######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0008463
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: أبو محمد موفق الدين عبد الله بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعيلي المقدسي ثم الدمشقي الحنبلي، الشهير بابن قدامة المقدسي (المتوفى: 620هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 620
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: المغني لابن قدامة
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنبلي
#META# 022.BookVOLS	:: 10
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0008463
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-8463
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/8463
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: مكتبة القاهرة
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: 1388هـ - 1968م
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# PageV00P000
### | [مقدمة الكتاب]
# بسم الله الرحمن الرحيم قال الشيخ الإمام العالم العامل شيخ الإسلام،
~~قدوة الأنام، مجموع الفضائل، موفق الدين أبو محمد عبد الله بن أحمد بن محمد
~~بن قدامة المقدسي، قدس الله روحه، ونور ضريحه: الحمد لله بارئ البريات،
~~وغافر الخطيات، وعالم الخفيات، المطلع على الضمائر والنيات، أحاط بكل شيء
~~علما، ووسع كل شيء رحمة وحلما، وقهر كل مخلوق عزة وحكما {يعلم ما بين
~~أيديهم وما خلفهم ولا يحيطون به علما} [طه: 110] ، لا تدركه الأبصار، ولا
~~تغيره الأعصار، ولا تتوهمه الأفكار، {وكل شيء عنده بمقدار} [الرعد: 8] ،
~~أتقن ما صنع وأحكمه، وأحصى كل شيء وعلمه، وخلق الإنسان وعلمه، ورفع قدر
~~العلم وعظمه، وحظره على من استرذله وحرمه، وخص به من خلقه من كرمه، وحض
~~عباده المؤمنين على النفير للتفقه في الدين، فقال تعالى وهو أصدق القائلين:
~~{فلولا نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا في الدين ولينذروا قومهم إذا
~~رجعوا إليهم لعلهم يحذرون} [التوبة: 122] ، ندبهم إلى إنذار بريته، كما ندب
~~إلى ذلك أهل رسالته، ومنحهم ميراث أهل نبوته، ورضيهم للقيام بحجته،
~~والنيابة عنه في الإخبار بشريعته، واختصهم من بين عباده بخشيته، فقال
~~تعالى: {إنما يخشى الله من عباده العلماء} [فاطر: 28] ، ثم أمر سائر الناس
~~بسؤالهم، والرجوع إلى أقوالهم، وجعل علامة زيغهم وضلالهم ذهاب علمائهم،
~~واتخاذ الرءوس من جهالهم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله لا
~~يقبض العلم انتزاعا من الناس ولكن يقبض العلم بقبض العلماء، حتى إذا لم يبق
~~عالم اتخذ الناس رؤساء جهالا، فسئلوا، فأفتوا بغير علم، فضلوا وأضلوا» .
~~وصلى الله على خاتم الأنبياء، وسيد الأصفياء، وإمام العلماء، وأكرم من مشى
~~تحت أديم السماء، محمد نبي الرحمة، الداعي إلى سبيل ربه بالحكمة، والكاشف
~~برسالته جلابيب الغمة، وخير نبي بعث إلى خير أمة، أرسله الله بشيرا ونذيرا،
~~{وداعيا إلى الله بإذنه وسراجا منيرا} [الأحزاب: 46] ، صلى الله عليه وعلى
~~آله وسلم تسليما كثيرا.
# أما بعد: فإن الله تعالى برحمته وطوله، وقوته وحوله، ضمن بقاء طائفة من
~~هذه الأمة على الحق ms0001 لا يضرهم من خذلهم حتى يأتي أمر الله وهم على ذلك، وجعل
~~السبب في بقائهم بقاء علمائهم، واقتداءهم
# PageV01P003
# بأئمتهم وفقهائهم، وجعل هذه الأمة مع علمائها، كالأمم الخالية مع
~~أنبيائها، وأظهر في كل طبقة من فقهائها أئمة يقتدى بها، وينتهى إلى رأيها،
~~وجعل في سلف هذه الأمة أئمة من الأعلام، مهد بهم قواعد الإسلام، وأوضح بهم
~~مشكلات الأحكام، اتفاقهم حجة قاطعة، واختلافهم رحمة واسعة، تحيا القلوب
~~بأخبارهم، وتحصل السعادة باقتفاء آثارهم، ثم اختص منهم نفرا أعلى أقدارهم
~~ومناصبهم وأبقى ذكرهم ومذاهبهم فعلى أقوالهم مدار الأحكام، وبمذاهبهم يفتي
~~فقهاء الإسلام.
# وكان إمامنا أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل، - رضي الله عنه -، من
~~أوفاهم فضيلة، وأقربهم إلى الله وسيلة، وأتبعهم لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأعلمهم به، وأزهدهم في الدنيا وأطوعهم لربه، فلذلك وقع اختيارنا على
~~مذهبه.
# وقد أحببت أن أشرح مذهبه واختياره، ليعلم ذلك من اقتفى آثاره، وأبين في
~~كثير من المسائل ما اختلف فيه مما أجمع عليه، وأذكر لكل إمام ما ذهب إليه،
~~تبركا بهم، وتعريفا لمذاهبهم، وأشير إلى دليل بعض أقوالهم على سبيل
~~الاختصار، والاقتصار من ذلك على المختار، وأغزو ما أمكنني غزوه من الأخبار،
~~إلى كتب الأئمة من علماء الآثار، لتحصل الثقة بمدلولها، والتمييز بين
~~صحيحها ومعلولها، فيعتمد على معروفها، ويعرض عن مجهولها.
# ثم رتبت ذلك على شرح مختصر أبي القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله الخرقي،
~~- رحمه الله - رحمه
# PageV01P004
# ، لكونه كتابا مباركا نافعا، ومختصرا موجزا جامعا، ومؤلفه إمام كبير،
~~صالح ذو دين، أخو ورع، جمع العلم والعمل، فنتبرك بكتابه، ونجعل الشرح مرتبا
~~على مسائله وأبوابه، ونبدأ في كل مسألة بشرحها وتبيينها، وما دلت عليه
~~بمنطوقها ومفهومها ومضمونها، ثم نتبع ما يشابهها مما ليس بمذكور في الكتاب،
~~فتحصل المسائل كتراجم الأبواب.
# وبالله أعتصم وأستعين فيما أقصده، وأتوكل عليه فيما أعتمده، وإياه أسأل
~~أن يوفقنا ويجعل سعينا مقربا إليه، ومزلفا لديه، برحمته.
# فنقول، وبالله التوفيق. (قال أبو القاسم عمر بن الحسين بن عبد الله بن
~~أحمد ms0002 الخرقي، رحمة الله عليه) : قال القاضي الإمام أبو يعلى، - رحمه الله
~~-: كان الخرقي علامة، بارعا في مذهب أبي عبد الله، وكان ذا دين، وأخا ورع.
~~وقال القاضي أبو الحسين: كانت له المصنفات الكثيرة في المذهب، ولم ينشر
~~منها إلا " المختصر " في الفقه؛ لأنه خرج من مدينة السلام لما ظهر سب
~~الصحابة بها، وأودع كتبه في درب سليمان، فاحترقت الدار والكتب فيها. قرأ
~~العلم على من قرأه على أبي بكر المروذي، وحرب الكرماني، وصالح وعبد الله
~~ابني أحمد. وروى عن أبيه أبي علي الحسين بن عبد الله، وكان أبو علي فقيها
~~صحب أصحاب أحمد، وأكثر صحبته لأبي بكر المروذي. وقرأ على أبي القاسم الخرقي
~~جماعة من شيوخ المذهب؛ منهم أبو عبد الله بن بطة، وأبو الحسن التميمي، وأبو
~~الحسين بن سمعون. وقال أبو عبد الله بن بطة: توفي أبو القاسم الخرقي سنة
~~أربع وثلاثين وثلاثمائة، ودفن بدمشق، وزرت قبره. وسمعت من يذكر أن سبب موته
~~أنه أنكر منكرا بدمشق، فضرب، فكان موته بذلك قال، - رحمه الله -: (اختصرت
~~هذا الكتاب) . يعني قربته، وقللت ألفاظه، وأوجزته، والاختصار: هو تقليل
~~الشيء، وقد يكون اختصار الكتاب بتقليل مسائله، وقد يكون بتقليل ألفاظه مع
~~تأدية المعنى، ومن ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أوتيت جوامع
~~الكلم واختصر لي الكلام اختصارا» ، ومن ذلك مختصرات الطريق، وفي الحديث:
~~«الجهاد مختصر طريق الجنة» ، وقد نهى عن اختصار السجود، ومعناه جمع آي
~~السجدات فيقرؤها في وقت واحد.
# وقيل: هو أن يحذف الآية التي فيها السجدة ولا يقرؤها. وفائدة الاختصار
~~التقريب والتسهيل على من أراد تعلمه وحفظه، فإن الكلام يختصر ليحفظ، ويطول
~~ليفهم. وقد ذكر، - رحمه الله - مقصوده بالاختصار، فقال: (ليقرب على متعلمه)
~~، أي يسهل عليه، ويقل تعبه في تعلمه.
# وقوله: (على مذهب أبي عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل، رضي الله عنه
~~وأرضاه) فهو الإمام أبو عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل بن هلال بن أسد بن
~~إدريس بن عبد الله بن حيان بن
# PageV01P005
# عبد الله بن ms0003 ذهل بن شيبان بن ثعلبة بن عكابة بن صعب بن علي بن بكر بن
~~وائل بن قاسط بن هنب بن أفصى بن دعمي بن جديلة بن أسد بن ربيعة بن نزار بن
~~معد بن عدنان، يلتقي نسبه ونسب رسول الله صلى الله عليه وسلم في نزار؛ لأن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم من ولد مضر بن نزار، وأحمد من ولد ربيعة بن
~~نزار. قال عبد الله بن أحمد: قال أبي: ولدت سنة أربع وستين ومائة. وقال عبد
~~الله: ومات في ربيع الآخر سنة إحدى وأربعين ومائتين، وله سبع وسبعون سنة.
~~حملت به أمه بمرو، وولدته ببغداد، ونشأ بها، وسافر في طلب العلم أسفارا
~~كثيرة، ثم رجع إلى بغداد، وتوفي بها، بعد أن ساد أهل عصره، ونصر الله به
~~دينه. قال أبو عبيد القاسم بن سلام: ليس في شرق ولا غرب مثل أحمد بن حنبل،
~~ما رأيت رجلا أعلم بالسنة منه. وقال الإمام أبو عبد الله محمد بن إدريس
~~الشافعي، رحمة الله ورضوانه عليه: أحمد بن حنبل إمام في ثمان خصال؛ إمام في
~~الحديث، إمام في الفقه، إمام في القرآن، إمام في اللغة، إمام في الفقر،
~~إمام في الزهد، إمام في الورع، إمام في السنة. وقال عبد الرحمن بن مهدي
~~فيه، وهو صغير: لقد كاد هذا الغلام أن يكون إماما في بطن أمه. وقال أبو
~~عمير بن النحاس الرملي، وذكر أحمد بن حنبل: - رحمه الله -، ما كان أصبره،
~~وبالماضين ما كان أشبهه، وبالصالحين ما كان ألحقه، عرضت له الدنيا فأباها،
~~والبدع فنفاها، واختصه الله سبحانه بنصر دينه، والقيام بحفظ سنته، ورضيه
~~لإقامة حجته، ونصر كلامه حين عجز عنه الناس. قيل لبشر بن الحارث، حين ضرب
~~أحمد: يا أبا نصر، لو أنك خرجت فقلت: إني على قول أحمد بن حنبل؟ فقال بشر:
~~أتريدون أن أقوم مقام الأنبياء؟ إن أحمد بن حنبل قد قام مقام الأنبياء.
~~وقال علي بن شعيب الوسي: كان أحمد بن حنبل عندنا المثل الذي قال النبي -
~~صلى الله ms0004 عليه وسلم -: «إنه كائن في أمتي ما كان في بني إسرائيل، حتى إن
~~المنشار ليوضع على مفرق رأس أحدهم ما يصرفه ذلك عن دينه» ، ولولا أن أبا
~~عبد الله أحمد بن محمد بن حنبل قام بهذا الشأن لكان عارا وشنارا علينا إلى
~~يوم القيامة، أن قوما سئلوا فلم يخرج منهم أحد. وفضائله، وما قاله الأئمة
~~في مدحه كثير، وليس هذا موضع استقصائه، وقد صنف فيه غير واحد من الأئمة
~~كتبا مفردة، وإنما غرضنا هاهنا الإشارة إلى نكتة من فضله، وذكر نسبه،
~~ومولده، ومبلغ عمره، إذ لا يحسن من متمسك بمذهبه، ومتفقه على طريقته، أن
~~يجهل هذا القدر من إمامه.
# ونسأل الله الكريم أن يجمع بيننا وبينه في دار كرامته، والدرجات العلى من
~~جنته، وأن يجعل عملنا صالحا، ويجعله لوجهه خالصا، ويجعل سعينا مقربا إليه،
~~مبلغا إلى رضوانه، إنه جواد كريم.
# PageV01P006
### | [كتاب الطهارة] 
# [باب ما تكون به الطهارة من الماء]
# قال أبو القاسم - رحمه الله
### | -: باب ما تكون به الطهارة من الماء، 
# التقدير: هذا باب ما تكون به الطهارة من الماء، فحذف المبتدأ للعلم به،
~~وقوله " ما تكون الطهارة به "، أي تحصل وتحدث، وهي هاهنا تامة غير محتاجة
~~إلى خبر.
# ومتى كانت تامة كانت بمعنى الحدث والحصول، تقول: كان الأمر، أي حدث ووقع؛
~~قال الله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] أي: إن
~~وجد ذو عسرة.
# وقال الشاعر
# إذا كان الشتاء فأدفئوني ... فإن الشيخ يهرمه الشتاء
# أي إذا جاء الشتاء. وفي نسخة مقروءة على ابن عقيل: (باب ما تجوز به
~~الطهارة من الماء) ومعناهما متقارب.
# والطهارة في اللغة: النزاهة عن الأقذار، وفي الشرع: رفع ما يمنع الصلاة
~~من حدث أو نجاسة بالماء، أو رفع حكمه بالتراب.
# فعند إطلاق لفظ الطهارة في لفظ الشارع أو كلام الفقهاء ينصرف إلى الموضوع
~~الشرعي دون اللغوي وكذلك كل ماله موضوع شرعي ولغوي، إنما ينصرف المطلق منه
~~إلى الموضوع الشرعي كالوضوء، والصلاة، والصوم، والزكاة، والحج، ونحوه؛ لأن
~~الظاهر من صاحب الشرع التكلم بموضوعاته. ms0005
# والطهور - بضم الطاء -: المصدر، قاله اليزيدي والطهور - بالفتح - من
~~الأسماء المتعدية، وهو الذي يطهر غيره، مثل الغسول الذي يغسل به.
# وقال بعض الحنفية: هو من الأسماء اللازمة، بمعنى الطاهر سواء؛ لأن العرب
~~لا تفرق بين الفاعل والمفعول في التعدي واللزوم، فما كان فاعله لازما كان
~~فعوله لازما.
# بدليل قاعد وقعود، ونائم ونئوم، وضارب وضروب. وهذا غير صحيح؛ فإن الله
~~تعالى قال {ليطهركم به} [الأنفال: 11] ، وروى جابر - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعطيت خمسا لم يعطهن نبي قبلي؛ نصرت
~~بالرعب مسيرة شهر، وجعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» . متفق عليه، ولو أراد به
~~الطاهر لم يكن فيه مزية؛ لأنه طاهر في حق كل أحد.
# وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - «عن التوضؤ بماء البحر، فقال: هو
~~الطهور ماؤه، الحل ميتته» .
# ولو لم يكن الطهور متعديا لم يكن ذلك جوابا للقوم، حيث سألوه عن التعدي،
~~إذ ليس كل طاهر مطهرا، وما ذكروه لا يستقيم؛ لأن العرب فرقت بين
# PageV01P007
# الفاعل والفعول، فقالت: قاعد لمن وجد منه القعود، وقعود لمن يتكرر منه
~~ذلك، فينبغي أن يفرق بينهما هاهنا، وليس إلا من حيث التعدي واللزوم.
# (1) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (والطهارة بالماء الطاهر
~~المطلق الذي لا يضاف إلى اسم شيء غيره: مثل ماء الباقلا، وماء الورد، وماء
~~الحمص وماء الزعفران، وما أشبهه، مما لا يزايل اسمه اسم الماء في وقت) .
# قوله " " والطهارة " مبتدأ خبره محذوف، تقديره: والطهارة مباحة، أو
~~جائزة، ونحو ذلك، والألف واللام للاستغراق، فكأنه قال: وكل طهارة جائزة بكل
~~ماء طاهر مطلق، والطاهر: ما ليس بنجس.
# والمطلق: ما ليس بمضاف إلى شيء غيره. وهو معنى قوله " لا يضاف إلى اسم
~~شيء غيره ". وإنما ذكره صفة له وتبيينا، ثم مثل الإضافة، فقال: " مثل ماء
~~الباقلا، وماء الورد، وماء الحمص، وماء الزعفران، وما أشبهه ".
# وقوله: " مما لا يزايل اسمه اسم
# PageV01P008
# الماء في وقت "، صفة للشيء الذي يضاف إليه الماء، ومعناه: لا يفارق اسمه
~~اسم الماء. والمزايلة: المفارقة؛ قال الله تعالى: ms0006 {لو تزيلوا لعذبنا الذين
~~كفروا منهم عذابا أليما} [الفتح: 25] ، وقال أبو طالب
# وقد طاوعوا أمر العدو المزايل
# أي المفارق. أي: لا يذكر الماء إلا مضافا إلى المخالط له في الغالب.
# ويفيد هذا الوصف الاحتراز من المضاف إلى مكانه ومقره، كماء النهر والبئر؛
~~فإنه إذا زال عن مكانه زالت النسبة في الغالب، وكذلك ما تغيرت رائحته تغيرا
~~يسيرا، فإنه لا يضاف في الغالب.
# وقال القاضي: هذا احتراز من المتغير بالتراب؛ لأنه يصفو عنه، ويزايل اسمه
~~اسمه. وقد دلت هذه المسألة على أحكام منها إباحة الطهارة بكل ماء موصوف
~~بهذه الصفة التي ذكرها، على أي صفة كان من أصل الخلقة، من الحرارة
~~والبرودة، والعذوبة والملوحة، نزل من السماء، أو نبع من الأرض، في بحر أو
~~نهر أو بئر أو غدير، أو غير ذلك.
# وقد دل على ذلك قول الله تعالى: {وينزل عليكم من السماء ماء ليطهركم به}
~~[الأنفال: 11] ، وقوله سبحانه: {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان:
~~48] ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الماء طهور لا ينجسه شيء» ،
~~وقوله في البحر: «هو الطهور ماؤه الحل ميتته» .
# وهذا قول عامة أهل العلم، إلا أنه حكي عن عبد الله بن عمر وعبد الله بن
~~عمرو، أنهما قالا في البحر: التيمم أعجب إلينا منه. هو نار.
# وحكاه الماوردي عن سعيد بن المسيب. والأول أولى، لقول الله تعالى: {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وماء البحر ماء، لا يجوز العدول إلى
~~التيمم مع وجوده.
# وروي عن أبي هريرة قال: «سأل رجل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~رسول الله، إنا نركب البحر، ونحمل معنا القليل من الماء، فإن توضأنا به
~~عطشنا، أفنتوضأ بماء البحر؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هو
~~الطهور ماؤه الحل ميتته» أخرجه أبو داود، والنسائي والترمذي، وقال: هذا
~~حديث حسن صحيح.
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: " من لم يطهره ماء البحر فلا طهره
~~الله " ولأنه ماء باق على أصل خلقته، فجاز الوضوء به كالعذب.
# وقولهم: " هو نار " إن أريد ms0007 به أنه نار في الحال فهو خلاف الحس، وإن أريد
~~أنه يصير نارا، لم يمنع ذلك الوضوء به حال كونه ماء.
# ومنها أن الطهارة من النجاسة لا تحصل إلا بما يحصل به طهارة الحدث؛
~~لدخوله في عموم الطهارة، وبهذا قال مالك والشافعي ومحمد بن الحسن وزفر وقال
~~أبو حنيفة يجوز إزالة النجاسة بكل مائع طاهر مزيل للعين والأثر، كالخل،
~~وماء الورد، ونحوهما. وروي عن أحمد ما يدل على مثل ذلك؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا» .
# أطلق الغسل،
# PageV01P009
# فتقييده بالماء يحتاج إلى دليل؛ ولأنه مائع طاهر مزيل، فجازت إزالة
~~النجاسة به، كالماء، فأما ما لا يزيل كالمرق واللبن فلا خلاف في أن النجاسة
~~لا تزال به.
# ولنا ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال لأسماء بنت أبي
~~بكر إذا أصاب ثوب إحداكن الدم من الحيضة فلتقرصه، ثم لتنضحه بماء، ثم لتصل
~~فيه.» أخرجه البخاري، وعن أنس - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر بذنوب من ماء فأهريق على بول الأعرابي» . متفق عليه،
# وهذا أمر يقتضي الوجوب؛ ولأنها طهارة تراد للصلاة، فلا تحصل بغير الماء،
~~كطهارة الحدث، ومطلق حديثهم مقيد بحديثنا، والماء يختص بتحصيل إحدى
~~الطهارتين، فكذلك الأخرى.
### | [فصل غير النبيذ من المائعات غير الماء]
# ومنها اختصاص حصول الطهارة بالماء، لتخصيصه إياه بالذكر، فلا يحصل بمائع
~~سواه، وبهذا قال مالك والشافعي، وأبو عبيد وأبو يوسف وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - وليس بثابت عنه - أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء بالنبيذ، وبه قال
~~الحسن والأوزاعي وقال عكرمة النبيذ وضوء من لم يجد الماء. وقال إسحاق:
~~النبيذ حلوا أحب إلي من التيمم، وجمعهما أحب إلي. وعن أبي حنيفة كقول عكرمة
~~وقيل عنه: يجوز الوضوء بنبيذ التمر، إذا طبخ واشتد، عند عدم الماء في
~~السفر؛ لما روى «ابن مسعود، أنه كان مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ليلة الجن، فأراد أن يصلي صلاة الفجر، فقال: أمعك وضوء؟ ms0008 فقال: لا، معي
~~إداوة فيها نبيذ. فقال: تمرة طيبة وماء طهور» .
# ولنا قول الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [النساء: 43] وهذا نص في
~~الانتقال إلى التراب عند عدم الماء، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء عشر سنين» . رواه أبو داود.
# ولأنه لا يجوز الوضوء به في الحضر، أو مع وجود الماء، فأشبه الخل والمرق،
~~وحديثهم لا يثبت، وراويه أبو زيد مجهول عند أهل الحديث، لا يعرف له غير هذا
~~الحديث، ولا يعرف بصحبة عبد الله. قاله الترمذي وابن المنذر، وقد روي عن
~~ابن مسعود، أنه سئل: هل كنت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة
~~الجن؟ فقال: ما كان معه منا أحد. رواه أبو داود. وروى مسلم بإسناده، عن ابن
~~مسعود، قال: لم أكن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة الجن، ووددت
~~أني كنت معه.
# (2) فصل: فأما غير النبيذ من المائعات، غير الماء، كالخل، والدهن،
~~والمرق، واللبن، فلا خلاف بين أهل العلم، فيما نعلم، أنه لا يجوز بها وضوء
~~ولا غسل؛ لأن الله تعالى أثبت الطهورية للماء بقوله تعالى: {وينزل عليكم من
~~السماء ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] ، وهذا لا يقع عليه اسم الماء.
# PageV01P010
# ومنها، أن المضاف لا تحصل به الطهارة، وهو على ثلاثة أضرب: أحدها؛ ما لا
~~تحصل به الطهارة رواية واحدة، وهو على ثلاثة أنواع: أحدها، ما اعتصر من
~~الطاهرات كماء الورد، وماء القرنفل، وما ينزل من عروق الشجر إذا قطعت رطبة.
# الثاني، ما خالطه طاهر فغير اسمه، وغلب على أجزائه، حتى صار صبغا، أو
~~حبرا، أو خلا، أو مرقا، ونحو ذلك. الثالث، ما طبخ فيه طاهر فتغير به، كماء
~~الباقلا المغلي.
# فجميع هذه الأنواع لا يجوز الوضوء بها، ولا الغسل، لا نعلم فيه خلافا،
~~إلا ما حكي عن ابن أبي ليلى والأصم في المياه المعتصرة، أنها طهور يرتفع
~~بها الحدث، ويزال بها النجس.
# ولأصحاب الشافعي وجه في ماء الباقلا المغلي، وسائر من بلغنا قوله من أهل
~~العلم ms0009 على خلافهم. قال أبو بكر بن المنذر: أجمع كل من نحفظ قوله من أهل
~~العلم أن الوضوء غير جائز بماء الورد، وماء الشجر، وماء العصفر، ولا تجوز
~~الطهارة إلا بماء مطلق، يقع عليه اسم الماء؛ ولأن الطهارة إنما تجوز
~~بالماء، وهذا لا يقع عليه اسم الماء بإطلاقه
# الضرب الثاني ما خالطه طاهر يمكن التحرز منه، فغير إحدى صفاته، طعمه، أو
~~لونه، أو ريحه، كماء الباقلا، وماء الحمص، وماء الزعفران. واختلف أهل العلم
~~في الوضوء به، واختلفت الرواية عن إمامنا، - رحمه الله -، في ذلك؛ فروي
~~عنه: لا تحصل الطهارة به. وهو قول مالك والشافعي وإسحاق وقال القاضي أبو
~~يعلى وهي أصح، وهي المنصورة عند أصحابنا في الخلاف. ونقل عن أحمد جماعة من
~~أصحابه، منهم أبو الحارث، والميموني، وإسحاق بن منصور، جواز الوضوء به.
# وهذا مذهب أبي حنيفة وأصحابه؛ لأن الله تعالى قال: {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [النساء: 43] وهذا عام في كل ماء؛ لأنه نكرة في سياق النفي،
~~والنكرة في سياق النفي تعم، فلا يجوز التيمم مع وجوده، وأيضا قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي ذر: «التراب كافيك ما لم تجد الماء» .
# وهذا واجد للماء؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا
~~يسافرون، وغالب أسقيتهم الأدم، والغالب أنها تغير الماء، فلم ينقل عنهم
~~تيمم مع وجود شيء من تلك المياه؛ ولأنه طهور خالطه طاهر لم يسلبه اسم
~~الماء، ولا رقته، ولا جريانه، فأشبه المتغير بالدهن.
# ووجه الأولى: أنه ماء تغير بمخالطة ما ليس بطهور يمكن الاحتراز منه، فلم
~~يجز الوضوء به، كماء الباقلا المغلي؛ ولأنه زال عن إطلاقه، فأشبه المغلي.
~~إذا ثبت هذا فإن أصحابنا لم يفرقوا بين المذرور في الماء مما يخلط بالماء
~~كالزعفران والعصفر والأشنان ونحوه، وبين الحبوب من الباقلا والحمص، والثمر
~~كالتمر والزبيب والورق وأشباه ذلك.
# PageV01P011
# وقال أصحاب الشافعي: ما كان مذرورا منع إذا غير الماء، وما عداه لا يمنع
~~إلا أن ينحل في الماء، وإن غيره من غير انحلال لم يسلب طهوريته؛ لأنه تغير ms0010
~~مجاورة، أشبه تغيير الكافور.
# ووافقهم أصحابنا في الخشب والعيدان، وخالفوهم في سائر ما ذكرنا؛ لأن تغير
~~الماء به إنما كان لانفصال أجزاء منه إلى الماء وانحلالها فيه، فوجب أن
~~يمنع كما لو طبخ فيه؛ ولأنه ماء تغير بمخالطة طاهر يمكن صونه عنه، أشبه ما
~~لو أغلي فيه.
# الضرب الثالث من المضاف ما يجوز الوضوء به رواية واحدة، وهو أربعة أنواع:
# أحدها: ما أضيف إلى محله ومقره، كماء النهر والبئر وأشباههما؛ فهذا لا
~~ينفك منه ماء وهي إضافة إلى غير مخالط. وهذا لا خلاف فيه بين أهل العلم.
# الثاني: ما لا يمكن التحرز منه، كالطحلب والخز وسائر ما ينبت في الماء،
~~وكذلك ورق الشجر الذي يسقط في الماء، أو تحمله الريح فتلقيه فيه، وما تجذبه
~~السيول من العيدان والتبن ونحوه، فتلقيه في الماء، وما هو في قرار الماء
~~كالكبريت والقار وغيرهما، إذا جرى عليه الماء فتغير به، أو كان في الأرض
~~التي يقف فيها الماء.
# فهذا كله يعفى عنه؛ لأنه يشق التحرز منه، فإن أخذ شيء من ذلك وألقي في
~~الماء وغيره كان حكمه حكم ما أمكن التحرز منه، من الزعفران ونحوه؛ لأن
~~الاحتراز منه ممكن.
# الثالث: ما يوافق الماء في صفتيه الطهارة، والطهورية، كالتراب إذا غير
~~الماء لا يمنع الطهورية؛ لأنه طاهر مطهر كالماء، فإن ثخن بحيث لا يجري على
~~الأعضاء لم تجز الطهارة به؛ لأنه طين وليس بماء، ولا فرق في التراب بين
~~وقوعه في الماء عن قصد أو غير قصد.
# وكذلك الملح الذي أصله الماء كالبحري، والملح الذي ينعقد من الماء الذي
~~يرسل على السبخة فيصير ملحا، فلا يسلب الطهورية؛ لأن أصله الماء، فهو
~~كالجليد والثلج، وإن كان معدنا ليس أصله الماء فهو كالزعفران وغيره.
# الرابع: ما يتغير به الماء بمجاورته من غير مخالطة، كالدهن على اختلاف
~~أنواعه، والطاهرات الصلبة كالعود والكافور والعنبر، إذا لم يهلك في الماء،
~~ولم يمع فيه، لا يخرج به عن إطلاقه؛ لأنه تغيير مجاورة، أشبه ما لو تروح
~~الماء بريح شيء على جانبه. ms0011
# ولا نعلم في هذه الأنواع خلافا. وفي معنى المتغير بالدهن ما تغير
~~بالقطران والزفت والشمع؛ لأن في ذلك دهنية يتغير بها الماء تغير مجاورة،
~~فلا يمنع كالدهن.
### | [فصل الماء الآجن]
# (3) فصل
# والماء الآجن، وهو الذي يتغير بطول مكثه في المكان، من غير مخالطة شيء
~~يغيره، باق على إطلاقه
# في قول أكثر أهل العلم، قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ قوله من أهل
~~العلم على أن الوضوء بالماء الآجن من غير نجاسة حلت فيه جائز، غير ابن
~~سيرين فإنه كره ذلك.
# وقول الجمهور أولى، فإنه يروى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ من
~~بئر كأن ماءه نقاعة الحناء» ولأنه تغير من غير مخالطة.
# PageV01P012
### | [فصل إذا كان على العضو طاهر فتغير به الماء]
# (4) فصل وإذا كان على العضو طاهر، كالزعفران والعجين، فتغير به الماء وقت
~~غسله، لم يمنع حصول الطهارة به؛ لأنه تغير في محل التطهير، أشبه ما لو تغير
~~الماء الذي تزال به النجاسة في محلها.
### | [مسألة الوضوء بماء خالطه طاهر لم يغيره]
# (5) مسألة قال: (وما سقط فيه مما ذكرنا أو من غيره وكان يسيرا فلم يوجد
~~له طعم ولا لون ولا رائحة كثيرة حتى ينسب الماء إليه توضئ به) قوله: " مما
~~ذكرنا "، يعني الباقلا والحمص والورد والزعفران وغيره، يعني من الطاهرات
~~سواه.
# وقوله: " حتى ينسب الماء إليه " أي: يضاف إليه، على ما قدمنا، واعتبر
~~الكثرة في الرائحة، دون غيرها من الصفات؛ لأن لها سراية ونفوذا، فإنها تحصل
~~عن مجاورة تارة، وعن مخالطة أخرى، فاعتبر الكثرة فيها ليعلم أنها عن
~~مخالطة.
# قال ابن عقيل غير الخرقي من أصحابنا، ذهب إلى التسوية بين الرائحة واللون
~~والطعم؛ لأنها صفة من صفات الماء، فأشبهت اللون والطعم.
# وقال القاضي: يجب التسوية بين الرائحة واللون والطعم، فإن عفي عن اليسير
~~في بعضها عفي عنه في بقيتها، وإن لم يعف عن اليسير في بعضها لم يعف عنه في
~~بقيتها. وقد ذكرنا معنى يقتضي الفرق، إن شاء الله تعالى.
# ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في ms0012 جواز الوضوء بماء خالطه طاهر، لم يغيره،
~~إلا ما حكي عن أم هانئ، في ماء بل فيه خبز: لا يتوضأ به. ولعلها أرادت ما
~~تغير به.
# وحكى ابن المنذر، عن الزهري في كسر بلت بالماء، غيرت لونه أو لم تغير
~~لونه، لم يتوضأ به. والذي عليه الجمهور أولى؛ لأنه طاهر لم يغير صفة الماء،
~~فلم يمنع كبقية الطاهرات إذا لم تغيره، وقد «اغتسل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وزوجته من جفنة فيها أثر العجين» رواه النسائي، وابن ماجه، والأثرم.
### | [فصل إذا وقع في الماء مائع]
# (6) فصل وإذا وقع في الماء مائع، لا يغيره لموافقة صفته، وهذا يبعد، إذ
~~الظاهر أنه لا بد أن ينفرد عنه بصفة، فيعتبر التغير بظهور تلك الصفة. فإن
~~اتفق ذلك اعتبرناه بغيره مما له صفة تظهر على الماء، كالحر إذا جني عليه
~~دون الموضحة قومناه كأنه عبد، وإن شك في كونه يمنع بني على يقين الطهورية؛
~~لأنها الأصل، فلا يزول عنها بالشك.
### | [فصل كان الواقع في الماء ماء مستعملا]
# (7) فصل وإن كان الواقع في الماء ماء مستعملا عفي عن يسيره. قال إسحاق بن
~~منصور: قلت لأحمد الرجل يتوضأ، فينتضح من وضوئه في إنائه؟ قال: لا بأس به.
~~قال إبراهيم النخعي: لا بد من ذلك. ونحوه عن الحسن.
# وهذا ظاهر حال النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه؛ لأنهم كانوا
~~يتوضئون من الأقداح
# PageV01P013
# والأتوار، ويغتسلون من الجفان، وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يغتسل هو وميمونة من جفنة فيها أثر العجين» «واغتسل هو وعائشة من إناء
~~واحد تختلف أيديهما فيه، كل واحد منهما يقول لصاحبه: أبق لي» .
# ومثل هذا لا يسلم من رشاش يقع في الماء، وإن كثر الواقع وتفاحش منع على
~~إحدى الروايتين. وقال أصحاب الشافعي: إن كان الأكثر المستعمل منع، وإن كان
~~الأقل لم يمنع. وقال ابن عقيل: إن كان الواقع بحيث لو كان خلا غير الماء
~~منع وإلا فلا.
# وما ذكرنا من الخبر، وظاهر حال النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه،
~~يمنع ms0013 من اعتباره بالخل؛ لأنه من أسرع المائعات نفوذا، وأبلغها سراية، فيؤثر
~~قليله في الماء، والحديث دل على العفو عن يسيره، فإذا يرجع في ذلك إلى
~~العرف، فما كان كثيرا متفاحشا منع وإلا فلا، وإن شك فالماء باق على
~~الطهورية؛ لأنها الأصل، فلا يزول عنه بالشك.
### | [فصل كان معه ماء لا يكفيه لطهارته فكمله بمائع لم يغيره]
# (8) فصل فإن كان معه ماء، لا يكفيه لطهارته، فكمله بمائع لم يغيره، جاز
~~الوضوء به، في إحدى الروايتين؛ لأنه طاهر لم يغير الماء، فلم يمنع كما لو
~~كان الماء قدرا يجزئ في الطهارة. والثانية: لا يجوز؛ لأننا نتيقن حصول غسل
~~بعض أعضائه بالمائع.
# والأولى أولى؛ لأنه لما لم تظهر صفة المائع على الماء صار حكم الجميع حكم
~~الماء، وما ذكرناه للرواية الثانية يبطل بما إذا كان الماء قدرا يجزئ في
~~الطهارة فخلطه بمائع، ثم توضأ به، وبقي قدر المائع أو دونه، فإنه يجوز، مع
~~العلم بأن المستعمل بعض الماء وبعض المائع، وكذلك الباقي، لاستحالة انفراد
~~الماء عن المائع. والله أعلم.
### | [فصل الوضوء بالماء المسخن بطاهر]
# (9) فصل: ولا يكره الوضوء بالماء المسخن بطاهر، إلا أن يكون حارا يمنع
~~إسباغ الوضوء لحرارته. وممن روي عنه أنه رأى الوضوء بالماء المسخن عمر
~~وابنه، وابن عباس، وأنس - رضي الله عنهم -.
# وهو قول أهل الحجاز وأهل العراق جميعهم غير مجاهد، ولا معنى لقوله، فإن
~~زيد بن أسلم روى: أن عمر كان له قمقمة يسخن فيها الماء، وعن ابن عباس - رضي
~~الله عنه - أنه دخل حماما بالجحفة، وذكر ابن عقيل حديثا عن شريك رحال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «أجنبت وأنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فجمعت حطبا، فأحميت الماء، فاغتسلت. فأخبرت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم ينكر علي» ؛ ولأنها صفة، خلق عليها الماء فأشبه ما لو برده.
### | [فصل الطهارة بالماء المشمس]
# (10) فصل ولا تكره الطهارة بالماء المشمس. وقال الشافعي: تكره الطهارة
~~بماء قصد إلى تشميسه في الأواني،
# PageV01P014
# ولا أكرهه إلا من جهة الطب؛ لما روي عن ms0014 عائشة - رضي الله عنها - قالت:
~~«دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد سخنت له الماء في الشمس،
~~فقال: لا تفعلي يا حميراء، فإنه يورث البرص» واختاره أبو الحسن التميمي.
~~ولنا أنه سخن بطاهر، أشبه ما في البرك والأنهار، وما سخن بالنار وما لم
~~يقصد تشميسه، فإن الضرر لا يختلف بالقصد وعدمه، والحديث غير ثابت، يرويه،
~~خالد بن إسماعيل، وهو متروك الحديث، وعمرو بن محمد الأعسم، وهو منكر
~~الحديث. قاله الدارقطني، قال: ولا يصح عن الزهري.
# وحكي عن أهل الطب أنهم لا يعرفون لذلك تأثيرا في الضرر.
### | [فصل الماء المسخن بالنجاسة]
# (11) فصل: فأما الماء المسخن بالنجاسة، فهو على ثلاثة أقسام: أحدها، أن
~~يتحقق وصول شيء من أجزاء النجاسة إلى الماء، فينجسه إذا كان يسيرا.
~~والثاني، أن لا يتحقق وصول شيء من أجزاء النجاسة إلى الماء والحائل غير
~~حصين، فالماء على أصل الطهارة، ويكره استعماله. وقال الشافعي: لا يكره؛
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل حماما بالجحفة» .
# ولنا، أنه ماء تردد بين الطهارة والنجاسة مع وجود سببها، فأقل أحواله
~~الكراهة، والحديث لا يثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وإنما يروى عن
~~ابن عباس، ولم يثبت أن الوقود كان نجسا، ولا أن الحائل كان غير حصين،
~~والحديث قضية في عين لا يثبت به نفي الكراهة إلا في مثلها، ولا يثبت به نفي
~~الكراهة على الإطلاق.
# القسم الثالث، إذا كان الحائل حصينا، فقال القاضي: يكره، واختار الشريف
~~أبو جعفر، وابن
# PageV01P015
# عقيل، أنه لا يكره؛ لأنه غير متردد في نجاسته، بخلاف التي قبلها. وذكر
~~أبو الخطاب في كراهة المسخن بالنجاسة روايتين، على الإطلاق.
### | [فصل الوضوء والغسل بماء زمزم]
# (12) فصل: ولا يكره الوضوء والغسل بماء زمزم؛ لأنه ماء طهور، فأشبه سائر
~~المياه. وعنه: يكره لقول العباس لا أحلها لمغتسل، لكن لمحرم حل وبل؛ ولأنه
~~يزيل به مانعا من الصلاة، أشبه إزالة النجاسة به.
# والأول أولى، وقول العباس لا يؤخذ بصريحه في التحريم، ففي غيره أولى،
~~وشرفه لا يوجب الكراهة لاستعماله، كالماء الذي ms0015 وضع فيه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كفه، أو اغتسل منه.
### | [فصل الذائب من الثلج والبرد طهور]
# (13) فصل الذائب من الثلج والبرد طهور؛ لأنه ماء نزل من السماء، وفي دعاء
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اللهم طهرني بالماء والثلج والبرد» متفق
~~عليه. فإن أخذ الثلج فأمره على أعضائه لم تحصل الطهارة، ولو انبل به العضو
~~لأن الواجب الغسل، وأقل ذلك أن يجري الماء على العضو، إلا أن يكون خفيفا
~~فيذوب ويجري ماؤه على الأعضاء، فيحصل به الغسل، فيجزئه.
### | [مسألة لا يتوضأ بماء قد توضئ به]
# (14) مسألة: قال: (ولا يتوضأ بماء قد توضئ به) يعني: الماء المنفصل عن
~~أعضاء المتوضئ، والمغتسل في معناه، وظاهر المذهب أن المستعمل في رفع الحدث
~~طاهر غير مطهر، لا يرفع حدثا، ولا يزيل نجسا، وبه قال الليث والأوزاعي، وهو
~~المشهور عن أبي حنيفة، وإحدى الروايتين عن مالك، وظاهر مذهب الشافعي.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنه طاهر مطهر. وبه قال الحسن، وعطاء، والنخعي،
~~والزهري، ومكحول، وأهل الظاهر، والرواية الثانية لمالك، والقول الثاني
~~للشافعي. وروي عن علي، وابن عمر، وأبي أمامة فيمن نسي مسح رأسه، إذا وجد
~~بللا في لحيته، أجزأه أن يمسح رأسه بذلك البلل.
# ووجه ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الماء لا يجنب» ، وقال:
~~«الماء ليس عليه جنابة» ، وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل من
~~الجنابة، فرأى لمعة لم يصبها الماء، فعصر شعره عليها» . رواهما الإمام
~~أحمد، في " المسند " وابن ماجه، وغيرهما
# ولأنه غسل به محل طاهر، فلم تزل به طهوريته، كما لو غسل به الثوب؛ ولأنه
~~لاقى محلا طاهرا، فلا يخرج عن حكمه بتأدية الفرض به، كالثوب يصلى فيه
~~مرارا.
# PageV01P016
# وقال أبو يوسف: هو نجس. وهو رواية عن أبي حنيفة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم، ولا يغتسل فيه من
~~جنابة.» رواه أبو داود
# فاقتضى أن الغسل فيه، كالبول فيه؛ ولأنه يسمى طهارة والطهارة لا تكون إلا
~~عن نجاسة، إذ تطهير الطاهر لا ms0016 يعقل. ولنا: على طهارته، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا توضأ كادوا يقتتلون على وضوئه.» رواه البخاري؛
~~«ولأنه - صلى الله عليه وسلم - صب على جابر من وضوئه إذ كان مريضا»
# ولو كان نجسا لم يجز فعل ذلك؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~ونساءه كانوا يتوضئون في الأقداح والأتوار ويغتسلون في الجفان، ومثل هذا لا
~~يسلم من رشاش يقع في الماء من المستعمل، ولهذا قال إبراهيم النخعي ولا بد
~~من ذلك. فلو كان المستعمل نجسا لنجس الماء الذي يقع فيه.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قدمت إليه امرأة من نسائه
~~قصعة ليتوضأ منها، فقالت امرأة: إني غمست يدي فيها، وأنا جنب. فقال: الماء
~~لا يجنب» ، ورواه الإمام أبو عبد الله في " المسند ": " الماء لا ينجس ".
# وعندهم الحدث يرتفع من غير نية؛ ولأنه ماء طاهر لاقى محلا طاهرا، فكان
~~طاهرا، كالذي غسل به الثوب الطاهر، والدليل على أن المحدث طاهر ما روى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه -، قال: «لقيني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأنا جنب، فانخنست منه فاغتسلت ثم جئت، فقال: أين كنت يا أبا هريرة؟ قلت:
~~يا رسول الله: كنت جنبا، فكرهت أن أجالسك، فذهبت فاغتسلت ثم جئت. فقال:
~~سبحان الله، المسلم لا ينجس» متفق عليه؛
# ولأنه لو غمس يده في الماء لم ينجسه، ولو مس شيئا رطبا لم ينجسه، ولو
~~حمله مصل لم تبطل صلاته. وقولهم: إنه نهى عن الغسل من الجنابة في الماء
~~الدائم، كنهيه عن البول فيه.
# قلنا: النهي يدل على أنه يؤثر في الماء، وهو المنع من التوضؤ به،
~~والاقتران يقتضي التسوية في أصل الحكم، لا في تفصيله، وإنما سمي الوضوء
~~والغسل طهارة لكونه ينقي الذنوب والآثام، كما ورد في الأخبار، بدليل ما
~~ذكرناه.
# إذا ثبت هذا فالدليل على خروجه عن الطهورية قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يغتسل أحدكم في الماء الدائم وهو جنب» رواه مسلم، منع من الغسل
~~فيه كمنعه من البول فيه، فلولا ms0017 أنه يفيده منعا لم ينه عنه؛ ولأنه أزيل به
~~مانع من الصلاة، فلم يجز استعماله في طهارة أخرى، كالمستعمل في إزالة
~~النجاسة.
### | [فصل الطهارة بالماء المستعمل]
# (15) فصل: وجميع الأحداث سواء فيما ذكرنا؛ الحدث الأصغر، والجنابة،
~~والحيض، والنفاس، وكذلك المنفصل من غسل الميت إذا قلنا بطهارته، واختلفت
~~الرواية في المنفصل عن غسل الذمية من الحيض؛ فروي أنه مطهر؛ لأنه لم يزل
~~مانعا من الصلاة، أشبه ماء تبرد به.
# وروي أنه غير مطهر؛ لأنها أزالت
# PageV01P017
# به المانع من وطء الزوج، أشبه ما لو اغتسلت به مسلمة، فإن اغتسلت به من
~~الجنابة كان مطهرا وجها واحدا؛ لأنه لم يزل مانعا من الصلاة، ولا استعمل في
~~عبادة، أشبه ما لو تبرد به، ويحتمل أن يمنع استعماله؛ لأنه استعمل في الغسل
~~من الجنابة، أشبه ما لو اغتسلت به مسلمة.
# (16) فصل: وإن استعمل في طهارة مستحبة غير واجبة، كالتجديد، والغسلة
~~الثانية والثالثة في الوضوء، والغسل للجمعة والعيدين وغيرهما، ففيه
~~روايتان: إحداهما أنه كالمستعمل في رفع الحدث؛ لأنها طهارة مشروعة، أشبه ما
~~لو اغتسل به من جنابة.
# والثانية؛ لا يمنع؛ لأنه لم يزل مانعا من الصلاة، أشبه ما لو تبرد به.
~~فإن لم تكن الطهارة مشروعة لم يؤثر استعمال الماء فيها شيئا، وكان كما لو
~~تبرد به، أو غسل به ثوبه، ولا تختلف الرواية أن ما استعمل في التبرد
~~والتنظيف، أنه باق على إطلاقه، ولا نعلم فيه خلافا.
### | [فصل المستعمل في تعبد من غير حدث]
# (17) فصل: فأما المستعمل في تعبد من غير حدث، كغسل اليدين من نوم الليل،
~~فإن قلنا ليس ذلك بواجب لم يؤثر استعماله في الماء، وإن قلنا بوجوبه، فقال
~~القاضي: هو طاهر غير مطهر.
# وذكر أبو الخطاب فيه روايتين: إحداهما؛ أنه يخرج عن إطلاقه؛ لأنه مستعمل
~~في طهارة تعبد، أشبه المستعمل في رفع الحدث؛ «ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى أن يغمس القائم من نوم الليل يده في الإناء قبل غسلها.» فدل ذلك
~~على أنه يفيد منعا.
# والرواية الثانية، أنه باق على إطلاقه؛ ms0018 لأنه لم يرفع حدثا، أشبه المتبرد
~~به، وعلى قياسه المستعمل في غسل الذكر والأنثيين من المذي، إذا قلنا
~~بوجوبه؛ لأنه في معناه.
### | [فصل إذا انغمس الجنب أو المحدث فيما دون القلتين]
# (18) فصل: إذا انغمس الجنب أو المحدث فيما دون القلتين ينوي رفع الحدث
~~صار مستعملا، ولم يرتفع حدثه. وقال الشافعي يصير مستعملا ويرتفع حدثه؛ لأنه
~~إنما يصير مستعملا بارتفاع حدثه فيه.
# ولنا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يغتسل أحدكم في الماء
~~الدائم وهو جنب» رواه مسلم، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه؛ ولأنه بانفصال
~~أول جزء من الماء عن بدنه صار الماء مستعملا، فلم يرتفع الحدث عن سائر
~~البدن، كما لو اغتسل فيه شخص آخر. فإن كان الماء قلتين فصاعدا ارتفع حدثه،
~~ولم يتأثر به الماء؛ لأنه لا يحمل الخبث.
### | [فصل إذا اجتمع ماء مستعمل إلى قلتين غير مستعمل]
# (19) فصل: إذا اجتمع ماء مستعمل إلى قلتين غير مستعمل صار الكل طهورا؛
~~لأنه لو كان المستعمل نجسا
# PageV01P018
# لكان الكل طهورا، فالمستعمل أولى.
# وإن انضم إلى ما دون القلتين وكثر المستعمل ولم يبلغ قلتين منع، وإن بلغ
~~قلتين باجتماعه فكذلك، ويحتمل أن يزول المنع؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل الخبث.» وإن انضم مستعمل إلى مستعمل
~~ولم يبلغ القلتين فهو باق على المنع، وإن بلغ قلتين ففيه وجهان؛ لما
~~ذكرناه.
### | [مسألة كان الماء قلتين فوقعت فيه نجاسة]
# (20) مسألة: قال: (وإذا كان الماء قلتين، وهو خمس قرب، فوقعت فيه نجاسة
~~فلم يوجد لها طعم ولا لون ولا رائحة، فهو طاهر) . والقلة: هي الجرة، سميت
~~قلة لأنها تقل بالأيدي، أي تحمل، ومنه قوله تعالى: {حتى إذا أقلت سحابا
~~ثقالا} [الأعراف: 57] ويقع هذا الاسم على الكبيرة والصغيرة.
# والمراد بها هاهنا قلتان من قلال هجر، وهما خمس قرب، كل قربة مائة رطل
~~بالعراقي، فتكون القلتان خمسمائة رطل بالعراقي. هذا ظاهر المذهب عند
~~أصحابنا، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه روي عن ابن جريج أنه قال: رأيت قلال هجر،
~~القلة تسع ms0019 قربتين أو قربتين وشيئا. فالاحتياط أن يجعل قربتين ونصفا.
# وروى الأثرم، وإسماعيل بن سعيد، عن أحمد، أن القلتين أربع قرب، وحكاه ابن
~~المنذر عن أحمد في " كتابه "؛ وذلك لما روى الجوزجاني، بإسناده عن يحيى بن
~~عقيل، قال: رأيت قلال هجر، وأظن كل قلة تأخذ قربين. وروي نحو هذا عن ابن
~~جريج.
# واتفق القائلون بتحديد الماء بالقرب على تقدير كل قربة بمائة رطل
~~بالعراقي، لا أعلم بينهم في ذلك خلافا، ولعلهم أخذوا ذلك ممن اختبر قرب
~~الحجاز، وعرف أن ذلك مقدارها.
# وإنما خصصنا هذا بقلال هجر لوجهين: أحدهما أنه قد روي في حديث مبينا،
~~رواه الخطابي، في " معالم السنن " بإسناده إلى ابن جريج، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مرسلا «إذا كان الماء قلتين بقلال هجر» وذكر الحديث.
# والثاني أن قلال هجر أكبر ما يكون من القلال، وأشهرها في عصر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ذكره الخطابي قال: وهي مشهورة الصنعة، معلومة المقدار. لا
~~تختلف كما لا تختلف الصيعان والمكاييل؛ ولأن الحد لا يقع بالمجهول.
# وقال أبو عبيد: هي الحباب، وهي مستفيضة معروفة، فينبغي أن يحمل لفظ
~~القلتين عليها؛ لشهرتها وكبرها، فإن كل معدود جعل مقدارا واحدا لم يتناول
~~إلا أكبرها؛ لأنها أقرب إلى العلم، وأقل في العدد، ولذلك جعل نصاب الزكاة
~~بالأوسق، دون الآصع والأمداد.
# PageV01P019
# وقد دلت هذه المسألة بصريحها على أن ما بلغ القلتين فلم يتغير بما وقع
~~فيه لا ينجس، وبمفهومها على أن ما تغير بالنجاسة نجس وإن كثر، وأن ما دون
~~القلتين ينجس بمجرد ملاقاة النجاسة، وإن لم يتغير.
# فأما نجاسة ما تغير بالنجاسة فلا خلاف فيه، قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن الماء القليل والكثير، إذا وقعت فيه نجاسة فغيرت للماء طعما
~~أو لونا أو رائحة، أنه نجس ما دام كذلك. وقد روى أبو أمامة الباهلي، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الماء طهور لا ينجسه شيء إلا ما غلب
~~على ريحه وطعمه ولونه» . رواه ابن ماجه.
# وقال حرب بن إسماعيل: سئل أحمد ms0020 عن الماء إذا تغير طعمه أو ريحه، قال: لا
~~يتوضأ به ولا يشرب، وليس فيه حديث، ولكن الله تعالى حرم الميتة، فإذا صارت
~~الميتة في الماء فتغير طعمه أو ريحه، فذلك طعم الميتة وريحها، فلا يحل له،
~~وذلك أمر ظاهر.
# وقال الخلال: إنما قال أحمد: ليس فيه حديث؛ لأن هذا الحديث يرويه سليمان
~~بن عمر، ورشدين بن سعد، وكلاهما ضعيف، وابن ماجه رواه من طريق رشدين. وأما
~~ما دون القلتين إذا لاقته النجاسة فلم يتغير بها، فالمشهور في المذهب أنه
~~ينجس، وروي عن ابن عمر، وسعيد بن جبير، ومجاهد، وبه قال الشافعي، وإسحاق،
~~وأبو عبيد.
# وروي عن أحمد رواية أخرى، أن الماء لا ينجس إلا بالتغير قليله وكثيره،
~~وروي مثل ذلك عن حذيفة، وأبي هريرة، وابن عباس، قالوا: الماء لا ينجس. وروي
~~ذلك عن سعيد بن المسيب، والحسن، وعكرمة، وعطاء، وجابر بن زيد، وابن أبي
~~ليلى، ومالك والأوزاعي، والثوري، ويحيى القطان، وعبد الرحمن بن مهدي، وابن
~~المنذر، وهو قول للشافعي؛ لحديث أبي أمامة الذي أوردناه.
# وروى أبو سعيد، قال: «قيل يا رسول الله، أنتوضأ من بئر بضاعة؟ - وهي بئر
~~يلقى فيها الحيض، ولحوم الكلاب، والنتن - فقال: إن الماء طهور لا ينجسه
~~شيء.» رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي، وقال: حديث حسن. قال الخلال: قال
~~أحمد: حديث بئر بضاعة صحيح. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن
~~الحياض التي بين مكة والمدينة، تردها السباع والكلاب والحمر، وعن الطهارة
~~بها، فقال: لها ما حملت في بطونها، ولنا ما غبر طهور» ولم يفرق بين القليل
~~والكثير؛ ولأنه لم يظهر عليه إحدى صفات النجاسة، فلم ينجس بها كالزائد عن
~~القلتين. ووجه الرواية الأولى، ما روى ابن عمر - رضي الله عنه -، «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سئل عن الماء وما ينوبه من الدواب والسباع، فقال
~~إذا كان الماء قلتين لم يحمل الخبث» . رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي،
~~وابن
# PageV01P020
# ماجه، وفي لفظ: «إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شيء» .
# وتحديده بالقلتين يدل على أن ms0021 ما دونهما ينجس، إذ لو استوى حكم القلتين
~~وما دونهما لم يكن التحديد مفيدا.
# وصح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا استيقظ أحدكم من منامه
~~فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا، فإنه لا يدري أين باتت يده» .
~~فلولا أنه يفيده منعا لم ينه عنه. أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بغسل
~~الإناء من ولوغ الكلب، وإراقة سؤره، ولم يفرق بين ما تغير وما لم يتغير، مع
~~أن الظاهر عدم التغير، وخبر أبي أمامة ضعيف، وخبر بئر بضاعة والخبر الآخر
~~محمولان على الماء الكثير، بدليل أن ما تغير نجس، أو نخصهما بخبر القلتين،
~~فإنه أخص منهما، والخاص يقدم على العام.
# وأما الزائد عن القلتين، إذا لم يتغير، ولم تكن النجاسة بولا أو عذرة،
~~فلا يختلف المذهب في طهارته، وروي ذلك عن ابن عمر، وسعيد بن جبير، ومجاهد،
~~وهو قول الشافعي، وإسحاق، وأبي عبيدة وأبي ثور، وهو قول من حكينا عنهم أن
~~اليسير لا ينجس إلا بالتغير.
# وحكي عن ابن عباس، أنه قال: إذا كان الماء ذنوبين لم يحمل الخبث. وقال
~~عكرمة: ذنوبا أو ذنوبين. وذهب أبو حنيفة وأصحابه إلى أن الكثير ينجس
~~بالنجاسة، إلا أن يبلغ حدا يغلب على الظن أن النجاسة لا تصل إليه. واختلفوا
~~في حده؛ فقال بعضهم: ما إذا حرك أحد طرفيه لم يتحرك الآخر.
# وقال بعضهم: ما بلغ عشرة أذرع في عشرة أذرع، وما دون ذلك ينجس، وإن بلغ
~~ألف قلة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يبولن أحدكم في الماء
~~الدائم ثم يتوضأ منه» . متفق عليه، فنهى عن الوضوء من الماء الراكد بعد
~~البول فيه، ولم يفرق بين قليله وكثيره؛ ولأنه ماء حلت فيه نجاسة لا يؤمن
~~انتشارها إليه، فينجس بها كاليسير.
# ولنا خبر القلتين، وبئر بضاعة، اللذان ذكرناهما؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الماء طهور لا ينجسه شيء» ، مع قولهم له: أنتوضأ من بئر
~~بضاعة وهي بئر يلقى فيها الحيض ولحوم الكلاب والنتن؟ وبئر بضاعة لا يبلغ ms0022
~~الحد الذي ذكروه. قال أبو داود: قدرت بئر بضاعة بردائي، مددته عليها، ثم
~~ذرعته، فإذا عرضها ستة أذرع، وسألت الذي فتح لي باب البستان: هل غير بناؤها
~~عما كانت عليه؟ قال: لا.
# وسألت قيمها عن عمقها، فقلت: أكثر ما يكون فيها الماء؟ قال: إلى العانة.
~~قلت: فإذا نقص. قال: دون العورة؛ ولأنه ماء يبلغ القلتين، فأشبه ما زاد على
~~عشرة أذرع، وحديثهم عام وحديثنا خاص، فيجب تقديمه.
# PageV01P021
# الثاني، أن حديثهم لا بد من تخصيصه، فإن ما زاد على الحد الذي ذكروه لا
~~يمنع من الوضوء به اتفاقا، وإذا وجب تخصيصه كان تخصيصه بقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أولى من تخصيصه بالرأي والتشهي من غير أصل يرجع إليه، ولا
~~دليل يعتمد عليه؛ ولأن ما ذكروه من الحد تقدير طريقه التوقيف لا يصار إليه
~~إلا بنص أو إجماع، وليس معهم نص ولا إجماع؛ ولأن حديثهم خاص في البول، ونحن
~~نقول به على إحدى الروايتين، ونقصر الحكم على ما تناوله النص، وهو البول؛
~~لأن له من التأكيد والانتشار في الماء ما ليس لغيره، على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# فإن قيل: المراد بقوله: «لم يحمل الخبث» . أي لم يدفع الخبث عن نفسه، أي
~~أنه ينجس بالواقع فيه. قلنا هذا فاسد لوجوه: أحدها، أن في بعض ألفاظه «لم
~~ينجس» رواه أبو داود، وابن ماجه، واحتج به أحمد.
# الثاني أنه لو أراد أن ما بلغ القلتين في القلة ينجس لكان ما فوقهما لا
~~ينجس، لتحقق الفرق بينهما، فإنه جعل القلتين فصلا بين ما يتنجس وما لم
~~يتنجس؛ فلو سوينا بينهما لم يبق فصل.
# الثالث أن مقتضاه في اللغة أنه يدفع الخبث عن نفسه، من قولهم: فلان لا
~~يحتمل الضيم. أي يدفعه عن نفسه، والله أعلم.
# (21) فصل: اختلف أصحابنا: هل القلتان خمسمائة رطل تحديدا أو تقريبا؟ قال:
~~أبو الحسن الآمدي: الصحيح أنها تحديد، وهو ظاهر قول القاضي، وأحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي؛ لأن اعتبار ذلك كان احتياطا، وما اعتبر احتياطا كان واجبا،
~~كغسل جزء من ms0023 الرأس مع الوجه، وإمساك جزء من الليل مع النهار في الصوم؛
~~ولأنه قدر يدفع النجاسة عن نفسه، فاعتبر تحقيقه كالعدد في الغسلات.
# والصحيح أن ذلك تقريب؛ لأن الذين نقلوا تقدير القلال لم يضبطوهما بحد،
~~إنما قال ابن جريج: القلة تسع قربتين أو قربتين وشيئا. وقال يحيى بن عقيل:
~~أظنها تسع قربتين.
# وهذا لا تحديد فيه؛ فإن قولهما يدل على أنهما قربا الأمر، والشيء الزائد
~~عن القربتين مشكوك فيه، مع أنه يقع على المجهول، والظاهر قلته؛ لأن لفظه
~~يدل على تقارب ما بين الأمرين المذكورين، وكلما قل الشيء كان أقرب إلى
~~القربتين، وكلام أحمد يدل على هذا؛ فإنه روي عنه أن القلة قربتان، وروي
~~قربتان ونصف، وروي: وثلث، وهذا يدل على أنه لم يحد في ذلك حدا.
# ثم ليس للقربة حد معلوم؛ فإن القرب تختلف اختلافا كثيرا، فلا يكاد قربتان
~~يتفقان في حد واحد، ولهذا لو اشترى منه شيئا مقدرا بالقرب، أو أسلم في شيء
~~محدود بالقرب؛ لم يجز ذلك؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد علم أن
~~الناس لا يكيلون الماء ولا يزنونه، فلم يكن ليعرفهم الحد بما لا يعرف به،
~~وإنما أراد أن من وجد ماء فيه نجاسة فظنه مقاربا للقلتين توضأ منه، وإن ظنه
~~ناقصا عنهما من غير مقاربة لهما تركه.
# PageV01P022
# وفائدة هذا، أن من اعتبر التحديد، فنقص عن الحد شيئا يسيرا، لم يعف عنه،
~~ونجس بورود النجاسة عليه، ومن قال بالتقريب عفي عن النقص اليسير عنده،
~~وتعلق الحكم بما يقارب القلتين، إن شك في بلوغ الماء قدرا يدفع النجاسة أو
~~لا يدفعها ففيه وجهان: أحدهما، يحكم بطهارته؛ لأنه كان طاهرا قبل وقوع
~~النجاسة فيه، وشك هل ينجس به أو لا؟ فلا يزول اليقين بالشك.
# والثاني يحكم بنجاسته؛ لأن الأصل قلة الماء، فنبني عليه، ويلزم من ذلك
~~النجاسة.
### | [فصل غير الماء من المائعات إذا وقعت فيه نجاسة]
# (22) فصل: فأما غير الماء من المائعات ففيه ثلاث روايات: إحداهن، أنه
~~ينجس بالنجاسة وإن كثر؛ لأن النبي - صلى الله عليه ms0024 وسلم - «سئل عن فأرة
~~وقعت في سمن، قال: إن كان مائعا فلا تقربوه» رواه الإمام أحمد. في " مسنده،
~~إسناده صحيح على شرط " الصحيحين "، ولم يفرق بين كثيره وقليله، ولأنها لا
~~قوة لها على دفع النجاسة، فإنها لا تطهر غيرها، فلا تدفعها عن نفسها
~~كاليسير.
# والثانية أنها كالماء، لا ينجس منها ما بلغ القلتين إلا بالتغير. قال
~~حرب: سألت أحمد، قلت: كلب ولغ في سمن أو زيت؟ قال: إذا كان في آنية كبيرة
~~مثل جب أو نحوه، رجوت أن لا يكون به بأس ويؤكل، وإن كان في آنية صغيرة فلا
~~يعجبني وذلك لأنه كثير، فلم ينجس بالنجاسة من غير تغير كالماء.
# والثالثة ما أصله الماء، كالخل التمري، يدفع النجاسة؛ لأن الغالب فيه
~~الماء، وما لا فلا والأولى أولى.
### | [فصل الماء المستعمل]
# (23) فصل: فأما الماء المستعمل، وما كان طاهرا غير مطهر من الماء، فإنه
~~يدفع النجاسة عن نفسه إذا كثر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا.» ويحتمل أن ينجس؛ لأنه طاهر غير مطهر، فأشبه
~~الخل.
### | [فصل كان الماء كثيرا فوقع في جانب منه نجاسة]
# (24) فصل: إذا كان الماء كثيرا، فوقع في جانب منه نجاسة، فتغير بها، نظرت
~~فيما لم يتغير، فإن نقص عن القلتين فالجميع نجس؛ لأن المتغير نجس بالتغير،
~~والباقي تنجس بملاقاته، وإن زاد عن القلتين فهو طاهر. وقال ابن عقيل، وبعض
~~الشافعية: يكون نجسا أيضا، وإن كثر وتباعدت أقطاره؛ لأنه ماء راكد بعضه
# PageV01P023
# نجس، فكان جميعه نجسا، كما لو تقاربت أقطاره؛ ولأن المتغير مائع نجس،
~~فينجس ما يلاقيه، ثم تنجس بذلك ما يلاقيه إلى آخره.
# فإن اضطرب فزال التغير زال التنجيس؛ لزوال علته. ولنا قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا بلغ الماء قلتين لم ينجسه شيء.» وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الماء طهور لا ينجسه شيء» .
# وغير المتغير قد بلغ القلتين ولم يتغير، فيدخل في عموم الأحاديث؛ ولأنه
~~ماء كثير لم يتغير بالنجاسة، فكان طاهرا، كما لو لم يتغير منه شيء؛ ولأن ms0025
~~العلة في نجاسة الماء الكثير التغير فقط، فيختص التنجيس بمحل العلة، كما لو
~~تغير بعضه بطاهر، فلا يصح القياس على ما إذا كان غير المتغير ناقصا عن
~~القلتين؛ لأنه قليل ينجس بمجرد الملاقاة للنجاسة، بخلاف الكثير.
# وأما تباعد الأقطار وتقاربها فلا عبرة بها، إنما العبرة بكون غير المتغير
~~قليلا أو كثيرا، فلا يمتنع الحكم بطهارة الماء الملاصق للنجاسة، بدليل ما
~~لو كان فيه كلب أو ميتة، فإن الملاصق له طاهر، وإن منعت طهارته فالملاصق
~~للملاصق طاهر، وعلى قياس قولهم ينبغي أن يتنجس البحر إذا تغير جانبه والماء
~~الجاري وكل ما تغير بعضه ولا قائل به، وقد قال أحمد في المصانع التي بطريق
~~مكة: لا ينجس تلك شيء.
### | [فصل لا فرق بين يسير النجاسة وكثيرها]
# (25) فصل: ولا فرق بين يسير النجاسة وكثيرها، وسواء كان اليسير مما يدركه
~~الطرف أو لا يدركه من جميع النجاسات، إلا أن ما يعفى عن يسيره في الثوب،
~~كالدم ونحوه، حكم الماء المتنجس به حكمه في العفو عن يسيره، وكل نجاسة ينجس
~~بها الماء يصير حكمه حكمها؛ لأن نجاسة الماء ناشئة عن نجاسة الواقع، وفرع
~~عليها، والفرع يثبت له حكم أصله.
# وقيل عن الشافعي: إن ما لا يدركه الطرف من النجاسة معفو عنه؛ للمشقة
~~اللاحقة به. ونص في موضع على أن الذباب إذا وقع على خلاء رقيق، أو بول، ثم
~~وقع على الثوب، غسل موضعه، ونجاسة الذباب مما لا يدركها الطرف؛ ولأن دليل
~~التنجيس لا يفرق بين يسير النجاسة وكثيرها، ولا بين ما يدركه الطرف وما لا
~~يدركه، فالتفريق تحكم بغير دليل، وما ذكروه من المشقة غير صحيح؛ لأننا إنما
~~نحكم بنجاسة ما علمنا وصول النجاسة إليه، ومع العلم لا يفترقان في المشقة،
~~ثم إن المشقة حكمة لا يجوز تعليق الحكم بها بمجردها.
# وجعل ما لا يدركه الطرف ضابطا لها غير صحيح، فإن ذلك إنما يعرف بتوقيف،
~~أو اعتبار الشرع له في موضع، ولم يوجد واحد منهما.
### | [فصل الغديران إذا اتصل أحدهما بالآخر بساقية بينهما]
# (26) فصل: والغديران ms0026 إذا اتصل أحدهما بالآخر بساقية بينهما، فيها ماء
~~قليل أو كثير، فهما ماء واحد، حكمهما حكم الغدير الواحد، إن بلغا جميعا
~~قلتين لم يتنجس واحد منهما إلا بالتغير، وإن لم يبلغاها تنجس كل واحد
# PageV01P024
# منهما بوقوع النجاسة في أحدهما؛ لأنه ماء راكد متصل بعضه ببعض، أشبه
~~الغدير الواحد
### | [فصل في الماء الجاري]
# (27) فصل في الماء الجاري: نقل عن أحمد، - رحمه الله -، ما يدل على الفرق
~~بين الماء الجاري والراكد؛ فإنه قال في حوض الحمام: قد قيل إنه بمنزلة
~~الماء الجاري. وقال في البئر يكون لها مادة: هو واقف لا يجري، ليس هو
~~بمنزلة ما يجري.
# فعلى هذا لا يتنجس الجاري إلا بتغيره؛ لأن الأصل طهارته، ولا نعلم في
~~تنجيسه نصا ولا إجماعا، فبقي على أصل الطهارة؛ ولأنه يدخل في عموم قوله -
~~عليه السلام -: «الماء طهور لا ينجسه شيء» ، وقوله: " الماء طهور لا ينجسه
~~شيء إلا ما غلب على ريحه وطعمه ولونه ". فإن قيل: قد ورد الشرع بتنجيس
~~قليله؛ بقوله - عليه السلام -: «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل الخبث» .
# قلنا: هذا حجة على طهارته؛ لأن ماء الساقية بمجموعه قد بلغ القلتين، فلا
~~يحمل الخبث، وتخصيص الجرية منه بهذا التقدير تحكم لا دليل عليه، ثم الخبر
~~إنما ورد في الماء الراكد، ولا يصح قياس الجاري عليه، لقوته بجريانه
~~واتصاله بمادته، ثم الخبر إنما يدل بمنطوقه على نفي النجاسة عما بلغ
~~القلتين، وإنما يستدل هاهنا بمفهومه، وقضاء حق المفهوم يحصل بمخالفة ما دون
~~القلتين لما بلغهما، وقد حصلت المخالفة بكون ما دون القلتين يفترق فيه
~~الماء الجاري والراكد في التنجيس، وما بلغهما لا يختلف، وهذا كاف.
# وقال القاضي، وأصحابه: كل جرية من الماء الجاري معتبرة بنفسها، فإذا كانت
~~النجاسة جارية مع الماء، فما أمامها طاهر؛ لأنها لم تصل إليه، وما خلفها
~~طاهر؛ لأنه لم يصل إليها، والجرية التي فيها النجاسة إن بلغت قلتين فهي
~~طاهرة، إلا أن تتغير بالنجاسة، وإن كانت دون القلتين فهي نجسة، وإن كانت
~~النجاسة واقفة في جانب النهر، أو ms0027 قراره، أو في وهدة منه، فكل جرية تمر
~~عليها إن كانت دون القلتين فهي نجسة، وإن بلغت قلتين فهي طاهرة، إلا أن
~~تتغير.
# والجرية: هي الماء الذي فيه النجاسة، وما قرب منها من خلفها وأمامها، مما
~~العادة انتشارها إليه إن كانت مما ينتشر، مع ما يحاذي ذلك كله مما بين طرفي
~~النهر.
# فإن كانت النجاسة ممتدة فلكل جزء منها مثل تلك الجرية المعتبرة للنجاسة
~~القليلة، ولا يجعل جميع ما يحاذيها جرية واحدة، لئلا يفضي إلى تنجيس الماء
~~الكثير بالنجاسة القليلة، ونفي التنجيس عن الكثير مع وجود النجاسة الكثيرة،
~~فإن المحاذي للكثيرة كثير فلا يتنجس، والمحاذي للقليلة قليل فيتنجس، فإننا
~~لو فرضنا كلبا في جانب نهر، وشعرة منه في الجانب الآخر، لكان المحاذي
~~للشعرة لا يبلغ قلتين؛ لقلة ما يحاذيها، والمحاذي للكلب يبلغ قلالا، وقد
~~ذكر القاضي وابن عقيل، أن الجرية المحاذية للنجاسة فيما بين طرفي النهر
~~ويتعين حمله على ما ذكرناه، لما بيناه.
# PageV01P025
# فإن قيل: فهذا يفضي إلى التسوية بين النجاسة الكثيرة والقليلة، قلنا:
~~الشرع سوى بينهما في الماء الراكد، وهو أصل، فتجب التسوية بينهما في
~~الجاري، الذي هو فرع.
### | [فصل كان في جانب النهر ماء واقف مائل عن سنن الماء]
# (28) فصل: فإن كان في جانب النهر ماء واقف، مائل عن سنن الماء، متصل
~~بالجاري، أو كان في أرض النهر وهدة، فيها ماء واقف وكان ذلك مع الجرية
~~المقابلة له دون القلتين، نجسا جميعا بوجود النجاسة في أحدهما؛ لأنه ماء
~~متصل دون القلتين، فينجس بها جميعه كالراكد.
# وإن كان أحدهما قلتين لم ينجس واحد منهما ما داما متلاقيين إلا بالتغير؛
~~لأن القلتين تدفع النجاسة عن نفسها، وعما لاقته. ثم لا يخلو من كون النجاسة
~~في النهر، أو في الواقف، فإن كانت في النهر وهو قلتان فهو طاهر على كل حال،
~~وكذلك الواقف، وإن كان دون القلتين فهو نجس قبل ملاقاته للواقف، فإذا حاذاه
~~طهر باتصاله به، فإذا فارقه عاد إلى التنجس؛ لقلته مع وجود النجاسة فيه.
# وإن كانت النجاسة في ms0028 الواقف لم ينجس بحال؛ لأنه لا يزال هو وما لاقاه
~~قلتين فإن كان الواقف دون القلتين، والجرية كذلك، إلا أنهما بمجموعهما
~~يزيدان عن القلتين، وكانت النجاسة في الواقف، لم ينجس واحد منهما؛ لأنها مع
~~ما تلاقيه أكثر من قلتين،
# وإن كانت في النهر، فقياس قول أصحابنا أن ينجس الواقف، والجرية التي فيها
~~النجاسة، وكل ما يمر بعدها بالواقف؛ لأن الجرية التي فيها النجاسة كانت
~~نجسة قبل ملاقاة الواقف، ثم نجس بها الواقف؛ لكونه ماء دون القلتين ورد
~~عليه ماء نجس، ولم تطهر الجرية؛ لأنها بمنزلة ماء نجس صب على ما دون
~~القلتين، فلما صار الواقف نجسا نجس ما يمر عليه، ويحتمل أن يحكم بطهارة
~~الجرية حال ملاقاتها للواقف، ولا يتنجس الواقف بها؛ لأنه ماء كثير لم يتغير
~~فلا ينجس؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا بلغ الماء قلتين لم
~~ينجسه شيء» .
# وهذا مذهب الشافعي. وهذا كله ما لم يتغير، فإن تغير فهو نجس، وحكمه حكم
~~أعيان النجاسة، فإذا كان الواقف متغيرا وحده فالجرية التي تمر به إن كانت
~~قلتين فهي طاهرة، وإن كانت دون القلتين فهي نجسة، وإن كانت الجرية متغيرة،
~~والواقف قلتان، فهو طاهر، وإلا فهو نجس، وإن كان بعض الواقف متغيرا وبعضه
~~غير متغير، وكان غير المتغير مع الجرية الملاقية له قلتين لم ينجس؛ لأنه
~~ماء زائد عن القلتين لم يتغير، فكان طاهرا، كما لو كانت الجرية قلتين.
# وإن كان المتغير منه الواقف يلي الجاري وغير المتغير لا يليه ولا يتصل به
~~من أعلى الماء ولا أسفله، ولا من ناحية من نواحيه، وكل واحد منهما دون
~~القلتين، فينبغي أن يكون الكل نجسا؛ لأن كل ما يلاقي الماء النجس لا يبلغ
~~القلتين، وإن اتصل به من ناحية فكل ما لم يتغير طاهر إذا بلغ القلتين؛ لأنه
~~كالغديرين اللذين بينهما ساقية، وإن شك في ذلك فالماء طاهر؛ لأن الأصل
~~الطهارة، فلا تزول بالشك، والله أعلم.
# PageV01P026
# (29) فصل: إذا اجتمعت الجريات في موضع، فإن كان متغيرا بالنجاسة فهو نجس،
~~وإن كثر، ms0029 وإن كان في بعض الجريات ماء طاهر متوال يبلغ قلتين، إما سابقا
~~وإما لاحقا، فالجميع طاهر. ما لم يتغير؛ لأن القلتين تدفع النجاسة عن
~~نفسها، وعما اجتمعت معه.
# وإن كان المجتمع دون القلتين، وفي بعض الجريات شيء نجس، فالكل نجس في
~~ظاهر المذهب. وإن كان قلتين إلا أن الجريات كلها نجسة، أو بعض الجريات طاهر
~~وبعضها نجس، ولا يتوالى من الطاهر قلتان،، فظاهر المذهب أن الجميع نجس، وإن
~~كثر، ويحتمل أن يكون طاهرا، وهو مذهب الشافعي؛ لقوله - عليه السلام -: «إذا
~~بلغ الماء قلتين لم يحمل الخبث» ؛ ولأنه ماء كثير لم يتغير بالنجاسة، فكان
~~طاهرا، كما لو كان متغيرا فزال تغيره بمكثه.
# ولنا أنه انضم النجس إلى النجس، فصار الجميع نجسا كغير الماء، وإن كان
~~بعض الجريات طاهرا، لكنه قليل، فهو مما لا يدفع النجاسة عن نفسه، فعن غيره
~~أولى. فإن كان الماء كثيرا متغيرا بالنجاسة، فزال تغيره بنفسه، طهر الجميع،
~~وإن زال بماء طاهر دون القلتين، أو باجتماع ماء نجس إليه، فظاهر المذهب أنه
~~نجس؛ لأنه لا يدفع النجاسة عن نفسه، فلا يدفعها عن غيره، ويحتمل أن يطهر؛
~~لأنه أزال علة التنجيس، فأزال التنجيس، كما لو زال بنزح أو بمكثه.
### | [فصل في تطهير الماء النجس وهو ثلاثة أقسام]
# (30) فصل: في تطهير الماء النجس. وهو ثلاثة أقسام: أحدها ما دون القلتين،
~~فتطهيره بالمكاثرة بقلتين طاهرتين، إما أن يصب فيه، أو ينبع فيه، فيزول
~~بهما تغيره إن كان متغيرا، وإن لم يكن متغيرا طهر بمجرد المكاثرة؛ لأن
~~القلتين لا تحمل الخبث، ولا تنجس إلا بالتغير، ولذلك لو ورد عليها ماء نجس
~~لم ينجسها ما لم تتغير به، فكذلك إذا كانت واردة، ومن ضرورة الحكم
~~بطهارتهما طهارة ما اختلطتا به.
# القسم الثاني: أن يكون وفق القلتين، فلا يخلو من أن يكون غير متغير
~~بالنجاسة، فيطهر بالمكاثرة المذكورة لا غير، الثاني أن يكون متغيرا فيطهر
~~بأحد أمرين؛ بالمكاثرة المذكورة إذا أزالت التغير، أو بتركه حتى يزول تغيره
~~بطول مكثه.
# القسم الثالث، الزائد عن القلتين، ms0030 فله حالان، أحدهما، أن يكون نجسا بغير
~~التغير، فلا طريق إلى تطهيره بغير المكاثرة، الثاني أن يكون متغيرا
~~بالنجاسة، فتطهيره بأحد أمور ثلاثة؛ المكاثرة، أو زوال تغيره بمكثه، أو أن
~~ينزح منه ما يزول به التغير، ويبقى بعد ذلك قلتان فصاعدا، فإنه إن بقي ما
~~دون القلتين، قبل زوال تغيره، لم يبق التغير علة تنجيسه؛ لأنه تنجس بدونه،
~~فلا يزول التنجيس
# PageV01P027
# بزواله، ولذلك طهر الكثير بالنزح وطول المكث، ولم يطهر القليل، فإن
~~الكثير لما كانت علة تنجيسه التغير زال تنجيسه بزوال علته، كالخمرة إذا
~~انقلبت خلا، والقليل علة تنجيسه الملاقاة لا التغير، فلم يؤثر زواله في
~~زوال التنجيس.
# (31) فصل: ولا يعتبر في المكاثرة صب الماء دفعة واحدة؛ لأن ذلك غير ممكن،
~~لكن يوصل الماء على ما يمكنه من المتابعة، إما من ساقية، وإما دلوا فدلوا،
~~أو يسيل إليه ماء المطر، أو ينبع قليلا قليلا، حتى يبلغ قلتين فيحصل به
~~التطهير.
# (32) فصل: فإن كوثر بما دون القلتين، فزال تغيره، أو طرح فيه تراب أو
~~مائع غير الماء، أو غير ذلك، فزال تغيره به، ففيه وجهان أحدهما لا يطهر
~~بذلك؛ لأنه لا يدفع النجاسة عن نفسه، فعن غيره أولى؛ ولأنه ليس بطهور، فلا
~~يحصل به الطهارة كالماء النجس.
# والثاني، يطهر؛ لأن علة نجاسته التغير، وقد زال، فيزول التنجيس، كما لو
~~زال بمكثه، وكالخمرة إذا انقلبت خلا.
# (33) فصل: ولا يطهر غير الماء من المائعات بالتطهير، في قول القاضي وابن
~~عقيل قال ابن عقيل: إلا الزئبق؛ فإنه لقوته وتماسكه يجري مجرى الجامد؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن السمن إذا وقعت فيه الفأرة، فقال: إن
~~كان مائعا فلا تقربوه» رواه أبو داود، ولو كان إلى تطهيره طريق لم يأمر
~~بإراقته.
# واختار أبو الخطاب أن ما يتأتى تطهيره كالزيت، يطهر به؛ لأنه أمكن غسله
~~بالماء فيطهر به، كالجامد، وطريق تطهيره جعله في ماء كثير، ويخاض فيه حتى
~~يصيب الماء جميع أجزائه، ثم يترك حتى يعلو على الماء، فيؤخذ، وإن تركه في
~~جرة وصب ms0031 عليه ماء، فخاضه به، وجعل لها بزالا يخرج منه الماء، جاز، والخبر
~~ورد في السمن، ويحتمل أن لا يمكن تطهيره؛ لأنه يجمد في الماء، ويحتمل أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك الأمر بتطهيره لمشقة ذلك، وقلة وقوعه.
# (34) فصل: وإذا وقعت النجاسة في غير الماء وكان مائعا نجس، وإن كان جامدا
~~كالسمن الجامد أخذت النجاسة بما حولها فألقيت، والباقي طاهر: لما روت
~~ميمونة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
# PageV01P028
# فأرة سقطت في سمن، فقال: ألقوها وما حولها، وكلوا سمنكم» رواه البخاري.
~~وعن أبي هريرة - رضي الله عنه -، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~الفأرة تموت في السمن، فقال: إن كان جامدا فألقوها وما حولها وإن كان مائعا
~~فلا تقربوه» أخرجه الإمام أحمد، في " مسنده "، وإسناده على شرط " الصحيحين
~~".
# وحد الجامد الذي لا تسري النجاسة إلى جميعه، هو المتماسك الذي فيه قوة
~~تمنع انتقال أجزاء النجاسة عن الموضع الذي وقعت عليه النجاسة إلى ما سواه.
~~قال المروذي: قيل لأبي عبد الله في الدوشاب. يعني: يقع فيه نجاسة؟ قال: إذا
~~كان كثيرا أخذوا ما حوله، مثل السمن. وقال ابن عقيل حد الجامد ما إذا فتح
~~وعاؤه لم تسل أجزاؤه.
# وظاهر ما رويناه عن أحمد خلاف هذا؛ فإن الدوشاب لا يكاد يبلغ هذا، وسمن
~~الحجاز لا يكاد يبلغه، والمقصود بالجمود أن لا تسري أجزاء النجاسة، وهذا
~~حاصل بما ذكرناه، فيقتصر عليه.
### | [فصل تنجس العجين ونحوه]
# (35) فصل: وإن تنجس العجين ونحوه فلا سبيل إلى تطهيره؛ لأنه لا يمكن
~~غسله، وكذلك إن نقع السمسم أو شيء من الحبوب في الماء النجس، حتى انتفخ
~~وابتل، لم يطهر. قيل لأحمد في سمسم نقع في تيغار، فوقعت فيه فأرة، فماتت؟
~~قال: لا ينتفع بشيء منه. قيل: أفيغسل مرارا حتى يذهب ذلك الماء؟ قال: أليس
~~قد ابتل من ذلك الماء؛ لا ينقى منه وإن غسل.
# إذا ثبت هذا فإن أحمد قال في العجين والسمسم: يطعم النواضح، ولا يطعم لما
~~يؤكل لحمه. ms0032 يعني لما يؤكل لحمه قريبا. وقال مجاهد، وعطاء، والثوري، وأبو
~~عبيد: يطعم الدجاج. وقال مالك، والشافعي: يطعم البهائم.
# وقال ابن المنذر: لا يطعم شيئا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل
~~عن شحوم الميتة تطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود، ويستصبح بها الناس؟ فقال
~~لا هو حرام» متفق عليه، وهذا في معناه. ولنا: ما روى أحمد، بإسناده، عن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما -، «أن قوما اختبزوا من آبار الذين ظلموا
# PageV01P029
# أنفسهم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أعلفوه النواضح» واحتج به
~~أحمد.
# وقال في كسب الحجام: " أطعمه ناضحك أو رقيقك ". وقال أحمد: ليس هذا
~~بميتة. يعني أن نهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إنما تناول الميتة،
~~وليس هذا بداخل في النهي، ولا في معناها؛ ولأن استعمال شحوم الميتة فيما
~~سئل عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - يفضي إلى تعدي نجاستها، واستعمال ما
~~دهنت به من الجلود، فيكون مستعملا للنجاسة، وليس كذلك هاهنا؛ فإن نجاسة هذا
~~لا تتعدى أكله.
# قال أحمد: ولا يطعم لشيء يؤكل في الحال، ولا يحلب لبنه، لئلا يتنجس به،
~~ويصير كالجلال.
### | [مسألة إلا أن تكون النجاسة بولا أو عذرة مائعة]
# (36) مسألة قال: (إلا أن تكون النجاسة بولا أو عذرة مائعة فإنه ينجس، إلا
~~أن يكون مثل المصانع التي بطريق مكة، وما أشبهها من المياه الكثيرة التي لا
~~يمكن نزحها، فذاك الذي لا ينجسه شيء) يعني بالمصانع: البرك التي صنعت موردا
~~للحاج، يشربون منها، يجتمع فيها ماء كثير ويفضل عنهم، فتلك لا تتنجس بشيء
~~من النجاسات ما لم تتغير، لا نعلم أحدا خالف في هذا.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الماء الكثير، مثل الرجل من البحر
~~ونحوه، إذا وقعت فيه نجاسة، فلم تغير له لونا ولا طعما ولا ريحا، أنه بحاله
~~يتطهر منه، فأما ما يمكن نزحه إذا بلغ قلتين فلا يتنجس بشيء من النجاسات،
~~إلا ببول الآدميين، أو عذرتهم المائعة؛ فإن فيه روايتين عن أحمد، أشهرهما:
~~أنه يتنجس بذلك.
# روي نحو هذا عن ms0033 علي، والحسن البصري. قال الخلال: وحدثنا عن علي بإسناد
~~صحيح، أنه سئل عن صبي بال في بئر، فأمرهم أن ينزفوها، ومثل ذلك عن الحسن
~~البصري. ووجه ذلك: ما روى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم الذي لا يجري، ثم يغتسل منه» متفق
~~عليه. وفي لفظ: " ثم يتوضأ منه ". صحيح. وللبخاري: «ثم يغتسل فيه.»
# وهذا متناول للقليل والكثير، وهو خاص في البول، وأصح من حديث القلتين
~~فيتعين تقديمه. والرواية الثانية، أنه لا يتنجس ما لم يتغير، كسائر
~~النجاسات، اختارها أبو الخطاب، وابن عقيل، وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل
~~العلم لا يفرقون بين البول وغيره من النجاسات؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس» .
# ولأن بول الآدمي لا تزيد على نجاسة بول الكلب، وهو لا ينجس القلتين، فبول
~~الآدمي أولى، وحديث أبي هريرة لا بد من تخصيصه، بدليل ما لا يمكن نزحه،
~~فيقاس عليه ما بلغ القلتين، أو يخص بخبر القلتين، فإن تخصيصه بخبر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أولى من تخصيصه بالرأي والتحكم من غير دليل؛ ولأنه لو
~~تساوى الحديثان لوجب العدول إلى القياس على سائر النجاسات.
# PageV01P030
# فصل: ولم أجد عن إمامنا، - رحمه الله -، ولا عن أصحابنا، تحديد ما يمكن
~~نزحه، بأكثر من تشبيهه بمصانع مكة. قال أحمد: إنما نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الراكد من آبار المدينة على قلة ما فيها؛ لأن المصانع لم
~~تكن، إنما أحدثت. وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المصانع التي
~~بطريق مكة؟ فقال: ليس ينجس تلك عندي بول ولا شيء إذا كثر الماء، حتى يكون
~~مثل تلك المصانع.
# وقال إسحاق بن منصور: سئل أحمد عن بئر بال فيها إنسان " قال تنزح حتى
~~تغلبهم. قلت: ما حده؟ قال: لا يقدرون على نزحها. وقيل لأبي عبد الله:
~~الغدير يبال فيه؟ قال: الغدير أسهل. ولم ير به بأسا، وقال في البئر، يكون
~~لها مادة: هو واقف لا يجري ليس ms0034 بمنزلة ما يجري.
# يعني أنه يتنجس بالبول فيه إذا أمكن نزحه.
# (38) فصل: ولا فرق بين البول القليل والكثير قال مهنا: سألت أحمد عن بئر
~~غزيرة وقعت فيها خرقة أصابها بول؟ قال: تنزح. وقال في قطرة بول وقعت في
~~ماء: لا يتوضأ منه وذلك لأن سائر النجاسات لا فرق بين قليلها وكثيرها.
# (39) فصل: إذا كانت بئر الماء ملاصقة لبئر فيها بول أو غيره من النجاسات،
~~وشك في وصولها إلى الماء، فهو على أصله في الطهارة. قال أحمد: يكون بين
~~البئر والبالوعة ما لم يغير طعما ولا ريحا - وقال الحسن: ما لم يتغير لونه
~~أو ريحه - فلا بأس أن يتوضأ منها
# وذلك لأن الأصل الطهارة، فلا تزول بالشك، وإن أحب علم حقيقة ذلك فليطرح
~~في البئر النجسة نفطا، فإن وجد رائحته في الماء علم وصوله إليه، وإلا فلا،
~~وإن تغير الماء تغيرا يصلح أن يكون من النجاسة، ولم يعلم له سببا آخر، فهو
~~نجس؛ لأن الملاصقة سبب، فيحال الحكم عليه، وما عداه مشكوك فيه ولو وجد ماء
~~متغيرا في غير هذه الصورة، ولم يعلم سبب تغيره فهو طاهر، وإن غلب على ظنه
~~نجاسته؛ لأن الأصل الطهارة، فلا تزول بالشك.
# وإن وقعت فيه نجاسة
# PageV01P031
# فوجده متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها فهو نجس؛ إلا أن يكون التغير لا
~~يصلح أن يكون من النجاسة الواقعة فيه، لكثرته وقلتها، أو لمخالفته لونها أو
~~طعمها، فهو طاهر؛ لأننا لا نعلم للنجاسة سببا، فأشبه ما لو لم يقع فيه شيء.
### | [فصل توضأ من ماء كثير ثم وجده متغيرا بنجاسة]
# (40) فصل: وإن توضأ من الماء القليل، وصلى، ثم وجد فيه نجاسة، أو توضأ من
~~ماء كثير، ثم وجده متغيرا بنجاسة، وشك هل كان قبل وضوئه، أو بعده؟ فالأصل
~~صحة طهارته، وإن علم أن ذلك كان قبل وضوئه بأمارة أعاد، وإن علم أن النجاسة
~~قبل وضوئه ولم يعلم أكان دون القلتين، أو كان قلتين فنقص بالاستعمال أعاد؛
~~لأن الأصل نقص الماء.
### | [فصل إذا نزح ماء البئر النجس فنبع فيه ms0035 بعد ذلك ماء أو صب فيه]
# (41) فصل: إذا نزح ماء البئر النجس، فنبع فيه بعد ذلك ماء، أو صب فيه فهو
~~طاهر؛ لأن أرض البئر من جملة الأرض التي تطهر بالمكاثرة بمرور الماء عليها،
~~وإن نجست جوانب البئر، فهل يجب غسلها؟ على روايتين: إحداهما يجب؛ لأنه محل
~~نجس، فأشبه رأس البئر. والثانية لا يجب؛ للمشقة اللاحقة بذلك، فعفي عنه،
~~كمحل الاستنجاء، وأسفل الحذاء.
# فصل: قال محمد بن يحيى: سألت أبا عبد الله عن قبور الحجارة التي للروم
~~يجيء المطر فيصير فيها، ويشربون من ذلك، ويتوضئون؟ قال: لو غسلت كيف تغسل
~~والماء يجيء المطر إلا أن يكون قد غسلها مرة أو مرتين. والأولى الحكم
~~بطهارتها؛ لأن هذه قد أصابها الماء مرات لا يحصى عددها، وجرى على حيطانها
~~من ماء المطر ما يطهرها بعضه؛ ولأن هذه يشق غسلها، فأشبهت الأرض التي تطهر
~~بمجيء المطر عليها.
# (43) مسألة قال: (وإذا مات في الماء اليسير ما ليس له نفس سائلة مثل
~~الذباب والعقرب والخنفساء وما أشبه ذلك، فلا ينجسه) النفس هاهنا: الدم
~~يعني: ما ليس له دم سائل، والعرب تسمي الدم نفسا، قال الشاعر:
# أنبئت أن بني سحيم أدخلوا ... أبياتهم تامور نفس المنذر
# يعني: دمه.
# ومنه قيل للمرأة: نفساء؛ لسيلان دمها عند الولادة، وتقول العرب: نفست
~~المرأة. إذا حاضت، ونفست من النفاس. وكل ما ليس له دم سائل: كالذي ذكره
~~الخرقي من الحيوان البري، أو
# PageV01P032
# حيوان البحر، منه العلق، والديدان، والسرطان، ونحوها، لا يتنجس بالموت،
~~ولا يتنجس الماء إذا مات فيه، في قول عامة الفقهاء؛ قال ابن المنذر: لا
~~أعلم في ذلك خلافا، إلا ما كان من أحد قولي الشافعي، قال فيها قولان:
~~أحدهما:
# ينجس قليل الماء. قال بعض أصحابه: وهو القياس
# والثاني: لا ينجس وهو الأصلح للناس فأما الحيوان في نفسه فهو عنده نجس،
~~قولا واحدا؛ لأنه حيوان لا يؤكل لا لحرمته، فينجس بالموت، كالبغل والحمار،
~~ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا وقع الذباب في إناء أحدكم
~~فليمقله، فإن في أحد جناحيه ms0036 داء، وفي الآخر شفاء.» رواه البخاري، وأبو
~~داود، وفي لفظ: «إذا وقع الذباب في شراب أحدكم فليغمسه كله، ثم ليطرحه؛ فإن
~~في أحد جناحيه سما، وفي الآخر شفاء» .
# قال ابن المنذر: ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك. قال
~~الشافعي: مقله ليس بقتله.
# قلنا: اللفظ عام في كل شراب بارد، أو حار، أو دهن، مما يموت بغمسه فيه،
~~فلو كان ينجس الماء كان أمرا بإفساده، وقد روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال لسلمان: يا سلمان، أيما طعام أو شراب ماتت فيه دابة ليست لها
~~نفس سائلة، فهو الحلال: أكله، وشربه، ووضوءه» . وهذا صريح. أخرجه الترمذي،
~~والدارقطني، قال الترمذي: يرويه بقية، وهو مدلس، فإذا روى عن الثقات جود
# ولأنه لا نفس له سائلة، لم يتولد من النجاسة، فأشبه دود الخل إذا مات
~~فيه، فإنهم سلموا ذلك ونحوه، أنه لا ينجس المائع الذي تولد منه، إلا أن
~~يؤخذ ثم يطرح فيه، أو يشق الاحتراز منه، أشبه ما ذكرناه، وإذا ثبت أنه لا
~~ينجس، لزم أن لا يكون نجسا؛ لأنه لو كان نجسا لنجس كسائر النجاسات.
# (44) فصل: فإن غير الماء فحكمه حكم الطاهرات؛ إن كان مما لا يمكن التحرز
~~منه، كالجراد يتساقط في الماء ونحوه، فهو كورق الشجر المتناثر في الماء،
~~يعفى عنه، وإن كان مما يمكن التحرز منه، كالذي يلقى في الماء قصدا، فهو
~~كالورق الذي يلقى في الماء، ولو تغير الماء بحيوان مذكى، من غير أن يصيب
~~نجاسة، فقد نقل إسحاق بن منصور، قال: سئل أحمد عن شاة مذبوحة، وقعت في ماء
~~فتغير ريح الماء؟ قال: لا بأس، إنما ذلك إذا كان من نجاسة.
# وقال عبد الله بن أحمد: قال أبي: وأما السمك إذا غير الماء، فأرجو أن لا
~~يكون به بأس.
### | [فصل ضرب حيوانا مأكولا فوقع في ماء ثم وجده ميتا]
# (45) فصل: ذكر ابن عقيل فيمن ضرب حيوانا مأكولا، فوقع في ماء، ثم وجده
~~ميتا، ولم يعلم هل مات
# PageV01P033
# بالجراحة، أو بالماء، فالماء على أصله ms0037 في الطهارة، والحيوان على أصله في
~~الحظر، إلا أن تكون الجراحة موجبة، فيكون الحيوان أيضا مباحا؛ لأن الظاهر
~~موته بالجراح والماء طاهر، إلا أن يقع فيه دم.
# (46) فصل: الحيوان ضربان: ما ليست له نفس سائلة، وهو نوعان: ما يتولد من
~~الطاهرات، فهو طاهر حيا وميتا، وهو الذي ذكرناه. الثاني، ما يتولد من
~~النجاسات، كدود الحش وصراصره، فهو نجس حيا وميتا؛ لأنه متولد من النجاسة
~~فكان نجسا، كولد الكلب والخنزير.
# قال أحمد في رواية المروذي: صراصر الكنيف والبالوعة، إذا وقع في الإناء
~~أو الحب، صب وصراصر البئر ليست بقذرة، ولا تأكل العذرة. الضرب الثاني ما له
~~نفس سائلة، وهو ثلاثة أنواع: أحدها ما تباح ميتته، وهو السمك وسائر حيوان
~~البحر الذي لا يعيش إلا في الماء، فهو طاهر حيا وميتا، لولا ذلك لم يبح
~~أكله، وإن غير الماء لم يمنع؛ لأنه لا يمكن التحرز منه.
# النوع الثاني ما لا تباح ميتته غير الآدمي؛ كحيوان البر المأكول، وغيره،
~~كحيوان البحر الذي يعيش في البر، كالضفدع، والتمساح، وشبههما، فكل ذلك ينجس
~~بالموت، وينجس الماء القليل إذا مات فيه، والكثير إذا غيره. وبهذا قال ابن
~~المبارك، والشافعي، وأبو يوسف.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، في الضفدع: إذا ماتت في الماء لا
~~تفسده؛ لأنها تعيش في الماء أشبهت السمك. ولنا أنها تنجس غير الماء، فتنجس
~~الماء، كحيوان البر؛ ولأنه حيوان له نفس سائلة، لا تباح ميتته فأشبه طير
~~الماء، ويفارق السمك؛ فإنه مباح، ولا ينجس غير الماء.
# النوع الثالث، الآدمي الصحيح في المذهب أنه طاهر حيا وميتا؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المؤمن لا ينجس» متفق عليه. وعن أحمد: أنه سئل عن
~~بئر وقع فيها إنسان، فمات؟ قال: ينزح حتى يغلبهم. وهو مذهب أبي حنيفة، قال:
~~ينجس ويطهر بالغسل؛ لأنه حيوان له نفس سائلة، فنجس بالموت، كسائر
~~الحيوانات.
# وللشافعي قولان. كالروايتين والصحيح ما ذكرنا أولا؛ للخبر؛ ولأنه آدمي،
~~فلم
# PageV01P034
# ينجس بالموت، كالشهيد؛ ولأنه لو نجس بالموت لم يطهر بالغسل؛ كسائر
~~الحيوانات التي ms0038 تنجس، ولم يفرق أصحابنا بين المسلم والكافر؛ لاستوائهما في
~~الآدمية، وفي حال الحياة، ويحتمل أن ينجس الكافر بموته؛ لأن الخبر إنما ورد
~~في المسلم، ولا يصح قياس الكافر عليه؛ لأنه لا يصلى عليه، وليس له حرمة
~~كحرمة المسلم.
# (47) فصل: وحكم أجزاء الآدمي وأبعاضه حكم جملته، سواء انفصلت في حياته أو
~~بعد موته؛ لأنها أجزاء من جملة. فكان حكمها كسائر الحيوانات الطاهرة
~~والنجسة؛ ولأنها يصلى عليها، فكانت طاهرة كجملته. وذكر القاضي أنها نجسة،
~~رواية واحدة؛ لأنها لا حرمة لها، بدليل أنه لا يصلى عليها. ولا يصح هذا؛
~~فإن لها حرمة، بدليل أن كسر عظم الميت ككسر عظم الحي، ويصلى عليها إذا وجدت
~~من الميت، ثم تبطل بشهيد المعركة، فإنه لا يصلى عليه، وهو طاهر.
# (48) فصل وفي الوزغ وجهان: أحدهما لا ينجس بالموت؛ لأنه لا نفس له سائلة،
~~أشبه العقرب؛ ولأنه إن شك في نجاسته فالماء يبقى على أصله في الطهارة.
~~والثاني أنه ينجس؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يقول. إن ماتت
~~الوزغة أو الفأرة في الجب يصب ما فيه، واذا ماتت في بئر فانزحها حتى تغلبك.
# (49) فصل: وإذا مات في الماء حيوان لا يعلم، هل ينجس بالموت أم لا؟
~~فالماء طاهر؛ لأن الأصل طهارته، والنجاسة مشكوك فيها، فلا نزول عن اليقين
~~بالشك وكذلك الحكم إن شرب منه حيوان يشك في نجاسة سؤره وطهارته؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة لا يتوضأ بسؤر كل بهيمة لا يؤكل لحمها إلا السنور]
# (50) مسألة قال: (ولا يتوضأ بسؤر كل بهيمة لا يؤكل لحمها، إلا السنور وما
~~دونها في الخلقة) . السؤر فضلة الشرب. والحيوان قسمان: نجس وطاهر. فالنجس
~~نوعان: أحدهما ما هو نجس، رواية واحدة، وهو الكلب، والخنزير، وما تولد
~~منهما، أو من أحدهما، فهذا نجس، عينه، وسؤره، وجميع ما خرج منه، روي ذلك عن
~~عروة، وهو مذهب الشافعي، وأبي عبيد، وهو قول أبي حنيفة في السؤر خاصة. وقال
~~مالك، والأوزاعي، وداود: سؤرهما طاهر، يتوضأ به ويشرب، وإن ولغا في طعام لم
~~يحرم أكله.
# وقال ms0039 الزهري: يتوضأ به إذا لم يجد
# PageV01P035
# غيره. وقال عبدة بن أبي لبابة، والثوري، وابن الماجشون، وابن مسلمة:
~~يتوضأ ويتيمم. قال مالك: ويغسل الإناء الذي ولغ فيه الكلب تعبدا.
# واحتج بعضهم على طهارته بأن الله تعالى قال {فكلوا مما أمسكن عليكم}
~~[المائدة: 4] ولم يأمر بغسل ما أصابه فمه، وروى ابن ماجه بإسناده، عن أبي
~~سعيد الخدري، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن الحياض التي بين
~~مكة والمدينة، تردها السباع والكلاب والحمر، وعن الطهارة بها؟ فقال: لها ما
~~حملت في بطونها، ولنا ما غبر طهور» ؛ ولأنه حيوان فكان طاهرا كالمأكول.
# ولنا ما روى أبو هريرة، - رضي الله عنه -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إذا ولغ الكلب في إناء أحدكم فليغسله سبعا» متفق عليه، ولمسلم:
~~«فليرقه، ثم ليغسله سبع مرات» ، ولو كان سؤره طاهرا لم تجز إراقته، ولا وجب
~~غسله. فإن قيل: إنما وجب غسله تعبدا، كما تغسل أعضاء الوضوء وتغسل اليد من
~~نوم الليل.
# قلنا: الأصل وجوب الغسل من النجاسة؛ بدليل سائر الغسل، ثم لو كان تعبدا
~~لما أمر بإراقة الماء، ولما اختص الغسل بموضع الولوغ؛ لعموم اللفظ في
~~الإناء كله.
# وأما غسل اليد من النوم فإنما أمر به للاحتفاظ؛ لاحتمال أن تكون يده قد
~~أصابتها نجاسة، فيتنجس الماء، ثم تنجس أعضاؤه به، وغسل أعضاء الوضوء شرع
~~للوضاءة والنظافة ليكون العبد في حال قيامه بين يدي الله سبحانه وتعالى على
~~أحسن حال وأكملها، ثم إن سلمنا ذلك، فإنما عهدنا التعبد في غسل اليدين.
# أما الآنية والثياب فإنما يجب غسلها من النجاسات، وقد روي في لفظ: «طهور
~~إناء أحدكم إذا ولغ الكلب فيه أن يغسله سبعا» أخرجه أبو داود، ولا يكون
~~الطهور إلا في محل الطهارة. وقولهم: إن الله تعالى أمر بأكل ما أمسكه الكلب
~~قبل غسله،
# قلنا: الله تعالى أمر بأكله، والنبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسله،
~~فيعمل بأمرهما، وإن سلمنا أنه لا يجب غسله فلأنه يشق، فعفي عنه، وحديثهم
~~قضية في عين، يحتمل أن الماء ms0040 المسئول عنه كان كثيرا، ولذلك قال في موضع
~~آخر، حين سئل عن الماء، وما ينوبه من السباع: «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل
~~الخبث» ؛ ولأن الماء لا ينجس إلا بالتغير على رواية لنا، وشربها من الماء
~~لا يغيره، فلم ينجسه ذلك
# النوع الثاني ما اختلف فيه، وهو سائر سباع البهائم، إلا السنور وما دونها
~~في الخلقة، وكذلك جوارح الطير، والحمار الأهلي والبغل؛ فعن أحمد أن سؤرها
~~نجس، إذا لم يجد غيره تيمم، وتركه.
# وروي عن ابن عمر: أنه كره سؤر الحمار. وهو قول الحسن، وابن سيرين،
~~والشعبي، والأوزاعي، وحماد، وإسحاق وعن أحمد - رحمه الله -: أنه قال في
~~البغل والحمار: إذا لم يجد غير سؤرهما تيمم معه. وهو قول أبي حنيفة،
~~والثوري.
# PageV01P036
# وهذه الرواية تدل على طهارة سؤرهما؛ لأنه لو كان نجسا لم تجز الطهارة به
# وروي عن إسماعيل بن سعيد: لا بأس بسؤر السباع؛ لأن عمر قال في السباع:
~~ترد علينا، ونرد عليها. ورخص في سؤر جميع ذلك الحسن، وعطاء، والزهري، ويحيى
~~الأنصاري، وبكير بن الأشج، وربيعة، وأبو الزناد، ومالك، والشافعي، وابن
~~المنذر؛ لحديث أبي سعيد في الحياض، وقد روي عن جابر أيضا، وفي حديث آخر عن
~~جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل: أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟ قال:
~~نعم وبما أفضلت السباع كلها» رواه الشافعي في " مسنده "، وهذا نص؛ ولأنه
~~حيوان يجوز الانتفاع به من غير ضرورة، فكان طاهرا كالشاة.
# ووجه الرواية الأولى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الماء، وما
~~ينوبه من السباع؟ فقال: " إذا بلغ الماء قلتين لم ينجس ". ولو كانت طاهرة
~~لم يحده بالقلتين، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «في الحمر يوم خيبر:
~~إنها رجس» ولأنه حيوان حرم أكله، لا لحرمته، يمكن التحرز منه غالبا، أشبه
~~الكلب؛ ولأن السباع والجوارح الغالب عليها أكل الميتات والنجاسات، فتنجس
~~أفواهها، ولا يتحقق وجود مطهر لها، فينبغي أن يقضى بنجاستها، كالكلاب،
~~وحديث أبي سعيد قد أجبنا عنه، ويتعين حمله على الماء الكثير، عند من يرى
~~نجاسة ms0041 سؤر الكلب، والحديث الآخر يرويه ابن أبي حبيبة، وهو منكر الحديث.
# قاله البخاري. وإبراهيم بن يحيى، وهو كذاب. والصحيح عندي: طهارة البغل
~~والحمار؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يركبها، وتركب في زمنه، وفي
~~عصر الصحابة، فلو كان نجسا لبين النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك؛ ولأنهما
~~لا يمكن التحرز منهما لمقتنيهما. فأشبها السنور، وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - " إنها رجس ". أراد أنها محرمة، كقوله تعالى في الخمر والميسر
~~والأنصاب والأزلام إنها " رجس "، ويحتمل أنه أراد لحمها الذي كان في
~~قدورهم، فإنه رجس، فإن ذبح ما لا يحل أكله لا يطهره.
# القسم الثاني طاهر في نفسه، وسؤره وعرقه، وهو ثلاثة أضرب: الأول، الآدمي،
~~فهو طاهر، وسؤره طاهر، سواء كان مسلما أم كافرا، عند عامة أهل العلم، إلا
~~أنه حكي عن النخعي أنه كره سؤر الحائض، وعن جابر بن زيد، لا يتوضأ منه، وقد
~~ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «المؤمن لا ينجس» .
# وعن عائشة «أنها كانت تشرب من الإناء، وهي حائض، فيأخذه رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيضع فاه على موضع فيها فيشرب، وتتعرق العرق فيأخذه
# PageV01P037
# فيضع فاه على موضع فيها.» رواه مسلم، «وكانت تغسل رأس رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهي حائض» ، متفق عليه، وقال - صلى الله عليه وسلم -
~~«لعائشة: ناوليني الخمرة من المسجد قالت: إني حائض. قال: إن حيضتك ليست في
~~يدك» .
# الضرب الثاني ما أكل لحمه؛ فقال أبو بكر بن المنذر أجمع أهل العلم على أن
~~سؤر ما أكل لحمه يجوز شربه، والوضوء به. فإن كان جلالا يأكل النجاسات. فذكر
~~القاضي روايتين إحداهما: أنه نجس.
# والثانية: طاهر فيكون هذا من النوع الثاني من القسم الأول المختلف فيه.
# الضرب الثالث السنور وما دونها في الخلقة؛ كالفأرة، وابن عرس، فهذا ونحوه
~~من حشرات الأرض سؤره طاهر، يجوز شربه والوضوء به. ولا يكره. وهذا قول أكثر
~~أهل العلم؛ من الصحابة، والتابعين، من أهل المدينة، والشام، وأهل الكوفة
~~أصحاب الرأي، إلا أبا حنيفة، فإنه ms0042 كره الوضوء بسؤر الهر، فإن فعل أجزأه.
# وقد روي عن ابن عمر أنه كرهه، وكذلك يحيى الأنصاري، وابن أبي ليلى. وقال
~~أبو هريرة، يغسل مرة أو مرتين. وبه قال ابن المنذر. وقال الحسن، وابن
~~سيرين: يغسل مرة.
# وقال طاوس: يغسل سبعا، كالكلب. وقد روى أبو داود، بإسناده، عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكر الحديث، وقال: «إذا
~~ولغت فيه الهرة غسل مرة» .
# ولنا ما روي عن كبشة بنت كعب بن مالك، وكانت تحت أبي قتادة، أن أبا قتادة
~~دخل عليها، فسكبت له وضوءا، قالت: فجاءت هرة فأصغى لها الإناء حتى شربت،
~~قالت كبشة: فرآني أنظر إليه، فقال: أتعجبين يا ابنة أخي؟ فقلت: نعم. فقال:
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال: إنها ليست بنجس، إنها من
~~الطوافين عليكم والطوافات» . أخرجه أبو داود والنسائي، والترمذي، وقال: هذا
~~حديث حسن صحيح. وهذا أحسن شيء في الباب.
# وقد دل بلفظه على نفي الكراهة عن سؤر الهر، وبتعليله على نفي الكراهة عما
~~دونها مما يطوف علينا. وروى ابن ماجه، عن عائشة، قالت: «كنت أتوضأ أنا
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - من إناء، قد أصابت منه الهرة قبل ذلك» .
# وعن عائشة، أنها قالت: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: إنها
~~ليست بنجس، إنما هي من الطوافين عليكم. وقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يتوضأ بفضلها.» رواه أبو داود.
# PageV01P038
### | [فصل أكلت الهرة نجاسة ثم شربت من ماء يسير]
# (51) فصل: إذا أكلت الهرة نجاسة ثم شربت من ماء يسير بعد أن غابت، فالماء
~~طاهر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفى عنها النجاسة، وتوضأ بفضلها،
~~مع علمه بأكلها النجاسات. وإن شربت قبل أن تغيب، فقال القاضي، وابن عقيل:
~~ينجس؛ لأنه وردت عليه نجاسة متيقنة، أشبه ما لو أصابه بول.
# وقال أبو الحسن الآمدي: ظاهر مذهب أصحابنا أنه طاهر، وإن لم تغب؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عفى عنها مطلقا، وعلل بعدم إمكان الاحتراز
~~عنها؛ ms0043 ولأننا حكمنا بطهارة سؤرها مع الغيبة في مكان لا يحتمل ورودها على
~~ماء كثير يطهر فاها، ولو احتمل ذلك فهو شك لا يزيل يقين النجاسة، فوجب
~~إحالة الطهارة على العفو عنها، وهو شامل لما قبل الغيبة.
### | [فصل وقعت الفأرة أو الهرة ونحوهما في مائع أو ماء يسير ثم خرجت حية]
# (52) فصل: وإن وقعت الفأرة أو الهرة ونحوهما، في مائع، أو ماء يسير، ثم
~~خرجت حية، فهو طاهر. نص عليه أحمد، فإنه سئل عن الفأرة تقع في السمن
~~الذائب، فلم تمت؟ قال: لا بأس بأكله. وفي رواية قال: إذا كان حيا فلا شيء،
~~إنما الكلام في الميت.
# وقيل: يحتمل أن ينجس إذا أصاب الماء مخرجها؛ لأن مخرج النجاسة نجس، فينجس
~~به الماء. ولنا أن الأصل الطهارة، وإصابة الماء لموضع النجاسة مشكوك فيه،
~~فإن المخرج ينضم إذا وقع الحيوان في الماء، فلا يزول اليقين بالشك.
### | [فصل حكم جلد الحيوان وشعره وعرقه ودمعه وسؤره في الطهارة والنجاسة]
# فصل: كل حيوان حكم جلده وشعره وعرقه ودمعه ولعابه حكم سؤره في الطهارة
~~والنجاسة؛ لأن السؤر إنما يثبت فيه حكم النجاسة في الموضع الذي ينجس
~~لملاقاته لعاب الحيوان وجسمه، فلو كان طاهرا كان سؤره طاهرا، وإذا كان نجسا
~~كان سؤره نجسا.
### | [مسألة إناء حلت فيه نجاسة من ولوغ كلب أو بول]
# (54) مسألة قال: (وكل إناء حلت فيه نجاسة؛ من ولوغ كلب، أو بول، أو غيره،
~~فإنه يغسل سبع مرات إحداهن بالتراب) النجاسة تنقسم قسمين: أحدهما؛ نجاسة
~~الكلب والخنزير والمتولد منهما، فهذا لا يختلف المذهب في أنه يجب غسلها
~~سبعا، إحداهن بالتراب، وهو قول الشافعي.
# وعن أحمد: أنه يجب غسلها ثمانيا، إحداهن بالتراب، وروي ذلك عن الحسن؛
~~لحديث عبد الله بن المغفل، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال: إذا
~~ولغ الكلب في الإناء فاغسلوه سبع مرات، وعفروه الثامنة بالتراب.» رواه
~~مسلم. والرواية الأولى أصح، ويحمل هذا الحديث على أنه عد التراب ثامنة؛
~~لأنه وإن وجد مع إحدى الغسلات فهو جنس آخر، فيجمع بين
# PageV01P039
# الخبرين.
# وقال ms0044 أبو حنيفة: لا يجب العدد في شيء من النجاسات، وإنما يغسل حتى يغلب
~~على الظن نقاؤه من النجاسة؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال في الكلب يلغ في الإناء: «يغسل ثلاثا، أو خمسا، أو سبعا» فلم يعين
~~عددا؛ ولأنها نجاسة، فلم يجب فيها العدد، كما لو كانت على الأرض. ولنا ما
~~روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا ولغ الكلب في
~~إناء أحدكم فليغسله سبعا» . متفق عليه، ولمسلم، وأبي داود: «أولاهن
~~بالتراب» . وحديث عبد الله بن المغفل، الذي ذكرناه. وحديثهم يرويه عبد
~~الوهاب بن الضحاك، وهو ضعيف. وقد روى غيره من الثقات: (فليغسله سبعا.
# وعلى أنه يحتمل الشك من الراوي، فينبغي أن يتوقف فيه، ويعمل بغيره. وأما
~~الأرض فإنه سومح في غسلها للمشقة، بخلاف غيرها.
# (55) فصل: فإن جعل مكان التراب غيره؛ من الأشنان، والصابون، والنخالة،
~~ونحو ذلك، أو غسله غسلة ثامنة، فقال أبو بكر: فيه وجهان: أحدهما لا يجزئه؛
~~لأنه طهارة أمر فيها بالتراب، فلم يقم غيره مقامه، كالتيمم؛ ولأن الأمر به
~~تعبد غير معقول، فلا يجوز القياس فيه.
# والثاني: يجزئه؛ لأن هذه الأشياء أبلغ من التراب في الإزالة، فنصه على
~~التراب تنبيه عليها؛ ولأنه جامد أمر به في إزالة النجاسة، فألحق به ما
~~يماثله كالحجر في الاستجمار.
# فأما الغسلة الثامنة فالصحيح أنها لا تقوم مقام التراب؛ لأنه إن كان
~~القصد به تقوية الماء في الإزالة فلا يحصل ذلك بالثامنة؛ لأن الجمع بينهما
~~أبلغ في الإزالة، وإن وجب تعبدا امتنع إبداله، والقياس عليه. وقال بعض
~~أصحابنا: إنما يجوز العدول إلى غير التراب عند عدمه، أو إفساد المحل
~~المغسول به، فأما مع وجوده وعدم الضرر فلا وهذا قول ابن حامد.
# القسم الثاني: نجاسة غير الكلب والخنزير، ففيها روايتان: إحداهما يجب
~~العدد فيها قياسا على نجاسة الولوغ، وروي عن ابن عمر،، أنه قال: «أمرنا
~~بغسل الأنجاس سبعا.» فينصرف إلى أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# والثانية، لا يجب العدد، بل يجزئ فيها المكاثرة ms0045 بالماء من غير عدد، بحيث
~~تزول عين النجاسة، وهذا قول الشافعي لما روي عن ابن عمر، قال: «كانت الصلاة
~~خمسين، والغسل من الجنابة سبع مرات، والغسل من البول سبع مرات، فلم يزل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يسأل حتى جعلت الصلاة خمسا، والغسل
# PageV01P040
# من البول مرة، والغسل من الجنابة مرة» رواه الإمام أحمد، في " مسنده "
~~وأبو داود، في " سننه " وهذا نص، إلا أن في مراجعة أيوب بن جابر، وهو ضعيف،
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أصاب إحداكن الدم من الحيضة
~~فلتقرصه، ثم لتنضحه بماء، ثم لتصل فيه» . رواه البخاري.
# ولم يأمر فيه بعدد، وفي حديث آخر، «أن امرأة ركبت ردف النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على ناقته، فلما نزلت إذا على حقيبته شيء من دمها، فأمرها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تجعل في الماء ملحا، ثم تغسل به الدم» .
~~رواه أبو داود، ولم يأمرها بعدد «، وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يصب على بول الأعرابي سجل من ماء» . متفق عليه، ولم يأمر بالعدد.
# ولأنها نجاسة غير الكلب، فلم يجب فيها العدد، وروي أن العدد لا يعتبر في
~~غير محل الاستنجاء من البدن، ويعتبر في محل الاستنجاء وبقية المحال، قال
~~الخلال: هذه الرواية وهم. ولم يثبتها. فإذا قلنا: بوجوب العدد، ففي قدره
~~روايتان: إحداهما سبع؛ لما قدمنا.
# والثانية، ثلاث؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قام أحدكم
~~من نومه فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا؛ فإنه لا يدري أين باتت
~~يده» . متفق عليه. إلا قوله " ثلاثا " انفرد به مسلم، أمر بغسلها ثلاثا؛
~~ليرتفع وهم النجاسة، ولا يرفع وهم النجاسة إلا ما يرفع حقيقتها. وقد روي أن
~~النجاسة في محل الاستنجاء تطهر بثلاث، وفي غيره تطهر بسبع؛ لأن محل
~~الاستنجاء تتكرر فيه النجاسة، فاقتضى ذلك التخفيف، وقد اجتزئ فيها بثلاثة
~~أحجار، مع أن الماء أبلغ في الإزالة، فأولى أن يجتزئ فيها بثلاث غسلات.
# قال القاضي: الظاهر من قول أحمد ما اختار الخرقي، وهو وجوب ms0046 العدد في جميع
~~النجاسات. فإن قلنا لا يجب العدد لم يجب التراب، وكذلك إن قلنا: لا يجب
~~الغسل سبعا؛ لأن الأصل عدم وجوبه، ولم يرد الشرع به إلا في نجاسة الولوغ.
~~وإن قلنا بوجوب السبع، ففي وجوب التراب وجهان: أحدهما يجب؛ قياسا على
~~الولوغ.
# والثاني لا يجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالغسل للدم
~~وغيره، ولم يأمر بالتراب إلا في نجاسة الولوغ، فوجب أن يقتصر عليه؛ ولأن
~~التراب إن أمر به تعبدا وجب قصره على محله، وإن أمر به لمعنى في الولوغ
~~للزوجة فيه لا تنقلع إلا بالتراب، فلا يوجد ذلك في غيره،
# PageV01P041
# والمستحب أن يجعل التراب في الغسلة الأولى؛ لموافقته لفظ الخبر، وليأتي
~~الماء عليه بعده فينظفه، ومتى غسل به أجزأه؛ لأنه روي في حديث: " إحداهن
~~بالتراب ". وفي حديث: " أولاهن "، وفي حديث: " في الثامنة "، فيدل على أن
~~محل التراب من الغسلات غير مقصود.
### | [فصل أصاب المحل نجاسات متساوية في الحكم]
# (56) فصل: إذا أصاب المحل نجاسات متساوية في الحكم فهي كنجاسة واحدة، وإن
~~كان بعضها أغلظ، كالولوغ مع غيره، فالحكم لأغلظها، ويدخل فيه ما دونه. ولو
~~غسل الإناء دون السبع، ثم ولغ فيه مرة أخرى، فغسله سبعا، أجزأ؛ لأنه إذا
~~أجزأ عما يماثل فعما دونه أولى.
### | [فصل غسل محل النجاسة فأصاب ماء بعض الغسلات محلا آخر]
# (57) فصل: وإذا غسل محل النجاسة فأصاب ماء بعض الغسلات محلا آخر، قبل
~~تمام السبع، ففيه وجهان: أحدهما، يجب غسله سبعا، وهو ظاهر كلام الخرقي،
~~واختيار ابن حامد؛ لأنها نجاسة، فلا يراعى فيها حكم المحل الذي انفصلت عنه،
~~كنجاسة الأرض ومحل الاستنجاء. وظاهر قول الخرقي أنه يجب غسلها بالتراب، وإن
~~كان المحل الذي انفصلت عنه قد غسل بالتراب؛ لأنها نجاسة أصابت غير الأرض،
~~فأشبهت الأولى.
# والثاني: يجب غسله من الأولى ستا، ومن الثانية خمسا، ومن الثالثة أربعا،
~~كذلك إلى آخره؛ لأنها نجاسة تطهر في محلها بدون السبع، فطهرت في مثله،
~~كالنجاسة على الأرض؛ ولأن المنفصل بعض المتصل، والمتصل يطهر بذلك، فكذلك
~~المنفصل، وتفارق ms0047 المنفصل عن الأرض ومحل الاستنجاء؛ لأن العلة في خفتها
~~المحل، وقد زالت عنه، فزال التخفيف، والعلة في تخفيفها هاهنا قصور حكمها
~~بما مر عليها من الغسل.
# وهذا لازم لها حسب ما كان، ثم إن كانت قد انفصلت عن محل غسل بالتراب غسل
~~محلها بغير تراب، وإن كانت الأولى بغير تراب غسلت هذه بالتراب. وهذا اختيار
~~القاضي، وهو أصح إن شاء الله تعالى (58) فصل: ولا فرق بين النجاسة من ولوغ
~~الكلب، أو يده، أو رجله، أو شعره، أو غير ذلك من أجزائه؛ لأن حكم كل جزء من
~~أجزاء الحيوان حكم بقية أجزائه، على ما قررناه، وحكم الخنزير حكم الكلب؛
~~لأن النص وقع في الكلب، والخنزير شر منه وأغلظ؛ لأن الله تعالى نص على
~~تحريمه، وأجمع المسلمون على ذلك، وحرم اقتناؤه.
# PageV01P042
### | [فصل غسل النجاسة يختلف باختلاف محلها]
# (59) فصل: وغسل النجاسة يختلف باختلاف محلها؛ إن كانت جسما لا يتشرب
~~النجاسة كالآنية، فغسله بمرور الماء عليه كل مرة غسلة، سواء كان بفعل آدمي
~~أو غير فعله، مثل أن ينزل عليه ماء المطر، أو يكون في نهر جار، فتمر عليه
~~جريات النهر، فكل جرية تمر عليه غسلة؛ لأن القصد غير معتبر، فأشبه ما لو
~~صبه آدمي بغير قصد، وإن وقع في ماء قليل راكد نجسه ولم يطهر، وإن كان كثيرا
~~احتسب بوضعه فيه ومرور الماء على أجزائه غسلة، فإن خضخضه في الماء وحركه
~~بحيث يمر عليه أجزاء غير التي كانت ملاقية له، احتسب بذلك غسلة ثانية، كما
~~لو مرت عليه جريات من الماء الجاري.
# وإن كان المغسول إناء فطرح فيه الماء، لم يحتسب به غسلة حتى يفرغه منه؛
~~لأنه العادة في غسله، إلا أن يكون يسع قلتين فصاعدا، فملأه، فيحتمل أن
~~إدارة الماء فيه تجري مجرى الغسلات؛ لأن أجزاءه تمر عليها جريات من الماء
~~غير التي كانت ملاقية له، فأشبه ما لو مرت عليها جريات من ماء جار. وقال
~~ابن عقيل: لا يكون غسله إلا بتفريغه منه أيضا. وإن كان المغسول جسما تدخل
~~فيه أجزاء ms0048 النجاسة، لم يحتسب برفعه من الماء غسلة، إلا بعد عصره، وعصر كل
~~شيء بحسبه، فإن كان بساطا ثقيلا أو زليا فعصره بتقليبه ودقه.
### | [فصل ما أزيلت به النجاسة]
# (60) فصل: ما أزيلت به النجاسة، إن انفصل متغيرا بالنجاسة، أو قبل طهارة
~~المحل، فهو نجس؛ لأنه تغير بالنجاسة أو ماء قليل لاقى محلا نجسا لم يطهره،
~~فكان نجسا، كما لو وردت عليه. وإن انفصل غير متغير من الغسلة التي طهر بها
~~المحل، فإن كان المحل أرضا فهو طاهر، رواية واحدة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أن يصب على بول الأعرابي ذنوب من ماء، ليطهر الأرض التي
~~بال عليها، فلو كان المنفصل نجسا لنجس به ما انتشر إليه من الأرض، فتكثر
~~النجاسة، وإن كان غير الأرض، ففيه وجهان؛ قال أبو الخطاب: أصحهما أنه طاهر.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه انفصل عن محل محكوم بطهارته، فكان طاهرا، كالغسلة
~~الثامنة، وأن المنفصل بعض المتصل والمتصل طاهر، وكذلك المنفصل. والثاني:
~~أنه نجس وهو قول أبي حنيفة. واختاره أبو عبد الله بن حامد؛ لأنه ماء قليل،
~~لاقى محلا نجسا، أشبه ما لو لم يطهرها. قال أبو الخطاب: إنما يحكم بطهارة
~~المنفصل من الأرض إذا كانت قد نشفت أعيان البولة، فإن كانت أعيانها قائمة،
~~فجرى الماء عليها، طهرها.
# وفي المنفصل روايتان، كالمنفصل عن غير الأرض. قال: وكونه نجسا أصح في
~~كلامه. والأولى الحكم بطهارته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسل
~~بول الأعرابي عقيب بوله، ولم يشترط نشافه.
# PageV01P043
### | [فصل غسل بعض الثوب النجس]
# (61) فصل: إذا غسل بعض الثوب النجس، جاز، ويطهر المغسول دون غيره؛ فإن
~~كان يغمس بعضه في ماء يسير راكد يعركه فيه، نجس الماء، ولم يطهر منه شيء؛
~~لأنه بغمسه في الماء صار نجسا، فلم يطهر منه شيئا، وإن كان يصب على بعضه في
~~جفنة طهر ما طهره، وكان المنفصل نجسا؛ لأنه لا بد من أن يلاقي الماء
~~المنفصل جزء غير المغسول، فينجس به.
### | [فصل أصاب ثوب المرأة دم حيضها]
# (62) فصل: إذا أصاب ثوب ms0049 المرأة دم حيضها، استحب أن تحته بظفرها، لتذهب
~~خشونته، ثم تقرصه ليلين للغسل، ثم تغسله بالماء؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «لأسماء في دم الحيض: حتيه، ثم اقرصيه، ثم غسليه بالماء» .
~~متفق عليه. فإن اقتصرت على إزالته بالماء جاز، فإن لم يزل لونه، وكانت
~~إزالته تشق أو يتلف الثوب ويضره، عفي عنه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ولا يضرك أثره» .
# وإن استعملت في إزالته شيئا يزيله كالملح وغيره، فحسن؛ لما روى أبو داود،
~~بإسناده عن «امرأة من غفار، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أردفها على
~~حقيبته، فحاضت، قالت: فنزلت، فإذا بها دم مني، فقال: ما لك؟ لعلك نفست؟ .
~~قلت: نعم. قال: فأصلحي من نفسك، ثم خذي إناء من ماء فاطرحي فيه ملحا، ثم
~~اغسلي ما أصاب الحقيبة من الدم» .
# قال الخطابي: فيه من الفقه؛ جواز استعمال الملح، وهو مطعوم، في غسل الثوب
~~وتنقيته من الدم، فعلى هذا يجوز غسل الثياب بالعسل، إذا كان يفسدها
~~الصابون، وبالخل إذا أصابها الحبر، والتدلك بالنخالة، وغسل الأيدي بها،
~~والبطيخ ودقيق الباقلا، وغيرها من الأشياء التي لها قوة الجلاء. والله
~~أعلم.
### | [فصل كان في الإناء خمر أو شبهه من النجاسات التي يتشربها الإناء]
# (63) فصل: فإذا كان في الإناء خمر أو شبهه من النجاسات التي يتشربها
~~الإناء ثم متى جعل فيه مائع سواه ظهر فيه طعم النجاسة، أو لونها لم يطهر
~~بالغسل؛ لأن الغسل لا يستأصل أجزاء النجاسة من جسم الإناء، فلم يطهره،
~~كالسمسم إذا ابتل بالنجاسة. قال الشيخ أبو الفرج المقدسي في " المبهج ":
~~آنية الخمر منها المزفت، فتطهر بالغسل؛ لأن الزفت يمنع وصول النجاسة إلى
~~جسم الإناء، ومنها ما ليس بمزفت، فيتشرب أجزاء النجاسة، فلا يطهر بالتطهير،
~~فإنه متى ترك فيه مائع ظهر فيه طعم الخمر ولونه.
### | [مسألة كان معه في السفر إناءان نجس وطاهر واشتبها عليه]
# (64) مسألة قال: (وإذا كان معه في السفر إناءان؛ نجس وطاهر، واشتبها
~~عليه، أراقهما، ويتيمم) . إنما خص حالة السفر بهذه المسألة؛ لأنها الحالة
~~التي يجوز التيمم ms0050 فيها، ويعدم فيها الماء غالبا، وأراد: إذا لم يجد ماء غير
~~الإناءين المشتبهين، فإنه متى وجد ماء طهورا غيرهما توضأ به، ولم يجز
~~التحري ولا التيمم، بغير خلاف. ولا تخلو الآنية المشتبهة من حالين:
# PageV01P044
# أحدهما أن لا يزيد عدد الطاهر على النجس، فلا خلاف في المذهب أنه لا يجوز
~~التحري فيهما.
# والثاني أن يكثر عدد الطاهرات؛ فذهب أبو علي النجاد، من أصحابنا، إلى
~~جواز التحري فيها. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأن الظاهر إصابة الطاهر؛ ولأن جهة
~~الإباحة قد ترجحت، فجاز التحري، كما لو اشتبهت عليه أخته في نساء مصر.،
~~وظاهر كلام أحمد: أنه لا يجوز التحري فيها بحال.
# وهو قول أكثر أصحابه. وهو قول المزني، وأبي ثور. وقال الشافعي: يتحرى
~~ويتوضأ بالأغلب عنده في الحالين؛ لأنه شرط للصلاة، فجاز التحري من أجله،
~~كما لو اشتبهت القبلة؛ ولأن الطهارة تؤدى باليقين تارة، وبالظن أخرى، ولهذا
~~جاز التوضؤ بالماء القليل المتغير، الذي لا يعلم سبب تغيره. وقال ابن
~~الماجشون: يتوضأ من كل واحد منهما وضوءا، ويصلي به.
# وبه قال محمد بن مسلمة، إلا أنه قال: يغسل ما أصابه من الأول؛ لأنه أمكنه
~~أداء فرضه بيقين، فلزمه، كما لو اشتبه طاهر بطهور، وكما لو نسي صلاة من يوم
~~لا يعلم عينها، أو اشتبهت عليه الثياب. ولنا أنه اشتبه المباح بالمحظور،
~~فيما لا تبيحه الضرورة، فلم يجز التحري، كما لو استوى العدد عند أبي حنيفة،
~~وكما لو كان أحدهما بولا عند الشافعي، فإنه قد سلمه، واعتذر أصحابه بأنه لا
~~أصل له في الطهارة. قلنا: وهذا الماء قد زال عنه أصل الطهارة، وصار نجسا،
~~فلم يبق للأصل الزائل أثر، على أن البول قد كان ماء، فله أصل في الطهارة،
~~كهذا الماء النجس.
# وقولهم: إذا كثر الطاهر ترجحت الإباحة. يبطل بما إذا اشتبهت أخته في مائة
~~أو ميتة بمذكيات، فإنه لا يجوز التحري، وإن كثر المباح، وأما إذا اشتبهت في
~~نساء مصر، فإنه يشق اجتنابهن جميعا، ولذلك يجوز له النكاح من غير تحر. وأما
~~القبلة فيباح ms0051 تركها للضرورة، كحالة الخوف، ويجوز أيضا في السفر في صلاة
~~النافلة؛ ولأن قبلته ما يتوجه إليه بظنه، ولو بان له يقين الخطأ لم يلزمه
~~الإعادة، بخلاف مسألتنا.
# وأما المتغير من غير سبب يعلمه، فيجوز الوضوء به استنادا إلى أصل
~~الطهارة، وإن غلب على ظنه نجاسته، ولا يحتاج إلى تحر. وفي مسألتنا عارض
~~يقين الطهارة يقين النجاسة، فلم يبق له حكم، ولهذا لا يجوز استعماله من غير
~~تحر. ثم يبطل قياسهم بما إذا كان أحدهما بولا والآخر ماء. ويدل على صحة ما
~~قلنا: أنه لو توضأ من أحد الإناءين وصلى، ثم غلب على ظنه في الصلاة الثانية
~~أن الآخر هو الطاهر، فتوضأ به وصلى من غير غسل أثر الأول، فقد علمنا أنه
~~صلى بالنجاسة يقينا، وإن غسل أثر الأول ففيه حرج ونقض لاجتهاده باجتهاده،
~~ونعلم أن إحدى الصلاتين باطلة، لا بعينها فيلزمه إعادتهما، فإن توضأ من
~~الأول فقد توضأ بما يعتقده نجسا.
# وما قاله ابن الماجشون فباطل؛ فإنه يفضي إلى تنجيس نفسه يقينا، وبطلان
~~صلاته إجماعا. وما قاله ابن مسلمة ففيه حرج، ويبطل بالقبلة؛ فإنه لا يلزمه
~~أن يصلي إلى أربع جهات.
# PageV01P045
# (65) فصل: وهل يجوز له التيمم قبل إراقتهما؟ على روايتين: إحداهما، لا
~~يجوز؛ لأن معه ماء طاهرا بيقين، فلم يجز له التيمم مع وجوده. فإن خلطهما،
~~أو أراقهما، جاز له التيمم؛ لأنه لم يبق معه ماء طاهر.
# والثانية يجوز التيمم قبل ذلك. اختاره أبو بكر. وهو الصحيح؛ لأنه غير
~~قادر على استعمال الطاهر، أشبه ما لو كان في بئر لا يمكنه استقاؤه، وإن
~~احتاج إليهما للشرب لم تجب إراقتهما، بغير خلاف؛ فإنه يجوز له التيمم لو
~~كانا طاهرين، فمع الاشتباه أولى. وإذا أراد الشرب تحرى وشرب من الطاهر
~~عنده؛ لأنها ضرورة تبيح الشرب من النجس إذا لم يجد غيره، فمن الذي يظن
~~طهارته أولى.
# وإن لم يغلب على ظنه طهارة أحدهما شرب من أحدهما، وصار هذا كما لو اشتبهت
~~ميتة بمذكاة في حال الاضطرار، ولم يجد غيرها، فإنه إذا جاز ms0052 استعمال النجس
~~فاستعمال ما يظن طهارته أولى. وإذا شرب من أحدهما، أو أكل من المشتبهات، ثم
~~وجد ماء طهورا، فهل يلزمه غسل فيه؟ يحتمل وجهين: أحدهما لا يلزمه؛ لأن
~~الأصل طهارة فيه، فلا تزول عن ذلك بالشك.
# والثاني يلزمه؛ لأنه محل منع استعماله من أجل النجاسة، فلزمه غسل أثره،
~~كالمتيقن. (66) فصل: وإذا علم عين النجس استحب إراقته ليزيل الشك عن نفسه.
~~وإن احتاج إلى الشرب شرب من الطاهر، ويتيمم إذا لم يجد غير النجس.
# وإن خاف العطش في ثاني الحال، فقال القاضي: يتوضأ بالماء الطاهر ويحبس
~~النجس؛ لأنه غير محتاج إلى شربه في الحال، فلم يجز التيمم مع وجوده.
~~والصحيح إن شاء الله، أنه يحبس الطاهر ويتيمم؛ لأن وجود النجس كعدمه عند
~~الحاجة إلى الشرب في الحال، وكذلك في المآل، وخوف العطش في إباحة التيمم
~~كحقيقته.
### | [فصل اشتبه ماء طهور بماء قد بطلت طهوريته]
# (67) فصل: وإن اشتبه ماء طهور بماء قد بطلت طهوريته، توضأ من كل واحد
~~منهما وضوءا كاملا، وصلى بالوضوءين صلاة واحدة. لا أعلم فيه خلافا؛ لأنه
~~أمكنه أداء فرضه بيقين، من غير حرج فيه، فيلزمه، كما لو كانا طاهرين ولم
~~يكفه أحدهما، وفارق ما إذا كان نجسا؛ لأنه ينجس أعضاءه يقينا، ولا يأمن أن
~~يكون النجس هو الثاني، فيبقى نجسا، ولا تصح صلاته، فإن احتاج إلى أحد
~~الإناءين للشرب تحرى، فتوضأ بالطهور عنده، وتيمم معه ليحصل له اليقين،
~~والله أعلم.
# PageV01P046
### | [فصل اشتبهت عليه ثياب طاهرة بنجسة]
# (68) فصل: وإن اشتبهت عليه ثياب طاهرة بنجسة، لم يجز التحري، وصلى في كل
~~ثوب بعدد النجس، وزاد صلاة. وهذا قول ابن الماجشون. وقال أبو ثور، والمزني:
~~لا يصلي في شيء منها كالأواني، وقال أبو حنيفة، والشافعي: يتحرى فيها،
~~كقولهم في الأواني والقبلة. ولنا أنه أمكنه أداء فرضه بيقين من غير حرج
~~فيلزمه، كما لو اشتبه الطهور بالطاهر، وكما لو نسي صلاة من يوم لا يعلم
~~عينها.
# والفرق بين هذا وبين الأواني النجسة من وجهين: أحدهما أن استعمال النجس
~~يتنجس به، ويمنع ms0053 صحة صلاته في الحال والمآل، وهذا بخلافه. الثاني أن الثوب
~~النجس تباح له الصلاة فيه إذا لم يجد غيره، والماء النجس بخلافه. والفرق
~~بينه وبين القبلة من وجوه: أحدها، أن القبلة يكثر الاشتباه فيها، فيشق
~~اعتبار اليقين، فسقط دفعا للمشقة، وهذا بخلافه.
# الثاني أن الاشتباه هاهنا حصل بتفريطه؛ لأنه كان يمكنه تعليم النجس أو
~~غسله، ولا يمكنه ذلك في القبلة. الثالث أن القبلة عليها أدلة من النجوم
~~والشمس والقمر وغيرها، فيصح الاجتهاد في طلبها، ويقوى دليل الإصابة لها،
~~بحيث لا يبقى احتمال الخطأ إلا وهما ضعيفا، بخلاف الثياب.
# (69) فصل: فإن لم يعلم عدد النجس، صلى فيما يتيقن به أنه صلى في ثوب
~~طاهر، فإن كثر ذلك وشق، فقال ابن عقيل: يتحرى في أصح الوجهين؛ دفعا للمشقة.
~~والثاني لا يتحرى؛ لأن هذا يندر جدا، فلا يفرد بحكم، ويحسب عليه دليل
~~الغالب.
### | [فصل ورد ماء فأخبره بنجاسته صبي أو كافر أو فاسق]
# (70) فصل: وإن ورد ماء فأخبره بنجاسته صبي أو كافر أو فاسق، لم يلزمه
~~قبول خبره؛ لأنه ليس من أهل الشهادة ولا الرواية، فلا يلزمه قبول خبره،
~~كالطفل والمجنون، وإن كان المخبر بالغا عاقلا مسلما غير معلوم فسقه، وعين
~~سبب النجاسة، لزم قبول خبره، سواء كان رجلا أو امرأة، حرا أو عبدا، معلوم
~~العدالة أو مستور الحال؛ لأنه خبر ديني، فأشبه الخبر بدخول وقت الصلاة، وإن
~~لم يعين سببها، فقال القاضي: لا يلزم قبول خبره؛ لاحتمال اعتقاده نجاسة
~~الماء بسبب لا يعتقده المخبر، كالحنفي يرى نجاسة الماء الكثير، والشافعي
~~يرى نجاسة الماء اليسير بما لا نفس له سائلة، والموسوس الذي يعتقد نجاسته
~~بما لا ينجسه. ويحتمل أن يلزم قبول خبره، إذا انتفت هذه الاحتمالات في حقه.
# PageV01P047
### | [فصل أخبره أن كلبا ولغ في هذا الإناء]
# (71) فصل: فإن أخبره أن كلبا ولغ في هذا الإناء، لزم قبول خبره، سواء كان
~~بصيرا أو ضريرا؛ لأن للضرير طريقا إلى العلم بذلك بالخبر والحس. وإن أخبره
~~أن كلبا ولغ في هذا الإناء ولم يلغ في هذا. ms0054 وقال آخر: لم يلغ في الأول،
~~وإنما ولغ في الثاني. وجب اجتنابهما، فيقبل قول كل واحد منهما في الإثبات
~~دون النفي؛ لأنه يجوز أن يعلم كل واحد منهما ما خفي على الآخر، إلا أن
~~يعينا وقتا معينا، وكلبا واحدا، يضيق الوقت عن شربه منهما، فيتعارض
~~قولاهما، ويسقطان، ويباح استعمال كل واحد منهما.
# فإن قال أحدهما: شرب من هذا الإناء، وقال الآخر: نزل ولم يشرب قدم قول
~~المثبت، إلا أن يكون لم يتحقق شربه، مثل الضرير الذي يخبر عن حسه، فيقدم
~~قول البصير؛ لأنه أعلم.
### | [فصل سقط على إنسان من طريق ماء هل يسأل عن طهارته أم لا]
# (72) فصل: إذا سقط على إنسان من طريق ماء، لم يلزمه السؤال عنه؛ لأن
~~الأصل طهارته، قال صالح: سألت أبي عن الرجل يمر بالموضع، فيقطر عليه قطرة
~~أو قطرتان؟ فقال: إن كان مخرجا - يعني خلاء - فاغسله، وإن لم يكن مخرجا فلا
~~يسأل عنه؛ فإن عمر، - رضي الله عنه - مر هو وعمرو بن العاص على حوض، فقال
~~عمرو: يا صاحب الحوض، أترد على حوضك السباع؟ فقال عمر: يا صاحب الحوض، لا
~~تخبرنا، فإنا نرد عليها، وترد علينا. رواه مالك، في " الموطأ ".
# فإن سأل، فقال ابن عقيل: لا يلزم المسئول رد الجواب؛ لخبر عمر، ويحتمل أن
~~يلزمه؛ لأنه سئل عن شرط الصلاة، فلزمه الجواب، إذا علم، كما لو سأله عن
~~القبلة. وخبر عمر - رضي الله عنه - يدل على أن سؤر السباع غير نجس. والله
~~أعلم
# PageV01P048
### | [باب الآنية] 
### | [مسألة نجاسة جلد الميتة قبل الدبغ]
# (73) مسألة، قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وكل جلد ميتة دبغ أو لم يدبغ
~~فهو نجس) لا يختلف المذهب في نجاسة الميتة قبل الدبغ، ولا نعلم أحدا خالف
~~فيه، وأما بعد الدبغ فالمشهور في المذهب أنه نجس أيضا، وهو إحدى الروايتين
~~عن مالك، ويروى ذلك عن عمر وابنه عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما -
~~وعمران بن حصين، وعائشة - رضي الله عنهم -. وعن أحمد رواية أخرى: أنه يطهر
~~منها جلد ما كان طاهرا في ms0055 حال الحياة.
# وروي نحو هذا عن عطاء، والحسن، والشعبي، والنخعي، وقتادة، ويحيى
~~الأنصاري، وسعيد بن جبير، والأوزاعي، والليث، والثوري، وابن المبارك،
~~وإسحاق، وروي ذلك عن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، وعائشة - رضي الله عنهم
~~-، مع اختلافهم فيما هو طاهر في الحياة، وهو مذهب الشافعي، وهو يرى طهارة
~~الحيوانات كلها، إلا الكلب والخنزير، فيطهر عنده كل جلد إلا جلدهما. وله في
~~جلد الآدمي وجهان. وقال أبو حنيفة: يطهر كل جلد بالدبغ إلا جلد الخنزير.
# وحكي عن أبي يوسف: أنه يطهر كل جلد. وهو رواية عن مالك، ومذهب من حكم
~~بطهارة الحيوانات كلها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دبغ
~~الإهاب فقد طهر.» متفق عليه؛ ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «وجد
~~شاة ميتة أعطيتها مولاة لميمونة من الصدقة. فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - هلا انتفعتم بجلدها؟ قالوا: إنها ميتة. قال: إنما حرم أكلها.» وفي
~~لفظ: «ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به» . متفق عليه؛ ولأنه إنما نجس
~~باتصال الدماء والرطوبات به بالموت، والدبغ يزيل ذلك، فيرتد الجلد إلى ما
~~كان عليه في حال الحياة.
# ولنا ما روى عبد الله بن عكيم، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى
~~جهينة إني كنت رخصت لكم في جلود الميتة، فإذا جاءكم كتابي هذا فلا تنتفعوا
~~من الميتة بإهاب ولا عصب» . رواه أبو داود، في " سننه "، والإمام أحمد، في
~~" مسنده " وقال الإمام أحمد: إسناد جيد، يرويه يحيى بن سعيد عن شعبة، عن
~~الحكم، عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن عبد الله بن عكيم. وفي لفظ: «أتانا
~~كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبل وفاته بشهر أو شهرين» وهو ناسخ
~~لما قبله؛ لأنه في آخر عمر النبي - صلى الله عليه وسلم - ولفظه دال على سبق
~~الترخيص، وأنه متأخر عنه، لقوله " كنت رخصت لكم " وإنما يؤخذ بالآخر فالآخر
~~من أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن قيل: هذا مرسل؛ لأنه من كتاب
~~لا يعرف حامله. قلنا: كتاب النبي - صلى ms0056 الله عليه وسلم - كلفظه ولولا ذلك
~~لم يكتب النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى أحد، وقد كتب إلى ملوك الأطراف،
~~وإلى غيرهم فلزمتهم الحجة به، وحصل له البلاغ، ولو لم يكن حجة لم تلزمهم
~~الإجابة، ولا حصل به بلاغ، ولكان لهم عذر في ترك الإجابة؛ لجهلهم بحامل
~~الكتاب وعدالته.
# وروى أبو بكر الشافعي بإسناده، عن أبي الزبير، عن جابر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال:
# PageV01P049
# «لا تنتفعوا من الميتة بشيء» . وإسناده حسن؛ ولأنه جزء من الميتة، فكان
~~محرما، لقوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] فلم يطهر بالدبغ
~~كاللحم؛ ولأنه حرم بالموت، فكان نجسا كما قبل الدبغ.
# وقولهم: إنه إنما نجس لاتصال الدماء والرطوبات به، غير صحيح؛ لأنه لو كان
~~نجسا لذلك لم ينجس ظاهر الجلد، ولا ما ذكاه المجوسي والوثني، ولا ما قد
~~نصفين، ولا متروك التسمية؛ لعدم علة التنجيس، ولوجب الحكم بنجاسة الصيد
~~الذي لم تنسفح دماؤه ورطوباته. ثم كيف يصح هذا عند الشافعي، وهو يحكم
~~بنجاسة الشعر والصوف والعظم؟ وأبو حنيفة يطهر جلد الكلب وهو نجس في الحياة.
~~(74) فصل: هل يجوز الانتفاع به في اليابسات؟ فيه روايتان: إحداهما: لا
~~يجوز؛ لقوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا تنتفعوا من الميتة بشيء» وقوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب ولا عصب» والثانية: يجوز
~~الانتفاع به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا أخذوا إهابها
~~فانتفعوا به» .
# وفي لفظ: «ألا أخذوا إهابها فدبغوه فانتفعوا به؛» ولأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، لما فتحوا فارس، انتفعوا بسروجهم وأسلحتهم وذبائحهم ميتة؛
~~ولأنه انتفاع من غير ضرر، أشبه الاصطياد بالكلب، وركوب البغل والحمار.
### | [فصل دبغ جلود السباع]
# (75) فصل: فأما جلود السباع فقال القاضي: لا يجوز الانتفاع بها قبل
~~الدبغ، ولا بعده. وبذلك قال الأوزاعي، ويزيد بن هارون، وابن المبارك،
~~وإسحاق وأبو ثور. وروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -، كراهية الصلاة في
~~جلود الثعالب، وكرهه سعيد بن جبير، والحكم، ومكحول، وإسحاق وكره الانتفاع
~~بجلود السنانير عطاء، وطاوس، ومجاهد، وعبيدة السلماني. ورخص ms0057 في جلود السباع
~~جابر، وروي عن ابن سيرين، وعروة أنهم رخصوا في الركوب على جلود النمور،
~~ورخص فيها الزهري وأباح الحسن، والشعبي، وأصحاب الرأي، الصلاة في جلود
~~الثعالب: لأن الثعالب تفدى في الإحرام، فكانت مباحة، ولما ثبت من الدليل
~~على طهارة جلود الميتة بالدباغ. ولنا: ما روى أبو ريحانة، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ركوب النمور.» أخرجه أبو داود، وابن
~~ماجه، وعن معاوية، والمقدام بن معد يكرب، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن لبس جلود السباع، والركوب عليها.» رواه أبو داود، وروي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن افتراش جلود السباع.» رواه الترمذي
~~ورواه أبو داود، ولفظه أن النبي «- صلى الله عليه وسلم - نهى عن جلود
~~السباع.» مع ما سبق من نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الانتفاع بشيء
~~من الميتة.
# PageV01P050
# وأما الثعالب فيبنى حكمها على حلها، وفيها روايتان، كذلك يخرج في جلودها؛
~~فإن قلنا بتحريمها فحكم جلودها حكم جلود بقية السباع، وكذلك السنانير
~~البرية، فأما الأهلية فمحرمة، وهل تطهر جلودها بالدباغ؟ يخرج على روايتين.
~~(76) فصل: إذا قلنا بطهارة الجلود بالدباغ لم يطهر منها جلد ما لم يكن
~~طاهرا في الحياة، نص أحمد على أنه يطهر.
# وقال بعض أصحابنا: لا يطهر إلا ما كان مأكول اللحم. وهو مذهب الأوزاعي،
~~وأبي ثور، وإسحاق؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«دباغ الأديم ذكاته» . فشبه الدبغ بالذكاة؛ والذكاة إنما تعمل في مأكول
~~اللحم؛ ولأنه أحد المطهرين للجلد، فلم يؤثر في غير مأكول كالذبح.
# وظاهر كلام أحمد أن كل طاهر في الحياة يطهر بالدبغ؛ لعموم لفظه في ذلك؛
~~ولأن قوله - عليه الصلاة والسلام -: «أيما إهاب دبغ فقد طهر» يتناول
~~المأكول وغيره وخرج منه ما كان نجسا في الحياة؛ لكون الدبغ إنما يؤثر في
~~دفع نجاسة حادثة بالموت، فيبقى فيما عداه على قضية العموم.
# وحديثهم يحتمل أنه أراد بالذكاة التطييب، من قولهم: رائحة ذكية، أي: طيبة
~~وهذا يطيب الجميع، ويدل ms0058 على هذا: أنه أضاف الذكاة إلى الجلد خاصة، والذي
~~يختص به الجلد هو تطييبه وطهارته، أما الذكاة التي هي الذبح، فلا تضاف إلا
~~إلى الحيوان كله، ويحتمل أنه أراد بالذكاة الطهارة، فسمى الطهارة ذكاة،
~~فيكون اللفظ عاما في كل جلد، فيتناول ما اختلفنا فيه.
### | [فصل أكل جلد الميتة بعد الدبغ]
# (77) فصل: ولا يحل أكله بعد الدبغ، في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن ابن
~~حامد: أنه يحل. وهو وجه لأصحاب الشافعي؛ لقوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«دباغ الأديم ذكاته» ولأنه معنى يفيد الطهارة في الجلد، فأباح الأكل
~~كالذبح، ولنا قوله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] ، والجلد منها،
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إنما حرم من الميتة أكلها.» متفق عليه؛
~~ولأنه جزء من الميتة، فحرم أكله كسائر أجزائها، ولا يلزم من الطهارة إباحة
~~الأكل، بدليل الخبائث مما لا ينجس بالموت، ثم لا يسمع قياسهم في ترك كتاب
~~الله وسنة رسوله - صلى الله عليه وسلم - (78) فصل: ويجوز بيعه، وإجارته،
~~والانتفاع به في كل ما يمكن الانتفاع به فيه، سوى الأكل؛ لأنه صار بمنزلة
~~المذكى في غير الأكل ولا يجوز بيعه قبل دبغه؛ لأنه نجس، متفق على نجاسة
~~عينه، فأشبه الخنزير.
# PageV01P051
### | [فصل ما يدبغ به جلد الميتة]
# (79) فصل: ويفتقر ما يدبغ به إلى أن يكون منشفا للرطوبة، منقيا للخبث،
~~كالشب والقرظ، قال ابن عقيل: ويشترط كونه طاهرا، فإن كان نجسا لم يطهر
~~الجلد؛ لأنها طهارة من نجاسة، فلم تحصل بنجس، كالاستجمار والغسل، وهل يطهر
~~الجلد بمجرد الدبغ قبل غسله بالماء؟ فيه وجهان: أحدهما، لا تحصل؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في جلد الشاة الميتة: «يطهرها الماء والقرظ»
~~. رواه أبو داود؛ ولأن ما يدبغ به نجس بملاقاة الجلد، فإذا اندبغ الجلد
~~بقيت الآلة نجسة فتبقى نجاسة الجلد لملاقاتها له، فلا يزول إلا بالغسل.
# والثاني: يطهر؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «أيما إهاب دبغ فقد طهر»
~~؛ ولأنه طهر بانقلابه، فلم يفتقر إلى استعمال الماء، كالخمرة إذا انقلبت
~~خلا.
# والأول أولى، والخبر والمعنى يدلان على ms0059 طهارة عينه، ولا يمنع ذلك من وجوب
~~غسله من نجاسة تلاقيه، كما لو أصابته نجاسة سوى آلة الدبغ، أو أصابته آلة
~~الدبغ بعد فصله عنها.
# (80) فصل ولا يفتقر الدبغ إلى فعل؛ لأنها إزالة نجاسة، فأشبهت غسل الأرض،
~~فلو وقع جلد ميتة في مدبغة، بغير فعل، فاندبغ، طهر، كما لو نزل ماء السماء
~~على أرض نجسة طهرها.
### | [فصل حكم جلد ما لا يؤكل لحمه بعد الذبح]
# (81) فصل: وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه كان جلده نجسا. وهذا قول الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة، ومالك: يطهر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «دباغ
~~الأديم ذكاته.» أي: كذكاته، فشبه الدبغ بالذكاة، والمشبه به أقوى من
~~المشبه، فإذا طهر الدبغ مع ضعفه فالذكاة أولى؛ ولأن الدبغ يرفع العلة بعد
~~وجودها، والذكاة تمنعها، والمنع أقوى من الرفع. ولنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن افتراش جلود السباع، وركوب النمور» وهو عام في المذكى
~~وغيره؛ ولأنه ذبح لا يطهر اللحم، فلم يطهر الجلد، كذبح المجوسي. أو ذبح غير
~~مشروع، فأشبه الأصل، والخبر قد أجبنا عنه فيما مضى، ثم نقول: إن الدبغ إنما
~~يؤثر في مأكول اللحم، فكذلك ما شبه به، ولو سلمنا أنه يؤثر في تطهير غيره،
~~فلا يلزم حصول التطهير بالذكاة، لكون الدبغ مزيلا للخبث والرطوبات كلها،
~~مطيبا للجلد على وجه يتهيأ به للبقاء على وجه لا يتغير، والذكاة لا يحصل
~~بها ذلك، فلا يستغنى بها عن الدبغ.
# وقولهم: المشبه أضعف من المشبه به. غير لازم؛ فإن الله تعالى قال في صفة
~~الحور
# PageV01P052
# {كأنهن بيض مكنون} [الصافات: 49] ، وهن أحسن من البيض، والمرأة الحسناء
~~تشبه بالظبية وبقرة الوحش، وهي أحسن منهما. وقولهم: إن الدبغ يرفع العلة
~~ممنوع فإننا قد بينا أن الجلد لم ينجس؛ لما ذكرناه، وإن سلمنا فإن الذبح لا
~~يمنع منها ثم يبطل ما ذكروه بذبح المجوسي والوثني والمحرم، وبترك التسمية،
~~وما شق بنصفين.
### | [فصل لا يطهر شيء من النجاسات بالاستحالة]
# (82) فصل: ظاهر المذهب، أنه لا يطهر شيء من النجاسات بالاستحالة، إلا
~~الخمرة، ms0060 إذا انقلبت بنفسها خلا، وما عداه لا يطهر؛ كالنجاسات إذا احترقت
~~وصارت رمادا، والخنزير إذا وقع في الملاحة وصار ملحا، والدخان المترقي من
~~وقود النجاسة، والبخار المتصاعد من الماء النجس إذا اجتمعت منه نداوة على
~~جسم صقيل ثم قطر، فهو نجس. ويتخرج أن تطهر النجاسات كلها بالاستحالة قياسا
~~على الخمرة إذا انقلبت، وجلود الميتة إذا دبغت، والجلالة إذا حبست، والأول
~~ظاهر المذهب. وقد نهى إمامنا - رحمه الله - عن الخبز في تنور شوي فيه
~~خنزير.
### | [مسألة آنية عظام الميتة]
# (83) مسألة قال: (وكذلك آنية عظام الميتة) يعني: أنها نجسة، وجملة ذلك،
~~أن عظام الميتة نجسة، سواء كانت ميتة ما يؤكل لحمه، أو ما لا يؤكل لحمه،
~~كالفيلة، ولا يطهر بحال، وهذا مذهب مالك، والشافعي، وإسحاق، وكره عطاء،
~~وطاوس، والحسن، وعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنهم - عظام الفيلة، ورخص في
~~الانتفاع بها محمد بن سيرين، وغيره، وابن جريج؛ لما روى أبو داود بإسناده
~~عن ثوبان، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «اشتر لفاطمة - رضي
~~الله عنها - قلادة من عصب وسوارين من عاج» .
# ولنا قول الله تعالى: {حرمت عليكم الميتة} [المائدة: 3] والعظم من
~~جملتها، فيكون محرما، والفيل لا يؤكل
# PageV01P053
# لحمه فهو نجس على كل حال، وأما الحديث، فقال الخطابي: قال الأصمعي: العاج
~~الذبل، ويقال: هو عظم ظهر السلحفاة البحرية. وذهب مالك إلى أن الفيل إن ذكي
~~فعظمه طاهر، وإلا فهو نجس؛ لأن الفيل مأكول عنده، وهو غير صحيح؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى عن أكل كل ذي ناب من السباع» رواه مسلم والفيل
~~أعظمها نابا
# فأما عظام بقية الميتات، فذهب الثوري، وأبو حنيفة، إلى طهارتها؛ لأن
~~الموت لا يحلها فلا تنجس به، كالشعر؛ ولأن علة التنجيس في اللحم والجلد
~~اتصال الدماء والرطوبات به، ولا يوجد ذلك في العظام ولنا قول الله تعالى
~~{قال من يحيي العظام وهي رميم} [يس: 78] {قل يحييها الذي أنشأها أول مرة
~~وهو بكل خلق عليم} [يس: 79] وما يحيا فهو يموت؛ ولأن دليل الحياة الإحساس
~~والألم، ms0061 والألم في العظم أشد من الألم في اللحم والجلد، والضرس يألم،
~~ويلحقه الضرس، ويحس ببرد الماء وحرارته، وما تحله الحياة يحله الموت؛ إذ
~~كان الموت مفارقة الحياة، وما يحله الموت ينجس به كاللحم.
# قال الحسن لبعض أصحابه، لما سقط ضرسه: أشعرت أن بعضي مات اليوم، وقولهم:
~~إن سبب التنجيس اتصال الدماء والرطوبات، قد أجبنا عنه فيما مضى.
### | [فصل الآنية من القرن والظفر والحافر]
# (84) فصل: والقرن والظفر والحافر كالعظم، إن أخذ من مذكى فهو طاهر؛ وإن
~~أخذ من حي فهو نجس؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما يقطع من
~~البهيمة وهي حية فهو ميتة» رواه الترمذي، وقال: حديث حسن غريب، وكذلك ما
~~يتساقط من قرون الوعول في حياتها، ويحتمل أن هذا طاهر؛ لأنه طاهر متصل، مع
~~عدم الحياة فيه، فلم ينجس بفصله من الحيوان، ولا بموت الحيوان كالشعر،
~~والخبر أريد به ما يقطع من البهيمة مما فيه حياة؛ لأنه بفصله يموت، وتفارقه
~~الحياة، بخلاف هذا، فإنه لا يموت بفصله، فهو أشبه بالشعر، وما لا ينجس
~~بالموت لا بأس بعظامه كالسمك؛ لأن موته كتذكية الحيوانات المأكولة.
### | [فصل لبن الميتة وإنفحتها]
# (85) فصل: ولبن الميتة وإنفحتها نجس في ظاهر المذهب. وهو قول مالك،
~~والشافعي، وروي أنها طاهرة،
# PageV01P054
# وهو قول أبي حنيفة، وداود؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - أكلوا الجبن
~~لما دخلوا المدائن، وهو يعمل بالإنفحة، وهي تؤخذ من صغار المعز، فهو بمنزلة
~~اللبن، وذبائحهم ميتة.
# ولنا أنه مائع في وعاء نجس، فكان نجسا، كما لو حلب في وعاء نجس؛ ولأنه لو
~~أصاب الميتة بعد فصله عنها لكان نجسا، فكذلك قبل فصله، وأما المجوس فقد
~~قيل: إنهم ما كانوا يتولون الذبح بأنفسهم، وكان جزاروهم اليهود والنصارى،
~~ولو لم ينقل ذلك عنهم لكان الاحتمال موجودا، فقد كان فيهم اليهود والنصارى،
~~والأصل الحل، فلا يزول بالشك، وقد روي أن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- الذين قدموا العراق مع خالد، كسروا جيشا من أهل فارس، بعد أن نصبوا
~~الموائد ووضعوا طعامهم ليأكلوا، فلما فرغ المسلمون منهم ms0062 جلسوا فأكلوا ذلك
~~الطعام، والظاهر أنه كان لحما، فلو حكم بنجاسة ما ذبح ببلدهم لما أكلوا من
~~لحمهم شيئا، وإذا حكموا بحل اللحم فالجبن أولى، وعلى هذا لو دخل أرضا فيها
~~مجوس وأهل كتاب، كان له أكل جبنهم ولحمهم، احتجاجا بفعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وصحابته.
### | [فصل ماتت الدجاجة وفي بطنها بيضة قد صلب قشرها]
# (86) فصل: وإن ماتت الدجاجة، وفي بطنها بيضة قد صلب قشرها، فهي طاهرة.
~~وهذا قول أبي حنيفة وبعض الشافعية وابن المنذر. وكرهها علي بن أبي طالب،
~~وابن عمر، وربيعة، ومالك، والليث، وبعض الشافعية؛ لأنها جزء من الدجاجة.
# ولنا أنها بيضة صلبة القشر، طرأت النجاسة عليها، فأشبه ما لو وقعت في ماء
~~نجس. وقولهم: إنها جزء منها. غير صحيح، وإنما هي مودعة فيها، غير متصلة
~~بها، فأشبهت الولد إذا خرج حيا من الميتة؛ ولأنها خارجة من حيوان يخلق منها
~~مثل أصلها، أشبهت الولد الحي، وكراهة الصحابة لها محمولة على كراهة
~~التنزيه، استقذارا لها، ولو وضعت البيضة تحت طائر، فصارت فرخا، كان طاهرا
~~بكل حال. فإن لم تكمل البيضة، فقال بعض أصحابنا: ما كان قشره أبيض، فهو
~~طاهر.
# وما لم يبيض قشره فهو نجس؛ لأنه ليس عليه حائل حصين. واختار ابن عقيل أنه
~~لا ينجس؛ لأن البيضة عليها غاشية رقيقة كالجلد، وهو القشر قبل أن يقوى، فلا
~~ينجس منها إلا ما كان لاقى النجاسة، كالسمن الجامد إذا ماتت فيه فأرة، إلا
~~أن هذه تطهر إذا غسلها؛ لأن لها من القوة ما يمنع تداخل أجزاء النجاسة
~~فيها، بخلاف السمن.
### | [مسألة الوضوء في آنية الذهب والفضة]
# (87) مسألة: قال: (ويكره أن يتوضأ في آنية الذهب والفضة) فإن فعل كره.
~~أراد بالكراهة التحريم، ولا خلاف بين أصحابنا في أن استعمال آنية الذهب
~~والفضة حرام، وهو
# PageV01P055
# مذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي، ولا أعلم فيه خلافا؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تشربوا في آنية الذهب والفضة، ولا تأكلوا في
~~صحافها فإنها لهم في الدنيا ولكم في الآخرة.» ونهى عن الشرب ms0063 في آنية الفضة،
~~وقال: «من شرب فيها في الدنيا لم يشرب فيها في الآخرة.» وقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «الذي يشرب في آنية الذهب والفضة إنما يجرجر في بطنه نار جهنم»
~~. متفق عليهن.
# فنهى والنهي يقتضي التحريم، وذكر في ذلك وعيدا شديدا، يقتضي التحريم
~~ويروى " نار جهنم " برفع الراء ونصبها؛ فمن رفعها نسب الفعل إلى النار، ومن
~~نصبها أضمر الفاعل في الفعل، وجعل النار مفعولا، تقديره: يجرجر الشارب في
~~بطنه نار جهنم. والعلة في تحريم الشرب فيها ما يتضمنه ذلك من الفخر
~~والخيلاء، وكسر قلوب الفقراء، وهو موجود في الطهارة منها واستعمالها كيفما
~~كان، بل إذا حرم في غير العبادة ففيها أولى، فإن توضأ منها، أو اغتسل، فعلى
~~وجهين: أحدهما تصح طهارته. وهو قول الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر، وأصحاب
~~الرأي؛ لأن فعل الطهارة وماءها لا يتعلق بشيء من ذلك، أشبه الطهارة في
~~الدار المغصوبة. والثاني: لا يصح
# اختاره أبو بكر؛ لأنه استعمل المحرم في العبادة، فلم يصح، كالصلاة في
~~الدار المغصوبة والأول أصح، ويفارق هذا الصلاة في الدار المغصوبة؛ لأن
~~أفعال الصلاة من القيام والقعود والركوع والسجود، في الدار المغصوبة؛ محرم؛
~~لكونه تصرفا في ملك غيره بغير إذنه، وشغلا له، وأفعال الوضوء؛ من الغسل،
~~والمسح، ليس بمحرم، إذ ليس هو استعمالا للإناء، ولا تصرفا فيه، وإنما يقع
~~ذلك بعد رفع الماء من الإناء، وفصله عنه، فأشبه ما لو غرف بآنية الفضة في
~~إناء غيره، ثم توضأ به؛ ولأن المكان شرط للصلاة، إذ لا يمكن وجودها في غير
~~مكان، والإناء ليس بشرط، فأشبه ما لو صلى وفي يده خاتم ذهب.
### | [مسألة جعل آنية الذهب والفضة مصبا لماء الوضوء]
# مسألة: فإن جعل آنية الذهب والفضة مصبا لماء الوضوء، ينفصل الماء عن
~~أعضائه إليه، صح الوضوء؛ لأن المنفصل الذي يقع في الآنية قد رفع الحدث، فلم
~~يزل ذلك بوقوعه في الإناء، ويحتمل أن تكون كالتي قبلها؛ لأن الفخر والخيلاء
~~وكسر قلوب الفقراء يحصل باستعماله هاهنا؛ كحصوله في التي قبلها، وفعل
~~الطهارة
# PageV01P056
# يحصل هاهنا قبل ms0064 وصول الماء إلى الإناء، وفي التي قبلها بعد فصله عنه، فهي
~~مثلها في المعنى، وإن افترقا في الصورة.
### | [فصل اتخاذ آنية الذهب والفضة]
# (89) فصل: ويحرم اتخاذ آنية الذهب والفضة. وحكي عن الشافعي أن ذلك لا
~~يحرم؛ لأن الخبر إنما ورد بتحريم الاستعمال، فلا يحرم الاتخاذ، كما لو اتخذ
~~الرجل ثياب الحرير. ولنا، أن ما حرم استعماله مطلقا حرم اتخاذه على هيئة
~~الاستعمال، كالطنبور، وأما ثياب الحرير فإنها لا تحرم مطلقا، فإنها تباح
~~للنساء، وتباح التجارة فيها، ويحرم استعمال الآنية مطلقا في الشرب والأكل
~~وغيرهما؛ لأن النص ورد بتحريم الشرب والأكل، وغيرهما في معناهما. ويحرم ذلك
~~على الرجال والنساء؛ لعموم النص فيهما، ووجود معنى التحريم في حقهما، وإنما
~~أبيح التحلي في حق المرأة؛ لحاجتها إلى التزين للزوج، والتجمل عنده، وهذا
~~يختص الحلي، فتختص الإباحة به
### | [فصل المضبب بالذهب أو الفضة]
# (90) فصل: فأما المضبب بالذهب أو الفضة، فإن كان كثيرا فهو محرم بكل حال؛
~~ذهبا كان أو فضة، لحاجة أو لغيرها. وبهذا قال الشافعي. وأباح أبو حنيفة
~~المضبب، وإن كان كثيرا؛ لأنه صار تابعا للمباح، فأشبه المضبب باليسير ولنا
~~أن هذا فيه سرف وخيلاء، فأشبه الخالص، ويبطل ما قاله بما إذا اتخذ أبوابا
~~من فضة أو ذهب، أو رفوفا، فإنه يحرم، وإن كان تابعا، وفارق اليسير، فإنه لا
~~يوجد فيه المعنى المحرم. إذا ثبت هذا، فاختلف أصحابنا؛ فقال أبو بكر يباح
~~اليسير من الذهب والفضة؛ لما ذكرنا، وأكثر أصحابنا على أنه لا يباح اليسير
~~من الذهب، ولا يباح منه إلا ما دعت الضرورة إليه، كأنف الذهب، وما ربط به
~~أسنانه.
# وأما الفضة فيباح منها اليسير؛ لما روى أنس، «أن قدح رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - انكسر، فاتخذ مكان
# PageV01P057
# الشعب سلسلة من فضة.» رواه البخاري؛ ولأن الحاجة تدعو إليه، وليس فيه سرف
~~ولا خيلاء، فأشبه الضبة من الصفر. قال القاضي: ويباح ذلك مع الحاجة وعدمها؛
~~لما ذكرنا، إلا أن ما يستعمل من ذلك لا يباح كالحلقة، وما لا يستعمل كالضبة
~~يباح. وقال ms0065 أبو الخطاب لا يباح اليسير إلا لحاجة؛ لأن الخبر إنما ورد في
~~تشعيب القدح في موضع الكسر، وهو لحاجة، ومعنى الحاجة أن تدعو الحاجة إلى ما
~~فعله به، وإن كان غيره يقوم مقامه، وتكره مباشرة موضع الفضة بالاستعمال؛ كي
~~لا يكون مستعملا لها، وسنذكر ذلك في غير هذا الموضع بأبسط من هذا، إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل الوضوء في الأواني النفيسة غير الذهب والفضة]
# (91) فصل: فأما سائر الآنية فمباح اتخاذها واستعمالها، سواء كانت ثمينة،
~~كالياقوت والبلور والعقيق والصفر والمخروط من الزجاج، أو غير ثمينة، كالخشب
~~والخزف والجلود. ولا يكره استعمال شيء منها في قول عامة أهل العلم، إلا أنه
~~روي عن ابن عمر أنه كره الوضوء في الصفر والنحاس والرصاص وما أشبه ذلك.
# واختار ذلك الشيخ أبو الفرج المقدسي؛ لأن الماء يتغير فيها، وروي أن
~~الملائكة تكره ريح النحاس، وقال الشافعي في أحد قوليه: ما كان ثمينا لنفاسة
~~جوهره فهو محرم؛ لأن تحريم الأثمان تنبيه على تحريم ما هو أعلى منه؛ ولأن
~~فيه سرفا وخيلاء وكسر قلوب الفقراء، فكان محرما كالأثمان.
# ولنا ما روي عن عبد الله بن زيد، قال: «أتانا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخرجنا له ماء في تور من صفر، فتوضأ.» متفق عليه، وروى أبو داود في
~~" سننه "، عن عائشة قالت: «كنت أغتسل أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في تور من شبه» ولأن الأصل الحل، فيبقى عليه، ولا يصح قياسه على الأثمان؛
~~لوجهين: أحدهما أن هذا لا يعرفه إلا خواص الناس، فلا تنكسر قلوب الفقراء
~~باستعماله، بخلاف الأثمان.
# والثاني أن هذه الجواهر لقلتها لا يحصل اتخاذ الآنية منها إلا نادرا، فلا
~~تفضي إباحتها إلى اتخاذها واستعمالها، وتعلق التحريم بالأثمان التي هي
~~واقعة في مظنة الكثرة، فلم يتجاوزه، كما تعلق حكم التحريم في اللباس
~~بالحرير، وجاز استعمال القصب من الثياب، وإن زادت قيمته على قيمة الحرير؛
~~ولأنه لو
# PageV01P058
# جعل فص خاتمه جوهرة ثمينة جاز، وخاتم الذهب حرام، ولو جعل فصه ذهبا كان
~~حراما، وإن قلت ms0066 قيمته.
### | [مسألة صوف الميتة وشعرها]
# (92) مسألة، قال: (وصوف الميتة وشعرها طاهر) يعني شعر ما كان طاهرا في
~~حياته وصوفه، وروي ذلك عن الحسن، وابن سيرين، وأصحاب عبد الله، قالوا: إذا
~~غسل، وبه قال مالك، والليث بن سعد، والأوزاعي، وإسحاق، وابن المنذر، وأصحاب
~~الرأي. وروي عن أحمد ما يدل على أنه نجس. وهو قول الشافعي؛ لأنه ينمو من
~~الحيوان، فينجس بموته، كأعضائه.
# ولنا: ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا بأس بمسك
~~الميتة إذا دبغ، وصوفها وشعرها إذا غسل.» رواه الدارقطني، وقال: لم يأت به
~~إلا يوسف بن السفر، وهو ضعيف؛ ولأنه لا تفتقر طهارة منفصلة إلى ذكاة أصله،
~~فلم ينجس بموته، كأجزاء السمك والجراد؛ ولأنه لا يحله الموت فلم ينجس بموت
~~الحيوان، كبيضه، والدليل على أنه لا حياة فيه، أنه لا يحس ولا يألم، وهما
~~دليلا الحياة، ولو انفصل في الحياة كان طاهرا، ولو كانت فيه حياة لنجس
~~بفصله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي فهو ميت.» رواه
~~أبو داود بمعناه، وما ذكروه ينتقض بالبيض، ويفارق الأعضاء، فإن فيها حياة،
~~وتنجس بفصلها في حياة الحيوان، والنمو بمجرده ليس بدليل الحياة، فإن الحشيش
~~ينمو، ولا ينجس.
# (93) فصل: والريش كالشعر فيما ذكرنا؛ لأنه في معناه، فأما أصول الريش،
~~والشعر، إذا كان رطبا إذا نتف من الميتة، فهو نجس؛ لأنه رطب في محل نجس،
~~وهل يكون طاهرا بعد غسله؟ على وجهين: أحدهما أنه طاهر، كرءوس الشعر إذا
~~تنجس. والثاني أنه نجس؛ لأنه جزء من اللحم لم يستكمل شعرا ولا ريشا.
### | [فصل شعر الآدمي طاهر متصله ومنفصله]
# فصل: (94) وشعر الآدمي طاهر متصله ومنفصله، في حياة الآدمي وبعد موته.
~~وقال الشافعي، في أحد قوليه: إذا انفصل فهو نجس؛ لأنه جزء من الآدمي انفصل
~~في حياته، فكان نجسا كعضوه. ولنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق
~~شعره بين أصحابه، قال أنس: «لما رمى النبي - صلى الله عليه وسلم - ونحر
~~نسكه، ناول الحالق شقه الأيمن، فحلقه، ثم دعا ms0067 أبا طلحة الأنصاري فأعطاه
~~إياه، ثم ناوله الشق الأيسر، فقال: احلقه، فحلقه وأعطاه أبا طلحة، فقال:
~~اقسمه بين الناس» . رواه مسلم، وأبو داود.
# وروي أن معاوية أوصى أن يجعل نصيبه منه في فيه إذا مات، وكانت في قلنسوة
~~خالد شعرات من شعر النبي
# PageV01P059
# - صلى الله عليه وسلم -، ولو كان نجسا لما ساغ هذا ولما فرقه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقد علم أنهم يأخذونه يتبركون به، ويحملونه معهم تبركا
~~به، وما كان طاهرا من النبي - صلى الله عليه وسلم - كان طاهرا ممن سواه
~~كسائره؛ ولأنه شعر متصله طاهر، فمنفصله طاهر، كشعر الحيوانات كلها، وكذلك
~~نقول في أعضاء الآدمي، ولئن سلمنا نجاستها، فإنها تنجس من سائر الحيوانات
~~بفصلها في حياته، بخلاف الشعر.
### | [فصل ما كان طاهرا فشعره طاهر]
# (95) فصل: وكل حيوان فشعره مثل بقية أجزائه ما كان طاهرا فشعره طاهر، وما
~~كان نجسا فشعره كذلك، ولا فرق بين حالة الحياة وحالة الموت، إلا أن
~~الحيوانات التي حكمنا بطهارتها لمشقة الاحتراز منها؛ كالسنور، وما دونها في
~~الخلقة، فيها بعد الموت وجهان: أحدهما أنها نجسة؛ لأنها كانت طاهرة مع وجود
~~علة التنجيس لمعارض، وهو الحاجة إلى العفو
# PageV01P060
# عنها للمشقة وقد انتفت الحاجة فتنتفي الطهارة. والثاني هي طاهرة. وهذا
~~أصح؛ لأنها كانت طاهرة في الحياة، والموت لا يقتضي تنجيسها. فتبقى الطهارة،
~~وما ذكرناه للوجه الأول لا يصح؛ لأننا لا نسلم وجود علة التنجيس، ولئن
~~سلمناه غير أن الشرع ألغاه، ولم يثبت اعتباره في موضع، فليس لنا إثبات حكمه
~~بالتحكم.
### | [فصل الخرز بشعر الخنزير]
# (96) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد في الخرز بشعر الخنزير، فروي عنه
~~كراهته، وحكي ذلك عن ابن سيرين والحكم، وحماد، وإسحاق، والشافعي لأنه
~~استعمال للعين النجسة، ولا يسلم من التنجس بها، فحرم الانتفاع بها، كجلده.
~~والثانية يجوز الخرز به. قال: وبالليف أحب إلينا ورخص فيه الحسن ومالك،
~~والأوزاعي، وأبو حنيفة؛ لأن الحاجة تدعو إليه وإذا خرز به شيئا رطبا، أو
~~كانت الشعرة رطبة نجس، ولم يطهر إلا بالغسل. قال ابن عقيل: وقد ms0068 روي عن أحمد
~~أنه لا بأس به، ولعله قال ذلك لأنه لا يسلم الناس منه، وفي تكليف غسله
~~إتلاف أموال الناس، فالظاهر أن أحمد إنما عنى لا بأس بالخرز، فأما الطهارة
~~فلا بد منها. والله أعلم.
### | [فصل أطعمة أهل الكتاب وآنيتهم وثيابهم]
# (97) فصل: والمشركون على ضربين: أهل كتاب وغيرهم. فأهل الكتاب يباح أكل
~~طعامهم وشرابهم، والأكل في آنيتهم، ما لم يتحقق نجاستها. قال ابن عقيل: لا
~~تختلف الرواية في أنه لا يحرم استعمال أوانيهم؛ وذلك لقول الله تعالى:
~~{وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم} [المائدة: 5] وروي عن
~~عبد الله بن المغفل، قال: «دلي جراب من شحم يوم خيبر، فالتزمته، وقلت:
~~والله لا أعطي أحدا منه شيئا. فالتفت، فإذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يبتسم.» رواه مسلم، وأخرجه البخاري بمعناه.
# وروي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أضافه يهودي بخبز وإهالة سنخة.»
~~رواه الإمام أحمد، في " المسند " وكتاب " الزهد "، وتوضأ عمر من جرة
~~نصرانية. وهل يكره له استعمال أوانيهم؟ على روايتين: إحداهما: لا يكره؛ لما
~~ذكرناه.
# والثانية يكره لما روى أبو ثعلبة الخشني، قال: قلت «يا رسول الله، إنا
~~بأرض قوم أهل كتاب، أفنأكل في آنيتهم؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: إن وجدتم غيرها فلا تأكلوا فيها، وإن لم تجدوا غيرها فاغسلوها وكلوا
~~فيها» متفق عليه،
# PageV01P061
# وأقل أحوال النهي الكراهة؛ ولأنهم لا يتورعون عن النجاسة، ولا تسلم
~~آنيتهم من أطعمتهم، وأدنى ما يؤثر ذلك الكراهة، وأما ثيابهم فما لم
~~يستعملوه، أو علا منها؛ كالعمامة والطيلسان والثوب الفوقاني، فهو طاهر، لا
~~بأس بلبسه، وما لاقى عوراتهم؛ كالسراويل والثوب السفلاني والإزار، فقال
~~أحمد: أحب إلي أن يعيد، يعني: من صلى فيه. فيحتمل وجهين: أحدهما وجوب
~~الإعادة وهو قول القاضي. وكره أبو حنيفة والشافعي، الإزار والسراويلات؛
~~لأنهم يتعبدون. بترك النجاسة، ولا يتحرزون منها، فالظاهر نجاسة ما ولي
~~مخرجها.
# والثاني لا يجب، وهو قول أبي الخطاب؛ لأن الأصل الطهارة، فلا تزول بالشك.
~~الضرب الثاني: غير أهل الكتاب، وهم المجوس، ms0069 وعبدة الأوثان، ونحوهم، فحكم
~~ثيابهم حكم ثياب أهل الذمة، وأما أوانيهم، فقال القاضي: لا يستعمل ما
~~استعملوه من آنيتهم؛ لأن أوانيهم لا تخلو من أطعمتهم، وذبائحهم ميتة، فلا
~~تخلو أوانيهم من وضعها فيها.
# وقال أبو الخطاب حكمهم حكم أهل الكتاب، وثيابهم وأوانيهم طاهرة، مباحة
~~الاستعمال، ما لم يتيقن نجاستها، وهو مذهب الشافعي؛ «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه توضئوا من مزادة مشركة» متفق عليه؛ ولأن الأصل
~~الطهارة، فلا تزول بالشك. وظاهر كلام أحمد، - رحمه الله -، مثل قول القاضي،
~~فإنه قال في المجوس: لا يؤكل من طعامهم إلا الفاكهة؛ لأن الظاهر نجاسة
~~آنيتهم المستعملة في أطعمتهم، فأشبهت السراويلات من ثيابهم. ومن يأكل
~~الخنزير من النصارى، في موضع يمكنهم أكله، أو يأكل الميتة، أو يذبح بالسن
~~والظفر ونحوه، فحكمه حكم غير أهل الكتاب؛ لاتفاقهم في نجاسة أطعمتهم. ومتى
~~شك في الإناء؛ هل استعملوه في أطعمتهم، أو لم يستعملوه، فهو طاهر؛ لأن
~~الأصل طهارته.
# ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة الصلاة في الثوب الذي ينسجه
~~الكفار؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، إنما كان لباسهم من نسج
~~الكفار. فأما ثيابهم، التي يلبسونها، فأباح الصلاة فيها الثوري، وأصحاب
~~الرأي، وقال مالك في ثوب الكفار: يلبسه على كل حال، وإن صلى فيه يعيد، ما
~~دام في الوقت. ولنا أن الأصل الطهارة، ولم تترجح جهة التنجيس فيه، فأشبه ما
~~نسجه الكفار.
### | [فصل الصلاة في ثياب الصبيان]
# (98) فصل: وتباح الصلاة في ثياب الصبيان، ما لم تتيقن نجاستها وبذلك قال
~~الثوري، والشافعي وأصحاب
# PageV01P062
# الرأي؛ لأن أبا قتادة روى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى وهو
~~حامل أمامة بنت أبي العاص بن الربيع.» متفق عليه، «وكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي فإذا سجد وثب الحسن والحسين على ظهره.» وتكره الصلاة فيه؛
~~لما فيه من احتمال غلبة النجاسة له.
# وتصح الصلاة في ثوب المرأة الذي تحيض فيه؛ إذا لم تتحقق إصابة النجاسة
~~له؛ لأن الأصل الطهارة، والتوقي لذلك أولى؛ لأنه يحتمل إصابة النجاسة إياه، ms0070
~~وقد روى أبو داود، عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يصلي في شعرنا ولحفنا.» ولعاب الصبيان طاهر، وقد روى
~~أبو هريرة، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حامل الحسين على
~~عاتقه، ولعابه يسيل عليه.» وحمل أبو بكر الحسن بن علي على عاتقه ولعابه
~~يسيل، وعلي إلى جانبه، وجعل أبو بكر يقول: وا بأبي شبه النبي لا شبيها بعلي
~~وعلي يضحك.
### | [غسل الثوب المصبوغ]
# (99) فصل: وإذا صبغ في حب صباغ لم يجب غسل الثوب المصبوغ، سواء كان
~~الصباغ مسلما أو كافرا. نص عليه أحمد لأن الأصل الطهارة، فإن تحققت نجاسته
~~طهر بالغسل، وإن بقي اللون، بدليل قوله - عليه الصلاة والسلام - في الدم:
~~«لا يضرك أثره» .
### | [فصول في الفطرة]
### | [فصل في الختان]
# (100) فصول في الفطرة: روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الفطرة خمس: الختان، والاستحداد، وقص الشارب، وتقليم الأظفار،
~~ونتف الإبط» . متفق عليه. وروى عبد الله بن الزبير، عن عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، «عشر من الفطرة: قص
~~الشارب، وإعفاء اللحية، والسواك، واستنشاق الماء، وقص الأظفار، وغسل
~~البراجم، ونتف الإبط، وحلق العانة، وانتقاص الماء» . قال بعض الرواة: ونسيت
~~العاشرة، إلا أن تكون المضمضة. الاستحداد: حلق العانة، استفعال من الحديد،
~~وانتقاص الماء: الاستنجاء به؛ لأن الماء يقطع البول ويرده.
# قال أبو داود: وقد روي عن ابن عباس نحو حديث عائشة، قال: خمس كلها في
~~الرأس ذكر منها الفرق ولم يذكر إعفاء اللحية، قال أحمد: الفرق سنة. قيل: يا
~~أبا عبد الله يشهر نفسه، «قال: النبي - صلى الله عليه وسلم - قد فرق، وأمر
~~بالفرق.» (101)
# PageV01P063
# فصل: فأما الختان فواجب على الرجال، ومكرمة في حق النساء، وليس بواجب
~~عليهن. هذا قول كثير من أهل العلم. قال أحمد: الرجل أشد، وذلك أن الرجل إذا
~~لم يختتن، فتلك الجلدة مدلاة على الكمرة، ولا ينقى ما ثم، والمرأة أهون.
# قال أبو عبد الله: وكان ابن عباس يشدد ms0071 في أمره، وروي عنه أنه لا حج له
~~ولا صلاة، يعني: إذا لم يختتن، والحسن يرخص فيه يقول: إذا أسلم لا يبالي أن
~~لا يختتن ويقول: أسلم الناس الأسود، والأبيض، لم يفتش أحد منهم، ولم
~~يختتنوا. والدليل على وجوبه: أن ستر العورة واجب، فلولا أن الختان واجب لم
~~يجز هتك حرمة المختون بالنظر إلى عورته من أجله؛ ولأنه من شعار المسلمين،
~~فكان واجبا، كسائر شعارهم، وإن أسلم رجل كبير فخاف على نفسه من الختان سقط
~~عنه؛ لأن الغسل والوضوء وغيرهما يسقط إذا خاف على نفسه منه، فهذا أولى.
# وإن أمن على نفسه لزمه فعله، قال حنبل: سألت أبا عبد الله عن الذمي إذا
~~أسلم، ترى له أن يطهر بالختانة؟ قال: لا بد له من ذاك. قلت: وإن كان كبيرا
~~أو كبيرة؟ قال: أحب إلي أن يتطهر؛ لأن الحديث: «اختتن إبراهيم وهو ابن
~~ثمانين سنة» ، قال تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] .
# ويشرع الختان في حق النساء أيضا، قال أبو عبد الله حديث النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا التقى الختانان وجب الغسل» فيه بيان أن النساء كن يختتن،
~~وحديث عمر: إن ختانة ختنت، فقال: " أبقي منه شيئا إذا خفضت ". وروى الخلال،
~~بإسناده، عن شداد بن أوس قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الختان
~~سنة للرجال، ومكرمة للنساء» ، وعن جابر بن زيد مثل ذلك موقوفا عليه، وروي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال للخافضة: أشمي ولا تنهكي، فإنه
~~أحظى للزوج، وأسرى للوجه» . والخفض: ختانة المرأة.
### | [فصل حلق العانة]
# (102) فصل: والاستحداد: حلق العانة. وهو مستحب؛ لأنه من الفطرة، ويفحش
~~بتركه، فاستحبت إزالته، وبأي شيء أزاله صاحبه فلا بأس؛ لأن المقصود إزالته،
~~قيل لأبي عبد الله: ترى أن يأخذ الرجل سفلته بالمقراض، وإن لم يستقص؟ قال:
~~أرجو أن يجزئ، إن شاء الله. قيل: يا أبا عبد الله، ما تقول في الرجل إذا
~~نتف عانته؟ قال: وهل يقوى على هذا أحد وإن اطلى بنورة فلا بأس، إلا أنه لا
~~يدع أحدا
# PageV01P064
# يلي ms0072 عورته، إلا من يحل له الاطلاع عليها؛ من زوجة، أو أمة. قال أبو
~~العباس النسائي: ضربت لأبي عبد الله نورة، ونورته بها، فلما بلغ إلى عانته
~~نورها هو.
# وروى الخلال، بإسناده عن نافع، قال: كنت أطلي ابن عمر، فإذا بلغ عانته
~~نورها هو بيده. وقد روي ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال المروذي:
~~كان أبو عبد الله لا يدخل الحمام، وإذا احتاج إلى النورة تنور في البيت،
~~وأصلحت له غير مرة نورة تنور بها، واشتريت له جلدا ليديه، فكان يدخل يديه
~~فيه، وينور نفسه. والحلق أفضل لموافقته الخبر، وقد قال ابن عمر هو مما
~~أحدثوا من النعيم، يعني: النورة.
### | [فصل نتف الإبط سنة]
# (103) فصل: ونتف الإبط سنة؛ لأنه من الفطرة، ويفحش بتركه. وإن أزال الشعر
~~بالحلق أو النورة جاز، ونتفه أفضل لموافقته الخبر، قال حرب: قلت لإسحاق:
~~نتف الإبط أحب إليك أو بنورة؟ قال: نتفه إن قدر.
### | [فصل تقليم الأظفار]
# (104) فصل: ويستحب تقليم الأظفار؛ لأنه من الفطرة، ويتفاحش إذا تركها،
~~وربما حك به الوسخ، فيجتمع تحتها من المواضع المنتنة، فتصير رائحة ذلك في
~~رءوس الأصابع. وربما منع وصول الطهارة إلى ما تحته، وقد روينا في خبر: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «مالي لا أسهو وأنتم تدخلون علي قلحا
~~ورفغ أحدكم بين ظفره وأنملته» . ومعناه: أن أحدكم يطيل أظفاره ثم يحك بها
~~رفغه ومواضع النتن، فتصير رائحة ذلك تحت أظفاره. وروي في حديث مسلسل قد
~~سمعناه أن عليا، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقلم أظفاره
~~يوم الخميس، ثم قال: يا علي، قص الظفر ونتف الإبط وحلق العانة يوم الخميس،
~~والغسل والطيب واللباس يوم الجمعة» .
# وروي في حديث «من قص أظفاره مخالفا لم ير في عينيه رمدا» ، وفسره أبو عبد
~~الله بن بطة بأن يبدأ بخنصر اليمنى ثم الوسطى ثم الإبهام ثم البنصر ثم
~~السبابة ثم بإبهام اليسرى ثم الوسطى ثم الخنصر ثم السبابة ثم البنصر.
### | [فصل غسل رءوس الأصابع بعد قص الأظفار]
# (105) فصل: ويستحب ms0073 غسل رءوس الأصابع بعد قص الأظفار، وقد قيل: إن الحك
~~بالأظفار قبل غسلها يضر بالجسد.
# وفي حديث عائشة " غسل البراجم " في تفسير الفطرة، فيحتمل أنه أراد ذلك،
~~وقال الخطابي:
# PageV01P065
# البراجم: العقد التي في ظهور الأصابع، والرواجب: ما بين البراجم. ومعناه
~~قال: تنظيف المواضع التي تتشنج ويجتمع فيها الوسخ. ويستحب دفن ما قلم من
~~أظفاره أو أزال من شعره، لما روى الخلال بإسناده «عن ميل بنت مشرح الأشعرية
~~قالت: رأيت أبي يقلم أظفاره ويدفنها، ويقول: رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يفعل ذلك» . وعن ابن جريج، «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: كان يعجبه دفن الدم» .
# وقال مهنا: سألت أحمد عن الرجل يأخذ من شعره وأظفاره أيدفنه أم يلقيه؟
~~قال: يدفنه، قلت: بلغك فيه شيء؟ قال: كان ابن عمر يدفنه. وروينا عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه أمر بدفن الشعر والأظفار، وقال: لا يتلاعب به
~~سحرة بني آدم» .
### | [فصل الرجل يتخذ الشعر أفضل من إزالته]
# (106) فصل واتخاذ الشعر أفضل من إزالته. قال أبو إسحاق: سئل أبو عبد الله
~~عن الرجل يتخذ الشعر؟ فقال: سنة حسنة، لو أمكننا اتخذناه. وقال: «كان للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - جمة.» وقال: تسعة من أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لهم شعر. وقال: عشرة لهم جمم. وقال: في بعض الحديث «إن شعر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إلى شحمة أذنيه. وفي بعض الحديث: إلى منكبيه» .
# وروى البراء بن عازب، قال: «ما رأيت من ذي لمة في حلة حمراء أحسن من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - له شعر يضرب منكبيه.» متفق عليه.
# وروى ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رأيت ابن مريم له
~~لمة» . قال الخلال سألت أحمد بن يحيى - يعني ثعلبا - عن اللمة؟ فقال: ما
~~ألمت بالأذن. والجمة: ما طالت.
# وقد ذكر البراء بن عازب في حديثه: «أن شعر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يضرب منكبيه» ، وقد سماه لمة. ويستحب أن يكون شعر الإنسان على صفة شعر
~~النبي ms0074 - صلى الله عليه وسلم - إذا طال فإلى منكبيه، وإن قصر فإلى شحمة
~~أذنيه.
# وإن طوله فلا بأس، نص عليه أحمد وقال: أبو عبيدة كانت له عقيصتان وعثمان
~~كانت له عقيصتان. وقال وائل بن حجر: «أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ولي شعر طويل، فلما رآني قال: ذباب ذباب. فرجعت فجززته، ثم أتيته من
~~الغد، فقال: لم أعنك» ، وهذا حسن. رواه ابن ماجه.
# ويستحب ترجيل الشعر وإكرامه، لما روى أبو هريرة يرفعه «من كان له شعر
~~فليكرمه» . رواه أبو داود. ويستحب فرق الشعر؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرق شعره، وذكره من الفطرة» في حديث ابن عباس، وفي شروط عمر على أهل
~~الذمة: أن لا يفرقوا شعورهم، لئلا يتشبهوا بالمسلمين.
# PageV01P066
### | [فصل حلق الرأس]
# (107) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد في حلق الرأس. فعنه أنه مكروه، لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال في الخوارج: سيماهم التحليق»
~~. فجعله علامة لهم. وقال عمر لصبيغ: لو وجدتك محلوقا لضربت الذي فيه عيناك
~~بالسيف. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا توضع النواصي
~~إلا في حج أو عمرة» . رواه الدارقطني، في الأفراد، وروى أبو موسى عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ليس منا من حلق» رواه أحمد.
# وقال ابن عباس الذي يحلق رأسه في المصر شيطان. قال أحمد كانوا يكرهون
~~ذلك. وروي عنه: لا يكره ذلك لكن تركه أفضل. قال حنبل: كنت أنا وأبي نحلق
~~رءوسنا في حياة أبي عبد الله فيرانا ونحن نحلق فلا ينهانا، وكان هو يأخذ
~~رأسه بالجلمين ولا يحفيه ويأخذه وسطا.
# وقد روى ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى غلاما قد حلق
~~بعض رأسه وترك بعضه، فنهاهم عن ذلك.» رواه مسلم، وفي لفظ قال: «احلقه كله
~~أو دعه كله» .
# وروي عن عبد الله بن جعفر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما جاء نعي
~~جعفر أمهل آل جعفر ثلاثا أن يأتيهم، ثم أتاهم، فقال: لا تبكوا على أخي بعد
~~اليوم، ms0075 ثم قال: ادعوا بني أخي، فجيء بنا، قال: ادعوا لي الحالق فأمر بنا
~~فحلق رءوسنا.» رواه أبو داود، والطيالسي؛ ولأنه لا يكره استئصال الشعر
~~بالمقراض. وهذا في معناه، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس منا من
~~حلق» يعني في المصيبة؛ لأن فيه " أو صلق " أو خرق. قال ابن عبد البر: وقد
~~أجمع العلماء على إباحة الحلق، وكفى بهذا حجة.
# وأما استئصال الشعر بالمقراض فغير مكروه رواية واحدة. قال أحمد: إنما
~~كرهوا الحلق بالموسى وأما بالمقراض فليس به بأس؛ لأن أدلة الكراهة تختص
~~بالحلق.
### | [فصل حلق بعض الرأس]
# فصل: فأما حلق بعض الرأس فمكروه. ويسمى القزع، لما ذكرنا من حديث ابن
~~عمر، ورواه أبو داود، ولفظه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~القزع وقال: احلقه كله أو دعه كله» . وفي شروط عمر على أهل الذمة: أن
~~يحلقوا مقادم رءوسهم ليتميزوا بذلك عن المسلمين. فمن فعله من المسلمين كان
~~متشبها بهم.
### | [فصل حلق المرأة رأسها من غير ضرورة]
# (109) فصل: ولا تختلف الرواية في كراهة حلق المرأة رأسها من غير ضرورة.
~~قال أبو موسى: «برئ رسول الله
# PageV01P067
# - صلى الله عليه وسلم - من الصالقة والحالقة.» متفق عليه، وروى الخلال
~~بإسناده عن قتادة عن عكرمة قال: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تحلق
~~المرأة رأسها.» قال الحسن: هي مثلة. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن
~~المرأة تعجز عن شعرها وعن معالجته، أتأخذه على حديث ميمونة؟ قال: لأي شيء
~~تأخذه؟ قيل له: لا تقدر على الدهن وما يصلحه وتقع فيه الدواب. قال: إذا كان
~~لضرورة، فأرجو أن لا يكون به بأس.
### | [فصل نتف الشيب]
# (110) فصل: ويكره نتف الشيب، لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده،
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن نتف الشيب، وقال: إنه نور
~~الإسلام.» وعن طارق بن حبيب، «أن حجاما أخذ من شارب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرأى شيبة في لحيته فأهوى إليها ليأخذها، فأمسك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يده، ms0076 وقال: من شاب شيبة في الإسلام كانت له نورا يوم القيامة»
~~. رواهما الخلال في جامعه.
### | [فصل حلق القفا]
# (111) فصل: ويكره حلق القفا لمن لم يحلق رأسه ولم يحتج إليه. قال
~~المروذي: سألت أبا عبد الله عن حلق القفا. فقال: هو من فعل المجوس، ومن
~~تشبه بقوم فهو منهم. وقال لا بأس أن يحلق قفاه وقت الحجامة. وأما حف الوجه،
~~فقال مهنا: سألت أبا عبد الله عن الحف؟ فقال: ليس به بأس للنساء، وأكرهه
~~للرجال.
### | [فصل خضاب الشيب]
# (112) فصل: ويستحب خضاب الشيب بغير السواد، قال أحمد إني لأرى الشيخ
~~المخضوب فأفرح به. وذاكر رجلا، فقال: لم لا تختضب؟ فقال: أستحي. قال: سبحان
~~الله، سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، قال المروذي: قلت: يحكى عن
~~بشر بن الحارث أنه قال: قال لي ابن داود: خضبت؟ قلت: أنا لا أتفرغ لغسلها
~~فكيف أتفرغ لخضابها، فقال: أنا أنكر أن يكون بشر كشف عمله لابن داود، ثم
~~قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «غيروا الشيب» ، وأبو بكر وعمر
~~خضبا، والمهاجرون، فهؤلاء لم يتفرغوا لغسلها، والنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قد أمر بالخضاب، فمن لم يكن على ما كان عليه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فليس من الدين في شيء، وحديث أبي ذر، وحديث أبي هريرة، وحديث أبي
~~رمثة، وحديث أم سلمة.
# ويستحب الخضاب بالحناء والكتم؛ لما روى الخلال، وابن ماجه، بإسنادهما عن
~~تميم بن عبد الله
# PageV01P068
# بن موهب، قال: «دخلت على أم سلمة، فأخرجت إلينا شعرا من شعر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مخضوبا بالحناء والكتم.» وخضب أبو بكر بالحناء
~~والكتم. ولا بأس بالورس والزعفران؛ لأن أبا مالك الأشجعي قال: «كان خضابنا
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الورس والزعفران» .
# وعن الحكم بن عمرو الغفاري، قال: دخلت أنا وأخي رافع على أمير المؤمنين
~~عمر وأنا مخضوب بالحناء، وأخي مخضوب بالصفرة، فقال عمر بن الخطاب هذا خضاب
~~الإسلام، وقال لأخي رافع: هذا خضاب الإيمان. ويكره الخضاب بالسواد. قيل
~~لأبي عبد الله: ms0077 تكره الخضاب بالسواد؟ قال: إي والله. قال: «وجاء أبو بكر
~~بأبيه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورأسه ولحيته كالثغامة بياضا،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غيروهما وجنبوه السواد» .
# وروى أبو داود، بإسناده عن عبد الله بن عباس مرفوعا «يكون قوم في آخر
~~الزمان يخضبون بالسواد كحواصل الحمام، لا يريحون رائحة الجنة» . ورخص فيه
~~إسحاق بن راهويه للمرأة تتزين به لزوجها.
### | [فصل يكتحل وترا ويدهن غبا وينظر في المرآة ويتطيب]
# (113) فصل: ويستحب أن يكتحل وترا، ويدهن غبا، وينظر في المرآة ويتطيب.
~~قال حنبل: رأيت أبا عبد الله وكانت له صينية فيها مرآة ومكحلة ومشط، فإذا
~~فرغ من حزبه نظر في المرآة واكتحل وامتشط، وقد روى جابر بن عبد الله قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «عليكم بالإثمد فإنه يجلو البصر
~~وينبت الشعر» . قيل لأبي عبد الله كيف يكتحل الرجل؟ قال: وترا. وليس له
~~إسناد. وروى أبو داود بإسناده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من اكتحل فليوتر، من فعل فقد أحسن، ومن لا فلا حرج» .
# والوتر ثلاث في كل عين، وقيل: ثلاث في اليمنى واثنتان في اليسرى، ليكون
~~الوتر حاصلا في العينين معا. وروى الخلال بإسناده عن عبد الله بن المغفل
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الترجل إلا غبا.» قال أحمد
~~معناه يدهن يوما ويوما لا. وكان أحمد يعجبه الطيب؛ لأن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يحب الطيب ويتطيب كثيرا.»
# PageV01P069
### | [فصل الواصلة والمستوصلة والنامصة والمتنمصة والواشرة والمستوشرة]
# (114) فصل: وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «لعن الواصلة
~~والمستوصلة، والنامصة والمتنمصة، والواشرة والمستوشرة.» فهذه الخصال محرمة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لعن فاعلها ولا يجوز لعن فاعل المباح.
~~والواصلة: هي التي تصل شعرها بغيره، أو شعر غيرها. والمستوصلة: الموصول
~~شعرها بأمرها، فهذا لا يجوز للخبر، لما روت عائشة - رضي الله عنها - «، أن
~~امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن ابنتي عرس وقد تمزق
~~شعرها، ms0078 أفأصله؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لعنت الواصلة،
~~والمستوصلة» .
# فلا يجوز وصل شعر المرأة بشعر آخر؟ لهذه الأحاديث، ولما روي عن معاوية،
~~أنه «أخرج كبة من شعر، فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى
~~عن مثل هذا، وقال: إنما هلك بنو إسرائيل حين اتخذ هذا نساؤهم.» وأما وصله
~~بغير الشعر، فإن كان بقدر ما تشد به رأسها فلا بأس به؛ لأن الحاجة داعية
~~إليه، ولا يمكن التحرز منه. وإن كان أكثر من ذلك ففيه روايتان: إحداهما،
~~أنه مكروه غير محرم، لحديث معاوية في تخصيص التي تصله بالشعر، فيمكن جعل
~~ذلك تفسيرا للفظ العام، وبقيت الكراهة لعموم اللفظ في سائر الأحاديث، وروي
~~عنه أنه قال: لا تصل المرأة برأسها الشعر ولا القرامل ولا الصوف، نهى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن الوصال، فكل شيء يصل فهو وصال، وروي عن جابر،
~~قال: «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تصل المرأة برأسها شيئا» .
# وقال المروذي: جاءت امرأة من هؤلاء الذين يمشطون إلى أبي عبد الله فقالت:
~~إني أصل رأس المرأة بقرامل وأمشطها، فترى لي أن أحج مما اكتسبت؟ قال: لا
~~وكره كسبها، وقال لها: يكون من مال أطيب من هذا. والظاهر: أن المحرم إنما
~~هو وصل الشعر بالشعر، لما فيه من التدليس واستعمال الشعر المختلف في
~~نجاسته، وغير ذلك لا يحرم، لعدم هذه المعاني فيها، وحصول المصلحة من تحسين
~~المرأة لزوجها من غير مضرة. والله تعالى أعلم.
# (115) فصل: فأما النامصة: فهي التي تنتف الشعر من الوجه، والمتنمصة:
~~المنتوف شعرها بأمرها، فلا يجوز للخبر. وإن حلق الشعر فلا بأس؛ لأن الخبر
~~إنما ورد في النتف. نص على هذا أحمد وأما الواشرة: فهي التي تبرد الأسنان
~~بمبرد ونحوه؛ لتحددها وتفلجها وتحسنها، والمستوشرة: المفعول بها ذلك
~~بإذنها، وفي خبر آخر: «لعن الله الواشمة، والمستوشمة» . والواشمة: التي
~~تغرز جلدها بإبرة، ثم تحشوه كحلا. والمستوشمة: التي يفعل بها ذلك.
# PageV01P070
### | [باب السواك وسنة الوضوء] 
### | [مسألة السواك سنة]
# مسألة قال أبو القاسم والسواك سنة، يستحب عند ms0079 كل صلاة أكثر أهل العلم
~~يرون السواك سنة غير واجب، ولا نعلم أحدا قال بوجوبه إلا إسحاق وداود؛ لأنه
~~مأمور به، والأمر يقتضي الوجوب. وقد روى أبو داود بإسناده، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر بالوضوء عند كل صلاة طاهرا وغير طاهر، فلما شق ذلك
~~عليه أمر بالسواك عند كل صلاة» .
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك عند كل صلاة» . متفق عليه، يعني لأمرتهم أمر إيجاب؛ لأن المشقة
~~إنما تلحق بالإيجاب لا بالندب، وهذا يدل على أن الأمر في حديثهم أمر ندب
~~واستحباب، ويحتمل أن يكون ذلك واجبا في حق النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على الخصوص، جمعا بين الخبرين، واتفق أهل العلم على أنه سنة مؤكدة، لحث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ومواظبته عليه، وترغيبه فيه وندبه إليه،
~~وتسميته إياه من الفطرة فيما روينا من الحديث. وقد روي عن أبي بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «السواك مطهرة
~~للفم مرضاة للرب» . رواه الإمام أحمد، في مسنده، وعن عائشة، - رضي الله
~~عنها - قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل بيته بدأ بالسواك»
~~رواه مسلم.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إني لأستاك، حتى لقد
~~خشيت أن أحفي مقادم فمي» رواه ابن ماجه. ويتأكد استحبابه في مواضع ثلاثة:
~~عند الصلاة؛ للخبر الأول. وعند القيام من النوم؛ لما روى حذيفة، قال: كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك. متفق
~~عليه، يعني: يغسله، يقال: شاصه، يشوصه، وماصه: إذا غسله،
# وعن عائشة، - رضي الله عنها - قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لا يرقد من ليل أو نهار فيستيقظ إلا تسوك قبل أن يتوضأ.» رواه أبو داود؛
~~ولأنه إذا نام ينطبق فوه فتتغير رائحته. وعند تغير رائحة فيه بمأكول أو
~~غيره؛ ولأن السواك مشروع لإزالة رائحته وتطييبه.
# (117) فصل: ويستاك على أسنانه ولسانه، قال أبو موسى: ms0080 «أتينا رسول الله
~~فرأيته يستاك على لسانه.» متفق عليه، وقال - عليه السلام - «إني لأستاك حتى
~~لقد خشيت أن أحفي مقادم فمي.» ويستاك عرضا، لقوله - عليه السلام -:
~~«استاكوا عرضا، وادهنوا غبا، واكتحلوا وترا» ؛ ولأن السواك طولا من أطراف
~~الأسنان إلى عمودها ربما أدمى اللثة وأفسد العمود.
# ويستحب التيامن في سواكه؛ لأن عائشة - رضي الله عنها -
# PageV01P071
# قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعجبه التيمن في تنعله، وترجله،
~~وطهوره، وفي شأنه كله.» متفق عليه. ويغسله بالماء؛ ليزيل ما عليه، قالت
~~عائشة، - رضي الله عنها -: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعطيني
~~السواك لأغسله، فأبدأ به فأستاك، ثم أغسله، ثم أدفعه إليه.» رواه أبو داود.
~~وروي عنها، قالت: «كنا نعد لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة آنية
~~مخمرة من الليل: إناء لطهوره، وإناء لسواكه، وإناء لشرابه.» أخرجه ابن
~~ماجه.
# (118) فصل: ويستحب أن يكون السواك عودا لينا ينقي الفم، ولا يجرحه، ولا
~~يضره، ولا يتفتت فيه، كالأراك والعرجون، ولا يستاك بعود الرمان ولا الآس
~~ولا الأعواد الذكية؛ لأنه روي عن قبيصة بن ذؤيب، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تخللوا بعود الريحان، ولا الرمان، فإنهما يحركان عرق
~~الجذام» . رواه محمد بن الحسين الأزدي الحافظ بإسناده، وقيل: السواك بعود
~~الريحان يضر بلحم الفم.
# وإن استاك بأصبعه أو خرقة، فقد قيل: لا يصيب السنة؛ لأن الشرع لم يرد به،
~~ولا يحصل الإنقاء به حصوله بالعود، والصحيح أنه يصيب بقدر ما يحصل من
~~الإنقاء، ولا يترك القليل من السنة للعجز عن كثيرها. والله أعلم.
# وقد أخبرنا محمد بن عبد الباقي، أخبرنا رزق الله بن عبد الوهاب التميمي،
~~أخبرنا أبو الحسين بن بشران، أخبرنا ابن البختري، حدثنا أحمد بن إسحاق بن
~~صالح، حدثنا خالد بن خداش، حدثنا محمد بن المثنى، حدثني بعض أهلي، عن أنس
~~بن مالك، «أن رجلا من بني عمرو بن عوف، قال: يا رسول الله، إنك رغبتنا في
~~السواك، فهل دون ذلك من شيء؟ قال: أصبعيك، سواك عند وضوئك، أمرهما ms0081 على
~~أسنانك، إنه لا عمل لمن لا نية له، ولا أجر لمن لا حسنة له.»
### | [مسألة السواك بعد الزوال للصائم]
# (119) مسألة: قال: إلا أن يكون صائما، فيمسك من وقت صلاة الظهر إلى أن
~~تغرب الشمس. قال ابن عقيل لا يختلف المذهب أنه لا يستحب للصائم السواك بعد
~~الزوال، وهل يكره؟ على روايتين: إحداهما يكره، وهو قول الشافعي، وإسحاق
~~وأبي ثور وروي ذلك عن عمر وعطاء ومجاهد لما روي عن عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال: يستاك ما بينه وبين الظهر، ولا يستاك بعد ذلك. ولأن السواك إنما
~~استحب لإزالة رائحة الفم، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لخلوف فم
~~الصائم أطيب عند الله من ريح المسك» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. وإزالة
~~المستطاب مكروه، كدم الشهداء وشعث الإحرام.
# والثانية لا يكره، ورخص فيه غدوة وعشيا النخعي وابن سيرين وعروة ومالك
# PageV01P072
# وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن عمر، وابن عباس، وعائشة، - رضي الله عنهم -،
~~لعموم الأحاديث المروية في السواك، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من خير خصال الصائم السواك» . رواه ابن ماجه. وقال عامر بن ربيعة: «رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما لا أحصي يتسوك وهو صائم.» قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن.
### | [مسألة غسل اليدين في أول الوضوء]
# (120) مسألة: قال: وغسل اليدين إذا قام من نوم الليل قبل أن يدخلهما
~~الإناء ثلاثا. غسل اليدين في أول الوضوء مسنون في الجملة، سواء قام من
~~النوم أو لم يقم؛ لأنها التي تغمس في الإناء وتنقل الوضوء إلى الأعضاء، ففي
~~غسلهما إحراز لجميع الوضوء، «وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعله،
~~فإن عثمان - رضي الله عنه - وصف وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~دعا بالماء فأفرغ على كفيه ثلاث مرات، فغسلهما، ثم أدخل يده في الإناء.»
~~متفق عليه.
# وكذلك وصف علي وعبد الله بن زيد، وغيرهما، وليس ذلك بواجب عند غير القيام
~~من النوم، بغير خلاف نعلمه، فأما عند القيام من نوم الليل، فاختلفت الرواية
~~في وجوبه؛ فروي عن ms0082 أحمد وجوبه، وهو الظاهر عنه، واختيار أبي بكر وهو مذهب
~~ابن عمر وأبي هريرة والحسن البصري لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~استيقظ أحدكم من نومه فليغسل يديه قبل أن يدخلهما الإناء ثلاثا؛ فإن أحدكم
~~لا يدري أين باتت يده» . متفق عليه. وفي لفظ لمسلم: " فلا يغمس يده في وضوء
~~حتى يغسلها ثلاثا ".
# وأمره يقتضي الوجوب، ونهيه يقتضي التحريم. وروي أن ذلك مستحب، وليس
~~بواجب. وبه قال عطاء ومالك والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي،
~~وابن المنذر؛ لأن الله تعالى قال: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم}
~~[المائدة: 6] . الآية.
# قال زيد بن أسلم في تفسيرها: إذا قمتم من نوم. ولأن القيام من النوم داخل
~~في عموم الآية، وقد أمره بالوضوء من غير غسل الكفين في أوله، والأمر بالشيء
~~يقتضي حصول الإجزاء به؛ ولأنه قائم من نوم، فأشبه القائم من نوم النهار،
~~والحديث محمول على الاستحباب، لتعليله بما يقتضي ذلك، وهو قوله: «فإنه لا
~~يدري أين باتت يده» وطريان الشك على يقين الطهارة لا يؤثر فيها، كما لو
~~تيقن الطهارة وشك في الحدث، فيدل ذلك على أنه أراد الندب. (121) فصل: ولا
~~تختلف الرواية في أنه لا يجب غسلهما من نوم النهار، وسوى الحسن بين نوم
~~الليل ونوم النهار في الوجوب؛ لعموم قوله: (إذا قام أحدكم من نومه) .
# ولنا أن في الخبر ما يدل على إرادة نوم الليل؛ لقوله: (فإنه لا يدري أين
~~باتت يده) ، والمبيت يكون بالليل خاصة، ولا يصح قياس غيره عليه لوجهين:
~~أحدهما أن الحكم ثبت تعبدا، فلا يصح تعديته.
# الثاني أن الليل مظنة النوم والاستغراق فيه وطول مدته، فاحتمال إصابة يده
~~لنجاسة
# PageV01P073
# لا يشعر بها أكثر من احتمال ذلك في نوم النهار. قال أحمد في رواية
~~الأثرم: الحديث في المبيت بالليل، فأما النهار فلا بأس به.
### | [فصل غمس يده في الإناء قبل غسلها]
# (122) فصل: فإن غمس يده في الإناء قبل غسلها، فعلى قول من لم يوجب غسلها،
~~لا يؤثر غمسها شيئا، ومن أوجبه قال: إن كان الماء كثيرا ms0083 يدفع النجاسة عن
~~نفسه، لم يؤثر أيضا؛ لأنه يدفع الخبث عن نفسه، وإن كان يسيرا، فقال أحمد:
~~أعجب إلي أن يهريق الماء، فيحتمل أن تجب إراقته، وهو قول الحسن لأن النهي
~~عن غمس اليد فيه يدل على تأثيره فيه، وقد روى أبو حفص عمر بن المسلم
~~العكبري في الخبر زيادة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن أدخلها قبل
~~الغسل أراق الماء» .
# ويحتمل أن لا تزول طهوريته ولا تجب إراقته؛ لأن طهورية الماء كانت ثابتة
~~بيقين، والغمس المحرم لا يقتضي إبطال طهورية الماء؛ لأنه إن كان لوهم
~~النجاسة، فالوهم لا يزول به يقين الطهورية؛ لأنه لم يزل يقين الطهارة،
~~فكذلك لا يزيل الطهورية، فإننا لم نحكم بنجاسة اليد ولا الماء؛ ولأن اليقين
~~لا يزول بالشك فبالوهم أولى، وإن كان تعبدا فنقتصر على مقتضى الأمر والنهي،
~~وهو وجوب الغسل وتحريم الغمس، ولا يعدى إلى غير ذلك، ولا يصح قياسه على رفع
~~الحدث؛ لأن هذا ليس بحدث؛ ولأن من شرط تأثير غمس المحدث أن ينوي رفع الحدث،
~~ولا فرق هاهنا بين أن ينوي أو لا ينوي. وقال أبو الخطاب: إن غمس يده في
~~الماء قبل غسلها، فهل تبطل طهوريته؟ على روايتين.
### | [فصل حد اليد المأمور بغسلها]
# (123) فصل: وحد اليد المأمور بغسلها من الكوع؛ لأن اليد المطلقة في الشرع
~~تتناول ذلك، بدليل قوله تعالى {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] وإنما تقطع يد السارق من مفصل الكوع، وكذلك في التيمم يكون
~~في اليدين إلى الكوع، والدية الواجبة في اليد تجب على من قطعها من مفصل
~~الكوع. وغمس بعضها، ولو أصبع أو ظفر منها، كغمس جميعها في أحد الوجهين؛ لأن
~~ما تعلق المنع بجميعه تعلق ببعضه، كالحدث والنجاسة. والثاني لا يمنع، وهو
~~قول الحسن لأن النهي تناول غمس جميعها، ولا يلزم من كون الشيء مانعا كون
~~بعضه مانعا، كما لا يلزم من كون الشيء سببا كون بعضه سببا، وغمسها بعد
~~غسلها دون الثلاث كغمسها قبل غسلها؛ لأن النهي لا يزول حتى يغسلها ثلاثا.
# PageV01P074
### | [فصل إذا ms0084 نام الرجل وعليه سراويله]
# (124) فصل: ولا فرق بين كون يد النائم مطلقة أو مشدودة بشيء، أو في جراب،
~~أو كون النائم عليه سراويله أو لم يكن. قال أبو داود: سئل أحمد إذا نام
~~الرجل وعليه سراويله؟ قال: السراويل وغيره واحد، قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا انتبه أحدكم من منامه فلا يدخل يده في الإناء حتى يغسلها
~~ثلاثا» . يعني أن الحديث عام، فيجب الأخذ بعمومه.
# ولأن الحكم إذا تعلق على المظنة لم يعتبر حقيقة الحكمة، كالعدة الواجبة
~~لاستبراء الرحم، تجب في حق الآيسة والصغيرة، وكذاك الاستبراء، مع أن احتمال
~~النجاسة لا ينحصر في مس الفرج، فإنه قد يكون في البدن بثرة أو دمل، وقد يحك
~~جسده فيخرج منه دم بين أظفاره، أو يخرج من أنفه دم، وقد تكون نجسة قبل نومه
~~فينسى نجاستها لطول نومه، على أن الظاهر عند من أوجب الغسل أنه تعبد؛ لا
~~لعلة التنجيس، ولهذا لم يحكم بنجاسة اليد ولا الماء، فيعم الوجوب كل من
~~تناوله الخبر.
### | [فصل كان القائم من نوم صبيا أو مجنونا أو كافرا]
# (125) فصل: فإن كان القائم من نوم الليل صبيا أو مجنونا أو كافرا، ففيه
~~وجهان: أحدهما أنه كالمسلم البالغ العاقل؛ لأنه لا يدري أين باتت يده.
~~والثاني، أنه لا يؤثر غمسه شيئا؛ لأن المنع من الغمس إنما يثبت بالخطاب،
~~ولا خطاب في حق هؤلاء؛ ولأن وجوب الغسل هاهنا تعبد، ولا تعبد في حق هؤلاء؛
~~ولأن غمسهم لو أثر في الماء لأثر في جميع زمانهم؛ لأن الغسل المزيل من حكم
~~المنع من شرطه النية، وما هم من أهلها، ولا نعلم قائلا بذلك.
### | [فصل النوم الذي يتعلق به الأمر بغسل اليد]
# (126) فصل: والنوم الذي يتعلق به الأمر بغسل اليد ما نقض الوضوء. ذكره
~~القاضي؛ لعموم الخبر في النوم. وقال ابن عقيل: هو ما زاد على نصف الليل؛
~~لأنه لا يكون بائتا إلا بذلك، بدليل أن من دفع من مزدلفة قبل نصف الليل لا
~~يكون بائتا بها، ولهذا يلزمه دم، بخلاف من دفع ms0085 بعد نصف الليل. والأول أصح،
~~وما ذكره يبطل بما إذا جاء مزدلفة بعد نصف الليل، فإنه يكون بائتا بها، ولا
~~دم عليه، وإنما بات بها دون النصف.
### | [فصل غسل اليدين يفتقر إلى النية]
# (127) فصل: وغسل اليدين يفتقر إلى النية عند من أوجبه في أحد الوجهين؛
~~لأنه طهارة تعبدية، فأشبه الوضوء والغسل. والثاني: لا يفتقر إلى النية؛
~~لأنه معلل بوهم النجاسة، ولا تعتبر في غسلها النية؛ ولأن المأمور به الغسل،
~~وقد أتى به، والأمر بالشيء يقتضي حصول الإجزاء به. ولا يفتقر الغسل إلى
~~تسمية.
# PageV01P075
# وقال أبو الخطاب يفتقر إليها قياسا على الوضوء. وهذا بعيد؛ فإن التسمية
~~في الوضوء غير واجبة في الصحيح، ومن أوجبها فإنما أوجبها تعبدا، فيجب قصرها
~~على محلها، فإن التعبد به فرع التعليل، ومن شرطه كون المعنى معقولا، ولا
~~يمكن إلحاقه به لعدم الفرق، فإن الوضوء آكد، وهو في أربعة أعضاء، وسببه غير
~~سبب غسل اليد.
### | [فصل انغمس الجنب في ماء كثير]
# (128) فصل: ولو انغمس الجنب في ماء كثير، أو توضأ في ماء كثير، يغمس فيه
~~أعضاءه، ولم ينو غسل اليدين من نوم الليل، صح غسله ووضوءه، ولم يجزه عن غسل
~~اليد من نوم الليل عند من أوجب النية في غسلها؛ لأن بقاء النجاسة على العضو
~~لا يمنع رفع الحدث، فلو غسل أنفه أو يده في الوضوء، وهو نجس، لارتفع حدثه،
~~وبقاء الحدث على الوضوء لا يمنع رفع حدث آخر؛ بدليل ما لو توضأ الجنب ينوي
~~رفع الحدث الأصغر، أو اغتسل ولم ينو الطهارة الصغرى، صحت المنوية دون
~~غيرها، وهذا لا يخرج عن شبهه بأحد الأمرين.
### | [فصل وجد ماء قليلا ليس معه ما يغترف به ويداه نجستان]
# (129) فصل: إذا وجد ماء قليلا ليس معه ما يغترف به ويداه نجستان، فقال
~~أحمد: لا بأس أن يأخذ بفيه ويصب على يده. وهكذا لو أمكنه غمس خرقة أو غيرها
~~وصبه على يديه فعل ذلك. فإن لم يمكنه شيء من ذلك تيمم وتركه؛ لئلا ينجس
~~الماء ويتنجس به. فإن كان لم يغسل ms0086 يديه من نوم الليل توضأ منه، عند من يجعل
~~الماء باقيا على إطلاقه. ومن جعله مستعملا، قال: يتوضأ به ويتيمم معه. ولو
~~استيقظ المحبوس من نومه فلم يدر؛ أهو من نوم النهار أو الليل؟ لم يلزمه غسل
~~يديه؛ لأن الأصل عدم الوجوب، فلا نوجبه بالشك.
### | [مسألة التسمية عند الوضوء]
# (130) مسألة قال: والتسمية عند الوضوء. ظاهر مذهب أحمد - رضي الله عنه -:
~~أن التسمية مسنونة في طهارة الأحداث كلها. رواه عنه جماعة من أصحابه. وقال
~~الخلال الذي استقرت الروايات عنه أنه لا بأس به. يعني إذا ترك التسمية.
~~وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وأبي عبيدة، وابن المنذر وأصحاب الرأي.
~~وعنه أنها واجبة فيها كلها؛ الوضوء، والغسل، والتيمم.
# وهو اختيار أبي بكر ومذهب الحسن وإسحاق لما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا وضوء لمن لم يذكر اسم الله عليه» . رواه أبو داود،
~~والترمذي، رواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - جماعة من أصحابه. قال
~~الإمام أحمد: حديث أبي سعيد أحسن حديث في هذا الباب. وقال الترمذي: حديث
~~سعيد بن زيد أحسن. وهذا نفي في نكرة يقتضي أن لا يصح وضوءه بدون التسمية.
~~ووجه الرواية الأولى: أنها طهارة، فلا تفتقر إلى التسمية، كالطهارة من
~~النجاسة، أو عبادة، فلا تجب فيها التسمية
# PageV01P076
# كسائر العبادات؛ ولأن الأصل عدم الوجوب، وإنما ثبت بالشرع والأحاديث، قال
~~أحمد: ليس يثبت في هذا حديث، ولا أعلم فيها حديثا له إسناد جيد.
# وقال الحسن بن محمد: ضعف أبو عبد الله الحديث في التسمية، وقال: أقوى شيء
~~فيه حديث كثير بن زيد، عن ربيح - يعني حديث أبي سعيد - ثم ذكر ربيحا، أي من
~~هو؟ ومن أبوه؟ فقال: يعني الذي يروي حديث سعيد بن زيد. يعني أنهم مجهولون،
~~وضعف إسناده. وإن صح ذلك فيحمل على تأكيد الاستحباب ونفي الكمال بدونها،
~~كقوله: «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» . (131) فصل: وإن قلنا بوجوبها
~~فتركها عمدا، لم تصح طهارته؛ لأنه ترك واجبا في الطهارة، أشبه ما لو ترك
~~النية. وإن تركها سهوا ms0087 صحت طهارته. نص عليه أحمد في رواية أبي داود فإنه
~~قال.
# سألت أحمد بن حنبل: إذا نسي التسمية في الوضوء؟ قال: أرجو أن لا يكون
~~عليه شيء. وهذا قول إسحاق فعلى هذا إذا ذكر في أثناء طهارته أتى بها حيث
~~ذكرها؛ لأنه لما عفي عنها مع السهو في جملة الوضوء ففي بعضه أولى، وإن
~~تركها عمدا حتى غسل عضوا لم يعتد بغسله؛ لأنه لم يذكر اسم الله عليه مع
~~العمد.
# وقال الشيخ أبو الفرج: إذا سمى في أثناء الوضوء أجزأه. يعني على كل حال؛
~~لأنه قد ذكر اسم الله على وضوئه. وقال بعض أصحابنا: لا تسقط بالسهو لعموم
~~الخبر، وقياسا لها على سائر الواجبات. والأول أولى؛ لقوله - عليه السلام -:
~~«عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان» ؛ ولأن الوضوء عبادة تتغاير أفعالها، فكان
~~في واجباتها ما يسقط بالسهو كالصلاة، ولا يصح قياسها على سائر واجبات
~~الطهارة؛ لأن تلك تأكد وجوبها، بخلاف التسمية.
# إذا ثبت هذا فإن التسمية هي قول بسم الله لا يقوم غيرها مقامها، كالتسمية
~~المشروعة على الذبيحة، وعند أكل الطعام وشرب الشراب، وموضعها بعد النية قبل
~~أفعال الطهارة كلها؛ لأن التسمية قول واجب في الطهارة، فيكون بعد النية،
~~لتشمل النية جميع واجباتها، وقبل أفعال الطهارة، ليكون مسميا على جميعها،
~~كما يسمى على الذبيحة وقت ذبحها.
### | [مسألة المبالغة في الاستنشاق]
# (132) مسألة قال: والمبالغة في الاستنشاق إلا أن يكون صائما معنى
~~المبالغة في الاستنشاق: اجتذاب الماء بالنفس إلى أقصى الأنف، ولا يجعله
~~سعوطا، وذلك سنة مستحبة في الوضوء، إلا أن يكون صائما فلا يستحب، لا نعلم
~~في ذلك خلافا. والأصل في ذلك ما روى عاصم بن لقيط بن صبرة، عن أبيه، قال:
~~«قلت: يا رسول الله، أخبرني عن الوضوء. قال أسبغ الوضوء، وخلل بين الأصابع،
~~وبالغ في الاستنشاق إلا أن تكون صائما» رواه أبو داود، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن صحيح ولأنه من أعضاء الطهارة، فاستحبت المبالغة فيه كسائر
~~أعضائها.
# PageV01P077
### | [فصل المبالغة مستحبة في سائر أعضاء الوضوء]
# (133) فصل: المبالغة مستحبة في سائر أعضاء الوضوء؛ ms0088 لقوله - عليه السلام
~~-: «أسبغ الوضوء.» والمبالغة في المضمضة إدارة الماء في أعماق الفم وأقاصيه
~~وأشداقه، ولا يجعله وجورا لم يمجه، وإن ابتلعه جاز؛ لأن الغسل قد حصل.
~~والمبالغة في سائر الأعضاء بالتخليل، وبتتبع المواضع التي ينبو عنها الماء
~~بالدلك والعرك ومجاوزة موضع الوجوب بالغسل. وقد روى نعيم بن عبد الله، «أنه
~~رأى أبا هريرة يتوضأ، فغسل وجهه ويديه حتى كاد أن يبلغ المنكبين، ثم غسل
~~رجليه حتى رفع إلى الساقين، ثم قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: إن أمتي يأتون يوم القيامة غرا محجلين من أثر الوضوء، فمن استطاع
~~منكم أن يطيل غرته فليفعل» . متفق عليه.
# وروى أبو حازم عنه قريبا من هذا، وقال: سمعت خليلي يقول: «تبلغ الحلية من
~~المؤمن حيث يبلغ الوضوء» متفق عليه.
### | [مسألة تخليل اللحية]
# (134) مسألة قال: وتخليل اللحية وجملة ذلك: أن اللحية إن كانت خفيفة تصف
~~البشرة وجب غسل باطنها. وإن كانت كثيفة لم يجب غسل ما تحتها، ويستحب
~~تخليلها. وممن روي عنه أنه كان يخلل لحيته: ابن عمر، وابن عباس، والحسن،
~~وأنس، وابن أبي ليلى وعطاء بن السائب.
# وقال إسحاق: إذا ترك تخليل لحيته عامدا أعاد، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان يخلل لحيته.» رواه عنه عثمان بن عفان. قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن صحيح. وقال البخاري: هذا أصح حديث في الباب.
# وروى أبو داود عن أنس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا توضأ
~~أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه وقال: هكذا أمرني ربي عز وجل.» وعن ابن
~~عمر، قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا توضأ عرك عارضيه بعض
~~العرك، ثم شبك لحيته بأصابعه من تحتها.» رواه ابن ماجه.
# وقال عطاء وأبو ثور: يجب غسل باطن شعور الوجه وإن كان كثيفا كما يجب في
~~الجنابة؛ ولأنه مأمور بغسل الوجه في الوضوء كما أمر بغسله في الجنابة، فما
~~وجب في أحدهما وجب في الآخر مثله. ومذهب أكثر أهل العلم أن ذلك لا يجب، ولا
~~يجب ms0089 التخليل؛ وممن رخص في ترك التخليل ابن عمر، والحسن بن علي، وطاوس،
~~والنخعي، والشعبي، وأبو العالية، ومجاهد، وأبو القاسم، ومحمد
# PageV01P078
# بن علي، وسعيد بن عبد العزيز وابن المنذر؛ لأن الله تعالى أمر بالغسل،
~~ولم يذكر التخليل، وأكثر من حكى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يحكه.
# ولو كان واجبا لما أخل به في وضوء، ولو فعله في كل وضوء لنقله كل من حكى
~~وضوءه أو أكثرهم، وتركه لذلك يدل على أن غسل ما تحت الشعر الكثيف ليس
~~بواجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان كثيف اللحية فلا يبلغ الماء
~~ما تحت شعرها بدون التخليل والمبالغة، وفعله للتخليل في بعض أحيانه يدل على
~~استحباب ذلك، والله أعلم.
# (135) فصل: قال يعقوب: سألت أحمد عن التخليل؟ فأراني من تحت لحيته، فخلل
~~بالأصابع. وقال حنبل: من تحت ذقنه من أسفل الذقن، يخلل جانبي لحيته جميعا
~~بالماء، ويمسح جانبيها وباطنها. وقال أبو الحارث: قال أحمد إن شاء خللها مع
~~وجهه، وإن شاء إذا مسح رأسه. ويستحب أن يتعهد بقية شعور وجهه ويمسح مآقيه؛
~~ليزول ما بهما من كحل أو غمص. وقد روى أبو داود بإسناده عن أبي أمامة أنه
~~«ذكر وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: كان يمسح المأقين.»
### | [مسألة أخذ ماء جديد للأذنين ظاهرهما وباطنهما]
# (136) مسألة: قال: وأخذ ماء جديد للأذنين ظاهرهما وباطنهما المستحب: أن
~~يأخذ لأذنيه ماء جديدا. قال أحمد: أنا أستحب أن يأخذ لأذنيه ماء جديدا، كان
~~ابن عمر يأخذ لأذنيه ماء جديدا. وبهذا قال مالك والشافعي وقال ابن المنذر
~~هذا الذي قالوه غير موجود في الأخبار، وقد روى أبو أمامة، وأبو هريرة، وعبد
~~الله بن زيد، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الأذنان من الرأس» .
~~رواهن ابن ماجه، وروى ابن عباس، والربيع بنت معوذ، والمقدام بن معدي كرب،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح برأسه وأذنيه مرة واحدة.» رواهن أبو
~~داود.
# ولنا أن إفرادهما بماء جديد قد روي عن ابن عمر وقد ذهب الزهري ms0090 إلى أنهما
~~من الوجه. وقال الشعبي: ما أقبل منهما من الوجه وظاهرهما من الرأس. وقال
~~الشافعي وأبو ثور: ليسا من الوجه ولا من الرأس. ففي إفرادهما بماء جديد
~~خروج من بعض الخلاف، فكان أولى. وإن مسحهما بماء الرأس أجزأه؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فعله.
# PageV01P079
### | [فصل ما يستحب في الوضوء]
# (137) فصل: قال المروذي: رأيت أبا عبد الله مسح رأسه، ولم أره يمسح على
~~عنقه، فقلت له: ألا تمسح على عنقك؟ قال: إنه لم يرو عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فقلت: أليس قد روي عن أبي هريرة، قال: هو موضع الغل؟ قال:
~~نعم، ولكن هكذا يمسح النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يفعله. وقال أيضا:
~~هو زيادة.
# وذكر القاضي وغيره أن فيه رواية أخرى: أنه مستحب. واحتج بعضهم أن في خبر
~~ابن عباس: «امسحوا أعناقكم مخافة الغل» . والذي وقفت عليه عن أحمد في هذا،
~~أن عبد الله قال: رأيت أبي إذا مسح رأسه وأذنيه في الوضوء مسح قفاه. ووهن
~~الخلال هذه الرواية، وقال: هي وهم.
# وقد أنكر أحمد حديث طلحة بن مصرف، عن أبيه، عن جده: «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يمسح رأسه حتى بلغ القذال.» وهو أول القفا. وذكر أن
~~سفيان كان ينكره، وأنكره، يحيى أيضا. وخبر ابن عباس لا نعرفه، ولم يروه
~~أصحاب السنن.
### | [فصل من سنن الوضوء غسل داخل العينين]
# (138) فصل: وذكر بعض أصحابنا من سنن الوضوء غسل داخل العينين، وروي عن
~~ابن عمر أنه عمي من كثرة إدخال الماء في عينيه. وقال القاضي: إنما يستحب
~~ذلك في الغسل، نص عليه أحمد في مواضع؛ وذلك لأن غسل الجنابة أبلغ، فإنه يعم
~~جميع البدن، وتغسل فيه بواطن الشعور الكثيفة، وما تحت الجفنين ونحوهما،
~~وداخل العينين من جملة البدن الممكن غسله فإذا لم تجب فلا أقل من أن يكون
~~مستحبا. والصحيح أن هذا ليس بمسنون في وضوء ولا غسل؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يفعله، ولا أمر به، وفيه ضرر، وما ذكر عن ابن ms0091 عمر فهو دليل
~~على كراهته؛ لأنه ذهب ببصره، وفعل ما يخاف منه ذهاب البصر أو نقصه من غير
~~ورود الشرع به إذا لم يكن محرما، فلا أقل من أن يكون مكروها.
### | [مسألة تخليل ما بين الأصابع]
# (139) مسألة قال وتخليل ما بين الأصابع تخليل أصابع اليدين والرجلين في
~~الوضوء مسنون، وهو في الرجلين آكد؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للقيط بن صبرة: أسبغ الوضوء وخلل الأصابع» . وهو حديث صحيح، وقال المستورد
~~وقال المستورد بن شداد:: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا توضأ
~~دلك أصابع رجليه بخنصره.» رواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي، وقال: لا
~~نعرفه إلا من حديث ابن لهيعة. ويستحب أن يخلل أصابع رجليه بخنصره لهذا
~~الحديث، ويبدأ في تخليل اليمنى من خنصرها إلى إبهامها، وفي اليسرى من
~~إبهامها إلى خنصرها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيمن في
~~وضوئه. وفي هذا تيمن
# PageV01P080
# (140) فصل: ` ويستحب أن يعرك رجله بيده، ويتعهد عقبيه، والمواضع التي
~~يزلق عنها الماء، قال أبو داود: قلت لأحمد: إذا توضأ فأدخل رجله في الماء،
~~فأخرجها؟ قال: ينبغي أن يمر يده على رجله، ويخلل أصابعه. قلت: فإن لم يفعل،
~~يجزئه؟ قال: أرجو أن يجزئه من التخليل أن يحرك رجله في الماء، فإنه ربما
~~زلق الماء عن الجسد في الشتاء. قيل له: من توضأ يحرك خاتمه؟ قال: إن كان
~~ضيقا لا بد أن يحركه، وإن كان واسعا يدخل فيه الماء أجزأه، وقد روى أبو
~~رافع، - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا توضأ
~~حرك خاتمه.» وإذا شك في وصول الماء إلى ما تحته وجب تحريكه؛ ليتيقن وصول
~~الماء إليه؛ لأن الأصل عدم وصوله. وإن التف بعض أصابعه على بعض وكان متصلا،
~~لم يجب فصل إحداهما من الأخرى؛ لأنهما صارتا كأصبع واحدة.
# وإن لم يكن ملتصقا وجب إيصال الماء إلى ما بينهما.
# (141) مسألة قال: وغسل الميامن قبل المياسر لا خلاف بين أهل العلم - فيما
~~علمنا - في استحباب البداءة باليمنى، وممن ms0092 روي ذلك عنه أهل المدينة، وأهل
~~العراق، وأهل الشام، وأصحاب الرأي، وأجمعوا على أنه لا إعادة على من بدأ
~~بيساره قبل يمينه. وأصل الاستحباب في ذلك ما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يعجبه ذلك، ويفعله، فروت عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يحب التيمن في تنعله وترجله وطهوره وفي شأنه كله.» متفق عليه.
# وعن أبي هريرة، - رضي الله عنه - قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: إذا توضأتم فابدءوا بميامنكم» . رواهما ابن ماجه. وحكى عثمان وعلي،
~~- رضي الله عنهما -، «وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم -: فبدأ باليمنى قبل
~~اليسرى.» رواهما أبو داود. ولا يجب ذلك لأن اليدين بمنزلة العضو الواحد،
~~وكذا الرجلان؛ فإن الله تعالى قال: وأيديكم وأرجلكم. ولم يفصل، والفقهاء
~~يسمون أعضاء الوضوء أربعة، يجعلون اليدين عضوا، والرجلين عضوا، ولا يجب
~~الترتيب في العضو الواحد.
# PageV01P081
### | [باب فرض الطهارة] 
### | [مسألة قال فرض الطهارة ماء طاهر وإزالة الحدث]
# (142) مسألة قال: وفرض الطهارة ماء طاهر، وإزالة الحدث أراد بالطاهر:
~~الطهور. وقد ذكرنا فيما مضى أن الطهارة لا تصح إلا بالماء الطهور. وعنى
~~بإزالة الحدث الاستنجاء بالماء أو بالأحجار، وينبغي أن يتقيد ذلك بحالة
~~وجود الحدث، كما تقيد اشتراط الطهارة بحالة وجوده. وسمى هذين فرضين لأنهما
~~من شرائط الوضوء، وشرائط الشيء واجبة له، والواجب هو الفرض وفي إحدى
~~الروايتين. وظاهر كلام الخرقي اشتراط الاستنجاء لصحة الوضوء، فلو توضأ قبل
~~الاستنجاء لم يصح كالتيمم.
# والرواية الثانية: يصح الوضوء قبل الاستنجاء، ويستجمر بعد ذلك بالأحجار،
~~أو يغسل فرجه بحائل بينه وبين يديه ولا يمس الفرج. وهذه الرواية أصح، وهي
~~مذهب الشافعي لأنها إزالة نجاسة، فلم تشترط لصحة الطهارة، كما لو كانت على
~~غير الفرج. فأما التيمم قبل الاستجمار، فقال القاضي: لا يصح وجها واحدا؛
~~لأن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما أبيح للصلاة، ومن عليه نجاسة يمكنه
~~إزالتها لا تباح له الصلاة، فلم تصح نية الاستباحة كالتيمم قبل الوقت. وقال
~~القاضي: فيه وجه آخر، أنه يصح؛ لأن التيمم طهارة فأشبهت ms0093 طهارة الوضوء،
~~والمنع من الإباحة لمانع آخر لا يقدح في صحة التيمم، كما لو تيمم في موضع
~~نهي عن الصلاة فيه، أو تيمم من على ثوبه نجاسة أو على بدنه في غير الفرج.
# وقال ابن عقيل لو كانت النجاسة على غير الفرج من بدنه فهو كما لو كانت
~~على الفرج؛ لما ذكرنا من العلة. والأشبه التفريق بينهما، كما لو افترقا في
~~طهارة الماء؛ ولأن نجاسة الفرج سبب وجوب التيمم، فجاز أن يكون بقاؤها مانعا
~~منه، بخلاف سائر النجاسات.
### | [مسألة النية للطهارة]
# (143) مسألة: قال: والنية للطهارة يعني نية الطهارة. والنية: القصد،
~~يقال: نواك: الله بخير. أي قصدك به. ونويت السفر. أي: قصدته، وعزمت عليه.
~~والنية من شرائط الطهارة للأحداث كلها، لا يصح وضوء ولا غسل ولا تيمم، إلا
~~بها. روي ذلك عن علي وبه قال ربيعة ومالك والشافعي والليث وإسحاق وأبو
~~عبيدة، وابن المنذر وقال الثوري وأصحاب الرأي: لا تشترط النية في طهارة
~~الماء، وإنما تشترط في التيمم؛ لأن الله تعالى قال: {إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] الآية، ذكر الشرائط، ولم يذكر النية، ولو
~~كانت شرطا لذكرها؛ ولأن مقتضى الأمر حصول الإجزاء بفعل المأمور به، فتقضي
~~الآية حصول الإجزاء بما تضمنته؛ ولأنها طهارة بالماء، فلم تفتقر إلى النية
~~كغسل النجاسة.
# ولنا: ما روى عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إنما
~~الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ
# PageV01P082
# ما نوى» . متفق عليه، فنفى أن يكون له عمل شرعي بدون النية؛ ولأنها طهارة
~~عن حدث، فلم تصح بغير نية، والآية حجة لنا؛ فإن قوله {إذا قمتم إلى الصلاة
~~فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] . أي: للصلاة، كما يقال: إذا لقيت الأمير
~~فترجل. أي: له وإذا رأيت الأسد فاحذر. أي: منه، وقولهم: ذكر كل الشرائط.
# قلنا: إنما ذكر أركان الوضوء، وبين النبي - صلى الله عليه وسلم - شرطه
~~كآية التيمم. وقولهم: مقتضى الأمر حصول الإجزاء. قلنا: بل مقتضاه وجوب
~~الفعل، وهو واجب. فاشترط لصحته شرط آخر، بدليل التيمم وقولهم: إنها طهارة.
~~قلنا: إلا أنها عبادة، ms0094 والعبادة لا تكون إلا منوية؛ لأنها قربة إلى الله
~~تعالى، وطاعة له، وامتثال لأمره، ولا يحصل ذلك بغير نية.
### | [فصل محل النية]
# (144) فصل: ومحل النية القلب؛ إذ هي عبارة عن القصد، ومحل القصد القلب،
~~فمتى اعتقد بقلبه أجزأه، وإن لم يلفظ بلسانه وإن لم تخطر النية بقلبه لم
~~يجزه. ولو سبق لسانه إلى غير ما اعتقده لم يمنع ذلك صحة ما اعتقده بقلبه.
### | [فصل صفة النية]
# (145) فصل: وصفتها أن يقصد بطهارته استباحة شيء لا يستباح إلا بها،
~~كالصلاة والطواف ومس المصحف، وينوي رفع الحدث، ومعناه إزالة المانع من كل
~~فعل يفتقر إلى الطهارة. وهذا قول من وافقنا على اشتراط النية، لا نعلم
~~بينهم فيه اختلافا. فإن نوى بالطهارة ما لا تشرع له الطهارة؛ كالتبرد
~~والأكل والبيع والنكاح ونحوه، ولم ينو الطهارة الشرعية، لم يرتفع حدثه؛
~~لأنه لم ينو الطهارة، ولا ما يتضمن نيتها، فلم يحصل له شيء، كالذي لم يقصد
~~شيئا.
# وإن نوى تجديد الطهارة، فتبين أنه كان محدثا، فهل تصح طهارته؟ على
~~روايتين: إحداهما تصح؛ لأنه طهارة شرعية، فينبغي أن يحصل له ما نواه،
~~وللخبر، وقياسا على ما لو نوى رفع الحدث. والثانية لا تصح طهارته؛ لأنه لم
~~ينو رفع الحدث ولا ما تضمنه، أشبه ما لو نوى التبرد. وإن نوى ما تشرع له
~~الطهارة ولا تشترط، كقراءة القرآن والأذان والنوم، فهل يرتفع حدثه؟ على
~~وجهين: أصلهما، إذا نوى تجديد الوضوء وهو محدث، والأولى صحة طهارته؛ لأنه
~~نوى شيئا من ضرورة صحة
# PageV01P083
# الطهارة، وهو الفضيلة الحاصلة لمن فعل ذلك وهو على طهارة، فصحت طهارته،
~~كما لو نوى بها ما لا يباح إلا بها؛ ولأنه نوى طهارة شرعية، فصحت للخبر.
# فإن قيل: يبطل هذا بما لو نوى بطهارته ما لا تشرع له الطهارة. قلنا: إن
~~نوى طهارة شرعية، مثل إن قصد أن يأكل وهو متطهر طهارة شرعية، أو قصد أن لا
~~يزال على وضوء، فهو كمسألتنا، وتصح طهارته. وإن قصد بذلك نظافة أعضائه من
~~وسخ أو طين أو غيره، لم ms0095 تصح طهارته؛ لأنه لم يقصدها، وإن نوى وضوءا مطلقا
~~أو طهارة، ففيه وجهان: أصحهما صحته؛ لأن الوضوء والطهارة إنما ينصرف
~~إطلاقهما إلى المشروع، فيكون ناويا لوضوء شرعي.
# والوجه الثاني: لا تصح طهارته في هذه المواضع كلها؛ لأنه قصد ما يباح
~~بدون الطهارة، أشبه قاصد الأكل، والطهارة تنقسم إلى ما هو مشروع وإلى غيره،
~~فلم تصح مع التردد. وإن نوى بطهارته رفع الحدث وتبريد أعضائه، صحت طهارته؛
~~لأن التبريد يحصل بدون النية، فلم يؤثر هذا الاشتراك، كما لو قصد بالصلاة
~~الطاعة والخلاص من خصمه. وإن قصد الجنب بالغسل اللبث في المسجد ارتفع حدثه؛
~~لأنه شرط لذلك.
### | [فصل تقديم النية على الطهارة]
# (146) فصل ويجب تقديم النية على الطهارة كلها؛ لأنها شرط لها، فيعتبر
~~وجودها في جميعها، فإن وجد شيء من واجبات الطهارة قبل النية لم يعتد به.
~~ويستحب أن ينوي قبل غسل كفيه، لتشمل النية مسنون الطهارة ومفروضها. فإن غسل
~~كفيه قبل النية كان كمن لم يغسلهما. ويجوز تقديم النية على الطهارة بالزمن
~~اليسير، كقولنا في الصلاة، وإن طال الفصل لم يجزه ذلك. ويستحب استصحاب ذكر
~~النية إلى آخر طهارته؛ لتكون أفعاله مقترنة بالنية، فإن استصحب حكمها
~~أجزأه. ومعناه: أن لا ينوي قطعها.
# وإن عزبت عن خاطره، وذهل عنها، لم يؤثر ذلك في قطعها؛ لأن ما اشترطت له
~~النية لا يبطل بعزوبها، والذهول عنها، كالصلاة والصيام. وإن قطع نيته في
~~أثنائها مثل أن ينوي أن لا يتم طهارته، أو إن نوى جعل الغسل لغير الطهارة،
~~لم يبطل ما مضى من طهارته؛ لأنه وقع صحيحا، فلم يبطل بقطع النية بعده، كما
~~لو نوى قطع النية بعد الفراغ من الوضوء، وما أتى به من الغسل بعد قطع النية
~~لم يعتد به؛ لأنه وجد بغير شرطه. فإن أعاد غسله بنية قبل طول الفصل، صحت
~~طهارته؛ لوجود أفعال الطهارة كلها منوية متوالية. وإن طال الفصل، انبنى ذلك
~~على وجوب الموالاة في الوضوء، فإن قلنا: هي واجبة. بطلت طهارته؛ لفواتها،
~~وإن قلنا: هي غير واجبة أتمها.
# (147) فصل ms0096 وإن شك في النية في أثناء الطهارة لزمه استئنافها؛ لأنها عبادة
~~شك في شرطها وهو فيها، فلم تصح
# PageV01P084
# كالصلاة، إلا أن النية إنما هي القصد، ولا يعتبر مقارنتها، فمهما علم أنه
~~جاء ليتوضأ وأراد فعل الوضوء مقارنا له أو سابقا عليه قريبا منه فقد وجدت
~~النية، وإن شك في وجود ذلك في أثناء الطهارة لم يصح ما فعله منها، وهكذا إن
~~شك في غسل عضو أو مسح رأسه، كان حكمه حكم من لم يأت به؛ لأن الأصل عدمه،
~~إلا أن يكون ذلك وهما كالوسواس، فلا يلتفت إليه. وإن شك في شيء من ذلك بعد
~~فراغه من الطهارة لم يلتفت إلى شكه؛ لأنه شك في العبادة بعد فراغه منها،
~~أشبه الشك في شرط الصلاة، ويحتمل أن تبطل الطهارة؛ لأن حكمها باق، بدليل
~~بطلانها بمبطلاتها، بخلاف الصلاة.
# والأول أصح؛ لأنها كانت محكوما؛ بصحتها قبل شكه، فلا يزول ذلك بالشك، كما
~~لو شك في وجود الحدث المبطل.
# (148) فصل وإذا وضأه غيره اعتبرت النية من المتوضئ دون الموضئ؛ لأن
~~المتوضئ هو المخاطب بالوضوء، والوضوء يحصل له بخلاف الموضئ، فإنه آلة لا
~~يخاطب به، ولا يحصل له فأشبه الإناء أو حامل الماء إليه.
# (149) فصل وإذا توضأ وصلى الظهر، ثم أحدث وتوضأ وصلى العصر، ثم علم أنه
~~ترك مسح رأسه، أو واجبا في الطهارة في أحد الوضوءين، لزمه إعادة الوضوء
~~والصلاتين معا؛ لأنه تيقن بطلان أحد الصلاتين لا بعينها. وكذا لو ترك واجبا
~~في وضوء إحدى الصلوات الخمس ولم يعلم عينه، لزمه إعادة الوضوء والصلوات
~~الخمس؛ لأنه يعلم أن عليه صلاة من خمس لا يعلم عينها، فلزمته، كما لو نسي
~~صلاة في يوم لا يعلم عينها، وإن كان الوضوء تجديدا لا عن حدث، وقلنا إن
~~التجديد لا يرفع الحدث، فكذلك؛ لأن وجوده كعدمه، وإن قلنا: يرفع الحدث لم
~~يلزمه إلا الأولى؛ لأن الطهارة الأولى إن كانت صحيحة فصلاته كلها صحيحة؛
~~لأنها باقية لم تبطل بالتجديد، وإن كانت غير صحيحة فقد ارتفع الحدث
~~بالتجديد.
# (150) مسألة: قال: وغسل ms0097 الوجه، وهو من منابت شعر الرأس إلى ما انحدر من
~~اللحيين والذقن وإلى أصول الأذنين، ويتعاهد المفصل، وهو ما بين اللحية
~~والأذن. غسل الوجه واجب بالنص والإجماع، وقوله: من منابت شعر الرأس، أي في
~~غالب الناس، ولا يعتبر كل واحد بنفسه، بل لو كان أجلح ينحسر شعره عن مقدم
~~رأسه، غسل إلى حد منابت الشعر في الغالب، والأفرع الذي ينزل شعره إلى
~~الوجه، يجب عليه غسل الشعر الذي ينزل عن حد الغالب. وذهب الزهري إلى أن
~~الأذنين من الوجه يغسلان معه؛ لقوله - عليه السلام -: «سجد وجهي لله الذي
~~خلقه وصوره وشق سمعه وبصره.» أضاف السمع إليه كما أضاف البصر.
# وقال مالك ما بين اللحية والأذن ليس من الوجه ولا يجب غسله؛ لأن الوجه ما
~~تحصل به المواجهة، وهذا لا يواجه به. قال ابن عبد البر لا أعلم أحدا من
~~فقهاء الأمصار قال بقول مالك هذا.
# PageV01P085
# ولنا على الزهري قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الأذنان من الرأس» .
~~وفي حديث ابن عباس، والربيع، والمقدام، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح أذنيه مع رأسه.» وقد ذكرناهما. ولم يحك أحد أنه غسلهما مع الوجه، وإنما
~~أضافهما إلى الوجه لمجاورتهما له، والشيء يسمى باسم ما جاوره.
# ولنا على مالك أن هذا من الوجه في حق من لا لحية له، فكان منه في حق من
~~له لحية كسائر الوجه. وقوله: إن الوجه ما يحصل به المواجهة. قلنا: وهذا
~~يحصل به المواجهة في الغلام. ويستحب تعاهد هذا الموضع بالغسل؛ لأنه مما
~~يغفل الناس عنه، قال المروذي: أراني أبو عبد الله ما بين أذنه وصدغه، وقال:
~~هذا موضع ينبغي أن يتعاهد. وهذا الموضع مفصل اللحي من الوجه، فلذلك سماه
~~الخرقي مفصلا.
# (151) فصل ويدخل في الوجه العذار، وهو الشعر الذي على العظم الناتئ الذي
~~هو سمت صماخ الأذن، وما انحط عنه إلى وتد الأذن.
# والعارض: وهو ما نزل عن حد العذار، وهو الشعر الذي على اللحيين. قال
~~الأصمعي والمفضل بن سلمة: ما جاوز وتد الأذن عارض. والذقن: ms0098 مجمع اللحيين.
~~فهذه الشعور الثلاثة من الوجه يجب غسلها معه. وكذلك الشعور الأربعة، وهي
~~الحاجبان، وأهداب العينين، والعنفقة، والشارب.
# فأما الصدغ، وهو الشعر الذي بعد انتهاء العذار، وهو ما يحاذي رأس الأذن
~~وينزل عن رأسها قليلا، والنزعتان، وهما ما انحسر عنه الشعر من الرأس
~~متصاعدا في جانبي الرأس، فهما من الرأس. وذكر بعض أصحابنا في الصدغ وجها
~~آخر، أنه من الوجه؛ لأنه متصل بالعذار، أشبه العارض، وليس بصحيح؛ فإن
~~الربيع بنت معوذ قالت: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - توضأ فمسح
~~رأسه، ومسح ما أقبل منه وما أدبر، وصدغيه وأذنيه، مرة واحدة.» فمسحه مع
~~الرأس، ولم ينقل أنه غسله مع الوجه؛ ولأنه شعر متصل بشعر الرأس لا يختص
~~الكبير، فكان من الرأس، كسائر نواحيه، وما ذكره من القياس طردي لا معنى
~~تحته، وليس هو أولى من قياسنا. فأما التحذيف، وهو الشعر الداخل في الوجه ما
~~بين انتهاء العذار والنزعة، فهو من الوجه. ذكره ابن حامد.
# ويحتمل أنه من الرأس؛ لأنه شعر متصل به، والأول أصح؛ لأن محله لو لم يكن
~~عليه شعر لكان من الوجه، فكذلك إذا كان عليه شعر، كسائر الوجه.
# (152) فصل: وهذه الشعور كلها إن كانت كثيفة لا تصف البشرة، أجزأه غسل
~~ظاهرها. وإن كانت تصف البشرة، وجب غسلها معه. وإن كان بعضها كثيفا وبعضها
~~خفيفا، وجب غسل بشرة الخفيف معه وظاهر الكثيف. أومأ إليه أحمد - رحمه الله
~~تعالى -. ومن أصحابنا من ذكر في الشارب، والعنفقة، والحاجبين، وأهداب
~~العينين، ولحية المرأة، وجها آخر في وجوب غسل باطنها، وإن كانت كثيفة؛
~~لأنها لا تستر
# PageV01P086
# ما تحتها عادة، وإن وجد ذلك كان نادرا، فلا يتعلق به حكم. وهذا مذهب
~~الشافعي ولنا أنه شعر ساتر لما تحته، أشبه لحية الرجل، ودعوى الندرة في
~~الحاجبين والشارب والعنفقة، غير مسلم، بل العادة ذلك.
# (153) فصل: ومتى غسل هذه الشعور، ثم زالت عنه، أو انقلعت جلدة من يديه،
~~أو قص ظفره أو انقلع، لم يؤثر في طهارته. قال يونس بن عبيد ما زاده ذلك ms0099 إلا
~~طهارة. وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكي عن ابن جرير أن ظهور بشرة الوجه بعد
~~غسل شعره يوجب غسلها، قياسا على ظهور قدم الماسح على الخف، ولا يصح؛ لأن
~~الفرض انتقل إلى الشعر أصلا، بدليل أنه لو غسل البشرة دون الشعر، لم يجزه،
~~بخلاف الخفين فإنهما بدل يجزئ غسل الرجلين دونهما.
### | [فصل غسل ما استرسل من اللحية]
# (154) فصل ويجب غسل ما استرسل من اللحية. وقال أبو حنيفة والشافعي في أحد
~~قوليه: لا يجب غسل ما نزل منها عن حد الوجه طولا وعرضا؛ لأنه شعر خارج عن
~~محل الفرض، فأشبه ما نزل من شعر الرأس عنه.
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجب غسل اللحية الكثيفة؛ لأن الله تعالى إنما
~~أمر بغسل الوجه، وهو اسم للبشرة التي تحصل بها المواجهة، والشعر ليس ببشرة،
~~وما تحته لا تحصل به المواجهة. وقد قال الخلال الذي ثبت عن أبي عبد الله في
~~اللحية أنه لا يغسلها وليست من الوجه ألبتة.
# قال: وروى بكر بن محمد، عن أبيه، قال: سألت أبا عبد الله أيما أعجب إليك
~~غسل اللحية أو التخليل؟ فقال: غسلها ليس من السنة، وإن لم يخلل أجزأه. وهذا
~~ظاهر مثل مذهب أبي حنيفة في الرواية التي ذكرت عنه. ويحتمل أنه أراد ما خرج
~~عن حد الوجه منها، وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي، والمشهور عن أبي
~~حنيفة أن عليه غسل الربع من اللحية، بناء على أصله في مسح الرأس. وظاهر
~~مذهب أحمد الذي عليه أصحابه، وجوب غسل اللحية كلها مما هو نابت في محل
~~الفرض، سواء حاذى محل الفرض أو تجاوزه، وهو ظاهر كلام الشافعي.
# وقول أحمد في نفي الغسل، أراد به غسل باطنها، أي غسل باطنها ليس من
~~السنة، وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا قد غطى لحيته في
~~الصلاة، فقال: اكشف وجهك؛ فإن اللحية من الوجه» ؛ ولأنه نابت في محل الفرض
~~يدخل في اسمه ظاهرا، فأشبه اليد الزائدة؛ ولأنه يواجه به، فيدخل في اسم
~~الوجه، ms0100 ويفارق شعر الرأس، فإن النازل عنه لا يدخل في اسمه، والخف لا يجب
~~مسح جميعه، بخلاف ما نحن فيه.
### | [فصل يستحب أن يزيد في ماء الوجه]
# (155) فصل: يستحب أن يزيد في ماء الوجه؛ لأن فيه غضونا وشعورا ودواخل
~~وخوارج، ليصل الماء
# PageV01P087
# إلى جميعه، وقد روى علي، - رضي الله عنه - «في صفة وضوء رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: ثم أدخل يديه في الإناء جميعا، فأخذ بهما حفنة من
~~ماء فضرب بهما على وجهه، ثم الثانية، ثم الثالثة مثل ذلك، ثم أخذ بكفه
~~اليمنى قبضة من ماء فتركها تستن على وجهه.» رواه أبو داود. وقوله: (تستن)
~~أي: تسيل وتنصب. قال أحمد - رحمه الله -: يؤخذ للوجه أكثر مما يؤخذ لعضو من
~~الأعضاء.
# وقال محمد بن الحكم: كره أبو عبد الله أن يأخذ الماء، ثم يصبه، ثم يغسل
~~وجهه، وقال: هذا مسح، ولكنه يغسل غسلا. وروى أبو داود. عن أنس، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا توضأ أخذ كفا من ماء فأدخله تحت حنكه،
~~وقال: هكذا أمرني ربي عز وجل.»
### | [مسألة الفم والأنف من الوجه]
# (156) مسألة قال: والفم والأنف من الوجه. يعني أن المضمضة والاستنشاق
~~واجبان في الطهارتين جميعا: الغسل، والوضوء؛ فإن غسل الوجه واجب فيهما. هذا
~~المشهور في المذهب، وبه قال ابن المبارك وابن أبي ليلى وإسحاق وحكي عن عطاء
~~وروي عن أحمد رواية أخرى في الاستنشاق وحده أنه واجب.
# قال القاضي: الاستنشاق واجب في الطهارتين، رواية واحدة، وبه قال أبو عبيد
~~وأبو ثور وابن المنذر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من توضأ
~~فليستنثر» . وفي رواية قال: «إذا توضأ أحدكم فليجعل في أنفه ماء ثم
~~ليستنثر» . متفق عليه.
# ولمسلم: «من توضأ فليستنشق» . وعن ابن عباس، مرفوعا «استنثروا مرتين
~~بالغتين أو ثلاثا» . وهذا أمر يقتضي الوجوب؛ ولأن الأنف لا يزال مفتوحا،
~~وليس له غطاء يستره، بخلاف الفم. وقال غير القاضي، عن أحمد رواية أخرى: إن
~~المضمضة والاستنشاق واجبان في الكبرى، مسنونان في الصغرى.
# وهذا مذهب الثوري وأصحاب ms0101 الرأي؛ لأن الكبرى يجب فيها غسل كل ما أمكن من
~~البدن كبواطن الشعور الكثيفة، ولا يمسح فيها عن الحوائل، فوجبا فيها، بخلاف
~~الصغرى. وقال مالك والشافعي لا يجبان في الطهارتين، وإنما هما مسنونان
~~فيهما.
# وروي ذلك عن الحسن والحكم وحماد وقتادة وربيعة ويحيى الأنصاري والليث
~~والأوزاعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عشر من الفطرة» ، وذكر
~~منها المضمضة والاستنشاق، والفطرة: السنة، وذكره لهما من الفطرة يدل على
~~مخالفتهما لسائر الوضوء؛ ولأن الفم والأنف عضوان باطنان، فلا يجب غسلهما
~~كباطن اللحية وداخل العينين؛ ولأن الوجه ما تحصل به المواجهة، ولا تحصل
~~المواجهة بهما.
# ولنا ما روت عائشة، - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «المضمضة والاستنشاق من الوضوء الذي لا بد منه» . رواه أبو بكر في
~~الشافي بإسناده عن ابن المبارك، عن ابن جريج، عن عروة، عن عائشة، وأخرجه
~~الدارقطني في سننه؛ ولأن كل من وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مستقصيا، ذكر
# PageV01P088
# أنه تمضمض واستنشق، ومداومته عليهما تدل على وجوبهما؛ لأن فعله يصلح أن
~~يكون بيانا وتفصيلا للوضوء المأمور به في كتاب الله، وكونهما من الفطرة لا
~~ينفي وجوبهما، لاشتمال الفطرة على الواجب والمندوب، ولذلك ذكر فيها الختان،
~~وهو واجب.
# (157) فصل: والمضمضة: إدارة الماء في الفم. والاستنشاق: اجتذاب الماء
~~بالنفس إلى باطن الأنف. والاستنثار: إخراج الماء من أنفه. ولكن يعبر
~~بالاستنثار عن الاستنشاق؛ لكونه من لوازمه.
# ولا يجب إدارة الماء في جميع الفم، ولا إيصال الماء إلى جميع باطن الأنف،
~~وإنما ذلك مبالغة مستحبة في حق غير الصائم، وقد ذكرناه في سنن الطهارة.
~~وإذا أدار الماء في فيه فهو مخير بين مجه وبلعه؛ لأن المقصود قد حصل به،
~~فإن جعله في فيه ينوي رفع الحدث الأصغر، ثم ذكر أنه جنب، فنوى رفع الحدثين،
~~ارتفعا جميعا؛ لأن الماء لا يثبت له حكم الاستعمال إلا بعد الانفصال، ولو
~~كان الماء قد لبث في فيه حتى تحلل من ريقه ماء يغيره لم يمنع؛ لأن التغير
~~في ms0102 محل الإزالة لا يمنع، أشبه ما لو تغير الماء على عضوه بعجين عليه.
### | [فصل يتمضمض ويستنشق بيمناه ثم يستنثر بيسراه]
# فصل: ويستحب أن يتمضمض ويستنشق بيمناه، ثم يستنثر بيسراه؛ لما روي عن
~~عثمان، - رضي الله عنه - أنه «توضأ، فدعا بماء فغسل يديه ثلاثا، ثم غرف
~~بيمينه، ثم رفعها إلى فيه، فمضمض واستنشق بكف واحدة، واستنثر بيسراه، وفعل
~~ذلك ثلاثا - ثم ذكر سائر الوضوء - ثم قال: إن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ لنا كما توضأت لكم، فمن كان سائلا عن وضوء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فهذا وضوءه.» رواه سعيد بن منصور، بإسناده. وعن علي، - رضي الله عنه
~~- «أنه أدخل يده اليمنى في الإناء، فملأ كفه فتمضمض، واستنشق، ونثر بيده
~~اليسرى، ففعل ذلك ثلاثا، ثم قال: هذا وضوء نبي الله - صلى الله عليه وسلم
~~-.» رواه أبو بكر في الشافي، والنسائي.
# ويستحب أن يتمضمض ويستنشق من كف واحدة يجمع بينهما، قال الأثرم: سمعت أبا
~~عبد الله يسأل: أيما أعجب إليك؛ المضمضة والاستنشاق بغرفة واحدة، أو كل
~~واحدة منها على حدة؟ قال: بغرفة واحدة. وذلك لما ذكرنا من حديث عثمان وعلي،
~~- رضي الله عنهما - وفي حديث عبد الله بن زيد، «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أدخل يديه في التور فتمضمض واستنثر ثلاث مرات، يمضمض ويستنثر
~~من غرفة واحدة.» رواه سعيد. وفي لفظ: «تمضمض واستنثر ثلاثا ثلاثا من غرفة
~~واحدة.» رواه البخاري. وفي لفظ: «فتمضمض واستنشق من كف واحدة،
# PageV01P089
# فعل ذلك ثلاثا.» متفق عليه. وفي لفظ، «أنه مضمض واستنشق واستنثر ثلاثا
~~بثلاث غرفات.» متفق عليه. وفي لفظ: «فمضمض ثلاثا واستنشق ثلاثا من كف
~~واحدة.» رواه الأثرم، وابن ماجه.
# فإن شاء المتوضئ تمضمض واستنشق من ثلاث غرفات، وإن شاء فعل ذلك ثلاثا
~~بغرفة واحدة؛ لما ذكرنا من الأحاديث. وإن أفرد المضمضة بثلاث غرفات،
~~والاستنشاق بثلاث، جاز؛ لأنه قد روي في حديث طلحة بن مصرف، عن أبيه، عن
~~جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه فصل بين المضمضة والاستنشاق.»
~~رواه أبو ms0103 داود؛ ولأن الكيفية في الغسل غير واجبة.
### | [فصل الترتيب بين المضمضة والاستنشاق وبين غسل بقية الوجه]
# (159) فصل: ولا يجب الترتيب بينهما وبين غسل بقية الوجه؛ لأنهما من
~~أجزائه، ولكن المستحب أن يبدأ بهما قبل الوجه؛ لأن كل من وصف وضوء رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ذكر أنه بدأ بهما إلا شيئا نادرا. وهل يجب
~~الترتيب والموالاة بينهما وبين سائر الأعضاء غير الوجه؟ على روايتين:
~~إحداهما تجب، وهو ظاهر كلام الخرقي لأنهما من الوجه، فوجب غسلهما قبل غسل
~~اليدين للآية، وقياسا على سائر أجزائه.
# والثانية: لا تجب، بل لو تركهما في وضوئه وصلى تمضمض واستنشق وأعاد
~~الصلاة ولم يعد الوضوء؛ لما روى المقدام بن معدي كرب، «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أتي بوضوء، فغسل كفيه ثلاثا، ثم غسل وجهه ثلاثا، ثم غسل
~~ذراعيه ثلاثا، ثم تمضمض واستنشق.» رواه أبو داود؛ ولأن وجوبهما بغير
~~القرآن، وإنما وجب الترتيب بين الأعضاء المذكورة؛ لأن في الآية ما يدل على
~~إرادة الترتيب. ولم يوجد ذلك فيهما.
# قيل لأحمد فنسي المضمضة وحدها؟ قال: الاستنشاق عندي آكد، وذلك لصحة
~~الأخبار الواردة فيه بخصوصه. قال أصحابنا: وهل يسميان فرضا مع وجوبهما؟ على
~~روايتين. وهذا ينبني على اختلاف الروايتين في الواجب، هل يسمى فرضا أو لا؟
~~والصحيح: أنه يسمى فرضا، فيسميان هاهنا فرضا، والله أعلم.
### | [مسألة غسل اليدين إلى المرفقين]
# (160) مسألة: قال: وغسل اليدين إلى المرفقين ويدخل المرفقين في الغسل. لا
~~خلاف بين علماء الأمة في وجوب غسل اليدين في الطهارة، وقد نص الله تعالى
~~عليه بقوله سبحانه: {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] . وأكثر العلماء
~~على أنه يجب إدخال المرفقين في الغسل، منهم عطاء ومالك والشافعي وإسحاق
~~وأصحاب الرأي.
# وقال بعض أصحاب مالك، وابن داود: لا يجب. وحكي ذلك عن زفر؛ لأن الله
~~تعالى أمر بالغسل إليهما، وجعلهما غايته بحرف إلى، وهو لانتهاء الغاية، فلا
~~يدخل المذكور بعده، كقوله تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187]
# ولنا ما روى جابر، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم ms0104 - إذا توضأ أدار
~~الماء إلى مرفقيه.» وهذا
# PageV01P090
# بيان للغسل المأمور به في الآية، فإن " إلى " تستعمل بمعنى مع، قال الله
~~تعالى: {ويزدكم قوة إلى قوتكم} [هود: 52] . أي مع قوتكم، {ولا تأكلوا
~~أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] ، و {من أنصاري إلى الله} [آل عمران: 52]
~~. فكان فعله مبينا. وقولهم: إن " إلى " للغاية. قلنا: وقد تكون بمعنى مع،
~~قال المبرد: إذا كان الحد من جنس المحدود دخل فيه، كقولهم: بعت هذا الثوب
~~من هذا الطرف إلى هذا الطرف.
### | [فصل خلق له إصبع زائدة أو يد زائدة في محل الفرض]
# (161) فصل: وإن خلق له إصبع زائدة، أو يد زائدة في محل الفرض، وجب غسلها
~~مع الأصلية؛ لأنها نابتة فيه، أشبهت الثؤلول، وإن كانت نابتة في غير محل
~~الفرض كالعضد أو المنكب، لم يجب غسلها، سواء كانت قصيرة أو طويلة؛ لأنها في
~~غير محل الفرض، فأشبهت شعر الرأس إذا نزل عن الوجه، وهذا قول ابن حامد وابن
~~عقيل وقال القاضي: إن كان بعضها يحاذي محل الفرض غسل ما يحاذيه منها.
~~والأول أصح. واختلف أصحاب الرأي في ذلك، كنحو مما ذكرنا.
# وإن لم يعلم الأصلية منهما وجب غسلهما جميعا؛ لأن غسل إحداهما واجب، ولا
~~يخرج عن عهدة الواجب يقينا إلا بغسلهما، فوجب غسلهما، كما لو تنجست إحدى
~~يديه ولم يعلم عينها.
### | [فصل وضوء من تعلقت جلدة من غير محل الفرض حتى تدلت من محل الفرض]
# (162) فصل: وإن انقلعت جلدة من غير محل الفرض، حتى تدلت من محل الفرض،
~~وجب غسلها؛ لأن أصلها في محل الفرض، فأشبهت الإصبع الزائدة، وإن تقلعت من
~~محل الفرض حتى صارت متدلية من غير محل الفرض، لم يجب غسلها؛ قصيرة كانت أو
~~طويلة بلا خلاف؛ لأنها في غير محل الفرض وإن تعلقت من أحد المحلين، فالتحم
~~رأسها في الآخر، وبقي وسطها متجافيا، صارت كالنابتة في المحلين، يجب غسل ما
~~حاذى محل الفرض منها من ظاهرها وباطنها، وغسل ما تحتها من محل الفرض.
### | [فصل حكم الوضوء لمن قطعت يده من دون المرفق]
# (163) فصل: وإن ms0105 قطعت يده من دون المرفق، غسل ما بقي من محل الفرض. وإن
~~قطعت من المرفق غسل العظم الذي هو طرف العضد؛ لأن غسل العظمين المتلاقيين
~~من الذراع والعضد واجب، فإذا زال أحدهما غسل الآخر. وإن كان من فوق
~~المرفقين سقط الغسل لعدم محله.
# فإن كان أقطع اليدين فوجد من يوضئه متبرعا لزمه ذلك؛ لأنه قادر عليه. وإن
~~لم يجد من يوضئه إلا بأجر يقدر عليه، لزمه أيضا كما يلزمه شراء الماء. وقال
~~ابن عقيل يحتمل أن لا يلزمه، كما لو عجز عن القيام في الصلاة لم يلزمه
~~استئجار من يقيمه ويعتمد عليه. وإن عجز عن الأجر، أو لم يقدر على من
~~يستأجره، صلى على حسب حاله، كعادم الماء والتراب. وإن وجد
# PageV01P091
# من ييممه، ولم يجد من يوضئه، لزمه التيمم، كعادم الماء إذا وجد التراب.
~~وهذا مذهب الشافعي ولا أعلم فيه خلافا.
# (164) فصل: إذا كان تحت أظفاره وسخ يمنع وصول الماء إلى ما تحته، فقال
~~ابن عقيل لا تصح طهارته حتى يزيله؛ لأنه محل من اليد استتر بما ليس من خلقة
~~الأصل سترا منع إيصال الماء إليه، مع إمكان إيصاله وعدم الضرر به، فأشبه ما
~~لو كان عليه شمع أو غيره.
# ويحتمل أن لا يلزمه ذلك؛ لأن هذا يستر عادة، فلو كان غسله واجبا لبينه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة
~~إليه، وقد عاب النبي - صلى الله عليه وسلم - عليهم كونهم يدخلون عليه قلحا،
~~ورفع أحدهم بين أنملته وظفره. يعني أن وسخ أرفاغهم تحت أظفارهم يصل إليه
~~رائحة نتنها، فعاب عليهم نتن ريحها، لا بطلان طهارتهم، ولو كان مبطلا
~~للطهارة كان ذلك أهم من نتن الريح، فكان أحق بالبيان؛ ولأن هذا يستتر عادة،
~~أشبه ما يستره الشعر من الوجه.
### | [فصل كان يتوضأ من ماء يسير يغترف منه بيده]
# (165) فصل: ومن كان يتوضأ من ماء يسير يغترف منه بيده، فغرف منه عند غسل
~~يديه، لم يؤثر ذلك في الماء. وقال بعض أصحاب الشافعي: يصير الماء ms0106 مستعملا
~~بغرفه منه؛ لأنه موضع غسل اليد، وهو ناو للوضوء بغسلها، فأشبه ما لو غمسها
~~في الماء ينوي غسلها فيه. ولنا أن في حديث عبد الله بن زيد «في صفة وضوء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه دعا بماء، فذكر وضوءه - إلى أن قال -
~~وغسل وجهه ثلاثا، ثم أدخل يده فاستخرجها، وغسل يديه إلى المرفقين، مرتين»
~~وفي حديث عثمان: «ثم غرف بيده اليمنى فصب على ذراعه اليمنى، فغسلها إلى
~~المرفقين ثلاثا، ثم غرف بيمينه فغسل يده اليسرى.» رواهما سعيد. وحديث عبد
~~الله بن زيد رواه مسلم، وغيره،
# وكل من حكى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يحك أنه تحرز من
~~اغتراف الماء بيده في موضع غسلها، ولو كان هذا يفسد الماء كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أحق بمعرفته، ولوجب عليه بيانه لمسيس الحاجة إليه، إذ كان
~~هذا لا يعرف بدون البيان، ولا يتوقاه إلا متحذلق، وما ذكره لا يصح؛ لأن
~~المغترف لم يقصد بغمس يده إلا الاغتراف دون غسلها، فأشبه من يغوص في البئر
~~لترقية الدلو وعليه جنابة لا يقصد غير ترقيته، ونية الاغتراف عارضت نية
~~الطهارة فصرفتها. والله أعلم.
### | [مسألة وجوب مسح الرأس]
# (166) مسألة: قال: ومسح الرأس لا خلاف في وجوب مسح الرأس، وقد نص الله
~~تعالى عليه بقوله {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] .
# PageV01P092
# واختلف في قدر الواجب؛ فروي عن أحمد وجوب مسح جميعه في حق كل أحد. وهو
~~ظاهر كلام الخرقي ومذهب مالك وروي عن أحمد يجزئ مسح بعضه. قال أبو الحارث
~~قلت لأحمد فإن مسح برأسه وترك بعضه؟ قال: يجزئه. ثم قال: ومن يمكنه أن يأتي
~~على الرأس كله، وقد نقل عن سلمة بن الأكوع، أنه كان يمسح مقدم رأسه، وابن
~~عمر مسح اليافوخ.
# وممن قال بمسح البعض الحسن والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب الرأي، إلا
~~أن الظاهر عن أحمد - رحمه الله -، في حق الرجل، وجوب الاستيعاب، وأن المرأة
~~يجزئها مسح مقدم رأسها. قال الخلال العمل في مذهب أحمد أبي عبد الله أنها
~~إن مسحت مقدم ms0107 رأسها أجزأها. وقال مهنا: قال أحمد:
# أرجو أن تكون المرأة في مسح الرأس أسهل. قلت له: ولم؟ قال: كانت عائشة
~~تمسح مقدم رأسها. واحتج من أجاز مسح البعض بأن المغيرة بن شعبة، روى «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح بناصيته وعمامته.» «وإن عثمان مسح مقدم
~~رأسه بيده مرة واحدة ولم يستأنف له ماء جديدا، حين حكى وضوء النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.» رواه سعيد؛ ولأن من مسح بعض رأسه يقال: مسح برأسه، كما
~~يقال: مسح برأس اليتيم وقبل رأسه. وزعم بعض من ينصر ذلك أن الباء للتبعيض،
~~فكأنه قال: وامسحوا بعض رءوسكم، ولنا قول الله تعالى {وامسحوا برءوسكم}
~~[المائدة: 6] ، والباء للإلصاق، فكأنه قال: وامسحوا رءوسكم. فيتناول
~~الجميع. كما قال في التيمم {فامسحوا بوجوهكم} [النساء: 43] .
# وقولهم: " الباء للتبعيض " غير صحيح، ولا يعرف أهل العربية ذلك، قال ابن
~~برهان: من زعم أن الباء تفيد التبعيض فقد جاء أهل اللغة بما لا يعرفونه.
~~وحديث المغيرة يدل على جواز المسح على العمامة، ونحن نقول به؛ ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما توضأ مسح رأسه كله، وهذا يصلح أن يكون مبينا
~~للمسح المأمور به، وما ذكروه من اللفظ مجاز لا يعدل إليه عن الحقيقة إلا
~~بدليل.
# (167) فصل: وإذا قلنا بجواز مسح البعض، فمن أي موضع مسح أجزأه؛ لأن
~~الجميع رأس، إلا أنه لا يجزئ مسح الأذنين عن الرأس؛ لأنهما تبع، فلا يجتزئ
~~بهما عن الأصل، والظاهر عن أبي عبد الله أنه لا يجب مسحهما، وإن وجب
~~الاستيعاب؛ لأن الرأس عند إطلاق لفظه إنما يتناول ما عليه الشعر. واختلف
~~أصحابنا في قدر البعض المجزئ، فقال القاضي: قدر الناصية؛ لحديث المغيرة. أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح ناصيته.
# وحكى أبو الخطاب، وبعض أصحاب الشافعي، عن أحمد: أنه لا يجزئ إلا مسح
~~أكثره؛ لأن الأكثر ينطلق عليه اسم الشيء الكامل. وقال أبو حنيفة يجزئ مسح
~~ربعه. وقال الشافعي يجزئ مسح ما يقع عليه الاسم، وأقله ثلاث شعرات.
# وحكي عنه: لو مسح ثلاث شعرات، وحكي عنه: ms0108 لو مسح شعرة، أجزأه، لوقوع الاسم
~~عليها. ووجه ما قاله القاضي: إن فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلح
~~بيانا لما أمر به، فيحمل عليه.
# PageV01P093
# (168) فصل: والمستحب في مسح الرأس أن يبل يديه ثم يضع طرف إحدى سبابتيه
~~على طرف الأخرى ويضعهما على مقدم رأسه، ويضع الإبهامين على الصدغين، ثم يمر
~~يديه إلى قفاه، ثم يردهما إلى الموضع الذي بدأ منه. كما روى عبد الله بن
~~زيد «في وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: فمسح رأسه بيديه،
~~فأقبل بهما وأدبر، بدأ بمقدم رأسه حتى ذهب بهما إلى قفاه، ثم ردهما إلى
~~المكان الذي بدأ منه.» متفق عليه.
# وكذلك وصف المقدام بن معدي كرب، رواه أبو داود. فإن كان ذا شعر يخاف أن
~~ينتفش برد يديه لم يردهما. نص عليه أحمد فإنه قيل له: من له شعر إلى
~~منكبيه، كيف يمسح في الوضوء؟ فأقبل أحمد بيديه على رأسه مرة، وقال: هكذا
~~كراهية أن ينتشر شعره. يعني أنه يمسح إلى قفاه ولا يرد يديه.
# قال أحمد حديث علي هكذا. وإن شاء مسح، كما روي عن الربيع، «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - توضأ عندها، فمسح رأسه كله من فرق الشعر كل ناحية
~~لمصب الشعر لا يحرك الشعر عن هيئته.» رواه أبو داود.
# وسئل أحمد كيف تمسح المرأة؟ فقال: هكذا. ووضع يده على وسط رأسه، ثم جرها
~~إلى مقدمه، ثم رفعها فوضعها حيث منه بدأ، ثم جرها إلى مؤخره. وكيف مسح بعد
~~استيعاب قدر الواجب أجزأه.
### | [فصل تكرار مسح الرأس]
# (169) فصل: ولا يسن تكرار مسح الرأس في الصحيح من المذهب. وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك وروي ذلك عن ابن عمر وابنه سالم والنخعي ومجاهد وطلحة بن مصرف
~~والحكم قال الترمذي: والعمل عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم. وعن أحمد أنه يسن تكراره. ويحتمله كلام
~~الخرقي؛ لقوله الثلاث أفضل. وهو مذهب الشافعي وروي عن أنس، قال ابن عبد
~~البر: كلهم يقول: ms0109 مسح الرأس مسحة واحدة.
# وقال الشافعي: يمسح برأسه ثلاثا؛ لأن أبا داود روى عن شقيق بن سلمة، قال:
~~«رأيت عثمان بن عفان غسل ذراعيه ثلاثا، ومسح برأسه ثلاثا. ثم قال: رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعل مثل هذا.» وروي مثل ذلك عن غير واحد
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وروى عثمان، وعلي، وابن عمر،
~~وأبو هريرة، وعبد الله بن أبي أوفى، وأبو مالك، والربيع، وأبي بن كعب، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «توضأ ثلاثا ثلاثا.» وفي حديث أبي، قال:
~~«هذا وضوئي ووضوء المرسلين قبلي» . رواه ابن ماجه.
# ولأن الرأس أصل في الطهارة، فسن تكرارها فيه كالوجه. ولنا «أن عبد الله
~~بن زيد وصف وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ومسح برأسه مرة
~~واحدة» . متفق عليه. وروي عن «علي - رضي الله عنه - أنه توضأ ومسح برأسه
~~مرة واحدة وقال: هذا وضوء
# PageV01P094
# النبي - صلى الله عليه وسلم - من أحب أن ينظر إلى طهور رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلينظر إلى هذا.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# «وكذلك وصف عبد الله بن أبي أوفى، وابن عباس، وسلمة بن الأكوع، والربيع،
~~كلهم، قالوا: ومسح برأسه مرة واحدة.» وحكايتهم لوضوء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إخبار عن الدوام، ولا يداوم إلا على الأفضل الأكمل، وحديث ابن عباس
~~حكاية وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الليل حال خلوته، ولا يفعل
~~في تلك الحال إلا الأفضل؛ ولأنه مسح في طهارة، فلم يسن تكراره، كالمسح في
~~التيمم، والمسح على الجبيرة، وسائر المسح، ولم يصح من أحاديثهم شيء صريح.
# قال أبو داود: أحاديث عثمان الصحاح كلها تدل على أن مسح الرأس مرة؛ فإنهم
~~ذكروا الوضوء ثلاثا ثلاثا، وقالوا فيها: ومسح برأسه. ولم يذكروا عددا، كما
~~ذكروا في غيره، والحديث الذي ذكر فيه: مسح رأسه ثلاثا. رواه يحيى بن آدم،
~~وخالفه وكيع، فقال: توضأ ثلاثا. فقط. والصحيح عن عثمان أنه «توضأ ثلاثا
~~ثلاثا، ومسح رأسه ولم يذكر ms0110 عددا.» هكذا رواه البخاري ومسلم. قال أبو داود:
~~وهو الصحيح. ومن روي عنه ذلك سوى عثمان، فلم يصح، فإنهم الذين رووا
~~أحاديثنا وهي صحاح، فيلزم من ذلك ضعف ما خالفها
# ، والأحاديث التي ذكروا فيها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ ثلاثا
~~ثلاثا. أرادوا بها ما سوى المسح؛ فإن رواتها حين فصلوا قالوا: ومسح برأسه
~~مرة واحدة.
# والتفصيل يحكم به على الإجمال، ويكون تفسيرا له، ولا يعارض به، كالخاص مع
~~العام، وقياسهم منقوض بالتيمم. فإن قيل يجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قد مسح مرة ليبين الجواز، ومسح ثلاثا ثلاثا ليبين الأفضل، كما فعل
~~في الغسل، فنقل الأمران نقلا صحيحا من غير تعارض بين الروايات.
# قلنا: قول الراوي: هذا طهور رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يدل على
~~أنه طهوره على الدوام؛ ولأن الصحابة، - رضي الله عنهم -، إنما ذكروا صفة
~~وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتعريف سائلهم ومن حضرهم كيفية
~~وضوئه في دوامه، فلو شاهدوا وضوءه على صفة أخرى لم يطلقوا هذا الإطلاق الذي
~~يفهم منه أنهم لم يشاهدوا غيره؛ لأن ذلك يكون تدليسا وإيهاما بغير الصواب،
~~فلا يظن ذلك بهم، وتعين حمل حال الراوي لغير الصحيح على الغلط لا غير؛ ولأن
~~الرواة إذا رووا حديثا واحدا عن شخص واحد، فاتفق الحفاظ منهم على صفة،
~~وخالفهم فيها واحد، حكموا عليه بالغلط، وإن كان ثقة حافظا، فكيف إذا لم يكن
~~معروفا بذلك،
# (170) فصل: إذا وصل الماء إلى بشرة الرأس، ولم يمسح على الشعر، لم يجزئه؛
~~لأن الفرض انتقل إليه، فلم يجز مسح غيره، كما لو أوصل الماء إلى باطن
~~اللحية ولم يغسل ظاهرها. وإن نزل شعره عن منابت شعر
# PageV01P095
# الرأس، فمسح على النازل من منابته، لم يجزئه؛ لأن الرأس ما ترأس وعلا،
~~ولو رد هذا النازل وعقده على رأسه لم يجزئه المسح عليه؛ لأنه ليس من الرأس،
~~وإنما هو نازل رده إلى أعلاه. ولو نزل عن منبته ولم ينزل عن محل الفرض فمسح
~~عليه أجزأه؛ لأنه شعر ms0111 على محل الفرض، فأشبه القائم على محله؛ ولأن هذا لا
~~بد منه لكل ذي شعر. ولو خضب رأسه بما يستره أو طينه، لم يجزئه المسح على
~~الخضاب والطين، نص عليه في الخضاب؛ لأنه لم يمسح على محل الفرض، فأشبه ما
~~لو ترك على رأسه خرقة فمسح عليها. والله أعلم.
# (171) فصل: ويمسح رأسه بماء جديد غير ما فضل عن ذراعيه. وهو قول أبي
~~حنيفة والشافعي والعمل عليه عند أكثر أهل العلم. قاله الترمذي. وجوزه الحسن
~~وعروة والأوزاعي لما ذكرنا من حديث عثمان، ويتخرج لنا مثل ذلك إذا قلنا: إن
~~المستعمل لا يخرج عن طهوريته، سيما الغسلة الثانية والثالثة. ولنا: ما روى
~~عبد الله بن زيد، قال: «مسح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأسه بماء
~~غير فضل يديه.» وكذلك حكى علي ومعاوية رواهن أبو داود، قال الترمذي: وقد
~~روي من غير وجه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ لرأسه ماء جديدا.»
# ولأن البلل الباقي في يده مستعمل، فلا يجزئ المسح به، كما لو فصله في
~~إناء ثم استعمله.
# (172) فصل: فإن غسل رأسه بدل مسحه، فعلى وجهين: أحدهما: لا يجزئه؛ لأن
~~الله تعالى أمر بالمسح، والنبي - صلى الله عليه وسلم - مسح وأمر بالمسح؛
~~ولأنه أحد نوعي الطهارة، فلم يجزئ عن النوع الآخر، كالمسح عن الغسل.
~~والثاني يجزئ؛ لأنه لو كان جنبا فانغمس في ماء ينوي الطهارتين، أجزأه مع
~~عدم المسح، فكذلك إذا كان الحدث الأصغر منفردا؛ ولأن في صفة غسل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه غسل وجهه ويديه، ثم أفرغ على رأسه ولم يذكر مسحا؛
~~ولأن الغسل أبلغ من المسح، فإذا أتى به ينبغي أن يجزئه، كما لو اغتسل ينوي
~~به الوضوء، وهذا فيما إذا لم يمر يده على رأسه.
# فأما إن أمر يده على رأسه مع الغسل أو بعده أجزأه؛ لأنه قد أتى بالمسح.
~~وقد روي عن «معاوية، أنه توضأ للناس كما رأى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~توضأ، فلما بلغ رأسه غرف غرفة من ماء فتلقاها بشماله، حتى ms0112 وضعها على وسط
~~رأسه حتى قطر الماء أو كاد يقطر، ثم مسح من مقدمه إلى مؤخره، ومن مؤخره إلى
~~مقدمه.» رواه أبو داود. ولو حصل على رأسه ماء المطر، أو صب عليه إنسان، ثم
~~مسح عليه يقصد بذلك الطهارة، أو كان قد صمد للمطر، أجزأه.
# وإن حصل الماء على رأسه من غير قصد أجزأه أيضا؛ لأن حصول الماء على
# PageV01P096
# رأسه بغير قصد لم يؤثر في الماء، فمتى وضع يده على ذلك البلل ومسح به فقد
~~مسح بماء غير مستعمل، فصحت طهارته، كما لو حصل بقصده. فإن لم يمسح بيده،
~~وقلنا إن الغسل يقوم مقام المسح، نظرنا؛ فإن قصد حصول الماء على رأسه أجزأه
~~إذا جرى الماء عليه، وإلا لم يجزئه. وإن قلنا لم يجزئ الغسل عن المسح، لم
~~يجزئه بحال.
# (173) فصل: وإن مسح رأسه بخرقة مبلولة، أو خشبة، أجزأه في أحد الوجهين؛
~~لأن الله تعالى أمر بالمسح، وقد فعله، فأجزأه، كما لو مسح بيده أو بيد
~~غيره؛ ولأن مسحه بيده غير مشترط، بدليل ما لو مسحه بيد غيره. والثاني لا
~~يجزئه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح بيده. وإن وضع على رأسه خرقة
~~مبلولة فابتل بها رأسه، أو وضع خرقة ثم بلها حتى ابتل شعره، لم يجزئه؛ لأن
~~ذلك ليس بمسح ولا غسل. ويحتمل أن يجزئه؛ لأنه بل شعره قاصدا للوضوء،
~~فأجزأه، كما لو غسله. وإن مسح بإصبع أو إصبعين أجزأه إذا مسح بهما ما يجب
~~مسحه كله. ونقل محمد بن الحكم، عن أحمد أنه لا يجزئه.
# قال القاضي: هذا محمول على وجوب الاستيعاب، فإنه لا يمكنه استيعاب الرأس
~~بإصبعه، فأما إن استوعبه أجزأه؛ لأنه مسح ببعض يده، أشبه مسحه بكفه.
### | [فصل الأذنان من الرأس]
# (174) فصل: والأذنان من الرأس، فقياس المذهب وجوب مسحهما مع مسحه. وقال
~~الخلال كلهم حكوا عن أبي عبد الله فيمن ترك مسحهما عامدا أو ناسيا، أنه
~~يجزئه؛ وذلك لأنهما تبع للرأس، لا يفهم من إطلاق اسم الرأس دخولهما فيه،
~~ولا يشبهان بقية أجزاء الرأس، ولذلك ms0113 لم يجزه مسحهما عن مسحه عند من اجتزأ
~~بمسح بعضه، والأولى مسحهما معه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسحهما
~~مع رأسه، فروت «الربيع، أنها رأت النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح رأسه،
~~ما أقبل منه وما أدبر وصدغيه وأذنيه مرة واحدة» .
# وروى ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح رأسه وأذنيه
~~ظاهرهما وباطنهما.» وقال الترمذي: حديث ابن عباس وحديث الربيع صحيحان. وروى
~~المقدام بن معدي كرب. «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح برأسه وأذنيه،
~~وأدخل إصبعيه في صماخي أذنيه.» رواه أبو داود. فيستحب أن يدخل سبابتيه في
~~صماخي أذنيه، ويمسح ظاهر أذنيه بإبهاميه. ولا يجب مسح ما استتر بالغضاريف؛
~~لأن الرأس الذي هو الأصل لا يجب مسح ما استتر منه بالشعر، والأذن أولى.
# PageV01P097
### | [مسألة غسل الرجلين إلى الكعبين]
# (175) مسألة: قال: وغسل الرجلين إلى الكعبين، وهما العظمان الناتئان غسل
~~الرجلين واجب في قول أكثر أهل العلم. وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: أجمع
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على غسل القدمين. وروي عن علي أنه
~~مسح على نعليه وقدميه، ثم دخل المسجد فخلع نعليه، ثم صلى.
# وحكي عن ابن عباس أنه قال: ما أجد في كتاب الله إلا غسلتين ومسحتين. وروي
~~عن أنس بن مالك أنه ذكر له قول الحجاج: اغسلوا القدمين ظاهرهما وباطنهما،
~~وخللوا ما بين الأصابع، فإنه ليس شيء من ابن آدم أقرب إلى الخبث من قدميه.
~~فقال أنس: صدق الله، وكذب الحجاج. وتلا هذه الآية: {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق وامسحوا برءوسكم وأرجلكم إلى الكعبين} [المائدة: 6] .
# وحكي عن الشعبي أنه قال: الوضوء مغسولان وممسوحان، فالممسوحان يسقطان في
~~التيمم.
# ولم نعلم من فقهاء المسلمين من يقول بالمسح على الرجلين غير من ذكرنا،
~~إلا ما حكي عن ابن جرير أنه قال: هو مخير بين المسح والغسل، واحتج بظاهر
~~الآية، وبما روى ابن عباس، قال: «توضأ النبي - صلى الله عليه وسلم - وأدخل
~~يده في الإناء، فمضمض واستنشق مرة واحدة، ثم أدخل يده، فصب على وجهه ms0114 مرة
~~واحدة، وصب على يديه مرة واحدة، ومسح برأسه وأذنيه مرة واحدة، ثم أخذ ملء
~~كف من ماء فرش على قدميه وهو منتعل.» رواه سعيد. وقال أيضا: حدثنا هشيم،
~~أخبرنا يعلى بن عطاء، عن أبيه، قال: أخبرني أوس بن أبي أوس الثقفي، أنه رأى
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى كظامة قوم بالطائف، فتوضأ ومسح على
~~قدميه. قال هشيم: كان هذا في أول الإسلام.»
# ولنا أن عبد الله بن زيد، وعثمان، حكيا وضوء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، قالا: فغسل قدميه. وفي حديث عثمان: «ثم غسل كلتا رجليه ثلاثا» متفق
~~عليه. وفي لفظ: «ثم غسل رجله اليمنى إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا، ثم غسل
~~اليسرى مثل ذلك.»
# وعن علي أنه «حكى وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ثم غسل
~~رجليه إلى الكعبين ثلاثا ثلاثا.» وكذلك قالت الربيع بنت معوذ، والبراء بن
~~عازب، وعبد الله بن عمر. رواهن سعيد وغيره. وعن عمر - رضي الله عنه - «، أن
~~رجلا توضأ، فترك موضع ظفر من قدمه، فأبصره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: ارجع فأحسن وضوءك. فرجع فتوضأ ثم صلى.» رواه مسلم، وفي لفظ: أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «رأى رجلا يصلي، وفي ظهر قدمه لمعة قدر الدرهم لم
~~يصبها الماء، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعيد الوضوء والصلاة.»
~~رواه أبو داود، والأثرم. قال الأثرم: ذكر أبو عبد الله إسناد هذا الحديث.
~~قلت له: إسناد جيد؟ قال: نعم.
# وعن عبد الله بن عمرو، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى قوما
~~يتوضئون
# PageV01P098
# وأعقابهم تلوح، فقال: ويل للأعقاب من النار.» وعن عائشة، وأبي هريرة، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ويل للأعقاب من النار.» رواهن مسلم.
# وقد ذكرنا أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتخليل الأصابع، وأنه كان
~~يعرك أصابعه بخنصره بعض العرك، وهذا كله يدل على وجوب الغسل، فإن الممسوح
~~لا يحتاج إلى الاستيعاب والعرك. وأما الآية، فقد روى عكرمة، عن ابن عباس:
~~أنه كان يقرأ {وأرجلكم} [المائدة: ms0115 6] . قال: عاد إلى الغسل. وروي عن علي
~~وابن مسعود والشعبي أنهم كانوا يقرءونها كذلك وروى ذلك كله سعيد، وهي قراءة
~~جماعة من القراء، منهم ابن عامر، فتكون معطوفة على اليدين في الغسل. ومن
~~قرأها بالجر فللمجاورة، كما قال وأنشدوا:
# كأن ثبيرا في عرانين وبله ... كبير أناس في بجاد مزمل
# وأنشد:
# وظل طهاة اللحم من بين منضج ... صفيف شواء أو قدير معجل
# جر قديرا، مع العطف للمجاورة.
# وفي كتاب الله تعالى: {إني أخاف عليكم عذاب يوم أليم} [هود: 26] . جر
~~أليما، وهو صفة العذاب المنصوب، لمجاورته المجرور، وتقول العرب: جحر ضب
~~خرب. وإذا كان الأمر فيها محتملا وجب الرجوع إلى بيان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ويدل على صحة هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث
~~عمرو بن عبسة: «ثم غسل رجليه كما أمره الله عز وجل» . فثبت بهذا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إنما أمر بالغسل لا بالمسح، ويحتمل أنه أراد بالمسح
~~الغسل الخفيف. قال أبو علي الفارسي: العرب تسمي خفيف الغسل مسحا، فيقولون:
~~تمسحت للصلاة. أي توضأت.
# وقال أبو زيد الأنصاري نحو ذلك، وتحديده بالكعبين دليل على أنه أراد
~~الغسل، فإن المسح ليس بمحدود. فإن قيل: فعطفه على الرأس دليل على أنه أراد
~~حقيقة المسح. قلنا: قد افترقا من وجوه: أحدها، أن الممسوح في الرأس شعر يشق
~~غسله، والرجلان بخلاف ذلك، فهما أشبه بالمغسولات.
# والثاني أنهما محدودان بحد ينتهي إليه، فأشبها اليدين.
# والثالث: أنهما معرضتان للخبث لكونهما يوطأ بهما على الأرض، بخلاف الرأس.
~~وأما حديث أوس في أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على قدميه. فإنما
~~أراد الغسل الخفيف، وكذلك حديث ابن عباس،
# PageV01P099
# ولذلك قال: أخذ ملء كف من ماء فرش على قدميه. والمسح يكون بالبلل لا برش
~~الماء. فأما قول الخرقي: وهما العظمان الناتئان. فأراد أن الكعبين. هما
~~اللذان في أسفل الساق من جانبي القدم. وحكي عن محمد بن الحسن أنه قال: هما
~~في مشط القدم، وهو معقد الشراك من الرجل، بدليل أنه قال: {إلى ms0116 الكعبين}
~~[المائدة: 6] . فيدل على أن في الرجلين كعبين لا غير، ولو أراد ما ذكرتموه
~~كانت كعاب الرجلين أربعة، فإن لكل قدم كعبين.
# ولنا: أن الكعاب المشهورة في العرف هي التي ذكرناها، قال أبو عبيد: الكعب
~~الذي في أصل القدم منتهى الساق إليه، بمنزلة كعاب القنا، كل عقد منها يسمى
~~كعبا. وقد روى أبو القاسم الجدلي، عن النعمان بن بشير قال: كان أحدنا يلزق
~~كعبه بكعب صاحبه في الصلاة، ومنكبه بمنكب صاحبه. رواه الخلال وقاله
~~البخاري.
# وروي «أن قريشا كانت ترمي كعبي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~ورائه حتى تدميهما.» ومشط القدم أمامه. وقوله تعالى: إلى الكعبين حجة لنا؛
~~فإنه أراد أن كل رجل تغسل إلى الكعبين، إذ لو أراد كعاب جميع الأرجل لقال:
~~الكعاب، كما قال: {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة: 6] .
### | [فصل إدخال الكعبين في الغسل]
# (176) فصل: ويلزمه إدخال الكعبين في الغسل، كقولنا في المرافق فيما مضى.
### | [مسألة الطهارة عضوا بعد عضو في الوضوء]
# (177) مسألة: قال: ويأتي بالطهارة عضوا بعد عضو، كما أمر الله تعالى
~~وجملة ذلك: أن الترتيب في الوضوء على ما في الآية واجب عند أحمد لم أر عنه
~~فيه اختلافا، وهو مذهب الشافعي وأبي ثور وأبي عبيد وحكى أبو الخطاب رواية
~~أخرى عن أحمد أنه غير واجب. وهذا مذهب مالك والثوري وأصحاب الرأي.
# وروي أيضا عن سعيد بن المسيب وعطاء والحسن وروي عن علي ومكحول والنخعي
~~والزهري والأوزاعي فيمن نسي مسح رأسه، فرأى في لحيته بللا: يمسح رأسه به،
~~ولم يأمروه بإعادة غسل رجليه. واختاره ابن المنذر؛ لأن الله تعالى أمر بغسل
~~الأعضاء،
# PageV01P100
# وعطف بعضها على بعض بواو الجمع، وهي لا تقتضي الترتيب، فكيفما غسل كان
~~ممتثلا.
# وروي عن علي وابن مسعود: ما أبالي بأي أعضائي بدأت. وقال ابن مسعود: لا
~~بأس أن تبدأ برجليك قبل يديك في الوضوء. ولنا أن في الآية قرينة تدل على
~~أنه أريد بها الترتيب؛ فإنه أدخل ممسوحا بين مغسولين، والعرب لا تقطع
~~النظير عن نظيره إلا لفائدة، والفائدة هاهنا الترتيب. ms0117
# فإن قيل: فائدته استحباب الترتيب. قلنا: الآية ما سيقت إلا لبيان الواجب؛
~~ولهذا لم يذكر فيها شيئا من السنن؛ ولأنه متى اقتضى اللفظ الترتيب كان
~~مأمورا به، والأمر يقتضي الوجوب؛ ولأن كل من حكى وضوء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حكاه مرتبا، وهو مفسر لما في كتاب الله تعالى، وتوضأ مرتبا،
~~وقال: «هذا وضوء لا يقبل الله الصلاة إلا به» . أي بمثله، وما روي عن علي
~~وابن مسعود قال أحمد: إنما عنيا به اليسرى قبل اليمنى؛ لأن مخرجهما من
~~الكتاب واحد.
# ثم قال أحمد: حدثنا جرير، عن قابوس، عن أبيه، أن عليا سئل، فقيل له:
~~أحدنا يستعجل، فيغسل شيئا قبل شيء؟ قال: لا. حتى يكون كما أمر الله تعالى،
~~والرواية الأخرى عن ابن مسعود ولا يعرف لها أصل.
# (178) فصل: ولا يجب الترتيب بين اليمنى واليسرى، لا نعلم فيه خلافا؛ لأن
~~مخرجهما في الكتاب واحد. قال الله تعالى: وأيديكم وأرجلكم. والفقهاء يعدون
~~اليدين عضوا، والرجلين عضوا، ولا يجب الترتيب في العضو الواحد، وقد دل على
~~ذلك قول علي وابن مسعود.
### | [فصل نكس وضوءه فبدأ بشيء من أعضائه قبل وجهه]
# (179) فصل: وإذا نكس وضوءه، فبدأ بشيء من أعضائه قبل وجهه، لم يحتسب بما
~~غسله قبل وجهه، فإذا غسل وجهه مع بقاء نيته أو بعدها بزمن يسير احتسب له
~~به، ثم يرتب الأعضاء الثلاثة. وإن غسل وجهه ثم مسح رأسه ثم غسل يديه
~~ورجليه، أعاد مسح رأسه وغسل رجليه. وإن غسل وجهه ويديه ثم غسل رجليه ثم مسح
~~رأسه، صح وضوءه إلا غسل رجليه. وإن نكس وضوءه جميعه، لم يصح له إلا غسل
~~وجهه.
# وإن توضأ منكسا أربع مرات، صح وضوءه، يحصل له من كل مرة غسل عضو إذا كان
~~متقاربا.
# PageV01P101
# ومذهب الشافعي مثل ما ذكرنا. ولو غسل أعضاءه دفعة واحدة لم يصح له إلا
~~غسل وجهه؛ لأنه لم يرتب. وإن انغمس في ماء جار فلم يمر على أعضائه إلا جرية
~~واحدة فكذلك. وإن مر عليه أربع جريات، وقلنا: الغسل يجزئ عن ms0118 المسح. أجزأه،
~~كما لو توضأ أربع مرات. وإن كان الماء راكدا، فقال بعض أصحابنا: إذا أخرج
~~وجهه ثم يديه ثم مسح رأسه ثم خرج من الماء، أجزأه؛ لأن الحدث إنما يرتفع
~~بانفصال الماء عن العضو، ونص أحمد في رجل أراد الوضوء فانغمس في الماء، ثم
~~خرج من الماء، فعليه مسح رأسه وغسل رجليه.
# وهذا يدل على أن الماء إذا كان جاريا فمرت عليه جرية واحدة، أنه يجزئه
~~مسح رأسه وغسل رجليه. وإن اجتمع الحدثان، سقط الترتيب والموالاة. على ما
~~سنذكره، إن شاء الله تعالى.
# (180) فصل: ولم يذكر الخرقي الموالاة، وهي واجبة عند أحمد نص عليها في
~~مواضع. وهذا قول الأوزاعي وأحد قولي الشافعي قال القاضي: ونقل حنبل عن أحمد
~~أنها غير واجبة. وهذا قول أبي حنيفة لظاهر الآية؛ ولأن المأمور به غسل
~~الأعضاء، فكيفما غسل جاز؛ ولأنها إحدى الطهارتين، فلم تجب الموالاة فيها
~~كالغسل.
# وقال مالك: إن تعمد التفريق بطل، وإلا فلا. ولنا ما ذكرنا من رواية عمر،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رأى رجلا يصلي وفي ظهر قدمه لمعة قدر
~~الدرهم لم يصبها الماء، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعيد الوضوء
~~والصلاة» .
# ولو لم تجب الموالاة لأجزأه غسل اللمعة؛ ولأنها عبادة يفسدها الحدث،
~~فاشترطت لها الموالاة كالصلاة، والآية دلت على وجوب الغسل، والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بين كيفيته، وفسر مجمله بفعله وأمره، فإنه لم يتوضأ إلا
~~متواليا، وأمر تارك الموالاة بإعادة الوضوء، وغسل الجنابة بمنزلة غسل عضو
~~واحد، بخلاف الوضوء. (181) فصل: والموالاة الواجبة أن لا يترك غسل عضو حتى
~~يمضي زمن يجف فيه العضو الذي قبله في الزمان المعتدل؛ لأنه قد يسرع جفاف
~~العضو في بعض الزمان دون بعض؛ ولأنه يعتبر ذلك فيما بين طرفي الطهارة.
# وقال ابن عقيل في رواية أخرى، إن حد التفريق المبطل ما يفحش في العادة؛
~~لأنه لم يحد في الشرع، فيرجع فيه إلى العادة، كالإحراز والتفرق في البيع.
# (182) فصل: وإن نشفت أعضاؤه لاشتغاله بواجب في الطهارة أو مسنون، لم يعد ms0119
~~تفريقا، كما لو طول أركان الصلاة. قال أحمد إذا كان في علاج الوضوء فلا
~~بأس، وإن كان لوسوسة تلحقه فكذلك؛ لأنه
# PageV01P102
# في علاج الوضوء، وإن كان ذلك لعبث أو شيء زائد على المسنون وأشباهه، عد
~~تفريقا. ويحتمل أن تكون الوسوسة كذلك؛ لأنه مشتغل بما ليس بمفروض ولا
~~مسنون.
### | [مسألة الوضوء مرة مرة]
# (183) مسألة: قال: والوضوء مرة مرة يجزئ، والثلاث أفضل هذا قول أكثر أهل
~~العلم، إلا أن مالكا لم يوقت مرة ولا ثلاثا، قال: إنما قال الله تعالى:
~~{فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6] .
# وقال الأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز: الوضوء ثلاثا ثلاثا إلا غسل الرجلين،
~~فإنه ينقيهما. وقد روي عن ابن عباس قال: «توضأ النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مرة مرة» رواه البخاري، وروى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«توضأ مرتين مرتين» رواه الترمذي. وقال: هذا حديث حسن غريب. وعن علي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «توضأ ثلاثا ثلاثا» . قال الترمذي: حديث علي
~~أحسن شيء في هذا الباب وأصح.
# وقال سعيد: حدثنا سلام الطويل، عن زيد العمي، عن معاوية بن قرة، عن ابن
~~عمر، أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دعا بماء، فتوضأ مرة مرة، ثم
~~قال: هذا وظيفة الوضوء، وضوء من لا يقبل الله له صلاة إلا به، ثم تحدث
~~ساعة، ثم دعا بماء فتوضأ مرتين، مرتين، فقال: هذا وضوء من توضأه ضاعف الله
~~له الأجر مرتين، ثم تحدث ساعة، ثم دعا بماء، فتوضأ ثلاثا ثلاثا، فقال: هذا
~~وضوئي ووضوء النبيين من قبلي» . وروى ابن ماجه بإسناده عن أبي بن كعب عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نحو هذا،
# وروى مسلم في صحيحه، «أن عثمان دعا بوضوء فتوضأ وغسل كفيه ثلاث مرات، ثم
~~تمضمض واستنثر، ثم غسل وجهه ثلاث مرات، ثم غسل يده اليمنى إلى المرفق ثلاث
~~مرات، ثم غسل يده اليسرى مثل ذلك، ثم مسح برأسه، ثم غسل رجله اليمنى إلى
~~الكعبين ثلاث مرات، ثم غسل اليسرى مثل ذلك، ثم قال: رأيت رسول الله - صلى ms0120
~~الله عليه وسلم - توضأ نحو وضوئي هذا، ثم قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: من توضأ نحو وضوئي هذا، ثم قام فركع ركعتين لا يحدث فيهما نفسه،
~~غفر له ما تقدم من ذنبه» .
# قال ابن شهاب وكان علماؤنا يقولون: هذا الوضوء أسبغ ما يتوضأ به أحد
~~للصلاة. (184) فصل: وإن غسل بعض أعضائه مرة وبعضها أكثر، جاز لأنه إذا جاز
~~ذلك في الكل جاز في البعض، وفي حديث عبد الله بن زيد، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «توضأ فغسل وجهه ثلاثا، وغسل يديه مرتين، ومسح برأسه مرة.»
~~متفق عليه.
# فصل: قال أحمد - رحمه الله -: لا يزيد على الثلاث إلا رجل مبتلى. وقال
~~ابن المبارك لا آمن من ازداد على الثلاث أن يأثم. وقال إبراهيم النخعي
~~تشديد الوضوء من الشيطان، لو كان هذا فضلا لأوثر
# PageV01P103
# به أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم -. وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده، قال: «جاء أعرابي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله عن الوضوء،
~~فأراه ثلاثا ثلاثا، ثم قال: هذا الوضوء، فمن زاد على هذا فقد أساء وظلم.»
~~رواه أبو داود، والنسائي، وابن ماجه.
# (186) فصل: وإذا فرغ من وضوئه استحب أن يرفع نظره إلى السماء، ثم يقول.
~~ما رواه مسلم في صحيحه، عن عمر بن الخطاب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «ما منكم من أحد يتوضأ فيبلغ - أو فيسبغ - الوضوء، ثم يقول: أشهد
~~أن لا إله إلا الله، وأن محمدا عبده ورسوله، إلا فتحت له أبواب الجنة
~~الثمانية، يدخل من أيها شاء» . ورواه أبو بكر الخلال بإسناده، وفيه: «من
~~توضأ فأحسن الوضوء، ثم رفع نظره إلى السماء وفيه: اللهم اجعلني من
~~التوابين، واجعلني من المتطهرين.»
### | [فصل المعاونة على الوضوء]
# (187) فصل: ولا بأس بالمعاونة على الوضوء؛ لما روى المغيرة بن شعبة، أنه
~~«أفرغ على النبي - صلى الله عليه وسلم - في وضوئه.» رواه مسلم، وروي عن
~~صفوان بن عسال، قال: «صببت على النبي - صلى الله عليه وسلم - في السفر
~~والحضر» وعن ms0121 أم عياش، وكانت أمة لرقية بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قالت: «كنت أوضئ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا قائمة وهو قاعد.»
~~رواهما ابن ماجه. وروي عن أحمد أنه قال: ما أحب أن يعينني على وضوئي أحد؛
~~لأن عمر قال ذلك.
### | [فصل تنشيف الأعضاء بالمنديل من بلل الوضوء والغسل]
# (188) فصل: ولا بأس بتنشيف أعضائه بالمنديل من بلل الوضوء والغسل، قال
~~الخلال المنقول عن أحمد أنه لا بأس بالتنشيف بعد الوضوء. وممن روي عنه أخذ
~~المنديل بعد الوضوء عثمان والحسن بن علي وأنس، وكثير من أهل العلم. ونهى
~~عنه جابر بن عبد الله وكرهه عبد الرحمن بن مهدي وجماعة من أهل العلم؛ لأن
~~ميمونة روت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل فأتيته بالمنديل، فلم
~~يردها، وجعل ينفض الماء بيده.» متفق عليه. والأول أصح
# ؛ لأن الأصل الإباحة، وترك النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يدل على
~~الكراهة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد يترك المباح كما يفعله، وقد
~~روى أبو بكر في الشافي بإسناده، عن عروة عن عائشة، قالت: «كان للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خرقة يتنشف بها بعد الوضوء.» وسئل أحمد عن هذا الحديث،
~~فقال: منكر منكر. وروي عن قيس بن سعد، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اغتسل، ثم أتيناه بملحفة ورسية، فالتحف بها.» إلا أن الترمذي قال: لا يصح
~~في هذا الباب شيء. ولا يكره نفض الماء عن بدنه بيديه؛ لحديث ميمونة.
# PageV01P104
### | [مسألة وضوء النافلة يجزئ لصلاة الفريضة]
# (189) مسألة: قال: وإذا توضأ لنافلة صلى فريضة لا أعلم في هذه المسألة
~~خلافا؛ وذلك لأن النافلة تفتقر إلى رفع الحدث كالفريضة، وإذا ارتفع الحدث
~~تحقق شرط الصلاة وارتفع المانع، فأبيح له الفرض، وكذلك كل ما يفتقر إلى
~~الطهارة، كمس المصحف والطواف، إذا توضأ له ارتفع حدثه، وصحت طهارته، وأبيح
~~له سائر ما يحتاج إلى الطهارة. وقد ذكرنا ذلك فيما مضى.
# (190) فصل يجوز أن يصلي بالوضوء ما لم يحدث، ولا نعلم في هذا خلافا. قال
~~أحمد بن ms0122 قاسم: سألت أحمد عن رجل صلى أكثر من خمس صلوات بوضوء واحد؟ قال: ما
~~بأس بهذا إذا لم ينتقض وضوءه، ما ظننت أن أحدا أنكر هذا. وقال: «صلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - الصلوات الخمس يوم الفتح بوضوء واحد.» وروى أنس
~~قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يتوضأ عند كل صلاة قلت: وكيف كنتم
~~تصنعون، قال: يجزئ أحدنا الوضوء ما لم يحدث.» رواه البخاري وأبو داود.
# وفي مسلم، عن بريدة قال: «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم الفتح
~~خمس صلوات بوضوء واحد، ومسح على خفيه، فقال له عمر: إني رأيتك صنعت شيئا لم
~~تكن تصنعه، قال: عمدا صنعته.»
# (191) فصل: وتجديد الوضوء مستحب، نص أحمد عليه في رواية موسى بن عيسى،
~~ونقل حنبل عنه أنه كان يفعله؛ وذلك لما روينا من الحديث، وعن غطيف الهذلي،
~~قال: «رأيت ابن عمر يوما توضأ لكل صلاة، فقلت: أصلحك الله، أفريضة أم سنة،
~~الوضوء عند كل صلاة؟ فقال: لا، لو توضأت لصلاة الصبح لصليت به الصلوات كلها
~~ما لم أحدث، ولكني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من توضأ
~~على طهر فله عشر حسنات. وإنما رغبت في الحسنات.» أخرجه أبو داود وابن ماجه.
~~وقد نقل علي بن سعيد، عن أحمد: لا فضل فيه. والأول أصح.
# (192) فصل: ولا بأس بالوضوء في المسجد إذا لم يؤذ أحدا بوضوئه، ولم يبل
~~موضع الصلاة. قال ابن المنذر أباح ذلك كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار،
~~منهم: ابن عمر وابن عباس وعطاء وطاوس وأبو بكر بن محمد وابن عمر وابن حزم
~~وابن جريج وعوام أهل العلم، قال: وبه نقول، إلا أن يبل مكانا يجتاز الناس
~~فيه، فإني أكرهه، إلا أن يفحص الحصى عن البطحاء، كما فعل لعطاء وطاوس فإذا
~~توضأ رد الحصى عليه، فإني لا أكرهه، وقد روي عن أحمد أنه يكرهه؛ صيانة
~~للمسجد عن البصاق والمخاط وما يخرج من فضلات الوضوء.
# PageV01P105
### | [مسألة لا يقرأ القرآن جنب ولا حائض ولا نفساء]
# (193) مسألة: قال: ولا يقرأ ms0123 القرآن جنب ولا حائض ولا نفساء رويت الكراهية
~~لذلك عن عمر وعلي والحسن والنخعي والزهري وقتادة والشافعي وأصحاب الرأي.
~~وقال الأوزاعي لا يقرأ إلا آية الركوب والنزول: {سبحان الذي سخر لنا هذا}
~~[الزخرف: 13] ، {وقل رب أنزلني منزلا مباركا} [المؤمنون: 29] وقال ابن عباس
~~يقرأ ورده. وقال سعيد بن المسيب: يقرأ القرآن، أليس هو في جوفه، وحكي عن
~~مالك للحائض القراءة دون الجنب؛ لأن أيامها تطول، فإن منعناها من القراءة
~~نسيت.
# ولنا: ما روي عن علي، - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يكن يحجبه، أو قال: يحجزه، عن قراءة القرآن شيء، ليس الجنابة.» رواه أبو
~~داود، والنسائي، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وعن ابن عمر، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن.» رواه
~~أبو داود، والترمذي. وقال: يرويه إسماعيل بن عياش عن نافع، وقد ضعف،
~~البخاري روايته عن أهل الحجاز، وقال: إنما روايته عن أهل الشام. وإذا ثبت
~~هذا في الجنب ففي الحائض أولى؛ لأن حدثها آكد، ولذلك حرم الوطء، ومنع
~~الصيام، وأسقط الصلاة، وساواها في سائر أحكامها.
# (194) فصل: ويحرم عليهم قراءة آية. فأما بعض آية؛ فإن كان مما لا يتميز
~~به القرآن عن غيره كالتسمية، والحمد لله، وسائر الذكر، فإن لم يقصد به
~~القرآن، فلا بأس؛ فإنه لا خلاف في أن لهم ذكر الله تعالى، ويحتاجون إلى
~~التسمية عند اغتسالهم، ولا يمكنهم التحرز من هذا.
# وإن قصدوا به القراءة أو كان ما قرءوه شيئا يتميز به القرآن عن غيره من
~~الكلام، ففيه روايتان: إحداهما، لا يجوز، وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه
~~سئل عن الجنب يقرأ القرآن؟ فقال: لا، ولا حرفا. وهذا مذهب الشافعي لعموم
~~الخبر في النهي؛ ولأنه قرآن، فمنع من قراءته، كالآية. والثانية لا يمنع
~~منه، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه لا يحصل به الإعجاز، ولا يجزئ في الخطبة،
~~ويجوز إذا لم يقصد به القرآن، وكذلك إذا قصد.
# PageV01P106
### | [فصل حكم اللبث في المسجد للجنب والحائض والنفساء] ms0124
# (195) فصل: وليس لهم اللبث في المسجد، لقول الله تعالى: {ولا جنبا إلا
~~عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] وروت عائشة، قالت: «جاء النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وبيوت أصحابه شارعة في المسجد، فقال: وجهوا هذه البيوت عن
~~المسجد؛ فإني لا أحل المسجد لحائض ولا جنب» رواه أبو داود. ويباح العبور
~~للحاجة، من أخذ شيء، أو تركه، أو كون الطريق فيه، فأما لغير ذلك فلا يجوز
~~بحال. وممن نقلت عنه الرخصة في العبور: ابن مسعود وابن عباس وابن المسيب
~~وابن جبير والحسن ومالك والشافعي وقال الثوري وإسحاق لا يمر في المسجد إلا
~~أن لا يجد بدا، فيتيمم.
# وهو قول أصحاب الرأي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا أحل المسجد
~~لحائض ولا جنب.» ولنا قول الله تعالى: (إلا عابري سبيل) ، والاستثناء من
~~المنهي عنه إباحة. وعن عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لها: ناوليني الخمرة من المسجد. قالت: إني حائض، قال إن حيضتك ليست في يدك»
~~. رواه مسلم. وعن جابر قال: كنا نمر في المسجد ونحن جنب. رواه ابن المنذر
# وعن زيد بن أسلم، قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمشون
~~في المسجد وهم جنب رواه ابن المنذر أيضا. وهذا إشارة إلى جميعهم، فيكون
~~إجماعا. (196) فصل: فأما المستحاضة، ومن به سلس البول، فلهم اللبث في
~~المسجد والعبور إذا أمنوا تلويث المسجد؛ لما روي عن عائشة أن «امرأة من
~~أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اعتكفت معه وهي مستحاضة، فكانت ترى
~~الحمرة والصفرة، وربما وضعت الطست تحتها وهي تصلي.» رواه البخاري. ولأنه
~~حدث لا يمنع الصلاة فلم يمنع اللبث، كخروج الدم اليسير من أنفه.
# فإن خاف تلويث المسجد فليس له العبور؛ فإن المسجد يصان عن هذا، كما يصان
~~عن البول فيه. ولو خشيت الحائض تلويث المسجد بالعبور فيه، لم يكن لها ذلك.
# (197) فصل: وإن خاف الجنب على نفسه أو ماله، أو لم يمكنه الخروج من
~~المسجد، أو لم يجد مكانا غيره، أو لم يمكنه الغسل ولا ms0125 الوضوء، تيمم، ثم
~~أقام في المسجد، وروي عن علي وابن عباس وسعيد
# PageV01P107
# بن جبير ومجاهد والحسن بن مسلم بن يناق في تأويل قوله تعالى: {ولا جنبا
~~إلا عابري سبيل} [النساء: 43] . يعني مسافرين لا يجدون ماء، فيتيممون. وقال
~~بعض أصحابنا: يلبث بغير تيمم؛ لأن التيمم لا يرفع الحدث.
# وهذا غير صحيح؛ لأنه يخالف قول من سمينا من الصحابة؛ ولأن هذا أمر يشترط
~~له الطهارة فوجب التيمم له عند العجز عنها، كالصلاة وسائر ما يشترط له
~~الطهارة. وقولهم: لا يرفع الحدث. قلنا: إلا أنه يقوم مقام ما يرفع الحدث،
~~في إباحة ما يستباح به.
### | [فصل حكم اللبث في المسجد للجنب إذا توضأ]
# (198) فصل: إذا توضأ الجنب فله اللبث في المسجد في قول أصحابنا وإسحاق
~~وقال أكثر أهل العلم: لا يجوز؛ للآية والخبر. واحتج أصحابنا بما روي عن زيد
~~بن أسلم، قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتحدثون في
~~المسجد على غير وضوء، وكان الرجل يكون جنبا فيتوضأ، ثم يدخل، فيتحدث. وهذا
~~إشارة إلى جميعهم، فيكون إجماعا يخص به العموم؛ ولأنه إذا توضأ خف حكم
~~الحدث، فأشبه التيمم عند عدم الماء، ودليل خفته أمر النبي الجنب به إذا
~~أراد النوم، واستحبابه لمن أراد الأكل ومعاودة الوطء.
# فأما الحائض إذا توضأت فلا يباح لها اللبث؛ لأن وضوءها لا يصح.
### | [مسألة لا يمس المصحف إلا طاهر]
# (199) مسألة: قال: ولا يمس المصحف إلا طاهر يعني طاهرا من الحدثين جميعا.
~~روي هذا عن ابن عمر والحسن وعطاء وطاوس والشعبي والقاسم بن محمد وهو قول
~~مالك والشافعي وأصحاب الرأي، ولا نعلم مخالفا لهم إلا داود فإنه أباح مسه.
~~واحتج بأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب في كتابه آية إلى قيصر.»
~~وأباح الحكم وحماد مسه بظاهر الكف؛ لأن آلة المس باطن اليد، فينصرف النهي
~~إليه دون غيره.
# ولنا قوله تعالى: {لا يمسه إلا المطهرون} [الواقعة: 79] . وفي «كتاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو
# PageV01P108
# بن حزم أن لا يمس القرآن إلا طاهر.» وهو كتاب مشهور، رواه ms0126 أبو عبيد في
~~فضائل القرآن وغيره، ورواه الأثرم، فأما الآية التي كتب بها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فإنما قصد بها المراسلة، والآية في الرسالة أو كتاب فقه
~~أو نحوه لا تمنع مسه، ولا يصير الكتاب بها مصحفا، ولا تثبت له حرمته إذا
~~ثبت هذا فإنه لا يجوز له مسه بشيء من جسده؛ لأنه من جسده، فأشبه يده.
# وقولهم: إن المس إنما يختص بباطن اليد؛ ليس بصحيح؛ فإن كل شيء لاقى شيئا
~~فقد مسه. (200) فصل: ويجوز حمله بعلاقته. وهذا قول أبي حنيفة وروي ذلك عن
~~الحسن وعطاء وطاوس والشعبي والقاسم وأبي وائل والحكم وحماد ومنع منه
~~الأوزاعي ومالك والشافعي قال مالك أحسن ما سمعت أنه لا يحمل المصحف بعلاقته
~~ولا في غلافه إلا وهو طاهر؛ وليس ذلك لأنه يدنسه، ولكن تعظيما للقرآن.
~~واحتجوا بأنه مكلف محدث قاصد لحمل المصحف، فلم يجز، كما لو حمله مع مسه.
# ولنا: أنه غير ماس له، فلم يمنع منه، كما لو حمله في رحله؛ ولأن النهي
~~إنما يتناول المس، والحمل ليس بمس، فلم يتناوله النهي، وقياسهم فاسد؛ فإن
~~العلة في الأصل مسه، وهو غير موجود في الفرع، والحمل لا أثر له، فلا يصح
~~التعليل به. وعلى هذا لو حمله بعلاقة أو بحائل بينه وبينه مما لا يتبعه في
~~البيع، جاز؛ لما ذكرنا. وعندهم لا يجوز.
# ووجه المذهبين ما تقدم. ويجوز تقليبه بعود ومسه به، وكتب المصحف بيده من
~~غير أن يمسه، وفي تصفحه بكمه روايتان. وخرج القاضي في مس غلافه وحمله
~~بعلاقته رواية أخرى أنه لا يجوز؛ بناء على مسه بكمه. والصحيح: جوازه؛ لأن
~~النهي إنما يتناول مسه، والحمل ليس بمس.
# (201) فصل: ويجوز مس كتب التفسير والفقه وغيرها، والرسائل، وإن كان فيها
~~آيات من القرآن، بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى قيصر كتابا
~~فيه آية؛ ولأنها لا يقع عليها اسم مصحف، ولا تثبت لها حرمته. وفي مس صبيان
~~الكتاتيب ألواحهم التي فيها القرآن وجهان:
# PageV01P109
# أحدهما الجواز؛ لأنه موضع حاجة، فلو اشترطنا الطهارة ms0127 أدى إلى تنفيرهم عن
~~حفظه.
# والثاني المنع؛ لدخولهم في عموم الآية. وفي الدراهم المكتوب عليها القرآن
~~وجهان: أحدهما المنع، وهو قول أبي حنيفة وكرهه عطاء والقاسم والشعبي؛ لأن
~~القرآن مكتوب عليها، فأشبهت الورق. والثاني الجواز؛ لأنه لا يقع عليها اسم
~~المصحف، فأشبهت كتب الفقه؛ ولأن في الاحتراز منها مشقة، أشبهت ألواح
~~الصبيان.
# (202) فصل: وإن احتاج المحدث إلى مس المصحف عند عدم الماء، تيمم، وجاز
~~مسه. ولو غسل المحدث بعض أعضاء الوضوء، لم يجز له مسه به قبل إتمام وضوئه؛
~~لأنه لا يكون متطهرا إلا بغسل الجميع.
# (203) فصل: ولا يجوز المسافرة بالمصحف إلى دار الحرب؛ لما روى ابن عمر،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تسافروا بالقرآن إلى أرض
~~العدو؛ مخافة أن تناله أيديهم.»
# PageV01P110
### | [باب الاستطابة والحدث]
# الاستطابة: هي الاستنجاء بالماء أو بالأحجار، يقال استطاب، وأطاب: إذا
~~استنجى؛ سمي استطابة لأنه يطيب جسده بإزالة الخبث عنه، قال الشاعر يهجو
~~رجلا:
# يا رخما قاظ على عرقوب ... يعجل كف الخارئ المطيب
# والاستنجاء: استفعال من نجوت الشجرة أي: قطعتها، فكأنه قطع الأذى عنه،
~~وقال ابن قتيبة هو مأخوذ من النجوة، وهي ما ارتفع من الأرض؛ لأن من أراد
~~قضاء الحاجة استتر بها. والاستجمار: استفعال من الجمار، وهي الحجارة
~~الصغار؛ لأنه يستعملها في استجماره.
# (204) مسألة: قال: وليس على من نام أو خرجت منه ريح استنجاء ولا نعلم في
~~هذا خلافا. قال أبو عبد الله ليس في الريح استنجاء؛ في كتاب الله، ولا في
~~سنة رسوله، إنما عليه الوضوء، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من استنجى من ريح فليس منا.» رواه الطبراني في معجمه الصغير، وعن زيد
~~بن أسلم في قوله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم} [المائدة: 6]
~~. إذا قمتم من النوم، ولم يأمر بغيره، فدل على أنه لا يجب؛ ولأن الوجوب من
~~الشرع، ولم يرد بالاستنجاء هنا نص، ولا هو في معنى المنصوص عليه؛ لأن
~~الاستنجاء إنما شرع لإزالة النجاسة، ولا نجاسة هاهنا.
### | [مسألة الاستنجاء لما ms0128 خرج من السبيلين]
# (205) مسألة: قال: والاستنجاء لما خرج من السبيلين هذا فيه إضمار،
~~وتقديره: والاستنجاء واجب، فحذف خبر المبتدإ اختصارا، وأراد ما خرج غير
~~الريح؛ لأنه قد بين حكمها، وسواء كان الخارج معتادا، كالبول والغائط، أو
~~نادرا، كالحصى والدود والشعر، رطبا أو يابسا. ولو احتقن فرجعت أجزاء خرجت
~~من الفرج، أو وطئ رجل امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج منه،
~~فعليهما الاستنجاء على ظاهر كلام الخرقي، وقد صرح به القاضي وغيره.
# ولو أدخل الميل في ذكره، ثم أخرجه، لزمه الاستنجاء؛ لأنه خارج من السبيل،
~~فأشبه الغائط المستحجر، والقياس أن لا يجب من ناشف لا ينجس المحل، للمعنى
~~الذي ذكرنا في الريح، وهو قول الشافعي وهكذا الحكم في الطاهر، وهو المني
~~إذا حكمنا بطهارته.
# والقول بوجوب الاستنجاء في الجملة قول أكثر أهل العلم، وحكي عن ابن سيرين
~~فيمن صلى بقوم ولم يستنج: لا أعلم به بأسا. وهذا يحتمل أن يكون فيمن لم
~~يلزمه الاستنجاء، كمن لزمه الوضوء لنوم أو خروج ريح، أو من ترك الاستنجاء
~~ناسيا، فيكون موافقا لقول الجماعة. ويحتمل أنه لم ير وجوب الاستنجاء. وهذا
~~قول أبي حنيفة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV01P111
# «من استجمر فليوتر، من فعل فقد أحسن، ومن لا فلا حرج» . رواه أبو داود؛
# ولأنها نجاسة يكتفى فيها بالمسح، فلم تجب إزالتها كيسير الدم. ولنا قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا ذهب أحدكم إلى الغائط فليذهب معه
~~بثلاثة أحجار، فإنها تجزئ عنه» . رواه أبو داود، وقال: «لا يستنجي أحدكم
~~بدون ثلاثة أحجار» . رواه مسلم، وفي لفظ لمسلم: «لقد نهانا أن نستنجي بدون
~~ثلاثة أحجار.» فأمر، والأمر يقتضي الوجوب. وقال: فإنها تجزئ عنه. والإجزاء
~~إنما يستعمل في الواجب، ونهى عن الاقتصار على أقل من ثلاثة، والنهي يقتضي
~~التحريم، وإذا حرم ترك بعض النجاسة فترك جميعها أولى.
# وقال ابن المنذر: ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يكفي
~~أحدكم دون ثلاثة أحجار.» وأمر بالعدد في أخبار كثيرة، وقوله: (لا حرج) ms0129 يعني
~~في ترك الوتر، لا في ترك الاستجمار؛ لأن المأمور به في الخبر الوتر، فيعود
~~نفي الحرج إليه، وأما الاجتزاء بالمسح فيه فلمشقة الغسل، لكثرة تكرره في
~~محل الاستنجاء.
### | [فصل الاستنجاء بالماء أو الأحجار]
# (206) فصل: وهو مخير بين الاستنجاء بالماء أو الأحجار، في قول أكثر أهل
~~العلم. وحكي عن سعد بن أبي وقاص وابن الزبير أنهما أنكرا الاستنجاء بالماء.
~~وقال سعيد بن المسيب وهل يفعل ذلك إلا النساء، وقال عطاء غسل الدبر محدث.
~~وكان الحسن لا يستنجي بالماء.
# وروي عن حذيفة القولان جميعا. وكان ابن عمر لا يستنجي بالماء ثم فعله،
~~وقال لنافع: جربناه فوجدناه صالحا. وهو مذهب رافع بن خديج وهو الصحيح؛ لما
~~روى أنس، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يدخل الخلاء فأحمل أنا
~~وغلام نحوي إداوة من ماء وعنزة، فيستنجي بالماء.» متفق عليه.
# وعن عائشة، «أنها قالت: مرن أزواجكن أن يستطيبوا بالماء؛ فإني أستحييهم،
~~وإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله.» قال الترمذي: هذا حديث
~~صحيح. رواه سعيد، وروى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«نزلت هذه الآية في أهل قباء {فيه رجال يحبون أن يتطهروا} [التوبة: 108]
~~قال: كانوا يستنجون بالماء، فنزلت هذه الآية فيهم» . رواه أبو داود، وابن
~~ماجه. ولأنه يطهر المحل، ويزيل النجاسة، فجاز، كما لو كانت النجاسة على محل
~~آخر.
# وإن أراد الاقتصار على أحدهما فالماء أفضل؛ لما روينا من الحديث؛ ولأنه
~~يطهر المحل، ويزيل العين والأثر، وهو أبلغ في التنظيف. وإن اقتصر على الحجر
~~أجزأه، بغير خلاف بين أهل العلم؛ لما ذكرنا من الأخبار؛ ولأنه إجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، والأفضل أن يستجمر بالحجر، ثم يتبعه الماء. قال
~~أحمد: إن جمعهما
# PageV01P112
# فهو أحب إلي؛ لأن عائشة قالت: «مرن أزواجكن أن يتبعن الحجارة الماء من
~~أثر الغائط والبول؛ فإني أستحييهم، كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يفعله.» احتج به أحمد ورواه سعيد؛ ولأن الحجر يزيل عين النجاسة فلا تصيبها
~~يده، ثم يأتي بالماء فيطهر المحل، فيكون أبلغ في ms0130 التنظيف وأحسن.
### | [مسألة الاستنجاء بما دون الثلاثة أحجار]
# (207) مسألة: قال: فإن لم يعدوا مخرجهما أجزأه أحجار إذا أنقى بهن، فإن
~~أنقى بدون الثلاثة لم يجزه، حتى يأتي بالعدد، وإن لم ينق بالثلاثة زاد حتى
~~ينقي قوله: يعدوا مخرجهما يعني الخارجين من السبيلين إذا لم يتجاوزا
~~مخرجهما. يقال: عداك الشر أي: تجاوزك.
# والمراد، والله أعلم، إذا لم يتجاوز المخرج بما لم تجر العادة به، فإن
~~اليسير لا يمكن التحرز منه، والعادة جارية به، وإذا كان كذلك فإنه يجزئه
~~ثلاثة أحجار منقية. ومعنى الإنقاء إزالة عين النجاسة وبلتها، بحيث يخرج
~~الحجر نقيا وليس عليه أثر إلا شيئا يسيرا. ويشترط الأمران جميعا؛ الإنقاء،
~~وإكمال الثلاثة، أيهما وجد دون صاحبه لم يكف، وهذا مذهب الشافعي وجماعة.
# وقال مالك وداود: الواجب الإنقاء دون العدد؛ لقوله - عليه السلام - «من
~~استجمر فليوتر، من فعل فقد أحسن ومن لا فلا حرج» . ولنا: قول سلمان: «لقد
~~نهانا - يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نستنجي بأقل من ثلاثة أحجار»
~~. وما ذكرنا من الأحاديث، وحديثهم قد أجبنا عنه فيما مضى.
# (208) فصل: وإذا زاد على الثلاثة استحب أن لا يقطع إلا على وتر؛ لقوله -
~~عليه السلام -: «من استجمر فليوتر» . متفق عليه، فيستجمر خمسا أو سبعا أو
~~تسعا أو ما زاد على ذلك، فإن اقتصر على شفع منقية، فيما زاد على الثلاثة
~~جاز؛ لقوله - عليه السلام -: «ومن لا فلا حرج» .
# (209) فصل: وكيفما حصل الإنقاء في الاستجمار أجزأه. وذكر القاضي أن
~~المستحب أن يمر الحجر الأول من مقدم صفحته اليمنى إلى مؤخرها، ثم يديره على
~~اليسرى، ثم يرجع به إلى الموضع الذي بدأ منه؛ ثم يمر الثاني من مقدم صفحته
~~اليسرى كذلك؛ ثم يمر الثالث على المسربة والصفحتين؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أو لا يجد أحدكم حجرين للصفحتين وحجرا للمسربة» . رواه
~~الدارقطني. وقال: إسناده حسن.
# وينبغي أن يعم المحل بكل واحد من الأحجار؛ لأنه إذا لم يعم به كان ذلك
~~تلفيقا، فيكون بمنزلة مسحة واحدة، ولا يكون تكرارا. ذكر هذا الشريف ms0131 أبو
~~جعفر، وابن عقيل وقالا: معنى الحديث البداية بهذه المواضع، ويحتمل أن يجزئه
~~لكل جهة مسحة، لظاهر الخبر. والله أعلم.
# PageV01P113
# (210) فصل: ويجزئه الاستجمار في النادر، كما يجزئ في المعتاد. ولأصحاب
~~الشافعي وجه، أنه لا يجزئ في النادر. قال ابن عبد البر: ويحتمل أن يكون قول
~~مالك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسل الذكر من المذي، والأمر
~~يقتضي الوجوب. قال ابن عبد البر: واستدلوا بأن الآثار كلها على اختلاف
~~ألفاظها وأسانيدها ليس فيها ذكر استنجاء، إنما هو الغسل؛ ولأن النادر لا
~~يتكرر، فلا يبقى اعتبار الماء فيه، فوجب، كغسل غير هذا المحل.
# ولنا أن الخبر عام في الجميع؛ وأن الاستجمار في النادر إنما وجب ما صحبه
~~من بلة المعتاد، ثم إن لم يشق فهو في محل المشقة، فتعتبر مظنة المشقة دون
~~حقيقتها، كما جاز الاستجمار على نهر جار، وأما المذي فمعتاد كثير، وربما
~~كان في بعض الناس أكثر من البول، قال علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه -:
~~«كنت رجلا مذاء، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ذاك ماء الفحل، ولكل
~~فحل ماء.» وقال سهل بن حنيف: كنت رجلا مذاء فكنت أكثر منه الاغتسال؛ ولهذا
~~أوجب مالك منه الوضوء، وهو لا يوجبه من النادر، فليس هو من مسألتنا، ويجب
~~غسل الذكر منه والأنثيين في إحدى الروايتين تعبدا. والأخرى أنه لا يجب،
~~وأمره - صلى الله عليه وسلم - بغسله للاستحباب، قياسا على سائر ما يخرج.
~~والله أعلم.
# (211) فصل: ولا يستجمر بيمينه، لقول سلمان في حديثه: «إنه لينهانا أن
~~يستنجي أحدنا بيمينه.» رواه مسلم، وروى أبو قتادة، رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا يمسكن أحدكم ذكره بيمينه، ولا يتمسح من الخلاء
~~بيمينه» متفق عليه. فإن كان يستنجي من غائط أخذ الحجر بشماله فمسح به. وإن
~~كان يستنجي من البول، وكان الحجر كبيرا، أخذ ذكره بشماله فمسح به. وإن كان
~~صغيرا فأمكنه أن يضعه بين عقبيه، أو بين أصابعه، ويمسح ذكره عليه فعل، وإن
~~لم يمكنه، أمسكه بيمينه، ومسح بيساره؛ لموضع ms0132 الحاجة. وقيل: يمسك ذكره
~~بيمينه، ويمسح بشماله؛ ليكون المسح بغير اليمين.
# والأول أولى؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يمسكن أحدكم ذكره
~~بيمينه» . وإذا أمسك الحجر باليمين، ومسح الذكر عليه، لم يكن ماسحا
~~باليمين، ولا ممسكا للذكر بها، وإن كان أقطع اليسرى، أو بها مرض، استجمر
~~بيمينه؛ للحاجة. ولا يكره الاستعانة بها في الماء؛ لأن الحاجة داعية إليه.
~~وإن استجمر بيمينه مع الغنى عنه، أجزأه في قول أكثر أهل العلم. وحكي عن بعض
~~أهل الظاهر أنه لا يجزئه؛ لأنه منهي عنه، فلم يفد مقصوده، كما لو استنجى
~~بالروث والرمة، فإن النهي يتناول الأمرين، والفرق بينهما أن الروث آلة
~~الاستجمار المباشرة للمحل
# PageV01P114
# وشرطه، فلم يجز استعمال المنهي عنه فيها، واليد ليست المباشرة للمحل ولا
~~شرطا فيه، إنما يتناول بها الحجر الملاقي للمحل، فصار النهي عنها نهي
~~تأديب، لا يمنع الإجزاء.
### | [فصل يبدأ الرجل في الاستنجاء بالقبل]
# (212) فصل: ويبدأ الرجل في الاستنجاء بالقبل؛ لئلا تتلوث يده إذا شرع في
~~الدبر؛ لأن قبله بارز تصيبه اليد إذا مدها إلى الدبر، والمرأة مخيرة في
~~البداية بأيهما شاءت، لعدم ذلك فيها. ويستحب أن يمكث بعد البول قليلا، ويضع
~~يده على أصل الذكر من تحت الأنثيين، ثم يسلته إلى رأسه فينتر ذكره ثلاثا
~~برفق. قال أحمد إذا توضأت فضع يدك في سفلتك، ثم اسلت ما ثم حتى ينزل، ولا
~~تجعل ذلك من همك، ولا تلتفت إلى ظنك.
# وقد روى يزداد اليماني، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~بال أحدكم فلينتر ذكره ثلاث مرات» . رواه الإمام أحمد. وإذا استنجى بالماء
~~ثم فرغ، استحب له دلك يده بالأرض؛ لما روي عن «ميمونة، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فعل ذلك.» رواه البخاري. وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قضى حاجته، ثم استنجى من تور، ثم دلك يده بالأرض.» أخرجه ابن ماجه. وإن
~~استنجى عقيب انقطاع البول، جاز لأن الظاهر انقطاعه، وقد قيل: إن الماء يقطع
~~البول، ولذلك سمي الاستنجاء انتقاص الماء. ويستحب أن ms0133 ينضح على فرجه
~~وسراويله؛ ليزيل الوسواس عنه.
# قال حنبل: سألت أحمد قلت: أتوضأ وأستبرئ، وأجد في نفسي أني قد أحدثت بعد،
~~قال: إذا توضأت فاستبرئ، وخذ كفا من ماء فرشه على فرجك، ولا تلتفت إليه،
~~فإنه يذهب إن شاء الله. وقد روى أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: جاءني جبريل، فقال: يا محمد، إذا توضأت فانتضح» . وهو حديث غريب.
### | [مسألة الاستنجاء بالخشب والخرق وكل ما أنقي به]
# (213) مسألة: قال: والخشب والخرق وكل ما أنقي به فهو كالأحجار هذا الصحيح
~~من المذهب، وهو قول أكثر أهل العلم. وفيه رواية أخرى، لا يجزئ إلا الأحجار.
~~اختارها أبو بكر وهو مذهب داود لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بالأحجار، وأمره يقتضي الوجوب؛ ولأنه موضع رخصة ورد الشرع فيها بآلة
~~مخصوصة، فوجب الاقتصار عليها، كالتراب في التيمم. ولنا ما روى أبو داود، عن
~~خزيمة، قال: «سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الاستطابة، فقال: بثلاثة
~~أحجار ليس فيها رجيع.» فلولا أنه أراد الحجر وما في معناه لم يستثن منها
~~الرجيع؛ لأنه لا يحتاج إلى ذكره، ولم يكن لتخصيص الرجيع بالذكر معنى.
# وفي حديث سلمان، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P115
# «إنه لينهانا أن نستنجي بأقل من ثلاثة أحجار، وأن نستجمر برجيع أو عظم.»
~~رواه مسلم، وتخصيص هذين بالنهي عنهما يدل على أنه أراد الحجارة، وما قام
~~مقامها. وروى طاوس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أتى
~~أحدكم البراز فلينزه قبلة الله، ولا يستقبلها ولا يستدبرها، وليستطب بثلاثة
~~أحجار، أو ثلاثة أعواد، أو ثلاث حثيات من تراب» . رواه الدارقطني، وقال:
~~وقد روي عن ابن عباس مرفوعا، والصحيح أنه مرسل ورواه سعيد في سننه موقوفا
~~على طاوس.
# ولأنه متى ورد النص بشيء لمعنى معقول، وجب تعديته إلى ما وجد فيه المعنى،
~~والمعنى هاهنا إزالة عين النجاسة، وهذا يحصل بغير الأحجار، كحصوله بها،
~~وبهذا يخرج التيمم؛ فإنه غير معقول، ولا بد أن يكون ما يستجمر به منقيا؛
~~لأن الإنقاء مشترط ms0134 في الاستجمار، فأما الزلج كالزجاج والفحم الرخو وشبههما
~~مما لا ينقي، فلا يجزئ؛ لأنه لا يحصل منه المقصود.
# ويشترط كونه طاهرا، فإن كان نجسا لم يجزه، وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يجزئه؛ لأنه يجفف كالطاهر. ولنا «أن ابن مسعود جاء إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بحجرين وروثة يستجمر بها، فأخذ الحجرين وألقى الروثة،
~~وقال: هذه ركس» . رواه البخاري، وفي لفظ رواه الترمذي، قال: إنها ركس.
# يعني نجسا، وهذا تعليل من النبي - صلى الله عليه وسلم -. يجب المصير
~~إليه؛ ولأنه إزالة نجاسة، فلا يحصل بالنجاسة كالغسل، فإن استنجى بنجس احتمل
~~أن لا يجزئه الاستجمار بعده؛ لأن المحل تنجس بنجاسة من غير المخرج، فلم
~~يجزئ فيها غير الماء، كما لو تنجس ابتداء، ويحتمل أن يجزئه؛ لأن هذه
~~النجاسة تابعة لنجاسة المحل، فزالت بزوالها.
# (214) مسألة: قال: إلا الروث والعظام والطعام، وجملته أنه لا يجوز
~~الاستجمار بالروث ولا العظام، ولا يجزئ في قول أكثر أهل العلم، وبهذا قال
~~الثوري، والشافعي، وإسحاق. وأباح أبو حنيفة الاستنجاء بهما؛ لأنهما يجففان
~~النجاسة، وينقيان المحل، فهما كالحجر. وأباح مالك الاستنجاء بالطاهر منهما.
~~وقد ذكرنا نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عنهما، وروى مسلم، عن ابن
~~مسعود، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تستنجوا بالروث ولا
~~بالعظام؛ فإنه زاد إخوانكم من الجن» . وروى الدارقطني، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى أن نستنجي بروث أو عظم وقال: إنهما لا يطهران» .
~~وقال: إسناد صحيح.
# وروى أبو داود، عنه - عليه السلام - «، أنه قال لرويفع بن ثابت، أبي
~~بكرة: أخبر الناس أنه من استنجى برجيع أو عظم فهو بريء من دين محمد.» وهذا
~~عام في الطاهر منها.
# والنهي يقتضي الفساد وعدم الإجزاء فأما الطعام فتحريمه من طريق التنبيه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل النهي عن الروث والرمة، في حديث ابن
~~مسعود، بكونهما زاد إخواننا من الجن، فزادنا مع عظم حرمته أولى.
# PageV01P116
# فإن قيل: فقد نهى عن الاستنجاء باليمين، كنهيه هاهنا، فلم يمنع ذلك
~~الإجزاء ثم، ms0135 كذا هاهنا. قلنا: قد بين في الحديث أنهما لا يطهران، ثم الفرق
~~بينهما أن النهي هنا لمعنى في شرط الفعل، فمنع صحته، كالنهي عن الوضوء
~~بالماء النجس، وثم لمعنى في آلة الشرط، فلم يمنع كالوضوء من إناء محرم.
### | [فصل الاستنجاء بما له حرمة]
# (215) فصل: ولا يجوز الاستنجاء بما له حرمة كشيء كتب فيه فقه أو حديث
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما فيه من هتك الشريعة والاستخفاف
~~بحرمتها، فهو في الحرمة أعظم من الروث والرمة. ولا يجوز بمتصل بحيوان كيده
~~وعقبه وذنب بهيمة وصوفها المتصل بها. وقال بعض أصحابنا يجمع المستجمر به ست
~~خصال أن يكون طاهرا جامدا منقيا غير مطعوم ولا حرمة له ولا متصل بحيوان.
### | [مسألة الحجر الكبير الذي له ثلاث شعب يقوم مقام ثلاثة أحجار في الاستجمار]
# (216) مسألة: قال: والحجر الكبير الذي له ثلاث شعب يقوم مقام ثلاثة أحجار
~~وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو ثور وعن أحمد رواية أخرى لا يجزئ أقل من
~~ثلاثة أحجار. وهو قول أبي بكر بن المنذر؛ لقوله عليه السلام: «لا يستنجي
~~أحدكم بدون ثلاثة أحجار. ولا يكفي أحدكم دون ثلاثة أحجار» ولأنه إذا استجمر
~~بحجر تنجس؛ فلا يجوز الاستجمار به ثانيا كالصغير.
# ولنا: أنه إن استجمر ثلاثا منقية بما وجدت فيه شروط الاستجمار، أجزأه،
~~كما لو فصله ثلاثة صغارا واستجمر بها، إذ لا فرق بين الأصل والفرع إلا فصله
~~ولا أثر لذلك في التطهير، والحديث يقتضي ثلاث مسحات بحجر دون عين الأحجار
~~كما يقال ضربته ثلاثة أسواط أي ثلاث ضربات بسوط وذلك لأن معناه معقول
~~ومراده معلوم، ولذلك لم نقتصر على لفظه في غير الأحجار، بل أجزنا الخشب
~~والخرق والمدر والمعنى من ثلاثة حاصل من ثلاث شعب أو مسحه ذكره في صخرة
~~عظيمة، بثلاثة مواضع منها أو في حائط أو أرض فلا معنى للجمود على اللفظ مع
~~وجود ما يساويه من كل وجه.
# وقولهم: تنجس قلنا: إنما تنجس ما أصاب النجاسة، والاستجمار. حاصل بغيره،
~~فأشبه ما لو تنجس جانبه بغير الاستجمار؛ ms0136 ولأنه لو استجمر به ثلاثة لحصل لكل
~~واحد منهم مسحة وقام مقام ثلاثة أحجار فكذلك إذا استجمر به الواحد، ولو
~~استجمر ثلاثة بثلاثة أحجار لكل حجر منها ثلاث شعب، فاستجمر كل واحد منهم من
~~كل حجر بشعبة، أجزأهم ويحتمل على قول أبي بكر أن لا يجزئهم.
### | [فصل استجمر بحجر ثم غسله أو كسر ما تنجس منه واستجمر به ثانيا]
# (217) فصل: ولو استجمر بحجر، ثم غسله أو كسر ما تنجس منه واستجمر به
~~ثانيا ثم فعل ذلك واستجمر به ثالثا أجزأه؛ لأنه حجر يجزئ غيره الاستجمار به
~~فأجزأه كغيره، ويحتمل على قول أبي بكر أن لا يجزئه؛ محافظة على صورة اللفظ
~~وهو بعيد.
# PageV01P117
### | [مسألة الاستنجاء في ما عدا المخرج لا يجزئ فيه إلا الماء]
# (218) مسألة: قال: وما عدا المخرج فلا يجزئ فيه إلا الماء. وبها قال
~~الشافعي وإسحاق وابن المنذر يعني إذا تجاوز المحل بما لم تجر به العادة مثل
~~أن ينتشر إلى الصفحتين وامتد في الحشفة لم يجزه إلا الماء؛ لأن الاستجمار
~~في المحل المعتاد رخصة لأجل المشقة في غسله لتكرر النجاسة فيه فما لا تتكرر
~~النجاسة فيه لا يجزئ فيه إلا الغسل كساقه وفخذه، ولذلك قال علي - رضي الله
~~عنه -: إنكم كنتم تبعرون بعرا، وأنتم اليوم تثلطون ثلطا فأتبعوا الماء
~~الأحجار وقوله - عليه السلام -: «يكفي أحدكم ثلاثة أحجار» أراد ما لم
~~يتجاوز محل العادة لما ذكرنا.
# (219) فصل: والمرأة البكر كالرجل؛ لأن عذرتها تمنع انتشار البول.
# فأما الثيب فإن خرج البول بحدة فلم ينتشر فكذلك. وإن تعدى إلى مخرج الحيض
~~فقال أصحابنا: يجب غسله لأن مخرج الحيض والولد غير مخرج البول ويحتمل أن لا
~~يجب؛ لأن هذا عادة في حقها فكفى فيه الاستجمار كالمعتاد في غيرها؛ ولأن
~~الغسل لو لزمها مع اعتياده لبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - لأزواجه
~~لكونه مما يحتاج إلى معرفته، وإن شك في انتشار الخارج إلى ما يوجب الغسل،
~~لم يجب لأن الأصل عدمه والمستحب الغسل احتياطا.
# (220) فصل: والأقلف إن كان مرتتقا لا تخرج بشرته من ms0137 قلفته فهو كالمختتن،
~~وإن كان يمكنه كشفها كشفها فإذا بال واستجمر أعادها فإن تنجست بالبول لزمه
~~غسلها كما لو انتشر إلى الحشفة.
# (221) فصل: وإن انسد المخرج المعتاد وانفتح آخر، لم يجزه الاستجمار فيه؛
~~لأنه غير السبيل المعتاد وحكي عن بعض أصحابنا أنه يجزئه؛ لأنه صار معتادا.
~~ولنا، أن هذا نادر بالنسبة إلى سائر الناس فلم تثبت فيه أحكام الفرج، فإنه
~~لا ينقض الوضوء مسه، ولا يجب بالإيلاج فيه حد ولا مهر ولا غسل، ولا غير ذلك
~~من الأحكام، فأشبه سائر البدن.
# (222) فصل: ظاهر كلام أحمد أن محل الاستجمار بعد الإنقاء طاهر، فإن أحمد
~~بن الحسين، قال سألت أبا عبد الله عن الرجل يبول فيستبرئ ويستجمر يعرق في
~~سراويله؟ قال إذا استجمر ثلاثا فلا بأس. وسأله رجل، فقال إذا استنجيت من
~~الغائط يصيب ذلك الماء موضعا مني آخر؟ فقال أحمد: قد جاء في الاستنجاء
~~ثلاثة أحجار، فاستنج أنت بثلاثة أحجار ثم لا تبالي ما أصابك من ذلك الماء.
# قال: وسألت أحمد
# PageV01P118
# عن رش الماء على الخف إذا لم يستجمر الرجل؟ قال أحب إلي أن يغسله ثلاثا.
~~وهذا قول ابن حامد وظاهر قول المتأخرين من أصحابنا أنه نجس، وهو قول
~~الشافعي وأبي حنيفة فلو قعد المستجمر في ماء قليل نجسه ولو عرق كان عرقه
~~نجسا؛ لأنه مسح للنجاسة، فلم يطهر به محلها كسائر المسح.
# ووجه الأول قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تستنجوا بروث ولا عظم،
~~فإنهما لا يطهران» فمفهومه أن غيرهما يطهر؛ ولأن الصحابة - رضي الله عنهم
~~-، كان الغالب عليهم الاستجمار، حتى إن جماعة منهم أنكروا الاستنجاء
~~بالماء، وسماه بعضهم بدعة وبلادهم حارة، والظاهر أنهم لا يسلمون من العرق،
~~فلم ينقل عنهم توقي ذلك، ولا الاحتراز منه ولا ذكر ذلك أصلا وقد نقل عن ابن
~~عمر، أنه بال بالمزدلفة فأدخل يده فنضح فرجه من تحت ثيابه وعن إبراهيم
~~النخعي نحو ذلك، ولولا أنهما اعتقدا طهارته ما فعلا ذلك.
# (223) فصل: إذا استنجى بالماء لم يحتج إلى تراب قال أحمد يجزئه الماء ms0138
~~وحده.
# ولم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه استعمل التراب مع الماء في
~~الاستنجاء ولا أمر به، فأما عدد الغسلات فقد اختلف عن أحمد فيها؛ فقال، في
~~رواية ابنه صالح أقل ما يجزئه من الماء سبع مرات. وقال في رواية محمد بن
~~الحكم: ولكن المقعدة يجزئ أن تمسح بثلاثة أحجار أو يغسلها ثلاث مرات، ولا
~~يجزئ عندي إذا كان في الجسد أن يغسله ثلاث مرات، وذلك لما روت عائشة «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يغسل مقعدته ثلاثا» رواه ابن ماجه وقال
~~أبو داود سئل أحمد عن حد الاستنجاء بالماء؟ فقال ينقي.
# وظاهر هذا أنه لا عدد فيه إنما الواجب الإنقاء، وهذا أصح لأنه لم يصح عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في ذلك عدد، ولا أمر به، ولا بد من الإنقاء
~~على الروايات كلها، وهو أن تذهب لزوجة النجاسة وآثارها.
### | [فصول في أدب التخلي]
# لا يجوز استقبال القبلة في الفضاء لقضاء الحاجة، في قول أكثر أهل العلم؛
~~لما روى أبو أيوب قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أتى
~~أحدكم الغائط فلا يستقبل القبلة ولا يولها ظهره، ولكن شرقوا أو غربوا قال
~~أبو أيوب: فقدمنا الشام فوجدنا مراحيض قد بنيت نحو الكعبة، فننحرف عنها
~~ونستغفر الله عز وجل» متفق عليه. ولمسلم، عن أبي هريرة عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا جلس أحدكم على حاجته فلا يستقبل القبلة ولا
~~يستدبرها»
# وقال عروة بن ربيعة وداود:
# PageV01P119
# يجوز استقبالها واستدبارها لما روى جابر قال: «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نستقبل القبلة ببول، فرأيته قبل أن يقبض بعام يستقبلها» قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن غريب. وهذا دليل على النسخ، فيجب تقديمه. ولنا
~~أحاديث النهي، وهي صحيحة.
# وحديث جابر يحتمل أنه رآه في البنيان، أو مستترا بشيء ولا يثبت النسخ
~~بالاحتمال ويتعين حمله على ما ذكرنا، ليكون موافقا للأحاديث التي نذكرها،
~~فأما في البنيان، أو إذا كان بينه وبين القبلة شيء يستره ففيه روايتان ms0139
~~إحداهما لا يجوز أيضا. وهو قول الثوري وأبي حنيفة لعموم الأحاديث في النهي.
# والثانية يجوز استقبالها واستدبارها في البنيان، روي ذلك عن العباس وابن
~~عمر - رضي الله عنهما - وبه قال مالك: والشافعي وابن المنذر وهو الصحيح؛
~~لحديث جابر وقد حملناه على أنه كان في البنيان، وروت عائشة «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ذكر له أن قوما يكرهون استقبال القبلة بفروجهم فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أو قد فعلوها استقبلوا بمقعدتي القبلة»
~~رواه أصحاب السنن وأكثر أصحاب المسانيد، منهم أبو داود الطيالسي، رواه عن
~~خالد بن الصلت، عن عراك بن مالك، عن عائشة. قال أبو عبد الله: أحسن ما روي
~~في الرخصة حديث عائشة، وإن كان مرسلا فإن مخرجه حسن. قال أحمد: عراك لم
~~يسمع من عائشة. فلذلك سماه مرسلا.
# وهذا كله في البنيان، وهو خاص يقدم على العام. وعن مروان بن الأصفر قال:
~~رأيت ابن عمر أناخ راحلته مستقبل القبلة، ثم جلس يبول إليها. فقلت: يا أبا
~~عبد الرحمن، أليس قد نهي عن هذا؟ قال: بلى إنما نهي عن هذا في الفضاء، فإذا
~~كان بينك وبين القبلة شيء يسترك فلا بأس. رواه أبو داود.
# وهذا تفسير لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العام وفيه جمع بين
~~الأحاديث، فيتعين المصير إليه. وعن أحمد: أنه يجوز استدبار الكعبة في
~~البنيان والفضاء جميعا؛ لما روى ابن عمر قال: «رقيت يوما على بيت حفصة،
~~فرأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - على حاجته، مستقبل الشام مستدبر
~~الكعبة» . متفق عليه.
# (225) فصل: ويكره أن يستقبل الشمس والقمر بفرجه؛ لما فيهما من نور الله
~~تعالى. فإن استتر عنهما بشيء فلا بأس؛ لأنه لو استتر عن القبلة جاز فهاهنا
~~أولى.
# ويكره أن يستقبل الريح؛ لئلا ترد عليه رشاش البول، فينجسه.
# (226) فصل: ويستحب أن يستتر عن الناس، فإن وجد حائطا أو كثيبا أو شجرة أو
~~بعيرا استتر به
# PageV01P120
# وإن لم يجد شيئا أبعد حتى لا يراه أحد؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم ms0140 - أنه قال: «من أتى الغائط فليستتر، فإن لم يجد إلا أن يجمع كثيبا من
~~الرمل فليستدبره» وروي عنه - عليه السلام - «أنه خرج ومعه درقة، ثم استتر
~~بها، ثم بال» .
# وعن جابر قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد البراز انطلق
~~حتى لا يراه أحد.» والبراز: الموضع البارز، سمي قضاء الحاجة به؛ لأنها تقضى
~~فيه. وعن المغيرة بن شعبة، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا ذهب
~~أبعد» ، روى أحاديث هذا الفصل كلها أبو داود وابن ماجه. وقال عبد الله بن
~~جعفر: «كان أحب ما استتر به النبي - صلى الله عليه وسلم - إليه لحاجته هدف
~~أو حائش نخل» رواه ابن ماجه.
# (227) فصل: ويستحب أن يرتاد لبوله موضعا رخوا؛ لئلا يترشش عليه، «قال أبو
~~موسى كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم، فأراد أن يتبول، فأتى
~~دمثا في أصل حائط، فبال ثم قال إذا أراد أحدكم أن يتبول فليرتد لبوله» رواه
~~الإمام أحمد ويستحب أن يبول قاعدا؛ لئلا يترشش عليه، قال ابن مسعود من
~~الجفاء أن تبول وأنت قائم. وكان سعد بن إبراهيم لا يجيز شهادة من بال
~~قائما، «قالت عائشة: من حدثكم أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يبول قائما فلا تصدقوه، ما كان يبول إلا قاعدا.» قال الترمذي: هذا أصح شيء
~~في الباب
# وقد رويت الرخصة فيه عن عمر وعلي، وابن عمر وزيد بن ثابت وسهل بن سعد
~~وأنس وأبي هريرة وعروة. وروى حذيفة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أتى
~~سباطة قوم، فبال قائما.» رواه البخاري، وغيره. ولعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل ذلك لتبيين الجواز، ولم يفعله إلا مرة واحدة، ويحتمل أنه كان في
~~موضع لا يتمكن من الجلوس فيه.
# وقيل: فعل ذلك لعلة كانت بمأبضه. والمأبض ما تحت الركبة من كل حيوان.
# (228) فصل: ويستحب أن لا يرفع ثوبه حتى يدنو من الأرض؛ لما روى أبو داود
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «كان
# PageV01P121
# إذا أراد الحاجة لا يرفع ms0141 ثوبه حتى يدنو من الأرض» ؛ ولأن ذلك أستر له
~~فيكون أولى.
# (229) فصل: ولا يجوز أن يبول في طريق الناس، ولا مورد ماء، ولا ظل ينتفع
~~به الناس؛ لما روى معاذ، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اتقوا الملاعن الثلاثة - البراز في الموارد، وقارعة الطريق، والظل» رواه
~~أبو داود، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " اتقوا اللعانين.
~~قالوا: وما اللعانان يا رسول الله؟ قال الذي يتخلى في طريق الناس أو في
~~ظلهم " أخرجه مسلم
# والمورد طريق. ولا يبول تحت شجرة مثمرة، في حال كون الثمرة عليها لئلا
~~تسقط عليه الثمرة فتتنجس به. فأما في غير حال الثمرة فلا بأس، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان أحب ما استتر به إليه لحاجته هدف أو حائش نخل.
~~ولا يبول في الماء الدائم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن البول
~~في الماء الراكد» . متفق عليه
# ؛ ولأن الماء إن كان قليلا تنجس به وإن كان كثيرا، فربما تغير بتكرار
~~البول فيه، فأما الجاري فلا يجوز التغوط فيه؛ لأنه يؤذي من يمر به، وإن بال
~~فيه وهو كثير لا يؤثر فيه البول، فلا بأس؛ لأن تخصيص النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الراكد بالنهي عن البول فيه دليل على أن الجاري بخلافه، ولا يبول
~~على ما نهي عن الاستجمار به؛ لأن هذا أبلغ من الاستجمار به فالنهي ثم تنبيه
~~على تحريم البول عليه.
# ويكره على أن يبول في شق أو ثقب؛ لما روى عبد الله بن سرجس «، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى أن يبال في الجحر» رواه أبو داود؛ لأن عبد الله
~~بن المغفل قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبولن أحدكم في
~~مستحمه» ولأنه لا يأمن أن يكون فيه حيوان يلسعه أو يكون مسكنا للجن فيتأذى
~~بهم، فقد حكي أن سعد بن عبادة بال في جحر بالشام ثم استلقى ميتا فسمعت الجن
~~تقول:
# نحن قتلنا سيد الخزرج ... سعد بن عبادة
# ورميناه بسهمين ... فلم نخطئ فؤاده ms0142
# ولا يبول في مستحمه فإن عامة الوسواس منه.
# رواه أبو داود، وابن ماجه وقال: سمعت علي بن محمد الطنافسي يقول: إنما
~~هذا في الحفيرة؛ فأما اليوم فمغتسلاتهم الجص والصاروج والقير فإذا بال
~~وأرسل عليه الماء فلا بأس به. وقد قيل: إن البصاق على البول يورث
# PageV01P122
# الوسواس، وإن البول على النار يورث السقم، وتوقي ذلك كله أولى.
# ويكره أن يتوضأ على موضع بوله، أو يستنجي عليه لئلا يتنجس به.
# (230) فصل: ويعتمد في حال جلوسه على رجله اليسرى، لما روى سراقة بن مالك
~~قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نتوكأ على اليسرى وأن
~~ننصب اليمنى» رواه الطبراني في المعجم؛ ولأنه أسهل لخروج الخارج، ولا يطيل
~~المقام أكثر من قدر الحاجة؛ لأن ذلك يضره، وقد قيل: إنه يورث الباسور وقيل:
~~إنه يدمي الكبد، وربما آذى من ينتظره. ويستحب أن يغطي رأسه؛ لأن ذلك يروى
~~عن، أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -؛ ولأنه حال كشف العورة فيستحيي فيها.
~~ويلبس حذاءه؛ لئلا تتنجس رجلاه. ولا يذكر الله تعالى على حاجته إلا بقلبه
~~وكره ذلك ابن عباس وعطاء وعكرمة، وقال ابن سيرين والنخعي لا بأس به؛ لأن
~~الله تعالى ذكره محمود على كل حال. ولنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يرد السلام في هذه الحال، فذكر الله أولى. فإذا عطس حمد الله بقلبه ولم
~~يتكلم. وقال ابن عقيل: فيه رواية أخرى، إنه يحمد الله بلسانه. والأول أولى؛
~~لما ذكرناه، فإنه إذا لم يرد السلام الواجب، فما ليس بواجب أولى. ولا يسلم
~~ولا يرد على مسلم؛ لما
# روى ابن عمر «أن رجلا مر على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يبول،
~~فسلم فلم يرد - عليه السلام -» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وعن جابر،
~~«أن رجلا مر على النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو يبول، فسلم عليه، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا رأيتني على مثل هذه الحالة فلا تسلم علي؛
~~فإنك إن فعلت ذلك لم أرد عليك» . رواه ابن ماجه. ms0143
# ولا يتكلم؛ لما روى أبو سعيد قال، سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «لا يخرج الرجلان يضربان الغائط كاشفين عن عورتيهما يتحدثان، فإن
~~الله يمقت على ذلك» رواه أبو داود.
# (231) فصل: إذا أراد دخول الخلاء ومعه شيء فيه ذكر الله تعالى استحب
~~وضعه. وقال أنس بن مالك: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل
~~الخلاء وضع خاتمه.» رواه ابن ماجه وأبو داود وقال: هذا حديث منكر وقيل:
~~إنما كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يضعه؛ لأن فيه " محمد رسول الله "
~~ثلاثة أسطر، فإن احتفظ بما معه مما فيه ذكر الله تعالى، واحترز عليه من
~~السقوط، أو أدار فص الخاتم إلى باطن كفه فلا بأس.
# قال أحمد. الخاتم إذا كان فيه اسم الله يجعله في باطن كفه، ويدخل الخلاء.
~~وقال عكرمة: اقلبه هكذا في باطن كفك فاقبض عليه وبه قال إسحاق، ورخص فيه
~~ابن المسيب،
# PageV01P123
# والحسن وابن سيرين وقال أحمد في الرجل يدخل الخلاء ومعه الدراهم: أرجو أن
~~لا يكون به بأس.
# (232) فصل: ويقدم رجله اليسرى في الدخول، واليمنى في الخروج ويقول عند
~~دخوله بسم الله أعوذ بالله من الخبث والخبائث، ومن الرجس النجس الشيطان
~~الرجيم. قال أحمد يقول إذا دخل الخلاء: أعوذ بالله من الخبث والخبائث، وما
~~دخلت قط المتوضأ ولم أقلها إلا أصابني ما أكره، وعن أنس «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان إذا دخل الخلاء قال اللهم إني أعوذ بك من الخبث
~~والخبائث» متفق عليه، وعن علي قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ستر ما بين الجن وعورات بني آدم إذا دخل الكنيف أن يقول: بسم الله» وعن
~~علي قال: قال إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا يعجز أحدكم إذا
~~دخل مرفقه أن يقول: اللهم إني أعوذ بك من الرجس النجس الخبيث المخبث
~~الشيطان الرجيم» . رواهما ابن ماجه.
# قال أبو عبيد الخبث بسكون الباء الشر والخبائث الشياطين. وقيل الخبث، بضم
~~الباء والخبائث: ذكران الشياطين وإناثهم فإذا خرج من الخلاء ms0144 قال غفرانك
~~الحمد لله الذي أذهب عني الأذى وعافاني. وروى أنس «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا خرج من الخلاء قال غفرانك الحمد لله الذي أذهب عني
~~الأذى وعافاني» أخرجه ابن ماجه. وقالت عائشة «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا خرج من الخلاء قال غفرانك» قال الترمذي هذا حديث حسن.
# (233) فصل: ولا بأس أن يبول في الإناء قالت أميمة بنت رقيقة: «كان للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قدح من عيدان يبول فيه، ويضعه تحت السرير» . رواه
~~أبو داود والنسائي، وابن ماجه.
# PageV01P124
### | [باب ما ينقض الطهارة] 
### | [مسألة الذي ينقض الطهارة ما خرج من قبل أو دبر]
# (234) مسألة: قال أبو القاسم: والذي ينقض الطهارة ما خرج من قبل أو دبر.
~~وجملة ذلك أن الخارج من السبيلين على ضربين: معتاد كالبول والغائط والمني
~~والمذي والودي والريح، فهذا ينقض الوضوء إجماعا قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن خروج الغائط من الدبر وخروج البول من ذكر الرجل وقبل المرأة
~~وخروج المذي، وخروج الريح من الدبر أحداث ينقض كل واحد منها الطهارة، ويوجب
~~الوضوء، ودم الاستحاضة ينقض الطهارة في قول عامة أهل العلم إلا في قول
~~ربيعة.
# الضرب الثاني: نادر كالدم والدود والحصا والشعر فينقض الوضوء أيضا، وبهذا
~~قال الثوري والشافعي وإسحاق وأصحاب الرأي. وكان عطاء والحسن وأبو مجلز
~~والحكم وحماد والأوزاعي وابن المبارك، يرون الوضوء من الدود يخرج من الدبر،
~~ولم يوجب مالك الوضوء من هذا الضرب لأنه نادر، أشبه الخارج من غير السبيل.
~~ولنا أنه خارج من السبيل أشبه المذي؛ ولأنه لا يخلو من بلة تتعلق به،
~~فينتقض الوضوء بها، وقد «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - المستحاضة
~~بالوضوء لكل صلاة ودمها نادر غير معتاد.»
### | [فصل المرأة يخرج من فرجها الريح هل ينقض الوضوء]
# (235) فصل: وقد نقل صالح، عن أبيه " في المرأة يخرج من فرجها الريح: ما
~~خرج من السبيلين ففيه الوضوء. وقال القاضي: خروج الريح من الذكر وقبل
~~المرأة ينقض الوضوء. وقال ابن عقيل: يحتمل أن يكون ms0145 الأشبه بمذهبنا في الريح
~~يخرج من الذكر أن لا ينقض؛ لأن المثانة ليس لها منفذ إلى الجوف، ولا جعلها
~~أصحابنا جوفا، ولم يبطلوا الصوم بالحقنة فيه، ولا نعلم لهذا وجودا، ولا
~~نعلم وجوده في حق أحد. وقد قيل: إنه يعلم وجوده بأن يحس الإنسان في ذكره
~~دبيبا.
# وهذا لا يصح فإن هذا لا يحصل به اليقين والطهارة لا تنتقض بالشك. فإن قدر
~~وجود ذلك يقينا نقض الطهارة؛ لأنه خارج من أحد السبيلين، فنقض قياسا على
~~سائر الخوارج.
### | [فصل قطر في إحليله دهنا ثم عاد فخرج]
# (236) فصل: وإن قطر في إحليله دهنا، ثم عاد فخرج نقض الوضوء؛ لأنه خارج
~~من السبيل، ولا يخلو من بلة نجسة تصحبه فينتقض بها الوضوء، كما لو خرجت
~~منفردة. ولو احتشى قطنا في ذكره ثم خرج وعليه بلل، نقض الوضوء؛ لأنه لو خرج
~~منفردا لنقض، فكذلك إذا خرج مع غيره. فإن خرج ناشفا، ففيه وجهان
# PageV01P125
# أحدهما، ينقض؛ لأنه خارج من السبيل، فأشبه سائر الخوارج. والثاني لا
~~ينقض؛ لأنه ليس بين المثانة والجوف منفذ، فلا يكون خارجا من الجوف. ولو
~~احتقن في دبره، فرجعت أجزاء خرجت من الفرج، نقضت الوضوء.
# وهكذا لو وطئ امرأته دون الفرج فدب ماؤه، فدخل الفرج، ثم خرج نقض الوضوء،
~~وعليهما الاستنجاء؛ لأنه خارج من السبيل لا يخلو من بلة تصحبه من الفرج.
~~فإن لم يعلما خروج شيء منه، احتمل وجهين: أحدهما، النقض فيهما؛ لأن الغالب
~~أنه لا ينفك عن الخروج، فنقض كالنوم. والثاني لا ينقض؛ لأن الطهارة متيقنة،
~~فلا تزول عنها بالشك لكن إن كان المحتقن قد أدخل رأس الزراقة ثم أخرجه، نقض
~~الوضوء، وكذلك لو أدخل فيه ميلا أو غيره، ثم أخرج نقض الوضوء؛ لأنه خارج من
~~السبيل، فنقض، كسائر الخارج.
### | [فصل رجل به علة ربما ظهرت مقعدته هل ينتقض وضوئه]
# (237) فصل: قال أبو الحارث سألت أحمد عن رجل به علة ربما ظهرت مقعدته؟
~~قال: إن علم أنه يظهر معها ندى توضأ، وإن لم يعلم فلا شيء عليه. ويحتمل أن
~~أحمد ms0146 إنما أراد ندى ينفصل عنها؛ لأنه خارج من الفرج متصل فنقض كالخارج على
~~الحصى، فأما الرطوبة اللازمة لها فلا تنقض؛ لأنها لا تنفك عن رطوبة، فلو
~~نقضت لنقض خروجها على كل حال؛ ولأنه شيء لم ينفصل عنها، فلم ينقض كسائر
~~أجزائها، وقد قالوا فيمن أخرج لسانه وعليه بلل، ثم أدخله وابتلع ذلك البلل:
~~أنه لا يفطر لأنه لم يثبت له حكم الانفصال والله أعلم.
### | [فصل المذي ينقض الوضوء]
# (238) فصل: قد ذكرنا أن المذي ينقض الوضوء، وهو ما يخرج زلجا متسبسبا عند
~~الشهوة، فيكون على رأس الذكر. واختلفت الرواية في حكمه فروي أنه يوجب
~~الوضوء وغسل الذكر والأنثيين؛ لما روي «أن عليا - رضي الله عنه - قال: كنت
~~رجلا مذاء، فاستحييت أن أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمكان
~~ابنته، فأمرت المقداد بن الأسود فسأله، فقال يغسل ذكره وأنثييه، ويتوضأ»
~~رواه أبو داود وفي لفظ: " يغسل ذكره ويتوضأ " متفق عليه. وفي لفظ توضأ
~~وانضح فرجك "
# والأمر يقتضي الوجوب؛ ولأنه خارج بسبب الشهوة، فأوجب غسلا زائدا على موجب
~~البول كالمني، فعلى هذا يجزئه غسلة واحدة؛ لأن المأمور به غسل مطلق فيوجب
~~ما يقع عليه اسم الغسل، وقد ثبت
# PageV01P126
# في قوله في اللفظ الآخر: " وانضح فرجك وسواء غسله قبل الوضوء أو بعده؛
~~لأنه غسل غير مرتبط بالوضوء، فلم يترتب عليه، كغسل النجاسة والرواية
~~الثانية، لا يجب أكثر من الاستنجاء والوضوء.
# روي ذلك عن ابن عباس، وهو قول أكثر أهل العلم، وظاهر كلام الخرقي؛ لما
~~روى سهل بن حنيف، قال «كنت ألقى من المذي شدة وعناء، فكنت أكثر منه
~~الاغتسال، فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنما يجزئك
~~من ذلك الوضوء» أخرجه أبو داود والترمذي، وقال حديث حسن صحيح. ولأنه خارج
~~لا يوجب الاغتسال، فأشبه الودي، والأمر بالنضح وغسل الذكر والأنثيين محمول
~~على الاستحباب؛ لأنه يحتمله.
# وقوله " إنما يجزئك من ذلك الوضوء ". صريح في حصول الإجزاء بالوضوء، فيجب
~~تقديمه. فأما الودي، فهو ماء أبيض ثخين، يخرج بعد البول كدرا، فليس فيه ms0147 وفي
~~بقية الخوارج إلا الوضوء. روي الأثرم بإسناده، عن ابن عباس، قال: المني
~~والودي والمذي أما المني ففيه الغسل، وأما المذي والودي ففيهما إسباغ
~~الطهور.
### | [مسألة خروج البول والغائط من غير مخرجهما]
# (239) مسألة: قال وخروج البول والغائط من غير مخرجهما لا تختلف الرواية
~~أن الغائط والبول ينتقض الوضوء بخروجهما من السبيلين ومن غيرهما، ويستوي
~~قليلهما وكثيرهما، سواء كان السبيلان منسدين أو مفتوحين من فوق المعدة أو
~~من تحتها وقال أصحاب الشافعي: إن انسد المخرج، وانفتح آخر دون المعدة، لزم
~~الوضوء بالخارج منه قولا واحدا. وإن انفتح فوق المعدة، ففيه قولان: أحدهما،
~~ينقض الوضوء، والثاني لا ينقضه. وإن كان المعتاد باقيا، فالمشهور أنه لا
~~ينتقض الوضوء بالخارج من غيره، وبناه على أصله في أن الخارج من غير
~~السبيلين لا ينقض.
# ولنا عموم قوله تعالى: {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] وقول
~~صفوان بن عسال «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا كنا مسافرين،
~~أو سفرا، أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة، لكن من غائط
~~وبول ونوم» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وحقيقة الغائط: المكان
~~المطمئن، سمي الخارج به لمجاورته إياه. فإن المتبرز يتحراه لحاجته، كما سمي
~~عذرة، وهي في الحقيقة فناء الدار؛ لأنه كان يطرح بالأفنية، فسمي بها
~~للمجاورة. وهذا من الأسماء العرفية التي صار المجاز فيها أشهر من الحقيقة،
~~وعند الإطلاق يفهم منه المجاز ويحمل
# PageV01P127
# عليه الكلام لشهرته؛ ولأن الخارج غائط وبول، فنقض، كما لو خرج من السبيل.
### | [مسألة زوال العقل هل ينقض الوضوء]
# (240) مسألة: (قال: وزوال العقل إلا أن يكون بنوم يسير جالسا أو قائما)
~~زوال العقل على ضربين: نوم، وغيره فأما غير النوم، وهو الجنون والإغماء
~~والسكر وما أشبهه من الأدوية المزيلة للعقل، فينقض الوضوء يسيره وكثيره
~~إجماعا، قال ابن المنذر: أجمع العلماء على وجوب الوضوء على المغمى عليه؛
~~ولأن هؤلاء حسهم أبعد من حس النائم، بدليل أنهم لا ينتبهون بالانتباه، ففي
~~إيجاب الوضوء على النائم تنبيه على وجوبه بما هو ms0148 آكد منه.
# الضرب الثاني: النوم، وهو ناقض للوضوء في الجملة، في قول عامة أهل العلم،
~~إلا ما حكي عن أبي موسى الأشعري وأبي مجلز وحميد الأعرج، أنه لا ينقض. وعن
~~سعيد بن المسيب، أنه كان ينام مرارا مضطجعا ينتظر الصلاة، ثم يصلي ولا يعيد
~~الوضوء. ولعلهم ذهبوا إلى أن النوم ليس بحدث في نفسه، والحدث مشكوك فيه،
~~فلا يزول عن اليقين بالشك. ولنا: قول صفوان بن عسال: " لكن من غائط وبول
~~ونوم " وقد ذكرنا أنه صحيح وروى علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «العين وكاء السه، فمن نام فليتوضأ» رواه أبو داود، وابن
~~ماجه؛ ولأن النوم مظنة الحدث، فأقم مقامه، كالتقاء الختانين في وجوب الغسل
~~أقيم مقام الإنزال.
# (241) فصل: والنوم ينقسم ثلاثة أقسام نوم المضطجع، فينقض الوضوء يسيره
~~وكثيره، في قول كل من يقول بنقضه بالنوم. الثاني نوم القاعد، إن كان كثيرا
~~نقض، رواية واحدة وإن كان يسيرا لم ينقض. وهذا قول حماد والحكم ومالك
~~والثوري، وأصحاب الرأي، وقال الشافعي: لا ينقض وإن كثر إذا كان القاعد
~~متكئا مفضيا بمحل الحدث إلى الأرض، لما روى أنس، قال: «كان أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. ينامون ثم يقومون فيصلون، ولا يتوضئون» قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وفي لفظ قال: كان أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ينتظرون العشاء الآخرة حتى تخفق رءوسهم، ثم يصلون ولا يتوضئون وهذا
~~إشارة إلى جميعهم وبه يتخصص عموم الحديثين الأولين.
# ولأنه متحفظ عن خروج الحدث، فلم ينقض وضوءه، كما لو كان نومه يسيرا.
~~ولنا: عموم الحديثين الأولين، وإنما خصصناهما في اليسير لحديث أنس، وليس
~~فيه بيان كثرة ولا قلة فإن النائم يخفق رأسه من يسير النوم، فهو يقين في
~~اليسير، فيعمل به وما زاد عليه فهو
# PageV01P128
# محتمل لا يترك له العموم المتيقن؛ ولأن نقض الوضوء بالنوم يعلل بإفضائه
~~إلى الحدث ومع الكثرة والغلبة يفضي إليه، ولا يحس بخروجه منه، بخلاف
~~اليسير، ولا يصح قياس الكثير على اليسير، لاختلافهما في ms0149 الإفضاء إلى الحدث.
# الثالث ما عدا هاتين الحالتين وهو نوم القائم والراكع والساجد، فروي عن
~~أحمد في جميع ذلك روايتان: إحداهما ينقض. وهو قول الشافعي؛ لأنه لم يرد في
~~تخصيصه من عموم أحاديث النقض نص، ولا هو في معنى المنصوص، لكون القاعد
~~متحفظا، لاعتماده بمحل الحدث إلى الأرض، والراكع والساجد ينفرج محل الحدث
~~منهما. والثانية لا ينقض إلا إذا كثر. وذهب أبو حنيفة إلى أن النوم في حال
~~من أحوال الصلاة لا ينقض وإن كثر؛ لما روى ابن عباس «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يسجد وينام وينفخ، ثم يقوم فيصلي، فقلت له: صليت ولم
~~تتوضأ وقد نمت، فقال: إنما الوضوء على من نام مضطجعا؛ فإنه إذا اضطجع
~~استرخت مفاصله» رواه أبو داود؛ ولأنه حال من أحوال الصلاة.
# فأشبهت حال الجلوس، والظاهر عن أحمد التسوية بين القيام والجلوس؛ لأنهما
~~يشتبهان في الانخفاض واجتماع المخرج، وربما كان القائم أبعد من الحدث لعدم
~~التمكن من الاستثقال في النوم، فإنه لو استثقل لسقط. والظاهر عنه في الساجد
~~التسوية بينه وبين المضطجع؛ لأنه ينفرج محل الحدث، ويعتمد بأعضائه على
~~الأرض، ويتهيأ لخروج الخارج فأشبه المضطجع. والحديث الذي ذكروه منكر. قاله
~~أبو داود.
# وقال ابن المنذر: لا يثبت، وهو مرسل يرويه قتادة عن أبي العالية. قال
~~شعبة: لم يسمع منه إلا أربعة أحاديث ليس هذا منها.
# (242) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد في القاعد المستند والمحتبي. فعنه:
~~لا ينقض يسيره. قال أبو داود: سمعت أحمد قيل له: الوضوء من النوم؟ قال إذا
~~طال. قيل: فالمحتبي؟ قال: يتوضأ. قيل: فالمتكئ؟ قال. الاتكاء شديد،
~~والمتساند كأنه أشد. يعني من الاحتباء. ورأى منها كلها الوضوء، إلا أن
~~يغفو. يعني قليلا. وعنه: ينقض. يعني بكل حال؛ لأنه معتمد على شيء، فهو
~~كالمضطجع.
# والأولى أنه متى كان معتمدا بمحل الحدث على الأرض أن لا ينقض منه إلا
~~الكثير؛ لأن دليل انتفاء النقض في القاعد لا تفريق فيه فيسوي بين أحواله.
# (243) فصل: واختلف أصحابنا في تحديد الكثير من النوم الذي ms0150 ينقض الوضوء،
~~فقال القاضي: ليس للقليل حد
# PageV01P129
# يرجع إليه، وهو على ما جرت به العادة. وقيل: حد الكثير ما يتغير به
~~النائم عن هيئته، مثل أن يسقط على الأرض، ومنها أن يرى حلما. والصحيح: أنه
~~لا حد له لأن التحديد إنما يعلم بتوقيف، ولا توقيف في هذا، فمتى وجدنا ما
~~يدل على الكثرة، مثل سقوط المتمكن وغيره، انتقض وضوءه.
# وإن شك في كثرته لم ينتقض وضوءه؛ لأن الطهارة متيقنة، فلا تزول بالشك.
# (244) فصل: ومن لم يغلب على عقله فلا وضوء عليه؛ لأن النوم الغلبة على
~~العقل، قال بعض أهل اللغة في قوله تعالى: {لا تأخذه سنة ولا نوم} [البقرة:
~~255] السنة: ابتداء النعاس في الرأس، فإذا وصل إلى القلب صار نوما قال
~~الشاعر:
# وسنان أقصده النعاس فرنقت ... في عينه سنة وليس بنائم
# ولأن الناقض زوال العقل، ومتى كان العقل ثابتا وحسه غير زائل مثل من يسمع
~~ما يقال عنده ويفهمه، فلم يوجد سبب النقض في حقه. وإن شك هل نام أم لا، أو
~~خطر بباله شيء لا يدري أرؤيا أو حديث نفس، فلا وضوء عليه.
### | [مسألة الارتداد عن الإسلام ينقض الوضوء]
# (245) مسألة: قال: والارتداد عن الإسلام. وجملة ذلك أن الردة تنقض
~~الوضوء، وتبطل التيمم. وهذا قول الأوزاعي وأبي ثور. وهي الإتيان بما يخرج
~~به عن الإسلام؛ إما نطقا، أو اعتقادا، أو شكا ينقل عن الإسلام، فمتى عاود
~~إسلامه ورجع إلى دين الحق، فليس له الصلاة حتى يتوضأ، وإن كان متوضئا قبل
~~ردته، وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي: لا يبطل الوضوء بذلك، وللشافعي في
~~بطلان التيمم به قولان لقول الله تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه فيمت وهو
~~كافر فأولئك حبطت أعمالهم} [البقرة: 217] فشرط الموت؛ ولأنها طهارة فلا
~~تبطل بالردة، كالغسل من الجنابة.
# ولنا: قوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65] والطهارة عمل،
~~وهي باقية حكما تبطل بمبطلاتها فيجب أن تحبط بالشرك؛ ولأنها عبادة يفسدها
~~الحدث فأفسدها الشرك، كالصلاة والتيمم؛ ولأن الردة حدث، بدليل قول ابن عباس
~~الحدث حدثان؛ حدث اللسان، وحدث ms0151 الفرج، وأشدهما حدث اللسان.
# وإذا أحدث لم تقبل صلاته بغير وضوء؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يقبل الله صلاة أحدكم إذا أحدث حتى يتوضأ» . متفق عليه وما ذكروه تمسك
~~بدليل الخطاب، والمنطوق مقدم عليه؛ ولأنه شرط الموت لجميع المذكور في
~~الآية، وهو حبوط العمل والخلود في النار، وأما غسل الجنابة فلا يتصور فيه
~~الإبطال، وإنما يجب الغسل بسبب جديد يوجبه، وهنا يجب الغسل أيضا عند من
~~أوجب على من أسلم الغسل.
# PageV01P130
### | [فصل لا ينقض الوضوء ما عدا الردة من الكلام]
# (246) فصل: ولا ينقض الوضوء ما عدا الردة من الكلام من الكذب، والغيبة،
~~والرفث والقذف وغيرها. نص عليه أحمد، وقال ابن المنذر: أجمع من نحفظ قوله
~~من علماء الأمصار على أن القذف، وقول الزور، والكذب، والغيبة لا توجب
~~طهارة، ولا تنقض وضوءا، وقد روينا عن غير واحد من الأوائل أنهم أمروا
~~بالوضوء من الكلام الخبيث، وذلك استحباب عندنا ممن أمر به، ولا نعلم حجة
~~توجب وضوءا في شيء من الكلام، وقد ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من حلف باللاتي والعزى فليقل: لا إله إلا الله» . ولم يأمر في ذلك
~~بوضوء.
### | [فصل ليس في القهقهة وضوء]
# فصل: وليس في القهقهة وضوء. روي ذلك عن عروة وعطاء والزهري ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وقال أصحاب الرأي: يجب الوضوء من القهقهة
~~داخل الصلاة دون خارجها. وروي ذلك عن الحسن والنخعي والثوري؛ لما روى أبو
~~العالية «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي، فجاء ضرير فتردى
~~في بئر فضحك طوائف فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - الذين ضحكوا أن
~~يعيدوا الوضوء والصلاة» .
# وروي من غير طريق أبي العالية بأسانيد ضعاف، وحاصله يرجع إلى أبي
~~العالية، كذلك قال عبد الرحمن بن مهدي، والإمام أحمد، والدارقطني. ولنا:
~~أنه معنى لا يبطل الوضوء خارج الصلاة فلم يبطله داخلها كالكلام، وأنه ليس
~~بحدث ولا يفضي إليه. فأشبه سائر ما لا يبطل؛ ولأن الوجوب من الشارع، ولم
~~ينص عن الشارع في هذا ms0152 إيجاب الوضوء، ولا في شيء يقاس هذا عليه، وما رووه
~~مرسل لا يثبت.
# وقد قال ابن سيرين: لا تأخذوا بمراسيل الحسن وأبي العالية فإنهما لا
~~يباليان عمن أخذا. والمخالف في هذه المسألة يرد الأخبار الصحيحة لمخالفتها
~~الأصول، فكيف يخالفها هاهنا بهذا الخبر الضعيف عند أهل المعرفة.
### | [مسألة مس الفرج]
# (248) مسألة: قال: ومس الفرج. الفرج اسم لمخرج الحدث، ويتناول الذكر
~~والدبر وقبل المرأة، وفي نقض الوضوء بجميع ذلك خلاف في المذهب وغيره؛
~~فنذكره إن شاء الله مفصلا: ونبدأ بالكلام في مس الذكر، فإنه آكدها. فعن
~~أحمد فيه روايتان: إحداهما، ينقض الوضوء.
# وهو مذهب ابن عمر وسعيد بن المسيب وعطاء وأبان بن عثمان،
# PageV01P131
# وعروة وسليمان بن يسار والزهري والأوزاعي والشافعي، وهو المشهور عن مالك،
~~وقد روي أيضا عن عمر بن الخطاب وأبي هريرة وابن سيرين وأبي العالية.
# والرواية الثانية، لا وضوء فيه. روي ذلك عن علي وعمار وابن مسعود وحذيفة
~~وعمران بن حصين وأبي الدرداء، وبه قال ربيعة والثوري وابن المنذر، وأصحاب
~~الرأي لما روى قيس بن طلق، عن أبيه، قال: «قدمنا على نبي الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فجاء رجل كأنه بدوي، فقال: يا رسول الله ما ترى في مس الرجل
~~ذكره بعدما يتوضأ؟ فقال وهل هو إلا بضعة منك أو مضغة منك» رواه أبو داود
~~والنسائي، والترمذي، وابن ماجه؛ ولأنه عضو منه، فكان كسائره، ووجه الرواية
~~الأولى ما روت بسرة بنت صفوان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من مس
~~ذكره فليتوضأ» وعن جابر مثل ذلك وعن أم حبيبة، وأبي أيوب قالا: سمعنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من مس فرجه فليتوضأ» وفي الباب عن أبي
~~هريرة رواهن ابن ماجه. وقال أحمد حديث بسرة وحديث أم حبيبة صحيحان. وقال
~~الترمذي حديث بسرة حسن صحيح. وقال البخاري: أصح شيء في هذا الباب حديث بسرة
~~وقال أبو زرعة حديث أم حبيبة أيضا صحيح وقد روي عن بضعة عشر من الصحابة -
~~رضوان الله عليهم -. فأما خبر قيس فقال أبو زرعة، ms0153 وأبو حاتم: قيس ممن لا
~~تقوم بروايته حجة ثم إن حديثنا متأخر؛ لأن أبا هريرة قد رواه، وهو متأخر
~~الإسلام، صحب النبي - صلى الله عليه وسلم - أربع سنين، وكان قدوم طلق على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهم يؤسسون المسجد أول زمن الهجرة، فيكون
~~حديثنا ناسخا له.
# وقياس الذكر على سائر البدن لا يستقيم؛ لأنه تتعلق به أحكام ينفرد بها؛
~~من وجوب الغسل بإيلاجه والحد والمهر، وغير ذلك.
# (249) فصل: فعلى رواية النقض لا فرق بين العامد وغيره وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق، وأبو أيوب وأبو خيثمة لعموم الخبر، وعن أحمد: لا ينتقض
~~الوضوء إلا بمسه قاصدا مسه.
# قال أحمد بن الحسين: قيل لأحمد الوضوء من مس الذكر: فقال: هكذا - وقبض
~~على يده - يعني إذا قبض عليه، وهذا قول مكحول وطاوس وسعيد بن جبير، وحميد
~~الطويل قالوا: إن مسه يريد وضوءا وإلا فلا شيء عليه؛ لأنه لمس، فلا ينقض
~~الوضوء من غير قصد كلمس النساء.
# (250) فصل: ولا فرق بين بطن الكف وظهره. وهذا قول عطاء والأوزاعي وقال
~~مالك والليث
# PageV01P132
# والشافعي وإسحاق: لا ينقض مسه إلا بباطن كفه؛ لأن ظاهر الكف ليس بآلة
~~للمس، فأشبه ما لو مسه بفخذه.
# واحتج أحمد بحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا أفضى أحدكم بيده إلى
~~فرجه ليس بينهما سترة فليتوضأ» وفي لفظ: «إذا أفضى أحدكم إلى ذكره فقد وجب
~~عليه الوضوء» رواه الشافعي في مسنده وظاهر كفه من يده، والإفضاء: اللمس من
~~غير حائل؛ ولأنه جزء من يده تتعلق به الأحكام المعلقة على مطلق اليد، فأشبه
~~باطن الكف.
# (251) فصل: ولا ينقض مسه بذراعه. وعن أحمد أنه ينقض؛ لأنه من يده، وهو
~~قول عطاء والأوزاعي. والصحيح الأول؛ لأن الحكم المعلق على مطلق اليد في
~~الشرع لا يتجاوز الكوع، بدليل قطع السارق، وغسل اليد من نوم الليل، والمسح
~~في التيمم، وإنما وجب غسله في الوضوء؛ لأنه قيده بالمرافق؛ ولأنه ليس بآلة
~~للمس، أشبه العضد، وكونه من يده يبطل بالعضد فإنه لا خلاف بين العلماء فيه.
# (252) فصل: ms0154 ولا فرق بين ذكره وذكر غيره، وقال داود: لا ينقض مس ذكر غيره؛
~~لأنه لا نص فيه والأخبار إنما وردت في ذكر نفسه، فيقتصر عليه.
# ولنا أن مس ذكر غيره معصية، وأدعى إلى الشهوة، وخروج الخارج، وحاجة
~~الإنسان تدعو إلى مس ذكر نفسه، فإذا انتقض بمس ذكر نفسه فبمس ذكر غيره
~~أولى، وهذا تنبيه يقدم على الدليل، وفي بعض ألفاظ خبر بسرة: " من مس الذكر
~~فليتوضأ ".
# (253) فصل: ولا فرق بين ذكر الصغير والكبير. وبه قال عطاء والشافعي وأبو
~~ثور وعن الزهري والأوزاعي: لا وضوء على من مس ذكر الصغير؛ لأنه يجوز مسه
~~والنظر إليه وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قبل زبيبة
~~الحسن، وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مس زبيبة الحسن ولم يتوضأ» .
# ولنا عموم قوله: " من مس الذكر فليتوضأ " ولأنه ذكر آدمي متصل به، أشبه
~~الكبير، والخبر ليس بثابت. ثم إن نقض اللمس لا يلزم منه كون القبلة ناقضة.
~~ثم ليس فيه أنه صلى ولم يتوضأ، فيحتمل أنه لم يتوضأ في مجلسه، وجواز اللمس
~~والنظر يبطل بذكر نفسه.
# (254) فصل: وفرج الميت كفرج الحي لبقاء الاسم والحرمة، لاتصاله بجملة
~~الآدمي، وهو قول الشافعي. وقال إسحاق: لا وضوء عليه. وفي الذكر المقطوع
~~وجهان: أحدهما، ينقض؛ لبقاء اسم الذكر. والآخر لا ينقض؛ لذهاب الحرمة، وعدم
~~الشهوة بمسه، فأشبه
# PageV01P133
# ثيل الجمل. ولو مس القلفة التي تقطع في الختان قبل قطعها، انتقض وضوءه؛
~~لأنها من جلدة الذكر. وإن مسها بعد القطع فلا وضوء عليه؛ لزوال الاسم
~~والحرمة.
# (255) فصل: فأما مس حلقة الدبر، فعنه روايتان أيضا: إحداهما لا ينقض
~~الوضوء. وهو مذهب مالك. قال الخلال: العمل والأشيع في قوله وحجته، أنه لا
~~يتوضأ من مس الدبر؛ لأن المشهور من الحديث: " من مس ذكره فليتوضأ " وهذا
~~ليس في معناه؛ لأنه لا يقصد مسه، ولا يفضي إلى خروج خارج. والثانية ينقض.
~~نقلها أبو داود. وهو مذهب عطاء والزهري والشافعي؛ لعموم قوله: " من مس فرجه
~~فليتوضأ " ولأنه أحد الفرجين، أشبه الذكر.
# (256) فصل: وفي ms0155 مس المرأة فرجها أيضا روايتان: إحداهما ينقض؛ لعموم قوله:
~~" من مس فرجه فليتوضأ " وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة مست فرجها فلتتوضأ» ولأنها آدمي مس
~~فرجه، فانتقض وضوءه كالرجل. والأخرى لا ينتقض.
# قال المروذي: قيل لأبي عبد الله، فالجارية إذا مست فرجها أعليها وضوء؟
~~قال: لم أسمع في هذا بشيء. قلت لأبي عبد الله: حديث عبد الله بن عمرو عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أيما امرأة مست فرجها فلتتوضأ " فتبسم،
~~وقال: هذا حديث الزبيدي، وليس إسناده بذاك؛ ولأن الحديث المشهور في مس
~~الذكر، وليس مس المرأة فرجها في معناه؛ لكونه لا يدعو إلى خروج خارج، فلم
~~ينقض.
# (257) فصل: فأما لمس فرج الخنثى المشكل فلا يخلو من أن يكون اللمس منه أو
~~من غيره؛ فإن كان اللمس منه فلمس أحد فرجيه، لم ينتقض وضوءه؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون الملموس خلقة زائدة. وإن لمسهما جميعا، وقلنا: لا ينقض وضوء المرأة مس
~~فرجها. لم ينتقض وضوءه؛ لجواز أن يكون امرأة مست فرجها، أو خلقة زائدة، وإن
~~قلنا: ينقض. انتقض وضوءه؛ لأنه لا بد أن يكون أحدهما فرجا، وإن كان اللامس
~~رجلا، فمس الذكر لغير شهوة، لم ينتقض وضوءه.
# وإن مسه لشهوة، انتقض وضوءه في ظاهر
# PageV01P134
# المذهب؛ فإنه إن كان ذكرا فقد مسه وإن كان أنثى فقد مسها لشهوة. وإن مس
~~قبل المرأة لم ينتقض وضوءه؛ لجواز أن يكون خلقة زائدة من رجل. وإن مسهما
~~جميعا لشهوة، انتقض وضوءه؛ لما ذكرنا في الذكر.
# وإن كان لغير شهوة، انتقض وضوءه في الظاهر؛ لأنه لا يخلو من أن يكون مس
~~ذكر رجل أو فرج امرأة. وإن كان اللامس امرأة، فلمست أحدهما لغير شهوة، لم
~~ينتقض وضوءها. وإن لمست الذكر لشهوة، لم ينتقض وضوءها؛ لجواز أن يكون خلقة
~~زائدة من امرأة. فإن مست فرج المرأة لشهوة، انبنى على مس المرأة الرجل
~~لشهوة، فإن قلنا ينقض. انتقض وضوءها هاهنا لذلك. وإلا لم ينتقض. وإن مستهما
~~جميعا لغير ms0156 شهوة، وقلنا: إن مس فرج المرأة ينقض الوضوء. انتقض وضوءها
~~هاهنا، وإلا فلا. وإن كان اللامس خنثى مشكلا لم ينتقض وضوءه، إلا أن يجمع
~~بين الفرجين في اللمس.
# ولو مس أحد الخنثيين ذكر الآخر، ومس الآخر فرجه، وكان اللمس منهما لشهوة،
~~أو لغيرها فلا وضوء على واحد منهما لأن كل واحد منهما على انفراده يقين
~~الطهارة باق في حقه، والحدث مشكوك فيه. فلا نزول عن اليقين بالشك؛ لأنه
~~يحتمل أن يكونا جميعا امرأتين، فلا ينتقض وضوء لامس الذكر، ويحتمل أن يكونا
~~رجلين، فلا ينتقض وضوء لامس الفرج. وإن مس كل واحد منهما ذكر الآخر، احتمل
~~أن يكونا امرأتين، وقد مس كل واحد منهما خلقة زائدة من الآخر. وإن مس كل
~~واحد منهما قبل الآخر، احتمل أن يكونا رجلين.
### | [فصل لا ينتقض الوضوء بمس ما عدا الفرجين من سائر البدن]
# (258) فصل: ولا ينتقض الوضوء بمس ما عدا الفرجين من سائر البدن، كالرفغ
~~والأنثيين والإبط، في قول عامة أهل العلم؛ إلا أنه روي عن عروة قال: من مس
~~أنثييه فليتوضأ. وقال الزهري: أحب إلي أن يتوضأ. وقال عكرمة: من مس ما بين
~~الفرجين فليتوضأ. وقول الجمهور أولى؛ لأنه لا نص في هذا ولا هو في معنى
~~المنصوص عليه فلا يثبت الحكم فيه، ولا ينتقض وضوء الملموس أيضا؛ لأن الوجوب
~~من الشرع، وإنما وردت السنة في اللامس.
# ولا ينتقض الوضوء بمس فرج بهيمة، وقال الليث بن سعد: عليه الوضوء، وقال
~~عطاء: من مس قنب (1) حمار، عليه الوضوء، ومن مس ثيل جمل لا وضوء عليه. وما
~~قلناه قول جمهور العلماء وهو أولى؛ لأن هذا ليس بمنصوص على النقض به، ولا
~~هو في معنى المنصوص عليه فلا وجه للقول به.
### | [مسألة القيء الفاحش والدم والدود الفاحش يخرج من الجروح هل ينقض الوضوء]
# (259) مسألة: قال: القيء الفاحش، والدم الفاحش والدود الفاحش يخرج من
~~الجروح.
# PageV01P135
# وجملته أن الخارج من البدن من غير السبيل ينقسم قسمين: طاهرا ونجسا؛
~~فالطاهر لا ينقض الوضوء على حال ما، والنجس ينقض الوضوء ms0157 في الجملة، رواية
~~واحدة. روي ذلك عن ابن عباس وابن عمر وسعيد بن المسيب وعلقمة وعطاء وقتادة
~~والثوري وإسحاق، وأصحاب الرأي. وكان مالك وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر، لا يوجبون منه وضوءا، وقال مكحول: لا وضوء إلا فيما خرج من قبل أو
~~دبر؛ لأنه خارج من غير المخرج، مع بقاء المخرج، فلم يتعلق به نقض الطهارة،
~~كالبصاق ولأنه لا نص فيه، ولا يمكن قياسه على محل النص، وهو الخارج من
~~السبيلين، لكون الحكم فيه غير معلل ولأنه لا يفترق الحال بين قليله وكثيره،
~~وطاهره ونجسه؛ وها هنا بخلافه، فامتنع القياس.
# ولنا: ما روى أبو الدرداء: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قاء فتوضأ،
~~فلقيت ثوبان في مسجد دمشق فذكرت له ذلك فقال ثوبان: صدق، أنا صببت له
~~وضوءه.» رواه الأثرم والترمذي، وقال: هذا أصح شيء في هذا الباب قيل لأحمد:
~~حديث ثوبان ثبت عندك؟ قال: نعم. وروى الخلال بإسناده، عن ابن جريج، عن
~~أبيه، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " إذا قلس أحدكم فليتوضأ
~~" قال ابن جريج: وحدثني ابن أبي مليكة، عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مثل ذلك وأيضا فإنه قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا
~~في عصرهم، فيكون إجماعا؛ ولأنه خارج يلحقه حكم التطهير، فنقض الوضوء
~~كالخارج من السبيل. وقياسهم منقوض بما إذا انفتح مخرج دون المعدة.
# (260) فصل: وإنما ينتقض الوضوء بالكثير من ذلك دون اليسير، وقال بعض
~~أصحابنا: فيه رواية أخرى، أن اليسير ينقض. ولا نعرف هذه الرواية، ولم
~~يذكرها الخلال في " جامعه " إلا في القلس، واطرحها وقال القاضي: لا ينقض،
~~رواية واحدة. وهو المشهور عن الصحابة، - رضي الله عنهم -. قال ابن عباس في
~~الدم: إذا كان فاحشا فعليه الإعادة. وابن أبي أوفى بزق دما ثم قام فصلى.
~~وابن عمر عصر بثرة فخرج دم، وصلى، ولم يتوضأ. قال أبو عبد الله: عدة من
~~الصحابة تكلموا فيه وأبو هريرة كان يدخل أصابعه في أنفه، وابن عمر عصر بثرة
~~وابن أبي ms0158 أوفى عصر دملا وابن عباس قال: إذا كان فاحشا. وجابر أدخل أصابعه
~~في أنفه، وابن المسيب أدخل أصابعه العشرة في أنفه، وأخرجها متلطخة بالدم.
~~يعني: وهو في الصلاة. وقال أبو حنيفة: إذا سال الدم ففيه الوضوء، وإن وقف
~~على رأس الجرح، لم يجب؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «من قاء أو رعف في
~~صلاته فليتوضأ.» ولنا ما روينا عن الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا. وقد روى
~~الدارقطني، بإسناده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P136
# أنه قال: «ليس الوضوء من القطرة والقطرتين» وحديثهم لا تعرف صحته، ولم
~~يذكره أصحاب السنن، وقد تركوا العمل به، فإنهم قالوا: إذا كان دون ملء
~~الفم، لم يجب الوضوء منه.
# (261) فصل: وظاهر مذهب أحمد أن الكثير الذي ينقض الوضوء لا حد له أكثر من
~~أنه يكون فاحشا وقيل: يا أبا عبد الله، ما قدر الفاحش؟ قال: ما فحش في قلبك
~~وقيل له: مثل أي شيء يكون الفاحش؟ قال: قال ابن عباس: ما فحش في قلبك وقد
~~نقل عنه أنه سئل: كم الكثير؟ فقال: شبر في شبر وفي موضع قال: قدر الكف
~~فاحش. وفي موضع قال: الذي يوجب الوضوء من ذلك إذا كان مقدار ما يرفعه
~~الإنسان بأصابعه الخمس من القيح والصديد والقيء، فلا بأس به.
# فقيل له: إن كان مقدار عشرة أصابع؟ فرآه كثيرا. قال الخلال: والذي استقر
~~عليه قوله في الفاحش، أنه على قدر ما يستفحشه كل إنسان في نفسه. قال ابن
~~عقيل: إنما يعتبر ما يفحش في نفوس أوساط الناس، لا المتبذلين، ولا
~~الموسوسين، كما رجعنا في يسير اللقطة الذي لا يجب تعريفه إلى ما لا تتبعه
~~نفوس أوساط الناس. ونص أحمد في هذا كما حكيناه، وذهب إلى قول ابن عباس -
~~رضي الله عنه - (262) فصل: والقيح والصديد كالدم فيما ذكرنا، وأسهل وأخف
~~منه حكما عند أبي عبد الله لوقوع الاختلاف فيه، فإنه روي عن ابن عمر والحسن
~~أنهم لم يروا القيح والصديد كالدم. وقال أبو مجلز في الصديد: لا شيء، إنما
~~ذكر الله الدم المسفوح، ms0159 وقال الأوزاعي في قرحة سال منها كغسالة اللحم: لا
~~وضوء فيه.
# وقال إسحاق: كل ما سوى الدم لا يوجب وضوءا. وقال مجاهد وعطاء وعروة
~~والشعبي والزهري وقتادة والحكم والليث: القيح بمنزلة الدم. فلذلك خف حكمه
~~عنده، واختياره مع ذلك إلحاقه بالدم وإثبات مثل حكمه فيه، ولكن الذي يفحش
~~منه يكون أكثر من الذي يفحش من الدم.
# (263) فصل: والقلس كالدم، ينقض الوضوء منه ما فحش. قال الخلال الذي أجمع
~~عليه أصحاب أبي عبد الله عنه، أنه إذا كان فاحشا أعاد الوضوء منه، وقد حكي
~~عنه فيه الوضوء إذا ملأ الفم.
# وقيل عنه إذا كان أقل من نصف الفم لا يتوضأ. والأول المذهب. وكذلك الحكم
~~في الدود الخارج من الجسد، إذا كان كثيرا نقض الوضوء، وإن كان يسيرا، لم
~~ينقض، والكثير ما فحش في النفس.
# PageV01P137
### | [فصل الجشاء لا وضوء فيه]
# (264) فصل: فأما الجشاء فلا وضوء فيه. لا نعلم فيه خلافا قال مهنا: سألت
~~أبا عبد الله عن الرجل يخرج من فيه الريح مثل الجشاء الكثير؟ قال. لا وضوء
~~عليه. وكذلك النخاعة لا وضوء فيها، سواء كانت من الرأس أو الصدر؛ لأنها
~~طاهرة، أشبهت البصاق.
### | [مسألة أكل لحم الإبل ينقض الوضوء]
# (265) مسألة: قال: وأكل لحم الجزور وجملة ذلك أن أكل لحم الإبل ينقض
~~الوضوء على كل حال نيئا ومطبوخا، عالما كان أو جاهلا. وبهذا قال جابر بن
~~سمرة ومحمد بن إسحاق وإسحاق وأبو خيثمة ويحيى بن يحيى وابن المنذر، وهو أحد
~~قولي الشافعي. قال الخطابي: ذهب إلى هذا عامة أصحاب الحديث.
# وقال الثوري ومالك والشافعي، وأصحاب الرأي: لا ينقض الوضوء بحال؛ لأنه
~~روي عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الوضوء مما
~~يخرج لا مما يدخل» وروي عن جابر، قال: «كان آخر الأمرين من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ترك الوضوء مما مست النار» رواه أبو داود. ولأنه مأكول
~~أشبه سائر المأكولات. وقد روي عن أبي عبد الله أنه قال: في الذي يأكل من
~~لحوم الإبل: إن كان ms0160 لا يعلم ليس عليه وضوء، وإن كان الرجل قد علم وسمع،
~~فهذا عليه واجب؛ لأنه قد علم، فليس هو كمن لا يعلم ولا يدري. قال الخلال:
~~وعلى هذا استقر قول أبي عبد الله في هذا الباب.
# ولنا: ما روى البراء بن عازب قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن لحوم الإبل، فقال: توضئوا منها وسئل عن لحوم الغنم، فقال: لا يتوضأ
~~منها» رواه مسلم وأبو داود، وروى جابر بن سمرة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مثله أخرجه مسلم، وروى الإمام أحمد بإسناده، عن أسيد بن حضير، وقال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «توضئوا من لحوم الإبل، ولا تتوضئوا
~~من لحوم الغنم.»
# وروى ابن ماجه عن عبد الله بن عمرو، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل
~~ذلك، قال أحمد، وإسحاق وابن راهويه: فيه حديثان صحيحان عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ حديث البراء وحديث جابر بن سمرة. وحديثهم عن ابن عباس لا أصل
~~له، وإنما هو من قول ابن عباس، موقوف عليه، ولو صح لوجب تقديم حديثنا عليه؛
~~لكونه أصح منه وأخص والخاص يقدم على العام، وحديث جابر لا يعارض حديثنا
~~أيضا؛ لصحته وخصوصه. فإن قيل: فحديث جابر متأخر، فيكون ناسخا.
# قلنا: لا يصح النسخ به لوجوه أربعة؛ أحدها، أن الأمر بالوضوء من لحوم
~~الإبل متأخر عن نسخ الوضوء مما مست النار، أو مقارن له؛
# PageV01P138
# بدليل أنه قرن الأمر بالوضوء من لحوم الإبل بالنهي عن الوضوء من لحوم
~~الغنم، وهي مما مست النار فإما أن يكون النسخ حصل بهذا النهي، وإما أن يكون
~~بشيء قبله؛ فإن كان به، فالأمر بالوضوء من لحوم الإبل مقارن لنسخ الوضوء
~~مما غيرت النار فكيف يجوز أن يكون منسوخا به؟ ومن شروط النسخ تأخر الناسخ،
~~وإن كان النسخ قبله، لم يجز أن ينسخ بما قبله.
# الثاني، أن أكل لحوم الإبل إنما نقض؛ لكونه من لحوم الإبل، لا لكونه مما
~~مست النار، ولهذا ينقض وإن كان نيئا، فنسخ إحدى الجهتين لا ms0161 يثبت به نسخ
~~الجهة الأخرى، كما لو حرمت المرأة للرضاع، ولكونها ربيبة، فنسخ التحريم
~~بالرضاع لم يكن نسخا لتحريم الربيبة.
# الثالث، أن خبرهم عام وخبرنا خاص، والعام لا ينسخ به الخاص؛ لأن من شروط
~~النسخ تعذر الجمع، والجمع بين الخاص والعام ممكن بتنزيل العام على ما عدا
~~محل التخصيص.
# الرابع: أن خبرنا صحيح مستفيض، ثبتت له قوة الصحة والاستفاضة والخصوص،
~~وخبرهم ضعيف؛ لعدم هذه الوجوه الثلاثة فيه، فلا يجوز أن يكون ناسخا له. فإن
~~قيل: الأمر بالوضوء في خبركم يحتمل الاستحباب، فنحمله عليه. ويحتمل أنه
~~أراد بالوضوء قبل الطعام وبعده غسل اليدين؛ لأن الوضوء إذا أضيف إلى
~~الطعام، اقتضى غسل اليد، كما كان - عليه السلام - يأمر بالوضوء قبل الطعام
~~وبعده، وخص ذلك بلحم الإبل؛ لأن فيه من الحرارة والزهومة ما ليس في غيره.
# قلنا أما الأول فمخالف للظاهر من ثلاثة أوجه: أحدها، أن مقتضى الأمر
~~الوجوب. الثاني، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن حكم هذا اللحم،
~~فأجاب بالأمر بالوضوء منه فلا يجوز حمله على غير الوجوب؛ لأنه يكون تلبيسا
~~على السائل، لا جوابا. الثالث، أنه - عليه السلام - قرنه بالنهي عن الوضوء
~~من لحوم الغنم، والمراد بالنهي هاهنا نفي الإيجاب لا التحريم، فيتعين حمل
~~الأمر على الإيجاب، ليحصل الفرق.
# وأما الثاني فلا يصح لوجوه أربعة:
# أحدها: أنه يلزم منه حمل الأمر على الاستحباب، فإن غسل اليد بمفرده غير
~~واجب، وقد بينا فساده.
# الثاني: أن الوضوء إذا جاء على لسان الشارع، وجب حمله على الموضوع الشرعي
~~دون اللغوي؛ لأن الظاهر منه، أنه إنما يتكلم بموضوعاته.
# PageV01P139
# الثالث: أنه خرج جوابا لسؤال السائل عن حكم الوضوء من لحومها، والصلاة في
~~مباركها فلا يفهم من ذلك سوى الوضوء المراد للصلاة.
# الرابع: أنه لو أراد غسل اليد لما فرق بينه وبين لحم الغنم؛ فإن غسل اليد
~~منهما مستحب ولهذا قال: " من بات وفي يده ريح غمر فأصابه شيء، فلا يلومن
~~إلا نفسه ". وما ذكره من زيادة الزهومة فأمر يسير، لا يقتضي التفريق. والله
~~أعلم. ms0162
# ثم لا بد من دليل نصرف به اللفظ عن ظاهره ويجب أن يكون الدليل له من
~~القوة بقدر قوة الظواهر المتروكة، وأقوى منها، وليس لهم دليل، وقياسهم
~~فاسد؛ فإنه طردي لا معنى فيه، وانتفاء الحكم في سائر المأكولات لانتفاء
~~المقتضي، لا لكونه مأكولا، فلا أثر لكونه مأكولا، ووجوده كعدمه.
# ومن العجب أن مخالفينا في هذه المسألة، أوجبوا الوضوء بأحاديث ضعيفة
~~تخالف الأصول؛ فأبو حنيفة أوجبه بالقهقهة في الصلاة دون خارجها، بحديث من
~~مراسيل أبي العالية ومالك والشافعي أوجباه بمس الذكر، بحديث مختلف فيه،
~~معارض بمثله دون مس بقية الأعضاء، وتركوا هذا الحديث الصحيح الذي لا معارض
~~له، مع بعده عن التأويل، وقوة الدلالة فيه، لمخالفته لقياس طردي.
### | [فصل شرب لبن الإبل]
# (266) فصل: وفي شرب لبن الإبل روايتان: إحداهما ينقض الوضوء؛ لما روى
~~أسيد بن حضير، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «توضئوا من لحوم الإبل
~~وألبانها» رواه الإمام أحمد في المسند وفي لفظ: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل عن ألبان الإبل، فقال: توضئوا من ألبانها " وسئل عن ألبان
~~الغنم، فقال: " لا تتوضئوا من ألبانها ". رواه ابن ماجه، وروي نحوه عن عبد
~~الله بن عمرو. والثانية، لا وضوء فيه؛ لأن الحديث الصحيح إنما ورد في
~~اللحم.
# وقولهم: فيه حديثان صحيحان. يدل على أنه لا صحيح فيه سواهما، والحكم
~~هاهنا غير معقول، فيجب الاقتصار على مورد النص فيه. وفيما سوى اللحم من
~~أجزاء البعير، من كبده، وطحاله وسنامه، ودهنه، ومرقه، وكرشه، ومصرانه،
~~وجهان: أحدهما، لا ينقض؛ لأن النص لم يتناوله،
# PageV01P140
# والثاني ينقض؛ لأنه من جملة الجزور. وإطلاق اللحم في الحيوان يراد به
~~جملته؛ لأنه أكثر ما فيه، ولذلك لما حرم الله تعالى لحم الخنزير، كان
~~تحريما لجملته، كذا هاهنا.
### | [فصل ما عدا لحم الجزور من الأطعمة لا وضوء فيه]
# (267) فصل: وما عدا لحم الجزور من الأطعمة لا وضوء فيه، سواء مسته النار
~~أو لم تمسه. هذا قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن، الخلفاء الراشدين وأبي بن
~~كعب وابن ms0163 مسعود وابن عباس وعامر بن ربيعة وأبي الدرداء وأبي أمامة، وعامة
~~الفقهاء، ولا نعلم اليوم فيه خلافا.
# وذهب جماعة من السلف إلى إيجاب الوضوء مما غيرت النار، منهم ابن عمر وزيد
~~بن ثابت وأبو طلحة وأبو موسى وأبو هريرة وأنس وعمر بن عبد العزيز وأبو مجلز
~~وأبو قلابة والحسن والزهري؛ لما روى أبو هريرة، وزيد، وعائشة، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «توضئوا مما مست النار» وفي لفظ «إنما الوضوء
~~مما مست النار» رواهن مسلم.
# ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ولا تتوضئوا من لحوم الغنم»
~~وقول جابر «كان آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ترك
~~الوضوء مما مست النار» رواه أبو داود، والنسائي.
### | [مسألة الوضوء من غسل الميت]
# (268) مسألة: قال: وغسل الميت. اختلف أصحابنا في وجوب الوضوء من غسل
~~الميت؛ فقال أكثرهم بوجوبه، سواء كان المغسول صغيرا أو كبيرا، ذكرا أو
~~أنثى، مسلما أو كافرا. وهو قول إسحاق والنخعي، وروي ذلك عن ابن عمر وابن
~~عباس وأبي هريرة، فروي عن ابن عمر وابن عباس أنهما كانا يأمران غاسل الميت
~~بالوضوء. وعن أبي هريرة، قال: أقل ما فيه الوضوء. ولا نعلم لهم مخالفا في
~~الصحابة. ولأن الغالب فيه أنه لا يسلم أن تقع يده على فرج الميت، فكان مظنة
~~ذلك قائما مقام حقيقته، كما أقيم النوم مقام الحدث.
# وقال أبو الحسن التميمي: لا وضوء فيه. وهذا قول أكثر الفقهاء وهو الصحيح
~~إن شاء الله؛ لأن الوجوب من الشرع. ولم يرد في هذا نص، ولا هو في معنى
~~المنصوص عليه، فبقي على الأصل. ولأنه غسل آدمي. فأشبه غسل الحي. وما روي عن
~~أحمد في هذا يحمل على الاستحباب دون الإيجاب؛ فإن كلامه يقتضي نفي الوجوب،
~~فإنه ترك العمل بالحديث المروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «من غسل
~~ميتا فليغتسل» وعلل ذلك بأن الصحيح أنه موقوف على أبي هريرة.
# فإذا لم يوجب الغسل بقول أبي هريرة، مع احتمال أن يكون من قول رسول الله
~~- صلى ms0164 الله عليه وسلم - فلأن لا يوجب الوضوء بقوله، مع عدم ذلك الاحتمال،
~~أولى وأحرى.
### | [مسألة ملاقاة جسم الرجل للمرأة لشهوة]
# (269) مسألة: قال: وملاقاة جسم الرجل للمرأة لشهوة المشهور من مذهب أحمد
~~- رحمه الله -، أن لمس النساء لشهوة ينقض الوضوء، ولا ينقضه لغير شهوة.
# PageV01P141
# وهذا قول علقمة وأبي عبيدة والنخعي والحكم وحماد ومالك والثوري وإسحاق
~~والشعبي، فإنهم قالوا: يجب الوضوء على من قبل لشهوة، ولا يجب على من قبل
~~لرحمة.
# وممن أوجب الوضوء في القبلة ابن مسعود وابن عمر والزهري وزيد بن أسلم
~~ومكحول ويحيى الأنصاري وربيعة والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز والشافعي قال
~~أحمد: المدنيون والكوفيون ما زالوا يرون أن القبلة من اللمس تنقض الوضوء،
~~حتى كان بآخرة وصار فيهم أبو حنيفة، فقالوا: لا تنقض الوضوء. ويأخذون بحديث
~~عروة، ونرى أنه غلط. وعن أحمد. رواية ثانية، لا ينقض اللمس بحال.
# وروي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء وطاوس والحسن ومسروق، وبه قال أبو
~~حنيفة: إلا أن يطأها دون الفرج فينتشر فيها لما روى حبيب، عن عروة، عن
~~عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل امرأة من نسائه، وخرج إلى
~~الصلاة، ولم يتوضأ» . رواه أبو داود، وابن ماجه، وغيرهما. وهو حديث مشهور
~~رواه إبراهيم التيمي عن عائشة أيضا، ولأن الوجوب من الشرع، ولم يرد بهذا
~~شرع، ولا هو في معنى ما ورد الشرع به، وقوله: {أو لامستم النساء} [المائدة:
~~6] أراد به الجماع، بدليل أن المس أريد به الجماع فكذلك اللمس؛ ولأنه ذكره
~~بلفظ المفاعلة، والمفاعلة لا تكون من أقل من اثنين، وعن أحمد، رواية ثالثة
~~أن اللمس ينقض بكل حال.
# وهو مذهب الشافعي، لعموم قوله تعالى: {أو لامستم النساء} [المائدة: 6]
~~وحقيقة اللمس ملاقاة البشرتين، قال الله تعالى مخبرا عن الجن أنهم قالوا:
~~{وأنا لمسنا السماء} [الجن: 8] وقال الشاعر:
# لمست بكفي كفه أطلب الغنى
# وقرأها ابن مسعود: {أو لامستم النساء} [المائدة: 6] وأما حديث القبلة فكل
~~طرقه معلولة، قال يحيى بن سعيد: احك عني أن هذا الحديث شبه لا شيء. وقال
~~أحمد: ms0165 نرى أنه غلط الحديثين جميعا - يعني حديث إبراهيم التيمي وحديث عروة
~~فإن إبراهيم التيمي لا يصح سماعه من عائشة، وعروة المذكور هاهنا عروة
~~المزني، ولم يدرك عائشة، كذلك قاله سفيان الثوري قال: ما حدثنا حبيب إلا عن
~~عروة المزني ليس هو عروة بن الزبير.
# وقال إسحاق: لا تظنوا أن حبيبا لقي عروة. وقال: وقد يمكن أن يقبل الرجل
~~امرأته لغير شهوة برا بها، وإكراما لها، ورحمة، ألا ترى إلى ما جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قدم من سفر فقبل فاطمة. فالقبلة تكون
~~لشهوة ولغير شهوة. ويحتمل أنه قبلها من وراء حائل، واللمس لغير شهوة لا
~~ينقض، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يمس زوجته في الصلاة وتمسه.
~~ولو كان ناقضا للوضوء لم يفعله.
# «قالت عائشة. إن كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليصلي وإني
~~لمعترضة بين يديه اعتراض الجنازة، فإذا أراد أن يسجد
# PageV01P142
# غمزني فقبضت رجلي.» متفق عليه. وفي حديث آخر فإذا أراد أن يوتر مسني
~~برجله
# وروى الحسن قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - جالسا في مسجده في
~~الصلاة فقبض على قدم عائشة غير متلذذ» رواه إسحاق بإسناده، والنسائي. وعن
~~عائشة «قالت فقدت النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات ليلة فجعلت أطلبه،
~~فوقعت يدي على قدميه وهما منصوبتان، وهو ساجد، وهو يقول: أعوذ برضاك من
~~سخطك، وبمعافاتك من عقوبتك» رواهما النسائي ورواه مسلم «وصلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حاملا أمامة بنت أبي العاص بن الربيع، إذا سجد وضعها،
~~وإذا قام حملها» متفق عليه والظاهر أنه لا يسلم من مسها؛ ولأنه لمس لغير
~~شهوة فلم ينقض، كلمس ذوات المحارم.
# يحققه أن اللمس ليس بحدث في نفسه وإنما نقض لأنه يفضي إلى خروج المذي أو
~~المني، فاعتبرت الحالة التي تفضي إلى الحدث فيها، وهي حالة الشهوة.
# (270) فصل: ولا فرق بين الأجنبية وذات المحرم، والكبيرة والصغيرة.
# وقال الشافعي: لا ينقض لمس ذوات المحارم، ولا الصغيرة، في أحد القولين؛
~~لأن لمسهما لا يفضي إلى خروج خارج، ms0166 أشبه لمس الرجل الرجل. ولنا، عموم النص،
~~واللمس الناقض تعتبر فيه الشهوة، ومتى وجدت الشهوة فلا فرق بين الجميع.
~~فأما لمس الميتة، ففيه وجهان: أحدهما، ينقض لعموم الآية. والثاني، لا ينقض.
# اختاره الشريف أبو جعفر وابن عقيل؛ لأنها ليست محلا للشهوة، فهي كالرجل.
# (271) فصل: ولا يختص اللمس الناقض باليد، بل أي شيء منه لاقى شيئا من
~~بشرتها مع الشهوة، انتقض وضوءه به، سواء كان عضوا أصليا، أو زائدا. وحكي عن
~~الأوزاعي: لا ينقض اللمس إلا بأحد أعضاء الوضوء. ولنا، عموم النص، والتخصيص
~~بغير دليل تحكم لا يصار إليه. ولا ينقض مس شعر المرأة، ولا ظفرها، ولا
~~سنها، وهذا ظاهر مذهب الشافعي. ولا ينقض لمسها بشعره ولا سنه ولا ظفره؛ لأن
~~ذلك مما لا يقع الطلاق على المرأة بتطليقه ولا الظهار.
# ولا ينجس الشعر بموت الحيوان، ولا بقطعه منه في حياته.
# (272) فصل: وإن لمسها من وراء حائل، لم ينتقض وضوءه، في قول أكثر أهل
~~العلم. وقال مالك والليث ينقض إن كان ثوبا رقيقا. وكذلك قال ربيعة: إذا
~~غمزها من وراء ثوب رقيق لشهوة؛ لأن الشهوة موجودة. وقال المروذي: لا نعلم
~~أحدا قال ذلك غير مالك والليث.
# PageV01P143
# لنا، أنه لم يلمس جسم المرأة؛ فأشبه ما لو لمس ثيابها، والشهوة بمجردها
~~لا تكفي، كما لو مس رجلا بشهوة، أو وجدت الشهوة من غير لمس.
# (273) فصل: وإن لمست امرأة رجلا، ووجدت الشهوة منهما، فظاهر كلام الخرقي
~~نقض وضوئهما، بملاقاة بشرتهما.
# وقد سئل أحمد عن المرأة إذا مست زوجها؟ قال: ما سمعت فيه شيئا، ولكن هي
~~شقيقة الرجل. يعجبني أن تتوضأ؛ لأن المرأة أحد المشتركين في اللمس، فهي
~~كالرجل. وينتقض وضوء الملموس إذا وجدت منه الشهوة؛ لأن ما ينتقض بالتقاء
~~البشرتين، لا فرق فيه بين اللامس والملموس، كالتقاء الختانين. وفيه رواية
~~أخرى: لا ينتقض وضوء المرأة، ولا وضوء الملموس وللشافعي قولان كالروايتين.
~~ووجه عدم النقض أن النص إنما ورد بالنقض بملامسة النساء، فيتناول اللامس من
~~الرجال، فيختص به النقض، كلمس الفرج؛ ولأن المرأة والملموس لا ms0167 نص فيه، ولا
~~هو في معنى المنصوص؛ لأن اللمس من الرجل مع الشهوة مظنة لخروج المذي
~~الناقض، فأقيم مقامه، ولا يوجد ذلك في حق المرأة، والشهوة من اللامس أشد
~~منها في الملموس، وأدعى إلى الخروج، فلا يصح القياس عليهما، وإذا امتنع
~~النص والقياس لم يثبت الدليل.
# (274) فصل: ولا ينتقض الوضوء بلمس عضو مقطوع من المرأة؛ لزوال الاسم،
~~وخروجه عن أن يكون محلا للشهوة ولا بمس رجل ولا صبي، ولا بمس المرأة
~~المرأة؛ لأنه ليس بداخل في الآية؛ ولا هو في معنى ما في الآية؛ لأن المرأة
~~محل لشهوة الرجل شرعا وطبعا، وهذا بخلافه.
# ولا بمس البهيمة؛ لذلك. ولا بمس خنثى مشكل؛ لأنه لا يعلم كونه رجلا ولا
~~امرأة. ولا بمس الخنثى لرجل أو امرأة؛ لذلك، والأصل الطهارة، فلا تزول
~~بالشك ولا أعلم في هذا كله خلافا، والله أعلم.
### | [مسألة تيقن الطهارة وشك في الحدث]
# (275) مسألة: قال: ومن تيقن الطهارة وشك في الحدث، أو تيقن الحدث وشك في
~~الطهارة، فهو على ما تيقن منهما يعني: إذا علم أنه توضأ، وشك هل أحدث، أو
~~لا، بنى على أنه متطهر. وإن كان محدثا فشك؛ هل توضأ، أو لا، فهو محدث. يبني
~~في الحالتين على ما علمه قبل الشك، ويلغي الشك.
# وبهذا قال الثوري
# PageV01P144
# وأهل العراق والأوزاعي والشافعي وسائر أهل العلم، فيما علمنا إلا الحسن
~~ومالكا، فإن الحسن قال: إن شك في الحدث في الصلاة، مضى فيها، وإن كان قبل
~~الدخول فيها، توضأ. وقال مالك: إن شك في الحدث إن كان يلحقه كثيرا، فهو على
~~وضوئه. وإن كان لا يلحقه كثيرا، توضأ؛ لأنه لا يدخل في الصلاة مع الشك.
~~ولنا ما روى عبد الله بن زيد قال: «شكي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الرجل يخيل إليه وهو في الصلاة أنه يجد الشيء، قال: لا ينصرف حتى يسمع صوتا
~~أو يجد ريحا» . متفق عليه. ولمسلم عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا وجد أحدكم في بطنه شيئا فأشكل عليه، ms0168 أخرج منه أم لم
~~يخرج فلا يخرج من المسجد حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا»
# ؛ ولأنه إذا شك تعارض عنده الأمران، فيجب سقوطهما، كالبينتين إذا
~~تعارضتا، ويرجع إلى التيقن، ولا فرق بين أن يغلب على ظنه أحدهما، أو يتساوى
~~الأمران عنده؛ لأن غلبة الظن إذا لم تكن مضبوطة بضابط شرعي، لا يلتفت
~~إليها، كما لا يلتفت الحاكم إلى قول أحد المتداعيين إذا غلب على ظنه صدقه
~~بغير دليل
### | [فصل تيقن الطهارة والحدث معا ولم يعلم الآخر منهما]
# (276) فصل: إذا تيقن الطهارة والحدث معا، ولم يعلم الآخر منهما، مثل من
~~تيقن أنه كان في وقت الظهر متطهرا مرة ومحدثا أخرى، ولا يعلم أيهما كان بعد
~~صاحبه، فإنه يرجع إلى حاله قبل الزوال؛ فإن كان محدثا فهو الآن متطهر؛ لأنه
~~متيقن أنه قد انتقل عن هذا الحدث إلى الطهارة، ولم يتيقن زوالها، والحدث
~~المتيقن بعد الزوال يحتمل أن يكون قبل الطهارة، ويحتمل أن يكون بعدها،
~~فوجوده بعدها مشكوك فيه، فلا يزول عن طهارة متيقنة بشك، كما لو شهدت بينة
~~لرجل أنه وفى زيدا حقه وهو مائة، فأقام المشهود عليه بينة بإقرار خصمه له
~~بمائة، لم يثبت له بها حق؛ لاحتمال أن يكون إقراره قبل الاستيفاء منه. وإن
~~كان قبل الزوال متطهرا فهو الآن محدث؛ لما ذكرنا في الطرف الآخر.
### | [فصل تيقن أنه في وقت الظهر نقض طهارته وتوضأ عن حدث وشك في السابق منهما]
# (277) فصل: وإن تيقن أنه في وقت الظهر نقض طهارته وتوضأ عن حدث، وشك في
~~السابق منهما، نظر؛ فإن كان قبل الزوال متطهرا، فهو على طهارة؛ لأنه تيقن
~~أنه نقض تلك الطهارة، ثم توضأ إذ لا يمكن أن يتوضأ عن حدث مع بقاء تلك
~~الطهارة، ونقض هذه الطهارة الثانية مشكوك فيه، فلا يزول عن اليقين بالشك،
~~وإن كان قبل الزوال محدثا، فهو الآن محدث؛ لأنه تيقن أنه انتقل عنه إلى
~~الطهارة ثم نقضها، والطهارة بعد نقضها مشكوك فيها. والله أعلم.
# فهذا جميع نواقض الطهارة ولا تنتقض بغير ذلك في ms0169 قول عامة العلماء، إلا
~~أنه قد حكي عن مجاهد والحكم وحماد: في قص الشارب، وتقليم الأظفار، ونتف
~~الإبط، الوضوء. وقول جمهور العلماء بخلافهم، ولا نعلم لهم فيما يقولون حجة،
~~والله سبحانه أعلم.
# PageV01P145
### | [باب ما يوجب الغسل] 
### | [مسألة الموجب للغسل خروج المني]
# قال أبو محمد بن بري النحوي: غسل الجنابة، بفتح الغين. وقال ابن السكيت:
~~الغسل: الماء الذي يغتسل به. والغسل: ما غسل به الرأس. .
# (278) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله - (: والموجب للغسل خروج
~~المني) الألف واللام هنا للاستغراق، ومعناه أن جميع موجبات الغسل هذه الستة
~~المسماة: أولها؛ خروج المني، وهو الماء الغليظ الدافق الذي يخرج عند اشتداد
~~الشهوة، ومني المرأة رقيق أصفر.
# وروى مسلم في صحيحه، بإسناده، أن «أم سليم حدثت، أنها سألت نبي الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: عن المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل؟ فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا رأت ذلك المرأة فلتغتسل. فقالت أم سليم:
~~واستحييت من ذلك. وهل يكون هذا؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نعم، فمن أين يكون الشبه، ماء الرجل غليظ أبيض، وماء المرأة رقيق أصفر، فمن
~~أيهما علا، أو سبق، يكون منه الشبه وفي لفظ أنها قالت. هل على المرأة من
~~غسل إذا هي احتلمت؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - نعم، إذا رأت الماء»
~~متفق عليه، فخروج المني الدافق بشهوة، يوجب الغسل من الرجل والمرأة في يقظة
~~أو في نوم. وهو قول عامة الفقهاء. قاله الترمذي. ولا نعلم فيه خلافا.
### | [فصل خرج شبيه المني لمرض أو برد لا عن شهوة]
# (279) فصل: فإن خرج شبيه المني؛ لمرض أو برد لا عن شهوة، فلا غسل فيه.
~~وهذا قول أبي حنيفة ومالك. وقال الشافعي: ويجب به الغسل. ويحتمله كلام
~~الخرقي لقوله - عليه السلام -: إذا رأت الماء ". وقوله: «الماء من الماء» ؛
~~ولأنه مني خارج فأوجب الغسل، كما لو خرج حال الإغماء. ولنا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وصف المني الموجب للغسل بكونه أبيض غليظا، وقال لعلي «إذا
~~فضخت الماء ms0170 فاغتسل.» رواه أبو داود، والأثرم «إذا رأيت فضخ الماء فاغتسل» .
# والفضخ: خروجه على وجه الشدة. وقال إبراهيم الحربي: خروجه بالعجلة.
~~وقوله: " إذا " رأت الماء ". يعني الاحتلام، وإنما يخرج في الاحتلام
~~بالشهوة، والحديث الآخر منسوخ، على أن هذا يجوز أن يمنع كونه منيا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وصف المني بصفة غير موجودة في هذا.
# PageV01P146
### | [فصل أحس بانتقال المني عند الشهوة فأمسك ذكره فلم يخرج]
# (280) فصل: فإن أحس بانتقال المني عند الشهوة فأمسك ذكره، فلم يخرج فلا
~~غسل عليه في ظاهر قول الخرقي، وإحدى الروايتين عن أحمد وقول أكثر الفقهاء.
~~والمشهور عن أحمد وجوب الغسل، وأنكر أن يكون الماء يرجع، وأحب أن يغتسل.
# ولم يذكر القاضي في وجوب الغسل خلافا، قال: لأن الجنابة تباعد الماء عن
~~محله، وقد وجد، فتكون الجنابة موجودة، فيجب الغسل بها؛ ولأن الغسل تراعى
~~فيه الشهوة، وقد حصلت بانتقاله، فأشبه ما لو ظهر ولنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - علق الاغتسال على الرؤية وفضخه، بقوله: " إذا رأت الماء " و "
~~إذا فضخت الماء فاغتسل " فلا يثبت الحكم بدونه، وما ذكره من الاشتقاق لا
~~يصح؛ لأنه يجوز أن يسمى جنبا لمجانبته الماء، ولا يحصل إلا بخروجه منه أو
~~لمجانبته الصلاة أو المسجد أو غيرهما؛ مما منع منه، ولو سمي بذلك مع
~~الخروج، لم يلزمه وجود التسمية من غير خروج، فإن الاشتقاق لا يلزم منه
~~الاطراد، ومراعاة الشهوة للحكم لا يلزم منه استقلالها به، فإن أحد وصفي
~~العلة وشرط الحكم مراعى له، ولا يستقل بالحكم، ثم يبطل بلمس النساء، وبما
~~إذا وجدت الشهوة هاهنا من غير انتقال؛ فإن الشهوة لا تستقل بالحكم في
~~الموضعين مع مراعاتها فيه، وكلام أحمد هاهنا إنما يدل على أن الماء إذا
~~انتقل، لزم منه الخروج.
# وإنما يتأخر، ولذلك يتأخر الغسل إلى حين خروجه، فعلى هذا إذا خرج المني
~~بعد ذلك لزمه الغسل، سواء اغتسل قبل خروجه أو لم يغتسل؛ لأنه مني خرج بسبب
~~الشهوة، فأوجب الغسل، كما لو خرج حال انتقاله. وقد قال ms0171 أحمد - رحمه الله -،
~~في الرجل يجامع ولم ينزل، فيغتسل، ثم يخرج منه المني: عليه الغسل. وسئل عن
~~رجل رأى في المنام أنه يجامع فاستيقظ، فلم يجد شيئا، فلما مشى خرج منه،
~~المني، قال: يغتسل. وقال القاضي في الذي أحس بانتقال المني، فأمسك ذكره،
~~فاغتسل، ثم خرج منه المني من غير مقارنة شهوة بعد البول: فلا غسل عليه.
~~رواية واحدة.
# وإن كان قبل البول فعلى روايتين؛ لأنه بعد البول غير المني المنتقل خرج
~~بغير شهوة، فأشبه الخارج لمرض، وإن كان قبله فهو ذلك المني الذي انتقل.
~~ووجه ما قلنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالغسل عند رؤية الماء
~~وفضخه، وقد وجد، ونص أحمد على وجوب الغسل على المجامع الذي يرى الماء بعد
~~غسله، وهذا مثله، وقد دللنا على أن من أحس بانتقال المني ولم يخرج لا غسل
~~عليه، ويلزم من ذلك وجوب الغسل عليه بظهوره، لئلا يفضي إلى نفي الوجوب عنه
~~بالكلية، مع انتقال المني لشهوة وخروجه.
### | [فصل احتلم أو جامع فأمنى ثم اغتسل ثم خرج منه مني]
# (281) فصل: فأما إن احتلم، أو جامع، فأمنى، ثم اغتسل، ثم خرج منه مني،
~~فالمشهور عن أحمد أنه لا غسل
# PageV01P147
# عليه، قال الخلال: تواترت الروايات عن أبي عبد الله، أنه ليس عليه إلا
~~الوضوء، بال أو لم يبل، فعلى هذا استقر قوله. وروي ذلك عن علي وابن عباس
~~وعطاء والزهري ومالك والليث والثوري وإسحاق، وقال سعيد بن جبير: لا غسل
~~عليه إلا من شهوة وفيه رواية ثانية: إن خرج بعد البول، فلا غسل فيه، وإن
~~خرج قبله اغتسل.
# وهذا قول الأوزاعي وأبي حنيفة، ونقل ذلك عن الحسن؛ لأنه بقية ماء خرج
~~بالدفق والشهوة، فأوجب الغسل كالأول وبعد البول خرج بغير دفق وشهوة، ولا
~~نعلم أنه بقية الأول؛ لأنه لو كان بقيته لما تخلف بعد البول.
# وقال القاضي: فيه رواية ثالثة، عليه الغسل بكل حال. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأن الاعتبار بخروجه كسائر الأحداث. وقال في موضع آخر: لا غسل عليه. رواية
~~واحدة؛ لأنه ms0172 جنابة واحدة، فلم يجب به غسلان، كما لو خرج دفعة واحدة.
# والصحيح أنه يجب الغسل؛ لأن الخروج يصلح موجبا للغسل، وما ذكره يبطل بما
~~إذا جامع فلم ينزل، فاغتسل، ثم أنزل، فإن أحمد قد نص على وجوب الغسل عليه
~~بالإنزال مع وجوبه بالتقاء الختانين.
### | [فصل رأى أنه قد احتلم ولم يجد منيا فلا غسل عليه]
# (282) فصل: إذا رأى أنه قد احتلم، ولم يجد منيا، فلا غسل عليه. قال ابن
~~المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم، لكن إن مشى فخرج منه
~~المني، أو خرج بعد استيقاظه، فعليه الغسل. نص عليه أحمد؛ لأن الظاهر أنه
~~كان انتقل، وتخلف خروجه إلى ما بعد الاستيقاظ. وإن انتبه فرأى منيا، ولم
~~يذكر احتلاما، فعليه الغسل لا نعلم فيه اختلافا أيضا.
# وروي نحو ذلك عن عمر وعثمان، وبه قال ابن عباس وعطاء وسعيد بن جبير
~~والشعبي والنخعي والحسن ومجاهد وقتادة ومالك والشافعي وإسحاق؛ لأن الظاهر
~~أن خروجه كان لاحتلام نسيه. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه صلى الفجر
~~بالمسلمين، ثم خرج إلى الجرف فرأى في ثوبه احتلاما، فقال: ما أراني إلا قد
~~احتلمت، فاغتسل، وغسل ثوبه، وصلى.
# وروي نحوه عن عثمان، وروت عائشة، قالت: «سئل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الرجل يجد البلل ولا يذكر احتلاما؟ قال: يغتسل وعن الرجل يرى أنه
~~قد احتلم، ولا يجد بللا فقال لا غسل عليه» رواه أبو داود، وابن ماجه. وروت
~~أم سلمة، «أن أم سليم قالت. يا رسول الله، هل على المرأة من غسل إذا هي
~~احتلمت؟ قال: نعم، إذا رأت الماء» متفق عليه، وهذا يدل على أنه لا غسل
~~عليها إلا أن ترى الماء
### | [فصل انتبه من النوم فوجد بللا لا يعلم هل هو مني أو غيره]
# (283) فصل: إذا انتبه من النوم فوجد بللا لا يعلم هل هو مني أو غيره؟
~~فقال أحمد: إذا وجد بلة اغتسل، إلا أن يكون به إبردة، أو لاعب أهله؛ فإنه
~~ربما خرج منه المذي، ms0173 فأرجو أن لا يكون به بأس.
# PageV01P148
# وكذلك إن كان انتشر من أول الليل بتذكر أو رؤية، لا غسل عليه. وهو قول
~~الحسن؛ لأنه مشكوك فيه، يحتمل أنه مذي، وقد وجد سببه، فلا يوجب الغسل مع
~~الشك. وإن لم يكن وجد ذلك، فعليه الغسل؛ لخبر عائشة؛ لأن الظاهر أنه
~~احتلام. وقد توقف أحمد في هذه المسألة في مواضع. وقال مجاهد وقتادة: لا غسل
~~عليه حتى يوقن الدافق. قال قتادة: يشمه. وهذا هو القياس؛ ولأن اليقين بقاء
~~الطهارة، فلا يزول بالشك. والأولى الاغتسال؛ لموافقة الخبر، وإزالة الشك.
### | [فصل رأى في ثوبه منيا وكان مما لا ينام فيه غيره]
# (284) فصل: فإن رأى في ثوبه منيا، وكان مما لا ينام فيه غيره، فعليه
~~الغسل؛ لأن عمر وعثمان اغتسلا حين رأياه في ثوبهما؛ ولأنه لا يحتمل أن يكون
~~إلا منه، ويعيد الصلاة من أحدث نومة نامها فيه إلا أن يرى أمارة تدل على
~~أنه قبلها فيعيد من أدنى نومة يحتمل أنه منها. وإن كان الرائي له غلاما
~~يمكن وجود المني منه، كابن اثنتي عشرة سنة، فهو كالرجل؛ لأنه وجد دليله،
~~وهو محتمل للوجود.
# وإن كان أقل من ذلك، فلا غسل عليه؛ لأنه لا يحتمل، فيتعين، حمله على أنه
~~من غيره. فأما إن وجد الرجل منيا في ثوب ينام فيه هو وغيره ممن يحتلم، فلا
~~غسل على واحد منهما؛ لأن كل واحد منهما بالنظر إليه مفردا يحتمل أن لا يكون
~~منه، فوجوب الغسل عليه مشكوك فيه، وليس لأحدهما أن يأثم بصاحبه؛ لأن أحدهما
~~جنب يقينا، فلا تصح صلاتهما، كما لو سمع كل واحد منهما صوت ريح، يظن أنها
~~من صاحبه، أو لا يدري من أيهما هي.
### | [فصل وطئ امرأته دون الفرج فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج]
# (285) فصل: إذا وطئ امرأته دون الفرج، فدب ماؤه إلى فرجها ثم خرج، أو
~~وطئها في الفرج، فاغتسلت، ثم خرج ماء الرجل من فرجها، فلا غسل عليها. وبهذا
~~قال قتادة والأوزاعي وإسحاق. وقال الحسن: تغتسل؛ لأنه مني خرج فأشبه ماءها. ms0174
~~والأول أولى؛ لأنه ليس منيها، فأشبه غير المني.
### | [مسألة التقاء الختانين]
# (286) مسألة: قال: (والتقاء الختانين) يعني: تغييب الحشفة في الفرج، فإن
~~هذا هو الموجب للغسل، سواء كانا مختتنين أو لا، وسواء أصاب موضع الختان منه
~~موضع ختانها أو لم يصبه. ولو مس الختان الختان من غير إيلاج فلا غسل
~~بالاتفاق واتفق الفقهاء على وجوب الغسل في هذه المسألة، إلا ما حكي عن داود
~~أنه قال: لا يجب؛ لقوله - عليه السلام - «الماء من الماء» وكان جماعة من
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، يقولون: لا غسل على
# PageV01P149
# من جامع فأكسل. يعني: لم ينزل.
# ورووا في ذلك أحاديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وكانت رخصة رخص
~~فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أمر بالغسل، قال سهل ابن سعد:
~~حدثني أبي بن كعب «أن الماء من الماء كان رخصة أرخص فيها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم نهى عنها» . متفق عليه. ورواه الإمام أحمد، وأبو داود،
~~وابن ماجه والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وروي عن أبي موسى الأشعري قال: اختلف في ذلك رهط من المهاجرين والأنصار،
~~فقال الأنصاريون: لا يجب الغسل إلا من الماء الدافق أو من الماء، وقال
~~المهاجرون: بل إذا خالط فقد وجب الغسل، فقال أبو موسى فأنا أشفيكم من ذلك،
~~فقمت فاستأذنت على عائشة، فقلت: يا أماه، أو يا أم المؤمنين، إني أريد أن
~~أسألك عن شيء، وأنا أستحييك، فقالت: لا تستحيي أن تسألني عن شيء كنت سائلا
~~عنه أمك التي ولدتك، فإنما أنا أمك. قلت: فما يوجب الغسل، قالت: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا جلس بين شعبها الأربع، ومس الختان
~~الختان، فقد وجب الغسل» متفق عليه.
# وفي حديث عن عمر - رضي الله عنه -، أنه قال: من خالف في ذلك جعلته نكالا.
~~وروى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قعد بين شعبها
~~الأربع، وجهدها فقد وجب عليه الغسل» متفق عليه. زاد مسلم وإن لم ينزل "
# قال الأزهري أراد بين شعبتي رجليها ms0175 وشعبتي شفريها. وحديثهم منسوخ بدليل
~~حديث سهل بن سعد، والحمد لله.
### | [فصل وجوب الغسل على كل واطئ وموطوء إذا كان من أهل الغسل]
# (287) فصل: ويجب الغسل على كل واطئ وموطوء، إذا كان من أهل الغسل، سواء
~~كان الفرج قبلا أو دبرا، من كل آدمي أو بهيمة، حيا أو ميتا، طائعا أو
~~مكرها، نائما أو يقظان. وقال أبو حنيفة: لا يجب الغسل بوطء الميتة
~~والبهيمة؛ لأنه ليس بمقصود؛ ولأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص.
~~ولنا أنه إيلاج في فرج، فوجب به الغسل، كوطء الآدمية في حياتها، ووطء
~~الآدمية الميتة داخل في عموم الأحاديث المروية، وما ذكروه ينتقض بوطء
~~العجوز والشوهاء.
### | [فصل أولج بعض الحشفة أو وطئ دون الفرج]
# (288) فصل: وإن أولج بعض الحشفة، أو وطئ دون الفرج، أو في السرة، ولم
~~ينزل، فلا غسل عليه؛ لأنه لم يوجد التقاء الختانين ولا ما في معناه. وإن
~~انقطعت الحشفة، فأولج الباقي من ذكره، وكان
# PageV01P150
# بقدر الحشفة، وجب الغسل، وتعلقت، به أحكام الوطء؛ من المهر وغيره. وإن
~~كان أقل من ذلك، لم يجب شيء
### | [فصل أولج في قبل خنثى مشكل]
# (289) فصل: فإن أولج في قبل خنثى مشكل، أو أولج الخنثى ذكره في فرج، أو
~~وطئ أحدهما الآخر في قبله، فلا غسل على واحد منهما؛ لأنه يحتمل أن تكون
~~خلقة زائدة. فإن أنزل الواطئ أو أنزل الموطوء من قبله، فعلى من أنزل الغسل.
~~ويثبت لمن أنزل من ذكره حكم الرجال، ولمن أنزل من قبله حكم النساء؛ لأن
~~الله تعالى أجرى العادة بذلك في حق الرجال والنساء.
# وذكر القاضي في موضع، أنه لا يحكم له بالذكورية بالإنزال من ذكره، ولا
~~بالأنوثية بالحيض من فرجه، ولا بالبلوغ بهذا. ولنا أنه أمر خص الله تعالى
~~به أحد الصنفين، فكان دليلا عليه، كالبول من ذكره أو من قبله؛ ولأنه أنزل
~~الماء الدافق لشهوة فوجب عليه الغسل؛ لقوله - عليه السلام -: " الماء من
~~الماء ". وبالقياس على من تثبت له الذكورية أو الأنوثية.
### | [فصل كان الواطئ أو الموطوء صغيرا فهل ms0176 عليهما غسل]
# (290) فصل: فإن كان الواطئ أو الموطوء صغيرا، فقال أحمد يجب عليهما
~~الغسل. وقال: إذا أتى على الصبية تسع سنين، ومثلها يوطأ، وجب عليها الغسل.
~~وسئل عن الغلام يجامع مثله ولم يبلغ، فجامع المرأة، يكون عليهما جميعا
~~الغسل؟ قال: نعم. قيل له: أنزل أو لم ينزل؟ قال: نعم. وقال: ترى عائشة حين
~~كان يطؤها النبي - صلى الله عليه وسلم - لم تكن تغتسل، ويروى عنها: " إذا
~~التقى الختانان وجب الغسل ".
# وحمل القاضي كلام أحمد على الاستحباب. وهو قول أصحاب الرأي وأبي ثور؛ لأن
~~الصغيرة لا يتعلق بها المأثم، ولا هي من أهل التكليف. ولا تجب عليها الصلاة
~~التي تجب الطهارة لها، فأشبهت الحائض. ولا يصح حمل كلام أحمد على
~~الاستحباب؛ لتصريحه بالوجوب، وذمه قول أصحاب الرأي وقوله:
# PageV01P151
# هو قول سوء. واحتج بفعل عائشة وروايتها للحديث العام في الصغير والكبير؛
~~ولأنها أجابت بفعلها وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - بقولها: فعلته أنا
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاغتسلنا.
# فكيف تكون خارجة منه، وليس معنى وجوب الغسل في الصغير التأثيم بتركه، بل
~~معناه أنه شرط لصحة الصلاة، والطواف، وإباحة قراءة القرآن، واللبث في
~~المسجد، وإنما يأثم البالغ بتأخيره في موضع يتأخر الواجب بتركه، ولذلك لو
~~أخره في غير وقت الصلاة، لم يأثم، والصبي لا صلاة عليه، فلم يأثم بالتأخير،
~~وبقي في حقه شرطا، كما في حق الكبير، وإذا بلغ كان حكم الحدث في حقه باقيا،
~~كالحدث الأصغر، ينقض الطهارة في حق الكبير والصغير. والله أعلم.
### | [مسألة الغسل للكافر إذا أسلم]
# (291) مسألة: قال: (وإذا أسلم الكافر) وجملته أن الكافر إذا أسلم وجب
~~عليه الغسل، سواء كان أصليا، أو مرتدا، اغتسل قبل إسلامه أو لم يغتسل، وجد
~~منه في زمن كفره ما يوجب الغسل أو لم يوجد. وهذا مذهب مالك وأبي ثور وابن
~~المنذر، وقال أبو بكر: يستحب الغسل، وليس بواجب، إلا أن يكون قد وجدت منه
~~جنابة زمن كفره، فعليه الغسل إذا أسلم سواء كان قد اغتسل في زمن كفره أو لم ms0177
~~يغتسل. وهذا مذهب الشافعي.
# ولم يوجب عليه أبو حنيفة الغسل بحال؛ لأن العدد الكثير والجم الغفير
~~أسلموا، فلو أمر كل من أسلم بالغسل، لنقل نقلا متواترا أو ظاهرا؛ ولأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بعث معاذا إلى اليمن قال: ادعهم إلى
~~شهادة أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله فإن هم أطاعوك لذلك
~~فأعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم فترد على فقرائهم» . ولو كان الغسل
~~واجبا لأمرهم به؛ لأنه أول واجبات الإسلام.
# ولنا: ما روى «قيس بن عاصم، قال: أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - أريد
~~الإسلام فأمرني أن أغتسل بماء وسدر» رواه أبو داود، والنسائي وأمره يقتضي
~~الوجوب، وما ذكروه من قلة النقل، فلا يصح ممن أوجب الغسل على من أسلم بعد
~~الجنابة في شركه، فإن الظاهر أن البالغ لا يسلم منها، ثم إن الخبر إذا صح
~~كان حجة من غير اعتبار شرط آخر، على أنه قد روي، أن سعد بن معاذ، وأسيد بن
~~حضير، حين أرادا الإسلام، سألا مصعب بن عمير وأسعد بن زرارة: كيف تصنعون
~~إذا دخلتم في هذا الأمر؟ قالا: نغتسل، ونشهد شهادة الحق.
# وهذا يدل على أنه كان مستفيضا؛ ولأن الكافر لا يسلم غالبا من جنابة
~~تلحقه، ونجاسة تصيبه، وهو لا يغتسل، ولا يرتفع حدثه إذا اغتسل، فأقيمت مظنة
~~ذلك مقام حقيقته، كما أقيم النوم مقام الحدث، والتقاء الختانين مقام
~~الإنزال.
# PageV01P152
### | [فصل أجنب الكافر ثم أسلم]
# (292) فصل: فإن أجنب الكافر ثم أسلم، لم يلزمه غسل الجنابة، سواء اغتسل
~~في كفره أو لم يغتسل. وهذا قول من أوجب غسل الإسلام، وقول أبي حنيفة. وقال
~~الشافعي عليه الغسل في الحالين. وهذا اختيار أبي بكر؛ لأن عدم التكليف لا
~~يمنع وجوب الغسل، كالصبا والجنون، واغتساله في كفره لا يرفع حدثه؛ لأنه أحد
~~الحدثين، فلم يرتفع في حال كفره كالحدث الأصغر.
# وحكي عن أبي حنيفة. وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي أنه يرفع حدثه؛ لأنه أصح
~~نية من الصبي. وليس بصحيح؛ لأن الطهارة عبادة محضة، فلم تصح ms0178 من كافر،
~~كالصلاة. ولنا - على أنه لا يجب - أنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه أمر أحدا بغسل الجنابة مع كثرة من أسلم من الرجال والنساء
~~البالغين المتزوجين؛ ولأن المظنة أقيمت مقام حقيقة الحدث، فسقط حكم الحدث
~~كالسفر مع المشقة.
### | [فصل استحباب الاغتسال بماء وسدر]
# (293) فصل: ويستحب أن يغتسل المسلم بماء وسدر، كما في حديث قيس. ويستحب
~~إزالة شعره؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر رجلا أسلم، فقال: احلق.
~~وقال لآخر معه: ألق عنك شعر الكفر واختتن» رواه أبو داود. وأقل أحوال الأمر
~~الاستحباب.
### | [مسألة الطهر من الحيض والنفاس]
# (294) مسألة: قال: (والطهر من الحيض والنفاس) قال ابن عقيل: هذا تجوز؛
~~فإن الموجب للغسل في التحقيق هو الحيض والنفاس؛ لأنه هو الحدث، وانقطاعه
~~شرط وجوب الغسل وصحته، فسماه موجبا لذلك، وهذا كقولهم: انقطاع دم الاستحاضة
# PageV01P153
# مبطل للصلاة. والمبطل إنما هو الحدث الخارج، لكن عفي عنه للضرورة، فإذا
~~انقطع الدم زالت الضرورة، فظهر حكم الحدث حينئذ وأضيف الحكم إلى الانقطاع؛
~~لظهوره عنده.
# ولا خلاف في وجوب الغسل بالحيض والنفاس، وقد أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بالغسل من الحيض في أحاديث، كثيرة «، فقال لفاطمة بنت أبي حبيش دعي
~~الصلاة قدر الأيام التي كنت تحيضين فيها، ثم اغتسلي وصلي» متفق عليه وأمر
~~به في حديث أم سلمة، وحديث عدي بن ثابت، عن أبيه، عن جده، رواهما أبو داود،
~~وغيره، وأمر به في حديث أم حبيبة، وسهلة بنت سهيل، وحمنة بنت جحش، وغيرهن،
~~وقد قيل في قول الله تعالى {فإذا تطهرن فأتوهن} [البقرة: 222] يعني: إذا
~~اغتسلن. منع الزوج وطأها قبل الغسل، فدل على وجوبه عليها.
# والنفاس كالحيض سواء؛ فإن دم النفاس هو دم الحيض، وإنما كان في مدة الحمل
~~ينصرف إلى غذاء الولد، فحين خرج الولد خرج الدم لعدم مصرفه، وسمي نفاسا
### | [فصل الولادة إذا عريت عن دم]
# (295) فصل: فأما الولادة إذا عريت عن دم، فلا يجب فيها الغسل، في ظاهر
~~كلام الخرقي. وقال غيره: فيها وجهان؛ أحدهما يجب الغسل ms0179 بها؛ لأنها مظنة
~~للنفاس الموجب، فقامت مقامه في الإيجاب، كالتقاء الختانين؛ ولأنها يستبرأ
~~بها الرحم أشبهت الحيض. ولأصحاب الشافعي وجهان كالوجهين. والأول الصحيح؛
~~فإن الوجوب بالشرع، ولم يرد بالغسل هاهنا، ولا هو في معنى المنصوص، فإنه
~~ليس بدم ولا مني؛ وإنما ورد الشرع بالإيجاب بهذين الشيئين.
# وقولهم: إنه مظنة. قلنا: المظان إنما يعلم جعلها مظنة بنص أو إجماع، ولا
~~نص في هذا ولا إجماع، والقياس الآخر مجرد طرد لا معنى تحته، ثم قد اختلفا
~~في أكثر الأحكام، فليس تشبيهه به في هذا الحكم أولى من مخالفته في سائر
~~الأحكام.
### | [فصل إذا كان على الحائض جنابة]
# (296) فصل: إذا كان على الحائض جنابة، فليس عليها أن تغتسل حتى ينقطع
~~حيضها. نص عليه أحمد، وهو قول إسحاق؛ وذلك لأن الغسل لا يفيد شيئا من
~~الأحكام، فإن اغتسلت للجنابة في زمن حيضها، صح غسلها، وزال حكم الجنابة. نص
~~عليه أحمد، وقال: تزول الجنابة، والحيض لا يزول حتى ينقطع الدم. قال: ولا
~~أعلم أحدا قال: لا تغتسل. إلا عطاء، فإنه قال: الحيض أكبر. قال: ثم نزل عن
~~ذلك، وقال: تغتسل. وهذا لأن أحد الحدثين لا يمنع ارتفاع الآخر، كما لو
~~اغتسل المحدث الحدث الأصغر.
### | [فصل الغسل من غسل الميت]
# (297) فصل: ولا يجب الغسل من غسل الميت. وبه قال ابن عباس وابن عمر
~~وعائشة والحسن والنخعي
# PageV01P154
# والشافعي وإسحاق وأبو ثور وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وعن علي وأبي
~~هريرة، أنهما قالا: من غسل ميتا فليغتسل. وبه قال سعيد بن المسيب وابن
~~سيرين والزهري. واختاره أبو إسحاق الجوزجاني لما روي عن أبي هريرة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من غسل ميتا فليغتسل، ومن حمل ميتا
~~فليتوضأ» . قال الترمذي: هذا حديث حسن
# وذكر أصحابنا رواية أخرى عن أحمد، في وجوب الغسل على من غسل الميت الكافر
~~خاصة؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عليا أن يغتسل لما غسل أباه.»
~~ولنا قول صفوان بن عسال الرازي، قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن لا ms0180 ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن إلا من جنابة» ؛ ولأنه غسل
~~آدمي فلم يوجب الغسل كغسل الحي، وحديثهم موقوف على أبي هريرة، قاله الإمام
~~أحمد.
# وقال ابن المنذر ليس في هذا حديث يثبت، ولذلك لا يعمل به في وجوب الوضوء
~~على من حمله. وقد ذكر لعائشة قول أبي هريرة " ومن حمله فليتوضأ " قالت: وهل
~~هي إلا أعواد حملها، ذكره الأثرم بإسناده، ولا نعلم أحدا قال به في الوضوء
~~من حمله. وأما حديث علي - رضي الله عنه - فقال أبو إسحاق الجوزجاني ليس فيه
~~أنه غسل أبا طالب، إنما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اذهب فواره،
~~ولا تحدثن شيئا حتى تأتيني. قال: فأتيته فأخبرته، فأمرني فاغتسلت.» وقد
~~قيل: يجب الغسل من غسل الكافر الحي. ولا نعلم لقائل هذا القول حجة توجبه،
~~وأهل العلم على خلافه.
### | [فصل لا يجب الغسل على المجنون والمغمى عليه]
# (298) فصل: ولا يجب الغسل على المجنون والمغمى عليه إذا أفاقا من غير
~~احتلام، ولا أعلم في هذا خلافا. قال ابن المنذر: ثبت أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - اغتسل من الإغماء. وأجمعوا على أنه لا يجب؛ ولأن زوال
~~العقل في نفسه ليس بموجب للغسل، ووجود الإنزال مشكوك فيه، فلا نزول عن
~~اليقين بالشك، فإن تيقن منهما الإنزال فعليهما الغسل؛ لأنه يكون من احتلام،
~~فيدخل في جملة الموجبات المذكورة، ويستحب الغسل من جميع ما نفينا وجوب
~~الغسل منه؛ لوجود ما يدل عليه من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - له،
~~والخروج من الخلاف.
### | [مسألة الحائض والجنب والمشرك إذا غمسوا أيديهم في الماء]
# (299) مسألة: قال: (والحائض والجنب والمشرك إذا غمسوا أيديهم في الماء،
~~فهو طاهر) أما طهارة الماء فلا إشكال فيه، إلا أن يكون على أيديهم نجاسة،
~~فإن أجسامهم طاهرة، وهذه الأحداث لا تقتضي تنجيسها. قال ابن المنذر: أجمع
~~عوام أهل العلم على أن عرق الجنب طاهر، ثبت
# PageV01P155
# ذلك عن ابن عمر وابن عباس وعائشة - رضي الله عنهم -، وغيرهم من الفقهاء.
# وقالت عائشة عرق الحائض طاهر. وكل ذلك قول مالك ms0181 والشافعي، وأصحاب الرأي،
~~ولا يحفظ عن غيرهم خلافهم. وقد روى «أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لقيه في بعض طرق المدينة وهو جنب، قال: فانخنست منه فاغتسلت،
~~ثم جئت؛ فقال: أين كنت يا أبا هريرة؟ قال: يا رسول الله كنت جنبا فكرهت أن
~~أجالسك وأنا على غير طهارة. فقال: سبحان الله، إن المؤمن لا ينجس» متفق
~~عليه وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم إليه بعض نسائه قصعة
~~ليتوضأ منها. فقالت امرأة: إني غمست يدي فيها وأنا جنب. فقال: الماء لا
~~يجنب وقال لعائشة: ناوليني الخمرة من المسجد. فقالت: إني حائض، قال إن
~~حيضتك ليست في يدك وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يشرب من سؤر
~~عائشة وهي حائض، ويضع فاه على موضع فيها. وتتعرق العرق، وهي حائض، فيأخذه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويضع فاه على موضع فيها. وكانت تغسل رأس رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهي حائض، وتوضأ النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من مزادة مشركة» . متفق عليه.
# وتوضأ عمر من جرة نصرانية «. وأجاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يهوديا
~~دعاه إلى خبز وإهالة سنخة» ؛ ولأن الكفر معنى في قلبه، فلا يؤثر في نجاسة
~~ظاهره كسائر ما في القلب، والأصل الطهارة. ويتخرج التفريق بين الكتابي الذي
~~لا يأكل الميتة والخنزير، وبين غيره ممن يأكل الميتة والخنزير، ومن لا تحل
~~ذبيحتهم، كما فرقنا بينهم في آنيتهم وثيابهم.
### | [فصل الحائض والكافر إذا غمسا أيديهما في الماء]
# (300) فصل: وأما طهورية الماء، فإن الحائض والكافر لا يؤثر غمسهما يديهما
~~في الماء شيئا؛ لأن حدثهما لا يرتفع. وأما الجنب فإن لم ينو بغمس يده في
~~الماء رفع الحدث منها فهو باق على طهوريته؛ بدليل حديث المرأة التي قالت:
~~غمست يدي في الماء وأنا جنب، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " الماء
~~لا يجنب ". ولأن الحدث لا يرتفع من غير نية، فأشبه غمس الحائض وإن نوى رفع
~~حدثها، فحكم الماء حكم ما لو اغتسل الجنب فيه للجنابة.
# وقال ms0182 بعض أصحابنا: إذا نوى رفع الحدث، ثم غمس يده في الماء ليغترف بها،
~~صار الماء مستعملا. والصحيح - إن شاء الله - أنه إذا نوى الاغتراف لم يصر
~~مستعملا؛ لأن قصد الاغتراف منع قصد غسلها، على ما بيناه في المتوضئ إذا
~~اغترف من الإناء بعد غسل وجهه.
# PageV01P156
# وإن انقطع حيض المرأة ولم تغتسل، فهي كالجنب، فيما ذكرنا من التفصيل. وقد
~~اختلف عن أحمد في هذا فقال في موضع، في الجنب والحائض يغمس يده في الإناء:
~~إذا كانا نظيفين، فلا بأس به.
# وقال في موضع آخر: كنت لا أرى به بأسا، ثم حدثت عن شعبة، عن محارب بن
~~دثار، عن ابن عمر، وكأني تهيبته. وسئل عن جنب وضع له ماء فأدخل يده ينظر
~~حره من برده؟ قال: إن كان إصبعا فأرجو أن لا يكون به بأس، وإن كانت اليد
~~أجمع فكأنه كرهه. وسئل عن الرجل يدخل الحمام، وليس معه أحد، ولا ما يصب به
~~على يده، أترى له أن يأخذ بفمه؟ قال: لا، يده وفمه واحد. وقياس المذهب ما
~~ذكرناه، وكلام أحمد محمول على الكراهة المجردة؛ لما فيه من الخلاف. وقال
~~أبو يوسف: إن أدخل الجنب يده في الماء لم يفسد، وإن أدخل رجله فسد؛ لأن
~~الجنب نجس، وعفي عن يده لموضع الحاجة.
# وكره النخعي الوضوء بسؤر الحائض. وقال جابر بن زيد. لا يتوضأ به للصلاة.
~~وأكثر أهل العلم لا يرون بسؤرها بأسا؛ منهم الحسن ومجاهد والزهري ومالك
~~والأوزاعي والثوري والشافعي وأبو عبيد. وقد دللنا على طهارة الجنب والحائض،
~~والتفريق بين اليد والرجل لا يصح؛ لأنهما استويا فيما إذا أصابتهما نجاسة،
~~فاستويا في الجنابة، ويحتمل أن نقول به؛ لأن اليد يراد بها الاغتراف وقصده
~~هو المانع من جعل الماء مستعملا، وهذا لا يوجد في الرجل؛ لأنها لا يغترف
~~بها، فكان غمسها بعد إرادة الغسل استعمالا للماء. والله أعلم
### | [مسألة لا يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة]
# (301) مسألة: قال: (ولا يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة إذا خلت بالماء)
~~اختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في ms0183 وضوء الرجل بفضل وضوء المرأة
~~إذا خلت به، والمشهور عنه: أنه لا يجوز ذلك. وهو قول عبد الله بن سرجس
~~والحسن وغنيم بن قيس وهو قول ابن عمر في الحائض والجنب. قال أحمد: قد كرهه
~~غير واحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وأما إذا كان جميعا فلا
~~بأس.
# والثانية، يجوز الوضوء به للرجال والنساء. اختارها ابن عقيل وهو قول أكثر
~~أهل العلم؛ لما روى مسلم في صحيحه قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يغتسل بفضل وضوء ميمونة وقالت ميمونة: اغتسلت من جفنة، ففضلت فيها فضلة،
~~فجاء النبي - صلى الله عليه وسلم - يغتسل، فقلت: إني قد اغتسلت منه، فقال:
~~الماء ليس على جنابة» ولأنه ماء طهور، جاز للمرأة الوضوء به، فجاز للرجل
~~كفضل الرجل.
# PageV01P157
# ووجه الرواية الأولى ما روى الحكم بن عمرو «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى أن يتوضأ الرجل بفضل طهور المرأة» . قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~ورواه، أبو داود، وابن ماجه: قال الخطابي: قال محمد بن إسماعيل: خبر الأقرع
~~لا يصح. والصحيح في هذا خبر عبد الله بن سرجس، وهو موقوف، ومن رفعه فقد
~~أخطأ. قلنا: قد رواه أحمد، واحتج به، وهذا يقدم على التضعيف؛ لاحتمال أن
~~يكون قد روي من وجه صحيح خفي على من ضعفه
# ، وأيضا فإنه قول جماعة من الصحابة، قال أحمد: أكثر أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقولون: إذا خلت بالماء فلا يتوضأ منه. فأما حديث
~~ميمونة فقد قال أحمد: أنفيه؛ لحال سماك، ليس أحد يرويه غيره. وقال: هذا فيه
~~اختلاف شديد، بعضهم يرفعه، وبعضهم لا يرفعه.
# ولأنه يحتمل أنها لم تخل به، فيجعل عليه، جمعا بين الخبرين.
# (302) فصل: واختلف أصحابنا في تفسير الخلوة به، فقال الشريف أبو جعفر
~~قولا يدل على أن الخلوة هي أن لا يحضرها من لا تحصل الخلوة في النكاح
~~بحضوره، سواء كان رجلا، أو امرأة، أو صبيا عاقلا؛ لأنها إحدى الخلوتين،
~~فنافاها حضور أحد هؤلاء كالأخرى. وقال القاضي: هي أن لا يشاهدها رجل ms0184 مسلم،
~~فإن شاهدها صبي أو امرأة أو رجل كافر، لم تخرج بحضورهم عن الخلوة. وذهب بعض
~~الأصحاب إلى أن الخلوة استعمالها للماء من غير مشاركة الرجل في استعماله؛
~~لأن أحمد قال: إذا خلت به فلا يعجبني أن يغتسل هو به.
# وإذا شرعا فيه جميعا فلا بأس به؛ لقول عبد الله بن سرجس: اغتسلا جميعا؛
~~هو هكذا، وأنت هكذا - قال عبد الواحد في إشارته: كان الإناء بينهما - وإذا
~~خلت به فلا تقربنه رواه الأثرم. وقد «كانت عائشة تغتسل هي ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من إناء واحد، يغترفان منه جميعا» . متفق عليه، فيخص بهذا
~~عموم النهي وبقينا فيما عداه على العموم.
# (303) فصل: فإن خلت به في بعض أعضائها، أو في تجديد طهارة، أو استنجاء،
~~أو غسل نجاسة، ففيه وجهان: أحدهما المنع؛ لأنه طهارة شرعية. والثاني لا
~~يمنع؛ لأن الطهارة المطلقة تنصرف إلى طهارة الحدث الكاملة.
# وإن خلت به ذمية في اغتسالها، ففيه وجهان: أحدهما. هو كخلوة المسلمة؛
~~لأنها أدنى حالا من المسلمة وأبعد من الطهارة، وقد تعلق بغسلها حكم، شرعي،
~~وهو حل وطئها إذا اغتسلت من الحيض وأمرها به إذا كان من جنابة؛ والثاني لا
~~يؤثر؛ لأن طهارتها لا تصح، فهي كتبردها. وإن خلت المرأة بالماء في تبردها،
~~أو تنظيفها، أو غسل ثوبها من الوسخ، لم يؤثر؛ لأنه ليس بطهارة.
# PageV01P158
# (304) فصل: وإنما تؤثر خلوتها في الماء القليل، وما بلغ القلتين لا تؤثر
~~خلوتها فيه؛ لأن حقيقة النجاسة والحدث لا تؤثر فيه، فوهم ذلك أولى.
# (305) فصل: ومنع الرجل من استعمال فضلة طهور المرأة تعبدي غير معقول
~~المعنى، نص عليه أحمد ولذلك يباح لامرأة سواها التطهر به في طهارة الحدث،
~~وغسل النجاسة، وغيرهما؛ لأن النهي اختص الرجل ولم يعقل معناه، فيجب قصره
~~على محل النهي، وهل يجوز للرجل غسل النجاسة به؟ فيه وجهان: أحدهما لا يجوز.
~~وهو قول القاضي؛ لأنه مانع لا يرفع حدثه، فلم يزل النجس، كسائر المائعات.
~~والثاني يجوز. وهو الصحيح؛ لأنه ماء يطهر المرأة من الحدث والنجاسة،
~~ويزيلها من ms0185 المحال كلها إذا فعلته، فيزيلها إذا فعله الرجل كسائر المياه؛
~~ولأنه ماء يزيل النجاسة بمباشرة المرأة، فيزيلها إذا فعله الرجل، كسائر
~~المياه، والحديث لا نعقل علته، فيقتصر على ما ورد به لفظه، ونحو هذا يحكى
~~عن ابن أبي موسى والله أعلم.
# PageV01P159
### | [باب الغسل من الجنابة] 
### | [مسألة كيفية غسل الجنابة]
# (306) مسألة: قال أبو القاسم (وإذا أجنب غسل ما به من أذى، وتوضأ وضوءه
~~للصلاة، ثم أفرغ على رأسه ثلاثا، يروي أصول الشعر، ثم يفيض الماء على سائر
~~جسده) . قال الفراء: يقال جنب الرجل وأجنب وتجنب واجتنب، من الجنابة. ولغسل
~~الجنابة صفتان: صفة إجزاء، وصفة كمال، فالذي ذكره الخرقي هاهنا صفة الكمال.
~~قال بعض أصحابنا: الكامل يأتي فيه بعشرة أشياء النية، والتسمية، وغسل يديه
~~ثلاثا، وغسل ما به من أذى، والوضوء، ويحثي على رأسه ثلاثا يروي بها أصول
~~الشعر، ويفيض الماء على سائر جسده، ويبدأ بشقه الأيمن، ويدلك بدنه بيده،
~~وينتقل من موضع غسله فيغسل قدميه.
# ويستحب أن يخلل أصول شعر رأسه ولحيته بماء قبل إفاضته عليه. قال أحمد:
~~الغسل من الجنابة على حديث عائشة، وهو ما روي عنها، قالت: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا اغتسل من الجنابة غسل يديه ثلاثا، وتوضأ وضوءه
~~للصلاة، ثم يخلل شعره بيده، حتى إذا ظن أنه قد أروى بشرته أفاض عليه الماء
~~ثلاث مرات، ثم غسل سائر جسده» . متفق عليه.
# وقالت ميمونة: «وضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وضوء الجنابة،
~~فأفرغ على يديه، فغسلهما مرتين أو ثلاثا، ثم أفرغ بيمينه على شماله، فغسل
~~مذاكيره، ثم ضرب بيده الأرض أو الحائط، مرتين أو ثلاثا، ثم تمضمض، واستنشق،
~~وغسل وجهه وذراعيه، ثم أفاض الماء على رأسه، ثم غسل جسده ثم تنحى عن مقامه
~~ذلك فغسل رجليه، فأتيته بالمنديل، فلم يردها، وجعل ينفض الماء بيديه» .
~~متفق عليه. وفي هذين الحديثين كثير من الخصال المسماة، وأما البداية بشقه
~~الأيمن فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيمن في طهوره، وفي
~~حديث عن عائشة «كان رسول ms0186 الله - صلى الله عليه وسلم - إذا اغتسل من الجنابة
~~دعا بشيء نحو الحلاب، فأخذ بكفيه، ثم بدأ بشق رأسه الأيمن، ثم الأيسر، ثم
~~أخذ بكفيه فقال بهما على رأسه» متفق عليه.
# وأما غسل الرجلين بعد الغسل، فقد اختلف عن أحمد في موضعه؛ فقال في رواية:
~~أحب إلي أن يغسلهما بعد الوضوء؛ لحديث ميمونة. وقال في رواية: العمل على
~~حديث عائشة. وفيه أنه توضأ للصلاة قبل اغتساله. وقال في موضع: غسل رجليه في
~~موضعه وبعده وقبله سواء. ولعله ذهب إلى أن اختلاف الأحاديث فيه يدل على أن
~~موضع الغسل ليس بمقصود، وإنما المقصود أصل الغسل، والله تعالى أعلم.
### | [مسألة غسل مرة وعم بالماء رأسه وجسده ولم يتوضأ]
# (307) مسألة: قال: (وإن غسل مرة، وعم بالماء رأسه وجسده، ولم يتوضأ،
~~أجزأه، بعد أن يتمضمض ويستنشق وينوي به الغسل والوضوء، وكان تاركا
~~للاختيار) هذا المذكور صفة الإجزاء، والأول هو المختار؛ ولذلك قال: " وكان
~~تاركا للاختيار ". يعني إذا
# PageV01P160
# اقتصر على هذا أجزأه مع تركه للأفضل والأولى.
# وقوله: " وينوي به الغسل والوضوء ". يعني أنه يجزئه الغسل عنهما إذا
~~نواهما. نص عليه أحمد، وعنه رواية أخرى: لا يجزئه الغسل عن الوضوء، حتى
~~يأتي به قبل الغسل أو بعده. وهو أحد قولي الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فعل ذلك؛ ولأن الجنابة والحدث وجدا منه، فوجبت لهما الطهارتان،
~~كما لو كانا مفردين. ولنا قول الله تعالى: {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون ولا جنبا إلا عابري سبيل حتى تغتسلوا} [النساء: 43] .
~~جعل الغسل غاية للمنع من الصلاة، فإذا اغتسل يجب أن لا يمنع منها؛ ولأنهما
~~عبادتان من جنس واحد، فتدخل الصغرى في الكبرى، كالعمرة في الحج.
# قال ابن عبد البر: المغتسل من الجنابة إذا لم يتوضأ وعم جميع جسده، فقد
~~أدى ما عليه؛ لأن الله تعالى إنما افترض على الجنب الغسل من الجنابة، دون
~~الوضوء، بقوله {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] . وهو إجماع لا خلاف
~~فيه بين العلماء، إلا أنهم أجمعوا على استحباب الوضوء قبل ms0187 الغسل، تأسيا
~~برسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنه أعون على الغسل، وأهذب فيه. وروى
~~بإسناده، عن عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يتوضأ
~~بعد الغسل من الجنابة. فإن لم ينو الوضوء لم يجزه إلا عن الغسل. فإن نواهما
~~ثم أحدث في أثناء غسله، أتم غسله، ويتوضأ» .
# وبهذا قال عطاء وعمرو بن دينار والثوري. ويشبه مذهب الشافعي. وقال الحسن:
~~يستأنف الغسل. ولا يصح؛ لأن الحدث لا ينافي الغسل، فلا يؤثر وجوده فيه،
~~كغير الحدث.
### | [فصل إمرار يده على جسده في الغسل والوضوء]
# (308) فصل: ولا يجب عليه إمرار يده على جسده في الغسل والوضوء، إذا تيقن
~~أو غلب على ظنه وصول الماء إلى جميع جسده. وهذا قول الحسن والنخعي والشعبي
~~وحماد والثوري والأوزاعي والشافعي وإسحاق، وأصحاب الرأي وقال مالك: إمرار
~~يده إلى حيث تنال يده واجب. ونحوه قال أبو العالية.
# وقال عطاء، في الجنب يفيض عليه الماء، قال: لا، بل يغتسل غسلان؛ لأن الله
~~تعالى قال {حتى تغتسلوا} [النساء: 43] ولا يقال: اغتسل إلا لمن دلك نفسه؛
~~ولأن الغسل طهارة عن حدث، فوجب إمرار اليد فيها، كالتيمم. ولنا ما روت «أم
~~سلمة، قالت: قلت يا رسول الله، إني امرأة أشد ضفر رأسي، أفأنقضه لغسل
~~الجنابة؟ فقال: لا، إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم تفيضين
~~عليك الماء فتطهرين» . رواه مسلم.
# ولأنه غسل واجب، فلم يجب فيه إمرار اليد، كغسل النجاسة، وما ذكروه في
# PageV01P161
# الغسل غير مسلم؛ فإنه يقال: غسل الإناء وإن لم يمر يده، ويسمى السيل
~~الكبير غاسولا، والتيمم أمرنا فيه بالمسح؛ لأنه طهارة بالتراب، ويتعذر في
~~الغالب إمرار التراب إلا باليد. فإن قيل: فهذا الحديث لم تذكر فيه النية،
~~وهي واجبة، ولا المضمضة والاستنشاق، وهما واجبان عندكم. قلنا: أما النية
~~فإنها سألته عن الجنابة، ولا يكون الغسل للجنابة إلا بالنية، وأما المضمضة
~~والاستنشاق فقد دخلا في عمومه؛ لقوله: " ثم تفيضين عليك الماء ". والفم
~~والأنف من جملتها.
### | [فصل حكم الترتيب والموالاة في أعضاء الوضوء]
# فصل: ولا ms0188 يجب الترتيب ولا الموالاة في أعضاء الوضوء إذا قلنا: الغسل يجزئ
~~عنهما؛ لأنهما عبادتان دخلت إحداهما في الأخرى، فسقط حكم الصغرى، كالعمرة
~~مع الحج. نص على هذا أحمد، قال حنبل: سألته عن جنب اغتسل وعليه خاتم ضيق؟
~~قال: يغسل موضع الخاتم. قلت: فإن جف غسله؟ قال: يغسله، ليس هو بمنزلة
~~الوضوء، الوضوء محدود، وهذا على الجملة، قال الله تعالى {وإن كنتم جنبا
~~فاطهروا} [المائدة: 6] قلت: فإن صلى ثم ذكر؟ قال: يغسل موضعه، ثم يعيد
~~الصلاة.
# وأكثر أهل العلم لا يرون تفريق الغسل مبطلا له، إلا أن ربيعة قال: من
~~تعمد ذلك فأرى عليه أن يعيد الغسل. وبه قال الليث واختلف فيه عن مالك، وفيه
~~وجه لأصحاب الشافعي. وما عليه الجمهور أولى؛ لأنه غسل لا يجب فيه الترتيب،
~~فلا تجب الموالاة، كغسل النجاسة، فلو اغتسل إلا أعضاء وضوئه، لم يجب
~~الترتيب فيها؛ لأن حكم الجنابة باق. وقال ابن عقيل والآمدي، فيمن غسل جميع
~~بدنه إلا رجليه، ثم أحدث: يجب الترتيب في الأعضاء الثلاثة؛ لانفرادها
~~بالحدث الأصغر، ولا يجب الترتيب في الرجلين؛ لاجتماع الحدثين فيهما.
### | [فصل واجبات الغسل شيئان]
# (310) فصل: فعلى هذا تكون واجبات الغسل شيئين لا غير؛ النية، وغسل جميع
~~البدن، فأما التسمية فحكمها حكم التسمية في الوضوء على ما مضى، بل حكمها في
~~الجنابة أخف؛ لأن حديث التسمية إنما تناول بصريحه الوضوء لا غير.
### | [فصل إذا اجتمع شيئان يوجبان الغسل كالحيض والجنابة]
# (311) فصل: إذا اجتمع شيئان يوجبان الغسل، كالحيض والجنابة، أو التقاء
~~الختانين والإنزال، ونواهما بطهارته، أجزأه عنهما. قاله أكثر أهل العلم؛
~~منهم عطاء وأبو الزناد وربيعة ومالك والشافعي وإسحاق، وأصحاب الرأي. ويروى
~~عن الحسن والنخعي، في الحائض الجنب، يغتسل غسلين.
# ولنا أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يغتسل من الجماع إلا غسلا
~~واحدا» ، وهو يتضمن شيئين، إذ هو لازم
# PageV01P162
# للإنزال في غالب الأحوال؛ ولأنهما سببان يوجبان الغسل، فأجزأ الغسل
~~الواحد عنهما، كالحدث والنجاسة. وهكذا الحكم إن اجتمعت أحداث توجب الطهارة
~~الصغرى كالنوم، وخروج النجاسة، واللمس، فنواها بطهارته ms0189 أو نوى رفع الحدث،
~~أو استباحة الصلاة أجزأه عن الجميع.
# وإن نوى أحدها، أو نوت المرأة الحيض دون الجنابة، فهل تجزئه عن الآخر؟
~~على وجهين: أحدهما تجزئه عن الآخر؛ لأنه غسل صحيح نوى به الفرض، فأجزأه،
~~كما لو نوى استباحة الصلاة. والثاني يجزئه عما نواه دون ما لم ينوه؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - " إنما لكل امرئ ما نوى ". وكذلك لو اغتسل
~~للجمعة، هل تجزئه عن الجنابة؟ على وجهين، مضى توجيههما فيما مضى.
### | [فصل بقيت لمعة من جسده لم يصبها الماء]
# (312) فصل: إذا بقيت لمعة من جسده لم يصبها الماء فروي عن أحمد أنه سئل
~~عن حديث العلاء بن زياد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - اغتسل، فرأى لمعة
~~لم يصبها الماء، فدلكها بشعره» . قال: نعم، آخذ به. ورواه ابن ماجه، عن ابن
~~عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وروي عن علي، قال: «جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني
~~اغتسلت من الجنابة، وصليت، ثم أضحيت فرأيت قدر موضع الظفر لم يصبه الماء،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لو كنت مسحت عليه بيدك أجزأك» .
~~رواه ابن ماجه أيضا. قال مهنا: وذكر لي أحمد، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه رأى على رجل موضعا لم يصبه الماء، فأمره أن يعصر شعره عليه» .
~~وروي عن أحمد أنه قال: يأخذ ماء جديدا، فيه حديث لا يثبت بعصر شعره. وذكر
~~له حديث ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عصر لمته على لمعة كانت
~~في جسده. قال: ذاك ولم يصححه.
# والصحيح أن ذلك يجزئه إذا كان من بلل الغسلة الثانية أو الثالثة، وجرى
~~ماؤه على تلك اللمعة؛ لأن غسلها بذلك البلل كغسلها بماء جديد، مع ما فيه من
~~الأحاديث. والله أعلم.
### | [مسألة يتوضأ بالمد ويغتسل بالصاع]
# (313) مسألة: قال (ويتوضأ بالمد، وهو رطل وثلث، ويغتسل بالصاع، وهو أربعة
~~أمداد) . ليس في حصول الإجزاء بالمد في الوضوء والصاع في الغسل خلاف نعلمه،
~~وقد روى سفينة، قال: «كان ms0190 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يغسله الصاع من
~~الماء من الجنابة؛ ويوضئه المد» رواه مسلم.
# وروي أن قوما سألوا جابرا عن الغسل، فقال: يكفيك صاع. فقال رجل: ما
~~يكفيني. فقال جابر: كان يكفي من هو أوفى شعرا منك، وخير منك. يعني النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - متفق عليه. وفيه أخبار كثيرة صحاح، والصاع: خمسة
~~أرطال وثلث بالعراقي، والمد: ربع ذلك، وهو رطل وثلث.
# وهذا قول مالك والشافعي وإسحاق وأبي عبيد وأبي يوسف، وقال أبو حنيفة:
~~الصاع ثمانية أرطال؛ لأن أنس بن مالك قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يتوضأ بالمد - وهو رطلان - ويغتسل بالصاع» . ولنا ما روي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال لكعب بن عجرة: أطعم ستة مساكين فرقا من طعام»
# PageV01P163
# متفق عليه.
# قال أبو عبيد: ولا اختلاف بين الناس أعلمه في أن الفرق ثلاثة آصع، والفرق
~~ستة عشر رطلا، فثبت أن الصاع خمسة أرطال وثلث. وروي أن أبا يوسف دخل
~~المدينة، فسألهم عن الصاع؟ فقالوا: خمسة أرطال وثلث. فطالبهم بالحجة
~~فقالوا: غدا. فجاء من الغد سبعون شيخا، كل واحد منهم آخذ صاعا تحت ردائه،
~~فقال: صاعي ورثته عن أبي، وورثه أبي عن جدي، حتى انتهوا به إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. فرجع أبو يوسف عن قوله. وهذا إسناد متواتر يفيد القطع،
~~وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المكيال مكيال أهل المدينة»
~~. ولم يثبت لنا تغييره، وحديث أنس هذا انفرد به موسى بن نصر، وهو ضعيف
~~الحديث. قاله. الدارقطني
# (314) فصل: والرطل العراقي مائة درهم وثمانية وعشرون درهما وأربعة أسباع
~~درهم، وهو تسعون مثقالا.
# والمثقال درهم وثلاثة أسباع درهم. هكذا كان قديما، ثم إنهم زادوا فيه
~~مثقالا، فجعلوه إحدى وتسعين مثقالا وكمل به مائة وثلاثون درهما، وقصدوا
~~بهذه الزيادة إزالة كسر الدرهم. والعمل على الأول؛ لأنه الذي كان موجودا
~~وقت تقدير العلماء المد به، فيكون المد حينئذ مائة درهم وإحدى وسبعين درهما
~~وثلاثة أسباع درهم، وذلك بالرطل الدمشقي، الذي وزنه ستمائة درهم، ms0191 ثلاثة
~~أواقي وثلاثة أسباع أوقية.
# والصاع أربعة أمداد فيكن رطلا وأوقية وخمسة أسباع أوقية، وإن شئت قلت: هو
~~رطل وسبع رطل
### | [مسألة إسباغ الوضوء والغسل بدون المد والصاع]
# (315) مسألة قال: (فإن أسبغ بدونهما أجزأه) معنى الإسباغ أن يعم جميع
~~الأعضاء بالماء بحيث يجري عليها؛ لأن هذا هو الغسل، وقد أمرنا بالغسل: قال
~~أحمد: إنما هو الغسل ليس المسح، فإذا أمكنه أن يغسل غسلا وإن كان مدا أو
~~أقل من مد، أجزأه. وهذا مذهب الشافعي وأكثر أهل العلم، وقد قيل: لا يجزئ
~~دون الصاع في الغسل والمد في الوضوء. وحكي هذا عن أبي حنيفة؛ لأنه روي عن
~~جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يجزئ من الوضوء مد، ومن
~~الجنابة صاع» . والتقدير بهذا يدل على أنه لا يحصل الإجزاء بدونه.
# ولنا، أن الله تعالى أمر بالغسل وقد أتى به، فيجب أن يجزئه، وقد روي عن
~~عائشة «أنها كانت تغتسل هي والنبي - صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد،
~~يسع ثلاثة أمداد، أو قريبا من ذلك» رواه مسلم. وعن عبد الله بن زيد، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ بثلثي مد.
# وحديثهم إنما دل بمفهومه. وهم لا يقولون به، ثم إنه إنما يدل بشرط أن لا
~~يكون للتخصيص فائدة سوى تخصيص الحكم به، وهاهنا إنما خصه لأنه خرج مخرج
~~الغالب؛ لأنه لا يكفي في الغالب أقل من ذلك، ثم ما ذكرناه منطوق، وهو مقدم
~~على المفهوم اتفاقا.
# وقد روى الأثرم، عن القعنبي،
# PageV01P164
# عن سليمان بن بلال، عن عبد الرحمن بن عطاء، أنه سمع سعيد بن المسيب،
~~ورجلا من أهل العراق يسأله عما يكفي الإنسان من غسل الجنابة؟ فقال سعيد: إن
~~لي تورا يسع مدين من ماء ونحو ذلك، فأغتسل به، ويكفيني، ويفضل منه فضل.
~~فقال الرجل: فوالله إني لأستنثر وأتمضمض بمدين من ماء ونحو ذلك. فقال سعيد
~~بن المسيب: فبم تأمرني إن كان الشيطان يلعب بك؟ فقال له الرجل: فإن لم
~~يكفني، فإني رجل كما ترى عظيم. فقال له ms0192 سعيد بن المسيب: ثلاثة أمداد. فقال:
~~ثلاثة أمداد قليل. فقال له سعيد فصاع. وقال سعيد: إن لي ركوة أو قدحا ما
~~يسع إلا نصف المد ماء أو نحوه، ثم أبول ثم أتوضأ وأفضل منه فضلا. قال عبد
~~الرحمن: فذكرت هذا الحديث الذي سمعت من سعيد بن المسيب لسليمان بن يسار،
~~فقال سليمان: وأنا يكفيني مثل ذلك. قال عبد الرحمن: فذكرت ذلك لأبي عبيدة
~~بن عمار بن ياسر، فقال أبو عبيدة: وهكذا سمعنا من أصحاب رسول الله.
# - صلى الله عليه وسلم - وقال إبراهيم النخعي: إني لأتوضأ من كوز الحب
~~مرتين.
### | [فصل زاد على المد في الوضوء والصاع في الغسل]
# (316) فصل: وإن زاد على المد في الوضوء، والصاع في الغسل، جاز؛ فإن عائشة
~~قالت: «كنت أغتسل أنا والنبي - صلى الله عليه وسلم - من إناء واحد، من قدح
~~يقال له الفرق» رواه البخاري. والفرق ثلاثة آصع، وعن أنس، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يغتسل بالصاع إلى خمسة أمداد» رواه البخاري
~~أيضا. ويكره الإسراف في الماء، والزيادة الكثيرة فيه؛ لما روينا من الآثار.
# وروى عبد الله بن عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر بسعد،
~~وهو يتوضأ، فقال: «ما هذا السرف؟ . فقال أفي الوضوء إسراف؟ فقال: نعم، وإن
~~كنت على نهر جار» رواه ابن ماجه. وعن أبي بن كعب قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن للوضوء شيطانا، يقال له ولهان، فاتقوا وسواس الماء»
~~. وكان يقال: من قلة فقه الرجل ولوعه بالماء.
### | [مسألة قال تنقض المرأة شعرها لغسلها من الحيض]
# (317) مسألة: قال: (وتنقض المرأة شعرها لغسلها من الحيض، وليس عليها نقضه
~~من الجنابة إذا أروت أصوله) نص على هذا أحمد قال مهنا: سألت أحمد عن المرأة
~~تنقض شعرها إذا اغتسلت من الجنابة؟ فقال: لا. فقلت له: في هذا شيء قال:
~~نعم، حديث أم سلمة قلت: فتنقض شعرها من الحيض؟ قال: نعم، قلت له: وكيف
~~تنقضه من الحيضة، ولا تنقضه من الجنابة؟ فقال حديث أسماء عن النبي
# PageV01P165
# - صلى ms0193 الله عليه وسلم - أنه قال " لا تنقضه.
# " ولا يختلف المذهب في أنه لا يجب نقضه من الجنابة، ولا أعلم فيه خلافا
~~بين العلماء، إلا ما روي عن عبد الله بن عمر، وروى أحمد في " المسند "،
~~حدثنا إسماعيل، حدثنا أيوب، عن أبي الزبير، عن عبيد بن عمير، قال. «بلغ
~~عائشة أن عبد الله بن عمر يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رءوسهن، فقالت:
~~يا عجبا لابن عمر، يأمر النساء إذا اغتسلن أن ينقضن رءوسهن، أفلا يأمرهن أن
~~يحلقن، رءوسهن، لقد كنت أنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - نغتسل فلا
~~أزيد على أن أفرغ على رأسي ثلاث إفراغات» .
# واتفق الأئمة الأربعة على أن نقضه غير واجب؛ وذلك لحديث «أم سلمة، أنها
~~قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني امرأة أشد ضفر رأسي، أفأنقضه
~~للجنابة؟ قال: لا، إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم تفيضين عليك
~~الماء فتطهرين» . رواه مسلم، إلا أن يكون في رأسها حشو أو سدر يمنع وصول
~~الماء إلى ما تحته، فيجب إزالته، وإن كان خفيفا لا يمنع، لم يجب، والرجل
~~والمرأة في هذا سواء، وإنما اختصت المرأة بالذكر؛ لأن العادة اختصاصها
~~بكثرة الشعر وتوفيره وتطويله.
# وأما نقضه للغسل من الحيض فاختلف أصحابنا في وجوبه، فمنهم من أوجبه، وهو
~~قول الحسن وطاوس؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لها إذ كانت حائضا: «خذي ماءك وسدرك، وامتشطي» . ولا يكون
~~المشط إلا في شعر غير مضفور، وللبخاري: «انقضي رأسك وامتشطي» . ولابن ماجه:
~~«انقضي شعرك واغتسلي»
# ؛ ولأن الأصل وجوب نقض الشعر ليتحقق وصول الماء إلى ما يجب غسله، فعفي
~~عنه في غسل الجنابة؛ لأنه يكثر فيشق ذلك فيه، والحيض بخلافه، فبقي على
~~مقتضى الأصل في الوجوب. وقال بعض أصحابنا: هذا مستحب غير واجب. وهو قول
~~أكثر الفقهاء، وهو الصحيح، إن شاء الله؛ لأن في بعض ألفاظ حديث «أم سلمة،
~~أنها قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضه ms0194
~~للحيضة وللجنابة؟ فقال: لا، إنما يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات، ثم
~~تفيضين عليك الماء، فتطهرين» . رواه مسلم.
# وهذه زيادة يجب قبولها، وهذا صريح في نفي الوجوب وروت «، أسماء، أنها
~~سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن غسل المحيض، فقال: تأخذ إحداكن ماءها
~~وسدرها فتطهر فتحسن الطهور، ثم تصب على رأسها، فتدلكه دلكا شديدا، حتى تبلغ
~~شؤون رأسها، ثم تصب عليها الماء» . رواه مسلم. ولو كان النقض واجبا لذكره؛
~~لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة؛ ولأنه موضع من البدن، فاستوى فيه
~~الحيض والجنابة، كسائر البدن، وحديث عائشة، الذي رواه البخاري، ليس فيه أمر
~~بالغسل، ولو أمرت بالغسل لم يكن فيه حجة؛ لأن ذلك ليس هو غسل الحيض، إنما
~~أمرت بالغسل في حال الحيض للإحرام بالحج؛ فإنها قالت: أدركني يوم عرفة،
~~وأنا حائض، فشكوت ذلك
# PageV01P166
# إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: " دعي عمرتك، وانقضي رأسك،
~~وامتشطي ". وإن ثبت الأمر بالغسل حمل على الاستحباب، بما ذكرنا من الحديث،
~~وفيه ما يدل على الاستحباب؛ لأنه أمرها بالمشط، وليس بواجب، فما هو من
~~ضرورته أولى.
### | [فصل غسل بشرة الرأس واجب]
# (318) فصل: وغسل بشرة الرأس واجب، سواء كان الشعر كثيفا أو خفيفا، وكذلك
~~كل ما تحت الشعر، كجلد اللحية، وغيرها؛ لما روت «أسماء، أنها سألت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن غسل الجنابة، فقال: تأخذ ماء، فتطهر، فتحسن
~~الطهور، أو تبلغ الطهور، ثم تصب على رأسها، فتدلكه حتى تبلغ شؤون رأسها، ثم
~~تفيض عليها الماء» . وعن علي - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من ترك موضع شعرة من جنابة لم يصبها الماء فعل به من
~~النار كذا وكذا» . قال علي: فمن ثم عاديت شعري. قال: وكان يجز شعره. رواه
~~أبو داود؛ ولأن ما تحت الشعر بشرة أمكن إيصال الماء إليها من غير ضرر،
~~فلزمه كسائر بشرته.
### | [فصل غسل ما استرسل من الشعر وبل ما على الجسد منه]
# (319) فصل: فأما غسل ما استرسل من الشعر، وبل ما ms0195 على الجسد منه، ففيه
~~وجهان: أحدهما يجب، وهو ظاهر قول الأصحاب، ومذهب الشافعي؛ لما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «تحت كل شعرة جنابة، فبلوا الشعر، وأنقوا
~~البشرة» . رواه أبو داود، وغيره؛ ولأنه شعر نابت في محل الغسل، فوجب غسله،
~~كشعر الحاجبين وأهداب العينين.
# والثاني لا يجب، ويحتمله كلام الخرقي، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: " يكفيك أن تحثي على رأسك ثلاث حثيات ". مع
~~إخبارها إياه بشد ضفر رأسها، ومثل هذا لا يبل الشعر المشدود ضفره في
~~العادة؛ ولأنه لو وجب بله لوجب نقضه ليعلم أن الغسل قد أتى عليه؛ ولأن
~~الشعر ليس من أجزاء الحيوان، بدليل أنه لا ينجس بموته، ولا حياة فيه، ولا
~~ينقض الوضوء مسه من المرأة، ولا تطلق بطلاقه، فلم يجب غسله للجنابة
~~كثيابها. وأما حديث: " بلوا الشعر ". فيرويه الحارث بن وجيه وحده، وهو ضعيف
~~الحديث عن مالك بن دينار. وأما الحاجبان فيجب غسلهما؛ لأن من ضرورة غسل
~~بشرتهما غسلهما.
# وكذا كل شعر من ضرورة غسل بشرته غسله، فيجب غسله؛ ضرورة أن الواجب لا يتم
~~إلا به. وإن قلنا بوجوب غسله، فترك غسل بعضه، لم يتم غسله.
# PageV01P167
# فإن قطع المتروك، ثم غسله؛ لأنه لم يبق في بدنه شيء غير مغسول، ولو غسله،
~~ثم انقطع، لم يجب غسل موضع القطع. ولم يقدح ذلك في غسله.
### | [فصل غسل الحيض كغسل الجنابة]
# (320) فصل: وغسل الحيض كغسل الجنابة، إلا في نقض الشعر، وأنه يستحب أن
~~تغتسل بماء وسدر، وتأخذ فرصة ممسكة فتتبع بها مجرى الدم، والموضع الذي يصل
~~إليه الماء من فرجها؛ ليقطع عنها زفورة الدم ورائحته، فإن لم تجد مسكا
~~فغيره من الطيب، فإن لم تجد فالماء شاف كاف. قالت عائشة - رضي الله عنها -
~~الله عنها «. إن أسماء سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن غسل المحيض،
~~قال: تأخذ إحداكن سدرتها وماءها، فتطهر فتحسن الطهور، ثم تأخذ فرصة ممسكة،
~~فتتطهر بها. فقالت أسماء: وكيف أتطهر بها؟ فقال: سبحان الله، تطهري بها. ms0196
~~فقالت عائشة كأنها تخفي ذلك: تتبعي أثر الدم» رواه مسلم. الفرصة: هي القطعة
~~من كل شيء.
### | [فصل الجنب إذا أراد أن ينام أو يطأ ثانيا أو يأكل يغسل فرجه ويتوضأ]
# (321) فصل: ويستحب للجنب إذا أراد أن ينام، أو يطأ ثانيا، أو يأكل، أن
~~يغسل فرجه ويتوضأ، وروي ذلك عن علي وعبد الله بن عمر، وكان عبد الله بن عمر
~~يتوضأ إلا غسل قدميه. وقال ابن المسيب: إذا أراد أن يأكل يغسل كفيه
~~ويتمضمض. وحكي نحوه عن إمامنا وإسحاق، وأصحاب الرأي وقال مجاهد: يغسل كفيه؛
~~لما روي عن عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن يأكل،
~~وهو جنب، غسل يديه» . رواه أبو داود، والنسائي، وابن ماجه، وقال مالك يغسل
~~يديه. إن كان أصابهما أذى.
# وقال ابن المسيب وأصحاب الرأي: ينام ولا يمس ماء؛ لما روى الأسود، عن
~~عائشة، قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - ينام، وهو جنب، ولا يمس
~~ماء» . رواه أبو داود، وابن ماجه، وغيرهما. وروى أحمد، في " المسند ":
~~حدثنا أبو بكر بن عياش، حدثنا الأعمش، عن أبي إسحاق، عن الأسود، عن عائشة،
~~قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجنب، ثم ينام، ولا يمس ماء
~~حتى يقوم بعد ذلك فيغتسل.» وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يطوف
~~على نسائه بغسل واحد» . رواه البخاري؛ ولأنه حدث يوجب الغسل، فلا يستحب
~~الوضوء مع بقائه، كالحيض.
# ولنا ما روي أن عمر سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيرقد أحدنا، وهو
~~جنب؟ قال: نعم، إذا توضأ» متفق عليه. وعن أبي سعيد قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتى أحدكم أهله ثم أراد أن
# PageV01P168
# يعود، فليتوضأ» . رواه مسلم. وعن عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا أراد أن يأكل، أو ينام، توضأ. يعني وهو جنب.» رواه أبو داود.
~~فأما حديث عائشة: «ينام، وهو جنب، ولا يمس ماء» . فرواه أبو إسحاق، عن
~~الأسود، عن عائشة، ورواه غير واحد عن الأسود، عن عائشة، ms0197 «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يتوضأ قبل أن ينام» . رواه شعبة، والثوري، ويرون أنه
~~غلط من أبي إسحاق. قال أحمد: أبو إسحاق روى عن الأسود حديثا خالف فيه
~~الناس، فلم يقل أحد عن الأسود مثل ما قد قال، فلو أحاله على غير الأسود،
~~والحديث الآخر ليس فيه أنه لم يتوضأ حين أراد أن يعود
# ، على أن هذه الأحاديث محمولة على الجواز، وأحاديثنا تدل على الاستحباب،
~~فالحائض حدثها قائم، فلا وضوء مع ما ينافيه، فلا معنى للوضوء.
### | [فصول في الحمام]
# بناء الحمام، وبيعه، وشراؤه، وكراؤه، مكروه عند أبي عبد الله. قال في
~~الذي يبني حماما للنساء: ليس بعدل. قال أبو داود: سألت أحمد عن كري الحمام؟
~~قال: أخشى. كأنه كرهه. وقيل له، فإن اشترط على المكتري أن لا يدخله أحد
~~بغير إزار. فقال: ويضبط هذا؟ وكأنه لم يعجبه. وإنما كرهه؛ لما فيه من فعل
~~المنكرات، من كشف العورات، ومشاهدتها، ودخول النساء إياه
### | [فصل كان الداخل للحمام رجلا]
# (323) فصل: فأما دخوله؛ فإن كان الداخل رجلا يسلم من النظر إلى العورات،
~~ونظر الناس إلى عورته، فلا بأس بدخوله؛ فإنه يروى، أن ابن عباس دخل حماما
~~بالجحفة. ويروى ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ويروى عن خالد بن الوليد، أنه دخل الحمام. وكان الحسن وابن سيرين يدخلان
~~الحمام، رواه الخلال. وإن خشي أن لا يسلم من ذلك، كره له ذلك؛ لأنه لا يأمن
~~وقوعه في المحظور، فإن كشف العورة ومشاهدتها حرام، بدليل ما روى بهز بن
~~حكيم، عن أبيه، عن جده، أنه قال: يا رسول الله، «عوراتنا ما نأتي منها وما
~~نذر؟ قال: احفظ عورتك، إلا من زوجتك أو ما ملكت يمينك. قال يا رسول الله،
~~فإذا كان أحدنا خاليا؟ قال: فالله أحق أن يستحيا منه من الناس» وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا ينظر الرجل إلى عورة الرجل، ولا تنظر المرأة
~~إلى عورة المرأة» «. وقال - عليه السلام -: لا تمشوا عراة» . رواهما مسلم.
# قال أحمد: إن علمت أن كل من ms0198 في الحمام عليه إزار فادخله، وإلا فلا تدخل.
~~وقال سعيد بن جبير: دخول الحمام بغير إزار حرام
### | [فصل النساء ليس لهن دخول الحمامات]
# (324) فصل: فأما النساء فليس لهن دخوله، مع ما ذكرنا من الستر، إلا لعذر؛
~~من حيض، أو نفاس، أو مرض،
# PageV01P169
# أو حاجة إلى الغسل، ولا يمكنها أن تغتسل في بيتها؛ لتعذر ذلك عليها، أو
~~خوفها من مرض، أو ضرر، فيباح لها ذلك، إذا غضت بصرها، وسترت عورتها. وأما
~~مع عدم العذر، فلا لما روي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ستفتح عليكم أرض العجم، وستجدون فيها حمامات، فامنعوا نساءكم، إلا حائضا
~~أو نفساء» . وروي «أن عائشة دخل عليها نساء من أهل حمص، فقالت: لعلكن من
~~النساء اللائي يدخلن الحمامات، سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: إن المرأة إذا خلعت ثيابها في غير بيت زوجها هتكت سترها بينها وبين
~~الله عز وجل» .
### | [فصل اغتسل عريانا بين الناس]
# (325) فصل: ومن اغتسل عريانا بين الناس، لم يجز له ذلك؛ لأن كشفها للناس
~~محرم، لما ذكرنا، وإن كان خاليا جاز؛ لأن موسى - عليه السلام -، اغتسل
~~عريانا. رواه البخاري، وأيوب - عليه السلام -، اغتسل عريانا. وإن ستره
~~إنسان بثوب فلا بأس، فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يستتر بثوب،
~~ويغتسل، ويستحب التستر، وإن كان خاليا؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: فالله أحق أن يستحيا منه من الناس.»
### | [فصل الغسل بماء الحمام]
# (326) فصل: ويجزئه الغسل بماء الحمام. قال الخلال: ثبت عن أصحاب أبي عبد
~~الله، أن ماء الحمام يجزئ أن يغتسل به، ولا يغتسل منه؛ وذلك أن الأصل
~~الطهارة، فلا تزول بالشك. وقال أحمد: لا بأس بالوضوء من ماء الحمام. وروي
~~عنه أنه قال: لا بأس أن يأخذ من الأنبوبة. وهذا على سبيل الاحتياط، ولو لم
~~يفعله جاز؛ لأن الأصل الطهارة، وقد قال أحمد: ماء الحمام عندي طاهر، وهو
~~بمنزلة الماء الجاري. وقد روى عنه الأثرم، أنه قال: من الناس من يشدد فيه،
~~ومنهم من يقول: هو بمنزلة الماء ms0199 الجاري؛ لأنه ينزف، يخرج الأول فالأول.
~~قلت: يكون كالجاري، وهو يستقر في مكان قبل أن يخرج؟ ، فقال: قد قلت لك فيه
~~اختلاف. وأراه قد ظهر منه أنه يستحب أن يحتاط بماء آخر، ولم يبين له ذلك.
# وهذا يدل على أن الماء الجاري لا ينجسه إلا التغير؛ لأنه لو كان يتنجس لم
~~يكن لكونه جاريا أثر ويدل أيضا على استحبابه الاحتياط مع الحكم بطهارة
~~الماء؛ لأن ماء الحمام طاهر لما ذكرنا من قبل، وإنما جعله بمنزلة الماء
~~الجاري إذا كان الماء يفيض من الحوض ويخرج، فإن الذي يأتي أخيرا يدفع ما في
~~الحوض، ويثبت في مكانه، بدليل أنه لو كان ما في الحوض كدرا، وتتابعت عليه
~~دفع من الماء صافيا، لزالت كدورته، والله أعلم.
### | [فصل ذكر الله في الحمام]
# (327) فصل: ولا بأس بذكر الله في الحمام؛ فإن ذكر الله حسن في كل مكان،
~~ما لم يرد المنع منه، وقد روي أن أبا هريرة دخل الحمام فقال: لا إله إلا
~~الله. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يذكر الله على كل
~~أحيانه. فأما قراءة القرآن، فقال أحمد: لم يبن لهذا. وكره قراءة القرآن فيه
~~أبو وائل،
# PageV01P170
# والشعبي والحسن، ومكحول، وقبيصة بن ذؤيب. ولم يكرهه النخعي، ومالك؛ لما
~~ذكرنا في ذكر الله فيه ووجه الأول، أنه محل للتكشف، ويفعل فيه ما لا يستحسن
~~عمله في غيره، فاستحب صيانة القرآن عنه والأولى جواز القراءة فيه؛ لأننا لا
~~نعلم فيه حجة تمنع من قراءته. فأما التسليم فيه، فقال أحمد: لا أعلم أنني
~~سمعت فيه شيئا. والأولى جوازه؛ لدخوله في عموم قوله - عليه السلام -:
~~«أفشوا السلام بينكم.»
### | [فصل لا يدخل الماء إلا مستترا]
# (328) فصل: قال أحمد: لا يعجبني أن يدخل الماء إلا مستترا؛ إن للماء
~~سكانا. وذلك لما روي عن الحسن والحسين، أنهما دخلا الماء، وعليهما بردان،
~~فقيل لهما في ذلك، فقالا: إن للماء سكانا. ولأن الماء لا يستر، فتبدو عورة
~~من دخله عريانا
# PageV01P171
### | [باب التيمم]
# التيمم في اللغة القصد. قال الله تعالى ms0200 {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون}
~~[البقرة: 267] . وقال امرؤ القيس:
# تيممت للعين التي عند ضارج ... يفيء عليها الظل عرمضها طامي
# وقال الله تعالى: {فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] . أي: اقصدوه. ثم
~~نقل في عرف الفقهاء إلى مسح الوجه واليدين بشيء من الصعيد. وهو جائز
~~بالكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب، فقوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا
~~صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] . وأما السنة، فحديث
~~عمار وغيره، وأما الإجماع، فأجمعت الأمة على جواز التيمم في الجملة.
### | [مسألة يتيمم في قصير السفر وطويله]
# (329) مسألة: قال: أبو القاسم (ويتيمم في قصير السفر وطويله) . طويل
~~السفر: ما يبيح القصر والفطر، وقصيره: ما دون ذلك، مما يقع عليه اسم سفر،
~~مثل أن يكون بين قريتين متقاربتين أو متباعدتين. قال القاضي: لو خرج إلى
~~ضيعة له، ففارق البنيان والمنازل، ولو بخمسين خطوة جاز له التيمم، والصلاة
~~على الراحلة، وأكل الميتة للضرورة،
# فيباح له التيمم فيهما جميعا. وهذا قول مالك والشافعي. وقد قيل: لا يباح
~~إلا في السفر الطويل. وقول الله عز وجل: {وإن كنتم مرضى أو على سفر}
~~[المائدة: 6] إلى قوله: {فتيمموا} [المائدة: 6] يدل بمطلقه على إباحة
~~التيمم في كل سفر؛ ولأن السفر القصير يكثر، فيكثر عدم الماء فيه، فيحتاج
~~إلى التيمم فيه فينبغي أن يسقط به الفرض، كالطويل.
### | [فصل لا فرق بين سفر الطاعة والمعصية في التيمم]
# (330) فصل: ولا فرق بين سفر الطاعة والمعصية؛ لأن التيمم عزيمة، فلا يجوز
~~تركه بخلاف بقية الرخص؛ ولأنه حكم لا يختص بالسفر، فأبيح في سفر المعصية،
~~كمسح يوم وليلة.
### | [فصل عدم الماء في الحضر]
# (331) فصل: فإن عدم الماء في الحضر، بأن انقطع الماء عنهم، أو حبس في
~~مصر، فعليه التيمم والصلاة. وهذا قول مالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي،
~~وقال أبو حنيفة، في رواية عنه: لا يصلي؛ لأن الله تعالى
# PageV01P172
# شرط السفر لجواز التيمم، فلا يجوز لغيره، وقد روي عن أحمد: أنه سئل عن
~~رجل حبس في دار، وأغلق عليه الباب بمنزل المضيف، أيتيمم؟ قال: لا. ولنا ما
~~روى أبو ذر، أن ms0201 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الصعيد الطيب
~~طهور المسلم، وإن لم يجد الماء عشر سنين. فإذا وجد الماء فليمسه بشرته. فإن
~~ذلك خير» .
# قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. فيدخل تحت عمومه محل النزاع؛ ولأنه عادم
~~للماء، فأشبه المسافر. والآية يحتمل أن يكون ذكر السفر فيها خرج مخرج
~~الغالب؛ لأن الغالب أن الماء إنما يعدم، فيه كما ذكر، في السفر، وعدم وجود
~~الكاتب في الرهن، وليسا شرطين فيه، ولو كان حجة فالمنطوق مقدم عليه، على أن
~~أبا حنيفة لا يرى دليل الخطاب حجة، والآية إنما يحتج بدليل خطابها. فعلى
~~هذا إذا تيمم في الحضر، وصلى، ثم قدر على الماء، فهل يعيد؟ على روايتين؛
~~إحداهما يعيد. وهو مذهب الشافعي؛ لأن هذا عذر نادر، فلا يسقط به القضاء،
~~كالحيض في الصوم.
# والثانية لا يعيد. وهو مذهب مالك؛ لأنه أتى بما أمر به، فخرج من عهدته؛
~~ولأنه صلى بالتيمم المشروع على الوجه المشروع، فأشبه المريض والمسافر، مع
~~أن عموم الخبر يدل عليه. وقال أبو الخطاب: إن حبس في المصر صلى. ولم يذكر
~~إعادة. وذكر الروايتين في غيره. ويحتمل أنه إن كان عدم الماء لعذر نادر، أو
~~يزول قريبا، كرجل أغلق عليه الباب، مثل الضيف ونحوه، أو ما أشبه هذا من
~~الأعذار التي لا تتطاول؛ فعليه الإعادة؛ لأن هذا بمنزلة المتشاغل بطلب
~~الماء وتحصيله. وإن كان عذرا ممتدا، ويوجد كثيرا، كالمحبوس، أو من انقطع
~~الماء في قريته، واحتاج إلى استقاء الماء من مسافة بعيدة، فله التيمم، ولا
~~إعادة عليه؛ لأن هذا عادم للماء بعذر متطاول معتاد، فهو كالمسافر؛ ولأن عدم
~~هذا الماء أكثر من عدم المسافر له، فالنص على التيمم للمسافر تنبيه على
~~التيمم هاهنا. والله أعلم.
### | [فصل خرج من المصر لحاجة فحضرت الصلاة ولا ماء معه]
# (332) فصل: ومن خرج من المصر إلى أرض من أعماله لحاجة، كالحراث، والحصاد،
~~والحطاب، والصياد، وأشباههم ممن لا يمكنه حمل الماء معه لوضوئه، فحضرت
~~الصلاة ولا ماء معه، ولا يمكنه الرجوع ليتوضأ إلا بتفويت حاجته، ms0202 فله أن
~~يصلي بالتيمم، ولا إعادة عليه؛ لأنه مسافر، فأشبه الخارج إلى قرية أخرى.
~~ويحتمل أن يلزمه الإعادة؛ لكونه في أرض من أعمال المصر، فأشبه المقيم فيه.
~~فإن كانت الأرض
# PageV01P173
# التي يخرج إليها من عمل قرية أخرى، فلا إعادة عليه، وجها واحدا؛ لأنه
~~مسافر.
### | [مسألة دخل وقت الصلاة وطلب الماء فأعوزه]
# (333) مسألة: قال: (إذا دخل وقت الصلاة وطلب الماء فأعوزه) هذه ثلاثة
~~شروط لصحة التيمم: أحدها دخول وقت الصلاة. فإن كانت الصلاة مكتوبة مؤداة لم
~~يجز التيمم قبل دخول وقتها. وإن كانت نافلة لم يجز التيمم لها في وقت نهي
~~عن فعلها فيه؛ لأنه ليس بوقت لها. وإن كانت فائتة جاز التيمم له في كل وقت؛
~~لأن فعلها جائز في كل وقت. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يصح
~~التيمم قبل وقت الصلاة؛ لأنها طهارة تبيح الصلاة، فأبيح تقديمها على وقت
~~الصلاة، كسائر الطهارات. وروي عن أحمد، أنه قال: القياس أن التيمم بمنزلة
~~الطهارة حتى يجد الماء، أو يحدث. فعلى هذا يجوز قبل الوقت.
# والمذهب الأول؛ لأنه طهارة ضرورة، فلم يجز قبل الوقت كطهارة المستحاضة،
~~أو نقول: يتيمم للفرض في وقت هو مستغن عنه، فأشبه ما لو تيمم عند وجود
~~الماء. وقياسهم ينتقض بطهارة المستحاضة، ويفارق التيمم سائر الطهارات؛
~~لكونها ليست لضرورة. الشرط الثاني طلب الماء، وهذا الشرط وإعواز الماء إنما
~~يشترط لمن يتيمم لعذر عدم الماء. والمشهور عن أحمد اشتراط طلب الماء لصحة
~~التيمم. وهو مذهب الشافعي. وروي عن أحمد: لا يشترط الطلب. وهو مذهب أبي
~~حنيفة؛ «لقوله - عليه السلام -: التراب كافيك ما لم تجد الماء» . ولأنه غير
~~عالم بوجود الماء قريبا منه، فأشبه ما لو طلب فلم يجد.
# ولنا قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] ، ولا يثبت أنه
~~غير واجد إلا بعد الطلب؛ لجواز أن يكون بقربه ماء لا يعلمه ولذلك لما أمر
~~في الظهار بتحرير رقبة، قال: (فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين) لم يبح له
~~الصيام حتى يطلب الرقبة، ولم يعد قبل ذلك غير ms0203 واجد؛ ولأنه سبب للصلاة مختص
~~بها، فلزمه الاجتهاد في طلبه عند الإعواز، كالقبلة.
# (334) فصل: وصفة الطلب أن يطلب في رحله، ثم إن رأى خضرة أو شيئا يدل على
~~الماء قصده فاستبرأه، وإن كان بقربه ربوة أو شيء قائم أتاه وطلب عنده، وإن
~~لم يكن نظر أمامه ووراءه، وعن يمينه ويساره، وإن كانت له رفقة يدل عليهم
~~طلب منهم، وإن وجد من له خبرة بالمكان سأله عن مياهه، فإن لم يجد فهو عادم.
~~وإن دل على ماء لزمه قصده إن كان قريبا، ما لم يخف على نفسه أو ماله، أو
~~يخشى فوات رفقته، ولم يفت الوقت.
# وهذا مذهب الشافعي (335) فصل: فإن طلب الماء قبل الوقت، فعليه إعادة
~~الطلب بعده. قاله ابن عقيل؛ لأنه طلب قبل المخاطبة بالتيمم،
# PageV01P174
# فلم يسقط فرضه، كالشفيع إذا طلب الشفعة قبل البيع. وإن طلب بعد الوقت،
~~ولم يتيمم عقيبه، جاز التيمم بعد ذلك من غير تجديد طلب.
# الشرط الثالث: إعواز الماء بعد الطلب. ولا خلاف في اشتراطه؛ لأن الله
~~تعالى قال: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] «. وقال - عليه السلام -:
~~التراب كافيك ما لم تجد الماء» . فاشترط أن لا يجد الماء؛ ولأن التيمم
~~طهارة ضرورة، لا يرفع الحدث، فلا يجوز إلا عند الضرورة، ومع وجود الماء لا
~~ضرورة.
### | [فصل وجد الجنب ماء يكفي بعض أعضائه]
# (336) فصل: وإذا وجد الجنب ما يكفي بعض أعضائه، لزمه استعماله، ويتيمم
~~للباقي. نص عليه أحمد فيمن وجد ما يكفيه لوضوئه، وهو جنب، قال: يتوضأ
~~ويتيمم. وبه قال عبدة بن أبي لبابة ومعمر، ونحوه قال عطاء، وهو أحد قولي
~~الشافعي. وقال الحسن، والزهري، وحماد، ومالك، وأصحاب الرأي وابن المنذر،
~~والشافعي في القول الثاني: يتيمم، ويتركه؛ لأن هذا الماء لا يطهره، فلم
~~يلزمه استعماله، كالمستعمل.
# ولنا قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] ، وخبر أبي ذر،
~~شرط في التيمم عدم الماء، وهذا واجد وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «،
~~إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم.» رواه البخاري؛ ولأنه وجد من الماء
~~ما يمكنه استعماله ms0204 في بعض جسده، فلزمه ذلك، كما لو كان أكثر بدنه صحيحا
~~وباقيه جريحا؛ ولأنه قدر على بعض الشرط؛ فلزمه؛ كالسترة، وإزالة النجاسة،
~~وإذا كان أكثر بدنه صحيحا، ولا يسلم الحكم في المستعمل، وإن سلمنا فلأنه لا
~~يطهر شيئا منه بخلاف هذا. إذا ثبت هذا، فإنه يستعمل الماء قبل التيمم؛
~~ليتحقق الإعواز المشترط.
### | [فصل وجد المحدث الحدث الأصغر بعض ما يكفيه من الماء]
# (337) فصل: وإن وجد المحدث الحدث الأصغر بعض ما يكفيه، فهل يلزمه
~~استعماله؟ على وجهين: أحدهما يلزمه استعماله؛ لما ذكرنا في الجنب؛ ولأنه
~~قدر على بعض الطهارة بالماء، فلزمه كالجنب، وكما لو كان بعض بدنه صحيحا،
~~وبعضه جريحا. والثاني لا يلزمه؛ لأن الموالاة شرط فيها، فإذا غسل بعض
~~الأعضاء دون بعض، لم يفد، بخلاف الجنابة، ولذلك إذا وجد الماء أجزأه غسل ما
~~لم يغسله فقط، وفي الحدث يلزمه استئناف الطهارة، وفارق ما إذا كان بعض
~~أعضائه صحيحا وبعضه جريحا؛ لأن العجز ببعض البدن يخالف العجز ببعض الواجب،
~~بدليل أن من بعضه حر إذا ملك رقبة لزمه إعتاقها في كفارته، ولو ملك الحر
~~بعض رقبة لم يلزمه إعتاقه. وللشافعي قولان كالوجهين.
### | [فصل حال بينه وبين الماء سبع أو عدو أو حريق أو لص]
# (338) فصل: ومن حال بينه وبين الماء سبع، أو عدو، أو حريق، أو لص، فهو
~~كالعادم. ولو كان الماء بمجمع
# PageV01P175
# الفساق، تخاف المرأة على نفسها منهم، فهي عادمته. وقد توقف أحمد عن هذه
~~المسألة، وقال ابن أبي موسى: تتيمم، ولا إعادة عليها في أصح الوجهين.
~~والصحيح أنها تتيمم، ولا إعادة عليها، وجها واحدا، بل لا يحل لها المضي إلى
~~الماء؛ لما فيه من التعرض للزنا، وهتك نفسها وعرضها، وتنكيس رءوس أهلها،
~~وربما أفضى إلى قتلها، وقد أبيح لها التيمم حفظا للقليل من مالها، المباح
~~لها بذله، وحفظا لنفسها من مرض أو تباطؤ برء، فهاهنا أولى. ومن كان في موضع
~~عند رحله، فخاف إن ذهب إلى الماء ذهب شيء من رحله، أو شردت دابته، أو سرقت،
~~أو خاف على ms0205 أهله لصا، أو سبعا، خوفا شديدا، فهو كالعادم.
# ومن كان خوفه جبنا، لا عن سبب يخاف من مثله، لم تجزه الصلاة بالتيمم. نص
~~عليه أحمد، في رجل يخاف بالليل، وليس شيء يخاف منه، قال: لا بد من أن
~~يتوضأ. ويحتمل أن تباح له بالتيمم، ويعيد إذا كان ممن يشتد خوفه؛ لأنه
~~بمنزلة الخائف لسبب. ومن كان خوفه لسبب ظنه، فتبين عدم السبب، مثل من رأى
~~سوادا بالليل ظنه عدوا، فتبين له أنه ليس بعدو، أو رأى كلبا فظنه أسدا أو
~~نمرا، فتيمم وصلى، ثم بان خلافه، فهل يلزمه الإعادة؟ على وجهين: أحدهما؛ لا
~~يلزمه الإعادة؛ لأنه أتى بما أمر به، فخرج عن عهدته. والثاني يلزمه
~~الإعادة؛ لأنه تيمم من غير سبب يبيح التيمم، فأشبه من نسي الماء في رحله،
~~وتيمم.
### | [فصل كان مريضا لا يقدر على الحركة ولا يجد من يناوله الماء]
# (339) فصل: ومن كان مريضا لا يقدر على الحركة، ولا يجد من يناوله الماء،
~~فهو كالعادم. قاله ابن أبي موسى. وهو قول الحسن؛ لأنه لا سبيل له إلى الماء
~~فأشبه من وجد بئرا ليس له ما يستقي به منها. وإن كان له من يناوله الماء
~~قبل خروج الوقت، فهو كالواجد؛ لأنه بمنزلة من يجد ما يستقي به في الوقت.
~~وإن خاف خروج الوقت قبل مجيئه، فقال ابن أبي موسى: له التيمم، ولا إعادة
~~عليه. وهو قول الحسن؛ لأنه عادم في الوقت، فأشبه العادم مطلقا، ويحتمل أن
~~ينتظر مجيء من يناوله؛ لأنه حاضر ينتظر حصول الماء قريبا، فأشبه المشتغل
~~باستقاء الماء وتحصيله.
### | [فصل وجد بئرا وقدر على التوصل إلى مائها]
# (340) فصل: إذا وجد بئرا، وقدر على التوصل إلى مائها بالنزول من غير ضرر،
~~أو الاغتراف بدلو أو ثوب يبله ثم يعصره. لزمه ذلك، وإن خاف فوت الوقت؛ لأن
~~الاشتغال به كالاشتغال بالوضوء. وحكم من في السفينة في الماء كحكم واجد
~~البئر، وإن لم يمكنه الوصول إلى مائها إلا بمشقة، أو تغرير بالنفس، فهو
~~كالعادم. وهذا قول الثوري، والشافعي، ومن تبعهم. ms0206 ومن كان الماء قريبا منه،
~~يمكنه تحصيله، إلا أنه يخاف فوت الوقت، لزمه السعي إليه والاشتغال بتحصيله،
~~وإن فات الوقت؛ لأنه واجد للماء، فلا يباح له التيمم؛ لقوله تعالى: {فلم
~~تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6]
# PageV01P176
### | [فصل بذل له ماء لطهارته]
# (341) فصل: وإن بذل له ماء لطهارته، لزمه قبوله؛ لأنه قدر على استعماله،
~~ولا منة في ذلك في العادة. وإن لم يجده إلا بثمن لا يقدر عليه، فبذل له
~~الثمن، لم يلزمه قبوله؛ لأن المنة تلحق به. وإن وجده يباع بثمن مثله في
~~موضعه، أو زيادة يسيرة، يقدر على ذلك، مع استغنائه عنه، لقوته ومؤنة سفره،
~~لزمه شراؤه. وإن كانت الزيادة كثيرة تجحف بماله، لم يلزمه شراؤه؛ لأن عليه
~~ضررا. وإن كانت كثيرة، لا تجحف بماله، فقد توقف أحمد فيمن بذل له ماء
~~بدينار، ومعه مائة. فيحتمل إذن وجهين: أحدهما يلزمه شراؤه؛ لأنه واجد
~~للماء، قادر عليه، فيلزمه استعماله بدلالة قوله تعالى: {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [المائدة: 6] .
# والثاني لا يلزمه شراؤه؛ لأن عليه ضررا في الزيادة الكثيرة، فلم يلزمه
~~بذلها، كما لو خاف لصا يأخذ من ماله ذلك المقدار. وقال الشافعي: لا يلزمه
~~شراؤه بزيادة يسيرة ولا كثيرة لذلك. ولنا قول الله تعالى: {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [المائدة: 6] . وهذا واجد، فإن القدرة على ثمن العين كالقدرة على
~~العين، في المنع من الانتقال إلى البدل، بدليل ما لو بيعت بثمن مثلها،
~~وكالرقبة في كفارة الظهار؛ ولأن ضرر المال دون ضرر النفس، وقد قالوا في
~~المريض: يلزمه الغسل ما لم يخف التلف. فتحمل الضرر اليسير في المال أحرى.
~~فإن لم يكن معه ثمنه، فبذل له بثمن في الذمة يقدر على أدائه في بلده، فقال
~~القاضي: يلزمه شراؤه؛ لأنه قادر على أخذه بما لا مضرة فيه. وقال أبو الحسن
~~الآمدي: لا يلزمه شراؤه؛ لأن عليه ضررا في بقاء الدين في ذمته، وربما يتلف
~~ماله قبل أدائه.
# وإن لم يكن في بلده ما يؤدي ثمنه، لم يلزمه شراؤه؛ لأن عليه ضررا. وإن لم
~~يبذله له، وكان ms0207 فاضلا عن حاجته، لم يجز له مكاثرته عليه؛ لأن الضرورة لا
~~تدعو إليه؛ لأن هذا له بدل، وهو التيمم، بخلاف الطعام في المجاعة.
### | [فصل كان معه ماء فأراقه قبل الوقت وعدم الماء في الوقت]
# (342) فصل: إذا كان معه ماء، فأراقه قبل الوقت، أو مر بماء قبل الوقت،
~~فتجاوزه، وعدم الماء في الوقت، صلى بالتيمم من غير إعادة. وبه يقول
~~الشافعي، وقال الأوزاعي، إن ظن أنه يدرك الماء في الوقت، كقولنا، وإلا صلى
~~بالتيمم، وعليه الإعادة؛ لأنه مفرط.
# PageV01P177
# ولنا، أنه لم يجب عليه استعماله. فأشبه ما لو ظن أنه يدرك الماء في
~~الوقت. وإن أراق الماء في الوقت، أو مر به في الوقت فلم يستعمله، ثم عدم
~~الماء، يتيمم ويصلي. وفي الإعادة وجهان: أحدهما لا يعيد؛ لأنه صلى بتيمم
~~صحيح، تحققت شرائطه، فهو كما لو أراقه قبل الوقت. والثاني يعيد؛ لأنه وجبت
~~عليه الصلاة بوضوء، وهو قد فوت القدرة على نفسه، فبقي في عهدة الواجب، وإن
~~وهبه بعد دخول الوقت لم تصح الهبة، والماء باق على ملكه، فلو تيمم مع بقاء
~~الماء، لم يصح تيممه. وإن تصرف فيه الموهوب له، فهو كما لو أراقه.
### | [فصل نسي الماء في رحله أو موضع يمكنه استعماله وصلى بالتيمم]
# (343) فصل: إذا نسي الماء في رحله، أو موضع يمكنه استعماله، وصلى
~~بالتيمم. فقد توقف أحمد، - رحمه الله - في هذه المسألة، وقطع في موضع أنه
~~لا يجزئه. وهو قول الشافعي. وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: يجزئه. وعن مالك
~~كالمذهبين؛ لأنه مع النسيان غير قادر على استعمال الماء، فهو كالعادم. ولنا
~~أنها طهارة تجب مع الذكر، فلم تسقط بالنسيان، كما لو صلى ناسيا لحدثه، ثم
~~ذكر، أو صلى الماسح، ثم بان له انقضاء مدة المسح قبل صلاته، ويفارق ما
~~قاسوا عليه؛ فإنه غير مفرط، وها هنا هو مفرط بترك الطلب.
### | [فصل ضل عن رحله الذي فيه الماء أو كان يعرف بئرا فضاعت عنه ثم وجدها]
# (344) فصل: وإن ضل عن رحله الذي فيه الماء، أو كان يعرف بئرا فضاعت ms0208 عنه،
~~ثم وجدها، فقال ابن عقيل: يحتمل أن يكون كالناسي. والصحيح أنه لا إعادة
~~عليه. وهو قول الشافعي؛ لأنه ليس بواجد للماء، فيدخل في عموم قوله تعالى:
~~{فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] ؛ ولأنه غير مفرط، بخلاف الناسي، وإن
~~كان الماء مع عبده، فنسيه العبد حتى صلى سيده، احتمل أن يكون كالناسي،
~~واحتمل أن لا يعيد؛ لأن التفريط من غيره.
### | [فصل تيمم وصلى ثم بان أنه كان بقربه بئرا أو ماء]
# (345) فصل: إذا صلى، ثم بان أنه كان بقربه بئر أو ماء، نظرت، فإن كانت
~~خفية بغير علامة، وطلب فلم يجدها فلا إعادة عليه؛ لأنه غير مفرط. وإن كانت
~~أعلامه ظاهرة، فقد فرط، فعليه الإعادة.
### | [مسألة تأخير التيمم]
# (346) مسألة: قال: (والاختيار تأخير التيمم) ظاهر كلام الخرقي أن تأخير
~~التيمم أولى بكل حال، وهو المنصوص عن أحمد، وروي ذلك
# PageV01P178
# عن علي، وعطاء، والحسن، وابن سيرين، والزهري، والثوري، وأصحاب الرأي.
~~وقال أبو الخطاب: يستحب التأخير إن رجا وجود الماء، وإن يئس من وجوده استحب
~~تقديمه. وهو قول مالك. وقال الشافعي في أحد قوليه: التقديم أفضل، إلا أن
~~يكون واثقا بوجود الماء في الوقت؛ لأنه لا يستحب ترك فضيلة أول الوقت، وهي
~~متحققة، لأمر مظنون. ولنا قول علي - رضي الله عنه - في الجنب: يتلوم ما
~~بينه وبين آخر الوقت، فإن وجد الماء، وإلا تيمم. ولأنه يستحب التأخير
~~للصلاة إلى بعد العشاء وقضاء الحاجة كي لا يذهب خشوعها وحضور القلب فيها،
~~ويستحب تأخيرها لإدراك الجماعة، فتأخيرها لإدراك الطهارة المشترطة أولى
### | [مسألة تيمم في أول الوقت وصلى]
# (347) مسألة: قال: (فإن تيمم في أول الوقت وصلى، أجزأه، وإن أصاب الماء
~~في الوقت) وجملة ذلك أن العادم للماء في السفر إذا صلى بالتيمم، ثم وجد
~~الماء، إن وجده بعد خروج الوقت، فلا إعادة عليه إجماعا قال أبو بكر بن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن من تيمم وصلى، ثم وجد الماء بعد خروج وقت
~~الصلاة، أن لا إعادة عليه. وإن وجده في الوقت، لم يلزمه أيضا إعادة، سواء ms0209
~~يئس من وجود الماء في الوقت، أو غلب على ظنه وجوده فيه. وبهذا قال أبو سلمة
~~والشعبي، والنخعي، والثوري، ومالك، والشافعي وإسحاق وابن المنذر، وأصحاب
~~الرأي.
# وقال عطاء، وطاوس، والقاسم بن محمد، ومكحول، وابن سيرين، والزهري،
~~وربيعة: يعيد الصلاة. ولنا ما روى أبو داود، عن أبي سعيد، «أن رجلين خرجا
~~في سفر، فحضرت الصلاة، وليس معهما ماء، فتيمما صعيدا، فصليا، ثم وجدا الماء
~~في الوقت، فأعاد أحدهما الوضوء والصلاة ولم يعد الآخر، ثم أتيا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فذكرا له ذلك، فقال للذي لم يعد: أصبت السنة، وأجزأتك
~~صلاتك. وقال للذي أعاد: لك الأجر مرتين» . واحتج أحمد بأن ابن عمر تيمم،
~~وهو يرى بيوت المدينة، فصلى العصر، ثم دخل المدينة والشمس مرتفعة فلم يعد؛
~~ولأنه أدى فرضه كما أمر، فلم يلزمه الإعادة، كما لو وجده بعد الوقت؛ ولأن
~~عدم الماء عذر معتاد، فإذا تيمم معه يجب أن يسقط فرض الصلاة كالمرض؛ ولأنه
~~أسقط فرض الصلاة، فلم يعد إلى ذمته، كما لو وجده بعد الوقت.
### | [مسألة التيمم ضربة واحدة]
# (348) مسألة: قال: (والتيمم ضربة واحدة) المسنون عند أحمد التيمم بضربة
~~واحدة. فإن تيمم بضربتين جاز. وقال القاضي: الإجزاء يحصل بضربة، والكمال
~~ضربتان. والمنصوص ما ذكرناه، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: التيمم ضربة
~~واحدة؟ فقال: نعم ضربة للوجه والكفين، ومن قال ضربتين، فإنما هو شيء زاده.
~~قال الترمذي: وهو قول غير واحد من أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وغيرهم؛ منهم علي، وعمار، وابن عباس، وعطاء، والشعبي، ومكحول،
~~والأوزاعي، ومالك، وإسحاق.
# وقال الشافعي: لا يجزئ التيمم إلا
# PageV01P179
# بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين. وروي ذلك عن ابن عمر، وابنه سالم،
~~والحسن، والثوري، وأصحاب الرأي؛ لما روى ابن الصمة «، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تيمم، فمسح وجهه وذراعيه» . وروى ابن عمر، وجابر، وأبو أمامة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «التيمم ضربة للوجه، وضربة لليدين
~~إلى المرفقين» ؛ ولأنه بدل يؤتى به في محل مبدله، وكان حده ms0210 عنهما واحدا
~~كالوجه. ولنا ما «روى عمار، قال: بعثني النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~حاجة، فأجنبت، فلم أجد الماء، فتمرغت في الصعيد كما تمرغ الدابة، ثم أتيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت ذلك له، فقال: إنما كان يكفيك أن تقول
~~بيديك هكذا، ثم ضرب بيديه الأرض ضربة واحدة، ثم مسح الشمال على اليمين،
~~وظاهر كفيه ووجهه» . متفق عليه؛
# ولأنه حكم علق على مطلق اليدين فلم يدخل فيه الذراع، كقطع السارق، ومس
~~الفرج، وقد احتج ابن عباس بهذا فقال: إن الله تعالى قال في التيمم:
~~{فامسحوا بوجوهكم وأيديكم} [المائدة: 6] وقال: {والسارق والسارقة فاقطعوا
~~أيديهما} [المائدة: 38] . وكانت السنة في القطع من الكفين، إنما هو الوجه
~~والكفان. يعني التيمم. وأما أحاديثهم فضعيفة. قال الخلال: الأحاديث في ذلك
~~ضعيفة جدا، ولم يرو منها أصحاب السنن إلا حديث ابن عمر. وقال أحمد: ليس
~~بصحيح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما هو عن ابن عمر، وهو عندهم حديث
~~منكر. وقال الخطابي: يرويه محمد بن ثابت، وهو ضعيف وقال ابن عبد البر: لم
~~يروه غير محمد بن ثابت، وبه يعرف، ومن أجله يضعف عندهم، وهو حديث منكر.
~~وحديث ابن الصمة صحيح، لكن إنما جاء في المتفق عليه:
# فمسح وجهه ويديه. فيكون حجة لنا؛ لأن ما علق على مطلق اليدين لا يتناول
~~الذراعين. ثم أحاديثهم لا تعارض حديثنا؛ فإنها تدل على جواز التيمم
~~بضربتين، ولا ينفي ذلك جواز التيمم بضربة، كما أن وضوء النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثلاثا ثلاثا لا ينفي الإجزاء بمرة واحدة. فإن قيل: فقد روي في
~~حديث عمار: إلى المرفقين.
# ويحتمل أنه أراد بالكفين اليدين إلى المرفقين. قلنا: أما حديثه إلى
~~المرفقين، فلا يعول عليه، إنما رواه سلمة، وشك فيه، فقال له منصور: ما تقول
~~فيه، فإنه لا يذكر الذراعين أحد غيرك؟ فشك، وقال: لا أدري، أذكر الذراعين،
~~أم لا؟ قال ذلك النسائي. فلا يثبت مع الشك، وقد أنكر عليه، وخالف به سائر
~~الرواة الثقات، فكيف يلتفت إلى مثل هذا؟ وهو ms0211 لو انفرد لم يعول عليه، ولم
~~يحتج به.
# وأما التأويل فباطل؛ لوجوه:
# PageV01P180
# أحدها، أن عمارا الراوي له الحاكي لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أفتى بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - في التيمم للوجه والكفين عملا
~~بالحديث. وقد شاهد فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والفعل لا احتمال فيه.
# والثاني أنه قال ضربة واحدة، وهم يقولون ضربتان. والثالث أننا لا نعرف في
~~اللغة التعبير بالكفين عن الذراعين.
# والرابع أن الجمع بين الخبرين بما ذكرناه من أن كل واحد من الفعلين جائز
~~أقرب من تأويلهم وأسهل، وقياسهم ينتقض بالتيمم عن الغسل الواجب، فإنه ينقص
~~عن المبدل، وكذلك في الوضوء، فإنه في أربعة أعضاء، والتيمم في عضوين، وكذا
~~نقول في الوجه، فإنه لا يجب مسح ما تحت الشعور الخفيفة، ولا المضمضة
~~والاستنشاق.
### | [فصل التيمم بضربة واحدة وبضربتين]
# (349) فصل: ولا يختلف المذهب أنه يجزئ التيمم بضربة واحدة وبضربتين، وإن
~~تيمم بأكثر من ضربتين جاز أيضا؛ لأن المقصود إيصال التراب إلى محل الفرض،
~~فكيفما حصل جاز، كالوضوء
### | [فصل وصل التراب إلى وجهه ويديه بغير ضرب]
# (350) فصل: فإن وصل التراب إلى وجهه ويديه بغير ضرب، نحو أن ينسف الريح
~~عليه غبارا يعمه، فإن كان قصد ذلك، وأحضر النية، احتمل أن يجزئه، كما لو
~~صمد للمطر حتى جرى على أعضائه. والصحيح أنه لا يجزئه؛ لأنه لم يمسح به، وقد
~~أمر الله تعالى بالمسح به. فإن مسح وجهه بما على وجهه، احتمل أن يجزئه؛
~~لأنه مسح بالتراب، واحتمل أن لا يجزئه؛ لأن الله تعالى أمر بقصد الصعيد
~~والمسح به، ولم يأخذ الصعيد. وإن لم يكن قصد الريح، ولا صمد لها، فأخذ غير
~~ما على وجهه، فمسح به وجهه، جاز. وإن أمر ما على وجهه، منه على وجهه، لم
~~يجزه؛ لأنه لم يأخذ التراب لوجهه
### | [فصل علا على يد المتيمم تراب كثير]
# (351) فصل: إذا علا على يديه تراب كثير، لم يكره نفخه؛ فإن في حديث عمار
~~«، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضرب بكفيه
# PageV01P181
# الأرض، ونفخ فيهما» . قال ms0212 أحمد: لا يضره فعل أو لم يفعل. وإن كان خفيفا،
~~فقال أصحابنا: يكره نفخه، رواية واحدة. فإن ذهب ما عليها بالنفخ، لم يجزه
~~حتى يعيد الضرب؛ لأنه مأمور بالمسح بشيء من الصعيد.
### | [مسألة المتيمم يضرب بيديه على الصعيد الطيب]
# (352) مسألة: قال: (ويضرب بيديه على الصعيد الطيب، وهو التراب) وجملة ذلك
~~أنه لا يجوز التيمم إلا بتراب طاهر ذي غبار يعلق باليد؛ لأن الله تعالى
~~قال: {فتيمموا صعيدا طيبا فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] . قال
~~ابن عباس: الصعيد تراب الحرث. وقيل في قوله تعالى: (فتصبح صعيدا زلقا)
~~ترابا أملس. والطيب: الطاهر، وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وأبو يوسف، وداود.
~~وقال مالك، وأبو حنيفة: يجوز بكل حال ما كان من جنس الأرض؛ كالنورة
~~والزرنيخ والحجارة. وقال الأوزاعي: الرمل من الصعيد.
# وقال حماد بن أبي سليمان: لا بأس أن يتيمم بالرخام؛ لما روى البخاري، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» . وعن
~~أبي هريرة «، أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول
~~الله، إنا نكون بالرمل فتصيبنا الجنابة، والحيض، والنفاس، ولا نجد الماء
~~أربعة أشهر أو خمسة أشهر، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: عليكم
~~بالأرض» .
# ولأنه من جنس الأرض، فجاز التيمم به كالتراب. ولنا الآية؛ فإن الله
~~سبحانه أمر بالتيمم بالصعيد، وهو التراب، فقال: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم
~~منه} [المائدة: 6] ، ولا يحصل المسح بشيء منه، إلا أن يكون ذا غبار يعلق
~~باليد، وروي عن علي - رضي الله عنه - قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: أعطيت ما لم يعط نبي من أنبياء الله، جعل لي التراب طهورا» . وذكر
~~الحديث، رواه الشافعي في " مسنده "، ولو كان غير التراب طهورا لذكره فيما
~~من الله تعالى به عليه، وقد روى حذيفة أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «جعلت لي الأرض مسجدا وترابها طهورا» . فخص ترابها بكونه طهورا؛ ولأن
~~الطهارة اختصت بأعم المائعات وجودا، وهو الماء، فتختص بأعم الجامدات وجودا،
~~وهو التراب، وخبر أبي ذر نخصه بحديثنا، ms0213 وخبر أبي هريرة يرويه المثنى بن
~~الصباح، وهو ضعيف
### | [فصل التيمم بالسبخة والرمل]
# (353) فصل: وعن أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، في السبخة والرمل، أنه
~~يجوز التيمم به. قال أبو الحارث: قال أحمد: أرض الحرث أحب إلي، وإن تيمم من
~~أرض السبخة أجزأه. قال القاضي: الموضع الذي أجاز التيمم بها إذا كان لها
~~غبار، والموضع الذي منع إذا لم يكن لها غبار. قال: ويمكن أن يقال في الرمل
~~مثل
# PageV01P182
# ذلك. وعنه أنه يجوز ذلك مع الاضطرار خاصة. قال: وفي رواية سندي: أرض
~~الحرث أجود من السبخ، ومن موضع النورة والحصا، إلا أن يضطر إلى ذلك، فإن
~~اضطر أجزأه. قال الخلال: إنما سهل أحمد فيها إذا اضطر إليها، إذا كانت غبرة
~~كالتراب، فأما إذا كانت قلحة كالملح، فلا يتيمم بها أصلا. وقال ابن أبي
~~موسى: يتيمم عند عدم التراب بكل طاهر تصاعد على وجه الأرض، مثل الرمل
~~والسبخة والنورة والكحل، وما في معنى ذلك، ويصلي، وهل يعيد؟ على روايتين.
### | [فصل التيمم بالخزف أو الطين المحرق بعد دقه]
# (354) فصل: فإن دق الخزف أو الطين المحرق، لم يجز التيمم به؛ لأن الطبخ
~~أخرجه عن أن يقع عليه اسم التراب. وكذا إن نحت المرمر والكذان حتى صار
~~غبارا، لم يجز التيمم به؛ لأنه غير تراب. وإن دق الطين الصلب كالأرمني، جاز
~~التيمم به؛ لأنه تراب.
### | [فصل ضرب بيده على لبد أو ثوب فعلق بيديه غبار فتيمم به]
# (355) فصل: فإن ضرب بيده على لبد أو ثوب أو جوالق أو برذعة أو في شعير،
~~فعلق بيديه غبار، فتيمم به، جاز. نص أحمد على ذلك كله. وكلام أحمد يدل على
~~اعتبار التراب حيث كان، فعلى هذا لو ضرب بيده على صخرة، أو حائط، أو حيوان،
~~أو أي شيء كان، فصار على يديه غبار، جاز له التيمم به. وإن لم يكن فيه
~~غبار، فلا يجوز وقد روى ابن عمر «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضرب
~~يديه على الحائط، ومسح بهما وجهه، ثم ضرب ضربة أخرى، فمسح ذراعيه» . رواه ms0214
~~أبو داود. وروى الأثرم، عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لا يتيمم بالثلج،
~~فمن لم يجد، فضفة سرجه، أو معرفة دابته.
# وأجاز مالك، وأبو حنيفة، التيمم بصخرة لا غبار عليها، وتراب ندي لا يعلق
~~باليد منه غبار. وأجاز مالك التيمم بالثلج، والجبس، وكل ما تصاعد على وجه
~~الأرض. ولا يجوز عنده التيمم بغبار اللبد والثوب؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما ضرب بيده نفخهما. ولنا قول الله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم
~~وأيديكم منه} [المائدة: 6] . " ومن " للتبعيض، فيحتاج أن يمسح بجزء منه،
~~والنفخ لا يزيل الغبار الملاصق، وذلك يكفي.
### | [فصل خالط التراب ما لا يجوز التيمم به]
# (356) فصل: إذا خالط التراب ما لا يجوز التيمم به، كالنورة والزرنيخ
~~والجص، فقال القاضي: حكمه حكم الماء إذا خالطته الطاهرات، إن كانت الغلبة
~~للتراب جاز، وإن كانت الغلبة للمخالط، لم يجز. وقال ابن عقيل: يمنع، وإن
~~كان قليلا. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه ربما حصل في العضو، فمنع وصول التراب
~~إليه. وهذا فيما يعلق باليد، فأما ما لا يعلق باليد، فلا يمنع؛ فإن أحمد قد
~~نص على أنه يجوز التيمم من الشعير؛ وذلك لأنه لا يحصل على اليد منه ما يحول
~~بين الغبار وبينها.
# PageV01P183
### | [فصل التيمم بالطين]
# (357) فصل: إذا كان في طين لا يجد ترابا، فحكي عن ابن عباس أنه قال: يأخذ
~~الطين، فيطلي به جسده. فإذا جف تيمم به. وإن خاف فوات الوقت قبل جفافه، فهو
~~كالعادم. ويحتمل أنه إن كان يجف قريبا انتظر جفافه، وإن فات الوقت؛ لأنه
~~كطالب الماء القريب، والمشتغل بتحصيله من بئر ونحوه. وإن لطخ وجهه بطين، لم
~~يجزه؛ لأنه لم يقع عليه اسم الصعيد؛ ولأنه لا غبار فيه، أشبه التراب الندي.
### | [فصل صلاة فاقد الطهورين]
# (358) فصل: وإن عدم بكل حال صلى على حسب حاله. وهذا قول الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: لا يصلي حتى يقدر، ثم يقضي؛ لأنها عبادة لا
~~تسقط القضاء، فلم تكن واجبة، كصيام الحائض. وقال مالك: لا يصلي ولا يقضي؛
~~لأنه عجز عن الطهارة، ms0215 فلم تجب عليه الصلاة، كالحائض. وقال ابن عبد البر:
~~هذه رواية منكرة عن مالك. وذكر عن أصحابه قولين: أحدهما كقول أبي حنيفة،
~~والثاني يصلي على حسب حاله، ويعيد. ولنا ما روى مسلم في " صحيحه " «، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث أناسا لطلب قلادة أضلتها عائشة، فحضرت
~~الصلاة، فصلوا بغير وضوء، فأتوا النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكروا ذلك
~~له، فنزلت آية التيمم. ولم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك، ولا
~~أمرهم، بإعادة» .
# فدل على أنها غير واجبة؛ ولأن الطهارة شرط، فلم تؤخر الصلاة عند عدمها،
~~كالسترة واستقبال القبلة. وإذا ثبت هذا، فإذا صلى على حسب حاله، ثم وجد
~~الماء أو التراب، لم يلزمه إعادة الصلاة في إحدى الروايتين، والأخرى عليه
~~الإعادة. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه فقد شرط الصلاة، أشبه ما لو صلى بالنجاسة.
# والصحيح الأول؛ لما ذكرنا من الخبر؛ ولأنه أتى بما أمر، فخرج عن عهدته؛
~~لأنه شرط من شرائط الصلاة فيسقط عند العجز عنه، كسائر شروطها وأركانها؛
~~ولأنه أدى فرضه على حسبه، فلم يلزمه الإعادة، كالعاجز عن السترة إذا صلى
~~عريانا، والعاجز عن الاستقبال إذا صلى إلى غيرها، والعاجز عن القيام إذا
~~صلى جالسا، وقياس أبي حنيفة على الحائض في تأخير الصيام لا يصح؛ لأن الصوم
~~يدخله التأخير، بخلاف الصلاة، بدليل أن المسافر يؤخر الصوم دون الصلاة؛
~~ولأن عدم الماء لو قام مقام الحيض لأسقط الصلاة بالكلية؛ ولأن قياس الصلاة
~~على الصلاة أولى من قياسها على الصيام، وأما قياس مالك فلا يصح «؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم»
~~.
# وقياس الطهارة على سائر شرائط الصلاة أولى من قياسها على الحائض، فإن
~~الحيض أمر معتاد يتكرر عادة، والعجز هاهنا عذر نادر غير
# PageV01P184
# معتاد، فلا يصح قياسه على الحيض؛ ولأن هذا عذر نادر فلم يسقط الفرض،
~~كنسيان الصلاة وفقد سائر الشروط. والله تعالى أعلم
### | [مسألة التيمم لا يصح إلا بنية]
# (359) مسألة: قال: (وينوي به المكتوبة) لا نعلم خلافا في أن التيمم لا ms0216
~~يصح إلا بنية، غير ما حكي عن الأوزاعي، والحسن بن صالح أنه يصح بغير نية.
~~وسائر أهل العلم على إيجاب النية فيه. وممن قال ذلك: ربيعة، ومالك، والليث،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ وذلك لما ذكرنا
~~في الوضوء، وينوي استباحة الصلاة. فإن نوى رفع الحدث لم يصح؛ لأنه لا يرفع
~~الحدث. قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن طهارة التيمم لا ترفع الحدث
~~إذا وجد الماء، بل متى وجده أعاد الطهارة، جنبا كان أو محدثا. وهذا مذهب
~~مالك، والشافعي، وغيرهما، وحكي عن أبي حنيفة أنه يرفع الحدث؛ لأنه طهارة عن
~~حدث يبيح الصلاة، فيرفع الحدث، كطهارة الماء.
# ولنا أنه لو وجد الماء لزمه استعماله لرفع الحدث الذي كان قبل التيمم، إن
~~كان جنبا، أو محدثا، أو امرأة حائضا، ولو رفع الحدث لاستوى الجميع؛
~~لاستوائهم في الوجدان؛ ولأنها طهارة ضرورة، فلم ترفع الحدث كطهارة
~~المستحاضة، وبهذا فارق الماء. إذا ثبت هذا، فإنه إن نوى بتيممه فريضة، فله
~~أن يصلي ما شاء من الفرض والنفل، سواء نوى فريضة معينة أو مطلقة. فإن نوى
~~نفلا أو صلاة مطلقة، لم يجز أن يصلي به إلا نافلة. وبهذا قال الشافعي، وقال
~~أبو حنيفة: له أن يصلي ما شاء؛ لأنها طهارة يصح بها النفل، فصح بها الفرض،
~~كطهارة الماء. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال
~~بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى» . وهذا لم ينوي الفرض، فلا يكون له، وفارق
~~طهارة الماء؛ لأنها ترفع الحدث المانع من فعل الصلاة، فيباح له جميع ما
~~يمنعه الحدث.
# ولا يلزم استباحة النفل بنية الفرض؛ لأن الفرض أعلى ما في الباب، فنيته
~~تضمنت نية ما دونه، وإذا استباحه استباح ما دونه تبعا.
### | [فصل إذا نوى الفرض استباح كل ما يباح بالتيمم من النفل قبل الفرض وبعده]
# (360) فصل: إذا نوى الفرض استباح كل ما يباح بالتيمم من النفل، قبل الفرض
~~وبعده، وقراءة القرآن، ومس المصحف، واللبث في المسجد. وبهذا قال الشافعي،
~~وأصحاب الرأي: وقال ms0217 مالك: لا يتطوع قبل الفريضة بصلاة غير راتبة. وحكي نحوه
~~عن أحمد؛ لأن النفل تبع للفرض، فلا يتقدم المتبوع. ولنا أنه تطوع، فأبيح له
~~فعله إذا نوى الفرض، كالسنن الراتبة وكما بعد الفرض.
# PageV01P185
# وقوله: إنه تبع قلنا: إنما هو تبع في الاستباحة، لا في الفعل، كالسنن
~~الراتبة، وقراءة القرآن، وغيرهما.
# وإن نوى نافلة أبيحت له، وأبيح له قراءة القرآن، ومس المصحف، والطواف؛
~~لأن النافلة آكد من ذلك كله؛ لأن الطهارتين مشترطتان لها بالإجماع، وفي
~~اشتراطهما لما سواها خلاف، فيدخل الأدنى في الأعلى، كدخول النافلة في
~~الفريضة؛ ولأن النفل يشتمل على قراءة القرآن، فنية النفل تشمله وإن نوى
~~شيئا من ذلك لم يبح له التنفل بالصلاة؛ لأنه أدنى، فلا يستبيح الأعلى
~~بنيته، كالفرض مع النفل. وإن تيمم للطواف أبيح له قراءة القرآن، واللبث في
~~المسجد؛ لأنه أعلى منهما، فإنه صلاة، ويشترط له الطهارتان، وله نفل وفرض،
~~ويدخل في ضمنه اللبث في المسجد؛ لأنه لا يكون إلا في المسجد. وإن نوى
~~أحدهما لم يستبح الطواف؛ لأنه أعلى منهما.
# وإن نوى فرض الطواف، استباح نفله. وإن نوى نفله، لم يستبح فرضه كالصلاة.
~~وإن نوى بتيممه قراءة القرآن لكونه جنبا، أو اللبث في المسجد، أو مس
~~المصحف، لم يستبح غير ما نواه؛ لقوله - عليه السلام -: " وإنما لكل امرئ ما
~~نوى " ولأنه لم ينو ذلك، ولا ما هو أعلى منه، فلم يستبحه، كما لا يستبيح
~~الفرض إذا لم ينوه.
### | [فصل تيمم الصبي لإحدى الصلوات الخمس ثم بلغ]
# (361) فصل: وإن تيمم الصبي لإحدى الصلوات الخمس، ثم بلغ، لم يستبح بتيممه
~~فرضا؛ لأن ما نواه كان نفلا، ويباح أن يتنفل به، كما لو نوى به البالغ
~~النفل. فأما إن توضأ قبل البلوغ، ثم بلغ، فله أن يصلي به فرضا ونفلا؛ لأن
~~الوضوء للنفل يبيح فعل الفرض.
### | [مسألة يمسح المتيمم وجهه وكفيه]
# (362) مسألة: قال: (فيمسح بهما وجهه وكفيه) لا خلاف في وجوب مسح الوجه
~~والكفين؛ لقول الله تعالى: {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6]
~~ويجب مسح جميعه، واستيعاب ما ms0218 يأتي عليه الماء منها، لا يسقط منها إلا
~~المضمضة والاستنشاق، وما تحت الشعور الخفيفة، وبهذا قال الشافعي. وقال
~~سليمان بن داود: يجزئه إن لم يصب إلا بعض وجهه وبعض كفيه. ولنا قوله تعالى:
~~{فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] والباء زائدة، فصار كأنه قال:
~~فامسحوا وجوهكم وأيديكم منه.
# فيجب تعميمهما، كما يجب تعميمهما بالغسل؛ لقوله: {فاغسلوا وجوهكم وأيديكم
~~إلى المرافق} [المائدة: 6] . فيضرب ضربة واحدة، فيمسح وجهه بباطن أصابع
~~يديه، وظاهر كفيه إلى الكوعين بباطن راحتيه، ويستحب أن يمسح إحدى الراحتين
~~بالأخرى، ويخلل بين الأصابع، وليس بفرض؛ لأن فرض الراحتين قد سقط بإمرار كل
~~واحدة على ظهر الكف.
# قال ابن عقيل: رأيت التيمم بضربة واحدة قد أسقط ترتيبا مستحقا في الوضوء،
~~وهو أنه يعتد بمسح باطن يديه قبل
# PageV01P186
# مسح وجهه، وكيفما مسح بعد استيعاب محل الفرض أجزأه، سواء كان بضربة، أو
~~ضربتين أو ثلاث، أو أكثر.
### | [فصل تيمم بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين]
# (363) فصل: وإن تيمم بضربتين للوجه واليدين إلى المرفقين، فإنه يمسح
~~بالأولى وجهه، ويمسح بالثانية يديه، فيضع بطون أصابع يده اليسرى على ظهور
~~أصابع يده اليمنى، ويمرها على ظهر الكف، فإذا بلغ الكوع قبض أطراف أصابعه
~~على حرف الذراع، ويمرها إلى مرفقه، ثم يدير بطن كفه إلى بطن الذراع، ويمرها
~~عليه، ويرفع إبهامه، فإذا بلغ الكوع أمر الإبهام على ظهر إبهام يده اليمنى،
~~ويمسح بيده اليمنى يده اليسرى كذلك، ويمسح إحدى الراحتين بالأخرى، ويخلل
~~بين أصابعهما، ولو مسح إلى المرفقين بضربة واحدة، أو ثلاث، أو أكثر جاز؛
~~لأنه مسح محل التيمم بالغبار، فجاز كما لو مسحه بضربتين.
### | [فصل بقي من محل الفرض شيء لم يصله التراب]
# فصل: فإن بقي من محل الفرض شيء لم يصله التراب، أمر يده عليهما، ما لم
~~يفصل راحته، فإن فصل راحته، وكان قد بقي عليها غبار، جاز أن يمسح بها. وإن
~~لم يبق عليها غبار، احتاج إلى ضربة أخرى. وإن كان المتروك من الوجه مسحه،
~~وأعاد مسح يديه، ليحصل الترتيب. وإن تطاول الفصل بينهما، وقلنا ms0219 بوجوب
~~الموالاة، استأنف التيمم، لتحصل الموالاة. ويرجع في طول الفصل وقصره إلى
~~القدر الذي ذكرناه في الطهارة؛ لأن التيمم فرع عليها. والحكم في التسمية
~~كالحكم في التسمية في الوضوء، ما مضى من الخلاف فيه؛ لأنه بدل منه.
### | [فصل مسح اليدين إلى الموضع الذي يقطع منه السارق]
# (365) فصل: ويجب مسح اليدين إلى الموضع الذي يقطع منه السارق، أومأ أحمد
~~إلى هذا لما سئل عن التيمم، فأومأ إلى كفه ولم يجاوزه، وقال: قال الله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . من أين تقطع يد
~~السارق؟ أليس من هاهنا؟ وأشار إلى الرسغ. وقد روينا عن ابن عباس نحو هذا،
~~فعلى هذا، إن كان أقطع من فوق الرسغ سقط مسح اليدين، وإن كان من دونه مسح
~~ما بقي، وإن كان من المفصل، فقال ابن عقيل: يمسح موضع القطع. قال: ونص عليه
~~أحمد؛ لأن الرسغين في التيمم كالمرفقين في الوضوء، فكما أنه إذا قطع من
~~المرفقين في الوضوء، غسل ما بقي، كذا هاهنا يمسح العظم الباقي.
# وقال القاضي: يسقط الفرض؛ لأن محله الكف الذي يؤخذ في السرقة، وقد ذهب،
~~لكن يستحب إمرار التراب عليه. ومسح العظم الباقي مع بقاء الكف إنما كان
~~ضرورة استيعاب الواجب؛ لأن الواجب لا يتم إلا به، فإذا زال الأصل المأمور
~~به، سقط ما وجب لضرورته، كمن
# PageV01P187
# سقط عنه غسل الوجه، لا يجب عليه غسل جزء من الرأس، ومن سقط عنه الصيام،
~~لا يجب عليه إمساك جزء من الليل.
### | [فصل أوصل التراب إلى محل الفرض بخرقة أو خشبة]
# (366) فصل: فإن أوصل التراب إلى محل الفرض بخرقة أو خشبة، فقال القاضي:
~~يجزئه؛ لأن الله تعالى أمر بالمسح، ولم يعين آلته، فلا يتعين. وقال ابن
~~عقيل: فيه وجهان، بناء على مسح الرأس بخرقة رطبة. وإن مسح محل الفرض بيد
~~واحدة، أو ببعض يده، أجزأه، إذ كانت يده أقرب إليه من غيرها. وإن يممه غيره
~~جاز، كما لو وضأه غيره، وتعتبر النية في المتيمم دون الميمم؛ لأنه الذي
~~يتعلق الإجزاء والمنع به.
### | [مسألة كان ms0220 ما ضرب بيديه غير طاهر]
# (367) مسألة: قال: (وإن كان ما ضرب بيديه غير طاهر لم يجزه) لا نعلم في
~~هذا خلافا. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، إلا أن الأوزاعي،
~~قال: إن تيمم بتراب المقبرة وصلى، مضت صلاته. ولنا قول الله تعالى:
~~{فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] . والنجس ليس بطيب؛ ولأن التيمم طهارة،
~~فلم يجز بغير طاهر، كالوضوء، فأما المقبرة فإن كانت لم تنبش، فترابها طاهر،
~~وإن كان نبشها والدفن فيها تكرر، لا يجوز التيمم بترابها؛ لاختلاطه بصديد
~~الموتى ولحومهم. وإن شك في تكرر الدفن فيها، أو في نجاسة التراب الذي تيمم
~~به، جاز التيمم به؛ لأن الأصل الطهارة، فلا يزول بالشك، كما لو شك في طهارة
~~الماء.
### | [فصل تيمم جماعة من موضع واحد]
# (368) فصل: ويجوز أن يتيمم جماعة من موضع واحد بغير خلاف، كما يجوز أن
~~يتوضأ جماعة من حوض واحد. فأما ما تناثر من الوجه واليدين بعد مسحهما به،
~~ففيه وجهان: أحدهما، يجوز التيمم به؛ لأنه لم يرفع الحدث. وهذا قول أبي
~~حنيفة. والثاني لا يجوز؛ لأنه مستعمل في طهارة أباحت الصلاة، أشبه الماء
~~المستعمل في الطهارة وللشافعي وجهان كهذين.
### | [مسألة كان به قرح أو مرض مخوف وأجنب فخشي على نفسه إن أصابه الماء]
# (369) مسألة: قال: (وإذا كان به قرح أو مرض مخوف، وأجنب، فخشي على نفسه
~~إن أصابه الماء، غسل الصحيح من جسده، وتيمم لما لم يصبه الماء) هذه المسألة
~~دالة على أحكام منها: إباحة التيمم للجنب، وهو قول جمهور العلماء منهم:
~~علي، وابن عباس، وعمرو بن العاص، وأبو موسى، وعمار، وبه قال الثوري، ومالك،
~~والشافعي، وأبو ثور، وإسحاق، وابن المنذر،
# PageV01P188
# وأصحاب الرأي.
# وكان ابن مسعود لا يرى التيمم للجنب، ونحوه عن عمر، - رضي الله عنهما -،
~~وروى البخاري عن شقيق بن سلمة، أن أبا موسى ناظر ابن مسعود في ذلك، واحتج
~~عليه بحديث عمار، وبالآية التي في المائدة، قال: فما درى عبد الله ما يقول،
~~فقال: إنا لو رخصنا لهم في هذا لأوشك إذا برد على أحدهم ms0221 الماء أن يدعه
~~ويتيمم. وقال الترمذي: ويروى عن ابن مسعود أنه رجع عن قوله.
# ومما يدل على إباحة التيمم للجنب: ما روى عمران بن حصين «، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا معتزلا لم يصل مع القوم، فقال: يا فلان،
~~ما منعك أن تصلي مع القوم؟ . فقال: أصابتني جنابة، ولا ماء. قال: عليك
~~بالصعيد، فإنه يكفيك» . متفق عليه. وحديث أبي ذر، وعمرو بن العاص، وحديث
~~جابر في الذي أصابته الشجة؛ لأنه حدث فيجوز له التيمم، كالحدث الأصغر،
# ومنها أن الجريح والمريض إذا خاف على نفسه من استعمال الماء، جاز له
~~التيمم، هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم ابن عباس، ومجاهد، وعكرمة، وطاوس،
~~والنخعي، وقتادة، ومالك، والشافعي. ولم يرخص له عطاء في التيمم إلا عند عدم
~~الماء؛ لظاهر الآية، ونحوه عن الحسن في المجدور الجنب، قال: لا بد من الغسل
~~ولنا قول الله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] . وحديث عمرو بن
~~العاص حين تيمم من خوف البرد، وحديث ابن عباس، وجابر في الذي أصابته الشجة؛
~~ولأنه يباح له التيمم إذا خاف العطش، أو خاف من سبع، فكذلك هاهنا، فإن
~~الخوف لا يختلف، وإنما اختلفت جهاته.
### | [فصل الخوف المبيح للتيمم]
# (370) فصل: واختلف في الخوف المبيح للتيمم، فروي عن أحمد: لا يبيحه إلا
~~خوف التلف. وهذا أحد قولي الشافعي. وظاهر المذهب: أنه يباح له التيمم إذا
~~خاف زيادة المرض، أو تباطؤ البرء، أو خاف شيئا
# PageV01P189
# فاحشا، أو ألما غير محتمل. وهذا مذهب أبي حنيفة، والقول الثاني للشافعي.
~~وهو الصحيح؛ لعموم قوله تعالى: (وإن كنتم مرضى أو على سفر)
# ولأنه يجوز له التيمم إذا خاف ذهاب شيء من ماله، أو ضررا في نفسه؛ من لص،
~~أو سبع، أو لم يجد الماء إلا بزيادة على ثمن مثله كثيرة؛ فلأن يجوز هاهنا
~~أولى؛ ولأن ترك القيام في الصلاة، وتأخير الصيام، لا ينحصر في خوف التلف،
~~وكذلك ترك الاستقبال، فكذا هاهنا فأما المريض أو الجريح الذي لا يخاف الضرر
~~باستعمال الماء، مثل من به الصداع ms0222 والحمى الحارة، أو أمكنه استعمال الماء
~~الحار، ولا ضرر عليه فيه، لزمه ذلك؛ لأن إباحة التيمم لنفي الضرر، ولا ضرر
~~عليه هاهنا.
# وحكي عن مالك، وداود إباحة التيمم للمريض مطلقا؛ لظاهر الآية. ولنا أنه
~~واجد للماء، لا يستضر باستعماله، فلم يجز له التيمم، كالصحيح، والآية اشترط
~~فيها عدم الماء، فلم يتناول محل النزاع، على أنه لا بد فيها من إضمار
~~الضرورة، والضرورة إنما تكون عند الضرر، ومنها أن الجريح والمريض إذا أمكنه
~~غسل بعض جسده دون بعض، لزمه غسل ما أمكنه، وتيمم للباقي. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: إن كان أكثر بدنه صحيحا غسله، ولا تيمم عليه، وإن
~~كان أكثره جريحا، تيمم ولا غسل عليه؛ لأن الجمع بين البدل والمبدل لا يجب،
~~كالصيام والإطعام.
# ولنا ما روى جابر قال: «خرجنا في سفر، فأصاب رجلا منا شجة في وجهه، ثم
~~احتلم، فسأل أصحابه: هل تجدون لي رخصة في التيمم؟ قالوا: ما نجد لك رخصة،
~~وأنت تقدر على الماء، فاغتسل، فمات، فلما قدمنا على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخبر بذلك، فقال: قتلوه، قتلهم الله ألا سألوا، إذ لم يعلموا، فإنما
~~شفاء العي السؤال، إنما كان يكفيه أن يتيمم، ويعصب على جرحه خرقة، ثم يمسح
~~عليها، ثم يغسل سائر جسده.» رواه أبو داود، وعن ابن عباس مثله.
# ولأن كل جزء من الجسد يجب تطهيره بشيء إذا استوى الجسم كله في المرض أو
~~الصحة. فيجب ذلك فيه وإن خالفه غيره، كما لو كان من جملة الأكثر، فإن حكمه
~~لا يسقط بمعنى في غيره، وما ذكروه منتقض بالمسح على الخفين مع غسل بقية
~~أعضاء الوضوء، ويفارق ما قاسوا عليه، فإنه جمع بين البدل والمبدل في محل
~~واحد، بخلاف هذا، فإن التيمم بدل عما لا يصيبه الماء، دون ما أصابه
# PageV01P190
### | [فصل ما لا يمكن غسله من الصحيح إلا بانتشار الماء إلى الجريح]
# (371) فصل: ما لا يمكن غسله من الصحيح إلا بانتشار الماء إلى الجريح،
~~حكمه حكم الجريح، فإن لم يمكنه ضبطه، وقدر أن ms0223 يستنيب من يضبطه، لزمه ذلك،
~~فإن عجز عن ذلك تيمم وصلى وأجزأه؛ لأنه عجز عن غسله، فأجزأه التيمم عنه
~~كالجريح.
### | [فصل كان الجريح جنبا]
# (372) فصل: إذا كان الجريح جنبا فهو مخير، إن شاء قدم التيمم على الغسل،
~~وإن شاء أخره، بخلاف ما إذا كان التيمم لعدم ما يكفيه لجميع أعضائه، فإنه
~~يلزمه استعمال الماء أولا؛ لأن التيمم للعدم، ولا يتحقق إلا بعد فراغ
~~الماء، وها هنا التيمم للعجز عن استعماله في الجريح، وهو متحقق على كل حال؛
~~ولأن الجريح يعلم أن التيمم بدل عن غسل الجرح، والعادم لما يكفي جميع
~~أعضائه لا يعلم القدر الذي يتيمم له إلا بعد استعمال الماء وفراغه، فلزمه
~~تقديم استعماله. وإن كان الجريح يتطهر للحدث الأصغر، فذكر القاضي أنه يلزمه
~~الترتيب فيجعل التيمم في مكان الغسل الذي يتيمم بدلا عنه، فإن كان الجرح في
~~وجهه بحيث لا يمكنه غسل شيء منه، لزمه التيمم أولا، ثم يتيمم للوضوء. وإن
~~كان في بعض وجهه خير بين غسل صحيح وجهه ثم تيمم، وبين أن يتيمم ثم يغسل
~~صحيح وجهه ويتمم وضوءه.
# وإن كان الجرح في عضو آخر، لزمه غسل ما قبله، ثم كان فيه على ما ذكرنا في
~~الوجه. وإن كان في وجهه ويديه ورجليه، احتاج في كل عضو إلى تيمم في محل
~~غسله، ليحصل الترتيب. ولو غسل صحيح وجهه، ثم تيمم له وليديه تيمما واحدا،
~~لم يجزه؛ لأنه يؤدي إلى سقوط الفرض عن جزء من الوجه واليدين في حالة واحدة.
# فإن قيل: يبطل هذا بالتيمم عن جملة الطهارة، حيث يسقط الفرض عن جميع
~~الأعضاء جملة واحدة.
# PageV01P191
# قلنا: إذا كان عن جملة الطهارة، فالحكم له دونها، وإن كان عن بعضها، ناب
~~عن ذلك البعض، فاعتبر فيه ما يعتبر فيما ينوب عنه من الترتيب. ويحتمل أن لا
~~يجب هذا الترتيب؛ لأن التيمم طهارة مفردة، فلا يجب الترتيب بينها وبين
~~الطهارة الأخرى، كما لو كان الجريح جنبا؛ ولأنه تيمم عن الحدث الأصغر، فلم
~~يجب أن يتيمم عن كل عضو في ms0224 موضع غسله، كما لو تيمم عن جملة الوضوء؛ ولأن في
~~هذا حرجا وضررا، فيندفع بقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] . وحكى الماوردي، عن مذهب الشافعي مثل هذا. وحكى ابن الصباغ عنه
~~مثل القول الأول.
### | [فصل تيمم الجريح لجرح في بعض أعضائه ثم خرج الوقت]
# (373) وإن تيمم الجريح لجرح في بعض أعضائه، ثم خرج الوقت، بطل تيممه، ولم
~~تبطل طهارته بالماء إن كانت غسلا لجنابة أو نحوها؛ لأن الترتيب والموالاة
~~غير واجبين فيها. وإن كانت وضوءا، وكان الجرح في وجهه، خرج بطلان الوضوء
~~على الوجهين اللذين في الفصل الذي قبل هذا؛ فمن أوجب الترتيب أبطل الوضوء
~~هاهنا؛ لأن طهارة العضو الذي ناب التيمم عنه بطلت، فلو لم يبطل فيما بعده
~~لتقدمت طهارة ما بعده عليه، فيفوت الترتيب. [ومن] لم يوجب الترتيب لم يبطل
~~الوضوء، وجوز له أن يتيمم لا غير. وإن كان الجرح في إحدى رجليه، أو فيهما،
~~فعلى قول من لا يوجب الترتيب بين الوضوء والتيمم، لا تجب الموالاة بينهما
~~أيضا، وعليه التيمم وحده. ومن أوجب الترتيب، فقياس قوله: أن يكون في
~~الموالاة وجهان، بناء على الموالاة في الوضوء، وفيها روايتان؛ إحداهما،
~~تجب، فتجب هاهنا، ويبطل الوضوء لفواتها.
# والثانية لا تجب، فيكفيه التيمم وحده. ويحتمل أن لا تجب الموالاة بين
~~الوضوء والتيمم، وجها واحدا؛ لأنهما طهارتان، فلم تجب المولاة بينهما،
~~كسائر الطهارات؛ ولأن في إيجابها حرجا، فينتفي بقوله سبحانه: {وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] .
### | [فصل خاف من شدة البرد وأمكنه أن يسخن الماء]
# (374) فصل: وإن خاف من شدة البرد، وأمكنه أن يسخن الماء، أو يستعمله على
~~وجه يأمن الضرر، مثل أن يغسل عضوا عضوا، وكلما غسل شيئا ستره، لزمه ذلك.
~~وإن لم يقدر، تيمم وصلى في قول أكثر أهل العلم. وقال عطاء، والحسن: يغتسل،
~~وإن مات، لم يجعل الله له عذرا. ومقتضى قول ابن مسعود: أنه لا يتيمم؛ فإنه
~~قال: لو رخصنا لهم في هذا لأوشك أحدهم إذا برد عليه الماء أن يتيمم ms0225 ويدعه.
# ولنا، قول الله تعالى: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] ، وقوله تعالى:
~~{ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] . وروى أبو داود، وأبو بكر
~~الخلال، بإسنادهما «، عن عمرو بن العاص، قال: احتلمت
# PageV01P192
# في ليلة باردة في غزوة ذات السلاسل، فأشفقت إن اغتسلت أن أهلك، فتيممت،
~~ثم صليت بأصحابي الصبح، فذكروا ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~عمرو، أصليت بأصحابك، وأنت جنب؟ فأخبرته بالذي منعني من الاغتسال، وقلت:
~~إني سمعت الله عز وجل يقول: {ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما}
~~[النساء: 29] . فضحك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولم يقل شيئا» .
~~وسكوت النبي - صلى الله عليه وسلم - يدل على الجواز؛ لأنه لا يقر على
~~الخطأ؛ ولأنه خائف على نفسه، فأبيح له التيمم كالجريح والمريض، وكما لو خاف
~~على نفسه عطشا أو لصا أو سبعا في طلب الماء.
# وإذا تيمم وصلى، فهل يلزمه الإعادة؟ على روايتين: إحداهما، لا يلزمه. وهو
~~قول الثوري، ومالك، وأبي حنيفة، وابن المنذر؛ لحديث عمرو، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يأمره بالإعادة، ولو وجبت لأمره بها؛ ولأنه خائف على
~~نفسه، أشبه المريض؛ ولأنه أتى بما أمر به، فأشبه سائر من يصلي بالتيمم.
~~والثانية يلزمه الإعادة.
# وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأنه عذر نادر غير متصل، فلم يمنع الإعادة
~~كنسيان الطهارة. والأول أصح.
# ويفارق نسيان الطهارة؛ لأنه لم يأت بما أمر به، وإنما ظن أنه أتى به،
~~بخلاف مسألتنا. وقال أبو الخطاب: لا إعادة عليه إن كان مسافرا، وإن كان
~~حاضرا فعلى روايتين؛ وذلك لأن الحضر مظنة القدرة على تسخين الماء، ودخول
~~الحمامات، بخلاف السفر، وقال الشافعي: يعيد إن كان حاضرا، وإن كان مسافرا
~~فعلى قولين.
### | [مسألة قال إذا تيمم صلى الصلاة التي حضر وقتها وصلى به فوائت]
# (375) مسألة: قال: (وإذا تيمم صلى الصلاة التي حضر وقتها، وصلى به فوائت
~~إن كانت عليه، والتطوع إلى أن يدخل وقت صلاة أخرى) المذهب أن التيمم يبطل
~~بخروج الوقت ودخوله، ولعل الخرقي إنما علق بطلانه، بدخول وقت صلاة ms0226 أخرى
~~تجوزا منه، إذا كان خروج وقت الصلاة ملازما لدخول وقت الأخرى، إلا في موضع
~~واحد، وهو وقت الفجر، فإنه يخرج منفكا عن دخول وقت الظهر، ويبطل التيمم بكل
~~واحد منهما فلا يجوز أن يصلي به صلاتين في وقتين، روي ذلك عن علي، وابن
~~عمر، وابن عباس، - رضي الله عنهم -، والشعبي، والنخعي، وقتادة، ويحيى
~~الأنصاري، وربيعة، ومالك، والشافعي، والليث، وإسحاق. وروى الميموني، عن
~~أحمد في المتيمم، قال: إنه ليعجبني أن يتيمم لكل صلاة، ولكن القياس أنه
~~بمنزلة الطهارة حتى يجد الماء، أو يحدث؛ لحديث النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في الجنب.
# يعني قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا أبا ذر، «الصعيد الطيب طهور
~~المسلم، وإن لم يجد الماء عشر سنين، فإذا وجدت الماء فأمسه بشرتك» . وهو
~~مذهب سعيد بن المسيب، والحسن، والزهري، والثوري، وأصحاب الرأي. وروي عن ابن
~~عباس، وأبي جعفر؛ لأنها طهارة تبيح الصلاة، فلم تتقدر بالوقت كطهارة الماء.
# PageV01P193
# ولنا، ما روى الحارث، عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: التيمم لكل صلاة.
~~وابن عمر قال: تيمم لكل صلاة؛ ولأنها طهارة ضرورة، فتقيدت بالوقت؛ كطهارة
~~المستحاضة، وطهارة الماء ليست للضرورة، بخلاف مسألتنا. والحديث أراد به أنه
~~يشبه الوضوء في إباحة الصلاة، ويلزمه التساوي في جميع الأحكام.
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا نوى بتيممه مكتوبة، فله أن يصلي به ما شاء من
~~الصلوات، فيصلي الحاضرة، ويجمع بين الصلاتين، ويقضي فوائت، ويتطوع قبل
~~الصلاة وبعدها. هذا قول أبي ثور. وقال مالك، والشافعي: لا يصلي به فرضين.
# وقد روي عن أحمد، أنه قال: لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة، ثم يتيمم
~~للأخرى. وهذا يحتمل أن يكون مثل قولهما؛ لما روي عن ابن عباس، أنه قال: من
~~السنة أن لا يصلي بالتيمم إلا صلاة واحدة، ثم يتيمم للأخرى. وهذا مقتضى سنة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنها طهارة ضرورة فلا يجمع بها بين
~~فريضتين، كما لو كانا في وقتين. ولنا أنها طهارة صحيحة، أباحت فرضا، فأباحت
~~فرضين، كطهارة الماء؛ ولأنه بعد الفرض ms0227 الأول تيمم صحيح مبيح للتطوع، نوى به
~~المكتوبة، فكان له أن يصلي به فرضا، كحالة ابتدائه؛ ولأن الطهارة في
~~الأصول، إنما تتقيد بالوقت دون الفعل، كطهارة الماسح على الخف، وهذه في
~~النوافل، وطهارة المستحاضة؛ ولأن كل تيمم أباح صلاة أباح ما هو من نوعها،
~~بدليل صلوات النوافل.
# وأما حديث ابن عباس، فيرويه الحسن بن عمارة، وهو ضعيف، ثم يحتمل أنه أراد
~~أن لا يصلي به صلاتين في وقتين؛ بدليل أنه يجوز أن يصلي به صلوات من
~~التطوع، ويجمع بين صلاتين فرض ونفل، وإنما امتنع الجمع بين فرضي وقتين،
~~لبطلان التيمم، بخروج وقت الأولى منها. إذا ثبت هذا، فإن الخرقي إنما ذكر
~~قضاء الفوائت والتطوع، ولم يذكر الجمع بين صلاتين، وكذا ذكر الإمام أحمد،
~~فيحتمل أن لا يجوز الجمع بين الصلاتين. وهو مذهب أبي ثور.
# والصحيح جواز الجمع؛ لما ذكرنا من الأدلة؛ ولأن ما أباح فرضين فائتين ما
~~أباح فرضين في الجمع، كسائر الطهارات. وقال الماوردي: ليس للمتيمم أن يجمع
~~بين صلاتين بحال؛ لأن الصلاة الثانية تفتقر إلى تيمم، والتيمم يفتقر إلى
~~طلب، والطلب يقطع الجمع، ومن شرطه الموالاة - يعني على مذهب الشافعي - وهذا
~~ينبغي أن يتقيد بالجمع في وقت الأولى، فأما الجمع في وقت الثانية، فلا
~~تشترط له الموالاة في الصحيح. فإن قيل: فكيف يمكن قضاء الفوائت، والترتيب
~~شرط، فيجب تقديم الفائتة على الحاضرة فكيف تتأخر الفائتة عنها؟ قلنا: يمكن
~~ذلك لوجوه: أحدها أن يقدم الفائتة على الحاضرة.
# PageV01P194
# الثاني أن ينسى الفائتة، ثم يذكرها بعد الحاضرة. الثالث أن يخشى فوات وقت
~~الحاضرة، فيصليها، ثم يصلي في بقية الوقت فوائت.
# الرابع أنه إذا كثرت الفوائت بحيث لا يمكن قضاؤها قبل خروج وقت الحاضرة،
~~فله أن يصلي الحاضرة في الجماعة في أول الوقت، ويقدمها على الفوائت، في
~~إحدى الروايتين؛ فإنه لا بد من تقديمها على بعض الفوائت، فلا فائدة في
~~تأخيرها؛ ولأنه لو لزم تأخيرها إلى آخر وقتها، للزم ترك الجماعة الحاضرة
~~بالكلية
### | [مسألة إذا خاف العطش حبس الماء وتيمم]
# (376) مسألة: قال: ms0228 (وإذا خاف العطش حبس الماء وتيمم، ولا إعادة عليه) قال
~~ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المسافر إذا كان معه
~~ماء، وخشي العطش، أنه يبقي ماءه للشرب، ويتيمم؛ منهم علي، وابن عباس،
~~والحسن، وعطاء، ومجاهد، وطاوس، وقتادة، والضحاك، والثوري، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي؛ ولأنه خائف على نفسه من استعمال الماء، فأبيح له
~~التيمم، كالمريض.
### | [فصل المتيمم إذا خاف على رفيقه أو رقيقه أو بهائمه]
# (377) فصل: وإن خاف على رفيقه، أو رقيقه، أو بهائمه، فهو كما لو خاف على
~~نفسه؛ لأن حرمة رفيقه كحرمة نفسه، والخائف على بهائمه خائف من ضياع ماله،
~~فأشبه ما لو وجد ماء بينه وبينه لص أو سبع يخافه على بهيمته أو شيء من
~~ماله. وإن وجد عطشان يخاف تلفه، لزمه سقيه، ويتيمم. قيل لأحمد: الرجل معه
~~إداوة من ماء للوضوء، فيرى قوما عطاشا، أحب إليك أن يسقيهم أو يتوضأ؟ قال:
~~يسقيهم. ثم ذكر عدة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتيممون،
~~ويحبسون الماء لشفاههم. وقال أبو بكر، والقاضي: لا يلزمه بذله؛ لأنه محتاج
~~إليه.
# ولنا أن حرمة الآدمي تقدم على الصلاة، بدليل ما لو رأى حريقا، أو غريقا،
~~في الصلاة عند ضيق وقتها، لزمه ترك الصلاة، والخروج لإنقاذه، فلأن يقدمها
~~على الطهارة بالماء أولى، وقد روي في الخبر، أن بغيا أصابها العطش، فنزلت
~~بئرا فشربت منه، فلما صعدت رأت كلبا يلحس الثرى من العطش، فقالت: لقد أصاب
~~هذا من العطش مثل ما أصابني. فنزلت فسقته بموقها، فغفر الله لها. فإذا كان
~~هذا الأجر من سقي الكلب، فغيره أولى.
### | [فصل وجد الخائف من العطش ماء طاهرا وماء نجسا]
# (378) فصل: وإذا وجد الخائف من العطش ماء طاهرا، وماء نجسا، يكفيه أحدهما
~~لشربه فإنه يحبس الماء الطاهر
# PageV01P195
# لشربه، ويريق النجس إن استغنى عن شربه. وقال القاضي: يتوضأ بالطاهر،
~~ويحبس النجس لشربه؛ لأنه وجد ماء طاهرا مستغنى عن شربه. فأشبه ما لو كان
~~ماء كثيرا طاهرا، ولنا أنه لا يقدر على ms0229 ما يجوز الوضوء به، ولا على ما يجوز
~~له شربه سوى هذا الطاهر، فجاز له حبسه إذا خاف العطش، كما لو لم يكن معه
~~سواه. وإن وجدهما وهو عطشان، شرب الطاهر، وأراق النجس إذا استغنى عنه، سواء
~~كان في الوقت، أو قبله. وقال بعض الشافعية: إن كان في الوقت شرب النجس؛ لأن
~~الطاهر مستحق الطهارة، فهو كالمعدوم. وليس بصحيح؛ لأن شرب النجس حرام،
~~وإنما يصير الطاهر مستحقا للطهارة إذا استغنى عن شربه، وهذا غير مستغن عن
~~شربه، ووجود النجس كعدمه؛ لتحريم شربه.
### | [فصل كان الماء موجودا إلا أنه إذا اشتغل بتحصيله واستعماله فات الوقت]
# (379) فصل: وإذا كان الماء موجودا إلا أنه إذا اشتغل بتحصيله واستعماله
~~فات الوقت، لم يبح له التيمم، سواء كان حاضرا أو مسافرا، في قول أكثر أهل
~~العلم منهم: الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وعن الأوزاعي،
~~والثوري: له التيمم. رواه عنهما الوليد بن مسلم. قال الوليد: فذكرت ذلك
~~لمالك، وابن أبي ذئب، وسعيد بن عبد العزيز، فقالوا: يغتسل، وإن طلعت الشمس؛
~~وذلك لقول الله تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] وحديث أبي ذر،
~~وهذا واجد للماء؛ ولأنه قادر على الماء، فلم يجز له التيمم، كما لو لم يخف
~~فوت الوقت؛ ولأن الطهارة شرط، فلم يبح تركها خيفة فوت وقتها، كسائر
~~شرائطها.
# وإن خاف فوت العيد، لم يجز له التيمم. وقال الأوزاعي، وأصحاب الرأي: له
~~التيمم؛ لأنه يخاف فوتها بالكلية، فأشبه العادم، ولنا الآية والخبر، وما
~~ذكرنا من المعنى، وإن خاف فوت الجنازة فكذلك في إحدى الروايتين؛ لما ذكرنا
~~والأخرى، يباح له التيمم، ويصلي عليها. وبه قال النخعي، والزهري، والحسن،
~~ويحيى الأنصاري، وسعد بن إبراهيم، والليث، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي؛ لأنه لا يمكن استدراكها بالوضوء، فأشبه العادم.
# وقال الشعبي: يصلي عليها من غير وضوء ولا تيمم؛ لأنها لا ركوع فيها ولا
~~سجود، وإنما هي دعاء، فأشبهت الدعاء في غير الصلاة ولنا قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة بغير طهور. وقوله: لا ms0230 يقبل الله صلاة
~~من أحدث حتى يتوضأ» . وقول الله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] الآية ثم أباح ترك الغسل مشروطا بعدم الماء، بقوله
~~تعالى: {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] ، فما لم يوجد الشرط يبقى على
~~قضية العموم
### | [مسألة نسي الجنابة وتيمم للحدث]
# (380) مسألة: قال: (وإذا نسي الجنابة وتيمم للحدث لم يجزه)
# PageV01P196
# وبهذا قال مالك، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة، والشافعي: يجزئه؛ لأن
~~طهارتهما واحدة، فسقطت إحداهما بفعل الأخرى كالبول والغائط. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما
~~نوى» ، وهذا لم ينو الجنابة، فلم يجزه عنها؛ ولأنهما سببان مختلفان، فلم
~~تجز نية أحدهما عن الآخر، كالحج والعمرة؛ ولأنهما طهارتان، فلم تتأد
~~إحداهما بنية الأخرى، كطهارة الماء عند الشافعي، وفارق ما قاسوا عليه؛ فإن
~~حكمهما واحد، وهو الحدث الأصغر، ولهذا تجزئ نية أحدهما عن نية الآخر في
~~طهارة الماء.
### | [فصل التيمم للجنابة لا يجزئ عن الحدث الأصغر]
# (381) فصل: وإن تيمم للجنابة، لم يجزه عن الحدث الأصغر؛ لما ذكرنا
~~والخلاف فيها كالتي قبلها، فعلى هذا يحتاج إلى تعيين ما تيمم له من الحدث
~~الأصغر والجنابة والحيض والنجاسة؛ فإن نوى الجميع بتيمم واحد أجزأه؛ لأن
~~فعله واحد، فأشبه طهارة الماء، وإن نوى بعضها أجزأه عن المنوي دون ما سواه،
~~وإن كان التيمم عن جرح في عضو من أعضائه، نوى التيمم عن غسل ذلك العضو.
### | [فصل التيمم للجنابة دون الحدث]
# (382) فصل: وإذا تيمم للجنابة دون الحدث، أبيح له ما يباح للمحدث من
~~قراءة القرآن، واللبث في المسجد، ولم تبح له الصلاة، والطواف، ومس المصحف.
~~وإن أحدث لم يؤثر ذلك في تيممه؛ لأنه نائب عن الغسل، فلم يؤثر الحدث فيه،
~~كالغسل. وإن تيمم للجنابة والحدث، ثم أحدث، بطل تيممه للحدث، وبقي تيمم
~~الجنابة بحاله، ولو تيممت المرأة بعد طهرها من حيضها لحدث الحيض، ثم أجنبت،
~~لم يحرم وطؤها؛ لأن حكم تيمم الحيض باق، ولا يبطل بالوطء؛ لأن الوطء إنما
~~يوجب حدث الجنابة. قال ابن عقيل: وإن ms0231 قلنا كل صلاة تحتاج إلى تيمم، احتاج
~~كل وطء إلى تيمم يخصه، والأول أصح.
### | [مسألة وجد المتيمم الماء وهو في الصلاة]
# (383) مسألة: قال: (وإذا وجد المتيمم الماء، وهو في الصلاة، خرج فتوضأ،
~~أو اغتسل إن كان جنبا، واستقبل الصلاة) المشهور في المذهب أن المتيمم إذا
~~قدر على استعمال الماء بطل تيممه، سواء كان في الصلاة أو خارجا منها؛ فإن
~~كان في الصلاة بطلت، لبطلان طهارته، ويلزمه استعمال الماء، فيتوضأ إن كان
~~محدثا، ويغتسل إن كان جنبا. وبهذا قال الثوري، وأبو حنيفة. وقال مالك،
~~والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: إن كان في الصلاة، مضى فيها. وقد روي ذلك
~~عن أحمد، إلا أنه روي عنه ما يدل على رجوعه عنه.
# قال المروذي: قال أحمد: كنت أقول يمضي. ثم تدبرت، فإذا أكثر الأحاديث على
~~أنه يخرج. وهذا يدل على رجوعه عن هذه الرواية. واحتجوا بأنه وجد المبدل بعد
~~التلبس بمقصود البدل، فلم يلزمه
# PageV01P197
# الخروج، كما لو وجد الرقبة بعد التلبس بالصيام؛ ولأنه غير قادر على
~~استعمال الماء؛ لأن قدرته تتوقف على إبطال الصلاة، وهو منهي عن إبطالها،
~~بقوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] ولنا قوله - عليه السلام -:
~~«الصعيد الطيب وضوء المسلم وإن لم يجد الماء عشر سنين، فإذا وجدت الماء
~~فأمسه جلدك» . أخرجه أبو داود والنسائي.
# دل بمفهومه: على أنه لا يكون طهورا عند وجود الماء، وبمنطوقه على وجوب
~~إمساسه جلده عند وجوده؛ ولأنه قدر على استعمال الماء، فبطل تيممه، كالخارج
~~من الصلاة؛ ولأن التيمم طهارة ضرورة، فبطلت بزوال الضرورة كطهارة المستحاضة
~~إذا انقطع دمها. يحققه أن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما أبيح للمتيمم أن
~~يصلي مع كونه محدثا؛ لضرورة العجز عن الماء، فإذا وجد الماء زالت الضرورة،
~~فظهر حكم الحدث كالأصل، ولا يصح قياسهم؛ فإن الصوم هو البدل نفسه، فنظيره
~~إذا قدر على الماء بعد تيممه، ولا خلاف في بطلانه. ثم الفرق بينهما أن مدة
~~الصيام تطول، فيشق الخروج منه؛ لما فيه من الجمع بين فرضين شاقين، بخلاف
~~مسألتنا.
# وقولهم: إنه غير ms0232 قادر غير صحيح فإن الماء قريب، وآلته صحيحة، والموانع
~~منتفية، وقولهم: إنه منهي عن إبطال الصلاة. قلنا: لا يحتاج إلى إبطال
~~الصلاة، بل هي تبطل بزوال الطهارة، كما في نظائرها. فإذا ثبت هذا، فمتى خرج
~~فتوضأ لزمه استئناف الصلاة. وقيل: فيه وجه آخر، أنه يبنى على ما مضى منها،
~~كالذي سبقه الحدث. والصحيح أنه لا يبني؛ لأن الطهارة شرط، وقد فاتت ببطلان
~~التيمم، فلا يجوز بقاء الصلاة مع فوات شرطها، ولا يجوز بقاء ما مضى صحيحا
~~مع خروجه منها قبل إتمامها. وكذا نقول فيمن سبقه الحدث وإن سلمنا، فالفرق
~~بينهما أن ما مضى من الصلاة انبنى على طهارة ضعيفة هاهنا، فلم يكن له
~~البناء عليه، كطهارة المستحاضة، بخلاف من سبقه الحدث.
### | [فصل المصلي بغير وضوء ولا تيمم إذا وجد ماء في الصلاة أو ترابا]
# (384) فصل: والمصلي على حسب حاله بغير وضوء، ولا تيمم، إذا وجد ماء في
~~الصلاة، أو ترابا خرج منها بكل حال؛ لأنها صلاة بغير طهارة. ويحتمل أن يخرج
~~فيها مثل ما في التيمم إذا وجد الماء؛ إذا قلنا إنه لا تلزمه الإعادة؛ ولأن
~~الطهارة شرط سقط اعتباره، فأشبهت السترة إذا عجز عنها، فصلى عريانا، ثم وجد
~~السترة في أثناء الصلاة قريبا منه، وكل صلاة يلزمه إعادتها، فإنه يلزمه
~~الخروج منها إذا زال العذر، ويلزمه استقبالها. وإن قلنا لا يلزمه إعادتها،
~~فإنها تشبه صلاة المتيمم إذا وجد الماء، على ما مضى من القول فيها
### | [فصل يمم الميت ثم قدر على الماء في أثناء الصلاة]
# (385) فصل: ولو يمم الميت، ثم قدر على الماء في أثناء الصلاة عليه، لزمه
~~الخروج؛ لأن غسل الميت ممكن، غير
# PageV01P198
# متوقف على إبطال المصلي صلاته، بخلاف مسألتنا، ويحتمل أن تكون كمسألتنا؛
~~لأن الماء وجد بعد الدخول في الصلاة.
# (386) فصل: وإذا قلنا لا يلزم المصلي الخروج لرؤية الماء، فهل يجوز له
~~الخروج؟ فيه وجهان: أحدهما، له ذلك؛ لأنه شرع في مقصود البدل، فخير بين
~~الرجوع إلى المبدل، وبين إتمام ما شرع فيه، كمن شرع في صوم ms0233 الكفارة، ثم
~~أمكنه الرقبة. والثاني لا يجوز له الخروج؛ لأن ما لا يوجب الخروج من الصلاة
~~لا يبيح الخروج منها، كسائر الأشياء. ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
### | [فصل رأى ماء في الصلاة ثم انقلب قبل استعماله]
# (387) فصل: إذا رأى ماء في الصلاة، ثم انقلب قبل استعماله، فإن قلنا
~~يلزمه الخروج من الصلاة. فقد بطلت صلاته وتيممه برؤية الماء، والقدرة عليه،
~~ويلزمه استئناف التيمم والصلاة، وإن قلنا لا تبطل صلاته. واندفق وهو فيها،
~~فقال ابن عقيل: ليس له أن يصلي بذلك التيمم صلاة أخرى. وهذا مذهب الشافعي؛
~~لأن رؤية الماء حرمت عليه افتتاح صلاة أخرى. ولو تلبس بنافلة، ثم رأى ماء؛
~~فإن كان نوى عددا، أتى به.
# وإن لم يكن نوى عددا، لم يكن له أن يزيد على ركعتين؛ لأنه أقل الصلاة،
~~على ظاهر المذهب. قال الشيخ، - رحمه الله -: ويقوى عندي أننا إذا قلنا لا
~~تبطل الصلاة برؤية الماء. فله افتتاح صلاة أخرى؛ لأن رؤية الماء لم تبطل
~~التيمم، ولو بطل لبطلت الصلاة، وما وجد بعدها لا يبطله، فأشبه ما لو رآه
~~وبينه وبينه سبع ثم اندفق قبل زوال المانع، وله أن يصلي ما يشاء، كما لو لم
~~ير الماء.
### | [فصل تيمم ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء]
# (388) فصل: إذا تيمم، ثم رأى ركبا يظن أن معه ماء، وقلنا بوجوب الطلب، أو
~~رأى خضرة، أو شيئا يدل على الماء في موضع يلزمه الطلب فيه، بطل تيممه،
~~وكذلك إن رأى سرابا ظنه ماء، بطل تيممه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه لما وجب
~~الطلب بطل التيمم. وسواء تبين له خلاف ظنه أو لم يتبين. فأما إن رأى الركب
~~أو الخضرة في الصلاة، لم تبطل صلاته ولا تيممه؛ لأنه دخل فيها بطهارة
~~متيقنة، فلا تزول بالشك، ويحتمل أن لا يبطل تيممه أيضا، إذا كان خارجا من
~~الصلاة؛ لأن الطهارة المتيقنة لا تبطل بالشك، كطهارة الماء، ووجوب الطلب
~~ليس بمبطل للتيمم؛ لأن كونه مبطلا إنما يثبت بدليل شرعي، وليس في هذا نص،
~~ولا معنى نص، فينتفي ms0234 الدليل.
# PageV01P199
# (389) فصل: وإن خرج وقت الصلاة، وهو فيها، بطل تيممه، وبطلت صلاته؛ لأن
~~طهارته انتهت بانتهاء وقتها، فبطلت صلاته، كما لو انقضت مدة المسح، وهو في
~~الصلاة.
### | [فصل يبطل التيمم عن الحدث بكل ما يبطل الوضوء]
# (390) فصل: ويبطل التيمم عن الحدث بكل ما يبطل الوضوء، ويزيد برؤية الماء
~~المقدور على استعماله، وخروج الوقت، وزاد بعض أصحابنا ظن وجود الماء، على
~~ما ذكرنا، وزاد بعضهم ما لو نزع عمامة أو خفا يجوز له المسح عليه؛ فإنه
~~يبطل تيممه. وذكر أن أحمد نص عليه؛ لأنه مبطل للوضوء، فأبطل التيمم، كسائر
~~مبطلاته. والصحيح أن هذا ليس بمبطل للتيمم، وهذا قول سائر الفقهاء؛ لأن
~~التيمم طهارة لم يمسح فيها عليه، فلا يبطل بنزعه، كطهارة الماء، وكما لو
~~كان الملبوس مما لا يجوز المسح عليه، ولا يصح قولهم: إنه مبطل للوضوء؛ لأن
~~مبطل الوضوء نزع ما هو ممسوح عليه فيه، ولم يوجد هاهنا؛ ولأن إباحة المسح
~~لا يصير بها ماسحا، ولا بمنزلة الماسح، كما لو لبس عمامة يجوز المسح عليها،
~~ومسح على رأسه من تحتها، فإنه لا تبطل طهارته بنزعها.
# فأما التيمم للجنابة، فلا يبطله إلا رؤية الماء، وخروج الوقت، وموجبات
~~الغسل، وكذلك التيمم لحدث الحيض والنفاس، لا يزول حكمه إلا بحدثهما، أو
~~بأحد الأمرين.
### | [فصل التيمم لكل ما يتطهر له من نافلة أو مس مصحف]
# (391) فصل: يجوز التيمم لكل ما يتطهر له من نافلة، أو مس مصحف، أو قراءة
~~قرآن، أو سجود تلاوة، أو شكر، أو لبث في مسجد. قال أحمد، يتيمم ويقرأ جزأه.
~~يعني الجنب. وبذلك قال عطاء، ومكحول، والزهري، وربيعة، ويحيى الأنصاري،
~~ومالك، والشافعي، والثوري، وأصحاب الرأي. وقال أبو مخرمة: لا يتيمم إلا
~~لمكتوبة. وكره الأوزاعي أن يمس المتيمم المصحف، ولنا قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الصعيد الطيب طهور المسلم، وإن لم يجد الماء عشر سنين» ،
~~وقوله - عليه السلام -: «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» ؛ ولأنه يستباح
~~بطهارة الماء، فيستباح بالتيمم، كالمكتوبة.
### | [فصل كانت على بدنه نجاسة وعجز عن غسلها]
# (392) فصل: وإن ms0235 كانت على بدنه نجاسة، وعجز عن غسلها؛ لعدم الماء، أو خوف
~~الضرر باستعماله تيمم لها وصلى. قال أحمد: هو بمنزلة الجنب، يتيمم. وروي
~~معنى ذلك عن الحسن. وروي عن الأوزاعي، والثوري،
# PageV01P200
# وأبي ثور: يمسحها بالتراب، ويصلي؛ لأن طهارة النجاسة إنما تكون في محل
~~النجاسة دون غيره. وقال القاضي: يحتمل أن يكون معنى قول أحمد: إنه بمنزلة
~~الجنب الذي يتيمم، أي أنه يصلي على حسب حاله كما يصلي الجنب الذي يتيمم،
~~وهذا قول الأكثرين من الفقهاء؛ لأن الشرع إنما ورد بالتيمم للحدث، وغسل
~~النجاسة ليس في معناه؛ لأنه إنما يؤتى به في محل النجاسة، لا في غيره؛ ولأن
~~مقصود الغسل إزالة النجاسة، ولا يحصل ذلك بالتيمم.
# ولنا قوله - عليه السلام -: «الصعيد الطيب طهور المسلم، وإن لم يجد الماء
~~عشر سنين» ، وقوله: «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» ؛ ولأنها طهارة في البدن
~~تراد للصلاة، فجاز لها التيمم عند عدم الماء، أو خوف الضرر باستعماله
~~كالحدث ويفارق الغسل التيمم فإنه في طهارة الحدث يؤتى به في غير محله، فيما
~~إذا تيمم لجرح في رجله، أو موضع من بدنه غير وجهه ويديه، بخلاف الغسل،
~~وقولهم: لم يرد به الشرع. قلنا: هو داخل في عموم الأخبار، وفي معنى طهارة
~~الحدث؛ لما ذكرنا. فإذا ثبت هذا، فإنه إذا تيمم للنجاسة وصلى، فهل يلزمه
~~الإعادة؟ على روايتين. وقال أبو الخطاب: إن كان على جرحه نجاسة يستضر
~~بإزالتها، تيمم وصلى ولا إعادة عليه. وإن تيمم للنجاسة عند عدم الماء وصلى،
~~لزمته الإعادة عندي.
# وقال أصحابنا: لا تلزمه الإعادة «؛ لقوله - عليه السلام -: التراب كافيك
~~ما لم تجد الماء» ؛ ولأنها طهارة ناب عنها التيمم، فلم تجب الإعادة فيها،
~~كطهارة الحدث، وكما لو تيمم لنجاسة على جرحه يضره إزالتها؛ ولأنه لو صلى من
~~غير تيمم لم يلزمه الإعادة، فمع التيمم أولى؛ فأما إن كانت النجاسة على
~~ثوبه، أو غير بدنه، فإنه لا يتيمم لها؛ لأن التيمم طهارة في البدن، فلا
~~ينوب عن غير البدن كالغسل؛ ولأن غير البدن لا ينوب فيه الجامد ms0236 عند العجز،
~~بخلاف البدن.
### | [فصل اجتمع عليه نجاسة وحدث ومعه ما لا يكفي إلا أحدهما]
# (393) فصل: فإن اجتمع عليه نجاسة وحدث، ومعه ما لا يكفي إلا أحدهما، غسل
~~النجاسة وتيمم للحدث. نص على هذا أحمد. وقال الخلال: اتفق أبو عبد الله،
~~وسفيان على هذا. ولا نعلم فيه خلافا؛ وذلك لأن التيمم للحدث ثابت بالنص
~~والإجماع، ومختلف فيه للنجاسة. وإن كانت النجاسة على ثوبه، قدم غسلها،
~~وتيمم للحدث. وروي عن أحمد: أنه يتوضأ، ويدع الثوب؛ لأنه واجد للماء،
~~والوضوء أشد من غسل الثوب. وحكاه أبو حنيفة، عن حماد في الدم. والأول أولى؛
~~لما ذكرناه؛ لأنه إذا قدم غسل نجاسة البدن مع أن للتيمم فيها مدخلا، فتقديم
~~طهارة الثوب أولى،
# PageV01P201
# وإن اجتمع نجاسة على الثوب، ونجاسة على البدن، وليس معه إلا ما يكفي
~~أحدهما، غسل الثوب، وتيمم لنجاسة البدن؛ لأن للتيمم فيها مدخلا.
### | [فصل اجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض ومعهم ماء لا يكفي إلا أحدهم]
# (394) فصل: وإذا اجتمع جنب وميت ومن عليها غسل حيض، ومعهم ماء لا يكفي
~~إلا أحدهم؛ فإن كان ملكا لأحدهم، فهو أحق به، فإنه يحتاج إليه لنفسه، ولا
~~يجوز له بذله لغيره، سواء كان مالكه الميت أو أحد الحيين. وإن كان الماء
~~لغيرهم، وأراد أن يجود به على أحدهم، فعن أحمد، - رحمه الله - روايتان:
~~إحداهما، الميت أحق به؛ لأن غسله خاتمة طهارته، فيستحب أن تكون طهارة
~~كاملة، والحي يرجع إلى الماء فيغتسل؛ ولأن القصد بغسل الميت تنظيفه، ولا
~~يحصل بالتيمم، والحي يقصد بغسله إباحة الصلاة، ويحصل ذلك بالتراب.
# والثانية الحي أولى؛ لأنه متعبد بالغسل مع وجود الماء، والميت قد سقط
~~الفرض عنه بالموت. اختار هذا الخلال. وهل يقدم الجنب أو الحائض؟ فيه وجهان:
~~أحدهما الحائض؛ لأنها تقضي حق الله تعالى، وحق زوجها في إباحة وطئها.
# والثاني: الجنب إذا كان رجلا؛ لأن الرجل أحق بالكمال من المرأة؛ ولأنه
~~يصلح إماما لها، وهي لا تصلح لإمامته. وإن كان على أحدهم نجاسة فهو أولى
~~به. وإن وجدوا الماء في ms0237 مكان فهو للأحياء؛ لأن الميت لا يجد شيئا. وإن كان
~~للميت، ففضلت منه فضلة، فهو لورثته، فإن لم يكن له وارث حاضر، فللحي أخذه
~~بقيمته؛ لأن في تركه إتلافه.
# وقال بعض أصحابنا: ليس له أخذه؛ لأن مالكه لم يأذن له فيه إلا أن يحتاج
~~إليه للعطش، فيأخذه بشرط الضمان.
# وإن اجتمع جنب ومحدث، فالجنب أحق إن كان الماء يكفيه؛ لأنه يستفيد به ما
~~لا يستفيده المحدث. وإن كان وفق حاجة المحدث فهو أولى به؛ لأنه يستفيد به
~~طهارة كاملة. وإن كان لا يكفي واحدا منهما، فالجنب أولى به؛ لأنه يستفيد به
~~تطهير بعض أعضائه. وإن كان يكفي كل واحد منهما، ويفضل منه فضلة لا تكفي
~~الآخر، فالمحدث أولى؛ لأن فضلته يمكن للجنب استعمالها، ويحتمل أن الجنب
~~أولى؛ لأنه يستفيد بغسله ما لا يستفيد المحدث. وإذا تغلب من غيره أولى منه
~~على الماء، فاستعمله، كان مسيئا وأجزأه؛ لأن الآخر لم يملكه، وإنما رجح
~~لشدة حاجته.
# PageV01P202
### | [فصل هل يكره لعادم الماء جماع زوجته]
# (395) فصل: وهل يكره للعادم جماع زوجته إذا لم يخف العنت؟ فيه روايتان
~~إحداهما، يكره؛ لأنه يفوت على نفسه طهارة ممكنا بقاؤها. والثانية لا يكره،
~~وهو قول جابر بن زيد، والحسن، وقتادة، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي، وابن المنذر. وحكي عن الأوزاعي أنه إن كان بينه وبين أهله أربع
~~ليال، فليصب أهله، وإن كان ثلاث فما دونها، فلا يصبها.
# والأولى جواز إصابتها من غير كراهة؛ لأن «أبا ذر قال للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إني أعزب عن الماء ومعي أهلي، فتصيبني الجنابة فأصلي بغير
~~طهور؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: الصعيد الطيب طهور» . رواه أبو
~~داود والنسائي. وأصاب ابن عباس من جارية له رومية، وهو عادم للماء، وصلى
~~بأصحابه وفيهم عمار، فلم ينكروه. قال إسحاق بن راهويه: هو سنة مسنونة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في أبي ذر وعمار وغيرهما. فإذا فعلا ووجدا من
~~الماء ما يغسلان به فرجيهما غسلاهما، ثم تيمما، وإن لم يجدا، تيمما للجنابة
~~والحدث ms0238 الأصغر والنجاسة، وصليا.
### | [مسألة إذا شد الكسير الجبائر وكان طاهرا ولم يعد بها موضع الكسر]
# (396) مسألة: قال: (وإذا شد الكسير الجبائر، وكان طاهرا ولم يعد بها موضع
~~الكسر، مسح عليها كلما أحدث، إلى أن يحلها) الجبائر: ما يعد لوضعه على
~~الكسر؛ لينجبر. وقوله: " ولم يعد بها موضع الكسر ". أراد لم يتجاوز الكسر
~~إلا بما لا بد من وضع الجبيرة عليه، فإن الجبيرة إنما توضع على طرفي
~~الصحيح؛ ليرجع الكسر.
# قال الخلال: كأن أبا عبد الله استحب أن يتوقى أن يبسط الشد على الجرح بما
~~يجاوزه، ثم سهل في مسألة الميموني والمروذي؛ لأن هذا مما لا ينضبط، وهو
~~شديد جدا، ولا بأس بالمسح على العصائب، كيف شدها. والصحيح ما ذكرناه إن شاء
~~الله؛ لأنه إذا شدها على مكان يستغني عن شدها عليه، كان تاركا لغسل ما
~~يمكنه غسله، من غير ضرر، فلم يجز، كما لو شدها على ما لا كسر فيه، فإذا
~~شدها على طهارة، وخاف الضرر بنزعها، فله أن يمسح عليها، إلى أن يحلها. وممن
~~رأى المسح على العصائب ابن عمر، وعبيد بن عمير، وعطاء. وأجاز المسح على
~~الجبائر الحسن، والنخعي، ومالك، وإسحاق، والمزني، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: يعيد كل صلاة صلاها؛ لأن الله تعالى أمر
~~بالغسل، ولم يأت به. ولنا ما روى علي - رضي الله عنه - قال: «انكسرت إحدى
~~زندي، فأمرني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أمسح على الجبائر» . رواه
~~ابن ماجه. وحديث جابر في الذي أصابته الشجة ولأنه قول
# PageV01P203
# ابن عمر، ولم يعرف له في الصحابة مخالفا؛ ولأنه مسح على حائل أبيح له
~~المسح عليه، فلم تجب معه الإعادة، كالمسح على الخف
### | [فصل يفارق مسح الجبيرة مسح الخف من خمسة أوجه]
# (397) فصل: ويفارق مسح الجبيرة مسح الخف من خمسة أوجه: أحدها، أنه لا
~~يجوز المسح عليها إلا عند الضرر بنزعها، والخف بخلاف ذلك.
# والثاني، أنه يجب استيعابها بالمسح؛ لأنه لا ضرر في تعميمها به، بخلاف
~~الخف؛ فإنه يشق تعميم جميعه، ويتلفه المسح. ms0239 وإن كان بعضها في محل الفرض،
~~وبعضها في غيره، مسح ما حاذى محل الفرض. نص عليه أحمد.
# الثالث أنه يمسح على الجبيرة من غير توقيت بيوم وليلة ولا ثلاثة أيام؛
~~لأن مسحها
# للضرورة
# ، فيقدر بقدرها، والضرورة تدعو في مسحها إلى حلها، فيقدر بذلك دون غيره.
# الرابع، أنه يمسح عليها في الطهارة الكبرى، بخلاف غيرها؛ لأن الضرر يلحق
~~بنزعها فيها، بخلاف الخف.
# الخامس، أنه لا يشترط تقدم الطهارة على شدها في إحدى الروايتين. اختاره
~~الخلال وقال: قد روى حرب، وإسحاق، والمروذي، في ذلك سهولة عن أحمد. واحتج
~~بابن عمر، وكأنه ترك قوله الأول، وهو أشبه؛ لأن هذا مما لا ينضبط، ويغلظ
~~على الناس جدا، فلا بأس به. ويقوي هذا حديث جابر في الذي أصابته، الشجة،
~~فإنه قال: «إنما كان يجزئه أن يعصب على جرحه خرقة، ويمسح عليها.» ولم يذكر
~~الطهارة، وكذلك أمر عليا أن يمسح على الجبائر، ولم يشترط طهارة؛ ولأن المسح
~~عليها جاز دفعا لمشقة نزعها، ونزعها، يشق إذا لبسها على غير طهارة، كمشقته
~~إذا لبسها على طهارة.
# والرواية الثانية: لا يمسح عليها إلا أن يشدها على طهارة. وهو ظاهر كلام
~~الخرقي؛ لأنه حائل يمسح عليه، فكان من شرط المسح عليه تقدم الطهارة، كسائر
~~الممسوحات. فعلى هذا إذا لبسها على غير طهارة، ثم خاف من نزعها، تيمم لها.
~~وكذا إذا تجاوز بالشد عليها موضع الحاجة، وخاف من نزعها، تيمم لها؛ لأنه
~~موضع يخاف الضرر باستعمال الماء فيه، فيتيمم له كالجرح نفسه.
### | [فصل لا يحتاج مع مسح الخفين إلى تيمم]
# (398) فصل: ولا يحتاج مع مسحها إلى تيمم، ويحتمل أن يتيمم مع مسحها فيما
~~إذا تجاوز بها موضع الحاجة؛ لأن
# PageV01P204
# ما على موضع الحاجة يقتضي المسح، والزائد يقتضي التيمم، وكذلك فيما إذا
~~شدها على غير طهارة؛ لأنها مختلف في إباحة المسح عليها. فإذا قلنا لا يمسح
~~عليها. كان فرضها التيمم. وعلى القول الآخر يكون فرضها المسح، فإذا جمع
~~بينهما خرج من الخلاف، ومذهب الشافعي في الجمع بينهما قولان في الجملة
~~لحديث جابر ms0240 في الذي أصابته الشجة. ولنا أنه محل واحد، فلا يجمع فيه بين
~~بدلين، كالخف؛ ولأنه ممسوح في طهارة، فلم يجب له التيمم، كالخف، وصاحب
~~الشجة، الظاهر أنه لبسها على غير طهارة.
### | [فصل لا فرق في التيمم بين كون الشد على كسر أو جرح]
# (399) فصل: ولا فرق بين كون الشد على كسر أو جرح، قال أحمد: إذا توضأ،
~~وخاف على جرحه الماء، مسح على الخرقة. وحديث جابر في صاحب الشجة إنما هو في
~~المسح على عصابة جرح؛ لأن الشجة اسم لجرح الرأس خاصة؛ ولأنه حائل موضع يخاف
~~الضرر بغسله، فأشبه الشد على الكسر. وكذلك إن وضع على جرحه دواء، وخاف من
~~نزعه، مسح عليه. نص عليه أحمد. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن الجرح
~~يكون بالرجل، يضع، عليه الدواء، فيخاف إن نزع الدواء إذا أراد الوضوء أن
~~يؤذيه؟ قال: ما أدري ما يؤذيه، ولكن إذا خاف على نفسه، أو خوف من ذلك، مسح
~~عليه.
# وروى الأثرم، بإسناده عن ابن عمر، أنه خرجت بإبهامه قرحة، فألقمها مرارة،
~~فكان يتوضأ عليها. ولو انقطع ظفر إنسان، أو كان بأصبعه جرح خاف إن أصابه
~~الماء أن يزرق الجرح، جاز المسح عليه. نص عليه أحمد. وقال القاضي، في
~~اللصوق على الجرح: إن لم يكن في نزعه ضرر نزعه، وغسل الصحيح، ويتيمم للجرح،
~~ويمسح على موضع الجرح، فإن كان في نزعه ضرر فحكمه حكم الجبيرة، يمسح عليه.
### | [فصل كان في رجل المتيمم شق فجعل فيه قيرا]
# (400) فصل: فإن كان في رجله شق، فجعل فيه قيرا، فقال أحمد ينزعه ولا يمسح
~~عليه. وقال: هذا أهون، هذا لا يخاف منه. فقيل له: متى يسع صاحب الجرح أن
~~يمسح على الجرح؟ فقال: إذا خشي أن يزداد وجعا أو شدة. وتعليل أحمد في القير
~~بسهولته يقتضي أنه متى كان على شيء يخاف منه، جاز المسح عليه، كما قلنا في
~~الإصبع المجروحة إذا جعل عليها مرارة أو عصبها، مسحها. وقال مالك في الظفر
~~يسقط: يكسوه مصطكا، ويمسح عليه. وهو قول أصحاب ms0241 الرأي.
# PageV01P205
### | [فصل إذا لم يكن على جرح المتيمم عصاب]
# (401) فصل: وإذا لم يكن على الجرح عصاب فقد ذكرنا فيما تقدم، أنه يغسل
~~الصحيح، ويتيمم للجرح. وقد روى حنبل، عن أحمد، في المجروح والمجدور يخاف
~~عليه، يمسح موضع الجرح، ويغسل ما حوله. يعني يمسح إذا لم يكن عليه عصاب.
### | [باب المسح على الخفين]
# المسح على الخفين جائز عند عامة أهل العلم. حكى ابن المنذر عن ابن
~~المبارك قال: ليس في المسح على الخفين اختلاف أنه جائز. وعن الحسن قال:
~~حدثني سبعون من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مسح على الخفين.» وروى البخاري، عن سعد بن مالك،
~~والمغيرة، وعمرو بن أمية. «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على
~~الخفين.»
# وروى أبو داود، عن «جرير بن عبد الله، أنه توضأ، ومسح على الخفين، فقيل
~~له: أتفعل هذا؟ قال: ما يمنعني أن أمسح، وقد رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يمسح، فقيل له: قبل نزول المائدة أو بعده؟ فقال: ما أسلمت إلا
~~بعد نزول المائدة. وفي رواية، أنه قال: إني رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بال، ثم توضأ، ومسح على خفيه.» قال إبراهيم: فكان يعجبهم هذا؛ لأن
~~إسلام جرير كان بعد نزول المائدة. متفق عليه. ورواه حذيفة، والمغيرة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - متفق عليهما. قال أحمد: ليس في قلبي من المسح
~~شيء، فيه أربعون حديثا عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما رفعوا
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وما وقفوا
### | [فصل المسح على الخفين أفضل من الغسل]
# (402) فصل: وروي عن أحمد أنه قال: المسح أفضل. يعني من الغسل؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأصحابه إنما طلبوا الفضل. وهذا مذهب الشافعي،
~~والحكم، وإسحاق؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن
~~الله يحب أن يؤخذ برخصه» . «وما خير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~أمرين، إلا اختار أيسرهما» ؛ ولأن فيه مخالفة أهل ms0242 البدع، وقد روي عن سفيان
~~الثوري أنه قال لشعيب بن حرب: لا ينفعك ما كتبت، حتى ترى المسح على الخفين
~~أفضل من الغسل. وروى حنبل، عن أحمد، أنه قال: كله جائز، المسح والغسل، ما
~~في قلبي من المسح شيء، ولا من الغسل.
# وهذا قول ابن المنذر. وروي عن ابن عمر، أنه أمرهم أن يمسحوا على خفافهم،
~~وخلع خفيه، وتوضأ، وقال: حبب إلي الوضوء. وقال ابن عمر: إني لمولع بغسل
~~قدمي، فلا تقتدوا بي. وقيل: الغسل أفضل؛ لأنه المفروض في كتاب الله تعالى،
~~والمسح رخصة. وقد ذكرنا من حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~الله يحب أن تقبل رخصه» .
# PageV01P206
### | [مسألة لبس خفيه وهو كامل الطهارة ثم أحدث]
# (403) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (ومن لبس خفيه، وهو كامل
~~الطهارة، ثم أحدث، مسح عليهما) . لا نعلم في اشتراط تقدم الطهارة لجواز
~~المسح خلافا. ووجهه: ما روى المغيرة، قال: «كنت مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في سفر، فأهويت لأنزع خفيه، فقال: دعهما فإني أدخلتهما طاهرتين فمسح
~~عليهما.» متفق عليه. فأما إن غسل إحدى رجليه، فأدخلها الخف، ثم غسل الأخرى
~~وأدخلها الخف، لم يجز المسح أيضا. وهو قول الشافعي وإسحاق، ونحوه عن مالك.
# وحكى بعض أصحابنا رواية أخرى عن أحمد، أنه يجوز المسح. رواها أبو طالب
~~عنه، وهو قول يحيى بن آدم وأبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأنه أحدث بعد كمال
~~الطهارة واللبس، فجاز المسح، كما لو نزع الخف الأول ثم عاد فلبسه، وقيل
~~أيضا، فيمن غسل رجليه، ولبس خفيه، ثم غسل بقية أعضائه: يجوز له المسح. وذلك
~~مبني على أن الترتيب غير واجب في الوضوء، وقد سبق. ولنا قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «دعهما، فإني أدخلتهما طاهرتين» . وفي لفظ لأبي داود:
~~«دع الخفين، فإني أدخلت القدمين الخفين وهما طاهرتان» .
# فجعل العلة وجود الطهارة فيهما جميعا وقت إدخالهما، ولم توجد طهارتهما
~~وقت لبس الأول؛ ولأن ما اعتبرت له الطهارة اعتبر له كمالها؛ كالصلاة ومس
~~المصحف؛ ولأن الأول خف ملبوس قبل رفع ms0243 الحدث، فلم يجز المسح عليه، كما لو
~~لبسه قبل غسل قدميه، ودليل بقاء الحدث أنه لا يجوز له مس المصحف بالعضو
~~المغسول، فأما إذا نزع الخف الأول، ثم لبسه، فقد لبسه بعد كمال الطهارة.
# وقول الخرقي: " ثم أحدث " يعني الحدث الأصغر؛ فإن جواز المسح مختص به،
~~ولا يجزئ المسح في جنابة، ولا غسل واجب، ولا مستحب، لا نعلم في هذا خلافا.
~~وقد روى صفوان بن عسال المرادي، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يأمرنا إذا كنا مسافرين، أو سفرا، أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام
~~ولياليهن، إلا من جنابة، لكن من غائط وبول ونوم.» رواه الترمذي. وقال: حديث
~~صحيح
# ولأن وجوب الغسل يندر، فلا يشق إيجاب غسل القدم، بخلاف الطهارة الصغرى،
~~ولذلك وجب غسل ما تحت الشعور الكثيفة، وهكذا الحكم في العمامة، وسائر
~~الحوائل، إلا الجبيرة وما في معناها.
### | [فصل تطهر ثم لبس الخف فأحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف]
# (404) فصل: فإن تطهر، ثم لبس الخف فأحدث قبل بلوغ الرجل قدم الخف، لم يجز
~~له المسح؛ لأن الرجل حصلت في مقرها وهو محدث، فصار كما لو بدأ اللبس وهو
~~محدث
### | [فصل تيمم ثم لبس الخف]
# (405) فصل: فإن تيمم، ثم لبس الخف، لم يكن له المسح؛ لأنه لبسه على طهارة
~~غير كاملة؛ ولأنها طهارة ضرورة،
# PageV01P207
# بطلت من أصلها، فصار كاللابس له على غير طهارة؛ ولأن التيمم لا يرفع
~~الحدث، فقد لبسه وهو محدث. وإن تطهرت المستحاضة، ومن به سلس البول،
~~وشبههما، ولبسوا خفافا، فلهم المسح عليها. نص عليه أحمد؛ لأن طهارتهم كاملة
~~في حقهم.
# قال ابن عقيل: لأنها مضطرة إلى الترخص، وأحق من يترخص المضطر. فإن انقطع
~~الدم، وزالت الضرورة، بطلت الطهارة من أصلها، ولم يكن لها المسح، كالمتيمم
~~إذا وجد الماء.
### | [فصل لبس خفين ثم أحدث ثم لبس فوقهما خفين أو جرموقين]
# (406) فصل: إذا لبس خفين، ثم أحدث، ثم لبس فوقهما خفين أو جرموقين، لم
~~يجز المسح عليهما، بغير خلاف؛ لأنه لبسهما على حدث. وإن مسح على الأولين، ms0244
~~ثم لبس الجرموقين، لم يجز المسح عليهما أيضا. ولأصحاب الشافعي وجه في
~~تجويزه؛ لأن المسح قائم مقام غسل القدم. ولنا أن المسح على الخف لم يزل
~~الحدث عن الرجل، فكأنه لبسه على حدث؛ ولأن الخف الممسوح عليه بدل والبدل لا
~~يكون له بدل؛ ولأنه لبسه على طهارة غير كاملة، فأشبه المتيمم.
# وإن لبس الفوقاني قبل أن يحدث، جاز المسح عليه بكل حال، سواء كان الذي
~~تحته صحيحا أو مخرقا. وهو قول الحسن بن صالح، والثوري، والأوزاعي، وأصحاب
~~الرأي، ومنع منه مالك في إحدى روايتيه، والشافعي في أحد قوليه؛ لأن الحاجة
~~لا تدعو إلى لبسه في الغالب، فلا يتعلق به رخصة عامة، كالجبيرة. ولنا أنه
~~خف ساتر يمكن متابعة المشي فيه، أشبه المفرد، وكما لو كان الذي تحته مخرقا،
~~وقوله: " الحاجة لا تدعو إليه ". ممنوع فإن البلاد الباردة لا يكفي فيها خف
~~واحد غالبا، ولو سلمنا ذلك، ولكن الحاجة معتبرة بدليلها، وهو الإقدام على
~~اللبس، لا بنفسها، فهو كالخف الواحد.
# إذا ثبت هذا فمتى نزع الفوقاني قبل مسحه لم يؤثر ذلك، وكان لبسه كعدمه،
~~وإن نزعه بعد مسحه، بطلت الطهارة، ووجب نزع الخفين وغسل الرجلين؛ لزوال محل
~~المسح. ونزع أحد الخفين كنزعهما؛ لأن الرخصة تعلقت بهما، فصار كانكشاف
~~القدم، ولو أدخل يده من تحت الفوقاني، ومسح الذي تحته جاز؛ لأن كل واحد
~~منهما محل للمسح، فجاز المسح على ما شاء منهما، كما يجوز غسل قدمه في الخف،
~~مع أن له المسح عليه. ولو لبس أحد الجرموقين في إحدى الرجلين دون الأخرى،
~~جاز المسح عليه، وعلى الخف الذي في الرجل الأخرى؛ لأن الحكم تعلق به وبالخف
~~في الرجل الأخرى، فهو كما لو لم يكن تحته شيء
### | [فصل لبس خفا مخرقا فوق صحيح]
# (407) فصل: فإن لبس خفا مخرقا فوق صحيح فعن أحمد جواز المسح. قال، في
~~رواية حرب: الخف المخرق إذا كان في رجليه جورب مسح، وإن كان الخف منخرقا،
~~وأما إن كان تحته لفائف أو خرق، فلا يجوز المسح. نص عليه أحمد ms0245 في مواضع.
# PageV01P208
# ووجهه أن القدم مستور بما يجوز المسح عليه، فجاز المسح كما لو كان
~~السفلاني مكشوفا، بخلاف ما إذا كان تحته لفافة، وقال القاضي وأصحابه: لا
~~يجوز المسح إلا على التحتاني؛ لأن الفوقاني لا يجوز المسح عليه مفردا، فلم
~~يجز المسح عليه مع غيره، كالذي تحته لفافة، وإن لبس مخرقا على مخرق، فاستتر
~~القدم بهما، احتمل أن يكون كالتي قبلها؛ لأن القدم مستور بالخفين، فأشبه
~~المستور بالصحيحين، أو صحيح ومخرق، واحتمل أن لا يجوز؛ لأن القدم لم يستتر
~~بخف صحيح، بخلاف التي قبلها
### | [فصل لبس الخف بعد طهارة]
# (408) فصل: وإن لبس الخف بعد طهارة مسح فيها على العمامة، أو العمامة بعد
~~طهارة مسح فيها على الخف، فقال بعض أصحابنا: ظاهر كلام أحمد: أنه لا يجوز
~~المسح؛ لأنه لبس على طهارة ممسوح فيها على بدل، فلم يستبح المسح باللبس
~~فيها، كما لو لبس خفا على طهارة مسح فيها على خف. وقال القاضي: يحتمل جواز
~~المسح؛ لأنها طهارة كاملة، وكل واحد منهما ليس ببدل عن الآخر، بخلاف الخف
~~الملبوس على خف ممسوح عليه.
### | [فصل لبس الجبيرة على طهارة]
# (409) فصل: وإن لبس الجبيرة على طهارة مسح فيها على خف أو عمامة، وقلنا
~~ليس من شرطها الطهارة، جاز المسح بكل حال، وإن اشترطنا لها الطهارة، احتمل
~~أن يكون كالعمامة الملبوسة على طهارة مسح فيها على الخف، واحتمل جواز المسح
~~بكل حال؛ لأن مسحها عزيمة، وإن لبس الخف على طهارة مسح فيها على الجبيرة،
~~جاز المسح عليه؛ لأنها عزيمة؛ ولأنها كانت ناقصة فهو لنقص لم يزل، فلم يمنع
~~جواز المسح، كنقص طهارة المستحاضة قبل زوال عذرها. وإن لبس الجبيرة على
~~طهارة مسح فيها على الجبيرة، جاز المسح، لما ذكرناه
### | [مسألة مدة المسح على الخفين]
# (410) مسألة: قال: (يوما وليلة للمقيم، وثلاثة أيام ولياليهن للمسافر) .
~~قال أحمد: التوقيت ما أثبته في المسح على الخفين. قيل له: تذهب إليه؟ قال:
~~نعم، وهو من وجوه. وبهذا قال عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وأبو زيد،
~~وشريح، وعطاء، والثوري، ms0246 وإسحاق، وأصحاب الرأي، وهو ظاهر مذهب الشافعي. وقال
~~الليث: يمسح ما بدا له. وكذلك قال مالك في المسافر. وله في المقيم روايتان؛
~~إحداهما يمسح، من غير توقيت.
# والثانية لا يمسح؛ لما روى أبي بن عمارة، «قال: قلت: يا رسول الله، أتمسح
~~على الخفين؟ قال: نعم قلت: يوما؟ قال: ويومين قلت: وثلاثة؟ قال: وما شئت» .
# PageV01P209
# رواه أبو داود؛ ولأنه مسح في طهارة فلم يتوقت، كمسح الرأس والجبيرة.
~~ولنا: ما روى علي، - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل
~~ثلاثة أيام ولياليهن للمسافر ويوما وليلة للمقيم» . رواه مسلم، وحديث صفوان
~~بن عسال، وقد ذكرناه، وعن عوف بن مالك الأشجعي، «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر بالمسح على الخفين في غزوة تبوك، ثلاثة أيام ولياليهن
~~للمسافر، ويوما وليلة للمقيم» . رواه الإمام أحمد، وقال: هو أجود حديث في
~~المسح على الخفين؛ لأنه في غزوة تبوك، وهي آخر غزوة غزاها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو آخر فعله، وحديثهم ليس بالقوي.
# قال أبو داود. وفي إسناده مجاهيل منهم: عبد الرحمن بن رزين، وأيوب بن
~~قطن، ومحمد بن زيد. ويحتمل أنه يمسح ما شاء، إذا نزعهما عند انتهاء مدته ثم
~~لبسهما. ويحتمل أنه قال: " وما شئت " من اليوم واليومين والثلاثة. ويحتمل
~~أنه منسوخ بأحاديثنا؛ لأنها متأخرة، لكون حديث عوف في غزوة تبوك، وليس
~~بينها وبين وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا شيء يسير، وقياسهم
~~ينتقض بالتيمم
### | [فصل انقضاء مدة المسح على الخفين]
# (411) فصل: إذا انقضت المدة بطل الوضوء، وليس له المسح إلا أن ينزعهما ثم
~~يلبسهما على طهارة كاملة. وفيه رواية أخرى، أنه يجزئه غسل قدميه، كما لو
~~خلعهما، وسنذكر ذلك والخلاف فيه، إن شاء الله تعالى. وقال الحسن: لا يبطل
~~الوضوء، ويصلي حتى يحدث؛ ثم لا يمسح بعد حتى ينزعهما. وقال داود: ينزع خفيه
~~ولا يصلي فيهما، فإذا نزعهما صلى حتى يحدث؛ لأن الطهارة لا تبطل إلا بحدث،
~~ونزع الخف ليس بحدث، وكذلك انقضاء المدة. ولنا أن غسل ms0247 الرجلين شرط للصلاة،
~~وإنما قام المسح مقامه في المدة، فإذا انقضت لم يجز أن يقوم مقامه إلا
~~بدليل؛ ولأنها طهارة لا يجوز ابتداؤها، فيمنع من استدامتها، كالمتيمم عند
~~رؤية الماء.
### | [مسألة خلع خفيه بعد المسح عليهما]
# (412) مسألة: قال: (فإن خلع قبل ذلك أعاد الوضوء) يعني قبل انقضاء المدة
~~إذا خلع خفيه بعد المسح عليهما، بطل وضوءه. وبه قال النخعي، والزهري،
~~ومكحول، والأوزاعي، وإسحاق، وهو أحد قولي الشافعي. وعن أحمد، رواية أخرى،
~~أنه يجزئه غسل قدميه. وهو مذهب أبي حنيفة، والقول الثاني للشافعي؛ لأن مسح
~~الخفين ناب عن غسل الرجلين خاصة، فطهورهما يبطل ما ناب عنه، كالتيمم إذا
~~بطل برؤية الماء وجب ما ناب عنه. وهذا الاختلاف مبني على وجوب الموالاة في
~~الوضوء، فمن أجاز التفريق جوز غسل القدمين؛ لأن سائر أعضائه مغسولة، ولم
~~يبق إلا غسل قدميه، فإذا غسلهما كمل وضوءه.
# ومن منع التفريق أبطل وضوءه؛ لفوات الموالاة، فعلى هذا، لو خلع الخفين
~~قبل جفاف الماء عن يديه، أجزأه غسل قدميه، وصار
# PageV01P210
# كأنه خلعهما قبل مسحه عليهما. وقال الحسن، وقتادة، وسليمان بن حرب: لا
~~يتوضأ ولا يغسل قدميه؛ لأنه أزال الممسوح عليه بعد كمال الطهارة، فأشبه ما
~~لو حلق رأسه بعد المسح عليه، أو قلم أظفاره بعد غسلها؛ ولأن النزع ليس
~~بحدث، والطهارة لا تبطل إلا بالحدث. ولنا أن الوضوء بطل في بعض الأعضاء،
~~فبطل في جميعها، كما لو أحدث، وما ذكروه يبطل بنزع أحد الخفين، فإنه يبطل
~~الطهارة في القدمين جميعا، وإنما ناب مسحه عن إحداهما. وأما التيمم عن بعض
~~الأعضاء إذا بطل، فقد سبق القول فيه في موضعه.
# وحكي عن مالك أنه إذا خلع خفيه، غسل قدميه مكانه، وصحت طهارته. وإن أخره،
~~استأنف الطهارة؛ لأن الطهارة كانت صحيحة في جميع الأعضاء إلى حين نزع
~~الخفين، أو انقضاء المدة، وإنما بطلت في القدمين خاصة، فإذا غسلهما عقيب
~~النزع، لم تفت الموالاة؛ لقرب غسلهما من الطهارة الصحيحة في بقية الأعضاء،
~~بخلاف ما إذا تراخى غسلهما.
# ولا يصح؛ لأن المسح قد ms0248 بطل حكمه، وصار إلى أن نضيف الغسل إلى الغسل، فلم
~~يبق للمسح حكم؛ ولأن الاعتبار في الموالاة إنما هو لقرب الغسل من الغسل، لا
~~من حكمه، فإنه متى زال حكم الغسل بطلت الطهارة، ولم ينفع قرب الغسل شيئا؛
~~لكون الحكم لا يعود بعد زواله إلا بسبب جديد.
### | [فصل نزع العمامة بعد مسحها]
# (413) فصل: وإن نزع العمامة بعد مسحها، بطلت طهارته أيضا. وعلى الرواية
~~الأخرى، يلزمه مسح رأسه، وغسل قدميه؛ ليحصل الترتيب. ولو نزع الجبيرة بعد
~~مسحها، فهو كنزع العمامة، إلا أنه إن كان مسح عليها في غسل يعم البدن، لم
~~يحتج إلى إعادة غسل ولا وضوء؛ لأن الترتيب والموالاة ساقطان فيه
### | [فصل نزع أحد الخفين كنزعهما]
# (414) فصل: ونزع أحد الخفين كنزعهما في قول أكثر أهل العلم منهم: مالك،
~~والثوري، والأوزاعي، وابن المبارك، والشافعي، وأصحاب الرأي. ويلزمه نزع
~~الآخر، وقال الزهري: يغسل القدم الذي نزع الخف منه، ويمسح الآخر؛ لأنهما
~~عضوان، فأشبها الرأس والقدم، ولنا أنهما في الحكم كعضو واحد، ولهذا لا يجب
~~ترتيب أحدهما على الآخر، فيبطل مسح أحدهما بظهور الآخر، كالرجل الواحدة،
~~وبهذا فارق الرأس والقدم.
### | [فصل انكشاف بعض القدم من خرق كنزع الخف]
# (415) فصل: وانكشاف بعض القدم من خرق كنزع الخف. فإن انكشفت ظهارته،
~~وبقيت بطانته، لم تضر؛ لأن القدم مستورة بما يتبع الخف في البيع، فأشبه ما
~~لو لم ينكشط
# PageV01P211
### | [فصل أخرج رجله إلى ساق الخف]
# (416) فصل: وإن أخرج رجله إلى ساق الخف، فهو كخلعه. وبهذا قال إسحاق،
~~وأصحاب الرأي. وقال الشافعي لا يبين لي أن عليه الوضوء؛ لأن الرجل لم تظهر.
~~وحكى أبو الخطاب في " رءوس المسائل "، عن أحمد رواية أخرى كذلك ولنا، أن
~~استقرار الرجل في الخف شرط جواز المسح، بدليل ما لو أدخل الخف، فأحدث قبل
~~استقرارها فيه، لم يكن له المسح، فإذا تغير الاستقرار زال شرط جواز المسح،
~~فيبطل المسح لزوال شرطه، كزوال استتاره وإن كان إخراج القدم إلى ما دون
~~ذلك، لم يبطل المسح؛ لأنها لم تزل عن مستقرها.
### | [فصل لبس الخفين ms0249 وهو يدافع الأخبثين أو أحدهما]
# (417) فصل: كره أحمد لبس الخفين وهو يدافع الأخبثين أو أحدهما؛ لأن
~~الصلاة مكروهة بهذه الطهارة، واللبس يراد ليمسح عليه للصلاة. وكان إبراهيم
~~النخعي إذا أراد أن يبول لبس خفيه ولا يرى الأمر في ذلك واسعا؛ لأن الطهارة
~~كاملة، فأشبه ما لو لبسه إذا خاف غلبة النعاس، وإنما كرهت الصلاة؛ لأن
~~اشتغال قلبه بمدافعة الأخبثين يذهب بخشوع الصلاة، ويمنع الإتيان بها على
~~الكمال، وربما حمله ذلك على العجلة فيها، ولا يضر ذلك في اللبس.
### | [مسألة أحدث وهو مقيم فلم يمسح على خفيه حتى سافر]
# (418) مسألة: قال: (ولو أحدث وهو مقيم، فلم يمسح حتى سافر، أتم على مسح
~~مسافر منذ كان الحدث) لا نعلم بين أهل العلم خلافا، في أن من لم يمسح حتى
~~سافر، أنه يتم مسح المسافر؛ وذلك لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يمسح
~~المسافر ثلاثة أيام ولياليهن» وهو حال ابتدائه بالمسح كان مسافرا. وقوله: "
~~منذ كان الحدث " يعني ابتداء المدة من حين أحدث بعد لبس الخف. هذا ظاهر
~~مذهب أحمد وهو مذهب الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وروي عن أحمد رواية
~~أخرى، أن ابتداءها من حين مسح بعد أن أحدث ويروى ذلك عن عمر - رضي الله عنه
~~- فروى الخلال عنه، أنه قال امسح إلى مثل ساعتك التي مسحت، وفي لفظ، قال:
~~يمسح المسافر إلى الساعة التي توضأ فيها.
# واحتج أحمد بظاهر الحديث، قوله: يمسح المسافر على خفيه ثلاثة أيام
~~ولياليهن ". ولأن ما قبل المسح مدة لم تبح الصلاة بمسح الخف فيها. فلم تحسب
~~من المدة، كما قبل الحدث وقال الشعبي، وأبو ثور، وإسحاق: يمسح المقيم خمس
~~صلوات، لا يزيد عليها. ولنا: ما نقله القاسم بن زكريا المطرز، في حديث
~~صفوان: «من الحدث إلى الحدث» ؛ ولأن ما بعد الحدث زمان يستباح فيه المسح،
~~فكان من وقته، كبعد المسح، والخبر أراد أنه يستبيح المسح دون فعله. والله
~~أعلم.
# PageV01P212
# وأما تقديره بعدد الصلوات فلا يصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما قدره بالوقت دون الفعل، فعلى ms0250 هذا يمكن المقيم أن يصلي بالمسح ست
~~صلوات، وهو أن يؤخر الصلاة، ثم يمسح، ويصليها، وفي اليوم الثاني يعجلها،
~~فيصليها في أول وقتها قبل انقضاء مدة المسح. إن كان له عذر يبيح الجمع من
~~سفر، أو غيره، أمكنه أن يصلي سبع صلوات
### | [مسألة أحدث مقيما ثم مسح على خفيه مقيما ثم سافر]
# (419) مسألة: قال (ولو أحدث مقيما، ثم مسح مقيما، ثم سافر، أتم على مسح
~~مقيم، ثم خلع) اختلفت الرواية عن أحمد في هذه المسألة؛ فروي عنه: مثل ما
~~ذكر الخرقي وهو قول الثوري، والشافعي، وإسحاق، وروي عنه: أنه يمسح مسح
~~المسافر، سواء مسح في الحضر لصلاة أو أكثر منها بعد أن لا تنقضي مدة المسح،
~~وهو حاضر. وهو مذهب أبي حنيفة لقوله - عليه السلام -: «يمسح المسافر ثلاثة
~~أيام ولياليهن.» وهذا مسافر؛ ولأنه سافر قبل كمال مدة المسح، فأشبه من سافر
~~قبل المسح بعد الحدث. وهذا اختيار الخلال، وصاحبه أبي بكر. وقال الخلال:
~~رجع أحمد عن قوله الأول إلى هذا
# ووجه قول الخرقي أنها عبادة تختلف بالحضر والسفر، وجد أحد طرفيها في
~~الحضر، فغلب فيها حكم الحضر، كالصلاة، والخبر يقتضي أن يمسح المسافر ثلاثا
~~في سفره، وهذا يتناول من ابتدأ المسح في سفره، وفي مسألتنا يحتسب بالمدة
~~التي مضت في الحضر.
### | [فصل شك هل ابتدأ المسح في السفر أو الحضر]
# (420) فصل: فإن شك، هل ابتدأ المسح في السفر، أو الحضر، بنى على مسح
~~حاضر؛ لأنه لا يجوز المسح مع الشك في إباحته. فإن ذكر بعد أنه كان قد ابتدأ
~~المسح في السفر، جاز البناء على مسح مسافر. وإن كان قد صلى بعد اليوم
~~والليلة مع الشك، ثم تيقن، فعليه إعادة ما صلى مع الشك؛ لأنه صلى بطهارة لم
~~يكن له أن يصلي بها، فهو كما لو صلى يعتقد أنه محدث، ثم ذكر أنه كان على
~~وضوء، كانت طهارته صحيحة، وعليه إعادة الصلاة. وإن كان مسح مع الشك صح؛ لأن
~~الطهارة تصح مع الشك في سببها، ألا ترى أنه لو شك ms0251 في الحدث، فتوضأ ينوي رفع
~~الحدث، ثم تيقن أنه كان محدثا أجزأه.
# وعكسه: ما لو شك في دخول الوقت، فصلى، ثم تيقن أنه كان قد دخل، لم يجزه.
~~وكذلك إن شك الماسح في وقت الحدث، بنى على الأحوط عنده. وهذا التفريع على
~~الرواية الأولى، فأما على الثانية، فإنه يمسح مسح المسافر على كل حال
### | [مسألة مسح مسافر أقل من يوم وليلة ثم أقام أو قدم]
# (421) مسألة: قال: (وإذا مسح مسافر أقل من يوم وليلة، ثم أقام أو قدم أتم
~~على مسح مقيم وخلع، وإذا مسح مسافر يوما وليلة فصاعدا، ثم أقام أو قدم خلع)
~~وهذا قول الشافعي، وأصحاب الرأي، ولا أعلم فيه مخالفا؛ لأنه صار مقيما، لم
~~يجز له أن يمسح مسح المسافر، كمحل الوفاق؛ ولأن المسح عبادة يختلف حكمها
~~بالحضر والسفر، فإذا ابتدأها في السفر ثم حضر
# PageV01P213
# في أثنائها، غلب حكم الحضر، كالصلاة. فعلى هذا لو مسح أكثر من يوم وليلة،
~~ثم دخل في الصلاة، فنوى الإقامة في أثنائها، بطلت صلاته؛ لأنه قد بطل
~~المسح، فبطلت طهارته، فبطلت صلاته لبطلانها، ولو تلبس بالصلاة في سفينة،
~~فدخلت البلد في أثنائها، بطلت صلاته لذلك.
### | [مسألة لا يمسح إلا على خفين أو ما يقوم مقامهما]
# (422) مسألة: قال: (ولا يمسح إلا على خفين، أو ما يقوم مقامهما؛ من مقطوع
~~أو ما أشبهه، مما يجاوز الكعبين) . معناه والله أعلم، يقوم مقام الخفين في
~~ستر محل الفرض، وإمكان المشي فيه، وثبوته بنفسه. والمقطوع هو الخف القصير
~~الساق؛ وإنما يجوز المسح عليه إذا كان ساترا لمحل الفرض، لا يرى منه
~~الكعبان؛ لكونه ضيقا أو مشدودا، وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور. ولو كان
~~مقطوعا من دون الكعبين، لم يجز المسح عليه.
# وهذا الصحيح عن مالك. وحكي عنه، وعن الأوزاعي، جواز المسح؛ لأنه خف يمكن
~~متابعة المشي فيه، فأشبه الساتر، ولنا أنه لا يستر محل الفرض، فأشبه
~~اللالكة والنعلين.
### | [فصل لو كان للخف قدم وله شرج محاذ لمحل الفرض]
# (423) فصل: ولو كان للخف قدم وله شرج محاذ لمحل ms0252 الفرض، جاز المسح عليه،
~~إذا كان الشرج مشدودا يستر القدم، ولم يكن فيه خلل يبين منه محل الفرض.
~~وقال أبو الحسن الآمدي: لا يجوز، ولنا أنه خف ساتر يمكن متابعة المشي فيه،
~~فأشبه غير ذي الشرج.
### | [فصل كان الخف محرما كالقصب والحرير]
# (424) فصل: فإن كان الخف محرما؛ كالقصب والحرير، لم يستبح المسح عليه في
~~الصحيح من المذهب، وإن مسح عليه، وصلى، أعاد الطهارة والصلاة؛ لأنه عاص
~~بلبسه، فلم تستبح به الرخصة، كما لا يستبيح المسافر رخص السفر لسفر
~~المعصية. ولو سافر لمعصية لم يستبح المسح أكثر من يوم وليلة؛ لأن يوما
~~وليلة غير مختصة بالسفر، ولا هي من رخصه، فأشبه غير الرخص، بخلاف ما زاد
~~على يوم وليلة؛ فإنه من رخص السفر، فلم يستبحه بسفر المعصية، كالقصر
~~والجمع.
### | [فصل المسح على كل خف ساتر]
# (425) فصل: ويجوز المسح على كل خف ساتر، يمكن متابعة المشي فيه، سواء كان
~~من جلود أو لبود وما أشبههما. فإن كان خشبا أو حديدا أو نحوهما، فقال بعض
~~أصحابنا: لا يجوز المسح عليها؛ لأن
# PageV01P214
# الرخصة وردت في الخفاف المتعارفة للحاجة، ولا تدعو الحاجة إلى المسح على
~~هذه في الغالب. وقال القاضي: قياس المذهب جواز المسح عليها؛ لأنه خف ساتر
~~يمكن المشي فيه، أشبه الجلود.
### | [المسح على الجورب الصفيق الذي لا يسقط إذا مشى فيه]
# (426) مسألة: قال: (وكذلك الجورب الصفيق الذي لا يسقط إذا مشى فيه) إنما
~~يجوز المسح على الجورب بالشرطين اللذين ذكرناهما في الخف، أحدهما أن يكون
~~صفيقا، لا يبدو منه شيء من القدم. الثاني أن يمكن متابعة المشي فيه. هذا
~~ظاهر كلام الخرقي. قال أحمد في المسح على الجوربين بغير نعل: إذا كان يمشي
~~عليهما، ويثبتان في رجليه، فلا بأس.
# وفي موضع قال: يمسح عليهما إذا ثبتا في العقب. وفي موضع قال: إن كان يمشي
~~فيه فلا ينثني، فلا بأس بالمسح عليه، فإنه إذا انثنى ظهر موضع الوضوء. ولا
~~يعتبر أن يكونا مجلدين، قال أحمد: يذكر المسح على الجوربين عن سبعة، أو
~~ثمانية، من ms0253 أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال ابن المنذر: ويروى إباحة المسح على الجوربين عن تسعة من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -؛ علي، وعمار، وابن مسعود، وأنس، وابن عمر،
~~والبراء، وبلال، وابن أبي أوفى، وسهل بن سعد، وبه قال عطاء، والحسن وسعيد
~~بن المسيب، والنخعي، وسعيد بن جبير، والأعمش، والثوري، والحسن بن صالح،
~~وابن المبارك، وإسحاق، ويعقوب، ومحمد. وقال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي،
~~ومجاهد، وعمرو بن دينار، والحسن بن مسلم، والشافعي: لا يجوز المسح عليهما،
~~إلا أن ينعلا؛ لأنهما لا يمكن متابعة المشي فيهما، فلم يجز المسح عليهما،
~~كالرقيقين ولنا: ما روى المغيرة بن شعبة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح على الجوربين والنعلين» .
# قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وهذا يدل على أن النعلين لم يكونا
~~عليهما؛ لأنهما لو كانا كذلك لم يذكر النعلين، فإنه لا يقال: مسحت على الخف
~~ونعله؛ ولأن الصحابة - رضي الله عنهم -، مسحوا على الجوارب، ولم يظهر لهم
~~مخالف في عصرهم، فكان إجماعا؛ ولأنه ساتر لمحل الفرض، يثبت في القدم، فجاز
~~المسح عليه، كالنعل. وقولهم: لا يمكن متابعة المشي فيه. قلنا: لا يجوز
~~المسح عليه إلا أن يكون مما يثبت بنفسه، ويمكن متابعة المشي فيه. فأما
~~الرقيق فليس بساتر.
### | [فصل المسح على جورب الخرق]
# (427) فصل: وقد سئل أحمد عن جورب الخرق، يمسح عليه؟ فكره الخرق. ولعل
~~أحمد كرهها؛ لأن الغالب
# PageV01P215
# عليها الخفة، وأنها لا تثبت بأنفسها. فإن كانت مثل جورب الصوف في الصفاقة
~~والثبوت، فلا فرق. وقد قال أحمد، في موضع: لا يجزئه المسح على الجورب حتى
~~يكون جوربا صفيقا، يقوم قائما في رجله لا ينكسر مثل الخفين، إنما مسح القوم
~~على الجوربين أنه كان عندهم بمنزلة الخف، يقوم مقام الخف في رجل الرجل،
~~يذهب فيه الرجل ويجيء
### | [مسألة إن كان يثبت بالنعل مسح فإذا خلع النعل انتقضت الطهارة]
# (428) مسألة: قال: (وإن كان يثبت بالنعل مسح، فإذا خلع النعل انتقضت
~~الطهارة) . يعني أن الجورب إذا لم يثبت بنفسه، وثبت بلبس النعل، ms0254 أبيح المسح
~~عليه، وتنتقض الطهارة بخلع النعل؛ لأن ثبوت الجورب أحد شرطي جواز المسح،
~~وإنما حصل بلبس النعل، فإذا خلعها زال الشرط، فبطلت الطهارة. كما لو ظهر
~~القدم. والأصل في هذا حديث المغيرة. وقوله: " مسح على الجوربين والنعلين ".
~~قال القاضي: ويمسح على الجورب والنعل، كما جاء الحديث. والظاهر أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إنما مسح على سيور النعل التي على ظاهر القدم، فأما
~~أسفله وعقبه فلا يسن مسحه من الخف، فكذلك من النعل
### | [مسألة كان في الخف خرق يبدو منه بعض القدم]
# (429) مسألة: قال: (وإذا كان في الخف خرق يبدو منه بعض القدم، لم يجز
~~المسح عليه) وجملته أنه إنما يجوز المسح على الخف ونحوه، إذا كان ساترا
~~لمحل الفرض، فإن ظهر من محل الفرض شيء، لم يجز المسح، وإن كان يسيرا من
~~موضع الخرز أو من غيره، إذا كان يرى منه القدم. وإن كان فيه شق ينضم ولا
~~يبدو منه القدم، لم يمنع جواز المسح. نص عليه. وهو مذهب معمر، وأحد قولي
~~الشافعي. وقال الثوري، ويزيد بن هارون، وإسحاق، وابن المنذر: يجوز المسح
~~على كل خف. وقال الأوزاعي: يمسح على الخف المخرق، وعلى ما ظهر من رجله.
# وقال أبو حنيفة: إن تخرق قدر ثلاث أصابع، لم يجز، وإن كان أقل، جاز،
~~ونحوه قال الحسن، وقال مالك: إن كثر وتفاحش، لم يجز، وإلا جاز. وتعلقوا
~~بعموم الحديث، وبأنه خف يمكن متابعة المشي فيه، فأشبه الصحيح؛ ولأن الغالب
~~على خفاف العرب كونها مخرقة. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بمسحها
~~من غير تفصيل، فينصرف إلى الخفاف الملبوسة عندهم غالبا، ولنا أنه غير ساتر
~~للقدم، فلم يجز المسح عليه، كما لو كثر وتفاحش، أو قياسا على غير الخف؛
~~ولأن حكم ما ظهر الغسل، وما استتر المسح، فإذا اجتمعا، غلب حكم الغسل، كما
~~لو انكشفت إحدى قدميه
### | [فصل المسح على اللفائف والخرق]
# (430) فصل: ولا يجوز المسح على اللفائف والخرق. نص عليه أحمد. وقيل له:
~~إن أهل الجبل يلفون على
# PageV01P216
# أرجلهم لفائف ms0255 إلى نصف الساق؟ قال: لا يجزئه المسح على ذلك، إلا أن يكون
~~جوربا. وذلك أن اللفافة لا تثبت بنفسها، إنما تثبت بشدها، ولا نعلم في هذا
~~خلافا.
### | [مسألة يمسح على ظاهر القدم]
# (431) مسألة: قال: (ويمسح على ظاهر القدم) . السنة مسح أعلى الخف دون
~~أسفله وعقبه، فيضع يده على موضع الأصابع، ثم يجرها إلى ساقه خطا بأصابعه.
~~وإن مسح من ساقه إلى أصابعه جاز، والأول المسنون ولا يسن مسح أسفله، ولا
~~عقبه. بذلك قال عروة، وعطاء، والحسن، والنخعي، والثوري، الأوزاعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي، وابن المنذر وروي عن سعد أنه كان يرى مسح ظاهره وباطنه. وروي
~~أيضا عن ابن عمر، وعمر بن عبد العزيز، والزهري، ومكحول، وابن المبارك،
~~ومالك، والشافعي، لما روى المغيرة بن شعبة، قال: «وضأت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فمسح أعلى الخف وأسفله» . رواه ابن ماجه؛ ولأنه يحاذي محل
~~الفرض، فأشبه ظاهره.
# ولنا قول علي - رضي الله عنه -: «لو كان الدين بالرأي لكان أسفل الخف
~~أولى بالمسح من ظاهره، وقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح
~~ظاهر خفيه» . رواه أبو داود. وعن المغيرة قال: «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يمسح على الخفين على ظاهرهما» . رواه أبو داود، والترمذي،
~~وقال: حديث حسن صحيح. وعن عمر، قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يأمر بالمسح على ظاهر الخفين إذا لبسهما وهما طاهرتان.» رواه الخلال
~~بإسناده. ولأن باطنه ليس بمحل لفرض المسح، فلم يكن محلا لمسنونه، كساقه؛
~~ولأن مسحه غير واجب، ولا يكاد يسلم من مباشرة أذى فيه، تتنجس يده به، فكان
~~تركه أولى، وحديثهم معلول، قاله الترمذي قال: وسألت أبا زرعة، ومحمدا - عنه
~~فقالا: ليس بصحيح. وقال أحمد: هذا من وجه ضعيف، رواه رجاء بن حيوة، عن وراد
~~كاتب المغيرة، ولم يلقه. وأسفل الخف ليس بمحل لفرض المسح، بخلاف أعلاه.
### | [فصل المجزئ في المسح على الخفين]
# (432) فصل: والمجزئ في المسح أن يمسح أكثر مقدم ظاهره خطوطا بالأصابع،
~~وقال الشافعي: يجزئه أقل ما يقع عليه اسم المسح؛ ms0256 لأنه أطلق لفظ المسح، ولم
~~ينقل فيه تقدير، فوجب الرجوع إلى ما يتناوله الاسم. وقال أبو حنيفة: يجزئه
~~قدر ثلاث أصابع؛ لقول الحسن: سنة المسح خطط بالأصابع. فينصرف إلى سنة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأقل لفظ الجمع ثلاث، ولنا أن لفظ المسح ورد مطلقا،
~~وفسره النبي بفعله، فيجب الرجوع إلى تفسيره، وقد روى الخلال، بإسناده، عن
~~المغيرة بن شعبة، فذكر وضوء النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ثم «توضأ،
~~ومسح على الخفين، فوضع يده اليمنى على خفه الأيمن، ووضع يده اليسرى على خفه
~~الأيسر، ثم مسح
# PageV01P217
# أعلاهما مسحة واحدة، حتى كأني أنظر إلى أثر أصابعه على الخفين» .
# قال ابن عقيل: سنة المسح هكذا، أن يمسح خفيه بيديه اليمنى لليمنى واليسرى
~~لليسرى، وقال أحمد: كيفما فعله فهو جائز، باليد الواحدة أو باليدين، وقول
~~الحسن، مع ما ذكرنا، لا يتنافيان.
### | [فصل المسح على الخفين بخرقة أو خشبة]
# (433) فصل: فإن مسح بخرقة أو خشبة، احتمل الإجزاء؛ لأنه مسح على خفيه،
~~واحتمل المنع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح بيده. وإن مسح بإصبع
~~أو إصبعين، أجزأه إذا كرر المسح بها، حتى يصير مثل المسح بأصابعه. وقيل
~~لأحمد: يمسح بالراحتين أو بالأصابع؟ قال: بالأصابع. قيل له: أيجزئه
~~بإصبعين؟ قال: لم أسمع.
### | [فصل غسل الخف]
# (434) فصل: وإن غسل الخف، فتوقف أحمد، وأجازه ابن حامد؛ لأنه أبلغ من
~~المسح. وقال القاضي: لا يجزئه؛ لأنه أمر بالمسح، ولم يفعله، فلم يجزه، كما
~~لو طرح التراب على وجهه ويديه في التيمم، لكن إن أمر يديه على الخفين في
~~حال الغسل، أو بعده أجزأه؛ لأنه قد مسح.
### | [مسألة مسح أسفل الخف دون أعلاه]
# (435) مسألة: قال: (وإن مسح أسفله دون أعلاه، لم يجزه) لا نعلم أحدا قال:
~~يجزئه مسح أسفل الخف، إلا أشهب من أصحاب مالك، وبعض أصحاب الشافعي؛ لأنه
~~مسح بعض ما يحاذي محل الفرض، فأجزأه، كما لو مسح ظاهره. والمنصوص عن
~~الشافعي، أنه لا يجزئه؛ لأنه ليس محلا لفرض المسح، فلم يجزئ مسحه كالساق،
~~وقد ذكرنا أن ms0257 النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما مسح ظاهر الخف ولا خلاف في
~~أنه يجزئ مسح ظاهره، قال ابن المنذر: لا أعلم أحدا يقول بالمسح على الخفين
~~يقول: لا يجزئ المسح على أعلى الخف
### | [فصل المسح على عقب الخف]
# (436) فصل: والحكم في المسح على عقب الخف كالحكم في مسح أسفله؛ لأنه ليس
~~بمحل لفرض المسح، فهو كأسفله
### | [مسألة الرجل والمرأة في المسح على الخفاف سواء]
# (437) مسألة: قال: والرجل والمرأة في ذلك سواء يعني في المسح على الخفاف،
~~وسائر أحكامه وشروطه؛ لعموم الخبر؛ ولأنه مسح أقيم مقام الغسل، فاستوى فيه
~~الرجال والنساء، كالتيمم، ولا فرق بين المستحاضة ومن به سلس البول وغيرهما.
~~وقال بعض الشافعية: ليس لهما أن يمسحا على الخف أكثر من وقت صلاة؛ لأن
~~الطهارة التي لبسا الخف عليها لا يستباح بها أكثر من ذلك، ولنا عموم قوله -
~~عليه السلام -: «يمسح المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليهن» .
~~ولأن
# PageV01P218
# المسح لا يبطل بمبطلات الطهارة فلا يبطل بخروج الوقت. لكن إن زال عذرهما
~~كملا في بابهما، فلم يكن لهما المسح بتلك الطهارة كالتيمم إذا أكمل بالقدرة
~~على الماء، لا يمسح بالخف الملبوس على التيمم
### | [فصل المسح على العمامة]
# (438) فصل: ويجوز المسح على العمامة، قال ابن المنذر: وممن مسح على
~~العمامة أبو بكر الصديق، وبه قال عمر، وأنس، وأبو أمامة، وروي عن سعد بن
~~مالك، وأبي الدرداء - رضي الله عنهم - وبه قال عمر بن عبد العزيز، والحسن،
~~وقتادة، ومكحول، والأوزاعي، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال عروة، والنخعي،
~~والشعبي، والقاسم، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: لا يمسح عليها؛ لقول
~~الله تعالى: {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] ؛ ولأنه لا تلحقه المشقة في
~~نزعها، فلم يجز المسح عليها، كالكمين.
# ولنا ما روي عن المغيرة بن شعبة، قال: «توضأ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومسح على الخفين والعمامة.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح، وفي "
~~مسلم " «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح على الخفين والخمار» . قال
~~أحمد: هو من خمسة وجوه عن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0258 -. روى الخلال،
~~بإسناده، عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: من لم يطهره المسح على العمامة
~~فلا طهره الله؛ ولأنه حائل في محل ورد الشرع بمسحه، فجاز المسح عليه،
~~كالخفين؛ ولأن الرأس عضو يسقط فرضه في التيمم، فجاز المسح على حائله،
~~كالقدمين، والآية لا تنفي ما ذكرناه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مبين لكلام الله، مفسر له، وقد مسح النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~العمامة، وأمر بالمسح عليها، وهذا يدل على أن المراد بالآية المسح على
~~الرأس، أو حائله.
# ومما يبين ذلك، أن المسح في الغالب لا يصيب الرأس. وإنما يمسح على الشعر،
~~وهو حائل بين اليد وبينه، فكذلك العمامة، فإنه يقال لمن لمس عمامته أو
~~قبلها: قبل رأسه ولمسه. وكذلك أمر بمسح الرجلين، واتفقنا على جواز مسح
~~حائلهما.
### | [فصل شروط جواز المسح على العمامة]
# (439) فصل: ومن شروط جواز المسح على العمامة، أن تكون ساترة لجميع الرأس،
~~إلا ما جرت العادة بكشفه، كمقدم الرأس والأذنين، وشبههما من جوانب الرأس،
~~فإنه يعفى عنه، بخلاف الخرق اليسير في الخف، فإنه لا يعفى عنه؛ لأن هذا
~~الكشف جرت العادة به لمشقة التحرز عنه، وإن كان تحت العمامة قلنسوة يظهر
~~بعضها، فالظاهر جواز المسح عليهما؛ لأنهما صارا كالعمامة الواحدة.
# PageV01P219
# ومن شروط جواز المسح عليها، أن تكون على صفة عمائم المسلمين، بأن يكون
~~تحت الحنك منها شيء؛ لأن هذه عمائم العرب، وهي أكثر سترا من غيرها، ويشق
~~نزعها، فيجوز المسح عليها، سواء كانت لها ذؤابة أو لم يكن. قاله القاضي.
# وسواء كانت صغيرة أو كبيرة وإن لم يكن تحت الحنك منها شيء، ولا لها
~~ذؤابة، لم يجز المسح عليها؛ لأنها على صفة عمائم أهل الذمة ولا يشق نزعها.
~~وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه أمر بالتلحي، ونهى عن
~~الاقتعاط» . رواه أبو عبيد، قال: والاقتعاط أن لا يكون تحت الحنك منها شيء.
~~وروي أن عمر - رضي الله عنه - رأى رجلا ليس تحت حنكه من عمامته شيء، فحنكه
~~بكور منها، وقال: ما ms0259 هذه الفاسقية؟ فامتنع المسح عليها للنهي عنها، وسهولة
~~نزعها.
# وإن كانت ذات ذؤابة، ولم تكن محنكة، ففي المسح عليها وجهان: أحدهما،
~~جوازه؛ لأنه لا تشبه عمائم أهل الذمة، إذ ليس من عادتهم الذؤابة. والثاني،
~~لا يجوز؛ لأنها داخلة في عموم النهي، ولا يشق نزعها.
# (440) فصل: وإذا كان بعض الرأس مكشوفا، مما جرت العادة بكشفه، استحب أن
~~يمسح عليه مع العمامة. نص عليه أحمد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - مسح
~~على عمامته وناصيته، في حديث المغيرة بن شعبة، وهو حديث صحيح. قاله
~~الترمذي. وهل الجمع بينهما واجب؟ وقد توقف أحمد عنه، فيخرج فيها وجهان:
~~أحدهما، وجوبه؛ للخبر؛ ولأن العمامة نابت عما استتر، فبقي الباقي على مقتضى
~~الأصل، كالجبيرة.
# والثاني، لا يجب؛ لأن العمامة نابت عن الرأس، فتعلق الحكم بها، وانتقل
~~الفرض إليها، فلم يبق لما ظهر حكم؛ ولأن وجوبهما معا يفضي إلى الجمع بين
~~بدل ومبدل في عضو واحد، فلم يجز من غير ضرورة كالخف. وعلى هذا تخرج
~~الجبيرة. ولا خلاف في أن الأذنين لا يجب مسحهما؛ لأنه لم ينقل ذلك، وليسا
~~من الرأس، إلا على وجه التبع.
### | [فصل نزع العمامة بعد المسح عليها]
# (441) فصل: وإن نزع العمامة بعد المسح عليها، بطلت طهارته، نص عليه أحمد.
~~وكذلك إن انكشف رأسه، إلا
# PageV01P220
# أن يكون يسيرا، مثل إن حك رأسه، أو رفعها لأجل الوضوء، فلا بأس. قال
~~أحمد: إذا زالت العمامة عن هامته، لا بأس، ما لم ينقضها، أو يفحش ذلك؛ وذلك
~~لأن هذا مما جرت العادة به، فيشق التحرز عنه. وإن انتقضت العمامة بعد
~~مسحها، بطلت طهارته؛ لأن ذلك بمنزلة نزعها. وإن انتقض بعضها، ففيه روايتان،
~~ذكرهما ابن عقيل: إحداهما، لا تبطل طهارته؛ لأنه زال بعض الممسوح عليه، مع
~~بقاء العضو مستورا، فلم تبطل الطهارة، ككشط الخف، مع بقاء البطانة،
~~والثانية: تبطل. قال القاضي: لو انتقض منها كور واحد، بطلت؛ لأنه زال
~~الممسوح عليه، فأشبه نزع الخف
### | [فصل استيعاب العمامة بالمسح]
# فصل: واختلف في وجوب استيعاب العمامة بالمسح؛ فروي عن أحمد ms0260 أنه قال: يمسح
~~على العمامة، كما يمسح على رأسه. فيحتمل أنه أراد التشبيه في صفة المسح دون
~~الاستيعاب، وأنه يجزئ مسح بعضها؛ لأنه ممسوح على وجه الرخصة، فأجزأ مسح
~~بعضه، كالخف.
# ويحتمل أنه أراد التشبيه في الاستيعاب، فيخرج فيها من الخلاف ما في وجوب
~~استيعاب الرأس، وفيه روايتان؛ أظهرهما وجوب استيعابه بالمسح. فكذلك في
~~العمامة؛ لأن مسح العمامة بدل من الجنس، فيقدر بقدر المبدل، كقراءة غير
~~الفاتحة من القرآن، بدلا من الفاتحة، يجب أن يكون بقدرها، ولو كان البدل
~~تسبيحا، لم يتقدر بقدرها، ومسح الخف بدل من غير الجنس؛ لأنه بدل عن الغسل،
~~فلم يتقدر به، كالتسبيح بدلا عن القرآن. وقال القاضي: يجزئ مسح بعضها،
~~كإجزاء المسح في الخف على بعضه، ويختص ذلك بأكوارها، وهي دوائرها دون
~~وسطها. فإن مسح وسطها وحده فإن مسح وسطها ففيه وجهان؛ أحدهما يجزئه، كما
~~يجزئ مسح بعض دوائرها. والثاني، لا يجزئه، كما لو مسح أسفل الخف.
### | [فصل التوقيت في مسح العمامة كالتوقيت في مسح الخف]
# (443) فصل: والتوقيت في مسح العمامة كالتوقيت في مسح الخف؛ لما روى أبو
~~أمامة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يمسح على الخفين والعمامة
~~ثلاثا في السفر، ويوما وليلة للمقيم» . رواه الخلال بإسناده، إلا أنه من
~~رواية شهر بن حوشب؛ ولأنه ممسوح على وجه الرخصة، فيوقت بذلك، كالخف.
### | [فصل المسح على العمامة المحرمة]
# (444) فصل: والعمامة المحرمة، كعمامة الحرير والمغصوبة لا يجوز المسح
~~عليها، لما ذكرنا في الخف المغصوب
# PageV01P221
# وإن لبست المرأة عمامة، لم يجز المسح عليها؛ لما ذكرنا من التشبه
~~بالرجال، فكانت محرمة في حقها، وإن كان لها عذر، فهذا يندر، فلم يرتبط
~~الحكم به
### | [فصل المسح على القلنسوة،]
# (445) فصل: ولا يجوز المسح على القلنسوة، الطاقية، نص عليه أحمد، قال
~~هارون الحمال: سئل أبو عبد الله عن المسح على الكلتة؟ فلم يره؛ وذلك لأنها
~~لا تستر جميع الرأس في العادة، ولا يدوم عليه، وأما القلانس المبطنات،
~~كدنيات القضاة، والنوميات، فقال إسحاق بن إبراهيم، قال أحمد: لا يمسح على
~~القلنسوة ms0261 وقال ابن المنذر: ولا نعلم أحدا قال بالمسح على القلنسوة، إلا أن
~~أنسا مسح على قلنسوته؛ وذلك لأنها لا مشقة في نزعها، فلم يجز المسح عليها
~~كالكلتة؛ ولأنها أدنى من العمامة غير المحنكة التي ليست لها ذؤابة.
# وقال أبو بكر الخلال: إن مسح إنسان على القلنسوة لم أر به بأسا؛ لأن أحمد
~~قال، في رواية الميموني أنا أتوقاه. وإن ذهب إليه ذاهب لم يعنفه. قال
~~الخلال: وكيف يعنفه؟ وقد روي عن رجلين من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بأسانيد صحاح، ورجال ثقات. فروى الأثرم، بإسناده عن عمر، أنه قال:
~~إن شاء حسر عن رأسه، وإن شاء مسح على قلنسوته وعمامته. وروى بإسناده، عن
~~أبي موسى، أنه خرج من الخلاء، فمسح على القلنسوة؛ ولأنه ملبوس معتاد يستر
~~الرأس، فأشبه العمامة المحنكة، وفارق العمامة التي ليست محنكة ولا ذؤابة
~~لها؛ لأنها منهي عنها.
### | [فصل في مسح الرأس على مقنعة المرأة]
# (446) فصل: وفي مسح الرأس على مقنعتها روايتان: إحداهما، يجوز؛ لأن أم
~~سلمة كانت تمسح على خمارها ذكره ابن المنذر. وقد روي «عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه أمر بالمسح على الخفين والخمار» ؛ ولأنه ملبوس للرأس
~~معتاد، يشق نزعه، فأشبه العمامة.
# والثانية، لا يجوز المسح عليه؛ فإن أحمد سئل: كيف تمسح المرأة على رأسها؟
~~قال: من تحت الخمار، ولا تمسح على الخمار، قال: وقد ذكروا أن أم سلمة كانت
~~تمسح على خمارها. وممن قال لا تمسح على خمارها. نافع، والنخعي، وحماد بن
~~أبي سليمان، والأوزاعي، وسعيد بن عبد العزيز؛ لأنه ملبوس لرأس المرأة، فلم
~~يجز المسح عليه، كالوقاية، ولا يجزئ المسح على الوقاية، رواية واحدة. لا
~~نعلم فيه خلافا؛ لأنها لا يشق نزعها، فهي كالطاقية للرجل. والله أعلم
# PageV01P222
### | [باب الحيض]
# الحيض: دم يرخيه الرحم إذا بلغت المرأة، ثم يعتادها في أوقات معلومة؛
~~لحكمة تربية الولد، فإذا حملت انصرف ذلك الدم بإذن الله إلى تغذيته؛ ولذلك
~~لا تحيض الحامل، فإذا وضعت الولد قلبه الله تعالى بحكمته لبنا يتغذى به
~~الطفل؛ ولذلك ms0262 قلما تحيض المرضع، فإذا خلت المرأة من حمل ورضاع. بقي ذلك
~~الدم لا مصرف له، فيستقر في مكان، ثم يخرج في الغالب في كل شهر ستة أيام أو
~~سبعة، وقد يزيد على ذلك، ويقل، ويطول شهر المرأة ويقصر، على حسب ما ركبه
~~الله تعالى في الطباع؛ وسمي حيضا من قولهم: حاض السيل. قال عمارة بن عقيل:
# أجالت حصاهن الذواري وحيضت ... عليهن حيضات السيول الطواحم
# وقد علق الشرع على الحيض أحكاما؛ فمنها أنه يحرم وطء الحائض في الفرج،
~~لقول الله تعالى {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض
~~ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من حيث أمركم الله} [البقرة: 222]
~~.
# ومنها أنه يمنع فعل الصلاة والصوم؛ بدليل «قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: أليست إحداكن إذا حاضت لا تصوم ولا تصلي» . رواه البخاري.
# وقالت حمنة للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني أستحاض حيضة شديدة منكرة،
~~قد منعتني الصوم والصلاة. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت
~~أبي حبيش: «إذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة» ، ومنها أنه يسقط وجوب الصلاة
~~دون الصيام؛ لما روي «أن معاذة قالت: سألت عائشة، فقلت: ما بال الحائض تقضي
~~الصوم ولا تقضي الصلاة؟ فقالت: أحرورية أنت؟ فقلت: لست
# PageV01P223
# بحرورية، ولكني أسأل. فقالت: كنا نحيض على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فنؤمر بقضاء الصوم ولا نؤمر بقضاء الصلاة» . متفق عليه. إنما قالت
~~لها عائشة ذلك؛ لأن الخوارج يرون على الحائض قضاء الصلاة.
# ومنها أنه يمنع قراءة القرآن؛ لقوله - عليه السلام -: «لا تقرأ الحائض
~~ولا الجنب شيئا من القرآن» . ومنها أنه يمنع اللبث في المسجد، والطواف
~~بالبيت؛ لأنه في معنى الجنابة. ومنها أنه يحرم الطلاق؛ لقول الله تعالى:
~~{إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] ، ولما «طلق ابن عمر امرأته
~~وهي حائض أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - برجعتها وإمساكها حتى تطهر» .
# ومنها أنه يمنع صحة الطهارة؛ لأن حدثها مقيم. ومنها أنه يوجب الغسل عند
~~انقطاعه لقوله - عليه السلام - «أمكثي قدر ما كانت تحبسك حيضتك، ms0263 ثم اغتسلي
~~وصلي.» متفق عليه. وهو علم على البلوغ؛ لقوله - عليه السلام -: «لا يقبل
~~الله صلاة حائض إلا بخمار» .
# ولا تنقضي العدة في حق المطلقة وأشباهها إلا به، لقوله تعالى: {والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . وأكثر هذه الأحكام مجمع عليها
~~بين علماء الأمة.
# وإذا ثبت هذا، فالحاجة داعية إلى معرفة الحيض، ليعلم ما يتعلق به من
~~الأحكام. قال أحمد، - رحمه الله -: الحيض يدور على ثلاثة أحاديث: حديث
~~فاطمة، وأم حبيبة، وحمنة. وفي رواية: حديث أم سلمة. مكان حديث أم حبيبة.
~~وسنذكر هذه الأحاديث وغيرها في مواضعها، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة أقل الحيض يوم وليلة وأكثره خمسة عشر يوما]
# (447) مسألة: قال (وأقل الحيض: يوم وليلة، وأكثره خمسة عشر يوما) هذا
~~الصحيح من مذهب أبي عبد الله، وقال الخلال: مذهب أبي عبد الله لا اختلاف
~~فيه، أن أقل الحيض يوم، وأكثره خمسة عشر يوما. وقيل عنه: أكثره سبعة عشر
~~يوما وللشافعي قولان، كالروايتين في أقله وأكثره. وقال إسحاق بن راهويه:
~~قال عطاء: الحيض يوم واحد وقال سعيد بن جبير: أكثره ثلاثة عشر يوما.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة، وصاحباه: أقله ثلاثة أيام، وأكثره عشرة؛ لما
~~روى واثلة بن الأسقع، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أقل الحيض
~~ثلاثة أيام وأكثره عشرة.» وقال أنس: قرء المرأة: ثلاث، أربع، خمس، ست، سبع،
~~ثمان، تسع، عشرة. ولا يقول أنس
# PageV01P224
# ذلك إلا توقيفا، وقال مالك بن أنس: ليس لأقله حد، يجوز أن يكون ساعة؛
~~لأنه لو كان لأقله حد، لكانت المرأة لا تدع الصلاة حتى يمضي ذلك الحد. ولنا
~~أنه ورد في الشرع مطلقا من غير تحديد، ولا حد له في اللغة، ولا في الشريعة،
~~فيجب الرجوع فيه إلى العرف والعادة، كما في القبض، والإحراز، والتفرق،
~~وأشباهها، وقد وجد حيض معتاد يوما، قال عطاء: رأيت من النساء من تحيض يوما،
~~وتحيض خمسة عشر. وقال أحمد: حدثني يحيى بن آدم، قال: سمعت شريكا يقول:
~~عندنا امرأة تحيض كل شهر خمسة عشر يوما حيضا مستقيما.
# وقال ms0264 ابن المنذر: قال الأوزاعي: عندنا امرأة تحيض غدوة وتطهر عشيا. يرون
~~أنه حيض تدع له الصلاة. وقال الشافعي رأيت امرأة أثبت لي عنها أنها لم تزل
~~تحيض يوما لا تزيد عليه، وأثبت لي عن نساء أنهن لم يزلن يحضن أقل من ثلاثة
~~أيام. وذكر إسحاق بن راهويه عن بكر بن عبد الله المزني، أنه قال: تحيض
~~امرأتي يومين. قال إسحاق: وقالت امرأة من أهلنا معروفة: لم أفطر منذ عشرين
~~سنة في شهر رمضان إلا يومين. وقولهن يجب الرجوع إليه، لقوله تعالى {ولا يحل
~~لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] فلولا أن قولهن مقبول
~~ما حرم عليهن الكتمان، وجرى ذلك مجرى قوله: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة:
~~283] .
# ولم يوجد حيض أقل من ذلك عادة مستمرة في عصر من الأعصار، فلا يكون حيضا
~~بحال. وحديث واثلة يرويه محمد بن أحمد الشامي، وهو ضعيف، عن حماد بن
~~المنهال، وهو مجهول. وحديث أنس يرويه الجلد بن أيوب، وهو ضعيف. قال ابن
~~عيينة: هو حديث لا أصل له. وقال أحمد في حديث أنس: ليس هو شيئا هذا من قبل
~~الجلد بن أيوب، قيل: إن محمد بن إسحاق رواه، وقال: ما أراه سمعه إلا من
~~الحسن بن دينار. وضعفه جدا. قال: وقال يزيد بن زريع: ذاك أبو حنيفة لم يحتج
~~إلا بالجلد بن أيوب، وحديث الجلد قد روي عن علي - رضي الله عنه - ما
~~يعارضه. فإنه قال: ما زاد على خمسة عشر استحاضة
# ، وأقل الحيض يوم وليلة
### | [فصل أقل الطهر بين الحيضتين]
# (448) فصل: وأقل الطهر بين الحيضتين ثلاثة عشر يوما؛ لأن كلام أحمد لا
~~يختلف أن العدة تصح أن تنقضي في شهر واحد إذا قامت به البينة. وقال إسحاق:
~~توقيت هؤلاء بالخمسة عشر باطل. وقال أبو بكر: أقل الطهر مبني على أكثر
~~الحيض، فإن قلنا أكثره خمسة عشر يوما، فأقل الطهر خمسة عشر، وإن قلنا أكثره
~~سبعة عشر، فأقل الطهر ثلاثة عشر. وهذا كأنه بناه على أن شهر المرأة لا يزيد
~~على ثلاثين يوما، ms0265 يجتمع لها فيه حيض وطهر، وأما إذا زاد شهرها على ذلك تصور
~~أن يكون حيضها سبعة عشر، وطهرها خمسة عشر وأكثر.
# وقال مالك، والثوري، والشافعي، وأبو حنيفة: أقل الطهر خمسة عشر. وذكر أبو
~~ثور أن ذلك لا يختلفون فيه،
# PageV01P225
# ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه -، أن امرأة جاءته، وقد طلقها زوجها،
~~فزعمت أنها حاضت في شهر ثلاث حيض، طهرت عند كل قرء وصلت، فقال علي لشريح:
~~قل فيها. فقال شريح: إن جاءت ببينة من بطانة أهلها ممن يرضى دينه وأمانته،
~~فشهدت بذلك، وإلا فهي كاذبة. فقال علي: " قالون. وهذا بالرومية. ومعناه:
~~جيد. وهذا لا يقوله إلا توقيفا؛ ولأنه قول صحابي، انتشر، ولم نعلم خلافه،
~~رواه الإمام أحمد بإسناده، ولا يجيء إلا على قولنا أقله ثلاثة عشر، وأقل
~~الحيض يوم وليلة.
# وهذا في الطهر بين الحيضتين، وأما الطهر في أثناء الحيضة فلا توقيت فيه؛
~~فإن ابن عباس قال: أما ما رأت الدم البحراني فإنها لا تصلي، وإذا رأت الطهر
~~ساعة فلتغتسل. وروي أن الطهر إذا كان أقل من يوم، لا يلتفت إليه. لقول
~~عائشة: لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء؛ ولأن الدم يجري مرة وينقطع أخرى.
~~فلا يثبت الطهر بمجرد انقطاعه، كما لو انقطع أقل من ساعة.
### | [مسألة من أطبق بها الدم فكانت ممن تميز]
# (449) مسألة: قال: (فمن أطبق بها الدم فكانت ممن تميز، فتعلم إقباله بأنه
~~أسود ثخين منتن، وإدباره رقيق أحمر، تركت الصلاة في إقباله، فإذا أدبر،
~~اغتسلت، وتوضأت لكل صلاة وصلت) قوله: " طبق بها الدم ". يعني امتد وتجاوز
~~أكثر الحيض، فهذه مستحاضة، قد اختلط حيضها باستحاضتها، فتحتاج إلى معرفة
~~الحيض من الاستحاضة لترتب على كل واحد منهما حكمه، ولا تخلو من أربعة
~~أحوال: مميزة لا عادة لها، ومعتادة لا تمييز لها، ومن لها عادة وتمييز، ومن
~~لا عادة لها ولا تمييز.
# أما المميزة: فهي التي ذكرها الخرقي في هذه المسألة، وهي التي لدمها
~~إقبال وإدبار، بعضه أسود ثخين منتن، وبعضه أحمر مشرق، أو أصفر، أو لا ms0266 رائحة
~~له، ويكون الدم الأسود أو الثخين لا يزيد على أكثر الحيض، ولا ينقص عن
~~أقله، فحكم هذه أن حيضها زمان الدم الأسود أو الثخين أو المنتن، فإن انقطع
~~فهي مستحاضة، تغتسل للحيض، وتتوضأ بعد ذلك لكل صلاة، وتصلي، وذكر أحمد
~~المستحاضة فقال: لها سنن، وذكر المعتادة، ثم قال: وسنة أخرى، إذا جاءت
~~فزعمت أنها تستحاض فلا تطهر، قيل لها: أنت الآن ليس لك أيام معلومة
~~فتجلسينها، ولكن انظري إلى إقبال الدم وإدباره، فإذا أقبلت الحيضة -
~~وإقبالها أن ترى دما أسود يعرف - فإذا تغير دمها وكان إلى الصفرة والرقة،
~~فذلك دم استحاضة، فاغتسلي، وصلي.
# وبهذا قال مالك والشافعي وقال أبو حنيفة: لا اعتبار بالتمييز، إنما
~~الاعتبار بالعادة خاصة؛ لما روت أم سلمة، «أن امرأة كانت تهراق الدماء
# PageV01P226
# على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لتنظر عدة الأيام
~~والليالي التي كانت تحيضهن قبل أن يصيبها الذي أصابها، فلتترك الصلاة قدر
~~ذلك من الشهر، فإذا خلفت ذلك فلتغتسل، ثم لتستثفر بثوب ثم لتصل» . رواه أبو
~~داود، والنسائي، وابن ماجه. وهو أحد الأحاديث الثلاثة التي قال الإمام
~~أحمد: إن الحيض يدور عليها.
# ولنا ما روت عائشة، قالت: «جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إني أستحاض، فلا أطهر، أفأدع
~~الصلاة؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: إنما ذلك عرق، وليس بالحيضة،
~~فإذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة، فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم، وصلي» .
~~متفق عليه. وللنسائي وأبي داود: «إذا كان دم الحيض فإنه دم أسود يعرف،
~~فأمسكي عن الصلاة، فإذا كان الآخر فتوضئي فإنما هو عرق» . وقال ابن عباس:
~~أما ما رأت الدم البحراني فإنها تدع الصلاة. وقال: إنها والله لن ترى الدم
~~الذي هو الدم بعد أيام محيضها إلا كغسالة ماء اللحم. وحديث أم سلمة إنما
~~يدل على اعتبار العادة، ولا نزاع فيه. وحديث فاطمة هو أحد الثلاثة التي
~~يدور عليها الحيض.
### | [فصل المميزة إذا عرفت التمييز]
# (450) فصل: ظاهر كلام الخرقي أن ms0267 المميزة إذا عرفت التمييز جلسته من غير
~~اعتبار تكرار. وهو ظاهر كلام أحمد فيما رويناه عنه. وكذلك قال ابن عقيل؛
~~لأن معنى التمييز أن يتميز أحد الدمين عن الآخر في الصفة، وهذا يوجد بأول
~~مرة. وبهذا قال الشافعي.
# وقال القاضي وأبو الحسن الآمدي: إنما تجلس المميزة من التمييز ما تكرر
~~مرتين أو ثلاثا، بناء على الروايتين، فيما تثبت به العادة. ولنا، قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقبلت الحيضة فاتركي الصلاة، فإذا أدبرت
~~فاغسلي عنك الدم، وصلي» . أمرها بترك الصلاة إذا أقبلت الحيضة من غير
~~اعتبار أمر آخر، ثم مده إلى حين إدباره؛ ولأن التمييز أمارة بمجرده، فلم
~~يحتج إلى ضم غيره إليه، كالعادة، وعند القاضي: إنما تجلس من التمييز ما
~~وافق العادة؛ لأنه يعتبر التكرار، ومتى تكرر صار عادة.
### | [فصل فإن لم يكن الدم الأسود مختلفا]
# (451) فصل: فإن لم يكن الأسود مختلفا، مثل أن ترى في كل شهر ثلاثة أسود،
~~ثم يصير أحمر، ويعبر أكثر الحيض، فالأسود وحده حيض. ولو لم يعبر أكثر الحيض
~~كان جميع الدم حيضا؛ لأنه دم أمكن أن يكون حيضا، فكان حيضا، كما لو كان كله
~~أحمر.
# وإن كان مختلفا، مثل أن يرى في الشهر الأول خمسة
# PageV01P227
# أسود، وفي الثاني أربعة، وفي الثالث ثلاثة، أو في الأول خمسة، وفي الثاني
~~ستة، وفي الثالث سبعة، أو في الأول خمسة، وفي الثاني أربعة، وفي الثالث
~~ستة، أو غير ذلك من الاختلاف؛ فعلى قولنا الأسود حيض في كل حال، وعلى قول
~~القاضي الأسود حيض فيما وافق العادة فقط، وهو ثلاث في الأولى، وخمس في
~~الثانية، وأربع في الثالثة، وما زاد عليه إن تكرر فهو حيض، وإن لم يتكرر
~~فليس بحيض.
# وعلى قوله: لا تجلس منه في الشهر الأول والثاني إلا اليقين الذي تجلسه من
~~لا تمييز لها، فإن كانت مبتدأة لم تجلس إلا يوما وليلة. وهل تجلس الذي
~~يتكرر في الشهر الثالث أو الرابع؟ ينبني على الروايتين فيما تثبت به
~~العادة، ويكون حكمها حكم المبتدأة التي ترى ms0268 دما لا يعبر أكثر الحيض، الأحمر
~~هاهنا كالطهر هناك، والأسود كالدم هناك. فإن كانت ناسية، وكان الأسود في
~~أثناء الشهر، وقلنا إنها تجلس من أول الشهر، جلست هاهنا من أول الشهر ما
~~تجلسه الناسية وإن كان أحمر، ولا تنتقل إلى الأسود حتى يتكرر، فإذا تكرر
~~انتقلت إليه، وعلمنا أنه حيض، فتقضي ما صامته من الفرض فيه.
### | [فصل إذا رأت أسود بين أحمرين أو أحمر بين أسودين وانقطع لدون أكثر الحيض]
# (452) فصل: فإذا رأت أسود بين أحمرين أو أحمر بين أسودين، وانقطع لدون
~~أكثر الحيض، فالجميع حيض إذا تكرر؛ لأن الأحمر أشبه بالحيض من الطهر. وإن
~~عبر أكثر الحيض، وكاد الأسود بمفرده يصلح أن يكون حيضا، فهو حيض، والأحمر
~~كله استحاضة؛ لأن الأحمر الأول أشبه بالأحمر الثاني الذي حكمنا بأنه
~~استحاضة، وتلفق الأسود إلى الأسود، فيكون حيضا. ولا فرق بين كون الأسود
~~قليلا أو كثيرا إذا كان بانضمامه إلى بقية الأسود يبلغ أقل الحيض، ولا يزيد
~~على أكثره، ولا يكون بين طرفيهما زمن يزيد على أكثر الحيض وكذلك لا فرق بين
~~كون الأحمر قليلا أو كثيرا إذا كان زمنه يصلح أن يكون طهرا.
# فأما إن كان زمنه لا يصلح أن يكون طهرا، مثل الشيء اليسير أو ما دون
~~اليوم، على إحدى الروايتين، فإنه يلحق بالدمين الذي هو بينهما؛ لأنه لو كان
~~الدم منقطعا، لم يحكم بكونه طهرا، فإذا كان الدم جاريا كان أولى، فلو رأت
~~يوما دما أسود، ثم رأت الثاني دما أحمر، ثم رأت الثالث أسود، ثم صار أحمر
~~وعبر، لفقت الأسود إلى الأسود، فصار حيضها يومين وباقي الدم استحاضة، وإن
~~رأت نصف يوم أسود، ثم صار أحمر، ثم رأت الثاني كذلك، ثم رأت الثالث كله
~~أسود، ثم صار أحمر وعبر، فإن قلنا إن الطهر يكون أقل من يوم، لفقت الأسود
~~إلى الأسود فكان حيضها يومين.
# وإن قلنا لا يكون أقل من يوم، فحيضها الأيام الثلاثة الأول، والباقي
~~استحاضة. وإن رأت نصف يوم أسود، ثم صار أحمر وعبر إلى العاشر، ms0269 ثم رأته كله
~~أسود، ثم صار أحمر، وعبر، فالأسود حيض كله، ونصف اليوم الأول. ولو رأت بين
~~الأسود وبين الأحمر نقاء
# PageV01P228
# يوما أو أكثر، لم يتغير الحكم الذي ذكرناه؛ لأن الأحمر محكوم بأنه
~~استحاضة، مع اتصاله بالأسود، فمع انفصاله عنه أولى.
### | [فصل إذا رأت الدم في شهر خمسة أسود ثم صار أحمر واتصل]
# (453) فصل: إذا رأت في شهر خمسة أسود، ثم صار أحمر، واتصل، وفي الثاني
~~كذلك، ثم صار الثالث كله أحمر، ثم رأت في الرابع مثل الأول، ثم رأت في
~~الخامس خمسة أحمر، ثم صار أسود واتصل، فحيضها الأسود من الأول والثاني
~~والرابع.
# وأما الثالث والخامس فلا تمييز لها فيهما؛ لأن حكم الأسود في الخامس سقط
~~لعبوره. فإن قلنا العادة تثبت بمرتين جلست ذلك من الأشهر الثلاثة، وهي
~~الثالث والرابع والخامس وإن قلنا لا تثبت إلا بثلاثة، جلست ذلك من الخامس؛
~~لأنها قد رأت ذلك في ثلاثة أشهر، وقيل: لا تثبت لها عادة، وتجلس ما تجلسه
~~من الخامس من الدم الأسود؛ لأنه أشبه بدم الحيض.
### | [فصل إذا رأت الدم في كل شهر خمسة عشر يوما دما أسود وخمسة عشر أحمر]
# (454) فصل: إذا رأت في كل شهر خمسة عشر يوما دما أسود، وخمسة عشر أحمر،
~~فالأسود كله حيض؛ لأنه يصلح أن يكون حيضا، وقد رأت فيه أمارة الحيض، فيثبت
~~كونه حيضا.
### | [مسألة لم يكن دمها منفصلا وكانت لها أيام من الشهر تعرفها]
# (455) مسألة: قال (فإن لم يكن دمها منفصلا، وكانت لها أيام من الشهر
~~تعرفها، أمسكت عن الصلاة فيها، واغتسلت إذا جاوزتها) هذا القسم الثاني: وهي
~~من لها عادة ولا تمييز لها؛ لكون دمها غير منفصل، أي على صفة لا تختلف ولا
~~يتميز بعضه من بعض، على ما ذكرناه في المميزة وكذلك إن كان منفصلا إلا أن
~~الدم الذي يصلح للحيض دون أقل الحيض أو فوق أكثره، فهذه لا تمييز لها. فإذا
~~كانت لها عادة قبل أن تستحاض، جلست أيام عادتها، واغتسلت عند انقضائها، ثم
~~تتوضأ بعد ذلك لوقت كل ms0270 صلاة، وتصلي.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك لا اعتبار بالعادة، إنما
~~الاعتبار بالتمييز، فإن لم تكن مميزة استطهرت بعد زمان عادتها بثلاثة أيام،
~~إن لم تجاوز خمسة عشر يوما، وهي بعد ذلك مستحاضة.
# واحتج بحديث فاطمة الذي ذكرناه، ولنا حديث أم سلمة، وقد روي في حديث
~~فاطمة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها: دعي الصلاة قدر الأيام
~~التي كنت تحيضين فيها ثم اغتسلي وصلي.» متفق عليه وفي لفظ قال: «فإذا أقبلت
~~الحيضة فاتركي الصلاة، فإذا ذهب قدرها فاغسلي عنك الدم، وصلي» متفق عليه
# وروت أم
# PageV01P229
# حبيبة أنها سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الدم؟ فقال لها «امكثي
~~قدر ما كانت تحبسك حيضتك، ثم اغتسلي، وصلي» رواه مسلم وروى عدي بن ثابت عن
~~أبيه، عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في «المستحاضة: تدع
~~الصلاة أيام أقرائها، ثم تغتسل، وتصوم وتصلي، وتتوضأ عند كل صلاة» أخرجه
~~أبو داود والترمذي ولا حجة له في الحديث على ترك العادة في حق من لا تمييز
~~لها.
### | [فصل العادة في الحيض لا تثبت بمرة]
# (456) فصل: ولا يختلف المذهب أن العادة لا تثبت بمرة وظاهر مذهب الشافعي
~~أنها تثبت بمرة. وقال بعضهم: تثبت بمرتين؛ لأن المرأة التي استفتت لها أم
~~سلمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ردها إلى الشهر الذي يلي شهر
~~الاستحاضة؛ ولأن ذلك أقرب إليها، فوجب ردها إليه، ولنا أن العادة مأخوذة من
~~المعاودة، ولا تحصل المعاودة بمرة واحدة، والحديث حجة لنا؛ لأنه قال «لتنظر
~~عدة الليالي والأيام التي كانت تحيضهن من الشهر قبل أن يصيبها الذي أصابها»
~~.
# " وكان " يخبر بها عن دوام الفعل وتكراره، ولا يحصل ذلك بمرة ولا يقال
~~لمن فعل شيئا مرة: كان يفعل. وفي الحديث الآخر: «تدع الصلاة أيام أقرائها»
~~. والأقراء جمع، وأقله ثلاثة، وسائر الأحاديث الدالة على العادة تدل على
~~هذا، ولا نفهم من اسم العادة فعل مرة بحال. واختلفت الرواية: هل تثبت
~~بمرتين أو ثلاث؟ فعنه أنها تثبت بمرتين؛ لأنها ms0271 مأخوذة من المعاودة، وقد
~~عاودتها في المرة الثانية. وعنه لا تثبت إلا بثلاث؛ لظاهر الأحاديث؛ ولأن
~~العادة لا تطلق إلا على ما كثر، وأقله ثلاثة؛ ولأن أكثر ما يعتبر له
~~التكرار اعتبر ثلاثا، كأيام الخيار في المصراة.
### | [فصل تثبت العادة في الحيض بالتمييز]
# (457) فصل: وتثبت العادة بالتمييز، فإذا رأت دما أسود خمسة أيام في ثلاثة
~~أشهر أو شهرين على الرواية الأخرى، ثم صار، أحمر، واتصل، ثم صار في سائر
~~الأشهر دما مبهما، كانت عادتها زمن الدم الأسود.
### | [فصل العادة في الحيض على ضربين متفقة ومختلفة]
# (458) فصل: والعادة على ضربين: متفقة، ومختلفة، فالمتفقة أن تكون أياما
~~متساوية، كأربعة في كل شهر، فإذا استحيضت جلست الأربعة فقط، وأما المختلفة
~~فإن كانت على ترتيب، مثل إن كانت ترى في شهر ثلاثة، وفي الثاني أربعة، وفي
~~الثالث خمسة، ثم تعود إلى ثلاثة، ثم إلى أربعة على ما كانت، فهذه إذا
~~استحيضت في شهر فعرفت نوبته عملت عليه، ثم على الذي بعده، ثم على الذي بعده
~~على العادة.
# PageV01P230
# وإن نسيت نوبته حيضناها اليقين وهو ثلاثة أيام، ثم تغتسل، وتصلي بقية
~~الشهر. وإن أيقنت أنه غير الأول، وشكت؛ هل هو الثاني أو الثالث؟ جلست
~~أربعة؛ لأنها اليقين، ثم تجلس من الشهرين الآخرين ثلاثة ثلاثة، ثم تجلس في
~~الرابع أربعة ثم تعود إلى الثلاثة كذلك أبدا، ويجزئها غسل واحد عند انقضاء
~~المدة التي جلستها، كالناسية إذا جلست أقل الحيض؛ لأن ما زاد على اليقين
~~مشكوك فيه فلا نوجب عليها الغسل بالشك، ويحتمل وجوب الغسل عليها أيضا عند
~~مضي أكثر عادتها؛ لأن يقين الحيض ثابت، وحصول الطهارة بالغسل مشكوك فيه فلا
~~تزول عن اليقين بالشك؛ ولأن هذه متيقنة وجوب الغسل عليها في أحد الأيام
~~الثلاثة في اليوم الخامس، وقد اشتبه عليها، وصحة صلاتها تقف على الغسل،
~~فيجب عليها لتخرج على العهدة بيقين، كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها.
# وهذا الوجه أصح لما ذكرنا، وتفارق الناسية، فإنها لا تعلم لها حيضا زائدا
~~على ما جلسته، وهذه تتيقن ms0272 لها حيضا زائدا على ما جلسته تقف صحة صلاتها على
~~غسلها منه، فوجب ذلك، فعلى هذا يلزمها غسل ثان، عقيب اليوم الخامس في كل
~~شهر، وإن جلست في رمضان ثلاثة أيام، قضت خمسة أيام؛ لأن الصوم كان في
~~ذمتها، ولا نعلم أن اليومين اللذين صامتهما أسقطا الفرض من ذمتها، فيبقى
~~على الأصل، ويحتمل أن يلزمها في كل شهر ثلاثة أغسال: غسل عقب اليوم الثالث،
~~وغسل عقب الرابع، وغسل عقب الخامس؛ لأن عليها عقيب الرابع غسلا في أحد
~~الأشهر، وكل شهر يحتمل أن يكون هو الشهر الذي يجب الغسل فيه بعد الرابع،
~~فيلزمها ذلك كما قلنا في الخامس.
# وإن كان الاختلاف على غير ترتيب، مثل أن تحيض من شهر ثلاثة، ومن الثاني
~~خمسة، ومن الثالث أربعة، وأشباه ذلك، فإن كان هذا يمكن ضبطه ويعتادها على
~~وجه لا يختلف، فالحكم فيه كالذي قبله. وإن كان غير مضبوط، جلست الأقل من كل
~~شهر، وهي الثلاثة إن لم يكن لها أقل منها، واغتسلت عقيبه.
# وذكر ابن عقيل في هذا الفصل، أن قياس المذهب أن فيه رواية ثانية، وهي
~~إجلاسها أكثر عادتها في كل شهر، كالناسية للعدد، تجلس أكثر الحيض. وهذا لا
~~يصح، إذ فيه أمرها بترك الصلاة، وإسقاطها عنها مع يقين وجوبها عليها، فإننا
~~متى أمرناها بترك الصلاة خمسة أيام في كل شهر، ونحن نعلم وجوبها عليها، في
~~يومين منها في شهر، وفي يوم في شهر آخر فقد أمرناها بترك الصلاة الواجبة
~~يقينا، فلا يحل ذلك، ولا تسقط الصلاة الواجبة بالاشتباه، كمن نسي صلاة من
~~يوم لا يعلم عينها، وفارق الناسية، فإننا لا نعلم عليها صلاة واجبة يقينا،
~~والأصل بقاء الحيض، وسقوط الصلاة، فتبقى عليه.
# PageV01P231
### | [فصل لا تكون المرأة معتادة حتى تعرف شهرها]
# (459) فصل: ولا تكون المرأة معتادة حتى تعرف شهرها، ووقت حيضها وطهرها.
~~وشهر المرأة عبارة عن المدة التي لها فيها حيض وطهر، وأقل ذلك أربعة عشر
~~يوما، تحيض يوما، وتطهر ثلاثة عشر. وإن قلنا: أقل الطهر خمسة عشر يوما،
~~فأقصر ما يكون ms0273 الشهر ستة عشر يوما، وأكثره لا حد له؛ لكون أكثر الطهر لا حد
~~له، والغالب أنه الشهر المعروف بين الناس، فإذا عرفت أن شهرها ثلاثون يوما،
~~وأن حيضها منه خمسة أيام، وطهرها خمسة وعشرون، وعرفت أوله، فهي معتادة، وإن
~~عرفت أيام حيضها، وأيام طهرها، فقد عرفت شهرها، وإن عرفت أيام حيضها ولم
~~تعرف أيام طهرها، أو أيام طهرها ولم تعرف أيام حيضها، فليست معتادة لكنها
~~متى جهلت شهرها، رددناها إلى الغالب، فحيضناها من كل شهر حيضة، كما رددناها
~~في عدد أيام الحيض إلى ست أو إلى سبع، لكونه الغالب.
### | [فصل القسم الثالث من أقسام المستحاضة من لها عادة وتمييز]
# (460) فصل: القسم الثالث من أقسام المستحاضة: من لها عادة وتمييز وهي من
~~كانت لها عادة فاستحيضت، ودمها متميز بعضه أسود وبعضه أحمر، فإن كان الأسود
~~في زمن العادة فقد اتفقت العادة والتمييز في الدلالة، فيعمل بهما. وإن كان
~~أكثر من العادة أو أقل ويصلح أن يكون حيضا، ففيه روايتان: إحداهما، يقدم
~~التمييز، فيعمل به، وتدع العادة، وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله " فكانت ممن
~~تميز تركت الصلاة في إقباله ". ولم يفرق بين معتادة وغيرها. واشترط في ردها
~~إلى العادة أن لا يكون دمها متصلا، وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأن صفة الدم
~~أمارة قائمة به، والعادة زمان منقض؛ ولأنه خارج يوجب الغسل، فرجع إلى صفته
~~عند الاشتباه كالمني.
# وظاهر كلام أحمد اعتبار العادة. وهو قول أكثر الأصحاب؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رد أم حبيبة، والمرأة التي استفتت لها أم سلمة إلى
~~العادة، ولم يفرق ولم يستفصل بين كونها مميزة أو غيرها، وحديث فاطمة قد روي
~~فيه ردها إلى العادة، وفي لفظ آخر ردها إلى التمييز، فتعارضت روايتان وبقيت
~~الأحاديث الباقية خالية عن معارض، فيجب العمل بها. على أن حديث فاطمة قضية
~~عين، وحكاية حال، يحتمل أنها أخبرته أنها لا عادة لها، أو علم ذلك من
~~غيرها، أو قرينة حالها، وحديث عدي بن ثابت عام في كل مستحاضة، فيكون أولى؛
~~ولأن العادة ms0274 أقوى؛ لكونها لا تبطل دلالتها، واللون إذا زاد على أكثر الحيض،
~~بطلت دلالته، فما لا تبطل دلالته أقوى وأولى.
### | [فصل كان حيضها خمسة أيام من أول كل شهر فاستحيضت وصارت ترى ثلاثة أيام دما أسود]
# (461) فصل: ومن كان حيضها خمسة أيام من أول كل شهر، فاستحيضت، وصارت ترى
~~ثلاثة أيام دما أسود
# PageV01P232
# في أول كل شهر، فمن قدم العادة قال: تجلس خمسة في كل شهر، كما كانت تجلس
~~قبل الاستحاضة. ومن قدم التمييز جعل حيضها الثلاثة التي ترى الدم الأسود
~~فيها، إلا أنها لا تترك الصلاة في الشهر الأول فيما زاد على الثلاثة؛ لأنا
~~لا نعلم أنها مستحاضة إلا بتجاوز الدم أكثر الحيض ولا نعلم ذلك في الشهر
~~الأول، فإذا عبر الدم أكثر الحيض في الشهر الأول علمنا أنه استحاضة.
# فلا تجلس في الثاني ما زاد على الدم الأسود. فإن رأت في كل شهر عشرة دما
~~أسود، ثم صار أحمر واتصل، فمن قال: إنها لا تلتفت إلى ما زاد على العادة
~~حتى تتكرر. لم يحيضها في الشهرين الأولين أو الثلاثة إلا خمسة، قدر عادتها.
~~ومن قال: إنها إذا زادت على العادة جلسته بأول مرة. أجلسها في الشهر الأول
~~خمسة عشر يوما، ثم تغتسل وتصلي، وفي الثاني تجلس أيام العادة، وهي الخمسة
~~الأولى من الشهر عند من يقدم العادة على التمييز، ومن قدم التمييز لم يعتبر
~~فيه التكرار، أجلسها العشرة كلها.
# فإذا تكرر ثلاثة أشهر على هذا الوصف، فقال القاضي: تجلس العشرة في الشهر
~~الرابع، على الروايتين جميعا؛ لأن الزيادة على العادة تثبت بتكرر الأسود.
~~ويحتمل أن لا تجلس زيادة على عادتها على قول من يقدم العادة على التمييز؛
~~لأنا لو جعلنا الزائد على العادة من التمييز حيضا بتكرره، لجعلنا الناقص
~~عنها استحاضة بتكرره، فكانت لا تجلس فيما إذا رأت ثلاثة أسود ثم صار أحمر،
~~أكثر من الثلاثة.
# والأمر بخلاف ذلك (462) فصل: فإن كان حيضها خمسا من أول شهر فاستحيضت،
~~فصارت ترى خمسة أسود ثم يصير أحمر، ويتصل، فالأسود حيض بلا ms0275 خلاف؛ لموافقته
~~زمن العادة والتمييز، وإن رأت مكان الأسود أحمر، ثم صار أسود، وعبر، سقط
~~حكم الأسود؛ لعبوره أكثر الحيض، وكان حيضها الأحمر، لموافقته زمن العادة.
~~وإن رأت مكان العادة أحمر، ثم خمسة أسود، ثم صار أحمر واتصل، فمن قدم
~~العادة حيضها أيام العادة. وإذا تكرر الأسود، فقال القاضي: يصير حيضا، وأما
~~من يقدم التمييز، فإنه يجعل الأسود وحده حيضا.
### | [مسألة كانت لها أيام تحيض فيها ثم نسيتها]
# (463) مسألة: قال: (فإن كانت لها أيام أنسيتها، فإنها تقعد ستا أو سبعا
~~في كل شهر) هذه من القسم الرابع من أقسام المستحاضة، وهي من لا عادة لها
~~ولا تمييز وهذا القسم نوعان: أحدهما الناسية، ولها ثلاثة أحوال: أحدها، أن
~~تكون ناسية لوقتها وعددها وهذه يسميها الفقهاء المتحيرة.
# والثانية، أن تنسى عددها، وتذكر وقتها.
# والثالثة، أن تذكر عددها، وتنسى وقتها.
# PageV01P233
# فالناسية لهما، هي التي ذكر الخرقي حكمها، وأنها تجلس في كل شهر ستة أيام
~~أو سبعة، يكون ذلك حيضها، ثم تغتسل، وهي فيما بعد ذلك مستحاضة، تصوم وتصلي
~~وتطوف. وعن أحمد أنها تجلس أقل الحيض، ثم إن كانت تعرف شهرها، وهو مخالف
~~للشهر المعروف، جلست ذلك من شهرها، وإن لم تعرف شهرها، جلست من الشهر
~~المعروف؛ لأنه الغالب.
# وقال الشافعي في الناسية لهما: لا حيض لها بيقين، وجميع زمنها مشكوك فيه،
~~تغتسل لكل صلاة، وتصلي وتصوم، ولا يأتيها زوجها. وله قول آخر، أنها تجلس
~~اليقين. وقال بعض أصحابه: الأول أصح؛ لأن هذه لها أيام معروفة، ولا يمكن
~~ردها إلى غيرها، فجميع زمانها مشكوك فيه، وقد روت عائشة «أن أم حبيبة
~~استحيضت سبع سنين، فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرها أن تغتسل،
~~لكل صلاة» متفق عليه.
# ولنا ما روت حمنة بنت جحش، قالت: كنت أستحاض حيضة كبيرة شديدة، فأتيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أستفتيه، فوجدته في بيت أختي زينب بنت جحش.
~~فقلت: يا رسول الله، إني أستحاض حيضة كبيرة شديدة. فما تأمرني فيها؟ قد
~~منعتني الصيام والصلاة، قال: «أنعت لك الكرسف، فإنه ms0276 يذهب الدم. قلت: هو
~~أكثر من ذلك. إنما أثج ثجا فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - سآمرك أمرين،
~~أيهما صنعت أجزأ عنك، فإن قويت عليهما فأنت أعلم، فقال إنما هي ركضة من
~~الشيطان فتحيضي ستة أيام، أو سبعة أيام، في علم الله، ثم اغتسلي فإذا رأيت
~~أنك قد طهرت واستنقأت فصلي أربعا وعشرين ليلة، أو ثلاثا وعشرين ليلة
~~وأيامها، وصومي، فإن ذلك يجزئك وكذلك فافعلي، كما تحيض النساء، وكما يطهرن
~~لميقات حيضهن وطهرهن، فإن قويت أن تؤخري الظهر وتعجلي العصر ثم تغتسلين حتى
~~تطهرين وتصلين الظهر والعصر جميعا، ثم تؤخرين المغرب وتعجلين العشاء، ثم
~~تغتسلين وتجمعين بين الصلاتين، وتغتسلين للصبح، فافعلي، وصومي إن قويت على
~~ذلك.
# PageV01P234
# فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو أعجب الأمرين إلي» رواه أبو
~~داود، والترمذي، وقال هذا حديث حسن صحيح. قال: وسألت محمدا عنه، فقال: هو
~~حديث حسن. وحكي ذلك عن أحمد أيضا.
# وهو بظاهره يثبت الحكم في حق الناسية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يستفصلها، هل هي مبتدأة أو ناسية؟ ولو افترق الحال لاستفصل وسأل.
~~واحتمال أن تكون ناسية أكثر، فإن حمنة امرأة كبيرة، كذلك قال أحمد. ولم
~~يسألها النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تمييزها؛ لأنه قد جرى من كلامها،
~~من تكثير الدم وصفته ما أغنى عن السؤال عنه، ولم يسألها هل لها عادة فيردها
~~إليها؟ لاستغنائه عن ذلك، لعلمه إياه، إذ كان مشتهرا، وقد أمر به أختها أم
~~حبيبة فلم يبق إلا أن تكون ناسية؛ ولأن لها حيضا لا تعلم قدره، فيرد إلى
~~غالب عادات النساء، كالمبتدأة؛ ولأنها لا عادة لها ولا تمييز، فأشبهت
~~المبتدأة.
# وقولهم: لها أيام معروفة. قلنا: قد زالت المعرفة، فصار وجودها كالعدم.
~~وأما أمره أم حبيبة بالغسل لكل صلاة، فإنما هو ندب، كأمره لحمنة في هذا
~~الخبر، فإن أم حبيبة كانت معتادة ردها إلى عادتها، وهي لها أم سلمة، على أن
~~حديث أم حبيبة إنما روي عن الزهري، وأنكره الليث بن سعد، فقال: لم يذكر ms0277 ابن
~~شهاب أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر أم حبيبة أن تغتسل لكل صلاة،
~~ولكنه شيء فعلته هي.
# (464) فصل: قوله: " ستا أو سبعا " الظاهر أنه ردها إلى اجتهادها ورأيها،
~~فيما يغلب على ظنها أنه أقرب إلى عادتها أو عادة نسائها، أو ما يكون أشبه
~~بكونه حيضا. ذكره القاضي في بعض المواضع، وذكر في موضع آخر أنه خيرها بين
~~ست وسبع، لا على طريق الاجتهاد، كما خير واطئ الحائض بين التكفير بدينار أو
~~نصف دينار، بدليل أن حرف " أو " للتخيير. والأول إن شاء الله أصح؛ لأنا لو
~~جعلناها مخيرة أفضى إلى تخييرها في اليوم السابع بين أن تكون الصلاة عليها
~~واجبة وبين كونها محرمة، وليس لها في ذلك خيرة بحال.
# أما التكفير ففعل اختياري، يمكن التخيير فيه بين إخراج دينار أو نصف
~~دينار، والواجب نصف دينار في الحالين؛ لأن الواجب لا يتخير بين فعله وتركه.
~~وقولهم: إن " أو " للتخيير. قلنا: وقد يكون للاجتهاد، كقول الله تعالى
~~{فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] . و " إما " " كأو " في وضعها، وليس
~~للإمام في الأسرى إلا فعل ما يؤديه إليه اجتهاده أنه الأصلح.
# PageV01P235
### | [فصل لا تخلو الناسية من أن تكون جاهلة بشهرها أو عالمة به]
# (465) فصل: ولا تخلو الناسية من أن تكون جاهلة بشهرها، أو عالمة به، فإن
~~كانت جاهلة بشهرها، رددناها إلى الشهر الهلالي، فحيضناها في كل شهر حيضة؛
~~لحديث حمنة؛ ولأنه الغالب، فترد إليه، كردها إلى الست والسبع. وإن كانت
~~عالمة بشهرها، حيضناها في كل شهر من شهورها حيضة؛ لأن ذلك عادتها، فترد
~~إليها، كما ترد المعتادة إلى عادتها في عدد الأيام، إلا أنها متى كان شهرها
~~أقل من عشرين يوما، لم نحيضها منه أكثر من الفاضل عن ثلاثة عشر يوما، أو
~~خمسة عشر يوما؛ لأنها لو حاضت أكثر من ذلك، لنقص طهرها عن أقل الطهر، ولا
~~سبيل إليه.
# وهل تجلس أيام حيضها من أول كل شهر، أو بالتحري والاجتهاد؟ فيه وجهان:
~~أحدهما، تجلسه من أول كل شهر إذا كان يحتمل؛ ms0278 لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لحمنة «تحيضي ستة أيام، أو سبعة أيام، في علم الله، ثم اغتسلي
~~وصلي أربعا وعشرين ليلة، أو ثلاثة وعشرين ليلة وأيامها» . فقدم حيضها على
~~الطهر، ثم أمرها بالصلاة والصوم في بقيته؛ ولأن المبتدأة تجلس من أول
~~الشهر، مع أنه لا عادة لها، فكذلك الناسية؛ ولأن دم الحيض دم جبلة،
~~والاستحاضة عارضة، فإذا رأت الدم، وجب تغليب دم الحيض.
# والوجه الثاني، أنها تجلس أيامها من الشهر بالتحري والاجتهاد. وهذا قول
~~أبي بكر، وابن أبي موسى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ردها إلى
~~اجتهادها في القدر بقوله: " ستا أو سبعا ". فكذلك في الزمان؛ ولأن للتحري
~~مدخلا في الحيض، بدليل أن المميزة ترجع إلى صفة الدم. فكذلك في زمنه، فإن
~~تساوى عندها الزمان كله، ولم يغلب على ظنها شيء، تعين إجلاسها من أول
~~الشهر؛ لعدم الدليل فيما سواه.
# القسم الثاني، الناسية لعددها دون وقتها، كالتي تعلم أن حيضها في العشر
~~الأول من الشهر، ولا تعلم عدده، فهي في قدر ما تجلسه كالمتحيرة، تجلس ستا
~~أو سبعا، في أصح الروايتين، إلا أنها تجلسها من العشر دون غيرها، وهل
~~تجلسها من أول العشر، أو بالتحري؟ على وجهين. وإن قالت: أعلم أنني كنت أول
~~الشهر حائضا، ولا أعلم آخره. أو إنني كنت آخر الشهر حائضا ولا أعلم أوله.
~~أو لا أعلم هل كان ذلك أول حيضي أو آخره؟ حيضناها اليوم الذي علمته، وأتمت
~~بقية حيضها مما بعده في الصورة الأولى، ومما قبله في الثانية، وبالتحري في
~~الثالثة، أو مما يلي أول الشهر، على اختلاف الوجهين.
# القسم الثالث، الناسية لوقتها دون عددها، وهذه تتنوع نوعين: أحدهما، أن
~~لا تعلم لها وقتا أصلا، مثل أن تعلم أن حيضها خمسة أيام، فإنها تجلس خمسة
~~من كل شهر؛ إما من أوله، أو بالتحري، على اختلاف الوجهين. والثاني، أن تعلم
~~لها وقتا، مثل أن تعلم أنها كانت تحيض أياما معلومة من العشر الأول من كل
# PageV01P236
# شهر، فإنها تجلس عدد أيامها من ذلك الوقت ms0279 دون غيره، ثم لا يخلو عدد
~~أيامها؛ إما أن يكون زائدا على نصف ذلك الوقت، أو لا يزيد، فإن كان زائدا
~~على نصفه، مثل أن تعلم أن حيضها ستة أيام من العشر الأول من كل شهر، أضعفنا
~~الزائد، فجعلناه حيضا بيقين، وتجلس بقية أيامها بالتحري في أحد الوجهين.
# وفي الآخر، من أول العشر، ففي هذه المسألة الزائد يوم وهو السادس، فنضعفه
~~ويكون الخامس والسادس حيضا بيقين؛ لأننا متى عددنا لها ستة أيام من أي موضع
~~كان من العشر، دخل فيه الخامس والسادس، يبقى لها أربعة أيام، فإن أجلسناها
~~من الأول، كان حيضها من أول العشر إلى آخر السادس، منها يومان حيض بيقين،
~~والأربعة حيض مشكوك فيه، والأربعة الباقية طهر مشكوك فيه، وإن أجلسناها
~~بالتحري، فأداها اجتهادها إلى أنها من أول الشهر، فهي كالتي ذكرنا. وإن
~~جلست الأربعة من آخر الشهر، كانت حيضا مشكوكا فيه، والأربعة الأولى طهر
~~مشكوك فيه.
# وإن قالت: حيضي سبعة أيام من العشر الأول. فقد زادت يومين على نصف الوقت،
~~فنضعفهما، فيصير لها أربعة أيام حيضا بيقين، وهي من أول الرابع إلى آخر
~~السابع، ويبقى لها ثلاثة أيام تجلسها من أول العشر، أو بالتحري، فيكون ذلك
~~حيضا مشكوكا فيه، ويبقى لها ثلاثة، طهرا مشكوكا فيه، وسائر الشهر طهر، وحكم
~~الحيض المشكوك فيه حكم الحيض المتيقن، في ترك العبادات.
# وإن كان حيضها نصف الوقت فما دون، فليس لها حيض بيقين؛ لأنها متى كانت
~~تحيض خمسة أيام، احتمل أن تكون الخمسة الأولى، وأن تكون الثانية، وأن تكون
~~بعضها من الأولى وباقيها من الثانية، فتجلس خمسة بالتحري، أو من أول العشر،
~~على اختلاف الوجهين.
### | [فصل لا يعتبر التكرار في الناسية لأيام الحيض]
# (466) فصل: ولا يعتبر التكرار في الناسية؛ لأنها عرفت استحاضتها في الشهر
~~الأول، فلا معنى للتكرار.
# (467) فصل: وإذا ذكرت الناسية عادتها بعد جلوسها في غيره، رجعت إلى
~~عادتها؛ لأن تركها لعارض النسيان، فإذا زال العارض عادت إلى الأصل. وإن
~~تبين أنها كانت تركت الصلاة في غير عادتها، لزمها إعادتها، ms0280 ويلزمها قضاء ما
~~صامته من الفرض في عادتها، فلو كانت عادتها ثلاثة من آخر العشر الأول،
~~فجلست السبعة التي قبلها مدة، ثم ذكرت، لزمها قضاء ما تركت من الصلاة
~~والصيام المفروض في السبعة، وقضاء ما صامت من الفرض في الثلاثة؛ لأنها
~~صامته في زمن حيضها.
### | [مسألة المبتدأ بها الدم تحتاط]
# (468) مسألة: قال: (والمبتدأ بها الدم تحتاط، فتجلس يوما وليلة، وتغتسل
~~وتتوضأ لكل صلاة وتصلي. فإن انقطع دمها في خمسة عشر يوما، اغتسلت عند
~~انقطاعه، وتفعل مثل ذلك ثانية وثالثة. فإن كان بمعنى واحد، عملت عليه
~~وأعادت الصوم، إن كانت صامت في هذه الثلاث مرار لفرض)
# PageV01P237
# هذا النوع الثاني من القسم الرابع؛ وهي من لا عادة لها ولا تمييز، وهي
~~التي بدأ بها الحيض ولم تكن حاضت قبله؛ والمشهور عن أحمد فيها أنها تجلس
~~إذا رأت الدم، وهي ممن يمكن أن تحيض وهي التي لها تسع سنين فصاعدا، فتترك
~~الصوم والصلاة؛ فإن زاد الدم على يوم وليلة، اغتسلت عقيب اليوم والليلة،
~~وتتوضأ لوقت كل صلاة، وتصلي، وتصوم.
# فإن انقطع الدم لأكثر الحيض فما دون، اغتسلت غسلا ثانيا عند انقطاعه،
~~وصنعت مثل ذلك في الشهر الثاني والثالث، فإن كانت أيام الدم في الأشهر
~~الثلاثة متساوية، صار ذلك عادة؛ وعلمنا أنها كانت حيضا فيجب عليها قضاء ما
~~صامت من الفرض؛ لأنا تبينا أنها صامته في زمن الحيض. قال القاضي: المذهب
~~عندي في هذا رواية واحدة. قال: وأصحابنا يجعلون في قدر ما تجلسه المبتدأة
~~في الشهر الأول أربع روايات: إحداهن، أنها تجلس أقل الحيض، والثانية غالبه،
~~والثالثة أكثره، والرابعة عادة نسائها. قال: وليس هاهنا موضع الروايات،
~~وإنما موضع ذلك إذا اتصل الدم، وحصلت مستحاضة في الشهر الرابع.
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على صحة قول الأصحاب؛ فروى صالح، قال: قال أبي:
~~أول ما يبدأ الدم بالمرأة تقعد ستة أيام أو سبعة أيام، وهو أكثر ما تجلسه
~~النساء على حديث حمنة. فظاهر هذا أنها تجلس ذلك في أول حيضها. وقوله: أكثر
~~ما تجلسه النساء. ms0281 يعني أن الغالب من النساء هكذا يحضن. وروى حرب عنه قال:
~~سألت أبا عبد الله قلت: امرأة أول ما حاضت استمر بها الدم، كم يوما تجلس؟
~~قال: إن كان مثلها من النساء من يحضن، فإن شاءت جلست ستا أو سبعا حتى يتبين
~~لها حيض ووقت، وإن أرادت الاحتياط، جلست يوما واحدا، أول مرة حتى يتبين
~~وقتها. وقال في موضع آخر: قالوا هذا، وقالوا هذا، فأيها أخذت فهو جائز.
# وروى الخلال بإسناده عن عطاء، في البكر تستحاض، ولا تعلم لها قرءا، قال:
~~لتنظر قرء أمها أو أختها أو عمتها أو خالتها، فلتترك الصلاة عدة تلك
~~الأيام، وتغتسل وتصلي. قال حنبل قال أبو عبد الله: ها حسن. واستحسنه جدا
~~وهذا يدل على أنه أخذ به، وهذا قول عطاء، والثوري، والأوزاعي.
# وروي عن أحمد: أنها تجلس أكثر الحيض. إلا أن المشهور في الرواية عنه مثل
~~ما ذكر الخرقي؛ وقال مالك وأبو حنيفة، والشافعي: تجلس جميع الأيام التي ترى
~~الدم فيها إلى أكثر الحيض، فإن انقطع لأكثره فما دون، فالجميع حيض؛ لأنا
~~حكمنا بأن ابتداء الدم حيض مع جواز أن يكون استحاضة، فكذلك أثناؤه؛ ولأننا
~~حكمنا بكونه حيضا، فلا ننقض ما حكمنا به بالتجويز، كما في المعتادة؛ ولأن
~~دم الحيض دم جبلة، والاستحاضة دم عارض لمرض عرض؛ وعرق انقطع، والأصل فيها
~~الصحة والسلامة، وأن دمها دم الجبلة دون العلة.
# ولنا، أن في إجلاسها أكثر من أقل الحيض حكما ببراءة ذمتها من عبادة واجبة
~~عليها؛ فلم يحكم
# PageV01P238
# به أول مرة، كالمعتدة لا يحكم ببراءة ذمتها من العدة بأول حيضة، ولا يلزم
~~اليوم والليلة؛ لأنها اليقين، فلو لم نجلسها ذلك أدى إلى أن لا نجلسها
~~أصلا؛ ولأنها ممن لا عادة لها ولا تمييز، فلم تجلس أكثر الحيض، كالناسية.
# (469) فصل: والمنصوص في المبتدأة اعتبار التكرار ثلاثا، فعلى هذا لا
~~تنتقل عن اليقين في الشهر الثالث، وقد نص في المعتادة ترى الدم زيادة على
~~عادتها على جلوسها الزائد بمرتين، في إحدى الروايتين عنه، فكذا هاهنا، وقد
~~مضى توجيههما. ms0282 وعلى الروايات كلها، إذا انقطع الدم لأكثر الحيض فما دون،
~~وكان في الأشهر الثلاثة على قدر واحد، انتقلت إليه، وعملت عليه، وصار ذلك
~~عادة لها، وأعادت ما صامته من الفرض فيه؛ لأننا تبينا أنها صامته في حيضها.
### | [فصل انقطع دم الحيض في الأشهر الثلاثة مختلفا]
# (470) فصل: وإن انقطع في الأشهر الثلاثة مختلفا، ففي شهر انقطع على سبع،
~~وفي شهر على ست، وفي شهر على خمس، نظرت إلى أقل ذلك، وهو الخمس، فجعلته
~~حيضا، وما زاد عليه لا يكون حيضا، حتى يأتي عليه التكرار، نص عليه. وإن جاء
~~في الشهر الرابع ستا أو أكثر، صارت الستة حيضا؛ لتكررها ثلاثا، وكذلك الحكم
~~في السابع إذا تكرر ثلاثا.
# ومن قال بإجلاسها ستا أو سبعا، فإنها تجلس ذلك من غير تكرار، ولا تجلس ما
~~زاد عليه حتى يتكرر، ولذلك من أجلسها عادة نسائها، فإنه يجلسها ما وافق
~~عادتهن، من غير تكرار.
# (471) فصل: ومتى أجلسناها يوما وليلة، أو ستا أو سبعا، أو عادة نسائها،
~~فرأت الدم أكثر من ذلك، لم يحل لزوجها وطؤها فيه حتى ينقطع، أو يتجاوز أكثر
~~الحيض؛ لأنه يحتمل أن يكون حيضا احتمالا ظاهرا، وإنما أمرناها بالصوم فيه
~~والصلاة احتياطا لبراءة ذمتها، فيجب ترك وطئها احتياطا أيضا.
# وإن انقطع الدم، واغتسلت، حل وطؤها. وهل يكره؟ على روايتين: إحداهما، لا
~~يكره؛ لأنها رأت النقاء الخالص، أشبه غير المبتدأة. والثانية، يكره؛ لأننا
~~لا نأمن معاودة الدم، فكره وطؤها، كالنفساء إذا انقطع دمها لأقل من أربعين
~~يوما. فإن عاودها الدم في زمن العادة، لم يطأها، نص عليه؛ لأنه زمن صادف
~~زمن الحيض، فلم يجز الوطء فيه كما لو لم ينقطع. وعنه: لا بأس بوطئها. قال
~~الخلال الأحوط في قوله، على ما اتفقوا عليه دون الأنفس الثلاثة، أنه لا
~~يطؤها.
# PageV01P239
### | [مسألة استمر بها الدم ولم يتميز]
# (472) مسألة: قال: (فإن استمر بها الدم ولم يتميز، قعدت في كل شهر ستا أو
~~سبعا؛ لأن الغالب من النساء هكذا يحضن) قوله: " استمر بها الدم ". يعني زاد
~~على أكثر الحيض. ms0283 وقوله: " لم يتميز ". يعني لم يكن دمها منفصلا، على الوجه
~~الذي ذكرناه. فهذه حكمها أن تجلس في كل شهر ستة أيام أو سبعة. وقد ذكر
~~الخرقي علته، وهي أن الغالب من النساء هكذا يحضن. والظاهر أن حيض هذه كحيض
~~غالب النساء، فيجب ردها إليه، كردها في الوقت إلى حيضة في كل شهر. وهذا أحد
~~قولي الشافعي، وعن أحمد أنها تجلس يوما وليلة من كل شهر.
# وهذا القول الثاني للشافعي؛ لأن ذلك اليقين، وما زاد عليه مشكوك فيه. فلا
~~تزول عن اليقين بالشك. وعنه رواية ثالثة: أنها تجلس أكثر الحيض. وهو مذهب
~~أبي حنيفة؛ لأنه زمان الحيض، فإذا رأت الدم فيه جلسته، كالمعتادة. وعنه
~~أنها تجلس عادة نسائها، وهو قول عطاء، والثوري، والأوزاعي؛ لأن الغالب أنها
~~تشبههن في عادتهن. والأول أولى لحديث حمنة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ردها إلى ست أو سبع، ولم يردها إلى اليقين، ولا إلى عادة نسائها، ولا إلى
~~أكثر الحيض؛ ولأن هذه ترد إلى غالب عادات النساء في وقتها؛ لكونها تجلس في
~~كل شهر مرة؛ فكذلك في عدد أيامها؛ وبهذا يبطل ما ذكرناه لليقين، ولعادة
~~نسائها.
# (473) فصل: وهل ترد إلى ذلك إذا استمر بها الدم في الشهر الرابع أو
~~الثاني؟ المنصوص أنها لا ترد إلى ست أو سبع إلا في الشهر الرابع؛ لأنا لم
~~نحيضها أكثر من ذلك إذا لم تكن مستحاضة. فأولى أن نفعل ذلك إذا كانت
~~مستحاضة. قال القاضي: ويحتمل أن تنتقل إليها في الشهر الثاني بغير تكرار؛
~~لأننا قد علمنا استحاضتها، فلا معنى للتكرار في حقها.
### | [فصل كانت التي استمر بها الدم مميزة عادة]
# (474) فصل: وإن كانت التي استمر بها الدم مميزة، على ما ذكرناه فيما مضى
~~جلست بالتمييز فيما بعد الأشهر الثلاثة، وتجلس في الثلاثة اليقين يوما
~~وليلة، إلا أن نقول: العادة تثبت بمرتين، فإنها تعود إلى التمييز في الشهر
~~الثالث، ويعمل به. وقال ابن عقيل: وعن أحمد أنها ترد إلى التمييز في الشهر
~~الثاني، ولا يعتبر التكرار، فإنه قال: إذا ms0284 بدأ بها الحيض، ولم ينقطع عنها
~~الدم، ولم تعرف أيامها قعدت إقبال الدم إذا أقبل سواده وغلظه وريحه، فإذا
~~أدبر وصفا وذهب ريحه صلت وصامت، وذلك لأنها مستحاضة مميزة، فترد إلى
~~تمييزها، كما في الشهر الرابع، ولا يعتبر التكرار في التمييز بعد أن تعلم
~~كونها مستحاضة، على ما نصرناه.
# PageV01P240
# وقال القاضي: لا تجلس منه إلا ما تكرر. فعلى هذا إذا رأت في كل شهر خمسة
~~أحمر ثم خمسة أسود، ثم أحمر واتصل، جلست زمان الأسود، فكان حيضها، والباقي
~~استحاضة. وهل تجلس زمان الأسود في الشهر الثاني أو الثالث أو الرابع؟ يخرج
~~ذلك على الروايات الثلاث. ولو رأت عشرة أحمر، ثم خمسة أسود، ثم أحمر واتصل،
~~فالحكم فيها كالتي قبلها، فإن اتصل الأسود، وعبر أكثر الحيض، فليس لها
~~تمييز، ونحيضها من الأسود؛ لأنه أشبه بدم الحيض. ولو رأت أقل من يوم دما
~~أسود، فلا تمييز لها؛ لأن الأسود لا يصلح أن يكون حيضا، لقلته عن أقل
~~الحيض.
# وإن رأت في الشهر الأول أحمر كله، وفي الثاني والثالث والرابع خمسة أسود،
~~ثم أحمر واتصل، وفي الخامس كله أحمر، فإنها تجلس في الأشهر الثلاثة اليقين،
~~وفي الرابع أيام الدم الأسود، وفي الخامس تجلس خمسة أيضا؛ لأنها قد صارت
~~معتادة. وقال القاضي: لا تجلس من الرابع إلا اليقين، إلا أن نقول بثبوت
~~العادة بمرتين.
# وهذا فيه نظر؛ فإن أكثر ما يقدر فيها أنها لا عادة لها ولا تمييز، ولو
~~كانت كذلك، لجلست ستا أو سبعا، في أصح الروايات، فكذا هاهنا ومن لم يعتبر
~~التكرار في التمييز فهذه مميزة، ومن قال إن المميزة تجلس بالتمييز في الشهر
~~الثاني، قال إنها تجلس الدم الأسود في الشهر الثالث؛ لأنها لا تعلم أنها
~~مميزة قبله، ولو رأت في شهر خمسة أسود، ثم صار أحمر واتصل، وفي الثاني
~~كذلك، وفي الثالث كله أحمر، والرابع رأت خمسة أحمر، ثم صار أسود واتصل،
~~جلست اليقين من الأشهر الثلاثة، والرابع لا تمييز لها فيه، فتصير فيه إلى
~~ستة أيام أو سبعة، في ms0285 أشهر الروايات، إلا أن نقول العادة تثبت بمرتين،
~~فتجلس من الثالث والرابع خمسة خمسة.
# وقال القاضي: لا تجلس في الأشهر الأربعة إلا اليقين، وهذا بعيد؛ لما
~~ذكرناه. ولو كانت رأت في الرابع خمسة أسود، والباقي كله أحمر، صار عادة
~~بذلك.
### | [مسألة الصفرة والكدرة في أيام الحيض]
# (475) مسألة: قال: (والصفرة والكدرة في أيام الحيض من الحيض) يعني إذا
~~رأت في أيام عادتها صفرة أو كدرة، فهو حيض، وإن رأته بعد أيام حيضها، لم
~~يعتد به. نص عليه أحمد. وبه قال يحيى الأنصاري، وربيعة، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، وعبد الرحمن بن مهدي، والشافعي، وإسحاق. وقال أبو يوسف، وأبو
~~ثور: لا يكون حيضا، إلا أن يتقدمه دم أسود؛ لأن أم عطية، وكانت بايعت النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قالت: كنا لا نعتد بالصفرة والكدرة بعد الغسل شيئا.
~~رواه أبو داود، وقال: بعد الطهر.
# ولنا، قوله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] ، وهذا
~~يتناول الصفرة والكدرة، وروى الأثرم، بإسناده، عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها كانت تبعث إليها النساء
# PageV01P241
# بالدرجة فيها الكرسف، فيها الصفرة والكدرة، فتقول: لا تعجلن حتى ترين
~~القصة البيضاء تريد بذلك الطهر من الحيضة. وحديث أم عطية إنما يتناول ما
~~بعد الطهر والاغتسال، ونحن نقول به، وقد قالت عائشة: ما كنا نعد الكدرة
~~والصفرة حيضا. مع قولها المتقدم، الذي ذكرناه.
# (476) فصل: وحكم الصفرة والكدرة حكم الدم العبيط في أنها في أيام الحيض
~~حيض، وتجلس منها المبتدأة كما تجلس من غيرها. وإن رأتها فيما بعد العادة
~~فهو كما لو رأت غيرها على ما سيأتي ذكره، إن شاء الله. وإن طهرت ثم رأت
~~كدرة أو صفرة، لم يلتفت إليها؛ لخبر أم عطية وعائشة، وقد روى النجاد،
~~بإسناده، عن محمد بن إسحاق، عن فاطمة، عن أسماء قالت: كنا في حجرها مع بنات
~~بنتها، فكانت إحدانا تطهر ثم تصلي، ثم تنكس بالصفرة اليسيرة، فنسألها،
~~فتقول: اعتزلن الصلاة حتى لا ترين إلا البياض خالصا، والأول أولى؛ لما
~~ذكرنا، وقول عائشة وأم عطية أولى من قول ms0286 أسماء. وقال القاضي: معنى هذا أنها
~~لا تلتفت إليه قبل التكرار، وقول أسماء فيما إذا تكرر، فجمع بين الأخبار.
~~والله أعلم.
### | [مسألة يستمتع من الحائض بما دون الفرج]
# مسألة: قال: (ويستمتع من الحائض بما دون الفرج) وجملته أن الاستمتاع من
~~الحائض فيما فوق السرة ودون الركبة جائز بالنص والإجماع، والوطء في الفرج
~~محرم بهما. واختلف في الاستمتاع بما بينهما؛ فذهب أحمد، - رحمه الله - إلى
~~إباحته. وروي ذلك عن عكرمة، وعطاء، والشعبي، والثوري، وإسحاق، ونحوه قال
~~الحكم، فإنه قال: لا بأس أن تضع على فرجها ثوبا ما لم يدخله. وقال أبو
~~حنيفة، ومالك، والشافعي: لا يباح؛ لما روي عن عائشة، قالت: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يأمرني فأتزر، فيباشرني وأنا حائض» . رواه البخاري.
~~وعن عمر قال: «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عما يحل للرجل من
~~امرأته وهي حائض فقال: فوق الإزار»
# ولنا قول الله تعالى: {فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] ،
~~والمحيض: اسم لمكان الحيض،
# PageV01P242
# كالمقيل والمبيت، فتخصيصه موضع الدم بالاعتزال دليل على إباحته فيما
~~عداه. فإن قيل: بل المحيض الحيض، مصدر حاضت المرأة حيضا ومحيضا، بدليل قوله
~~تعالى في أول الآية: {ويسألونك عن المحيض قل هو أذى} [البقرة: 222] .
~~والأذى: هو الحيض المسئول عنه، وقال تعالى: {واللائي يئسن من المحيض}
~~[الطلاق: 4] . قلنا: اللفظ يحتمل المعنيين، وإرادة مكان الدم أرجح، بدليل
~~أمرين: أحدهما أنه لو أراد الحيض لكان أمرا باعتزال النساء في مدة الحيض
~~بالكلية، والإجماع بخلافه.
# والثاني، أن سبب نزول الآية، أن اليهود كانوا إذا حاضت المرأة اعتزلوها،
~~فلم يؤاكلوها، ولم يشاربوها، ولم يجامعوها في البيت، فسأل أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - النبي - صلى الله عليه وسلم - فنزلت هذه الآية، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «اصنعوا كل شيء غير النكاح.» رواه مسلم في "
~~صحيحه " وهذا تفسير لمراد الله تعالى، ولا تتحقق مخالفة اليهود بحملها على
~~إرادة الحيض؛ لأنه يكون موافقا لهم، ومن السنة قوله - عليه السلام -:
~~«اصنعوا كل شيء غير النكاح» ، وروي عنه - عليه السلام - أنه ms0287 قال: «اجتنب
~~منها شعار الدم» .
# ولأنه منع الوطء لأجل الأذى، فاختص مكانه كالدبر، وما رووه عن عائشة دليل
~~على حل ما فوق الإزار، لا على تحريم غيره، وقد يترك النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بعض المباح تقذرا، كتركه أكل الضب والأرنب، وقد روى عكرمة عن بعض
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا أراد من الحائض شيئا ألقى على فرجها ثوبا ثم ما ذكرناه منطوق وهو أولى
~~من المفهوم.
### | [فصل وطء الحائض في الفرج]
# (478) فصل: فإن وطئ الحائض في الفرج أثم، ويستغفر الله تعالى، وفي
~~الكفارة روايتان: إحداهما، يجب عليه كفارة؛ لما روى أبو داود، والنسائي،
~~بإسنادهما، عن ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال، في الذي
~~يأتي امرأته وهي حائض: يتصدق بدينار أو بنصف دينار» . والثانية لا كفارة
~~عليه، وبه قال مالك، وأبو حنيفة، وأكثر أهل العلم؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أتى كاهنا فصدقه بما قال، أو أتى امرأته في دبرها، أو أتى
~~حائضا، فقد كفر بما أنزل على محمد - صلى الله عليه وسلم -» رواه ابن ماجه،
# PageV01P243
# ولم يذكر كفارة؛ ولأنه وطء نهي عنه لأجل الأذى، فأشبه الوطء في الدبر.
# وللشافعي قولان كالروايتين. وحديث الكفارة مداره على عبد الحميد بن عبد
~~الرحمن بن زيد بن الخطاب، وقد قيل لأحمد: في نفسك منه شيء؟ قال: نعم لأنه
~~من حديث فلان. أظنه قال: عبد الحميد وقال: لو صح ذلك الحديث عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كنا نرى عليه الكفارة. وقال في موضع: ليس به بأس، وقد روى
~~الناس عنه. فاختلاف الرواية في الكفارة مبني على اختلاف قول أحمد في
~~الحديث.
# وقد روي عن أحمد أنه قال: إن كانت له مقدرة تصدق بما جاء عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقال أبو عبد الله بن حامد؛ كفارة وطء الحائض تسقط بالعجز
~~عنها، أو عن بعضها، ككفارة الوطء في رمضان.
### | [فصل في قدر كفارة وطء الحائض]
# (479) فصل: وفي قدر الكفارة ms0288 روايتان: إحداهما، أنها دينار، أو نصف دينار،
~~على سبيل التخيير، أيهما أخرج أجزأه، روي ذلك عن ابن عباس، والثانية، أن
~~الدم إن كان أحمر فهي دينار، وإن كان أصفر، فنصف دينار.
# وهو قول إسحاق، وقال النخعي: إن كان في فور الدم فدينار، وإن كان في آخره
~~فنصف دينار؛ لما روى ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إن كان دما أحمر فدينار، وإن كان دما أصفر فنصف دينار» . رواه الترمذي
~~والأول أصح. قال أبو داود الرواية الصحيحة: " يتصدق بدينار أو بنصف دينار
~~". ولأنه حكم تعلق بالحيض، فلم يفرق بين أوله وآخره، كسائر أحكامه. فإن
~~قيل: فكيف تخير بين شيء ونصفه؟ قلنا: كما يخير المسافر بين قصر الصلاة
~~وإتمامها، فأيهما فعل كان واجبا، كذا هاهنا.
### | [فصل وطئ بعد طهرها وقبل غسلها]
# (480) فصل: وإن وطئ بعد طهرها، وقبل غسلها فلا كفارة عليه. وقال قتادة،
~~والأوزاعي: عليه نصف دينار. ولو وطئ في حال جريان الدم، لزمه دينار؛ لأنه
~~حكم تعلق بالوطء في الحيض، فثبت قبل الغسل، كالتحريم. ولنا أن وجوب الكفارة
~~بالشرع، وإنما ورد بها الخبر في الحائض، وغيرها لا يساويها؛ لأن الأذى
~~المانع من وطئها قد زال بانقطاع الدم، وما ذكروه يبطل بما لو حلف لا يطأ
~~حائضا، فإن الكفارة تجب بالوطء في الحيض، ولا تجب في غيره.
### | [فصل هل تجب الكفارة على الجاهل والناسي]
# (481) فصل: وهل تجب الكفارة على الجاهل والناسي؟ على وجهين:
# PageV01P244
# أحدهما، تجب لعموم الخبر؛ ولأنها كفارة تجب بالوطء، أشبهت كفارة الوطء في
~~الصوم والإحرام. والثاني، لا تجب لقوله - عليه السلام -: «عفي لأمتي عن
~~الخطأ والنسيان» . ولأنها تجب لمحو المأثم، فلا تجب مع النسيان، ككفارة
~~اليمين، فعلى هذا لو وطئ طاهرا، فحاضت في أثناء وطئه، لا كفارة عليه. وعلى
~~الرواية الأولى، عليه كفارة. وهو قول ابن حامد، قال: ولو وطئ الصبي لزمته
~~الكفارة؛ لعموم الخبر، وقياسا على كفارة الإحرام، ويحتمل أن لا يلزمه
~~كفارة؛ لأن أحكام التكليف لا تثبت في حقه، وهذا من فروعها، فلا تثبت. ms0289
### | [فصل هل تلزم المرأة الموطوءة وهي حائض كفارة]
# (482) فصل: وهل تلزم المرأة كفارة؟ المنصوص أن عليها الكفارة. قال أحمد
~~في امرأة غرت زوجها: إن عليه الكفارة وعليها؛ وذلك لأنه وطء يوجب الكفارة،
~~فأوجبها على المرأة المطاوعة، ككفارة الوطء في الإحرام. وقال القاضي: في
~~وجوبها على المرأة وجهان: أحدهما لا يجب؛ لأن الشرع لم يرد بإيجابها عليها،
~~وإنما يتلقى الوجوب من الشرع. وإن كانت مكرهة أو غير عالمة، فلا كفارة
~~عليها، لقوله - عليه السلام -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان، وما استكرهوا
~~عليه» .
# (483) فصل: والنفساء كالحائض في هذا؛ لأنها تساويها في سائر أحكامها،
~~ويجزئ نصف دينار من أي ذهب كان إذا كان صافيا من الغش، ويستوي تبره
~~ومضروبه، لوقوع الاسم عليه. وهل يجوز إخراج قيمته؟ فيه وجهان: أحدهما،
~~يجوز؛ لأن المقصود يحصل بإخراج هذا القدر من المال، على أي صفة كان من
~~المال، فجاز بأي مال كان، كالخراج والجزية.
# والثاني، لا يجوز؛ لأنه كفارة، فاختص ببعض أنواع المال، كسائر الكفارات،
~~فعلى هذا الوجه هل يجوز إخراج الدراهم مكان الدينار فيه وجهان، بناء على
~~إخراجها عنه في الزكاة، والصحيح جوازه؛ لما ذكرنا؛ ولأنه حق يجزئ فيه أحد
~~الثمنين، فأجزأ فيه الآخر، كسائر الحقوق. ومصرف هذه الكفارة إلى مصرف سائر
~~الكفارات؛ لكونها كفارة؛ ولأن المساكين مصرف حقوق الله تعالى، وهذا منها.
### | [مسألة فإن انقطع دمها فلا توطأ حتى تغتسل]
# (484) مسألة: قال: (فإن انقطع دمها، فلا توطأ حتى تغتسل) وجملته أن وطء
~~الحائض قبل الغسل حرام، وإن انقطع دمها في قول أكثر أهل العلم. قال ابن
# PageV01P245
# المنذر: هذا كالإجماع منهم. وقال أحمد بن محمد المروذي: لا أعلم في هذا
~~خلافا. وقال أبو حنيفة: إن انقطع الدم لأكثر الحيض، حل وطؤها، وإن انقطع
~~لدون ذلك، لم يبح حتى تغتسل، أو تتيمم، أو يمضي عليها وقت صلاة؛ لأن وجوب
~~الغسل لا يمنع من الوطء بالجنابة.
# ولنا، قول الله تعالى: {ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا تطهرن فأتوهن من حيث
~~أمركم الله} [البقرة: 222] . يعني إذا اغتسلن. هكذا فسره ابن ms0290 عباس؛ ولأن
~~الله تعالى قال في الآية: {ويحب المتطهرين} [البقرة: 222] . فأثنى عليهم،
~~فيدل على أنه فعل منهم أثنى عليهم به، وفعلهم هو الاغتسال دون انقطاع الدم،
~~فشرط لإباحة الوطء شرطين: انقطاع الدم، والاغتسال، فلا يباح إلا بهما،
~~كقوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم منهم رشدا
~~فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] . لما اشترط لدفع المال إليهم بلوغ
~~النكاح والرشد لم يبح إلا بهما. كذا هاهنا؛ ولأنها ممنوعة من الصلاة لحدث
~~الحيض، فلم يبح وطؤها كما لو انقطع لأقل الحيض. وما ذكروه من المعنى منقوض
~~بما إذا انقطع لأقل الحيض؛ ولأن حدث الحيض آكد من حدث الجنابة، فلا يصح
~~قياسه عليه.
### | [مسألة لا توطأ مستحاضة إلا أن يخاف على نفسه]
# (485) مسألة: قال: (ولا توطأ مستحاضة إلا أن يخاف على نفسه) اختلف عن
~~أحمد، - رحمه الله -، في وطء المستحاضة، فروي ليس له وطؤها إلا أن يخاف على
~~نفسه الوقوع في محظور. وهو مذهب ابن سيرين، والشعبي، والنخعي، والحاكم؛ لما
~~روى الخلال، بإسناده عن عائشة، أنها قالت: المستحاضة لا يغشاها زوجها.
# ولأن بها أذى، فيحرم وطؤها كالحائض؛ فإن الله تعالى منع وطء الحائض معللا
~~بالأذى بقوله: {قل هو أذى فاعتزلوا النساء في المحيض} [البقرة: 222] . أمر
~~باعتزالهن عقيب الأذى مذكورا بفاء التعقيب؛ ولأن الحكم إذا ذكر مع وصف
~~يقتضيه ويصلح له، علل به، كقوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] والأذى يصلح أن يكون علة. فيعلل به، وهو موجود في المستحاضة،
~~فيثبت التحريم في حقها وروي عن أحمد إباحة وطئها مطلقا، من غير شرط. وهو
~~قول أكثر الفقهاء؛ لما روى أبو داود عن عكرمة، عن حمنة بنت جحش، أنها كانت
~~مستحاضة، وكان زوجها يجامعها.
# وقال: كانت أم حبيبة تستحاض، وكان زوجها يغشاها؛ ولأن حمنة كانت تحت
~~طلحة، وأم حبيبة تحت عبد الرحمن بن عوف وقد سألتا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن أحكام المستحاضة، فلو كان حراما لبينه لهما.
# وإن خاف على نفسه الوقوع في محظور إن ترك الوطء، أبيح على ms0291 الروايتين؛ لأن
~~حكمها أخف من حكم الحائض، ولو وطئها من غير خوف، فلا كفارة عليه؛ لأن
~~الوجوب من الشرع، ولم يرد بإيجابها في حقها، ولا هي في معنى الحائض لما
~~بينهما من الاختلاف.
# PageV01P246
# وإذا انقطع دمها، أبيح وطؤها من غير غسل؛ ليس بواجب عليها، أشبه سلس
~~البول.
### | [مسألة المبتلى بسلس البول وكثرة المذي]
# (486) مسألة: قال: (والمبتلى بسلس البول، وكثرة المذي، فلا ينقطع،
~~كالمستحاضة، يتوضأ لكل صلاة، بعد أن يغسل فرجه) وجملته أن المستحاضة، ومن
~~به سلس البول أو المذي، أو الجريح الذي لا يرقأ دمه، وأشباههم ممن يستمر
~~منه الحدث ولا يمكنه حفظ طهارته، عليه الوضوء لكل صلاة بعد غسل محل الحدث،
~~وشده والتحرز من خروج الحدث بما يمكنه. فالمستحاضة تغسل المحل، ثم تحشوه
~~بقطن أو ما أشبهه، ليرد الدم؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لحمنة،
~~حين شكت إليه كثرة الدم: أنعت لك الكرسف، فإنه يذهب الدم. فإن لم يرتد الدم
~~بالقطن، استثفرت بخرقة مشقوقة الطرفين، تشدها على جنبيها ووسطها على الفرج»
~~، وهو المذكور في حديث أم سلمة " لتستثفر بثوب.
# وقال لحمنة " تلجمي ". لما قالت: إنه أكثر من ذلك. فإذا فعلت ذلك، ثم خرج
~~الدم، فإن كان لرخاوة الشد، فعليها إعادة الشد والطهارة، وإن كان لغلبة
~~الخارج وقوته وكونه لا يمكن شده أكثر من ذلك، لم تبطل الطهارة؛ لأنه لا
~~يمكن التحرز منه، فتصلي ولو قطر الدم، قالت عائشة: «اعتكفت مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - امرأة من أزواجه، فكانت ترى الدم والصفرة والطست
~~تحتها وهي تصلي» . رواه البخاري، وفي حديث: «صلي وإن قطر الدم على الحصير»
~~. وكذلك من به سلس البول، أو كثرة المذي، يعصب رأس ذكره بخرقة، ويحترس حسب
~~ما يمكنه، ويفعل ما ذكر.
# وكذلك من به جرح يفور منه الدم، أو به ريح، أو نحو ذلك من الأحداث ممن لا
~~يمكنه قطعه عن نفسه، فإن كان مما لا يمكن عصبه، مثل من به جرح لا يمكن شده،
~~أو به باسور أو ناصور لا يتمكن من ms0292 عصبه، صلى على حسب حاله، كما روي عن عمر
~~- رضي الله عنه - أنه حين طعن صلى وجرحه يثعب دما.
# (487) فصل: ويلزم كل واحد من هؤلاء الوضوء لوقت كل صلاة، إلا أن يخرج منه
~~شيء، وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور وأصحاب الرأي. وقال مالك لا يجب الوضوء
~~على المستحاضة. وروي ذلك عن عكرمة وربيعة.
# واستحب مالك لمن به سلس البول أن يتوضأ لكل صلاة، إلا أن يؤذيه البرد،
~~فإن آذاه قال: فأرجو أن لا يكون عليه ضيق في ترك الوضوء. واحتجوا بأن في
~~حديث هشام بن عروة عن أبيه
# PageV01P247
# عن عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة بنت أبي حبيش:
~~«فاغتسلي وصلي» . ولم يأمرها بالوضوء؛ ولأنه ليس بمنصوص على الوضوء منه،
~~ولا في معنى المنصوص؛ لأن المنصوص عليه الخارج المعتاد، وليس هذا بمعتاد،
~~ولنا ما روى عدي بن ثابت عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في «المستحاضة: تدع الصلاة أيام أقرائها ثم تغتسل، وتصوم وتصلي، وتتوضأ عند
~~كل صلاة» . رواه أبو داود، والترمذي
# ، وعن عائشة، قالت: «جاءت فاطمة بنت أبي حبيش إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فذكرت خبرها، ثم قال: اغتسلي، ثم توضئي لكل صلاة وصلي» . رواه أبو
~~داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. ولأنه خارج من السبيل، فنقض الوضوء،
~~كالمذي. إذا ثبت هذا، فإن طهارة هؤلاء مقيدة بالوقت؛ لقوله: " تتوضأ عند كل
~~صلاة ". وقوله: " ثم توضئي لكل صلاة ". ولأنها طهارة عذر وضرورة، فتقيدت
~~بالوقت، كالتيمم.
# (488) فصل: فإن توضأ أحد هؤلاء قبل الوقت، وخرج منه شيء، بطلت طهارته؛
~~لأن دخوله يخرج به الوقت الذي توضأ فيه، وخروج الوقت مبطل لهذه الطهارة،
~~كما قررناه؛ ولأن الحدث مبطل للطهارة، وإنما عفي عنه لعدم إمكان التحرز عنه
~~مع الحاجة إلى الطهارة. وإن توضأ بعد الوقت صح، وارتفع حدثه، ولم يؤثر فيه
~~ما يتجدد من الحدث الذي لا يمكن التحرز منه.
# فإن دخل في الصلاة عقيب طهارته، أو أخرها لأمر يتعلق بمصلحة الصلاة، كلبس
~~الثياب، وانتظار الجماعة، أو ms0293 لم يعلم أنه خرج منه شيء، جاز. وإن أخرها لغير
~~ذلك، ففيه وجهان: أحدهما، الجواز؛ لأنها طهارة أريدت للصلاة بعد دخول
~~وقتها، فأشبهت التيمم؛ ولأنها طهارة ضرورة، فتقيدت بالوقت، كالتيمم.
# والثاني، لا يجوز؛ لأنه إنما أبيح له الصلاة بهذه الطهارة مع قيام الحدث
~~للحاجة والضرورة، ولا ضرورة هاهنا. وإن خرج الوقت بعد أن خرج منها شيء، أو
~~أحدثت حدثا سوى هذا الخارج، بطلت الطهارة. قال أحمد، في رواية أحمد بن
~~القاسم: إنما أمرها أن تتوضأ لكل صلاة، فتصلي بذلك الوضوء النافلة والصلاة
~~الفائتة، حتى يدخل وقت الصلاة الأخرى، فتتوضأ أيضا. وهذا يقتضي إلحاقها
~~بالتيمم، في أنها باقية ببقاء الوقت، يجوز لها أن تتطوع بها، وتقضي بها
~~الفوائت، وتجمع بين الصلاتين، ما لم تحدث حدثا آخر، أو يخرج الوقت.
# PageV01P248
### | [فصل للمستحاضة الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد]
# (489) فصل: ويجوز للمستحاضة الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد؛ لأن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر حمنة بنت جحش بالجمع بين الصلاتين بغسل واحد،
~~وأمر به سهلة بنت سهيل» وغير المستحاضة من أهل الأعذار مقيس عليها، وملحق
~~بها.
### | [فصل توضأت المستحاضة ثم انقطع دمها]
# (490) فصل: إذا توضأت المستحاضة، ثم انقطع دمها، فإن تبين أنه انقطع
~~لبرئها باتصال الانقطاع، تبينا أن وضوءها بطل بانقطاعه؛ لأن الحدث الخارج
~~مبطل للطهارة عفي عنه للعذر، فإذا زال العذر زالت الضرورة، فظهر حكم الحدث.
~~وإن عاد الدم فظاهر كلام أحمد أنه لا عبرة بهذا الانقطاع. قال أحمد بن
~~القاسم: سألت أبا عبد الله، فقلت: إن هؤلاء يتكلمون بكلام كثير، ويوقتون
~~بوقت، يقولون: إذا توضأت للصلاة، وقد انقطع الدم ثم سال بعد ذلك قبل أن
~~تدخل في الصلاة، تعيد الوضوء. ويقولون: إذا كان الدم سائلا، فتوضأت، ثم
~~انقطع الدم، قولا آخر.
# قال: لست أنظر في انقطاعه حين توضأت سال أم لم يسل، إنما آمرها أن تتوضأ
~~لكل صلاة، فتصلي بذلك الوضوء النافلة والفائتة، حتى يدخل وقت الصلاة
~~الأخرى؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرها بالوضوء لكل صلاة، من
~~غير تفصيل، ms0294 فالتفصيل يخالف مقتضى الخبر؛ ولأن اعتبار هذا يشق، والعادة في
~~المستحاضة وأصحاب هذه الأعذار أن الخارج يجري وينقطع، واعتبار مقدار
~~الانقطاع فيما يمكن فعل العبادة فيه يشق، وإيجاب الوضوء به حرج لم يرد
~~الشرع به، ولا سأل عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - المستحاضة التي
~~استفتته، فيدل ذلك ظاهرا على عدم اعتباره مع قول الله تعالى: {وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] ، ولم ينقل عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا عن أحد من الصحابة هذا التفصيل.
# وقال القاضي، وابن عقيل: إن تطهرت المستحاضة حال جريان دمها ثم انقطع قبل
~~دخولها في الصلاة، ولم يكن لها عادة بانقطاعه، لم يكن لها الدخول في الصلاة
~~حتى تتوضأ؛ لأنها طهارة عفي عن الحدث فيها لمكان الضرورة، فإذا انقطع الدم
~~زالت الضرورة، فظهر حكم الحدث كالمتيمم إذا وجد الماء، وإن دخلت في الصلاة
~~فاتصل الانقطاع زمنا يمكن الوضوء والصلاة فيه، فهي باطلة؛ لأننا تبينا
~~بطلان طهارتها بانقطاعه.
# وإن عاد قبل ذلك، فطهارتها صحيحة؛ لأننا تبينا عدم الطهر المبطل للطهارة،
~~فأشبه ما لو ظن أنه أحدث، ثم تبين أنه لم يحدث. وفي صحة الصلاة وجهان:
~~أحدهما، يصح؛ لأننا تبينا صحة طهارتها؛ لبقاء استحاضتها والثاني، لا يصح؛
~~لأنها صلت بطهارة لم يكن لها أن تصلي بها فلم تصح، كما لو تيقن الحدث وشك
~~في الطهارة، فصلى، ثم تبين أنه كان متطهرا.
# PageV01P249
# وإن عاودها الدم قبل دخولها في الصلاة لمدة تتسع للطهارة والصلاة، بطلت
~~الطهارة، وإن كانت لا تتسع، لم تبطل؛ لأننا تبينا عدم الطهر المبطل
~~للطهارة، فأشبه ما لو ظن أنه أحدث، فتبين أنه لم يحدث، وإن كان انقطاعه في
~~الصلاة، ففي بطلان الصلاة به وجهان مبنيان على المتيمم يرى الماء في
~~الصلاة.
# ذكر ذلك ابن حامد. وإن عاود الدم، فالحكم فيه على ما مضى في انقطاعه في
~~غير الصلاة. وإن توضأت في زمن انقطاعه، ثم عاودها الدم قبل الصلاة أو فيها،
~~أو كانت مدة انقطاعه تتسع للطهارة والصلاة، بطلت طهارتها بعود الدم؛ ms0295 لأنها
~~بهذا الانقطاع صارت في حكم الطاهرات، فصار عود الدم كسبق الحدث. وإن كان
~~انقطاعا لا يتسع لذلك، لم يؤثر عوده؛ لأنها مستحاضة، ولا حكم لهذا
~~الانقطاع. وهذا مذهب الشافعي. وقد ذكرنا من كلام أحمد - رحمه الله - ما يدل
~~على أنه لا عبرة بهذا الانقطاع، بل متى كانت مستحاضة أو بها عذر من هذه
~~الأعذار، فتحرزت وتطهرت، فطهارتها صحيحة، وصلاتها بها ماضية، ما لم يزل
~~عذرها، وتبرأ من مرضها، أو يخرج وقت الصلاة، أو تحدث حدثا سوى حدثها.
### | [فصل كانت لها عادة بانقطاع الدم زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة]
# (491) فصل: فإن كانت لها عادة بانقطاع الدم زمنا لا يتسع للطهارة والصلاة
~~فتوضأت، ثم انقطع دمها، لم يحكم ببطلان طهارتها، ولا صلاتها، إن كانت فيها؛
~~لأن هذا الانقطاع لا يفيد المقصود. وإن اتصل الانقطاع وبرأت، وكان قد جرى
~~منها دم بعد الوضوء، بطلت طهارتها والصلاة؛ لأنا تبينا أنها صارت في حكم
~~الطاهرات بذلك الانقطاع. وإن اتصل زمنا يتسع للطهارة والصلاة، فالحكم فيها
~~كالحكم في التي لم يجر لها عادة بانقطاعه على ما ذكر فيه. وإن كانت لها
~~عادة بانقطاعه زمنا يتسع للطهارة والصلاة، لم تصل حال جريان الدم، وتنتظر
~~إمساكه، إلا أن تخشى خروج الوقت، فتتوضأ وتصلي. فإن شرعت في الصلاة في آخر
~~الوقت بهذه الطهارة، فأمسك الدم عنها، بطلت طهارتها؛ لأنها أمكنتها الصلاة
~~بطهارة غير ضرورية، فلم تصح صلاتها بغيرها، كغير المستحاضة.
# وإن كان زمن إمساكه يختلف، فتارة يتسع. وتارة لا يتسع، فهي كالتي قبلها،
~~إلا أن تعلم أن انقطاعه في هذا الوقت لا يتسع. ويحتمل أنها إذا شرعت في
~~الصلاة، ثم انقطع الدم، لا تبطل صلاتها؛ لأنها شرعت فيها بطهارة يقينية،
~~وانقطاع الدم يحتمل أن يكون متسعا، فتبطل، ويحتمل أن يكون ضيقا، فلا تبطل،
~~ولا يزول اليقين بالشك. فإن اتصل الانقطاع، تبينا أنه كان مبطلا، فبطلت
~~الطهارة والصلاة به.
### | [مسألة أكثر النفاس أربعون يوما]
# (492) مسألة: قال: (وأكثر النفاس أربعون يوما) هذا قول أكثر أهل العلم.
~~قال أبو عيسى الترمذي: ms0296 أجمع أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ومن
# PageV01P250
# بعدهم على أن النفساء تدع الصلاة أربعين يوما إلا أن ترى الطهر قبل ذلك،
~~فتغتسل وتصلي. وقال أبو عبيد: وعلى هذا جماعة الناس، وروي هذا عن عمر، وابن
~~عباس، وعثمان بن أبي العاص، وعائذ بن عمرو وأنس، وأم سلمة - رضي الله عنهم
~~-. وبه قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال مالك، والشافعي: أكثره ستون
~~يوما.
# وحكى ابن عقيل، عن أحمد، رواية مثل قولهما لأنه روي عن الأوزاعي أنه قال:
~~عندنا امرأة ترى النفاس شهرين. وروي مثل ذلك عن عطاء أنه وجده. والمرجع في
~~ذلك إلى الوجود، قال الشافعي غالبه أربعون يوما.
# ولنا ما روى أبو سهل كثير بن زياد، عن مسة الأزدية، عن أم سلمة، قالت:
~~«كانت النفساء تجلس على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - أربعين يوما
~~وأربعين ليلة.» رواه أبو داود والترمذي، وقال: هذا الحديث لا نعرفه إلا من
~~حديث أبي سهل، وهو ثقة. قال الخطابي: أثنى محمد بن إسماعيل على هذا الحديث.
~~وروى الحكم بن عتيبة، عن مسة، عن أم سلمة «، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنها سألته: كم تجلس المرأة إذا ولدت قال: أربعين يوما، إلا أن ترى الطهر
~~قبل ذلك» . رواه الدارقطني. ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم
~~مخالفا في عصرهم، فكان إجماعا، وقد حكاه الترمذي إجماعا، ونحوه حكى أبو
~~عبيد، وما حكوه عن الأوزاعي، يحتمل أن الزيادة كانت حيضا أو استحاضة، كما
~~لو زاد دمها عن الستين، أو كما لو زاد دم الحائض على خمسة عشر يوما.
### | [فصل زاد دم النفساء على أربعين يوما]
# (493) فصل: فإن زاد دم النفساء على أربعين يوما، فصادف عادة الحيض، فهو
~~حيض، وإن لم يصادف عادة، فهو استحاضة. قال أحمد: إذا استمر بها الدم، فإن
~~كان في أيام حيضها الذي تقعده أمسكت عن الصلاة، ولم يأتها زوجها، وإن لم
~~يكن لها أيام كانت بمنزلة المستحاضة، يأتيها زوجها، وتتوضأ لكل صلاة، وتصوم
~~وتصلي إن أدركها رمضان، ms0297 ولا تقضي. وهذا يدل على مثل ما قلنا.
### | [مسألة ليس لأقل النفاس حد]
# (494) مسألة: قال: (وليس لأقله حد، أي وقت رأت الطهر اغتسلت، وهي طاهر،
~~ولا يقربها زوجها في الفرج حتى تتم الأربعين استحبابا) وبهذا قال الثوري،
~~والشافعي. وقال مالك، والأوزاعي، وأبو عبيد: إذا لم تر دما تغتسل وتصلي.
~~وقال محمد بن الحسن، وأبو ثور: أقله ساعة. وقال أبو عبيد: أقله خمسة وعشرون
~~يوما، ولنا أنه لم يرد في الشرع تحديده، فيرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد
~~قليلا وكثيرا، وقد روي أن امرأة ولدت على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم تر دما، فسميت ذات الجفوف.
# قال أبو داود: ذاكرت أبا عبد الله حديث جرير: كانت امرأة تسمى الطاهر،
~~تضع أول النهار وتطهر آخره فجعل يعجب منه. وقال علي - رضي الله عنه - لا
~~يحل للنفساء إذا رأت الطهر إلا أن تصلي. ولأن
# PageV01P251
# اليسير دم وجد عقيب سببه وهو الولادة، فيكون نفاسا كالكثير، وقد روي عن
~~أحمد، أنها إذا رأت النقاء لدون اليوم لا تثبت لها أحكام الطاهرات.
# قال يعقوب: سألت أبا عبد الله عن المرأة إذا ضربها المخاض، فتكون أيامها
~~عشرا، فترى النقاء قبل ذلك، فتغتسل، ثم ترى الدم من يومها؟ قال: هذا أقل من
~~يوم، ليس عليها شيء.
# فعلى هذا لا تثبت لها أحكام الطاهرات حتى ترى الطهر يوما كاملا، ووجه ذلك
~~أن الدم يجري تارة وينقطع أخرى، فلا يخرج عن حكم النفاس بمجرد انقطاعه؛ لأن
~~ذلك يفضي إلى أن لا تسقط الصلاة عنها في نفاسها، إذ ما من وقت صلاة إلا
~~يوجد فيه طهر يجب عليها الصلاة به وهذا يخالف النص والإجماع، وإذا لم يعتبر
~~مجرد انقطاع الدم فلا بد من ضابط للانقطاع المعدود طهرا، واليوم يصلح أن
~~يكون ضابطا لذلك، فتعلق الحكم به.
### | [فصل ولدت ولم تر دما]
# (495) فصل: وإن ولدت ولم تر دما، فهي طاهر لا نفاس لها لأن النفاس هو
~~الدم، ولم يوجد، وفي وجوب الغسل عليها وجهان: أحدهما، لا يجب؛ لأن الوجوب ms0298
~~من الشرع، وإنما ورد الشرع بإيجابه على النفساء، وليست هذه نفساء، ولا في
~~معناها؛ لأن النفساء قد خرج منها دم يقتضي خروجه وجوب الغسل، ولم يوجد ذلك
~~فيمن لم يخرج منها.
# والثاني، يجب؛ لأن الولادة مظنة للنفاس، فتعلق الإيجاب بها، كتعلقه
~~بالتقاء الختانين، وإن لم يوجد الإنزال.
### | [فصل إذا طهرت النفساء لدون الأربعين اغتسلت]
# (496) فصل: وإذا طهرت لدون الأربعين اغتسلت وصلت، وصامت، ويستحب أن لا
~~يقربها زوجها قبل الأربعين. قال أحمد: ما يعجبني أن يأتيها زوجها، على حديث
~~عثمان بن أبي العاص، أنها أتته قبل الأربعين، فقال لا تقربيني؛ ولأنه لا
~~يأمن عود الدم في زمن الوطء، فيكون واطئا في نفاس، وهذا على سبيل
~~الاستحباب، فإنا حكمنا لها بأحكام الطاهرات ولهذا يلزمها أن تغتسل وتصلي،
~~وتصوم. وإن عاد دمها في مدة الأربعين ففيه روايتان.
# إحداهما، أنه من نفاسها، تدع له الصوم والصلاة. نقل عنه أحمد بن القاسم
~~أنه قال: فإن عاودها الدم قبل الأربعين، أمسكت عن الصلاة والصوم، فإن طهرت
~~أيضا اغتسلت وصلت وصامت. وهذا قول عطاء، والشعبي؛ لأنه دم في زمن النفاس،
~~فكان نفاسا كالأول، وكما لو اتصل.
# والثانية، أنه مشكوك فيه، تصوم وتصلي، ثم تقضي الصوم احتياطا. وهذه
~~الرواية المشهورة
# PageV01P252
# عنه، نقلها الأثرم، وغيره. ولا يأتيها زوجها، وإنما ألزمها فعل العبادات
~~في هذا الدم؛ لأن سببها متيقن، وسقوطها بهذا الدم مشكوك فيه، فلا يزول
~~اليقين بالشك، وأمرها بالقضاء احتياطا؛ لأن وجوب الصلاة والصوم متيقن،
~~وسقوط الصوم بفعله في هذا الدم مشكوك فيه، فلا يزول بالشك.
# والفرق بين هذا الدم وبين الزائد على الست والسبع في حق الناسية، حيث لا
~~يجب قضاء ما صامته فيه مع الشك، أن الغالب مع عادات النساء ست أو سبع، وما
~~زاد عليه نادر بخلاف النفاس؛ ولأن الحيض يتكرر، فيشق إيجاب القضاء فيه،
~~والنفاس بخلافه، وكذلك الدم الزائد عن العادة في الحيض. وقال مالك: إن رأت
~~الدم بعد يومين أو ثلاثة، فهو نفاس، وإن تباعد ما بينهما، فهو حيض. ولأصحاب
~~الشافعي وجهان فيما إذا ms0299 رأت الدم يوما وليلة بعد طهر خمسة عشر يوما:
~~أحدهما، يكون حيضا، والثاني، يكون نفاسا.
# وقال القاضي إن رأت الدم أقل من يوم وليلة بعد طهر خمسة عشر يوما، فهو دم
~~فساد تصلي وتصوم ولا تقضي. وهذا قول أبي ثور. وإن كان الدم الثاني يوما
~~وليلة، فالحكم فيه كما قلناه، من أنها تصوم وتصلي وتقضي الصوم، ولنا أنه دم
~~صادف زمن النفاس، فكان نفاسا، كما لو استمر، ولا فرق بين قليله وكثيره؛ لما
~~ذكرناه من جعله حيضا، فإنما خالف في العبارة، فإن حكم الحيض والنفاس واحد،
~~وأما ما صامته في زمن الطهر، فلا إعادة عليها فيه.
### | [فصل رأت المرأة الدم بعد وضع شيء يتبين فيه خلق الإنسان فهو نفاس]
# (497) فصل: إذا رأت المرأة الدم بعد وضع شيء يتبين فيه خلق الإنسان، فهو
~~نفاس. نص عليه وإن رأته بعد إلقاء نطفة أو علقة، فليس بنفاس. وإن كان
~~الملقى بضعة لم يتبين فيها شيء من خلق الإنسان، ففيها وجهان: أحدهما، هو
~~نفاس؛ لأنه بدء خلق آدمي، فكان نفاسا، كما لو تبين فيها خلق آدمي. والثاني،
~~ليس بنفاس؛ لأنه لم يتبين فيها خلق آدمي، فأشبهت النطفة.
### | [فصل إذا ولدت المرأة توأمين]
# (498) فصل: إذا ولدت المرأة توأمين، فذكر أصحابنا عن أحمد روايتين فيها:
~~إحداهما، أن النفاس من الأول كله، أوله وآخره، قالوا: وهي الصحيحة. وهذا
~~قول مالك، وأبي حنيفة. فعلى هذا متى انقضت مدة النفاس من حين وضعت الأول،
~~لم يكن ما بعده نفاسا؛ لأن ما بعد ولادة الأول دم بعد الولادة، فكان نفاسا،
~~كالمنفرد، وآخره منه؛ لأن أوله منه، فكان آخره منه، كالمنفرد. واختلف
~~أصحابنا في الرواية الثانية، فقال الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب في " رءوس
~~المسائل "
# PageV01P253
# هي أن أوله من الأول وآخره من الثاني. وهذا قول القاضي، في كتاب "
~~الروايتين " لأن الثاني ولد فلا تنتهي مدة النفاس قبل انتهائها منه
~~كالمنفرد، فعلى هذا تزيد مدة النفاس على الأربعين في حق من ولدت توأمين.
# وقال القاضي أبو الحسين في " مسائله "، وأبو الخطاب. في ms0300 " الهداية ":
~~الرواية الثانية أنه من الثاني فقط. وهذا قول زفر؛ لأن مدة النفاس مدة
~~تتعلق بالولادة، فكان ابتداؤها وانتهاؤها من الثاني، كمدة العدة. فعلى هذا
~~ما تراه من الدم قبل ولادة الثاني لا يكون نفاسا. ولأصحاب الشافعي ثلاثة
~~أوجه، كالأقوال الثلاثة. وذكر القاضي، أنه منهما، رواية واحدة وإنما الخلاف
~~في الدم الذي بين الولادتين، هل هو نفاس، أم لا؟ وهذا ظاهره إنكار لرواية
~~من روى أن آخر النفاس من الأول.
### | [فصل حكم النفساء حكم الحائض]
# (499) فصل: وحكم النفساء حكم الحائض في جميع ما يحرم عليها، ويسقط عنها،
~~لا نعلم في هذا خلافا، وكذلك تحريم وطئها وحل مباشرتها، والاستمتاع بما دون
~~الفرج منها، والخلاف في الكفارة بوطئها؛ وذلك لأن دم النفاس هو دم الحيض،
~~إنما امتنع خروجه مدة الحمل لكونه ينصرف إلى غذاء الحمل، فإذا وضع الحمل،
~~وانقطع العرق الذي كان مجرى الدم، خرج من الفرج، فيثبت حكمه، كما لو خرج من
~~الحائض. ويفارق النفاس الحيض في أن العدة لا تحصل به؛ لأنها تنقضي بوضع
~~الحمل قبله، ولا يدل على البلوغ؛ لحصوله بالحمل قبله.
### | [مسألة كانت لها أيام حيض فزادت على ما كانت تعرف]
# (500) مسألة: قال: (ومن كانت لها أيام فزادت على ما كانت تعرف، لم تلتفت
~~إلى الزيادة، إلا أن تراه ثلاث مرات، فتعلم حينئذ أن حيضها قد انتقل، فتصير
~~إليه فتترك الأول. وإن كانت صامت في هذه الثلاث مرارا أعادته، إذا كان صوما
~~واجبا، وإذا رأت الدم قبل أيامها التي كانت تعرف، فلا تلتفت إليه، حتى
~~يعاودها ثلاث مرات)
# وجملة ذلك أن المرأة إذا كانت لها عادة مستقرة في الحيض، فرأت الدم في
~~غير عادتها، لم تعتد بما خرج من العادة حيضا، حتى يتكرر ثلاثا، في إحدى
~~الروايتين، أو مرتين في الأخرى. نقل حنبل عن أحمد في امرأة لها أيام
~~معلومة، فتقدمت الحيضة قبل أيامها، لم تلتفت إليها، تصوم وتصلي، فإن عاودها
~~في الثانية، مثل ذلك، فإنه دم حيض منتقل. ونقل الفضل بن زياد: لا تنتقل
~~إليه إلا في ms0301 الثالثة، فلتمسك عن الصلاة والصوم.
# وفي لفظ له قال: سألت أبا عبد الله عن المرأة أيام أقرائها معلومة، فربما
~~زاد في الأشهر الكثيرة على أيام أقرائها، أتمسك عن الصلاة أو تصلي؟ قال: بل
~~تصلي، ولا تلتفت إلى ما زاد على أقرائها، إلا أن يكون دم حيض تنتقل إليه أو
~~نحو هذا. قلت: أفتصلي إلى أن يصيبها ثلاث مرارا، ثم تدع الصلاة بعد ثلاث؟
~~قال: نعم، بعد ثلاث.
# PageV01P254
# ففي هذه الرواية تصريح بأنها لا تعد الزيادة من حيضها إلا في المرة
~~الرابعة، وأنها تصلي وتصوم في المرات الثلاث.
# وفي روايته الأولى يحتمل أنها تحتسبه من حيضها في المرة الثالثة؛ لقوله:
~~لا تنتقل إليه إلا في الثالثة، ويحتمل أنه أراد بعد الثالثة، وفي رواية
~~حنبل احتمالان أحدهما، أنها تنتقل إليه في المرة الثانية، وتحتسبه من
~~حيضها. والثاني، أنها لا تنتقل إليه إلا في الثالثة. وأكثر الروايات عنه
~~اعتبار التكرار ثلاثا فيما خرج عن العادة سواء رأت الدم قبل عادتها، أو
~~بعدها مع بقاء العادة، أو انقطاع الدم فيها، أو في بعضها، فإنها لا تجلس في
~~غير أيامها حتى تتكرر مرتين أو ثلاثا، فإذا تكرر علمنا أنه حيض منتقل،
~~فتصير إليه، أي تترك الصلاة والصوم فيه، وتصير عادة لها، وتترك الأول، أي
~~العادة الأولى؛ لأنها قد انتقلت عنها، وصارت العادة أكثر منها أو غيرها.
# ثم يجب عليها قضاء ما صامته من الفرض في هذه المرات الثلاث التي أمرناها
~~بالصيام فيها؛ لأننا تبينا أنها صامته في حيض، والصوم في الحيض غير صحيح،
~~وأما الصلاة فليس عليها قضاؤها؛ لأن الحائض لا تقضي الصلاة. قال أبو عبد
~~الله: ولا يعجبني أن يأتيها زوجها في الأيام التي تصلي فيها؛ لأننا لا نأمن
~~كونها حيضا، وإنما تصلي وتصوم احتياطا للعبادة، وترك الوطء احتياطا أيضا،
~~فيجب كما تجب الصلاة.
# وإن تجاوزت الزيادة أكثر الحيض، فهي استحاضة، ولا تجلس غير أيام العادة
~~بكل حال. ومثال ذلك امرأة عادتها ثلاثة أيام في أول كل شهر، فرأت خمسة في
~~أول الشهر، أو ms0302 رأت يومين من آخر الشهر الذي قبله، والثلاثة المعتادة، أو
~~طهرت الثلاثة، ورأت ثلاثة بعده أو أكثر منها، أو أقل، قبلها أو بعدها، أو
~~طهرت اليوم الأول ورأت ثلاثة بعده أو أكثر منها، أو طهرت يومين ورأت يومين
~~بعدهما أو أكثر منها أو رأت الدم يومين في آخر الشهر ويوما في أوله، وما
~~أشبه ذلك، فإنها لا تجلس في جميع هذه الصور، ما عدا الأول من الشهر حتى
~~تتكرر، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اجلسي قدر ما كانت تحبسك
~~حيضتك» . ولأن لها عادة، فردت إليها، كالمستحاضة.
# وقال أبو حنيفة: ما رأته قبل العادة ليس بحيض، حتى يتكرر مرتين، وما تراه
~~بعدها فهو حيض. وقال الشافعي: جميعه حيض، ما لم تتجاوز أكثر الحيض. وهذا
~~أقوى عندي؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - كانت تبعث إليها النساء بالدرجة
~~فيها الصفرة والكدرة، فتقول: لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء.
# ومعناه لا تعجلن بالغسل حتى ينقطع الدم، وتذهب الصفرة والكدرة، ولا يبقى
~~شيء يخرج من المحل، بحيث إذا دخلت فيه قطنة خرجت بيضاء. ولو لم تعد الزيادة
~~حيضا للزمها الغسل عند انقضاء العادة، وإن كان الدم جاريا؛ ولأن الشارع علق
~~على الحيض أحكاما، ولم يحده، فعلم أنه رد
# PageV01P255
# الناس فيه إلى عرفهم، والعرف بين النساء أن المرأة متى رأت دما يصلح أن
~~يكون حيضا، اعتقدته حيضا، ولو كان عرفهن اعتبار العادة على الوجه المذكور
~~لنقل، ولم يجز التواطؤ على كتمانه، مع دعاء الحاجة إليه، ولذلك لما كان بعض
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - معه في الخميلة، فجاءها الدم، فانسلت
~~من الخميلة، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ما لك؟ أنفست؟ "
~~قالت: نعم.
# فأمرها أن تأتزر. ولم يسألها النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل وافق
~~العادة أو جاء قبلها؟ ولا هي ذكرت ذلك، ولا سألت عنه، وإنما استدلت على
~~الحيضة بخروج الدم، فأقرها عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - وكذلك حين
~~حاضت عائشة في عمرتها في حجة الوداع، إنما علمت الحيضة برؤية الدم ms0303 لا غير،
~~ولم تذكر عادة، ولا ذكرها لها النبي - صلى الله عليه وسلم - والظاهر أنه لم
~~يأت في العادة؛ لأن عائشة استكرهته، واشتد عليها، وبكت حين رأته، وقالت:
~~وددت أني لم أكن حججت العام.
# ولو كانت تعلم لها عادة تعلم مجيئه فيها وقد جاء فيها، ما أنكرته، ولا
~~صعب عليها، ولو كانت العادة معتبرة، على الوجه المذكور في المذهب، لبينه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لأمته، ولما وسعه تأخير بيانه، إذ لا يجوز
~~تأخير البيان عن وقته، وأزواجه وغيرهن من النساء يحتجن إلى بيان ذلك في كل
~~وقت، فلم يكن ليغفل بيانه، وما جاء عنه - عليه السلام - ذكر العادة، ولا
~~بيانها، إلا في حق المستحاضة لا غير، وأما امرأة طاهر ترى الدم في وقت يمكن
~~أن يكون حيضا ثم ينقطع عنها، فلم يذكر في حقها عادة أصلا، ولأننا لو
~~اعتبرنا التكرار فيما خرج عن العادة أدى إلى خلو نساء عن الحيض بالكلية، مع
~~رؤيتهن الدم في زمن الحيض، وصلاحية أن يكون حيضا؛ بيانه أن المرأة إذا رأت
~~الدم في غير أيام عادتها، وطهرت أيام عادتها، لم تمسك عن الصلاة ثلاثة
~~أشهر، فإذا انتقلت في الشهر الرابع إلى أيام أخر لم نحيضها أيضا ثلاثة
~~أشهر، وكذلك أبدا، فيفضي إلى إخلائها من الحيض بالكلية.
# ولا سبيل إلى هذا، فعلى هذا القول تجلس ما تراه من الدم قبل عادتها
~~وبعدها، ما لم يزد على أكثر الحيض، فإن زاد على أكثره علمنا أنه استحاضة،
~~فرددناها إلى عادتها، ويلزمها قضاء ما تركته من الصلاة والصيام فيما زاد
~~على عادتها، لأننا تبينا أنه ليس بحيض، وإنما هو استحاضة.
### | [فصل كانت لها عادة فرأت الدم أكثر منها]
# (501) فصل: فإن كانت لها عادة، فرأت الدم أكثر منها، وجاوز أكثر الحيض،
~~فهي مستحاضة، وحيضها منه قدر العادة لا غير، ولا تجلس بعد ذلك من الشهور
~~المستقبلة إلا قدر العادة، ولا أعلم في هذا خلافا عند من اعتبر العادة.
# فأما إن كانت عادتها ثلاثة من كل شهر، فرأت في شهر ms0304 خمسة أيام، ثم استحيضت
~~في الشهر
# PageV01P256
# الآخر، فإنها لا تجلس مما بعده من الشهور إلا ثلاثة ثلاثة. وبهذا قال أبو
~~حنيفة. وقال الشافعي: تجلس خمسة من كل شهر. وهذا مبني على أن العادة لا
~~تثبت بمرة، وإن رأت خمسة في شهرين، فهل تنتقل عادتها إلى خمسة؟ يخرج على
~~الروايتين فيما تثبت به العادة، وإن رأت الخمسة في ثلاثة أشهر، ثم استحيضت،
~~انتقلت إليها، وجلست من كل شهر خمسة، بغير خلاف بينهم.
### | [مسألة كانت لها أيام فرأت الطهر قبل ذلك]
# (502) مسألة: قال: (ومن كانت لها أيام فرأت الطهر قبل ذلك، فهي طاهر،
~~تغتسل وتصلي، فإن عاودها الدم، لم تلتفت إليه حتى تجيء أيامها) الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين: أحدهما، في الطهر بين الدمين. والثاني، في حكم الدم
~~العائد بعده.
# فصل: أما الأول، فإن المرأة متى رأت الطهر فهي طاهر تغتسل، وتلزمها
~~الصلاة والصيام، سواء رأته في العادة، أو بعد انقضائها، ولم يفرق أصحابنا
~~بين قليل الطهر وكثيره؛ لقول ابن عباس: أما ما رأت الطهر ساعة فلتغتسل.
~~ويتوجه أن انقطاع الدم متى نقص عن اليوم، فليس بطهر بناء على الرواية التي
~~حكيناها في النفاس، أنها لا تلتفت إلى ما دون اليوم.
# وهو الصحيح إن شاء الله؛ لأن الدم يجري مرة، وينقطع أخرى، وفي إيجاب
~~الغسل على من تطهر ساعة بعد ساعة حرج ينتفي بقوله: {وما جعل عليكم في الدين
~~من حرج} [الحج: 78] . ولأننا لو جعلنا انقطاع الدم ساعة طهرا، ولا تلتفت
~~إلى ما بعده من الدم، أفضى إلى أن لا يستقر لها حيض، فعلى هذا لا يكون
~~انقطاع الدم أقل من يوم طهرا، إلا أن ترى ما يدل عليه، مثل أن يكون انقطاعه
~~في آخر عادتها، أو ترى القصة البيضاء، وهو شيء يتبع الحيض أبيض، يسمى
~~الترية.
# روي ذلك عن إمامنا، وروي عنه أن القصة البيضاء هي القطنة التي تحشوها
~~المرأة، إذا خرجت بيضاء كما دخلت لا تغير عليها فهي القصة البيضاء بضم
~~القاف. حكي ذلك عن الزهري. وروي عن إمامنا ms0305 أيضا، وقال أبو حنيفة: ليس
~~النقاء بين الدمين طهرا، بل لو صامت فيه فرضا لم يصح، ولزمها قضاؤه، ولا
~~يجب عليها فيه صلاة، ولا يأتيها زوجها، فيكون الدمان وما بينهما حيضا.
# وهو أحد قولي الشافعي؛ لأن الدم يسيل تارة وينقطع أخرى؛ ولأنه لو لم يكن
~~من الحيض لم يحتسب من مدته، ولنا قول الله تعالى: {ويسألونك عن المحيض قل
~~هو أذى} [البقرة: 222] . وصف الحيض بكونه أذى، فإذا ذهب الأذى وجب أن يزول
~~الحيض. وقال ابن عباس: أما ما رأت الدم البحراني
# PageV01P257
# فإنها لا تصلي، وإذا رأت الطهر ساعة فلتغتسل. وقالت عائشة: لا تعجلن حتى
~~ترين القصة البيضاء؛ ولأنها صامت وهي طاهر، فلم يلزمها القضاء، كما لو لم
~~يعد الدم.
# فأما قولهم: إن الدم يجري تارة وينقطع أخرى. قلنا؛ لا عبرة بالانقطاع
~~اليسير، وإنما إذا وجد انقطاع كبير يمكن فيه الصلاة والصيام، وتتأدى
~~العبادة فيه، وجبت عليها؛ لعدم المانع من وجوبها.
# (504) فصل: الفصل الثاني، إذا عاودها الدم، فلا يخلو إما أن يعاودها في
~~العادة، أو بعدها، فإن عاودها في العادة، ففيه روايتان: إحداهما، أنه من
~~حيضها؛ لأنه صادف زمن العادة، فأشبه ما لو لم ينقطع، وهذا مذهب الثوري،
~~وأصحاب الرأي، والشافعي.
# والثانية، ليس بحيض، وهو ظاهر كلام الخرقي، واختيار ابن أبي موسى، ومذهب
~~عطاء؛ لأنه عاد بعد طهر صحيح، فأشبه ما لو عاد بعد العادة. وعلى هذه
~~الرواية يكون حكمه حكم ما لو عاد بعد العادة على ما سنذكره فيما بعد، إن
~~شاء الله تعالى. وقد روي عن أحمد، - رحمه الله -: إذا كانت أيامها عشرا،
~~فقعدت خمسا، ثم رأت الطهر، فإنها تصلي، فإذا كان اليوم التاسع أو الثامن،
~~فرأت الدم، صلت وصامت، وتقضي الصوم.
# وهذا على سبيل الاحتياط؛ لوجود التردد في هذا الدم، فأشبه دم النفساء
~~العائد في مدة النفاس. فإن رأته في العادة، وتجاوز العادة، لم يخل من أن
~~يعبر أكثر الحيض أو لا يعبر، فإن عبر أكثر الحيض، فليس بحيض؛ لأن بعضه ليس
~~بحيض، فيكون كله استحاضة؛ لأنه متصل ms0306 به، فكان أقرب إليه، فإلحاقه
~~بالاستحاضة أقرب من إلحاقه بالحيض؛ لانفصاله عنه، وإن انقطع لأكثره فما
~~دون، فمن قال: إن ما لم يعبر العادة ليس بحيض.
# فهذا أولى أن لا يكون حيضا، ومن قال: هو حيض. ففي هذا على قوله ثلاثة
~~أوجه: أحدها، أن جميعه حيض، بناء على الوجه الذي ذكرنا في أن الزائد على
~~العادة حيض، ما لم يعبر أكثر الحيض. والثاني، أن ما وافق العادة حيض؛
~~لموافقته العادة، وما زاد عليها ليس بحيض؛ لخروجه عنها. والثالث، أن الجميع
~~ليس بحيض؛ لاختلاطه بما ليس بحيض. فإن تكرر فهو حيض، على الروايتين جميعا.
~~فأما إن عاد بعد العادة لم يخل من حالين: أحدهما، أن لا يمكن كونه حيضا.
# والثاني، أن يمكن ذلك؛ فإن لم يمكن كونه حيضا لعبوره أكثر الحيض، وأنه
~~ليس بينه وبين الدم أقل الطهر، فهذا استحاضة كله، سواء تكرر أو لم يتكرر؛
~~لأنه لا يمكن جعل جميعه حيضا، فكان جميعه استحاضة؛ لأن إلحاق بعضه ببعض
~~أولى من إلحاقه بغيره. والثاني، أن يمكن جعله حيضا، وذلك يتصور في حالين؛
~~أحدهما، أن يكون بضمه إلى الدم
# PageV01P258
# الأول لا يكون بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما، فإذا تكرر جعلناهما
~~حيضة واحدة، ويلفق أحدهما إلى الآخر، ويكون الطهر الذي بينهما طهرا في خلال
~~الحيض.
# والصورة الثانية، أن يكون بينهما أقل الطهر، إما ثلاثة عشر يوما، أو خمسة
~~عشر يوما، ويكون كل واحد من الدمين يصلح أن يكون حيضا بمفرده بأن يكون يوما
~~وليلة فصاعدا، فهذا إذا تكرر كان الدمان حيضتين، وإن نقص أحدهما عن أقل
~~الحيض، فهو دم فساد، إذا لم يمكن ضمه إلى ما بعده.
# ومثال ذلك ما لو كانت عادتها عشرة من أول الشهر، فرأت خمسة منها دما،
~~وطهرت خمسة، ثم رأت خمسة دما، وتكرر ذلك. فالخمسة الأولى والثانية حيضة
~~واحدة تلفق الدم الثاني إلى الأول. وإن رأت الثاني ستة أو سبعة، لم يمكن أن
~~يكون حيضا؛ لأن بين طرفيها أكثر من خمسة عشر يوما، وليس بينهما أقل ms0307 الطهر.
~~وإن رأت يوما دما وثلاثة عشر طهرا، ثم رأت يوما دما وتكرر هذا، كانا
~~حيضتين، وصار شهرها أربعة عشر يوما. وكذلك إن رأت يومين دما وثلاثة عشر
~~طهرا، ثم رأت يومين دما وثلاثة عشر طهرا، ثم رأت يومين دما، وتكرر شهرها
~~خمسة عشر يوما.
# وإن كان الطهر بينهما أحد عشر يوما فما دون وتكرر، فهما حيضة واحدة؛ لأنه
~~ليس بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما، ولا بينهما أقل الطهر. وإن كان
~~بينهما اثنا عشر يوما طهرا، لم يمكن كونهما جميعا حيضا؛ لأنه لا يمكن
~~كونهما حيضة واحدة؛ لزيادتهما بما بينهما من الطهر على أكثر الحيض، ولا
~~يمكن جعلهما حيضتين؛ لأنه ليس بينهما أقل الطهر، فيكون حيضها منهما ما وافق
~~العادة، والآخر استحاضة. وعلى هذا كل ما يتفرع من المسائل، إلا أنها لا
~~تلتفت إلى ما رأته بعد الطهر فيما خرج عن العادة حتى يتكرر مرتين أو ثلاثا،
~~فإن تكرر، وأمكن جعله حيضا، فهو حيض، وإلا فلا. وكل موضع رأت الدم ولم تترك
~~العبادة فيه، ثم تبين أنه كان حيضا، فعليها قضاء الصوم المفروض فيه. وكل
~~موضع عدته حيضا وتركت فيه العبادة، ثم تبين أنه طهر، فعليها قضاء ما تركته
~~من الواجبات فيه.
# (505) فصل: واختلف أصحابنا في مراد الخرقي، - رحمه الله -، بقوله: " فإن
~~عاودها الدم فلا تلتفت إليه. فقال أبو الحسن التميمي، والقاضي، وابن عقيل:
~~أراد إذا عاودها بعد العادة، وعبر أكثر الحيض، بدليل أنه منعها أن تلتفت
~~إليه مطلقا، ولو أراد غير ذلك لقال: حتى يتكرر. قال القاضي: ويحتمل أنه
~~أراد إذا عاودها بعد العادة ولم يعبر. فإنها لا تلتفت إليه قبل التكرار.
# وقال أبو حفص العكبري: أراد معاودة الدم في كل حال، سواء كان في العادة
~~أو بعدها؛ لأن لفظه مطلق فيتناول بإطلاقه الزمان كله. وهذا أظهر، إن شاء
~~الله.
# PageV01P259
# وما ذكروه من الترجيح معارض بمثله، وهو أن قولهم يحتاج إلى إضمار عبور
~~أكثر الحيض، وليس هذا أولى من إضمار التكرار، فيتساويان، ويسلم الترجيح
~~الذي ذكرناه.
### | [فصل ms0308 في ضم الدم إلى الدم الذين بينهما طهر]
# فصل: في التلفيق ومعناه ضم الدم إلى الدم الذين بينهما طهر وقد ذكرنا أن
~~الطهر في أثناء الحيضة طهر صحيح، فإذا رأت يوما طهرا ويوما دما، ولم يجاوز
~~أكثر الحيض، فإنها تضم الدم إلى الدم، فيكون حيضا، وما بينهما من النقاء
~~طهر على ما قررناه.
# ولا فرق بين أن يكون زمن الدم أكثر من زمن الطهر أو مثله أو أقل منه مثل
~~أن ترى يومين دما ويوما طهرا، أو يومين طهرا ويوما دما، أو أقل أو أكثر فإن
~~جميع الدم حيض إذا تكرر ولم يجاوز لمدة أكثر الحيض، فإن كان الدم أقل من
~~يوم مثل أن ترى نصف يوم دما ونصفه طهرا، أو ساعة وساعة فقال أصحابنا: هو
~~كالأيام يضم الدم إلى الدم، فيكون حيضا، وما بينهما طهر، إذا بلغ المجتمع
~~منه أقل الحيض، فإن لم يبلغ ذلك فهو دم فساد. وفيه وجه آخر، لا يكون الدم
~~حيضا، إلا أن يتقدمه حيض صحيح متصل.
# وهذا كله مذهب الشافعي، وله قول في النقاء بين الدمين أنه حيض وقد
~~ذكرناه، وذكرنا أيضا وجها لنا في أن النقاء متى كان أقل من يوم لم يكن
~~طهرا. فعلى هذا متى نقص النقاء عن يوم كان الدم وما بينه حيضا كله، فإن
~~جاوز الدم أكثر الحيض، بأن يكون بين طرفيه أكثر من خمسة عشر يوما، مثل أن
~~ترى يوما دما ويوما طهرا إلى ثمانية عشر يوما، فهي مستحاضة لا تخلو من أن
~~تكون معتادة، أو مميزة، أو لا عادة لها ولا تمييز، أو يوجد في حقها
~~الأمران.
# فإن كانت معتادة، مثل أن يكون حيضها خمسة أيام في أول كل شهر، فهذه تجلس
~~أول يوم ترى الدم فيه في العادة، وتغتسل عند انقطاعه، وما بعد ذلك مبني على
~~الروايتين في الطهر في أثناء الحيضة؛ هل يمنع ما بعده أن يكون حيضا، أو لا؟
~~فإن قلنا يمنع، فحيضها اليوم الأول خاصة وما بعده استحاضة، وإن قلنا لا
~~يمنع، فحيضها ms0309 اليوم الأول، والثالث والخامس، فيحصل لها من عادتها ثلاثة
~~أيام والباقي استحاضة، وفي وجه آخر أنه يلفق لها الخمسة من أيام الدم
~~جميعها، فتجلس السابع والتاسع.
# والصحيح الأول؛ لأن هذين اليومين ليسا من عادتها فلا. تجلسهما كغير
~~الملفقة. وإن كانت مميزة جلست زمان الدم الأسود من الأيام، فكان حيضها
~~وباقيه استحاضة، وإن كانت مبتدأة جلست اليقين في ثلاثة أشهر، من أول دم
~~تراه، أو في شهرين، ثم تنتقل بعد ذلك إلى ستة أيام أو سبعة. وهل يلفق لها
~~السبعة من خمسة عشر يوما، أو تجلس أربعة أيام من سبعة أيام؟ على وجهين، كما
~~قلنا فيمن عادتها سبعة أيام، فإذا قلنا تجلس زمان الدم من سبعة، جلست الأول
~~والثالث والخامس والسابع.
# PageV01P260
# وإن أجلسناها ستة أيام سقط السابع. وإن قلنا تلفق لها، زادت التاسع
~~والحادي عشر إن قلنا تجلس ستة، وإن جلست سبعة زادت الثالث عشر وهكذا الحكم
~~في الناسية.
# وهذا أحد قولي الشافعي إلا أنه لا يلفق لها عدد أيامها في أحد الوجهين.
~~وقال القاضي، في المعتادة كما ذكرنا. وفي غيرها: ما عبر الخمسة عشر استحاضة
~~وأيام الدم من الخمسة عشر حيض كلها إذا تكرر فإن كان يوما ويوما، فلها
~~ثمانية أيام حيض، وسبعة طهر وإن كانت أنصافا فلها سبعة أيام ونصف حيض
~~ومثلها طهر وهذا قول ابن بنت الشافعي؛ لأن الطهر في اليوم السادس عشر يفصل
~~بين الحيض وما بعده، فإنها فيما بعده في حكم الطاهرات، نأمرها بالصلاة
~~والصيام.
# ولنا: أن الطهر لو ميز بعد الخامس عشر لميز قبله، كتميز اللون، والحكم
~~فيما إذا كان أنصافا أو مختلفا، يوما دما وأياما طهرا أو أياما طهرا وأياما
~~دما، كالحكم في الأيام الصحاح المتساوية، إلا أنه إذا كان الجزء الذي ترى
~~الدم فيه أولا أقل من أقل الحيض ففيه وجه أنه لا يكون حيضا حتى يسبقه دم
~~متصل يصلح أن يكون حيضا.
# وإن قلنا الطهر يمنع ما بعده من كونه حيضا قبل التكرار، وجاء في العادة،
~~فإنها تضم إلى الأول ما تكمل ms0310 به أقل الحيض؛ فإذا كانت ترى الدم يوما ويوما،
~~ضمت الثالث إلى الأول.
# فكان حيضا في المرة الأولى والثانية، ثم تنتقل إلى ما تكرر في المرة
~~الثالثة أو الرابعة، على اختلاف الوجهين، وإذا رأت أقل من أقل الحيض، ثم
~~طهرت ثلاثة عشر يوما، ثم رأت دما مثل ذلك، وقلنا أقل الطهر ثلاثة عشر يوما،
~~فهو دم فساد؛ لأنه لا يصلح أن يكون حيضة واحدة لفصل أقل الطهر بينهما، ولا
~~حيضتين؛ لنقصان كل واحد منهما عن أقل الحيض، وإن قلنا أقل الطهر خمسة عشر،
~~ضممنا الأول إلى الثاني، فكانا حيضة واحدة، إذا بلغا بمجموعهما أقل الحيض،
~~وإن كان كل واحد من الدمين يبلغ أقل الحيض، فهما حيضتان، إن قلنا: أقل
~~الطهر ثلاثة عشر وإن قلنا أقله خمسة عشر، ضممنا الثاني إلى الأول فكانا
~~حيضا واحدا، إذا لم يكن بين طرفيهما أكثر من خمسة عشر يوما، فإن كان بين
~~طرفيهما خمسة عشر يوما لم يكن جعلهما جميعا حيضا فيجعل أحدهما حيضا والآخر
~~استحاضة وعلى هذا فقس
### | [مسألة الحامل لا تحيض]
# (507) مسألة: قال والحامل لا تحيض، إلا أن تراه قبل ولادتها بيومين، أو
~~ثلاثة فيكون دم نفاس مذهب أبي عبد الله - رحمه الله - أن الحامل لا تحيض،
~~وما تراه من الدم فهو دم فساد وهو قول جمهور التابعين؛ منهم: سعيد بن
~~المسيب، وعطاء، والحسن، وجابر بن زيد وعكرمة، ومحمد بن المنكدر، والشعبي،
~~ومكحول وحماد والثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة، وابن المنذر وأبو عبيد وأبو
~~ثور وروي عن عائشة - رضي الله عنها - والصحيح عنها أنها إذا رأت الدم لا
~~تصلي.
# وقال
# PageV01P261
# مالك والشافعي، والليث: ما تراه من الدم حيض إذا أمكن وروي ذلك عن
~~الزهري، وقتادة، وإسحاق لأنه دم صادف عادة، فكان حيضا كغير الحامل، ولنا
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا توطأ حامل حتى تضع ولا حائل حتى
~~تستبرأ بحيضة» فجعل وجود الحيض علما على براءة الرحم، فدل ذلك على أنه لا
~~يجتمع معه.
# واحتج إمامنا بحديث سالم عن أبيه «أنه طلق امرأته ms0311 وهي حائض، فسأل عمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال مره فليراجعها، ثم ليطلقها طاهرا أو
~~حاملا» فجعل الحمل علما على عدم الحيض، كما جعل الطهر علما عليه؛ ولأنه زمن
~~لا يعتادها الحيض فيه غالبا، فلم يكن ما تراه فيه حيضا كالآيسة قال أحمد
~~إنما يعرف النساء الحمل بانقطاع الدم، وقول عائشة يحمل على الحبلى التي
~~قاربت الوضع، جمعا بين قوليها، فإن الحامل إذا رأت الدم قريبا من ولادتها
~~فهو نفاس، تدع له الصلاة كذلك قال إسحاق: وقال الحسن: إذا رأت الدم على
~~الولد أمسكت عن الصلاة.
# وقال يعقوب بن بختان سألت أحمد عن المرأة إذا ضربها المخاض قبل الولادة
~~بيوم أو يومين تعيد الصلاة؟ قال: لا وقال إبراهيم النخعي: إذا ضربها المخاض
~~فرأت الدم قال: هو حيض. وهذا قول أهل المدينة، والشافعي وقال عطاء: تصلي
~~ولا تعده حيضا ولا نفاسا.
# ولنا: أنه دم خرج بسبب الولادة فكان نفاسا، كالخارج بعده وإنما يعلم
~~خروجه بسبب الولادة إذا كان قريبا منها ويعلم ذلك برؤية أماراتها؛ من
~~المخاض ونحوه في وقته: وأما إن رأت الدم من غير علامة على قرب الوضع، لم
~~تترك له العبادة؛ لأن الظاهر أنه دم فساد فإن تبين كونه قريبا من الوضع،
~~كوضعه بعده بيوم أو بيومين أعادت الصوم المفروض إن صامته فيه. وإن رأته عند
~~علامة على الوضع تركت العبادة. فإن تبين بعده عنها أعادت ما تركته من
~~العبادات الواجبة؛ لأنها تركتها من غير حيض ولا نفاس.
### | [مسألة رأت الدم ولها خمسون سنة]
# (508) مسألة: قال: وإذا رأت الدم ولها خمسون سنة، فلا تدع الصوم، ولا
~~الصلاة، وتقضي الصوم احتياطا، فإن رأته بعد الستين، فقد زال الإشكال؛ وتيقن
~~أنه ليس بحيض، فتصوم وتصلي ولا تقضي. اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله
~~-، في هذه المسألة فالذي نقل الخرقي هاهنا، أنها لا تيأس من الحيض يقينا
~~إلى ستين سنة، وما تراه فيما بين الخمسين والستين مشكوك فيه، لا تترك له
~~الصلاة، ولا الصوم؛ لأن وجوبهما متيقن فلا يسقط بالشك، وتقضي ms0312 الصوم المفروض
~~احتياطا؛ لأن وجوبه كان متيقنا، وما صامته في زمن الدم مشكوك في صحته، فلا
~~يسقط به ما تيقن وجوبه.
# وروي عنه ما يدل على أنها بعد الخمسين لا تحيض. وكذلك قال إسحاق بن
~~راهويه لا يكون حيضا بعد الخمسين، ويكون حكمها
# PageV01P262
# فيما تراه من الدم حكم المستحاضة؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها قالت: إذا بلغت خمسين سنة خرجت من حد الحيض. وروي عنها أنها قالت: لن
~~ترى المرأة في بطنها ولدا بعد الخمسين. وروي عنه أن نساء الأعاجم يئسن من
~~المحيض في خمسين، ونساء بني هاشم وغيرهم من العرب إلى ستين سنة وهو قول أهل
~~المدينة لما روى الزبير بن بكار في كتاب النسب عن بعضهم، أنه قال: لا تلد
~~لخمسين سنة إلا العربية، ولا تلد لستين إلا قرشية.
# وقال: إن هند بنت أبي عبيدة بن عبد الله بن زمعة ولدت موسى بن عبد الله
~~بن حسن بن الحسين بن علي بن أبي طالب ولها ستون سنة. وقال أحمد في امرأة من
~~العرب رأت الدم بعد الخمسين إن عاودها مرتين أو ثلاثة فهو حيض، وذلك لأن
~~المرجع في هذا إلى الوجود، وقد وجد حيض من نساء ثقات أخبرن به عن أنفسهن
~~بعد الخمسين، فوجب اعتقاد كونه حيضا كما قبل الخمسين؛ ولأن الكلام فيما إذا
~~وجد من المرأة دم في زمن عادتها على وجه كانت تراه قبل ذلك، فالوجود هاهنا
~~دليل الحيض، كما كان قبل الخمسين دليلا، فوجب جعله حيضا، وأما إيجاب الصلاة
~~والصوم فيه فللاحتياط، لوقوع الخلاف فيه، والصحيح أنه لا فرق بين نساء
~~العرب وغيرهن لأنهن لا يختلفن في سائر أحكام الحيض، فكذلك في هذا، وما ذكر
~~عن عائشة لا حجة فيه؛ لأن وجود الحيض أمر حقيقي، المرجع فيه إلى الوجود،
~~والوجود لا علم لها به.
# ثم قد وجد بخلاف ما قالته؛ فإن موسى بن عبد الله بن حسن قد ولدته أمه بعد
~~الخمسين، ووجد الحيض فيما بعد الخمسين على وجهه، فلا يمكن إنكاره، ms0313 فإن قيل:
~~هذا الدم ليس بحيض، مع كونه على صفته، وفي وقته وعادته، بغير نص فهذا تحكم
~~لا يقبل فأما بعد الستين فقد زال الإشكال وتيقن أنه ليس بحيض؛ لأنه لم يوجد
~~وقد علم أن للمرأة حالا تنتهي فيه إلى الإياس لقول الله تعالى {واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم} [الطلاق: 4] قال أحمد في المرأة الكبيرة ترى
~~الدم لا يكون حيضا، هو بمنزلة الجرح وإن اغتسلت فحسن.
# وقال عطاء: هي بمنزلة المستحاضة. ومعنى القولين واحد؛ وذلك لأن هذا الدم
~~إذا لم يكن حيضا فهو دم فساد، وحكمها حكم المستحاضة ومن به سلس البول، على
~~ما مر حكمهما
### | [فصل أقل سن تحيض له المرأة]
# (509) فصل وأقل سن تحيض له المرأة تسع سنين؛ لأن الصغيرة لا تحيض، بدليل
~~قول الله تعالى
# PageV01P263
# {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] ؛ ولأن المرجع فيه إلى الوجود، ولم يوجد
~~من النساء من يحضن عادة فيما دون هذا السن ولأن دم الحيض إنما خلقه الله
~~لحكمة تربية الحمل به فمن لا تصلح للحمل لا توجد فيها حكمته، فينتفي
~~لانتفاء حكمته كالمني، فإنهما متقاربان في المعنى، فإن أحدهما يخلق منه
~~الولد، والآخر يربيه ويغذيه، وكل واحد منهما لا يوجد من صغير، ووجوده علم
~~على البلوغ، وأقل سن تبلغ له الجارية تسع سنين، فكان ذلك أقل سن تحيض له
~~وقد روي عن عائشة أنها قالت «إذا بلغت الجارية تسع سنين فهي امرأة» وروي
~~ذلك مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - والمراد به حكمها حكم المرأة
~~وهذا قول الشافعي وقد حكي عنه أنه قال: رأيت جدة بنت إحدى وعشرين سنة. وهذا
~~يدل على أنها حملت لدون عشر سنين، وحملت ابنتها لمثل ذلك. فعلى هذا إذا رأت
~~بنت تسع سنين دما تركت الصلاة؛ لأنها رأته في زمن يصلح للحيض، فإن اتصل
~~يوما وليلة فهو حيض، يثبت به بلوغها، ونثبت فيه أحكام الحيض كلها وإن انقطع
~~لدون ذلك، فهو دم فساد، لا يثبت به شيء مما ذكرنا.
# وإن رأت الدم لدون تسع سنين، فهو ms0314 دم فساد، على كل حال؛ لأنه لا يجوز أن
~~يكون حيضا. وقد روى الميموني، عن أحمد، في بنت عشر رأت الدم، قال: ليس بحيض
~~فعلى هذا ليس التسع ولا العشر زمنا للحيض. قال القاضي: فيجب على هذا أن
~~يقال: أول زمن يصح فيه وجود الحيض ثنتا عشرة سنة؛ لأنه الزمان الذي يصح فيه
~~بلوغ الغلام والأول أصح
### | [مسألة المستحاضة إن اغتسلت لكل صلاة]
# (510) مسألة: قال: والمستحاضة، إن اغتسلت لكل صلاة فهو أشد ما قيل فيها؛
~~وإن توضأت لكل صلاة أجزأها اختلف أهل العلم في المستحاضة، فقال بعضهم: يجب
~~عليها الغسل لكل صلاة روي ذلك عن علي، وابن عمر، وابن عباس وابن الزبير وهو
~~أحد قولي الشافعي في المتحيرة؛ لأن عائشة روت، «أن أم حبيبة استحيضت، فسألت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرها أن تغتسل، لكل صلاة» ، متفق عليه،
~~وروى أبو داود، «أن امرأة كانت تهراق الدم على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرها بالغسل عند كل
~~صلاة» وقال بعضهم تغتسل كل يوم غسلا وروي ذلك عن عائشة، وعن ابن عمر، وأنس،
~~وسعيد بن المسيب فإنهم قالوا: تغتسل من ظهر إلى ظهر.
# قال مالك: إني أحسب حديث ابن المسيب إنما هو: من طهر إلى طهر. ولكن الوهم
~~دخل فيه. يعني أن الطاء غير المعجمة أبدلت بالظاء المعجمة.
# PageV01P264
# وقال بعضهم: تجمع بين كل صلاتي جمع بغسل واحد، وتغتسل للصبح على ما في
~~حديث حمنة. وقد ذكرناه، وكذلك أمر به سهلة بنت سهيل وبه قال عطاء، والنخعي
~~وأكثر أهل العلم، على أن الغسل عند انقضاء الحيض، ثم عليها الوضوء لكل
~~صلاة، ويجزئها ذلك ويروى هذا عن عروة، وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي. وقال
~~عكرمة، وربيعة، ومالك إنما عليها الغسل عند انقضاء حيضها وليس عليها
~~للاستحاضة وضوء؛ لأن ظاهر حديث هشام بن عروة عن أبيه عن عائشة، في حديث
~~فاطمة بنت أبي حبيش الغسل فقط؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها:
~~" فاغتسلي وصلي ms0315 ". ولم يذكر الوضوء لكل صلاة.
# ولنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة إنما ذلك عرق، وليست
~~بالحيضة، فإذا أقبلت فدعي الصلاة فإذا أدبرت فاغسلي عنك الدم وصلي، وتوضئي
~~لكل صلاة» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وهذه زيادة يجب قبولها. وفي
~~حديث عدي بن ثابت، عن أبيه عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~المستحاضة «تدع الصلاة أيام أقرائها، ثم تغتسل وتصلي، وتتوضأ عند كل صلاة»
~~.
# ولأنه دم خارج من الفرج، فأوجب الوضوء كدم الحيض، وهذا يدل على أن الغسل
~~المأمور به في سائر الأحاديث مستحب غير واجب، والغسل لكل صلاة أفضل؛ لما
~~فيه من الخروج من الخلاف، والأخذ بالثقة والاحتياط، وهو أشد ما قيل، ثم
~~يليه في الفضل والمشقة الجمع بين كل صلاتين بغسل واحد، والاغتسال للصبح،
~~ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه: «وهو أعجب الأمرين إلي» . ثم
~~يليه الغسل كل يوم مرة بعد الغسل عند انقضاء الحيض، ثم تتوضأ لكل صلاة، وهو
~~أقل الأمور ويجزئها. والله أعلم.
### | [فصل حكم طهارة المستحاضة]
# (511) فصل: وحكم طهارة المستحاضة حكم التيمم في أنها إذا توضأت في وقت
~~الصلاة، صلت بها الفريضة، ثم قضت الفوائت، وتطوعت حتى يخرج الوقت نص على
~~هذا أحمد وعلى قياس ذلك لها الجمع بين الصلاتين بوضوء واحد. وقال الشافعي:
~~لا تجمع بين فرضين بطهارة واحدة. ولا تقضي به فوائت، ولا تجمع بين صلاتين.
~~كقوله في التيمم.
# ويحتمله قول الخرقي لقوله: «لكل صلاة» . وحجتهم قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «توضئي لكل صلاة.» ولنا أنه قد روي في بعض ألفاظ حديث فاطمة:
~~«توضئي لوقت كل صلاة.» ولأنه وضوء يبيح النفل، فيبيح الفرض، كوضوء غير
~~المستحاضة، وحديثهم محمول على الوقت، كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أينما أدركتك الصلاة فصل» أي وقتها، وحديث حمنة ظاهر في الجمع بين
~~الصلاتين بوضوء واحد؛ لأنه لم يأمرها بالوضوء بينهما، وهو مما يخفى ويحتاج
~~إلى بيانه، ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه.
# PageV01P265
### | [فصل لا بأس أن ms0316 تشرب المرأة دواء يقطع عنها الحيض]
# (512) فصل: روي عن أحمد - رحمه الله -، أنه قال: لا بأس أن تشرب المرأة
~~دواء يقطع عنها الحيض، إذا كان دواء معروفا.
# PageV01P266
### | [كتاب الصلاة] 
### | [فصل في الصلوات المكتوبات]
# الصلاة في اللغة الدعاء، قال الله تعالى {وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم}
~~[التوبة: 103] أي ادع لهم، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا دعي
~~أحدكم فليجب، فإن كان مفطرا فليطعم، وإن كان صائما فليصل» . وقال الشاعر:
# تقول بنتي وقد قربت مرتحلا ... يا رب جنب أبي الأوصاب والوجعا
# عليك مثل الذي صليت فاغتمضي ... نوما فإن لجنب المرء مضطجعا
# وهي في الشرع عبارة عن الأفعال المعلومة، فإذا ورد في الشرع أمر بصلاة أو
~~حكم معلق عليها، انصرف بظاهره إلى الصلاة الشرعية.
# وهي واجبة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى {وما
~~أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين حنفاء ويقيموا الصلاة ويؤتوا
~~الزكاة وذلك دين القيمة} [البينة: 5] وأما السنة فما روى ابن عمر، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «بني الإسلام على خمس؛ شهادة أن لا إله
~~إلا الله وأن محمدا رسول الله، وإقام الصلاة، وإيتاء الزكاة، وصيام رمضان،
~~وحج البيت من استطاع إليه سبيلا» . متفق عليه مع آي وأخبار كثيرة، نذكر
~~بعضها في غير هذا الموضع، إن شاء الله تعالى.
# وأما الإجماع فقد أجمعت الأمة على وجوب خمس صلوات في اليوم والليلة.
# (513) فصل: والصلوات المكتوبات خمس في اليوم والليلة ولا خلاف بين
~~المسلمين في وجوبها، ولا يجب غيرها إلا لعارض من نذر أو غيره هذا قول أكثر
~~أهل العلم وقال أبو حنيفة: الوتر واجب؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إن الله قد زادكم صلاة وهي الوتر» وهذا يقتضي وجوبه. وقال
~~- عليه السلام - «الوتر حق» رواه ابن ماجه
# ، ولنا ما روى ابن شهاب عن أنس بن مالك، قال قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «فرض الله على أمتي خمسين صلاة» فذكر الحديث، إلى أن قال
~~«فرجعت إلى ربي، فقال: ms0317 هي خمس وهي خمسون، ما يبدل القول لدي» متفق عليه وعن
~~عبادة بن الصامت قال سمعت رسول الله
# PageV01P267
# - صلى الله عليه وسلم - يقول «خمس صلوات افترضهن الله على عباده، فمن جاء
~~بهن لم ينقص منهن شيئا استخفافا بهن، فإن الله جاعل له يوم القيامة عهدا أن
~~يدخله الجنة، ومن جاء بهن وقد نقص منهن شيئا، لم يكن له عند الله عهد، إن
~~شاء عذبه، وإن شاء غفر له» وروي عن طلحة بن عبيد الله، «أن أعرابيا أتى إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله: ماذا فرض الله علي من
~~الصلاة قال: خمس صلوات قال: فهل علي غيرها؟ قال: لا إلا أن تطوع شيئا فقال
~~الرجل: والذي بعثك بالحق لا أزيد عليها، ولا أنقص منها. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أفلح الرجل إن صدق» متفق عليه
# وزيادة الصلاة يجوز أن تكون في السنن، فلا يتعين كونها فرضا؛ ولأنها صلاة
~~تصلى على الراحلة من غير ضرورة، فكانت نافلة كالسنن الرواتب.
# PageV01P268
### | [باب المواقيت]
# أجمع المسلمون على أن الصلوات الخمس مؤقتة بمواقيت معلومة محدودة، وقد
~~ورد في ذلك أحاديث صحاح جياد نذكر أكثرها في مواضعها، إن شاء الله تعالى.
# (514) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا زالت الشمس وجبت صلاة
~~الظهر) بدأ الخرقي بذكر صلاة الظهر؛ لأن جبريل بدأ بها حين أم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث ابن عباس، وجابر وبدأ بها - صلى الله عليه وسلم -
~~حين علم الصحابة مواقيت الصلاة، في حديث بريدة وغيره، وبدأ بها الصحابة حين
~~سئلوا عن الأوقات في حديث أبي برزة وجابر وغيرهما تسمى الأولى والهجير
~~والظهر. وقال أبو برزة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~الهجيرة التي يدعونها الأولى حين تدحض الشمس.» متفق عليه، يعني حين تزول
~~الشمس. وأجمع أهل العلم على أن أول وقت الظهر: إذا زالت الشمس.
# قاله ابن المنذر، وابن عبد البر وقد تظاهرت الأخبار بذلك، فمنها ما روى
~~ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه ms0318 وسلم - قال «أمني جبريل عند البيت
~~مرتين، فصلى بي الظهر في الأولى منهما، حين كان الفيء مثل الشراك، ثم صلى
~~العصر حين صار ظل كل شيء مثله، ثم صلى المغرب حين وجبت الشمس، وأفطر
~~الصائم، ثم صلى العشاء حين غاب الشفق، ثم صلى الفجر حين برق الفجر وحرم
~~الطعام على الصائم، وصلى في المرة الثانية الظهر حين صار ظل كل شيء مثله
~~لوقت العصر بالأمس، ثم صلى العصر حين صار ظل كل شيء مثليه، ثم صلى المغرب
~~لوقت الأولى، ثم صلى العشاء الأخيرة حين ذهب ثلث الليل، ثم صلى الصبح حين
~~أسفرت الأرض، ثم التفت إلي جبريل وقال: يا محمد، هذا وقت الأنبياء من قبلك،
~~والوقت فيما بين هذين» رواه أبو داود، وابن ماجه والترمذي، وقال: هذا حديث
~~حسن. وروى جابر نحوه، ولم يذكر فيه «لوقت العصر بالأمس» ، وقال البخاري:
~~أصح حديث في المواقيت حديث جابر.
# وروى بريدة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن رجلا سأله عن وقت
~~الصلاة، فقال: صل معنا هذين اليومين فلما زالت الشمس أمر بلالا فأذن، ثم
~~أمره فأقام الظهر، ثم أمره فأقام العصر والشمس مرتفعة بيضاء نقية لم
~~يخالطها صفرة، ثم أمره فأقام المغرب حين غابت الشمس، ثم أمره فأقام العشاء
~~حين غاب الشفق، ثم أمره فأقام الفجر حين طلع الفجر، فلما كان اليوم الثاني
~~أمره فأبرد في الظهر، فأنعم أن يبرد بها، وصلى العصر والشمس بيضاء مرتفعة،
~~آخرها فوق الذي كان، وصلى المغرب حين غاب الشفق، وصلى العشاء حين غاب ثلث
~~الليل، وصلى الفجر فأسفر بها، ثم قال: أين السائل عن وقت الصلاة؟ فقال
~~الرجل: أنا يا رسول الله. فقال: وقت صلاتكم بين ما رأيتم» رواه مسلم وغيره.
# PageV01P269
# وروى أبو داود، عن أبي موسى نحوه، إلا أنه قال: «بدأ فأقام الفجر حين
~~انشق الفجر، فصلى حين كان الرجل لا يعرف وجه صاحبه، أو أن الرجل لا يعرف من
~~إلى جنبه، فلما كان الغد صلى الفجر وانصرف، فقلنا: طلعت الشمس.»
# وفي الباب أحاديث كثيرة. ms0319
# (515) فصل: ومعنى زوال الشمس ميلها عن كبد السماء، ويعرف ذلك بطول ظل
~~الشخص بعد تناهي قصره، فمن أراد معرفة ذلك فليقدر ظل الشمس، ثم يصبر قليلا،
~~ثم يقدره ثانيا، فإن كان دون الأول فلم تزل، وإن زاد ولم ينقص فقد زالت،
~~وأما معرفة ذلك بالأقدام، فتختلف باختلاف الشهور والبلدان، فكلما طال
~~النهار قصر الظل، وإذا قصر طال الظل، فكل يوم يزيد أو ينقص، فنذكر ذلك في
~~وسط كل شهر، على ما حكى أبو العباس السنجي، - رحمه الله -، تقريبا، قال: إن
~~الشمس تزول في نصف حزيران على قدم وثلث، وهو أقل ما تزول عليه الشمس، وفي
~~نصف تموز ونصف أيار على قدم ونصف وثلث، وفي نصف آب ونيسان على ثلاثة أقدام،
~~وفي نصف آذار وأيلول على أربعة أقدام ونصف.
# وهو وقت استواء الليل والنهار، وفي نصف تشرين الأول وشباط على ستة أقدام
~~ونصف، وفي نصف تشرين الثاني وكانون الثاني على تسعة أقدام، وفي نصف كانون
~~الأول على عشرة أقدام وسدس، وهذا أنهى ما تزول عليه الشمس فهذا ما تزول
~~عليه الشمس في أقاليم العراق والشام وما سامتهما من البلدان، فإذا أردت
~~معرفة ذلك فقف على مستو من الأرض، وعلم الموضع الذي انتهى إليه ظلك، ثم ضع
~~قدمك اليمنى بين يدي قدمك اليسرى، وألصق عقبك بإبهامك، فما بلغت مساحة هذا
~~القدر بعد انتهاء النقص فهو الوقت الذي زالت عليه الشمس، ووجبت به صلاة
~~الظهر.
### | [فصل تجب صلاة الظهر بزوال الشمس]
# (516) فصل: وتجب صلاة الظهر بزوال الشمس، وكذلك جميع الصلوات تجب بدخول
~~وقتها في حق من هو من أهل الوجوب، فأما أهل الأعذار؛ كالحائض والمجنون
~~والصبي والكافر، فتجب في حقه بأول جزء أدركه من وقتها بعد زوال عذره. وبهذا
~~قال الشافعي، - رحمه الله -. وقال أبو حنيفة، - رحمه الله -: يجب تأخير
~~وقتها إذا بقي منه ما لا يتسع لأكثر منها؛ لأنه في أول الوقت يتخير بين
~~فعلها وتركها، فلم تكن واجبة كالنافلة.
# PageV01P270
# ولنا أنه مأمور بها في أول الوقت بقوله تعالى: {أقم الصلاة لدلوك ms0320 الشمس}
~~[الإسراء: 78] والأمر يقتضي الوجوب على الفور؛ ولأن دخول الوقت سبب للوجوب،
~~فيترتب عليه حكمه حين وجوده؛ ولأنها يشترط لها نية الفريضة، ولو لم تجب
~~لصحت بدون نية الواجب كالنافلة، وتفارق النافلة؛ فإنها لا يشترط لها ذلك،
~~ويجوز تركها غير عازم على فعلها، وهذه إنما يجوز تأخيرها مع العزم على
~~فعلها، كما تؤخر صلاة المغرب ليلة مزدلفة عن وقتها، وكما تؤخر سائر الصلوات
~~عن وقتها إذا كان مشتغلا بتحصيل شرطها.
### | [فصل يستقر وجوب وقت صلاة الظهر بما وجبت به]
# (517) فصل: ويستقر وجوبها بما وجبت به. فلو أدرك جزءا من أول وقتها ثم
~~جن، أو حاضت المرأة، لزمهما القضاء إذا أمكنهما. وقال الشافعي وإسحاق: لا
~~يستقر إلا بمضي زمن يمكن فعلها فيه، ولا يجب القضاء بما دون ذلك. واختاره
~~أبو عبد الله بن بطة؛ لأنه لم يدرك من الوقت ما يمكنه أن يصلي فيه، فلم يجب
~~القضاء، كما لو طرأ العذر قبل ذلك الوقت. ولنا أنها صلاة وجبت عليه، فوجب
~~قضاؤها إذا فاتته، كالتي أمكن أداؤها، وفارقت التي طرأ العذر قبل دخول
~~وقتها؛ فإنها لم تجب، وقياس الواجب على غيره غير صحيح.
### | [مسألة آخر وقت الظهر]
# (518) مسألة: قال: (فإذا صار ظل كل شيء مثله فهو آخر وقتها) يعني أن
~~الفيء إذا زاد على ما زالت عليه الشمس قدر ظل طول الشخص، فذلك آخر وقت
~~الظهر. قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: وأي شيء آخر وقت الظهر؟ قال: أن
~~يصير الظل مثله. قيل له: فمتى يكون الظل مثله؟ قال: إذا زالت الشمس، فكان
~~الظل بعد الزوال مثله، فهو ذاك. ومعرفة ذلك أن يضبط ما زالت عليه الشمس، ثم
~~ينظر الزيادة عليه، فإن كانت قد بلغت قدر الشخص، فقد انتهى وقت الظهر؛ ومثل
~~شخص الإنسان ستة أقدام ونصف بقدمه، أو يزيد قليلا، فإذا أردت اعتبار
~~الزيادة بقدمك مسحتها على ما ذكرناه في الزوال، ثم أسقطت منه القدر الذي
~~زالت عليه الشمس، فإذا بلغ الباقي ستة أقدام ونصف فقد بلغ المثل، فهو آخر
~~وقت ms0321 الظهر، وأول وقت العصر.
# وبهذا قال مالك، والثوري، والشافعي، والأوزاعي ونحوه قال أبو يوسف،
~~ومحمد، وأبو ثور وداود وقال عطاء: لا تفريط للظهر حتى تدخل الشمس صفرة.
~~وقال طاوس: وقت الظهر والعصر إلى الليل. وحكي عن مالك: وقت الاختيار إلى أن
~~يصير ظل كل شيء مثله، ووقت الأداء إلى أن يبقى من غروب الشمس قدر ما يؤدى
~~فيه العصر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين الظهر والعصر في
~~الحضر.
# وقال أبو حنيفة: وقت الظهر إلى أن يصير ظل كل شيء مثله؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV01P271
# قال «إنما مثلكم ومثل أهل الكتابين كمثل رجل استأجر أجيرا، فقال: من يعمل
~~لي من غدوة إلى نصف النهار على قيراط؟ فعملت اليهود، ثم قال من يعمل لي من
~~نصف النهار إلى صلاة العصر على قيراط؟ فعملت النصارى، ثم قال: من يعمل لي
~~من العصر إلى غروب الشمس على قيراطين؟ فأنتم هم. فغضب اليهود والنصارى،
~~وقالوا: ما لنا أكثر عملا وأقل عطاء؟ قال: هل نقصتكم من حقكم؟ قالوا: لا؟
~~قال فذلك فضلي أوتيه من أشاء» أخرجه البخاري وهذا يدل على أن من الظهر إلى
~~العصر أكثر من العصر إلى المغرب.
# ولنا «أن جبريل - عليه السلام - صلى بالنبي - صلى الله عليه وسلم - الظهر
~~حين كان الفيء مثل الشراك في اليوم الأول، وفي اليوم الثاني حين صار ظل كل
~~شيء مثله، ثم قال: الوقت ما بين هذين» وحديث مالك محمول على العذر بمطر أو
~~مرض، وما احتج به أبو حنيفة لا حجة له فيه؛ لأنه قال: إلى صلاة العصر.
~~وفعلها يكون بعد دخول الوقت وتكامل الشروط، على أن أحاديثنا قصد بها بيان
~~الوقت، وخبرهم قصد به ضرب المثل، فالأخذ بأحاديثنا أولى. قال ابن عبد البر
~~خالف أبو حنيفة في قوله هذا الآثار والناس، وخالفه أصحابه.
### | [مسألة وقت العصر]
# (519) مسألة: قال: (وإذا زاد شيئا وجبت العصر) وجملته أن وقت العصر من
~~حين الزيادة على المثل أدنى زيادة متصل بوقت الظهر، لا فصل بينهما، وغير ms0322
~~الخرقي قال: إذا صار ظل الشيء مثله فهو آخر وقت الظهر وأول وقت العصر. وهو
~~قريب مما قال الخرقي. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إذا زاد على
~~المثلين؛ لما تقدم من الحديث، ولقوله تعالى: {وأقم الصلاة طرفي النهار}
~~[هود: 114] ولو كان على ما ذكرتموه لكان وسط النهار. وحكي عن ربيعة: أن وقت
~~الظهر والعصر إذا زالت الشمس.
# وقال إسحاق آخر وقت الظهر وأول وقت العصر يشتركان في قدر الصلاة، فلو أن
~~رجلين يصليان معا، أحدهما يصلي الظهر والآخر العصر، حين صار ظل كل شيء
~~مثله، كان كل واحد منهما مصليا لها في وقتها. وحكي ذلك عن ابن المبارك لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عباس: «صلى بي الظهر لوقت العصر
~~بالأمس» .
# ولنا ما تقدم في حديث جبريل - عليه السلام - وقوله تعالى: {وأقم الصلاة
~~طرفي النهار} [هود: 114] . لا ينفي ما قلنا؛ فإن الطرف ما تراخى عن الوسط،
~~وهو موجود في مسألتنا، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لوقت العصر
~~بالأمس» أراد مقارنة الوقت، يعني أن ابتداء صلاته اليوم العصر متصل بوقت
~~انتهاء صلاة الظهر في اليوم الثاني، أو مقارب له؛ لأنه قصد به بيان
~~المواقيت، وإنما تبين أول الوقت بابتداء فعل الصلاة، وتبين آخره بالفراغ
~~منها، وقد بينه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عبد الله بن
# PageV01P272
# عمرو «وقت الظهر ما لم يحضر وقت العصر» رواه مسلم وأبو داود وفي حديث
~~رواه أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن للصلاة أولا
~~وآخرا، وإن أول وقت الظهر حين تزول الشمس، وآخر وقتها حين يدخل وقت العصر»
~~أخرجه الترمذي
### | [مسألة آخر وقت العصر]
# (520) مسألة: قال: وإذا صار ظل كل شيء مثليه خرج وقت الاختيار. اختلفت
~~الرواية عن أحمد - رضي الله عنه - في آخر وقت الاختيار؛ فروي: حين يصير ظل
~~كل شيء مثليه. وهو قول مالك، والثوري، والشافعي لقوله في حديث ابن عباس،
~~وجابر: «الوقت ما بين هذين.» وروي عن أحمد، - رحمه الله -، أن آخره ms0323 ما لم
~~تصفر الشمس. وهي أصح عنه حكاه عنه جماعة، منهم الأثرم، قال: سمعته يسأل عن
~~آخر وقت العصر؟ فقال: هو تغير الشمس. قيل: ولا تقول بالمثل والمثلين؟ قال:
~~لا، هذا عندي أكثر، وهذا قول أبي ثور، وأبي يوسف، ومحمد، ونحوه عن الأوزاعي
~~لحديث عبد الله بن عمرو أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وقت العصر
~~ما لم تصفر الشمس» رواه مسلم.
# وفي حديث أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «وإن آخر وقتها حين
~~تصفر الشمس» وفي حديث بريدة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العصر
~~في اليوم الثاني والشمس بيضاء نقية لم تخالطها صفرة» . قال ابن عبد البر
~~أجمع العلماء على أن من صلى العصر والشمس بيضاء نقية، فقد صلاها في وقتها.
# وفي هذا دليل على أن مراعاة المثلين عندهم استحباب، ولعلهما متقاربان
~~يوجد أحدهما قريبا من الآخر.
# (521) فصل: ولا يجوز تأخير العصر عن وقت الاختيار لغير عذر؛ لما تقدم من
~~الأخبار، وروى مسلم وأبو داود بإسنادهما، عن أنس بن مالك، قال: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «تلك صلاة المنافقين، تلك صلاة
~~المنافقين، تلك صلاة المنافقين، يجلس أحدهم، حتى إذا اصفرت الشمس، فكانت
~~بين قرني شيطان، أو على قرني شيطان، قام، فنقر أربعا، لا يذكر الله فيها
~~إلا قليلا» ولو أبيح تأخيرها لما ذمه عليه، وجعله علامة النفاق.
### | [مسألة أدرك منها ركعة قبل أن تغرب الشمس]
# (522) مسألة: قال: (ومن أدرك منها ركعة قبل أن تغرب الشمس، فقد أدركها مع
~~الضرورة) وجملة ذلك أن من أخر الصلاة ثم أدرك منها ركعة قبل غروب الشمس،
~~فهو مدرك لها، ومؤد لها في وقتها، سواء أخرها لعذر أو لغير عذر، إلا أنه
~~إنما يباح تأخيرها لعذر وضرورة، كحائض تطهر، أو كافر يسلم، أو صبي يبلغ، أو
~~مجنون يفيق، أو نائم يستيقظ، أو مريض يبرأ، وهذا معنى قوله: " مع الضرورة
~~". فأما إدراكها بإدراك ركعة منها، فيستوي فيه المعذور وغيره، وكذلك
# PageV01P273
# سائر الصلوات يدركها بإدراك ركعة منها في ms0324 وقتها؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة» متفق عليه وفي رواية
~~«من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدرك العصر» متفق عليه ولا
~~أعلم في هذا خلافا
### | [فصل هل يدرك الصلاة بإدراك ما دون ركعة]
# (523) فصل: وهل يدرك الصلاة بإدراك ما دون ركعة؟ فيه روايتان: إحداهما لا
~~يدركها بأقل من ذلك، وهو ظاهر كلام الخرقي ومذهب مالك؛ لظاهر الخبر الذي
~~رويناه، فإن تخصيصه الإدراك بركعة يدل على أن الإدراك لا يحصل بأقل منها؛
~~ولأنه إدراك للصلاة، فلا يحصل بأقل من ركعة كإدراك الجمعة. والثانية،
~~يدركها بإدراك جزء منها، أي جزء كان. قال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه يكون
~~مدركا لها بإدراكه. وقال أبو الخطاب: من أدرك من الصلاة مقدار تكبيرة
~~الإحرام قبل أن يخرج الوقت فقد أدركها. وهذا مذهب أبي حنيفة. وللشافعي
~~قولان كالمذهبين.
# ولأن أبا هريرة روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أدرك
~~سجدة من صلاة العصر قبل أن تغرب الشمس فليتم صلاته، وإذا أدرك سجدة من صلاة
~~الصبح قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته» متفق عليه وللنسائي «فقد أدركها» ؛
~~ولأن الإدراك إذا تعلق به حكم في الصلاة استوى فيه الركعة وما دونها،
~~كإدراك الجماعة، وإدراك المسافر صلاة المقيم، ولفظ الحديث الأول يدل
~~بمفهومه، والمنطوق أولى منه، والقياس يبطل بإدراك ركعة دون تشهدها.
### | [فصل الصلاة الوسطى]
# (524) فصل: وصلاة العصر هي الصلاة الوسطى، في قول أكثر أهل العلم من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وغيرهم، منهم: علي بن أبي طالب، وأبو
~~هريرة، وأبو أيوب، وأبو سعيد وعبيدة السلماني، والحسن، والضحاك، وأبو
~~حنيفة، وأصحابه. وروي عن زيد بن ثابت وعائشة أنها صلاة الظهر.
# وبه. قال عبد الله بن شداد؛ لما روي عن زيد بن ثابت، قال: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يصلي الظهر بالهاجرة، ولم يكن يصلي صلاة أشد على
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منها، فنزلت: {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة ms0325 الوسطى} [البقرة: 238] » رواه أبو داود وروت عائشة «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قرأ حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى صلاة العصر»
~~رواه أبو داود والترمذي، وقال حديث صحيح.
# وقال طاوس، وعطاء، وعكرمة، ومجاهد، والشافعي: هي الصبح لقول الله
# PageV01P274
# تعالى: {والصلاة الوسطى وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] والقنوت طول
~~القيام، وهو مختص بالصبح؛ ولأنها من أثقل الصلاة على المنافقين، ولهذا
~~اختصت بالوصية وبالمحافظة عليها، وقال الله تعالى: {وسبح بحمد ربك قبل طلوع
~~الشمس وقبل الغروب} [ق: 39] يعني صلاة الفجر والعصر، وروى جرير بن عبد الله
~~قال: «كنا جلوسا عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ نظر إلى القمر
~~ليلة البدر، فقال: أما إنكم سترون ربكم كما ترون هذا القمر، لا تضامون في
~~رؤيته، فإن استطعتم أن لا تغلبوا على صلاة قبل طلوع الشمس وقبل غروبها»
~~متفق عليه. وللبخاري (فافعلوا ثم قرأ جرير {وسبح بحمد ربك قبل طلوع الشمس
~~وقبل غروبها} [طه: 130]
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «يتعاقبون فيكم ملائكة بالليل وملائكة
~~بالنهار، ويجتمعون في صلاة الفجر وصلاة العصر، ثم يعرج الذين باتوا فيكم،
~~فيسألهم، وهو أعلم بهم: كيف تركتم عبادي؟ فيقولون: تركناهم وهم يصلون،
~~وأتيناهم وهم يصلون» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «من صلى البردين
~~دخل الجنة» يريد هاتين الصلاتين. وقال: «لو يعلمون ما في صلاة العتمة
~~والصبح لأتوهما ولو حبوا» متفق على هذه الأحاديث.
# وقيل: هي المغرب؛ لأن الأولى هي الظهر، فتكون المغرب الثالثة، والثالثة
~~من كل خمس هي الوسطى؛ ولأنها وسطى في عدد الركعات، ووسطى في الأوقات؛ لأن
~~عدد ركعاتها ثلاث، فهي وسطى بين الأربع والاثنين، ووقتها في آخر النهار
~~وأول الليل، وخصت من بين الصلاة بأنها وتر، والله وتر يحب الوتر، وبأنها
~~تصلى في أول وقتها في جميع الأمصار والأعصار.
# ويكره تأخيرها عنه، وكذلك صلاها جبريل بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~اليومين لوقت واحد، ولذلك ذهب بعض الأئمة إلى أنها ليس لها إلا وقت واحد
~~لذلك، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تزال ms0326 أمتي، أو قال: هذه الأمة
~~بخير أو قال على الفطرة، ما لم يؤخروا المغرب إلى أن تشتبك النجوم» رواه
~~أبو داود وقيل: هي العشاء؛ لما روى ابن عمر، قال: «مكثنا ليلة ننتظر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لصلاة
# PageV01P275
# العشاء الآخرة، فخرج إلينا حين ذهب ثلث الليل أو بعده، فقال: إنكم
~~لتنتظرون صلاة ما ينتظرها أهل دين غيركم، ولولا أن أشق على أمتي لصليت بهم
~~هذه الساعة. وقال: إن أثقل الصلاة على المنافقين صلاة الغداة والعشاء
~~الآخرة، ولو يعلمون ما فيهما لأتوهما ولو حبوا» متفق عليهما.
# ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه - قال: «قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم الأحزاب: شغلونا عن صلاة الوسطى صلاة العصر ملأ الله
~~بيوتهم وقبورهم نارا» متفق عليه. وعن ابن مسعود قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلاة الوسطى صلاة العصر.» وعن سمرة مثله، قال الترمذي
~~في كل واحد منهما: هذا حديث حسن صحيح.
# وهذا نص لا يجوز التعريج معه على شيء يخالفه؛ ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الذي تفوته صلاة العصر فكأنما وتر أهله وماله» متفق عليه،
~~وقال: «من فاتته صلاة العصر حبط عمله» رواه البخاري، وابن ماجه وقال: «إن
~~هذه الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها، فمن حافظ عليها كان له أجره
~~مرتين، ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد» يعني النجم رواه البخاري وما ذكر
~~في صلاة الصبح فقد شاركته صلاة العصر في أكثره، ورواية عائشة " وصلاة العصر
~~" فالواو زائدة كالواو في قوله تعالى {وليكون من الموقنين} [الأنعام: 75]
~~وفي قوله {وخاتم النبيين} [الأحزاب: 40] وقوله: {وقوموا لله قانتين}
~~[البقرة: 238] فالقنوت قيل: هو الطاعة. أي قوموا لله مطيعين.
# وقيل: القنوت السكوت. قال زيد بن أرقم: كنا نتكلم في الصلاة حتى نزلت
~~{وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] فأمرنا بالسكوت، ونهينا عن الكلام. ثم
~~ما روينا نص صريح. فكيف يترك بمثل هذا الوهم، أو يعارض به؟
### | [مسألة وقت المغرب]
# (525) مسألة: قال: وإذا غابت الشمس وجبت المغرب، ولا يستحب تأخيرها ms0327 إلى
~~أن يغيب الشفق أما دخول وقت المغرب بغروب الشمس فإجماع أهل العلم. لا نعلم
~~بينهم خلافا فيه، والأحاديث دالة عليه. وآخره: مغيب الشفق.
# وبهذا قال الثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وبعض أصحاب الشافعي
~~وقال مالك، والأوزاعي، والشافعي ليس لها إلا وقت واحد، عند مغيب الشمس؛ لأن
~~جبريل - عليه السلام - صلاها بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في اليومين
~~لوقت واحد، في بيان مواقيت الصلاة، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~تزال أمتي بخير ما لم يؤخروا المغرب إلى أن يشتبك النجم» ؛ ولأن المسلمين
~~مجمعون على فعلها في وقت واحد في أول الوقت.
# وعن طاوس: لا تفوت المغرب والعشاء حتى الفجر. ونحوه عن عطاء؛ لما ذكرناه
~~في الظهر والعصر.
# PageV01P276
# ولنا حديث بريدة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب في اليوم
~~الثاني حين غاب الشفق» وفي لفظ رواه الترمذي: «فأخر المغرب إلى أن يغيب
~~الشفق.»
# وروى أبو موسى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخر المغرب في اليوم
~~الثاني حتى كان عند سقوط الشفق.» رواه مسلم وأبو داود وفي حديث عبد الله بن
~~عمرو، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «وقت المغرب ما لم يغب الشفق»
~~رواه مسلم وفي حديث أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن
~~للصلاة أولا وآخرا، وإن أول وقت المغرب حين تغرب الشمس، وإن آخر وقتها حين
~~يغيب الأفق» . رواه الترمذي وهذه نصوص صحيحة، لا يجوز مخالفتها بشيء محتمل
# ؛ ولأنها إحدى الصلوات، فكان لها وقت متسع كسائر الصلوات؛ ولأنها إحدى
~~صلاتي جمع، فكان وقتها متصلا بوقت التي تجمع إليها كالظهر والعصر؛ ولأن ما
~~قبل مغيب الشفق وقت لاستدامتها، فكان وقتا لابتدائها كأول وقتها. وأحاديثهم
~~محمولة على الاستحباب والاختيار، وكراهة التأخير، ولذلك قال الخرقي " ولا
~~يستحب تأخيرها ".
# فإن الأحاديث فيها تأكيد لفعلها في أول وقتها، وأقل أحوالها تأكيد
~~الاستحباب. وإن قدر أن الأحاديث متعارضة وجب حمل أحاديثهم على أنها منسوخة؛
~~لأنها في أول فرض الصلاة بمكة، وأحاديثنا بالمدينة متأخرة، فتكن ناسخة ms0328 لما
~~قبلها مما يخالفها، والله أعلم.
### | [مسألة وقت العشاء]
# (526) مسألة: قال: (فإذا غاب الشفق، وهو الحمرة في السفر، وفي الحضر
~~البياض؛ لأن في الحضر قد تنزل الحمرة فتواريها الجدران، فيظن أنها قد غابت،
~~فإذا غاب البياض فقد تيقن، ووجبت عشاء الآخرة إلى ثلث الليل) لا خلاف في
~~دخول وقت العشاء بغيبوبة الشفق، وإنما اختلفوا في الشفق ما هو؟ فمذهب
~~إمامنا، - رحمه الله -، أن الشفق الذي يخرج به وقت المغرب، ويدخل به وقت
~~العشاء، هو الحمرة. وهذا قول ابن عمر، وابن عباس، وعطاء، ومجاهد، وسعيد بن
~~جبير، والزهري، ومالك، والثوري، وابن أبي ليلى، والشافعي، وإسحاق، وصاحبي
~~أبي حنيفة.
# وعن أنس، وأبي هريرة: الشفق البياض. وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، وبه
~~قال الأوزاعي، وأبو حنيفة، وابن المنذر؛ لأن النعمان بن بشير قال: أنا أعلم
~~الناس بوقت هذه الصلاة صلاة العشاء، كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصليها لسقوط القمر لثالثة. رواه أبو داود وروي عن ابن مسعود، قال: «رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي هذه الصلاة حين يسود الأفق» .
# ولنا، ما روت عائشة، - رضي الله عنها - قالت: «أعتم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالعشاء حتى ناداه عمر بالصلاة: نام النساء والصبيان. فخرج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما ينتظرها أحد غيركم
# PageV01P277
# قال: ولا يصلي يومئذ إلا بالمدينة وكان يصلون فيما بين أن يغيب الشفق
~~الأول إلى ثلث الليل.» رواه البخاري والشفق الأول هو الحمرة. وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وقت المغرب ما لم يسقط فور الشفق» رواه أبو داود
~~وروي " ثور الشفق " وفور الشفق: فورانه وسطوعه. وثوره: ثوران حمرته، وإنما
~~يتناول هذا الحمرة، وآخر وقت المغرب أول وقت العشاء.
# وروي عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الشفق
~~الحمرة، فإذا غاب الشفق وجبت العشاء» رواه الدارقطني وما رووه لا حجة لهم
~~فيه، فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يؤخر الصلاة عن أول الوقت
~~قليلا، وهو الأفضل والأولى، ولهذا ms0329 روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه «قال
~~لبلال: اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله، والمتوضئ من
~~وضوئه، والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته» إذا ثبت هذا، فإنه إن كان في مكان
~~يظهر له الأفق، ويبين له مغيب الشفق، فمتى ذهبت الحمرة وغابت، دخل وقت
~~العشاء، وإن كان في مكان يستتر عنه الأفق بالجدران والجبال، استظهر حتى
~~يغيب البياض، ليستدل بغيبته على مغيب الحمرة، فيعتبر غيبة البياض، لدلالته
~~على مغيب الحمرة لا لنفسه.
### | [مسألة إذا ذهب ثلث الليل ذهب وقت الاختيار]
# (527) مسألة: قال: (فإذا ذهب ثلث الليل ذهب وقت الاختيار، ووقت الضرورة
~~مبقى إلى أن يطلع الفجر الثاني، وهو البياض الذي يرى من قبل المشرق،
~~فينتشر، ولا ظلمة بعده) اختلفت الرواية في آخر وقت الاختيار، فروي عن أحمد
~~أنه ثلث الليل، نص عليه أحمد، في رواية الجماعة، وهو قول عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - وأبي هريرة، وعمر بن عبد العزيز، ومالك؛ لأن في حديث جبريل،
~~أنه صلى بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في المرة الثانية ثلث الليل، وقال:
~~«الوقت فيما بين هذين» وفي حديث بريدة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاها في اليوم الثاني ثلث الليل» وعن عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «صلوا فيما بين أن يغيب الشفق إلى ثلث الليل» وفي حديثها
~~الآخر: وكانوا يصلون فيما بين أن يغيب الشفق الأول إلى ثلث الليل.
# ولأن ثلث الليل يجمع الروايات، والزيادة تعارضت الأخبار فيها، فكان ثلث
~~الليل أولى، والرواية الثانية أن آخره نصف الليل. وهو قول الثوري، وابن
~~المبارك وأبي ثور وأصحاب الرأي، وأحد قولي الشافعي، لما روي عن أنس بن مالك
~~قال: «أخر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة العشاء إلى نصف الليل.»
~~رواه البخاري
# وعن أبي سعيد الخدري، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لولا
~~ضعف الضعيف، وسقم السقيم، لأمرت بهذه الصلاة أن تؤخر إلى شطر الليل» رواه
~~أبو داود، والنسائي، وفي حديث عبد الله بن ms0330 عمرو عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «وقت العشاء إلى نصف الليل»
# PageV01P278
# رواه أبو داود والأولى إن شاء الله تعالى أن لا يؤخرها عن ثلث الليل، وإن
~~أخرها إلى نصف الليل جاز، وما بعد النصف وقت ضرورة، الحكم فيه حكم وقت
~~الضرورة في صلاة العصر، على ما مضى شرحه وبيانه، ثم لا يزال الوقت ممتدا
~~حتى يطلع الفجر الثاني.
# (528) فصل: وتسمى هذه الصلاة العشاء، ولا يستحب تسميتها العتمة، وكان ابن
~~عمر إذا سمع رجلا يقول: العتمة. صاح وغضب، وقال: إنما هو العشاء
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تغلبنكم الأعراب على
~~اسم صلاتكم، فإنها العشاء، وإنهم يعتمون بالإبل» وعن أبي هريرة مثله.
~~رواهما ابن ماجه وإن سماها العتمة جاز؛ فقد روى أبو داود بإسناده عن معاذ،
~~أنه قال: أبقينا - يعني - انتظرنا - رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~صلاة العتمة؛ ولأن هذا نسبة لها إلى الوقت الذي تجب فيه، فأشبهت صلاة الصبح
~~والظهر وسائر الصلوات
### | [مسألة وقت الصبح]
# (529) مسألة: قال: (وإذا طلع الفجر الثاني وجبت صلاة الصبح والوقت مبقى
~~إلى ما قبل أن تطلع الشمس، ومن أدرك منها ركعة قبل أن تطلع فقد أدركها،
~~وهذا مع الضرورة) وجملته أن وقت الصبح يدخل بطلوع الفجر الثاني إجماعا، وقد
~~دلت عليه أخبار المواقيت، وهو البياض المستطير المنتشر في الأفق، ويسمى
~~الفجر الصادق؛ لأنه صدقك عن الصبح وبينه لك، والصبح ما جمع بياضا وحمرة،
~~ومنه سمي الرجل الذي في لونه بياض وحمرة أصبح، وأما الفجر الأول، فهو
~~البياض المستدق صعدا من غير اعتراض، فلا يتعلق به حكم، ويسمى الفجر الكاذب.
# ثم لا يزال وقت الاختيار إلى أن يسفر النهار؛ لما تقدم في حديث جبريل
~~وبريدة وما بعد ذلك وقت عذر وضرورة، حتى تطلع الشمس؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث عبد الله بن عمرو: «ووقت الفجر ما لم تطلع الشمس. ومن
~~أدرك منها ركعة قبل أن تطلع الشمس كان مدركا لها» وفي إدراكها بما دون ذلك ms0331
~~اختلاف قد ذكرناه.
# وقال أصحاب الرأي، فيمن طلعت الشمس وقد صلى ركعة: تفسد صلاته؛ لأنه صار
~~في وقت نهي عن الصلاة فيه. وهذا لا يصح لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من أدرك ركعة من الصبح قبل أن تطلع الشمس فقد أدرك الصبح» متفق
~~عليه وفي رواية «من أدرك سجدة من صلاة الصبح
# PageV01P279
# قبل أن تطلع الشمس فليتم صلاته» متفق عليه؛ ولأنه أدرك ركعة من الصلاة في
~~وقتها، فكان مدركا لها في وقتها، كبقية الصلوات، وإنما نهي عن النافلة،
~~فأما الفرائض فتصلى في كل وقت، بدليل أن قبل طلوع الشمس وقت نهي أيضا، ولا
~~يمنع من فعل الفجر فيه
### | [فصل إذا شك في دخول الوقت]
# (530) فصل: إذا شك في دخول الوقت، لم يصل حتى يتيقن دخوله، أو يغلب على
~~ظنه ذلك، مثل من هو ذو صنعة جرت عادته بعمل شيء مقدر إلى وقت الصلاة، أو
~~قارئ جرت عادته بقراءة جزء فقرأه، وأشباه هذا، فمتى فعل ذلك، وغلب على ظنه
~~دخول الوقت، أبيحت له الصلاة، ويستحب تأخيرها قليلا احتياطا، لتزداد غلبة
~~ظنه، إلا أن يخشى خروج الوقت، أو تكون صلاة العصر في وقت الغيم، فإنه يستحب
~~التبكير بها؛ لما روى بريدة، قال: «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في غزاة، فقال: بكروا بصلاة العصر في الغيم، فإنه من فاتته صلاة العصر
~~حبط عمله» رواه البخاري، وابن ماجه ومعناه - والله أعلم - التبكير بها إذا
~~دخل وقت فعلها، ليقين، أو غلبة ظن، وذلك لأن وقتها المختار في زمن الشتاء
~~يضيق، فيخشى خروجه.
# (531) فصل: ومن أخبره ثقة عن علم عمل به؛ لأنه خبر ديني، فقبل فيه قول
~~الواحد كالرواية، وإن أخبره عن اجتهاده لم يقلده، واجتهد لنفسه، حتى يغلب
~~على ظنه؛ لأنه يقدر على الصلاة باجتهاد نفسه، فلم يصل باجتهاد غيره، كحالة
~~اشتباه القبلة. والبصير والأعمى والمطمور القادر على التوصل إلى الاستدلال
~~سواء؛ لاستوائهم في إمكان التقدير بمرور الزمان، كما بينا، فمتى صلى في هذه
~~المواضع، فبان أنه وافق الوقت أو ms0332 بعده أجزأه؛ لأنه أدى ما فرض عليه، وخوطب
~~بأدائه، وإن بان أنه صلى قبل الوقت لم يجزه؛ لأن المخاطبة بالصلاة وسبب
~~الوجوب وجد بعد فعله، فلم يسقط حكمه بما وجد قبله. وإن صلى من غير دليل مع
~~الشك، لم تجزه صلاته، سواء أصاب أو أخطأ لأنه صلى مع الشك في شرط الصلاة من
~~غير دليل، فلم يصح، كما لو اشتبهت عليه القبلة فصلى من غير اجتهاد.
### | [فصل إذا سمع الأذان من ثقة عالم بالوقت]
# (532) فصل: وإذا سمع الأذان من ثقة عالم بالوقت، فله تقليده؛ لأن الظاهر
~~أنه لا يؤذن إلا بعد دخول الوقت، فجرى مجرى خبره، وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «المؤذن مؤتمن» رواه أبو داود ولولا أنه يقلد ويرجع إليه ما
~~كان مؤتمنا، وجاء عنه - عليه السلام - أنه قال: «خصلتان معلقتان في أعناق
~~المؤذنين للمسلمين صلاتهم وصيامهم» رواه ابن ماجه. ولأن الآذان مشروع
~~للإعلام بالوقت فلو لم يجز تقليد
# PageV01P280
# المؤذن لم تحصل الحكمة التي شرع الآذان من أجلها، ولم يزل الناس يجتمعون
~~في مساجدهم وجوامعهم في أوقات الصلاة، فإذا سمعوا الآذان قاموا إلى الصلاة،
~~وبنوا على أذان المؤذن من غير اجتهاد في الوقت، ولا مشاهدة ما يعرفونه من
~~غير نكير، فكان إجماعا.
### | [مسألة الصلاة في أول الوقت]
# (533) مسألة: قال: (والصلاة في أول الوقت أفضل، إلا عشاء الآخرة، وفي شدة
~~الحر الظهر) . وجملته أن الأوقات ثلاثة أضرب: وقت فضيلة، وجواز، وضرورة.
~~فأما وقت الجواز والضرورة، فقد ذكرناهما، وأما وقت الفضيلة فهذا الذي ذكره
~~الخرقي قال أحمد: أول الوقت أعجب إلي، إلا في صلاتين: صلاة العشاء، وصلاة
~~الظهر يبرد بها في الحر، رواه الأثرم. وهكذا كان يصلي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال سيار بن سلامة: دخلت أنا وأبي على أبي برزة الأسلمي فسأله
~~أبي: «كيف كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي المكتوبة؟ قال: كان
~~يصلي الهجير، التي يدعونها الأولى، حين تدحض الشمس، ويصلي العصر، ثم يرجع
~~أحدنا إلى رحله في أقصى المدينة والشمس حية ونسيت ما ms0333 قال في المغرب. قال:
~~وكان يستحب أن يؤخر من العشاء التي تدعونها العتمة، وكان يكره النوم قبلها
~~والحديث بعدها، وكان ينفتل من صلاة الغداة حين يعرف الرجل جليسه، ويقرأ
~~بالستين إلى المائة» .
# ، وقال جابر «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي الظهر بالهاجرة،
~~والعصر والشمس نقية، والمغرب إذا وجبت، والعشاء أحيانا، وأحيانا إذا رآهم
~~اجتمعوا عجل، وإذا رآهم قد أبطئوا أخر، والصبح كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يصليها بغلس» متفق عليهما وقد روى الأموي، في " المغازي " حديثا
~~أسنده إلى عبد الرحمن بن غنم، قال: حدثنا معاذ بن جبل، قال: «لما بعثني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن، قال: أظهر كبير الإسلام
~~وصغيره، وليكن من أكبرها الصلاة، فإنها رأس الإسلام بعد الإقرار بالدين،
~~إذا كان الشتاء فصل صلاة الفجر في أول الفجر، ثم أطل القراءة على قدر ما
~~تطيق، ولا تملهم، وتكره إليهم أمر الله، ثم عجل الصلاة الأولى بعد أن تميل
~~الشمس، وصل العصر والمغرب في الشتاء والصيف على ميقات واحد؛ العصر والشمس
~~بيضاء مرتفعة، والمغرب حين تغيب الشمس، وتوارى بالحجاب، وصل العشاء فأعتم
~~بها، فإن الليل طويل، فإذا كان الصيف فأسفر بالصبح، فإن الليل قصير. وإن
~~الناس ينامون، فأمهلهم حتى يدركوها، وصل الظهر بعد أن ينقص الظل وتتحرك
~~الريح، فإن الناس يقيلون، فأمهلهم حتى يدركوها، وصل العتمة فلا تعتم بها،
~~ولا تصلها حتى يغيب الشفق»
# PageV01P281
# وروى أيضا في كتابه عن عمر أنه قال: والصلاة لها وقت شرطه الله، لا تصح
~~الصلاة إلا به؛ وقت صلاة الفجر حين يزايل الرجل أهله ويحرم على الصائم
~~الطعام والشراب، فأعطوها نصيبها من القراءة، ووقت صلاة الظهر إذا كان القيظ
~~واشتد الحر، حين يكون ظلك مثلك، وذلك حين يهجر المهجر وذلك لئلا يرقد عن
~~الصلاة، فإذا كان في الشتاء فحين تزيغ عن الفلك حتى تكون على حاجبك الأيمن،
~~والعصر والشمس بيضاء نقية قبل أن تصفر، والمغرب حين يفطر الصائم، والعشاء
~~حين يغسق الليل، وتذهب حمرة الأفق إلى أن يذهب ثلث الليل ms0334 الأول، من نام
~~عنها بعد ذلك فلا أرقد الله عينه. هذه مواقيت الصلاة {إن الصلاة كانت على
~~المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103]
### | [فصل تعجيل الظهر في غير الحر والغيم]
# (534) فصل: ولا نعلم في استحباب تعجيل الظهر، في غير الحر والغيم، خلافا.
~~قال الترمذي وهو الذي اختاره أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومن بعدهم وذلك لما ثبت من حديث أبي برزة وجابر، وغيرهما، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وقالت عائشة - رضي الله عنها - ما رأيت أحدا كان
~~أشد تعجيلا للظهر من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا من أبي بكر ولا
~~من عمر قال الترمذي: هذا حديث حسن وعن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الوقت الأول من الصلاة رضوان الله، والوقت الأخير عفو
~~الله تعالى» قال الترمذي هذا حديث غريب.
# وأما في شدة الحر فكلام الخرقي يقتضي استحباب الإبراد بها على كل حال،
~~وهو ظاهر كلام أحمد. قال الأثرم: وعلى هذا مذهب أبي عبد الله سواء، يستحب
~~تعجيلها في الشتاء والإبراد بها في الحر. وهو قول إسحاق وأصحاب الرأي، وابن
~~المنذر؛ لظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا اشتد الحر فأبردوا
~~بالصلاة، فإن شدة الحر من فيح جهنم» رواه الجماعة عن أبي هريرة وهذا عام.
~~وقال القاضي: إنما يستحب الإبراد بثلاثة شروط: شدة الحر، وأن يكون في
~~البلدان الحارة ومساجد الجماعات، فأما من صلاها في بيته، أو في مسجد بفناء
~~بيته، فالأفضل تعجيلها.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأن التأخير إنما يستحب لينكسر الحر، ويتسع في
~~الحيطان، ويكثر السعي إلى الجماعات، ومن لا يصلي في جماعة لا حاجة به إلى
~~التأخير. وقال القاضي في الجامع لا فرق بين البلدان الحارة وغيرها ولا بين
~~كون المسجد ينتابه الناس أو لا، فإن أحمد - رحمه الله -، كان يؤخرها في
~~مسجده ولم يكن بهذه الصفة. والأخذ بظاهر الخبر أولى. ومعنى الإبراد بها،
~~تأخيرها حتى ينكسر الحر، ويتسع في الحيطان، وفي حديث أبي ذر: أن
# PageV01P282
# النبي ms0335 - صلى الله عليه وسلم - قال: «أبرد، حتى رأينا فيء التلول» وهذا
~~إنما يكن مع كثرة تأخيرها، ولا يؤخرها إلى آخر وقتها، بل يصليها في وقت إذا
~~فرغ يكون بينه وبين آخر الوقت فضل، وقد روى ابن مسعود، قال: «كان قدر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الصيف ثلاثة أقدام، وفي الشتاء خمسة أقدام
~~إلى تسعة أقدام.» رواه أبو داود والنسائي
# فأما الجمعة فيسن تعجيلها في كل وقت بعد الزوال من غير إبراد؛ لأن سلمة
~~بن الأكوع، قال: «كنا نجمع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا زالت
~~الشمس.» متفق عليه، ولم يبلغنا أنه أخرها، بل كان يعجلها، حتى قال سهل بن
~~سعد: ما كنا نقيل ولا نتغدى إلا بعد الجمعة. أخرجه البخاري؛ ولأن السنة
~~التبكير بالسعي إليها، ويجتمع الناس لها، فلو أخرها لتأذى الناس بتأخير
~~الجمعة.
### | [فصل تأخير الظهر والمغرب في الغيم وتعجيل العصر والعشاء فيه]
# (535) فصل: ذكر القاضي أنه يستحب تأخير الظهر والمغرب في الغيم، وتعجيل
~~العصر والعشاء فيه. قال: ونص عليه أحمد - رحمه الله - في رواية الجماعة؛
~~منهم المروذي فقال: يؤخر الظهر في يوم الغيم، ويعجل العصر، ويؤخر المغرب،
~~ويعجل العشاء وعلل القاضي ذلك بأنه وقت يخاف منه العوارض والموانع؛ من
~~المطر، والريح، والبرد، فتلحق المشقة في الخروج لكل صلاة، وفي تأخير الصلاة
~~الأولى من صلاتي الجمع، وتعجيل الثانية، دفع لهذه المشقة؛ لكونه يخرج
~~إليهما خروجا واحدا، فيحصل به الرفق، كما يحصل بجمع الصلاتين في وقت
~~إحداهما، وبهذا قال أبو حنيفة والأوزاعي وروي عن عمر - رضي الله عنه - مثل
~~ذلك في الظهر والعصر، وعن ابن مسعود: يعجل الظهر والعصر، ويؤخر المغرب.
# وقال الحسن: يؤخر الظهر. وظاهر كلام الخرقي أنه يستحب تعجيل الظهر في غير
~~الحر، والمغرب في كل حال. وهو مذهب الشافعي قال: متى غلب على ظنه دخول
~~الوقت باجتهاده استحب له التعجيل. ويحتمل أن أحمد - رحمه الله -، إنما أراد
~~بتأخير الظهر والمغرب ليتيقن دخول وقتهما، ولا يصلي مع الشك، وقد نقل أبو
~~طالب كلاما يدل ms0336 على هذا قال: يوم الغيم يؤخر الظهر حتى لا يشك أنها قد
~~حانت، ويعجل العصر، والمغرب يؤخرها حتى يعلم أنه سواد الليل، ويعجل العشاء.
### | [فصل تعجيل صلاة العصر]
# (536) فصل: وأما العصر فتعجيلها مستحب بكل حال، وروي ذلك عن عمر، وابن
~~مسعود، وعائشة، وأنس وابن المبارك وأهل المدينة، والأوزاعي والشافعي،
~~وإسحاق، وروي عن أبي قلابة وابن شبرمة أنهما قالا: إنما سميت العصر لتعصر.
~~يعنيان أن تأخيرها أفضل. وقال أصحاب الرأي: الأفضل فعلها
# PageV01P283
# في آخر وقتها المختار؛ لما روى رافع بن خديج، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يأمر بتأخير العصر. وعن علي بن شيبان، قال: «قدمنا على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فكان يؤخر العصر ما دامت بيضاء نقية.» رواه
~~أبو داود؛ ولأنها آخر صلاتي جمع، فاستحب تأخيرها كصلاة العشاء.
# ولنا ما ذكرناه من حديث أبي برزة، وقال رافع بن خديج «كنا نصلي مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة العصر، ثم ينحر الجزور، فيقسم عشرة
~~أجزاء، ثم يطبخ فيؤكل لحما نضيجا قبل مغيب الشمس.» متفق عليه، وعن أبي
~~أمامة قال: " صلينا مع عمر بن عبد العزيز الظهر ثم خرجنا حتى دخلنا على أنس
~~بن مالك فوجدناه يصلي العصر، فقلنا يا أبا عمارة ما هذه الصلاة التي صليت؟
~~قال: العصر وهذه صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التي كنا نصليها
~~معه. رواه البخاري ومسلم
# وعن أبي المليح، قال: كنا مع أبي بريدة في غزوة في يوم ذي غيم، فقال:
~~بكروا الصلاة للعصر فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من فاتته صلاة
~~العصر حبط عمله» رواه البخاري وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «الوقت الأول من الصلاة رضوان الله، والوقت الآخر عفو الله» يرويه عبد
~~الله بن عمر العمري قال أبو عيسى: هذا حديث غريب. وأما حديث رافع الذي
~~احتجوا به فلا يصح. قاله الترمذي وقال الدارقطني: يرويه عبد الواحد بن نافع
~~وليس بالقوي، ولا يصح عن رافع ولا عن غيره من الصحابة، والصحيح ms0337 عنهم تعجيل
~~صلاة العصر، والتبكير بها.
### | [فصل استحباب تقديم المغرب]
# (537) فصل: وأما المغرب فلا خلاف في استحباب تقديمها في غير حال العذر،
~~وهو قول أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم.
~~قاله الترمذي وقد ذكرنا في حديث جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصليها إذا وجبت، وقال رافع بن خديج «كنا نصلي المغرب مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فينصرف أحدنا وإنه ليبصر مواقع نبله» متفق عليه. وعن أنس مثله،
~~رواه أبو داود وعن سلمة بن الأكوع، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي المغرب ساعة تغرب الشمس، إذا غاب حاجبها» رواه أبو داود، والترمذي
~~وقال: حديث حسن صحيح. وهذا لفظ أبي داود وفعل جبريل لها في اليومين في وقت
~~واحد دليل على تأكيد استحباب تقديمها.
### | [فصل استحباب تأخير العشاء]
# (538) فصل: وأما صلاة العشاء فيستحب تأخيرها إلى آخر وقتها إن لم يشق،
~~وهو اختيار أكثر أهل العلم،
# PageV01P284
# من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - والتابعين. قاله الترمذي وحكي عن
~~الشافعي أن الأفضل تقديمها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الوقت
~~الأول رضوان الله، والوقت الآخر عفو الله» وروى القاسم بن غنام، عن بعض
~~أمهاته، عن أم فروة، قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«إن أحب الأعمال إلى الله عز وجل الصلاة لأول وقتها» . ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يكن يؤخرها، وإنما أخرها ليلة واحدة، ولا يفعل إلا
~~الأفضل.
# ولنا قول أبي برزة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستحب أن يؤخر
~~من العشاء التي يدعونها العتمة وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لولا أن
~~أشق على أمتي لأمرتهم أن يؤخروا العشاء إلى ثلث الليل أو نصفه» وهو حديث
~~حسن صحيح، وأحاديثهم ضعيفة. أما خبر " الوقت الأول رضوان الله " فيرويه عبد
~~الله بن عمر العمري وهو ضعيف وحديث أم فروة رواته مجاهيل، قال أحمد - رحمه
~~الله -: لا أعلم شيئا ثبت في أوقات الصلاة: أولها كذا، وأوسطها كذا، ms0338 وآخرها
~~كذا يعني مغفرة ورضوانا، وقال: ليس ذا ثابتا.
# ولو ثبت فالأخذ بأحاديثنا الخاصة أولى من الأخذ بالعموم، مع صحة أخبارنا،
~~وضعف أخبارهم.
# (539) فصل: وإنما يستحب تأخيرها للمنفرد والجماعة راضين بالتأخير؛ فأما
~~مع المشقة على المأمومين أو بعضهم فلا يستحب، بل يكره. نص عليه أحمد - رحمه
~~الله -، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: كم قدر تأخير العشاء؟ فقال ما قد
~~بعد أن لا يشق على المأمومين. وقد ترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تأخير العشاء، والأمر بتأخيرها، كراهية المشقة على أمته، وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «من شق على أمتي شق الله عليه» وإنما نقل التأخير عنه مرة
~~أو مرتين، ولعله كان لشغل، أو إتيان آخر الوقت، وأما في سائر أوقاته فإنه
~~كان يصليها، على ما رواه جابر أحيانا، وأحيانا إذا رآهم قد اجتمعوا عجل،
~~وإذا رآهم قد أبطئوا أخر.
# وعلى ما رواه النعمان بن بشير، أنه كان يصلي العشاء لسقوط القمر لثالثة.
~~فيستحب للإمام الاقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في إحدى هاتين
~~الحالتين، ولا يؤخرها تأخيرا يشق على المأمومين؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يأمر بالتخفيف، رفقا بالمأمومين، وقال: «إني لأدخل في الصلاة،
~~وأنا أريد إطالتها، فأسمع بكاء الصبي، فأخففها كراهية أن أشق على أمه.»
~~متفق عليه
# PageV01P285
### | [فصل التغليس بصلاة الصبح أفضل]
# (540) فصل: وأما صلاة الصبح فالتغليس بها أفضل، وبهذا قال مالك، والشافعي
~~وإسحاق. وروي عن أبي بكر، وعمر، وابن مسعود، وأبي موسى وابن الزبير، وعمر
~~بن عبد العزيز، ما يدل على ذلك. قال ابن عبد البر: صح عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وعن أبي بكر وعمر وعثمان، أنهم كانوا يغلسون، ومحال أن
~~يتركوا الأفضل، ويأتوا الدون، وهم النهاية في إتيان الفضائل.
# وروي عن أحمد، - رحمه الله -، أن الاعتبار بحال المأمومين، فإن أسفروا
~~فالأفضل الإسفار؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك في
~~العشاء، كما ذكر جابر، فكذلك في الفجر. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: الأفضل
~~الإسفار؛ لما روى رافع بن ms0339 خديج، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول: «أسفروا بالفجر، فإنه أعظم للأجر» . قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح. ولنا ما تقدم من حديث جابر وأبي برزة، وقول عائشة - رضي الله عنها -:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي الصبح، فتنصرف النساء متلفعات
~~بمروطهن، ما يعرفن من الغلس.» متفق عليه.
# وعن أبي مسعود الأنصاري، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غلس
~~بالصبح، ثم أسفر مرة، ثم لم يعد إلى الإسفار حتى قبضه الله» . رواه أبو
~~داود. قال الخطابي: وهو صحيح الإسناد. وقالت عائشة - رضي الله عنها -: «ما
~~صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة لوقتها الآخر مرتين، حتى قبضه الله»
~~. وهذا حديث غريب، وليس إسناده بمتصل. فأما الإسفار المذكور في حديثهم،
~~فالمراد به تأخيرها حتى يتبين طلوع الفجر، وينكشف يقينا من قولهم: أسفرت
~~المرأة، إذا كشفت وجهها.
### | [فصل تعجيل الصلاة التي يستحب تأخيرها]
# (541) فصل: ولا يأثم بتعجيل الصلاة التي يستحب تأخيرها، ولا بتأخير ما
~~يستحب تعجيله، إذا أخره عازما على فعله، ما لم يخرج الوقت، أو يضيق عن فعل
~~العبادة جميعها؛ لأن جبريل صلاها بالنبي - صلى الله عليه وسلم - في أول
~~الوقت وآخره، وصلاها النبي - صلى الله عليه وسلم - في أول الوقت وآخره
~~«وقالا: الوقت ما بين هذين» ولأن الوجوب موسع فهو كالتكفير، يجب موسعا بين
~~الأعيان، فإن أخر غير عازم على الفعل أثم بذلك التأخير المقترن بالعزم، وإن
~~أخرها بحيث لم يبق من الوقت ما يتسع لجميع الصلاة أثم أيضا؛ لأن الركعة
~~الأخيرة من جملة الصلاة، فلا يجوز تأخيرها عن الوقت، كالأولى.
# PageV01P286
# (542) فصل: وإن أخر الصلاة عن أول وقتها بنية فعلها، فمات قبل فعلها، لم
~~يكن عاصيا، لأنه فعل ما يجوز له فعله، والموت ليس من فعله، فلا يأثم به.
### | [فصل صلى قبل الوقت]
# (543) فصل: ومن صلى قبل الوقت، لم يجز صلاته، في قول أكثر أهل العلم،
~~سواء فعله عمدا أو خطأ، كل الصلاة أو بعضها. وبه قال الزهري، والأوزاعي
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وروي عن ms0340 ابن عمر، وأبي موسى أنهما أعادا الفجر،
~~لأنهما صلياها قبل الوقت. وروي عن ابن عباس في مسافر صلى الظهر قبل الزوال،
~~يجزئه. ونحوه قال الحسن، والشعبي. وعن مالك كقولنا. وعنه فيمن صلى العشاء
~~قبل مغيب الشفق جاهلا أو ناسيا، يعيد ما كان في الوقت، فإن ذهب الوقت قبل
~~علمه، أو ذكر، فلا شيء عليه. ولنا أن الخطاب بالصلاة يتوجه إلى المكلف عند
~~دخول وقتها، وما وجد بعد ذلك ما يزيله ويبرئ الذمة منه، فيبقى بحاله.
### | [مسألة حكم الصلاة إذا طهرت الحائض وأسلم الكافر قبل أن تغيب الشمس]
# (544) مسألة: قال: (وإذا طهرت الحائض، وأسلم الكافر، وبلغ الصبي قبل أن
~~تغيب الشمس، صلوا الظهر فالعصر، وإن بلغ الصبي، وأسلم الكافر، وطهرت الحائض
~~قبل أن يطلع الفجر، صلوا المغرب وعشاء الآخرة) وروي هذا القول في الحائض
~~تطهر عن عبد الرحمن بن عوف، وابن عباس، وطاوس، ومجاهد، والنخعي، والزهري،
~~وربيعة، ومالك، والليث، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور. قال الإمام أحمد: عامة
~~التابعين يقولون بهذا القول، إلا الحسن وحده قال: لا تجب إلا الصلاة التي
~~طهرت في وقتها وحدها. وهو قول الثوري، وأصحاب الرأي؛ لأن وقت الأولى خرج في
~~حال عذرها، فلم تجب كما لو لم يدرك من وقت الثانية شيئا.
# وحكي عن مالك أنه إذا أدرك قدر خمس ركعات من وقت الثانية، وجبت الأولى؛
~~لأن قدر الركعة الأولى من الخمس وقت للصلاة الأولى في حال العذر، فوجبت
~~بإدراكه، كما لو أدرك ذلك من وقتها المختار، بخلاف ما لو أدرك دون ذلك.
~~ولنا ما روى الأثرم، وابن المنذر، وغيرهما، بإسنادهم عن عبد الرحمن بن عوف،
~~وعبد الله بن عباس، أنهما قالا في الحائض تطهر قبل طلوع الفجر بركعة: تصلي
~~المغرب والعشاء، فإذا طهرت قبل أن تغرب الشمس، صلت الظهر والعصر جميعا.
~~ولأن وقت الثانية وقت للأولى حال العذر، فإذا أدركه المعذور لزمه فرضها،
~~كما يلزمه فرض الثانية.
# PageV01P287
### | [فصل القدر الذي يتعلق به الوجوب في الصلاة]
# (545) فصل: والقدر الذي يتعلق به الوجوب قدر تكبيرة الإحرام. وقال
~~الشافعي: ms0341 قدر ركعة؛ لأن ذلك هو الذي روي عن عبد الرحمن وابن عباس، ولأنه
~~إدراك تعلق به إدراك الصلاة، فلم يكن بأقل من ركعة كإدراك الجمعة. وقال
~~مالك: خمس ركعات. ولنا أن ما دون الركعة تجب به الثانية، فوجبت به الأولى،
~~كالركعة والخمس عند مالك، ولأنه إدراك فاستوى فيه القليل والكثير، كإدراك
~~المسافر صلاة المقيم، فأما الجمعة فإنما اعتبرت الركعة بكمالها؛ لكون
~~الجماعة شرطا فيها فاعتبر إدراك ركعة كي لا يفوته شرطها في معظمها، بخلاف
~~مسألتنا.
### | [فصل أدرك المكلف من وقت الأولى من صلاتي الجمع قدرا تجب به ثم جن]
# (546) فصل: وإن أدرك المكلف من وقت الأولى من صلاتي الجمع قدرا تجب به،
~~ثم جن أو كانت امرأة فحاضت، أو نفست، ثم زال العذر بعد وقتها، لم تجب
~~الثانية في إحدى الروايتين، ولا يجب قضاؤها. وهذا اختيار ابن حامد.
~~والأخرى: يجب ويلزم قضاؤها؛ لأنها إحدى صلاتي الجمع، فوجبت بإدراك جزء من
~~وقت الأخرى، كالأولى.
# ووجه الأولى أنه لم يدرك جزءا من وقتها، ولا وقت تبعها، فلم تجب، كما لو
~~لم يدرك من وقت الأولى شيئا، وفارق مدرك وقت الثانية، فإنه أدرك وقت تبع
~~الأولى، فإن الأولى تفعل في وقت الثانية متبوعة مقصودة يجب تقديمها،
~~والبداية بها، بخلاف الثانية مع الأولى، ولأن من لا يجوز الجمع إلا في وقت
~~الثانية ليس وقت الأولى عنده وقتا للثانية بحال، فلا يكون مدركا لشيء من
~~وقتها، ووقت الثانية وقت لهما جميعا، لجواز فعل الأولى في وقت الثانية، ومن
~~جوز الجمع في وقت الأولى، فإنه يجوز تقديم الثانية رخصة تحتاج إلى نية
~~التقديم، وترك التفريق، ومتى أخر الأولى إلى الثانية كانت مفعولة لا واجبة،
~~لا يجوز تركها، ولا يجب نية جمعها، ولا يشترط ترك التفريق بينهما، فلا يصح
~~قياس الثانية على الأولى، والأصل أن لا تجب صلاة إلا بإدراك وقتها.
### | [فصل الصلاة لا تجب على صبي ولا كافر ولا حائض]
# (547) فصل: وهذه المسألة تدل على أن الصلاة لا تجب على صبي، ولا كافر،
~~ولا حائض؛ إذ ms0342 لو كانت الصلاة واجبة عليهم لم يكن لتخصيص القضاء بهذه الحال
~~معنى، وهذا الصحيح في المذهب. فأما الحائض، فقد ذكرنا حكمها في بابها، وأما
~~الكافر فإن كان أصليا لم يلزمه قضاء ما تركه من العبادات في حال كفره، بغير
~~خلاف نعلمه، وقد قال الله تعالى {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر لهم ما قد
~~سلف} [الأنفال: 38] وأسلم في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم - خلق كثير،
~~وبعده، فلم يؤمر
# PageV01P288
# أحد منهم بقضاء، ولأن في إيجاب القضاء عليه تنفيرا عن الإسلام، فعفي عنه.
~~وقد اختلف أهل العلم في خطابه بفروع الإسلام في حال كفره، مع إجماعهم على
~~أنه لا يلزمه قضاؤها بعد إسلامه، وحكي عن أحمد في هذا روايتان. وأما
~~المرتد، فذكر أبو إسحاق بن شاقلا عن أحمد، في وجوب القضاء عليه، روايتين:
~~إحداهما: لا يلزمه.
# وهو ظاهر كلام الخرقي في هذه المسألة، فعلى هذا لا يلزمه قضاء ما ترك في
~~حال كفره، ولا في حال إسلامه قبل ردته. ولو كان قد حج لزمه استئنافه؛ لأن
~~عمله قد حبط بكفره، بدليل قول الله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر:
~~65] . فصار كالكافر الأصلي في جميع أحكامه. والثانية: يلزمه قضاء ما ترك من
~~العبادات في حال ردته، وإسلامه قبل ردته، ولا يجب عليه إعادة الحج؛ لأن
~~العمل إنما يحبط بالإشراك مع الموت، لقوله تعالى: {ومن يرتدد منكم عن دينه
~~فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة} [البقرة: 217] .
~~فشرط الأمرين لحبوط العمل، وهذا مذهب الشافعي؛ لأن المرتد أقر بوجوب
~~العبادات عليه، واعتقد ذلك وقدر على التسبب إلى أدائها، فلزمه ذلك،
~~كالمحدث. ولو حاضت المرأة المرتدة لم يلزمها قضاء الصلاة في زمن حيضها؛ لأن
~~الصلاة غير واجبة عليها في تلك الحال.
# وذكر القاضي رواية ثالثة، أنه لا قضاء عليه لما ترك في حال ردته؛ لأنه
~~تركه في حال لم يكن مخاطبا بها لكفره، وعليه قضاء ما ترك في إسلامه قبل
~~الردة؛ ولأنه كان واجبا عليه، ومخاطبا به قبل الردة، فبقي الوجوب عليه
~~بحاله. ms0343 قال: وهذا المذهب. وهو قول أبي عبد الله بن حامد، وعلى هذا لا يلزمه
~~استئناف الحج إن كان قد حج؛ لأن ذمته برئت منه بفعله قبل الردة، فلا يشتغل
~~به بعد ذلك، كالصلاة التي صلاها في إسلامه؛ ولأن الردة لو أسقطت حجه
~~وأبطلته، لأبطلت سائر عباداته المفعولة قبل ردته.
# (548) فصل: فأما الصبي العاقل فلا تجب عليه في أصح الروايتين. وعنه أنها
~~تجب على من بلغ عشرا وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
# فعلى قولنا إنها لا تجب عليه، متى صلى في الوقت، ثم بلغ فيه بعد فراغه
~~منها، وفي أثنائها، فعليه إعادتها. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي:
~~يجزئه، ولا يلزمه إعادتها في الموضعين؛ لأنه أدى وظيفة الوقت، فلم يلزمه
~~إعادتها، كالبالغ. ولنا، أنه صلى قبل وجوبها عليه، وقبل سبب وجوبها، فلم
~~تجزه عما وجد سبب وجوبها عليه، كما لو صلى قبل الوقت،
# PageV01P289
# ولأنه صلى نافلة، فلم تجزه عن الواجب، كما لو نوى نفلا، ولأنه بلغ في وقت
~~العبادة وبعد فعلها، فلزمته إعادتها كالحج، ووظيفة الوقت في حق البالغ ظهرا
~~واجبة، ولم يأت بها.
### | [فصل المجنون غير مكلف]
# (549) فصل: والمجنون غير مكلف، ولا يلزمه قضاء ما ترك في حال جنونه، إلا
~~أن يفيق وقت الصلاة، فيصير كالصبي يبلغ. ولا نعلم في ذلك خلافا، وقد قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة؛ عن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن الصبي حتى يشب، وعن المعتوه حتى يعقل» . أخرجه أبو داود، وابن
~~ماجه، والترمذي، وقال: حديث حسن. ولأن مدته تطول غالبا، فوجوب القضاء عليه
~~يشق، فعفي عنه.
### | [مسألة المغمى عليه حكمه حكم النائم]
# (550) مسألة: قال: (والمغمى عليه يقضي جميع الصلوات التي كانت في حال
~~إغمائه) وجملة ذلك أن المغمى عليه حكمه حكم النائم، لا يسقط عنه قضاء شيء
~~من الواجبات التي يجب قضاؤها على النائم؛ كالصلاة والصيام. وقال مالك،
~~والشافعي: لا يلزمه قضاء الصلاة إلا أن يفيق في جزء من وقتها؛ لأن عائشة
~~«سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ms0344 الرجل يغمى عليه، فيترك الصلاة،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ليس من ذلك قضاء إلا أن يغمى عليه،
~~فيفيق في وقتها، فيصليها» . وقال أبو حنيفة: إن أغمي عليه خمس صلوات قضاها،
~~وإن زادت سقط فرض القضاء في الكل؛ لأن ذلك يدخل في التكرار، فأسقط القضاء،
~~كالجنون. ولنا ما روي، أن عمارا غشي عليه أياما لا يصلي، ثم استفاق بعد
~~ثلاث، فقال: هل صليت؟ فقيل: ما صليت منذ ثلاث. فقال: أعطوني وضوءا، فتوضأ،
~~ثم صلى تلك الليلة
# وروى أبو مجلز، أن سمرة بن جندب، قال: المغمى عليه - يترك الصلاة، أو
~~فيترك الصلاة - يصلي مع كل صلاة صلاة مثلها قال: قال عمران: زعم، ولكن
~~ليصلهن جميعا. وروى الأثرم هذين الحديثين في " سننه ". وهذا فعل الصحابة
~~وقولهم، ولا نعرف لهم مخالفا، فكان إجماعا. ولأن الإغماء لا يسقط فرض
~~الصيام، ولا يؤثر في استحقاق الولاية على المغمى عليه، فأشبه النوم. فأما
~~حديثهم فباطل يرويه الحاكم بن سعد، وقد نهى أحمد - رحمه الله -، عن حديثه،
~~وضعفه ابن المبارك، وقال البخاري: تركوه. وفي إسناده خارجة بن مصعب.
# ولا يصح قياسه على المجنون؛ لأن المجنون تتطاول مدته غالبا، وقد رفع
~~القلم عنه، ولا يلزمه صيام، ولا شيء
# PageV01P290
# من أحكام التكليف، وتثبت الولاية عليه، ولا يجوز على الأنبياء - عليهم
~~السلام -، والإغماء بخلافه، وما لا يؤثر في إسقاط الخمس لا يؤثر في إسقاط
~~الزائد عليها، كالنوم.
### | [فصل شرب دواء فزال عقله به]
# (551) فصل: ومن شرب دواء فزال عقله به نظرت؛ فإن كان زوالا لا يدوم
~~كثيرا، فهو كالإغماء، وإن كان يتطاول، فهو كالجنون. وأما السكر، ومن شرب
~~محرما يزيل عقله وقتا دون وقت، فلا يؤثر في إسقاط التكليف وعليه قضاء ما
~~فاته في حال زوال عقله. لا نعلم فيه خلافا؛ ولأنه إذا وجب عليه القضاء
~~بالنوم المباح، فبالسكر المحرم أولى.
### | [فصل ما فيه السموم من الأدوية]
# (552) فصل: وما فيه السموم من الأدوية؛ إن كان الغالب من شربه واستعماله
~~الهلاك به، أو الجنون، لم يبح شربه، وإن كان ms0345 الغالب منه السلامة ويرتجى منه
~~المنفعة، فالأولى إباحة شربه، لدفع ما هو أخطر منه، كغيره من الأدوية،
~~ويحتمل أن لا يباح؛ لأنه يعرض نفسه للهلاك، فلم يبح، كما لو لم يرد به
~~التداوي. والأول أصح؛ لأن كثيرا من الأدوية يخاف منه، وقد أبيح لدفع ما هو
~~أضر منه، فإذا قلنا يحرم شربه، فهو كالمحرمات من الخمر ونحوه، وإن قلنا
~~يباح، فهو كسائر الأدوية المباحة. والله أعلم.
# PageV01P291
### | [باب الأذان]
# الأذان إعلام بوقت الصلاة. والأصل في الأذان الإعلام، قال الله عز وجل:
~~{وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي: إعلام، و: {آذنتكم على سواء}
~~[الأنبياء: 109] أي أعلمتكم، فاستوينا في العلم. وقال الحارث بن حلزة:
# آذنتنا ببينها أسماء ... رب ثاو يمل منه الثواء
# أي: أعلمتنا. والأذان الشرعي هو اللفظ المعلوم المشروع في أوقات الصلوات
~~للإعلام بوقتها. وفيه فضل كثير وأجر عظيم، بدليل ما روى أبو هريرة، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو يعلم الناس ما في النداء والصف
~~الأول، ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه لاستهموا عليه» . وقال أبو سعيد
~~الخدري: «إذا كنت في غنمك، أو باديتك، فأذنت بالصلاة، فارفع صوتك بالنداء؛
~~فإنه لا يسمع صوت المؤذن جن ولا إنس ولا شيء إلا شهد له يوم القيامة» . قال
~~أبو سعيد: سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. أخرجهما البخاري.
# وعن معاوية قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «المؤذنون
~~أطول الناس أعناقا يوم القيامة» . أخرجه مسلم. وعن ابن عمر قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة على كثبان المسك أراه قال: يوم
~~القيامة، يغبطهم الأولون والآخرون، رجل نادى بالصلوات الخمس في كل يوم
~~وليلة؛ ورجل يؤم قوما وهم به راضون، وعبد أدى حق الله وحق مواليه» . أخرجه
~~الترمذي، وقال: حديث حسن غريب.
### | [فصل هل الأذان أفضل من الإمامة]
# (553) فصل: واختلفت الرواية، هل الأذان أفضل من الإمامة، أو لا؟ فروي أن
~~الإمامة أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تولاها بنفسه، وكذلك
~~خلفاؤه، ولم يتولوا الأذان، ms0346 ولا يختارون إلا الأفضل، ولأن الإمامة يختار
~~لها من هو أكمل حالا وأفضل، واعتبار فضيلته دليل على فضيلة منزلته.
~~والثانية: الأذان أفضل.
# وهو مذهب الشافعي؛ لما روينا من الأخبار في فضيلته، ولما روى أبو هريرة،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الإمام ضامن، والمؤذن مؤتمن،
~~اللهم أرشد الأئمة،
# PageV01P292
# واغفر للمؤذنين» . أخرجه أبو داود، والنسائي والأمانة أعلى من الضمان،
~~والمغفرة أعلى من الإرشاد، ولم يتوله النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~خلفاؤه؛ لضيق وقتهم عنه، ولهذا قال عمر، - رضي الله عنه -: " لولا الخلافة
~~لأذنت ". وهذا اختيار القاضي، وابن أبي موسى، وجماعة من أصحابنا. والله
~~أعلم.
# (554) فصل: والأصل في الأذان، ما روى محمد بن إسحاق، قال: حدثني محمد بن
~~إبراهيم بن الحارث التيمي، عن محمد بن عبد الله بن زيد بن عبد ربه، قال:
~~«حدثني أبي عبد الله بن زيد، قال: لما أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بالناقوس يعمل ليضرب به لجمع الناس للصلاة، طاف بي وأنا نائم رجل يحمل
~~ناقوسا في يده، فقلت: يا عبد الله، أتبيع الناقوس؟ فقال: وما تصنع به؟ قلت:
~~ندعو به إلى الصلاة. قال: أفلا أدلك على ما هو خير من ذلك؟ فقلت له: بلى،
~~فقال: تقول: الله أكبر الله أكبر، الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا
~~الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله، حي على الصلاة، حي على الصلاة، حي على الفلاح، حي على الفلاح،
~~الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله. قال: ثم استأخر عني غير بعيد، ثم
~~قال: تقول إذا أقمت الصلاة: الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله،
~~أشهد أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت الصلاة،
~~قد قامت الصلاة، الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله. فلما أصبحت أتيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته بما رأيت، فقال: إنها رؤيا حق،
~~إن شاء الله، ms0347 فقم مع بلال، فألق عليه ما رأيت، فليؤذن به، فإنه أندى صوتا
~~منك، فقمت مع بلال، فجعلت ألقيه عليه، ويؤذن به، فسمع ذلك عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - وهو في بيته، فخرج يجر رداءه، فقال يا رسول الله، والذي
~~بعثك بالحق لقد رأيت مثل الذي رأى. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~فلله الحمد.» رواه الأثرم، وأبو داود، وذكر الترمذي آخره بهذا الإسناد،
~~وقال: هو حديث حسن صحيح. وأجمعت الأمة على أن الأذان مشروع للصلوات الخمس.
### | [مسألة صفة الأذان]
# (555) مسألة: قال أبو القاسم: (ويذهب أبو عبد الله، رحمه الله، إلى أذان
~~بلال - رضي الله عنه - وهو: الله أكبر الله أكبر، الله أكبر الله أكبر،
~~أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول
~~الله، أشهد أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الصلاة، حي على
~~الفلاح، حي على الفلاح، الله أكبر، الله أكبر، لا إله إلا الله.) وجملة
~~ذلك، أن اختيار أحمد، - رحمه الله -، من الأذان أذان بلال - رضي الله عنه -
~~وهو كما وصف الخرقي. وجاء في خبر عبد الله بن زيد، وهو خمس عشرة كلمة، لا
~~ترجيع فيه. وبهذا قال الثوري، وأصحاب
# PageV01P293
# الرأي وإسحاق.
# وقال مالك، والشافعي، ومن تبعهما من أهل الحجاز: الأذان المسنون أذان أبي
~~محذورة، وهو مثل ما وصفنا، إلا أنه يسن الترجيع، وهو أن يذكر الشهادتين
~~مرتين مرتين، يخفض بذلك صوته، ثم يعيدهما رافعا بهما صوته، إلا أن مالكا
~~قال: التكبير في أوله مرتان حسب، فيكون الأذان عنده سبع عشرة كلمة، وعند
~~الشافعي تسع عشرة كلمة. واحتجوا بما روى أبو محذورة، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لقنه الأذان، وألقاه عليه، فقال له تقول: أشهد أن لا إله إلا
~~الله، أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله. تخفض بها صوتك، ثم ترفع صوتك بالشهادة. أشهد أن لا إله إلا
~~الله، أشهد أن لا إله إلا الله، ms0348 أشهد أن محمدا رسول الله، أشهد أن محمدا
~~رسول الله.» ثم ذكر سائر الأذان. أخرجه مسلم، وهو حديث متفق عليه
# ، واحتج مالك بأن ابن محيريز، قال: كان الأذان الذي يؤذن به أبو محذورة،
~~الله أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا الله. متفق عليه. ولنا، حديث عبد
~~الله بن زيد، والأخذ به أولى؛ لأن بلالا كان يؤذن به مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - دائما، سفرا وحضرا، وأقره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على أذانه بعد أذان أبي محذورة. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل: إلى
~~أي الأذان يذهب؟ قال: إلى أذان بلال، رواه محمد بن إسحاق، عن محمد بن
~~إبراهيم، عن محمد بن عبد الله بن زيد، ثم وصفه.
# قيل لأبي عبد الله: أليس حديث أبي محذورة بعد حديث عبد الله بن زيد؛ لأن
~~حديث أبي محذورة بعد فتح مكة؟ فقال: أليس قد رجع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى المدينة؛ فأقر بلالا على أذان عبد الله بن زيد؟ وهذا من
~~الاختلاف المباح، فإن رجع فلا بأس. نص عليه أحمد. وكذلك قال إسحاق فإن
~~الأمرين كليهما قد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ويحتمل أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إنما أمر أبا محذورة بذكر الشهادتين سرا، ليحصل له
~~الإخلاص بهما، فإن الإخلاص في الإسرار بهما أبلغ من قولهما إعلانا للإعلام،
~~وخص أبا محذورة بذلك، لأنه لم يكن مقرا بهما حينئذ، فإن في الخبر «أنه كان
~~مستهزئا يحكي أذان مؤذن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسمع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صوته، فدعاه، فأمره بالأذان، قال: ولا شيء عندي أبغض من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا مما يأمرني به» .
# فقصد النبي - صلى الله عليه وسلم - نطقه بالشهادتين سرا ليسلم بذلك ولا
~~يوجد هذا في غيره، ودليل هذا الاحتمال كون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يأمر به بلالا، ولا غيره ممن كان مسلما ثابت الإسلام. والله أعلم.
### | [مسألة صفة الإقامة]
# (556) مسألة: قال (والإقامة: الله ms0349 أكبر الله أكبر، أشهد أن لا إله إلا
~~الله، أشهد أن محمدا رسول الله، حي على الصلاة، حي على الفلاح، قد قامت
~~الصلاة، قد قامت الصلاة، الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله) وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة الإقامة مثل الأذان، ويزيد الإقامة مرتين؛ لحديث
~~عبد الله
# PageV01P294
# بن زيد، «أن الذي علمه الأذان أمهل هنيهة، ثم قام فقال مثلها» . رواه أبو
~~داود. وروى ابن محيريز، عن أبي محذورة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~علمه الإقامة سبع عشرة كلمة» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# وقال مالك: الإقامة عشر كلمات، تقول: قد قامت الصلاة مرة واحدة؛ لما روى
~~أنس قال «أمر بلال أن يشفع الأذان، ويوتر الإقامة» . متفق عليه. ولنا، ما
~~روى عبد الله بن عمر أنه قال: «إنما كان الأذان على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مرتين مرتين، والإقامة مرة مرة، إلا أنه يقول: قد قامت
~~الصلاة، قد قامت الصلاة.» أخرجه النسائي. وفي حديث عبد الله بن زيد، أنه
~~وصف الإقامة كما ذكرنا، رواه الإمام أحمد، عن يعقوب بن إبراهيم بن سعد، عن
~~أبيه، عن محمد بن إسحاق، بالإسناد الذي ذكرناه. وما احتجوا به من قوله:
~~فقام فقال مثلها. فقد قال الترمذي: الصحيح مثل ما رويناه. وقال ابن خزيمة:
~~الصحيح ما رواه محمد بن عبد الله بن زيد عن أبيه:
# " ثم استأخر غير كثير، ثم قال مثل ما قال، وجعلها وترا، إلا أنه قال: قد
~~قامت الصلاة قد قامت الصلاة ". وهذه زيادة بيان يجب الأخذ بها، وتقديم
~~العمل بهذه الرواية المشروحة. وأما خبر أبي محذورة في تثنية الإقامة، فإن
~~ثبت كان الأخذ بخبر عبد الله بن زيد أولى؛ لأنه أذان بلال، وقد بينا وجوب
~~تقديمه في الأذان، وكذا في الإقامة، وخبر أبي محذورة متروك بالإجماع في
~~الترجيع في الإقامة، ولذلك عملنا نحن وأبو حنيفة بخبره في الأذان، وأخذ
~~بأذانه مالك والشافعي، وهما يريان إفراد الإقامة.
### | [مسألة آداب الأذان ومستحباته]
# (557) مسألة: قال: (ويترسل في الأذان ويحدر الإقامة) ms0350 الترسل التمهل
~~والتأني. من قولهم: جاء فلان على رسله. والحدر: ضد ذلك، وهو الإسراع، وقطع
~~التطويل وهذا من آداب الأذان ومستحباته؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحدر» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال: هو
~~حديث غريب. وروى أبو عبيد، بإسناده عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لمؤذن
~~بيت المقدس: إذا أذنت فترسل، وإذا أقمت فاحذم.
# قال الأصمعي: وأصل الحذم في المشي إنما هو الإسراع، وأن يكون مع هذا كأنه
~~يهوي بيديه إلى خلفه. ولأن هذا معنى يحصل به الفرق بين الأذان والإقامة،
~~فاستحب، كالإفراد، ولأن، الأذان إعلام الغائبين، والتثبيت فيه أبلغ في
~~الإعلام، والإقامة إعلام الحاضرين، فلا حاجة إلى التثبت فيها.
# PageV01P295
# (558) فصل: ذكر أبو عبد الله بن بطة، أنه حال ترسله ودرجه، لا يصل الكلام
~~بعضه ببعض معربا، بل جزما. وحكاه عن ابن الأنباري، عن أهل اللغة. قال: وروي
~~عن إبراهيم النخعي قال: شيئان مجزومان كانوا لا يعربونهما؛ الأذان،
~~والإقامة، قال: وهذه إشارة إلى جماعتهم.
### | [مسألة التثويب بين الأذان والإقامة]
# (559) مسألة: قال: (ويقول في أذان الصبح: الصلاة خير من النوم. مرتين)
~~وجملته أنه يسن أن يقول في أذان الصبح: الصلاة خير من النوم. مرتين، بعد
~~قوله: حي على الفلاح. ويسمى التثويب. وبذلك قال ابن عمر، والحسن البصري،
~~وابن سيرين والزهري، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~والشافعي في الصحيح عنه. وقال أبو حنيفة: التثويب بين الأذان والإقامة في
~~الفجر، أن يقول: حي على الصلاة، مرتين. حي على الفلاح.
# مرتين. ولنا، ما روى النسائي، بإسناده عن أبي محذورة، قال «قلت: يا رسول
~~الله، علمني سنة الأذان، فذكره، إلى أن قال بعد قوله حي على الفلاح: فإن
~~كان في صلاة الصبح، قلت: الصلاة خير من النوم، مرتين، الله أكبر الله أكبر،
~~لا إله إلا الله» . وما ذكروه، فقال إسحاق: هذا شيء أحدثه الناس.
# وقال أبو عيسى: هذا التثويب الذي كرهه أهل العلم. وهو الذي خرج منه ابن
~~عمر من المسجد لما سمعه.
### | [فصل التثويب في غير ms0351 الفجر]
# (560) فصل: ويكره التثويب في غير الفجر، سواء ثوب في الأذان أو بعده؛ لما
~~روي عن بلال، أنه قال: «أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أثوب في
~~الفجر، ونهاني أن أثوب في العشاء.» رواه ابن ماجه. ودخل ابن عمر مسجدا يصلي
~~فيه، فسمع رجلا يثوب في أذان الظهر، فخرج، فقيل له: أين؟ فقال: أخرجتني
~~البدعة. ولأن صلاة الفجر وقت ينام فيه عامة الناس، ويقومون إلى الصلاة عن
~~نوم، فاختصت بالتثويب، لاختصاصها بالحاجة إليه.
### | [فصل الخروج من المسجد بعد الأذان]
# (561) فصل: ولا يجوز الخروج من المسجد بعد الأذان إلا لعذر. قال الترمذي:
~~وعلى هذا العمل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم، أن لا
~~يخرج أحد من المسجد بعد الأذان إلا من عذر. قال أبو الشعثاء: كنا قعودا مع
~~أبي هريرة في المسجد، فأذن المؤذن، فقام رجل من المسجد يمشي، فأتبعه أبو
~~هريرة بصره حتى خرج من المسجد، فقال أبو هريرة: أما هذا فقد عصى أبا القاسم
~~- صلى الله عليه وسلم -. رواه أبو داود، والترمذي،
# PageV01P296
# وقال: حديث حسن صحيح. وعن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أدركه الأذان في المسجد، ثم خرج، لم يخرج
~~لحاجة، وهو لا يريد الرجعة، فهو منافق» . رواه ابن ماجه.
# فأما الخروج لعذر فمباح؛ بدليل أن ابن عمر خرج من أجل التثويب في غير
~~حينه. وكذلك من نوى الرجعة؛ لحديث عثمان - رضي الله عنه -.
### | [مسألة الأذان قبل الوقت في غير الفجر]
# (562) مسألة: قال: (ومن أذن لغير الفجر قبل دخول الوقت، أعاد إذا دخل
~~الوقت) .
# (563) فصل: الكلام في هذه المسألة في فصلين: أحدهما في أن الأذان قبل
~~الوقت في غير الفجر لا يجزئ. وهذا لا نعلم فيه خلافا، قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم على أن من السنة أن يؤذن للصلوات بعد دخول وقتها، إلا الفجر.
~~ولأن الأذان شرع للإعلام بالوقت، فلا يشرع قبل الوقت، لئلا يذهب مقصوده.
### | [فصل الأذان للفجر قبل وقتها]
# (564) فصل: الفصل ms0352 الثاني، أنه يشرع الأذان للفجر قبل وقتها. وهو قول
~~مالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق. ومنعه الثوري، وأبو حنيفة، ومحمد بن
~~الحسن؛ لما روى ابن عمر، «أن بلالا أذن قبل طلوع الفجر، فأمره النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يرجع فينادي: ألا إن العبد نام، ألا إن العبد نام» وعن
~~بلال «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال له: لا تؤذن حتى يستبين لك
~~الفجر هكذا ومد يديه عرضا» . رواهما أبو داود. وقال طائفة من أهل الحديث:
~~إذا كان له مؤذنان، يؤذن أحدهما قبل طلوع الفجر، والآخر بعده، فلا بأس؛ لأن
~~الأذان قبل الفجر يفوت المقصود من الإعلام بالوقت، فلم يجز، كبقية الصلوات،
~~إلا أن يكون له مؤذنان يحصل إعلام الوقت بأحدهما، كما كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا يؤذن بليل، فكلوا
~~واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم» متفق عليه. وهذا يدل على دوام ذلك منه،
~~والنبي - صلى الله عليه وسلم - أقره عليه، ولم ينهه عنه، فثبت جوازه وروى
~~زياد بن الحارث الصدائي، قال «لما كان أول أذان الصبح أمرني النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأذنت، فجعلت أقول: أقيم يا رسول الله؟ فجعل ينظر إلى
~~ناحية المشرق، ويقول: لا. حتى إذا طلع الفجر نزل، فبرز، ثم انصرف إلي وقد
~~تلاحق أصحابه، فتوضأ، فأراد بلال أن يقيم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: إن أخا صداء قد أذن، ومن أذن فهو يقيم قال: فأقمت» . رواه أبو داود
~~والترمذي: وهذا قد أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالأذان قبل طلوع
~~الفجر، وهو حجة على من قال: إنما يجوز إذا كان له مؤذنان، فإن زيادا أذن
~~وحده. وحديث ابن عمر الذي احتجوا به، قال أبو داود: لم يروه إلا حماد بن
~~سلمة، ورواه حماد بن زيد،
# PageV01P297
# والدراوردي، فخالفاه، وقالا: مؤذن لعمر. وهذا أصح. وقال علي بن المديني:
~~أخطأ فيه، يعني حمادا، وقال الترمذي: هو غير محفوظ. وحديثهم الآخر، قال ابن
~~عبد البر: لا يقوم به ms0353 ولا بمثله حجة؛ لضعفه وانقطاعه.
# وإنما اختص الفجر بذلك؛ لأنه وقت النوم، لينتبه الناس، ويتأهبوا للخروج
~~إلى الصلاة، وليس ذلك في غيرها، وقد روينا في حديث، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن بلالا يؤذن بليل؛ لينتبه نائمكم، ويرجع قائمكم» .
~~رواه أبو داود.
# ولا ينبغي أن يتقدم ذلك على الوقت كثيرا، إذا كان المعنى فيه ما ذكرناه،
~~فيفوت المقصود منه. وقد روي «أن بلالا كان بين أذانه وأذان ابن أم مكتوم أن
~~ينزل هذا ويصعد هذا» . ويستحب أيضا أن لا يؤذن قبل الفجر، إلا أن يكون معه
~~مؤذن آخر يؤذن إذا أصبح. كفعل بلال وابن أم مكتوم؛ اقتداء برسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه إذا لم يكن كذلك لم يحصل الإعلام بالوقت المقصود
~~بالأذان، فإذا كانا مؤذنين حصل الإعلام بالوقت بالثاني، وبقربه بالمؤذن
~~الأول.
### | [فصل لا يؤذن في الوقت تارة وقبله أخرى]
# فصل: وينبغي لمن يؤذن قبل الوقت أن يجعل أذانه في وقت واحد في الليالي
~~كلها؛ ليعلم الناس ذلك من عادته، فيعرفوا الوقت بأذانه، ولا يؤذن في الوقت
~~تارة وقبله أخرى، فيلتبس على الناس ويغتروا بأذانه، فربما صلى بعض من سمعه
~~الصبح بناء على أذانه قبل وقتها، وربما، امتنع المتسحر من سحوره، والمتنفل
~~من صلاته، بناء على أذانه ومن علم لا يستفيد بأذانه فائدة؛ لتردده بين
~~الاحتمالين. ولا يقدم الأذان كثيرا تارة ويؤخره أخرى، فلا يعلم الوقت
~~بأذانه، فتقل فائدته.
### | [فصل الأذان للفجر بعد نصف الليل]
# (566) فصل: قال بعض أصحابنا: ويجوز الأذان للفجر بعد نصف الليل. وهذا
~~مذهب الشافعي؛ لأن بذلك يخرج وقت العشاء المختار، ويدخل وقت الدفع من
~~مزدلفة؛ ووقت رمي الجمرة، وطواف الزيارة، وقد روى الأثرم، عن جابر، قال:
~~كان مؤذن مسجد دمشق يؤذن لصلاة الصبح في السحر بقدر ما يسير الراكب ستة
~~أميال، فلا ينكر ذلك مكحول، ولا يقول فيه شيئا.
### | [فصل الأذان قبل الفجر في شهر رمضان]
# (567) فصل: ويكره الأذان قبل الفجر في شهر رمضان. نص عليه أحمد، في رواية
~~الجماعة، لئلا يغتر ms0354 الناس به فيتركوا سحورهم. ويحتمل أن لا يكره في حق من
~~عرف عادته بالأذان في الليل؛ لأن بلالا كان يفعل ذلك، بدليل قوله - عليه
~~السلام -: «إن بلالا يؤذن بليل، فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن
# PageV01P298
# أم مكتوم» . وقال - عليه السلام -: «لا يمنعكم من سحوركم أذان بلال، فإنه
~~يؤذن بليل، لينتبه نائمكم ويرجع قائمكم» .
### | [فصل يستحب أن يؤذن في أول الوقت]
# (568) فصل: ويستحب أن يؤذن في أول الوقت، ليعلم الناس، فيأخذوا أهبتهم
~~للصلاة. وروى جابر بن سمرة قال: كان بلال لا يؤخر الأذان عن الوقت، وربما
~~أخر الإقامة شيئا. رواه ابن ماجه. وفي رواية قال: «كان بلال يؤذن إذا مالت
~~الشمس، لا يؤخر، ثم لا يقيم حتى يخرج النبي - صلى الله عليه وسلم - فإذا
~~خرج أقام حين يراه» . رواه أحمد، في " المسند ".
# ويستحب أن يفصل بين الأذان والإقامة، بقدر الوضوء وصلاة ركعتين، يتهيئون
~~فيها، وفي المغرب يفصل بجلسة خفيفة. وحكي عن أبي حنيفة والشافعي، أنه لا
~~يسن في المغرب. ولنا، ما روى الإمام أحمد، في " مسنده " بإسناده، عن أبي بن
~~كعب، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا بلال، اجعل بين أذانك
~~وإقامتك نفسا، يفرغ الآكل من طعامه في مهل، ويقضي حاجته في مهل» .
# وعن جابر بن عبد الله، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال:
~~اجعل بين أذانك وإقامتك قدر ما يفرغ الآكل من أكله، والشارب من شربه،
~~والمعتصر إذا دخل لقضاء حاجته» رواه أبو داود والترمذي وروى تمام في "
~~فوائده "، بإسناده عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«جلوس المؤذن بين الأذان والإقامة في المغرب سنة» . قال إسحاق بن منصور:
~~رأيت أحمد خرج عند المغرب، فحين انتهى إلى موضع الصف أخذ المؤذن في
~~الإقامة، فجلس. وروى الخلال، بإسناده عن عبد الرحمن بن أبي ليلى «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - جاء وبلال في الإقامة، فقعد» وقال أحمد: يقعد الرجل
~~مقدار ركعتين إذا أذن المغرب.
# قيل من أين؟ قال: من حديث أنس وغيره: ms0355 كان أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا أذن المؤذن ابتدروا السواري وصلوا ركعتين ولأن الأذان مشرع
~~للإعلام، فيسن الانتظار ليدرك الناس الصلاة ويتهيئوا لها، دليله سائر
~~الصلوات.
### | [مسألة للمؤذن أن يكون متطهرا من الحدث الأصغر والجنابة]
# مسألة: قال (ولا يستحب أبو عبد الله أن يؤذن إلا طاهرا، فإن أذن جنبا
~~أعاد) المستحب للمؤذن أن يكون متطهرا من الحدث الأصغر والجنابة جميعا؛ لما
~~روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يؤذن إلا متوضئ»
~~رواه الترمذي وروي موقوفا، على أبي هريرة، وهو
# PageV01P299
# أصح من المرفوع. فإن أذن محدثا جاز، لأنه لا يزيد على قراءة القرآن،
~~والطهارة غير مشروطة له. وإن أذن جنبا، فعلى روايتين: إحداهما، لا يعتد به.
~~وهو قول إسحاق. والأخرى، يعتد به.
# قال أبو الحسن الآمدي: هو المنصوص عن أحمد، وقول أكثر أهل العلم؛ لأنه
~~أحد الحدثين، فلم يمنع صحته كالآخر. ووجه الأولى ما روي عن وائل بن حجر، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حق وسنة أن لا يؤذن أحد إلا وهو طاهر»
~~، ولأنه ذكر مشروع للصلاة، فأشبه القرآن والخطبة.
### | [فصل ممن يصح الأذان]
# (570) فصل: ولا يصح الأذان إلا من مسلم عاقل ذكر، فأما الكافر والمجنون،
~~فلا يصح منهما؛ لأنهما ليسا من أهل العبادات. ولا يعتد بأذان المرأة؛ لأنها
~~ليست ممن يشرع له الأذان، فأشبهت المجنون، ولا الخنثى؛ لأنه لا يعلم كونه
~~رجلا. وهذا كله مذهب الشافعي. ولا نعلم فيه خلافا.
# وهل يشترط العدالة والبلوغ للاعتداد به؟ على روايتين في الصبي، ووجهين في
~~الفاسق: إحداهما: يشترط ذلك، ولا يعتد بأذان صبي ولا فاسق؛ لأنه مشروع
~~للإعلام، ولا يحصل الإعلام بقولهما، لأنهما ممن لا يقبل خبره ولا روايته.
~~ولأنه قد روي: «ليؤذن لكم خياركم» .
# والثانية: يعتد بأذانه. وهو قول عطاء والشعبي، وابن أبي ليلى، والشافعي.
~~وروى ابن المنذر، بإسناده عن عبد الله بن أبي بكر بن أنس قال: كان عمومتي
~~يأمرونني أن أؤذن لهم وأنا غلام، ولم أحتلم وأنس بن مالك شاهد لم ms0356 ينكر ذلك.
~~وهذا مما يظهر ولا يخفى، ولم ينكر، فيكون إجماعا، ولأنه ذكر تصح صلاته،
~~فاعتد بأذانه، كالعدل البالغ. ولا خلاف في الاعتداد بأذان من هو مستور
~~الحال، وإنما الخلاف فيمن هو ظاهر الفسق ويستحب أن يكون المؤذن عدلا أمينا
~~بالغا لأنه مؤتمن يرجع إليه في الصلاة والصيام، فلا يؤمن أن يغرهم بأذانه
~~إذا لم يكن كذلك، ولأنه يؤذن على موضع عال، فلا يؤمن منه النظر إلى
~~العورات.
# وفي الأذان الملحن وجهان: أحدهما: يصح؛ لأن المقصود يحصل منه، فهو كغير
~~الملحن. والآخر، لا يصح؛ لما روى الدارقطني، بإسناده عن ابن عباس قال «كان
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - مؤذن يطرب، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: إن الأذان سهل سمح، فإن كان أذانك سهلا سمحا، وإلا فلا تؤذن» .
# PageV01P300
### | [فصل أذان الأعمى]
# (571) فصل: ويستحب أن يكون المؤذن بصيرا؛ لأن الأعمى لا يعرف الوقت،
~~فربما غلط، فإن أذن الأعمى صح أذانه فإن ابن أم مكتوم كان يؤذن للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال ابن عمرو: كان رجلا أعمى لا ينادي حتى يقال له "
~~أصبحت أصبحت " رواه البخاري. ويستحب أن يكون معه بصير يعرفه الوقت، أو يؤذن
~~بعد مؤذن بصير، كما كان ابن أم مكتوم يؤذن بعد أذان بلال ويستحب أن يكون
~~عالما بالأوقات؛ ليتحراها، فيؤذن في أولها، وإذا لم يكن عالما فربما غلط
~~وأخطأ. فإن أذن الجاهل صح أذانه، فإنه إذا صح أذان الأعمى فالجاهل أولى.
# ويستحب أن يكون صيتا، يسمع الناس «واختار النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أبا محذورة للأذان» لكونه صيتا، وفي حديث عبد الله بن زيد، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال له: ألقه على بلال؛ فإنه أندى صوتا منك» ويستحب أن
~~يكون حسن الصوت؛ لأنه أرق لسامعه.
### | [فصل أخذ الأجرة على الأذان]
# (572) فصل: ولا يجوز أخذ الأجرة على الأذان في ظاهر المذهب وكرهه القاسم
~~بن عبد الرحمن، والأوزاعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «قال لعثمان بن أبي العاص: واتخذ مؤذنا لا ms0357 يأخذ على أذانه
~~أجرا» . رواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي، وقال: حديث حسن. ولأنه قربة
~~لفاعله، لا يصح إلا من مسلم، فلم يستأجره عليه كالإمامة. وحكي عن أحمد
~~رواية أخرى: أنه يجوز أخذ الأجرة عليه. ورخص فيه مالك، وبعض الشافعية؛ لأنه
~~عمل معلوم، يجوز أخذ الرزق عليه، فجاز أخذ الأجرة عليه، كسائر الأعمال، ولا
~~نعلم خلافا في جواز أخذ الرزق عليه.
# وهذا قول الأوزاعي والشافعي؛ لأن بالمسلمين حاجة إليه، وقد لا يوجد متطوع
~~به، وإذا لم يدفع الرزق فيه يعطل، ويرزقه الإمام من الفيء؛ لأنه المعد
~~للمصالح، فهو كأرزاق القضاة والغزاة، وإن وجد متطوع به لم يرزق غيره؛ لعدم
~~الحاجة إليه.
### | [فصل يتولى الإقامة من تولى الأذان]
# (573) فصل: وينبغي أن يتولى الإقامة من تولى الأذان، وبهذا قال الشافعي،
~~وقال أبو حنيفة ومالك: لا فرق
# PageV01P301
# بينه وبين غيره؛ لما روى أبو داود، في حديث عبد الله بن زيد «أنه رأى
~~الأذان في المنام، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبره، فقال: ألقه
~~على بلال فألقاه عليه، فأذن بلال، فقال عبد الله: أنا رأيته، وأنا كنت
~~أريده. قال: أقم أنت» . ولأنه يحصل المقصود منه.
# فأشبه ما لو تولاهما معا ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث
~~زياد بن الحارث الصدائي «إن أخا صداء أذن، ومن أذن فهو يقيم» . ولأنهما
~~فعلان من الذكر، يتقدمان الصلاة، فيسن أن يتولاهما واحد، كالخطبتين، وما
~~ذكروه يدل على الجواز، وهذا على الاستحباب، فإن سبق المؤذن بالأذان، فأراد
~~المؤذن أن يقيم، فقال أحمد: لو أعاد الأذان كما صنع أبو محذورة، كما روى
~~عبد العزيز بن رفيع، قال: رأيت رجلا أذن قبل أبي محذورة قال: فجاء أبو
~~محذورة فأذن، ثم أقام. أخرجه الأثرم. فإن أقام من غير إعادة فلا بأس، وبذلك
~~قال مالك، والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي؛ لما ذكروه من حديث عبد الله بن
~~زيد.
### | [فصل يستحب أن يقيم في موضع أذانه]
# (574) فصل: ويستحب أن يقيم في موضع أذانه. قال أحمد: أحب إلي أن يقيم في ms0358
~~مكانه، ولم يبلغني فيه شيء إلا حديث بلال: " لا تسبقني بآمين " يعني لو كان
~~يقيم في موضع صلاته، لما خاف أن يسبقه بالتأمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما كان يكبر بعد فراغه من الإقامة، ولأن الإقامة شرعت للإعلام،
~~فشرعت في موضعه، ليكون أبلغ في الإعلام، وقد دل على هذا حديث عبد الله بن
~~عمر، قال: كنا إذا سمعنا الإقامة توضأنا ثم خرجنا إلى الصلاة. إلا أن يؤذن
~~في المنارة أو مكان بعيد من المسجد، فيقيم في غير موضعه، لئلا يفوته بعض
~~الصلاة.
### | [فصل المؤذن أملك بالأذان والإمام أملك بالإقامة]
# (575) فصل: ولا يقيم حتى يأذن له الإمام، فإن بلالا كان يستأذن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وفي حديث زياد بن الحارث الصدائي، أنه قال: فجعلت
~~أقول للنبي - صلى الله عليه وسلم - أقيم أقيم؟ . وروى أبو حفص، بإسناده عن
~~علي قال: المؤذن أملك بالأذان، والإمام أملك بالإقامة.
### | [مسألة حكم ترك الأذان]
# مسألة: قال: (ومن صلى بلا أذان ولا إقامة، كرهنا له ذلك، ولا يعيد) يكره
~~ترك الأذان للصلوات الخمس، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كانت صلواته
~~بأذان وإقامة، والأئمة بعده، وأمر به، قال مالك بن الحويرث: «أتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنا ورجل نودعه، فقال: إذا حضرت الصلاة فليؤذن
~~أحدكما، وليؤمكما أكبركما» متفق عليه وظاهر كلام الخرقي: أن الأذان سنة
~~مؤكدة، وليس بواجب؛ لأنه جعل تركه مكروها. وهذا قول أبي حنيفة والشافعي
~~لأنه دعاء إلى الصلاة، فأشبه قوله: الصلاة جامعة. وقال أبو بكر عبد العزيز:
~~هو من فروض الكفايات.
# وهذا قول
# PageV01P302
# أكثر أصحابنا، وقول بعض أصحاب مالك. وقال عطاء، ومجاهد، والأوزاعي: هو
~~فرض لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به مالكا وصاحبه، وداوم عليه هو
~~وخلفاؤه وأصحابه، والأمر يقتضي الوجوب، ومداومته على فعله دليل على وجوبه،
~~ولأنه من شعائر الإسلام الظاهرة، فكان فرضا كالجهاد فعلى قول أصحابنا؛ إذا
~~قام به من تحصل به الكفاية سقط عن الباقين؛ لأن بلالا كان يؤذن للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيكتفي ms0359 به. وإن صلى مصل بغير أذان ولا إقامة، فالصلاة
~~صحيحة على القولين؛ لما روي عن علقمة والأسود، أنهما قالا: دخلنا على عبد
~~الله فصلى بنا، بلا أذان ولا إقامة رواه الأثرم ولا أعلم أحدا خالف في ذلك
~~إلا عطاء، قال: ومن نسي الإقامة يعيد والأوزاعي قال مرة: يعيد ما دام في
~~الوقت، فإن مضى الوقت فلا إعادة عليه. وهذا شذوذ، والصحيح قول الجمهور؛ لما
~~ذكرنا، ولأن الإقامة أحد الأذانين، فلم تفسد الصلاة بتركها، كالآخر.
### | [فصل النداء في مساجد الجماعة]
# (577) فصل: ومن أوجب الأذان من أصحابنا فإنما أوجبه على أهل المصر. كذلك
~~قال القاضي: لا يجب على أهل غير المصر من المسافرين. وقال مالك: إنما يجب
~~النداء في مساجد الجماعة التي يجمع فيها للصلاة؛ وذلك لأن الأذان إنما شرع
~~في الأصل للإعلام بالوقت، ليجتمع الناس إلى الصلاة، ويدركوا الجماعة، ويكفي
~~في المصر أذان واحد، إذا كان بحيث يسمعهم. وقال ابن عقيل: يكفي أذان واحد
~~في المحلة، ويجتزئ بقيتهم بالإقامة. وقال أحمد، في الذي يصلي في بيته:
~~يجزئه أذان المصر. وهو قول الأسود، وأبي مجلز، ومجاهد، والشعبي، والنخعي،
~~وعكرمة، وأصحاب الرأي. وقال ميمون بن مهران، والأوزاعي، ومالك: تكفيه
~~الإقامة.
# وقال الحسن، وابن سيرين: إن شاء أقام. ووجه ذلك أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للذي علمه الصلاة: «إذا أردت الصلاة فأحسن الوضوء، ثم استقبل
~~القبلة فكبر» ولم يأمره بالأذان، وفي لفظ رواه النسائي: " فأقم، ثم كبر "
~~وحديث ابن مسعود. والأفضل لكل مصل أن يؤذن ويقيم إلا أنه إن كان يصلي قضاء
~~أو في غير وقت الأذان، لم يجهر به. وإن كان في الوقت، في بادية أو نحوها،
~~استحب له الجهر بالأذان؛ لقول أبي سعيد: «إذا كنت في غنمك أو باديتك فأذنت
~~بالصلاة، فارفع صوتك بالنداء، فإنه لا يسمع مدى صوت المؤذن جن ولا إنس ولا
~~شيء إلا شهد له يوم القيامة. قال أبو سعيد: سمعت ذلك من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.» وعن أنس، «أن رسول الله - صلى الله عليه ms0360 وسلم - كان
~~يغير إذا طلع الفجر، وكان إذا سمع أذانا أمسك،
# PageV01P303
# وإلا أغار، فسمع رجلا يقول: الله أكبر الله أكبر، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على الفطرة. فقال: أشهد أن لا إله إلا الله، أشهد أن لا
~~إله إلا الله، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرجت من النار،
~~فنظروا فإذا صاحب معز» أخرجه مسلم.
### | [فصل من فاتته صلوات استحب له أن يؤذن للأولى ثم يقيم لكل صلاة إقامة]
# فصل: ومن فاتته صلوات استحب له أن يؤذن للأولى، ثم يقيم لكل صلاة إقامة،
~~وإن لم يؤذن فلا بأس. قال الأثرم؛ سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل يقضي
~~صلاة، كيف يصنع في الأذان؟ فذكر حديث هشيم، عن أبي الزبير، عن نافع بن
~~جبير، عن أبي عبيدة بن عبد الله، عن أبيه «أن المشركين شغلوا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أربع صلوات يوم الخندق، حتى ذهب من الليل ما شاء الله،
~~قال: فأمر بلالا فأذن وأقام، وصلى الظهر، ثم أمره فأقام، فصلى العصر، ثم
~~أمره فأقام، فصلى المغرب، ثم أمره فأقام، فصلى العشاء» قال أبو عبد الله
~~وهشام الدستوائي لم يقل كما قال هشيم، جعلها إقامة إقامة.
# قلت فكأنك تختار حديث هشيم؟ قال: نعم هو زيادة، أي شيء يضره؟ وهذا في
~~الجماعة. فإن كان يقضي وحده كان استحباب ذلك أدنى في حقه، لأن الأذان
~~والإقامة للإعلام، ولا حاجة إلى الإعلام هاهنا، وقد روي عن أحمد في رجل
~~فاتته صلوات فقضاها: ليؤذن، ويقم مرة واحدة، يصليها كلها. فسهل في ذلك،
~~ورآه حسنا. وقال الشافعي نحو ذلك؛ وله قولان آخران: أحدهما، أنه يقيم ولا
~~يؤذن. وهذا قول مالك؛ لما روى أبو سعيد قال؛ «حبسنا يوم الخندق عن الصلاة،
~~حتى كان بعد المغرب بهوي من الليل، قال: فدعا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بلالا، فأمره فأقام الظهر، فصلاها، ثم أمره، فأقام العصر، فصلاها» .
~~ولأن الأذان للإعلام بالوقت، وقد فات. والقول الثالث: إن رجي اجتماع الناس
~~أذن، وإلا فلا؛ لأن ms0361 الأذان مشروع للإعلام، فلا يشرع إلا مع الحاجة.
# وقال أبو حنيفة: يؤذن لكل صلاة ويقيم؛ لأن ما سن للصلاة في أدائها سن في
~~قضائها، كسائر المسنونات. ولنا، حديث ابن مسعود، رواه الأثرم، والنسائي
~~وغيرهما، وهو متضمن للزيادة، والزيادة من الثقة مقبولة. وعن أبي قتادة،
~~«أنهم كانوا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فناموا حتى طلعت الشمس، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا بلال، قم فأذن الناس بالصلاة» . متفق
~~عليه، ورواه عمران بن حصين أيضا. قال: «فأمر بلالا فأذن، فصلينا ركعتين، ثم
~~أمره فأقام فصلينا» . متفق عليه. ولنا على أبي حنيفة حديث ابن مسعود وأبي
~~سعيد، ولأن الثانية من الفوائت صلاة وقد أذن لما قبلها، فأشبهت الثانية من
~~المجموعتين، وقياسهم منتقض بهذا.
# PageV01P304
### | [فصل حكم الأذان عند الجمع بين صلاتين]
# (579) فصل: فإن جمع بين صلاتين في وقت أولاهما، استحب أن يؤذن للأولى
~~ويقيم، ثم يقيم للثانية. وإن جمع بينهما في وقت الثانية فهما كالفائتتين،
~~لا يتأكد الأذان لهما؛ لأن الأولى منهما تصلى في غير وقتها، والثانية
~~مسبوقة بصلاة قبلها. وإن جمع بينهما بإقامة واحدة فلا بأس. وقال أبو حنيفة
~~في المجموعتين: لا يقيم للثانية؛ لأن «ابن عمر روى أنه صلى مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - المغرب والعشاء بمزدلفة بإقامة واحدة. صحيح» .
# وقال مالك: يؤذن للأولى والثانية ويقيم؛ لأن الثانية منهما صلاة يشرع لها
~~الأذان، وهي مفعولة في وقتها، فيؤذن لها كالأولى. ولنا على الجمع في وقت
~~الأولى، ما روى جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين الظهر
~~والعصر بعرفة، وبين المغرب والعشاء بمزدلفة، بأذان وإقامتين» . رواه مسلم.
~~ولأن الأولى منهما في وقتها، فيشرع لها الأذان كما لو لم يجمعهما.
# وأما إذا كان الجمع في وقت الثانية، فقد روى ابن عمر «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جمع بين المغرب والعشاء بجمع كل واحدة منهما بإقامة.»
~~رواه البخاري. وإن جمع بينهما بإقامة، فلا بأس؛ لحديث آخر، ولأن الأولى
~~مفعولة في غير وقتها، فأشبهت الفائتة، والثانية منهما مسبوقة بصلاة، ms0362 فلا
~~يشرع لها الأذان، كالثانية من الفوائت، وما ذهب إليه مالك يخالف الخبر
~~الصحيح، وقد رواه في " موطئه " وذهب إلى ما سواه.
### | [فصل الأذان في السفر]
# (580) فصل: ويشرع الأذان في السفر للراعي وأشباهه، في قول أكثر أهل
~~العلم، وكان ابن عمر يقيم لكل صلاة إقامة، إلا الصبح، فإنه يؤذن لها ويقيم،
~~وكان يقول: إنما الأذان على الأمير، والإقامة على الذي يجمع الناس، وعنه،
~~أنه كان لا يقيم في أرض تقام فيها الصلاة وعن علي أنه قال: إن شاء أذن
~~وأقام، وإن شاء أقام وبه قال عروة، والثوري. وقال الحسن، وابن سيرين: تجزئه
~~الإقامة.
# وقال إبراهيم في المسافرين: إذا كانوا رفاقا أذنوا وأقاموا، وإذا كان
~~وحده أقام للصلاة ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يؤذن له في
~~الحضر والسفر، وقد ذكرنا ذلك في حديث أبي قتادة، وعمران، وزياد بن الحارث،
~~وأمر به مالك بن الحويرث وصاحبه، وما نقل عن السلف في هذا فالظاهر أنهم
~~أرادوا الواحد وحده، وقد بينه إبراهيم النخعي في كلامه، والأذان مع ذلك
~~أفضل؛ لما ذكرنا من حديث أبي سعيد، وحديث أنس، وروى عقبة بن عامر قال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «يعجب ربك من راعي غنم في رأس
~~الشظية للجبل، يؤذن للصلاة، ويصلي، فيقول الله عز وجل: انظروا
# PageV01P305
# إلى عبدي هذا يؤذن ويقيم الصلاة، يخاف مني، قد غفرت لعبدي، وأدخلته
~~الجنة» . رواه النسائي.
# وقال سلمان الفارسي: إذا كان الرجل بأرض في (1) فأقام الصلاة، صلى خلفه
~~ملكان، فإن أذن وأقام صلى خلفه من الملائكة ما لا يرى قطراه (2) يركعون
~~بركوعه، ويسجدون بسجوده، ويؤمنون على دعائه. وكذلك قال سعيد بن المسيب، إلا
~~أنه قال: صلى خلفه من الملائكة أمثال الجبال.
### | [فصل من دخل مسجدا قد صلي فيه]
# (581) فصل: ومن دخل مسجدا قد صلي فيه، فإن شاء أذن وأقام. نص عليه أحمد؛
~~لما روى الأثرم، وسعيد بن منصور، عن أنس، أنه دخل مسجدا قد صلوا فيه، فأمر
~~رجلا فأذن وأقام، فصلى بهم في جماعة. وإن ms0363 شاء صلى من غير أذان ولا إقامة؛
~~فإن عروة قال: إذا انتهيت إلى مسجد قد صلى فيه ناس أذنوا وأقاموا، فإن
~~أذانهم وإقامتهم تجزئ عمن جاء بعدهم. وهذا قول الحسن، والشعبي، والنخعي،
~~إلا أن الحسن، قال: كان أحب إليهم أن يقيم. وإذا أذن فالمستحب أن يخفي ذلك
~~ولا يجهر به؛ ليغر الناس بالأذان في غير محله.
### | [فصل ليس على النساء أذان ولا إقامة]
# (582) فصل: وليس على النساء أذان ولا إقامة، وكذلك قال ابن عمر، وأنس،
~~وسعيد بن المسيب، والحسن، وابن سيرين، والنخعي، والثوري، ومالك، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. ولا أعلم فيه خلافا. وهل يسن لهن ذلك؟ فقد روي عن أحمد قال:
~~إن فعلن فلا بأس، وإن لم يفعلن فجائز. وقال القاضي: هل يستحب لها الإقامة؟
~~على روايتين. وعن جابر: أنها تقيم. وبه قال عطاء، ومجاهد، والأوزاعي.
# وقال الشافعي إن أذن وأقمن فلا بأس. وعن عائشة، أنها كانت تؤذن وتقيم.
~~وبه قال إسحاق. وقد روي عن أم ورقة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن
~~لها أن يؤذن لها ويقام، وتؤم نساء أهل دارها» . وقيل: إن هذا الحديث يرويه
~~الوليد بن جميع، وهو ضعيف وروى النجاد، بإسناده عن أسماء بنت يزيد، قالت:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ليس على النساء أذان ولا
~~إقامة» . ولأن الأذان في الأصل للإعلام، ولا يشرع لها ذلك، والأذان يشرع له
~~رفع الصوت، ولا يشرع لها رفع الصوت، ومن لا يشرع في حقه الأذان لا يشرع في
~~حقه الإقامة، كغير المصلي، وكمن أدرك بعض الجماعة.
# PageV01P306
### | [مسألة يجعل أصابعه مضمومة على أذنيه في الأذان]
# (583) مسألة: قال: (ويجعل أصابعه مضمومة على أذنيه) المشهور عن أحمد، أنه
~~يجعل إصبعيه في أذنيه، وعليه العمل عند أهل العلم، يستحبون أن يجعل المؤذن
~~إصبعيه في أذنيه، قال الترمذي؛ لما روى أبو جحيفة، «أن بلالا أذن ووضع
~~إصبعيه في أذنيه» متفق عليه. وعن سعد، مؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا أن ms0364 يجعل إصبعيه في
~~أذنيه، وقال: إنه أرفع لصوتك» . وروى أبو طالب، عن أحمد أنه قال: أحب إلي
~~أن يجعل يديه على أذنيه، على حديث أبي محذورة. وضم أصابعه الأربع ووضعها
~~على أذنيه، وحكى أبو حفص، عن ابن بطة، قال: سألت أبا القاسم الخرقي عن صفة
~~ذلك؟ فأرانيه بيديه جميعا، فضم أصابعه على راحتيه، ووضعهما على أذنيه.
# واحتج لذلك القاضي بما روى أبو حفص بإسناده عن ابن عمر، أنه كان إذا بعث
~~مؤذنا يقول له: اضمم أصابعك مع كفيك، واجعلها مضمومة على أذنيك. وبما روى
~~الإمام أحمد، عن أبي محذورة، أنه كان يضم أصابعه. والأول أصح؛ لصحة الحديث
~~وشهرته وعمل أهل العلم به، وأيهما فعل فحسن، وإن ترك الكل فلا بأس.
### | [فصل رفع الصوت بالأذان]
# (584) فصل: ويستحب رفع الصوت بالأذان؛ ليكون أبلغ في إعلامه، وأعظم
~~لثوابه، كما ذكر في خبر أبي سعيد، ولا يجهد نفسه في رفع صوته زيادة على
~~طاقته؛ لئلا يضر بنفسه، وينقطع صوته: فإن أذن لعامة الناس جهر بجميع
~~الأذان، ولا يجهر ببعض، ويخافت ببعض؛ لئلا يفوت مقصود الأذان، وهو الإعلام.
~~وإن أذن لنفسه، أو لجماعة خاصة حاضرين، جاز أن يخافت ويجهر، وأن يخافت ببعض
~~ويجهر ببعض، إلا أن يكون في وقت الأذان. فلا يجهر بشيء منه؛ لئلا يغر الناس
~~بأذانه.
### | [فصل ينبغي أن يؤذن قائما]
# (585) فصل: وينبغي أن يؤذن قائما، قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه
~~من أهل العلم، أن السنة أن يؤذن قائما. وفي حديث أبي قتادة الذي رويناه،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لبلال قم فأذن» . وكان مؤذنو رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يؤذنون قياما. وإن كان له عذر فلا بأس أن يؤذن
~~قاعدا قال الحسن العبدي: رأيت أبا زيد صاحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وكانت رجله أصيبت في سبيل الله، يؤذن قاعدا رواه الأثرم.
# فإن أذن قاعدا لغير عذر فقد كرهه أهل العلم، ويصح؛ فإنه ليس بآكد من
~~الخطبة، وتصح من القاعد. قال الأثرم: وسمعت أبا عبد ms0365 الله يسأل عن الأذان
~~على الراحلة؟ فسهل
# PageV01P307
# فيه، وقال: أمر الأذان عندي سهل. وروي عن ابن عمر، أنه كان يؤذن على
~~الراحلة، ثم ينزل فيقيم. وإذا أبيح التنفل على الراحلة، فالأذان أولى.
### | [فصل يستحب أن يؤذن على شيء مرتفع]
# فصل: ويستحب أن يؤذن على شيء مرتفع؛ ليكون أبلغ لتأدية صوته، وقد روى أبو
~~داود، عن عروة بن الزبير عن امرأة من بني النجار قالت: كان بيتي من أطول
~~بيت حول المسجد، وكان بلال يؤذن عليه الفجر، فيأتي بسحر، فيجلس على البيت
~~ينظر إلى الفجر فإذا رآه تمطى، ثم قال: اللهم إني أستعينك وأستعديك على
~~قريش، أن يقيموا دينك. قالت: ثم يؤذن. وفي حديث بدء الأذان، فقال «رجل من
~~الأنصار: يا رسول الله، رأيت رجلا، كأن عليه ثوبين أخضرين، فقام على المسجد
~~فأذن، ثم قعد قعدة، ثم قام فقال مثلها إلا أنه يقول: قد قامت الصلاة» .
### | [فصل الكلام في أثناء الأذان]
# (587) فصل: ولا يستحب أن يتكلم في أثناء الأذان وكرهه طائفة من أهل
~~العلم، قال الأوزاعي: لم نعلم أحدا يقتدي به فعل ذلك. ورخص فيه الحسن،
~~وعطاء، وقتادة، وسليمان بن صرد. فإن تكلم بكلام يسير جاز. وإن طال الكلام
~~بطل الأذان؛ لأنه يقطع الموالاة المشروطة في الأذان، فلا يعلم أنه أذان.
~~وكذلك لو سكت سكوتا طويلا، أو نام نوما طويلا، أو أغمي عليه، أو أصابه جنون
~~يقطع الموالاة، بطل أذانه. وإن كان الكلام يسيرا محرما كالسب ونحوه، فقال
~~بعض أصحابنا: فيه وجهان، أحدهما، لا يقطعه؛ لأنه لا يخل بالمقصود، فأشبه
~~المباح. والثاني؛ يقطعه؛ لأنه محرم فيه. وأما الإقامة فلا ينبغي أن يتكلم
~~فيها؛ لأنها يستحب حدرها، وأن لا يفرق بينهما. قال أبو داود: قلت لأحمد:
~~الرجل يتكلم في أذانه؟ فقال: نعم. فقلت له: يتكلم في الإقامة؟ فقال: لا.
### | [فصل ليس للرجل أن يبني على أذان غيره]
# (588) فصل: وليس للرجل أن يبني على أذان غيره؛ لأنه عبادة بدنية، فلا يصح
~~من شخصين، كالصلاة. والردة تبطل الأذان إن وجدت في أثنائه، فإن وجدت ms0366 بعده،
~~فقال القاضي: قياس قوله في الطهارة أن تبطل أيضا، والصحيح أنها لا تبطل؛
~~لأنها وجدت بعد فراغه، وانقضاء حكمه، بحيث لا يبطله شيء من مبطلاته، فأشبه
~~سائر العبادات إذا وجدت بعد فراغه منها، بخلاف الطهارة، فإنها تبطل
~~بمبطلاتها، فالأذان أشبه بالصلاة في هذا الحكم منه بالطهارة، والله تعالى
~~أعلم.
# PageV01P308
### | [فصل لا يصح الأذان إلا مرتبا]
# (589) فصل: ولا يصح الأذان إلا مرتبا؛ لأن المقصود منه يختل بعدم
~~الترتيب، وهو الإعلام، فإنه إذا لم يكن مرتبا، لم يعلم أنه أذان، ولأنه شرع
~~في الأصل مرتبا، وعلمه النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا محذورة مرتبا.
### | [مسألة يدير المؤذن وجهه عن يمينه وعن يساره عند الحيعلتين]
# (590) مسألة: قال (ويدير وجهه على يمينه إذا قال: حي على الصلاة، وعلى
~~يساره إذا قال: حي على الفلاح. ولا يزيل قدميه) المستحب أن يؤذن مستقبل
~~القبلة، لا نعلم فيه خلافا؛ فإن مؤذني النبي - صلى الله عليه وسلم - كانوا
~~يؤذنون مستقبلي القبلة. ويستحب أن يدير وجهه على يمينه، إذا قال " حي على
~~الصلاة " وعلى يساره، إذا قال " حي على الفلاح ". ولا يزيل قدميه عن القبلة
~~في التفاته؛ لما روى أبو جحيفة، قال: رأيت بلالا يؤذن، وأتتبع فاه هاهنا
~~وها هنا وأصبعاه في أذنيه. متفق عليه. وفي لفظ قال: «أتيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو في قبة حمراء من أدم، فخرج بلال فأذن، فلما بلغ حي
~~على الصلاة حي على الفلاح، التفت يمينا وشمالا، ولم يستدر» رواه أبو داود.
# وظاهر كلام الخرقي، أنه لا يستدير، سواء كان على الأرض أو فوق المنارة،
~~وهو قول الشافعي، وذكر أصحابنا، عن أحمد، فيمن أذن في المنارة روايتين:
~~إحداهما، لا يدور للخبر، ولأنه يستدبر القبلة، فكره، كما لو كان على وجه
~~الأرض. والثانية، يدور في مجالها، لأنه لا يحصل الإعلام بدونه، وتحصيل
~~المقصود بالإخلال بأدب أولى من العكس، ولو أخل باستقبال القبلة أو مشى في
~~أذانه، لم يبطل، فإن الخطبة آكد من الأذان، ولا تبطل بهذا.
# وسئل أحمد عن الرجل يؤذن ms0367 وهو يمشي؟ فقال: نعم، أمر الأذان عندي سهل. وسئل
~~عن المؤذن يمشي وهو يقيم قال: يعجبني أن يفرغ ثم يمشي. وقال في رواية حرب:
~~وفي المسافر أحب إلي أن يؤذن ووجهه إلى القبلة، وأرجو أن يجزئ.
### | [مسألة يستحب لمن سمع المؤذن أن يقول كما يقول]
# (591) مسألة: قال (ويستحب لمن سمع المؤذن أن يقول كما يقول) لا أعلم
~~خلافا بين أهل العلم في استحباب ذلك، والأصل فيه ما روى أبو سعيد أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإذا سمعتم النداء، فقولوا مثل ما يقول
~~المؤذن» . متفق عليه. ورواه جماعة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ منهم
~~أبو هريرة، وعمرو بن العاص وابنه، وأم حبيبة.
# وقال غير الخرقي من أصحابنا: يستحب أن يقول عند الحيعلة: لا حول ولا قوة
~~إلا بالله. نص عليه أحمد؛ لما روى الأثرم بإسناده عن أبي رافع، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «، أنه كان إذا سمع الأذان، قال مثل ما يقول المؤذن،
~~فإذا بلغ حي على الصلاة، قال: لا حول ولا قوة إلا بالله.»
# " وروى حفص بن عاصم بن عمر بن الخطاب، عن أبيه،
# PageV01P309
# عن جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قال المؤذن: الله
~~أكبر الله أكبر، فقال أحدكم: الله أكبر، الله أكبر. ثم قال: أشهد أن لا إله
~~إلا الله. قال: أشهد أن لا إله إلا الله. ثم قال: أشهد أن محمدا رسول الله.
~~قال: أشهد أن محمدا رسول الله. ثم قال: حي على الصلاة. قال: لا حول ولا قوة
~~إلا بالله، ثم قال: حي على الفلاح. قال: لا حول ولا قوة إلا بالله. ثم قال:
~~الله أكبر، الله أكبر. قال: الله أكبر، الله أكبر. ثم قال: لا إله إلا
~~الله. قال: لا إله إلا الله. من قلبه، دخل الجنة» رواه مسلم وأبو داود. قال
~~أبو بكر الأثرم: هذا من الأحاديث الجياد - يعني هذا الحديث - وهذا أخص من
~~حديث أبي سعيد، فيقدم عليه، أو يجمع بينهما.
# (592) فصل: ويستحب أن يقول ms0368 في الإقامة مثل ما يقول، ويقول عند كلمة
~~الإقامة: أقامها الله وأدامها؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن بعض أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن بلالا أخذ في الإقامة، فلما أن قال: قد
~~قامت الصلاة. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أقامها الله وأدامها» .
~~وقال في سائر الإقامة كنحو حديث عمر في الأذان.
### | [فصل الدعاء بين الأذان والإقامة]
# (593) فصل: روى سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «من قال حين يسمع النداء: وأنا أشهد أن لا إله
~~إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا رسول الله، رضيت بالله ربا، وبالإسلام
~~دينا وبمحمد - صلى الله عليه وسلم - رسولا غفر له ذنبه» رواه مسلم.
# وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من قال حين يسمع
~~النداء: اللهم رب هذه الدعوة التامة والصلاة القائمة، آت محمدا الوسيلة
~~والفضيلة، وابعثه مقاما محمودا الذي وعدته. حلت له شفاعتي يوم القيامة»
~~رواه البخاري وعن أم سلمة قالت: «علمني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~أقول عند أذان المغرب: اللهم هذا إقبال ليلك وإدبار نهارك، وأصوات دعائك،
~~فاغفر لي» . رواه أبو داود وروى أنس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يرد الدعاء بين الأذان والإقامة» . رواه أبو داود، أيضا
### | [فصل إذا سمع الأذان وهو في قراءة قطعها]
# فصل: وإذا سمع الأذان، وهو في قراءة، قطعها، ليقول مثل ما يقول؛ لأنه
~~يفوت، والقراءة لا تفوت. وإن سمعه في الصلاة، لم يقل مثل قوله؛ لئلا يشتغل
~~عن الصلاة بما ليس منها، وقد روي: " إن في الصلاة لشغلا ". وإن قاله ما عدا
~~الحيعلة لم تبطل الصلاة؛ لأنه ذكر، وإن قال الدعاء إلى الصلاة فيها، بطلت؛
~~لأنه خطاب آدمي.
### | [فصل إذا أذن فقال كلمة من الأذان قال مثلها سرا]
# (595) فصل: وروي عن أحمد أنه كان إذا أذن، فقال كلمة من الأذان، قال
~~مثلها سرا فظاهر هذا أنه رأى ذلك
# PageV01P310
# مستحبا، ليكون ما يظهره أذانا ms0369 ودعاء إلى الصلاة، وما يسره ذكرا لله
~~تعالى، فيكون بمنزلة من سمع الأذان.
# (596) فصل: قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يقوم حين يسمع
~~المؤذن مبادرا يركع؟ فقال: يستحب أن يكون ركوعه بعدما يفرغ المؤذن، أو يقرب
~~من الفراغ؛ لأنه يقال: إن الشيطان ينفر حين يسمع الأذان، فلا ينبغي أن
~~يبادر بالقيام. وإن دخل المسجد فسمع المؤذن استحب له انتظاره ليفرغ، ويقول
~~مثل ما يقول جمعا بين الفضيلتين. وإن لم يقل كقوله وافتتح الصلاة، فلا بأس.
~~نص عليه أحمد.
### | [فصل الزيادة على مؤذنين]
# (597) فصل: ولا يستحب الزيادة على مؤذنين؛ لأن الذي حفظ عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه كان له مؤذنان، بلال، وابن أم مكتوم. إلا أن تدعو
~~الحاجة إلى الزيادة عليهما فيجوز، فقد روي عن عثمان، - رضي الله عنه - أنه
~~كان له أربعة مؤذنين. وإن دعت الحاجة إلى أكثر منه، كان مشروعا، وإذا كان
~~أكثر من واحد؛ وكان الواحد يسمع الناس، فالمستحب أن يؤذن واحد بعد واحد لأن
~~مؤذني النبي - صلى الله عليه وسلم - كان أحدهما يؤذن بعد الآخر. وإن كان
~~الإعلام لا يحصل بواحد، أذنوا على حسب ما يحتاج إليه؛ أما أن يؤذن كل واحد
~~في منارة أو ناحية، أو دفعة واحدة في موضع واحد: قال أحمد إن أذن عدة في
~~منارة فلا بأس، وإن خافوا من تأذين واحد بعد الآخر فوات أول الوقت، أذنوا
~~جميعا دفعة واحدة.
### | [فصل لا يؤذن قبل المؤذن الراتب]
# (598) فصل: ولا يؤذن قبل المؤذن الراتب، إلا أن يتخلف ويخاف فوات وقت
~~التأذين فيؤذن غيره، كما روي عن زياد بن الحارث الصدائي، أنه أذن للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حين غاب بلال وقد ذكرنا حديثه. وأذن رجل حين غاب أبو
~~محذورة قبله. فأما مع حضوره فلا يسبق بالأذان، فإن مؤذني النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يكن غيرهم يسبقهم بالأذان.
### | [فصل إذا تشاح نفسان في الأذان]
# (599) فصل: وإذا تشاح نفسان في الأذان قدم أحدهما في الخصال المعتبرة في
~~التأذين، فيقدم من ms0370 كان أعلى صوتا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد
~~الله بن زيد: «ألقه على بلال فإنه أندى صوتا منك» . وقدم أبا محذورة لصوته.
~~وكذلك يقدم من كان أبلغ في معرفة الوقت، وأشد محافظة عليه، ومن يرتضيه
~~الجيران؛ لأنهم أعلم بمن يبلغهم صوته ومن هو أعف عن النظر. فإن تساويا من
~~جميع الجهات أقرع بينهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو يعلم
~~الناس ما في النداء والصف الأول، ثم لم يجدوا إلا أن
# PageV01P311
# يستهموا عليه، لاستهموا» . متفق عليه ولما تشاح الناس في الأذان يوم
~~القادسية أقرع بينهم سعد.
### | [فصل اللحن في الأذان]
# فصل: ويكره اللحن في الأذان فإنه ربما غير المعنى. فإن من قال: أشهد أن
~~محمدا رسول الله، ونصب لام " رسول "، أخرجه عن كونه خبرا. ولا يمد لفظة، "
~~أكبر " لأنه يجعل فيها ألفا، فيصير جمع كبر، وهو الطبل. ولا تسقط الهاء من
~~اسم الله تعالى واسم الصلاة، ولا الحاء من الفلاح؛ لما روى أبو هريرة، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يؤذن لكم من يدغم الهاء قلنا:
~~وكيف يقول؟ قال: يقول: أشهد أن لا إله إلا الله أشهد أن محمدا رسول الله» .
~~أخرجه الدارقطني في الأفراد. فأما إن كان ألثغ لثغة لا تتفاحش، جاز أذانه،
~~فقد روي أن بلالا كان يقول " أسهد " يجعل الشين سينا. وإن سلم من ذلك كان
~~أكمل وأحسن.
### | [فصل إذا أذن في الوقت كره له أن يخرج من المسجد]
# (601) فصل: وإذا أذن في الوقت، كره له أن يخرج من المسجد، إلا أن يكون
~~لحاجة ثم يعود؛ لأنه ربما احتيج إلى إقامة الصلاة فلا يوجد. وإن أذن قبل
~~الوقت للفجر، فلا بأس بذهابه؛ لأنه لا يحتاج إلى حضوره. قال أحمد، في الرجل
~~يؤذن في الليل، وهو على غير وضوء، فيدخل المنزل، ويدع المسجد: أرجو أن يكون
~~موسعا عليه، ولكن إذا أذن وهو متوضئ في وقت الصلاة، فلا أرى له أن يخرج من
~~المسجد حتى يصلي، إلا أن تكون له الحاجة.
# (602) فصل: ms0371 وإن أذن المؤذن في بيته، وكان قريبا من المسجد، فلا بأس، وإن
~~كان بعيدا فلا؛ لأن القريب أذانه من عند المسجد، فيأتيه السامعون للأذان،
~~والبعيد ربما سمعه من لا يعرف المسجد، فيغتر به ويقصده، فيضيع عن المسجد،
~~وقد روي في الذي يؤذن في بيته، وبينه وبين المسجد طريق يسمع الناس: أرجو أن
~~لا يكون به بأس. وقال، في رواية إبراهيم الحربي، فيمن يؤذن في بيته على
~~سطح: معاذ الله، ما سمعنا أن أحدا يفعل هذا. فالأول المراد به القريب،
~~ولهذا كان بلال يؤذن على سطح امرأة من قريش، لما كان قريبا من المسجد
~~عاليا. والثاني محمول على البعيد؛ لما ذكرناه.
### | [فصل إذا أذن المؤذن وأقام]
# (603) فصل: إذا أذن المؤذن، وأقام، لم يستحب لسائر الناس أن يؤذن كل
~~إنسان منهم في نفسه ويقيم، بعد فراغ المؤذن، ولكن يقول مثل ما يقول المؤذن؛
~~لأن السنة إنما وردت بهذا. والله أعلم.
# PageV01P312
### | [باب استقبال القبلة]
# استقبال القبلة شرط في صحة الصلاة إلا في الحالتين اللتين ذكرهما الخرقي،
~~- رحمه الله -. والأصل في ذلك قول الله تعالى: {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم
~~شطره} [البقرة: 144] . يعني نحوه، كما أنشدوا
# ألا من مبلغ عنا رسولا ... وما تغني الرسالة شطر عمرو
# أي نحو عمرو. وتقول العرب: هؤلاء القوم يشاطروننا. إذا كانت بيوتهم تقابل
~~بيوتهم.
# وقال علي، - رضي الله عنه -: شطره قبله وروي عن البراء قال «قدم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فصلى نحو بيت المقدس ستة عشر شهرا، ثم إنه وجه
~~إلى الكعبة فمر رجل، وكان يصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - على قوم من
~~الأنصار، فقال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد وجه إلى الكعبة.
~~فانحرفوا إلى الكعبة» . أخرجه النسائي.
### | [مسألة إذا اشتد الخوف وهو مطلوب ابتدأ الصلاة إلى القبلة]
# (604) مسألة: قال أبو القاسم (وإذا اشتد الخوف وهو مطلوب، ابتدأ الصلاة
~~إلى القبلة، وصلى إلى غيرها راجلا وراكبا، يومئ إيماء على قدر الطاقة،
~~ويجعل سجوده أخفض من ركوعه) وجملة ذلك أنه إذا اشتد الخوف، ms0372 بحيث لا يتمكن
~~من الصلاة إلى القبلة، أو احتاج إلى المشي، أو عجز عن بعض أركان الصلاة؛
~~إما لهرب مباح من عدو، أو سيل، أو سبع، أو حريق، أو نحو ذلك، مما لا يمكنه
~~التخلص منه إلا بالهرب، أو المسابقة، أو التحام الحرب، والحاجة إلى الكر
~~والفر والطعن والضرب والمطاردة، فله أن يصلي على حسب حاله، راجلا وراكبا
~~إلى القبلة - إن أمكن -، أو إلى غيرها إن لم يمكن.
# وإذا عجز عن الركوع والسجود، أومأ بهما، وينحني إلى السجود أكثر من
~~الركوع على قدر طاقته، وإن عجز عن الإيماء، سقط، وإن عجز عن القيام أو
~~القعود أو غيرهما، سقط، وإن احتاج إلى الطعن والضرب والكر والفر، فعل ذلك.
~~ولا يؤخر الصلاة عن وقتها؛ لقول الله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا}
~~[البقرة: 239] . وروى مالك، عن نافع، عن «ابن عمر، قال: فإن كان خوفا هو
~~أشد من ذلك صلوا رجالا، قياما على أقدامهم، أو ركبانا، مستقبلي القبلة وغير
~~مستقبليها» . قال نافع: لا أرى ابن عمر حدثه إلا عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# وإذا أمكن افتتاح الصلاة إلى القبلة، فهل يجب ذلك؟ قال أبو بكر: فيه
~~روايتان: إحداهما، لا يجب؛ لأنه جزء من أجزاء الصلاة، فلم يجب الاستقبال
~~فيه، كبقية أجزائها. قال: وبه أقول
# والثانية، يجب؛ لما روى أنس بن مالك «، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا كان في السفر، فأراد أن يصلي على راحلته، استقبل القبلة، ثم
~~كبر، ثم صلى حيث توجهت به» . رواه الدارقطني. ولأنه
# PageV01P313
# أمكنه ابتداء الصلاة مستقبلا فلم يجز بدونه، كما لو أمكنه ذلك في ركعة
~~كاملة. وتمام شرح هذه الصلاة نذكره في باب صلاة الخوف، إن شاء الله.
### | [مسألة استقبال القبلة في صلاة الخوف]
# (605) مسألة: قال (وسواء كان مطلوبا أو طالبا يخشى فوات العدو، وعن أبي
~~عبد الله، رحمه الله رواية أخرى: أنه إن كان طالبا، فلا يجزئه أن يصلي إلا
~~صلاة آمن) اختلفت الرواية عن أبي عبد الله رحمه الله، في طالب ms0373 العدو الذي
~~يخاف فواته، فروي أنه يصلي على حسب حاله، كالمطلوب سواء، روي ذلك عن شرحبيل
~~بن حسنة. وهو قول الأوزاعي. وعن أحمد أنه لا يصلي إلا صلاة آمن. وهو قول
~~أكثر أهل العلم؛ لأن الله تعالى قال: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة:
~~239] . فشرط الخوف، وهذا غير خائف. ولأنه آمن فلزمته صلاة الآمن، كما لو لم
~~يخش فوتهم. وهذا الخلاف فيمن يأمن رجوعهم عليه إن تشاغل بالصلاة، ويأمن على
~~أصحابه، فأما الخائف من ذلك فحكمه حكم المطلوب.
# ولنا ما روى أبو داود، في " سننه " بإسناده، عن عبد الله بن أنيس، قال:
~~«بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى خالد بن سفيان الهذلي، وكان
~~نحو عرنة أو عرفات، قال: اذهب فاقتله. فرأيته، وحضرت صلاة العصر، فقلت: إني
~~لأخاف أن يكون بيني وبينه ما يؤخر الصلاة، فانطلقت أمشي، وأنا أصلي أومئ
~~إيماء نحوه، فلما دنوت منه، قال لي: من أنت؟ قلت: رجل من العرب، بلغني أنك
~~تجمع لهذا الرجل، فجئتك لذلك، قال: إني لعلى ذلك. فمشيت معه ساعة، حتى إذا
~~أمكنني علوته بسيفي حتى برد» .
# وظاهر حاله أنه أخبر بذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - أو كان قد علم
~~جواز ذلك من قبله، فإنه لا يظن به أنه يفعل مثل ذلك مخطئا، وهو رسول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ثم لا يخبره به، ولا يسأله عن حكمه. وروى
~~الأوزاعي عن سابق البربري، عن كتاب الحسن: أن الطالب ينزل فيصلي بالأرض.
~~فقال الأوزاعي: وجدنا الأمر على غير ذلك، قال شرحبيل بن حسنة: لا تصلوا
~~الصبح إلا على ظهر. فنزل الأشتر فصلى على الأرض، فمر به شرحبيل، فقال؛
~~مخالف، خالف الله به. قال: فخرج الأشتر في الفتنة. وكان الأوزاعي يأخذ بهذا
~~في طلب العدو؛ ولأنها إحدى حالتي الحرب، أشبهت حالة الهرب. والآية لا دلالة
~~فيها على محل النزاع لأن مدلولها إباحة القصر.
# وقد أبيح القصر حالة الأمن بغير خلاف، وهو أيضا غير محل النزاع، ثم وإن
~~دلت على محل النزاع، فقد ms0374 أبيحت صلاة الخوف من غير خوف فتنة الكفار، للخوف
~~من سبع أو سيل أو حريق، لوجود معنى المنطوق فيها، وهذا في معناه، لأن فوات
~~الكفار ضرر عظيم، فأبيحت صلاة الخوف عند فوته، كالحالة الأخرى.
### | [مسألة التطوع على الراحلة في السفر]
# (606) مسألة: قال (وله أن يتطوع في السفر على الراحلة، على ما وصفنا من
~~صلاة الخوف)
# PageV01P314
# لا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة التطوع على الراحلة في السفر
~~الطويل. قال الترمذي: هذا عند عامة أهل العلم. وقال ابن عبد البر: أجمعوا
~~على أنه جائز لكل من سافر سفرا يقصر فيه الصلاة أن يتطوع على دابته حيثما
~~توجهت، يومئ بالركوع والسجود، يجعل السجود أخفض من الركوع. وأما السفر
~~القصير وهو ما لا يباح فيه القصر، فإنه تباح فيه الصلاة على الراحلة عند
~~إمامنا، والليث، والحسن بن حي، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك: لا يباح إلا في سفر طويل؛ لأنه رخصة سفر، فاختص بالطويل
~~كالقصر. ولنا قول الله تعالى: {ولله المشرق والمغرب فأينما تولوا فثم وجه
~~الله} [البقرة: 115] ، قال ابن عمر: نزلت هذه الآية في التطوع خاصة، حيث
~~توجه بك بعيرك. وهذا مطلق يتناول بإطلاقه محل النزاع. وعن ابن عمر، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يوتر على بعيره» وفي رواية: «كان يسبح
~~على ظهر راحلته حيث كان وجهه، يومئ برأسه» وكان ابن عمر يفعله متفق عليهما.
~~وللبخاري: «إلا الفرائض» . ولمسلم، وأبي داود: «غير أنه لا يصلي عليها
~~المكتوبة» . ولم يفرق بين قصير السفر وطويله، ولأن إباحة الصلاة على
~~الراحلة تخفيف في التطوع، كي لا يؤدي إلى قطعها وتقليلها، وهذا يستوي فيه
~~الطويل والقصير، والقصر والفطر يراعى فيه المشقة، وإنما توجد غالبا في
~~الطويل.
# قال القاضي: الأحكام التي يستوي فيها الطويل من السفر والقصير ثلاثة:
~~التيمم، وأكل الميتة في المخمصة، والتطوع على الراحلة، وبقية الرخص تخص
~~الطويل؛ الفطر، والجمع، والمسح ثلاثا.
### | [فصل حكم الصلاة على الراحلة]
# (607) فصل: وحكم الصلاة على الراحلة حكم الصلاة في الخوف، في أنه يومئ
~~بالركوع ms0375 والسجود، ويجعل السجود أخفض من الركوع. قال جابر: «بعثني رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في حاجة، فجئت وهو يصلي على راحلته نحو المشرق،
~~والسجود أخفض من الركوع» . رواه أبو داود. ويجوز أن يصلي على البعير
~~والحمار وغيرهما. قال ابن عمر: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي على حمار، وهو متوجه إلى خيبر.» . رواه أبو داود، والنسائي. لكن إن
~~صلى على حيوان نجس فلا بد أن يكون بينهما سترة طاهرة.
### | [فصل المصلي على الراحلة في مكان واسع]
# (608) فصل: فإن كان على الراحلة في مكان واسع، كالمنفرد في العمارية يدور
~~فيها كيف شاء، ويتمكن من
# PageV01P315
# الصلاة إلى القبلة والركوع والسجود، فعليه استقبال القبلة في صلاته،
~~ويسجد على ما هو عليه إن أمكنه ذلك؛ لأنه كراكب السفينة. وإن قدر على
~~الاستقبال دون الركوع والسجود، استقبل القبلة، وأومأ بهما. نص عليه. وقال
~~أبو الحسن الآمدي: يحتمل أن لا يلزمه شيء من ذلك، كغيره؛ لأن الرخصة العامة
~~تعم ما وجدت فيه المشقة وغيره، كالقصر والجمع. وإن عجز عن ذلك سقط بغير
~~خلاف. وإن كان يعجز عن استقبال القبلة في ابتداء صلاته، كراكب راحلة لا
~~تطيعه، أو كان في قطار، فليس عليه استقبال القبلة في شيء من الصلاة.
# وإن أمكنه افتتاحها إلى القبلة، كراكب راحلة منفردة تطيعه، فهل يلزمه
~~افتتاحها إلى القبلة؟ يخرج فيه روايتان؛ إحداهما، يلزمه لما روى أنس، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا سافر، فأراد أن يتطوع، استقبل
~~بناقته القبلة، فكبر، ثم صلى حيث كان وجهة ركابه» رواه الإمام أحمد، في "
~~مسنده " وأبو داود. ولأنه أمكنه استقبال القبلة في ابتداء الصلاة فلزمه
~~ذلك، كالصلاة كلها. والثانية: لا يلزمه؛ لأنه جزء من أجزاء الصلاة، أشبه
~~سائر أجزائها، ولأن ذلك لا يخلو من مشقة، فسقط، وخبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يحمل على الفضيلة والندب.
# (609) فصل: وقبلة هذا المصلي حيث كانت وجهته، فإن عدل عنها نظرت، فإن كان
~~عدوله إلى جهة الكعبة، جاز؛ لأنها الأصل، وإنما جاز تركها للعذر، ms0376 فإذا عدل
~~إليها أتى بالأصل، كما لو ركع فسجد في مكان الإيماء. وإن عدل إلى غيرها
~~عمدا، فسدت صلاته؛ لأنه ترك قبلته عمدا. وإن فعل ذلك مغلوبا، أو نائما، أو
~~ظنا منه أنها جهة سفره، فهو على صلاته، ويرجع إلى جهة سفره عند زوال عذره.
~~لأنه مغلوب على ذلك. فأشبه العاجز عن الاستقبال.
# فإن تمادى به ذلك بعد زوال عذره، فسدت صلاته؛ لأنه ترك الاستقبال عمدا.
~~ولا فرق بين جميع التطوعات في هذا، فيستوي فيه النوافل المطلقة، والسنن
~~الرواتب، والمعينة، والوتر، وسجود التلاوة، وقد «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يوتر على بعيره» ، «وكان يسبح على بعيره إلا الفرائض» . متفق
~~عليهما.
### | [فصل الماشي في السفر لا تباح له الصلاة في حال مشيه]
# (610) فصل: فأما الماشي في السفر، فظاهر كلام الخرقي أنه لا تباح له
~~الصلاة في حال مشيه؛ لقوله: " ولا يصلي في غير هاتين الحالتين فرضا، ولا
~~نافلة، إلا متوجها إلى الكعبة ". وهو إحدى الروايتين عن أحمد؛ فإنه قال:
# PageV01P316
# ما أعلم أحدا قال في الماشي: يصلي، إلا عطاء، ولا يعجبني أن يصلي الماشي.
~~وهذا مذهب أبي حنيفة. والرواية الثانية، له أن يصلي ماشيا. نقلها مثنى بن
~~جامع، وذكرها القاضي وغيره.
# وعليه أن يستقبل القبلة لافتتاح الصلاة، ثم ينحرف إلى جهة سيره، ويقرأ
~~وهو ماش، ويركع ثم يسجد على الأرض. وهذا مذهب عطاء، والشافعي. وقال الآمدي:
~~يومئ بالركوع والسجود، كالراكب؛ لأنها حالة أبيح فيها ترك الاستقبال، فلم
~~يجب عليه الركوع والسجود كالراكب. وعلى قول القاضي: الركوع والسجود ممكن من
~~غير انقطاعه عن جهة سيره، فلزمه، كالوقف. واحتجوا بأن الصلاة أبيحت للراكب،
~~لئلا ينقطع عن القافلة في السفر، وهذا المعنى موجود في الماشي، ولأنه إحدى
~~حالتي سير المسافر، فأبيحت الصلاة فيها كالأخرى.
# ولنا، أنه لم ينقل، ولا هو في معنى المنقول؛ لأنه يحتاج إلى عمل كثير،
~~ومشي متتابع، يقطع الصلاة، ويقتضي بطلانها، وهذا غير موجود في الراكب، فلم
~~يصح إلحاقه به، ولأن قوله تعالى: {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره}
~~[البقرة: 144] . عام ms0377 ترك في موضع الإجماع، بشروط موجودة هاهنا، فيبقى وجوب
~~الاستقبال فيما عداه على مقتضى العموم.
### | [فصل إذا دخل المصلي بلدا ناويا للإقامة فيه]
# (611) فصل: وإذا دخل المصلي بلدا ناويا للإقامة فيه، لم يصل بعد دخوله
~~إليه إلا صلاة المقيم. وإن دخله مجتازا به، غير ناو للإقامة فيه، ولا نازل
~~به، أو نازلا به، ثم يرتحل من غير نية إقامة مدة يلزمه بها إتمام الصلاة،
~~استدام الصلاة ما دام سائرا، فإذا نزل فيه صلى إلى القبلة، وبنى على ما مضى
~~من صلاته، كقولنا في الخائف إذا أمن في أثناء صلاته. ولو ابتدأها، وهو نازل
~~إلى القبلة، ثم أراد الركوب، أتم صلاته، ثم ركب. وقيل: يركب في الصلاة
~~ويتمها إلى جهة سيره، كالآمن إذا خاف في أثناء صلاته.
# والفرق بينهما أن حالة الخوف حالة ضرورة أبيح فيها ما يحتاج إليه من
~~العمل، وهذه رخصة ورد الشرع بها من غير ضرورة إليها، فلا يباح فيها غير ما
~~نقل فيها، ولم يرد بإباحة الركوب الذي يحتاج فيه إلى عمل وتوجه إلى غير جهة
~~القبلة ولا جهة سيره، فيبقى على الأصل. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة استقبال القبلة شرط لصحة الصلاة]
# (612) مسألة: قال: (ولا يصلي في غير هاتين الحالتين فرضا ولا نافلة إلا
~~متوجها إلى الكعبة؛ فإن كان يعاينها فبالصواب، وإن كان غائبا عنها
~~فبالاجتهاد بالصواب إلى جهتها) قد ذكرنا أن استقبال القبلة شرط لصحة
~~الصلاة، ولا فرق بين الفريضة والنافلة؛ لأنه شرط للصلاة، فاستوى فيه الفرض
~~والنفل، كالطهارة والستارة، ولأن قوله تعالى: {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم
~~شطره} [البقرة: 144] عام فيهما جميعا. ثم إن كان معاينا للكعبة، ففرضه
~~الصلاة إلى عينها. لا نعلم فيه خلافا.
# قال
# PageV01P317
# ابن عقيل؛ إن خرج بعضه عن مسامتة الكعبة لم تصح صلاته. وقال بعض أصحابنا:
~~الناس في استقبالها على أربعة أضرب: منهم من يلزمه اليقين، وهو من كان
~~معاينا للكعبة، أو كان بمكة من أهلها، أو ناشئا بها من وراء حائل محدث
~~كالحيطان، ففرضه التوجه إلى عين الكعبة يقينا. وهكذا ms0378 إن كان بمسجد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لأنه متيقن صحة قبلته، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يقر على الخطأ، وقد روى أسامة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى ركعتين، قبل القبلة، وقال: هذه القبلة» .
# الثاني: من فرضه الخبر، وهو من كان بمكة غائبا عن الكعبة من غير أهلها،
~~ووجد مخبرا يخبره عن يقين أو مشاهدة، مثل أن يكون من وراء حائل، وعلى
~~الحائل من يخبره، أو كان غريبا نزل بمكة، فأخبره أهل الدار، وكذلك لو كان
~~في مصر أو قرية، ففرضه التوجه إلى محاريبهم وقبلتهم المنصوبة؛ لأن هذه
~~القبل ينصبها أهل الخبرة والمعرفة، فجرى ذلك مجرى الخبر، فأغنى عن
~~الاجتهاد، وإن أخبره مخبر من أهل المعرفة بالقبلة؛ أما من أهل البلد، أو من
~~غيره، صار إلى خبره، وليس له الاجتهاد، كما يقبل الحاكم النص من الثقة، ولا
~~يجتهد. الثالث: من فرضه الاجتهاد، وهو من عدم هاتين الحالتين، وهو عالم
~~بالأدلة.
# الرابع: من فرضه التقليد، وهو الأعمى ومن لا اجتهاد له، وعدم الحالتين،
~~ففرضه تقليد المجتهدين. والواجب على هذين وسائر من بعد من مكة طلب جهة
~~الكعبة، دون إصابة العين. قال أحمد: ما بين المشرق والمغرب قبلة، فإن انحرف
~~عن القبلة قليلا لم يعد، ولكن يتحرى الوسط. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: في أحد قوليه كقولنا، والآخر: الفرض إصابة العين؛ لقول
~~الله تعالى: {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] ولأنه يجب
~~عليه التوجه إلى الكعبة، فلزمه التوجه إلى عينها، كالمعاين. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما بين المشرق والمغرب قبلة» . رواه
~~الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وظاهره أن جميع ما بينهما قبلة. ولأنه لو كان الفرض إصابة العين، لما صحت
~~صلاة أهل الصف الطويل على خط مستو، ولا صلاة اثنين متباعدين يستقبلان قبلة
~~واحدة، فإنه لا يجوز أن يتوجه إلى الكعبة مع طول الصف إلا بقدرها. فإن قيل:
~~مع البعيد يتسع المحاذي. قلنا: إنما يتسع مع تقوس الصف، أما مع استوائه
~~فلا. وشطر ms0379 البيت: نحوه وقبله.
### | [فصل محاريب الكفار]
# فصل: فأما محاريب الكفار فلا يجوز أن يستدل بها؛ لأن قولهم لا يستدل به،
~~فمحاريبهم أولى، إلا أن نعلم قبلتهم كالنصارى، نعلم أن قبلتهم المشرق، فإذا
~~رأى محاريبهم في كنائسهم علم أنها مستقبلة المشرق.
# PageV01P318
# وإن وجد محرابا لا يعلم هل هو للمسلمين أو لغيرهم، اجتهد ولم يلتفت إليه؛
~~لأن الاستدلال إنما يجوز بمحاريب المسلمين، ولا يعلم وجود ذلك. ولو رأى على
~~المحراب آثار الإسلام، لم يصل إليه؛ لاحتمال أن يكون الباني له مشركا
~~مستهزئا، يغر به المسلمين، إلا أن يكون ذلك مما لا يتطرق إليه الاحتمال،
~~ويحصل له العلم أنه من محاريب المسلمين، فيستقبله.
### | [فصل صلى على جبل عال يخرج عن مسامتة الكعبة]
# (614) فصل: ولو صلى على جبل عال يخرج عن مسامتة الكعبة، صحت صلاته. وكذلك
~~لو صلى في مكان ينزل عن مسامتتها؛ لأن الواجب استقبالها وما يسامتها من
~~فوقها وتحتها، بدليل ما لو زالت الكعبة والعياذ بالله صحت الصلاة إلى موضع
~~جدارها.
### | [فصل المجتهد في القبلة]
# (615) فصل: والمجتهد في القبلة هو العالم بأدلتها، وإن كان جاهلا بأحكام
~~الشرع، فإن كل من علم أدلة شيء كان من المجتهدين فيه، وإن جهل غيره، ولأنه
~~يتمكن من استقبالها بدليله، فكان مجتهدا فيها كالفقيه، ولو جهل الفقيه
~~أدلتها أو كان أعمى، فهو مقلد وإن علم غيرها. وأوثق أدلتها النجوم، قال
~~الله تعالى: {وبالنجم هم يهتدون} [النحل: 16] وقال تعالى: {وهو الذي جعل
~~لكم النجوم لتهتدوا بها في ظلمات البر والبحر} [الأنعام: 97] .
# وآكدها القطب الشمالي، وهو نجم خفي حوله أنجم دائرة كفراشة الرحى، في أحد
~~طرفيها الفرقدان، وفي الآخر الجدي، وبين ذلك أنجم صغار، منقوشة كنقوش
~~الفراشة، ثلاثة من فوق وثلاثة من أسفل، تدور هذه الفراشة حول القطب، دوران
~~فراشة الرحى حول سفودها، في كل يوم وليلة دورة، في الليل نصفها وفي النهار
~~نصفها، فيكون الجدي عند طلوع الشمس في مكان الفرقدين عند غروبها، ويمكن
~~الاستدلال بها على ساعات الليل وأوقاته، والأزمنة، لمن عرفها، وعلم كيفية
~~دورانها، وحولها بنات ms0380 نعش مما يلي الفرقدين تدور حولها، والقطب لا يبرح
~~مكانه في جميع الأزمان، ولا يتغير كما لا يتغير سفود الرحى بدورانها.
# وقيل: إنه يتغير تغيرا يسيرا لا يتبين، ولا يؤثر، وهو نجم خفي يراه حديد
~~النظر إذا لم يكن القمر طالعا، فإذا قوي نور القمر خفي، فإذا استدبرته في
~~الأرض الشامية، كنت مستقبلا الكعبة.
# وقيل: إنه ينحرف في دمشق وما قاربها إلى المشرق قليلا، وكلما قرب إلى
~~المغرب كان انحرافه أكثر. وإن كان بحران وما يقاربها اعتدل، وجعل القطب خلف
~~ظهره معتدلا من غير انحراف. وقيل: أعدل القبل قبلة حران. وإن كان بالعراق
# PageV01P319
# جعل القطب حذو ظهر أذنه اليمنى على علوها، فيكون مستقبلا باب الكعبة إلى
~~المقام، ومتى استدبر الفرقدين أو الجدي، في حال علو أحدهما ونزول الآخر،
~~على الاعتدال، كان ذلك كاستدبار القطب.
# وإن استدبره، في غير هذه الحال، كان مستقبلا للجهة، فإذا استدبر الشرقي
~~منها، كان منحرفا إلى الغرب قليلا، وإذا استدبر الغربي كان منحرفا إلى
~~الشرق، وإن استدبر بنات نعش، كان مستقبلا للجهة أيضا، إلا أن انحرافه أكثر
# فصل: ومنازل الشمس والقمر، وهي ثمانية وعشرون منزلا، وهي: السرطان،
~~والبطين، والثريا، والدبران، والهقعة، والهنعة، والذراع، والنثرة، والطرف،
~~والجبهة، والزبرة، والصرفة، والعواء، والسماك، والغفر، والزبانى، والإكليل،
~~والقلب، والشولة، والنعائم، والبلدة، وسعد الذابح، وسعد بلع، وسعد السعود،
~~وسعد الأخبية، والفرع المقدم؛ والفرع المؤخر، وبطن الحوت.
# منها أربعة عشر شامية تطلع من وسط المشرق أو مائلة عنه إلى الشمال قليلا،
~~أولها السرطان، وآخرها السماك. ومنها أربعة عشر يمانية، تطلع من المشرق أو
~~ما يليه إلى التيامن، أولها الغفر؛ وآخرها بطن الحوت.
# ولكل نجم من الشامية رقيب من اليمانية، إذا طلع أحدهما غاب رقيبه، وينزل
~~القمر كل ليلة بمنزلة منها قريبا منه، ثم ينتقل في الليلة الثانية إلى
~~المنزل الذي يليه، قال الله تعالى: {والقمر قدرناه منازل حتى عاد كالعرجون
~~القديم} [يس: 39] .
# والشمس تنزل بكل منزل منها ثلاثة عشر يوما، فيكون عودها إلى المنزل الذي
~~نزلت به عند تمام حول كامل من ms0381 أحوال السنة الشمسية، وهذه المنازل يكون منها
~~فيما بين غروب الشمس وطلوعها أربعة عشر منزلا، ومن طلوعها إلى غروبها مثل
~~ذلك، ووقت الفجر منها منزلان، ووقت المغرب منزل، وهو نصف سدس سواد الليل،
~~وسواد الليل اثنا عشر منزلا، وكلها تطلع من المشرق وتغرب في المغرب، إلا أن
~~أوائل الشامية وآخر اليمانية تطلع من وسط المشرق، بحيث إذا طلع جعل الطالع
~~منها محاذيا لكتفه الأيسر كان مستقبلا للكعبة، وكذلك آخر الشامية.
# وأول اليمانية يكون مقاربا لذلك، والمتوسط من الشامية، وهو الذراع وما
~~يليه من جانبيه، يميل مطلعه إلى ناحية الشمال، والمتوسط من اليمانية - نحو
~~العقرب، والنعائم، والبلدة، والسعود - تميل مطالعها إلى اليمين، فاليماني
~~منها يجعله من أمام كتفه اليسرى، والشامي يجعله خلف كتفه الأيمن قريبا
~~منها، والغارب منها يجعله عند كتفه الأيمن كذلك.
# وإن عرف المتوسط منها بأن يرى بينه وبين أفق السماء سبعة من هاهنا وسبعة
~~من هاهنا، استقبله، ولكل نجم من هذه المنازل نجوم تقاربه، وتسير بسيره، من
~~عن يمينه، وشماله، يكثر عددها، حكمها حكمه،
# PageV01P320
# ويستدل بها عليه، وعلى ما تدل عليه، كالنسرين والشعريين، والنظم المقارن
~~للهقعة، والسماك الرامح، والفكة، وغيرها، وكلها تطلع من المشرق وتغرب في
~~المغرب، وسهيل نجم كبير مضيء يطلع من نحو مهب الجنوب، ثم يسير حتى يصير في
~~قبلة المصلي، ثم يتجاوزها، ثم يغرب قريبا من مهب الدبور، والناقة أنجم على
~~صورة الناقة، تطلع في المجرة من مهب الصبا، ثم تغيب في مهب الشمال.
# (617) فصل: والشمس تطلع من المشرق، وتغرب في المغرب، وتختلف مطالعها
~~ومغاربها، على حسب اختلاف منازلها، وتكون في الشتاء في حال توسطها في قبلة
~~المصلي، وفي الصيف محاذية لقبلته.
# (618) فصل: والقمر يبدو أول ليلة من الشهر هلالا في المغرب، عن يمين
~~المصلي، ثم يتأخر كل ليلة نحو المشرق منزلا، حتى يكون ليلة السابع وقت
~~المغرب في قبلة المصلي، أو مائلا عنها قليلا، ثم يطلع ليلة الرابع عشر من
~~المشرق قبل غروب الشمس، بدرا تاما، وليلة إحدى وعشرين يكون في قبلة المصلي،
~~أو ms0382 قريبا منها، وقت الفجر، وليلة ثمان وعشرين يبدو عند الفجر كالهلال من
~~المشرق، وتختلف مطالعه باختلاف منازله.
# (619) فصل: والرياح كثيرة يستدل منها بأربع، تهب من زوايا السماء؛ الجنوب
~~تهب من الزاوية التي بين القبلة والمشرق، مستقبلة بطن كتف المصلي الأيسر،
~~مما يلي وجهه إلى يمينه، والشمال مقابلتها، تهب من الزاوية التي بين المغرب
~~والشمال؛ مارة إلى مهب الجنوب.
# والدبور تهب من الزاوية التي بين المغرب واليمن، مستقبلة شطر وجه المصلي
~~الأيمن، مارة إلى الزاوية المقابلة لها. والصبا مقابلتها، تهب من ظهر
~~المصلي. وربما هبت الرياح بين الحيطان والجبال فتدور، فلا اعتبار بها.
# وبين كل ريحين ريح تسمى النكباء، لتنكبها طريق الرياح المعروفة، وتعرف
~~الرياح بصفاتها وخصائصها، فهذا أصح ما يستدل به على القبلة.
# وذكر أصحابنا الاستدلال بالمياه، وقالوا: الأنهار الكبار كلها تجري عن
~~يمنة المصلي إلى يسرته، على انحراف قليل، وذلك مثل دجلة والفرات والنهروان،
~~ولا اعتبار بالأنهار المحدثة؛ لأنها تحدث بحسب الحاجات إلى الجهات
~~المختلفة، ولا بالسواقي والأنهار الصغار؛ لأنها لا ضابط لها، ولا بنهرين
~~يجريان من يسرة المصلي إلى يمينه، أحدهما العاصي بالشام، والثاني سيحون
~~بالمشرق.
# وهذا الذي ذكروه لا ينضبط بضابط؛ فإن كثيرا من أنهار الشام تجري على غير
~~السمت الذي ذكروه، فالأردن يجري نحو القبلة، وكثير منها يجري نحو البحر،
~~حيث كان منها حتى يصب فيه. وإن اختصت الدلالة بما
# PageV01P321
# ذكروه فليس شيء منها في الشام سوى العاصي، والفرات حد الشام من ناحية
~~المشرق.
# فمن علم هذه الأدلة فهو مجتهد، وقد يستدل أهل كل بلدة بأدلة تختص
~~ببلدتهم؛ من جبالها، وأنهارها، وغير ذلك، مثل من يعلم أن جبلا بعينه يكون
~~في قبلتهم، أو على أيمانهم، أو غير ذلك من الجهات. وكذلك إن علم مجرى نهر
~~بعينه. فمن كان من أهل الاجتهاد، إذا خفيت عليه القبلة في السفر، ولم يجد
~~مخبرا، ففرضه الصلاة إلى جهة يؤديه اجتهاده إليها.
# فإن خفيت عليه الأدلة لغيم أو ظلمة، تحرى فصلى، والصلاة صحيحة؛ لما نذكره
~~من الأحاديث، ولأنه بذل وسعه في ms0383 معرفة الحق، مع علمه بأدلته، فأشبه الحاكم
~~والعالم إذا خفيت عليه النصوص.
### | [فصل صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم أراد صلاة أخرى]
# (620) فصل: إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة، ثم أراد صلاة أخرى، لزمه إعادة
~~الاجتهاد، كالحاكم إذا اجتهد في حادثة، ثم حدث مثلها، لزمه إعادة الاجتهاد،
~~وهذا مذهب الشافعي. فإن تغير اجتهاده، عمل بالثاني، ولم يعد ما صلى بالأول،
~~كما لو تغير اجتهاد الحاكم عمل بالثاني في الحادثة الثانية، ولم ينقض حكمه
~~الأول. وهذا لا نعلم فيه خلافا. فإن تغير اجتهاده في الصلاة، استدار إلى
~~الجهة الثانية، وبنى على ما مضى من صلاته. نص عليه أحمد، في رواية الجماعة.
~~وقال ابن أبي موسى، والآمدي: لا ينتقل، ويمضي على اجتهاده الأول؛ لئلا ينقض
~~الاجتهاد بالاجتهاد.
# ولنا أنه مجتهد أداه اجتهاده إلى جهة، فلم يجز له الصلاة إلى غيرها، كما
~~لو أراد صلاة أخرى، ولأنه أداه اجتهاده إلى غير هذه الجهة، فلم يجز له
~~الصلاة إليها، كسائر محال الوفاق، وليس هذا نقضا للاجتهاد، وإنما يعمل به
~~في المستقبل، كما في الصلاة الأخرى، وإنما يكون نقضا للاجتهاد أن لو
~~ألزمناه إعادة ما مضى من صلاته، ولم نعتد له به، فإن لم يبق اجتهاده وظنه
~~إلى الجهة الأولى، ولم يؤده اجتهاده إلى الجهة الأخرى، فإنه يبني على ما
~~مضى من صلاته؛ لأنه لم يظهر له جهة أخرى يتوجه إليها. وإن بان له يقين
~~الخطأ في الصلاة، بمشاهدة أو خبر عن يقين، استدار إلى جهة الصواب، وبنى
~~كأهل قباء لما أخبروا بتحويل القبلة استداروا إليها وبنوا.
# وإن شك في اجتهاده لم يزل عن جهته؛ لأن الاجتهاد ظاهر، فلا يزول عنه
~~بالشك. وإن بان له الخطأ، ولم يعرف جهة القبلة، كرجل كان يصلي إلى جهة،
~~فرأى بعض منازل القمر في قبلته، ولم يدر أهو في المشرق أو المغرب، واحتاج
~~إلى الاجتهاد، بطلت صلاته؛ لأنه لا يمكنه استدامتها إلى غير القبلة، وليست
~~له جهة يتوجه إليها، فبطلت، لتعذر إتمامها.
### | [مسألة إذا اختلف اجتهاد رجلين في القبلة]
# (621) مسألة: قال: ms0384 (وإذا اختلف اجتهاد رجلين، لم يتبع أحدهما صاحبه)
~~وجملته أن المجتهدين إذا اختلفا، ففرض كل واحد منهما الصلاة إلى الجهة التي
~~يؤديه اجتهاده إليها
# PageV01P322
# أنها القبلة، لا يسعه تركها، ولا تقليد صاحبه، سواء كان أعلم منه، أو لم
~~يكن، كالعالمين يختلفان في الحادثة. ولو أن أحدهما اجتهد، فأراد الآخر
~~تقليده من غير اجتهاد، لم يجز له ذلك، ولا يسعه الصلاة حتى يجتهد، سواء
~~اتسع الوقت، أو كان ضيقا يخشى خروج وقت الصلاة، كالحاكم، لا يسوغ له الحكم
~~في حادثة بتقليد غيره. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، في المجتهد الذي يضيق
~~الوقت عن اجتهاده، أن له تقليد غيره. وأشار إلى قول أحمد، فيمن هو في
~~مدينة، فتحرى، فصلى لغير القبلة في بيت يعيد؛ لأن عليه أن يسأل، قال: فقد
~~جعل فرض المحبوس السؤال، وهذا غير صحيح.
# وكلام أحمد إنما دل على أنه ليس لمن في المصر الاجتهاد؛ لأنه يمكنه
~~التوصل إلى القبلة بطريق الخبر، والاستدلال بالمحاريب، بخلاف المسافر، وليس
~~فيه دليل على أنه يجوز له تقليد المجتهدين في محل الاجتهاد عند ضيق الوقت،
~~ألا ترى أن أبا عبد الله لم يفرق بين ضيق الوقت وسعته، مع اتفاقنا على أنه
~~لا يجوز له التقليد مع سعة الوقت، ولأن الاجتهاد في حقه شرط لصحة الصلاة،
~~فلم يسقط بضيق الوقت، مع إمكانه، كسائر الشروط.
### | [فصل اختلف اجتهاد رجلين فصلى كل واحد منهما إلى جهة]
# (622) فصل: وإذا اختلف اجتهاد رجلين، فصلى كل واحد منهما إلى جهة، فليس
~~لأحدهما الائتمام بصاحبه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن كل واحد يعتقد خطأ صاحبه،
~~فلم يجز أن يأتم به، كما لو خرجت من أحدهما ريح، واعتقد كل واحد منهما أنها
~~من صاحبه، فإن لكل واحد منهما أن يصلي، وليس له أن يأتم بصاحبه. وقياس
~~المذهب جواز ذلك. وهو مذهب أبي ثور؛ لأن كل واحد منهما يعتقد صحة صلاة
~~الآخر.
# فإن فرضه التوجه إلى ما توجه إليه، فلم يمنع اقتداءه به اختلاف جهته،
~~كالمصلين حول الكعبة مستديرين حولها، وكالمصلين حال شدة ms0385 الخوف، وقد نص أحمد
~~على صحة الصلاة خلف المصلي في جلود الثعالب، إذا كان يتأول قوله - عليه
~~السلام -: «أيما إهاب دبغ فقد طهر» . مع كون أحمد لا يرى طهارتها، وفارق ما
~~إذا اعتقد كل واحد منهما حدث صاحبه؛ لأنه يعتقد بطلان صلاته، بحيث لو بان
~~له يقينا حدث نفسه، لزمته إعادة الصلاة؛ وهاهنا صلاته صحيحة ظاهرا وباطنا،
~~بحيث لو بان له يقين الخطأ، لم يلزمه الإعادة، فافترقا.
# فأما إن كان أحدهما يميل يمينا، ويميل الآخر شمالا، مع اتفاقهما في
~~الجهة، فلا يختلف المذهب في أن لأحدهما الائتمام بصاحبه؛ لأن الواجب
~~استقبال الجهة، وقد اتفقا فيها.
### | [مسألة إذا اختلف مجتهدان في القبلة ومعهما أعمى]
# (623) مسألة: قال: (ويتبع الأعمى أوثقهما في نفسه) يعني إذا اختلف
~~مجتهدان في القبلة، ومعهما أعمى، قلد أوثقهما في نفسه، وهو أعلمهما عنده
~~وأصدقهما قولا، وأشدهما تحريا؛ لأن الصواب إليه أقرب، وكذلك الحكم في
~~البصير الذي لا يعلم الأدلة، ولا يقدر على تعلمها قبل خروج الوقت، فرضه
~~أيضا التقليد، ويقلد أوثقهما في نفسه، فإن قلد المفضول، فظاهر
# PageV01P323
# قول الخرقي أنه لا تصح صلاته؛ لأنه ترك ما يغلب على ظنه أن الصواب فيه،
~~فلم يسغ له ذلك، كالمجتهد إذا ترك جهة اجتهاده، والأولى صحتها، وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه أخذ بدليل له الأخذ به لو انفرد.
# فكذلك إذا كان معه غيره، كما لو استويا، ولا عبرة بظنه، فإنه لو غلب على
~~ظنه أن المفضول مصيب، لم يمنع ذلك من تقليد الأفضل. فأما إن استويا عنده،
~~فله تقليد من شاء منهما، كالعامي مع العلماء في بقية الأحكام.
### | [فصل المقلد من لا يمكنه الصلاة باجتهاد نفسه]
# (624) فصل: والمقلد من لا يمكنه الصلاة باجتهاد نفسه، إما لعدم بصره،
~~وإما لعدم بصيرته، وهو العامي الذي لا يمكنه التعلم والصلاة باجتهاده قبل
~~خروج وقت الصلاة. فأما من يمكنه، فإنه يلزمه التعلم، فإن صلى قبل ذلك لم
~~تصح صلاته، لأنه قدر على الصلاة باجتهاده، فلم يصح بالتقليد كالمجتهد ولا
~~يلزم على هذا العامي حيث لا يلزمه ms0386 تعلم الفقه لوجهين: أحدهما: أن الفقه ليس
~~بشرط في صحة الصلاة.
# والثاني: أن مدته تطول. فهو كالذي لا يقدر على تعلم الأدلة في مسألتنا.
~~وإن أخر هذا التعلم والصلاة إلى حال يضيق وقتها عن التعلم والاجتهاد، أو عن
~~أحدهما، صحت صلاته بالتقليد، كالذي يقدر على تعلم الفاتحة، فيضيق الوقت عن
~~تعلمها.
### | [فصل كان المجتهد في استقبال القبلة به رمد أو عارض يمنعه رؤية الأدلة]
# (625) فصل: فإن كان المجتهد به رمد، أو عارض يمنعه رؤية الأدلة، فهو
~~كالأعمى، في جواز التقليد؛ لأنه عاجز عن الاجتهاد. وكذلك لو كان محبوسا في
~~مكان لا يرى فيه الأدلة، ولا يجد مخبرا إلا مجتهدا آخر في مكان يرى
~~العلامات فيه، فله تقليده؛ لأنه كالأعمى.
### | [فصل شرع في الصلاة بتقليد مجتهد فقال له قائل قد أخطأت القبلة]
# (626) فصل: وإذا شرع في الصلاة بتقليد مجتهد، فقال له قائل: قد أخطأت
~~القبلة، وإنما القبلة هكذا. وكان يخبر عن يقين، مثل من يقول: قد رأيت
~~الشمس، أو الكواكب، وتيقنت أنك مخطئ. فإنه يرجع إلى قوله، ويستدير إلى
~~الجهة التي أخبره أنها جهة الكعبة؛ لأنه لو أخبر بذلك المجتهد الذي قلده
~~الأعمى، لزمه قبول خبره، فالأعمى أولى. وإن أخبره عن اجتهاده، أو لم يبين
~~له عن أي شيء أخبره، ولم يكن في نفسه أوثق من الأول، مضى على ما هو عليه؛
~~لأنه شرع في الصلاة بدليل يقينا، فلا يزول عنه بالشك.
# وإن كان الثاني أوثق في نفسه من الأول، وقلنا: لا يتعين عليه تقليد
~~الأفضل. فكذلك، وإن قلنا: عليه تقليده خاصة، رجع إلى قوله، كالبصير إذا
~~تغير اجتهاده في أثناء صلاته.
### | [فصل إذا شرع مجتهد في الصلاة باجتهاده فعمي فيها]
# فصل: ولو شرع مجتهد في الصلاة باجتهاده، فعمي فيها، بنى على ما مضى من
~~صلاته، لأنه إنما يمكنه البناء
# PageV01P324
# على اجتهاد غيره، فاجتهاده أولى، فإن استدار عن تلك الجهة، بطلت صلاته.
~~وإن أخبره مخبر بخطئه عن يقين، رجع إليه. وإن أخبره عن اجتهاد، لم يرجع
~~إليه؛ لما ذكرنا.
# وإن شرع ms0387 فيها وهو أعمى، فأبصر في أثنائها، فشاهد ما يستدل به على صواب
~~نفسه، مثل أن يرى الشمس في قبلته في صلاة الظهر، ونحو ذلك، مضى عليه؛ لأن
~~الاجتهادين قد اتفقا. وإن بان له خطؤه، استدار إلى الجهة التي أداه إليها،
~~وبنى على ما مضى من صلاته. وإن لم يبن له صوابه ولا خطؤه، بطلت صلاته،
~~واجتهد؛ لأن فرضه الاجتهاد، فلم يجز له أداء فرضه بالتقليد، كما لو كان
~~بصيرا في ابتدائها. وإن كان مقلدا، مضى في صلاته؛ لأنه ليس في وسعه إلا
~~الدليل الذي بدأ به فيها.
### | [مسألة صلى بالاجتهاد إلى جهة ثم علم أنه قد أخطأ القبلة]
# (628) مسألة: قال: (وإذا صلى بالاجتهاد إلى جهة، ثم علم أنه قد أخطأ
~~القبلة، لم يكن عليه إعادة) وجملته أن المجتهد إذا صلى بالاجتهاد إلى جهة،
~~ثم بان له أنه صلى إلى غير جهة الكعبة يقينا، لم يلزمه الإعادة. وكذلك
~~المقلد الذي صلى بتقليده. وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة. والشافعي في أحد
~~قوليه.
# وقال في الآخر: يلزمه الإعادة؛ لأنه بان له الخطأ في شرط من شروط الصلاة،
~~فلزمته الإعادة، كما لو بان له أنه صلى قبل الوقت، أو بغير طهارة أو ستارة.
# ولنا، ما روى عامر بن ربيعة، عن أبيه، قال: «كنا مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في سفر، في ليلة مظلمة، فلم ندر أين القبلة، فصلى كل رجل
~~حياله، فلما أصبحنا ذكرنا ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فنزل: {فأينما
~~تولوا فثم وجه الله} [البقرة: 115] » . رواه ابن ماجه، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن إلا أنه من حديث أشعث السمان، وفيه ضعف.
# وعن عطاء، عن جابر، قال: «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~مسير، فأصابنا غيم، فتحيرنا فاختلفنا في القبلة، فصلى كل رجل منا على حدة،
~~وجعل أحدنا يخط بين يديه لنعلم أمكنتنا، فذكرنا ذلك للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم يأمرنا بالإعادة، وقال: قد أجزأتكم صلاتكم» . رواه الدارقطني،
~~وقال: رواه محمد بن سالم، عن عطاء، ويروى أيضا عن محمد ms0388 بن عبد الله العمري،
~~عن عطاء. وكلاهما ضعيف. وقال العقيلي: لا يروى متن هذا الحديث من وجه يثبت.
# وروى مسلم في " صحيحه "، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~نحو بيت المقدس، فنزلت: {قد نرى تقلب وجهك في السماء فلنولينك قبلة ترضاها
~~فول وجهك شطر المسجد الحرام} [البقرة: 144] . فمر رجل ببني سلمة وهم ركوع
~~في صلاة الفجر، وقد صلوا ركعة، فنادى: ألا إن القبلة قد حولت. فمالوا كلهم
~~نحو القبلة» .
# ومثل هذا لا يختفي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يترك إنكاره إلا
~~وهو جائز. وقد كان ما مضى من صلاتهم بعد تحويل القبلة إلى الكعبة وهو صحيح.
~~ولأنه أتى بما أمر، فخرج عن العهد، كالمصيب، ولأنه صلى إلى غير الكعبة
~~للعذر، فلم تجب عليه الإعادة، كالخائف يصلي إلى غيرها، ولأنه
# PageV01P325
# شرط عجز عنه، فأشبه سائر الشروط. وأما المصلي قبل الوقت فإنه لم يؤمر
~~بالصلاة، وإنما أمر بعد دخول الوقت ولم يأت بما أمر، بخلاف مسألتنا، فإنه
~~مأمور بالصلاة بغير شك، ولم يؤمر إلا بهذه الصلاة، وسائر الشروط، إذا عجز
~~عنها، سقطت، كذا هاهنا، وأما إذا ظن وجودها فأخطأ، فليست في محل الاجتهاد،
~~فنظيره: إذا اجتهد في مسألتنا في الحضر، فأخطأ.
# (629) فصل: ولا فرق بين أن تكون الأدلة ظاهرة مكشوفة فاشتبهت عليه، أو
~~مستورة بغيم أو شيء يسترها عنه، بدليل الأحاديث التي رويناها، فإن الأدلة
~~استترت عنهم بالغيم، فلم يعيدوا، ولأنه أتى بما أمر به في الحالين، وعجز عن
~~استقبال القبلة في الموضعين، فاستويا في عدم الإعادة.
### | [فصل إن بان له يقين الخطأ وهو في الصلاة استدار إلى جهة الكعبة]
# (630) فصل: وإن بان له يقين الخطأ وهو في الصلاة، استدار إلى جهة الكعبة،
~~وبنى على ما مضى من الصلاة؛ لأن ما مضى منها كان صحيحا، فجاز البناء عليه،
~~كما لو لم يبن له الخطأ. وإن كانوا جماعة، قد أداهم اجتهادهم إلى جهة،
~~فقدموا أحدهم، ثم بان لهم الخطأ في حال واحدة، استداروا إلى الجهة التي بان
~~لهم ms0389 الصواب فيها، كبني سلمة، لما بان لهم تحول الكعبة. وإن بان للإمام
~~وحده، أو للمأمومين دونه، أو لبعضهم، استدار من بان له الصواب وحده، وينوي
~~بعضهم مفارقة بعض، إلا على الوجه الذي قلنا أن لبعضهم أن يقتدي بمن خالفه
~~في الاجتهاد.
# وإن كان فيهم مقلد، تبع من قلده وانحرف بانحرافه. وإن قلد الجميع، لم
~~ينحرف إلا بانحراف الجميع؛ لأنه شرع بدليل يقيني، فلا ينحرف بالشك إلا من
~~يلزمه تقليد أوثقهم، فإنه ينحرف بانحرافه.
### | [مسألة إذا صلى البصير في حضر أو الأعمى فأخطأ في استقبال القبلة]
# (631) مسألة: قال: (وإذا صلى البصير في حضر، فأخطأ، أو الأعمى بلا دليل،
~~أعادا) . أما البصير إذا صلى إلى غير الكعبة في الحضر، ثم بان له الخطأ،
~~فعليه الإعادة، سواء إذا صلى بدليل أو غيره؛ لأن الحضر ليس بمحل الاجتهاد،
~~لأن من فيه يقدر على المحاريب والقبل المنصوبة، ويجد من يخبره عن يقين
~~غالبا، فلا يكون له الاجتهاد، كالقادر على النص في سائر الأحكام، فإن صلى
~~من غير دليل فأخطأ، لزمته الإعادة؛ لتفريطه. وإن أخبره مخبر، فأخطأه، فقد
~~غره، وتبين أن خبره ليس بدليل.
# فإن كان محبوسا، لا يجد من يخبره، فقال أبو الحسن التميمي: هو كالمسافر،
~~يتحرى في محبسه، ويصلي، من غير إعادة؛ لأنه عاجز عن الاستدلال بالخبر
~~والمحاريب، فهو كالمسافر. وأما الأعمى، فإن كان في حضر، فهو كالبصير؛ لأنه
~~يقدر على الاستدلال بالخبر والمحاريب، فإن الأعمى إذا لمس المحراب، وعلم
~~أنه محراب، وأنه متوجه إليه، فهو كالبصير.
# وكذلك إذا علم أن باب المسجد إلى الشمال أو غيرها من الجهات، جاز له
~~الاستدلال به، ومتى أخطأ فعليه الإعادة. وحكم المقلد حكم الأعمى في هذا.
~~وإن كان الأعمى، أو المقلد مسافرا، ولم يجد من يخبره، ولا مجتهدا يقلده،
~~فظاهر كلام الخرقي، أنه يعيد،
# PageV01P326
# سواء أصاب أو أخطأ؛ لأنه صلى من غير دليل، فلزمته الإعادة وإن أصاب، كان
~~كالمجتهد إذا صلى من غير اجتهاد.
# وقال أبو بكر: يصلي على حسب حاله، وفي الإعادة روايتان، سواء أصاب أو ms0390
~~أخطأ: إحداهما: يعيد؛ لما ذكرنا.
# والثانية: لا إعادة عليه؛ لأنه أتى بما أمر، فأشبه المجتهد ولأنه عاجز عن
~~غير ما أتى به، فسقط عنه، كسائر العاجزين عن الاستقبال، ولأنه عادم للدليل،
~~فأشبه المجتهد، في الغيم والحبس. وقال ابن حامد: إن أخطأ أعاد، وإن أصاب
~~فعلى وجهين. وحكم المقلد لعدم بصيرته كعادم بصره.
# فأما إن وجد من يقلده، أو من يخبره، فلم يستخبره ولم يقلد، أو خالف
~~المخبر والمجتهد، وصلى، فصلاته باطلة بكل حال. وكذلك المجتهد إذا صلى من
~~غير اجتهاد، فأصاب، أو أداه اجتهاده إلى جهة، فصلى إلى غيرها، فإن صلاته
~~باطلة بكل حال؛ سواء أخطأ أو أصاب؛ لأنه لم يأت بما أمر به، فأشبه من ترك
~~التوجه إلى الكعبة، مع علمه بها.
### | [مسألة لا يتبع دلالة مشرك بحال في استقبال القبلة]
# (632) مسألة: قال: (ولا يتبع دلالة مشرك بحال؛ وذلك لأن الكافر لا يقبل
~~خبره، ولا روايته، ولا شهادته، لأنه ليس بموضع أمانة) ولذلك قال عمر - رضي
~~الله عنه -: لا تأتمنوهم بعد إذ خونهم الله عز وجل. ولا يقبل خبر الفاسق؛
~~لقلة دينه، وتطرق التهمة إليه، ولأنه أيضا لا تقبل روايته ولا شهادته. ولا
~~يقبل خبر الصبي لذلك، ولأنه يلحقه مأثم بكذبه، فتحرزه من الكذب غير موثوق
~~به.
# وقال التميمي؛ يقبل خبر الصبي المميز. وإذا لم يعرف حال المخبر، فإن شك
~~في إسلامه وكفره، لم يقبل خبره، كما لو وجد محاريب لا يعلم هل هي للمسلمين
~~أو أهل الذمة. وإن لم يعلم عدالته وفسقه، قبل خبره؛ لأن حال المسلم يبنى
~~على العدالة، ما لم يظهر خلافها، ويقبل خبر سائر الناس من المسلمين
~~البالغين العقلاء، سواء كانوا رجالا أو نساء، ولأنه خبر من أخبار الدين،
~~فأشبه الرواية. ويقبل من الواحد كذلك. والله أعلم.
# PageV01P327
# آداب المشي إلى الصلاة يستحب للرجل، إذا أقبل إلى الصلاة، أن يقبل بخوف
~~ووجل وخشوع وخضوع، وعليه السكينة والوقار، وإن سمع الإقامة لم يسع إليها؛
~~لما روى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا ms0391 سمعتم
~~الإقامة فامشوا وعليكم السكينة والوقار، فما أدركتم فصلوا، وما فاتكم
~~فأتموا» .
# وعن أبي قتادة، قال: «بينما نحن مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ
~~سمع جلبة رجال، فلما صلى، قال: ما شأنكم قالوا: استعجلنا إلى الصلاة. قال:
~~فلا تفعلوا، إذا أتيتم إلى الصلاة فعليكم السكينة، فما أدركتم فصلوا وما
~~فاتكم فأتموا» . متفق عليهما. وفي رواية " فاقضوا ".
# قال الإمام أحمد: ولا بأس إذا طمع أن يدرك التكبيرة الأولى أن يسرع شيئا،
~~ما لم يكن عجلة تقبح، جاء الحديث عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنهم كانوا يعجلون شيئا إذا خافوا فوات التكبيرة الأولى. ويستحب أن يقارب
~~بين خطاه، لتكثر حسناته، فإن كل خطوة يكتب له بها حسنة. وقد روى عبد بن
~~حميد، في " مسنده "، بإسناده عن زيد بن ثابت، قال: «أقيمت الصلاة، فخرج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمشي وأنا معه، فقارب في الخطى، ثم قال:
~~أتدري لم فعلت هذا؟ لتكثر خطانا في طلب الصلاة» .
# ويكره أن يشبك بين أصابعه؛ لما روي عن كعب بن عجرة، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا توضأ أحدكم فأحسن وضوءه، ثم خرج عامدا إلى
~~المسجد، فلا يشبكن يديه، فإنه في صلاة» . رواه أبو داود.
# (633) فصل: ويستحب أن يقول ما روى ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج إلى الصلاة وهو يقول: اللهم اجعل في قلبي نورا، وفي لساني نورا،
~~واجعل في سمعي نورا، واجعل في بصري نورا، واجعل من خلفي نورا، ومن أمامي
~~نورا، واجعل من فوقي نورا، ومن تحتي نورا، وأعطني نورا» . أخرجه مسلم.
# وروى الإمام أحمد في " المسند "، وابن ماجه في " السنن "، بإسنادهما عن
~~أبي سعيد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من خرج من بيته إلى
~~الصلاة، فقال: اللهم إني أسألك بحق السائلين عليك، وأسألك بحق ممشاي هذا،
~~فإني لم أخرج أشرا ولا بطرا، ولا رياء ولا سمعة، وخرجت
# PageV01P328
# اتقاء سخطك وابتغاء مرضاتك، فأسألك أن تنقذني من النار، وأن تغفر ms0392 لي
~~ذنوبي، إنه لا يغفر الذنوب إلا أنت. أقبل الله عليه بوجهه، واستغفر له
~~سبعون ألف ملك. ويقول: بسم الله {الذي خلقني فهو يهدين} [الشعراء: 78] إلى
~~قوله: {إلا من أتى الله بقلب سليم} [الشعراء: 89] » .
# (634) فصل: فإذا دخل المسجد قدم رجله اليمنى وقال ما رواه مسلم، عن أبي
~~حميد، أو أبي أسيد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دخل
~~أحدكم المسجد فليقل: اللهم افتح لي أبواب رحمتك. وإذا خرج فليقل: اللهم إني
~~أسألك من فضلك» ، وعن فاطمة بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قالت:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل المسجد صلى على محمد وسلم،
~~وقال: رب اغفر لي ذنوبي، وافتح لي أبواب رحمتك، وإذا خرج صلى على محمد،
~~وقال: رب اغفر لي، وافتح لي أبواب فضلك» . رواه الترمذي.
# ولا يجلس حتى يركع ركعتين؛ لما روى أبو قتادة، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين» . متفق
~~عليه. ثم يجلس مستقبل القبلة، ويشتغل بذكر الله تعالى، أو قراءة القرآن، أو
~~يسكت، ولا يخوض في حديث الدنيا، ولا يشبك أصابعه؛ لما روى أبو سعيد، عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا كان أحدكم في المسجد فلا
~~يشبكن؛ فإن التشبيك من الشيطان، وإن أحدكم لا يزال في صلاة ما كان في
~~المسجد، حتى يخرج منه» . رواه أحمد، في " المسند "
### | [فصل إذا أقيمت الصلاة لم يشتغل عنها بنافلة]
# (635) فصل: وإذا أقيمت الصلاة، لم يشتغل عنها بنافلة، سواء خشي فوات
~~الركعة الأولى أم لم يخش. وبهذا قال أبو هريرة، وابن عمر، وعروة، وابن
~~سيرين، وسعيد بن جبير، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وروي عن ابن مسعود، أنه
~~دخل والإمام في صلاة الصبح، فركع ركعتي الفجر. وهذا مذهب الحسن، ومكحول،
~~ومجاهد، وحماد بن أبي سليمان. وقال مالك: إن لم يخف فوات الركعة ركعهما
~~خارج المسجد.
# وقال الأوزاعي، وسعيد بن عبد العزيز، وأبو حنيفة: يركعهما إلا أن يخاف
~~فوات ms0393 الركعة الأخيرة. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت
~~الصلاة فلا صلاة إلا المكتوبة» . رواه مسلم. ولأن ما يفوته مع الإمام أفضل
~~مما يأتي به، فلم يشتغل به، كما لو خاف فوات الركعة. قال ابن عبد البر في
~~هذه المسألة: الحجة عند التنازع السنة، فمن أدلى بها فقد فلح، ومن استعملها
~~فقد نجا.
# قال: وقد روت عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خرج حين أقيمت الصلاة، فرأى ناسا يصلون، فقال: أصلاتان معا؟» . وروى نحو
~~ذلك أنس، وعبد الله بن سرجس، وابن بحينة، وأبو هريرة، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ورواهن
# PageV01P329
# كلهن ابن عبد البر في كتاب " التمهيد ". قال: وكل هذا إنكار منه لهذا
~~الفعل. فأما إن أقيمت الصلاة وهو في النافلة، ولم يخش فوات الجماعة، أتمها،
~~ولم يقطعها؛ لقول الله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] . وإن خشي
~~فوات الجماعة، فعلى روايتين؛ إحداهما، يتمها؛ لذلك.
# والثانية، يقطعها؛ لأن ما يدركه من الجماعة أعظم أجرا وأكثر ثوابا مما
~~يفوته بقطع النافلة، لأن صلاة الجماعة تزيد على صلاة الرجل وحده سبعا
~~وعشرين درجة.
### | [فصل دعاء الافتتاح]
# (636) فصل: قيل لأحمد: قبل التكبير يقول شيئا؟ قال: لا. يعني ليس قبله
~~دعاء مسنون، إذ لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أصحابه،
~~ولأن الدعاء يكون بعد العبادة؛ لقول الله تعالى: {فإذا فرغت فانصب} [الشرح:
~~7] {وإلى ربك فارغب} [الشرح: 8] .
# PageV01P330
### | [باب صفة الصلاة]
# . روى محمد بن عمرو بن عطاء، قال سمعت أبا حميد الساعدي في عشرة من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منهم أبو قتادة، فقال أبو حميد؛ أنا
~~أعلمكم بصلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قالوا: فاعرض.
# قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام إلى الصلاة يرفع
~~يديه، حتى يحاذي بهما منكبيه، ثم يكبر، حتى يقر كل عظم في موضعه معتدلا. ثم
~~يقرأ، ثم يكبر، فيرفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه، ثم يركع، ويضع راحتيه
~~على ركبتيه، ثم يعتدل، فلا يصوب ms0394 رأسه ولا يقنعه، ثم يرفع رأسه، ويقول: سمع
~~الله لمن حمده. ثم يرفع يديه حتى يحاذي منكبيه معتدلا، ثم يقول: الله أكبر.
~~ثم يهوي إلى الأرض، فيجافي يديه عن جنبيه، ثم يرفع رأسه، ويثني رجله اليسرى
~~فيقعد عليها، ويفتح أصابع رجليه إذا سجد، ويسجد، ثم يقول: الله أكبر، ويرفع
~~ويثني رجله اليسرى، فيقعد عليها، حتى يرجع كل عظم إلى موضعه، ثم يصنع في
~~الأخرى مثل ذلك، ثم إذا قام من الركعة كبر، فرفع يديه حتى يحاذي بهما
~~منكبيه، كما كبر عند افتتاح الصلاة، ثم يفعل ذلك في بقية صلاته، حتى إذا
~~كانت السجدة التي فيها التسليم أخر رجله اليسرى، وقعد متوركا على شقه
~~الأيسر. قالوا: صدقت، هكذا كان يصلي - صلى الله عليه وسلم -» . رواه مالك
~~في الموطأ، وأبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن صحيح.
# وفي لفظ رواه البخاري، قال: «فإذا ركع أمكن يديه من ركبتيه، ثم هصر ظهره،
~~فإذا رفع رأسه استوى قائما حتى يعود كل فقار مكانه، وإذا سجد سجد غير
~~مفترش، ولا قابضهما، واستقبل بأطراف أصابع رجليه القبلة، فإذا جلس في
~~الركعتين جلس على اليسرى، ونصب الأخرى، فإذا كانت السجدة التي فيها التسليم
~~أخر رجله اليسرى، وجلس متوركا على شقه الأيسر، وقعد على مقعدته» .
### | [فصل يستحب أن يقوم إلى الصلاة عند قول المؤذن قد قامت الصلاة]
# (637) فصل: ويستحب أن يقوم إلى الصلاة عند قول المؤذن: قد قامت الصلاة.
~~وبهذا قال مالك. قال ابن المنذر: على هذا أهل الحرمين. وقال الشافعي: يقوم
~~إذا فرغ المؤذن من الإقامة. وكان عمر بن عبد العزيز، ومحمد بن كعب، وسالم،
~~وأبو قلابة، والزهري، وعطاء، يقومون في أول بدوة من الإقامة. وقال أبو
~~حنيفة: يقوم إذا قال: حي على الصلاة، فإذا قال: قد قامت الصلاة. كبر. وكان
~~أصحاب عبد الله
# PageV01P331
# يكبرون إذا قال المؤذن: قد قامت الصلاة.
# وبه قال سويد بن غفلة، والنخعي، واحتجوا بقول بلال: لا تسبقني بآمين. فدل
~~على أنه يكبر قبل فراغه. ولا يستحب عندنا أن يكبر إلا بعد فراغه من ms0395
~~الإقامة، وهو قول الحسن، ويحيى بن وثاب، وإسحاق، وأبي يوسف، والشافعي،
~~وعليه جل الأئمة في الأمصار.
# وإنما قلنا: إنه يقوم عند قوله: قد قامت الصلاة؛ لأن هذا خبر بمعنى
~~الأمر، ومقصوده الإعلام ليقوموا، فيستحب المبادرة إلى القيام امتثالا
~~للأمر، وتحصيلا للمقصود، ولا يكبر حتى يفرغ المؤذن؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما كان يكبر بعد فراغه، دل على ذلك ما روي عنه، أنه كان يعدل
~~الصفوف بعد إقامة الصلاة، ويقول في الإقامة مثل قول المؤذن، فروى أنس، قال:
~~«أقيمت الصلاة، فأقبل علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بوجهه، فقال:
~~أقيموا صفوفكم، وتراصوا، فإني أراكم من وراء ظهري» . رواه البخاري.
# وعنه قال، «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام إلى الصلاة قال
~~هكذا وهكذا، عن يمينه وشماله: استووا واعتدلوا» . وفيما رواه أبو داود، عن
~~بعض أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أن بلالا أخذ في الإقامة،
~~فلما أن قال: قد قامت الصلاة. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أقامها
~~الله وأدامها» . وقال في سائر الإقامة كنحو حديث عمر في الأذان، فأما
~~حديثهم، فإن بلالا كان يقيم في موضع أذانه، وإلا فليس بين لفظ الإقامة
~~والفراغ منها ما يفوت بلالا " آمين "، مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-. إذا ثبت هذا فإنما يقوم المأمومون إذا كان الإمام في المسجد أو قريبا
~~منه. وإن لم يكن في مقامه.
# قال أحمد. في رواية الأثرم: أذهب إلى حديث أبي هريرة: «خرج علينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقد أقمنا الصفوف» . إسناد جيد؛ الزهري عن أبي
~~سلمة، عن أبي هريرة. وقال في رواية أبي داود، سمعت أحمد يقول: ينبغي أن
~~تقام الصفوف قبل أن يدخل الإمام، فلا يحتاج أن يقف. وعن أبي هريرة، قال:
~~«كانت الصلاة تقام لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيأخذ الناس مصافهم
~~قبل أن يقوم النبي - صلى الله عليه وسلم - مقامه» . رواه مسلم.
# فإن أقيمت، والإمام في غير المسجد، ولم يعلموا قربه، لم يقوموا؛ لما روى ms0396
~~أبو قتادة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أقيمت الصلاة
~~فلا تقوموا حتى تروني» . متفق عليه. وللبخاري: " قد خرجت "، وخرج علي - رضي
~~الله عنه - والناس ينتظرونه قياما للصلاة، فقال: " ما لي أراكم سامدين؟ ".
# PageV01P332
### | [فصل يستحب للإمام تسوية الصفوف]
# (638) فصل: ويستحب للإمام تسوية الصفوف، يلتفت عن يمينه، فيقول: استووا.
~~رحمكم الله. وعن يساره كذلك؛ لما ذكرنا من الحديث، وعن محمد بن مسلم، قال:
~~«صليت إلى جنب أنس بن مالك يوما، فقال: هل تدري لم صنع هذا العود؟ قلت: لا
~~والله. فقال: لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قام إلى الصلاة
~~أخذه بيمينه، فقال: اعتدلوا، وسووا صفوفكم. ثم أخذه بيساره، وقال: اعتدلوا،
~~وسووا صفوفكم» . رواه أبو داود. وعنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سووا صفوفكم، فإن تسوية الصف من تمام الصلاة» . متفق عليه.
### | [مسألة الصلاة لا تنعقد إلا بقول الله أكبر]
# (639) مسألة: قال أبو القاسم: (وإذا قام إلى الصلاة فقال: الله أكبر)
~~وجملته أن الصلاة لا تنعقد إلا بقول: " الله أكبر ". عند إمامنا، ومالك.
~~وكان ابن مسعود، وطاوس، وأيوب، ومالك، والثوري، والشافعي، يقولون: افتتاح
~~الصلاة التكبير. وعلى هذا عوام أهل العلم في القديم والحديث، إلا أن
~~الشافعي قال: تنعقد بقوله: الله الأكبر. لأن الألف واللام لم تغيره عن
~~بنيته ومعناه، وإنما أفادت التعريف.
# وقال أبو حنيفة: تنعقد بكل اسم لله تعالى على وجه التعظيم، كقوله: الله
~~عظيم. أو كبير، أو جليل. وسبحان الله. والحمد لله. ولا إله إلا الله.
~~ونحوه. قال الحاكم: لأنه ذكر الله تعالى على وجه التعظيم، أشبه قوله: الله
~~أكبر. واعتبر ذلك بالخطبة، حيث لم يتعين لفظها. ولنا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «تحريمها التكبير» . رواه أبو داود.
# «وقال للمسيء في صلاته: إذا قمت إلى الصلاة فكبر» . متفق عليه. وفي حديث
~~رفاعة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يقبل الله صلاة امرئ حتى
~~يضع الوضوء مواضعه، ثم يستقبل القبلة، فيقول: الله أكبر» . «وكان النبي -
~~صلى الله ms0397 عليه وسلم - يفتتح الصلاة بقوله: الله أكبر» . لم ينقل عنه عدول
~~عن ذلك حتى فارق الدنيا، وهذا يدل على أنه لا يجوز العدول عنه، وما قاله
~~أبو حنيفة يخالف دلالة الأخبار، فلا يصار إليه، ثم يبطل بقول: اللهم اغفر
~~لي.
# ولا يصح القياس على الخطبة؛ لأنه لم يرد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيها لفظ بعينه في جميع خطبه، ولا أمر به، ولا يمنع من الكلام فيها والتلفظ
~~بما شاء من الكلام المباح، والصلاة بخلافه، وما قاله الشافعي عدول عن
~~المنصوص، فأشبه ما لو قال: الله العظيم. وقولهم: لم تغير بنيته ولا معناه.
~~لا يصح؛ لأنه نقله عن التنكير إلى التعريف، وكان متضمنا
# PageV01P333
# لإضمار أو تقدير. فزال، فإن قوله " الله أكبر " التقدير: من كل شيء.
# ولم يرد في كلام الله تعالى، ولا في كلام رسوله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا في المتعارف في كلام الفصحاء إلا هكذا، فإطلاق لفظ التكبير ينصرف إليها
~~دون غيرها، كما أن إطلاق لفظ التسمية ينصرف إلى قول " بسم الله " دون غيره،
~~وهذا يدل على أن غيرها ليس مثلا لها.
### | [فصل التكبير ركن في الصلاة]
# (640) فصل: والتكبير ركن في الصلاة، لا تنعقد الصلاة إلا به، سواء تركه
~~عمدا أو سهوا، وهذا قول ربيعة، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي
~~ثور، وابن المنذر. وقال سعيد بن المسيب، والحسن، والزهري، وقتادة، والحكم،
~~والأوزاعي: من نسي تكبيرة الافتتاح، أجزأته تكبيرة الركوع. ولنا، قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «تحريمها التكبير» . يدل على أنه لا يدخل في
~~الصلاة بدونه.
### | [فصل لا يصح التكبير إلا مرتبا]
# (641) فصل: ولا يصح التكبير إلا مرتبا، فإن نكسه لم يصح؛ لأنه لا يكون
~~تكبيرا. ويجب على المصلي أن يسمعه نفسه إماما كان أو غيره، إلا أن يكون به
~~عارض من طرش، أو ما يمنعه السماع، فيأتي به بحيث لو كان سميعا أو لا عارض
~~به سمعه، ولأنه ذكر محله اللسان، ولا يكون كلاما بدون الصوت، والصوت ما
~~يتأتى سماعه، وأقرب السامعين إليه نفسه، فمتى لم ms0398 يسمعه لم يعلم أنه أتى
~~بالقول، ولا فرق بين الرجل والمرأة فيما ذكرناه.
### | [فصل يستحب للإمام أن يجهر بالتكبير]
# (642) فصل: ويستحب للإمام أن يجهر بالتكبير، بحيث يسمع المأمومون
~~ليكبروا، فإنهم لا يجوز لهم التكبير إلا بعد تكبيره، فإن لم يمكنه إسماعهم،
~~جهر بعض المأمومين ليسمعهم، أو ليسمع من لا يسمع الإمام؛ لما روى جابر،
~~قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر خلفه، فإذا كبر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كبر أبو بكر؛ ليسمعنا» . متفق عليه.
### | [فصل يبين التكبير ولا يمد في غير موضع المد]
# (643) فصل: ويبين التكبير، ولا يمد في غير موضع المد، فإن فعل بحيث تغير
~~المعنى، مثل أن يمد الهمزة الأولى، فيقول: آلله. فيجعلها استفهاما، أو يمد
~~أكبر. فيزيد ألفا، فيصير جمع كبر،
# PageV01P334
# وهو الطبل، لم يجز؛ لأن المعنى يتغير به. وإن قال: الله أكبر وأعظم وأجل.
~~ونحوه، لم يستحب. نص عليه، وانعقدت الصلاة بالتكبيرة الأولى.
### | [فصل التكبير بغير العربية]
# فصل: ولا يجزئه التكبير بغير العربية مع قدرته عليها. وبهذا قال الشافعي.
~~وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: يجزئه؛ لقول الله تعالى: {وذكر اسم ربه
~~فصلى} [الأعلى: 15] . وهذا قد ذكر اسم ربه. ولنا، ما تقدم من النصوص، وأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعدل عنها، وهذا يخص ما ذكروا. فإن لم
~~يحسن العربية، لزمه تعلم التكبير بها، فإن خشي فوات الوقت كبر بلغته. ذكره
~~القاضي في " المجرد ". وهو مذهب الشافعي.
# وقال القاضي في " الجامع ": لا يكبر بغير العربية، ويكون حكمه حكم
~~الأخرس، كمن عجز عن القراءة بالعربية لا يعبر عنها بغيرها. والأول أصح؛ لأن
~~التكبير ذكر الله، وذكر الله تعالى يحصل بكل لسان، وأما القرآن فإنه عربي،
~~فإذا عبر عنه بغير العربية لم يكن قرآنا، والذكر لا يخرج بذلك عن كونه
~~ذكرا.
### | [فصل فإن كان أخرس أو عاجزا عن التكبير بكل لسان]
# (645) فصل: فإن كان أخرس أو عاجزا عن التكبير بكل لسان، سقط عنه، وقال
~~القاضي: عليه تحريك لسانه؛ لأن الصحيح يلزمه ms0399 النطق بتحريك لسانه، فإذا عجز
~~عن أحدهما لزمه الآخر. ولا يصح هذا؛ لأنه قول عجز عنه، فلم يلزمه تحريك
~~لسانه في موضعه كالقراءة، وإنما لزمه تحريك لسانه بالتكبير مع القدرة عليه
~~ضرورة يوقف التكبير عليها، فإذا سقط التكبير سقط ما هو من ضرورته، كمن سقط
~~عنه القيام، سقط عنه النهوض إليه، وإن قدر عليه. ولأن تحريك اللسان من غير
~~نطق عبث لم يرد الشرع به، فلا يجوز في الصلاة، كالعبث بسائر جوارحه.
### | [فصل يأتي بالتكبير قائما]
# (646) فصل: وعليه أن يأتي بالتكبير قائما. فإن انحنى إلى الركوع بحيث
~~يصير راكعا قبل إنهاء التكبير، لم تنعقد صلاته، إلا أن تكون نافلة؛ لسقوط
~~القيام فيها. ويحتمل أن لا تنعقد أيضا؛ لأن صفة الركوع غير صفة القعود، ولم
~~يأت التكبير قائما ولا قاعدا. ولو كان ممن تصح صلاته قاعدا، كان عليه
~~الإتيان بالتكبير قبل وجود الركوع منه. وقال القاضي: إن كبر في الفريضة، في
~~حال انحنائه إلى الركوع، انعقدت نفلا؛ لأنها امتنع وقوعها فرضا، وأمكن
~~جعلها نفلا، فأشبه من أحرم بفريضة، فبان أنه لم يدخل وقتها.
### | [فصل لا يكبر المأموم حتى يفرغ إمامه من التكبير]
# (647) فصل: ولا يكبر المأموم حتى يفرغ إمامه من التكبير. وقال أبو حنيفة:
~~يكبر معه، كما يركع معه.
# PageV01P335
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما جعل الإمام ليؤتم به،
~~فإذا كبر فكبروا» . متفق عليه. والركوع مثل ذلك، فإنه إنما يركع بعده، إلا
~~أنه لا تفسد صلاته بالركوع معه، لأنه قد دخل في الصلاة، وهاهنا بخلافه. فإن
~~كبر قبل إمامه، لم ينعقد تكبيره، وعليه استئناف التكبير بعد تكبير الإمام.
### | [فصل التكبير من الصلاة]
# (648) فصل: والتكبير من الصلاة. وقال أصحاب أبي حنيفة. ليس هو منها؛
~~بدليل إضافته إليها، بقوله: «تحريمها التكبير» ، ولا يضاف الشيء إلى نفسه.
~~ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة: «إنما هي التسبيح
~~والتكبير وقراءة القرآن» . رواه مسلم وأبو داود. وما ذكروه غلط؛ فإن أجزاء
~~الشيء تضاف إليه، كيد الإنسان ورأسه وأطرافه.
### | [مسألة وجوب النية ms0400 للصلاة]
# (649) مسألة: قال: (وينوي بها المكتوبة، يعني بالتكبيرة. ولا نعلم خلافا
~~بين الأمة في وجوب النية للصلاة، وأن الصلاة لا تنعقد إلا بها) والأصل فيه
~~قول الله تعالى: {وما أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5]
~~. والإخلاص عمل القلب، وهو النية، وإرادة الله وحده دون غيره، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، ولكل امرئ ما نوى» . ومعنى
~~النية القصد، ومحلها القلب. وإن لفظ بما نواه، كان تأكيدا. فإن كانت الصلاة
~~مكتوبة، لزمته نية الصلاة بعينها؛ ظهرا، أو عصرا، أو غيرهما، فيحتاج إلى
~~نية شيئين؛ الفعل، والتعيين.
# واختلف أصحابنا في نية الفرضية؛ فقال بعضهم: لا يحتاج إليها، لأن التعيين
~~يغني عنها؛ لكون الظهر مثلا لا يكون إلا فرضا من المكلف. وقال ابن حامد: لا
~~بد من نية الفرضية؛ لأن المعينة قد تكون نفلا، كظهر الصبي والمعادة، فيفتقر
~~إلى ثلاثة أشياء؛ الفعل، والتعيين، والفرضية. ويحتمل هذا كلام الخرقي؛
~~لقوله: " ينوي بها المكتوبة " أي الواجبة المعينة. والألف واللام هنا
~~للمعهود، أي أنها المكتوبة الحاضرة.
# وقال القاضي: ظاهر كلام الخرقي، أنه لا يفتقر إلى التعيين؛ لأنه إذا نوى
~~المفروضة انصرفت النية إلى الحاضرة. والصحيح أنه لا بد من التعيين، والألف
~~واللام هنا للمعهود، كما ذكرنا، والحضور لا يكفي عن النية؛ بدليل أنه لم
~~يغن عن نية المكتوبة، وقد يكون عليه صلوات، فلا تتعين إحداهن بدون التعيين.
~~فأما الفائتة، فإن عينها بقلبه أنها ظهر اليوم، لم يحتج إلى نية القضاء،
~~ولا الأداء، بل لو نواها أداء، فبان أن وقتها قد خرج وقعت قضاء من غير نية.
# ولو ظن أن الوقت قد خرج، فنواها قضاء، فبان أنها في وقتها، وقعت أداء من
~~غير نية، كالأسير إذا تحرى وصام شهرا، يريد به شهر رمضان، فوافقه، أو ما
~~بعده، أجزأه.
# PageV01P336
# وإن ظن أن عليه ظهرا فائتة، فقضاها في وقت ظهر اليوم، ثم تبين أنه لا
~~قضاء عليه، فهل يجزئه عن ظهر اليوم؟ يحتمل وجهين: أحدهما، يجزئه؛ لأن
~~الصلاة معينة، وإنما أخطأ في نية الوقت، ms0401 فلم يؤثر، كما إذا اعتقد أن الوقت
~~قد خرج، فبان أنه لم يخرج، أو كما لو نوى ظهر أمس، وعليه ظهر يوم قبله.
# والثاني: لا يجزئه؛ لأنه لم ينو عين الصلاة، فأشبه ما لو نوى قضاء عصر،
~~لم يجزئه عن الظهر. ولو نوى ظهر اليوم في وقتها، وعليه فائتة، لم يجزئه
~~عنها، ويتخرج فيها كالتي قبلها. فأما إن كانت عليه فوائت، فنوى صلاة غير
~~معينة، لم يجزئه عن واحدة منها؛ لعدم التعيين. ولو نسي صلاة من يوم لا يعلم
~~عينها، لزمه خمس صلوات؛ ليعلم أنه أدى الفائتة. ولو نسي صلاة لا يدري أظهر
~~هي أم عصر، لزمه صلاتان، فإن صلى واحدة ينوي أنها الفائتة، لم يجزئه؛ لعدم
~~التعيين.
# (650) فصل: فأما النافلة، فتنقسم إلى معينة، كصلاة الكسوف، والاستسقاء،
~~والتراويح، والوتر، والسنن الرواتب، فيفتقر إلى التعيين أيضا، وإلى مطلقة،
~~كصلاة الليل، فيجزئه نية الصلاة لا غير؛ لعدم التعيين فيها.
### | [فصل دخل في الصلاة بنية مترددة بين إتمامها وقطعها]
# (651) فصل: وإذا دخل في الصلاة بنية مترددة بين إتمامها وقطعها، لم تصح؛
~~لأن النية عزم جازم، ومع التردد لا يحصل الجزم. وإن تلبس بها بنية صحيحة،
~~ثم نوى قطعها، والخروج منها، بطلت. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا
~~تبطل بذلك؛ لأنها عبادة صح دخوله فيها، فلم تفسد بنية الخروج منها كالحج.
# ولنا، أنه قطع حكم النية قبل إتمام صلاته، ففسدت، كما لو سلم ينوي الخروج
~~منها، ولأن النية شرط في جميع الصلاة، وقد قطعها بما حدث، ففسدت لذهاب
~~شرطها، وفارقت الحج؛ فإنه لا يخرج منه بمحظوراته، ولا بمفسداته، بخلاف
~~الصلاة. فأما إن تردد في قطعها، فقال ابن حامد: لا تبطل؛ لأنه دخل فيها
~~بنية متيقنة، فلا تزول بالشك والتردد، كسائر العبادات. وقال القاضي: يحتمل
~~أن تبطل. وهو مذهب الشافعي؛ لأن استدامة النية شرط مع التردد لا يكون
~~مستديما لها، فأشبه ما لو نوى قطعها
### | [فصل استصحاب حكم النية دون حقيقتها]
# (652) فصل: والواجب استصحاب حكم النية دون حقيقتها، بمعنى أنه لا ينوي
~~قطعها. ولو ms0402 ذهل عنها وعزبت عنه في أثناء الصلاة، لم يؤثر ذلك في صحتها؛ لأن
~~التحرز من هذا غير ممكن، ولأن النية لا تعتبر حقيقتها
# PageV01P337
# في أثناء العبادة، بدليل الصوم وغيره، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إذا أقيمت الصلاة أدبر الشيطان، وله حصاص، فإذا قضي
~~التثويب أقبل حتى يخطر بين المرء ونفسه، يقول: اذكر كذا، اذكر كذا، حتى يظل
~~أحدكم أن لا يدري كم صلى» . متفق عليه. ورواه مالك، في " الموطأ ". وروي عن
~~عمر - رضي الله عنه - أنه صلى صلاة فلم يقرأ فيها، فقيل له: إنك لم تقرأ.
~~فقال: إني جهزت جيشا للمسلمين، حتى بلغت به وادي القرى
### | [فصل شك في أثناء الصلاة هل نوى أو لا أو شك في تكبيرة الإحرام]
# (653) فصل: فإن شك في أثناء الصلاة، هل نوى أو لا؟ أو شك في تكبيرة
~~الإحرام، استأنفها؛ لأن الأصل عدم ما شك فيه؛ فإن ذكر أنه كان قد نوى أو
~~كبر قبل قطعها، أو أخذ في عمل، فله البناء؛ لأنه لم يوجد مبطل لها. وإن عمل
~~فيها عملا مع الشك، فقال القاضي: تبطل.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأن هذا العمل عري عن النية وحكمها، فإن استصحاب
~~حكمها مع الشك لا يوجد. وقال ابن حامد: لا تبطل، ويبني أيضا؛ لأن الشك لا
~~يزيل حكم النية، بدليل ما لو لم يحدث عملا، فإنه يبني، ولو زال حكم النية
~~لبطلت الصلاة، كما لو نوى قطعها. وإن شك هل نوى فرضا أو نفلا؟ أتمها نفلا،
~~إلا أن يذكر أنه نوى الفرض قبل أن يحدث عملا. وإن ذكر ذلك بعد إحداث عمل،
~~خرج فيه الوجهان المذكوران في التي قبلها.
# فإن شك، هل أحرم بظهر أو عصر؟ فحكمه حكم ما لو شك؛ في النية؛ لأن التعيين
~~شرط، وقد زال بالشك. ويحتمل أن يتمها نفلا، كما لو أحرم بفرض، فبان أنه قبل
~~وقته.
### | [فصل أحرم بفريضة ثم نوى نقلها إلى فريضة أخرى]
# (654) فصل: وإذا أحرم بفريضة، ثم نوى نقلها إلى فريضة أخرى، بطلت الأولى، ms0403
~~لأنه قطع نيتها، ولم تصح الثانية؛ لأنه لم ينوها من أولها. فإن نقلها إلى
~~نفل لغير غرض، فقال القاضي: لا يصح، رواية واحدة؛ لما ذكرناه. وقال في "
~~الجامع ": يخرج على روايتين. وقال أبو الخطاب: يكره، ويصح؛ لأن النفل يدخل
~~في نية الفرض، بدليل ما لو أحرم بفرض فبان أنه لم يدخل وقته، وصحة نقلها
~~إذا كان لغرض وللشافعي قولان كالوجهين. فأما إن نقلها لغرض صحيح، مثل من
~~أحرم بها منفردا، فحضرت جماعة، فجعلها نفلا ليصلي فرضه في جماعة. فقال أبو
~~الخطاب: تصح من غير كراهة. وقال القاضي: فيه روايتان:
# PageV01P338
# إحداهما: لا يصح؛ لأنه لم ينو النفل من أولها.
# والثانية، يصح؛ لأنه لفائدة، وهي تأدية فرضه في الجماعة مضاعفة للثواب،
~~بخلاف من نقلها لغير غرض، فإنه أبطل عمله لغير سبب ولا فائدة.
### | [مسألة تقديم النية على التكبير]
# (655) مسألة: قال: (وإن تقدمت النية قبل التكبير وبعد دخول الوقت ما لم
~~يفسخها أجزأه) قال أصحابنا: يجوز تقديم النية على التكبير بالزمن اليسير،
~~وإن طال الفصل أو فسخ نيته بذلك، لم يجزئه. وحمل القاضي كلام الخرقي على
~~هذا، وفسره به. وهذا مذهب أبي حنيفة.
# وقال الشافعي وابن المنذر يشترط مقارنة النية للتكبير؛ لقوله تعالى: {وما
~~أمروا إلا ليعبدوا الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] . فقوله (مخلصين) حال
~~لهم في وقت العبادة، فإن الحال وصف هيئة الفاعل وقت الفعل، والإخلاص هو
~~النية، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» . ولأن
~~النية شرط، فلم يجز أن تخلو العبادة عنها، كسائر شروطها.
# ولنا، أنها عبادة فجاز تقديم نيتها عليها، كالصوم، وتقديم النية على
~~الفعل لا يخرجه عن كونه منويا، ولا يخرج الفاعل عن كونه مخلصا، بدليل
~~الصوم، والزكاة إذا دفعها إلى وكيله، كسائر الأفعال في أثناء العبادة.
### | [مسألة رفع اليدين عند افتتاح الصلاة]
# (656) مسألة: قال: (ويرفع يديه إلى فروع أذنيه، أو إلى حذو منكبيه) لا
~~نعلم خلافا في استحباب رفع اليدين عند افتتاح الصلاة. وقال ابن المنذر: لا
~~يختلف أهل العلم في أن النبي - صلى الله ms0404 عليه وسلم - كان يرفع يديه إذا
~~افتتح الصلاة. وقد ذكرنا حديث أبي حميد وروى ابن عمر، قال: رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا افتتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي بهما منكبيه،
~~وإذا أراد أن يركع، وبعدما يرفع رأسه من الركوع، ولا يرفع بين السجدتين» .
~~متفق عليه.
# وهو مخير في رفعهما إلى فروع أذنيه أو حذو منكبيه، ومعناه أن يبلغ بأطراف
~~أصابعه ذلك الموضع، وإنما خير لأن كلا الأمرين مروي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فالرفع إلى حذو المنكبين؛ في حديث أبي حميد وابن عمر،
~~رواه علي وأبو هريرة، وهو قول الشافعي وإسحاق، والرفع إلى حذو الأذنين.
~~رواه وائل بن حجر، ومالك بن الحويرث، رواه مسلم، وقال به ناس من أهل العلم،
~~وميل أحمد إلي الأول أكثر، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: إلى أين يبلغ
~~بالرفع؟ قال: أما أنا فأذهب إلى المنكبين؛ لحديث ابن عمر، ومن ذهب إلى أن
~~يرفع يديه إلى حذو أذنيه فحسن.
# وذلك لأن رواة الأول أكثر وأقرب إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وجوز
~~الآخر لأن صحة روايته تدل على أنه كان يفعل هذا مرة وهذا مرة.
# (657) فصل: ويستحب أن يمد أصابعه وقت الرفع، ويضم بعضها إلى بعض؛ لما روى
~~أبو هريرة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P339
# كان إذا دخل في الصلاة رفع يديه مدا» . وقال الشافعي: السنة أن يفرق
~~أصابعه؛ لما روي عن أبي هريرة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينشر
~~أصابعه للتكبير» . ولنا، ما ذكرناه، وحديثهم قال الترمذي: هذا خطأ، والصحيح
~~ما رويناه. ثم لو صح كان معناه مد أصابعه.
# قال أحمد: أهل العربية قالوا: هذا الضم. وضم أصابعه. وهذا النشر. ومد
~~أصابعه. وهذا التفريق. وفرق أصابعه. ولأن النشر لا يقتضي التفريق كنشر
~~الثوب، ولهذا يستعمل في الشيء الواحد، ولا تفريق فيه.
# (658) فصل: ويبتدئ رفع يديه مع ابتداء التكبير، ويكون انتهاؤه مع انقضاء
~~تكبيره، ولا يسبق أحدهما صاحبه، فإذا انقضى التكبير حط يديه، فإن نسي رفع
~~اليدين ms0405 حتى فرغ من التكبير، لم يرفعهما؛ لأنه سنة فات محلها.
# وإن ذكره في أثناء التكبير رفع؛ لأن محله باق. فإن لم يمكنه رفع يديه إلى
~~المنكبين رفعهما قدر ما يمكنه. وإن أمكنه رفع إحداهما دون الأخرى رفعها؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما
~~استطعتم» وإن لم يمكنه رفعهما إلا بالزيادة على المسنون رفعهما؛ لأنه يأتي
~~بالسنة وزيادة مغلوب عليها. وقول الشافعي كقولنا في هذا الفصل جميعه.
# (659) فصل: وإن كانت يداه في ثوبه، رفعهما بحيث يمكن؛ لما روى وائل بن
~~حجر، قال: «أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في الشتاء، فرأيت أصحابه
~~يرفعون أيديهم في ثيابهم في الصلاة» . وفي رواية، قال: ثم جئت في زمان فيه
~~برد شديد فرأيت الناس عليهم جل الثياب، تتحرك أيديهم تحت الثياب. رواهما
~~أبو داود وفي رواية؛ فرأيتهم يرفعون أيديهم إلى صدورهم.
# (660) فصل: والإمام والمأموم والمنفرد في هذا سواء، وكذلك الفريضة
~~والنافلة، لأن الأخبار لا تفريق فيها.
# فأما المرأة فذكر القاضي فيها روايتين عن أحمد إحداهما، ترفع؛ لما روى
~~الخلال، بإسناده عن أم الدرداء، وحفصة بنت سيرين أنهما كانتا ترفعان
~~أيديهما. وهو قول طاوس، ولأن من شرع في حقه التكبير شرع في حقه الرفع
~~كالرجل، فعلى هذا ترفع قليلا. قال أحمد: رفع دون الرفع. والثانية: لا يشرع؛
~~لأنه في معنى التجافي، ولا يشرع ذلك لها، بل تجمع نفسها في الركوع والسجود
~~وسائر صلاتها.
# PageV01P340
### | [مسألة وضع اليمنى على اليسرى في الصلاة]
# (661) مسألة: قال: (ثم يضع يده اليمنى على كوعه اليسرى) أما وضع اليمنى
~~على اليسرى في الصلاة، فمن سنتها في قول كثير من أهل العلم، يروى ذلك عن
~~علي، وأبي هريرة، والنخعي، وأبي مجلز، وسعيد بن جبير، والثوري، والشافعي
~~وأصحاب الرأي، وحكاه ابن المنذر عن مالك.
# وظاهر مذهبه الذي عليه أصحابه إرسال اليدين، وروي ذلك عن ابن الزبير،
~~والحسن. ولنا: ما روى قبيصة بن هلب، عن أبيه، قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يؤمنا فيأخذ شماله بيمينه» ، رواه الترمذي، ms0406 وقال: حديث
~~حسن، وعليه العمل عند أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والتابعين، ومن بعدهم. وعن أبي حازم، عن سهل بن سعد، قال: كان الناس يؤمرون
~~أن يضع الرجل يده اليمنى على ذراعه اليسرى في الصلاة. قال أبو حازم: لا
~~أعلمه إلا ينمي ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه البخاري.
# وعن ابن مسعود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر به وهو واضع شماله
~~على يمينه فأخذ يمينه فوضعها على شماله» رواه أبو داود. ورواهما الأثرم.
~~وفي (المسند) ، عن غطيف، قال: ما نسيت من الأشياء فلم أنس أني «رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - واضعا يمينه على شماله في الصلاة» .
# ويستحب أن يضعها على كوعه، وما يقاربه؛ لما روى وائل بن حجر، أنه وصف
~~صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال في وصفه: ثم وضع يده اليمنى على
~~ظهر كفه اليسرى والرسغ والساعد.
### | [مسألة وضع اليمين على الشمال تحت السرة في الصلاة]
# (662) مسألة: قال: (ويجعلهما تحت سرته) اختلفت الرواية في موضع وضعهما،
~~فروي عن أحمد، أنه يضعهما تحت سرته. روي ذلك عن علي، وأبي هريرة وأبي مجلز،
~~والنخعي، والثوري، وإسحاق؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - قال: من السنة
~~وضع اليمين على الشمال تحت السرة. رواه الإمام أحمد، وأبو داود. وهذا ينصرف
~~إلى سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنه قول من ذكرنا من الصحابة.
# وعن أحمد؛ أنه يضعهما فوق السرة. وهو قول سعيد بن جبير، والشافعي؛ لما
~~روى وائل بن حجر قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي فوضع يديه
~~على صدره إحداهما على الأخرى» . وعنه أنه مخير في ذلك؛ لأن الجميع مروي،،
~~والأمر في ذلك واسع
### | [مسألة الاستفتاح من سنن الصلاة]
# (663) مسألة: قال: (ويقول: سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى
~~جدك، ولا إله غيرك) وجملته أن الاستفتاح من سنن الصلاة في قول أكثر أهل
~~العلم، وكان مالك لا يراه، بل يكبر ويقرأ؛ لما روى أنس، قال: «كان النبي -
~~صلى ms0407 الله عليه وسلم - وأبو بكر وعمر يفتتحون الصلاة بالحمد لله رب
~~العالمين» . متفق عليه.
# PageV01P341
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستفتح بما سنذكره، وعمل به
~~الصحابة، - رضي الله عنهم -، وكان عمر يستفتح به في صلاته، يجهر به ليسمعه
~~الناس، وعبد الله بن مسعود، وحديث أنس أراد به القراءة، كما جاء في حديث
~~أبي هريرة: «إن الله تعالى قال: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي نصفين» . وفسر
~~ذلك بالفاتحة. وهذا مثل قول عائشة: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يفتتح الصلاة بالتكبير، والقراءة بالحمد لله رب العالمين» .
# ويتعين حمله على هذا؛ لأنه قد ثبت عن الذين روى عنهم أنس الاستفتاح بما
~~ذكرناه. إذا ثبت هذا، فإن أحمد ذهب إلى الاستفتاح بهذا الذي ذكره الخرقي،
~~وقال: لو أن رجلا استفتح ببعض ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~الاستفتاح، كان حسنا. أو قال " جائزا "، وكذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم عمر
~~بن الخطاب، وابن مسعود، والثوري وإسحاق، وأصحاب الرأي. قال الترمذي: وعليه
~~العمل عند أهل العلم من التابعين، وغيرهم.
# وذهب الشافعي وابن المنذر، إلى الاستفتاح بما قد روي عن علي، قال «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام إلى الصلاة كبر، ثم قال: وجهت
~~وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين، إن صلاتي ونسكي
~~ومحياي ومماتي لله رب العالمين، لا شريك له، وبذلك أمرت، وأنا أول
~~المسلمين، أنت الملك لا إله إلا أنت، أنا عبدك، ظلمت نفسي، واعترفت بذنبي،
~~فاغفر لي ذنوبي جميعا، لا يغفر الذنوب إلا أنت، واهدني لأحسن الأخلاق، لا
~~يهدي لأحسنها إلا أنت، واصرف عني سيئها، لا يصرف عني سيئها إلا أنت، لبيك
~~وسعديك، والخير كله في يديك، والشر ليس إليك، أنا بك وإليك، تباركت ربنا
~~وتعاليت، أستغفرك وأتوب إليك» . رواه مسلم. وأبو داود، والنسائي.
# وروى أبو هريرة، قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا كبر في
~~الصلاة أسكت إسكاتة. حسبته قال: هنيهة. بين التكبير والقراءة، فقلت: يا
~~رسول ms0408 الله، بأبي أنت وأمي، أرأيت إسكاتك بين التكبير والقراءة، ما تقول؟
~~قال: أقول: اللهم باعد بيني وبين خطاياي، كما باعدت بين المشرق والمغرب،
~~اللهم نقني من خطاياي كما ينقى الثوب الأبيض من الدنس، اللهم اغسلني من
~~خطاياي بالثلج والماء والبرد» متفق عليه.
# ولنا، ما روت عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~استفتح الصلاة، قال: سبحانك اللهم، وبحمدك، وتبارك اسمك، وتعالى جدك، ولا
~~إله غيرك.» رواه أبو داود، وابن ماجه والترمذي. وعن أبي سعيد عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مثله. رواه النسائي والترمذي. ورواه أنس، وإسناد
~~حديثه كلهم ثقات. رواه الدارقطني وعمل به السلف وكان عمر - رضي الله عنه -
~~يستفتح به بين يدي أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فروى الأسود،
~~أنه صلى خلف عمر، فسمعه كبر، فقال: سبحانك اللهم وبحمدك، وتبارك اسمك،
~~وتعالى جدك، ولا إله غيرك.
# فلذلك اختاره أحمد، وجوز الاستفتاح بغيره، لكونه
# PageV01P342
# قد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا أنه قال في حديث علي: بعضهم
~~يقول في صلاة الليل. ولأن العمل به متروك، فإنا لا نعلم أحدا يستفتح به
~~كله، وإنما يستفتحون بأوله.
# (664) فصل: قال أحمد: ولا يجهر الإمام بالافتتاح. وعليه عامة أهل العلم؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجهر به، وإنما جهر به عمر، ليعلم
~~الناس. وإذا نسي الاستفتاح، أو تركه عمدا حتى شرع في الاستعاذة، لم يعد
~~إليه؛ لأنه سنة فات محلها. وكذلك إن نسي التعوذ حتى شرع في القراءة، لم يعد
~~إليه لذلك.
### | [مسألة الاستعاذة قبل القراءة في الصلاة]
# (665) مسألة: قال (ثم يستعيذ) وجملة ذلك أن الاستعاذة قبل القراءة في
~~الصلاة سنة. وبذلك قال الحسن وابن سيرين، وعطاء، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق وأصحاب الرأي. وقال مالك: لا يستعيذ؛ لحديث أنس ولنا قول
~~الله تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل:
~~98] .
# وعن أبي سعيد عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان إذا قام إلى
~~الصلاة استفتح، ثم يقول: أعوذ بالله السميع ms0409 العليم من الشيطان الرجيم، من
~~همزه، ونفخه، ونفثه» قال الترمذي: هذا أشهر حديث في الباب. وقال ابن المنذر
~~جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يقول قبل القراءة: أعوذ
~~بالله من الشيطان الرجيم» . وحديث أنس قد مضى جوابه.
# وصفة الاستعاذة: أن يقول: أعوذ بالله من الشيطان الرجيم. وهذا قول أبي
~~حنيفة والشافعي؛ لقول الله تعالى {فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل:
~~98] وعن أحمد أنه يقول؛ أعوذ بالله السميع العليم من الشيطان الرجيم؛ لخبر
~~أبي سعيد ولقول الله تعالى {فاستعذ بالله إنه هو السميع العليم} [فصلت: 36]
~~وهذا متضمن لزيادة، ونقل حنبل عنه: أنه يزيد بعد ذلك: إن الله هو السميع
~~العليم. وهذا كله واسع، وكيفما استعاذ فهو حسن، ويسر الاستعاذة، ولا يجهر
~~بها، لا أعلم فيه خلافا.
### | [مسألة قراءة الفاتحة في الصلاة]
# (666) مسألة: قال: (ثم يقرأ: الحمد لله رب العالمين) وجملة ذلك أن قراءة
~~الفاتحة واجبة في الصلاة، وركن من أركانها، لا تصح إلا بها في المشهور عن
~~أحمد. نقله عنه الجماعة. وهو قول مالك، والثوري، والشافعي وروي عن عمر بن
~~الخطاب، وعثمان بن أبي العاص وسعيد بن جبير - رضي الله عنهم -، أنهم قالوا:
~~لا صلاة إلا بقراءة فاتحة الكتاب وروي عن أحمد رواية أخرى، أنها لا تتعين،
~~وتجزئ قراءة آية من القرآن، من أي موضع كان. وهذا قول أبي حنيفة؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - للمسيء في صلاته: «ثم اقرأ ما تيسر معك من
~~القرآن»
# PageV01P343
# وقول الله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وقوله
~~{فاقرءوا ما تيسر منه} [المزمل: 20] . ولأن الفاتحة وسائر القرآن سواء في
~~سائر الأحكام، فكذا في الصلاة.
# ولنا ما روى عبادة بن الصامت، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب» متفق عليه ولأن القراءة ركن في
~~الصلاة، فكانت معينة كالركوع والسجود. وأما خبرهم، فقد روى الشافعي،
~~بإسناده عن رفاعة بن رافع «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للأعرابي: ثم اقرأ بأم القرآن، وما شاء ms0410 الله أن تقرأ» ثم نحمله على
~~الفاتحة، وما تيسر معها، مما زاد عليها، ويحتمل أنه لم يكن يحسن الفاتحة.
~~وأما الآية، فتحتمل أنه أراد الفاتحة وما تيسر معها، ويحتمل أنها نزلت قبل
~~نزول الفاتحة، لأنها نزلت بمكة، والنبي - صلى الله عليه وسلم - مأمور بقيام
~~الليل، فنسخه الله تعالى عنه بها، والمعنى الذي ذكروه أجمعوا على خلافه،
~~فإن من ترك الفاتحة كان مسيئا بخلاف بقية السور.
### | [مسألة قراءة بسم الله الرحمن الرحيم في الصلاة]
# (667) مسألة: قال: (ويبتدئها ببسم الله الرحمن الرحيم) وجملة ذلك أن
~~قراءة (بسم الله الرحمن الرحيم) . مشروعة في الصلاة، في أول الفاتحة، وأول
~~كل سورة، في قول أكثر أهل العلم. وقال مالك والأوزاعي: لا يقرؤها في أول
~~الفاتحة؛ لحديث أنس. وعن ابن عبد الله بن المغفل، قال: سمعني أبي وأنا
~~أقول: بسم الله الرحمن الرحيم. فقال: أي بني، محدث؟ إياك والحدث. قال: ولم
~~أر واحدا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان أبغض إليه الحدث
~~في الإسلام - يعني منه. فإني صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ومع أبي
~~بكر وعمر وعثمان، فلم أسمع أحدا منهم يقولها، فلا تقلها، إذا صليت فقل:
~~الحمد لله رب العالمين. أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن.
# ولنا، ما روي عن نعيم المجمر، أنه قال: «صليت وراء أبي هريرة، فقرأ: بسم
~~الله الرحمن الرحيم. ثم قرأ بأم القرآن، وقال: والذي نفسي بيده، إني
~~لأشبهكم صلاة برسول الله - صلى الله عليه وسلم -» أخرجه النسائي. وروى ابن
~~المنذر «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ في الصلاة: بسم الله
~~الرحمن الرحيم» . وعن أم سلمة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في
~~الصلاة: بسم الله الرحمن الرحيم، وعدها آية، و {الحمد لله رب العالمين}
~~[الفاتحة: 2] اثنين» . فأما حديث أنس، فقد سبق جوابه. ثم نحمله على أن الذي
~~كان يسمع منهم: الحمد لله رب العالمين. وقد جاء مصرحا به.
# وروى شعبة، وشيبان عن قتادة قال: سمعت أنس بن مالك، قال «صليت خلف النبي
~~- صلى ms0411 الله عليه وسلم - وأبي بكر، وعمر فلم أسمع أحدا منهم يجهر ببسم الله
~~الرحمن الرحيم» . وفي لفظ: فكلهم يخفي بسم الله الرحمن الرحيم. وفي لفظ، أن
~~رسول الله كان يسر: بسم الله الرحمن الرحيم وأبا بكر وعمر. رواه ابن شاهين.
# وحديث ابن عبد الله بن المغفل محمول على هذا أيضا، جمعا بين الأخبار
# PageV01P344
# ولأن (بسم الله الرحمن الرحيم) يستفتح بها سائر السور، فاستفتاح الفاتحة
~~بها أولى، لأنها أول القرآن وفاتحته، وقد سلم مالك هذا، فإنه قال في قيام
~~رمضان: لا يقرأ (بسم الله الرحمن الرحيم) في أول الفاتحة، ويستفتح بها بقية
~~السور.
### | [مسألة الجهر بالبسملة في الصلاة]
# مسألة: قال: (ولا يجهر بها) يعني (بسم الله الرحمن الرحيم) . ولا تختلف
~~الرواية عن أحمد أن الجهر بها غير مسنون. قال الترمذي: وعليه العمل عند
~~أكثر أهل العلم، من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم من
~~التابعين، منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي. وذكره ابن المنذر، عن ابن مسعود،
~~وابن الزبير، وعمار. وبه يقول الحكم وحماد، والأوزاعي، والثوري، وابن
~~المبارك، وأصحاب الرأي.
# ويروى عن عطاء، وطاوس، ومجاهد، وسعيد بن جبير، الجهر بها وهو مذهب
~~الشافعي؛ لحديث أبي هريرة، أنه قرأها في الصلاة وقد صح أنه قال: ما أسمعنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسمعناكم، وما أخفى علينا أخفيناه عليكم.
~~متفق عليه. وعن أنس، «أنه صلى وجهر ببسم الله الرحمن الرحيم. وقال: أقتدي
~~بصلاة
# PageV01P345
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . ولما تقدم من حديث أم سلمة وغيره،
~~ولأنها آية من الفاتحة، فيجهر بها الإمام في صلاة الجهر، كسائر آياتها.
# ولنا، حديث أنس، وعبد الله بن المغفل. وعن عائشة، - رضي الله عنها - «،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفتتح الصلاة بالتكبير والقراءة
~~بالحمد لله رب العالمين» . متفق عليه. وروى أبو هريرة، قال: سمعت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يقول: «قال الله تعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي
~~نصفين، ولعبدي ما سأل، فإذا قال العبد: الحمد لله رب العالمين. قال الله: ms0412
~~حمدني عبدي. وذكر الخبر.» أخرجه مسلم.
# وهذا يدل على أنه لم يذكر " بسم الله الرحمن الرحيم "، ولم يجهر بها.
~~وحديث أبي هريرة الذي احتجوا به ليس فيه أنه جهر بها، ولا يمتنع أن يسمع
~~منه حال الإسرار، كما سمع الاستفتاح والاستعاذة من النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مع إسراره بهما، وقد روى أبو قتادة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يسمعهم الآية أحيانا في صلاة الظهر» . متفق عليه. وحديث أم سلمة ليس
~~فيه أنه جهر بها، وسائر أخبار الجهر ضعيفة؛ فإن رواتها هم رواة الإخفاء،
~~وإسناد الإخفاء صحيح ثابت بغير خلاف فيه، فدل على ضعف رواية الجهر، وقد
~~بلغنا أن الدارقطني قال: لم يصح في الجهر حديث.
### | [فصل البسملة هل هي آية من الفاتحة يجب قراءتها في الصلاة أو لا]
# (669) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد؛ هل هي آية من الفاتحة يجب قراءتها
~~في الصلاة، أو لا؟ فعنه أنها من الفاتحة. وذهب إليه أبو عبد الله ابن بطة،
~~وأبو حفص. وهو قول ابن المبارك، والشافعي، وإسحاق، وأبي عبيد. قال ابن
~~المبارك: من ترك (بسم الله الرحمن الرحيم) فقد ترك مائة وثلاث عشرة آية.
# وكذلك قال الشافعي: هي آية من كل سورة؛ لحديث أم سلمة. وروى أبو هريرة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قرأتم: الحمد لله رب العالمين،
~~فاقرءوا: بسم الله الرحمن الرحيم. فإنها أم الكتاب، وإنها
# PageV01P346
# السبع المثاني، وبسم الله الرحمن الرحيم آية منها» . ولأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، أثبتوها في المصاحف بخطها، ولم يثبتوا بين الدفتين سوى
~~القرآن. وروي عن أحمد، أنها ليست من الفاتحة، ولا آية من غيرها، ولا يجب
~~قراءتها في الصلاة. وهي المنصورة عند أصحابه، وقول أبي حنيفة، ومالك،
~~والأوزاعي، وعبد الله بن معبد الزماني.
# واختلف عن أحمد فيها، فقيل عنه: هي آية مفردة كانت تنزل بين سورتين، فصلا
~~بين السور. وعنه: إنما هي بعض آية من سورة النمل. كذلك قال عبد الله بن
~~معبد، والأوزاعي: ما أنزل الله " بسم الله الرحمن الرحيم ms0413 " إلا في سورة
~~{إنه من سليمان وإنه بسم الله الرحمن الرحيم} [النمل: 30] .
# والدليل على أنها ليست من الفاتحة، ما روى أبو هريرة، قال: سمعت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «قال الله تعالى: قسمت الصلاة بيني وبين عبدي
~~نصفين، ولعبدي ما سأل، فإذا قال: العبد: الحمد لله رب العالمين. قال الله
~~تعالى: حمدني عبدي. فإذا قال: الرحمن الرحيم. قال الله: أثنى علي عبدي.
~~فإذا قال: مالك يوم الدين. قال الله: مجدني عبدي. فإذا قال: إياك نعبد
~~وإياك نستعين. قال الله: هذا بيني وبين عبدي، ولعبدي ما سأل. فإذا قال:
~~اهدنا الصراط المستقيم صراط الذين أنعمت عليهم غير المغضوب عليهم ولا
~~الضالين. قال: هذا لعبدي، ولعبدي ما سأل» . أخرجه مسلم.
# فلو كانت (بسم الله الرحمن الرحيم) آية لعدها، وبدأ بها، ولم يتحقق
~~التنصيف، لأن آيات الثناء تكون أربعا ونصفا، وآيات الدعاء اثنتين ونصفا.
~~وعلى ما ذكرناه يتحقق التنصيف. فإن قيل: فقد روى عبد الله بن زياد بن
~~سمعان: «يقول عبدي إذا افتتح الصلاة بسم الله الرحمن الرحيم. فيذكرني عبدي»
~~. قلنا: ابن سمعان متروك الحديث، لا يحتج به. قاله الدارقطني. واتفاق
~~الرواة على خلاف روايته أولى بالصواب.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «سورة هي ثلاثون آية شفعت
~~لقارئها، ألا وهي تبارك الذي بيده الملك» . وهي ثلاثون آية سوى " بسم الله
~~الرحمن الرحيم "، وأجمع الناس على أن سورة الكوثر ثلاث آيات، بدون (بسم
~~الله الرحمن الرحيم) ولو كانت منها لكانت أربعا، ولأن مواضع الآي تجري مجرى
# PageV01P347
# الآي أنفسها، في أنها لا تثبت إلا بالتواتر، ولم ينقل في ذلك تواتر.
# فأما قول أم سلمة فمن رأيها، ولا ينكر الاختلاف في ذلك. على أننا نقول:
~~هي آية مفردة للفصل بين السور. وحديث أبي هريرة موقوف عليه، فإنه من رواية
~~أبي بكر الحنفي عن عبد الحميد بن جعفر، عن نوح بن أبي بلال، قال قال أبو
~~بكر: راجعت فيه نوحا فوقفه. وهذا يدل على أن رفعه كان وهما من عبد الحميد.
~~وأما ms0414 إثباتها بين السور في المصحف، فللفصل بينها، ولذلك أفردت سطرا على
~~حدتها.
### | [فصل قراءة الفاتحة في الصلاة مرتبة مشددة غير ملحون فيها]
# فصل: يلزمه أن يأتي بقراءة الفاتحة مرتبة مشددة، غير ملحون فيها لحنا
~~يحيل المعنى، فإن ترك ترتيبها، أو شدة منها، أو لحن لحنا يحيل المعنى، مثل
~~أن يكسر كاف (إياك) ، أو يضم تاء (أنعمت) ، أو يفتح ألف الوصل في (اهدنا) ،
~~لم يعتد بقراءته، إلا أن يكون عاجزا عن غير هذا. ذكر القاضي نحو هذا في
~~(المجرد) ، وهو مذهب الشافعي. وقال القاضي في (الجامع) : لا تبطل بترك شدة؛
~~لأنها غير ثابتة في خط المصحف، هي صفة للحرف، ويسمى تاركها قارئا.
# والصحيح الأول؛ لأن الحرف المشدد أقيم مقام حرفين، بدليل أن شدة راء
~~(الرحمن) أقيمت مقام اللازم، وشدة لام (الذين) أقيمت مقام اللازم أيضا،
~~فإذا أخل بها أخل بالحرف وما يقوم مقامه، وغير المعنى، إلا أن يريد أنه
~~أظهر المدغم، مثل من يقول " الرحمن " مظهرا للام، فهذا تصح صلاته؛ لأنه
~~إنما ترك الإدغام، وهو معدود لحنا لا يغير المعنى.
# قال: ولا يختلف المذهب، أنه إذا لينها، ولم يحققها على الكمال، أنه لا
~~يعيد الصلاة؛ لأن ذلك لا يحيل المعنى، ويختلف باختلاف الناس. ولعله إنما
~~أراد في (الجامع) هذا المعنى، فيكون قوله متفقا. ولا يستحب المبالغة في
~~التشديد، بحيث يزيد على قدر حرف ساكن؛ لأنها في كل موضع أقيمت مقام حرف
~~ساكن؛ فإذا زادها على ذلك زادها عما أقيمت مقامه، فيكون مكروها. وفي (بسم
~~الله الرحمن الرحيم) ثلاث شدات، وفيما عداها إحدى عشرة تشديدة، بغير اختلاف
# PageV01P348
### | [فصل أقل ما يجزئ في قراءة الفاتحة]
# (671) فصل: وأقل ما يجزئ فيها قراءة مسموعة، يسمعها نفسه، أو يكون بحيث
~~يسمعها لو كان سميعا، كما قلنا في التكبير، فإن ما دون ذلك ليس بقراءة.
~~والمستحب أن يأتي بها مرتلة معربة، يقف فيها عند كل آية، ويمكن حروف المد
~~واللين، ما لم يخرجه ذلك إلى التمطيط؛ لقول الله تعالى: {ورتل القرآن
~~ترتيلا} [المزمل: 4] . وروي عن أم سلمة، ms0415 «أنها سئلت عن قراءة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قالت: كان يقطع قراءته آية آية: بسم الله الرحمن
~~الرحيم الحمد لله رب العالمين الرحمن الرحيم مالك يوم الدين» . رواه الإمام
~~أحمد، في (مسنده) وعن أنس، قال: «كانت قراءة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مدا ثم قرأ بسم الله الرحمن الرحيم. يمد بسم الله، ويمد بالرحمن،
~~ويمد بالرحيم.» أخرجه البخاري. فإن انتهى ذلك إلى التمطيط والتلحين كان
~~مكروها؛ لأنه ربما جعل الحركات حروفا. قال أحمد: يعجبني من قراءة القرآن
~~السهلة.
# وقال: قوله: «زينوا القرآن بأصواتكم» قال: يحسنه بصوته من غير تكلف. وقد
~~روي في خبر آخر: " أحسن الناس قراءة، من إذا سمعت قراءته رأيت أنه يخشى
~~الله ". وروي: (إن هذا القرآن نزل بحزن، فاقرءوه بحزن)
### | [فصل قطع قراءة الفاتحة في الصلاة]
# (672) فصل: فإن قطع قراءة الفاتحة بذكر؛ من دعاء، أو قراءة، أو سكوت
~~يسير، أو فرغ الإمام من الفاتحة في أثناء قراءة المأموم، قال: آمين. ولا
~~تنقطع قراءته؛ لقول أحمد: إذا مرت به آية رحمة سأل، وإذا مرت به آية عذاب
~~استعاذ. وإن كثر ذلك استأنف قراءتها، إلا أن يكون السكوت مأمورا به،
~~كالمأموم يشرع في قراءة الفاتحة، ثم يسمع قراءة الإمام، فينصت له، فإذا سكت
~~الإمام أتم قراءتها، وأجزأته. أومأ إليه أحمد.
# وكذلك إن كان السكوت نسيانا، أو نوما، أو لانتقاله إلى غيرها غلطا، لم
~~يبطل، فمتى ذكر أتى بما بقي منها. فإن تمادى فيما هو فيه بعد ذكره، أبطلها،
~~ولزمه استئنافها، كما لو ابتدأ بذلك. فإن نوى قطع قراءتها، من غير أن
~~يقطعها، لم تنقطع؛ لأن فعله مخالف لنيته، والاعتبار بالفعل لا بالنية. وكذا
~~إن سكت مع النية سكوتا يسيرا؛ لما ذكرناه من أنه لا عبرة بالنية، فوجودها
~~كعدمها. وذكر القاضي في (الجامع) ، أنه متى سكت مع النية أبطلها، ومتى عدل
~~إلى قراءة غير الفاتحة عمدا، أو دعاء غير مأمور به، بطلت قراءته.
# ولم يفرق بين قليل أو كثير. وإن قدم آية منها في غير موضعها عمدا، ms0416
~~أبطلها. وإن كان غلطا، رجع إلى موضع الغلط فأتمها. والأولى، إن شاء الله،
~~ما ذكرناه؛ لأن المعتبر في القراءة وجودها، لا نيتها، فمتى قرأها متواصلة
~~تواصلا قريبا صحت، كما لو كان ذلك عن غلط.
# PageV01P349
### | [فصل قراءة الفاتحة في كل ركعة]
# (673) فصل: ويجب قراءة الفاتحة في كل ركعة في الصحيح من المذهب. وهذا
~~مذهب مالك، والأوزاعي، والشافعي. وعن أحمد: أنها لا تجب إلا في ركعتين من
~~الصلاة. ونحوه عن النخعي، والثوري، وأبي حنيفة؛ لما روي، عن علي، - رضي
~~الله عنه - أنه قال: اقرأ في الأوليين، وسبح في الأخريين. ولأن القراءة لو
~~وجبت في بقية الركعات، لسن الجهر بها في بعض الصلوات، كالأوليين. وعن
~~الحسن: أنه إن قرأ في ركعة واحدة، أجزأه؛ لقول الله تعالى: {فاقرءوا ما
~~تيسر من القرآن} [المزمل: 20] .
# وعن مالك، أنه إن قرأ في ثلاث، أجزأه؛ لأنها معظم الصلاة. ولنا، ما روى
~~أبو قتادة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الظهر في
~~الأوليين بأم الكتاب وسورتين، ويطول الأولى، ويقصر في الثانية، ويسمع الآية
~~أحيانا، وفي الركعتين الأخريين بأم الكتاب» متفق عليه «. وقال: صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» متفق عليه. وعن أبي سعيد قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم يقرأ في كل ركعة بفاتحة الكتاب» . وعنه، وعن
~~عبادة، قالا: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نقرأ بفاتحة
~~الكتاب، في كل ركعة» . رواهما إسماعيل بن سعيد الشالنجي. ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - علم المسيء في صلاته كيف يصلي الركعة الأولى، ثم قال:
~~(وافعل ذلك في صلاتك كلها) .
# فيتناول الأمر بالقراءة. وعن جابر قال: (من صلى ركعة، فلم يقرأ فيها فلم
~~يصل. إلا خلف الإمام) رواه مالك، في " الموطأ ". وحديث علي يرويه الحارث
~~الأعور، قال الشعبي: كان كذابا. ثم هو من قول علي. وقد خالفه عمر، وجابر،
~~والإسرار لا ينفي الوجوب؛ بدليل الأوليين من الظهر والعصر.
### | [فصل لا تجزئه القراءة بغير العربية في الصلاة]
# (674) فصل: ولا تجزئه القراءة بغير العربية، ولا ms0417 إبدال لفظها بلفظ عربي،
~~سواء أحسن قراءتها بالعربية أو لم يحسن. وبه قال الشافعي، وأبو يوسف،
~~ومحمد. وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك. وقال بعض أصحابه:
# PageV01P350
# أنما يجوز لمن لم يحسن العربية. واحتج بقوله تعالى: {وأوحي إلي هذا
~~القرآن لأنذركم به ومن بلغ} [الأنعام: 19] . ولا ينذر كل قوم إلا بلسانهم
~~ولنا قول الله تعالى: {قرآنا عربيا} [يوسف: 2] .
# وقوله تعالى: {بلسان عربي مبين} [الشعراء: 195] . ولأن القرآن معجزة؛
~~لفظه، ومعناه، فإذا غير خرج عن نظمه، فلم يكن قرآنا ولا مثله، وإنما يكون
~~تفسيرا له، ولو كان تفسيره مثله لما عجزوا عنه لما تحداهم بالإتيان بسورة
~~من مثله، أما الإنذار، فإنه إذا فسره لهم كان الإنذار بالمفسر دون التفسير.
~~(675) فصل: فإن لم يحسن القراءة بالعربية، لزمه التعلم، فإن لم يفعل مع
~~القدرة عليه، لم تصح صلاته، فإن لم يقدر أو خشي فوات الوقت، وعرف من
~~الفاتحة آية، كررها سبعا. قال القاضي: لا يجزئه غير ذلك؛ لأن الآية منها
~~أقرب إليها من غيرها.
# وكذلك إن أحسن منها أكثر من ذلك، كرره بقدره. ويحتمل أن يأتي ببقية الآي
~~من غيرها؛ لأن هذه الآية يسقط فرضها بقراءتها، فيعدل عن تكرارها إلى غيرها،
~~كمن وجد بعض الماء، فإنه يغسل به، ويعدل إلى التيمم. وذكر القاضي هذا
~~الاحتمال في " الجامع ". ولأصحاب الشافعي وجهان، كما ذكرنا. فأما إن عرف
~~بعض آية، لم يلزمه تكرارها، وعدل إلى غيرها؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر الذي لا يحسن القرآن أن يقول: (الحمد لله) وغيرها.
# وهي بعض آية، ولم يأمره بتكرارها.
# وإن لم يحسن شيئا منها، وكان يحفظ غيرها من القرآن، قرأ منه بقدرها إن
~~قدر، لا يجزئه غيره؛ لما روى أبو داود، عن رفاعة بن رافع، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا قمت إلى الصلاة، فإن كان معك قرآن فاقرأ به،
~~وإلا فاحمد الله، وهلله، وكبره» ولأنه من جنسها، فكان أولى. ويجب أن يقرأ
~~بعدد آياتها.
# وهل يعتبر أن يكون بعدد حروفها؟ فيه وجهان: أحدهما، لا يعتبر؛ لأن الآيات ms0418
~~هي المعتبرة، بدليل أنه لا يكفي عدد الحروف دونها، فأشبه من فاته صوم يوم
~~طويل، فلا يعتبر أن يكون القضاء في يوم على قدر ساعات الأداء. والثاني:
~~يلزمه ذلك؛ لأن الحرف مقصود؛ بدليل تقدير الحسنات به، ويخالف الصوم، إذ لا
~~يمكن اعتبار المقدار في الساعات إلا بمشقة. فإن لم يحسن إلا آية، كررها
~~سبعا. فإن لم يحسن شيئا من القرآن، ولا أمكنه التعلم قبل خروج الوقت، لزمه
~~أن يقول: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله،
# PageV01P351
# والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله؛ لما روى أبو داود، قال «جاء رجل
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني لا أستطيع أن آخذ شيئا من
~~القرآن، فعلمني ما يجزئني منه. فقال: قل: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله
~~إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله قال: هذا لله. فما لي؟
~~قال: تقول: اللهم اغفر لي، وارحمني، وارزقني، واهدني، وعافني» .
# ولا يلزمه الزيادة على الخمس الأول؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اقتصر عليها، وإنما زاده عليها حين طلب الزيادة. وذكر بعض أصحاب الشافعي،
~~أنه يزيد على هذه الخمس كلمتين، حتى تكون مقام سبع آيات. ولا يصح؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - علمه ذلك جوابا لقوله: علمني ما يجزئني.
# والسؤال كالمعتاد في الجواب، فكأنه قال: يجزئك هذا. وتفارق القراءة من
~~غير الفاتحة؛ لأنه بدل من غير الجنس، فأشبه التيمم. فإن لم يحسن هذه
~~الكلمات كلها، قال ما يحسن منها. وينبغي أن يلزمه تكرار ما يحسن منها
~~بقدرها، كمن يحسن بعض الفاتحة. ويحتمل أن يجزئه التحميد والتهليل والتكبير؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن كان معك قرآن فاقرأ به، وإلا
~~فاحمد الله، وهلله، وكبره» رواه أبو داود.
### | [مسألة التأمين عند فراغ الفاتحة في الصلاة]
# (676) مسألة: قال: (فإذا قال: ولا الضالين، قال: آمين) وجملته أن التأمين
~~عند فراغ الفاتحة سنة للإمام والمأموم. روي ذلك عن ابن عمر وابن الزبير،
~~وبه قال الثوري، وعطاء، والشافعي، ويحيى بن يحيى، ms0419 وإسحاق، وأبو خيثمة، وابن
~~أبي شيبة، وسليمان بن داود، وأصحاب الرأي.
# وقال أصحاب مالك: لا يحسن التأمين للإمام؛ لما روى مالك، عن سمي، عن أبي
~~صالح، عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قال
~~الإمام غير المغضوب عليهم ولا الضالين فقولوا: آمين؛ فإنه من وافق قوله قول
~~الملائكة غفر له» . وهذا دليل على أنه لا يقولها. ولنا، ما روى أبو هريرة،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمن الإمام فأمنوا، فإنه
~~من وافق تأمينه تأمين الملائكة غفر له» متفق عليه وروى وائل بن حجر «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قال: ولا الضالين. قال: آمين، ورفع
~~بها صوته» ، رواه أبو داود ورواه الترمذي، وقال: ومد بها صوته. وقال: هو
~~حديث حسن
# ، وقد قال بلال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: (لا تسبقني بآمين) .
~~وحديثهم لا حجة لهم فيه، وإنما قصد به تعريفهم موضع تأمينهم، وهو عقيب قول
~~الإمام: (ولا الضالين) . لأنه موضع تأمين الإمام، ليكون تأمين الإمام
~~والمأمومين في وقت واحد موافقا لتأمين الملائكة، وقد جاء هذا مصرحا به، كما
~~قلنا، وهو ما روي عن الإمام أحمد، في " مسنده ". عن أبي هريرة، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: إذا قال الإمام: ولا الضالين. فقولوا: آمين. فإن
~~الملائكة تقول: آمين. والإمام يقول: آمين. فمن وافق تأمينه تأمين الملائكة
~~غفر له ما تقدم من ذنبه» ، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في اللفظ
~~الآخر: (إذا أمن الإمام) .
# يعني إذا شرع في التأمين
# PageV01P352
# (677) فصل: ويسن أن يجهر به الإمام والمأموم فيما يجهر فيه بالقراءة،
~~وإخفاؤها فيما يخفي فيه. وقال أبو حنيفة، ومالك في إحدى الروايتين عنه: يسن
~~إخفاؤها؛ لأنه دعاء. فاستحب إخفاؤه كالتشهد.
# ولنا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: آمين. ورفع بها صوته» ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالتأمين عند تأمين الإمام، فلو لم يجهر
~~به لم يعلق عليه، كحالة الإخفاء. وما ذكروه يبطل بآخر الفاتحة، فإنه دعاء
~~ويجهر ms0420 به، ودعاء التشهد تابع له. فيتبعه في الإخفاء، وهذا تابع للقراءة
~~فيتبعها في الجهر.
# فصل: فإن نسي الإمام التأمين أمن المأموم، ورفع صوته؛ ليذكر الإمام،
~~فيأتي به، لأنه سنة قولية إذا تركها الإمام أتى بها المأموم، كالاستعاذة،
~~وإن أخفاها الإمام جهر بها المأموم؛ لما ذكرناه. وإن ترك التأمين نسيانا،
~~أو عمدا، حتى شرع في قراءة السورة، لم يأت به؛ لأنه سنة فات محلها.
# (679) فصل: في " آمين " لغتان: قصر الألف، ومدها، مع التخفيف فيهما، قال
~~الشاعر:
# تباعد مني فطحل إذ دعوته ... أمين فزاد الله ما بيننا بعدا
# وأنشدوا في الممدود:
# يا رب لا تسلبني حبها أبدا ... ويرحم الله عبدا قال آمينا
# ومعنى " آمين " اللهم استجب لي. قاله الحسن.
# وقيل: هو اسم من أسماء الله عز وجل. ولا يجوز التشديد فيها؛ لأنه يحيل
~~معناها، فيجعله بمعنى قاصدين، كما قال الله تعالى: {ولا آمين البيت الحرام}
~~[المائدة: 2] .
# (680) فصل: يستحب أن يسكت الإمام عقيب قراءة الفاتحة سكتة يستريح فيها،
~~ويقرأ فيها من خلفه الفاتحة، كي لا ينازعوه فيها. وهذا مذهب الأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق. وكرهه مالك، وأصحاب الرأي. ولنا، ما روى أبو داود، وابن
~~ماجه أن، سمرة، حدث، أنه حفظ عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سكتتين؛
~~سكتة إذا كبر، وسكتة إذا فرغ من قراءة (غير المغضوب عليهم ولا الضالين)
~~فأنكر عليه عمران، فكتبا في ذلك إلى أبي بن كعب، فكان في كتابه إليهما، أن
~~سمرة قد حفظ. قال أبو سلمة بن عبد الرحمن: للإمام سكتتان، فاغتنموا فيهما
~~القراءة بفاتحة الكتاب، إذا دخل في الصلاة وإذا قال ولا الضالين.
# PageV01P353
# وقال عروة بن الزبير: أما أنا فأغتنم من الإمام اثنتين، إذا قال (غير
~~المغضوب عليهم ولا الضالين) . فأقرأ عندها، وحين يختم السورة، فأقرأ قبل أن
~~يركع. وهذا يدل على اشتهار ذلك فيما بينهم. رواه الأثرم.
### | [مسألة قراءة سورة مع الفاتحة في الركعتين الأوليين من كل صلاة]
# (681) مسألة: قال: (ثم يقرأ سورة في ابتدائها بسم الله الرحمن الرحيم) لا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في أنه ms0421 يسن قراءة سورة مع الفاتحة في الركعتين
~~الأوليين من كل صلاة، ويجهر بها فيما يجهر فيه بالفاتحة، ويسر فيما يسر بها
~~فيه. والأصل في هذا فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ فإن أبا قتادة روى
~~«، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الركعتين الأوليين من
~~الظهر بفاتحة الكتاب وسورتين، يطول في الأولى، ويقصر في الثانية، ويسمع
~~الآية أحيانا، وكان يقرأ في الركعتين الأوليين من العصر بفاتحة الكتاب
~~وسورتين، يطول في الأولى، ويقصر في الثانية، وكان يطول في الأولى من صلاة
~~الصبح، ويقصر في الثانية» . وفي رواية: في الظهر كان يقرأ في الركعتين
~~الأخريين بأم الكتاب. متفق عليه
# وروى أبو برزة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الصبح من
~~الستين إلى المائة. وقد اشتهرت قراءة النبي - صلى الله عليه وسلم - للسورة
~~مع الفاتحة في صلاة الجهر، ونقل نقلا متواترا، وأمر به معاذا، فقال: اقرأ
~~بالشمس وضحاها، وبسبح اسم ربك الأعلى، والليل إذا يغشى» متفق عليه.
# ويسن أن يفتتح السورة بقراءة (بسم الله الرحمن الرحيم) ، وافق مالك على
~~هذا؛ فإنه قال في قيام رمضان: لا يقرأ (بسم الله الرحمن الرحيم) في أول
~~الفاتحة، ويستفتح بها في بقية السور. ويسر بها في السورة كما يسر بها في
~~أول الفاتحة، والخلاف هاهنا كالخلاف ثم، وقد سبق القول فيه
### | [فصل يقرأ الفاتحة بما في مصحف عثمان]
# (682) فصل: ويقرأ بما في مصحف عثمان. ونقل عن أحمد أنه كان يختار قراءة
~~نافع من طريق إسماعيل بن جعفر. قال: فإن لم يكن فقراءة عاصم، من طريق أبي
~~بكر بن عياش. وأثنى على قراءة أبي عمرو بن العلاء. ولم يكره قراءة أحد من
~~العشر، إلا قراءة حمزة والكسائي؛ لما فيها من الكسر والإدغام، والتكلف،
~~وزيادة المد.
# وروي عن زيد بن ثابت، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «نزل
~~القرآن بالتفخيم» وعن ابن عباس قال: أنزل القرآن بالتفخيم والتثقيل، نحو
~~الجمعة وأشباه ذلك، ونقل عنه التسهيل في ذلك، وأن قراءتهما في الصلاة
~~جائزة. ms0422 قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: إمام كان يصلي بقراءة حمزة أصلي
~~خلفه؟ قال: لا يبلغ به هذا كله، ولكنها لا تعجبني قراءة حمزة.
# (683) فصل: فأما ما يخرج عن مصحف عثمان، كقراءة ابن مسعود وغيرها، فلا
~~ينبغي أن يقرأ بها في الصلاة؛
# PageV01P354
# لأن القرآن ثبت بطريق التواتر، وهذه لم يثبت التواتر بها، فلا يثبت كونها
~~قرآنا، فإن قرأ بشيء منها مما صحت به الرواية، واتصل إسنادها، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، لا تصح صلاته لذلك. والثانية: تصح؛ لأن الصحابة كانوا
~~يصلون بقراءتهم في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم - وبعده، وكانت صلاتهم
~~صحيحة بغير شك.
# وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أحب أن يقرأ القرآن غضا
~~كما أنزل فليقرأه على قراءة ابن أم عبد» وقد أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عمر وهشام ابن حكيم حين اختلفا في قراءة القرآن، فقال: «اقرءوا كما
~~علمتم» . وكان الصحابة - رضي الله عنهم - قبل جمع عثمان المصحف يقرءون
~~بقراءات لم يثبتها في المصحف، ويصلون بها، لا يرى أحد منهم تحريم ذلك، ولا
~~بطلان صلاتهم به
### | [فصل قراءة أواخر السور وأوساطها في الصلاة]
# (684) فصل: ولا تكره قراءة أواخر السور وأوساطها في إحدى الروايتين.
~~نقلها عن أحمد جماعة؛ لأن أبا سعيد، قال: أمرنا أن نقرأ بفاتحة الكتاب، وما
~~تيسر وعن أبي هريرة قال: قال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اخرج،
~~فناد في المدينة، أنه «لا صلاة إلا بقرآن، ولو بفاتحة الكتاب» أخرجهما أبو
~~داود وهذا يدل على أنه لا يتعين الزيادة. وروي عن ابن مسعود، أنه كان يقرأ
~~في الآخرة من صلاة الصبح، آخر آل عمران وآخر الفرقان، رواه الخلال،
~~بإسناده. وعن إبراهيم النخعي، قال: كان أصحابنا يقرءون في الفريضة من
~~السورة بعضها، ثم يركع، ثم يقوم، فيقرأ في سورة أخرى.
# وقول أبي برزة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الصبح من
~~الستين إلى المائة» . دليل على أنه لم يكن يقتصر على قراءة سورة والرواية
~~الثانية، يكره ذلك. نقل ms0423 المروذي، عن أحمد أنه كان يكره أن يقرأ في صلاة
~~الفرض بآخر سورة. وقال: سورة أعجب إلي. قال المروذي: وكان لأبي عبد الله
~~قرابة يصلي به، فكان يقرأ في الثانية من الفجر بآخر السورة، فلما أكثر قال
~~أبو عبد الله: تقدم أنت فصل. فقلت له: هذا يصلي بك منذ كم، قال: دعنا منه،
~~يجيء بآخر السور. وكرهه ولعل أحمد إنما أحب اتباع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيما نقل عنه. وكره المداومة على خلاف ذلك، والمنقول عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قراءة السورة أو بعض سورة من أولها، فأعجبه موافقة النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -. ولم يعجبه مخالفته.
# ونقل عنه، في الرجل يقرأ من أوسط السور وآخرها، فقال: أما آخر السور
~~فأرجو، وأما أوسطها فلا ولعله ذهب في آخر السورة، إلى ما روي فيه عن عبد
~~الله وأصحابه. ولم ينقل مثل ذلك في أوسطها. وقد نقل عنه الأثرم، قال: قلت
~~لأبي عبد الله: الرجل يقرأ آخر السورة في الركعة؟ قال: أليس قد روي في هذا
~~رخصة عن عبد الرحمن بن يزيد، وغيره؟
# PageV01P355
# وأما قراءة بعض السورة من أولها فلا خلاف في أنه غير مكروه؛ «فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قرأ من سورة المؤمنين إلى ذكر موسى وهارون، ثم أخذته
~~سعلة، فركع، وقرأ سورة الأعراف في صلاة المغرب، فرقها مرتين.» رواه النسائي
### | [فصل الجمع بين السور في صلاة النافلة]
# (685) فصل: ولا بأس بالجمع بين السور في صلاة النافلة؛ فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «قرأ في ركعة سورة البقرة وآل عمران والنساء» . وقال ابن
~~مسعود: لقد عرفت النظائر التي كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرن
~~بينهن. فذكر عشرين سورة من المفصل، سورتين في ركعة. متفق عليه. وكان عثمان،
~~- رضي الله عنه -، يختم القرآن في ركعة. وروي ذلك عن جماعة من التابعين.
# وأما الفريضة فالمستحب أن يقتصر على سورة مع الفاتحة، من غير زيادة
~~عليها، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا كان يصلي أكثر صلاته، وأمر
~~معاذا ms0424 أن يقرأ في صلاته كذلك. وإن جمع بين سورتين في ركعة، ففيه روايتان:
~~إحداهما، يكره؛ لذلك. والثانية: لا يكره؛ لأن حديث عبد الله بن مسعود مطلق
~~في الصلاة، فيحتمل أنه أراد الفرض. وقد روى الخلال، بإسناده عن ابن عمر،
~~أنه كان يقرأ في المكتوبة بالسورتين في ركعة. وإن قرأ في ركعة سورة، ثم
~~أعادها في الثانية، فلا بأس؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن رجل من جهينة،
~~أنه «سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في صلاة الصبح إذا زلزلت في
~~الركعتين كلتيهما» .
# (686) فصل: والمستحب أن يقرأ في الركعة الثانية بسورة بعد السورة التي
~~قرأها في الركعة الأولى في النظم؛ لأن ذلك هو المنقول عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد روي عن ابن مسعود، أنه سئل عمن يقرأ القرآن منكوسا؟ قال:
~~ذلك منكوس القلب. وفسره أبو عبيدة بأن يقرأ سورة، ثم يقرأ بعدها أخرى، هي
~~قبلها في النظم. فإن قرأ بخلاف ذلك، فلا بأس به. قال أحمد لما سئل عن هذه
~~المسألة: لا بأس به، أليس يعلم الصبي على هذا؟ وقال في رواية مهنا: أعجب
~~إلي أن يقرأ من البقرة إلى أسفل. وقد روي أن الأحنف قرأ بالكهف في الأولى،
~~وفي الثانية بيوسف. وذكر أنه صلى مع عمر الصبح بهما، استشهد به البخاري.
### | [فصل يثبت قائما ويسكت حتى يرجع إليه نفسه قبل أن يركع.]
# (687) فصل: إذا فرغ من القراءة، قال أحمد، - رحمه الله -: يثبت قائما،
~~ويسكت حتى يرجع إليه نفسه قبل أن يركع،
# PageV01P356
# ولا يصل قراءته بتكبيرة الركوع، جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه كان له سكتتان؛ سكتة عند افتتاح الصلاة، وسكتة إذا فرغ من القراءة» .
~~وهذا هو حديث سمرة. كذلك رواه أبو داود، وغيره.
### | [مسألة إذا فرغ من القراءة كبر للركوع]
# (688) مسألة: (فإذا فرغ كبر للركوع) أما الركوع فواجب بالنص والإجماع؛
~~قال الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] . وأجمعت
~~الأمة على وجوبه في الصلاة على القادر عليه. وأكثر أهل العلم يرون أن يبتدئ ms0425
~~الركوع بالتكبير، وأن يكبر في كل خفض ورفع، منهم: ابن مسعود، وابن عمر،
~~وجابر، وأبو هريرة، وقيس بن عباد، ومالك، والأوزاعي، وابن جابر، والشافعي،
~~وأبو ثور، وأصحاب الرأي وعوام العلماء من الأمصار.
# وروي عن عمر بن عبد العزيز، وسالم، والقاسم، وسعيد بن جبير، أنهم كانوا
~~لا يتمون التكبير. ولعلهم يحتجون بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يعلمه المسيء في صلاته، ولو كان منها لعلمه إياه. ولم تبلغهم السنة عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام إلى الصلاة يكبر حين يقوم، ثم يكبر
~~حين يركع، ثم يقول: سمع الله لمن حمده حين يرفع صلبه من الركوع، ثم يقول،
~~وهو قائم: ربنا ولك الحمد، ثم يكبر حين يهوي، ثم يكبر حين يرفع رأسه، ثم
~~يكبر حين يسجد، ثم يكبر حين يرفع رأسه، ثم يفعل ذلك في الصلاة كلها حتى
~~يقضيها. ويكبر حين يقوم من الثنتين بعد الجلوس. وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر فكبروا.» متفق عليهما.
# وكان أبو هريرة يكبر في كل خفض ورفع، ويقول، أنا أشبهكم صلاة برسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. رواه البخاري. وعن ابن مسعود قال: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يكبر في كل خفض ورفع، وقيام وقعود، وأبو بكر،
~~وعمر.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا كما رأيتموني أصلي» . ولأنه
~~شروع في ركن، فشرع فيه التكبير، كحالة ابتداء الصلاة، ولأنه انتقال من ركن
~~إلى ركن، فشرع فيه ذكر يعلم به المأموم انتقاله ليقتدي به، كحالة الرفع من
~~الركوع.
# (689) فصل: ويسن الجهر به للإمام ليسمع المأموم، فيقتدي به في حال الجهر
~~والإسرار جميعا، كقولنا في تكبيرة الإحرام، فإن لم يجهر الإمام بحيث يسمع
~~الجميع، استحب لبعض المأمومين رفع صوته؛ ليسمعهم، كفعل أبي بكر، - رضي الله
~~عنه -، حين صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بهم في ms0426 مرضه قاعدا، وأبو بكر
~~إلى جنبه يقتدي به، والناس يقتدون بأبي بكر.
# PageV01P357
### | [مسألة رفع اليدين في الصلاة]
# (690) مسألة: قال: (ويرفع يديه كرفعه الأول) يعني يرفعهما إلى حذو
~~منكبيه، أو إلى فروع أذنيه، كفعله عند تكبيرة الإحرام، ويكون ابتداء رفعه
~~عند ابتداء تكبيره، وانتهاؤه عند انتهائه. وبهذا قال ابن عمر، وابن عباس،
~~وجابر، وأبو هريرة، وابن الزبير، وأنس، والحسن وعطاء، وطاوس، ومجاهد،
~~وسالم، وسعيد بن جبير، وغيرهم من التابعين، وهو مذهب ابن المبارك،
~~والشافعي، وإسحاق، ومالك في إحدى الروايتين عنه. وقال الثوري، وأبو حنيفة:
~~لا يرفع يديه إلا في الافتتاح. وهو قول إبراهيم النخعي؛ لما روي عن «عبد
~~الله بن مسعود، أنه قال: ألا أصلي لكم صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-. فصلى، فلم يرفع يديه إلا في أول مرة» . قال الترمذي: حديث ابن مسعود حسن
~~روى يزيد بن زياد، عن ابن أبي ليلى، عن البراء بن عازب، «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه إذا افتتح الصلاة، ثم لا يعود» . قالوا
~~والعمل بهذين الحديثين أولى لأن ابن مسعود كان فقيها، ملازما لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، عالما بأحواله، وباطن أمره وظاهره، فتقدم روايته على
~~رواية من لم يكن حاله كحاله.
# قال إبراهيم النخعي لرجل روى حديث وائل بن حجر: لعل وائلا لم يصل مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا تلك الصلاة. فترى أن نترك رواية عبد
~~الله، الذي لعله لم يفته مع النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة، ونأخذ
~~برواية هذا. أو كما قال. ولنا، ما روى الزهري عن سالم عن أبيه، قال: «رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا استفتح الصلاة رفع يديه حتى يحاذي
~~بهما منكبيه، وإذا أراد أن يركع وبعدما يرفع رأسه من الركوع، ولا يفعل ذلك
~~في السجود» . قال البخاري: قال علي بن المديني - وكان أعلم أهل زمانه -: حق
~~على المسلمين أن يرفعوا أيديهم لهذا الحديث. وحديث أبي حميد، الذي ذكرنا في
~~أول الباب وقد رواه، في عشرة من ms0427 الصحابة، منهم أبو قتادة، فصدقوه، وقالوا:
~~هكذا كان يصلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ورواه سوى هذين عمر،
~~وعلي، ووائل بن حجر، ومالك بن الحويرث، وأنس، وأبو هريرة، وأبو أسيد، وسهل
~~بن سعد، ومحمد بن مسلمة، وأبو موسى، وجابر بن عمير الليثي، فصار كالمتواتر
~~الذي لا يتطرق إليه شك مع كثرة رواته، وصحة سنده، وعمل به الصحابة
~~والتابعون، وأنكروا على من لم يعمل به. قال الحسن: رأيت أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يرفعون أيديهم إذا كبروا، وإذا ركعوا، وإذا رفعوا رءوسهم
~~كأنها المراوح. قال أحمد، وقد سئل عن الرفع فقال: إي لعمري. ومن يشك في
~~هذا، كان ابن عمر إذا رأى من لا يرفع، حصبه وأمره أن يرفع. فأما حديثاهم
~~فضعيفان. فأما حديث ابن مسعود، فقال ابن المبارك: لم يثبت. وحديث البراء،
~~قال ابن عيينة: حدثنا يزيد بن أبي زياد، عن ابن أبي ليلى، ولم يقل: ثم لا
~~يعود. فلما قدمت الكوفة
# PageV01P358
# سمعته يحدث به، فيقول: لا يعود. فظننت أنهم لقنوه. وقال الحميدي، وغيره:
~~يزيد بن أبي زياد ساء حفظه في آخر عمره، وخلط. ثم لو صحا كان الترجيح
~~لأحاديثنا أولى لخمسة أوجه: أحدها: أنها أصح إسنادا، وأعدل رواة، فالحق إلى
~~قولهم أقرب. الثاني: أنها أكثر رواة، فظن الصدق في قولهم أقوى، والغلط منهم
~~أبعد. الثالث: أنهم مثبتون، والمثبت يخبر عن شيء شاهده ورواه. فقوله يجب
~~تقديمه لزيادة علمه. والنافي لم ير شيئا، فلا يؤخذ بقوله، ولذلك قدمنا قول
~~الجارح على المعدل. الرابع: أنهم فصلوا في روايتهم، ونصوا على الرفع في
~~الحالتين المختلف فيهما،، والمخالف لهم عمم بروايته المختلف فيه وغيره،
~~فيجب تقديم أحاديثنا لنصها وخصوصها، على أحاديثهم العامة، التي لا نص فيها
~~كما يقدم الخاص على العام، والنص على الظاهر المحتمل. الخامس: أن أحاديثنا
~~عمل بها السلف من الصحابة والتابعين، فيدل ذلك على قوتها. وقولهم: إن ابن
~~مسعود إمام. قلنا: لا ننكر فضله، لكن بحيث يقدم على أميري المؤمنين عمر
~~وعلي وسائر من معهم، كلا، ولا يساوي ms0428 واحدا منهم، فكيف يرجح على جميعهم؟ مع
~~أن ابن مسعود قد ترك قوله في الصلاة في أشياء، منها أنه كان يطبق في
~~الركوع، يضع يديه بين ركبتيه، فلم يؤخذ بفعله، وأخذ برواية غيره في وضع
~~اليدين على الركبتين، وتركت قراءته وأخذ بقراءة زيد بن ثابت، وكان لا يرى
~~التيمم للجنب، فترك ذلك برواية من هو أقل من رواة أحاديثنا وأدنى منهم
~~فضلا، فهاهنا أولى.
### | [مسألة يستحب للراكع أن يضع يديه على ركبتيه]
# (691) مسألة: قال: (ثم يضع يديه على ركبتيه، ويفرج أصابعه، ويمد ظهره،
~~ولا يرفع رأسه، ولا يخفضه) وجملته أنه يستحب للراكع أن يضع يديه على ركبتيه
~~ثبت ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفعله عمر، وعلي، وسعد، وابن
~~عمر، وجماعة من التابعين.
# وبه يقول الثوري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وذهب قوم من
~~السلف إلى التطبيق، وهو أن يجعل المصلي إحدى كفيه على الأخرى، ثم يجعلهما
~~بين ركبتيه إذا ركع. وهذا كان في أول الإسلام، ثم نسخ. قال مصعب بن سعد:
~~«ركعت، فجعلت يدي بين ركبتي. فنهاني أبي، وقال: إنا كنا نفعل هذا فنهينا
~~عنه، وأمرنا أن نضع أيدينا على الركب.» متفق عليه
# وذكر أبو حميد، في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رأيته
~~إذا ركع أمكن يديه من ركبتيه، ثم هصر ظهره. يعني عصره حتى يعتدل، ولا يبقى
~~محدودبا، وفي لفظ:
# PageV01P359
# ثم اعتدل فلم يصوب ولم يقنع، ووضع يديه على ركبتيه» . وقالت عائشة،: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا ركع لم يرفع رأسه، ولم يصوبه ولكن
~~بين ذلك.» متفق عليه قال أحمد: ينبغي له إذا ركع أن يلقم - صلى الله عليه
~~وسلم - راحتيه ركبتيه، ويفرق بين أصابعه، ويعتمد على ضبعيه وساعديه، ويسوي
~~ظهره، ولا يرفع رأسه ولا ينكسه، وقد جاء الحديث، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه كان إذا ركع لو كان قدح ماء على ظهره ما تحرك. وذلك لاستواء
~~ظهره.
# والواجب من ذلك الانحناء، بحيث يمكنه مس ركبتيه بيديه؛ لأنه ms0429 لا يخرج عن
~~حد القيام إلى الركوع إلا به، ولا يلزمه وضعهما، وإنما ذلك مستحب، فإن
~~كانتا عليلتين، لا يمكنه وضعهما، انحنى ولم يضعهما، وإن كانت إحداهما عليلة
~~وضع الأخرى.
# (692) فصل: ويستحب أن يجافي عضديه عن جنبيه، فإن أبا حميد ذكر «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وضع يديه على ركبتيه كأنه قابض عليهما، ووتر يديه
~~فنحاهما عن جنبيه» حديث صحيح.
### | [فصل الطمأنينة في الركوع]
# (693) فصل: ويجب أن يطمئن في ركوعه. ومعناه أن يمكث إذا بلغ حد الركوع
~~قليلا. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: الطمأنينة غير واجبة لقوله
~~تعالى: {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] . ولم يذكر الطمأنينة، والأمر بالشيء
~~يقتضي حصول الإجزاء به. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للمسيء في
~~صلاته: «ثم اركع حتى تطمئن راكعا» متفق عليه. وروى أبو قتادة، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «أسوأ الناس سرقة الذي يسرق من صلاته. قيل: وكيف
~~يسرق من صلاته؟ قال: لا يتم ركوعها ولا سجودها وقال: لا تجزئ صلاة لا يقيم
~~الرجل صلبه فيها في الركوع والسجود» رواه البخاري.
# والآية حجة لنا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسر الركوع بفعله
~~وقوله، فالمراد بالركوع ما بينه النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل رفع رأسه وشك هل ركع أولا أو هل أتى بقدر الإجزاء أو لا]
# (694) فصل: وإذا رفع رأسه، وشك هل ركع أو لا، أو هل أتى بقدر الإجزاء أو
~~لا؟ لم يعتد به، وعليه أن يعود فيركع حتى يطمئن راكعا؛ لأن الأصل عدم ما شك
~~فيه، إلا أن يكون ذلك وسواسا، فلا يلتفت إليه، وهكذا الحكم في سائر
~~الأركان.
# PageV01P360
### | [مسألة التسبيح في الركوع]
# (695) مسألة: قال: (ويقول: سبحان ربي العظيم ثلاثا. وهو أدنى الكمال، وإن
~~قال مرة أجزأه) وجملة ذلك أنه يشرع أن يقول في ركوعه: سبحان ربي العظيم.
~~وبه قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال مالك: ليس عندنا في الركوع والسجود
~~شيء محدود، وقد سمعت أن التسبيح في الركوع والسجود. ولنا، ما روى عقبة بن
~~عامر، قال: «لما ms0430 نزلت فسبح باسم ربك العظيم. قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: اجعلوها في ركوعكم» . وعن ابن مسعود، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا ركع أحدكم فليقل ثلاث مرات: سبحان ربي العظيم. وذلك
~~أدناه.» أخرجهما أبو داود وابن ماجه.
# وروى حذيفة، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إذا ركع:
~~سبحان ربي العظيم ثلاث مرات» . رواه الأثرم ورواه أبو داود، ولم يقل: ثلاث
~~مرات ويجزئ تسبيحة واحدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالتسبيح
~~في حديث عقبة ولم يذكر عددا، فدل على أنه يجزئ أدناه، وأدنى الكمال ثلاث؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن مسعود " وذلك أدناه ".
# قال أحمد في رسالته: جاء الحديث عن الحسن البصري أنه قال: التسبيح التام
~~سبع، والوسط خمس، وأدناه ثلاث. وقال القاضي: الكامل في التسبيح، إن كان
~~منفردا، ما لا يخرجه إلى السهو، وفي حق الإمام ما لا يشق على المأمومين،
~~ويحتمل أن يكون الكمال عشر تسبيحات؛ لأن أنسا روى، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يصلي كصلاة عمر بن عبد العزيز فحزروا ذلك بعشر تسبيحات.
~~وقال بعض أصحابنا: الكمال أن يسبح مثل قيامه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قد روى عنه البراء قال: «قد رمقت محمدا - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~يصلي، فوجدت قيامه، فركعته، فاعتداله بعد ركوعه، فسجدته، فجلسته ما بين
~~السجدتين، فسجدته، فجلسته ما بين التسليم والانصراف قريبا من السواء.» متفق
~~عليه، إلا أن البخاري قال: ما خلا القيام والقعود قريبا من السواء.
# (696) فصل: وإن قال: سبحان ربي العظيم وبحمده. فلا بأس، فإن أحمد بن نصر
~~روى عن أحمد، أنه سئل عن تسبيح الركوع والسجود، سبحان ربي العظيم، أعجب
~~إليك، أو سبحان ربي العظيم وبحمده؟ فقال: قد جاء هذا وجاء هذا، وما أدفع
~~منه شيئا.
# وقال أيضا: إن قال: " وبحمده ". في الركوع والسجود، أرجو أن لا يكون به
~~بأس؛ وذلك لأن حذيفة روى في بعض طرق حديثه، أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0431
~~- كان يقول في ركوعه: (سبحان ربي العظيم وبحمده) ، وفي سجوده: (سبحان ربي
~~الأعلى وبحمده) ، وهذه زيادة يتعين الأخذ بها. وروي عن أحمد، أنه قال: أما
~~أنا فلا أقول: وبحمده.
# وحكى ذلك ابن المنذر عن الشافعي وأصحاب الرأي. ووجه ذلك أن الرواية بدون
~~هذه الزيادة أشهر وأكثر، وهذه الزيادة قال
# PageV01P361
# أبو داود: نخاف أن لا تكون محفوظة. وقيل: هذه الزيادة من رواية ابن أبي
~~ليلى. فيحتمل أن أحمد تركها لضعف ابن أبي ليلى عنده.
### | [فصل تكبير الخفض والرفع وتسبيح الركوع والسجود]
# (697) فصل: والمشهور عن أحمد أن تكبير الخفض والرفع، وتسبيح الركوع
~~والسجود، وقول: سمع الله لمن حمده، وربنا ولك الحمد، وقول: ربي اغفر لي -
~~بين السجدتين -، والتشهد الأول، واجب. وهو قول إسحاق، وداود. وعن أحمد: أنه
~~غير واجب.
# وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعلمه المسيء
~~في صلاته، ولا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، ولأنه لو كان واجبا لم
~~يسقط بالسهو، كالأركان. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به -
~~وأمره للوجوب -، وفعله. وقال «صلوا كما رأيتموني أصلي» ، وقد روى أبو داود،
~~عن علي بن يحيى بن خلاد عن عمه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا تتم صلاة لأحد من الناس حتى يتوضأ إلى قوله: ثم يكبر، ثم يركع حتى
~~تطمئن مفاصله، ثم يقول: سمع الله لمن حمده، حتى يستوي قائما ثم يقول: الله
~~أكبر، ثم يسجد حتى يطمئن ساجدا، ثم يقول: الله أكبر. ويرفع رأسه حتى يستوي
~~قاعدا، ثم يقول: الله أكبر. ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يرفع رأسه فيكبر.
~~فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته» .
# وهذا نص في وجوب التكبير، ولأن مواضع هذه الأذكار أركان الصلاة. فكان
~~فيها ذكر واجب كالقيام
# وأما حديث المسيء في صلاته فقد ذكر في الحديث الذي رويناه تعليمه ذلك،
~~وهي زيادة يجب قبولها، على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعلمه كل
~~الواجبات، بدليل أنه لم يعلمه التشهد ولا السلام، ويحتمل أنه ms0432 اقتصر على
~~تعليمه ما رآه أساء فيه، ولا يلزم من التساوي في الوجوب التساوي في
~~الأحكام، بدليل واجبات الحج.
### | [فصل الزيادة في التسبيح في الصلاة]
# (698) فصل: وإذا كان إماما، لم يستحب له التطويل، ولا الزيادة في
~~التسبيح. قال القاضي: لا يستحب له التطويل، ولا الزيادة على ثلاث؛ كي لا
~~يشق على المأمومين. وهذا إذا لم يرضوا بالتطويل، فإن كانت الجماعة يسيرة،
~~ورضوا بذلك، استحب له التسبيح الكامل، على ما ذكرناه، وكذلك إن كان وحده
### | [فصل قراءة القرآن في الركوع والسجود]
# (699) فصل: ويكره أن يقرأ في الركوع والسجود، لما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قراءة القرآن في الركوع
~~والسجود» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إني نهيت أن أقرأ راكعا وساجدا، فأما الركوع فعظموا الرب فيه، وأما السجود
~~فاجتهدوا في
# PageV01P362
# الدعاء، فقمن أن يستجاب لكم» . رواه أبو داود، وقوله (قمن) معناه: جدير
~~وحري.
### | [فصل أدرك الإمام في الركوع]
# (700) فصل: ومن أدرك الإمام في الركوع فقد أدرك الركوع؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من أدرك الركوع فقد أدرك الركعة» . رواه أبو داود.
~~ولأنه لم يفته من الأركان إلا القيام، وهو يأتي به مع تكبيرة الإحرام، ثم
~~يدرك مع الإمام بقية الركعة، وهذا إذا أدرك الإمام في طمأنينة الركوع، أو
~~انتهى إلى قدر الإجزاء من الركوع قبل أن يزول الإمام عن قدر الإجزاء.
# فهذا يعتد له بالركعة، ويكون مدركا لها. فأما إن كان المأموم يركع
~~والإمام يرفع لم يجزه؛ وعليه أن يأتي بالتكبيرة منتصبا، فإن أتى بها بعد أن
~~انتهى في الانحناء إلى قدر الركوع أو ببعضها، لم يجزه؛ لأنه أتى بها في غير
~~محلها، إلا في النافلة؛ لأنه يفوته القيام، وهو من أركان الصلاة، ثم يأتي
~~بتكبيرة أخرى للركوع في حال انحطاطه إليه، فالأولى ركن لا تسقط بحال،
~~والثانية تكبيرة الركوع، والمنصوص عن أحمد أنها تسقط هاهنا، ويجزئه تكبيرة
~~واحدة. نقلها أبو داود وصالح وروي ذلك عن ms0433 زيد بن ثابت، وابن عمر، وسعيد بن
~~المسيب، وعطاء، والحسن، وميمون بن مهران، والنخعي، والحكم، والثوري،
~~والشافعي، ومالك، وأصحاب الرأي
# وعن عمر بن عبد العزيز: عليه تكبيرتان. وهو قول حماد بن أبي سليمان،
~~والظاهر أنهما أرادا أن الأولى له أن يكبر تكبيرتين، فلا يكون قولهما
~~مخالفا لقول الجماعة، فإن عمر بن عبد العزيز قد نقل عنه أنه كان ممن لا يتم
~~التكبير، ولأنه قد نقلت تكبيرة واحدة عن زيد بن ثابت وابن عمر، ولم يعرف
~~لهما في الصحابة مخالف.
# فيكون ذلك إجماعا، ولأنه اجتمع واجبان من جنس في محل واحد، وأحدهما ركن،
~~فسقط به الآخر، كما لو طاف الحاج طواف الزيارة عند خروجه من مكة أجزأه عن
~~طواف الوداع. وقال القاضي: إن نوى بالتكبير الإحرام وحده أجزأه، وإن نوى به
~~الإحرام والركوع، فظاهر كلام أحمد أنه لا يجزئه؛ لأنه شرك بين الواجب وغيره
~~في النية، فأشبه ما لو عطس عند رفع رأسه من الركوع، فقال: ربنا ولك الحمد،
~~ينويها. وقال: ونص أحمد في هذا أنه لا يجزئه. وهذا القول يخالف نصوص أحمد،
~~فلا يعول عليه، وقد قال في رواية ابنه صالح، فيمن جاء به والإمام راكع: كبر
~~تكبيرة واحدة.
# قيل له: ينوي بها الافتتاح؟ قال: نوى أو لم ينو، أليس قد جاء وهو يريد
~~الصلاة؟ ولأن نية الركوع لا تنافي نية الافتتاح، ولهذا حكمنا بدخوله في
~~الصلاة بهذه النية، فلم تؤثر نية الركوع في فسادها؛ ولأنه واجب يجزئ عنه
~~وعن غيره إذا نواه، فلم يمنع صحة نية الواجبين، كما لو نوى بطواف الزيارة
~~له وللوداع، ولا يجوز ترك نص الإمام ومخالفته بقياس ما نصه في موضع آخر،
~~كما لا يترك نص كتاب الله تعالى ورسوله بقياس، والمستحب تكبيرة نص عليه
~~أحمد قال أبو داود: قلت لأحمد يكبر مرتين أحب إليك؟ قال: إن كبر تكبيرتين،
~~ليس فيه اختلاف.
# PageV01P363
### | [فصل أدرك الإمام في ركن غير الركوع]
# (701) فصل:: وإن أدرك الإمام في ركن غير الركوع، لم يكبر إلا تكبيرة
~~الافتتاح، وينحط بغير تكبير؛ ms0434 لأنه لا يعتد له به، وقد فاته محل التكبير.
~~وإن أدركه في السجود أو التشهد الأول كبر في حال قيامه مع الإمام إلى
~~الثالثة؛ لأنه مأموم له، فيتابعه في التكبير، كمن أدرك معه من أولها، وإن
~~سلم الإمام قام إلى القضاء بتكبير. وبهذا قال مالك، والثوري، وإسحاق. وقال
~~الشافعي يقوم بغير تكبير، لأنه قد كبر في ابتداء الركعة، ولا إمام له
~~يتابعه في التكبير.
# ولنا، أنه قام في الصلاة إلى ركن معتد له به، فيكبر، كالقائم من التشهد
~~الأول، وكما لو قام مع الإمام، ولا يسلم أنه كبر في ابتداء الركعة، فإن ما
~~كبر فيه لم يكن من الركعة، إذ ليس في أول الركعة سجود ولا تشهد، وإنما
~~ابتداء الركعة قيامه، فينبغي أن يكبر فيه.
### | [فصل يستحب لمن أدرك الإمام في حال متابعته فيه]
# (702) فصل: ويستحب لمن أدرك الإمام في حال متابعته فيه، وإن لم يعتد له
~~به؛ لما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا جئتم إلى
~~الصلاة ونحن سجود فاسجدوا، ولا تعدوها شيئا، ومن أدرك الركوع فقد أدرك
~~الركعة» . رواه أبو داود.
# وروى الترمذي، عن معاذ، قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتى
~~أحدكم والإمام على حال، فليصنع كما يصنع الإمام» . والعمل على هذا عند أهل
~~العلم، قالوا: إذا جاء الرجل والإمام ساجد فليسجد، ولا تجزئه تلك الركعة.
~~وقال بعضهم: لعله أن لا يرفع رأسه من السجدة حتى يغفر له
### | [مسألة إذا فرغ من الركوع]
# (703) مسألة: قال: (ثم يقول: سمع الله لمن حمده. ويرفع يديه، كرفعه
~~الأول) وجملة ذلك أنه إذا فرغ من الركوع ورفع رأسه واعتدل قائما حتى يرجع
~~كل عضو إلى موضعه، ويطمئن، يبتدئ الرفع قائلا: سمع الله لمن حمده. ويكون
~~انتهاؤه عند انتهاء رفعه، ويرفع يديه؛ لما روينا من الأخبار. وفي موضع
~~الرفع روايتان: إحداهما بعد اعتداله قائما.
# قال أحمد بن الحسين: رأيت أبا عبد الله إذا رفع رأسه من الركوع لا يرفع
~~يديه حتى يستتم قائما. ووجهه أن ms0435 في بعض ألفاظ حديث ابن عمر: رأيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا افتتح الصلاة رفع يديه، وإذا ركع، وبعدما يرفع
~~رأسه من الركوع» . ولأنه رفع، فلا يشرع في غير حالة القيام، كرفع الركوع
~~والإحرام.
# والثانية: يبتدئه حين يبتدئ رفع رأسه؛ لأن أبا حميد قال «في صفة صلاة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ثم قال: سمع الله لمن حمده» . ورفع
~~يديه. وفي حديث ابن عمر المتفق عليه: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا
# PageV01P364
# افتتح الصلاة رفع يديه حذو منكبيه، وإذا كبر، للركوع وإذا رفع رأسه من
~~الركوع رفعهما كذلك، ويقول: سمع الله لمن حمده» وظاهره أنه رفع يديه حين
~~أخذ في رفع رأسه.
# كقوله: (إذا كبر) أي أخذ في التكبير، ولأنه حين الانتقال، فشرع الرفع منه
~~كحال الركوع ولأنه محل رفع المأموم، فكان محلا لرفع الإمام كالركوع، ولا
~~تختلف الرواية في أن المأموم يبتدئ الرفع عند رفع رأسه، لأنه ليس في حقه
~~ذكر بعد الاعتدال، والرفع إنما جعل هيئة للذكر، بخلاف الإمام، ثم ينتصب
~~قائما ويعتدل، قال أبو حميد في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وإذا رفع رأسه استوى قائما، حتى يعود كل فقار إلى مكانه» متفق عليه.
# وقالت عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان إذا رفع رأسه من
~~الركوع لم يسجد حتى يستوي قائما» . رواه مسلم. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للمسيء في صلاته «ثم ارفع حتى تعتدل قائما» متفق عليه.
# (704) فصل: وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب، وبه قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة، وبعض أصحاب مالك: لا يجب؛ لأن الله تعالى لم يأمر به، وإنما أمر
~~بالركوع والسجود والقيام، فلا يجب غيره، ولأنه لو كان واجبا لتضمن ذكرا
~~واجبا، كالقيام الأول. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به
~~المسيء في صلاته، وداوم على فعله، فيدخل في عموم قوله: «صلوا كما رأيتموني
~~أصلي» .
# وقولهم: لم يأمر الله به. قلنا قد أمر بالقيام، وهذا قيام، ثم أمر النبي
~~- صلى الله ms0436 عليه وسلم - يجب امتثاله، وقد أمر به. وقولهم " لا يتضمن ذكرا
~~واجبا " ممنوع، ثم هو باطل بالركوع والسجود، فإنهما ركنان، ولا ذكر فيهما
~~واجب، على قولهم.
### | [فصل يسن الجهر بالتسميع]
# (705) فصل: ويسن الجهر بالتسميع للإمام، كما يسن الجهر بالتكبير؛ لأنه
~~ذكر مشروع عند الانتقال من ركن، فيشرع الجهر به للإمام، كالتكبير.
### | [مسألة قول ربنا ولك الحمد في حق كل مصل]
# (706) مسألة: قال: (ثم يقول: ربنا ولك الحمد، ملء السموات وملء الأرض،
~~وملء ما شئت من شيء بعد) وجملته أن يشرع قول (ربنا ولك الحمد) في حق كل
~~مصل، في المشهور عن أحمد، وهذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم ابن مسعود، وابن
~~عمر، وأبو هريرة، وبه قال الشعبي، وابن سيرين وأبو بردة، والشافعي، وإسحاق،
~~وابن المنذر. وعن أحمد رواية أخرى: لا يقوله المنفرد. فإنه قال في رواية
# PageV01P365
# إسحاق في الرجل يصلي وحده، فإذا قال: (سمع الله لمن حمده) . قال: (ربنا
~~ولك الحمد) ؟ فقال: إنما هذا للإمام جمعهما، وليس هذا لأحد سوى الإمام.
# ووجهه أن الخبر لم يرد به في حقه. فلم يشرع له كقول: (سمع الله لمن حمده)
~~. في حق المأموم. وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يشرع قول هذا في حق الإمام ولا
~~المنفرد؛ لما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~قال الإمام: سمع الله لمن حمده. فقولوا: اللهم ربنا ولك الحمد؛ فإنه من
~~وافق قوله قول الملائكة غفر له» . متفق عليه.
# ولنا أن أبا هريرة قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: سمع
~~الله لمن حمده حين يرفع صلبه من الركوع، ثم يقول وهو قائم: ربنا ولك الحمد»
~~. وعن أبي سعيد، وابن أبي أوفى، رواه مسلم، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا رفع رأسه قال: سمع الله لمن حمده ربنا ولك الحمد ملء السماء وملء
~~الأرض وملء ما شئت من شيء بعد» متفق عليه.
# ولأنه حال من أحوال الصلاة، فيشرع فيه ذكر كالركوع والسجود. وما ذكروه لا
~~حجة لهم فيه؛ فإنه ms0437 إن ترك ذكره في حديثهم، فقد ذكره في أحاديثنا، وراويه
~~أبو هريرة قد صرح بذكره في روايته الأخرى، فحديثهم لو انفرد لم يكن فيه
~~حجة، فكيف نترك به الأحاديث الصحيحة الصريحة؟ والصحيح أن المنفرد يقول كما
~~يقول الإمام؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - روي عنه أنه قال لبريدة:
~~يا بريدة: إذا رفعت رأسك في الركوع، فقل: سمع الله لمن حمده، ربنا ولك
~~الحمد ملء السماء وملء الأرض وملء ما شئت من شيء بعد» . رواه الدارقطني.
# وهذا عام في جميع أحواله، وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقول ذلك، رواه أبو هريرة وأبو سعيد، وابن أبي أوفى، وعلي بن أبي طالب،
~~وغيرهم، وكلها أحاديث صحاح، ولم تفرق الرواية بين كونه إماما ومنفردا، ولأن
~~ما شرع من القراءة والذكر في حق الإمام شرع في حق المنفرد، كسائر الأذكار.
# (707) فصل: والسنة أن يقول: " ربنا ولك الحمد ". بواو، نص عليه أحمد في
~~رواية الأثرم، قال: سمعت أبا عبد الله يثبت أمر الواو، وقال: روى فيه
~~الزهري ثلاثة أحاديث، عن أنس، وعن سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة، وعن سالم،
~~عن أبيه، وفي حديث علي الطويل، وهذا قول مالك. ونقل ابن منصور، عن أحمد،
~~إذا رفع رأسه من الركوع قال: اللهم ربنا لك الحمد. فإنه لا يجعل فيها
~~الواو، ومن قال: " ربنا " قال: " ولك الحمد "، وذلك لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نقل عنه أنه قال: " ربنا ولك الحمد "،
# PageV01P366
# كما نقل الإمام، وفي حديث ابن أبي أوفى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: سمع الله لمن حمده، اللهم ربنا لك الحمد» ، وكذلك في حديث بريدة؛
~~فاستحب الاقتداء به في القولين، وقال الشافعي: السنة أن يقول: ربنا لك
~~الحمد؛ لأن الواو للعطف، وليس هاهنا شيء يعطف عليه.
# ولنا أن السنة الاقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن إثبات الواو
~~أكثر حروفا، ويتضمن الحمد مقدرا ومظهرا، فإن التقدير: ربنا حمدناك ولك
~~الحمد. فإن الواو لما كانت للعطف ولا شيء هاهنا تعطف عليه ms0438 ظاهرا، دلت على
~~أن في الكلام مقدرا، كقوله: " سبحانك اللهم وبحمدك "، أي وبحمدك سبحانك،
~~وكيفما قال جاز، وكان حسنا؛ لأن كلا قد وردت السنة به.
### | [مسألة لا يشرع للمأموم قول سمع الله لمن حمده]
# (708) مسألة: قال: (فإن كان مأموما، لم يزد على قول: ربنا ولك الحمد) لا
~~أعلم في المذهب خلافا أنه لا يشرع للمأموم قول: " سمع الله لمن حمده "،
~~وهذا قول ابن مسعود، وابن عمر، وأبي هريرة، والشعبي، ومالك، وأصحاب الرأي،
~~وقال ابن سيرين، وأبو بردة، وأبو يوسف، ومحمد، والشافعي، وإسحاق: يقول ذلك
~~كالإمام؛ لحديث بريدة، ولأنه ذكر شرع للإمام فيشرع للمأموم، كسائر الأذكار.
~~ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال الإمام سمع الله لمن
~~حمده، فقولوا: ربنا ولك الحمد» .
# وهذا يقتضي أن يكون قولهم " ربنا ولك الحمد " عقيب قوله " سمع الله لمن
~~حمده " بغير فصل؛ لأن الفاء للتعقيب، وهذا ظاهر يجب تقديمه على القياس،
~~وعلى حديث بريدة، لأن هذا صحيح مختص بالمأموم، وحديث بريدة في إسناده جابر
~~الجعفي، وهو عام، وتقديم الصحيح الخاص أولى، فأما قول: " ملء السماء " وما
~~بعده، فظاهر المذهب أنه لا يسن للمأموم، نص عليه أحمد في رواية أبي داود
~~وغيره، وهو قول أكثر الأصحاب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - اقتصر على
~~أمرهم بقول: " ربنا ولك الحمد ". فدل على أنه لا يشرع في حقهم سواه. ونقل
~~الأثرم عن أحمد كلاما يدل على أنه مسنون، قال: وليس يسقط خلف الإمام عنه
~~غير: " سمع الله لمن حمده ". وهذا اختيار أبي الخطاب، ومذهب الشافعي؛ لأنه
~~ذكر مشروع في الصلاة، أشبه سائر الأذكار.
### | [فصل موضع قول ربنا ولك الحمد]
# فصل: وموضع قول: " ربنا ولك الحمد " في حق الإمام والمنفرد، بعد الاعتدال
~~من الركوع؛ لأنه في حال رفعه يشرع في حقه قول: " سمع الله لمن حمده "، فأما
~~المأموم ففي حال رفعه؛ لأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قال
~~الإمام: سمع الله لمن حمده. فقولوا: ربنا ولك الحمد» . يقتضي تعقيب قول
~~الإمام قول
# PageV01P367
# المأموم، والمأموم يأخذ ms0439 في الرفع عقيب قول الإمام: سمع الله لمن حمده.
~~فيكون قوله: ربنا ولك الحمد حينئذ، والله أعلم.
### | [فصل إذا زاد على الذكر المأثور بعد الرفع من الركوع]
# (710) فصل: إذا زاد على قول: " ملء السماء وملء الأرض، وملء ما شئت من
~~شيء بعد "، فقد نقل أبو الحارث، عن أحمد أنه إن شاء قال: أهل الثناء
~~والمجد. قال أبو عبد الله: وأنا أقول ذلك. فظاهر هذا أنه يستحب ذلك، وهو
~~اختيار أبي حفص، وهو الصحيح؛ لأن أبا سعيد روى، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقول: «ربنا ولك الحمد، ملء السماء وملء الأرض، وملء ما شئت من
~~شيء بعد، أهل الثناء والمجد، أحق ما قال العبد وكلنا لك عبد: لا مانع لما
~~أعطيت، ولا معطي لما منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد» . رواه أبو داود،
~~والأثرم. وعن ابن أبي أوفى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زاد: «اللهم
~~طهرني بالثلج والبرد والماء البارد، اللهم طهرني من الذنوب والخطايا كما
~~ينقى الثوب الأبيض من الدنس» . رواه مسلم
# ، وقد «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يطيل القيام بين الركوع
~~والسجود» ، وقال أنس: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قال: سمع
~~الله لمن حمده. قام حتى نقول: قد أوهم، ثم يسجد ويقعد بين السجدتين حتى
~~نقول: قد أوهم.» رواه مسلم. وليست حالة سكوت، فيعلم أنه - عليه السلام - قد
~~كان يزيد على هذه الكلمات، لكونها لا تستغرق هذا القيام كله، وروي عن أحمد،
~~أنه قيل له: أفلا يزيد على هذا فيقول: أهل الثناء والمجد؟ فقال: قد روي
~~ذلك، وأما أنا فأقول هذا، إلى " ما شئت من شيء بعد " فظاهر هذا أنه لا
~~يستحب ذلك في الفريضة اتباعا لأكثر الأحاديث الصحيحة.
### | [فصل إذا قال مكان سمع الله لمن حمده من حمد الله سمع له]
# (711) فصل: إذا قال مكان " سمع الله لمن حمده ": " من حمد الله سمع له ".
~~لم يجزئه. وقال أصحاب الشافعي: يجزئه؛ لأنه أتى باللفظ والمعنى. ولنا أنه
~~عكس اللفظ المشروع، فلم ms0440 يجزئه، كما لو قال في التكبير: الأكبر الله. ولا
~~نسلم أنه أتى بالمعنى؛ فإن قوله: سمع الله لمن حمده. صيغة خبر، تصلح دعاء،
~~واللفظ الآخر صيغة شرط وجزاء، لا تصلح لذلك، فهما متغايران.
### | [فصل إذا رفع رأسه من الركوع فعطس فقال ربنا ولك الحمد]
# (712) فصل: إذا رفع رأسه من الركوع، فعطس، فقال: ربنا ولك الحمد. ينوي
~~بذلك لما عطس وللرفع، فروي
# PageV01P368
# عن أحمد أنه لا يجزئه؛ لأنه لم يخلصه للرفع من الركوع. والصحيح أن هذا
~~يجزئه؛ لأن هذا ذكر لا تعتبر له النية، وقد أتى به فأجزأه، كما لو قال
~~ذاهلا وقلبه غير حاضر. وقول أحمد يحمل على الاستحباب، لا على نفي الإجزاء
~~حقيقة.
### | [فصل إذا أتى بقدر الإجزاء من الركوع فاعترضته علة منعته من القيام]
# (713) فصل: إذا أتى بقدر الإجزاء من الركوع، فاعترضته علة منعته من
~~القيام، سقط عنه الرفع؛ لتعذره، ويسجد عن الركوع. فإن زالت العلة قبل سجوده
~~فعليه القيام لإمكانه. فإن زالت بعد سجوده إلى الأرض، سقط القيام؛ لأن
~~السجود قد صح وأجزأ، فسقط ما قبله. فإن قام من سجوده عالما بتحريم ذلك،
~~بطلت صلاته. وإن فعله جهلا أو نسيانا، لم تبطل، ويعود إلى جلسة الفصل،
~~ويسجد للسهو.
### | [فصل أراد الركوع فوقع إلى الأرض]
# فصل: فإن أراد الركوع، فوقع إلى الأرض، فإنه يقوم فيركع. وكذلك إن ركع
~~وسقط قبل طمأنينته، لزمته إعادة الركوع؛ لأنه لم يأت بما يسقط فرضه. وإن
~~ركع واطمأن، ثم سقط، فإنه يقوم منتصبا، ولا يحتاج إلى إعادة الركوع، لأن
~~فرضه قد سقط، والاعتدال عنه قد سقط بقيامه.
### | [فصل إذا ركع ثم رفع رأسه فذكر أنه لم يسبح في ركوعه]
# (715) فصل: إذا ركع، ثم رفع رأسه، فذكر أنه لم يسبح في ركوعه، لم يعد إلى
~~الركوع، سواء ذكره قبل اعتداله قائما أو بعده؛ لأن التسبيح قد سقط برفعه،
~~والركوع قد وقع صحيحا مجزئا، فلو عاد إليه، زاد ركوعا في الصلاة غير مشروع،
~~فإن فعله عمدا أبطل الصلاة، كما لو زاده لغير عذر، وإن فعله ms0441 جاهلا أو
~~ناسيا، لم تبطل الصلاة، كما لو ظن أنه لم يركع. ويسجد للسهو. فإن أدرك
~~المأموم الإمام في هذا الركوع، لم يدرك الركعة؛ لأنه ليس بمشروع في حقه،
~~ولأنه لم يدرك ركوع الركعة، فأشبه ما لو لم يدركه راكعا.
### | [مسألة يكبر للسجود ولا يرفع يديه]
# (716) مسألة: قال: (ثم يكبر للسجود، ولا يرفع يديه) أما السجود فواجب
~~بالنص والإجماع؛ لما ذكرنا في الركوع، والطمأنينة فيه ركن؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في حديث المسيء في صلاته: «ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا»
~~. والخلاف فيه كالخلاف في طمأنينة الركوع، وينحط إلى السجود مكبرا؛ لما
~~ذكرنا من الأخبار، ولأن الهوي إلى السجود ركن، فلا يخلو من ذكر، كسائر
~~الأركان، ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء انحطاطه، وانتهاؤه مع انتهائه؛
~~والكلام في التكبير ووجوبه قد مضى. ولا يستحب رفع يديه، في المشهور من
~~المذهب. ونقل عنه الميموني أنه رفع يديه. وسئل عن رفع اليدين في الصلاة؟
~~فقال: في كل خفض ورفع وقال: فيه عن ابن عمر وأبي حميد أحاديث
# PageV01P369
# صحاح. والصحيح الأول؛ لأن ابن عمر قال: ولا يفعل ذلك في السجود.
# في حديثه الصحيح؛ ولما وصف أبو حميد صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يذكر رفع اليدين في السجود، والأحاديث العامة مفسرة بالأحاديث
~~المفصلة، التي رويناها، فلا يبقى فيها اختلاف.
### | [مسألة أول ما يقع منه على الأرض عند السجود ركبتاه]
# (717) مسألة: قال: (ويكون أول ما يقع منه على الأرض ركبتاه، ثم يداه، ثم
~~جبهته وأنفه) هذا المستحب في مشهور المذهب، وقد روي ذلك عن عمر - رضي الله
~~عنه - وبه قال مسلم بن يسار، والنخعي، وأبو حنيفة، والثوري، والشافعي. وعن
~~أحمد رواية أخرى أنه يضع يديه قبل ركبتيه. وإليه ذهب مالك؛ لما روي عن أبي
~~هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سجد أحدكم فليضع
~~يديه قبل ركبتيه ولا يبرك بروك البعير» . رواه النسائي.
# ولنا، ما روى وائل بن حجر، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا سجد ms0442 وضع ركبتيه قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه» . أخرجه أبو
~~داود، والنسائي، والترمذي. قال الخطابي: هذا أصح من حديث أبي هريرة. وروي
~~عن أبي سعيد، قال: «كنا نضع اليدين قبل الركبتين، فأمرنا بوضع الركبتين قبل
~~اليدين.» وهذا يدل على نسخ ما تقدمه، وقد روى الأثرم حديث أبي هريرة: «إذا
~~سجد أحدكم فليبدأ بركبتيه قبل يديه، ولا يبرك بروك الفحل» .
# (718) فصل: والسجود على جميع هذه الأعضاء واجب، إلا الأنف، فإن فيه خلافا
~~سنذكره إن شاء الله، وبهذا قال طاوس، والشافعي في أحد قوليه وإسحاق.
# وقال مالك، وأبو حنيفة، والشافعي في القول الآخر: لا يجب، السجود على غير
~~الجبهة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (سجد وجهي. وهذا يدل على أن
~~السجود على الوجه، ولأن الساجد على الوجه يسمى ساجدا، ووضع غيره على الأرض
~~لا يسمى به ساجدا، فالأمر بالسجود ينصرف إلى ما يسمى به ساجدا دون غيره،
~~ولأنه لو وجب السجود على هذه الأعضاء لوجب كشفها كالجبهة. وذكر الآمدي هذا
~~رواية عن أحمد. وقال القاضي في " الجامع ": وهو ظاهر كلام أحمد؛ فإنه قد نص
~~في المريض يرفع شيئا يسجد عليه، أنه يجزئه، ومعلوم أنه قد أخل بالسجود على
~~يديه. ولنا ما روى ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أمرت بالسجود على سبعة أعظم؛ اليدين، والركبتين، والقدمين، والجبهة» .
~~متفق عليه. وروي عن ابن عمر رفعه: «إن اليدين يسجدان كما يسجد الوجه، فإذا
~~وضع أحدكم وجهه فليضع يديه، وإذا رفعه فليرفعهما» . رواه الإمام أحمد، وأبو
~~داود، والنسائي.
# وسجود الوجه لا ينفي سجود ما عداه، وسقوط الكشف لا يمنع وجوب السجود،
~~فإنا نقول كذلك في الجبهة على رواية، وعلى الرواية الأخرى فإن الجبهة هي
~~الأصل،
# PageV01P370
# وهي مكشوفة عادة، بخلاف غيرها، فإن أخل بالسجود بعضو من هذه الأعضاء، لم
~~تصح صلاته عند من أوجبه، وإن عجز عن السجود على بعض هذه الأعضاء، سجد على
~~بقيتها، وقرب العضو المريض من الأرض غاية ما يمكنه؛ ولم يجب عليه أن يرفع
~~إليه ms0443 شيئا؛ لأن السجود هو الهبوط، ولا يحصل ذلك برفع المسجود عليه، وإن سقط
~~السجود على الجبهة، لعارض من مرض أو غيره، سقط عنه السجود على غيره؛ لأنه
~~الأصل وغيره تبع له، فإذا سقط الأصل سقط التبع، ولهذا قال أحمد في المريض
~~يرفع إلى جبهته شيئا يسجد عليه: إنه يجزئه.
# (719) فصل: وفي الأنف روايتان: إحداهما، يجب السجود عليه. وهذا قول سعيد
~~بن جبير، وإسحاق، وأبي خيثمة، وابن أبي شيبة؛ لما روي عن ابن عباس، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم؛ الجبهة
~~وأشار بيده إلى أنفه واليدين والركبتين، وأطراف القدمين» . متفق عليه،
~~وإشارته إلى أنفه تدل على أنه أراده، وفي لفظ رواه النسائي، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم، الجبهة والأنف واليدين
~~والركبتين والقدمين» .
# وروى عكرمة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا صلاة لمن لا يصيب
~~أنفه من الأرض ما تصيب الجبهة.» رواه الأثرم، والإمام أحمد، ورواه أبو بكر
~~بن عبد العزيز، والدارقطني في الأفراد متصلا، عن عكرمة، عن ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحيح أنه مرسل. والرواية الثانية، لا يجب
~~السجود عليه. وهو قول عطاء، وطاوس، وعكرمة، والحسن، وابن سيرين، والشافعي،
~~وأبي ثور، وصاحبي أبي حنيفة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت
~~أن أسجد على سبعة أعظم» .
# ولم يذكر الأنف فيها، وروي أن جابرا قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سجد بأعلى جبهته على قصاص الشعر.» رواه تمام، في " فوائده "، وغيره،
~~وإذا سجد بأعلى الجبهة لم يسجد على الأنف. وروي عن أبي حنيفة، أنه إن سجد
~~على أنفه دون جبهته، أجزأه. قال ابن المنذر: لا أعلم أحدا سبقه إلى هذا
~~القول، ولعله ذهب إلى أن الجبهة والأنف عضو واحد، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما ذكر الجبهة أشار إلى أنفه، والعضو الواحد يجزئه السجود على
~~بعضه. وهذا قول يخالف الحديث الصحيح والإجماع الذي قبله، فلا يصح.
### | [فصل إذا ms0444 سجد على كور العمامة أو كمه أو ذيله]
# (720) فصل: ولا تجب مباشرة المصلي بشيء من هذه الأعضاء قال القاضي: إذا
~~سجد على كور العمامة أو كمه
# PageV01P371
# أو ذيله، فالصلاة صحيحة رواية واحدة. وهذا مذهب مالك، وأبي حنيفة. وممن
~~رخص في السجود على الثوب في الحر والبرد عطاء، وطاوس، والنخعي، والشعبي،
~~والأوزاعي، ومالك، وإسحاق، وأصحاب الرأي. ورخص في السجود على كور العمامة
~~الحسن، ومكحول، وعبد الرحمن بن يزيد. وسجد شريح على برنسه، وقال أبو
~~الخطاب: لا يجب مباشرة المصلي بشيء من أعضاء السجود إلا الجبهة، فإنها على
~~روايتين. وقد روى الأثرم، قال: سألت أبا عبد الرحمن عن السجود على كور
~~العمامة؟ فقال: لا يسجد على كورها، ولكن يحسر العمامة.
# وهذا يحتمل المنع، وهو مذهب الشافعي؛ لما روي عن خباب، قال: «شكونا إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حر الرمضاء في جباهنا وأكفنا. فلم
~~يشكنا.» رواه مسلم. ولأنه سجد على ما هو حامل له، أشبه ما إذا سجد على
~~يديه. ولنا ما روى أنس، قال: «كنا نصلي مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيضع أحدنا طرف الثوب من شدة الحر في مكان السجود.» رواه البخاري، ومسلم.
~~وعن ثابت بن الصامت «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى في بني عبد
~~الأشهل، وعليه كساء ملتف به يضع يديه عليه، يقيه برد الحصى» . وفي رواية:
~~«فرأيته واضعا يديه على قرنه إذا سجد» . رواه ابن ماجه.
# ورويعن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سجد على كور العمامة» ، وهو
~~ضعيف. وقال الحسن: كان القوم يسجدون على العمامة والقلنسوة، ويده في كمه.
~~ولأنه عضو من أعضاء السجود، فجاز السجود على حائله، كالقدمين. فأما حديث
~~خباب فالظاهر أنهم طلبوا منه تأخير الصلاة، أو تسقيف المسجد، أو نحو ذلك،
~~مما يزيل عنهم ضرر الرمضاء في جباههم وأكفهم، أما الرخصة في السجود على كور
~~العمامة، فالظاهر أنهم لم يطلبوه؛ لأن ذلك إنما طلبه الفقراء، ولم يكن لهم
~~عمائم، ولا أكمام طوال يتقون بها الرمضاء، فكيف يطلبون منه الرخصة ms0445 فيها؟
~~ولو احتمل ذلك، لكنه لا يتعين، فلم يحمل عليه دون غيره؟ ولذلك لم يعملوا به
~~في الأكف. قال أبو إسحاق: المنصوص عن الشافعي أنه لا يجب كشفهما.
# قال: وقد قيل فيه قول آخر، إنه يجب. وإن سجد على يديه لم يصح، رواية
~~واحدة؛ لأنه سجد على عضو من أعضاء السجود، فالسجود يؤدي إلى تداخل السجود،
~~بخلاف مسألتنا. وقال القاضي في " الجامع ": لم أجد عن أحمد نصا
# PageV01P372
# في هذه المسألة، ويجب أن تكون مبنية على السجود على غير الجبهة. هل هو
~~واجب؟ على روايتين؛ إن قلنا: لا يجب جاز، كما لو سجد على العمامة. وإن
~~قلنا: يجب لم يجز؛ لئلا يتداخل محل السجود بعضه في بعض. والمستحب مباشرة
~~المصلي بالجبهة واليدين ليخرج من الخلاف، ويأخذ بالعزيمة.
# قال أحمد: لا يعجبني إلا في الحر والبرد. وكذلك قال إسحاق، وكان ابن عمر
~~يكره السجود على كور العمامة، وكان عبادة بن الصامت يحسر عمامته إذا قام
~~إلى الصلاة، وقال النخعي: أسجد على جبيني أحب إلي.
### | [مسألة الاعتدال في السجود]
# (721) مسألة: قال: (ويكون في سجوده معتدلا) قال الترمذي: أهل العلم
~~يختارون الاعتدال في السجود، وروي عن جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إذا سجد أحدكم فليعتدل، ولا يفترش ذراعيه افتراش الكلب» . وقال: هو
~~حديث حسن صحيح. وعن أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحوه، رواه أبو
~~داود وفي لفظ عن أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اعتدلوا في
~~السجود ولا يسجد أحدكم وهو باسط ذراعيه كالكلب» .
# وهذا هو الافتراش المنهي عنه في الحديث، وهو أن يضع ذراعيه على الأرض،
~~كما تفعل السباع، وقد كرهه أهل العلم، وفي حديث أبي حميد: وإذا سجد سجد غير
~~مفترش ولا قابضهما.
### | [مسألة يجافي عضديه عن جنبيه]
# (722) مسألة: قال: (ويجافي عضديه عن جنبيه، وبطنه عن فخذيه، وفخذيه عن
~~ساقيه، ويكون على أطراف أصابعه) وجملته أن من السنة أن يجافي عضديه عن
~~جنبيه، وبطنه عن فخذيه إذا سجد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms0446 - كان يفعل
~~ذلك في سجوده. قال أبو عبد الله، في " رسالته ": جاء عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «، أنه كان إذا سجد لو مرت بهيمة لنفدت» ، وذلك لشدة مبالغته
~~في رفع مرفقيه وعضديه. ورواه أيضا أبو داود في حديث أبي حميد «، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا سجد جافى عضديه عن جنبيه» ، ولأبي داود «. ثم
~~سجد فأمكن أنفه وجبهته، ونحى يديه عن جنبيه، ووضع يديه حذو منكبيه» . وقال
~~أبو إسحاق الشعبي: وصف لنا البراء السجود، فوضع يديه بالأرض، ورفع عجيزته،
~~وقال: هكذا رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعل. وقال: كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا سجد جخ. والجخ: الخاوي. رواهما أبو داود والنسائي.
# ويستحب أن يكون على أطراف أصابع رجليه، ويثنيهما إلى القبلة. وقال أحمد:
~~ويفتح أصابع رجليه، ليكون أصابعهما إلى القبلة. ويسجد على صدور قدميه؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أسجد على سبعة أعظم» . ذكر منها
~~أطراف القدمين، وفي لفظ، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سجد غير
# PageV01P373
# مفترش ولا قابضهما، واستقبل بأطراف رجليه القبلة» . من رواية البخاري.
~~ومن رواية الترمذي: وفتح أصابع رجليه. وهذا معناه. ومن رواية أبي داود:
~~سجد، فانتصب على كفيه وركبتيه وصدور قدميه، وهو ساجد.
# (723) فصل: ويستحب أن يضع راحتيه على الأرض، مبسوطتين، مضمومتي الأصابع
~~بعضها إلى بعض، مستقبلا بهما القبلة، ويضعهما حذو منكبيه. ذكره القاضي، وهو
~~مذهب الشافعي؛ لقول أبي حميد: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - وضع كفيه
~~حذو منكبيه.
# وروى الأثرم قال: رأيت أبا عبد الله سجد ويداه بحذاء أذنيه. وروي ذلك عن
~~ابن عمر، وسعيد بن جبير؛ لما روى وائل بن حجر «، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سجد فجعل كفيه بحذاء أذنيه» ، رواه الأثرم، وأبو داود، ولفظه:
~~ثم سجد ووضع وجهه بين كفيه. والجميع حسن.
# (724) فصل: والكمال في السجود على الأرض أن يضع جميع بطن كفيه، وأصابعه
~~على الأرض، ويرفع مرفقيه، فإن اقتصر على بعض باطنهما، أجزأه. قال أحمد: إن
~~وضع من ms0447 اليدين بقدر الجبهة، أجزأه.
# وإن جعل ظهور كفيه إلى الأرض، وسجد عليهما، أو سجد على أطراف أصابع يديه،
~~فظاهر الخبر أنه يجزئه؛ لأنه أمر بالسجود على اليدين، وقد سجد عليهما.
~~وكذلك لو سجد على ظهور قدميه، فإنه قد سجد على القدمين، ولا يخلو من إصابة
~~بعض أطراف قدميه الأرض، فيكون ساجدا على أطراف قدميه، ولكنه يكون تاركا
~~للأفضل الأحسن؛ لما ذكرنا من الأحاديث في ذلك.
# (725) فصل: ويستحب أن يفرق بين ركبتيه ورجليه؛ لما روى أبو حميد قال:
~~وإذا سجد فرج بين فخذيه غير حامل بطنه على شيء من فخذيه.
# (726) فصل: وإذا أراد السجود فسقط على وجهه، فماست جبهته الأرض، أجزأه
~~ذلك وإن لم ينو. إلا أن يقطع نية السجود، فلا يجزئه.
# وإن انقلب على جنبه، ثم انقلب، فماست جبهته الأرض، لم يجزه ذلك، إلا أن
~~ينوي السجود. والفرق بين المسألتين: أنه هاهنا خرج عن سنن الصلاة وهيئاتها،
~~ثم كان انقلابه الثاني عائدا إلى الصلاة، فافتقر إلى تجديد النية، وفي التي
~~قبلها هو على هيئة الصلاة وسنتها، فاكتفي باستدامة النية.
### | [مسألة يقول سبحان ربي الأعلى ثلاثا في السجود]
# (727) مسألة: قال: (ثم يقول: سبحان ربي الأعلى ثلاثا، وإن قال مرة،
~~أجزأه) الحكم في هذا التسبيح كالحكم في تسبيح الركوع، على ما شرحناه،
~~والأصل فيه حديث عقبة بن عامر،
# PageV01P374
# قال: «لما نزل سبح اسم ربك الأعلى قال لنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: اجعلوها في سجودكم» ، وفي حديث ابن مسعود، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا سجد أحدكم فليقل: سبحان ربي الأعلى. ثلاثا، وذلك أدناه»
~~. وعن حذيفة: أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا سجد قال:
~~سبحان ربي الأعلى ثلاث مرات» . رواهن ابن ماجه، وأبو داود، ولم يقل " ثلاث
~~مرات ".
# والحكم في عدده وتطويل السجود على ما ذكرناه في الركوع.
### | [فصل الزيادة على سبحان ربي الأعلى في السجود]
# (728) فصل: وإن زاد دعاء مأثورا، أو ذكرا - مثل ما روي عن عائشة، - رضي
~~الله عنها -، قالت: «كان رسول الله - صلى الله ms0448 عليه وسلم - يكثر أن يقول في
~~ركوعه وسجوده: سبحانك اللهم وبحمدك، اللهم اغفر لي يتأول القرآن.» متفق
~~عليه. وعن أبي سعيد «. أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: يا معاذ، إذا
~~وضعت وجهك ساجدا فقل: اللهم أعني على شكرك وحسن عبادتك» .
# وقال علي - رضي الله عنه -: أحب الكلام إلى الله أن يقول العبد - وهو
~~ساجد -: رب إني ظلمت نفسي فاغفر لي. رواهما سعيد في " سننه ". وعن أبي
~~هريرة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول في سجوده: اللهم اغفر
~~لي ذنبي كله، دقه وجله، وأوله وآخره، وسره وعلانيته.» رواه مسلم - فحسن؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قاله. وقد قال: «وأما السجود فأكثروا فيه
~~من الدعاء، فقمن أن يستجاب لكم» . حديث صحيح.
# وقال القاضي: لا تستحب الزيادة على: " سبحان ربي الأعلى " في الفرض، وفي
~~التطوع روايتان؛ لأنه، لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه سوى
~~الأمر بالتسبيح، وقد ذكرنا هذه الأخبار الصحيحة، وسنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أحق أن تتبع، والأمر بالتسبيح لا ينفي الأمر بغيره، كما أن
~~أمره بالتشهد في الصلاة لم ينف كون الدعاء مشروعا، ولو ساغ كون الأمر
~~بالشيء نافيا لغيره لكان الأمر بالدعاء نافيا للتسبيح؛ لصحة الأمر به، وفعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - له فيه.
### | [مسألة إذا قضى سجوده رفع رأسه مكبرا وجلس واعتدل]
# (729) مسألة: قال: (ثم يرفع رأسه مكبرا) يعني إذا قضى سجوده رفع رأسه
~~مكبرا، وجلس، واعتدل، ويكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفعه، وانتهاؤه مع
~~انتهائه. وهذا الرفع والاعتدال عنه واجب. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك،
~~وأبو حنيفة: ليس بواجب، بل يكفي عند أبي حنيفة أن يرفع رأسه مثل حد السيف؛
~~لأن هذه جلسة فصل بين متشاكلين فلم تكن واجبة، كجلسة التشهد الأول.
# PageV01P375
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للمسيء في صلاته: «ثم اجلس حتى
~~تطمئن جالسا» . متفق عليه، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله،
~~ولم ينقل أنه أخل به، قالت عائشة: وكان - تعني النبي ms0449 - صلى الله عليه وسلم
~~- «- إذا رفع من السجدة لم يسجد حتى يستوي قاعدا.» متفق عليه. ولأنه رفع
~~واجب، فكان الاعتدال عنه واجبا، كالرفع من السجدة الأخيرة، ولا يسلم لهم أن
~~جلسة التشهد غير واجبة.
### | [مسألة يجلس بين السجدتين مفترشا]
# (730) مسألة: قال: (فإذا جلس واعتدل يكون جلوسه على رجله اليسرى، وينصب
~~رجله اليمنى) السنة أن يجلس بين السجدتين مفترشا، وهو أن يثني رجله اليسرى،
~~فيبسطها، ويجلس عليها، وينصب رجله اليمنى ويخرجها من تحته، ويجعل بطون
~~أصابعه على الأرض معتمدا عليها؛ لتكون أطراف أصابعها إلى القبلة.
# قال أبو حميد، في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ثم ثنى
~~رجله اليسرى، وقعد عليها، ثم اعتدل حتى رجع كل عظم في موضعه، ثم هوى ساجدا.
~~وفي حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي روته عائشة: «وكان يفرش رجله
~~اليسرى، وينصب اليمنى» . متفق عليه.
# ويستحب أن يفتح أصابع رجله اليمنى، فيستقبل بها القبلة، ومعناه أن يثنيها
~~نحو القبلة. قال الأثرم: تفقدت أبا عبد الله، فرأيته يفتح أصابع رجله
~~اليمنى، فيستقبل بها القبلة. وروى بإسناده، عن عبد الرحمن بن يزيد، قال:
~~كنا نعلم إذا جلسنا في الصلاة، أن يفترش الرجل منا قدمه اليسرى، وينصب قدمه
~~اليمنى على صدر قدمه، فإن كانت إبهام أحدنا لتنثني فيدخل يده حتى يعدلها.
# وعن ابن عمر، قال: من سنة الصلاة أن ينصب القدم اليمنى، واستقباله
~~بأصابعها القبلة. رواه النسائي. وقال نافع: كان ابن عمر إذا صلى استقبل
~~القبلة بكل شيء، حتى بنعليه. رواه الأثرم.
### | [فصل الإقعاء على القدمين في السجود]
# (731) فصل: ويكره الإقعاء، وهو أن يفرش قدميه، ويجلس على عقبيه. بهذا
~~وصفه أحمد، قال أبو عبيد: هذا قول أهل الحديث، والإقعاء عند العرب: جلوس
~~الرجل على أليتيه ناصبا فخذيه، مثل إقعاء الكلب والسبع. ولا أعلم أحدا قال
~~باستحباب الإقعاء على هذه الصفة، فأما الأول فكرهه علي، وأبو هريرة،
~~وقتادة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، وعليه العمل عند أكثر أهل العلم.
~~وفعله ابن عمر، وقال: لا تقتدوا بي، فإني قد كبرت. ms0450
# وقد نقل مهنا عن أحمد أنه قال: لا أفعله، ولا أعيب من فعله. وقال:
~~العبادلة كانوا يفعلونه. وقال طاوس: رأيت العبادلة يفعلونه ابن عمر، وابن
~~عباس، وابن الزبير. وعن ابن عباس، أنه قال: من السنة أن تمس أليتاك قدميك.
~~وقال طاوس: «قلنا لابن عباس في الإقعاء على القدمين في السجود؟ فقال: هي
~~السنة. قال: قلنا إنا لنراه جفاء بالرجل، فقال: هي سنة نبيك» . رواه مسلم
~~وأبو داود.
# PageV01P376
# ولنا، ما روى الحارث عن علي قال. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تقع بين السجدتين» . وعن أنس، قال: قال لي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا رفعت رأسك من السجود فلا تقع كما يقعي الكلب» . رواهما ابن
~~ماجه. وفي صفة جلوس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي حميد: ثم
~~ثنى رجله اليسرى، وقعد عليها. وفي حديث عائشة: «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يفترش رجله اليسرى، وينصب اليمنى، وينهى عن عقبة الشيطان» .
~~وهذه الأحاديث أكثر وأصح، فتكون أولى. وأما ابن عمر، فإنه كان يفعل ذلك
~~لكبره، ويقول: لا تقتدوا بي.
### | [مسألة يقول بين السجدتين رب اغفر لي رب اغفر لي]
# مسألة: قال: (ويقول: رب اغفر لي رب اغفر لي) المستحب عند أبي عبد الله أن
~~يقول بين السجدتين: رب اغفر لي، رب اغفر لي: يكرر ذلك مرارا، والواجب منه
~~مرة، وأدنى الكمال ثلاث، والكمال منه مثل الكمال في تسبيح الركوع والسجود،
~~على ما مضى من اختلاف الروايتين، واختلاف أهل العلم مثل ما ذكرنا في تسبيح
~~الركوع والسجود. والأصل في هذا ما روى حذيفة «، أنه صلى مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فكان يقول بين السجدتين: رب اغفر لي، رب اغفر لي» . احتج
~~به أحمد، رواه النسائي، وابن ماجه.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول
~~بين السجدتين. اللهم اغفر لي، وارحمني، واهدني، وعافني؛ وارزقني» . رواه
~~أبو داود، وابن ماجه، إلا أنه قال: في صلاة الليل. وإن قال: رب ms0451 اغفر لنا.
~~أو: اللهم اغفر لنا، مكان: رب اغفر لي. جاز
### | [مسألة إذا فرغ من الجلسة بين السجدتين]
# (733) مسألة: قال: (ثم يكبر، ويخر ساجدا) وجملته أنه إذا فرغ من الجلسة
~~بين السجدتين، سجد سجدة أخرى على صفة الأولى، سواء. وهي واجبة إجماعا. وكان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يسجد سجدتين لم يختلف عنه في ذلك.
### | [فصل شروع المأموم في أفعال الصلاة من الرفع والوضع بعد فراغ الإمام]
# (734) فصل: والمستحب أن يكون شروع المأموم في أفعال الصلاة؛ من الرفع
~~والوضع، بعد فراغ الإمام منه، ويكره فعله معه في قول أكثر أهل العلم.
~~واستحب مالك أن تكون أفعاله مع أفعال الإمام. ولنا، ما روى البراء قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قال: سمع الله لمن حمده، لم نزل
~~قياما حتى نراه قد وضع جبهته في الأرض، ثم نتبعه» . متفق عليه. وللبخاري:
~~«لم يحن أحد منا ظهره حتى يقع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ساجدا، ثم
~~نقع سجودا بعده» .
# وعن أبي موسى، قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطبنا، فبين
~~لنا سنتنا، وعلمنا صلاتنا فقال: إذا صليتم فأقيموا صفوفكم، وليؤمكم أحدكم،
~~فإذا كبر فكبروا - إلى قوله - فإذا ركع فاركعوا، فإن الإمام يركع قبلكم
~~ويرفع قبلكم، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فتلك بتلك» . رواه
~~مسلم، وفي لفظ: «فمهما
# PageV01P377
# أسبقكم به إذا ركعت تدركوني به إذا رفعت» .
# وروى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنما جعل
~~الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه، فإذا كبر فكبروا، وإذا ركع فاركعوا.
~~وإذا قال: سمع الله لمن حمده. فقولوا: ربنا ولك الحمد. وإذا سجد فاسجدوا،
~~وإذا صلى جالسا فصلوا جلوسا أجمعون» . متفق عليه.
# وقوله: " فإذا ركع فاركعوا "، يقتضي أن يكون ركوعهم بعد ركوعه؛ لأنه عقبه
~~به بفاء التعقيب، فيكون بعده، كقولك: جاء زيد فعمرو. أي جاء بعده. وإن وافق
~~إمامه في أفعال الصلاة، فركع وسجد معه، أساء، وصحت صلاته.
# (735) فصل: ولا يجوز أن يسبق إمامه؛ لقول رسول ms0452 الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا تسبقوني بالركوع ولا بالسجود؛ ولا بالقيام، ولا بالانصراف» . رواه
~~مسلم. وعن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أما
~~يخشى أحدكم إذا رفع رأسه قبل الإمام أن يجعل الله صورته صورة حمار» . متفق
~~عليه.
# ولما روينا من الأخبار في الفصل الذي قبله، ولأنه تابع له، فلا ينبغي أن
~~يسبقه، كما في تكبيرة الإحرام. فإن سبق إمامه فعليه أن يرفع ليأتي بذلك
~~مؤتما بإمامه، وقد روي عن عمر، أنه قال: إذا رفع أحدكم رأسه، والإمام ساجد،
~~فليسجد، وإذا رفع الإمام برأسه فليمكث قدر ما رفع. فإن لم يفعل حتى لحقه
~~الإمام سهوا أو جهلا، فلا شيء عليه؛ لأن هذا سبق يسير.
# وإن سبق إمامه عمدا عالما بتحريمه، فقال أحمد في رسالته: ليس لمن سبق
~~الإمام صلاة، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أما يخشى الذي يرفع رأسه
~~قبل الإمام أن يحول الله رأسه رأس حمار» . ولو كانت له صلاة لرجا له
~~الثواب، ولم يخش عليه العقاب. وعن ابن مسعود، أنه نظر إلى من سبق الإمام،
~~فقال: لا وحدك صليت، ولا بإمامك اقتديت، وعن ابن عمر نحو من ذلك، قال:
~~وأمره بالإعادة. لأنه لم يأت بالركن مؤتما بإمامه. فأشبه ما لو سبقه
~~بتكبيرة الإحرام أو السلام. وقال ابن حامد: في ذلك وجهان. قال القاضي: عندي
~~أنه تصح صلاته؛ لأنه اجتمع معه في الركن، فصحت صلاته، كما لو ركع معه
~~ابتداء.
### | [فصل ركع ورفع قبل ركوع إمامه]
# (736) فصل: فإن ركع ورفع قبل ركوع إمامه. فقال أبو الخطاب: إن فعله عمدا
~~فهل تبطل صلاته؟ على وجهين؛ لأنه سبقه بركن واحد، فأشبه ما لو ركع قبله
~~حسب. وإن فعله سهوا فصلاته صحيحة. وهل يعتد بتلك
# PageV01P378
# الركعة؟ فيه روايتان. فأما إن سبقه بركعتين فركع قبله، فلما أراد أن يركع
~~رفع، فلما أراد أن يرفع سجد عمدا، بطلت صلاته؛ لأنه لم يقتد بإمامه في أكثر
~~الركعة. وإن فعله سهوا، لم تبطل صلاته؛ لأنه معذور. ولم يعتد بتلك الركعة؛ ms0453
~~لعدم اقتدائه بإمامه فيها.
### | [فصل سبق الإمام المأموم بركن كامل]
# (737) فصل: فإن سبق الإمام المأموم بركن كامل؛ مثل أن ركع ورفع قبل ركوع
~~المأموم، لعذر من نعاس أو زحام أو عجلة الإمام، فإنه يفعل ما سبق به، ويدرك
~~إمامه، ولا شيء عليه. نص عليه أحمد. قال المروذي: قلت لأبي عبد الله:
~~الإمام إذا سجد، فرفع رأسه قبل أن أسجد؟ قال: إن كانت سجدة واحدة فأتبعه
~~إذا رفع رأسه. وهذا لا أعلم فيه خلافا. وإن سبقه بركعة كاملة أو أكثر، فإنه
~~يتبع إمامه، ويقضي ما سبقه الإمام به.
# قال أحمد، في رجل نعس خلف الإمام حتى صلى ركعتين؟ قال: كأنه أدرك ركعتين،
~~فإذا سلم الإمام صلى ركعتين، وإن سبقه بأكثر من ركن، وأقل من ركعة، ثم زال
~~عذره، فالمنصوص عن أحمد أنه يتبع إمامه، ولا يعتد بتلك الركعة؛ فإنه قال في
~~رجل ركع إمامه وسجد وهو قائم لا يشعر، ولم يركع حتى سجد الإمام، فقال: يسجد
~~معه، ويأتي بركعة مكانها. وقال المروذي: قلت لأبي عبد الله: الإمام إذا سجد
~~ورفع رأسه قبل أن أسجد؟ قال: إن كانت سجدة واحدة فاتبعه إذا رفع رأسه، وإن
~~كان سجدتان فلا يعتد بتلك الركعة. وظاهر هذا أنه متى سبقه بركعتين بطلت تلك
~~الركعة.
# وإن سبقه بأقل من ذلك فعله وأدرك إمامه. وقال أصحابنا، فيمن زحم عن
~~السجود يوم الجمعة: ينتظر زوال الزحام ثم يسجد ويتبع الإمام، ما لم يخف
~~فوات الركوع في الثانية مع الإمام. وهذا يقتضي أنه يفعل ما فاته، وإن كان
~~أكثر من ركن واحد. وهذا قول الشافعي «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فعله بأصحابه في صلاة عسفان، حين أقامهم خلفه صفين، فسجد بالصف الأول،
~~والصف الثاني قائم، حتى قام النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى الثانية،
~~فسجد الصف الثاني، ثم تبعه» . وكان ذلك جائزا للعذر. فهذا مثله.
# وقال مالك: إن أدركهم المسبوق في أول سجودهم سجد معهم، واعتد بها. وإن
~~علم أنه لا يقدر على الركوع، وأدركهم في السجود حتى يستووا ms0454 قياما، فليتبعهم
~~فيما بقي من صلاتهم، ثم يقضي ركعة، ثم يسجد للسهو، ونحوه، قال الأوزاعي:
~~ولم يجعل عليه سجدتي السهو.
# والأولى في هذا، والله أعلم، ما كان على قياس فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في صلاة الخوف؛ فإن ما لا نص فيه يرد إلى أقرب الأشياء به من
~~المنصوص عليه. وإن فعل ذلك لغير عذر بطلت صلاته؛ لأنه ترك الائتمام بإمامه
~~عمدا، والله أعلم.
### | [مسألة جلسة الاستراحة في الصلاة]
# (738) مسألة: قال: (ثم يرفع رأسه مكبرا، ويقوم على صدور قدميه، معتمدا
~~على ركبتيه)
# PageV01P379
# وجملته أنه إذا قضى سجدته الثانية نهض للقيام مكبرا، والقيام ركن،
~~والتكبير واجب، في إحدى الروايتين. واختلفت الرواية عن أحمد: هل يجلس
~~للاستراحة؟ فروي عنه: لا يجلس.
# وهو اختيار الخرقي، وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عمر، وابن
~~عباس، وبه يقول مالك، والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال أحمد: أكثر
~~الأحاديث على هذا. وذكر عن عمر، وعلي، وعبد الله.
# وقال النعمان بن أبي عياش: أدركت غير واحد من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يفعل ذلك. أي لا يجلس.
# قال الترمذي: وعليه العمل عند أهل العلم. وقال أبو الزناد: تلك السنة.
~~والرواية الثانية: أنه يجلس. اختارها الخلال. وهو أحد قولي الشافعي. قال
~~الخلال: رجع أبو عبد الله إلى هذا.
# يعني ترك قوله بترك الجلوس؛ لما روى مالك بن الحويرث «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يجلس إذا رفع رأسه من السجود قبل أن ينهض» . متفق
~~عليه وذكره أيضا أبو حميد في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وهو حديث حسن صحيح، فيتعين العمل به، والمصير إليه. وقيل: إن كان المصلي
~~ضعيفا جلس للاستراحة؛ لحاجته إلى الجلوس، وإن كان قويا لم يجلس؛ لغناه عنه،
~~وحمل جلوس النبي - صلى الله عليه وسلم - على أنه كان في آخر عمره، عند كبره
~~وضعفه، وهذا فيه جمع بين الأخبار، وتوسط بين القولين.
# فإذا قلنا: يجلس؛ فيحتمل أنه يجلس مفترشا على صفة الجلوس بين السجدتين،
~~وهو مذهب الشافعي؛ لقول ms0455 أبي حميد في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ثم ثنى رجله، وقعد، واعتدل حتى يرجع كل عضو في موضعه، ثم نهض» .
~~وهذا صريح في كيفية جلسة الاستراحة، فيتعين المصير إليه. وقال الخلال: روى
~~عن أحمد من لا أحصيه كثرة، أنه يجلس على أليتيه. قال القاضي: يجلس على
~~قدميه وأليتيه، مفضيا بهما إلى الأرض؛ لأنه لو جلس مفترشا لم يأمن السهو،
~~فيشك هل جلس عن السجدة الأولى أو الثانية؟ وبهذا يأمن ذلك.
# وقال أبو الحسن الآمدي: لا يختلف أصحابنا أنه لا يلصق أليتيه بالأرض في
~~جلسة الاستراحة، بل يجلس معلقا عن الأرض. وعلى كلتي الروايتين ينهض إلى
~~القيام على صدور قدميه معتمدا على ركبتيه، ولا يعتمد على يديه. قال القاضي:
~~لا يختلف قوله، أنه لا يعتمد على الأرض، سواء قلنا: يجلس للاستراحة أو لا
~~يجلس. وقال مالك، والشافعي: السنة أن يعتمد على يديه في النهوض؛ لأن مالك
~~بن الحويرث قال في صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «، إنه لما
~~رفع رأسه من السجدة الثانية استوى قاعدا، ثم اعتمد على الأرض» . رواه
~~النسائي.
# ولأن ذلك أعون للمصلي. ولنا ما روى وائل بن حجر، قال: «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا سجد وضع ركبتيه
# PageV01P380
# قبل يديه، وإذا نهض رفع يديه قبل ركبتيه» رواه النسائي، والأثرم، وفي
~~لفظ: «وإذا نهض نهض على ركبتيه، واعتمد على فخذيه» .
# وعن ابن عمر، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يعتمد الرجل
~~على يديه إذا نهض في الصلاة» . رواهما أبو داود، وقال علي كرم الله وجهه:
~~«إن من السنة في الصلاة المكتوبة، إذا نهض الرجل في الركعتين الأوليين، أن
~~لا يعتمد بيديه على الأرض، إلا أن يكون شيخا كبيرا لا يستطيع» . رواه
~~الأثرم. وقال أحمد: بذلك جاء الأثر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعن أبي هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في الصلاة ينهض على
~~صدور قدميه» . رواه الترمذي. وقال: يرويه خالد بن إلياس. قال ms0456 أحمد: ترك
~~الناس حديثه. ولأنه أشق فكان أفضل، كالتجافي والافتراش. وحديث مالك محمول
~~على أنه كان من النبي - صلى الله عليه وسلم - لمشقة القيام عليه لضعفه
~~وكبره، فإنه قال - عليه السلام -: «إني قد بدنت، فلا تسبقوني بالركوع ولا
~~بالسجود»
### | [مسألة إذا شق عليه النهوض من السجود]
# (739) مسألة: قال: (إلا أن يشق ذلك عليه، فيعتمد بالأرض) يعني إذا شق
~~عليه النهوض على الصفة التي ذكرناها، فلا بأس باعتماده على الأرض بيديه، لا
~~نعلم أحدا خالف في هذا، وقد دل عليه حديث مالك بن الحويرث، وقول علي - رضي
~~الله عنه -: إلا أن يكون شيخا كبيرا. ومشقة ذلك تكون لكبر، أو ضعف، أو مرض،
~~أو سمن، ونحوه.
### | [فصل ابتداء تكبيره مع ابتداء رفع رأسه من السجود وانتهاؤه عند اعتداله]
# (740) فصل: يستحب أن يكون ابتداء تكبيره مع ابتداء رفع رأسه من السجود،
~~وانتهاؤه عند اعتداله قائما، ليكون مستوعبا بالتكبير جميع الركن المشروع
~~فيه، وعلى هذا بقية التكبيرات، إلا من جلس جلسة الاستراحة، فإنه ينتهي
~~تكبيره عند انتهاء جلوسه، ثم ينهض للقيام بغير تكبير. وقال أبو الخطاب:
~~ينهض مكبرا. وليس بصحيح؛ فإنه يفضي إلى أن يوالي بين تكبيرتين في ركن واحد
~~لم يرد الشرع بجمعهما فيه.
### | [مسألة يصنع في الركعة الثانية من الصلاة مثل ما صنع في الركعة الأولى]
# (741) مسألة: قال: (ويفعل في الثانية مثل ما فعل في الأولى) يعني يصنع في
~~الركعة الثانية من الصلاة مثل ما صنع في الركعة الأولى على ما وصف؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وصف الركعة الأولى للمسيء في صلاته، ثم قال:
~~«افعل ذلك في صلاتك كلها» . وهذا لا خلاف فيه نعلمه، إلا أن الثانية تنقص
~~النية وتكبيرة الإحرام والاستفتاح؛ لأن ذلك يراد لافتتاح الصلاة، وقد روى
~~مسلم عن أبي هريرة، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا نهض من
~~الركعة الثانية استفتح القراءة بالحمد لله رب العالمين، ولم يسكت» .
# وهذا يدل على أنه لم يكن يستفتح ولا يستعيذ، ولا نعلم في ترك هذه الأمور
~~الثلاثة ms0457 خلافا، فيما عدا الركعة الثالثة.
# PageV01P381
# فأما الاستعاذة فاختلفت الرواية عن أحمد فيها في كل ركعة، فعنه أنها تختص
~~بالركعة الأولى. وهو قول عطاء، والحسن، والنخعي، والثوري؛ لحديث أبي هريرة
~~هذا، ولأن الصلاة جملة واحدة فالقراءة فيها كلها كالقراءة الواحدة، ولذلك
~~اعتبرنا الترتيب في القراءة في الركعتين، فأشبه ما لو سجد للتلاوة في أثناء
~~قراءته.
# فإذا أتى بالاستعاذة في أولها كفى ذلك كالاستفتاح. فعلى هذه الرواية، إذا
~~ترك الاستعاذة في الأولى لنسيان أو غيره، أتى بها في الثانية، والاستفتاح
~~بخلاف ذلك. نص عليه؛ لأن الاستفتاح لافتتاح الصلاة، فإذا فات في أولها فات
~~محله. والاستعاذة للقراءة، وهو يستفتحها في الثانية، وإن شرع في القراءة
~~قبل الاستعاذة، لم يأت بها في تلك الركعة؛ لأنها سنة فات محلها.
# والرواية الثانية، يستعيذ في كل ركعة. وهو قول ابن سيرين، والشافعي،
~~لقوله سبحانه وتعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم}
~~[النحل: 98] . فيقتضي ذلك تكرير الاستعاذة عند تكرير القراءة، ولأنها
~~مشروعة للقراءة، فتكرر بتكررها، كما لو كانت في صلاتين.
### | [فصل المسبوق إذا أدرك الإمام فيما بعد الركعة الأولى]
# فصل: والمسبوق إذا أدرك الإمام فيما بعد الركعة الأولى لم يستفتح، وأما
~~الاستعاذة، فإن قلنا: تختص بالركعة الأولى. لم يستعذ؛ لأن ما يدركه المأموم
~~مع الإمام آخر صلاته فإذا قام للقضاء استفتح واستعاذ. نص على هذا أحمد. وإن
~~قلنا: يستعيذ في كل ركعة. استعاذ؛ لأن الاستعاذة في أول قراءة كل ركعة،
~~فإذا أراد المأموم القراءة استعاذ؛ لقول الله تعالى: {فإذا قرأت القرآن
~~فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98]
### | [مسألة إذا صلى ركعتين جلس للتشهد]
# (743) مسألة: قال: (فإذا جلس فيها للتشهد يكون كجلوسه بين السجدتين)
~~وجملته أنه إذا صلى ركعتين جلس للتشهد، وهذا الجلوس والتشهد فيه مشروعان
~~بلا خلاف، وقد نقله الخلف عن السلف، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نقلا
~~متواترا، والأمة تفعله في صلاتها؛ فإن كانت الصلاة مغربا أو رباعية، فهما
~~واجبان فيها، على إحدى الروايتين. وهو مذهب الليث، وإسحاق. والأخرى: ليسا
~~بواجبين. وهو قول أبي ms0458 حنيفة، ومالك، والشافعي؛ لأنهما يسقطان بالسهو،
~~فأشبها السنن. ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله، وداوم على
~~فعله، وأمر به» في حديث ابن عباس، فقال: " قولوا: التحيات لله ". وسجد
~~للسهو حين نسيه.
# وقد قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي.» وإنما سقط بالسهو إلى بدل، فأشبه
~~جبرانات الحج تجبر بالدم، بخلاف السنن، ولأنه أحد التشهدين، فكان واجبا
~~كالآخر. وصفة الجلوس لهذا التشهد كصفة الجلوس بين السجدتين؛ يكون مفترشا
~~كما وصفنا. وسواء كان آخر صلاته أو لم يكن. وبهذا قال الثوري، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي، وقال مالك: يكون متوركا
# PageV01P382
# على كل حال؛ لما روى ابن مسعود «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يجلس في وسط الصلاة وآخرها متوركا» .
# وقال الشافعي: إن كان متوسطا كقولنا، وإن كان آخر صلاته كقول مالك. ولنا،
~~حديث أبي حميد «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جلس - يعني للتشهد -
~~فافترش رجله اليسرى، وأقبل بصدر اليمنى على قبلته.» وقال وائل بن حجر: قلت:
~~لأنظرن إلى صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. «فلما جلس - يعني
~~للتشهد - افترش رجله اليسرى، ووضع يده اليسرى على فخذه اليسرى، ونصب رجله
~~اليمنى» . وهذان حديثان صحيحان حسنان، يتعين الأخذ بهما، وتقديمهما على
~~حديث ابن مسعود؛ لصحتهما وكثرة رواتهما، فإن أبا حميد ذكر حديثه في عشرة من
~~الصحابة فصدقوه، وهما متأخران عن ابن مسعود
# ، وإنما يؤخذ بالآخر فالآخر من أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد
~~بين أبو حميد في حديثه الفرق بين التشهدين، فتكون زيادة، والأخذ بالزيادة
~~واجب.
### | [مسألة المصلي إذا جلس للتشهد]
# (744) مسألة: قال: (ثم يبسط كفه اليسرى على فخذه اليسرى، ويده اليمنى على
~~فخذه اليمنى، ويحلق الإبهام مع الوسطى؛ ويشير بالسبابة) وجملته أنه يستحب
~~للمصلي إذا جلس للتشهد وضع اليد اليسرى على فخذ اليسرى، مبسوطة مضمومة
~~الأصابع، مستقبلا بجميع أطراف أصابعها القبلة، ويضع يده اليمنى على فخذه
~~اليمنى، يقبض منها الخنصر والبنصر، ويحلق الإبهام مع الوسطى، ويشير
~~بالسبابة، وهي الإصبع التي تلي الإبهام؛ لما روى وائل بن حجر «، أن النبي -
~~صلى ms0459 الله عليه وسلم - وضع مرفقه الأيمن على فخذه اليمنى، ثم عقد من أصابعه
~~الخنصر والتي تليها، وحلق حلقة بإصبعه الوسطى والإبهام، ورفع السبابة مشيرا
~~بها» .
# قال أبو الحسن الآمدي، وقد روي عن أبي عبد الله أنه يجمع أصابعه الثلاث،
~~ويعقد الإبهام كعقد الخمسين؛ لما روى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وضع يده اليمنى على ركبته اليمنى، وعقد ثلاثا وخمسين، وأشار
~~بالسبابة» . رواه مسلم. وقال الآمدي: وروي أنه يبسط الخنصر والبنصر؛ ليكون
~~مستقبلا بهما القبلة.
# والأول أولى؛ اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم -. ويشير بالسبابة،
~~يرفعها عند ذكر الله تعالى في تشهده؛ لما روينا، ولا يحركها؛ لما روى عبد
~~الله بن الزبير «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يشير بإصبعه ولا
~~يحركها» . رواه أبو داود. وفي لفظ: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا قعد - يدعو - وضع يده اليمنى على فخذه اليمنى، ويده اليسرى على فخذه
~~اليسرى، وأشار بإصبعه.»
### | [مسألة أفضل التشهد]
# (745) مسألة: قال: (ويتشهد، فيقول: «التحيات لله، والصلوات والطيبات،
~~السلام عليك أيها النبي
# PageV01P383
# ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا
~~إله إلا الله، وأشهد أن محمدا عبده ورسوله. وهو التشهد الذي علمه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -» ) هذا التشهد
~~هو المختار عند إمامنا، رحمه الله، وعليه أكثر أهل العلم من أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم من التابعين. قاله الترمذي، وبه يقول
~~الثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وكثير من أهل المشرق. وقال مالك:
~~أفضل التشهد تشهد عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: " التحيات لله، الزاكيات
~~لله، الصلوات لله "، وسائره كتشهد ابن مسعود؛ لأن عمر قاله على المنبر
~~بمحضر من الصحابة وغيرهم، فلم ينكروه، فكان إجماعا. وقال الشافعي: أفضل
~~التشهد: ما روى ابن عباس قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن، فيقول: قولوا: التحيات
~~المباركات، الصلوات الطيبات لله، سلام عليك أيها النبي ورحمة ms0460 الله وبركاته،
~~سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن
~~محمدا رسول الله» . أخرجه مسلم، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح، إلا أن في
~~رواية مسلم " وأشهد أن محمدا عبده ورسوله ".
# ولنا، ما روى عبد الله بن مسعود قال: «علمني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - التشهد - كفي بين كفيه - كما يعلمني السورة من القرآن: التحيات لله،
~~والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، السلام
~~علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله، وأشهد أن محمدا
~~عبده ورسوله» . وفي لفظ: «إذا قعد أحدكم في الصلاة فليقل: التحيات لله.
~~وفيه: فإنكم إذا فعلتم ذلك فقد سلمتم على كل عبد لله صالح في السماء وفي
~~الأرض. وفيه: فليتخير من المسألة ما شاء» . متفق عليه.
# قال الترمذي: حديث ابن مسعود قد روي من غير وجه، وهو أصح حديث روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد، وقد رواه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - معه ابن عمر، وجابر، وأبو موسى، وعائشة. وعليه أكثر أهل العلم،
~~فتعين الأخذ به وتقديمه. فأما حديث عمر فلم يروه عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما هو من قوله، وأكثر أهل العلم على خلافه، فكيف يكون إجماعا؟ على
~~أنه ليس الخلاف في إجزائه في الصلاة، إنما الخلاف في الأولى والأحسن،
~~والأحسن تشهد النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي علمه أصحابه وأخذوا به.
~~وأما حديث ابن عباس فانفرد به، واختلف عنه في بعض ألفاظه، ففي رواية مسلم
~~أنه قال: " وأشهد أن محمدا عبده ورسوله " كرواية ابن مسعود.
# ثم رواية ابن مسعود أصح إسنادا، وأكثر رواة، وقد اتفق على روايته جماعة
~~من الصحابة فيكون أولى، ثم هو متضمن للزيادة، وفيه العطف بواو العطف، وهو
~~أشهر في كلام العرب، وفيه السلام بالألف واللام، وهما للاستغراق. وقال عبد
~~الرحمن بن الأسود، عن أبيه، قال: حدثنا عبد الله بن مسعود «، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P384
# علمه التشهد في الصلاة، قال: وكنا ms0461 نتحفظه عن عبد الله كما نتحفظ حروف
~~القرآن» الواو والألف. وهذا يدل على ضبطه، فكان أولى.
# (746) فصل: وبأي تشهد تشهد مما صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - جاز.
~~نص عليه أحمد فقال: تشهد عبد الله أعجب إلي، وإن تشهد بغيره فهو جائز؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما علمه الصحابة مختلفا دل على جواز الجميع،
~~كالقراءات المختلفة التي اشتمل عليها المصحف. قال القاضي: وهذا يدل على أنه
~~إذا أسقط لفظة هي ساقطة في بعض التشهدات المروية صح تشهده، فعلى هذا يجوز
~~أن يقال: أقل ما يجزئ التحيات لله، السلام عليك أيها النبي ورحمة الله،
~~السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا عبده ورسوله، أو أن محمدا رسول الله.
# وقد قال أحمد في رواية أبي داود: إذا قال: " وأن محمدا عبده ورسوله ".
~~ولم يذكر " وأشهد " أرجو أن يجزئه. قال ابن حامد: رأيت بعض أصحابنا يقول:
~~لو ترك واوا أو حرفا أعاد الصلاة؛ لقول الأسود: فكنا نتحفظه عن عبد الله
~~كما نتحفظ حروف القرآن.
# والأول أصح؛ لما ذكرنا، وقول الأسود يدل على أن الأولى والأحسن الإتيان
~~بلفظه وحروفه، وهو الذي ذكرنا أنه المختار، وعلى أن عبد الله كان يرخص في
~~إبدال لفظات من القرآن، فالتشهد أولى، فقد روي عنه أن إنسانا كان يقرأ عليه
~~{إن شجرت الزقوم} [الدخان: 43] {طعام الأثيم} [الدخان: 44] . فيقول: طعام
~~اليتيم. فقال له عبد الله: قل طعام الفاجر. فأما ما اجتمعت عليه التشهدات
~~كلها فيتعين الإتيان به، وهذا مذهب الشافعي.
# (747) فصل: ولا تستحب الزيادة على هذا التشهد، ولا تطويله، وبهذا قال
~~النخعي، والثوري، وإسحاق. وعن الشعبي أنه لم ير بأسا أن يصلي على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فيه. وكذلك قال الشافعي؛ وعن عمر، أنه كان إذا تشهد
~~قال: بسم الله خير الأسماء. وعن ابن عمر، أنه كان يسمي في أوله، وقال زدت
~~فيه: وحده لا شريك له. وأباح الدعاء فيه بما بدا له.
# وقال أيوب، ويحيى بن سعيد، ms0462 وهشام بقول عمر في التسمية، وقد روى جابر قال،
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد كما يعلمنا السورة من
~~القرآن: بسم الله، التحيات لله. وذكر التشهد كتشهد ابن مسعود أسأل الله
~~الجنة وأعوذ بالله من النار» ، رواه النسائي وابن ماجه. وقال مالك: ذلك
~~واسع. وسمع ابن عباس رجلا يقول: " بسم الله ". فانتهره.
# وبه قال مالك، وأهل المدينة وابن المنذر، والشافعي. وهو الصحيح؛ لما روى
~~ابن مسعود «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجلس في الركعتين
~~الأوليين، كأنه على الرضف حتى يقوم» . رواه أبو داود. والرضف: هي الحجارة
~~المحماة. يعني لما يخففه. وهذا يدل على أنه لم يطوله، ولم يزد على التشهد
~~شيئا.
# PageV01P385
# وروي عن مسروق، قال: كنا إذا جلسنا مع أبي بكر كأنه على الرضف حتى يقوم.
~~رواه الإمام أحمد. وقال حنبل: رأيت أبا عبد الله يصلي، فإذا جلس في الجلسة
~~بعد الركعتين أخف الجلوس، ثم يقوم كأنه على الرضف، وإنما قصد الاقتداء
~~بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وصاحبه. ولأن الصحيح من التشهدات ليس فيه
~~تسمية ولا شيء من هذه الزيادات، فيقتصر عليها، ولم تصح التسمية عند أصحاب
~~الحديث، ولا غيرها مما وقع الخلاف فيه، وإن فعله جاز؛ لأنه ذكر.
# (748) فصل: وإذا أدرك بعض الصلاة مع الإمام، فجلس الإمام في آخر صلاته،
~~لم يزد المأموم على التشهد الأول، بل يكرره.
# نص عليه أحمد فيمن أدرك مع الإمام ركعة، قال: يكرر التشهد، ولا يصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يدعو بشيء مما يدعى به في التشهد الأخير؛
~~لأن ذلك إنما يكون في التشهد الذي يسلم عقيبه، وليس هذا كذلك.
### | [مسألة إذا فرغ من التشهد الأول نهض قائما]
# (749) مسألة: قال: (ثم ينهض مكبرا كنهوضه من السجود) يعني إذا فرغ من
~~التشهد الأول نهض قائما على صدر قدميه، معتمدا على ركبتيه، على ما ذكرناه
~~في نهوضه من السجود في الركعة الأولى، ولا يقدم إحدى رجليه عند النهوض.
~~كذلك قال ابن عباس. وكرهه إسحاق. وروي عن ابن عباس ms0463 أن ذلك يقطع الصلاة.
~~ورخص فيه مجاهد، وإسحاق للشيخ. ولنا، أنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد كرهه ابن عباس، ويمكن الشيخ أن يعتمد على يديه، فيستغني عنه،
~~ولا تبطل الصلاة به، لأنه ليس بعمل كثير، ولا وجد فيه ما يقتضي البطلان.
# (750) فصل: ثم يصلي الثالثة والرابعة كالثانية، إلا أنه: لا يقرأ فيهما
~~شيئا بعد الفاتحة، ولا يجهر فيهما في صلاة الجهر. وسيأتي بيان ذلك، إن شاء
~~الله تعالى.
### | [مسألة التورك في التشهد الثاني]
# (751) مسألة: قال: (فإذا جلس للتشهد الأخير تورك، فنصب رجله اليمنى، وجعل
~~باطن رجله اليسرى تحت فخذه اليمنى، ويجعل أليتيه على الأرض) السنة عند
~~إمامنا، - رحمه الله -، التورك في التشهد الثاني. وإليه ذهب مالك،
~~والشافعي. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: يجلس مفترشا كجلوسه في الأول؛ لما
~~ذكرنا من حديث وائل بن حجر، وأبي حميد، في صفة جلوس النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# ولنا قول أبي حميد: حتى «إذا كانت الركعة التي يقضي فيها صلاته أخر رجله
~~اليسرى، وجلس متوركا على شقه الأيسر.» وهذا بيان الفرق بين التشهدين،
~~وزيادة يجب الأخذ بها والمصير إليها، والذي
# PageV01P386
# احتجوا به في التشهد الأول، لا نزاع بيننا فيه، وأبو حميد - راوي حديثهم
~~- بين في حديثه أن افتراشه كان في التشهد الأول، وأنه تورك في الثاني، فيجب
~~المصير إلى قوله وبيانه.
# فأما صفة التورك، فقال الخرقي: ينصب رجله اليمنى، ويجعل باطن رجله اليسرى
~~تحت فخذه اليمنى، ويجعل أليتيه على الأرض. وذكر القاضي مثل ذلك؛ لما روي عن
~~عبد الله بن الزبير قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قعد في
~~الصلاة جعل قدمه اليسرى تحت فخذه وساقه، وفرش قدمه اليمنى.» رواه مسلم،
~~وأبو داود وفي بعض ألفاظ حديث أبي حميد، قال: «جلس النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على أليتيه، وجعل بطن قدمه عند مأبض اليمنى، ونصب قدمه اليمنى» .
# وروى الأثرم في صفته، قال: رأيت أبا عبد الله يتورك في الرابعة في
~~التشهد، فيدخل رجله اليسرى، يخرجها من تحت ساقه ms0464 الأيمن، ولا يقعد على شيء
~~منها، وينصب اليمنى، ويفتح أصابعه، وينحي عجزه كله، ويستقبل بأصابعه اليمنى
~~القبلة، وركبته اليمنى على الأرض ملزقة. وهكذا ذكر أبو الخطاب، وأصحاب
~~الشافعي، وإن أبا حميد، قال في صفة صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فإذا كان في الرابعة أفضى بوركه اليسرى إلى الأرض، وأخرج قدميه من ناحية
~~واحدة.» رواه أبو داود، وأيهما فعل فحسن.
### | [فصل التشهد والجلوس]
# (752) فصل: وهذا التشهد والجلوس له من أركان الصلاة، وممن قال بوجوبه
~~عمر، وابنه وأبو مسعود البدري، والحسن، والشافعي. ولم يوجبه مالك، ولا أبو
~~حنيفة، إلا أن أبا حنيفة أوجب الجلوس قدر التشهد. وتعلقا بأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يعلمه الأعرابي، فدل على أنه غير واجب. ولنا، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به فقال: قولوا: التحيات لله.» وأمره
~~يقتضي الوجوب، وفعله، وداوم عليه، وقد روي عن ابن مسعود أنه قال: «كنا
~~نقول، قبل أن يفرض علينا التشهد: السلام على الله قبل عباده، السلام على
~~جبريل، السلام على ميكائيل. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لا تقولوا:
~~السلام على الله. ولكن قولوا: التحيات لله. إلى آخره»
# وهذا يدل أنه فرض بعد أن لم يكن مفروضا، وحديث الأعرابي يحتمل أنه كان
~~قبل أن يفرض التشهد، ويحتمل أنه ترك تعليمه لأنه لم يره أساء في تركه.
### | [مسألة التورك في كل تشهد يسلم فيه]
# (753) مسألة: قال: (ولا يتورك إلا في صلاة فيها تشهدان في الأخير منهما)
~~وجملته أن جميع جلسات الصلاة لا يتورك فيها إلا في تشهد ثان. وقال الشافعي:
~~يسن التورك في كل تشهد يسلم فيه، وإن لم يكن ثانيا، كتشهد الصبح والجمعة
~~وصلاة التطوع؛ لأنه تشهد يسن تطويله، فسن فيه التورك كالثاني. ولنا، حديث
~~وائل بن حجر «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما جلس للتشهد افترش رجله
~~اليسرى، ونصب
# PageV01P387
# رجله اليمنى. ولم يفرق بين ما يسلم فيه وما لا يسلم.» وقالت عائشة: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول في كل ركعتين التحية، وكان ms0465 يفرش
~~رجله اليسرى وينصب اليمنى» . رواه مسلم.
# وهذان يقضيان على كل تشهد بالافتراش، إلا ما خرج منه لحديث أبي حميد في
~~التشهد الثاني، فيبقى فيما عداه على قضية الأصل، ولأن هذا ليس بتشهد ثان،
~~فلا يتورك فيه كالأول، وهذا لأن التشهد الثاني، إنما تورك فيه للفرق بين
~~التشهدين، وما ليس فيه إلا تشهد واحد لا اشتباه فيه، فلا حاجة إلى الفرق،
~~وما ذكروه من المعنى إن صح فيضم إليه هذا المعنى الذي ذكرناه، ونعلل الحكم
~~بهما، والحكم إذا علل بعلتين لم يجز تعديه لتعدي أحدهما دون الآخر. والله
~~أعلم.
# (754) فصل: قيل لأبي عبد الله: فما تقول في تشهد سجود السهو؟ فقال "
~~يتورك فيه أيضا، هو من بقية الصلاة. يعني إذا كان من السجود في صلاة
~~رباعية؛ لأن تشهدها يتورك فيه، وهذا تابع له. وقال القاضي: يتورك في كل
~~تشهد لسجود السهو بعد السلام، سواء كانت الصلاة رباعية أو ركعتين؛ لأنه
~~تشهد ثان في الصلاة، ويحتاج إلى الفرق بينه وبين تشهد صلب الصلاة. وقال
~~الأثرم: قلت لأبي عبد الله: الرجل يجيء فيدرك مع الإمام ركعة، فيجلس الإمام
~~في الرابعة، أيتورك معه الرجل الذي جاء في هذه الجلسة؟ فقال: إن شاء تورك.
# قلت: فإذا قام يقضي، يجلس في الرابعة هو، فينبغي له أن يتورك؟ فقال: نعم،
~~يتورك، هذا لأنها هي الرابعة له، نعم يتورك، ويطيل الجلوس في التشهد
~~الأخير. قال القاضي: قوله: إن شاء تورك. على سبيل الجواز؛ لأنه مسنون. وقد
~~صرح في رواية مهنا فيمن أدرك من صلاة الظهر ركعتين، لا يتورك إلا في
~~الأخيرتين. ويحتمل أن يكون هذان روايتين.
### | [مسألة الصلاة على النبي في التشهد]
# مسألة: قال: (ويتشهد بالتشهد الأول، ويصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيقول: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، كما صليت على آل إبراهيم،
~~إنك حميد مجيد، وبارك على محمد وعلى آل محمد، كما باركت على آل إبراهيم،
~~إنك حميد مجيد) وجملته أنه إذا جلس في آخر صلاته فإنه يتشهد بالتشهد الذي
~~ذكرناه، ثم ms0466 يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما ذكر الخرقي، وهي
~~واجبة في صحيح المذهب، وهو قول الشافعي وإسحاق. وعن أحمد أنها غير واجبة.
~~قال المروذي: قيل لأبي عبد الله. إن ابن راهويه يقول: لو أن رجلا ترك
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد، بطلت صلاته. قال: ما
~~أجترئ أن أقول هذا. وقال في موضع: هذا شذوذ. وهذا يدل على أنه لم يوجبها.
# وهذا قول مالك، والثوري، وأصحاب الرأي، وأكثر أهل العلم. قال ابن المنذر:
~~هو قول جل أهل العلم إلا الشافعي. وكان إسحاق يقول: لا يجزئه إذا ترك ذلك
~~عامدا. قال ابن المنذر: وبالقول الأول أقول؛ لأنني لا أجد الدلالة موجودة
~~في إيجاب الإعادة عليه. واحتجوا بحديث
# PageV01P388
# ابن مسعود: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علمه التشهد، ثم قال: إذا
~~قلت هذا - أو قضيت هذا - فقد تمت صلاتك» . وفي لفظ: " وقد قضيت صلاتك، فإن
~~شئت أن تقوم فقم، وإن شئت أن تقعد فاقعد " رواه أبو داود.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا تشهد أحدكم فليستعذ بالله من
~~أربع» . رواه مسلم. أمرنا بالاستعاذة عقيب التشهد من غير فصل. ولأن الصحابة
~~كانوا يقولون في التشهد قولا، فنقلهم عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~التشهد وحده، فدل على أنه لا يجب غيره، ولأن الوجوب من الشرع، ولم يرد
~~بإيجابه.
# وظاهر مذهب أحمد - رحمه الله - وجوبه؛ فإن أبا زرعة الدمشقي نقل عن أحمد،
~~أنه قال: كنت أتهيب ذلك، ثم تبينت، فإذا الصلاة واجبة. فظاهر هذا أنه رجع
~~عن قوله الأول إلى هذا؛ لما روى كعب بن عجرة، قال: «إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - خرج علينا فقلنا: يا رسول الله قد علمنا كيف نسلم عليك، فكيف
~~نصلي عليك؟ قال: قولوا اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، كما صليت على آل
~~إبراهيم، إنك حميد مجيد، وبارك على محمد وآل محمد، كما باركت على آل
~~إبراهيم، إنك حميد مجيد» . متفق عليه.
# وروى الأثرم عن فضالة بن عبيد «سمع رسول ms0467 الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رجلا يدعو في صلاته لم يمجد ربه، ولم يصل على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: عجل هذا. ثم دعاه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إذا صلى أحدكم فليبدأ بتمجيد ربه والثناء عليه، ثم ليصل
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم ليدع بعد بما شاء» . ولأن الصلاة
~~عبادة شرط فيها ذكر الله تعالى بالشهادة، فشرط ذكر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كالأذان. فأما حديث ابن مسعود، فقال الدارقطني: الزيادة فيه من كلام
~~ابن مسعود.
# (756) فصل: وصفة الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كما ذكر
~~الخرقي، لما روينا من حديث كعب بن عجرة، وقد رواه النسائي كذلك، إلا أنه
~~قال: " كما صليت على إبراهيم وآل إبراهيم "، و " كما باركت على إبراهيم وآل
~~إبراهيم " وفي رواية: " كما صليت على إبراهيم، إنك حميد مجيد " و " كما
~~باركت على إبراهيم، إنك حميد مجيد " قال الترمذي: وهو حديث حسن صحيح. وفي
~~رواية ابن مسعود: «كما صليت على إبراهيم، وبارك على محمد وعلى آل محمد كما
~~باركت على إبراهيم؛ في العالمين، إنك حميد مجيد» . رواه مسلم.
# وعن أبي حميد «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: قولوا: اللهم
~~صل على محمد وعلى أزواجه وذريته، كما صليت على آل إبراهيم؛ وبارك على محمد
~~وعلى أزواجه وذريته، كما باركت على آل إبراهيم، إنك حميد مجيد» . رواه
~~البخاري. والأولى أن يأتي بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~الصفة التي ذكر الخرقي. لأن ذلك في حديث كعب
# PageV01P389
# بن عجرة، وهو أصح حديث روي فيها. وعلى أي صفة أتى بالصلاة عليه مما ورد
~~في الأخبار، جاز، كقولنا في التشهد، وظاهره أنه إذا أخل بلفظ ساقط في بعض
~~الأخبار، جاز، لأنه لو كان واجبا لما أغفله النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~قال القاضي أبو يعلى: ظاهر كلام أحمد أن الصلاة واجبة على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حسب؛ لقوله في خبر أبي زرعة: الصلاة على النبي ms0468 - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر، من تركها أعاد الصلاة، ولم يذكر الصلاة على آله.
# وهذا مذهب الشافعي. ولهم في وجوب الصلاة على آله وجهان. وقال بعض
~~أصحابنا: تجب الصلاة على الوجه الذي في خبر كعب؛ لأنه أمر به، والأمر يقتضي
~~الوجوب. والأول أولى، والنبي - صلى الله عليه وسلم - إنما أمرهم بهذا حين
~~سألوه تعليمهم، ولم يبتدئهم به.
# (757) فصل: آل النبي - صلى الله عليه وسلم -: أتباعه على دينه، كما قال
~~الله تعالى {أدخلوا آل فرعون} [غافر: 46] . يعني أتباعه من أهل دينه.
# وقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه سئل: من آل محمد؟ فقال:
~~كل تقي» . أخرجه تمام في " فوائده ". وقيل آله: أهله، الهاء منقلبة عن
~~الهمزة، كما يقال: أرقت الماء وهرقته. فلو قال: وعلى أهل محمد، مكان آل
~~محمد، أجزأه عند القاضي، وقال: معناهما واحد، ولذلك لو صغر، قيل: أهيل:
~~قال. ومعناهما جميعا أهل دينه.
# وقال ابن حامد وأبو حفص: لا يجزئ؛ لما فيه من مخالفة لفظ الأثر، وتغيير
~~المعنى، فإن الأهل إنما يعبر به عن القرابة، والآل يعبر به عن الأتباع في
~~الدين.
# (758) فصل: وأما تفسير التحيات، فروي عن ابن عباس، قال: التحية العظمة،
~~والصلوات الصلوات الخمس، والطيبات الأعمال الصالحة. وقال أبو عمرو: التحيات
~~الملك. وأنشد:
# ولكل ما نال الفتى ... قد نلته إلا التحية
# وقال بعض أهل اللغة: التحية البقاء. واستشهد بهذا البيت.
# وقال ابن الأنباري: التحيات السلام، والصلوات الرحمة، والطيبات من
~~الكلام.
# PageV01P390
# (759) فصل: والسنة إخفاء التشهد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يكن يجهر به، إذ لو جهر به لنقل كما نقلت القراءة. وقال عبد الله بن مسعود:
~~من السنة إخفاء التشهد. رواه أبو داود. ولأنه ذكر غير القراءة لا ينتقل به
~~من ركن إلى ركن، فاستحب إخفاؤه، كالتسبيح، ولا نعلم في هذا خلافا.
# فصل (760) : ولا يجوز لمن قدر على العربية التشهد والصلاة على النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بغيرها؛ لما ذكرنا في التكبير. فإن عجز عن العربية
~~تشهد بلسانه، كقولنا في التكبير، ويجيء على قول ms0469 القاضي أن لا يتشهد، وحكمه
~~حكم الأخرس. ومن قدر على تعلم التشهد والصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لزمه ذلك؛ لأنه من فروض الأعيان، فلزمه كالقراءة.
# فإن صلى قبل تعلمه مع إمكانه، لم تصح صلاته. وإن خاف فوات الوقت، أو عجز
~~عن تعلمه، أتى بما يمكنه منه، وأجزأه؛ للضرورة. وإن لم يحسن شيئا بالكلية،
~~سقط كله.
# (761) فصل: والسنة ترتيب التشهد، وتقديمه على الصلاة على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فإن لم يفعل، وأتى به منكسا من غير تغيير شيء من معانيه،
~~ولا إخلال بشيء من الواجب فيه، ففيه وجهان: أحدهما يجزئه. ذكره القاضي. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن المقصود المعنى، وقد حصل، فصح كما لو رتبه. والثاني لا
~~يصح؛ لأنه أخل بالترتيب في ذكر ورد الشرع به مرتبا، فلم يصح كالأذان.
### | [مسألة يستحب أن يتعوذ من أربع بعد التشهد]
# (762) مسألة: قال: (ويستحب أن يتعوذ من أربع. فيقول: أعوذ بالله من عذاب
~~جهنم، أعوذ بالله من عذاب القبر، أعوذ بالله من فتنة المسيح الدجال، أعوذ
~~بالله من فتنة المحيا والممات) وذلك لما روى أبو هريرة، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يدعو: اللهم إني أعوذ بك من عذاب القبر، ومن
~~عذاب النار، ومن فتنة المحيا والممات، ومن فتنة المسيح الدجال» . متفق
~~عليه. ولمسلم: «إذا تشهد أحدكم فليستعذ من أربع» وذكره.
### | [مسألة الدعاء في الصلاة بما وردت به الأخبار]
# (763) مسألة: قال: (وإن دعا في تشهده بما ذكر في الأخبار فلا بأس) وجملته
~~أن الدعاء في الصلاة بما وردت به الأخبار جائز. قال الأثرم: قلت لأبي عبد
~~الله: إن هؤلاء
# PageV01P391
# يقولون: لا يدعو في المكتوبة إلا بما في القرآن. فنفض يده كالمغضب، وقال:
~~من يقف على هذا، وقد تواترت الأحاديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بخلاف ما قالوا، قلت لأبي عبد الله: إذا جلس في الرابعة يدعو بعد التشهد
~~بما شاء؟ قال: بما شاء لا أدري، ولكن يدعو بما يعرف وبما جاء. فقلت: على
~~حديث عمرو بن سعد، قال: ms0470 سمعت عبد الله، يقول: إذا جلس أحدكم في صلاته، وذكر
~~التشهد، ثم ليقل: " اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم أعلم،
~~وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم. اللهم إني أسألك من خير ما
~~سألك عبادك الصالحون، وأعوذ بك من شر ما عاذ منه عبادك الصالحون، ربنا آتنا
~~في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار، ربنا اغفر لنا ذنوبنا،
~~وكفر عنا سيئاتنا وتوفنا مع الأبرار، ربنا وآتنا ما وعدتنا على رسلك ولا
~~تخزنا يوم القيامة، إنك لا تخلف الميعاد ". رواه الأثرم.
# وعن عبد الله قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد، كما
~~يعلمنا السورة من القرآن، قال: وعلمنا أن نقول: اللهم أصلح ذات بيننا،
~~واهدنا سبل السلام، وأخرجنا من الظلمات إلى النور، واصرف عنا الفواحش ما
~~ظهر منها وما بطن، وبارك لنا في أبصارنا وأسماعنا وقلوبنا وأزواجنا
~~وذرياتنا، وتب علينا إنك أنت التواب الرحيم، واجعلنا شاكرين لنعمتك، مثنين
~~عليك بها، قابليها، وأتمها علينا» ، رواه أبو داود.
# وعن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنه «قال لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: علمني دعاء أدعو به في صلاتي. قال: قل: اللهم إني ظلمت نفسي
~~ظلما كثيرا، ولا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك، وارحمني، إنك
~~أنت الغفور الرحيم» متفق عليه. وعن أبي هريرة، قال «قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لرجل: ما تقول في الصلاة؟ قال: أتشهد، ثم أسأل الله
~~الجنة، وأعوذ به من النار، أما والله ما أحسن دندنتك، ولا دندنة معاذ.
~~فقال: حولها ندندن» . رواه أبو داود.
# وفي حديث جابر «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علمهم التشهد، فقال في
~~آخره: أسأل الله الجنة، وأعوذ بالله من النار» . وقول الخرقي: بما ذكر في
~~الأخبار. يعني أخبار النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه والسلف، رحمة
~~الله عليهم؛ فإن أحمد ذهب إلى حديث ابن مسعود في الدعاء، وهو موقوف عليه،
~~وقال: يدعو بما جاء وبما ms0471 يعرف.
# ولم يقيده بما جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال عبد الله بن
~~أحمد: سمعت أبي يقول في سجوده:
# PageV01P392
# اللهم كما صنت وجهي عن السجود لغيرك فصن وجهي عن المسألة لغيرك. وقال:
~~كان عبد الرحمن يقوله في سجوده. وقال: سمعت الثوري يقوله في سجوده.
# (764) فصل: ولا يجوز أن يدعو في صلاته بما يقصد به ملاذ الدنيا وشهواتها،
~~بما يشبه كلام الآدميين وأمانيهم، مثل: اللهم ارزقني جارية حسناء، ودارا
~~قوراء، وطعاما طيبا، وبستانا أنيقا. وقال الشافعي: يدعو بما أحب؛ لقوله -
~~عليه السلام -، في حديث ابن مسعود، في التشهد: " ثم ليتخير من الدعاء أعجبه
~~إليه ". متفق عليه.
# ولمسلم: " ثم ليتخير بعد من المسألة ما شاء أو ما أحب ". وفي حديث أبي
~~هريرة: «إذا تشهد أحدكم فليتعوذ من أربع، ثم يدعو لنفسه ما بدا له» . ولنا
~~قوله - عليه السلام -: «إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها شيء من كلام الآدميين،
~~إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن» . أخرجه مسلم. وهذا من كلام
~~الآدميين، ولأنه كلام آدمي يخاطب بمثله، أشبه تشميت العاطس، ورد السلام،
~~والخبر محمول على أنه يتخير من الدعاء المأثور وما أشبهه.
# (765) فصل: فأما الدعاء بما يتقرب به إلى الله عز وجل مما ليس بمأثور،
~~ولا يقصد به ملاذ الدنيا، فظاهر كلام الخرقي وجماعة من أصحابنا أنه لا
~~يجوز، ويحتمله كلام أحمد؛ لقوله: ولكن يدعو بما جاء وبما يعرف. وحكى عنه
~~ابن المنذر، أنه قال: لا بأس أن يدعو الرجل بجميع حوائجه؛ من حوائج دنياه
~~وآخرته. وهذا هو الصحيح، إن شاء الله تعالى؛ لظواهر الأحاديث، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: " ثم ليتخير من الدعاء "، وقوله: " ثم يدعو
~~لنفسه بما بدا له ". وقوله: " ثم ليدع بعد بما شاء ". وروي عن أنس، قال:
~~«جاءت أم سليم إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله:
~~علمني دعاء أدعو به في صلاتي. فقال: احمدي الله عشرا، وسبحي الله عشرا، ثم
~~سلي ما شئت. يقول: نعم نعم نعم» . رواه الأثرم
# PageV01P393
# ولأن أصحاب النبي ms0472 - صلى الله عليه وسلم - كانوا يدعون في صلاتهم بما لم
~~يتعلموه، فلم ينكر عليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ولهذا لما قال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - للرجل: " ما تقول في صلاتك؟ " قال: أتشهد، ثم أسأل
~~الله الجنة، وأعوذ به من النار. فصوبه النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~دعائه ذلك من غير أن يكون علمه إياه، ولما قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أما السجود فأكثروا فيه من الدعاء» . لم يعين لهم ما يدعون به، فدل على
~~أنه أباح لهم كل الدعاء، إلا ما خرج منه بالدليل في الفصل الذي قبل هذا،
~~وقد روي عن عائشة، أنها كانت إذا قرأت: «فمن الله علينا ووقانا عذاب
~~السموم» . قالت: من علينا، وقنا عذاب السموم.
# وعن جبير بن نفير، أنه سمع أبا الدرداء، وهو يقول في آخر صلاته، وقد فرغ
~~من التشهد: أعوذ بالله من النفاق. ولأنه دعاء يتقرب به إلى الله تعالى،
~~فأشبه الدعاء المأثور.
# (766) فصل: وهل يجوز أن يدعو لإنسان بعينه في صلاته؟ على روايتين:
~~إحداهما يجوز. قال الميموني: سمعت أبا عبد الله يقول لابن الشافعي: أنا
~~أدعو لقوم منذ سنين في صلاتي؛ أبوك أحدهم. وقد روي ذلك عن علي، وأبي
~~الدرداء، واختاره ابن المنذر «؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~قنوته: اللهم أنج الوليد بن الوليد، وعياش بن أبي ربيعة، وسلمة بن هشام،
~~والمستضعفين من المؤمنين» . ولأنه دعاء لبعض المؤمنين. فأشبه ما لو قال: "
~~رب اغفر لي ولوالدي ". والأخرى لا يجوز.
# وكرهه عطاء والنخعي؛ لشبهه بكلام الآدميين، ولأنه دعاء لمعين، فلم يجز،
~~كتشميت العاطس، وقد دل على المنع من تشميت العاطس حديث معاوية بن الحكم
~~السلمي.
# (767) فصل: ويستحب للمصلي نافلة إذا مرت به آية رحمة أن يسألها، أو آية
~~عذاب أن يستعيذ منها؛ لما روى حذيفة، «أنه صلى مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فكان يقول في ركوعه: سبحان ربي العظيم، وفي سجوده: سبحان ربي
~~الأعلى، وما مر بآية رحمة إلا وقف عندها وسأل، ولا بآية عذاب إلا ms0473 وقف عندها
~~فتعوذ.» رواه أبو داود.
# وعن عوف بن مالك، قال: «قمت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة،
~~فقام فقرأ سورة البقرة، لا يمر بآية رحمة إلا وقف فسأل، ولا يمر بآية عذاب
~~إلا وقف فتعوذ. قال: ثم ركع بقدر قيامه، يقول في ركوعه: سبحان ذي الجبروت
~~والملكوت. والكبرياء والعظمة» . رواه أبو داود. ولا يستحب ذلك في الفريضة؛
~~لأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في فريضة، مع كثرة من وصف
~~قراءته فيها.
# PageV01P394
# (768) فصل: ويستحب للإمام أن يرتل القراءة والتسبيح والتشهد بقدر ما يرى
~~أن من خلفه ممن يثقل لسانه قد أتى عليه، وأن يتمكن من ركوعه وسجوده، قدر ما
~~يرى أن الكبير والصغير والثقيل قد أتى عليه. فإن خالف وأتى بقدر ما عليه،
~~كره وأجزأه.
# ولا يستحب له التطويل كثيرا، فيشق على من خلفه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أم الناس فليخفف» . وأما المنفرد فله الإطالة في ذلك كله،
~~ما لم يخرجه إلى حال يخاف السهو، فتكره الزيادة عليه، فقد روي عن عمار أنه
~~صلى صلاة أوجز فيها، فقيل له في ذلك، فقال: أنا أبادر الوسواس. ويستحب
~~للإمام إذا عرض في الصلاة عارض لبعض المأمومين، يقتضي خروجه، أن يخفف؛ فقد
~~جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إني لأقوم في الصلاة وأنا
~~أريد أن أطول فيها، فأسمع بكاء الصبي فأتجوز؛ كراهية أن أشق على أمه» .
~~رواه أبو داود.
### | [مسألة إذا فرغ من صلاته وأراد الخروج منها]
# (769) مسألة: قال: ثم يسلم عن يمينه، فيقول: السلام عليكم ورحمة الله.
~~وعن يساره كذلك. وجملته أنه إذا فرغ من صلاته، وأراد الخروج منها، سلم عن
~~يمينه وعن يساره، وهذا التسليم واجب لا يقوم غيره مقامه. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يتعين السلام للخروج من الصلاة، بل إذا خرج
~~بما ينافي الصلاة من عمل أو حدث أو غير ذلك، جاز، إلا أن السلام مسنون،
~~وليس بواجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ms0474 يعلمه المسيء في صلاته،
~~ولو وجب لأمره به، لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، ولأن إحدى
~~التسليمتين غير واجبة، فكذلك الأخرى.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مفتاح الصلاة الطهور، وتحريمها
~~التكبير، وتحليلها التسليم» ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم من
~~صلاته، ويديم ذلك ولا يخل به، وقد قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» . ولأن
~~الحدث ينافي الصلاة، فلا يجب فيها، وحديث الأعرابي أجبنا عنه فيما مضى.
### | [فصل يسلم تسليمتين عن يمينه ويساره]
# (770) فصل: ويشرع أن يسلم تسليمتين عن يمينه ويساره. روي ذلك عن أبي بكر
~~الصديق، وعلي، وعمار،
# PageV01P395
# وابن مسعود - رضي الله عنهم -، وبه قال نافع بن عبد الحارث، وعلقمة، وأبو
~~عبد الرحمن السلمي، وعطاء، والشعبي، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر، وأصحاب الرأي وقال ابن عمر، وأنس، وسلمة بن الأكوع وعائشة، والحسن،
~~وابن سيرين، وعمر بن عبد العزيز، ومالك، والأوزاعي: يسلم تسليمة واحدة.
# وقال عمار بن أبي عمار: كان مسجد الأنصار يسلمون فيه تسليمتين، وكان مسجد
~~المهاجرين يسلمون فيه تسليمة. ولما روت عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه.» وعن سلمة بن الأكوع قال:
~~«رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى فسلم تسليمة واحدة» ، رواهما
~~ابن ماجه. ولأن التسليمة الأولى قد خرج بها من الصلاة، فلم يشرع ما بعدها
~~كالثانية.
# ولنا، ما روى ابن مسعود قال: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يسلم
~~حتى يرى بياض خده، عن يمينه ويساره.» وعن جابر بن سمرة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إنما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه، ثم يسلم على
~~أخيه من على يمينه وشماله» . رواهما مسلم. وفي لفظ لحديث ابن مسعود: «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم عن يمينه: السلام عليكم ورحمة الله،
~~وعن يساره: السلام عليكم ورحمة الله» . قال الترمذي: حديث ابن مسعود حديث
~~حسن صحيح. وحديث عائشة يرويه زهير بن محمد. وقال البخاري: يروي مناكير،
~~وقال أبو حاتم الرازي: هذا ms0475 حديث منكر. وسأل الأثرم، أحمد عن هذا الحديث؟
~~فقال: كان يقول هشام: كان يسلم تسليمة يسمعنا. قيل له: إنهم مختلفون فيه عن
~~هشام، وبعضهم يقول: تسليما. وبعضهم يقول: تسليمة. قال: هذا أجود. فقد بين
~~أحمد أن معنى الحديث يرجع إلى أنه يسمعهم التسليمة الواحدة، ومن روى:
~~تسليما. فلا حجة لهم فيه، فإنه يقع على الواحدة والثنتين. على أن أحاديثنا
~~تتضمن زيادة على أحاديثهم والزيادة من الثقة مقبولة.
# ويجوز أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل الأمرين؛ ليبين الجائز
~~والمسنون، ولأن الصلاة عبادة ذات إحرام وإحلال، فجاز أن يكون لها تحللان
~~كالحج.
### | [فصل الواجب تسليمة واحدة والثانية سنة]
# (771) فصل: والواجب تسليمة واحدة، والثانية سنة. قال ابن المنذر: أجمع كل
~~من أحفظ عنه من أهل العلم، أن صلاة من اقتصر على تسليمة واحدة، جائزة، وقال
~~القاضي فيه رواية أخرى، أن الثانية واجبة. وقال: هي أصح؛ لحديث جابر بن
~~سمرة، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعلها ويداوم عليها، ولأنها
~~عبادة لها تحللان، فكانا واجبين، كتحللي الحج، ولأنها إحدى التسليمتين،
~~فكانت واجبة كالأولى. والصحيح ما ذكرناه.
# وليس نص أحمد بصريح بوجوب التسليمتين، إنما قال: التسليمتان أصح عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وحديث ابن مسعود وغيره أذهب إليه. ويجوز أن
~~يذهب إليه في المشروعية
# PageV01P396
# والاستحباب، دون الإيجاب كما ذهب إلى ذلك غيره، وقد دل عليه قوله في
~~رواية مهنا: أعجب إلي التسليمتان. ولأن عائشة، وسلمة بن الأكوع، وسهل بن
~~سعد. قد رووا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم تسليمة واحدة»
~~وكان المهاجرون يسلمون تسليمة واحدة ففيما ذكرناه جمع بين الأخبار وأقوال
~~الصحابة - رضي الله عنهم - في أن يكون المشروع والمسنون تسليمتين، والواجب
~~واحدة، وقد دل على صحة هذا الإجماع الذي حكاه ابن المنذر فلا معدل عنه،
~~وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يحمل على المشروعية والسنة؛ فإن أكثر
~~أفعال النبي - صلى الله عليه وسلم - في الصلاة مسنونة غير واجبة، فلا يمنع
~~حمل فعله لهذه التسليمة على السنة عند قيام ms0476 الدليل عليها، والله أعلم.
# ولأن التسليمة الواحدة يخرج بها من الصلاة، فلم يجب عليه شيء آخر فيها،
~~ولأن هذه صلاة، فتجزئه فيها تسليمة واحدة، ولأن هذه واحدة كصلاة الجنازة
~~والنافلة. وأما قوله في حديث جابر: «إنما يكفي أحدكم» فإنه يعني في إصابة
~~السنة؛ بدليل أنه قال: أن «يضع يده على فخذه، ثم يسلم على أخيه عن يمينه
~~وشماله.» وكل هذا غير واجب. وهذا الخلاف الذي ذكرناه في الصلاة المفروضة،
~~أما صلاة الجنازة، والنافلة، وسجود التلاوة، فلا خوف في أنه يخرج منها
~~بتسليمة واحدة. قال القاضي: هذا - رواية واحدة - نص عليه أحمد في صلاة
~~الجنازة وسجود التلاوة؛ ولأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسلموا
~~في صلاة الجنازة إلا تسليمة واحدة. والله أعلم.
### | [فصل السنة أن يقول السلام عليكم ورحمة الله في الصلاة]
# (772) فصل: والسنة أن يقول: السلام عليكم ورحمة الله. لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يسلم كذلك، في رواية ابن مسعود، وجابر بن سمرة،
~~وغيرهما. وقد روى وائل بن حجر، قال: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فكان يسلم عن يمينه: السلام عليكم ورحمة الله وبركاته. وعن شماله:
~~السلام عليكم ورحمة الله وبركاته.» رواه أبو داود، فإن قال ذلك فحسن،
~~والأول أحسن؛ لأن رواته أكثر، وطرقه أصح فإن قال: السلام عليكم. ولم يزد
~~فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه. قال القاضي: ونص عليه أحمد في صلاة الجنازة.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: وتحليلها
~~التسليم. والتسليم يحصل بهذا القول.
# وقد روي عن سعد، قال: «كنت أرى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسلم عن
~~يمينه وشماله، حتى أرى بياض
# PageV01P397
# خده: السلام عليكم ورحمة الله، السلام عليكم ورحمة الله» . رواه أبو
~~داود، وروى عبد الله بن زيد نحوه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وعن
~~علي - رضي الله عنه - «أنه كان يسلم عن يمينه وعن يساره: السلام عليكم،
~~السلام عليكم.» رواهما سعيد.، ولأن ذكر الرحمة تكرير للثناء، فلم يجب.
~~كقوله: وبركاته، وقال ms0477 ابن عقيل: الأصح أنه لا يجزئه لأن الصحيح عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول: السلام عليكم ورحمة الله ولأنه سلام في
~~الصلاة ورد مقرونا بالرحمة، فلم يجز بدونها، كالتسليم على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في التشهد.
### | [فصل نكس السلام في الصلاة فقال عليكم السلام]
# (773) فصل: فإن نكس السلام فقال: عليكم السلام. لم يجزه. قال القاضي: فيه
~~وجه آخر، أنه يجزئ. وهو قول الشافعي؛ لأن المقصود يحصل، وليس هو بقرآن
~~يعتبر فيه النظم. ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قاله مرتبا، وأمر
~~به كذلك. وقال لأبي تميمة: «لا تقل عليك السلام. فإن عليك السلام تحية
~~الموتى» . رواه أحمد، في المسند، ولأنه ذكر يؤتى به في أحد طرفي الصلاة،
~~فلم يجز منكسا، كالتكبير.
### | [فصل قال في الصلاة سلام عليكم منكرا منونا]
# (774) فصل: فإن قال: سلام عليكم: منكرا منونا، ففيه وجهان: أحدهما،
~~يجزئه. وهو مذهب الشافعي؛ لأن التنوين قام مقام الألف واللام، ولأن أكثر ما
~~ورد في القرآن من السلام بغير ألف ولام كقوله تعالى: {سلام عليكم بما
~~صبرتم} [الرعد: 24] . وقوله: {يقولون سلام عليكم} [النحل: 32] . وقوله:
~~{وقال لهم خزنتها سلام عليكم} [الزمر: 73] . ولأنا أجزنا التشهد بتشهد ابن
~~عباس، وأبي موسى، وفيهما: سلام عليك. بغير ألف ولام، والتسليمتان واحد.
~~والآخر: لا يجزئه؛ لأنه يغير صيغة السلام الوارد، ويخل بحرف يقتضي
~~الاستغراق، فيتغير المعنى، فلم يجزئ، كما لو أثبت اللام في التكبير. وقال
~~أبو الحسن الآمدي: لا فرق بين أن ينون التسليم أو لا ينونه؛ لأن حذف
~~التنوين لا يخل بالمعنى؛ بدليل ما لو وقف عليه.
### | [فصل يسن أن يلتفت عن يمينه في التسليمة الأولى وعن يساره في الثانية]
# (775) فصل: ويسن أن يلتفت عن يمينه في التسليمة الأولى، وعن يساره في
~~الثانية، كما جاءت السنة، في حديث ابن مسعود، «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يسلم حتى يرى بياض خده عن يمينه وعن يساره» . ويكون التفاته في
~~الثانية أوفى؛ لما روى يحيى بن محمد بن صاعد، بإسناده عن عمار، ms0478 عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يسلم عن يمينه، حتى يرى بياض خده الأيمن،
~~وإذا سلم عن يساره يرى بياض خده
# PageV01P398
# الأيمن والأيسر.» ورواه أبو بكر، بإسناده عن ابن مسعود، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# قال ابن عقيل: يبتدئ بقوله: السلام عليكم إلى القبلة، ثم يلتفت قائلا:
~~ورحمة الله عن يمينه ويساره، في قوله: ورحمة الله؛ لقول عائشة: «كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يسلم تلقاء وجهه.» معناه ابتداء السلام، و " رحمة
~~الله " يكون في حال التفاته
### | [فصل الجهر بالتسليمة الأولى في الصلاة]
# فصل: وقد: روي عن أحمد، - رحمه الله - أنه يجهر بالتسليمة الأولى، وتكون
~~الثانية أخفى من الأولى، يعني بذلك في حق الإمام. قال صالح بن علي: سئل
~~أحمد: أي التسليمتين أرفع؟ قال: الأولى. وفي لفظ قال: قال أبو عبد الله:
~~التسليمة الأولى أرفع من الأخرى. قال القاضي أبو الحسين: واختار هذه
~~الرواية أبو بكر الخلال، وأبو حفص العكبري وحمل أحمد حديث عائشة. أنه كان
~~يسلم تسليمة واحدة، على أنه كان يجهر بواحدة، فتسمع منه.
# والمعنى في ذلك، أن الجهر في غير القراءة إنما شرع للإعلام بالانتقال من
~~ركن إلى غيره، وقد حصل العلم بالجهر بالتسليمة الأولى، فلا يشرع الجهر
~~بغيرها. وكان ابن حامد يخفي الأولى ويجهر بالثانية، لئلا يسبقه المأمومون
~~بالسلام
### | [فصل يستحب حذف السلام]
# (777) فصل: ويستحب حذف السلام، وهو ألا يمد بطوله، وقد روى أبو داود،،
~~والترمذي، بإسنادهما، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: «حذف السلام سنة»
~~. قال ابن المبارك: معناه أن لا يمده مدا. قال أحمد: هذا حديث حسن صحيح
~~وهذا الذي يستحبه أهل العلم. قال إبراهيم النخعي: التكبير جزم، والسلام
~~جزم. وقد روي أن معنى هذا الحديث إخفاء التسليمة الثانية.
# والصحيح الأول؛ لأن الحذف إسقاط بعض الشيء، والجزم قطع له، فيتفق
~~معناهما، والإخفاء بخلافه، ويختص ببعض السلام دون جملته، قال أحمد بن
~~الأثرم سمعت أبا عبد الله أحمد بن حنبل، يقول: حذف السلام سنة، وهو أن لا
~~يطول به صوته. وطول ms0479 أبو عبد الله صوته.
### | [فصل ينوي بسلامه الخروج من الصلاة]
# (778) فصل: وينوي بسلامه الخروج من الصلاة. فإن لم ينو؛ فقال ابن حامد
~~تبطل صلاته. وهو ظاهر نص الشافعي؛ لأنه نطق في أحد طرفي الصلاة؛ فاعتبرت له
~~النية، كالتكبير. والمنصوص عن أحمد - رحمه الله - أنه لا تبطل صلاته. وهو
~~الصحيح؛ لأن نية الصلاة قد شملت جميع الصلاة، والسلام من جملتها، ولأنه
# PageV01P399
# لو وجبت النية في السلام لوجب تعيينها، كتكبيرة الإحرام، ولأنها عبادة،
~~فلم تجب النية للخروج منها، كسائر العبادات، وقياس الطرف الأخير على الطرف
~~الأول غير صحيح؛ فإن النية اعتبرت في الطرف الأول، لينسحب حكمها على بقية
~~الأجزاء، بخلاف الأخير، ولذلك فرق الطرفان في سائر العبادات.
# قال بعض أصحابنا: ينوي بالتسليمتين معا الخروج من الصلاة. فإن نوى مع ذلك
~~الرد على الملكين، وعلى من خلفه إن كان إماما، أو على الإمام ومن معه إن
~~كان مأموما، فلا بأس. نص عليه أحمد، فقال: يسلم في الصلاة، وينوي بسلامه
~~الرد على الإمام؛ لما روى مسلم، عن جابر بن سمرة، قال: «كنا إذا صلينا مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قلنا: السلام عليكم السلام عليكم، فنظر إلينا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما شأنكم تشيرون بأيديكم كأنها
~~أذناب خيل شمس، إذا سلم أحدكم فليلتفت إلى صاحبه ولا يومئ بيده» ، وفي لفظ
~~«إنما يكفي أحدكم أن يضع يده على فخذه، ثم يسلم على أخيه من على يمينه
~~وشماله» وروى أبو داود. قال: «أمرنا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نرد
~~على الإمام، وأن يسلم بعضنا على بعض.»
# وهذا يدل على أنه يسن أن ينوي بسلامه على من معه من المصلين وهو مذهب
~~الشافعي وأبي حنيفة. وقال أبو حفص بن المسلم - من أصحابنا -: ينوي بالأولى
~~الخروج من الصلاة. وينوي بالثانية السلام على الحفظة والمأمومين، إن كان
~~إماما، والرد على الإمام والحفظة، إن كان مأموما. وقال ابن حامد: إن نوى في
~~السلام الرد على الملائكة أو غيرهم من الناس مع نية الخروج من الصلاة، فهل ms0480
~~تبطل صلاته؟ على وجهين:
# أحدهما تبطل؛ لأنه نوى السلام على آدمي، أشبه ما لو سلم على من لا يصلي
~~معه والصحيح ما ذكرناه؛ فإن أحمد - رحمه الله -، قال في رواية يعقوب: يسلم
~~للصلاة، وينوي في سلامه الرد على الإمام. رواها أبو بكر الخلال في كتابه.
~~وقال في رواية إسحاق بن هانئ: إذا نوى بتسليمه الرد على الحفظة أجزأه.
~~وقال: أيضا: ينوي بسلامه الخروج من الصلاة. قيل له: فإن نوى الملكين، ومن
~~خلفه؟ قال: لا بأس، والخروج من الصلاة نختار. وقد ذكرنا من الحديث ما يدل
~~على مشروعية ذلك، والله أعلم.
### | [فصل ذكر الله تعالى والدعاء عقيب صلاته]
# (779) فصل: ويستحب ذكر الله تعالى، والدعاء عقيب صلاته، ويستحب من ذلك ما
~~ورد به الأثر، مثل ما روى المغيرة، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول في دبر كل صلاة مكتوبة: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك،
~~وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، اللهم لا مانع لما أعطيت، ولا معطي لما
~~منعت، ولا ينفع ذا الجد منك الجد» . متفق عليه.
# وقال ثوبان: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا انصرف من صلاته
~~استغفر ثلاثا،
# PageV01P400
# وقال: اللهم أنت السلام، ومنك السلام، تباركت يا ذا الجلال والإكرام» قال
~~الأوزاعي: يقول: أستغفر الله، أستغفر الله، رواه مسلم. وقال أبو هريرة:
~~«جاء الفقراء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: ذهب أهل الدثور
~~من الأموال بالدرجات العلى والنعيم المقيم، يصلون كما نصلي، ويصومون كما
~~نصوم، ولهم فضل أموال، يحجون بها ويعتمرون، ويتصدقون؟ فقال: ألا أحدثكم
~~بحديث إن أخذتم به أدركتم من سبقكم ولم يدركم أحد بعدكم، وكنتم خير من أنتم
~~بين ظهرانيه إلا من عمل مثله؟ تسبحون وتحمدون وتكبرون خلف كل صلاة ثلاثا
~~وثلاثين. فاختلفنا بيننا. فقال بعضنا: نسبح ثلاثا وثلاثين، ونحمد ثلاثا
~~وثلاثين، ونكبر أربعا وثلاثين. فرجعت إليه، فقال: تقول: سبحان الله والحمد
~~لله والله أكبر، حتى يكون منهن كلهن ثلاث وثلاثون» قال أحمد، في رواية أبي
~~داود: ms0481 يقول هكذا ولا يقطعه: سبحان الله والحمد لله ولا إله إلا الله والله
~~أكبر. فإن عدل إلى غيره جاز؛ لأنه قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~غيره. رواه البخاري.
# وروى مسلم، والنسائي عن عبد الله بن الزبير، أنه حدث على المنبر، قال:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له، له الملك، وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، لا حول ولا قوة إلا بالله
~~العلي العظيم، لا إله إلا الله، ولا نعبد إلا إياه، له النعمة والفضل
~~والثناء الحسن الجميل، لا إله إلا الله، مخلصين له الدين ولو كره الكافرون.
~~وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهلل بهن في دبر الصلاة.» وعن سعد،
~~أنه كان يعلم بنيه هؤلاء الكلمات، ويقول: «إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يتعوذ بهن دبر كل صلاة: اللهم إني أعوذ بك من الجبن، وأعوذ بك
~~من البخل، وأعوذ بك من أن أرد إلى أرذل العمر، وأعوذ بك من فتنة الدنيا
~~وعذاب القبر» . من الصحاح
# ، قال ابن عباس: إن «رفع الصوت بالذكر حين ينصرف الناس من المكتوبة كان
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فقال ابن عباس: كنت أعلم إذا
~~انصرفوا بذلك إذا سمعته.» رواه البخاري، ومسلم
### | [فصل إذا كان مع الإمام رجال ونساء]
# ، فالمستحب أن يثبت هو والرجال بقدر ما يرى أنهن قد انصرفن، ويقمن هن
~~عقيب تسليمه. قالت أم سلمة: «إن النساء في عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كن إذا سلم من المكتوبة قمن، وثبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ومن صلى من الرجال ما شاء الله، فإذا قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قام الرجال.» قال الزهري فنرى، والله أعلم، لكي يبعد من ينصرف من النساء.
~~رواه البخاري.
# ولأن
# PageV01P401
# الإخلال بذلك من أحدهما يفضي إلى اختلاط الرجال بالنساء، فإن لم يكن معه
~~نساء فلا يستحب له إطالة الجلوس؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها ms0482 - قالت:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سلم لم يقعد إلا مقدار ما يقول:
~~اللهم أنت السلام، ومنك السلام، تباركت يا ذا الجلال والإكرام» ، رواه ابن
~~ماجه.
# وعن البراء، قال: «رمقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فوجدت قيامه
~~فركعته فاعتداله بعد ركوعه فسجدته فجلسته بين السجدتين؛ فجلسته ما بين
~~التسليم والانصراف قريبا من السواء متفق عليه» إلا أن البخاري قال: ما خلا
~~القيام والقعود قريبا من السواء. فإن لم يقم فالمستحب أن ينحرف عن قبلته،
~~لا يلبث مستقبل القبلة؛ لأنه ربما أفضى به إلى الشك، هل فرغ من صلاته، أو
~~لا؟ ، وقد روى البخاري بإسناده عن سمرة، قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا صلى صلاة أقبل علينا بوجهه.» وعن يزيد بن الأسود، قال:
~~«صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الفجر، فلما سلم انحرف» .
# وعن علي، أنه صلى بقوم العصر، ثم أسند ظهره إلى القبلة، فاستقبل القوم.
~~رواهما الأثرم وقال سعيد بن المسيب: لأن يجلس الرجل على رضفة خير له من أن
~~يجلس مستقبل القبلة حين يسلم ولا ينحرف. وقال إبراهيم: إذا سلم الإمام ثم
~~استقبل القبلة فاحصبوه. قال الأثرم: رأيت أبا عبد الله إذا سلم يلتفت
~~ويتربع وقال أبو داود: رأيته إذا كان إماما فسلم انحرف عن يمينه.
# وروى مسلم، وأبو داود في السنن، عن جابر بن سمرة، قال: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا صلى الفجر يتربع في مجلسه حتى تطلع الشمس حسناء.» وفي
~~لفظ: «كان إذا صلى الفجر جلس في مصلاه حتى تطلع الشمس» . وعن سعد، قال:
~~«كنت أرى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يقوم من مصلاه الذي يصلي فيه
~~الصبح حتى تطلع الشمس، فإذا طلعت قام» . رواهما مسلم، وسئل أحمد عن تفسير
~~حديث النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كان لا يجلس بعد التسليم إلا قدر ما
~~يقول: اللهم أنت السلام» . يعني في مقعده حتى ينحرف، قال: لا أدري. وروى
~~الأثرم هذه الأحاديث التي ذكرناها.
# ويستحب للمأمومين ms0483 أن لا يثبوا قبل الإمام، لئلا يذكر سهوا فيسجد وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إني إمامكم، فلا تبادروني بالركوع ولا
~~بالسجود ولا بالقيام ولا بالانصراف» ، رواه مسلم، والنسائي، ولفظ مسلم: فلا
~~تسبقوني. فإن خالف الإمام السنة في إطالة الجلوس مستقبل القبلة أو انحرف،
~~فلا بأس أن يقوم المأموم ويدعه.
### | [فصل الانصراف من الصلاة]
# (781) فصل: وينصرف حيث شاء عن يمين وشمال؛ لقول ابن مسعود: لا يجعل أحدكم
~~للشيطان حظا من صلاته، يرى حقا عليه ألا ينصرف إلا عن يمينه، «لقد رأيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كثيرا ما ينصرف عن شماله.» رواه مسلم.
~~وعن قبيصة بن هلب عن أبيه، «أنه صلى مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فكان
# PageV01P402
# ينصرف عن شقيه.» رواهما أبو داود، وابن ماجه.
### | [فصل لا يتطوع الإمام في مكانه الذي صلي فيه المكتوبة]
# (782) فصل: قال أحمد لا يتطوع الإمام في مكانه الذي صلى فيه المكتوبة نص
~~عليه أحمد، وقال: كذا قال علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه - قال أحمد ومن
~~صلى وراء الإمام فلا بأس أن يتطوع مكانه، فعل ذلك ابن عمر. وبهذا قال
~~إسحاق. وروى أبو بكر حديث علي بإسناده وبإسناده عن المغيرة بن شعبة: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يتطوع الإمام في مقامه الذي يصلي
~~فيه بالناس.»
### | [مسألة يثبت في حق المرأة من أحكام الصلاة ما يثبت للرجال]
# (783) مسألة: قال والرجل والمرأة في ذلك سواء، إلا أن المرأة تجمع نفسها
~~في الركوع والسجود وتجلس متربعة أو تسدل رجليها فتجعلهما في جانب يمينها.
~~الأصل أن يثبت في حق المرأة من أحكام الصلاة ما يثبت للرجال؛ لأن الخطاب
~~يشملها، غير أنها خالفته في ترك التجافي، لأنها عورة، فاستحب لها جمع
~~نفسها، ليكون أستر لها، فإنه لا يؤمن أن يبدو منها شيء حال التجافي. وكذلك
~~في الافتراش، قال أحمد: والسدل أعجب إلي. واختاره الخلال.
# قال علي، كرم الله وجهه: إذا صلت المرأة فلتحتفز ولتضم فخذيها. وعن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما -، أنه ms0484 كان يأمر النساء أن يتربعن في الصلاة.
### | [مسألة المأموم إذا سمع قراءة الإمام فلا يقرأ بالحمد ولا بغيرها]
# (784) مسألة: قال: والمأموم إذا سمع قراءة الإمام فلا يقرأ بالحمد، ولا
~~بغيرها، لقول الله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم
~~ترحمون} [الأعراف: 204] . ولما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: ما لي أنازع القرآن؟ ، قال: فانتهى الناس أن
~~يقرءوا فيما جهر فيه النبي - صلى الله عليه وسلم -» وجملة ذلك أن المأموم
~~إذا كان يسمع قراءة الإمام، لم تجب عليه القراءة، ولا تستحب عند إمامنا،
~~والزهري، والثوري، ومالك، وابن عيينة، وابن المبارك، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وهذا أحد قولي الشافعي، ونحوه عن سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير، وأبي
~~سلمة بن عبد الرحمن، وسعيد بن جبير، وجماعة من السلف. والقول الآخر للشافعي
~~قال: يقرأ فيما جهر فيه الإمام. ونحوه عن الليث، والأوزاعي، وابن عون
~~ومكحول،
# PageV01P403
# وأبي ثور، لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة لمن لم يقرأ
~~بفاتحة الكتاب» . متفق عليه.
# وعن عبادة بن الصامت، قال: «كنا خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~صلاة الفجر، فقرأ، فثقلت عليه القراءة، فلما فرغ قال: لعلكم تقرءون خلف
~~إمامكم؟ قلنا: نعم يا رسول الله، قال: فلا تفعلوا إلا بفاتحة الكتاب، فإنه
~~لا صلاة لمن لم يقرأ بها.» رواه الأثرم، وأبو داود. وروي عن أبي هريرة -
~~رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى صلاة
~~لم يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج، فهي خداج، فهي خداج، غير تمام» . قال
~~الراوي: يا أبا هريرة، إني أكون أحيانا وراء الإمام؟ قال: فغمز ذراعي،
~~وقال: اقرأ بها في نفسك يا فارسي. رواه مسلم، وأبو داود، ولأنها ركن في
~~الصلاة فلم تسقط عن المأموم، كسائر أركانها، ولأن من لزمه القيام لزمته
~~القراءة مع القدرة، كالإمام والمنفرد.
# ولنا قول الله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم
~~ترحمون} [الأعراف: 204] . وقال أحمد: فالناس على أن هذا ms0485 في الصلاة. قال
~~سعيد بن المسيب، والحسن، وإبراهيم، ومحمد بن كعب، والزهري: إنها نزلت في
~~شأن الصلاة. وقال زيد بن أسلم، وأبو العالية: كانوا يقرءون خلف الإمام،
~~فنزلت: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا لعلكم ترحمون} [الأعراف: 204]
~~.
# وقال أحمد، في رواية أبي داود: أجمع الناس على أن هذه الآية في الصلاة.
~~ولأنه عام فيتناول بعمومه الصلاة، وروى أبو هريرة، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به. فإذا كبر فكبروا، وإذا
~~قرأ فأنصتوا» . رواه مسلم. والحديث الذي رواه الخرقي، رواه مالك، عن ابن
~~شهاب، عن ابن أكيمة الليثي عن أبي هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~انصرف من صلاة فقال: هل قرأ معي أحد منكم؟ فقال رجل: نعم يا رسول الله،
~~قال: ما لي أنازع القرآن. قال: فانتهى الناس عن القراءة مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيما جهر فيه من الصلوات، حين سمعوا ذلك من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.» أخرجه مالك، في الموطأ، وأبو داود، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن، ورواه الدارقطني بلفظ آخر، قال: «صلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلاة، فلما قضاها قال: هل قرأ أحد منكم معي بشيء من القرآن؟ فقال
~~رجل من القوم: أنا يا رسول الله، فقال: إني أقول: ما لي أنازع القرآن؟ إذا
~~أسررت بقراءتي فاقرءوا، وإذا جهرت بقراءتي فلا يقرأن معي أحد» .
# ولأنه إجماع فإنه إجماع، قال أحمد، ما سمعنا أحدا من أهل الإسلام يقول:
~~إن الإمام إذا جهر بالقراءة لا تجزئ صلاة من خلفه إذا لم يقرأ. وقال: هذا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه والتابعون، وهذا مالك في أهل الحجاز
~~وهذا الثوري، في أهل العراق، وهذا الأوزاعي، في أهل الشام، وهذا الليث،
# PageV01P404
# في أهل مصر، ما قالوا لرجل صلى خلف الإمام، وقرأ إمامه، ولم يقرأ هو:
~~صلاته باطلة.
# ولأنها قراءة لا تجب على المسبوق، فلا تجب على غيره، كقراءة السورة،
~~يحققه أنها لو وجبت على غير المسبوق لوجبت على المسبوق، كسائر ms0486 أركان
~~الصلاة. فأما حديث عبادة، الصحيح، فهو محمول على غير المأموم، وكذلك حديث
~~أبي هريرة، وقد جاء مصرحا به رواه الخلال، بإسناده عن جابر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «كل صلاة لا يقرأ فيها بأم القرآن فهي خداج، إلا أن
~~تكون وراء الإمام» وقد روي أيضا موقوفا عن جابر. وقول أبي هريرة: اقرأ بها
~~في نفسك. من كلامه، وقد خالفه جابر، وابن الزبير، وغيرهما، ثم يحتمل أنه
~~أراد: اقرأ بها في سكتات الإمام، أو في حال إسراره.
# فإنه يروى أن النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال: «إذا قرأ الإمام
~~فأنصتوا» ، والحديث الآخر، وحديث عبادة الآخر، لم يروه غير ابن إسحاق. كذلك
~~قاله الإمام أحمد، وقد رواه أبو داود، عن مكحول، عن نافع بن محمود بن
~~الربيع الأنصاري. وهو أدنى حالا من ابن إسحاق. فإنه غير معروف من أهل
~~الحديث وقياسهم يبطل بالمسبوق.
### | [فصل المأموم قرأ بفاتحة الكتاب ثم سمع قراءة الإمام]
# (785) فصل: قال أبو داود: قيل لأحمد، - رحمه الله -: فإنه - يعني المأموم
~~- قرأ بفاتحة الكتاب، ثم سمع قراءة الإمام؟ قال: يقطع إذا سمع قراءة
~~الإمام، وينصت للقراءة. وإنما قال ذلك اتباعا لقول الله تعالى: {وإذا قرئ
~~القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] ، ولقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «وإذا قرأ فأنصتوا» .
### | [فصل هل يستفتح المأموم ويستعيذ في الصلاة]
# (786) فصل: وهل يستفتح المأموم ويستعيذ؟ ينظر إن كان في حقه قراءة
~~مسنونة، وهو في الصلوات التي يسر فيها الإمام، أو التي فيها سكتات يمكن
~~فيها القراءة، استفتح المأموم واستعاذ، وإن لم يسكت أصلا، فلا يستفتح ولا
~~يستعيذ، وإن سكت قدرا يتسع للافتتاح فحسب، استفتح ولم يستعذ. قال ابن
~~منصور: قلت لأحمد: سئل سفيان أيستعيذ الإنسان خلف الإمام؟ قال: إنما يستعيذ
~~من يقرأ.
# قال أحمد: صدق. وقال أحمد أيضا: إن كان ممن يقرأ خلف الإمام قال الله
~~تعالى: {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] .
~~وذكر بعض أصحابنا أنه فيه روايات أخرى، أنه يستفتح ويستعيذ في حال جهر
~~الإمام؛ لأن ms0487 سماعه لقراءة الإمام قام مقام قراءته، بخلاف الاستفتاح
~~والاستعاذة. والصحيح ما ذكرناه
### | [مسألة الاستحباب أن يقرأ في سكتات الإمام]
# (787) مسألة: قال: الاستحباب أن يقرأ في سكتات الإمام، وفيما لا يجهر فيه
~~هذا قول أكثر أهل العلم، كان ابن مسعود، وابن عمر، وهشام بن عامر يقرءون
~~وراء الإمام
# PageV01P405
# فيما أسر به. وقال ابن الزبير: إذا جهر فلا تقرأ، وإذا خافت فاقرأ. وروي
~~معنى ذلك عن سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، والحسن والقاسم بن محمد، ونافع
~~بن جبير، والحكم، والزهري، وقال أبو سلمة بن عبد الرحمن: للإمام سكتتان،
~~فاغتنموا فيهما القراءة بفاتحة الكتاب؛ إذا دخل في الصلاة، وإذا قال: ولا
~~الضالين. وقال عروة بن الزبير: أما أنا فأغتنم من الإمام اثنتين، إذا قال:
~~غير المغضوب عليهم ولا الضالين، فأقرأ عندها، وحين يختم السورة، فأقرأ قبل
~~أن يركع.
# وقال الثوري، وابن عيينة، وأبو حنيفة: لا يقرأ الإمام بحال؛ لما ذكرنا في
~~المسألة التي قبل هذا. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا
~~أسررت بقراءتي فاقرءوا» . رواه الترمذي، والدارقطني. ولأن عموم الأخبار
~~يقتضي القراءة في حق كل مصل، فخصصناها بما ذكرناه من الأدلة، وهي مختصة
~~بحال الجهر، وفيما عداه يبقى على العموم، وتخصيص حالة الجهر بامتناع الناس
~~من القراءة فيها يدل على أنهم كانوا يقرءون في غيرها. قال الإمام أحمد -
~~رحمه الله تعالى -، في الإمام يقرأ وهو لا يسمع: يقرأ. قيل له: أليس قد قال
~~الله تعالى: {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204] ؟ فقال:
~~هذا إلى أي شيء يستمع؟ . ويسن له قراءة السورة مع الفاتحة في مواضعها.
### | [مسألة من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة]
# (788) مسألة: قال: فإن لم يفعل فصلاته تامة؛ لأن من كان له إمام فقراءة
~~الإمام له قراءة وجملة ذلك أن القراءة غير واجبة على المأموم فيما جهر به
~~الإمام، ولا فيما أسر به. نص عليه أحمد، في رواية الجماعة. وبذلك قال
~~الزهري، والثوري، وابن عيينة، ومالك، وأبو حنيفة وإسحاق، وقال الشافعي،
~~وداود: يجب؛ لعموم قوله - عليه ms0488 السلام - «لا صلاة لمن لا يقرأ بفاتحة
~~الكتاب» غير أنه خص في حال الجهر بالأمر بالإنصات، ففيما عداه يبقى على
~~العموم. ولنا ما روى الإمام أحمد، عن وكيع، عن سفيان، عن موسى بن أبي
~~عائشة، عن عبد الله بن شداد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من كان له إمام فإن قراءة الإمام له قراءة» . ورواه الخلال بإسناده عن،
~~شعبة، عن موسى، مطولا. وأخبرناه أبو الفتح بن البطي في حديث ابن البحتري،
~~بإسناده عن منصور، عن موسى، عن عبد الله بن شداد،
# قال: «كان رجل يقرأ خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجعل رجل يومئ
~~إليه أن لا يقرأ، فأبى إلا أن يقرأ، فلما قضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال له الرجل: ما لك تقرأ خلف الإمام؟ فقال: ما لك تنهاني أن أقرأ؟
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا كان لك إمام يقرأ فإن قراءته
~~لك قراءة» . وقد ذكرنا حديث جابر: " إلا وراء الإمام ". وروى الخلال،
~~والدارقطني عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يكفيك قراءة الإمام،
~~خافت أو جهر» ولأن القراءة لو كانت
# PageV01P406
# واجبة عليه لم تسقط كبقية أركانها "
### | [فصل إذا قرأ بعض الفاتحة في سكتة الإمام ثم قرأ الإمام]
# (789) فصل: وإذا قرأ بعض الفاتحة في سكتة الإمام، ثم قرأ الإمام فأنصت
~~له، وقطع قراءته، ثم قرأ بقية الفاتحة في السكتة الثانية، فظاهر كلام أحمد
~~أن ذلك حسن ولا تنقطع القراءة بسكوته؛ لأنه سكوت مأمور به، فلا يكون مبطلا
~~لقراءته، ولأنه لو أبطلها " لم يستفد فائدة، فإنه لا يقرأ في الثانية زيادة
~~على ما قرأه في الأولى
### | [فصل إذا لم يسمع قراءة الإمام ونغمته]
# (790) فصل: فإن لم يسمعه لبعد، قرأ. نص عليه قال الأثرم قيل لأبي عبد
~~الله رحمه الله. فيوم الجمعة قال: إذا لم يسمع قراءة الإمام ونغمته قرأ،
~~فإذا سمع فلينصت قيل له: فالأطرش؟ قال لا أدري فيحتمل أن يشرع في حقه
~~القراءة؛ لأنه لا يسمع، فلا يجب عليه الإنصات ms0489 كالبعيد ويحتمل أن لا يقرأ كي
~~لا يخلط على الإمام، فإن سمع همهمته ولم يفهم، فقال، في رواية الجماعة: لا
~~يقرأ ونقل عنه، أنه يقرأ إذا سمع الحرف بعد الحرف
### | [مسألة الإسرار بالقراءة في الظهر والعصر]
# (791) مسألة: قال: ويسر بالقراءة في الظهر والعصر، ويجهر بها في الأوليين
~~من المغرب والعشاء، وفي الصبح كلها. الجهر في مواضع الجهر، والإسرار في
~~مواضع الإسرار، لا خلاف في استحبابه، والأصل فيه فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد ثبت ذلك بنقل الخلف عن السلف، فإن جهر في موضع الإسرار، أو أسر
~~في موضع الجهر، ترك السنة، وصحت صلاته، إلا أنه إن نسي فجهر في موضع
~~الإسرار، ثم ذكر في أثناء القراءة، بنى على قراءته، وإن أسر في موضع الجهر،
~~ففيه روايتان؛ إحداهما يمضي في قراءته. والثانية يعود في قراءته. على طريق
~~الاختيار، لا على طريق الوجوب إنما لم يعد إذا جهر؛ لأنه أتى بزيادة. وإن
~~خافت في موضع الجهر، أعاد؛ لأنه أخل بصفة مستحبة في القراءة، يمكنه أن يأتي
~~بها وفوت على المأمومين سماع القراءة
### | [فصل الجهر مشروع للإمام ولا يشرع للمأموم]
# (792) فصل: وهذا الجهر مشروع للإمام، ولا يشرع للمأموم بغير اختلاف. وذلك
~~لأن المأموم مأمور بالإنصات للإمام والاستماع له، بل قد منع من القراءة
~~لأجل ذلك، وأما المنفرد فظاهر كلام أحمد أنه مخير وكذلك من فاته بعض الصلاة
~~مع الإمام فقام ليقضيه. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: رجل فاتته ركعة مع
~~الإمام
# PageV01P407
# من المغرب أو العشاء، فقام ليقضي، أيجهر أو يخافت؟ قال: إن شاء جهر، وإن
~~شاء خافت.
# ثم قال: إنما الجهر للجماعة، قلت له: وكذلك إذا صلى وحده المغرب والعشاء،
~~إن شاء جهر، وإن شاء لم يجهر؟ قال: نعم، إنما الجهر للجماعة. وكذلك قال
~~طاوس، فيمن فاتته بعض الصلاة وهو قول الأوزاعي ولا فرق بين القضاء والأداء.
~~وقال الشافعي: يسن للمنفرد الجهر؛ لأنه غير مأمور بالإنصات إلى أحد، فأشبه
~~الإمام. ولنا، أنه لا يتحمل القراءة عن غيره، فأشبه المأموم في سكتات ms0490
~~الإمام، ويفارق الإمام، فإنه يقصد إسماع المأمومين، ويتحمل القراءة عنهم.
~~وإلى هذا أشار أحمد في قوله: إنما الجهر للجماعة، فقد توسط المنفرد بين
~~الإمام والمأموم، وفارقهما في كونه لا يقصد إسماع غيره، ولا الإنصات له،
~~فكان مخيرا بين الحالين.
### | [فصل إن قضى الصلاة في جماعة]
# (793) فصل: فأما إن قضى الصلاة في جماعة، فإن كانت صلاة نهار أسر، سواء
~~قضاها في ليل أو نهار لأنها صلاة نهار، ولا أعلم في هذا خلافا. فإن كانت
~~الفائتة صلاة جهر فقضاها في ليل، جهر في ظاهر كلام أحمد، لأنها صلاة ليل
~~فعلها ليلا، فيجهر فيها كالمؤداة وإن قضاها نهارا، فقال أحمد: إن شاء لم
~~يجهر فيحتمل الإسرار. وهو مذهب الأوزاعي والشافعي؛ لأن صلاة النهار عجماء،
~~وهذه صلاة نهار وروى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~رأيتم من يجهر بالقراءة في صلاة النهار فارجموه بالبعر» . رواه أبو حفص،
~~بإسناده.
# وهذه قد صارت صلاة نهار، ولأنها صلاة مفعولة بالنهار، فأشبه الأداء فيه،
~~ويحتمل أن يجهر فيها، ليكون القضاء على وفق الأداء، وهو قول أبي حنيفة،
~~وأبي ثور، وابن المنذر. ولا فرق عند هؤلاء بين المنفرد والإمام وظاهر كلام
~~أحمد أنه مخير بين الأمرين، لشبه الصلاة المقضية بالحالين.
### | [مسألة قراءة السورة بعد الفاتحة مسنونة]
# (794) مسألة: قال: (ويقرأ في الصبح بطوال المفصل، وفي الظهر في الركعة
~~الأولى: بنحو الثلاثين آية، وفي الثانية بأيسر من ذلك، وفي العصر على النصف
~~من ذلك، وفي المغرب، بسور آخر المفصل، وفي العشاء الآخرة " والشمس وضحاها "
~~وما أشبهها) وجملة ذلك، أن قراءة السورة بعد الفاتحة مسنونة في الركعتين من
~~كل صلاة. لا نعلم في هذا خلافا. ويستحب أن يكون على الصفة التي بين الخرقي؛
~~اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - واتباعا لسنته، ففي حديث أبي
~~برزة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في صلاة الغداة بالستين
~~إلى المائة» . متفق عليه. وعن جابر بن سمرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يقرأ في الفجر ب {ق ms0491 والقرآن المجيد} [ق: 1] ونحوها، فكانت صلاته بعد
~~إلى التخفيف» . وقال قطبة بن مالك: «سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقرأ في الفجر والنخل باسقات» رواهما مسلم وروى النسائي، أنه قرأ فيها
~~الروم. وروى ابن ماجه عن عبد الله بن السائب قال: «قرأ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في صلاة الصبح ب المؤمنون. فلما أتى على ذكر عيسى أصابته شرقة،
~~فركع» . وروى أبو داود، وابن ماجه عن عمرو بن حريث قال: «كأني أسمع صوت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في صلاة الغداة فلا أقسم بالخنس الجوار
~~الكنس»
# PageV01P408
# فأما صلاة الظهر والعصر فروى مسلم، وأبو داود، وابن ماجه عن أبي سعيد -
~~يعني الخدري - رضي الله عنه - قال: «اجتمع ثلاثون من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالوا: تعالوا حتى نقيس قراءة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فيما لم يجهر فيه من الصلاة، فما اختلف منهم رجلان، فقاسوا قراءته
~~في الركعة الأولى من الظهر بقدر ثلاثين آية، وفي الركعة الأخرى قدر النصف
~~من ذلك، وقاسوا ذلك في العصر على قدر النصف من الركعتين الأخريين من
~~الظهر.» هذا لفظ رواية ابن ماجه. ولفظ أبي داود: «حزرنا قيامه في الركعتين
~~الأوليين من الظهر قدر ثلاثين آية، قدر الم تنزيل السجدة، وحزرنا قيامه في
~~الأخريين على النصف من ذلك وحزرنا قيامه في الأوليين من العصر على قدر
~~الأخريين من الظهر، وحزرنا قيامه في الأخريين من العصر على النصف من ذلك»
~~ولفظ مسلم كذلك ولم يقل قدر (الم تنزيل) ، وقال: والأخريين من العصر على
~~قدر ذلك: وعن جابر بن سمرة، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ
~~في الظهر بالليل إذا يغشى، وفي العصر نحو ذلك، وفي الصبح أطول من ذلك» .
~~وفي حديث: «كان يقرأ في الظهر بسبح اسم ربك الأعلى، وفي الصبح أطول من ذلك»
~~. أخرجهما مسلم. وروى أبو داود عن جابر بن سمرة، قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقرأ في الظهر والعصر: والسماء ذات البروج، والسماء
~~والطارق وشبههما» ms0492 .
# فأما المغرب والعشاء فروى ابن ماجه، عن ابن عمر قال: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقرأ في المغرب: قل يا أيها الكافرون وقل هو الله أحد» .
~~وعن البراء، «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في العشاء بالتين
~~والزيتون في السفر» . متفق عليه. وروى مسلم «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لمعاذ: أفتان أنت يا معاذ؟ ويكفيك أن تقرأ بالشمس وضحاها {والضحى}
~~[الضحى: 1] {والليل إذا سجى} [الضحى: 2] ، و {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى:
~~1] » . وكتب عمر إلى أبي موسى، أن اقرأ في الصبح بطوال المفصل، وأقرأ في
~~الظهر بأواسط المفصل، واقرأ في المغرب بقصار المفصل. رواه أبو حفص بإسناده
### | [مسألة ما قرأ به بعد أم الكتاب في ذلك كله أجزأه]
# (795) مسألة: قال: (ومهما قرأ به بعد أم الكتاب في ذلك كله أجزأه) قد
~~ذكرنا أن قراءة السورة غير واجبة، فالتقدير أولى أن لا يجب، والأمر في هذا
~~واسع، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أنهم قرءوا بأقل من
~~ذلك وأكثر. وثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في المغرب
~~بالمرسلات» ، وقرأ فيها بالتين والزيتون. وعن جبير بن مطعم، «أنه سمع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في المغرب بالطور» . متفق عليه. وقرأ
~~فيها بالأعراف رواه زيد بن ثابت. وأخرجه أبو داود وعن رجل من جهينة. أنه
~~«سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الصبح إذا زلزلت في الركعتين
~~كلتيهما، فلا أدري أنسي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أم قرأ ذلك عمدا»
~~. رواه أبو داود. وعنه «أنه قرأ في الصبح بالمعوذتين» .
# PageV01P409
# وكان - عليه السلام - يطيل تارة ويقصر أخرى، بحسب الأحوال وروي عنه أنه
~~قال - عليه السلام -: «إني لأدخل في الصلاة وأنا أريد أن أطيلها فأسمع بكاء
~~الصبي فأخفف؛ مخافة أن أشق على أمه»
### | [فصل إطالة الركعة الأولى من كل صلاة]
# (796) فصل:: ويستحب أن يطيل الركعة الأولى من كل صلاة؛ ليلحقه القاصد
~~للصلاة وقال الشافعي: يكون الأوليان متساويين؛ لحديث أبي سعيد: «حزرنا قيام
~~رسول ms0493 الله - صلى الله عليه وسلم - في الركعتين الأوليين من الظهر قدر
~~الثلاثين آية» ولأن الأخريين متساويتان فكذلك الأوليان. ووافقنا أبو حنيفة
~~في الصبح، خاصة، ووافق الشافعي في سائر الصلوات. ولنا، ما روى أبو قتادة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يقرأ في الركعتين الأوليين من الظهر
~~بفاتحة الكتاب وسورتين، يطول في الأولى، ويقصر في الثانية، ويسمع الآية
~~أحيانا، وكان يقرأ في العصر في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورتين،
~~يطول في الأولى ويقصر في الثانية، وكان يطول في الركعة الأولى من صلاة
~~الصبح، ويقصر في الثانية» . متفق عليه وروى أبو داود هذا الحديث، وفيه قال:
~~" فظننا أنه يريد بذلك أن يدرك الناس الركعة الأولى.
# وعن عبد الله بن أبي أوفى: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقوم في
~~الركعة الأولى من صلاة الظهر حتى لا يسمع وقع قدم» وحديث أبي سعيد قد رواه
~~ابن ماجه: وفي الركعة الأخرى قدر النصف من ذلك. وهذا أولى؛ لأنه يوافق
~~الأحاديث الصحيحة، ثم لو قدرنا التعارض وجب تقديم حديث أبي قتادة؛ لأنه
~~أصح، ويتضمن زيادة، وهي ضبط التفريق بين الركعتين. قال أحمد، - رحمه الله
~~-، في الإمام يطول في الثانية، يعني أكثر من الأولى: يقال له في هذا تعلم.
~~وقال أيضا، في الإمام يقصر في الأولى ويطول في الآخرة: لا ينبغي هذا، يقال
~~له، ويؤمر.
### | [فصل قراءة السورة في ركعتين في الصلاة]
# (797) فصل: قال أحمد في رواية أبي طالب، وإسحاق بن إبراهيم: لا بأس
~~بالسورة في ركعتين؛ وذلك لما روى زيد بن ثابت، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قرأ في المغرب بالأعراف في الركعتين كلتيهما» وروى الخلال بإسناده
~~عن عائشة، - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم
~~البقرة في الركعتين» ، وبإسناده عن الزهري قال: أخبرني أنس قال: صلى بنا
~~أبو بكر - رضي الله عنه - صلاة الفجر، فافتتح سورة البقرة، فقرأ بها في
~~ركعتين، فلما سلم قام إليه عمر فقال ما كدت تفرغ حتى تطلع الشمس فقال: لو
~~طلعت لألفتنا ms0494 غير غافلين.
# وقد «قرأ النبي - صلى الله عليه وسلم - بسورة المؤمنون، فلما أتى على ذكر
~~عيسى أخذته شرقة فركع»
# PageV01P410
# ولا بأس أيضا بقراءة بعض السورة في الركعة؛ لما روينا من الأحاديث، وهي
~~تتضمن ذلك، وقد نص عليه أحمد واحتج بما رواه بإسناده عن ابن أبزى قال صليت
~~خلف عمر، فقرأ سورة يوسف حتى إذا بلغ: {وابيضت عيناه من الحزن} [يوسف: 84]
~~وقع عليه البكاء فركع، ثم قرأ سورة النجم فسجد فيها، ثم قام فقرأ: {إذا
~~زلزلت} [الزلزلة: 1] ولأنه إذا جاز أن يقتصر على قراءة آية من السورة فهي
~~بعض السورة
### | [فصل يقرأ في الركعة بسورة ثم يقوم فيقرأ بها في الركعة الأخرى]
# (798) فصل: وسئل أحمد عن الرجل يقرأ في الركعة بسورة ثم يقوم فيقرأ بها
~~في الركعة الأخرى؟ فقال: وما بأس بذلك؟ وقد روى النجاد، بإسناده عن أبي
~~الحويرث: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى المغرب، فقرأ بأم الكتاب،
~~وقرأ معها {إذا زلزلت} [الزلزلة: 1] ، ثم قام فقرأ في الثانية بأم القرآن،
~~وقرأ {إذا زلزلت} [الزلزلة: 1] أيضا.» ورواه أبو داود عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد روينا من حديث البخاري «أن رجلا كان يقرأ في كل ركعة {قل
~~هو الله أحد} [الإخلاص: 1] فرفع إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأقره
~~عليه» .
### | [فصل يقرأ على التأليف في الصلاة اليوم سورة وغدا التي تليها ونحوه]
# (799) فصل: قال حرب: قلت لأحمد الرجل يقرأ على التأليف في الصلاة اليوم
~~سورة. وغدا التي تليها ونحوه؟ قال: ليس في هذا شيء. إلا أنه روي عن عثمان
~~أنه فعل ذلك في المفصل وحده وقد روي عن أنس قال: كان أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقرءون القرآن من أوله إلى آخره في الفرائض إلا أن أحمد
~~قال هذا حديث منكر وقال مهنا: سألت أحمد عن الرجل يقرأ في الصلاة حيث ينتهي
~~جزؤه؟ فقال: لا بأس به في الفرائض
### | [فصل يصلي بالناس القيام وهو ينظر في المصحف]
# (800) فصل: قال أحمد: لا بأس أن يصلي بالناس القيام وهو ms0495 ينظر في المصحف
~~قيل له: في الفريضة؟ قال: لا، لم أسمع فيه شيئا. وقال القاضي: يكره في
~~الفرض، ولا بأس به في التطوع إذا لم يحفظ، فإن كان حافظا كره أيضا. قال وقد
~~سئل أحمد عن الإمامة في المصحف في رمضان؟ فقال: إذا اضطر إلى ذلك. نقله علي
~~بن سعيد، وصالح، وابن منصور. وحكي عن ابن حامد أن النفل والفرض في الجواز
~~سواء.
# وقال أبو حنيفة تبطل الصلاة به إذا لم يكن حافظا؛ لأنه عمل طويل، وقد روى
~~أبو بكر بن أبي داود، في كتاب المصاحف بإسناده عن ابن عباس قال نهانا أمير
~~المؤمنين أن نؤم الناس في المصاحف، وأن يؤمنا إلا محتلم، وروي عن ابن
~~المسيب والحسن، ومجاهد، وإبراهيم، وسليمان بن حنظلة، والربيع، كراهة ذلك
~~وعن سعيد، والحسن قالا: تردد ما معك من القرآن ولا تقرأ في المصحف
# PageV01P411
# والدليل على جوازه ما روى أبو بكر الأثرم، وابن أبي داود بإسنادهما عن
~~عائشة أنها كانت يؤمها عبد لها في المصحف وسئل الزهري عن رجل يقرأ في رمضان
~~في المصحف فقال: كان خيارنا يقرءون في المصاحف وروي ذلك عن عطاء، ويحيى
~~الأنصاري وعن الحسن، ومحمد في التطوع ولأن ما جاز قراءته ظاهرا جاز نظيره
~~كالحافظ، ولا نسلم أن ذلك يحتاج إلى عمل طويل، وإن كان كثيرا فهو متصل
~~واختصت الكراهة بمن يحفظ لأنه يشتغل بذلك عن الخشوع في الصلاة والنظر إلى
~~موضع السجود لغير حاجة.
# وكره في الفرض على الإطلاق؛ لأن العادة أنه لا يحتاج إلى ذلك فيها وأبيحت
~~في غير هذين الموضعين لموضع الحاجة إلى سماع القرآن والقيام به والله أعلم
### | [مسألة زيادة القراءة على أم الكتاب في الركعتين غير الأوليين]
# (801) مسألة: قال (ولا يزيد على قراءة أم الكتاب في الأخريين من الظهر
~~والعصر، وعشاء الآخرة والركعة الأخيرة من المغرب) وجملة ذلك أنه لا تسن
~~زيادة القراءة على أم الكتاب في الركعتين غير الأوليين قال ابن سيرين: لا
~~أعلمهم يختلفون في أنه يقرأ في الركعتين الأوليين بفاتحة الكتاب وسورة، وفي ms0496
~~الأخريين بفاتحة الكتاب. وروي ذلك عن ابن مسعود وأبي الدرداء، وجابر، وأبي
~~هريرة، وعائشة رواه إسماعيل بن سعيد. الشالنجي عنهم بإسناده إلا حديث جابر
~~فرواه أحمد، وهو قول مالك وأبي حنيفة، واختلف قول الشافعي فمرة قال كذلك
~~ومرة قال: يقرأ بسورة مع الفاتحة في كل ركعة وروي ذلك عن ابن عمر. لما روى
~~الصنابحي قال: صليت خلف أبي بكر الصديق المغرب، فدنوت منه حتى إن ثيابي
~~تكاد تمس ثيابه، فقرأ في الركعة الأخيرة بأم الكتاب، وهذه الآية {ربنا لا
~~تزغ قلوبنا} [آل عمران: 8] ولنا: حديث أبي قتادة «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقرأ في الظهر في الركعتين الأوليين بأم الكتاب وسورتين، وفي
~~الركعتين الأخريين بأم الكتاب، ويسمعنا الآية أحيانا» وكتب عمر إلى شريح:
~~أن اقرأ في الركعتين الأوليين بأم الكتاب وسورة، وفي الأخريين بأم الكتاب.
# وما فعله الصديق - رحمه الله - إنما قصد به الدعاء، لا القراءة. ليكون
~~موافقا لفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وبقية أصحابه ولو قدر
# PageV01P412
# أنه قصد بذلك القراءة فليس بموجب ترك حديث النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وفعله، ثم قد ذكرنا مذهب عمر وغيره من الصحابة بخلاف هذا. فأما إن دعا
~~إنسان في الركعة الآخرة بآية من القرآن مثل ما فعل الصديق فقد روي عن أحمد
~~أنه سئل عن ذلك؟ فقال: إن شاء قاله، ولا ندري أكان ذلك قراءة من أبي بكر أو
~~دعاء؟ فهذا يدل على أنه لا بأس بذلك؛ لأنه دعاء في الصلاة فلم يكره،
~~كالدعاء في التشهد
### | [مسألة ستر العورة في الصلاة]
# (802) مسألة: قال (ومن كان من الرجال وعليه ما يستر ما بين سرته وركبته،
~~أجزأه ذلك) وجملة ذلك أن ستر العورة عن النظر بما لا يصف البشرة واجب، وشرط
~~لصحة الصلاة. وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي وقال بعض أصحاب مالك: سترها
~~واجب، وليس بشرط لصحة الصلاة. وقال بعضهم: هي شرط مع الذكر دون السهو.
~~احتجوا على أنها ليست شرطا بأن وجوبها لا يختص بالصلاة، فلم يكن شرطا،
~~كاجتناب الصلاة في ms0497 الدار المغصوبة. ولنا ما روت عائشة أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» رواه أبو داود
~~والترمذي، وقال حديث حسن، وقال سلمة بن الأكوع «قلت يا رسول الله، إني أكون
~~في الصيد في القميص الواحد؟ قال: نعم، وازرره ولو بشوكة» . حديث حسن.
# وما ذكروه ينتقض بالإيمان والطهارة، فإنها تجب لمس المصحف، والمسألة
~~ممنوعة، قال ابن عبد البر: احتج من قال الستر من فرائض الصلاة، بالإجماع
~~على إفساد من ترك ثوبه وهو قادر على الاستتار به، وصلى عريانا، قال: وهذا
~~أجمعوا عليه كلهم. إذا ثبت هذا، فالكلام في حد العورة، والصالح في المذهب،
~~أنها من الرجل ما بين السرة والركبة. نص عليه أحمد في رواية جماعة، وهو قول
~~مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأكثر الفقهاء، وفيه رواية أخرى أنها الفرجان.
~~قال مهنا، سألت أحمد ما العورة؟ قال: الفرج والدبر. وهذا قول ابن أبي ذئب
~~وداود لما روى أنس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر، حسر الإزار
~~عن فخذه، حتى إني لأنظر إلى بياض فخذ النبي - صلى الله عليه وسلم -.» رواه
~~البخاري (وقال حديث أنس أسند، وحديث جرهد أحوط)
# ، وروت عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بيته كاشفا
~~عن فخذه، فاستأذن أبو بكر، فأذن له وهو على ذلك، ثم استأذن عمر فأذن له وهو
~~على ذلك.» وهذا يدل على أنه ليس بعورة، ولأنه ليس بمخرج للحدث، فلم يكن
~~عورة، كالساق.
# PageV01P413
# ووجه الرواية الأولى، ما روى الخلال بإسناده، والإمام أحمد في (مسنده) ؛
~~عن جرهد، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رآه قد كشف عن فخذه، فقال:
~~غط فخذك؛ فإن الفخذ من العورة» قال البخاري: حديث أنس أسند، وحديث جرهد
~~أحوط وروى الدارقطني «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي: لا
~~تكشف فخذك، ولا تنظر فخذ حي، ولا ميت» وهذا صريح في الدلالة، فكان أولى.
# وروى أبو بكر، بإسناده، عن أبي أيوب الأنصاري، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله ms0498 عليه وسلم - «أسفل السرة وفوق الركبتين من العورة» وروى الدارقطني،
~~بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا زوج أحدكم عبده أمته أو أجيره، فلا ينظر إلى شيء من
~~عورته؛ فإن ما تحت السرة إلى الركبة عورة» . وفي لفظ: «ما بين سرته وركبته
~~من عورته» . رواه أبو بكر، وفي لفظ: «إذا زوج أحدكم خادمه، عبده، أو أجيره،
~~فلا ينظر إلى ما دون السرة وفوق الركبة» . رواه أبو داود. وهذه نصوص يتعين
~~تقديمها، والأحاديث السابقة تحمل على أن غير الفرجين عورة غير مغلظة،
~~والمغلظة هي الفرجان.
# وهذا نص، والحر والعبد في هذا سواء، لتناول النص لهما جميعا. (803) فصل:
~~وليست سرته وركبتاه من عورته. نص عليه أحمد في مواضع. وهذا قال به مالك،
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة الركبة من العورة؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الركبة من العورة» . ولنا ما تقدم من حديث أبي أيوب، وعمرو بن
~~شعيب؛ ولأن الركبة حد فلم تكن من العورة كالسرة. وحديثهم يرويه أبو الجنوب،
~~لا يثبته أهل النقل.
# وقد قبل أبو هريرة سرة الحسن، ولو كانت عورة لم يفعلا ذلك. (804) فصل:
~~والواجب الستر بما يستر لون البشرة، فإن كان خفيفا يبين لون الجلد من
~~ورائه، فيعلم بياضه أو حمرته، لم تجز الصلاة فيه؛ لأن الستر لا يحصل بذلك.
~~وإن كان يستر لونها، ويصف الخلقة، جازت الصلاة؛ لأن هذا لا يمكن التحرز
~~منه، وإن كان الساتر صفيقا.
### | [فصل انكشف من العورة يسير في الصلاة]
# (805) فصل: فإن انكشف من العورة يسير. لم تبطل صلاته. نص عليه أحمد وبه
~~قال أبو حنيفة وقال الشافعي: تبطل لأنه حكم تعلق بالعورة، فاستوى قليله
~~وكثيره، كالنظر. ولنا: ما روى أبو داود، بإسناده عن أيوب، عن عمرو بن سلمة
~~الجرمي قال: «انطلق أبي وافدا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في نفر
~~من قومه، فعلمهم الصلاة، وقال: يؤمكم أقرؤكم. فكنت أقرأهم فقدموني، فكنت
~~أؤمهم وعلي بردة لي صفراء صغيرة، وكنت ms0499 إذا سجدت انكشفت عني،
# PageV01P414
# فقالت امرأة من النساء: واروا عنا عورة قارئكم. فاشتروا لي قميصا عمانيا،
~~فما فرحت بشيء بعد الإسلام فرحي به.» ورواه أبو داود،، والنسائي أيضا، عن
~~عاصم الأحول، عن عمرو بن سلمة، قال: «فكنت أؤمهم في بردة موصلة فيها فتق،
~~فكنت إذا سجدت فيها خرجت استي» .
# وهذا ينتشر ولم ينكر، ولا بلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنكره
~~ولا أحد من أصحابه؛ ولأن ما صحت الصلاة مع كثيره حال العذر، فرق بين قليله
~~وكثيره في غير حال العذر، كالمشي، ولأن الاحتراز من اليسير يشق، فعفي عنه
~~كيسير الدم. إذا ثبت هذا فإن حد الكثير ما فحش في النظر، ولا فرق في ذلك
~~بين الفرجين وغيرهما. واليسير ما لا يفحش، والمرجع في ذلك إلى العادة، إلا
~~أن المغلظة يفحش منها ما لا يفحش من غيرها، فيعتبر ذلك في المانع من
~~الصلاة.
# وقال أبو حنيفة: إن انكشف من المغلظة قدر الدرهم أو من المخففة أقل من
~~ربعها، لم تبطل الصلاة. وإن كان أكثر، بطلت. ولنا، أن هذا شيء لم يرد الشرع
~~بتقديره، فرجع فيه إلى العرف، كالكثير من العمل في الصلاة، والتفرق
~~والإحراز، والتقدير بالتحكم من غير دليل لا يسوغ.
### | [فصل انكشفت عورته عن غير عمد في الصلاة فسترها في الحال]
# (806) فصل: فإن انكشفت عورته عن غير عمد، فسترها في الحال، من غير تطاول
~~الزمان، لم تبطل؛ لأنه يسير من الزمان، أشبه اليسير في القدر. وقال التميمي
~~في " كتابه ": إن بدت عورته وقتا واستترت وقتا، فلا إعادة عليه؛ لحديث عمرو
~~بن سلمة. ولم يشترط اليسير، ولا بد من اشتراطه؛ لأن الكثير يفحش انكشاف
~~العورة فيه، ويمكن التحرز منه، فلم يعف عنه، كالكثير من القدر.
### | [مسألة كان على عاتقه شيء من اللباس في الصلاة]
# (807) مسألة: قال: إذا كان على عاتقه شيء من اللباس وجملة ذلك، أنه يجب
~~أن يضع المصلي على عاتقه شيئا من اللباس، إن كان قادرا على ذلك. وهو قول
~~ابن المنذر. وحكي عن أبي جعفر، أن ms0500 الصلاة لا تجزئ من لم يخمر منكبيه. وقال
~~أكثر الفقهاء: لا يجب ذلك، ولا يشترط لصحة الصلاة. وبه قال مالك، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي؛ لأنهما ليسا بعورة، فأشبها بقية البدن. ولنا، ما روى أبو
~~هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يصلي الرجل في الثوب
~~الواحد، ليس على عاتقه منه شيء» . رواه البخاري، ومسلم، وأبو داود، وابن
~~ماجه، وغيرهم.
# وهذا نهي يقتضي التحريم، ويقدم على القياس. وروى أبو داود، عن بريدة،
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يصلي في لحاف لا يتوشح به
~~وأن يصلي في سراويل، ليس عليه رداء» . ويشترط ذلك لصحة الصلاة في ظاهر
~~المذهب، لأنه منهي عن تركه في الصلاة، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه،
~~ولأنها سترة واجبة في الصلاة، والإخلال بها يفسدها، كستر العورة. وذكر
~~القاضي، أنه نقل عن أحمد، ما يدل على أنه ليس بشرط، وأخذه من رواية مثنى بن
~~جامع، عن أحمد فيمن صلى وعليه سراويل، وثوبه على إحدى عاتقيه، والأخرى
~~مكشوفة: يكره. قيل له: يؤمر أن يعيد؟ فلم ير عليه إعادة. وهذا يحتمل أنه لم
~~ير
# PageV01P415
# عليه الإعادة؛ لستره بعض المنكبين، فاجتزئ بستر أحد العاتقين عن ستر
~~الآخر، لامتثاله للفظ الخبر. ووجه اشتراط ذلك أنه منهي عن الصلاة مع كشف
~~المنكبين، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولأنها سترة واجبة في الصلاة
~~فالإخلال بها يفسدها كستر العورة.
### | [فصل ستر المنكبين في الصلاة]
# (808) فصل: ولا يجب ستر المنكبين جميعهما، بل يجزئ ستر بعضهما، ويجزئ
~~سترهما بثوب خفيف يصف لون البشرة؛ لأن وجوب سترهما بالحديث، ولفظه: «لا
~~يصلي الرجل في الثوب الواحد ليس على عاتقه منه شيء» . وهذا يقع على ما يعم
~~المنكبين، وما لا يعمهما، وقد ذكرنا نص أحمد فيمن صلى وإحدى منكبيه مكشوفة،
~~فلم يوجب عليه الإعادة. فإن طرح على كتفه حبلا أو خيطا ونحوه، فظاهر كلام
~~الخرقي أنه لا يجزئه؛ لقوله شيئا من اللباس، وهذا لا يسمى لباسا. وهو قول
~~القاضي.
# وقال بعض أصحابنا: يجزئه؛ لأن هذا شيء، ms0501 فيكون الحديث متناولا له، وقد روي
~~عن جابر، «أنه صلى في ثوب واحد متوشحا به، كأني أنظر إليه كأن على عاتقه
~~ذنب فأرة.» وعنه قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا لم
~~يجد أحدهم ثوبا ألقى على عاتقه عقالا وصلى. والصحيح: أنه لا يجزئه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا صلى أحدكم في ثوب واحد فليخالف بين
~~طرفيه على عاتقيه» . من الصحاح، ورواه أبو داود. ولأن الأمر بوضعه على
~~العاتقين للستر، ولا يحصل ذلك بوضع خيط ولا حبل، ولا يسمى سترة ولا لباسا.
~~وما روي عن جابر لم يصح، وما روي عن الصحابة، إن صح عنهم؛ فلعدم ما سواه،
~~والله أعلم
### | [فصل ما اشترط للفرض اشترط للنفل]
# (809) فصل: ولم يفرق الخرقي بين الفرض والنفل؛ لأن الخبر عام فيهما، ولأن
~~ما اشترط للفرض اشترط للنفل، كالطهارة. ونص أحمد أنه يجزئه في التطوع فإنه
~~قال في رواية حنبل إنه يجزئه أن يأتزر بالثوب الواحد، ليس على عاتقه منه
~~شيء، في التطوع؛ لأن النافلة مبناها على التخفيف. ولذلك يسامح فيه بهذا
~~المقدار. واستدل أبو بكر على ذلك بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~كان الثوب ضيقا فاشدده على حقوك» . قال: هذا في التطوع، وحديث أبي هريرة في
~~الفرض.
### | [مسألة كان عليه ثوب واحد في الصلاة بعضه على عاتقه]
### | [الفصل الأول فيما يجزئ في الصلاة]
# (810) مسألة: قال: ومن كان عليه ثوب واحد بعضه على عاتقه أجزأه ذلك.
~~وجملة ذلك أن الكلام في اللباس في أربعة فصول؛ الفصل الأول: فيما يجزئ في
~~الصلاة. والثاني: في الفضيلة. والثالث: فيما يكره. والرابع: فيما يحرم.
# (811) فصل: أما الأول فإنه يجزئ ثوب واحد يستر عورته، وبعضه أو غيره على
~~عاتقه؛ لما روى عمرو بن سلمة
# PageV01P416
# «أنه رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي في ثوب واحد في بيت أم
~~سلمة، ألقى طرفيه على عاتقه» متفق عليه، وعن جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا كان الثوب واسعا فالتحف به، وإذا ms0502 كان ضيقا فاتزر به» رواه
~~البخاري، وغيره وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سئل عن الصلاة في ثوب واحد؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: أولكلكم ثوبان؟» . رواه مسلم ومالك في موطئه، وصلى جابر في قميص ليس
~~عليه رداء، فلما انصرف قال: إني «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي في قميص.» رواه أبو داود.
### | [الفصل الثاني في الفضيلة وهو أن يصلي في ثوبين أو أكثر]
# (812) الفصل الثاني: في الفضيلة، وهو أن يصلي في ثوبين أو أكثر. فإنه إذا
~~أبلغ في الستر. لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إذا أوسع الله
~~فأوسعوا، جمع رجل عليه ثيابه، صلى رجل في إزار ورداء في إزار وقميص، في
~~إزار وقباء، في سراويل ورداء، في سراويل وقميص، في سراويل وقباء، في تبان
~~وقميص. وروى أبو داود عن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أو قال: قال عمر: «إذا كان لأحدكم ثوبان فليصل فيهما، فإن لم يكن إلا ثوب
~~واحد فليتزر به، ولا يشتمل اشتمال اليهود» .
# قال التميمي: الثوب الواحد يجزئ، والثوبان أحسن، والأربع أكمل؛ قميص
~~وسراويل وعمامة وإزار. وروى ابن عبد البر عن ابن عمر أنه رأى نافعا يصلي في
~~ثوب واحد، قال: ألم تكتس ثوبين؟ قلت: بلى. قال: فلو أرسلت في الدار، أكنت
~~تذهب في ثوب واحد؟ قلت لا. قال: فالله أحق أن تتزين له أو الناس؟ قلت: بل
~~الله.
# وقال القاضي: وذلك في الإمام آكد منه في غيره؛ لأنه بين يدي المأمومين،
~~وتتعلق صلاتهم بصلاته. فإن لم يكن إلا ثوب واحد فالقميص أولى؛ لأنه أعم في
~~الستر، فإنه يستر جميع الجسد إلا الرأس والرجلين، ثم الرداء؛ لأنه يليه في
~~الستر، ثم المئزر أو السراويل. ولا يجزئ من ذلك كله إلا ما ستر العورة عن
~~غيره وعن نفسه، فلو صلى في قميص واسع الجيب بحيث لو ركع أو سجد رأى عورته،
~~أو كانت بحيث يراها، لم تصح صلاته، ms0503 ودل على ذلك حديث «سلمة بن الأكوع أنه
~~قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أصلي في القميص الواحد؟ قال: نعم،
~~وازرره ولو بشوكة» . قال الأثرم: سئل أحمد عن الرجل يصلي في القميص الواحد
~~غير مزرور عليه؟ قال: ينبغي أن يزره.
# قيل له: فإن كانت لحيته تغطيه، ولم يكن متسع الجيب؟ قال: إن كان
# PageV01P417
# يسيرا فجائز. فعلى هذا متى ظهرت عورته له أو لغيره فسدت صلاته. فإن لم
~~تظهر لكون جيب القميص ضيقا، أو شد وسطه بمئزر أو حبل فوق الثوب، أو كان ذا
~~لحية تسد الجيب فتمنع الرؤية، أو شد إزاره، أو ألقى على جيبه رداء أو خرقة،
~~فاستترت عورته، أجزأه ذلك. وهذا مذهب الشافعي.
### | [الفصل الثالث ما يكره في الصلاة]
# (813) الفصل الثالث، فيما يكره؛ يكره اشتمال الصماء؛ لما روى البخاري، عن
~~أبي هريرة، وأبي سعيد، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن
~~لبستين: اشتمال الصماء، وأن يحتبي الرجل بثوب ليس بين فرجه وبين السماء
~~شيء.» واختلف في تفسير اشتمال الصماء، فقال بعض أصحابنا: هو أن يضطبع
~~بالثوب ليس عليه غيره، ومعنى، الاضطباع: أن يضع وسط الرداء تحت عاتقه
~~الأيمن، ويجعل طرفيه على منكبه الأيسر، ويبقى منكبه الأيمن مكشوفا، وروى
~~حنبل، عن أحمد في اشتمال الصماء: أن يضطبع الرجل بالثوب ولا إزار عليه.
~~فيبدو منه شقه وعورته، أما إن كان عليه إزار فتلك لبسة المحرم، فلو كان لا
~~يجزئه لم يفعله النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وروى أبو بكر، بإسناده عن ابن مسعود، قال: «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يلبس الرجل ثوبا واحدا، يأخذ بجوانبه عن منكبه، فيدعى تلك
~~الصماء.» وقال بعض أصحاب الشافعي: هو أن يلتحف بالثوب، ثم يخرج يديه من قبل
~~صدره، فتبدو عورته. وقال أبو عبيد اشتمال الصماء، عند العرب: أن يشتمل
~~الرجل بثوبه، يجلل به جسده كله، ولا يرفع منه جانبا يخرج منه يده. كأنه
~~يذهب به إلى أنه لعله يصيبه شيء يريد الاحتراس منه. فلا يقدر عليه.
# وتفسير الفقهاء، أن ms0504 يشتمل بثوب واحد ليس عليه غيره، ثم يرفعه من أحد
~~جانبيه، فيضعه على منكبيه، فيبدو منه فرجه، والفقهاء أعلم بالتأويل. فعلى
~~هذا التفسير يكون النهي للتحريم، وتفسد الصلاة معه. ويكره السدل. وهو أن
~~يلقي طرف الرداء من الجانبين، ولا يرد أحد طرفيه على الكتف الأخرى، ولا يضم
~~الطرفين بيديه. وكره السدل ابن مسعود، والنخعي، والثوري، والشافعي، ومجاهد،
~~وعطاء.
# وروي عن جابر وابن عمر الرخصة فيه، وعن مكحول، والزهري، وعبيد الله بن
~~الحسن بن الحصين أنهم فعلوه، وعن الحسن، وابن سيرين أنهما كانا يسدلان فوق
~~قميصهما، وقال ابن المنذر: لا أعلم فيه حديثا يثبت.
# وقد روي عن أبي هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن السدل في
~~الصلاة، وأن يغطي الرجل فاه.» رواه أبو داود، من طريق عطاء. ثم روي عن ابن
~~جريج أنه قال: أكثر ما رأيت عطاء يصلي سادلا. ويكره إسبال القميص والإزار
~~والسراويل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر برفع الإزار. فإن فعل ذلك
~~على وجه الخيلاء حرم، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من جر ثوبه
~~خيلاء لم ينظر الله إليه» . متفق عليه.
# وروى أبو داود عن ابن مسعود، قال:
# PageV01P418
# سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من أسبل إزاره في صلاته
~~خيلاء فليس من الله جل ذكره في حل ولا حرام» . ويكره أن يغطي الرجل وجهه أو
~~فمه. لما ذكرنا من حديث أبي هريرة: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~عن السدل في الصلاة، وأن يغطي الرجل فاه.» وهل يكره التلثم على الأنف؟ على
~~روايتين: إحداهما، يكره؛ لأن ابن عمر كرهه. والأخرى، لا يكره؛ لأن تخصيص
~~الفم بالنهي عن تغطيته تدل على إباحة تغطية غيره.
# وتكره الصلاة في الثوب المزعفر للرجل، وكذلك المعصفر؛ لأن البخاري ومسلما
~~رويا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى الرجل عن التزعفر.» وروى مسلم،
~~عن علي - رضي الله عنه - قال: «نهاني النبي - صلى الله عليه وسلم - عن لباس
~~المعصفر» . وقال عبد الله بن عمرو: «رأى ms0505 النبي - صلى الله عليه وسلم - علي
~~ثوبين معصفرين، فقال: إن هذا من ثياب الكفار فلا تلبسهما» . وروى أبو بكر،
~~بإسناده عن عمران بن الحصين «أن نبي الله - صلى الله عليه وسلم - قال: لا
~~أركب الأرجوان، ولا ألبس المعصفر» .
# فأما شد الوسط في الصلاة، فإن كان بمنطقة أو مئزر أو ثوب أو شد قباء، فلا
~~يكره، رواية واحدة، قال أبو طالب: سألت أحمد عن الرجل يصلي وعليه قميص
~~يأتزر بالمنديل فوقه؟ قال: نعم، فعل ذلك ابن عمر. وإن كان بخيط أو حبل مع
~~سرته وفوقها فهل يكره؟ على روايتين. إحداهما، يكره؛ لما فيه من التشبه بأهل
~~الكتاب، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن التشبه بهم، وقال: «لا
~~تشتملوا اشتمال اليهود» . رواه أبو داود. والرواية الأخرى، قال أحمد: لا
~~بأس، أليس قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يصلي أحدكم إلا
~~وهو محتزم» . وقال علي بن سعيد سألت أحمد عن حديث النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يصلي أحدكم إلا وهو محتزم» . قال: كأنه من شد الوسط.
# وروى الخلال، بإسناده عن الشعبي، قال: كان يقال، شد حقوك في الصلاة ولو
~~بعقال " وعن يزيد بن الأصم مثله
# وأما الصلاة في الثوب الأحمر، فقال أصحابنا: يكره للرجال لبسه، والصلاة
~~فيه. وقد اشترى عمر ثوبا، فرأى فيه خيطا أحمر، فرده وقد روى أبو جحيفة قال:
~~«خرج النبي - صلى الله عليه وسلم - في حلة حمراء، ثم
# PageV01P419
# ركزت له عنزة، فتقدم وصلى الظهر.» وقال البراء: «ما رأيت من ذي لمة في
~~حلة حمراء أحسن من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» متفق عليهما، وروى
~~أبو داود عن هلال بن عامر، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يخطب على بغلة وعليه برد أحمر، وعلي أمامه يعبر عنه.»
# ووجه كراهة ذلك، ما روى أبو داود بإسناده عن عبد الله بن عمرو قال: «دخل
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل عليه بردان أحمران، فسلم، فلم يرد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.» وبإسناده ms0506 عن رافع بن خديج قال: «خرجنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فرأى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على رواحلنا أكسية فيها خيوط عهن حمر. فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ألا أرى هذه الحمرة قد علتكم. فقمنا سراعا لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حتى نفر بعض إبلنا، فأخذنا الأكسية، فنزعناها عنها»
~~والأحاديث الأول أثبت وأبين في الحكم؛ فإن ترك النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لرد السلام عليه يحتمل أن يكون لمعنى غير الحمرة، ويحتمل أنها كانت
~~معصفرة، وهو مكروه، وحديث رافع يرويه عنه رجل مجهول، ولأن الحمرة لون، فهي
~~كسائر الألوان.
# (814) فصل: وقد روى أبو داود، عن أبي رمثة، قال: «انطلقت مع أبي نحو
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فرأيت عليه بردين أخضرين.» وبإسناده عن
~~قتادة، قال: «قلنا لأنس: أي اللباس كان أحب إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-؟ قال الحبرة.» متفق عليه. وبإسناده عن ابن عمر، «أنه قيل له: لم تصبغ
~~بالصفرة؟ فقال: إني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصبغ بها، ولم
~~يكن شيء أحب إليه منها، وقد كان يصبغ بها ثيابه كلها حتى عمامته.» وبإسناده
~~عن ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البسوا من ثيابكم
~~البياض؛ فإنها من خير ثيابكم، وكفنوا فيها موتاكم» .
# (815) الفصل الرابع: فيما يحرم لبسه، والصلاة فيه وهو قسمان؛ قسم تحريمه
~~عام في الرجال والنساء، وقسم يختص تحريمه بالرجال. فالأول، ما يعم تحريمه،
~~وهو نوعان: أحدهما، النجس لا تصح الصلاة فيه، ولا عليه؛ لأن الطهارة من
~~النجاسة شرط، وقد فاتت. والثاني، المغصوب، لا يحل لبسه، ولا الصلاة فيه.
~~وهل تصح الصلاة فيه؟ على روايتين؛ إحداهما، لا تصح. والثانية تصح، وهو قول
~~أبي حنيفة، والشافعي لأن التحريم لا يختص الصلاة،
# PageV01P420
# ولا النهي يعود إليها، فلم يمنع الصحة، كما لو غسل ثوبه من النجاسة بماء
~~مغصوب، وكما لو صلى وعليه عمامة مغصوبة.
# ووجه الرواية الأولى، أنه استعمل في شرط العبادة ما يحرم عليه ms0507 استعماله،
~~فلم تصح، كما لو صلى في ثوب نجس، ولأن الصلاة قربة وطاعة، وهو منهي عنها
~~على هذا الوجه، فكيف يتقرب بما هو عاص به، أو يؤمر بما هو منهي عنه على هذا
~~الوجه. وأما إذا صلى في عمامة مغصوبة، أو في يده خاتم من ذهب، فإن الصلاة
~~تصح؛ لأن النهي لا يعود إلى شرط الصلاة، إذ العمامة ليست شرطا فيها. وإن
~~صلى في دار مغصوبة، فالخلاف فيها كالخلاف في الثوب المغصوب، إلا أن أحمد
~~قال في الجمعة: يصلي في مواضع الغصب؛ لأنها تختص بموضع معين، فالمنع من
~~الصلاة فيه إذا كان غصبا يفضي إلى تعطيلها. فلذلك أجاز فعلها فيه، كما أجاز
~~صلاة الجمعة خلف الخوارج وأهل البدع والفجور، كي لا يفضي إلى تعطيلها.
# القسم الثاني، ما يختص تحريمه بالرجال دون النساء، وهو الحرير، والمنسوج
~~بالذهب، والمموه به، فهو حرام لبسه، وافتراشه في الصلاة وغيرها؛ لما روى
~~أبو موسى، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «حرام لباس الحرير
~~والذهب على ذكور أمتي، وأحل لإناثهم» . أخرجه أبو داود، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن صحيح وعن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تلبسوا الحرير؛ فإن من لبسه في الدنيا لم يلبسه
~~في الآخرة» . متفق عليه. ولا نعلم في تحريم لبس ذلك على الرجال اختلافا،
~~إلا لعارض، أو عذر، قال ابن عبد البر: هذا إجماع.
# فإن صلى فيه، فالحكم فيه كالصلاة في الثوب المغصوب، على ما بيناه من
~~الخلاف والروايتين. والافتراش كاللبس في التحريم؛ لما روى البخاري عن
~~حذيفة، قال: «نهانا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نشرب في آنية الذهب
~~والفضة، وأن نأكل فيها، وأن نلبس الحرير والديباج، وأن نجلس عليه.»
### | [فصل العلم الحرير في الثوب في الصلاة]
# (816) فصل: ويباح العلم الحرير في الثوب إذا كان أربع أصابع فما دون؛ لما
~~روي عن عمر بن الخطاب، - رضي الله عنه - أنه قال: «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الحرير إلا موضع إصبعين ms0508 أو ثلاث أو أربع.» رواه أبو داود،
~~والترمذي وقال: حديث حسن صحيح. وفي التنبيه. يباح وإن كان مذهبا، وكذلك
~~القول في الرقاع، ولبنة الجيب، وسجف الفراء وغيرها؛ لأنه داخل فيما تناوله
~~الحديث.
# فصل: فإن لبس الحرير للقمل أو الحكة أو المرض ينفعه لبس الحرير جاز، في
~~إحدى الروايتين؛ لأن
# PageV01P421
# أنسا روى «أن عبد الرحمن بن عوف، والزبير بن العوام، شكوا القمل إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فرخص لهما في قمص الحرير في غزاة لهما» وفي
~~رواية: شكيا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - القمل فرخص لهما في قمص
~~الحرير، ورأيته عليهما. متفق عليه. وما ثبت في حق صحابي ثبت في حق غيره، ما
~~لم يقم دليل التخصيص، وغير القمل الذي ينفع فيه لبس الحرير في معناه. فيقاس
~~عليه.
# والرواية الأخرى، لا يباح لبسه للمرض؛ لاحتمال أن تكون الرخصة خاصة لهما،
~~وهو قول مالك والأول أصح؛ إن شاء الله تعالى؛ لأن تخصيص الرخصة بها على
~~خلاف الأصل.
# فأما لبسه للحرب، فإن كان به حاجة إليه، كأن كان بطانة لبيضة أو درع
~~ونحوه، أبيح. قال بعض أصحابنا: يجوز مثل ذلك من الذهب؛ كدرع مموه بالذهب،
~~وهو لا يستغني عن لبسه، وهو محتاج إليه. وإن لم يكن به حاجة إليه، فعلى
~~وجهين: أحدهما يباح لأن المنع من لبسه للخيلاء، وكسر قلوب الفقراء،
~~والخيلاء في وقت الحرب غير مذموم قال النبي - صلى الله عليه وسلم - حين رأى
~~بعض أصحابه يمشي بين الصفين يختال في مشيته: " إنها لمشية يبغضها الله إلا
~~في هذا الموطن ".
# والثاني، يحرم؛ لعموم الخبر. وظاهر كلام أحمد، - رحمه الله -، إباحته
~~مطلقا، وهو قول عطاء، قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن لبس الحرير في
~~الحرب؟ فقال: أرجو أن لا يكون به بأس. وروى الأثرم بإسناده عن عروة، أنه
~~كان له يلمق من ديباج، بطانته سندس، محشو قزا، كان يلبسه في الحرب.
### | [فصل المنسوج من الحرير وغيره في الصلاة]
# (817) فصل: فأما المنسوج من الحرير وغيره، كثوب منسوج من قطن ms0509 وإبريسم، أو
~~قطن وكتان فالحكم للأغلب منهما. لأن الأول مستهلك فيه، فهو كالبيضة من
~~الفضة، والعلم من الحرير. وقد روي عن ابن عباس قال: «إنما نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الثوب المصمت من الحرير، وأما العلم، وسدى الثوب، فليس
~~به بأس.» رواه الأثرم بإسناده، وأبو داود قال ابن عبد البر مذهب ابن عباس
~~وجماعة من
# PageV01P422
# أهل العلم. أن المحرم الحرير الصافي، الذي لا يخالطه غيره، فإن كان الأقل
~~الحرير فهو مباح، وإن كان القطن فهو محرم.
# فإن استويا ففي تحريمه وإباحته وجهان وهذا مذهب الشافعي. قال ابن عقيل
~~الأشبه التحريم، لأن النصف كثير، فأما الجباب المحشوة من إبريسم، فقال
~~القاضي: لا يحرم. وهو مذهب الشافعي، لعدم الخيلاء فيه. ويحتمل التحريم؛
~~لعموم الخبر. وهكذا الفرش المحشوة بالحرير.
### | [فصل الثياب التي عليها تصاوير الحيوانات في الصلاة]
# (818) فصل: فأما الثياب التي عليها تصاوير الحيوانات؛ فقال ابن عقيل يكره
~~لبسها، وليس بمحرم. وقال أبو الخطاب هو محرم؛ لأن أبا طلحة قال: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تدخل الملائكة بيتا فيه كلب ولا
~~صورة» . متفق عليه. وحجة من لم يره محرما أن زيد بن خالد رواه عن أبي طلحة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال في آخره: «إلا رقما في ثوب» . متفق
~~عليه. لأنه يباح إذا كان مفروشا، أو يتكئ عليه، فكذلك إذا كان ملبوسا.
### | [فصل التصليب في الثوب]
# (819) فصل: ويكره التصليب في الثوب؛ لأن عمران بن حطان روى عن عائشة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «كان لا يترك في بيته شيئا فيه تصليب إلا
~~قضبه.» رواه أبو داود يعني قطعه.
### | [فصل لبس الخز]
# (820) فصل: قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن لبس الخز؟ فلم ير به
~~بأسا. وروى الأثرم، بإسناده عن عمران بن حصين، وأنس بن مالك، والحسن بن
~~علي، وأبي هريرة، وقيس، ومحمد بن الحنفية، وغيلان بن جرير، وشبيل بن عوف،
~~أنهم لبسوا مطارف الخز. وبإسناده عن قتادة، أن أنس بن مالك، وعائذ بن ms0510 عمرو،
~~وعمران بن حصين، وأبا هريرة، وابن عباس، وأبا قتادة، كانوا يلبسون الخز.
~~وبإسناده عن عبد الرحمن بن عوف، والحسين بن علي، وعبد الله بن الحارث بن
~~أبي ربيعة، والقاسم بن محمد، أنهم لبسوا جباب الخز.
# وبإسناده عن أنس بن مالك، وشريح، أنهم لبسوا برانس الخز، وبإسناده عن
~~عمار بن أبي عمار، قال: أتت مروان مطارف من خز، فكساها أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فكسا أبا هريرة مطرفا من خز أغبر، فكان يلبسه اثنان
~~بسعته. وهذا اشتهر فلم يظهر بخلافه، فكان إجماعا. وروى أبو بكر، بإسناده عن
~~أحمد بن عبد الرحمن الرازي، حدثنا أبي،
# PageV01P423
# قال: أخبرني أبي عبد الله بن سعيد، عن أبيه سعيد، قال: «رأيت رجلا ببخارى
~~على بغلة بيضاء، عليه عمامة خز سوداء؛ فقال: كسانيها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.» رواه أبو داود. وروى مالك، في موطئه، أن عائشة كست عبد الله
~~بن الزبير مطرف خز كانت تلبسه.
### | [فصل هل يجوز لولي الصبي أن يلبسه الحرير]
# (821) فصل: وهل يجوز لولي الصبي أن يلبسه الحرير؟ فيه وجهان. أشبههما
~~بالصواب تحريمه؛ لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «حرم لباس الحرير
~~على ذكور أمتي، وأحل لإناثهم» . وروى أبو داود، بإسناده عن جابر، قال: كنا
~~ننزعه عن الغلمان، ونتركه على الجواري. وقدم حذيفة من سفر، وعلى صبيانه قمص
~~من حرير، فمزقها على الصبيان، وتركها على الجواري، أخرجه الأثرم. وروي أيضا
~~عن عبد الرحمن بن يزيد قال: كنت رابع أربعة، أو خامس خمسة، مع عبد الله،
~~فجاء ابن له صغير عليه قمص من حرير، فدعاه، فقال له: من كساك هذا؟ قال:
~~أمي. فأخذه عبد الله فشقه.
# والوجه الآخر، ذكره أصحابنا، أنه يباح؛ لأنهم غير مكلفين، فلا يتعلق
~~التحريم بلبسهم، كما لو ألبسه دابة، ولأنهم محل للزينة فأشبهوا النساء.
# والأول أصح؛ لظاهر الحديث، وفعل الصحابة. ويتعلق التحريم بتمكينهم من
~~المحرمات كتمكينهم من شرب الخمر، وأكل الربا، وغيرهما، وكونهم محل الزينة -
~~مع تحريم الاستمتاع بهم - يقتضي التحريم، لا الإباحة، بخلاف النساء. ms0511 والله
~~أعلم.
### | [مسألة لم يقدر على ستر العورة في الصلاة]
# (822) مسألة: قال: ومن لم يقدر على ستر العورة صلى جالسا يومئ إيماء
~~وجملة ذلك، أن العادم للسترة الأولى له أن يصلي قاعدا. وروي ذلك عن ابن عمر
~~وقال به عطاء، وعكرمة، وقتادة، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. ويومئ بالركوع
~~والسجود. وهذا مذهب أبي حنيفة. وقال مجاهد، ومالك، والشافعي وابن المنذر
~~يصلي قائما، بركوع وسجود؛ لقوله - عليه السلام -: «صل قائما، فإن لم تستطع
~~فجالسا» . رواه البخاري. ولأنه مستطيع للقيام من غير ضرر، فلم يجز تركه له
~~كالقادر على الستر.
# ولنا ما روى الخلال، بإسناده عن ابن عمر، في قوم انكسرت بهم مراكبهم،
~~فخرجوا عراة، قال: يصلون جلوسا، يومئون إيماء برءوسهم. ولم ينقل خلافه،
~~ولأن الستر آكد من القيام بدليل أمرين: أحدهما، أنه يسقط مع القدرة بحال،
~~والقيام يسقط في النافلة. والثاني أن القيام يختص الصلاة، والستر يجب فيها
~~وفي غيرها، فإذا لم يكن بد من ترك
# PageV01P424
# أحدهما، فترك أخفهما أولى من ترك آكدهما. ولأنه إذا استتر أتى ببدل عن
~~القيام والركوع والسجود، والستر لا بدل له.
# والحديث محمول على حال لا تتضمن ترك السترة. فإن قيل: فالستر لا يحصل
~~كله، وإنما يحصل بعضه، فلا يفي بترك القيام. قلنا: إذا قلنا العورة
~~الفرجان. فقد حصل الستر. وإن قلنا: العورة ما بين السرة والركبة فقد حصل
~~ستر آكدها وجوبا في الستر، وأفحشها في النظر، فكان ستره أولى. وإذا ثبت
~~هذا، فليس على من صلى في هذه الحال إعادة؛ لأنه شرط من شرائط الصلاة عجز
~~عنه فسقط، كما لو عجز عن استقبال القبلة فصلى إلى غيرها. وإن صلى العريان
~~قائما، وركع وسجد صحت صلاته أيضا في ظاهر كلام أحمد - رحمه الله -، وهو قول
~~أصحاب الرأي.
# وقال ابن جريج: يتخيرون بين الصلاة قياما وقعودا. وقد روي عن أبي عبد
~~الله رحمه الله، ما يدل على أنهم يصلون قياما وقعودا؛ فإنه قد قال في
~~العراة: يقوم إمامهم في وسطهم. وروى عنه الأثرم، إن توارى بعضهم ببعض فصلوا
~~قياما، ms0512 فهذا لا بأس به. قيل له: فيومئون أو يسجدون؟ قال: سبحان الله،
~~السجود لا بد منه.
# فهذا يدل على أنه لا يومئ بالسجود في حال، وأن الأفضل في الخلوة القيام،
~~إلا أن الخلال قال: هذا توهم من الأثرم. قال: ومعنى قول أحمد: يقوم وسطهم.
~~أي يكون وسطهم، لم يرد به حقيقة القيام وعلى كل حال فينبغي لمن صلى عريانا
~~أن يضم بعضه إلى بعض، ويستر ما أمكن ستره قيل لأبي عبد الله: يتربعون أو
~~يتضامون؟ قال: لا بل يتضامون. وإذا قلنا: يسجدون بالأرض. فإنهم يتضامون
~~أيضا. وعن أحمد: أنه يتربع موضع القيام. والأول أولى.
### | [فصل إذا وجد العريان جلدا طاهرا أو ورقا يمكنه خصفه عليه]
# (823) فصل: وإذا وجد العريان جلدا طاهرا، أو ورقا يمكنه خصفه عليه، أو
~~حشيشا يمكنه أن يربطه عليه فيستر به، لزمه ذلك؛ لأنه قادر على ستر عورته
~~بطاهر لا يضره فلزمه كما لو قدر على سترها بثوب، وقد «ستر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رجلي مصعب بن عمير بالإذخر» لما لم يجد سترة. فإن وجد طينا
~~يطلي به جسده فظاهر كلام أحمد، أنه لا يلزمه ذلك، وذلك لأنه يجف ويتناثر
~~عند الركوع والسجود. ولأن فيه مشقة شديدة ولم تجر به العادة، واختار ابن
~~عقيل أنه يلزمه لأنه يستر جسده وما تناثر سقط حكمه، ويستتر بما بقي منه،
~~وهو قول بعض الشافعية.
# والأولى أنه لا يلزمه ذلك؛ لأن عليه فيه مشقة، ويلحقه به ضرر، ولا يحصل
~~له كمال الستر، فإن وجد ماء لم يلزمه النزول فيه، وإن كان كدرا، لأن للماء
~~سكانا، ولا يتمكن فيه
# PageV01P425
# من السجود، وكذلك لو وجد حفرة لم يلزمه النزول فيها؛ لأنها لا تلصق
~~بجلده، فهي كالجدار. وإن وجد سترة تضر بجسمه كبارية القصب ونحوها، مما يدخل
~~في جسمه، لم يلزمه الاستتار بها، لما فيه من الضرر والمنع من إكمال الركوع
~~والسجود.
### | [فصل إذا بذل له سترة في الصلاة]
# (824) فصل: وإذا بذل له سترة لزمه قبولها إذا كانت عارية؛ لأنه قدر على
~~ستر ms0513 العورة بما لا ضرر فيه. وإن وهب له لم يلزمه قبوله؛ لأن عليه فيه منة.
~~ويحتمل أن يلزمه ذلك؛ لأن العار في بقاء عورته مكشوفة أكبر من الضرر في
~~المنة التي تلحقه. وإن وجد من يبيعه ثوبا بثمن مثله، أو يؤجره بأجرة مثله،
~~أو زيادة يتغابن الناس بمثلها، وقدر على ذلك العوض، لزمه قبوله، وإن كانت
~~كثيرة لا يتغابن الناس بمثلها، لم يلزمه، كما قلنا في شراء الماء للوضوء.
### | [فصل لم يجد المصلي إلا ثوبا نجسا]
# (825) فصل: فإن لم يجد إلا ثوبا نجسا، قال أحمد: يصلي فيه، ولا يصلي
~~عريانا. وهو قول مالك، والمزني. وقال الشافعي، وأبو ثور: يصلي عريانا، ولا
~~يعيد؛ لأنها سترة نجسة، فلم تجز له الصلاة فيها، كما لو قدر على غيرها.
~~وقال أبو حنيفة: إن كان جميعه نجسا فهو مخير في الفعلين؛ لأنه لا بد من ترك
~~واجب في كلا الفعلين، وفعل واجب، فاستويا.
# ولنا أن الستر آكد من إزالة النجاسة، على ما قررناه في الصلاة جالسا،
~~فكان أولى، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «غط فخذك» . وهذا عام،
~~ولأن السترة متفق على اشتراطها، والطهارة من النجاسة مختلف فيها، فكان
~~المتفق عليه أولى.
# وما ذكره الشافعي معارض بمثله، وهو أنه قدر على ستر عورته، فلزمه، كما لو
~~وجد ثوبا طاهرا إذا انفرد أنه يصلي فيه، فالمنصوص عن أحمد أنه لا يعيد؛ لأن
~~الطهارة من النجاسة شرط قد فاتت. وقد نص في من صلى في موضع نجس لا يمكنه
~~الخروج منه أنه لا يعيد. فكذا هاهنا. وهو مذهب مالك، والأوزاعي. وهو
~~الصحيح؛ لأنه شرط للصلاة عجز عنه، فسقط كالسترة والاستقبال، بل أولى، فإن
~~السترة آكد، بدليل تقديمها على هذا الشرط، ثم قد صحت الصلاة وأجزأت عند
~~عدمها، فهاهنا أولى. فإن لم يجد إلا ثوب حرير صلى فيه، ولا يعيد. وإن لم
~~يجد إلا ثوبا مغصوبا صلى عريانا، لما في ذلك من حق الآدمي، فأشبه ما لو لم
~~يجد ماء يتوضأ به، إلا أن يغصبه، فإنه يتيمم. ms0514 كذا هاهنا. والله أعلم.
# PageV01P426
### | [فصل لم يجد إلا ما يستر عورته أو منكبيه في الصلاة]
# (826) فصل: فإن لم يجد إلا ما يستر عورته أو منكبيه، ستر عورته؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا كان الثوب واسعا فالتحف به، وإن كان
~~ضيقا فاتزر به» . وهذا الثوب ضيق. وفي المسند عن ابن عمر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أو عن عمر، قال: «لا يشتمل أحدكم اشتمال اليهود، ليتوشح،
~~ومن كان له ثوبان فليأتزر وليرتد، ومن لم يكن له ثوبان فليتزر ثم ليصل» .
~~ولأن الستر للعورة واجب متفق على وجوبه متأكد، وستر المنكبين فيه من الخلاف
~~والتخفيف ما فيه، فلا يجوز تقديمه.
# وقد روي عن أحمد، في الرجل يكون عليه الثوب اللطيف، لا يبلغ أن يعقده،
~~يرى أن يتزر به ويصلي؟ قال: لا أرى ذلك مجزئا عنه. وإن كان الثوب لطيفا صلى
~~قاعدا، وعقد من ورائه. وظاهر هذا، أنه قد ستر المنكبين على القيام، وستر ما
~~عدا الفرجين، ولأنه ذهب إلى أن الحديث في ستر المنكبين أصح منه في ستر
~~الفرجين، وأن القيام له بدل، وستر المنكبين لا بدل له. والصحيح ما ذكرناه
~~أولا؛ لما قدمنا من تأكد ستر العورة والقيام، وما روينا من الحديث، وهو
~~صريح في هذه المسألة، وفيه قصة رواها أبو داود، عن جابر، قال: «سرت مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وعلي بردة ذهبت أخالف بين طرفيها، فلم تبلغ
~~لي، وكانت لها ذباذب، فنكستها، ثم خالفت بين طرفيها، ثم تواقصت عليها حتى
~~لا تسقط، ثم جئت حتى قمت عن يسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخذ
~~بيدي فأدارني حتى أقامني عن يمينه، فجاء جبار بن صخر، حتى قام عن يساره،
~~فأخذنا بيديه جميعا، حتى أقامنا خلفه. قال: وجعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يرمقني وأنا لا أشعر، ثم فطنت به، فأشار إلي أن اتزر بها، فلما فرغ
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: يا جابر. قلت: لبيك يا رسول الله.
~~قال: إذا كان ms0515 واسعا فخالف بين طرفيه، وإذا كان ضيقا فاشدده على حقوك» .
### | [فصل لم يجد إلا ما يستر بعض العورة في الصلاة]
# (827) فصل: فإن لم يجد إلا ما يستر بعض العورة ستر الفرجين؛ لأنهما أفحش،
~~وسترهما آكد، وهما من العورة بغير خلاف. فإن كان لا يكفي إلا أحدهما ستر
~~أيهما شاء. واختلف في أولاهما بالستر، فقيل: الدبر؛ لأنه أفحش، لا سيما في
~~الركوع والسجود. وقيل: القبل لأنه مستقبل به القبلة، وليس له ما يستره،
~~والدبر مستور بالأليتين.
### | [مسألة صلى جماعة عراة]
# (828) مسألة: قال: فإن صلى جماعة عراة، كان الإمام معهم في الصف وسطا،
~~يومئون إيماء. ويكون سجودهم أخفض من ركوعهم
# PageV01P427
# وجملة ذلك أن الجماعة مشروعة للعراة. وبه قال قتادة. وقال مالك،
~~والأوزاعي، وأصحاب الرأي: يصلون فرادى. قال مالك: ويتباعد بعضهم من بعض.
~~وإن كانوا في ظلمة صلوا جماعة، ويتقدمهم إمامهم.
# وقال الشافعي في القديم كقولهم. وقال في موضع آخر: الجماعة والانفراد
~~سواء؛ لأن في الجماعة الإخلال بسنة الموقف، وفي الانفراد الإخلال بفضيلة
~~الجماعة، فيستويان، ووافقنا في أن إمامهم يقوم وسطهم على مشروعية الجماعة
~~للنساء العراة؛ لأن موقف إمامتهن في وسطهن، فما حصل في حقهن إخلال بفضيلة
~~الموقف، ووافقنا في الرجال إذا كان معهم مكتس يصلح أن يؤمهم، ولنا، أنه
~~يمكنهم الجماعة من غير ضرر، فلزمهم كالمستترين، وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «صلاة الرجل في الجميع تفضل على صلاته وحده بسبع وعشرين درجة» .
~~عام في كل مصل، ولا تسقط الجماعة لتعذر سببها في الموقف، كما لو كانوا في
~~مكان ضيق لا يمكن أن يتقدمهم إمامهم. وإذا شرعت الجماعة لعراة النساء، مع
~~أن الستر في حقهن آكد، والجماعة في حقهن أخف، فللرجال أولى وأحرى، وغض
~~البصر يحصل بكونهم صفا واحدا، يستر بعضهم بعضا.
# إذا ثبت هذا، فإنهم يصلون صفا واحدا، ويكون إمامهم في وسطهم، ليكون أستر
~~له، وأغض لأبصارهم عنه. وكذلك سن لإمامة النساء القيام وسطهن في كل حال.
~~لأنهن عورات، فإن كان مع الرجال نساء عراة تنحين عنهم؛ لئلا يرى بعضهم
~~بعضا، ms0516 ويصلين جماعة أيضا كالرجال، إلا أن الجماعة في حقهن أدنى منها في حق
~~الرجال، كما لو كانوا غير عراة. فإن كان الجميع في مجلس، أو في مكان ضيق،
~~صلى الرجال، واستدبرهم النساء، ثم صلى النساء واستدبرهن الرجال؛ لئلا يرى
~~بعضهم عورات بعض. فإن كان الرجال لا يسعهم صف واحد، والنساء وقفوا صفوفا،
~~وغضوا أبصارهم عمن بين أيديهم؛ لأنه موضع ضرورة.
### | [مسألة العراة إذا صلوا قعودا]
# (829) مسألة: قال: وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله، رواية أخرى، أنهم
~~يسجدون بالأرض اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله -، في العراة إذا صلوا
~~قعودا؛ فروي عنه أنهم يومئون بالركوع والسجود؛ لأن القيام سقط عنهم لحفظ
~~عوراتهم، فيسقط السجود؛ لأن ظهورها بالسجود أكثر وأفحش، فوجب أن يسقط. وروي
~~أنهم يسجدون بالأرض؛ لأن السجود آكد من القيام؛ لكونه مقصودا في نفسه، ولا
~~يسقط فيما يسقط فيه القيام، وهو صلاة النافلة، فلهذا لم يسقط وقد اختلف عن
~~أحمد، في القيام أيضا؛ فروي عنه أن العراة يصلون قياما، فإنه قال في
~~العراة: يقوم إمامهم في وسطهم. وروى عنه الأثرم أنه قال: إن توارى بعضهم
~~ببعض؛ فصلوا قياما، فهذا لا بأس به.
# قيل: فيومئون أم يسجدون؟ قال: سبحان الله، السجود لا بد منه. فهذا يدل
~~على أن السجود لا يسقط، وأن الأفضل القيام في الخلوة، إلا أن الخلال قال:
~~هذا توهم من الأثرم، ومعنى قوله: يقوم في وسطهم. كقوله تعالى: (إلا ما دمت
~~عليه قائما) . لم يرد به القيام على رجل.
### | [فصل فإن كان مع العراة واحد له ثوب لزمته الصلاة فيه]
# (830) فصل: فإن كان مع العراة واحد له ثوب، لزمته الصلاة فيه، لأنه قادر
~~على السترة. فإن أعاره وصلى عريانا، لم تصح صلاته؛ لتركه الواجب عليه.
~~ويستحب أن يعيره بعد صلاته فيه لغيره، ليصلي فيه؛ لقول
# PageV01P428
# الله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] . ولا يجب عليه
~~ذلك، بخلاف ما لو كان معه طعام فاضل عن حاجته، ووجد من به ضرورة، لزم
~~إعطاؤه إياه؛ لأنها حال ضرورة، فإذا ms0517 بذله لهم صلى فيه واحد بعد واحد، ولم
~~تجز لهم الصلاة عراة؛ لأنهم قادرون على الستر، إلا أن يخافوا ضيق الوقت،
~~فيصلي فيه واحد والباقون عراة.
# وقال الشافعي: لا يصلي أحد عريانا. وينتظر الثوب وإن خرج الوقت. ولا يصح،
~~فإن الوقت آكد من القيام، بدليل ما لو كانوا في سفينة في موضع ضيق، لا يمكن
~~جميعهم الصلاة فيه قياما صلى واحد بعد واحد، إلا أن يخافوا فوات الوقت
~~فيصلون قعودا، نص الشافعي على هذا. والقيام آكد من السترة عنده. وعلى رواية
~~لنا، والوجه الآخر أقيس عندي، فإن المحافظة على الشرط مع إمكانه أولى مع
~~إدراك الوقت، بدليل ما لو جد ما لا يمكنه استعماله إلا بعد فوات الوقت، أو
~~سترة يخاف فوات الوقت إن تشاغل بالمخشي إليها، والاستتار بها. فأولى أن
~~يكون الوقت مقدما على الستر. فإن امتنع صاحب الثوب من إعارتهم، أو ضاق
~~الوقت عن أكثر من صلاة.
# فالمستحب أن يؤمهم صاحب الثوب، ويقف بين أيديهم، فإن كان أميا وهم قراء،
~~صلى الباقون جماعة على ما أسلفنا. قال القاضي: يصلي هو منفردا، وإذا أراد
~~صاحب الثوب إعارة ثوبه، ومعهم نساء، استحب أن يبدأ بهن؛ لأنهن آكد في
~~الستر. وإذا صلين فيه أخذه. فإذا تضايق الوقت، وفيهم قارئ، فالمستحب أن
~~يبدأ به؛ ليكون إمامهم. وإن أعاده لغير القارئ صار حكمه كحكم صاحب الثوب.
~~فإن استووا، ولم يكن الثوب لواحد منهم، أقرع بينهم، فمن خرجت له القرعة فهو
~~أحق. وإن لم يستووا فالأولى به من تستحب البداية بإعارته، على ما ذكرنا.
### | [مسألة كان في الطين والمطر ولم يمكنه السجود على الأرض إلا بالتلوث]
# (831) مسألة: قال: ومن كان في ماء وطين أومأ إيماء وجملة ذلك، أنه إذا
~~كان في الطين والمطر ولم يمكنه السجود على الأرض إلا بالتلوث بالطين والبلل
~~بالماء، فله الصلاة على دابته، يومئ بالركوع والسجود، وإن كان راجلا أومأ
~~بالسجود أيضا، ولم يلزمه السجود على الأرض. قال الترمذي. روي عن أنس بن
~~مالك أنه صلى على دابته في ماء ms0518 وطين. وفعله جابر بن زيد، وأمر به طاوس،
~~وعمارة بن غزية قال الترمذي: والعمل على هذا عند أهل العلم، وبه يقول
~~إسحاق.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز أن يصلي الفرد على الراحلة لأجل المطر؛
~~لحديث أبي سعيد، ولأن السجود والقيام من أركان الصلاة فلم يسقط بالمطر،
~~كبقية أركانها. ولنا، ما روى يعلى بن أمية، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أنه انتهى إلى مضيق، ومعه أصحابه، والسماء من فوقهم، والبلة من أسفل
~~منهم، فصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على راحلته، وأصحابه على ظهور
~~دوابهم، يومئون إيماء، يجعلون السجود أخفض من الركوع.» رواه الأثرم،
~~والترمذي. وقال: تفرد به عمر بن الرماح البلخي، وقد روى عنه غير واحد من
~~أهل العلم،
# قال القاضي أبو يعلى: سألت أبا عبد الله الدامغاني، فقال: مذهب أبي حنيفة
~~أن يصلي على الراحلة في المطر والمرض. وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز أن يصلي
~~الفرض على الراحلة لأجل المطر والمرض. وعن مالك كالمذهبين.
# واحتج من منع ذلك بحديث أبي سعيد الخدري: «فأبصرت عيناي
# PageV01P429
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - انصرف وعلى جبهته وأنفه أثر الماء
~~والطين.» وهذا حديث صحيح. ولنا، ما رويناه من الحديث. وفعل أنس قال أحمد، -
~~رحمه الله -: قد صلى أنس وهو متوجه إلى سرابيط. في يوم مطر المكتوبة على
~~الدابة رواه الأثرم بإسناده، وذكره الإمام أحمد، ولم ينقل عن غيره خلافه،
~~فيكون إجماعا، ولأن المطر عذر يبيح الجمع، فأثر في أفعال الصلاة كالسفر
~~يؤثر في القصر. وأما حديث أبي سعيد فيحتمل أن الطين كان يسيرا لا يؤثر في
~~تلويث الثياب.
### | [فصل الصلاة على الراحلة]
# (832) فصل: فأما الصلاة على الراحلة لأجل المرض، ففيه روايتان: إحداهما،
~~يجوز. اختارها أبو بكر؛ لأن المشقة بالنزول في المرض أشد منها بالنزول في
~~المطر، فإذا أثر المطر في إباحة الصلاة على الراحلة فالمرض أولى.
# والثانية لا يجوز ذلك. واحتج لها أحمد بأن ابن عمر كان ينزل مرضاه، ولأنه
~~قادر على الصلاة أو على السجود، فلم يجز تركه كغير المرض، ms0519 والفرق بينه وبين
~~المطر، أن النزول في المطر يبلل ثيابه ويلوثها، ولا يتمكن من الصلاة
~~بالمشقة، ونزول المريض يؤثر في حصوله على الأرض، وهو أسكن له وأمكن من كونه
~~على الظهر، وقد اختلفت جهة المشقة، فالمشقة على المريض في نفس جهة النزول،
~~لا في الصلاة على الأرض، والمشقة على الممطور في الصلاة على الأرض، لا في
~~النزول. ومع هذا الاختلاف لا يصح الإلحاق، فإن خاف المريض من النزول ضررا
~~غير محتمل، كالانقطاع عن الرفقة، أو العجز عن الركوب، أو زيادة المرض، ونحو
~~هذا، صلى على الراحلة كما ذكرنا في صلاة الخوف
### | [فصل صلى على الراحلة لمرض أو مطر]
# (833) فصل: ومتى صلى على الراحلة لمرض أو مطر، فليس له ترك الاستقبال.
~~وهو ظاهر كلام الخرقي، حيث قال: ولا يصلي في غير هاتين الحالتين فرضا ولا
~~نافلة، إلا متوجها إلى الكعبة، ولأن قوله تعالى: {وحيث ما كنتم فولوا
~~وجوهكم شطره} [البقرة: 144] [سورة البقرة] عام، خرج منه حال الخوف في صلاة
~~الفرض، محافظة على بقاء النفس، ففيما عداه يبقى الاستقبال لعموم الآية.
### | [مسألة إذا انكشف من المرأة الحرة شيء سوى وجهها أعادت الصلاة]
# (834) مسألة: قال: وإذا انكشف من المرأة الحرة شيء سوى وجهها، أعادت
~~الصلاة لا يختلف المذهب في أنه يجوز للمرأة كشف وجهها في الصلاة، ولا نعلم
~~فيه خلافا بين أهل العلم. وأنه ليس لها كشف ما عدا وجهها وكفيها، وفي
~~الكفين روايتان. واختلف أهل العلم؛ فأجمع أكثرهم على أن لها أن تصلي مكشوفة
~~الوجه، وأجمع أهل العلم على أن للمرأة الحرة أن تخمر رأسها إذا صلت، وعلى
~~أنها إذا صلت وجميع رأسها مكشوف أن عليها الإعادة. وقال أبو حنيفة: القدمان
~~ليسا من العورة؛ لأنهما يظهران غالبا، فهما
# PageV01P430
# كالوجه، وإن انكشف من المرأة أقل من ربع شعرها أو ربع فخذها أو ربع بطنها
~~لم تبطل صلاتها.
# وقال مالك، والأوزاعي، والشافعي: جميع المرأة عورة إلا وجهها وكفيها، وما
~~سوى ذلك يجب ستره في الصلاة؛ لأن ابن عباس قال في قوله تعالى: {ولا يبدين ms0520
~~زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال: الوجه والكفين. ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى المحرمة عن لبس القفازين والنقاب.» ولو كان الوجه
~~والكفان عورة لما حرم سترهما، ولأن الحاجة تدعو إلى كشف الوجه للبيع
~~والشراء، والكفين للأخذ والإعطاء. وقال بعض أصحابنا: المرأة كلها عورة؛
~~لأنه قد روي في حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المرأة عورة» .
~~رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. ولكن رخص لها في كشف وجهها وكفيها؛ لما
~~في تغطيته من المشقة، وأبيح النظر إليه لأجل الخطبة؛ لأنه مجمع المحاسن.
~~وهذا قول أبي بكر الحارث بن هشام قال: المرأة كلها عورة حتى ظفرها.
# والدليل على وجوب تغطية القدمين ما روت «أم سلمة، قالت: قلت: يا رسول
~~الله، أتصلي المرأة في درع وخمار وليس عليها إزار؟ قال: نعم، إذا كان سابغا
~~يغطي ظهور قدميها» . رواه أبو داود، وقال: وقفه جماعة على أم سلمة، ووقفه
~~عبد الرحمن بن عبد الله بن دينار. وروى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا ينظر الله إلى من جر ذيله خيلاء. فقالت أم سلمة: كيف
~~يصنع النساء بذيولهن؟ قال: يرخين شبرا. فقالت: إذن تنكشف أقدامهن. قال:
~~فيرخينه ذراعا، لا يزدن عليه» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وهذا
~~يدل على وجوب تغطية القدمين، ولأنه محل لا يجب كشفه في الإحرام؛ فلم يجب
~~كشفه في الصلاة، كالساقين.
# وما ذكروه من تقدير البطلان بزيادة على ربع العضو فتحكم لا دليل عليه،
~~والتقدير لا يصار إليه بمجرد الرأي، وقد ثبت وجوب تغطية الرأس بقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» أخرجه الترمذي،
~~وقال: حديث حسن. وبالإجماع على ما قدمناه. فأما الكفان فقد ذكرنا فيهما
~~روايتين: إحداهما: لا يجب سترهما؛ لما ذكرنا. والثانية: يجب، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «المرأة عورة» . وهذا عام إلا ما خصه الدليل. وقول
~~ابن عباس: الوجه والكفان. قد روى أبو حفص عن عبد الله بن مسعود خلافه، قال:
~~{ولا ms0521 يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] . قال: الثياب. ولا يجب
~~كشف الكفين في الإحرام، إنما يحرم أن تلبس فيهما شيئا مصنوعا على قدرهما
~~كما يحرم على الرجل لبس السراويل، والذي يستر به عورته.
# PageV01P431
### | [فصل المستحب أن تصلي المرأة في درع]
# (835) فصل: والمستحب أن تصلي المرأة في درع - وهو القميص، لكنه سابغ يغطي
~~قدميها -، وخمار - يغطي رأسها وعنقها -، وجلباب - وهو الملحفة، تلتحف به من
~~فوق الدرع -؛ روي نحو ذلك عن عمر، وابنه، وعائشة، وعبيدة السلماني، وعطاء،
~~وهو قول الشافعي. قال أحمد: قد اتفق عامتهم على الدرع والخمار، وما زاد فهو
~~خير وأستر، ولأنه إذا كان عليها جلباب، فإنها تجافيه راكعة وساجدة؛ لئلا
~~تصفها ثيابها، فتبين عجيزتها، ومواضع عوراتها المغلظة.
### | [فصل يجزئها من اللباس الستر الواجب]
# (836) فصل: ويجزئها من اللباس الستر الواجب على ما بينا بحديث «أم سلمة،
~~أنها سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أتصلي المرأة في درع وخمار،
~~ليس عليها إزار؟ قال: نعم، إذا كان الدرع سابغا يغطي ظهور قدميها» . وقد
~~روي عن ميمونة، وأم سلمة، أنهما كانتا تصليان في درع وخمار، ليس عليهما
~~إزار. رواه مالك، في الموطأ. وقال أحمد: قد اتفق عامتهم على الدرع والخمار.
~~ولأنها سترت ما يجب عليها ستره، فأجزأتها صلاتها كالرجل.
### | [فصل فإن انكشف من المرأة شيء يسير من غير الوجه والكفين الصلاة]
# (837) فصل: فإن انكشف من المرأة شيء يسير من غير الوجه والكفين فلا أعلم
~~فيها قولا صحيحا صريحا. وظاهر قول الخرقي " إذا انكشف من المرأة الحرة شيء
~~سوى وجهها وكفيها أعادت " يقتضي بطلان الصلاة بانكشاف اليسير؛ لأنه شيء،
~~يمكن حمل ذلك على الكثير، لما قررنا في عورة الرجل أنه يعفى فيها عن
~~اليسير. فكذا هاهنا. ولأنه يشق التحرز من اليسير، فعفي عنه قياسا على يسير
~~عورة الرجل.
### | [فصل يكره أن تنتقب المرأة وهي تصلي]
# (838) فصل: ويكره أن تنتقب المرأة وهي تصلي لأنه يخل بمباشرة المصلى
~~بجبهتها وأنفها، ويجري مجرى تغطية الفم للرجل، وقد نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عنه. قال ms0522 ابن عبد البر وقد أجمعوا على أن على المرأة أن تكشف
~~وجهها في الصلاة والإحرام.
### | [فصل صلاة الأمة مكشوفة الرأس]
# (839) فصل: قال: وصلاة الأمة مكشوفة الرأس جائزة هذا قول عامة أهل العلم.
~~لا نعلم أحدا خالف في هذا إلا الحسن، فإنه من بين أهل العلم أوجب عليها
~~الخمار إذا تزوجت، أو اتخذها الرجل لنفسه، واستحب لها عطاء أن تقنع إذا
~~صلت، ولم يوجبه. ولنا، أن عمر - رضي الله عنه - ضرب أمة لآل أنس رآها
~~متقنعة، وقال: اكشفي رأسك،
# PageV01P432
# ولا تشبهي بالحرائر. وهذا يدل على أن هذا كان مشهورا بين الصحابة لا
~~ينكر، حتى أنكر عمر مخالفته كان ينهى الإماء عن التقنع. قال أبو قلابة: إن
~~عمر بن الخطاب كان لا يدع أمة تقنع في خلافته، وقال: إنما القناع للحرائر.
# (840) فصل: لم يذكر الخرقي، رحمه الله، عنه سوى كشف الرأس، وهو المنصوص
~~عن أحمد - رحمه الله -، في رواية عبد الله، فقال: وإن صلت الأمة مكشوفة
~~الرأس فلا بأس، واختلف أصحابنا فيما عدا ذلك، فقال ابن حامد عورتها كعورة
~~الرجل، وقد لوح إليه، - رحمه الله -، وقال القاضي في المجرد: إن انكشف منها
~~في الصلاة ما بين السرة والركبة فالصلاة باطلة، وإن انكشف ما عدا ذلك
~~فالصلاة صحيحة، وقال في الجامع: عورة الأمة ما عدا الرأس واليدين إلى
~~المرفقين، والرجلين إلى الركبتين.
# واحتج عليه بقول أحمد: لا بأس أن يقلب الرجل الجارية إذا أراد الشراء من
~~فوق الثوب، ويكشف الذراعين والساقين. ولأن هذا يظهر عادة عند الخدمة،
~~والتقليب للشراء، فلم يكن عورة كالرأس، وما سواه لا يظهر عادة ولا تدعو
~~الحاجة إلى كشفه، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، والأظهر عنهم مثل قول ابن
~~حامد لما روي عن أبي موسى، أنه قال على المنبر: ألا لا أعرف أحدا أراد أن
~~يشتري جارية، فينظر إلى ما فوق الركبة أو دون السرة، لا يفعل ذلك أحد إلا
~~عاقبته.
# وقد ذكرنا حديث الدارقطني عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم ms0523 - قال: «إذا زوج أحدكم عبده أمته أو أجيره فلا ينظر إلى
~~شيء من عورته؛» فإن ما تحت السرة إلى ركبته من العورة. يريد الأمة. فإن
~~الأجير والعبد لا ينظر إلى ذلك منه مزوجا وغير مزوج. ولأن من لم يكن رأسه
~~عورة لم يكن صدره عورة، كالرجل.
### | [فصل صلاة المكاتبة والمدبرة والمعلق عتقها مكشوفة الرأس]
# (841) فصل: والمكاتبة والمدبرة والمعلق عتقها بصفة كالأمة القن فيما
~~ذكرناه؛ لأنهن إماء يجوز بيعهن وعتقهن. فأما المعتق بعضها، فيحتمل وجهين؛
~~أحدهما أنها كالحرة؛ احتياطا للعبادة. والثاني كالأمة، لعدم الحرية
~~الكاملة؛ ولذلك ضمنت بالقيمة.
### | [فصل الخنثى المشكل كالرجل في الصلاة]
# (842) فصل: والخنثى المشكل كالرجل؛ لأن ستر ما زاد على عورة الرجل محتمل،
~~فلا توجب عليه حكما بأمر
# PageV01P433
# محتمل متردد، وعلى قولنا: العورة الفرجان اللذان في قبله؛ لأن أحدهما فرج
~~حقيقي، وليس يمكنه تغطيته يقينا إلا بتغطيتهما، فوجب عليه ذلك، كما يجب ستر
~~ما قرب من الفرجين، ضرورة سترهما.
### | [فصل إذا تلبست الأمة بالصلاة مكشوفة الرأس فعتقت في أثنائها]
# (843) فصل: إذا تلبست الأمة بالصلاة مكشوفة الرأس، فعتقت في أثنائها، فهي
~~كالعريان يجد السترة في أثناء صلاته، إن أمكنها أو أمكنه السترة، من غير
~~زمن طويل ولا عمل كثير، ستر، وبنى على ما مضى من الصلاة، كأهل قباء لما
~~علموا بتحويل القبلة استداروا إليها وبنوا. وإن لم يمكن الستر إلا بعمل
~~كثير، أو زمن طويل، بطلت الصلاة، إذ لا يمكن المضي فيها لكون السترة شرطا
~~مع القدرة، ووجدت القدرة، ولا يمكن العمل في الصلاة كثيرا، لأنه ينافيها
~~فيبطلها.
# والمرجع في اليسير والكثير إلى العرف من غير تقدير بالخطوة والخطوتين.
~~وذكر القاضي فيمن وجدت من يناولها السترة فانتظرت، احتمالين: أحدهما: تبطل
~~صلاتها. والثاني: لا تبطل؛ لأن الجميع انتظار واحد. والأول أولى؛ لأن
~~الفصل: طال عليها وهي بادية العورة بعد القدرة على الستر، فلم تصح صلاتها،
~~كما لو لم تكن منتظرة. فإن لم تعلم بالعتق حتى أتمت صلاتها، لم تصح؛ لأنها
~~صلت عارية جهلا بوجوب الستر، فلم تصح، كما لو علمت ms0524 العتق وجهلت الحكم. وإن
~~عتقت ولم تجد ما تستتر به، صحت صلاتها؛ لأنها لا تزيد على الحرة الأصلية
~~العاجزة عن الاستتار.
### | [مسألة يستحب لأم الولد أن تغطي رأسها في الصلاة]
# (844) مسألة: قال: ويستحب لأم الولد أن تغطي رأسها في الصلاة وجملة ذلك
~~أن أم الولد كالأمة في صلاتها وسترتها، صرح بها الخرقي في عتق أمهات
~~الأولاد، فقال: وإن صلت مكشوفة الرأس كره لها ذلك وأجزأها.
# وممن لم يوجب عليها تغطية رأسها النخعي، ومالك، والشافعي، وأبو ثور وقد
~~نقل الأثرم عن أحمد أنه سأله كيف تصلي أم الولد؟ قال: تغطي شعرها وقدمها؛
~~لأنها لا تباع، وهي تصلي كما تصلي الحرة. فهذا يحتمل أن يكون على
~~الاستحباب، فيكون كما ذكر الخرقي، ويحتمل أن يجري على ظاهره في الوجوب؛
~~لأنها لا تباع، ولا ينقل الملك فيها، فأشبهت الحرة، وقد انعقد سبب حريتها
~~بحيث لا يمكن إبطاله، فغلب فيها حكم الحرية في العبادة، والأول أولى لأنها
~~أمة، حكمها حكم الإماء، إلا في أنها لا ينقل الملك فيها، فهي كالموقوفة،
~~وانعقاد السبب للحرية لا يوجب الستر، كالكتابة والتدبير، ولكن يستحب لها
~~الستر، ويكره لها كشف الرأس، لما فيها من الشبه بالحرائر.
### | [مسألة ذكر أن عليه صلاة وهو في أخرى]
# (845) مسألة: قال: ومن ذكر أن عليه صلاة وهو في أخرى، أتمها، وقضى
~~المذكورة، وأعاد التي كان فيها إذا كان الوقت مبقى وجملة ذلك، أن الترتيب
~~واجب في قضاء الفوائت. نص عليه أحمد في مواضع، قال في رواية أبي داود
# PageV01P434
# فيمن ترك صلاة سنة: يصليها، ويعيد كل صلاة صلاها وهو ذاكر لما ترك من
~~الصلاة. وقد روي عن ابن عمر - رضي الله عنه - ما يدل على وجوب الترتيب،
~~ونحوه عن النخعي، والزهري، وربيعة، ويحيى الأنصاري، ومالك، والليث، وأبي
~~حنيفة، وإسحاق.
# وقال الشافعي: لا يجب؛ لأن قضاء الفريضة فائتة، فلا يجب الترتيب فيه،
~~كالصيام. ولنا، ما روي: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فاته يوم الخندق
~~أربع صلوات، فقضاهن مرتبات. وقال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» . وروى الإمام
~~أحمد، ms0525 بإسناده، عن أبي جمعة حبيب بن سباع، وكان قد أدرك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - عام الأحزاب صلى
~~المغرب، فلما فرغ قال: هل علم أحد منكم أني صليت العصر؟ فقالوا: يا رسول
~~الله ما صليتها. فأمر المؤذن فأقام الصلاة، فصلى العصر، ثم أعاد المغرب.»
# وهذا يدل على وجوب الترتيب. وروى أبو حفص بإسناده عن نافع، عن ابن عمر،
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من نسي صلاة فلم يذكرها إلا وهو
~~مع الإمام فليصل مع الإمام، فإذا فرغ من صلاته فليعد الصلاة التي نسي، ثم
~~ليعد الصلاة التي صلاها مع الإمام» . رواه أبو يعلى الموصلي، في مسنده،
~~بإسناد حسن. وروي موقوفا عن ابن عمر ولأنهما صلاتان مؤقتتان، فوجب الترتيب
~~فيهما. كالمجموعتين. إذا ثبت هذا، فإنه يجب الترتيب فيها وإن كثرت، وقد نص
~~عليه أحمد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يجب الترتيب في أكثر من صلاة يوم وليلة؛ ولأن
~~اعتباره فيما زاد على ذلك يشق، ويفضي إلى الدخول في التكرار، فسقط،
~~كالترتيب في قضاء صيام رمضان. ولنا أنها صلوات واجبات، تفعل في وقت يتسع
~~لها، فوجب فيها الترتيب كالخمس، وإفضاؤه إلى التكرار لا يمنع وجوب الترتيب،
~~كترتيب الركوع على السجود، وهذا الترتيب شرط في الصلاة، فلو أخل به لم تصح
~~صلاته، بدليل ما ذكرناه من حديث أبي جمعة، وحديث ابن عمر، ولأنه ترتيب واجب
~~في الصلاة، فكان شرطا لصحتها، كترتيب المجموعتين، والركوع والسجود. إذا ثبت
~~هذا عدنا إلى مسألة الكتاب، وهي إذا أحرم بالحاضرة، ثم ذكر في أثنائها أن
~~عليه فائتة، والوقت متسع، فإنه يتمها، ويقضي الفائتة، ثم يعيد الصلاة التي
~~كان فيها، سواء كان إماما أو مأموما أو منفردا. هذا ظاهر كلام الخرقي وأبي
~~بكر، وهو قول ابن عمر، ومالك، والليث، وإسحاق، في المأموم.
# وهو الذي نقله الجماعة عن أحمد في المأموم، ونقل عنه جماعة في المنفرد،
~~أنه يقطع الصلاة ويقضي الفائتة. وهو قول النخعي، والزهري، وربيعة، ويحيى
~~الأنصاري في المنفرد ms0526 وغيره، وروى حرب عن أحمد، في الإمام: ينصرف، ويستأنف
~~المأمومون. قال أبو بكر: لا ينقلها غير حرب، وقد نقل عنه في المأموم، أنه
~~يقطع، وفي المنفرد، أنه يتم الصلاة. وكذلك حكم الإمام يجب أن يكون مثله،
~~فيكون في الجميع أداء روايتان
# PageV01P435
# إحداهما يتمها.
# وقال طاوس والحسن والشافعي وأبو ثور: يتم صلاته، ويقضي الفائتة لا غير.
~~ولنا على وجوب الإعادة، حديث ابن عمر، وحديث أبي جمعة، ولأنه ترتيب واجب،
~~فوجب اشتراطه لصحة الصلاة، كترتيب المجموعتين. ولنا على أنه يتم الصلاة
~~قوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] . وحديث ابن عمر، وحديث أبي
~~جمعة أيضا، قال: يتعين حمله على أنه ذكرها وهو في الصلاة، فإنه لو نسيها
~~حتى يفرغ من الصلاة لم يجب قضاؤها، ولأنها صلاة ذكر فيها فائتة، فلم تفسد
~~كما لو كان مأموما، فإن ظاهر المذهب أنه يمضي فيها. قال أبو بكر: لا يختلف
~~كلام أحمد، إذا كان وراء الإمام، أنه يمضي مع الإمام، ويعيدهما جميعا ".
# واختلف قوله إذا كان وحده، قال: والذي أقول، أنه يمضي، لأنه يشنع أن يقطع
~~ما دخل فيه قبل أن يتمه، فإن مضى الإمام في صلاته بعد ذكره، انبنت صلاة
~~المأمومين على ائتمام المفترض بالمتنفل، والأولى أن ذلك يصح؛ لما سنذكره
~~فيما بعد، إن شاء الله تعالى. وإذا قلنا: يمضي في صلاته فليس ذلك بواجب فإن
~~الصلاة تصير نفلا فلا يلزم ائتمامه. قال مهنا: قلت لأحمد: إني كنت في صلاة
~~العتمة، فذكرت أني لم أكن صليت المغرب، فصليت العتمة، ثم أعدت المغرب
~~والعتمة؟ قال: أصبت. فقلت: أليس كان ينبغي أن أخرج حين ذكرتها؟ قال: بلى.
~~قلت: فكيف أصبت؟ قال: كل جائز.
### | [فصل ذكر صلاة وهو في أخرى]
# (846) فصل: وقول الخرقي: " ومن ذكر صلاة وهو في أخرى " يدل على أنه متى
~~صلى ناسيا للفائتة أن صلاته صحيحة وقد نص أحمد على هذا في رواية الجماعة،
~~قال: متى ذكر الفائتة وقد سلم، أجزأته، ويقضي الفائتة. وقال مالك: يجب
~~الترتيب مع النسيان. ولعل من يذهب إلى ذلك يحتج بحديث ms0527 أبي جمعة وبالقياس
~~على المجموعتين. ولنا، عموم قوله - صلى الله عليه وسلم - «عفي لأمتي عن
~~الخطأ والنسيان» . ولأن المنسية ليس عليها أمارة، فجاز أن يؤثر فيها
~~النسيان، كالصيام.
# وأما حديث أبي جمعة، فإنه من رواية ابن لهيعة، وفيه ضعف، ويحتمل أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ذكرها وهو في الصلاة. وأما المجموعتان فإنما لم
~~يعذر بالنسيان؛ لأن عليهما أمارة، وهو اجتماع الجماعة، بخلاف مسألتنا، ولا
~~فرق بين أن يكون قد سبق منه ذكر الفائتة أو لم يسبق منه لها ذكر، نص عليه
~~أحمد؛ لعموم ما ذكرناه من الدليل، والله أعلم.
# PageV01P436
### | [مسألة خشي فوات الوقت قبل قضاء الفائتة]
# (847) مسألة: قال: (ومن خشي خروج الوقت اعتقد وهو فيها أن لا يعيدها، وقد
~~أجزأته) يعني إذا خشي فوات الوقت، قبل قضاء الفائتة، وإعادة التي هو فيها،
~~سقط عنه الترتيب حينئذ، ويتم صلاته، ويقضي الفائتة حسب. وقوله " اعتقد أن
~~لا يعيدها ". يعني لا يغير نيته عن الفرضية ولا يعتقد أنه يعيدها، هذا هو
~~الصحيح في المذهب، وكذلك لو لم يكن دخل فيها، لكن لم يبق من وقتها قدر
~~يصليهما جميعا فيه، فإنه يسقط الترتيب، ويقدم الحاضرة، وهو قول سعيد بن
~~المسيب، والحسن، والأوزاعي، والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد رواية أخرى، أن الترتيب واجب مع سعة الوقت وضيقه. اختارها
~~الخلال. وهو مذهب عطاء، والزهري، والليث، ومالك. ولا فرق بين أن تكون
~~الحاضرة جمعة أو غيرها. قال أبو حفص: هذه الرواية تخالف ما نقله الجماعة،
~~فإما أن يكون غلطا في النقل، وإما أن يكون قولا قديما لأبي عبد الله. وقال
~~القاضي: وعندي أن المسألة رواية واحدة، أن الترتيب يسقط، لأنه قال في رواية
~~مهنا في رجل نسي صلاة وهو في المسجد يوم الجمعة عند حضور الجمعة: يبدأ
~~بالجمعة، هذه يخاف فوتها. فقيل له: كنت أحفظ عنك أنه إذا صلى وهو ذاكر
~~لصلاة فائتة أنه يعيد هذه وهذه. فقال: كنت أقول هذا.
# فظاهر هذا أنه رجع عن قوله الأول وفيه رواية ثالثة، إن كان وقت الحاضرة ms0528
~~يتسع لقضاء الفوائت وجب الترتيب، وإن كان لا يتسع سقط الترتيب في أول
~~وقتها. نقل ابن منصور في من يقضي صلوات فوائت، فتحضر صلاة، أيؤخرها إلى آخر
~~الوقت، فإذا صلاها يعيدها؟ فقال: لا، بل يصليها في الجماعة إذا حضرت، إذا
~~كان لا يطمع أن يقضي الفوائت كلها إلى آخر وقت هذه الصلاة التي حضرت، فإن
~~طمع في ذلك قضى الفوائت، ما لم يخش فوت هذه الصلاة، ولا قضاء عليه إذا صلى
~~مرة. وهذه الرواية اختيار أبي حفص العكبري. وعلل القاضي هذه الرواية بأن
~~الوقت لا يتسع لقضاء ما في الذمة، وفعل الحاضرة، فسقط الترتيب، وإن كان
~~يمكنه القضاء والشروع في أداء الحاضرة، كذا هاهنا. ويمكن أن تحمل هذه
~~الرواية على أنه قدم الجماعة على الترتيب مشروطا لضيق الوقت عن قضاء
~~الفوائت جميعها وقد ذكر بعض أصحابنا أن في تقديم الجماعة على الترتيب
~~روايتين، ولعله أشار إلى هذه الرواية.
# فأما من ذهب إلى تقديم الترتيب بكل حال، فحجته قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها» . وهذا عام في حال
~~ضيق الوقت وسعته، ولأنه ترتيب مستحق مع سعة الوقت فيستحق مع ضيقه، كترتيب
~~الركوع والسجود والطهارة. ولنا أن الحاضرة صلاة ضاق وقتها عن أكثر منها،
~~فلم يجز له تأخيرها، كما لو لم يكن عليه فائتة. ولأن الحاضرة آكد من
~~الفائتة، بدليل أنه يقتل بتركها، ويكفر على رواية، ولا يحل له تأخيرها عن
~~وقتها، والفائتة بخلاف ذلك، وقد ثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~نام عن صلاة الفجر أخرها شيئا، وأمرهم
# PageV01P437
# فاقتادوا رواحلهم» ، ولأنه ركن من أركان الإسلام مؤقت، فلم يجز تقديم
~~فائتة على حاضرة يخاف فواتها كالصيام.
# وقوله - عليه السلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها متى ذكرها»
~~مخصوص بما إذا ذكرت فوائت فإنه لا يلزمه في الحال إلا الأولى، فنقيس عليه
~~ما إذا اجتمعت حاضرة - يخاف فوتها - وفائتة، لتأكد الحاضرة بما بيناه. فإن
~~قيل: فقد قال النبي - صلى الله عليه ms0529 وسلم -: «لا صلاة لمن عليه صلاة» .
~~قلنا: هذا الحديث لا أصل له. قال إبراهيم الحربي: قيل لأحمد: حديث النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة لمن عليه صلاة» فقال: لا أعرف هذا اللفظ.
~~قال إبراهيم: ولا سمعت بهذا عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. فعلى هذه
~~الرواية، يبدأ فيقضي الفوائت على الترتيب حتى إذا خاف فوت الحاضرة، صلاها،
~~ثم عاد إلى قضاء الفوائت. نص أحمد على هذا.
# فإن حضرت جماعة في صلاة الحاضرة، فقال أحمد، في رواية أبي داود، في من
~~عليه صلوات فائتة فأدركته الظهر، ولم يفرغ من الصلوات: يصلي مع الإمام
~~الظهر ويحسبها من الفوائت، ويصلي الظهر في آخر الوقت، فإن كان عليه عصر
~~وأقيمت صلاة الظهر، فقد ذكر بعض أصحابنا. في من عليه فائتة، وخشي فوات
~~الجماعة، روايتين؛ إحداهما، يسقط الترتيب لأنه اجتمع واجبان، الترتيب
~~والجماعة، ولا بد من تفويت أحدهما، فكان مخيرا فيهما.
# فأما على الرواية التي ذكرناها، في جواز تقديم الحاضرة على الفوائت إذا
~~كثرت، في أول وقتها، فإنه يصلي الحاضرة مع الجماعة متى حضرت، ولا يحتاج إلى
~~إعادتها. وهذا أحسن وأصح، إن شاء الله تعالى، والثانية، لا يسقط الترتيب؛
~~لأنه آكد من الجماعة بدليل اشتراطه لصحة الصلاة، بخلاف الجماعة، وهذا ظاهر
~~المذهب. فإن أراد أن يصلي العصر الفائتة خلف من يؤدي الظهر ابتنى ذلك على
~~جواز ائتمام من يصلي العصر خلف من يصلي الظهر. وفيه روايتان، سنذكرهما إن
~~شاء الله تعالى. قال أحمد، في من ترك صلاة سنين: يعيدها، فإذا جاء وقت صلاة
~~مكتوبة صلاها، ويجعلها من الفوائت التي يعيدها، ويصلي الظهر في آخر الوقت.
~~وقال: لا يصلي مكتوبة إلا في آخر وقتها حتى يقضي التي عليه من الصلوات.
### | [فصل ترك ظهرا وعصرا من يومين لا يدري أيهما أولا]
# (848) فصل: إذا ترك ظهرا وعصرا من يومين، لا يدري أيهما أولا. ففي ذلك
~~روايتان: إحداهما، أنه يجزئ أن يتحرى أيهما نسي أولا، فيقضيها، ثم يقضي
~~الأخرى. نقل الأثرم عن أحمد أنه يعمل على أكثر ذلك ms0530 في نفسه ثم يقضي. يعني
~~أنه يتحرى أيهما نسي أولا فيقضيها، ثم يقضي الأخرى. وهذا قول أبي يوسف،
~~ومحمد؛ لأن الترتيب مما تبيح الضرورة تركه، بدليل ما إذا تضايق الوقت أو
~~نسي الفائتة، فيدخله التحري كالقبلة. والرواية الثانية: أنه يصلي الظهر ثم
~~العصر بغير تحر.
# نقلها مهنا؛ لأن التحري فيما فيه أمارة، وهذا لا أمارة فيه يرجع إليها،
~~فرجع فيه إلى ترتيب الشرع ويحتمل أن يلزمه صلاة الظهر، ثم العصر، ثم الظهر
# PageV01P438
# أو العصر ثم الظهر ثم العصر؛ لأنه أمكنه أداء فرضه بيقين، فلزمه كما لو
~~نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها، وقد نقل أبو داود، عن أحمد، في رجل فرط في
~~صلاة يوم العصر، ويوم الظهر، صلوات لا يعرفها قال: يعيد حتى لا يكون في
~~قلبه شيء. وظاهر هذا أنه يقضي حتى يتيقن براءة ذمته. وهذا مذهب أبي حنيفة
### | [فصل ترك الترتيب بالجهل بوجوبه]
# (849) فصل: ولا يعذر في ترك الترتيب بالجهل بوجوبه، وقال زفر: يعذر بذلك.
~~ولنا أنه ترتيب واجب في الصلاة، فلم يسقط بالجهل كالترتيب في المجموعتين
~~والركوع والسجود، ولأن الجهل بأحكام الشرع مع التمكن من العلم لا يسقط
~~أحكامها كالجهل بتحريم الأكل في الصوم.
### | [فصل إذا كثرت الفوائت عليه يتشاغل بالقضاء]
# (850) فصل: إذا كثرت الفوائت عليه يتشاغل بالقضاء، ما لم يلحقه مشقة في
~~بدنه أو ماله، أما في بدنه فأن يضعف أو يخاف المرض، وأما في المال فأن
~~ينقطع عن التصرف في ماله، بحيث ينقطع عن معاشه، أو يستضر بذلك. وقد نص أحمد
~~على معنى هذا. فإن لم يعلم قدر ما عليه فإنه يعيد حتى يتيقن براءة ذمته.
~~قال أحمد في رواية صالح، في الرجل يضيع الصلاة: يعيد حتى لا يشك أنه قد جاء
~~بما قد ضيع. ويقتصر على قضاء الفرائض، ولا يصلي بينها نوافل، ولا سننها؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فاتته أربع صلوات يوم الخندق، فأمر بلالا
~~فأقام فصلى الظهر، ثم أمره فأقام فصلى العصر، ثم أمره فأقام فصلى المغرب،
~~ثم أمره فأقام ms0531 فصلى العشاء. ولم يذكر أنه صلى بينهما سنة، ولأن المفروضة
~~أهم، فالاشتغال بها أولى، إلا أن تكون الصلوات يسيرة، فلا بأس بقضاء سننها
~~الرواتب، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فاتته صلاة الفجر، فقضى سنتها
~~قبلها.
# فصل: وإن نسي صلاة من يوم، لا يعلم عينها، أعاد صلاة يوم وليلة. نص عليه
~~أحمد. وهو قول أكثر أهل العلم؛ وذلك لأن التعيين شرط في صحة الصلاة
~~المكتوبة، ولا يتوصل إلى ذلك هاهنا إلا بإعادة الصلوات الخمس فلزمه.
### | [فصل نام في منزل في السفر فاستيقظ بعد خروج وقت الصلاة]
# (851) فصل: وإذا نام في منزل في السفر، فاستيقظ بعد خروج وقت الصلاة،
~~فالمستحب. له أن ينتقل عن ذلك المنزل، فيصلي في غيره. نص عليه أحمد؛ لما
~~روى أبو هريرة، قال: «عرسنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم
~~نستيقظ حتى طلعت الشمس، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ليأخذ كل
~~رجل منكم برأس راحلته، فإن هذا منزل حضر فيه الشيطان. قال ففعلنا. ثم دعا
~~بالماء فتوضأ، ثم سجد سجدتين، ثم أقيمت الصلاة، فصلى الغداة» . وروى نحوه
~~أبو قتادة، وعمران بن حصين. متفق عليها. ويستحب أن يقضي ركعتي الفجر قبل
~~الفريضة؛ لما تقدم من الحديث.
# فإن أراد التطوع بصلاة أخرى، كره له ذلك، وكذلك حكم الصوم، لا يتطوع به
~~وعليه فريضة، فإن فعل صح تطوعه؛ بدليل حديث ابن عمر في الذي ينسى فريضة فلا
~~يذكرها إلا وراء الإمام، فإنه يتممها، فحكم له بصحتها.
# PageV01P439
# فأما السنن الرواتب، فلا يكره قضاؤها قبل الفرائض، كما ذكرنا في ركعتي
~~الفجر.
# (852) فصل: فإن أخر الصلاة لنوم أو غيره حتى خاف خروج الوقت إن تشاغل
~~بركعتي الفجر، فإنه يبدأ بالفرض، ويؤخر الركعتين.
# نص عليه أحمد في رواية جماعة، منهم: أبو الحارث، نقل عنه، إذا انتبه قبل
~~طلوع الشمس، وخاف أن تطلع الشمس بدأ بالفريضة؛ فإنه إذا قدمت الحاضرة على
~~الفائتة، مع الإخلال بالترتيب الواجب مراعاة لوقت الحاضرة، فتقديمها على
~~السنة أولى. وهكذا إن استيقظ لا يدري أطلعت الشمس، أو ms0532 لا، بدأ بالفريضة
~~أيضا، نص عليه أحمد؛ لأن الأصل بقاء الوقت، وإمكان الإتيان بالفريضة فيه.
### | [فصل قضاء الفوائت في جماعة]
# (853) فصل: ويستحب قضاء الفوائت في جماعة؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم الخندق فاته أربع صلوات فقضاهن في جماعة، وحديث أبي قتادة
~~وغيره، حين قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الخندق عن صلاة الفجر
~~هو وأصحابه، فصلى بهم جماعة، ولا يلزمه القضاء أكثر من مرة عند استيقاظه،
~~أو ذكره لها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينقل عنه أنه قضى غير
~~مرة، وقال - عليه السلام - «من نام عن صلاة أو نسيها فليصلها إذا ذكرها» .
~~لم يزد على ذلك، وقد روى عمران بن حصين، قال: «سرنا مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فعرس بنا من السحر، فما استيقظنا إلا بحر الشمس؛ قال:
~~فقام القوم دهشين مسرعين؛ لما فاتهم من صلاتهم فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: اركبوا. فركبنا، فسرنا حتى طلعت الشمس، ثم نزل ونزلنا، وقضى القوم
~~من حوائجهم، وتوضئوا، فأمر بلالا، فأذن وصلى ركعتي الفجر، وصلينا، ثم أمره
~~فأقام، فصلى بنا، فقلنا: يا رسول الله ألا نصلي هذه الصلاة لوقتها؟ قال:
~~لا، لا ينهاكم الله عن الربا ويقبله منكم. رواه»
# الأثرم، واحتج به أحمد.
### | [فصل أسلم في دار الحرب فترك صلوات أو صياما لا يعلم وجوبه]
# فصل: ومن أسلم في دار الحرب، فترك صلوات، أو صياما لا يعلم وجوبه، لزمه
~~قضاؤه. وبذلك قال الشافعي. وعند أبي حنيفة لا يلزمه. ولنا أنها عبادة تجب
~~مع العلم بها، فلزمته مع الجهل كما لو كان في دار الإسلام.
### | [مسألة يؤدب الغلام على الطهارة والصلاة إذا تمت له عشر سنين]
# (855) مسألة: قال: (ويؤدب الغلام على الطهارة والصلاة إذا تمت له عشر
~~سنين.) معنى التأديب، الضرب والوعيد والتعنيف، قال القاضي: يجب على ولي
~~الصبي أن يعلمه الطهارة والصلاة إذا بلغ سبع سنين ويأمره بها، ويلزمه أن
~~يؤدبه عليها إذا بلغ عشر سنين.
# PageV01P440
# والأصل في ذلك قول النبي - صلى الله عليه ms0533 وسلم -: «علموا الصبي الصلاة
~~ابن سبع سنين واضربوه عليها ابن عشر» رواه الأثرم، وأبو داود، والترمذي،
~~وقال: حديث حسن. وهذا لفظ رواية الترمذي، ولفظ حديث غيره: «مروا الصبي
~~بالصلاة لسبع سنين واضربوه عليها لعشر، وفرقوا بينهم في المضاجع» .
# وهذا الأمر والتأديب المشروع في حق الصبي لتمرينه على الصلاة، كي يألفها
~~ويعتادها، ولا يتركها عند البلوغ، وليست واجبة عليه في ظاهر المذهب. ومن
~~أصحابنا من قال: تجب عليه لهذا الحديث، فإن العقوبة لا تشرع. إلا لترك
~~واجب، ولأن حد الواجب: ما عوقب على تركه، ولأن أحمد قد نقل عنه في ابن أربع
~~عشرة: إذا ترك الصلاة يعيد.
# ولعل أحمد، - رحمه الله - أمر بذلك على طريق الاحتياط؛ فإن الحديث قد ثبت
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى
~~يبلغ» . ولأنه صبي فلم يجب عليه كالصغير، يحققه أن الصبي ضعيف العقل
~~والبنية، ولا بد من ضابط يضبط الحد الذي تتكامل فيه بنيته وعقله، فإنه
~~يتزايد تزايدا خفي التدريج، فلا يعلم ذلك بنفسه، والبلوغ ضابط لذلك، ولهذا
~~تجب به الحدود، وتؤخذ به الجزية من الذمي إذا بلغه، ويتعلق به أكثر أحكام
~~التكليف، فكذلك الصلاة. وقول أحمد في ذلك يحمل على سبيل الاحتياط، مخافة أن
~~يكون قد بلغ، ولهذا قيده بابن أربع عشرة، ولو أراد ما قالوا لما اختص بابن
~~أربع عشرة دون غيره. وهذا التأديب هاهنا للتمرين والتعويد، كالضرب على تعلم
~~الخط والقرآن والصناعة وأشباهها، ولا خلاف في أنها تصح من الصبي العاقل،
~~ولا فرق بين الذكر والأنثى فيما ذكرناه.
### | [فصل يعتبر لصلاة الصبي من الشروط ما يعتبر في صلاة البالغ]
# (856) فصل: ويعتبر لصلاة الصبي من الشروط ما يعتبر في صلاة البالغ، إلا
~~أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار»
~~يدل على صحة صلاة غير الحائض بغير الخمار.
### | [مسألة سجود القرآن أربع عشرة سجدة]
# (857) مسألة: قال: (وسجود القرآن أربع عشرة سجدة) المشهور في المذهب أن
~~عزائم سجود القرآن أربع عشرة ms0534 سجدة، وهو قول أبي حنيفة في إحدى الروايتين
~~والشافعي في أحد القولين. وممن روي عنه أن في المفصل ثلاث سجدات أبو بكر،
~~وعلي. وابن مسعود، وعمار، وأبو هريرة، وابن عمر، وعمر بن عبد العزيز،
~~وجماعة من التابعين وبه قال الثوري، والشافعي، وأبو حنيفة، وإسحاق،، وعن
~~أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، أنها خمس عشرة سجدة منها سجدة (ص) . وروي
~~ذلك عن عقبة بن عامر، وهو قول إسحاق، لما روى ابن ماجه، وأبو داود عن عمرو
~~بن العاص «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقرأه خمس عشرة سجدة،
~~منها ثلاث في المفصل، وفي سورة الحج سجدتان» . وقال مالك، في رواية
~~والشافعي في قول: عزائم السجود إحدى عشرة سجدة، ليس منها شيء من المفصل.
~~قال ابن عبد البر: هذا قول ابن عمر، وابن عباس، وسعيد بن المسيب، وابن
~~جبير، والحسن، وعكرمة، ومجاهد، وعطاء، وطاوس، ومالك، وطائفة من أهل
~~المدينة؛ لأن
# أبا الدرداء قال: «سجدت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إحدى عشرة ليس
~~فيها من المفصل شيء» . رواه ابن ماجه. وروى ابن عباس: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يسجد في شيء من المفصل منذ تحول إلى المدينة.» رواه أبو
~~داود.
# ولنا، ما روى أبو رافع، قال: «صليت خلف أبي هريرة العتمة، فقرأ {إذا
~~السماء انشقت} [الانشقاق: 1] . فسجد، فقلت: ما هذه السجدة؟ قال: سجدت بها
~~خلف أبي القاسم - صلى الله عليه وسلم - فلا أزال أسجد فيها حتى ألقاه» .
# رواه
# PageV01P441
# البخاري، ومسلم، وأبو داود، وابن ماجه، والأثرم. وروى مسلم، وأبو داود،
~~وابن ماجه عن أبي هريرة، قال: «سجدنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في {إذا السماء انشقت} [الانشقاق: 1] /و {اقرأ باسم ربك} [العلق: 1] » وروى
~~عبد الله بن مسعود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ سورة النجم، فسجد
~~فيها، وما بقي أحد من القوم إلا سجد» . رواه البخاري، ومسلم، وأبو داود.
# وأبو هريرة إنما أسلم بالمدينة سنة سبع، وهو أولى من حديث ابن عباس، لأنه
~~إثبات. ثم إن ترك السجود ms0535 يدل على أنه ليس بواجب، والسجود يدل على أنه
~~مسنون، ولا تعارض بينهما، وحديث أبي الدرداء قال أبو داود إسناده واه. ثم
~~لا دلالة فيه، إذ يجوز أن يكون سجود غير المفصل إحدى عشرة فيكون مع سجدات
~~المفصل أربع عشرة.
# (858) فصل: فعلى الرواية الأولى ليست " ص " من عزائم السجود، وهو قول
~~علقمة، والشافعي، وروي ذلك عن ابن عباس، وابن مسعود.
# والرواية الثانية: هي من العزائم. وهو قول الحسن، ومالك والأوزاعي،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي، لحديث عمرو بن العاص. وروي عن عمر وابنه وعثمان،
~~أنهم كانوا يسجدون فيها. وروى أبو داود، بإسناده عن ابن عباس، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سجد فيها. وحديث أبي الدرداء يدل على أنه سجد فيها.
~~ولنا، ما روى أبو داود، عن أبي سعيد. قال: «قرأ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو على المنبر ص فلما بلغ السجدة نزل فسجد، وسجد الناس معه، فلما
~~كان يوم آخر قرأها، فلما بلغ السجدة تشزن الناس للسجود، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إنما هي توبة نبي، ولكني رأيتكم تشزنتم للسجود فنزل،
~~فسجد، وسجدوا» .
# وروى أبو داود عن ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد في ص،
~~وقال: سجدها داود توبة، ونحن نسجدها شكرا» . أخرجه النسائي. وروى أبو داود
~~عن ابن عباس، قال: ليس " ص " من عزائم السجود. والحديث الذي ذكرناه للرواية
~~الأخرى، يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد فيها، فيكون سجودا
~~للشكر، كما بينه في حديث ابن عباس.
# (859) مسألة: قال: (في الحج منها سجدتان) وبهذا قال الشافعي، وإسحاق،
~~وأبو ثور، وابن المنذر. وممن كان يسجد في الحج سجدتين عمر، وعلي، وعبد الله
~~بن عمر، وأبو الدرداء، وأبو موسى، وأبو عبد الرحمن السلمي، وأبو العالية،
~~وزر. وقال ابن عباس: فضلت سورة الحج بسجدتين.
# وقال الحسن، وسعيد بن جبير،
# PageV01P442
# وجابر بن زيد، والنخعي، ومالك، وأبو حنيفة: ليست الأخيرة سجدة؛ لأنه جمع
~~فيها بين الركوع والسجود. فقال {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا}
~~[الحج: 77] فلم ms0536 تكن سجدة، كقوله {يا مريم اقنتي لربك واسجدي واركعي مع
~~الراكعين} [آل عمران: 43] . ولنا حديث عمرو بن العاص، الذي ذكرناه. وروى
~~أبو داود، والأثرم عن عقبة بن عامر، قال: «قلت لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: في سورة الحج سجدتان؟ قال: نعم، ومن لم يسجدهما فلا يقرأهما.»
~~وأيضا فإنه قول من سمينا من الصحابة لم نعرف لهم مخالفا في عصرهم، فيكون
~~إجماعا.
# وقال أبو إسحاق: أدركت الناس منذ سبعين سنة يسجدون في الحج سجدتين. وقال
~~ابن عمر: لو كنت تاركا إحداهما لتركت الأولى. وذلك لأن الأولى إخبار،
~~والثانية أمر، واتباع الأمر أولى. وذكر الركوع لا يقتضي ترك السجود، كما
~~ذكر البكاء في قوله {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] ، وقوله: {ويخرون للأذقان
~~يبكون ويزيدهم خشوعا} [الإسراء: 109] .
### | [فصل مواضع السجود في القرآن]
# (860) فصل: ومواضع السجود: آخر الأعراف: {وله يسجدون} [الأعراف: 206] ،
~~وفي الرعد {وظلالهم بالغدو والآصال} [الرعد: 15] ، وفي النحل: {ويفعلون ما
~~يؤمرون} [النحل: 50] وفي بني إسرائيل: {ويزيدهم خشوعا} [الإسراء: 109] .
~~وفي مريم: {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] وفي الحج: {إن الله يفعل ما يشاء}
~~[الحج: 18] وقوله: {وافعلوا الخير لعلكم تفلحون} [الحج: 77] . وفي الفرقان:
~~{وزادهم نفورا} [الفرقان: 60] . وفي النمل: {رب العرش العظيم} [النمل: 26]
~~. وفي الم السجدة: {وهم لا يستكبرون} [السجدة: 15] . وفي حم تنزيل: {وهم لا
~~يسأمون} [فصلت: 38] . وآخر النجم: {فاسجدوا لله واعبدوا} [النجم: 62] . وفي
~~الانشقاق: {وإذا قرئ عليهم القرآن لا يسجدون} [الانشقاق: 21] . وآخر {اقرأ
~~باسم ربك} [العلق: 1] .
# وقال مالك: السجود في حم عند: {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37] . لأن
~~الأمر بالسجود هناك فيها. ولنا، أن تمام الكلام في الثانية، فكان السجود
~~بعدها، كما في سورة النحل عند قوله: {ويفعلون ما يؤمرون} [النحل: 50] وذكر
~~السجود في التي قبلها، كذا هاهنا.
# PageV01P443
### | [مسألة لا يسجد للتلاوة إلا وهو طاهر]
# (861) مسألة: قال: (ولا يسجد إلا وهو طاهر) . وجملة ذلك، أنه يشترط
~~للسجود ما يشترط لصلاة النافلة؛ من الطهارتين من الحدث والنجس، وستر
~~العورة، واستقبال القبلة، والنية، ولا نعلم فيه خلافا. إلا ما روي عن عثمان
~~بن عفان - رضي الله عنه - في ms0537 الحائض تسمع السجدة، تومئ برأسها. وبه قال
~~سعيد بن المسيب، قال، ويقول: اللهم لك سجدت. وعن الشعبي في من سمع السجدة
~~على غير وضوء يسجد حيث كان وجهه.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة بغير طهور»
~~. فيدخل في عمومه السجود. ولأنه صلاة فيشترط له ذلك، كذات الركوع، ولأنه
~~سجود، فيشترط له ذلك كسجود السهو.
# (862) فصل: وإذا سمع السجدة غير متطهر، لم يلزمه الوضوء ولا التيمم. وقال
~~النخعي: يتيمم، ويسجد. وعنه: يتوضأ، ويسجد. وبه قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي. ولنا أنها تتعلق بسبب، فإذا فات لم يسجد كما لو قرأ سجدة في الصلاة،
~~فلم يسجد، فإنه لا يسجد بعدها.
### | [مسألة يكبر إذا سجد إذا سجد للتلاوة]
# (863) مسألة: قال: (ويكبر إذا سجد) وجملة ذلك، أنه إذا سجد للتلاوة فعليه
~~التكبير للسجود والرفع منه، سواء كان في صلاة أو في غيرها. وبه قال ابن
~~سيرين والحسن، وأبو قلابة، والنخعي، ومسلم بن يسار، وأبو عبد الرحمن
~~السلمي، والشافعي، وإسحاق وأصحاب الرأي. وقال مالك: إذا كان في صلاة.
~~واختلف عنه إذا كان في غير صلاة. ولنا، ما روى ابن عمر، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ علينا القرآن، فإذا مر بالسجدة كبر وسجد
~~وسجدنا معه.» قال عبد الرزاق: كان الثوري يعجبه هذا الحديث.
# قال أبو داود: يعجبه لأنه كبر. رواه أبو داود، ولأنه سجود منفرد، فشرع له
~~التكبير في ابتدائه، والرفع منه كسجود السهو بعد السلام. وقد صح عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه كبر فيه للسجود والرفع. ولم يذكر الخرقي التكبير
~~للرفع. وقد ذكره غيره من أصحابنا، وهو القياس كما ذكرنا. ولا يشرع في
~~ابتداء السجود أكثر من تكبيرة. قال: يكبر للافتتاح واحدة، وللسجود أخرى.
~~ولنا حديث ابن عمر، وظاهره أن يكبر واحدة، وقياسه على سجود السهو بعد
~~السلام. .
### | [فصل يرفع يديه مع تكبيرة سجود التلاوة]
# (864) فصل: ويرفع يديه مع تكبيرة السجود إن سجد. في غير صلاة. وهو قول
~~الشافعي؛ لأنها تكبيرة افتتاح، وإن كان ms0538 السجود في الصلاة، فنص أحمد على أنه
~~يرفع يديه لأنه يسن له الرفع لو كان منفردا،
# PageV01P444
# فكذلك مع غيره. قال القاضي: وقياس المذهب لا يرفع؛ لأن محل الرفع في
~~ثلاثة مواضع، ليس هذا منها، ولأن في حديث ابن عمر: «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان لا يفعله في السجود. يعني رفع يديه» ، وهو حديث متفق عليه
~~واحتج أحمد بما روى وائل بن حجر، قال: «قلت لأنظرن إلى صلاة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. فكان يكبر إذا خفض ورفع، ويرفع يديه في التكبير.»
~~قال أحمد: هذا يدخل في هذا كله، وهو قول مسلم بن يسار، ومحمد بن سيرين.
### | [فصل يقول في سجوده للتلاوة ما يقول في سجود الصلاة]
# (865) فصل: ويقول في سجوده ما يقول في سجود الصلاة قال أحمد: أما أنا
~~فأقول سبحان ربي الأعلى. وقد روت عائشة - رضي الله عنها -: «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يقول في سجود القرآن بالليل: سجد وجهي للذي خلقه
~~وصوره، وشق سمعه وبصره، بحوله وقوته.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح
# وروى الترمذي، وابن ماجه عن ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: «جاء رجل
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني رأيتني الليلة
~~أصلي خلف شجرة، فقرأت السجدة، فسجدت، فسجدت الشجرة لسجودي، فسمعتها وهي
~~تقول: اللهم اكتب لي بها عندك أجرا، وضع عني بها وزرا، واجعلها لي عندك
~~ذخرا، وتقبلها مني كما تقبلتها من عبدك داود. فقرأ النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سجدة ثم سجد، فقال ابن عباس: فسمعته يقول مثل ما أخبره الرجل عن قول
~~الشجرة.» قال الترمذي: وهذا حديث غريب. ومهما قال من ذلك ونحوه فحسن.
### | [مسألة التسليم في سجود التلاوة]
# (866) مسألة: قال: (ويسلم إذا رفع) اختلفت الرواية عن أحمد في التسليم في
~~سجود التلاوة، فرأى أنه واجب. وبه قال أبو قلابة، وأبو عبد الرحمن وروي أنه
~~غير واجب. قال ابن المنذر: قال أحمد، أما التسليم فلا أدري ما هو. قال
~~النخعي، والحسن، وسعيد بن ms0539 جبير، ويحيى بن وثاب: ليس فيه تسليم وروي ذلك عن
~~أبي حنيفة. واختلف قول الشافعي فيه. ووجه الرواية التي اختارها الخرقي قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تحريمها التكبير وتحليلها التسليم» ولأنها
~~صلاة ذات إحرام، فافتقرت إلى سلام، كسائر الصلوات، ولا تفتقر إلى تشهد. نص
~~عليه أحمد، في رواية الأثرم؛ لأنه لم ينقل، ولأنه لا ركوع فيه، فلم يكن له
~~تشهد كصلاة الجنازة. ويجزئه تسليمة واحدة.
# نص عليه أحمد، في رواية حرب وعبد الله قال: يسلم تسليمة واحدة. قال
~~القاضي: يجزئه رواية واحدة. قال إسحاق: يسلم عن يمينه فقط: السلام عليكم.
~~وقال في المجرد، عن أبي بكر: إن فيه رواية أخرى؛ لا يجزئه إلا اثنتان.
# PageV01P445
### | [مسألة لا يسجد في الأوقات التي لا يجوز أن يصلي فيها تطوعا]
# (867) مسألة: قال: (ولا يسجد في الأوقات التي لا يجوز أن يصلي فيها
~~تطوعا.) قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عمن قرأ سجود القرآن بعد الفجر
~~وبعد العصر، أيسجد؟ قال: لا وبهذا قال أبو ثور. وروي ذلك عن ابن عمر، وسعيد
~~بن المسيب، وإسحاق. وكره مالك قراءة السجدة في وقت النهي. وعن أحمد رواية
~~أخرى، أنه يسجد. وبه قال الشافعي. وروي ذلك عن الحسن، والشعبي، وسالم،
~~والقاسم، وعطاء، وعكرمة؛
# ورخص فيه أصحاب الرأي قبل تغير الشمس. ولنا، عموم قوله - عليه السلام -:
~~«لا صلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس، ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس» . وروى
~~أبو داود عن أبي تميمة الهجيمي، قال: كنت أقص بعد صلاة الصبح، فأسجد،
~~فنهاني ابن عمر، فلم أنته، ثلاث مرات، ثم عاد فقال: «إني صليت خلف النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ومع أبي بكر، وعمر، وعثمان، فلم يسجدوا حتى تطلع
~~الشمس» . وروى الأثرم، عن عبد الله بن مقسم: أن قاصا كان يقرأ السجدة بعد
~~العصر ويسجد، فنهاه ابن عمر، وقال: إنهم لا يعقلون.
### | [مسألة سجود التلاوة سنة مؤكدة]
# (868) مسألة: قال: (ومن سجد فحسن، ومن ترك فلا شيء عليه) وجملة ذلك أن
~~سجود التلاوة سنة مؤكدة، وليس بواجب عند ms0540 إمامنا ومالك، والأوزاعي، والليث،
~~والشافعي، وهو مذهب عمر، وابنه عبد الله، وأوجبه أبو حنيفة وأصحابه. لقول
~~الله عز وجل: {فما لهم لا يؤمنون} [الانشقاق: 20] {وإذا قرئ عليهم القرآن
~~لا يسجدون} [الانشقاق: 21] ولا يذم إلا على ترك واجب. ولأنه سجود يفعل في
~~الصلاة، فكان واجبا كسجود الصلاة.
# ولنا، ما روى زيد بن ثابت، قال: «قرأت على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~النجم فلم يسجد منا أحد» . متفق عليه. ولأنه إجماع الصحابة. وروى البخاري،
~~والأثرم عن عمر، أنه قرأ يوم الجمعة على المنبر بسورة النحل، حتى إذا جاء
~~السجدة نزل، فسجد وسجد الناس، حتى إذا كانت الجمعة القابلة قرأ بها، حتى
~~إذا جاءت السجدة قال: يا أيها الناس، إنما نمر بالسجود، فمن سجد فقد أصاب،
~~ومن لم يسجد فلا إثم عليه. ولم يسجد عمر. وفي لفظ إن الله لم يفرض علينا
~~السجود إلا أن نشاء. وفي رواية الأثرم، فقال: على رسلكم، إن الله لم يكتبها
~~علينا إلا أن نشاء. فقرأها، ولم يسجد، ومنعهم أن يسجدوا
# وهذا بحضرة الجمع الكثير، فلم ينكره أحد، ولا نقل خلافه. فأما الآية فإنه
~~ذمهم لترك السجود غير معتقدين فضله، ولا مشروعيته، وقياسهم ينتقض بسجود
~~السهو، فإنه عندهم غير واجب.
### | [فصل يسن السجود للتالي والمستمع]
# (869) فصل: ويسن السجود للتالي والمستمع لا نعلم في هذا خلافا. وقد دلت
~~عليه الأحاديث التي رويناها. وقد روى البخاري، ومسلم، وأبو داود، عن ابن
~~عمر، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ علينا السورة
# PageV01P446
# في غير الصلاة، فيسجد، ونسجد معه، حتى لا يجد أحدنا مكانا لموضع جبهته» .
~~فأما السامع غير القاصد للسماع فلا يستحب له، وروي ذلك عن عثمان، وابن
~~عباس، وعمران وبه قال مالك.
# وقال أصحاب الرأي: عليه السجود. وروي نحو ذلك عن ابن عمر، والنخعي، وسعيد
~~بن جبير، ونافع، وإسحاق؛ لأنه سامع للسجدة، فكان عليه السجود كالمستمع.
~~وقال الشافعي: لا أؤكد عليه السجود، وإن سجد فحسن
# ولنا ما روي عن عثمان - رضي الله عنه -: أنه مر بقاص، فقرأ القاص ms0541 سجدة
~~ليسجد عثمان معه، فلم يسجد. وقال: إنما السجدة على من استمع. وقال ابن
~~مسعود، وعمران: ما جلسنا لها. وقال سلمان: ما عدونا لها. ونحوه عن ابن
~~عباس، ولا مخالف لهم في عصرهم نعلمه إلا قول ابن عمر: إنما السجدة على من
~~سمعها. فيحتمل أنه أراد من سمع عن قصد، فيحمل عليه كلامه جمعا بين أقوالهم؛
~~ولا يصح قياس السامع على المستمع، لافتراقهما في الأجر ".
### | [فصل يشترط لسجود المستمع أن يكون التالي ممن يصلح أن يكون له إماما]
# (870) فصل: ويشترط لسجود المستمع أن يكون التالي ممن يصلح أن يكون له
~~إماما. فإن كان صبيا أو امرأة، فلا يسجد السامع، رواية واحدة، إلا أن يكون
~~ممن يصح له أن يأتم به. وممن قال لا يسجد إذا سمع المرأة قتادة، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق. وقال النخعي: هي إمامك. وقد روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أتى إلى نفر من أصحابه، فقرأ رجل منهم سجدة، ثم نظر إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~إنك كنت إمامنا، ولو سجدت سجدنا» . رواه الشافعي، في " مسنده "،
~~والجوزجاني، في " المترجم "، عن عطاء، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وإن
~~كان التالي أميا لم يسجد المستمع.
# وقال الشافعي: يسجد؛ لأن الاستماع موجود، وهو سبب السجود. ولنا، الحديث
~~الذي رويناه ولأنه إمام له فلم يسجد بدون إمامه كما لو كانا في صلاة وإن
~~قرأ الأمي سجدة فعلى القارئ المستمع السجود معه لأن القراءة ليست بركن في
~~السجود فإن كان التالي في صلاة، والمستمع في غير صلاة، سجد معه. وإن كان
~~المستمع في صلاة أخرى لم يسجد معه إن كانت فرضا، رواية واحدة، وإن كانت
~~نفلا فعلى روايتين، الصحيح أنه لا يسجد، ولا ينبغي له أن يستمع، بل يشتغل
~~بصلاته. كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن في الصلاة لشغلا» .
~~متفق عليه.
# ولا يسجد إذا فرغ من الصلاة، وقال أبو حنيفة: يسجد عند فراغه، وليس بصحيح
~~فإنه، لو ترك السجود ms0542 لتلاوته في الصلاة لم يسجد إذا فرغ، فلأن لا يسجد بحكم
~~سماعه أولى، وهكذا الحكم إن كان التالي في غير صلاة والمستمع في الصلاة.
# PageV01P447
### | [فصل لا يقوم الركوع مقام سجود التلاوة]
# (871) فصل: ولا يقوم الركوع مقام السجود، وقال أبو حنيفة: يقوم مقامه
~~استحبابا، لقوله تعالى: {وخر راكعا وأناب} [ص: 24] ولنا، أنه سجود مشروع،
~~فلا يقوم مقامه الركوع، كسجود الصلاة، والآية المراد بها السجود، لأنه قال:
~~(وخر) ولا يقال للراكع: خر، وإنما روي عن داود - عليه السلام - السجود لا
~~الركوع، إلا أنه عبر عنه بالركوع، على أن سجدة " ص " ليست من عزائم السجود
~~ولو قدر أن داود ركع حقيقة لم يكن فيه حجة؛ لأن داود إنما فعل ذلك توبة، لا
~~لسجود التلاوة
### | [فصل قرأ السجدة في الصلاة في آخر السورة]
# (872) فصل: وإن قرأ السجدة في الصلاة في آخر السورة، فإن شاء ركع؛ وإن
~~شاء سجد، ثم قام فركع نص عليه، قال ابن مسعود: إن شئت ركعت وإن شئت سجدت،
~~وبه قال. الربيع بن خيثم، وإسحاق، وأصحاب الرأي، ونحوه عن علقمة، وعمرو بن
~~شرحبيل، ومسروق،. قال مسروق: قال عبد الله، إذا قرأ أحدكم سورة وآخرها
~~سجدة، فليركع إن شاء وإن شاء فليسجد؛ فإن الركعة مع السجدة، وإن سجد فليقرأ
~~إذا قام سورة، ثم ليركع. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قرأ بالنجم فسجد
~~فيها، ثم قام فقرأ سورة أخرى.
### | [فصل إذا كان على الراحلة في السفر جاز أن يومئ بالسجود حيث كان وجهه]
# فصل:: وإذا كان على الراحلة في السفر، جاز أن يومئ بالسجود حيث كان وجهه
~~كصلاة النافلة. فعل ذلك علي، وسعيد بن زيد، وابن عمر، وابن الزبير،
~~والنخعي، وعطاء، وبه قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه خلافا
~~وقد روى أبو داود، عن ابن عمر «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ
~~عام الفتح سجدة، فسجد الناس كلهم، منهم الراكب والساجد في الأرض، حتى إن
~~الراكب ليسجد على يده» . ولأنها لا تزيد على صلاة التطوع، وهي تفعل ms0543 على
~~الراحلة. وإن كان ماشيا سجد على الأرض، وبه قال أبو العالية، وأبو زرعة،
~~وابن عمر، وابن جرير، وأصحاب الرأي، لما ذكرنا من الحديث والقياس.
# وقال الأسود بن يزيد، وعطاء، ومجاهد: يومئ. وفعله علقمة، وأبو عبد
~~الرحمن، وعلى ما حكاه أبو الحسن الآمدي في صلاة الماشي في التطوع، أنه يومئ
~~فيها بالسجود، ولا يلزمه السجود بالأرض، ويكون هاهنا مثله.
### | [فصل يكره أن ينتزع الآيات التي فيها السجود فيقرأها ويسجد فيها]
# (874) فصل: يكره اختصار السجود وهو أن ينتزع الآيات التي فيها السجود
~~فيقرأها ويسجد فيها. وكرهه الشعبي، والنخعي، والحسن، وإسحاق، ورخص فيه
~~النعمان وصاحبه محمد وأبو ثور.
# PageV01P448
# ولنا أنه ليس بمروي عن السلف فعله، بل كراهته، ولا نظير له يقاس عليه.
### | [فصل قراءة السجدة في صلاة لا يجهر فيها]
# (875) فصل: قال بعض أصحابنا: يكره للإمام قراءة السجدة في صلاة لا يجهر
~~فيها، وإن قرأ لم يسجد. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن فيه إيهاما على المأموم.
~~ولم يكرهه الشافعي؛ لأن ابن عمر روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «،
~~أنه سجد في الظهر، ثم قام فركع، فرأى أصحابه أنه قرأ سورة السجدة» . رواه
~~أبو داود واحتج أصحابنا بأن فيه إيهاما على المأموم. واتباع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أولى.
# وإذا سجد الإمام سجد المأموم معه، وقال بعض أصحابنا: المأموم مخير بين
~~اتباعه أو تركه والأولى اتباعه، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا سجد فاسجدوا» . ولأنه لو كان بعيدا لا
~~يسمع، أو أطروشا في صلاة الجهر، لسجد بسجود إمامه، كذا هاهنا.
### | [فصل سجود الشكر عند تجدد النعم واندفاع النقم]
# (876) فصل:: ويستحب سجود الشكر عند تجدد النعم، واندفاع النقم. وبه قال
~~الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال النخعي، ومالك، وأبو حنيفة:
~~يكره لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في أيامه الفتوح، واستسقى فسقي،
~~ولم ينقل أنه سجد، ولو كان مستحبا لم يخل به.
# ولنا ما روى ابن المنذر، بإسناده عن أبي بكرة، «أن النبي - صلى ms0544 الله عليه
~~وسلم - كان إذا أتاه أمر يسر به خر ساجدا» ، ورواه أبو داود، ولفظه قال:
~~«كان إذا أتاه أمر يسر به، أو بشر به خر ساجدا؛ شكرا لله» . وقال الترمذي:
~~هذا حديث حسن غريب.
# وسجد الصديق حين فتح اليمامة وعلي حين وجد ذا الثدية. وروي عن جماعة من
~~الصحابة، فثبت ظهوره وانتشاره فبطل ما قالوه، وتركه تارة لا يدل على أنه
~~ليس بمستحب، فإن المستحب يفعل تارة، ويترك أخرى. ويشترط لسجود الشكر ما
~~يشترط لسجود التلاوة. والله أعلم.
### | [فصل لا يسجد للشكر وهو في الصلاة]
# (877) فصل: ولا يسجد للشكر وهو في الصلاة. لأن سبب السجدة ليس منها. فإن
~~فعل بطلت صلاته، إلا أن يكون ناسيا أو جاهلا بتحريم ذلك. فأما سجدة " ص "
~~إذا سجدها في الصلاة وقلنا: ليست من العزائم،
# PageV01P449
# فيحتمل أن تبطل؛ لأنها سجدة شكر. ويحتمل أن لا تبطل؛ لأن سببها من
~~الصلاة، وتتعلق بالتلاوة، فهي كسجود التلاوة. والله أعلم.
### | [مسألة إذا حضرت الصلاة والعشاء بدأ بالعشاء]
# (878) مسألة قال: (وإذا حضرت الصلاة والعشاء بدأ بالعشاء) وجملة ذلك أنه
~~إذا حضر العشاء في وقت الصلاة فالمستحب. أن يبدأ بالعشاء. قبل الصلاة؛
~~ليكون أفرغ لقلبه، وأحضر لباله، ولا يستحب أن يعجل عن عشائه أو غدائه، فإن
~~أنسا روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا قرب العشاء وحضرت
~~الصلاة، فابدءوا به قبل أن تصلوا صلاة المغرب، ولا تعجلوا عن عشائكم» وعن
~~عائشة قالت: إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا صلاة
~~بحضرة طعام، ولا وهو يدافعه الأخبثان» رواهما مسلم وغيره ولا فرق بين أن
~~يحضر صلاة الجماعة ويخاف فوتها في الجماعة أو لا يخاف ذلك، فإن في بعض
~~ألفاظ حديث أنس: «إذا حضر العشاء وأقيمت الصلاة فابدءوا بالعشاء» . وعن ابن
~~عمر - رضي الله عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~قرب عشاء أحدكم وأقيمت الصلاة، فابدءوا بالعشاء، ولا يعجلن حتى يفرغ منه» .
~~رواهما مسلم، وغيره
# وقوله: وأقيمت الصلاة. يعني الجماعة. وتعشى ابن ms0545 عمر وهو يسمع قراءة
~~الإمام. قال أصحابنا: إنما يقدم العشاء على الجماعة إذا كانت نفسه تتوق إلى
~~الطعام كثيرا. ونحوه قال الشافعي. وقال مالك: يبدءون بالصلاة، إلا أن يكون
~~طعاما خفيفا. وقال بظاهر الحديث عمر، وابنه وإسحاق، وابن المنذر.
# وقال ابن عباس: لا نقوم إلى الصلاة وفي أنفسنا شيء. قال ابن عبد البر:
~~أجمعوا على أنه لو صلى بحضرة الطعام، فأكمل صلاته أن صلاته تجزئه. كذلك إذا
~~صلى حاقنا. وقال الشافعي، وأبو حنيفة، والعنبري: يكره أن يصلي وهو حاقن،
~~وصلاته جائزة مع ذلك، إن لم يترك شيئا من فروضها. وقال مالك: أحب أن يعيد
~~إذا شغله ذلك. قال الطحاوي: لا يختلفون أنه لو شغل قلبه بشيء من الدنيا،
~~أنه لا يستحب له الإعادة، كذلك إذا شغله البول.
### | [مسألة إذا حضرت الصلاة وهو يحتاج إلى الخلاء]
# (879) مسألة: قال: (وإذا حضرت الصلاة، وهو يحتاج إلى الخلاء، بدأ
~~بالخلاء) يعني إذا كان حاقنا كرهت له الصلاة حتى يقضي حاجته، سواء خاف فوات
~~الجماعة أو لم يخف. لما ذكرنا من حديث عائشة، وروى ثوبان عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يحل لامرئ أن ينظر في جوف بيت امرئ حتى
~~يستأذن، ولا يقوم إلى الصلاة وهو حاقن» . قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# والمعنى في ذلك أن يقوم إلى الصلاة وبه ما يشغله عن خشوعها. وحضور قلبه
~~فيها، فإن خالف وفعل،
# PageV01P450
# صحت صلاته في هذه المسألة وفي التي قبلها وقال، ابن أبي موسى: إن كان به
~~من مدافعة الأخبثين ما يزعجه ويشغله عن الصلاة، أعاد، في الظاهر من قوله.
~~لظاهر الحديثين. اللذين رويناهما، وقد ذكرنا ذلك فيما مضى. وقال ابن عبد
~~البر في حديث ثوبان: لا يقوم به حجة عند أهل العلم بالحديث، فهذان من
~~الأعذار التي يعذر بها في ترك الجماعة والجمعة، لعموم اللفظ؛ فإن قوله:
~~«وأقيمت الصلاة» . عام في كل صلاة، وقوله: " لا صلاة " عام أيضا.
# (880) فصل: ويعذر في تركهما المريض في قول عامة أهل العلم.
# قال ابن المنذر: لا ms0546 أعلم خلافا بين أهل العلم، أن للمريض أن يتخلف عن
~~الجماعات من أجل المرض، وقد روى ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من سمع النداء فلم يمنعه من اتباعه عذر. قالوا: وما العذر يا رسول
~~الله؟ قال: خوف أو مرض. لم تقبل منه الصلاة التي صلى» . رواه أبو داود. وقد
~~«كان بلال يؤذن بالصلاة ثم يأتي النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو مريض
~~فيقول: مروا أبا بكر فليصل بالناس» .
# (881) فصل: ويعذر في تركهما الخائف؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«العذر خوف أو مرض» والخوف، ثلاثة أنواع؛ خوف على النفس، وخوف على المال،
~~وخوف على الأهل. فالأول، أن يخاف على نفسه سلطانا، يأخذه أو عدوا، أو لصا،
~~أو سبعا، أو دابة، أو سيلا، ونحو ذلك، مما يؤذيه في نفسه، وفي معنى ذلك. أن
~~يخاف غريما له يلازمه ولا شيء معه يوفيه، فإن حبسه بدين هو معسر به ظلم له،
~~فإن كان قادرا على أداء الدين لم يكن عذرا له، لأنه يجب إيفاؤه. وكذلك إن
~~وجب عليه حد لله تعالى أو حد قذف، فخاف أن يؤخذ به، لم يكن عذرا، لأنه يجب
~~إيفاؤه وهكذا إن تأخر عليه قصاص، لم يكن له عذر في التخلف من أجله. وقال
~~القاضي: إن كان يرجو الصلح على مال فله التخلف، حتى يصالح، بخلاف الحدود،
~~فإنها لا تدخلها المصالحة ولا العفو.
# وحد العفو أن يرجى العفو عنه، فليس يعذر في التخلف؛ لأنه يرجو إسقاطه
~~بغير بدل ويعذر في تركهما بالمطر. الذي يبل الثياب، والوحل الذي يتأذى به
~~في نفسه وثيابه؛ قال: عبد الله بن عباس لمؤذنه في يوم مطير: إذا قلت: أشهد
~~أن محمدا رسول الله. فلا تقل: حي على الصلاة. وقل: صلوا في بيوتكم. قال:
~~فكأن الناس استنكروا ذلك، فقال ابن عباس: أتعجبون من ذلك، لقد فعل ذلك من
~~هو خير مني، إن الجمعة عزمة، وإني كرهت أن
# PageV01P451
# أخرجكم فتمشوا في الطين والدحض. متفق عليه
# ويعذر في ترك الجماعة بالريح الشديدة في ms0547 الليلة المظلمة الباردة وقد روى
~~ابن ماجه عن، ابن عمر قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينادي
~~مناديه في الليلة المطيرة أو الليلة الباردة. صلوا في رحالكم» وإسناده صحيح
~~ورواه أبو داود، ونحوه واتفق عليه البخاري، ومسلم إلا أن فيه: في الليلة
~~الباردة أو المطيرة في السفر وروى أبو المليح أنه «شهد مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - زمن الحديبية يوم جمعة، وأصابهم مطر لم يبتل أسفل نعالهم
~~فأمرهم أن يصلوا في رحالهم» رواه أبو داود ويعذر أيضا من يريد سفرا، ويخاف
~~فوات رفقته. النوع الثاني: الخوف على ماله؛ بخروجه مما ذكرناه من السلطان
~~واللصوص وأشباههما، أو يخاف أن يسرق منزله أو يحرق أو شيء منه أو يكون له
~~خبز في التنور، أو طبيخ على النار يخاف حريقه باشتغاله عنه أو يكون له غريم
~~إن ترك ملازمته ذهب بماله، أو يكون له بضاعة أو وديعة عند رجل إن لم يدركه
~~ذهب.
# فهذا وأشباهه عذر في التخلف عن الجمعة والجماعات؛ النوع الثالث: الخوف
~~على ولده وأهله أن يضيعوا، أو يكون ولده ضائعا فيرجو وجوده في تلك الحال أو
~~يكون له قريب يخاف إن تشاغل بهما مات فلم يشهده. قال ابن المنذر ثبت أن ابن
~~عمر استصرخ على سعيد بن زيد بعد ارتفاع الضحى فأتاه بالعقيق وترك الجمعة.
~~وهذا مذهب عطاء، والحسن، والأوزاعي، والشافعي.
### | [فصل يعذر في تركهما من يخاف عليه النعاس حتى يفوتاه فيصلي وحده وينصرف]
# فصل: ويعذر في تركهما من يخاف عليه النعاس حتى يفوتاه فيصلي وحده وينصرف
# PageV01P452
### | باب ما يبطل الصلاة إذا تركه عامدا أو ساهيا
# روى أبو هريرة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل المسجد فدخل رجل
~~فصلى، ثم جاء فسلم على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: ارجع فصل فإنك
~~لم تصل فرجع فصلى، ثم جاء فسلم على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال ارجع
~~فصل؛ فإنك لم تصل ثلاثا فقال: والذي بعثك بالحق ما أحسن غيره فعلمني. قال:
~~إذا قمت إلى الصلاة ms0548 فكبر ثم اقرأ ما تيسر معك من القرآن، ثم اركع حتى تطمئن
~~راكعا ثم ارفع حتى تعتدل قائما ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا، ثم ارفع حتى تطمئن
~~جالسا ثم اسجد حتى تطمئن ساجدا، ثم افعل ذلك في صلاتك كلها» متفق عليه زاد
~~مسلم «إذا قمت إلى الصلاة فأسبغ الوضوء ثم استقبل القبلة فكبر.» (883)
### | [مسألة ترك ركنا من أركان وهو إمام أو منفرد]
# (885) مسألة: قال: ومن ترك تكبيرة الإحرام، أو قراءة الفاتحة - وهو إمام
~~أو منفرد -، أو الركوع، أو الاعتدال بعد الركوع، أو السجود، أو الاعتدال
~~بعد السجود، أو التشهد الأخير، أو السلام، بطلت صلاته، عامدا أو ساهيا
~~وجملة ذلك أن المشروع في الصلاة ينقسم قسمين: واجب، ومسنون، فالواجب نوعان؛
~~أحدهما، لا يسقط في العمد ولا في السهو، وهو الذي ذكره الخرقي في هذه
~~المسألة، وهو عشرة أشياء: تكبيرة الإحرام، وقراءة الفاتحة للإمام والمنفرد،
~~والقيام، والركوع حتى يطمئن، والاعتدال عنه حتى يطمئن، والسجود حتى يطمئن،
~~والاعتدال عنه بين السجدتين حتى يطمئن؛ والتشهد في آخر الصلاة، والجلوس له،
~~والسلام، وترتيب الصلاة، على ما ذكرناه.
# فهذه تسمى أركانا للصلاة لا تسقط في عمد ولا سهو. وفي وجوب بعض ذلك
~~اختلاف ذكرناه فيما مضى. وقد دل على وجوبها حديث أبي هريرة عن المسيء في
~~صلاته. فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له: لم تصل وأمره بإعادة
~~الصلاة، فلما سأله أن يعلمه علمه هذه الأفعال، فدل على أنه لا يكون مصليا
~~بدونها. ودل الحديث على أنها لا تسقط بالسهو؛ فإنها لو سقطت بالسهو، لسقطت
~~عن الأعرابي لكونه جاهلا بها. والجاهل كالناسي.
# PageV02P003
# فأما بطلان الصلاة بتركها ففيه تفصيل، وذلك أنه لا يخلو؛ إما أن يتركها
~~عمدا أو سهوا. فإن من تركها عمدا بطلت صلاته في الحال، وإن ترك شيئا منها
~~سهوا، ثم ذكره في الصلاة، أتى به، على ما سنبينه فيما بعد، إن شاء الله،
~~وإن لم يذكره حتى فرغ من الصلاة.
# فإن طال الفصل. ابتدأ الصلاة، وإن لم يطل بنى عليها، نص أحمد على ms0549 هذا، في
~~رواية جماعة. وبهذا قال الشافعي ونحوه قال مالك ويرجع في طول الفصل وقصره
~~إلى العادة والعرف. واختلف أصحاب الشافعي فقال بعضهم كقولنا وقال بعضهم:
~~الفصل الطويل قدر ركعة وهو المنصوص عن الشافعي وقال بعضهم قدر الصلاة التي
~~نسي فيها والذي قلنا أصح لأنه لا حد له في الشرع فيرجع إلى العرف فيه ولا
~~يجوز التقدير بالتحكم.
# وقال جماعة من أصحابنا: متى ترك ركنا فلم يدركه حتى سلم، بطلت صلاته. قال
~~النخعي، والحسن من نسي سجدة من صلاة، ثم ذكرها في الصلاة، سجدها متى ذكرها،
~~فإذا قضى صلاته، سجد سجدتي السهو. وعن مكحول، ومحمد بن أسلم الطوسي في
~~المصلي ينسى سجدة أو ركعة، يصليها متى ما ذكرها، ويسجد سجدتي السهو. وعن
~~الأوزاعي في رجل نسي سجدة من صلاة الظهر، فذكرها في صلاة العصر، يمضي في
~~صلاته، فإذا فرغ سجدها. ولنا، على أن الصلاة لا تبطل مع قرب الفصل، أنه لو
~~ترك ركعة أو أكثر، فذكر قبل أن يطول الفصل، أتى بما ترك، ولم تبطل صلاته
~~إجماعا. وقد دل عليه حديث ذي اليدين فإذا ترك ركنا واحدا، فأولى أن لا تبطل
~~الصلاة؛ فإنه لا يزيد على ترك ركعة.
# والدليل على أن الصلاة تبطل بتطاول الفصل، أنه أخل بالموالاة، فلم تصح
~~صلاته كما لو ذكر في يوم ثان.
# (884) فصل: ويلزمه أن يأتي بركعة، إلا أن يكون المنسي التشهد والسلام،
~~فإنه يأتي به ويسلم، ثم يسجد للسهو. وقال الشافعي يأتي بالركن وما بعده لا
~~غير. ويأتي الكلام على هذا في باب سجود السهو. قال أحمد - رحمه الله -. في
~~رواية الأثرم، فيمن نسي سجدة من الركعة الرابعة، ثم سلم وتكلم: إذا كان
~~الكلام الذي تكلم به من شأن الصلاة، قضى ركعة، لا يعتد بالركعة الأخيرة؛
~~لأنها لا تتم إلا بسجدتيها، فلما لم يسجد مع الركعة سجدتيها، وأخذ في عمل
~~بعد السجدة الواحدة، قضى ركعة، ثم تشهد وسلم وسجد سجدتي السهو.
# PageV02P004
# وإن تكلم بشيء من غير شأن الصلاة، ابتدأ الصلاة.
# قال أبو عبد الله ms0550 وبهذا كان يقول مالك زعموا. ولعل أحمد - رحمه الله -،
~~ذهب إلى حديث ذي اليدين، وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - تكلم وسأل أبا
~~بكر، وعمر: " أحق ما يقول ذو اليدين؟ ثم بنى على ما مضى من صلاته. وفي
~~الجملة فالحكم في ترك ركن من ركعة كالحكم في ترك الركعة بكمالها. والله
~~أعلم.
# (885) فصل: وتختص تكبيرة الإحرام من بين الأركان بأن الصلاة لا تنعقد
~~بتركها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تحريمها التكبير» . ولا يدخل
~~في الصلاة بدونها.
# ويختص القيام بسقوطه في النوافل؛ لأنه يطول فيشق، فسقط في النافلة،
~~مبالغة في تكثيرها، كما سقط التوجه فيها في السفر على الراحلة، مبالغة في
~~تكثيرها. وتختص قراءة الفاتحة بسقوطها عن المأموم؛ لأن قراءة إمامه له
~~قراءة. ويختص السلام بأنه إذا نسيه أتى به خاصة.
### | [مسألة سجود السهو]
# (886) مسألة: قال: ومن ترك شيئا من التكبير - غير تكبيرة الإحرام -، أو
~~التسبيح في الركوع، أو التسبيح في السجود، أو قول: سمع الله لمن حمده، أو
~~قول: ربنا ولك الحمد، أو رب اغفر لي، رب اغفر لي، أو التشهد الأول، أو
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد الأخير عامدا، بطلت
~~صلاته. ومن ترك شيئا منه ساهيا أتى بسجدتي السهو هذا النوع الثاني من
~~الواجبات، وهي ثمانية، وفي وجوبها روايتان؛ إحداهما، أنها واجبة، وهو قول
~~إسحاق والأخرى، ليست واجبة، وهو قول أكثر الفقهاء، إلا أن الشافعي أوجب
~~منها الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وضمه إلى الأركان.
# وعن أحمد رواية أخرى كقوله. وقد ذكرنا الدليل على وجوبها فيما مضى،
~~وذكرنا حديث يحيى بن خلاد، عن عمه، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إنه لا تتم الصلاة لأحد من الناس حتى يتوضأ، ويضع الوضوء مواضعه، ثم يكبر
~~ويحمد الله ويثني عليه، ويقرأ بما شاء من القرآن، ثم يقول: الله أكبر، ثم
~~يركع حتى تطمئن مفاصله، ثم يقول: سمع الله لمن حمده حتى يستوي قائما، ثم
~~يقول الله أكبر، ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم ms0551 يقول الله أكبر، ويرفع رأسه
~~حتى يستوي قاعدا، ثم يقول: الله أكبر، ثم يسجد حتى تطمئن مفاصله، ثم يرفع
~~رأسه فيكبر، فإذا فعل ذلك فقد تمت صلاته» . وفي رواية: لا تتم صلاة أحدكم
~~حتى يفعل ذلك. رواه أبو داود.
# PageV02P005
# وحكم هذه الواجبات - إذا قلنا بوجوبها - أنه إن تركها عمدا بطلت صلاته.
~~وإن تركها سهوا وجب عليه السجود للسهو؛ والأصل فيه حديث النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حين قام إلى ثالثة وترك التشهد الأول، فسبحوا به فلم يرجع، حتى
~~إذا جلس للتسليم، سجد سجدتين وهو جالس، قبل أن يسلم، ثم سلم. في حديث ابن
~~بحينة. ولولا أن التشهد سقط بالسهو لرجع إليه، ولولا أنه واجب لما سجد جبرا
~~لنسيانه، وغير التشهد من الواجبات مقيس عليه، ومشبه به، ولا يمتنع أن يكون
~~للعبادة واجبات يتخير إذا تركها، وأركان لا تصح العبادة بدونها، كالحج في
~~واجباته وأركانه.
# (887) فصل: وضم بعض أصحابنا إلى هذه الواجبات نية الخروج من الصلاة في
~~سلامه، والتسليمة الثانية، وقد دللنا على أنهما ليستا بواجبتين. وهو اختيار
~~الخرقي لكونه لم يذكرهما في عدد الواجبات.
# ويختص «ربنا ولك الحمد» بالمأموم والمنفرد، وفي المنفرد رواية أخرى، أنه
~~لا يجب عليه، ويختص قول: سمع الله لمن حمده، بالإمام والمنفرد.
# القسم الثاني من المشروع في الصلاة: المسنون وهو ما عدا ما ذكرناه، وهو
~~اثنان وثلاثون؛ رفع اليدين عند الإحرام، والركوع، والرفع منه، ووضع اليمنى
~~على اليسرى، وحطها تحت السرة، والنظر إلى موضع سجوده، والاستفتاح والتعوذ،
~~وقراءة {بسم الله الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 1] وقول " آمين "، وقراءة
~~السورة بعد الفاتحة، والجهر والإسرار في مواضعهما، ووضع اليدين على
~~الركبتين في الركوع، ومد الظهر والانحناء في الركوع والسجود.
# وما زاد على التسبيحة الواحدة فيهما، وما زاد على المرة في سؤال المغفرة،
~~وقول (ملء السماء بعد التحميد، والبداية بوضع الركبتين قبل اليدين في
~~السجود، ورفعهما في القيام، والتفريق بين ركبتيه في السجود، ووضع يديه حذو
~~منكبيه أو حذو أذنيه، وفتح أصابع رجليه فيه، وفي الجلوس، والافتراش في
~~التشهد الأول، والجلوس ms0552 بين السجدتين، والتورك في الثاني، ووضع اليد اليمنى
~~على الفخذ اليمنى مقبوضة محلقة، والإشارة بالسبابة، ووضع اليد الأخرى على
~~الفخذ الأخرى مبسوطة، والالتفات على اليمين والشمال في التسليمتين، والسجود
~~على أنفه، وجلسة الاستراحة، والتسليمة الثانية، ونية الخروج من الصلاة في
~~سلامه على إحدى الروايتين فيهن. وحكم هذه السنن جميعها أن الصلاة لا تبطل
~~بتركها عمدا ولا سهوا، وفي السجود لها عند السهو عنها تفصيل، نذكره في
~~موضعه إن شاء الله.
### | [فصل شروط صحة الصلاة]
# (888) فصل: ويشترط للصلاة ستة أشياء؛ الطهارة من الحدث، والطهارة من
~~النجاسة، والسترة، واستقبال القبلة،
# PageV02P006
# ودخول الوقت، والنية. فمتى أخل بشيء من هذه الشروط لغير عذر لم تنعقد
~~صلاته. وتختص النية بأنها لا تصح الصلاة مع عدمها بحال لا في حق معذور ولا
~~غيره. ويختص الوقت ببعض الصلوات. وكل ما اعتبر له وقت فلا يصح قبل وقته،
~~إلا الثانية من المجموعتين، تفعل في وقت الأولى حال العذر، إذا جمع بينهما.
~~وبقية الشروط تسقط بالعذر، على تفصيل ذكر في مواضعه، فيما مضى.
### | [فصل يستحب للمصلي أن ينظر إلى موضع سجوده]
# فصل: يستحب للمصلي أن يجعل نظره إلى موضع سجوده. قال أحمد في رواية حنبل:
~~الخشوع في الصلاة: أن يجعل نظره إلى موضع سجوده. وروي ذلك عن مسلم بن يسار،
~~وقتادة، وحكي عن شريك، أنه قال: ينظر في حال قيامه إلى موضع سجوده، وفي
~~ركوعه إلى قدميه، وفي حال سجوده إلى أنفه، وفي حال التشهد إلى حجره.
# وقد روى أبو طالب العشاري، في الأفراد عن بعض الصحابة، قال: «قلت يا رسول
~~الله، أين أجعل بصري في الصلاة؟ قال: موضع سجودك. قال: قلت يا رسول الله،
~~إن ذلك لشديد، إن ذلك لا أستطيع. قال: ففي المكتوبة إذا» . ويستحب أن يفرج
~~بين قدميه، ويراوح بينهما إذا طال جلوسه، يعتمد على هذه مرة، وعلى هذه مرة،
~~ولا يكثر ذلك، لما روى الأثرم، بإسناده عن أبي عبيدة قال: رأى عبد الله
~~رجلا يصلي صافا بين قدميه، فقال: لو راوح هذا بين قدميه كان ms0553 أفضل. ورواه
~~النسائي، ولفظه: فقال أخطأ السنة، ولو راوح بينهما كان أعجب إلي.
# قال الأثرم: رأيت أبا عبد الله يفرج بين قدميه، ورأيته يراوح بينهما.
~~وروي هذا عن عمرو بن ميمون، والحسن ويحتمل أن يكون هذا عند طول القيام كما
~~قال عطاء، قال: إني لأحب أن يقل فيه التحريك، وأن يعتدل قائما على قدميه،
~~إلا أن يكون إنسانا كبيرا لا يستطيع ذلك، وأما التطوع فإنه يطول على
~~الإنسان فلا بد من التوكؤ على هذه مرة وعلى هذه مرة.
### | [فصل ترك شيئ من سنن الصلاة]
# (890) فصل: يكره أن يترك شيئا من سنن الصلاة، ويكره أن يلتفت في الصلاة
~~لغير حاجة؛ لما روت عائشة، - رضي الله عنها - قالت: «سألت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن التفات الرجل في الصلاة؟ فقال: هو اختلاس يختلسه
~~الشيطان من صلاة العبد.» من الصحاح، رواه سعيد بن منصور. وفي المسند، عن
~~أبي ذر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يزال الله مقبلا
~~على العبد وهو في صلاته، ما لم يلتفت، فإذا التفت انصرف عنه» . رواهما أبو
~~داود. ولأنه يشغل عن الصلاة، فكان تركه أولى. فإن كان لحاجة لم يكره؛ لما
~~روى أبو داود، عن سهل بن الحنظلية، قال: «ثوب بالصلاة، فجعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي وهو يلتفت إلى الشعب.» قال أبو داود وكان أرسل
~~فارسا إلى الشعب يحرس. رواه أبو داود. وعن
# PageV02P007
# ابن عباس - رضي الله عنهما - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يلتفت يمينا وشمالا، ولا يلوي عنقه خلف ظهره.» رواه النسائي
# ولا تبطل الصلاة بالالتفات إلا أن يستدير بجملته عن القبلة، أو يستدبر
~~القبلة. لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله، وبهذا قال أبو ثور. قال
~~ابن عبد البر: وجمهور الفقهاء على أن الالتفات لا يفسد الصلاة إذا كان
~~يسيرا.
# ويكره رفع البصر لما روى البخاري أن أنسا، قال: قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما بال أقوام يرفعون أبصارهم إلى السماء في صلاتهم، فاشتد
~~قوله ms0554 في ذلك، حتى قال: لينتهين، أو لتخطفن أبصارهم» .
# ويكره أن ينظر إلى ما يلهيه، أو ينظر في كتاب؛ لما روت عائشة، - رضي الله
~~عنها - قالت: «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في خميصة لها أعلام.
~~فقال: شغلتني أعلام هذه، اذهبوا بها إلى أبي جهم بن حذيفة، وأتوني
~~بأنبجانيته» . رواه البخاري، ومسلم، وأبو داود. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لعائشة: «أميطي عنا قرامك هذا؛ فإنه لا يزال تصاويره تعرض لي في
~~صلاتي» . رواه البخاري.
# ويكره أن يصلي ويده على خاصرته؛ لما روى أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى أن يصلي الرجل متخصرا.» رواه البخاري، ومسلم. وعن زياد بن
~~صبيح الحنفي، قال: «صليت إلى جنب ابن عمر، فوضعت يدي على خاصرتي، فلما صلى
~~قال: هذا الصلب في الصلاة، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى
~~عنه.» رواه أبو داود.
# ويكره أن يصلي وهو معقوص أو مكتوف؛ لما روى مسلم، عن ابن عباس: «أنه رأى
~~عبد الله بن الحارث يصلي، ورأسه معقوص من ورائه، فقام فجعل يحله، فلما
~~انصرف أقبل على ابن عباس، فقال: ما لك ورأسي؟ فقال: إني سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: إنما مثل هذا مثل الذي يصلي وهو مكتوف.»
# ويكره أن يكف شعره وثيابه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن
~~أسجد على سبعة أعضاء، ولا أكف شعرا ولا ثوبا» . متفق عليه.
# ويكره التشبيك في الصلاة؛ لما روى ابن ماجه، عن كعب بن عجرة، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا قد شبك أصابعه في الصلاة، ففرج رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين أصابعه.» وقال ابن عمر، في الذي يصلي وهو
~~مشبك يديه: تلك صلاة المغضوب عليهم.
# PageV02P008
# ويكره فرقعة الأصابع، لما روى ابن ماجه، عن علي، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تفرقع أصابعك وأنت في الصلاة» .
# ويكره أن يعتمد على يده في الجلوس في الصلاة؛ لما روي عن ابن عمر، قال:
~~«نهى رسول ms0555 الله - صلى الله عليه وسلم - أن يجلس الرجل في الصلاة وهو معتمد
~~على يده.»
# ويكره مسح الحصا؛ لما روى أحمد، في المسند، عن أبي ذر، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم إلى الصلاة فإن الرحمة
~~تواجهه، فلا يمسح الحصا» . وعن معيقيب، قال: «قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في مسح الحصا في الصلاة: إن كنت فاعلا فمرة واحدة» . رواه
~~مسلم، ورواهما ابن ماجه، وأبو داود.
# ويكره العبث كله، وما يشغل عن الصلاة ويذهب بخشوعها، وقد روي، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا يعبث في الصلاة، فقال: لو خشع قلب
~~هذا لخشعت جوارحه» . ولا نعلم بين أهل العلم في كراهة هذا كله اختلافا،
~~وممن كرهه الشافعي، ونقل كراهة بعضه عن ابن عباس، وعائشة، ومجاهد، والنخعي،
~~وأبي مجلز ومالك، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# ويكره أن يلصق إحدى قدميه بالأخرى في حال قيامه؛ لما روى الأثرم، عن
~~عيينة بن عبد الرحمن، قال: كنت مع أبي في المسجد، فرأى رجلا يصلي، قد صف
~~بين قدميه، وألزق إحداهما بالأخرى، فقال أبي: لقد أدركت في هذا المسجد
~~ثمانية عشر رجلا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ما رأيت أحدا منهم
~~فعل هذا قط. وكان ابن عمر لا يفرج بين قدميه، ولا يمس إحداهما بالأخرى،
~~ولكن بين ذلك، لا يقارب ولا يباعد.
# ويكره أن يغمض عينيه في الصلاة. نص عليه أحمد؛ وقال: هو فعل اليهود.
~~وكذلك قال سفيان، وروي ذلك عن مجاهد، والثوري، والأوزاعي. وروي عن الحسن
~~جوازه من غير كراهة. وقد روي عن ابن عباس، - رضي الله عنهما - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم في الصلاة فلا يغمض
~~عينيه» . رواه الطبراني في معجمه، وعبد الرحمن بن أبي حاتم. وقال: هذا حديث
~~منكر.
# ويكره أن يكثر الرجل مسح جبهته في الصلاة؛ لما روى ابن المنذر، عن ابن
~~مسعود، قال من الجفاء أن يكثر الرجل مسح جبهته، قبل أن يفرغ من الصلاة،
~~وروي ms0556 أيضا مرفوعا. وكرهه الأوزاعي وقال سعيد بن جبير: هو من الجفاء. وروى
~~الأثرم، عن ابن عباس، قال: لا تمسح جبهتك. ولا تنفخ، ولا تحرك الحصا. ورخص
~~فيه مالك، وأصحاب الرأي.
# PageV02P009
# وكره أحمد التروح في الصلاة، إلا من الغم الشديد. وبذلك قال إسحاق وكرهه
~~عطاء، وأبو عبد الرحمن، ومسلم بن يسار، ومالك. ورخص فيه ابن سيرين، ومجاهد،
~~والحسن، وعائشة بنت سعد.
# وكره التميل في الصلاة. لما روى النجاد، بإسناده، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا قام أحدكم في صلاته فليسكن أطرافه. ولا يتميل مثل
~~اليهود» . ولا تبطل الصلاة بجميع ذلك، إلا ما كان منها فعلا، كالعبث،
~~وفرقعة الأصابع، إذا كثر متواليا، فإنه يبطل الصلاة.
### | [فصل عد الآي في الصلاة]
# (891) فصل: ولا بأس بعد الآي في الصلاة. وتوقف أحمد عن عد التسبيح، قال
~~أبو بكر: لا بأس به؛ لأنه في معنى عد الآي. وهو قول ابن أبي مليكة، وطاوس،
~~وابن سيرين، والشعبي، والمغيرة بن حكيم، وإسحاق. وكرهه أبو حنيفة،
~~والشافعي؛ لأنه يشغل عن خشوع الصلاة المأمور به.
# ولنا: أنه إجماع رواه الأثرم بإسناده عن يحيى بن وثاب، وطاوس، والحسن،
~~ومحمد بن سيرين، وإبراهيم النخعي، والمغيرة بن حكيم، ومجاهد، وسعيد بن
~~جبير، ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف مع أن الظاهر أن ذلك ينتشر ولا يخفى،
~~فيكون، إجماعا. وإنما توقف أحمد عن عد التسبيح؛ لأن المنقول عمن ذكرناهم عد
~~الآي قال أحمد أما عد الآي فقد سمعنا، وأما عد التسبيح فما سمعنا. وكان
~~الحسن لا يرى بعد الآي في الصلاة بأسا. وكره أن يحسب في الصلاة شيئا سواه.
# ولا بأس بالإشارة في الصلاة باليد والعين لأن معمرا روى عن الزهري عن أنس
~~وعن عبيد الله عن نافع عن ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يشير في الصلاة» رواه الديري عن عبد الرزاق عن معمر.
# ولا بأس بقتل الحية والعقرب وبه قال الحسن، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي وكرهه النخعي، ولا معنى لقوله فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر ms0557
~~بقتل الأسودين في الصلاة؛ الحية والعقرب.» رواه أبو داود، ورأى ابن عمر وهو
~~في الصلاة، ريشة حسبها عقربا، فضربها بنعله.
# فأما القمل، فقال القاضي: الأولى التغافل عنه، فإن قتلها فلا بأس؛ لأن
~~أنسا كان يقتل القمل والبراغيث في الصلاة وكان الحسن يقتل القمل وقال
~~الأوزاعي: تركه أحب إلي وكان عمر يقتل القمل في الصلاة، رواه سعيد.
# وإذا تثاءب في الصلاة استحب أن يكظم ما استطاع، فإن لم يقدر استحب له أن
~~يضع يده على فيه لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا تثاءب أحدكم
~~في الصلاة فليكظم ما استطاع، فإن الشيطان يدخل» من الصحاح. وفي رواية، قال
~~«إذا تثاءب أحدكم فليضع يده على فيه فإن الشيطان يدخل» رواه سعيد في سننه
~~قال الترمذي: هو حديث حسن
# PageV02P010
# وإذا بدره البصاق وهو في المسجد بصق في ثوبه ويحك بعضه ببعض وإن كان في
~~غير المسجد يبصق عن يساره، أو تحت قدمه. ولنا، ما روى مسلم، عن أبي هريرة،
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى نخامة في قبلة المسجد، فأقبل على
~~الناس فقال ما بال أحدكم يقوم مستقبل ربه فيتنخع أمامه، أيحب أن يستقبل
~~فيتنخع في وجهه؟ فإذا تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه، فإن لم يجد
~~فليقل هكذا. ووصف القاسم: فتفل في ثوبه، ثم مسح بعضه على بعض» . وقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «البزاق في المسجد خطيئة، وكفارتها دفنها»
~~رواه مسلم أيضا
# ولا بأس بالعمل اليسير في الصلاة للحاجة لما روى أبو داود عن عائشة - رضي
~~الله عنها - قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي والباب عليه
~~مغلق فجئت فاستفتحت، فمشى، ففتح لي، ثم رجع إلى مصلاه» وعن جابر - رضي الله
~~عنه - أنه قال «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعثني بحاجة فأدركته
~~وهو يشير فسلمت عليه فأشار إلي فلما فرغ دعاني فقال إنك سلمت علي آنفا وأنا
~~أصلي» ولا تبطل الصلاة بجميع ذلك إلا أن يتوالى ويكثر كالذي قبله والله
~~أعلم. ms0558
# PageV02P011
### | [باب سجدتي السهو] 
### | [مسألة سلم وقد بقي عليه شيء من صلاته]
# قال الإمام أحمد: يحفظ عن النبي - صلى الله عليه وسلم - خمسة أشياء؛ سلم
~~من اثنتين فسجد، وسلم من ثلاث فسجد وفي الزيادة والنقصان، وقام من اثنتين
~~ولم يتشهد. وقال الخطابي: المعتمد عند أهل العلم هذه الأحاديث الخمسة يعني
~~حديثي ابن مسعود، وأبي سعيد، وأبي هريرة، وابن بحينة (892) مسألة: قال أبو
~~القاسم: ومن سلم، وقد بقي عليه شيء من صلاته، أتى بما بقي عليه من صلاته،
~~وسلم، ثم سجد سجدتي السهو ثم تشهد وسلم.
# كما روى أبو هريرة، وعمران بن حصين عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~فعل ذلك وجملة ذلك، أن من سلم قبل إتمام صلاته ساهيا ثم علم قبل طول الفصل
~~ونقض وضوئه، فعليه أن يأتي بما بقي، ثم يتشهد ويسلم، ثم يسجد سجدتي السهو
~~ويتشهد ويسلم.
# وإن لم يذكر حتى قام، فعليه أن يجلس لينهض إلى الإتيان بما بقي عن جلوس؛
~~فإن هذا القيام واجب للصلاة، ولم يأت به قاصدا لها، فكان عليه الإتيان به
~~مع النية. ولا نعلم في جواز إتمام الصلاة في حق من نسي ركعة فما زاد
~~اختلافا والأصل في ذلك ما روى ابن سيرين، عن أبي هريرة، قال: «صلى بنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إحدى صلاتي العشي - قال ابن سيرين: سماها لنا
~~أبو هريرة، ولكن أنا نسيت - فصلى ركعتين، ثم سلم، فقام إلى خشبة معروضة في
~~المسجد، فوضع يده عليها كأنه غضبان فشبك أصابعه ووضع يده اليمنى على ظهر
~~كفه اليسرى وخرجت السرعان من المسجد، فقالوا: أقصرت الصلاة، وفي القوم أبو
~~بكر، وعمر فهاباه أن يكلماه وفي القوم رجل في يديه طول، يقال له: ذو اليدين
~~فقال: يا رسول الله أنسيت أم قصرت الصلاة؟ قال لم أنس، ولم تقصر، فقال:
~~أكما يقول ذو اليدين؟ قالوا: نعم. قال: فتقدم، فصلى ما ترك من صلاته، ثم
~~سلم، ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر، ثم كبر وسجد مثل ms0559
~~سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر. قال فربما سألوه: ثم سلم» ؟ قال: فنبئت
~~أن عمران بن حصين قال: ثم سلم. متفق عليه ورواه أبو داود وزاد قال: قلت
~~فالتشهد؟ قال: لم أسمع في التشهد، وأحب إلي أن يتشهد وروى مسلم، بإسناده عن
~~أبي المهلب، عن عمران بن الحصين، قال «سلم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في ثلاث ركعات من العصر، ثم قام فدخل الحجرة فقام رجل بسيط اليدين، فقال:
~~أقصرت الصلاة يا رسول الله؟ فخرج مغضبا فصلى الركعة التي كان ترك، ثم سلم،
~~ثم سجد سجدتي السهو، ثم سلم» وروى ابن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -
~~وذو اليدين مثل حديث أبي هريرة،
# PageV02P012
# (893) فصل: فإن طال الفصل، أو انتقض وضوءه استأنف الصلاة. وكذلك قال
~~الشافعي إن ذكر قريبا مثل فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم ذي اليدين،
~~ونحوه قال مالك.
# وقال يحيى الأنصاري، والليث، والأوزاعي: يبني، ما لم ينقض وضوءه ولنا،
~~أنها صلاة واحدة، فلم يجز بناء بعضها على بعض مع طول الفصل، كما لو انتقض
~~وضوءه. ويرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة من غير تقدير بمدة وهو مذهب
~~الشافعي في أحد الوجوه وعنه يعتبر قدر ركعة. وقال بعضهم: يعتبر بقدر مضي
~~الصلاة التي نسي فيها. والصحيح لا حد له؛ لأنه لم يرد الشرع بتحديده، فيرجع
~~فيه إلى العادة والمقاربة لمثل حال النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث
~~ذي اليدين (894) فصل: فإن لم يذكر حتى شرع في صلاة أخرى نظرت فإن كان ما
~~عمل في الثانية قليلا، ولم يطل الفصل، عاد إلى الأولى فأتمها. وإن طال بطلت
~~الأولى.
# وهذا مذهب الشافعي، وقال الشيخ أبو الفرج في المبهج: يجعل ما شرع فيه من
~~الصلاة الثانية تماما للأولى، فيبني إحداهما على الأخرى ويكون وجود السلام
~~كعدمه؛ لأنه سهو معذور فيه، وسواء كان ما شرع فيه نفلا أو فرضا وقال الحسن،
~~وحماد بن أبي سليمان فيمن سلم قبل إتمام المكتوبة وشرع في تطوع يبطل
~~المكتوبة قال مالك: أحب ms0560 إلي أن يبتدئها ونص عليه أحمد فقال، في رواية أبي
~~الحارث إذا صلى ركعتين من المغرب وسلم ثم دخل في التطوع: إنه بمنزلة
~~الكلام؛ يستأنف الصلاة. ولنا، أنه عمل عملا من جنس الصلاة سهوا، فلم تبطل،
~~كما لو زاد خامسة. وأما بناء الثانية على الأولى، فلا يصح، لأنه قد خرج من
~~الأولى ولم ينوها بعد ذلك، ونية غيرها لا تجزئ عن نيتها، كحالة الابتداء
### | [مسألة كان إماما فشك فلم يدر كم صلى]
# (895) مسألة: قال: ومن كان إماما فشك، فلم يدر كم صلى؟ تحرى، فبنى على
~~أكثر وهمه، ثم سجد بعد السلام، كما روي عن عبد الله بن مسعود عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قوله " على أكثر وهمه " أي ما يغلب على ظنه أنه صلاه
~~وهذا في الإمام خاصة، وروي عن أحمد - رحمه الله - رواية أخرى أنه يبني على
~~اليقين ويسجد قبل السلام. كالمنفرد سواء، اختارها أبو بكر. وروي ذلك عن ابن
~~عمر، وابن عباس، وعبد الله بن عمرو، وشريح، والشعبي، وعطاء، وسعيد بن جبير.
~~وهو قول سالم بن عبد الله، وربيعة، ومالك، وعبد العزيز بن أبي سلمة
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق، والأوزاعي؛ لما روى أبو سعيد الخدري قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P013
# «إذا شك أحدكم في صلاته، فلم يدر كم صلى أثلاثا أم أربعا فليطرح الشك،
~~وليبن على ما استيقن، ثم يسجد سجدتين قبل أن يسلم، فإن كان صلى خمسا شفعن
~~له صلاته، وإن كان صلى تمام الأربع كانتا ترغيما للشيطان» أخرجه مسلم، وأبو
~~داود، وابن ماجه وعن عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «إذا شك أحدكم في صلاته فلم يدر أزاد أو نقص، فإن كان شك أحدكم في
~~صلاته، فلم يدر أزاد أو نقص، فإن كان شك في الواحدة والاثنتين فليجعلهما
~~واحدة، حتى يكون الوهم في الزيادة ثم ليسجد سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم،
~~ثم يسلم» رواه الأثرم، وابن ماجه.
# ولأن الأصل عدم الإتيان بما شك فيه، فلزمه الإتيان ms0561 به، كما لو شك هل صلى
~~أو لا، وذكر ابن أبي موسى، في الإرشاد عن أحمد رواية أخرى في المنفرد أنه
~~يبني على غالب ظنه كالإمام، وهو ظاهر كلام أحمد - رحمه الله - في رواية من
~~قال: بين التحري واليقين فرق. أما حديث عبد الرحمن بن عوف، فيقول إذا لم
~~يدر ثلاثا أو اثنتين، جعلها اثنتين. قال: فهذا عمل على اليقين، فبنى عليه،
~~والذي يتحرى يكون قد صلى ثلاثا، فيدخل قلبه شك أنه إنما صلى اثنتين، إلا أن
~~يكون أكثر ما في نفسه أنه قد صلى ثلاثا، وقد دخل قلبه شيء، فهذا يتحرى أصوب
~~ذلك، ويسجد بعد السلام. قال فبينهما فرق.
# فظاهر هذا، أنه إنما يبني على اليقين إذا لم يكن له ظن ومتى كان له غالب
~~ظن، عمل عليه لا فرق بين الإمام والمنفرد روي ذلك عن علي بن أبي طالب، وابن
~~مسعود، وبنحوه قال النخعي، وقاله أصحاب الرأي، إن تكرر ذلك عليه وإن كان
~~أول ما أصابه، أعاد الصلاة لقوله - عليه السلام - «لا غرار في الصلاة» ووجه
~~هذه الرواية؛ ما روى عبد الله بن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا شك أحدكم في صلاته فليتحر الصواب، فليتم عليه، ثم ليسجد
~~سجدتين» . متفق عليه، وللبخاري: " بعد التسليم ". وفي لفظ: " فلينظر أحرى
~~ذلك للصواب " وفي لفظ: (فليتحر أقرب ذلك للصواب) . وفي لفظ " فليتحر الذي
~~يرى أنه الصواب ". رواه كله مسلم. وفي لفظ رواه أبو داود، قال: (إذا كنت في
~~صلاة، فشككت في ثلاث أو أربع، وأكثر ظنك على أربع تشهدت، ثم سجدت سجدتين
~~وأنت جالس) .
# فعلى هذا يحمل حديث أبي سعيد على من استوى عنده الأمران، فلم يكن له ظن
~~وحديث ابن مسعود على من له رأي وظن يعمل بظنه جمعا بين الحديثين وعملا بهما
~~فيكون أولى ولأن الظن دليل في الشرع فوجب اتباعه كما لو اشتبهت عليه القبلة
~~واختار الخرقي التفريق بين الإمام والمنفرد فجعل الإمام يبني على الظن،
~~والمنفرد يبني على اليقين، وهو الظاهر في ms0562 المذهب نقله عن أحمد الأثرم وغيره
~~والمشهور عن أحمد البناء على اليقين في حق
# PageV02P014
# المنفرد، لأن الإمام له من ينبهه ويذكره إذا أخطأ الصواب، فليعمل بالأظهر
~~عنده، فإن أصاب أقره المأمومون، فيتأكد عنده صواب نفسه، وإن أخطأ سبحوا به،
~~فرجع إليهم، فيجعل له الصواب على كلتا الحالتين، وليس كذلك المنفرد، إذ ليس
~~له من يذكره، فيبني على اليقين، ليحصل له إتمام صلاته، ولا يكون مغرورا
~~بها، وهو معنى قوله - عليه الصلاة والسلام -: «لا غرار في الصلاة» .
# وعلى هذا يحمل حديث أبي سعيد وعبد الرحمن بن عوف على المنفرد، وحديث ابن
~~مسعود على الإمام، جمعا بين الأخبار، وتوفيقا بينها. فإن استوى الأمران عند
~~الإمام، بنى على اليقين أيضا. وعلى الرواية الثانية يحمل حديث أبي سعيد
~~وعبد الرحمن على من لا ظن له، وحديث ابن مسعود على من له ظن.
# فأما قول أصحاب الرأي فيخالف السنة الثابتة عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إن
~~أحدكم إذا قام فصلى، جاءه الشيطان فلبس عليه، حتى لا يدري كم صلى؟ فإذا وجد
~~ذلك أحدكم، فليسجد سجدتين وهو جالس» متفق عليه. ولأنه شك في الصلاة فلم
~~يبطلها، كما لو تكرر ذلك منه. وقوله - عليه الصلاة والسلام -: (لا غرار) .
~~يعني لا ينقص من صلاته. ويحتمل أنه أراد لا يخرج منها وهو في شك من تمامها،
~~ومن بنى على اليقين لم يبق في شك من تمامها، وكذلك من بنى على غالب ظنه
~~فوافقه المأمومون، أو ردوا عليه غلطه، فلا شك عنده.
# (896) فصل: ومتى استوى عنده الأمران بنى على اليقين، إماما كان أو
~~منفردا، وأتى بما بقي من صلاته وسجد للسهو قبل السلام؛ لأن الأصل البناء
~~على اليقين، وإنما جاز تركه في حق الإمام، لمعارضته الظن الغالب، فإذا لم
~~يوجد وجب الرجوع إلى الأصل.
### | [فصل سها الإمام فأتى بفعل في غير موضعه]
# (897) فصل: وإذا سها الإمام فأتى بفعل في غير موضعه، لزم المأمومين
~~تنبيهه، فإن كانوا ms0563 رجالا سبحوا به، وإن كانوا نساء صفقن ببطون أكفهن على
~~ظهور الأخرى، وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: التسبيح للرجال والنساء؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «من نابه شيء في صلاته، فليقل: سبحان الله»
~~متفق عليه وحكي عن أبي حنيفة أن تنبيه الآدمي بالتسبيح أو القرآن أو
~~الإشارة يبطل الصلاة؛ لأن ذلك خطاب آدمي، وقد روى أبو غطفان، عن أبي هريرة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أشار بيده في الصلاة إشارة تفقه
~~أو تفهم فقد قطع الصلاة» .
# ولنا ما روى أبو هريرة، قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~التسبيح للرجال، والتصفيق للنساء» وعن سهل بن سعد، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا نابكم في صلاتكم شيء فليسبح الرجال،
# PageV02P015
# ولتصفق النساء» متفق عليهما وروى عبد الله بن عمر، قال: قلت لبلال:: «كيف
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يرد عليهم حين كانوا يسلمون عليه في
~~الصلاة؟ قال: كان يشير بيده» وعن صهيب، قال: «مررت برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو يصلي، فسلمت عليه، فرد علي إشارة. وقال: لا أعلم إلا أنه
~~قال: إشارة بإصبعه» . قال الترمذي: كلا الحديثين صحيح. وقد ذكرنا حديث أنس،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يشير في الصلاة. فأما حديث مالك ففي
~~حق الرجال، فإن حديثنا يفسره، لأن فيه تفصيلا وزيادة بيان، يتعين الأخذ
~~بها. وأما حديث أبي حنيفة فضعيف، يرويه أبو غطفان وهو مجهول فلا يعارض به
~~الأحاديث الصحيحة
# (898) فصل: إذا سبح به اثنان يثق بقولهما، لزمه قبوله، والرجوع إليه،
~~سواء غلب على ظنه صوابهما أو خلافه وقال الشافعي: إن غلب على ظنه خطؤهما لم
~~يعمل بقولهما؛ لأن من شك في فعل نفسه لم يعمل بقول غيره، كالحاكم إذا نسي
~~حكما حكم به، فشهد به شاهدان وهو لا يذكره.
# ولنا: «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجع إلى قول أبي بكر، وعمر - رضي
~~الله عنهما -، في حديث ذي اليدين، لما سألهما: أحق ما يقول ذو اليدين؟ ms0564
~~قالوا: نعم» . مع أنه كان شاكا، بدليل أنه أنكر ما قاله ذو اليدين، وسألهما
~~عن صحة قوله، وهذا دليل على شكه، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرهم
~~بالتسبيح، ليذكروا الإمام، ويعمل بقولهم، وروى ابن مسعود «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى فزاد أو نقص، إلى قوله: إنما أنا بشر أنسى كما تنسون،
~~فإذا نسيت فذكروني» . يعني بالتسبيح، كما روي عنه في الحديث الآخر. وكذا
~~نقول في الحاكم: إنه يرجع إلى قول الشاهدين وإن كان الإمام على يقين من
~~صوابه، وخطإ المأمومين، لم يجز له متابعتهم.
# وقال أبو الخطاب: يلزمه الرجوع إلى قولهم، كالحاكم يحكم بالشاهدين. ويترك
~~يقين نفسه. وليس بصحيح؛ فإنه يعلم خطأهم فلا يتبعهم في الخطأ. وكذا نقول في
~~الشاهدين: متى علم الحاكم كذبهما لم يجز له الحكم بقولهما؛ لأنه يعلم أنهما
~~شاهدا زور، فلا يحل له الحكم بقول الزور، وإنما اعتبرت العدالة في الشهادة
~~ليغلب على الظن صدق الشهود، وردت شهادة غيرهم؛ لأنه لا يعلم صدقهم، فمع
~~يقين العلم بالكذب أولى أن لا يقبل.
# وإذا ثبت هذا، فإنه إذا سبح به المأمومون فلم يرجع، في موضع يلزمه
~~الرجوع، بطلت صلاته. نص عليه أحمد وليس للمأمومين اتباعه، فإن اتبعوه لم
~~يخل من أن يكونوا عالمين بتحريم ذلك، أو جاهلين به، فإن كانوا عالمين بطلت
~~صلاتهم؛ لأنهم تركوا الواجب عمدا. وقال القاضي: في هذا ثلاث روايات:
# PageV02P016
# إحداها، أنه لا يجوز لهم متابعته، ولا يلزمهم انتظاره، إن كان نسيانه في
~~زيادة يأتي بها، وإن فارقوه وسلموا صحت صلاتهم. وهذا اختيار الخلال.
# والثانية: يتابعونه في القيام، استحسانا. والثالثة: لا يتابعونه، ولا
~~يسلمون قبله، لكن ينتظرونه ليسلم بهم. وهو اختيار ابن حامد. والأول أولى؛
~~لأن الإمام مخطئ في ترك متابعتهم، فلا يجوز اتباعه على الخطأ. الحال
~~الثاني: إن تابعوه جهلا بتحريم ذلك، فإن صلاتهم صحيحة؛ لأن أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - تابعوه في التسليم في حديث ذي اليدين، وفي الخامسة في
~~حديث ابن مسعود، فلم تبطل صلاتهم. وروى الأثرم بإسناده ms0565 عن الزبير، أنه صلى
~~صلاة العصر، فلما سلم قال له رجل من القوم: يا أبا عبد الله إنك صليت ركعات
~~ثلاثا. قال أكذاك؟ قالوا: نعم. فرجع فصلى ركعة، ثم سجد سجدتين وعن إبراهيم،
~~قال صلى بنا علقمة الظهر خمسا، فلما سلم قال القوم: يا أبا شبل، قد صليت
~~خمسا. قال: كلا، ما فعلت قالوا: بلى. قال: وكنت في ناحية القوم وأنا غلام،
~~فقلت: بلى قد صليت خمسا. قال لي: يا أعور، وأنت تقول ذلك أيضا؟ قلت: نعم.
~~فسجد سجدتين. فلم يأمروا من وراءهم بالإعادة فدل على أن صلاتهم لم تبطل
~~بمتابعتهم. ومتى عمل الإمام بغالب ظنه، فسبح به المأمومون، فرجع إليهم، فإن
~~سجوده قبل السلام لما فعله من الزيادة في الصلاة سهوا.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل، عن رجل جلس في الركعة الأولى من
~~الفجر، فسبحوا به فقام، متى يسجد للسهو؟ فقال: قبل السلام. (899) فصل: فإن
~~سبح بالإمام واحد لم يرجع إلى قوله، إلا أن يغلب على ظنه صدقه، فيعمل بغالب
~~ظنه، لا بتسبيحه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقبل قول ذي اليدين
~~وحده، فإن سبح فساق لم يرجع إلى قولهم؛ لأن قولهم غير مقبول في أحكام
~~الشرع. وإن افترق المأمومون طائفتين، وافقه قوم وخالفه آخرون، سقط قولهم؛
~~لتعارضهم، كالبينتين إذا تعارضتا. ومتى لم يرجع، وكان المأموم على يقين من
~~خطأ الإمام، لم يتابعه في أفعال الصلاة، وليس هذا منها. وينبغي أن ينتظره
~~هاهنا، لأن صلاة الإمام، صحيحة، لم تفسد بزيادة، فينتظره كما ينتظر الإمام
~~المأمومين في صلاة الخوف.
### | [مسألة سجود السهو قبل السلام أم بعده]
# (900) مسألة: قال (وما عدا هذا من السهو فسجوده قبل السلام، مثل المنفرد
~~إذا شك في صلاته، فلم يدر كم صلى، فبنى على اليقين، أو قام في موضع جلوس،
~~أو جلس في موضع قيام، أو جهر
# PageV02P017
# في موضع تخافت، أو خافت في موضع جهر، أو صلى خمسا، أو ما عدا ذلك من
~~السهو، فكل ذلك يسجد له قبل السلام) وجملة ذلك، ms0566 أن السجود كله عند أحمد قبل
~~السلام، إلا في الموضعين اللذين ورد النص بسجودهما بعد السلام، وهما إذا
~~سلم من نقص في صلاته، أو تحرى الإمام، فبنى على غالب ظنه، وما عداهما يسجد
~~له قبل السلام. نص على هذا في رواية الأثرم. قال: أنا أقول، كل سهو جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يسجد فيه بعد السلام، وسائر السجود يسجد
~~فيه قبل السلام، هو أصح في المعنى؛ وذلك أنه من شأن الصلاة، فيقضيه قبل أن
~~يسلم.
# ثم قال: سجد النبي - صلى الله عليه وسلم - في ثلاثة مواضع بعد السلام،
~~وفي غيرها قبل السلام. قلت: اشرح الثلاثة مواضع التي بعد السلام. قال: سلم
~~من ركعتين، فسجد بعد السلام، هذا حديث ذي اليدين. وسلم من ثلاث فسجد بعد
~~السلام، هذا حديث عمران بن حصين. وحديث ابن مسعود في موضع التحري سجد بعد
~~السلام. قال القاضي: لا يختلف قول أحمد في هذين الموضعين، أنه يسجد لهما
~~بعد السلام. واختلف في من سها فصلى خمسا، هل يسجد قبل السلام أو بعده؟ على
~~روايتين. وما عدا هذه المواضع يسجد لها قبل السلام، رواية واحدة.
# وبهذا قال سليمان بن داود، وأبو خيثمة، وابن المنذر، وحكى أبو الخطاب عن
~~أحمد روايتين أخريين؛ إحداهما، أن السجود كله قبل السلام روي ذلك عن أبي
~~هريرة، ومكحول، والزهري، ويحيى الأنصاري، وربيعة، والليث، والأوزاعي. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لحديث ابن بحينة، وأبي سعيد. وقال الزهري: كان آخر الأمرين
~~السجود قبل السلام. ولأنه تمام الصلاة وجبر لنقصها، فكان قبل سلامها كسائر
~~أفعالها.
# والثانية أن ما كان من نقص سجد له قبل السلام؛ لحديث ابن بحينة. وما كان
~~من زيادة سجد له بعد السلام؛ لحديث ذي اليدين، وحديث ابن مسعود حين صلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خمسا. وهذا مذهب مالك وأبي ثور وروي عن ابن
~~مسعود، أنه قال: كل شيء شككت فيه من صلاتك من نقصان، من ركوع أو سجود، أو
~~غير ذلك، فاستقبل أكثر ظنك، واجعل سجدتي السهو من هذا ms0567 النحو قبل التسليم،
~~فأما غير ذلك من السهو فاجعله بعد التسليم. رواه سعيد.
# وقال أصحاب الرأي: سجود السهو كله بعد السلام، وله فعلهما قبل السلام.
~~يروى نحو ذلك عن علي، وسعد بن أبي وقاص، وابن مسعود، وعمار، وابن عباس،
~~وابن الزبير، وأنس، والحسن، والنخعي، وابن أبي ليلى؛ لحديث ذي اليدين،
~~وحديث ابن مسعود التحري. وروى ثوبان، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لكل سهو سجدتان بعد التسليم» رواه سعيد.
# وعن عبد الله بن جعفر قال:
# PageV02P018
# قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من شك في صلاته فليسجد سجدتين
~~بعدما يسلم» رواهما أبو داود. ولنا، أنه قد ثبت عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - السجود قبل السلام، وبعده في أحاديث صحيحة، متفق عليها، ففيما
~~ذكرناه عمل بالأحاديث كلها، وجمع بينها، من غير ترك شيء منها، وذلك واجب
~~مهما أمكن، فإن خبر النبي - صلى الله عليه وسلم - حجة يجب المصير إليه،
~~والعمل به، ولا يترك إلا لمعارض مثله، أو أقوى منه، وليس في سجوده، بعد
~~السلام أو قبله، في صورة، ما ينفي سجوده في صورة أخرى في غير ذلك الموضع،
~~وذكر نسخ حديث ذي اليدين لا وجه له، فإن راوييه أبا هريرة وعمران بن حصين
~~هجرتهما متأخرة.
# وقول الزهري مرسل لا يقتضي نسخا، فإنه لا يجوز أن يكون آخر الأمرين سجوده
~~قبل السلام؛ لوقوع السهو في آخر الأمر فيما سجوده قبل السلام. وحديث ثوبان
~~راويه إسماعيل بن عياش وفي روايته عن أهل الحجاز ضعف. وحديث ابن جعفر فيه
~~ابن أبي ليلى، وهو ضعيف. وقال الأثرم: لا يثبت واحد منهما.
### | [فصل شك في صلاته فلم يدر كم صلى]
# (901) فصل في تفصيل المسائل التي ذكرها الخرقي في هذه المسألة: قوله (مثل
~~المنفرد إذا شك في صلاته، فلم يدر كم صلى، فبنى على اليقين) . قد ذكرنا أن
~~ظاهر المذهب، أن المنفرد يبني على اليقين. ومعناه أنه ينظر ما تيقن أنه
~~صلاه من الركعات، فيتم عليه، ويلغي ما شك فيه. كما قال النبي - صلى ms0568 الله
~~عليه وسلم - في حديث عبد الرحمن بن عوف: «إذا شك أحدكم في الثنتين
~~والواحدة، فليجعلها واحدة، وإذا شك في الثنتين والثلاث، فليجعلهما ثنتين،
~~وإذا شك في الثلاث والأربع فليجعلها ثلاثا، ثم ليتم ما بقي من صلاته، حتى
~~يكون الوهم في الزيادة. ثم يسجد سجدتين وهو جالس قبل أن يسلم» رواه ابن
~~ماجه هكذا
# وسواء غلب على ظنه خلاف ذلك أم لم يغلب على ظنه، إلا أن يكون هذا الوهم
~~مثل الوسواس، فقد قال ابن أبي موسى إذا كثر السهو حتى يصير مثل الوسواس،
~~لها عنه وذكرنا أن في المنفرد رواية أخرى، أنه يبني على ما يغلب على ظنه
~~والصحيح في المذهب ما ذكر الخرقي - رحمه الله -، والحكم في الإمام إذا بنى
~~على اليقين، أنه يسجد قبل السلام كالمنفرد. وإذا تحرى المنفرد على الرواية
~~الأخرى، سجد بعد السلام
### | [فصل قام المصلي في موضع جلوس أو جلس في موضع قيام]
# (902) فصل: قوله: أو قام في موضع جلوس أو جلس في موضع قيام ". أكثر أهل
~~العلم يرون أن هذا يسجد له. وممن قال ذلك ابن مسعود، وقتادة، والثوري،
# PageV02P019
# والشافعي، وإسحاق وأصحاب الرأي. وكان علقمة والأسود يقعدان في الشيء يقام
~~فيه، ويقومان في الشيء يقعد فيه، فلا يسجدان. ولنا قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين» وقال: «إذا زاد الرجل أو نقص
~~فليسجد سجدتين» رواهما مسلم عن ابن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «لكل سهو سجدتان بعد السلام» . رواه أبو
~~داود. ولأنه سهو فسجد له كغيره، مع ما نذكره في تفصيل المسائل.
# فأما القيام في موضع الجلوس، ففي ثلاث صور: إحداها، أن يترك التشهد الأول
~~ويقوم،، وفيه ثلاث مسائل (903) المسألة الأولى، ذكره قبل اعتداله قائما،
~~فيلزمه الرجوع إلى التشهد. وممن قال يجلس علقمة، والضحاك، وقتادة،
~~والأوزاعي، والشافعي، وابن المنذر. وقال مالك: إن فارقت أليتاه الأرض مضى.
~~وقال حسان بن عطية: إذا تجافت ركبتاه عن الأرض مضى.
# ولنا، ما روى المغيرة بن شعبة، عن ms0569 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا قام أحدكم في الركعتين، فلم يستتم قائما فليجلس، فإذا استتم قائما،
~~فلا يجلس، ويسجد سجدتي السهو» رواه أبو داود، وابن ماجه. ولأنه أخل بواجب
~~ذكره قبل الشروع في ركن مقصود. فلزمه الإتيان به، كما لو لم تفارق أليتاه
~~الأرض.
# (904) المسألة الثانية: ذكره بعد اعتداله قائما، وقبل شروعه في القراءة،
~~فالأولى له أن لا يجلس، وإن جلس جاز. نص عليه قال. النخعي: يرجع ما لم
~~يستفتح القراءة وقال حماد بن أبي سليمان: إن ذكر ساعة يقوم جلس. ولنا، حديث
~~المغيرة، وما نذكره فيما بعد؛ ولأنه ذكره بعد الشروع في ركن، فلم يلزمه
~~الرجوع، كما لو ذكره بعد الشروع في القراءة. ويحتمل أنه لا يجوز له الرجوع؛
~~لحديث المغيرة، ولأنه شرع في ركن، فلم يجز له الرجوع، كما لو شرع في
~~القراءة (905) المسألة الثالثة، ذكره بعد الشروع في القراءة، فلا يجوز له
~~الرجوع، ويمضي في صلاته، في قول أكثر أهل العلم.
# وممن روي عنه أنه لا يرجع عمر، وسعد بن أبي وقاص، وابن مسعود، والمغيرة
~~بن شعبة والنعمان بن بشير، وابن الزبير، والضحاك بن قيس، وعقبة بن عامر.
~~وهو قول أكثر الفقهاء. وقال الحسن. يرجع ما لم يركع. وليس بصحيح؛ لحديث
~~المغيرة. وروى أبو بكر الآجري، بإسناده عن معاوية: أنه صلى بهم فقام في
~~الركعتين، وعليه الجلوس، فسبح به، فأبى أن يجلس، حتى إذا جلس
# PageV02P020
# يسلم سجد سجدتين وهو جالس، ثم قال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فعل هذا. ولأنه شرع في ركن مقصود، فلم يجز له الرجوع، كما لو شرع في
~~الركوع.
# إذا ثبت هذا فإنه يسجد قبل السلام في جميع هذه المسائل؛ لحديث معاوية،
~~ولما روى عبد الله بن مالك بن بحينة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~بهم الظهر، فقام في الركعتين الأوليين، ولم يجلس، فقام الناس معه، فلما قضى
~~الصلاة وانتظر الناس تسليمه كبر وهو جالس، فسجد سجدتين قبل أن يسلم» ، متفق
~~عليه
### | [فصل إذا علم المأمومون بتركه ms0570 التشهد الأول قبل قيامهم وبعد قيام إمامهم]
# (906) فصل: إذا علم المأمومون بتركه التشهد الأول، قبل قيامهم، وبعد قيام
~~إمامهم، تابعوه في القيام، ولم يجلسوا للتشهد. حكاه الآجري عن أحمد، وقال:
~~هذا قول مالك، والشافعي، وأبي ثور، وأهل العراق. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سها عن التشهد الأول وقام، قام الناس
~~معه، وفعله جماعة من الصحابة ممن صلى بالناس، نهضوا في الثانية عن الجلوس،
~~فسبحوا بهم، فلم يلتفتوا إلى من سبح بهم، وبعضهم أومأ إليهم بالقيام،
~~فقاموا. قالوا ومما احتج به أحمد من فعل الصحابة، أنهم كانوا يقومون معه.
# قال: حدثنا يزيد بن هارون، أخبرنا: المسعودي، عن هلال بن علاثة قال: «صلى
~~بنا المغيرة بن شعبة، فلما صلى ركعتين قام ولم يجلس، فسبح به من خلفه،
~~فأشار إليهم أن قوموا، فلما فرغ من صلاته سلم، وسجد سجدتين وسلم ثم قال:
~~هكذا صنع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» قال: وحدثنا وكيع قال: أخبرنا
~~عمران بن حدير، عن مضر بن عاصم الليثي، قال: أوهم عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - في القعدة، فسبحوا به، فقال: سبحان الله هكذا. أي قوموا. وروي
~~بإسناده مثل ذلك عن سعد. ورواه الآجري عن ابن مسعود وعن عقبة بن عامر،
~~وقال: إني سمعتكم تقولون سبحان الله لكيما أجلس، فليست تلك السنة، إنما
~~السنة التي صنعت.
# وقد ذكرنا حديث ابن بحينة فأما إن سبحوا به قبل قيامه فلم يرجع، تشهدوا،
~~لأنفسهم، ولم يتبعوه في تركه؛ لأنه ترك واجبا تعين فعله عليه، فلم يكن لهم
~~متابعته في تركه. ولو رجع إلى التشهد بعد شروعه في القراءة لم يكن لهم
~~متابعته في ذلك؛ لأنه أخطأ.
# فأما الإمام، فمتى فعل ذلك عالما بتحريمه، بطلت صلاته؛ لأنه زاد في
~~الصلاة من جنسها عمدا، أو ترك واجبا عمدا، وإن كان جاهلا بالتحريم أو
~~ناسيا، لم تبطل؛ لأنه زاد في الصلاة سهوا. ومتى علم بتحريم ذلك وهو في
~~التشهد، نهض، ولم يتم الجلوس. ولو ذكر الإمام التشهد قبل ms0571 انتصابه، وبعد
~~قيام المأمومين، وشروعهم في القراءة، فرجع، لزمهم الرجوع؛ لأن الإمام رجع
~~إلى واجب، فلزمهم متابعته ولا اعتبار بقيامهم قبله
# PageV02P021
### | [فصل نسي التشهد دون الجلوس له]
# (907) فصل: وإن نسي التشهد دون الجلوس له، فحكمه في الرجوع إليه حكم ما
~~لو نسيه مع الجلوس؛ لأن التشهد هو المقصود. فأما إن نسي شيئا من الأذكار
~~الواجبة، كتسبيح الركوع والسجود، وقول: رب اغفر لي بين السجدتين، وقول:
~~ربنا ولك الحمد. فإنه لا يرجع إليه بعد الخروج من محله؛ لأن محل الذكر ركن
~~قد وقع مجزئا صحيحا. فلو رجع إليه لكان زيادة في الصلاة، وتكرارا لركن، ثم
~~يأتي بالذكر في ركوع أو سجود زائد غير مشروع، بخلاف التشهد، ولكنه يمضي
~~ويسجد للسهو لتركه، قياسا على ترك التشهد.
# الصورة الثانية: قام من السجدة الأولى، ولم يجلس للفصل بين السجدتين،
~~فهذا قد ترك ركنين؛ جلسة الفصل، والسجدة الثانية. فلا يخلو من حالين:
~~أحدهما، أن يذكر قبل الشروع في القراءة، فيلزمه الرجوع. وهذا قول مالك
~~والشافعي ولا أعلم فيه مخالفا، فإذا رجع، فإنه يجلس جلسة الفصل، ثم يسجد
~~السجدة الثانية، ثم يقوم إلى الركعة الأخرى. وقال بعض أصحاب الشافعي لا
~~يحتاج إلى الجلوس؛ لأن الفصل قد حصل بالقيام. وليس بصحيح؛ لأن الجلسة
~~واجبة، ولا ينوب عنها القيام كما لو عمد ذلك.
# فأما إن كان جلس للفصل، ثم قام ولم يسجد فإنه يسجد، ولا يلزمه الجلوس.
~~وقيل: يلزمه؛ ليأتي بالسجدة عن جلوس. ولا يصح؛ لأنه أتى بالجلسة، فلم تبطل
~~بسهو بعدها كالسجدة الأولى، ويصير كأنه سجد عقيب الجلوس. فإن كان يظن أنه
~~سجد سجدتين، وجلس جلسة الاستراحة، لم يجزه عن جلسة الفصل؛ لأنها هيئة، فلا
~~تنوب عن الواجب، كما لو ترك سجدة من ركعة، ثم سجد للتلاوة. وهكذا الحكم في
~~ترك ركن غير السجود مثل الركوع، أو الاعتدال عنه؛ فإنه يرجع إليه متى ذكره،
~~قبل الشروع في قراءة الركعة الأخرى، فيأتي به، ثم بما بعده لأن ما أتى به
~~بعده غير معتد به؛ لفوات الترتيب.
# الحال الثاني: ms0572 ترك ركنا؛ إما سجدة، أو ركوعا، ساهيا، ثم ذكره بعد الشروع
~~في قراءة الركعة التي تليها، بطلت الركعة التي ترك الركن منها، وصارت التي
~~شرع في قراءتها مكانها. نص على هذا أحمد في رواية الجماعة قال، الأثرم:
~~سألت أبا عبد الله عن رجل صلى ركعة، ثم قام ليصلي أخرى، فذكر أنه إنما سجد
~~للركعة الأولى سجدة واحدة؟ فقال: إن كان أول ما قام قبل أن يحدث عمله
~~للأخرى، فإنه، ينحط ويسجد، ويعتد بها. وإن كان أحدث عمله للأخرى، ألغى
~~الأولى، وجعل هذه الأولى. قلت: يستفتح أو يجزئ الاستفتاح الأول؟ قال: لا
~~يستفتح، ويجزئه الأول. قلت: فنسي سجدتين من ركعتين؟ قال: لا يعتد بتينك
~~الركعتين، والاستفتاح ثابت. وهذا قول إسحاق.
# وقال الشافعي: إذا ذكر الركن المتروك قبل السجود في الثانية، فإنه يعود
~~إلى السجدة الأولى. وإن ذكره بعد سجوده في الثانية
# PageV02P022
# وقعتا عن الأولى، لأن الركعة الأولى قد صح فعلها، وما فعله في الثانية -
~~سهوا - لا يبطل الأولى، كما لو ذكر قبل القراءة. وقد ذكر أحمد هذا القول عن
~~الشافعي وقربه، وقال: هو أشبه. يعني من قول أصحاب أبي حنيفة. إلا أنه اختار
~~القول الذي حكاه عنه الأثرم. وقال مالك: إن ترك سجدة فذكرها قبل رفع رأسه
~~من ركوع الثانية، ألغى الأولى. وقال الحسن والنخعي، والأوزاعي: من نسي
~~سجدة، ثم ذكرها، سجدها في الصلاة متى ما ذكرها.
# وقال الأوزاعي: يرجع إلى حيث كان من الصلاة وقت ذكرها، فيمضي فيها وقال
~~أصحاب الرأي، في من نسي أربع سجدات من أربع ركعات، ثم ذكرها في التشهد: سجد
~~في الحال أربع سجدات، وتمت صلاته. ولنا أن المزحوم في الجمعة، إذا زال
~~الزحام والإمام راكع في الثانية، فإنه يتبعه ويسجد معه، ويكون السجود من
~~الثانية دون الأولى، كذا هاهنا
### | [فصل مضى المصلي في موضع يلزمه الرجوع أو رجع في موضع يلزمه المضي]
# (908) فصل: فإن مضى في موضع يلزمه الرجوع، أو رجع في موضع يلزمه المضي،
~~عالما بتحريم ذلك، فسدت صلاته؛ لأنه ترك واجبا في الصلاة ms0573 عمدا. وإن فعل ذلك
~~معتقدا جوازه، لم تبطل؛ لأنه تركه من غير تعمد، أشبه ما لو مضى قبل ذكر
~~المتروك، لكن إذا مضى في موضع يلزمه الرجوع، فسدت الركعة التي ترك ركنها،
~~كما لو لم يذكره إلا بعد شروعه في القراءة. وإن رجع في موضع المضي لم يعتد
~~بما يفعله في الركعة التي تركه منها، لأنها فسدت بشروعه في قراءة غيرها،
~~فلم يعد إلى الصحة بحال.
# الصورة الثالثة: قام عن التشهد الأخير إلى ركعة زائدة، فإنه يرجع إليه
~~متى ما ذكره؛ لأنه قام إلى زيادة غير معتد له بها فلزمه الرجوع، كما لو ذكر
~~قبل السجود. ويأتي تفصيل هذه الصورة فيما إذا صلى خمسا. وفي هذه الصور
~~الثلاث يلزمه السجود قبل السلام
### | [فصل جلس المصلي في موضع قيام]
# (909) فصل: قوله: " أو جلس في موضع قيام " فهذا يتصور بأن يجلس عقيب
~~الأولى أو الثالثة، يظن أنه موضع التشهد أو جلسة الفصل فمتى ما ذكر قام.
~~وإن لم يذكر حتى قام، أتم صلاته وسجد للسهو؛ لأنه زاد في الصلاة من جنسها
~~ما لو فعله عمدا أبطلها، فلزمه السجود إذا كان سهوا، كزيادة ركعة
### | [فصل الزيادات في الصلاة على ضربين زيادة أفعال وزيادة أقوال]
# (910) فصل: والزيادات على ضربين؛ زيادة أفعال، وزيادة أقوال: فزيادات
~~الأفعال قسمان: أحدهما، زيادة من جنس الصلاة، مثل أن يقوم في موضع جلوس، أو
~~يجلس في موضع قيام، أو يزيد
# PageV02P023
# ركعة أو ركنا، فهذا تبطل الصلاة بعمده، ويسجد لسهوه، قليلا كان أو كثيرا؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا زاد الرجل أو نقص فليسجد سجدتين»
~~رواه مسلم والثاني، من غير جنس الصلاة كالمشي والحك والتروح، فهذا تبطل
~~الصلاة بكثيره، ويعفى عن يسيره، ولا يسجد له، ولا فرق بين عمده وسهوه.
# الضرب الثاني، زيادات الأقوال، وهي قسمان أيضا. أحدهما، ما يبطل عمده
~~الصلاة، كالسلام وكلام الآدميين، فإذا أتى به سهوا فسلم في غير موضعه، سجد،
~~على ما ذكرناه في حديث ذي اليدين وإن تكلم في الصلاة سهوا، فهل تبطل الصلاة ms0574
~~به أو يسجد للسهو؟ على روايتين.
# القسم الثاني، ما لا يبطل عمده الصلاة، وهو نوعان: أحدهما، أن يأتي بذكر
~~مشروع في الصلاة في غير محله، كالقراءة في الركوع والسجود، والتشهد في
~~القيام والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - في التشهد الأول، وقراءة
~~السورة في الأخريين من الرباعية أو الأخيرة من المغرب وما أشبه ذلك، إذا
~~فعله سهوا، فهل يشرع له سجود السهو؟ على روايتين. إحداهما، لا يشرع له
~~سجود؛ لأن الصلاة لا تبطل بعمده، فلم يشرع السجود لسهوه، كترك سنن الأفعال.
# والثانية، يشرع له السجود، لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا نسي أحدكم
~~فليسجد سجدتين وهو جالس» رواه مسلم. فإذا قلنا: يشرع له السجود. فذلك مستحب
~~غير واجب لأنه جبر لغير واجب، فلم يكن واجبا، كجبر سائر السنن. قال أحمد:
~~إنما السهو الذي يجب فيه السجود، ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأن الأصل عدم وجوب السجود.
# النوع الثاني، أن يأتي فيها بذكر أو دعاء لم يرد الشرع به فيها، كقوله "
~~آمين رب العالمين " وقوله في التكبير " الله أكبر كبيرا " ونحو ذلك. فهذا
~~لا يشرع له السجود؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سمع
~~رجلا يقول في الصلاة: الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا فيه كما يحب ربنا
~~ويرضى. فلم يأمره بالسجود»
### | [فصل جلس في غير موضع التشهد قدر جلسة الاستراحة]
# (911) فصل: وإذا جلس في غير موضع التشهد قدر جلسة الاستراحة، فقال
~~القاضي: يلزمه السجود، سواء
# PageV02P024
# قلنا: جلسة الاستراحة، مسنونة أو لم نقل ذلك؛ لأنه لم يردها بجلوسه، إنما
~~أراد غيرها فكان سهوا. ويحتمل أن لا يلزمه؛ لأنه فعل لو تعمده لم تبطل
~~صلاته، فلا يسجد لسهوه، كالعمل اليسير من غير جنس الصلاة
### | [فصل جهر المصلي في موضع تخافت أو خافت في موضع جهر]
# (912) فصل: قوله أو جهر في موضع تخافت، أو خافت في موضع جهر. وجملة ذلك
~~أن الجهر والإخفات - في موضعهما - من سنن الصلاة، لا تبطل الصلاة بتركه
~~عمدا وإن تركه سهوا فهل ms0575 يشرع له السجود من أجله؟ فيه عن أحمد روايتان:
~~إحداهما، لا يشرع قال الحسن، وعطاء، وسالم، ومجاهد، والقاسم، والشعبي،
~~والحاكم: لا سهو عليه.
# وجهر أنس في الظهر والعصر ولم يسجد، وكذلك علقمة والأسود. وهذا مذهب
~~الأوزاعي، والشافعي؛ لأنه سنة، فلا يشرع السجود لتركه اليدين. والثانية
~~يشرع وهو مذهب مالك، وأبي حنيفة في الإمام؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا نسي أحدكم فليسجد سجدتين» ولأنه أخل بسنة قولية، فشرع السجود
~~لها، كترك القنوت وما ذكروه يبطل بالقنوت، وبالتشهد الأول، فإنه عند
~~الشافعي سنة ويسجد تاركه، فإذا قلنا بهذا كان السجود مستحبا غير واجب نص
~~عليه أحمد. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل سها، فجهر فيما
~~يخافت فيه، فهل عليه سجدتا السهو؟ قال: أما عليه فلا أقول عليه، ولكن إن
~~شاء سجد.
# وذكر أبو عبد الله الحديث عن عمر، أو غيره، أنه كان يسمع منه نغمة في
~~صلاة الظهر قال: وأنس جهر فلم يسجد. وقال: إنما السهو الذي يجب فيه السجود
~~ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال صالح: قال أبي إن سجد فلا بأس
~~وإن لم يسجد فليس عليه. ولأنه جبر لما ليس بواجب، فلم يكن واجبا كسائر
~~السنن
### | [فصل صلى خمسا في صلاة رباعية]
# (913) فصل: قوله أو صلى خمسا يعني في صلاة رباعية فإنه متى قام إلى
~~الخامسة في الرباعية، أو إلى الرابعة في المغرب، أو إلى الثالثة في الصبح،
~~لزمه الرجوع متى ما ذكر، فيجلس؛ فإن كان قد تشهد عقيب الركعة التي تمت بها
~~صلاته، سجد للسهو، ثم يسلم وإن كان تشهد، ولم يصل على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى عليه، ثم سجد للسهو. وسلم وإن لم يكن تشهد، تشهد وسجد
~~للسهو، ثم سلم.
# فإن لم يذكر حتى فرغ من الصلاة، سجد سجدتين، عقيب ذكره، وتشهد وصلاته
~~صحيحة. وبهذا قال علقمة والحسن، وعطاء، والزهري، والنخعي، ومالك، والليث،
~~والشافعي، وإسحاق وأبو ثور وقال أبو حنيفة: إن ذكر قبل أن يسجد، جلس للتشهد
~~وإن ms0576 ذكر بعد السجود وكان جلس عقيب الرابعة قدر التشهد، صحت صلاته، ويضيف
# PageV02P025
# إلى الزيادة أخرى، لتكون نافلة.
# فإن لم يكن جلس في الرابعة بطل فرضه، وصارت صلاته نافلة ولزمه إعادة
~~الصلاة، ونحوه قال حماد بن أبي سليمان. وقال قتادة، والأوزاعي، في من صلى
~~المغرب أربعا: يضيف إليها أخرى، فتكون الركعتان تطوعا؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في حديث أبي سعيد في من سجد سجدتين «فإن كانت صلاته تامة
~~كانت الركعة والسجدتان نافلة» رواه أبو داود، وابن ماجه. وفي رواية «فإن
~~كان صلى خمسا شفعن له صلاته» رواه مسلم
# ولنا: ما روى عبد الله بن مسعود، قال «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خمسا فلما انفتل توشوش القوم بينهم، فقال: ما شأنكم؟ قالوا يا رسول
~~الله هل زيد في الصلاة؟ قال: لا قالوا: فإنك قد صليت خمسا فانفتل، ثم سجد
~~سجدتين، ثم سلم ثم قال: إنما أنا بشر أنسى كما تنسون، فإذا نسي أحدكم
~~فليسجد سجدتين» . وفي رواية قال: «إنما أنا بشر مثلكم أذكر كما تذكرون
~~وأنسى كما تنسون ثم سجد سجدتي السهو» . وفي رواية، فقال «فإذا زاد الرجل أو
~~نقص فليسجد سجدتين» رواه كله مسلم
# والظاهر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجلس عقيب الرابعة؛ لأنه لم
~~ينقل، ولأنه قام إلى الخامسة معتقدا أنه قام عن ثالثة ولم تبطل صلاته بهذا،
~~ولم يضف إلى الخامسة أخرى. وحديث أبي سعيد حجة عليهم أيضا، فإنه جعل
~~الزائدة نافلة، من غير أن يفصل بينها وبين التي قبلها بجلوس، وجعل السجدتين
~~يشفعانها، ولم يضم إليها ركعة أخرى، وهذا كله خلاف لما قالوه، فقد خالفوا
~~الخبرين جميعا، وقولنا يوافق الخبرين جميعا. والحمد لله رب العالمين.
### | [مسألة نسي أن عليه سجود سهو]
# (914) مسألة: قال (فإن نسي أن عليه سجود سهو وسلم، كبر وسجد سجدتي السهو،
~~وتشهد، وسلم، ما كان في المسجد وإن تكلم، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سجد بعد السلام والكلام) . الكلام في هذه المسألة في ثلاثة فصول: (915)
~~الفصل: الأول: ms0577 أنه إذا نسي سجود السهو، ثم ذكره قبل طول الفصل في المسجد
~~فإنه يسجد، سواء تكلم أو لم يتكلم وبهذا قال مالك، والأوزاعي والشافعي،
~~وأبو ثور. وكان الحسن، وابن سيرين يقولان: إذا صرف وجهه عن القبلة، لم يبن،
~~ولم يسجد. وقال: أبو حنيفة: إن تكلم بعد الصلاة، سقط عنه سجود السهو ولأنه
~~أتى بما ينافيها، فأشبه ما لو أحدث.
# ولنا ما روى ابن مسعود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجد بعد السلام
~~والكلام» . رواه مسلم وأيضا الحديث الذي ذكرناه في المسألة التي قبل هذه،
~~فإنه - عليه الصلاة والسلام - تكلم، وتكلم المأمومون، ثم
# PageV02P026
# سجد وسجدوا معه وهذا حجة على الحسن وابن سيرين لقوله فلما انفتل توشوش
~~القوم بينهم، ثم سجد بعد انصرافه عن القبلة. ولأنه إذا جاز إتمام ركعتين من
~~الصلاة بعد الكلام والانصراف، كما في حديث ذي اليدين، فالسجود أولى (916)
~~الفصل الثاني: أنه لا يسجد بعد طول المدة. واختلف في ضبط المدة التي يسجد
~~فيها، ففي قول الخرقي، يسجد ما كان في المسجد، فإن خرج لم يسجد. نص عليه
~~أحمد وهو قول الحكم، وابن شبرمة.
# وقال القاضي: يرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة، وهذا قول الشافعي؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رجع إلى المسجد بعد خروجه منه في حديث عمران
~~بن حصين، فالسجود أولى، وحكى ابن أبي موسى، عن أحمد رواية أخرى، أنه يسجد
~~وإن خرج وتباعد وهو قول ثان للشافعي؛ لأنه جبران يأتي به بعد طول الزمان
~~كجبران الحج. وهذا قول مالك إن كان لزيادة وإن كان لنقص أتى به ما لم يطل
~~الفصل؛ لأنه لتكميل الصلاة. ولنا، أنه لتكميل الصلاة، فلا يأتي به بعد طول
~~الفصل، كركن من أركانها، وكما لو كان من نقص وإنما ضبطناه بالمسجد؛ لأنه
~~محل الصلاة وموضعها، فاعتبرت فيه المدة، كخيار المجلس. (917) الفصل الثالث:
~~أنه متى سجد للسهو، فإنه يكبر للسجود والرفع منه، سواء كان قبل السلام أو
~~بعده.
# فإن كان قبل السلام سلم عقبه. وإن كان بعده تشهد، وسلم، سواء ms0578 كان محله
~~بعد السلام، أو كان قبل السلام فنسيه إلى ما بعده. وبهذا قال ابن مسعود،
~~والنخعي، وقتادة، والحكم وحماد، والثوري، والأوزاعي، والشافعي وأصحاب الرأي
~~في التشهد والسلام وقال أنس، والحسن، وعطاء: ليس فيهما تشهد ولا تسليم.
~~وقال ابن سيرين، وابن المنذر فيهما تسليم بغير تشهد. قال ابن المنذر:
~~التسليم فيهما ثابت من غير وجه، وفي ثبوت التشهد نظر وعن عطاء: إن شاء تشهد
~~وسلم، وإن شاء لم يفعل.
# ولنا، على التكبير قول ابن بحينة: «فلما قضى الصلاة سجد سجدتين، كبر في
~~كل سجدة وهو جالس قبل أن يسلم وسجدهما الناس معه.» وهو حديث صحيح وقول أبي
~~هريرة، ثم كبر وسجد مثل سجوده أو أطول، ثم رفع رأسه فكبر ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يكبر في كل رفع وخفض.
# وأما التسليم فقد ذكره عمران بن حصين، في حديثه الذي رواه مسلم، قال فيه
~~«سجد سجدتي السهو ثم سلم» وفي حديث ابن مسعود «ثم سجد سجدتين ثم سلم» وأما
~~التشهد فقد روى أبو داود في حديث عمران بن حصين «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى بهم فسها، فسجد سجدتين ثم تشهد، ثم سلم» ، قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن غريب. ولأنه سجود يسلم له، فكان معه تشهد، كسجود
# PageV02P027
# صلب الصلاة. ويحتمل أن لا يجب التشهد؛ لأن ظاهر الحديثين الأولين أنه سلم
~~من غير تشهد، وهما أصح من هذه الرواية، ولأنه سجود مفرد، فلم يجب له تشهد،
~~كسجود التلاوة
### | [فصل نسي سجود السهو حتى طال الفصل]
# (918) فصل: وإذا نسي سجود السهو حتى طال الفصل، لم تبطل الصلاة. وبذلك
~~قال الشافعي وأصحاب الرأي. وعن أحمد: أنه إن خرج من المسجد أعاد الصلاة،
~~وهو قول الحكم، وابن شبرمة وقول مالك وأبي ثور في السجود الذي قبل السلام.
~~ولنا، أنه جابر للعبادة بعدها، فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج، ولأنه مشروع
~~للصلاة خارج منها، فلم تفسد بتركه، كالأذان (919) فصل: ويقول في سجوده ما
~~يقول في سجود صلب الصلاة؛ لأنه سجود مشروع في الصلاة، أشبه ms0579 سجود صلب الصلاة
### | [فصل نسي السجود حتى شرع في صلاة أخرى]
# (920) فصل: وإن نسي السجود حتى شرع في صلاة أخرى، سجد بعد فراغه منها، في
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه في المسجد. وعلى قول غيره، إن طال الفصل لم يسجد
~~وإلا سجد.
### | [فصل سجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب]
# (921) فصل: وسجود السهو لما يبطل عمده الصلاة واجب. وعن أحمد غير واجب.
~~ولعل مبناها على أن الواجبات التي شرع السجود لجبرها غير واجبة، فيكون
~~جبرها غير واجب. وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «كانت الركعة والسجدتان نافلة له» . ولنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر به في حديث ابن مسعود وأبي سعيد وفعله، وقال «صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» وقوله " نافلة " يعني أن له ثوابا فيه كما أنه سمى الركعة
~~أيضا نافلة وهي واجبة على الساهي بلا خلاف.
# فأما المشروع لما لا يبطل عمده الصلاة فغير واجب قال أحمد: إنما يجب
~~السجود فيما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - يعني وما كان في معناه
~~فنقيس على زيادة خامسة سائر زيادات الأفعال من جنس الصلاة، وعلى ترك التشهد
~~ترك غيره من الواجبات، وعلى التسليم من نقصان زيادات الأقوال المبطلة عمدا
# PageV02P028
# (922) فصل: فإن ترك الواجب عمدا؛ فإن كان قبل السلام بطلت صلاته؛ لأنه
~~أخل بواجب في الصلاة عمدا.
# وإن ترك الواجب بعد السلام، لم تبطل صلاته؛ لأنه جبر للعبادة خارج منها،
~~فلم تبطل بتركه كجبرانات الحج، وسواء كان محله بعد السلام أو قبله، فنسيه،
~~فصار بعد السلام وقد نقل عن أحمد ما يدل على بطلان الصلاة، ونقل عنه
~~التوقف، فنقل عنه الأثرم في من نسي سجود السهو، فقال: إن كان في سهو خفيف،
~~فأرجو أن لا يكون عليه قلت: فإن كان فيما سها فيه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ فقال: هاه. ولم يجب، فبلغني عنه أنه يستحب أن يعيد. فإذا كان هذا
~~في السهو، ففي العمد أولى
### | [مسألة نسي أربع سجدات من أربع ركعات وذكر وهو في ms0580 التشهد]
# (923) مسألة: قال: وإن نسي أربع سجدات من أربع ركعات، وذكر وهو في
~~التشهد، سجد سجدة تصح له ركعة، ويأتي بثلاث ركعات، ويسجد للسهو في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله رحمه الله والرواية الأخرى، قال: كان هذا يلعب،
~~يبتدئ الصلاة من أولها هذه المسألة مبنية على من ترك ركنا من ركعة فلم
~~يذكره إلا في التي بعدها، وقد ذكرنا أنه إذا لم يذكره حتى شرع في قراءة
~~التي بعدها، بطلت، فلما شرع في قراءة الثانية هاهنا قبل ذكر سجدة الأولى،
~~بطلت الأولى، ولما شرع في قراءة الثالثة قبل ذكر سجدة الثانية، بطلت
~~الثانية، وكذلك الثالثة، تبطل بالشروع في قراءة الرابعة، فلم يبق إلا
~~الرابعة، ولم يسجد فيها إلا سجدة فيسجد الثانية حين ذكر وتتم له ركعة،
~~ويأتي بثلاث ركعات.
# وهذا قول مالك، والليث لأن كل ركعة بطلت بشروعه في الثانية قبل إتمام
~~الأولى. وفيه رواية أخرى عن أحمد، أن صلاته تبطل، ويبتدئها؛ لأن هذا يؤدي
~~إلى أن يكون متلاعبا بصلاته، ثم يحتاج إلى إلغاء عمل كثير في الصلاة، فإن
~~بين التحريمة والركعة المعتد بها ثلاث ركعات لاغية. وهذا قول إسحاق، وأبي
~~بكر الآجري وقال الشافعي: يصح له ركعتان؛ لأنه لما قام إلى الثانية سهوا
~~قبل إتمام الأولى، كان عمله فيها لاغيا، فلما سجد فيها، انضمت سجدتها إلى
~~سجدة الأولى، فكملت له ركعة، وهكذا الثالثة والرابعة يحصل له منها ركعة.
# وحكى أبو عبد الله هذا القول عن الشافعي، ثم قال: هو أشبه بما يقول هؤلاء
~~- يعني أصحاب الرأي - قال الأثرم: فقلت له، فإنه إذا فعل لا يستقيم، لأنه
~~إنما نوى بهذه السجدة عن الثانية، لا عن الأولى. قال: فكذلك أقول إنه يحتاج
~~أن يسجد لكل ركعة سجدتين. ويحتمل أن يكون هذا القول المحكي عن الشافعي هو
~~الصحيح، وأن يكون مذهبا لأحمد؛ لأنه قد حسنه، وإنما اعتذر عن المصير إليه،
~~لكونه إنما نوى بالسجدة الثانية عن الركعة الثانية، وهذا لا يمنع جعلها عن
~~الأولى، كما لو سجد في الركعة الأولى يحسب ms0581 أنه في الثانية، أو سجد في
~~الثانية يحسب أنه في الأولى. والله أعلم.
# PageV02P029
# وقال الثوري وأصحاب الرأي: يسجد في الحال أربع سجدات. وقال الحسن بن
~~صالح، فيمن نسي من كل ركعة سجدتيها: يسجد في الحال ثماني سجدات. وهذا فاسد؛
~~لأن ترتيب الصلاة شرط فيها، فلا يسقط بالنسيان، كما لو قدم السجود على
~~الركوع ناسيا وإن لم يذكر حتى سلم، ابتدأ الصلاة؛ فإنه لم يبق له غير ركعة
~~تنقص سجدة فإذا سلم بطلت أيضا. نص أحمد على بطلانها في رواية الأثرم،
~~فحينئذ يستأنف الصلاة
### | [فصل ترك المصلي ركنا ثم ذكره ولم يعلم موضعه]
# (924) فصل: وإذا ترك ركنا، ثم ذكره ولم يعلم موضعه، بنى الأمر على أسوأ
~~الأحوال، مثل أن يترك سجدة لا يعلم أمن الركعة. الرابعة أم من الركعة التي
~~قبلها جعلها من التي قبلها؛ لأنه يلزمه حينئذ ركعة كاملة، ولو حسبها من
~~الركعة الرابعة، أجزأته سجدة واحدة. فإن ترك سجدتين لا يعلم أمن الركعتين
~~أم من ركعة، جعلهما من ركعتين ليلزمه ركعتان. وإن علم أنه ترك ركنا من ركعة
~~هو فيها لا يعلم أركوع هو أم سجود، جعله ركوعا؛ ليلزمه الإتيان به وبما
~~بعده.
# وعلى قياس هذا، يأتي بما يتيقن به إتمام الصلاة لئلا يخرج منها وهو شاك
~~فيها، فيكون مغرورا بها. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا غرار في
~~صلاة ولا تسليم» . رواه أبو داود وقال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن تفسير
~~هذا الحديث، فقال: أما أنا فأرى أن لا يخرج منها إلا على يقين، لا يخرج
~~منها على غرر حتى يتيقن أنها قد تمت، ولو ترك سجدة من الأولى فذكرها في
~~التشهد، أتى بركعة وأجزأته وقد روى الأثرم، بإسناده عن الحسن في رجل - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى العصر أو غيرها، فنسي أن يركع في الثانية، حتى ذكر
~~ذلك في الرابعة، قال: يمضي في صلاته ويتمها أربع ركعات، ولا يحتسب بالتي لم
~~يركع فيها، ثم يسجد للوهم
### | [فصل شك في ترك ركن من أركان الصلاة ms0582 وهو فيها هل أخل به أو لا]
# (925) فصل: وإن شك في ترك ركن من أركان الصلاة، وهو فيها - هل أخل به أو
~~لا؟ - فحكمه حكم من لم يأت به، إماما كان أو منفردا؛ لأن الأصل عدمه وإن شك
~~في زيادة توجب السجود، فلا سجود عليه؛ لأن الأصل عدمها فلا يجب السجود
~~بالشك فيها. وإن شك في ترك واجب يوجب تركه سجود السهو فقال ابن حامد: لا
~~سجود عليه؛ لأنه شك في سببه، فلم يلزمه بالشك، كما لو شك في الزيادة. وقال
~~القاضي: يحتمل أن يلزمه السجود؛ لأن الأصل عدمه. ولو شك في عدد الركعات، أو
~~في ركن ذكر في الصلاة لم يسجد؛ لأن السجود لزيادة أو نقص أو احتمال ذلك،
~~ولم يوجد
### | [فصل سها سهوين أو أكثر من جنس]
# (926) فصل: إذا سها سهوين، أو أكثر من جنس، كفاه سجدتان للجميع. لا نعلم
~~أحدا خالف فيه. وإن كان
# PageV02P030
# السهو من جنسين، فكذلك. حكاه ابن المنذر قولا لأحمد، وهو قول أكثر أهل
~~العلم منهم النخعي، والثوري، ومالك والليث، والشافعي وأصحاب الرأي.
# وذكر أبو بكر فيه وجهين: أحدهما، ما ذكرنا. والثاني، يسجد سجودين. وقال
~~الأوزاعي وابن أبي حازم وعبد العزيز بن أبي سلمة: إذا كان عليه سجودان،
~~أحدهما قبل السلام. والآخر بعده، سجدهما في محليهما؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «لكل سهو سجدتان» رواه أبو داود وابن ماجه وهذان سهوان، فلكل
~~واحد منهما سجدتان، ولأن كل سهو يقتضي سجودا، وإنما تداخلا في الجنس الواحد
~~لاتفاقهما، وهذان مختلفان ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا نسي
~~أحدكم، فليسجد سجدتين» وهذا يتناول السهو في موضعين ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - سها فسلم، وتكلم بعد صلاته فسجد لهما سجودا واحدا، ولأن السجود
~~أخر إلى آخر الصلاة، ليجمع السهو كله وإلا فعله عقيب سببه، ولأنه شرع للجبر
~~فجبر نقص الصلاة، وإن كثر، بدليل السهو مرات من جنس واحد، وإذا انجبرت لم
~~يحتج إلى جابر آخر فنقول: سهوان. فأجزأ عنهما سجود واحد، كما لو كانا ms0583 من
~~جنس.
# وقوله: «لكل سهو سجدتان» في إسناده مقال ثم إن المراد به لكل سهو في
~~صلاة، والسهو وإن كثر فهو داخل في لفظ السهو لأنه اسم جنس، فيكون التقدير:
~~لكل صلاة فيها سهو سجدتان ولذلك قال: «لكل سهو سجدتان» بعد السلام " هكذا
~~في رواية أبي داود، ولا يلزمه بعد السلام سجودان. إذا ثبت هذا فإن معنى
~~الجنسين أن يكون أحدهما. قبل السلام، والآخر بعده؛ لأن محليهما مختلفان،
~~وكذلك سبباهما وأحكامهما.
# وقال بعض أصحابنا: الجنسان أن يكون أحدهما من نقص، والآخر من زيادة
~~والأولى ما قلناه إن شاء الله تعالى. فعلى هذا إذا اجتمعا، سجد لهما قبل
~~السلام؛ لأنه أسبق وآكد، ولأن الذي قبل السلام قد وجب لوجوب سببه، ولم يوجد
~~قبله ما يمنع وجوبه، ولا يقوم مقامه، فلزمه الإتيان به، كما لو لم يكن عليه
~~سهو آخر، وإذا سجد له، سقط الثاني؛ لإغناء الأول عنه، وقيامه مقامه
### | [فصل أحرم منفردا فصلى ركعة ثم نوى متابعة الإمام]
# (927) فصل: ولو أحرم منفردا، فصلى ركعة، ثم نوى متابعة الإمام، وقلنا
~~بجواز ذلك فسها فيما انفرد فيه، وسها إمامه فيما تابعه فيه، فإن صلاته
~~تنتهي قبل صلاة إمامه فعلى قولنا هما من جنس واحد إن كان محلهما واحدا،
~~وعلى قول من فسر الجنسين بالزيادة والنقص، يحتمل كونهما من جنسين وهكذا لو
~~صلى من الرباعية ركعة ودخل مع مسافر، فنوى متابعته، فلما سلم إمامه قام
~~ليتم ما عليه، فقد حصل مأموما
# PageV02P031
# في وسط صلاته، منفردا في طرفيها فإذا سها في الوسط والطرفين جميعا، فعلى
~~قولنا إن كان محل سجودهما واحدا فهي جنس واحد وإن اختلف محل السجود فهي
~~جنسان. وقال بعض أصحابنا: هي جنسان. هل يجزئه لها سجدتان، أو أربع سجدات؟
~~على وجهين ولأصحاب الشافعي فيها وجهان كهذين، ووجه ثالث أنه يحتاج أن يسجد
~~ست سجدات، لكل سهو سجدتان
### | [مسألة ليس على المأموم سجود سهو]
# (928) مسألة: قال: (وليس على المأموم سجود سهو، إلا أن يسهو إمامه، فيسجد
~~معه) وجملته أن المأموم إذا سها دون ms0584 إمامه، فلا سجود عليه، في قول عامة أهل
~~العلم وحكي عن مكحول أنه قام عن قعود إمامه فسجد. ولنا أن معاوية بن الحكم
~~تكلم خلف النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يأمره بسجود وروى الدارقطني في
~~سننه عن ابن عمر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على من خلف
~~الإمام سهو فإن سها إمامه فعليه وعلى من خلفه» . ولأن المأموم تابع للإمام
~~وحكمه حكمه إذا سها، وكذلك إذا لم يسه وإذا سها الإمام، فعلى المأموم
~~متابعته في السجود سواء سها معه، أو انفرد الإمام بالسهو.
# وقال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك. وذكر إسحاق
~~أنه إجماع أهل العلم، سواء كان السجود قبل السلام، أو بعده لقول رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا سجد فاسجدوا»
~~ولحديث ابن عمر، الذي رويناه. وإذا كان المأموم مسبوقا فسها الإمام فيما لم
~~يدركه فيه، فعليه متابعته في السجود، سواء كان قبل السلام أو بعده. روي هذا
~~عن عطاء، والحسن والنخعي، والشعبي، وأبي ثور وأصحاب الرأي. وقال ابن سيرين،
~~وإسحاق: يقضي ثم يسجد.
# وقال مالك، والأوزاعي، والليث، والشافعي في السجود قبل السلام، كقولنا،
~~وبعده، كقول ابن سيرين. وروي ذلك عن أحمد ذكره أبو بكر في زاد المسافر لأنه
~~فعل خارج من الصلاة، فلم يتبع الإمام فيه، كصلاة أخرى. ولنا قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «فإذا سجد فاسجدوا» وقوله في حديث ابن عمر «فإن سها
~~إمامه فعليه وعلى من خلفه» ولأن السجود من تمام الصلاة فيتابعه فيه، كالذي
~~قبل السلام، وكغير المسبوق، وفارق صلاة أخرى، فإنه، غير مؤتم به فيها.
# إذا ثبت هذا فمتى قضى ففي إعادة السجود روايتان: إحداهما، يعيده؛ لأنه قد
~~لزمه حكم السهو، وما فعله من السجود مع الإمام كان متابعا له، فلا يسقط به
~~ما لزمه، كالتشهد الأخير.
# والثانية، لا يلزمه السجود؛ لأن سجود إمامه قد كملت به الصلاة في حقه،
~~وحصل به الجبران، فلم يحتج إلى سجود ms0585 ثان، كالمأموم إذا سها وحده. وللشافعي
~~قولان كالروايتين. فإن نسي الإمام
# PageV02P032
# السجود، سجد المسبوق في آخر صلاته، رواية واحدة؛ لأنه لم يوجد من الإمام
~~ما يكمل به صلاة المأموم.
# وإذا سها المأموم فيما تفرد فيه بالقضاء، سجد، رواية واحدة؛ لأنه قد صار
~~منفردا، فلم يتحمل عنه الإمام وهكذا لو سها، فسلم مع إمامه، قام فأتم
~~صلاته، ثم سجد بعد السلام، كالمنفرد، سواء
### | [فصل غير المسبوق إذا سها إمامه فلم يسجد فهل يسجد المأموم]
# (929) فصل: فأما غير المسبوق إذا سها إمامه فلم يسجد، فهل يسجد المأموم؟
~~فيه روايتان: إحداهما، يسجد، وهو قول ابن سيرين، والحكم، وحماد وقتادة
~~ومالك، والليث، والشافعي، وأبي ثور قال ابن عقيل: وهي أصح؛ لأن صلاة
~~المأموم نقصت بسهو الإمام، ولم تنجبر بسجوده، فيلزم المأموم جبرها.
~~والثانية: لا يسجد. روي ذلك عن عطاء، والحسن، والنخعي، والقاسم وحماد بن
~~أبي سليمان، والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأن المأموم إنما يسجد تبعا، فإذا لم
~~يسجد الإمام لم يوجد المقتضي لسجود المأموم.
# وهذا إذا تركه الإمام لعذر، فإن تركه قبل السلام عمدا، وكان الإمام ممن
~~لا يرى أن السجود واجب، فهو كتاركه سهوا. وإن كان يعتقد وجوبه، بطلت صلاته.
~~وهل تبطل صلاة المأموم؟ فيه وجهان: أحدهما: تبطل؛ لأنه ترك واجبا في الصلاة
~~عمدا فبطلت صلاة المأموم، كترك التشهد الأول. والثاني: لا تبطل؛ لأنه لم
~~يبق من الصلاة إلا السلام
### | [فصل قام المأموم لقضاء ما فاته فسجد إمامه بعد السلام]
# (930) فصل: إذا قام المأموم لقضاء ما فاته، فسجد إمامه بعد السلام، فحكمه
~~حكم القائم عن التشهد الأول؛ إن سجد إمامه قبل انتصابه قائما لزمه الرجوع،
~~وإن انتصب قائما ولم يشرع في القراءة، لم يرجع وإن رجع جاز وإن شرع في
~~القراءة لم يكن له الرجوع، نص عليه أحمد قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله:
~~رجل أدرك بعض الصلاة، فلما قام ليقضي، إذا على الإمام سجود سهو؟ فقال: إن
~~كان عمل في قيامه، وابتدأ في القراءة، مضى، ثم سجد. قلت: فإن لم يستتم
~~قائما؟ قال: ms0586 يرجع ما لم يعمل. قيل له: قد استتم قائما؟ فقال: إذا استتم
~~قائما، وأخذ في عمل القضاء، سجد بعدما يقضي. وذلك لأنه قام عن واجب إلى ركن
~~أشبه القيام عن التشهد الأول. وذكر ابن عقيل أن فيه روايات ثلاثا. وهذا
~~أولى، وهو منصوص عليه بما قد رويناه.
# PageV02P033
### | [فصل ليس على المسبوق ببعض الصلاة سجود لذلك]
# (931) فصل: وليس على المسبوق ببعض الصلاة سجود لذلك، في قول أكثر أهل
~~العلم ويروى عن ابن عمر وابن الزبير، وأبي سعيد، وعطاء، وطاوس، ومجاهد،
~~وإسحاق، في من أدرك وترا من صلاة إمامه سجد للسهو؛ لأنه يجلس للتشهد في غير
~~موضع التشهد ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «وما فاتكم فأتموا»
~~وفي رواية «فاقضوا» ولم يأمر بسجود ولا نقل ذلك، وقد فات النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعض الصلاة مع عبد الرحمن بن عوف فقضاها ولم يكن لذلك سجود
~~والحديث متفق عليه. وقد جلس في غير موضع تشهده، ولأن السجود يشرع للسهو،
~~هاهنا ولأن متابعة الإمام واجبة، فلم يسجد لفعلها كسائر الواجبات.
### | [فصل لا يشرع السجود لشيء فعله أو تركه عامدا]
# (932) فصل: ولا يشرع السجود لشيء فعله أو تركه عامدا. وبهذا قال أبو
~~حنيفة. وقال الشافعي: يسجد لترك التشهد والقنوت عمدا؛ لأن ما تعلق الجبر
~~بسهوه تعلق بعمده، كجبرانات الحج. ولنا، أن السجود يضاف إلى السهو، فيدل
~~على اختصاصه به، والشرع إنما ورد به في السهو، فقال «إذا نسي أحدكم فليسجد
~~سجدتين» ولا يلزم من انجبار السهو به انجبار العمد؛ لأنه معذور في السهو
~~غير معذور في العمد، وما ذكروه يبطل بزيادة ركن أو ركعة، أو قيام في موضع
~~جلوس، أو جلوس في موضع قيام، ولا يشرع لحديث النفس؛ لأن الشرع لم يرد به
~~فيه، ولأن هذا لا يمكن التحرز منه، ولا تكاد صلاة تخلو منه، ولأنه معفو
~~عنه.
### | [فصل حكم النافلة حكم الفرض في سجود السهو]
# (933) فصل: وحكم النافلة حكم الفرض في سجود السهو، في قول عامة أهل
~~العلم، لا نعلم فيه مخالفا، إلا ms0587 أن ابن سيرين قال: لا يشرع في النافلة.
~~وهذا يخالف عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا نسي أحدكم فليسجد
~~سجدتين.» وقال «إذا نسي أحدكم فزاد أو نقص فليسجد سجدتين» ولم يفرق، ولأنها
~~صلاة ذات ركوع وسجود فيسجد لسهوها كالفريضة، ولو قام في صلاة الليل فحكمه
~~حكم القيام إلى ثالثة في الفجر، نص عليه أحمد وقال مالك يتمها أربعا، ويسجد
~~للسهو، ليلا كان أو نهارا.
# وقال الشافعي بالعراق كقوله وقال الأوزاعي في صلاة النهار كقوله، وفي
~~صلاة الليل: إن ذكر قبل ركوعه في الثالثة جلس وسجد للسهو، وإن ذكر بعد
~~ركوعه أتمها أربعا. ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة الليل
~~مثنى» ولأنها صلاة شرعت ركعتين، فكان حكمها ما ذكرنا في صلاة الفجر، فأما
~~صلاة النهار فيتمها أربعا
# PageV02P034
### | [فصل السجود للسهو في صلاة الجنازة]
# (934) فصل: ولا يشرع السجود للسهو في صلاة جنازة لأنها لا سجود في صلبها،
~~ففي جبرها أولى ولا في سجود تلاوة؛ لأنه لو شرع لكان الجبر زائدا على الأصل
~~ولا في سجود سهو. نص عليه أحمد. وقال إسحاق هو إجماع؛ لأن ذلك يفضي إلى
~~التسلسل، ولو سها بعد سجود السهو لم يسجد لذلك. والله تعالى أعلم
### | [مسألة الكلام عمدا أو سهوا يبطل الصلاة]
# (935) مسألة: قال: (ومن تكلم عامدا أو ساهيا بطلت صلاته) أما الكلام
~~عمدا، وهو أن يتكلم عالما أنه في الصلاة، مع علمه بتحريم ذلك لغير مصلحة
~~الصلاة، ولا لأمر يوجب الكلام، فتبطل الصلاة إجماعا. قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم على أن من تكلم في صلاته عامدا وهو يريد صلاح صلاته، أن صلاته
~~فاسدة وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن هذه الصلاة لا يصلح فيها
~~شيء من كلام الناس، إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن» رواه مسلم وعن
~~زيد بن أرقم قال: «كنا نتكلم في الصلاة، يكلم أحدنا صاحبه وهو إلى جنبه،
~~حتى نزلت {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] فأمرنا بالسكوت» متفق عليه
~~ولمسلم: ونهينا عن الكلام وعن ابن مسعود قال: «كنا ms0588 نسلم على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وهو في الصلاة فيرد علينا، فلما رجعنا من عند النجاشي
~~سلمنا عليه، فلم يرد علينا، فقلنا: يا رسول الله، كنا نسلم في الصلاة فترد
~~علينا. قال: إن في الصلاة لشغلا» متفق عليه ورواهما أبو داود، ولفظه في
~~حديث ابن مسعود: «فلما قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الصلاة، قال:
~~إن الله يحدث من أمره ما يشاء، وإن الله قد أحدث أن لا تكلموا في الصلاة»
# فأما الكلام غير ذلك، فيقسم خمسة أقسام: أحدها أن يتكلم جاهلا بتحريم
~~الكلام في الصلاة. فقال القاضي في " الجامع " لا أعرف عن أحمد نصا في ذلك.
# ويحتمل أن لا تبطل صلاته لأن الكلام كان مباحا في الصلاة، بدليل حديث ابن
~~مسعود وزيد بن أرقم، ولا يثبت حكم النسخ في حق من لم يعلمه، بدليل أن أهل
~~قباء لم يثبت في حقهم حكم نسخ القبلة قبل علمهم، فبنوا على صلاتهم بخلاف
~~الناسي، فإن الحكم قد ثبت في حقه، وبخلاف الأكل في الصوم جاهلا بتحريمه،
~~فإنه لم يكن مباحا، وقد دل على صحة هذا حديث معاوية بن الحكم السلمي
# PageV02P035
# قال: «بينا أنا أصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ عطس رجل من
~~القوم، فقلت: يرحمك الله. فرماني القوم بأبصارهم، فقلت واثكل أمياه، ما
~~شأنكم تنظرون إلي؟ فجعلوا يضربون بأيديهم على أفخاذهم، فلما رأيتهم
~~يصمتوني، لكني سكت، فلما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبأبي هو
~~وأمي ما رأيت معلما قبله ولا بعده أحسن تعليما منه، فوالله ما كهرني ولا
~~ضربني ولا شتمني، ثم قال: إن هذه الصلاة لا يصلح فيها شيء من كلام الناس،
~~إنما هي التسبيح والتكبير وقراءة القرآن»
# أو كما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رواه مسلم فلم يأمره
~~بالإعادة، فدل على صحتها وهذا مذهب الشافعي والأولى أن يخرج هذا على
~~الروايتين في كلام الناسي، لأنه معذور مثله. القسم الثاني، أن يتكلم ناسيا،
~~وذلك نوعان؛ أحدهما أن ينسى أنه في صلاة، ms0589 ففيه روايتان. إحداهما، لا تبطل
~~الصلاة.
# وهو قول مالك والشافعي لأن؛ النبي - صلى الله عليه وسلم - تكلم في حديث
~~ذي اليدين، ولم يأمر معاوية بن الحكم بالإعادة إذ تكلم جاهلا، وما عذر فيه
~~بالجهل عذر فيه بالنسيان. والثانية: تفسد صلاته. وهو قول النخعي، وقتادة،
~~وحماد بن أبي سليمان، وأصحاب الرأي؛ لعموم أحاديث المنع من الكلام ولأنه
~~ليس من جنس ما هو مشروع في الصلاة، فلم يسامح فيه بالنسيان، كالعمل الكثير
~~من غير جنس الصلاة.
# النوع الثاني: أن يظن أن صلاته تمت، فيتكلم، فهذا إن كان سلاما لم تبطل
~~الصلاة، رواية واحدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه فعلوه،
~~وبنوا على صلاتهم، ولأن جنسه مشروع في الصلاة، فأشبه الزيادة فيها من
~~جنسها. وإن لم يكن سلاما، فالمنصوص عن أحمد، في رواية جماعة من أصحابه، أنه
~~إذا تكلم بشيء مما تكمل به الصلاة، أو شيء من شأن الصلاة، مثل كلام النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ذا اليدين، لم تفسد صلاته وإن تكلم بشيء من غير أمر
~~الصلاة كقوله: يا غلام اسقني ماء. فصلاته باطلة.
# وقال في رواية يوسف بن موسى من تكلم ناسيا في صلاته يظن أن صلاته قد تمت،
~~إن كان كلامه فيما تتم به الصلاة، بنى على صلاته كما كلم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ذا اليدين. وإذا قال: يا غلام اسقني ماء. أو
# PageV02P036
# شبهه أعاد وممن تكلم بعد أن سلم، وأتم صلاته، الزبير، وابناه عبد الله
~~وعروة، وصوبه ابن عباس ولا نعلم عن غيرهم في عصرهم خلافه. وفيه رواية ثانية
~~أن الصلاة تفسد بكل حال. قال في رواية حرب: أما من تكلم اليوم وأجابه أحد
~~أعاد الصلاة.
# وهذه الرواية اختيار الخلال. وقال: على هذا استقرت الروايات عن أبي عبد
~~الله بعد توقفه وهذا مذهب أصحاب الرأي؛ لعموم الأخبار في منع الكلام. وفيه
~~رواية ثالثة أن الصلاة لا تفسد بالكلام في تلك الحال بحال سواء كان من شأن
~~الصلاة، أو لم يكن، إماما كان أو مأموما. وهذا مذهب مالك، ms0590 والشافعي؛ لأنه
~~نوع من النسيان فأشبه المتكلم جاهلا، ولذلك تكلم النبي؛ - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه، وبنوا على صلاتهم، وتخرج فيه رواية رابعة، وهو أن المتكلم
~~إن كان إماما تكلم لمصلحة الصلاة لم تفسد صلاته، وإن تكلم غيره فسدت صلاته.
~~ويأتي الكلام على الفرق بينهما فيما بعد، إن شاء الله تعالى.
# القسم الثالث، أن يتكلم مغلوبا على الكلام، وهو ثلاثة أنواع: أحدها أن
~~تخرج الحروف من فيه بغير اختياره، مثل أن يتثاءب، فيقول: هاه، أو يتنفس،
~~فيقول: آه. أو يسعل، فينطق في السعلة بحرفين، وما أشبه هذا أو يغلط في
~~القراءة، فيعدل إلى كلمة من غير القرآن، أو يجيئه البكاء فيبكي ولا يقدر
~~على رده، فهذا لا تفسد صلاته نص عليه أحمد في الرجل يكون في الصلاة فيجيئه
~~البكاء فيبكي، فقال: إذا كان لا يقدر على رده لا تفسد صلاته. وقال: قد كان
~~عمر يبكي، حتى يسمع له نشيج. وقال مهنا: صليت إلى جنب أحمد فتثاءب خمس
~~مرات، وسمعت لتثاؤبه: هاه هاه وهذا لأن الكلام هاهنا لا ينسب إليه، ولا
~~يتعلق به حكم من أحكام الكلام.
# وقال القاضي في من تثاءب، فقال آه آه: تفسد صلاته. وهذا محمول على من فعل
~~ذلك غير مغلوب عليه؛ لما ذكرنا من فعل أحمد خلافه. والنوع الثاني أن ينام
~~فيتكلم، فقد توقف أحمد عن الجواب فيه. وينبغي أن لا تبطل صلاته؛ لأن القلم
~~مرفوع عنه. ولا حكم لكلامه، فإنه لو طلق أو أقر أو أعتق لم يلزمه حكم ذلك.
~~النوع الثالث: أن يكره على الكلام فيحتمل أن يخرج على كلام الناسي؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما في العفو، بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «عفي لأمتي عن الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» وقال القاضي؛
~~هذا أولى بالعفو، وصحت الصلاة؛ لأن الفعل غير منسوب إليه، ولهذا لو أكره
~~على إتلاف مال لم يضمنه ولو أتلفه ناسيا ضمنه والصحيح، إن شاء الله، أن هذا
~~تفسد صلاته؛ لأنه أتى بما يفسد الصلاة عمدا، فأشبه ما لو ms0591 أكره على صلاة
~~الفجر أربعا، أو على أن يركع في كل ركعة ركوعين.
# ولا يصح قياسه على الناسي لوجهين:
# PageV02P037
# أحدهما أن النسيان يكثر، ولا يمكن التحرز منه بخلاف الإكراه، والثاني أنه
~~لو نسي فزاد في الصلاة، أو نسي في كل ركعة سجدة، لم تفسد صلاته، ولم يثبت
~~مثل هذا في الإكراه. القسم الرابع، أن يتكلم بكلام واجب، مثل أن يخشى على
~~صبي أو ضرير الوقوع في هلكة، أو يرى حية ونحوها تقصد غافلا أو نائما أو يرى
~~نارا يخاف أن تشتعل في شيء ونحو هذا، ولا يمكن التنبيه بالتسبيح. فقال
~~أصحابنا: تبطل الصلاة بهذا.
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لما ذكرنا في كلام المكره. ويحتمل أن لا تبطل
~~الصلاة به. وهو ظاهر قول أحمد، - رحمه الله -؛ فإنه قال في قصة ذي اليدين:
~~إنما كلم القوم النبي - صلى الله عليه وسلم - حين كلمهم لأنه كان عليهم أن
~~يجيبوه. فعلل صحة صلاتهم بوجوب الإجابة عليهم. وهذا متحقق هاهنا، وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي. والصحيح عند أصحابه، أن الصلاة لا تبطل بالكلام في جميع هذه
~~الأقسام، ووجه صحة الصلاة هاهنا، أنه تكلم بكلام واجب عليه، أشبه كلام
~~المجيب للنبي - صلى الله عليه وسلم -. القسم الخامس: أن يتكلم لإصلاح
~~الصلاة ونذكره فيما بعد إن شاء الله تعالى.
# (936) فصل: وكل كلام حكمنا بأنه لا يفسد الصلاة فإنما هو في اليسير منه،
~~فإن كثر، وطال، أفسد الصلاة. وهذا منصوص الشافعي. وقال القاضي، في المجرد
~~كلام الناسي إذا طال يعيد رواية واحدة. وقال في الجامع لا فرق بين القليل
~~والكثير في ظاهر كلام أحمد لأن ما عفي عنه بالنسيان استوى قليله وكثيره
~~كالأكل في الصيام. وهذا قول بعض الشافعية ولنا: أن دلالة أحاديث المنع من
~~الكلام عامة تركت في اليسير بما ورد فيه الأخبار، فتبقى فيما عداه على
~~مقتضى العموم، ولا يصح قياس الكثير على اليسير؛ لأنه لا يمكن التحرز منه،
~~وقد عفي عنه في العمل من غير جنس الصلاة بخلاف الكثير
### | [مسألة الإمام إذا تكلم لمصلحة الصلاة] ms0592
# (937) مسألة: قال إلا الإمام خاصة؛ فإنه إذا تكلم لمصلحة الصلاة لم تبطل
~~صلاته ومن ذكر وهو في التشهد أنه قد ترك سجدة من ركعة فليأت بركعة بسجدتيها
~~ويسجد للسهو. وجملته أن من سلم عن نقص من صلاته يظن أنها قد تمت، ثم تكلم
~~ففيه ثلاث روايات: إحداهن أن الصلاة لا تفسد إذا كان الكلام في شأن الصلاة
~~مثل الكلام في بيان الصلاة
# PageV02P038
# مثل كلام النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه في حديث ذي اليدين؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه تكلموا، ثم بنوا على صلاتهم، ولنا في
~~رسول الله أسوة حسنة. والرواية الثانية: تفسد صلاتهم. وهو قول الخلال
~~وصاحبه، ومذهب أصحاب الرأي؛ لعموم أحاديث النهي.
# والثالثة: أن صلاة الإمام لا تفسد - لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان إماما، فتكلم وبنى على صلاته -، وصلاة المأمومين الذين تكلموا تفسد؛
~~فإنه لا يصح اقتداؤهم بأبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - لأنهما تكلما
~~مجيبين للنبي - صلى الله عليه وسلم - وإجابته واجبة عليهما، ولا بذي
~~اليدين، لأنه تكلم سائلا عن نقص الصلاة، في وقت يمكن ذلك فيها، وليس بموجود
~~في زماننا وهذه الرواية اختيار الخرقي واختص هذا بالكلام في شأن الصلاة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه إنما تكلموا في شأنها، فاختصت
~~إباحة الكلام بورود النص؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك، دون غيره، فيمتنع قياس
~~غيره عليه.
# فأما من تكلم في صلب الصلاة من غير سلام، ولا ظن التمام، فإن صلاته تفسد؛
~~إماما كان أو غيره، لمصلحة الصلاة أو غيرها. وذكر القاضي في ذلك الروايات
~~الثلاث، ويحتمله كلام الخرقي؛ لعموم لفظه، وهو مذهب الأوزاعي، فإنه قال: لو
~~أن رجلا قال للإمام وقد جهر بالقراءة في العصر: إنها العصر لم تفسد صلاته
~~ولأن الإمام قد تطرقه حال يحتاج إلى الكلام فيها، وهو ما لو نسي القراءة في
~~ركعة فذكرها في الثانية، فقد فسدت عليه ركعة، فيحتاج أن يبدلها بركعة هي في
~~ظن المأمومين خامسة ليس لهم موافقته فيها، ولا سبيل إلى إعلامهم بغير ms0593
~~الكلام وقد شك في صلاته، فيحتاج إلى السؤال، فلذلك أبيح له الكلام.
# ولم أعلم عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن صحابته ولا عن الإمام
~~نصا في الكلام في غير الحال التي سلم فيها معتقدا تمام الصلاة، ثم تكلم بعد
~~السلام، وقياس الكلام في صلب الصلاة عالما بها على هذه الحال ممتنع؛ لأن
~~هذه حال نسيان، غير ممكن التحرز من الكلام فيها، وهي أيضا حال يتطرق الجهل
~~إلى صاحبها بتحريم الكلام فيها، فلا يصح قياس ما يفارقها في هذين الأمرين
~~عليها، ولا نص فيها، وإذا عدم النص والقياس والإجماع، امتنع ثبوت الحكم؛
~~لأن إثباته يكون ابتداء حكم بغير دليل، ولا سبيل إليه.
### | [فصل الكلام المبطل للصلاة ما انتظم حرفين]
# فصل: والكلام المبطل ما انتظم حرفين. هذا قول أصحابنا وأصحاب الشافعي لأن
~~بالحرفين تكون كلمة كقوله: أب وأخ ودم. وكذلك الأفعال والحروف، ولا تنتظم
~~كلمة من أقل من حرفين. ولو قال: لا. فسدت صلاته، لأنها حرفان لام وألف. وإن
~~ضحك فبان حرفان. فسدت صلاته وكذلك وإن قهقه ولم يكن حرفان. وبهذا قال جابر
~~بن عبد الله، وعطاء، ومجاهد، والحسن، وقتادة،
# PageV02P039
# والنخعي، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا. قال
~~ابن المنذر: أجمعوا على أن الضحك يفسد الصلاة، وأكثر أهل العلم على أن
~~التبسم لا يفسدها، وقد روى جابر بن عبد الله عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «القهقهة تنقض الصلاة ولا تنقض الوضوء» رواه الدارقطني في سننه
### | [فصل النفخ في الصلاة]
# (939) فصل: فأما النفخ في الصلاة، فإن انتظم حرفين أفسد صلاته؛ لأنه كلام
~~وإلا فلا يفسدها. وقد قال أحمد النفخ عندي بمنزلة الكلام وقال أيضا: قد
~~فسدت صلاته؛ لحديث ابن عباس " من نفخ في الصلاة فقد تكلم " وروي عن أبي
~~هريرة أيضا، وسعيد بن جبير. وقال ابن المنذر: لا يثبت عن ابن عباس، ولا أبي
~~هريرة - رضي الله عنهما - وروي عن أحمد أنه قال: أكرهه، ولا أقول يقطع
~~الصلاة، ليس هو كلاما وروي ذلك عن ابن مسعود، ms0594 وابن عباس، وابن سيرين،
~~والنخعي، ويحيى بن أبي كثير، وإسحاق.
# قال القاضي: الموضع الذي قال أحمد يقطع الصلاة إذا انتظم حرفين؛ لأنه
~~جعله كلاما ولا يكون كلاما بأقل من حرفين، والموضع الذي قال: لا يقطع
~~الصلاة إذا لم ينتظم منه حرفان؛ وقال أبو حنيفة إن سمع فهو بمنزلة الكلام
~~وإلا فلا يضر والصحيح أنه لا يقطع الصلاة ما لم ينتظم منه حرفان؛ لما روى
~~عبد الله قال: «انكسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكر الحديث إلى أن قال: ثم نفخ في سجوده، فقال: أف أف» رواه أبو داود.
~~وأما قول أبي حنيفة، فإن أراد ما لا يسمعه الإنسان من نفسه، فليس ذلك بنفخ
~~وإنما أراد ما لا يسمعه غيره فلا يصح؛ لأن ما أبطل الصلاة إظهاره أبطلها
~~إسراره، وما لا فلا، كالكلام
### | [فصل النحنحة إن بان منها حرفان بطلت الصلاة بها]
# (940) فصل: فأما النحنحة، فقال أصحابنا: إن بان منها حرفان، بطلت الصلاة
~~بها كالنفخ. ونقل المروذي قال: كنت آتي أبا عبد الله فيتنحنح في صلاته،
~~لأعلم أنه يصلي. وقال مهنا: رأيت أبا عبد الله يتنحنح في الصلاة. قال
~~أصحابنا: هذا محمول على أنه لم ينتظم حرفين. وظاهر حال أحمد أنه لم يعتبر
~~ذلك؛ لأن النحنحة لا تسمى كلاما، وتدعو الحاجة إليها في الصلاة وقد روي عن
~~علي - رضي الله عنه - قال «كانت لي ساعة في
# PageV02P040
# السحر أدخل فيها على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن كان في صلاة
~~تنحنح، فكان ذلك إذني وإن لم يكن في صلاة أذن لي» . رواه الخلال بإسناده
# واختلفت الرواية عن أحمد في كراهة تنبيه المصلي بالنحنحة في صلاته، فقال
~~في موضع: لا تنحنح في الصلاة، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا نابكم
~~شيء في صلاتكم فليسبح الرجال، ولتصفق النساء» وروى عنه المروذي أنه كان
~~يتنحنح ليعلمه أنه في صلاة وحديث علي يدل عليه، وهو خاص فيقدم على العام
### | [فصل البكاء والتأوه والأنين في الصلاة]
# (941) فصل: فأما البكاء والتأوه والأنين ms0595 الذي ينتظم منه حرفان فما كان
~~مغلوبا عليه لم يؤثر على ما ذكرنا من قبل وما كان من غير غلبة فإن كان لغير
~~خوف الله أفسد الصلاة، وإن كان من خشية الله، فقال أبو عبد الله بن بطة، في
~~الرجل يتأوه في الصلاة: إن تأوه من النار فلا بأس. وقال أبو الخطاب: إذا
~~تأوه، أو أن، أو بكى لخوف الله، لم تبطل صلاته.
# قال القاضي: التأوه ذكر، مدح الله تعالى به إبراهيم - عليه الصلاة
~~والسلام - فقال: {إن إبراهيم لأواه حليم} [التوبة: 114] والذكر لا يفسد
~~الصلاة، ومدح الباكين بقوله تعالى {خروا سجدا وبكيا} [مريم: 58] وقال:
~~{ويخرون للأذقان يبكون} [الإسراء: 109] وروي عن مطرف بن عبد الله بن الشخير
~~عن أبيه، أنه قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي ولصدره
~~أزيز كأزيز المرجل من البكاء» . رواه الخلال وقال عبد الله بن شداد: سمعت
~~نشيج عمر وأنا في آخر الصفوف.
# ولم أر عن أحمد في التأوه شيئا، ولا في الأنين، والأشبه بأصولنا أنه متى
~~فعله مختارا أفسد صلاته؛ فإنه قال في رواية مهنا، في البكاء الذي لا يفسد
~~الصلاة: إنه ما كان عن غلبة ولأن الحكم لا يثبت إلا بنص أو قياس أو إجماع
~~والنصوص العامة تمنع من الكلام كله، ولم يرد في التأوه والأنين ما يخصهما
~~ويخرجهما من العموم، والمدح على التأوه لا يوجب تخصيصه، كتشميت العاطس، ورد
~~السلام، والكلمة الطيبة التي هي صدقة
### | [فصل أتى بذكر مشروع يقصد به تنبيه غيره في الصلاة]
# (942) فصل: إذا أتى بذكر مشروع يقصد به تنبيه غيره. فذلك ثلاثة أنواع:
~~الأول مشروع في الصلاة، مثل أن يسهو إمامه فيسبح به ليذكره أو يترك إمامه
~~ذكرا فيرفع المأموم صوته ليذكره أو يستأذن عليه إنسان في الصلاة أو يكلمه
~~أو ينوبه شيء، فيسبح ليعلم أنه في صلاة، أو يخشى على إنسان الوقوع في شيء
~~فيسبح به ليوقظه، أو يخشى أن يتلف شيئا، فيسبح
# PageV02P041
# به ليتركه.
# فهذا لا يؤثر في الصلاة في قول أكثر أهل العلم؛ منهم الأوزاعي، ms0596 والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور وحكي عن أبي حنيفة أن من أفهم غير إمامه بالتسبيح فسدت
~~صلاته؛ لأنه خطاب آدمي فيدخل في عموم أحاديث النهي عن الكلام ولنا قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «من نابه شيء في الصلاة فليقل: سبحان الله
~~فإنه لا يسمعه أحد يقول سبحان الله إلا التفت وفي لفظ إذا نابكم أمر فليسبح
~~الرجال ولتصفق النساء» متفق عليه وهو عام في كل أمر ينوب المصلي وفي "
~~المسند " عن علي «كنت إذا استأذنت على النبي - صلى الله عليه وسلم - إن كان
~~في صلاة سبح وإن كان في غير صلاة أذن» ولأنه نبه بالتسبيح أشبه ما لو نبه
~~الإمام، ولو كان تنبيه غير الإمام كلاما مبطلا لكان تنبيه الإمام كذلك.
# (943) فصل: وفي معنى هذا النوع، إذا فتح على الإمام إذا ارتج عليه، أو رد
~~عليه إذا غلط فلا بأس به في الفرض والنفل. وروي ذلك عن عثمان، وعلي، وابن
~~عمر. - رضي الله عنهم - وبه قال عطاء، والحسن، وابن سيرين، وابن معقل،
~~ونافع بن جبير بن مطعم، وأبو أسماء الرحبي، وأبو عبد الرحمن السلمي. وكرهه
~~ابن مسعود وشريح، والشعبي، والثوري، وقال أبو حنيفة، تبطل الصلاة به؛ لما
~~روى الحارث عن علي، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يفتح
~~على الإمام» ولنا: ما روى ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى صلاة، فقرأ فيها، فلبس عليه، فلما انصرف قال لأبي أصليت معنا؟ . قال:
~~نعم قال: فما منعك؟» رواه أبو داود قال الخطابي وإسناده جيد
# وعن ابن عباس قال: «تردد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في القراءة في
~~صلاة الصبح، فلم يفتحوا عليه، فلما قضى الصلاة نظر في وجوه القوم، فقال:
~~أما شهد الصلاة معكم أبي بن كعب؟ قالوا: لا» فرأى القوم أنه إنما تفقده
~~ليفتح عليه. رواه الأثرم وروى مسور بن يزيد المالكي قال: «شهدت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الصلاة فترك آية من القرآن فقيل يا رسول
~~الله، آية كذا ms0597 وكذا تركتها. قال: فهلا ذكرتنيها؟» رواه أبو داود والأثرم
~~ولأنه تنبيه لإمامه بما هو مشروع في الصلاة، فأشبه التسبيح وحديث علي يرويه
~~الحارث وقال الشعبي: كان كذابا، وقد قال عن نفسه: إذا استطعمك الإمام
~~فأطعمه. يعني إذا تعايى فاردد عليه. رواه الأثرم. وقال الحسن إن أهل الكوفة
~~يقولون: لا تفتح على الإمام. وما بأس به، أليس يقول سبحان الله وقال أبو
~~داود: لم يسمع أبو إسحاق من الحارث إلا أربعة أحاديث، ليس هذا منها.
# PageV02P042
### | [فصل إذا أرتج على الإمام في الفاتحة]
# (944) فصل: وإذا ارتج على الإمام في الفاتحة لزم من وراءه الفتح عليه،
~~كما لو نسي سجدة لزمهم تنبيهه بالتسبيح. فإن عجز عن إتمام الفاتحة فله أن
~~يستخلف من يصلي بهم؛ لأنه عذر، فجاز أن يستخلف من أجله، كما لو سبقه الحدث.
~~وكذلك لو عجز في أثناء الصلاة عن ركن يمنع الائتمام، كالركوع أو السجود،
~~فإنه يستخلف من يتم بهم الصلاة، كمن سبقه الحدث بل هذا أولى بالاستخلاف؛
~~لأن من سبقه الحدث قد بطلت صلاته، وهذا صلاته صحيحة فكان بالاستخلاف أولى.
# وإذا لم يقدر على إتمام الفاتحة، فقال ابن عقيل: يأتي بما يحسن ويسقط عنه
~~ما عجز عنه، وتصح صلاته لأن القراءة ركن عجز عنه في أثناء الصلاة، فسقط
~~كالقيام، فأما المأموم فإن كان أميا عاجزا عن قراءة الفاتحة صحت صلاته أيضا
~~وإن كان قارئا نوى مفارقته، وأتم وحده، ولا يصح له إتمام الصلاة خلفه لأن
~~هذا قد صار حكمه حكم الأمي والصحيح أنه إذا لم يقدر على قراءة الفاتحة أن
~~صلاته تفسد لأنه قادر على الصلاة بقراءتها فلم تصح صلاته بدون ذلك، لعموم
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة لمن لم يقرأ بفاتحة الكتاب» ولا يصح
~~قياس هذا على الأمي لأن الأمي لو قدر على تعلمها قبل خروج الوقت، لم تصح
~~صلاته بدونها، وهذا يمكنه أن يخرج فيسأل عما وقف عليه ويصلي، ولا قياسه على
~~أركان الأفعال؛ لأن خروجه عن الصلاة لا يزيل عجزه عنها، ولا يأمن عود مثل ms0598
~~ذلك لعجز بخلاف هذا.
# النوع الثاني: ما لا يتعلق بتنبيه آدمي، إلا أنه لسبب من غير الصلاة، مثل
~~أن يعطس فيحمد الله، أو تلسعه عقرب فيقول: بسم الله. أو يسمع، أو يرى ما
~~يغمه فيقول: {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة: 156] أو يرى عجبا فيقول:
~~سبحان الله. فهذا لا يستحب في الصلاة ولا يبطلها نص عليه أحمد في رواية
~~الجماعة، في من عطس فحمد الله، لم تبطل صلاته وقال، في رواية مهنا، في من
~~قيل له وهو يصلي: ولد لك غلام. فقال: الحمد لله أو قيل له: احترق دكانك
~~قال: لا إله إلا الله أو ذهب كيسك: فقال لا حول ولا قوة إلا بالله فقد مضت
~~صلاته ولو قيل: له مات أبوك. فقال {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة:
~~156] فلا يعيد صلاته. وذكر حديث علي حين أجاب الخارجي.
# وهذا قول الشافعي، وأبي يوسف. وقال أبو حنيفة: تفسد صلاته لأنه كلام آدمي
~~وقد روي عن أحمد مثل هذا؛ فإنه قال في من قيل له: ولد لك غلام. فقال: الحمد
~~لله رب العالمين. أو ذكر مصيبة، فقال: {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة:
~~156] . قال يعيد الصلاة. وقال القاضي: هذا محمول على من قصد خطاب آدمي.
~~ولنا ما روى عامر بن ربيعة، قال: «عطس شاب من الأنصار خلف رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو في الصلاة، فقال: الحمد لله حمدا كثيرا طيبا مباركا
~~فيه، حتى يرضى ربنا، وبعدما يرضى من أمر
# PageV02P043
# الدنيا والآخرة. فلما انصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: من
~~القائل هذه الكلمة؟ فإنه لم يقل بأسا، ما تناهت دون العرش» . رواه أبو
~~داود.
# وعن علي، أنه قال له رجل من الخوارج، وهو في صلاة الغداة، فناداه: {لئن
~~أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين} [الزمر: 65] . قال: فأنصت له حتى
~~فهم، ثم أجابه وهو في الصلاة: {فاصبر إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا
~~يوقنون} [الروم: 60] احتج به أحمد، ورواه أبو بكر النجاد، بإسناده. ولأن ما
~~لا يبطل الصلاة ms0599 ابتداء لا يبطلها إذا أتى به عقيب سبب، كالتسبيح لتنبيه
~~إمامه. قال الخلال: اتفق الجميع، عن أبي عبد الله، على أنه - لا يرفع صوته
~~- يعني: العاطس لا يرفع صوته - بالحمد، وإن رفع فلا بأس؛ بدليل حديث
~~الأنصاري.
# وقال أحمد، في الإمام يقول: " لا إله إلا الله ". فيقول من خلفه: " لا
~~إله إلا الله " يرفعون بها أصواتهم، قال: يقولون، ولكن يخفون ذلك في
~~أنفسهم. وإنما لم يكره أحمد ذلك، كما كره القراءة خلف الإمام؛ لأنه يسير لا
~~يمنع الإنصات، فجرى مجرى التأمين. قيل لأحمد: فإن رفعوا أصواتهم بهذا؟ قال:
~~أكرهه. قيل: فينهاهم الإمام؟ قال: لا ينهاهم. قال القاضي: إنما لم ينههم؛
~~لأنه قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - الجهر بمثل ذلك في صلاة
~~الإخفاء، فإنه كان يسمعهم الآية أحيانا.
# (945) فصل: قيل لأحمد، - رحمه الله -: إذا قرأ: {أليس ذلك بقادر على أن
~~يحيي الموتى} [القيامة: 40] هل يقول: " سبحان ربي الأعلى ". قال: إن شاء
~~قاله فيما بينه وبين نفسه، ولا يجهر به في المكتوبة وغيرها. وقد روي عن علي
~~- رضي الله عنه - أنه قرأ في الصلاة: {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] .
~~فقال: سبحان ربي الأعلى،. وعن ابن عباس، أنه قرأ في الصلاة: {أليس ذلك
~~بقادر على أن يحيي الموتى} [القيامة: 40] . فقال: سبحانك، وبلى. وعن موسى
~~بن أبي عائشة، قال: «كان رجل يصلي فوق بيته، فكان إذا قرأ: {أليس ذلك بقادر
~~على أن يحيي الموتى} [القيامة: 40] . قال: سبحانك فبكى، فسألوه عن ذلك،
~~فقال: سمعته عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . رواه أبو داود. ولأنه
~~ذكر ورد الشرع به، فجاز التسبيح في موضعه.
# النوع الثالث: أن يقرأ القرآن يقصد به تنبيه آدمي، مثل أن يقول: {ادخلوها
~~بسلام} [الحجر: 46] . يريد الإذن، أو يقول لرجل اسمه يحيى: {يا يحيى خذ
~~الكتاب بقوة} [مريم: 12] . أو {يا نوح قد جادلتنا فأكثرت جدالنا} [هود: 32]
~~. فقد روي عن أحمد أن صلاته تبطل بذلك. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه خطاب آدمي
~~فأشبه ما لو كلمه. وروي عنه ما يدل ms0600 على أنها لا تبطل؛ لأنه قال في من قيل
~~له: مات أبوك. فقال {إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة: 156] . لا يعيد
~~الصلاة.
# واحتج بحديث علي، حين قال للخارجي: {فاصبر إن وعد الله حق} [الروم: 60] .
# PageV02P044
# وروي نحو هذا عن ابن مسعود وابن أبي ليلى. وروى أبو بكر الخلال، بإسناده
~~عن عطاء بن السائب، قال: استأذنا على عبد الرحمن بن أبي ليلى، وهو يصلي.
~~فقال {ادخلوا مصر إن شاء الله آمنين} [يوسف: 99] . فقلنا: كيف صنعت، فقال:
~~استأذنا على عبد الله بن مسعود وهو يصلي، فقال {ادخلوا مصر إن شاء الله
~~آمنين} [يوسف: 99] .
# ولأنه قرأ القرآن، فلم تفسد صلاته، كما لو لم يقصد به التنبيه.
# وقال القاضي: إن قصد التلاوة دون التنبيه، لم تفسد صلاته، وإن قصد
~~التنبيه دون التلاوة، فسدت صلاته؛ لأنه خاطب آدميا، وإن قصدهما جميعا ففيه
~~وجهان: أحدهما، لا تفسد صلاته. وهو مذهب الشافعي؛ لما ذكرنا من الآثار
~~والمعنى.
# والثاني: تفسد صلاته؛ لأنه خاطب آدميا، أشبه ما لو لم يقصد التلاوة. فأما
~~إن أتى ما لا يتميز به القرآن من غيره، كقوله لرجل اسمه إبراهيم. يا
~~إبراهيم. أو لعيسى: يا عيسى. ونحو ذلك، فسدت صلاته؛ لأن هذا كلام الناس،
~~ولم يتميز عن كلامهم بما يتميز به القرآن، فأشبه ما لو جمع بين كلمات
~~متفرقة في القرآن، فقال يا إبراهيم خذ الكتاب الكبير.
### | [فصل يكره أن يفتح من هو في الصلاة على من هو في صلاة أخرى]
# (946) فصل: يكره أن يفتح من هو في الصلاة على من هو في صلاة أخرى، أو على
~~من ليس في صلاة؛ لأن ذلك يشغله عن صلاته، وقد قال النبي صلى - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إن في الصلاة لشغلا» . وقد سئل أحمد عن رجل جالس بين يدي
~~المصلي يقرأ، فإذا أخطأ، فتح عليه المصلي. فقال: كيف يفتح إذا أخطأ هذا،
~~ويتعجب من هذه المسألة. فإن فعل لم تبطل صلاته؛ لأنه قرآن، وإنما قصد
~~قراءته دون خطاب الآدمي بغيره. ولا بأس أن يفتح على المصلي من ليس ms0601 معه في
~~الصلاة. وقد روى النجاد بإسناده، قال: كنت قاعدا بمكة، فإذا رجل عند المقام
~~يصلي، وإذا رجل قاعد خلفه يلقنه، فإذا هو عثمان - رضي الله عنه -.
### | [فصل إذا سلم على المصلي]
# (947) فصل: إذا سلم على المصلي، لم يكن له رد السلام بالكلام، فإن فعل
~~بطلت صلاته. روي نحو ذلك عن أبي ذر وعطاء والنخعي. وبه قال مالك والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور. وكان سعيد بن المسيب والحسن وقتادة، لا يرون به بأسا،
~~وروي عن أبي هريرة أنه أمر بذلك. وقال إسحاق: إن فعله متأولا، جازت صلاته.
# ولنا، ما روى جابر قال: «كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~حاجة، فرجعت وهو يصلي على راحلته، ووجهه إلى غير القبلة، فسلمت عليه، فلم
~~يرد علي، فلما انصرف، قال: أما إنه لم يمنعني أن أرد عليك إلا أني كنت
~~أصلي» . وقول ابن مسعود «، قلنا: يا رسول الله، كنا نسلم عليك في الصلاة
~~فترد
# PageV02P045
# علينا؟ قال: إن في الصلاة لشغلا» . رواهما مسلم. ولأنه كلام آدمي، فأشبه
~~تشميت العاطس. إذا ثبت هذا فإنه يرد السلام بالإشارة. وهذا قول مالك
~~والشافعي وإسحاق، وأبي ثور. وعن ابن عباس أنه سلم عليه موسى بن جميل وهو
~~يصلي، فقبض ابن عباس على ذراعه، فكان ذلك ردا من ابن عباس عليه. وإن رد
~~عليه بعد فراغه من الصلاة فحسن.
# روي هذا عن أبي ذر وعطاء والنخعي وداود؛ لما روى ابن مسعود، قال: «فقدمت
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي، فسلمت عليه، فلم يرد علي
~~السلام، فأخذني ما قدم وما حدث، فلما قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الصلاة قال: وإن الله يحدث من أمره ما يشاء، وإن الله قد أحدث أن لا تكلموا
~~في الصلاة» . فرد علي السلام. وقد روى صهيب، قال: «مررت برسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو يصلي، فسلمت عليه، وكلمته فرد إشارة» .
# قال بعض الرواة: ولا أعلمه إلا قال إشارة بأصبعه. وعن ابن عمر، قال: «خرج
~~رسول الله - صلى الله ms0602 عليه وسلم - إلى قباء، فصلى فيه قال: فجاءته الأنصار
~~فسلموا عليه وهو يصلي، قال: فقلت لبلال: كيف رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يرد عليهم حين كانوا يسلمون عليه وهو يصلي؟ قال يعقوب: هكذا:
~~وبسط - يعني كفه - وجعل بطنه أسفل، وظهره إلى فوق.» قال الترمذي: كلا
~~الحديثين صحيح. رواهما أبو داود، والأثرم، وقد ذكرنا ذلك فيما مضى.
### | [فصل دخل قوم على قوم وهم يصلون]
# (948) فصل: وإذا دخل قوم على قوم وهم يصلون، فسئل أحمد عن الرجل يدخل على
~~القوم وهم يصلون، أيسلم عليهم؟ قال: نعم. وروى ابن المنذر عن أحمد أنه سلم
~~على مصل. وفعل ذلك ابن عمر، وكرهه عطاء، وأبو مجلز، والشعبي، وإسحاق؛ لأنه
~~ربما غلط المصلي فرد - عليه السلام -. وقد روى مالك في موطئه: أن ابن عمر
~~سلم على رجل وهو يصلي، فرد - عليه السلام -، فرجع إليه ابن عمر فنهاه عن
~~ذلك، ومن ذهب إلى تجويزه احتج بقول الله تعالى: {فإذا دخلتم بيوتا فسلموا
~~على أنفسكم} [النور: 61] أي على أهل دينكم، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حين سلم أصحابه عليه رد عليهم إشارة، ولم ينكر ذلك عليهم.
### | [فصل إذا أكل أو شرب في الفريضة عامدا بطلت صلاته]
# (949) فصل: إذا أكل أو شرب في الفريضة عامدا، بطلت صلاته، رواية، واحدة.
~~ولا نعلم فيه خلافا. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن المصلي ممنوع
~~من الأكل والشرب، وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن من أكل أو شرب
~~في صلاة الفرض عامدا أن عليه الإعادة، وأن ذلك يفسد الصوم
# PageV02P046
# الذي لا يفسد بالأفعال، فالصلاة أولى. فإن فعل ذلك في التطوع أبطله، في
~~الصحيح من المذهب، وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأن ما أبطل الفرض أبطل التطوع،
~~كسائر مبطلاته. وعن أحمد رواية أخرى، أنه لا يبطلها. ويروى عن ابن الزبير
~~وسعيد بن جبير، أنهما شربا في التطوع.
# وعن طاوس، أنه لا بأس به. وكذلك قال إسحاق؛ لأنه عمل يسير، فأشبه غير
~~الأكل، فأما إن أكثر فلا ms0603 خلاف في أنه يفسدها؛ لأن غير الأكل من الأعمال
~~يفسد إذا كثر، فالأكل والشرب أولى. وإن أكل أو شرب في فريضة أو تطوع ناسيا
~~لم تفسد. وبهذا قال عطاء والشافعي. وقال الأوزاعي تفسد صلاته؛ لأنه فعل
~~مبطل من غير جنس الصلاة، فاستوى عمده وسهوه، كالعمل الكثير.
# ولنا عموم قوله - عليه الصلاة والسلام -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان»
~~. ولأنه يسوى بين قليله وكثيره حال العمد. ويعفى عنه في الصلاة كالعمل من
~~جنسها، ويشرع لذلك سجود السهو. وهذا قول الشافعي؛ فإن ما يبطل عمده الصلاة
~~إذا عفي عنه لأجل السهو شرع له السجود، كالزيادة من جنس الصلاة، ومتى كثر
~~ذلك أبطل الصلاة بغير خلاف؛ لأن الأفعال المعفو عن يسيرها إذا كثرت أبطلت،
~~فهذا أولى.
### | [فصل إذا ترك في فيه ما يذوب كالسكر فذاب منه شيء فابتلعه أفسد صلاته]
# ؛ لأنه أكل. وإن بقي بين أسنانه، أو في فيه من بقايا الطعام يسير يجري به
~~الريق، فابتلعه، لم تفسد صلاته؛ لأنه لا يمكن الاحتراز منه. وإن ترك في فيه
~~لقمة ولم يبتلعها، كره؛ لأنه يشغله عن خشوع الصلاة والذكر والقراءة فيها،
~~ولا يبطلها؛ لأنه عمل يسير، فأشبه ما لو أمسك شيئا في يده. والله أعلم.
# PageV02P047
### | [باب الصلاة بالنجاسة وغير ذلك] 
### | [مسألة إذا لم تكن ثيابه طاهرة وموضع صلاته طاهرا]
# مسألة: قال: (وإذا لم تكن ثيابه طاهرة، وموضع صلاته طاهرا، أعاد) وجملة
~~ذلك، أن الطهارة من النجاسة في بدن المصلي وثوبه شرط لصحة الصلاة في قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم ابن عباس وسعيد بن المسيب وقتادة ومالك والشافعي،
~~وأصحاب الرأي. ويروى عن ابن عباس أنه قال: ليس على ثوب جنابة. ونحوه عن أبي
~~مجلز وسعيد بن جبير والنخعي. وقال الحارث العكلي وابن أبي ليلى: ليس في ثوب
~~إعادة، ورأى طاوس دما كثيرا في ثوبه، وهو في الصلاة فلم يباله. وسئل سعيد
~~بن جبير، عن الرجل يرى في ثوبه الأذى وقد صلى؟ فقال: اقرأ علي الآية التي
~~فيها غسل الثياب.
# ولنا قول الله تعالى: {وثيابك فطهر} ms0604 [المدثر: 4] . قال ابن سيرين: هو
~~الغسل بالماء. وعن أسماء ابنة أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - قالت: «سئل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن دم الحيض يكون في الثوب؟ قال: اقرصيه،
~~وصلي فيه» . وفي لفظ قالت: «سمعت امرأة تسأل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: كيف تصنع إحدانا بثوبها إذا رأت الطهر، أتصلي فيه؟ قال: تنظر فيه،
~~فإن رأت دما فلتقرصه بشيء من ماء، ولتنضح ما لم تر، ولتصل فيه» . رواه أبو
~~داود. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إنهما يعذبان وما
~~يعذبان في كبير أما أحدهما فكان لا يستتر من بوله» . متفق عليه. وفي رواية:
~~" لا يستنزه من بوله ".
# ولأنها إحدى الطهارتين، فكانت شرطا للصلاة، كالطهارة من الحدث.
# PageV02P048
### | [فصل طهارة موضع الصلاة]
# (952) فصل: وطهارة موضع الصلاة شرط أيضا، وهو الموضع الذي تقع عليه
~~أعضاؤه وتلاقيه ثيابه التي عليه، فلو كان على رأسه طرف عمامة، وطرفها الآخر
~~يسقط على نجاسة، لم تصح صلاته. وذكر ابن عقيل احتمالا فيما تقع عليه ثيابه
~~خاصة، أنه لا يشترط طهارته؛ لأنه يباشرها بما هو منفصل عن ذاته، أشبه ما لو
~~صلى إلى جانبه إنسان نجس الثوب، فالتصق ثوبه به. والأول المذهب لأن سترته
~~تابعة له، فهي كأعضاء سجوده.
# فأما إذا كان ثوبه يمس شيئا نجسا، كثوب من يصلي إلى جانبه، أو حائط لا
~~يستند إليه، فقال ابن عقيل: لا تفسد صلاته بذلك؛ لأنه ليس بمحل لبدنه ولا
~~سترته، ويحتمل أن تفسد؛ لأن سترته ملاقية لنجاسة، أشبه ما لو وقعت عليها.
~~وإن كانت النجاسة محاذية لجسمه في حال سجوده بحيث لا يلتصق بها شيء من بدنه
~~ولا أعضائه، لم يمنع صحة صلاته؛ لأنه لم يباشر النجاسة، فأشبه ما لو خرجت
~~عن محاذاته.
### | [فصل صلى ثم رأى عليه نجاسة في بدنه أو ثيابه]
# (953) فصل: وإذا صلى، ثم رأى عليه نجاسة في بدنه أو ثيابه، لا يعلم؛ هل
~~كانت عليه في الصلاة، أو لا؟ فصلاته صحيحة؛ لأن الأصل عدمها في الصلاة. وإن
~~علم ms0605 أنها كانت في الصلاة، لكن جهلها حتى فرغ من الصلاة، ففيه روايتان:
~~إحداهما، لا تفسد صلاته. هذا قول ابن عمر وعطاء وسعيد بن المسيب وسالم،
~~ومجاهد، والشعبي، والنخعي، والزهري ويحيى الأنصاري، وإسحاق وابن المنذر.
~~والثانية: يعيد. وهو قول أبي قلابة والشافعي لأنها طهارة مشترطة للصلاة،
~~فلم تسقط بجهلها، كطهارة الحدث. وقال ربيعة ومالك: يعيد ما كان في الوقت،
~~ولا يعيد بعده.
# ووجه الرواية الأولى، ما روى أبو سعيد، قال: «بينا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصلي بأصحابه، إذ خلع نعليه فوضعهما عن يساره، فخلع الناس
~~نعالهم، فلما قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاته قال: ما حملكم
~~على إلقائكم نعالكم؟ . قالوا: رأيناك ألقيت نعليك، فألقينا نعالنا. قال: إن
~~جبريل أتاني فأخبرني أن فيهما قذرا» . رواه أبو داود. ولو كانت الطهارة
~~شرطا، مع عدم العلم بها، لزمه استئناف الصلاة، وتفارق طهارة الحدث؛ لأنها
~~آكد؛ لأنها لا يعفى عن يسيرها، وتختص البدن، وإن كان قد علم بالنجاسة ثم
~~نسيها، وصلى، فقال القاضي: حكى أصحابنا في المسألتين روايتين. وذكر هو في
~~مسألة
# PageV02P049
# النسيان، أن الصلاة باطلة؛ لأنه منسوب إلى التفريط، بخلاف الجاهل بها.
~~قال الآمدي: يعيد إذا كان قد توانى، رواية واحدة.
# والصحيح التسوية بينهما؛ لأن ما عذر فيه بالجهل عذر فيه بالنسيان، بل
~~النسيان أولى؛ لورود النص بالعفو فيه، بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان» وإن علم بالنجاسة في أثناء الصلاة، فإن
~~قلنا. يعذر. فصلاته صحيحة. ثم إن طرح النجاسة من غير زمن طويل، ولا عمل
~~كثير، ألقاها، وبنى، كما خلع النبي - صلى الله عليه وسلم - نعليه حين أخبره
~~جبريل بالقذر فيهما. وإن احتاج أحد هذين، بطلت صلاته؛ لأنه يفضي إلى أحد
~~أمرين؛ إما استصحاب النجاسة مع العلم بها زمنا طويلا، أو يعمل في الصلاة
~~عملا كثيرا، فتبطل به الصلاة، فصار كالعريان يجد السترة بعيدة منه. (954)
~~فصل: وإذا سقطت عليه نجاسة، ثم زالت عنه، أو أزالها في الحال، لم تبطل
~~صلاته؛ لأن النبي - صلى الله ms0606 عليه وسلم - لما علم بالنجاسة في نعليه
~~خلعهما، وأتم صلاته، ولأن النجاسة يعفى عن يسيرها، فعفي عن يسير زمنها،
~~ككشف العورة. وهذا مذهب الشافعي.
### | [فصل صلى على منديل طرفه نجس]
# (955) فصل: وإذا صلى على منديل، طرفه نجس أو كان تحت قدمه حبل مشدود في
~~نجاسة، وما يصلي عليه طاهر، فصلاته صحيحة، سواء تحرك النجس بحركته، أو لم
~~يتحرك، لأنه ليس بحامل للنجاسة، ولا بمصل عليها، وإنما اتصل مصلاه بها،
~~أشبه ما لو صلى على أرض طاهرة متصلة بأرض نجسة. وقال بعض أصحابنا: إذا كان
~~النجس يتحرك بحركته، لم تصح صلاته. والمعول على ما ذكرنا. فأما إن كان
~~الحبل أو المنديل متعلقا به، بحيث ينجر معه إذا مشى، لم تصح صلاته؛ لأنه
~~مستتبع لها، فهو كحاملها. ولو كان في يده أو وسطه حبل مشدود في نجاسة، أو
~~حيوان نجس، أو سفينة صغيرة فيها نجاسة تنجر معه إذا مشى، لم تصح صلاته؛
~~لأنه مستتبع لها، فهو كحاملها.
# وإن كانت السفينة كبيرة لا يمكنه جرها، أو الحيوان كبيرا لا يقدر على جره
~~إذا استعصى عليه، لم تفسد صلاته؛ لأنه ليس بمستتبع لها. قال القاضي: هذا
~~إذا كان الشد في موضع طاهر، فإن كان مشدودا في موضع نجس، فسدت صلاته؛ لأنه
~~حامل لما هو ملاق للنجاسة. والأولى أن صلاته لا تفسد؛ لأنه لا يقدر على
~~استتباع ما هو ملاق للنجاسة، فأشبه ما لو أمسك سفينة عظيمة فيها نجاسة، أو
~~غصنا من شجرة عليها نجاسة.
### | [فصل إذا حمل في الصلاة حيوانا طاهرا أو صبيا]
# (956) فصل: وإذا حمل في الصلاة حيوانا طاهرا أو صبيا، لم تبطل صلاته؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى وهو حامل
# PageV02P050
# أمامة ابنة أبي العاص. متفق عليه. وركب الحسن والحسين على ظهره وهو ساجد،
~~ولأن ما في الحيوان من النجاسة في معدته، فهي كالنجاسة في معدة المصلي، ولو
~~حمل قارورة فيها نجاسة مسدودة، لم تصح صلاته. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا
~~تفسد صلاته؛ لأن النجاسة لا تخرج منها، فهي كالحيوان. وليس ms0607 بصحيح؛ لأنه
~~حامل لنجاسة غير معفو عنها في غير معدنها، فأشبه ما لو حملها في كمه.
### | [مسألة الصلاة في المقبرة أوالحش أو الحمام أو في أعطان الإبل]
# (957) مسألة: قال: (وكذلك إن صلى في المقبرة أو الحش أو الحمام أو في
~~أعطان الإبل؛ أعاد) اختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في الصلاة في
~~هذه المواضع، فروي أن الصلاة لا تصح فيها بحال. وممن روي عنه أنه كره
~~الصلاة في المقبرة علي، وابن عباس، وابن عمر وعطاء، والنخعي، وابن المنذر.
~~وممن رأى أن يصلى في مرابض الغنم ولا يصلى في مبارك الإبل ابن عمر وجابر بن
~~سمرة، والحسن، ومالك، وإسحاق، وأبو ثور. وعن أحمد رواية أخرى، أن الصلاة في
~~هذه صحيحة ما لم تكن نجسة. وهو مذهب مالك وأبي حنيفة والشافعي؛ لقوله -
~~عليه السلام -: «جعلت لي الأرض مسجدا وطهورا» وفي لفظ «فحيثما أدركتك
~~الصلاة فصل، فإنه مسجد» . وفي لفظ: «أينما أدركتك الصلاة فصل، فإنه مسجد» .
~~متفق عليها
# ، ولأنه موضع طاهر، فصحت الصلاة فيه، كالصحراء. ولنا، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الأرض كلها مسجد إلا الحمام والمقبرة» رواه أبو داود.
# وهذا خاص مقدم على عموم ما رووه. وعن جابر بن سمرة «، أن رجلا سأل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أنصلي في في مرابض الغنم؟ قال: نعم. قال:
~~أنصلي في مبارك الإبل؟ قال: لا» . رواه مسلم وعن البراء قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا تصلوا في مبارك الإبل فإنها من الشياطين» .
~~رواه أبو داود. وعن أسيد بن حضير، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صلوا في مرابض الغنم، ولا تصلوا في مبارك الإبل» رواه الإمام أحمد في
~~" مسنده ". والنهي يقتضي التحريم، وهذا خاص يقدم على عموم ما رووه، وروي
~~هذا الحديث عن ابن عمر، وأبي هريرة، وعبد الله بن مغفل، رواهن الأثرم.
# فأما الحش فإن الحكم يثبت فيه بالتنبيه؛ لأنه إذا منع من الصلاة في هذه
~~المواضع لكونها مظان النجاسة، فالحش معد للنجاسة ومقصود لها، فهو أولى ms0608
~~بالمنع فيه. وقال بعض أصحابنا: إن كان المصلي عالما بالنهي في هذه المواضع،
~~لم تصح صلاته فيها؛ لأنه عاص بصلاته فيها، والمعصية لا تكون قربة ولا طاعة،
~~وإن لم يكن عالما فهل تصح صلاته؟ على روايتين. إحداهما، لا تصح لأنه صلى
~~فيما لا تصح الصلاة فيه مع العلم، فلا تصح مع الجهل، كالصلاة في محل نجس.
# والثانية: تصح لأنه معذور.
# PageV02P051
# (958) فصل: وذكر بعض أصحابنا مع هذه المواضع المزبلة، والمجزرة، ومحجة
~~الطريق، وظهر بيت الله الحرام، والموضع المغصوب لما روى ابن عمر، أن رسول
~~الله صلى - صلى الله عليه وسلم - قال: «سبع مواطن لا تجوز فيها الصلاة؛ ظهر
~~بيت الله، والمقبرة، والمزبلة، والمجزرة، والحمام، وعطن الإبل، ومحجة
~~الطريق» رواه ابن ماجه. وعن ابن عمر قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يصلى في سبع مواطن. وذكرها، وقال: وقارعة الطريق، ومعاطن الإبل،
~~وفوق الكعبة» . وقال: الحكم في هذه المواضع السبعة كالحكم في الأربعة سواء.
# ولأن المواضع مظنة النجاسات، فعلق الحكم عليها دون حقيقتها، كما يثبت حكم
~~نقض الطهارة بالنوم، ووجوب الغسل بالتقاء الختانين. (959) فصل: قال القاضي:
~~المنع من هذه المواضع تعبد، لا لعلة معقولة، فعلى هذا يتناول النهي كل ما
~~وقع عليه الاسم فلا فرق في المقبرة بين القديمة والحديثة، وما تقلبت
~~أتربتها أو لم تتقلب؛ لتناول الاسم لها، فإن كان في الموضع قبر أو قبران،
~~لم يمنع من الصلاة فيها. لأنها لا يتناولها اسم المقبرة. وإن نقلت القبور
~~منها، جازت الصلاة فيها؛ لأن مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانت
~~فيه قبور المشركين، فنبشت. متفق عليه. ولا فرق في الحمام بين مكان الغسل
~~وصب الماء، وبين بيت المسلخ - الذي ينزع فيه الثياب - والأتون وكل ما يغلق
~~عليه باب الحمام؛ لتناول الاسم له. وأما المعاطن، فقال أحمد: هي التي تقيم
~~فيها الإبل وتأوي إليها.
# وقيل: هي المواضع التي تناخ فيها إذا وردت. والأول أجود؛ لأنه جعله
~~مقابلة مراح الغنم. والحش: المكان الذي يتخذ للغائط والبول فيمنع من الصلاة
~~فيما ms0609 هو داخل بابه. ولا أعلم في منع الصلاة فيه إلا أنه قد منع من ذكر الله
~~تعالى فيه والكلام، فمنع الصلاة فيه أولى، ولأنه إذا منع الصلاة في هذه
~~المواضع لكونها مظان للنجاسات، فهذا أولى؛ فإنه بني لها ويحتمل أن المنع في
~~هذه المواضع معلل بأنها مظان للنجاسات، فإن المقبرة تنبش ويظهر التراب الذي
~~فيه صديد الموتى ودماؤهم ولحومهم، ومعاطن الإبل يبال فيها، فإن البعير
~~البارك كالجدار يمكن أن يستتر به ويبول، كما روي عن ابن عمر، أنه أناخ
~~بعيره مستقبل القبلة، ثم جلس يبول إليه.
# ولا يتحقق هذا في حيوان سواها؛ لأنه في حال ربضه لا يستر، وفي حال قيامه
~~لا يثبت ولا يستر. والحمام موضع الأوساخ والبول، فنهي عن الصلاة فيها لذلك.
~~وتعلق الحكم بها وإن كانت طاهرة لأن المظنة يتعلق الحكم بها وإن
# PageV02P052
# خفيت الحكمة فيها، ومتى أمكن تعليل الحكم تعين تعليله، وكان أولى من قهر
~~التعبد ومرارة التحكم، يدل على صحة هذا تعدية الحكم إلى الحش المسكوت عنه،
~~بالتنبيه من وجود معنى المنطوق فيه، وإلا لم يكن ذلك تنبيها، فعلى هذا يمكن
~~قصر الحكم على ما هو مظنة منها، فلا يثبت حكم المنع في موضع المسلخ من
~~الحمام، ولا في وسطه، لعدم المظنة فيه، وكذلك ما أشبهه والله أعلم. (960)
~~فصل: وزاد أصحابنا المجزرة، والمزبلة، ومحجة الطريق، وظهر الكعبة؛ لأنها في
~~خبر عمر وابنه. وقالوا: لا يجوز فيها الصلاة.
# ولم يذكرها الخرقي فيحتمل أنه جوز الصلاة فيها، وهو قول أكثر أهل العلم؛
~~لعموم قوله - عليه الصلاة والسلام -: «جعلت لي الأرض مسجدا» وهو صحيح متفق
~~عليه. واستثنى منه المقبرة، والحمام، ومعاطن الإبل، بأحاديث صحيحة خاصة،
~~ففيما عدا ذلك يبقى على العموم. وحديث عمر وابنه يرويهما العمري، وزيد بن
~~جبير؛ وقد تكلم فيهما من قبل حفظهما، فلا يترك الحديث الصحيح بحديثهما.
~~وهذا أصح، وأكثر أصحابنا، فيما علمت، عملوا بخبر عمر وابنه في المنع من
~~الصلاة في المواضع السبعة.
# ومعنى محجة الطريق: الجادة المسلوكة التي تسلكها السابلة. وقارعة الطريق:
~~يعني ms0610 التي تقرعها الأقدام، فاعلة بمعنى مفعولة، مثل الأسواق والمشارع
~~والجادة للسفر. ولا بأس بالصلاة فيما علا منها يمنة ويسرة ولم يكثر قرع
~~الأقدام فيه. وكذلك لا بأس بالصلاة في الطريق التي يقل سالكوها، كطرق
~~الأبيات اليسيرة.
# والمجزرة: الموضع الذي يذبح القصابون فيه البهائم، وشبههم معروفا بذلك
~~معدا. والمزبلة: الموضع الذي يجمع فيه الزبل. ولا فرق في هذه المواضع بين
~~ما كان منها طاهرا ونجسا، ولا بين كون الطريق فيها سالكا أو لم يكن؛ ولا في
~~المعاطن بين أن يكون فيها إبل في الوقت أو لم يكن.
# وأما المواضع التي تبيت فيها الإبل في مسيرها، أو تناخ فيها لعلفها أو
~~وردها، فلا يمنع الصلاة فيها. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن موضع
~~فيه أبعار الإبل يصلى فيه؟ فرخص فيه، ثم قال: إذا لم يكن من معاطن الإبل،
~~التي نهي عن الصلاة فيها، التي تأوي إليها الإبل. (961) فصل: ويكره أن يصلي
~~إلى هذه المواضع فإن فعل صحت صلاته نص عليه أحمد في رواية أبي طالب وقد سئل
~~عن الصلاة إلى المقبرة والحمام والحش؟ قال: لا ينبغي أن يكون في القبلة
~~قبر، ولا حش ولا حمام، فإن كان يجزئه. وقال أبو بكر: يتوجه في الإعادة
~~قولان؛ أحدهما: يعيد؛ لموضع النهي، وبه أقول.
# والثاني: يصح؛ لأنه لم يصل في شيء من المواضع المنهي عنها. وقال أبو عبد
~~الله بن حامد: إن
# PageV02P053
# صلى إلى المقبرة والحش فحكمه حكم المصلي فيهما إذا لم يكن بينه وبينهما
~~حائل؛ لما روى أبو مرثد الغنوي، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «لا تصلوا إلى القبور، ولا تجلسوا إليها» . متفق عليه. وقال الأثرم:
~~ذكر أحمد حديث أبي مرثد، ثم قال: إسناده جيد. وقال أنس: رآني عمر، وأنا
~~أصلي إلى قبر، فجعل يشير إلي: القبر، القبر. قال القاضي: وفي هذا تنبيه على
~~نظائره من المواضع التي نهي عن الصلاة فيها.
# والصحيح أنه لا بأس بالصلاة إلى شيء من هذه المواضع إلا المقبرة؛ لأن
~~قوله - عليه الصلاة ms0611 والسلام -: «جعلت الأرض مسجدا» يتناول الموضع الذي يصلي
~~فيه من هي في قبلته، وقياس ذلك على الصلاة إلى المقبرة لا يصح لأن النهي إن
~~كان تعبدا غير معقول المعنى امتنع تعديته ودخول القياس فيه، وإن كان لمعنى
~~مختص بها، وهو اتخاذ القبور مسجدا، والتشبه بمن يعظمها ويصلي إليها، فلا
~~يتعداها الحكم؛ لعدم وجود المعنى في غيرها، وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن من كان قبلكم كانوا يتخذون قبور أنبيائهم وصالحيهم مساجد ألا
~~فلا تتخذوا القبور مساجد، إني أنهاكم عن ذلك» .
# وقال: «لعنة الله على اليهود والنصارى، اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد» .
~~يحذر ما صنعوا. متفق عليهما. فعلى هذا لا تصح الصلاة إلى القبور للنهي
~~عنها، ويصح إلى غيرها لبقائها في عموم الإباحة وامتناع قياسها على ما ورد
~~النهي فيه، والله أعلم. (962) فصل: وإن صلى على سطح الحش أو الحمام أو عطن
~~الإبل أو غيرها، فذكر القاضي أن حكمه حكم المصلي فيها؛ لأن الهواء تابع
~~للقرار، فيثبت فيه حكمه، ولذلك لو حلف لا يدخل دارا، فدخل سطحها، حنث، ولو
~~خرج المعتكف إلى سطح المسجد كان له ذلك؛ لأن حكمه حكم المسجد.
# والصحيح، إن شاء الله، قصر النهي على ما تناوله، وأنه لا يعدى إلى غيره؛
~~لأن الحكم إن كان تعبديا فالقياس فيه ممتنع، وإن علل فإنما تعلل بكونه
~~للنجاسة، ولا يتخيل هذا في سطحها. فأما إن بنى على طريق ساباطا أو أخرج
~~عليه خروجا، فعلى قول القاضي: حكمه حكم الطريق، لما ذكره فيما تقدم.
# وعلى قولنا، إن كان الساباط مباحا له، مثل أن يكون في درب غير نافذ بإذن
~~أهله، أو مستحقا له، أو حدث الطريق بعده، فلا بأس بالصلاة عليه، وإن كان
~~على طريق نافذ، فليس ذلك له، فيكون المصلي فيه كالمصلي في الموضع المغصوب.
~~على ما سنذكره إن شاء الله تعالى. وإن كان الساباط على نهر تجري فيه السفن،
~~فهو كالساباط على الطريق،
# PageV02P054
# في القولين جميعا.
# وهذا مما يدل على ما ذكرناه؛ لأنه لو كانت العلة كونه تابعا ms0612 للقرار،
~~لجازت الصلاة هاهنا، لكون القرار غير ممنوع من الصلاة فيه، بدليل ما لو صلى
~~عليه في سفينة، أو لو جمد ماؤه فصلى عليه، صح، ولأنه لو كانت العلة ما ذكره
~~لصحت الصلاة على ما حاذى ميمنة الطريق وميسرتها، وما لا تقرعه الأقدام
~~منها، وهذا فيما إذا كان السطح جاريا على موضع النهي، فإن كان المسجد
~~سابقا، وجعل تحته طريق أو عطن أو غيرهما من مواضع النهي. أو كان في غير
~~مقبرة فحدثت المقبرة حوله، لم تمتنع الصلاة فيه، بغير خلاف، لأنه لم يتبع
~~ما حدث بعده، والله أعلم.
### | [فصل بنى مسجدا في المقبرة بين القبور]
# (963) فصل: وإن بنى مسجدا في المقبرة بين القبور، فحكمه حكمها؛ لأنه لا
~~يخرج بذلك عن أن يكون في المقبرة. وقد روى قتادة: أن أنسا مر على مقبرة،
~~وهم يبنون فيها مسجدا، فقال أنس: كان يكره أن يبنى مسجد في وسط القبور.
### | [فصل لا تصح الفريضة في الكعبة ولا على ظهرها]
# (964) فصل: ولا تصح الفريضة في الكعبة، ولا على ظهرها. وجوزه الشافعي
~~وأبو حنيفة؛ لأنه مسجد، ولأنه محل لصلاة النفل، فكان محلا للفرض، كخارجها.
~~ولنا: قول الله تعالى {وحيث ما كنتم فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] .
~~والمصلي فيها أو على ظهرها غير مستقبل لجهتها، والنافلة مبناها على التخفيف
~~والمسامحة، بدليل صلاتها قاعدا، وإلى غير القبلة، في السفر على الراحلة.
~~(965) فصل: وتصح النافلة في الكعبة وعلى ظهرها. لا نعلم فيه خلافا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في البيت ركعتين.
# إلا أنه إن صلى تلقاء الباب أو على ظهرها، وكان بين يديه شيء من بناء
~~الكعبة متصل بها، صحت صلاته، فإن لم يكن بين يديه شيء شاخص، أو كان بين
~~يديه آجر معبأ غير مبني، أو خشب غير مسمور فيها، فقال أصحابنا: لا تصح
~~صلاته لأنه غير مستقبل لشيء منها. وإن كان الخشب مسمورا والآجر مبنيا، صحت
~~صلاته؛ لأن ذلك تابع لها. والأولى أنه لا يشترط كون شيء منها بين يديه؛ لأن
~~الواجب استقبال موضعها وهوائها، ms0613 دون حيطانها، بدليل ما لو انهدمت الكعبة،
~~صحت الصلاة إلى موضعها، ولو صلى على جبل عال يخرج عن مسامتتها، صحت صلاته
~~إلى هوائها، كذا هاهنا.
### | [فصل الصلاة في الموضع المغصوب]
# (966) فصل: وفي الصلاة في الموضع المغصوب روايتان:
# PageV02P055
# إحداهما، لا تصح. وهو أحد قولي الشافعي. والثانية، تصح. وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك، والقول الثاني للشافعي لأن النهي لا يعود إلى الصلاة، فلم
~~يمنع صحتها، كما لو صلى وهو يرى غريقا، يمكنه إنقاذه، فلم ينقذه، أو حريقا
~~يقدر على إطفائه، فلم يطفئه، أو مطل غريمه الذي يمكن إيفاؤه وصلى.
# ولنا أن الصلاة عبادة أتى بها على الوجه المنهي عنه، فلم تصح، كصلاة
~~الحائض وصومها، وذلك لأن النهي يقتضي تحريم الفعل، واجتنابه، والتأثيم
~~بفعله، فكيف يكون مطيعا بما هو عاص به، ممتثلا بما هو محرم عليه، متقربا
~~بما يبعد به، فإن حركاته وسكناته من القيام والركوع والسجود أفعال
~~اختيارية، هو عاص بها منهي عنها.
# فأما من رأى الحريق فليس بمنهي عن الصلاة، إنما هو مأمور بإطفاء الحريق،
~~وإنقاذ الغريق، وبالصلاة، إلا أن أحدهما آكد من الآخر، أما في مسألتنا فإن
~~أفعال الصلاة في نفسها منهي عنها. إذا ثبت هذا فلا فرق بين غصبه لرقبة
~~الأرض بأخذها، أو دعواه ملكيتها، وبين غصبه منافعها، بأن يدعي إجارتها
~~ظالما، أو يضع يده عليها ليسكنها مدة أو يخرج روشنا أو ساباطا في موضع لا
~~يحل له، أو يغصب راحلة ويصلي عليها أو سفينة ويصلي فيها، أو لوحا فيجعله في
~~سفينة ويصلي عليها، كل ذلك حكمه في الصلاة حكم الدار، على ما بيناه. (967)
~~فصل: قال أحمد - رحمه الله -: تصلى الجمعة في الموضع الغصب.
# يعني لو كان الجامع أو موضع منه مغصوبا صحت الصلاة فيه؛ لأن الجمعة، تختص
~~ببقعة، فإذا صلاها الإمام في الموضع المغصوب، فامتنع الناس من الصلاة فيه،
~~فاتتهم الجمعة، وإن امتنع بعضهم، فاتته الجمعة، ولذلك أبيحت خلف الخوارج
~~والمبتدعة، وكذلك تصح في الطرق ورحاب المسجد، لدعاء الحاجة إلى فعلها في
~~هذه المواضع، وكذلك في الأعياد والجنازة. ms0614
### | [فصل الصلاة في أرض الخسف]
# (968) فصل: قال أحمد - رحمه الله -: أكره الصلاة في أرض الخسف؛ وذلك
~~لأنها موضع مسخوط عليه. وقد «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأصحابه يوم
~~مر بالحجر: لا تدخلوا على هؤلاء المعذبين إلا أن تكونوا باكين، أن يصيبكم
~~مثل ما أصابهم.» متفق عليه.
# PageV02P056
### | [فصل الصلاة في الكنيسة النظيفة]
# (969) فصل: ولا بأس بالصلاة في الكنيسة النظيفة، رخص فيها الحسن وعمر بن
~~عبد العزيز والشعبي والأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز وروي أيضا عن عمر وأبي
~~موسى، وكره ابن عباس ومالك الكنائس؛ من أجل الصور. ولنا «، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى في الكعبة وفيها صور» ، ثم هي داخلة في قوله - عليه
~~السلام -: «فأينما أدركتك الصلاة فصل، فإنه مسجد»
### | [فصل حكم الصلاة على الأرض النجسة إذا بسط عليها شيء طاهر]
# (970) فصل: وإذا كانت الأرض نجسة، فطينها بطاهر، أو بسط عليها شيئا
~~طاهرا، صحت الصلاة مع الكراهة، في ظاهر كلام أحمد، - رحمه الله -. وهو قول
~~طاوس، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وذكر أصحابنا في المسألة
~~روايتين؛ إحداهما: لا تصح؛ لأنها مدفن النجاسة، فأشبهت المقبرة. ولنا أن
~~الطهارة إنما تشترط في بدن المصلي وثوبه وموضع صلاته، وقد وجد ذلك كله، ولا
~~نسلم العلة في الأصل، فإنه لو صلى بين القبور لم تصح صلاته وإن لم يكن
~~مدفنا للنجاسة، وقد قيل: إن الحكم غير معلل؛ فلا يقاس عليه.
### | [فصل تطيين المسجد بطين نجس]
# (971) فصل: ويكره تطيين المسجد بطين نجس، أو تطبيقه بطوابق نجسة، أو
~~بناؤه بلبن نجس، أو آجر نجس، فإن فعل، وباشر المصلي أرضه النجسة ببدنه أو
~~ثيابه، لم تصح صلاته. وأما الآجر المعجون بالنجاسة، فهو نجس؛ لأن النار لا
~~تطهره، فإن غسل طهر ظاهره؛ لأن النار أكلت أجزاء النجاسة الظاهرة، وبقي
~~أثرها، فتطهر بالغسل، كالأرض النجسة ويبقى باطنها نجسا لأن الماء لم يصل
~~إليه، فإن صلى عليه بعد الغسل فهو كما لو صلى على بساط طاهر مفروش على أرض
~~نجسة، وذلك الحكم في البساط الذي باطنه نجس وظاهره طاهر. ومتى ms0615 انكسر من
~~الآجر النجس قطعة، فظهر بعض باطنه، فهو نجس، لا تصح الصلاة عليه.
### | [فصل الصلاة على الحصير والبسط من الصوف والشعر والوبر]
# (972) فصل: ولا بأس بالصلاة على الحصير والبسط من الصوف والشعر والوبر،
~~والثياب من القطن والكتان وسائر الطاهرات. وصلى عمر على عبقري وابن عباس
~~على طنفسة وزيد بن ثابت وجابر
# PageV02P057
# على حصير وعلي وابن عباس وابن مسعود وأنس على المنسوج. وهو قول عوام أهل
~~العلم، إلا ما روي عن جابر، أنه كره الصلاة على كل شيء من الحيوان، واستحب
~~الصلاة على كل شيء من نبات الأرض. ونحوه قال مالك، إلا أنه قال في بساط
~~الصوف والشعر: إذا كان سجوده على الأرض لم أر بالقيام عليه بأسا. والصحيح:
~~أنه لا بأس بالصلاة على شيء من ذلك، وقد صلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على حصير في بيت عتبان بن مالك، وأنس، متفق عليهما.
# وروى عنه المغيرة بن شعبة «، أنه كان يصلي على الحصير والفروة المدبوغة»
~~. وفيما رواه ابن ماجه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ملتفا بكساء،
~~يضع يده عليه إذا سجد» . ولأن ما لم تكره الصلاة فيه لم تكره الصلاة عليه
~~كالكتان والخوص. وتصح الصلاة على ظهر الحيوان، إذا أمكنه استيفاء الأركان
~~عليه، والنافلة في السفر. وإن كان الحيوان نجسا، أو عليه بساط طاهر، صحت
~~الصلاة عليه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على حمار. وفعله أنس
~~وتصح الصلاة على العجلة، وهي خشب على بكرات، إذا أمكنه ذلك؛ لأنها محل
~~تستقر عليه أعضاؤه، فهي كغيرها.
### | [مسألة صلى وفي ثوبه نجاسة]
# (973) مسألة: قال: (وإن صلى وفي ثوبه نجاسة، وإن قلت، أعاد) وقد ذكرنا أن
~~الطهارة من النجاسة شرط لصحة الصلاة، ولا فرق بين كثيرها وقليلها، إلا فيما
~~نذكره بعد، إن شاء الله تعالى. وممن قال: لا يعفى عن يسير البول مثل رءوس
~~الإبر مالك والشافعي، وأبو ثور وقال أبو حنيفة: يعفى عن يسير جميع
~~النجاسات؛ لأنه يتحرى فيها بالمسح في محل الاستنجاء، ولو لم يعف عنها لم ms0616
~~يكف فيها المسح كالكثير، ولأنه يشق التحرز منه، فعفي عنه كالدم.
# ولنا: عموم قوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] . وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «تنزهوا من البول، فإن عامة عذاب القبر منه» ولأنها
~~نجاسة لا تشق إزالتها، فوجبت إزالتها كالكثير، وأما الدم فإنه يشق التحرز
~~منه، فإن الإنسان لا يكاد يخلو من بثرة أو حكة أو دمل، ويخرج من أنفه وفيه
~~وغيرهما، فيشق التحرز من يسيره أكثر من كثيره، ولهذا فرق في الوضوء بين
~~قليله وكثيره.
# مسألة: قال: (إلا أن يكون ذلك دما أو قيحا يسيرا مما لا يفحش في القلب)
~~أكثر أهل العلم يرون العفو عن يسير الدم والقيح. وممن روي عنه ابن عباس،
~~وأبو هريرة، وجابر، وابن أبي أوفى، وسعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، وطاوس،
~~ومجاهد، وعروة، ومحمد بن كنانة، والنخعي وقتادة، والأوزاعي، والشافعي في
~~أحد قوليه، وأصحاب الرأي. وكان ابن عمر
# PageV02P058
# ينصرف من قليله وكثيره. وقال الحسن: كثيره وقليله سواء. ونحوه عن سليمان
~~التيمي؛ لأنه نجاسة. فأشبه البول.
# ولنا، ما روي عن عائشة، قالت: قد كان يكون لإحدانا الدرع، فيه تحيض وفيه
~~تصيبها الجنابة، ثم ترى فيه قطرة من دم، فتقصعه بريقها. وفي لفظ: ما كان
~~لإحدانا إلا ثوب، فيه تحيض، فإن أصابه شيء من دمها بلته بريقها، ثم قصعته
~~بظفرها. رواه أبو داود.
# وهذا يدل على العفو عنه؛ لأن الريق لا يطهر به ويتنجس به ظفرها، وهو
~~إخبار عن دوام الفعل، ومثل هذا لا يخفى على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا يصدر إلا عن أمره، ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم في
~~عصرهم، فيكون إجماعا. وما حكي عن ابن عمر فقد روي عنه خلافه، فروى الأثرم
~~بإسناده، عن نافع، أن ابن عمر كان يسجد، فيخرج يديه، فيضعهما بالأرض، وهما
~~يقطران دما، من شقاق كان في يديه، وعصر بثرة فخرج منها شيء من دم وقيح،
~~فمسحه بيده وصلى، ولم يتوضأ. وانصرافه منه في بعض الحالات لا ينافي ما
~~رويناه عنه، فقد يتورع ms0617 الإنسان عن بعض ما يرى جوازه، ولأنه يشق التحرز منه،
~~فعفي عنه كأثر الاستنجاء.
# (975) فصل: وظاهر مذهب أحمد، أن اليسير ما لا يفحش في القلب. وهو قول ابن
~~عباس، قال: إلا إذا كان فاحشا أعاده. وروي ذلك عن سعيد بن المسيب. وروي عن
~~أحمد أنه سئل عن الكثير؟ فقال: شبر في شبر. وقال في موضع، قال: قدر الكف
~~فاحش. وظاهر مذهبه، أنه ما فحش في قلب من عليه الدم. وقال ابن عباس: ما فحش
~~في قلبك. قال الخلال: والذي استقر عليه قوله في الفاحش، أنه على قدر ما
~~يستفحشه كل إنسان في نفسه. وقال ابن عقيل: إنما يعتبر ما يفحش في نفوس
~~أوساط الناس.
# وقال قتادة، في موضع الدرهم: فاحش. ونحوه عن النخعي وسعيد بن جبير وحماد
~~بن أبي سليمان والأوزاعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «تعاد الصلاة من قدر الدرهم من الدم» .
# ولنا أنه لا حد له في الشرع، فرجع فيه إلى العرف، كالتفرق والإحراز، وما
~~رووه لا يصح،
# PageV02P059
# فإن الحافظ أبا الفضل المقدسي، قال: هو موضوع. ولأنه إنما يدل على محل
~~النزاع، بدليل خطابه، وأصحاب الرأي لا يرونه حجة. (976) فصل: والقيح،
~~والصديد، وما تولد من الدم، بمنزلته، إلا أن أحمد قال: هو أسهل من الدم
~~وروي عن ابن عمر، والحسن أنهما لم يرياه كالدم.
# وقال أبو مجلز، في الصديد: إنما ذكر الله الدم المسفوح. وقال أمي بن
~~ربيعة، رأيت طاوسا كأن إزاره نطع من قروح كانت برجليه. وقال إسماعيل
~~السراج: رأيت حاشية إزار مجاهد قد ثبتت من الصديد والدم من قروح كانت
~~بساقيه. وقال إبراهيم، في الذي يكون به الحبون: يصلي، ولا يغسله، فإذا برئ
~~غسله. وقال عروة ومحمد بن كنانة مثل ذلك. فعلى هذا يعفى منه عن أكثر مما
~~يعفى عن مثله من الدم؛ لأنه لا يفحش منه إلا أكثر من الدم، ولأن هذا لا نص
~~فيه، وإنما ثبتت النجاسة فيه لأنه مستحيل من الدم إلى حال مستقذرة.
# (977) فصل: ولا ms0618 فرق بين كون الدم مجتمعا أو متفرقا، بحيث إذا جمع بلغ هذا
~~القدر، ولو كانت النجاسة في شيء صفيق، قد نفذت من الجانبين، فاتصل ظاهره
~~بباطنه، فهو نجاسة واحدة. وإن لم يتصلا، بل كان بينهما شيء لم يصبه الدم،
~~فهما نجاستان، إذا بلغا - لو جمعا - قدرا لا يعفى عنه لم يعف عنهما، كما لو
~~كانا في جانبي الثوب (978) . فصل: ويعفى عن يسير دم الحيض؛ لما ذكرنا من
~~حديث عائشة - رضي الله عنها -، وعن سائر دماء الحيوانات الطاهرة. فأما دم
~~الكلب والخنزير فلا يعفى عن يسيره؛ لأن رطوباته الطاهرة من غيره لا يعفى عن
~~شيء منها، فدمه أولى، ولأنه أصاب جسم الكلب فلم يعف عنه، كالماء إذا أصابه.
~~وهكذا كل دم أصاب نجاسة غير معفو عنها، لم يعف عن شيء منه لذلك.
# (979) فصل: ودم ما لا نفس له سائلة، كالبق، والبراغيث، والذباب، ونحوه،
~~فيه روايتان؛ إحداهما، أنه طاهر. وممن رخص في دم البراغيث عطاء وطاوس
~~والحسن، والشعبي والحاكم
# PageV02P060
# وحبيب بن أبي ثابت وحماد والشافعي وإسحاق؛ ولأنه لو كان نجسا لنجس الماء
~~اليسير إذا مات فيه، فإنه إذا مكث في الماء لا يسلم من خروج فضلة منه فيه،
~~ولأنه ليس بدم مسفوح، وإنما حرم الله الدم المسفوح. والرواية الثانية، عن
~~أحمد، قال في دم البراغيث إذا كثر: إني لأفزع منه. وقال النخعي: اغسل ما
~~استطعت. وقال مالك في دم البراغيث: إذا كثر وانتشر، فإني أرى أن يغسل.
# والأول أظهر. وقول أحمد: إني لأفزع منه. ليس بصريح في نجاسته، وإنما هو
~~دليل على توقفه فيه، وليس المنسوب إلى البراغيث دما إنما هو بولها في
~~الظاهر، وبول هذه الحشرات ليس بنجس، والله أعلم. وقال أبو الخطاب: دم السمك
~~طاهر؛ لأن إباحته لا تقف على سفحه، ولو كان نجسا، لوقفت الإباحة على إراقته
~~بالذبح كحيوان البر، ولأنه إذا ترك استحال فصار ماء. وقال أبو ثور: هو نجس؛
~~لأنه دم مسفوح، فيدخل في عموم قوله تعالى {أو دما مسفوحا} [الأنعام: 145] .
# (980) فصل: واختلفت الرواية في العفو عن ms0619 يسير القيء، فروي عن أحمد، أنه
~~قال: هو عندي بمنزلة الدم؛ وذلك لأنه خارج من الإنسان نجس من غير السبيل،
~~فأشبه الدم. وروي عنه في المذي أنه قال: يغسل ما أصاب الثوب منه، إلا أن
~~يكون يسيرا. وروى الخلال، بإسناده قال: سئل سعيد بن المسيب وعروة بن الزبير
~~وأبو سلمة بن عبد الرحمن وسليمان بن يسار عن المذي يخرج، فكلهم قال: إنه
~~بمنزلة القرحة، فما علمت منه فاغسله، وما غلبك منه فدعه، ولأنه يخرج من
~~الشباب كثيرا، فيشق التحرز منه، فعفي عن يسيره، كالدم.
# وكذلك المني إذا قلنا بنجاسته. وروي عنه في الودي مثل ذلك، إلا أن الظاهر
~~عنه أن حكمه حكم البول؛ لأنه من مخرجه. وروي عن أحمد أيضا أنه يعفى عن ريق
~~البغل والحمار وعرقهما، إذا كان يسيرا. وهو الظاهر عن أحمد. قال الخلال:
~~وعليه مذهب أبي عبد الله؛ لأنه يشق التحرز منه. قال أحمد: من يسلم من هذا
~~ممن يركب الحمير، إلا إني أرجو أن يكون ما خف منه أسهل. قال القاضي: وكذلك
~~ما كان في معناهما من سباع البهائم، سوى الكلب والخنزير، وكذلك الحكم في
~~أبوالها وأرواثها، وبول الخفاش.
# قال الشعبي والحاكم وحماد وحبيب بن أبي ثابت: لا بأس ببول الخفافيش.
~~وكذلك الخفاش؛ لأنه يشق التحرز منه، فإنه في المساجد يكثر، فلو لم يعف عن
~~يسيره لم يقر في المساجد. وكذلك بول ما يؤكل لحمه، إن قلنا بنجاسته؛ لأنه
~~يشق التحرز منه لكثرته. وعن أحمد: لا يعفى عن يسير شيء
# PageV02P061
# من ذلك؛ لأن الأصل أن لا يعفى عن شيء من النجاسة، خولف في الدم وما تولد
~~منه، فيبقى فيما عداه على الأصل.
### | [فصل النجاسات المغلظة]
# (981) فصل: وقد عفي عن النجاسات المغلظة لأجل محلها، في ثلاثة مواضع؛
~~أحدها، محل الاستنجاء، فعفي فيه عن أثر الاستجمار بعد الإنقاء، واستيفاء
~~العدد، بغير خلاف نعلمه. واختلف أصحابنا في طهارته، فذهب أبو عبد الله بن
~~حامد، وأبو حفص بن المسلمة، إلى طهارته. وهو ظاهر كلام أحمد؛ فإنه قال في
~~المستجمر يعرق ms0620 في سراويله: لا بأس به. ولو كان نجسا لنجسه، ووجه ذلك قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «، في الروث والرمة: إنهما لا يطهران» .
~~مفهومه أن غيرهما يطهر، ولأنه معنى يزيل حكم النجاسة، فيزيلها كالماء. وقال
~~أصحابنا المتأخرون: لا يطهر المحل، بل هو نجس، فلو قعد المستجمر في ماء
~~يسير نجسه، ولو عرق كان عرقه نجسا؛ لأن المسح لا يزيل أجزاء النجاسة كلها،
~~فالباقي منها نجس، لأنه عين النجاسة، فأشبه ما لو وجد في المحل وحده.
# الثاني: أسفل الخف والحذاء، إذا أصابته نجاسة، فدلكها بالأرض حتى زالت
~~عين النجاسة ففيه ثلاث روايات: إحداهن، يجزئ دلكه بالأرض، وتباح الصلاة
~~فيه. وهو قول الأوزاعي، وإسحاق؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن أبي هريرة،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا وطئ أحدكم الأذى بخفيه
~~فطهورهما التراب» . وفي لفظ: «إذا وطئ أحدكم بنعله الأذى، فإن التراب له
~~طهور» . وعن عائشة - رضي الله عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مثل ذلك، وعن أبي سعيد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~جاء أحدكم إلى المسجد فلينظر، فإن رأى في نعليه قذرا أو أذى، فليمسحه،
~~وليصل فيهما» . وعن ابن مسعود قال: كنا لا نتوضأ من موطئ. رواهما أبو داود.
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا يصلون في نعالهم.
# قال أبو مسلمة سعيد بن يزيد: سألت أنس بن مالك: أكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي في نعليه؟ قال: نعم. متفق عليه. والظاهر أن النعل لا
~~تخلو من نجاسة تصيبها، فلو لم يجزئ دلكها لم تصح الصلاة فيها. والثانية،
~~يجب غسله كسائر النجاسات؛ فإن الدلك لا يزيل جميع أجزاء النجاسة. والثالثة
~~يجب غسله من البول والعذرة دون غيرهما؛ لتغلظ نجاستهما وفحشهما. والأول
~~أولى، لأن اتباع الأثر واجب.
# PageV02P062
# فإن قيل: فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في نعليه، إن فيهما قذرا.
~~يدل على أنه لم يجز دلكهما، ولم يزل القذر منهما.
# قلنا: لا دلالة في هذا؛ لأنه لم ينقل ms0621 أنه دلكهما، والظاهر أنه لم
~~يدلكهما؛ لأنه لم يعلم بالقذر فيهما، حتى أخبره جبريل - عليه السلام -، إذا
~~ثبت هذا، فإن دلكهما يطهرهما في قول ابن حامد؛ لظاهر الأخبار وقال غيره:
~~يعفى عنه مع بقاء نجاسته، كقولهم في أثر الاستنجاء. وقال القاضي: إنما يجزئ
~~دلكهما بعد جفاف نجاستهما؛ لأنه لا يبقى لها أثر وإن دلكهما قبل جفافهما لم
~~يجزه ذلك؛ لأن رطوبة النجاسة باقية فلا يعفى عنها.
# وظاهر الأخبار لا يفرق بين رطب وجاف. ولأنه محل اجتزئ فيه بالمسح، فجاز
~~في حال رطوبة الممسوح كمحل الاستنجاء، ولأن رطوبة المحل معفو عنها إذا جفت
~~قبل الدلك، فيعفى عنها إذا جفت به كالاستجمار. الثالث: إذا جبر عظمه بعظم
~~نجس فجبر، لم يلزمه قلعه إذا خاف الضرر، وأجزأته صلاته، لأنها نجاسة باطنة
~~يتضرر بإزالتها، فأشبهت دماء العروق. وقيل: يلزمه قلعه، ما لم يخف التلف.
~~وإن سقط سن من أسنانه فأعادها بحرارتها، فثبتت، فهي طاهرة؛ لأنها بعضه،
~~والآدمي بجملته طاهر حيا وميتا، فكذلك بعضه. وقال القاضي: هي نجسة، حكمها
~~حكم سائر العظام النجسة؛ لأن ما أبين من حي فهو ميت. وإنما حكم بطهارة
~~الجملة لحرمتها، وحرمتها آكد من حرمة البعض، فلا يلزم من الحكم بطهارتها
~~الحكم بطهارة ما دونها.
# (982) فصل: وإذا كان على الأجسام الصقيلة، كالسيف والمرآة نجاسة، فعفي عن
~~يسيرها، كالدم ونحوه، عفي عن أثر كثيرها بالمسح؛ لأن الباقي بعد المسح
~~يسير. وإن كثر محله، عفي عنه، كيسير غيره.
### | [مسألة إذا خفي على المصلي موضع النجاسة من الثوب]
# (983) مسألة: قال (: وإذا خفي موضع النجاسة من الثوب استظهر، حتى يتيقن
~~أن الغسل قد أتى على النجاسة) وجملته أن النجاسة إذا خفيت في بدن أو ثوب،
~~وأراد الصلاة فيه، لم يجز له ذلك حتى يتيقن زوالها، ولا يتيقن ذلك حتى يغسل
~~كل محل يحتمل أن تكون النجاسة أصابته، فإذا لم يعلم جهتها من الثوب غسله
~~كله. وإن علمها في إحدى جهتيه غسل تلك الجهة كلها. وإن رآها في بدنه، أو
~~ثوب - هو لابسه -، غسل كل ما ms0622 يدركه بصره من ذلك. وبهذا قال النخعي والشافعي
~~ومالك وابن المنذر
# PageV02P063
# وقال عطاء والحكم وحماد: إذا خفيت النجاسة في الثوب نضحه كله. وقال ابن
~~شبرمة: يتحرى مكان النجاسة فيغسله.
# ولعلهم يحتجون بحديث سهل بن حنيف في المذي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: قلت يا رسول الله فكيف بما أصاب ثوبي منه؟ قال: «يجزئك أن تأخذ كفا
~~من ماء، فتنضح به حيث ترى أنه أصاب منه.» فأمره بالتحري والنضح. ولنا، أنه
~~متيقن للمانع من الصلاة. فلم تبح له الصلاة إلا بتيقن زواله كمن تيقن الحدث
~~وشك في الطهارة، والنضح لا يزيل النجاسة، وحديث سهل في المذي دون غيره، فلا
~~يعدى، لأن أحكام النجاسة تختلف.
# وقوله: حيث ترى أنه أصاب منه ". محمول على من ظن أنه أصاب ناحية من ثوبه،
~~من غير تيقن، فيجزئه نضح المكان أو غسله.
### | [فصل إن خفيت النجاسة في فضاء واسع صلى حيث شاء]
# (984) فصل: وإن خفيت النجاسة في فضاء واسع، صلى حيث شاء، ولا يجب غسل
~~جميعه، لأن ذلك يشق، فلو منع من الصلاة أفضى إلى أن لا يجد موضعا يصلي فيه،
~~فأما إن كان موضعا صغيرا، كبيت ونحوه، فإنه يغسله كله؛ لأنه لا يشق غسله،
~~فأشبه الثوب.
### | [مسألة ما خرج من الإنسان أو البهيمة التي لا يؤكل لحمها من بول أوغيره]
# (985) مسألة: قال: (وما خرج من الإنسان، أو البهيمة التي لا يؤكل لحمها
~~من بول أو غيره، فهو نجس) يعني ما خرج من السبيلين، كالبول، والغائط،
~~والمذي، والودي، والدم، وغيره. فهذا لا نعلم في نجاسته خلافا، إلا أشياء
~~يسيرة، نذكرها إن شاء الله تعالى. أما بول الآدمي، فقد روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «في الذي مر به وهو يعذب في قبره إنه كان لا يستبرئ من
~~بوله» . متفق عليه. وروي في خبر «أن عامة عذاب القبر من البول» .
# وأما الودي، فهو ماء أبيض يخرج عقيب البول خاثر، فحكمه حكم البول سواء؛
~~لأنه خارج من مخرج البول، وجار مجراه. وأما المذي، فهو ماء ms0623 لزج رقيق يخرج
~~عقيب الشهوة، على طرف الذكر، فظاهر المذهب أنه نجس. قال هارون الحمال: سمعت
~~أبا عبد الله يذهب في المذي إلى أنه يغسل ما أصاب الثوب منه، إلا أن يكون
~~يسيرا. وقد ذكرنا الاختلاف في العفو عن يسيره فيما مضى وروي عن أحمد - رحمه
~~الله - أنه بمنزلة المني. قال في رواية محمد بن الحكم: إنه سأل أبا عبد
~~الله عن المذي أشد أو المني، قال: هما سواء، ليسا من مخرج البول، إنما هما
~~من الصلب والترائب، كما قال ابن عباس: هو عندي بمنزلة البصاق والمخاط.
# وذكر ابن عقيل نحو هذا، وعلل بأن المذي جزء من المني؛ لأن سببهما جميعا
~~الشهوة، ولأنه خارج تحلله الشهوة، أشبه المني فظاهر المذهب أنه نجس لأنه
~~خارج من السبيل، ليس بدءا لخلق آدمي، فأشبه البول،
# PageV02P064
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسل الذكر منه، والأمر يقتضي
~~الوجوب. ثم اختلف عن أحمد: هل يجزئ فيه النضح، أو يجب غسله؟ قال، في رواية
~~محمد بن الحكم: المذي يرش عليه الماء، أذهب إلى حديث سهل بن حنيف ليس يدفعه
~~شيء، وإن كان حديثا واحدا. وقال الأثرم: قلت لأبي عبد الله حديث سهل بن
~~حنيف في المذي، ما تقول فيه؟ قال: الذي يرويه ابن إسحاق؟ قلت: نعم. قال: لا
~~أعلم شيئا يخالفه.
# وهو ما روى سهل بن حنيف، قال: «كنت ألقى من المذي شدة وعناء، فذكرت ذلك
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يجزئك منه الوضوء. قلت: فكيف بما
~~أصاب ثوبي منه؟ قال: يكفيك أن تأخذ كفا من ماء فتنضح به حيث ترى أنه أصاب
~~منه» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح. وروي عنه وجوب غسله، قال محمد بن داود
~~سألت أبا عبد الله عن المذي يصيب الثوب، كيف العمل فيه؟ قال: الغسل ليس في
~~القلب منه شيء.
# وقال: حديث محمد بن إسحاق ربما تهيبته. قال ابن المنذر: وممن أمر بغسل
~~المذي عمر وابن عباس، وهو مذهب الشافعي وإسحاق وأبي ثور، وكثير من أهل
~~العلم؛ لأن ms0624 النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بغسل الذكر منه في حديث
~~المقداد، ولأنه نجاسة، فوجب غسلها كسائر النجاسات، ولحديث سهل بن حنيف. قال
~~أحمد: حديث محمد بن إسحاق لا أعرفه عن غيره، ولا أحكم لمحمد بن إسحاق،
~~وربما تهيبته. وهذا ظاهر كلام الخرقي، واختيار الخلال.
### | [فصل رطوبة فرج المرأة]
# فصل: وفي رطوبة فرج المرأة احتمالان: أحدهما، أنه نجس؛ لأنه في الفرج لا
~~يخلق منه الولد، أشبه المذي. والثاني: طهارته؛ لأن عائشة كانت تفرك المني
~~من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو من جماع، فإنه ما احتلم نبي
~~قط، وهو يلاقي رطوبة الفرج، ولأننا لو حكمنا بنجاسة فرج المرأة، لحكمنا
~~بنجاسة منيها؛ لأنه يخرج من فرجها، فيتنجس برطوبته. وقال القاضي: ما أصاب
~~منه في حال الجماع فهو نجس؛ لأنه لا يسلم من المذي، وهو نجس. ولا يصح
~~التعليل، فإن الشهوة إذا اشتدت خرج المني دون المذي، كحال الاحتلام.
### | [فصل بول ما يؤكل لحمه وروثه طاهر]
# (987) فصل: وبول ما يؤكل لحمه وروثه طاهر. وهذا مفهوم كلام الخرقي. وهو
~~قول عطاء والنخعي والثوري ومالك: قال مالك: لا يرى أهل العلم أبوال ما أكل
~~لحمه وشرب لبنه نجسا. ورخص في أبوال الغنم الزهري ويحيى الأنصاري وقال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إباحة الصلاة
# PageV02P065
# في مرابض الغنم، إلا الشافعي، فإنه اشترط أن تكون سليمة من أبعارها
~~وأبوالها. ورخص في ذرق الطائر أبو جعفر والحكم وحماد وأبو حنيفة وعن أحمد:
~~أن ذلك نجس.
# وهو قول الشافعي وأبي ثور، ونحوه عن الحسن؛ لأنه داخل في عموم قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «تنزهوا من البول» . ولأنه رجيع، فكان نجسا كرجيع الآدمي.
~~ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر العرنيين أن يشربوا من أبوال
~~الإبل» ، والنجس لا يباح شربه، ولو أبيح للضرورة لأمرهم بغسل أثره إذا
~~أرادوا الصلاة «، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي في مرابض الغنم»
~~. متفق عليه. وقال: «صلوا في مرابض الغنم» . متفق عليه. وهو إجماع كما ms0625 ذكر
~~ابن المنذر، وصلى أبو موسى في موضع فيه أبعار الغنم. فقيل له: لو تقدمت إلى
~~هاهنا؟ فقال: هذا وذاك واحد.
# ولم يكن للنبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه ما يصلون عليه من الأوطئة
~~والمصليات، وإنما كانوا يصلون على الأرض، ومرابض الغنم لا تخلو من أبعارها
~~وأبوالها، فدل على أنهم كانوا يباشرونها في صلاتهم، ولأنه متحلل معتاد من
~~حيوان يؤكل لحمه، فكان طاهرا كاللبن، وذرق الطائر عند من سلمه، ولأنه لو
~~كان نجسا لتنجست الحبوب التي تدوسها البقر، فإنها لا تسلم من أبوالها،
~~فيتنجس بعضها، ويختلط النجس بالطاهر، فيصير حكم الجميع حكم النجس.
### | [فصل الخارج من غير السبيلين]
# (988) فصل: فأما الخارج من غير السبيلين، فالحيوانات فيه أربعة أقسام:
~~أحدها: الآدمي، فالخارج منه نوعان، طاهر وهو ريقه ودمعه وعرقه ومخاطه،
~~ونخامته، فإنه جاء «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في يوم الحديبية، أنه
~~ما تنخم نخامة إلا وقعت في كف رجل منهم، فدلك بها وجهه» . رواه البخاري.
~~ولولا طهارتها لم يفعلوا ذلك، وفي حديث أبي هريرة «، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رأى نخامة في قبلة المسجد، فأقبل على الناس، فقال: ما بال
~~أحدكم يقوم يستقبل ربه، فيتنخع أمامه، أيحب أن يستقبل فيتنخع في وجهه؟ فإذا
~~تنخع أحدكم فليتنخع عن يساره أو تحت قدمه، فإن لم يجد فليقل هكذا» . ووصف
~~القاسم: فتفل في ثوبه، ثم مسح بعضه ببعض. رواه مسلم.
# ولو كانت نجسة لما أمر بمسحها في ثوبه وهو في الصلاة، ولا تحت قدمه. ولا
~~فرق بين ما يخرج من الرأس والبلغم الخارج من الصدر. ذكره القاضي. وهو مذهب
~~أبي حنيفة. وقال أبو الخطاب: البلغم نجس؛ لأنه طعام استحال في المعدة، أشبه
~~القيء.
# PageV02P066
# ولنا، أنه داخل في عموم الخبرين، ولأنه أحد نوعي النخامة، أشبه الآخر،
~~ولأنه لو كان نجسا نجس به الفم، ونقض الوضوء، ولم يبلغنا عن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - مع عموم البلوى به - شيء من ذلك. وقولهم " إنه طعام مستحيل في
~~المعدة " غير مسلم، إنما هو منعقد من ms0626 الأبخرة، فهو كالنازل من الرأس،
~~وكالمخاط؛ ولأنه يشق التحرز منه، أشبه المخاط. النوع الثاني: نجس، وهو الدم
~~وما تولد منه من القيح والصديد، وما يخرج من المعدة من القيء والقلس، فهذا
~~نجس، وقد تقدم بيان حكمه.
# القسم الثاني: ما أكل لحمه، فالخارج منه ثلاثة أنواع: أحدها، نجس، وهو
~~الدم، وما تولد منه. الثاني، طاهر، وهو الريق والدمع والعرق واللبن. فهذا
~~لا نعلم فيه خلافا. الثالث: القيء، ونحوه، فحكمه حكم بوله؛ لأنه طعام
~~مستحيل، فأشبه الروث، وقد دللنا على طهارة بوله، فهذا أولى، وكذلك منيه.
~~القسم الثالث: ما لا يؤكل لحمه، ويمكن التحرز منه، وهو نوعان: أحدهما:
~~الكلب والخنزير، فهما نجسان بجميع أجزائهما وفضلاتهما، وما ينفصل عنهما.
~~الثاني، ما عداهما من سباع البهائم وجوارح الطير والبغل والحمار، فعن أحمد،
~~- رحمه الله -، أنها نجسة بجميع أجزائها وفضلاتها، إلا أنه يعفى عن يسير
~~نجاستها. وعنه ما يدل على طهارتها. فحكمها حكم الآدمي، على ما فصل.
# القسم الرابع: ما لا يمكن التحرز منه، وهو نوعان: أحدهما، ما ينجس
~~بالموت، وهو السنور وما دونه في الخلقة، فحكمه حكم الآدمي؛ ما حكمنا
~~بنجاسته من الآدمي، فهو منه نجس. وما حكمنا بطهارته من الآدمي، فهو منه
~~طاهر، إلا منيه، فإنه نجس؛ لأن مني الآدمي بدء خلق آدمي فشرف بتطهيره، وهذا
~~معدوم هاهنا. النوع الثاني، ما لا نفس له سائلة، فهو طاهر بجميع أجزائه
~~وفضلاته.
### | [مسألة بول الغلام الذي لم يأكل الطعام]
# (989) مسألة: قال: (إلا بول الغلام الذي لم يأكل الطعام، فإنه يرش الماء
~~عليه) هذا استثناء منقطع، إذ ليس معنى الكلام طهارة بول الغلام، إنما أراد
~~أن بول الغلام الذي لم يطعم الطعام يجزئ فيه الرش، وهو أن ينضح عليه الماء
~~حتى يغمره، ولا يحتاج إلى رش وعصر،، وبول الجارية يغسل وإن لم تطعم. وهذا
~~قول علي - رضي الله عنه -. وبه قال عطاء، والحسن والشافعي
# PageV02P067
# وإسحاق. وقال القاضي: رأيت لأبي إسحاق بن شاقلا كلاما يدل على طهارة بول
~~الغلام؛ لأنه لو كان نجسا لوجب غسله. (1) وقال الثوري ms0627 وأبو حنيفة: يغسل بول
~~الغلام كما يغسل بول الجارية؛ لأنه بول نجس، فوجب غسله كسائر الأبوال
~~النجسة، ولأنه حكم يتعلق بالنجاسة، فاستوى فيه الذكر والأنثى، كسائر
~~أحكامهما.
# ولنا ما روت أم قيس بنت محصن «، أنها أتت بابن، لها صغير، لم يأكل
~~الطعام، إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأجلسه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حجره، فبال على ثوبه، فدعا بماء، فنضحه، ولم يغسله.» وعن
~~عائشة - رضي الله عنها - قالت «، أتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بصبي، فبال على ثوبه فدعا بماء فأتبعه بوله، ولم يغسله» . متفق عليهما. وعن
~~لبابة بنت الحارث قالت: «كان الحسين بن علي في حجر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فبال عليه، فقلت: البس ثوبا آخر، وأعطني إزارك حتى أغسله. فقال: إنما
~~يغسل من بول الأنثى، وينضح من بول الغلام الذكر» . رواه أبو داود.
# وعن علي - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«بول الغلام ينضح، وبول الجارية يغسل» . قال قتادة: هذا ما لم يطعما
~~الطعام، فإذا طعما غسل بولهما. رواه الإمام أحمد في مسنده. وهذه نصوص صحيحة
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فاتباعها أولى، وقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أصح من قول من خالفه. (990) فصل: قال أحمد: الصبي إذا طعم
~~الطعام، وأراده، واشتهاه، غسل بوله، وليس إذا أطعم؛ لأنه قد يلعق العسل
~~ساعة يولد، والنبي - صلى الله عليه وسلم - حنك بالتمر. ولكن إذا كان يأكل
~~ويريد الأكل، فعلى هذا ما يسقاه الصبي أو يلعقه للتداوي لا يعد طعاما يوجب
~~الغسل، وما يطعمه لغذائه وهو يريده ويشتهيه، هو الموجب لغسل بوله. والله
~~أعلم.
### | [مسألة المني طاهر]
# (991) مسألة: قال: (والمني طاهر. وعن أبي عبد الله، رحمه الله رواية
~~أخرى، أنه كالدم) اختلفت الرواية عن أحمد في المني، فالمشهور: أنه طاهر.
~~وعنه أنه كالدم، أي أنه نجس. ويعفى عن يسيره. وعنه: أنه لا يعفى عن يسيره.
~~ويجزئ فرك يابسه على كل حال. والرواية الأولى هي المشهورة في ms0628 المذهب، وهو
~~قول سعد بن أبي وقاص، وابن عمر. وقال ابن عباس: امسحه عنك بإذخرة أو خرقة،
~~ولا تغسله إن شئت. وقال ابن المسيب: إذا صلى فيه لم يعد. وهو مذهب الشافعي،
# PageV02P068
# وأبي ثور وابن المنذر.
# وقال مالك: غسل الاحتلام أمر واجب. وعلى هذا مذهب الأوزاعي والثوري. وقال
~~أصحاب الرأي: هو نجس، ويجزئ فرك يابسه؛ لما روت عائشة أنها كانت تغسل المني
~~من ثوب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قالت: ثم أرى فيه بقعة أو بقعا.
~~وهو حديث صحيح. قال صالح: قال أبي: غسل المني من الثوب أحوط وأثبت في
~~الرواية. وقد جاء الفرك أيضا عن عائشة - رضي الله عنها - «، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في المني يصيب الثوب: إن كان رطبا فاغسليه. وإن كان
~~يابسا فافركيه» . وهذا أمر يقتضي الوجوب. ولأنه خارج معتاد من السبيل، أشبه
~~البول.
# ولنا، ما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كنت أفرك المني من ثوب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فيصلي فيه» . متفق عليه. وقال ابن عباس:
~~امسحه عنك بإذخرة أو بخرقة، ولا تغسله، إنما هو كالبزاق والمخاط. رواه
~~الدارقطني مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأنه لا يجب غسله إذا
~~جف، فلم يكن نجسا كالمخاط، ولأنه بدء خلق آدمي، فكان طاهرا كالطين، ويفارق
~~البول من حيث إنه بدء خلق آدمي. (992) فصل: فإن خفي موضع المني فرك الثوب
~~كله، إن قلنا بنجاسته، وإن قلنا بطهارته استحب فركه.
# وإن صلى فيه من غير فرك، أجزأه. وهذا مذهب الشافعي وغيره ممن قال
~~بالطهارة. وقال ابن عباس: ينضح الثوب كله. وبه قال النخعي وحماد. ونحوه عن
~~عائشة وعطاء. وقال ابن عمر وأبو هريرة والحسن: يغسل الثوب كله. ولنا، أن
~~فركه يجزئ إذا علم مكانه، فكذلك إذا خفي، وأما النضح فلا يفيد، فإنه لا
~~يطهره إذا علم مكانه، فكذلك إذا خفي. وأما إذا قلنا بالطهارة فلا يجب شيء
~~من ذلك، لكن يستحب، كحال العلم به.
# فصل: قال أحمد - رحمه الله -: إنما يفرك مني ms0629 الرجل، أما مني المرأة فلا
~~يفرك؛ لأن الذي للرجل ثخين، والذي للمرأة رقيق. والمعنى في هذا أن الفرك
~~يراد للتخفيف والرقيق لا يبقى له جسم بعد جفافه يزول بالفرك، فلا يفيد فيه
~~شيئا، فعلى هذا إن قلنا بنجاسته، فلا بد من غسله رطبا كان أو يابسا،
~~كالبول. وإن قلنا بطهارته، استحب غسله، كما يستحب فرك مني الرجل.
# وأما الطهارة والنجاسة فلا يفترقان فيه؛ لأن كل واحد منهما مني، وهو بدء
~~لخلق آدمي، خارج من السبيل. (994) فصل: فأما العلقة، فقال ابن عقيل: فيها
~~روايتان، كالمني؛ لأنها بدء خلق آدمي. والصحيح نجاستها؛
# PageV02P069
# لأنها دم، ولم يرد من الشرع فيها طهارة، وقياسها على المني ممتنع، لكونها
~~دما خارجا من الفرج، فأشبهت دم الحيض (995) . فصل: ومن أمنى وعلى فرجه
~~نجاسة نجس منيه؛ لإصابته النجاسة، ولم يعف عن يسيره لذلك. وذكر القاضي في
~~المني من الجماع أنه نجس؛ لأنه لا يسلم من المذي. وقد ذكرنا فساد هذا. فإن
~~مني النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما كان من جماع، وهو الذي وردت الأخبار
~~بفركه، والطهارة لغيره إنما أخذت من طهارته، والله أعلم.
### | [مسألة البولة على الأرض يطهرها دلو من ماء]
# (996) مسألة: قال: (والبولة على الأرض يطهرها دلو من ماء) وجملة ذلك أن
~~الأرض إذا تنجست بنجاسة مائعة، كالبول والخمر وغيرهما. فطهورها أن يغمرها
~~بالماء، بحيث يذهب لون النجاسة وريحها. فما انفصل عنها غير متغير بها فهو
~~طاهر. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تطهر الأرض حتى ينفصل الماء،
~~فيكون المنفصل نجسا؛ لأن النجاسة انتقلت إليه، فكان نجسا، كما لو وردت
~~عليه.
# ولنا. ما روى أنس، قال: «جاء أعرابي، فبال في طائفة المسجد، فزجره الناس،
~~فنهاهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما قضى بوله أمر بذنوب من ماء
~~فأهريق عليه» . وفي لفظ: فدعاه، فقال: " إن المساجد لا تصلح لشيء من هذا
~~البول والقذر، وإنما هي لذكر الله تعالى، والصلاة، وقراءة القرآن ". أو كما
~~«قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمر رجلا فجاء بدلو من ماء ms0630 فشنه
~~عليه» . متفق عليه. ولولا أن المنفصل طاهر لكان قد أمر بزيادة تنجيسه؛ لأنه
~~كان في موضع فصار في مواضع، وإنما أراد النبي - صلى الله عليه وسلم - تطهير
~~المسجد.
# فإن قيل: فقد روي عن ابن معقل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«خذوا ما بال عليه من التراب، وأهريقوا على مكانه ماء» . وروى أبو بكر بن
~~عياش، عن سمعان، عن أبي وائل، عن عبد الله، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: فأمر به فحفر. قلنا: ليست هذه الزيادة في خبر متصل، قاله الخطابي.
~~وحديث ابن معقل مرسل. قال أبو داود: ابن معقل لم يدرك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. وحديث سمعان منكر. قاله الإمام. وقال: ما أعرف سمعان. ولأن
~~البلة الباقية في المحل بعد غسله طاهرة، وهي بعض المنفصل، فكذلك المنفصل.
# وقولهم: إن النجاسة انتقلت إليه. قلنا: بعد طهارتها، لأن الماء لو لم
~~يطهرها لنجس بها حال ملاقاته لها، ولو نجس بها لما طهر المحل، ولكان الباقي
~~منه في المحل نجسا. قال القاضي: إنما يحكم بطهارة المنفصل إذا نشفت
~~النجاسة، وذهبت أجزاؤها، ولم يبق إلا أثرها، فإن كانت أجزاؤها باقية، طهر
~~المحل، ونجس المنفصل.
# PageV02P070
# وهذا الشرط الذي ذكره لم أره عن أحمد، ولا يقتضيه كلام الخرقي، ولا يصح؛
~~لأنه إن أراد ببقاء أجزائها بقاء رطوبتها، فهو خلاف الخبر، فإن قوله: فلما
~~قضى بوله أمر بذنوب من ماء فأهريق عليه، يدل على أنه صب عليه عقيب فراغه
~~منه. وإن أراد بقاء البول متنقعا، فلا فرق بينه وبين الرطوبة، فإن قليل
~~البول وكثيره في التنجيس سواء. والرطوبة أجزاء تنجس كما تنجس المتنقع، فلا
~~فرق إذا.
### | [فصل أصاب الأرض ماء المطر أو السيول فغمرها وجرى عليها]
# (997) فصل: وإن أصاب الأرض ماء المطر أو السيول، فغمرها، وجرى عليها، فهو
~~كما لو صب عليها؛ لأن تطهير النجاسة لا تعتبر فيه نية ولا فعل، فاستوى ما
~~صبه الآدمي وما جرى بغير صبه. قال أحمد، - رحمه الله -، في البول يكون في
~~الأرض فتمطر عليه السماء: ms0631 إذا أصابه من المطر بقدر ما يكون ذنوبا، كما أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يصب على البول، فقد طهر. وقال المروذي:
~~سئل أبو عبد الله عن ماء المطر يختلط بالبول، فقال: ماء المطر عندي لا
~~يخالط شيئا إلا طهره، إلا العذرة. فإنها تقطع. وسئل عن ماء المطر يصيب
~~الثوب، فلم ير به بأسا إلا أن يكون بيل فيه بعد المطر. وقال: كل ما ينزل من
~~السماء إلى الأرض فهو نظيف، داسته الدواب أو لم تدسه.
# وقال في الميزاب: إذا كان في الموضع النظيف فلا بأس بما قطر عليك من
~~المطر. إذا لم تعلم أنه قذر. قيل له: فأسأل عنه؟ قال: لا تسأل، وما دعاك
~~إلى أن تسأل وهو ماء المطر، إذا لم يكن موضع مخرج، أو موضع قذر. فلا تغسله.
~~واحتج في طهارة طين المطر بحديث الأعرابي الذي بال في المسجد. قال إسحاق بن
~~منصور، وقال إسحاق بن راهويه، كما قال أحمد. واحتج بأن أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - والتابعين كانوا يخوضون المطر في الطرقات، فلا يغسلون
~~أرجلهم، لما غلب الماء القذر. وممن روي عنه أنه خاض طين المطر، وصلى، ولم
~~يغسل رجليه عمر، وعلي - رضي الله عنهما - وقال ابن مسعود: كنا لا نتوضأ من
~~موطئ. ونحوه عن ابن عباس.
# وقال بذلك سعيد بن المسيب وعلقمة والأسود، وعبد الله بن معقل بن مقرن
~~والحسن، وأصحاب الرأي، وعوام أهل العلم. لأن الأصل الطهارة، فلا تزول
~~بالشك. (998) فصل: ولا تطهر الأرض حتى يذهب لون النجاسة ورائحتها؛ لأن
~~بقاءهما دليل على بقاء النجاسة. فإن كانت مما لا يزول لونها إلا بمشقة سقط
~~عنه إزالتها، كالثوب، وكذلك الحكم في الرائحة. "
# PageV02P071
# (999) فصل: وإذا كانت النجاسة ذات أجزاء متفرقة، كالرميم، والروث، والدم
~~إذا جف، فاختلطت بأجزاء الأرض، لم تطهر بالغسل؛ لأن عينها لا تنقلب، ولا
~~تطهر إلا بإزالة أجزاء المكان، بحيث يتيقن زوال أجزاء النجاسة. ولو بادر
~~البول وهو رطب، فقلع التراب الذي عليه أثره، فالباقي طاهر؛ لأن النجس كان
~~رطبا وقد زال. ms0632
# وإن جف فأزال ما وجد عليه الأثر، لم يطهر؛ لأن الأثر إنما يبين على ظاهر
~~الأرض، لكن إن قلع ما تيقن به زوال ما أصابه البول، فالباقي طاهر. فصل: ولا
~~تطهر الأرض النجسة بشمس ولا ريح ولا جفاف. وهذا قول أبي ثور وابن المنذر
~~والشافعي في أحد قوليه. وقال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن: تطهر إذا ذهب أثر
~~النجاسة. وقال أبو قلابة: جفوف الأرض طهورها؛ لأن ابن عمر روى أن الكلاب
~~كانت تبول، وتقبل وتدبر في المسجد، فلم يكونوا يرشون شيئا من ذلك. أخرجه
~~أبو داود. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أهريقوا على بوله سجلا
~~من ماء» .
# والأمر يقتضي الوجوب، ولأنه محل نجس، فلم يطهر بغير الغسل، كالثياب، وأما
~~حديث ابن عمر، فرواه البخاري، وليس فيه ذكر البول. ويحتمل أنه أراد أنها
~~كانت تبول، ثم تقبل وتدبر في المسجد، فيكون إقبالها وإدبارها فيه بعد
~~بولها. (1001) فصل: ولا تطهر النجاسة بالاستحالة، فلو أحرق السرجين النجس
~~فصار رمادا، أو وقع كلب في ملاحة فصار ملحا، لم تطهر. لأنها نجاسة لم تحصل
~~بالاستحالة. فلم تطهر بها، كالدم إذا صار قيحا أو صديدا، وخرج عليه الخمر،
~~فإنه نجس بالاستحالة، فجاز أن يطهر بها.
# PageV02P072
### | [فصل المنفصل من غسالة النجاسة ينقسم إلى ثلاثة أقسام]
# (1002) فصل: والمنفصل من غسالة النجاسة، ينقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدها:
~~أن ينفصل متغيرا بها، فهو نجس إجماعا؛ لأنه متغير بالنجاسة، فكان نجسا، كما
~~لو وردت عليه. الثاني: أن ينفصل غير متغير قبل طهارة المحل، فهو نجس أيضا؛
~~لأنه ماء يسير لاقى نجاسة لم يطهرها، فكان نجسا، كالمتغير، وكالباقي في
~~المحل، فإن الباقي في المحل نجس، وهو جزء من الماء الذي غسلت به النجاسة،
~~ولأنه كان في المحل نجسا، وعصره لا يجعله طاهرا. الثالث: أن ينفصل غير
~~متغير من الغسلة التي طهرت المحل، ففيه وجهان، أصحهما أنه طاهر. وهو قول
~~الشافعي لأنه جزء من المتصل، والمتصل طاهر، فكذلك المنفصل، ولأنه ماء أزال
~~حكم النجاسة، ولم يتغير بها، فكان طاهرا، كالمنفصل من ms0633 الأرض.
# والثاني، هو نجس. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه ماء يسير لاقى نجاسة، فنجس
~~بها، كما لو وردت عليه، وإذا حكمنا بطهارته، فهل يكون طهورا؟ على وجهين:
~~أحدهما، يكون طهورا؛ لأن الأصل طهوريته، ولأن الحادث فيه لم ينجسه، ولم
~~يغيره، فلم تزل طهوريته، كما لو غسل به ثوبا طاهرا.
# والثاني، أنه غير مطهر، لأنه أزال مانعا من الصلاة، أشبه ما رفع به
~~الحدث. (1003) فصل: إذا جمع الماء الذي أزيلت به النجاسة قبل طهارة المحل
~~وبعده في إناء واحد، وكان دون القلتين، فالجميع نجس، تغير أو لم يتغير.
~~وقال بعض أصحاب الشافعي: هو طاهر؛ لأنه ماء أزيلت به النجاسة ولم يتغير
~~بها، فأشبه ماء الغسلة التي طهرت المحل. ولنا، أنه اجتمع الماء النجس
~~والطاهر وهو يسير، فكان نجسا، كما لو اجتمع مع ماء غير الذي غسل المحل.
### | [مسألة إذا نسي فصلى بهم جنبا]
# (1004) مسألة: قال: (وإذا نسي فصلى بهم جنبا، أعاد وحده) وجملته أن
~~الإمام إذا صلى بالجماعة محدثا، أو جنبا، غير عالم بحدثه، فلم يعلم هو ولا
~~المأمومون، حتى فرغوا من الصلاة، فصلاتهم صحيحة، وصلاة الإمام باطلة. روي
~~ذلك عن عمر، وعثمان، وعلي، وابن عمر - رضي الله عنهم -، وبه قال الحسن،
~~وسعيد بن جبير، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وسليمان بن حرب، وأبو ثور.
# وعن علي أنه يعيد ويعيدون. وبه قال ابن سيرين والشعبي وأبو حنيفة،
~~وأصحابه؛ لأنه صلى بهم محدثا، أشبه ما لو علم.
# PageV02P073
# ولنا، إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، روي أن عمر - رضي الله عنه - صلى
~~بالناس الصبح، ثم خرج إلى الجرف، فأهرق الماء، فوجد في ثوبه احتلاما، فأعاد
~~ولم يعيدوا وعن محمد بن عمرو بن المصطلق الخزاعي، أن عثمان صلى بالناس صلاة
~~الفجر، فلما أصبح وارتفع النهار فإذا هو بأثر الجنابة. فقال: كبرت والله،
~~كبرت والله، فأعاد الصلاة، ولم يأمرهم أن يعيدوا. وعن علي، أنه قال: إذا
~~صلى الجنب بالقوم فأتم بهم الصلاة آمره أن يغتسل ويعيد، ولا آمرهم أن
~~يعيدوا. وعن ابن عمر، أنه صلى بهم الغداة، ثم ms0634 ذكر أنه صلى بغير وضوء، فأعاد
~~ولم يعيدوا. رواه كله الأثرم. وهذا في محل الشهرة
# ، ولم ينقل خلافه، فكان إجماعا، ولم يثبت ما نقل عن علي في خلافه، وعن
~~البراء بن عازب أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا صلى الجنب
~~بالقوم، أعاد صلاته، وتمت للقوم صلاتهم» . أخرجه أبو سليمان محمد بن الحسن
~~الحراني، في " جزء ". ولأن الحدث مما يخفى، ولا سبيل للمأموم إلى معرفته من
~~الإمام، فكان معذورا في الاقتداء به، ويفارق ما إذا كان على الإمام حدث
~~نفسه؛ لأنه يكون مستهزئا بالصلاة فاعلا لما لا يحل. وكذلك إن علم المأموم،
~~فإنه لا عذر له في الاقتداء به.
# وقياس المعذور على غيره لا يصح، والحكم في النجاسة كالحكم في الحدث سواء؛
~~لأنها إحدى الطهارتين، فأشبهت الأخرى، ولأنها في معناها في خفائها على
~~الإمام والمأموم، بل حكم النجاسة أخف، وخفاؤها أكثر، إلا أن في النجاسة
~~رواية أخرى، أن صلاة الإمام تصح أيضا، إذا نسيها.
### | [فصل إذا علم بحدث نفسه في الصلاة أو علم المأمومون]
# (1005) فصل: إذا علم بحدث نفسه في الصلاة، أو علم المأمومون، لزمهم
~~استئناف الصلاة. نص عليه. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله، عن رجل صلى بقوم
~~وهو غير طاهر، بعض الصلاة، فذكر؟ قال: يعجبني أن يبتدئوا الصلاة. قلت له:
~~يقول لهم استأنفوا الصلاة؟ قال: لا، ولكن ينصرف ويتكلم، ويبتدئون هم
~~الصلاة. وقال ابن عقيل: فيه عن أحمد، - رحمه الله - رواية أخرى، إذا علم
~~المأمومون أنهم يبنون على صلاتهم.
# وقال الشافعي: يبنون على صلاتهم، سواء علم بذلك، أو علم المأمومون؛ لأن
~~ما مضى من صلاتهم صحيح، فكان لهم البناء عليه، كما لو قام إلى خامسة فسبحوا
~~به فلم يرجع. ولنا، أنه ائتم بمن صلاته فاسدة مع العلم منهما أو من أحدهما
~~أشبه ما لو ائتم بامرأة. وإنما خولف هذا فيما إذا استمر الجهل منهما
~~للإجماع، ولأن وجوب الإعادة على المأمومين حال استمرار الجهل يشق، لتفرقهم،
~~بخلاف ما إذا علموا في الصلاة. وإن علم بعض المأمومين دون بعض، ms0635 فالمنصوص أن
~~صلاة الجميع تفسد، والأولى أن يختص البطلان بمن علم دون من جهل؛ لأنه معنى
~~مبطل اختص به، فاختص بالبطلان، كحدث نفسه.
# PageV02P074
# (1006) فصل: إذا اختل غير ذلك من الشروط في حق الإمام، كالستارة واستقبال
~~القبلة، لم يعف عنه في حق المأموم؛ لأن ذلك لا يخفى غالبا، بخلاف الحدث
~~والنجاسة. وكذا إن فسدت صلاته لترك ركن، فسدت صلاتهم. نص عليه أحمد، في من
~~ترك القراءة، يعيد ويعيدون، وكذلك في من ترك تكبيرة الإحرام. (1007) فصل:
~~وإن فسدت لفعل يبطل الصلاة، فإن كان عن عمد، أفسد صلاة الجميع، وإن كان عن
~~غير عمد، لم تفسد صلاة المأمومين.
# نص عليه أحمد في الضحك أنه يبطل صلاة الإمام، ولا تفسد صلاة المأمومين،
~~وعن أحمد في من سبقه الحدث روايتان: إحداهما، أن صلاة المأمومين تفسد لأنه
~~أمر أفسد صلاة الإمام، فأفسد صلاة المأمومين كترك الشرط، وقد ثبت هذا الحكم
~~في الشرط بما روي عن عمر - رضي الله عنه -، أنه صلى بالناس المغرب، فلم
~~يسمعوا له قراءة، فلما قضى صلاته قالوا: يا أمير المؤمنين كأنك خفضت من
~~صوتك: قال: وما سمعتم؟ قالوا: ما سمعنا لك قراءة. قال: فما قرأت في نفسي،
~~شغلتني عير جهزتها إلى الشام. ثم قال: لا صلاة إلا بقراءة. ثم أقام، فأعاد
~~وأعاد الناس.
# والصحيح الأول؛ لأن عمر - رضي الله عنه - لما طعن وهو في الصلاة، أخذ بيد
~~عبد الرحمن بن عوف فقدمه، فأتم بهم الصلاة، ولو فسدت صلاتهم للزمهم
~~استئنافها، ولا يصح القياس على ترك الشرط؛ لأن الشرط آكد، بدليل أنه لا
~~يعفى عنه بالنسيان بخلاف المبطل.
### | [فصل إذا سبق الإمام الحدث]
# (1008) فصل: إذا سبق الإمام الحدث فله أن يستخلف من يتم بهم الصلاة، روي
~~ذلك عن عمر وعلي، وعلقمة، وعطاء، والحسن، والنخعي، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وحكي عن أحمد رواية أخرى، أن صلاة المأمومين تبطل؛
~~لأن أحمد قال: كنت أذهب إلى جواز الاستخلاف، وجبنت عنه. وقال أبو بكر: تبطل
~~صلاتهم، رواية واحدة؛ لأنه فقد شرط صحة الصلاة في حق الإمام، ms0636 فبطلت صلاة
~~المأموم، كما لو تعمد الحدث. ولنا، أن عمر - رضي الله عنه -، لما طعن أخذ
~~بيد عبد الرحمن بن عوف فقدمه، فأتم بهم الصلاة، وكان ذلك بمحضر من الصحابة
~~وغيرهم ولم ينكره منكر، فكان إجماعا.
# وقد احتج أحمد بقول عمر وعلي، وقولهما عنده حجة، فلا معدل عنه. وقول
~~أحمد: جبنت عنه. إنما يدل على التوقف، وتوقفه مرة لا يبطل ما انعقد الإجماع
~~عليه. وإذا ثبت هذا فإن للإمام أن يستخلف من يتم بهم الصلاة، كما فعل
# PageV02P075
# عمر - رضي الله عنه - وإن لم يستخلف فقدم المأمومون منهم رجلا فأتم بهم،
~~جاز. وإن صلوا وحدانا جاز. قال الزهري، في إمام ينوبه الدم أو رعف أو يجد
~~مذيا ينصرف، وليقل: أتموا صلاتكم. وقال الشافعي، في آخر قوليه: الاختيار أن
~~يصلي القوم فرادى إذا كان ذلك. ولعل توقف أحمد إنما كان في الاستخلاف، لا
~~في صحة صلاة المأمومين، فإنه قد نص على أن صلاة المأمومين لا تفسد بضحك
~~الإمام، فهذا أولى.
# وإن قدمت كل طائفة من المأمومين لهم إماما فصلى بهم، فقياس المذهب جوازه،
~~وهو مذهب الشافعي. وقال أصحاب الرأي: تفسد صلاتهم كلهم. ولنا، أن لهم أن
~~يصلوا وحدانا. فكان لهم أن يقدموا رجلا، كحالة ابتداء الصلاة وإن قدم بعضهم
~~رجلا، وصلى الباقون وحدانا، جاز.
# (1009) فصل: فأما الذي سبقه الحدث، فتبطل صلاته، ويلزمه استئنافها. قال
~~أحمد: يعجبني أن يتوضأ ويستقبل. هذا قول الحسن وعطاء والنخعي ومكحول. وعن
~~أحمد أنه يتوضأ، ويبني. وروي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس؛ لما روي عن عائشة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قاء أو رعف في صلاته، فلينصرف،
~~فليتوضأ، وليبن على ما مضى من صلاته» . وعنه، رواية ثالثة، إن كان الحدث من
~~السبيلين ابتدأ، وإن كان من غيرهما بنى لأن حكم نجاسة السبيل أغلظ، والأثر
~~إنما ورد بالبناء في الخارج من غير السبيل، فلا يلحق به ما ليس في معناه.
# والصحيح الأول؛ لما روى علي بن طلق، قال قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم ms0637 -: «إذا فسا أحدكم في صلاته، فلينصرف، فليتوضأ، وليعد صلاته» . رواه
~~أبو داود، والأثرم. وعن علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه - «، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان قائما يصلي بهم، فانصرف، ثم جاء ورأسه يقطر،
~~فقال: إني قمت بكم، ثم ذكرت أني كنت جنبا ولم أغتسل، فانصرفت فاغتسلت، فمن
~~أصابه منكم مثل الذي أصابني، أو أصابه في بطنه رز، فلينصرف فليغتسل، أو
~~ليتوضأ، وليستقبل صلاته» رواه الأثرم. ولأنه فقد شرط الصلاة في أثنائها على
~~وجه لا يعود إلا بعد زمن طويل وعمل كثير، ففسدت صلاته، كما لو تنجس نجاسة
~~يحتاج في إزالتها إلى مثل ذلك، أو انكشفت عورته ولم يجد السترة إلا بعيدة
~~منه، أو تعمد الحدث، أو انقضت مدة المسح، وحديثهم ضعيف.
# (1010) فصل: قال أصحابنا: يجوز أن يستخلف من سبق ببعض الصلاة، ولمن جاء
~~بعد حدث الإمام، فيبني على ما مضى من صلاة الإمام من قراءة أو ركعة أو
~~سجدة، ويقضي بعد فراغ صلاة المأمومين. وحكي هذا القول عن عمر وعلي، وأكثر
~~من وافقهما في الاستخلاف. وفيه رواية أخرى، أنه مخير بين
# PageV02P076
# أن يبني أو يبتدئ قال مالك: ويصلي لنفسه صلاة تامة، فإذا فرغوا من صلاتهم
~~قعدوا وانتظروه حتى يتم ويسلم معهم؛ لأن اتباع المأمومين للإمام أولى من
~~اتباعه لهم، فإن الإمام إنما جعل ليؤتم به. وعلى كلتا الروايتين إذا فرغ
~~المأمومون قبل فراغ إمامهم، وقام لقضاء ما فاته، فإنهم يجلسون وينتظرونه
~~حتى يتم ويسلم بهم؛ لأن الإمام ينتظر المأمومين في صلاة الخوف، فانتظارهم
~~له أولى. وإن سلموا ولم ينتظروه جاز.
# وقال ابن عقيل: يستخلف من يسلم بهم، والأولى انتظاره. وإن سلموا لم
~~يحتاجوا إلى خليفة، فإنه لم يبق من الصلاة إلا السلام، فلا حاجة إلى
~~الاستخلاف فيه. ويقوى عندي أنه لا يصح الاستخلاف في هذه الصورة؛ لأنه إن
~~بنى جلس في غير موضع جلوسه، وصار تابعا للمأمومين، وإن ابتدأ جلس المأمومون
~~في غير موضع جلوسهم، ولم يرد الشرع بهذا، وإنما ثبت الاستخلاف في موضع
~~الإجماع حيث ms0638 لم يحتج إلى شيء من هذا، فلا يلحق به ما ليس في معناه. والله
~~أعلم.
### | [فصل إذا استخلف من لا يدري كم صلى]
# (1011) فصل: وإذا استخلف من لا يدري كم صلى؟ احتمل أن يبني على اليقين،
~~فإن وافق الحق، وإلا سبحوا به، فرجع إليهم، ويسجد للسهو. وقال النخعي: ينظر
~~ما يصنع من خلفه. وقال الشافعي. يتصنع، فإن سبحوا به جلس، وعلم أنها
~~الرابعة. وقال الأوزاعي: يصلي بهم ركعة؛ لأنه تيقن بقاء ركعة، ثم يتأخر
~~ويقدم رجلا يصلي بهم ما بقي من صلاتهم، فإذا سلم قام الرجل فأتم صلاته.
# وقال مالك: يصلي لنفسه صلاة تامة فإن فرغوا من صلاتهم قعدوا وانتظروه.
~~والأقوال الثلاثة الأولى متقاربة. ولنا، على أنه لا يستخلف، أنه إن شك في
~~عدد الركعات، فلم يجز له الاستخلاف لذلك، كغير المستخلف. ولنا، على أنه
~~يبني على اليقين أنه شك ممن لا ظن له، فوجب البناء على اليقين، كسائر
~~المصلين.
### | [فصل من أجاز الاستخلاف فقد أجاز نقل الجماعة إلى جماعة أخرى]
# (1012) فصل: ومن أجاز الاستخلاف، فقد أجاز نقل الجماعة إلى جماعة أخرى،
~~للعذر، ويشهد لذلك «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جاء وأبو بكر في
~~الصلاة، فتأخر أبو بكر. وتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم - فأتم بهم
~~الصلاة. وفعل هذا مرة أخرى، جاء حتى جلس إلى جانب أبي بكر عن يسار، وأبو
~~بكر عن يمينه قائم، يأتم بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ويأتم الناس بأبي
~~بكر.» وكلا الحديثين صحيح متفق عليهما.
# وهذا يقوي جواز الاستخلاف والانتقال من جماعة إلى جماعة أخرى حال العذر.
~~فيخرج من هذا أنه لو أدرك اثنان بعض الصلاة مع الإمام، فلما سلم الإمام
~~ائتم أحدهما بصاحبه، ونوى الآخر إمامته، أن ذلك يصح؛ لأنه في معنى
~~الاستخلاف، ومن لم يجز الاستخلاف لم يجز ذلك.
# PageV02P077
# ولو تخلف إمام الحي من الصلاة لغيبة، أو مرض، أو عذر، وصلى غيره، وحضر
~~إمام الحي في أثناء الصلاة، فتأخر الإمام، وتقدم إمام الحي، فبنى على صلاة
~~خليفته، كما فعل النبي - صلى الله ms0639 عليه وسلم - وأبو بكر، ففي ذلك وجهان:
~~أحدهما، يجوز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله، فيجوز لغيره أن يفعل
~~مثل فعله. والثاني، لا يجوز؛ لاحتمال أن يكون ذلك خاصا بالنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعدم مساواة غيره له في الفضل.
### | [فصل إذا وجد المبطل في المأموم دون الإمام]
# (1013) فصل: إذا وجد المبطل في المأموم دون الإمام، مثل أن يكون المأموم
~~محدثا أو نجسا ولم يعلم بذلك إلا بعد فراغه من الصلاة، أو سبقه الحدث في
~~أثناء الصلاة، أو ضحك أو تكلم أو ترك ركنا أو غير ذلك من المبطلات، ولم يكن
~~مع الإمام من تنعقد به الصلاة سواه، فقياس المذهب أن حكمه كحكم الإمام معه
~~على ما فصلناه؛ لأن ارتباط صلاة الإمام بالمأموم كارتباط صلاة المأموم
~~بالإمام، فما فسد ثم فسد هاهنا، وما صح ثم صح هاهنا، والله أعلم.
### | [فصل رجلين أم أحدهما صاحبه فشم كل واحد منهما ريحا]
# (1014) فصل: قال أحمد، - رحمه الله -، في رجلين أم أحدهما صاحبه، فشم كل
~~واحد منهما ريحا، أو سمع صوتا يعتقد أنه من صاحبه؛ وكل يقول ليس مني:
~~يتوضآن جميعا، ويصليان؛ إنما فسدت صلاتهما لأن كل واحد منهما يعتقد فساد
~~صلاة صاحبه، وأنه صار فذا، وهذا على الرواية التي تقول بفساد صلاة كل واحد
~~من الإمام والمأموم بفساد صلاة صاحبه لكونه صار فذا. وعلى الرواية
~~المنصورة، ينوي كل واحد منهما الانفراد، ويتم صلاته. ويحتمل أنه إنما قضى
~~بفساد صلاتهما إذا أتما الصلاة على ما كان عليه من غير فسخ النية، فإن
~~المأموم يعتقد أنه مؤتم بمحدث، والإمام يعتقد أنه يؤم محدثا.
# وأما الوضوء فلعل الإمام أحمد، - رحمه الله -، إنما أراد بقوله: يتوضآن
~~لتصح صلاتهما جماعة. إذ ليس لأحدهما أن يأتم بصاحبه أو يؤمه مع اعتقاد
~~حدثه، ولعله أمر بذلك احتياطا، أما إذا صليا منفردين فإنه لا يجب الوضوء
~~على واحد منهما؛ لأن يقين الطهارة موجود في كل واحد منهما، والحدث مشكوك
~~فيه، فلا يزول اليقين بالشك. (1015) فصل: ونقل عن أحمد، - رحمه الله ms0640 -، في
~~إمام صلى بقوم، فشهد اثنان عن يمينه أنه أحدث، وأنكر الإمام وبقية
# PageV02P078
# المأمومين: يعيد، ويعيدون. وهذا لأن شهادتهما إثبات يقدم على النفي،
~~لاحتمال علمهما به، مع خفائه عنه وعن بقية المأمومين. وقوله: " يعيدون ".
~~لأن المأمومين متى علم بعضهم بحدث إمامهم، لزمت الجميع الإعادة على
~~المنصوص. ويحتمل أنه تختص الإعادة من علم دون غيره على ما تقدم. والله
~~أعلم.
# PageV02P079
### | [باب الساعات التي نهي عن الصلاة فيها]
# روى ابن عباس قال: «شهد عندي رجال مرضيون، وأرضاهم عندي عمر - رضي الله
~~عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة بعد الصبح، حتى تشرق
~~الشمس، وبعد العصر، حتى تغرب الشمس» . وعن أبي سعيد قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة بعد الصبح حتى ترتفع الشمس، ولا صلاة بعد
~~العصر حتى تغرب الشمس» متفق عليهما. وفي لفظ بعد صلاة الفجر وبعد صلاة
~~العصر. رواه مسلم. وعن أبي هريرة مثل حديث عمر إلا أنه قال: وعن الصلاة بعد
~~الصبح حتى تطلع الشمس. وعن ابن عمر - رضي الله عنهما -، قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا بدا حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تبرز، وإذا
~~غاب حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تغيب» رواهما مسلم.
# وعن عقبة بن عامر، قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- ينهانا أن نصلي فيهن أو أن نقبر فيها موتانا؛ حين تطلع الشمس بازغة حتى
~~ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة حتى تميل، وحين تضيف الشمس للغروب حتى تغرب»
~~. وعن عمرو بن عبسة، قال: «قلت يا رسول الله، أخبرني عن الصلاة. قال: صل
~~صلاة الصبح، ثم أقصر عن الصلاة حين تطلع الشمس، حتى ترتفع؛ فإنها تطلع حين
~~تطلع بين قرني شيطان، وحينئذ يسجد لها الكفار، ثم صل؛ فإن الصلاة محضورة
~~مشهودة، حتى يستقل الظل بالرمح، ثم أقصر عن الصلاة، فإن حينئذ تسجر جهنم
~~فإذا أقبل الفيء فصل، فإن الصلاة مشهودة محضورة حتى تصلي العصر، ثم أقصر عن
~~الصلاة حتى تغرب الشمس؛ فإنها تغرب بين ms0641 قرني شيطان، وحينئذ يسجد لها
~~الكفار» . رواهن مسلم.
### | [مسألة قضاء الفرائض الفائتة في جميع أوقات النهي وغيرها]
# (1016) مسألة: قال أبو القاسم: (ويقضي الفوائت من الصلوات الفرض) وجملته
~~أنه يجوز قضاء الفرائض الفائتة في جميع أوقات النهي وغيرها. روي نحو ذلك عن
~~علي - رضي الله عنه - وغير واحد من الصحابة. وبه قال أبو العالية، والنخعي،
~~والشعبي، والحكم، وحماد، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور
~~وابن المنذر، وقال أصحاب الرأي: لا تقضى الفوائت في الأوقات الثلاثة التي
~~في حديث عقبة بن عامر، إلا عصر يومه يصليها قبل غروب الشمس؛ لعموم النهي،
~~وهو متناول للفرائض وغيرها، ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نام عن
~~صلاة الفجر حتى طلعت الشمس، أخرها حتى ابيضت الشمس» . متفق عليه.
# ولأنها صلاة، فلم تجز في هذه الأوقات كالنوافل،
# PageV02P080
# وقد روي عن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه نام في دالية، فاستيقظ عند غروب
~~الشمس، فانتظر حتى غابت الشمس ثم صلى. وعن كعب - أحسبه ابن عجرة - أنه نام
~~حتى طلع قرن الشمس فأجلسه، فلما أن تعالت الشمس قال له: صل الآن.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن صلاة أو نسيها،
~~فليصلها إذا ذكرها» . متفق عليه. وفي حديث أبي قتادة: «إنما التفريط في
~~اليقظة على من لم يصل الصلاة حتى يجيء وقت الأخرى، فمن فعل ذلك فليصلها حين
~~ينتبه لها» . متفق عليه. وخبر النهي مخصوص بالقضاء في الوقتين الآخرين،
~~وبعصر يومه، فنقيس محل النزاع على المخصوص، وقياسهم منقوض بذلك أيضا، وحديث
~~أبي قتادة يدل على جواز التأخير، لا على تحريم الفعل.
### | [فصل طلعت الشمس وهو في صلاة الصبح]
# (1017) فصل: ولو طلعت الشمس وهو في صلاة الصبح، أتمها. وقال أصحاب الرأي:
~~تفسد؛ لأنها صارت في وقت النهي. ولنا، ما روى أبو هريرة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أدرك أحدكم سجدة من صلاة العصر، قبل أن
~~تغيب الشمس، فليتم صلاته، وإذا أدرك سجدة من صلاة الصبح قبل أن تطلع الشمس،
~~فليتم صلاته» . متفق ms0642 عليه. وهذا نص في المسألة، يقدم على عموم غيره.
### | [فصل فعل الصلاة المنذورة في وقت النهي]
# (1018) فصل: ويجوز فعل الصلاة المنذورة في وقت النهي، سواء كان النذر
~~مطلقا أو مؤقتا. وقال أبو حنيفة: لا يجوز، ويتخرج لنا مثله بناء على صوم
~~الواجب في أيام التشريق. ولنا أنها صلاة واجبة، فأشبهت الفوائت من الفرائض
~~وصلاة الجنازة، وقد وافقنا فيه فيما بعد صلاة العصر وصلاة الصبح.
### | [مسألة يركع للطواف]
# (1019) مسألة: قال: (ويركع للطواف) يعني في أوقات النهي، وممن طاف بعد
~~الصبح والعصر وصلى ركعتين ابن عمر، وابن الزبير، وعطاء، وطاوس، وفعله ابن
~~عباس، والحسن، والحسين، ومجاهد، والقاسم بن محمد، وفعله عروة بعد الصبح،
~~وهذا مذهب عطاء، والشافعي، وأبي ثور. وأنكرت طائفة ذلك، منهم أبو حنيفة،
~~ومالك. واحتجوا بعموم أحاديث النهي.
# PageV02P081
# ولنا، ما روى جبير بن مطعم، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~يا بني عبد مناف، لا تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت، وصلى في أي ساعة شاء، من
~~ليل أو نهار» . رواه الأثرم، والترمذي، وقال: حديث صحيح. ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة، ولأن ركعتي الطواف تابعة له، فإذا أبيح المتبوع ينبغي أن
~~يباح التبع، وحديثهم مخصوص بالفوائت، وحديثنا لا تخصيص فيه، فيكون أولى.
### | [مسألة الصلاة على الجنازة في أوقات النهي]
# (1020) مسألة: قال: (ويصلي على الجنازة) أما الصلاة على الجنازة بعد
~~الصبح حتى تطلع الشمس، وبعد العصر حتى تميل للغروب، فلا خلاف فيه، قال ابن
~~المنذر: إجماع المسلمين في الصلاة على الجنازة بعد العصر والصبح، وأما
~~الصلاة عليها في الأوقات الثلاثة التي في حديث عقبة بن عامر فلا يجوز.
~~ذكرها القاضي، وغيره. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن الصلاة على الجنازة
~~إذا طلعت الشمس؟ قال: أما حين تطلع فما يعجبني. ثم ذكر حديث عقبة بن عامر.
~~وقد روي عن جابر، وابن عمر نحو هذا القول، وذكره مالك في " الموطأ " عن ابن
~~عمر.
# وقال الخطابي: هذا قول أكثر أهل العلم. وقال أبو الخطاب، عن أحمد، رواية
~~أخرى: إن الصلاة على ms0643 الجنازة تجوز في جميع أوقات النهي. وهذا مذهب الشافعي؛
~~لأنها صلاة تباح بعد الصبح والعصر، فأبيحت في سائر الأوقات، كالفرائض.
~~ولنا، قول عقبة بن عامر: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ينهانا أن نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا» . وذكره للصلاة مقرونا بالدفن
~~دليل على إرادة صلاة الجنازة.
# ولأنها صلاة من غير الصلوات الخمس، فلم يجز فعلها في هذه الأوقات
~~الثلاثة، كالنوافل المطلقة، وإنما أبيحت بعد الصبح والعصر لأن مدتهما تطول،
~~فالانتظار يخاف منه عليها، وهذه مدتها تقصر، وأما الفرائض فلا يقاس عليها؛
~~لأنها آكد، ولا يصح قياس هذه الأوقات الثلاثة على الوقتين الآخرين، لأن
~~النهي فيها آكد، وزمنها أقصر، فلا يخاف على الميت فيها، ولأنه نهي عن الدفن
~~فيها، والصلاة المقرونة بالدفن تتناول صلاة الجنازة، وتمنعها القرينة من
~~الخروج بالتخصيص، بخلاف الوقتين الآخرين. والله أعلم.
### | [مسألة كان في المسجد وأقيمت الصلاة وقد كان صلاها]
# (1021) مسألة: قال: (ويصلي إذا كان في المسجد وأقيمت الصلاة وقد كان
~~صلاها) . وجملته أن من صلى فرضه ثم أدرك تلك الصلاة في جماعة، استحب له
~~إعادتها، أي صلاة كانت، بشرط أن تقام وهو في المسجد، أو يدخل المسجد وهم
~~يصلون. وهذا قول الحسن، والشافعي، وأبي ثور. فإن أقيمت صلاة الفجر أو العصر
~~وهو خارج المسجد، لم يستحب له الدخول. واشترط القاضي لجواز الإعادة في وقت
~~النهي، أن يكون مع إمام الحي. ولم يفرق الخرقي بين إمام الحي وغيره، ولا
~~بين
# PageV02P082
# المصلي جماعة وفرادى. وكلام أحمد يدل على ذلك أيضا. قال الأثرم: سألت أبا
~~عبد الله عن من صلى في جماعة، ثم دخل المسجد وهم يصلون، أيصلي معهم؟ قال:
~~نعم. وذكر حديث أبي هريرة: أما هذا فقد عصى أبا القاسم. إنما هي نافلة فلا
~~يدخل، فإن دخل صلى، وإن كان قد صلى في جماعة، قيل لأبي عبد الله: والمغرب؟
~~قال: نعم، إلا أنه في المغرب يشفع.
# وقال مالك: إن كان صلى وحده أعاد المغرب، وإن كان صلى في جماعة لم يعدها؛
~~لأن الحديث ms0644 الدال على الإعادة قال فيه: صلينا في رحالنا. وقال أبو حنيفة:
~~لا تعاد الفجر ولا العصر ولا المغرب؛ لأنها نافلة فلا يجوز فعلها في وقت
~~النهي؛ لعموم الحديث فيه، ولا تعاد المغرب لأن التطوع لا يكون بوتر. وعن
~~ابن عمر، والنخعي: تعاد الصلوات كلها إلا الصبح والمغرب. وقال أبو موسى،
~~وأبو مجلز، ومالك، والثوري، والأوزاعي: تعاد كلها إلا المغرب، لئلا يتطوع
~~بوتر. وقال الحاكم: إلا الصبح وحدها.
# ولنا، ما روى جابر بن يزيد بن الأسود، عن أبيه، قال: «شهدت مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - حجته فصليت معه صلاة الفجر في مسجد الخيف، وأنا
~~غلام شاب، فلما قضى صلاته إذا هو برجلين في آخر القوم لم يصليا معه. فقال:
~~علي بهما فأتي بهما ترعد فرائصهما، فقال: ما منعكما أن تصليا معنا؟ ،
~~فقالا: يا رسول الله، قد صلينا في رحالنا. قال: لا تفعلا، إذا صليتما في
~~رحالكما، ثم أتيتما مسجد جماعة فصليا معهم؛ فإنها لكم نافلة» . رواه أبو
~~داود، والترمذي، وقال حديث حسن صحيح والأثرم.
# وروى مالك، في " الموطأ " عن زيد بن أسلم عن بسر بن محجن، عن أبيه، «أنه
~~كان جالسا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأذن للصلاة، فقام رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فصلى، ثم رجع ومحجن في مجلسه، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: ما منعك أن تصلي مع الناس، ألست برجل مسلم؟ .
~~فقال: بلى يا رسول الله، ولكني قد صليت في أهلي. فقال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إذا جئت فصل مع الناس، وإن كنت قد صليت» . وعن أبي ذر
~~قال: «إن خليلي - يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - أوصاني أن أصلي الصلاة
~~لوقتها، فإذا أدركتها معهم فصل، فإنها لك نافلة» . رواه مسلم.
# وفي رواية: «فإن أدركتها معهم فصل، ولا تقل: إني قد صليت، فلا أصلي» .
~~رواه النسائي. وهذه الأحاديث بعمومها تدل على محل النزاع، وحديث يزيد بن
~~الأسود صريح في إعادة الفجر، والعصر مثلها، والأحاديث بإطلاقها تدل على
~~الإعادة، ms0645 سواء كان مع إمام الحي أو غيره، وسواء صلى وحده أو في جماعة. وقد
~~روى أنس، قال: صلى بنا أبو موسى الغداة في المربد، فانتهينا إلى المسجد
# PageV02P083
# الجامع، فأقيمت الصلاة، فصلينا مع المغيرة بن شعبة. وعن صلة، عن حذيفة:
~~أنه أعاد الظهر والعصر والمغرب، وكان قد صلاهن في جماعة. رواهما الأثرم.
### | [فصل إذا أعاد المغرب شفعها برابعة]
# (1022) فصل: إذا أعاد المغرب شفعها برابعة. نص عليه أحمد. وبه قال الأسود
~~بن يزيد، والزهري، والشافعي، وإسحاق، ورواه قتادة، عن سعيد بن المسيب. وروى
~~صلة، عن حذيفة، أنه لما أعاد المغرب، قال: ذهبت أقوم في الثالثة، فأجلسني،
~~وهذا يحتمل أنه أمره بالاقتصار على ركعتين؛ لتكون شفعا، ويحتمل أنه أمره
~~بالصلاة مثل صلاة الإمام. ولنا أن هذه الصلاة نافلة، ولا يشرع التنفل بوتر
~~غير الوتر، فكان زيادة ركعة أولى من نقصانها؛ لئلا يفارق إمامه قبل إتمام
~~صلاته.
### | [فصل أقيمت الصلاة وهو خارج من المسجد]
# (1023) فصل: إن أقيمت الصلاة وهو خارج من المسجد، فإن كان في وقت نهي لم
~~يستحب له الدخول، وإن كان في غير وقت نهي استحب له الدخول في الصلاة معهم،
~~وإن دخل وصلى معهم فلا بأس؛ لما ذكرنا من خبر أبي موسى. ولا يستحب؛ لما روى
~~مجاهد، قال: خرجت مع ابن عمر من دار عبد الله بن خالد بن أسيد حتى إذا نظر
~~إلى باب المسجد إذا الناس في الصلاة، فلم يزل واقفا حتى صلى الناس، وقال:
~~إني صليت في البيت رواه الإمام أحمد في المسند.
### | [فصل إذا أعاد الصلاة]
# (1024) فصل: إذا أعاد الصلاة فالأولى فرضه. روي ذلك عن علي - رضي الله
~~عنه - وبه قال الثوري، وأبو حنيفة، وإسحاق، والشافعي في الجديد. وعن سعيد
~~بن المسيب، وعطاء، والشعبي، التي صلى معهم المكتوبة؛ لما روي في حديث يزيد
~~بن الأسود، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا جئت إلى الصلاة
~~فوجدت الناس فصل معهم، وإن كنت قد صليت تكن لك نافلة، وهذه مكتوبة» . ولنا
~~قوله في الحديث الصحيح: «تكن لكما نافلة» ms0646 .
# وقوله في حديث أبي ذر: «فإنها لك نافلة» . ولأن الأولى قد وقعت فريضة،
~~وأسقطت الفرض، بدليل أنها لا تجب ثانيا؛ وإذا برئت الذمة بالأولى استحال
~~كون الثانية فريضة، وجعل الأولى نافلة. قال حماد، قال إبراهيم: إذا نوى
~~الرجل صلاة وكتبتها الملائكة فمن يستطيع أن يحولها، فما صلى بعدها فهو
~~تطوع. وحديثهم لا تصريح فيه،
# PageV02P084
# فيجب أن يحمل معناه على ما في الأحاديث الباقية سواء. فعلى هذا لا ينوي
~~الثانية فرضا، لكن ينويها ظهرا معادة، وإن نواها نافلة صح.
# (1025) فصل: ولا تجب الإعادة. قال القاضي: لا تجب، رواية واحدة. وقال بعض
~~أصحابنا فيها رواية أخرى: إنها تجب مع إمام الحي؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر بها. ولنا، أنها نافلة، والنافلة لا تجب، وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تصل صلاة في يوم مرتين» . رواه أبو داود. ومعناه
~~واجبتان. والله أعلم، والأمر للاستحباب.
# فعلى هذا إن قصد الإعادة فلم يدرك إلا ركعتين، فقال الآمدي: يجوز أن يسلم
~~معهم؛ لأنها نافلة، ويستحب أن يتمها؛ لأنه قصدها أربعا. ونص أحمد، رحمه
~~الله، على أنه يتمها أربعا؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «وما فاتكم
~~فأتموا» .
### | [مسألة الأوقات المنهي عن الصلاة فيها]
# (1026) مسألة: قال: (في كل وقت نهي عن الصلاة فيه، وهو بعد الفجر حتى
~~تطلع الشمس، وبعد العصر حتى تغرب الشمس) اختلف أهل العلم في الأوقات المنهي
~~عن الصلاة فيها؛ فذهب أحمد، - رحمه الله -، إلى أنها من بعد الفجر حتى
~~ترتفع الشمس قدر رمح، وبعد العصر حتى تغرب الشمس، وحال قيام الشمس حتى
~~تزول، وعدها أصحابه خمسة أوقات؛ من الفجر إلى طلوع الشمس وقت، ومن طلوعها
~~إلى ارتفاعها وقت، وحال قيامها وقت، ومن العصر إلى شروع الشمس في الغروب
~~وقت، وإلى تكامل الغروب وقت.
# والصحيح أن الوقت الخامس من حين تتضيف الشمس للغروب إلى أن تغرب؛ لأن
~~عقبة بن عامر قال: ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهانا
~~أن نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا؛ حين تطلع الشمس ms0647 بازغة حتى ترتفع، وحين
~~يقوم قائم الظهيرة حتى تميل، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب. فجعل هذه
~~ثلاثة أوقات، وقد ثبت لنا وقتان آخران بحديث عمر وأبي سعيد، فيكون الجميع
~~خمسة. ومن جعل الخامس وقت الغروب، فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خصه
~~بالنهي في حديث ابن عمر، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا بدا حاجب الشمس فأخروا الصلاة حتى تبرز، وإذا غاب حاجب الشمس فأخروا
~~الصلاة حتى تغيب» . وفي حديث: «ولا تتحروا بصلاتكم طلوع الشمس ولا غروبها»
~~. وعلى كل حال فهذه الأوقات المذكورة منهي عن الصلاة فيها، وهو قول
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال ابن المنذر: إنما المنهي عنه الأوقات الثلاثة
~~التي في حديث عقبة؛ بدليل تخصيصها بالنهي في حديثه وحديث
# PageV02P085
# ابن عمر.
# وقوله: «لا تصلوا بعد العصر إلا أن تصلوا والشمس مرتفعة» . رواه أبو
~~داود. وقالت عائشة: وهم عمر إنما نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يتحرى طلوع الشمس أو غروبها. ولنا ما ذكرنا من الأحاديث في أول الباب، وهي
~~صحيحة صريحة، والتخصيص في بعض الأحاديث لا يعارض العموم الموافق له، بل يدل
~~على تأكد الحكم فيما خصه، وقول عائشة في رد خبر عمر غير مقبول، فإنه مثبت
~~لروايته عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي تقول برأيها، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أصح من قولها، ثم هي قد روت ذلك أيضا، فروى ذكوان
~~مولى عائشة، أنها حدثته، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~بعد العصر، وينهى عنه» . رواه أبو داود، فكيف يقبل ردها لما قد أقرت بصحته،
~~وقد رواه أبو سعيد، وعمرو بن عبسة، وأبو هريرة، وابن عمر، والصنابحي، وأم
~~سلمة، كنحو رواية عمر، فلا يترك هذا بمجرد رأي مختلف متناقض.
# (1027) فصل: والنهي عن الصلاة بعد العصر متعلق بفعل الصلاة، فمن لم يصل
~~أبيح له التنفل، وإن صلى غيره. ومن صلى العصر فليس له التنفل وإن لم يصل
~~أحد سواه. لا نعلم في هذا خلافا عند من يمنع ms0648 الصلاة بعد العصر. فأما النهي
~~بعد الفجر فيتعلق بطلوع الفجر، وبهذا قال سعيد بن المسيب، والعلاء بن زياد،
~~وحميد بن عبد الرحمن، وأصحاب الرأي. وقال النخعي: كانوا يكرهون ذلك. يعني
~~التطوع بعد طلوع الفجر. ورويت كراهته عن عبد الله بن عمر، وعبد الله بن
~~عمرو.
# وعن أحمد رواية أخرى، أن النهي متعلق بفعل الصلاة أيضا كالعصر. وروي نحو
~~ذلك عن الحسن، والشافعي؛ لما روى أبو سعيد، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا صلاة بعد صلاة العصر حتى تغرب الشمس، ولا صلاة بعد صلاة الفجر
~~حتى تطلع الشمس» . رواه مسلم، وروى أبو داود حديث عمر بهذا اللفظ. وفي حديث
~~عمرو بن عبسة قال: «صل صلاة الصبح ثم أقصر عن الصلاة، كذا» رواه مسلم. وفي
~~رواية أبي داود قال: «قلت يا رسول الله، أي الليل أسمع؟ قال: جوف الليل
~~الآخر، فصل ما شئت، فإن الصلاة مكتوبة مشهودة حتى تصلي الصبح، ثم أقصر حتى
~~تطلع الشمس، فترتفع قدر رمح أو رمحين» . ولأن لفظ النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في العصر علق على الصلاة دون وقتها، فكذلك الفجر، ولأنه وقت نهي بعد
~~صلاة، فيتعلق بفعلها، كبعد العصر. والمشهور في المذهب الأول؛ لما روى «يسار
~~مولى ابن عمر، قال: رآني ابن عمر وأنا أصلي بعد طلوع الفجر فقال: يا يسار،
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج علينا ونحن نصلي هذه الصلاة،
~~فقال: ليبلغ شاهدكم غائبكم، لا تصلوا بعد الفجر إلا سجدتين» . رواه أبو
~~داود، وفي لفظ:
# PageV02P086
# «لا صلاة بعد طلوع الفجر إلا سجدتان» . رواه الدارقطني. وفي لفظ: «إلا
~~ركعتي الفجر» ، وقال: هو غريب، رواه قدامة بن موسى. وقد روى عنه غير واحد
~~من أهل العلم. وقال: هذا ما أجمع عليه أهل العلم.
# وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا طلع
~~الفجر فلا صلاة إلا ركعتي الفجر» . وهذا يبين مراد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من اللفظ المجمل، ولا يعارضه تخصيص ما بعد الصلاة بالنهي، فإن ذلك ms0649
~~دليل خطاب، وهذا منطوق، فيكون أولى. وحديث عمرو بن عبسة قد اختلفت ألفاظ
~~الرواة فيه، وهو في سنن ابن ماجه: «حتى يطلع الفجر» .
### | [مسألة لا يبتدئ في أوقات النهي عن الصلاة بتطوع]
# (1028) مسألة: قال: (ولا يبتدئ في هذه الأوقات صلاة يتطوع بها) . لا أعلم
~~خلافا في المذهب أنه لا يجوز أن يبتدئ صلاة تطوع غير ذات سبب. وهو قول
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال ابن المنذر: رخصت طائفة في الصلاة بعد العصر،
~~روينا ذلك عن علي، والزبير، وابنه، وتميم الداري، والنعمان بن بشير، وأبي
~~أيوب الأنصاري، وعائشة، وفعله الأسود بن يزيد، وعمر، وابن ميمون، ومسروق،
~~وشريح، وعبد الله بن أبي الهذيل، وأبو بردة، وعبد الرحمن بن الأسود، وابن
~~البيلماني، والأحنف بن قيس.
# وحكي عن أحمد أنه قال: لا نفعله ولا نعيب فاعله. وذلك لقول عائشة - رضي
~~الله عنها -: «ما ترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين بعد العصر
~~عندي قط» . وقولها: وهم عمر، إنما «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يتحرى طلوع الشمس أو غروبها» . رواهما
# PageV02P087
# مسلم. وقول علي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا صلاة بعد العصر
~~إلا والشمس مرتفعة» . ولنا، الأحاديث المذكورة في أول الباب، وهي صحيحة
~~صريحة، وروى أبو بصرة، قال: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلاة العصر بالمخمص، فقال: إن هذه الصلاة عرضت على من كان قبلكم فضيعوها،
~~فمن حافظ عليها كان له أجره مرتين، ولا صلاة بعدها حتى يطلع الشاهد» . رواه
~~مسلم. وهذا خاص في محل النزاع.
# وأما حديث عائشة؛ فقد روى عنها ذكوان مولاها، أنها حدثته، «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يصلي بعد العصر وينهى عنها» . رواه أبو داود.
~~وروى أبو سلمة، أنه سأل عائشة عن السجدتين اللتين كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يصليهما بعد العصر، فقالت: كان يصليهما قبل العصر، ثم إنه شغل
~~عنهما، أو نسيهما، فصلاهما بعد العصر، ثم أثبتهما وكان إذا صلى صلاة
~~أثبتها. وعن أم سلمة قالت: «سمعت رسول ms0650 الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى
~~عنهما، ثم رأيته يصليهما، وقال: يا بنت أبي أمية، إنه أتاني ناس من عبد
~~القيس بالإسلام من قومهم، فشغلوني عن الركعتين اللتين بعد الظهر، فهما
~~هاتان» . رواهما مسلم.
# وهذا يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما فعله لسبب، وهو قضاء
~~ما فاته من السنة، وأنه نهى عن الصلاة بعد العصر، كما رواه غيرهما، وحديث
~~عائشة يدل على اختصاص النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك، ونهيه غيره، وهذا
~~حجة على من خالف ذلك، فإن النزاع إنما هو في غير النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد ثبت ذلك من غير معارض له.
# (1029) فصل: فأما التطوع لسبب غير ما ذكره الخرقي، فالمنصوص عن أحمد، -
~~رحمه الله -، في الوتر أنه يفعله قبل صلاة الفجر. قال الأثرم: سمعت أبا عبد
~~الله يسأل: أيوتر الرجل بعدما يطلع الفجر؟ قال: نعم. وروي ذلك عن ابن
~~مسعود، وابن عمر، وابن عباس، وحذيفة، وأبي الدرداء، وعبادة بن الصامت،
~~وفضالة بن عبيد، وعائشة، وعبد الله بن عامر بن ربيعة، وعمرو بن شرحبيل،
~~وقال أيوب السختياني وحميد الطويل: إن أكثر وترنا لبعد طلوع الفجر.
# وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي. وروي عن علي - رضي الله عنه
~~- أنه خرج بعد طلوع الفجر، فقال: لنعم ساعة الوتر هذه. وروي عن عاصم، قال:
~~جاء ناس إلى أبي موسى، فسألوه عن رجل لم يوتر حتى أذن المؤذن؟ قال: لا وتر
~~له، فأتوا عليا فسألوه فقال: أغرق في النزع، الوتر ما بينه وبين الصلاة.
~~وأنكر ذلك عطاء، والنخعي، وسعيد بن جبير، وهو قول أبي موسى على ما حكينا،
~~واحتجوا بعموم النهي.
# ولنا، ما روى أبو بصرة الغفاري، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «إن الله زادكم صلاة فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح،
~~الوتر الوتر» . رواه الأثرم، واحتج به أحمد، ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة، وأحاديث النهي الصحيحة ليست صريحة في النهي قبل صلاة الفجر، على
~~ما قدمناه، إنما فيه حديث ابن عمر ms0651 وهو غريب، وقد روى أبو هريرة قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن الوتر أو نسيه، فليصله إذا
~~أصبح أو ذكر» . رواه ابن ماجه. وهذا صريح في محل النزاع.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا ينبغي لأحد أن يتعمد ترك الوتر حتى يصبح؛ لهذا
~~الخبر، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإذا خشي أحدكم الصبح
~~فليصل ركعة توتر له ما قد صلى» . متفق عليه. وهكذا قال مالك. وقال: من
~~فاتته صلاة الليل فله أن يصلي بعد الصبح قبل أن يصلي الصبح،
# PageV02P088
# وحكاه ابن أبي موسى، في " الإرشاد " مذهبا لأحمد، قياسا على الوتر، ولأن
~~هذا الوقت لم يثبت النهي فيه صريحا، فكان حكمه خفيفا.
### | [فصل قضاء سنة الفجر بعدها]
# (1030) فصل: فأما قضاء سنة الفجر بعدها فجائز، إلا أن أحمد اختار أن
~~يقضيهما من الضحى، وقال: إن صلاهما بعد الفجر أجزأ، وأما أنا فأختار ذلك.
~~وقال عطاء، وابن جريج، والشافعي: يقضيهما بعدها؛ لما روي عن قيس بن فهد،
~~قال: «رآني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا أصلي ركعتي الفجر بعد
~~صلاة الفجر، فقال: ما هاتان الركعتان يا قيس؟ . قلت: يا رسول الله لم أكن
~~صليت ركعتي الفجر، فهما هاتان» . رواه الإمام أحمد، وأبو داود، والترمذي.
~~وسكوت النبي - صلى الله عليه وسلم - يدل على الجواز، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى سنة الظهر بعد العصر، وهذه في معناها، ولأنها صلاة ذات
~~سبب، فأشبهت ركعتي الطواف. وقال أصحاب الرأي: لا يجوز؛ لعموم النهي، ولما
~~روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يصل
~~ركعتي الفجر فليصلهما بعدما تطلع الشمس» . رواه الترمذي، وقال: لا نعرفه
~~إلا من حديث عمرو بن عاصم. قال ابن الجوزي، - رحمه الله -: وهو ثقة، أخرج
~~عنه البخاري. وكان ابن عمر يقضيهما من الضحى، وحديث قيس مرسل، قاله أحمد،
~~والترمذي، لأنه يرويه محمد بن إبراهيم عن قيس، ولم يسمع منه، وروي من طريق
~~يحيى بن سعيد عن جده، وهو مرسل أيضا، ms0652 ورواه الترمذي، قال: «قلت يا رسول
~~الله: إني لم أكن ركعت ركعتي الفجر. قال: فلا إذا» .
# وهذا يحتمل النهي. وإذا كان الأمر هكذا كان تأخيرها إلى وقت الضحى أحسن؛
~~لنخرج من الخلاف، ولا نخالف عموم الحديث، وإن فعلها فهو جائز؛ لأن هذا
~~الخبر لا يقصر عن الدلالة على الجواز. والله أعلم.
### | [فصل قضاء السنن الراتبة بعد العصر]
# (1031) فصل: وأما قضاء السنن الراتبة بعد العصر، فالصحيح جوازه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله، فإنه قضى الركعتين اللتين بعد الظهر
~~بعد العصر في حديث أم سلمة، وقضى الركعتين اللتين قبل العصر بعدها في حديث
~~عائشة، والاقتداء بما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - متعين. ولأن النهي
~~بعد العصر خفيف؛ لما روي في خلافه من الرخصة، وما وقع من الخلاف فيه، وقول
~~عائشة: إنه كان ينهى عنها معناه - والله أعلم - أنه نهى عنها لغير هذا
~~السبب، أو أنه كان يفعلها على الدوام، وينهى عن ذلك. وهذا مذهب الشافعي.
~~ومنعه أصحاب الرأي لعموم النهي. وما ذكرناه خاص، فالأخذ به أولى، إلا أن
~~الصحيح في الركعتين قبل العصر أنها لا تقضى؛ لما روت عائشة، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلاهما. فقلت له: أنقضيهما إذا فاتتا؟ قال: لا» .
~~رواه ابن النجار، في الجزء الخامس من حديثه.
# PageV02P089
### | [فصل قضاء السنن في سائر أوقات النهي]
# (1032) فصل: فأما قضاء السنن في سائر أوقات النهي، وفعل غيرها من الصلوات
~~التي لها سبب، كتحية المسجد، وصلاة الكسوف، وسجود التلاوة، فالمشهور في
~~المذهب أنه لا يجوز. ذكره الخرقي في سجود التلاوة وصلاة الكسوف. وقال
~~القاضي: في ذلك روايتان؛ أصحهما أنه لا يجوز. وهو قول أصحاب الرأي؛ لعموم
~~النهي. والثانية: يجوز. وهو قول الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين» . متفق عليه. وقال
~~في الكسوف: «فإذا رأيتموهما فصلوا» . وهذا خاص في هذه الصلاة، فيقدم على
~~النهي العام في الصلاة كلها، ولأنها صلاة ذات سبب، فأشبهت ما ثبت جوازه.
# ولنا، أن النهي ms0653 للتحريم، والأمر للندب، وترك المحرم أولى من فعل المندوب.
~~وقولهم: إن الأمر خاص في الصلاة. قلنا: ولكنه عام في الوقت، والنهي خاص
~~فيه، فيقدم، ولا يصح القياس على القضاء بعد العصر؛ لأن حكم النهي فيه أخف،
~~لما ذكرنا، ولا على قضاء الوتر بعد طلوع الفجر لذلك، ولأنه وقت له، بدليل
~~حديث أبي بصرة، ولا على صلاة الجنازة لأنها فرض كفاية، ويخاف على الميت،
~~ولا على ركعتي الطواف، لأنهما تابعتان لما لا يمنع منه النهي، مع أننا قد
~~ذكرنا أن الصحيح أنه لا يصلى على الجنازة في الأوقات الثلاثة التي في حديث
~~عقبة بن عامر. وكذلك لا ينبغي أن يركع للطواف فيها، ولا يعيد فيها جماعة.
~~وإذا منعت هذه الصلوات المتأكدة فيها فغيرها أولى بالمنع، والله أعلم.
# (1033) فصل: ولا فرق بين مكة وغيرها في المنع من التطوع في أوقات النهي.
~~وقال الشافعي: لا يمنع فيها، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تمنعوا أحدا طاف بهذا البيت وصلى في أي ساعة شاء من ليل أو نهار» . وعن أبي
~~ذر، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يصلين أحد بعد
~~الصبح إلى طلوع الشمس، ولا بعد العصر إلى أن تغرب الشمس، إلا بمكة يقول:
~~قال ذلك ثلاثا» . رواه الدارقطني. ولنا عموم النهي، وأنه معنى يمنع الصلاة،
~~فاستوت فيه مكة وغيرها، كالحيض، وحديثهم أراد به ركعتي الطواف، فيختص بهما،
~~وحديث أبي ذر ضعيف، يرويه عبد الله بن المؤمل، وهو ضعيف، قاله يحيى بن
~~معين.
# (1034) فصل: ولا فرق في وقت الزوال بين الجمعة وغيرها، ولا بين الشتاء
~~والصيف، كان عمر بن الخطاب ينهى
# PageV02P090
# عنه، وقال ابن مسعود: «كنا ننهى عن ذلك. يعني يوم الجمعة» . وقال سعيد
~~المقبري: أدركت الناس وهم يتقون ذلك. وعن عمرو بن سعيد بن العاص، عن أبيه
~~قال: كنت ألقى أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فإذا زالت الشمس
~~قاموا فصلوا أربعا. ورخص فيه الحسن، وطاوس، والأوزاعي، وسعيد بن عبد
~~العزيز، والشافعي، وإسحاق في يوم الجمعة؛ لما ms0654 روى أبو سعيد، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة نصف النهار إلا يوم الجمعة» . وعن أبي
~~قتادة مثله، رواه أبو داود. ولأن الناس ينتظرون الجمعة في هذا الوقت، وليس
~~عليهم قطع النوافل.
# وقال مالك: أكرهه إذا علمت انتصاف النهار، وإذا كنت في موضع لا أعلمه،
~~ولا أستطيع أن أنظر، فإني أراه واسعا. وأباحه فيها عطاء في الشتاء دون
~~الصيف؛ لأن شدة الحر من فيح جهنم، وذلك الوقت حين تسجر جهنم. ولنا، عموم
~~الأحاديث في النهي.
# وذكر لأحمد الرخصة في الصلاة نصف النهار يوم الجمعة، قال: فيه حديث النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - من ثلاثة وجوه: حديث عمرو بن عبسة، وحديث عقبة بن
~~عامر، وحديث الصنابحي، رواه الأثرم، عن عبد الله الصنابحي، أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الشمس تطلع ومعها قرن الشيطان، فإذا ارتفعت
~~فارقها، ثم إذا استوت قارنها، فإذا زالت فارقها، فإذا دنت للغروب قارنها،
~~فإذا غربت فارقها» . ونهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الصلاة في
~~تلك الساعات. ولأنه وقت نهي، فاستوى فيه يوم الجمعة وغيره، كسائر الأوقات،
~~وحديثهم ضعيف، في إسناده ليث بن أبي سليم، وهو ضعيف، وهو مرسل؛ لأن أبا
~~الخليل يرويه عن أبي قتادة، ولم يسمع منه.
# وقولهم: إنهم ينتظرون الجمعة. قلنا: إذا علم وقت النهي فليس له أن يصلي،
~~فإن شك فله أن يصلي حتى يعلم؛ لأن الأصل الإباحة، فلا تزول بالشك. والله
~~أعلم
### | [مسألة صلاة التطوع مثنى مثنى]
# (1035) مسألة: قال: (وصلاة التطوع مثنى مثنى) يعني يسلم من كل ركعتين،
~~والتطوع قسمان؛ تطوع ليل، وتطوع نهار، فأما تطوع الليل فلا يجوز إلا مثنى
~~مثنى. هذا قول أكثر أهل العلم، وبه قال أبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة:
~~إن شئت ركعتين، وإن شئت أربعا، وإن شئت ستا، وإن شئت ثمانيا. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الليل مثنى مثنى» متفق عليه. وعن
~~عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مفتاح الصلاة الطهور،
~~وبين كل ms0655 ركعتين تسليمة» . رواه الأثرم.
### | [مسألة إن تطوع بأربع في النهار فلا بأس]
# (1036) مسألة: قال: (وإن تطوع بأربع في النهار فلا بأس) الأفضل في تطوع
~~النهار: أن يكون مثنى مثنى. لما روى علي بن عبد الله البارقي، عن ابن عمر
# PageV02P091
# عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «صلاة الليل والنهار مثنى
~~مثنى» . رواه أبو داود، والأثرم. ولأنه أبعد عن السهو، وأشبه بصلاة الليل،
~~وتطوعات النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن الصحيح في تطوعاته ركعتان. وذهب
~~الحسن، وسعيد بن جبير، ومالك، والشافعي، وحماد بن أبي سليمان إلى أن تطوع
~~الليل والنهار مثنى مثنى لذلك.
# والصحيح أنه إن تطوع في النهار بأربع فلا بأس، فعل ذلك ابن عمر، وكان
~~إسحاق يقول: صلاة النهار أختار أربعا، وإن صلى ركعتين جاز. ويشبهه قول
~~الأوزاعي، وأصحاب الرأي؛ لما روي عن أبي أيوب، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «أربع قبل الظهر لا تسليم فيهن تفتح لهن أبواب السماء» .
~~رواه أبو داود. ولأن مفهوم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الليل
~~مثنى مثنى» أن صلاة النهار رباعية. ولنا على أن الأفضل مثنى، ما تقدم،
~~وحديث أبي أيوب يرويه عبيد الله بن معتب، وهو ضعيف، ومفهوم الحديث المتفق
~~عليه يدل على جواز الأربع لا على تفضيلها، وأما حديث البارقي فإنه تفرد
~~بزيادة لفظة " النهار " من بين سائر الرواة، وقد رواه عن ابن عمر نحو من
~~خمسة عشر نفسا، لم يقل ذلك أحد سواه، وكان ابن عمر يصلي أربعا، فيدل ذلك
~~على ضعف روايته، أو على أن المراد بذلك الفضيلة، مع جواز غيره. والله أعلم.
# (1037) فصل: قال بعض أصحابنا: ولا يزاد في الليل على اثنتين، ولا في
~~النهار على أربع، ولا يصح التطوع بركعة ولا بثلاث. وهذا ظاهر كلام الخرقي.
~~وقال القاضي: لو صلى ستا في ليل أو نهار، كره وصح. وقال أبو الخطاب: في صحة
~~التطوع بركعة روايتان؛ إحداهما، يجوز؛ لما روى سعيد، قال: حدثنا جرير، عن
~~قابوس، عن أبيه، قال: دخل عمر المسجد ms0656 فصلى ركعة، ثم خرج فتبعه رجل، فقال:
~~يا أمير المؤمنين، إنما صليت ركعة. قال: هو تطوع، فمن شاء زاد، ومن شاء
~~نقص. ولنا، أن هذا خلاف قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الليل
~~مثنى مثنى» . ولأنه لم يرد الشرع بمثله، والأحكام إنما تتلقى من الشارع،
~~إما من نصه، أو معنى نصه، وليس هاهنا شيء من ذلك.
### | [فصل التطوعات قسمان]
# فصل: والتطوعات قسمان؛ أحدهما، ما تسن له الجماعة، وهو صلاة الكسوف
~~والاستسقاء والتراويح، ونذكرها، إن شاء الله، في مواضعها.
# PageV02P092
# والثاني، ما يفعل على الانفراد، وهي قسمان؛ سنة معينة، ونافلة مطلقة،
~~فأما المعينة فتتنوع أنواعا؛ منها السنن الرواتب مع الفرائض، وهي عشر
~~ركعات: ركعتان قبل الظهر، وركعتان بعدها، وركعتان بعد المغرب، وركعتان بعد
~~العشاء، وركعتان قبل الفجر. وقال أبو الخطاب: وأربع قبل العصر؛ لما روى ابن
~~عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رحم الله امرأ صلى قبل
~~العصر أربعا» . رواه أبو داود وقال الشافعي: قبل الظهر أربع
# ؛ لما روى عبد الله بن شقيق، قال: «سألت عائشة عن صلاة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ فقالت: كان يصلي في بيته قبل الظهر أربعا، ثم يخرج فيصلي
~~بالناس، ثم يدخل فيصلي ركعتين، وكان يصلي بالناس المغرب، ثم يدخل فيصلي
~~ركعتين، ثم يصلي بالناس العشاء ويدخل بيتي، فيصلي ركعتين» . رواه مسلم.
~~ولنا، ما روى ابن عمر، قال: «حفظت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عشر
~~ركعات؛ ركعتين قبل الظهر، وركعتين بعدها، وركعتين بعد المغرب في بيته،
~~وركعتين بعد العشاء في بيته، وركعتين قبل الصبح، كانت ساعة لا يدخل على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها، حدثتني حفصة، أنه كان إذا أذن المؤذن
~~وطلع الفجر صلى ركعتين» . متفق عليه. ولمسلم: وبعد الجمعة سجدتين. ولم يذكر
~~ركعتين قبل الصبح. وروى الترمذي عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مثل ذلك. وقال: هو حديث صحيح.
# وقوله: «رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» . ترغيب فيها، ولم يجعلها من
~~السنن الرواتب، بدليل ms0657 أن ابن عمر راويه، ولم يحفظها عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وحديث عائشة قد اختلف فيه، فروي عنها مثل رواية ابن عمر.
### | [فصل الركعتين قبل الفجر]
# (1039) فصل: وآكد هذه الركعات ركعتا الفجر، قالت عائشة - رضي الله عنها
~~-: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يكن على شيء من النوافل أشد
~~معاهدة منه على ركعتي الفجر» . متفق عليه. وفي لفظ: «ما رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في شيء من النوافل أسرع منه إلى الركعتين قبل الفجر»
~~. أخرجه مسلم. وقال: «ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها. وفي لفظ: أحب
~~إلي من الدنيا وما فيها» . رواه مسلم. وعن أبي هريرة: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلوهما ولو طردتكم الخيل» . رواه أبو داود. ويستحب
~~تخفيفهما، فإن عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~ركعتي الفجر فيخفف، حتى إني لأقول: هل قرأ فيهما بأم الكتاب؟» . متفق عليه.
# ويستحب أن يقرأ فيهما {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، و {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] لما روى أبو هريرة،
# PageV02P093
# «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ في ركعتي الفجر {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] » . رواه مسلم.
~~وقال ابن عمر: «رمقت النبي - صلى الله عليه وسلم - شهرا، فكان يقرأ في
~~الركعتين قبل الفجر {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] و {قل هو الله
~~أحد} [الإخلاص: 1] » . قال الترمذي: هذا حديث حسن. وعن ابن عباس، قال: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في ركعتي الفجر {قولوا آمنا بالله
~~وما أنزل إلينا} [البقرة: 136] الآية التي في البقرة، وفي الآخرة منهما
~~{آمنا بالله واشهد بأنا مسلمون} [آل عمران: 52] » . رواه مسلم.
### | [فصل يستحب أن يضطجع بعد ركعتي الفجر على جنبه الأيمن]
# (1040) فصل: ويستحب أن يضطجع بعد ركعتي الفجر على جنبه الأيمن، وكان أبو
~~موسى ورافع بن خديج، وأنس بن مالك يفعلونه، وأنكره ابن مسعود، وكان القاسم،
~~وسالم، ونافع لا يفعلونه. واختلف فيه عن ابن عمر. وروي ms0658 عن أحمد: أنه ليس
~~بسنة؛ لأن ابن مسعود أنكره. ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا صلى أحدكم ركعتي الفجر، فليضطجع» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن. رواه البزار في مسنده وقال: «على شقه الأيمن»
# وعن عائشة قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا صلى ركعتي الفجر
~~اضطجع على شقه الأيمن» . متفق عليه. وهذا لفظ رواية البخاري، واتباع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في قوله وفعله أولى من اتباع من خالفه كائنا من
~~كان.
### | [فصل يقرأ في الركعتين بعد المغرب]
# (1041) فصل: ويقرأ في الركعتين بعد المغرب {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ؛ لما روى «ابن مسعود، قال:
~~ما أحصي ما سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في الركعتين بعد
~~المغرب، وفي الركعتين قبل الفجر قل يا أيها الكافرون و {قل هو الله أحد}
~~[الإخلاص: 1] » . أخرجه الترمذي، وابن ماجه.
### | [فعل السنن في البيت]
# ويستحب فعل السنن في البيت؛ لما ذكرنا من حديث ابن عمر: «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يصلي ركعتي الفجر والمغرب والعشاء في بيته» ،
~~وقال أبو داود: ما رأيت أحمد ركعهما، يعني ركعتي الفجر، في المسجد قط، إنما
~~كان يخرج فيقعد في المسجد حتى تقام الصلاة. وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله
~~سئل عن الركعتين بعد الظهر أين يصليان؟ قال: في المسجد، ثم قال: أما
~~الركعتان قبل الفجر ففي بيته، وبعد المغرب في بيته. ثم قال: ليس هاهنا شيء
~~آكد من الركعتين بعد المغرب. وذكر حديث ابن إسحاق: «صلوا هاتين الركعتين في
~~بيوتكم» . قيل لأحمد: فإن كان منزل الرجل بعيدا؟ قال: لا أدري.
# وذلك لما روى سعد بن إسحاق، عن أبيه، عن جده، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتاهم في مسجد بني
# PageV02P094
# عبد الأشهل، فصلى المغرب، فرآهم يتطوعون بعدها. فقال: هذه صلاة البيوت» .
~~رواه أبو داود. وعن رافع بن خديج، قال: «أتانا النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في بني عبد الأشهل، ms0659 فصلى بنا المغرب في مسجدنا، ثم قال: اركعوا هاتين
~~الركعتين في بيوتكم» . رواه ابن ماجه، والأثرم، ولفظه، قال: «صلوا هاتين
~~الركعتين في بيوتكم» .
### | [فصل كل سنة قبل الصلاة فوقتها من دخول وقتها]
# (1042) فصل: كل سنة قبل الصلاة، فوقتها من دخول وقتها إلى فعل الصلاة،
~~وكل سنة بعدها، فوقتها من فعل الصلاة إلى خروج وقتها، فإن فات شيء من وقت
~~هذه السنن، فقال أحمد: لم يبلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى شيئا
~~من التطوع، إلا ركعتي الفجر، والركعتين بعد العصر. وقال ابن حامد: تقضى
~~جميع السنن الرواتب في جميع الأوقات إلا أوقات النهي؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى بعضها، وقسنا الباقي عليه. وقال القاضي وبعض أصحابنا: لا
~~يقضى إلا ركعتا الفجر تقضى، إلى وقت الضحى، وركعتا الظهر. فإن أحمد قال: ما
~~أعرف وترا بعد الفجر. وركعتا الفجر تقضى إلى وقت الضحى. قال مالك: تقضى
~~ركعتا الفجر إلى وقت الزوال، ولا تقضى بعد ذلك
# وقال النخعي، وسعيد بن جبير، والحسن: إذا طلعت الشمس فلا وتر. وقال
~~بعضهم: من صلى الغداة فلا وتر عليه. والأول أصح؛ لما ذكرنا وقد قال أحمد، -
~~رحمه الله -: أحب أن يكون له شيء من النوافل يحافظ عليه، إذا فات قضى.
# النوع الثاني: تطوعات مع السنن الرواتب، يستحب أن يصلي قبل الظهر أربعا
~~وأربعا بعدها؛ لما روت أم حبيبة، قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «من حافظ على أربع ركعات قبل الظهر، وأربع بعدها، حرمه الله
~~على النار» . رواه أبو داود، والترمذي وقال: حديث حسن صحيح غريب. وروى أبو
~~أيوب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أربع قبل الظهر ليس فيهن
~~تسليم تفتح لهن أبواب السماء» . وقد ذكرناه
# وعلى أربع قبل العصر؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رحم الله
~~امرأ صلى قبل العصر أربعا» . رواه أبو داود، وعن علي - رضي الله عنه - في
~~صفة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: وأربعا قبل الظهر إذا زالت
~~الشمس، وركعتين بعدها، ms0660 وأربعا قبل العصر، يفصل بين كل ركعتين بالسلام على
~~الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين. رواه ابن ماجه. وعلى
~~أربع بعد سنة المغرب؛ لما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من صلى بعد المغرب ست ركعات، لم يتكلم بينهن بسوء، عدلن له
~~بعبادة اثنتي عشرة سنة» رواه الترمذي، وقال: لا نعرفه إلا من حديث
# PageV02P095
# عمر بن أبي خثعم.
# وضعفه البخاري جدا. وعلى أربع بعد العشاء؛ لما روي عن «شريح بن هانئ، عن
~~عائشة، قال: سألتها عن صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقالت: ما
~~صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - العشاء قط إلا صلى أربع ركعات، أو ست
~~ركعات» . رواه أبو داود.
### | [فصل اختلف في أربع ركعات منها ركعتان قبل المغرب بعد الأذان]
# (1043) فصل: واختلف في أربع ركعات، منها ركعتان قبل المغرب بعد الأذان؛
~~فظاهر كلام أحمد، أنهما جائزتان وليستا سنة. قال الأثرم: قلت لأبي عبد
~~الله، الركعتان قبل المغرب؟ قال: ما فعلته قط إلا مرة، حين سمعت الحديث،
~~وقال: فيهما أحاديث جياد، أو قال: صحاح، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه والتابعين. إلا أنه قال: " لمن شاء ". فمن شاء صلى. وقال: هذا شيء
~~ينكره الناس. وضحك كالمتعجب، وقال: هذا عندهم عظيم. والدليل على جوازهما ما
~~روى أنس، قال: «كنا نصلي على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين
~~بعد غروب الشمس قبل صلاة المغرب. قال المختار بن فلفل: فقلت له، أكان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلاهما؟ قال: كان يرانا نصليهما، فلم يأمرنا
~~ولم ينهنا» . متفق عليه
# وقال أنس: كنا بالمدينة إذا أذن المؤذن لصلاة المغرب ابتدروا السواري،
~~فركعوا ركعتين، حتى إن الرجل الغريب ليدخل المسجد فيحسب أن الصلاة قد صليت،
~~من كثرة من يصليهما. رواه مسلم. وعن عبد الله بن المغفل، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «بين كل أذانين صلاة. قالها ثلاثا، ثم قال في
~~الثالثة: لمن شاء» . أخرجهما مسلم. وقال عقبة: كنا نفعله ms0661 على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. وعن عبد الله بن المزني قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلوا قبل المغرب ركعتين. قال: ثم قال: صلوا قبل المغرب
~~ركعتين. قال: ثم قال: صلوا قبل المغرب ركعتين لمن شاء. خشية أن يتخذها
~~الناس سنة» . متفق عليه.
# ومنها، الركعتان بعد الوتر، فظاهر كلام أحمد أنه لا يستحب فعلهما، وإن
~~فعلهما إنسان جاز. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الركعتين بعد
~~الوتر، قيل له: قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من وجوه، فما ترى
~~فيهما؟ فقال: أرجو إن فعله إنسان أن لا يضيق عليه، ولكن يكون وهو جالس، كما
~~جاء الحديث. قلت: تفعله أنت؟ قال: لا، ما أفعله. وعدهما أبو الحسن الآمدي
~~من السنن الراتبة. والصحيح أنهما ليستا بسنة؛ لأن أكثر من وصف تهجد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يذكرهما؛ من ذلك حديث ابن عباس، وزيد بن خالد،
~~وعائشة، فيما رواه عنهما عروة وعبد الله بن شقيق، والقاسم، واختلف فيه عن
~~أبي سلمة، وأكثر الصحابة ومن بعدهم من أهل العلم على تركهما.
# ووجه الجواز، ما روى سعد بن هشام، عن عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يصلي من الليل
# PageV02P096
# تسع ركعات، ثم يسلم تسليما يسمعنا، ثم يصلي ركعتين بعدما يسلم، وهو قاعد،
~~فتلك إحدى عشرة ركعة» . وقال «أبو سلمة: سألت عائشة عن صلاة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت: كان يصلي ثلاث عشرة ركعة، يصلي ثماني ركعات،
~~ثم يوتر، ثم يصلي ركعتين وهو جالس، فإذا أراد أن يركع قام فركع ثم يصلي
~~ركعتين بين النداء والإقامة من صلاة الصبح» . رواهما مسلم. وروى ذلك أبو
~~أمامة أيضا، وأوصى بهما خالد بن معدان، وكثير بن مرة الحضرمي، وفعلهما
~~الحسن، فهذا وجه جوازهما.
# النوع الثالث: صلوات معينة سوى ذلك، منها صلاة الضحى، وهي مستحبة؛ لما
~~روى أبو هريرة قال: «أوصاني خليلي بثلاث: صيام ثلاثة أيام من كل شهر،
~~وركعتي الضحى، وأن أوتر قبل أن أرقد» ms0662 . متفق عليه. وعن أبي الدرداء - رضي
~~الله عنه - قال: «أوصاني حبيبي بثلاث لن أدعهن ما عشت: بصيام ثلاثة أيام من
~~كل شهر، وصلاة الضحى، وأن لا أنام حتى أوتر» . وروى أبو ذر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «يصبح على كل سلامى من أحدكم صدقة، فكل تسبيحة
~~صدقة، وكل تحميدة صدقة، وكل تهليلة صدقة، وكل تكبيرة صدقة، وأمر بالمعروف
~~صدقة، ونهي عن المنكر صدقة، ويجزئ من ذلك ركعتان يركعهما من الضحى» .
~~رواهما مسلم.
# فأقلها ركعتان لهذا الخبر، وأكثرها ثمان في قول أصحابنا؛ لما روت أم
~~هانئ، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل بيتها يوم فتح مكة، وصلى ثماني
~~ركعات، فلم أر صلاة قط أخف منها، غير أنه يتم الركوع والسجود» . متفق عليه.
~~ووقتها إذا علت الشمس واشتد حرها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلاة الأوابين حين ترمض الفصال» . رواه مسلم. قال بعض أصحابنا: لا تستحب
~~المداومة عليها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يداوم عليها، «قالت
~~عائشة: ما رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي الضحى قط» . متفق عليه.
~~وعن عبد الله بن شقيق، قال: «قلت لعائشة: أكان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي الضحى؟ قالت: لا، إلا أن يجيء من مغيبه» . رواه مسلم.
# وقال عبد الرحمن بن أبي ليلى: «ما حدثني أحد أنه رأى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي الضحى إلا أم هانئ، فإنها حدثت أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل بيتها يوم فتح مكة، فصلى ثماني ركعات، ما رأيته قط صلى
~~صلاة أخف منها، غير أنه كان يتم الركوع والسجود» . متفق عليه. ولأن في
~~المداومة عليها تشبيها بالفرائض. وقال
# PageV02P097
# أبو الخطاب: تستحب المداومة عليها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أوصى بها أصحابه. وقال: «من حافظ على شفعة الضحى غفرت ذنوبه وإن كانت مثل
~~زبد البحر» . قال الترمذي: لا نعرفه إلا من حديث النهاس بن قهم. ولأن أحب
~~العمل إلى الله ما داوم عليه صاحبه.
### | [فصل صلاة التسبيح]
# (1044) فصل: ms0663 فأما صلاة التسبيح، فإن أحمد قال: ما يعجبني. قيل له: لم؟
~~قال: ليس فيها شيء يصح. ونفض يده كالمنكر. وقد روي عن ابن عباس: «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال للعباس بن عبد المطلب: يا عماه، ألا
~~أعطيك، ألا أمنحك، ألا أحبوك، ألا أفعل بك عشر خصال إذا أنت فعلت ذلك غفر
~~الله لك ذنبك، أوله وآخره، وقديمه وحديثه، وخطأه وعمده، وصغيره وكبيره،
~~وسره وعلانيته عشر خصال؛ أن تصلي أربع ركعات، تقرأ في كل ركعة فاتحة الكتاب
~~وسورة، فإذا فرغت من القرآن، قلت سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا
~~الله، والله أكبر، خمس عشرة مرة، ثم تركع، فتقولها وأنت راكع عشرا، ثم ترفع
~~رأسك من الركوع، فتقولها عشرا، ثم تهوي ساجدا، فتقولها وأنت ساجد عشرا، ثم
~~ترفع رأسك من السجود فتقولها عشرا، ثم تسجد، فتقولها عشرا. ثم ترفع رأسك،
~~فتقولها عشرا، فذلك خمس وسبعون في كل ركعة، تفعل ذلك في الأربع ركعات، إن
~~استطعت أن تصليها في كل يوم مرة فافعل، فإن لم تفعل ففي كل جمعة مرة، فإن
~~لم تفعل ففي كل شهر مرة، فإن لم تفعل ففي كل سنة مرة، فإن لم تفعل ففي عمرك
~~مرة» رواه أبو داود، والترمذي. ولم يثبت أحمد الحديث المروي فيها، ولم يرها
~~مستحبة، وإن فعلها إنسان فلا بأس؛ فإن النوافل والفضائل لا يشترط صحة
~~الحديث فيها.
### | [فصل في صلاة الاستخارة]
# (1045) فصل: في صلاة الاستخارة: عن جابر بن عبد الله الأنصاري، قال: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا الاستخارة في الأمور كلها، كما
~~يعلمنا السورة من القرآن، يقول: إذا هم أحدكم بالأمر، فليركع ركعتين من غير
~~الفريضة، ثم ليقل: اللهم إني أستخيرك بعلمك، وأستقدرك بقدرتك، وأسألك من
~~فضلك العظيم، فإنك تقدر ولا أقدر، وتعلم ولا أعلم، وأنت علام الغيوب، اللهم
~~إن كنت تعلم أن هذا الأمر خير لي في ديني ومعاشي وعاقبة أمري - أو قال: في
~~عاجل أمري وآجله -، فاقدره لي ويسره لي، ثم بارك لي فيه، وإن ms0664 كنت تعلم أن
~~هذا الأمر شر لي في ديني ومعيشتي وعاقبة أمري أو قال: في عاجل أمري وآجله،
~~فاصرفه عني، واصرفني عنه، واقدر لي الخير حيث كان، ثم أرضني به ويسمي
~~حاجته» . أخرجه البخاري.
# PageV02P098
### | [فصل في صلاة الحاجة]
# (1046) فصل: في صلاة الحاجة: عن عبد الله بن أبي أوفى، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له إلى الله حاجة، أو إلى أحد من
~~بني آدم، فليتوضأ، وليحسن الوضوء، ثم ليصل ركعتين، وليثن على الله تعالى،
~~وليصل على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم ليقل: لا إله إلا الله الحليم
~~الكريم، لا إله إلا الله العلي العظيم، سبحان الله رب العرش العظيم، الحمد
~~لله رب العالمين، أسألك موجبات رحمتك، وعزائم مغفرتك، والغنيمة من كل بر،
~~والسلامة من كل إثم، لا تدع لي ذنبا إلا غفرته، ولا هما إلا فرجته، ولا
~~حاجة هي لك رضا إلا قضيتها، يا أرحم الراحمين» . رواه الترمذي، وقال: حديث
~~غريب.
### | [فصل في صلاة التوبة]
# (1047) فصل: في صلاة التوبة: عن علي - رضي الله عنه - قال: حدثني أبو
~~بكر، وصدق أبو بكر، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ما
~~من رجل يذنب ذنبا، ثم يقوم فيتطهر، ثم يصلي ركعتين، ثم يستغفر الله تعالى
~~إلا غفر له. ثم قرأ {والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم ذكروا الله}
~~[آل عمران: 135] إلى آخرها» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن
~~غريب.
### | [فصل يسن لمن دخل المسجد أن لا يجلس حتى يصلي ركعتين قبل جلوسه]
# (1048) فصل: ويسن لمن دخل المسجد أن لا يجلس حتى يصلي ركعتين قبل جلوسه؛
~~لما روى أبو قتادة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دخل
~~أحدكم المسجد، فلا يجلس حتى يركع ركعتين» . متفق عليه. فإذا جلس قبل الصلاة
~~سن له أن يقوم فيصلي؛ لما روى جابر، قال: «جاء سليك الغطفاني ورسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يخطب، فجلس فقال: يا سليك، قم فاركع ركعتين، وتجوز
~~فيهما» . رواه مسلم.
# ويستحب ms0665 أن يتطوع بمثل تطوع النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ فإن عليا - رضي
~~الله عنه - قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا صلى الفجر يمهل
~~حتى إذا كانت الشمس من هاهنا - يعني من قبل المشرق - مقدارها من صلاة الظهر
~~من العصر من هاهنا - يعني من قبل المغرب - قام فصلى ركعتين، ثم يمهل حتى
~~إذا كانت الشمس من هاهنا - يعني من قبل المشرق - مقدارها من صلاة الظهر من
~~هاهنا قام فصلى أربعا، وأربعا قبل الظهر إذا زالت الشمس، وركعتين بعدها،
~~وأربعا قبل العصر، يفصل بين كل ركعتين
# PageV02P099
# بالسلام على الملائكة المقربين والنبيين ومن تبعهم من المسلمين. فتلك ست
~~عشرة ركعة، تطوع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالنهار، وقل من يداوم
~~عليها.»
### | [فصل النوافل المطلقة]
# (1049) فصل: فأما النوافل المطلقة فتشرع في الليل كله، وفي النهار فيما
~~سوى أوقات النهي، وتطوع الليل أفضل من تطوع النهار. قال أحمد: ليس بعد
~~المكتوبة عندي أفضل من قيام الليل. والنبي - صلى الله عليه وسلم - قد أمر
~~بذلك، قال الله تعالى: {ومن الليل فتهجد به نافلة لك} [الإسراء: 79] . وروى
~~أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصلاة بعد
~~الفريضة صلاة الليل» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. وكان قيام الليل مفروضا؛
~~بدليل قوله تعالى: {يا أيها المزمل} [المزمل: 1] {قم الليل إلا قليلا}
~~[المزمل: 2] {نصفه} [المزمل: 3] ثم نسخ بقوله: {إن ربك يعلم أنك تقوم أدنى
~~من ثلثي الليل} [المزمل: 20] الآية.
### | [فصل أفضل التهجد جوف الليل الآخر]
# (1050) فصل: وأفضل التهجد جوف الليل الآخر؛ لما روى عمرو بن عبسة، قال:
~~«قلت: يا رسول الله، أي الليل أسمع؟ قال: جوف الليل الآخر، فصل ما شئت» .
~~رواه أبو داود. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل الصلاة صلاة
~~داود، كان ينام نصف الليل، ويقوم ثلثه، وينام سدسه» . وفي حديث ابن عباس في
~~«صفة تهجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه نام حتى انتصف الليل، أو
~~قبله بقليل، أو بعده بقليل، ثم استيقظ - فوصف تهجده حتى قال: ms0666 ثم أوتر، ثم
~~اضطجع حتى جاء المؤذن» . وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ينام أول الليل، ويحيي آخره، ثم إن كانت له حاجة
~~إلى أهله قضى حاجته، ثم نام، فإذا كان عند النداء الأول وثب، فأفاض عليه
~~الماء، وإن لم يكن له حاجة توضأ. وقالت: ما ألفى عندي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - السحر الأعلى في بيتي إلا نائما» . متفق عليهن. وفي رواية أبي
~~داود: «فما يجيء السحر حتى يفرغ من وتره» ، ولأن آخر الليل ينزل فيه الرب
~~تبارك وتعالى إلى السماء الدنيا؛ لما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ينزل ربنا تبارك وتعالى إلى السماء الدنيا حين يبقى
~~ثلث الليل الآخر، فيقول: من يدعوني فأستجيب له؟ ومن يسألني فأعطيه؟ ومن
~~يستغفرني فأغفر له؟» متفق عليه. قال أبو عبد الله: إذا أغفى - يعني بعد
~~التهجد - فإنه لا يبين عليه أثر السهر، وإذا لم يغف يبين عليه. وقال مسروق:
~~«سألت عائشة: أي حين كان يصلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ قالت: كان
~~إذا سمع الصارخ قام، فصلى.» متفق عليه.
# PageV02P100
# (1051) فصل: ويقول عند انتباهه ما رواه عبادة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من تعار من الليل، فقال: لا إله إلا الله، وحده لا شريك
~~له، له الملك وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، الحمد لله، وسبحان الله، ولا
~~إله إلا الله، والله أكبر، ولا حول ولا قوة إلا بالله، ثم قال: اللهم اغفر
~~لي، أو دعا استجيب له، فإن توضأ وصلى، قبلت صلاته» . رواه البخاري. وعن ابن
~~عباس، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام من الليل يتهجد،
~~قال: اللهم لك الحمد، أنت نور السموات والأرض ومن فيهن، ولك الحمد، أنت
~~قيوم السموات والأرض ومن فيهن، ولك الحمد، أنت ملك السموات والأرض ومن
~~فيهن، ولك الحمد أنت الحق؛ ووعدك الحق، وقولك الحق، ولقاؤك حق، والجنة حق،
~~والنار حق، والساعة حق، والنبيون ms0667 حق، ومحمد - صلى الله عليه وسلم - حق،
~~اللهم لك أسلمت، وبك آمنت، وعليك توكلت، وإليك أنبت، وبك خاصمت، وإليك
~~حاكمت، فاغفر لي ما قدمت وما أخرت، وما أسررت وما أعلنت، أنت المقدم وأنت
~~المؤخر، لا إله إلا أنت، ولا حول ولا قوة إلا بك» . متفق عليه. وفي مسلم:
~~«أنت رب السموات والأرض. وفيه: أنت إلهي لا إله إلا أنت» . وعن عائشة قالت:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام من الليل افتتح صلاته:
~~اللهم رب جبريل وميكائيل وإسرافيل، فاطر السموات والأرض، عالم الغيب
~~والشهادة، أنت تحكم بين عبادك فيما كانوا فيه يختلفون، اهدني لما اختلف فيه
~~من الحق بإذنك، إنك تهدي من تشاء إلى صراط مستقيم» . أخرجه مسلم وعنها.
# قالت: «كان - تعني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا قام كبر عشرا،
~~وحمد عشرا، وسبح عشرا، وهلل عشرا، واستغفر عشرا، وقال: اللهم اغفر لي،
~~واهدني، وارزقني، وعافني ويتعوذ من ضيق المقام يوم القيامة» . رواه أبو
~~داود. (1052) فصل: ويستحب أن يتسوك؛ لما روى حذيفة، قال: «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا قام من الليل يشوص فاه بالسواك» . متفق عليه. وعن ابن
~~عباس، «أنه رقد عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فاستيقظ، فسوك وتوضأ»
~~. وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: كنا نعد له - تعني رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سواكه وطهوره،
# PageV02P101
# فيبعثه الله ما شاء أن يبعثه، فيتسوك، ويتوضأ، ويصلي تسع ركعات. أخرجهما
~~مسلم.
### | [فصل يستحب أن يفتتح تهجده بركعتين خفيفتين]
# (1053) فصل: ويستحب أن يفتتح تهجده بركعتين خفيفتين؛ لما روى أبو هريرة،
~~- رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قام أحدكم من
~~الليل فليفتتح صلاته بركعتين خفيفتين» وعن زيد بن خالد أنه قال: «لأرمقن
~~صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الليلة، فصلى ركعتين خفيفتين، ثم
~~صلى ركعتين طويلتين طويلتين ثم صلى ركعتين، وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى
~~ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم صلى ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم
~~صلى ms0668 ركعتين وهما دون اللتين قبلهما، ثم أوتر، وذلك ثلاث عشرة ركعة» . وقال
~~ابن عباس: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي من الليل ثلاث عشرة
~~ركعة» . أخرجهما مسلم.
# وقد اختلف في عدد ركعات تهجد النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ففي هذين
~~الحديثين أنه ثلاث عشرة ركعة، وقالت عائشة، ما كان يزيد في رمضان ولا غيره
~~على إحدى عشرة ركعة، يصلي أربعا، فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا،
~~فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي ثلاثا. وفي لفظ قالت: كانت صلاته في شهر
~~رمضان وغيره بالليل ثلاث عشرة ركعة، منها ركعتا الفجر. وفي لفظ: منها الوتر
~~وركعتا الفجر. وفي لفظ: كان يصلي ثلاث عشرة ركعة، بركعتي الفجر. وفي لفظ:
~~كان يصلي فيما بين صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة، يسلم من كل
~~ركعتين، ويوتر بواحدة. متفق عليهن.
# ولعلها لم تعد الركعتين الخفيفتين اللتين ذكرهما غيرها، ويحتمل أنه صلى
~~في ليلة ثلاث عشرة، وفي ليلة إحدى عشرة.
### | [فصل يستحب أن يقرأ المتهجد جزءا من القرآن في تهجده]
# (1054) فصل: ويستحب أن يقرأ المتهجد جزءا من القرآن في تهجده؛ فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يفعله، وهو مخير بين الجهر بالقراءة والإسرار
~~بها، إلا أنه إن كان الجهر أنشط له في القراءة، أو كان بحضرته من يستمع
~~قراءته، أو ينتفع بها، فالجهر أفضل، وإن كان قريبا منه من يتهجد، أو من
~~يستضر برفع صوته فالإسرار أولى، وإن لم يكن لا هذا ولا هذا، فليفعل ما شاء.
~~«قال عبد الله بن أبي قيس: سألت عائشة: كيف كانت قراءة رسول الله؟ فقالت:
~~كل ذلك كان يفعل، ربما أسر وربما جهر» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وقال أبو هريرة: «كانت قراءة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يرفع
~~طورا، ويخفض طورا» . وقال ابن عباس: «كانت قراءة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على قدر ما يسمعه من في الحجرة وهو في البيت» . رواهما أبو داود.
~~وعن أبي قتادة «أن رسول الله ms0669 - صلى الله عليه وسلم - خرج، فإذا هو بأبي بكر
# PageV02P102
# يصلي، يخفض من صوته، ومر بعمر وهو يصلي رافعا صوته، قال: فلما اجتمعنا
~~عند النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: يا أبا بكر، مررت بك وأنت تصلي تخفض
~~صوتك قال: إني أسمعت من ناجيت يا رسول الله. قال: ارفع قليلا. وقال لعمر:
~~مررت بك وأنت تصلي رافعا صوتك. قال، فقال: يا رسول الله أوقظ الوسنان،
~~وأطرد الشيطان. قال: اخفض من صوتك شيئا» . رواه أبو داود.
# وقال أبو سعيد: «اعتكف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في المسجد،
~~فسمعهم يجهرون بالقراءة، فكشف الستر، وقال: ألا إن كلكم مناج ربه، فلا
~~يؤذين بعضكم بعضا، ولا يرفع بعضكم على بعض في القراءة أو قال: في الصلاة» .
~~أخرجه أبو داود.
### | [فصل كان له تهجد ففاته]
# (1055) فصل: ومن كان له تهجد ففاته، استحب له قضاؤه بين صلاة الفجر
~~والظهر؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من نام عن حزبه أو عن شيء
~~منه، فقرأه فيما بين صلاة الفجر وصلاة الظهر، كتب له كأنما قرأه من الليل»
~~. وعن عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا عمل عملا
~~أثبته، وكان إذا نام من الليل، أو مرض، صلى من النهار ثنتي عشرة ركعة.
~~قالت: وما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام ليلة حتى الصباح، وما
~~صام شهرا متتابعا إلا رمضان» . أخرجهما مسلم.
### | [فصل التنفل بين المغرب والعشاء]
# (1056) فصل: ويستحب التنفل بين المغرب والعشاء؛ لما روي عن أنس بن مالك
~~في هذه الآية: {تتجافى جنوبهم عن المضاجع} [السجدة: 16] الآية، قال: كانوا
~~يتنفلون ما بين المغرب والعشاء، يصلون. رواه أبو داود. وعن عائشة - رضي
~~الله عنها - عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صلى بعد المغرب
~~عشرين ركعة بنى الله له بيتا في الجنة» . قال أبو عيسى: هذا حديث غريب.
### | [فصل ما ورد عن النبي تخفيفه أو تطويله فالأفضل اتباعه فيه]
# فصل: وما ورد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - تخفيفه أو تطويله، ms0670 فالأفضل
~~اتباعه فيه، فإنه - عليه السلام - لا يفعل إلا الأفضل، وقد ذكرنا بعض ما
~~«كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخففه ويطوله» ، وما عدا ذلك فاختلفت
~~الرواية فيه؛ فروي أن الأفضل كثرة الركوع والسجود، «لقول ابن مسعود: إني
~~لأعلم النظائر التي كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرن بينهن
~~سورتين في كل ركعة، عشرون سورة من المفصل» . رواه مسلم. وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما من عبد سجد سجدة إلا كتب الله له بها حسنة، ومحا عنه
~~بها سيئة، ورفع له بها درجة» .
# PageV02P103
# والثانية، التطويل أفضل؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل
~~الصلاة طول القنوت» . رواه مسلم.
# «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان أكثر صلاته التهجد وكان يطيله،
~~على ما قد مر ذكره، ولا يداوم إلا على الأفضل» . والثالثة، هما سواء؛
~~لتعارض الأخبار في ذلك. والله أعلم.
### | [فصل التطوع في البيت]
# (1058) فصل: والتطوع في البيت أفضل؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «عليكم بالصلاة في بيوتكم، فإن خير صلاة المرء في بيته إلا الصلاة
~~المكتوبة» . رواه مسلم. وعن زيد بن ثابت أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «صلاة المرء في بيته أفضل من صلاته في مسجدي هذا، إلا المكتوبة» .
~~رواه أبو داود. وقال: «إذا قضى أحدكم الصلاة في مسجده فليجعل لبيته نصيبا
~~من صلاته؛ فإن الله جاعل في بيته من صلاته خيرا» . رواه مسلم. ولأن الصلاة
~~في البيت أقرب إلى الإخلاص. وأبعد من الرياء، وهو من عمل السر، وفعله في
~~المسجد علانية والسر أفضل.
### | [فصل يستحب أن يكون للإنسان تطوعات يداوم عليها]
# (1059) فصل: ويستحب أن يكون للإنسان تطوعات يداوم عليها، وإذا فاتت
~~يقضيها. قال أبو داود: سمعت أحمد - رحمه الله - يقول: يعجبني أن يكون للرجل
~~ركعات من الليل والنهار معلومة، فإذا نشط، طولها، وإذا لم ينشط خففها.
~~وقالت عائشة: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أي الأعمال أفضل؟ قال:
~~أدومه وإن قل. وفي لفظ قال: أحب الأعمال إلى الله الذي يداوم عليه ms0671 صاحبه،
~~وإن قل» . متفق عليه. وقالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا صلى
~~صلاة أحب أن يداوم عليها» . وقالت: «كان عمله ديمة، وكان إذا عمل عملا
~~أثبته» . رواه مسلم.
# وقال عبد الله بن عمرو: قال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تكن مثل فلان، كان يقوم الليل، فترك قيام الليل» . متفق عليه.
### | [فصل التطوع جماعة وفرادى]
# (1060) فصل: يجوز التطوع جماعة وفرادى؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فعل الأمرين كليهما، وكان أكثر تطوعه منفردا، وصلى بحذيفة مرة، وبابن
~~عباس مرة، وبأنس وأمه واليتيم مرة، وأم أصحابه في بيت عتبان مرة، وأمهم في
~~ليالي رمضان ثلاثا» ، وسنذكر أكثر هذه الأخبار في مواضعها إن شاء الله
~~تعالى، وهي كلها صحاح جياد.
# PageV02P104
### | [مسألة يباح أن يتطوع جالسا]
# (1061) مسألة: قال: (ويباح أن يتطوع جالسا) لا نعلم خلافا في إباحة
~~التطوع جالسا، وأنه في القيام أفضل، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من صلى قائما فهو أفضل، ومن صلى قاعدا فله نصف أجر القائم» . متفق عليه.
~~وفي لفظ مسلم: «صلاة الرجل قاعدا نصف الصلاة» . وقالت عائشة: «إن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يمت حتى كان كثير من صلاته وهو جالس» . وروي نحو
~~ذلك عن حفصة، وعبد الله بن عمرو، وجابر بن سمرة، أخرجهن مسلم. ولأن كثيرا
~~من الناس يشق عليه طول القيام، فلو وجب في التطوع لترك أكثره، فسامح الشارع
~~في ترك القيام فيه ترغيبا في تكثيره، كما سامح في فعله على الراحلة في
~~السفر، وسامح في نية صوم التطوع من النهار.
### | [مسألة يستحب للمتطوع جالسا أن يكون في حال القيام متربعا]
# (1062) مسألة: قال: (ويكون في حال القيام متربعا، ويثني رجليه في الركوع
~~والسجود) وجملته أنه يستحب للمتطوع جالسا أن يكون في حال القيام متربعا،
~~روي ذلك عن ابن عمر، وأنس، وابن سيرين، ومجاهد، وسعيد بن جبير، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق. وعن أبي حنيفة كقولنا. وعنه يجلس كيف شاء. وروي
~~عن ابن المسيب، وعروة، وابن عمر: يجلس كيف شاء؛ لأن ms0672 القيام سقط، فسقطت
~~هيئته. وروي عن ابن المسيب، وعروة، وابن سيرين، وعمر بن عبد العزيز، وعطاء
~~الخراساني، أنهم كانوا يحتبون في التطوع.
# واختلف فيه عن عطاء، والنخعي. ولنا، أن القيام يخالف القعود فينبغي أن
~~تخالف هيئته في بدله هيئة غيره، كمخالفة القيام غيره، وهو مع هذا أبعد من
~~السهو والاشتباه، وليس إذا سقط القيام لمشقته يلزم سقوط ما لا مشقة فيه،
~~كمن سقط عنه الركوع والسجود، لا يلزم سقوط الإيماء بهما. وهذا الذي ذكرنا
~~من صفة الجلوس مستحب غير واجب، إذ لم يرد بإيجابه دليل. فأما قوله: «ويثني
~~رجليه في الركوع والسجود» . فقد روي عن أنس. قال أحمد: يروى عن أنس، أنه
~~صلى متربعا، فلما ركع ثنى رجله. وهذا قول الثوري.
# وحكى ابن المنذر، عن أحمد، وإسحاق، أنه لا يثني رجليه إلا في السجود
~~خاصة، ويكون في الركوع على هيئة القيام. وذكره أبو الخطاب. وهو قول أبي
~~يوسف ومحمد، وهو أقيس؛ لأن هيئة الراكع في رجليه هيئة القائم، فينبغي أن
~~يكون على هيئته، وهذا أصح في النظر إلا أن أحمد ذهب إلى فعل أنس، وأخذ به.
# PageV02P105
# (1063) فصل: وهو مخير في الركوع والسجود، إن شاء من قيام، وإن شاء من
~~قعود؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل الأمرين» .
# «قالت عائشة: لم أر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي صلاة الليل
~~قاعدا قط، حتى أسن، فكان يقرأ قاعدا، حتى إذا أراد أن يركع، قام فقرأ نحوا
~~من ثلاثين آية، أو أربعين آية، ثم ركع» . متفق عليه. وعنها، «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يصلي ليلا طويلا قائما، وليلا طويلا قاعدا،
~~وكان إذا قرأ وهو قائم ركع وسجد وهو قائم، وإذا قرأ وهو قاعد ركع وسجد وهو
~~قاعد» . رواه مسلم. قال الترمذي: كلا الحديثين صحيح، قال: وقال أحمد
~~وإسحاق: والعمل على كلا الحديثين.
# (1064) مسألة: قال: (والمريض إذا كان القيام يزيد في مرضه صلى قاعدا)
# أجمع أهل العلم على أن من لا يطيق القيام، له أن يصلي جالسا. وقد «قال ms0673
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمران بن حصين: صل قائما، فإن لم تستطع
~~فقاعدا، فإن لم تستطع فعلى جنب» . رواه البخاري، وأبو داود، والنسائي،
~~وزاد: «فإن لم تستطع فمستلقيا، {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] » . وروى أنس قال: «سقط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن فرس،
~~فخدش أو جحش شقه الأيمن، فدخلنا عليه نعوده. فحضرت الصلاة، فصلى قاعدا،
~~وصلينا خلفه قعودا» . متفق عليه. وإن أمكنه القيام، إلا أنه يخشى زيادة
~~مرضه به، أو تباطؤ برئه، أو يشق عليه مشقة شديدة، فله أن يصلي قاعدا. ونحو
~~هذا قال مالك وإسحاق.
# وقال ميمون بن مهران: إذا لم يستطع أن يقوم لدنياه، فليصل جالسا. وحكي عن
~~أحمد نحو ذلك. ولنا قول الله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج}
~~[الحج: 78] . وتكليف القيام في هذه الحال حرج، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى جالسا لما جحش شقه الأيمن، والظاهر أنه لم يكن يعجز عن القيام
~~بالكلية؛ لكن لما شق عليه القيام سقط عنه، فكذلك تسقط عن غيره. وإذا صلى
~~قاعدا فإنه يكون جلوسه على صفة جلوس المتطوع، جالسا على ما ذكرنا.
### | [فصل إن قدر على القيام للصلاة بأن يتكئ على عصى أو يستند إلى حائط]
# (1065) فصل: وإن قدر على القيام، بأن يتكئ على عصى، أو يستند إلى حائط،
~~أو يعتمد على أحد جانبيه، لزمه؛ لأنه قادر على القيام من غير ضرر، فلزمه،
~~كما لو قدر بغير هذه الأشياء.
# PageV02P106
### | [فصل إن قدر على القيام إلا أنه يكون على هيئة الراكع]
# (1066) فصل: وإن قدر على القيام، إلا أنه يكون على هيئة الراكع كالأحدب،
~~أو من هو في بيت قصير السقف، لا يمكنه الخروج منه، أو في سفينة، أو خائف لا
~~يأمن أن يعلم به إذا رفع رأسه، فإنه إن كان ذلك لحدب أو كبر، لزمه قيام
~~مثله، وإن كان لغير ذلك، احتمل أن يلزمه القيام، قياسا على الأحدب، واحتمل
~~أن لا يلزمه، فإن أحمد - رحمه الله -، قال في الذي في السفينة لا ms0674 يقدر على
~~أن يستتم قائما، لقصر سماء السفينة: يصلي قاعدا، إلا أن يكون شيئا يسيرا.
~~فيقاس عليه سائر ما في معناه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صل
~~قائما، فإن لم تستطع فقاعدا» وهذا لم يستطع القيام.
### | [فصل قدر على القيام وعجز عن الركوع أو السجود]
# (1067) فصل: ومن قدر على القيام، وعجز عن الركوع أو السجود، لم يسقط عنه
~~القيام، ويصلي قائما، فيومئ بالركوع، ثم يجلس فيومئ بالسجود. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: يسقط القيام. ولأنها صلاة لا ركوع فيها ولا سجود،
~~فسقط فيها القيام كصلاة النافلة على الراحلة. ولنا قول الله تعالى: {وقوموا
~~لله قانتين} [البقرة: 238] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صل
~~قائما» . ولأن القيام ركن قدر عليه، فلزمه الإتيان به، كالقراءة، والعجز عن
~~غيره لا يقتضي سقوطه، كما لو عجز عن القراءة، وقياسهم فاسد لوجوه: أحدها،
~~أن الصلاة على الراحلة لا يسقط فيها الركوع. والثاني، أن النافلة لا يجب
~~فيها القيام، فما سقط على الراحلة لسقوط الركوع والسجود. والثالث: أنه
~~منقوض بصلاة الجنازة.
### | [فصل قدر المريض على الصلاة وحده قائما ولا يقدر على ذلك مع الإمام]
# (1068) فصل: وإن قدر المريض على الصلاة وحده قائما، ولا يقدر على ذلك مع
~~الإمام لتطويله، يحتمل أن يلزمه القيام ويصلي وحده؛ لأن القيام آكد لكونه
~~ركنا في الصلاة لا تتم إلا به، والجماعة تصح الصلاة بدونها، واحتمل أنه
~~مخير بين الأمرين، لأننا أبحنا له ترك القيام المقدور عليه، مع إمام الحي
~~العاجز عن القيام، مراعاة للجماعة، فهاهنا أولى، ولأن العجز يتضاعف
~~بالجماعة أكثر من تضاعفه بالقيام، بدليل أن «صلاة القاعد على النصف من صلاة
~~القائم» . و «صلاة الجماعة تفضل على صلاة الرجل وحده سبعا وعشرين درجة» .
~~وهذا أحسن، وهو مذهب الشافعي.
### | [مسألة عجز عن الصلاة قاعدا]
# (1069) مسألة: قال: (فإن لم يطق جالسا فنائما) يعني مضطجعا، سماه نائما
~~لأنه في هيئة النائم، وقد جاء مثل هذه التسمية عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV02P107
# قال: «صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم، ms0675 وصلاة النائم على النصف من
~~صلاة القاعد» . رواه البخاري هكذا. فمن عجز عن الصلاة قاعدا فإنه يصلي على
~~جنبه، مستقبل القبلة بوجهه، وهذا قول مالك، والشافعي، وابن المنذر. وقال
~~سعيد بن المسيب، والحارث العكلي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: يصلي مستلقيا،
~~ووجهه ورجلاه إلى القبلة؛ ليكون إيماؤه إليها، فإنه إذا صلى على جنبه كان
~~وجهه في الإيماء إلى غير القبلة.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن لم يستطع فعلى جنب» . ولم
~~يقل: فإن لم يستطع فمستلقيا. ولأنه يستقبل القبلة إذا كان على جنبه، ولا
~~يستقبلها إذا كان على ظهره، وإنما يستقبل السماء، ولذلك يوضع الميت في قبره
~~على جنبه قصد التوجيه إلى القبلة. وقولهم: إن وجهه في الإيماء يكون إلى غير
~~القبلة. قلنا: استقبال القبلة من الصحيح لا يكون في حال الركوع بوجهه، ولا
~~في حال السجود، إنما يكون إلى الأرض، فلا يعتبر في المريض أن يستقبل القبلة
~~فيهما أيضا. إذا ثبت هذا، فالمستحب أن يصلي على جنبه الأيمن، فإن صلى على
~~الأيسر، جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يعين جنبا بعينه، ولأنه
~~يستقبل القبلة على أي الجنبين كان.
# وإن صلى على ظهره، مع إمكان الصلاة على جنبه، فظاهر كلام أحمد أنه يصح؛
~~لأنه نوع استقبال، ولهذا يوجه الميت عند الموت كذلك. والدليل يقتضي أن لا
~~يصح؛ لأنه خالف أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله: (فعلى جنب.
~~ولأنه نقله إلى الاستلقاء عند عجزه عن الصلاة على جنبه، فيدل على أنه لا
~~يجوز ذلك مع إمكان الصلاة على جنبه، ولأنه ترك الاستقبال مع إمكانه، وإن
~~عجز عن الصلاة على جنبه، صلى مستلقيا؛ للخبر، ولأنه عجز عن الصلاة على
~~جنبه، فسقط، كالقيام والقعود.
### | [فصل إذا كان بعينه مرض لا يستطيع معه الصلاة مستلقيا]
# (1070) فصل: إذا كان بعينه مرض. فقال ثقات من العلماء بالطب: إن صليت
~~مستلقيا أمكن مداواتك. فقال القاضي: قياس المذهب جواز ذلك. وهو قول جابر بن
~~زيد، والثوري، وأبي حنيفة. وكرهه عبيد الله بن عبد ms0676 الله بن عتبة، وأبو
~~وائل. وقال مالك، والأوزاعي: لا يجوز؛ لما روي عن ابن عباس، أنه لما كف
~~بصره أتاه رجل، فقال: لو صبرت علي سبعة أيام لم تصل إلا مستلقيا داويت
~~عينك، ورجوت أن تبرأ. فأرسل في ذلك إلى عائشة، وأبي هريرة، وغيرهما من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكل قال له: إن مت في هذه الأيام
~~فما الذي تصنع بالصلاة؟ فترك معالجة عينه.
# ولنا: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى جالسا لما جحش شقه الأيمن،
~~والظاهر أنه لم يكن يعجز عن القيام، لكن
# PageV02P108
# كانت عليه مشقة فيه، أو خوف ضرر، وأيهما قدر فهو حجة على الجواز هاهنا،
~~ولأنا أبحنا له ترك الوضوء إذا لم يجد الماء إلا بزيادة على ثمن المثل -
~~حفظا لجزء من ماله -، وترك الصوم لأجل المرض والرمد، ودلت الأخبار على جواز
~~ترك القيام لأجل الصلاة على الراحلة، خوفا من ضرر الطين في ثيابه وبدنه،
~~وجاز ترك الجمعة والجماعة صيانة لنفسه وثيابه من البلل والتلوث بالطين،
~~وجاز ترك القيام اتباعا لإمام الحي إذا صلى جالسا، والصلاة على جنبه
~~ومستلقيا في حال الخوف من العدو، ولا ينقص الضرر بفوات البصر عن الضرر في
~~هذه الأحوال، فأما خبر ابن عباس - إن صح - فيحتمل أن المخبر لم يخبر عن
~~يقين، وإنما قال: أرجو. أو أنه لم يقبل خبره لكونه واحدا، أو مجهول الحال،
~~بخلاف مسألتنا.
### | [فصل عجز عن الركوع والسجود]
# (1071) فصل: وإن عجز عن الركوع والسجود أومأ بهما، كما يومئ بهما في حالة
~~الخوف، ويجعل السجود أخفض من الركوع، وإن عجز عن السجود وحده ركع، وأومأ
~~بالسجود، وإن لم يمكنه أن يحني ظهره حنى رقبته، وإن تقوس ظهره فصار كأنه
~~واقع، فمتى أراد الركوع زاد في انحنائه قليلا، ويقرب وجهه إلى الأرض في
~~السجود أكثر ما يمكنه. وإن قدر على السجود على صدغه لم يفعل؛ لأنه ليس من
~~أعضاء السجود. وإن وضع بين يديه وسادة، أو شيئا عاليا، أو سجد على ربوة أو
~~حجر، جاز، إذا ms0677 لم يمكنه تنكيس وجهه أكثر من ذلك. وحكى ابن المنذر، عن أحمد،
~~أنه قال: أختار السجود على المرفقة. وقال: هو أحب إلي من الإيماء. وكذلك
~~قال إسحاق. وجوزه الشافعي، وأصحاب الرأي. ورخص فيه ابن عباس.
# وسجدت أم سلمة على المرفقة. وكره ابن مسعود السجود على عود، وقال: يومئ
~~إيماء. ووجه الجواز؛ أنه أتى بما يمكنه من الانحطاط، فأجزأه، كما لو أومأ،
~~فأما إن رفع إلى وجهه شيئا فسجد عليه، فقال بعض أصحابنا: لا يجزئه. وروي عن
~~ابن مسعود، وابن عمر، وجابر، وأنس، أنهم قالوا: يومئ، ولا يرفع إلى وجهه
~~شيئا. وهو قول عطاء، ومالك، والثوري. وروى الأثرم عن أحمد، أنه قال: أي ذلك
~~فعل، فلا بأس، يومئ، أو يرفع المرفقة فيسجد عليها. قيل له: المروحة؟ قال:
~~لا. أما المروحة فلا.
# وعن أحمد، أنه قال: الإيماء أحب إلي. وإن رفع إلى وجهه شيئا فسجد عليه،
~~أجزأه. وهو قول أبي ثور. ولا بد من أن يكون بحيث لا يمكنه الانحطاط أكثر
~~منه، ووجه ذلك، أنه أتى بما أمكنه من وضع رأسه، فأجزأه، كما لو أومأ. ووجه
~~الأول أنه سجد على ما هو حامل له، فلم يجزه، كما لو سجد على يديه.
### | [فصل لم يقدر المصلي على الإيماء برأسه]
# (1072) فصل: وإن لم يقدر على الإيماء برأسه، أومأ بطرفه، ونوى بقلبه، ولا
~~تسقط الصلاة عنه ما دام عقله
# PageV02P109
# ثابتا. وحكي عن أبي حنيفة أن الصلاة تسقط عنه. وذكر القاضي أن هذا ظاهر
~~كلام أحمد في رواية محمد بن يزيد؛ لما روي عن أبي سعيد الخدري أنه قيل له
~~في مرضه: الصلاة. فقال: قد كفاني، إنما العمل في الصحة
# ولأن الصلاة أفعال عجز عنها بالكلية، فسقطت عنه؛ لقول الله تعالى: {لا
~~يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] . ولنا ما ذكرناه من حديث عمران،
~~وأنه مسلم بالغ عاقل، فلزمته الصلاة، كالقادر على الإيماء برأسه، ولأنه
~~قادر على الإيماء، أشبه الأصل.
### | [فصل إذا صلى جالسا فسجد سجدة وأومأ بالثانية]
# (1073) فصل: إذا صلى جالسا، فسجد سجدة، وأومأ بالثانية، ms0678 مع إمكان السجود،
~~جاهلا بتحريم ذلك، وفعل مثل ذلك في الثانية، ثم علم قبل سلامه، سجد سجدة
~~تتم له الركعة الثانية، وأتى بركعة، كما لو ترك السجود نسيانا. وذكر القاضي
~~أنه تتم له الركعة الأولى بسجدة الثانية. وهذا مذهب الشافعي، وليس هذا
~~مقتضى مذهبنا؛ فإنه متى شرع في قراءة الثانية قبل إتمام الأولى، بطلت
~~الأولى، وصارت الثانية أولاه، وقد مضى هذا في سجود السهو.
### | [فصل قدر المريض في أثناء الصلاة على ما كان عاجزا عنه]
# (1074) فصل: ومتى قدر المريض في أثناء الصلاة، على ما كان عاجزا عنه، من
~~قيام، أو قعود، أو ركوع، أو سجود، أو إيماء، انتقل إليه، وبنى على ما مضى
~~من صلاته. وهكذا لو كان قادرا، فعجز في أثناء الصلاة، أتم صلاته على حسب
~~حاله؛ لأن ما مضى من الصلاة كان صحيحا، فيبني عليه، كما لو لم يتغير حاله.
### | [مسألة الوتر ركعة]
# (1075) مسألة: قال: (والوتر ركعة) نص على هذا أحمد - رحمه الله -. فقال:
~~إنا نذهب في الوتر إلى ركعة، وممن روي عنه ذلك: عثمان بن عفان، وسعد بن أبي
~~وقاص، وزيد بن ثابت، وابن عباس، وابن عمر، وابن الزبير، وأبو موسى،
~~ومعاوية، وعائشة، - رضي الله عنهم -، وفعل ذلك معاذ القارئ، ومعه رجال من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا ينكر ذلك منهم أحد، وقال ابن
~~عمر: الوتر ركعة، كان ذلك وتر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر،
~~وعمر. وبهذا قال سعيد بن المسيب، وعطاء، ومالك، والأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور. وقال هؤلاء: يصلي ركعتين ثم يسلم، ثم يوتر بركعة.
# وقد روي عن ابن عمر، وابن عباس، أن النبي
# PageV02P110
# - صلى الله عليه وسلم - قال: «الوتر ركعة من آخر الليل» . وقالت: عائشة:
~~«كانت صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الليل عشر ركعات، ويوتر
~~بسجدة» . وفي لفظ: «كان يصلي بالليل إحدى عشرة ركعة، يوتر منها بواحدة» .
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الليل مثنى مثنى، فإذا خشيت
~~الصبح فأوتر بواحدة» . أخرجهن مسلم. (1076) فصل: ms0679 قوله: «الوتر ركعة» يحتمل
~~أنه أراد: جميع الوتر ركعة، وما يصلى قبله ليس من الوتر، كما قال الإمام
~~أحمد: إنما نذهب في الوتر إلى ركعة، ولكن يكون قبلها صلاة عشر ركعات، ثم
~~يوتر ويسلم.
# ويحتمل أنه أراد أقل الوتر ركعة. فإن أحمد قال: إنا نذهب في الوتر إلى
~~ركعة، وإن أوتر بثلاث أو أكثر فلا بأس، وممن روي عنه أنه أوتر بثلاث؛ عمر،
~~وعلي، وأبي، وابن مسعود، وابن عباس، وأبو أمامة، وعمر بن عبد العزيز. وبه
~~قال أصحاب الرأي. قال أبو الخطاب: أقل الوتر ركعة، وأكثره إحدى عشرة ركعة،
~~وأدنى الكمال ثلاث ركعات. وقال الثوري، وإسحاق: الوتر ثلاث، وخمس، وسبع،
~~وتسع، وإحدى عشرة. وقال أبو موسى: ثلاث أحب إلي من واحدة، وخمس أحب إلي من
~~ثلاث، وسبع أحب إلي من خمس، وتسع أحب إلي من سبع.
# وقال ابن عباس: إنما هي واحدة، أو خمس، أو سبع، أو أكثر من ذلك، يوتر بما
~~شاء. وقد روى أبو أيوب قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الوتر
~~حق على كل مسلم، فمن أحب أن يوتر بخمس فليفعل، ومن أحب أن يوتر بثلاث
~~فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل» . أخرجه أبو داود. وروت عائشة، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر بتسع، وروت، أنه كان يوتر بسبع،
~~وروت، أنه كان يوتر بخمس» . رواهن مسلم.
# وعن عبد الله بن قيس، قال: «قلت لعائشة: بكم كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يوتر؟ قالت: كان يوتر بأربع وثلاث وست وثلاث، وثمان وثلاث،
~~وعشر وثلاث، ولم يكن يوتر بأقل من سبع، ولا بأكثر من ثلاث عشرة» . رواه أبو
~~داود.
### | [مسألة القنوت مسنون في الوتر]
# (1077) مسألة: قال: (يقنت فيها) يعني أن القنوت مسنون في الوتر، في
~~الركعة الواحدة، في جميع السنة. هذا المنصوص عند أصحابنا، وهذا قول ابن
~~مسعود، وإبراهيم، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن الحسن. وعن أحمد رواية
~~أخرى، أنه لا يقنت إلا في النصف الأخير من رمضان. وروي ذلك عن علي ms0680 وأبي.
~~وبه قال ابن سيرين، وسعيد بن أبي الحسن، والزهري، ويحيى بن وثاب، ومالك
~~والشافعي
# واختاره أبو بكر الأثرم؛ لما روي عن الحسن، أن عمر جمع الناس على أبي بن
~~كعب، فكان يصلي لهم عشرين
# PageV02P111
# ليلة، ولا يقنت إلا في النصف الثاني. رواه أبو داود، وهذا كالإجماع. وقال
~~قتادة: يقنت في السنة كلها إلا في النصف الأول من رمضان؛ لهذا الخبر، وعن
~~ابن عمر أنه لا يقنت إلا في النصف الأخير من رمضان. وعنه لا يقنت في صلاة
~~بحال. والرواية الأولى هي المختارة عند أكثر الأصحاب. وقد قال أحمد، في
~~رواية المروذي: كنت أذهب إلى أنه في النصف من شهر رمضان، ثم إني قنت، هو
~~دعاء وخير.
# ووجهه ما روي عن أبي، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر،
~~فيقنت قبل الركوع» . وعن علي - رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقول في آخر وتره: «اللهم إني أعوذ برضاك من سخطك، وأعوذ
~~بمعافاتك من عقوبتك، وأعوذ بك منك، لا أحصي ثناء عليك، أنت كما أثنيت على
~~نفسك» . وكان للدوام، وفعل أبي يدل على أنه رآه. ولا ينكر اختلاف الصحابة
~~في هذا، ولأنه وتر، فيشرع فيه القنوت، كالنصف الآخر، ولأنه ذكر يشرع في
~~الوتر، فيشرع في جميع السنة، كسائر الأذكار.
### | [فصل القنوت بعد الركوع]
# (1078) فصل: ويقنت بعد الركوع. نص عليه أحمد. وروي نحو ذلك عن أبي بكر
~~الصديق، وعمر، وعثمان، وعلي، وأبي قلابة، وأبي المتوكل، وأيوب السختياني.
~~وبه قال الشافعي. وروي عن أحمد أنه قال: أنا أذهب إلى أنه بعد الركوع، فإن
~~قنت قبله، فلا بأس. ونحو هذا قال أيوب السختياني؛ لما روى حميد، قال: سئل
~~أنس عن القنوت في صلاة الصبح، فقال: كنا نقنت قبل الركوع وبعده، رواه ابن
~~ماجه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: يقنت قبل الركوع. وروي ذلك عن أبي، وابن مسعود،
~~وأبي موسى، والبراء، وابن عباس، وأنس، وعمر بن عبد العزيز، وعبيدة، وعبد
~~الرحمن بن أبي ليلى، وحميد الطويل؛ لأن في حديث ms0681 أبي: ويقنت قبل الركوع. وعن
~~ابن مسعود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت قبل الركوع» . ولنا، ما
~~روى أبو هريرة، وأنس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت بعد الركوع» .
~~رواه مسلم.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن هذه المسألة؟ فقال: أقنت بعد
~~الركوع. وذكر حديث الزهري، عن سعيد، وأبي سلمة عن أبي هريرة، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وأنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وغير واحد قنت
~~بعد الركوع. وحديث ابن مسعود يرويه أبان بن أبي عياش، وهو متروك الحديث.
~~وحديث أبي قد تكلم فيه أيضا، وقيل ذكر القنوت فيه غير صحيح. والله أعلم.
### | [فصل الدعاء في قنوت الوتر]
# (1079) فصل: ويستحب أن يقول في قنوت الوتر ما روى «الحسن بن علي - رضي
~~الله تعالى عنهما -، قال: علمني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كلمات
~~أقولهن في الوتر: اللهم اهدني في من هديت، وعافني في من عافيت وتولني في من
~~توليت، وبارك لي فيما أعطيت، وقني شر ما قضيت، إنك تقضي ولا يقضى عليك،
~~وإنه لا يذل
# PageV02P112
# من واليت، ولا يعز من عاديت، تباركت ربنا وتعاليت» . أخرجه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: هذا حديث حسن، ولا نعرف عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في القنوت شيئا أحسن من هذا.
# ويقول ما روى علي - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقوله في وتره» وقد ذكرناه وعن عمر - رضي الله عنه - «أنه قنت في صلاة
~~الفجر، فقال: بسم الله الرحمن الرحيم، اللهم إنا نستعينك، ونستهديك،
~~ونستغفرك، ونؤمن بك، ونتوكل عليك، ونثني عليك الخير كله، ونشكرك، ولا
~~نكفرك، اللهم إياك نعبد، ولك نصلي ونسجد، وإليك نسعى ونحفد، ونرجو رحمتك،
~~ونخشى عذابك، إن عذابك الجد بالكفار ملحق، اللهم عذب كفرة أهل الكتاب الذين
~~يصدون عن سبيلك» . وهاتان سورتان في مصحف أبي بن كعب. وروى أبو عبيد،
~~بإسناده، عن عروة، أنه قال: قرأت في مصحف أبي بن كعب هاتين السورتين: "
~~اللهم إنا نستعينك. اللهم إياك نعبد ".
# وقال ms0682 ابن سيرين: كتبهما أبي في مصحفه. يعني إلى قوله: " بالكفار ملحق ".
~~قال ابن قتيبة: " نحفد " نبادر. وأصل الحفد: مداركة الخطو والإسراع. "
~~والجد " بكسر الجيم، أي الحق لا اللعب، " ملحق " بكسر الحاء لاحق. وهكذا
~~يروى هذا الحرف، يقال: لحقت القوم وألحقتهم بمعنى واحد. ومن فتح الحاء أراد
~~أن الله يلحقه إياه، وهو معنى صحيح، غير أن الرواية هي الأولى. وقال
~~الخلال: سألت ثعلبا عن ملحق وملحق؟ فقال: العرب تقولهما معا.
### | [فصل إذا أخذ الإمام في القنوت أمن من خلفه]
# (1080) فصل: إذا أخذ الإمام في القنوت، أمن من خلفه. لا نعلم فيه خلافا.
~~وقاله إسحاق. وقال القاضي: وإن دعوا معه فلا بأس. وقيل لأحمد: إذا لم أسمع
~~قنوت الإمام أدعو؟ قال: نعم. فيرفع يديه في حال القنوت. قال الأثرم: كان
~~أبو عبد الله يرفع يديه في القنوت إلى صدره. واحتج بأن ابن مسعود رفع يديه
~~في القنوت إلى صدره. وروي ذلك عن عمر، وابن عباس. وبه قال إسحاق، وأصحاب
~~الرأي. وأنكره مالك، والأوزاعي، ويزيد بن أبي مريم
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا دعوت الله فادع ببطون
~~كفيك، ولا تدع بظهورهما، فإذا فرغت فامسح بهما وجهك» . رواه أبو داود، وابن
~~ماجه. ولأنه فعل من سمينا من الصحابة. وإذا فرغ من القنوت فهل يمسح وجهه
~~بيده؟ فيه روايتان:
# PageV02P113
# إحداهما، لا يفعل؛ لأنه روي عن أحمد أنه قال: لم أسمع فيه بشيء. ولأنه
~~دعاء في الصلاة، فلم يستحب مسح وجهه فيه، كسائر دعائها.
# الثانية: يستحب؛ للخبر الذي رويناه. وروى السائب بن يزيد، «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان إذا دعا رفع يديه، ومسح وجهه بيديه» . ولأنه
~~دعاء يرفع يديه فيه، فيمسح بهما وجهه، كما لو كان خارجا عن الصلاة، وفارق
~~سائر الدعاء، فإنه لا يرفع يديه فيه.
### | [فصل لا يسن القنوت في الصبح ولا غيرها من الصلوات سوى الوتر]
# (1081) فصل: ولا يسن القنوت في الصبح، ولا غيرها من الصلوات، سوى الوتر.
~~وبهذا قال الثوري، وأبو حنيفة. وروي عن ابن عباس، ms0683 وابن عمر، وابن مسعود،
~~وأبي الدرداء. وقال مالك، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، والشافعي: يسن
~~القنوت في صلاة الصبح، في جميع الزمان؛ لأن أنسا قال: «ما زال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقنت في الفجر حتى فارق الدنيا» . رواه الإمام أحمد،
~~في " المسند "، وكان عمر يقنت في الصبح بمحضر من الصحابة وغيرهم.
# ولنا، ما روي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت شهرا، يدعو على حي
~~من أحياء العرب، ثم تركه» . رواه مسلم. وروى أبو هريرة، وأبو مسعود، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك. وعن «أبي مالك قال: قلت لأبي: يا
~~أبت، إنك قد صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر، وعمر،
~~وعثمان، وعلي هاهنا بالكوفة نحوا من خمس سنين، أكانوا يقنتون؟ قال: أي بني
~~محدث» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# والعمل عليه عند أكثر أهل العلم. وقال إبراهيم النخعي: أول من قنت في
~~صلاة الغداة علي، وذلك أنه كان رجلا محاربا يدعو على أعدائه. وروى سعيد في
~~" سننه " عن هشيم، عن عروة الهمذاني، عن الشعبي قال: لما قنت علي في صلاة
~~الصبح، أنكر ذلك الناس. فقال علي: إنما استنصرنا على عدونا هذا. وعن أبي
~~هريرة - رضي الله عنه - قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا
~~يقنت في صلاة الفجر، إلا إذا دعا لقوم، أو دعا على قوم» . رواه سعيد، وحديث
~~أنس يحتمل أنه أراد طول القيام، فإنه يسمى قنوتا. وقنوت عمر يحتمل أنه كان
~~في أوقات النوازل؛ فإن أكثر الروايات عنه أنه لم يكن يقنت، وروى ذلك عنه
~~جماعة، فدل على أن قنوته كان في وقت نازلة.
# PageV02P114
# (1082) فصل: فإن نزل بالمسلمين نازلة، فللإمام أن يقنت في صلاة الصبح نص
~~عليه أحمد قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله سئل عن القنوت في الفجر؟ فقال:
~~إذا نزل بالمسلمين نازلة، قنت الإمام وأمن من خلفه. ثم قال: مثل ما نزل
~~بالمسلمين من هذا الكافر. يعني بابك. قال أبو داود: سمعت أحمد ms0684 يسأل عن
~~القنوت في الفجر؟ فقال: لو قنت أياما معلومة، ثم يترك كما فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أو قنت على الخرمية أو قنت على الدوام. والخرمية: هم
~~أصحاب بابك وبهذا قال أبو حنيفة والثوري؛ وذلك لما ذكرنا من أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قنت شهرا يدعو على حي من أحياء العرب ثم تركه وأن عليا
~~قنت، وقال: إنما استنصرنا على عدونا هذا ولا يقنت آحاد الناس.
# ويقول في قنوته نحوا مما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه. وروي
~~عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يقول في القنوت " اللهم اغفر للمؤمنين
~~والمؤمنات والمسلمين والمسلمات، وألف بين قلوبهم، وأصلح ذات بينهم وانصرهم
~~على عدوك وعدوهم، اللهم العن كفرة أهل الكتاب، الذين يكذبون رسلك، ويقاتلون
~~أولياءك، اللهم خالف بين كلمتهم وزلزل أقدامهم وأنزل بهم بأسك الذي لا يرد
~~عن القوم المجرمين اللهم إنا نستعينك، ولا يقنت في غير الصبح من الفرائض.
~~قال عبد الله عن أبيه: كل شيء يثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~القنوت إنما هو في الفجر. ولا يقنت في الصلاة إلا في الوتر والغداة إذا كان
~~مستنصرا يدعو للمسلمين.
# وقال أبو الخطاب يقنت في الفجر والمغرب، لأنهما صلاتا جهر في طرفي
~~النهار. وقيل: يقنت، في صلاة الجهر كلها، قياسا على الفجر ولا يصح هذا؛
~~لأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من أصحابه،
~~القنوت في غير الفجر والوتر
### | [مسألة يفصل ركعة الوتر بما قبلها]
# (1083) مسألة: قال: (مفصولة مما قبلها) الذي يختاره أبو عبد الله أن يفصل
~~ركعة الوتر بما قبلها. وقال: إن أوتر بثلاث لم يسلم فيهن، لم يضيق عليه
~~عندي. وقال يعجبني أن يسلم في الركعتين، وممن كان يسلم بين الركعتين
~~والركعة ابن عمر حتى يأمر ببعض حاجته وهو مذهب معاذ القارئ، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق، وقال أبو حنيفة:
# PageV02P115
# لا يفصل بسلام
# وقال الأوزاعي إن فصل فحسن وإن لم يفصل فحسن. وحجة من لم يفصل قول عائشة:
~~«إن ms0685 النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر بأربع وثلاث، وست وثلاث وثمان
~~وثلاث» وقولها «كان يصلي أربعا، فلا تسأل عن حسنهن وطولهن، ثم يصلي أربعا،
~~فلا تسأل عن حسنهن وطولهن ثم يصلي ثلاثا» فظاهر هذا أنه كان يصلي الثلاث
~~بتسليم واحد، وروت أيضا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر بخمس،
~~لا يجلس إلا في آخرهن» رواه مسلم.
# ولنا، ما روت عائشة قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~فيما بين أن يفرغ من صلاة العشاء إلى الفجر إحدى عشرة ركعة، يسلم بين كل
~~ركعتين ويوتر بواحدة.» رواه مسلم وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلاة
~~الليل مثنى مثنى فإذا خفت الصبح فأوتر بواحدة» متفق عليه وقيل لابن عمر ما
~~مثنى مثنى؟ قال يسلم في كل ركعتين. وقال - عليه السلام - «الوتر ركعة من
~~آخر الليل» رواه مسلم وعن ابن أبي ذئب عن نافع عن، ابن عمر «أن رجلا سأل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الوتر؟ فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - افصل بين الواحدة والثنتين بالتسليم» رواه الأثرم بإسناده وهذا
~~نص.
# فأما حديث عائشة الذي احتجوا به، فليس فيه تصريح بأنها بتسليم واحد وقد
~~قالت في الحديث الآخر: يسلم بين كل ركعتين. وأما إذا أوتر بخمس فيأتي
~~الكلام فيه. إذا ثبت هذا، فإنه إذا صلى خلف إمام يصلي الثلاث بتسليم واحد
~~تابعه لئلا يخالف إمامه وبه قال مالك وقد قال أحمد في رواية أبي داود في من
~~يوتر فيسلم من الثنتين، فيكرهونه.
# يعني أهل المسجد قال: فلو صار إلى ما يريدون يعني أن ذلك سهل، لا تضر
~~موافقته إياهم فيه (1084) فصل: يجوز أن يوتر بإحدى عشرة ركعة وبتسع وبسبع
~~وبخمس وبثلاث وبواحدة؛ لما ذكرنا من الأخبار فإن أوتر بإحدى عشرة سلم من كل
~~ركعتين، وإن أوتر بثلاث، سلم من الثنتين وأوتر بواحدة وإن أوتر بخمس، لم
~~يجلس إلا في آخرهن وإن أوتر بسبع، جلس عقيب السادسة، فتشهد ولم يسلم ثم
~~يجلس بعد السابعة، فيتشهد ms0686 ويسلم وإن أوتر بتسع لم يجلس إلا عقيب الثامنة
~~فيتشهد ثم يقوم فيأتي بالتاسعة، ويسلم. ونحو هذا قال إسحاق وقال القاضي: في
~~السبع لا يجلس إلا في آخرهن أيضا، كالخمس.
# فأما الإحدى عشرة والثلاث فقد ذكرناهما وأما الخمس فقد روي عن زيد بن
~~ثابت أنه كان يوتر بخمس، لا ينصرف إلا في آخرها وروى عروة عن عائشة قالت:
~~«كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي من الليل ثلاث عشرة ركعة، يوتر
~~من ذلك
# PageV02P116
# بخمس، لا يجلس في شيء منها، إلا في آخرها» متفق عليه وعن ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثم أوتر بخمس لم يجلس بينهن» . وفي
~~لفظ: «فتوضأ، ثم صلى سبعا أو خمسا، أوتر بهن، لم يسلم إلا في آخرهن» . رواه
~~أبو داود. وقال صالح مولى التوأمة: أدركت الناس قبل الحرة يقومون بإحدى
~~وأربعين ركعة ويوترون بخمس، يسلمون بين كل اثنتين، ويوترون بواحدة، ويصلون
~~الخمس جميعا رواه الأثرم وأما التسع والسبع فروى زرارة بن أوفى، عن سعيد بن
~~هشام، قال: «قلت يعني لعائشة: يا أم المؤمنين، أنبئيني عن وتر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -؟ فقالت: كنا نعد له سواكه وطهوره، فيبعثه الله ما شاء
~~أن يبعثه فيتسوك ويتوضأ، ويصلي سبع ركعات، لا يجلس فيها إلا في الثامنة
~~فيذكر الله ويحمده ويدعوه، ثم ينهض ولا يسلم ثم يقوم فيصلي التاسعة ثم يقعد
~~فيذكر الله ويحمده ويدعوه، ثم يسلم تسليما يسمعنا، ثم يصلي ركعتين بعدما
~~يسلم وهو قاعد، فتلك إحدى عشرة ركعة يا بني، فلما أسن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وأخذه اللحم، أوتر بسبع، وصنع في الركعتين مثل صنعه في الأول.
~~قال: فانطلقت إلى ابن عباس فحدثته بحديثها فقال: صدقت» رواه مسلم، وأبو
~~داود،
# وفي حديث أبي داود، فقال ابن عباس: هذا هو الحديث. وفيه: أوتر بسبع لم
~~يجلس إلا في السادسة والسابعة، ولم يسلم إلا في السابعة وفيه من طريق أخرى
~~ويسلم بتسليمة شديدة يكاد يوقظ أهل البيت من شدة تسليمه.
# وهذا ms0687 صريح في أن السبع يجلس فيها عقيب السادسة ولعل القاضي يحتج بحديث
~~ابن عباس صلى سبعا، أو خمسا أوتر بهن، لم يسلم إلا في آخرهن وعن أم سلمة
~~قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوتر بسبع، أو خمس، لا يفصل
~~بينهن بتسليم ولا كلام» . رواه ابن ماجه وكلا الحديثين فيه شك في السبع
~~وليس في واحد منهما أنه لا يجلس عقيب السادسة، وحديث عائشة فيه تصريح بذلك،
~~وهو ثابت فيتعين تقديمه
### | [فصل الوتر غير واجب]
# (1085) فصل: الوتر غير واجب وبهذا قال مالك، والشافعي، وقال أبو بكر: وهو
~~واجب. وبه قال أبو حنيفة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا خفت
~~الصبح، فأوتر بواحدة» وأمر به في أحاديث كثيرة والأمر يقتضي الوجوب وروى
~~أبو أيوب قال، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الوتر حق، فمن أحب
~~أن يوتر بخمس فليفعل،
# PageV02P117
# ومن أحب أن يوتر بثلاث فليفعل ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل» . رواه أبو
~~داود، وابن ماجه. وعن بريدة قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول «الوتر حق؛ فمن لم يوتر فليس منا، الوتر حق فمن لم يوتر فليس منا،
~~الوتر حق فمن لم يوتر فليس منا» ، رواه أحمد في " المسند " من غير تكرار.
~~وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله من
~~(المسند) أيضا
# وعن خارجة بن حذافة، قال: «خرج علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ذات غداة فقال: إن الله قد أمركم بصلاة فهي خير لكم من حمر النعم، وهي
~~الوتر، فجعلها لكم فيما بين العشاء إلى طلوع الفجر» رواه أحمد، وأبو داود.
# وعن أبي بصرة قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إن الله
~~زادكم صلاة، فصلوها ما بين العشاء إلى صلاة الصبح، الوتر الوتر» . رواه
~~الأثرم، واحتج به أحمد.
# ولنا، ما روى عبد الله بن محيريز، أن رجلا من بني كنانة يدعى المخدجي،
~~سمع رجلا بالشام يدعى أبا محمد يقول: إن الوتر واجب. ms0688 قال: فرحت إلى عبادة
~~بن الصامت فأخبرته، فقال عبادة: كذب أبو محمد سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «خمس صلوات كتبهن الله تعالى على العباد، فمن جاء بهن لم
~~يضيع منهن شيئا، استخفافا بحقهن، كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن
~~لم يأت بهن، فليس له عند الله عهد إن شاء عذبه وإن شاء أدخله الجنة» . رواه
~~أبو داود وأحمد. وعن علي - رضي الله عنه - «أن الوتر ليس بختم، ولا
~~كصلواتكم المكتوبة، ولكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أوتر. ثم قال:
~~يا أهل القرآن أوتروا، فإن الله وتر يحب الوتر» . رواه أحمد، في " المسند "
# وقد ثبت «أن الأعرابي لما سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما فرض الله
~~علي في اليوم والليلة؟ قال خمس صلوات. قال: هل علي غيرهن؟ قال لا، إلا أن
~~تتطوع فقال الأعرابي: والذي بعثك بالحق لا أزيد عليهن، ولا أنقص منهن.
~~فقال: أفلح الرجل إن صدق» ولأنه يجوز فعله على الراحلة من غير ضرورة، فلم
~~يكن واجبا، كالسنن، وقد روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان
~~يوتر على بعيره» . متفق عليه، وقال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يسبح على الراحلة قبل أي وجه توجه، ويوتر عليها، غير أنه لا يصلي عليها
~~المكتوبة» . رواه مسلم وغيره. وأحاديثهم قد تكلم فيها،
# ثم إن المراد بها تأكيده وفضيلته، وأنه سنة مؤكدة، وذلك حق، وزيادة
~~الصلاة يجوز أن تكون سنة، والتوعد على تركه للمبالغة في تأكيده، كقوله: «من
~~أكل هاتين الشجرتين فلا يقربن مسجدنا»
### | [فصل ترك الوتر عمدا]
# (1086) فصل: وهو سنة مؤكدة، قال أحمد: من ترك الوتر عمدا فهو رجل سوء،
~~ولا ينبغي أن تقبل له شهادة.
# PageV02P118
# وأراد المبالغة في تأكيده؛ لما قد ورد فيه من الأحاديث في الأمر به،
~~والحث عليه، فخرج كلامه مخرج كلام النبي - صلى الله عليه وسلم - وإلا فقد
~~صرح في رواية حنبل، فقال: الوتر ليس بمنزلة الفرض، فلو أن رجلا صلى الفريضة
~~وحدها، جاز له ms0689 وهما سنة مؤكدة؛ الركعتان قبل الفجر والوتر، فإن شاء قضى
~~الوتر، وإن شاء لم يقضه، وليس هما بمنزلة المكتوبة. واختلف أصحابنا في
~~الوتر وركعتي الفجر، فقال القاضي: ركعتا الفجر آكد من الوتر؛ لاختصاصهما
~~بعدد لا يزيد ولا ينقص، فأشبها المكتوبة. وقال غيره: الوتر آكد. وهو أصح؛
~~لأنه مختلف في وجوبه، وفيه من الأخبار ما لم يأت مثله في ركعتي الفجر، لكن
~~ركعتا الفجر تليه في التأكيد، والله أعلم.
### | [فصل وقت الوتر]
# (1087) فصل: ووقته ما بين العشاء وطلوع الفجر الثاني، فلو أوتر قبل
~~العشاء، لم يصح. وتره. وقال الثوري، وأبو حنيفة: إن صلاه قبل العشاء ناسيا
~~لم يعده، وخالفه صاحباه. فقالا: يعيد. وكذلك قال مالك، والشافعي؛ فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «الوتر جعله الله لكم ما بين صلاة العشاء إلى
~~صلاة الفجر.» وفيه حديث أبي بصرة «إن الله زادكم صلاة، فصلوها ما بين
~~العشاء إلى صلاة الصبح» .
# وفي " المسند " عن معاذ، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «زادني ربي صلاة، وهي الوتر، ووقتها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر»
~~ولأنه صلاه قبل وقته، فأشبه ما لو صلى نهارا. وإن أخر الوتر حتى يطلع
~~الصبح، فات وقته وصلاه قضاء. وروي عن ابن مسعود، أنه قال: الوتر ما بين
~~الصلاتين. وعن علي - رضي الله عنه - نحوه، لحديث أبي بصرة. والصحيح أن وقته
~~إلى طلوع الفجر؛ لحديث معاذ، والحديث الآخر، وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «فإذا خشي أحدكم الصبح صلى ركعة، فأوترت له ما قد صلى» . وقال:
~~«اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا» متفق عليه. وقال «أوتروا قبل أن تصبحوا»
~~وقال: «الوتر ركعة من آخر الليل» وقال «من خاف أن لا يقوم من آخر الليل
~~فليوتر من أوله» . أخرجهن مسلم.
### | [فصل الأفضل التهجد في آخر الليل]
# (1088) فصل: والأفضل فعله في آخر الليل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من خاف أن لا يقوم من آخر الليل، فليوتر من أوله، ومن طمع أن يقوم
~~آخره، فليوتر آخر الليل؛ فإن صلاة ms0690 آخر الليل مشهودة» وذلك أفضل وهذا صريح.
~~وقال - عليه السلام - «الوتر ركعة من آخر الليل» وكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يوتر آخر الليل وقالت عائشة: «من كل الليل قد أوتر رسول الله
# PageV02P119
# - صلى الله عليه وسلم - فانتهى وتره إلى السحر» . ومن كان له تهجد جعل
~~الوتر بعد تهجده، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك. وقال:
~~«اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا» مع ما ذكرنا من الأخبار. فإن خاف أن لا
~~يقوم من آخر الليل، استحب أن يوتر أوله؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أوصى أبا هريرة وأبا ذر وأبا الدرداء بالوتر قبل النوم. وقال من خاف أن لا
~~يقوم آخر الليل فليوتر من أوله» وهذه الأحاديث كلها صحاح، رواها مسلم،
~~وغيره.
# وروى أبو داود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي بكر: متى
~~توتر؟ قال: أوتر من أول الليل. وقال لعمر: متى توتر؟ قال: آخر الليل. فقال
~~لأبي بكر: أخذ هذا بالحزم وأخذ هذا بالقوة» وأي وقت أوتر من الليل، بعد
~~العشاء أجزأه. لا نعلم فيه خلافا، وقد دلت الأخبار عليه.
### | [فصل أوتر من الليل ثم قام للتهجد]
# (1089) فصل: ومن أوتر من الليل، ثم قام للتهجد، فالمستحب أن يصلي مثنى
~~مثنى، ولا ينقض وتره. روي ذلك عن أبي بكر الصديق، وعمار، وسعد بن أبي وقاص
~~وعائذ بن عمرو، وابن عباس، وأبي هريرة، وعائشة. وكان علقمة لا يرى نقض
~~الوتر. وبه قال طاوس، وأبو مجلز. وبه قال النخعي، ومالك، والأوزاعي، وأبو
~~ثور. وقيل لأحمد: ولا ترى نقض الوتر؟ فقال لا ثم قال: وإن ذهب إليه رجل
~~فأرجو، لأنه قد فعله جماعة. ومروي. عن علي، وأسامة، وأبي هريرة، وعمر،
~~وعثمان وسعد، وابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود وهو قول إسحاق.
# ومعناه أنه إذا قام للتهجد يصلي ركعة تشفع الوتر الأول، ثم يصلي مثنى
~~مثنى، ثم يوتر في آخر التهجد. ولعلهم ذهبوا إلى قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «اجعلوا آخر صلاتكم بالليل وترا» . ولنا: ما روى قيس ms0691 بن طلق، قال:
~~«زارنا طلق بن علي في يوم من رمضان، فأمسى عندنا وأفطر، ثم قام بنا تلك
~~الليلة، ثم انحدر إلى المسجد فصلى بأصحابه، حتى إذا بقي الوتر قدم رجلا،
~~فقال: أوتر بأصحابك، فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا
~~وتران في ليلة» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن وروي عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - قال: أما أنا فإني أنام على فراشي، فإن استيقظت
~~صليت شفعا حتى الصباح. رواه الأثرم. وكان سعيد بن المسيب يفعله.
### | [فصل صلى مع الإمام وأحب متابعته في الوتر وأحب أن يوتر آخر الليل]
# (1090) فصل: فإن صلى مع الإمام، وأحب متابعته في الوتر، وأحب أن يوتر آخر
~~الليل، فإنه إذا سلم الإمام لم يسلم معه، وقام فصلى ركعة أخرى يشفع بها
~~صلاته مع الإمام. نص عليه. وقال: إن شاء أقام
# PageV02P120
# على وتر وشفع إذا قام. وإن شاء صلى مثنى، قال: ويشفع مع الإمام بركعة أحب
~~إلي. وسئل أحمد عمن أوتر، يصلي بعدها مثنى مثنى؟ قال: نعم، ولكن يكون الوتر
~~بعد ضجعة.
### | [فصل يستحب أن يقرأ في ركعات الوتر الثلاث]
# (1091) فصل: ويستحب أن يقرأ في ركعات الوتر الثلاث، في الأولى ب {سبح} ،
~~وفي الثانية {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] ، وفي الثالثة {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] . وبه قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال
~~الشافعي: يقرأ في الثالثة {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ، والمعوذتين. وهو
~~قول مالك في الوتر. وقال في الشفع: لم يبلغني فيه شيء معلوم، وقد روي عن
~~أحمد، أنه سئل، يقرأ بالمعوذتين في الوتر؟ قال: ولم لا يقرأ، وذلك لما روت
~~عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الركعة الأولى "
~~بسبح "، وفي الثانية " قل يا أيها الكافرون "، وفي الثالثة " قل هو الله
~~أحد "، والمعوذتين» ، رواه ابن ماجه.
# ولنا: ما روى أبي بن كعب، قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوتر " بسبح اسم ربك الأعلى و " قل يا أيها الكافرون " و " قل هو ms0692 الله أحد»
~~رواه أبو داود، وابن ماجه. وعن ابن عباس مثله. رواه ابن ماجه. وحديث عائشة
~~في هذا لا يثبت؛ فإنه يرويه يحيى بن أيوب، وهو ضعيف. وقد أنكر أحمد ويحيى
~~بن معين زيادة المعوذتين.
### | [فصل الوتر بركعة]
# (1092) فصل: قال أحمد - رحمه الله -: الأحاديث التي جاءت، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أوتر بركعة، كان قبلها صلاة متقدمة» . قيل له: أوتر
~~في السفر بواحدة؟ قال: يصلي قبلها ركعتين. قيل له: يكون بين الركعة وبين
~~المثنى ساعة؟ قال يعجبني أن يكون بعده ومعه. ثم احتج فقال: «صلاة الليل
~~مثنى مثنى، فإذا خشي أحدكم الصبح فليوتر بركعة» . فقيل له: رجل تنفل بعد
~~العشاء الآخرة ثم تعشى، ثم أراد أن يوتر يعجبك أن يركع ركعتين ثم يوتر؟
~~قال: نعم. وسئل عمن صلى من الليل، ثم نام ولم يوتر؟ قال: يعجبني أن يركع
~~ركعتين، ثم يسلم، ثم يوتر بواحدة.
# وسئل عن رجل أصبح ولم يوتر؟ قال: لا يوتر بركعة، إلا أن يخاف طلوع الشمس.
~~قيل: يوتر بثلاث؟ قال: نعم. يصلي الركعتين، إلا أن يخاف طلوع الشمس. قيل
~~له: فإذا لحق مع الإمام ركعة الوتر؟ قال: إن كان الإمام يفصل بينهن بسلام
~~أجزأته الركعة، وإن كان الإمام لا يسلم في الثنتين تبعه، ويقضي مثل ما صلى،
~~فإذا فرغ قام يقضي ولا يقنت. وقيل لأبي عبد الله: رجل ابتدأ يصلي تطوعا، ثم
~~بدا له، فجعل تلك الركعة وترا؟ فقال: لا، كيف يكون هذا؟ قد قلب نيته. قيل
~~له: أيبتدئ الوتر؟ قال: نعم. وقال أبو عبد الله: إذا قنت قبل الركوع كبر،
~~ثم أخذ في القنوت.
# وقد روي عن عمر
# PageV02P121
# - رضي الله عنه - أنه كان إذا فرغ من القراءة كبر، ثم قنت، ثم كبر حين
~~يركع. وروي ذلك عن علي، وابن مسعود، والبراء، وهو قول الثوري ولا نعلم فيه
~~خلافا.
### | [فصل يستحب أن يقول بعد وتره سبحان الملك القدوس ثلاثا]
# (1093) فصل: يستحب أن يقول بعد وتره: سبحان الملك القدوس. ثلاثا، ويمد
~~صوته بها في الثالثة؛ لما روى ms0693 أبي بن كعب، قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا سلم من الوتر قال: سبحان الملك القدوس» . هكذا رواه أبو
~~داود وروى عبد الرحمن بن أبزى قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوتر ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] ، و {قل يا أيها الكافرون}
~~[الكافرون: 1] ، و {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] وإذا أراد أن ينصرف من
~~الوتر قال: سبحان الملك القدوس ثلاث مرات، ثم يرفع صوته بها في الثالثة» .
~~أخرجه الإمام أحمد في " المسند ".
### | [مسألة قيام شهر رمضان عشرون ركعة]
# (1094) مسألة: قال (وقيام شهر رمضان عشرون ركعة) . (يعني) (صلاة
~~التراويح) وهي سنة مؤكدة، وأول من سنها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال أبو هريرة «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يرغب في قيام رمضان،
~~من غير أن يأمرهم فيه بعزيمة، فيقول: من قام رمضان إيمانا واحتسابا، غفر له
~~ما تقدم من ذنبه» وقالت عائشة: «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~المسجد ذات ليلة، فصلى بصلاته ناس، ثم صلى من القابلة، وكثر الناس، ثم
~~اجتمعوا من الليلة الثالثة أو الرابعة، فلم يخرج إليهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلما أصبح، قال: قد رأيت الذي صنعتم، فلم يمنعني من
~~الخروج إليكم إلا أني خشيت أن تفرض عليكم قال: وذلك في رمضان» . رواهما
~~مسلم
# وعن أبي ذر، قال: «صمنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رمضان فلم
~~يقم بنا شيئا من الشهر، حتى بقي سبع. فقام بنا حتى ذهب ثلث الليل، فلما
~~كانت السادسة لم يقم بنا، فلما كانت الخامسة قام بنا حتى ذهب شطر الليل.
~~فقلت: يا رسول الله، لو نفلتنا قيام هذه الليلة؟ قال: فقال: إن الرجل إذا
~~صلى مع الإمام حتى ينصرف، حسب له قيام ليلة. قال: فلما كانت الرابعة لم
~~يقم، فلما كانت الثالثة جمع أهله ونساءه والناس، فقام بنا حتى خشينا أن
~~يفوتنا الفلاح؟ قال: قلت: وما الفلاح؟ قال: السحور. ثم لم يقم بنا بقية
~~الشهر.» رواه أبو داود، ms0694 والأثرم، وابن ماجه.
# وعن أبي هريرة، قال: «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإذا الناس
~~في رمضان يصلون في ناحية المسجد. فقال: ما هؤلاء؟ فقيل: هؤلاء ناس ليس معهم
~~قرآن، وأبي بن كعب يصلي بهم، وهم يصلون بصلاته. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: أصابوا، ونعم ما صنعوا» . رواه أبو داود. وقال رواه مسلم بن خالد،
~~وهو ضعيف.
# ونسبت التراويح إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - لأنه جمع الناس على
~~أبي بن كعب، فكان يصليها
# PageV02P122
# بهم، فروى عبد الرحمن بن عبد القاري، قال: خرجت مع عمر بن الخطاب ليلة في
~~رمضان، فإذا الناس أوزاع متفرقون، يصلي الرجل لنفسه، ويصلي الرجل فيصلي
~~بصلاته الرهط، فقال عمر: إني أرى لو جمعت هؤلاء على قارئ واحد، لكان أمثل
~~ثم عزم فجمعهم على أبي بن كعب، قال: ثم خرجت معه ليلة أخرى والناس يصلون
~~بصلاة قارئهم. فقال: نعمت البدعة هذه، والتي ينامون عنها أفضل من التي
~~يقومون. يريد آخر الليل، وكان الناس يقومون أوله. أخرجه البخاري.
# (1095) فصل: والمختار عند أبي عبد الله، رحمه الله، فيها عشرون ركعة.
~~وبهذا قال الثوري، وأبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك: ستة وثلاثون. وزعم أنه
~~الأمر القديم، وتعلق بفعل أهل المدينة، فإن صالحا مولى التوأمة، قال: أدركت
~~الناس يقومون بإحدى وأربعين ركعة، يوترون منها بخمس.
# ولنا، أن عمر، - رضي الله عنه - لما جمع الناس على أبي بن كعب، وكان يصلي
~~لهم عشرين ركعة، وقد روى الحسن أن عمر جمع الناس على أبي بن كعب، فكان يصلي
~~لهم عشرين ليلة، ولا يقنت بهم إلا في النصف الثاني. فإذا كانت العشر
~~الأواخر تخلف أبي، فصلى في بيته، فكانوا يقولون: أبق أبي رواه أبو داود،
~~ورواه السائب بن يزيد، وروي عنه من طرق. وروى مالك، عن يزيد بن رومان، قال:
~~كان الناس يقومون في زمن عمر في رمضان بثلاث وعشرين ركعة. وعن علي، أنه أمر
~~رجلا يصلي بهم في رمضان عشرين ركعة. وهذا كالإجماع، فأما ما رواه صالح، فإن
~~صالحا ضعيف، ms0695 ثم لا ندري من الناس الذين أخبر عنهم
# ؟ فلعله قد أدرك جماعة من الناس يفعلون ذلك، وليس ذلك بحجة، ثم لو ثبت أن
~~أهل المدينة كلهم فعلوه لكان ما فعله عمر، وأجمع عليه الصحابة في عصره،
~~أولى بالاتباع، قال بعض أهل العلم: إنما فعل هذا أهل المدينة لأنهم أرادوا
~~مساواة أهل مكة، فإن أهل مكة يطوفون سبعا بين كل ترويحتين، فجعل أهل
~~المدينة مكان كل سبع أربع ركعات، وما كان عليه أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أولى وأحق أن يتبع.
### | [فصل الجماعة في التراويح]
# (1096) فصل: والمختار عند أبي عبد الله، فعلها في الجماعة، قال، في رواية
~~يوسف بن موسى: الجماعة في التراويح أفضل، وإن كان رجل يقتدى به، فصلاها في
~~بيته، خفت أن يقتدي الناس به. وقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«اقتدوا بالخلفاء» وقد جاء عن عمر أنه كان يصلي في الجماعة. وبهذا قال
~~المزني،
# PageV02P123
# وابن عبد الحكم، وجماعة من أصحاب أبي حنيفة، قال أحمد: كان جابر، وعلي
~~وعبد الله يصلونها في جماعة.
# قال الطحاوي: كل من اختار التفرد ينبغي أن يكون ذلك على أن لا يقطع معه
~~القيام في المساجد، فأما التفرد الذي يقطع معه القيام في المساجد فلا. وروي
~~نحو هذا عن الليث بن سعد. وقال مالك، والشافعي: قيام رمضان لمن قوي في
~~البيت أحب إلينا؛ لما روى زيد بن ثابت قال: «احتجر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حجيرة بخصفة أو حصير، فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيها. فتتبع إليه رجال، وجاءوا يصلون بصلاته قال ثم: جاءوا ليلة فحضروا،
~~وأبطأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنهم، فلم يخرج إليهم، فرفعوا
~~أصواتهم، وحصبوا الباب، فخرج إليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مغضبا، فقال: ما زال بكم صنيعكم حتى ظننت أنه سيكتب عليكم، فعليكم بالصلاة
~~في بيوتكم، فإن خير صلاة المرء في بيته، إلا الصلاة المكتوبة» . رواه مسلم.
# ولنا إجماع الصحابة على ذلك، وجمع النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه ms0696
~~وأهله في حديث أبي ذر، وقوله له: «إن القوم إذا صلوا مع الإمام حتى ينصرف،
~~كتب لهم قيام تلك الليلة» . وهذا خاص في قيام رمضان، فيقدم على عموم ما
~~احتجوا به، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك لهم معلل بخشية فرضه
~~عليهم، ولهذا ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - القيام بهم معللا بذلك
~~أيضا، أو خشية أن يتخذه الناس فرضا، وقد أمن هذا أن يفعل بعده. فإن قيل:
~~فعلي لم يقم مع الصحابة؟ قلنا: قد روي عن أبي عبد الرحمن السلمي أن عليا -
~~رضي الله عنه - قام بهم في رمضان. وعن إسماعيل بن زياد، قال: مر علي على
~~المساجد وفيها القناديل في شهر رمضان. فقال نور الله على عمر قبره، كما نور
~~علينا مساجدنا. رواهما الأثرم.
### | [فصل يقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف على الناس ولا يشق عليهم]
# (1097) فصل: قال أحمد، - رحمه الله -: يقرأ بالقوم في شهر رمضان ما يخف
~~على الناس، ولا يشق عليهم، ولا سيما في الليالي القصار، والأمر على ما
~~يحتمله الناس. وقال القاضي: لا يستحب النقصان عن ختمه في الشهر؛ ليسمع
~~الناس جميع القرآن، ولا يزيد على ختمه كراهية المشقة على من خلفه. والتقدير
~~بحال الناس أولى؛ فإنه لو اتفق جماعة يرضون بالتطويل ويختارونه، كان أفضل.
~~كما روى أبو ذر، قال: «قمنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - حتى خشينا أن
~~يفوتنا الفلاح. يعني السحور.» وقد كان السلف يطيلون الصلاة، حتى قال بعضهم:
# PageV02P124
# كانوا إذا انصرفوا يستعجلون خدمهم بالطعام، مخافة طلوع الفجر، وكان
~~القارئ يقرأ بالمائتين.
### | [فصل يصلى مع الإمام ويوتر معه]
# (1098) فصل: قال أبو داود: سمعت أحمد يقول: يعجبني أن يصلي مع الإمام،
~~ويوتر معه. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الرجل إذا قام مع
~~الإمام، حتى ينصرف، كتب له بقية ليلته» . قال: وكان أحمد يقوم مع الناس،
~~ويوتر معهم. قال الأثرم: وأخبرني الذي كان يؤمه في شهر رمضان، أنه كان يصلي
~~معهم التراويح كلها والوتر. قال: وينتظرني بعد ذلك حتى أقوم ms0697 ثم يقوم، كأنه
~~يذهب إلى حديث أبي ذر «إذا قام مع الإمام حتى ينصرف كتب له بقية ليلته»
# قال أبو داود: وسئل أحمد عن قوم صلوا في رمضان خمس تراويح، لم يتروحوا
~~بينها؟ قال: لا بأس. قال: وسئل عمن أدرك من ترويحه ركعتين، يصلي إليها
~~ركعتين؟ فلم ير ذلك. وقال هي تطوع. وقيل لأحمد: تؤخر القيام يعني في
~~التراويح إلى آخر الليل؟ قال: لا، سنة المسلمين أحب إلي.
### | [فصل التطوع بين التراويح]
# (1099) فصل: وكره أبو عبد الله التطوع بين التراويح، وقال: فيه عن ثلاثة
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ عبادة، وأبو الدرداء، وعقبة بن
~~عامر. فذكر لأبي عبد الله فيه رخصة عن بعض الصحابة، فقال: هذا باطل، إنما
~~فيه عن الحسن، وسعيد بن جبير. وقال أحمد: يتطوع بعد المكتوبة، ولا يتطوع
~~بين التراويح. وروى الأثرم عن أبي الدرداء، أنه أبصر قوما يصلون بين
~~التراويح، فقال: ما هذه الصلاة؟ أتصلي وإمامك بين يديك؟ ليس منا من رغب
~~عنا. وقال: من قلة فقه الرجل أن يرى أنه في المسجد وليس في صلاة.
### | [فصل الصلاة بعد التراويح]
# (1100) فصل: فأما التعقيب، وهو أن يصلي بعد التراويح نافلة أخرى جماعة،
~~أو يصلي التراويح في جماعة أخرى. فعن أحمد: أنه لا بأس به؛ لأن أنس بن مالك
~~قال: ما يرجعون إلا لخير يرجونه، أو لشر يحذرونه. وكان لا يرى به بأسا.
~~ونقل محمد بن الحكم عنه الكراهة، إلا أنه قول قديم، والعمل على ما رواه
~~الجماعة. وقال أبو بكر: الصلاة إلى نصف الليل، أو إلى آخره، لم تكره رواية
~~واحدة، وإنما الخلاف فيما إذا رجعوا قبل النوم، والصحيح أنه لا يكره؛ لأنه
~~خير وطاعة، فلم يكره، كما لو أخره إلى آخر الليل.
### | [فصل في ختم القرآن في الصلاة]
# (1101) فصل: في ختم القرآن: قال الفضل بن زياد: سألت أبا عبد الله فقلت:
~~أختم القرآن، أجعله في الوتر أو في التراويح؟ قال: اجعله في التراويح، حتى
~~يكون لنا دعاء بين اثنين. قلت كيف أصنع.؟ قال ms0698 إذا
# PageV02P125
# فرغت من آخر القرآن فارفع يديك قبل أن تركع، وادع بنا ونحن في الصلاة،
~~وأطل القيام. قلت: بم أدعو؟ قال: بما شئت. قال: ففعلت بما أمرني، وهو خلفي
~~يدعو قائما، ويرفع يديه، وقال حنبل: سمعت أحمد يقول في ختم القرآن: إذا
~~فرغت من قراءة {قل أعوذ برب الناس} [الناس: 1] فارفع يديك في الدعاء قبل
~~الركوع. قلت: إلى أي شيء تذهب في هذا؟ قال: رأيت أهل مكة يفعلونه، وكان
~~سفيان بن عيينة يفعله معهم بمكة.
# قال العباس بن عبد العظيم: وكذلك أدركنا الناس بالبصرة وبمكة. ويروي أهل
~~المدينة في هذا شيئا، وذكر عن عثمان بن عفان.
### | [فصل في قيام ليلة الشك]
# (1102) فصل: واختلف أصحابنا في قيام ليلة الشك؛ فحكي عن القاضي أنه قال:
~~جرت هذه المسألة في وقت شيخنا أبي عبد الله فصلى، وصلاها القاضي أبو يعلى
~~أيضا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله فرض عليكم صيامه،
~~وسننت لكم قيامه» فجعل القيام مع الصيام. وذهب أبو حفص العكبري إلى ترك
~~القيام، وقال: المعول في الصيام على حديث ابن عمر، وفعل الصحابة والتابعين،
~~ولم ينقل عنهم قيام تلك الليلة. واختاره التميميون؛ لأن الأصل بقاء شعبان،
~~وإنما صرنا إلى الصوم احتياطا للواجب، والصلاة غير واجبة، فتبقى على الأصل.
### | [فصل إذا قرأ قل أعوذ برب الناس هل يقرأ من البقرة شيئا]
# (1103) فصل: قال أبو طالب: سألت أحمد إذا قرأ {قل أعوذ برب الناس}
~~[الناس: 1] يقرأ من البقرة شيئا؟ قال: لا فلم يستحب أن يصل ختمته بقراءة
~~شيء، ولعله لم يثبت فيه عنده أثر صحيح يصير إليه. قال أبو داود: وذكرت
~~لأحمد قول ابن المبارك: إذا كان الشتاء فاختم القرآن في أول الليل، وإذا
~~كان الصيف فاختمه في أول النهار. فكأنه أعجبه. وذلك، لما روي عن طلحة بن
~~مصرف، قال: أدركت أهل الخير من صدر هذه الأمة يستحبون الختم في أول الليل،
~~وفي أول النهار، يقولون: إذا ختم في أول الليل صلت عليه الملائكة حتى يصبح،
~~وإذا ختم في أول النهار ms0699 صلت عليه الملائكة حتى يمسي.
# وقال بعض أهل العلم: يستحب أن يجعل ختمة النهار في ركعتي الفجر أو
~~بعدهما، وختمة الليل في ركعتي المغرب أو بعدهما، يستقبل بختمه أول الليل
~~وأول النهار.
### | [فصل يستحب أن يجمع أهله عند ختم القرآن وغيرهم لحضور الدعاء]
# (1104) فصل:: ويستحب أن يجمع أهله عند ختم القرآن وغيرهم؛ لحضور الدعاء.
~~قال أحمد: كان أنس إذا ختم القرآن جمع أهله وولده. وروي ذلك عن ابن مسعود
~~وغيره. ورواه ابن شاهين مرفوعا إلى رسول الله
# PageV02P126
# - صلى الله عليه وسلم -. واستحسن أبو بكر التكبير عند آخر كل سورة من
~~الضحى إلى آخر القرآن؛ لأنه روي عن أبي بن كعب «أنه قرأ على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأمره بذلك» ، رواه القاضي، في " الجامع " بإسناده.
### | [فصل الإمام في شهر رمضان يدع الآيات من السورة ترى لمن خلفه أن يقرأها]
# (1105) فصل: وسئل أبو عبد الله، عن الإمام في شهر رمضان، يدع الآيات من
~~السورة، ترى لمن خلفه أن يقرأها؟ قال: نعم ينبغي أن يفعل، قد كان بمكة
~~يوكلون رجلا يكتب ما ترك الإمام من الحروف وغيرها، فإذا كان ليلة الختمة
~~أعاده وإنما استحب ذلك لتتم الختمة، ويكمل الثواب.
### | [فصل قراءة القرآن في الطريق والإنسان مضطجع]
# (1106) فصل: ولا بأس بقراءة القرآن في الطريق، والإنسان مضطجع، قال إسحاق
~~بن إبراهيم: خرجت مع أبي عبد الله إلى الجامع فسمعته يقرأ سورة الكهف. وعن
~~إبراهيم التميمي قال: كنت أقرأ على أبي موسى وهو يمشي في الطريق، فإذا قرأت
~~السجدة قلت له: أتسجد في الطريق؟ قال نعم. وعن عائشة أنها قالت: إني لأقرأ
~~القرآن وأنا مضطجعة على سريري. رواه الفريابي، في فضائل القرآن عن عائشة.
### | [فصل يستحب قراءة القرآن في كل سبعة أيام]
# (1107) فصل: يستحب أن يقرأ القرآن في كل سبعة أيام، ليكون له ختمة في كل
~~أسبوع. قال عبد الله بن أحمد: كان أبي يختم القرآن في النهار في كل سبعة
~~يقرأ في كل يوم سبعا، لا يتركه نظرا. وقال حنبل: كان أبو عبد الله ms0700 يختم من
~~الجمعة إلى الجمعة. وذلك لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لعبد الله بن عمرو: اقرأ القرآن في سبع، ولا تزيدن على ذلك» . رواه أبو
~~داود، وعن أوس بن حذيفة، قال: «قلنا لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~لقد أبطأت عنا الليلة. قال إنه طرأ علي حزبي من القرآن، فكرهت أن أخرج حتى
~~أتمه»
# قال أوس سألت أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: كيف تحزبون
~~القرآن؛ قالوا: ثلاث وخمس، وسبع، وتسع وإحدى عشرة، وثلاث عشرة، وحزب المفصل
~~وحده. رواه أبو داود. ويكره أن يؤخر ختمة القرآن أكثر من أربعين يوما «؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأله عبد الله بن عمرو: في كم يختم
~~القرآن؟ قال: في أربعين يوما ثم قال: في شهر. ثم قال: في عشرين ثم قال: في
~~خمس عشرة. ثم قال: في عشر. ثم قال: في سبع» . لم ينزل من سبع. أخرجه أبو
~~داود. وقال أحمد: أكثر ما سمعت أن يختم القرآن في أربعين.
# ولأن تأخيره أكثر من ذلك يفضي إلى نسيان القرآن والتهاون به، فكان ما
~~ذكرنا أولى، وهذا إذا لم يكن له عذر، فأما مع العذر فواسع له.
# PageV02P127
# (1108) فصل: وإن قرأه في ثلاث فحسن؛ لما روي «عن عبد الله بن عمرو، قال:
~~قلت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن بي قوة قال: اقرأه في ثلاث» .
~~رواه أبو داود فإن قرأه في أقل من ثلاث، فقد روي عن أبي عبد الله أنه قال:
~~أكره أن يقرأه في أقل من ثلاث.
# وذلك لما روى عبد الله بن عمرو، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يفقه من قرأه في أقل من ثلاث» ، رواه أبو داود. وروي عن أحمد أن ذلك
~~غير مقدر وهو على حسب ما يجد من النشاط والقوة؛ لأن عثمان كان يختمه في
~~ليلة، وروي ذلك عن جماعة من السلف.
# والترتيل أفضل من قراءة الكثير مع العجلة؛ لأن الله تعالى قال: {ورتل
~~القرآن ترتيلا} [المزمل: 4] . وعن عائشة ms0701 «أنها قالت: ولا أعلم نبي الله قرأ
~~القرآن كله في ليلة» ، وعنها قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يختم القرآن في أقل من ثلاث» . رواه أبو عبيد، في " فضائل القرآن " وقال
~~ابن مسعود: من قرأ القرآن في أقل من ثلاث، فهذه كهذ الشعر، ونثر كنثر
~~الدقل.
### | [فصل القراءة بالألحان]
# (1109) فصل: كره أبو عبد الله القراءة بالألحان، وقال: هي بدعة؛ وذلك لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه ذكر في أشراط الساعة أن يتخذ
~~القرآن مزامير، يقدمون أحدهم ليس بأقرئهم ولا أفضلهم إلا ليغنيهم غناء»
~~ولأن القرآن معجز في لفظه ونظمه، والألحان تغيره. وكلام أحمد في هذا محمول
~~على الإفراط في ذلك، بحيث يجعل الحركات حروفا، ويمد في غير موضعه، فأما
~~تحسين القراءة والترجيع فغير مكروه؛ فإن عبد الله بن المغفل قال: «سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم فتح مكة يقرأ سورة الفتح. قال: فقرأ
~~ابن المغفل، فرجع في قراءته. وفي لفظ قال: قرأ النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عام الفتح في مسير له سورة الفتح على راحلته، فرجع في قراءته» قال معاوية
~~بن قرة: لولا أني أخاف أن تجتمع علي الناس لحكيت لكم قراءته. . رواهما
~~مسلم.
# وفي بعض الألفاظ فقال: " أأ أ ". وروى أبو
# PageV02P128
# هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «ما أذن الله لشيء
~~كإذنه لنبي حسن الصوت يتغنى بالقرآن» ، يجهر به. يعني ليستمع.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «زينوا القرآن بأصواتكم» وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «ليس منا من لم يتغن بالقرآن» وقد اختلف السلف في
~~معنى قوله: " يتغنى بالقرآن " فقال: ابن عيينة، وأبو عبيد، وجماعة،
~~وغيرهما: معناه يستغني بالقرآن. قال أبو عبيد: وكيف يجوز أن يحمل على أن من
~~لم يغن بالقرآن ليس من النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ وقالت طائفة منهم:
~~معناه يحسن قراءته، ويترنم به، ويرفع صوته به. كما قال أبو موسى للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: لو علمت أنك تسمع قراءتي لحبرته لك ms0702 تحبيرا. وقال
~~الشافعي: يرفع صوته به. وقال أبو عبد الله: حزنه فيقرؤه بحزن مثل صوت أبي
~~موسى.
# وعلى كل حال، فقد ثبت أن تحسين الصوت بالقرآن، وتطريبه، مستحب غير مكروه،
~~ما لم يخرج ذلك إلى تغيير لفظه، وزيادة حروفه، فقد روي «عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أستمع قراءة رجل في
~~المسجد لم أسمع قراءة أحسن من قراءته. فقام النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فاستمع قراءته، ثم قال هذا سالم مولى أبي حذيفة، الحمد لله الذي جعل في
~~أمتي مثل هذا» . «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي موسى: إني مررت
~~بك البارحة وأنت تقرأ، فقد أوتيت مزمارا من مزامير آل داود فقال أبو موسى:
~~لو أعلم أنك تستمع لحبرته لك تحبيرا» . مع ما ذكرنا من الأخبار، والله
~~أعلم.
# PageV02P129
### | [باب الإمامة وصلاة الجماعة]
# الجماعة واجبة للصلوات الخمس، روي نحو ذلك عن ابن مسعود، وأبي موسى. وبه
~~قال عطاء، والأوزاعي، وأبو ثور. ولم يوجبها مالك، والثوري، وأبو حنيفة،
~~والشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تفضل صلاة الجماعة على صلاة
~~الفذ بخمس وعشرين درجة» . متفق عليه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~ينكر على اللذين قالا: صلينا في رحالنا. ولو كانت واجبة لأنكر عليهما،
~~ولأنها لو كانت واجبة في الصلاة لكانت شرطا لها كالجمعة.
# ولنا قول الله تعالى: {وإذا كنت فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102] .
~~الآية، ولو لم تكن واجبة لرخص فيها حالة الخوف، ولم يجز الإخلال بواجبات
~~الصلاة من أجلها، وروى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«والذي نفسي بيده لقد هممت أن آمر بحطب ليحتطب، ثم آمر بالصلاة فيؤذن لها؛
~~ثم آمر رجلا فيؤم الناس، ثم أخالف إلى رجال لا يشهدون الصلاة فأحرق عليهم
~~بيوتهم» . متفق عليه. وفيه ما يدل على أنه أراد الجماعة؛ لأنه لو أراد
~~الجمعة لما هم بالتخلف عنها. وعن أبي هريرة، قال: «أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رجل أعمى، فقال: يا رسول الله، ms0703 ليس لي قائد يقودني إلى المسجد
~~فسأله أن يرخص له أن يصلي في بيته، فرخص له، فلما ولى دعاه، فقال: تسمع
~~النداء بالصلاة؟ قال: نعم. قال: فأجب» . رواه مسلم.
# وإذا لم يرخص للأعمى الذي لم يجد قائدا له، فغيره أولى. وعن ابن عباس، -
~~رضي الله تعالى عنهما - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:: «من
~~سمع المنادي فلم يمنعه من اتباعه عذر قالوا: وما العذر؟ قال: خوف، أو مرض،
~~لم تقبل منه الصلاة التي صلى» . أخرجه أبو داود. وروى أبو الدرداء، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من
~~ثلاثة في قرية، أو بلد، لا تقام فيهم الصلاة إلا استحوذ عليهم الشيطان،
~~فعليك بالجماعة، فإن الذئب يأكل القاصية»
# PageV02P130
# } . أخرجه أبو داود. وحديثهم يدل على أن الجماعة غير مشترطة، ولا نزاع
~~بيننا فيه، ولا يلزم من الوجوب الاشتراط، كواجبات الحج، والإحداد في العدة.
~~(1110) فصل: وليست الجماعة شرطا لصحة الصلاة نص عليه أحمد.
# وخرج ابن عقيل وجها في اشتراطها، قياسا على سائر واجبات الصلاة. وهذا ليس
~~بصحيح؛ بدليل الحديثين اللذين احتجوا بهما والإجماع، فإننا لا نعلم قائلا
~~بوجوب الإعادة على من صلى وحده، إلا أنه روي عن جماعة من الصحابة، منهم ابن
~~مسعود، وأبو موسى، أنهم قالوا: من سمع النداء وتخلف من غير عذر، فلا صلاة
~~له.
### | [فصل تنعقد الجماعة باثنين فصاعدا]
# (1111) فصل: وتنعقد الجماعة باثنين فصاعدا. لا نعلم فيه خلافا. وقد روى
~~أبو موسى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الاثنان فما فوقهما جماعة»
~~. رواه ابن ماجه. «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لمالك بن الحويرث
~~وصاحبه: إذا حضرت الصلاة فليؤذن أحدكما، وليؤمكما أكبركما» . وأم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حذيفة مرة، وابن مسعود مرة، وابن عباس مرة.
# ولو أم الرجل عبده أو زوجته أدرك فضيلة الجماعة، وإن أم صبيا جاز في
~~التطوع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أم فيه ابن عباس وهو صبي. وإن
~~أمه في الفرض، فقال أحمد: لا تنعقد ms0704 به الجماعة؛ لأنه لا يصلح أن يكون
~~إماما؛ لنقص حاله، فأشبه من لا تصح صلاته. وقال أبو الحسن الآمدي: فيه
~~رواية أخرى، أنه يصح أن يكون إماما؛ لأنه متنفل، فجاز أن يكون مأموما
~~بالمفترض، كالبالغ، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في الرجل الذي
~~فاتته الجماعة: «من يتصدق على هذا، فيصلي معه» .
### | [فصل فعل صلاة الجماعة في البيت والصحراء]
# (1112) فصل: ويجوز فعلها في البيت والصحراء، وقيل: فيه رواية أخرى: أن
~~حضور المسجد واجب إذا كان قريبا منه؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» . ولنا قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -:: «أعطيت خمسا لم يعطهن أحد قبلي: جعلت لي الأرض
# PageV02P131
# طيبة وطهورا ومسجدا، فأيما رجل أدركته الصلاة صلى حيث كان» . متفق عليه.
~~وقالت عائشة: «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في بيته، وهو شاك فصلى
~~جالسا، وصلى وراءه قوم قياما، فأشار إليهم أن اجلسوا» . رواه البخاري
# ، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لرجلين: «إذا صليتما في رحالكما، ثم
~~أدركتما الجماعة فصليا معهم، تكن لكما نافلة» . وقوله: " لا صلاة لجار
~~المسجد إلا في المسجد " لا نعرفه إلا من قول علي نفسه، كذلك رواه سعيد في "
~~سننه "، والظاهر أنه إنما أراد الجماعة؛ وعبر بالمسجد عن الجماعة لأنه
~~محلها، ومعناه لا صلاة لجار المسجد إلا مع الجماعة. وقيل: أراد به الكمال
~~والفضيلة، فإن الأخبار الصحيحة دالة على أن الصلاة في غير المسجد صحيحة
~~جائزة
### | [فصل فعل الصلاة فيما كثر فيه الجمع من المساجد]
# (1113) فصل: وفعل الصلاة فيما كثر فيه الجمع من المساجد أفضل؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الرجل مع الرجل أزكى من صلاته وحده، وصلاته
~~مع الرجلين أزكى من صلاته مع الرجل؛ وما كان أكثر، فهو أحب إلى الله تعالى»
~~. رواه أحمد في " المسند "، فإن تساويا في الجماعة ففعلها في المسجد العتيق
~~أفضل؛ لأن العبادة فيه أكثر. وإن كان في جواره أو غير جواره مسجد لا تنعقد
~~الجماعة فيه ms0705 إلا بحضوره ففعلها فيه أولى؛ لأنه يعمره بإقامة الجماعة فيه،
~~ويحصلها لمن يصلي فيه. وإن كانت تقام فيه، وكان في قصده غيره كسر قلب إمامه
~~أو جماعته، فجبر قلوبهم أولى.
# وإن لم يكن كذلك فهل الأفضل قصد الأبعد أو الأقرب؟ فيه روايتان: إحداهما
~~قصد الأبعد؛ لتكثر خطاه في طلب الثواب فتكثر حسناته. والثانية الأقرب لأن
~~له جوارا، فكان أحق بصلاته كما أن الجار أحق بهدية جاره ومعروفه من البعيد.
~~وإن كان البلد ثغرا، فالأفضل اجتماع الناس في مسجد واحد ليكون أعلى للكلمة،
~~وأوقع للهيبة، وإذا جاءهم خبر عن عدوهم سمعه جميعهم، وإن أرادوا التشاور في
~~أمر حضر جميعهم، وإن جاء عين
# PageV02P132
# الكفار رآهم فأخبر بكثرتهم. قال الأوزاعي: لو كان الأمر إلي لسمرت أبواب
~~المساجد التي في الثغور أو نحو هذا ليجتمع الناس في مسجد واحد.
### | [فصل إعادة الجماعة في المسجد]
# (1114) فصل: ولا يكره إعادة الجماعة في المسجد، ومعناه أنه إذا صلى إمام
~~الحي، وحضر جماعة أخرى، استحب لهم أن يصلوا جماعة، وهو قول ابن مسعود،
~~وعطاء، والحسن، والنخعي، وقتادة، وإسحاق. وقال سالم، وأبو قلابة، وأيوب،
~~وابن عون، والليث، والبتي، والثوري، ومالك، وأبو حنيفة، والأوزاعي،
~~والشافعي: لا تعاد الجماعة في مسجد له إمام راتب، في غير ممر الناس. فمن
~~فاتته الجماعة، صلى منفردا؛ لئلا يفضي إلى اختلاف القلوب والعداوة والتهاون
~~في الصلاة مع الإمام، ولأنه مسجد له إمام راتب، فكره فيه إعادة الجماعة،
~~كمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ولنا عموم قوله - صلى الله عليه وسلم -:: «صلاة الجماعة تفضل على صلاة
~~الفذ بخمس وعشرين درجة. وفي رواية: بسبع وعشرين درجة» . وروى أبو سعيد قال:
~~«جاء رجل، وقد صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: أيكم يتجر على
~~هذا؟ فقام رجل، فصلى معه» قال الترمذي: هذا حديث حسن. ورواه الأثرم، وأبو
~~داود، فقال: " ألا رجل يتصدق على هذا فيصلي معه ". وروى الأثرم، بإسناده عن
~~أبي أمامة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله، وزاد: قال فلما صليا،
~~قال: " وهذان جماعة ". ولأنه ms0706 قادر على الجماعة، فاستحب له فعلها، كما لو
~~كان المسجد في ممر الناس. (1115) فصل: فأما إعادة الجماعة في المسجد
~~الحرام، ومسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسجد الأقصى، فقد روي
~~عن أحمد كراهة إعادة الجماعة فيها. وذكره أصحابنا، لئلا يتوانى الناس في
~~حضور الجماعة مع الإمام الراتب فيها إذا أمكنتهم الصلاة في الجماعة مع
~~غيره.
# وظاهر خبر أبي سعيد وأبي أمامة، أن ذلك لا يكره؛ لأن الظاهر أن هذا كان
~~في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - والمعنى يقتضيه أيضا، فإن فضيلة
~~الجماعة تحصل فيها، كحصولها في غيرها.
### | [مسألة يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى]
# (1116) مسألة قال: (ويؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله تعالى) لا خلاف في
~~التقديم بالقراءة والفقه على غيرهما. واختلف في أيهما يقدم على صاحبه؟
~~فمذهب أحمد، - رحمه الله -، تقديم القارئ. وبهذا قال ابن سيرين، والثوري،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال عطاء، ومالك،
# PageV02P133
# والأوزاعي، والشافعي، وأبو ثور: يؤمهم أفقههم إذا كان يقرأ ما يكفي في
~~الصلاة؛ لأنه قد ينوبه في الصلاة ما لا يدري ما يفعل فيه إلا بالفقه، فيكون
~~أولى، كالإمامة الكبرى والحكم.
# ولنا ما روى أوس بن ضمرة، عن أبي مسعود، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا في القراءة سواء فأعلمهم
~~بالسنة، فإن كانوا في السنة سواء فأقدمهم هجرة، فإن كانوا في الهجرة سواء
~~فأقدمهم سنا.» أو قال: " سلما ". وروى أبو سعيد، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «إذا اجتمع ثلاثة فليؤمهم أحدهم، وأحقهم بالإمامة أقرؤهم.»
~~رواهما مسلم. وعن ابن عمر، قال: لما قدم المهاجرون الأولون العصبة، موضع
~~بقباء، كان يؤمهم سالم مولى أبي حذيفة، وكان أكثرهم قرآنا رواه البخاري،
~~وأبو داود. وكان فيهم عمر بن الخطاب، وأبو سلمة بن عبد الأسد.
# وفي حديث عمرو بن سلمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليؤمكم
~~أكثركم قرآنا» . ولأن القراءة ركن في الصلاة فكان القادر عليها أولى،
~~كالقادر على القيام مع العاجز عنه. فإن قيل: إنما أمر النبي ms0707 - صلى الله
~~عليه وسلم - بتقديم القارئ لأن أصحابه كان أقرؤهم أفقههم، فإنهم كانوا إذا
~~تعلموا القرآن تعلموا معه أحكامه، قال ابن مسعود كنا لا نجاوز عشر آيات حتى
~~نعرف أمرها، ونهيها، وأحكامها.
# قلنا: اللفظ عام فيجب الأخذ بعمومه دون خصوص السبب، ولا يخص ما لم يقم
~~دليل على تخصيصه، على أن في الحديث ما يبطل هذا التأويل، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «فإن استووا فأعلمهم بالسنة» . ففاضل بينهم في العلم
~~بالسنة مع تساويهم في القراءة، ولو قدم القارئ لزيادة علم لما نقلهم عند
~~التساوي فيه إلى الأعلم بالسنة، ولو كان العلم بالفقه على قدر القراءة للزم
~~من التساوي في القراءة التساوي فيه، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أقرؤكم أبي، وأقضاكم علي، وأعلمكم بالحلال والحرام معاذ بن جبل، وأفرضكم
~~زيد بن ثابت» . فقد فضل بالفقه من هو مفضول بالقراءة، وفضل بالقراءة من هو
~~مفضول بالقضاء والفرائض وعلم الحلال والحرام.
# قيل لأبي عبد الله: حديث النبي - صلى الله عليه وسلم -: " مروا أبا بكر
~~يصلي بالناس " أهو خلاف حديث أبي مسعود؟ قال: لا، إنما قوله لأبي بكر -
~~عندي - " يصلي بالناس " للخلافة، يعني أن الخليفة أحق بالإمامة، وإن كان
~~غيره أقرأ منه، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر بالصلاة يدل على
~~أنه أراد استخلافه.
# PageV02P134
# (1117) فصل: ويرجح أحد القارئين على الآخر بكثرة القرآن؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -:: «ليؤمكم أكثركم قرآنا.» وإن تساويا في قدر ما يحفظ
~~كل واحد منهما، وكان أحدهما أجود قراءة وإعرابا فهو أولى؛ لأنه أقرأ، فيدخل
~~في عموم قوله: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله» .
# وإن كان أحدهما أكثر حفظا، والآخر أقل لحنا وأجود قراءة، فهو أولى؛ لأنه
~~أعظم أجرا في قراءته؛ لقوله - عليه السلام -: «من قرأ القرآن فأعربه فله
~~بكل حرف عشر حسنات، ومن قرأه ولحن فيه فله بكل حرف حسنة.» رواه الترمذي،
~~وقال: حديث حسن صحيح. (1118) مسألة قال: (فإن استووا فأفقههم) وذلك لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «فإن كانوا في القراءة ms0708 سواء فأعلمهم
~~بالسنة» ولأن الفقه يحتاج إليه في الصلاة للإتيان بواجباتها وسننها، وجبرها
~~إن عرض ما يحوج إليه فيها، فإن اجتمع فقيهان قارئان، وأحدهما أقرأ، والآخر
~~أفقه، قدم الأقرأ. نص عليه للخبر.
# وقال ابن عقيل: الأفقه أولى؛ لتميزه بما لا يستغنى عنه في الصلاة. وهذا
~~يخالف عموم الخبر، فلا يعول عليه. وإن اجتمع فقيهان، أحدهما أعلم بأحكام
~~الصلاة، والآخر أعرف بما سواها، فالأعلم بأحكام الصلاة أولى، لأن علمه يؤثر
~~في تكميل الصلاة بخلاف الآخر.
# (1119) مسألة؛ قال: (فإن استووا فأسنهم) . يعني: أكبرهم سنا، يقدم عند
~~استوائهم في القراءة والفقه. وظاهر قول أحمد، أنه يقدم أقدمهما هجرة، ثم
~~أسنهما؛ لأنه ذهب إلى حديث أبي مسعود، وهو مرتب هكذا. قال الخطابي: وعلى
~~هذا الترتيب توجد أكثر أقاويل العلماء. ومعنى تقدم الهجرة أن يكون أحدهما
~~أسبق هجرة من دار الحرب إلى دار الإسلام، لأن الهجرة قربة وطاعة فيقدم
~~السابق إليها لسبقه إلى الطاعة. فإذا استويا فيها، إما لهجرتهما معا، أو
~~عدمها منهما، فأسنهم؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمالك
# PageV02P135
# بن الحويرث وصاحبه: ليؤمكما أكبركما» . متفق عليه. ولأن الأسن أحق
~~بالتوقير والتقديم. وكذلك «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن
~~بن سهل، لما تكلم في أخيه: كبر كبر» . أي دع الأكبر يتكلم.
# وقال أبو عبد الله بن حامد أحقهم بعد القراءة والفقه أشرفهم، ثم أقدمهم
~~هجرة، ثم أسنهم. والصحيح، الأخذ بما دل عليه حديث النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في تقديم السابق بالهجرة، ثم الأسن؛ لتصريحه بالدلالة، ولا دلالة في
~~حديث مالك بن الحويرث على تقديم الأسن؛ لأنه لم يثبت في حقهما هجرة ولا
~~تفاضلهما في شرف، ويرجح بتقديم الإسلام كالترجيح بتقديم الهجرة، فإن في بعض
~~ألفاظ حديث أبي مسعود: «فإن كانوا في الهجرة سواء فأقدمهم سلما» ولأن
~~الإسلام أشرف من الهجرة، فإذا قدم بتقدمها فتقدمه أولى. فإذا استووا في هذا
~~كله قدم أشرفهم، أي أعلاهم نسبا، وأفضلهم في نفسه، وأعلاهم قدرا؛ لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «قدموا قريشا ولا تقدموها» ms0709 .
# (1120) فصل: فإن استووا في هذه الخصال، قدم أتقاهم وأورعهم؛ لأنه أشرف في
~~الدين، وأفضل وأقرب إلى الإجابة، وقد جاء: " إذا أم الرجل القوم وفيهم من
~~هو خير منه لم يزالوا في سفال ". ذكره الإمام أحمد في " رسالته "، ويحمل
~~تقديم هذا على الأشرف، لأن شرف الدين خير من شرف الدنيا، وقد قال الله
~~تعالى: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] . فإذا استووا في هذا
~~كله أقرع بينهم. نص عليه أحمد، - رحمه الله -. وذلك لأن سعد بن أبي وقاص
~~أقرع بينهم في الأذان، فالإمامة أولى، ولأنهم تساووا في الاستحقاق، وتعذر
~~الجمع، فأقرع بينهم كسائر الحقوق.
# PageV02P136
# وإن كان أحدهما يقوم بعمارة المسجد وتعاهده فهو أحق به، وكذلك إن رضي
~~الجيران أحدهما دون الآخر، قدم بذلك. ولا يقدم بحسن الوجه؛ لأنه لا مدخل له
~~في الإمامة، ولا أثر له فيها، وهذا كله تقديم استحباب، لا تقديم اشتراط،
~~ولا إيجاب، لا نعلم فيه خلافا، فلو قدم المفضول كان ذلك جائزا؛ لأن الأمر
~~بهذا أمر أدب واستحباب.
### | [مسألة صلى خلف من يعلن ببدعة أو يسكر]
# (1121) مسألة: قال: (ومن صلى خلف من يعلن ببدعة، أو يسكر، أعاد) .
~~الإعلان الإظهار، وهو ضد الإسرار. فظاهر هذا أن من ائتم بمن يظهر بدعته،
~~ويتكلم بها، ويدعو إليها، أو يناظر عليها، فعليه الإعادة. ومن لم يظهر
~~بدعته، فلا إعادة على المؤتم به، وإن كان معتقدا لها. قال الأثرم: قلت لأبي
~~عبد الله: الرافضة الذين يتكلمون بما تعرف؟ فقال: نعم، آمره أن يعيد. قيل
~~لأبي عبد الله: وهكذا أهل البدع كلهم؟ قال: لا، إن منهم من يسكت، ومنهم من
~~يقف ولا يتكلم. وقال: لا تصل خلف أحد من أهل الأهواء، إذا كان داعية إلى
~~هواه.
# وقال: لا تصل خلف المرجئ إذا كان داعية. وتخصيصه الداعية، ومن يتكلم
~~بالإعادة، دون من يقف ولا يتكلم، يدل على ما قلناه. وقال القاضي: المعلن
~~بالبدعة من يعتقدها بدليل، وغير المعلن من يعتقدها تقليدا. ولنا، أن حقيقة
~~الإعلان هو الإظهار، وهو ضد الإخفاء والإسرار، قال الله تعالى: ms0710 {ويعلم ما
~~تسرون وما تعلنون} [التغابن: 4] وقال تعالى مخبرا عن إبراهيم: {ربنا إنك
~~تعلم ما نخفي وما نعلن} [إبراهيم: 38] ولأن المظهر لبدعته لا عذر للمصلي
~~خلفه - لظهور حاله -، والمخفي لها من يصلي خلفه معذور، وهذا له أثر في صحة
~~الصلاة، ولهذا لم تجب الإعادة خلف المحدث والنجس إذا لم يعلم حالهما؛ لخفاء
~~ذلك ومنهما ووجبت على المصلي خلف الكافر والأمي، لظهور حالهما غالبا.
# وقد روي عن أحمد، أنه لا يصلى خلف مبتدع بحال. قال، في رواية أبي الحارث:
~~لا يصلي خلف مرجئ ولا رافضي، ولا فاسق، إلا أن يخافهم فيصلي، ثم يعيد. وقال
~~أبو داود، قال أحمد: متى ما صليت خلف من يقول: القرآن مخلوق فأعد. قلت:
~~وتعرفه. قال: نعم. وعن مالك، أنه لا يصلى خلف أهل البدع. فحصل من هذا أن من
~~صلى خلف مبتدع معلن ببدعته، فعليه الإعادة.
# ومن لم يعلنها ففي الإعادة خلفه روايتان. وأباح الحسن، وأبو جعفر،
~~والشافعي الصلاة خلف أهل البدع؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلوا خلف من قال: لا إله إلا الله.» رواه الدارقطني. ولأنه رجل صلاته
~~صحيحة،
# PageV02P137
# فصح الائتمام به كغيره. وقال نافع: كان ابن عمر يصلي مع الخشبية والخوارج
~~زمن ابن الزبير، وهم يقتتلون. فقيل له: أتصلي مع هؤلاء، ومع هؤلاء، وبعضهم
~~يقتل بعضا؟ فقال: من قال: حي على الصلاة. أجبته، ومن قال: حي على الفلاح.
~~أجبته، ومن قال: حي على قتل أخيك المسلم، وأخذ ماله. قلت: لا. رواه سعيد.
~~وقال ابن المنذر، وبعض الشافعية: من نكفره ببدعته كالذي يكذب الله أو رسوله
~~ببدعته، لا يصلى خلفه، ومن لا نكفره تصح الصلاة خلفه. ولنا: ما روى جابر،
~~قال: " سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على منبره يقول: «لا تؤمن
~~امرأة رجلا، ولا فاجر مؤمنا، إلا أن يقهره بسلطان، أو يخاف سوطه أو سيفه» .
~~رواه ابن ماجه، وهذا أخص من حديثهم، فتعين تقديمه، وحديثهم نقول به في
~~الجمع والأعياد، وتعاد، وهو مطلق، فالعمل به في موضع يحصل الوفاء بدلالتهم، ms0711
~~وقياسهم منقوض بالخنثى والأمي. ويروى عن حبيب بن عمر الأنصاري، عن أبيه،
~~قال: سألت واثلة بن الأسقع، قلت: أصلي خلف القدري؟ قال: لا تصل خلفه. ثم
~~قال: أما أنا لو صليت خلفه لأعدت صلاتي. رواه الأثرم.
# وأما قول الخرقي: " أو يسكر ". فإنه يعني من يشرب ما يسكره من أي شراب
~~كان، فإنه لا يصلى خلفه لفسقه. وإنما خصه بالذكر، فيما يرى من سائر الفساق،
~~لنص أحمد عليه. قال أبو داود: سألت أحمد وقيل له: إذا كان الإمام يسكر؟
~~قال: لا تصل خلفه ألبتة. وسأله رجل، قال: صليت خلف رجل، ثم علمت أنه يسكر،
~~أعيد؟ قال: نعم، أعد. قال: أيتهما صلاتي؟ قال: التي صليت وحدك. وسأله رجل.
~~قال: رأيت رجلا سكران، أصلي خلفه؟ قال: لا. قال: فأصلي وحدي؟ قال أين أنت؟
~~في البادية؟ المساجد كثيرة. قال: أنا في حانوتي. قال: تخطاه إلى غيره من
~~المساجد.
# فأما من يشرب من النبيذ المختلف فيه ما لا يسكره، معتقدا حله، فلا بأس
~~بالصلاة خلفه. نص عليه أحمد. فقال: يصلى خلف من يشرب المسكر على التأويل،
~~نحن نروي عنهم الحديث، ولا نصلي خلف من يسكر. وكلام الخرقي بمفهومه يدل على
~~ذلك، لتخصيصه من سكر بالإعادة خلفه. وفي معنى شارب ما يسكر كل فاسق، فلا
~~يصلى خلفه. نص عليه أحمد. فقال: لا تصل خلف فاجر ولا فاسق.
# وقال أبو داود سمعت أحمد، - رحمه الله -، سئل عن إمام، قال: أصلي بكم
~~رمضان بكذا وكذا درهما. قال: أسأل الله العافية، من يصلي خلف هذا؟ وروي عنه
~~أنه قال: لا تصلوا خلف من لا يؤدي
# PageV02P138
# الزكاة، وقال لا تصل خلف من يشارط، ولا بأس أن يدفعوا إليه من غير شرط.
~~وهذه النصوص تدل على أنه لا يصلى خلف فاسق. وعنه رواية أخرى، أن الصلاة
~~جائزة، ذكرها أصحابنا. وهذا مذهب الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «صلوا خلف من قال لا إله إلا الله» . وكان ابن عمر يصلي خلف الحجاج،
~~والحسين والحسن، وغيرهما من الصحابة كانوا يصلون مع مروان. ms0712 والذين كانوا في
~~ولاية زياد وابنه كانوا يصلون معهما. وصلوا وراء الوليد بن عقبة، وقد شرب
~~الخمر وصلى الصبح أربعا، وقال: أزيدكم.
# فصار هذا إجماعا، وروي عن أبي ذر قال: قال لي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كيف أنت إذا كانت عليك أمراء يؤخرون الصلاة عن وقتها؟ قال: قلت.
~~فما تأمرني؟ قال: صل الصلاة لوقتها، فإن أدركتها معهم فصل، فإنها لك نافلة»
~~. رواه مسلم. وفي لفظ: «فإن صليت لوقتها كانت نافلة، وإلا كنت قد أحرزت
~~صلاتك» . وفي لفظ: «فإن أدركت الصلاة معهم فصل، ولا تقل: إني قد صليت، فلا
~~أصلي» . وفي لفظ: " فإنها زيادة خير ". وهذا فعل يقتضي فسقهم، وقد أمره
~~بالصلاة معهم، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الجماعة تفضل صلاة
~~الفذ بخمس وعشرين درجة» عام، فيتناول محل النزاع، ولأنه رجل تصح صلاته
~~لنفسه، فصح الائتمام به كالعدل.
# ووجه الأولى قوله - عليه السلام -: «لا يؤمن فاجر مؤمنا، إلا أن يقهره
~~بسلطانه أو سيفه» . ولأن الإمامة تتضمن حمل القراءة، ولا يؤمن تركه لها،
~~ولا يؤمن ترك بعض شرائطها كالطهارة، وليس ثم أمارة ولا غلبة ظن يؤمنان ذلك.
~~والحديث أجبنا عنه، وفعل الصحابة محمول على أنهم خافوا الضرر بترك الصلاة
~~معهم، فقد روينا عن عطاء، وسعيد بن جبير، أنهما كانا في المسجد، والحجاج
~~يخطب، فصليا بالإيماء، وإنما فعلا ذلك لخوفهما على أنفسهما إن صليا على وجه
~~يعلم بهما. ورويناه عن قسامة بن زهير. قال: لما كان من شأن فلان ما كان،
~~قال له أبو بكر: تنح عن مصلانا، فإنا لا نصلي خلفك. وحديث أبي ذر: يدل على
~~صحتها نافلة، والنزاع في الفرض. (1122) فصل: فأما الجمع والأعياد فإنها
~~تصلى خلف كل بر وفاجر.
# وقد كان أحمد يشهدها مع المعتزلة، وكذلك
# PageV02P139
# العلماء الذين في عصره. وقد روينا أن رجلا جاء محمد بن النضر، فقال له:
~~إن لي جيرانا من أهل الأهواء، لا يشهدون الجمعة. قال حسبك، ما تقول في من
~~رد على أبي بكر وعمر؟ قال: رجل سوء. قال: فإن رد ms0713 على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ قال: يكفر. قال: فإن رد على العلي الأعلى؟ ثم غشي عليه، ثم أفاق،
~~فقال: ردوا عليه والذي لا إله إلا هو فإنه قال: {يا أيها الذين آمنوا إذا
~~نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وهو يعلم أن
~~بني العباس سيلونها. ولأن هذه الصلاة من شعائر الإسلام الظاهرة؛ وتليها
~~الأئمة دون غيرهم، فتركها خلفهم يفضي إلى تركها بالكلية. إذا ثبت هذا فإنها
~~تعاد خلف من يعاد خلفه غيرها.
# قال أحمد: أما الجمعة فينبغي شهودها، فإن كان الذي يصلي منهم أعاد. وروي
~~عنه أنه قال: من أعادها فهو مبتدع. وهذا يدل بعمومه على أنها لا تعاد خلف
~~فاسق ولا مبتدع؛ لأنها صلاة أمر بها، فلم تجب إعادتها كسائر الصلوات.
~~(1123) فصل: فإن كان المباشر لها عدلا، والمولي له غير مرضي الحال لبدعته
~~أو فسقه، لم يعدها. نص عليه. وقيل له: إنهم يقولون إذا كان الذي وضعه يقول
~~بقولهم فسدت الصلاة. قال: لست أقول بهذا. ولأن صلاته إنما ترتبط بصلاة
~~إمامه، فلا يضر وجود معنى في غيره، كالحدث أو كونه أميا. وعنه: تعاد.
# والصحيح الأول. (1124) فصل: وإن لم يعلم فسق إمامه، ولا بدعته، حتى صلى
~~معه، فإنه يعيد. نص عليه. وقال ابن عقيل: لا إعادة عليه؛ لأن ذلك مما يخفى،
~~فأشبه المحدث والنجس. والصحيح أن هذا ينظر فيه، فإن كان ممن يخفي بدعته
~~وفسوقه، صحت الصلاة خلفه، لما ذكرنا في أول المسألة، وإن كان ممن يظهر ذلك،
~~وجبت الإعادة خلفه، على الرواية التي تقول بوجوب إعادتها خلف المبتدع؛
~~ولأنه معنى يمنع الائتمام، فاستوى فيه العلم وعدمه، كما لو كان أميا،
~~والحدث والنجاسة يشترط خفاؤهما على الإمام والمأموم معا، ولا يخفى على
~~الفاسق فسق نفسه، ولأن الإعادة إنما تجب خلف من يعلن ببدعته، وليس ذلك في
~~مظنة الخفاء، بخلاف الحدث والنجاسة.
# (1125) فصل: وإن لم يعلم حاله ولم يظهر منه ما يمنع الائتمام به، فصلاة
~~المأموم صحيحة. نص عليه أحمد؛ لأن الأصل في المسلمين السلامة. ولو ms0714 صلى خلف
~~من يشك في إسلامه، فصلاته صحيحة؛ لأن الظاهر أنه لا يتقدم للإمامة إلا
~~مسلم.
# PageV02P140
### | [فصل الصلاة خلف المخالفين في الفروع صحيحة غير مكروهة]
# (1126) فصل: فأما المخالفون في الفروع كأصحاب أبي حنيفة، ومالك،
~~والشافعي، فالصلاة خلفهم صحيحة غير مكروهة. نص عليه أحمد؛ لأن الصحابة
~~والتابعين، ومن بعدهم لم يزل بعضهم يأتم ببعض، مع اختلافهم في الفروع، فكان
~~ذلك إجماعا، ولأن المخالف إما أن يكون مصيبا في اجتهاده، فله أجران أجر
~~لاجتهاده وأجر لإصابته، أو مخطئا فله أجر على اجتهاده، ولا إثم عليه في
~~الخطأ، لأنه محطوط عنه. فإن علم أنه يترك ركنا أو شرطا يعتقده المأموم دون
~~الإمام، فظاهر كلام أحمد صحة الائتمام به. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله
~~يسأل عن رجل صلى بقوم، وعليه جلود الثعالب، فقال: إن كان يلبسه وهو يتأول:
~~«أيما إهاب دبغ فقد طهر» . يصلى خلفه.
# قيل له، أفتراه أنت جائزا؟ قال: لا، نحن لا نراه جائزا ولكن إذا كان هو
~~يتأول فلا بأس أن يصلى خلفه. ثم قال أبو عبد الله: لو أن رجلا لم ير الوضوء
~~من الدم لم يصل خلفه؟ ثم قال: نحن نرى الوضوء من الدم، فلا نصلي خلف سعيد
~~بن المسيب، ومالك ومن سهل في الدم؟ أي: بلى. ورأيت لبعض أصحاب الشافعي
~~مسألة مفردة في الرد على من أنكر هذا، واستدل بأن الصحابة كان يصلي بعضهم
~~خلف بعض مع الاختلاف. ولأن كل مجتهد مصيب، أو كالمصيب في حط المأثم عنه،
~~وحصول الثواب، وصحة الصلاة لنفسه، فجائز الائتمام به، كما لو لم يترك شيئا.
~~وذكر القاضي فيه رواية أخرى، أنه لا يصح ائتمامه به؛ لأنه يرتكب ما يعتقده
~~المأموم مفسدا للصلاة، فلم يصح ائتمامه به، كما لو خالفه في القبلة حال
~~الاجتهاد فيها.
# (1127) فصل: وإن فعل شيئا من المختلف فيه، يعتقد تحريمه، فإن كان يترك ما
~~يعتقده شرطا للصلاة أو واجبا فيها، فصلاته فاسدة، وصلاة من يأتم به، وإن
~~كان المأموم يخالفه في اعتقاد ذلك؛ لأنه ترك واجبا في الصلاة، ms0715 ففسدت صلاته
~~وصلاة من ائتم به، كالمجمع عليه. وإن كان يفعل ما يعتقد تحريمه في غير
~~الصلاة، كالمتزوج بغير ولي ممن يرى فساده، وشارب يسير النبيذ ممن يعتقد
~~تحريمه، فهذا إن دام على ذلك، فهو فاسق، حكمه حكم سائر الفساق، فإن لم يدم
~~عليه، فلا بأس بالصلاة خلفه؛ لأنه من الصغائر. ومتى كان الفاعل كذلك عاميا
~~قلد من يعتقد جوازه، فلا شيء عليه؛ لأن فرض العامي سؤال العلماء وتقليدهم؛
~~لقول الله تعالى: {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [الأنبياء: 7]
### | [فصل الصلاة خلف مجنون]
# (1128) فصل: ولا تصح الصلاة خلف مجنون؛ لأن صلاته لنفسه باطلة. وإن كان
~~يجن تارة، ويفيق أخرى،
# PageV02P141
# فصلى وراءه حال إفاقته، صحت صلاته، ويكره الائتمام به؛ لئلا يكون قد
~~احتلم حال جنونه ولم يعلم، ولئلا يعرض الصلاة للإبطال في أثنائها، لوجود
~~الجنون فيها، والصلاة صحيحة، لأن الأصل السلامة، فلا تفسد بالاحتمال.
### | [فصل إذا أقيمت الصلاة والإنسان في المسجد والإمام ممن لا يصلح للإمامة]
# (1129) فصل: وإذا أقيمت الصلاة والإنسان في المسجد، والإمام ممن لا يصلح
~~للإمامة، فإن شاء صلى خلفه، وأعاد وإن نوى الصلاة وحده، ووافق الإمام في
~~الركوع والسجود والقيام والقعود، فصلاته صحيحة؛ لأنه أتى بأفعال الصلاة
~~وشروطها على الكمال، فلا تفسد بموافقته غيره في الأفعال، كما لو لم يقصد
~~الموافقة. وروي عن أحمد أنه يعيد. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: الرجل
~~يكون في المسجد، فتقام الصلاة، ويكون الرجل الذي يصلي بهم لا يرى الصلاة
~~خلفه، ويكره الخروج من المسجد بعد النداء؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كيف يصنع؟
# قال: إن خرج كان في ذلك شنعة، ولكن يصلي معه، ويعيد، وإن شاء أن يصلي
~~بصلاته، ويكون يصلي لنفسه، ثم يكبر لنفسه ويركع لنفسه، ويسجد لنفسه، ولا
~~يبالي أن يكون سجوده مع سجوده، وتكبيره مع تكبيره.
# قلت: فإن فعل هذا لنفسه أيعيد؟ قال: نعم. قلت: فكيف يعيد، وقد جاء أن
~~الصلاة هي الأولى، وحديث النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اجعلوا صلاتكم
~~معهم سبحة» . قال: إنما ذاك ms0716 إذا صلى وحده فنوى الفرض، أما إذا صلى معه وهو
~~ينوي أن لا يعتد بها فليس هذا مثل هذا. فقد نص على الإعادة، ولكن تعليله
~~إفسادها بكونه نوى أن لا يعتد بها، يدل على صحتها وإجزائها إذا نوى
~~الاعتداد بها، وهو الصحيح لما ذكرنا أولا، وكذلك لو كان الذين لا يرضون
~~الصلاة خلفه جماعة، فأمهم أحدهم ووافقوا الإمام في الركوع والسجود، كان
~~جائزا والله أعلم.
### | [مسألة إمامة العبد والأعمى جائزة]
# (1130) مسألة؛ قال: (وإمامة العبد والأعمى جائزة) . هذا قول أكثر أهل
~~العلم. وروي عن عائشة - رضي الله عنها - أن غلاما لها كان يؤمها. وصلى ابن
~~مسعود، وحذيفة، وأبو ذر وراء أبي سعيد مولى أبي أسيد، وهو عبد. وممن أجاز
~~ذلك: الحسن، والشعبي، والنخعي، والحكم، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي. وكره أبو مجلز إمامة العبد، وقال مالك: لا يؤمهم إلا أن يكون قارئا
~~وهم أميون.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~تعالى» ، وقال أبو ذر: «إن خليلي أوصاني أن أسمع وأطيع، وإن كان عبدا مجدع
~~الأطراف، وأن أصلي الصلاة لوقتها، فإن أدركت
# PageV02P142
# القوم وقد صلوا، كنت أحرزت صلاتك، وإلا كانت لك نافلة» . رواه مسلم.
# ولأنه إجماع الصحابة، فعلت عائشة ذلك وروي أن أبا سعيد مولى أبي أسيد،
~~قال: تزوجت وأنا عبد، فدعوت نفرا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فأجابوني، فكان فيهم أبو ذر، وابن مسعود، وحذيفة، فحضرت الصلاة وهم في
~~بيتي، فتقدم أبو ذر ليصلي بهم، فقالوا له. وراءك؟ فالتفت إلى ابن مسعود،
~~فقال: أكذلك يا أبا عبد الرحمن؟ قال: نعم. فقدموني، وأنا عبد، فصليت بهم.
~~رواه صالح في " مسائله " بإسناده، وهذه قصة مثلها ينتشر، ولم ينكر ولا عرف
~~مخالف لها، فكان ذلك إجماعا، ولأن الرق حق ثبت عليه، فلم يمنع صحة إمامته
~~كالدين، ولأنه من أهل الأذان للرجال يأتي بالصلاة على الكمال فكان له أن
~~يؤمهم كالحر.
# وأما الأعمى فلا نعلم في صحة إمامته خلافا، إلا ما حكي عن أنس، أنه قال: ms0717
~~ما حاجتهم إليه. وعن ابن عباس: أنه قال: كيف أؤمهم وهم يعدلونني إلى
~~القبلة. والصحيح عن ابن عباس أنه كان يؤم وهو أعمى، وعتبان بن مالك، وقتادة
~~وجابر. وقال أنس: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - استخلف ابن أم مكتوم
~~يؤم الناس وهو أعمى» رواه أبو داود. . وعن الشعبي، أنه قال: «غزا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ثلاث عشرة غزوة، كل ذلك يقدم ابن أم مكتوم يصلي
~~بالناس» . رواه أبو بكر. ولأن العمى فقد حاسة لا يخل بشيء من أفعال الصلاة
~~ولا بشروطها، فأشبه فقد الشم. فإذا ثبت هذا فالحر أولى من العبد، لأنه أكمل
~~منه وأشرف، ويصلي الجمعة والعيد إماما بخلاف العبد. وقال أبو الخطاب:
~~والبصير أولى من الأعمى؛ لأنه يستقبل القبلة بعلمه، ويتوقى النجاسات ببصره.
~~وقال القاضي: هما سواء؛ لأن الأعمى أخشع، لأنه لا يشتغل في الصلاة بالنظر
~~إلى ما يلهيه، فيكون ذلك في مقابلة فضيلة البصير عليه، فيتساويان.
# والأول أصح؛ لأن البصير لو أغمض عينيه كان مكروها، ولو كان ذلك فضيلة
~~لكان مستحبا، لأنه يحصل بتغميضه ما يحصله الأعمى، ولأن البصير إذا غض بصره
~~مع إمكان النظر كان له الأجر فيه، لأنه يترك المكروه مع إمكانه اختيارا،
~~والأعمى يتركه اضطرارا فكان أدنى حالا، وأقل فضيلة.
### | [فصل إمامة الأخرس]
# (1131) فصل: ولا تصح إمامة الأخرس بمثله، ولا غيره، لأنه يترك ركنا، وهو
~~القراءة، تركا مأيوسا من زواله، فلم تصح إمامته، كالعاجز عن الركوع
~~والسجود.
### | [فصل إمامة الأصم]
# (1132) فصل: وتصح إمامة الأصم؛ لأنه لا يخل بشيء من أفعال الصلاة، ولا
~~شروطها، فأشبه الأعمى؛ فإن
# PageV02P143
# كان أصم أعمى صحت إمامته لذلك. وقال بعض أصحابنا: لا تصح إمامته؛ لأنه
~~إذا سها لا يمكن تنبيهه بتسبيح ولا إشارة، والأولى صحتها؛ فإنه لا يمنع من
~~صحة الصلاة احتمال عارض لا يتيقن وجوده، كالمجنون حال إفاقته.
### | [فصل إمامة أقطع اليدين]
# (1133) فصل: فأما أقطع اليدين، فقال أحمد - رحمه الله -: لم أسمع فيه
~~شيئا. وذكر الآمدي فيه روايتين؛ إحداهما: تصح إمامته. اختارها القاضي؛ لأنه
~~عجز لا يخل ms0718 بركن في الصلاة. فلم يمنع صحة إمامته، كأقطع أحد الرجلين
~~والأنف. والثانية: لا تصح. اختارها أبو بكر؛ لأنه يخل بالسجود على بعض
~~أعضاء السجود، أشبه العاجز عن السجود على جبهته. وحكم أقطع اليد الواحدة
~~كالحكم في قطعهما جميعا، وأما أقطع الرجلين فلا يصح الائتمام به؛ لأنه
~~مأيوس من قيامه، فلم تصح إمامته كالزمن. وإن كان مقطوع إحدى الرجلين،
~~ويمكنه القيام، صحت إمامته. ويتخرج على قول أبي بكر أن لا تصح إمامته؛
~~لإخلاله بالسجود على عضو. والأول أصح؛ لأنه يسجد على الباقي من رجله أو
~~حائلها.
### | [مسألة أم أمي أميا وقارئا]
# (1134) مسألة: قال: (وإن) (أم أمي أميا وقارئا) (أعاد القارئ وحده) .
# الأمي من لا يحسن الفاتحة أو بعضها، أو يخل بحرف منها، وإن كان يحسن
~~غيرها، فلا يجوز لمن يحسنها أن يأتم به، ويصح لمثله أن يأتم به، ولذلك خص
~~الخرقي القارئ بالإعادة فيما إذا أم أميا وقارئا. وقال القاضي: هذه المسألة
~~محمولة على أن القارئ مع جماعة أميين حتى إذا فسدت صلاة القارئ بقي خلف
~~الإمام اثنان فصاعدا. فإن كان معه أمي واحد، وكانا خلف الإمام أعادا جميعا؛
~~لأن الأمي صار فذا.
# والظاهر أن الخرقي إنما قصد بيان من تفسد صلاته بالائتمام بالأمي، وهذا
~~يخص القارئ دون الأمي، ويجوز أن تصح صلاة الأمي؛ لكونه عن يمين الإمام، أو
~~كونهما جميعا عن يمينه، أو معهم أمي آخر، وإن فسدت صلاته لكونه فذا، فما
~~فسدت لائتمامه بمثله، إنما فسدت لمعنى آخر. وبهذا قال مالك، والشافعي في
~~الجديد. وقيل عنه: يصح أن يأتم القارئ بالأمي في صلاة الإسرار دون صلاة
~~الجهر. وقيل عنه: يجوز أن يأتم به في الحالين؛ لأنه عجز عن ركن، فجاز
~~للقادر عليه الائتمام به، كالقاعد بالقائم. وقال أبو حنيفة: تفسد صلاة
~~الإمام أيضا؛ لأنه لما أحرم معه القارئ لزمته القراءة عنه، لكون الإمام
~~يتحمل القراءة عن المأموم، فعجز عنها، ففسدت صلاته.
# ولنا على الأول، أنه ائتم بعاجز عن ركن سوى القيام يقدر عليه المأموم،
~~فلم تصح، كالمؤتم بالعاجز عن ms0719 الركوع والسجود، ولأن الإمام يتحمل القراءة عن
~~المأموم، وهذا عاجز عن التحمل للقراءة
# PageV02P144
# الواجبة على المأموم، فلم يصح له الائتمام به، لئلا يفضي إلى أن يصلي
~~بغير قراءة، وقياسهم يبطل بالأخرس والعاجز عن الركوع والسجود والقيام، ولا
~~مدخل للتحمل فيه، بخلاف القراءة. ولنا على صحة صلاة الإمام، أنه أم من لا
~~يصح له الائتمام به، فلم تبطل صلاته، كما لو أمت امرأة رجلا ونساء. وقولهم:
~~إنه يلزم القراءة عن القارئ. لا يصح؛ لأن الله تعالى قال: {لا يكلف الله
~~نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] ومن لا تجب عليه القراءة عن نفسه، فعن غيره
~~أولى.
# وإن أم الأمي قارئا واحدا، لم تصح صلاة واحد منهما؛ لأن الأمي نوى
~~الإمامة وقد صار فذا. (1135) فصل: وإن صلى القارئ خلف من لا يعلم حاله في
~~صلاة الإسرار صحت صلاته؛ لأن الظاهر أنه لا يتقدم إلا من يحسن القراءة، ولم
~~يتخرم الظاهر، فإنه أسر في موضع الإسرار، وإن كان يسر في صلاة الجهر، ففيه
~~وجهان: أحدهما، لا تصح صلاة القارئ. ذكره القاضي؛ لأن الظاهر أنه لو أحسن
~~القراءة لجهر.
# والثاني: تصح؛ لأن الظاهر أنه لا يؤم الناس إلا من يحسن القراءة، وإسراره
~~يحتمل أن يكون نسيانا، أو لجهله، أو لأنه لا يحسن أكثر من الفاتحة، فلا
~~تبطل الصلاة بالاحتمال. فإن قال: قد قرأت في الإسرار. صحت الصلاة على
~~الوجهين؛ لأن الظاهر صدقه. ويستحب الإعادة احترازا من أن يكون كاذبا، ولو
~~أسر في صلاة الإسرار، ثم قال: ما كنت قرأت الفاتحة. لزمه ومن وراءه
~~الإعادة، وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - عنه، أنه صلى بهم المغرب، فلما
~~سلم قال: أما سمعتموني قرأت؟ قالوا: لا. قال: فما قرأت في نفسي. فأعاد بهم
~~الصلاة.
# (1136) فصل: ومن ترك حرفا من حروف الفاتحة؛ لعجزه عنه، أو أبدله بغيره،
~~كالألثغ الذي يجعل الراء غينا، والأرت الذي يدغم حرفا في حرف، أو يلحن لحنا
~~يحيل المعنى، كالذي يكسر الكاف من إياك، أو يضم التاء من أنعمت، ولا يقدر
~~على إصلاحه، فهو كالأمي، ms0720 لا يصح أن يأتم به قارئ. ويجوز لكل واحد منهم أن
~~يؤم مثله؛ لأنهما أميان، فجاز لأحدهما الائتمام بالآخر، كاللذين لا يحسنان
~~شيئا. وإن كان يقدر على إصلاح شيء من ذلك فلم يفعل، لم تصح صلاته، ولا صلاة
~~من يأتم به. (1137) فصل: إذا كان رجلان لا يحسن واحد منهما الفاتحة،
~~وأحدهما يحسن سبع آيات من غيرها، والآخر لا يحسن
# PageV02P145
# شيئا من ذلك، فهما أميان، لكل واحد منهما الائتمام بالآخر، والمستحب أن
~~يؤم الذي يحسن الآيات؛ لأنه أقرأ، وعلى هذا كل من لا يحسن الفاتحة، يجوز أن
~~يؤم من لا يحسنها، سواء استويا في الجهل أو كانا متفاوتين فيه.
# (1138) فصل: تكره إمامة اللحان، الذي لا يحيل المعنى، نص عليه أحمد. وتصح
~~صلاته بمن لا يلحن؛ لأنه أتى بفرض القراءة، فإن أحال المعنى في غير
~~الفاتحة، لم يمنع صحة الصلاة، ولا الائتمام به، إلا أن يتعمده، فتبطل
~~صلاتهما.
# (1139) فصل: ومن لا يفصح ببعض الحروف، كالضاد والقاف، فقال القاضي: تكره
~~إمامته، وتصح، أعجميا كان أو عربيا، وقيل في من قرأ {ولا الضالين}
~~[الفاتحة: 7] بالظاء: لا تصح صلاته؛ لأنه يحيل المعنى يقال: ظل يفعل كذا:
~~إذا فعله نهارا، فحكمه حكم الألثغ. وتكره إمامة التمتام - وهو من يكرر
~~التاء -، والفأفاء، وهو من يكرر الفاء. وتصح الصلاة خلفهما؛ لأنهما يأتيان
~~بالحروف على الكمال، ويزيدان زيادة هما مغلوبان عليها، فعفي عنها، ويكره
~~تقديمهما لهذه الزيادة.
### | [مسألة الصلاة خلف مشرك أو امرأة أو خنثى مشكل.]
# (1140) مسألة؛ قال: (وإن صلى خلف مشرك أو امرأة أو خنثى مشكل، أعاد
~~الصلاة) وجملته أن الكافر لا تصح الصلاة خلفه بحال سواء علم بكفره بعد
~~فراغه من الصلاة، أو قبل ذلك، وعلى من صلى وراءه الإعادة. وبهذا قال
~~الشافعي، وأصحاب الرأي، وقال أبو ثور، والمزني: لا إعادة على من صلى خلفه،
~~وهو لا يعلم؛ لأنه ائتم بمن لا يعلم حاله، فأشبه ما لو ائتم بمحدث. ولنا،
~~أنه ائتم بمن ليس من أهل الصلاة، فلم تصح صلاته، كما لو ائتم بمجنون، وأما
~~المحدث فيشترط ms0721 أن لا يعلم حدث نفسه، والكافر يعلم حال نفسه.
# وأما المرأة فلا يصح أن يأتم بها الرجل بحال، في فرض ولا نافلة، في قول
~~عامة الفقهاء، وقال أبو ثور: لا إعادة على من صلى خلفها. وهو قياس قول
~~المزني وقال بعض أصحابنا: يجوز أن تؤم الرجال في التراويح، وتكون وراءهم؛
~~لما روي عن أم ورقة بنت عبد الله بن الحارث، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل لها مؤذنا يؤذن لها، وأمرها أن تؤم أهل دارها.» رواه أبو داود.
~~وهذا عام في الرجال والنساء.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تؤمن امرأة رجلا» ، ولأنها
~~لا تؤذن للرجال، فلم
# PageV02P146
# يجز أن تؤمهم، كالمجنون. وحديث أم ورقة إنما أذن لها أن تؤم نساء أهل
~~دارها، كذلك رواه الدارقطني. وهذه زيادة يجب قبولها، ولو لم يذكر ذلك لتعين
~~حمل الخبر عليه؛ لأنه أذن لها أن تؤم في الفرائض، بدليل أنه جعل لها مؤذنا،
~~والأذان إنما يشرع في الفرائض، ولا خلاف في أنها لا تؤمهم في الفرائض، ولأن
~~تخصيص ذلك بالتراويح واشتراط تأخرها تحكم يخالف الأصول بغير دليل، فلا يجوز
~~المصير إليه، ولو قدر ثبوت ذلك لأم ورقة، لكان خاصا بها، بدليل أنه لا يشرع
~~لغيرها من النساء أذان ولا إقامة، فتختص بالإمامة لاختصاصها بالأذان
~~والإقامة.
# وأما الخنثى فلا يجوز أن يؤم رجلا؛ لأنه يحتمل أن يكون امرأة، ولا يؤم
~~خنثى مثله؛ لأنه يجوز أن يكون الإمام امرأة والمأموم رجلا. ولا يجوز أن
~~تؤمه امرأة لاحتمال أن يكون رجلا. قال القاضي: رأيت لأبي حفص البرمكي أن
~~الخنثى لا تصح صلاته في جماعة؛ لأنه إن قام مع الرجال احتمل أن يكون امرأة،
~~وإن قام مع النساء أو وحده أو ائتم بامرأة احتمل أن يكون رجلا، وإن أم
~~الرجال احتمل أن يكون امرأة.
# وإن أم النساء فقام وسطهن احتمل أنه رجل، وإن قام بين أيديهن احتمل أنه
~~امرأة، ويحتمل أن تصح صلاته في هذه الصورة، وفي صورة أخرى، وهو أن يقوم في
~~صف ms0722 الرجال مأموما؛ فإن المرأة إذا قامت في صف الرجال لم تبطل صلاتها ولا
~~صلاة من يليها. (1141) فصل: يكره أن يؤم الرجل نساء أجانب، لا رجل معهن؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يخلو الرجل بالمرأة الأجنبية. ولا
~~بأس أن يؤم ذوات محارمه، وأن يؤم النساء مع الرجال، فإن النساء كن يصلين مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في المسجد، وقد أم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نساء، وقد أم النبي - صلى الله عليه وسلم - أنسا وأمه في بيتهم.
# (1142) فصل: إذا صلى خلف من شك في إسلامه، أو كونه خنثى، فصلاته صحيحة،
~~ما لم يبن كفره، وكونه خنثى مشكلا؛ لأن الظاهر من المصلين الإسلام، سيما
~~إذا كان إماما، والظاهر السلامة من كونه خنثى، سيما من يؤم الرجال، فإن
~~تبين بعد الصلاة أنه كان كافرا أو خنثى مشكلا، فعليه الإعادة على ما بينا.
~~وإن كان الإمام ممن يسلم تارة ويرتد أخرى، لم يصل خلفه، حتى يعلم على أي
~~دين هو، فإن صلى خلفه، وهو لم يعلم ما هو عليه نظرنا؛ فإن كان قد علم قبل
~~الصلاة إسلامه، وشك في ردته، فهو مسلم. وإن علم ردته، وشك في إسلامه، لم
~~تصح صلاته.
# فإن كان علم إسلامه، فصلى خلفه، فقال بعد الصلاة: ما كنت أسلمت أو
~~ارتددت. لم تبطل الصلاة؛ لأن صلاته كانت صحيحة حكما، فلا يقبل قول هذا في
~~إبطالها؛
# PageV02P147
# لأنه ممن لا يقبل قوله. وإذا صلى خلف من علم ردته، فقال بعد الصلاة: قد
~~كنت أسلمت. قبل قوله؛ لأنه ممن يقبل قوله. فصل: قال أصحابنا: يحكم بإسلامه
~~بالصلاة، سواء كان في دار الحرب أو في دار الإسلام، وسواء صلى جماعة أو
~~فرادى، فإن أقام بعد ذلك على الإسلام فلا كلام، وإن لم يقم عليه فهو مرتد،
~~يجري عليه أحكام المرتدين. وإن مات قبل ظهور ما ينافي الإسلام فهو مسلم
~~يرثه ورثته المسلمون دون الكافرين. وقال أبو حنيفة: إن صلى جماعة أو منفردا
~~في المسجد، كقولنا، وإن صلى فرادى في غير ms0723 المسجد، لم يحكم بإسلامه.
# وقال بعض الشافعية: لا يحكم بإسلامه بحال؛ لأن الصلاة من فروع الإسلام،
~~فلم يصر مسلما بفعلها، كالحج والصيام، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها عصموا
~~مني دماءهم وأموالهم، إلا بحقها.» وقال بعضهم: إن صلى في دار الإسلام فليس
~~بمسلم؛ لأنه قد يقصد الاستتار بالصلاة، وإخفاء دينه، وإن صلى في دار الحرب
~~فهو مسلم؛ لأنه لا تهمة في حقه. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«نهيت عن قتل المصلين» . وقال: «بيننا وبينهم الصلاة.» فجعل الصلاة حدا بين
~~الإسلام والكفر، فمن صلى فقد دخل في حد الإسلام، وقال في المملوك: «فإذا
~~صلى فهو أخوك» .
# ولأنها عبادة تختص بالمسلمين، فالإتيان بها إسلام كالشهادتين، وأما الحج
~~فإن الكفار كانوا يفعلونه، والصيام إمساك عن المفطرات، وقد يفعله من ليس
~~بصائم. (1144) فصل: فأما صلاته في نفسه، فأمر بينه وبين الله تعالى، فإن
~~علم أنه كان قد أسلم، ثم توضأ وصلى بنية صحيحة، فصلاته صحيحة، وإن لم يكن
~~كذلك، فعليه الإعادة، لأن الوضوء لا يصح من كافر، وإذا لم يسلم قبل الصلاة،
~~كان حال شروعه فيها غير مسلم، ولا متطهر، فلم يصح منه.
### | [مسألة صلاة المرأة بالنساء]
# (1145) مسألة: قال: (وإن صلت امرأة بالنساء قامت معهن في الصف وسطا) .
~~اختلفت الرواية، هل يستحب أن تصلي المرأة بالنساء جماعة؟ فروي أن ذلك
~~مستحب، وممن روي عنه أن المرأة تؤم النساء عائشة، وأم سلمة، وعطاء،
~~والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وروي عن أحمد، - رحمه
~~الله -، أن ذلك غير مستحب وكرهه أصحاب الرأي، وإن فعلت
# PageV02P148
# أجزأهن. وقال الشعبي، والنخعي، وقتادة: لهن ذلك في التطوع دون المكتوبة.
~~وقال الحسن، وسليمان بن يسار: لا تؤم في فريضة ولا نافلة. وقال مالك: لا
~~ينبغي للمرأة أن تؤم أحدا، لأنه يكره لها الأذان، وهو دعاء إلى الجماعة،
~~فكره لها ما يراد الأذان له.
# ولنا حديث أم ورقة ولأنهن من أهل الفرض، فأشبهن الرجال، وإنما كره لهن ms0724
~~الأذان لما فيه من رفع الصوت، ولسن من أهله. إذا ثبت هذا، فإنها إذا صلت
~~بهن قامت في وسطهن، لا نعلم فيه خلافا بين من رأى لها أن تؤمهن، ولأن
~~المرأة يستحب لها التستر، ولذلك لا يستحب لها التجافي، وكونها في وسط الصف
~~أستر لها؛ لأنها تستتر بهن من جانبيها، فاستحب لها ذلك كالعريان، فإن صلت
~~بين أيديهن احتمل أن يصح؛ لأنه موقف في الجملة، ولهذا كان موقفا للرجل،
~~واحتمل أن لا يصح؛ لأنها خالفت موقفها، أشبه ما لو خالف الرجل موقفه.
# (1146) فصل: وتجهر في صلاة الجهر، وإن كان ثم رجال لا تجهر، إلا أن
~~يكونوا من محارمها، فلا بأس.
# فصل: ويباح لهن حضور الجماعة مع الرجال؛ لأن النساء كن يصلين مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قالت عائشة: «كان النساء يصلين مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ثم ينصرفن متلفعات بمروطهن، ما يعرفن من الغلس» .
~~متفق عليه.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تمنعوا إماء الله مساجد الله،
~~وليخرجن تفلات. يعني غير متطيبات» . رواه أبو داود. وصلاتها في بيتها خير
~~لها وأفضل لما روى ابن عمر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تمنعوا نساءكم المساجد، وبيوتهن خير لهن» . رواه أبو داود.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - «صلاة المرأة في بيتها أفضل من صلاتها في
~~حجرتها، وصلاتها في مخدعها أفضل من صلاتها في بيتها» . رواه أبو داود.
### | [فصل إذا أمت المرأة امرأة واحدة]
# (1148) فصل: إذا أمت المرأة امرأة واحدة، قامت المرأة عن يمينها،
~~كالمأموم مع الرجال، وإن صلت خلف رجل قامت خلفه، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أخروهن من حيث أخرهن الله» . وإن كان معهما رجل قام عن يمين
~~الإمام والمرأة خلفهما، كما روى «أنس: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى به وبأمه أو خالته، فأقامني عن يمينه، وأقام المرأة خلفنا» . رواه
~~مسلم. وإن كان مع الإمام رجل وصبي وامرأة، وكانوا في تطوع،
# PageV02P149
# قاما خلف الإمام والمرأة خلفهما. كما روى أنس «، أن ms0725 رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى بهم، قال: فصففت أنا واليتيم وراءه، والمرأة خلفنا، فصلى
~~لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين، ثم انصرف» . متفق عليه.
# وإن كانت فرضا جعل الرجل عن يمينه، والغلام عن يساره، كما فعل عبد الله
~~بن مسعود بعلقمة والأسود ورواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه فعل
~~ذلك رواه أبو داود. وإن وقفا جميعا عن يمينه فلا بأس، وإن وقفا وراءه فروى
~~الأثرم أن أحمد توقف في هذه المسألة، وقال: ما أدري. فذكر له حديث أنس.
~~فقال: ذاك في التطوع. واختلف أصحابنا فيه، فقال بعضهم: لا يصح؛ لأن الصبي
~~لا يصلح إماما للرجال في الفرائض فلم يصافهم كالمرأة.
# وقال ابن عقيل: يصح؛ لأنه يصح أن يصاف الرجل في النفل فصح في الفرض،
~~كالمتنفل يقف مع المفترض، ولا يشترط في صحة مصافته صحة إمامته، بدليل
~~الفاسق والعبد والمسافر في الجمعة، والمفترض مع المتنفل، ويفارق المرأة؛
~~لأنه يصح أن يصاف الرجال في التطوع ويؤمهم فيه في رواية، بخلاف المرأة.
~~وقال الحسن في ثلاثة أحدهم امرأة: يقومون متواترين، بعضهم خلف بعض. ولنا،
~~حديث أنس، وهو قول أكثر أهل العلم، لا نعلم أحدا خالف فيه، إلا الحسن،
~~واتباع السنة أولى، وقول الحسن يفضي إلى وقوف الرجل وحده فذا، ويرده حديث
~~وابصة وعلي بن شيبان. وإن اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء تقدم الرجال، ثم
~~الصبيان، ثم الخناثى، ثم النساء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى
~~فصف الرجال، ثم صف خلفهم الغلمان» . رواه أبو داود. (1149) فصل: وإن وقفت
~~المرأة في صف الرجال كره، ولم تبطل صلاتها، ولا صلاة من يليها. وهذا مذهب
~~الشافعي. وقال أبو بكر: تبطل صلاة من يليها ومن خلفها دونها. وهذا قول أبي
~~حنيفة لأنه منهي عن الوقوف إلى جانبها، أشبه ما لو وقف بين يدي الإمام.
~~ولنا، أنها لو وقفت في غير صلاة لم تبطل صلاته، فكذلك في الصلاة، وقد ثبت
~~أن عائشة كانت تعترض بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0726 - نائمة وهو
~~يصلي. وقولهم: إنه منهي قلنا: هي المنهية عن الوقوف مع الرجال، ولم تفسد
~~صلاتها، فصلاة من يليها أولى.
### | [مسألة صاحب البيت أحق بالإمامة]
# (1150) مسألة: قال: (وصاحب البيت أحق بالإمامة إلا أن يكون بعضهم ذا
~~سلطان) . وجملته أن الجماعة إذا أقيمت في بيت، فصاحبه أولى بالإمامة من
~~غيره، وإن كان فيه من هو أقرأ منه وأفقه، إذا كان ممن يمكنه إمامتهم، وتصح
~~صلاتهم وراءه، فعل ذلك ابن مسعود، وأبو ذر، وحذيفة، وقد ذكرنا حديثهم، وبه
~~قال عطاء، والشافعي. ولا نعلم فيه خلافا، والأصل فيه قول النبي
# PageV02P150
# - صلى الله عليه وسلم -:: «ولا يؤمن الرجل في بيته، ولا في سلطانه، ولا
~~يجلس على تكرمته إلا بإذنه» . رواه مسلم وغيره. وروى مالك بن الحويرث، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من زار قوما فلا يؤمهم وليؤمهم رجل منهم» .
~~رواه أبو داود.
# وإن كان في البيت ذو سلطان فهو أحق من صاحب البيت؛ لأن ولايته على البيت
~~وعلى صاحبه وغيره، وقد أم النبي - صلى الله عليه وسلم - عتبان بن مالك
~~وأنسا في بيوتهما.
# (1151) فصل: وإمام المسجد الراتب أولى من غيره؛ لأنه في معنى صاحب البيت
~~والسلطان، وقد روي عن ابن عمر أنه أتى أرضا له، وعندها مسجد يصلي فيه مولى
~~لابن عمر، فصلى معهم، فسألوه أن يصلي بهم، فأبى، وقال: صاحب المسجد أحق.
~~ولأنه داخل في قوله: «من زار قوما فلا يؤمهم» .
# (1152) فصل: وإذا أذن المستحق من هؤلاء لرجل في الإمامة، جاز وصار بمنزلة
~~من أذن في استحقاق التقدم، لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - " إلا بإذنه
~~". ولأن الإمامة حق له فله نقلها إلى من شاء، قال أحمد: قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يؤم الرجل في سلطانه، ولا يجلس على تكرمته في بيته
~~إلا بإذنه» . أرجو أن يكون الإذن في الكل، ولم ير بأسا إذا أذن له أن يصلي.
# (1153) فصل: وإن دخل السلطان بلدا له فيه خليفة فهو أحق من خليفته، لأن
~~ولايته على خليفته وغيره ولو اجتمع العبد وسيده في ms0727 بيت العبد فالسيد أولى،
~~لأنه المالك على الحقيقة، وولايته على العبد، وإن لم يكن سيده معهم فالعبد
~~أولى؛ لأنه صاحب البيت، ولذلك لما اجتمع ابن مسعود وحذيفة وأبو ذر في بيت
~~أبي سعيد مولى أبي أسيد وهو عبد، تقدم أبو ذر ليصلي بهم، فقالوا له: وراءك.
~~فالتفت إلى أصحابه، فقال: أكذلك؟ قالوا: نعم. فتأخر، وقدموا أبا سعيد، فصلى
~~بهم وإن اجتمع المؤجر والمستأجر في الدار المؤجرة، فالمستأجر أولى؛ لأنه
~~أحق بالسكنى والمنفعة.
# (1154) فصل: والمقيم أولى من المسافر لأنه إذا كان إماما حصلت له الصلاة
~~كلها في جماعة، وإن أمه المسافر احتاج إلى إتمام الصلاة منفردا. وإن ائتم
~~بالمسافر جاز، ويتم الصلاة بعد سلام إمامه. فإن أتم المسافر الصلاة جازت
~~صلاتهم. وحكي عن أحمد في صلاة المقيمين رواية أخرى أنها لا تجوز؛ لأن
~~الزيادة نفل
# PageV02P151
# أم بها مفترضين. والصحيح الأول؛ لأن المسافر إذا نوى إتمام الصلاة أو لم
~~ينو القصر، لزمه الإتمام، فيصير الجميع فرضا.
### | [مسألة يأتم بالإمام من في أعلى المسجد وغير المسجد إذا اتصلت الصفوف]
# (1155) مسألة: قال: (ويأتم بالإمام من في أعلى المسجد وغير المسجد، إذا
~~اتصلت الصفوف) وجملته أنه يجوز أن يكون المأموم مساويا للإمام أو أعلى منه،
~~كالذي على سطح المسجد أو على دكة عالية، أو رف فيه، روي عن أبي هريرة أنه
~~صلى بصلاة الإمام على سطح المسجد وفعله سالم. وبه قال الشافعي، وأصحاب
~~الرأي. وقال مالك يعيد الجمعة إذا صلى فوق سطح المسجد بصلاة الإمام. ولنا
~~أنهما في المسجد، ولم يعل الإمام، فصح أن يأتم به كالمتساويين، ولا يعتبر
~~اتصال الصفوف إذا كانا جميعا في المسجد. قال الآمدي: لا خلاف في المذهب أنه
~~إذا كان في أقصى المسجد، وليس بينه وبين الإمام ما يمنع الاستطراق
~~والمشاهدة، أنه يصح اقتداؤه به، وإن لم تتصل الصفوف.
# وهذا مذهب الشافعي؛ وذلك لأن المسجد بني للجماعة، فكل من حصل فيه فقد حصل
~~في محل الجماعة. وإن كان المأموم في غير المسجد أو كانا جميعا في غير مسجد،
~~صح أن ms0728 يأتم به، سواء كان مساويا للإمام أو أعلى منه، كثيرا كان العلو أو
~~قليلا، بشرط كون الصفوف متصلة ويشاهد من وراء الإمام، وسواء كان المأموم في
~~رحبة الجامع، أو دار، أو على سطح والإمام على سطح آخر، أو كانا في صحراء،
~~أو في سفينتين. وهذا مذهب الشافعي، إلا أنه يشترط أن لا يكون بينهما ما
~~يمنع الاستطراق في أحد القولين. ولنا، أن هذا لا تأثير له في المنع من
~~الاقتداء بالإمام، ولم يرد فيه نهي، ولا هو في معنى ذلك، فلم يمنع صحة
~~الائتمام به، كالفصل اليسير. إذا ثبت هذا، فإن معنى اتصال الصفوف أن لا
~~يكون بينهما بعد لم تجر العادة به، ولا يمنع إمكان الاقتداء.
# وحكي عن الشافعي أنه حد الاتصال بما دون ثلاث مائة ذراع. والتحديدات
~~بابها التوقيف، والمرجع فيها إلى النصوص والإجماع، ولا نعلم في هذا نصا
~~نرجع إليه ولا إجماعا نعتمد عليه، فوجب الرجوع فيه إلى العرف، كالتفرق
~~والإحراز، والله أعلم. (1156) فصل: فإن كان بين الإمام والمأموم حائل يمنع
~~رؤية الإمام، أو من وراءه، فقال ابن حامد: فيه روايتان؛ إحداهما، لا يصح
~~الائتمام به. اختاره القاضي؛ لأن عائشة قالت لنساء كن يصلين في حجرتها: لا
~~تصلين بصلاة الإمام، فإنكن دونه في حجاب. ولأنه يمكنه الاقتداء به في
~~الغالب. والثانية: يصح.
# قال أحمد في رجل يصلي خارج المسجد يوم الجمعة وأبواب المسجد مغلقة: أرجو
~~أن لا يكون به بأس. وسئل عن رجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الإمام سترة
~~قال: إذا لم يقدر
# PageV02P152
# على غير ذلك. وقال في المنبر إذا قطع الصف: لا يضر. ولأنه أمكنه الاقتداء
~~بالإمام، فيصح اقتداؤه به من غير مشاهدة، كالأعمى، ولأن المشاهدة تراد
~~للعلم بحال الإمام، والعلم يحصل بسماع التكبير، فجرى مجرى الرؤية، ولا فرق
~~بين أن يكون المأموم في المسجد أو في غيره، واختار القاضي أنه يصح إذا كانا
~~في المسجد، ولا يصح في غيره؛ لأن المسجد محل الجماعة، وفي مظنة القرب، ولا
~~يصح في غيره لعدم هذا المعنى، ولخبر ms0729 عائشة.
# ولنا، أن المعنى المجوز أو المانع قد استويا فيه، فوجب استواؤهما في
~~الحكم، ولا بد لمن لا يشاهد أن يسمع التكبير، ليمكنه الاقتداء، فإن لم
~~يسمع، لم يصح ائتمامه به بحال، لأنه لا يمكنه الاقتداء به.
# فصل: وكل موضع اعتبرنا المشاهدة، فإنه يكفيه مشاهدة من وراء الإمام، سواء
~~شاهده من باب أمامه أو عن يمينه أو عن يساره، أو شاهده طرف الصف الذي
~~وراءه، فإن ذلك يمكنه الاقتداء به. وإن كانت المشاهدة تحصل في بعض أحوال
~~الصلاة، فالظاهر صحة الصلاة؛ لما روي عن عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي من الليل، وجدار الحجرة قصير، فرأى الناس شخص رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، فقام أناس يصلون بصلاته، وأصبحوا يتحدثون
~~بذلك، فقام الليلة الثانية، فقام معه أناس يصلون بصلاته» . رواه البخاري.
# والظاهر أنهم كانوا يرونه في حال قيامه. (1158) فصل: وإذا كان بينهما
~~طريق أو نهر تجري فيه السفن، أو كانا في سفينتين مفترقتين، ففيه وجهان:
~~أحدهما، لا يصح أن يأتم به، وهو اختيار أصحابنا، ومذهب أبي حنيفة لأن
~~الطريق ليست محلا للصلاة، فأشبه ما يمنع الاتصال.
# والثاني: يصح، وهو الصحيح عندي، ومذهب مالك والشافعي؛ لأنه لا نص في منع
~~ذلك، ولا إجماع ولا هو في معنى ذلك، لأنه لا يمنع الاقتداء، فإن المؤثر في
~~ذلك ما يمنع الرؤية أو سماع الصوت، وليس هذا بواحد منهما، وقولهم: إن
~~بينهما ما ليس بمحل للصلاة، فأشبه ما يمنع. وإن سلمنا ذلك في الطريق فلا
~~يصح في النهر، فإنه تصح الصلاة عليه في السفينة، وإذا كان جامدا، ثم كونه
~~ليس بمحل للصلاة إنما يمنع الصلاة فيه، أما المنع من الاقتداء بالإمام
~~فتحكم محض، لا يلزم المصير إليه، ولا العمل به، ولو كانت صلاة جنازة أو
~~جمعة أو عيد، لم يؤثر ذلك فيها؛ لأنها تصح في الطريق، وقد صلى أنس في موت
~~حميد بن عبد الرحمن بصلاة الإمام، وبينهما طريق.
# PageV02P153
### | [مسألة ارتفاع الإمام عن المأموم]
# (1159) مسألة: قال: (ولا يكون الإمام أعلى ms0730 من المأموم) . المشهور في
~~المذهب أنه يكره أن يكون الإمام أعلى من المأمومين، سواء أراد تعليمهم
~~الصلاة أو لم يرد، وهو قول مالك، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. وروي عن أحمد ما
~~يدل على أنه لا يكره؛ فإن علي بن المديني قال: سألني أحمد عن حديث سهل بن
~~سعد، وقال: إنما أردت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان أعلى من الناس.
# فلا بأس أن يكون الإمام أعلى من الناس بهذا الحديث. وقال الشافعي: أختار
~~للإمام الذي يعلم من خلفه أن يصلي على الشيء المرتفع، فيراه من خلفه،
~~فيقتدون به؛ لما روى سهل بن سعد، قال: «لقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قام عليه - يعني المنبر - فكبر، وكبر الناس وراءه، ثم ركع وهو على
~~المنبر، ثم رفع فنزل القهقرى حتى سجد في أصل المنبر، ثم عاد حتى فرغ من آخر
~~صلاته، ثم أقبل على الناس فقال: أيها الناس، إنما فعلت هذا لتأتموا بي،
~~ولتعلموا صلاتي» . متفق عليه.
# ولنا، ما روي أن عمار بن ياسر كان بالمدائن، فأقيمت الصلاة، فتقدم عمار
~~فقام على دكان، والناس أسفل منه، فتقدم حذيفة فأخذ بيده فاتبعه عمار حتى
~~أنزله حذيفة، فلما فرغ من صلاته، قال له حذيفة: ألم تسمع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «إذا أم الرجل القوم، فلا يقومن في مكان أرفع من
~~مقامهم» ؟ قال عمار: فلذلك اتبعتك حين أخذت على يدي. وعن همام، أن حذيفة أم
~~الناس بالمدائن على دكان، فأخذ أبو مسعود بقميصه، فجبذه، فلما فرغ من
~~صلاته، قال: ألم تعلم أنهم كانوا ينهون عن ذلك؟ قال: بلى، فذكرت حين
~~مددتني. رواهما أبو داود. وعن ابن مسعود، أن رجلا تقدم يؤم بقوم على مكان،
~~فقام على دكان، فنهاه ابن مسعود، وقال للإمام: استو مع أصحابك.
# ولأنه يحتاج أن يقتدي بإمامه، فينظر ركوعه وسجوده، فإذا كان أعلى منه
~~احتاج أن يرفع بصره إليه ليشاهده، وذلك منهي عنه في الصلاة. فأما حديث سهل،
~~فالظاهر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان على ms0731 الدرجة السفلى، لئلا
~~يحتاج إلى عمل كبير في الصعود والنزول، فيكون ارتفاعا يسيرا، فلا بأس به،
~~جمعا بين الأخبار، ويحتمل أن يختص ذلك بالنبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه
~~فعل شيئا ونهى عنه، فيكون فعله له ونهيه لغيره، ولذلك لا يستحب مثله لغير
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن النبي لم يتم الصلاة على المنبر، فإن
~~سجوده وجلوسه إنما كان على الأرض، بخلاف ما اختلفنا فيه. (1160) فصل: ولا
~~بأس بالعلو اليسير؛ لحديث سهل، ولأن النهي معلل بما يفضي إليه من رفع البصر
~~في الصلاة، وهذا
# PageV02P154
# يخص الكثير، فعلى هذا يكون اليسير مثل درجة المنبر ونحوها، لما ذكرنا في
~~حديث سهل، والله أعلم.
# (1161) فصل: فإن صلى الإمام في مكان أعلى من المأمومين، فقال ابن حامد:
~~لا تصح صلاتهم. وهو قول الأوزاعي؛ لأن النهي يقتضي فساد المنهي عنه. وقال
~~القاضي: لا تبطل وهو قول أصحاب الرأي؛ لأن عمارا أتم صلاته؛ ولو كانت
~~فاسدة، لاستأنفها، ولأن النهي معلل بما يفضي إليه من رفع البصر في الصلاة،
~~وذلك لا يفسدها، فسببه أولى. (1162) فصل: وإن كان مع الإمام من هو مساو له
~~أو أعلى منه، ومن هو أسفل منه اختصت الكراهة بمن هو أسفل منه، لأن المعنى
~~وجد فيهم دون غيرهم، ويحتمل أن يتناول النهي الإمام؛ لكونه منهيا عن القيام
~~في مكان أعلى من مقامهم، فعلى هذا الاحتمال تبطل صلاة الجميع عند من أبطل
~~الصلاة بارتكاب النهي.
### | [مسألة من صلى خلف الصف وحده أو قام بجنب الإمام عن يساره أعاد الصلاة]
# (1163) مسألة: قال: (ومن صلى خلف الصف وحده، أو قام بجنب الإمام عن
~~يساره، أعاد الصلاة) وجملته أن من صلى وحده ركعة كاملة، لم تصح صلاته. وهذا
~~قول النخعي، والحكم، والحسن بن صالح، وإسحاق، وابن المنذر. وأجازه الحسن،
~~ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن أبا بكرة ركع دون الصف، فلم
~~يأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالإعادة، ولأنه موقف للمرأة فكان
~~موقفا للرجل، كما لو كان مع جماعة. ولنا، ما روى وابصة بن معبد، أن ms0732 النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «رأى رجلا يصلي خلف الصف وحده، فأمره أن يعيد.» رواه
~~أبو داود، وغيره. وقال أحمد: حديث وابصة حسن. وقال ابن المنذر: ثبت الحديث
~~أحمد وإسحاق. وفي لفظ: «سئل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن رجل صلى وراء
~~الصفوف وحده. قال: يعيد» . رواه تمام في " الفوائد ". وعن علي بن شيبان،
~~أنه «صلى بهم نبي الله - صلى الله عليه وسلم - فانصرف ورجل فرد خلف الصف،
~~فوقف نبي الله - صلى الله عليه وسلم - حتى انصرف الرجل، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: استقبل صلاتك، ولا صلاة لفرد خلف الصف.» . رواه الأثرم.
~~وقال: قلت لأبي عبد الله: حديث ملازم بن عمرو - يعني هذا الحديث في هذا
~~أيضا - حسن؟ قال: نعم ولأنه خالف الموقف، فلم تصح صلاته، كما لو وقف أمام
~~الإمام، فأما حديث أبي بكرة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد نهاه
~~فقال: " لا تعد ".
# والنهي يقتضي الفساد، وعذره فيما فعله لجهله بتحريمه، وللجهل تأثير في
~~العفو، ولا يلزم من كونه موقفا للمرأة كونه موقفا للرجل، بدليل اختلافهما
~~في كراهية الوقوف واستحبابه. وأما إذا وقف عن يسار الإمام، فإن كان عن يمين
~~الإمام أحد، صحت صلاته؛ لأن ابن مسعود صلى
# PageV02P155
# بين علقمة والأسود، فلما فرغوا قال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل. رواه أبو داود. ولأن وسط الصف موقف للإمام في حق النساء
~~والعراة، وإن لم يكن عن يمينه أحد فصلاة من وقف عن يساره فاسدة، سواء كان
~~واحدا أو جماعة، وأكثر أهل العلم يرون للمأموم الواحد أن يقف عن يمين
~~الإمام، وأنه إن وقف عن يساره، خالف السنة.
# وحكي عن سعيد بن المسيب، أنه كان إذا لم يكن معه إلا مأموم واحد جعله عن
~~يساره. وقال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: إن وقف عن يسار الإمام صحت
~~صلاته؛ لأن ابن عباس لما أحرم عن يسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أداره عن يمينه، ولم تبطل تحريمته، ولو لم يكن موقفا، لاستأنف التحريمة،
~~كأمام الإمام، ms0733 ولأنه موقف فيما إذا كان عن الجانب الآخر آخر، فكان موقفا،
~~وإن لم يكن آخر كاليمين، ولأنه أحد جانبي الإمام، فأشبه اليمين.
# ولنا، أن ابن عباس، قال: «قام النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي من
~~الليل، فجئت، فقمت فوقفت عن يساره، فأخذ بذؤابتي، فأدارني عن يمينه» . متفق
~~عليه. وروى جابر، قال: «قام النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي، فجئت،
~~فوقفت عن يساره، فأدارني عن يمينه» . رواه أبو داود. وقولهم: إنه لم يأمره
~~بابتداء التحريمة. قلنا: لأن ما فعله قبل الركوع لا يؤثر، فإن الإمام يحرم
~~قبل المأمومين، ولا يضر انفراده بما قبل إحرامهم، وكذلك المأمومون يحرم
~~أحدهم قبل الباقين فلا يضر، ولا يلزم من العفو عن ذلك العفو عن ركعة كاملة.
~~وقولهم: إنه موقف إذا كان عن يمين الإمام آخر. قلنا: كونه موقفا في صورة لا
~~يلزم منه كونه موقفا في أخرى، كما خلف الصف، فإنه موقف لاثنين، ولا يكون
~~موقفا لواحد، فإن منعوا هذا أثبتناه بالنص.
# (1164) فصل: فإن وقف عن يسار إمامه وخلف الإمام صف، احتمل أن تصح صلاته،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جلس عن يسار أبي بكر، وقد روي أن أبا بكر
~~كان الإمام ولأن مع الإمام من تنعقد صلاته به، فصح الوقوف عن يساره، كما لو
~~كان معه عن يمينه آخر، واحتمل أن لا تصح؛ لأنه ليس بموقف إذا لم يكن صف،
# PageV02P156
# فلم يكن موقفا مع الصف كأمام الإمام، وفارق ما إذا كان عن يمينه آخر،
~~لأنه معه في الصف، فكان صفا واحدا، كما لو كان وقف معه خلف الصف. (1165)
~~فصل: السنة أن يقف المأمومون خلف الإمام، فإن وقفوا قدامه، لم تصح، وبهذا
~~قال أبو حنيفة والشافعي. وقال مالك، وإسحاق: تصح لأن ذلك لا يمنع الاقتداء
~~به، فأشبه من خلفه.
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: " إنما جعل الإمام ليؤتم به ". ولأنه
~~يحتاج في الاقتداء إلى الالتفات إلى ورائه، ولأن ذلك لم ينقل عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا هو في معنى المنقول. فلم ms0734 يصح، كما لو صلى في بيته
~~بصلاة الإمام ويفارق من خلف الإمام فإنه لا يحتاج في الاقتداء إلى الالتفات
~~إلى ورائه.
# (1166) فصل: وإذا كان المأموم واحدا ذكرا، فالسنة أن يقف عن يمين الإمام
~~رجلا كان، أو غلاما؛ لحديث ابن عباس وأنس، وروى جابر بن عبد الله، قال:
~~«سرت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة، فقام يصلي، فتوضأت، ثم
~~جئت حتى قمت عن يسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخذ بيدي فأدارني
~~حتى أقامني عن يمينه، فجاء جبار بن صخر حتى قام عن يساره، فأخذنا بيديه
~~جميعا حتى أقامنا خلفه.» رواه مسلم، وأبو داود. فإن كانوا ثلاثة تقدم
~~الإمام، ووقف المأمومان خلفه. وهذا قول عمر، وعلي، وجابر بن زيد، والحسن،
~~وعطاء، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وكان ابن مسعود يرى أن يقفوا جميعا صفا. ولنا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخرج جبارا وجابرا، فجعلهما خلفه، ولما صلى بأنس واليتيم جعلهما
~~خلفه، وحديث ابن مسعود يدل على جواز ذلك، وحديث جابر وجبار يدل على الفضل؛
~~لأنه أخرهما إلى خلفه، ولا ينقلهما إلا إلى الأكمل. فإن كان أحد المأمومين
~~صبيا، وكانت الصلاة تطوعا، جعلهما خلفه، لخبر أنس. وإن كانت فرضا، جعل
~~الرجل عن يمينه، والغلام عن يساره، كما جاء في حديث ابن مسعود. وإن جعلهما
~~جميعا عن يمينه جاز، وإن وقفهما خلفه، فقال بعض أصحابنا: لا تصح؛ لأنه لا
~~يؤمه، فلم يصافه كالمرأة.
# ويحتمل أن تصح؛ لأنه بمنزلة المتنفل، والمتنفل يصح أن يصاف المفترض، كذا
~~هاهنا. (1167) فصل: وإن أم امرأة وقفت خلفه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «أخروهن من حيث أخرهن الله» . ولأن
# PageV02P157
# أم أنس وقفت خلفهما وحدها. فإن كان معهما رجل وقف عن يمينه، ووقفت المرأة
~~خلفهما. وإن كان معهما رجلان وقفا خلفه، ووقفت المرأة خلفهما. وإن كان
~~أحدهما غلاما في تطوع، وقف الرجل والغلام وراءه، والمرأة خلفهما؛ لحديث
~~أنس. وإن كانت فريضة، فقد ذكرنا ذلك. وتقف المرأة خلفهما.
# وإن وقفت معهم في الصف في هذه المواضع، ms0735 صح ولم تبطل صلاتها ولا صلاتهم
~~على ما ذكرنا فيما تقدم. وإن وقف الرجل الواحد والمرأة خلف الإمام. فقال
~~ابن حامد: لا تصح؛ لأنها لا تؤمه، فلا تكون معه صفا. وقال ابن عقيل: تصح
~~على أصح الوجهين؛ لأنه وقف معه مفترض صلاته صحيحة، فأشبه ما لو وقف معه
~~رجل، وليس من الشرط أن يكون ممن تصح إمامته، بدليل القارئ. مع الأمي،
~~والفاسق والمتنفل مع المفترض (1168) فصل: إذا كان المأموم واحدا، فكبر عن
~~يسار الإمام، أداره الإمام عن يمينه، ولم تبطل تحريمته، كما فعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بابن عباس وجابر.
# وإن كبر فذا خلف الإمام، ثم تقدم عن يمينه، أو جاء آخر فوقف معه، أو تقدم
~~إلى صف بين يديه، أو كانا اثنين فكبر أحدهما وتوسوس الآخر، ثم كبر قبل رفع
~~الإمام رأسه من الركوع، أو كبر واحد عن يمينه فأحس بآخر، فتأخر معه قبل أن
~~يحرم الثاني، ثم أحرم معه أو أحرم عن يساره، فجاء آخر، فوقف عن يمينه قبل
~~رفع الإمام رأسه من الركوع، صحت صلاتهم. وقد نص أحمد، في رواية الأثرم، في
~~الرجلين يقومان خلف الإمام، ليس خلفه غيرهما، فإن كبر أحدهما قبل صاحبه خاف
~~أن يدخل في الصلاة خلف الصف، فقال: ليس هذا من ذاك، ذاك في الصلاة بكمالها،
~~أو صلى ركعة كاملة، وما أشبه هذا، فأما هذا فأرجو أن لا يكون به بأس.
# ولو أحرم رجل خلف الصف، ثم خرج من الصف رجل فوقف معه، صح؛ لما ذكرنا.
~~(1169) فصل: وإن كبر المأموم عن يمين الإمام، ثم جاء آخر فكبر عن يساره،
~~أخرجهما الإمام إلى ورائه، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - بجابر
~~وجبار، ولا يتقدم الإمام، إلا أن يكون وراءه ضيق. وإن تقدم، جاز، وإن كبر
~~الثاني مع الأول عن اليمين وخرجا، جاز. وإن دخل الثالث، وهما في التشهد،
~~كبر وجلس عن يمين صاحبه، أو عن يساره، ولا يتأخران في التشهد، فإن في ذلك
~~مشقة.
# (1170) فصل: وإن أحرم اثنان وراء الإمام، فخرج أحدهما ms0736 لعذر، أو لغير عذر،
~~دخل الآخر في الصف، أو نبه
# PageV02P158
# رجلا فخرج معه، أو دخل فوقف عن يمين الإمام، فإن لم يمكنه شيء من ذلك نوى
~~الانفراد، وأتم منفردا؛ لأنه عذر حدث له، فأشبه ما لو سبق إمامه الحدث.
### | [فصل إذا دخل المأموم فوجد في الصف فرجة]
# (1171) فصل: إذا دخل المأموم، فوجد في الصف فرجة، دخل فيها، فإن لم يجد،
~~وقف عن يمين الإمام، ولا يستحب أن يجذب رجلا، فيقوم معه، فإن لم يمكنه ذلك
~~نبه رجلا فخرج فوقف معه. وبهذا قال عطاء، والنخعي، قالا: يجذب رجلا فيقوم
~~معه. وكره ذلك مالك، والأوزاعي، واستقبحه أحمد، وإسحاق.
# قال ابن عقيل: جوز أصحابنا جذب رجل يقوم معه صفا، واختار هو أن لا يفعل؛
~~لما فيه من التصرف فيه بغير إذنه.
# والصحيح جواز ذلك؛ لأن الحالة داعية إليه، فجاز، كالسجود على ظهره أو
~~قدمه حال الزحام وليس هذا تصرفا فيه، إنما هو تنبيه له ليخرج معه، فجرى
~~مجرى مسألته أن يصلي معه؛ وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لينوا في أيدي إخوانكم» . يريد ذلك. فإن امتنع من الخروج معه لم
~~يكرهه وصلى وحده.
### | [فصل يصلي الإمام برجل قائم وقاعد ويتقدمهما]
# (1172) فصل: قال أحمد: يصلي الإمام برجل قائم وقاعد ويتقدمهما. وقال: إذا
~~أم برجلين أحدهما غير طاهر، ائتم الطاهر معه. وهذا يحتمل أنه أراد إذا علم
~~المحدث بحدثه، فخرج، ائتم الآخر إن كان عن يمين الإمام، وإن لم يكن عن
~~يمينه صار عن يمينه، كما ذكرنا، فأما إن كان خلفه، وعلم المحدث، فإنما
~~الصلاة لم تصح. وإن لم يعلم المحدث بحدثه حتى تمت الصلاة، صحت لأنه لو كان
~~إماما صح الائتمام به، فلأن تصح مصافته أولى.
### | [فصل وقف معه كافر أو من لا تصح صلاته]
# فصل: (1173) ومن وقف معه كافر، أو من لا تصح صلاته غير ما ذكرنا، لم تصح
~~مصافته؛ لأن وجوده وعدمه واحد. وإن وقف معه فاسق، أو متنفل، صار صفا؛
~~لأنهما رجلان صلاتهما صحيحة، وكذلك لو وقف ms0737 قارئ مع أمي، أو من به سلس البول
~~مع صحيح، أو متيمم مع متوضئ، كانا صفا؛ لما ذكرنا. فإن وقف معه خنثى مشكل،
~~لم يكن صفا معه، إلا من أجاز وقوف المرأة مع الرجل؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~امرأة.
# PageV02P159
# (1174) فصل: ولو كان مع الإمام خنثى مشكل وحده، فالصحيح أن يقفه عن
~~يمينه؛ لأنه إن كان رجلا فقد وقف في موقفه، وإن كان امرأة لم تبطل صلاتها
~~بوقوفها مع الإمام، كما لا تبطل بوقوفها مع الرجال، ولا يجوز أن يقف وحده؛
~~لأنه يحتمل أن يكون رجلا. فإن كان معهما رجل، وقف الرجل عن يمين الإمام،
~~والخنثى عن يساره، أو عن يمين الرجل، ولا يقفا خلفه؛ لأنه يحتمل أن يكون
~~امرأة، إلا عند من أجاز مصافة المرأة. فإن كان معهم رجل آخر، وقف الثلاثة
~~خلفه صفا؛ لما ذكرنا.
# وإن كان مع الخنثى خنثى آخر، فقال أصحابنا: يقف الخنثيان صفا خلف
~~الرجلين؛ لأنه يحتمل أن يكونا امرأتين. ويحتمل أن يقفا مع الرجلين؛ لأنه
~~يحتمل أن يكون أحدهما وحده رجلا، فلا تصح صلاته. وإن كان معهم نساء، وقفن
~~خلف الخناثى. قال أبو الخطاب: إذا اجتمع رجال وصبيان وخناثى ونساء، تقدم
~~الرجال، ثم الصبيان، ثم الخناثى، ثم النساء. وروى أبو مالك الأشعري، عن
~~أبيه، أنه قال: «ألا أحدثكم بصلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: أقام
~~الصلاة، فصف الرجال، وصف خلفهم الغلمان، ثم صلى بهم. ثم قال: هكذا صلاته» .
~~قال عبد الأعلى: لا أحسبه إلا قال: " صلاة أمتي ". رواه أبو داود.
### | [فصل الأحق بالوقوف بالصف الأول ومن يلي الإمام]
# فصل (1175) : السنة أن يتقدم في الصف الأول أولو الفضل والسن، ويلي
~~الإمام أكملهم وأفضلهم. قال أحمد: يلي الإمام الشيوخ وأهل القرآن، وتؤخر
~~الصبيان والغلمان، ولا يلون الإمام؛ لما روى أبو مسعود الأنصاري قال: كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ليلني منكم أولو الأحلام والنهى،
~~ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم» . رواه مسلم. وعن أنس، قال: كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يحب أن ms0738 يليه المهاجرون والأنصار؛ ليأخذوا عنه.
~~وقال أبو سعيد: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى في أصحابه تأخرا،
~~فقال: «تقدموا فأتموا بي، وليأتم بكم من بعدكم، ولا يزال قوم يتأخرون حتى
~~يؤخرهم الله عز وجل» . رواه مسلم، وأبو داود. وروى أحمد، في " مسنده "، عن
~~قيس بن عباد، قال: أتيت المدينة للقاء أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~فأقيمت الصلاة، وخرج عمر مع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقمت
~~في الصف الأول، فجاء رجل فنظر في وجوه القوم، فعرفهم غيري، فنحاني، وقام في
~~مكاني، فما عقلت صلاتي، فلما صلى قال: أي بني، لا يسؤك الله، فإني لم آتك
~~الذي
# PageV02P160
# أتيت بجهالة، ولكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لنا: «كونوا في
~~الصف الذي يليني» . وإني نظرت في وجوه القوم فعرفتهم غيرك. وكان الرجل أبي
~~بن كعب.
### | [فصل خير صفوف الرجال]
# فصل: (1176) وخير صفوف الرجال أولها، وشرها آخرها، وخير صفوف النساء
~~آخرها، وشرها أولها؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «خير صفوف
~~الرجال أولها، وشرها آخرها، وخير صفوف النساء آخرها، وشرها أولها» . رواه
~~مسلم، وأبو داود. وعن أبي بن كعب، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «الصف الأول على مثل صف الملائكة، ولو تعلمون فضيلته لابتدرتموه» . رواه
~~أحمد، في " المسند ". وعن أنس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أتموا الصف المقدم، فما كان من نقص فليكن في الصف المؤخر» . وعن عائشة،
~~قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله وملائكته يصلون على
~~ميامن الصفوف» . رواهما أبو داود.
### | [فصل يستحب أن يقف الإمام في مقابلة وسط الصف]
# (1177) فصل: ويستحب أن يقف الإمام في مقابلة وسط الصف؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «وسطوا الإمام، وسدوا الخلل» رواه أبو داود. ويكره أن
~~يدخل في طاق القبلة، إلا أن يكون المسجد ضيقا، وكرهه ابن مسعود، وعلقمة،
~~والحسن، وإبراهيم. وفعله سعيد بن جبير، وأبو عبد الرحمن السلمي، وقيس بن
~~أبي حازم. ولنا: أنه يستتر به ms0739 عن بعض المأمومين فكره، كما لو جعل بينه
~~وبينهم حجابا.
# (1178) فصل: ولا يكره للإمام أن يقف بين السواري، ويكره للمأمومين لأنها
~~تقطع صفوفهم. وكرهه ابن مسعود، والنخعي، وروي عن حذيفة، وابن عباس. ورخص
~~فيه ابن سيرين، ومالك، وأصحاب الرأي وابن المنذر؛ لأنه لا دليل على المنع
~~منه.
# ولنا، ما روي عن معاوية بن قرة، عن أبيه، قال: كنا ننهى أن نصف بين
~~السواري
# PageV02P161
# على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونطرد عنها طردا. رواه ابن
~~ماجه. ولأنها تقطع الصف، فإن كان الصف صغيرا قدر ما بين الساريتين لم يكره،
~~لأنه لا ينقطع بها.
### | [مسألة إذا صلى إمام الحي جالسا صلى من وراءه جلوسا]
# (1179) مسألة: قال: (وإذا صلى إمام الحي جالسا صلى من وراءه جلوسا) .
~~المستحب للإمام إذا مرض، وعجز عن القيام، أن يستخلف؛ لأن الناس اختلفوا في
~~صحة إمامته، فيخرج من الخلاف، ولأن صلاة القائم أكمل، فيستحب أن يكون
~~الإمام كامل الصلاة. فإن قيل: فقد صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - قاعدا
~~بأصحابه، ولم يستخلف.
# قلنا: صلى قاعدا ليبين الجواز، واستخلف مرة أخرى، ولأن صلاة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قاعدا أفضل من صلاة غيره قائما. فإن صلى بهم قاعدا جاز،
~~ويصلون من ورائه جلوسا، فعل ذلك أربعة من الصحابة، أسيد بن حضير، وجابر،
~~وقيس بن قهد، وأبو هريرة. وبه قال الأوزاعي، وحماد بن زيد، وإسحاق، وابن
~~المنذر. وقال مالك في إحدى روايتيه: لا تصح صلاة القادر على القيام خلف
~~القاعد. وهو قول محمد بن الحسن؛ لأن الشعبي روى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا يؤمن أحد بعدي جالسا» أخرجه الدارقطني. ولأن القيام
~~ركن، فلا يصح ائتمام القادر عليه بالعاجز عنه كسائر الأركان.
# وقال الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي: يصلون خلفه قياما؛ لما روت عائشة،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استخلف أبا بكر، ثم إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وجد في نفسه خفة، فخرج بين رجلين، فأجلساه إلى جنب أبي بكر،
~~فجعل أبو بكر يصلي ms0740 وهو قائم بصلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - والناس
~~يصلون بصلاة أبي بكر، والنبي - صلى الله عليه وسلم - قاعد» . متفق عليه.
# وهذا آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولأنه ركن قدر
~~عليه، فلم يجز له تركه، كسائر الأركان. ولنا، ما روى أبو هريرة - رضي الله
~~عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم
~~به، فلا تختلفوا عليه، وإذا صلى جالسا، فصلوا جلوسا أجمعون» . متفق عليه. .
~~وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «صلى بنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بيته، وهو شاك، فصلى جالسا، وصلى وراءه قوم قياما، فأشار إليهم،
~~أن اجلسوا، فلما انصرف قال: إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا ركع فاركعوا،
~~وإذا رفع فارفعوا، وإذا قال: سمع الله لمن حمده، فقولوا: ربنا ولك الحمد.
~~وإذا صلى جالسا، فصلوا جلوسا أجمعون»
# وروى أنس نحوه، أخرجهما البخاري، ومسلم. وروى جابر، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مثله. أخرجه مسلم. ورواه أسيد بن حضير، وعمل به. وقال ابن عبد
~~البر: روي هذا الحديث عن النبي
# PageV02P162
# - صلى الله عليه وسلم - من طرق متواترة، من حديث أنس، وجابر، وأبي هريرة،
~~وابن عمر، وعائشة، كلها بأسانيد صحاح. ولأنها حالة قعود الإمام، فكان على
~~المأمومين متابعته، كحال التشهد.
# فأما حديث الشعبي فمرسل، يرويه جابر الجعفي، وهو متروك. وقد فعله أربعة
~~من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - بعده. وأما حديث الآخرين، فقال
~~أحمد: ليس في هذا حجة؛ لأن أبا بكر كان ابتدأ الصلاة، فإذا ابتدأ الصلاة
~~قائما صلوا قياما. فأشار أحمد إلى أنه يمكن الجمع بين الحديثين، بحمل الأول
~~على من ابتدأ الصلاة جالسا، والثاني على ما إذا ابتدأ الصلاة قائما، ثم
~~اعتل فجلس، ومتى أمكن الجمع بين الحديثين وجب، ولم يحمل على النسخ، ثم
~~يحتمل أن أبا بكر كان الإمام. قال ابن المنذر: في بعض الأخبار أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى بالناس، وفي بعضها أن أبا بكر كان الإمام. وقالت
~~عائشة: صلى النبي ms0741 - صلى الله عليه وسلم - خلف أبي بكر في مرضه الذي مات فيه
~~قاعدا. وقال أنس: صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في مرضه خلف أبي بكر
~~قاعدا في ثوب متوشحا به. قال الترمذي: كلا الحديثين حسن صحيح، ولا يعرف
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - خلف أبي بكر صلاة إلا في هذا الحديث. وروى
~~مالك عن ربيعة الحديث، قال: وكان أبو بكر الإمام، وكان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي بصلاة أبي بكر. وقال: «ما مات نبي حتى يؤمه رجل من
~~أمته» . قال مالك: العمل عندنا على حديث ربيعة هذا، وهو أحب إلي.
# فإن قيل: لو كان أبو بكر الإمام لكان عن يسار رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قلنا: يحتمل أنه فعل ذلك؛ لأن وراءه صفا. (1180) فصل: فإن صلوا
~~وراءه قياما، ففيه وجهان: أحدهما، لا تصح صلاتهم. أومأ إليه أحمد، فإنه
~~قال: إن صلى الإمام جالسا، والذين خلفه قياما. لم يقتدوا بالإمام، إنما
~~اتباعهم له إذا صلى جالسا صلوا جلوسا؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أمرهم بالجلوس، ونهاهم عن القيام، فقال في حديث جابر: «إذا صلى الإمام
~~قاعدا فصلوا قعودا، وإذا صلى قائما فصلوا قياما، ولا تقوموا والإمام جالس،
~~كما يفعل أهل فارس بعظمائها. فقعدنا» والأمر يقتضي الوجوب، والنهي يقتضي
~~فساد المنهي عنه.
# ولأنه ترك اتباع إمامه، مع قدرته عليه، أشبه تارك القيام في حال قيام
~~إمامه. والثاني: تصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صلى وراءه قوم
~~قياما، لم يأمرهم بالإعادة، فعلى هذا يحمل الأمر على الاستحباب، ولأنه
~~يتكلف للقيام في موضع يجوز له القعود أشبه المريض إذا تكلف القيام. ويحتمل
~~أن تصح صلاة الجاهل بوجوب القعود، دون العالم بذلك، كقولنا في الذي ركع دون
# PageV02P163
# الصف. فأما من وجب عليه القيام فقعد، فإن صلاته لا تصح؛ لأنه ترك ركنا
~~يقدر على الإتيان به.
# فصل: ولا يؤم القاعد من يقدر على القيام إلا بشرطين: أحدهما، أن يكون
~~إمام الحي. نص عليه أحمد فقال: ذلك لإمام الحي؛ ms0742 لأنه لا حاجة بهم إلى تقديم
~~عاجز عن القيام إذا لم يكن الإمام الراتب. فلا يتحمل إسقاط ركن في الصلاة
~~لغير حاجة، والنبي - صلى الله عليه وسلم - حيث فعل ذلك كان هو الإمام
~~الراتب. الثاني: أن يكون مرضه يرجى زواله؛ لأن اتخاذ الزمن، ومن لا يرجى
~~قدرته على القيام إماما راتبا، يفضي إلى تركهم القيام على الدوام، ولا حاجة
~~إليه، ولأن الأصل في هذا فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يرجى برؤه.
### | [مسألة ابتدأ الصلاة قائما ثم اعتل فجلس]
# (1182) مسألة: قال: (فإن ابتدأ الصلاة قائما، ثم اعتل فجلس، ائتموا خلفه
~~قياما.) إنما كان كذلك لأن أبا بكر حيث ابتدأ بهم الصلاة قائما، ثم جاء
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأتم الصلاة بهم جالسا، أتموا قياما، ولم
~~يجلسوا.
# ولأن القيام هو الأصل، فمن بدأ به في الصلاة لزمه في جميعها إذا قدر
~~عليه، كالتنازع في صلاة المقيم يلزمه إتمامها، وإن حدث مبيح القصر في
~~أثنائها. (1183) فصل: فإن استخلف بعض الأئمة في زماننا، ثم زال عذره فحضر،
~~فهل يجوز أن يفعل كفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - مع أبي بكر؟ فيه
~~روايتان: إحداهما، ليس له ذلك. قال أحمد، في رواية أبي داود: ذلك خاص للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم - دون غيره؛ لأن هذا أمر يخالف القياس، فإن انتقال
~~الإمام مأموما، وانتقال المأمومين من إمام إلى آخر، لا يجوز إلا لعذر يحوج
~~إليه، وليس في تقديم الإمام الراتب ما يحوج إلى هذا، أما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فكانت له من الفضيلة على غيره، وعظم التقدم عليه، ما ليس
~~لغيره، ولهذا قال أبو بكر: ما كان لابن أبي قحافة أن يتقدم بين يدي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -
# والثانية: يجوز ذلك لغيره. قال أحمد، في رواية أبي الحارث: من فعل كما
~~فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر، ويقعد إلى جنب الإمام، يبتدئ
~~القراءة من حيث بلغ الإمام، ويصلي للناس قياما؛ وذلك لأن الأصل أن ms0743 ما فعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان جائزا لأمته، ما لم يقم دليل على اختصاصه
~~به.
# وفيه رواية ثالثة، أن ذلك لا يجوز إلا للخليفة دون بقية الأئمة. قال في
~~رواية المروذي: ليس هذا لأحد إلا للخليفة؛
# PageV02P164
# وذلك لأن رتبة الخلافة تفضل رتبة سائر الأئمة، فلا يلحق بها غيرها، وكان
~~ذلك للخليفة؛ لأن خليفة النبي - صلى الله عليه وسلم - يقوم مقامه
### | [فصل يجوز للعاجز عن القيام أن يؤم مثله]
# (1184) فصل: ويجوز للعاجز عن القيام أن يؤم مثله؛ لأنه إذا أم القادرين
~~على القيام فمثله أولى، ولا يشترط في اقتدائهم به أن يكون إماما راتبا، ولا
~~مرجوا زوال مرضه؛ لأنه ليس في إمامته لهم ترك ركن مقدور عليه، بخلاف إمامته
~~للقادرين على القيام.
### | [فصل لا يجوز لتارك ركن من الأفعال إمامة أحد]
# (1185) فصل: ولا يجوز لتارك ركن من الأفعال إمامة أحد، كالمضطجع، والعاجز
~~عن الركوع والسجود. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. وقال الشافعي: يجوز؛ لأنه
~~فعل أجازه المرض، فلم يغير حكم الائتمام، كالقاعد بالقيام. ولنا أنه أخل
~~بركن لا يسقط في النافلة، فلم يجز للقادر عليه الائتمام به، كالقارئ
~~بالأمي، وحكم القيام حق بدليل سقوطه في النافلة، وعن المقتدين بالعاجز،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر المصلين خلف الجالس بالجلوس، ولا
~~خلاف في أن المصلي خلف المضطجع لا يضطجع. فأما إن أم مثله، فقياس المذهب
~~صحته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بأصحابه في المطر بالإيماء،
~~والعراة يصلون جماعة بالإيماء، وكذلك حال المسايفة.
### | [فصل ائتمام المتوضئ بالمتيمم]
# (1186) فصل: ويصح ائتمام المتوضئ، بالمتيمم لا أعلم فيه خلافا؛ لأن عمرو
~~بن العاص صلى بأصحابه متيمما، وبلغ النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم
~~ينكره. وأم ابن عباس أصحابه متيمما، وفيهم عمار بن ياسر، في نفر من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم ينكروه. ولأنه متطهر طهارة صحيحة،
~~فأشبه المتوضئ. ولا يصح ائتمام الصحيح بمن به سلس البول، ولا غير المستحاضة
~~بها: لأنهما يصليان مع خروج الحدث من غير طهارة ms0744 له، بخلاف المتيمم. فأما من
~~كانت عليه نجاسة، فإن كانت على بدنه فتيمم لها، جاز للطاهر الائتمام به عند
~~القاضي؛ لأنه كالمتيمم للحدث.
# وعلى قياس قول أبي الخطاب لا يجوز الائتمام به؛ لأنه أوجب عليه الإعادة.
~~وإن كانت على ثوبه، لم يصح الائتمام به؛ لأنه تارك لشرط. ولا يجوز ائتمام
~~المتوضئ ولا المتيمم
# PageV02P165
# بعادم الماء والتراب، واللابس بالعاري، ولا القادر على الاستقبال بالعاجز
~~عنه؛ لأنه تارك لشرط يقدر عليه المأموم، فأشبه المعافى بمن به سلس البول.
~~ويصح ائتمام كل واحد من هؤلاء بمثله؛ لأن العراة يصلون جماعة، وقد سبق هذا.
### | [فصل صلاة المفترض خلف المتنفل]
# (1187) فصل: وفي صلاة المفترض خلف المتنفل روايتان: إحداهما: لا تصح. نص
~~عليه أحمد، في رواية أبي الحارث، وحنبل. واختارها أكثر أصحابنا. وهذا قول
~~الزهري، ومالك، وأصحاب الرأي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~جعل الإمام ليؤتم به، فلا تختلفوا عليه» . متفق عليه. ولأن صلاة المأموم لا
~~تتأدى بنية الإمام، أشبه صلاة الجمعة خلف من يصلي الظهر.
# والثانية: يجوز. نقلها إسماعيل بن سعيد. ونقل أبو داود، قال: سمعت أحمد
~~سئل عن رجل صلى العصر، ثم جاء فنسي، فتقدم يصلي بقوم تلك الصلاة، ثم ذكر
~~لما أن صلى ركعة، فمضى في صلاته؟ قال: لا بأس.
# وهذا قول عطاء، وطاوس، وأبي رجاء، والأوزاعي، والشافعي، وسليمان بن حرب،
~~وأبي ثور، وابن المنذر، وأبي إسحاق الجوزجاني، وهي أصح؛ لما روى جابر بن
~~عبد الله، «أن معاذا كان يصلي مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم يرجع
~~فيصلي بقومه تلك الصلاة» . متفق عليه. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه «صلى بطائفة من أصحابه في الخوف ركعتين، ثم سلم، ثم صلى بالطائفة
~~الأخرى ركعتين، ثم سلم» . رواه أبو داود، والأثرم.
# والثانية منهما تقع نافلة، وقد أم بها مفترضين. وروي عن أبي خلدة، قال:
~~أتينا أبا رجاء لنصلي معه الأولى، فوجدناه قد صلى، فقلنا: جئناك لنصلي معك.
~~فقال: قد صلينا ولكن لا أخيبكم، فأقام فصلى وصلينا معه. رواه الأثرم. ms0745
~~ولأنهما صلاتان اتفقتا في الأفعال، فجاز ائتمام المصلي في إحداهما بالمصلي
~~في الأخرى، كالمتنفل خلف المفترض.
# فأما حديثهم فالمراد به، لا تختلفوا عليه في الأفعال، بدليل قوله: «فإذا
~~ركع فاركعوا، وإذا رفع فارفعوا، وإذا سجد فاسجدوا، وإذا صلى جالسا فصلوا
~~جلوسا أجمعون» . ولهذا يصح ائتمام المتنفل بالمفترض مع اختلاف نيتهما،،
~~وقياسهم ينتقض بالمسبوق في الجمعة يدرك أقل من ركعة، ينوي الظهر خلف من
~~يصلي الجمعة.
# فصل: ولا يختلف المذهب في صحة صلاة المتنفل وراء المفترض. ولا نعلم بين
~~أهل العلم فيه اختلافا، وقد دل عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -::
~~«ألا رجل يتصدق على هذا، فيصلي معه» . والأحاديث التي في إعادة الجماعة،
~~ولأن صلاة المأموم تتأدى بنية الإمام، بدليل ما لو نوى مكتوبة، فبان قبل
~~وقتها.
# PageV02P166
# (1189) فصل: فإن صلى الظهر خلف من يصلي العصر، ففيه أيضا روايتان: نقل
~~إسماعيل بن سعيد جوازه. ونقل غيره المنع منه. ونقل إسماعيل بن سعيد، قال:
~~قلت لأحمد: فما ترى إن صلى في رمضان خلف إمام يصلي بهم التراويح؟ قال: يجوز
~~ذلك من المكتوبة.
# وقال في رواية المروذي: لا يعجبنا أن يصلي مع قوم التراويح، ويأتم بها
~~للعتمة. وهذه فرع على ائتمام المفترض بالمتنفل، وقد مضى الكلام فيها.
~~(1190) فصل: فإن كانت إحدى الصلاتين تخالف الأخرى في الأفعال، كصلاة
~~الكسوف، أو الجمعة، خلف من يصلي غيرهما، وصلاة غيرهما وراء من يصليهما، لم
~~تصح، رواية واحدة؛ لأنه يفضي إلى مخالفة إمامه في الأفعال، وهو منهي عنه.
~~(1191) فصل: ومن صلى الفجر، ثم شك، هل طلع الفجر أو لا؟ أو شك في صلاة
~~صلاها، هل فعلها في وقتها أو قبله؟ لزمته إعادتها، وله أن يؤم في الإعادة
~~من لم يصل. وقال أصحابنا: يخرج على الروايتين في إمامة المتنفل مفترضا.
# ولنا أن الأصل بقاء الصلاة في ذمته، ووجوب فعلها، فيصح أن يؤم فيها
~~مفترضا، كما لو شك، هل صلى أم لا؟ ولو فاتت المأموم ركعة فصلى الإمام خمسا
~~ساهيا، فقال ابن عقيل: لا يعتد للمأموم بالخامسة؛ لأنها سهو وغلط. ms0746 وقال
~~القاضي: هذه الركعة نافلة له، وفرض للمأموم. فيخرج فيها الروايتان. وقد سئل
~~أحمد عن هذه المسائل، فتوقف فيها. والأولى، أن يحتسب له بها، لأنه لو لم
~~يحتسب له بها للزمه أن يصلي خمسا مع علمه بذلك، ولأن الخامسة واجبة على
~~الإمام عند من يوجب عليه البناء على اليقين، وعند استواء الأمرين عنده، ثم
~~إن كانت نفلا، فالصحيح صحة الائتمام به. وقوله: إنه غلط.
# قلنا: لا يخرجه الغلط عن أن يكون نفلا مثابا فيه، فلذلك قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «كانت الركعة والسجدتان نافلة له» . وإن صلى بقوم الظهر
~~يظنها العصر. فقال أحمد: يعيد، ويعيدون. وهذا على الرواية التي منع فيها
~~ائتمام المفترض بالمتنفل. فإن ذكر الإمام وهو في الصلاة، فأتمها عصرا، كانت
~~له نافلة، وإن قلب نيته إلى الظهر، بطلت صلاته؛ لما ذكرناه متقدما. وقال
~~ابن حامد: يتمها والفرض باق في ذمته.
### | [فصل ائتمام البالغ بالصبي في الفرض]
# (1192) فصل: ولا يصح ائتمام البالغ بالصبي في الفرض، نص عليه أحمد، وهو
~~قول ابن مسعود وابن عباس. وبه
# PageV02P167
# قال عطاء، ومجاهد، والشعبي، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة.
~~وأجازه الحسن، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على
~~إمامة المتنفل للمفترض؛ ووجه ذلك عموم قوله: «يؤمكم أقرؤكم لكتاب الله
~~تعالى» .
# وهذا داخل في عمومه. وروى عمرو بن سلمة الجرمي، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لقومه: «يؤمكم أقرؤكم. قال: فكنت أؤمهم وأنا ابن سبع سنين أو
~~ثمان سنين» . رواه أبو داود، وغيره.
# ولأنه يؤذن للرجال، فجاز أن يؤمهم كالبالغ. ولنا قول ابن مسعود وابن
~~عباس، ولأن الإمامة حال كمال، والصبي ليس من أهل الكمال، فلا يؤم الرجال
~~كالمرأة، ولأنه لا يؤمن من الصبي الإخلال بشرط من شرائط الصلاة أو القراءة
~~حال الإسرار. فأما حديث عمرو بن سلمة الجرمي، فقال الخطابي: كان أحمد يضعف
~~أمر عمرو بن سلمة. وقال مرة: دعه ليس بشيء بين.
# وقال أبو داود: قيل لأحمد: حديث عمرو بن سلمة؟ قال: لا أدري أي شيء هذا، ms0747
~~ولعله إنما توقف عنه لأنه لم يتحقق بلوغ الأمر إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فإنه كان بالبادية في حي من العرب بعيد من المدينة، وقوى هذا
~~الاحتمال قوله في الحديث: وكنت إذا سجدت خرجت استي. وهذا غير سائغ.
# (1193) فصل: فأما إمامته في النفل ففيها روايتان: إحداهما، لا تصح؛ لما
~~ذكرنا في الفرض. والثانية، تصح؛ لأنه متنفل يؤم متنفلين، ولأن النافلة
~~يدخلها التخفيف، ولذلك تنعقد الجماعة به فيها إذا كان مأموما.
### | [فصل يؤم قوما أكثرهم له كارهون]
# (1194) فصل: يكره أن يؤم قوما أكثرهم له كارهون؛ لما روى أبو أمامة، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا تجاوز صلاتهم آذانهم:
~~العبد الآبق حتى يرجع، وامرأة باتت وزوجها عليها ساخط، وإمام قوم وهم له
~~كارهون» . قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
# وعن عبد الله بن عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ثلاثة
~~لا تقبل منهم صلاة: من تقدم قوما هم له كارهون، ورجل يأتي الصلاة دبارا -
~~والدبار: أن يأتي بعد أن يفوته الوقت - ورجل اعتبد محررا» . رواه أبو داود.
# PageV02P168
# وقال علي لرجل أم قوما وهم له كارهون: إنك لخروط. قال أحمد، - رحمه الله
~~-: إذا كرهه واحد أو اثنان أو ثلاثة فلا بأس، حتى يكرهه أكثر القوم، وإن
~~كان ذا دين وسنة فكرهه القوم لذلك، لم تكره إمامته. قال منصور: أما إنا
~~سألنا أمر الإمامة، فقيل لنا: إنما عنى بهذا الظلمة فأما من أقام السنة
~~فإنما الإثم على من كرهه.
### | [فصل إمامة الأعرابي]
# (1195) فصل: ولا تكره إمامة الأعرابي إذا كان يصلح لها. نص عليه. وهذا
~~قول عطاء، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، وكره أبو مجلز إمامته،
~~وقال مالك: لا يؤمهم، وإن كان أقرأهم؛ لقول الله تعالى {الأعراب أشد كفرا
~~ونفاقا وأجدر ألا يعلموا حدود ما أنزل الله على رسوله} [التوبة: 97] .
~~ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله
~~تعالى» .
# ولأنه مكلف من أهل الإمامة، أشبه المهاجر، والمهاجر أولى منه؛ لأنه يقدم
~~على المسبوق ms0748 بالهجرة، فمن لا هجرة له أولى. قال أبو الخطاب: والحضري أولى
~~من البدوي؛ لأنه مختلف في إمامته، ولأن الغالب جفاؤهم، وقلة معرفتهم بحدود
~~الله.
### | [فصل إمامة ولد الزنا]
# فصل: ولا تكره إمامة ولد الزنا إذا سلم دينه. قال عطاء: له أن يؤم إذا
~~كان مرضيا، وبه قال سليمان بن موسى، والحسن، والنخعي، والزهري، وعمرو بن
~~دينار، وإسحاق. وقال أصحاب الرأي: لا تجزئ الصلاة خلفه. وكره مالك أن يتخذ
~~إماما راتبا. وكره الشافعي إمامته؛ لأن الإمامة موضع فضيلة، فكره تقديمه
~~فيها كالعبد. ولنا، قوله - صلى الله عليه وسلم -: «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب
~~الله» .
# وقالت عائشة: ليس عليه من وزر أبويه شيء. وقد قال تعالى {ولا تزر وازرة
~~وزر أخرى} [الأنعام: 164] وقال {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13]
~~والعبد لا تكره إمامته، وإنما الحر أولى منه، ثم إن العبد ناقص في أحكامه،
~~لا يلي النكاح ولا المال، ولا تقبل شهادته في بعض الأشياء، بخلاف هذا.
~~(1197) فصل: ولا تكره إمامة الجندي والخصي إذا سلم دينهما؛ لما ذكرنا في
~~العبد، ولأنه عدل من أهل الإمامة، أشبه غيره.
# PageV02P169
### | [فصل من شرط صحة الجماعة أن ينوي الإمام والمأموم حالهما]
# (1198) فصل: من شرط صحة الجماعة أن ينوي الإمام والمأموم حالهما، فينوي
~~الإمام أنه إمام، والمأموم أنه مأموم، فإن صلى رجلان ينوي كل واحد منهما
~~أنه إمام صاحبه، أو مأموم له، فصلاتهما فاسدة. نص عليهما؛ لأنه ائتم بمن
~~ليس بإمام في الصورة الأولى، وأم من لم يأتم به في الثانية. ولو رأى رجلين
~~يصليان، فنوى الائتمام بالمأموم، لم يصح؛ لأنه ائتم بمن لم ينو إمامته. وإن
~~نوى الائتمام بأحدهما لا بعينه، لم يصح، حتى يعين الإمام؛ لأن تعيينه شرط.
# وإن نوى الائتمام بهما معا، لم يصح، لأنه نوى الائتمام بمن ليس بإمام،
~~ولأنه نوى الائتمام باثنين، ولا يجوز الائتمام بأكثر من واحد. ولو نوى
~~الائتمام بإمامين، لم يجز؛ لأنه لا يمكن اتباعهما معا.
### | [فصل أحرم منفردا ثم جاء آخر فصلى معه فنوى إمامته]
# (1199) فصل: ولو أحرم منفردا ثم ms0749 جاء آخر فصلى معه، فنوى إمامته، صح في
~~النفل. نص عليه أحمد.
# واحتج بحديث ابن عباس، وهو «أن ابن عباس، قال: بت عند خالتي ميمونة، فقام
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - متطوعا من الليل، فقام إلى القربة فتوضأ،
~~فقام فصلى، فقمت لما رأيته صنع ذلك فتوضأت من القربة، ثم قمت إلى شقه
~~الأيسر، فأخذ بيدي من وراء ظهره يعدلني كذلك إلى الشق الأيمن» . متفق عليه.
~~وهذا لفظ رواية مسلم.
# فأما في الفريضة، فإن كان ينتظر أحدا كإمام المسجد يحرم وحده وينتظر من
~~يأتي فيصلي معه، فيجوز ذلك أيضا. نص عليه أحمد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أحرم وحده، ثم جاء جابر وجبارة فأحرما معه، فصلى بهما، ولم ينكر
~~فعلهما. والظاهر أنها كانت صلاة مفروضة، لأنهم كانوا مسافرين.
# وإن لم يكن كذلك، فقد روي عن أحمد أنه لا يصح، هذا قول الثوري، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي، في الفرض والنفل جميعا؛ لأنه لم ينو الإمامة في ابتداء
~~الصلاة، فلم يصح، كما لو ائتم بمأموم. وروي عن أحمد أنه قال: في النفس منها
~~شيء. مع أن حديث ابن عباس يقويه. وهذا مذهب الشافعي، وهو الصحيح إن شاء
~~الله تعالى؛ لأنه قد ثبت في النفل بحديث ابن عباس، وحديث عائشة: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي من الليل وجدار الحجرة قصير، فرأى الناس
~~شخص رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقام أناس يصلون بصلاته» . وقد
~~ذكرناه.
# والأصل مساواة الفرض للنفل في النية، وقوى ذلك حديث جابر وجبارة في
~~الفرض، ولأن الحاجة تدعو إلى نقل النية إلى الإمامة فصح كحالة الاستخلاف،
~~وبيان الحاجة أن المنفرد إذا جاء قوم فأحرموا وراءه، فإن قطع الصلاة وأخبر
~~بحاله قبح، وكان مرتكبا للنهي بقوله تعالى: {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد:
~~33] وإن أتم الصلاة بهم، ثم أخبرهم بفساد صلاتهم كان أقبح وأشق.
# ولأن الانفراد أحد حالتي عدم الإمامة في الصلاة، فجاز الانتقال
# PageV02P170
# منها إلى الإمامة، كما لو كان مأموما، وقياسهم ينتقض بحالة الاستخلاف.
### | [فصل أحرم منفردا ثم نوى جعل ms0750 نفسه مأموما]
# (1200) فصل: وإن أحرم منفردا، ثم نوى جعل نفسه مأموما، بأن يحضر جماعة،
~~فينوي الدخول معهم في صلاتهم، ففيه روايتان: إحداهما، هو جائز، سواء كان في
~~أول الصلاة، أو قد صلى ركعة فأكثر؛ لأنه نقل نفسه إلى الجماعة، فجاز، كما
~~لو نوى الإمامة. والثانية، لا يجوز؛ لأنه نقل نفسه إلى جعله مأموما من غير
~~حاجة، فلم يجز كالإمام، وفارق نقله إلى الإمامة؛ لأن الحاجة داعية إليه،
~~فعلى هذا يقطع صلاته، ويستأنف الصلاة معهم.
# قال أحمد، في رجل دخل المسجد فصلى ركعتين، أو ثلاثا، ينوي الظهر، ثم جاء
~~المؤذن فأقام الصلاة: سلم من هذه، وتصير له تطوعا، ويدخل معهم. قيل له: فإن
~~دخل في الصلاة مع القوم، واحتسب به. قال: لا يجزئه حتى ينوي بها الصلاة مع
~~الإمام في ابتداء الفرض.
### | [فصل أحرم مأموما ثم نوى مفارقة الإمام وإتمامها منفردا لعذر]
# (1201) فصل: وإن أحرم مأموما، ثم نوى مفارقة الإمام، وإتمامها منفردا
~~لعذر، جاز؛ لما روى جابر، قال: «كان معاذ يصلي مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة العشاء، ثم يرجع إلى قومه فيؤمهم، فأخر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلاة العشاء، فصلى معه، ثم رجع إلى قومه فقرأ سورة البقرة،
~~فتأخر رجل فصلى وحده، فقيل له: نافقت يا فلان. قال: ما نافقت، ولكن لآتين
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبره، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فذكر له ذلك، فقال: أفتان أنت يا معاذ؟ أفتان أنت يا معاذ؟ مرتين اقرأ
~~سورة كذا وسورة كذا، قال: وسورة ذات البروج، والليل إذا يغشى، والسماء
~~والطارق، وهل أتاك حديث الغاشية» متفق عليه.
# ولم يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - الرجل بالإعادة، ولا أنكر عليه
~~فعله، والأعذار التي يخرج لأجلها، مثل المشقة بتطويل الإمام، أو المرض، أو
~~خشية غلبة النعاس، أو شيء يفسد صلاته، أو خوف فوات مال أو تلفه، أو فوت
~~رفقته، أو من يخرج من الصف لا يجد من يقف معه، وأشباه هذا. وإن فعل ذلك
~~لغير عذر، ففيه روايتان: ms0751 إحداهما، تفسد صلاته؛ لأنه ترك متابعة إمامه لغير
~~عذر، أشبه ما لو تركها من غير نية المفارقة.
# والثانية: تصح لأنه لو نوى المنفرد كونه مأموما لصح في رواية، فنية
~~الانفراد أولى، فإن المأموم قد يصير منفردا بغير نية، وهو المسبوق إذا سلم
~~إمامه، وغيره لا يصير مأموما بغير نية بحال.
# PageV02P171
### | [فصل أحرم مأموما ثم صار إماما أو نقل نفسه إلى الائتمام بإمام آخر]
# (1202) فصل: وإن أحرم مأموما، ثم صار إماما، أو نقل نفسه إلى الائتمام
~~بإمام آخر، جاز في موضع واحد، وهو إذا سبق الإمام الحدث، فاستخلف من يتم
~~بهم الصلاة، وقد ذكرنا هذا. ولا يصح في غيره، إلا أن يدرك اثنان بعض الصلاة
~~مع الإمام، فلما سلم ائتم أحدهما بصاحبه في بقية الصلاة، ففيه وجهان. وإن
~~نوى كل واحد منهما أنه إمام صاحبه، أو مأموم له، فسدت صلاتهما؛ لما ذكرناه
~~من قبل.
# وإن نوى الإمام الائتمام بغيره لم يصح إلا في موضع واحد، وهو إذا استخلف
~~الإمام من يصلي، ثم جاء في أثناء الصلاة، فتقدم فصار إماما، وبنى على صلاة
~~خليفته، وفي ذلك ثلاث روايات، قد ذكرناها.
### | [مسألة أدرك الإمام راكعا فركع دون الصف ثم مشى حتى دخل في الصف]
# (1203) مسألة؛ قال: (ومن أدرك الإمام راكعا فركع دون الصف، ثم مشى حتى
~~دخل في الصف، وهو لا يعلم بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي بكرة:
~~«زادك الله حرصا ولا تعد» قيل له: لا تعد. وقد أجزأته صلاته، فإن عاد بعد
~~النهي لم تجزئه صلاته، ونص أحمد، رحمه الله، على هذا في رواية أبي طالب)
~~وجملة ذلك، أن من ركع دون الصف، ثم دخل فيه، لا يخلو من ثلاثة أحوال: إما
~~أن يصلي ركعة كاملة، فلا تصح صلاته؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا صلاة لفرد خلف الصف» .
# والثاني، أن يدب راكعا حتى يدخل في الصف قبل رفع الإمام رأسه من الركوع،
~~أو أن يأتي آخر فيقف معه قبل أن يرفع الإمام رأسه من الركوع فإن صلاته تصح؛ ms0752
~~لأنه أدرك مع الإمام في الصف ما يدرك به الركعة. وممن رخص في ركوع الرجل
~~دون الصف زيد بن ثابت، وفعله ابن مسعود، وزيد بن وهب، وأبو بكر بن عبد
~~الرحمن، وعروة، وسعيد بن جبير، وابن جريج. وجوزه الزهري، والأوزاعي، ومالك،
~~والشافعي، إذا كان قريبا من الصف.
# الحال الثالث، إذا رفع رأسه من الركوع، ثم دخل في الصف، أو جاء آخر فوقف
~~معه قبل إتمام الركعة، فهذه الحال التي يحمل عليها قول الخرقي: " ونص أحمد
~~". فمتى كان جاهلا بتحريم ذلك، صحت صلاته، وإن علم، لم تصح. وروى أبو داود،
~~عن أحمد، أنه يصح، ولم يفرق.
# وهذا مذهب مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن أبا بكرة فعل ذلك، وفعله من
~~ذكرنا من الصحابة ولنا، ما روي أن أبا بكرة انتهى إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو راكع، فركع قبل أن يصل إلى الصف، فذكر ذلك للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: «زادك الله حرصا ولا تعد» . رواه البخاري، ورواه
~~أبو داود، ولفظه: أن أبا بكرة جاء ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - راكع،
~~فركع دون الصف
# PageV02P172
# ، ثم مشى إلى الصف، فلما قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلاة، قال:
~~«أيكم الذي ركع دون الصف، ثم مشى إلى الصف؟ فقال أبو بكرة: أنا. فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: زادك الله حرصا، ولا تعد» .
# فلم يأمره بإعادة الصلاة، ونهاه عن العود، والنهي يقتضي الفساد. فإن قيل:
~~إنما نهاه عن التهاون والتخلف عن الصلاة. قلنا: إنما يعود النهي إلى
~~المذكور، والمذكور الركوع دون الصف، ولم ينسبه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى التهاون، وإنما نسبه إلى الحرص، ودعا له بالزيادة فيه، فكيف ينهاه عن
~~التهاون، وهو منسوب إلى ضده؟
# وروي عن أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، أنها لا تصح صلاته، عالما كان
~~أو جاهلا؛ لأنه لم يدرك في الصف ما يدرك به الركعة، أشبه ما لو صلى ركعة
~~كاملة، وعلى هذا يحمل حديث أبي بكرة، على أنه دخل في الصف قبل رفع النبي ms0753 -
~~صلى الله عليه وسلم - رأسه، وقد قال أبو هريرة: لا يركع أحدكم حتى يأخذ
~~مقامه من الصف.
# ولم يفرق القاضي في هذه المسألة بين من رفع رأسه من الركوع ثم دخل، وبين
~~من دخل فيه راكعا، وكذلك كلام أحمد والخرقي، ولا تفريق فيه، والدليل يقتضي
~~التفريق، فيحمل كلامهم عليه، وقد ذكره أبو الخطاب نحوا مما ذكرنا. (1204)
~~فصل: وإن فعل هذا لغير عذر، ولا خشي الفوات، ففيه وجهان: أحدهما، يجزئه؛
~~لأنه لو لم يجز مطلقا لم يجز حال العذر، كالركعة كلها.
# والثاني، لا يجزئه؛ لأن الأصل أن لا يجوز؛ لكونه يفوته في الصف ما تفوته
~~الركعة بفواته، وإنما أبيح في المعذور لحديث أبي بكرة، ففي غيره يبقى على
~~الأصل.
### | [فصل أحس الإمام بداخل وهو في الركوع يريد الصلاة معه]
# (1205) فصل: إذا أحس بداخل، وهو في الركوع، يريد الصلاة معه، وكانت
~~الجماعة كثيرة، كره انتظاره؛ لأنه يبعد أن يكون فيهم من لا يشق عليه، وإن
~~كانت الجماعة يسيرة، وكان انتظاره يشق عليهم، كره أيضا؛ لأن الذين معه أعظم
~~حرمة من الداخل، فلا يشق عليهم لنفعه، وإن لم يشق لكونه يسيرا، فقد قال
~~أحمد: ينتظره ما لم يشق على من خلفه.
# وهذا مذهب أبي مجلز، والشعبي، والنخعي، وعبد الرحمن بن أبي ليلى، وإسحاق،
~~وأبي ثور. وقال الأوزاعي، والشافعي، وأبو حنيفة: لا ينتظره؛ لأن انتظاره
~~تشريك في العبادة، فلا يشرع، كالرياء. ولنا، أنه انتظار ينفع ولا يشق،
~~فشرع، كتطويل الركعة وتخفيف الصلاة، وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يطيل الركعة الأولى حتى لا يسمع وقع قدم.
# وأطال السجود حين ركب الحسن على ظهره، وقال: «إن ابني هذا ارتحلني فكرهت
~~أن أعجله» . وقال: «إني لأسمع بكاء الصبي وأنا
# PageV02P173
# في الصلاة فأخففها كراهة أن أشق على أمه» . وقال: «من أم الناس فليخفف
~~فإن فيهم الكبير والضعيف وذا الحاجة» . وشرع الانتظار في صلاة الخوف لتدركه
~~الطائفة الثانية، ولأن منتظر الصلاة في صلاة، وقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ينتظر الجماعة، فقال جابر: «كان ms0754 النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلي العشاء أحيانا، وأحيانا إذا رآهم قد اجتمعوا عجل، وإذا رآهم قد أبطئوا
~~أخر» وبهذا كله يبطل ما ذكروه من التشريك.
# قال القاضي: والانتظار جائز، غير مستحب، وإنما ينتظر من كان ذا حرمة،
~~كأهل العلم ونظرائهم من أهل الفضل
### | [مسألة سترة الإمام سترة لمن خلفه]
# (1206) مسألة: قال: (وسترة الإمام سترة لمن خلفه) . وجملته أنه يستحب
~~للمصلي أن يصلي إلى سترة، فإن كان في مسجد أو بيت صلى إلى الحائط أو سارية،
~~وإن كان في فضاء صلى إلى شيء شاخص بين يديه، أو نصب بين يديه حربة أو عصا،
~~أو عرض البعير فصلى إليه، أو جعل رحله بين يديه. وسئل أحمد: يصلي الراحل
~~إلى سترة في الحضر والسفر؟ قال: نعم، مثل آخرة الرحل.
# ولا نعلم في استحباب ذلك خلافا، والأصل فيه «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان تركز له الحربة فيصلي إليها، ويعرض البعير فيصلي إليه» ، وروى
~~أبو جحيفة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ركزت له العنزة، فتقدم وصلى
~~الظهر ركعتين، يمر بين يديه الحمار والكلب، لا يمنع» . متفق عليه.
# وعن طلحة بن عبيد الله، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~وضع أحدكم بين يديه مثل مؤخرة الرحل، فليصل، ولا يبال من مر وراء ذلك» .
~~أخرجه مسلم. إذا ثبت هذا، فإن سترة الإمام سترة لمن خلفه نص على هذا أحمد،
~~وهو قول أكثر أهل العلم. كذلك قال ابن المنذر. وقال الترمذي، قال أهل
~~العلم: سترة الإمام سترة لمن خلفه.
# قال أبو الزناد: كل من أدركت من فقهاء المدينة الذين ينتهى إلى قولهم؛
~~سعيد بن المسيب، وعروة بن الزبير، والقاسم بن محمد، وأبو بكر بن عبد
~~الرحمن، وخارجة بن زيد، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة، وسليمان بن يسار،
~~وغيرهم، يقولون: سترة الإمام سترة لمن خلفه. وروي ذلك عن ابن عمر. وبه قال
~~النخعي، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وغيرهم؛ وذلك لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى إلى سترة، ولم يأمر أصحابه ms0755 بنصب سترة أخرى.
# وفي حديث عن ابن عباس، قال: «أقبلت راكبا على حمار أتان، والنبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV02P174
# يصلي بالناس بمنى إلى غير جدار، فمررت بين يدي بعض أهل الصف، فنزلت،
~~فأرسلت الأتان ترتع، فدخلت في الصف، فلم ينكر علي أحد» . متفق عليه.
# ومعنى قولهم: سترة الإمام سترة لمن خلفه. أنه متى لم يحل بين الإمام
~~وسترته شيء يقطع الصلاة، فصلاة المأمومين صحيحة، لا يضرها مرور شيء بين
~~أيديهم في بعض الصف، ولا فيما بينهم وبين الإمام، وإن مر ما يقطع الصلاة
~~بين الإمام وسترته قطع صلاته وصلاتهم، وقد دل على هذا ما روى عمرو بن شعيب،
~~عن أبيه، عن جده، قال: «هبطنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - من ثنية
~~أذاخر فحضرت الصلاة - يعني فصلى إلى جدر - فاتخذها قبلة، ونحن خلفه، فجاءت
~~بهمة تمر بين يديه، فما زال يدرؤها حتى لصق بطنه بالجدر، فمرت من ورائه» .
~~رواه أبو داود.
# فلولا أن سترته سترة لهم لم يكن بين مرورها بين يديه وخلفه فرق.
### | [فصل قدر السترة للمصلي]
# (1207) فصل: وقدر السترة في طولها ذراع أو نحوه. قال الأثرم: سئل أبو عبد
~~الله عن آخرة الرحل كم مقدارها؟ قال: ذراع. كذا قال عطاء: ذراع. وبهذا قال
~~الثوري، وأصحاب الرأي. وروي عن أحمد، أنها قدر عظم الذراع. وهذا قول مالك،
~~والشافعي.
# والظاهر أن هذا على سبيل التقريب لا التحديد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قدرها بآخرة الرحل، وآخرة الرحل تختلف في الطول والقصر، فتارة تكون
~~ذراعا، وتارة تكون أقل منه، فما قارب الذراع أجزأ الاستتار به، والله أعلم.
~~فأما قدرها في الغلظ والدقة فلا حد له نعلمه، فإنه يجوز أن تكون دقيقة
~~كالسهم والحربة، وغليظة كالحائط، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يستتر بالعنزة.
# وقال أبو سعيد: كنا نستتر بالسهم والحجر في الصلاة. وروي عن سبرة، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «استتروا في الصلاة ولو بسهم» . رواه
~~الأثرم. وقال الأوزاعي: يجزئه السهم والسوط. قال أحمد: وما كان أعرض ms0756 فهو
~~أعجب إلي؛ وذلك لأن قوله " ولو بسهم " يدل على أن غيره أولى منه
### | [فصل يستحب للمصلي أن يدنو من سترته]
# (1208) فصل: ويستحب للمصلي أن يدنو من سترته؛ لما روى سهل بن أبي حثمة،
~~يبلغ به النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا صلى أحدكم إلى سترة،
~~فليدن منها، لا يقطع الشيطان عليه صلاته» . رواه أبو داود. وعن أبي
# PageV02P175
# سعيد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا صلى أحدكم فليصل
~~إلى سترة، وليدن منها» . رواه الأثرم.
# وعن سهل بن سعد، قال: «كان بين النبي - صلى الله عليه وسلم - وبين القبلة
~~ممر الشاة» . رواه البخاري. وعن عائشة - رضي الله تعالى عنها - قالت: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ارهقوا القبلة» . رواه الأثرم.
# وذكر الخطابي في " معالم السنن " أن مالك بن أنس كان يصلي يوما متنائيا
~~عن السترة، فمر به رجل لا يعرفه، فقال: يا أيها المصلي، ادن من سترتك. فجعل
~~مالك يتقدم وهو يقرأ {وعلمك ما لم تكن تعلم وكان فضل الله عليك عظيما}
~~[النساء: 113] . ولأن قربه من السترة أصون لصلاته وأبعد من أن يمر بينه
~~وبينها شيء يحول بينه وبينها.
# إذا ثبت هذا، فإنه يجعل بينه وبين سترته ثلاثة أذرع فما دون. قال مهنا:
~~سألت أبا عبد الله عن الرجل يصلي، كم ينبغي أن يكون بينه وبين القبلة؟ قال
~~يدنو من القبلة ما استطاع. ثم قال بعد: إن ابن عمر، قال: «صلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في الكعبة، فكان بينه وبين الحائط ثلاثة أذرع» .
# قال الميموني: فقد رأيتك على نحو من أربعة. قال: بالسهو. وكان عبد الله
~~بن مغفل يجعل بينه وبين سترته ستة أذرع. قال عطاء: أقل ما يكفيك ثلاثة
~~أذرع. وبه قال الشافعي؛ لخبر ابن عمر، عن بلال «، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى في مقدم البيت، وبينه وبين الجدار ثلاثة أذرع» . وكلما دنا فهو
~~أفضل؛ لما ذكرنا من الأخبار والمعنى.
### | [فصل لا بأس أن يستتر المصلي ببعير أو حيوان]
# (1209) فصل: ولا ms0757 بأس أن يستتر ببعير أو حيوان، وفعله ابن عمر، وأنس. وحكي
~~عن الشافعي، أنه لا يستتر بدابة. ولنا، ما روى ابن عمر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى إلى بعير. رواه البخاري، ومسلم. وفي لفظ: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يعرض راحلته، ويصلي إليها. قال: قلت: فإذا ذهب
~~الركاب؟ قال: يعرض الرحل، ويصلي إلى آخرته، فإن استتر بإنسان فلا بأس، فإنه
~~يقوم مقام غيره من السترة»
# وقد روي عن حميد بن هلال، قال: رأى عمر بن الخطاب رجلا يصلي، والناس
~~يمرون بين يديه، فولاه ظهره، وقال بثوبه هكذا، وبسط يديه هكذا. وقال: صل،
~~ولا تعجل. وعن نافع، قال: كان ابن عمر إذا لم يجد سبيلا إلى سارية من سواري
~~المسجد، قال: ولني ظهرك. رواهما النجاد بإسناده.
# PageV02P176
### | [فصل لم يجد المصلي سترة]
# (1210) فصل: فإن لم يجد سترة خط خطا، وصلى إليه، وقام ذلك مقام السترة،
~~نص عليه أحمد. وبه قال سعيد بن جبير، والأوزاعي، وأنكر مالك الخط والليث بن
~~سعد، وأبو حنيفة. وقال الشافعي بالخط بالعراق، وقال بمصر: لا يخط المصلي
~~خطا، إلا أن يكون فيه سنة تتبع.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~صلى أحدكم فليجعل تلقاء وجهه شيئا، فإن لم يجد فلينصب عصا، فإن لم تكن معه
~~عصا فليخط خطا، ثم لا يضره من مر أمامه» . رواه أبو داود. وسنة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أولى أن تتبع.
# (1211) فصل: وصفة الخط مثل الهلال. قال أبو داود: سمعت أحمد بن حنبل يقول
~~غير مرة، وسئل عن الخط فقال: هكذا عرضا مثل الهلال. قال: وسمعت مسددا، قال:
~~قال ابن داود: الخط بالطول. وقال في رواية الأثرم: قالوا: طولا، وقالوا:
~~عرضا. وقال: أما أنا فأختار هذا. ودور بإصبعه مثل القنطرة.
# وكيف ما خطه أجزأه، فقد نقل حنبل، أنه قال: إن شاء معترضا، وإن شاء طولا،
~~وذلك لأن الحديث مطلق في الخط، فكيف ما أتى به فقد أتى بالخط، فيجزئه ذلك،
~~والله ms0758 أعلم. (1212) فصل: وإن كان معه عصا فلم يمكنه نصبها. فقال الأثرم:
~~قلت لأحمد: الرجل يكون معه عصا، لم يقدر على غرزها، فألقاها بين يديه،
~~أيلقيها طولا أم عرضا؟ قال: لا، بل عرضا. وكذلك قال سعيد بن جبير،
~~والأوزاعي. وكرهه النخعي.
# ولنا، أن هذا في معنى الخط، فيقوم مقامه، وقد ثبت استحباب الخط بالحديث
~~الذي رويناه.
### | [فصل إذا صلى إلى عود أو عمود أو شيء في معناهما]
# (1213) فصل: وإذا صلى إلى عود أو عمود أو شيء في معناهما، استحب له أن
~~ينحرف عنه، ولا يصمد له صمدا؛ لما روى أبو داود، عن المقداد بن الأسود قال:
~~«ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى إلى عود أو إلى عمود ولا
~~شجرة، إلا جعله على حاجبه الأيمن أو الأيسر، ولا يصمد له صمدا. أي لا
~~يستقبله فيجعله وسطا» . ومعنى الصمد: القصد.
# PageV02P177
### | [فصل الصلاة إلى المتحدثين والنائم]
# (1214) فصل: تكره الصلاة إلى المتحدثين، لئلا يشتغل بحديثهم. واختلف في
~~الصلاة إلى النائم، فروي أنه يكره، وروي ذلك عن ابن مسعود، وسعيد بن جبير.
~~وعن أحمد ما يدل على أنه يكره في الفريضة خاصة، ولا يكره في التطوع؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي من الليل وعائشة معترضة بين يديه
~~كاعتراض الجنازة. متفق عليه. قال أحمد: هذا في التطوع، والفريضة أشد.
# وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الصلاة إلى النائم
~~والمتحدث. رواه أبو داود. فخرج التطوع من عمومه، لحديث عائشة، بقي الفرض
~~على مقتضى العموم. وقيل: لا يكره فيهما؛ لأن حديث عائشة صحيح، وحديث النهي
~~ضعيف. قاله الخطابي. وقد قال أحمد: لا فرق بين الفريضة والنافلة إلا في
~~صلاة الراكب.
# وتقديم قياس الخبر الصحيح أولى من الخبر الضعيف.
### | [فصل الصلاة مستقبلا وجه إنسان]
# (1215) فصل: ويكره أن يصلي مستقبلا وجه إنسان؛ لأن عمر أدب على ذلك. وفي
~~حديث عائشة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي حذاء وسط السرير،
~~وأنا مضطجعة بينه وبين القبلة، تكون لي الحاجة فأكره أن ms0759 أقوم فأستقبله،
~~فأنسل انسلالا» . متفق عليه. ولأنه شبه السجود لذلك الشخص. ويكره أن يصلي
~~إلى نار. قال أحمد: إذا كان التنور في قبلته لا يصلي إليه.
# وكره ابن سيرين ذلك. وقال أحمد، في السراج والقنديل يكون في القبلة:
~~أكرهه. وأكره كل شيء. حتى كانوا يكرهون أن يجعلوا شيئا في القبلة حتى
~~المصحف، وإنما كره ذلك لأن النار تعبد من دون الله، فالصلاة إليها تشبه
~~الصلاة لها. وقال أحمد: لا تصل إلى صورة منصوبة في وجهك، وذلك لأن الصورة
~~تعبد من دون الله.
# وقد روي عن عائشة، قالت: كان لنا ثوب فيه تصاوير، فجعلته بين يدي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي، فنهاني. أو قالت: كره ذلك. رواه عبد
~~الرحمن بن أبي حاتم، بإسناده. ولأن التصاوير تشغل المصلي بالنظر إليها،
~~وتذهله عن صلاته. وقال أحمد: يكره أن يكون في القبلة شيء معلق، مصحف أو
~~غيره، ولا بأس أن يكون موضوعا بالأرض. وقد روى مجاهد، قال: لم يكن عبد الله
~~بن عمر يدع شيئا بينه وبين القبلة إلا نزعه، لا سيفا ولا مصحفا. رواه
~~الخلال بإسناده.
# قال أحمد: ولا يكتب في القبلة شيء، وذلك لأنه يشغل قلب المصلي، وربما
~~اشتغل بقراءته عن صلاته، وكذلك يكره تزويقها، وكل ما يشغل المصلي عن صلاته،
~~وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في خميصة لها أعلام، فلما قضى
~~صلاته، قال: «اذهبوا بهذه إلى أبي جهم بن حذيفة، فإنها ألهتني آنفا عن
~~صلاتي. وأتوني بأنبجانيته» متفق عليه.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعائشة: «أميطي عنا
# PageV02P178
# قرامك، فإنه لا يزال تصاويره تعرض لي في صلاتي» . رواه البخاري. وإذا كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مع ما أيده الله تعالى به من العصمة والخشوع،
~~يشغله ذلك، فغيره من الناس أولى.
### | [فصل الصلاة وأمامه امرأة تصلي]
# (1216) فصل: ويكره أن يصلي وأمامه امرأة؛ تصلي؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أخروهن من حيث أخرهن الله» . فأما في غير الصلاة فلا يكره؛
~~لخبر عائشة. ms0760 وروى أبو حفص، بإسناده، عن أم سلمة، قالت: كان فراشي حيال مصلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وإن كانت عن يمينه أو يساره، لم يكره، وإن
~~كانت في صلاة. وكره أحمد أن يصلي وبين يديه كافر. وروي ذلك عن إسحاق؛ لأن
~~المشركين نجس.
### | [فصل لا بأس أن يصلي بمكة إلى غير سترة]
# (1217) فصل: ولا بأس أن يصلي بمكة إلى غير سترة، وروي ذلك عن ابن الزبير،
~~وعطاء، ومجاهد. قال الأثرم، قيل لأحمد: الرجل يصلي بمكة، ولا يستتر بشيء؟
~~فقال: قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه صلى ثم ليس بينه وبين
~~الطواف سترة. قال أحمد: لأن مكة ليست كغيرها، كأن مكة مخصوصة. وذلك لما روى
~~كثير بن كثير بن المطلب، عن أبيه، عن جده المطلب، قال: رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يصلي حيال الحجر، والناس يمرون بين يديه. رواه الخلال
~~بإسناده. وروى الأثرم، بإسناده عن المطلب، قال: رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا فرغ من سعيه، جاء حتى يحاذي الركن بينه وبين السقيفة، فصلى
~~ركعتيه في حاشية المطاف، وليس بينه وبين الطواف أحد.
# وقال ابن أبي عمار: رأيت ابن الزبير جاء يصلي، والطواف بينه وبين القبلة،
~~تمر المرأة بين يديه، فينتظرها حتى تمر، ثم يضع جبهته في موضع قدمها. رواه
~~حنبل، في كتاب " المناسك ".
# وقال المعتمر، قلت لطاوس: الرجل يصلي - يعني بمكة - فيمر بين يديه الرجل
~~والمرأة؟ فقال: أولا يرى الناس بعضهم بعضا. وإذا هو يرى أن لهذا البلد حالا
~~ليس
# PageV02P179
# لغيره من البلدان، وذلك لأن الناس يكثرون بمكة لأجل قضاء نسكهم، ويزدحمون
~~فيها، ولذلك سميت بكة، لأن الناس يتباكون فيها، أي: يزدحمون ويدفع بعضهم
~~بعضا، فلو منع المصلي من يجتاز بين يديه لضاق على الناس، وحكم الحرم كله
~~حكم مكة في هذا، بدليل ما روى ابن عباس، قال: أقبلت راكبا على حمار أتان،
~~والنبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي بالناس بمنى إلى غير جدار. متفق عليه.
# ولأن الحرم كله محل المشاعر والمناسك، فجرى ms0761 مجرى مكة في ما ذكرناه. فصل:
~~ولو صلى في غير مكة إلى غير سترة، لم يكن به بأس، لما روى ابن عباس، قال:
~~صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في فضاء ليس بين يديه شيء. رواه البخاري.
~~وروي عن الفضل بن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاهم في باديتهم
~~فصلى إلى غير سترة. ولأن السترة ليست شرطا في الصلاة، وإنما هي مستحبة.
# قال أحمد، في الرجل يصلي في فضاء ليس بين يديه سترة ولا خط: صلاته جائزة.
~~وقال: أحب أن يفعل، فإن لم يفعل يجزئه.
### | [مسألة من مر بين يدي المصلي فليردده]
# (1219) مسألة؛ قال: (ومن مر بين يدي المصلي فليردده) وجملته أنه ليس لأحد
~~أن يمر بين يدي المصلي إذا لم يكن بين يديه سترة، فإن كانت بين يديه سترة
~~لم يمر أحد بينه وبينها؛ لما روى أبو جهم الأنصاري، قال، قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لو يعلم المار بين يدي المصلي ماذا عليه من الإثم،
~~لكان أن يقف أربعين خيرا له من أن يمر بين يديه» . متفق عليه.
# ولمسلم: «لأن يقف أحدكم مائة عام خير له من أن يمر بين يدي أخيه وهو
~~يصلي» . وقد سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي يمر بين يدي المصلي
~~شيطانا، وأمر برده ومقاتلته. وروي عن يزيد بن نمران أنه قال: رأيت رجلا
~~بتبوك مقعدا، فقال: «مررت بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا
~~على حمار وهو يصلي، فقال: اللهم اقطع أثره فما مشيت عليها بعد» . رواه أبو
~~داود. وفي لفظ قال: «قطع صلاتنا، قطع الله أثره» .
# وإن أراد أحد المرور بين يدي المصلي، فله منعه في قول أكثر أهل العلم؛
~~منهم ابن مسعود، وابن عمر، وسالم. وهو قول الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي. ولا أعلم فيه خلافا، والأصل فيه ما روى أبو سعيد، قال: سمعت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «إذا كان أحدكم يصلي إلى شيء يستره من الناس،
~~فأراد أحد أن يجتاز بين يديه، ms0762 فليدفعه، فإن أبى فليقاتله، فإنما
# PageV02P180
# هو شيطان» . متفق عليه. ورواه أبو داود، ولفظ روايته: «إذا كان أحدكم
~~يصلي فلا يدع أحدا يمر بين يديه، وليدرأه ما استطاع، فإن أبى فليقاتله،
~~فإنما هو شيطان» .
# ومعناه: أي ليدفعه. وهذا في أولي الأمر لا يزيد على دفعه، فإن أبى، ولج،
~~فليقاتله، أي يعنفه في دفعه من المرور، فإنما هو شيطان، أي فعله فعل
~~الشيطان، أو الشيطان يحمله على ذلك.
# وقيل معناه: أن معه شيطانا. وأكثر الروايات عن أبي عبد الله، أن المار
~~بين يدي المصلي إذا لج في المرور، وأبى الرجوع، أن المصلي يشتد عليه في
~~الدفع، ويجتهد في رده، ما لم يخرجه ذلك إلى إفساد صلاته بكثرة العمل فيها.
~~وروي عنه أنه قال: يدرأ ما استطاع، وأكره القتال في الصلاة.
# وذلك لما يفضي إليه من الفتنة وفساد الصلاة، والنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إنما أمر برده ودفعه حفظا للصلاة عما ينقصها، فيعلم أنه لم يرد ما يفسدها
~~ويقطعها بالكلية، فيحمل لفظ المقاتلة على دفع أبلغ من الدفع الأول. والله
~~أعلم. وقد روت أم سلمة؛ قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي في
~~حجرة أم سلمة، فمر بين يديه عبد الله، أو عمر بن أبي سلمة. فقال بيده،
~~فرجع، فمرت زينب بنت أم سلمة، فقال بيده هكذا، فمضت، فلما صلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: هن أغلب» . رواه ابن ماجه.
# وهذا يدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجتهد في الدفع. فصل:
~~يستحب أن يرد ما مر بين يديه من كبير وصغير، وإنسان وبهيمة؛ لما روينا من
~~رد النبي - صلى الله عليه وسلم - عمر وزينب وهما صغيران، وفي حديث عمرو بن
~~شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى إلى جدر،
~~فاتخذه قبلة ونحن خلفه، فجاءت بهيمة تمر بين يديه، فما زال يدرأ بها حتى
~~لصق بطنه بالجلد، فمرت من ورائه.
# (1221) فصل: فإن مر بين يديه إنسان فعبر، لم يستحب رده من حيث جاء. ms0763 وهذا
~~قول الشعبي، والثوري، وإسحاق، وابن المنذر، وروي عن ابن مسعود؛ أنه يرده من
~~حيث جاء، وفعله سالم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر برده، فتناول
~~العابر.
# PageV02P181
# ولنا، أن هذا مرور ثان، فينبغي أن لا ينسب إليه كالأول، ولأن المار لو
~~أراد أن يعود من حيث جاء لكان مأمورا بمنعه، ولم يحل للعابر العود، والحديث
~~لم يتناول العابر، إنما في الخبر: «فأراد أحد أن يجتاز بين يديه فليدفعه» .
# وبعد العبور فليس هذا مريدا للاجتياز. (1222) فصل: والمرور بين يدي
~~المصلي ينقص الصلاة ولا يقطعها. قال أحمد: يضع من صلاته، ولكن لا يقطعها.
~~وروي عن ابن مسعود، أن ممر الرجل يضع نصف الصلاة. وكان عبد الله إذا مر بين
~~يديه رجل التزمه حتى يرده. رواه البخاري بإسناده.
# قال القاضي: ينبغي أن يحمل نقص الصلاة على من أمكنه الرد فلم يفعله، أما
~~إذا رد فلم يمكنه الرد فصلاته تامة؛ لأنه لم يوجد منه ما ينقص الصلاة، فلا
~~يؤثر فيها ذنب غيره.
### | [فصل العمل اليسير في الصلاة]
# (1223) فصل: ولا بأس بالعمل اليسير في الصلاة للحاجة. قال أحمد: لا بأس
~~أن يحمل الرجل ولده في الصلاة الفريضة؛ لحديث أبي قتادة، وحديث عائشة، أنها
~~استفتحت الباب، فمشى النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو في الصلاة حتى فتح
~~لها. وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقتل الأسودين في الصلاة. فإذا رأى
~~العقرب خطا إليها، وأخذ النعل، وقتلها، ورد النعل إلى موضعها؛ لأن ابن عمر
~~نظر إلى ريشة فحسبها عقربا، فضربها بنعله، وحديث النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه التحف بإزاره وهو في الصلاة.
# فلا بأس إن سقط رداء الرجل أن يرفعه، وإن انحل إزاره أن يشده. وإذا عتقت
~~الأمة وهي تصلي اختمرت، وبنت على صلاتها. وقال: من فعل كفعل أبي برزة، حين
~~مشى إلى الدابة وقد أفلتت منه، فصلاته جائزة. وهذا لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - هو المشرع، فما فعله أو أمر به، فلا بأس به. ومثل هذا ما روى
~~سهل بن سعد، أن النبي ms0764 - صلى الله عليه وسلم - صلى على منبره، فإذا أراد أن
~~يسجد نزل عن المنبر فسجد بالأرض، ثم رجع إلى المنبر كذلك، حتى قضى صلاته.
# وحديث جابر في صلاة الكسوف، قال: ثم تأخر، وتأخرت الصفوف خلفه، حتى
~~انتهينا إلى النساء، ثم تقدم، وتقدم الناس معه، حتى قام في مقامه. متفق
~~عليه. وعن أبي بكرة، قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P182
# يصلي بنا، فكان الحسن بن علي يجيء وهو صغير، فكان كلما سجد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وثب على ظهره، ويرفع النبي - صلى الله عليه وسلم - رأسه
~~رفعا رفيقا حتى يضعه بالأرض. رواه الأثرم.
# وحديث عمرو بن شعيب، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل يدارئ
~~البهمة حتى لصق بالجدر وحديث أبي سعيد بالأمر بدفع المار بين يدي المصلي،
~~ومقاتلته إذا أبى الرجوع. فكل هذا وأشباهه لا بأس به في الصلاة، ولا
~~يبطلها، ولو فعل هذا لغير حاجة، كره، ولا يبطلها أيضا.
# ولا يتقدر الجائز من هذا بثلاث ولا بغيرها من العدد؛ لأن فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الظاهر منه زيادته على ثلاث، كتأخره حتى تأخر الرجال
~~فانتهوا إلى النساء، وفي حمله أمامة ووضعها في كل ركعة، وهذا في الغالب
~~يزيد على ثلاثة أفعال، وكذلك مشي أبي برزة مع دابته. ولأن التقدير بابه
~~التوقيف، وهذا لا توقيف فيه، ولكن يرجع في الكثير واليسير إلى العرف، فيما
~~يعد كثيرا أو يسيرا، وكل ما شابه فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - فهو
~~معدود يسيرا.
# وإن فعل أفعالا متفرقة لو جمعت كانت كثيرة، وكل واحد منها بمفرده يسير،
~~فهي في حد اليسير؛ بدليل حمل النبي - صلى الله عليه وسلم - لأمامة في كل
~~ركعة ووضعها. وما كثر وزاد على فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - أبطل
~~الصلاة سواء كان لحاجة أو غيرها، إلا أن يكون لضرورة، فيكون حكمه حكم
~~الخائف، فلا تبطل صلاته به، وإن احتاج إلى الفعل الكثير في الصلاة لغير
~~ضرورة، قطع الصلاة، وفعله.
# قال أحمد: إذا رأى صبيين ms0765 يقتتلان، يتخوف أن يلقي أحدهما صاحبه في البئر،
~~فإنه يذهب إليهما فيخلصهما، ويعود في صلاته. وقال: إذا لزم رجل رجلا، فدخل
~~المسجد، وقد أقيمت الصلاة، فلما سجد الإمام خرج الملزوم، فإن الذي كان
~~يلزمه يخرج في طلبه. يعني: ويبتدئ الصلاة. وهكذا لو رأى حريقا يريد إطفاءه،
~~أو غريقا يريد إنقاذه، خرج إليه، وابتدأ الصلاة.
# ولو انتهى الحريق إليه، أو السيل، وهو في الصلاة، ففر منه، بنى على
~~صلاته، وأتمها صلاة خائف؛ لما ذكرنا من قبل، والله أعلم.
### | [مسألة لا يقطع الصلاة إلا الكلب الأسود البهيم]
# (1224) مسألة؛ قال: (ولا يقطع الصلاة إلا الكلب الأسود البهيم) . يعني
~~إذا مر بين يديه. هذا المشهور عن أحمد - رحمه الله -، نقله الجماعة عنه.
~~قال الأثرم: سئل أبو عبد الله ما يقطع الصلاة؟ قال لا يقطعها عندي شيء إلا
~~الكلب الأسود البهيم.
# وهذا قول عائشة وحكي عن طاوس وروى عن معاذ ومجاهد أنهما قالا: الكلب
~~الأسود البهيم شيطان، وهو يقطع الصلاة. ومعنى البهيم الذي ليس في لونه شيء
~~سوى السواد. وعن أحمد رواية أخرى، أنه يقطعها الكلب الأسود، والمرأة إذا
~~مرت، والحمار.
# قال: وحديث
# PageV02P183
# عائشة من الناس من قال: ليس بحجة على هذا؛ لأن المار غير اللابث، وهو في
~~التطوع، وهو أسهل، والفرض آكد. وحديث ابن عباس: مررت بين يدي بعض الصف. ليس
~~بحجة؛ لأن سترة الإمام سترة لمن خلفه وروي هذا القول عن أنس وعكرمة،
~~والحسن، وأبي الأحوص.
# ووجه هذا القول ما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «يقطع الصلاة المرأة، والحمار، والكلب، ويقي ذلك مثل مؤخرة الرحل»
~~.
# وعن أبي ذر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا قام أحدكم
~~يصلي، فإنه يستره مثل آخرة الرحل، فإذا لم يكن بين يديه مثل آخرة الرحل
~~فإنه يقطع صلاته الحمار، والمرأة، والكلب الأسود» قال عبد الله بن الصامت:
~~يا أبا ذر، ما بال الكلب الأسود من الكلب الأحمر من الكلب الأصفر؟ قال: يا
~~ابن أخي، سألت رسول الله - صلى الله ms0766 عليه وسلم - كما سألتني فقال «الكلب
~~الأسود شيطان» . رواهما مسلم، وأبو داود وغيرهما. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للذي مر بين يديه على حمار: " قطع صلاتنا ". وقد ذكرنا هذا
~~الحديث
# وكان ابن عباس وعطاء يقولان: يقطع الصلاة الكلب، والمرأة الحائض ورواه
~~ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. أخرجه أبو داود، وابن ماجه. قال
~~أبو داود: رفعه شعبة، ووقفه، سعيد، وهشام، وهمام، على ابن عباس.
# وقال عروة، والشعبي، والثوري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي: لا يقطع
~~الصلاة شيء؛ لما روى أبو سعيد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يقطع الصلاة شيء» . رواه أبو داود.
# وعن الفضل بن عباس قال: «أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونحن في
~~بادية، فصلى في صحراء ليس بين يديه سترة، وحمارة لنا وكلبة يعبثان بين
~~يديه، فما بالى ذلك» رواه أبو داود. وقالت عائشة: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي صلاته من الليل، وأنا معترضة بينه وبين القبلة» .
~~وحديث ابن عباس: «أقبلت راكبا على حمار أتان، والنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يصلي، فمررت على بعض الصف، ونزلت، فأرسلت الأتان ترتع. فدخلت في الصف،
~~فلم ينكر علي أحد» . متفق عليهما.
# وحديث زينب بنت أم سلمة، حين مرت بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فلم يقطع صلاته. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي، فجاءت
~~جاريتان من بني عبد المطلب، حتى أخذتا بركبتيه، فقرع بينهما فما بالى ذلك.
# PageV02P184
# ولنا، حديث أبي هريرة وأبي ذر، وحديث أبي سعيد: «لا يقطع الصلاة شيء» .
~~يرويه مجالد بن سعيد، وهو ضعيف، فلا يعارض به الحديث الصحيح، ثم حديثنا
~~أخص، فيجب تقديمه لصحته وخصوصه، وحديث الفضل بن عباس في إسناده مقاتل،
# ثم يحتمل أن الكلب لم يكن أسود ولا بهيما، ويجوز أن يكونا بعيدين، ثم هذه
~~الأحاديث كلها في المرأة، والحمار، يعارض حديث أبي هريرة وأبي ذر فيهما،
~~فيبقى الكلب الأسود خاليا عن معارض، فيجب القول به لثبوته، وخلوه عن معارض ms0767
~~(1225) فصل: ولا يقطع الصلاة شيء سوى ما ذكرنا، لا من الكلاب ولا من غيرها؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خصها بالذكر.
# وقيل له: ما بال الكلب الأسود من الكلب الأحمر من الكلب الأصفر؟ قال: "
~~الكلب الأسود شيطان " وكذلك الكلب الأسود إذا لم يكن بهيما لم يقطع الصلاة؛
~~لتخصيصه البهيم بالذكر، ولقوله - عليه السلام -: «لولا أن الكلاب أمة من
~~الأمم لأمرت بقتلها، فاقتلوا منها كل أسود بهيم، فإنه شيطان» . فبين أن
~~الشيطان هو الأسود البهيم، قال ثعلب: البهيم كل لون لم يخالطه لون آخر فهو
~~بهيم. فمتى كان فيه لون آخر فليس ببهيم. وإن كان بين عينيه نكتتان يخالفان
~~لونه لم يخرج بهذا عن كونه بهيما،
# يتعلق به أحكام الأسود البهيم؛ من قطع الصلاة، وتحريم صيده، وإباحة قتله؛
~~فإنه قد روي في حديث: «عليكم بالأسود البهيم ذي الغرتين، فإنه شيطان» .
### | [فصل لا فرق في بطلان الصلاة بين الفرض والتطوع]
# (1226) فصل: ولا فرق في بطلان الصلاة بين الفرض والتطوع؛ لعموم الحديث في
~~كل صلاة، ولأن مبطلات الصلاة يتساوى فيها الفرض والتطوع في غير هذا، فكذلك
~~هذا، وقد روي عن أحمد كلام يدل على التسهيل في التطوع، والصحيح التسوية وقد
~~قال أحمد: يحتجون في حديث عائشة، فإنه في التطوع، وما أعلم بين التطوع
~~والفريضة فرقا إلا أن التطوع يصلى على الدابة.
### | [فصل مرور الكلب الأسود البهيم بين يدي المصلي]
# (1227) فصل: فإن كان الكلب الأسود البهيم واقفا بين يدي المصلي، أو نائما
~~ولم يمر بين يديه ففيه روايتان: إحداهما، تبطل؛ لأنه بين يديه أشبه المار،
~~وقد قالت عائشة: عدلتمونا بالكلاب والحمر وذكرت في معارضة ذلك ودفعه أنها
~~كانت تكون معترضة بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يصلي،
~~كاعتراض الجنازة. فيدل ذلك على التسوية بينهما.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يقطع الصلاة المرأة، والحمار،
~~والكلب» . ولم يذكر مرورا. والثانية، لا تبطل الصلاة به؛ لأن الوقوف والنوم
~~مخالف لحكم المرور، بدليل أن عائشة كانت
# PageV02P185
# تنام بين يدي رسول الله - صلى ms0768 الله عليه وسلم - فلا يكرهه، ولا ينكره،
~~وقد قال في المار: " لكان أن يقف أربعين، خير له من أن يمر بين يديه ".
~~وكان يصلي إلى البعير، ولو مر بين يديه لم يدعه، ولهذا منع البهيمة من
~~المرور.
# وكان ابن عمر يقول لنافع: ولني ظهرك. ليستتر به ممن يمر بين يديه. وقعد
~~عمر بين يدي المصلي يستره من المرور. فدل على أن الوقوف ليس في حكم المرور،
~~فلا يقاس عليه. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " يقطع الصلاة ". لا بد
~~فيه من إضمار المرور أو غيره، فيتعين حمله عليه
### | [فصل صلى إلى سترة فمر من ورائها ما يقطع الصلاة]
# (1228) فصل: ومن صلى إلى سترة فمر من ورائها ما يقطع الصلاة، لم تنقطع.
~~وإن مر من ورائها غير ما يقطعها، لم يكره؛ لما مر من الأحاديث. وإن مر بينه
~~وبينها، قطعها إن كان مما يقطعها، كره إن كان مما لا يقطعها. وإن لم يكن
~~بين يديه سترة، فمر بين يديه قريبا منه ما يقطعها، قطعها، وإن كان مما لا
~~يقطعها، كره، وإن كان بعيدا، لم يتعلق به حكم.
# ولا أعلم أحدا من أهل العلم حد البعيد من ذلك ولا القريب، إلا أن عكرمة
~~قال: إذا كان بينك وبين الذي يقطع الصلاة قذفة بحجر، لم يقطع الصلاة. وقد
~~روى عبد بن حميد، في " مسنده " وأبو داود في " سننه "، عن عكرمة، عن ابن
~~عباس، قال: أحسبه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا صلى
~~أحدكم إلى غير سترة فإنه يقطع صلاته الكلب، والحمار، والخنزير، والمجوسي،
~~واليهودي، والمرأة، ويجزئ عنه إذا مروا بين يديه قذفة بحجر» هذا لفظ رواية
~~أبي داود. وفي " مسند عبد بن حميد ": " والنصراني، والمرأة الحائض ". وهذا
~~الحديث لو ثبت، لتعين المصير إليه، غير أنه لم يجزم برفعه، وفيه ما هو
~~متروك بالإجماع،
# وهو ما عدا الثلاثة المذكورة، ولا يمكن تقييد ذلك بموضع السجود؛ فإن قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - " إذا لم تكن بين يديه مثل آخرة الرحل، قطع ms0769 صلاته
~~الكلب الأسود ".
# يدل على أن ما هو أبعد من السترة تنقطع صلاته بمرور الكلب فيه، والسترة
~~تكون أبعد من موضع السجود، والصحيح تحديد ذلك بما إذا مشى إليه، ودفع المار
~~بين يديه، لا تبطل صلاته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بدفع المار
~~بين يديه، فتقيد لدلالة الإجماع بما يقرب منه، بحيث إذا مشى إليه لم تبطل
~~صلاته، واللفظ في الحديثين واحد، وقد تعذر حملهما على إطلاقهما، وقد تقيد
~~أحدهما بدلالة الإجماع بقيد، فتقيد الآخر به. والله أعلم.
# PageV02P186
### | [فصل صلى إلى سترة مغصوبة فاجتاز وراءها كلب أسود فهل تنقطع صلاته]
# (1229) فصل: إذا صلى إلى سترة مغصوبة، فاجتاز وراءها كلب أسود، فهل تنقطع
~~صلاته؟ فيه وجهان ذكرهما ابن حامد: أحدهما، تبطل صلاته؛ لأنه ممنوع من
~~نصبها، والصلاة إليها، فوجودها كعدمها، والثاني، لا تبطل؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: يقي ذلك مثل آخرة الرحل ". وهذا قد وجد. وأصل الوجهين
~~إذا صلى في ثوب مغصوب، هل تصح صلاته؟ على روايتين.
# PageV02P187
### | [باب صلاة المسافر]
# الأصل في قصر الصلاة الكتاب، والسنة، والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم
~~أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] . «قال - يعلى بن أمية - قلت لعمر بن
~~الخطاب ليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا
~~وقد أمن الناس؟ فقال: عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: صدقة تصدق الله بها عليكم فاقبلوا صدقته» .
# أخرجه مسلم. . وأما السنة، فقد تواترت الأخبار أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يقصر في أسفاره، حاجا، ومعتمرا، وغازيا. وقال ابن عمر:
~~صحبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى قبض - يعني في السفر - وكان «لا
~~يزيد على ركعتين، وأبا بكر حتى قبض، وكان لا يزيد على ركعتين، وعمر، وعثمان
~~كذلك» . وقال ابن مسعود: «صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ركعتين،
~~ومع أبي بكر ركعتين، ومع عمر ركعتين، ثم تفرقت ms0770 بكم الطرق. ووددت أن لي من
~~أربع ركعتين متقبلتين» .
# وقال أنس: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى مكة فصلى
~~ركعتين حتى رجع، وأقمنا بمكة عشرا نقصر الصلاة حتى رجع» . متفق عليهن.
~~وأجمع أهل العلم على أن من سافر سفرا تقصر في مثله الصلاة في حج، أو عمرة،
~~أو جهاد، أن له أن يقصر الرباعية فيصليها ركعتين.
### | [مسألة مسافة القصر في السفر]
# (1230) مسألة؛ قال: (وإذا كانت مسافة سفره ستة عشر فرسخا، أو ثمانية
~~وأربعين ميلا بالهاشمي، فله أن يقصر) . قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: في
~~كم تقصر الصلاة؟ قال: في أربعة برد. قيل له: مسيرة يوم تام؟ قال: لا. أربعة
~~برد، ستة عشر فرسخا، ومسيرة يومين.
# فمذهب أبي عبد الله أن القصر لا يجوز في أقل من ستة عشر فرسخا، والفرسخ:
~~ثلاثة أميال، فيكون ثمانية وأربعين ميلا، قال القاضي: والميل: اثنا عشر ألف
~~قدم، وذلك مسيرة يومين قاصدين. وقد قدره ابن عباس، فقال: من عسفان إلى مكة
~~ومن الطائف إلى مكة ومن جدة إلى مكة.
# وذكر صاحب المسالك، أن من دمشق إلى القطيفة أربعة وعشرين ميلا، ومن دمشق
~~إلى الكسوة اثنا عشر ميلا، ومن الكسوة إلى جاسم أربعة وعشرين ميلا. فعلى
~~هذا تكون مسافة القصر يومين قاصدين. وهذا قول ابن عباس وابن عمر. وإليه ذهب
~~مالك، والليث، والشافعي، وإسحاق.
# PageV02P188
# وروي عن ابن عمر أنه كان يقصر في مسيرة عشرة فراسخ، قال ابن المنذر: ثبت
~~أن ابن عمر كان يقصر إلى أرض له، وهي ثلاثون ميلا.
# وروي نحو ذلك عن ابن عباس، فإنه قال: يقصر في اليوم، ولا يقصر فيما دونه.
~~وإليه ذهب الأوزاعي. وقال: عامة العلماء يقولون: مسيرة يوم تام. وبه نأخذ.
~~ويروى عن ابن مسعود، أنه يقصر في مسيرة ثلاثة أيام. وبه قال الثوري وأبو
~~حنيفة لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يمسح المسافر ثلاثة أيام
~~ولياليهن» .
# وهذا يقتضي أن كل مسافر له ذلك، ولأن الثلاثة متفق عليها، وليس في أقل من
~~ذلك توقيف ولا اتفاق. ms0771 وروي عن جماعة من السلف، رحمة الله عليهم، ما يدل على
~~جواز القصر في أقل من يوم، فقال الأوزاعي: كان أنس يقصر فيما بينه وبين
~~خمسة فراسخ. وكان قبيصة بن ذؤيب، وهانئ بن كلثوم، وابن محيريز يقصرون فيما
~~بين الرملة وبيت المقدس.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه خرج من قصره بالكوفة حتى أتى النخيلة
~~فصلى بها الظهر والعصر ركعتين ثم رجع من يومه، فقال: أردت أن أعلمكم سنتكم.
~~وعن جبير بن نفير، قال: «خرجت مع شرحبيل بن السمط إلى قرية على رأس سبعة
~~عشر ميلا، أو ثمانية عشر ميلا، فصلى ركعتين، فقلت له، فقال: رأيت عمر بن
~~الخطاب يصلي بالحليفة ركعتين، وقال: إنما فعلت كما رأيت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يفعل» . رواه مسلم
# وروي «أن دحية الكلبي خرج من قرية من دمشق مرة إلى قدر ثلاثة أميال في
~~رمضان، ثم إنه أفطر، وأفطر معه أناس، وكره آخرون أن يفطروا، فلما رجع إلى
~~قريته، قال: والله لقد رأيت اليوم أمرا ما كنت أظن أني أراه، إن قوما رغبوا
~~عن هدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. يقول ذلك للذين صاموا قبل» رواه
~~أبو داود. وروى سعيد، ثنا هاشم عن أبي هارون العبدي عن أبي سعيد الخدري،
~~قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا سافر فرسخا قصر الصلاة» .
~~وقال أنس: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا خرج مسيرة ثلاثة
~~أميال، أو ثلاثة فراسخ، صلى ركعتين» . شعبة الشاك. رواه مسلم. وأبو داود.
# واحتج أصحابنا بقول ابن عباس وابن عمر، قال ابن عباس: يا أهل مكة، لا
~~تقصروا في أدنى من أربعة برد من عسفان إلى مكة. قال الخطابي: وهو أصح
~~الروايتين عن ابن عمر.
# ولأنها مسافة تجمع مشقة السفر، من الحل والشد، فجاز القصر فيها، كمسافة
~~الثلاث، ولم يجز فيما دونها؛ لأنه لم يثبت دليل يوجب القصر فيه. وقول: أنس:
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج مسيرة ثلاثة أميال، أو
~~ثلاثة فراسخ، ms0772 صلى ركعتين. يحتمل أنه أراد به إذا سافر سفرا طويلا قصر إذا
~~بلغ ثلاثة أميال.
# PageV02P189
# كما قال في لفظه الآخر: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بالمدينة
~~أربعا، وبذي الحليفة ركعتين» .
# قال المصنف: ولا أرى لما صار إليه الأئمة حجة، لأن أقوال الصحابة متعارضة
~~مختلفة، ولا حجة فيها مع الاختلاف. وقد روي عن ابن عباس، وابن عمر، خلاف ما
~~احتج به أصحابنا.
# ثم لو لم يوجد ذلك لم يكن في قولهم حجة مع قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وفعله، وإذا لم تثبت أقوالهم امتنع المصير إلى التقدير الذي ذكروه؛
~~لوجهين: أحدهما، أنه مخالف لسنة النبي - صلى الله عليه وسلم - التي
~~رويناها، ولظاهر القرآن؛ لأن ظاهره إباحة القصر لمن ضرب في الأرض، لقوله
~~تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة}
~~[النساء: 101] . وقد سقط شرط الخوف بالخبر المذكور عن يعلى بن أمية. فبقي
~~ظاهر الآية متناولا كل ضرب في الأرض.
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يمسح المسافر ثلاثة أيام» . جاء
~~لبيان أكثر مدة المسح، فلا يصح الاحتجاج به هاهنا، وعلى أنه يمكنه قطع
~~المسافة القصيرة في ثلاثة أيام، وقد سماه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سفرا، فقال: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تسافر مسيرة يوم
~~إلا مع ذي محرم» .
# والثاني: أن التقدير بابه التوقيف، فلا يجوز المصير إليه برأي مجرد، سيما
~~وليس له أصل يرد إليه، ولا نظير يقاس عليه، والحجة مع من أباح القصر لكل
~~مسافر، إلا أن ينعقد الإجماع على خلافه. (1231) فصل: وإذا كان في سفينة في
~~البحر، فهو كالبر، إن كانت مسافة سفره تبلغ مسافة القصر، أبيح له، وإلا
~~فلا، سواء قطعها في زمن طويل أو قصير، اعتبارا بالمسافة وإن شك هل السفر
~~مبيح للقصر أو لا؟ لم يبح له؛ لأن الأصل وجوب الإتمام، فلا يزول بالشك.
# وإن قصر، لم تصح صلاته، وإن تبين له بعدها أنه طويل؛ لأنه صلى شاكا في
~~صحة صلاته، فأشبه ما لو صلى ms0773 شاكا في دخول الوقت.
### | [فصل الاعتبار بالنية لا بالفعل فيعتبر أن ينوي مسافة تبيح القصر]
# (1232) فصل: والاعتبار بالنية لا بالفعل، فيعتبر أن ينوي مسافة تبيح
~~القصر، فلو خرج يقصد سفرا بعيدا، فقصر الصلاة، ثم بدا له فرجع، كان ما صلاه
~~ماضيا صحيحا، ولا يقصر في رجوعه، إلا أن تكون مسافة الرجوع مبيحة بنفسها.
~~نص أحمد على هذا. ولو خرج طالبا لعبد آبق، لا يعلم أين هو، أو منتجعا غيثا
~~أو كلأ، متى وجده أقام أو رجع، أو سائحا في الأرض لا يقصد مكانا، لم يبح له
~~القصر، وإن سار سفرا أياما.
# وقال ابن عقيل: يباح له القصر إذا بلغ مسافة مبيحة له؛ لأنه مسافر سفرا
~~طويلا. ولنا، أنه لم يقصد مسافة القصر، فلم يبح له، كابتداء سفره، ولأنه لم
~~يبح القصر في ابتدائه فلم يبحه في أثنائه، إذا لم يغير نيته، كالسفر
~~القصير، وسفر المعصية، ومتى رجع هذا يقصد بلده، أو نوى
# PageV02P190
# مسافة القصر، فله القصر؛ لوجود نيته المبيحة، ولو قصد بلدا بعيدا، أو في
~~عزمه أنه متى وجد طلبته دونه رجع أو أقام، لم يبح له القصر؛ لأنه لم يجزم
~~بسفر طويل.
# وإن كان لا يرجع ولا يقيم بوجوده، فله القصر.
### | [فصل كان لمقصده طريقان يباح القصر في أحدهما دون الآخر]
# (1233) فصل: ومتى كان لمقصده طريقان، يباح القصر في أحدهما دون الآخر،
~~فسلك البعيد ليقصر الصلاة فيه، أبيح له؛ لأنه مسافر سفرا بعيدا مباحا،
~~فأبيح له القصر، كما لو لم يجد سواه أو كان الآخر مخوفا أو شاقا
### | [فصل صلاة المسافر إذا خرج مكرها]
# (1234) فصل: وإن خرج الإنسان إلى السفر مكرها، كالأسير، فله القصر إذا
~~كان سفره بعيدا، نص عليه أحمد. وقال الشافعي: لا يقصر؛ لأنه غير ناو للسفر
~~ولا جازم به، فإن نيته أنه متى أفلت رجع. ولنا، أنه مسافر سفرا بعيدا غير
~~محرم، فأبيح له القصر، كالمرأة مع زوجها، والعبد مع سيده، إذا كان عزمهما
~~أنه لو مات أو زال ملكهما، رجع. وقياسهم منتقض بهذا. إذا ثبت ms0774 هذا، فإنه يتم
~~إذا صار في حصونهم، نص عليه أيضا؛ لأنه قد انقضى سفره.
# ويحتمل أنه لا يلزمه الإتمام؛ لأن في عزمه أنه متى أفلت رجع، فأشبه
~~المحبوس ظلما.
### | [مسألة ليس لمن نوى السفر القصر حتى يخرج من بيوت قريته]
# (1235) مسألة؛ قال: (إذا جاوز بيوت قريته) . وجملته أنه ليس لمن نوى
~~السفر القصر حتى يخرج من بيوت قريته، ويجعلها وراء ظهره. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، والأوزاعي، وإسحاق، وأبو ثور، وحكي ذلك عن جماعة من التابعين.
~~وحكي عن عطاء، وسليمان بن موسى، أنهما أباحا القصر في البلد لمن نوى السفر.
~~.
# وعن الحارث بن أبي ربيعة، أنه أراد سفرا، فصلى بهم في منزله ركعتين،
~~وفيهم الأسود بن يزيد، وغير واحد من أصحاب عبد الله. وروى عبيد بن جبر،
~~قال: «كنت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط، في شهر رمضان، فدفع،
~~ثم قرب غذاؤه، فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفرة، ثم قال: اقترب. فقلت:
~~ألست ترى البيوت؟ قال أبو بصرة: أترغب عن سنة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. فأكل» . رواه أبو داود.
# ولنا، قول الله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة} [النساء: 101] ولا يكون ضاربا في الأرض حتى يخرج، وقد روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يبتدئ القصر إذا خرج من المدينة. قال
~~أنس: «صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - الظهر بالمدينة أربعا، وبذي
~~الحليفة ركعتين» . متفق عليه، فأما أبو بصرة فإنه لم يأكل حتى دفع، وقوله:
~~لم يجاوز البيوت: معناه - والله أعلم - لم يبعد منها؛ بدليل قول عبيد له:
~~ألست ترى البيوت؟
# PageV02P191
# إذا ثبت هذا؛ فإنه يجوز له القصر وإن كان قريبا من البيوت.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أن للذي يريد السفر
~~أن يقصر الصلاة إذا خرج من بيوت القرية التي يخرج منها. وروي عن مجاهد، أنه
~~قال: إذا خرجت مسافرا فلا تقصر الصلاة يومك ذلك إلى الليل، وإذا رجعت ليلا
~~فلا ms0775 تقصر ليلتك حتى تصبح. ولنا قول الله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس
~~عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] .
# وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج من المدينة لم يزد على
~~ركعتين حتى يرجع إليها. وحديث أبي بصرة، وقال عبد الرحمن الهمذاني: خرجنا
~~مع علي - رضي الله عنه - مخرجه إلى صفين، فرأيته صلى ركعتين بين الجسر
~~وقنطرة الكوفة. وقال البخاري: خرج علي فقصر، وهو يرى البيوت، فلما رجع قيل
~~له: هذه الكوفة. قال: لا حتى ندخلها. ولأنه مسافر، فأبيح له القصر، كما لو
~~بعد.
# (1236) فصل: وإن خرج من البلد، وصار بين حيطان بساتينه، فله القصر؛ لأنه
~~قد ترك البيوت وراء ظهره وإن كان حول البلد خراب قد تهدم وصار فضاء، أبيح
~~له القصر فيه كذلك. وإن كانت حيطانه قائمة فكذلك. قاله الآمدي، وقال
~~القاضي: لا يباح. وهو مذهب الشافعي لأن السكنى فيه ممكنة، أشبه العامر.
~~ولنا، أنها غير معدة للسكنى، أشبهت حيطان البساتين.
# وإن كان في وسط البلد نهر فاجتازه، فليس له القصر؛ لأنه لم يخرج من البلد
~~ولم يفارق البنيان، فأشبه الرحبة والميدان في وسط البلد. وإن كان للبلد
~~محال، كل محلة منفردة عن الأخرى، كبغداد، فمتى خرج من محلته أبيح له القصر
~~إذا فارق محلته، وإن كان بعضها متصلا ببعض، لم يقصر حتى يفارق جميعها. ولو
~~كانت قريتان متدانيتين، فاتصل بناء إحداهما بالأخرى، فهما كالواحدة، وإن لم
~~يتصل، فلكل قرية حكم نفسها.
# (1237) فصل: وإذا كان البدوي في حلة، لم يقصر حتى يفارق حلته، وإن كانت
~~حللا فلكل حلة حكم نفسها، كالقرى. وإن كان بيته منفردا فحتى يفارق منزله
~~ورحله، ويجعله وراء ظهره، كالحضري.
### | [مسألة الرخص المختصة بالسفر من القصر والجمع]
# (1238) مسألة؛ قال: (إذا كان سفره واجبا أو مباحا) وجملته أن الرخص
~~المختصة بالسفر؛ من القصر، والجمع، والفطر، والمسح ثلاثا، والصلاة على
~~الراحلة تطوعا، يباح في السفر الواجب والمندوب والمباح، كسفر التجارة
~~ونحوه، وهذا قول أكثر أهل العلم. وروي ذلك عن علي، وابن عباس، وابن عمر. ms0776
~~وبه قال الأوزاعي، والشافعي، وإسحاق،
# PageV02P192
# وأهل المدينة، وأصحاب الرأي.
# وعن ابن مسعود: لا يقصر إلا في حج أو جهاد؛ لأن الواجب لا يترك إلا
~~لواجب. وعن عطاء كقول الجماعة. وعنه: لا يقصر إلا في سبيل من سبل الخير؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما قصر في سفر واجب أو مندوب. ولنا،
~~قول الله تعالى: {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة} [النساء: 101] وقوله تعالى: {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [المائدة:
~~6] وقالت عائشة: إن الصلاة أول ما فرضت ركعتان، فأقرت صلاة السفر، وأتمت
~~صلاة الحضر. متفق عليه.
# وعن ابن عباس - رضي الله عنه - قال: «فرض الله الصلاة على لسان نبيكم في
~~الحضر أربعا، وفي السفر ركعتين، وفي الخوف ركعة» . رواه مسلم. وقال عمر -
~~رضي الله عنه - «صلاة السفر ركعتان، والجمعة ركعتان، والعيد ركعتان، تمام
~~غير قصر، على لسان محمد - صلى الله عليه وسلم - وقد خاب من افترى» . رواه
~~سعيد، وابن ماجه.
# وروي عن إبراهيم أنه قال: «أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل فقال:
~~يا رسول الله إني أريد البحرين في تجارة، فكيف تأمرني في الصلاة؟ فقال له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: صل ركعتين» . رواه سعيد، عن أبي معاوية،
~~عن الأعمش عن إبراهيم. وقال صفوان بن عسال: «أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا كنا مسافرين سفرا أن لا ننزع خفافنا ثلاثة أيام ولياليهن»
~~.
# وهذه النصوص تدل على إباحة الترخص في كل سفر، وقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يترخص في عوده من سفره، وهو مباح.
### | [فصل لا تباح الرخص في سفر المعصية]
# (1239) فصل: ولا تباح هذه الرخص في سفر المعصية كالإباق، وقطع الطريق،
~~والتجارة في الخمر والمحرمات.
# PageV02P193
# نص عليه أحمد. وهو مفهوم كلام الخرقي لتخصيصه الواجب والمباح، وهذا قول
~~الشافعي، وقال الثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة: له ذلك؛ احتجاجا بما ذكرنا
~~من النصوص، ولأنه مسافر، فأبيح له الترخص كالمطيع.
# ولنا، قول الله تعالى: {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم ms0777 عليه} [البقرة:
~~173] أباح الأكل لمن لم يكن عاديا ولا باغيا، فلا يباح لباغ ولا عاد. قال
~~ابن عباس: غير باغ على المسلمين، مفارق لجماعتهم، يخيف السبيل، ولا عاد
~~عليهم.
# ولأن الترخص شرع للإعانة على تحصيل المقصد المباح، توصلا إلى المصلحة،
~~فلو شرع هاهنا لشرع إعانة على المحرم، تحصيلا للمفسدة، والشرع منزه عن هذا،
~~والنصوص وردت في حق الصحابة، وكانت أسفارهم مباحة، فلا يثبت الحكم في من
~~سفره مخالف لسفرهم، ويتعين حمله على ذلك جمعا بين النصين، وقياس المعصية
~~على الطاعة بعيد، لتضادهما.
# (1240) فصل: فإن عدم العاصي بسفره الماء، فعليه أن يتيمم؛ لأن الصلاة
~~واجبة لا تسقط، والطهارة لها واجبة أيضا، فيكون ذلك عزيمة، وهل تلزمه
~~الإعادة؟ على وجهين: أحدهما، لا تلزمه؛ لأن التيمم عزيمة، بدليل وجوبه،
~~والرخص لا تجب، والثاني: عليه الإعادة؛ لأنه حكم يتعلق بالسفر، أشبه بقية
~~الرخص.
# والأول أولى؛ لأنه أتى بما أمر به من التيمم والصلاة، فلم يلزمه إعادتها،
~~ويفارق بقية الرخص، فإنه يمنع منها، وهذا يجب فعله، ولأن حكم بقية الرخص
~~المنع من فعلها، ولا يمكن تعدية هذا الحكم إلى التيمم، ولا إلى الصلاة،
~~لوجوب فعلهما، ووجوب الإعادة ليس بحكم في بقية الرخص، فكيف يمكن أخذه منها
~~أو تعديته عنها. ويباح له المسح يوما وليلة؛ لأن ذلك لا يختص السفر، فأشبه
~~الاستجمار، والتيمم وغيرهما من رخص الحضر.
# وقيل: لا يجوز؛ لأنه رخصة، فلم تبح له كرخص السفر، والأول أولى، وهذا
~~ينتقض بسائر رخص الحضر.
### | [فصل حكم القصر إذا كان السفر مباحا فغير نيته إلى المعصية]
# (1241) فصل: إذا كان السفر مباحا، فغير نيته إلى المعصية، انقطع الترخص
~~لزوال سببه. ولو سافر لمعصية فغير نيته إلى مباح، صار سفرا مباحا، وأبيح له
~~ما يباح في السفر المباح، وتعتبر مسافة السفر من حين غير النية. ولو كان
~~سفره مباحا، فنوى المعصية بسفره، ثم رجع إلى نية المباح، اعتبرت مسافة
~~القصر من حين رجوعه إلى نية المباح؛ لأن حكم سفره انقطع بنية المعصية،
~~فأشبه ما لو نوى الإقامة، ثم عاد ms0778 فنوى السفر.
# فأما إن كان السفر مباحا، لكنه يعصي فيه، لم يمنع ذلك الترخص؛ لأن السبب
~~هو السفر المباح، وقد وجد، فثبت حكمه، ولم يمنعه وجود معصية، كما أن معصيته
~~في الحضر لا تمنع الترخص فيه.
# PageV02P194
### | [فصل في سفر التنزه والتفرج روايتان إحداهما تبيح الترخص]
# (1242) فصل: وفي سفر التنزه والتفرج روايتان: إحداهما، تبيح الترخص. وهذا
~~ظاهر كلام الخرقي لأنه سفر مباح، فدخل في عموم النصوص المذكورة، وقياسا على
~~سفر التجارة. والثانية: لا يترخص فيه. قال أحمد: إذا خرج الرجل إلى بعض
~~البلدان تنزها وتلذذا، وليس في طلب حديث ولا حج ولا عمرة ولا تجارة، فإنه
~~لا يقصر الصلاة؛ لأنه إنما شرع إعانة على تحصيل المصلحة، ولا مصلحة في هذا.
# والأول أولى.
### | [فصل حكم القصر إذا سافر لزيارة القبور والمشاهد]
# (1243) فصل: فإن سافر لزيارة القبور والمشاهد. فقال ابن عقيل: لا يباح له
~~الترخص؛ لأنه منهي عن السفر إليها، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد» . متفق عليه، والصحيح إباحته، وجواز القصر
~~فيه؛ لان النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأتي قباء راكبا وماشيا، وكان
~~يزور القبور، وقال: «زوروها تذكركم الآخرة» .
# وأما قوله - صلى الله عليه وسلم -: " لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة مساجد
~~" فيحمل على نفي التفضيل، لا على التحريم، وليست الفضيلة شرطا في إباحة
~~القصر، فلا يضر انتفاؤها.
### | [فصل الملاح هل يقصر في السفينة]
# (1244) فصل: والملاح الذي يسير في سفينه، وليس له بيت سوى سفينته، فيها
~~أهله وتنوره وحاجته، لا يباح له الترخص. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله
~~يسأل عن الملاح، أيقصر، ويفطر في السفينة؟ قال: أما إذا كانت السفينة بيته
~~فإنه يتم ويصوم. قيل له: وكيف تكون بيته؟ قال: لا يكون له بيت غيرها، معه
~~فيها أهله وهو فيها مقيم. وهذا قول عطاء.
# وقال الشافعي يقصر ويفطر؛ لعموم النصوص، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن الله وضع عن المسافر الصوم وشطر الصلاة» . رواه أبو داود. ولأن كون
~~أهله معه لا يمنع ms0779 الترخص، كالجمال. ولنا، أنه غير ظاعن عن منزله، فلم يبح
~~له الترخص، كالمقيم في المدن، فأما النصوص فإن المراد بها الظاعن عن منزله،
~~وليس هذا كذلك، وأما الجمال والمكاري فلهم الترخص وإن سافروا بأهلهم.
# PageV02P195
# قال: أبو داود: سمعت أحمد يقول في المكاري الذي هو دهره في السفر: لا بد
~~من أن يقدم فيقيم اليوم. قيل: فيقيم اليوم واليومين والثلاثة في تهيئه
~~للسفر. قال: هذا يقصر. وذكر القاضي، وأبو الخطاب، أنه ليس له القصر
~~كالملاح. وهذا غير صحيح؛ لأنه مسافر مشفوق عليه، فكان له القصر كغيره، ولا
~~يصح قياسه على الملاح؛ فإن الملاح في منزله سفرا وحضرا، ومعه مصالحه وتنوره
~~وأهله، وهذا لا يوجد في غيره.
# وإن سافر هذا بأهله كان أشق عليه، وأبلغ في استحقاق الترخص، وقد ذكرنا نص
~~أحمد في الفرق بينهما، والنصوص متناولة لهذا بعمومها، وليس هو في معنى
~~المخصوص، فوجب القول بثبوت حكم النص فيه، والله أعلم.
### | [مسألة لم ينو القصر في وقت دخوله إلى الصلاة]
# (1245) مسألة؛ قال: (ومن لم ينو القصر في وقت دخوله إلى الصلاة لم يقصر)
~~. وجملته أن نية القصر شرط في جوازه، ويعتبر وجودها عند أول الصلاة، كنية
~~الصلاة. وهذا قول الخرقي واختاره القاضي.
# وقال أبو بكر: لا تشترط نيته؛ لأن من خير في العبادة قبل الدخول فيها خير
~~بعد الدخول فيها، كالصوم، ولأن القصر هو الأصل؛ بدليل خبر عائشة، وعمر،
~~وابن عباس، فلا يحتاج إلى نية، كالإتمام في الحضر، ووجه الأول أن الإتمام
~~هو الأصل، على ما سنذكره في مسألة " وللمسافر أن يقصر وله أن يتم "، وإطلاق
~~النية ينصرف إلى الأصل، ولا ينصرف عنه إلا بتعيين ما يصرفه إليه، كما لو
~~نوى الصلاة مطلقا، ولم ينو إماما ولا مأموما، فإنه ينصرف إلى الانفراد، إذ
~~هو الأصل.
# والتفريع يقع على هذا القول، فلو شك في أثناء صلاته، هل نوى القصر في
~~ابتدائها أو لا، لزمه إتمامها احتياطا؛ لأن الأصل عدمها، فإن ذكر بعد ذلك
~~أنه كان قد نوى القصر، لم يجز له القصر؛ ms0780 لأنه قد لزمه الإتمام، فلم يزل.
~~ولو نوى الإتمام، أو ائتم بمقيم، ففسدت الصلاة، وأراد إعادتها، لزمه
~~الإتمام أيضا؛ لأنها وجبت عليه تامة بتلبسه بها خلف المقيم، ونية الإتمام.
# وهذا قول الشافعي. وقال الثوري، وأبو حنيفة: إذا فسدت صلاة الإمام عاد
~~المسافر إلى حاله. ولنا، أنها وجبت بالشروع فيها تامة، فلم يجز له قصرها،
~~كما لو لم تفسد.
### | [فصل نوى القصر ثم نوى الإتمام]
# (1246) فصل: ومن نوى القصر، ثم نوى الإتمام، أو نوى ما يلزمه به الإتمام
~~من الإقامة، أو قلب نيته إلى سفر معصية، أو نوى الرجوع عن سفره، ومسافة
~~رجوعه لا يباح فيه القصر، ونحو هذا لزمه الإتمام، ولزم من خلفه متابعته.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال: مالك: لا يجوز له الإتمام؛ لأنه نوى عددا، فإذا
~~زاد عليه، حصلت الزيادة بغير نية.
# PageV02P196
# ولنا، أن نية صلاة الوقت قد وجدت، وهي أربع، وإنما أبيح ترك ركعتين رخصة،
~~فإذا أسقط نية الترخص، صحت الصلاة بنيتهما، ولزمه الإتمام، ولأن الإتمام
~~الأصل، وإنما أبيح تركه بشرط، فإذا زال الشرط عاد الأصل إلى حاله.
### | [فصل إذا قصر المسافر معتقدا لتحريم القصر]
# (1247) فصل: وإذا قصر المسافر معتقدا لتحريم القصر، لم تصح صلاته؛ لأنه
~~فعل ما يعتقد تحريمه، فلم يقع مجزئا، كمن صلى يعتقد أنه محدث، ولأن نية
~~التقرب بالصلاة شرط، وهذا يعتقد أنه عاص، فلم تحصل نية التقرب.
### | [مسألة الصبح والمغرب لا يقصران]
# مسألة؛ قال: (والصبح والمغرب لا يقصران، وهذا لا خلاف فيه) . قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن لا يقصر في صلاة المغرب والصبح، وأن القصر
~~إنما هو في الرباعية، ولأن الصبح ركعتان، فلو قصرت صارت ركعة، وليس في
~~الصلاة ركعة إلا الوتر، والمغرب وتر النهار، فلو قصر منها ركعة لم تبق
~~وترا، وإن قصرت اثنتان صارت ركعة، فيكون إجحافا بها، وإسقاطا لأكثرها.
# وقد روى علي بن عاصم، عن داود بن أبي هند، عن عامر، عن عائشة أم
~~المؤمنين، قالت: «افترض الله الصلاة على نبيكم - صلى الله عليه وسلم - بمكة
~~ركعتين ركعتين، ms0781 إلا صلاة المغرب، فلما هاجر إلى المدينة، فأقام بها،
~~واتخذها دار هجرة، زاد إلى كل ركعتين ركعتين إلا صلاة الغداة؛ لطول القراءة
~~فيها، وإلا صلاة الجمعة للخطبة، وإلا صلاة المغرب فإنها وتر النهار،
~~فافترضها الله على عباده إلا هذه الصلاة، فإذا سافر صلى الصلاة التي كان
~~افترضها الله عليه.»
### | [مسألة للمسافر أن يتم ويقصر كما له أن يصوم ويفطر]
# (1249) مسألة؛ قال: (وللمسافر أن يتم ويقصر، كما له أن يصوم ويفطر) .
~~المشهور عن أحمد، أن المسافر إن شاء صلى ركعتين، وإن شاء أتم. وروي عنه أنه
~~توقف، وقال: أنا أحب العافية من هذه المسألة. وممن روي عنه الإتمام في
~~السفر: عثمان، وسعد بن أبي وقاص، وابن مسعود، وابن عمر، وعائشة - رضي الله
~~عنهم - وبه قال الأوزاعي، والشافعي، وهو المشهور عن مالك.
# وقال حماد بن أبي سليمان: ليس له الإتمام في السفر. وهو قول الثوري، وأبي
~~حنيفة. وأوجب حماد الإعادة على من أتم. وقال أصحاب الرأي: إن كان جلس بعد
~~الركعتين قدر التشهد، فصلاته صحيحة، وإلا لم تصح. وقال عمر بن عبد العزيز:
~~الصلاة في السفر ركعتان حتم، لا يصلح غيرهما.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: من صلى في السفر أربعا فهو كمن صلى في الحضر
~~ركعتين. واحتجوا بأن صلاة السفر ركعتان بدليل قول عمر، وعائشة، وابن عباس،
~~على ما ذكرناه. وروي عن صفوان بن محرز، أنه سأل ابن عمر عن الصلاة في
~~السفر، فقال: ركعتان، فمن خالف السنة كفر، ولأن الركعتين الأخريين يجوز
~~تركهما إلى غير بدل، فلم تجز زيادتهما على الركعتين المفروضتين، كما لو
~~زادهما على صلاة الفجر.
# PageV02P197
# ولنا، قول الله تعالى: {فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن
~~يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] وهذا يدل على أن القصر رخصة مخير بين
~~فعله وتركه، كسائر الرخص. وقال يعلى بن أمية: «قلت لعمر بن الخطاب: {فليس
~~عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء:
~~101] ، فقال عجبت مما عجبت منه، فسألت رسول الله - صلى ms0782 الله عليه وسلم -
~~فقال: صدقة تصدق الله بها عليكم، فاقبلوا صدقته» . رواه مسلم.
# وهذا يدل على أنه رخصة، وليس بعزيمة، وأنها مقصورة. وروى الأسود، عن
~~عائشة، أنها قالت: «خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في عمرة
~~رمضان، فأفطر وصمت، وقصر وأتممت، فقلت: يا رسول الله، بأبي أنت وأمي، أفطرت
~~وصمت، وقصرت وأتممت. فقال: أحسنت» . رواه أبو داود الطيالسي، في " مسنده ".
~~وهذا صريح في الحكم. ولأنه لو ائتم بمقيم صلى أربعا، وصحت الصلاة، والصلاة
~~لا تزيد بالائتمام.
# قال ابن عبد البر: وفي إجماع الجمهور من الفقهاء على أن المسافر إذا دخل
~~في صلاة المقيمين، فأدرك منها ركعة أن يلزمه أربع، دليل واضح على أن القصر
~~رخصة، إذ لو كان فرضه ركعتين لم يلزمه أربع بحال.
# وروى بإسناده، عن عطاء، عن عائشة: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان يتم في السفر ويقصر» . وعن أنس، قال: كنا - أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نسافر، فيتم بعضنا، ويقصر بعضنا، ويصوم بعضنا، ويفطر
~~بعضنا، فلا يعيب أحد على أحد، ولأن ذلك إجماع الصحابة، رحمة الله عليهم،
~~بدليل أن فيهم من كان يتم الصلاة، ولم ينكر الباقون عليه، بدليل حديث أنس،
~~وكانت عائشة تتم الصلاة. رواه مسلم والبخاري
# وأتمها عثمان، وابن مسعود، وسعد. وقال عطاء: كانت عائشة وسعد يوفيان
~~الصلاة في السفر، ويصومان، وروى الأثرم بإسناده، عن سعد، أنه أقام بعمان
~~شهرين، فكان يصلي ركعتين، ويصلي أربعا. وعن المسور بن مخرمة، قال: أقمنا مع
~~سعد ببعض قرى الشام أربعين ليلة يقصرها سعد ونتمها. وسأل ابن عباس رجل،
~~فقال: كنت أتم الصلاة في السفر. فلم يأمره بالإعادة.
# فأما قول عائشة: فرضت الصلاة ركعتين. فإنما أرادت أن ابتداء فرضها كان
~~ركعتين، ثم أتمت بعد الهجرة، فصارت أربعا. وقد صرحت بذلك حين شرحت، ولذلك
~~كانت تتم الصلاة، ولو اعتقدت ما أراد هؤلاء لم تتم.
# وقول ابن عباس مثل قولها، ولا يبعد أن يكون أخذه منها، فإنه لم يكن في
~~زمن فرض الصلاة في سن ms0783 من يعقل الأحكام، ويعرف حقائقها، ولعله لم يكن
~~موجودا، أو كان فرضها في السنة التي ولد فيها، فإنها فرضت بمكة ليلة
~~الإسراء قبل الهجرة بثلاث سنين، وكان ابن عباس حين مات النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV02P198
# ابن ثلاث عشرة سنة، وفي حديثه ما اتفق على تركه، وهو قوله: والخوف ركعة.
~~والظاهر أنه أراد ما أرادت عائشة من ابتداء الفرض، فلذلك لم يأمر من أتم
~~بالإعادة.
# وقول عمر: تمام غير قصر. أراد بها تمام في فضلها غير ناقصة الفضيلة. ولم
~~يرد أنها غير مقصورة الركعات؛ لأنه خلاف ما دلت عليه الآية والإجماع، إذ
~~الخلاف إنما هو في القصر والإتمام، وقد ثبت بروايته عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في حديث يعلى بن أمية أنها مقصورة، ويشبه هذا ما رواه مجاهد،
~~قال: جاء رجل إلى ابن عباس، فقال: إني وصاحب لي كنا في سفر، وكان صاحبي
~~يقصر وأنا أتم. فقال له ابن عباس: أنت كنت تقصر وصاحبك يتم؛ رواه الأثرم،
# أراد أن فعله أفضل من فعلك. ثم لو ثبت أن أصل الفرض ركعتان لم يمتنع جواز
~~الزيادة عليها، كما لو ائتم بمقيم، ويخالف زيادة ركعتين على صلاة الفجر،
~~فإنه لا يجوز زيادتهما بحال. (1250) مسألة؛ قال: (والقصر والفطر أعجب إلى
~~أبي عبد الله، رحمه الله) . أما القصر فهو أفضل من الإتمام في قول جمهور
~~العلماء، وقد كره جماعة منهم الإتمام. قال أحمد: ما يعجبني.
# وقال ابن عباس للذي قال له: كنت أتم الصلاة وصاحبي يقصر: أنت الذي كنت
~~تقصر وصاحبك يتم. وشدد ابن عمر على من أتم الصلاة، روي أن رجلا سأله عن
~~صلاة السفر، فقال: ركعتان، فمن خالف السنة كفر. وقال بشر بن حرب: سألت ابن
~~عمر: كيف صلاة السفر يا أبا عبد الرحمن؟ قال إما أنتم تتبعون سنة نبيكم -
~~صلى الله عليه وسلم - أخبرتكم، وإما لا تتبعون سنة نبيكم فلا أخبركم؟ قلنا:
~~فخير ما اتبع سنة نبينا يا أبا عبد الرحمن. قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا خرج ms0784 من المدينة لم يزد على ركعتين حتى يرجع إليها.» رواه
~~سعيد.
# قال: حدثنا حماد بن زيد، عن بشر. ولما بلغ ابن مسعود أن عثمان صلى أربعا
~~استرجع، وقال: «صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتين، ومع أبي
~~بكر ركعتين، ومع عمر ركعتين، ثم تفرقت بكم الطرق، ووددت أن حظي من أربع
~~ركعتان متقبلتان» . وهذا قول مالك.
# ولا أعلم فيه مخالفا من الأئمة إلا الشافعي في أحد قوليه، قال: الإتمام
~~أفضل؛ لأنه أكثر عملا وعددا، وهو الأصل، فكان أفضل، كغسل الرجلين. ولنا،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يداوم على القصر» ، بدليل ما ذكرنا
~~من الأخبار، وقال ابن عمر: «صحبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~السفر، فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله، وصحبت أبا بكر فلم يزد على
~~ركعتين حتى قبضه الله، وصحبت عمر فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله
# PageV02P199
# تعالى» . متفق عليه.
# وعن ابن مسعود، وعمران بن حصين مثل ذلك. وروى سعيد بن المسيب، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خياركم من قصر في السفر وأفطر» رواه
~~الأثرم. مع ما ذكرنا من أقوال الصحابة فيما مضى، ولأنه إذا قصر أدى الفرض
~~بالإجماع، وإذ أتم اختلف فيه، وأما الغسل فلا نسلم له أنه أفضل من المسح،
~~والفطر نذكره في بابه.
### | [فصل في جمع الصلاة]
# (1251) فصل: واختلفت الرواية في الجمع، فروي أنه أفضل من التفريق؛ لأنه
~~أكثر تخفيفا وسهولة، فكان أفضل كالقصر. وعنه التفريق أفضل؛ لأنه خروج من
~~الخلاف، فكان أفضل كالقصر، ولأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~المداومة عليه، ولو كان أفضل لأدامه كالقصر.
### | [مسألة دخل وقت الظهر على مسافر وهو يريد أن يرتحل]
# (1252) مسألة؛ قال: (وإذا دخل وقت الظهر على مسافر، وهو يريد أن يرتحل،
~~صلاها وارتحل، فإذا دخل وقت العصر صلاها، وكذلك المغرب والعشاء الآخرة، وإن
~~كان سائرا فأحب أن يؤخر الأولى إلى وقت الثانية فجائز) . جملة ذلك أن الجمع
~~بين الصلاتين في السفر، في وقت إحداهما، ms0785 جائز في قول أكثر أهل العلم.
# وممن روي عنه ذلك سعيد بن زيد، وسعد، وأسامة، ومعاذ بن جبل، وأبو موسى،
~~وابن عباس، وابن عمر. وبه قال: طاوس، ومجاهد، وعكرمة، ومالك، والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر.
# وروي عن سليمان بن أخي زريق بن حكيم، قال: مر بنا نائلة بن ربيعة، وأبو
~~الزناد، ومحمد بن المنكدر، وصفوان بن سليم، وأشياخ من أهل المدينة،
~~فأتيناهم في منزلهم، وقد أخذوا في الرحيل، فصلوا الظهر والعصر جميعا حين
~~زالت الشمس، ثم أتينا المسجد، فإذا زريق بن حكيم يصلي للناس الظهر. وقال
~~الحسن، وابن سيرين، وأصحاب الرأي: لا يجوز الجمع إلا في يوم عرفة بعرفة،
~~وليلة مزدلفة بها، وهذا رواية ابن القاسم عن مالك واختياره، واحتجوا بأن
~~المواقيت تثبت بالتواتر، فلا يجوز تركها بخبر واحد.
# ولنا، ما روى نافع عن ابن عمر، أنه كان إذا جد به السير جمع بين المغرب
~~والعشاء، ويقول: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا جد به السير
~~جمع بينهما.» وعن أنس، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~ارتحل قبل أن تزيغ الشمس أخر الظهر إلى وقت العصر، ثم نزل فجمع بينهما، وإن
~~زاغت الشمس قبل أن يرتحل، صلى الظهر ثم ركب» . متفق عليهما.
# ولمسلم
# PageV02P200
# عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا عجل عليه السير يؤخر الظهر إلى وقت
~~العصر، فيجمع بينهما، ويؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء حتى يغيب
~~الشفق.» وروى الجمع معاذ بن جبل، وابن عباس، وسنذكر أحاديثهما فيما بعد،
~~وقولهم: لا نترك الأخبار المتواترة. قلنا: لا نتركها، وإنما نخصصها، وتخصيص
~~المتواتر بالخبر الصحيح جائز بالإجماع، وقد جاز تخصيص الكتاب بخبر الواحد
~~بالإجماع، فتخصيص السنة بالسنة أولى، وهذا ظاهر جدا.
# فإن قيل: معنى الجمع في الأخبار أن يصلي الأولى في آخر وقتها، والأخرى في
~~أول وقتها. قلنا: هذا فاسد لوجهين: أحدهما، أنه قد جاء الخبر صريحا في أنه
~~كان يجمعهما في وقت إحداهما، على ما سنذكره، ولقول أنس: أخر الظهر إلى ms0786 وقت
~~العصر، ثم نزل فجمع بينهما، ويؤخر المغرب حتى يجمع بينها وبين العشاء حين
~~يغيب الشفق. فيبطل التأويل.
# الثاني، أن الجمع رخصة، فلو كان على ما ذكروه لكان أشد ضيقا، وأعظم حرجا
~~من الإتيان بكل صلاة في وقتها؛ لأن الإتيان بكل صلاة في وقتها أوسع من
~~مراعاة طرفي الوقتين، بحيث لا يبقى من وقت الأولى إلا قدر فعلها، ومن تدبر
~~هذا وجده كما وصفنا، ولو كان الجمع هكذا لجاز الجمع بين العصر والمغرب،
~~والعشاء والصبح، ولا خلاف بين الأمة في تحريم ذلك، والعمل بالخبر على الوجه
~~السابق إلى الفهم منه (أولى) من هذا (التكلف) الذي يصان كلام رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من حمله عليه. إذا ثبت هذا فمفهوم قول الخرقي أن
~~الجمع إنما يجوز إذا كان سائرا في وقت الأولى، فيؤخر إلى وقت الثانية، ثم
~~يجمع بينهما، ورواه الأثرم عن أحمد، وروي نحو هذا القول عن سعد، وابن عمر،
~~وعكرمة، أخذا بالخبرين اللذين ذكرناهما. وروي عن أحمد جواز تقديم الصلاة
~~الثانية إلى الأولى، وهذا هو الصحيح وعليه أكثر الأصحاب. قال القاضي: الأول
~~هو الفضيلة والاستحباب، وإن أحب أن يجمع بين الصلاتين في وقت الأولى منهما،
~~جاز، نازلا كان، أو سائرا، أو مقيما في بلد إقامة لا تمنع القصر. وهذا قول
~~عطاء، وجمهور علماء المدينة، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر؛ لما روى معاذ
~~بن جبل، قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة تبوك
~~فكان إذا ارتحل قبل زيغ الشمس أخر الظهر حتى يجمعها إلى العصر، فيصليهما
~~جميعا، وإذا ارتحل بعد زيغ الشمس، صلى الظهر والعصر جميعا، ثم سار، وإذا
~~ارتحل قبل المغرب، أخر المغرب حتى يصليها مع العشاء، وإذا
# PageV02P201
# ارتحل بعد المغرب، عجل العشاء، فصلاها مع المغرب.» رواه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: هذا حديث حسن. وروى ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الظهر والعصر مثل ذلك. وقيل: إنه متفق عليه. وهذا صريح في محل
~~النزاع. وروى مالك في " الموطأ "، عن أبي الزبير، عن ms0787 أبي الطفيل، أن معاذا
~~أخبره، أنهم «خرجوا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة تبوك،
~~فكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجمع بين الظهر والعصر، والمغرب
~~والعشاء. قال: فأخر الصلاة يوما، ثم خرج فصلى الظهر والعصر جميعا، ثم دخل،
~~ثم خرج فصلى المغرب والعشاء جميعا.» قال ابن عبد البر: هذا حديث صحيح، ثابت
~~الإسناد. وقال أهل السير: إن غزوة (تبوك) كانت في رجب، سنة تسع، وفي هذا
~~الحديث أوضح الدلائل، وأقوى الحجج، في الرد على من قال: لا يجمع بين
~~الصلاتين إلا إذا جد به السير؛ لأنه كان يجمع وهو نازل غير سائر، ماكث في
~~خبائه، يخرج فيصلي الصلاتين جميعا، ثم ينصرف إلى خبائه. وروى هذا الحديث
~~مسلم في " صحيحه " قال: فكان يصلي الظهر والعصر جميعا والمغرب والعشاء
~~جميعا. والأخذ بهذا الحديث (متعين) ؛ لثبوته وكونه صريحا في الحكم، ولا
~~معارض له، ولأن الجمع رخصة من رخص السفر، فلم يختص بحالة السير، كالقصر
~~والمسح، ولكن الأفضل التأخير، لأنه أخذ بالاحتياط، وخروج من خلاف القائلين
~~بالجمع، وعمل بالأحاديث كلها.
# (1253) فصل: ولا يجوز الجمع إلا في سفر يبيح القصر. وقال مالك، والشافعي،
~~في أحد قوليه: يجوز في السفر القصير؛ لأن أهل مكة يجمعون بعرفة ومزدلفة،
~~وهو سفر قصير. ولنا، أنه رخصة تثبت لدفع المشقة في السفر، فاختصت بالطويل،
~~كالقصر والمسح ثلاثا؛ ولأنه تأخير للعبادة عن وقتها، فأشبه الفطر، ولأن
~~دليل الجمع فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والفعل لا صيغة له، وإنما هو
~~قضية في عين، فلا يثبت حكمها إلا في مثلها، ولم ينقل أنه جمع إلا في سفر
~~طويل.
# (1254) فصل: ويجوز الجمع لأجل المطر بين المغرب والعشاء. ويروى ذلك عن
~~ابن عمر، وفعله أبان بن عثمان في أهل المدينة. وهو قول الفقهاء السبعة،
~~ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وروي عن مروان، وعمر بن عبد العزيز.
~~ولم (يجوزه) أصحاب الرأي. فصل: ولنا، أن أبا سلمة بن عبد الرحمن. قال: إن
~~من السنة إذا كان يوم مطير أن يجمع بين المغرب والعشاء. ms0788 رواه الأثرم. وهذا
~~ينصرف إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال نافع: إن عبد الله
~~بن عمر كان
# PageV02P202
# يجمع إذا جمع الأمراء بين المغرب والعشاء. وقال هشام بن عروة: رأيت أبان
~~بن عثمان يجمع بين الصلاتين في الليلة المطيرة؛ المغرب والعشاء، فيصليهما
~~معه عروة بن الزبير،، وأبو سلمة بن عبد الرحمن، وأبو بكر بن عبد الرحمن، لا
~~ينكرونه. ولا يعرف لهم في عصرهم مخالف، فكان إجماعا. رواه الأثرم (1255)
~~فصل: فأما الجمع بين الظهر والعصر، فغير جائز. قال: الأثرم: قيل لأبي عبد
~~الله: الجمع بين الظهر والعصر في المطر؟ قال: لا، ما سمعت. وهذا (اختيار)
~~أبي بكر، وابن حامد، وقول مالك. وقال أبو الحسن التميمي: فيه (قولان،)
~~أحدهما أنه لا بأس به. وهو قول أبي الخطاب، (ومذهب) الشافعي، لما روى يحيى
~~بن واضح، عن موسى بن عقبة، عن نافع عن ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جمع في المدينة بين الظهر والعصر في المطر» . ولأنه (معنى) أباح
~~الجمع، فأباحه بين الظهر والعصر، كالسفر. ولنا، أن مستند الجمع ما ذكرناه
~~من قول (أبي سلمة) ، والإجماع، ولم يرد إلا في المغرب والعشاء، وحديثهم غير
~~صحيح؛ فإنه غير مذكور في الصحاح والسنن. وقول أحمد: ما سمعت. يدل على أنه
~~ليس بشيء، ولا يصح القياس على المغرب والعشاء؛ لما فيهما من المشقة لأجل
~~الظلمة والمضرة، ولا القياس على السفر؛ لأن مشقته لأجل السير وفوات الرفقة،
~~وهو غير موجود هاهنا.
# (1256) فصل: والمطر المبيح للجمع هو ما (يبل) الثياب، وتلحق المشقة
~~بالخروج فيه. وأما الطل، والمطر الخفيف الذي لا يبل الثياب، فلا يبيح،
~~والثلج كالمطر في ذلك، لأنه في معناه، وكذلك البرد.
### | [فصل حكم الوحل بمجرده في جمع الصلاة]
# (1257) فصل: فأما الوحل بمجرده. فقال القاضي: قال أصحابنا: هو عذر؛ لأن
~~المشقة تلحق بذلك في النعال والثياب، كما تلحق بالمطر. وهو قول مالك. وذكر
~~أبو الخطاب فيه وجها ثانيا، أنه لا يبيح.
# وهو مذهب الشافعي، وأبي ثور؛ لأن مشقته دون مشقة المطر، فإن المطر ms0789 يبل
~~النعال والثياب، والوحل لا يبلها، فلم يصح قياسه عليه. والأول أصح؛ لأن
~~الوحل يلوث الثياب والنعال، ويتعرض الإنسان للزلق، فيتأذى نفسه وثيابه،
~~وذلك أعظم من البلل، وقد ساوى المطر في العذر في ترك الجمعة والجماعة، فدل
~~على تساويهما في المشقة المرعية في الحكم.
### | [فصل جمع الصلاة مع الريح الشديدة في الليلة المظلمة الباردة]
# (1258) فصل: فأما الريح الشديدة، في الليلة المظلمة الباردة، ففيها
~~وجهان: أحدهما، يبيح الجمع. قال الآمدي: وهو أصح. وهو قول عمر بن عبد
~~العزيز؛ لأن ذلك عذر
# PageV02P203
# في الجمعة والجماعة، بدليل ما روى محمد بن الصباح، حدثنا سفيان، عن أيوب،
~~عن نافع، عن ابن عمر، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينادي
~~مناديه في الليلة المطيرة، أو الليلة الباردة ذات الريح: صلوا في رحالكم» .
~~رواه ابن ماجه، عن محمد بن الصباح.
# والثاني، لا يبيحه؛ لأن المشقة فيه دون المشقة في المطر، فلا يصح قياسه
~~عليه، ولأن مشقتها من غير جنس مشقة المطر، ولا ضابط لذلك يجتمعان فيه، فلم
~~يصح إلحاقه به.
### | [فصل هل يجوز جمع لمنفرد]
# (1259) فصل: هل يجوز الجمع لمنفرد، أو من كان طريقه إلى المسجد في ظلال
~~يمنع وصول المطر إليه، أو من كان مقامه في المسجد؟ على وجهين: أحدهما،
~~الجواز؛ لأن العذر إذا وجد استوى فيه حال وجود المشقة وعدمها، كالسفر، ولأن
~~الحاجة العامة إذا وجدت أثبتت الحكم في حق من ليست له حاجة، كالسلم، وإباحة
~~اقتناء الكلب للصيد والماشية في حق من لا يحتاج إليهما، ولأنه قد روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع في المطر، وليس بين حجرته والمسجد شيء.
~~والثاني، المنع؛ لأن الجمع لأجل المشقة، فيختص بمن تلحقه المشقة، دون من لا
~~تلحقه؛ كالرخصة في التخلف عن الجمعة والجماعة، يختص بمن تلحقه المشقة، دون
~~من لا تلحقه، كمن في الجامع والقريب منه.
### | [فصل جمع الصلاة لأجل المرض]
# (1260) فصل: ويجوز الجمع لأجل المرض، وهو قول عطاء، ومالك. وقال أصحاب
~~الرأي والشافعي: لا يجوز، فإن أخبار التوقيت ثابتة، فلا تترك ms0790 بأمر محتمل.
~~ولنا، ما روى ابن عباس، قال: «جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين
~~الظهر والعصر، وبين المغرب والعشاء، من غير خوف ولا مطر.» وفي رواية: «من
~~غير خوف ولا سفر» . رواهما مسلم. وقد أجمعنا على أن الجمع لا يجوز لغير
~~عذر، ثبت أنه كان لمرض، وقد روي عن أبي عبد الله أنه قال في حديث ابن عباس:
~~هذا عندي رخصة للمريض والمرضع.
# وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر سهلة بنت سهيل،
# PageV02P204
# وحمنة بنت جحش، لما كانتا مستحاضتين بتأخير الظهر وتعجيل العصر، والجمع
~~بينهما بغسل واحد. فأباح لهما الجمع لأجل الاستحاضة. وأخبار المواقيت
~~مخصوصة بالصور التي أجمعنا على جواز الجمع فيها، فيخص منها محل النزاع بما
~~ذكرنا.
### | [فصل المرض المبيح لجمع الصلاة]
# (1261) فصل: والمرض المبيح للجمع هو ما يلحقه به بتأدية كل صلاة في وقتها
~~مشقة وضعف. قال الأثرم، قيل لأبي عبد الله: المريض يجمع بين الصلاتين؟
~~فقال: إني لأرجو له ذلك إذا ضعف، وكان لا يقدر إلا على ذلك. وكذلك يجوز
~~الجمع للمستحاضة، ولمن به سلس البول، ومن في معناهما؛ لما روينا من الحديث،
~~والله أعلم.
### | [فصل المريض مخير في التقديم والتأخير كالمسافر في جمع الصلاة]
# فصل: والمريض مخير في التقديم والتأخير كالمسافر. فإن استوى عنده الأمران
~~فالتأخير أولى؛ لما ذكرنا في المسافر، فأما الجمع للمطر فإنما يجمع في وقت
~~الأولى، لأن السلف إنما كانوا يجمعون في وقت الأولى، ولأن تأخير الأولى إلى
~~وقت الثانية يفضي إلى لزوم المشقة، والخروج في الظلمة، أو طول الانتظار في
~~المسجد إلى دخول وقت العشاء، ولأن العادة اجتماع الناس للمغرب، فإذا حبسهم
~~في المسجد ليجمع بين الصلاتين، كان أشق من أن يصلي كل صلاة في وقتها، وربما
~~يزول العذر قبل خروج وقت الأولى، فيبطل الجمع ويمتنع.
# وإن اختاروا تأخير الجمع، جاز. والمستحب أن يؤخر الأولى عن أول وقتها
~~شيئا. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن الجمع بين الصلاتين في المطر؟ قال:
~~نعم، يجمع بينهما، إذا اختلط الظلام ms0791 قبل أن يغيب الشفق، كذا صنع ابن عمر.
~~قال الأثرم: وحدثنا أبو أسامة، حدثنا عبيد الله، عن نافع، قال: كان أمراؤنا
~~إذا كانت الليلة المطيرة أبطئوا بالمغرب، وعجلوا العشاء قبل أن يغيب الشفق،
~~فكان ابن عمر يصلي معهم، ولا يرى بذلك بأسا. قال عبيد الله: ورأيت القاسم
~~وسالما يصليان معهم، في مثل تلك الليلة.
# قيل لأبي عبد الله: فكأن سنة الجمع بين الصلاتين في المطر عندك أن يجمع
~~قبل أن يغيب الشفق، وفي السفر يؤخر حتى يغيب الشفق. قال: نعم.
### | [فصل الجمع لغير عذر]
# (1263) فصل: ولا يجوز الجمع لغير من ذكرنا. وقال ابن شبرمة: يجوز إذا
~~كانت حاجة أو شيء، ما لم يتخذه عادة؛ لحديث ابن عباس، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - جمع بين الظهر والعصر، والمغرب والعشاء، من غير خوف ولا مطر.»
~~فقيل لابن عباس: لم فعل ذلك؟ قال: أراد أن لا يحرج أمته.
# ولنا، عموم أخبار التوقيت، وحديث ابن عباس حملناه على حالة المرض، ويجوز
~~أن يتناول من عليه
# PageV02P205
# مشقة، كالمرضع، والشيخ الضعيف، وأشباههما ممن عليه مشقة في ترك الجمع،
~~ويحتمل أنه صلى الأولى في آخر وقتها، والثانية في أول وقتها، فإن عمرو بن
~~دينار روى هذا الحديث عن جابر بن زيد، عن ابن عباس، قال عمرو: قلت: لجابر
~~أبا الشعثاء، أظنه أخر الظهر وعجل العصر، وأخر المغرب وعجل العشاء؟ قال:
~~وأنا أظن ذلك.
### | [فصل من شرط جواز الجمع]
# (1264) فصل: قال ومن شرط جواز الجمع نية الجمع في أحد الوجهين، والآخر لا
~~يشترط ذلك. وهو قول أبي بكر. والتفريع على اشتراطه. وموضع النية يختلف
~~باختلاف الجمع، فإن جمع في وقت الأولى فموضعه عند الإحرام بالأولى، في أحد
~~الوجهين، لأنها نية يفتقر إليها، فاعتبرت عند الإحرام، كنية القصر. والثاني
~~موضعها من أول الصلاة الأولى إلى سلامها، أي ذلك نوى فيه أجزأه؛ لأن موضع
~~الجمع حين الفراغ من آخر الأولى إلى الشروع في الثانية، فإذا لم تتأخر
~~النية عنه، أجزأه ذلك.
# وإن جمع في وقت الثانية، فموضع النية في ms0792 وقت الأولى من أوله إلى أن يبقى
~~منه قدر ما يصليها؛ لأنه متى أخرها عن ذلك بغير نية صارت قضاء لا جمعا.
~~ويحتمل أن يكون وقت النية إلى أن يبقى منه قدر ما يدركها به، وهو ركعة، أو
~~تكبيرة الإحرام، على ما قدمنا. والذي ذكره أصحابنا أولى، فإن تأخيرها من
~~القدر الذي يضيق عن فعلها حرام.
### | [فصل فإن جمع في وقت الأولى اعتبرت المواصلة بينهما]
# (1265) فصل: فإن جمع في وقت الأولى اعتبرت المواصلة بينهما، وهو أن لا
~~يفرق بينهما إلا تفريقا يسيرا. فإن أطال الفصل بينهما بطل الجمع.
# لأن معنى الجمع المتابعة أو المقارنة، ولم تكن المتابعة فلم يبق إلا
~~المقارنة، فإن فرق بينهما تفريقا كثيرا، بطل الجمع، سواء فرق بينهما لنوم
~~أو سهو أو شغل أو قصد أو غير ذلك، لأن الشرط لا يثبت المشروط بدونه، وإن
~~كان يسيرا لم يمنع، لأنه لا يمكن التحرز منه، والمرجع في اليسير والكثير
~~إلى العرف والعادة، لا حد له سوى ذلك، وقدره بعض أصحابنا بقدر الإقامة
~~والوضوء.
# والصحيح: أنه لا حد له، لأن ما لم يرد الشرع بتقديره لا سبيل إلى تقديره،
~~والمرجع فيه إلى العرف، كالإحراز والقبض، ومتى احتاج إلى الوضوء والتيمم،
~~فعله إذا لم يطل الفصل، وإن تكلم بكلام يسير، لم يبطل الجمع، وإن صلى
~~بينهما السنة، بطل الجمع، لأنه فرق بينهما بصلاة فبطل الجمع، كما لو صلى
~~بينهما غيرها. وعنه: لا يبطل؛ لأنه تفريق يسير، أشبه ما لو توضأ.
# وإن جمع في وقت الثانية، جاز التفريق؛ لأنه متى صلى الأولى فالثانية في
~~وقتها، لا تخرج بتأخيرها عن كونها مؤداة. وفيه وجه آخر، أن المتابعة
~~مشترطة؛ لأن الجمع حقيقته ضم الشيء إلى الشيء، ولا يحصل مع التفريق. والأول
~~أصح؛ لأن الأولى بعد وقوعها صحيحة لا تبطل بشيء يوجد بعدها، والثانية لا
~~تقع إلا في وقتها.
# PageV02P206
### | [فصل متى جمع في وقت الأولى اعتبر وجود العذر المبيح]
# (1266) فصل: ومتى جمع في وقت الأولى اعتبر وجود العذر المبيح حال افتتاح
~~الأولى والفراغ منها ms0793 وافتتاح الثانية، فمتى زال العذر في أحد هذه الثلاثة
~~لم يبح الجمع.
# وإن زال المطر في أثناء الأولى، ثم عاد قبل الفراغ منها، أو انقطع بعد
~~الإحرام بالثانية، جاز الجمع، ولم يؤثر انقطاعه؛ لأن العذر وجد في وقت
~~النية، وهو عند الإحرام بالأولى، وفي وقت الجمع، وهو آخر الأولى وأول
~~الثانية، فلم يضر عدمه في غير ذلك، فأما المسافر إذا نوى الإقامة في أثناء
~~الصلاة الأولى، انقطع الجمع والقصر، ولزمه الإتمام. ولو عاد فنوى السفر، لم
~~يبح له الترخص حتى يفارق البلد الذي هو فيه.
# وإن نوى الإقامة بعد الإحرام بالثانية، أو دخلت به السفينة بلده في
~~أثنائها، احتمل أن يتمها، ويصح قياسا على انقطاع المطر. قال بعض أصحاب
~~الشافعي: هذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي. ويحتمل أن ينقلب نفلا، ويبطل
~~الجمع؛ لأنه أحد رخص السفر، فبطل بذلك، كالقصر والمسح، ولأنه زال شرطها في
~~أثنائها، أشبه بسائر شروطها. ويفارق انقطاع المطر من وجهين: أحدهما، أنه لا
~~يتحقق انقطاعه؛ لاحتمال عوده في أثناء الصلاة، والثاني أن يخلفه عذر مبيح،
~~وهو الوحل، بخلاف مسألتنا.
# وكذلك الحكم في المريض يبرأ ويزول عذره في أثناء الصلاة الثانية. فأما إن
~~جمع بينهما في وقت الثانية اعتبر بقاء العذر إلى حين دخول وقتها، فإن زال
~~في وقت الأولى، كالمريض يبرأ، والمسافر يقدم، والمطر ينقطع، لم يبح الجمع؛
~~لزوال سببه. وإن استمر إلى حين دخول وقت الثانية، جمع، وإن زال العذر؛
~~لأنهما صارتا واجبتين في ذمته، ولا بد له من فعلهما.
### | [فصل أتم الصلاتين في وقت الأولى ثم زال العذر]
# (1267) فصل: وإن أتم الصلاتين في وقت الأولى، ثم زال العذر بعد فراغه
~~منهما قبل دخول وقت الثانية، أجزأته، ولم تلزمه الثانية في وقتها؛ لأن
~~الصلاة وقعت صحيحة مجزية عن ما في ذمته، وبرئت ذمته منها، فلم تشتغل الذمة
~~بها بعد ذلك، ولأنه أدى فرضه حال العذر، فلم يبطل بزواله بعد ذلك، كالمتيمم
~~إذا وجد الماء بعد فراغه من الصلاة.
### | [فصل إذا جمع في وقت الأولى فله أن يصلي ms0794 سنة الثانية منهما]
# (1268) فصل: وإذا جمع في وقت الأولى، فله أن يصلي سنة الثانية منهما،
~~ويوتر قبل دخول وقت الثانية؛ لأن سنتها تابعة لها، فيتبعها في فعلها
~~ووقتها، والوتر وقته ما بين صلاة العشاء إلى صلاة الصبح، وقد صلى العشاء
~~فدخل وقته.
### | [فصل صلى إحدى صلاتي الجمع مع إمام وصلى الثانية مع إمام آخر]
# (1269) فصل: وإذا صلى إحدى صلاتي الجمع مع إمام، وصلى الثانية مع إمام
~~آخر، وصلى معه مأموم في إحدى
# PageV02P207
# الصلاتين، وصلى معه في الثانية مأموم ثان، صح. وقال ابن عقيل: لا يصح؛
~~لأن كل واحد من الإمام والمأموم أحد من يتم به الجمع، فلم يجز اختلافه،
~~وإذا اشترط دوامه كالعذر اشترط دوامه في الصلاتين.
# ولنا، أن لكل صلاة حكم نفسها، وهي منفردة بنيتها، فلم يشترط اتحاد الإمام
~~ولا المأموم، كغير المجموعتين. وقوله: إن الإمام والمأموم أحد من يتم به
~~الجمع. لا يصح، فإنه يجوز للمريض والمسافر الجمع منفردا وفي المطر في أحد
~~الوجهين. وإن قلنا: إن الجمع في المطر لا يصح إلا في الجماعة. فالذي يتم به
~~الجمع الجماعة، لا عين الإمام والمأموم، ولم تختل الجماعة، وعلى ما ذكرناه،
~~لو ائتم المأموم بإمام لا ينوي الجمع، فنواه المأموم، فلما سلم الإمام صلى
~~المأموم الثانية، جاز.
# لأننا أبحنا له مفارقة إمامة في الصلاة الواحدة لعذر، ففي الصلاتين أولى،
~~ولأن نيتهما لم تختلف في الصلاة الأولى، وإنما نوى أن يفعل فعلا في غيرها،
~~فأشبه ما لو نوى المسافر في الصلاة الأولى إتمام الثانية، وهكذا لو صلى
~~المسافر بمقيمين، فنوى الجمع، فلما صلى بهم الأولى قام فصلى الثانية، جاز
~~على هذا.
# وكذلك لو صلى أحد صلاتي الجمع منفردا، ثم حضرت جماعة يصلون الثانية،
~~فأمهم فيها، أو صلى معهم مأموما، جاز. وقول ابن عقيل يقتضي أن لا يجوز شيء
~~من ذلك.
### | [مسألة قال نسي صلاة حضر فذكرها في السفر]
# (1270) مسألة؛ قال: (وإذا نسي صلاة حضر، فذكرها في السفر، أو صلاة سفر،
~~فذكرها في الحضر، صلى في الحالتين صلاة حضر) . نص أحمد، ms0795 رحمه الله، على
~~هاتين المسألتين في رواية أبي داود والأثرم.
# قال في رواية الأثرم: أما المقيم إذا ذكرها في السفر، فذاك بالإجماع يصلي
~~أربعا، وإذا نسيها في السفر، فذكرها في الحضر، صلى أربعا بالاحتياط، فإنما
~~وجبت عليه الساعة، فذهب أبو عبد الله رحمه الله، إلى ظاهر الحديث: "
~~فليصلها إذا ذكرها ". أما إذا نسي صلاة الحضر، فذكرها في السفر، فعليه
~~الإتمام إجماعا، ذكره الإمام أحمد وابن المنذر؛ لأن الصلاة تعين عليه فعلها
~~أربعا، فلم يجز له النقصان من عددها، كما لو لم يسافر، ولأنه إنما يقضي ما
~~فاته، وقد فاته أربع.
# وأما إن نسي صلاة السفر، فذكرها في الحضر، فقال أحمد: عليه الإتمام
~~احتياطا. وبه قال الأوزاعي، وداود، والشافعي في أحد قوليه. وقال مالك،
~~والثوري، وأصحاب الرأي: يصليها صلاة سفر؛ لأنه إنما يقضي ما فاته، ولم يفته
~~إلا ركعتان. ولنا، أن القصر رخصة من رخص السفر، فيبطل بزواله، كالمسح
~~ثلاثا.
# ولأنها وجبت عليه في الحضر، بدليل قوله - عليه السلام -: " فليصلها إذا
~~ذكرها ". ولأنها عبادة تختلف بالحضر والسفر، فإذا وجد أحد طرفيها في الحضر،
~~غلب فيها حكمه، كما لو دخلت به السفينة البلد في أثناء الصلاة وكالمسح.
~~وقياسهم ينتقض بالجمعة إذا فاتت، وبالمتيمم إذا فاتته الصلاة، فقضاها عند
~~وجود الماء.
# PageV02P208
### | [فصل نسي صلاة في سفر ثم ذكرها فيه]
# (1271) فصل: وإن نسيها في سفر، فذكرها فيه، قضاها مقصورة، لأنها وجبت في
~~السفر، وفعلت فيه، أشبه ما لو صلاها في وقتها. وإن ذكرها في سفر آخر،
~~فكذلك؛ لما ذكرنا. وسواء ذكرها في الحضر أو لم يذكرها. ويحتمل أنه إذا
~~ذكرها في الحضر لزمته تامة؛ لأنه وجب عليه فعلها تامة بذكره إياها. فبقيت
~~في ذمته. والأول أولى؛ لأن وجوبها وفعلها في السفر، فكانت صلاة سفر، كما لو
~~لم يذكرها في الحضر.
# وذكر بعض أصحابنا، أن من شرط القصر كون الصلاة مؤداة؛ لأنها صلاة مقصورة،
~~فاشترط لها الوقت، كالجمعة. وهذا فاسد؛ فإن هذا اشتراط بالرأي والتحكم لم
~~يرد الشرع به، والقياس على الجمعة غير صحيح، فإن ms0796 الجمعة لا تقضى، ويشترط
~~لها الخطبتان والعدد والاستيطان، فجاز اشتراط الوقت لها، بخلاف صلاة السفر.
### | [فصل سافر بعد دخول وقت الصلاة]
# (1272) فصل: وإذا سافر بعد دخول وقت الصلاة، فقال ابن عقيل: فيه روايتان:
~~إحداهما، قصرها قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن له
~~قصرها. وهذا قول مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه سافر قبل
~~خروج وقتها. أشبه ما لو سافر قبل وجوبها.
# والثانية، ليس له قصرها؛ لأنها وجبت عليه في الحضر، فلزمه إتمامها، كما
~~لو سافر بعد خروج وقتها، أو بعد إحرامه بها، وفارق ما قبل الوقت؛ لأن
~~الصلاة لم تجب عليه.
### | [مسألة دخل الصلاة مع مقيم وهو مسافر]
# (1273) مسألة: قال: (وإذا دخل مع مقيم، وهو مسافر، ائتم) . وجملة ذلك أن
~~المسافر متى ائتم بمقيم، لزمه الإتمام، سواء أدرك جميع الصلاة أو ركعة، أو
~~أقل. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن المسافر، يدخل في تشهد المقيمين؟
~~قال: يصلي أربعا.
# وروي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس، وجماعة من التابعين. وبه قال الثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي وقال إسحاق: للمسافر القصر؛
~~لأنها صلاة يجوز فعلها ركعتين، فلم تزد بالائتمام، كالفجر. وقال طاوس،
~~والشعبي، وتميم بن حذلم، في المسافر يدرك من صلاة المقيم ركعتين: يجزيان
# وقال الحسن، والنخعي، والزهري، وقتادة، ومالك: إن أدرك ركعة أتم، وإن
~~أدرك دونها قصر؛ لقول النبي
# PageV02P209
# - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك من الصلاة ركعة فقد أدرك الصلاة» .
~~ولأن من أدرك من الجمعة ركعة أتمها جمعة، ومن أدرك أقل من ذلك، لا يلزمه
~~فرضها.
# ولنا، ما روي عن ابن عباس، أنه قيل له: «ما بال المسافر يصلي ركعتين في
~~حال الانفراد، وأربعا إذا ائتم بمقيم؟ فقال: تلك السنة.» رواه أحمد، في "
~~المسند "
# وقوله: السنة. ينصرف إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأنه
~~فعل من سمينا من الصحابة، ولا نعرف لهم في عصرهم مخالفا. قال نافع: كان ابن
~~عمر إذا صلى مع الإمام صلاها أربعا، وإذا صلى وحده ms0797 صلاها ركعتين. رواه
~~مسلم. ولأن هذه صلاة مردودة من أربع إلى ركعتين، فلا يصليها خلف من يصلي
~~الأربع كالجمعة
# وما ذكره إسحاق لا يصح عندنا؛ فإنه لا تصح له صلاة الفجر خلف من يصلي
~~الرباعية، وإدراك الجمعة يخالف ما نحن فيه، فإنه لو أدرك ركعة من الجمعة
~~رجع إلى ركعتين، وهذا بخلافه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه» . ومفارقة إمامه اختلاف عليه،
~~فلم يجز مع إمكان متابعته. وإذا أحرم المسافرون خلف مسافر فأحدث، واستخلف
~~مسافرا آخر، فلهم القصر؛ لأنهم لم يأتموا بمقيم.
# وإن استخلف مقيما، لزمهم الإتمام؛ لأنهم ائتموا بمقيم، وللإمام الذي أحدث
~~أن يصلي صلاة المسافر؛ لأنه لم يأتم بمقيم. ولو صلى المسافرون خلف مقيم،
~~فأحدث واستخلف مسافرا أو مقيما، لزمهم الإتمام؛ لأنهم ائتموا بمقيم، فإن
~~استخلف مسافرا لم يكن معهم في الصلاة، فله أن يصلي صلاة السفر؛ لأنه لم
~~يأتم بمقيم.
### | [فصل أحرم المسافر خلف مقيم]
# (1274) فصل: وإذا أحرم المسافر خلف مقيم، أو من يغلب على ظنه أنه مقيم،
~~أو من يشك هل هو مقيم أو مسافر؟ لزم الإتمام، وإن قصر إمامه؛ لأن الأصل
~~وجوب الصلاة تامة، فليس له نية قصرها مع الشك في وجوب إتمامها، ويلزمه
~~إتمامها اعتبارا بالنية. وهذا مذهب الشافعي.
# وإن غلب على ظنه أن الإمام مسافر؛ لرؤية حلية المسافرين عليه وآثار
~~السفر، فله أن ينوي القصر، فإن قصر إمامه قصر معه، وإن أتم لزمه متابعته،
~~وإن نوى الإتمام لزمه الإتمام، سواء قصر إمامه، أو أتم، اعتبارا بالنية.
# وإن نوى القصر فأحدث إمامه قبل علمه بحاله، فله القصر؛ لأن الظاهر أن
~~إمامه مسافر؛ لوجود دليله، وقد أبيحت له نية القصر، بناء على هذا الظاهر.
~~ويحتمل أن يلزمه الإتمام احتياطا.
### | [فصل صلى المسافر صلاة الخوف بمسافرين]
# (1275) فصل: إذا صلى المسافر صلاة الخوف بمسافرين، ففرقهم فرقتين، فأحدث
~~قبل مفارقة الطائفة الأولى، واستخلف مقيما، لزم الطائفتين الإتمام، لوجود
~~الائتمام بمقيم، وإن كان ذلك بعد مفارقة الأولى، أتمت الثانية
# PageV02P210
# وحدها، ms0798 لاختصاصها بالائتمام بالمقيم.
# وإن كان الإمام مقيما، فاستخلف مسافرا ممن كان معه في الصلاة، فعلى
~~الجميع الإتمام؛ لأن المستخلف قد لزمه الإتمام باقتدائه بالمقيم، فصار
~~كالمقيم، وإن لم يكن دخل معه في الصلاة، وكان استخلافه قبل مفارقة الأولى،
~~فعليها الإتمام؛ لائتمامها بمقيم، ويقصر الإمام والطائفة الثانية.
# وإن استخلف بعد دخول الثانية معه، فعلى الجميع الإتمام، وللمستخلف القصر
~~وحده؛ لأنه لم يأتم بمقيم
### | [مسألة صلاة المسافر والمقيم خلف مسافر]
# (1276) مسألة: قال: (وإذا صلى مسافر ومقيم خلف مسافر، أتم المقيم إذا سلم
~~إمامه) أجمع أهل العلم على أن المقيم إذا ائتم بالمسافر، وسلم المسافر من
~~ركعتين، أن على المقيم إتمام الصلاة. وقد روي عن عمران بن حصين قال: «شهدت
~~الفتح مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأقام بمكة ثماني عشرة ليلة، لا
~~يصلي إلا ركعتين، ثم يقول لأهل البلد: صلوا أربعا، فإنا سفر» . رواه أبو
~~داود.
# ولأن الصلاة واجبة عليه أربعا، فلم يكن له ترك شيء من ركعاتها، كما لو لم
~~يأتم بمسافر.
### | [فصل يستحب للإمام إذا صلى بمقيمين أن يقول لهم عقيب تسليمه]
# (1277) فصل: ويستحب للإمام إذا صلى بمقيمين أن يقول لهم عقيب تسليمه:
~~أتموا، فإنا سفر. لما ذكرنا من الحديث، ولئلا يشتبه على الجاهل عدد ركعات
~~الصلاة، فيظن أن الرباعية ركعتان. وقد روى الأثرم، عن الزهري، أن عثمان
~~إنما أتم الصلاة لأن الأعراب حجوا، فأراد أن يعرفهم أن الصلاة أربع.
### | [فصل أم المسافر المقيمين فأتم بهم الصلاة]
# (1278) فصل: وإذا أم المسافر المقيمين، فأتم بهم الصلاة، فصلاتهم تامة
~~صحيحة. وبهذا قال الشافعي وإسحاق. وقال أبو حنيفة، والثوري: تفسد صلاة
~~المقيمين، وتصح صلاة الإمام والمسافرين معه. وعن أحمد نحو ذلك. قال القاضي:
~~لأن الركعتين الأخريين نفل من الإمام، فلا يؤم بها مفترضين.
# ولنا، أن المسافر يلزمه الإتمام بنيته، فيكون الجميع واجبا، ولو كانت
~~نفلا فائتمام المفترض بالمتنفل جائز، على ما مضى.
### | [فصل أم المسافر مسافرين فنسي فصلاها تامة]
# (1279) فصل: وإن أم المسافر مسافرين، فنسي فصلاها تامة، صحت صلاته
~~وصلاتهم، ولا يلزم ms0799 لذلك سجود سهو؛ لأنها زيادة لا يبطل الصلاة عمدها، فلا
~~يجب السجود لسهوها، كزيادات الأقوال، مثل القراءة في السجود والقعود، وهل
~~يشرع السجود لها؟ يخرج على الروايتين في الزيادات المذكورة. واختار
# PageV02P211
# ابن عقيل أنه لا يحتاج إلى سجود؛ لأنه أتى بالأصل فلم يحتج إلى جبران.
# ووجه مشروعيته أن هذه زيادة نقصت الفضيلة، وأخلت بالكمال، فأشبهت القراءة
~~في غير محلها، وقراءة السورة في الأخريين. وإذا ذكر الإمام بعد قيامه إلى
~~الثالثة، لم يلزمه الإتمام، وله أن يجلس، فإن الموجب للإتمام نيته، أو
~~الائتمام بمقيم، ولم يوجد واحد منهما.
# وإن علم المأموم أن قيامه لسهو، وسبحوا به، لم يلزمه متابعته؛ لأنه سهو
~~فلا يجب اتباعه فيه، ولهم مفارقته إن لم يرجع، كما لو قام إلى ثالثة في
~~الفجر، وإن تابعوه لم تبطل صلاتهم؛ لأنها زيادة لا تبطل صلاة الإمام، فلا
~~تبطل صلاة المأموم بمتابعته فيها، كزيادات الأقوال، ولأنهم لو فارقوا
~~الإمام، وأتموا، صحت صلاتهم، فمع موافقته أولى. وقال القاضي: تفسد صلاتهم؛
~~لأنهم زادوا ركعتين عمدا.
# وإن لم يعلموا هل قام سهوا أو عمدا، لزمهم متابعته، ولم يكن لهم مفارقته،
~~لأن حكم وجوب المتابعة ثابت، فلا يزول بالشك.
### | [مسألة نوى المسافر الإقامة في بلد أكثر من إحدى وعشرين صلاة]
# (1280) مسألة: قال: (وإذا نوى المسافر الإقامة في بلد أكثر من إحدى
~~وعشرين صلاة، أتم) المشهور عن أحمد - رحمه الله - أن المدة التي تلزم
~~المسافر الإتمام بنية الإقامة فيها، هي ما كان أكثر من إحدى وعشرين صلاة.
~~رواه الأثرم، والمروذي، وغيرهما، وعنه أنه إذا نوى إقامة أربعة أيام أتم،
~~وإن نوى دونها قصر.
# وهذا قول مالك، والشافعي، وأبي ثور؛ لأن الثلاث حد القلة، بدليل قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يقيم المهاجر بعد قضاء منسكه ثلاثا» . ولما
~~أخلى عمر - رضي الله عنه - أهل الذمة، ضرب لمن قدم منهم تاجرا ثلاثا، فدل
~~على أن الثلاث في حكم السفر، وما زاد في حكم الإقامة. ويروى هذا القول عن
~~عثمان - رضي الله عنه -. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: إن ms0800 أقام خمسة عشر يوما
~~مع اليوم الذي يخرج فيه أتم، وإن نوى دون ذلك قصر.
# وروي ذلك عن ابن عمر، وسعيد بن جبير، والليث بن سعد؛ لما روي عن ابن عمر،
~~وابن عباس، أنهما قالا: إذا قدمت وفي نفسك أن تقيم بها خمس عشرة ليلة فأكمل
~~الصلاة. ولا يعرف لهم مخالف. وروي عن سعيد بن المسيب مثل هذا القول. وروى
~~عنه قتادة، قال: إذا أقمت أربعا فصل أربعا. وروي عن علي - رضي الله عنه -
~~قال: يتم الصلاة الذي يقيم عشرا، ويقصر الصلاة الذي يقول: أخرج اليوم، أخرج
~~غدا، شهرا.
# وهذا قول محمد بن علي وابنه والحسن بن صالح. وعن ابن عباس قال: إذا قدمت
~~بلدة، فلم تدر متى تخرج، فأتم الصلاة، وإن قلت: أخرج اليوم، أخرج غدا.
~~فأقمت عشرا، فأتم الصلاة. وعنه، أنه قال: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أقام في بعض أسفاره تسع عشرة يصلي ركعتين. قال ابن عباس: فنحن إذا أقمنا
~~تسع عشرة نصلي ركعتين، وإذا زدنا على ذلك أتممنا.» رواه البخاري
# وقال الحسن: صل ركعتين ركعتين، إلى أن تقدم مصرا، فأتم الصلاة وصم. وقالت
# PageV02P212
# عائشة: إذا وضعت الزاد والمزاد فأتم الصلاة. وكان طاوس إذا قدم مكة صلى
~~أربعا. ولنا، ما روى أنس، قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى مكة، فصلى ركعتين حتى رجع، وأقام بمكة عشرا يقصر الصلاة» . متفق عليه.
# وذكر أحمد حديث جابر وابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم
~~لصبح رابعة، فأقام النبي - صلى الله عليه وسلم - اليوم الرابع والخامس
~~والسادس والسابع، وصلى الفجر بالأبطح يوم الثامن» فكان يقصر الصلاة في هذه
~~الأيام، وقد أجمع على إقامتها. قال: فإذا أجمع أن يقيم كما أقام النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قصر، وإذا أجمع على أكثر من ذلك أتم.
# قال الأثرم: وسمعت أبا عبد الله يذكر حديث أنس في الإجماع على الإقامة
~~للمسافر. فقال: هو كلام ليس يفقهه كل أحد. وقوله: أقام النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عشرا يقصر الصلاة ms0801 فقال: قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - لصبح
~~رابعة وخامسة وسادسة وسابعة. ثم قال: وثامنة يوم التروية، وتاسعة وعاشرة.
~~فإنما وجه حديث أنس أنه حسب مقام النبي - صلى الله عليه وسلم - بمكة ومنى،
~~وإلا فلا وجه له عندي غير هذا.
# فهذه أربعة أيام، وصلاة الصبح بها يوم التروية تمام إحدى وعشرين صلاة
~~يقصر، فهذا يدل على أن من أقام إحدى وعشرين صلاة يقصر، وهي تزيد على أربعة
~~أيام، وهذا صريح في خلاف قول من حده بأربعة أيام.
# وقول أصحاب الرأي: لم نعرف لهم مخالفا في الصحابة، غير صحيح، فقد ذكرنا
~~الخلاف فيه عنهم، وذكرنا عن ابن عباس نفسه خلاف ما حكوه عنه. رواه سعيد في
~~سننه، ولم أجد ما حكوه عنه فيه.
# وحديث ابن عباس في إقامة تسع عشرة، وجهه أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يجمع الإقامة. قال أحمد: أقام النبي - صلى الله عليه وسلم - بمكة ثماني
~~عشرة زمن الفتح؛ لأنه أراد حنينا، ولم يكن ثم إجماع المقام. وهذه هي إقامته
~~التي رواها ابن عباس، والله أعلم.
### | [فصل قصد بلدا بعينه فوصله غير عازم على الإقامة به هل يقصر الصلاة]
# (1281) فصل: ومن قصد بلدا بعينه، فوصله غير عازم على الإقامة به مدة
~~ينقطع فيها حكم سفره، فله القصر فيه. قال أحمد، في من دخل مكة لم يجمع على
~~إقامة تزيد على إقامة النبي - صلى الله عليه وسلم - بها، وهو أن يقدم رابع
~~ذي الحجة: فله القصر؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في أسفاره
~~يقصر حتى يرجع، وحين قدم مكة وأقام بها ما أقام كان يقصر فيها، وهذا خلاف
~~قول عائشة والحسن.
# ولا فرق بين أن يقصد الرجوع إلى بلده، كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حجة الوداع، على ما في حديث أنس، وبين أن يريد بلدا آخر، كما فعل
~~- صلى الله عليه وسلم - في غزوة الفتح، على ما في حديث ابن عباس.
# PageV02P213
### | [فصل مر في طريقه على بلد له فيه أهل أو مال ms0802 هل يقصر الصلاة]
# (1282) فصل: وإن مر في طريقه على بلد له فيه أهل أو مال. فقال أحمد، في
~~موضع: يتم. وقال في موضع: يتم إلا أن يكون مارا. وهذا قول ابن عباس. وقال
~~الزهري: إذا مر بمزرعة له أتم. وقال مالك: إذا مر بقرية فيها أهله أو ماله
~~أتم، إذا أراد أن يقيم بها يوما وليلة.
# وقال الشافعي، وابن المنذر: يقصر، ما لم يجمع على إقامة أربع؛ لأنه مسافر
~~لم يجمع على أربع.
# ولنا، ما روي عن عثمان، أنه صلى بمنى أربع ركعات، فأنكر الناس عليه،
~~فقال: يا أيها الناس، إني تأهلت بمكة منذ قدمت، وإني سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «من تأهل في بلد فليصل صلاة المقيم» . رواه الإمام
~~أحمد في " المسند ".
# وقال ابن عباس: إذا قدمت على أهل لك أو مال، فصل صلاة المقيم. ولأنه مقيم
~~ببلد فيه أهله، فأشبه البلد الذي سافر منه.
### | [فصل كان مقيما بمكة ثم خرج إلى الحج وهو يريد أن يرجع إلى مكة هل يقصر الصلاة]
# (1283) فصل: قال أحمد: من كان مقيما بمكة، ثم خرج إلى الحج، وهو يريد أن
~~يرجع إلى مكة، فلا يقيم بها حتى ينصرف، فهذا يصلي بعرفة ركعتين؛ لأنه حين
~~خرج من مكة أنشأ السفر، فهو في سفر من حين خرج من مكة.
# ولو أن رجلا كان مقيما ببغداد، فأراد الخروج إلى الكوفة، فعرضت له حاجة
~~بالنهروان، ثم رجع فمر ببغداد ذاهبا إلى الكوفة، صلى ركعتين إذا كان يمر
~~ببغداد مجتازا، لا يريد الإقامة بها. وإن كان الذي خرج إلى عرفة في نيته
~~الإقامة بمكة إذا رجع، فإنه لا يقصر بعرفة، ولذلك أهل مكة لا يقصرون.
# وإن صلى رجل خلف مكي يقصر الصلاة بعرفة ركعتين، ثم قام بعد صلاة الإمام،
~~فأضاف إليها ركعتين أخريين، صحت الصلاة؛ لأن المكي يقصر بتأويل، فصحت صلاة
~~من يأتم به.
### | [فصل خرج المسافر فذكر حاجة فرجع إليها هل يقصر الصلاة]
# (1284) فصل: وإذا خرج المسافر، فذكر حاجة، فرجع إليها، فله القصر في ms0803
~~رجوعه، إلا أن يكون نوى أن يقيم إذا رجع مدة تقطع القصر، أو يكون أهله أو
~~ماله في البلد الذي رجع إليه؛ لما ذكرنا. هكذا حكي عن أحمد. وقوله، في
~~الرواية الأخرى: أتم، إلا أن يكون مارا.
# يقتضي أنه إذا قصد أخذ حاجته، والرجوع من غير
# PageV02P214
# إقامة، أنه يقصر، والشافعي يرى له القصر، ما لم ينو في رجوعه الإقامة في
~~البلد أربعا، قال: ولو كان أتم أحب إلي. وقال مالك: يتم حتى يخرج فاصلا
~~للثانية. ونحوه قول الثوري.
# ولنا، أنه قد ثبت له حكم السفر بخروجه، ولم توجد إقامة تقطع حكمه، فأشبه
~~ما لو أتى قرية غير مخرجه.
### | [مسألة قال اليوم أخرج وغدا أخرج قصر وإن أقام شهرا]
# (1285) مسألة: قال: (وإن قال اليوم أخرج، وغدا أخرج. قصر، وإن أقام شهرا)
~~وجملة ذلك أن من لم يجمع الإقامة مدة تزيد على إحدى وعشرين صلاة، فله
~~القصر، ولو أقام سنين، مثل أن يقيم لقضاء حاجة يرجو نجاحها، أو لجهاد عدو،
~~أو حبسه سلطان أو مرض، وسواء غلب على ظنه انقضاء الحاجة في مدة يسيرة، أو
~~كثيرة، بعد أن يحتمل انقضاؤها في المدة التي لا تقطع حكم السفر.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم أن للمسافر أن يقصر ما لم يجمع إقامة،
~~وإن أتى عليه سنون. وقد روى ابن عباس، قال: «أقام النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في بعض أسفاره تسع عشرة يصلي ركعتين.» رواه البخاري. وقال جابر:
~~«أقام النبي - صلى الله عليه وسلم - في غزوة تبوك عشرين يوما يقصر الصلاة»
~~. رواه الإمام أحمد في " مسنده ". وفي حديث عمران بن حصين، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أقام بمكة ثماني عشرة لا يصلي إلا ركعتين» رواه أبو داود.
# وروي عن عبد الرحمن بن المسور، عن أبيه، قال: أقمنا مع سعد بعمان أو
~~سلمان، فكان يصلي ركعتين، ويصلي أربعا، فذكرنا ذلك له. فقال: نحن أعلم رواه
~~الأثرم.
# وروى سعيد، بإسناده عن المسور بن مخرمة، قال: أقمنا مع سعد ببعض قرى
~~الشام أربعين ليلة يقصرها ms0804 سعد، ونتمها. وقال نافع: أقام ابن عمر بأذربيجان
~~ستة أشهر يصلي ركعتين، وقد حال الثلج بينه وبين الدخول. وعن حفص بن عبد
~~الله: أن أنس بن مالك أقام بالشام سنتين يصلي صلاة المسافر. وقال أنس: أقام
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - برامهرمز سبعة أشهر يقصرون الصلاة.
# وعن الحسن، عن عبد الرحمن بن سمرة، قال: أقمت معه سنتين بكابل يقصر
~~الصلاة، ولا يجمع. وقال إبراهيم: كانوا يقيمون بالري السنة وأكثر من ذلك،
~~وبسجستان السنتين، يجمعون ولا يصومون، وقد ذكرنا عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه قال: ويقصر إذا قال: اليوم أخرج، غدا أخرج - شهرا. وهذا مثل قول
~~الخرقي، ولعل الخرقي - رحمه الله - إنما قال ذلك اقتداء به، ولم يرد أن
~~نهاية القصر إلى شهر، وإنما أراد أنه لا نهاية للقصر، والله أعلم.
### | [فصل عزم على إقامة طويلة في رستاق يتنقل فيه من قرية إلى قرية هل يقصر الصلاة]
# (1286) فصل: وإن عزم على إقامة طويلة في رستاق، يتنقل فيه من قرية إلى
~~قرية، لا يجمع على الإقامة بواحدة منها
# PageV02P215
# مدة تبطل حكم السفر، لم يبطل حكم سفره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أقام عشرا بمكة وعرفة ومنى، فكان يقصر في تلك الأيام كلها.
# وروى الأثرم، بإسناده عن مورق، قال: سألت ابن عمر، قلت: إني رجل تاجر،
~~آتي الأهواز، فأنتقل في قراها من قرية إلى قرية، فأقيم الشهر وأكثر من ذلك.
~~قال: تنوي الإقامة؟ . قلت: لا. قال: لا أراك إلا مسافرا، صل صلاة
~~المسافرين. ولأنه لم ينو الإقامة في بلد بعينه، فأشبه المتنقل في سفره من
~~منزل إلى منزل.
### | [فصل دخل بلدا فقال إن لقيت فلانا أقمت وإن لم ألقه لم أقم هل يقصر الصلاة]
# (1287) فصل: وإذا دخل بلدا، فقال: إن لقيت فلانا أقمت، وإن لم ألقه لم
~~أقم. لم يبطل حكم سفره؛ لأنه لم يجزم بالإقامة، ولأن المبطل لحكم السفر هو
~~العزم على الإقامة، ولم يوجد، وإنما علقه على شرط، وليس ذلك بحرام.
### | [فصل لا بأس بالتطوع نازلا وسائرا ms0805 على الراحلة]
# (1288) فصل: ولا بأس بالتطوع نازلا وسائرا على الراحلة؛ لما روى ابن عمر،
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسبح على ظهر راحلته حيث كان
~~وجهه يومئ برأسه.» وكان ابن عمر يفعله. وروي نحو ذلك عن جابر، وأنس. متفق
~~عليهن. وروت أم هانئ بنت أبي طالب، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~فتح مكة اغتسل في بيتها، فصلى ثماني ركعات» . متفق عليه. وعن علي - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتطوع في السفر.» رواه
~~سعيد. ويصلي ركعتي الفجر والوتر؛ لأن ابن عمر روى أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يوتر على بعيره ولما نام النبي - صلى الله عليه وسلم - عن صلاة
~~الفجر حتى طلعت الشمس، صلى ركعتي الفجر قبلها. متفق عليهما.
# فأما سائر السنن والتطوعات قبل الفرائض وبعدها، فقال أحمد: أرجو أن لا
~~يكون بالتطوع في السفر بأس.
# وروي عن الحسن، قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يسافرون، فيتطوعون قبل المكتوبة وبعدها. وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن
~~مسعود، وجابر، وأنس، وابن عباس، وأبي ذر، وجماعة من التابعين كثير، وهو قول
~~مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وابن المنذر.
# وكان ابن عمر لا يتطوع مع الفريضة قبلها ولا بعدها، إلا من جوف الليل،
~~ونقل ذلك عن سعيد بن المسيب، وسعيد
# PageV02P216
# بن جبير، وعلي بن الحسين؛ لما روي أن ابن عمر رأى قوما يسبحون بعد
~~الصلاة. فقال: لو كنت مسبحا لأتممت صلاتي، يا ابن أخي: «صحبت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فلم يزد على ركعتين حتى قبضه الله، وصحبت أبا بكر فلم
~~يزد على ركعتين حتى قبضه الله. وذكر عمر، وعثمان، وقال: {لقد كان لكم في
~~رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] » متفق عليه.
# ووجه الأول ما روي عن ابن عباس، قال: «فرض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلاة الحضر، فكنا نصلي قبلها وبعدها، وكنا نصلي في السفر قبلها
~~وبعدها.» رواه ابن ماجه. وعن أبي بصرة الغفاري، عن البراء ms0806 بن عازب، قال:
~~«صحبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثمانية عشر سفرا، فما رأيته ترك
~~ركعتين إذا زاغت الشمس قبل الظهر» . رواه أبو داود.
# وحديث الحسن عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد ذكرناه. فهذا
~~يدل على أنه لا بأس بفعلها، وحديث ابن عمر يدل على أنه لا بأس بتركها،
~~فيجمع بين الأحاديث، والله أعلم.
# PageV02P217
### | [كتاب صلاة الجمعة]
# الأصل في فرض الجمعة الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب فقوله تعالى:
~~{يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله
~~وذروا البيع} [الجمعة: 9] . فأمر بالسعي، ويقتضي الأمر الوجوب، ولا يجب
~~السعي إلا إلى الواجب. ونهى عن البيع؛ لئلا يشتغل به عنها، فلو لم تكن
~~واجبة لما نهى عن البيع من أجلها، والمراد بالسعي هاهنا الذهاب إليها، لا
~~الإسراع، فإن السعي في كتاب الله لم يرد به العدو، قال الله تعالى: {وأما
~~من جاءك يسعى} [عبس: 8] . وقال: {وسعى لها سعيها} [الإسراء: 19] وقال: {سعى
~~في الأرض ليفسد فيها} [البقرة: 205] . وقال: {ويسعون في الأرض فسادا}
~~[المائدة: 33] . وأشباه هذا لم يرد بشيء من العدو، وقد روي عن عمر أنه كان
~~يقرؤها: فامضوا إلى ذكر الله.
# وأما السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لينتهين أقوام عن ودعهم
~~الجمعات أو ليختمن الله على قلوبهم، ثم ليكونن من الغافلين» . متفق عليه.
# وعن أبي الجعد الضمري، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من ترك
~~ثلاث جمع تهاونا طبع الله على قلبه» وقال - عليه السلام -: «الجمعة حق واجب
~~على كل مسلم، إلا أربعة: عبد مملوك، أو امرأة، أو صبي، أو مريض» . رواهما
~~أبو داود.
# وعن جابر، قال: خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «واعلموا
~~أن الله تعالى قد افترض عليكم الجمعة في مقامي هذا، في يومي هذا، في شهري
~~هذا، من عامي هذا، فمن تركها في حياتي أو بعد مماتي، وله إمام عادل أو
~~جائر، استخفافا بها، أو جحودا لها، فلا جمع الله له شمله، ولا بارك له ms0807 في
~~أمره، ألا ولا صلاة له، ألا ولا زكاة له، ألا ولا حج له، ألا ولا صوم له،
~~ولا بر له، حتى يتوب، فإن تاب تاب الله عليه» رواه ابن ماجه.
# وأجمع المسلمون على وجوب الجمعة.
### | [مسألة إذا زالت الشمس يوم الجمعة صعد الإمام على المنبر]
# (1289) مسألة: قال: (وإذا زالت الشمس يوم الجمعة صعد الإمام على المنبر)
~~المستحب إقامة الجمعة بعد الزوال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعل ذلك. قال مسلمة بن الأكوع: «كنا نجمع مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا زالت الشمس، ثم نرجع نتتبع الفيء» . متفق عليه وعن أنس، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «كان يصلي الجمعة حين تميل الشمس.» أخرجه البخاري.
# ولأن
# PageV02P218
# في ذلك خروجا من الخلاف، فإن علماء الأمة اتفقوا على أن ما بعد الزوال
~~وقت للجمعة، وإنما الخلاف فيما قبله. ولا فرق في استحباب إقامتها عقيب
~~الزوال بين شدة الحر، وبين غيره؛ فإن الجمعة يجتمع لها الناس، فلو انتظروا
~~الإبراد شق عليهم، وكذلك كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعلها إذا زالت
~~الشمس في الشتاء والصيف على ميقات واحد.
# ويستحب أن يصعد للخطبة على منبر ليسمع الناس، وكان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يخطب الناس على منبره. وقال سهل بن سعد: «أرسل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى فلانة - امرأة سماها سهل - أن مري غلامك النجار يعمل لي
~~أعوادا أجلس عليهن إذا كلمت الناس» متفق عليه. وقالت أم هشام بنت حارثة بن
~~النعمان: «ما أخذت ق إلا عن لسان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرؤها
~~كل جمعة على المنبر إذا خطب الناس» .
# وليس ذلك واجبا، فلو خطب على الأرض، أو على ربوة، أو وسادة، أو على
~~راحلته، أو غير ذلك، جاز؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد كان قبل أن
~~يصنع المنبر يقوم على الأرض اه. (1290) فصل: ويستحب أن يكون المنبر على
~~يمين القبلة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - هكذا صنع.
### | [مسألة إذا استقبل الإمام الناس سلم ms0808 عليهم وردوا عليه وجلس]
# (1291) مسألة: قال: (فإذا استقبل الناس سلم عليهم، وردوا عليه، وجلس)
~~يستحب للإمام إذا خرج أن يسلم على الناس، ثم إذا صعد المنبر فاستقبل
~~الحاضرين سلم عليهم، وجلس إلى أن يفرغ المؤذنون من أذانهم. كان ابن الزبير
~~إذا علا على المنبر سلم، وفعله عمر بن عبد العزيز. وبه قال الأوزاعي
~~والشافعي. وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يسن السلام عقيب الاستقبال؛ لأنه قد
~~سلم حال خروجه.
# ولنا، ما روى جابر، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا صعد
~~المنبر سلم» . رواه ابن ماجه. وعن ابن عمر، قال: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا دخل المسجد يوم الجمعة سلم على من عند المنبر جالسا، فإذا
~~صعد المنبر توجه الناس ثم سلم عليهم» . رواه أبو بكر، بإسناده. عن الشعبي،
~~قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا صعد المنبر يوم الجمعة
~~استقبل الناس، فقال: السلام عليكم ورحمة الله، ويحمد الله تعالى، ويثني
~~عليه، ويقرأ سورة، ثم يجلس، ثم يقوم فيخطب، وكان أبو بكر وعمر يفعلانه.»
~~رواه الأثرم.
# ومتى سلم رد عليه الناس؛ لأن رد السلام آكد من ابتدائه. ثم يجلس حتى يفرغ
~~المؤذنون ليستريح.
# وقد روى ابن عمر، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب خطبتين،
~~يجلس إذا صعد المنبر حتى يفرغ
# PageV02P219
# المؤذنون، ثم يقوم فيخطب، ثم يجلس فلا يتكلم، ثم يقوم فيخطب» رواه أبو
~~داود.
### | [مسألة إذا أخذ المؤذنون في الأذان يوم الجمعة]
# (1292) مسألة: قال: (وأخذ المؤذنون في الأذان، وهذا الأذان الذي يمنع
~~البيع، ويلزم السعي، إلا لمن منزله في بعد، فعليه أن يسعى في الوقت الذي
~~يكون به مدركا للجمعة) أما مشروعية الأذان عقيب صعود الإمام فلا خلاف فيه،
~~فقد كان يؤذن للنبي - صلى الله عليه وسلم - قال السائب بن يزيد: «كان
~~النداء إذا صعد الإمام على المنبر على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-، وأبي بكر وعمر، فلما كان عثمان كثر الناس، فزاد النداء الثالث على
~~الزوراء» . رواه البخاري.
# وأما ms0809 قوله: " هذا الأذان الذي يمنع البيع ويلزم السعي فلأن الله تعالى
~~أمر بالسعي، ونهى عن البيع بعد النداء، بقوله سبحانه: «إذا نودي للصلاة من
~~يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع» والنداء الذي كان على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هو النداء عقيب جلوس الإمام على المنبر،
~~فتعلق الحكم به دون غيره، ولا فرق بين أن يكون ذلك قبل الزوال أو بعده.
# وحكى القاضي رواية عن أحمد، أن البيع يحرم بزوال الشمس، وإن لم يجلس
~~الإمام على المنبر. ولا يصح هذا؛ لأن الله تعالى علقه على النداء، لا على
~~الوقت، ولأن المقصود بهذا إدراك الجمعة، وهو يحصل بما ذكرنا دون ما ذكره،
~~ولو كان تحريم البيع معلقا بالوقت لما اختص بالزوال، فإن ما قبله وقت أيضا.
# فأما من كان منزله بعيدا لا يدرك الجمعة بالسعي وقت النداء، فعليه السعي
~~في الوقت الذي يكون به مدركا للجمعة؛ لأن الجمعة واجبة، والسعي قبل النداء
~~من ضرورة إدراكها، وما لا يتم الواجب إلا به واجب، كاستقاء الماء من البئر
~~للوضوء إذا لم يقدر على غيره، وإمساك جزء من الليل مع النهار في الصوم،
~~ونحوهما.
### | [فصل تحريم البيع ووجوب السعي يختص بالمخاطبين بالجمعة]
# (1293) فصل: وتحريم البيع، ووجوب السعي، يختص بالمخاطبين بالجمعة، فأما
~~غيرهم من النساء والصبيان والمسافرين، فلا يثبت في حقه ذلك. وذكر ابن أبي
~~موسى في غير المخاطبين روايتين. والصحيح ما ذكرنا؛ فإن الله تعالى إنما نهى
~~عن البيع من أمره بالسعي، فغير المخاطب بالسعي لا يتناوله النهي، ولأن
~~تحريم البيع معلل بما يحصل به من الاشتغال عن الجمعة، وهذا معدوم في حقهم.
# فإن كان المسافر في غير المصر، أو كان إنسانا مقيما بقرية لا جمعة على
~~أهلها، لم يحرم البيع قولا واحدا، ولم يكره. وإن كان أحد المتبايعين مخاطبا
~~والآخر غير مخاطب، حرم في حق المخاطب، وكره في حق غيره؛ لما فيه من الإعانة
~~على الإثم ويحتمل أن يحرم أيضا: {ولا تعاونوا على الإثم والعدوان}
~~[المائدة: 2]
# PageV02P220
### | [فصل لا يحرم ms0810 غير البيع من العقود]
# (1294) فصل: ولا يحرم غير البيع من العقود، كالإجارة والصلح والنكاح.
~~وقيل: يحرم؛ لأنه عقد معاوضة، أشبه البيع. ولنا، أن النهي مختص بالبيع،
~~وغيره لا يساويه في الشغل عن السعي؛ لقلة وجوده، فلا يصح قياسه على البيع.
### | [فصل للسعي إلى الجمعة وقتان]
# (1295) فصل: وللسعي إلى الجمعة وقتان: وقت وجوب، ووقت فضيلة. فأما وقت
~~الوجوب فما ذكرناه، وأما وقت الفضيلة فمن أول النهار، فكلما كان أبكر كان
~~أولى وأفضل. وهذا مذهب الأوزاعي، والشافعي، وابن المنذر، وأصحاب الرأي.
~~وقال مالك: لا يستحب التبكير قبل الزوال؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " من راح إلى الجمعة ".
# والرواح بعد الزوال، والغدو قبله، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«غدوة في سبيل الله أو روحة خير من الدنيا وما فيها» . ويقال: تروحت عند
~~انتصاف النهار.
# قال امرؤ القيس:
# تروح من الحي أم تبتكر
# ولنا، ما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة، ثم راح في الساعة الأولى، فكأنما قرب بدنة،
~~ومن راح في الساعة الثانية، فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة،
~~فكأنما قرب كبشا أقرن، ومن راح في الساعة الرابعة، فكأنما قرب دجاجة، ومن
~~راح في الساعة الخامسة، فكأنما قرب بيضة، فإذا خرج الإمام حضرت الملائكة
~~يستمعون الذكر» متفق عليه. وفي لفظ: «إذا كان يوم الجمعة وقف على كل باب من
~~أبواب المسجد ملائكة يكتبون الأول فالأول، فإذا خرج الإمام طووا الصحف،
~~وجاءوا يستمعون» . متفق عليه. وقال علقمة: خرجت مع عبد الله إلى الجمعة،
~~فوجدت ثلاثة قد سبقوه، فقال: رابع أربعة، وما رابع أربعة ببعيد، إني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الناس يجلسون من الله عز وجل
~~يوم القيامة على قدر رواحهم إلى الجمعة» . رواه ابن ماجه. وروي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من غسل يوم الجمعة واغتسل، وبكر وابتكر، كان له
~~بكل خطوة يخطوها أجر سنة، صيامها وقيامها» . أخرجه الترمذي، وقال: حديث
~~حسن. ms0811 رواه ابن ماجه، وزاد: «ومشى
# PageV02P221
# ولم يركب، ودنا من الإمام فاستمع ولم يلغ.»
# قوله " بكر " أي خرج في بكرة النهار، وهي أوله " وابتكر " بالغ في
~~التبكير، أي جاء في أول البكرة، على ما قال امرؤ القيس:
# تروح من الحي أم تبتكر
# وقيل: معناه ابتكر العبادة مع بكورة. وقيل: ابتكر الخطبة. أي: حضر
~~الخطبة، مأخوذ من باكورة الثمرة، وهي أولها. وغير هذا أجود؛ لأن من جاء في
~~بكرة النهار، لزم أن يحضر أول الخطبة
# وقوله: " غسل واغتسل " أي: جامع امرأته ثم اغتسل. ولهذا قال في الحديث
~~الآخر: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة» . قال أحمد: تفسير قوله: " من
~~غسل واغتسل " مشددة، يريد يغسل أهله، وغير واحد من التابعين: عبد الرحمن بن
~~الأسود، وهلال بن يساف، يستحبون أن يغسل الرجل أهله يوم الجمعة، وإنما هو
~~على أن يطأ وإنما استحب ذلك ليكون أسكن لنفسه، وأغض لطرفه في طريقه. وروي
~~ذلك عن وكيع أيضا. وقيل: المراد به غسل رأسه، واغتسل في بدنه. حكي هذا عن
~~ابن المبارك.
# وقوله: " غسل الجنابة " على هذا التفسير أي كغسل الجنابة. وأما قول مالك
~~فمخالف للآثار؛ لأن الجمعة يستحب فعلها عند الزوال، وكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يبكر بها، ومتى خرج الإمام طويت الصحف، فلم يكتب من أتى الجمعة
~~بعد ذلك، فأي فضيلة لهذا؟ وإن أخر بعد ذلك شيئا دخل في النهي والذم، كما
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - للذي جاء يتخطى الناس: «رأيتك آنيت
~~وآذيت» . أي أخرت المجيء. وقال عمر لعثمان حين جاء وهو يخطب: أي ساعة هذه؟
~~على سبيل الإنكار عليه.
# وإن أخر أكثر من هذا فاتته الجمعة، فكيف يكون لهؤلاء بدنة، أو بقرة، أو
~~فضل، وهم من أهل الذم. وقوله: " راح إلى الجمعة " أي: ذهب إليها. لا يحتمل
~~غير هذا.
### | [فصل المستحب أن يمشي ولا يركب في طريقه إلى الجمعة]
# (1296) فصل: والمستحب أن يمشي ولا يركب في طريقها؛ لقوله: " ومشى ولم
~~يركب ". وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه لم يركب في ms0812 عيد ولا
~~جنازة.» والجمعة في معناهما، وإنما لم يذكرها، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان باب حجرته شارعا في المسجد، يخرج منه إليه، فلا يحتمل الركوب،
~~ولأن الثواب على الخطوات، بدليل ما رويناه، ويستحب أن يكون عليه السكينة
~~والوقار في حال مشيه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سمعتم
~~الإقامة فامشوا وعليكم السكينة والوقار، ولا تسرعوا» .
# ولأن الماشي إلى الصلاة في صلاة، ولا يشبك بين أصابعه، ويقارب بين خطاه،
~~لتكثر حسناته. وقد روينا عن
# PageV02P222
# «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه خرج مع زيد بن ثابت إلى الصلاة، فقارب
~~بين خطاه، ثم قال: إنما فعلت لتكثر خطانا في طلب الصلاة» . وروي عن عبد
~~الله بن رواحة، أنه كان يبكر إلى الجمعة، ويخلع نعليه، ويمشي حافيا، ويقصر
~~في مشيه، رواه الأثرم.
# ويكثر ذكر الله في طريقه، ويغض بصره، ويقول ما ذكرناه في باب صفة الصلاة.
# ويقول أيضا: " اللهم اجعلني من أوجه من توجه إليك، وأقرب من توسل إليك،
~~وأفضل من سألك ورغب إليك ". وروينا عن بعض الصحابة، أنه مشى إلى الجمعة
~~حافيا، فقيل له في ذلك، فقال: إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «من اغبرت قدماه في سبيل الله، حرمهما الله على النار.»
### | [فصل تجب الجمعة والسعي إليها سواء كان من يقيمها سنيا أو مبتدعا]
# (1297) فصل: وتجب الجمعة والسعي إليها، سواء كان من يقيمها سنيا، أو
~~مبتدعا، أو عدلا، أو فاسقا. نص عليه أحمد، وروي عن العباس بن عبد العظيم،
~~أنه سأل أبا عبد الله، عن الصلاة خلفهم - يعني المعتزلة - يوم الجمعة، قال:
~~أما الجمعة فينبغي شهودها، فإن كان الذي يصلي منهم، أعاد، وإن كان لا يدري
~~أنه منهم، فلا يعيد.
# قلت: فإن كان يقال: إنه قد قال بقولهم قال: حتى يستيقن. ولا أعلم في هذا
~~بين أهل العلم خلافا، والأصل في هذا عموم قول الله تعالى: {إذا نودي للصلاة
~~من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع} [الجمعة: 9] وقول النبي: -
~~صلى الله عليه وسلم - «فمن ms0813 تركها في حياتي أو بعدي وله إمام عادل أو جائر،
~~استخفافا بها، أو جحودا بها، فلا جمع الله له شمله» . وإجماع الصحابة، -
~~رضي الله عنهم -، فإن عبد الله بن عمر وغيره من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كانوا يشهدونها مع الحجاج ونظرائه، ولم يسمع من أحد منهم
~~التخلف عنها.
# وقال عبد الله بن أبي الهذيل: تذاكرنا الجمعة أيام المختار، فأجمع رأيهم
~~على أن يأتوه، فإنما عليه كذبه. ولأن الجمعة من أعلام الدين الظاهرة،
~~ويتولاها الأئمة ومن ولوه، فتركها خلف من هذه صفته يؤدي إلى سقوطها.
# وجاء رجل إلى محمد بن النضر الحارثي، فقال: إن لي جيرانا من أهل الأهواء،
~~فكنت أعيبهم وأنقصهم، فجاءوني فقالوا: ما تخرج تذكرنا؟ قال: وأي شيء
~~يقولون؟ قال: أول ما أقول لك، أنهم لا يرون الجمعة. قال: حسبك، ما قولك في
~~من رد على أبي بكر وعمر، رحمهما الله؟ قال: قلت رجل
# PageV02P223
# سوء. قال: فما قولك في من رد على النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: قلت
~~كافر. ثم مكث ساعة، ثم قال: ما قولك في من رد على العلي الأعلى؟ ثم غشي
~~عليه، فمكث ساعة، ثم قال: ردوا عليه والله، قال الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9]
~~قالها والله، وهو يعلم أن بني العباس يسألونها.
# إذا ثبت هذا فإنها لا تعاد خلف من يعاد خلفه بقية الصلوات.
# وحكي عن أبي عبد الله رواية أخرى، أنها لا تعاد. وقد ذكرنا ذلك فيما مضى.
~~والظاهر من حال الصحابة، رحمة الله عليهم، أنهم لم يكونوا يعيدونها، فإنه
~~لم ينقل عنهم ذلك.
### | [مسألة إذا فرغوا من الأذان خطبهم قائما]
# (1298) مسألة: قال: (فإذا فرغوا من الأذان خطبهم قائما) وجملة ذلك أن
~~الخطبة شرط في الجمعة، لا تصح بدونها كذلك قال عطاء، والنخعي، وقتادة،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا،
~~إلا الحسن، قال: تجزئهم جميعهم، خطب الإمام أو لم يخطب؛ لأنها صلاة عيد، ms0814
~~فلم تشترط لها الخطبة، كصلاة الأضحى.
# ولنا، قول الله تعالى: {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] والذكر هو
~~الخطبة، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما ترك الخطبة للجمعة في حال؛
~~وقد قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: قصرت
~~الصلاة لأجل الخطبة. وقول عائشة نحو من هذا. وقال سعيد بن جبير: كانت
~~الجمعة أربعا فجعلت الخطبة مكان الركعتين.
# وقوله: " خطبهم قائما ". يحتمل أنه أراد اشتراط القيام في الخطبة، وأنه
~~متى خطب قاعدا لغير عذر، لم تصح. ويحتمله كلام أحمد، - رحمه الله -.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الخطبة قاعدا، أو يقعد في إحدى
~~الخطبتين؟ فلم يعجبه، وقال: قال الله تعالى: {وتركوك قائما} [الجمعة: 11]
~~وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب قائما. فقال له الهيثم بن خارجة:
~~كان عمر بن عبد العزيز يجلس في خطبته فظهر منه إنكار.
# وهذا مذهب الشافعي. وقال القاضي: يجزئه الخطبة قاعدا. وقد نص عليه أحمد
~~وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه ذكر ليس من شرطه الاستقبال، فلم يجب له القيام
~~كالأذان. ووجه الأول ما روى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يخطب خطبتين وهو قائم، يفصل بينهما بجلوس» . متفق عليه. وقال جابر بن سمرة:
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان يخطب قائما، ثم يجلس، ثم يقوم
~~فيخطب قائما، فمن نبأك أنه يخطب جالسا فقد كذب، فقد والله صليت معه أكثر من
~~ألفي صلاة.» أخرجه مسلم، وأبو داود، والنسائي.
# فأما إن قعد لعذر، من مرض، أو عجز عن القيام، فلا بأس، فإن الصلاة تصح من
~~القاعد العاجز عن القيام، فالخطبة أولى. ويستحب أن يشرع في الخطبة عند فراغ
~~المؤذن من أذانه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك.
# PageV02P224
### | [فصل يستحب أن يستقبل الناس الخطيب إذا خطب]
# (1299) فصل: ويستحب أن يستقبل الناس الخطيب إذا خطب. قال الأثرم: قلت
~~لأبي عبد الله: يكون الإمام عن يميني متباعدا، فإذا أردت أن أنحرف إليه
~~حولت وجهي عن القبلة، ms0815 فقال: نعم، تنحرف إليه وممن كان يستقبل الإمام ابن
~~عمر، وأنس. وهو قول شريح، وعطاء، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وسعيد بن عبد
~~العزيز، وابن جابر، ويزيد بن أبي مريم، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: هذا كالإجماع. وروي عن الحسن أنه استقبل القبلة، ولم
~~ينحرف إلى الإمام وعن سعيد بن المسيب أنه كان لا يستقبل هشام بن إسماعيل
~~إذا خطب، فوكل به هشام شرطيا يعطفه إليه. والأول أولى؛ لما روى عدي بن
~~ثابت، عن أبيه، عن جده، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا قام
~~على المنبر استقبله أصحابه بوجوههم» ، رواه ابن ماجه. وعن مطيع بن يحيى
~~المدني، عن أبيه، عن جده، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~قام على المنبر أقبلنا بوجوهنا إليه» . أخرجه الأثرم.
# ولأن ذلك أبلغ في سماعهم، فاستحب، كاستقبال الإمام إياهم.
### | [مسألة حمد الله وأثنى عليه وصلى على النبي وجلس وقام]
# (1300) مسألة: قال: (فحمد الله، وأثنى عليه، وصلى على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وجلس وقام، فأتى أيضا بالحمد لله والثناء عليه، والصلاة على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقرأ ووعظ، وإن أراد أن يدعو لإنسان دعا)
~~وجملته أنه يشترط للجمعة خطبتان. وهذا مذهب الشافعي. وقال مالك، والأوزاعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي: يجزيه خطبة واحدة.
# وقد روي عن أحمد ما يدل عليه، فإنه قال: لا تكون الخطبة إلا كما خطب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أو خطبة تامة. ووجه الأول أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يخطب خطبتين، كما روينا في حديث ابن عمر، وجابر بن
~~سمرة، وقد قال: «صلوا كما رأيتموني أصلي» ولأن الخطبتين أقيمتا مقام
~~الركعتين. فكل خطبة مكان ركعة، فالإخلال بإحداهما كالإخلال بإحدى الركعتين.
# ويشترط لكل واحدة منهما حمد الله تعالى، والصلاة على رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل أمر ذي بال لا
~~يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر» .
# وإذا وجب ذكر الله تعالى، وجب ذكر النبي - صلى ms0816 الله عليه وسلم - لما روي
~~في تفسير قوله تعالى: {ألم نشرح لك صدرك} [الشرح: 1] {ورفعنا لك ذكرك}
~~[الشرح: 4] قال: لا أذكر إلا ذكرت معي، ولأنه موضع وجب فيه ذكر الله تعالى،
~~والثناء عليه، فوجب فيه الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كالأذان
~~والتشهد
# ويحتمل أن لا تجب الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يذكر في خطبه ذلك. فأما القراءة، فقال القاضي:
~~يحتمل أن يشترط لكل واحدة من الخطبتين، وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لأن الخطبتين
~~أقيمتا مقام ركعتين، فكانت القراءة شرطا فيهما كالركعتين.
# ويحتمل أن تشترط في
# PageV02P225
# إحداهما؛ لما روى الشعبي، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا صعد المنبر يوم الجمعة استقبل الناس، فقال: السلام عليكم. ويحمد الله،
~~ويثني عليه، ويقرأ سورة، ثم يجلس، ثم يقوم فيخطب ثم ينزل، وكان أبو بكر
~~وعمر يفعلانه» . رواه الأثرم. فظاهر هذا أنه إنما قرأ في الخطبة الأولى،
~~ووعظ في الخطبة الثانية. وظاهر كلام الخرقي أن الموعظة إنما تكون في الخطبة
~~الثانية؛ لهذا الخبر.
# وقال القاضي: تجب في الخطبتين؛ لأنها بيان المقصود من الخطبة، فلم يجز
~~الإخلال بها. وقال أبو حنيفة: لو أتى بتسبيحة واحدة أجزأ؛ لأن الله تعالى
~~قال: {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] ولم يعين ذكرا، فأجزأ ما يقع عليه
~~اسم الذكر، ويقع اسم الخطبة على دون ما ذكرتموه، بدليل أن رجلا جاء إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: علمني عملا أدخل به الجنة. فقال: " لئن
~~أقصرت في الخطبة لقد أعرضت في المسألة ".
# وعن مالك روايتان، كالمذهبين.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسر الذكر بفعله، فيجب الرجوع إلى
~~تفسيره، قال جابر بن سمرة: «كانت صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قصدا، وخطبته قصدا، يقرأ آيات من القرآن، ويذكر الناس» . وقال جابر: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب الناس، يحمد الله، ويثني عليه بما
~~هو أهله، ثم يقول: من يهده الله فلا مضل له، ومن يضلل ms0817 فلا هادي له» .
# وقال ابن عمر: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب قائما، ثم
~~يجلس، ثم يقوم. كما يفعلون اليوم» . فأما التسبيح والتهليل فلا يسمى خطبة.
~~والمراد بالذكر الخطبة، وما رووه مجاز؛ فإن السؤال لا يسمى خطبة، ولذلك لو
~~ألقى مسألة على الحاضرين لم يكف ذلك اتفاقا.
# قال أصحابنا: ولا يكفي في القراءة أقل من آية، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يقتصر على أقل من ذلك، ولأن الحكم لا يتعلق بما دونها، بدليل منع
~~الجنب من قراءتها، دون ما هو أقل من ذلك. وظاهر كلام أحمد أنه لا يشترط
~~ذلك؛ لأنه قال: القراءة في الخطبة على المنبر ليس فيها شيء مؤقت، ما شاء
~~قرأ. وقال: إن خطب بهم وهو جنب، ثم اغتسل وصلى بهم، فإنه يجزئه. والجنب
~~ممنوع من قراءة آية. والخرقي قال: قرأ شيئا من القرآن ولم يعين المقروء.
# ويحتمل أن لا يجب شيء سوى حمد الله والموعظة؛ لأن ذلك يسمى خطبة، ويحصل
~~به المقصود، فأجزأ، وما عداه فليس على اشتراطه دليل. ولا يجب أن يخطب على
~~صفة خطبة النبي - صلى الله عليه وسلم - بالاتفاق؛ لأنه قد روي أنه كان
# PageV02P226
# يقرأ آيات ولا يجب قراءة آيات، ولكن يستحب أن يقرأ آيات كذلك، ولما روت
~~أم هشام بنت حارثة بن النعمان، قالت: «ما أخذت ق والقرآن المجيد إلا من في
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب بها في كل جمعة» . وعن أخت لعمرة
~~كانت أكبر منها مثل هذا، رواهما مسلم
# ، وفي حديث الشعبي، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ سورة.
### | [فصل يستحب أن يجلس بين الخطبتين جلسة خفيفة]
# (1301) فصل: يستحب أن يجلس بين الخطبتين جلسة خفيفة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك كما روينا في حديث ابن عمر، وجابر بن سمرة
~~وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم. وقال الشافعي: هي واجبة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يجلسها ولنا، أنها جلسة ليس فيها ذكر مشروع، فلم
~~تكن واجبة ms0818 كالأولى، وقد سرد الخطبة جماعة، منهم المغيرة بن شعبة، وأبي بن
~~كعب. قاله أحمد.
# وروي عن أبي إسحاق، قال: رأيت عليا يخطب على المنبر، فلم يجلس حتى فرغ.
~~وجلوس النبي - صلى الله عليه وسلم - كان للاستراحة، فلم تكن واجبة،
~~كالأولى، ولكن يستحب، فإن خطب جالسا لعذر فصل بين الخطبتين بسكتة، وكذلك إن
~~خطب قائما فلم يجلس. قال: ابن عبد البر: ذهب مالك، والعراقيون، وسائر فقهاء
~~الأمصار إلا الشافعي، أن الجلوس بين الخطبتين لا شيء على من تركه.
### | [فصل السنة أن يخطب متطهرا]
# (1302) فصل: والسنة أن يخطب متطهرا. قال أبو الخطاب: وعنه أن ذلك من
~~شرائطها، وللشافعي قولان، كالروايتين. وقد قال أحمد، في من خطب وهو جنب، ثم
~~اغتسل وصلى بهم: يجزئه. وهذا إنما يكون إذا خطب في غير المسجد، أو خطب في
~~المسجد غير عالم بحال نفسه، ثم علم بعد ذلك، والأشبه بأصول المذهب اشتراط
~~الطهارة من الجنابة؛ فإن أصحابنا قالوا: يشترط قراءة آية فصاعدا. وليس ذلك
~~للجنب، ولأن الخرقي اشترط للأذان الطهارة من الجنابة، فالخطبة أولى.
# فأما الطهارة الصغرى فلا يشترط؛ لأنه ذكر يتقدم الصلاة، فلم تكن الطهارة
~~فيه شرطا كالأذان، لكن يستحب أن يكون متطهرا من الحدث والنجس؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يصلي عقيب الخطبة، لا يفصل بينهما بطهارة، فيدل
~~على أنه كان متطهرا، والاقتداء به إن لم يكن واجبا فهو سنة. ولأننا
~~استحببنا ذلك للأذان، فالخطبة أولى، ولأنه لو لم يكن متطهرا احتاج إلى
~~الطهارة بين الصلاة والخطبة، فيفصل بينهما، وربما طول على الحاضرين.
# PageV02P227
### | [فصل السنة أن يتولى الصلاة من يتولى الخطبة]
# (1303) فصل: والسنة أن يتولى الصلاة من يتولى الخطبة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يتولاهما بنفسه، وكذلك خلفاؤه من بعده. وإن خطب رجل،
~~وصلى آخر لعذر، جاز. نص عليه أحمد. ولو خطب أمير، فعزل وولي غيره، فصلى
~~بهم، فصلاتهم تامة. نص عليه؛ لأنه إذا جاز الاستخلاف في الصلاة الواحدة
~~للعذر، ففي الخطبة مع الصلاة أولى. وإن لم يكن عذر، فقال أحمد ms0819 - رحمه الله
~~-: لا يعجبني من غير عذر.
# فيحتمل المنع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتولاهما، وقد قال:
~~«صلوا كما رأيتموني أصلي» . ولأن الخطبة أقيمت مقام ركعتين. ويحتمل الجواز؛
~~لأن الخطبة منفصلة عن الصلاة، فأشبهتا صلاتين. وهل يشترط أن يكون المصلي
~~ممن حضر الخطبة؟ فيه روايتان: إحداهما، يشترط ذلك. وهو قول الثوري، وأصحاب
~~الرأي، وأبي ثور؛ لأنه إمام في الجمعة، فاشترط حضوره الخطبة، كما لو لم
~~يستخلف. والثانية، لا يشترط.
# وهو قول الأوزاعي، والشافعي؛ لأنه ممن تنعقد به الجمعة، فجاز أن يؤم
~~فيها. كما لو حضر الخطبة. وقد روي عن أحمد - رحمه الله - أنه لا يجوز
~~الاستخلاف لعذر ولا غيره. قال، في رواية حنبل، في الإمام إذا أحدث بعد ما
~~خطب، فقدم رجلا يصلي بهم: لم يصل بهم إلا أربعا، إلا أن يعيد الخطبة، ثم
~~يصلي بهم ركعتين. وذلك لأن هذا لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~ولا عن أحد من خلفائه والأول المذهب.
### | [فصل سنن الخطبة]
# (1304) فصل: ومن سنن الخطبة أن يقصد الخطيب تلقاء وجهه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك، ولأنه أبلغ في سماع الناس، وأعدل بينهم،
~~فإنه لو التفت إلى أحد جانبيه لأعرض عن الجانب الآخر، ولو خالف هذا،
~~واستدبر الناس، واستقبل القبلة، صحت الخطبة؛ لحصول المقصود بدونه، فأشبه ما
~~لو أذن غير مستقبل القبلة.
# ويستحب أن يرفع صوته؛ ليسمع الناس. قال جابر: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا خطب احمرت عيناه، وعلا صوته، واشتد غضبه، حتى كأنه منذر
~~جيش يقول: صبحكم ومساكم، ويقول: أما بعد، فإن خير الحديث كتاب الله تعالى،
~~وخير الهدي هدي محمد - صلى الله عليه وسلم - وشر الأمور محدثاتها، وكل بدعة
~~ضلالة» .
# PageV02P228
# ويستحب تقصير الخطبة؛ لما روى عمار، قال: إني سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «إن طول صلاة الرجل، وقصر خطبته مئنة من فقهه، فأطيلوا
~~الصلاة، واقصروا الخطبة» . وقال جابر بن سمرة: «كنت أصلي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وكانت صلاته ms0820 قصدا، وخطبته قصدا» ، روى هذه الأحاديث كلها
~~مسلم. وعن جابر بن سمرة، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يطيل الموعظة يوم الجمعة، إنما هي كلمات يسيرات» . رواه أبو داود.
# ويستحب أن يعتمد على قوس، أو سيف، أو عصا؛ لما روى الحكم بن حزن الكلفي
~~قال: «وفدت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأقمنا أياما شهدنا فيها
~~الجمعة مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقام متوكئا على عصا أو قوس،
~~فحمد الله، وأثنى عليه كلمات طيبات خفيفات مباركات.» رواه أبو داود. ولأن
~~ذلك أعون له؛ فإن لم يفعل، فيستحب أن يسكن أطرافه، إما أن يضع يمينه على
~~شماله، أو يرسلهما ساكنتين مع جنبيه.
# ويستحب أن يبدأ بالحمد قبل الموعظة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يفعل ذلك، ولأن كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه بحمد الله فهو أبتر، ثم يثني
~~بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم يعظ.
# فإن عكس ذلك صح؛ لحصول المقصود منه. ويستحب أن يكون في خطبته مترسلا،
~~مبينا، معربا، لا يعجل فيها، ولا يمططها، وأن يكون متخشعا، متعظا بما يعظ
~~الناس به؛ لأنه قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عرض علي
~~قوم تقرض شفاههم بمقاريض من نار، فقيل لي: هؤلاء خطباء من أمتك يقولون ما
~~لا يفعلون.»
### | [فصل قراءة سورة الحج على المنبر]
# (1305) فصل: سئل أحمد عن قراءة سورة الحج على المنبر، أيجزئه؟ قال: لا.
~~لم يزل الناس يخطبون بالثناء على الله تعالى، والصلاة على رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم -. وقال: لا تكون الخطبة إلا كما خطب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أو خطبة تامة، ولأن هذا لا يسمى خطبة، ولا يجمع شروطها. وإن قرأ آيات
~~فيها حمد الله تعالى، والموعظة، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - صح؛
~~لاجتماع الشروط.
### | [فصل قراءة السجدة في أثناء الخطبة]
# (1306) فصل: وإن قرأ السجدة في أثناء الخطبة، فإن شاء نزل فسجد، وإن أمكن
~~السجود على المنبر، سجد
# PageV02P229
# عليه. ms0821 وإن ترك السجود، فلا حرج، فعله عمر وترك، وبهذا قال الشافعي. وترك
~~عثمان، وأبو موسى، وعمار، والنعمان بن بشير، وعقبة بن عامر.
# وبه قال أصحاب الرأي؛ لأن السجود عندهم واجب. وقال مالك: لا ينزل؛ لأنه
~~صلاة تطوع، فلا يشتغل بها في أثناء الخطبة، كصلاة ركعتين.
# ولنا، فعل عمر وتركه، وفعل من سمينا من الصحابة، رحمة الله عليهم، ولأنه
~~سنة وجد سببها، لا يطول الفصل بها، فاستحب فعلها، كحمد الله تعالى إذا عطس،
~~وتشميت العاطس. ولا يجب ذلك؛ لما قدمنا من أن سجود التلاوة غير واجب.
# ويفارق صلاة ركعتين، لأن سببها لم يوجد، ويطول الفصل بها.
### | [فصل الموالاة شرط في صحة الخطبة]
# (1307) فصل: والموالاة شرط في صحة الخطبة فإن فصل بعضها من بعض، بكلام
~~طويل، أو سكوت طويل، أو شيء غير ذلك يقطع الموالاة، استأنفها. والمرجع في
~~طول الفصل وقصره إلى العادة. وكذلك يشترط الموالاة بين الخطبة والصلاة. وإن
~~احتاج إلى الطهارة تطهر، وبنى على خطبته، ما لم يطل الفصل.
### | [فصل يستحب للخطيب أن يدعو للمؤمنين والمؤمنات ولنفسه والحاضرين]
# (1308) فصل: ويستحب أن يدعو للمؤمنين والمؤمنات، ولنفسه، والحاضرين، وإن
~~دعا لسلطان المسلمين بالصلاح فحسن. وقد روى ضبة بن محصن، أن أبا موسى كان
~~إذا خطب، فحمد الله، وأثنى عليه، وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يدعو لعمر، وأبي بكر. وأنكر عليه ضبة البداية بعمر قبل الدعاء لأبي بكر،
~~ورفع ذلك إلى عمر، فقال لضبة: أنت أوثق منه وأرشد. وقال القاضي: لا يستحب
~~ذلك؛ لأن عطاء قال: هو محدث.
# وقد ذكرنا فعل الصحابة له، وهو مقدم على قول عطاء؛ ولأن سلطان المسلمين
~~إذا صلح كان فيه صلاح لهم، ففي الدعاء له دعاء لهم، وذلك مستحب غير مكروه.
### | [مسألة يصلي بهم الجمعة ركعتين يقرأ في كل ركعة الحمد لله وسورة]
# (1309) مسألة: قال: (وينزل فيصلي بهم الجمعة ركعتين، يقرأ في كل ركعة
~~الحمد لله، وسورة) وجملة ذلك أن صلاة الجمعة ركعتان عقيب الخطبة، يقرأ في
~~كل ركعة (الحمد لله) وسورة، ويجهر بالقراءة فيهما. لا ms0822 خلاف في ذلك كله. قال
~~ابن المنذر: أجمع المسلمون على أن صلاة الجمعة ركعتان وجاء الحديث عن عمر،
~~أنه قال: «صلاة الجمعة ركعتان، تمام غير قصر، على لسان نبيكم - صلى الله
~~عليه وسلم -» رواه الإمام أحمد، وابن ماجه.
# ويستحب أن يقرأ في الأولى بسورة الجمعة، والثانية بسورة المنافقين. وهذا
~~مذهب الشافعي، وأبي ثور لما روي عن عبيد الله بن أبي رافع، قال: «صلى بنا
~~أبو هريرة الجمعة فقرأ سورة الجمعة
# PageV02P230
# في الركعة الأولى، وفي الركعة الآخرة: إذا جاءك المنافقون. فلما قضى أبو
~~هريرة الصلاة أدركته، فقلت: يا أبا هريرة، إنك قرأت بسورتين كان علي يقرأ
~~بهما بالكوفة. قال: إني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ بهما
~~في الجمعة.» أخرجه مسلم. وإن قرأ في الثانية بالغاشية، فحسن؛ فإن الضحاك بن
~~قيس سأل النعمان بن بشير: «ماذا كان يقرؤه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم الجمعة، على إثر سورة الجمعة فقال: كان يقرأ ب هل أتاك حديث الغاشية»
~~أخرجه مسلم. وإن قرأ في الأولى ب (سبح) وفي الثانية بالغاشية، فحسن؛ فإن
~~النعمان بن بشير، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقرأ في
~~العيدين، وفي الجمعة، ب " سبح اسم ربك الأعلى "، و " هل أتاك حديث الغاشية
~~" فإذا اجتمع العيد والجمعة في يوم واحد، قرأ بهما أيضا في الصلاتين» .
~~أخرجه مسلم. وروى سمرة بن جندب، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقرأ في صلاة الجمعة ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] و {هل أتاك حديث
~~الغاشية} [الغاشية: 1] معا» . رواه أبو داود، والنسائي
# وقال مالك: أما الذي جاء به الحديث (هل أتاك حديث الغاشية) مع سورة
~~الجمعة، والذي أدركت عليه الناس ب (سبح اسم ربك الأعلى) وحكي عن أبي بكر
~~عبد العزيز، أنه كان يستحب أن يقرأ في الثانية (سبح) ، ولعله صار إلى ما
~~حكاه مالك أنه أدرك الناس عليه،
# واتباع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحسن. ومهما قرأ فهو جائز حسن،
~~إلا أن الاقتداء برسول الله ms0823 - صلى الله عليه وسلم - أحسن، ولأن سورة الجمعة
~~تليق بالجمعة؛ لما فيها من ذكرها، والأمر بها، والحث عليها.
### | [مسألة أدرك مع الإمام ركعة بسجدتيها يوم الجمعة]
# (1310) مسألة: قال: (ومن أدرك مع الإمام منها ركعة بسجدتيها، أضاف إليها
~~أخرى، وكانت له جمعة) أكثر أهل العلم يرون أن من أدرك ركعة من الجمعة مع
~~الإمام، فهو مدرك لها، يضيف إليها أخرى، ويجزئه. وهذا قول ابن مسعود وابن
~~عمر، وأنس، وسعيد بن المسيب، والحسن، وعلقمة، والأسود، وعروة، والزهري،
~~والنخعي، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال عطاء، وطاوس، ومجاهد، ومكحول: من لم يدرك الخطبة صلى أربعا؛ لأن
~~الخطبة شرط للجمعة، فلا تكون جمعة في حق من لم يوجد في حقه شرطها.
# ولنا، ما روى الزهري، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أدرك من الجمعة ركعة، فقد أدرك الصلاة» . رواه
~~الأثرم، ورواه ابن ماجه، ولفظه: " فليصل إليها أخرى " وعن أبي هريرة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الصلاة فقد أدرك الصلاة»
~~متفق عليه.
# ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم.
# PageV02P231
### | [مسألة أدرك مع الإمام أقل من ركعة يوم الجمعة]
# (1311) مسألة: قال: (ومن أدرك معه أقل من ذلك، بنى عليها ظهرا، إذا كان
~~قد دخل بنية الظهر) . أما من أدرك أقل من ركعة، فإنه لا يكون مدركا للجمعة،
~~ويصلي ظهرا أربعا. وهو قول جميع من ذكرنا في المسألة قبل هذه. وقال الحكم،
~~وحماد، وأبو حنيفة يكون مدركا للجمعة بأي قدر أدرك من الصلاة مع الإمام؛
~~لأن من لزمه أن يبني على صلاة الإمام إذا أدرك ركعة، لزمه إذا أدرك أقل
~~منها، كالمسافر يدرك المقيم، ولأنه أدرك جزءا من الصلاة، فكان مدركا لها،
~~كالظهر.
# ولنا، قوله - عليه السلام - «من أدرك ركعة من الجمعة فقد أدرك الصلاة» .
~~فمفهومه أنه إذا أدرك أقل من ذلك لم يكن مدركا لها. ولأنه قول من سمينا من
~~الصحابة والتابعين، ولا مخالف لهم في ms0824 عصرهم، فيكون إجماعا، وقد روى بشر بن
~~معاذ الزيات، عن الزهري، عن أبي سلمة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من أدرك يوم الجمعة ركعة فليضف إليها أخرى، ومن أدرك دونها صلاها
~~أربعا»
# ولأنه لم يدرك ركعة، فلم تصح له الجمعة، كالإمام إذا انفضوا قبل أن يسجد.
~~وأما المسافر فإدراكه إدراك إلزام، وهذا إدراك إسقاط للعدد، فافترقا، وكذلك
~~يتم المسافر خلف المقيم، ولا يقصر المقيم خلف المسافر، وأما الظهر فليس من
~~شرطها الجماعة، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل أدرك الركوع يوم الجمعة ثم فاتته السجدتان أو إحداهما حتى سلم الإمام]
# (1312) فصل: وأما قوله " بسجدتيها " فيحتمل أنه للتأكيد، كقول الله
~~تعالى: {ولا طائر يطير بجناحيه} [الأنعام: 38] ويحتمل أنه للاحتراز من الذي
~~أدرك الركوع، ثم فاتته السجدتان، أو إحداهما، حتى سلم الإمام، لزحام، أو
~~نسيان، أو نوم، أو غفلة، وقد اختلفت الرواية عن أحمد في من أحرم مع الإمام،
~~ثم زحم فلم يقدر على الركوع والسجود حتى سلم الإمام، فروى الأثرم،
~~والميموني، وغيرهما، أنه يكون مدركا للجمعة، يصلي ركعتين.
# اختارها الخلال. وهذا قول الحسن، والأوزاعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه أحرم
~~بالصلاة مع الإمام في أول ركعة، أشبه ما لو ركع وسجد معه. ونقل صالح، وابن
~~منصور، وغيرهما، أنه يستقبل الصلاة أربعا.
# وهو ظاهر قول الخرقي وابن أبي موسى، واختيار أبي بكر، وقول قتادة، وأيوب
~~السختياني، ويونس بن عبيد، والشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر، لأنه لم يدرك
~~ركعة كاملة، فلم يكن مدركا للجمعة، كالتي قبلها.
### | [فصل المزحوم إذا سجد على ظهر إنسان أو قدمه]
# (1313) فصل: ومتى قدر المزحوم على السجود على ظهر إنسان، أو قدمه، لزمه
~~ذلك، وأجزأه. قال أحمد، في رواية
# PageV02P232
# أحمد بن هاشم يسجد على ظهر الرجل والقدم، ويمكن الجبهة والأنف، في
~~العيدين والجمعة. وبهذا قال الثوري، وأبو حنيفة، والشافعي، وأبو ثور، وابن
~~المنذر، وقال عطاء، والزهري، ومالك: لا يفعل.
# قال مالك: وتبطل الصلاة إن فعل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ومكن جبهتك من الأرض» .
# ولنا، ما روي عن عمر - رضي ms0825 الله عنه -، أنه قال: إذا اشتد الزحام فليسجد
~~على ظهر أخيه. رواه سعيد في " سننه ". وهذا قاله بمحضر من الصحابة وغيرهم
~~في يوم جمعة ولم يظهر له مخالف، فكان إجماعا.
# ولأنه أتى بما يمكنه حال العجز، فصح، كالمريض يسجد على المرفقة، والخبر
~~لم يتناول العاجز؛ لأن الله لا يكلف نفسا إلا وسعها، ولا يأمر العاجز عن
~~الشيء بفعله.
### | [فصل إذا زحم في إحدى الركعتين يوم الجمعة]
# (1314) فصل: وإذا زحم في إحدى الركعتين، لم يخل من أن يزحم في الأولى أو
~~في الثانية، فإن زحم في الأولى، ولم يتمكن من السجود على ظهر ولا قدم،
~~انتظر حتى يزول الزحام، ثم يسجد، ويتبع إمامه، مثل ما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في صلاة الخوف بعسفان، سجد معه صف، وبقي صف لم يسجد معه،
~~فلما قام إلى الثانية سجدوا، وجاز ذلك للحاجة، كذا هاهنا. فإذا قضى ما
~~عليه، وأدرك الإمام في القيام، أو في الركوع، أتبعه فيه، وصحت له الركعة،
~~وكذا إذا تعذر عليه السجود مع إمامه، لمرض، أو نوم، أو نسيان؛ لأنه معذور
~~في ذلك، فأشبه المزحوم.
# فإن خاف أنه إن تشاغل بالسجود فاته الركوع مع الإمام في الثانية، لزمه
~~متابعته، وتصير الثانية أولاه. وهذا قول مالك. وقال أبو حنيفة: يشتغل بقضاء
~~السجود؛ لأنه قد ركع مع الإمام، فيجب عليه السجود بعده، كما لو زال الزحام
~~والإمام قائم وللشافعي كالمذهبين.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما جعل الإمام ليؤتم به،
~~فإذا ركع فاركعوا» . فإن قيل: فقد قال: " فإذا سجد فاسجدوا ". قلنا: قد سقط
~~الأمر بالمتابعة في السجود عن هذا لعذره، وبقي الأمر بالمتابعة في الركوع
~~متوجها لإمكانه، ولأنه خائف فوات الركوع، فلزمه متابعة إمامه فيه،
~~كالمسبوق، فأما إذا كان الإمام قائما فليس هذا اختلافا كثيرا، وقد فعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله بعسفان.
# إذا تقرر هذا، فإنه إن اشتغل بالسجود معتقدا تحريمه، لم تصح صلاته؛ لأنه
~~ترك واجبا عمدا، وفعل ما لا يجوز له فعله. وإن اعتقد ms0826 جواز ذلك فسجد، لم
~~يعتد بسجوده؛ لأنه سجد في موضع الركوع جهلا،
# PageV02P233
# فأشبه الساهي، ثم إن أدرك الإمام في الركوع، ركع معه، وصحت له الثانية
~~دون الأولى، وتصير الثانية أولاه، وإن فاته الركوع سجد معه، فإن سجد
~~السجدتين معه، فقال القاضي: يتم بهما الركعة الأولى. وهذا مذهب الشافعي.
# وقياس المذهب أنه متى قام إلى الثانية، وشرع في ركوعها، أو شيء من
~~أفعالها المقصودة، أن الركعة الأولى تبطل، على ما ذكر في سجود السهو، ولكن
~~إن لم يقم، ولكن سجد السجدتين من غير قيام، تمت ركعته. وقال أبو الخطاب:
~~إذا سجد معتقدا جواز ذلك، اعتد له به، وتصح له الركعة، كما لو سجد وإمامه
~~قائم، ثم إن أدرك الإمام في ركوع الثانية، صحت له الركعتان، وإن أدرك بعد
~~رفع رأسه من ركوعه، فينبغي أن يركع ويتبعه، لأن هذا سبق يسير. ويحتمل أن
~~تفوته الثانية بفوات الركوع.
# وإن أدركه في التشهد، تابعه، وقضى ركعة بعد سلامه كالمسبوق. قال أبو
~~الخطاب: ويسجد للسهو. ولا وجه للسجود هاهنا؛ لأن المأموم لا سجود عليه
~~لسهو، ولأن هذا فعله عمدا، ولا يشرع السجود للعمد. وإن زحم عن سجدة واحدة،
~~أو عن الاعتدال بين السجدتين، أو بين الركوع والسجود، أو عن جميع ذلك،
~~فالحكم فيه كالحكم في الزحام عن السجود.
# فأما إن زحم عن السجود في الثانية، فزال الزحام قبل سلام الإمام، سجد،
~~واتبعه، وصحت الركعة. وإن لم يزل حتى سلم، فلا يخلو من أن يكون أدرك الركعة
~~الأولى، أو لم يدركها، فإن أدركها فقد أدرك الجمعة بإدراكها، ويسجد الثانية
~~بعد سلام الإمام، ويتشهد ويسلم، وقد تمت جمعته. وإن لم يكن أدرك الأولى،
~~فإنه يسجد بعد سلام إمامه، وتصح له الركعة. وهل يكون مدركا للجمعة بذلك؟
~~على روايتين.
### | [فصل ركع مع الإمام ركعة فلما قام ليقضي الأخرى ذكر أنه لم يسجد مع إمامه إلا سجدة]
# (1315) فصل: وإذا ركع مع الإمام ركعة، فلما قام ليقضي الأخرى ذكر أنه لم
~~يسجد مع إمامه إلا سجدة واحدة، أو شك هل ms0827 سجد واحدة أو اثنتين؟ فإنه إن لم
~~يكن شرع في قراءة الثانية، رجع فسجد للأولى، فأتمها، وقضى الثانية، وتمت
~~جمعته. نص أحمد على هذا، في رواية الأثرم. وإن كان شرع في قراءة الثانية،
~~بطلت الأولى، وصارت الثانية أولاه.
# وعلى كلا الحالتين يتمها جمعة، على ما نقله الأثرم. وقياس الرواية الأخرى
~~في المزحوم أنه يتمها هاهنا ظهرا؛ لأنه لم يدرك ركعة كاملة. ولو قضى الركعة
~~الثانية، ثم علم أنه ترك سجدة من إحداهما، لا يدري من أي الركعتين تركها،
~~أو شك في تركها، فالحكم واحد، ويجعلها من الأولى، ويأتي بركعة مكانها. وفي
~~كونه مدركا للجمعة وجهان، بناء على الروايتين.
# فأما إن شك في إدراك الركوع مع الإمام، مثل أن كبر والإمام راكع، فرفع
~~إمامه رأسه، فشك هل أدرك المجزئ من الركوع مع الإمام أو لا؟ لم يعتد بتلك
~~الركعة، ويصلي ظهرا، قولا واحدا؛ لأن الأصل أنه ما أتى بها معه.
# PageV02P234
### | [فصل أدرك مع الإمام ما لا يتم به جمعة]
# (1316) فصل: وكل من أدرك مع الإمام ما لا يتم به جمعة، فإنه في قول
~~الخرقي ينوي ظهرا، فإن نوى جمعة لم تصح في ظاهر كلامه؛ لأنه اشترط للبناء
~~على ما أدرك أن يكون قد دخل بنية الظهر، فمفهومه أنه إذا دخل بنية الجمعة
~~لم يبن عليها.
# وكلام أحمد، في رواية صالح وابن منصور، يحتمل هذا؛ لقوله في من أحرم، ثم
~~زحم عن الركوع والسجود حتى سلم إمامه، قال: يستقبل ظهرا أربعا فيحتمل أنه
~~أراد أنه يستأنف الصلاة، وذلك لأن الظهر لا تتأدى بنية الجمعة ابتداء،
~~فكذلك دواما، كالظهر مع العصر. وقال أبو إسحاق بن شاقلا ينوي جمعة؛ لئلا
~~يخالف نية إمامه، ثم يبني عليها ظهرا.
# أربعا. وهذا ظاهر قول قتادة، وأيوب، ويونس، والشافعي؛ لأنهم قالوا في
~~الذي أحرم مع الإمام بالجمعة، ثم زحم عن السجود حتى سلم الإمام: أتمها
~~أربعا. فجوزوا له إتمامها ظهرا، مع كونه إنما أحرم بالجمعة.
# وقال الشافعي من أدرك ركعة، فلما سلم الإمام علم أن عليه منها سجدة، ms0828 قال:
~~يسجد سجدة، ويأتي بثلاث ركعات؛ لأنه يجوز أن يأتم بمن يصلي الجمعة، فجاز أن
~~يبني صلاته على نيتها، كصلاة المقيم مع المسافر، وكما ينوي أنه مأموم، ويتم
~~بعد سلام إمامه منفردا، ولا يصح أن ينوي الظهر خلف من يصلي الجمعة في
~~ابتدائها، وكذلك في أثنائها.
### | [فصل صلى الإمام الجمعة قبل الزوال فأدرك المأموم معه دون الركعة]
# (1317) فصل: وإذا صلى الإمام الجمعة قبل الزوال، فأدرك المأموم معه دون
~~الركعة، لم يكن له الدخول معه؛ لأنها في حقه ظهر، فلا يجوز قبل الزوال،
~~كعذر يوم الجمعة، فإن دخل معه كانت نفلا في حقه ولم تجزئه عن الظهر.
# ولو أدرك منها ركعة، ثم زحم عن سجودها، وقلنا تصير ظهرا، فإنها تنقلب
~~نفلا؛ لئلا تكون ظهرا قبل وقتها.
### | [فصل صلى مع الإمام ركعة ثم زحم في الثانية وأخرج من الصف]
# (1318) فصل: ولو صلى مع الإمام ركعة، ثم زحم في الثانية، وأخرج من الصف،
~~فصار فذا، فنوى الانفراد عن الإمام، فقياس المذهب أنه يتمها جمعة؛ لأنه
~~مدرك لركعة منها مع الإمام، فيبني عليها جمعة، كما لو أدرك الركعة الثانية.
~~وإن لم ينو الانفراد، وأتمها مع الإمام، ففيه روايتان: إحداهما، لا تصح؛
~~لأنه فذ في ركعة كاملة، أشبه ما لو فعل ذلك عمدا.
# والثانية، تصح؛ لأنه قد يعفى في البناء عن تكميل الشروط، كما لو خرج
~~الوقت وقد صلوا ركعة، وكالمسبوق بركعة، يقضي ركعة وحده.
### | [مسألة متى دخل وقت العصر وقد صلوا ركعة أتموا بركعة أخرى]
# (1319) مسألة: قال: (ومتى دخل وقت العصر، وقد صلوا ركعة، أتموا بركعة
~~أخرى، وأجزأتهم جمعة)
# PageV02P235
# ظاهر كلام الخرقي أنه لا يدرك الجمعة إلا بإدراك ركعة في وقتها، ومتى دخل
~~وقت العصر قبل ركعة لم تكن جمعة.
# وقال القاضي: متى دخل وقت العصر بعد إحرامه بها أتمها جمعة. ونحو هذا قال
~~أبو الخطاب؛ لأنه أحرم بها في وقتها، أشبه ما لو أتمها فيه. والمنصوص عن
~~أحمد أنه إذا دخل وقت العصر بعد تشهده وقبل سلامه، سلم وأجزأته. وهذا قول
~~أبي يوسف، ms0829 ومحمد. وظاهر هذا أنه متى دخل الوقت قبل ذلك، بطلت أو انقلبت
~~ظهرا.
# وقال أبو حنيفة: إذا خرج وقت الجمعة قبل فراغه منها، بطلت، ولا يبني
~~عليها ظهرا، لأنهما صلاتان مختلفتان، فلا يبني أحدهما على الأخرى، كالظهر
~~والعصر. والظاهر أن مذهب أبي حنيفة في هذا كما ذكرنا عن أحمد؛ لأن السلام
~~عنده ليس من الصلاة. وقال الشافعي لا يتمها جمعة، ويبني عليها ظهرا؛ لأنهما
~~صلاتا وقت واحد، فجاز بناء إحداهما على الأخرى، كصلاة الحضر والسفر.
# واحتجوا على أنه لا يتمها جمعة، بأن ما كان شرطا في بعضها كان شرطا في
~~جميعها، كالطهارة، وسائر الشروط.
# ولنا قوله - عليه السلام -: «من أدرك من الجمعة ركعة فقد أدرك الصلاة» .
# ولأنه أدرك ركعة من الجمعة، فكان مدركا لها، كالمسبوق بركعة، ولأن الوقت
~~شرط يختص الجمعة، فاكتفي به في ركعة، كالجماعة، وما ذكروه ينتقض بالجماعة،
~~فإنه يكتفي بإدراكها في ركعة، فعلى هذا إن دخل وقت العصر قبل ركعة، فعلى
~~قياس قول الخرقي، تفسد ويستأنفها ظهرا، كقول أبي حنيفة. وعلى قول أبي إسحاق
~~بن شاقلا، يتمها ظهرا. كقول الشافعي
# وقد ذكرنا وجه القولين.
### | [فصل أدرك من الوقت ما يمكنه أن يخطب ثم يصلي ركعة]
# (1320) فصل: إذا أدرك من الوقت ما يمكنه أن يخطب ثم يصلي ركعة، فقياس قول
~~الخرقي، أن له التلبس بها؛ لأنه أدرك من الوقت ما يدركها فيه فإن شك هل
~~أدرك من الوقت ما يدركها به أو لا؟ صحت؛ لأن الأصل بقاء الوقت وصحتها.
### | [مسألة دخل والإمام يخطب]
# (1321) مسألة: قال (ومن دخل والإمام يخطب، لم يجلس حتى يركع ركعتين، يوجز
~~فيهما) وبهذا قال الحسن، وابن عيينة، ومكحول، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وابن المنذر، وقال شريح، وابن سيرين، والنخعي، وقتادة، والثوري، ومالك،
~~والليث، وأبو حنيفة، يجلس، ويكره له أن يركع؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «للذي جاء يتخطى رقاب الناس: اجلس، فقد آذيت وأنيت» . رواه ابن
~~ماجه
# ولأن الركوع يشغله عن استماع الخطبة، فكره، كركوع غير الداخل.
# ولنا ما روى جابر، قال: ms0830 «جاء رجل والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب
~~الناس، فقال: صليت يا فلان؟ قال: لا، قال: قم، فاركع»
# وفي رواية: «فصل ركعتين» متفق عليه
# PageV02P236
# ولمسلم، قال: ثم قال: «إذا جاء أحدكم يوم الجمعة، والإمام يخطب، فليركع
~~ركعتين، وليتجوز فيهما» وهذا نص.
# ولأنه دخل المسجد في غير وقت النهي عن الصلاة، فسن له الركوع؛ لقول
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - «إذا دخل أحدكم المسجد، فلا يجلس حتى يركع
~~ركعتين» متفق عليه. وحديثهم قضية في عين، يحتمل أن يكون الموضع يضيق عن
~~الصلاة، أو يكون في آخر الخطبة، بحيث لو تشاغل بالصلاة فاتته تكبيرة
~~الإحرام، والظاهر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما أمره بالجلوس، ليكف
~~أذاه عن الناس، لتخطيه إياهم
# فإن كان دخوله في آخر الخطبة، بحيث إذا تشاغل بالركوع فاته أول الصلاة،
~~لم يستحب له التشاغل بالركوع.
### | [فصل ينقطع التطوع بجلوس الإمام على المنبر]
# (1322) فصل: وينقطع التطوع بجلوس الإمام على المنبر، فلا يصلي أحد غير
~~الداخل يصلي تحية المسجد، ويتجوز فيها؛ لما روى ثعلبة بن أبي مالك، أنهم
~~كانوا في زمن عمر بن الخطاب يوم الجمعة يصلون حتى يخرج عمر، فإذا خرج عمر،
~~وجلس على المنبر، وأذن المؤذنون، جلسوا يتحدثون، حتى إذا سكت المؤذن وقام
~~عمر سكتوا، فلم يتكلم أحد.
# وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم.
### | [فصل الإنصات من حين يأخذ الإمام في الخطبة]
# (1323) فصل: ويجب الإنصات من حين يأخذ الإمام في الخطبة، فلا يجوز الكلام
~~لأحد من الحاضرين، ونهى عن ذلك عثمان وابن عمر وقال ابن مسعود: إذا رأيته
~~يتكلم، والإمام يخطب، فاقرع رأسه بالعصا. وكره ذلك عامة أهل العلم، منهم:
~~مالك، وأبو حنيفة، والأوزاعي.
# وعن أحمد رواية أخرى؛ لا يحرم الكلام وكان سعيد بن جبير، والنخعي،
~~والشعبي، وإبراهيم بن مهاجر، وأبو بردة يتكلمون والحجاج يخطب.
# وقال بعضهم: إنا لم نؤمر أن ننصت لهذا وللشافعي قولان، كالروايتين
# واحتج من أجاز ذلك بما روى أنس، قال: «بينما النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يخطب يوم الجمعة، إذ قام رجل، فقال: يا ms0831 رسول الله، هلك الكراع وهلك
~~الشاء، فادع الله أن يسقينا. . وذكر الحديث، إلى أن قال: ثم دخل رجل من ذلك
~~الباب في الجمعة المقبلة، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - قائم يخطب،
~~فاستقبله قائما، فقال: يا رسول الله، هلكت الأموال، وانقطعت السبل، فادع
~~الله يرفعها عنا.» متفق عليه.
# وروي «أن رجلا قام، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب يوم الجمعة،
~~فقال: يا رسول الله، متى الساعة؟ فأعرض النبي - صلى الله عليه وسلم - وأومأ
~~الناس إليه بالسكوت، فلم يقبل، وأعاد الكلام، فلما كان في الثالثة، قال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: ويحك، ماذا أعددت لها؟ قال: حب الله ورسوله،
~~قال: إنك
# PageV02P237
# مع من أحببت» ولم ينكر عليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - كلامهم، ولو
~~حرم عليهم لأنكره عليهم.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا قلت لصاحبك أنصت - يوم الجمعة - والإمام يخطب، فقد لغوت» متفق عليه.
# وروي عن أبي بن كعب، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ يوم الجمعة
~~" تبارك " فذكرنا بأيام الله، وأبو الدرداء أو أبو ذر يغمزني فقال: متى
~~أنزلت هذه السورة، فإني لم أسمعها إلا الآن؟ فأشار إليه أن اسكت، فلما
~~انصرفوا، قال: سألتك متى أنزلت هذه فلم تخبرني. قال أبي: ليس لك من صلاتك
~~اليوم إلا ما لغوت فذهب إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذكر له
~~وأخبره بما قال أبي، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - " صدق أبي "
~~رواه عبد الله بن أحمد، في " المسند " وابن ماجه،
# وروى أبو بكر بن أبي شيبة، بإسناده، عن أبي هريرة نحوه. وعن ابن عباس،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من تكلم يوم الجمعة، والإمام
~~يخطب، فهو كمثل الحمار يحمل أسفارا» رواه ابن أبي خيثمة.
# وما احتجوا به، فيحتمل أنه مختص بمن كلم الإمام، أو كلمه الإمام؛ لأنه لا
~~يشتغل بذلك عن سماع خطبته، ولذلك سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - هل صلى؟
~~فأجابه. ms0832 وسأل عمر عثمان حين دخل وهو يخطب، فأجابه، فتعين حمل أخبارهم على
~~هذا، جمعا بين الأخبار، وتوفيقا بينها، ولا يصح قياس غيره عليه؛ لأن كلام
~~الإمام لا يكون في حال خطبته بخلاف غيره، وإن قدر التعارض فالأخذ بحديثنا
~~أولى؛ لأنه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - ونصه، وذلك سكوته، والنص أقوى
~~من السكوت
# (1324) فصل: ولا فرق بين القريب والبعيد؛ لعموم ما ذكرناه، وقد روي عن
~~عثمان - رضي الله عنه - أنه قال: من كان قريبا يسمع وينصت ومن كان بعيدا
~~ينصت؛ فإن للمنصت الذي لا يسمع من الحظ ما للسامع،
# وقد روى عبد الله بن عمرو، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يحضر
~~الجمعة ثلاثة نفر، رجل حضرها يلغو، وهو حظه منها، ورجل حضرها يدعو، فهو رجل
~~دعا الله، فإن شاء أعطاه، وإن شاء منعه، ورجل حضرها بإنصات وسكون، ولم يتخط
~~رقبة مسلم، ولم يؤذ أحدا، فهي كفارة إلى الجمعة التي تليها، وزيادة ثلاثة
~~أيام، وذلك أن الله تعالى يقول: {من جاء بالحسنة فله عشر أمثالها}
~~[الأنعام: 160] » رواه أبو داود.
# (1325) فصل: وللبعيد أن يذكر الله تعالى، ويقرأ القرآن، ويصلي على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ولا يرفع صوته،
# PageV02P238
# قال أحمد: لا بأس أن يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما بينه
~~وبين نفسه. ورخص له في القراءة والذكر عطاء، وسعيد بن جبير، والنخعي
~~والشافعي وليس له أن يرفع صوته، ولا يذاكر في الفقه، ولا يصلي، ولا يجلس في
~~حلقة.
# وذكر ابن عقيل أن له المذاكرة في الفقه، وصلاة النافلة. ولنا، عموم ما
~~رويناه، وأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الحلق يوم الجمعة قبل
~~الصلاة.» رواه أبو داود. ولأنه إذا رفع صوته منع من هو أقرب منه من السماع،
~~فيكون مؤذيا له، فيكون عليه إثم من آذى المسلمين، وصد عن ذكر الله تعالى.
~~وإذا ذكر الله فيما بينه وبين نفسه، من غير أن يسمع أحدا، فلا بأس.
# وهل ذلك أفضل أو الإنصات؟ يحتمل وجهين: أحدهما، الإنصات أفضل؛ لحديث ms0833 عبد
~~الله بن عمرو، وقول عثمان. والثاني، الذكر أفضل؛ لأنه يحصل له ثوابه من غير
~~ضرر، فكان أفضل، كما قبل الخطبة.
### | [فصل لا يحرم الكلام على الخطيب ولا على من سأله الخطيب]
# (1326) فصل: ولا يحرم الكلام على الخطيب، ولا على من سأله الخطيب؛ «لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل سليكا الداخل وهو يخطب: أصليت؟ قال: لا»
~~وعن ابن عمر، أن عمر بينا هو يخطب يوم الجمعة، إذ دخل رجل من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فناداه عمر: أية ساعة هذه؟ قال: إني شغلت
~~اليوم، فلم أنقلب إلى أهلي حتى سمعت النداء، فلم أزد على أن توضأت. قال
~~عمر: الوضوء أيضا؟ وقد علمت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر
~~بالغسل. متفق عليه.
# ولأن تحريم الكلام علته الاشتغال به عن الإنصات الواجب، وسماع الخطبة.
# ولا يحصل هاهنا، وكذلك من كلم الإمام لحاجة، أو سأله عن مسألة، بدليل
~~الخبر الذي تقدم ذكره.
### | [فصل إذا سمع الإنسان يوم الجمعة متكلما لم ينهه بالكلام]
# (1327) فصل: وإذا سمع الإنسان متكلما لم ينهه بالكلام؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا قلت لصاحبك أنصت، والإمام يخطب، فقد لغوت» ولكن
~~يشير إليه. نص عليه أحمد فيضع أصبعه على فيه.
# وممن رأى أن يشير ولا يتكلم، زيد بن صوحان، وعبد الرحمن بن أبي ليلى،
~~والثوري، والأوزاعي، وابن المنذر، وكره الإشارة طاوس.
# PageV02P239
# ولنا، أن الذي قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - متى الساعة؟ أومأ الناس
~~إليه بحضرة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالسكوت، ولأن الإشارة تجوز
~~في الصلاة التي يبطلها الكلام، ففي الخطبة أولى.
### | [فصل الكلام الواجب كتحذير الضرير من البئر]
# (1328) فصل: فأما الكلام الواجب، كتحذير الضرير من البئر، أو من يخاف
~~عليه نارا، أو حية أو حريقا، ونحو ذلك، فله فعله، لأن هذا يجوز في نفس
~~الصلاة مع إفسادها، فهاهنا أولى فأما تشميت العاطس، ورد السلام ففيه
~~روايتان قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله سئل: يرد الرجل السلام يوم الجمعة؟
~~فقال: نعم. ms0834 ويشمت العاطس؟ فقال: نعم، والإمام يخطب.
# وقال أبو عبد الله: قد فعله غير واحد قال ذلك غير مرة. وممن رخص في ذلك
~~الحسن، والشعبي، والنخعي، والحكم، وقتادة، والثوري، وإسحاق، وذلك لأن هذا
~~واجب، فوجب، الإتيان به في الخطبة، كتحذير الضرير. والرواية الثانية: إن
~~كان لا يسمع رد السلام وشمت العاطس، وإن كان يسمع لم يفعل.
# قال أبو طالب، قال أحمد: إذا سمعت الخطبة فاستمع وأنصت، ولا تقرأ، ولا
~~تشمت، وإذا لم تسمع الخطبة فاقرأ وشمت ورد السلام.
# وقال أبو داود، قلت لأحمد: يرد السلام والإمام يخطب، ويشمت العاطس؟ فقال:
~~إذا كان ليس يسمع الخطبة فيرد، وإذا كان يسمع فلا؛ لقول الله تعالى:
~~{فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف: 204]
# وقيل لأحمد: الرجل يسمع نغمة الإمام بالخطبة، ولا يدري ما يقول، يرد
~~السلام؟ قال: لا، إذا سمع شيئا وروي نحو ذلك عن عطاء؛ وذلك لأن الإنصات
~~واجب، فلم يجز الكلام المانع منه من غير ضرورة، كالأمر بالإنصات، بخلاف من
~~لم يسمع وقال القاضي: لا يرد ولا يشمت.
# وروي نحو ذلك عن ابن عمر وهو قول مالك، والأوزاعي وأصحاب الرأي واختلف
~~فيه قول الشافعي، فيحتمل أن يكون هذا القول مختصا بمن يسمع دون من لم يسمع،
~~فيكون مثل الرواية الثانية. ويحتمل أن يكون عاما في كل حاضر يسمع أو لم
~~يسمع، لأن وجوب الإنصات شامل لهم، فيكون المنع من رد السلام وتشميت العاطس
~~ثابتا في حقهم، كالسامعين.
### | [فصل الكلام قبل شروعه في الخطبة وبعد فراغه منها]
# (1329) فصل: لا يكره الكلام قبل شروعه في الخطبة، وبعد فراغه منها وبهذا
~~قال عطاء، وطاوس، والزهري، وبكر المزني، والنخعي، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~ويعقوب، ومحمد. وروي ذلك عن ابن عمر، وكرهه، الحكم. وقال أبو حنيفة: إذا
~~خرج الإمام حرم الكلام.
# قال ابن عبد البر: إن عمر وابن عباس كانا يكرهان الكلام والصلاة بعد خروج
~~الإمام، ولا مخالف لهما في الصحابة.
# PageV02P240
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا قلت لصاحبك والإمام يخطب
~~أنصت، فقد لغوت» فخصه بوقت الخطبة.
# وقال ms0835 ثعلبة بن أبي مالك: إنهم كانوا في زمن عمر إذا خرج عمر، وجلس على
~~المنبر، وأذن المؤذنون، جلسوا يتحدثون، حتى إذا سكت المؤذنون، وقام عمر
~~سكتوا، فلم يتكلم أحد، وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم ولأن الكلام إنما حرم
~~لأجل الإنصات للخطبة، فلا وجه لتحريمه مع عدمها. وقولهم: لا مخالف لهما في
~~الصحابة. قد ذكرنا عن عمومهم خلاف هذا القول.
### | [فصل الكلام في الجلسة بين الخطبتين]
# (1330) فصل: فأما الكلام في الجلسة بين الخطبتين، فيحتمل أن يكون جائزا؛
~~لأن الإمام غير خاطب ولا متكلم، فأشبه ما قبلها وبعدها. وهذا قول الحسن.
~~ويحتمل أن يمنع منه، وهو قول مالك، والشافعي، والأوزاعي، وإسحاق؛ لأنه سكوت
~~يسير في أثناء الخطبتين، أشبه السكوت للتنفس.
### | [فصل إذا بلغ الخطيب إلى الدعاء فهل يسوغ الكلام]
# (1331) فصل: إذا بلغ الخطيب إلى الدعاء، فهل يسوغ الكلام؟ فيه وجهان:
~~أحدهما، الجواز، لأنه فرغ من الخطبة، وشرع في غيرها، فأشبه ما لو نزل.
~~ويحتمل أن لا يجوز؛ لأنه تابع للخطبة، فيثبت له ما ثبت لها، كالتطويل في
~~الموعظة. ويحتمل أنه كان دعاء مشروعا، كالدعاء للمؤمنين والمؤمنات وللإمام
~~العادل، أنصت له، وإن كان لغيره لم يلزم الإنصات؛ لأنه لا حرمة له.
### | [فصل العبث والإمام يخطب]
# (1332) فصل: ويكره العبث والإمام يخطب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ومن مس الحصى فقد لغا» رواه مسلم. قال الترمذي: هذا حديث صحيح. واللغو:
~~الإثم، قال الله تعالى: {والذين هم عن اللغو معرضون} [المؤمنون: 3] ولأن
~~العبث يمنع الخشوع والفهم، ويكره أن يشرب والإمام يخطب، إن كان ممن يسمع،
~~وبه قال مالك، والأوزاعي.
# ورخص فيه مجاهد، وطاوس، والشافعي؛ لأنه لا يشغل عن السماع.
# ولنا، أنه فعل يشتغل به، أشبه مس الحصى. فأما إن كان لا يسمع، فلا يكره،
~~نص عليه؛ لأنه لا يستمع، فلا يشتغل به.
### | [فصل لا تتصدق على السؤال والإمام يخطب]
# (1333) فصل: قال أحمد: لا تتصدق على السؤال والإمام يخطب؛ وذلك لأنهم
~~فعلوا ما لا يجوز، فلا يعينهم عليه. قال أحمد: وإن حصبه كان أعجب إلي، ms0836 لأن
~~ابن عمر رأى سائلا يسأل، والإمام يخطب يوم الجمعة، فحصبه
# PageV02P241
# وقيل لأحمد: فإن تصدق عليه إنسان، فناوله والإمام يخطب؟ قال: لا يأخذ منه
~~قيل: فإن سأل قبل خطبة الإمام، ثم جلس، فأعطاني رجل صدقة أناولها إياه؟ قال
~~نعم، هذا لم يسأل والإمام يخطب.
### | [فصل الاحتباء والإمام يخطب]
# (1334) فصل: ولا بأس بالاحتباء والإمام يخطب، روي ذلك عن ابن عمر، وجماعة
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وإليه ذهب سعيد بن المسيب،
~~والحسن، وابن سيرين، وعطاء، وشريح، وعكرمة بن خالد، وسالم، ونافع، ومالك،
~~والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# قال أبو داود: لم يبلغني أن أحدا كرهه إلا عبادة بن نسي، لأن سهل بن معاذ
~~روى، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الحبوة يوم الجمعة والإمام
~~يخطب.» رواه أبو داود.
# ولنا، ما روى يعلى بن شداد بن أوس، قال: شهدت مع معاوية بيت المقدس، فجمع
~~بنا، فنظرت، فإذا جل من في المسجد أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فرأيتهم محتبين والإمام يخطب وفعله ابن عمر، وأنس ولم نعرف لهم مخالفا،
~~فصار إجماعا والحديث في إسناده مقال. قاله ابن المنذر. والأولى تركه لأجل
~~الخبر، وإن كان ضعيفا، ولأنه يكون متهيئا للنوم والوقوع وانتقاض الوضوء،
~~فيكون تركه أولى، والله أعلم.
# ويحمل النهي في الحديث على الكراهة، ويحمل أحوال الصحابة الذين فعلوا ذلك
~~على أنهم لم يبلغهم الخبر.
### | [مسألة إذا لم يكن في القرية أربعون رجلا عقلاء لم تجب عليهم الجمعة]
# (1335) مسألة: قال: (وإذا لم يكن في القرية أربعون رجلا عقلاء، لم تجب
~~عليهم الجمعة) وجملته أن الجمعة إنما تجب بسبعة شرائط: إحداها، أن تكون في
~~قرية. والثاني، أن يكونوا أربعين. والثالث، الذكورية. والرابع، البلوغ.
~~والخامس، العقل. والسادس، الإسلام. والسابع، الاستيطان.
# وهذا قول أكثر أهل العلم، فأما القرية فيعتبر أن تكون مبنية بما جرت
~~العادة ببنائها به، من حجر أو طين أو لبن أو قصب أو شجر ونحوه، فأما أهل
~~الخيام وبيوت الشعر والحركات فلا جمعة عليهم، ولا تصح منهم؛ ms0837 لأن ذلك لا
~~ينصب للاستيطان غالبا، وكذلك كانت قبائل العرب حول المدينة، فلم يقيموا
~~جمعة، ولا أمرهم بها النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو كان ذلك لم يخف، ولم
~~يترك نقله، مع كثرته وعموم البلوى به، لكن إن كانوا مقيمين بموضع يسمعون
~~النداء، لزمهم السعي
# PageV02P242
# إليها، كأهل القرية الصغيرة إلى جانب المصر
# ذكره القاضي ويشترط في القرية أيضا أن تكون مجتمعة البناء بما جرت العادة
~~في القرية الواحدة، فإن كانت متفرقة المنازل تفرقا لم تجر العادة به، لم
~~تجب عليهم الجمعة، إلا أن يجتمع منها ما يسكنه أربعون، فتجب الجمعة بهم،
~~ويتبعهم الباقون
# ولا يشترط اتصال البنيان بعضه ببعض، وحكي عن الشافعي أنه شرط، ولا يصح؛
~~لأن القرية المتقاربة البنيان قرية مبنية على ما جرت به عادة القرى، فأشبهت
~~المتصلة، ومتى كانت القرية لا تجب الجمعة على أهلها بأنفسهم، وكانوا بحيث
~~يسمعون النداء من مصر، أو من قرية تقام فيها الجمعة، لزمهم السعي إليها،
~~لعموم الآية.
# (1336) فصل: فأما الإسلام والعقل والذكورية، فلا خلاف في اشتراطها لوجوب
~~الجمعة وانعقادها؛ لأن الإسلام والعقل شرطان للتكليف وصحة العبادة المحضة،
~~والذكورية شرط لوجوب الجمعة وانعقادها، لأن الجمعة يجتمع لها الرجال،
~~والمرأة ليست من أهل الحضور في مجامع الرجال، ولكنها تصح منها لصحة الجماعة
~~منها، فإن النساء كن يصلين مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجماعة.
~~وأما البلوغ، فهو شرط أيضا لوجوب الجمعة
# وانعقادها، في الصحيح من المذهب، وقول أكثر أهل العلم؛ لأنه من شرائط
~~التكليف، بدليل قوله: - عليه السلام - «رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى
~~يبلغ» ، وذكر بعض أصحابنا في الصبي المميز رواية أخرى، أنها واجبة عليه،
~~بناء على تكليفه، ولا معول عليه. (1337) فصل: فأما الأربعون، فالمشهور في
~~المذهب أنه شرط لوجوب الجمعة وصحتها.
# وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة، وهو
~~مذهب مالك، والشافعي
# وروي عن أحمد أنها لا تنعقد إلا بخمسين؛ لما روى أبو بكر النجاد، عن عبد
~~الملك الرقاشي، حدثنا رجاء بن ms0838 سلمة، حدثنا عباد بن عباد المهلبي، عن جعفر
~~بن الزبير، عن القاسم، عن أبي أمامة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «تجب الجمعة على خمسين رجلا، ولا تجب على ما دون ذلك» وبإسناده عن
~~الزهري، عن أبي سلمة، قال: «قلت لأبي هريرة: على كم تجب الجمعة من رجل؟
~~قال: لما بلغ أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمسين جمع بهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# وعن أحمد أنها تنعقد بثلاثة، وهو قول الأوزاعي،
# PageV02P243
# وأبي ثور؛ لأنه يتناوله اسم الجمع، فانعقدت به الجماعة كالأربعين، ولأن
~~الله تعالى قال: {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] وهذه صيغة الجمع، فيدخل فيه الثلاثة. وقال أبو حنيفة: تنعقد
~~بأربعة؛ لأنه عدد يزيد على أقل الجمع المطلق، أشبه الأربعين.
# وقال ربيعة: تنعقد باثني عشر رجلا؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، «أنه كتب إلى مصعب بن عمير بالمدينة، فأمره أن يصلي الجمعة عند
~~الزوال ركعتين، وأن يخطب فيهما فجمع مصعب بن عمير في بيت سعد بن خيثمة
~~باثني عشر رجلا» . وعن جابر قال: «كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~الجمعة، فقدمت سويقة، فخرج الناس إليها، فلم يبق إلا اثنا عشر رجلا، أنا
~~فيهم، فأنزل الله تعالى: {وإذا رأوا تجارة أو لهوا انفضوا إليها وتركوك
~~قائما} [الجمعة: 11] . إلى آخر الآية.» رواه مسلم.
# وما يشترط للابتداء يشترط للاستدامة. ولنا، ما روى كعب بن مالك، قال: أول
~~من جمع بنا أسعد بن زرارة، في هزم النبيت، من حرة بني بياضة، في نقيع يقال
~~له: نقيع الخضمات قلت له: كم كنتم يومئذ؟ قال: أربعون. رواه أبو داود،
~~والأثرم.
# وروى خصيف، عن عطاء، عن جابر بن عبد الله، قال: مضت السنة أن في كل
~~أربعين فما فوقها جمعة. رواه الدارقطني. وضعفه ابن الجوزي. وقول الصحابي:
~~مضت السنة. ينصرف إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فأما من روى
~~أنهم كانوا اثني عشر رجلا، فلا يصح؛ فإن ما ms0839 رويناه أصح منه رواه أصحاب
~~السنن. والخبر الآخر يحتمل أنهم عادوا فحضروا القدر الواجب، ويحتمل أنهم
~~عادوا قبل طول الفصل.
# فأما الثلاثة والأربعة فتحكم بالرأي فيما لا مدخل له فيه، فإن التقديرات
~~بابها التوقيف، فلا مدخل للرأي فيها، ولا معنى لاشتراط كونه جمعا، ولا
~~للزيادة على الجمع، إذ لا نص في هذا ولا معنى نص، ولو كان الجمع كافيا فيه،
~~لاكتفي بالاثنين، فإن الجماعة تنعقد بهما. (1338)
# فصل: فأما الاستيطان، فهو شرط في قول أكثر أهل العلم.
# وهو الإقامة في قرية، على الأوصاف المذكورة، لا يظعنون عنها صيفا ولا
~~شتاء، ولا تجب على مسافر ولا على مقيم في قرية يظعن أهلها عنها في الشتاء
~~دون
# PageV02P244
# الصيف، أو في بعض السنة فإن خربت القرية أو بعضها، وأهلها مقيمون بها،
~~عازمون على إصلاحها، فحكمها باق في إقامة الجمعة بها. وإن عزموا على النقلة
~~عنها، لم تجب عليهم؛ لعدم الاستيطان
# فصل: واختلفت الرواية في شرطين آخرين: أحدهما، الحرية. ونذكرها في موضعها
~~إن شاء الله تعالى. والثاني، إذن الإمام والصحيح أنه ليس بشرط، وبه قال
~~مالك، والشافعي، وأبو ثور والثانية: هو شرط، روي ذلك عن الحسن، والأوزاعي،
~~وحبيب بن أبي ثابت وأبي حنيفة؛ لأنه لا يقيمها إلا الأئمة في كل عصر، فصار
~~ذلك إجماعا.
# ولنا، أن عليا صلى الجمعة بالناس وعثمان محصور، فلم ينكره أحد، وصوب ذلك
~~عثمان وأمر بالصلاة معهم، فروى حميد بن عبد الرحمن، عن عبيد الله بن عدي بن
~~الخيار، أنه دخل على عثمان وهو محصور، فقال: إنه قد نزل بك ما ترى، وأنت
~~إمام العامة، وهو يصلي بنا إمام فتنة، وأنا أتحرج من الصلاة معه. فقال: إن
~~الصلاة من أحسن ما يعمل الناس، فإذا أحسنوا فأحسن معهم، وإذا أساءوا فاجتنب
~~إساءتهم. أخرجه البخاري، والأثرم، وهذا لفظ رواية الأثرم.
# وقال أحمد وقعت الفتنة بالشام تسع سنين، فكانوا يجمعون. وروى مالك، في "
~~الموطأ " عن أبي جعفر القارئ أنه رأى صاحب المقصورة في الفتنة حين حضرت
~~الصلاة، فخرج يتبع الناس، يقول: من يصلي بالناس. ms0840 حتى انتهى إلى عبد الله بن
~~عمر، فقال له عبد الله بن عمر: تقدم أنت فصل بين يدي الناس
# ولأنها من فرائض الأعيان، فلم يشترط لها إذن الإمام، كالظهر، ولأنها صلاة
~~أشبهت سائر الصلوات، وما ذكروه إجماعا لا يصح، فإن الناس يقيمون الجمعات في
~~القرى من غير استئذان أحد، ثم لو صح أنه لم يقع إلا ذلك لكان إجماعا على
~~جواز ما وقع، لا على تحريم غيره، كالحج يتولاه الأئمة، وليس بشرط فيه. فإن
~~قلنا: هو شرط فلم يأذن الإمام فيه، لم يجز أن يصلوا جمعة وصلوا ظهرا.
# وإن أذن في إقامتها ثم مات، بطل إذنه بموته، فإن صلوا، ثم بان أنه قد مات
~~قبل ذلك، فهل تجزئهم صلاتهم؟ على روايتين: أصحهما، أنها تجزئهم؛ لأن
~~المسلمين في الأمصار النائية عن بلد الإمام لا يعيدون ما صلوا من الجمعات
~~بعد موته، ولا نعلم أحدا أنكر ذلك عليهم، فكان إجماعا، ولأن وجوب الإعادة
~~يشق؛ لعمومه في أكثر البلدان
# وإن تعذر إذن الإمام لفتنة، فقال القاضي: ظاهر كلامه صحتها بغير إذن، على
~~كلتا الروايتين فعلى هذا يكون الإذن معتبرا مع إمكانه، ويسقط اعتباره
~~بتعذره.
# PageV02P245
### | [فصل لا يشترط للجمعة المصر]
# (1340) فصل: ولا يشترط للجمعة المصر روي نحو ذلك عن ابن عمر، وعمر بن عبد
~~العزيز، والأوزاعي، والليث، ومكحول، وعكرمة، والشافعي. وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه قال: لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع.
# وبه قال: الحسن، وابن سيرين وإبراهيم، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن؛ لأنه
~~قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا جمعة ولا تشريق إلا
~~في مصر جامع.» ولنا، ما روى كعب بن مالك أنه قال: أسعد بن زرارة أول من جمع
~~بنا في هزم النبيت من حرة بني بياضة، في نقيع يقال له: نقيع الخضمات رواه
~~أبو داود.
# قال ابن جريج: قلت لعطاء: تعني إذا كان ذلك بأمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؟ قال. نعم قال الخطابي: حرة بني بياضة قرية على ميل من المدينة ms0841
# وعن ابن عباس، قال: إن أول جمعة جمعت بعد جمعة المدينة لجمعة جمعت بجواثا
~~من البحرين من قرى عبد القيس رواه البخاري.
# وروى أبو هريرة، أنه كتب إلى عمر يسأله عن الجمعة بالبحرين، وكان عامله
~~عليها فكتب إليه عمر: جمعوا حيث كنتم رواه الأثرم قال أحمد: إسناد جيد فأما
~~خبرهم فلم يصح. قال أحمد: ليس هذا بحديث، ورواه الأعمش، عن أبي سعيد
~~المقبري، ولم يلقه. قال أحمد: الأعمش لم يسمع من أبي سعيد، إنما هو عن علي،
~~وقول عمر يخالفه
# (1341) فصل: ولا يشترط لصحة الجمعة إقامتها في البنيان، ويجوز إقامتها
~~فيما قاربه من الصحراء. وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي: لا تجوز في غير
~~البنيان؛ لأنه موضع يجوز لأهل المصر قصر الصلاة فيه، فأشبه البعيد.
# ولنا، أن مصعب بن عمير جمع بالأنصار في هزم النبيت في نقيع الخضمات،
~~والنقيع: بطن من الأرض يستنقع فيه الماء مدة، فإذا نضب الماء نبت الكلأ.
# ولأنه موضع لصلاة العيد، فجازت فيه الجمعة، كالجامع، ولأن الجمعة صلاة
~~عيد، فجازت في المصلى كصلاة الأضحى، ولأن الأصل عدم اشتراط ذلك، ولا نص في
~~اشتراطه، ولا معنى نص، فلا يشترط.
### | [مسألة صلوا جمعة مع اختلال بعض شروطها]
# (1342) مسألة: قال: (وإن صلوا أعادوها ظهرا) وجملته أن ما كان شرطا لوجوب
~~الجمعة، فهو شرط لانعقادها، فمتى صلوا جمعة مع اختلال بعض شروطها، لم يصح،
~~ولزمهم أن يصلوا ظهرا، ولا يعد في الأربعين الذين تنعقد بهم الجمعة من لا
~~تجب عليه
# PageV02P246
# ، ولا يعتبر اجتماع الشروط للصحة، بل تصح ممن لا تجب عليه، تبعا لمن وجبت
~~عليه، ولا يعتبر في وجوبها كونه ممن تنعقد به، فإنها تجب على من يسمع
~~النداء من غير أهل المصر، ولا تنعقد به. (1343)
# فصل: ويعتبر استدامة الشروط في القدر الواجب من الخطبتين. وقال أبو
~~حنيفة، في رواية عنه: لا يشترط العدد فيهما؛ لأنه ذكر يتقدم الصلاة، فلم
~~يشترط له العدد، كالأذان. ولنا، أنه ذكر من شرائط الجمعة، فكان من شرطه
~~العدد، كتكبيرة الإحرام، ويفارق الأذان، فإنه ليس ms0842 بشرط، وإنما مقصوده
~~الإعلام، والإعلام للغائبين، والخطبة مقصودها التذكير والموعظة، وذلك إنما
~~يكون للحاضرين، وهي مشتقة من الخطاب، والخطاب إنما يكون للحاضرين
# فعلى هذا إن انفضوا في أثناء الخطبة، ثم عادوا فحضروا القدر الواجب،
~~أجزأهم، وإلا لم يجزئهم، إلا أن يحضروا القدر الواجب، ثم ينفضوا ويعودوا
~~قبل شروعه في الصلاة، من غير طول الفصل، فإن طال الفصل، لزمه إعادة الخطبة،
~~إن كان الوقت متسعا؛ لأنهم من أهل وجوب الجمعة، والوقت متسع لها، لتصح لهم
~~الجمعة، وإن ضاق الوقت صلوا ظهرا، والمرجع في طول الفصل وقصره إلى العادة
~~(1344)
# فصل: ويعتبر استدامة الشروط في جميع الصلاة، فإن نقص العدد قبل كمالها،
~~فظاهر كلام أحمد أنه لا يتمها جمعة وهذا أحد قولي الشافعي لأنه فقد بعض
~~شرائط الصلاة، فأشبه فقد الطهارة. وقياس قول الخرقي أنهم إن انفضوا بعد
~~ركعة، أنه يتمها جمعة، وهذا قول مالك، وقال المزني: هو الأشبه عندي؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك من الجمعة ركعة أضاف إليها أخرى» .
# ولأنهم أدركوا ركعة، فصحت لهم جمعة، كالمسبوقين بركعة، ولأن العدد شرط
~~يختص الجمعة، فلم يفت بفواته في ركعة، كما لو دخل وقت العصر وقد صلوا ركعة.
~~وقال أبو حنيفة: إن انفضوا بعدما صلى ركعة بسجدة واحدة، أتمها جمعة؛ لأنهم
~~أدركوا معظم الركعة، فأشبه ما لو أدركوها بسجدتيها. وقال إسحاق: إن بقي معه
~~اثنا عشر رجلا، أتمها جمعة لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - انفضوا
~~عنه، فلم يبق معه إلا اثنا عشر رجلا، فأتمها جمعة.
# وقال الشافعي، في أحد أقواله: إن بقي معه اثنان، أتمها جمعة وهو قول
~~الثوري؛ لأنهم أقل الجمع وحكى عنه أبو ثور: إن بقي معه واحد أتمها جمعة؛
~~لأن الاثنين جماعة.
# ولنا، أنهم لم يدركوا ركعة كاملة بشروط الجمعة فأشبه ما لو انفض الجميع
~~قبل الركوع في الأولى. وقولهم: أدرك معظم الركعة، يبطل بمن لم يفته من
~~الركعة إلا السجدتان، فإنه قد أدرك معظمها.
# وقول الشافعي: بقي معه من تنعقد به الجماعة قلنا: لا يصح، ms0843 لأن هذا لا
~~يكفي في الابتداء، فلا يكفي في الدوام. إذا ثبت هذا فكل موضع قلنا لا يتمها
~~جمعة، فقياس قول الخرقي أنها تبطل، ويستأنف
# PageV02P247
# ظهرا، إلا أن يمكنهم فعل الجمعة مرة أخرى، فيعيدونها قال أبو بكر: لا
~~أعلم خلافا عن أحمد، إن لم يتم العدد في الصلاة والخطبة، أنهم يعيدون
~~الصلاة.
# وقياس قول أبي إسحاق بن شاقلا أنهم يتمونها ظهرا وهذا قول القاضي وقال:
~~قد نص عليها أحمد في الذي زحم عن أفعال الجمعة حتى سلم الإمام، يتمها ظهرا،
~~ووجه القولين قد تقدم.
### | [مسألة إذا كان البلد كبيرا يحتاج إلى جوامع فصلاة الجمعة في جميعها جائزة]
# (1345) مسألة: قال: (وإذا كان البلد كبيرا يحتاج إلى جوامع، فصلاة الجمعة
~~في جميعها جائزة) وجملته أن البلد متى كان كبيرا، يشق على أهله الاجتماع في
~~مسجد واحد، ويتعذر ذلك لتباعد أقطاره، أو ضيق مسجده عن أهله، كبغداد
~~وأصبهان ونحوهما من الأمصار الكبار، جازت إقامة الجماعة فيما يحتاج إليه من
~~جوامعها، وهذا قول عطاء.
# وأجازه أبو يوسف في بغداد دون غيرها؛ لأن الحدود تقام فيها في موضعين،
~~والجمعة حيث تقام الحدود، ومقتضى قوله: إنه لو وجد بلد آخر تقام فيه الحدود
~~في موضعين، جازت إقامة الجمعة في موضعين منه؛ لأن الجمعة حيث تقام الحدود،
~~وهذا قول ابن المبارك
# وقال أبو حنيفة، ومالك والشافعي: لا تجوز الجمعة في بلد واحد في أكثر من
~~موضع واحد؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يجمع إلا في مسجد
~~واحد» وكذلك الخلفاء بعده، ولو جاز لم يعطلوا المساجد، حتى قال ابن عمر: لا
~~تقام الجمعة إلا في المسجد الأكبر، الذي يصلي فيه الإمام.
# ولنا، أنها صلاة شرع لها الاجتماع والخطبة، فجازت فيما يحتاج إليه من
~~المواضع، كصلاة العيد.
# وقد ثبت أن عليا، - رضي الله عنه - كان يخرج يوم العيد إلى المصلى،
~~ويستخلف على ضعفة الناس أبا مسعود البدري، فيصلي بهم. فأما ترك النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - إقامة جمعتين، فلغناهم عن إحداهما، ولأن أصحابه كانوا
~~يرون سماع ms0844 خطبته، وشهود جمعته، وإن بعدت منازلهم، لأنه المبلغ عن الله
~~تعالى، وشارع الأحكام، ولما دعت الحاجة إلى ذلك في الأمصار صليت في أماكن،
~~ولم ينكر، فصار إجماعا.
# وقول ابن عمر، يعني أنها لا تقام في المساجد الصغار ويترك الكبير، وأما
~~اعتبار ذلك بإقامة الحدود، فلا وجه له. قال أبو داود: سمعت أحمد يقول: أي
~~حد كان يقام بالمدينة، قدمها مصعب بن عمير وهم مختبئون في دار، فجمع بهم
~~وهم أربعون. (1346)
# فصل: فأما مع عدم الحاجة فلا يجوز في أكثر من واحد، وإن حصل الغنى
~~باثنتين لم تجز الثالثة، وكذلك ما زاد، لا نعلم في هذا مخالفا، إلا أن عطاء
~~قيل له: إن أهل البصرة لا يسعهم المسجد الأكبر.
# قال: لكل قوم مسجد يجمعون فيه، ويجزئ ذلك من التجميع في المسجد الأكبر.
~~وما عليه الجمهور أولى، إذ لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وخلفائه أنهم جمعوا أكثر من جمعة، إذ لم تدع الحاجة إلى ذلك، ولا يجوز
~~إثبات الأحكام بالتحكم بغير دليل، فإن صلوا جمعتين في مصر واحد من غير
~~حاجة، وإحداهما
# PageV02P248
# جمعة الإمام، فهي صحيحة تقدمت أو تأخرت، والأخرى باطلة، لأن في الحكم
~~ببطلان جمعة الإمام افتياتا عليه، وتفويتا له الجمعة ولمن يصلي معه، ويفضي
~~إلى أنه متى شاء أربعون أن يفسدوا صلاة أهل البلد أمكنهم ذلك، بأن يجتمعوا
~~في موضع، ويسبقوا أهل البلد بصلاة الجمعة
# وقيل: السابقة هي الصحيحة، لأنها لم يتقدمها ما يفسدها، ولا تفسد بعد
~~صحتها بما بعدها. والأول أصح، لما ذكرنا. وإن كانت إحداهما في المسجد
~~الجامع والأخرى في مكان صغير لا يسع المصلين، أو لا يمكنهم الصلاة فيه؛
~~لاختصاص السلطان وجنده به، أو غير ذلك، أو كان أحدهما في قصبة البلد،
~~والآخر في أقصى المدينة، كان من وجدت فيه هذه المعاني صلاتهم صحيحة دون
~~الأخرى.
# وهذا قول مالك؛ فإنه قال: لا أرى الجمعة إلا لأهل القصبة؛ وذلك لأن لهذه
~~المعاني مزية تقتضي التقديم، فقدم بها، كجمعة الإمام.
# ويحتمل أن تصح السابقة منهما دون ms0845 الأخرى، لأن إذن الإمام آكد، ولذلك
~~اشترط في إحدى الروايتين. وإن لم يكن لإحداهما مزية، لكونهما جميعا مأذونا
~~فيهما، أو غير مأذون في واحدة منهما، وتساوى المكانان في إمكان إقامة
~~الجمعة في كل واحد منهما، فالسابقة هي الصحيحة؛ لأنها وقعت بشروطها، ولم
~~يزاحمها ما يبطلها، ولا سبقها ما يغني عنها، والثانية باطلة؛ لكونها واقعة
~~في مصر أقيمت فيه جمعة صحيحة، تغني عما سواها
# ويعتبر السبق بالإحرام؛ لأنه متى أحرم بإحداهما حرم الإحرام بغيرها؛
~~للغنى عنها، فإن وقع الإحرام بهما معا فهما باطلتان معا؛ لأنه لا يمكن
~~صحتهما معا، وليست إحداهما بالفساد أولى من الأخرى، فبطلتا كالمتزوج أختين،
~~أو إذا زوج الوليان رجلين. وإن لم تعلم الأولى منهما، أو لم يعلم كيفية
~~وقوعهما، بطلتا أيضا؛ لأن إحداهما باطلة، ولم تعلم بعينها، وليست إحداهما
~~بالإبطال أولى من الأخرى، فبطلتا كالمسألتين.
# ثم إن علمنا فساد الجمعتين لوقوعهما معا، وجب إعادة الجمعة إن أمكن ذلك،
~~لبقاء الوقت، لأنه مصر ما أقيمت فيه جمعة صحيحة، والوقت متسع لإقامتها
~~فلزمتهم، كما لو لم يصلوا شيئا.
# وإن تيقنا صحة إحداهما لا بعينها، فليس لهم أن يصلوا إلا ظهرا، لأنه مصر
~~تيقنا سقوط فرض الجمعة فيه بالأولى منهما، فلم تجز إقامة الجمعة فيه، كما
~~لو علمناها وقال القاضي: يحتمل أن لهم إقامة جمعة أخرى؛ لأننا حكمنا
~~بفسادهما معا، فكأن المصر ما صليت فيه جمعة صحيحة.
# والصحيح الأول؛ لأن الصحيحة لم تفسد، وإنما لم يمكن إثبات حكم الصحة لها
~~بعينها؛ لجهلها، فيصير هذا كما لو زوج الوليان أحدهما قبل الآخر، وجهل
~~السابق منهما، فإنه لا يثبت حكم الصحة بالنسبة إلى واحد بعينه، وثبت حكم
~~النكاح في حق المرأة، بحيث لا يحل لها أن تنكح زوجا آخر
# فأما إن جهلنا كيفية وقوعهما، فالأولى أن لا يجوز إقامة الجمعة أيضا، لأن
~~الظاهر صحة إحداهما، لأن وقوعهما معا - بحيث لا يسبق إحرام إحداهما الأخرى
~~- بعيد جدا، وما كان في غاية الندرة فحكمه حكم المعدوم، ولأننا شككنا في
~~شرط إقامة الجمعة، فلم يجز ms0846 إقامتها مع
# PageV02P249
# الشك في شرطها، ويحتمل أن لهم إقامتها؛ لأننا لم نتيقن المانع من صحتها.
~~والأول أولى
# (1347) فصل: وإن أحرم بالجمعة فتبين في أثناء الصلاة أن الجمعة قد أقيمت
~~في المصر، بطلت الجمعة، ولزمهم استئناف الظهر؛ لأننا تبينا أنه أحرم بها في
~~وقت لا يجوز الإحرام بالجمعة، فلا تصح، فأشبه، ما لو تبين أنه أحرم بها بعد
~~دخول وقت العصر. وقال القاضي: يستحب أن يستأنف ظهرا، وهذا من قوله يدل على
~~أن له إتمامها ظهرا قياسا على المسبوق الذي أدرك دون الركعة، وكما لو أحرم
~~بالجمعة فانفض العدد قبل إتمامها.
# والفرق ظاهر؛ فإن هذا أحرم بها في وقت لا تصح الجمعة فيه، ولا يجوز
~~الإحرام بها، والأصل الذي قاس عليه بخلاف هذا. (1348) فصل: وإذا كانت قرية
~~إلى جانب مصر، يسمعون النداء منه، فأقاموا جمعة فيها، لم تبطل جمعة أهل
~~المصر؛ لأنهم في غير المصر، ولأن لجمعة المصر مزية بكونها فيه. ولو كان
~~مصران متقاربان، يسمع أهل كل مصر نداء المصر الآخر، كأهل مصر والقاهرة، لم
~~تبطل جمعة أحدهما بجمعة الآخر.
# وكذلك القريتان المتقاربتان؛ لأن لكل قوم منهم حكم أنفسهم، بدليل أن جمعة
~~أحد الفريقين لا يتم عددها بالفريق الآخر، ولا تلزمهم الجمعة بكمال العدة
~~بالفريق الآخر، وإنما يلزمهم السعي إذا لم يكن لهم جمعة، فهم كأهل المحلة
~~القريبة من المصر.
### | [مسألة لا جمعة على مسافر ولا عبد ولا امرأة]
# (1349) مسألة: قال: (ولا جمعة على مسافر، ولا عبد، ولا امرأة) وعن أبي
~~عبد الله، رحمه الله، في العبد روايتان: إحداهما، أن الجمعة عليه واجبة.
~~والرواية الأخرى ليست عليه بواجبة. أما المرأة فلا خلاف في أنها لا جمعة
~~عليها. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا جمعة على
~~النساء.
# ولأن المرأة ليست من أهل الحضور في مجامع الرجال، ولذلك لا تجب عليها
~~جماعة. وأما المسافر فأكثر أهل العلم يرون أنه لا جمعة عليه كذلك. قاله
~~مالك في أهل المدينة، والثوري في أهل العراق، والشافعي، وإسحاق، وأبو ms0847 ثور
~~وروي ذلك عن عطاء، وعمر بن عبد العزيز، والحسن، والشعبي
# وحكي عن الزهري، والنخعي، أنها تجب عليه؛ لأن الجماعة تجب عليه، فالجمعة
~~أولى
# ولنا «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسافر فلا يصلي الجمعة في
~~سفره وكان في حجة الوداع بعرفة يوم جمعة، فصلى الظهر والعصر، وجمع بينهما،
~~ولم يصل جمعة» والخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم -، كانوا
# PageV02P250
# يسافرون في الحج وغيره، فلم يصل أحد منهم الجمعة في سفره، وكذلك غيرهم من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم. وقد قال إبراهيم: كانوا
~~يقيمون بالري السنة وأكثر من ذلك، وبسجستان السنين. لا يجمعون ولا يشرقون
~~وعن الحسن عن عبد الرحمن بن سمرة قال: أقمت معه سنتين بكابل، يقصر الصلاة،
~~ولا يجمع رواهما سعيد.
# وأقام أنس بنيسابور سنة أو سنتين، فكان لا يجمع، ذكره ابن المنذر، وهذا
~~إجماع مع السنة الثابتة فيه، فلا يسوغ مخالفته. (1350)
# فصل: فأما العبد ففيه روايتان: إحداهما، لا تجب عليه الجمعة. وهو قول من
~~سمينا في حق المسافر. والثانية، تجب عليه، ولا يذهب من غير إذن سيده. نقلها
~~المروذي، واختارها أبو بكر، وبذلك قالت طائفة، إلا أن له تركها إذا منعه
~~السيد، واحتجوا بقوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] . ولأن الجماعة تجب عليه، والجمعة
~~آكد منها، فتكون أولى بالوجوب
# وحكي عن الحسن، وقتادة، أنها تجب على العبد الذي يؤدي الضريبة، لأن حقه
~~عليه قد تحول إلى المال، فأشبه من عليه الدين.
# ولنا، ما روى طارق بن شهاب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الجمعة حق واجب على كل مسلم، إلا أربعة: عبد مملوك، أو امرأة، أو صبي، أو
~~مريض» . رواه أبو داود، وقال: طارق رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم
~~يسمع منه، وهو من أصحابه. وعن جابر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فعليه الجمعة يوم الجمعة، إلا مريضا،
~~أو مسافرا، أو ms0848 امرأة، أو صبيا، أو مملوكا» . رواه الدارقطني
# وعن تميم الداري، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«الجمعة واجبة إلا على خمسة: امرأة، أو صبي، أو مريض، أو مسافر، أو عبد» .
~~رواه رجاء بن مرجى الغفاري، في " سننه " ولأن الجمعة يجب السعي إليها من
~~مكان بعيد، فلم تجب عليه، كالحج والجهاد، ولأنه مملوك المنفعة، محبوس على
~~السيد أشبه المحبوس بالدين، ولأنها لو وجبت عليه لجاز له المضي إليها من
~~غير إذن سيده، ولم يكن لسيده منعه منها، كسائر الفرائض، والآية مخصوصة بذوي
~~الأعذار، وهذا منهم.
# PageV02P251
# (1351)
# فصل: والمكاتب والمدبر حكمهما في ذلك حكم القن، لبقاء الرق فيهما. وكذلك
~~من بعضه حر، فإن حق سيده متعلق به وكذلك لا يجب عليه شيء مما يسقط عن
~~العبد. (1352) فصل: إذا أجمع المسافر إقامة تمنع القصر، ولم يرد استيطان
~~البلد كطلب العلم، أو الرباط، أو التاجر الذي يقيم لبيع متاعه، أو مشتري
~~شيء لا ينجز إلا في مدة طويلة، ففيه وجهان: أحدهما، تلزمه الجمعة؛ لعموم
~~الآية، ودلالة الأخبار التي رويناها، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أوجبها إلا على الخمسة الذين استثناهم، وليس هذا منهم.
# والثاني: لا تجب عليه؛ لأنه ليس بمستوطن، والاستيطان من شرط الوجوب،
~~ولأنه لم ينو الإقامة في هذا البلد على الدوام، فأشبه أهل القرية الذين
~~يسكنونها صيفا ويظعنون عنها شتاء، ولأنهم كانوا يقيمون السنة والسنتين لا
~~يجمعون ولا يشرقون، أي لا يصلون جمعة ولا عيدا. فإن قلنا: تجب الجمعة عليه
~~فالظاهر أنها لا تنعقد به، لعدم الاستيطان الذي هو من شرط الانعقاد. (1353)
# فصل: ولا تجب الجمعة على من في طريقه إليها مطر يبل الثياب، أو وحل يشق
~~المشي إليها فيه.
# وحكي عن مالك أنه كان لا يجعل المطر عذرا في التخلف عنها.
# ولنا ما روي عن ابن عباس، أنه أمر مؤذنه في يوم جمعة في يوم مطير إذا
~~قلت: أشهد أن محمدا رسول الله فلا تقل: حي على الصلاة قل: صلوا في بيوتكم
~~فقال: فكأن الناس استنكروا ذلك. فقال: ms0849 أتعجبون من ذا؟ فعل ذا من هو خير مني
~~إن الجمعة عزمة وإني كرهت أن أخرجكم إليها فتمشوا في الطين والدحض. أخرجه
~~مسلم.
# ولأنه عذر في الجماعة، فكان عذرا في الجمعة، كالمرض، وتسقط الجمعة بكل
~~عذر يسقط الجماعة، وقد ذكرنا الأعذار في آخر صفة الصلاة، وإنما ذكرنا المطر
~~هاهنا لوقوع الخلاف فيه.
# PageV02P252
# (1354) فصل: تجب الجمعة على الأعمى وقال أبو حنيفة: لا تجب عليه. ولنا
~~عموم الآية، والأخبار، وقوله: «الجمعة واجبة إلا على أربعة» وما ذكرنا في
~~وجوب الجماعة عليه.
# (1355) مسألة: قال: (وإن حضروها أجزأتهم) يعني تجزئهم الجمعة عن الظهر،
~~ولا نعلم في هذا خلافا. قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~أن لا جمعة على النساء، وأجمعوا على أنهن إذا حضرن فصلين الجمعة أن ذلك
~~يجزئ عنهن؛ لأن إسقاط الجمعة للتخفيف عنهن، فإذا تحملوا المشقة وصلوا،
~~أجزأهم، كالمريض. (1356)
# فصل: والأفضل للمسافر حضور الجمعة،؛ لأنها أكمل.
# فأما العبد فإن أذن له سيده في حضورها فهو أفضل؛ لينال فضل الجمعة
~~وثوابها، ويخرج من الخلاف. وإن منعه سيده لم يكن له حضورها، إلا أن نقول
~~بوجوبها عليه. وأما المرأة فإن كانت مسنة فلا بأس بحضورها وإن كانت شابة،
~~جاز حضورها، وصلاتهما في بيوتهما خير لهما، كما روي في الخبر: «وبيوتهن خير
~~لهن» . وقال أبو عمرو الشيباني: رأيت ابن مسعود يخرج النساء من الجامع يوم
~~الجمعة، يقول: اخرجن إلى بيوتكن خير لكن.
# (1357) فصل: ولا تنعقد الجمعة بأحد من هؤلاء، ولا يصح أن يكون إماما
~~فيها. وقال أبو حنيفة، والشافعي: يجوز أن يكون العبد والمسافر إماما فيها،
~~ووافقهم مالك في المسافر.
# وحكي عن أبي حنيفة أن الجمعة تصح بالعبيد والمسافرين؛ لأنهم رجال تصح
~~منهم الجمعة.
# ولنا، أنهم من غير أهل فرض الجمعة، فلم تنعقد الجمعة بهم، ولم يجز أن
~~يؤموا فيها، كالنساء والصبيان، ولأن الجمعة إنما تنعقد بهم تبعا لمن انعقدت
~~به، فلو انعقدت بهم أو كانوا أئمة فيها صار التبع متبوعا، وعليه يخرج الحر
~~المقيم، ولأن الجمعة لو انعقدت بهم ms0850 لانعقدت بهم منفردين، كالأحرار
~~المقيمين، وقياسهم منتقض بالنساء والصبيان. (1358)
# فصل: فأما المريض، ومن حبسه العذر من المطر والخوف، فإذا تكلف حضورها
~~وجبت عليه، وانعقدت به،
# PageV02P253
# ويصح أن يكون إماما فيها؛ لأن سقوطها عنهم إنما كان لمشقة السعي، فإذا
~~تكلفوا وحصلوا في الجامع، زالت المشقة، فوجبت عليهم، كغير أهل الأعذار.
### | [مسألة من صلى الظهر يوم الجمعة ممن عليه حضور الجمعة قبل صلاة الإمام]
# مسألة: قال: (ومن صلى الظهر يوم الجمعة ممن عليه حضور الجمعة قبل صلاة
~~الإمام أعادها بعد صلاته ظهرا) يعني من وجبت عليه الجمعة إذا صلى الظهر قبل
~~أن يصلي الإمام الجمعة، لم يصح، ويلزمه السعي إلى الجمعة إن ظن أنه يدركها؛
~~لأنها المفروضة عليه، فإن أدركها معه صلاها، وإن فاتته فعليه صلاة الظهر،
~~وإن ظن أنه لا يدركها انتظر حتى يتيقن أن الإمام قد صلى، ثم يصلي الظهر.
# وهذا قول مالك، والثوري، والشافعي في الجديد وقال أبو حنيفة، والشافعي في
~~القديم: تصح ظهره قبل صلاة الإمام؛ لأن الظهر فرض الوقت بدليل سائر الأيام،
~~وإنما الجمعة بدل عنها، وقائمة مقامها، ولهذا إذا تعذرت الجمعة صلى ظهرا،
~~فمن صلى الظهر فقد أتى بالأصل، فأجزأه كسائر الأيام. وقال أبو حنيفة:
~~ويلزمه السعي إلى الجمعة، فإن سعى بطلت ظهره، وإن لم يسع، أجزأته.
# ولنا، أنه صلى ما لم يخاطب به، وترك ما خوطب به، فلم تصح، كما لو صلى
~~العصر مكان الظهر، ولا نزاع في أنه مخاطب بالجمعة، فسقطت عنه الظهر، كما لو
~~كان بعيدا، وقد دل عليه النص والإجماع. ولا خلاف في أنه يأثم بتركها وترك
~~السعي إليها، ويلزم من ذلك أن لا يخاطب بالظهر؛ لأنه لا يخاطب في الوقت
~~بصلاتين، ولأنه يأثم بترك الجمعة وإن صلى الظهر، ولا يأثم بفعل الجمعة وترك
~~الظهر بالإجماع، والواجب ما يأثم بتركه دون ما لم يأثم به. وقولهم: إن
~~الظهر فرض الوقت
# لا يصح؛ لأنها لو كانت الأصل لوجب عليه فعلها، وأثم بتركها، ولم تجزه
~~صلاة الجمعة مع إمكانها، فإن البدل لا يصار إليه ms0851 إلا عند تعذر المبدل،
~~بدليل سائر الأبدال مع مبدلاتها، ولأن الظهر لو صحت لم تبطل بالسعي إلى
~~غيرها، كسائر الصلوات الصحيحة، ولأن الصلاة إذا صحت برئت الذمة منها،
~~وأسقطت الفرض عمن صلاها، فلا يجوز اشتغالها بها بعد ذلك، ولأن الصلاة إذا
~~فرغ منها لم تبطل بشيء من مبطلاتها، فكيف تبطل بما ليس من مبطلاتها، ولا
~~ورد الشرع به
# فأما إذا فاتته الجمعة فإنه يصير إلى الظهر؛ لأن الجمعة لا يمكن قضاؤها؛
~~لأنها لا تصح إلا بشروطها، ولا يوجد ذلك في قضائها، فتعين المصير إلى الظهر
~~عند عدمها، وهذا حال البدل (1360)
# فصل: فإن صلى الظهر، ثم شك: هل صلى قبل صلاة الإمام أو بعدها؟ لزمه
~~إعادتها؛ لأن الأصل بقاء الصلاة في ذمته، فلا يبرأ منها إلا بيقين، ولأنه،
~~صلاها مع الشك في شرطها، فلم تصح، كما لو صلاها
# PageV02P254
# مع الشك في طهارتها. وإن صلاها مع صلاة الإمام لم تصح؛ لأنه صلاها قبل
~~فراغ الإمام منها، أشبه ما لو صلاها قبله في وقت يعلم أنه لا يدركها.
# (1361) فصل: فأما من لا تجب عليه الجمعة، كالمسافر، والعبد، والمرأة،
~~والمريض، وسائر المعذورين، فله أن يصلي الظهر قبل صلاة الإمام في قول أكثر
~~أهل العلم. وقال أبو بكر عبد العزيز: لا تصح صلاته قبل الإمام؛ لأنه لا
~~يتيقن بقاء العذر، فلم تصح صلاته كغير المعذور.
# ولنا، أنه لم يخاطب بالجمعة، فصحت منه الظهر، كما لو كان بعيدا من موضع
~~الجمعة. وقوله: لا يتيقن بقاء العذر. قلنا: أما المرأة فمعلوم بقاء عذرها،
~~وأما غيرها فالظاهر بقاء عذره، والأصل استمراره، فأشبه المتيمم إذا صلى في
~~أول الوقت، والمريض إذا صلى جالسا، إذا ثبت هذا، فإنه إن صلاها، ثم سعى إلى
~~الجمعة، لم تبطل ظهره، وكانت الجمعة نفلا في حقه، سواء زال عذره أو لم يزل.
# وقال أبو حنيفة: تبطل ظهره بالسعي إليها، كالتي قبلها. ولنا، ما روى أبو
~~العالية، قال: سألت عبد الله بن الصامت، فقلت: نصلي يوم الجمعة خلف أمراء
~~فيؤخرون الصلاة؟ فقال: سألت أبا ذر ms0852 عن ذلك، فقال: سألت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: «صلوا الصلاة لوقتها، واجعلوا صلاتكم معهم
~~نافلة.» وفي لفظ: «فإن أدركتها معهم فصل، فإنها لك نافلة» .
# ولأنها صلاة صحيحة أسقطت فرضه، وأبرأت ذمته، فأشبهت ما لو صلى الظهر
~~منفردا، ثم سعى إلى الجماعة، والأفضل أن لا يصلوا إلا بعد صلاة الإمام؛
~~ليخرجوا من الخلاف، ولأنه يحتمل زوال أعذارهم، فيدركون الجمعة. (1362)
# فصل: ولا يكره لمن فاتته الجمعة، أو لم يكن من أهل فرضها، أن يصلي الظهر
~~في جماعة إذا أمن أن ينسب إلى مخالفة الإمام، والرغبة عن الصلاة معه، أو
~~أنه يرى الإعادة إذا صلى معه. فعل ذلك ابن مسعود، وأبو ذر، والحسن بن عبيد
~~الله، وإياس بن معاوية، وهو قول الأعمش، والشافعي، وإسحاق.
# وكرهه الحسن، وأبو قلابة، ومالك، وأبو حنيفة، لأن زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يخل من معذورين، فلم ينقل أنهم صلوا جماعة. ولنا قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «صلاة الجماعة تفضل صلاة الفذ بخمس وعشرين درجة»
~~وروي عن ابن مسعود أنه فاتته الجمعة، فصلى بعلقمة والأسود
# واحتج به أحمد، وفعله من ذكرنا من قبل ومطرف، وإبراهيم. قال أبو عبد
~~الله: ما أعجب الناس ينكرون هذا، فأما زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلم ينقل إلينا أنه اجتمع جماعة معذورون يحتاجون إلى إقامة الجماعة.
# PageV02P255
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يستحب إعادتها جماعة في مسجد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا في مسجد تكره إعادة الجماعة فيه.
# وتكره أيضا في المسجد الذي أقيمت فيه الجمعة؛ لأنه يفضي إلى النسبة إلى
~~الرغبة عن الجمعة، أو أنه لا يرى الصلاة خلف الإمام، أو يعيد الصلاة معه
~~فيه، وفيه افتيات على الإمام، وربما أفضى إلى فتنة، أو لخوف ضرر به وبغيره،
~~وإنما يصليها في منزله، أو موضع لا تحصل هذه المفسدة بصلاتها فيه.
### | [مسألة يستحب لمن أتى الجمعة أن يغتسل]
# (1363) مسألة: قال: (ويستحب لمن أتى الجمعة أن يغتسل، ويلبس ثوبين
~~نظيفين، ويتطيب) لا خلاف في استحباب ذلك، ms0853 وفيه آثار كثيرة صحيحة، منها ما
~~روى سلمان الفارسي، قال: قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «لا يغتسل
~~رجل يوم الجمعة، ويتطهر ما استطاع من طهر، ويدهن من دهنه، أو يمس من طيب
~~بيته، ثم يخرج، فلا يفرق بين اثنين، ثم يصلي ما كتب له، ثم ينصت إذا تكلم
~~الإمام، إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى» . رواه البخاري.
# وليس ذلك بواجب في قول أكثر أهل العلم. قال الترمذي: العمل على هذا عند
~~أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن بعدهم. وهو قول
~~الأوزاعي، والثوري، ومالك، والشافعي، وابن المنذر وأصحاب الرأي، وقيل: إن
~~هذا إجماع.
# قال ابن عبد البر: أجمع علماء المسلمين قديما وحديثا على أن غسل الجمعة
~~ليس بفرض واجب. وحكي عن أحمد رواية أخرى، أنه واجب، وروي ذلك عن أبي هريرة،
~~وعمرو بن سليم وقاول عمار بن ياسر رجلا، فقال عمار: أنا إذا أشر ممن لا
~~يغتسل يوم الجمعة ووجهه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «غسل الجمعة
~~واجب على كل محتلم» ، وقوله - عليه السلام -: «من أتى منكم الجمعة فليغتسل»
~~وعن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «حق على كل مسلم
~~أن يغتسل في كل سبعة أيام يوما، يغسل رأسه وجسده» متفق عليهن.
# ولنا، ما روى سمرة بن جندب قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت، ومن اغتسل فالغسل أفضل» رواه النسائي
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. وعن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من توضأ، فأحسن الوضوء، ثم أتى الجمعة فاستمع وأنصت، غفر له ما بينه
~~وبين الجمعة، وزيادة ثلاثة أيام، ومن مس الحصى فقد لغا» . متفق عليه.
# وأيضا فإنه إجماع، حيث قال عمر لعثمان: أية ساعة هذه؟ فقال: إني شغلت
~~اليوم فلم أنقلب إلى أهلي حتى سمعت النداء، فلم أزد على الوضوء، فقال له
~~عمر: والوضوء أيضا وقد علمت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P256
# كان يأمر بالغسل؟» ms0854 ولو كان واجبا لرده، ولم يخف على عثمان وعلى من حضر من
~~الصحابة، وحديثهم محمول على تأكيد الندب، ولذلك ذكر في سياقه: " وسواك، وأن
~~يمس طيبا " كذلك رواه مسلم. والسواك، ومس الطيب، لا يجب، ولما ذكرنا من
~~الأخبار، وقالت عائشة: كان الناس مهنة أنفسهم، وكانوا يروحون إلى الجمعة
~~بهيئتهم، فتظهر لهم رائحة، فقيل لهم: لو اغتسلتم. رواه مسلم بنحو هذا
~~المعنى (1364) فصل: وقت الغسل بعد طلوع الفجر، فمن اغتسل بعد ذلك أجزأه،
~~وإن اغتسل قبله لم يجزئه، وهذا قول مجاهد، والحسن، والنخعي، والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق وحكي عن الأوزاعي أنه يجزئه الغسل قبل الفجر. وعن مالك:
~~أنه لا يجزئه الغسل إلا أن يتعقبه الرواح. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من اغتسل يوم الجمعة» واليوم من طلوع الفجر، وإن اغتسل، ثم أحدث،
~~أجزأه الغسل، وكفاه الوضوء، وهذا قول مجاهد، والحسن، ومالك، والأوزاعي،
~~والشافعي. واستحب طاوس والزهري، وقتادة، ويحيى بن أبي كثير، إعادة الغسل.
# ولنا، أنه اغتسل يوم الجمعة، فدخل في عموم الخبر، وأشبه من لم يحدث،
~~والحدث إنما يؤثر في الطهارة الصغرى، ولا يؤثر في المقصود من الغسل، وهو
~~التنظيف، وإزالة الرائحة، ولأنه غسل، فلا يؤثر الحدث في إبطاله، كغسل
~~الجنابة. (1365) فصل: ويفتقر الغسل إلى النية؛ لأنه عبادة محضة، فافتقر إلى
~~النية، كتجديد الوضوء، فإن اغتسل للجمعة والجنابة غسلا واحدا ونواهما،
~~أجزأه، ولا نعلم فيه خلافا وروي ذلك عن ابن عمر، ومجاهد، ومكحول، ومالك،
~~والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأبي ثور. وقد ذكرنا أن معنى قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «من غسل واغتسل» أي: جامع واغتسل، ولأنهما
# PageV02P257
# غسلان اجتمعا، فأشبها غسل الحيض والجنابة، وإن اغتسل للجنابة، ولم ينو
~~غسل الجمعة، ففيه وجهان، أحدهما لا يجزئه.
# وروي عن بعض بني أبي قتادة، أنه دخل عليه يوم الجمعة مغتسلا، فقال:
~~للجمعة اغتسلت؟ فقال: لا، ولكن للجنابة. قال: فأعد غسل الجمعة. ووجه ذلك
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإنما لكل امرئ ما نوى» . والثاني:
~~يجزئه، لأنه مغتسل، فيدخل في عموم الحديث، ولأن المقصود ms0855 التنظيف، وهو حاصل
~~بهذا الغسل، وقد روي في بعض الحديث: «من اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة»
~~(1366) فصل: ومن لا يأتي الجمعة فلا غسل عليه قال أحمد: ليس على النساء غسل
~~يوم الجمعة، وعلى قياسهن الصبيان والمسافر والمريض. وكان ابن عمر، وعلقمة،
~~لا يغتسلان في السفر، وكان طلحة يغتسل وروي عن مجاهد، وطاوس، ولعلهم أخذوا
~~بعموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «غسل الجمعة واجب على كل محتلم» وغيره
~~من الأخبار العامة.
# ولنا قوله - عليه السلام -: «من أتى الجمعة فليغتسل» ولأن المقصود
~~التنظيف، وقطع الرائحة حتى لا يتأذى غيره به، وهذا مختص بمن أتى الجمعة،
~~والأخبار العامة يراد بها هذا، ولهذا سماه غسل الجمعة، ومن لا يأتيها لا
~~يكون غسله غسل الجمعة، وإن أتاها أحد ممن لا تجب عليه استحب له الغسل لعموم
~~الخبر، ووجود المعنى فيه.
### | [فصل يستحب أن يلبس ثوبين نظيفين للجمعة]
# (1367) فصل: ويستحب أن يلبس ثوبين نظيفين؛ لما روى عبد الله بن سلام، أنه
~~سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في يوم الجمعة يقول: «ما على أحدكم
~~لو اشترى ثوبين ليوم جمعة سوى ثوبي مهنته» رواه مسلم، وأبو داود، وابن ماجه
~~وجاء في حديث: «من لبس أحسن ثيابه يوم الجمعة، واغتسل.» وذكر الحديث.
~~وأفضلها البياض؛ لقوله: - عليه السلام - «خير ثيابكم البياض، ألبسوها
~~أحياءكم، وكفنوا فيها موتاكم» ويستحب أن يعتم ويرتدي، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يفعل ذلك، والإمام في هذا ونحوه آكد من غيره، لأنه المنظور
~~إليه من بين الناس.
# PageV02P258
### | [فصل من آداب يوم الجمعة التطيب والسواك]
# (1368) فصل: والتطيب مندوب إليه، والسواك؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «غسل الجمعة واجب على كل محتلم، وسواك، وأن يمس طيبا» . وروى ابن
~~عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن هذا يوم عيد، جعله
~~الله للمسلمين، فمن جاء منكم إلى الجمعة فليغتسل، وإن كان طيب فليمس منه،
~~وعليكم بالسواك» ويستحب أن يدهن، ويتنظف بأخذ الشعر، وقطع الرائحة؛ لقوله -
~~عليه السلام -: «لا يغتسل رجل يوم الجمعة، ويتطهر ms0856 ما استطاع من طهر، ويدهن
~~من دهنه، أو يمس من طيب بيته، ثم يخرج فلا يفرق بين اثنين، ثم يصلي ما كتب
~~له، ثم ينصت إذا تكلم الإمام إلا غفر له ما بينه وبين الجمعة الأخرى.»
### | [فصل إذا أتى المسجد كره له أن يتخطى رقاب الناس]
# (1369) فصل: إذا أتى المسجد كره له أن يتخطى رقاب الناس، لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فلا يفرق بين اثنين.» وقوله: «ولم يتخط رقبة مسلم،
~~ولم يؤذ أحدا» . وقوله في الذي جاء يتخطى رقاب الناس يوم الجمعة: «اجلس،
~~فقد آذيت وآنيت» وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من تخطى
~~رقاب الناس يوم الجمعة اتخذ جسرا إلى جهنم» . رواه أبو داود، والترمذي،
~~وقال: لا نعرفه إلا من حديث رشدين بن سعد، وقد ضعفه بعض أهل العلم من قبل
~~حفظه،
# فأما الإمام إذا لم يجد طريقا، فلا يكره له التخطي، لأنه موضع حاجة.
### | [فصل رأى فرجة لا يصل إليها إلا بالتخطي]
# (1370) فصل: فإن رأى فرجة لا يصل إليها إلا بالتخطي، ففيه روايتان:
~~إحداهما، له التخطي. قال أحمد: يدخل الرجل ما استطاع، ولا يدع بين يديه
~~موضعا فارغا، فإن جهل فترك بين يديه خاليا فليتخط الذي يأتي بعده، ويتجاوزه
~~إلى الموضع الخالي، فإنه لا حرمة لمن ترك بين يديه خاليا، وقعد في غيره.
# وقال الأوزاعي: يتخطاهم إلى السعة. وقال قتادة: يتخطاهم إلى مصلاه. وقال
~~الحسن: تخطوا رقاب الذين يجلسون على أبواب المساجد، فإنه لا حرمة لهم، وعن
~~أحمد، رواية أخرى، إن كان يتخطى الواحد والاثنين فلا بأس، لأنه يسير، فعفي
~~عنه، وإن كثر كرهناه، وكذلك قال الشافعي، إلا أن لا يجد السبيل إلى مصلاه
~~إلا بأن يتخطى، فيسعه التخطي، إن شاء الله تعالى،
# PageV02P259
# ولعل قول أحمد، ومن وافقه في الرواية الأولى، فيما إذا تركوا مكانا
~~واسعا، مثل الذين يصفون في آخر المسجد، ويتركون بين أيديهم صفوفا خالية،
~~فهؤلاء لا حرمة لهم
# كما قال الحسن؛ لأنهم خالفوا أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - ورغبوا عن ms0857
~~الفضيلة وخير الصفوف، وجلسوا في شرها، ولأن تخطيهم مما لا بد منه، وقوله
~~الثاني في حق من لم يفرطوا، وإنما جلسوا في مكانهم؛ لامتلاء ما بين أيديهم،
~~لكن فيه سعة يمكن الجلوس فيه لازدحامهم، ومتى كان لم يمكن الصلاة إلا
~~بالدخول وتخطيهم، جاز؛ لأنه موضع حاجة.
### | [فصل إذا جلس في مكان ثم بدت له حاجة أو احتاج إلى الوضوء]
# (1371) فصل: إذا جلس في مكان، ثم بدت له حاجة، أو احتاج إلى الوضوء، فله
~~الخروج. «قال عقبة: صليت وراء النبي - صلى الله عليه وسلم - بالمدينة
~~العصر، فسلم، ثم قام مسرعا، فتخطى رقاب الناس إلى حجر بعض نسائه فقال: ذكرت
~~شيئا من تبر عندنا فكرهت أن يحبسني، فأمرت بقسمته» رواه البخاري، فإذا قام
~~من مجلسه، ثم رجع إليه فهو أحق به، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من
~~قام من مجلسه، ثم رجع إليه، فهو أحق به» .
# وحكمه في التخطي إلى موضعه حكم من رأى بين يديه فرجة. (1372) فصل: وليس
~~له أن يقيم إنسانا ويجلس في موضعه، سواء كان المكان راتبا لشخص يجلس فيه،
~~أو موضع حلقة لمن يحدث فيها، أو حلقة للفقهاء يتذاكرون فيها، أو لم يكن؛
~~لما روى ابن عمر، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقيم
~~الرجل - يعني أخاه - من مقعده، ويجلس فيه.» متفق عليه.
# ولأن المسجد بيت الله، والناس فيه سواء، قال الله تعالى: {سواء العاكف
~~فيه والباد} [الحج: 25] فمن سبق إلى مكان فهو أحق به؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ماء لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق به» رواه
~~أبو داود، وكمقاعد الأسواق، ومشارع المياه والمعادن، فإن قدم صاحبا له،
~~فجلس في موضع، حتى إذا جاء قام النائب وأجلسه، جاز؛ لأن النائب يقوم
~~باختياره، وقد روي أن محمد بن سيرين كان يرسل غلاما له يوم الجمعة، فيجلس
~~فيه، فإذا جاء محمد قام الغلام، وجلس محمد فيه.
# فإن لم يكن نائبا فقام ليجلس آخر في مكانه، فله الجلوس فيه؛ لأنه قام ms0858
~~باختيار نفسه، فأشبه النائب.
# وأما القائم فإن انتقل إلى مثل مكانه الذي آثر به في القرب، وسماع
~~الخطبة، فلا بأس، وإن انتقل إلى ما دونه، كره له؛ لأنه يؤثر على نفسه في
~~الدين.
# ويحتمل أن لا يكره؛ لأن تقديم أهل الفضل إلى ما يلي الإمام مشروع، ولذلك
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليلني منكم أولو الأحلام والنهى» ولو
~~آثر شخصا بمكانه، لم يجز لغيره أن يسبقه إليه؛ لأن الحق للجالس آثر به غيره
~~فقام مقامه
# PageV02P260
# في استحقاقه، كما لو يحجر مواتا، أو سبق إليه، ثم آثر غيره به.
# وقال ابن عقيل نحو ذلك؛ لأن القائم أسقط حقه بالقيام، فبقي على الأصل،
~~فكان السابق إليه أحق به، كمن وسع لرجل في طريق، فمر غيره، وما قلنا أصح،
~~ويفارق التوسعة في الطريق، لأنها إنما جعلت للمرور فيها، فمن انتقل من مكان
~~فيها لم يبق له فيه حق يؤثر به، وليس كذلك المسجد، فإنه للإقامة فيه، ولا
~~يسقط حق المنتقل من مكانه إذا انتقل لحاجة، وهذا إنما انتقل مؤثرا لغيره،
~~فأشبه النائب الذي بعثه إنسان ليجلس في موضع يحفظه له.
# ولو كان الجالس مملوكا، لم يكن لسيده أن يقيمه؛ لعموم الخبر، ولأن هذا
~~ليس بمال، وهو حق ديني، فاستوى هو وسيده فيه، كالحقوق الدينية كلها، والله
~~أعلم.
### | [فصل إن فرش مصلى له في مكان]
# (1373) فصل: وإن فرش مصلى له في مكان، ففيه وجهان: أحدهما، يجوز رفعه،
~~والجلوس في موضعه، لأنه لا حرمة له، ولأن السبق بالأجسام، لا بالأوطئة
~~والمصليات، ولأن تركه يفضي إلى أن صاحبه يتأخر، ثم يتخطى رقاب المصلين،
~~ورفعه ينفي ذلك والثاني: لا يجوز؛ لأن؛ فيه افتياتا على صاحبه، ربما أفضى
~~إلى الخصومة، ولأنه سبق إليه، فكان كمحتجر الموات.
### | [فصل يستحب الدنو من الإمام يوم الجمعة]
# (1374) فصل: ويستحب الدنو من الإمام؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من غسل واغتسل، وبكر، وابتكر، ومشى ولم يركب، ودنا من الإمام فاستمع، ولم
~~يلغ، كان له بكل خطوة عمل سنة، أجر صيامها وقيامها» ms0859 . رواه أبو داود،
~~والنسائي، والترمذي، وابن ماجه. وهذا لفظه.
# وعن سمرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «احضروا الذكر، وادنوا من
~~الإمام، فإن الرجل لا يزال يتباعد حتى يؤخر في الجنة، وإن دخلها» رواه أبو
~~داود، ولأنه أمكن له من السماع.
### | [فصل الصلاة في المقصورة]
# (1375) فصل: وتكره الصلاة في المقصورة التي تحمى نص عليه أحمد، وروي عن
~~ابن عمر أنه كان إذا حضرت الصلاة، وهو في المقصورة، خرج. وكرهه الأحنف،
~~وابن محيريز، والشعبي، وإسحاق ورخص فيها أنس، والحسن، والحسين، والقاسم،
~~وسالم، ونافع، لأنه مكان من الجامع، فلم تكره الصلاة فيه، كسائر المسجد.
# ووجه الأول، أنه يمنع الناس من الصلاة فيه، كالمغصوب، فكره لذلك فأما إن
~~كانت لا تحمى،
# PageV02P261
# فيحتمل أن لا تكره الصلاة فيها، لعدم شبه الغصب. ويحتمل أن تكره؛ لأنها
~~تقطع الصفوف، فأشبهت ما بين السواري. واختلفت الرواية عن أحمد في الصف
~~الأول، فقال في موضع: هو الذي يلي المقصورة؛ لأن المقصورة تحمى.
# وقال: ما أدري هل الصف الأول الذي يقطعه المنبر، أو الذي يليه؟ والصحيح
~~أنه الذي يقطعه المنبر، لأنه هو الأول في الحقيقة، ولو كان الأول ما دونه
~~أفضى إلى خلو ما يلي الإمام. ولأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يليه فضلاؤهم، ولو كان الصف الأول وراء المنبر، لوقفوا فيه.
### | [فصل يستحب لمن نعس يوم الجمعة أن يتحول عن موضعه]
# (1376) فصل: ويستحب لمن نعس يوم الجمعة، أن يتحول عن موضعه؛ لما روى ابن
~~عمر، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إذا نعس أحدكم يوم
~~الجمعة في مجلسه، فليتحول إلى غيره» رواه أبو مسعود أحمد بن الفرات، في "
~~سننه "، والإمام أحمد، في " مسنده " ولأن تحوله عن مجلسه يصرف عنه النوم.
### | [فصل الإكثار من الصلاة على رسول الله صلى الله عليه وسلم يوم الجمعة]
# (1377) فصل: ويستحب أن يكثر من الصلاة على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم الجمعة؛ لما روي عن أبي الدرداء قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أكثروا ms0860 الصلاة علي يوم الجمعة؛ فإنه مشهود تشهده الملائكة» .
~~رواه ابن ماجه.
# وعن أوس بن أوس قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أفضل أيامكم يوم
~~الجمعة، فيه خلق آدم، وفيه قبض، وفيه النفخة، وفيه الصعقة، فأكثروا علي من
~~الصلاة فيه، فإن صلاتكم معروضة علي. قالوا: يا رسول الله: وكيف تعرض صلاتنا
~~عليك وقد أرمت، أي بليت. قال: إن الله عز وجل حرم على الأرض أجساد الأنبياء
~~- عليهم السلام -» . رواه أبو داود.
### | [فصل قراءة الكهف يوم الجمعة]
# (1378) فصل: ويستحب قراءة الكهف يوم الجمعة؛ لما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من قرأ الكهف يوم
~~الجمعة فهو معصوم إلى ثمانية أيام من كل فتنة، فإن خرج الدجال عصم منه» .
~~رواه زيدون بن علي في كتابه بإسناده.
# وعن أبي سعيد الخدري، أنه قال: من قرأ سورة الكهف يوم الجمعة أضاء له من
~~النور ما بينه وبين البيت العتيق. وقال خالد بن معدان: من قرأ سورة الكهف
~~يوم الجمعة قبل أن يخرج الإمام كانت له كفارة ما بينه وبين الجمعة، وبلغ
~~نورها البيت العتيق.
# PageV02P262
### | [فصل الإكثار من الدعاء يوم الجمعة.]
# (1379) فصل: يستحب الإكثار من الدعاء يوم الجمعة، لعله يوافق ساعة
~~الإجابة، «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر يوم الجمعة، فقال: فيه
~~ساعة لا يوافقها عبد مسلم وهو يصلي، يسأل الله شيئا، إلا أعطاه إياه» .
~~وأشار بيده يقللها، وفي لفظ: «وهو قائم يصلي.» متفق عليه.
# واختلف في تلك الساعة فقال عبد الله بن سلام، وطاوس: هي آخر ساعة في يوم
~~الجمعة. وفسر ابن سلام الصلاة بانتظارها.
# وروي مرفوعا، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، فروي عن «عبد الله بن
~~سلام قال: قلت ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - جالس: إنا لنجد في كتاب
~~الله في يوم الجمعة ساعة لا يوافقها عبد مؤمن يصلي يسأل الله فيها شيئا إلا
~~قضى الله حاجته. قال عبد الله بن سلام: فأشار إلي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أو بعض ساعة. ms0861 فقلت: صدقت أو بعض ساعة. قلت: أي ساعة هي؟ قال: هي آخر
~~ساعة من ساعات النهار. قلت: إنها ليست ساعة صلاة. قال: بلى، إن العبد
~~المؤمن إذا صلى، ثم جلس لا يجلسه إلا الصلاة، فهو في صلاة» . رواه ابن ماجه
# ويكون القيام على هذا بمعنى الملازمة والإقامة، كقول الله تعالى: {ومنهم
~~من إن تأمنه بدينار لا يؤده إليك إلا ما دمت عليه قائما} [آل عمران: 75] .
# وعن أنس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «التمسوا الساعة التي
~~ترجى في يوم الجمعة بعد العصر إلى غيبوبة الشمس» . أخرجه الترمذي.
# وقيل: هي ما بين أن يجلس الإمام إلى أن يقضي الصلاة؛ لما روى أبو موسى،
~~قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «هي ما بين أن يجلس
~~الإمام إلى أن يقضي الصلاة» . رواه مسلم، وعن عمرو بن عوف المزني، قال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «في الجمعة ساعة من النهار،
~~لا يسأل العبد فيها شيئا إلا أعطي سؤله. قيل: أي ساعة هي؟ قال: حين تقام
~~الصلاة إلى الانصراف منها» . قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
# فعلى هذا التفسير تكون الساعة مختلفة، فتكون في حق كل قوم في وقت صلاتهم.
~~وقيل: هي ما بين الفجر إلى طلوع الشمس، ومن العصر إلى غروبها. وقيل: هي
~~الساعة الثالثة من النهار. وقال كعب: لو قسم الإنسان جمعه في جمع أتى على
~~تلك الساعة. وقيل هي متنقلة في اليوم. وقال ابن عمر: إن طلب حاجة في يوم
~~ليسير.
# وقيل: أخفى الله تعالى هذه الساعة ليجتهد عباده في دعائه في جميع اليوم
~~طلبا لها، كما أخفى ليلة القدر في ليالي رمضان، وأولياءه في الخلق، ليحسن
~~الظن بالصالحين كلهم.
# PageV02P263
### | [مسألة صلوا الجمعة قبل الزوال في الساعة السادسة]
# (1380) مسألة: قال: (وإن صلوا الجمعة قبل الزوال في الساعة السادسة،
~~أجزأتهم) وفي بعض النسخ، في الساعة الخامسة. والصحيح في الساعة السادسة.
~~وظاهر كلام الخرقي أنه لا يجوز صلاتها فيما قبل السادسة. وروي عن ابن
~~مسعود، وجابر، ms0862 وسعيد، ومعاوية، أنهم صلوها قبل الزوال. وقال القاضي،
~~وأصحابه: يجوز فعلها في وقت صلاة العيد.
# وروى ذلك عبد الله، عن أبيه، قال: نذهب إلى أنها كصلاة العيد. وقال
~~مجاهد: ما كان للناس عيد إلا في أول النهار. وقال عطاء: كل عيد حين يمتد
~~الضحى؛ الجمعة، والأضحى، والفطر؛ لما روي عن ابن مسعود، أنه قال: «ما كان
~~عيد إلا في أول النهار، ولقد كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي
~~بنا الجمعة في ظل الحطيم» . رواه ابن البختري في " أماليه " بإسناده.
# وروي عن ابن مسعود، ومعاوية، أنهما صليا الجمعة ضحى، وقالا: إنما عجلنا
~~خشية الحر عليكم. وروى الأثرم حديث ابن مسعود. ولأنها عيد فجازت في وقت
~~العيد، كالفطر والأضحى والدليل على أنها عيد قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن هذا يوم جعله الله عيدا للمسلمين» . وقوله: «قد اجتمع لكم في
~~يومكم هذا عيدان» .
# وقال أكثر أهل العلم: وقتها وقت الظهر، إلا أنه يستحب تعجيلها في أول
~~وقتها؛ لقول سلمة بن الأكوع: «كنا نجمع مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا زالت الشمس، ثم نرجع نتبع الفيء» . متفق عليه.
# وقال أنس: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي الجمعة حين تميل
~~الشمس» . رواه البخاري. ولأنهما صلاتا وقت، فكان وقتهما واحدا، كالمقصورة
~~والتامة، ولأن إحداهما بدل عن الأخرى، وقائمة مقامها، فأشبها الأصل
~~المذكور، ولأن آخر وقتهما واحد، فكان أوله واحدا، كصلاة الحضر والسفر.
~~ولنا، على جوازها في السادسة السنة والإجماع؛ أما السنة فما روى جابر بن
~~عبد الله، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي - يعني الجمعة
~~- ثم نذهب إلى جمالنا فنريحها حتى تزول الشمس.» أخرجه مسلم.
# وعن سهل بن سعد، قال: «ما كنا نقيل ولا نتغدى إلا بعد الجمعة في عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه. قال ابن قتيبة: لا يسمى غداء،
~~ولا قائلة بعد الزوال. وعن سلمة، قال: «كنا نصلي مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - الجمعة، ثم ننصرف وليس للحيطان فيء.» ms0863 رواه أبو داود.
# وأما الإجماع، فروى الإمام أحمد عن وكيع، عن جعفر بن برقان، عن ثابت بن
~~الحجاج، عن عبد الله بن سيدان، قال: شهدت الخطبة مع أبي بكر، فكانت صلاته
~~وخطبته قبل نصف النهار، وشهدتها مع عمر بن الخطاب،
# PageV02P264
# فكانت صلاته وخطبته إلى أن أقول قد انتصف النهار، ثم صليتها مع عثمان بن
~~عفان، فكانت صلاته وخطبته إلى أن أقول قد زال النهار، فما رأيت أحدا عاب
~~ذلك ولا أنكره.
# قال: وكذلك روي عن ابن مسعود، وجابر، وسعيد، ومعاوية، أنهم صلوا قبل
~~الزوال، وأحاديثهم تدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها بعد
~~الزوال في كثير من أوقاته، ولا خلاف في جوازه، وأنه الأفضل والأولى،
~~وأحاديثنا تدل على جواز فعلها قبل الزوال، ولا تنافي بينهما.
# وأما في أول النهار، فالصحيح أنها لا تجوز، لما ذكره أكثر أهل العلم،
~~ولأن التوقيت لا يثبت إلا بدليل، من نص، أو ما يقوم مقامه، وما ثبت عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن خلفائه، أنهم صلوها في أول النهار،
~~ولأن مقتضى الدليل كون وقتها وقت الظهر، وإنما جاز تقديمها عليه بما ذكرنا
~~من الدليل، وهو مختص بالساعة السادسة، فلم يجز تقديمها عليها، والله أعلم.
# ولأنها لو صليت في أول النهار لفاتت أكثر المصلين، فإن العادة اجتماعهم
~~لها عند الزوال، وإنما يأتيها ضحى آحاد من الناس، وعدد يسير، كما روي عن
~~ابن مسعود أنه أتى الجمعة، فوجد أربعة قد سبقوه، فقال: رابع أربعة، وما
~~رابع أربعة ببعيد.
# إذا ثبت هذا، فالأولى أن لا تصلى إلا بعد الزوال؛ ليخرج من الخلاف،
~~ويفعلها في الوقت الذي كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يفعلها فيه في
~~أكثر أوقاته، ويعجلها في أول وقتها في الشتاء والصيف؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يعجلها، بدليل الأخبار التي رويناها، ولأن الناس يجتمعون
~~لها في أول وقتها، ويبكرون إليها قبل وقتها، فلو انتظر الإبراد بها لشق على
~~الحاضرين، وإنما جعل الإبراد بالظهر في شدة الحر دفعا للمشقة التي ms0864 يحصل
~~أعظم منها بالإبراد بالجمعة.
### | [فصل اتفق عيد في يوم جمعة]
# (1381) فصل: وإن اتفق عيد في يوم جمعة، سقط حضور الجمعة عمن صلى العيد،
~~إلا الإمام، فإنها لا تسقط عنه إلا أن لا يجتمع له من يصلي به الجمعة.
~~وقيل: في وجوبها على الإمام روايتان وممن قال بسقوطها الشعبي، والنخعي،
~~والأوزاعي.
# وقيل: هذا مذهب عمر، وعثمان، وعلي، وسعيد، وابن عمر، وابن عباس، وابن
~~الزبير، وقال أكثر الفقهاء تجب الجمعة؛ لعموم الآية، والأخبار الدالة على
~~وجوبها ولأنهما صلاتان واجبتان، فلم تسقط إحداهما بالأخرى، كالظهر مع
~~العيد.
# ولنا، ما روى إياس بن أبي رملة الشامي، قال: «شهدت معاوية يسأل زيد بن
~~أرقم: هل شهدت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عيدين اجتمعا في يوم
~~واحد؟ قال: نعم. قال: فكيف صنع؟ قال: صلى العيد، ثم رخص في الجمعة، فقال:
~~من شاء أن يصلي فليصل» . رواه أبو داود، والإمام أحمد، ولفظه «من شاء أن
~~يجمع فليجمع» .
# وعن أبي هريرة، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «
# PageV02P265
# اجتمع في يومكم هذا عيدان، فمن شاء أجزأه من الجمعة، وإنا مجمعون» . رواه
~~ابن ماجه. وعن ابن عمر، وابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحو
~~ذلك.
# ولأن الجمعة إنما زادت عن الظهر بالخطبة، وقد حصل سماعها في العيد، فأجزأ
~~عن سماعها ثانيا، ولأن وقتهما واحد بما بيناه، فسقطت إحداهما بالأخرى،
~~كالجمعة مع الظهر، وما احتجوا به مخصوص بما رويناه، وقياسهم منقوض بالظهر
~~مع الجمعة، فأما الإمام فلم تسقط عنه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«وإنا مجمعون» ولأنه لو تركها لامتنع فعل الجمعة في حق من تجب عليه، ومن
~~يريدها ممن سقطت عنه، بخلاف غيره من الناس. (1382)
# فصل: وإن قدم الجمعة فصلاها في وقت العيد، فقد روي عن أحمد، قال: تجزئ
~~الأولى منهما، فعلى هذا تجزئه عن العيد والظهر، ولا يلزمه شيء إلى العصر
~~عند من جوز الجمعة في وقت العيد. وقد روى أبو داود، بإسناده عن عطاء، قال:
~~اجتمع يوم الجمعة ويوم فطر ms0865 على عهد ابن الزبير، فقال: عيدان قد اجتمعا في
~~يوم واحد، فجمعهما وصلاهما ركعتين بكرة، فلم يزد عليهما حتى صلى العصر.
~~وروي عن ابن عباس أنه بلغه فعل ابن الزبير، فقال: أصاب السنة.
# قال الخطابي: وهذا لا يجوز أن يحمل إلا على قول من يذهب إلى تقديم الجمعة
~~قبل الزوال، فعلى هذا يكون ابن الزبير قد صلى الجمعة فسقط العيد، والظهر،
~~ولأن الجمعة إذا سقطت مع تأكدها، فالعيد أولى أن يسقط بها، أما إذا قدم
~~العيد فإنه يحتاج إلى أن يصلي الظهر في وقتها إذا لم يصل الجمعة.
### | [مسألة تجب الجمعة على من بينه وبين الجامع فرسخ]
# (1383) مسألة: قال: (وتجب الجمعة على من بينه وبين الجامع فرسخ) هذا في
~~حق غير أهل المصر، أما أهل المصر فيلزمهم كلهم الجمعة، بعدوا أو قربوا. قال
~~أحمد: أما أهل المصر فلا بد لهم من شهودها، سمعوا النداء أو لم يسمعوا؛
~~وذلك لأن البلد الواحد بني للجمعة، فلا فرق بين القريب والبعيد، ولأن المصر
~~لا يكاد يكون أكثر من فرسخ، فهو في مظنة القرب، فاعتبر ذلك. وهذا قول أصحاب
~~الرأي، ونحوه قول الشافعي.
# فأما غير أهل المصر، فمن كان بينه وبين الجامع فرسخ فما دون، فعليه
~~الجمعة، وإن كان أبعد فلا جمعة عليه. وروي نحو هذا عن سعيد بن المسيب وهو
~~قول مالك، والليث. وروي عن عبد الله بن عمرو، قال: الجمعة على من سمع
~~النداء. وهذا قول الشافعي، وإسحاق؛ لما روى عبد الله بن عمرو، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «الجمعة على من سمع النداء» رواه أبو داود.
# والأشبه أنه من كلام عبد الله بن عمرو ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P266
# «قال للأعمى الذي قال: ليس لي قائد يقودني: أتسمع النداء؟ قال: نعم. قال:
~~فأجب» . ولأن من سمع النداء داخل في عموم قول الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] .
# وروي عن ابن عمر، وأبي هريرة، وأنس، والحسن، ونافع، وعكرمة، ms0866 والحكم
~~وعطاء، والأوزاعي، أنهم قالوا: الجمعة على من آواه الليل إلى أهله؛ لما روى
~~أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الجمعة على من آواه
~~الليل إلى أهله» . وقال أصحاب الرأي: لا جمعة على من كان خارج المصر؛ لأن
~~عثمان - رضي الله عنه - صلى العيد في يوم جمعة، ثم قال لأهل العوالي: من
~~أراد منكم أن ينصرف فلينصرف، ومن أراد أن يقيم حتى يصلي الجمعة فليقم.
# ولأنهم خارج المصر، فأشبه أهل الحلل. ولنا، قول الله تعالى: {إذا نودي
~~للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] . وهذا يتناول غير
~~أهل المصر إذا سمعوا النداء، وحديث عبد الله بن عمرو، ولأن غير أهل المصر
~~يسمعون النداء، وهم من أهل الجمعة، فلزمهم السعي إليها، كأهل المصر.
# وحديث أبي هريرة غير صحيح، يرويه عبد الله بن سعيد المقبري، وهو ضعيف،
~~قال أحمد بن الحسن: ذكرت هذا الحديث لأحمد بن حنبل، فغضب، وقال: استغفر
~~ربك، استغفر ربك. وإنما فعل أحمد هذا، لأنه لم ير الحديث شيئا لحال إسناده.
~~قال ذلك الترمذي. وأما ترخيص عثمان لأهل العوالي فلأنه إذا اجتمع عيدان
~~اجتزئ بالعيد، وسقطت الجمعة عمن حضره، على ما قررناه فيما مضى.
# وأما اعتبار أهل القرى بأهل الحلل فلا يصح؛ لأن أهل الحلل غير مستوطنين،
~~ولا هم ساكنون بقرية، ولا في موضع جعل للاستيطان.
# وأما اعتبار حقيقة النداء فلا يمكن؛ لأنه قد يكون من الناس الأصم وثقيل
~~السمع، وقد يكون النداء بين يدي المنبر، فلا يسمعه إلا من في الجامع، وقد
~~يكون المؤذن خفي الصوت، أو في يوم ذي ريح، ويكون المستمع نائما أو مشغولا
~~بما يمنع السماع، فلا يسمع، ويسمع من هو أبعد منه، فيفضي إلى وجوبها على
~~البعيد دون القريب، وما هذا سبيله ينبغي أن يقدر بمقدار لا يختلف، والموضع
~~الذي يسمع منه النداء في الغالب - إذا كان المنادي صيتا، في موضع عال،
~~والريح ساكنة، والأصوات هادئة، والمستمع سميع غير ساه ولا لاه - فرسخ، أو
~~ما قاربه، فحد به، والله ms0867 أعلم.
# (1384) فصل: وأهل القرية لا يخلون من حالين: إما أن يكون بينهم وبين
~~المصر أكثر من فرسخ، أو لا، فإن
# PageV02P267
# كان بينهم أكثر من فرسخ لم يجب عليهم السعي إليه، وحالهم معتبر بأنفسهم،
~~فإن كانوا أربعين واجتمعت فيهم شرائط الجمعة، فعليهم إقامتها، وهم مخيرون
~~بين السعي إلى المصر، وبين إقامتها في قريتهم، والأفضل إقامتها؛ لأنه متى
~~سعى بعضهم أخل على الباقين الجمعة، وإذا أقاموا حضرها جميعهم، وفي إقامتها
~~بموضعهم تكثير جماعات المسلمين.
# وإن كانوا ممن لا تجب عليهم الجمعة بأنفسهم فهم مخيرون بين السعي إليها،
~~وبين أن يصلوا ظهرا، والأفضل السعي إليها، لينال فضل الساعي إلى الجمعة
~~ويخرج من الخلاف. والحال الثاني، أن يكون بينهم وبين المصر فرسخ فما دون،
~~فينظر فيهم، فإن كانوا أقل من أربعين فعليهم السعي إلى الجمعة، لما قدمنا.
# وإن كانوا ممن تجب عليهم الجمعة بأنفسهم، وكان موضع الجمعة القريب منهم
~~قرية أخرى، لم يلزمهم السعي إليها، وصلوا في مكانهم، إذ ليست إحدى القريتين
~~بأولى من الأخرى.
# وإن أحبوا السعي إليها، جاز، والأفضل أن يصلوا في مكانهم، كما ذكرنا من
~~قبل. فإن سعى بعضهم فنقص عدد الباقين، لزمهم السعي؛ لئلا يؤدي إلى ترك
~~الجمعة ممن تجب عليه. وإن كان موضع الجمعة القريب مصرا، فهم مخيرون أيضا
~~بين السعي إلى المصر، وبين إقامة الجمعة في مكانهم، كالتي قبلها.
# ذكره ابن عقيل. وعن أحمد، أن السعي يلزمهم، إلا أن يكون لهم عذر فيصلون
~~جمعة. والأول أصح؛ لأن أهل القرية لا تنعقد بهم جمعة أهل المصر، فكان لهم
~~إقامة الجمعة في مكانهم، كما لو سمعوا النداء من قرية أخرى، ولأن أهل القرى
~~يقيمون الجمع في بلاد الإسلام، وإن كانوا قريبا من المصر، من غير نكير.
### | [فصل صلاة الجمعة بأقل من الأربعين]
# (1385) فصل: وإذا كان أهل المصر دون الأربعين، فجاءهم أهل القرية،
~~فأقاموا الجمعة في المصر، لم يصح؛ لأن أهل القرية غير مستوطنين في المصر،
~~وأهل المصر لا تنعقد بهم الجمعة لقلتهم. وإن كان أهل القرية ممن تجب عليهم
~~الجمعة ms0868 بأنفسهم لزم أهل المصر السعي إليهم، لأنهم ممن بينه وبين موضع
~~الجمعة أقل من فرسخ، فلزمهم السعي إليها، كما يلزم أهل القرية السعي إلى
~~المصر إذا أقيمت به وكان أهل القرية دون الأربعين.
# وإن كان في كل واحد منهما دون الأربعين، لم يجز إقامة الجمعة في واحد
~~منهما.
### | [فصل من تجب عليه الجمعة لا يجوز له السفر بعد دخول وقتها]
# (1386) فصل: ومن تجب عليه الجمعة لا يجوز له السفر بعد دخول وقتها. وبه
~~قال الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة يجوز.
# وسئل الأوزاعي عن مسافر يسمع أذان الجمعة، وقد أسرج دابته، فقال: ليمض في
~~سفره؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال: الجمعة لا تحبس عن سفر. ولنا، ما روى
~~ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من سافر من دار إقامة
~~يوم الجمعة دعت عليه الملائكة، لا يصحب في سفره، ولا يعان على حاجته» رواه
~~الدارقطني في الأفراد.
# PageV02P268
# وهذا وعيد لا يلحق بالمباح.
# ولأن الجمعة قد وجبت عليه، فلم يجز له الاشتغال بما يمنع منها، كاللهو،
~~والتجارة، وما روي عن عمر، فقد روي عن ابنه وعائشة، أخبار تدل على كراهية
~~السفر يوم الجمعة، فتعارض قوله، ثم نحمله على السفر قبل الوقت. (1387) فصل:
~~وإن سافر قبل الوقت، فذكر أبو الخطاب فيه ثلاث روايات: إحداها، المنع لحديث
~~ابن عمر. والثانية، الجواز: وهو قول الحسن، وابن سيرين، وأكثر أهل العلم،
~~لقول عمر، ولأن الجمعة لم تجب، فلم يحرم السفر كالليل.
# والثالثة، يباح للجهاد دون غيره. وهذا الذي ذكره القاضي؛ لما روى ابن
~~عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وجه زيد بن حارثة، وجعفر بن أبي
~~طالب، وعبد الله بن رواحة في جيش مؤتة، فتخلف عبد الله، فرآه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: ما خلفك؟ قال: الجمعة. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: لروحة في سبيل الله أو قال: غدوة، خير من الدنيا وما فيها. قال:
~~فراح منطلقا.» رواه الإمام أحمد، في " المسند ".
# والأولى الجواز مطلقا؛ لأن ذمته ms0869 بريئة من الجمعة فلم يمنعه إمكان وجوبها
~~عليه كما قبل يومها. وذكر أبو الخطاب أن الوقت الذي يمنع السفر، ويختلف
~~فيما قبله، زوال الشمس. ولم يفرق القاضي بين ما قبل الزوال وما بعده. ولعله
~~بنى على أن وقتها وقت العيد، ووجه قول أبي الخطاب على أن تقديمها رخصة على
~~خلاف الأصل، فلم يتعلق به حكم المنع، كتقديم الآخرة من المجموعتين إلى وقت
~~الأولى.
# (1388) فصل: وإن خاف المسافر فوات رفقته، جاز له ترك الجمعة؛ لأن ذلك من
~~الأعذار المسقطة للجمعة والجماعة، وسواء كان في بلده فأراد إنشاء السفر، أو
~~في غيره.
### | [فصل إن شاء صلى بعد الجمعة ركعتين وإن شاء صلى أربعا]
# (1389) فصل: قال أحمد: إن شاء صلى بعد الجمعة ركعتين، وإن شاء صلى أربعا،
~~وفي رواية: وإن شاء ستا، وكان ابن مسعود، والنخعي، وأصحاب الرأي يرون أن
~~يصلي بعدها أربعا؛ لما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من كان منكم مصليا بعد الجمعة فليصل بعدها أربعا» . رواه مسلم.
# وعن علي، وأبي موسى، وعطاء، ومجاهد، وحميد بن عبد الرحمن، والثوري، أنه
~~يصلي ستا، لما روي «عن ابن عمر: أنه كان إذا كان بمكة، فصلى الجمعة، تقدم
~~فصلى ركعتين، ثم تقدم فصلى
# PageV02P269
# أربعا، وإذا كان في المدينة صلى الجمعة، ثم رجع إلى بيته فصلى ركعتين،
~~ولم يصل في المسجد، فقيل له، فقال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يفعل ذلك» . رواه أبو داود.
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك كله، بدليل ما روي من
~~الأخبار، وروي عن ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي
~~بعد الجمعة ركعتين.» متفق عليه. وفي لفظ لمسلم: وكان لا يصلي في المسجد حتى
~~ينصرف، فيصلي ركعتين في بيته. وهذا يدل على أنه مهما فعل من ذلك كان حسنا:
~~قال أحمد، في رواية عبيد الله: ولو صلى مع الإمام ثم لم يصل شيئا حتى صلى
~~العصر، كان جائزا.
# قد فعله عمران بن حصين. وقال، ms0870 في رواية أبي داود: يعجبني أن يصلي. يعني
~~بعد الجمعة.
### | [فصل الصلاة قبل الجمعة]
# (1390) فصل: فأما الصلاة قبل الجمعة، فلا أعلم فيه إلا ما روي «، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يركع من قبل الجمعة أربعا» . أخرجه ابن
~~ماجه. وروى عمرو بن سعيد بن العاص، عن أبيه، قال: كنت ألقى أصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فإذا زالت الشمس قاموا فصلوا أربعا.
# قال أبو بكر: كنا نكون مع حبيب بن أبي ثابت في الجمعة، فيقول: أزالت
~~الشمس بعد؟ ويلتفت وينظر فإذا زالت الشمس، صلى الأربع التي قبل الجمعة.
# وعن أبي عبيدة، عن عبد الله بن مسعود، أنه كان يصلي قبل الجمعة أربع
~~ركعات، وبعدها أربع ركعات. رواه سعيد.
# (1391) فصل: ويستحب لمن أراد الركوع يوم الجمعة أن يفصل بينها وبينه
~~بكلام، أو انتقال من مكانه، أو خروج إلى منزله؛ لما روى السائب بن يزيد ابن
~~أخت النمر، قال: «صليت مع معاوية الجمعة في المقصورة، فلما سلم الإمام قمت
~~في مقامي فصليت، فلما دخل أرسل إلي، فقال: لا تعد لما فعلت، إذا صليت
~~الجمعة فلا تصلها بصلاة، حتى تتكلم أو تخرج، فإن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمرنا بذلك، أن لا نوصل صلاة حتى نتكلم أو نخرج» . أخرجه مسلم.
# وعن نافع، أن ابن عمر رأى رجلا يصلي يوم الجمعة ركعتين، فدفعه، وقال:
~~أتصلي الجمعة أربعا؟ «وكان عبد الله يصلي يوم الجمعة ركعتين في بيته،
~~ويقول: هكذا فعل رسول الله. - صلى الله عليه وسلم -»
### | [فصل إذا كانوا يقرءون الكتاب يوم الجمعة على الناس بعد الصلاة]
# (1392) فصل: قال أحمد: إذا كانوا يقرءون الكتاب يوم الجمعة على الناس بعد
~~الصلاة، أعجب إلي أن يسمع إذا كان فتحا من فتوح المسلمين، أو كان فيه شيء
~~من أمور المسلمين فليستمع، وإن كان شيئا إنما فيه ذكرهم فلا يستمع. وقال في
~~الذين يصلون في الطرقات: إذا لم يكن بينهم باب مغلق فلا بأس.
# وسئل
# PageV02P270
# عن رجل يصلي خارجا من المسجد يوم الجمعة، وأبواب المسجد مغلقة، ms0871 قال: أرجو
~~أن لا يكون به بأس. وسئل عن الرجل يصلي يوم الجمعة وبينه وبين الإمام سترة.
~~قال: إذا لم يكن يقدر على غير ذلك. وقال: إذا دخلوا يوم الجمعة في دار في
~~الرحبة، فأغلقوا عليهم الباب، فلم يقدروا أن يخرجوا، وكانوا يسمعون
~~التكبير، فإن كان الباب مفتوحا ويرون الناس، كان جائزا، ويعيدون الصلاة إذا
~~كان مغلقا؛ لأن هؤلاء لم يكونوا مع صلاة الإمام.
# وهذا، والله أعلم، لأنهم إذا كانوا في دار ولم يروا الإمام، كانوا
~~متحيزين عن الجماعة، فإذا اتفق مع ذلك عدم الرؤية، لم يصح. وأما إن كانوا
~~في الرحبة أو الطريق، فليس بينهم إلا باب المسجد، ويسمعون حس الجماعة، ولم
~~يفت إلا الرؤية، فلم يمنع من الاقتداء.
### | [فصل ما يقرأ في صلاة الصبح يوم الجمعة]
# (1393) فصل: ويستحب أن يقرأ في صلاة الصبح يوم الجمعة " الم " و " هل أتى
~~على الإنسان " نص عليه أحمد؛ لما روى ابن عباس، وأبو هريرة، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في صلاة الفجر يوم الجمعة ألم تنزيل وهل أتى
~~على الإنسان حين من الدهر» رواهما مسلم. قال أحمد، - رحمه الله -: ولا أحب
~~أن يداوم عليها، لئلا يظن الناس أنها مفضلة بسجدة.
# ويحتمل أن يستحب المداومة عليها؛ لأن لفظ الخبر يدل عليها، وكان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا عمل عملا أثبته، ودام عليه، وكان عمله ديمة.
# PageV02P271
### | [باب صلاة العيدين]
# . الأصل في صلاة العيد الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] . المشهور في التفسير أن المراد بذلك
~~صلاة العيد. وأما السنة فثبت بالتواتر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يصلي صلاة العيدين. قال ابن عباس: «شهدت صلاة الفطر مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر، وعمر، فكلهم يصليها قبل الخطبة.» وعنه «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العيد بغير أذان ولا إقامة» . متفق
~~عليهما.
# وأجمع المسلمون على صلاة العيدين. وصلاة العيد فرض على الكفاية، في ظاهر
~~المذهب، إذا قام بها من ms0872 يكفي سقطت عن الباقين، وإن اتفق أهل بلد على تركها
~~قاتلهم الإمام. وبه قال بعض أصحاب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: هي واجبة على الأعيان، وليست فرضا، لأنها صلاة شرعت لها
~~الخطبة، فكانت واجبة على الأعيان، وليست فرضا. كالجمعة. وقال ابن أبي موسى:
~~قيل إنها سنة مؤكدة غير واجبة. وبه قال مالك، وأكثر أصحاب الشافعي؛ «لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي حين ذكر خمس صلوات قال: هل علي
~~غيرهن؟ قال: لا إلا أن تطوع.» وقوله - عليه السلام -: «خمس صلوات كتبهن
~~الله على العبد.» الحديث.
# ولأنها صلاة ذات ركوع وسجود لم يشرع لها أذان، فلم تجب ابتداء بالشرع،
~~كصلاة الاستسقاء والكسوف. ثم اختلفوا، فقال بعضهم: إذا امتنع جميع الناس من
~~فعلها قاتلهم الإمام عليها. وقال بعضهم: لا يقاتلهم. ولنا، على أنها لا تجب
~~على الأعيان أنها لا يشرع لها الأذان، فلم تجب على الأعيان، كصلاة الجنازة،
~~ولأن الخبر الذي ذكره مالك ومن وافقه يقتضي نفي وجوب صلاة سوى الخمس، وإنما
~~خولف بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن صلى معه، فيختص بمن كان مثلهم،
~~ولأنها لو وجبت على الأعيان لوجبت خطبتها، ووجب استماعها كالجمعة.
# ولنا، على وجوبها في الجملة، أمر الله تعالى بها، بقوله {فصل لربك وانحر}
~~[الكوثر: 2] والأمر يقتضي الوجوب، ومداومة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على فعلها، وهذا دليل الوجوب. ولأنها من أعلام الدين الظاهرة، فكانت واجبة
~~كالجمعة، ولأنها لو لم تجب لم يجب قتال تاركيها، كسائر السنن، يحققه أن
~~القتال عقوبة لا تتوجه إلى تارك مندوب كالقتل والضرب. فأما حديث الأعرابي
~~فلا حجة لهم فيه؛ لأن الأعراب لا تلزمهم الجمعة، لعدم الاستيطان، فالعيد
~~أولى.
# والحديث الآخر مخصوص بما ذكرناه، على أنه إنما صرح بوجوب الخمس، وخصها
~~بالذكر، لتأكيدها ووجوبها على الأعيان،
# PageV02P272
# ووجوبها على الدوام، وتكررها في كل يوم وليلة، وغيرها يجب نادرا ولعارض،
~~كصلاة الجنازة والمنذورة والصلاة المختلف فيها، فلم يذكرها، وقياسهم لا
~~يصح؛ لأن كونها ذات ركوع وسجود لا أثر له، بدليل أن النوافل كلها فيها ms0873 ركوع
~~وسجود، وهي غير واجبة، فيجب حذف هذا الوصف، لعدم أثره، ثم ينقض قياسهم
~~بصلاة الجنازة، وينتقض على كل حال بالمنذورة.
### | [مسألة إظهار التكبير في ليالي العيدين]
# مسألة: قال (ويظهرون التكبير في ليالي العيدين، وهو في الفطر آكد، لقول
~~الله تعالى {ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم ولعلكم تشكرون}
~~[البقرة: 185] وجملته أنه يستحب للناس إظهار التكبير في ليلتي العيدين في
~~مساجدهم ومنازلهم وطرقهم، مسافرين كانوا أو مقيمين، لظاهر الآية المذكورة.
~~قال بعض أهل العلم في تفسيرها: لتكملوا عدة رمضان، ولتكبروا الله عند
~~إكماله على ما هداكم.
# ومعنى إظهار التكبير رفع الصوت به، واستحب ذلك لما فيه من إظهار شعائر
~~الإسلام، وتذكير الغير، وكان ابن عمر يكبر في قبته بمنى، يسمعه أهل المسجد
~~فيكبرون، ويكبر أهل الأسواق، حتى ترتج منى تكبيرا. قال أحمد: كان ابن عمر
~~يكبر في العيدين جميعا، ويعجبنا ذلك.
# واختص الفطر بمزيد تأكيد؛ لورود النص فيه، وليس التكبير واجبا. وقال
~~داود: هو واجب في الفطر؛ لظاهر الآية. ولنا، أنه تكبير في عيد، فأشبه تكبير
~~الأضحى، ولأن الأصل عدم الوجوب، ولم يرد من الشرع إيجابه، فيبقى على الأصل،
~~والآية ليس فيها أمر، إنما أخبر الله تعالى عن إرادته، فقال: {يريد الله
~~بكم اليسر ولا يريد بكم العسر ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم}
~~[البقرة: 185] (1395) فصل: ويستحب أن يكبر في طريق العيد، ويجهر بالتكبير.
# قال ابن أبي موسى: يكبر الناس في خروجهم من منازلهم لصلاتي العيدين جهرا،
~~حتى يأتي الإمام المصلى، ويكبر الناس بتكبير الإمام في خطبته، وينصتون فيما
~~سوى ذلك.
# قال سعيد: حدثنا عبد العزيز بن محمد، حدثنا عبيد الله بن عمر، عن نافع،
~~عن ابن عمر أنه كان إذا خرج من بيته إلى العيد كبر حتى يأتي المصلى. وروي
~~ذلك عن سعيد بن جبير، وعبد الرحمن بن أبي ليلى، واختلف فيه عن إبراهيم
~~(1396) فصل: قال القاضي: التكبير في الأضحى مطلق ومقيد؛ فالمقيد عقيب
~~الصلوات.
# والمطلق في كل حال في الأسواق، وفي كل زمان. وأما الفطر فمسنونه ms0874 مطلق غير
~~مقيد، على ظاهر كلام أحمد.
# PageV02P273
# وهو ظاهر كلام الخرقي. وقال أبو الخطاب: يكبر من غروب الشمس من ليلة
~~الفطر إلى خروج الإمام إلى الصلاة، في إحدى الروايتين. وهو قول الشافعي.
~~وفي الأخرى إلى فراغ الإمام من الصلاة.
### | [مسألة يستحب أن يتطهر بالغسل للعيد]
# (1397) مسألة: قال: (فإذا أصبحوا تطهروا) وجملته أنه يستحب أن يتطهر
~~بالغسل للعيد، وكان ابن عمر يغتسل يوم الفطر، وروي ذلك عن علي - رضي الله
~~عنه - وبه قال علقمة، وعروة، وعطاء، والنخعي، والشعبي، وقتادة، وأبو
~~الزناد، ومالك، والشافعي، وابن المنذر لما روى ابن عباس، والفاكه بن سعد «،
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يغتسل يوم الفطر والأضحى» .
# وروي أيضا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في جمعة من الجمع: إن
~~هذا يوم جعله الله عيدا للمسلمين، فاغتسلوا، ومن كان عنده طيب فلا يضره أن
~~يمس منه، وعليكم بالسواك.» رواه ابن ماجه.
# فعلى هذه الأشياء تكون الجمعة عيدا.
# ولأنه يوم يجتمع الناس فيه للصلاة، فاستحب الغسل فيه، كيوم الجمعة، وإن
~~اقتصر على الوضوء أجزأه؛ لأنه إذا لم يجب الغسل للجمعة مع الأمر به فيها،
~~فغيرها أولى (1398) فصل: ويستحب أن يتنظف، ويلبس أحسن ما يجد، ويتطيب،
~~ويتسوك، كما ذكرنا في الجمعة لما ذكرنا من الحديث.
# وقال عبد الله بن عمر: «وجد عمر حلة من إستبرق في السوق، فأخذها، فأتى
~~بها النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، ابتع هذه تتجمل بها
~~في العيدين والوفد. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما هذه لباس من لا
~~خلاق لهم» متفق عليه. وهذا يدل على أن التجمل عندهم في هذه المواضع كان
~~مشهورا.
# وروى ابن عبد البر، بإسناده عن جابر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يقيم ويلبس برده الأحمر في العيدين والجمعة» بإسناده عن ابن عباس،
~~قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يلبس في العيدين برد حبرة» .
# وبإسناده عن عائشة، قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما على
~~أحدكم ms0875 أن يكون له ثوبان سوى ثوبي مهنته لجمعته وعيده.» وقال مالك: سمعت أهل
~~العلم يستحبون الطيب والزينة في كل عيد، والإمام بذلك أحق، لأنه المنظور
~~إليه من بينهم إلا أن المعتكف يستحب له الخروج في ثياب اعتكافه، ليبقى عليه
~~أثر العبادة والنسك.
# وقال أحمد، في رواية المروذي: طاوس كان يأمر بزينة الثياب وعطاء قال: هو
~~يوم التخشع. وأستحسنهما جميعا. وذكر استحباب خروجه في ثياب اعتكافه في غير
~~هذا الموضع.
# PageV02P274
# (1399)
# فصل: ووقت الغسل بعد طلوع الفجر في ظاهر كلام الخرقي، لقوله: " فإذا
~~أصبحوا تطهروا ".
# قال القاضي، والآمدي: إن اغتسل قبل الفجر لم يصب سنة الاغتسال؛ لأنه غسل
~~الصلاة في اليوم فلم يجز قبل الفجر كغسل الجمعة. وقال ابن عقيل: المنصوص عن
~~أحمد أنه قبل الفجر وبعده؛ لأن زمن العيد أضيق من وقت الجمعة، فلو وقف على
~~الفجر ربما فات، ولأن المقصود منه التنظيف، وذلك يحصل بالغسل في الليل
~~لقربه من الصلاة، والأفضل أن يكون بعد الفجر، ليخرج من الخلاف، ويكون أبلغ
~~في النظافة، لقربه من الصلاة.
# وقول الخرقي: " تطهروا " لم يخص به الغسل، بل هو ظاهر في الوضوء، وهو غير
~~مختص بما بعد الفجر.
### | [مسألة السنة أن يأكل في الفطر قبل الصلاة ولا يأكل في الأضحى حتى يصلي]
# (1400) مسألة: قال: (وأكلوا إن كان فطرا) السنة أن يأكل في الفطر قبل
~~الصلاة، ولا يأكل في الأضحى حتى يصلي. وهذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم علي،
~~وابن عباس، ومالك والشافعي وغيرهم، لا نعلم فيه خلافا قال: أنس: «كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لا يغدو يوم الفطر حتى يأكل تمرات» . رواه البخاري.
~~وفي رواية استشهد بها: " ويأكلهن وترا ".
# وروي عن بريدة، قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يخرج يوم الفطر
~~حتى يفطر، ولا يطعم يوم الأضحى حتى يصلي» . رواه الأثرم، والترمذي، ولفظ
~~رواية الأثرم: " حتى يضحي ".
# ولأن يوم الفطر يوم حرم فيه الصيام عقيب وجوبه، فاستحب تعجيل الفطر
~~لإظهار المبادرة إلى طاعة الله تعالى، وامتثال أمره في الفطر على خلاف
~~العادة، ms0876 والأضحى بخلافه.
# ولأن في الأضحى شرع الأضحية والأكل منها، فاستحب أن يكون فطره على شيء
~~منها. قال أحمد: والأضحى لا يأكل فيه حتى يرجع إذا كان له ذبح؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أكل من ذبيحته، وإذا لم يكن له ذبح لم يبال أن يأكل.
# (1401) فصل: والمستحب أن يفطر على التمر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يفطر عليه، ويأكلهن وترا، لقول أنس: يأكلهن وترا؛ ولأن الله تعالى
~~وتر يحب الوتر، ولأن الصائم يستحب له الفطر كذلك.
### | [مسألة السنة أن يصلي العيد في المصلى]
# (1402) مسألة: قال: (ثم غدوا إلى المصلى، مظهرين للتكبير) السنة أن يصلي
~~العيد في المصلى، أمر بذلك علي - رضي الله عنه -. واستحسنه الأوزاعي،
~~وأصحاب الرأي. وهو قول ابن المنذر.
# وحكي عن الشافعي: إن كان مسجد البلد واسعا، فالصلاة فيه أولى؛ لأنه خير
~~البقاع وأطهرها، ولذلك يصلي أهل مكة في المسجد الحرام.
# PageV02P275
# ولنا «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج إلى المصلى ويدع
~~مسجده» ، وكذلك الخلفاء بعده، ولا يترك النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الأفضل مع قربه، ويتكلف فعل الناقص مع بعده، ولا يشرع لأمته ترك الفضائل،
~~ولأننا قد أمرنا باتباع النبي - صلى الله عليه وسلم - والاقتداء به، ولا
~~يجوز أن يكون المأمور به هو الناقص، والمنهي عنه هو الكامل، ولم ينقل عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه صلى العيد بمسجده إلا من عذر، ولأن هذا
~~إجماع المسلمين.
# فإن الناس في كل عصر ومصر يخرجون إلى المصلى، فيصلون العيد في المصلى، مع
~~سعة المسجد وضيقه، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يصلي في المصلى مع
~~شرف مسجده، وصلاة النفل في البيت أفضل منها في المسجد مع شرفه، وروينا عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه قيل له: قد اجتمع في المسجد ضعفاء الناس وعميانهم
~~فلو صليت بهم في المسجد؟ فقال: أخالف السنة إذا، ولكن نخرج إلى المصلى،
~~وأستخلف من يصلي بهم في المسجد أربعا.
### | [فصل يستحب للإمام إذا خرج أن يخلف من يصلي بضعفة الناس ms0877 في المسجد]
# (1403) فصل: ويستحب للإمام إذا خرج أن يخلف من يصلي بضعفة الناس في
~~المسجد كما فعل علي - رضي الله عنه - فروى هزيل بن شرحبيل، قال: قيل لعلي -
~~رضي الله عنه - لو أمرت رجلا يصلي بضعفة الناس هونا في المسجد الأكبر؟ قال:
~~إن أمرت رجلا يصلي أمرته أن يصلي لهم أربعا. رواه سعيد. وروي أنه استخلف
~~أبا مسعود، فصلى بهم في المسجد.
# (1404) فصل: وإن كان عذر يمنع الخروج، من مطر، أو خوف، أو غيره، صلوا في
~~الجامع، كما روى أبو هريرة، أنه «أصابهم مطر في يوم عيد، فصلى بهم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلاة العيد في المسجد.» رواه أبو داود، وابن ماجه.
### | [فصل يستحب التبكير إلى العيد بعد صلاة الصبح إلا الإمام]
# (1405) فصل: يستحب التبكير إلى العيد بعد صلاة الصبح إلا الإمام فإنه
~~يتأخر إلى وقت الصلاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل كذلك.
~~قال أبو سعيد: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخرج يوم الفطر والأضحى
~~إلى المصلى، فأول شيء يبدأ به الصلاة» . رواه مسلم. ولأن الإمام ينتظر ولا
~~ينتظر، ولو جاء إلى المصلى وقعد في مكان مستتر عن الناس، فلا بأس. قال
~~مالك: مضت السنة أن يخرج الإمام من منزله قدر ما يبلغ مصلاه، وقد حلت
~~الصلاة، فأما غيره فيستحب له التبكير، والدنو من الإمام.
# PageV02P276
# ليحصل له أجر التبكير، وانتظار الصلاة والدنو من الإمام من غير تخطي رقاب
~~الناس، ولا أذى أحد.
# قال عطاء بن السائب: كان عبد الرحمن بن أبي ليلى، وعبد الله بن معقل
~~يصليان الفجر يوم العيد، وعليهما ثيابهما، ثم يتدافعان إلى الجبانة، أحدهما
~~يكبر، والآخر يهلل وروي عن ابن عمر: أنه كان لا يخرج حتى تخرج الشمس.
### | [فصل يستحب أن يخرج إلى العيد ماشيا وعليه السكينة والوقار]
# (1406) فصل: ويستحب أن يخرج إلى العيد ماشيا، وعليه السكينة والوقار، كما
~~ذكرنا في الجمعة. وممن استحب المشي عمر بن عبد العزيز، والنخعي، والثوري
~~والشافعي، وغيرهم؛ لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ms0878 يركب في
~~عيد ولا جنازة» .
# وروى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج إلى العيد
~~ماشيا، ويرجع ماشيا» . رواه ابن ماجه. وقال علي - رضي الله عنه -: من السنة
~~أن يأتي العيد ماشيا. رواه الترمذي، وقال: حديث حسن وإن كان له عذر، وكان
~~مكانه بعيدا فركب، فلا بأس. قال أحمد: - رحمه الله - نحن نمشي ومكاننا
~~قريب، وإن بعد ذلك عليه فلا بأس أن يركب.
# قال: حدثنا سعيد، حدثنا الوليد بن مسلم، عن عبد الله بن العلاء بن زبير،
~~أنه سمع عمر بن عبد العزيز على المنبر يوم الجمعة يقول: إن الفطر غدا،
~~فامشوا إلى مصلاكم، فإن ذلك كان يفعل، ومن كان من أهل القرى فليركب، فإذا
~~جاء المدينة فليمش إلى المصلى.
# (1407) فصل: ويكبر في طريق العيد، ويرفع صوته بالتكبير، وهو معنى قول
~~الخرقي: " مظهرين للتكبير ". قال أحمد: يكبر جهرا إذا خرج من بيته حتى يأتي
~~المصلى. روي ذلك عن علي وابن عمر، وأبي أمامة، وأبي رهم، وناس من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وهو قول عمر بن عبد العزيز، وأبان بن
~~عثمان وأبي بكر بن محمد.
# وفعله النخعي، وسعيد بن جبير، وعبد الرحمن بن أبي ليلى. وبه قال الحكم،
~~وحماد، ومالك، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: يكبر يوم
~~الأضحى، ولا يكبر يوم الفطر؛ لأن ابن عباس سمع التكبير يوم الفطر، فقال: ما
~~شأن الناس؟ فقيل: يكبرون. فقال: أمجانين الناس؟ وقال إبراهيم: إنما يفعل
~~ذلك الحواكون.
# PageV02P277
# ولنا، أنه فعل من ذكرنا من الصحابة - رضي الله عنهم -، وقولهم. قال نافع:
~~كان ابن عمر يكبر يوم العيد في الأضحى والفطر، ويكبر ويرفع صوته. وقال أبو
~~جميلة: رأيت عليا، - رضي الله عنه - خرج يوم العيد، فلم يزل يكبر حتى انتهى
~~إلى الجبانة. فأما ابن عباس فكان يقول: يكبرون مع الإمام، ولا يكبرون
~~وحدهم. وهذا خلاف مذهبهم.
# وإذا ثبت هذا فإنه يكبر حتى يأتي المصلى؛ لما ذكرنا عن علي - رضي الله
~~عنه - وغيره. قال الأثرم: قيل لأبي عبد ms0879 الله في الجهر بالتكبير حتى يأتي
~~المصلى، أو حتى يخرج الإمام؟ قال: حتى يأتي المصلى. وقال القاضي: فيه رواية
~~أخرى: حتى يخرج الإمام.
### | [فصل خروج النساء يوم العيد إلى المصلى]
# (1408) فصل: ولا بأس بخروج النساء يوم العيد إلى المصلى. وقال ابن حامد:
~~يستحب ذلك. وقد روي عن أبي بكر، وعلي - رضي الله عنهما -، أنهما قالا: حق
~~على كل ذات نطاق أن تخرج إلى العيدين. وكان ابن عمر يخرج من استطاع من أهله
~~في العيدين.
# وروت أم عطية، قالت: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نخرجهن
~~في الفطر والأضحى: العواتق، وذوات الخدور، فأما الحيض فيعتزلن الصلاة،
~~ويشهدن الخير، ودعوة المسلمين، قلت: يا رسول الله: إحدانا لا يكون لها
~~جلباب؟ قال: لتلبسها أختها من جلبابها» . متفق عليه. وهذا لفظ رواية مسلم
~~ولفظ رواية البخاري، قالت: «كنا نؤمر أن نخرج يوم العيد، حتى تخرج البكر من
~~خدرها، وحتى يخرج الحيض فيكن خلف الناس، فيكبرن بتكبيرهم، ويدعون بدعائهم،
~~يرجون بركة ذلك اليوم وطهرته» .
# وعن أم عطية، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جمع نساء الأنصار في
~~بيت، فأرسل إلينا عمر بن الخطاب، فقام على الباب، فسلم، فرددنا عليه، فقال:
~~أنا رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إليكن، وأمرنا بالعيدين أن نخرج
~~فيهما الحيض والعتق، ولا جمعة علينا، ونهانا عن اتباع الجنائز» . رواه. أبو
~~داود.
# وقال القاضي ظاهر كلام أحمد أن ذلك جائز غير مستحب.
# وكرهه النخعي، ويحيى الأنصاري، وقالا: لا نعرف خروج المرأة في العيدين
~~عندنا. وكرهه سفيان، وابن المبارك ورخص أهل الرأي للمرأة الكبيرة، وكرهوه
~~للشابة؛ لما في خروجهن من الفتنة، وقول
# PageV02P278
# عائشة - رضي الله عنها - لو رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما
~~أحدث النساء لمنعهن المساجد، كما منعت نساء بني إسرائيل. وسنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أحق أن تتبع.
# وقول عائشة مختص بمن أحدثت دون غيرها، ولا شك بأن تلك يكره لها الخروج
~~وإنما يستحب لهن الخروج غير متطيبات ولا يلبسن ثوب شهرة ولا ms0880 زينة، ولا
~~يخرجن في ثياب البذلة؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «وليخرجن
~~تفلات» . ولا يخالطن الرجال، بل يكن ناحية منهم.
### | [مسألة صلاة العيد مع الإمام ركعتان]
# (1409) مسألة: قال: (فإذا حلت الصلاة، تقدم الإمام فصلى بهم ركعتين) لا
~~خلاف بين أهل العلم في أن صلاة العيد مع الإمام ركعتان، وفيما تواتر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه صلى العيد ركعتين، وفعله الأئمة بعده إلى
~~عصرنا، لم نعلم أحدا فعل غير ذلك، ولا خالف فيه.
# وقد قال عمر - رضي الله عنه -: صلاة العيد ركعتان، تمام غير قصر على لسان
~~نبيكم - صلى الله عليه وسلم - وقد خاب من افترى وقوله: " حلت الصلاة "
~~يحتمل معنيين: أحدهما، أن معناه إذا دخل وقتها، والصلاة هاهنا صلاة العيد،
~~وحلت من الحلول كقولهم: حل الدين. إذا جاء أجله.
# والثاني، معناه إذا أبيحت الصلاة. يعني النافلة، ومعناه إذا خرج وقت
~~النهي، وهو إذا ارتفعت الشمس قيد رمح، وحلت من الحل وهو الإباحة، كقول الله
~~تعالى: {ويحل لهم الطيبات} [الأعراف: 157] . وهذا المعنى أحسن، لأن فيه
~~تفسيرا لوقتها، وتعريفا له بالوقت الذي عرف في مكان آخر.
# وعلى القول الأول ليس فيه بيان، لوقتها، فعلى هذا يكون وقتها من حين
~~ترتفع الشمس قيد رمح، إلى أن يقوم قائم الظهيرة، وذلك ما بين وقتي النهي عن
~~صلاة النافلة. وقال أصحاب الشافعي: أول وقتها إذا طلعت الشمس؛ لما روى يزيد
~~بن خمير، قال: خرج عبد الله بن بسر، صاحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في يوم عيد فطر أو أضحى، فأنكر إبطاء الإمام، وقال: إنا كنا قد فرغنا
~~ساعتنا هذه، وذلك حين صلاة التسبيح.
# رواه أبو داود، وابن ماجه.
# PageV02P279
# ولنا، ما روى عقبة بن عامر قال: «ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ينهانا أن نصلي فيهن، وأن نقبر فيهن موتانا؛ حين تطلع الشمس
~~بازغة حتى ترتفع» .
# ولأنه وقت نهي عن الصلاة فيه، فلم يكن وقتا للعيد، كقبل طلوع الشمس، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن بعده ms0881 لم يصلوا حتى ارتفعت الشمس، بدليل
~~الإجماع على أن الأفضل فعلها في ذلك الوقت، ولم يكن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يفعل إلا الأفضل والأولى، ولو كان لها وقت قبل ذلك، لكان تقييده
~~بطلوع الشمس تحكما بغير نص ولا معنى نص، ولا يجوز التوقيت بالتحكم.
# وأما حديث عبد الله بن بسر، فإنه أنكر إبطاء الإمام عن وقتها المجمع
~~عليه، فإنه لو حمل على غير هذا لم يكن ذلك إبطاء، ولا جاز إنكاره، ولا يجوز
~~أن يحمل ذلك على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك في وقت
~~النهي؛ لأنه مكروه بالاتفاق على أن الأفضل خلافه، ولم يكن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ليداوم على المكروه ولا المفضول، ولو كان يداوم على الصلاة
~~فيه، لوجب أن يكون هو الأفضل والأولى، فتعين حمله على ما ذكرنا.
# (1410) فصل: ويسن تقديم الأضحى؛ ليتسع وقت التضحية، وتأخير الفطر؛ ليتسع
~~وقت إخراج صدقة الفطر. وهذا مذهب الشافعي، ولا أعلم فيه خلافا. وقد روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى عمرو بن حزم: أن أخر صلاة الفطر،
~~وعجل صلاة الأضحى» . ولأن لكل عيد وظيفة، فوظيفة الفطر إخراج الفطرة،
~~ووقتها قبل الصلاة، ووظيفة الأضحى التضحية، ووقتها بعد الصلاة وفي تأخير
~~الفطر وتقديم الأضحى توسيع لوظيفة كل منهما.
### | [مسألة لا أذان ولا إقامة لصلاة العيد]
# (1411) مسألة: قال: (بلا أذان ولا إقامة) ولا نعلم في هذا خلافا ممن يعتد
~~بخلافه، إلا أنه روي عن ابن الزبير أنه أذن وأقام. وقيل: أول من أذن في
~~العيد ابن زياد. وهذا دليل على انعقاد الإجماع قبله، على أنه لا يسن لها
~~أذان ولا إقامة.
# وبه يقول مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي، وقد ثبت أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يصلي العيد بلا أذان ولا إقامة، فروى ابن عباس،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى العيدين بغير أذان ولا إقامة» . وعن
~~جابر مثله. متفق عليهما. وقال جابر بن سمرة: «صليت مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - العيد ms0882 غير مرة ولا مرتين، بلا أذان ولا إقامة» . رواه مسلم.
# وعن عطاء، قال: أخبرني جابر
# PageV02P280
# أن لا أذان يوم الفطر حين يخرج الإمام، ولا بعد ما يخرج الإمام، ولا
~~إقامة، ولا نداء ولا شيء، لا نداء يومئذ ولا إقامة. رواه مسلم. وقال بعض
~~أصحابنا: ينادى لها: الصلاة جامعة. وهو قول الشافعي.
# وسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحق أن تتبع. (1412) مسألة: قال:
~~(ويقرأ في كل ركعة منها ب " الحمد لله " وسورة، ويجهر بالقراءة) لا نعلم
~~خلافا بين أهل العلم في أنه يشرع قراءة الفاتحة وسورة في كل ركعة من صلاة
~~العيد، وأنه يسن الجهر، إلا أنه روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان إذا
~~قرأ في العيدين أسمع من يليه، ولم يجهر ذلك الجهر.
# وقال ابن المنذر: أكثر أهل العلم يرون الجهر بالقراءة، وفي إخبار من أخبر
~~بقراءة النبي - صلى الله عليه وسلم - دليل على أنه كان يجهر، ولأنها صلاة
~~عيد، فأشبهت الجمعة. ويستحب أن يقرأ في الأولى ب (سبح) ، وفي الثانية
~~بالغاشية.
# نص عليه أحمد؛ لأن النعمان بن بشير، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقرأ في العيدين وفي الجمعة ب سبح اسم ربك الأعلى وهل أتاك حديث
~~الغاشية. وربما اجتمعا في يوم واحد، فقرأ بهما» . رواه مسلم. وقال الشافعي:
~~يقرأ ب (ق) و (اقتربت الساعة) .
# لما روي «أن عمر سأل أبا واقد الليثي: ماذا كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقرأ به في الفطر والأضحى؟ فقال: كان يقرأ ب ق والقرءان
~~المجيد، واقتربت الساعة وانشق القمر» . رواه مسلم. وقال أبو حنيفة: ليس فيه
~~شيء يوقت وكان ابن مسعود يقرأ بالفاتحة وسورة من المفصل. ومهما قرأ به
~~أجزأه، وكان حسنا، إلا أن الأول أحسن؛ لأن عمر، - رضي الله عنه - عمل به،
~~وكان ذلك مذهبه، ولأن في (سبح) الحث على الصلاة، وزكاة الفطر.
# على ما قاله سعيد بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز، في تفسير قوله تعالى:
~~{قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] {وذكر اسم ربه ms0883 فصلى} [الأعلى: 15] فاختصت
~~الفضيلة بها، كاختصاص الجمعة بسورتها. (1413)
# فصل: وتكون القراءة بعد التكبير في الركعتين. نص عليه أحمد. وروي ذلك عن
~~أبي هريرة، وفقهاء المدينة السبعة وعمر بن عبد العزيز، والزهري، ومالك،
~~والشافعي، والليث.
# وقد روي عن أحمد أنه يوالي بين القراءتين. ومعناه أنه يكبر في الأولى قبل
~~القراءة، وفي الثانية بعدها. اختارها أبو بكر.
# PageV02P281
# وروي ذلك عن ابن مسعود، وحذيفة، وأبي موسى، وأبي مسعود البدري والحسن،
~~وابن سيرين، والثوري وهو قول أصحاب الرأي؛ لما روي عن أبي موسى، قال: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر تكبيره على الجنازة. ويوالي بين
~~القراءتين» . رواه أبو داود.
# وروى أبو عائشة، جليس لأبي هريرة «، أن سعيد بن العاص سأل أبا موسى
~~وحذيفة: كيف كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر في الأضحى والفطر؟
~~فقال أبو موسى: كان يكبر أربعا تكبيره على الجنازة. فقال حذيفة: صدق» .
# ولنا، ما روى كثير بن عبد الله، عن أبيه، عن جده، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كبر في العيدين، في الأولى سبعا قبل القراءة، وفي الثانية خمسا
~~قبل القراءة» . رواه الأثرم، وابن ماجه، والترمذي، وقال: هو حديث حسن، وهو
~~أحسن حديث في الباب.
# وعن عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر في العيدين
~~سبعا وخمسا قبل القراءة» . رواه أحمد، في " المسند ". وعن عبد الله بن عمرو
~~قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «التكبير في الفطر سبع في الأولى،
~~وخمس في الأخيرة، والقراءة بعدهما كليهما» . رواه أبو داود، والأثرم، ورواه
~~ابن ماجه عن سعد مؤذن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك. وحديث أبي
~~موسى ضعيف. قاله الخطابي
# وليس في رواية أبي داود أنه والى بين القراءتين، ثم نحمله على أنه والى
~~بين الفاتحة والسورة، لأن قراءة الركعتين لا يمكن الموالاة بينهما؛ لما
~~بينهما من الركوع والسجود.
### | [مسألة يكبر في الأولى سبع تكبيرات منها تكبيرة الافتتاح]
# مسألة: قال: (ويكبر في الأولى سبع تكبيرات، منها تكبيرة الافتتاح) قال:
~~أبو عبد الله: يكبر ms0884 في الأولى سبعا مع تكبيرة الإحرام، ولا يعتد بتكبيرة
~~الركوع؛ لأن بينهما قراءة، ويكبر في الركعة الثانية خمس تكبيرات، ولا يعتد
~~بتكبيرة النهوض، ثم يقرأ في الثانية، ثم يكبر ويركع.
# وروي ذلك عن فقهاء المدينة السبعة، وعمر بن عبد العزيز، والزهري، ومالك،
~~والمزني، وروي عن أبي هريرة، وأبي سعيد الخدري، وابن عباس، وابن عمر، ويحيى
~~الأنصاري، قالوا: يكبر في الأولى سبعا وفي الثانية خمسا. وبه قال الأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق، إلا أنهم قالوا: يكبر سبعا في الأولى سوى تكبيرة
~~الافتتاح؛ لقول عائشة: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكبر في
~~العيدين اثنتي عشرة تكبيرة سوى تكبيرة الافتتاح» .
# وروي عن ابن عباس، وأنس، والمغيرة بن شعبة، وسعيد بن المسيب، والنخعي:
~~يكبر سبعا سبعا: وقال أبو حنيفة والثوري: في الأولى والثانية ثلاثا ثلاثا.
~~واحتجوا بحديثي أبي موسى اللذين ذكرناهما. ولنا، أحاديث كثير، وعبد الله بن
~~عمرو، وعائشة، التي قدمناها.
# قال ابن عبد البر: قد روي
# PageV02P282
# عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ومن طرق كثيرة حسان «، أنه كبر في العيد
~~سبعا في الأولى، وخمسا في الثانية.» من حديث عبد الله بن عمرو، وابن عمر،
~~وجابر، وعائشة، وأبي واقد، وعمرو بن عوف المزني، ولم يرو عنه من وجه قوي
~~ولا ضعيف خلاف هذا، وهو أولى ما عمل به. وحديث عائشة المعروف عنها «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كبر في الفطر والأضحى سبعا وخمسا سوى تكبيرتي
~~الركوع» . رواه أبو داود، وابن ماجه. وحديث أبي موسى ضعيف، يرويه، أبو
~~عائشة جليس لأبي هريرة وهو غير معروف.
# (1415) مسألة: قال: (ويرفع يديه مع كل تكبيرة) وجملته أنه يستحب أن يرفع
~~يديه في حال تكبيره حسب رفعهما مع تكبيرة الإحرام. وبه قال عطاء،
~~والأوزاعي، وأبو حنيفة، والشافعي.
# وقال مالك، والثوري: لا يرفعهما فيما عدا تكبيرة الإحرام؛ لأنها تكبيرات
~~في أثناء الصلاة؛ فأشبهت تكبيرات السجود. ولنا، ما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يرفع يديه مع التكبير.» قال أحمد: أما أنا فأرى أن
~~هذا الحديث يدخل ms0885 فيه هذا كله.
# وروي عن عمر، أنه كان يرفع يديه في كل تكبيرة في الجنازة وفي العيد. رواه
~~الأثرم. ولا يعرف له مخالف في الصحابة، ولا يشبه هذا تكبير السجود؛ لأن هذه
~~يقع طرفاها في حال القيام، فهي بمنزلة تكبيرة الافتتاح.
### | [مسألة كيفية صلاة العيد]
# (1416) مسألة: قال: (ويستفتح في أولها، ويحمد الله ويثني عليه، ويصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بين كل تكبيرتين، وإن أحب قال: الله أكبر
~~كبيرا، والحمد لله كثيرا، وسبحان الله بكرة وأصيلا، وصلى الله على محمد
~~النبي الأمي وعلى آله وصحبه وسلم وإن أحب قال غير ذلك. ويكبر في الثانية
~~خمس تكبيرات سوى التكبيرة التي يقوم بها من السجود، ويرفع يديه مع كل
~~تكبيرة)
# قوله: " يستفتح ". يعني يدعو بدعاء الاستفتاح عقيب التكبيرة الأولى، ثم
~~يكبر تكبيرات العيد، ثم يتعوذ ثم يقرأ. وهذا مذهب الشافعي. وعن أحمد رواية
~~أخرى، أن الاستفتاح بعد التكبيرات.
# اختارها الخلال وصاحبه. وهو قول الأوزاعي؛ لأن الاستفتاح تليه الاستعاذة،
~~وهي قبل القراءة. وقال أبو يوسف: يتعوذ قبل التكبير؛ لئلا يفصل بين
~~الاستفتاح والاستعاذة. ولنا، أن الاستفتاح شرع ليستفتح به الصلاة، فكان في
~~أولها كسائر الصلوات، والاستعاذة شرعت للقراءة، فهي تابعة لها، فتكون عند
~~الابتداء بها؛ لقول الله تعالى:
# PageV02P283
# {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] .
# وقد روى أبو سعيد «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يتعوذ قبل
~~القراءة.» وإنما جمع بينهما في سائر الصلوات؛ لأن القراءة تلي الاستفتاح من
~~غير فاصل، فلزم أن يليه ما يكون في أولها، بخلاف مسألتنا، وأيا ما فعل كان
~~جائزا.
# وإذا فرغ من الاستفتاح حمد الله وأثنى عليه، وصلى على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم فعل هذا بين كل تكبيرتين، فإن قال ما ذكره الخرقي فحسن؛
~~لأنه يجمع ما ذكرناه، وإن قال غيره نحو أن يقول: سبحان الله، والحمد لله،
~~ولا إله إلا الله، والله أكبر. أو ما شاء من الذكر، فجائز. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي: يكبر متواليا، لا ms0886 ذكر بينه،
~~لأنه لو كان بينه ذكر مشروع لنقل، كما نقل التكبير، ولأنه ذكر من جنس
~~مسنون، فكان متواليا، كالتسبيح في الركوع والسجود.
# ولنا، ما روى علقمة، أن عبد الله بن مسعود، وأبا موسى، وحذيفة، خرج عليهم
~~الوليد بن عقبة قبل العيد يوما، فقال لهم: إن هذا العيد قد دنا، فكيف
~~التكبير فيه؟ فقال عبد الله تبدأ فتكبر تكبيرة تفتتح بها الصلاة، وتحمد
~~ربك، وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم تدعو وتكبر، وتفعل مثل
~~ذلك، ثم تدعو وتكبر، وتفعل مثل ذلك، ثم تدعو وتكبر، وتفعل مثل ذلك، ثم تدعو
~~وتكبر، وتفعل مثل ذلك، ثم تدعو وتكبر، وتفعل مثل ذلك، ثم تقرأ ثم تكبر
~~وتركع، ثم تقوم فتقرأ وتحمد ربك، وتصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثم تدعو وتكبر وتفعل مثل ذلك، ثم تكبر وتفعل مثل ذلك، ثم تكبر وتفعل مثل
~~ذلك، ثم تركع. فقال حذيفة وأبو موسى: صدق أبو عبد الرحمن. رواه الأثرم، في
~~" سننه "
# ولأنها تكبيرات حال القيام فاستحب أن يتخللها ذكر، كتكبيرات الجنازة،
~~وتفارق التسبيح، لأنه ذكر يخفى ولا يظهر بخلاف التكبير. وقياسهم منتقض
~~بتكبيرات الجنازة.
# قال القاضي: يقف بين كل تكبيرتين بقدر آية، لا طويلة ولا قصيرة.
# وهذا قول الشافعي. (1417) فصل: والتكبيرات والذكر بينها سنة، وليس بواجب،
~~ولا تبطل الصلاة بتركه عمدا ولا سهوا، ولا أعلم فيه خلافا، فإن نسي
~~التكبير، وشرع في القراءة، لم يعد إليه. قاله ابن عقيل، وهو أحد قولي
~~الشافعي، لأنه سنة فلم يعد إليه بعد الشروع في القراءة، كالاستفتاح. وقال
~~القاضي: فيها وجه آخر، أنه يعود إلى التكبير.
# وهو قول مالك، وأبي ثور، والقول الثاني للشافعي؛ لأنه ذكره في محله،
~~فيأتي به كما قبل الشروع في القراءة، وهذا لأن محله القيام، وقد ذكره فيه،
~~فعلى هذا يقطع القراءة ويكبر، ثم يستأنف القراءة، لأنه قطعها متعمدا بذكر
~~طويل. وإن كان المنسي شيئا يسيرا احتمل
# PageV02P284
# أن يبني؛ لأنه لم يطل الفصل، أشبه ما لو قطعها بقول " آمين ". واحتمل أن
~~يبتدئ؛ لأن ms0887 محل التكبير قبل القراءة، ومحل القراءة بعده، فيستأنفها، ليأتي
~~بها بعده وإن ذكر التكبير بعد القراءة، فأتى به، لم يعد القراءة وجها
~~واحدا؛ لأنها وقعت موقعها.
# وإن لم يذكره حتى ركع، سقط وجها واحدا، لأنه فات المحل. وكذلك المسبوق
~~إذا أدرك الركوع، لم يكبر فيه. وقال أبو حنيفة: يكبر فيه؛ لأنه بمنزلة
~~القيام، بدليل إدراك الركعة به. ولنا، أنه ذكر مسنون حال القيام، فلم يأت
~~به في الركوع، كالاستفتاح، وقراءة السورة، والقنوت عنده، وإنما أدرك الركعة
~~بإدراكه، لأنه أدرك معظمها، ولم يفته إلا القيام، وقد حصل منه ما يجزئ في
~~تكبيرة الإحرام.
# فأما المسبوق إذا أدرك الإمام بعد تكبيره، فقال ابن عقيل: يكبر؛ لأنه
~~أدرك محله. ويحتمل أن لا يكبر؛ لأنه مأمور بالإنصات إلى قراءة الإمام.
~~ويحتمل أنه إن كان يسمع قراءة الإمام أنصت، وإن كان بعيدا كبر. (1418) فصل:
~~وإذا شك في عدد التكبيرات بنى على اليقين، فإن كبر ثم شك هل نوى الإحرام أو
~~لا، ابتدأ الصلاة هو ومن خلفه؛ لأن الأصل عدم النية، إلا أن يكون وسواسا،
~~فلا يلتفت إليه.
# وسائر المسألة قد سبق شرحها.
### | [مسألة إذا سلم خطب بهم خطبتين يجلس بينهما]
# (1419) مسألة: قال: (فإذا سلم خطب بهم خطبتين، يجلس بينهما، فإن كان فطرا
~~حضهم على الصدقة، وبين لهم ما يخرجون، وإن كان أضحى يرغبهم في الأضحية،
~~ويبين لهم ما يضحى به) وجملته أن خطبتي العيدين بعد الصلاة، لا نعلم فيه
~~خلافا بين المسلمين، إلا عن بني أمية.
# وروي عن عثمان، وابن الزبير أنهما فعلاه، ولم يصح ذلك عنهما، ولا يعتد
~~بخلاف بني أمية؛ لأنه مسبوق بالإجماع الذي كان قبلهم، ومخالف لسنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الصحيحة، وقد أنكر عليهم فعلهم، وعد بدعة
~~ومخالفا للسنة، فإن ابن عمر قال: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا
~~بكر، وعمر، وعثمان، كانوا يصلون العيدين قبل الخطبة» . متفق عليه. وروى ابن
~~عباس مثله. رواه مسلم. ورواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - جماعة، وروى
~~طارق بن شهاب قال: ms0888 قدم مروان الخطبة قبل الصلاة فقام رجل، فقال: خالفت
~~السنة، كانت الخطبة بعد الصلاة. فقال: ترك ذاك يا أبا فلان. فقام أبو سعيد،
~~فقال: أما هذا المتكلم فقد قضى ما عليه، قال لنا رسول الله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «من رأى منكم منكرا فلينكره بيده، فمن لم يستطع فلينكره
~~بلسانه، فمن لم يستطع فلينكره بقلبه، وذلك أضعف الإيمان.» . رواه أبو داود
~~الطيالسي،
# PageV02P285
# عن شعبة، عن قيس بن مسلم، عن طارق. ورواه مسلم في صحيحه، ولفظه: "
~~فليغيره ".
# فعلى هذا من خطب قبل الصلاة فهو كمن لم يخطب؛ لأنه خطب في غير محل
~~الخطبة، أشبه ما لو خطب في الجمعة بعد الصلاة. إذا ثبت هذا فإن صفة
~~الخطبتين كصفة خطبتي الجمعة، إلا أنه يستفتح الأولى بتسع تكبيرات متواليات،
~~والثانية بسبع متواليات.
# قال القاضي: وإن أدخل بينهما تهليلا أو ذكرا فحسن. وقال سعيد: حدثنا
~~يعقوب بن عبد الرحمن، عن أبيه، عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة، قال:
~~يكبر الإمام على المنبر يوم العيد قبل أن يخطب تسع تكبيرات، ثم يخطب، وفي
~~الثانية سبع تكبيرات، ويستحب أن يكثر التكبير في أضعاف خطبته.
# وروى سعد مؤذن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يكبر بين أضعاف الخطبة، يكثر التكبير في خطبتي العيدين» . رواه
~~ابن ماجه
# ، فإذا كبر في أثناء الخطبة كبر الناس بتكبيره.
# وقد روي عن أبي موسى أنه كان يكبر يوم العيد على المنبر اثنتين وأربعين
~~تكبيرة، ويجلس بين الخطبتين؛ لما روى ابن ماجه، بإسناده، عن جابر، قال:
~~«خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم فطر أو أضحى، فخطب قائما، ثم
~~قعد قعدة، ثم قام.» ويجلس عقيب صعوده المنبر. وقيل: لا يجلس عقيب صعوده؛
~~لأن الجلوس في الجمعة للأذان، ولا أذان هاهنا. فإن كان في الفطر أمرهم
~~بصدقة الفطر، وبين لهم وجوبها، وثوابها، وقدر المخرج، وجنسه، وعلى من تجب،
~~والوقت الذي يخرج فيه. وفي الأضحى يذكر الأضحية، وفضلها، وأنها سنة مؤكدة،
~~وما يجزئ فيها، ووقت ذبحها، ms0889 والعيوب التي تمنع منها، وكيفية تفرقتها، وما
~~يقوله عند ذبحها؛
# لما روي عن أبي سعيد قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخرج
~~يوم الفطر والأضحى إلى المصلى، فأول ما يبدأ به الصلاة، ثم ينصرف فيقوم
~~مقابل الناس، والناس جلوس على صفوفهم، فيعظهم ويوصيهم ويأمرهم، وإن كان
~~يريد أن يقطع بعثا قطعه، أو يأمر بشيء أمر به، ثم ينصرف» .
# رواه البخاري، وروى مسلم نحوه. وعن جابر، قال: «شهدت مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - الصلاة يوم العيد، فبدأ بالصلاة قبل الخطبة بلا أذان ولا
~~إقامة، ثم قام متوكئا على بلال، فأمر بتقوى الله، وحث على طاعته، ووعظ
~~الناس فذكرهم، ثم مضى حتى أتى النساء فوعظهن وذكرهن» . متفق عليه.
# وعنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من ذبح قبل
# PageV02P286
# أن يصلي فإنما هو شاة لحم عجله لأهله، ليس من النسك في شيء، ومن ذبح قبل
~~الصلاة فليذبح مكانها أخرى، ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وقد أصاب سنة
~~المسلمين» . (1420) فصل: والخطبتان سنة، لا يجب حضورها ولا استماعها؛ لما
~~روى عبد الله بن السائب قال: «شهدت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~العيد، فلما قضى الصلاة، قال: إنا نخطب فمن أحب أن يجلس للخطبة فليجلس، ومن
~~أحب أن يذهب فليذهب» . رواه النسائي، وابن ماجه، ورواه أبو داود، وقال: هو
~~مرسل.
# وإنما أخرت عن الصلاة - والله أعلم - لأنها لما كانت غير واجبة جعلت في
~~وقت يتمكن من أراد تركها، من تركها، بخلاف خطبة الجمعة. والاستماع لها
~~أفضل.
# وقد روي عن الحسن، وابن سيرين، أنهما كرها الكلام يوم العيد والإمام
~~يخطب. وقال إبراهيم: يخطب الإمام يوم العيد قدر ما يرجع النساء إلى بيوتهن.
~~وهذا يدل على أنه لا يستحب لهن الجلوس لاستماع الخطبة، لئلا يختلطن
~~بالرجال. وحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - في موعظته النساء بعد فراغه
~~من خطبته، دليل على أنهن لم ينصرفن قبل فراغه، وسنة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أحق بالاتباع.
# (1421) فصل: ويستحب أن يخطب ms0890 قائما؛ لما روى جابر، قال: «خرج رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم فطر أو أضحى، فخطب قائما، ثم قعد ثم قام» ، رواه
~~ابن ماجه. ولأنها خطبة عيد، فأشبهت خطبة الجمعة. وإن خطب قاعدا فلا بأس؛
~~لأنها غير واجبة، فأشبهت صلاة النافلة. وإن خطب على راحلته فحسن.
# قال سعيد حدثنا هشيم، حدثنا حصين، حدثنا أبو جميلة، قال: رأيت عليا صلى
~~يوم عيد فبدأ بالصلاة قبل الخطبة، ثم خطب على دابته، ورأيت عثمان بن عفان
~~يخطب على راحلته، ورأيت المغيرة بن شعبة يخطب على راحلته.
### | [مسألة لا يتنفل قبل صلاة العيد ولا بعدها]
# (1422) مسألة: قال: (ولا يتنفل قبل صلاة العيد، ولا بعدها) وجملته أنه
~~يكره التنفل قبل صلاة العيد وبعدها للإمام والمأموم في موضع الصلاة، سواء
~~كان في المصلى أو المسجد.
# وهو مذهب ابن عباس، وابن عمر، وروي ذلك عن علي، وابن مسعود، وحذيفة،
~~وبريدة، وسلمة بن الأكوع، وجابر، وابن أبي أوفى، وقال به شريح، وعبد الله
~~بن مغفل، والشعبي، ومالك، والضحاك، والقاسم، وسالم، ومعمر، وابن جريج،
~~ومسروق.
# وقال الزهري: لم أسمع أحدا من علمائنا يذكر أن أحدا من سلف هذه الأمة كان
~~يصلي قبل تلك الصلاة ولا بعدها. يعني صلاة العيد. وقال: ما صلى قبل العيد
~~بدري. ونهى عنه أبو مسعود البدري. وروي
# PageV02P287
# أن عليا - رضي الله عنه - رأى قوما يصلون قبل العيد، فقال: ما كان هذا
~~يفعل على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال أحمد: أهل المدينة لا يتطوعون قبلها، ولا بعدها، وأهل البصرة
~~يتطوعون قبلها، وبعدها، وأهل الكوفة لا يتطوعون قبلها، ويتطوعون بعدها.
~~وهذا قول علقمة، والأسود، ومجاهد، وابن أبي ليلى، والنخعي، والثوري،
~~والأوزاعي، وأصحاب الرأي. وقال مالك: لا يتطوع في المصلى قبلها ولا بعدها.
# وله في المسجد روايتان: إحداهما، يتطوع؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا دخل أحدكم المسجد فلا يجلس حتى يركع ركعتين» . وقال الشافعي: يكره
~~التطوع للإمام دون المأموم؛ لأن الإمام لا يستحب له التشاغل عن الصلاة، ولم
~~يكره للمأموم، لأنه وقت ms0891 لم ينه عن الصلاة فيه، أشبه ما بعد الزوال. ولنا ما
~~روى ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج يوم الفطر، فصلى
~~ركعتين، لم يصل قبلهما ولا بعدهما» . متفق عليه. وروى ابن عمر نحوه.
# ولأنه إجماع كما ذكرناه عن الزهري وغيره، ونهى أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عنه، ورووا الحديث وعملوا به، ولأنه وقت نهي الإمام عن
~~التنفل فيه، فكره للمأموم، كسائر أوقات النهي، وكما قبل الصلاة عند أبي
~~حنيفة، وكما لو كان في المصلى عند مالك. قال الأثرم: قلت لأحمد: قال سليمان
~~بن حرب: إنما ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - التطوع لأنه كان إماما.
# قال أحمد: فالذين رووا هذا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتطوعوا.
~~ثم قال ابن عمر، وابن عباس، هما راوياه، وأخذا به. يشير والله أعلم إلى أن
~~عمل راوي الحديث به تفسير له، وتفسيره يقدم على تفسير غيره.
# ولو كانت الكراهة للإمام كي لا يشتغل عن الصلاة، لاختصت بما قبل الصلاة،
~~إذ لم يبق بعدها ما يشتغل به، ولأنه تنفل في المصلى وقت صلاة العيد فكره،
~~كالذي سلموه، وقياسهم منتقض بالإمام، وقد روي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يكبر في صلاة العيد سبعا وخمسا،
~~ويقول: لا صلاة قبلها ولا بعدها» . حكى ابن عقيل أن الإمام ابن بطة رواه
~~بإسناده.
### | [فصل رجل يصلي صلاة في وقت العيد]
# (1423) فصل: قيل لأحمد: فإن كان رجل يصلي صلاة في ذلك الوقت؟ قال: أخاف
~~أن يقتدي به بعض من يراه. يعني لا يصلي. قال ابن عقيل: وكره أحمد أن يتعمد
~~لقضاء، صلاة، وقال: أخاف أن يقتدوا به (1424) .
# فصل: وإنما يكره التنفل في موضع الصلاة، فأما في غيره فلا بأس به، وكذلك
~~لو خرج منه، ثم عاد إليه بعد الصلاة، فلا بأس بالتطوع فيه. قال عبد الله بن
~~أحمد: سمعت أبي يقول: روى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يصل قبلها ولا ms0892 بعدها» . ورأيته يصلي بعدها ركعات في البيت، وربما
# PageV02P288
# صلاها في الطريق، يدخل بعض المساجد. وروي عن أبي سعيد، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لا يصلي قبل العيد شيئا فإذا رجع إلى منزله
~~صلى ركعتين» . رواه ابن ماجه.
# ولأنه إنما ترك الصلاة في موضع الصلاة اقتداء برسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه، ولاشتغاله بالصلاة وانتظارها، وهذا معدوم في غير موضع
~~الصلاة.
### | [مسألة الرجوع في غير الطريق التي غدا منها في صلاة العيدين سنة]
# (1425) مسألة؛ قال: (وإذا غدا من طريق رجع من غيره) وجملته أن الرجوع في
~~غير الطريق التي غدا منها سنة. وبهذا قال مالك، والشافعي. والأصل فيه أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله، قال أبو هريرة: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إذا خرج يوم العيد في طريق رجع في غيره» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن. وقال بعض أهل العلم: إنما فعل هذا قصدا لسلوك
~~الأبعد في الذهاب ليكثر ثوابه وخطواته إلى الصلاة. ويعود في الأقرب لأنه
~~أسهل وهو راجع إلى منزله. وقيل: كان يحب أن يشهد له الطريقان. وقيل: كان
~~يحب المساواة بين أهل الطريقين في التبرك بمروره بهم، وسرورهم برؤيته،
~~وينتفعون بمسألته. وقيل: لتحصل الصدقة ممن صحبه على أهل الطريقين من
~~الفقراء. وقيل: لتبرك الطريقين بوطئه عليهما.
# وفي الجملة الاقتداء به سنة؛ لاحتمال بقاء المعنى الذي فعله من أجله،
~~ولأنه قد يفعل الشيء لمعنى ويبقى في حق غيره سنة، مع زوال المعنى، كالرمل
~~والاضطباع في طواف القدوم، فعله هو وأصحابه لإظهار الجلد للكفار، وبقي سنة
~~بعد زوالهم.
# ولهذا روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: فيم الرملان الآن، ولمن نبدي
~~مناكبنا وقد نفى الله المشركين؟ ثم قال مع ذلك: لا ندع شيئا فعلناه مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
### | [مسألة فاتته صلاة العيد]
# (1426) مسألة؛ قال: (ومن فاتته صلاة العيد صلى أربع ركعات، كصلاة التطوع،
~~وإن أحب فصل بسلام بين كل ركعتين) . وجملته أن من فاتته صلاة العيد فلا ms0893
~~قضاء عليه؛ لأنها فرض كفاية، قام بها من حصلت الكفاية به، فإن أحب قضاءها
~~فهو مخير، إن شاء صلاها أربعا، إما بسلام واحد وإما بسلامين.
# وروي هذا عن ابن مسعود، وهو قول الثوري؛ وذلك لما روى عبد الله بن مسعود،
~~أنه قال: من فاته العيد
# PageV02P289
# فليصل أربعا، ومن فاتته الجمعة فليصل أربعا. وروي عن علي - رضي الله عنه
~~- أنه قال: إن أمرت رجلا أن يصلي بضعفة الناس، أمرته أن يصلي أربعا. رواهما
~~سعيد. قال أحمد، - رحمه الله -: يقوي ذلك حديث علي، أنه أمر رجلا يصلي
~~بضعفة الناس أربعا، ولا يخطب.
# ولأنه قضاء صلاة عيد، فكان أربعا كصلاة الجمعة، وإن شاء أن يصلي ركعتين
~~كصلاة التطوع. وهذا قول الأوزاعي لأن ذلك تطوع. وإن شاء صلاها على صفة صلاة
~~العيد بتكبير. نقل ذلك عن أحمد إسماعيل بن سعيد، واختاره الجوزجاني.
# وهذا قول النخعي، ومالك، والشافعي، وأبي ثور وابن المنذر؛ لما روي عن
~~أنس، أنه كان إذا لم يشهد العيد مع الإمام بالبصرة جمع أهله ومواليه، ثم
~~قام عبد الله بن أبي عتبة مولاه فيصلى بهم ركعتين، يكبر فيهما. ولأنه قضاء
~~صلاة، فكان على صفتها، كسائر الصلوات، وهو مخير، إن شاء صلاها وحده، وإن
~~شاء في جماعة. قيل لأبي عبد الله: أين يصلي؟ قال: إن شاء مضى إلى المصلى،
~~وإن شاء حيث شاء.
# (1427) فصل: وإن أدرك الإمام في التشهد جلس معه، فإذا سلم الإمام قام
~~فصلى ركعتين، يأتي فيهما بالتكبير؛ لأنه أدرك بعض الصلاة التي ليست مبدلة
~~من أربع، فقضاها على صفتها كسائر الصلوات. وإن أدركه في الخطبة، فإن كان في
~~المسجد صلى تحية المسجد؛ لأنها إذا صليت في خطبة الجمعة التي يجب الإنصات
~~لها، ففي خطبة العيد أولى، ولا يكون حكمه في ترك التحية حكم من أدرك العيد.
~~وقال القاضي: يجلس فيستمع الخطبة، ولا يصلي؛ لئلا يشتغل بالصلاة عن استماع
~~الخطبة.
# وهذا التعليل يبطل بالداخل في خطبة الجمعة، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر الداخل بالركوع، مع أن خطبة الجمعة آكد. ms0894 فأما إن لم يكن في
~~المسجد، فإنه يجلس فيستمع، ثم إن أحب قضى صلاة العيد، على ما ذكرناه.
### | [فصل لم يعلم بيوم العيد إلا بعد زوال الشمس]
# (1428) فصل: إذا لم يعلم بيوم العيد إلا بعد زوال الشمس، خرج من الغد،
~~فصلى بهم العيد. وهذا قول الأوزاعي، والثوري، وإسحاق، وابن المنذر. وصوبه
~~الخطابي. وحكي عن أبي حنيفة أنها لا تقضى. وقال الشافعي: إن علم بعد غروب
~~الشمس كقولنا، وإن علم بعد الزوال لم يصل، لأنها صلاة شرع لها الاجتماع
~~والخطبة، فلا تقضى بعد فوات وقتها، كصلاة الجمعة.
# وإنما يصليها إذا علم بعد غروب الشمس؛ لأن العيد هو الغد؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فطركم يوم تفطرون، وأضحاكم يوم تضحون، وعرفتكم يوم
~~تعرفون» . ولنا، ما روى أبو عمير بن أنس، عن عمومة له من أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أن ركبا جاءوا
# PageV02P290
# إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فشهدوا أنهم رأوا الهلال بالأمس،
~~فأمرهم أن يفطروا. فإذا أصبحوا أن يغدوا إلى مصلاهم» . رواه أبو داود.
# قال الخطابي: سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى، وحديث أبي عمير
~~صحيح، فالمصير إليه واجب. ولأنها صلاة مؤقتة، فلا تسقط بفوات الوقت، كسائر
~~الفرائض، وقياسهم على الجمعة لا يصح؛ لأنها معدول بها عن الظهر بشرائط منها
~~الوقت، فإذا فات واحد منها رجع إلى الأصل.
### | [فصل فاتته صلاة العيد حتى زالت الشمس وأحب قضاءها]
# (1429) فصل: فأما الواحد إذا فاتته حتى تزول الشمس، وأحب قضاءها، قضاها
~~متى أحب. وقال ابن عقيل: لا يقضيها إلا من الغد، قياسا على المسألة التي
~~قبلها. وهذا لا يصح؛ لأن ما يفعله تطوع، فمتى أحب أتى به، وفارق ما إذا لم
~~يعلم الإمام والناس، لأن الناس تفرقوا يومئذ على أن العيد في الغد، فلا
~~يجتمعون إلا من الغد، ولا كذلك هاهنا، فإنه لا يحتاج إلى اجتماع الجماعة.
# ولأن صلاة الإمام هي الصلاة الواجبة، التي يعتبر لها شروط العيد ومكانه
~~وصفة صلاته، فاعتبر لها الوقت، وهذا بخلافه.
### | [فصل شرط صلاة ms0895 العيدين الاستيطان]
# (1430) فصل: ويشترط الاستيطان لوجوبها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يصلها في سفره. ولا خلفاؤه وكذلك العدد المشترط للجمعة؛ لأنها صلاة عيد،
~~فأشبهت الجمعة. وفي إذن الإمام روايتان: أصحهما، ليس بشرط.
# ولا يشترط شيء من ذلك لصحتها، لأنها تصح من الواحد في القضاء، وقال أبو
~~الخطاب في ذلك كله روايتان. وقال القاضي: كلام أحمد يقتضي روايتين:
~~إحداهما، لا يقام العيد إلا حيث تقام الجمعة وهذا مذهب أبي حنيفة إلا أنه
~~لا يرى ذلك إلا في مصر، لقوله: لا جمعة ولا تشريق إلا في مصر جامع.
~~والثانية، يصليها المنفرد والمسافر، والعبد والنساء، على كل حال.
# وهذا قول الحسن والشافعي، لأنه ليس من شرطها الاستيطان فلم يكن من شرطها
~~الجماعة، كالنوافل، إلا أن الإمام إذا خطب مرة، ثم أرادوا أن يصلوا، لم
~~يخطبوا وصلوا بغير خطبة، كي لا يؤدي إلى تفريق الكلمة، والتفصيل الذي
~~ذكرناه أولى ما قيل به، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة التكبير يوم عرفة]
# (1431) مسألة؛ قال: (ويبتدئ التكبير يوم عرفة من صلاة الفجر) لا خلاف بين
~~العلماء - رحمهم الله -، في أن التكبير مشروع في عيد النحر، واختلفوا في
~~مدته، فذهب إمامنا - رضي الله عنه - إلى أنه من صلاة الفجر يوم عرفة إلى
~~العصر من آخر أيام التشريق. وهو قول عمر، وعلي، وابن عباس، وابن مسعود -
~~رضي الله عنهم -، وإليه ذهب الثوري، وابن عيينة
# PageV02P291
# وأبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور، والشافعي في بعض أقواله.
# وعن ابن مسعود أنه كان يكبر من غداة عرفة إلى العصر من يوم النحر. وإليه
~~ذهب علقمة، والنخعي، وأبو حنيفة؛ لقوله: {ويذكروا اسم الله في أيام
~~معلومات} [الحج: 28] وهي العشر، وأجمعنا على أنه لا يكبر قبل يوم عرفة،
~~فينبغي أن يكبر يوم عرفة ويوم النحر. وعن ابن عمر، وعمر بن عبد العزيز، أن
~~التكبير من صلاة الظهر يوم النحر إلى الصبح من آخر أيام التشريق.
# وبه قال مالك، والشافعي في المشهور عنه؛ لأن الناس تبع للحاج، والحجاج
~~يقطعون التلبية مع أول حصاة، ويكبرون مع ms0896 الرمي، وإنما يرمون يوم النحر،
~~فأول صلاة بعد ذلك الظهر، وآخر صلاة يصلون بمنى الفجر من اليوم الثالث من
~~أيام التشريق.
# ولنا، ما روى جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الصبح يوم
~~عرفة، وأقبل علينا، فقال: الله أكبر الله أكبر. ومد التكبير إلى العصر من
~~آخر أيام التشريق» . أخرجه الدارقطني من طرق، وفي بعضها: " الله أكبر الله
~~أكبر، لا إله إلا الله، والله أكبر ولله الحمد ". ولأنه إجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، روي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عباس وابن مسعود رواه سعيد عن
~~عمر، وعلي، وابن عباس، وروى بإسناده عن عمير بن سعيد، أن عبد الله كان يكبر
~~من صلاة الغداة يوم عرفة إلى العصر من يوم النحر، فأتانا علي بعده فكبر من
~~غداة عرفة إلى صلاة العصر من آخر أيام التشريق: الله أكبر الله أكبر، لا
~~إله إلا الله، والله أكبر الله أكبر ولله الحمد.
# قيل لأحمد، - رحمه الله -: بأي حديث تذهب، إلى أن التكبير من صلاة الفجر
~~يوم عرفة إلى آخر أيام التشريق؟ قال: بالإجماع عمر، وعلي، وابن عباس، وابن
~~مسعود - رضي الله عنهم -. ولأن الله تعالى قال: {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] . وهي أيام التشريق، فتعين الذكر في جميعها. ولأنها
~~أيام يرمى فيها، فكان التكبير فيها كيوم النحر. وقوله تعالى: {ويذكروا اسم
~~الله في أيام معلومات} [الحج: 28] .
# فالمراد به ذكر الله تعالى على الهدايا والأضاحي. ويستحب التكبير عند
~~رؤية الأنعام في جميع العشر، وهذا أولى من قولهم وتفسيرهم؛ لأنهم لم يعملوا
~~به في كل العشر ولا في أكثره، وإن صح قولهم فقد أمر الله تعالى بالذكر في
~~أيام معدودات، وهي أيام التشريق، فيعمل به أيضا. وأما المحرمون فإنهم
~~يكبرون من صلاة الظهر يوم النحر؛ لما ذكروه، لأنهم كانوا مشغولين قبل ذلك
~~بالتلبية، وغيرهم يبتدئ من يوم عرفة؛ لعدم المانع في حقهم مع وجود المقتضي.
# وقولهم: إن الناس تبع لهم في هذا. دعوى مجردة، لا دليل عليها، فلا تسمع.
# PageV02P292
### | [فصل صفة تكبير العيدين]
# (1432) فصل: ms0897 وصفة التكبير: الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله، والله
~~أكبر الله أكبر ولله الحمد. وهذا قول عمر، وعلي، وابن مسعود. وبه قال
~~الثوري، وأبو حنيفة، وإسحاق، وابن المبارك، إلا أنه زاد: على ما هدانا.
~~لقوله: {لتكبروا الله على ما هداكم} [الحج: 37] .
# وقال مالك، والشافعي، يقول: الله أكبر الله أكبر ثلاثا؛ لأن جابرا صلى في
~~أيام التشريق، فلما فرغ من صلاته، قال: الله أكبر، الله أكبر، الله أكبر.
~~وهذا لا يقوله إلا توقيفا، ولأن التكبير شعار العيد، فكان وترا، كتكبير
~~الصلاة والخطبة.
# ولنا، خبر جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو نص في كيفية
~~التكبير، وأنه قول الخليفتين الراشدين، وقول ابن مسعود، وقول جابر لا يسمع
~~مع قول النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يقدم على قول أحد ممن ذكرنا، فكيف
~~قدموه على قول جميعهم؟ ولأنه تكبير خارج الصلاة، فكان شفعا، كتكبير الأذان.
# وقولهم: إن جابرا لا يفعله إلا توقيفا. فاسد؛ لوجوه: أحدها، أنه قد روى
~~خلاف قوله، فكيف يترك ما صرح به لاحتمال وجود ضده؟ الثاني، أنه إن كان قوله
~~توقيفا، كان قول من خالفه توقيفا، فكيف قدموا الضعيف على ما هو أقوى منه،
~~مع إمامة من خالفه وفضلهم في العلم عليه، وكثرتهم؟ الثالث، أن هذا ليس
~~بمذهب لهم، فإن قول الصحابي لا يحمل على التوقيف عندهم. الرابع، أنه إنما
~~يحمل على التوقيف ما خالف الأصول، وذكر الله تعالى لا يخالف الأصل، ولا
~~سيما إذا كان وترا.
### | [مسألة التكبير عقيب الفرائض في العيدين]
# (1433) مسألة؛ قال: (ثم لا يزال يكبر دبر كل صلاة مكتوبة صلاها في جماعة،
~~وعن أبي عبد الله، رحمه الله، أنه يكبر لصلاة الفرض، وإن كان وحده، حتى
~~يكبر لصلاة العصر من آخر أيام التشريق، ثم يقطع) المشروع عند إمامنا، -
~~رحمه الله -، التكبير عقيب الفرائض في الجماعات، في المشهور عنه. قال
~~الأثرم: قلت لأبي عبد الله: أذهب إلى فعل ابن عمر، أنه كان لا يكبر إذا صلى
~~وحده؟ قال أحمد: نعم. وقال ابن مسعود: إنما ms0898 التكبير على من صلى في جماعة.
# وهذا مذهب الثوري، وأبي حنيفة. وقال مالك: لا يكبر عقيب النوافل، ويكبر
~~عقيب الفرائض كلها. وقال الشافعي: يكبر عقيب كل صلاة، فريضة كانت، أو
~~نافلة، منفردا صلاها، أو في جماعة؛ لأنها صلاة مفعولة، فيكبر عقيبها،
~~كالفرض في جماعة. ولنا، قول ابن مسعود، وفعل ابن عمر، ولم يعرف لهما مخالف
~~في الصحابة - رضي الله عنهم -، فكان إجماعا. ولأنه
# PageV02P293
# ذكر مختص بوقت العيد.
# فاختص بالجماعة، ولا يلزم من مشروعيته للفرائض مشروعيته للنوافل، كالأذان
~~والإقامة. وعن أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، أنه يكبر للفرض، وإن كان
~~منفردا. وهو مذهب مالك؛ لأنه ذكر مستحب للمسبوق، فاستحب للمنفرد، كالسلام.
### | [فصل النساء يكبرن في الجماعة في العيدين]
# (1434) فصل: والمسافرون كالمقيمين، فيما ذكرنا، وكذلك النساء يكبرن في
~~الجماعة، وفي تكبيرهن في الانفراد روايتان كالرجال. قال ابن منصور: قلت
~~لأحمد، قال سفيان: لا يكبر النساء أيام التشريق إلا في جماعة. قال: أحسن.
~~وقال البخاري: كان النساء يكبرن خلف أبان بن عثمان وعمر بن عبد العزيز
~~ليالي التشريق مع الرجال في المسجد. وينبغي لهن أن يخفضن أصواتهن، حتى لا
~~يسمعهن الرجال.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنهن لا يكبرن؛ لأن التكبير ذكر يشرع فيه رفع
~~الصوت، فلم يشرع في حقهن، كالأذان
### | [فصل المسبوق ببعض الصلاة يكبر إذا فرغ من قضاء ما فاته في العيدين]
# (1435) فصل: والمسبوق ببعض الصلاة يكبر إذا فرغ من قضاء ما فاته. نص عليه
~~أحمد. وهذا قول أكثر أهل العلم. وقال الحسن: يكبر، ثم يقضي، لأنه ذكر مشروع
~~في آخر الصلاة، فيأتي به المسبوق قبل القضاء، كالتشهد. وعن مجاهد، ومكحول:
~~يكبر، ثم يقضي، ثم يكبر لذلك.
# ولنا، أنه ذكر شرع بعد السلام، فلم يأت به في أثناء الصلاة، كالتسليمة
~~الثانية، والدعاء بعدها. وإن كان على المصلي سجود سهو بعد السلام سجده، ثم
~~يكبر. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. ولا أعلم فيه
~~مخالفا، وذلك لأنه سجود مشروع للصلاة، فكان التكبير بعده، وبعد تشهده كسجود
~~صلب الصلاة، وآخر مدة التكبير العصر ms0899 من آخر أيام التشريق؛ لما ذكرناه في
~~المسألة التي قبلها.
### | [فصل فاتته صلاة من أيام التشريق فقضاها فيها]
# (1436) فصل: وإذا فاتته صلاة من أيام التشريق فقضاها فيها، فحكمها حكم
~~المؤداة في التكبير؛ لأنها صلاة في أيام التشريق. وكذلك إن فاتته من غير
~~أيام التشريق فقضاها فيها كذلك. وإن فاتته من أيام التشريق، فقضاها في
~~غيرها، لم يكبر؛ لأن التكبير مقيد بالوقت، فلم يفعل في غيره، كالتلبية.
### | [فصل يكبر مستقبل القبلة للعيدين]
# (1437) فصل: ويكبر مستقبل القبلة. حكاه أحمد عن إبراهيم. قال أبو بكر:
~~وعليه العمل. وذلك لأنه ذكر مختص بالصلاة، أشبه الأذان والإقامة. ويحتمل أن
~~يكبر كيفما شاء؛ لما روى جابر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقبل
~~عليهم، فقال: الله أكبر الله أكبر» . وإن نسي التكبير حتى خرج من المسجد لم
~~يكبر. وهذا
# PageV02P294
# قول أصحاب الرأي؛ لأنه مختص بالصلاة من بعدها، فأشبه سجود السهو.
# ويحتمل أن يكبر؛ لأنه ذكر، فاستحب وإن خرج وبعد، كالدعاء والذكر المشروع
~~بعدها. وإن ذكره في المسجد عاد إلى مكانه، فجلس، واستقبل القبلة، فكبر.
~~وقال الشافعي: يكبر ماشيا. وهذا أقيس؛ لأن التكبير ذكر مشروع بعد الصلاة،
~~فأشبه سائر الذكر. قال أصحابنا: وإذا أحدث قبل التكبير لم يكبر، عامدا كان
~~أو ساهيا، لأن الحدث يقطع الصلاة عمده وسهوه. وبالغ ابن عقيل، فقال: إن
~~تركه حتى تكلم، لم يكبر.
# والأولى إن شاء الله أنه يكبر؛ لأن ذلك ذكر منفرد بعد سلام الإمام، فلا
~~تشترط له الطهارة، كسائر الذكر، ولأن اشتراط الطهارة إما بنص أو معناه، ولم
~~يوجد ذلك. وإذا نسي الإمام التكبير كبر المأموم. وهذا قول الثوري؛ لأنه ذكر
~~يتبع الصلاة، أشبه سائر الذكر.
# (1438) فصل: قال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه يكبر عقيب صلاة العيد، وهو
~~قول أبي بكر؛ لأنها صلاة مفروضة في جماعة، فأشبهت الفجر. وقال أبو الخطاب:
~~لا يسن؛ لأنها ليست من الصلوات الخمس، أشبهت النوافل. والأول أولى؛ لأن هذه
~~الصلاة أخص بالعيد، فكانت أحق بتكبيره.
### | [فصل التكبير في غير أدبار الصلوات]
# (1439) فصل: ويشرع التكبير في ms0900 غير أدبار الصلوات، وكان ابن عمر يكبر بمنى
~~في تلك الأيام خلف الصلوات، وعلى فراشه، وفي فسطاطه، ومجلسه، وممشاه، تلك
~~الأيام جميعا، وكان يكبر في قبته بما يسمعه أهل المسجد، فيكبرون، ويكبر أهل
~~الأسواق، حتى ترتج منى تكبيرا.
# وكذلك يستحب التكبير في أيام العشر كلها؛ لقول الله تعالى: {ويذكروا اسم
~~الله في أيام معلومات} [الحج: 28] . كما قال: {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] . والأيام المعلومات أيام العشر، والمعدودات أيام
~~التشريق. قال البخاري: وكان ابن عمر، وأبو هريرة، يخرجان إلى السوق في أيام
~~العشر، يكبران، ويكبر الناس بتكبيرهما. ويستحب الاجتهاد في عمل الخير في
~~أيام العشر، من الذكر، والصلاة، والصيام، والصدقة، وسائر أعمال البر.
# لما روى ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما العمل في
~~أيام أفضل منها في هذه الأيام قالوا: ولا الجهاد في سبيل الله؟ قال: ولا
~~الجهاد، إلا رجل خرج يخاطر بنفسه وماله فلم يرجع بشيء» . أخرجه البخاري.
### | [فصل قول الناس في العيدين تقبل الله منا ومنكم]
# (1440) فصل: قال أحمد، - رحمه الله -: ولا بأس أن يقول الرجل للرجل يوم
~~العيد: تقبل الله منا ومنك. وقال حرب: سئل أحمد عن قول الناس في العيدين
~~تقبل الله ومنكم. قال: لا بأس به، يرويه أهل الشام عن أبي
# PageV02P295
# أمامة.
# قيل: وواثلة بن الأسقع؟ قال: نعم. قيل: فلا تكره أن يقال هذا يوم العيد.
~~قال: لا. وذكر ابن عقيل في تهنئة العيد أحاديث، منها، أن محمد بن زياد،
~~قال: كنت مع أبي أمامة الباهلي وغيره من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فكانوا إذا رجعوا من العيد يقول بعضهم لبعض: تقبل الله منا ومنك. وقال
~~أحمد: إسناد حديث أبي أمامة إسناد جيد.
# وقال علي بن ثابت: سألت مالك بن أنس منذ خمس وثلاثين سنة، وقال: لم يزل
~~يعرف هذا بالمدينة. وروي عن أحمد أنه قال: لا أبتدي به أحدا، وإن قاله أحد
~~رددته عليه.
### | [فصل لا بأس بالتعريف عشية عرفة بالأمصار بمقدم العيد]
# (1441) فصل: قال القاضي: ولا بأس بالتعريف ms0901 عشية عرفة بالأمصار. وقال
~~الأثرم: سألت أبا عبد الله عن التعريف في الأمصار، يجتمعون في المساجد يوم
~~عرفة، قال: أرجو أن لا يكون به بأس، قد فعله غير واحد.
# وروى الأثرم، عن الحسن، قال: أول من عرف بالبصرة ابن عباس، - رحمه الله
~~-. وقال أحمد: أول من فعله ابن عباس وعمرو بن حريث.
# وقال الحسن، وبكر، وثابت ومحمد بن واسع: كانوا يشهدون المسجد يوم عرفة.
~~قال أحمد: لا بأس به، إنما هو دعاء وذكر لله. فقيل له: تفعله أنت؟ قال: أما
~~أنا فلا. وروي عن يحيى بن معين أنه حضر مع الناس عشية عرفة.
# PageV02P296
### | [كتاب صلاة الخوف]
# صلاة الخوف ثابتة بالكتاب والسنة؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {وإذا كنت
~~فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102] الآية. وأما السنة فثبت أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يصلي صلاة الخوف» ، وجمهور العلماء متفقون على
~~أن حكمها باق بعد النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال أبو يوسف: إنما كانت
~~تختص بالنبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لقوله تعالى: {وإذا كنت فيهم}
~~[النساء: 102] .
# وليس بصحيح؛ فإن ما ثبت في حق النبي - صلى الله عليه وسلم - ثبت في حقنا،
~~ما لم يقم دليل على اختصاصه به، فإن الله تعالى أمر باتباعه بقوله:
~~{فاتبعوه} [الأنعام: 153] «. وسئل عن القبلة للصائم، فأجاب: بأنني أفعل
~~ذلك، فقال السائل: لست مثلنا، فغضب وقال: إني لأرجو أن أكون أخشاكم لله
~~تعالى، وأعلمكم بما أتقي» . ولو اختص بفعله لما كان الإخبار بفعله جوابا،
~~ولا غضب من قول السائل: لست مثلنا؛ لأن قوله - إذا - يكون صوابا.
# وكان أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يحتجون بأفعال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، ويرونها معارضة لقوله وناسخة له؛ ولذلك لما أخبرت عائشة
~~وأم سلمة «بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصبح جنبا من غير احتلام،
~~ثم يغتسل، ويصوم ذلك اليوم» . تركوا به خبر أبي هريرة: «من أصبح جنبا فلا
~~صوم له» . ولما ذكروا ذلك لأبي هريرة، قال: هن أعلم، إنما حدثني به الفضل
~~بن عباس. ورجع ms0902 عن قوله.
# ولو لم يكن فعله حجة لغيره لم يكن معارضا لقوله، وأيضا فإن الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، أجمعوا على صلاة الخوف، فروي أن عليا - رضي الله عنه - صلى
~~صلاة الخوف ليلة الهدير، وصلى أبو موسى الأشعري صلاة الخوف بأصحابه. وروي
~~أن سعيد بن العاص كان أميرا على الجيش بطبرستان، فقال: أيكم صلى مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف؟ فقال حذيفة: أنا. فقدمه، فصلى
~~بهم.
# فأما تخصيص النبي - صلى الله عليه وسلم - بالخطاب، فلا يوجب تخصيصه
~~بالحكم؛ لما ذكرناه، ولأن الصحابة - رضي الله عنهم -، أنكروا على مانعي
~~الزكاة قولهم: إن الله تعالى خص نبيه بأخذ الزكاة، بقوله: {خذ من أموالهم
~~صدقة} [التوبة: 103] . وقد قال الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل
~~الله لك} [التحريم: 1] وهذا لا يختص به. فإن قيل: فالنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخر الصلاة يوم الخندق، ولم يصل.
# قلنا: هذا كان قبل نزول صلاة الخوف، وإنما يؤخذ بالآخر فالآخر من أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويكون ناسخا لما قبله، ثم إن هذا
~~الاعتراض باطل في نفسه؛ إذ لا خلاف في أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~له أن يصلي صلاة الخوف، وقد أمره الله تعالى بذلك في كتابه، فلا يجوز
~~الاحتجاج بما يخالف الكتاب والإجماع.
# ويحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P297
# أخر الصلاة نسيانا، فإنه روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سألهم عن
~~صلاتها، فقالوا: ما صلينا» . وروي أن عمر «قال: ما صليت العصر. فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: والله ما صليتها» . أو كما جاء، ويدل على صحة هذا
~~أنه لم يكن ثم قتال يمنعه من الصلاة، فدل على ما ذكرناه.
### | [مسألة صلاة الخوف إذا كان بإزاء العدو وهو في سفر]
# (1442) مسألة؛ قال: (وصلاة الخوف إذا كان بإزاء العدو وهو في سفر، صلى
~~بطائفة ركعة، وأتمت لأنفسها أخرى بالحمد لله وسورة، ثم ذهبت تحرس، وجاءت
~~الطائفة الأخرى التي بإزاء العدو، فصلت معه ركعة وأتمت لأنفسها أخرى ms0903 بالحمد
~~لله وسورة، ويطيل التشهد حتى يتموا التشهد، ويسلم بهم) .
# وجملة ذلك أن الخوف لا يؤثر في عدد الركعات في حق الإمام والمأموم جميعا،
~~فإذا كان في سفر يبيح القصر، صلى بهم ركعتين، بكل طائفة ركعة، وتتم لأنفسها
~~أخرى على الصفة المذكورة، وإنما يجوز ذلك بشرائط: منها أن يكون العدو مباح
~~القتال، وأن لا يؤمن هجومه.
# قال القاضي: ومن شرطها كون العدو في غير جهة القبلة. ونص أحمد على خلاف
~~ذلك، في رواية الأثرم، فإنه قال: قلت له، حديث سهل، نستعمله مستقبلين
~~القبلة كانوا أو مستدبرين؟ قال: نعم، هو أنكى. ولأن العدو قد يكون في جهة
~~القبلة على وجه لا يمكن أن يصلي بهم صلاة عسفان لانتشارهم، أو استتارهم، أو
~~الخوف من كمين، فالمنع من هذه الصلاة يفضي إلى تفويتها.
# قال أبو الخطاب: ومن شرطها أن يكون في المصلين كثرة يمكن تفريقهم
~~طائفتين، كل طائفة ثلاثة فأكثر. وقال القاضي: إن كانت كل فرقة أقل من ثلاثة
~~كرهناه، لأن أحمد ذهب إلى ظاهر فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -. ووجه.
~~قولهما أن الله تعالى ذكر الطائفة بلفظ الجمع، لقوله تعالى: {فإذا سجدوا
~~فليكونوا من ورائكم} [النساء: 102] .
# وأقل لفظ الجمع ثلاثة، والأولى أن لا يشترط هذا؛ لأن ما دون الثلاثة عدد
~~تصح به الجماعة، فجاز أن يكون طائفة كالثلاثة، وأما فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه لا يشترط في صلاة الخوف أن يكون المصلون مثل أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في العدد وجها واحدا؛ ولذلك اكتفينا بثلاثة، ولم
~~يكن كذلك أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ويستحب أن يخفف بهم الصلاة؛ لأن موضوع صلاة الخوف على التخفيف، وكذلك
~~الطائفة التي تفارقه تصلي لنفسها، تقرأ بسورة خفيفة، ولا تفارقه حتى يستقل
~~قائما؛ لأن النهوض يشتركون فيه
# PageV02P298
# جميعا، فلا حاجة إلى مفارقتهم إياه قبله، والمفارقة إنما جازت للعذر.
~~ويقرأ، ويتشهد، ويطيل في حال الانتظار حتى يدركوه.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا يقرأ حال الانتظار، بل يؤخر القراءة
~~ليقرأ بالطائفة الثانية، ليكون ms0904 قد سوى بين الطائفتين. ولنا، أن الصلاة ليس
~~فيها حال سكوت، والقيام محل للقراءة، فينبغي أن يأتي بها فيه، كما في
~~التشهد إذا انتظرهم فإنه يتشهد ولا يسكت، كذلك هاهنا، والتسوية بينهم تحصل
~~بانتظاره إياهم في موضعين، والأولى في موضع واحد.
# إذا ثبت هذا فقال القاضي: إن قرأ في انتظارهم قرأ بعد ما جاءوا بقدر
~~فاتحة الكتاب وسورة خفيفة، وإن لم يقرأ في انتظارهم قرأ إذا جاءوا بالفاتحة
~~وسورة خفيفة، وهذا على سبيل الاستحباب، ولو قرأ قبل مجيئهم ثم ركع عند
~~مجيئهم أو قبله فأدركوه راكعا ركعوا معه، وصحت لهم الركعة مع تركه السنة،
~~وإذا جلس للتشهد قاموا فصلوا ركعة أخرى، وأطال التشهد بالدعاء والتوسل حتى
~~يدركوه ويتشهدوا، ثم يسلم بهم.
# وقال مالك: يتشهدون معه، فإذا سلم الإمام قاموا فقضوا ما فاتهم كالمسبوق.
~~وما ذكرناه أولى. لقول الله تعالى: {ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا فليصلوا
~~معك} [النساء: 102] . وهذا يدل على أن صلاتهم كلها معه. وفي حديث سهل «، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قعد حتى صلى الذين خلفه ركعة، ثم سلم» . رواه
~~أبو داود.
# وروي أنه سلم بالطائفة الثانية. ولأن الأولى أدركت معه فضيلة الإحرام،
~~فينبغي أن يسلم بالثانية، ليسوي بينهم. وبهذا قال مالك، والشافعي، إلا فيما
~~ذكرنا من الاختلاف. وقال أبو حنيفة: يصلي كما روى ابن عمر، قال: «صلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف بإحدى الطائفتين ركعة وسجدتين، والطائفة
~~الأخرى مواجهة للعدو، ثم انصرفوا، وقاموا في مقام أصحابهم مقبلين على
~~العدو، وجاء أولئك، ثم صلى لهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ركعة، ثم سلم،
~~ثم قضى هؤلاء ركعة وهؤلاء ركعة.» متفق عليه.
# وقال أبو حنيفة: يصلي بإحدى الطائفتين ركعة، والأخرى مواجهة للعدو، ثم
~~تنصرف التي صلت معه إلى وجه العدو، وهي في صلاتها، ثم تجيء الطائفة الأخرى،
~~فتصلي مع الإمام الركعة الثانية، ثم يسلم الإمام، وترجع الطائفة إلى وجه
~~العدو، وهي في الصلاة، ثم تأتى الطائفة الأولى إلى موضع صلاتها، فتصلي ركعة
~~منفردة ولا تقرأ فيها؛ لأنها ms0905 في حكم الائتمام، ثم تنصرف إلى وجه العدو، ثم
~~تأتي الطائفة الأخرى إلى موضع الصلاة، فتصلي الركعة الثانية منفردة، وتقرأ
~~فيها؛ لأنها قد فارقت الإمام بعد فراغه من الصلاة، فحكمها حكم المسبوق إذا
~~فارق إمامه.
# قال: وهذا أولى؛ لأنكم جوزتم للمأموم فراق إمامه قبل فراغه من الصلاة،
~~وهي الطائفة الأولى، وللثانية فراقه في الأفعال، فيكون جالسا وهم قيام
~~يأتون بركعة وهم في إمامته.
# PageV02P299
# ولنا، ما روى «صالح بن خوات، عمن صلى مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم ذات الرقاع صلاة الخوف، أن طائفة صفت معه، وطائفة وجاه العدو، فصلى
~~بالتي معه ركعة، ثم ثبت قائما، وأتموا لأنفسهم، ثم انصرفوا وصفوا وجاه
~~العدو، وجاءت الطائفة الأخرى، فصلى بهم الركعة التي بقيت من صلاته، ثم ثبت
~~جالسا، وأتموا لأنفسهم، ثم سلم بهم.» رواه مسلم وروى سهل بن أبي حثمة مثل
~~ذلك، والعمل بهذا أولى؛ لأنه أشبه بكتاب الله تعالى، وأحوط للصلاة والحرب.
# أما موافقة الكتاب، فإن قول الله تعالى: {ولتأت طائفة أخرى لم يصلوا
~~فليصلوا معك} [النساء: 102] . يقتضي أن جميع صلاتها معه، وعنده تصلي معه
~~ركعة فقط، وعندنا جميع صلاتها معه، إحدى الركعتين توافقه في أفعاله وقيامه،
~~والثانية تأتي بها قبل سلامه، ثم تسلم معه، ومن مفهوم قوله: لم يصلوا أن
~~الطائفة الأولى قد صلت جميع صلاتها، وعلى قولهم: لم تصل إلا بعضها.
# وأما الاحتياط للصلاة، فإن كل طائفة تأتي بصلاتها متوالية، بعضها توافق
~~الإمام فيها فعلا، وبعضها تفارقه، وتأتي به وحدها كالمسبوق.
# وعنده تنصرف في الصلاة، فإما أن تمشي، وإما أن تركب، وهذا عمل كثير،
~~وتستدبر القبلة، وهذا ينافي الصلاة، وتفرق بين الركعتين تفريقا كثيرا بما
~~ينافيها. ثم جعلوا الطائفة الأولى مؤتمة بالإمام بعد سلامه، ولا يجوز أن
~~يكون المأموم مأموما في ركعة يأتي بها بعد سلام إمامه.
# وأما الاحتياط للحرب، فإنه يتمكن من الضرب والطعن والتحريض، وإعلام غيره
~~بما يراه مما خفي عليه من أمر العدو وتحذيره، وإعلام الذين مع الإمام بما
~~يحدث، ولا يمكن هذا على قولهم، ولأن ms0906 مبنى صلاة الخوف على التخفيف؛ لأنهم في
~~موضع الحاجة إليه.
# وعلى قولهم تطول الصلاة أضعاف ما كانت حال الأمن؛ لأن كل طائفة تحتاج إلى
~~مضي إلى مكان الصلاة، ورجوع إلى وجاه العدو، وانتظار لمضي الطائفة الأخرى
~~ورجوعها، فعلى تقدير أن يكون بين المكانين نصف ميل، تحتاج كل طائفة إلى مشي
~~ميل، وانتظار للأخرى قدر مشي ميل وهي في الصلاة، ثم تحتاج إلى تكليف الرجوع
~~إلى موضع الصلاة لإتمام الصلاة من غير حاجة إليه.
# ولا مصلحة تتعلق به، فلو احتاج الآمن إلى مثل هذه الكلفة في الجماعة
~~لسقطت عنه، فكيف يكلف الخائف هذا وهو في مظنة التخفيف، والحاجة
# PageV02P300
# إلى الرفق به. وأما مفارقة الإمام فجائزة للعذر، ولا بد منها على
~~القولين، فإنهم جوزوا للطائفة الأولى مفارقة الإمام والذهاب إلى وجه العدو،
~~وهذا أعظم مما ذكرناه، فإنه لا نظير له في الشرع، ولا يوجد مثله في موضع
~~آخر.
# (1443) فصل: وإن صلى بهم كمذهب أبي حنيفة، جاز، نص عليه أحمد. ولكن يكون
~~تاركا للأولى والأحسن. وبهذا قال ابن جرير، وبعض أصحاب الشافعي. (1444)
~~فصل: ولا تجب التسوية بين الطائفتين؛ لأنه لم يرد بذلك نص ولا قياس. ويجب
~~أن تكون الطائفة التي بإزاء العدو ممن تحصل الثقة بكفايتها وحراستها، ومتى
~~خشي اختلال حالهم واحتيج إلى معونتهم بالطائفة الأخرى، فللإمام أن ينهد
~~إليهم بمن معه، ويبنوا على ما مضى من صلاتهم.
### | [فصل صلوا الجمعة صلاة الخوف]
# (1445) فصل: فإن صلوا الجمعة صلاة الخوف جاز، إذا كانت كل طائفة أربعين.
~~فإن قيل: فالعدد شرط في الجمعة كلها، ومتى ذهبت الطائفة الأولى بقي الإمام
~~منفردا، فتبطل كما لو نقص العدد. فالجواب: أن هذا جاز لأجل العذر، ولأنه
~~يترقب مجيء الطائفة الأخرى، بخلاف الانفضاض. ولا يجوز أن يخطب بإحدى
~~الطائفتين، ويصلي بالأخرى، حتى يصلي معه من حضر الخطبة. وبهذا قال الشافعي.
### | [فصل الطائفة الأولى في حكم الائتمام في صلاة الخوف]
# (1446) فصل: والطائفة الأولى في حكم الائتمام قبل مفارقة الإمام، فإن سها
~~لحقهم حكم سهوه فيما قبل مفارقته، وإن سهوا لم ms0907 يلزمهم حكم سهوهم، لأنهم
~~مأمومون. وأما بعد مفارقته: فإن سها لم يلزمهم حكم سهوه، فإن سهوا لحقهم
~~حكم سهوهم؛ لأنهم منفردون.
# وأما الطائفة الثانية، فيلحقها حكم سهو إمامها في جميع صلاته، ما أدركت
~~منها وما فاتها، كالمسبوق يلحقه حكم سهو إمامه فيما لم يدركه.
# ولا يلحقها حكم سهوها في شيء من صلاتها؛ لأنها إن فارقته فعلا لقضاء ما
~~فاتها، فهي في حكم المؤتم به، لأنهم يسلمون بسلامه، فإذا فرغت من قضاء ما
~~فاتها، سجد وسجدت معه، فإن سجد الإمام قبل إتمامها سجدت؛ لأنها مؤتمة به،
~~فيلزمها متابعته، ولا تعيد السجود بعد فراغها من التشهد، لأنها لم تنفرد عن
~~الإمام، فلا يلزمها من السجود أكثر مما يلزمه، بخلاف المسبوق.
# وقال القاضي: ينبني هذا على الروايتين في المسبوق إذا سجد مع إمامه ثم
~~قضى ما عليه، وقد ذكرنا الفرق بينهما.
# PageV02P301
### | [مسألة خاف وهو مقيم أن يصلي]
# (1447) مسألة؛ قال: (وإن خاف وهو مقيم، صلى بكل طائفة ركعتين، وأتمت
~~الطائفة الأولى بالحمد لله في كل ركعة، والطائفة الأخرى تتم بالحمد لله
~~وسورة) وجملة ذلك أن صلاة الخوف جائزة في الحضر، إذا احتيج إلى ذلك بنزول
~~العدو قريبا من البلد. وبه قال الأوزاعي، والشافعي.
# وحكي عن مالك أنها لا تجوز في الحضر؛ لأن الآية إنما دلت على صلاة
~~ركعتين، وصلاة الحضر أربعا، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعلها
~~في الحضر. وخالفه أصحابه، فقالوا كقولنا. ولنا، قول الله تعالى: {وإذا كنت
~~فيهم فأقمت لهم الصلاة} [النساء: 102] الآية، وهذا عام في كل حال، وترك
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها في الحضر إنما كان لغناه عن فعلها في
~~الحضر.
# وقولهم: إنما دلت الآية على ركعتين. قلنا: وقد يكون في الحضر ركعتان،
~~الصبح والجمعة، والمغرب ثلاث، ويجوز فعلها في الخوف في السفر، ولأنها حالة
~~خوف، فجازت فيها صلاة الخوف كالسفر، فإذا صلى بهم الرباعية صلاة الخوف،
~~فرقهم فرقتين، فصلى بكل طائفة ركعتين، وهل تفارقه الطائفة الأولى في التشهد
~~الأول، أو حين يقوم إلى الثالثة؟ على وجهين: ms0908 أحدهما، حين قيامه إلى
~~الثالثة.
# وهو قول مالك، والأوزاعي؛ لأنه يحتاج إلى التطويل من أجل الانتظار،
~~والتشهد يستحب تخفيفه، ولذلك كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا جلس
~~للتشهد كأنه على الرضف حتى يقوم. ولأن ثواب القائم أكثر، ولأنه إذا انتظرهم
~~جالسا، فجاءت الطائفة، فإنه يقوم قبل إحرامهم، فلا يحصل اتباعهم له في
~~القيام.
# والثاني، في التشهد؛ لتدرك الطائفة الثانية جميع الركعة الثالثة، ولأن
~~الانتظار في الجلوس أخف على الإمام، ولأنه متى انتظرهم قائما احتاج إلى
~~قراءة السورة في الركعة الثالثة، وهو خلاف السنة. وأيا ما فعل كان جائزا.
# وإذا جلس الإمام للتشهد الأخير، جلست الطائفة معه، فتشهدت التشهد الأول،
~~وقامت وهو جالس فأتمت صلاتها، وتقرأ في كل ركعة بالحمد لله وسورة؛ لأن ما
~~تقضيه أول صلاتها، ولأنها لم يحصل لها مع الإمام قراءة السورة. ويطول
~~الإمام التشهد والدعاء حتى تصلي الركعتين ثم يتشهد ويسلم بهم.
# فأما الطائفة الأولى، فإنما تقرأ في الركعتين بعد مفارقة إمامها الفاتحة
~~وحدها، لأنها آخر صلاتها. وقد قرأ إمامها بها السورة في الركعتين الأوليين،
~~وظاهر المذهب أن ما تقضيه الطائفة الثانية أول صلاتها، فعلى هذا تستفتح إذا
~~فارقت إمامها، وتستعيذ، وتقرأ الفاتحة وسورة.
# وقد روي أنه آخر صلاتها، ومقتضاه ألا تستفتح ولا تستعيذ ولا تقرأ السورة.
~~وعلى كل حال
# PageV02P302
# فينبغي لها أن تخفف، وإن قرأت سورة فلتكن من أخف السور، أو تقرأ آية أو
~~اثنتين من سورة. وينبغي للإمام أن لا يعجل بالسلام حتى يفرغ أكثرهم من
~~التشهد، فإن سلم قبل فراغ بعضهم، أتم تشهده وسلم.
### | [فصل الرواية فيما يقضيه المسبوق في صلاة الخوف]
# (1448) فصل: واختلفت الرواية فيما يقضيه المسبوق، فروي أنه أول صلاته،
~~وما يدركه مع الإمام آخرها. وهذا ظاهر المذهب.
# وكذلك قال ابن عمر، ومجاهد، وابن سيرين، ومالك، والثوري، وحكي عن
~~الشافعي، وأبي حنيفة، وأبي يوسف، والحسن بن حي.
# وروي عن أحمد أن ما يقضيه آخر صلاته. وبه قال سعيد بن المسيب، والحسن،
~~وعمر بن عبد العزيز، ومكحول، وعطاء، والزهري، والأوزاعي، وإسحاق، والمزني، ms0909
~~وأبو ثور. وهو قول الشافعي، ورواية عن مالك؛ لقول النبي: «وما فاتكم
~~فأتموا» . متفق عليه.
# ولأنه آخر صلاته حقيقة، فكان آخرها حكما، كغير المسبوق، ولأنه يتشهد في
~~آخر ما يقضيه ويسلم، ولو كان أول صلاته لما تشهد وكان يكفيه تشهده مع
~~الإمام. وللرواية الأولى قوله: «وما فاتكم فاقضوا» . وهو صحيح، ولأنه يسمى
~~قضاء، والقضاء للفائت، والفائت أول الصلاة، ومعنى قوله: " فأتموا " أي
~~اقضوا، لأن القضاء إتمام؛ ولذلك سماه فائتا، والفائت أول الصلاة، ولأنه
~~يقرأ فيما يقضيه الفاتحة وسورة، فكان أول الصلاة، كغير المسبوق.
# ولا أعلم خلافا بين الأئمة الأربعة في قراءة الفاتحة وسورة. قال ابن عبد
~~البر: كل هؤلاء القائلين بالقولين جميعا يقولون: يقضي ما فاته بالحمد لله
~~وسورة، على حسب ما قرأ إمامه، إلا إسحاق والمزني وداود، قالوا: يقرأ بالحمد
~~وحدها.
# وعلى قول من قال: إنه يقرأ في القضاء بالفاتحة وسورة، لا تظهر فائدة
~~الخلاف، إلا أن يكون في الاستفتاح والاستعاذة حال مفارقة الإمام، وفي موضع
~~الجلسة للتشهد الأول، في حق من أدرك ركعة من المغرب والرباعية، والله أعلم
### | [فصل أدرك ركعة من المغرب أو الرباعية في صلاة الخوف]
# (1449) فصل: واختلفت الرواية في موضع الجلسة والتشهد الأول في حق من أدرك
~~ركعة من المغرب أو الرباعية، إذا قضى، فروي عن أحمد أنه إذا قام استفتح،
~~وصلى ركعتين متواليتين، يقرأ في كل واحدة بالحمد لله وسورة.
# نص عليه في رواية حرب، وفعل ذلك جندب؛ وذلك لأنهما أول صلاته، فلم يتشهد
~~بينهما كغير المسبوق، ولأن القضاء على صفة الأداء، والأداء لا جلوس فيه،
~~ولأنهما ركعتان يقرأ في كل واحدة منهما بالحمد لله وسورة، فلم يجلس بينهما
~~كالمؤداتين.
# والرواية الثانية أنه يقوم فيأتي بركعة، يقرأ فيها بالحمد لله وسورة، ثم
~~يجلس، ثم يقوم فيأتي بأخرى بالحمد لله وسورة، في المغرب، أو بركعتين
# PageV02P303
# متواليتين في الرباعية، يقرأ في أولاها بالحمد لله وسورة، وفي الثانية
~~بالحمد وحدها.
# نقلها صالح، وأبو داود، والأثرم. وفعل ذلك مسروق. وقال عبد الله بن
~~مسعود: كما فعل مسروق يفعل. ms0910
# وهو قول سعيد بن المسيب، فإنه روي عنه أنه قال للزهري: ما صلاة يجلس في
~~كل ركعة منها؟ قال سعيد: هي المغرب إذا أدركت منها ركعة، ولأن الثالثة آخر
~~صلاته فعلا، فيجب أن يجلس قبلها كغير المسبوق وقد روى الأثرم، بإسناده عن
~~إبراهيم.
# قال: جاء جندب ومسروق إلى المسجد وقد صلوا ركعتين من المغرب، فدخلا في
~~الصف، فقرأ جندب في الركعة التي أدرك مع الإمام، ولم يقرأ مسروق، فلما سلم
~~الإمام قاما في الركعة الثانية، فقرأ جندب وقرأ مسروق، وجلس مسروق في
~~الركعة الثانية وقام جندب، وقرأ مسروق في الركعة الثالثة ولم يقرأ جندب،
~~فلما قضيا الصلاة أتيا عبد الله فسألاه عن ذلك وقصا عليه القصة، فقال عبد
~~الله: كما فعل مسروق يفعل. وقال عبد الله: إذا أدركت ركعة من المغرب فاجلس
~~فيهن كلهن. وأيا ما فعل من ذلك جاز، إن شاء الله تعالى. ولذلك لم ينكر عبد
~~الله على جندب فعله، ولا أمره بإعادة صلاته.
# (1450) فصل: إذا فرقهم في الرباعية فرقتين، فصلى بالأولى ثلاث ركعات،
~~وبالثانية ركعة، أو بالأولى ركعة وبالثانية ثلاثا، صحت الصلاة؛ لأنه لم يزد
~~على انتظارين ورد الشرع بمثلهما.
# وبهذا قال الشافعي، إلا أنه قال: يسجد للسهو. ولا حاجة إليه؛ لأن السجود
~~للسهو، ولا سهو هاهنا، ولو قدر أنه فعله ساهيا لم يحتج إلى سجود؛ لأنه مما
~~لا يبطل عمده الصلاة، فلا يسجد لسهوه، كما لو رفع يديه في غير موضع الرفع
~~وترك رفعهما في موضعه.
# فأما إن فرقهم أربع فرق، فصلى في كل طائفة ركعة، أو ثلاث فرق فصلى
~~بإحداهن ركعتين، وبالباقين ركعة ركعة. صحت صلاة الأولى والثانية، لأنهما
~~ائتما بمن صلاته صحيحة، ولم يوجد منهما ما يبطل صلاتهما، وتبطل صلاة الإمام
~~بالانتظار الثالث؛ لأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فزاد
~~انتظارا لم يرد الشرع به، فتبطل صلاته به، كما لو فعله من غير خوف.
# ولا فرق بين أن تكون به حاجة إلى ذلك أو لم يكن؛ لأن الرخص إنما يصار
~~فيها ms0911 إلى ما ورد الشرع به، ولا تصح صلاة الثالثة والرابعة؛ لائتمامها بمن
~~صلاته باطلة، فأشبه ما لو كانت صلاته باطلة من أولها.
# فإن لم يعلما ببطلان صلاة الإمام، فقال ابن حامد: لا تبطل صلاتهما؛ لأن
~~ذلك مما يخفى، فلم تبطل صلاة المأموم، كما لو ائتم بمحدث، وينبغي على هذا
~~أن يخفى على الإمام والمأموم، كما اعتبرنا في صحة صلاة من ائتم بمحدث -
~~خفاءه على الإمام والمأموم. ويحتمل أن لا تصح صلاتهما؛ لأن الإمام والمأموم
~~يعلمان وجود المبطل.
# وإنما خفي عليهم حكمه، فلم يمنع ذلك البطلان، كما لو علم الإمام والمأموم
# PageV02P304
# حدث الإمام، ولم يعلما كونه مبطلا. وقال بعض أصحاب الشافعي كقول ابن
~~حامد. وقال بعضهم: تصح صلاة الإمام والمأمومين جميعا؛ لأن الحاجة تدعو إلى
~~ذلك، فأشبه ما لو فرقهم فرقتين. وقال بعضهم: المنصوص أن صلاتهم تبطل
~~بالانتظار الأول؛ لأنه زاد على انتظار رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~زيادة لم يرد الشرع بها. ولنا على الأول، أن الرخص إنما تتلقى من الشرع،
~~ولم يرد الشرع بهذا.
# وعلى الثاني، أن طول الانتظار لا عبرة به، كما لو أبطأت الثانية فيما إذا
~~فرقهم فرقتين.
### | [مسألة كانت الصلاة مغربا في صلاة الخوف]
# (1451) مسألة؛ قال: (وإن كانت الصلاة مغربا صلى بالطائفة الأولى ركعتين،
~~وأتمت لأنفسها ركعة تقرأ فيها بالحمد لله، ويصلى بالطائفة الأخرى ركعة،
~~وأتمت لأنفسها ركعتين، تقرأ فيهما بالحمد لله وسورة) وبهذا قال مالك،
~~والأوزاعي، وسفيان، والشافعي في أحد قوليه.
# وقال في آخر: يصلي بالأولى ركعة، والثانية ركعتين، لأنه روي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه صلى ليلة الهدير هكذا، ولأن الأولى أدركت معه فضيلة الإحرام
~~والتقدم، فينبغي أن تزيد الثانية في الركعات؛ ليجبر نقصهم، وتساوي الأولى.
~~ولنا، أنه إذا لم يكن بد من التفضيل، فالأولى أحق به، ولأنه يجبر ما فات
~~الثانية بإدراكها السلام مع الإمام، ولأنها تصلي جميع صلاتها في حكم
~~الائتمام، والأولى تفعل بعض صلاتها في حكم الانفراد، وأيا ما فعل فهو جائز
~~على ما قدمنا.
# وهل تفارقه الطائفة الأولى ms0912 في التشهد، أو حين يقوم إلى الثالثة؟ على
~~وجهين. وإذا صلى بالثانية الركعة الثالثة، وجلس للتشهد، فإن الطائفة تقوم
~~ولا تتشهد معه. ذكره القاضي؛ لأنه ليس بموضع لتشهدها، بخلاف الرباعية.
# ويحتمل أن تتشهد معه، لأنها تقضي ركعتين متواليتين، على إحدى الروايتين،
~~فيفضي إلى أن تصلي ثلاث ركعات بتشهد واحد، ولا نظير لهذا في الصلوات، فعلى
~~هذا الاحتمال تتشهد معه التشهد الأول، ثم تقوم، كالصلاة الرباعية سواء.
### | [فصل يستحب أن يحمل السلاح في صلاة الخوف]
# فصل: ويستحب أن يحمل السلاح في صلاة الخوف، لقول الله تعالى: {وليأخذوا
~~حذرهم وأسلحتهم} [النساء: 102] . ولأنهم لا يأمنون أن يفجأهم عدوهم،
~~فيميلون عليهم، كما قال الله تعالى: {ود الذين كفروا لو تغفلون عن أسلحتكم
~~وأمتعتكم فيميلون عليكم ميلة واحدة} [النساء: 102] .
# والمستحب من ذلك ما يدفع عن نفسه. كالسيف، والسكين، ولا يثقله، كالجوشن،
~~ولا يمنع من إكمال السجود، كالمغفر،
# PageV02P305
# ولا ما يؤذي غيره، كالرمح إذا كان متوسطا، فإن كان في الحاشية لم يكره،
~~ولا يجوز حمل نجس، ولا ما يخل بركن من أركان الصلاة إلا عند الضرورة، مثل
~~أن يخاف وقوع الحجارة أو السهام به، فيجوز له حمله للضرورة. قال أصحابنا:
~~ولا يجب حمل السلاح.
# وهذا قول أبي حنيفة وأكثر أهل العلم، وأحد قولي الشافعي؛ لأنه لو وجب
~~لكان شرطا في الصلاة كالسترة، ولأن الأمر به للرفق بهم والصيانة لهم، فلم
~~يكن للإيجاب، كما أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نهى عن الوصال رفقا
~~بهم لم يكن للتحريم. ويحتمل أن يكون واجبا، وبه قال داود، والشافعي في
~~القول الآخر، والحجة معهم؛ لأن ظاهر الأمر الوجوب، وقد اقترن به ما يدل على
~~إرادة الإيجاب به، وهو قوله تعالى: {ولا جناح عليكم إن كان بكم أذى من مطر
~~أو كنتم مرضى أن تضعوا أسلحتكم} [النساء: 102] .
# ونفي الحرج مشروطا بالأذى دليل على لزومه عند عدمه، فأما إن كان بهم أذى
~~من مطر أو مرض، فلا يجب بغير خلاف، بتصريح النص بنفي الحرج فيه.
### | [فصل يصلي صلاة الخوف على كل ms0913 صفة صلاها رسول الله]
# . (1453) فصل: ويجوز أن يصلي صلاة الخوف على كل صفة صلاها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. قال أحمد: كل حديث يروى في أبواب صلاة الخوف فالعمل
~~به جائز. وقال: ستة أوجه أو سبعة يروى فيها، كلها جائز. وقال الأثرم: قلت
~~لأبي عبد الله: تقول بالأحاديث كلها كل حديث في موضعه، أو تختار واحدا
~~منها.
# قال: أنا أقول من ذهب إليها كلها فحسن، وأما حديث سهل فأنا أختاره. إذا
~~تقرر هذا فنذكر الوجوه التي بلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~عليها، وقد ذكرنا منها وجهين أحدهما، ما ذكره الخرقي، وهو حديث سهل.
~~والثاني حديث ابن عمر، وهو الذي ذهب إليه أبو حنيفة. والثالث، صلاة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعسفان، وهو ما روى أبو عياش الزرقي قال «كنا مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بعسفان وعلى المشركين خالد بن الوليد. فصلينا
~~الظهر. فقال المشركون: لقد أصبنا غرة لو حملنا عليهم في الصلاة. فنزلت آية
~~القصر بين الظهر والعصر. فلما حضرت العصر قام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مستقبل القبلة، والمشركون أمامه، فصف خلف رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صف، وصف خلف ذلك الصف صف آخر، فركع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وركعوا جميعا، ثم سجد وسجد الصف الذي يليه، وقام الآخرون يحرسونهم، فلما
~~صلى بهؤلاء السجدتين وقاموا، سجد الآخرون
# PageV02P306
# الذين كانوا خلفهم، ثم تأخر الصف الذي يليه إلى مقام الآخرين، وتقدم الصف
~~الآخر إلى مقام الصف الأول، ثم ركع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وركعوا جميعا، ثم سجد وسجد الصف الذي يليه، وقام الآخرون يحرسونهم، فلما
~~جلس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والصف الذي يليه سجد الآخرون، ثم
~~جلسوا جميعا، فسلم عليهم، فصلاها بعسفان، وصلاها يوم بني سليم» . رواه أبو
~~داود. وروى جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحو هذا المعنى. أخرجه
~~مسلم. وروي عن حذيفة، أنه أمر سعيد بن العاص بطبرستان حين سألهم: أيكم شهد
~~مع رسول الله ms0914 - صلى الله عليه وسلم - صلاة الخوف؟ فقال حذيفة: أنا. وأمره
~~بنحو هذه الصلاة، وقال: وتأمر أصحابك إن هاجهم هيج فقد حل لهم القتال
~~والكلام. رواه الأثرم بإسناده.
# وإن حرس الصف الأول في الأولى، والثاني في الثانية، أو لم يتقدم الثاني
~~إلى مقام الأول، أو حرس بعض الصف وسجد الباقون، جاز ذلك كله؛ لأن المقصود
~~يحصل، لكن الأولى فعل مثلما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -. ومن شرط هذه
~~الصلاة أن يكون العدو في جهة القبلة؛ لأنه لا يمكن حراستهم في الصلاة إلا
~~كذلك، وأن يكونوا بحيث لا يخفى بعضهم على بعض، ولا يخاف كمين لهم.
# (1454) فصل: الوجه الرابع، أن يصلي بكل طائفة صلاة منفردة، ويسلم بها،
~~كما روى أبو بكرة: قال «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في خوف
~~الظهر، فصف بعضهم خلفه، وبعضهم بإزاء العدو، فصلى ركعتين، ثم سلم، فانطلق
~~الذين صلوا فوقفوا موقف أصحابهم، ثم جاء أولئك فصلوا خلفه فصلى بهم ركعتين،
~~ثم سلم، فكان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربع، ولأصحابه ركعتان» .
~~أخرجه أبو داود، والأثرم.
# وهذه صفة حسنة، قليلة الكلفة، لا يحتاج فيها إلى مفارقة الإمام، ولا إلى
~~تعريف كيفية الصلاة. وهذا مذهب الحسن، وليس فيها أكثر من أن الإمام في
~~الثانية متنفل يؤم مفترضين.
# (1455) فصل: الوجه الخامس أن يصلي بالطائفة الأولى ركعتين، ولا يسلم، ثم
~~تسلم الطائفة، وتنصرف ولا تقضي شيئا. وتأتي الطائفة الأخرى، فيصلي بها
~~ركعتين، ويسلم بها، ولا تقضي شيئا. وهذا مثل الوجه الذي قبله، إلا أنه لا
~~يسلم في الركعتين الأوليين؛ لما روى جابر، قال: «أقبلنا مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حتى إذا كنا بذات الرقاع. فذكر الحديث. قال: فنودي
~~بالصلاة، فصلى بطائفة ركعتين، ثم تأخروا، وصلى بالطائفة الأخرى ركعتين.
~~قال: وكانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربع ركعات، وللقوم ركعتين
~~ركعتين» . متفق عليه.
# وتأول القاضي هذا على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بهم كصلاة
~~الحضر، وأن كل طائفة قضت ركعتين. وهذا ظاهر الفساد جدا؛ لأنه ms0915 يخالف صفة
~~الرواية، وقول أحمد، ويحمله على محمل فاسد.
# PageV02P307
# أما الرواية فإنه ذكر أنه صلى بكل طائفة ركعتين، ولم يذكر قضاء، ثم قال
~~في آخرها: وللقوم ركعتين ركعتين. وأما قول أحمد، فإنه قال: ستة أوجه أو
~~سبعة، يروى فيها، كلها جائز. وعلى هذا التأويل لا تكون ستة ولا خمسة. ولأنه
~~قال: كل حديث يروى في أبواب صلاة الخوف فهو جائز. وهذا مخالف لهذا التأويل.
~~وأما فساد المحمل، فإن الخوف يقتضي تخفيف الصلاة وقصرها، كما قال الله
~~تعالى: {فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين
~~كفروا} [النساء: 101] .
# وعلى هذا التأويل يجعل مكان الركعتين أربعا. ويتم الصلاة المقصورة، ولم
~~ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أتم صلاة السفر، فكيف يحمل هاهنا
~~على أنه أتمها، في موضع وجد فيه ما يقتضي التخفيف.
# (1456) فصل: الوجه السادس، أن يصلي بكل طائفة ركعة، ولا تقضي شيئا؛ لما
~~روى ابن عباس، قال: «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذي قرد صلاة
~~الخوف، والمشركون بينه وبين القبلة، فصف صفا خلفه، وصفا موازي العدو، فصلى
~~بهم ركعة، ثم ذهب هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، ورجع هؤلاء إلى مصاف هؤلاء، فصلى
~~بهم ركعة، ثم سلم عليهم، فكانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركعتان،
~~وكانت لهم ركعة ركعة.» رواه. الأثرم
# وعن حذيفة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الخوف بهؤلاء
~~ركعة، وبهؤلاء ركعة، ولم يقضوا شيئا» . رواه أبو داود. وروي مثله عن زيد بن
~~ثابت وأبي هريرة. رواهن الأثرم. وكذلك قال أبو داود، في " السنن "، وهو
~~مذهب ابن عباس، وجابر. قال: إنما القصر ركعة عند القتال.
# وقال طاوس، ومجاهد، والحسن وقتادة، والحكم كذا يقولون: ركعة في شدة
~~الخوف، يومئ إيماء. وقال إسحاق: يجزئك عند الشدة ركعة، تومئ إيماء، فإن لم
~~يقدر فسجدة واحدة، فإن لم يقدر فتكبيرة، لأنها ذكر لله تعالى. وعن الضحاك،
~~أنه قال: ركعة، فإن لم يقدر كبر تكبيرة حيث كان وجهه.
# فهذه الصلاة يقتضي عموم كلام أحمد جوازها؛ ms0916 لأنه ذكر ستة أوجه، ولا أعلم
~~وجها سادسا سواها، وأصحابنا ينكرون ذلك. قال القاضي: لا تأثير للخوف في عدد
~~الركعات. وهذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم ابن عمر، والنخعي، والثوري، ومالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة، وأصحابه وسائر أهل العلم من علماء الأمصار، لا
~~يجيزون ركعة، والذي قال منهم ركعة، إنما جعلها عند شدة القتال
# والذين روينا عنهم صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - أكثرهم لم ينقصوا
~~عن ركعتين، وابن عباس لم يكن ممن يحضر النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~غزواته، ولا يعلم ذلك إلا بالرواية عن غيره، فالأخذ برواية من حضر الصلاة
~~وصلاها مع النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى.
# PageV02P308
### | [فصل صلى بهم صلاة الخوف من غير خوف]
# (1457) فصل: ومتى صلى بهم صلاة الخوف، من غير خوف، فصلاته وصلاتهم فاسدة؛
~~لأنها لا تخلو من مفارق إمامه لغير عذر، وتارك متابعة إمامه في ثلاثة
~~أركان، أو قاصر للصلاة مع إتمام إمامه، وكل ذلك يفسد الصلاة، إلا مفارقة
~~الإمام لغير عذر، على اختلاف فيه. وإذا فسدت صلاتهم، فسدت صلاة الإمام؛
~~لأنه صلى إماما بمن صلاته فاسدة، إلا أن يصلي بهم صلاتين كاملتين؛ فإنه تصح
~~صلاته، وصلاة الطائفة الأولى، وصلاة الثانية تبنى على ائتمام المفترض
~~بالمتنفل، وقد نصرنا جوازه.
### | [مسألة كان الخوف شديدا وهم في حال المسايفة]
# (1458) مسألة؛ قال: (وإذا كان الخوف شديدا، وهم في حال المسايفة، صلوا
~~رجالا وركبانا، إلى القبلة وإلى غيرها، يومئون إيماء، يبتدئون تكبيرة
~~الإحرام إلى القبلة إن قدروا، أو إلى غيرها) .
# أما إذا اشتد الخوف، والتحم القتال، فلهم أن يصلوا كيفما أمكنهم؛ رجالا
~~وركبانا، إلى القبلة إن أمكنهم، وإلى غيرها إن لم يمكنهم، يومئون بالركوع
~~والسجود على قدر الطاقة، ويجعلون السجود أخفض من الركوع، ويتقدمون
~~ويتأخرون، ويضربون ويطعنون، ويكرون ويفرون، ولا يؤخرون الصلاة عن وقتها.
# وهذا قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة، وابن أبي ليلى: لا يصلي مع
~~المسايفة، ولا مع المشي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يصل يوم
~~الخندق، وأخر الصلاة، ولأن ما منع ms0917 الصلاة في غير شدة الخوف منعها معه،
~~كالحدث والصياح. وقال الشافعي: يصلي، ولكن إن تابع الطعن، أو الضرب، أو
~~المشي، أو فعل ما يطول، بطلت صلاته؛ لأن ذلك من مبطلات الصلاة، أشبه الحدث.
~~ولنا، قول الله تعالى: {فإن خفتم فرجالا أو ركبانا} [البقرة: 239] ، قال
~~ابن عمر: فإن كان خوف أشد من ذلك، صلوا رجالا قياما على أقدامهم، وركبانا
~~مستقبلي القبلة وغير مستقبليها. متفق عليه.
# وروي ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى بأصحابه في غير شدة الخوف، فأمرهم بالمشي إلى وجاه العدو، ثم
~~يعودون لقضاء ما بقي من صلاتهم، وهذا مشي كثير، وعمل طويل، واستدبار
~~للقبلة، وأجاز ذلك من أجل الخوف الذي ليس بشديد، فمع الخوف الشديد أولى.
# ومن العجب أن أبا حنيفة اختار هذا الوجه دون سائر الوجوه التي لا تشتمل
~~على العمل في أثناء الصلاة، وسوغه مع الغنى عنه، وإمكان الصلاة بدونه، ثم
~~منعه في حال لا يقدر إلا عليه، وكان العكس أولى، سيما مع نص الله تعالى على
~~الرخصة في هذه الحال، ولأنه مكلف تصح طهارته، فلم يجز له إخلاء وقت الصلاة
~~عن فعلها، كالمريض، ويخص الشافعي بأنه عمل أبيح من أجل الخوف، فلم تبطل
~~الصلاة به، كاستدبار القبلة، والركوب، والإيماء.
# ولأنه لا يخلو عند الحاجة إلى العمل الكثير من أجل ثلاثة أمور: إما تأخير
~~الصلاة عن وقتها، ولا خلاف بيننا في تحريمه، أو ترك القتال وفيه هلاكه، وقد
~~قال الله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] . وأجمع
~~المسلمون على أنه لا يلزمه هذا،
# PageV02P309
# أو متابعة العمل للمتنازع فيه، وهو جائز بالإجماع، فتعين فعله وصحة
~~الصلاة معه. ثم ما ذكره يبطل بالمشي الكثير، والعدو في الهرب وغيره.
# وأما تأخير الصلاة يوم الخندق، فروى أبو سعيد، أنه كان قبل نزول صلاة
~~الخوف. ويحتمل أنه شغله المشركون فنسي الصلاة، فقد نقل ما يدل على ذلك، وقد
~~ذكرناه فيما مضى، وأكده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه لم يكونوا
~~في مسايفة ms0918 توجب قطع الصلاة. وأما الصياح، والحدث، فلا حاجة بهم إليه،
~~ويمكنهم التيمم، ولا يلزم من كون الشيء مبطلا مع عدم العذر أن يبطل معه،
~~كخروج النجاسة من المستحاضة، ومن به سلس البول.
# وإن هرب من العدو هربا مباحا، أو من سيل، أو سبع، أو حريق لا يمكنه
~~التخلص منه بدون الهرب. فله أن يصلي صلاة شدة الخوف، سواء خاف على نفسه، أو
~~ماله، أو أهله. والأسير إذا خافهم على نفسه إن صلى، والمختفي في موضع،
~~يصليان كيفما أمكنهما. نص عليه أحمد في الأسير. ولو كان المختفي قاعدا لا
~~يمكنه القيام، أو مضجعا لا يمكنه القعود، ولا الحركة، صلى على حسب حاله.
# وهذا قول محمد بن الحسن. وقال الشافعي: يصلي ويعيد. وليس بصحيح؛ لأنه
~~خائف صلى على حسب ما يمكنه، فلم تلزمه الإعادة كالهارب. ولا فرق بين الحضر
~~والسفر في هذا؛ لأن المبيح خوف الهلاك، وقد تساويا فيه، ومتى أمكن التخلص
~~بدون ذلك، كالهارب من السيل يصعد إلى ربوة، والخائف من العدو يمكنه دخول
~~حصن يأمن فيه صولة العدو، ولحوق الضرر، فيصلي فيه، ثم يخرج، لم يكن له أن
~~يصلي صلاة شدة الخوف؛ لأنها إنما أبيحت للضرورة، فاختصت بوجود الضرورة.
# (1459) فصل: والعاصي بهربه كالذي يهرب من حق توجه عليه، وقاطع الطريق،
~~واللص، والسارق، ليس له أن يصلي صلاة الخوف؛ لأنها رخصة ثبتت للدفع عن نفسه
~~في محل مباح، فلا تثبت بالمعصية، كرخص السفر. (1460) فصل: قال أصحابنا:
~~يجوز أن يصلوا في حال شدة الخوف جماعة، رجالا، وركبانا. ويحتمل أن لا يجوز
~~ذلك. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنهم يحتاجون إلى التقدم والتأخر، وربما تقدموا
~~الإمام، وتعذر عليهم الائتمام.
# واحتج أصحابنا بأنها حالة يجوز فيها الصلاة على الانفراد، فجاز فيها صلاة
~~الجماعة، كركوب السفينة، ويعفى عن تقدم الإمام للحاجة إليه، كالعفو عن
~~العمل الكثير. ولمن نصر الأول أن يقول: العفو عن ذلك لا يثبت إلا بنص أو
~~معنى نص، ولم يوجد واحد منهما، وليس هذا في معنى العمل الكثير؛ لأن العمل
~~الكثير لا يختص ms0919 الإمامة، بل هو في حال الانفراد، كحال الائتمام، فلا يؤثر
~~الانفراد في نفسه بخلاف تقدم الإمام.
# PageV02P310
# (1461) فصل: وإذا صلوا صلاة الخوف، ظنا منهم أن ثم عدوا، فبان أنه لا
~~عدو، أو بان عدو لكن بينهم وبينه ما يمنع عبوره إليهم، فعليهم الإعادة،
~~سواء صلوا صلاة شدة الخوف أو غيرها، وسواء كان ظنهم مستندا إلى خبر ثقة أو
~~غيره، أو رؤية سواد، أو نحوه؛ لأنهم تركوا بعض واجبات الصلاة ظنا منهم
~~سقوطها، فلزمتهم الإعادة، كما لو ترك المتوضئ غسل رجليه، ومسح على خفيه،
~~ظنا منه أن ذلك يجزئ عنه وصلى، ثم تبين أن خفه كان مخرقا، وكما لو ظن
~~المحدث أنه متطهر فصلى.
# ويحتمل أن لا تلزم الإعادة إذا كان عدوا بينهم وبينه ما يمنع العبور؛ لأن
~~السبب للخوف متحقق، وإنما خفي المانع
### | [مسألة أمن وهو في الصلاة الخوف]
# (1462) مسألة؛ قال: (ومن أمن وهو في الصلاة، أتمها صلاة آمن، وكذلك إن
~~كان آمنا، فاشتد خوفه، أتمها صلاة خائف) وجملته أنه إذا صلى بعض الصلاة حال
~~شدة الخوف، مع الإخلال بشيء من واجباتها، كالاستقبال وغيره، فأمن في أثناء
~~الصلاة، أتمها آتيا بواجباتها، فإذا كان راكبا إلى غير القبلة، نزل مستقبل
~~القبلة، وإن كان ماشيا، وقف واستقبل القبلة، وبنى على ما مضى؛ لأن ما مضى
~~كان صحيحا قبل الأمن، فجاز البناء عليه، كما لو لم يخل بشيء من الواجبات.
# وإن ترك الاستقبال حال نزوله، أو أخل بشيء من واجباتها بعد أمنه، فسدت
~~صلاته. وإن ابتدأ الصلاة آمنا بشروطها وواجباتها، ثم حدث شدة خوف، أتمها،
~~على حسب ما يحتاج إليه، مثل أن يكون قائما على الأرض مستقبلا، فيحتاج أن
~~يركب ويستدبر القبلة، أتمها على حسب ما يحتاج إليه، ويطعن ويضرب ونحو ذلك،
~~فإنه يصير إليه، ويبني على ما مضى من صلاته. وحكي عن الشافعي أنه إذا أمن
~~نزل فبنى، وإذا خاف فركب ابتدأ؛ لأن الركوب عمل كثير.
# ولا يصح؛ لأن الركوب قد يكون يسيرا، فمثله في حق الآمن لا يبطل، ففي حق
~~الخائف أولى ms0920 كالنزول، ولأنه عمل أبيح للحاجة، فلم يمنع صحة الصلاة كالهرب.
# PageV02P311
### | [كتاب صلاة الكسوف الكسوف والخسوف] 
### | [مسألة مشروعية صلاة الكسوف]
# شيء واحد، وكلاهما قد وردت به الأخبار، وجاء القرآن بلفظ الخسوف. (1463)
~~مسألة؛ قال أبو القاسم: (وإذا خسفت الشمس أو القمر، فزع الناس إلى الصلاة،
~~إن أحبوا جماعة، وإن أحبوا فرادى) صلاة الكسوف ثابتة بسنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - على ما سنذكره، ولا نعلم بين أهل العلم في مشروعيتها
~~لكسوف الشمس خلافا، وأكثر أهل العلم على أنها مشروعة لخسوف القمر، فعله ابن
~~عباس. وبه قال عطاء، والحسن، والنخعي، والشافعي، وإسحاق.
# وقال مالك: ليس لكسوف القمر سنة. وحكى ابن عبد البر عنه، وعن أبي حنيفة
~~أنهما قالا: يصلي الناس لخسوف القمر وحدانا ركعتين ركعتين، ولا يصلون
~~جماعة؛ لأن في خروجهم إليها مشقة. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله، لا يخسفان لموت أحد ولا لحياته،
~~فإذا رأيتم ذلك فصلوا» . متفق عليه. فأمر بالصلاة لهما أمرا واحدا.
# وعن ابن عباس، أنه صلى بأهل البصرة في خسوف القمر ركعتين، وقال: إنما
~~صليت لأني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي. ولأنه أحد
~~الكسوفين، فأشبه كسوف الشمس. ويسن فعلها جماعة وفرادى. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي. وحكي عن الثوري أنه قال: إن صلاها الإمام صلوها معه، وإلا فلا
~~تصلوا. ولنا، قوله - عليه الصلاة والسلام -: «فإذا رأيتموها فصلوا» .
~~ولأنها نافلة، فجازت في الانفراد، كسائر النوافل.
# وإذا ثبت هذا فإن فعلها في الجماعة أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- صلاها في جماعة، والسنة أن يصليها في المسجد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعلها فيه. قالت عائشة: خسفت الشمس في حياة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فخرج إلى المسجد، فصف الناس وراءه. رواه البخاري. ولأن وقت
~~الكسوف يضيق، فلو خرج إلى المصلى احتمل التجلي قبل فعلها. وتشرع في الحضر
~~والسفر، بإذن الإمام وغير إذنه. وقال أبو بكر: هي كصلاة العيد، فيها
~~روايتان.
# ولنا، قول النبي - صلى ms0921 الله عليه وسلم -: «فإذا رأيتموها فصلوا» . ولأنها
~~نافلة أشبهت سائر النوافل. وتشرع في حق النساء؛ لأن عائشة وأسماء صلتا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه البخاري.
# PageV02P312
# ويسن أن ينادى لها: الصلاة جامعة؛ لما روي عن عبد الله بن عمرو، قال: لما
~~كسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نودي بالصلاة جامعة.
~~متفق عليه.
# ولا يسن لها أذان ولا إقامة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاها
~~بغير أذان ولا إقامة، ولأنها من غير الصلوات الخمس، فأشبهت سائر النوافل
### | [مسألة المستحب في صلاة الكسوف]
# (1464) مسألة؛ قال: (يقرأ في الأولى بأم الكتاب وسورة طويلة، يجهر
~~بالقراءة، ثم يركع فيطيل الركوع، ثم يرفع فيقرأ ويطيل القيام، وهو دون
~~القيام الأول، ثم يركع فيطيل الركوع، وهو دون الركوع الأول، ثم يسجد سجدتين
~~طويلتين، فإذا قام فعل مثل ذلك، فيكون أربع ركعات وأربع سجدات، ثم يتشهد
~~ويسلم) .
# وجملته أن المستحب في صلاة الكسوف أن يصلي ركعتين، يحرم بالأولى،
~~ويستفتح، ويستعيذ، ويقرأ الفاتحة وسورة البقرة، أو قدرها في الطول، ثم يركع
~~فيسبح الله تعالى قدر مائة آية، ثم يرفع فيقول: سمع الله لمن حمده، ربنا
~~ولك الحمد.
# ثم يقرأ الفاتحة وآل عمران، أو قدرها، ثم يركع بقدر ثلثي ركوعه الأول، ثم
~~يرفع فيسمع ويحمد، ثم يسجد فيطيل السجود فيهما، ثم يقوم إلى الركعة
~~الثانية، فيقرأ الفاتحة وسورة النساء، ثم يركع فيسبح بقدر ثلثي تسبيحه في
~~الثانية، ثم يرفع فيقرأ الفاتحة والمائدة، ثم يركع فيطيل دون الذي قبله، ثم
~~يرفع فيسمع ويحمد، ثم يسجد فيطيل، فيكون الجميع ركعتين، في كل ركعة قيامان
~~وقراءتان وركوعان وسجودان.
# ويجهر بالقراءة ليلا كان أو نهارا. وليس هذا التقدير في القراءة منقولا
~~عن أحمد، لكن قد نقل عنه أن الأولى أطول من الثانية، وجاء التقدير في حديث
~~ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قام قياما طويلا، نحوا من سورة
~~البقرة» . متفق عليه. وفي حديث لعائشة: «حزرت قراءة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فرأيت أنه ms0922 قرأ في الركعة الأولى سورة البقرة، وفي الثانية سورة
~~آل عمران» .
# وبهذا قال مالك، والشافعي، إلا أنهما قالا: لا يطيل السجود. حكاه عنهما
~~ابن المنذر؛ لأن ذلك لم ينقل. وقالا: لا يجهر في كسوف الشمس، ويجهر في خسوف
~~القمر. ووافقهم أبو حنيفة، لقول عائشة: حزرت قراءة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. ولو جهر بالقراءة لم تحتج إلى الظن والتخمين. وكذلك قال ابن
~~عباس: قام قياما طويلا، نحوا من سورة البقرة.
# وروى سمرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في خسوف الشمس، فلم
~~أسمع له صوتا.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. ولأنها صلاة نهار، فلم
~~يجهر فيها كالظهر. وقال أبو حنيفة: يصلي ركعتين كصلاة التطوع؛ لما روى
~~النعمان بن بشير، قال: انكسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فخرج فكان يصلي ركعتين ويسلم، ويصلي ركعتين ويسلم، حتى انجلت الشمس.
~~رواه أحمد، عن عبد الوهاب الثقفي، عن أيوب، عن أبي قلابة، عن النعمان
# PageV02P313
# وروى قبيصة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فإذا رأيتموها فصلوا
~~كأحدث صلاة صليتموها من المكتوبة» . ولنا، أن عبد الله بن عمرو قال في صفة
~~صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الكسوف: ثم سجد، فلم يكد يرفع.
~~رواه أبو داود.
# وفي حديث عائشة: «ثم رفع، ثم سجد سجودا طويلا، ثم قام قياما طويلا، وهو
~~دون القيام الأول، ثم ركع ركوعا طويلا، وهو دون الركوع الأول، ثم سجد سجودا
~~طويلا، وهو دون السجود الأول» . رواه البخاري. وترك ذكره في حديث لا يمنع
~~مشروعيته إذا ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وأما الجهر فقد روي عن
~~علي - رضي الله عنه - وفعله عبد الله بن زيد وبحضرته البراء بن عازب وزيد
~~بن أرقم، وبه قال أبو يوسف، وإسحاق، وابن المنذر.
# وروت عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهر في صلاة الخسوف» .
~~متفق عليه. وعن عروة، عن عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة
~~الكسوف، وجهر فيها بالقراءة» . قال الترمذي: ms0923 هذا حديث حسن صحيح. ولأنها
~~نافلة شرعت لها الجماعة، فكان من سننها الجهر كصلاة الاستسقاء والعيد
~~والتراويح. فأما قول عائشة - رضي الله عنها -: حزرت قراءته. ففي إسناده
~~مقال؛ لأنه من رواية ابن إسحاق.
# ويحتمل أن تكون سمعت صوته ولم تفهم للبعد، أو قرأ من غير أول القرآن بقدر
~~البقرة. ثم حديثنا صحيح صريح، فكيف يعارض بمثل هذا، وحديث سمرة يجوز أنه لم
~~يسمع لبعده؛ فإن في حديثه: دفعت إلى المسجد، وهو بازر. يعني مغتصا بالزحام.
~~قاله الخطابي. ومن هذا حاله لا يصل مكانا يسمع منه.
# ثم هذا نفي محتمل لأمور كثيرة، فكيف يترك من أجله الحديث الصحيح الصريح،
~~وقياسهم منتقض بالجمعة والعيدين والاستسقاء، وقياس هذه الصلاة على هذه
~~الصلوات أولى من قياسها على الظهر؛ لبعدها منها، وشبهها بهذه. وأما الدليل
~~على صفة الصلاة، فروت عائشة، قالت: «خسفت الشمس في حياة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فخرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى المسجد، فقام،
~~وكبر، وصف الناس وراءه، فاقترأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قراءة
~~طويلة، ثم كبر فركع ركوعا طويلا، ثم رفع رأسه، فقال: سمع الله لمن حمده،
~~ربنا ولك الحمد. ثم قام فاقترأ قراءة طويلة، هي أدنى من القراءة الأولى، ثم
~~كبر فركع ركوعا طويلا، هو أدنى من الركوع الأول، ثم قال: سمع الله لمن
~~حمده، ربنا ولك الحمد، ثم سجد، ثم فعل في الركعة الأولى مثل ذلك، حتى
~~استكمل أربع ركعات، وأربع سجدات، وانجلت الشمس قبل أن ينصرف.» وعن ابن عباس
~~مثل ذلك، وفيه «أنه قام في الأولى قياما طويلا نحوا من سورة البقرة» . متفق
# PageV02P314
# عليهما.
# ولأنها صلاة يشرع لها الاجتماع، فخالفت سائر النوافل، كصلاة العيدين
~~والاستسقاء، فأما أحاديثهم فمتروكة غير معمول بها باتفاقنا، فإنهم قالوا:
~~يصلي ركعتين. وحديث النعمان فيه أنه يصلي ركعتين، ثم ركعتين حتى انجلت
~~الشمس، وحديث قبيصة فيه أنه يصلي كأحدث صلاة صليتموها. وأحد الحديثين يخالف
~~الآخر.
# ثم حديث قبيصة مرسل. ثم يحتمل أنه صلى ركعتين في كل ركعة ركوعين، ms0924 ولو قدر
~~التعارض لكان الأخذ بأحاديثنا أولى؛ لصحتها وشهرتها، واتفاق الأئمة على
~~صحتها، والأخذ بها، واشتمالها على الزيادة، والزيادة من الثقة مقبولة، ثم
~~هي نافلة عن العادة، وقد روي عن عروة أنه قيل له: إن أخاك صلى ركعتين.
~~فقال: إنه أخطأ السنة. (1465) فصل: ومهما قرأ به جاز سواء كانت القراءة
~~طويلة أو قصيرة.
# وقد روي عن عائشة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي في كسوف
~~الشمس والقمر أربع ركعات، وأربع سجدات، وقرأ في الأولى بالعنكبوت والروم،
~~وفي الثانية بيس. أخرجه الدارقطني. (1466) فصل: ولم يبلغنا عن أحمد، - رحمه
~~الله - أن لها خطبة، وأصحابنا على أنها لا خطبة لها. وهذا مذهب مالك،
~~وأصحاب الرأي.
# وقال الشافعي: يخطب كخطبتي الجمعة؛ لما روت عائشة - رضي الله عنها - «،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - انصرف وقد انجلت الشمس، فخطب الناس، وحمد
~~الله، وأثنى عليه، ثم قال: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله، لا يخسفان
~~لموت أحد ولا لحياته، فإذا رأيتم ذلك فادعوا الله، وكبروا، وصلوا، وتصدقوا
~~ثم قال: يا أمة محمد، والله ما أحد أغير من الله أن يزني عبده أو تزني
~~أمته، يا أمة محمد لو تعلمون ما أعلم لضحكتم قليلا ولبكيتم كثيرا» . متفق
~~عليه.
# ولنا، هذا الخبر، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرهم بالصلاة
~~والدعاء والتكبير والصدقة، ولم يأمرهم بخطبة، ولو كانت سنة لأمرهم بها،
~~ولأنها صلاة يفعلها المنفرد في بيته، فلم يشرع لها خطبة، وإنما خطب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد الصلاة ليعلمهم حكمها، وهذا مختص به، وليس في
~~الخبر ما يدل على أنه خطب كخطبتي الجمعة. (1467) فصل: ويستحب ذكر الله
~~تعالى، والدعاء، والتكبير، والاستغفار، والصدقة، والعتق، والتقرب إلى الله
~~تعالى بما استطاع؛ لخبر عائشة هذا.
# وفي خبر أبي موسى: " فافزعوا إلى ذكر الله تعالى، ودعائه،
# PageV02P315
# واستغفاره ". وروي عن أسماء، «أنها قالت: إن كنا لنؤمر بالعتق في الكسوف»
~~. ولأنه تخويف من الله تعالى، فينبغي أن يبادر إلى طاعة الله تعالى، ليكشفه
~~عن عباده (1468) فصل: ومقتضى مذهب ms0925 أحمد أنه يجوز أن يصلي صلاة الكسوف على
~~كل صفة رويت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - كقوله في صلاة الخوف، إلا أن
~~اختياره من ذلك الصلاة على الصفة التي ذكرنا.
# قال أحمد، - رحمه الله -: روى ابن عباس، وعائشة، في صلاة الكسوف أربع
~~ركعات وأربع سجدات، وأما علي فيقول: ست ركعات وأربع سجدات. فذهب إلى قول
~~ابن عباس وعائشة. وروي عن ابن عباس، أنه صلى ست ركعات وأربع سجدات. وكذلك
~~حذيفة.
# وهذا قول إسحاق، وابن المنذر. وبعض أهل العلم قالوا: تجوز صلاة الكسوف
~~على كل صفة صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها، وقد روي عن عائشة
~~وابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى ست ركعات، وأربع سجدات.
~~أخرجه مسلم. وروي عنه أنه صلى أربع ركعات، وسجدتين، في كل ركعة. رواه مسلم،
~~والدارقطني، بإسناده عن طاوس، عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# قال ابن المنذر: وروينا عن علي، وابن عباس، أنهما صليا هذه الصلاة. وحكي
~~عن إسحاق أنه قال: وجه الجمع بين هذه الأحاديث، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما كان يزيد في الركوع إذا لم ير الشمس قد انجلت، فإذا انجلت سجد،
~~فمن هاهنا صارت زيادة الركعات، ولا يجاوز أربع ركعات في كل ركعة؛ لأنه لم
~~يأتنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أكثر من ذلك.
### | [فصل صلاة الكسوف سنة]
# (1469) فصل: وصلاة الكسوف سنة مؤكدة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فعلها، وأمر بها، ووقتها من حين الكسوف إلى حين التجلي، فإن فاتت لم تقض؛
~~لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال: إذا رأيتم ذلك فافزعوا
~~إلى الصلاة حتى تنجلي» . فجعل الانجلاء غاية للصلاة. ولأن الصلاة إنما سنت
~~رغبة إلى الله في ردها، فإذا حصل ذلك حصل مقصود الصلاة.
# وإن انجلت وهو في الصلاة أتمها، وخففها. وإن استترت الشمس والقمر
~~بالسحاب، وهما منكسفان، صلى؛ لأن الأصل بقاء الكسوف. وإن غابت الشمس كاسفة،
~~أو طلعت على القمر وهو خاسف، لم ms0926 يصل؛ لأنه قد ذهب وقت الانتفاع بنورهما.
~~وإن غاب القمر ليلا، فقال القاضي: يصلي؛ لأنه لم يذهب وقت الانتفاع بنوره
~~وضوئه. ويحتمل أن لا يصلي؛ لأن ما يصلي له قد غاب، أشبه ما لو غابت الشمس.
# وإن فرغ من الصلاة والكسوف قائم لم يزد، واشتغل بالذكر والدعاء؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزد على ركعتين.
# PageV02P316
### | [فصل اجتمع صلاتان كالكسوف مع غيره]
# فصل: وإذا اجتمع صلاتان، كالكسوف مع غيره من الجمعة، أو العيد، أو صلاة
~~مكتوبة، أو الوتر، بدأ بأخوفهما فوتا، فإن خيف فوتهما بدأ بالصلاة الواجبة،
~~وإن لم يكن فيهما واجبة كالكسوف والوتر أو التراويح، بدأ بآكدهما، كالكسوف
~~والوتر، بدأ بالكسوف؛ لأنه آكد، ولهذا تسن له الجماعة، ولأن الوتر يقضى،
~~وصلاة الكسوف لا تقضى. فإن اجتمعت التراويح والكسوف، فبأيهما يبدأ؟ فيه
~~وجهان. هذا قول أصحابنا.
# والصحيح عندي أن الصلوات الواجبة التي تصلى في الجماعة مقدمة على الكسوف
~~بكل حال؛ لأن تقديم الكسوف عليها يفضي إلى المشقة، لإلزام الحاضرين بفعلها
~~مع كونها ليست واجبة عليهم، وانتظارهم للصلاة الواجبة، مع أن فيهم الضعيف
~~والكبير وذا الحاجة. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بتخفيف الصلاة
~~الواجبة، كير لا يشق على المأمومين، فإلحاق المشقة بهذه الصلاة الطويلة
~~الشاقة، مع أنها غير واجبة، أولى.
# وكذلك الحكم إذا اجتمعت مع التراويح، قدمت التراويح لذلك، وإن اجتمعت مع
~~الوتر في أول وقت الوتر، قدمت لأن الوتر لا يفوت، وإن خيف فوات الوتر قدم؛
~~لأنه يسير يمكن فعله وإدراك وقت الكسوف، وإن لم يبق إلا قدر الوتر، فلا
~~حاجة بالتلبس بصلاة الكسوف؛ لأنها إنما تقع في وقت النهي. وإن اجتمع الكسوف
~~وصلاة الجنازة، قدمت الجنازة وجها واحدا؛ لأن الميت يخاف عليه، والله أعلم.
### | [فصل أدرك المأموم الإمام في الركوع الثاني في صلاة الكسوف]
# (1471) فصل: إذا أدرك المأموم الإمام في الركوع الثاني، احتمل أن تفوته
~~الركعة. قال القاضي: لأنه قد فاته من الركعة ركوع، أشبه ما لو فاته الركوع
~~من غير هذه الصلاة. ويحتمل أن صلاته ms0927 تصح؛ لأنه يجوز أن يصلي هذه الصلاة
~~بركوع واحد، فاجتزئ به في حق المسبوق. والله أعلم.
### | [مسألة إذا كان الكسوف في غير وقت الصلاة]
# (1472) مسألة؛ قال: (وإذا كان الكسوف في غير وقت الصلاة، جعل مكان الصلاة
~~تسبيحا، هذا ظاهر المذهب، لأن النافلة لا تفعل في أوقات النهي، سواء كان
~~لها سبب أو لم يكن) روي ذلك عن الحسن، وعطاء، وعكرمة بن خالد، وابن أبي
~~مليكة، وعمرو بن شعيب وأبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، ومالك، وأبي حنيفة،
~~خلافا للشافعي. وقد مضى الكلام في هذا. ونص عليه أحمد.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الكسوف يكون في غير وقت الصلاة،
~~كيف يصنعون؟ قال: يذكرون الله، ولا يصلون إلا في وقت صلاة. قيل له: وكذلك
~~بعد الفجر؟ قال: نعم، لا يصلون. وروي عن قتادة، قال: انكسفت الشمس بعد
~~العصر، ونحن بمكة، فقاموا قياما يدعون، فسألت عن ذلك عطاء، قال: هكذا
~~يصنعون، فسألت عن ذلك الزهري، قال: هكذا يصنعون.
# PageV02P317
# وروى إسماعيل بن سعيد، عن أحمد، أنهم يصلون الكسوف في أوقات النهي، قال
~~أبو بكر عبد العزيز: وبالأول أقول.
# وهو أظهر القولين عندي، وقد تقدم الكلام في ذلك في بابه.
### | [فصل يصلي للزلزلة كصلاة الكسوف]
# (1473) فصل: قال أصحابنا: يصلي للزلزلة كصلاة الكسوف. نص عليه. وهو مذهب
~~إسحاق، وأبي ثور. قال القاضي: ولا يصلي للرجفة، والريح الشديدة، والظلمة،
~~ونحوها. وقال الآمدي: يصلي لذلك، ولرمي الكواكب والصواعق وكثرة المطر.
# وحكاه عن ابن أبي موسى. وقال أصحاب الرأي: الصلاة لسائر الآيات حسنة؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - علل الكسوف بأنه آية من آيات الله تعالى يخوف
~~بها عباده، وصلى ابن عباس للزلزلة بالبصرة. رواه سعيد. وقال مالك،
~~والشافعي: لا يصلي لشيء من الآيات سوى الكسوف؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يصل لغيره، وقد كان في عصره بعض هذه الآيات، وكذلك خلفاؤه.
# ووجه الصلاة للزلزلة فعل ابن عباس، وغيرها لا يصلي له؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يصل لها، ms0928 ولا أحد من أصحابه، والله أعلم
# PageV02P318
### | [باب صلاة الاستسقاء]
# صلاة الاستسقاء سنة مؤكدة، ثابتة بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وخلفائه، - رضي الله عنهم -. (1474) مسألة؛ قال أبو القاسم، - رحمه الله -:
~~(وإذا أجدبت الأرض، واحتبس القطر، خرجوا مع الإمام، فكانوا في خروجهم، كما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه كان إذا خرج إلى الاستسقاء،
~~خرج متواضعا، متبذلا، متخشعا، متذللا، متضرعا» ) .
# وجملة ذلك أن السنة الخروج لصلاة الاستسقاء على هذه الصفة المذكورة،
~~متواضعا لله تعالى، متبذلا، أي في ثياب البذلة، أي لا يلبس ثياب الزينة،
~~ولا يتطيب، لأنه من كمال الزينة، وهذا يوم تواضع واستكانة، ويكون متخشعا في
~~مشيه وجلوسه، في خضوع، متضرعا لله تعالى، متذللا له، راغبا إليه. قال ابن
~~عباس: «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للاستسقاء متبذلا، متواضعا،
~~متخشعا، متضرعا، حتى أتى المصلى، فلم يخطب كخطبتكم هذه، ولكن لم يزل في
~~الدعاء والتضرع والتكبير، وصلى ركعتين كما كان يصلي في العيد» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# ويستحب التنظيف بالماء، واستعمال السواك وما يقطع الرائحة، ويستحب الخروج
~~لكافة الناس، وخروج من كان ذا دين وستر وصلاح، والشيوخ أشد استحبابا، لأنه
~~أسرع للإجابة. فأما النساء فلا بأس بخروج العجائز، ومن لا هيئة لها، فأما
~~الشواب وذوات الهيئة، فلا يستحب لهن الخروج، لأن الضرر في خروجهن أكثر من
~~النفع. ولا يستحب إخراج البهائم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يفعله.
# وإذا عزم الإمام على الخروج، استحب أن يعد الناس يوما يخرجون فيه،
~~ويأمرهم بالتوبة من المعاصي، والخروج من المظالم، والصيام، والصدقة، وترك
~~التشاحن؛ ليكون أقرب لإجابتهم، فإن المعاصي سبب الجدب، والطاعة تكون سببا
~~للبركات، قال الله تعالى: {ولو أن أهل القرى آمنوا واتقوا لفتحنا عليهم
~~بركات من السماء والأرض ولكن كذبوا فأخذناهم بما كانوا يكسبون} [الأعراف:
~~96] .
### | [مسألة صفة صلاة الاستسقاء]
# (1475) مسألة؛ (قال: فيصلي بهم ركعتين) لا نعلم بين القائلين بصلاة
~~الاستسقاء خلافا في أنها ركعتان، واختلفت الرواية في صفتها، فروي أنه يكبر
~~فيهما كتكبير العيد سبعا ms0929 في الأولى، وخمسا في الثانية. وهو قول سعيد بن
~~المسيب، وعمر بن عبد العزيز، وأبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، وداود،
~~والشافعي. وحكي عن ابن عباس؛ وذلك لقول ابن عباس في حديثه: وصلى ركعتين،
~~كما كان يصلي في العيد.
# وروى جعفر بن محمد، عن أبيه «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا
~~بكر، وعمر، كانوا يصلون صلاة الاستسقاء، يكبرون فيها سبعا وخمسا» .
~~والرواية الثانية، أنه يصلي ركعتين كصلاة التطوع. وهو مذهب مالك،
# PageV02P319
# والأوزاعي، وأبي ثور، وإسحاق؛ لأن عبد الله بن زيد قال: استسقى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فصلى ركعتين، وقلب رداءه. متفق عليه.
# وروى أبو هريرة نحوه. ولم يذكر التكبير، وظاهره أنه لم يكبر، وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي، وكيفما فعل كان جائزا حسنا. وقال أبو حنيفة: لا تسن الصلاة
~~للاستسقاء، ولا الخروج لها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «استسقى على
~~المنبر يوم الجمعة، ولم يصل لها» ، واستسقى عمر بالعباس ولم يصل.
# وليس هذا بشيء، فإنه قد ثبت بما رواه عبد الله بن زيد، وابن عباس، وأبو
~~هريرة أنه خرج وصلى، وما ذكروه لا يعارض ما رووه، لأنه يجوز الدعاء بغير
~~صلاة، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ذكروه لا يمنع فعل ما ذكرناه،
~~بل قد فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الأمرين. قال ابن المنذر: ثبت أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الاستسقاء، وخطب. وبه قال عوام أهل
~~العلم إلا أبا حنيفة، وخالفه أبو يوسف، ومحمد بن الحسن، فوافقا سائر
~~العلماء، والسنة يستغنى بها عن كل قول.
# ويسن أن يجهر بالقراءة؛ لما روى عبد الله بن زيد، قال: «خرج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يستسقي، فتوجه إلى القبلة يدعو، وحول رداءه، ثم صلى
~~ركعتين، جهر فيهما بالقراءة» . متفق عليه. وإن قرأ فيهما ب {سبح اسم ربك
~~الأعلى} [الأعلى: 1] ، و {هل أتاك حديث الغاشية} [الغاشية: 1] فحسن لقول
~~ابن عباس: صلى ركعتين، كما كان يصلي في العيد.
# وروى ابن قتيبة، في " غريب الحديث "، بإسناده عن ms0930 أنس، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خرج للاستسقاء، فتقدم فصلى بهم ركعتين، يجهر فيهما
~~بالقراءة، وكان يقرأ في العيدين والاستسقاء، في الركعة الأولى بفاتحة
~~الكتاب، و " سبح اسم ربك الأعلى " وفي الركعة الثانية بفاتحة الكتاب، و "
~~هل أتاك حديث الغاشية» .
### | [فصل ليس لصلاة الاستسقاء أذان ولا إقامة]
# (1476) فصل: ولا يسن لها أذان ولا إقامة. ولا نعلم فيه خلافا. وقد روى
~~أبو هريرة، قال «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما يستسقي، فصلى
~~بنا ركعتين، بلا أذان ولا إقامة، ثم خطبنا، ودعا الله تعالى، وحول وجهه نحو
~~القبلة، رافعا يديه، وقلب رداءه، فجعل الأيمن على الأيسر، والأيسر على
~~الأيمن.» رواه الأثرم. ولأنها صلاة نافلة، فلم يؤذن لها كسائر النوافل.
# قال أصحابنا: وينادى لها: الصلاة جامعة. كقولهم في صلاة العيد والكسوف. .
# PageV02P320
### | [فصل ليس لصلاة الاستسقاء وقت]
# (1477) فصل: وليس لصلاة الاستسقاء وقت معين، إلا أنها لا تفعل في وقت
~~النهي بغير خلاف؛ لأن وقتها متسع، فلا حاجة إلى فعلها في وقت النهي،
~~والأولى فعلها في وقت العيد؛ لما روت عائشة، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خرج حين بدا حاجب الشمس. رواه أبو داود. ولأنها تشبهها في الموضع
~~والصفة، فكذلك في الوقت، لأن وقتها لا يفوت بزوال الشمس، لأنها ليس لها يوم
~~معين، فلا يكون لها وقت معين. وقال ابن عبد البر: الخروج إليها عند زوال
~~الشمس، عند جماعة العلماء، إلا أبا بكر بن حزم.
# وهذا على سبيل الاختيار، لا أنه يتعين فعلها فيه.
### | [مسألة في صلاة الاستسقاء خطبة]
# (1478) مسألة؛ قال: (ثم يخطب، ويستقبل القبلة) اختلفت الرواية في الخطبة
~~للاستسقاء، وفي وقتها، والمشهور أن فيها خطبة بعد الصلاة. قال أبو بكر:
~~اتفقوا عن أبي عبد الله أن في صلاة الاستسقاء خطبة، وصعودا على المنبر.
~~والصحيح أنها بعد الصلاة.
# وبهذا قال مالك، والشافعي، ومحمد بن الحسن. قال ابن عبد البر: وعليه
~~جماعة الفقهاء؛ لقول أبي هريرة: صلى ركعتين، ثم خطبنا. ولقول ابن عباس: صنع
~~في الاستسقاء، كما صنع في العيدين. ولأنها ms0931 صلاة ذات تكبير، فأشبهت صلاة
~~العيد. والرواية الثانية، أنه يخطب قبل الصلاة. روي ذلك عن عمر، وابن
~~الزبير، وأبان بن عثمان، وهشام بن إسماعيل، وأبي بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم.
# وذهب إليه الليث بن سعد وابن المنذر؛ لما روى أنس وعائشة، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خطب وصلى» . وعن عبد الله بن زيد، قال: «رأيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خرج يستسقي، فحول ظهره إلى الناس، واستقبل القبلة
~~يدعو، ثم حول رداءه، ثم صلى ركعتين، جهر فيهما بالقراءة.» متفق عليه.
# وروى الأثرم، بإسناده عن أبي الأسود، قال: أدركت أبان بن عثمان، وهشام بن
~~إسماعيل، وعمر بن عبد العزيز وأبا بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، كانوا إذا
~~أرادوا أن يستسقوا، خرجوا للبراز، فكانوا يخطبون، ثم يدعون الله، ويحولون
~~وجوههم إلى القبلة حين يدعون، ثم يحول أحدهم رداءه من الجانب الأيمن على
~~الأيسر، وما على الأيسر على الأيمن، وينزل أحدهم فيقرأ في الركعتين، يجهر
~~بهم.
# الرواية الثالثة، هو مخير في الخطبة قبل الصلاة وبعدها؛ لورود الأخبار
~~بكلا الأمرين، ودلالتها على كلتا الصفتين، فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل الأمرين. والرابعة، أنه لا يخطب، وإنما يدعو ويتضرع؛ لقول ابن
~~عباس: لم يخطب كخطبتكم هذه، لكن لم يزل في الدعاء
# PageV02P321
# والتضرع. وأيا ما فعل من ذلك فهو جائز؛ لأن الخطبة غير واجبة، على
~~الروايات كلها، فإن شاء فعلها، وإن شاء تركها.
# والأولى أن يخطب بعد الصلاة خطبة واحدة؛ لتكون كالعيد، وليكونوا قد فرغوا
~~من الصلاة إن أجيب دعاؤهم فأغيثوا، فلا يحتاجون إلى الصلاة في المطر. وقول
~~ابن عباس: لم يخطب كخطبتكم هذه. نفي للصفة لا لأصل الخطبة، أي لم يخطب
~~كخطبتكم هذه، إنما كان جل خطبته الدعاء والتضرع والتكبير
### | [مسألة للخطيب استقبال القبلة في أثناء الخطبة لصلاة الاستسقاء]
# (1479) مسألة؛ قال: (ويستقبل القبلة، ويحول رداءه، فيجعل اليمين يسارا،
~~واليسار يمينا، ويفعل الناس كذلك) وجملته أنه يستحب للخطيب استقبال القبلة
~~في أثناء الخطبة؛ لما روى عبد الله بن زيد ms0932 «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خرج يستسقي، فتوجه إلى القبلة يدعو.» رواه البخاري. وفي لفظ: «فحول إلى
~~الناس ظهره، واستقبل القبلة يدعو» .
# ويستحب أن يدعو سرا حال استقبال القبلة، فيقول: اللهم إنك أمرتنا بدعائك،
~~ووعدتنا إجابتك، فقد دعوناك كما أمرتنا، فاستجب لنا كما وعدتنا، اللهم
~~فامنن علينا بمغفرة ذنوبنا، وإجابتنا في سقيانا، وسعة أرزاقنا. ثم يدعو بما
~~شاء من أمر دين ودنيا. وإنما يستحب الإسرار؛ ليكون أقرب من الإخلاص، وأبلغ
~~في الخشوع والخضوع والتضرع، وأسرع في الإجابة، قال الله تعالى: {ادعوا ربكم
~~تضرعا وخفية} [الأعراف: 55] .
# واستحب الجهر ببعضه؛ ليسمع الناس، فيؤمنون على دعائه. ويستحب أن يحول
~~رداءه في حال استقبال القبلة؛ لأن في حديث عبد الله بن زيد، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «يوم خرج يستسقي، فحول إلى الناس ظهره، واستقبل القبلة،
~~ثم حول رداءه» . متفق عليه. وهذا لفظ رواه البخاري. وفي لفظ رواه مسلم:
~~«فحول رداءه حين استقبل القبلة» . وفي لفظ: «وقلب رداءه» . متفق عليه.
# ويستحب تحويل الرداء للإمام والمأموم، في قول أكثر أهل العلم. وقال أبو
~~حنيفة: لا يسن؛ لأنه دعاء، فلا يستحب تحويل الرداء فيه، كسائر الأدعية.
~~وسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحق أن تتبع. وحكي عن سعيد بن
~~المسيب، وعروة، والثوري، أن تحويل الرداء مختص بالإمام دون المأموم.
# وهو قول الليث، وأبي يوسف، ومحمد بن الحسن، لأنه نقل عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دون أصحابه. ولنا، أن ما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ثبت في حق غيره، ما لم يقم على اختصاصه به دليل، كيف وقد عقل المعنى في
~~ذلك، وهو التفاؤل بقلب الرداء، ليقلب الله ما بهم من الجدب إلى الخصب، وقد
~~جاء ذلك
# PageV02P322
# في بعض الحديث. وصفة تقليب الرداء أن يجعل ما على اليمين على اليسار، وما
~~على اليسار على اليمين.
# روي ذلك عن أبان بن عثمان، وعمر بن عبد العزيز، وهشام بن إسماعيل، وأبي
~~بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، ومالك. وكان الشافعي يقول به، ثم ms0933 رجع، فقال:
~~يجعل أعلاه أسفله؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسقى وعليه خميصة
~~سوداء، فأراد أن يجعل أسفلها أعلاها، فلما ثقلت عليه جعل العطاف الذي على
~~الأيسر على عاتقه الأيمن، والذي على الأيمن على عاتقه الأيسر.» رواه أبو
~~داود.
# ودليلنا ما روى أبو داود، بإسناده عن عبد الله بن زيد، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حول رداءه، وجعل عطافه الأيمن على عاتقه الأيسر، وجعل
~~عطافه الأيسر على عاتقه الأيمن» . وفي حديث أبي هريرة نحو ذلك. والزيادة
~~التي نقلوها، إن ثبتت، فهي ظن الراوي، لا يترك لها فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد نقل تحويل الرداء جماعة، لم ينقل أحد منهم أنه جعل أعلاه
~~أسفله، ويبعد أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك ذلك في جميع
~~الأوقات لثقل الرداء.
### | [فصل رفع الأيدي في دعاء الاستسقاء]
# (1480) فصل: ويستحب رفع الأيدي في دعاء الاستسقاء؛ لما روى البخاري، عن
~~أنس، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يرفع يديه في شيء من
~~دعائه، إلا الاستسقاء، وأنه يرفع حتى يرى بياض إبطيه.» وفي حديث أيضا لأنس:
~~«فرفع النبي - صلى الله عليه وسلم - ورفع الناس أيديهم» .
### | [مسألة يدعو ويدعون ويكثرون في دعائهم الاستغفار في صلاة الاستسقاء]
# (1481) مسألة؛ قال: (ويدعو، ويدعون، ويكثرون في دعائهم الاستغفار) وجملته
~~أن الإمام إذا صعد المنبر جلس، وإن شاء لم يجلس؛ لأن الجلوس لم ينقل، ولا
~~هاهنا أذان ليجلس في وقته، ثم يخطب خطبة واحدة، يفتتحها بالتكبير، وبهذا
~~قال عبد الرحمن بن مهدي. وقال مالك، والشافعي: يخطب خطبتين كخطبتي العيدين؛
~~لقول ابن عباس: صنع النبي - صلى الله عليه وسلم - كما صنع في العيد. ولأنها
~~أشبهتها في التكبير، وفي صفة الصلاة، فتشبهها في الخطبتين.
# ولنا، قول ابن عباس: لم يخطب كخطبتكم هذه، ولكن لم يزل في الدعاء والتضرع
~~والتكبير. وهذا يدل على أنه ما فصل بين ذلك بسكوت ولا جلوس. ولأن كل من نقل
~~الخطبة لم ينقل خطبتين، ولأن المقصود إنما هو دعاء الله تعالى ليغيثهم، ولا
~~أثر ms0934 لكونها خطبتين في ذلك، والصحيح من حديث ابن عباس أنه قال: صلى ركعتين،
~~كما كان يصلي في العيد. ولو كان النقل كما ذكروه، فهو محمول على الصلاة،
~~بدليل أول الحديث.
# ويستحب أن يستفتح الخطبة بالتكبير، كخطبة العيد، ويكثر من الاستغفار
~~والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويقرأ كثيرا: {استغفروا ربكم إنه
~~كان غفارا} [نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] وسائر الآيات
~~التي فيها الأمر به، فإن الله تعالى وعدهم بإرسال الغيث إذا استغفروه.
# PageV02P323
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه خرج يستسقي، فلم يزد على الاستغفار،
~~وقال: لقد استسقيت بمجاديح السماء.
# وعن عمر بن عبد العزيز، أنه كتب إلى ميمون بن مهران يقول: قد كتبت إلى
~~البلدان أن يخرجوا إلى الاستسقاء إلى موضع كذا وكذا، وأمرتهم بالصدقة
~~والصلاة، قال الله تعالى: {قد أفلح من تزكى} [الأعلى: 14] {وذكر اسم ربه
~~فصلى} [الأعلى: 15] . وأمرتهم أن يقولوا كما قال أبوهم آدم: {ربنا ظلمنا
~~أنفسنا وإن لم تغفر لنا وترحمنا لنكونن من الخاسرين} [الأعراف: 23] .
~~ويقولوا كما قال نوح: {وإلا تغفر لي وترحمني أكن من الخاسرين} [هود: 47] .
~~ويقولوا كما قال يونس: {فنادى في الظلمات أن لا إله إلا أنت سبحانك إني كنت
~~من الظالمين} [الأنبياء: 87] . ويقولوا كما قال موسى: {رب إني ظلمت نفسي
~~فاغفر لي فغفر له إنه هو الغفور الرحيم} [القصص: 16] .
# ولأن المعاصي سبب انقطاع الغيث، والاستغفار والتوبة تمحو المعاصي المانعة
~~من الغيث، فيأتي الله به.
# ويصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو بدعائه، فروى جابر «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: اللهم اسقنا غيثا مغيثا مريئا مريعا
~~نافعا غير ضار عاجلا غير آجل» . رواه أبو داود. قال الخطابي: مريعا يروى
~~على وجهين بالياء والباء، فمن رواه بالياء جعله من المراعة، يقال: أمرع
~~المكان: إذا أخصب، ومن رواه مربعا، كان معناه منبتا للربيع.
# وعن عائشة قالت: «شكا الناس إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قحوط
~~المطر، فأمر بمنبر فوضع له في المصلى، ووعد الناس يوما يخرجون فيه، فخرج
~~رسول الله ms0935 - صلى الله عليه وسلم - حين بدا حاجب الشمس، فقعد على المنبر،
~~فكبر، وحمد الله، ثم قال: إنكم شكوتم جدب دياركم، واستئخار المطر عن إبان
~~زمانه عنكم، وقد أمركم الله أن تدعوه، ووعدكم أن يستجيب لكم. ثم قال:
~~{الحمد لله رب العالمين} [الفاتحة: 2] {الرحمن الرحيم} [الفاتحة: 3] {مالك
~~يوم الدين} [الفاتحة: 4] لا إله إلا هو يفعل ما يريد، اللهم أنت الله لا
~~إله إلا أنت الغني ونحن الفقراء، أنزل علينا الغيث واجعل ما أنزلت لنا قوة
~~وبلاغا إلى حين. ثم رفع يديه، فلم يزل في الرفع حتى بدا بياض إبطيه، ثم حول
~~إلى الناس ظهره وقلب أو حول رداءه، وهو رافع يديه، ثم أقبل على الناس،
~~فنزل، فصلى ركعتين» . وقال عبد الله بن عمرو: «كان رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا استسقى، قال: اللهم اسق عبادك وبهائمك، وانشر رحمتك، وأحي
~~بلدك الميت» . رواهما أبو داود.
# PageV02P324
# روى ابن قتيبة، بإسناده في " غريب الحديث "، عن أنس: أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «خرج للاستسقاء، فصلى بهم ركعتين، يجهر فيهما بالقراءة، وكان
~~يقرأ في العيدين والاستسقاء في الركعة الأولى بفاتحة الكتاب، و " سبح اسم
~~ربك الأعلى "، وفي الركعة الثانية فاتحة الكتاب، و " هل أتاك حديث الغاشية
~~"، فلما قضى صلاته استقبل القوم بوجهه، وقلب رداءه، ورفع يديه، وكبر تكبيرة
~~قبل أن يستسقي، ثم قال: اللهم اسقنا وأغثنا، اللهم اسقنا غيثا مغيثا، وحيا
~~ربيعا، وجدا طبقا غدقا مغدقا مونقا، هنيئا مريئا مريعا مربعا مرتعا، سائلا
~~مسبلا مجللا، ديما درورا، نافعا غير ضار، عاجلا غير رائث؛ اللهم تحيي به
~~البلاد، وتغيث به العباد، وتجعله بلاغا للحاضر منا والباد، اللهم أنزل في
~~أرضنا زينتها، وأنزل علينا في أرضنا سكنها، اللهم أنزل علينا من السماء ماء
~~طهورا، فأحيي به بلدة ميتا، وأسقه مما خلقت أنعاما وأناسي كثيرا.»
# قال ابن قتيبة: المغيث: المحيي بإذن الله تعالى. والحيا: الذي تحيا به
~~الأرض والمال. والجدا: المطر العام، ومنه أخذ جدا العطية، والجدوى مقصور.
~~والطبق: الذي يطبق الأرض. والغدق والمغدق: الكثير القطر. والمونق: ms0936 المعجب.
~~والمريع: ذو المراعة والخصب. والمربع من قولك: ربعت مكان كذا: إذا أقمت به.
~~واربع على نفسك: ارفق.
# والمرتع: من رتعت الإبل، إذا أرعت. والسابل: من السبل، وهو المطر. يقال
~~سبل سابل، كما يقال: مطر ماطر. والرائث: البطيء. والسكن: القوة، لأن الأرض
~~تسكن به.
# وروي عن عبد الله بن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا
~~استسقى، قال: «اللهم اسقنا غيثا مغيثا، هنيئا مريعا، غدقا مجللا، طبقا سحا
~~دائما، اللهم اسقنا الغيث، ولا تجعلنا من القانطين، اللهم إن بالعباد
~~والبلاد من اللأواء والضنك والجهد ما لا نشكوه إلا إليك، اللهم أنبت لنا
~~الزرع، وأدر لنا الضرع، واسقنا من بركات السماء، وأنزل علينا من بركاتك،
~~اللهم ارفع عنا الجهد والجوع والعري، واكشف عنا من البلاء ما لا يكشفه
~~غيرك، اللهم إنا نستغفرك إنك كنت غفارا، فأرسل السماء علينا مدرارا»
# PageV02P325
### | [فصل شرط صلاة الاستسقاء]
# (1482) فصل: وهل من شرط هذه الصلاة إذن الإمام؟ على روايتين: إحداهما، لا
~~يستحب إلا بخروج الإمام، أو رجل من قبله. قال أبو بكر: فإذا خرجوا بغير إذن
~~الإمام دعوا، وانصرفوا بلا صلاة ولا خطبة. نص عليه أحمد. وعنه أنهم يصلون
~~لأنفسهم، ويخطب بهم أحدهم. فعلى هذه الرواية يكون الاستسقاء مشروعا في حق
~~كل أحد؛ مقيم، ومسافر، وأهل القرى، والأعراب؛ لأنها صلاة نافلة، فأشبهت
~~صلاة الكسوف.
# ووجه الرواية الأولى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر بها،
~~وإنما فعلها على صفة، فلا يتعدى تلك الصفة، وهو أنه صلاها بأصحابه، وكذلك
~~خلفاؤه ومن بعدهم، فلا تشرع إلا في مثل تلك الصفة.
### | [فصل يستسقي بمن ظهر صلاحه]
# (1483) فصل: ويستحب أن يستسقى بمن ظهر صلاحه؛ لأنه أقرب إلى إجابة
~~الدعاء، فإن عمر - رضي الله عنه - استسقى بالعباس عم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. قال ابن عمر: استسقى عمر عام الرمادة بالعباس، فقال: اللهم إن هذا
~~عم نبيك - صلى الله عليه وسلم - نتوجه إليك به فاسقنا. فما برحوا حتى سقاهم
~~الله عز وجل.
# وروي أن معاوية خرج يستسقي، فلما جلس ms0937 على المنبر، قال: أين يزيد بن
~~الأسود الجرشي؟ فقام يزيد، فدعاه معاوية، فأجلسه عند رجليه، ثم قال: اللهم
~~إنا نستشفع إليك بخيرنا وأفضلنا يزيد بن الأسود، يا يزيد، ارفع يديك. فرفع
~~يديه، ودعا الله تعالى، فثارت في الغرب سحابة مثل الترس، وهب لها ريح،
~~فسقوا حتى كادوا لا يبلغون منازلهم. واستسقى به الضحاك مرة أخرى.
### | [مسألة كم مرة يخرجون للاستسقاء]
# مسألة؛ قال: (فإن سقوا، وإلا عادوا في اليوم الثاني والثالث) وبهذا قال
~~مالك، والشافعي. وقال إسحاق: لا يخرجون إلا مرة واحدة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يخرج إلا مرة واحدة، ولكن يجتمعون في مساجدهم، فإذا
~~فرغوا من الصلاة ذكروا الله تعالى، ودعوا، ويدعو الإمام يوم الجمعة على
~~المنبر، ويؤمن الناس. ولنا، أن هذا أبلغ في الدعاء والتضرع، وقد جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله يحب الملحين في الدعاء» .
# وأما النبي فلم يخرج ثانيا؛ لاستغنائه عن الخروج بإجابته أول مرة،
~~والخروج في المرة الأولى آكد مما بعدها؛ لورود السنة به.
# PageV02P326
### | [فصل الدعاء عند نزول الغيث]
# (1485) فصل: وإن تأهبوا للخروج، فسقوا قبل خروجهم، لم يخرجوا، وشكروا
~~الله على نعمته، وسألوه المزيد من فضله، وإن خرجوا فسقوا قبل أن يصلوا،
~~صلوا شكرا لله تعالى، وحمدوه ودعوه. ويستحب الدعاء عند نزول الغيث؛ لما روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اطلبوا استجابة الدعاء عند ثلاث:
~~عند التقاء الجيوش، وإقامة الصلاة، ونزول الغيث» . وعن عائشة - رضي الله
~~عنها - «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى المطر، قال: صيبا
~~نافعا» . رواه البخاري.
### | [فصل يستحب أن يقف في أول المطر ويخرج رحله ليصيبه المطر]
# (1486) فصل: ويستحب أن يقف في أول المطر، ويخرج رحله؛ ليصيبه المطر؛ لما
~~روى أنس «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينزل عن منبره حتى رأينا
~~المطر يتحادر عن لحيته.» رواه البخاري. وعن ابن عباس، أنه كان إذا أمطرت
~~السماء قال لغلامه. أخرج رحلي وفراشي يصبه المطر.
# ويستحب أن يتوضأ من ماء المطر ms0938 إذا سال السيل؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه كان إذا سال السيل يقول: اخرجوا بنا إلى هذا الذي
~~جعله الله طهورا، فنتطهر» .
### | [فصل يستحب أن يستسقوا عقيب صلواتهم]
# (1487) فصل: ويستحب أن يستسقوا عقيب صلواتهم، ويوم الجمعة يدعو الإمام
~~على المنبر، ويؤمن الناس. قال القاضي: الاستسقاء ثلاثة أضرب، أكملها الخروج
~~والصلاة على ما وصفنا. ويليه استسقاء الإمام يوم الجمعة على المنبر؛ لما
~~روي، «أن رجلا دخل المسجد يوم الجمعة، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يخطب، فاستقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قائما، ثم قال: يا رسول
~~الله، هلكت الأموال، وانقطعت السبل فادع الله يغثنا. فرفع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يديه، فقال: اللهم أغثنا، اللهم أغثنا، اللهم أغثنا» .
# «قال أنس: ولا والله ما يرى في السماء من سحاب ولا قزعة ولا شيء، وما
~~بيننا وبين سلع من بيت ولا دار، فطلعت من ورائه سحابة مثل الترس، فلما
~~توسطت السماء، انتشرت ثم أمطرت، فلا والله ما رأينا الشمس ستا، ثم دخل من
~~ذلك الباب رجل في الجمعة المقبلة، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب،
~~فاستقبله قائما، وقال يا رسول الله، هلكت المواشي، وانقطعت السبل، فادع
~~الله أن يمسكها عنا. قال فرفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يديه،
~~وقال: اللهم حوالينا ولا علينا،
# PageV02P327
# اللهم على الظراب والآكام وبطون الأودية ومنابت الشجر. قال: فانقطعت،
~~وخرجنا نمشي في الشمس» . متفق عليه.
# والثالث أن يدعو الله تعالى عقيب صلواتهم، وفي خلواتهم.
### | [فصل كثر المطر بعد طلب الاستسقاء]
# (1488) فصل: وإذا كثر المطر بحيث يضرهم أو مياه العيون، دعوا الله تعالى
~~أن يخففه، ويصرف عنهم مضرته، ويجعله في أماكن تنفع ولا تضر، كدعاء النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في الفصل الذي قبل هذا، ولأن الضرر بزيادة المطر أحد
~~الضررين، فيستحب الدعاء لإزالته كانقطاعه.
### | [مسألة خرج أهل الذمة لصلاة الاستسقاء مع المسلمين]
# (1489) مسألة؛ قال: (وإن خرج معهم أهل الذمة لم يمنعوا وأمروا أن يكونوا
~~منفردين عن المسلمين) وجملته أنه لا ms0939 يستحب إخراج أهل الذمة؛ لأنهم أعداء
~~الله الذين كفروا به، وبدلوا نعمته كفرا، فهم بعيدون من الإجابة، وإن أغيث
~~المسلمون فربما قالوا: هذا حصل بدعائنا وإجابتنا.
# وإن خرجوا لم يمنعوا؛ لأنهم يطلبون أرزاقهم من ربهم، فلا يمنعون من ذلك،
~~ولا يبعد أن يجيبهم الله تعالى؛ لأنه قد ضمن أرزاقهم في الدنيا، كما ضمن
~~أرزاق المؤمنين، ويؤمروا بالانفراد عن المسلمين؛ لأنه لا يؤمن أن يصيبهم
~~عذاب، فيعم من حضرهم، فإن قوم عاد استسقوا، فأرسل الله عليهم ريحا صرصرا،
~~فأهلكتهم. فإن قيل: فينبغي أن يمنعوا الخروج يوم يخرج المسلمون؛ لئلا يظنوا
~~أن ما حصل من السقيا بدعائهم.
# قلنا: ولا يؤمن أن يتفق نزول الغيث يوم يخرجون وحدهم، فيكون أعظم
~~لفتنتهم، وربما افتتن غيرهم بهم.
# PageV02P328
### | [باب الحكم في من ترك الصلاة] 
### | [مسألة ترك الصلاة وهو بالغ عاقل جاحدا لها أو غير جاحد]
# (1490) مسألة؛ قال: (ومن ترك الصلاة، وهو بالغ عاقل، جاحدا لها، أو غير
~~جاحد، دعي إليها في وقت كل صلاة، ثلاثة أيام، فإن صلى، وإلا قتل) وجملة ذلك
~~أن تارك الصلاة لا يخلو؛ إما أن يكون جاحدا لوجوبها، أو غير جاحد، فإن كان
~~جاحدا لوجوبها نظر فيه، فإن كان جاهلا به، وهو ممن يجهل ذلك، كالحديث
~~الإسلام، والناشئ ببادية، عرف وجوبها، وعلم ذلك، ولم يحكم بكفره؛ لأنه
~~معذور.
# وإن لم يكن ممن يجهل ذلك، كالناشئ من المسلمين في الأمصار والقرى، لم
~~يعذر، ولم يقبل منه ادعاء الجهل، وحكم بكفره؛ لأن أدلة الوجوب ظاهرة في
~~الكتاب والسنة، والمسلمون يفعلونها على الدوام، فلا يخفى وجوبها على من هذا
~~حاله، فلا يجحدها إلا تكذيبا لله تعالى ولرسوله وإجماع الأمة، وهذا يصير
~~مرتدا عن الإسلام، وحكمه حكم سائر المرتدين، في الاستتابة والقتل، ولا أعلم
~~في هذا خلافا. وإن تركها لمرض، أو عجز عن أركانها وشروطها، قيل له: إن ذلك
~~لا يسقط الصلاة، وإنه يجب عليه أن يصلي على حسب طاقته.
# وإن تركها تهاونا أو كسلا، دعي إلى فعلها، وقيل له: إن صليت، وإلا
~~قتلناك. فإن صلى، ms0940 وإلا وجب قتله. ولا يقتل حتى يحبس ثلاثا، ويضيق عليه
~~فيها، ويدعى في وقت كل صلاة إلى فعلها، ويخوف بالقتل، فإن صلى، وإلا قتل
~~بالسيف. وبهذا قال مالك، وحماد بن زيد، ووكيع والشافعي. وقال الزهري: يضرب
~~ويسجن. وبه قال أبو حنيفة، قال: ولا يقتل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث: كفر بعد إيمان، أو زنا بعد
~~إحصان، أو قتل نفس بغير حق» . متفق عليه.
# وهذا لم يصدر منه أحد الثلاثة. فلا يحل دمه. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله، فإذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» . متفق عليه. ولأنه فرع من فروع
~~الدين. فلا يقتل بتركه كالحج، ولأن القتل لو شرع لشرع زجرا عن ترك الصلاة،
~~ولا يجوز شرع زاجر تحقق المزجور عنه، والقتل يمنع فعل الصلاة دائما، فلا
~~يشرع، ولأن الأصل تحريم الدم، فلا تثبت الإباحة إلا بنص أو معنى نص.
# والأصل عدمه. ولنا، قول الله تعالى: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] إلى
~~قوله: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا سبيلهم} [التوبة: 5] .
# PageV02P329
# فأباح قتلهم، وشرط في تخلية سبيلهم التوبة، وهي الإسلام، وإقام الصلاة،
~~وإيتاء الزكاة، فمتى ترك الصلاة متعمدا لم يأت بشرط تخليته، فيبقى على وجوب
~~القتل، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك الصلاة متعمدا فقد برئت
~~منه الذمة» . وهذا يدل على إباحة قتله، وقال - عليه السلام -: «بين العبد
~~وبين الكفر ترك الصلاة» . رواه مسلم.
# والكفر مبيح للقتل، وقال - عليه السلام -: «نهيت عن قتل المصلين» .
~~فمفهومه أن غير المصلين يباح قتلهم. ولأنها ركن من أركان الإسلام لا تدخله
~~النيابة بنفس ولا مال، فوجب أن يقتل تاركه كالشهادة، وحديثهم حجة لنا؛ لأن
~~الخبر الذي رويناه يدل على أن تركها كفر، والحديث الآخر استثنى منه «إلا
~~بحقها» . والصلاة من حقها. وعن أنس، قال: قال أبو بكر: إنما قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا شهدوا أن لا إله إلا ms0941 الله، وأن محمدا رسول
~~الله، وأقاموا الصلاة، وآتوا الزكاة.» رواه الدارقطني.
# ثم إن أحاديثنا خاصة، فنخص بها عموم ما ذكروه، ولا يصح قياسها على الحج؛
~~لأن الحج مختلف في جواز تأخيره، ولا يجب القتل بفعل مختلف فيه. وقولهم: إن
~~هذا يفضي إلى ترك الصلاة بالكلية. قلنا: الظاهر أن من يعلم أنه يقتل إن ترك
~~الصلاة لا يتركها، سيما بعد استتابته ثلاثة أيام، فإن تركها بعد هذا كان
~~ميئوسا من صلاته، فلا فائدة في بقائه، ولا يكون القتل هو المفوت له، ثم لو
~~فات به احتمال الصلاة، لحصل به صلاة ألف إنسان، وتحصيل ذلك بتفويت احتمال
~~صلاة واحدة لا يخالف الأصل.
# إذا ثبت هذا فظاهر كلام الخرقي أنه يجب قتله بترك صلاة واحدة، وهي إحدى
~~الروايتين عن أحمد؛ لأنه تارك للصلاة، فلزم قتله، كتارك ثلاث، ولأن الأخبار
~~تتناول تارك صلاة واحدة، لكن لا يثبت الوجوب حتى يضيق وقت التي بعدها؛ لأن
~~الأولى لا يعلم تركها إلا بفوات وقتها، فتصير فائتة لا يجب القتل بفواتها،
~~فإذا ضاق وقتها علم أنه يريد تركها، فوجب قتله.
# والثانية: لا يجب قتله حتى يترك ثلاث صلوات، ويضيق وقت الرابعة عن فعلها؛
~~لأنه قد يترك الصلاة والصلاتين لشبهة، فإذا تكرر ذلك ثلاثا. تحقق أنه تارك
~~لها رغبة عنها، ويعتبر أن يضيق وقت الرابعة عن فعلها؛ لما ذكرنا. وحكى ابن
~~حامد، عن أبي إسحاق بن شاقلا، أنه إن ترك صلاة لا تجمع إلى ما بعدها، كصلاة
~~الفجر والعصر، وجب قتله، وإن ترك الأولى من صلاتي الجمع، لم يجب قتله؛ لأن
~~الوقتين كالوقت الواحد عند بعض العلماء.
# وهذا قول حسن. واختلفت الرواية، هل يقتل لكفره، أو حدا؟ فروي أنه يقتل
~~لكفره كالمرتد، فلا يغسل، ولا يكفن، ولا يدفن بين المسلمين، ولا يرثه أحد،
~~ولا يرث أحدا، اختارها أبو إسحاق بن شاقلا وابن حامد، وهو مذهب الحسن،
~~والنخعي، والشعبي، وأيوب السختياني، والأوزاعي، وابن
# PageV02P330
# المبارك وحماد بن زيد، وإسحاق، ومحمد بن الحسن، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «بين العبد ms0942 وبين الكفر ترك الصلاة» . وفي لفظ عن جابر،
~~قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن بين الرجل وبين
~~الشرك ترك الصلاة» . وعن بريدة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «بيننا وبينهم ترك الصلاة، فمن تركها فقد كفر» رواهن مسلم
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أول ما تفقدون من دينكم الأمانة،
~~وآخر ما تفقدون الصلاة» . قال أحمد: كل شيء ذهب آخره لم يبق منه شيء. وقال
~~عمر - رضي الله عنه -: لا حظ في الإسلام لمن ترك الصلاة.
# وقال علي - رضي الله عنه -: من لم يصل فهو كافر. وقال ابن مسعود: من لم
~~يصل فلا دين له. وقال عبد الله بن شقيق: لم يكن أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يرون شيئا من الأعمال، تركه كفر، غير الصلاة. ولأنها عبادة
~~يدخل بها في الإسلام، فيخرج بتركها منه كالشهادة. والرواية الثانية، يقتل
~~حدا، مع الحكم بإسلامه، كالزاني المحصن، وهذا اختيار أبي عبد الله بن بطة،
~~وأنكر قول من قال: إنه يكفر. وذكر أن المذهب على هذا، لم يجد في المذهب
~~خلافا فيه.
# وهذا قول أكثر الفقهاء، وقول أبي حنيفة، ومالك، والشافعي.
# وروي عن حذيفة أنه قال: يأتي على الناس زمان لا يبقى معهم من الإسلام إلا
~~قول لا إله إلا الله. فقيل له: وما ينفعهم؟ قال: تنجيهم من النار، لا أبا
~~لك. وعن والان، قال: انتهيت إلى داري، فوجدت شاة مذبوحة، فقلت: من ذبحها؟
~~قالوا: غلامك. قلت: والله إن غلامي لا يصلي، فقال النسوة: نحن علمناه،
~~يسمي، فرجعت إلى ابن مسعود، فسألته عن ذلك، فأمرني بأكلها.
# والدليل على هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله حرم على
~~النار من قال لا إله إلا الله، يبتغي بذلك وجه الله» . وعن أبي ذر، قال:
~~أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «ما من عبد قال لا إله إلا
~~الله، ثم مات على ذلك، إلا دخل الجنة» .
# وعن عبادة بن الصامت، قال: سمعت رسول الله - صلى ms0943 الله عليه وسلم - يقول:
~~«من شهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا عبده ورسوله، وأن عيسى عبد الله
~~ورسوله، وكلمته ألقاها إلى مريم، وروح منه، وأن الجنة حق، والنار حق، أدخله
~~الله الجنة على ما كان من عمل» . وعن أنس، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، قال: «يخرج من النار من قال لا إله إلا الله، وكان في قلبه من
~~الخير ما يزن برة» . متفق على هذه الأحاديث كلها، ومثلها كثير.
# وعن عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «خمس صلوات
~~كتبهن الله على العبد في اليوم والليلة، فمن جاء بهن، لم يضيع منهن شيئا
~~استخفافا بحقهن،
# PageV02P331
# كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة، ومن لم يأت بهن، فليس له عند الله
~~عهد، إن شاء عذبه، وإن شاء أدخله الجنة» . ولو كان كافرا لم يدخله في
~~المشيئة.
# وقال الخلال، في " جامعه ": ثنا يحيى، ثنا عبد الوهاب، ثنا هشام بن حسان،
~~عن عبد الله بن عبد الرحمن، عن أبي شميلة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- خرج إلى قباء فاستقبله رهط من الأنصار يحملون جنازة على باب، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: ما هذا؟ قالوا: مملوك لآل فلان، كان من أمره. قال:
~~أكان يشهد أن لا إله إلا الله؟ قالوا: نعم، ولكنه كان وكان. فقال لهم: أما
~~كان يصلي؟ فقالوا: قد كان يصلي ويدع. فقال لهم: ارجعوا به، فغسلوه، وكفنوه،
~~وصلوا عليه، وادفنوه، والذي نفسي بيده، لقد كادت الملائكة تحول بيني وبينه»
~~.
# وروى بإسناده، عن عطاء، عن عبد الله بن عمر، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «صلوا على من قال لا إله إلا الله» .
# ولأن ذلك إجماع المسلمين، فإنا لا نعلم في عصر من الأعصار أحدا من تاركي
~~الصلاة ترك تغسيله، والصلاة عليه، ودفنه في مقابر المسلمين، ولا منع ورثته
~~ميراثه، ولا منع هو ميراث مورثه، ولا فرق بين زوجين لترك الصلاة من أحدهما؛
~~مع كثرة تاركي الصلاة، ولو كان كافرا ms0944 لثبتت هذه الأحكام كلها، ولا نعلم بين
~~المسلمين خلافا في أن تارك الصلاة يجب عليه قضاؤها، ولو كان مرتدا لم يجب
~~عليه قضاء صلاة ولا صيام.
# وأما الأحاديث المتقدمة فهي على سبيل التغليظ، والتشبيه له بالكفار، لا
~~على الحقيقة، كقوله - عليه السلام -: «سباب المسلم فسوق، وقتاله كفر» .
~~وقوله: «كفر بالله تبرؤ من نسب وإن دق» . وقوله: «من قال لأخيه يا كافر.
~~فقد باء بها أحدهما» . وقوله: «من أتى حائضا أو امرأة في دبرها، فقد كفر
~~بما أنزل على محمد» . قال: «ومن قال: مطرنا بنوء الكواكب. فهو كافر بالله،
~~مؤمن بالكواكب» . وقوله: «من حلف بغير الله فقد أشرك» .
# وقوله: «شارب الخمر كعابد وثن» . وأشباه هذا مما أريد به التشديد في
~~الوعيد، وهو أصوب القولين، والله أعلم.
# PageV02P332
### | [فصل ترك شرطا مجمعا على صحته أو ركنا كالطهارة والركوع والسجود]
# (1491) فصل: ومن ترك شرطا مجمعا على صحته، أو ركنا، كالطهارة والركوع
~~والسجود، فهو كتاركها، حكمه حكمه؛ لأن الصلاة مع ذلك وجودها كعدمها. وإن
~~ترك مختلفا فيه، كإزالة النجاسة، وقراءة الفاتحة، والطمأنينة، والاعتدال
~~بين الركوع والسجود، أو بين السجدتين، معتقدا جواز ذلك، فلا شيء عليه.
# وإن تركه معتقدا تحريمه، لزمه إعادة الصلاة. ولا يقتل من أجل ذلك بحال؛
~~لأنه مختلف فيه، فأشبه المتزوج بغير ولي، وسارق مال له فيه شبهة والله
~~أعلم.
# PageV02P333
### | [كتاب الجنائز]
# يستحب للإنسان ذكر الموت والاستعداد له، فإنه روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أكثروا من ذكر هاذم اللذات، فما ذكر في كثير إلا
~~قلله، ولا في قليل إلا كثره» . روى البخاري أوله. وإذا مرض استحب له أن
~~يصبر، ويكره الأنين؛ لما روي عن طاوس أنه كرهه.
# ولا يتمنى الموت لضر نزل به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولا
~~يتمنين أحدكم الموت لضر نزل به، وليقل: اللهم أحيني ما كانت الحياة خيرا
~~لي، وتوفني إذا كانت الوفاة خيرا لي» . وقال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
~~ويحسن ظنه بربه تعالى، قال جابر: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms0945 -
~~«يقول قبل موته بثلاث: لا يموتن أحدكم إلا وهو يحسن الظن بالله تعالى» .
~~رواه مسلم، وأبو داود.
# وقال معتمر عن أبيه، إنه قال له عند موته: حدثني بالرخص.
### | [فصل عيادة المريض]
# (1492) فصل: ويستحب عيادة المريض، قال البراء: أمرنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - باتباع الجنائز، وعيادة المريض. رواه البخاري، ومسلم. وعن
~~علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من رجل
~~يعود مريضا ممسيا، إلا خرج معه سبعون ألف ملك، يستغفرون له حتى يصبح، وكان
~~له خريف في الجنة، ومن أتاه مصبحا، خرج معه سبعون ألف ملك يستغفرون له حتى
~~يمسي، وكان له خريف في الجنة.» قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
# وإذا دخل على المريض دعا له، ورقاه. قال ثابت لأنس: يا أبا حمزة، اشتكيت.
~~قال أنس، أفلا أرقيك برقية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: بلى.
~~قال «اللهم رب الناس، مذهب الباس، اشف أنت الشافي، شفاء لا يغادر سقما» .
~~وروى أبو سعيد، قال: «أتى جبريل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا
~~محمد، اشتكيت؟ قال: نعم. قال: بسم الله أرقيك، من كل شيء يؤذيك، من شر كل
~~نفس وعين حاسدة الله يشفيك» . وقال أبو زرعة: كلا هذين الحديثين صحيح.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دخلتم على المريض فنفسوا
~~له في الأجل؛ فإنه لا يرد من قضاء الله شيئا، وإنه يطيب نفس المريض» . رواه
~~ابن ماجه. ويرغبه في التوبة والوصية؛ لما روى ابن عمر، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «ما حق امرئ مسلم يبيت ليلتين، وله شيء يوصي فيه، إلا
~~ووصيته مكتوبة عنده» . متفق عليه
# PageV02P334
### | [فصل يستحب أن يلي المريض مرض الموت أرفق أهله به وأعلمهم بسياسته]
# (1493) فصل: ويستحب أن يلي المريض أرفق أهله به، وأعلمهم بسياسته،
~~وأتقاهم لله عز وجل؛ ليذكره الله تعالى، والتوبة من المعاصي، والخروج من
~~المظالم، والوصية. وإذا رآه منزولا به تعهد بل حلقه، بتقطير ماء أو شراب
~~فيه، ويندي شفتيه بقطنة، ms0946 ويستقبل به القبلة؛ لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير المجالس ما استقبل به القبلة» . ويلقنه قول " لا إله إلا
~~الله "؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لقنوا موتاكم لا إله إلا
~~الله» . رواه مسلم.
# وقال الحسن: سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أي الأعمال أفضل؟
~~قال: «أن تموت يوم تموت ولسانك رطب من ذكر الله» . رواه سعيد. ويكون ذلك في
~~لطف ومداراة، ولا يكرر عليه، ولا يضجره، إلا أن يتكلم بشيء، فيعيد تلقينه؛
~~لتكون لا إله إلا الله آخر كلامه نص على هذا أحمد، وروي عن عبد الله بن
~~المبارك، أنه لما حضره الموت جعل رجل يلقنه " لا إله إلا الله " فأكثر
~~عليه؛ فقال له عبد الله: إذا قلت مرة فأنا على ذلك ما لم أتكلم، قال
~~الترمذي: إنما أراد عبد الله ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من كان آخر كلامه لا إله إلا الله دخل الجنة» . رواه أبو داود،
~~بإسناده.
# وروى سعيد، بإسناده، عن معاذ بن جبل أنه لما حضرته الوفاة، قال: أجلسوني.
~~فلما أجلسوه قال: كلمة سمعتها من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كنت
~~أخبؤها، ولولا ما حضرني من الموت ما أخبرتكم بها، سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «من كان آخر كلامه عند الموت أشهد أن لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له، إلا هدمت ما كان قبلها من الخطايا والذنوب، فلقنوها
~~موتاكم فقيل: يا رسول الله، فكيف هي للأحياء؟ قال هي أهدم وأهدم» .
# قال أحمد: ويقرءون عند الميت إذا حضر، ليخفف عنه بالقراءة، يقرأ {يس}
~~[يس: 1] ، وأمر بقراءة فاتحة الكتاب. وروى سعيد، حدثنا فرج بن فضالة، عن
~~أسد بن وداعة، قال: لما حضر غضيف بن حارث الموت، حضره إخوانه، فقال: هل
~~فيكم من يقرأ سورة (يس) ؟ قال رجل من القوم: نعم. قال: اقرأ، ورتل،
~~وأنصتوا. فقرأ، ورتل. وأسمع القوم، فلما بلغ {فسبحان الذي بيده ملكوت كل
~~شيء وإليه ترجعون} [يس: 83] . خرجت نفسه. قال ms0947 أسد بن وداعة: فمن حضر منكم
~~الميت، فشدد عليه الموت، فليقرأ عنده سورة (يس) ، فإنه يخفف عنه الموت.
### | [مسألة التوجيه إلى القبلة للمريض مرض الموت]
# (1494) مسألة؛ قال أبو القاسم: " (وإذا تيقن الموت، وجه إلى القبلة،
~~وغمضت عيناه، وشد لحياه، لئلا يسترخي فكه، وجعل على بطنه مرآة أو غيرها؛
~~لئلا يعلو بطنه)
# PageV02P335
# قوله: " إذا تيقن الموت " يحتمل أنه أراد حضور الموت؛ لأن التوجيه إلى
~~القبلة يستحب تقديمه على الموت، واستحبه عطاء، والنخعي، ومالك، وأهل
~~المدينة، والأوزاعي، وأهل الشام، وإسحاق، وأنكره سعيد بن المسيب، فإنهم لما
~~أرادوا أن يحولوه إلى القبلة، قال: ما لكم؟ قالوا: نحولك إلى القبلة.
# قال: ألم أكن على القبلة إلى يومي هذا؟ والأول أولى؛ لأن حذيفة قال:
~~وجهوني. ولأن فعلهم ذلك بسعيد دليل على أنه كان مشهورا بينهم، يفعله
~~المسلمون كلهم بموتاهم، ولأن خير المجالس ما استقبل به القبلة. ويحتمل أن
~~الخرقي أراد تيقن وجود الموت، لأن سائر ما ذكره إنما يفعل بعد الموت، وهو
~~تغميض الميت، فإنه يسن عقيب الموت؛ لما روي عن أم سلمة، قالت: دخل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على أبي سلمة وقد شق بصره، فأغمضه، ثم قال:
~~«إن الروح إذا قبض تبعه البصر. فضج الناس من أهله، فقال: لا تدعوا على
~~أنفسكم إلا بخير، فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون. ثم قال: اللهم اغفر
~~لأبي سلمة، وارفع درجته في المهديين المقربين، واخلفه في عقبه في الغابرين،
~~واغفر لنا وله يا رب العالمين، وأفسح له في قبره، ونور له فيه» . أخرجه
~~مسلم.
# وروى شداد بن أوس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~حضرتم موتاكم، فأغمضوا البصر، فإن البصر يتبع الروح، وقولوا خيرا؛ فإنه
~~يؤمن على ما قال أهل الميت» . رواه أحمد، في " المسند ". وروي أن عمر - رضي
~~الله عنه - قال لابنه حين حضرته الوفاة: ادن مني، فإذا رأيت روحي قد بلغت
~~لهاتي، فضع كفك اليمنى على جبهتي، واليسرى تحت ذقني، وأغمضني.
# ويستحب شد لحييه بعصابة عريضة، يربطها من فوق رأسه؛ ms0948 لأن الميت إذا كان
~~مفتوح العينين والفم، فلم يغمض حتى يبرد، بقي مفتوحا، فيقبح منظره، ولا
~~يؤمن دخول الهوام فيه، والماء في وقت غسله. وقال بكر بن عبد الله المزني:
~~ويقول الذي يغمضه: بسم الله، وعلى وفاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~ويجعل على بطنه شيء من الحديد، كمرآة أو غيرها؛ لئلا ينتفخ بطنه، فإن لم
~~يكن شيء من الحديد فطين مبلول. ويستحب أن يلي ذلك منه أرفق الناس به، بأرفق
~~ما يقدر عليه.
# قال أحمد: تغمض المرأة عينيه إذا كانت ذات محرم له. وقال: يكره للحائض
~~والجنب تغميضه، وأن تقرباه. وكره ذلك علقمة. وروي نحوه عن الشافعي. وكره
~~الحسن، وابن سيرين، وعطاء، أن يغسل الحائض والجنب الميت. وبه قال مالك.
~~وقال إسحاق، وابن المنذر: يغسله الجنب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«المؤمن ليس بنجس» .
# ولا نعلم بينهم
# PageV02P336
# اختلافا في صحة تغسيلهما وتغميضهما له، ولكن الأولى أن يكون المتولي
~~لأموره، في تغميضه وتغسيله، طاهرا لأنه أكمل وأحسن
### | [فصل المسارعة إلى تجهيزه إذا تيقن موته]
# (1495) فصل: ويستحب المسارعة إلى تجهيزه إذا تيقن موته؛ لأنه أصوب له،
~~وأحفظ من أن يتغير، وتصعب معافاته. قال أحمد: كرامة الميت تعجيله.
# وفيما روى أبو داود، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إني لأرى
~~طلحة قد حدث فيه الموت، فآذنوني به، وعجلوا فإنه لا ينبغي لجيفة مسلم أن
~~تحبس بين ظهراني أهله» . ولا بأس أن ينتظر بها مقدار ما يجتمع لها جماعة؛
~~لما يؤمل من الدعاء له إذا صلي عليه، ما لم يخف عليه، أو يشق على الناس. نص
~~عليه أحمد.
# وإن اشتبه أمر الميت، اعتبر بظهور أمارات الموت، من استرخاء رجليه،
~~وانفصال كفيه، وميل أنفه، وامتداد جلدة وجهه، وانخساف صدغيه. وإن مات فجأة
~~كالمصعوق، أو خائفا من حرب أو سبع، أو تردى من جبل، انتظر به هذه العلامات،
~~حتى يتيقن موته. قال الحسن في المصعوق: ينتظر به ثلاثا. قال أحمد، - رحمه
~~الله -: إنه ربما تغير في الصيف في اليوم والليلة. قيل: فكيف ms0949 تقول؟ قال:
~~يترك بقدر ما يعلم أنه ميت.
# قيل له: من غدوة إلى الليل. قال: نعم.
### | [فصل يسارع في قضاء دين الميت]
# (1496) فصل: ويسارع في قضاء دينه؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن. وإن تعذر إيفاء دينه في الحال، استحب لوارثه أو غيره أن يتكفل به عنه،
~~كما فعل أبو قتادة لما أتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بجنازة، فلم يصل
~~عليها، قال أبو قتادة: صل عليها يا رسول الله، وعلي دينه. فصلى عليه. رواه
~~البخاري.
# ويستحب المسارعة إلى تفريق وصيته؛ ليعجل له ثوابها بجريانها على الموصى
~~له.
### | [فصل خلع ثياب الميت]
# (1497) فصل: ويستحب خلع ثياب الميت؛ لئلا يخرج منه شيء يفسد به، ويتلوث
~~بها، إذا نزعت عنه، ويسجى بثوب يستر جميعه. قالت عائشة: سجي رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بثوب حبرة. متفق عليه. ولا يترك الميت على الأرض؛
~~لأنه أسرع لفساده، ولكن على سرير أو لوح، ليكون أحفظ له.
# PageV02P337
### | [مسألة تجريد الميت عند غسله وستر عورته بمئزر]
# (1498) مسألة؛ قال: (فإذا أخذ في غسله ستر من سرته إلى ركبتيه) وجملته أن
~~المستحب تجريد الميت عند غسله، ويستر عورته بمئزر. هذا ظاهر قول الخرقي، في
~~رواية الأثرم عن أحمد فقال: يغطي ما بين سرته وركبتيه.
# وهذا اختيار أبي الخطاب وهو مذهب ابن سيرين ومالك وأبي حنيفة وروى
~~المروذي، عن أحمد، أنه قال: يعجبني أن يغسل الميت وعليه ثوب يدخل يده من
~~تحت الثوب. قال: وكان أبو قلابة إذا غسل ميتا جلله بثوب.
# قال القاضي: السنة أن يغسل في قميص رقيق ينزل الماء فيه، ولا يمنع أن يصل
~~إلى بدنه، ويدخل يده في كم القميص، فيمرها على بدنه والماء يصب، فإن كان
~~القميص ضيقا فتق رأس الدخاريص، وأدخل يده منه. وهذا مذهب الشافعي لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - غسل في قميصه. وقال سعد اصنعوا بي كما صنع برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# قال أحمد ms0950 غسل النبي - صلى الله عليه وسلم - في قميصه، وقد أرادوا خلعه،
~~فنودوا، أن لا تخلعوه، واستروا نبيكم. ولنا، أن تجريده أمكن لتغسيله، وأبلغ
~~في تطهيره، والحي يتجرد إذا اغتسل، فكذا الميت، ولأنه إذا غسل في ثوبه تنجس
~~الثوب بما يخرج، وقد لا يطهر بصب الماء عليه، فيتنجس الميت به. فأما النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فذاك خاص له، ألا ترى أنهم قالوا: نجرده كما نجرد
~~موتانا. كذلك روت عائشة قال ابن عبد البر: روي ذلك عنها من وجه صحيح.
# فالظاهر أن تجريد الميت فيما عدا العورة كان مشهورا عندهم، ولم يكن هذا
~~ليخفى على النبي - صلى الله عليه وسلم - بل الظاهر أنه كان بأمره؛ لأنهم
~~كانوا ينتهون إلى رأيه، ويصدرون عن أمره في الشرعيات، واتباع أمره وفعله
~~أولى من اتباع غيره. ولأن ما يخشى من تنجيس قميصه بما يخرج منه كان مأمونا
~~في حق النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه طيب حيا وميتا، بخلاف غيره،
~~وإنما قال سعد الحدوا لي لحدا، وانصبوا علي اللبن نصبا، كما صنع برسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. ولو ثبت أنه أراد الغسل فأمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أولى بالاتباع.
# وأما ستر ما بين السرة والركبة فلا نعلم فيه خلافا، فإن ذلك عورة، وستر
~~العورة مأمور به، وقد «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي: لا تنظر إلى
~~فخذ حي، ولا ميت» .
# قال ابن عبد البر: وروي: " الناظر من الرجال إلى فروج الرجال، كالناظر
~~منهم إلى فروج النساء، والمتكشف ملعون ".
# PageV02P338
# (1499) فصل: قال أبو داود: قلت لأحمد الصبي يستر كما يستر الكبير، أعني
~~الصبي الميت في الغسل. قال: أي شيء يستر منه، وليست عورته بعورة ويغسله
~~النساء؟
### | [مسألة يستحب أن يغسل الميت في بيت ولا يحضره إلا من يعين في أمره]
# (1500) مسألة؛ قال: (والاستحباب أن لا يغسل تحت السماء، ولا يحضره إلا من
~~يعين في أمره، ما دام يغسل) وجملة ذلك أن المستحب أن يغسل في بيت. وكان ابن
~~سيرين يستحب أن يكون البيت ms0951 الذي يغسل فيه مظلما. وذكره أحمد فإن لم يكن جعل
~~بينه وبين السماء سترا.
# قال ابن المنذر كان النخعي يحب أن يغسل وبينه وبين السماء سترة. وروى أبو
~~داود بإسناده؛ قال: أوصى الضحاك أخاه سالما، قال: إذا غسلتني فاجعل حولي
~~سترا، واجعل بيني وبين السماء سترا. وذكر القاضي، أن عائشة قالت: «أتانا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونحن نغسل ابنته، فجعلنا بينها وبين
~~السقف سترا» .
# قال: وإنما استحب ذلك خشية أن يستقبل السماء بعورته، وإنما كره أن يحضره
~~من لا يعين في أمره، لأنه يكره النظر إلى الميت إلا لحاجة. ويستحب للحاضرين
~~غض أبصارهم عنه، إلا من حاجة، وسبب ذلك أنه ربما كان بالميت عيب يكتمه،
~~ويكره أن يطلع عليه بعد موته، وربما حدث منه أمر يكره الحي أن يطلع منه على
~~مثله، وربما ظهر فيه شيء هو في الظاهر منكر فيحدث به، فيكون فضيحة له،
~~وربما بدت عورته فشاهدها، ولهذا أحببنا أن يكون الغاسل ثقة أمينا صالحا؛
~~ليستر ما يطلع عليه، وفي الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«ليغسل موتاكم المأمونون.» رواه ابن ماجه. وروي عنه - عليه السلام - أنه
~~قال: «من غسل ميتا، ثم لم يفش عليه، خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه.» رواه
~~ابن ماجه أيضا.
# وفي " المسند " عن عائشة، قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من غسل ميتا، فأدى فيه الأمانة، ولم يفش عليه ما يكون منه عند ذلك، خرج من
~~ذنوبه كيوم ولدته أمه» . وقال: «ليله أقربكم منه إن كان يعلم، فإن كان لا
~~يعلم فمن ترون أن عنده حظا من ورع وأمانة» .
# وقال القاضي: لوليه أن يدخل كيف شاء. وكلام الخرقي عام في المنع، ولعله
~~يقتضي التعميم، والله أعلم.
# PageV02P339
### | [فصل ينبغي للغاسل ولمن حضر إذا رأى من الميت شيئا التحدث به]
# (1501) فصل: وينبغي للغاسل، ولمن حضر، إذا رأى من الميت شيئا مما ذكرناه
~~ومما يحب الميت ستره، أن يستره، ولا يحدث به؛ لما رويناه، ولأن النبي - صلى
~~الله عليه ms0952 وسلم - قال: «من ستر عورة مسلم، ستره الله في الدنيا والآخرة» .
~~وإن رأى حسنا مثل أمارات الخير، من وضاءة الوجه، والتبسم، ونحو ذلك، استحب
~~إظهاره، ليكثر الترحم عليه، ويحصل الحث على مثل طريقته، والتشبه بجميل
~~سيرته.
# قال ابن عقيل: وإن كان الميت مغموصا عليه في الدين والسنة، مشهورا
~~ببدعته، فلا بأس بإظهار الشر عليه، لتحذر طريقته. وعلى هذا ينبغي أن يكتم
~~ما يرى عليه من أمارات الخير؛ لئلا يغتر مغتر بذلك، فيقتدي به في بدعته.
~~(1502) مسألة؛ قال: (وتلين مفاصله إن سهلت عليه، وإلا تركها) معنى تليين
~~المفاصل هو أن يرد ذراعيه إلى عضديه، وعضديه إلى جنبيه، ثم يردهما، ويرد
~~ساقيه إلى فخذيه، وفخذيه، إلى بطنه، ثم يردها، ليكون ذلك أبقى للينه، فيكون
~~ذلك أمكن للغاسل، من تكفينه، وتمديده، وخلع ثيابه، وتغسيله.
# قال أصحابنا: ويستحب ذلك في موضعين، عقيب موته قبل قسوتها ببرودته، وإذا
~~أخذ في غسله. وإن شق ذلك لقسوة الميت أو غيرها، تركه؛ لأنه لا يؤمن أن
~~تنكسر أعضاؤه، ويصير به ذلك إلى المثلة.
### | [مسألة كيفية غسل الميت]
# (1503) مسألة؛ قال (ويلف على يده خرقة، فينقي ما به من نجاسة، ويعصر بطنه
~~عصرا رفيقا) وجملته أنه يستحب أن يغسل الميت على سرير، يترك عليه متوجها
~~إلى القبلة منحدرا نحو رجليه، لينحدر الماء بما يخرج منه، ولا يرجع إلى جهة
~~رأسه، ويبدأ الغاسل، فيحني الميت حنيا رفيقا، لا يبلغ به قريبا من الجلوس،
~~لأن في الجلوس أذية له، ثم يمر يده على بطنه، يعصره عصرا رفيقا؛ ليخرج ما
~~معه من نجاسة، لئلا يخرج بعد ذلك، ويصب عليه الماء حين يمر يده صبا كثيرا،
~~ليخفي ما يخرج منه، ويذهب به الماء، ويستحب أن يكون بقربه مجمر فيه بخور
~~حتى لا يظهر منه ريح.
# وقال أحمد - رحمه الله -: لا يعصر بطن الميت في المرة الأولى، ولكن في
~~الثانية. وقال في موضع آخر: يعصر بطنه في الثالثة، يمسح مسحا رفيقا مرة
~~واحدة. وقال أيضا: عصر بطن الميت في الثانية أمكن؛ لأن الميت لا يلين ms0953 حتى
~~يصيبه الماء.
# ويلف الغاسل على يده خرقة خشنة، فينجيه بها؛ لئلا يمس عورته، لأن النظر
~~إلى العورة حرام، فاللمس أولى، ويزيل ما على بدنه من نجاسة؛ لأن الحي يبدأ
~~بذلك في اغتساله من الجنابة. ويستحب أن لا يمس بقية بدنه إلا بخرقة.
# قال القاضي: يعد الغاسل خرقتين، يغسل بإحداهما
# PageV02P340
# السبيلين، وبالأخرى سائر بدنه، فإن كان الميت امرأة حاملا لم يعصر بطنها،
~~لئلا يؤذي الولد، وقد جاء في حديث رواه الخلال، بإسناده عن أم سليم قالت:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا توفيت المرأة، فأرادوا غسلها،
~~فليبدأ ببطنها، فليمسح مسحا رفيقا إن لم تكن حبلى، فإن كانت حبلى فلا
~~يحركها.»
### | [مسألة يوضئ الميت وضوءه للصلاة ولا يدخل الماء في فيه ولا في أنفه]
# (1504) مسألة؛ قال: (ويوضئه وضوءه للصلاة، ولا يدخل الماء في فيه، ولا في
~~أنفه، وإن كان فيهما أذى أزاله بخرقة) وجملة ذلك أنه إذا أنجاه، وأزال عنه
~~النجاسة، بدأ بعد ذلك فوضأه وضوء الصلاة، فيغسل كفيه، ثم يأخذ خرقة خشنة
~~فيبلها ويجعلها على أصبعه، فيمسح أسنانه وأنفه، حتى ينظفهما، ويكون ذلك في
~~رفق، ثم يغسل وجهه، ويتم وضوءه، لأن الوضوء يبدأ به في غسل الحي، وقد قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - للنساء اللاتي غسلن ابنته: «ابدأن
~~بميامنها، ومواضع الوضوء منها» متفق عليه.
# وفي حديث أم سليم: «فإذا فرغت من غسل سفلتها غسلا نقيا بماء وسدر،
~~فوضئيها وضوء الصلاة، ثم اغسليها» ولا يدخل الماء فاه، ولا منخريه، في قول
~~أكثر أهل العلم. كذلك قال سعيد بن جبير، والنخعي، والثوري وأبو حنيفة. وقال
~~الشافعي يمضمضه وينشقه كما يفعل الحي. ولنا، أن إدخال الماء فاه وأنفه لا
~~يؤمن معه وصوله إلى جوفه، فيفضي إلى المثلة به، ولا يؤمن خروجه في أكفانه.
### | [مسألة يبدأ في غسل الميت بميامنه ويقلبه على جنبيه ليعم الماء سائر جسمه]
# (1505) مسألة؛ قال: (ويصب عليه الماء، فيبدأ بميامنه، ويقلبه على جنبيه،
~~ليعم الماء سائر جسمه) وجملة ذلك أنه إذا وضأه بدأ بغسل رأسه، ثم ms0954 لحيته. نص
~~عليه أحمد. فيضرب السدر فيغسلهما برغوته، ويغسل وجهه، ويغسل اليد اليمنى من
~~المنكب إلى الكفين وصفحة عنقه اليمنى، وشق صدره وجنبيه وفخذه وساقه، يغسل
~~الظاهر من ذلك وهو مستلق، ثم يصنع ذلك بالجانب الأيسر، ثم يرفعه من جانبه
~~الأيمن، ولا يكبه لوجهه، فيغسل الظهر وما هناك من وركه وفخذه وساقه، ثم
~~يعود فيحرفه على جنبه الأيمن، ويغسل شقه الأيسر كذلك.
# هكذا ذكره إبراهيم النخعي، والقاضي. وهو أقرب إلى موافقة قوله - عليه
~~السلام - «ابدأن بميامنها» . وهو أشبه بغسل الحي.
# PageV02P341
### | [مسألة الميت يغسل بماء وسدر]
# (1506) مسألة؛ قال: (ويكون في كل المياه شيء من السدر، ويضرب السدر فيغسل
~~برغوته رأسه ولحيته) . هذا المنصوص عن أحمد قال صالح: قال أبي: الميت يغسل
~~بماء وسدر، ثلاث غسلات، قلت: فيبقى عليه؟ قال: أي شيء يكون هو أنقى له.
~~وذكر عن عطاء، أن ابن جريج قال له: إنه يبقى عليه السدر إذا غسل به كل مرة.
~~فقال عطاء: هو طهور.
# وفي رواية أبي داود عن أحمد، قال: قلت، يعني لأحمد: أفلا تصبون ماء قراحا
~~ينظفه؟ قال: إن صبوا فلا بأس. واحتج أحمد بحديث أم عطية «، أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حين توفيت ابنته قال: اغسلنها ثلاثا، أو خمسا، أو
~~أكثر من ذلك، إن رأيتن، بماء وسدر، واجعلن في الآخرة كافورا» . متفق عليه.
~~وحديث ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اغسلوه بماء وسدر»
~~. متفق عليه.
# وفي حديث أم سليم: «ثم اغسليها بعد ذلك ثلاث مرات بماء وسدر.» وذهب كثير
~~من أصحابنا المتأخرين، إلى أنه لا يترك مع الماء سدرا يغيره، ثم اختلفوا،
~~فقال ابن حامد: يطرح في كل المياه شيء يسير من السدر لا يغيره ليجمع بين
~~العمل بالحديث، ويكون الماء باقيا على طهوريته.
# وقال القاضي وأبو الخطاب: يغسل أول مرة بالسدر، ثم يغسل بعد ذلك بالماء
~~القراح، فيكون الجميع غسلة واحدة، ويكون الاعتداد بالآخر دون الأول؛ لأن
~~أحمد، - رحمه الله -، شبه غسله بغسل الجنابة، ولأن السدر إن غير الماء سلبه ms0955
~~وصف الطهورية، وإن لم يغيره فلا فائدة في ترك يسير لا يؤثر. وظاهر كلام
~~أحمد الأول. ويكون هذا من قوله دالا على أن تغير الماء بالسدر لا يخرجه عن
~~طهوريته.
# قال بعض أصحابنا: يتخذ الغاسل ثلاثة أوان؛ آنية كبيرة يجمع فيها الماء
~~الذي يغسل به الميت يكون بالبعد منه، وإناءين صغيرين يطرح من أحدهما على
~~الميت، والثالث يغرف به من الكبير في الصغير الذي يغسل به الميت، ليكون
~~الكبير مصونا، فإذا فسد الماء الذي في الصغير، وطار فيه من رشاش الماء، كان
~~ما بقي في الكبير كافيا، ويضرب السدر، فيغسل برغوته رأسه ولحيته، ويبلغه
~~سائر بدنه، كما يفعل الحي إذا اغتسل.
# (1507) فصل: فإن لم يجد السدر غسله بما يقوم مقامه، ويقرب منه، كالخطمي
~~ونحوه؛ لأن المقصود يحصل منه، وإن غسله بذلك مع وجود السدر جاز، لأن الشرع
~~ورد بهذا لمعنى معقول، وهو التنظيف، فيتعدى إلى كل ما وجد فيه المعنى.
# PageV02P342
### | [مسألة الرفق بالميت في تقليبه وعرك أعضائه]
# (1508) مسألة؛ قال: (ويستعمل في كل أموره الرفق به) ويستحب الرفق بالميت
~~في تقليبه، وعرك أعضائه، وعصر بطنه، وتليين مفاصله، وسائر أموره، احتراما
~~له؛ فإنه مشبه بالحي في حرمته، ولا يأمن إن عنف به أن ينفصل منه عضو، فيكون
~~مثلة به، وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «كسر عظم الميت ككسر عظم الحي»
~~. وقال «إن الله يحب الرفق في الأمر كله» .
### | [مسألة الماء الحار والأشنان والخلال يستعمل إن احتيج إليه في غسل الميت]
# (1509) مسألة؛ قال (والماء الحار والأشنان، والخلال، يستعمل إن احتيج
~~إليه) هذه الثلاثة تستعمل عند الحاجة إليها، مثل أن يحتاج إلى الماء الحار
~~لشدة البرد، أو لوسخ لا يزول إلا به، وكذا الأشنان يستعمل إذا كان على
~~الميت وسخ. قال أحمد: إذا طال ضنى المريض غسل بالأشنان. يعني أنه يكثر
~~وسخه، فيحتاج إلى الأشنان ليزيله.
# والخلال: يحتاج إليه لإخراج شيء، والمستحب أن يكون من شجرة لينة كالصفصاف
~~ونحوه، مما ينقي ولا يجرح، وإن لف على رأسه قطنا، فحسن. ويتتبع ما تحت
~~أظفاره حتى ms0956 ينقيه، فإن لم يحتج إلى شيء من ذلك لم يستحب استعماله. وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة المسخن أولى بكل حال؛ لأنه ينقي ما لا ينقي
~~البارد. ولنا، أن البارد يمسكه والمسخن يرخيه، ولهذا يطرح الكافور في الماء
~~ليشده ويبرده، والإنقاء يحصل بالسدر إذا لم يكثر وسخه، فإن كثر ولم يزل إلا
~~بالحار صار مستحبا.
### | [مسألة يغسل الميت المرة الثالثة بماء فيه كافور وسدر]
# (1510) مسألة؛ قال: (ويغسل الثالثة بماء فيه كافور وسدر، ولا يكون فيه
~~سدر صحاح) الواجب في غسل الميت مرة واحدة؛ لأنه غسل واجب من غير نجاسة
~~أصابته، فكان مرة واحدة، كغسل الجنابة والحيض، ويستحب أن يغسل ثلاثا، كل
~~غسلة بالماء والسدر، على ما وصفنا، ويجعل في الماء كافور في الغسلة
~~الثالثة؛ ليشده ويبرده ويطيبه، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~للنساء اللاتي غسلن ابنته: «اغسلنها بالسدر وترا ثلاثا، أو خمسا، أو أكثر
~~من ذلك إن رأيتن، واجعلن في الغسلة الأخيرة كافورا» .
# وفي حديث أم سليم: «فإذا كان في آخر غسلة من الثالثة أو غيرها، فاجعلي
~~ماء فيه شيء من كافور، وشيء من سدر، ثم اجعلي ذلك في جرة جديدة، ثم أفرغيه
~~عليها، وابدئي برأسها حتى يبلغ رجليها» . ولا يجعل في الماء سدر صحيح؛ لأنه
~~لا فائدة فيه، لأن السدر إنما أمر به
# PageV02P343
# للتنظيف، والمعد للتنظيف إنما هو المطحون، ولهذا لا يستعمله المغتسل به
~~من الأحياء إلا كذلك. قال أبو داود: قلت لأحمد إنهم يأتون بسبع ورقات من
~~سدر، فيلقونها في الماء في الغسلة الأخيرة.
# فأنكر ذلك، ولم يعجبه، وإذا فرغ من الغسلة الثالثة لم يمر يده على بطن
~~الميت، لئلا يخرج منه شيء، ويقع في أكفانه. قال أحمد: ويوضأ الميت مرة
~~واحدة في الغسلة الأولى. وما سمعنا إلا أنه يوضأ أول مرة، وهذا والله أعلم،
~~ما لم يخرج منه شيء، ومتى خرج منه شيء، أعاد وضوءه لأن ذلك ينقض الوضوء من
~~الحي ويوجبه، وإن رأى الغاسل أن يزيد على ثلاث، لكونه لم ينق بها، أو غير ms0957
~~ذلك، غسله خمسا أو سبعا، ولم يقطع إلا على وتر.
# قال أحمد ولا يزاد على سبع والأصل في هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «اغسلنها ثلاثا، أو خمسا، أو سبعا» لم يزد على ذلك وجعل جميع ما أمر به
~~وترا وقال أيضا: " اغسلنها وترا " وإن لم ينق بسبع فالأولى غسله حتى ينقى،
~~ولا يقطع إلا على وتر؛ لقوله - عليه السلام -: " اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو
~~سبعا، أو أكثر من ذلك إن رأيتن ". ولأن الزيادة على الثلاث إنما كانت
~~للإنقاء، وللحاجة إليها، فكذلك فيما بعد السبع. ولم يذكر أصحابنا أنه يزيد
~~على سبع.
### | [مسألة خرجت نجاسة من قبل الميت أو دبره وهو على مغتسله بعد الثلاث]
# (1511) مسألة؛ قال: " فإن خرج منه شيء غسله إلى خمس، فإن زاد فإلى سبع "
~~يعني إن خرجت نجاسة من قبله أو دبره، وهو على مغتسله بعد الثلاث، غسله إلى
~~خمس، فإن خرج بعد الخامسة، غسله إلى سبع ويوضئه في الغسلة التي تلي خروج
~~النجاسة. قال صالح: قال أبي: يوضأ الميت مرة واحدة، إلا أن يخرج منه شيء،
~~فيعاد عليه الوضوء، ويغسله إلى سبع. وهو قول ابن سيرين، وإسحاق.
# واختار أبو الخطاب أنه يغسل موضع النجاسة، ويوضأ، ولا يجب إعادة غسله.
~~وهو قول الثوري، ومالك، وأبي حنيفة؛ لأن خروج النجاسة من الحي بعد غسله لا
~~يبطله، فكذلك الميت. وعن الشافعي كالمذهبين. ولنا، أن القصد من غسل الميت
~~أن يكون خاتمة أمره الطهارة الكاملة، ألا ترى أن الموت جرى مجرى زوال العقل
~~في حق الحي، وقد أوجب الغسل في حق الحي، فكذلك هذا، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «اغسلنها ثلاثا أو خمسا أو سبعا، إن رأيتن ذلك، بماء
~~وسدر» .
# (1512) فصل: وإن خرجت منه نجاسة من غير السبيلين. فقال أحمد فيما روى أبو
~~داود: الدم أسهل من الحدث. ومعناه أن الدم الذي يخرج من أنفه أسهل من الحدث
~~في أن لا يعاد له الغسل؛ لأن الحدث ينقض الطهارة بالاتفاق، ويسوى بين كثيره
~~وقليله. ويحتمل أنه أراد ms0958 أن الغسل لا يعاد من يسيره، كما لا ينقض الوضوء،
~~بخلاف الخارج من السبيلين.
# PageV02P344
### | [مسألة إذا خرجت من الميت نجاسة بعد السبع لم يعد إلى الغسل]
# (1513) مسألة؛ قال: (فإن زاد حشاه بالقطن، فإن لم يستمسك فبالطين الحر) .
~~وجملة ذلك أنه إذا خرجت منه نجاسة بعد السبع لم يعد إلى الغسل. قال أحمد من
~~غسل ميتا لم يغسله أكثر من سبع، لا يجاوزه، خرج منه شيء أو لم يخرج. قيل
~~له: فنوضئه إذا خرج منه شيء بعد السبع؟ قال: لا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كذا أمر، ثلاثا أو خمسا أو سبعا، في حديث أم عطية، ولأن زيادة الغسل
~~وتكريره عند كل خارج يرخيه، ويفضي إلى الحرج، لكنه يغسل النجاسة، ويحشو
~~مخرجها بالقطن.
# وقيل: يلجم بالقطن كما تفعل المستحاضة، ومن به سلس البول، فإن لم يمسكه
~~ذلك حشي بالطين الحر، وهو الخالص الصلب الذي له قوة تمسك المحل. وقد ذكر
~~أحمد أنه لا يوضأ. ويحتمل أنه يوضأ وضوء الصلاة، كالجنب إذا أحدث بعد غسله،
~~وهذا أحسن.
### | [فصل الحائض والجنب إذا ماتا كغيرهما في الغسل]
# (1514) فصل: والحائض والجنب إذا ماتا كغيرهما في الغسل. قال ابن المنذر:
~~هذا قول من نحفظ عنه من علماء الأمصار. وقال الحسن وسعيد بن المسيب: ما مات
~~ميت إلا جنب.
# وقيل عن الحسن: إنه يغسل الجنب للجنابة، والحائض للحيض، ثم يغسلان للموت.
~~والأول أولى؛ لأنهما خرجا من أحكام التكليف، ولم يبق عليهما عبادة واجبة،
~~وإنما الغسل للميت تعبد، وليكون في حال خروجه من الدنيا على أكمل حال من
~~النظافة والنضارة، وهذا يحصل بغسل واحد، ولأن الغسل الواحد يجزئ من وجد في
~~حقه موجبان له، كما لو اجتمع الحيض والجنابة.
### | [فصل الواجب في غسل الميت]
# (1515) فصل: والواجب في غسل الميت النية، والتسمية في إحدى الروايتين،
~~وغسله مرة واحدة، لأنه غسل تعبد عن غير نجاسة أصابته شرط لصحة الصلاة، فوجب
~~ذلك فيه كغسل الجنابة، وقد شبه أحمد غسله بغسل الجنابة، ولما تعذرت النية
~~والتسمية من الميت اعتبرت في الغاسل، ms0959 لأنه المخاطب بالغسل. قال عطاء يجزئه
~~غسلة واحدة إن أنقوه. وقال أحمد: لا يعجبني أن يغسل واحدة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «اغسلنها ثلاثا، أو خمسا» .
# وهذا على سبيل الكراهة دون الإجزاء؛ لما ذكرناه، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في المحرم الذي وقصته ناقته: «اغسلوه بماء وسدر» . ولم
~~يذكر عددا. وقال ابن عقيل: يحتمل أن لا تعتبر النية، لأن القصد التنظيف،
~~فأشبه غسل النجاسة، ولا يصح هذا؛ لأنه لو كان كذلك لما وجب غسل متنظف،
~~ولجاز غسله بماء الورد وسائر ما يحصل به التنظيف، وإنما هو غسل تعبد، أشبه
~~غسل الجنابة.
# PageV02P345
### | [مسألة إذا فرغ الغاسل من غسل الميت نشفه بثوب]
# (1516) مسألة؛ قال: (وينشفه بثوب، ويجمر أكفانه) وجملته أنه إذا فرغ
~~الغاسل من غسل الميت، نشفه بثوب لئلا يبل أكفانه، وفي حديث أم سليم: " فإذا
~~فرغت منها، فألقي عليها ثوبا نظيفا ". وذكر القاضي في حديث ابن عباس، في
~~غسل النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فجففوه بثوب. ومعنى تجمير أكفانه
~~تبخيرها بالعود، وهو أن يترك العود على النار في مجمر، ثم يبخر به الكفن
~~حتى تعبق رائحته، ويطيب، ويكون ذلك بعد أن يرش عليه ماء الورد، لتعلق
~~الرائحة به.
# وقد روي عن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا جمرتم
~~الميت فجمروه ثلاثا» وأوصى أبو سعيد، وابن عمر، وابن عباس أن تجمر أكفانهم
~~بالعود. وقال أبو هريرة: يجمر الميت. ولأن هذا عادة الحي عند غسله، وتجمير
~~ثيابه، أن يجمر بالطيب والعود، فكذلك الميت.
### | [مسألة يكفن الرجل في ثلاث لفائف بيض]
# (1517) مسألة؛ قال: (ويكفن في ثلاثة أثواب بيض، يدرج فيها إدراجا، ويجعل
~~الحنوط فيما بينها) الأفضل عند إمامنا، - رحمه الله -، أن يكفن الرجل في
~~ثلاث لفائف بيض، ليس فيها قميص ولا عمامة، ولا يزيد عليها ولا ينقص منها.
~~قال الترمذي: والعمل عليها عند أكثر أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وغيرهم. وهو مذهب الشافعي.
# ويستحب كون الكفن أبيض؛ لأن النبي - صلى الله ms0960 عليه وسلم - كفن في ثلاثة
~~أثواب بيض. ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البسوا من ثيابكم
~~البيض، فإنه أطهر وأطيب، وكفنوا فيه موتاكم» . رواه النسائي. وحكي عن أبي
~~حنيفة، أن المستحب أن يكفن في إزار ورداء وقميص؛ لما روى ابن المغفل، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: كفن في قميصه. ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ألبس عبد الله بن أبي قميصه، وكفنه به. رواه النسائي.
# ولنا، قول عائشة - رضي الله عنها -: «كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في ثلاثة أثواب بيض سحولية، ليس فيها قميص ولا عمامة» . متفق عليه. وهو
~~أصح حديث روي في كفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعائشة أقرب إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأعرف بأحواله ولهذا لما ذكر لها قول الناس،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كفن في برد، قالت: قد أتي بالبرد، ولكنهم
~~لم يكفنوه فيه، فحفظت ما أغفله غيرها. وقالت أيضا: «أدرج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في حلة يمنية كانت لعبد الله بن أبي بكر، ثم نزعت عنه،
# PageV02P346
# فرفع عبد الله بن أبي بكر الحلة، وقال: أكفن فيها. ثم قال: لم يكفن فيها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأكفن فيها فتصدق بها» . رواه مسلم.
# ولأن حال الإحرام أكمل أحوال الحي وهو لا يلبس المخيط، وكذلك حالة الموت
~~أشبه بها. وأما إلباس النبي - صلى الله عليه وسلم - عبد الله بن أبي قميصه،
~~فإنما فعل ذلك تكرمة لابنه عبد الله بن عبد الله بن أبي، وإجابة لسؤاله حين
~~سأله ذلك؛ ليتبرك به أبوه، ويندفع عنه العذاب ببركة قميص رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. وقيل: إنما فعل ذلك جزاء لعبد الله بن أبي عن كسوته
~~العباس قميصه يوم بدر. والله أعلم.
### | [فصل الزيادة على ثلاثة أثواب في الكفن]
# فصل: والمستحب أن يؤخذ أحسن اللفائف وأوسعها، فيبسط أولا؛ ليكون الظاهر
~~للناس أحسنها، فإن هذا عادة الحي، يجعل الظاهر أفخر ثيابه، ويجعل عليها
~~حنوطا، ثم يبسط الثانية التي تليها في ms0961 الحسن والسعة عليها، ويجعل فوقها
~~حنوطا وكافورا، ثم يبسط فوقهما الثالثة، ويجعل فوقها حنوطا وكافورا، ولا
~~يجعل على وجه العليا، ولا على النعش شيء من الحنوط؛ لأن الصديق - رضي الله
~~عنه - قال: لا تجعلوا على أكفاني حنوطا.
# ثم يحمل الميت مستورا بثوب فيوضع فيها مستلقيا؛ لأنه أمكن لإدراجه فيها،
~~ويجعل ما عند رأسه أكثر مما عند رجليه، ويجعل من الطيب على وجهه ومواضع
~~سجوده ومغابنه؛ لأن الحي يتطيب هكذا، ويجعل بقية الحنوط والكافور في قطن،
~~ويجعل منه بين أليتيه برفق، ويكثر ذلك ليرد شيئا إن خرج منه حين تحريكه،
~~ويشد فوقه خرقة مشقوقة الطرف كالتبان، وهو السراويل بلا أكمام، ويجعل
~~الباقي على منافذ وجهه، في فيه، ومنخريه، وعينيه؛ لئلا يحدث منهن حادث.
# وكذلك في الجراح النافذة، ويترك على مواضع السجود منه؛ لأنها أعضاء
~~شريفة، ثم يثني طرف اللفافة العليا على شقه الأيمن، ثم يرد طرفها الآخر على
~~شقه الأيسر، وإنما استحب ذلك لئلا يسقط عنه الطرف الأيمن إذا وضع على يمينه
~~في القبر، ثم يفعل بالثانية والثالثة كذلك، ثم يجمع ما فضل عند رأسه
~~ورجليه، فيرد على وجهه ورجليه، وإن خاف انتشارها عقدها، وإذا وضع في القبر
~~حلها، ولم يخرق الكفن.
# PageV02P347
# (1519) فصل: وتكره الزيادة على ثلاثة أثواب في الكفن؛ لما فيه من إضاعة
~~المال، وقد نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - ويحرم ترك شيء مع الميت
~~من ماله لغير حاجة؛ لما ذكرنا، إلا مثل ما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه ترك تحته قطيفة في قبره، فإن ترك نحو ذلك فلا بأس.
### | [مسألة التكفين في القميص والمئزر واللفافة]
# (1520) مسألة؛ قال (وإن كفن في قميص ومئزر ولفافة جعل المئزر مما يلي
~~جلده، ولم يزر عليه القميص) . التكفين في القميص والمئزر واللفافة غير
~~مكروه، وإنما الأفضل الأول، وهذا جائز لا كراهة فيه؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ألبس عبد الله بن أبي قميصه لما مات. رواه البخاري. فيؤزر
~~بالمئزر، ويلبس القميص، ثم يلف باللفافة بعد ذلك.
# وقال أحمد: ms0962 إن جعلوه قميصا فأحب إلي أن يكون مثل قميص الحي، له كمان
~~ودخاريص وأزرار، ولا يزر عليه القميص.
### | [فصل يتخذ الرجل كفنه يصلي فيه أياما أو يحرم فيه ثم يغسله ويضعه لكفنه]
# (1521) فصل: قال أبو داود: قلت لأحمد: يتخذ الرجل كفنه يصلي فيه أياما،
~~أو قلت: يحرم فيه، ثم يغسله ويضعه لكفنه؟ فرآه حسنا. قال: يعجبني أن يكون
~~جديدا أو غسيلا وكره أن يلبسه حتى لا يدنسه.
### | [فصل التكفين في ثوبين]
# (1522) فصل: ويجوز التكفين في ثوبين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في المحرم الذي وقصته دابته: «اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبين» . رواه
~~البخاري. وكان سويد بن غفلة يقول: يكفن في ثوبين. وقال الأوزاعي: يجزئ
~~ثوبان، وأقل ما يجزئ ثوب واحد يستر جميعه. «قالت أم عطية: لما فرغنا. يعني
~~من غسل بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ألقى إلينا حقوه، فقال:
~~أشعرنها إياه. ولم يزد على ذلك» . رواه البخاري.
# وقال: معنى أشعرنها إياه الففنها فيه. قال ابن عقيل: العورة المغلظة
~~يسترها ثوب واحد، فجسد الميت أولى. وقال القاضي: لا يجزئ أقل من ثلاثة
~~أثواب لمن يقدر عليها. ويروى مثل ذلك عن عائشة، واحتج بأنه لو جاز أقل منها
~~لم يجز التكفين بها في حق من له أيتام، احتياطا لهم.
# والصحيح الأول، وما ذكره القاضي لا يصح؛ فإنه يجوز التكفين بالحسن مع
~~حصول الإجزاء بما دونه.
# PageV02P348
### | [فصل يكفن الصبي في خرقة]
# (1523) فصل: قال أحمد: يكفن الصبي في خرقة، وإن كفن في ثلاثة فلا بأس.
~~وكذلك قال إسحاق ونحوه قال سعيد بن المسيب، والثوري، وأصحاب الرأي، وغيرهم.
~~لا خلاف بينهم في أن ثوبا يجزئه، وإن كفن في ثلاثة فلا بأس، لأنه ذكر فأشبه
~~الرجل.
### | [فصل لم يوجد ثوبا يستر جميع الميت]
# (1524) فصل: فإن لم يجد الرجل ثوبا يستر جميعه، ستر رأسه، وجعل على رجليه
~~حشيشا أو ورقا، كما روي عن خباب، «أن مصعب بن عمير قتل يوم أحد، فلم يوجد
~~له شيء يكفن فيه، إلا نمرة. فكنا إذا وضعناها على ms0963 رأسه خرجت رجلاه، وإذا
~~وضعناها على رجليه خرج رأسه، فأمرنا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن نغطي
~~رأسه، ونجعل على رجليه من الإذخر» . رواه البخاري فإن لم يجد إلا ما يستر
~~العورة سترها؛ لأنها أهم في الستر، بدليل حالة الحياة. فإن كثر القتلى،
~~وقلت الأكفان، كفن الرجلان والثلاثة في الثوب الواحد، كما صنع بقتلى أحد.
~~قال أنس: كثرت قتلى أحد، وقلت الثياب. قال: فكفن الرجل والرجلان والثلاثة
~~في الثوب الواحد، ثم يدفنون في قبر واحد. قال الترمذي: حديث أنس حديث حسن
~~غريب.
### | [مسألة يتبع مغابن الميت ومرافقه بالمسك]
# (1525) مسألة؛ قال: (ويجعل الذريرة في مفاصله، ويجعل الطيب في مواضع
~~السجود والمغابن، ويفعل به كما يفعل بالعروس) الذريرة هي الطيب المسحوق،
~~ويستحب أن يجعل في مفاصل الميت ومغابنه، وهي المواضع التي تنثني من
~~الإنسان، كطي الركبتين، وتحت الإبطين، وأصول الفخذين؛ لأنها مواضع الوسخ،
~~ويتبع بإزالة الوسخ والدرن منها من الحي، ويتبع بالطيب من المسك والكافور
~~مواضع السجود؛ لأنها أعضاء شريفة، ويفعل به كما يفعل بالعروس؛ لأنه يروى عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اصنعوا بموتاكم كما تصنعون بعرائسكم» .
~~وكان ابن عمر يتبع مغابن الميت ومرافقه بالمسك.
# قال أحمد يخلط الكافور بالذريرة. وقيل له: يذر المسك على الميت أو يطلى
~~به؟ قال: لا يبالي، قد روي عن ابن عمر أنه ذر عليه، وروي عنه أنه مسحه
~~بالمسك مسحا، وابن سيرين طلى إنسانا بالمسك من قرنه إلى قدمه. وقال إبراهيم
~~النخعي: يوضع الحنوط على أعظم السجود، الجبهة، والراحتين، والركبتين، وصدور
~~القدمين.
# PageV02P349
# (1526) مسألة؛ قال: (ولا يجعل في عينيه كافورا) إنما كره هذا لأنه يفسد
~~العضو ويتلفه، ولا يصنع مثله بالحي.
# قال أحمد: ما سمعنا إلا في المساجد. وحكي له عن ابن عمر أنه كان يفعل،
~~فأنكر أن يكون ابن عمر فعله، وكره ذلك.
### | [مسألة خروج شيء يسير منه بعد وضعه في أكفانه]
# (1527) مسألة؛ قال: (وإن خرج منه شيء يسير بعد وضعه في أكفانه، لم يعد
~~إلى الغسل، وحمل) لا نعلم بين أهل العلم في هذا ms0964 خلافا. والوجه في ذلك أن
~~إعادة الغسل فيها مشقة شديدة؛ لأنه يحتاج إلى إخراجه، وإعادة غسله وغسل
~~أكفانه، وتجفيفها أو إبدالها، ثم لا يؤمن مثل هذا في المرة الثانية
~~والثالثة، فسقط لذلك، ولا يحتاج أيضا إلى إعادة وضوئه، ولا غسل موضع
~~النجاسة، دفعا لهذه المشقة، ويحمل بحاله.
# ويروى عن الشعبي أن ابنة له لما لفت في أكفانها. بدا منها شيء، فقال
~~الشعبي: ارفعوا. فأما إن كان الخارج كثيرا فاحشا فمفهوم كلام الخرقي هاهنا
~~أنه يعاد غسله إن كان قبل تمام السبعة؛ لأن الكثير يتفاحش، ويؤمن مثله في
~~المرة الثانية، لتحفظهم، بالشد والتلجم ونحوه. ورواه إسحاق بن منصور عن
~~أحمد. قال الخلال: وخالفه أصحاب أبي عبد الله، كلهم رووا عنه: لا يعاد إلى
~~الغسل بحال. قال: والعمل على ما اتفق عليه؛ لما ذكرنا من المشقة فيه.
# ويحتمل أن تحمل الروايتان على حالتين، فالموضع الذي قال لا يعاد غسله إذا
~~كان يسيرا ويخفى على المشيعين، والموضع الذي أمر بإعادته إذا كان يظهر لهم
~~ويفحش.
### | [مسألة أحب أهل الميت أن يروه]
# (1528) مسألة؛ قال: (وإن أحب أهله أن يروه لم يمنعوا) وذلك لما روي عن
~~«جابر قال: لما قتل أبي جعلت أكشف الثوب عن وجهه وأبكي، والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا ينهاني.» وقالت عائشة: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقبل عثمان بن مظعون وهو ميت، حتى رأيت الدموع تسيل» . وقالت: أقبل
~~أبو بكر فتيمم النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو مسجى ببرد حبرة فكشف عن
~~وجهه، ثم أكب عليه فقبله، ثم بكى. فقال: بأبي أنت يا نبي الله، لا يجمع
~~الله عليك موتتين. وهذه أحاديث صحاح.
### | [مسألة تكفن المرأة في خمسة أثواب]
# (1529) مسألة؛ قال: (والمرأة تكفن في خمسة أثواب: قميص، ومئزر، ولفافة،
~~ومقنعة، وخامسة تشد بها فخذاها) قال ابن المنذر: أكثر من نحفظ عنه من أهل
~~العلم يرى أن تكفن المرأة في خمسة أثواب، وإنما استحب ذلك لأن المرأة تزيد
~~في حال حياتها على الرجل في الستر لزيادة عورتها على عورته، ms0965 فكذلك بعد
~~الموت، ولما كانت تلبس المخيط في إحرامها، وهو أكمل أحوال الحياة، استحب
~~إلباسها إياه بعد
# PageV02P350
# موتها، والرجل بخلاف ذلك، فافترقا في اللبس بعد الموت، لافتراقهما فيه في
~~الحياة، واستويا في الغسل بعد الموت لاستوائهما فيه في الحياة.
# وقد روى أبو داود، بإسناده عن ليلى بنت قانف الثقفية، قالت: كنت في من
~~غسل أم كلثوم بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عند وفاتها، فكان أول
~~ما أعطانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحقو، ثم الدرع، ثم الخمار،
~~ثم الملحفة، ثم أدرجت بعد ذلك في الثوب الآخر. قالت: ورسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عند الباب معه كفنها، يناولناها ثوبا ثوبا. إلا أن الخرقي إنما
~~ذكر لفافة واحدة، فعلى هذا تشد الخرقة على فخذيها أولا، ثم تؤزر بالمئزر،
~~ثم يلبس القميص، ثم تخمر بالمقنعة، ثم تلف بلفافة واحدة.
# وقد أشار إليه أحمد، فقال: تخمر، ويترك قدر ذراع، يسدل على وجهها، ويسدل
~~على فخذيها الحقو.
# وسئل عن الحقو؟ فقال: هو الإزار. قيل: الخامسة. قال: خرقة تشد على
~~فخذيها. قيل له: قميص المرأة؟ قال: يخيط. قيل: يكف ويزر؟ قال: يكف ولا يزر
~~عليها. والذي عليه أكثر أصحابنا وغيرهم، أن الأثواب الخمسة إزار، ودرع،
~~وخمار، ولفافتان، وهو الصحيح، لحديث ليلى الذي ذكرناه، ولما روت أم عطية،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ناولها إزارا، ودرعا، وخمارا، وثوبين.
### | [فصل في كم تكفن الجارية إذا لم تبلغ]
# فصل: قال المروذي: سألت أبا عبد الله: في كم تكفن الجارية إذا لم تبلغ؟
~~قال: في لفافتين، وقميص، لا خمار فيه. وكفن ابن سيرين بنتا له قد أعصرت في
~~قميص ولفافتين. وروي في بقير ولفافتين. قال أحمد: البقير القميص الذي ليس
~~له كمان. ولأن غير البالغ لا يلزمها ستر رأسها في الصلاة.
# واختلفت الرواية عن أحمد في الحد الذي تصير به في حكم المرأة في الكفن،
~~فروي عنه: إذا بلغت. وهو ظاهر كلامه، في رواية المروذي؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة ms0966 حائض إلا بخمار» مفهومه أن غيرها لا
~~تحتاج إلى خمار في صلاتها، فكذلك في كفنها. ولأن ابن سيرين كفن ابنته، وقد
~~أعصرت أي قاربت المحيض بغير خمار.
# وروى عن أحمد أكثر أصحابه: إذا كانت بنت تسع يصنع بها ما يصنع بالمرأة.
~~واحتج بحديث عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل بها وهي بنت تسع
~~سنين» . وروي عنها أنها قالت: إذا بلغت الجارية تسعا فهي امرأة.
# PageV02P351
### | [فصل تكفين المرأة بالحرير]
# (1531) فصل: قال أحمد لا يعجبني أن تكفن في شيء من الحرير. وكره ذلك
~~الحسن، وابن المبارك، وإسحاق قال ابن المنذر: ولا أحفظ من غيرهم خلافهم.
~~وفي جواز تكفين المرأة بالحرير احتمالان؛ لأن أقيسهما الجواز، لأنه من
~~لباسها في حياتها، لكن كرهناه لها، لأنها خرجت عن كونها محلا للزينة
~~والشهوة، وكذلك يكره تكفينها بالمعصفر، ونحوه؛ لذلك.
# قال الأوزاعي: لا يكفن الميت في الثياب المصبغة، إلا ما كان من العصب،
~~يعني ما صنع بالعصب، وهو نبت ينبت باليمن.
### | [مسألة يضفر شعر الميتة ثلاثة قرون ويسدل من خلفها]
# (1532) مسألة؛ قال: (ويضفر شعرها ثلاثة قرون، ويسدل من خلفها) وجملة ذلك
~~أن شعر الميتة يغسل، وإن كان معقوصا نقض، ثم غسل، ثم ضفر ثلاثة قرون،
~~قرنيها، وناصيتها، ويلقى من خلفها. وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر.
# وقال الأوزاعي وأصحاب الرأي: لا يضفر، ولكن يرسل مع خديها، من بين يديها
~~من الجانبين، ثم يرسل عليه الخمار؛ لأن ضفره يحتاج إلى تسريحها، فينقطع،
~~شعرها وينتف. ولنا، ما روت أم عطية، قالت: «ضفرنا شعرها ثلاثة قرون،
~~وألقيناه خلفها. يعني بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه.
~~ولمسلم: فضفرنا شعرها ثلاثة قرون؛ قرنيها، وناصيتها. وللبخاري: جعلن رأس
~~بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثة قرون، نقضنه، ثم غسلنه، ثم
~~جعلنه ثلاثة قرون. وإنما غسلنه بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وتعليمه.
# وفي حديث أم سليم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «واضفرن شعرها ثلاثة
~~قرون؛ قصة، وقرنين، ولا تشبهنها بالرجال» . فأما التسريح فكرهه أحمد، وقال: ms0967
~~قالت عائشة: علام تنصون ميتكم؟ قال: يعني لا تسرحوا رأسه بالمشط. ولأن ذلك
~~يقطع شعره وينتفه.
# وقد روي عن أم عطية، قالت: مشطناها ثلاثة قرون. متفق عليه. قال أحمد:
~~إنما ضفرن. وأنكر المشط. فكأنه تأول قولها: مشطناها. على أنها أرادت
~~ضفرناها؛ لما ذكرناه. والله أعلم.
### | [مسألة الإسراع بالجنازة]
# (1533) مسألة؛ قال: " والمشي بالجنازة الإسراع " لا خلاف بين الأئمة، -
~~رحمهم الله -، في استحباب الإسراع بالجنازة، وبه ورد النص، وهو قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أسرعوا بالجنازة، فإن تكن صالحة فخير تقدمونها
~~إليه، وإن كانت غير ذلك فشر تضعونه عن رقابكم» . متفق عليه.
# وعن أبي هريرة، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا تبع
~~الجنازة
# PageV02P352
# قال: انبسطوا بها، ولا تدبوا دبيب اليهود بجنائزها» . رواه أحمد، في "
~~المسند ". واختلفوا في الإسراع المستحب، فقال القاضي: المستحب إسراع لا
~~يخرج عن المشي المعتاد. وهو قول الشافعي. وقال أصحاب الرأي: يخب، ويرمل؛
~~لما روى أبو داود عن عيينة بن عبد الرحمن، عن أبيه. قال: «كنا في جنازة
~~عثمان بن أبي العاص فكنا نمشي مشيا خفيفا، فلحقنا أبو بكر؛ فرفع سوطه،
~~فقال: لقد رأيتنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - نرمل رملا» .
# ولنا، ما روى أبو سعيد، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنه مر عليه
~~بجنازة تمخض مخضا، فقال - عليه السلام -: عليكم بالقصد في جنائزكم» . من "
~~المسند ". وعن ابن مسعود قال: «سألنا نبينا - صلى الله عليه وسلم - عن
~~المشي بالجنازة. فقال: ما دون الخبب» رواه أبو داود، والترمذي. وقال: يرويه
~~أبو ماجد، وهو مجهول.
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «انبسطوا بها، ولا تدبوا دبيب
~~اليهود» . يدل على أن المراد إسراع يخرج به عن شبه مشي اليهود بجنائزهم،
~~ولأن الإسراف في الإسراع يمخضها، ويؤذي حامليها ومتبعيها، ولا يؤمن على
~~الميت. وقد قال ابن عباس، في جنازة ميمونة: لا تزلزلوا، وارفقوا، فإنها
~~أمكم.
### | [فصل اتباع الجنائز]
# (1534) فصل: واتباع الجنائز سنة. قال البراء: «أمرنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - باتباع الجنائز» . وهو على ثلاثة أضرب: ms0968 أحدها، أن يصلي
~~عليها، ثم ينصرف. قال زيد بن ثابت: إذا صليت فقد قضيت الذي عليك.
# وقال أبو داود: رأيت أحمد ما لا أحصي صلى على جنائز، ولم يتبعها إلى
~~القبر، ولم يستأذن. الثاني، أن يتبعها إلى القبر، ثم يقف حتى تدفن؛ لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من شهد الجنازة حتى يصلي فله قيراط،
~~ومن شهدها حتى تدفن كان له قيراطان. قيل: وما القيراطان؟ قال: مثل الجبلين
~~العظيمين» . متفق عليه. الثالث، أن يقف بعد الدفن، فيستغفر له، ويسأل الله
~~له التثبيت، ويدعو له بالرحمة، فإنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه كان إذا دفن ميتا وقف، وقال: «استغفروا له، واسألوا الله له التثبيت؛
~~فإنه الآن يسأل» . رواه أبو داود.
# وقد روي عن ابن عمر أنه كان يقرأ عنده بعد الدفن أول البقرة وخاتمتها.
# PageV02P353
# (1535) فصل: ويستحب لمتبع الجنازة أن يكون متخشعا، متفكرا في مآله، متعظا
~~بالموت، وبما يصير إليه الميت، ولا يتحدث بأحاديث الدنيا، ولا يضحك، قال
~~سعد بن معاذ: ما تبعت جنازة فحدثت نفسي بغير ما هو مفعول بها. ورأى بعض
~~السلف رجلا يضحك في جنازة، فقال: أتضحك وأنت تتبع الجنازة؟ لا كلمتك أبدا.
### | [مسألة فصل الماشي خلف الجنازة]
# (1536) مسألة؛ قال: " والمشي أمامها أفضل " أكثر أهل العلم يرون الفضيلة
~~للماشي أن يكون أمام الجنازة، روي ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعثمان، وابن عمر،
~~وأبي هريرة والحسن بن علي، وابن الزبير، وأبي قتادة، وأبي أسيد، وعبيد بن
~~عمير، وشريح، والقاسم بن محمد، وسالم، والزهري، ومالك، والشافعي.
# وقال الأوزاعي، وأصحاب الرأي: المشي خلفها أفضل؛ لما روى ابن مسعود، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجنازة متبوعة، ولا تتبع، ليس
~~منها من تقدمها» . وقال علي - رضي الله عنه -: «فضل الماشي خلف الجنازة على
~~الماشي قدامها، كفضل المكتوبة على التطوع، سمعته من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» . ولأنها متبوعة فيجب أن تقدم كالإمام في الصلاة، ولهذا قال
~~في الحديث الصحيح: " من تبع جنازة ". ولنا، ما روى ابن ms0969 عمر، قال: رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر، وعمر يمشون أمام الجنازة. رواه أبو
~~داود، والترمذي. وعن أنس نحوه، رواه ابن ماجه.
# وقال ابن المنذر: ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر، وعمر،
~~كانوا يمشون أمام الجنازة. وقال أبو صالح: كان أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يمشون أمام الجنازة، ولأنهم شفعاء له، بدليل قوله - عليه
~~السلام -: «ما من ميت تصلي عليه أمة من المسلمين، يبلغون مائة، كلهم يشفعون
~~له، إلا شفعوا فيه» . رواه مسلم. والشفيع يتقدم المشفوع له، وحديث ابن
~~مسعود يرويه أبو ماجد، وهو مجهول، قيل ليحيى: من أبو ماجد هذا؟ قال: طائر
~~طار. قال الترمذي: سمعت محمد بن إسماعيل يضعف هذا الحديث. والحديث الآخر لم
~~يذكره أصحاب السنن. وقالوا: هو ضعيف.
# ثم نحمله على من تقدمها إلى موضع الصلاة أو الدفن، ولم يكن معها. وقياسهم
~~يبطل بسنة الصبح والظهر، فإنها تابعة لهما، وتتقدمهما في الوجود.
# PageV02P354
### | [فصل الركوب في اتباع الجنائز]
# (1537) فصل: ويكره الركوب في اتباع الجنائز. قال ثوبان: «خرجنا مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في جنازة، فرأى ناسا ركبانا، فقال: ألا تستحيون؟ إن
~~ملائكة الله على أقدامهم، وأنتم على ظهور الدواب» . رواه الترمذي. فإن ركب
~~في جنازة فالسنة أن يكون خلفها، قال الخطابي في الراكب: لا أعلمهم اختلفوا
~~في أنه يكون خلفها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الراكب يسير خلف
~~الجنازة، والماشي يمشي خلفها وأمامها، وعن يمينها وعن يسارها، قريبا منها»
~~. رواه أبو داود. وروى الترمذي نحوه، ولفظه: «الراكب خلف الجنازة، والماشي
~~حيث شاء منها، والطفل يصلى عليه» . وقال: هذا حديث صحيح.
# ولأن سير الراكب أمامها يؤذي المشاة؛ لأنه موضع مشيهم على ما قدمناه،
~~فأما الركوب في الرجوع منها فلا بأس به. قال جابر بن سمرة: «إن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اتبع جنازة ابن الدحداح ماشيا، ورجع على فرس» . رواه
~~مسلم. قال الترمذي: هذا حديث حسن.
### | [فصل رفع الصوت عند الجنازة]
# (1538) فصل: ويكره رفع الصوت عند الجنازة؛ لنهي النبي ms0970 - صلى الله عليه
~~وسلم - أن تتبع الجنازة بصوت. قال ابن المنذر: روينا عن قيس بن عباد أنه
~~قال: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يكرهون رفع الصوت؛ عند
~~ثلاث؛ عند الجنائز، وعند الذكر، وعند القتال وذكر الحسن، عن أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنهم كانوا يستحبون خفض الصوت عند ثلاث. فذكر
~~نحوه.
# وكره سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، والحسن، والنخعي، وإمامنا وإسحاق،
~~قول القائل خلف الجنازة: استغفروا له. وقال الأوزاعي بدعة. وقال عطاء:
~~محدثة. وقال سعيد بن المسيب في مرضه: إياي وحاديهم، هذا الذي يحدو لهم،
~~يقول: استغفروا له، غفر الله لكم. وقال فضيل بن عمرو: بينا ابن عمر في
~~جنازة، إذ سمع قائلا يقول: استغفروا له، غفر الله لكم. فقال ابن عمر: لا
~~غفر الله لك. رواهما سعيد.
# قال أحمد ولا يقول خلف الجنازة: سلم رحمك الله. فإنه بدعة. ولكن يقول:
~~بسم الله، وعلى ملة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ويذكر الله إذا
~~تناول السرير.
### | [فصل مس الجنازة بالأيدي والأكمام والمناديل]
# فصل: ومس الجنازة بالأيدي والأكمام والمناديل محدث مكروه، ولا يؤمن معه
~~فساد الميت، وقد
# PageV02P355
# منع العلماء مس القبر، فمس الجسد مع خوف الأذى أولى بالمنع.
### | [فصل اتباع الميت بنار]
# (1540) فصل: ويكره اتباع الميت بنار، قال ابن المنذر: يكره ذلك كل من
~~يحفظ عنه. روي عن ابن عمر، وأبي هريرة، وعبد الله بن مغفل، ومعقل بن يسار،
~~وأبي سعيد، وعائشة، وسعيد بن المسيب، أنهم وصوا أن لا يتبعوا بنار. وروى
~~ابن ماجه، أن أبا موسى حين حضره الموت قال: «لا تتبعوني بمجمر. قالوا له:
~~أوسمعت فيه شيئا؟ قال: نعم، من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# وروى أبو داود، بإسناده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تتبع الجنازة بصوت ولا نار» . فإن دفن ليلا فاحتاجوا إلى ضوء، فلا بأس به،
~~إنما كره المجامر فيها البخور. وفي حديث «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دخل قبرا ليلا، فأسرج له سراج» . قال ms0971 الترمذي: هذا حديث حسن.
### | [فصل اتباع النساء الجنائز]
# (1541) فصل: ويكره اتباع النساء الجنائز؛ لما روي عن أم عطية قالت:
~~«نهينا عن اتباع الجنائز، ولم يعزم علينا» . متفق عليه. وكره ذلك ابن
~~مسعود، وابن عمر، وأبو أمامة، وعائشة، ومسروق، والحسن، والنخعي، والأوزاعي،
~~وإسحاق.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج، فإذا نسوة جلوس، قال ما
~~يجلسكن؟ قلن: ننتظر الجنازة. قال: هل تغسلن؟ قلن: لا. قال: هل تحملن؟ قلن:
~~لا. قال: هل تدلين في من يدلي؟ قلن: لا. قال فارجعن مأزورات غير مأجورات» .
~~رواه ابن ماجه.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لقي فاطمة، فقال: ما أخرجك يا
~~فاطمة من بيتك؟ . قالت: يا رسول الله، أتيت أهل هذا البيت، فرحمت إليهم
~~ميتهم، أو عزيتهم به. قال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فلعلك
~~بلغت معهم الكدى؟ . قالت: معاذ الله، وقد سمعتك تذكر فيها ما تذكر. قال: لو
~~بلغت معهم الكدى. فذكر تشديدا.» رواه أبو داود.
# PageV02P356
### | [فصل كان مع الجنازة منكر يراه أو يسمعه]
# (1542) فصل: فإن كان مع الجنازة منكر يراه أو يسمعه، فإن قدر على إنكاره
~~وإزالته، أزاله، وإن لم يقدر على إزالته، ففيه وجهان: أحدهما، ينكره
~~ويتبعها، فيسقط فرضه بالإنكار، ولا يترك حقا لباطل. والثاني، يرجع، لأنه
~~يؤدي إلى استماع محظور ورؤيته، مع قدرته على ترك ذلك. وأصل هذا في الغسل،
~~فإن فيه روايتين، فيخرج في اتباعها وجهان.
### | [مسألة حمل الميت]
# (1543) مسألة؛ قال: (والتربيع أن يوضع على الكتف اليمنى إلى الرجل، ثم
~~الكتف اليسرى إلى الرجل) التربيع هو الأخذ بجوانب السرير الأربع، وهو سنة
~~في حمل الجنازة لقول ابن مسعود: «إذا تبع أحدكم جنازة، فليأخذ بجوانب
~~السرير الأربع، ثم ليتطوع بعد أو ليذر، فإنه من السنة» . رواه سعيد، في "
~~سننه ". وهذا يقتضي سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وصفة التربيع المسنون أن يبدأ فيضع قائمة السرير اليسرى على كتفه اليمنى،
~~من عند رأس الميت، ثم يضع القائمة اليسرى من عند الرجل على الكتف اليمنى،
~~ثم يعود أيضا إلى ms0972 القائمة اليمنى من عند رأس الميت فيضعها على كتفه اليسرى،
~~ثم ينتقل إلى اليمنى من عند رجليه.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وعن أحمد - رحمه الله -، أنه يدور عليها
~~فيأخذ بعد ياسرة المؤخرة يامنة المؤخرة ثم المقدمة وهو مذهب إسحاق وروي عن
~~ابن مسعود، وابن عمر، وسعيد بن جبير، وأيوب ولأنه أخف ووجه الأول، أنه أحد
~~الجانبين فينبغي أن يبدأ فيه بمقدمه كالأول.
# فأما الحمل بين العمودين، فقال ابن المنذر روينا عن عثمان وسعد بن مالك
~~وابن عمر، وأبي هريرة، وابن الزبير أنهم حملوا بين عمودي السرير. وقال به
~~الشافعي، وأحمد، وأبو ثور وابن المنذر وكرهه النخعي، والحسن، وأبو حنيفة،
~~وإسحاق. والصحيح الأول؛ لأن الصحابة، رحمة الله عليهم، قد فعلوه، وفيهم
~~أسوة حسنة. وقال مالك ليس في حمل الميت توقيت يحمل من حيث شاء.
# ونحوه قال الأوزاعي واتباع الصحابة، - رضي الله عنهم -، فيما فعلوه
~~وقالوه، أحسن وأولى
### | [فصل إذا مرت به جنازة لم يستحب له القيام لها]
# (1544) فصل: إذا مرت به جنازة لم يستحب له القيام لها؛ لقول علي - رضي
~~الله عنه -: «قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قعد» رواه مسلم وقال
~~إسحاق معنى قول علي يقول: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا رأى جنازة
~~قام، ثم ترك ذلك بعد.
# قال أحمد: إن قام لم أعبه، وإن قعد فلا بأس وذكر ابن أبي موسى،
# PageV02P357
# والقاضي، أن القيام مستحب لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~رأى أحدكم الجنازة فليقم حين يراها، حتى تخلفه» رواه مسلم وقد ذكرنا: أن
~~آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ترك القيام لها، والأخذ
~~بالآخر من أمره أولى، فقد روي في حديث «أن يهوديا رأى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قام للجنازة، فقال: يا محمد: هكذا نصنع. فترك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - القيام لها»
### | [فصل من يتبع الجنازة استحب له أن لا يجلس حتى توضع]
# (1545) فصل: ومن يتبع الجنازة استحب له أن لا يجلس حتى توضع، ممن رأى ms0973 أن
~~لا يجلس حتى توضع عن أعناق الرجال الحسن بن علي وابن عمر، وأبو هريرة، وابن
~~الزبير، والنخعي، والشعبي، والأوزاعي، وإسحاق.
# ووجه ذلك ما روى مسلم بإسناده عن أبي سعيد قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا حتى توضع» ورأى الشافعي أن
~~هذا منسوخ بحديث علي ولا يصح؛ لأن قول علي يحتمل ما ذكره إسحاق والسبب الذي
~~ذكرناه فيه، وليس في اللفظ عموم، فيعم الأمرين جميعا، فلم يجز النسخ بأمر
~~محتمل، ولأن قول علي: قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قعد. يدل
~~على ابتداء فعل القيام، وها هنا إنما وجدت منه الاستدامة، إذا ثبت هذا،
~~فأظهر الروايتين عن أحمد أنه أريد بالوضع وضعها عن أعناق الرجال، وهو قول
~~من ذكرنا من قبل.
# وقد روى الثوري الحديث: «إذا اتبعتم الجنازة فلا تجلسوا حتى توضع بالأرض»
~~ورواه أبو معاوية «حتى توضع في اللحد» وحديث سفيان أصح. فأما من تقدم
~~الجنازة فلا بأس أن يجلس قبل أن تنتهي إليه. قال الترمذي روي عن بعض أهل
~~العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أنهم كانوا يتقدمون الجنازة،
~~فيجلسون قبل أن تنتهي إليهم، فإذا جاءت الجنازة لم يقوموا لها. لما تقدم.
### | [مسألة أحق الناس بالصلاة على الميت]
# (1546) مسألة؛ قال: (وأحق الناس بالصلاة عليه من أوصى له أن يصلي عليه)
~~هذا مذهب أنس، وزيد بن أرقم وأبي برزة، وسعيد بن زيد، وأم سلمة، وابن سيرين
~~وقال الثوري، وأبو حنيفة، ومالك، والشافعي: الولي أحق، لأنها ولاية تترتب
~~بترتب العصبات، فالولي فيها أولى، كولاية النكاح.
# ولنا، إجماع الصحابة، - رضي الله عنهم -، روي أن أبا بكر أوصى أن يصلي
~~عليه عمر قاله أحمد قال:
# PageV02P358
# وعمر أوصى أن يصلي عليه صهيب وأم سلمة أوصت أن يصلي عليها سعيد بن زيد
~~وأبو بكرة أوصى أن يصلي عليه أبو برزة.
# وقال غيره: عائشة أوصت أن يصلي عليها أبو هريرة وابن مسعود أوصى أن يصلي
~~عليه الزبير، ويونس بن جبير أوصى أن يصلي عليه ms0974 أنس بن مالك
# وأبو سريحة أوصى أن يصلي عليه زيد بن أرقم فجاء عمرو بن حريث وهو أمير
~~الكوفة ليتقدم فيصلي عليه. فقال ابنه: أيها الأمير إن أبي أوصى أن يصلي
~~عليه زيد بن أرقم فقدم زيدا
# وهذه قضايا انتشرت، فلم يظهر مخالف، فكان إجماعا، ولأنه حق للميت، فإنها
~~شفاعة له، فتقدم وصيته فيها كتفريق ثلثه، وولاية النكاح يقدم فيها الوصي
~~أيضا، فهي كمسألتنا، وإن سلمت فليست حقا له، إنما هي حق للمولى عليه، ثم
~~الفرق بينهما أن الأمير يقدم في الصلاة، بخلاف ولاية النكاح، ولأن الغرض في
~~الصلاة الدعاء، والشفاعة إلى الله عز وجل، فالميت يختار لذلك من هو أظهر
~~صلاحا، وأقرب إجابة في الظاهر، بخلاف ولاية النكاح
# (1547) فصل: فإن كان الوصي فاسقا، أو مبتدعا، لم تقبل الوصية؛ لأن الموصي
~~جهل الشرع فرددنا وصيته، كما لو كان الوصي ذميا، فإن كان الأقرب إليه كذلك
~~لم يقدم، وصلى غيره، كما يمنع من التقديم في الصلوات الخمس
### | [مسألة تقديم الأمير على الأقارب في الصلاة على الميت]
# (1548) مسألة قال: " ثم الأمير " أكثر أهل العلم يرون تقديم الأمير على
~~الأقارب في الصلاة على الميت وقال الشافعي في أحد قوليه: يقدم الولي، قياسا
~~على تقديمه في النكاح، بجامع اعتبار ترتيب العصبات، وهو خلاف قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤم الرجل في سلطانه» .
# وحكى أبو حازم قال: شهدت حسينا حين مات الحسن، وهو يدفع في قفا سعيد بن
~~العاص، ويقول: تقدم، لولا السنة ما قدمتك وسعيد أمير المدينة وهذا يقتضي
~~سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - وروى الإمام أحمد بإسناده عن عمار مولى
~~بني هاشم قال: شهدت جنازة أم كلثوم بنت علي، وزيد بن عمر فصلى عليها سعيد
~~بن العاص وكان أمير المدينة وخلفه يومئذ ثمانون من أصحاب محمد - صلى الله
~~عليه وسلم - فيهم ابن عمر، والحسن
# PageV02P359
# والحسين وسمى في موضع آخر زيد بن ثابت، وأبا هريرة.
# وقال علي - رضي الله عنه - الإمام أحق من صلى على الجنازة وعن ابن مسعود
~~نحو ذلك. ms0975 وهذا اشتهر فلم ينكر، فكان إجماعا، ولأنها صلاة شرعت فيها
~~الجماعة، فكان الإمام أحق بالإمامة فيها كسائر الصلوات وقد كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يصلي على الجنائز، مع حضور أقاربها، والخلفاء بعده ولم
~~ينقل إلينا أنهم استأذنوا أولياء الميت في التقدم عليها.
# (1549) فصل: والأمير هاهنا الإمام، فإن لم يكن فالأمير من قبله، فإن لم
~~يكن فالنائب من قبله في الإمامة، فإن الحسين قدم سعيد بن العاص، وإنما كان
~~أميرا من قبل معاوية فإن لم يكن فالحاكم
### | [مسألة أولى الناس في الصلاة على الميت]
# مسألة؛ قال: (ثم الأب وإن علا، ثم الابن وإن سفل، ثم أقرب العصبة) الصحيح
~~في المذهب ما ذكره الخرقي في أن أولى الناس بعد الأمير الأب، ثم الجد أبو
~~الأب وإن علا، ثم الابن، ثم ابنه وإن نزل، ثم الأخ الذي هو عصبة، ثم ابنه،
~~ثم الأقرب فالأقرب من العصبات، وقال أبو بكر: إذا اجتمع جد وأخ، ففيه قولان
~~وحكي عن مالك أن الابن أحق من الأب؛ لأنه أقوى تعصيبا منه، بدليل الإرث،
~~والأخ أولى من الجد؛ لأنه يدلي بالبنوة والجد يدلي بالأبوة.
# ولنا، أنهما استويا في الإدلاء؛ لأن كل واحد منهما يدلي بنفسه، والأب
~~أرأف وأشفق، ودعاؤه لأبنه أقرب إلى الإجابة، فكان أولى، كالقريب مع البعيد،
~~إذ كان المقصود الدعاء للميت والشفاعة له، بخلاف الميراث
### | [فصل اجتمع زوج المرأة الميتة وعصبتها في الصلاة عليها]
# (1551) فصل: وإن اجتمع زوج المرأة وعصبتها فظاهر كلام الخرقي تقديم
~~العصبات، وهو أكثر الروايات عن أحمد، وقول سعيد بن المسيب، والزهري، وبكير
~~بن الأشج ومذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي إلا أن أبا حنيفة يقدم زوج
~~المرأة على ابنها منه.
# وروي عن أحمد تقديم الزوج على العصبات؛ لأن أبا بكرة صلى على امرأته، ولم
~~يستأذن إخوتها وروي ذلك عن ابن عباس، والشعبي، وعطاء، وعمر بن عبد العزيز،
~~وإسحاق، ولأنه أحق بالغسل، فكان أحق بالصلاة، كمحل الوفاق ولنا، أنه يروى
~~عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لأهل امرأته: أنتم أحق بها ولأن ms0976 الزوج قد
~~زالت زوجيته بالموت فصار أجنبيا، والقرابة لم تزل، فعلى هذه الرواية، إن لم
~~يكن لها عصبات، فالزوج أولى؛ لأن له سببا وشفقة، فكان أولى من الأجنبي
# PageV02P360
### | [فصل اجتمع أخ من الأبوين وأخ من أب في الصلاة على الميت]
# (1552) فصل: فإن اجتمع أخ من الأبوين، وأخ من أب ففي تقديم الأخ من
~~الأبوين، أو التسوية، وجهان، أخذا من الروايتين في ولاية النكاح، والحكم في
~~أولادهما، وفي الأعمام وأولادهم، كالحكم فيهما سواء. فإن انقرض العصبة من
~~النسب فالمولى المنعم، ثم أقرب عصباته، ثم الرجل من ذوي أرحامه، الأقرب
~~فالأقرب، ثم الأجانب
### | [فصل استوى وليان في درجة واحدة في الصلاة على الميت]
# (1553) فصل: فإن استوى وليان في درجة واحدة فأولاهما أحقهما بالإمامة في
~~المكتوبات لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب
~~الله» قال القاضي: ويحتمل أن يقدم له الأسن؛ لأنه أقرب إلى إجابة الدعاء،
~~وأعظم عند الله قدرا. وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
# والأول أولى، وفضيلة السن معارضة بفضيلة العلم، وقد رجحها الشارع في سائر
~~الصلوات، مع أنه يقصد فيها إجابة الدعاء والحظ للمأمومين، وقد روي عنه -
~~عليه السلام - أنه قال: «أئمتكم شفعاؤكم» ولا نسلم أن الأسن الجاهل أعظم
~~قدرا من العالم، ولا أقرب إجابة فإن استووا وتشاحوا، أقرع بينهم، كما في
~~سائر الصلوات
### | [فصل ومن قدمه الولي فهو بمنزلته في الصلاة على الميت]
# (1554) فصل: ومن قدمه الولي فهو بمنزلته؛ لأنها ولاية تثبت له، فكانت له
~~الاستنابة فيها، ويقدم نائبه فيها على غيره، كولاية النكاح.
### | [فصل الحر البعيد أولى من العبد القريب في الصلاة على الميت]
# (1555) فصل: والحر البعيد أولى من العبد القريب لأن العبد لا ولاية له،
~~ولهذا لا يلي في النكاح ولا المال فإن اجتمع صبي ومملوك ونساء فالمملوك
~~أولى؛ لأنه تصح إمامته بهما. فإن لم يكن إلا نساء وصبيان، فقياس المذهب أنه
~~لا يصح أن يؤم أحد الجنسين الآخر، ويصلي كل نوع لأنفسهم وإمامهم منهم،
~~ويصلي النساء جماعة إمامتهن في وسطهن نص عليه أحمد وبه ms0977 قال أبو حنيفة وقال
~~الشافعي: يصلين مفردات، لا يسبق بعضهن بعضا، وإن صلين جماعة جاز.
# ولنا، أنهن من أهل الجماعة، فيصلين جماعة كالرجال، وما ذكروه من كونهن
~~منفردات، لا يسبق بعضهن بعضا، تحكم لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع، وقد صلى
~~أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - على سعد بن أبي وقاص رواه مسلم.
# PageV02P361
### | [فصل اجتمع جنائز فتشاح أولياؤهم في من يتقدم للصلاة عليهم]
# (1556) فصل: فإن اجتمع جنائز، فتشاح أولياؤهم في من يتقدم للصلاة عليهم،
~~قدم أولاهم بالإمامة في الفرائض. وقال القاضي: يقدم السابق، يعني من سبق
~~ميته. ولنا، أنهم تساووا فأشبهوا الأولياء إذا تساووا في الدرجة، مع قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله» وإن أراد ولي
~~كل ميت إفراد ميته بصلاة جاز.
### | [مسألة كيفية صلاة الجنازة]
# (1557) مسألة؛ قال والصلاة عليه، يكبر، ويقرأ الحمد وجملة ذلك أن سنة
~~التكبير على الجنازة أربع، ولا تسن الزيادة عليها، ولا يجوز النقص منها،
~~فيكبر الأولى، ثم يستعيذ، ويقرأ الحمد، ويبدؤها ببسم الله الرحمن الرحيم،
~~ولا يسن الاستفتاح. قال أبو داود سمعت أحمد يسأل عن الرجل يستفتح الصلاة
~~على الجنازة بسبحانك اللهم وبحمدك؟ قال: ما سمعت قال ابن المنذر كان الثوري
~~يستحب أن يستفتح في صلاة الجنازة، ولم نجده في كتب سائر أهل العلم، وقد روي
~~عن أحمد مثل قول الثوري لأن الاستعاذة فيها مشروعة فسن فيها الاستفتاح،
~~كسائر الصلوات.
# ولنا، أن صلاة الجنازة شرع فيها التخفيف، ولهذا لا يقرأ فيها بعد الفاتحة
~~بشيء، وليس فيها ركوع ولا سجود، والتعوذ سنة للقراءة مطلقا في الصلاة،
~~وغيرها؛ لقول الله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان
~~الرجيم} [النحل: 98] إذا ثبت هذا فإن قراءة الفاتحة واجبة في صلاة الجنازة
~~وبهذا قال الشافعي، وإسحاق.
# وروي ذلك عن ابن عباس وقال الثوري، والأوزاعي، ومالك، وأبو حنيفة: لا
~~يقرأ فيها بشيء من القرآن؛ لأن ابن مسعود قال: إن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يوقت فيها قولا ولا قراءة. ولأن ما لا ms0978 ركوع فيه لا قراءة فيه،
~~كسجود التلاوة ولنا، أن ابن عباس صلى على جنازة فقرأ بفاتحة الكتاب فقال:
~~إنه من السنة. أو: من تمام السنة قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وروى ابن ماجه بإسناده عن أم شريك قالت «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن نقرأ على الجنازة بفاتحة الكتاب» .
# وروى الشافعي، في " مسنده " بإسناده عن جابر أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كبر على الجنازة أربعا، وقرأ بفاتحة الكتاب بعد التكبيرة الأولى ثم
~~هو داخل في عموم قوله - عليه السلام - «لا صلاة لمن لم يقرأ بأم القرآن»
~~ولأنها صلاة يجب فيها القيام، فوجبت فيها القراءة، كسائر الصلوات وإن صح ما
~~رووه عن ابن مسعود فإنما قال: لم يوقت. أي لم يقدر.
# ولا يدل هذا على نفي أصل القراءة وقد روى ابن المنذر عنه،
# PageV02P362
# أنه قرأ على جنازة بفاتحة الكتاب ثم لا يعارض ما رويناه؛ لأنه نفي يقدم،
~~عليه الإثبات، ويفارق سجود التلاوة فإنه لا قيام فيه، والقراءة إنما محلها
~~القيام
### | [فصل يسر القراءة والدعاء في صلاة الجنازة]
# (1558) فصل: ويسر القراءة والدعاء في صلاة الجنازة لا نعلم بين أهل العلم
~~فيه خلافا، ولا يقرأ بعد أم القرآن شيئا. وقد روي عن ابن عباس أنه جهر
~~بفاتحة الكتاب قال أحمد: إنما جهر ليعلمهم
### | [مسألة يكبر الثانية ويصلي على النبي في صلاة الجنازة]
# (1559) مسألة؛ قال: (ويكبر الثانية، ويصلي على النبي كما يصلي عليه في
~~التشهد) هكذا وصف أحمد الصلاة على الميت، كما ذكر الخرقي.
# وهو مذهب الشافعي وروي عن ابن عباس أنه صلى على جنازة بمكة فكبر، ثم قرأ
~~وجهر وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم دعا لصاحبها فأحسن، ثم
~~انصرف وقال: هكذا ينبغي أن تكون الصلاة على الجنازة وروى الشافعي في مسنده
~~عن أبي أمامة بن سهل أنه أخبره رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أن السنة في الصلاة على الجنازة، أن يكبر الإمام، ثم يقرأ بفاتحة الكتاب
~~بعد التكبيرة الأولى، يقرأ في نفسه، ثم ms0979 يصلي على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ويخلص الدعاء للجنازة في التكبيرات، لا يقرأ في شيء منهن ثم يسلم
~~سرا في نفسه.
# وصفة الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - كصفة الصلاة عليه في
~~التشهد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سألوه: كيف نصلي عليك؟ علمهم
~~ذلك. وإن أتى بها على غير ما ذكر في التشهد، فلا بأس؛ لأن القصد مطلق
~~الصلاة. قال القاضي، يقول: اللهم صل على ملائكتك المقربين، وأنبيائك
~~المرسلين وأهل طاعتك أجمعين، من أهل السموات وأهل الأرضين، إنك على كل شيء
~~قدير.
# لأن أحمد قال، في رواية عبد الله يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ويصلي على الملائكة المقربين
### | [مسألة يكبر الثالثة ويدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين ويدعو للميت]
# (1560) مسألة؛ قال: (ويكبر الثالثة، ويدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين
~~ويدعو للميت) . وإن أحب أن يقول: اللهم اغفر لحينا وميتنا، وشاهدنا
~~وغائبنا، وصغيرنا وكبيرنا، وذكرنا وأنثانا، إنك تعلم منقلبنا ومثوانا، إنك
~~على كل شيء قدير، اللهم من أحييته منا فأحيه على الإسلام، ومن توفيته منا
~~فتوفه على الإيمان، اللهم إنه عبدك وابن أمتك، نزل بك وأنت خير منزول به،
~~ولا نعلم إلا خيرا، اللهم إن كان محسنا فجازه بإحسانه، وإن كان مسيئا
~~فتجاوز عنه، اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده.
# والواجب أدنى دعاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا صليتم
~~على الميت فأخلصوا له الدعاء» رواه أبو داود وهذا يحصل بأدنى دعاء، ولأن
~~المقصود الشفاعة للميت، والدعاء فيجب أقل ذلك.
# PageV02P363
# ويستحب أن يدعو لنفسه ولوالديه وللمسلمين قال أحمد وليس على الميت دعاء
~~مؤقت.
# والذي ذكره الخرقي حسن، يجمع ذلك، وقد روي أكثره في الحديث، فمن ذلك، ما
~~روى أبو إبراهيم الأشهلي عن أبيه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إذا صلى على الجنازة، قال اللهم اغفر لحينا وميتنا، وشاهدنا وغائبنا،
~~وصغيرنا وكبيرنا، وذكرنا وأنثانا» قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح.
# وروى أبو داود عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل حديث ms0980
~~أبي إبراهيم وزاد: " اللهم من أحييته منا فأحيه على الإيمان، ومن توفيته
~~منا فتوفه على الإسلام، اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تضلنا بعده وفي حديث
~~آخر، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «اللهم أنت ربها، وأنت
~~خلقتها، وأنت هديتها للإسلام، وأنت قبضتها، وأنت أعلم بسرها وعلانيتها،
~~جئنا شفعاء، فاغفر له» . رواه أبو داود وروى مسلم بإسناده عن عوف بن مالك
~~قال: «صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على جنازة فحفظت من دعائه، وهو
~~يقول: اللهم اغفر له، وارحمه، وعافه، واعف عنه وأكرم نزله، وأوسع مدخله،
~~واغسله بالماء والثلج والبرد، ونقه من الخطايا، كما نقيت الثوب الأبيض من
~~الدنس، وأبدله دارا خيرا من داره وأهلا خيرا من أهله، وزوجا خيرا من زوجه،
~~وأعذه من عذاب القبر ومن عذاب النار. حتى تمنيت أن أكون ذلك الميت.»
# (1561) فصل: زاد أبو الخطاب على ما ذكره الخرقي: اللهم جئناك شفعاء له،
~~فشفعنا فيه، وقه فتنة القبر، وعذاب النار، وأكرم مثواه، وأبدله دارا خيرا
~~من داره، وجوارا خيرا من جواره، وافعل بنا ذلك وبجميع المسلمين.
# وزاد ابن أبي موسى: الحمد لله الذي أمات وأحيا، الحمد لله الذي يحيي
~~الموتى، له العظمة والكبرياء، والملك والقدرة والثناء، وهو على كل شيء
~~قدير. اللهم إنه عبدك، ابن عبدك، ابن أمتك، أنت خلقته ورزقته، وأنت أمته
~~وأنت تحييه، وأنت تعلم سره جئناك شفعاء له فشفعنا فيه، اللهم إنا نستجير
~~بحبل جوارك له، إنك ذو وفاء وذمة، اللهم وقه من فتنة القبر، ومن عذاب جهنم،
~~اللهم إن كان محسنا فجازه بإحسانه، وإن كان مسيئا فتجاوز عنه، اللهم قد نزل
~~بك وأنت خير منزول به، فقيرا إلى رحمتك، وأنت غني عن عذابه، اللهم ثبت عند
~~المسألة منطقه، ولا تبتله في قبره اللهم لا تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده.
# (1562) فصل: وقوله: لا نعلم إلا خيرا إنما يقوله لمن لم يعلم منه شرا،
~~لئلا يكون كاذبا.
# وقد روى القاضي حديثا،
# PageV02P364
# عن عبد الله بن الحارث عن أبيه، «أن النبي - صلى ms0981 الله عليه وسلم - علمهم
~~الصلاة على الميت: اللهم اغفر لأحيائنا وأمواتنا، وصغيرنا وكبيرنا، وشاهدنا
~~وغائبنا، اللهم إن عبدك وابن عبدك نزل بفنائك فاغفر له وارحمه، ولا نعلم
~~إلا خيرا فقلت، وأنا أصغر الجماعة: يا رسول الله، وإن لم أعلم خيرا؟ قال لا
~~تقل إلا ما تعلم» وإنما شرع هذا للخبر، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما أثني عنده على جنازة بخير، فقال: " وجبت " وأثني على أخرى بشر، فقال: "
~~وجبت " ثم قال «إن بعضكم على بعض شهيد» . رواه أبو داود متفق عليه
# وفي حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من عبد مسلم
~~يموت، يشهد له اثنان من جيرانه الأدنين بخير، إلا قال الله تعالى: قد قبلت
~~شهادة عبادي على ما علموا، وغفرت ما أعلم» . رواه الإمام أحمد، في " المسند
~~"
# وفي لفظ، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من مسلم يموت،
~~فيقوم رجلان من جيرانه الأدنين، فيقولان: اللهم لا نعلم إلا خيرا، إلا قال
~~الله تعالى: قد قبلت شهادتهما لعبدي، وغفرت له ما لا يعلمان» أخرجه
~~اللالكائي.
# (1563) فصل: وإن كان الميت طفلا، جعل مكان الاستغفار له: اللهم اجعله
~~فرطا لوالديه، وذخرا وسلفا وأجرا، اللهم ثقل به موازينهما، وأعظم به
~~أجورهما، اللهم اجعله في كفالة إبراهيم وألحقه بصالح سلف المؤمنين، وأجره
~~برحمتك من عذاب الجحيم، وأبدله دارا خيرا من داره، وأهلا خيرا من أهله،
~~اللهم اغفر لأسلافنا وأفراطنا ومن سبقنا بالإيمان.
# ونحو ذلك وبأي شيء دعا مما ذكرنا أو نحوه أجزأه وليس فيه شيء موقت
### | [مسألة يكبر الرابعة ويقف قليلا في صلاة الجنازة]
# (1564) مسألة: قال: ويكبر الرابعة، ويقف قليلا ظاهر كلام الخرقي أنه لا
~~يدعو بعد الرابعة شيئا ونقله عن أحمد جماعة من أصحابه. وقال: لا أعلم فيه
~~شيئا؛ لأنه لو كان فيه دعاء مشروع لنقل.
# وروي عن أحمد أنه يدعو، ثم يسلم، لأنه قيام في صلاة، فكان فيه ذكر مشروع،
~~كالذي قبل التكبيرة الرابعة. قال ابن أبي موسى وأبو الخطاب يقول: ربنا آتنا
~~في ms0982 الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار وقيل يقول: اللهم لا
~~تحرمنا أجره، ولا تفتنا بعده.
# وهذا الخلاف في استحبابه، ولا خلاف في المذهب أنه غير واجب وأن الوقوف
~~بعد التكبير قليلا مشروع، وقد روى الجوزجاني بإسناده عن زيد بن أرقم أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر أربعا ثم، يقول ما شاء الله، ثم
~~ينصرف. قال الجوزجاني وكنت أحسب
# PageV02P365
# أن هذه الوقفة ليكبر آخر الصفوف، فإن الإمام إذا كبر ثم سلم، خفت أن يكون
~~تسليمه قبل أن يكبر آخر الصفوف، فإن كان هكذا فالله عز وجل الموفق له، وإن
~~كان غير ذلك فإني أبرأ إلى الله عز وجل من أن أتأول على رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أمرا لم يرده، أو أراد خلافه.
### | [مسألة يرفع يديه في كل تكبيرة في صلاة الجنازة]
# (1565) مسألة: قال (ويرفع يديه في كل تكبيرة) . أجمع أهل العلم على أن
~~المصلي على الجنائز يرفع يديه في أول تكبيرة يكبرها، وكان ابن عمر يرفع
~~يديه في كل تكبيرة وبه قال سالم، وعمر بن عبد العزيز، وعطاء، وقيس بن أبي
~~حازم، والزهري وإسحاق وابن المنذر، والأوزاعي، والشافعي. وقال مالك،
~~والثوري وأبو حنيفة: لا يرفع يديه إلا في الأولى؛ لأن كل تكبيرة مقام ركعة،
~~ولا ترفع الأيدي في جميع الركعات.
# ولنا، ما روي عن ابن عمر قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يرفع يديه في كل تكبيرة» رواه ابن أبي موسى وعن ابن عمر، وأنس أنهما كانا
~~يفعلان ذلك. ولأنها تكبيرة حال الاستقرار أشبهت الأولى، وما ذكروه غير
~~مسلم، فإذا رفع يديه فإنه يحطهما عند انقضاء التكبير، ويضع اليمنى على
~~اليسرى، كما في بقية الصلوات. وفيما روى ابن أبي موسى «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على جنازة، فوضع يمينه على شماله.»
### | [مسألة يسلم على الجنازة تسليمة واحدة]
# (1566) مسألة: قال: ويسلم تسليمة واحدة عن يمينه. السنة أن يسلم على
~~الجنازة تسليمة واحدة. قال - رحمه الله -: التسليم على الجنازة تسليمة
~~واحدة، ms0983 عن ستة من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وليس فيه اختلاف إلا
~~عن إبراهيم وروي تسليمة واحدة عن علي، وابن عمر، وابن عباس، وجابر وأبي
~~هريرة، وأنس بن مالك، وابن أبي أوفى، وواثلة بن الأسقع.
# وبه قال سعيد بن جبير، والحسن وابن سيرين، وأبو أمامة بن سهل، والقاسم بن
~~محمد، والحارث، وإبراهيم النخعي، والثوري، وابن عيينة، وابن المبارك، وعبد
~~الرحمن بن مهدي وإسحاق. وقال ابن المبارك: من سلم على الجنازة تسليمتين فهو
~~جاهل جاهل، واختار القاضي أن المستحب تسليمتان، وتسليمة واحدة تجزي.
# وبه قال الشافعي وأصحاب الرأي، قياسا على سائر الصلوات.
# ولنا، ما روى عطاء بن السائب «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سلم على
~~الجنازة تسليمة واحدة.» رواه الجوزجاني بإسناده، وأنه قول من سمينا من
~~الصحابة، ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم، فكان إجماعا قال أحمد: ليس فيه
~~اختلاف إلا عن إبراهيم قال الجوزجاني هذا عندنا لا اختلاف فيه؛ لأن
~~الاختلاف إنما يكون بين الأقران والأشكال، أما إذا أجمع الناس واتفقت
~~الرواية عن الصحابة والتابعين، فشذ عنهم رجل، لم يقل لهذا اختلاف.
# واختيار القاضي في هذه المسألة مخالف لقول إمامه
# PageV02P366
# وأصحابه وإجماع الصحابة والتابعين - رضي الله عنهم - إذا ثبت هذا فإن
~~المستحب أن يسلم تسليمة واحدة عن يمينه، وإن سلم تلقاء وجهه فلا بأس قال
~~أحمد: يسلم تسليمة واحدة. وسئل يسلم تلقاء وجهه؟ قال: كل هذا، وأكثر ما روي
~~فيه عن يمينه. قيل: خفية؟ قال: نعم. يعني أن الكل جائز، والتسليم عن يمينه
~~أولى، لأنه أكثر ما روي، وهو أشبه بالتسليم في سائر الصلوات.
# قال أحمد يقول: السلام عليكم ورحمة الله. وروى عنه علي بن سعيد أنه قال:
~~إذا قال السلام عليكم. أجزأه. وروى الخلال بإسناده عن علي بن أبي طالب -
~~رضي الله عنه - أنه صلى على يزيد بن المكفف فسلم واحدة عن يمينه: السلام
~~عليكم.
### | [فصل لا تنقض الصفوف حتى ترفع الجنازة]
# (1567) فصل: وروي عن مجاهد أنه قال: إذا صليت فلا تبرح مصلاك حتى ترفع.
~~قال ورأيت ms0984 عبد الله بن عمر لا يبرح مصلاه إذا صلى على جنازة حتى يراها على
~~أيدي الرجال. قال الأوزاعي لا تنقض الصفوف حتى ترفع الجنازة.
### | [فصل الواجب في صلاة الجنازة]
# (1568) فصل: والواجب في صلاة الجنازة النية، والتكبيرات، والقيام، وقراءة
~~الفاتحة، والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - وأدنى دعاء للميت،
~~وتسليمة واحدة. ويشترط لها شرائط المكتوبة، إلا الوقت. وتسقط بعض واجباتها
~~عن المسبوق، على ما سنبين، ولا يجوز أن يصلي على الجنائز وهو راكب؛ لأنه
~~يفوت القيام الواجب، وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي، وأبي ثور ولا أعلم فيه
~~خلافا.
### | [فصل يصف في الصلاة على الجنائز ثلاثة صفوف]
# (1569) فصل: ويستحب أن يصف في الصلاة على الجنائز ثلاثة صفوف، لما روي عن
~~مالك بن هبيرة - حمصي وكانت له صحبة - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من صلى عليه ثلاثة صفوف فقد أوجب» قال فكان مالك بن هبيرة إذا
~~استقل أهل الجنازة جزأهم ثلاثة أجزاء. رواه الخلال بإسناده. وقال الترمذي:
~~هذا حديث حسن.
# قال أحمد: أحب إذا كان فيهم قلة أن يجعلهم ثلاثة صفوف، قالوا: فإن كان
~~وراءه أربعة كيف يجعلهم؟ قال: يجعلهم صفين، في كل صف رجلين، وكره أن يكونوا
~~ثلاثة فيكون في صف رجل واحد.
# وذكر ابن عقيل أن عطاء بن أبي رباح روى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~صلى على جنازة، فكانوا سبعة، فجعل الصف الأول ثلاثة، والثاني
# PageV02P367
# اثنين، والثالث واحدا. قال ابن عقيل ويعايا بها، فيقال: أين تجدون فذا
~~انفراده أفضل؟ ولا أحسب هذا الحديث صحيحا، فإني لم أره في غير كتاب ابن
~~عقيل، وأحمد قد صار إلى خلافه، وكره أن يكون الواحد صفا، ولو علم أحمد في
~~هذا حديثا لم يعده إلى غيره.
# والصحيح في هذا أن يجعل كل اثنين صفا.
### | [فصل تسوية الصف في الصلاة على الجنازة]
# (1570) فصل: ويستحب تسوية الصف في الصلاة على الجنازة نص عليه أحمد وقيل
~~لعطاء: أخذ على الناس أن يصفوا على الجنازة كما يصفون في الصلاة؟ قال: لا،
~~قوم يدعون ms0985 ويستغفرون ولم يعجب أحمد، قول عطاء هذا. وقال يسوون صفوفهم،
~~فإنها صلاة ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نعى النجاشي في اليوم الذي
~~مات فيه، وخرج إلى المصلى، فصف بهم، وكبر أربعا. متفق عليه. وروي عن أبي
~~المليح أنه صلى على جنازة، فالتفت، فقال استووا لتحسن شفاعتكم.
### | [فصل الصلاة على الميت في المسجد]
# (1571) فصل: ولا بأس بالصلاة على الميت في المسجد إذا لم يخف تلويثه.
~~وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور وداود وكره ذلك مالك، وأبو حنيفة لأنه
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من صلى على جنازة في المسجد
~~فلا شيء له» من المسند.
# ولنا ما روى مسلم وغيره، عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: ما صلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - على سهيل ابن بيضاء إلا في المسجد. وقال سعيد:
~~حدثنا مالك عن سالم أبي النضر قال: لما مات سعد بن أبي وقاص قالت عائشة: -
~~رضي الله عنها - مروا به علي حتى أدعو له. فأنكر الناس ذلك، فقالت: ما أسرع
~~ما نسي الناس، ما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على سهيل ابن بيضاء
~~إلا في المسجد.
# وقال: حدثنا عبد العزيز بن محمد عن هشام بن عروة، عن أبيه قال: صلي على
~~أبي بكر في المسجد وقال: حدثنا مالك عن نافع عن ابن عمر قال: صلي على عمر
~~في المسجد وهذا كان بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم - فلم ينكر، فكان
~~إجماعا، ولأنها صلاة فلم يمنع منها في المسجد كسائر الصلوات، وحديثهم يرويه
~~صالح مولى التوأمة قال ابن عبد البر: من أهل العلم من لا يقبل من حديثه
~~شيئا لضعفه، لأنه اختلط، ومنهم من يقبل منه ما رواه عن ابن أبي ذئب خاصة،
~~ثم يحمل على من خيف عليه الانفجار، وتلويث المسجد.
# PageV02P368
### | [فصل الصلاة على الجنازة في المقبرة]
# (1572) فصل: فأما الصلاة على الجنازة في المقبرة فعن أحمد فيها روايتان.
~~إحداهما: لا بأس بها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على قبر وهو ms0986 في
~~المقبرة. قال ابن المنذر ذكر نافع أنه صلي على عائشة وأم سلمة وسط قبور
~~البقيع صلى على عائشة أبو هريرة، وحضر ذلك ابن عمر وفعل ذلك عمر بن عبد
~~العزيز. والرواية الثانية: يكره ذلك.
# وروي ذلك عن علي، وعبد الله بن عمرو بن العاص، وابن عباس وبه قال عطاء،
~~والنخعي، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «والأرض كلها مسجد إلا المقبرة والحمام» ولأنه ليس بموضع للصلاة غير
~~صلاة الجنازة فكرهت فيه صلاة الجنازة كالحمام.
### | [مسألة فاته شيء من التكبير في صلاة الجنازة]
# (1573) مسألة: قال: ومن فاته شيء من التكبير قضاه متتابعا، فإن سلم مع
~~الإمام ولم يقض، فلا بأس وجملة ذلك أن المسبوق بتكبير الصلاة في الجنازة
~~يسن له قضاء ما فاته منها. وممن قال: يقضي ما فاته سعيد بن المسيب، وعطاء،
~~والنخعي، والزهري، وابن سيرين، وقتادة، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي فإن سلم قبل القضاء فلا بأس.
# هذا قول ابن عمر، والحسن، وأيوب السختياني، والأوزاعي قالوا: لا يقضي ما
~~فات من تكبيرة الجنازة. قال أحمد: إذا لم يقض لم يبال. العمري عن نافع عن
~~ابن عمر أنه لا يقضي. وإن كبر متتابعا فلا بأس. كذلك قال إبراهيم وقال أيضا
~~يبادر بالتكبير قبل أن يرفع وقال أبو الخطاب إن سلم قبل أن يقضيه فهل تصح
~~صلاته؟ على روايتين؛ إحداهما: لا تصح.
# وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك، والشافعي؛ لقوله - عليه السلام - «ما أدركتم
~~فصلوا، وما فاتكم فأتموا» وفي لفظ: " فاقضوا " وقياسا على سائر الصلوات.
# ولنا، قول ابن عمر ولم يعرف له في الصحابة مخالف، وقد روي عن عائشة أنها
~~قالت: يا رسول الله، إني أصلي على الجنازة، ويخفى علي بعض التكبير؟ قال:
~~«ما سمعت فكبري، وما فاتك فلا قضاء عليك» وهذا صريح.
# ولأنها تكبيرات متواليات حال القيام، فلم يجب قضاء ما فاته منها،
~~كتكبيرات العيد، وحديثهم ورد في الصلوات الخمس، بدليل قوله في صدر الحديث:
~~«ولا تأتوها وأنتم تسعون»
# PageV02P369
# وروي أنه سعى في جنازة سعد ms0987 حتى سقط رداؤه عن منكبيه، فعلم، أنه لم يرد
~~بالحديث هذه الصلاة، ثم الحديث الذي رويناه أخص منه، فيجب تقديمه. والقياس
~~على سائر الصلوات لا يصح؛ لأنه لا يقضي في شيء من الصلوات التكبير المنفرد،
~~ثم يبطل بتكبيرات العيد.
# إذا ثبت هذا فإنه متى قضى أتى بالتكبير متواليا، لا ذكر معه كذلك قال
~~أحمد وحكاه عن إبراهيم قال: يبادر بالتكبير متتابعا، وإن لم يرفع قضى ما
~~فاته، وإذا أدرك الإمام في الدعاء على الميت تابعه فيه، فإذا سلم الإمام
~~كبر، وقرأ الفاتحة، ثم كبر وصلى على النبي - صلى الله عليه وسلم - وكبر
~~وسلم.
# وقال الشافعي: متى دخل المسبوق في الصلاة ابتدأ الفاتحة ثم أتى بالصلاة
~~في الثانية. ووجه الأول أن المسبوق في سائر الصلوات يقرأ فيما يقضيه
~~الفاتحة وسورة، على صفة ما فاته، فينبغي أن يأتي هاهنا بالقراءة على صفة ما
~~فاته. والله أعلم
### | [فصل أدرك الإمام فيما بين تكبيرتين في صلاة الجنازة]
# (1574) فصل: وإذا أدرك الإمام فيما بين تكبيرتين فعن أحمد أنه ينتظر
~~الإمام حتى يكبر معه، وبه قال أبو حنيفة، والثوري، وإسحاق؛ لأن التكبيرات
~~كالركعات، ثم لو فاتته ركعة لم يتشاغل بقضائها، وكذلك إذا فاتته تكبيرة.
~~والثانية، يكبر ولا ينتظر. وهو قول الشافعي؛ لأنه في سائر الصلوات متى أدرك
~~الإمام كبر معه، ولم ينتظر، وليس هذا اشتغالا بقضاء ما فاته، وإنما يصلي
~~معه ما أدركه، فيجزئه، كالذي عقيب تكبير الإمام، أو يتأخر عن ذلك قليلا.
# وعن مالك كالروايتين. قال ابن المنذر: سهل أحمد في القولين جميعا ومتى
~~أدرك الإمام في التكبيرة الأولى فكبر، وشرع في القراءة، ثم كبر الإمام قبل
~~أن يتمها، فإنه يكبر، ويتابعه، ويقطع القراءة كالمسبوق في بقية الصلوات،
~~إذا ركع الإمام قبل إتمام القراءة.
### | [مسألة يدخل قبره من عند رجليه]
# (1575) مسألة: قال: (ويدخل قبره من عند رجليه إن كان أسهل عليهم) الضمير
~~في قوله " رجليه " يعود إلى القبر. أي: من عند موضع الرجلين. وذلك أن
~~المستحب أن يوضع رأس الميت عند رجل القبر، ثم يسل ms0988 سلا إلى القبر. روي ذلك
~~عن ابن عمر، وأنس، وعبد الله بن يزيد الأنصاري، والنخعي، والشعبي،
~~والشافعي.
# وقال أبو حنيفة توضع الجنازة على جانب القبر، مما يلي القبلة، ثم يدخل
~~القبر معترضا؛ لأنه يروى عن علي - رضي الله عنه - ولأن النخعي قال: حدثني
~~من رأى أهل المدينة في الزمن الأول يدخلون موتاهم من قبل القبلة وأن السل
~~شيء أحدثه أهل المدينة. ولنا، ما روى الإمام أحمد، بإسناده عن عبد الله بن
~~يزيد الأنصاري، «أن الحارث أوصى أن يليه عند موته، فصلى عليه، ثم دخل
~~القبر، فأدخله من رجلي القبر، وقال: هذا السنة» .
# وهذا يقتضي سنة
# PageV02P370
# النبي - صلى الله عليه وسلم - وروى ابن عمر وابن عباس «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سل من قبل رأسه سلا.» وما ذكر عن النخعي لا يصح؛ لأن
~~مذهبه بخلافه، ولأنه لا يجوز على العدد الكثير أن يغيروا سنة ظاهرة في
~~الدفن إلا بسبب ظاهر، أو سلطان قاهر.
# قال: ولم ينقل من ذلك شيء، ولو ثبت فسنة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مقدمة على فعل أهل المدينة وإن كان الأسهل عليهم أخذه من قبل القبلة، أو من
~~رأس القبر، فلا حرج فيه، لأن استحباب أخذه من رجلي القبر، إنما كان طلبا
~~للسهولة عليهم، والرفق بهم فإذا كان الأسهل غيره كان مستحبا. قال أحمد -
~~رحمه الله -: كل لا بأس به.
### | [فصل يعمق القبر إلى الصدر]
# (1576) فصل: قال أحمد - رحمه الله -: يعمق القبر إلى الصدر، الرجل
~~والمرأة في ذلك سواء. كان الحسن، وابن سيرين يستحبان أن يعمق القبر إلى
~~الصدر. وقال سعيد حدثنا إسماعيل بن عياش عن عمرو بن مهاجر، أن عمر بن عبد
~~العزيز لما مات ابنه، أمرهم أن يحفروا قبره إلى السرة ولا يعمقوا، فإن ما
~~على ظهر الأرض أفضل مما سفل منها. وذكر أبو الخطاب أنه يستحب أن يعمق قدر
~~قامة وبسطة.
# وهو قول الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «احفروا،
~~وأوسعوا، وأعمقوا» رواه أبو داود، ولأن ابن عمر أوصى بذلك في ms0989 قبره، ولأنه
~~أحرى أن لا تناله السباع، وأبعد على من ينبشه. والمنصوص عن أحمد أن المستحب
~~تعميقه إلى الصدر، لأن التعميق قدر قامة وبسطة يشق، ويخرج عن العادة.
# وقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - (أعمقوا) ليس فيه بيان لقدر التعميق،
~~ولم يصح عن ابن عمر أنه أوصى بذلك في قبره، ولو صح عند أبي عبد الله لم
~~يعده إلى غيره. إذا ثبت هذا، فإنه يستحب تحسينه وتعميقه وتوسيعه؛ للخبر.
~~وقد روى زيد بن أسلم، قال: وقف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على قبر،
~~فقال: (اصنعوا كذا، اصنعوا كذا) ، ثم قال: «ما بي أن يكون يغني عنه شيئا،
~~ولكن الله يحب إذا عمل العمل أن يحكم» قال معمر وبلغني أنه قال: " ولكنه
~~أطيب لأنفس أهله " رواه عبد الرزاق في كتاب الجنائز.
### | [فصل السنة أن يلحد قبر الميت]
# (1577) فصل: والسنة أن يلحد قبر الميت، كما صنع بقبر النبي. - صلى الله
~~عليه وسلم - قال سعد بن أبي وقاص الحدوا لي لحدا، وانصبوا علي اللبن نصبا،
~~كما صنع برسول الله. - صلى الله عليه وسلم - رواه مسلم ومعنى اللحد، أنه
~~إذا بلغ أرض القبر حفر فيه مما يلي القبلة مكانا يوضع الميت فيه، فإن كانت
~~الأرض رخوة جعل له
# PageV02P371
# من الحجارة شبه اللحد. قال أحمد ولا أحب الشق.
# لما روى ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اللحد لنا،
~~والشق لغيرنا» رواه أبو داود والنسائي، والترمذي وقال: هذا حديث غريب فإن
~~لم يمكن اللحد شق له في الأرض، ومعنى الشق أن يحفر في أرض القبر شقا يضع
~~الميت فيه، ويسقفه عليه بشيء، ويضع الميت في اللحد على جنبه الأيمن، مستقبل
~~القبلة بوجهه، ويضع تحت رأسه لبنة، أو حجرا، أو شيئا مرتفعا، كما يصنع
~~الحي.
# وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - قال: إذا جعلتموني في اللحد فأفضوا بخدي
~~إلى الأرض. ويدنى من الحائط لئلا ينكب على وجهه ويسند من ورائه بتراب، لئلا
~~ينقلب. قال أحمد - رحمه الله -: ما أحب أن يجعل في ms0990 القبر مضربة ولا مخدة.
~~وقد جعل في قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - قطيفة حمراء، فإن جعلوا قطيفة
~~فلعلة، فإذا فرغوا نصبوا عليه اللبن نصبا. ويسد خلله بالطين لئلا يصل إليه
~~التراب، وإن جعل مكان اللبن قصبا، فحسن.
# لأن الشعبي قال: جعل على لحد النبي - صلى الله عليه وسلم - طن قصب، فإني
~~رأيت المهاجرين يستحبون ذلك.
# قال الخلال: كان أبو عبد الله يميل إلى اللبن، ويختاره على القصب، ثم ترك
~~ذلك. ومال إلى استحباب القصب على اللبن، وأما الخشب فكرهه على كل حال.
# ورخص فيه عند
# الضرورة
# إذا لم يوجد غيره، وأكثر الروايات عن أبي عبد الله استحباب اللبن،
~~وتقديمه على القصب؛ لقول سعد: انصبوا علي اللبن نصبا، كما صنع برسول الله.
~~- صلى الله عليه وسلم - وقول سعد أولى من قول الشعبي فإن الشعبي لم ير، ولم
~~يحضر، وأيهما فعله كان حسنا. قال حنبل: قلت لأبي عبد الله: فإن لم يكن لبن؟
~~قال ينصب عليه القصب والحشيش، وما أمكن من ذلك، ثم يهال عليه التراب.
### | [فصل أن رسول الله حثى على الميت ثلاث حثيات]
# (1578) فصل: روي عن أحمد أنه حضر جنازة، فلما ألقي عليها التراب، قام إلى
~~القبر، فحثى عليه ثلاث حثيات، ثم رجع إلى مكانه وقال: قد جاء عن علي وصح،
~~أنه حثى على قبر ابن مكفف وروي عنه أنه قال: إن فعل فحسن، وإن لم يفعل فلا
~~بأس. ووجه استحبابه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى على
~~جنازة، ثم أتى قبر الميت من قبل رأسه، فحثى عليه ثلاثا.» أخرجه ابن ماجه.
# وعن عامر بن ربيعة «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى على عثمان
~~بن مظعون فكبر عليه أربعا، ثم أتى القبر فحثى عليه ثلاث حثيات وهو قائم عند
~~رأسه.»
# PageV02P372
# رواه الدارقطني.
# وعن جعفر بن محمد، عن أبيه، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حثى
~~على الميت ثلاث حثيات بيديه جميعا.» أخرجه الشافعي في مسنده. وفعله علي -
~~رضي الله عنه -.
# وروي عن ms0991 ابن عباس، أنه لما دفن زيد بن ثابت حثى في قبره ثلاثا، وقال:
~~هكذا يذهب العلم.
### | [فصل ما يقول حين يضعه في قبره]
# (1579) فصل: ويقول حين يضعه في قبره ما روى ابن عمر «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان إذا أدخل الميت القبر، قال: بسم الله وعلى ملة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وروي وعلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
~~قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
# وروى ابن ماجه عن سعيد بن المسيب قال: «حضرت ابن عمر في جنازة فلما وضعها
~~في اللحد، قال: بسم الله، وفي سبيل الله، وعلى ملة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلما أخذ في تسوية اللبن على اللحد، قال: اللهم أجرها من
~~الشيطان، ومن عذاب القبر، اللهم جاف الأرض عن جنبيها، وصعد روحها، ولقها
~~منك رضوانا قلت: يا ابن عمر أشيء سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أم قلته برأيك؟ قال: إني إذا لقادر على القول، بل سمعته من رسول الله. -
~~صلى الله عليه وسلم -» وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان إذا سوي على
~~الميت قال: اللهم أسلمه إليك الأهل والمال والعشيرة، وذنبه عظيم، فاغفر له.
~~رواه ابن المنذر.
### | [فصل إذا مات في سفينة في البحر]
# (1580) فصل: إذا مات في سفينة في البحر فقال أحمد - رحمه الله -: ينتظر
~~به إن كانوا يرجون أن يجدوا له موضعا يدفنونه فيه، حبسوه يوما أو يومين، ما
~~لم يخافوا عليه الفساد، فإن لم يجدوا غسل، وكفن، وحنط، ويصلى عليه ويثقل
~~بشيء، ويلقى في الماء.
# وهذا قول عطاء، والحسن. قال الحسن: يترك في زنبيل، ويلقى في البحر. وقال
~~الشافعي: يربط بين لوحين؛ ليحمله البحر إلى الساحل فربما وقع إلى قوم
~~يدفنونه، وإن ألقوه في البحر لم يأثموا. والأول أولى؛ لأنه يحصل به الستر
~~المقصود من دفنه، وإلقاؤه بين لوحين تعريض له للتغير والهتك، وربما بقي على
~~الساحل مهتوكا عريانا، وربما وقع إلى قوم من المشركين، فكان ما ذكرناه
~~أولى.
### | [مسألة المرأة ms0992 يخمر قبرها بثوب]
# (1581) مسألة: قال: (والمرأة يخمر قبرها بثوب) لا نعلم في استحباب هذا
~~بين أهل العلم خلافا. وقد روى ابن سيرين، أن عمر كان يغطي قبر المرأة.
# PageV02P373
# وروي
# عن علي أنه مر بقوم قد دفنوا ميتا، وبسطوا على قبره الثوب، فجذبه وقال:
~~إنما يصنع هذا بالنساء.
# وشهد أنس بن مالك دفن أبي زيد الأنصاري فخمر القبر بثوب فقال عبد الله بن
~~أنس: ارفعوا الثوب، إنما يخمر قبر النساء، وأنس شاهد على شفير القبر لا
~~ينكر.
# ولأن المرأة عورة، ولا يؤمن أن يبدو منها شيء فيراه الحاضرون، فإن كان
~~الميت رجلا كره ستر قبره. لما ذكرنا.
# وكرهه عبد الله بن يزيد ولم يكرهه أصحاب الرأي وأبو ثور والأول أولى؛ لأن
~~فعل علي - رضي الله عنه - وأنس يدل على كراهته، ولأن كشفه أمكن وأبعد من
~~التشبه بالنساء، مع ما فيه من اتباع أصحاب رسول الله. - صلى الله عليه وسلم
~~-
### | [مسألة أولى الناس بإدخال المرأة قبرها]
# (1582) مسألة: قال: (ويدخلها محرمها، فإن لم يكن فالنساء، فإن لم يكن
~~فالمشايخ.) لا خلاف بين أهل العلم في أن أولى الناس بإدخال المرأة قبرها
~~محرمها، وهو من كان يحل له النظر إليها في حياتها، ولها السفر معه، وقد روى
~~الخلال بإسناده عن عمر - رضي الله عنه - أنه قام عند منبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حين توفيت زينب بنت جحش فقال: ألا إني أرسلت إلى النسوة
~~من يدخلها قبرها فأرسلن من كان يحل له الدخول عليها في حياتها. فرأيت أن قد
~~صدقن. ولما توفيت امرأة عمر قال لأهلها: أنتم أحق بها ولأن محرمها أولى
~~الناس بولايتها في الحياة، فكذلك بعد الموت. وظاهر كلام أحمد أن الأقارب
~~يقدمون على الزوج. قال الخلال: استقامت الرواية عن أبي عبد الله أنه إذا
~~حضر الأولياء والزوج، فالأولياء أحب إليه، فإن لم يكن الأولياء فالزوج أحق
~~من الغريب؛ لما ذكرنا من خبر عمر. ولأن الزوج قد زالت زوجيته بموتها،
~~والقرابة باقية.
# وقال القاضي: الزوج أحق من الأولياء، لأن أبا بكر ms0993 أدخل امرأته قبرها دون
~~أقاربها، ولأنه أحق بغسلها منهم، فكان أولى بإدخالها قبرها، كمحل الوفاق،
~~وأيهما قدم فالآخر بعده. فإن لم يكن واحد منهما، فقد روي عن أحمد أنه قال:
~~أحب إلي أن يدخلها النساء؛ لأنه مباح لهن النظر إليها، وهن أحق بغسلها.
# وعلى هذا يقدم الأقرب منهن فالأقرب، كما في حق الرجل.
# وروي عنه أن النساء لا يستطعن أن يدخلن القبر، ولا يدفن.
# وهذا أصح وأحسن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين ماتت ابنته أمر
~~أبا طلحة فنزل في قبرها. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أيكم
~~لم يقارف الليلة؟ قال أبو طلحة: أنا. فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فنزل فأدخلها قبرها» رواه البخاري ورأى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~النساء في جنازة، فقال: " هل تحملن؟ " قلن: لا. قال: " هل تدلين في من
# PageV02P374
# يدلي؟ " قلن: لا. قال: «فارجعن مأزورات غير مأجورات» . رواه ابن ماجه.
# وهذا استفهام إنكار، فدل على أن ذلك غير مشروع لهن بحال وكيف يشرع لهن
~~وقد نهاهن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن اتباع الجنائز؟ ولأن ذلك لو
~~كان مشروعا لفعل في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم - أو خلفائه، ولنقل عن
~~بعض الأئمة، ولأن الجنازة يحضرها جموع الرجال، وفي نزول النساء في القبر
~~بين أيديهم هتك لهن، مع عجزهن عن الدفن، وضعفهن عن حمل الميتة وتقليبها،
~~فلا يشرع. لكن إن عدم محرمها، استحب ذلك للمشايخ؛ لأنهم أقل شهوة وأبعد من
~~الفتنة، وكذلك من يليهم من فضلاء الناس وأهل الدين، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أبا طلحة، فنزل في قبر ابنته دون غيره.
### | [فصل أولى الناس بدفن الرجل أولاهم بالصلاة عليه]
# (1583) فصل: فأما الرجل فأولى الناس بدفنه أولاهم بالصلاة عليه من
~~أقاربه؛ لأن القصد طلب الحظ للميت والرفق به. قال علي: - رضي الله عنه -
~~إنما يلي الرجل أهله. ولما توفي النبي - صلى الله عليه وسلم - ألحده
~~العباس، وعلي وأسامة. رواه أبو داود. ولا توقيف في عدد من يدخل القبر ms0994 نص
~~عليه أحمد. فعلى هذا يكون عددهم على حسب حال الميت وحاجته وما هو أسهل في
~~أمره.
# وقال القاضي: يستحب أن يكون وترا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ألحده ثلاثة، ولعل هذا كان اتفاقا أو لحاجتهم إليه. وقد روى أبو داود عن
~~أبي مرحب، أن عبد الرحمن بن عوف نزل في قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: كأني أنظر إليهم أربعة. وإذا كان المتولي فقيها كان حسنا؛ لأنه محتاج
~~إلى معرفة ما يصنعه في القبر.
### | [مسألة لا يشق الكفن في القبر وتحل العقد]
# (1584) مسألة: قال (ولا يشق الكفن في القبر، وتحل العقد.) أما شق الكفن
~~فغير جائز، لأنه إتلاف مستغنى عنه، ولم يرد الشرع به، وقد قال النبي: - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا كفن أحدكم أخاه فليحسن كفنه» رواه مسلم. وتخريقه
~~يتلفه، ويذهب بحسنه. وأما حل العقد من عند رأسه ورجليه، فمستحب؛ لأن عقدها
~~كان للخوف من انتشارها، وقد أمن ذلك بدفنه، وقد روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما أدخل نعيم بن مسعود الأشجعي القبر نزع الأخلة بفيه.» وعن
~~ابن مسعود وسمرة بن جندب نحو ذلك.
### | [مسألة لا يدخل القبر آجرا ولا خشبا ولا شيئا مسته النار]
# (1585) مسألة: قال: " ولا يدخل القبر آجرا، ولا خشبا، ولا شيئا مسته
~~النار "
# PageV02P375
# قد ذكرنا أن اللبن والقصب مستحب، وكره أحمد الخشب. وقال إبراهيم النخعي
~~كانوا يستحبون اللبن ويكرهون الخشب. ولا يستحب الدفن في تابوت؛ لأنه لم
~~ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا أصحابه، وفيه تشبه بأهل الدنيا،
~~والأرض أنشف لفضلاته. ويكره الآجر؛ لأنه من بناء المترفين، وسائر ما مسته
~~النار، تفاؤلا بأن لا تمسه النار.
### | [فصل إذا فرغ من اللحد أهال عليه التراب ويرفع القبر عن الأرض قدر شبر]
# (1586) فصل: وإذا فرغ من اللحد أهال عليه التراب، ويرفع القبر عن الأرض
~~قدر شبر؛ ليعلم أنه قبر، فيتوقى ويترحم على صاحبه. وروى الساجي، عن جابر أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رفع قبره عن الأرض قدر شبر. وروى ms0995 القاسم بن
~~محمد، قال: قلت لعائشة: يا أمه اكشفي لي عن قبر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وصاحبيه فكشفت لي عن ثلاثة قبور، لا مشرفة ولا لاطئة، مبطوحة ببطحاء
~~العرصة الحمراء. رواه أبو داود.
# ولا يستحب رفعه بأكثر من ترابه. نص عليه أحمد، وروى بإسناده، عن عقبة بن
~~عامر أنه قال: " لا يجعل في القبر من التراب أكثر مما خرج منه حين حفر.
# وروى الخلال بإسناده عن جابر قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أن يزاد على القبر على حفرته» ولا يستحب رفع القبر إلا شيئا يسيرا، لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعلي، - رضي الله عنه -: «لا تدع تمثالا إلا
~~طمسته، ولا قبرا مشرفا إلا سويته» رواه مسلم وغيره. والمشرف ما رفع كثيرا،
~~بدليل قول القاسم في صفة قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - وصاحبيه: لا
~~مشرفة، ولا لاطئة. ويستحب أن يرش على القبر ماء ليلتزق ترابه.
# قال أبو رافع «سل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سعدا ورش على قبره
~~ماء.» رواه ابن ماجه.
# وعن جابر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رش على قبره ماء» رواهما
~~الخلال جميعا.
### | [فصل لا بأس بتعليم القبر بحجر أو خشبة]
# (1587) فصل: ولا بأس بتعليم القبر بحجر أو خشبة. قال أحمد لا بأس أن يعلم
~~الرجل القبر علامة يعرفه بها، وقد علم النبي - صلى الله عليه وسلم - قبر
~~عثمان بن مظعون. وروى أبو داود بإسناده عن المطلب قال: «لما مات
# PageV02P376
# عثمان بن مظعون أخرج بجنازته، فدفن، أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رجلا أن يأتيه بحجر فلم يستطع حمله، فقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فحسر عن ذراعيه، ثم حملها، فوضعها عند رأسه، وقال: أعلم بها قبر أخي، وأدفن
~~إليه من مات من أهله» ورواه ابن ماجه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~رواية أنس.
### | [فصل تسنيم القبر أفضل من تسطيحه]
# (1588) فصل: وتسنيم القبر أفضل من تسطيحه. وبه قال مالك وأبو حنيفة،
~~والثوري. وقال الشافعي: تسطيحه ms0996 أفضل. قال: وبلغنا أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - سطح قبر ابنه إبراهيم. وعن القاسم قال: رأيت قبر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر وعمر مسطحة. ولنا ما روى سفيان التمار، أنه قال:
~~رأيت قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - مسنما. رواه البخاري بإسناده وعن
~~الحسن مثله ولأن التسطيح يشبه أبنية أهل الدنيا، وهو أشبه بشعار أهل البدع،
~~فكان مكروها.
# وحديثنا أثبت من حديثهم وأصح، فكان العمل به أولى.
### | [فصل الوقوف على القبر بعدما يدفن يدعو للميت]
# (1589) فصل: وسئل أحمد عن الوقوف على القبر بعدما يدفن، يدعو للميت؟ قال:
~~لا بأس به، قد وقف علي والأحنف بن قيس، وروى أبو داود بإسناده عن عثمان،
~~قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا دفن الرجل وقف عليه، فقال:
~~استغفروا لأخيكم، واسألوا له التثبيت، فإنه الآن يسأل» .
# وروى الخلال بإسناده ومسلم والبخاري عن السري قال: لما حضرت عمرو بن
~~العاص الوفاة، قال: اجلسوا عند قبري قدر ما ينحر جزور، ويقسم، فإني أستأنس
~~بكم.
### | [فصل التلقين بعد الدفن]
# (1590) فصل: فأما التلقين بعد الدفن فلم أجد فيه عن أحمد شيئا، ولا أعلم
~~فيه للأئمة قولا، سوى ما رواه الأثرم قال: قلت لأبي عبد الله فهذا الذي
~~يصنعون إذا دفن الميت، يقف الرجل، ويقول: يا فلان بن فلانة، اذكر ما فارقت
~~عليه، شهادة أن لا إله إلا الله؟ فقال: ما رأيت أحدا فعل هذا إلا أهل
~~الشام، حين مات أبو المغيرة جاء إنسان، فقال ذاك. قال: وكان أبو المغيرة
~~يروي فيه عن أبي بكر بن أبي مريم، عن أشياخهم، أنهم كانوا يفعلونه، وكان
~~ابن عياش يروي فيه، ثم قال فيه: إنما لأثبت عذاب القبر.
# قال القاضي، وأبو الخطاب: يستحب ذلك. ورويا فيه عن أبي أمامة الباهلي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P377
# قال: «إذا مات أحدكم، فسويتم عليه التراب، فليقف أحدكم عند رأس قبره، ثم
~~ليقل: يا فلان بن فلانة فإنه يسمع، ولا يجيب، ثم ليقل: يا فلان بن فلانة
~~الثانية، فيستوي قاعدا، ms0997 ثم ليقل: يا فلان بن فلانة، فإنه يقول: أرشدنا
~~يرحمك الله، ولكن لا تسمعون. فيقول: اذكر ما خرجت عليه من الدنيا، شهادة أن
~~لا إله إلا الله، وأن محمدا عبده ورسوله، وأنك رضيت بالله ربا، وبالإسلام
~~دينا، وبمحمد - صلى الله عليه وسلم - نبيا، وبالقرآن إماما. فإن منكرا
~~ونكيرا يتأخر كل واحد منهما فيقول: انطلق، فما يقعدنا عند هذا وقد لقن
~~حجته، ويكون الله تعالى حجته دونهما فقال رجل: يا رسول الله، فإن لم يعرف
~~اسم أمه؟ قال: فلينسبه إلى حواء» رواه ابن شاهين في (كتاب ذكر الموت)
~~بإسناده.
### | [فصل تطيين القبور]
# (1591) فصل: سئل أحمد عن تطيين القبور فقال: أرجو أن لا يكون به بأس.
~~ورخص في ذلك الحسن، والشافعي، وروى أحمد بإسناده عن نافع عن ابن عمر أنه
~~كان يتعاهد قبر عاصم بن عمر. قال نافع وتوفي ابن له وهو غائب، فقدم فسألنا
~~عنه، فدللناه عليه، فكان يتعاهد القبر ويأمر بإصلاحه. وروي عن الحسن، عن
~~عبد الله بن مسعود قال، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يزال
~~الميت يسمع الأذان ما لم يطين قبره. أو قال: ما لم يطو قبره.»
### | [فصل البناء على القبر وتجصيصه والكتابة عليه]
# (1592) فصل: ويكره البناء على القبر، وتجصيصه، والكتابة عليه لما روى
~~مسلم في " صحيحه " قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يجصص
~~القبر، وأن يبنى عليه، وأن يقعد عليه.» زاد الترمذي وأن يكتب عليه. وقال:
~~هذا حديث حسن صحيح. ولأن ذلك من زينة الدنيا، فلا حاجة بالميت إليه.
# وفي هذا الحديث دليل على الرخصة في طين القبر، لتخصيصه التجصيص بالنهي
~~ونهى عمر بن عبد العزيز أن يبنى على القبر بآجر، وأوصى بذلك. وأوصى الأسود
~~بن يزيد أن لا تجعلوا على قبري آجرا وقال إبراهيم كانوا يكرهون الآجر في
~~قبورهم. وكره أحمد أن يضرب على القبر فسطاط وأوصى أبو هريرة حين حضره الموت
~~أن لا تضربوا علي فسطاطا.
### | [فصل الجلوس على القبر والاتكاء عليه والاستناد إليه والمشي عليه والتغوط بين القبور] ms0998
# (1593) فصل: ويكره الجلوس على القبر، والاتكاء عليه، والاستناد إليه،
~~والمشي عليه، والتغوط بين القبور؛
# PageV02P378
# لما تقدم من حديث جابر وفي حديث أبي مرثد الغنوي: «لا تجلسوا على القبور،
~~ولا تصلوا إليها» صحيح. وذكر لأحمد أن مالكا يتأول حديث النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه نهى أن يجلس على القبور أي للخلاء.
# فقال: ليس هذا بشيء، ولم يعجبه رأي مالك وروى الخلال بإسناده عن عقبة بن
~~عامر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لأن أطأ على جمرة، أو
~~سيف، أحب إلي من أن أطأ على قبر مسلم، ولا أبالي أوسط القبور قضيت حاجتي،
~~أو وسط السوق» رواه ابن ماجه.
### | [فصل اتخاذ السرج على القبور]
# (1594) فصل: ولا يجوز اتخاذ السرج على القبور؛ لقول النبي: - صلى الله
~~عليه وسلم - «لعن الله زوارات القبور، المتخذات عليهن المساجد والسرج» رواه
~~أبو داود، والنسائي، ولفظه: لعن رسول الله. - صلى الله عليه وسلم -
# ولو أبيح لم يلعن النبي - صلى الله عليه وسلم - من فعله، ولأن فيه تضييعا
~~للمال في غير فائدة، وإفراطا في تعظيم القبور أشبه تعظيم الأصنام ولا يجوز
~~اتخاذ المساجد على القبور لهذا الخبر؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لعن الله اليهود، اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد» يحذر مثل ما صنعوا.
~~متفق عليه.
# وقالت عائشة: إنما لم يبرز قبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لئلا
~~يتخذ مسجدا، ولأن تخصيص القبور بالصلاة عندها يشبه تعظيم الأصنام بالسجود
~~لها، والتقرب إليها، وقد روينا أن ابتداء عبادة الأصنام تعظيم الأموات،
~~باتخاذ صورهم، ومسحها، والصلاة عندها.
### | [فصل الدفن في مقابر المسلمين أعجب من الدفن في البيوت]
# (1595) فصل: والدفن في مقابر المسلمين أعجب إلى أبي عبد الله من الدفن في
~~البيوت؛ لأنه أقل ضررا على الأحياء من ورثته، وأشبه بمساكن الآخرة، وأكثر
~~للدعاء له، والترحم عليه. ولم يزل الصحابة والتابعون ومن بعدهم يقبرون في
~~الصحاري. فإن قيل: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - قبر في بيته، وقبر صاحباه
~~معه؟ قلنا: قالت عائشة إنما فعل ذلك لئلا يتخذ ms0999 قبره مسجدا. رواه البخاري.
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يدفن أصحابه في البقيع، وفعله أولى
~~من فعل غيره، وإنما أصحابه رأوا تخصيصه بذلك.
# ولأنه روي:
# PageV02P379
# " يدفن الأنبياء حيث يموتون " وصيانة لهم عن كثرة الطراق، وتمييزا له عن
~~غيره.
### | [فصل الدفن في المقبرة التي يكثر فيها الصالحون والشهداء]
# (1596) فصل: ويستحب الدفن في المقبرة التي يكثر فيها الصالحون والشهداء؛
~~لتناله بركتهم، وكذلك في البقاع الشريفة. وقد روى البخاري ومسلم بإسنادهما
~~«أن موسى - عليه السلام - لما حضره الموت سأل الله تعالى أن يدنيه إلى
~~الأرض المقدسة رمية بحجر، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لو كنت ثم
~~لأريتكم قبره عند الكثيب الأحمر.»
### | [فصل جمع الأقارب في الدفن]
# (1597) فصل: وجمع الأقارب في الدفن حسن لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «لما دفن عثمان بن مظعون أدفن إليه من مات من أهله» ولأن ذلك أسهل
~~لزيارتهم، وأكثر للترحم عليهم. ويسن تقديم الأب ثم من يليه في السن
~~والفضيلة، إذا أمكن.
### | [فصل يستحب دفن الشهيد حيث قتل]
# (1598) فصل: ويستحب دفن الشهيد حيث قتل قال أحمد: أما القتلى فعلى حديث
~~جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ادفنوا القتلى في مصارعهم»
~~وروى ابن ماجه أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بقتلى أحد أن يردوا
~~إلى مصارعهم.
# فأما غيرهم فلا ينقل الميت من بلده إلى بلد آخر إلا لغرض صحيح. وهذا مذهب
~~الأوزاعي، وابن المنذر. قال عبد الله بن أبي مليكة: توفي عبد الرحمن بن أبي
~~بكر بالحبشة، فحمل إلى مكة فدفن، فلما قدمت عائشة أتت قبره ثم قالت: والله
~~لو حضرتك ما دفنت إلا حيث مت، ولو شهدتك ما زرتك ولأن ذلك أخف لمؤنته وأسلم
~~له من التغيير. فأما إن كان فيه غرض صحيح جاز.
# وقال أحمد: ما أعلم بنقل الرجل يموت في بلده إلى بلد أخرى بأسا. وسئل
~~الزهري عن ذلك فقال: قد حمل سعد بن أبي وقاص، وسعيد بن زيد، من العقيق إلى
~~المدينة. وقال ابن عيينة مات ابن عمر ms1000 هنا، فأوصى أن لا يدفن هاهنا، وأن
~~يدفن بسرف.
### | [فصل تنازع اثنان من الورثة فقال أحدهما يدفن في المقبرة المسبلة وقال الآخر يدفن في ملكه]
# (1599) فصل: وإذا تنازع اثنان من الورثة، فقال أحدهما: يدفن في المقبرة
~~المسبلة. وقال الآخر: يدفن في ملكه
# PageV02P380
# دفن في المسبلة؛ لأنه لا منة فيه، وهو أقل ضررا على الوارث. فإن تشاحا في
~~الكفن، قدم قول من قال: نكفنه من ملكه؛ لأن ضرره على الوارث بلحوق المنة،
~~وتكفينه من ماله قليل الضرر.
# وسئل أحمد عن الرجل يوصي أن يدفن في داره قال: يدفن في المقابر مع
~~المسلمين، إن دفن في داره أضر بالورثة. وقال: لا بأس أن يشتري الرجل موضع
~~قبره، ويوصي أن يدفن فيه، فعل ذلك عثمان بن عفان، وعائشة، وعمر بن عبد
~~العزيز. - رضي الله عنهم -
### | [فصل إذا تشاح اثنان في الدفن في المقبرة المسبلة]
# (1600) فصل: وإذا تشاح اثنان في الدفن في المقبرة المسبلة، قدم أسبقهما،
~~كما لو تنازعا في مقاعد الأسواق، ورحاب المساجد، فإن تساويا أقرع بينهما.
### | [فصل إن تيقن أن الميت قد بلي وصار رميما جاز نبش قبره ودفن غيره فيه]
# (1601) فصل: وإن تيقن أن الميت قد بلي وصار رميما، جاز نبش قبره، ودفن
~~غيره فيه وإن شك في ذلك رجع إلى أهل الخبرة. فإن حفر، فوجد فيها عظاما
~~دفنها، وحفر في مكان آخر. نص عليه أحمد، واستدل بأن كسر عظم الميت ككسر عظم
~~الحي. وسئل أحمد عن الميت يخرج من قبره إلى غيره فقال: إذا كان شيء يؤذيه،
~~قد حول طلحة وحولت عائشة وسئل عن قوم دفنوا في بساتين ومواضع رديئة.
# فقال: قد نبش معاذ امرأته، وقد كانت كفنت في خلقين فكفنها ولم ير أبو عبد
~~الله بأسا أن يحولوا.
### | [مسألة من فاتته الصلاة على الميت صلى على القبر]
# (1602) مسألة: قال: (ومن فاتته الصلاة عليه صلى على القبر) . وجملة ذلك
~~أن من فاتته الصلاة على الجنازة، فله أن يصلي عليها، ما لم تدفن، فإن دفنت،
~~فله أن يصلي على القبر إلى ms1001 شهر. هذا قول أكثر أهل العلم من أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وغيرهم، روي ذلك عن أبي موسى، وابن عمر، وعائشة - رضي
~~الله عنهم - وإليه ذهب الأوزاعي، والشافعي. وقال النخعي، والثوري، ومالك
~~وأبو حنيفة: لا تعاد الصلاة على الميت، إلا للولي إذا كان غائبا، ولا يصلى
~~على القبر إلا كذلك، ولو جاز ذلك لكان قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يصلى عليه في جميع الأعصار.
# PageV02P381
# ولنا، ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر رجلا مات، فقال:
~~فدلوني على قبره فأتى قبره، فصلى عليه.» متفق عليه.
# وعن ابن عباس «أنه مر مع النبي - صلى الله عليه وسلم - على قبر منبوذ،
~~فأمهم وصلوا خلفه.» قال أحمد - رحمه الله -: ومن شك في الصلاة على القبر
~~يروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من ستة وجوه كلها حسان ولأنه من أهل
~~الصلاة، فيسن له الصلاة على القبر، كالولي، وقبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لا يصلى عليه؛ لأنه لا يصلى على القبر بعد شهر.
### | [فصل إذا صلي على الجنازة مرة لم توضع لأحد يصلي عليها]
# (1603) فصل: ومن صلى مرة فلا يسن له إعادة الصلاة عليها. وإذا صلي على
~~الجنازة مرة لم توضع لأحد يصلي عليها. قال القاضي: لا يحسن بعد الصلاة
~~عليه، ويبادر بدفنه، فإن رجي مجيء الولي أخر إلى أن يجيء، إلا أن يخاف
~~تغيره.
# قال ابن عقيل لا ينتظر به أحد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~طلحة بن البراء «اعجلوا به، فإنه لا ينبغي لجيفة مسلم أن تحبس بين ظهراني
~~أهله» فأما من أدرك الجنازة ممن لم يصل، فله أن يصلي عليها، فعل ذلك علي،
~~وأنس، وسلمان بن ربيعة، وأبو حمزة ومعمر بن سمير.
### | [فصل يصلى على القبر وتعاد الصلاة عليه قبل الدفن جماعة وفرادى]
# (1604) فصل: ويصلى على القبر، وتعاد الصلاة عليه قبل الدفن جماعة وفرادى.
~~نص عليهما أحمد وقال: وما بأس بذلك، قد فعله عدة من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وفي حديث ms1002 ابن عباس قال «انتهى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى قبر رطب، فصفوا خلفه، وكبر أربعا.» متفق عليه.
### | [فصل الصلاة على الغائب]
# (1605) فصل: وتجوز الصلاة على الغائب في بلد آخر بالنية فيستقبل القبلة،
~~ويصلي عليه كصلاته على حاضر، وسواء كان الميت في جهة القبلة أو لم يكن،
~~وسواء كان بين البلدين مسافة القصر أو لم يكن. وبهذا قال الشافعي وقال
~~مالك، وأبو حنيفة: لا يجوز. وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى كقولهما؛
~~لأن من شرط الصلاة على الجنازة حضورها، بدليل ما لو كان في البلد لم تجز
~~الصلاة عليها مع غيبتها عنه.
# ولنا، ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه نعى النجاشي صاحب
~~الحبشة اليوم الذي مات فيه، وصلى بهم بالمصلى، فكبر عليه أربعا.» متفق
~~عليه. فإن قيل: فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زويت له الأرض،
~~فأري الجنازة. قلنا: هذا لم ينقل، ولو كان لأخبر به.
# ولنا أن نقتدي بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ما لم يثبت ما يقتضي
~~اختصاصه، ولأن الميت مع البعد لا تجوز الصلاة عليه وإن رئي، ثم لو رآه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لاختصت الصلاة به، وقد صف النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فصلى بهم.
# فإن قيل: لم يكن بالحبشة من يصلي عليه، قلنا: ليس هذا مذهبكم، فإنكم لا
~~تجيزون الصلاة
# PageV02P382
# على الغريق، والأسير، ومن مات بالبوادي، وإن كان لم يصل عليه، ولأن هذا
~~بعيد؛ لأن النجاشي ملك الحبشة، وقد أسلم وظهر إسلامه، فيبعد أن يكون لم
~~يوافقه أحد يصلي عليه.
### | [فصل كان الميت في أحد جانبي البلد لم يصل عليه من في الجانب الآخر]
# (1606) فصل: فإن كان الميت في أحد جانبي البلد لم يصل عليه من في الجانب
~~الآخر قال: وهذا اختيار أبي حفص البرمكي لأنه يمكنه الحضور للصلاة عليه، أو
~~على قبره، وصلى أبو عبد الله بن حامد على ميت مات في أحد جانبي بغداد وهو
~~في الجانب الآخر لأنه غائب، فجازت الصلاة عليه، كالغائب في بلد ms1003 آخر، وهذا
~~منتقض بما إذا كان معه في هذا الجانب.
### | [فصل تتوقف الصلاة على الغائب بشهر]
# (1607) فصل: وتتوقف الصلاة على الغائب بشهر، كالصلاة على القبر لأنه لا
~~يعلم بقاؤه من غير تلاش أكثر من ذلك. وقال ابن عقيل في أكيل السبع،
~~والمحترق بالنار: يحتمل أن لا يصلى عليه؛ لذهابه بخلاف الضائع والغريق؛
~~فإنه قد بقي منه ما يصلى عليه، ويصلى عليه إذا غرق قبل الغسل، كالغائب في
~~بلد بعيد؛ لأن الغسل تعذر لمانع، أشبه الحي إذا عجز عن الغسل والتيمم، صلى
~~على حسب حاله.
### | [مسألة إن كبر الإمام خمسا كبر بتكبيره]
# (1608) مسألة: قال (وإن كبر الإمام خمسا كبر بتكبيره) لا يختلف المذهب
~~أنه لا يجوز الزيادة على سبع تكبيرات، ولا أنقص، من أربع والأولى أربع لا
~~يزاد عليها، واختلفت الرواية فيما بين ذلك، فظاهر كلام الخرقي أن الإمام
~~إذا كبر خمسا تابعه المأموم، ولا يتابعه في زيادة عليها.
# رواه الأثرم عن أحمد وروى حرب عن أحمد إذا كبر خمسا، لا يكبر معه، ولا
~~يسلم إلا مع الإمام. قال الخلال: وكل من روى عن أبي عبد الله يخالفه. وممن
~~لم ير متابعة الإمام في زيادة على أربع؛ الثوري، ومالك، وأبو حنيفة،
~~والشافعي، واختارها ابن عقيل؛ لأنها زيادة غير مسنونة للإمام، فلا يتابعه
~~المأموم فيها، كالقنوت في الركعة الأولى.
# ولنا: ما روي عن زيد بن أرقم أنه «كبر على جنازة خمسا، وقال: كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يكبرها.» أخرجه مسلم وسعيد بن منصور وغيرهما. وفي
~~رواية سعيد: فسئل عن ذلك، فقال: سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~سعيد: ثنا خالد بن عبد الله عن يحيى الجابري عن عيسى مولى لحذيفة، أنه كبر
~~على جنازة خمسا فقيل له فقال: مولاي وولي نعمتي صلى على جنازة وكبر عليها
~~خمسا. وذكر حذيفة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك وروى بإسناده أن
~~عليا صلى على سهل بن حنيف فكبر عليه خمسا.
# وكان أصحاب معاذ يكبرون على الجنائز خمسا وروى الخلال بإسناده ms1004 عن عمر بن
~~الخطاب قال: كل ذلك قد كان، أربعا وخمسا وأمر الناس بأربع. قال أحمد
# PageV02P383
# في إسناد حديث زيد بن أرقم: إسناد جيد رواه شعبة عن عمرو بن مرة، عن عبد
~~الرحمن بن أبي ليلى، عن زيد بن أرقم ومعلوم أن المصلين معه كانوا يتابعونه.
~~وروى الأثرم عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يكبر على أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - غير أهل بدر خمسا، وعلى سائر الناس أربعا. وهذا أولى
~~مما ذكروه.
# فأما إن زاد الإمام عن خمس، فعن أحمد أنه يكبر مع الإمام إلى سبع. قال
~~الخلال: ثبت القول عن أبي عبد الله أنه يكبر مع الإمام إلى سبع، ثم لا يزاد
~~على سبع، ولا يسلم إلا مع الإمام.
# وهذا قول بكر بن عبد الله المزني. وقال عبد الله بن مسعود كبر ما كبر
~~إمامك فإنه لا وقت ولا عدد. ووجه ذلك ما روي، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كبر على حمزة سبعا» رواه ابن شاهين. وكبر علي على جنازة أبي قتادة
~~سبعا وعلى سهل بن حنيف ستا، وقال: إنه بدري. وروي أن عمر - رضي الله عنه -
~~جمع الناس فاستشارهم، فقال بعضهم: كبر النبي - صلى الله عليه وسلم - سبعا.
~~وقال بعضهم: خمسا. وقال بعضهم: أربعا، فجمع عمر الناس على أربع تكبيرات،
~~وقال: هو أطول الصلاة وقال الحكم بن عتيبة: إن عليا - رضي الله عنه - صلى
~~على سهل بن حنيف، فكبر عليه ستا، وكانوا يكبرون على أهل بدر خمسا وستا
~~وسبعا. فإن زاد على سبع لم يتابعه. نص عليه أحمد، وقال في رواية أبي داود:
~~إن زاد على سبع ينبغي أن يسبح به، ولا أعلم أحدا قال بالزيادة على سبع إلا
~~عبد الله بن مسعود فإن علقمة روى أن أصحاب عبد الله قالوا له: إن أصحاب
~~معاذ يكبرون على الجنائز خمسا، فلو وقت لنا وقتا فقال: إذا تقدمكم إمامكم
~~فكبروا ما يكبر، فإنه لا وقت ولا عدد. رواه سعيد والأثرم والصحيح
# أنه لا يزاد على ms1005 سبع؛ لأنه لم ينقل ذلك من فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا أحد من الصحابة، ولكن لا يسلم حتى يسلم إمامه.
# قال ابن عقيل لا يختلف قول أحمد إذا كبر الإمام زيادة على أربع، أنه لا
~~يسلم قبل إمامه، على الروايات الثلاث، بل يتبعه ويقف فيسلم معه. قال الخلال
~~العمل في نص قوله، وما ثبت عنه أنه يكبر ما كبر الإمام إلى سبع وإن زاد على
~~سبع فلا، ولا يسلم إلا مع الإمام. وهو مذهب الشافعي في أنه لا يسلم قبل
~~إمامه.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة ينصرف، كما لو قام الإمام إلى خامسة، فارقه، ولم
~~ينتظر تسليمه. قال أبو عبد الله: ما أعجب حال الكوفيين، سفيان ينصرف إذا
~~كبر الرابعة والنبي - صلى الله عليه وسلم - كبر خمسا، وفعله زيد بن أرقم
~~وحذيفة وقال ابن مسعود كبر ما كبر إمامك. ولأن هذه زيادة قول مختلف فيه،
~~فلا يسلم قبل إمامه إذا اشتغل به، كما لو صلى خلف من يقنت
# PageV02P384
# في صلاة يخالفه الإمام في القنوت فيها.
# ويخالف ما قاسوا عليه من وجهين: أحدهما، أن الركعة الخامسة لا خلاف فيها.
~~والثاني، أنها فعل، والتكبيرة الزائدة بخلافها، وكل تكبيرة قلنا يتابع
~~الإمام فيها فله فعلها، وما لا فلا. (1609)
# فصل: والأفضل أن لا يزيد على أربع لأن فيه خروجا من الخلاف، وأكثر أهل
~~العلم يرون التكبير أربعا؛ منهم عمر وابنه وزيد بن ثابت، وجابر، وابن أبي
~~أوفى، والحسن بن علي، والبراء بن عازب، وأبو هريرة وعقبة بن عامر، وابن
~~الحنفية، وعطاء، والأوزاعي، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والثوري، والشافعي،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كبر على النجاشي أربعا. متفق عليه. وكبر
~~على قبر بعدما دفن أربعا.
# وجمع عمر الناس على أربع. ولأن أكثر الفرائض لا تزيد على أربع، ولا يجوز
~~النقصان منها. وروي عن ابن عباس أنه كبر على الجنازة ثلاثا، ولم يعجب ذلك
~~أبا عبد الله وقال: قد كبر أنس ثلاثا ناسيا فأعاد. ولأنه خلاف ما نقل عن
~~النبي - صلى الله ms1006 عليه وسلم - ولأن الصلاة الرباعية إذا نقص منها ركعة
~~بطلت، كذلك هاهنا فإن نقص منها تكبيرة عامدا بطلت، كما لو ترك ركعة عمدا،
~~وإن تركها سهوا احتمل أن يعيدها، كما فعل أنس ويحتمل أن يكبرها، ما لم يطل
~~الفصل، كما لو نسي ركعة، ولا يشرع لها سجود سهو في الموضعين.
### | [فصل كبر على جنازة ثم جيء بأخرى]
# (1610) فصل: قال أحمد - رحمه الله -: يكبر على الجنازة فيجيئون بأخرى،
~~يكبر إلى سبع ثم يقطع، ولا يزيد على ذلك حتى ترفع الأربع.
# قال أصحابنا: إذا كبر على جنازة، ثم جيء بأخرى، كبر الثانية عليهما،
~~وينويهما فإن جيء بثالثة كبر الثالثة عليهن، ونواهن، فإن جيء برابعة كبر
~~الرابعة عليهن، ونواهن، ثم يكمل التكبير عليهن إلى سبع، ليحصل للرابعة أربع
~~تكبيرات، إذ لا يجوز النقصان منهن، ويحصل للأولى سبع، وهو أكثر ما ينتهي
~~إليه التكبير، فإن جيء بخامسة لم ينوها بالتكبير، وإن نواها لم يجز؛ لأنه
~~دائر بين أن يزيد على سبع أو ينقص في تكبيرها عن أربع، وكلاهما لا يجوز،
~~وهكذا لو جيء بثانية بعد الرابعة، لم يجز أن يكبر عليها الخامسة؛ لما بينا.
# فإن أراد أهل الجنازة الأولى رفعها قبل سلام الإمام لم يجز؛ لأن السلام
~~ركن لا تتم الصلاة إلا به. إذا تقرر هذا، فإنه يقرأ في التكبيرة الخامسة
~~الفاتحة، وفي السادسة يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم - ويدعو في
~~السابعة ليكمل لجميع الجنائز القراءة والأذكار كما كمل لهن التكبيرات. وذكر
~~ابن عقيل وجها ثانيا، قال: ويحتمل أن يكبر ما زاد على الأربع متتابعا، كما
~~قلنا في القضاء للمسبوق، ولأن النبي
# PageV02P385
# - صلى الله عليه وسلم - كبر سبعا، ومعلوم أنه لم يرو أنه قرأ قراءتين.
# والأول أصح؛ لأن الثانية وما بعدها جنائز، فيعتبر في الصلاة عليهن شروط
~~الصلاة وواجباتها، كالأولى.
### | [مسألة موقف الإمام في صلاة الجنازة]
# (1611) مسألة: قال: (والإمام يقوم عند صدر الرجل ووسط المرأة) ، لا يختلف
~~المذهب في أن السنة أن يقوم الإمام في صلاة الجنازة حذاء وسط المرأة، وعند
~~صدر ms1007 الرجل أو عند منكبيه، وإن وقف في غير هذا الموقف خالف سنة الموقف،
~~وأجزأه.
# وهذا قول إسحاق، ونحوه قول الشافعي إلا أن بعض أصحابه قال: يقوم عند رأس
~~الرجل. وهو مذهب أبي يوسف، ومحمد؛ لما روي عن أنس «أنه صلى على رجل، فقام
~~عند رأسه، ثم صلى على امرأة فقام حيال وسط السرير، فقال له العلاء بن زياد:
~~هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام على الجنازة مقامك منها،
~~ومن الرجل مقامك منه؟ قال: نعم. فلما فرغ، قال: احفظوا» . قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن. وقال أبو حنيفة: يقوم عند صدر الرجل والمرأة؛ لأنهما سواء، فإذا
~~وقف عند صدر الرجل فكذا المرأة.
# وقال مالك: يقف من الرجل عند وسطه؛ لأنه يروى مثل هذا عن ابن مسعود، ويقف
~~من المرأة عند منكبيها؛ لأن الوقوف عند أعاليها أمثل وأسلم.
# ولنا، ما روى سمرة، قال: «صليت وراء النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~امرأة ماتت في نفاسها فقام وسطها» . متفق عليه. وحديث أنس الذي ذكرناه،
~~والمرأة تخالف الرجل في الموقف، فجاز أن تخالفه هاهنا. ولأن قيامه عند وسط
~~المرأة أستر لها من الناس، فكان أولى.
# فأما قول من قال: يقف عند رأس الرجل فغير مخالف لقول من قال بالوقوف عند
~~الصدر؛ لأنهما متقاربان، فالواقف عند أحدهما واقف عند الآخر، والله أعلم.
### | [فصل اجتمع جنائز رجال ونساء]
# (1612) فصل: فإن اجتمع جنائز رجال ونساء، فعن أحمد فيه روايتان: إحداهما،
~~يسوي بين رءوسهم. وهذا اختيار القاضي، وقول إبراهيم وأهل مكة، ومذهب أبي
~~حنيفة؛ لأنه يروى عن ابن عمر، أنه كان يسوي بين رءوسهم.
# وروى سعيد، بإسناده عن الشعبي، أن أم كلثوم بنت علي وابنها زيد بن عمر
~~توفيا جميعا، فأخرجت جنازتاهما، فصلى عليهما أمير المدينة، فسوى بين
~~رءوسهما وأرجلهما حين صلى عليهما
# وبإسناده عن حبيب بن أبي ثابت، قال: قدم سعيد بن جبير على أهل مكة، وهم
~~يسوون بين الرجل والمرأة إذا صلي عليهما، فأرادهم على أن يجعلوا رأس المرأة
~~عند وسط الرجل، فأبوا عليه. ms1008
# PageV02P386
# والرواية الثانية، أن يصف الرجال صفا والنساء صفا، ويجعل وسط النساء عند
~~صدور الرجال. وهذا اختيار أبي الخطاب؛ ليكون موقف الإمام عند صدر الرجل
~~ووسط المرأة. وقال سعيد: حدثني خالد بن يزيد بن أبي مالك الدمشقي.
# قال: حدثني أبي، قال: رأيت واثلة بن الأسقع يصلي على جنائز الرجال
~~والنساء إذا اجتمعت، فيصف الرجال صفا، ثم يصف النساء خلف الرجال، رأس أول
~~امرأة يضعها عند ركبة آخر الرجال، ثم يصفهن، ثم يقوم وسط الرجال، وإذا
~~كانوا رجالا كلهم صفهم، ثم قام وسطهم. وهذا يشبه مذهب مالك، وقول سعيد بن
~~جبير.
# وما ذكرناه أولى؛ لأنه مدلول عليه بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~حجة في قول أحد خالف فعله أو قوله، والله أعلم.
### | [مسألة لا يصلى على القبر بعد شهر]
# مسألة: قال: (ولا يصلى على القبر بعد شهر) . وبهذا قال بعض أصحاب
~~الشافعي. وقال بعضهم: يصلى عليه أبدا واختاره ابن عقيل؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على شهداء أحد بعد ثماني سنين. حديث صحيح، متفق عليه.
~~وقال بعضهم يصلى عليه ما لم يبل جسده. وقال أبو حنيفة: يصلي عليه الولي إلى
~~ثلاث، ولا يصلي عليه غيره بحال. وقال إسحاق: يصلي عليه الغائب إلى شهر،
~~والحاضر إلى ثلاث.
# ولنا، ما روى سعيد بن المسيب «، أن أم سعد ماتت والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - غائب، فلما قدم صلى عليها، وقد مضى لذلك شهر.» أخرجه الترمذي.
# وقال أحمد: أكثر ما سمعنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على قبر
~~أم سعد بن عبادة بعد شهر. ولأنها مدة يغلب على الظن بقاء الميت فيها، فجازت
~~الصلاة عليه فيها، كما قبل الثلاث، وكالغائب، وتجويز الصلاة عليه مطلقا
~~باطل بقبر النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه لا يصلى عليه الآن اتفاقا،
~~وكذلك التحديد ببلى الميت، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يبلى، ولا
~~يصلى على قبره.
# فإن قيل: فالخبر دل على الجواز بعد شهر، فكيف منعتموه؟ قلنا: تحديده
~~بالشهر دليل على أن صلاة ms1009 النبي - صلى الله عليه وسلم - كانت عند رأسه،
~~ليكون مقاربا للحد، وتجوز الصلاة بعد الشهر قريبا منه؛ لدلالة الخبر عليه،
~~ولا يجوز بعد ذلك لعدم وروده.
### | [مسألة تشاح الورثة في الكفن]
# (1614) مسألة: قال: (وإذا تشاح الورثة في الكفن، جعل بثلاثين درهما، فإن
~~كان موسرا فبخمسين) وجملة ذلك أنه يستحب تحسين كفن الميت، بدليل ما روى
~~مسلم، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر رجلا من أصحابه قبض، فكفن في
~~كفن غير طائل، فقال: «إذا كفن أحدكم أخاه، فليحسن كفنه» . ويستحب تكفينه في
~~البياض؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البسوا من ثيابكم البياض؛
~~فإنه أطهر وأطيب، وكفنوا فيها موتاكم» . رواه النسائي.
# وكفن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في ثلاثة أثواب سحولية.
# PageV02P387
# وإن تشاح الورثة في الكفن، جعل كفنه بحسب حاله، إن كان موسرا كان كفنه
~~رفيعا حسنا، ويجعل على حسب ما كان يلبس في حال الحياة، وإن كان دون ذلك
~~فعلى حسب حاله. وقول الخرقي: " جعل بثلاثين درهما، وإن كان موسرا فبخمسين "
# ليس هو على سبيل التحديد، إذ لم يرد فيه نص، ولا فيه إجماع، والتحديد
~~إنما يكون بأحدهما، وإنما هو تقريب، فلعله كان يحصل الجيد والمتوسط في وقته
~~بالقدر الذي ذكره، وقد روي عن ابن مسعود، أنه أوصى أن يكفن بنحو من ثلاثين
~~درهما. والمستحب أن يكفن في جديد، إلا أن يوصي الميت بغير ذلك، فتمتثل
~~وصيته.
# كما روي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنه قال: كفنوني في ثوبي
~~هذين، فإن الحي أحوج إلى الجديد من الميت، وإنما هما للمهنة والتراب. وذهب
~~ابن عقيل إلى أن التكفين في الخليع أولى لهذا الخبر، والأول أولى لدلالة
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وفعل أصحابه عليه.
### | [فصل وجوب كفن الميت]
# (1615) فصل: ويجب كفن الميت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به،
~~ولأن سترته واجبة في الحياة، فكذلك بعد الموت ويكون ذلك من رأس ماله مقدما
~~على الدين والوصية والميراث؛ لأن حمزة، ومصعب بن عمير - رضي الله ms1010 عنه - ما
~~لم يوجد لكل واحد منهما إلا ثوب، فكفن فيه، ولأن لباس المفلس مقدم على قضاء
~~دينه، فكذلك كفن الميت.
# ولا ينتقل إلى الوارث من مال الميت إلا ما فضل عن حاجته الأصلية، وكذلك
~~مئونة دفنه وتجهيزه، وما لا بد للميت منه، فأما الحنوط والطيب، فليس بواجب.
~~ذكره أبو عبد الله بن حامد ولأنه لا يجب في الحياة، فكذلك بعد الموت. وقال
~~القاضي: يحتمل أنه واجب؛ لأنه مما جرت العادة به وليس بصحيح؛ فإن العادة
~~جرت بتحسين الكفن، وليس بواجب.
### | [فصل كفن المرأة ومئونة دفنها من مالها]
# (1616) فصل: وكفن المرأة ومئونة دفنها من مالها إن كان لها مال. وهذا قول
~~الشعبي، وأبي حنيفة، وبعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: يجب على الزوج.
# واختلفوا عن مالك فيه. واحتجوا بأن كسوتها ونفقتها واجبة عليه فوجب عليه
~~كفنها، كسيد العبد والوالد. ولنا، أن النفقة والكسوة تجب في النكاح للتمكن
~~من الاستمتاع، ولهذا تسقط بالنشوز والبينونة، وقد انقطع ذلك بالموت، فأشبه
~~ما لو انقطع بالفرقة في الحياة، ولأنها بانت منه بالموت فأشبهت الأجنبية،
~~وفارقت المملوك، فإن نفقته تجب بحق الملك لا بالانتفاع ولهذا تجب نفقة
~~الآبق وفطرته، والولد تجب نفقته بالقرابة، ولا يبطل ذلك بالموت؛ بدليل أن
~~السيد والوالد أحق بدفنه وتوليه.
# PageV02P388
# إذا تقرر هذا فإنه إن لم يكن لها مال، فعلى من تلزمه نفقتها من الأقارب،
~~فإن لم يكن ففي بيت المال، كمن لا زوج لها.
### | [مسألة السقط إذا ولد لأكثر من أربعة أشهر غسل وصلي عليه]
# (1617) مسألة: قال: والسقط إذا ولد لأكثر من أربعة أشهر، غسل، وصلي عليه.
~~السقط: الولد تضعه المرأة ميتا، أو لغير تمام، فأما إن خرج حيا واستهل،
~~فإنه يغسل ويصلى عليه، بغير خلاف. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن
~~الطفل إذا عرفت حياته واستهل صلي عليه. وإن لم يستهل، فقال أحمد: إذا أتى
~~له أربعة أشهر غسل وصلي عليه.
# وهذا قول سعيد بن المسيب، وابن سيرين، وإسحاق، وصلى ابن عمر على ابن
~~لابنته ولد ميتا. وقال ms1011 الحسن، وإبراهيم، والحكم وحماد، ومالك، والأوزاعي
~~وأصحاب الرأي: لا يصلى عليه حتى يستهل. وللشافعي قولان كالمذهبين؛ لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الطفل لا يصلى عليه، ولا يرث،
~~ولا يورث، حتى يستهل» رواه الترمذي، ولأنه لم يثبت له حكم الحياة ولا يرث
~~ولا يورث، فلا يصلى عليه، كمن دون أربعة أشهر.
# ولنا، ما روى المغيرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والسقط
~~يصلى عليه» رواه أبو داود والترمذي وفي لفظ رواية الترمذي: (والطفل يصلى
~~عليه) وقال: هذا حديث حسن صحيح،
# وذكره أحمد واحتج به، وبحديث أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - قال: ما
~~أحد أحق أن يصلى عليه من الطفل، ولأنه نسمة نفخ فيه الروح فيصلى عليه
~~كالمستهل، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبر في حديثه الصادق المصدوق،
~~أنه ينفخ فيه الروح لأربعة أشهر. وحديثهم، قال الترمذي: قد اضطرب الناس
~~فيه، فرواه بعضهم موقوفا. قال الترمذي: كأن هذا أصح من المرفوع.
# وأما الإرث فلأنه لا تعلم حياته حال موت مورثه، وذلك من شرط الإرث.
~~والصلاة من شرطها أن تصادف من كانت فيه حياة، وقد علم ذلك بما ذكرنا من
~~الحديث، ولأن الصلاة عليه دعاء له ولوالديه، وخير، فلا يحتاج فيها إلى
~~الاحتياط واليقين؛ لوجود الحياة، بخلاف الميراث. فأما من لم يأت له أربعة
~~أشهر، فإنه لا يغسل، ولا يصلى عليه، ويلف في خرقة، ويدفن. ولا نعلم فيه
~~خلافا، إلا عن ابن سيرين، فإنه قال: يصلى عليه إذا علم أنه نفخ فيه الروح
~~وحديث الصادق المصدوق يدل على أنه لا ينفخ فيه الروح إلا بعد أربعة أشهر،
~~وقبل ذلك فلا يكون نسمة، فلا يصلى عليه، كالجمادات والدم.
### | [مسألة إن لم يتبين السقط أذكر هو أم أنثى سمي اسما يصلح للذكر والأنثى]
# (1618) مسألة: قال: (فإن لم يتبين، أذكر هو أم أنثى، سمي اسما يصلح للذكر
~~والأنثى) هذا على سبيل الاستحباب؛ لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «سموا أسقاطكم، فإنهم
# PageV02P389
# أسلافكم» رواه ابن ms1012 السماك بإسناده قيل: إنهم إنما يسمون ليدعوا يوم
~~القيامة بأسمائهم. فإذا لم يعلم هل السقط ذكر أو أنثى، سمي اسما يصلح لهما
~~جميعا؛ كسلمة، وقتادة، وسعادة، وهند، وعتبة، وهبة الله ونحو ذلك.
### | [مسألة المرأة تغسل زوجها]
# (1619) مسألة: قال: وتغسل المرأة زوجها قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم
~~على أن المرأة تغسل زوجها إذا مات. قالت عائشة: لو استقبلنا من أمرنا ما
~~استدبرنا ما غسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلا نساؤه رواه أبو
~~داود.
# وأوصى أبو بكر - رضي الله عنه - أن تغسله امرأته أسماء بنت عميس، وكانت
~~صائمة، فعزم عليها أن تفطر، فلما فرغت من غسله ذكرت يمينه، فقالت: لا أتبعه
~~اليوم حنثا. فدعت بماء فشربت. وغسل أبا موسى امرأته أم عبد الله، وأوصى
~~جابر بن زيد أن تغسله امرأته. قال أحمد ليس فيه اختلاف بين الناس.
### | [مسألة دعت الضرورة إلى أن يغسل الرجل زوجته]
# (1620) مسألة: قال: وإن دعت
# الضرورة
# إلى أن يغسل الرجل زوجته، فلا بأس. المشهور عن أحمد أن للزوج غسل امرأته.
~~وهو قول علقمة، وعبد الرحمن بن يزيد بن الأسود، وجابر بن زيد، وسليمان بن
~~يسار، وأبي سلمة بن عبد الرحمن، وقتادة، وحماد، ومالك، والأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق. وعن أحمد رواية ثانية، ليس للزوج غسلها. وهو قول أبي
~~حنيفة، والثوري؛ لأن الموت فرقة تبيح أختها، وأربعا سواها، فحرمت النظر
~~واللمس، كالطلاق.
# ولنا، ما روى ابن المنذر أن عليا - رضي الله عنه - غسل فاطمة - رضي الله
~~عنها - واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكروه، فكان إجماعا ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لعائشة: - رضي الله عنها - «لو مت قبلي لغسلتك
~~وكفنتك» رواه ابن ماجه. والأصل في إضافة الفعل إلى الشخص أن يكون للمباشرة،
~~وحمله على الأمر يبطل فائدة التخصيص. ولأنه أحد الزوجين، فأبيح له غسل
~~صاحبه كالآخر، والمعنى فيه أن كل واحد من الزوجين يسهل عليه إطلاع الآخر
~~على عورته دون غيره، لما كان بينهما في الحياة، ويأتي بالغسل على أكمل ما
~~يمكنه، لما بينهما من المودة والرحمة. ms1013
# وما قاسوا عليه لا يصح، لأنه يمنع الزوجة من النظر، وهذا بخلافه، ولأنه
~~لا فرق بين الزوجين إلا بقاء العدة، ولا أثر لها، بدليل، ما لو مات المطلق
~~ثلاثا، فإنه لا يجوز لها غسله مع العدة ولأن المرأة لو وضعت حملها عقب موته
~~كان لها غسله، ولا عدة عليها. وقول الخرقي وإن دعت
# الضرورة
# إلى أن يغسل الرجل زوجته فلا بأس " يعني به، أنه يكره له غسلها مع وجود
~~من يغسلها سواه، لما فيه من الخلاف والشبهة، ولم يرد أنه محرم؛ فإن غسلها
~~لو كان محرما لم تبحه الضرورة، كغسل ذوات محارمه والأجنبيات.
# PageV02P390
### | [فصل طلق امرأته ثم مات أحدهما في العدة وكان الطلاق رجعيا لم يبح لأحدهما غسل صاحبه]
# (1621) فصل: فإن طلق امرأته، ثم مات أحدهما في العدة، وكان الطلاق رجعيا،
~~فحكمهما حكم الزوجين قبل الطلاق؛ لأنها زوجة تعتد للوفاة، وترثه ويرثها،
~~ويباح له وطؤها. وإن كان بائنا لم يجز لأن اللمس والنظر محرم حال الحياة،
~~فبعد الموت أولى. وإن قلنا: إن الرجعية محرمة لم يبح لأحدهما غسل صاحبه؛
~~لما ذكرناه.
### | [فصل حكم أم الولد في الجنائز كحكم المرأة]
# (1622) فصل: وحكم أم الولد حكم المرأة فيما ذكرنا وقال ابن عقيل: يحتمل
~~أن لا يجوز لها غسل سيدها؛ لأن عتقها حصل بالموت، ولم يبق علقة من ميراث
~~ولا غيره. وهذا قول أبي حنيفة. ولنا، أنها في معنى الزوجة في اللمس والنظر
~~والاستمتاع، فكذلك في الغسل، والميراث ليس من المقتضى، بدليل الزوجين إذا
~~كان أحدهما رقيقا، والاستبراء هاهنا كالعدة. ولأنها إذا ماتت يلزمه كفنها
~~ودفنها ومؤنتها، بخلاف الزوجة.
# فأما غير أم الولد من الإماء، فيحتمل أن لا يجوز لها غسل سيدها؛ لأن
~~الملك انتقل فيها إلى غيره، ولم يكن بينهما من الاستمتاع ما تصير به في
~~معنى الزوجات. ولو مات قبل الدخول بامرأته احتمل أن لا يباح لها غسله لذلك.
~~والله أعلم.
### | [فصل إن كانت الزوجة ذمية فليس لها غسل زوجها]
# (1623) فصل: وإن كانت الزوجة ذمية، فليس لها غسل زوجها، لأن الكافر ms1014 لا
~~يغسل المسلم، لأن النية واجبة في الغسل، والكافر ليس من أهلها، وليس لزوجها
~~غسلها؛ لأن المسلم لا يغسل الكافر، ولا يتولى دفنه، ولأنه لا ميراث بينهما،
~~ولا موالاة، وقد انقطعت الزوجية بالموت ويتخرج جواز ذلك بناء على جواز غسل
~~المسلم الكافر.
### | [فصل هل يغسل الرجل أخته إذا لم يجد نساء]
# (1624) فصل: وليس لغير من ذكرنا من الرجال غسل أحد من النساء، ولا أحد من
~~النساء غسل غير من ذكرنا من الرجال وإن كن ذوات رحم محرم. وهذا قول أكثر
~~أهل العلم، وحكي عن أبي قلابة أنه غسل ابنته. واستعظم أحمد هذا، ولم يعجبه
~~وقال: أليس قد قيل: استأذن على أمك. وذلك لأنها محرمة حال الحياة، فلم يجز
~~غسلها كالأجنبية، وأخته من الرضاع.
# فإن دعت
# الضرورة
# إلى ذلك بأن لا يوجد من يغسل المرأة من النساء، فقال مهنا: سألت أحمد عن
~~الرجل يغسل أخته إذا لم يجد نساء قال: لا. قلت: فكيف يصنع؟ قال: يغسلها
~~وعليها ثيابها، يصب عليها الماء صبا. قلت لأحمد: وكذلك كل ذات محرم تغسل
~~وعليها ثيابها؟ قال: نعم. وقال الحسن ومحمد ومالك: لا بأس
# PageV02P391
# بغسل ذات محرم عند الضرورة فأما إن مات رجل بين نسوة أجانب، أو امرأة بين
~~رجال أجانب، أو مات خنثى مشكل، فإنه ييمم.
# وهذا قول سعيد بن المسيب، والنخعي، وحماد، ومالك وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر.
# وحكى أبو الخطاب رواية ثانية، أنه يغسل من فوق القميص، يصب عليه الماء من
~~فوق القميص صبا، ولا يمس. وهو قول الحسن، وإسحاق. ولنا، ما روى تمام الرازي
~~في " فوائده " بإسناده عن مكحول عن واثلة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إذا ماتت المرأة مع الرجال، ليس بينها وبينهم محرم، تيمم كما
~~ييمم الرجال» . ولأن الغسل من غير مس لا يحصل به التنظيف، ولا إزالة
~~النجاسة، بل ربما كثرت ولا يسلم من النظر، فكان العدول إلى التيمم أولى،
~~كما لو عدم الماء.
### | [فصل المرأة تغسل الصبي الصغير]
# (1625) فصل: وللنساء غسل الطفل بغير خلاف. قال ابن ms1015 المنذر: أجمع كل من
~~يحفظ عنه من أهل العلم، على أن المرأة تغسل الصبي الصغير. قال أحمد: لهن
~~غسل من له دون سبع سنين. وقال الحسن: إذا كان فطيما، أو فوقه. وقال
~~الأوزاعي: ابن أربع أو خمس. وقال أصحاب الرأي: الذي لم يتكلم. - ولنا، أن
~~من له دون السبع لم نؤمر بأمره بالصلاة، ولا عورة له، فأشبه ما سلموه، فأما
~~من بلغ السبع ولم يبلغ عشرا، فحكى أبو الخطاب فيه روايتين.
# والصحيح أن من بلغ عشرا ليس للنساء غسله؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «وفرقوا بينهم في المضاجع» . وأمر بضربهم للصلاة لعشر. ومن دون
~~العشر يحتمل أن يلحق بمن دون السبع، لأنه في معناه، ويحتمل أن لا يلحق به،
~~لأنه يفارقه في أمره بالصلاة، وقربه من المراهقة. فأما الجارية الصغيرة،
~~فلم ير أبو عبد الله أن يغسلها الرجل، وقال: النساء أعجب إلي. وذكر له أن
~~الثوري يقول: تغسل المرأة الصبي، والرجل الصبية.
# قال: لا بأس أن تغسل المرأة الصبي، وأما الرجل يغسل الصبية فلا أجترئ
~~عليه، إلا أن يغسل الرجل ابنته الصغيرة، فإنه يروى عن أبي قلابة أنه غسل
~~بنتا له صغيرة.
# والحسن قال: لا بأس أن يغسل الرجل ابنته، إذا كانت صغيرة. وكره غسل الرجل
~~الصغيرة سعيد والزهري. قال الخلال: القياس التسوية بين الغلام والجارية،
~~لولا أن التابعين فرقوا بينهما، فكرهه أحمد لذلك. وسوى أبو الخطاب بينهما،
~~فجعل فيهما روايتين، جريا على موجب القياس.
# والصحيح ما عليه السلف، من أن الرجل لا يغسل الجارية، والتفرقة بين عورة
~~الغلام والجارية؛ لأن عورة
# PageV02P392
# الجارية أفحش، ولأن العادة معاناة المرأة للغلام الصغير، ومباشرة عورته
~~في حال تربيته، ولم تجر العادة بمباشرة الرجل عورة الجارية في الحياة،
~~فكذلك حالة الموت، والله أعلم.
# فأما الصبي إذا غسل الميت، فإن كان عاقلا صح غسله صغيرا كان أو كبيرا؛
~~لأنه يصح طهارته، فصح أن يطهر غيره، كالكبير فصل: ويصح أن يغسل المحرم
~~الحلال، والحلال المحرم؛ لأن كل واحد منهما تصح طهارته وغسله، فكان له ms1016 أن
~~يغسل غيره.
### | [فصل غسل الكافر للمسلم]
# (1627) فصل: ولا يصح غسل الكافر للمسلم؛ لأنه عبادة، وليس الكافر من
~~أهلها.
# وقال مكحول في امرأة توفيت في سفر، ومعها ذو محرم ونساء نصارى: يغسلها
~~النساء. وقال سفيان في رجل مات مع نساء، ليس معهن رجل، قال: إن وجدوا
~~نصرانيا أو مجوسيا، فلا بأس إذا توضأ أن يغسله، ويصلي عليه النساء. وغسلت
~~امرأة علقمة امرأة نصرانية. ولم يعجب هذا أبا عبد الله. وقال: لا يغسله إلا
~~مسلم، وييمم؛ لأن الكافر نجس، فلا يطهر غسله المسلم. ولأنه ليس من أهل
~~العبادة فلا يصح غسله للمسلم، كالمجنون.
# وإن مات كافر مع مسلمين، لم يغسلوه، سواء كان قريبا لهم أو لم يكن، ولا
~~يتولوا دفنه، إلا أن لا يجدوا من يواريه. وهذا قول مالك. وقال أبو حفص
~~العكبري: يجوز له غسل قريبه الكافر، ودفنه. وحكاه قولا لأحمد، وهو مذهب
~~الشافعي لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: «قلت للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إن عمك الشيخ الضال قد مات. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: اذهب فواره» .
# ولنا، أنه لا يصلي عليه، ولا يدعو له، فلم يكن له غسله، وتولي أمره،
~~كالأجنبي، والحديث إن صح يدل على مواراته له، وذلك إذا خاف من التعيير به،
~~والضرر ببقائه. قال أحمد، - رحمه الله -، في يهودي أو نصراني مات، وله ولد
~~مسلم: فليركب دابة، وليسر أمام الجنازة، وإذا أراد أن يدفن رجع، مثل قول
~~عمر - رضي الله عنه -.
### | [مسألة الشهيد إذا مات في موضعه لم يغسل ولم يصل عليه]
# (1628) مسألة؛ قال: (والشهيد إذا مات في موضعه، لم يغسل، ولم يصل عليه)
~~يعني إذا مات في المعترك، فإنه لا يغسل، رواية واحدة، وهو قول أكثر أهل
~~العلم، ولا نعلم فيه
# PageV02P393
# خلافا، إلا عن الحسن، وسعيد بن المسيب، قالا: يغسل الشهيد، ما مات ميت
~~إلا جنبا. والاقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه في ترك غسلهم
~~أولى.
# فأما الصلاة عليه، فالصحيح أنه لا يصلى عليه. وهو قول مالك، والشافعي، ms1017
~~وإسحاق. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يصلى عليه. اختارها الخلال. وهو قول
~~الثوري، وأبي حنيفة. إلا أن كلام أحمد في هذه الرواية يشير إلى أن الصلاة
~~عليه مستحبة، غير واجبة. قال في موضع: إن صلي عليه فلا بأس به. وفي موضع
~~آخر، قال: يصلى، وأهل الحجاز لا يصلون عليه، وما تضره الصلاة، لا بأس به.
# وصرح بذلك في رواية المروذي، فقال: الصلاة عليه أجود، وإن لم يصلوا عليه
~~أجزأ. فكأن الروايتين في استحباب الصلاة، لا في وجوبها، إحداهما يستحب؛ لما
~~روى عقبة، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج يوما، فصلى على أهل أحد
~~صلاته على الميت، ثم انصرف إلى المنبر» . متفق عليه. وعن ابن عباس، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على قتلى أحد» . ولنا، ما روى جابر، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بدفن شهداء أحد في دمائهم، ولم يغسلهم،
~~ولم يصل عليهم» . متفق عليه. ولأنه لا يغسل مع إمكان غسله، فلم يصل عليه،
~~كسائر من لم يغسل، وحديث عقبة مخصوص بشهداء أحد، فإنه صلى عليهم في القبور
~~بعد ثماني سنين، وهم لا يصلون على القبر أصلا، ونحن لا نصلي عليه بعد شهر.
~~وحديث ابن عباس يرويه الحسن بن عمارة، وهو ضعيف، وقد أنكر عليه شعبة رواية
~~هذا الحديث. وقال: إن جرير بن حازم يكلمني في أن لا أتكلم في الحسن بن
~~عمارة، وكيف لا أتكلم فيه وهو يروي هذا الحديث
# ثم نحمله على الدعاء. إذا ثبت هذا فيحتمل أن ترك غسل الشهيد لما تضمنه
~~الغسل من إزالة أثر العبادة المستحسنة شرعا، فإنه جاء عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «والذي نفسي بيده، لا يكلم أحد في سبيل الله، والله
~~أعلم بمن يكلم في سبيله، إلا جاء يوم القيامة، واللون لون دم، والريح ريح
~~مسك.» رواه البخاري.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس شيء أحب إلى الله عز وجل من
~~قطرتين وأثرين: أما الأثران، فأثر في سبيل الله، وأثر في فريضة من فرائض ms1018
~~الله تعالى.» رواه الترمذي، وقال: هو حديث حسن، وقد جاء ذكر هذه العلة في
~~الحديث، فإن عبد الله بن ثعلبة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«زملوهم بدمائهم، فإنه ليس كلم يكلم في سبيل الله إلا يأتي يوم القيامة
~~يدمى، لونه لون الدم، وريحه ريح المسك.» رواه النسائي.
# PageV02P394
# ويحتمل أن الغسل لا يجب إلا من أجل الصلاة، إلا أن الميت لا فعل له،
~~فأمرنا بغسله لنصلي عليه، فمن لم تجب الصلاة عليه لم يجب غسله، كالحي.
~~ويحتمل أن الشهداء في المعركة يكثرون، فيشق غسلهم، وربما يكون فيهم الجراح
~~فيتضررون، فعفي عن غسلهم لذلك.
# وأما سقوط الصلاة عليهم، فيحتمل أن تكون علته كونهم أحياء عند ربهم،
~~والصلاة إنما شرعت في حق الموتى. ويحتمل أن ذلك لغناهم عن الشفاعة لهم، فإن
~~الشهيد يشفع في سبعين من أهله، فلا يحتاج إلى شفيع، والصلاة إنما شرعت
~~للشفاعة.
### | [فصل كان الشهيد جنبا]
# (1629) فصل: فإن كان الشهيد جنبا غسل، وحكمه في الصلاة عليه حكم غيره من
~~الشهداء. وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك: لا يغسل؛ لعموم الخبر. وعن الشافعي
~~كالمذهبين. ولنا، ما روي «أن حنظلة بن الراهب قتل يوم أحد، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: ما شأن حنظلة؟ فإني رأيت الملائكة تغسله. فقالوا:
~~إنه جامع، ثم سمع الهيعة فخرج إلى القتال.» رواه ابن إسحاق، في " المغازي
~~".
# ولأنه غسل واجب لغير الموت، فلم يسقط بالموت كغسل الجنابة. وحديثهم لا
~~عموم له، فإنه قضية في عين ورد في شهداء أحد، وحديثنا خاص في حنظلة، وهو من
~~شهداء أحد، فيجب تقديمه. إذا ثبت هذا، فمن وجب الغسل عليه بسبب سابق على
~~الموت، كالمرأة تطهر من حيض أو نفاس، ثم تقتل، فهي كالجنب؛ للعلة التي
~~ذكرناها. ولو قتلت في حيضها أو نفاسها، لم يجب الغسل؛ لأن الطهر من الحيض
~~شرط في الغسل، أو في السبب الموجب، فلا يثبت الحكم بدونه.
# فأما إن أسلم، ثم استشهد، فلا غسل عليه؛ لأنه روي أن أصيرم بني عبد
~~الأشهل أسلم يوم ms1019 أحد، ثم قتل، فلم يؤمر بغسله.
### | [فصل البالغ وغيره سواء في غسل الشهيد]
# (1630) فصل: والبالغ وغيره سواء. وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد،
~~وأبو ثور، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: لا يثبت حكم الشهادة لغير البالغ؛
~~لأنه ليس من أهل القتال.
# PageV02P395
# ولنا، أنه مسلم قتل في معترك المشركين بقتالهم، أشبه البالغ، ولأنه أشبه
~~البالغ في الصلاة عليه والغسل إذا لم يقتله المشركون، فيشبهه في سقوط ذلك
~~عنه بالشهادة، وقد كان في شهداء أحد حارثة بن النعمان، وعمير بن أبي وقاص
~~أخو سعد، وهما صغيران، والحديث عام في الكل. وما ذكره يبطل بالنساء.
### | [مسألة الشهيد يدفن في ثيابه وإن كان عليه شيء من الجلود والسلاح نحي عنه]
# (1631) مسألة؛ قال: (ودفن في ثيابه، وإن كان عليه شيء من الجلود والسلاح
~~نحي عنه) أما دفنه بثيابه، فلا نعلم فيه خلافا، وهو ثابت بقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ادفنوهم بثيابهم» . وروى أبو داود، وابن ماجه، عن ابن
~~عباس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أمر بقتلى أحد أن ينزع عنهم
~~الحديد والجلود، وأن يدفنوا في ثيابهم، بدمائهم.» وليس هذا بحتم، لكنه
~~الأولى. وللولي أن ينزع عنه ثيابه، ويكفنه بغيرها، وقال أبو حنيفة: لا ينزع
~~عنه شيء؛ لظاهر الخبر. ولنا، ما روي، «أن صفية أرسلت إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثوبين؛ ليكفن فيهما حمزة، فكفنه في أحدهما، وكفن في الآخر رجلا
~~آخر.» رواه يعقوب بن شيبة، وقال: هو صالح الإسناد.
# فدل على أن الخيار للولي. والحديث الآخر يحمل على الإباحة والاستحباب.
~~إذا ثبت هذا، فإنه ينزع عنه من لباسه ما لم يكن من عامة لباس الناس، من
~~الجلود والفراء والحديد. قال أحمد: لا يترك عليه فرو، ولا خف، ولا جلد.
~~وبهذا قال الشافعي، وأبو حنيفة. وقال مالك: لا ينزع عنه فرو ولا خف ولا
~~محشو؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ادفنوهم بثيابهم.» وهذا عام في
~~الكل، وما رويناه أخص، فكان أولى.
### | [مسألة الشهيد إن حمل وبه رمق غسل وصلي عليه]
# (1632) مسألة؛ ms1020 قال: (وإن حمل وبه رمق غسل، وصلي عليه) معنى قوله: " رمق "
~~أي حياة مستقرة. فهذا يغسل، ويصلى عليه، وإن كان شهيدا؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «غسل سعد بن معاذ، وصلى عليه، وكان شهيدا، رماه ابن
~~العرقة يوم الخندق بسهم، فقطع أكحله، فحمل إلى المسجد، فلبث فيه أياما، حتى
~~حكم في بني قريظة، ثم انفتح جرحه فمات» .
# وظاهر كلام الخرقي أنه متى طالت حياته بعد حمله غسل، وصلي عليه، وإن مات
~~في المعترك، أو عقب حمله، لم يغسل، ولم يصل عليه. ونحو هذا قول مالك، قال:
~~إن أكل، أو شرب، أو بقي يومين
# PageV02P396
# أو ثلاثة، غسل. وقال أحمد في موضع: إن تكلم، أو أكل، أو شرب، صلي عليه.
~~وقول أصحاب أبي حنيفة نحو من هذا. وعن أحمد أنه سئل عن المجروح إذا بقي في
~~المعترك يوما إلى الليل، ثم مات، فرأى أن يصلى عليه.
# وقال أصحاب الشافعي: إن مات حال الحرب، لم يغسل، ولم يصل عليه، وإلا فلا.
~~والصحيح: التحديد بطول الفصل، أو الأكل؛ لأن الأكل لا يكون إلا من ذي حياة
~~مستقرة، وطول الفصل يدل على ذلك، وقد ثبت اعتباره في كثير من المواضع. وأما
~~الكلام والشرب، وحالة الحرب، فلا يصح التحديد بشيء منها؛ لأنه يروى «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يوم أحد: من ينظر ما فعل سعد بن الربيع؟
~~فقال رجل: أنا أنظر لك يا رسول الله. فنظر فوجده جريحا، به رمق، فقال له:
~~إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمرني أن أنظر في الأحياء أنت أم في
~~الأموات؟ قال: فأنا في الأموات، فأبلغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عني السلام. وذكر الحديث، قال: ثم لم أبرح أن مات» .
# وروي أن أصيرم بني عبد الأشهل وجد صريعا يوم أحد، فقيل له: ما جاء بك؟
~~قال: أسلمت، ثم جئت. وهما من شهداء أحد، دخلا في عموم قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ادفنوهم بدمائهم وثيابهم» . ولم يغسلهم، ولم يصل عليهم، وقد
~~تكلما، وماتا بعد ms1021 انقضاء الحرب.
# وفي قصة أهل اليمامة، عن ابن عمر، أنه طاف في القتلى، فوجد أبا عقيل
~~الأنيفي قال: فسقيته ماء، وبه أربعة عشر جرحا، كلها قد خلص إلى مقتل، فخرج
~~الماء من جراحاته كلها، فلم يغسل. .
# وفي فتوح الشام: أن رجلا قال: أخذت ماء لعلي أسقي ابن عمي إن وجدت به
~~حياة، فوجدت الحارث بن هشام فأردت أن أسقيه، فإذا رجل ينظر إليه، فأومأ لي
~~أن أسقيه، فذهبت إليه لأسقيه، فإذا آخر ينظر إليه، فأومأ لي أن أسقيه، فلم
~~أصل إليه حتى ماتوا كلهم، ولم يفرد أحد منهم بغسل ولا صلاة، وقد ماتوا بعد
~~انقضاء الحرب.
# (1633) فصل: فإن كان الشهيد عاد عليه سلاحه فقتله، فهو كالمقتول بأيدي
~~العدو.
# وقال القاضي: يغسل، ويصلى عليه؛ لأنه مات بغير أيدي المشركين، أشبه ما لو
~~أصابه ذلك في غير المعترك. ولنا، ما روى أبو داود، عن «رجل من أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: أغرنا على حي من جهينة، فطلب رجل من المسلمين
~~رجلا منهم، فضربه فأخطأه، فأصاب نفسه بالسيف، فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أخوكم يا معشر المسلمين. فابتدره الناس، فوجدوه قد مات، فلفه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بثيابه ودمائه، وصلى عليه، فقالوا: يا
~~رسول الله، أشهيد هو؟ قال: نعم،
# PageV02P397
# وأنا له شهيد.» وعامر بن الأكوع بارز مرحبا يوم خيبر، فذهب يسفل له، فرجع
~~سيفه على نفسه، فكانت فيها نفسه.
# فلم يفرد عن الشهداء بحكم. ولأنه شهيد المعركة، فأشبه ما لو قتله الكفار،
~~وبهذا فارق، ما لو كان في غير المعترك، فأما إن سقط من دابته، أو وجد ميتا
~~ولا أثر به، فإنه يغسل. نص عليه أحمد، وتأول الحديث: «ادفنوهم بكلومهم» .
~~فإذا كان به كلم لم يغسل. وهذا قول أبي حنيفة في الذي يوجد ميتا لا أثر به.
# وقال الشافعي: لا يغسل بحال؛ لاحتمال أنه مات بسبب من أسباب القتال.
~~ولنا، أن الأصل وجوب الغسل، فلا يسقط بالاحتمال، ولأن سقوط الغسل في محل
~~الوفاق مقرون بمن كلم، فلا ms1022 يجوز حذف ذلك عن درجة الاعتبار.
### | [فصل حكم غسل من قتل من أهل العدل في المعركة]
# (1634) فصل: ومن قتل من أهل العدل في المعركة، فحكمه في الغسل والصلاة
~~عليه، حكم من قتل في معركة المشركين؛ لأن عليا لم يغسل من قتل معه،
# وعمار أوصى أن لا يغسل، وقال: ادفنوني في ثيابي، فإني مخاصم.
# قال أحمد: قد أوصى أصحاب الجمل: إنا مستشهدون غدا، فلا تنزعوا عنا ثوبا،
~~ولا تغسلوا عنا دما. ولأنه شهيد المعركة، أشبه قتيل الكفار. وهذا قول أبي
~~حنيفة. وقال الشافعي، في أحد قوليه: يغسلون؛ لأن أسماء غسلت ابنها عبد الله
~~بن الزبير. والأول أولى؛ لما ذكرناه، وأما عبد الله بن الزبير فإنه أخذ
~~وصلب، فهو كالمقتول ظلما، وليس بشهيد المعركة.
# وأما الباغي، فقال الخرقي: من قتل منهم، غسل، وكفن، وصلي عليه. ويحتمل
~~إلحاقه بأهل العدل؛ لأنه لم ينقل إلينا غسل أهل الجمل وصفين من الجانبين،
~~ولأنهم يكثرون في المعترك، فيشق غسلهم، فأشبهوا أهل العدل. فأما الصلاة على
~~أهل العدل، فيحتمل أن لا يصلى عليهم؛ لأننا شبهناهم بشهداء معركة المشركين
~~في الغسل، فكذلك في الصلاة، ويحتمل أن يصلى عليهم؛ لأن عليا - رضي الله عنه
~~- صلى عليهم.
# PageV02P398
### | [فصل حكم غسل من قتل ظلما أو قتل دون ماله أو دون نفسه وأهله]
# (1635) فصل: فأما من قتل ظلما، أو قتل دون ماله، أو دون نفسه وأهله، ففيه
~~روايتان: إحداهما، يغسل. اختارها الخلال، وهو قول الحسن، ومذهب الشافعي،
~~ومالك؛ لأن رتبته دون رتبة الشهيد في المعترك، فأشبه المبطون؛ ولأن هذا لا
~~يكثر القتل فيه، فلم يجز إلحاقه بشهداء المعترك. والثانية، لا يغسل، ولا
~~يصلى عليه.
# وهو قول الشعبي، والأوزاعي، وإسحاق في الغسل؛ لأنه قتل شهيدا، أشبه شهيد
~~المعترك، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل دون ماله فهو شهيد.»
### | [فصل حكم غسل الشهيد بغير قتل كالمبطون والمطعون]
# (1636) فصل: فأما الشهيد بغير قتل، كالمبطون، والمطعون، والغرق، وصاحب
~~الهدم، والنفساء، فإنهم يغسلون، ويصلى عليهم؛ لا نعلم فيه خلافا، إلا ما
~~يحكى عن الحسن: لا ms1023 يصلى على النفساء؛ لأنها شهيدة. ولنا، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى على امرأة ماتت في نفاسها، فقام وسطها.» متفق عليه.
~~«وصلى على سعد بن معاذ، وهو شهيد» .
# وصلى المسلمون على عمر وعلي - رضي الله عنهما -، وهما شهيدان.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشهداء خمسة: المطعون، والمبطون،
~~والغرق، وصاحب الهدم، والشهيد في سبيل الله.» قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح، متفق عليه.
# وعن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الشهادة سبع سوى القتل.»
~~وزاد على ما ذكر في هذا الخبر: " صاحب الحريق، وصاحب ذات الجنب، والمرأة
~~تموت بجمع شهيدة ". وكل هؤلاء يغسلون ويصلى عليهم، لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ترك غسل الشهيد في المعركة؛ لما يتضمنه من إزالة الدم المستطاب
~~شرعا، أو لمشقة غسلهم، لكثرتهم، أو لما فيهم من الجراح، ولا يوجد ذلك
~~هاهنا.
### | [فصل إن اختلط موتى المسلمين بموتى المشركين صلى على جميعهم]
# (1637) فصل: فإن اختلط موتى المسلمين بموتى المشركين، فلم يميزوا، صلى
~~على جميعهم ينوي المسلمين. قال أحمد: ويجعلهم بينه وبين القبلة، ثم يصلي
~~عليهم. وهذا قول مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: إن كان المسلمون أكثر،
~~صلى عليهم، وإلا فلا؛ لأن الاعتبار بالأكثر، بدليل أن دار المسلمين الظاهر
~~فيها الإسلام؛ لكثرة المسلمين بها، وعكسها دار الحرب، لكثرة من بها من
~~الكفار.
# PageV02P399
# ولنا، أنه أمكن الصلاة على المسلمين من غير ضرر، فوجب، كما لو كانوا
~~أكثر، ولأنه إذا جاز أن يقصد بصلاته ودعائه الأكثر، جاز قصد الأقل، ويبطل
~~ما قالوه بما إذا اختلطت أخته بأجنبيات، أو ميتة بمذكيات، ثبت الحكم للأقل،
~~دون الأكثر.
### | [فصل وجد ميت لم يعلم أمسلم هو أم كافر]
# (1638) فصل: وإن وجد ميت، فلم يعلم أمسلم هو أم كافر، نظر إلى العلامات،
~~من الختان، والثياب، والخضاب، فإن لم يكن عليه علامة، وكان في دار الإسلام،
~~غسل، وصلي عليه، وإن كان في دار الكفر، لم يغسل، ولم يصل عليه. نص عليه
~~أحمد؛ لأن الأصل أن من كان في دار، فهو من أهلها، يثبت ms1024 له حكمهم ما لم يقم
~~على خلافه دليل.
### | [مسألة المحرم يغسل بماء وسدر]
# (1639) مسألة؛ قال: (والمحرم يغسل بماء وسدر، ولا يقرب طيبا، ويكفن في
~~ثوبيه، ولا يغطى رأسه، ولا رجلاه) إنما كان كذلك لأن المحرم لا يبطل حكم
~~إحرامه بموته، فلذلك جنب ما يجنبه المحرم من الطيب، وتغطية الرأس، ولبس
~~المخيط، وقطع الشعر. روي ذلك عن عثمان، وعلي، وابن عباس. وبه قال عطاء،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق. وقال مالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة: يبطل إحرامه
~~بالموت، ويصنع به كما يصنع بالحلال.
# وروي ذلك عن عائشة، وابن عمر، وطاوس؛ لأنها عبادة شرعية، فبطلت بالموت،
~~كالصلاة والصيام. ولنا، ما روى ابن عباس، «أن رجلا وقصه بعيره، ونحن مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اغسلوه
~~بماء وسدر، وكفنوه في ثوبين، ولا تمسوه طيبا، ولا تخمروا رأسه، فإن الله
~~يبعثه يوم القيامة ملبدا.» وفي رواية " ملبيا ". متفق عليه.
# فإن قيل: هذا خاص له؛ لأنه يبعث يوم القيامة ملبيا. قلنا: حكم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في واحد حكمه في مثله، إلا أن يرد تخصيصه، ولهذا ثبت
~~حكمه في شهداء أحد في سائر الشهداء، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «حكمي على الواحد حكمي على الجماعة.» قال أبو داود: سمعت أحمد
~~بن حنبل يقول: في هذا الحديث خمس سنن؛ كفنوه في ثوبيه، أي يكفن في ثوبين.
~~وأن يكون في الغسلات كلها سدر، ولا تخمروا رأسه،
# PageV02P400
# ولا تقربوه طيبا، ويكون الكفن من جميع المال. وقال أحمد في موضع: يصب
~~عليه الماء صبا، ولا يغسل كما يغسل الحلال.
# وإنما كره عرك رأسه، ومواضع الشعر، كي لا يتقطع شعره. واختلف عنه في
~~تغطية رجليه، فروى حنبل عنه: لا تغطى رجلاه. وهو الذي ذكره الخرقي. وقال
~~الخلال: لا أعرف هذا في الأحاديث، ولا رواه أحد عن أبي عبد الله غير حنبل،
~~وهو عندي وهم من حنبل، والعمل على أنه يغطى جميع المحرم، إلا رأسه، لأن
~~إحرام الرجل في رأسه، ولا يمنع ms1025 من تغطية رجليه في حياته، فكذلك في مماته.
# واختلفوا عن أحمد في تغطية وجهه، فنقل عنه إسماعيل بن سعيد: لا يغطى
~~وجهه؛ لأن في بعض الحديث: «ولا تخمروا رأسه ولا وجهه» . ونقل عنه سائر
~~أصحابه: لا بأس بتغطية وجهه؛ لحديث ابن عباس الذي رويناه، وهو أصح ما روي
~~فيه، وليس فيه إلا المنع من تغطية الرأس، ولأن إحرام الرجل في رأسه، ولا
~~يمنع من تغطية وجهه في الحياة، فبعد الموت أولى، ولم ير أن يلبس المحرم
~~المخيط بعد موته، كما لا يلبسه في حياته. وإن كان الميت امرأة محرمة، ألبست
~~القميص، وخمرت، كما تفعل ذلك في حياتها، ولم تقرب طيبا؛ لأنه يحرم عليها في
~~حياتها، فكذلك بعد موتها.
### | [مسألة إن سقط من الميت شيء غسل وجعل معه في أكفانه]
# (1640) مسألة؛ قال: (وإن سقط من الميت شيء غسل، وجعل معه في أكفانه)
~~وجملته أنه إذا بان من الميت شيء، وهو موجود، غسل، وجعل معه في أكفانه.
~~قاله ابن سيرين، ولا نعلم فيه خلافا، وقد روي عن أسماء، أنها غسلت ابنها،
~~فكانت تنزعه أعضاء، كلما غسلت عضوا طيبته، وجعلته في كفنه. ولأن في ذلك جمع
~~أجزاء الميت في موضع واحد، وهو أولى من تفريقها.
### | [فصل إن لم يوجد إلا بعض الميت يغسل ويصلى عليه]
# (1641) فصل: فإن لم يوجد إلا بعض الميت، فالمذهب أنه يغسل، ويصلى عليه.
~~وهو قول الشافعي. ونقل ابن منصور عن أحمد، أنه لا يصلى على الجوارح. قال
~~الخلال: ولعله قول قديم لأبي عبد الله، والذي استقر عليه قول أبي عبد الله
~~أنه يصلى على الأعضاء. وقال أبو حنيفة، ومالك: إن وجد الأكثر
# PageV02P401
# صلي عليه، وإلا فلا؛ لأنه بعض لا يزيد على النصف، فلم يصل عليه، كالذي
~~بان في حياة صاحبه، كالشعر والظفر. ولنا، إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -
~~قال أحمد: صلى أبو أيوب على رجل، وصلى عمر على عظام بالشام، وصلى أبو عبيدة
~~على رءوس بالشام. رواهما عبد الله بن أحمد، بإسناده.
# وقال الشافعي: ألقى طائر يدا بمكة من ms1026 وقعة الجمل، فعرفت بالخاتم، وكانت
~~يد عبد الرحمن بن عتاب بن أسيد، فصلى عليها أهل مكة. وكان ذلك بمحضر من
~~الصحابة، ولم نعرف من الصحابة مخالفا في ذلك، ولأنه بعض من جملة تجب الصلاة
~~عليها، فيصلى عليه كالأكثر، وفارق ما بان في الحياة؛ لأنه من جملة لا يصلى
~~عليها، والشعر والظفر لا حياة فيه.
### | [فصل وجد جزء الميت بعد دفنه]
# (1642) فصل: وإن وجد الجزء بعد دفن الميت، غسل، وصلي عليه، ودفن إلى جانب
~~القبر، أو نبش بعض القبر ودفن فيه، ولا حاجة إلى كشف الميت، لأن ضرر نبش
~~الميت وكشفه أعظم من الضرر بتفرقة أجزائه.
### | [فصل المجدور والمحترق والغريق إذا أمكن غسله غسل]
# (1643) فصل: والمجدور، والمحترق، والغريق، إذا أمكن غسله غسل، وإن خيف
~~تقطعه بالغسل صب عليه الماء صبا، ولم يمس، فإن خيف تقطعه بالماء لم يغسل،
~~وييمم إن أمكن، كالحي الذي يؤذيه الماء، وإن تعذر غسل الميت لعدم الماء
~~ييمم، وإن تعذر غسل بعضه دون بعض، غسل ما أمكن غسله، وييمم الباقي، كالحي
~~سواء.
### | [فصل إن مات في بئر ذات نفس]
# (1644) فصل: فإن مات في بئر ذات نفس، فأمكن معالجة البئر بالأكسية
~~المبلولة تدار في البئر حتى تجتذب بخاره، ثم ينزل من يطلعه، أو أمكن إخراجه
~~بكلاليب من غير مثلة، لزم ذلك؛ لأنه أمكن غسله من غير ضرر، فلزم، كما لو
~~كان على ظهر الأرض.
# وإذا شك في زوال بخاره، أنزل إليه سراج أو نحوه، فإن انطفأ فالبخار باق،
~~وإن لم ينطفئ فقد زال، فإنه يقال: لا تبقى النار إلا فيما يعيش فيه
~~الحيوان.
# PageV02P402
# وإن لم يمكن إخراجه إلا بمثلة، ولم يكن إلى البئر حاجة، طمت عليه، فكانت
~~قبره.
# وإن كان طمها يضر بالمارة، أخرج بالكلاليب، سواء أفضى إلى المثلة أو لم
~~يفض؛ لأن فيه جمعا بين حقوق كثيرة؛ نفع المارة، وغسل الميت، وربما كانت
~~المثلة في بقائه أعظم؛ لأنه يتقطع وينتن. فإن نزل على البئر قوم، فاحتاجوا
~~إلى الماء، وخافوا على أنفسهم، فلهم إخراجه، وجها واحدا، وإن حصلت ms1027 مثلة؛
~~لأن ذلك أسهل من تلف نفوس الأحياء، ولهذا لو لم يجد من السترة إلا كفن
~~الميت، واضطر الحي إليه، قدم الحي، ولأن حرمة الحي، وحفظ نفسه، أولى من حفظ
~~الميت عن المثلة.
# لأن زوال الدنيا أهون على الله من قتل مسلم، ولأن الميت لو بلع مال غيره
~~شق بطنه لحفظ مال الحي، وحفظ النفس أولى من حفظ المال، والله أعلم.
### | [مسألة إن كان شارب الميت طويلا أخذ وجعل معه]
# (1645) مسألة؛ قال: (وإن كان شاربه طويلا أخذ، وجعل معه) وجملته أن شارب
~~الميت إن كان طويلا استحب قصه. وهذا قول الحسن، وبكر بن عبد الله، وسعيد بن
~~جبير، وإسحاق. وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يؤخذ من الميت شيء لأنه قطع شيء
~~منه فلم يستحب، كالختان. واختلف أصحاب الشافعي كالقولين. ولنا، قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «اصنعوا بموتاكم كما تصنعون بعرائسكم» .
# والعروس يحسن، ويزال عنه ما يستقبح من الشارب وغيره، ولأن تركه يقبح
~~منظره، فشرعت إزالته، كفتح عينيه وفمه شرع ما يزيله، ولأنه فعل مسنون في
~~الحياة لا مضرة فيه، فشرع بعد الموت، كالاغتسال. ويخرج على هذا الختان؛ لما
~~فيه من المضرة. فإذا أخذ الشعر جعل معه في أكفانه؛ لأنه من الميت، فيستحب
~~جعله في أكفانه كأعضائه؛ وكذلك كل ما أخذ من الميت من شعر أو ظفر أو
~~غيرهما، فإنه يغسل ويجعل معه في أكفانه كذلك. (1646) فصل: فأما الأظفار إذا
~~طالت ففيها روايتان: إحداهما، لا تقلم.
# قال أحمد: لا تقلم أظفاره، وينقى وسخها. وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله:
~~والخلال يستعمل إن احتيج إليه. والخلال يزال به ما تحت الأظفار؛ لأن الظفر
~~لا يظهر كظهور الشارب، فلا حاجة إلى قصه. والثانية، يقص إذا كان فاحشا. نص
~~عليه؛ لأنه من السنة، ولا مضرة فيه، فيشرع أخذه كالشارب. ويمكن أن تحمل
~~الرواية الأولى على ما إذا لم تكن فاحشة.
# وأما العانة فظاهر كلام الخرقي أنها لا تؤخذ؛ لتركه ذكرها. وهو قول ابن
~~سيرين، ومالك،
# PageV02P403
# وأبي حنيفة؛ لأنه يحتاج في أخذها إلى كشف العورة، ms1028 ولمسها، وهتك الميت،
~~وذلك محرم لا يفعل لغير واجب، ولأن العورة مستورة يستغنى بسترها عن
~~إزالتها. وروي عن أحمد أن أخذها مسنون. وهو قول الحسن، وبكر بن عبد الله،
~~وسعيد بن جبير، وإسحاق؛ لأن سعد بن أبي وقاص جز عانة ميت. ولأنه شعر إزالته
~~من السنة، فأشبه الشارب.
# والأول أولى. ويفارق الشارب العانة؛ لأنه ظاهر يتفاحش لرؤيته، ولا يحتاج
~~في أخذه إلى كشف العورة ولا مسها. فإذا قلنا بأخذها، فإن حنبلا روى أن أحمد
~~سئل: ترى أن تستعمل النورة؟ قال: الموسى، أو مقراض يؤخذ به الشعر من عانته.
~~وقال القاضي: تزال بالنورة؛ لأنه أسهل، ولا يمسها. ووجه قول أحمد أنه فعل
~~سعد، والنورة لا يؤمن أن تتلف جلد الميت. (1647) فصل: فأما الختان فلا
~~يشرع؛ لأنه إبانة جزء من أعضائه.
# وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكي عن بعض الناس أنه يختن. حكاه الإمام أحمد.
~~والأول أولى؛ لما ذكرناه. ولا يحلق رأس الميت؛ لأنه ليس من السنة في
~~الحياة، وإنما يراد لزينة أو نسك، ولا يطلب شيء من ذلك هاهنا.
### | [فصل جبر عظمه بعظم فجبر ثم مات]
# (1648) فصل: وإن جبر عظمه بعظم فجبر، ثم مات، لم ينزع إن كان طاهرا. وإن
~~كان نجسا فأمكن إزالته من غير مثلة أزيل؛ لأنه نجاسة مقدور على إزالتها من
~~غير مضرة. وإن أفضى إلى المثلة لم يقلع، وصار في حكم الباطن، كما لو كان
~~حيا. وإن كان على الميت جبيرة يفضي نزعها إلى مثلة، مسحت كمسح جبيرة الحي.
~~وإن لم يفض إلى مثلة، نزعت فغسل ما تحتها. قال أحمد، في الميت تكون أسنانه
~~مربوطة بذهب: إن قدر على نزعه من غير أن يسقط بعض أسنانه نزعه، وإن خاف أن
~~يسقط بعضها تركه.
# (1649) فصل: ومن كان مشنجا، أو به حدب، أو نحو ذلك، فأمكن تمديده
~~بالتليين والماء الحار، فعل ذلك، وإن لم يكن إلا بعنف، تركه بحاله. فإن كان
~~على صفة لا يمكن تركه على النعش إلا على وجه يشتهر بالمثلة، ترك في تابوت،
~~أو تحت مكبة، ms1029 مثل ما يصنع بالمرأة لأنه أصون له، وأستر لحاله. (1650) فصل:
~~ويستحب أن يترك فوق سرير المرأة شيء من الخشب أو الجريد، مثل القبة، يترك
~~فوقه ثوب؛
# PageV02P404
# ليكون أستر لها.
# وقد روي أن فاطمة بنت رسول الله - رضي الله عنها - أول من صنع لها ذلك
~~بأمرها.
### | [مسألة تعزية أهل الميت]
# (1651) مسألة؛ قال: (ويستحب تعزية أهل الميت) لا نعلم في هذه المسألة
~~خلافا، إلا أن الثوري قال: لا تستحب التعزية بعد الدفن؛ لأنه خاتمة أمره.
~~ولنا، عموم قوله - عليه السلام -: «من عزى مصابا، فله مثل أجره.» رواه
~~الترمذي. وقال: هو حديث غريب.
# وروى ابن ماجه، في " سننه " عن عبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من
~~مؤمن يعزي أخاه بمصيبة، إلا كساه الله عز وجل من حلل الكرامة يوم القيامة.»
~~وقال أبو برزة: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من عزى ثكلى، كسي
~~بردا في الجنة.» قال الترمذي: هذا ليس إسناده بالقوي. والمقصود بالتعزية
~~تسلية أهل المصيبة، وقضاء حقوقهم، والتقرب إليهم، والحاجة إليها بعد الدفن
~~كالحاجة إليها قبله.
### | [فصل تعزية جميع أهل المصيبة كبارهم وصغارهم]
# (1652) فصل: ويستحب تعزية جميع أهل المصيبة، كبارهم وصغارهم، ويخص
~~خيارهم، والمنظور إليه من بينهم؛ ليستن به غيره، وذا الضعف منهم عن تحمل
~~المصيبة، لحاجته إليها، ولا يعزي الرجل الأجنبي شواب النساء؛ مخافة الفتنة.
### | [فصل لا نعلم في التعزية شيئا محدودا]
# (1653) فصل: ولا نعلم في التعزية شيئا محدودا، إلا أنه يروى أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «عزى رجلا، فقال: رحمك الله وآجرك.» رواه الإمام
~~أحمد.
# وعزى أحمد أبا طالب، فوقف على باب المسجد فقال: أعظم الله أجركم، وأحسن
~~عزاءكم. وقال بعض أصحابنا: إذا عزى مسلما بمسلم قال: أعظم الله أجرك، وأحسن
~~عزاك، ورحم الله ميتك. واستحب بعض أهل العلم أن يقول ما روى جعفر بن محمد،
~~عن أبيه، عن جده، قال: «لما توفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1030 - وجاءت
~~التعزية، سمعوا قائلا يقول: إن في الله عزاء من كل مصيبة، وخلفا من كل
~~هالك، ودركا من كل ما فات، فبالله فثقوا، وإياه فارجوا، فإن المصاب من حرم
~~الثواب.» رواه الشافعي، في " مسنده "
# وإن عزى مسلما بكافر، قال: أعظم الله أجرك، وأحسن عزاءك.
# PageV02P405
### | [فصل تعزية أهل الذمة]
# (1654) فصل: وتوقف أحمد، - رحمه الله -، عن تعزية أهل الذمة، وهي تخرج
~~على عيادتهم، وفيها روايتان: إحداهما، لا نعودهم، فكذلك لا نعزيهم؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تبدءوهم بالسلام» .
# وهذا في معناه. والثانية، نعودهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أتى
~~غلاما من اليهود كان مرض يعوده، فقعد عند رأسه، فقال له: أسلم. فنظر إلى
~~أبيه وهو عند رأسه، فقال له: أطع أبا القاسم. فأسلم، فقام النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وهو يقول: الحمد لله الذي أنقذه بي من النار.» رواه البخاري.
~~فعلى هذا نعزيهم فنقول في تعزيتهم بمسلم: أحسن الله عزاءك، وغفر لميتك. وعن
~~كافر: أخلف الله عليك، ولا نقص عددك. ويقصد زيادة عددهم لتكثر جزيتهم.
# وقال أبو عبد الله بن بطة، يقول: أعطاك الله على مصيبتك أفضل ما أعطى
~~أحدا من أهل دينك. فأما الرد من المعزى، فبلغنا عن أحمد بن الحسين، قال:
~~سمعت أبا عبد الله، وهو يعزي في عبثر ابن عمه، وهو يقول: استجاب الله دعاك،
~~ورحمنا وإياك.
### | [فصل الجلوس للتعزية]
# (1655) فصل: قال أبو الخطاب: يكره الجلوس للتعزية. وقال ابن عقيل: يكره
~~الاجتماع بعد خروج الروح؛ لأن فيه تهييجا للحزن. وقال أحمد: أكره التعزية
~~عند القبر، إلا لمن لم يعز، فيعزي إذا دفن الميت، أو قبل أن يدفن. وقال: إن
~~شئت أخذت بيد الرجل في التعزية، وإن شئت لم تأخذ. وإذا رأى الرجل قد شق
~~ثوبه على المصيبة عزاه، ولم يترك حقا لباطل، وإن نهاه فحسن.
### | [مسألة البكاء غير مكروه إذا لم يكن معه ندب ولا نياحة]
# (1656) مسألة؛ (قال: والبكاء غير مكروه، إذا لم يكن معه ندب ولا نياحة)
~~أما البكاء بمجرده فلا يكره في حال. وقال ms1031 الشافعي: يباح إلى أن تخرج الروح،
~~ويكره بعد ذلك؛ لما روى عبد الله بن عتيك قال: «جاء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلى عبد الله بن ثابت يعوده، فوجده قد غلب فصاح به فلم يجبه،
~~فاسترجع، وقال: غلبنا عليك أبا الربيع. فصاح النسوة، وبكين، فجعل ابن عتيك
~~يسكتهن. فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: دعهن، فإذا وجب فلا تبكين
~~باكية.» يعني إذا مات. ولنا، ما روى أنس، قال: «شهدنا بنت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - جالس على القبر، فرأيت
~~عينيه تدمعان» . «وقبل النبي - صلى الله عليه وسلم - عثمان بن مظعون وهو
~~ميت، ورفع رأسه، وعيناه تهراقان» . وقال أنس: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أخذ الراية زيد فأصيب، ثم أخذها جعفر فأصيب، ثم أخذها عبد
~~الله بن رواحة فأصيب وإن عيني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتذرفان»
# PageV02P406
# وقالت عائشة: دخل أبو بكر، فكشف عن وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقبله، ثم بكى. وكلها أحاديث صحاح.
# وروى الأموي، في " المغازي "، عن عائشة، أن سعد بن معاذ لما مات، جعل أبو
~~بكر وعمر ينتحبان، حتى اختلطت علي أصواتهما. وروي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل على سعد بن عبادة، وهو في غاشيته، فبكى، وبكى أصحابه،
~~وقال: ألا تسمعون؟ إن الله لا يعذب بدمع العين، ولا بحزن القلب، ولكن يعذب
~~بهذا، وأشار إلى لسانه. أو يرحم.» وعنه - عليه السلام -، «أنه دخل على ابنه
~~إبراهيم، وهو يجود بنفسه، فجعلت عينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تذرفان، فقال له عبد الرحمن بن عوف: وأنت يا رسول الله؟ فقال: يا ابن عوف
~~إنها رحمة. ثم أتبعها بأخرى، فقال: إن العين تدمع، والقلب يحزن، ولا نقول
~~إلا ما يرضي ربنا، وإنا بفراقك يا إبراهيم لمحزونون.» متفق عليهما.
# وحديثهم محمول على رفع الصوت والندب وشبههما، بدليل ما روى جابر، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ ابنه، فوضعه في حجره، فبكى، فقال له ms1032 عبد
~~الرحمن بن عوف: أتبكي؟ أو لم تكن نهيت عن البكاء؟ قال: لا، ولكن نهيت عن
~~صوتين أحمقين فاجرين؛ صوت عند مصيبة، وخمش وجوه، وشق جيوب، ورنة شيطان.»
~~قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وهذا يدل على أنه لم ينه عن مطلق البكاء، وإنما نهى عنه موصوفا بهذه
~~الصفات. وقال عمر - رضي الله عنه -: ما على نساء بني المغيرة أن يبكين على
~~أبي سليمان، ما لم يكن نقع أو لقلقة. قال أبو عبيد: اللقلقة: رفع الصوت،
~~والنقع: التراب يوضع على الرأس.
### | [فصل الندب هو تعداد محاسن الميت]
# (1657) فصل: وأما الندب فهو تعداد محاسن الميت، وما يلقون بفقده بلفظ
~~النداء؛ إلا أنه يكون بالواو مكان الياء، وربما زيدت فيه الألف والهاء، مثل
~~قولهم: وارجلاه واجبلاه، وانقطاع ظهراه. وأشباه هذا. والنياحة، وخمش
~~الوجوه، وشق الجيوب، وضرب الخدود، والدعاء بالويل والثبور، فقال بعض
~~أصحابنا: هو مكروه.
# ونقل حرب عن أحمد كلاما فيه احتمال إباحة النوح والندب. واختاره الخلال
~~وصاحبه؛ لأن واثلة بن الأسقع، وأبا وائل، كانا يستمعان النوح ويبكيان. وقال
~~أحمد: إذا ذكرت المرأة مثل ما حكي عن فاطمة، في مثل الدعاء، لا يكون مثل
~~النوح. يعني لا بأس به.
# وروى البخاري بإسناده عن فاطمة - رضي الله عنها - أنها قالت: يا أبتاه،
~~من ربه ما أدناه، يا أبتاه، إلى جبريل أنعاه، يا أبتاه، أجاب ربا دعاه.
# وروي عن علي، - رضي الله عنه - أن فاطمة - رضي الله عنها - أخذت قبضة من
~~تراب قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - فوضعتها على عينها، ثم قالت:
# PageV02P407
# ماذا على مشتم تربة أحمد ... أن لا يشم مدى الزمان غواليا
# صبت علي مصيبة لو أنها ... صبت على الأيام عدن لياليا
# وظاهر الأخبار تدل على تحريم النوح، وهذه الأشياء المذكورة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عنها في حديث جابر؛ لقول الله تعالى: {ولا يعصينك
~~في معروف} [الممتحنة: 12] . قال أحمد: هو النوح.
# «ولعن النبي - صلى الله عليه وسلم - النائحة والمستمعة» . وقالت أم عطية:
~~«أخذ علينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1033 - عند البيعة أن لا ننوح» .
~~متفق عليه. وعن أبي موسى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - برئ من الصالقة،
~~والحالقة، والشاقة. والصالقة: التي ترفع صوتها. وعن ابن مسعود، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس منا من ضرب الخدود، وشق الجيوب، ودعا بدعوى
~~الجاهلية» . متفق عليه.
# ولأن ذلك يشبه التظلم والاستغاثة والسخط بقضاء الله، وفي بعض الآثار: إن
~~أهل البيت إذا دعوا بالويل والثبور، وقف ملك الموت في عتبة الباب، وقال: إن
~~كانت صيحتكم علي فإني مأمور، وإن كانت على ميتكم فإنه مقبور، وإن كانت على
~~ربكم فالويل لكم والثبور، وإن لي فيكم عودات ثم عودات. وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا حضرتم الميت، فقولوا خيرا؛ فإن الملائكة يؤمنون على
~~ما تقولون» .
### | [فصل الميت يعذب في قبره بما يناح عليه]
# (1658) فصل: وقد صح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الميت
~~يعذب في قبره بما يناح عليه» . وفي لفظ: «إن الميت ليعذب ببكاء أهله عليه»
~~. وروى ذلك عمر وابنه، والمغيرة، وهي أحاديث متفق عليها.
# واختلف أهل العلم في معناها، فحملها قوم على ظواهرها؛ وقالوا: يتصرف الله
~~في خلقه بما شاء، وأيدوا ذلك بما روى أبو موسى، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ما من ميت يموت، فيقوم باكيهم فيقول: واجبلاه، واسنداه،
~~ونحو ذلك، إلا وكل الله به ملكين يلهزانه: أهكذا كنت؟» . قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن.
# وروى النعمان بن بشير، قال: أغمي على عبد الله بن رواحة، فجعلت أخته عمرة
~~تبكي، وتقول: وا جبلاه، وا كذا وا كذا. تعدد عليه. فقال حين أفاق: ما قلت
~~لي شيئا إلا قيل لي: أنت كذلك؟ فلما مات لم تبك عليه. أخرجه البخاري.
~~وأنكرت عائشة، - رضي الله عنها -
# PageV02P408
# حملها على ظاهرها، ووافقها ابن عباس، قال ابن عباس: ذكرت ذلك لعائشة
~~فقالت: يرحم الله عمر، والله ما حدث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~الله ليعذب المؤمن ببكاء أهله عليه» . ولكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: ms1034 «إن الله ليزيد الكافر عذابا ببكاء أهله عليه» . وقالت: حسبكم
~~القرآن: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] . قال ابن عباس عند ذلك:
~~والله أضحك وأبكى. وذكر ذلك ابن عباس لابن عمر حين روى حديثه، فما قال
~~شيئا. رواه مسلم.
# وحمله قوم على من كان النوح سنته، ولم ينه أهله؛ لقول الله تعالى: {قوا
~~أنفسكم وأهليكم نارا} [التحريم: 6] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«كلكم راع، وكلكم مسئول عن رعيته» .
# وحمله آخرون على من أوصى بذلك في حياته، كقول طرفة:
# إذا مت فانعيني بما أنا أهله ... وشقي علي الجيب يا ابنة معبد
# وقال آخر:
# من كان من أمهاتي باكيا أبدا ... فاليوم إني أراني اليوم مقبوضا
# يسمعننيه فإني غير سامعه ... إذا جعلت على الأعناق معروضا
# ولا بد من حمل البكاء في هذه الأحاديث على البكاء غير المشروع، وهو الذي
~~معه ندب ونياحة ونحو هذا، بدليل ما قدمناه من الأحاديث في صدر المسألة.
### | [فصل ينبغي للمصاب أن يستعين بالله تعالى ويتعزى بعزائه]
# (1659) فصل: وينبغي للمصاب أن يستعين بالله تعالى، ويتعزى بعزائه، ويمتثل
~~أمره في الاستعانة بالصبر والصلاة، ويتنجز ما وعد الله به الصابرين، حيث
~~يقول سبحانه: {وبشر الصابرين} [البقرة: 155] {الذين إذا أصابتهم مصيبة
~~قالوا إنا لله وإنا إليه راجعون} [البقرة: 156] {أولئك عليهم صلوات من ربهم
~~ورحمة وأولئك هم المهتدون} [البقرة: 157] .
# وروى مسلم، في " صحيحه "، عن أم سلمة - رضي الله عنها - قالت: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ما من عبد تصيبه مصيبة، فيقول: إنا لله
~~وإنا إليه راجعون، اللهم اؤجرني في مصيبتي، واخلف لي خيرا منها. إلا أجره
~~الله في مصيبته، وأخلف له خيرا منها» قالت: فلما مات أبو سلمة، قلت كما
~~أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأخلف لي خيرا منه، رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# وليحذر أن يتكلم بشيء يحبط أجره، ويسخط ربه، مما يشبه التظلم والاستغاثة،
~~فإن الله عدل لا يجور، وله ما أخذ وله ما أعطى، وهو الفعال لما يريد، فلا
~~يدعو على نفسه، فإن ms1035 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال، لما مات أبو سلمة:
~~«لا تدعوا على أنفسكم إلا بخير؛ فإن الملائكة يؤمنون على ما تقولون» .
# ويحتسب ثواب الله تعالى ويحمده؛ لما روى أبو موسى، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا مات ولد العبد، قال الله تعالى
# PageV02P409
# لملائكته: قبضتم ولد عبدي؟ فيقولون: نعم. فيقول: قبضتم ثمرة فؤاده؟
~~فيقولون: نعم. فيقول: ماذا قال عبدي؟ فيقولون: حمدك، واسترجع. فيقول: ابنوا
~~لعبدي بيتا في الجنة، وسموه بيت الحمد» . قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب.
### | [مسألة لا بأس أن يصلح لأهل الميت طعاما]
# (1660) مسألة؛ قال: (ولا بأس أن يصلح لأهل الميت طعاما، يبعث به إليهم،
~~ولا يصلحون هم طعاما يطعمون الناس) وجملته أنه يستحب إصلاح طعام لأهل
~~الميت، يبعث به إليهم، إعانة لهم، وجبرا لقلوبهم؛ فإنهم ربما اشتغلوا
~~بمصيبتهم وبمن يأتي إليهم عن إصلاح طعام لأنفسهم. وقد روى أبو داود، في "
~~سننه "، بإسناده عن عبد الله بن جعفر، قال: لما جاء نعي جعفر، قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «اصنعوا لآل جعفر طعاما؛ فإنه قد أتاهم أمر
~~شغلهم» .
# وروي عن عبد الله بن أبي بكر، أنه قال: فمازالت السنة فينا، حتى تركها من
~~تركها. فأما صنع أهل الميت طعاما للناس، فمكروه؛ لأن فيه زيادة على
~~مصيبتهم، وشغلا لهم إلى شغلهم، وتشبها بصنع أهل الجاهلية. وروي أن جريرا
~~وفد على عمر، فقال: هل يناح على ميتكم؟ قال: لا. قال: فهل يجتمعون عند أهل
~~الميت، ويجعلون الطعام؟ قال: نعم. قال: ذاك النوح. وإن دعت الحاجة إلى ذلك
~~جاز؛ فإنه ربما جاءهم من يحضر ميتهم من القرى والأماكن البعيدة، ويبيت
~~عندهم، ولا يمكنهم إلا أن يضيفوه.
### | [مسألة المرأة إذا ماتت وفي بطنها ولد يتحرك]
# (1661) مسألة؛ قال: (والمرأة إذا ماتت، وفي بطنها ولد يتحرك، فلا يشق
~~بطنها، ويسطو عليه القوابل، فيخرجنه) معنى " يسطو القوابل " أن يدخلن
~~أيديهن في فرجها، فيخرجن الولد من مخرجه. والمذهب أنه لا يشق بطن الميتة
~~لإخراج ولدها، مسلمة كانت أو ذمية، وتخرجه القوابل إن ms1036 علمت حياته بحركة.
~~وإن لم يوجد نساء لم يسط الرجال عليه، وتترك أمه حتى يتيقن موته، ثم تدفن.
# ومذهب مالك، وإسحاق قريب من هذا. ويحتمل أن يشق بطن الأم، إن غلب على
~~الظن أن الجنين يحيا، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه إتلاف جزء من الميت لإبقاء
~~حي، فجاز، كما لو خرج بعضه حيا، ولم يمكن خروج بقيته إلا بشق، ولأنه يشق
~~لإخراج المال منه، فلإبقاء الحي أولى.
# PageV02P410
# ولنا، أن هذا الولد لا يعيش عادة، ولا يتحقق أنه يحيا، فلا يجوز هتك حرمة
~~متيقنة لأمر موهوم، وقد قال - عليه السلام -: «كسر عظم الميت ككسر عظم
~~الحي» . رواه أبو داود،
# وفيه مثلة، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة» . وفارق
~~الأصل؛ فإن حياته متيقنة، وبقاءه مظنون، فعلى هذا إن خرج بعض الولد حيا،
~~ولم يمكن إخراجه إلا بشق، شق المحل، وأخرج؛ لما ذكرنا. وإن مات على تلك
~~الحال، فأمكن إخراجه، أخرج وغسل.
# وإن تعذر غسله ترك، وغسلت الأم، وما ظهر من الولد، وما بقي ففي حكم
~~الباطن لا يحتاج إلى التيمم من أجله؛ لأن الجميع كان في حكم الباطن، فظهر
~~البعض، فتعلق به الحكم، وما بقي فهو على ما كان عليه. ذكر هذا ابن عقيل.
~~وقال: هي حادثة سئلت عنها، فأفتيت فيها.
### | [فصل بلع الميت مالا]
# (1662) فصل: وإن بلع الميت مالا، لم يخل من أن يكون له أو لغيره، فإن كان
~~له لم يشق بطنه؛ لأنه استهلكه في حياته، ويحتمل أنه إن كان يسيرا ترك، وإن
~~كثرت قيمته، شق بطنه وأخرج؛ لأن فيه حفظ المال عن الضياع، ونفع الورثة
~~الذين تعلق حقهم بماله بمرضه. وإن كان المال لغيره، وابتلعه بإذنه، فهو
~~كماله؛ لأن صاحبه أذن في إتلافه.
# وإن بلعه غصبا ففيه وجهان: أحدهما، لا يشق بطنه، ويغرم من تركته؛ لأنه
~~إذا لم يشق من أجل الولد المرجو حياته، فمن أجل المال أولى. والثاني، يشق
~~إن كان كثيرا؛ لأن فيه دفع الضرر عن المالك برد ماله إليه، وعن الميت
~~بإبراء ذمته، وعن ms1037 الورثة بحفظ التركة لهم. ويفارق الجنين من وجهين: أحدهما،
~~أنه لا يتحقق حياته. والثاني، أنه ما حصل بجنايته. فعلى هذا الوجه الأول
~~إذا بلي جسده، وغلب على الظن ظهور المال،
# PageV02P411
# وتخلصه من أعضاء الميت، جاز نبشه وإخراجه.
# وقد روى أبو داود، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن هذا قبر
~~أبي رغال، وآية ذلك أن معه غصنا من ذهب، إن أنتم نبشتم عنه أصبتموه معه» .
~~فابتدره الناس، فاستخرجوا الغصن. ولو كان في أذن الميت حلق، أو في أصبعه
~~خاتم أخذ. فإن صعب أخذه، برد، وأخذ؛ لأن تركه تضييع للمال.
### | [فصل وقع في القبر ما له قيمة]
# (1663) فصل: وإن وقع في القبر ما له قيمة، نبش وأخرج. قال أحمد: إذا نسي
~~الحفار مسحاته في القبر، جاز أن ينبش عنها. وقال في الشيء يسقط في القبر،
~~مثل الفأس والدراهم: ينبش. قال: إذا كان له قيمة. يعني ينبش. قيل: فإن
~~أعطاه أولياء الميت؟ قال: إن أعطوه حقه أي شيء يريد، وقد روي أن المغيرة بن
~~شعبة طرح خاتمه في قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم قال: خاتمي. ففتح
~~موضع منه، فأخذ المغيرة خاتمه، فكان يقول: أنا أقربكم عهدا برسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل دفن من غير غسل أو إلى غير القبلة]
# (1664) فصل: وإن دفن من غير غسل، أو إلى غير القبلة، نبش، وغسل، ووجه،
~~إلا أن يخاف عليه أن يتفسخ، فيترك. وهذا قول مالك، والشافعي، وأبي ثور.
~~وقال أبو حنيفة: لا ينبش؛ لأن النبش مثلة، وقد نهي عنها. ولنا، أن الصلاة
~~تجب ولا تسقط بذلك، كإخراج ما له قيمة. وقولهم: إن النبش مثلة. قلنا: إنما
~~هو مثلة في حق من يقبر ولا ينبش.
### | [فصل دفن قبل الصلاة عليه]
# (1665) فصل: وإن دفن قبل الصلاة، فعن أحمد أنه ينبش، ويصلى عليه. وعنه
~~أنه إن صلي على القبر جاز. واختار القاضي أنه يصلى على القبر ولا ينبش. وهو
~~مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «صلى على قبر ms1038
~~المسكينة ولم ينبشها» . ووجه الأول أنه دفن قبل واجب، فنبش، كما لو دفن من
~~غير غسل، وإنما يصلى على القبر عند الضرورة.
# وأما المسكينة فقد كانت صلي عليها، ولم
# PageV02P412
# تبق الصلاة عليها واجبة، فلم تنبش لذلك. فأما إن تغير الميت، لم ينبش
~~بحال.
### | [فصل دفن بغير كفن]
# (1666) فصل: وإن دفن بغير كفن ففيه وجهان: أحدهما، يترك؛ لأن القصد
~~بالكفن ستره، وقد حصل ستره بالتراب. والثاني، ينبش ويكفن؛ لأن التكفين
~~واجب، فأشبه الغسل. وإن كفن بثوب مغصوب، فقال القاضي: يغرم قيمته من تركته،
~~ولا ينبش؛ لما فيه من هتك حرمته مع إمكان دفع الضرر بدونها. ويحتمل أن
~~ينبش، إذا كان الكفن باقيا بحاله؛ ليرد إلى مالكه عن ماله، وإن كان باليا
~~فقيمته من تركته.
# فإن دفن في أرض غصب، أو أرض مشتركة بينه وبين غيره بغير إذن شريكه، نبش
~~وأخرج؛ لأن القبر في الأرض يدوم ضرره، ويكثر، بخلاف الكفن. وإن أذن المالك
~~في الدفن في أرضه، ثم أراد إخراجه، لم يملك ذلك؛ لأن في ذلك ضررا. وإن بلي
~~الميت وعاد ترابا، فلصاحب الأرض أخذها، وكل موضع أجزنا نبشه لحرمة ملك
~~الآدمي، فالمستحب تركه احتراما للميت.
### | [مسألة إذا حضرت الجنازة وصلاة أخرى]
# (1667) مسألة؛ قال: (وإذا حضرت الجنازة وصلاة الفجر، بدئ بالجنازة، وإذا
~~حضرت صلاة المغرب بدئ بالمغرب) وجملته أنه متى حضرت الجنازة والمكتوبة، بدئ
~~بالمكتوبة، إلا الفجر والعصر؛ لأن ما بعدهما وقت نهي عن الصلاة فيه. نص
~~عليه أحمد على نحو من هذا، وهو قول ابن سيرين. ويروى عن مجاهد، والحسن،
~~وسعيد بن المسيب، وقتادة، أنهم قالوا: يبدأ بالمكتوبة؛ لأنها أهم وأيسر،
~~والجنازة يتطاول أمرها، والاشتغال بها، فإن قدم جميع أمرها على المكتوبة
~~أفضى إلى تفويتها، وإن صلى عليها ثم انتظر فراغ المكتوبة لم يعد تقديمها
~~شيئا، إلا في الفجر والعصر، فإن تقديم الصلاة عليها بعيد أن يقع في غير وقت
~~النهي عن الصلاة، فيكون أولا.
### | [فصل تكره الصلاة على الميت في ثلاثة أوقات]
# (1668) فصل: قال أحمد: تكره الصلاة - يعني على الميت ms1039 - في ثلاثة أوقات:
~~عند طلوع الشمس، ونصف النهار، وعند غروب الشمس. وذكر حديث عقبة بن عامر:
~~«ثلاث ساعات كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهانا أن نصلي فيهن، أو
~~نقبر فيهن موتانا: حين تطلع الشمس بازغة حتى ترتفع، وحين يقوم قائم الظهيرة
~~حتى يميل، وحين تتضيف الشمس للغروب حتى تغرب» . رواه مسلم.
# ومعنى تتضيف: أي تجنح وتميل للغروب، من قولك: تضيفت فلانا: إذا ملت إليه.
~~قال ابن المبارك: معنى أن نقبر فيهن موتانا، يعني الصلاة على الجنازة. قيل
~~لأحمد: الشمس على الحيطان مصفرة؟ قال: يصلى عليها
# PageV02P413
# ما لم تدل للغروب. فلا. وتجوز الصلاة على الميت في غير هذه الأوقات. روي
~~ذلك عن ابن عمر، وعطاء، والنخعي، والأوزاعي، والثوري، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي.
# وحكي عن أحمد أن ذلك جائز. وهو قول للشافعي، قياسا على ما بعد الفجر
~~والعصر. والأول أصح؛ لحديث عقبة بن عامر، ولا يصح القياس على الوقتين
~~الآخرين؛ لأن مدتهما تطول، فيخاف على الميت فيهما، ويشق انتظار خروجهما،
~~بخلاف هذه. وكره أحمد أيضا دفن الميت في هذه الأوقات، لحديث عقبة. فأما
~~الصلاة على القبر والغائب، فلا يجوز في شيء من أوقات النهي؛ لأن علة
~~تجويزها على الميت معللة بالخوف عليه، وقد أمن ذلك هاهنا، فيبقى على أصل
~~المنع، والعمل بعموم النهي
### | [فصل حكم الدفن ليلا]
# (1669) فصل: فأما الدفن ليلا، فقال أحمد: وما بأس بذلك. وقال: أبو بكر
~~دفن ليلا، وعلي دفن فاطمة ليلا، وحديث عائشة: كنا سمعنا صوت المساحي من آخر
~~الليل في دفن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وممن دفن ليلا: عثمان، وعائشة، وابن مسعود. ورخص فيه عقبة بن عامر، وسعيد
~~بن المسيب، وعطاء، والثوري، والشافعي، وإسحاق. وكرهه الحسن؛ لما روى مسلم،
~~في " صحيحه "، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب يوما، فذكر رجلا من
~~أصحابه قبض، فكفن في كفن غير طائل، ودفن ليلا، فزجر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يقبر الرجل بالليل إلا أن يضطر الإنسان إلى ذلك» . وقد روي عن
~~أحمد أنه قال: إليه أذهب. ms1040
# ولنا، ما روى ابن مسعود، قال: «والله لكأني أسمع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في غزوة تبوك، وهو في قبر ذي النجادين، وأبو بكر وعمر، وهو
~~يقول: أدنيا مني أخاكما حتى أسنده في لحده. ثم قال لما فرغ من دفنه، وقام
~~على قبره مستقبل القبلة: اللهم إني أمسيت عنه راضيا، فارض عنه. وكان ذلك
~~ليلا، قال: فوالله لقد رأيتني ولوددت أني مكانه، ولقد أسلمت قبله بخمس عشرة
~~سنة، وأخذه من قبل القبلة.» رواه الخلال، في " جامعه ".
# وروى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل قبرا ليلا، فأسرج له
~~سراج، فأخذ من قبل القبلة، وقال: رحمك الله، إن كنت لأواها، تلاء للقرآن.»
~~قال الترمذي: هذا حديث حسن. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سأل عن
~~رجل، فقال: من هذا؟ قالوا: فلان، دفن البارحة. فصلى عليه» .
# PageV02P414
# أخرجه البخاري. فلم ينكر عليهم، ولأنه أحد الآيتين، فجاز الدفن فيه
~~كالنهار، وحديث الزجر محمول على الكراهة والتأديب؛ فإن الدفن نهارا أولى؛
~~لأنه أسهل على متبعها، وأكثر للمصلين عليها، وأمكن لإتباع السنة في دفنه
~~وإلحاده.
### | [مسألة لا يصلي الإمام على الغال من الغنيمة ولا على من قتل نفسه]
# (1670) مسألة؛ قال: (ولا يصلي الإمام على الغال من الغنيمة، ولا على من
~~قتل نفسه) الغال: هو الذي يكتم غنيمته أو بعضها، ليأخذه لنفسه، ويختص به.
~~فهذا لا يصلي عليه الإمام، ولا على من قتل نفسه متعمدا. ويصلي عليهما سائر
~~الناس. نص عليهما أحمد. وقال عمر بن عبد العزيز، والأوزاعي: لا يصلى على
~~قاتل نفسه بحال؛ لأن من لا يصلي عليه الإمام لا يصلي عليه غيره، كشهيد
~~المعركة.
# وقال عطاء، والنخعي، والشافعي: يصلي الإمام وغيره على كل مسلم؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا على من قال لا إله إلا الله» . رواه
~~الخلال بإسناده. ولنا ما روى جابر بن سمرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- جاءوه برجل قتل نفسه بمشاقص، فلم يصل عليه» . رواه مسلم. وروى أبو داود
~~«أن رجلا انطلق إلى النبي ms1041 - صلى الله عليه وسلم - فأخبره عن رجل أنه قد
~~مات، قال: وما يدريك؟ قال: رأيته ينحر نفسه بمشاقص، قال: أنت رأيته؟ قال:
~~نعم، قال: إذا لا أصلي عليه» .
# وروى زيد بن خالد الجهني، قال: «توفي رجل من جهينة يوم خيبر، فذكر ذلك
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: صلوا على صاحبكم. فتغيرت وجوه
~~القوم، فلما رأى ما بهم قال: إن صاحبكم غل من الغنيمة» . احتج به أحمد.
~~واختص هذا الامتناع بالإمام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما امتنع
~~من الصلاة على الغال، قال: «صلوا على صاحبكم» . وروي أنه أمر بالصلاة على
~~قاتل نفسه، وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - هو الإمام، فألحق به من
~~ساواه في ذلك، ولا يلزم من ترك صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك صلاة
~~غيره؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في بدء الإسلام لا يصلي على من
~~عليه دين لا وفاء له، ويأمرهم بالصلاة عليه. فإن قيل: هذا خاص للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم -؛ لأن صلاته سكن. قلنا: ما ثبت في حق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثبت في حق غيره، ما لم يقم على اختصاصه دليل. فإن قيل: فقد ترك
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلاة على من عليه دين. قلنا: ثم صلى عليه
~~بعد، فروى أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يؤتى بالرجل
~~المتوفى عليه الدين، فيقول: هل ترك لدينه من وفاء؟ . فإن حدث أنه ترك وفاء
~~صلى عليه، وإلا قال للمسلمين: صلوا على صاحبكم فلما فتح الله الفتوح قام
~~فقال: أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم، فمن توفي من المؤمنين، وترك دينا، علي
~~قضاؤه،
# PageV02P415
# ومن ترك مالا فللورثة.» قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# ولولا النسخ كان كمسألتنا، وهذه الأحاديث خاصة، فيجب تقديمها على قوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «صلوا على من قال لا إله إلا الله» . على أنه لا
~~تعارض بين الخبرين؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك الصلاة على هذين،
~~وأمر بالصلاة عليهما، فلم ms1042 يكن أمره بالصلاة عليهما منافيا لتركه الصلاة
~~عليهما، كذلك أمره بالصلاة على من قال لا إله إلا الله.
### | [فصل لا يصلى على الجهمية ولا الرافضة]
# (1671) فصل: قال أحمد: لا أشهد الجهمية ولا الرافضة، ويشهده من شاء، قد
~~ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - الصلاة على أقل من هذا؛ الدين، والغلول،
~~وقاتل نفسه. وقال: لا يصلى على الرافضي. وقال أبو بكر بن عياش: لا أصلي على
~~رافضي، ولا حروري. وقال الفريابي: من شتم أبا بكر فهو كافر، لا يصلى عليه.
~~قيل له: فكيف نصنع به، وهو يقول: لا إله إلا الله؟ قال: لا تمسوه بأيديكم،
~~ارفعوه بالخشب حتى تواروه في حفرته.
# وقال أحمد: أهل البدع لا يعادون إن مرضوا، ولا تشهد جنائزهم إن ماتوا.
~~وهذا قول مالك. قال ابن عبد البر: وسائر العلماء يصلون على أهل البدع
~~والخوارج وغيرهم؛ لعموم قوله: - عليه السلام - «صلوا على من قال لا إله إلا
~~الله محمد رسول الله» ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ترك الصلاة
~~بأدون من هذا، فأولى أن نترك الصلاة به» ، وروى ابن عمر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إن لكل أمة مجوسا، وإن مجوس أمتي الذين يقولون لا
~~قدر، فإن مرضوا فلا تعودوهم، وإن ماتوا فلا تشهدوهم» . رواه الإمام أحمد.
### | [فصل لا يصلى على أطفال المشركين]
# (1672) فصل: ولا يصلى على أطفال المشركين؛ لأن لهم حكم آبائهم، إلا من
~~حكمنا بإسلامه، مثل أن يسلم أحد
# PageV02P416
# أبويه، أو يموت، أو يسبى منفردا من أبويه، أو من أحدهما، فإنه يصلى عليه.
~~قال أبو ثور من سبي مع أحد أبويه، لا يصلى عليه، حتى يختار الإسلام. ولنا،
~~أنه محكوم له بالإسلام، أشبه ما لو سبي منفردا منهما.
### | [فصل يصلى على سائر المسلمين من أهل الكبائر والمرجوم في الزنا وغيرهم]
# (1673) فصل: ويصلى على سائر المسلمين من أهل الكبائر، والمرجوم في الزنا،
~~وغيرهم. قال أحمد: من استقبل قبلتنا، وصلى بصلاتنا، نصلي عليه وندفنه.
~~ويصلى على ولد الزنا، والزانية، والذي يقاد منه بالقصاص، أو يقتل ms1043 في حد.
~~وسئل عمن لا يعطي زكاة ماله، فقال: يصلى عليه، ما يعلم أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ترك الصلاة على أحد، إلا على قاتل نفسه والغال.
# وهذا قول عطاء، والنخعي، والشافعي، وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة، قال:
~~لا يصلى على البغاة، ولا المحاربين؛ لأنهم باينوا أهل الإسلام، وأشبهوا أهل
~~دار الحرب. وقال مالك: لا يصلى على من قتل في حد؛ لأن أبا برزة الأسلمي
~~قال: «لم يصل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ماعز بن مالك، ولم ينه
~~عن الصلاة عليه» . رواه أبو داود. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«صلوا على من قال لا إله إلا الله» . رواه الخلال بإسناده
# ، وروى الخلال بإسناده، عن أبي شميلة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خرج إلى قباء، فاستقبله رهط من الأنصار، يحملون جنازة على باب، فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: ما هذا؟ قالوا: مملوك لآل فلان. قال: أكان يشهد أن
~~لا إله إلا الله؟ قالوا: نعم، ولكنه كان وكان. فقال: أكان يصلي؟ قالوا: قد
~~كان يصلي ويدع. فقال لهم: ارجعوا به، فغسلوه، وكفنوه، وصلوا عليه، وادفنوه،
~~والذي نفسي بيده لقد كادت الملائكة تحول بيني وبينه» .
# وأما أهل الحرب فلا يصلى عليهم؛ لأنهم كفار، ولا يقبل فيهم شفاعة، ولا
~~يستجاب فيهم دعاء، وقد نهينا عن الاستغفار لهم، وقال الله تعالى لنبيه -
~~صلى الله عليه وسلم -: {ولا تصل على أحد منهم مات أبدا ولا تقم على قبره}
~~[التوبة: 84] وقال: {إن تستغفر لهم سبعين مرة فلن يغفر الله لهم} [التوبة:
~~80] . وأما ترك الصلاة على ماعز فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر من يصلي عليه لعذر، بدليل أنه - صلى الله عليه وسلم - «رجم الغامدية،
# PageV02P417
# وصلى عليها. فقال له عمر: ترجمها، وتصلي عليها؟ فقال: لقد تابت توبة لو
~~قسمت على أهل المدينة لوسعتهم» . كذلك رواه الأوزاعي.
# وروى معمر، وهشام، عن أبان أنه أمرهم بالصلاة عليها. قال ابن عبد البر:
~~وهو الصحيح.
### | [مسألة إذا حضرت جنازة رجل وامرأة ms1044 وصبي]
# (1674) مسألة؛ (قال: وإذا حضرت جنازة رجل وامرأة وصبي، جعل الرجل مما يلي
~~الإمام، والمرأة خلفه، والصبي خلفهما) لا خلاف في المذهب أنه إذا اجتمع مع
~~الرجال غيرهم، أنه يجعل الرجال مما يلي الإمام، وهو مذهب أكثر أهل العلم،
~~فإن كان معهم نساء وصبيان، فنقل الخرقي هاهنا، أن المرأة تقدم مما يلي
~~الرجل، ثم يجعل الصبي خلفهما مما يلي القبلة؛ لأن المرأة شخص مكلف، فهي
~~أحوج إلى الشفاعة، ولأنه قد روي عن عمار مولى الحارث بن نوفل، أنه شهد
~~جنازة أم كلثوم وابنها، فجعل الغلام مما يلي القبلة، فأنكرت ذلك، وفي القوم
~~ابن عباس، وأبو سعيد الخدري، وأبو قتادة، وأبو هريرة، فقالوا: هذه السنة.
# والمنصوص عن أحمد، في رواية جماعة من أصحابه، أن الرجال مما يلي الإمام،
~~والصبيان أمامهم، والنساء يلين القبلة. وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛
~~لأنهم يقدمون عليهن في الصف في الصلاة المكتوبة، فكذلك يقدمون عليهن مما
~~يلي الإمام عند اجتماع الجنائز، كالرجال.
# وأما حديث عمار، فالصحيح فيه أنه جعلها مما يلي القبلة، وجعل ابنها مما
~~يليه. كذلك رواه سعيد، وعمار مولى بني سليم، عن عمار مولى بني هاشم. وأخرجه
~~كذلك أبو داود، والنسائي، وغيرهما، ولفظه قال: شهدت جنازة صبي وامرأة، فقدم
~~الصبي مما يلي القوم، ووضعت المرأة وراءه وفي القوم أبو سعيد الخدري، وابن
~~عباس، وأبو قتادة، وأبو هريرة، فقلنا لهم، فقالوا: السنة. وأما الحديث
~~الأول فلا يصح؛ فإن زيد بن عمر هو ابن أم كلثوم بنت علي، الذي صلي عليه
~~معها، وكان رجلا له أولاد. كذلك قال الزبير بن بكار.
# ولا خلاف في تقديم الرجل على المرأة، ولأن زيدا ضرب في حرب كانت بين عدي
~~في خلافة بعض بني أمية فصرع وحمل، ومات، والتفت صارختان عليه وعلى أمه، ولا
~~يكون إلا رجلا. (1675) فصل: ولا خلاف في تقديم الخنثى على المرأة؛ لأنه
~~يحتمل أن يكون رجلا، وأدنى أحواله أن يكون مساويا لها، ولا في تقديم الحر
~~على العبد؛ لشرفه وتقديمه عليه في الإمامة، ولا في تقديم الكبير ms1045 على الصغير
~~كذلك.
# وقد روى الخلال، بإسناده عن علي - رضي الله عنه - في جنازة رجل وامرأة،
~~وحر وعبد، وصغير وكبير، يجعل الرجل مما يلي الإمام، والمرأة أمام ذلك،
~~والكبير مما يلي الإمام، والصغير أمام ذلك،
# PageV02P418
# والحر مما يلي الإمام، والمملوك أمام ذلك. فإن اجتمع حر صغير وعبد كبير،
~~قال أحمد، في رواية الحسن بن محمد، في غلام حر وشيخ عبد: يقدم الحر إلى
~~الإمام. هذا اختيار الخلال، وغلط من روى خلاف ذلك، واحتج بقول علي: الحر
~~مما يلي الإمام، والمملوك وراء ذلك.
# ونقل أبو الحارث: يقدم أكبرهما إلى الإمام، وهو أصح إن شاء الله تعالى؛
~~لأنه يقدم في الصف في الصلاة. وقول علي أراد به إذا تساويا في الكبر
~~والصغر، بدليل أنه قال: والكبير مما يلي الإمام، والصغير أمام ذلك.
# (1676) فصل: فإن كانوا نوعا واحدا، قدم إلى الإمام أفضلهم؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يوم أحد يدفن الاثنين والثلاثة في القبر الواحد،
~~ويقدم أكثرهم أخذا للقرآن.» ولأن الأفضل يقدم في صف المكتوبة، فيقدم هاهنا،
~~كالرجال مع المرأة. وقد دل على الأصل قوله عليه السلام: «ليلني منكم أولوا
~~الأحلام والنهى.» وإن تساووا في الفضل، قدم الأكبر فالأكبر. فإن تساووا قدم
~~السابق. وقال القاضي: يقدم السابق وإن كان صبيا، ولا تقدم المرأة وإن كانت
~~سابقة؛ لموضع الذكورية، فإن تساووا قدم الإمام من شاء منهم، فإن تشاح
~~الأولياء في ذلك أقرع بينهم.
### | [فصل الصلاة على الجنائز دفعة واحدة]
# فصل: ولا خلاف بين أهل العلم في جواز الصلاة على الجنائز، دفعة واحدة،
~~وإن أفرد كل جنازة بصلاة جاز، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه صلى على حمزة مع غيره» . وقال حنبل: صليت مع أبي عبد الله على جنازة
~~امرأة منفوسة، فصلى أبو إسحاق على الأم، واستأمر أبا عبد الله، وقال: صل
~~على ابنتها المولودة أيضا؟ قال أبو عبد الله: لو أنهما وضعا جميعا كانت
~~صلاتهما واحدة، تصير إذا كانت أنثى عن يمين المرأة، وإذا كان ذكرا عن
~~يسارها. وقال ms1046 بعض أصحابنا: إفراد كل جنازة بصلاة أفضل، ما لم يريدوا
~~المبادرة.
# وظاهر كلام أحمد في هذه الرواية التي ذكرناها، أنه أفضل في الإفراد، وهو
~~ظاهر حال السلف؛ فإنه لم ينقل عنهم ذلك.
### | [مسألة دفن الجماعة في القبر]
# (1678) مسألة؛ قال: (وإن دفنوا في قبر يكون الرجل ما يلي القبلة، والمرأة
~~خلفه، والصبي خلفهما، ويجعل بين كل اثنين حاجزا من تراب) وجملته أنه إذا
~~دفن الجماعة في القبر، قدم الأفضل منهم إلى القبلة، ثم الذي يليه في
~~الفضيلة، على حسب تقديمهم إلى الإمام في الصلاة سواء، على ما ذكرنا في
~~المسألة قبل هذه؛ لما روى هشام بن عامر،
# PageV02P419
# قال: «شكي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجراحات يوم أحد، فقال:
~~احفروا وأوسعوا، وأحسنوا، وادفنوا الاثنين والثلاثة في قبر واحد، وقدموا
~~أكثرهم قرآنا» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# فإذا ثبت هذا، فإنه يجعل بين كل اثنين حاجزا من التراب، فيجعل كل واحد
~~منهم في مثل القبر المنفرد؛ لأن الكفن حائل غير حصين. قال أحمد: ولو جعل
~~لهم شبه النهر، وجعل رأس أحدهم عند رجل الآخر، وجعل بينهما شيء من التراب،
~~لم يكن به بأس. أو كما قال.
# (1679) فصل: ولا يدفن اثنان في قبر واحد، إلا لضرورة. وسئل أحمد عن
~~الاثنين والثلاثة يدفنون في قبر واحد. قال: أما في مصر فلا، وأما في بلاد
~~الروم فتكثر القتلى، فيحفر شبه النهر، رأس هذا عند رجل هذا، ويجعل بينهما
~~حاجزا، لا يلتزق واحد بالآخر.
# وهذا قول الشافعي. وذلك لأنه لا يتعذر في الغالب إفراد كل واحد بقبر في
~~المصر، ويتعذر ذلك غالبا في دار الحرب، وفي موضع المعترك. وإن وجدت الضرورة
~~جاز دفن الاثنين والثلاثة وأكثر في القبر الواحد، حيثما كان من مصر أو
~~غيره. فإن مات له أقارب بدأ بمن يخاف تغيره، وإن استووا في ذلك بدأ بأقربهم
~~إليه، على ترتيب النفقات، فإن استووا في القرب قدم أنسبهم وأفضلهم.
### | [مسألة ماتت نصرانية وهي حاملة من مسلم فأين تدفن]
# (1680) مسألة؛ قال: (وإن ماتت نصرانية، ms1047 وهي حاملة من مسلم، دفنت بين
~~مقبرة المسلمين ومقبرة النصارى) اختار هذا أحمد؛ لأنها كافرة، لا تدفن في
~~مقبرة المسلمين، فيتأذوا بعذابها، ولا في مقبرة الكفار؛ لأن ولدها مسلم
~~فيتأذى بعذابهم، وتدفن منفردة. مع أنه روي عن واثلة بن الأسقع مثل هذا
~~القول، وروي عن عمر أنها تدفن في مقابر المسلمين. قال ابن المنذر: لا يثبت
~~ذلك. قال أصحابنا: ويجعل ظهرها إلى القبلة على جانبها الأيسر، ليكون وجه
~~الجنين إلى القبلة على جانبه الأيمن، لأن وجه الجنين إلى ظهرها.
### | [مسألة خلع النعال إذا دخل المقابر]
# (1681) مسألة: قال: (ويخلع النعال إذا دخل المقابر) . هذا مستحب؛ لما روى
~~بشير ابن الخصاصية، قال: «بينا أنا أماشي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا رجل يمشي في القبور، عليه نعلان، فقال: يا صاحب السبتيتين، ألق
~~سبتيتيك. فنظر الرجل، فلما عرف
# PageV02P420
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خلعهما، فرمى بهما» . رواه أبو داود.
~~وقال أحمد: إسناد حديث بشير ابن الخصاصية جيد، أذهب إليه، إلا من علة.
~~وأكثر أهل العلم لا يرون بذلك بأسا.
# قال جرير بن حازم: رأيت الحسن، وابن سيرين، يمشيان بين القبور في
~~نعالهما.
# ومنهم من احتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن العبد إذا وضع في
~~قبره، وتولى عنه أصحابه، إنه يسمع قرع نعالهم» . رواه البخاري.
# وقال أبو الخطاب: يشبه أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما كره
~~للرجل المشي في نعليه لما فيهما من الخيلاء، فإن نعال السبت من لباس أهل
~~النعيم، قال عنترة:
# يحذى نعال السبت ليس بتوأم
# ولنا، أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - في الخبر الذي تقدم، وأقل أحواله
~~الندب، ولأن خلع النعلين أقرب إلى الخشوع، وزي أهل التواضع، واحترام أموات
~~المسلمين، وإخبار النبي - صلى الله عليه وسلم - بأن الميت يسمع قرع نعالهم
~~لا ينفي الكراهة، فإنه يدل على وقوع هذا منهم، ولا نزاع في وقوعه وفعلهم
~~إياه مع كراهيته، فأما إن كان للماشي عذر يمنعه من خلع نعليه، مثل الشوك
~~يخافه على قدميه، أو نجاسة ms1048 تمسهما، لم يكره المشي في النعلين.
# قال أحمد، في الرجل يدخل المقابر وفيها شوك يخلع نعليه: هذا يضيق على
~~الناس حتى يمشي الرجل في الشوك، وإن فعله فحسن، هو أحوط، وإن لم يفعله رجل.
~~يعني لا بأس. وذلك لأن العذر يمنع الوجوب في بعض الأحوال، والاستحباب أولى،
~~ولا يدخل في الاستحباب نزع الخفاف؛ لأن نزعها يشق. وقد روي عن أحمد أنه كان
~~إذا أراد أن يخرج إلى الجنازة لبس خفيه، مع أمره بخلع النعال. وذكر القاضي
~~أن الكراهة لا تتعدى النعال إلى الشمشكات ولا غيرها؛ لأن النهي غير معلل،
~~فلا يتعدى محله.
### | [فصل المشي على القبور]
# (1682) فصل: ويكره المشي على القبور. وقال الخطابي: ثبت أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى أن توطأ القبور» . وروى ابن ماجه، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لأن أمشي على جمرة، أو سيف، أو أخصف نعلي
~~برجلي، أحب إلي من أن أمشي على قبر مسلم، وما أبالي أوسط القبور - كذا قال
~~- قضيت حاجتي، أو وسط السوق» .
# ولأنه كره المشي بينها بالنعلين، فالمشي عليها أولى.
### | [فصل الجلوس على القبور والاتكاء عليها]
# (1683) فصل: ويكره الجلوس عليها، والاتكاء عليها؛ لما روى أبو يزيد، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
# PageV02P421
# تجلسوا على القبور، ولا تصلوا إليها» . وروى أبو هريرة قال: قال رسول
~~الله: «لأن يجلس أحدكم على جمرة، تحرق ثيابه فتخلص إلى جلده، خير له من أن
~~يجلس على قبر» . رواه مسلم: قال الخطابي: وروي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «رأى رجلا قد اتكأ على قبر، فقال: لا تؤذ صاحب القبر.»
### | [مسألة لا بأس أن يزور الرجل المقابر]
# (1684) مسألة: قال: (ولا بأس أن يزور الرجل المقابر) لا نعلم بين أهل
~~العلم خلافا في إباحة زيارة الرجال القبور. وقال علي بن سعيد: سألت أحمد عن
~~زيارة القبور، تركها أفضل عندك أو زيارتها؟ قال: زيارتها. وقد صح عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كنت نهيتكم عن زيارة القبور، فزوروها؛
~~فإنها تذكركم الموت» ms1049 . رواه مسلم. والترمذي بلفظ: " فإنها تذكر الآخرة ".
# (1685) فصل: وإذا مر بالقبور، أو زارها، استحب أن يقول ما روى مسلم، عن
~~بريدة، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمهم إذا خرجوا إلى
~~المقابر، فكان قائلهم يقول: السلام عليكم أهل الديار من المؤمنين
~~والمسلمين، وإنا إن شاء الله بكم للاحقون، نسأل الله لنا ولكم العافية.»
~~وفي حديث عائشة: «ويرحم الله المستقدمين منا والمستأخرين» .
# وفي حديث آخر: «اللهم لا تحرمنا أجرهم، ولا تفتنا بعدهم» . وإن أراد قال:
~~اللهم اغفر لنا ولهم. كان حسنا.
### | [فصل القراءة عند القبر]
# (1686) فصل: قال: ولا بأس بالقراءة عند القبر، وقد روي عن أحمد أنه قال:
~~إذا دخلتم المقابر اقرءوا آية الكرسي وثلاث مرات قل هو الله أحد، ثم قل:
~~اللهم إن فضله لأهل المقابر. وروي عنه أنه قال: القراءة عند القبر بدعة،
~~وروي ذلك عن هشيم، قال أبو بكر: نقل ذلك عن أحمد جماعة، ثم رجع رجوعا أبان
~~به عن نفسه، فروى جماعة أن أحمد نهى ضريرا أن يقرأ عند القبر، وقال له: إن
~~القراءة عند القبر بدعة. فقال له محمد بن قدامة الجوهري: يا أبا عبد الله:
~~ما تقول في مبشر الحلبي؟ قال: ثقة.
# قال: فأخبرني مبشر، عن أبيه، أنه أوصى إذا دفن يقرأ عنده بفاتحة البقرة
~~وخاتمتها، وقال: سمعت ابن عمر يوصي بذلك. قال أحمد بن حنبل: فارجع فقل
~~للرجل يقرأ. وقال الخلال: حدثني أبو علي الحسن بن الهيثم البزار، شيخنا
~~الثقة المأمون، قال: رأيت أحمد بن حنبل يصلي خلف ضرير يقرأ على القبور. وقد
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من دخل المقابر فقرأ سورة
~~يس خفف عنهم يومئذ، وكان له بعدد من فيها حسنات» . وروي عنه - عليه السلام
~~- «من زار قبر والديه أو أحدهما، فقرأ عنده
# PageV02P422
# أو عندهما يس غفر له» .
### | [فصل أي قربة فعلها وجعل ثوابها للميت نفعه ذلك]
# فصل: وأي قربة فعلها، وجعل ثوابها للميت المسلم، نفعه ذلك، إن شاء الله،
~~أما الدعاء، والاستغفار، والصدقة، وأداء الواجبات، ms1050 فلا أعلم فيه خلافا، إذا
~~كانت الواجبات مما يدخله النيابة، وقد قال الله تعالى: {والذين جاءوا من
~~بعدهم يقولون ربنا اغفر لنا ولإخواننا الذين سبقونا بالإيمان} [الحشر: 10]
~~. وقال الله تعالى: {واستغفر لذنبك وللمؤمنين والمؤمنات} [محمد: 19] .
# «ودعا النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي سلمة حين مات» ، وللميت الذي
~~صلى عليه في حديث عوف بن مالك، ولكل ميت صلى عليه. ولذي النجادين حتى دفنه.
~~وشرع الله ذلك لكل من صلى على ميت «وسأل رجل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: يا رسول الله، إن أمي ماتت، فينفعها إن تصدقت عنها؟ قال: نعم» . رواه
~~أبو داود. وروي ذلك عن سعد بن عبادة.
# «وجاءت امرأة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إن
~~فريضة الله في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا، لا يستطيع أن يثبت على الراحلة،
~~أفأحج عنه؟ قال: أرأيت لو كان على أبيك دين أكنت قاضيته؟ قالت: نعم. قال:
~~فدين الله أحق أن يقضى.» «وقال للذي سأله: إن أمي ماتت، وعليها صوم شهر،
~~أفأصوم عنها؟ قال: نعم» .
# وهذه أحاديث صحاح، وفيها دلالة على انتفاع الميت بسائر القرب؛ لأن الصوم
~~والحج والدعاء والاستغفار عبادات بدنية، وقد أوصل الله نفعها إلى الميت،
~~فكذلك ما سواها، مع ما ذكرنا من الحديث في ثواب من قرأ يس، وتخفيف الله
~~تعالى عن أهل المقابر بقراءته. وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لعمرو بن العاص: لو كان أبوك مسلما،
~~فأعتقتم عنه، أو تصدقتم عنه، أو حججتم عنه، بلغه ذلك» . وهذا عام في حج
~~التطوع وغيره، ولأنه عمل بر وطاعة، فوصل نفعه وثوابه، كالصدقة والصيام
~~والحج الواجب.
# وقال الشافعي: ما عدا الواجب والصدقة والدعاء والاستغفار، لا يفعل عن
~~الميت، ولا يصل ثوابه إليه؛ لقول الله تعالى: {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى}
~~[النجم: 39] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا مات ابن آدم انقطع
~~عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به من بعده، ms1051 أو ولد صالح يدعو
~~له» . ولأن نفعه لا يتعدى فاعله،
# PageV02P423
# فلا يتعدى ثوابه.
# وقال بعضهم: إذا قرئ القرآن عند الميت، أو أهدي إليه ثوابه، كان الثواب
~~لقارئه، ويكون الميت كأنه حاضرها، فترجى له الرحمة. ولنا، ما ذكرناه، وأنه
~~إجماع المسلمين؛ فإنهم في كل عصر ومصر يجتمعون ويقرءون القرآن، ويهدون
~~ثوابه إلى موتاهم من غير نكير. ولأن الحديث صح عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الميت يعذب ببكاء أهله عليه» . والله أكرم من أن يوصل عقوبة
~~المعصية إليه، ويحجب عنه المثوبة.
# ولأن الموصل لثواب ما سلموه، قادر على إيصال ثواب ما منعوه، والآية
~~مخصوصة بما سلموه، وما اختلفنا فيه في معناه، فنقيسه عليه. ولا حجة لهم في
~~الخبر الذي احتجوا به، فإنما دل على انقطاع عمله، فلا دلالة فيه عليه؛ ثم
~~لو دل عليه كان مخصوصا بما سلموه، وفي معناه ما منعوه، فيتخصص به أيضا
~~بالقياس عليه، وما ذكروه من المعنى غير صحيح، فإن تعدي الثواب ليس بفرع
~~لتعدي النفع، ثم هو باطل بالصوم اوالحج، وليس له أصل يعتبر به، والله أعلم.
### | [مسألة زيارة النساء للقبور]
# (1688) مسألة: قال: (وتكره للنساء) اختلفت الرواية عن أحمد في زيارة
~~النساء القبور، فروي عنه كراهتها؛ لما روت أم عطية، قالت:
# PageV02P424
# «نهينا عن زيارة القبور ولم يعزم علينا.» رواه مسلم. ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لعن الله زوارات القبور» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن صحيح.
# وهذا خاص في النساء، والنهي المنسوخ كان عاما للرجال والنساء. ويحتمل أنه
~~كان خاصا للرجال. ويحتمل أيضا كون الخبر في لعن زوارات القبور، بعد أمر
~~الرجال بزيارتها، فقد دار بين الحظر والإباحة، فأقل أحواله الكراهة. ولأن
~~المرأة قليلة الصبر، كثيرة الجزع، وفي زيارتها للقبر تهييج لحزنها، وتجديد
~~لذكر مصابها، فلا يؤمن أن يفضي بها ذلك إلى فعل ما لا يجوز، بخلاف الرجل،
~~ولهذا اختصصن بالنوح والتعديد، وخصصن بالنهي عن الحلق والصلق ونحوهما.
~~والرواية الثانية، لا يكره؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «كنت نهيتكم عن
~~زيارة القبور، فزوروها» .
# وهذا يدل ms1052 على سبق النهي ونسخه، فيدخل في عمومه الرجال والنساء. وروي عن
~~ابن أبي مليكة، أنه قال لعائشة: يا أم المؤمنين، من أين أقبلت؟ قالت: من
~~قبر أخي عبد الرحمن. فقلت لها: قد «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن زيارة القبور؟ قالت: نعم، قد نهى، ثم أمر بزيارتها» ، وروى الترمذي أن
~~عائشة زارت قبر أخيها، وروي عنها أنها قالت: لو شهدته ما زرته.
### | [فصل يكره النعي]
# (1689) فصل: ويكره النعي، وهو أن يبعث مناديا ينادي في الناس: إن فلانا
~~قد مات. ليشهدوا جنازته؛ لما روى حذيفة، قال: سمعت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «ينهى عن النعي» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. واستحب جماعة من أهل
~~العلم أن لا يعلم الناس بجنائزهم؛ منهم عبد الله بن مسعود، وأصحابه علقمة،
~~والربيع بن خيثم، وعمرو بن شرحبيل.
# قال علقمة: لا تؤذنوا بي أحدا. وقال عمرو بن شرحبيل: إذا أنا مت فلا أنعى
~~إلى أحد. وقال كثير من أهل العلم: لا بأس أن يعلم بالرجل إخوانه ومعارفه
~~وذوو الفضل، من غير نداء. قال إبراهيم النخعي: لا بأس إذا مات الرجل أن
~~يؤذن صديقه وأصحابه، وإنما كانوا يكرهون أن يطاف في المجالس: أنعي فلانا.
~~كفعل الجاهلية. وممن رخص في هذا؛ أبو هريرة، وابن عمر، وابن سيرين. وروي عن
~~ابن عمر أنه نعي إليه رافع بن خديج، قال: كيف تريدون أن تصنعوا به؟ قال:
~~نحبسه حتى نرسل إلى قباء، وإلى من قد بات حول المدينة ليشهدوا جنازته. قال:
~~نعم ما رأيتم.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «في الذي دفن ليلا: ألا آذنتموني» .
~~وقد صح عن أبي هريرة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نعى للناس
~~النجاشي، في اليوم الذي مات فيه، وخرج بهم
# PageV02P425
# إلى المصلى، فصف بهم، وكبر أربع تكبيرات» . متفق عليه. وفي لفظ: «إن
~~أخاكم النجاشي قد مات، فقوموا فصلوا عليه» . وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه قال: لا يموت فيكم أحد إلا آذنتموني به» . أو كما قال.
# ولأن في كثرة ms1053 المصلين عليه أجرا لهم، ونفعا للميت، فإنه يحصل لكل مصل
~~منهم قيراط من الأجر. وجاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما
~~من مسلم يموت، فيصلي عليه ثلاثة صفوف من المسلمين، إلا أوجب» ، وقد ذكرنا
~~هذا.
# وروى الإمام أحمد بإسناده عن أبي المليح، أنه صلى على جنازة، فالتفت
~~فقال: استووا. ولتحسن شفاعتكم، ألا وإنه حدثني عبد الله بن سليط، عن إحدى
~~أمهات المؤمنين، وهي ميمونة، وكان أخاها من الرضاعة، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ما من مسلم يصلي عليه أمة من الناس إلا شفعوا فيه»
~~. فسألت أبا المليح عن الأمة؟ فقال: أربعون. .
# PageV02P426
### | [كتاب الزكاة] 
### | [فصل أنكر وجوب الزكاة جهلا به]
# قال أبو محمد بن قتيبة: الزكاة من الزكاء والنماء والزيادة؛ سميت بذلك
~~لأنها تثمر المال وتنميه. يقال: زكا الزرع، إذا كثر ريعه. وزكت النفقة، إذا
~~بورك فيها. وهي في الشريعة حق يجب في المال، فعند إطلاق لفظها في موارد
~~الشريعة ينصرف إلى ذلك. والزكاة أحد أركان الإسلام الخمسة، وهي واجبة بكتاب
~~الله تعالى، وسنة رسوله، وإجماع أمته؛ أما الكتاب، فقول الله تعالى: {وآتوا
~~الزكاة} [البقرة: 43] . وأما السنة، «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~معاذا إلى اليمن، فقال: أعلمهم أن الله افترض عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم،
~~فترد في فقرائهم» . متفق عليه.
# في آي وأخبار سوى هذين كثيرة. وأجمع المسلمون في جميع الأعصار على
~~وجوبها، واتفق الصحابة - رضي الله عنهم - على قتال مانعيها، فروى البخاري
~~بإسناده عن أبي هريرة، قال: لما توفي النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان
~~أبو بكر، وكفر من كفر من العرب، فقال عمر: كيف تقاتل الناس، وقد قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا إله إلا
~~الله، فمن قالها فقد عصم مني ماله ونفسه إلا بحقه، وحسابه على الله؟» فقال:
~~والله لأقاتلن من فرق بين الصلاة والزكاة؛ فإن الزكاة حق المال، والله لو
~~منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1054 - لقاتلتهم
~~على منعها. قال عمر: فوالله ما هو إلا أن رأيت الله قد شرح صدر أبي بكر
~~للقتال، فعرفت أنه الحق. ورواه أبو داود، وقال: " لو منعوني عقالا ".
# قال أبو عبيد: العقال، صدقة العام. قال الشاعر:
# سعى عقالا فلم يترك لنا سبدا ... فكيف لو قد سعى عمرو عقالين
# وقيل: كانوا إذا أخذوا الفريضة أخذوا معها عقالها. ومن رواه " عناقا "
~~ففي روايته دليل على أخذ الصغيرة من الصغار.
# (1690) فصل: فمن أنكر وجوبها جهلا به، وكان ممن يجهل ذلك إما لحداثة عهده
~~بالإسلام، أو لأنه نشأ
# PageV02P427
# ببادية نائية عن الأمصار، عرف وجوبها، ولا يحكم بكفره؛ لأنه معذور، وإن
~~كان مسلما ناشئا ببلاد الإسلام بين أهل العلم فهو مرتد، تجري عليه أحكام
~~المرتدين ويستتاب ثلاثا، فإن تاب وإلا قتل؛ لأن أدلة وجوب الزكاة ظاهرة في
~~الكتاب والسنة وإجماع الأمة، فلا تكاد تخفى على أحد ممن هذه حاله، فإذا
~~جحدها لا يكون إلا لتكذيبه الكتاب والسنة، وكفره بهما.
### | [فصل منع الزكاة مع اعتقاد وجوبها]
# (1691) فصل: وإن منعها معتقدا وجوبها، وقدر الإمام على أخذها منه، أخذها
~~وعزره، ولم يأخذ زيادة عليها، في قول أكثر أهل العلم، منهم أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي، وأصحابهم. وكذلك إن غل ماله فكتمه حتى لا يأخذ الإمام
~~زكاته، فظهر عليه.
# وقال إسحاق بن راهويه وأبو بكر عبد العزيز: يأخذها وشطر ماله؛ لما روى
~~بهز بن حكيم، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان
~~يقول: «في كل سائمة الإبل، في كل أربعين بنت لبون، لا تفرق عن حسابها، من
~~أعطاها مؤتجرا فله أجرها، ومن أباها فإني آخذها وشطر ماله، عزمة من عزمات
~~ربنا، لا يحل لآل محمد منها شيء» وذكر هذا الحديث لأحمد فقال: ما أدري ما
~~وجهه؟ وسئل عن إسناده، فقال: هو عندي صالح الإسناد. رواه أبو داود،
~~والنسائي، في " سننهما ".
# ووجه الأول، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس في المال حق سوى
~~الزكاة» . ولأن منع الزكاة كان في زمن أبي بكر - رضي الله عنه ms1055 - بموت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مع توفر الصحابة - رضي الله عنهم -، فلم ينقل
~~أحد عنهم زيادة، ولا قولا بذلك. واختلف أهل العلم في العذر عن هذا الخبر.
~~فقيل: كان في بدء الإسلام، حيث كانت العقوبات في المال، ثم نسخ بالحديث
~~الذي رويناه.
# وحكى الخطابي، عن إبراهيم الحربي أنه يؤخذ منه السن الواجبة عليه من خيار
~~ماله، من غير زيادة في سن ولا عدد، لكن ينتقي من خير ماله ما تزيد به صدقته
~~في القيمة بقدر شطر قيمة الواجب عليه. فيكون المراد ب " ما له " هاهنا
~~الواجب عليه من ماله، فيزاد عليه في القيمة بقدر شطره، والله أعلم.
# فأما إن كان مانع الزكاة خارجا عن قبضة الإمام قاتله؛ لأن الصحابة - رضي
~~الله عنهم - قاتلوا مانعيها، وقال أبو بكر الصديق - رضي الله عنه -: لو
~~منعوني عقالا كانوا يؤدونه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم
~~عليه. فإن ظفر به وبماله، أخذها من غير زيادة أيضا، ولم تسب ذريته؛ لأن
~~الجناية من غيرهم، ولأن المانع لا يسبى، فذريته أولى. وإن ظفر به دون ماله،
~~دعاه إلى أدائها، واستتابه ثلاثا، فإن تاب وأدى، وإلا قتل، ولم يحكم بكفره.
# وعن أحمد ما يدل على أنه يكفر بقتاله عليها، فروى الميموني
# PageV02P428
# عنه: إذا منعوا الزكاة كما منعوا أبا بكر، وقاتلوا عليها، لم يورثوا، ولم
~~يصل عليهم. قال عبد الله بن مسعود: ما تارك الزكاة بمسلم. ووجه ذلك، ما روي
~~أن أبا بكر - رضي الله عنه - لما قاتلهم، وعضتهم الحرب، قالوا: نؤديها.
~~قال: لا أقبلها حتى تشهدوا أن قتلانا في الجنة وقتلاكم في النار. ولم ينقل
~~إنكار ذلك عن أحد من الصحابة، فدل على كفرهم.
# ووجه الأول، أن عمر وغيره من الصحابة امتنعوا من القتال في بدء الأمر،
~~ولو اعتقدوا كفرهم لما توقفوا عنه، ثم اتفقوا على القتال، وبقي الكفر على
~~أصل النفي، ولأن الزكاة فرع من فروع الدين، فلم يكفر تاركه بمجرد تركه؛
~~كالحج، وإذا لم يكفر بتركه، لم يكفر بالقتال عليه كأهل ms1056 البغي. وأما الذين
~~قال لهم أبو بكر هذا القول، فيحتمل أنهم جحدوا وجوبها، فإنه نقل عنهم أنهم
~~قالوا: إنما كنا نؤدي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن صلاته سكن
~~لنا، وليس صلاة أبي بكر سكنا لنا، فلا نؤدي إليه.
# وهذا يدل على أنهم جحدوا وجوب الأداء إلى أبي بكر - رضي الله عنه - ولأن
~~هذه قضية في عين، ولا يتحقق من الذين قال لهم أبو بكر هذا القول، فيحتمل
~~أنهم كانوا مرتدين، ويحتمل أنهم جحدوا وجوب الزكاة، ويحتمل غير ذلك، فلا
~~يجوز الحكم به في محل النزاع، ويحتمل أن أبا بكر قال ذلك لأنهم ارتكبوا
~~كبائر، وماتوا من غير توبة، فحكم لهم بالنار ظاهرا، كما حكم لقتلى
~~المجاهدين بالجنة ظاهرا، والأمر إلى الله تعالى في الجميع، ولم يحكم عليهم
~~بالتخليد، ولا يلزم من الحكم بالنار الحكم بالتخليد، بعد أن أخبر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن قوما من أمته يدخلون النار، ثم يخرجهم الله تعالى
~~منها ويدخلهم الجنة.
### | [مسألة نصاب الإبل]
# (1692) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله تعالى -: (وليس فيما دون خمس
~~من الإبل سائمة صدقة) . بدأ الخرقي، - رحمه الله -، بذكر صدقة الإبل؛ لأنها
~~أهم، فإنها أعظم النعم قيمة وأجساما، وأكثر أموال العرب، فالاهتمام بها
~~أولى، ووجوب زكاتها مما أجمع عليه علماء الإسلام، وصحت فيه السنة عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# ومن أحسن ما روي في ذلك، ما رواه البخاري في " صحيحه "، قال: حدثنا محمد
~~بن عبد الله بن المثنى الأنصاري، قال: حدثني أبي، قال: حدثنا ثمامة بن عبد
~~الله بن أنس، أن أنسا حدثه، أن أبا بكر الصديق، كتب له هذا الكتاب، لما وجه
~~إلى البحرين: بسم الله الرحمن الرحيم. هذه فريضة الصدقة التي فرض رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - على المسلمين، والتي أمر الله بها رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم - فمن سئلها على وجهها من المسلمين فليعطها، ومن سئل فوقها فلا
~~يعط: " في أربع وعشرين فما دونها من الإبل في كل خمس شاة، فإذا بلغت ms1057 خمسا
~~وعشرين
# PageV02P429
# إلى خمس وثلاثين، ففيها بنت مخاض أنثى، فإذا بلغت ستا وثلاثين إلى خمس
~~وأربعين، ففيها بنت لبون أنثى، فإذا بلغت ستا وأربعين إلى ستين، ففيها حقة
~~طروقة الجمل، فإذا بلغت واحدة وستين إلى خمس وسبعين، ففيها جذعة، فإذا بلغت
~~ستا وسبعين إلى تسعين، ففيها ابنتا لبون، فإذا بلغت إحدى وتسعين إلى عشرين
~~ومائة، ففيها حقتان طروقتا الفحل، فإذا زادت على عشرين ومائة، ففي كل
~~أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة، ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل،
~~فليس فيها صدقة إلا أن يشاء ربها، فإذا بلغت خمسا من الإبل، ففيها شاة ".
~~وذكر تمام الحديث نذكره إن شاء الله تعالى في أبوابه، ورواه أبو داود، في "
~~سننه "، وزاد: " وإذا بلغت خمسا وعشرين، ففيها بنت مخاض، إلى أن تبلغ خمسا
~~وثلاثين، فإن لم يكن فيها ابنة مخاض، ففيها ابن لبون ذكر ". وهذا كله مجمع
~~عليه إلى أن يبلغ عشرين ومائة، ذكره ابن المنذر. قال: ولا يصح عن علي - رضي
~~الله عنه - ما روي عنه في خمس وعشرين. يعني ما حكي عنه في خمس وعشرين خمس
~~شياه. وقول الصديق - رضي الله عنه -: التي فرض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. يعني قدر، والتقدير يسمى فرضا، ومنه فرض الحاكم للمرأة فرضا.
~~وقوله: ومن سئل فوقها فلا يعط. يعني لا يعطي فوق الفرض. وأجمع المسلمون على
~~أن ما دون خمس من الإبل لا زكاة فيه. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~هذا الحديث: «ومن لم يكن معه إلا أربع من الإبل، فليس عليه فيها صدقة إلا
~~أن يشاء ربها» . وقال: «ليس فيما دون خمس ذود صدقة» . متفق عليه.
# والسائمة: الراعية، وقد سامت تسوم سوما: إذا رعت، وأسمتها إذا رعيتها،
~~وسومتها: إذا جعلتها سائمة، ومنه قول الله تعالى: {ومنه شجر فيه تسيمون}
~~[النحل: 10] أي ترعون. وفي ذكر السائمة احتراز من المعلوفة والعوامل؛ فإنه
~~لا زكاة فيها عند أكثر أهل العلم. وحكي عن مالك أن في الإبل النواضح
~~والمعلوفة الزكاة؛ لعموم قوله ms1058 - عليه السلام -: «في كل خمس شياه» .
# قال أحمد: ليس في العوامل زكاة، وأهل المدينة يرون فيها الزكاة، وليس
~~عندهم في هذا أصل. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في كل سائمة في
~~كل أربعين بنت لبون» . في حديث بهز بن حكيم، فقيده بالسائمة، فدل على أنه
~~لا زكاة في غيرها، وحديثهم مطلق، فيحمل على المقيد، ولأن وصف النماء معتبر
~~في الزكاة، والمعلوفة يستغرق علفها نماءها، إلا أن يعدها للتجارة، فيكون
# PageV02P430
# فيها زكاة التجارة.
# (1693) مسألة: قال: (فإذا ملك خمسا من الإبل، فأسامها أكثر السنة، ففيها
~~شاة، وفي العشر شاتان، وفي الخمس عشرة ثلاث شياه، وفي العشرين أربع شياه)
~~وهذا كله مجمع عليه، وثابت بسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما
~~رويناه وغيره، إلا قوله: " فأسامها أكثر السنة ".
# فإن مذهب إمامنا ومذهب أبي حنيفة أنها إذا كانت سائمة أكثر السنة ففيها
~~الزكاة. وقال الشافعي: إن لم تكن سائمة في جميع الحول فلا زكاة فيها؛ لأن
~~السوم شرط في الزكاة، فاعتبر في جميع الحول، كالملك وكمال النصاب، ولأن
~~العلف يسقط والسوم يوجب، فإذا اجتمعا غلب الإسقاط، كما لو ملك نصابا بعضه
~~سائمة وبعضه معلوفة.
# ولنا عموم النصوص الدالة على وجوب الزكاة في نصب الماشية، واسم السوم لا
~~يزول بالعلف اليسير، فلا يمنع دخولها في الخبر، ولأنه لا يمنع حقه للمؤنة،
~~فأشبهت السائمة في جميع الحول، ولأن العلف اليسير لا يمكن التحرز منه
~~فاعتباره في جميع الحول يسقط الزكاة بالكلية، سيما عند من يسوغ له الفرار
~~من الزكاة، فإنه إذا أراد إسقاط الزكاة علفها يوما فأسقطها، ولأن هذا وصف
~~معتبر في رفع الكلفة فاعتبر فيه الأكثر، كالسقي بما لا كلفة في الزرع
~~والثمار.
# وقولهم " السوم شرط " يحتمل أن يمنع. ونقول: بل العلف إذا وجد في نصف
~~الحول فما زاد مانع، كما أن السقي بكلفة مانع من وجوب العشر، ولا يكون
~~مانعا حتى يوجد في النصف فصاعدا، كذا في مسألتنا، وإن سلمنا كونه شرطا
~~فيجوز أن يكون شرط وجوده في أكثر الحول، كالسقي ms1059 بما لا كلفة فيه شرط في
~~وجوب العشر، ويكتفى بوجوده في الأكثر، ويفارق ما إذا كان في بعض النصاب
~~معلوف؛ لأن النصاب سبب للوجوب، فلا بد من وجود الشرط في جميعه، وأما الحول
~~فإنه شرط الوجوب، فجاز أن يعتبر الشرط في أكثره.
# (1694) فصل: ولا يجزئ في الغنم المخرجة في الزكاة إلا الجذع من الضأن،
~~والثني من المعز، وكذلك شاة الجبران، وأيهما أخرج أجزأه. ولا يعتبر كونها
~~من جنس غنمه، ولا جنس غنم البلد؛ لأن الشاة مطلقة في الخبر الذي ثبت به
~~وجوبها، وليس غنمه ولا غنم البلد سببا لوجوبها، فلم يتقيد بذلك، كالشاة
~~الواجبة في الفدية، وتكون أنثى، فإن أخرج ذكرا لم يجزئه؛ لأن الغنم الواجبة
~~في نصبها إناث، ويحتمل أن يجزئه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق
~~لفظ الشاة، فدخل فيه الذكر والأنثى، ولأن الشاة إذا تعلقت بالذمة
# PageV02P431
# دون العين أجزأ فيها الذكر كالأضحية، فإن لم يكن له غنم لزمه شراء شاة.
~~وقال أبو بكر: يخرج عشرة دراهم، قياسا على شاة الجبران.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نص على الشاة، فيجب العمل بنصه،
~~ولأن هذا إخراج قيمة فلم يجز، كما لو كانت الشاة واجبة في نصابها، وشاة
~~الجبران مختصة بالبدل بعشرة دراهم، بدليل أنها لا تجوز بدلا عن الشاة
~~الواجبة في سائمة الغنم.
### | [فصل أخرج عن الشاة بعيرا]
# (1695) فصل: فإن أخرج عن الشاة بعيرا لم يجزئه، سواء كانت قيمته أكثر من
~~قيمة الشاة أو لم يكن، وحكي ذلك عن مالك وداود.
# وقال الشافعي، وأصحاب الرأي: يجزئه البعير عن العشرين فما دونها. ويتخرج
~~لنا مثل ذلك إذا كان المخرج مما يجزئ عن خمس وعشرين؛ لأنه يجزئ عن خمس
~~وعشرين، والعشرون داخلة فيها، ولأن ما أجزأ عن الكثير أجزأ عما دونه،
~~كابنتي لبون عما دون ستة وسبعين. ولنا، أنه أخرج غير المنصوص عليه من غير
~~جنسه، فلم يجزه، كما لو أخرج بعيرا عن أربعين شاة، ولأن النص ورد بالشاة،
~~فلم يجزئ البعير كالأصل، أو كشاة الجبران، ولأنها فريضة ms1060 وجبت فيها شاة فلم
~~يجزئ عنها البعير، كنصاب الغنم، ويفارق ابنتي لبون عن الجذعة؛ لأنها من
~~الجنس.
### | [فصل تكون الشاة المخرجة كحال الإبل في الجودة والرداءة]
# (1696) فصل: وتكون الشاة المخرجة كحال الإبل في الجودة والرداءة، فيخرج
~~عن الإبل السمان سمينة، وعن الهزال هزيلة، وعن الكرائم كريمة، وعن اللئام
~~لئيمة، فإن كانت مراضا أخرج شاة صحيحة على قدر المال، فيقال له: لو كانت
~~الإبل صحاحا كم كانت قيمتها وقيمة الشاة؟ فيقال: قيمة الإبل مائة وقيمة
~~الشاة خمسة، فينقص من قيمتها قدر ما نقصت الإبل، فإذا نقصت الإبل خمس
~~قيمتها وجب شاة قيمتها أربعة. وقيل: تجزئه شاة تجزئ في الأضحية، من غير نظر
~~إلى القيمة.
# وعلى القولين لا تجزئه مريضة؛ لأن المخرج من غير جنسها، وليس كله مراضا،
~~فينزل منزلة اجتماع الصحاح، والمراض لا تجزئ فيه إلا الصحيحة.
### | [مسألة فإذا صارت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض إلى خمس وثلاثين]
# (1697) مسألة: (قال: فإذا صارت خمسا وعشرين، ففيها بنت مخاض، إلى خمس
~~وثلاثين) ، فإن لم يكن فيها بنت مخاض وابن لبون ذكر، فإذا بلغت ستا وثلاثين
~~ففيها ابنة لبون إلى خمس وأربعين، فإذا بلغت ستا وأربعين ففيها حقة طروقة
~~الفحل، إلى ستين، فإذا بلغت إحدى
# PageV02P432
# وستين ففيها جذعة إلى خمس وسبعين، فإذا بلغت ستا وسبعين ففيها ابنتا لبون
~~إلى تسعين، فإذا بلغت إحدى وتسعين ففيها حقتان طروقتا الفحل إلى عشرين
~~ومائة.
# وهذا كله مجمع عليه، والخبر الذي رويناه متناول له. وابنة المخاض: التي
~~لها سنة وقد دخلت في الثانية، سميت بذلك لأن أمها قد حملت غيرها، والماخض
~~الحامل، وليس كون أمها ماخضا شرطا فيها، وإنما ذكر تعريفا لها بغالب حالها،
~~كتعريفه الربيبة بالحجر، وكذلك بنت لبون وبنت المخاض أدنى سن يوجد في
~~الزكاة، ولا تجب إلا في خمس وعشرين إلى خمس وثلاثين خاصة.
# وبنت اللبون: التي تمت لها سنتان ودخلت في الثالثة، سميت بذلك لأن أمها
~~قد وضعت حملها ولها لبن.
# والحقة: التي لها ثلاث سنين ودخلت في الرابعة؛ لأنها قد استحقت أن يطرقها ms1061
~~الفحل، ولهذا قال: طروقة الفحل. واستحقت أن يحمل عليها وتركب. والجذعة:
~~التي لها أربع سنين ودخلت في الخامسة، وقيل لها ذلك لأنها تجذع إذا سقطت
~~سنها، وهي أعلى سن تجب في الزكاة، ولا تجب إلا في إحدى وستين إلى خمس
~~وسبعين.
# وإن رضي رب المال أن يخرج مكانها ثنية جاز، وهي التي لها خمس سنين ودخلت
~~في السادسة، وسميت ثنية، لأنها قد ألقت ثنيتيها. وهذا الذي ذكرناه في
~~الأسنان ذكره أبو عبيد وحكاه عن الأصمعي، وأبي زيد الأنصاري، وأبي زياد
~~الكلابي وغيرهم. وقول الخرقي: " فإن لم يكن ابنة مخاض " أراد إن لم يكن في
~~إبله ابنة مخاض أجزأه ابن لبون، ولا يجزئه مع وجود ابنة مخاض؛ لقوله - عليه
~~السلام -: «فإن لم يكن فيها ابنة مخاض فابن لبون ذكر» .
# في الحديث الذي رويناه شرط في إخراجه عدمها. فإن اشتراها وأخرجها جاز،
~~وإن أراد إخراج ابن لبون بعد شرائها لم تجز؛ لأنه صار في إبله بنت مخاض،
~~فإن لم يكن في إبله ابن لبون، وأراد الشراء، لزمه شراء بنت مخاض. وهذا قول
~~مالك. وقال الشافعي: يجزئه شراء ابن لبون؛ لظاهر الخبر وعمومه.
# PageV02P433
# ولنا، أنهما استويا في العدم، فلزمته ابنة مخاض، كما لو استويا في
~~الوجود، والحديث محمول على وجوده؛ لأن ذلك للرفق به، إغناء له عن الشراء،
~~ومع عدمه لا يستغني عن الشراء، فكان شراء الأصل أولى. على أن في بعض ألفاظ
~~الحديث: " فمن لم يكن عنده ابنة مخاض على وجهها، وعنده ابن لبون، فإنه يقبل
~~منه، وليس معه شيء ".
# فشرط في قبوله وجوده وعدمها، وهذا في حديث أبي بكر، وفي بعض الألفاظ: "
~~ومن بلغت عنده صدقة بنت مخاض، وليس عنده إلا ابن لبون ". وهذا يفسد بتعين
~~حمل المطلق عليه، وإن لم يجد إلا ابنة مخاض معينة، فله الانتقال إلى ابن
~~لبون؛ لقوله في الخبر: " فإن لم يكن عنده بنت مخاض، على وجهها " ولأن
~~وجودها كعدمها، لكونها لا يجوز إخراجها، فأشبه الذي لا يجد إلا ما لا يجوز
~~الوضوء به في انتقاله ms1062 إلى التيمم.
# وإن وجد ابنة مخاض أعلى من صفة الواجب، لم يجزه ابن لبون؛ لوجود بنت مخاض
~~على وجهها، ويخير بين إخراجها وبين شراء بنت مخاض على صفة الواجب، ولا يخير
~~بعض الذكورية بزيادة سن في غير هذا الموضع، ولا يجزئه أن يخرج عن ابن لبون
~~حقا، ولا عن الحقة جذعا، لعدمهما ولا وجودهما.
# وقال القاضي، وابن عقيل: يجوز ذلك مع عدمهما؛ لأنهما أعلى وأفضل، فيثبت
~~الحكم فيهما بطريق التنبيه. ولنا، أنه لا نص فيهما، ولا يصح قياسهما على
~~ابن لبون مكان بنت مخاض؛ لأن زيادة سن ابن لبون على بنت مخاض يمتنع بها من
~~صغار السباع، ويرعى الشجر بنفسه، ويرد الماء، ولا يوجد هذا في الحق مع بنت
~~لبون، لأنهما يشتركان في هذا، فلم يبق إلا مجرد السن فلم يقابل إلا بتوجيه.
# وقولهما: إنه يدل على ثبوت الحكم فيهما بطريق التنبيه. قلنا: بل يدل على
~~انتفاء الحكم فيهما بدليل خطابه، فإن تخصيصه بالذكر دونهما دليل على
~~اختصاصه بالحكم دونهما.
### | [فصل أخرج عن الواجب سنا أعلى من جنسه]
# (1698) فصل: وإن أخرج عن الواجب سنا أعلى من جنسه، مثل أن يخرج بنت لبون
~~عن بنت مخاض، وحقة عن بنت لبون أو بنت مخاض، أو أخرج عن الجذعة ابنتي لبون
~~أو حقتين، جاز. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه زاد على الواجب من جنسه ما يجزئ
~~عنه مع غيره، فكان مجزيا عنه على انفراده، كما لو كانت الزيادة في العدد.
# وقد روى الإمام أحمد في " مسنده "، وأبو داود، في " سننه "، بإسنادهما عن
~~أبي بن كعب قال: «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مصدقا، فمررت
~~برجل، فلما جمع لي ماله لم أجد عليه فيه إلا بنت
# PageV02P434
# مخاض. فقلت له: أد بنت مخاض، فإنها صدقتك. فقال: ذاك ما لا لبن فيه ولا
~~ظهر، ولكن هذه ناقة فتية عظيمة سمينة، فخذها. فقلت: ما أنا بآخذ ما لم أؤمر
~~به، وهذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - منك قريب، فإن أحببت أن تأتيه
~~فتعرض عليه ما ms1063 عرضت علي فافعل، فإن قبله منك قبلته، وإن رده عليك رددته.
~~قال: فإني فاعل. فخرج معي وخرج بالناقة التي عرض علي، حتى قدمنا على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له: يا نبي الله، أتاني رسولك ليأخذ مني
~~صدقة مالي، وأيم الله، ما قام في مالي رسول الله ولا رسوله قط قبله، فجمعت
~~له مالي، فزعم أن ما علي فيه بنت مخاض، وذاك ما لا لبن فيه ولا ظهر، وقد
~~عرضت عليه ناقة فتية سمينة عظيمة ليأخذها فأبى، وها هي ذه، قد جئتك بها يا
~~رسول الله، خذها. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ذاك الذي وجب
~~عليك، فإن تطوعت بخير أجزل الله فيه، وقبلناه منك. فقال: فها هي ذه يا رسول
~~الله، قد جئتك بها. قال: فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقبضها،
~~ودعا له في ماله بالبركة.» وهكذا الحكم إذا أخرج أعلى من الواجب في الصفة
~~مثل أن يخرج السمينة مكان الهزيلة، والصحيحة مكان المريضة، والكريمة مكان
~~اللئيمة، والحامل عن الحوائل، فإنها تقبل منه وتجزئه، وله أجر الزيادة.
### | [فصل يخرج عن ماشيته من جنسها على صفتها]
# (1699) فصل: ويخرج عن ماشيته من جنسها على صفتها، فيخرج عن البخاتي
~~بختية، وعن العراب عربية، وعن الكرام كريمة، وعن السمان سمينة، وعن اللئام
~~والهزال لئيمة هزيلة. فإن أخرج عن البخاتي عربية بقيمة البختية، أو أخرج عن
~~السمان هزيلة بقيمة السمينة، جاز؛ لأن القيمة مع اتحاد الجنس هي المقصود.
~~أجاز هذا أبو بكر وحكي عن القاضي وجه آخر: أنه لا يجوز؛ لأن فيه تفويت صفة
~~مقصودة، فلم يجز، كما لو أخرج من جنس آخر.
# والصحيح الأول؛ لما ذكرنا، وفارق خلاف الجنس. فإن الجنس مرعي في الزكاة،
~~ولهذا لو أخرج البعير عن الشاة لم يجز، ومع الجنس يجوز إخراج الجيد عن
~~الرديء، بغير خلاف.
### | [مسألة إذا زادت على عشرين ومائة ففي كل أربعين بنت لبون وفي كل خمسين حقة.]
# (1700) مسألة: قال: (فإذا زادت على عشرين ومائة، ففي كل أربعين بنت لبون، ms1064
~~وفي كل خمسين حقة) ظاهر هذا أنها إذا زادت على العشرين والمائة واحدة ففيها
~~ثلاث بنات لبون، وهو إحدى الروايتين عن أحمد، ومذهب الأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق.
# والرواية الثانية، لا يتعدى الفرض إلى ثلاثين ومائة، فيكون فيها حقة
~~وبنتا لبون. وهذا مذهب محمد بن إسحاق بن يسار، وأبي عبيد.
# PageV02P435
# ولمالك روايتان؛ لأن الفرض لا يتغير بزيادة الواحدة؛ بدليل سائر الفروض.
~~ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا زادت على عشرين ومائة، ففي
~~كل أربعين بنت لبون» . والواحدة زيادة، وقد جاء مصرحا به في حديث الصدقات
~~الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان عند ال عمر بن الخطاب.
~~رواه أبو داود، والترمذي، وقال: هو حديث حسن. وقال ابن عبد البر: هو أحسن
~~شيء روي في أحاديث الصدقات. وفيه: «فإذا كانت إحدى وعشرين ومائة، ففيها
~~ثلاث بنات لبون» . وفي لفظ: «إلى عشرين ومائة، فإذا زادت واحدة ففي كل
~~أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة» أخرجه الدارقطني.
# وأخرج حديث أنس، من رواية إسحاق بن راهويه، عن النضر بن إسماعيل، عن حماد
~~بن سلمة، قال: أخذنا هذا الكتاب من ثمامة يحدث به عن أنس. وفيه: «فإذا بلغت
~~إحدى وعشرين ومائة، ففي كل أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة» . ولأن سائر
~~ما جعله النبي - صلى الله عليه وسلم - غاية للفرض، إذا زاد عليه واحدة تغير
~~الفرض، كذا هذا. وقولهم: إن الفرض لا يتغير بزيادة الواحدة. قلنا: وهذا ما
~~تغير بالواحدة وحدها، وإنما تغير بها مع ما قبلها، فأشبهت الواحدة الزائدة
~~عن التسعين والستين وغيرهما.
# وقال ابن مسعود، والنخعي، والثوري، وأبو حنيفة: إذا زادت الإبل على عشرين
~~ومائة، استؤنفت الفريضة، في كل خمس شاة إلى خمس وأربعين ومائة، فيكون فيها
~~حقتان وبنت مخاض، إلى خمسين ومائة، ففيها ثلاث حقاق. وتستأنف الفريضة في كل
~~خمس شاة؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب لعمرو بن حزم كتابا،
~~ذكر فيه الصدقات والديات، وذكر فيه مثل هذا.
# ولنا، أن في حديثي الصدقات الذي ms1065 كتبه أبو بكر لأنس، والذي كان عند آل عمر
~~بن الخطاب مثل مذهبنا، وهما صحيحان، وقد رواه أبو بكر عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بقوله: «هذه فريضة الصدقة التي فرض رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - على المسلمين» . وأما كتاب عمرو بن حزم، فقد اختلف في صفته، فرواه
~~الأثرم في " سننه " مثل مذهبنا.
# والأخذ بذلك أولى، لموافقته الأحاديث الصحاح، وموافقته القياس، فإن المال
~~إذا وجب فيه من جنسه لم يجب من غير جنسه، كسائر بهيمة الأنعام، ولأنه مال
~~احتمل المواساة من جنسه، فلم يجب من غير جنسه، كالبقر والغنم.
# وإنما وجب في الابتداء من غير جنسه، لأنه ما احتمل المواساة من جنسه، فلم
~~يجب من غير جنسه، فعدلنا إلى غير الجنس ضرورة، وقد زال ذلك بزيادة المال
~~وكثرته، ولأنه عندهم ينقل من بنت مخاض إلى حقة، بزيادة خمس من الإبل، وهي
~~زيادة يسيرة لا تقتضي الانتقال إلى حقة، فإنا لم ننقل في محل الوفاق من بنت
~~مخاض إلى حقة، إلا بزيادة إحدى وعشرين، وإن زادت على مائة وعشرين جزءا من
~~بعير، لم يتغير الفرض عند أحد من الناس؛ لأن
# PageV02P436
# في بعض الروايات: " فإذا زادت واحدة ".
# وهذا يقيد مطلق الزيادة في الرواية الأخرى، ولأن سائر الفروض لا تتغير
~~بزيادة جزء. وعلى كلتا الروايتين متى بلغت الإبل مائة وثلاثين ففيها حقة
~~وبنتا لبون، وفي مائة وأربعين حقتان وبنتا لبون، وفي مائة وخمسين ثلاث
~~حقاق، وفي مائة وستين أربع بنات لبون. ثم كلما زادت عشرا أبدلت مكان بنت
~~لبون حقة، ففي مائة وسبعين حقة وثلاث بنات لبون، وفي مائة وثمانين حقتان
~~وابنتا لبون، وفي مائة وتسعين ثلاث حقاق وبنت لبون.
# فإذا بلغت مائتين اجتمع الفرضان؛ لأن فيهما خمسين أربع مرات، وأربعين خمس
~~مرات، فيجب عليه أربع حقاق أو خمس بنات لبون، أي الفرضين شاء أخرج، وإن كان
~~الآخر أفضل منه. وقد روي عن أحمد أن عليه أربع حقاق. وهذا محمول على أن
~~عليه أربع حقاق بصيغة التخيير، اللهم إلا أن يكون المخرج ms1066 وليا ليتيم أو
~~مجنون، فليس له أن يخرج من ماله إلا أدنى الفرضين.
# وقال الشافعي: الخيرة إلى الساعي. ومقتضى قوله أن رب المال إذا أخرج لزمه
~~إخراج أعلى الفرضين، واحتج بقول الله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه
~~تنفقون} [البقرة: 267] . ولأنه وجد سبب الفرضين، فكانت الخيرة إلى مستحقه
~~أو نائبه، كقتل العمد الموجب للقصاص أو الدية.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب الصدقات، الذي كتبه،
~~وكان عند ال عمر بن الخطاب: «فإذا كانت مائتين، ففيها أربع حقاق، أو خمس
~~بنات لبون، أي البنتين وجدت أخذت» . وهذا نص لا يعرج معه على شيء يخالفه،
~~وقوله - عليه السلام - «لمعاذ: إياك وكرائم أموالهم» .
# ولأنها زكاة ثبت فيها الخيار، فكان ذلك لرب المال، كالخيرة في الجبران
~~بين مائتين أو عشرين درهما، وبين النزول والصعود، وتعيين المخرج، ولا
~~تتناول الآية ما نحن فيه؛ لأنه إنما يأخذ الفرض بصفة المال، فيأخذ من
~~الكرام كرائم، ومن غيرها من وسطها، فلا يكون خبيثا، لأن الأدنى ليس بخبيث،
~~وكذلك لو لم يوجد إلا سبب وجوبه وجب إخراجه، وقياسهم يبطل بشاة الجبران،
~~وقياسنا أولى منه؛ لأن قياس الزكاة على الزكاة أولى من قياسها على الديات.
# إذا ثبت هذا فكان أحد الفرضين في ماله دون الآخر، فهو مخير بين إخراجه أو
~~شراء الآخر، ولا يتعين عليه سوى إخراج الموجود؛ لأن الزكاة لا تجب في عين
~~المال. وقال القاضي: يتعين عليه إخراج الموجود لأن الزكاة لا تجب في عين
~~المال. ولعله أراد إذا لم يقدر على شراء الآخر.
### | [فصل أراد إخراج الفرض من النوعين في زكاة الأبل]
# (1701) فصل: فإن أراد إخراج الفرض من النوعين، نظرنا؛ فإن لم يحتج إلى
~~تشقيص، كرجل عنده أربعمائة
# PageV02P437
# يخرج منها أربع حقاق وخمس بنات لبون، جاز، وإن احتاج إلى تشقيص، كزكاة
~~المائتين، لم يجز؛ لأنه لا يمكنه ذلك إلا بالتشقيص. وقيل: يحتمل أن يجوز،
~~على قياس قول أصحابنا: ويجوز أن يعتق نصفي عبدين في الكفارة. وهذا غير
~~صحيح؛ فإن الشرع لم يرد بالتشقيص في زكاة ms1067 السائمة إلا من حاجة، ولذلك جعل
~~لها أوقاصا، دفعا للتشقيص عن الواجب فيها، وعدل فيها دون خمس وعشرين من
~~الإبل عن إيجاب الإبل إلى إيجاب الغنم، فلا يجوز القول بتجويزه مع إمكان
~~العدول عنه إلى إيجاب فريضة كاملة.
# وإن وجد أحد الفرضين كاملا والآخر ناقصا، لا يمكنه إخراجه إلا بجبران
~~معه، مثل أن يجد في المائتين خمس بنات لبون وثلاث حقاق، تعين أخذ الفريضة
~~الكاملة؛ لأن الجبران بدل يشترط له عدم المبدل. وإن كانت كل واحدة تحتاج
~~إلى جبران، مثل أن يجد أربع بنات لبون وثلاث حقاق، فهو مخير أيهما شاء أخرج
~~مع الجبران، إن شاء أخرج بنات اللبون وحقة وأخذ بالجبران، وإن شاء أخرج
~~الحقاق وبنت اللبون مع جبرانها. فإن قال: خذوا مني حقة وثلاث بنات لبون مع
~~الجبران. لم يجز؛ لأنه يعدل عن الفرض مع وجوده إلى الجبران.
# ويحتمل الجواز؛ لأنه لا بد من الجبران. وإن لم يوجد إلا حقة وأربع بنات
~~لبون، أداها وأخذ الجبران، ولم يكن له دفع ثلاث بنات لبون مع الجبران، في
~~أصح الوجهين. وإن كان الفرضان معدومين، أو معيبين، فله العدول عنهما مع
~~الجبران، فإن شاء أخرج أربع جذعات وأخذ ثماني شياه أو ثمانين درهما، وإن
~~شاء دفع خمس بنات مخاض ومعها عشر شياه أو مائة درهم.
# وإن أحب أن ينقل عن الحقاق إلى بنات المخاض، أو عن بنات اللبون إلى
~~الجذاع، لم يجز؛ لأن الحقاق وبنات اللبون منصوص عليهن في هذا المال، فلا
~~يصعد إلى الحقاق بجبران، ولا ينزل إلى بنات اللبون بجبران.
### | [مسألة وجبت عليه حقة وليست عنده]
# (1702) مسألة: قال: (ومن وجبت عليه حقة وليست عنده، وعنده ابنة لبون،
~~أخذت منه ومعها شاتان أو عشرون درهما، ومن وجبت عليه ابنة لبون، وليست
~~عنده، وعنده حقة، أخذت منه وأعطي الجبران شاتين أو عشرين درهما) المذهب في
~~هذا أنه متى وجبت عليه سن وليست عنده، فله أن يخرج سنا أعلى منها، ويأخذ
~~شاتين أو عشرين درهما، أو سنا أنزل منها ومعها شاتين أو ms1068 عشرين درهما، إلا
~~ابنة مخاض ليس له أن يخرج أنزل منها؛ لأنها أدنى سن تجب في الزكاة، أو
~~جذعة.
# فلا يخرج أعلى منها، إلا أن يرضى رب المال بإخراجها لا جبران معها، فتقبل
~~منه. والاختيار في الصعود والنزول، والشياه والدراهم، إلى رب المال. وبهذا
~~قال النخعي، والشافعي، وابن المنذر. واختلف فيه عن إسحاق. وقال الثوري:
~~يخرج شاتين أو عشرة دراهم؛ لأن الشاة في الشرع متقومة بخمسة دراهم، بدليل
~~أن نصابها أربعون،
# PageV02P438
# ونصاب الدراهم مائتان.
# وقال أصحاب الرأي: يدفع قيمة ما وجب عليه، أو دون السن الواجبة وفضل ما
~~بينهما دراهم. ولنا، قوله - عليه السلام -، في الحديث الذي رويناه من طريق
~~البخاري: «ومن بلغت عنده من الإبل صدقة الجذعة، وليست عنده جذعة، وعنده
~~حقة، فإنها تقبل منه الحقة، ويجعل معها شاتين، إن استيسرتا له، أو عشرين
~~درهما، ومن بلغت عنده صدقة الحقة، وليست عنده، وعنده الجذعة، فإنها تقبل
~~منه الجذعة، ويعطيه المصدق عشرين درهما أو شاتين. ومن بلغت عنده صدقة الحقة
~~وليست عنده إلا بنت لبون، فإنها تقبل منه بنت لبون، ويعطي شاتين، أو عشرين
~~درهما، ومن بلغت صدقته بنت لبون، وعنده حقة، فإنها تقبل منه الحقة، ويعطيه
~~المصدق عشرين درهما أو شاتين، ومن بلغت صدقته بنت لبون، وليست عنده، وعنده
~~ابنة مخاض، فإنها تقبل منه ابنة مخاض ويعطي معها عشرين درهما، أو شاتين»
~~وهذا نص ثابت صحيح لم يلتفت إلى ما سواه. إذا ثبت هذا فإنه لا يجوز العدول
~~إلى هذا الجبران مع وجود الأصل؛ لأنه مشروط في الخبر بعدم الأصل، وإن أراد
~~أن يخرج في الجبران شاة، وعشرة دراهم. فقال القاضي: لا يمنع هذا، كما قلنا
~~في الكفارة، فله إخراجها من جنسين؛ لأن الشاة مقام عشرة دراهم، فإذا اختار
~~إخراجها وعشرة جاز. ويحتمل المنع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير
~~بين شاتين وعشرين درهما، وهذا قسم ثالث، فتجويزه يخالف الخبر. والله أعلم
~~بالصواب.
### | [فصل وجبت عليه جذعة فعدمها وعدم الحقة]
# (1703) فصل: فإن عدم السن الواجبة والتي تليها، كمن ms1069 وجبت عليه جذعة
~~فعدمها وعدم الحقة، أو وجبت عليه حقة فعدمها وعدم الجذعة وابنة اللبون،
~~فقال القاضي: يجوز أن ينتقل إلى السن الثالث مع الجبران، فيخرج ابنة اللبون
~~في الصورة الأولى، ويخرج معها أربع شياه وأربعين درهما، ويخرج ابنة مخاض في
~~الثانية، ويخرج معها مثل ذلك.
# وذكر أن أحمد أومأ إليه وهذا قول الشافعي. وقال أبو الخطاب: لا ينتقل إلى
~~سن تلي الواجب، فأما إن انتقل من حقة إلى بنت مخاض، أو من جذعة إلى بنت
~~لبون، لم يجز؛ لأن النص ورد بالعدول إلى سن واحدة، فيجب الاقتصار عليها،
~~كما اقتصرنا في أخذ الشياه عن الإبل على الموضع الذي ورد به النص.
# هذا قول ابن المنذر. ووجه الأول أنه قد جوز الانتقال إلى السن الذي تليه
~~مع الجبران، وجوز العدول عن ذلك أيضا إذا عدم مع الجبران إذا كان هو الفرض،
~~وهاهنا لو كان موجودا أجزأ، فإن عدم جاز العدول إلى ما يليه مع الجبران،
~~والنص إذا عقله عدى وعمل بمعناه، وعلى مقتضى هذا القول يجوز العدول عن
~~الجذعة إلى بنت المخاض مع ست شياه، أو ستين درهما، ويعدل عن ابنة المخاض
~~إلى الجذعة،
# PageV02P439
# ويأخذ ست شياه، أو ستين درهما.
# وإن أراد أن يخرج عن الأربع شياه شاتين وعشرين درهما، جاز. لأنهما
~~جبرانان، فهما كالكفارتين. وكذلك في الجبران الذي يخرجه عن فرض المائتين من
~~الإبل، إذا أخرج عن خمس بنات لبون خمس بنات مخاض، أو مكان أربع حقاق أربع
~~جذعات، جاز أن يخرج بعض الجبران دراهم، وبعضه شياها. ومتى وجد سنا تلي
~~الواجب لا يجوز العدول إلى سن لا تليه؛ لأن الانتقال عن السن التي تليه إلى
~~السن الأخرى بدل، فلا يجوز مع إمكان الأصل.
# فإن عدم الحقة وابنة اللبون، ووجد الجذعة وابنة المخاض، وكان الواجب
~~الحقة، لم يجز العدول إلى بنت المخاض، وإن كان الواجب ابنة لبون، لم يجز
~~إخراج الجذعة. والله أعلم.
### | [فصل كان النصاب كله مراضا وفريضته معدومة]
# فصل: فإن كان النصاب كله مراضا، وفريضته معدومة، فله ms1070 أن يعدل إلى السن
~~السفلى مع دفع الجبران، وليس له أن يصعد مع أخذ الجبران، لأن الجبران أكثر
~~من الفضل الذي بين الفرضين، وقد يكون الجبران جبرا من الأصل، فإن قيمة
~~الصحيحتين أكثر من قيمة المريضتين، فكذلك قيمة ما بينهما، فإذا كان كذلك لم
~~يجز في الصعود، وجاز في النزول؛ لأنه متطوع بشيء من ماله، ورب المال يقبل
~~منه الفضل، ولا يجوز للساعي أن يعطي الفضل من المساكين.
# فإن كان المخرج ولي اليتيم، لم يجز له أيضا النزول؛ لأنه لا يجوز أن يعطي
~~الفضل من مال اليتيم، فيتعين شراء الفرض من غير المال.
### | [فصل لا يدخل الجبران في غير الإبل]
# (1705) فصل: ولا يدخل الجبران في غير الإبل؛ لأن النص فيها ورد، وليس
~~غيرها في معناها، لأنها أكثر قيمة، ولأن الغنم لا تختلف فريضتها باختلاف
~~سنها، وما بين الفريضتين في البقر يخالف ما بين الفريضتين في الإبل فامتنع
~~القياس. فمن عدم فريضة البقر أو الغنم، ووجد دونها، لم يجز له إخراجها، فإن
~~وجد أعلى منها، فأحب أن يدفعها متطوعا بغير جبران، قبلت منه، وإن لم يفعل
~~كلف شراءها من غير ماله.
### | [فصل تفسير الأوقاص]
# (1706) فصل: قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله رحمه الله: تفسير الأوقاص.
~~قال: الأوقاص ما بين الفريضتين. قلت له: كأنه ما بين الثلاثين إلى الأربعين
~~في البقر وما أشبه هذا؟ قال: نعم، والسبق ما دون الفريضة. قلت له:
# PageV02P440
# كأنه ما دون الثلاثين من البقر، وما دون الفريضة؟ فقال: نعم. وقال
~~الشعبي: السبق ما بين الفريضتين أيضا.
# قال أصحابنا: الزكاة تتعلق بالنصاب دون الوقص. ومعناه: أنه إذا كان عنده
~~أكثر من الفريضة، مثل أن يكون عنده ثلاثون من الإبل، فالزكاة تتعلق بخمسة
~~وعشرين، دون الخمسة الزائدة عليها. فعلى هذا لو وجبت الزكاة فيها، وتلفت
~~الخمس الزائدة قبل التمكن من أدائها، وقلنا: إن تلف النصاب قبل التمكن يسقط
~~الزكاة، لم يسقط هاهنا منها شيء؛ لأن التالف لم تتعلق الزكاة به، وإن تلف
~~منها عشر سقط من الزكاة خمسها؛ لأن الاعتبار ms1071 بتلف جزء من النصاب، وإنما تلف
~~منها من النصاب خمسة.
# وأما من قال: لا تأثير لتلف النصاب في إسقاط الزكاة فلا فائدة في الخلاف
~~عنده في هذه المسألة فيما أعلم. والله تعالى أعلم.
# PageV02P441
### | [باب صدقة البقر]
# وهي واجبة بالسنة والإجماع؛ أما السنة فما روى أبو ذر - رضي الله عنه -
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما من صاحب إبل ولا بقر ولا غنم
~~لا يؤدي زكاتها، إلا جاءت يوم القيامة أعظم ما كانت وأسمن، تنطحه بقرونها،
~~وتطؤه بأخفافها، كلما نفدت أخراها عادت عليه أولاها، حتى يقضى بين الناس» .
~~متفق عليه.
# وروى النسائي، والترمذي عن مسروق، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~معاذا إلى اليمن، وأمره أن يأخذ من كل حالم دينارا، ومن البقر من كل ثلاثين
~~تبيعا أو تبيعة، ومن كل أربعين مسنة» .
# وروى الإمام أحمد، بإسناده عن يحيى بن الحكم، أن معاذا قال: «بعثني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أصدق أهل اليمن، وأمرني أن آخذ من البقر من كل
~~ثلاثين تبيعا، ومن كل أربعين مسنة. قال: فعرضوا علي أن آخذ ما بين الأربعين
~~والخمسين، وما بين الستين والسبعين، وما بين الثمانين والتسعين، فأبيت ذلك.
~~وقلت لهم: حتى أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقدمت، فأخبرت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرني أن آخذ من كل ثلاثين تبيعا، ومن كل
~~أربعين مسنة ومن الستين تبيعين، ومن السبعين مسنة وتبيعا، ومن الثمانين
~~مسنتين، ومن التسعين ثلاثة أتباع، ومن المائة مسنة وتبيعين، ومن العشرة
~~ومائة مسنتين وتبيعا، ومن العشرين ومائة ثلاث مسنات أو أربعة أتباع، وأمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن لا آخذ فيها بين ذلك شيئا إلا إن بلغ
~~مسنة أو جذعا. يعني تبيعا. وزعم أن الأوقاص لا فريضة فيها» .
# وأما الإجماع فلا أعلم اختلافا في وجوب الزكاة في البقر. وقال أبو عبيد:
~~لا أعلم الناس يختلفون فيه اليوم. ولأنها أحد أصناف بهيمة الأنعام، فوجبت
~~الزكاة في سائمتها، كالإبل والغنم.
### | [مسألة ليس ms1072 فيما دون ثلاثين من البقر سائمة صدقة]
# (1707) مسألة: قال: (وليس فيما دون ثلاثين من البقر سائمة صدقة) وجملة
~~ذلك أنه لا زكاة فيما دون الثلاثين من البقر في قول جمهور العلماء. وحكي عن
~~سعيد بن
# PageV02P442
# المسيب، والزهري أنهما قالا: في كل خمس شاة. ولأنها عدلت بالإبل في الهدي
~~والأضحية، فكذلك في الزكاة. ولنا، ما تقدم من الخبر، ولأن نصب الزكاة إنما
~~ثبتت بالنص والتوقيف، وليس فيما ذكراه نص ولا توقيف، فلا يثبت، وقياسهم
~~فاسد، فإن خمسا وثلاثين من الغنم تعدل خمسا من الإبل في الهدي، ولا زكاة
~~فيها.
# إذا ثبت هذا فإنه لا زكاة في غير السائمة من البقر في قول الجمهور. وحكي
~~عن مالك أن في العوامل والمعلوفة صدقة، كقوله في الإبل. وقد تقدم الكلام
~~معه. وروي عن علي - رضي الله عنه - قال الراوي: أحسبه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في صدقة البقر، قال: " وليس في العوامل شيء ". رواه أبو داود.
# وروي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ليس في البقر العوامل صدقة» . وهذا مقيد يحمل عليه المطلق. وروي عن
~~علي، ومعاذ، وجابر، أنهم قالوا: لا صدقة في البقر العوامل. ولأن صفة النماء
~~معتبرة في الزكاة، ولا يوجد إلا في السائمة.
### | [مسألة إذا ملك الثلاثين من البقر فأسامها أكثر السنة]
# (1708) مسألة: قال: (وإذا ملك الثلاثين من البقر، فأسامها أكثر السنة،
~~ففيها تبيع أو تبيعة، إلى تسع وثلاثين، فإذا بلغت أربعين، ففيها مسنة، إلى
~~تسع وخمسين، فإذا بلغت ستين، ففيها تبيعان، إلى تسع وستين، فإذا بلغت
~~سبعين، ففيها تبيع ومسنة، فإذا زادت، ففي كل ثلاثين تبيع، وفي كل أربعين
~~مسنة) التبيع: الذي له سنة، ودخل في الثانية، وقيل له ذلك لأنه يتبع أمه.
~~والمسنة: التي لها سنتان، وهي الثنية. ولا فرض في البقر غيرهما، وبما ذكر
~~الخرقي هاهنا قال أكثر أهل العلم؛ منهم الشعبي، والنخعي، والحسن، ومالك،
~~والليث، والثوري، وابن الماجشون، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو يوسف،
~~ومحمد بن الحسن، ms1073 وأبو ثور، وقال أبو حنيفة، في بعض الروايات عنه، فيما زاد
~~على الأربعين بحسابه، في كل بقرة ربع عشر مسنة. فرارا من جعل الوقص تسعة
~~عشر. وهو مخالف لجميع أوقاصها، فإن جميع أوقاصها عشرة عشرة.
# ولنا، حديث يحيى بن الحكم الذي رويناه، وهو صريح في محل النزاع، وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الآخر: «في كل ثلاثين تبيع؛ وفي كل
~~أربعين مسنة» . يدل على أن الاعتبار بهذين العددين، ولأن البقر أحد بهيمة
~~الأنعام، ولا يجوز في زكاتها كسر كسائر الأنواع، ولا ينقل من فرض فيها إلى
~~فرض بغير وقص، كسائر الفروض، ولأن هذه زيادة لا يتم بها أحد العددين، فلا
~~يجب فيها شيء، كما بين الثلاثين والأربعين، وما بين الستين والسبعين،
~~ومخالفة قولهم للأصول أشد من الوجوه التي ذكرناها، وعلى أن أوقاص الإبل
~~والغنم مختلفة، فجاز الاختلاف هاهنا.
# PageV02P443
### | [فصل إذا رضي رب المال بإعطاء المسنة عن التبيع والتبيعين عن المسنة أو أخرج أكثر منها سنا عنها]
# (1709) فصل: وإذا رضي رب المال بإعطاء المسنة عن التبيع، والتبيعين عن
~~المسنة، أو أخرج أكثر منها سنا عنها، جاز، ولا مدخل للجبران فيها، كما
~~قدمناه في زكاة الإبل.
### | [فصل لا يخرج الذكر في الزكاة]
# (1710) فصل: ولا يخرج الذكر في الزكاة أصلا إلا في البقر، فإن ابن اللبون
~~ليس بأصل، إنما هو بدل عن ابنة مخاض، ولهذا لا يجزئ مع وجودها، وإنما يجزئ
~~الذكر في البقر عن الثلاثين، وما تكرر منها، كالستين والسبعين، وما تركب من
~~الثلاثين وغيرها، كالسبعين، فيها تبيع ومسنة، والمائة فيها مسنة وتبيعان.
~~وإن شاء أخرج مكان الذكور إناثا؛ لأن النص ورد بهما جميعا، فأما الأربعون
~~وما تكرر منها كالثمانين، فلا يجزئ في فرضها إلا الإناث، إلا أن يخرج عن
~~المسنة تبيعين، فيجوز.
# وإذا بلغت البقر مائة وعشرين، اتفق الفرضان جميعا، فيخير رب المال بين
~~إخراج ثلاث مسنات، أو أربعة أتبعة، والواجب أحدهما، أيهما شاء على ما نطق
~~به الخبر المذكور، والخيرة في الإخراج إلى رب المال، كما ذكرنا في ms1074 زكاة
~~الإبل. وهذا التفصيل فيما إذا كان فيها إناث، فإن كانت كلها ذكورا، أجزأ
~~الذكر فيها بكل حال؛ لأن الزكاة مواساة، فلا يكلف المواساة من غير ماله.
# ويحتمل أنه لا يجزئه إلا إناث في الأربعينيات؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نص على المسنات، فيجب اتباع مورده، فيكلف شراءها، فإذا لم تكن في
~~ماشيته، كما لو لم يجد إلا دونها في السن، والأول أولى؛ لأننا أخرنا الذكر
~~في الغنم، مع أنه لا مدخل له في زكاتها مع وجود الإناث، فالبقر التي للذكر
~~فيها مدخل أولى؛ لأن للذكر فيها مدخلا.
### | [مسألة الجواميس كغيرها من البقر في إخراج الزكاة]
# (1711) مسألة: قال: (والجواميس كغيرها من البقر) لا خلاف في هذا نعلمه.
~~وقال ابن المنذر: أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم على هذا، ولأن الجواميس
~~من أنواع البقر، كما أن البخاتي من أنواع الإبل، فإذا اتفق في المال جواميس
~~وصنف آخر من البقر، أو بخاتي وعراب، أو معز وضأن، كمل نصاب أحدهما بالآخر،
~~وأخذ الفرض من أحدهما على قدر المالين. على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل في بقر الوحش هل فيها زكاة]
# فصل: واختلفت الرواية في بقر الوحش، فروي أن فيها الزكاة. اختاره أبو
~~بكر؛ لأن اسم البقر يشملها،
# PageV02P444
# فيدخل في مطلق الخبر. وعنه لا زكاة فيها.
# وهي أصح، وهذا قول أكثر أهل العلم؛ لأن اسم البقر عند الإطلاق لا ينصرف
~~إليها، ولا يفهم منه، إذا كانت لا تسمى بقرا بدون الإضافة، فيقال: بقر
~~الوحش. ولأن وجود نصاب منها موصوفا بصفة السوم حولا لا وجود له، ولأنها
~~حيوان لا يجزئ نوعه في الأضحية والهدي، فلا تجب فيه الزكاة، كالظباء،
~~ولأنها ليست من بهيمة الأنعام، فلا تجب فيها الزكاة، كسائر الوحوش، وسر ذلك
~~أن الزكاة إنما وجبت في بهيمة الأنعام دون غيرها، لكثرة النماء فيها من
~~درها ونسلها، وكثرة الانتفاع بها، لكثرتها وخفة مئونتها، وهذا المعنى يختص
~~بها، فاختصت الزكاة بها دون غيرها، ولا تجب الزكاة في الظباء، رواية واحدة؛
~~لعدم ms1075 تناول اسم الغنم لها.
### | [فصل الزكاة في المتولد بين الوحشي والأهلي]
# (1713) فصل: قال أصحابنا: تجب الزكاة في المتولد بين الوحشي والأهلي،
~~سواء كانت الوحشية الفحول أو الأمهات. وقال مالك، وأبو حنيفة: إن كانت
~~الأمهات أهلية وجبت الزكاة فيها، وإلا فلا؛ لأن ولد البهيمة يتبع أمه. وقال
~~الشافعي: لا زكاة فيها؛ لأنها متولدة من وحشي، أشبه المتولد من وحشيين.
~~واحتج أصحابنا بأنها متولدة بين ما تجب فيه الزكاة، وما لا تجب فيه، فوجبت
~~فيها الزكاة، كالمتولدة بين سائمة ومعلوفة.
# وزعم بعضهم أن غنم مكة متولدة من الظباء والغنم، وفيها الزكاة بالاتفاق،
~~فعلى هذا القول تضم إلى جنسها من الأهلي في وجوب الزكاة، وتكمل بها نصابه،
~~وتكون كأحد أنواعه، والقول بانتفاء الزكاة فيها أصح؛ لأن الأصل انتفاء
~~الوجوب، وإنما ثبت بنص أو إجماع أو قياس، ولا نص في هذه ولا إجماع، إنما هو
~~في بهيمة الأنعام من الأزواج الثمانية، وليست هذه داخلة في أجناسها، ولا
~~حكمها، ولا حقيقتها، ولا معناها.
# فإن المتولد بين شيئين ينفرد باسمه وجنسه وحكمه عنهما، كالبغل المتولد
~~بين الفرس والحمار، والسبع المتولد بين الذئب والضبع، والعسبار المتولد بين
~~الضبعان والذئبة، فكذلك المتولد بين الظباء والمعز ليس بمعز ولا ظبي، ولا
~~يتناوله نصوص الشارع، ولا يمكن قياسه عليها، لتباعد ما بينهما، واختلاف
~~حكمهما، في كونه لا يجزئ في هدي ولا أضحية ولا دية، ولو أسلم في الغنم لم
~~يتناوله العقد، ولو وكل وكيلا في شراء شاة، لم يدخل في الوكالة، ولا يحصل
~~منه ما يحصل من الشياه؛ من الدر، وكثرة النسل، بل الظاهر أنه لا ينسل له
~~أصلا، فإن المتولد بين ثنتين لا نسل له كالبغال، وما لا نسل له لا در فيه،
~~فامتنع
# PageV02P445
# القياس، ولم يدخل في نص ولا إجماع، فإيجاب الزكاة فيها تحكم بالرأي.
# وإذا قيل: تجب الزكاة احتياطا وتغليبا للإيجاب، كما أثبتنا التحريم فيها
~~في الحرم والإحرام احتياطا. لم يصح؛ لأن الواجبات لا تثبت احتياطا بالشك،
~~ولهذا لا تجب الطهارة على من تيقنها، وشك في الحدث، ms1076 ولا غيرها من الواجبات.
~~وأما السوم والعلف فالاعتبار فيه بما تجب فيه الزكاة، لا بأصله الذي تولد
~~منه، بدليل أنه لو علف المتولد من السائمة لم تجب زكاته، ولو أسام أولاد
~~المعلوفة، لوجبت زكاتها.
# وقول من زعم أن غنم مكة متولدة من الغنم والظباء لا يصح؛ لأنها لو كانت
~~كذلك لحرمت في الحرم والإحرام، ووجب فيها الجزاء، كسائر المتولد بين الوحشي
~~والأهلي، ولأنها لو كانت كذلك متولدة من جنسين لما كان لها نسل كالسبع
~~والبغال.
# PageV02P446
### | [باب صدقة الغنم]
# وهي واجبة بالسنة، والإجماع؛ أما السنة فما روى أنس، في كتاب أبي بكر،
~~الذي ذكرنا أوله، قال: «وفي صدقة الغنم في سائمتها، إذا كانت أربعين إلى
~~عشرين ومائة، شاة، فإذا زادت على عشرين ومائة إلى مائتين، ففيها شاتان،
~~فإذا زادت على مائتين إلى ثلاثمائة، ففيها ثلاث شياه، فإذا زادت على
~~ثلاثمائة، ففي كل مائة شاة، وإذا كانت سائمة الرجل ناقصة من أربعين شاة
~~واحدة، فليس فيها صدقة إلا أن يشاء ربها، ولا يخرج في الصدقة هرمة، ولا ذات
~~عوار، ولا تيسا، إلا ما شاء المصدق» .
# واختار سوى هذا كثير، وأجمع العلماء على وجوب الزكاة فيها. (1714) مسألة:
~~قال أبو القاسم: (وليس فيما دون أربعين من الغنم سائمة صدقة، فإذا ملك
~~أربعين من الغنم، فأسامها أكثر السنة، ففيها شاة، إلى عشرين ومائة، فإذا
~~زادت واحدة، ففيها شاتان إلى مائتين، فإذا زادت واحدة، ففيها ثلاث شياه)
~~وهذا كله مجمع عليه. قاله ابن المنذر: إلا المعلوفة في أقل من نصف الحول،
~~على ما ذكرنا من الخلاف فيه. وحكي عن معاذ - رضي الله عنه - أن الفرض لا
~~يتغير بعد المائة وإحدى وعشرين، حتى تبلغ مائتين واثنين وأربعين، ليكون
~~مثلي مائة وإحدى وعشرين. ولا يثبت عنه.
# وروى سعيد، عن خالد، بن مغيرة، عن الشعبي، عن معاذ، قال: كان إذا بلغت
~~الشياه مائتين لم يغيرها، حتى تبلغ أربعين ومائتين، فيأخذ منها ثلاث شياه،
~~فإذا بلغت ثلاثمائة، لم يغيرها، حتى تبلغ أربعين وثلاثمائة، فيأخذ منها
~~أربعا. ولفظ الحديث الذي ذكرناه ms1077 دليل عليه، والإجماع على خلاف هذا القول
~~دليل على فساده، والشعبي لم يلق معاذا. (1715) مسألة: قال: (فإذا زادت ففي
~~كل مائة شاة شاة) ظاهر هذا القول أن الفرض لا يتغير بعد المائتين وواحدة،
~~حتى يبلغ أربعمائة، فيجب في كل مائة شاة، ويكون الوقص ما بين المائتين
~~وواحدة إلى أربعمائة، وذلك مائة وتسعة وتسعون. وهذا إحدى الروايتين عن
~~أحمد، وقول أكثر الفقهاء.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنها إذا زادت على ثلاثمائة وواحدة، ففيها أربع
~~شياه، ثم لا يتغير الفرض حتى تبلغ خمسمائة، فيكون في كل مائة شاة، ويكون
~~الوقص الكبير بين ثلاثمائة وواحدة إلى خمسمائة، وهو أيضا مائة وتسعة
~~وتسعون، وهذا اختيار أبي بكر. وحكي عن النخعي، والحسن بن صالح، لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - جعل الثلاثمائة حدا للوقص، وغاية له، فيجب أن يتعقبه
~~تغير النصاب، كالمائتين.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا زادت، ففي كل مائة شاة» .
~~وهذا يقتضي أن لا يجب في دون المائة شيء، وفي كتاب الصدقات الذي كان عند ال
~~عمر بن الخطاب: " فإذا زادت على ثلاثمائة
# PageV02P447
# وواحدة، فليس فيها شيء، حتى تبلغ أربعمائة شاة، ففيها أربع شياه ". وهذا
~~نص لا يجوز خلافه إلا بمثله أو أقوى منه، وتحديد النصاب لاستقرار الفريضة،
~~لا للغاية، والله أعلم.
### | [مسألة لا يؤخذ في الصدقة تيس ولا هرمة ولا ذات عوار]
# (1716) مسألة: قال: (ولا يؤخذ في الصدقة تيس، ولا هرمة، ولا ذات عوار)
~~ذات العوار: المعيبة. وهذه الثلاث لا تؤخذ لدناءتها، فإن الله تعالى قال:
~~{ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] . وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ولا يخرج في الصدقة هرمة، ولا ذات عوار، ولا تيس، إلا ما شاء
~~المصدق» . وقد قيل: لا يؤخذ تيس الغنم، وهو فحلها لفضيلته.
# وكان أبو عبيد يروي الحديث: " إلا ما شاء المصدق ". بفتح الدال. يعني
~~صاحب المال، فعلى هذا يكون الاستثناء في الحديث راجعا إلى التيس وحده. وذكر
~~الخطابي أن جميع الرواة يخالفونه في هذا، فيروونه: " المصدق " بكسر الدال،
~~أي العامل. ms1078 وقال: التيس لا يؤخذ؛ لنقصه، وفساد لحمه، وكونه ذكرا، وعلى هذا
~~لا يأخذ المصدق، وهو الساعي، أحد هذه الثلاثة، إلا أن يرى ذلك، بأن يكون
~~جميع النصاب من جنسه فيكون له أن يأخذ من جنس المال فيأخذ هرمة، وهي
~~الكبيرة من الهرمات، وذات عوار من أمثالها، وتيسا من التيوس.
# وقال مالك والشافعي إن رأى المصدق أن أخذ هذه الثلاثة خير له، وأنفع
~~للفقراء، فله أخذه؛ لظاهر الاستثناء. ولا يختلف المذهب أنه ليس له أخذ
~~الذكر في شيء من الزكاة، إذا كان في النصاب إناث، في غير أتبعة البقر وابن
~~اللبون، بدلا عن بنت مخاض إذا عدمها. وقال أبو حنيفة: يجوز إخراج الذكر من
~~الغنم الإناث؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «في أربعين شاة شاة» . ولفظ
~~الشاة يقع على الذكر والأنثى، ولأن الشاة إذا أمر بها مطلقا، أجزأ فيها
~~الذكر، كالأضحية والهدي.
# ولنا، أنه حيوان تجب الزكاة في عينه، فكانت الأنوثة معتبرة في فرضه،
~~كالإبل، والمطلق يتقيد بالقياس على سائر النصب، والأضحية غير معتبرة
~~بالمال، بخلاف مسألتنا. فإن قيل: فما فائدة تخصيص التيس بالنهي إذا؟ قلنا:
~~لأنه لا يؤخذ عن الذكور أيضا، فلو ملك أربعين ذكرا وفيها تيس معد للضراب،
~~لم يجز أخذه؛ إما لفضيلته، فإنه لا يعد للضراب إلا أفضل الغنم وأعظمها،
~~وإما لدناءته وفساد لحمه. ويجوز أن يمنع من أخذه للمعنيين جميعا. وإن كان
~~النصاب كله ذكورا، جاز إخراج الذكر في الغنم وجها واحدا، وفي البقر في أصح
~~الوجهين، وفي الإبل وجهان.
# والفرق بين النصب الثلاثة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نص على
~~الأنثى في فرائض الإبل والبقر، وأطلق الشاة الواجبة، وقال في الإبل «من لم
~~يجد بنت مخاض، أخرج ابن لبون ذكرا» . ومن حيث المعنى أن الإبل يتغير فرضها
~~بزيادة السن، فإذا جوزنا إخراج الذكر أفضى إلى التسوية بين الفريضتين؛ لأنه
~~يخرج ابن لبون عن خمس وعشرين، ويخرجه عن ستة وثلاثين، وهذا المعنى يختص
~~الإبل.
# فإن قيل: فالبقر أيضا يأخذ منها تبيعا عن ثلاثين، وتبيعا عن أربعين ms1079 إذا
~~كانت أتبعة كلها، وقلنا: تؤخذ الصغيرة
# PageV02P448
# عن الصغار. قلنا: هذا يلزم مثله في إخراج الأنثى، فلا فرق، ومن جوز إخراج
~~الذكر في الكل، قال: يأخذ ابن لبون من خمس وعشرين، قيمته دون قيمة ابن لبون
~~يأخذه من ستة وثلاثين، ويكون بينهما في القيمة كما بينهما في العدد، ويكون
~~الفرض بصفة المال، وإذا اعتبرنا القيمة لم يؤد إلى التسوية، كما قلنا في
~~الغنم.
### | [فصل إخراج المعيبة عن الصحاح في صدقة الشياه]
# (1717) فصل: ولا يجوز إخراج المعيبة عن الصحاح، وإن كثرت قيمتها؛ للنهي
~~عن أخذها، ولما فيه من الإضرار بالفقراء، ولهذا يستحق ردها في البيع وإن
~~كثرت قيمتها وإن كان في النصاب صحاح ومراض، أخرج صحيحة، قيمتها على قدر
~~قيمة المالين، فإن كان النصاب كله مراضا إلا مقدار الفرض، فهو مخير بين
~~إخراجه، وبين شراء مريضة قليلة القيمة فيخرجها، ولو كانت الصحيحة غير
~~الفريضة بعدد الفريضة، مثل من وجب عليه ابنتا لبون، وعنده حواران صحيحان،
~~كان عليه شراء صحيحتين، فيخرجهما.
# وإن وجبت عليه حقتان وعنده ابنتا لبون صحيحتان، خير بين إخراجهما مع
~~الجبران، وبين شراء حقتين صحيحتين على قدر قيمة المال. وإن كان عنده جذعتان
~~صحيحتان، فله إخراجهما مع أخذ الجبران. وإن كانت عليه حقتان ونصف ماله صحيح
~~ونصفه مريض فقال ابن عقيل له إخراج حقة صحيحة، وحقة مريضة؛ لأن النصف الذي
~~يجب فيه إحدى الحقتين مريض كله.
# والصحيح في المذهب خلاف هذا؛ لأن في ماله صحيحا ومريضا، فلم يملك إخراج
~~مريضة، كما لو كان نصابا واحدا، ولم يتعين النصف الذي وجبت فيه الحقة في
~~المراض، وكذلك لو كان لشريكين، لم يتعين حق أحدهما في المراض دون الآخر.
~~وإن كان النصاب مراضا كله، فالصحيح في المذهب جواز إخراج الفرض منه، ويكون
~~وسطا في القيمة، ولا اعتبار بقلة العيب وكثرته؛ لأن القيمة تأتي على ذلك.
# وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد وقال مالك إن كانت كلها جرباء أخرج
~~جرباء، وإن كانت كلها هتماء كلف شراء صحيحة. وقال أبو بكر لا تجزئ إلا ms1080
~~صحيحة لأن أحمد قال: لا يؤخذ إلا ما يجوز في الأضاحي، وللنهي عن أخذ ذات
~~العوار، فعلى هذا يكلف شراء صحيحة بقدر قيمة المريضة. ولنا، قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إياك وكرائم أموالهم» وقال «إن الله تعالى لم
~~يسألكم خيره، ولم يأمركم بشره.» رواه أبو داود، ولأن مبنى الزكاة على
~~المواساة، وتكليف الصحيحة عن المراض إخلال بالمواساة، ولهذا يأخذ من الرديء
~~من الحبوب والثمار من جنسه، ويأخذ من اللئام والهزال من المواشي من جنسه،
~~كذا هاهنا.
# PageV02P449
# وقد ذكرنا أن الاستثناء في الحديث يدل على جواز إخراج المعيبة في بعض
~~الأحوال، أو نحمله على ما إذا كان فيه صحيح، فإن الغالب الصحة، وإن كان
~~جميع النصاب مريضا إلا بعض الفريضة، أخرج الصحيحة، وتمم الفريضة من المراض
~~على قدر المال، ولا فرق في هذا بين الإبل والبقر والغنم، والحكم في الهرمة
~~كالحكم في المعيبة سواء.
### | [مسألة ما يجزئ في الصدقة]
# (1718) مسألة: قال: (ولا الربى، ولا الماخض، ولا الأكولة) قال أحمد:
~~الربى التي قد وضعت وهي تربي ولدها. يعني قريبة العهد بالولادة. تقول
~~العرب: في ربابها. كما تقول: في نفاسها. قال الشاعر:
# حنين أم البو في ربابها
# قال أحمد: والماخض التي قد حان ولادها، فإن كان في بطنها ولد لم يحن
~~ولادها، فهي خلفة وهذه الثلاث لا تؤخذ لحق رب المال. قال عمر لساعيه: لا
~~تأخذ الربى ولا الماخض، ولا الأكولة، ولا فحل الغنم. وإن تطوع رب المال
~~بإخراجها جاز أخذها، وله ثواب الفضل، على ما ذكرنا في حديث أبي بن كعب.
~~وإذا ثبت هذا، وأنه منع من أخذ الرديء من أجل الفقراء، ومن أخذ كرائم
~~الأموال من أجل أربابه، ثبت أن الحق في الوسط من المال. قال الزهري إذا جاء
~~المصدق قسم الشياه أثلاثا: ثلث خيار، وثلث أوساط وثلث شرار، وأخذ المصدق من
~~الوسط. وروي نحو هذا عن عمر - رضي الله عنه -، وقاله إمامنا، وذهب إليه.
~~والأحاديث تدل على هذا، فروى أبو داود، والنسائي، بإسنادهما عن سعد بن
~~دليم، «قال: كنت ms1081 في غنم لي، فجاءني رجلان على بعير، فقالا: إنا رسولا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إليك؛ لتؤدي إلينا صدقة غنمك، قلت: وما علي
~~فيها؟ قالا: شاة. فعمد إلى شاة قد عرف مكانها ممتلئة مخضا وشحما، فأخرجها
~~إليهما. فقالا: هذه شافع، وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نأخذ شاة شافعا» .
# والشافع: الحامل؛ سميت بذلك لأن ولدها قد شفعها، والمخض: اللبن. «وقال
~~سويد بن غفلة: سرت، أو أخبرني من سار، مع مصدق رسول الله فإذا في عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن لا نأخذ من راضع لبن. قال: فكان يأتي
~~المياه حين ترد الغنم فيقول: أدوا صدقات أموالكم. قال: فعمد رجل منهم إلى
~~ناقة كوماء، وهي العظيمة
# PageV02P450
# السنام، فأبى أن يقبلها» رواه أبو داود، والنسائي.
# وروى أبو داود، بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ثلاث
~~من فعلهن فقد طعم طعم الإيمان: من عبد الله وحده، وأنه لا إله إلا هو،
~~وأعطى زكاة ماله طيبة بها نفسه، رافدة عليه كل عام، ولم يعط الهرمة، ولا
~~الدرنة، ولا المريضة، ولا الشرط اللئيمة، ولكن من وسط أموالكم، فإن الله لم
~~يسألكم خيره، ولم يأمركم بشره.» رافدة: يعني معيبة، والدرنة: الجرباء،
~~والشرط: رذالة المال.
### | [مسألة لا زكاة في السخال حتى يحول عليها الحول]
# (1719) مسألة: قال: (وتعد عليهم السخلة، ولا تؤخذ منهم) السخلة، بفتح
~~السين وكسرها: الصغيرة من أولاد المعز. وجملته أنه متى كان عنده نصاب كامل
~~فنتجت منه سخال في أثناء الحول، وجبت الزكاة في الجميع عند تمام حول
~~الأمهات، في قول أكثر أهل العلم. وحكي عن الحسن والنخعي لا زكاة في السخال
~~حتى يحول عليها الحول.
# ولقوله - عليه السلام - «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول.» ولنا، ما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لساعيه: اعتد عليهم بالسخلة، يروح بها
~~الراعي على يديه، ولا تأخذها منهم. وهو مذهب علي، ولا نعرف لهما في عصرهما
~~مخالفا، فكان إجماعا، ولأنه نماء نصاب، فيجب أن يضم ms1082 إليه في الحول، كأموال
~~التجارة، والخبر مخصوص بمال التجارة، فنقيس عليه. فأما إن لم يكمل النصاب
~~إلا بالسخال، احتسب الحول من حين كمل النصاب، في الصحيح من المذهب. وهو قول
~~الشافعي وإسحاق وأبي ثور وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنه يعتبر حول الجميع من حين ملك الأمهات. وهو قول
~~مالك لأن الاعتبار بحول الأمهات دون السخال فيما إذا كانت نصابا، وكذلك إذا
~~لم تكن نصابا. ولنا، أنه لم يحل الحول على نصاب، فلم تجب الزكاة فيها، كما
~~لو كملت بغير سخالها، أو كمال التجارة، فإنه لا تختلف الرواية فيه. وإن
~~نتجت السخال بعد الحول، ضمت إلى أمهاتها في الحول الثاني وحده.
# والحكم في فصلان الإبل، وعجول البقر، كالحكم في السخال. إذا ثبت هذا فإن
~~السخلة لا تؤخذ في الزكاة، لما قدمنا من قول عمر، ولما سنذكره في المسألة
~~التي تلي هذه، ولا نعلم فيه خلافا، إلا أن يكون النصاب كله صغارا، فيجوز
~~أخذ الصغيرة في الصحيح من المذهب، وإنما يتصور ذلك، بأن يبدل كبارا بصغار
~~في أثناء الحول، أو يكون عنده نصاب من الكبار، فتوالد نصاب
# PageV02P451
# من الصغار، ثم تموت الأمهات، ويحول الحول على الصغار.
# وقال أبو بكر لا يؤخذ أيضا إلا كبيرة تجزئ في الأضحية. وهو قول مالك؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إنما حقنا في الجذعة» أو الثنية. ولأن
~~زيادة السن في المال لا يزيد به الواجب، كذلك نقصانه لا ينقص به. ولنا، قول
~~الصديق - رضي الله عنه - والله لو منعوني عناقا كانوا يؤدونها إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم عليها.
# فدل على أنهم كانوا يؤدون العناق، ولأنه مال تجب فيه الزكاة من غير
~~اعتبار قيمته، فيجب أن يأخذ من عينه، كسائر الأموال، والحديث محمول على ما
~~فيه كبار. وأما زيادة السن فليس تمنع الرفق بالمالك في الموضعين، كما أن ما
~~دون النصاب عفو، وما فوقه عفو، وظاهر قول أصحابنا أن الحكم في الفصلان
~~والعجول، كالحكم في السخال؛ لما ذكرنا في الغنم، ويكون التعديل ms1083 بالقيمة
~~مكان زيادة السن، كما قلنا في إخراج الذكر من الذكور.
# ويحتمل أن لا يجوز إخراج الفصلان والعجول، وهو قول الشافعي كي لا يفضي
~~إلى التسوية بين الفروض، فإنه يفضي إلى إخراج ابنة المخاض عن خمس وعشرين،
~~وست وثلاثين، وست وأربعين، وإحدى وستين، ويخرج ابنتي اللبون عن ست وسبعين،
~~وإحدى وتسعين، ومائة وعشرين، ويفضي إلى الانتقال من ابنة اللبون الواحدة من
~~إحدى وستين، إلى اثنتين في ست وسبعين، مع تقارب الوقص بينهما، وبينهما في
~~الأصل أربعون، والخبر ورد في السخال، فيمتنع قياس الفصلان والعجول عليهما؛
~~لما بينهما من الفرق.
### | [فصل ملك نصابا من الصغار في صدقة الشياه]
# (1720) فصل: وإن ملك نصابا من الصغار، انعقد عليه حول الزكاة من حين
~~ملكه. وعن أحمد لا ينعقد عليه الحول حتى يبلغ سنا يجزئ مثله في الزكاة. وهو
~~قول أبي حنيفة وحكي ذلك عن الشعبي لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «ليس في السخال زكاة.» وقال: «لا تأخذ من راضع لبن.» ولأن السن
~~معنى يتغير به الفرض، فكان لنقصانه تأثير في الزكاة، كالعدد.
# ولنا، أن السخال تعد مع غيرها، فتعد منفردة، كالأمهات، والخبر يرويه جابر
~~الجعفي، وهو ضعيف، عن الشعبي مرسلا، ثم هو محمول على أنه لا تجب فيها قبل
~~حول الحول، والعدد تزيد الزكاة بزيادته، بخلاف السن، فإذا قلنا بهذه
~~الرواية، فإذا ماتت الأمهات إلا واحدة، لم ينقطع الحول، وإن ماتت كلها،
~~انقطع الحول.
### | [مسألة ما يجزئ في صدقة الغنم]
# (1721) مسألة: قال: (ويؤخذ من المعز الثني، ومن الضأن الجذع) وجملته أنه
~~لا يجزئ في صدقة الغنم إلا الجذع من الضأن، وهو ما له ستة أشهر، والثني من
~~المعز، وهو ما له سنة. فإن تطوع المالك بأفضل منهما في السن جاز، فإن كان
~~الفرض في النصاب أخذه،
# PageV02P452
# وإن كان كله فوق الفرض خير المالك بين دفع واحدة منه، وبين شراء الفرض
~~فيخرجه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه: لا يجزئ
~~إلا الثنية منهما جميعا؛ لأنهما نوعا ms1084 جنس، فكان الفرض منهما واحدا، كأنواع
~~الإبل والبقر. وقال مالك تجزئ الجذعة منهما، لذلك، ولقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما حقنا في الجذعة والثنية» .
# ولنا، على جواز إخراج الجذعة من الضأن مع هذا الخبر، «قول سعد بن دليم:
~~أتاني رجلان على بعير، فقالا: إنا رسولا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إليك؛ لتؤدي صدقة غنمك. قلت: فأي شيء تأخذان؟ قالا: عناق جذعة أو ثنية.»
~~أخرجه أبو داود. ولنا ما روى مالك عن سويد بن غفلة، قال: «أتانا مصدق رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: أمرنا أن نأخذ الجذعة من الضأن، والثنية
~~من المعز» .
# وهذا صريح، وفيه بيان المطلق في الحديثين قبله، ولأن جذعة الضأن تجزئ في
~~الأضحية، بخلاف جذعة المعز، بدليل «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي
~~بردة بن نيار، في جذعة المعز: تجزئك، ولا تجزئ عن أحد بعدك.» قال إبراهيم
~~الحربي إنما أجزأ الجذع من الضأن، لأنه يلقح، والمعز لا يلقح إلا إذا كان
~~ثنيا.
### | [مسألة ضم أنواع الأجناس بعضها إلى بعض في إيجاب الزكاة]
# (1722) مسألة: قال (فإن كانت عشرين ضأنا، وعشرين معزا، أخذ من أحدهما ما
~~يكون قيمته نصف شاة ضأن ونصف معز) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في ضم أنواع
~~الأجناس بعضها إلى بعض، في إيجاب الزكاة، وقال ابن المنذر أجمع من نحفظ عنه
~~من أهل العلم، على ضم الضأن إلى المعز.
# إذا ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة من أي الأنواع أحب، سواء دعت الحاجة إلى
~~ذلك، بأن يكون الواجب واحدا، أو لا يكون أحد النوعين موجبا لواحد، أو لم
~~يدع، بأن يكون كل واحد من النوعين يجب فيه فريضة كاملة. وقال عكرمة ومالك
~~وإسحاق يخرج من أكثر العددين، فإن استويا أخرج من أيهما شاء. وقال الشافعي
~~القياس أن يأخذ من كل نوع ما يخصه. اختاره ابن المنذر لأنها أنواع تجب فيها
~~الزكاة، فتجب زكاة كل نوع منه، كأنواع الثمرة والحبوب.
# ولنا، أنهما نوعا جنس من الماشية، فجاز الإخراج من أيهما شاء، كما ms1085 لو
~~استوى العددان، وكالسمان والمهازيل، وما ذكره الشافعي يفضي إلى تشقيص
~~الفرض، وقد عدل إلى غير الجنس فيما دون خمس وعشرين من أجله، فالعدول إلى
~~النوع أولى. فإذا ثبت هذا فإنه يخرج من أحد النوعين ما قيمته كقيمة المخرج
~~من النوعين، فإذا كان النوعان
# PageV02P453
# سواء، وقيمة المخرج من أحدهما اثنا عشر، وقيمة المخرج من الآخر خمسة عشر،
~~أخرج من أحدهما ما قيمته ثلاثة عشر ونصف، وإن كان الثلث معزا، والثلثان
~~ضأنا، أخرج ما قيمته أربعة عشر، وإن كان الثلث ضأنا، والثلثان معزا، أخرج
~~ما قيمته ثلاثة عشر.
# وهكذا لو كان في إبله عشر بخاتي، وعشر مهرية، وعشر عرابية، وقيمة ابنة
~~المخاض البختية ثلاثون، وقيمة المهرية أربعة وعشرون، وقيمة العرابية اثنا
~~عشر، أخرج ابنة مخاض قيمتها ثلث قيمة ابنة مخاض بختية، وهو عشرة، وثلث قيمة
~~مهرية ثمانية، وثلث قيمة عرابية أربعة، فصار الجميع اثنين وعشرين. وهكذا
~~الحكم في أنواع البقر، وكذلك الحكم في السمان مع المهازيل، والكرام مع
~~اللئام. فأما الصحاح مع المراض، والذكور مع الإناث، والكبار مع الصغار،
~~فيتعين عليه صحيحة كبيرة أنثى، على قدر قيمة المالين، إلا أن يتطوع رب
~~المال بالفضل، وقد ذكر هذا.
### | [فصل أخرج عن النصاب من غير نوعه مما ليس في ماله منه شيء]
# (1723) فصل: فإن أخرج عن النصاب من غير نوعه مما ليس في ماله منه شيء،
~~ففيه وجهان: أحدهما، يجزئ؛ لأنه أخرج عنه من جنسه، فجاز، كما لو كان المال
~~نوعين، فأخرج من أحدهما عنهما. والثاني، لا يجزئ؛ لأنه أخرج، من غير نوع
~~ماله، أشبه ما لو أخرج من غير الجنس، وفارق ما إذا أخرج من أحد نوعي ماله؛
~~لأنه جاز فرارا من تشقيص الفرض، وقد جوز الشارع الإخراج من غير الجنس في
~~قليل الإبل وشاة الجبران لذلك، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة الخلطة في السائمة]
# مسألة: قال (وإن اختلط جماعة في خمس من الإبل، أو ثلاثين من البقر، أو
~~أربعين من الغنم، وكان مرعاهم ومسرحهم ومبيتهم ومحلبهم وفحلهم واحدا، أخذت
~~منهم الصدقة) وجملته أن ms1086 الخلطة في السائمة تجعل مال الرجلين كمال الرجل
~~الواحد في الزكاة، سواء كانت خلطة أعيان، وهي أن تكون الماشية مشتركة
~~بينهما، لكل واحد منهما نصيب مشاع، مثل أن يرثا نصابا أو يشترياه، أو يوهب
~~لهما، فيبقياه بحاله، أو خلطة أوصاف، وهي أن يكون مال كل واحد منهما مميزا،
~~فخلطاه، واشتركا في الأوصاف التي نذكرها، وسواء تساويا في الشركة، أو
~~اختلفا، مثل أن يكون لرجل شاة، ولآخر تسعة وثلاثون، أو يكون لأربعين رجلا
~~أربعون شاة، لكل واحد منهم شاة، نص عليهما أحمد وهذا قول عطاء والأوزاعي
~~والشافعي والليث وإسحاق وقال مالك إنما تؤثر الخلطة إذا كان لكل واحد من
~~الشركاء نصاب. وحكي ذلك عن الثوري وأبي ثور واختاره ابن المنذر وقال أبو
~~حنيفة لا أثر لها بحال؛ لأن ملك كل واحد دون النصاب، فلم يجب عليه زكاة،
~~كما لو لم يختلط بغيره. ولأبي حنيفة فيما إذا اختلطا في نصابين، أن كل واحد
~~منهما يملك أربعين من الغنم، فوجبت عليه شاة؛ لقوله - عليه السلام -: «في
~~أربعين شاة شاة» .
# PageV02P454
# ولنا ما روى البخاري، في حديث أنس الذي ذكرنا أوله: «لا يجمع بين متفرق،
~~ولا يفرق بين مجتمع، خشية الصدقة» وما كان من خليطين، فإنهما يتراجعان
~~بينهما بالسوية ". ولا يجيء التراجع إلا على قولنا في خلطة الأوصاف. وقوله:
~~لا يجمع بين متفرق. إنما يكون هذا إذا كان لجماعة، فإن الواحد يضم ماله
~~بعضه إلى بعض، وإن كان في أماكن، وهكذا لا يفرق بين مجتمع.
# ولأن للخلطة تأثيرا في تخفيف المؤنة، فجاز أن تؤثر في الزكاة كالسوم
~~والسقي، وقياسهم مع مخالفة النص غير مسموع. إذا ثبت هذا فإن خلطة الأوصاف
~~يعتبر فيها اشتراكهم في خمسة أوصاف: المسرح، والمبيت، والمحلب، والمشرب،
~~والفحل. قال أحمد: الخليطان أن يكون راعيهما واحدا، ومراحهما واحدا،
~~وشربهما واحدا. وقد ذكر أحمد في كلامه شرطا سادسا، وهو الراعي.
# قال الخرقي: " وكان مرعاهم ومسرحهم واحدا ". فيحتمل أنه أراد بالمرعى
~~الراعي، ليكون موافقا لقول أحمد، ولكون المرعى هو المسرح. قال ابن حامد:
~~المرعى والمسرح ms1087 شرط واحد، وإنما ذكر أحمد المسرح ليكون فيه راع واحد،
~~والأصل في هذا ما روى الدارقطني، في " سننه "، بإسناده عن سعد بن أبي وقاص،
~~قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا يجمع بين متفرق، ولا
~~يفرق بين مجتمع، خشية الصدقة» والخليطان ما اجتمعا في الحوض والفحل والراعي
~~" وروي " المرعى ".
# وبنحو من هذا قال الشافعي. وقال بعض أصحاب مالك: لا يعتبر في الخلطة إلا
~~شرطان: الراعي، والمرعى؛ لقوله - عليه السلام -: " لا يفرق بين مجتمع ولا
~~يجمع بين متفرق ". والاجتماع يحصل بذلك، ويسمى خلطة، فاكتفي به. ولنا، قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «والخليطان: ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل.»
~~فإن قيل: فلم اعتبرتم زيادة على هذا؟ قلنا: هذا تنبيه على بقية الشرائط،
~~وإلغاء لما ذكروه، ولأن لكل واحد من هذه الأوصاف تأثيرا. فاعتبر كالمرعى.
# إذا ثبت هذا فالمبيت معروف، وهو المراح الذي تروح إليه الماشية، قال الله
~~تعالى {حين تريحون وحين تسرحون} [النحل: 6] . والمسرح والمرعى واحد، وهو
~~الذي ترعى فيه الماشية، يقال: سرحت الغنم، إذا مضت إلى المرعى، وسرحتها، أي
~~بالتخفيف والتثقيل، ومنه قوله تعالى: {وحين تسرحون} [النحل: 6] . والمحلب:
~~الموضع الذي تحلب فيه الماشية، يشترط أن يكون واحدا، ولا يفرد كل واحد
~~منهما لحلب ماشيته موضعا، وليس المراد منه خلط اللبن في إناء واحد؛ لأن هذا
~~ليس بمرفق، بل مشقة، لما فيه من الحاجة إلى قسم اللبن.
# ومعنى كون الفحل واحدا، أن لا تكون فحولة أحد المالين لا تطرق غيره.
~~وكذلك الراعي، هو أن لا يكون لكل مال راع، ينفرد برعايته دون الآخر.
# PageV02P455
# ويشترط أن يكون المختلطان من أهل الزكاة، فإن كان أحدهما ذميا أو مكاتبا
~~لم يعتد بخلطته، ولا تشترط نية الخلطة وحكي عن القاضي، أنه اشترطها. ولنا،
~~قوله - عليه السلام -: «والخليطان ما اجتمعا في الحوض والراعي والفحل» .
# ولأن النية لا تؤثر في الخلطة، فلا تؤثر في حكمها، ولأن المقصود بالخلطة
~~من الارتفاق يحصل بدونها، فلم يتغير وجودها معه، كما لا تتغير نية السوم في
~~الإسامة، ولا نية ms1088 السقي في الزرع والثمار، ولا نية مضي الحول فيما يشترط
~~الحول فيه.
### | [فصل زكاة خلطة الأنعام]
# (1725) فصل: فإن كان بعض مال الرجل مختلطا، وبعضه منفردا، أو مختلطا مع
~~مال لرجل آخر، فقال أصحابنا: يصير ماله كله كالمختلط، بشرط أن يكون مال
~~الخلطة نصابا، فإن كان دون النصاب لم يثبت حكمها، فلو كان لرجل ستون شاة،
~~منها عشرون مختلطة مع عشرين لرجل آخر، وجب عليهما شاة واحدة، ربعها على
~~صاحب العشرين، وباقيها على صاحب الستين؛ لأننا لما ضممنا ملك صاحب الستين
~~صار صاحب العشرين كالمخالط لستين، فيكون الجميع ثمانين، عليها شاة بالحصص.
# ولو كان لصاحب الستين ثلاثة خلطاء، كل واحد منهم بعشرين، وجب على الجميع
~~شاة، نصفها على صاحب الستين، ونصفها على الخلطاء، على كل واحد منهم سدس
~~شاة. ولو كان رجلان لكل واحد منهما ستون، فخالط كل واحد منهما صاحبه بعشرين
~~فقط، وجب عليهما شاة واحدة بينهما نصفين. فإن اختلطا في أقل من ذلك، لم
~~يثبت لهما حكم الخلطة، ووجب على كل واحد منهما شاة كاملة. وإن اختلطا في
~~أربعين، لواحد منهما عشرة، وللآخر ثلاثون، ثبت لهما حكم الخلطة لوجودها في
~~نصاب كامل.
# (1726) فصل: ويعتبر اختلاطهم في جميع الحول، فإن ثبت لهم حكم الانفراد في
~~بعضه زكوا زكاة المنفردين. وبهذا قال الشافعي في الجديد. وقال مالك لا
~~يعتبر اختلاطهم في أول الحول؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجمع
~~بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع» . يعني في وقت أخذ الزكاة. ولنا، أن هذا
~~مال ثبت له حكم الانفراد، فكانت زكاته زكاة المنفرد، كما لو انفرد في آخر
~~الحول، والحديث محمول على المجتمع في جميع الحول.
# إذا تقرر هذا فمتى كان لرجلين ثمانون شاة بينهما نصفين، وكانا منفردين،
~~فاختلطا في أثناء الحول، فعلى كل واحد منهما عند تمام حوله شاة، وفيما بعد
~~ذلك من السنين يزكيان زكاة الخلطة، فإن اتفق
# PageV02P456
# حولاهما أخرجا شاة عند تمام كل حول، على كل واحد منهما نصفها وإن اختلف
~~حولاهما فعلى الأول منهما عند تمام ms1089 حوله نصف شاة، فإذا تم حول الثاني، فإن
~~كان الأول أخرجها من غير المال، فعلى الثاني نصف شاة أيضا، وإن أخرجها من
~~النصاب نظرت، فإن أخرج الشاة جميعها عن ملكه، فعلى الثاني أربعون جزءا، من
~~تسعة وسبعين جزءا من شاة، وإن أخرج نصف شاة فعلى الثاني أربعون جزءا، من
~~تسعة وسبعين ونصف جزء من شاة.
### | [فصل إذا كان لأحدهما نصاب وللآخر دون النصاب فاختلطا في أثناء الحول]
# (1727) فصل: وإن ثبت لأحدهما حكم الانفراد دون صاحبه، ويتصور ذلك بأن
~~يملك رجلان نصابين فيخلطاهما، ثم يبيع أحدهما نصيبه أجنبيا، أو يكون
~~لأحدهما نصاب منفرد، فيشتري آخر نصابا، ويخلطه به في الحال، إذا قلنا:
~~اليسير معفو عنه. فإنه لا بد أن تكون عقيب ملكها منفردة في جزء، وإن قل، أو
~~يكون لأحدهما نصاب وللآخر دون النصاب، فاختلطا في أثناء الحول، فإذا تم حول
~~الأول فعليه شاة، فإذا تم حول الثاني فعليه زكاة الخلطة، على التفصيل الذي
~~ذكرناه.
# ويزكيان فيما بعد ذلك زكاة الخلطة، كلما تم حول أحدهما فعليه من زكاة
~~الجميع بقدر ماله منه، فإذا كان المالان جميعا ثمانين شاة، فأخرج الأول
~~منها شاة، زكاة الأربعين التي يملكها، فعلى الثاني أربعون جزءا، من تسعة
~~وسبعين جزءا. فإن أخرج الشاة كلها من ملكه، وحال الحول الثاني، فعلى الأول
~~نصف شاة، زكاة خلطة. فإن أخرجه وحده، فعلى الثاني تسعة وثلاثون جزءا، من
~~سبعة وسبعين جزءا ونصف جزء من شاة، وإن توالدت شيئا حسب معها.
### | [فصل كان بينهما ثمانون شاة مختلطة مضى عليها بعض الحول فتبايعاها]
# (1728) فصل: وإن كان بينهما ثمانون شاة مختلطة، مضى عليها بعض الحول،
~~فتبايعاها، باع كل واحد منهما غنمه صاحبه مختلطة، وبعثاها على الخلطة، لم
~~يقطع حولهما، ولم تزل خلطتهما. وكذلك لو باع بعض غنمه من غير إفراد، قل
~~المبيع أو كثر. فأما إن أفرداها ثم تبايعاها ثم خلطاها، وتطاول زمن
~~الإفراد، بطل حكم الخلطة. وإن خلطاها عقيب البيع، ففيه وجهان: أحدهما، لا
~~ينقطع؛ لأن هذا زمن يسير يعفى والثاني، ينقطع؛ لأن ms1090 الانفراد قد وجد في بعض
~~الحول، فيزكيان زكاة المنفردين.
# وإن أفرد كل واحد منهما نصف نصاب وتبايعاه، لم ينقطع حكم الخلطة؛ لأن ملك
~~الإنسان يضم بعضه إلى بعض، فكأن الثمانين مختلطة بحالها. وكذلك إن تبايعا
~~أقل من النصف. وإن تبايعا أكثر من النصف منفردا، بطل حكم الخلطة؛ لأن من
~~شرطها كونها في نصاب، فمتى بقيت فيما دون النصاب صارا منفردين.
# PageV02P457
# وقال القاضي: تبطل الخلطة في جميع هذه المسائل في المبيع، ويصير منفردا.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأن عنده أن المبيع بجنسه ينقطع حكم الحول فيه.
~~فتنقطع الخلطة ضرورة انقطاع الحول. وسنبين، إن شاء الله، أن حكم الحول لا
~~ينقطع في وجوب الزكاة، فلا تنقطع الخلطة؛ لأن الزكاة إنما تجب في المشترى
~~ببنائه على حول المبيع، فيجب أن يبنى عليه في الصفة التي كان عليها.
# فأما إن كان مال كل واحد منهما منفردا، فخلطاه، ثم تبايعاه، فعليهما في
~~الحول زكاة الانفراد؛ لأن الزكاة تجب فيه ببنائه على حول الأول، وهو منفرد
~~فيه. ولو كان لرجل نصاب منفرد، فباعه بنصاب مختلط، زكى كل واحد منهما زكاة
~~الانفراد؛ لأن الزكاة في الثاني تجب ببنائه على الأول، فهما كالمال الواحد
~~الذي حصل الانفراد في أحد طرفيه فإن كان لكل واحد منهما أربعون مختلطة مع
~~مال آخر، فتبايعاها، وبعثاها مختلطة، لم يبطل حكم الخلطة.
# وإن اشترى أحدهما بالأربعين المختلطة أربعين منفردة، وخلطها في الحال،
~~احتمل أن يزكي زكاة الخلطة؛ لأنه يبني حولها على حول مختلطة، وزمن الانفراد
~~يسير، فعفي عنه، واحتمل أن يزكي زكاة المنفرد، لوجود الانفراد في بعض
~~الحول.
### | [فصل لرجل أربعون شاة ومضى عليها بعض الحول فباع بعضها مشاعا في بعض الحول]
# (1729) فصل: وإذا كان لرجل أربعون شاة، ومضى عليها بعض الحول، فباع بعضها
~~مشاعا في بعض الحول. فقال أبو بكر ينقطع الحول، ويستأنفان حولا من حين
~~البيع؛ لأن النصف المشترى قد انقطع الحول فيه، فكأنه لم يجز في حول الزكاة
~~أصلا، فلزم انقطاع الحول في الآخر.
# وقال ابن حامد لا ينقطع الحول فيما ms1091 بقي للبائع؛ لأن حدوث الخلطة لا يمنع
~~ابتداء الحول، فلا يمنع استدامته، ولأنه لو خالط غيره في جميع الحول، وجبت
~~الزكاة، فإذا خالط في بعضه نفسه، وفي بعضه غيره، كان أولى بالإيجاب، وإنما
~~بطل حول المبيعة لانتقال الملك فيها، وإلا فهذه العشرون لم تزل مخالطة لمال
~~جار في الزكاة، وهكذا الحكم فيما إذا علم على بعضها وباعه مختلطا. فأما إن
~~أفرد بعضها وباعه، فخلطه المشتري في الحال بغنم الأول، فقال ابن حامد ينقطع
~~الحول؛ لثبوت حكم الانفراد في البعض.
# وقال القاضي: يحتمل أن يكون كما لو باعها مختلطة؛ لأن هذا زمن يسير.
~~وهكذا الحكم فيما إذا كانت الأربعون لرجلين، فباع أحدهما نصيبه أجنبيا،
~~فعلى هذا إذا تم حول الأول فعليه نصف شاة، ثم إذا تم حول الثاني نظرنا في
~~البائع، فإن كان أخرج الزكاة من غير المال فلا شيء على المشتري؛ لأن النصاب
~~نقص في بعض الحول، إلا أن يكون الفقير مخالطا لهما بالنصف الذي صار له، فلا
~~ينقص النصاب إذا، ويخرج الثاني نصف شاة. وإن كان الأول أخرج الزكاة من غير
~~المال، وقلنا: الزكاة تتعلق بالذمة. وجب على المشتري نصف شاة.
# وإن قلنا تتعلق بالعين. فقال القاضي: يجب
# PageV02P458
# نصف شاة أيضا؛ لأن تعلق الزكاة بالعين، لا بمعنى أن الفقراء ملكوا جزءا
~~من النصاب، بل بمعنى أنه تعلق حقهم به، كتعلق أرش الجناية بالجاني، فلم
~~يمنع وجوب الزكاة. وقال أبو الخطاب لا شيء على المشتري؛ لأن تعلق الزكاة
~~بالعين نقص النصاب. وهذا الصحيح؛ فإن فائدة قولنا: الزكاة تتعلق بالعين
~~إنما تظهر في منع الزكاة، وقد ذكره القاضي في غير هذا الموضع.
# وعلى قياس هذا، لو كان لرجلين نصاب خلطة، فباع أحدهما خليطه في بعض
~~الحول، فهي عكس المسألة الأولى في الصورة، ومثلها في المعنى؛ لأنه كان في
~~الأول خليط نفسه، ثم صار خليط أجنبي، وها هنا كان خليط أجنبي، ثم صار خليط
~~نفسه. ومثله لو كان رجلان متوارثان، لهما نصاب خلطة، فمات أحدهما في بعض
~~الحول، فورثه صاحبه، على قياس ms1092 قول أبي بكر لا يجب عليه شيء حتى يتم الحول
~~على المالين، من حين ملكه لهما، إلا أن يكون أحدهما بمفرده يبلغ نصابا.
~~وعلى قياس قول ابن حامد تجب الزكاة في النصف الذي كان له خاصة.
### | [فصل استأجر أجيرا يرعى له بشاة معينة من النصاب فحال الحول ولم يفردها]
# (1730) فصل: إذا استأجر أجيرا يرعى له بشاة معينة من النصاب، فحال الحول،
~~ولم يفردها، فهما خليطان تجب عليهما زكاة الخلطة. وإن أفردها قبل الحول،
~~فلا شيء عليهما، لنقصان النصاب. وإن استأجره بشاة موصوفة في الذمة، صح
~~أيضا، فإذا حال الحول، وليس له ما يقتضيه غير النصاب، انبنى على الدين، هل
~~يمنع الزكاة في الأموال الظاهرة؟ وسنذكره فيما بعد، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة الساعي يأخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء]
# (1731) مسألة: قال: (وتراجعوا فيما بينهم بالحصص) قد ذكرنا أن الخلطاء
~~تؤخذ الصدقة من أموالهم، كما تؤخذ من مال الواحد. وظاهر كلام أحمد أن
~~الساعي يأخذ الفرض من مال أي الخليطين شاء، سواء دعت الحاجة إلى ذلك، بأن
~~تكون الفريضة عينا واحدة لا يمكن أخذها من المالين جميعا، أو لا يجد فرضهما
~~جميعا إلا في أحد المالين، مثل أن يكون مال أحدهما صحاحا كبارا، ومال خليطه
~~صغارا أو مراضا، فإنه تجب صحيحة كبيرة، أو لم تدع الحاجة إلى ذلك، بأن يجد
~~فرض كل واحد من المالين فيه.
# قال أحمد إنما يجيء المصدق فيجد الماشية، فيصدقها، ليس يجيء فيقول: أي
~~شيء لك؟ وإنما يصدق ما يجده، والخليط قد ينفع وقد يضر. قال الهيثم بن خارجة
~~لأبي عبد الله أنا رأيت مسكينا كان له في غنم شاتان، فجاء المصدق فأخذ
~~إحداهما. والوجه في ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ما كان من
~~خليطين، فإنهما يتراجعان بالسوية.»
# PageV02P459
# وقوله: «لا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع، خشية الصدقة.» وهما
~~خشيتان: خشية رب المال من زيادة الصدقة، وخشية الساعي من نقصانها.
# فليس لأرباب الأموال أن يجمعوا أموالهم المتفرقة، التي كان الواجب في كل
~~واحد ms1093 منها شاة، ليقل الواجب فيها، ولا أن يفرقوا أموالهم المجتمعة، التي
~~كان فيها باجتماعها فرض، ليسقط عنها بتفرقتها، وليس للساعي أن يفرق بين
~~الخلطاء، لتكثر الزكاة، ولا أن يجمعها إذا كانت متفرقة لتجب الزكاة، ولأن
~~المالين قد صارا كالمال الواحد في وجوب الزكاة، فكذلك في إخراجها.
# ومتى أخذ الساعي الفرض من مال أحدهما، رجع على خليطه بقدر قيمة حصته من
~~الفرض، فإذا كان لأحدهما ثلث المال، وللآخر ثلثاه، فأخذ الفرض من مال صاحب
~~الثلث، رجع بثلثي قيمة المخرج على صاحبه. وإن أخذه من الآخر، رجع على صاحب
~~الثلث بثلث قيمة المخرج، والقول قول المرجوع عليه مع يمينه إذا اختلفا،
~~وعدمت البينة؛ لأنه غارم، فكان القول قوله، كالغاصب إذا اختلفا في قيمة
~~المغصوب بعد تلفه.
### | [فصل أخذ الساعي أكثر من الفرض بغير تأويل]
# (1732) فصل: إذا أخذ الساعي أكثر من الفرض بغير تأويل، مثل أن يأخذ شاتين
~~مكان شاة، أو يأخذ جذعة مكان حقة، لم يكن للمأخوذ منه الرجوع إلا بقدر
~~الواجب. وإن كان بتأويل سائغ، مثل أن يأخذ الصحيحة عن المراض، والكبيرة عن
~~الصغار، فإنه يرجع بالحصة منها؛ لأن ذلك إلى اجتهاد الإمام، فإذا أداه
~~اجتهاده إلى أخذه، وجب عليه دفعه إليه، وصار بمنزلة الفرض الواجب.
# وكذلك إذا أخذ القيمة، رجع بما يخص شريكه منها؛ لأنه بتأويل.
### | [فصل ملك رجل أربعين شاة في المحرم وأربعين في صفر وأربعين في ربيع]
# (1733) فصل: إذا ملك رجل أربعين شاة في المحرم، وأربعين في صفر، وأربعين
~~في ربيع، فعليه في الأول عند تمام حوله شاة، فإذا تم حول الثاني، فعلى
~~وجهين؛ أحدهما، لا زكاة فيه؛ لأن الجميع ملك واحد، فلم يزد فرضه على شاة
~~واحدة، كما لو اتفقت أحواله. والثاني، فيه الزكاة؛ لأن الأول استقل بشاة،
~~فيجب الزكاة في الثاني، وهي نصف شاة؛ لاختلاطها بالأربعين الأولى من حين
~~ملكها. وإذا تم حول الثالث فعلى وجهين؛ أحدهما لا زكاة فيه. والثاني، فيه
~~الزكاة، وهو ثلث شاة؛ لأنه ملكه مختلطا بالثمانين المتقدمة.
# PageV02P460
# وذكر أبو الخطاب فيه وجها ms1094 ثالثا، وهو أنه يجب في الثاني شاة كاملة، وفي
~~الثالث شاة كاملة لأنه نصاب كامل وجبت الزكاة فيه بنفسه، فوجبت فيه شاة
~~كاملة، كما لو انفرد. وهذا ضعيف؛ لأنه لو كان المالك للثاني والثالث
~~أجنبيين، ملكاهما مختلطين، لم يكن عليهما إلا زكاة خلطة، فإذا كان لمالك
~~الأول كان أولى، فإن ضم بعض ماله إلى بعض أولى من ضم ملك الخليط إلى خليطه.
# وإن ملك في الشهر الثاني ما يغير الفرض، مثل أن ملك مائة شاة، فعليه فيه
~~عند تمام حوله شاة ثانية، على الوجه الأول. وكذلك الثالث؛ لأننا نجعل ملكه
~~في الإيجاب، كملكه للكل في حال واحدة، فيصير كأنه ملك مائتين وأربعين، فيجب
~~عليه ثلاث شياه، عند تمام حول كل مال شاة.
# وعلى الوجه الثاني، يجب عليه في الشهر الثاني حصته من فرض المالين معا،
~~وهو شاة وثلاثة أسباع شاة؛ لأنه لو ملك المالين دفعة واحدة، كان عليه فيهما
~~شاتان، حصة المائة منها خمسة أسباعهما، وهو شاة وثلاثة أسباع شاة، وعليه في
~~الثالث شاة وربع؛ لأنه لو ملك الجميع دفعة واحدة، وهو مائتان وأربعون شاة،
~~لكان عليه ثلاث شياه، حصة الثالث منهن ربعهن وسدسهن، وهو شاة وربع. ولو كان
~~المالك للأموال الثلاثة ثلاثة أشخاص، وملك الثاني سائمته مختلطة بسائمة
~~الأول، ثم ملك الثالث سائمته مختلطة بغنمهما، لكان الواجب على الثاني
~~والثالث كالواجب على المالك في الوجه الثاني، لا غير.
### | [فصل ملك عشرين من الإبل في المحرم وخمسا في صفر]
# (1734) فصل: فإن ملك عشرين من الإبل في المحرم، وخمسا في صفر، فعليه في
~~العشرين عند تمام حولها، أربع شياه، وفي الخمس عند تمام حولها خمس بنت
~~مخاض. على الوجهين الأولين. وعلى الوجه الثالث، عليه شاة. وإن ملك في
~~المحرم خمسا وعشرين، وفي صفر خمسا، فعليه في الأول عند تمام حوله بنت مخاض،
~~ولا شيء عليه في الخمس في الوجه الأول. وعلى الثاني: عليه سدس بنت مخاض.
~~وعلى الثالث عليه فيها شاة.
# فإن ملك مع ذلك في ربيع شيئا، ففي الوجه الأول، ms1095 عليه في الأول عند تمام
~~حوله بنت مخاض، ولا شيء عليه في الخمس حتى يتم حول الست، فيجب فيهما ربع
~~بنت لبون ونصف تسعها. وفي الوجه الثاني، عليه في الخمس سدس بنت مخاض إذا تم
~~حولها، وفي الست سدس بنت لبون عند تمام حولها. وفي الوجه الثالث، عليه في
~~الخمس الثانية شاة عند تمام حولها، وفي الست شاة عند تمام حولها.
### | [فصل كانت سائمة الرجل في بلدان شتى وبينهما مسافة لا تقصر فيها الصلاة]
# (1735) فصل: فإن كانت سائمة الرجل في بلدان شتى، وبينهما مسافة لا تقصر
~~فيها الصلاة، أو كانت مجتمعة، ضم بعضها إلى بعض، وكانت زكاتها كزكاة
~~المختلطة، بغير خلاف نعلمه. وإن كان بين البلدان مسافة القصر، فعن أحمد فيه
~~روايتان؛ إحداهما، أن لكل مال حكم نفسه، يعتبر على حدته، إن كان نصابا ففيه
~~الزكاة، وإلا فلا، ولا
# PageV02P461
# يضم إلى المال الذي في البلد الآخر. نص عليه.
# قال ابن المنذر لا أعلم هذا القول عن غير أحمد واحتج بظاهر قوله - عليه
~~السلام -: «لا يجمع بين متفرق، ولا يفرق بين مجتمع، خشية الصدقة.» وهذا
~~مفرق فلا يجمع، ولأنه لما أثر اجتماع مالين لرجلين، في كونهما كالمال
~~الواحد، يجب أن يؤثر افتراق مال الرجل الواحد، حتى يجعله كالمالين.
# والرواية الثانية، قال في من له مائة شاة في بلدان متفرقة: لا يأخذ
~~المصدق منها شيئا؛ لأنه لا يجمع بين متفرق، وصاحبها إذا ضبط ذلك وعرفه أخرج
~~هو بنفسه، يضعها في الفقراء. روي هذا عن الميموني وحنبل وهذا يدل على أن
~~زكاتها تجب مع اختلاف البلدان، إلا أن الساعي لا يأخذها؛ لكونه لا يجد
~~نصابا كاملا مجتمعا، ولا يعلم حقيقة الحال فيها، فأما المالك العالم بملكه
~~نصابا كاملا، فعليه أداء الزكاة وهذا اختيار أبي الخطاب ومذهب سائر
~~الفقهاء.
# قال مالك أحسن ما سمعت في من كان له غنم على راعيين متفرقين ببلدان شتى،
~~أن ذلك يجمع على صاحبه، فيؤدي صدقته. وهذا هو الصحيح، إن شاء الله تعالى؛
~~لقوله - عليه السلام -: " في أربعين شاة ms1096 شاة ". ولأنه ملك واحد أشبه ما لو
~~كان في بلدان متقاربة، أو غير السائمة. ونحمل كلام أحمد، في الرواية
~~الأولى، على أن المصدق لا يأخذها، وأما رب المال فيخرج. فعلى هذا يخرج
~~الفرض في أحد البلدين شاء، لأنه موضع حاجة.
### | [مسألة اختلطوا في غير السائمة كالذهب والفضة وعروض التجارة والزروع والثمار]
# (1736) مسألة: قال: (وإن اختلطوا في غير هذا، أخذ من كل واحد منهم على
~~انفراده، إذا كان ما يخصه تجب فيه الزكاة) ومعناه أنهم إذا اختلطوا في غير
~~السائمة، كالذهب والفضة وعروض التجارة والزروع والثمار، لم تؤثر خلطتهم
~~شيئا، وكان حكمهم حكم المنفردين. وهذا قول أكثر أهل العلم. وعن أحمد رواية
~~أخرى، أن شركة الأعيان تؤثر في غير الماشية، فإذا كان بينهم نصاب يشتركون
~~فيه، فعليهم الزكاة.
# وهذا قول إسحاق والأوزاعي في الحب والثمر. والمذهب الأول. قال أبو عبد
~~الله: الأوزاعي يقول في الزرع، إذا كانوا شركاء فخرج لهم خمسة أوسق، يقول:
~~فيه الزكاة. قاسه على الغنم، ولا يعجبني قول الأوزاعي وأما خلطة الأوصاف،
~~فلا مدخل لها في غير الماشية بحال، لأن الاختلاط لا يحصل. وخرج القاضي وجها
~~آخر، أنها تؤثر؛ لأن المئونة تخف إذا كان الملقح واحدا، والصعاد، والناطور،
~~والجرين، وكذلك أموال التجارة؛ الدكان واحد، والمخزن والميزان والبائع،
~~فأشبه الماشية. ومذهب الشافعي على نحو مما حكينا في مذهبنا. والصحيح أن
~~الخلطة لا تؤثر في غير الماشية، لقول النبي
# PageV02P462
# - صلى الله عليه وسلم -: «والخليطان ما اشتركا في الحوض والفحل والراعي.»
~~فدل على أن ما لم يوجد فيه ذلك لا يكون خلطة مؤثرة، وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يجمع بين متفرق، خشية الصدقة» .
# إنما يكون في الماشية؛ لأن الزكاة تقل بجمعها تارة، وتكثر أخرى، وسائر
~~الأموال تجب فيها فيما زاد على النصاب بحسابه، فلا أثر لجمعها، ولأن الخلطة
~~في الماشية تؤثر في النفع تارة، وفي الضرر أخرى، ولو اعتبرناها في غير
~~الماشية أثرت ضررا محضا برب المال، فلا يجوز اعتبارها إذا ثبت هذا، فإن كان
~~لجماعة وقف أو حائط ms1097 مشترك بينهم، فيه ثمرة أو زرع، فلا زكاة عليهم، إلا أن
~~يحصل في يد بعضهم نصاب كامل، فيجب عليه، وقد ذكر الخرقي هذا في باب الوقف.
# وعلى الرواية الأخرى، إذا كان الخارج نصابا، ففيه الزكاة، وإن كان الوقف
~~نصابا من السائمة، فيحتمل أن عليهم الزكاة؛ لاشتراكهم في ملك نصاب تؤثر
~~الخلطة فيه، وينبغي أن تخرج الزكاة من غيره؛ لأن الوقف لا يجوز نقل الملك
~~فيه. ويحتمل أن لا تجب الزكاة فيه؛ لنقص الملك فيه، وكماله معتبر في إيجاب
~~الزكاة، بدليل مال المكاتب.
### | [فصل لا زكاة في غير بهيمة الأنعام من الماشية]
# (1737) فصل: ولا زكاة في غير بهيمة الأنعام من الماشية، في قول أكثر أهل
~~العلم. وقال أبو حنيفة في الخيل الزكاة، إذا كانت ذكورا وإناثا، وإن كانت
~~ذكورا مفردة، أو إناثا مفردة، ففيها روايتان، وزكاتها دينار عن كل فرس، أو
~~ربع عشر قيمتها، والخيرة في ذلك إلى صاحبها، أيهما شاء أخرج؛ لما روى جابر،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «في الخيل السائمة، في كل فرس دينار»
~~.
# وروي عن عمر أنه كان يأخذ من الرأس عشرة، ومن الفرس عشرة، ومن البرذون
~~خمسة. ولأنه حيوان يطلب نماؤه من جهة السوم، أشبه النعم. ولنا، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «قال: ليس على المسلم في فرسه وغلامه صدقة.» متفق
~~عليه. وفي لفظ: «ليس على الرجل في فرسه ولا في عبده صدقة.» وعن علي، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق.» رواه
~~الترمذي.
# وهذا هو الصحيح. وروى أبو عبيد، في " الغريب "، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس في الجبهة، ولا في النخة، ولا في الكسعة صدقة.» وفسر الجبهة
~~بالخيل، والنخة بالرقيق، والكسعة بالحمير. وقال الكسائي: النخة: بضم النون:
~~البقر العوامل.
# ولأن ما لا زكاة في ذكوره المفردة، وإناثه المفردة، لا زكاة فيهما إذا
~~اجتمعا، كالحمير. ولأن ما لا يخرج زكاته من جنسه من السائمة لا تجب فيه،
~~كسائر الدواب، ولأن الخيل دواب، فلا تجب الزكاة ms1098 فيها، كسائر
# PageV02P463
# الدواب، ولأنها ليست من بهيمة الأنعام، فلم تجب زكاتها، كالوحوش.
# وحديثهم يرويه غورك السعدي، وهو ضعيف. وأما عمر فإنما أخذ منهم شيئا
~~تبرعوا به، وسألوه أخذه، وعوضهم عنه برزق عبيدهم، فروى الإمام أحمد،
~~بإسناده عن حارثة، قال: جاء ناس من أهل الشام إلى عمر فقالوا: إنا قد أصبنا
~~مالا وخيلا ورقيقا، نحب أن يكون لنا فيها زكاة وطهور. قال: ما فعله صاحباي
~~قبلي، فأفعله فاستشار أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفيهم علي
~~فقال: هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك. قال أحمد: فكان عمر يأخذ
~~منهم، ثم يرزق عبيدهم،.
# فصار حديث عمر حجة عليهم من وجوه؛ أحدها، قوله: ما فعله صاحباي. يعني
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر، ولو كان واجبا لما تركا فعله.
~~الثاني، أن عمر امتنع من أخذها، ولا يجوز له أن يمتنع من الواجب. الثالث،
~~قول علي: هو حسن إن لم يكن جزية يؤخذون بها من بعدك.
# فسمى جزية إن أخذوا بها، وجعل حسنه مشروطا بعدم أخذهم به، فيدل على أن
~~أخذهم بذلك غير جائز. الرابع، استشارة عمر أصحابه في أخذه، ولو كان واجبا
~~لما احتاج إلى الاستشارة. الخامس، أنه لم يشر عليه بأخذه أحد سوى علي بهذا
~~الشرط الذي ذكره، ولو كان واجبا لأشاروا به. السادس، أن عمر عوضهم عنه رزق
~~عبيدهم، والزكاة لا يؤخذ عنها عوض
# ولا يصح قياسها على النعم؛ لأنها يكمل نماؤها، وينتفع بدرها ولحمها،
~~ويضحى بجنسها، وتكون هديا، وفدية عن محظورات الإحرام، وتجب الزكاة من
~~عينها، ويعتبر كمال نصابها، ولا يعتبر قيمتها، والخيل بخلاف ذلك.
### | [مسألة الصدقة لا تجب إلا على أحرار المسلمين]
# (1738) مسألة: قال: (والصدقة لا تجب إلا على أحرار المسلمين) وفي بعض
~~النسخ: " إلا على الأحرار المسلمين ". ومعناهما واحد، وهو أن الزكاة لا تجب
~~إلا على حر مسلم تام الملك، وهو قول أكثر أهل العلم، ولا نعلم فيه خلافا
~~إلا عن عطاء وأبي ثور فإنهما قالا: على العبد زكاة ماله. ولنا، أن ms1099 العبد
~~ليس بتام الملك، فلم تلزمه زكاة، كالمكاتب.
# فأما الكافر فلا خلاف في أنه لا زكاة عليه، ومتى صار أحد هؤلاء من أهل
~~الزكاة، وهو مالك للنصاب، استقبل به حولا ثم زكاه، فأما الحر المسلم إذا
~~ملك نصابا خاليا عن دين، فعليه الزكاة عند تمام حوله، سواء كان كبيرا أو
~~صغيرا، أو عاقلا أو مجنونا.
### | [مسألة وجوب الزكاة في مال الصبي والمجنون]
# مسألة: قال: (والصبي والمجنون يخرج عنهما وليهما)
# PageV02P464
# وجملة ذلك أن الزكاة تجب في مال الصبي والمجنون؛ لوجود الشرائط الثلاث
~~فيهما، روي ذلك عن عمر وعلي وابن عمر وعائشة والحسن بن علي وجابر - رضي
~~الله عنهم -. وبه قال جابر بن زيد وابن سيرين وعطاء ومجاهد وربيعة ومالك
~~والحسن بن صالح وابن أبي ليلى والشافعي والعنبري وابن عيينة وإسحاق وأبو
~~عبيد وأبو ثور ويحكى عن ابن مسعود والثوري والأوزاعي أنهم قالوا: تجب
~~الزكاة، ولا تخرج حتى يبلغ الصبي، ويفيق المعتوه. قال ابن مسعود أحصي ما
~~يجب في مال اليتيم من الزكاة، فإذا بلغ أعلمه، فإن شاء زكى، وإن شاء لم
~~يزك. وروي نحو هذا عن إبراهيم وقال الحسن وسعيد بن المسيب وسعيد بن جبير
~~وأبو وائل والنخعي وأبو حنيفة لا تجب الزكاة في أموالهما. وقال أبو حنيفة
~~يجب العشر في زروعهما وثمرتهما، وتجب صدقة الفطر عليهما.
# واحتج في نفي الزكاة بقوله - عليه السلام -: «رفع القلم عن ثلاثة: عن
~~الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق.» وبأنها عبادة محضة؛ فلا تجب
~~عليهما، كالصلاة والحج. ولنا، ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من ولي يتيما له مال فليتجر له، ولا يتركه حتى تأكله الصدقة.» أخرجه
~~الدارقطني. وفي رواته المثنى بن الصباح، وفيه مقال، وروي موقوفا على عمر: "
~~وإنما تأكله الصدقة بإخراجها ".
# وإنما يجوز إخراجها إذا كانت واجبة؛ لأنه ليس له أن يتبرع بمال اليتيم،
~~ولأن من وجب العشر في زرعه وجب ربع العشر في ورقه، كالبالغ العاقل، ويخالف
~~الصلاة والصوم، فإنها مختصة بالبدن، وبنية الصبي ضعيفة عنها، والمجنون ms1100 لا
~~يتحقق منه نيتها، والزكاة حق يتعلق بالمال، فأشبه نفقة الأقارب والزوجات،
~~وأروش الجنايات، وقيم المتلفات، والحديث أريد به رفع الإثم والعبادات
~~البدنية، بدليل وجوب العشر وصدقة الفطر والحقوق المالية، ثم هو مخصوص بما
~~ذكرناه، والزكاة في المال في معناه، فنقيسها عليه.
# إذا تقرر هذا، فإن الولي يخرجها عنهما من مالهما؛ لأنها زكاة واجبة، فوجب
~~إخراجها، كزكاة البالغ العاقل، والولي يقوم مقامه في أداء ما عليه؛ ولأنها
~~حق واجب على الصبي والمجنون، فكان على الولي أداؤه عنهما، كنفقة أقاربه،
~~وتعتبر نية الولي في الإخراج، كما تعتبر النية من رب المال.
### | [مسألة السيد يزكي عما في يد عبده]
# (1740) مسألة: قال: (والسيد يزكي عما في يد عبده؛ لأنه مالكه) يعني أن
~~السيد مالك لما في يد عبده، وقد اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله -، في
~~زكاة مال العبد
# PageV02P465
# الذي ملكه إياه، فروي عنه: زكاته على سيده. هذا مذهب سفيان وإسحاق وأصحاب
~~الرأي.
# وروي عنه: لا زكاة في ماله؛ لا على العبد ولا على سيده. قال ابن المنذر:
~~وهذا قول ابن عمر وجابر والزهري وقتادة ومالك وأبي عبيد وللشافعي قولان
~~كالمذهبين. قال أبو بكر المسألة مبنية على الروايتين في ملك العبد، إذا
~~ملكه سيده؛ إحداهما، لا يملك.
# قال أبو بكر وهو اختياري. وهو ظاهر كلام الخرقي هاهنا؛ لأنه جعل السيد
~~مالكا لمال عبده، ولو كان مملوكا للعبد لم يكن مملوكا لسيده، لأنه لا يتصور
~~اجتماع ملكين كاملين في مال واحد، ووجهه أن العبد مال، فلا يملك المال
~~كالبهائم، فعلى هذا تكون زكاته على سيد العبد، لأنه ملك له في يد عبده،
~~فكانت زكاته عليه، كالمال الذي في يد المضارب والوكيل. والثانية، يملك؛
~~لأنه آدمي يملك النكاح، فملك المال، كالحر، وذلك لأنه بالآدمية يتمهد
~~للملك، من قبل أن الله تعالى خلق المال لبني آدم ليستعينوا به على القيام
~~بوظائف العبادات، وأعباء التكاليف، فإن الله تعالى: خلق لكم ما في الأرض
~~جميعا.
# فبالآدمية يتمهد للملك ويصلح له، كما يتمهد للتكليف والعبادة، فعلى هذا
~~لا زكاة ms1101 على السيد في مال العبد؛ لأنه لا يملكه، ولا على العبد؛ لأن ملكه
~~ناقص، والزكاة إنما تجب على تام الملك. (1741) فصل: ومن بعضه حر عليه زكاة
~~ماله؛ لأنه يملكه بجزئه الحر، ويورث عنه، وملكه كامل فيه، فكانت زكاته
~~عليه، كالحر الكامل. والمدبر وأم الولد كالقن؛ لأنه لا حرية فيهما.
### | [مسألة لا زكاة على مكاتب]
# (1742) مسألة: قال: (ولا زكاة على مكاتب) فإن عجز استقبل سيده بما في يده
~~من المال حولا وزكاة، إن كان نصابا، وإن أدى، وبقي في يده نصاب للزكاة،
~~استقبل به حولا. لا أعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا زكاة على المكاتب؛
~~ولا على سيده في ماله؛ إلا قول أبي ثور ذكر ابن المنذر نحو هذا. واحتج أبو
~~ثور بأن الحجر من السيد لا يمنع وجوب الزكاة، كالحجر على الصبي والمجنون
~~والمرهون.
# وحكي عن أبي حنيفة أنه أوجب العشر في الخارج من أرضه، بناء على أصله في
~~أن العشر مؤنة الأرض، وليس بزكاة. ولنا، ما روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا زكاة في مال المكاتب.» رواه الفقهاء في كتبهم، ولأن الزكاة
~~تجب على طريق المواساة، فلم تجب في مال المكاتب، كنفقة الأقارب، وفارق
~~المحجور عليه، فإنه منع التصرف لنقص تصرفه، لا لنقص ملكه، والمرهون منع من
~~التصرف فيه بعقده، فلم يسقط حق الله تعالى، ومتى كان منع التصرف فيه لدين
~~لا يمكن وفاؤه من غيره، فلا زكاة عليه.
# PageV02P466
# إذا ثبت هذا، فمتى عجز ورد في الرق، صار ما كان في يده ملكا لسيده، فإن
~~كانا نصابا، أو يبلغ بضمه إلى ما في يده نصابا، استأنف له حولا من حين
~~ملكه، وزكاه، كالمستفاد سواء. ولا أعلم في هذا خلافا فإن أدى المكاتب نجوم
~~كتابته، وبقي في يده نصاب، فقد صار حرا كامل الملك، فيستأنف الحول من حين
~~عتقه، ويزكيه إذا تم الحول، والله أعلم.
### | [مسألة لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول]
# (1743) مسألة: قال: (ولا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول) وروى ms1102 أبو عبد
~~الله بن ماجه، في " السنن " بإسناده عن عمرة عن عائشة، قالت: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» .
# وهذا اللفظ غير مبقى على عمومه، فإن الأموال الزكاتية خمسة: السائمة من
~~بهيمة الأنعام، والأثمان؛ وهي الذهب والفضة، وقيم عروض التجارة، وهذه
~~الثلاثة الحول شرط في وجوب زكاتها. لا نعلم فيه خلافا، سوى ما سنذكره في
~~المستفاد. والرابع: ما يكال ويدخر من الزروع والثمار، والخامس: المعدن.
~~وهذان لا يعتبر لهما حول.
# والفرق بين ما اعتبر له الحول وما لم يعتبر له، أن ما اعتبر له الحول
~~مرصد للنماء، فالماشية مرصدة للدر والنسل، وعروض التجارة مرصدة للربح، وكذا
~~الأثمان، فاعتبر له الحول؛ فإنه مظنة النماء، ليكون إخراج الزكاة من الربح،
~~فإنه أسهل وأيسر، ولأن الزكاة إنما وجبت مواساة، ولم نعتبر حقيقة النماء
~~لكثرة اختلافه، وعدم ضبطه، ولأن ما اعتبرت مظنته لم يلتفت إلى حقيقته،
~~كالحكم مع الأسباب، ولأن الزكاة تتكرر في هذه الأموال، فلا بد لها من ضابط،
~~كي لا يفضي إلى تعاقب الوجوب في الزمن الواحد مرات، فينفد مال المالك.
# أما الزروع والثمار، فهي نماء في نفسها، تتكامل عند إخراج الزكاة منها،
~~فتؤخذ الزكاة منها حينئذ، ثم تعود في النقص لا في النماء؛ فلا تجب فيها
~~زكاة ثانية، لعدم إرصادها للنماء، والخارج من المعدن مستفاد خارج من الأرض،
~~بمنزلة الزرع والثمر، إلا أنه إن كان من جنس الأثمان، ففيه الزكاة عند كل
~~حول، لأنه مظنة للنماء، من حيث إن الأثمان قيم الأموال، ورأس مال التجارات،
~~وبهذا تحصل المضاربة والشركة، وهي مخلوقة لذلك، فكانت بأصلها وخلقتها، كمال
~~التجارة المعد لها.
# (1744) فصل: فإن استفاد مالا مما يعتبر له الحول، ولا مال له سواه، وكان
~~نصابا، أو كان له مال من جنسه
# PageV02P467
# لا يبلغ نصابا، فبلغ بالمستفاد نصابا، انعقد عليه حول الزكاة من حينئذ،
~~فإذا تم حول وجبت الزكاة فيه، وإن كان عنده نصاب، لم يخل المستفاد من ثلاثة
~~أقسام: أحدها، أن يكون المستفاد ms1103 من نمائه كربح مال التجارة ونتاج السائمة،
~~فهذا يجب ضمه إلى ما عنده من أصله، فيعتبر حوله بحوله.
# لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه تبع له من جنسه، فأشبه النماء المتصل، وهو زيادة
~~قيمة عروض التجارة، ويشمل العبد والجارية. الثاني، أن يكون المستفاد من غير
~~جنس ما عنده، فهذا له حكم نفسه، لا يضم إلى ما عنده في حول ولا نصاب، بل إن
~~كان نصابا استقبل به حولا وزكاه، وإلا فلا شيء فيه. وهذا قول جمهور
~~العلماء.
# وروي عن ابن مسعود وابن عباس ومعاوية أن الزكاة تجب فيه حين استفاده. قال
~~أحمد عن غير واحد: يزكيه حين يستفيده. وروى بإسناده عن ابن مسعود، قال: كان
~~عبد الله يعطينا ويزكيه. وعن الأوزاعي في من باع عبده أو داره، أنه يزكي
~~الثمن حين يقع في يده إلا أن يكون له شهر يعلم، فيؤخره حتى يزكيه مع ماله.
~~وجمهور العلماء على خلاف هذا القول؛ منهم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي - رضي
~~الله عنهم -.
# قال ابن عبد البر على هذا جمهور العلماء، والخلاف في ذلك شذوذ، ولم يعرج
~~عليه أحد من العلماء، ولا قال به أحد من أئمة الفتوى. وقد روي عن أحمد في
~~من باع داره بعشرة آلاف درهم إلى سنة، إذا قبض المال يزكيه. وإنما نرى أن
~~أحمد قال ذلك؛ لأنه ملك الدراهم في أول الحول، وصارت دينا له على المشتري،
~~فإذا قبضه زكاه للحول الذي مر عليه في ملكه، كسائر الديون.
# وقد صرح بهذا المعنى في رواية بكر بن محمد، عن أبيه، فقال: إذا كرى دارا
~~أو عبدا في سنة بألف، فحصلت له الدراهم وقبضها، زكاها إذا حال عليها الحول،
~~من حين قبضها، وإن كانت على المكتري فمن يوم وجبت له فيها الزكاة. بمنزلة
~~الدين إذا وجب له على صاحبه، زكاة من يوم وجب له. القسم الثالث، أن يستفيد
~~مالا من جنس نصاب عنده، قد انعقد عليه حول الزكاة بسبب مستقل، مثل أن يكون
~~عنده أربعون من الغنم، مضى عليها بعض الحول، ms1104 فيشتري أو يتهب مائة، فهذا لا
~~تجب فيه الزكاة حتى يمضي عليه حول أيضا.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يضمه إلى ما عنده في الحول، فيزكيهما
~~جميعا عند تمام حول المال الذي كان عنده، إلا أن يكون عوضا عن مال مزكى؛
~~لأنه يضم إلى جنسه في النصاب، فوجب ضمه إليه في الحول كالنتاج، ولأنه إذا
~~ضم
# PageV02P468
# في النصاب وهو سبب، فضمه إليه في الحول الذي هو شرط أولى.
# وبيان ذلك أنه لو كان عنده مائتا درهم، مضى عليها نصف الحول، فوهب له
~~مائة أخرى، فإن الزكاة تجب فيها إذا تم حولها، بغير خلاف، ولولا المائتان
~~ما وجب فيها شيء، فإذا ضمت إلى المائتين في أصل الوجوب فكذلك في وقته، ولأن
~~إفراده بالحول يفضي إلى تشقيص الواجب في السائمة، واختلاف أوقات الواجب،
~~والحاجة إلى ضبط مواقيت التملك، ومعرفة قدر الواجب في كل جزء ملكه، ووجوب
~~القدر اليسير الذي لا يتمكن من إخراجه، ثم يتكرر ذلك في كل حول ووقت، وهذا
~~حرج مدفوع بقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج: 78] .
# وقد اعتبر الشرع ذلك بإيجاب غير الجنس فيما دون خمس وعشرين من الإبل،
~~وجعل الأوقاص في السائمة، وضم الأرباح والنتاج إلى حول أصلها مقرونا بدفع
~~هذه المفسدة، فيدل على أنه علة لذلك، فيجب تعدية الحكم إلى محل النزاع.
~~وقال مالك كقوله في السائمة؛ دفعا للتشقيص في الواجب، وكقولنا في الأثمان؛
~~لعدم ذلك فيها. ولنا، حديث عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» .
# وروى الترمذي، عن ابن عمر، أنه قال: من استفاد مالا، فلا زكاة فيه حتى
~~يحول عليه الحول. وروي مرفوعا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إلا أن
~~الترمذي قال: الموقوف أصح، وإنما رفعه عبد الرحمن بن يزيد بن أسلم، وهو
~~ضعيف. وقد روي عن أبي بكر الصديق وعلي وابن عمر وعائشة وعطاء وعمر بن عبد
~~العزيز وسالم والنخعي أنه لا زكاة في المستفاد حتى يحول عليه الحول.
# ولأنه ms1105 مملوك أصلا، فيعتبر فيه الحول شرطا، كالمستفاد من غير الجنس، ولا
~~تشبه هذه الأموال الزروع والثمار، لأنها تتكامل ثمارها دفعة واحدة، ولهذا
~~لا تتكرر الزكاة فيها، وهذه نماؤها بنقلها، فاحتاجت إلى الحول.
# وأما الأرباح والنتاج، فإنما ضمت إلى أصلها؛ لأنها تبع له، ومتولدة منه،
~~ولم يوجد ذلك في مسألتنا، وإن سلمنا أن علة ضمها، ما ذكروه من الحرج، فلا
~~يوجد ذلك في مسألتنا؛ لأن الأرباح تكثر وتتكرر في الأيام والساعات، ويعسر
~~ضبطها، وكذلك النتاج، وقد يوجد ولا يشعر به، فالمشقة فيه أتم، لكثرة تكرره،
~~بخلاف هذه الأسباب المستقلة، فإن الميراث والاغتنام والاتهاب ونحو ذلك يندر
~~ولا يتكرر، فلا يشق ذلك فيه، وإن شق فهو دون المشقة في الأرباح والنتاج،
~~فيمتنع قياسه عليه.
# واليسر فيما ذكرنا أكثر؛ لأن الإنسان يتخير بين التأخير والتعجيل، وما
~~ذكروه
# PageV02P469
# يتعين عليه التعجيل، ولا شك أن التخيير بين شيئين أيسر من تعيين أحدهما،
~~لأنه مع التخيير، فيختار أيسرهما عليه، وأحبهما إليه، ومع التعيين يفوته
~~ذلك. وأما ضمه إليه في النصاب، فلأن النصاب معتبر لحصول الغنى، وقد حصل
~~الغنى بالنصاب الأول، والحول معتبر، لاستنماء المال؛ ليحصل أداء الزكاة من
~~الربح، ولا يحصل ذلك بمرور الحول على أصله، فوجب أن يعتبر الحول له.
# (1745) فصل: ويعتبر وجود النصاب في جميع الحول، فإن نقص الحول نقصا
~~يسيرا، فقال أبو بكر ثبت، أن نقص الحول ساعة أو ساعتين معفو عنه. وظاهر
~~كلام القاضي، أن النقص اليسير في أثناء الحول يمنع؛ لأنه قال في من له
~~أربعون شاة فماتت منها شاة ونتجت أخرى: إذا كان النتاج والموت حصلا في وقت
~~واحد لم تسقط الزكاة؛ لأن النصاب لم ينقص، وكذلك إن تقدم النتاج الموت، وإن
~~تقدم الموت النتاج سقطت الزكاة؛ لأن حكم الحول سقط بنقصان النصاب.
# ويحتمل أن كلام أبي بكر أراد به النقص في طرف الحول، ويحتمل أن القاضي
~~أراد بالوقت الواحد الزمن المتقارب، فلا يكون بين القولين اختلاف. وحكي عن
~~أبي حنيفة أن النصاب إذا كمل في طرفي الحول، لم يضر ms1106 نقصه في وسطه. ولنا، أن
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول.»
~~يقتضي مرور الحول على جميعه، ولأن ما اعتبر في طرفي الحول اعتبر في وسطه،
~~كالملك والإسلام.
# (1746) فصل: وإذا ادعى رب المال أنه ما حال الحول على المال، أو لم يتم
~~النصاب إلا منذ شهر، أو أنه كان في يدي وديعة، وإنما اشتريته من قريب، أو
~~قال: بعته في الحول، ثم اشتريته. أو رد علي ونحو هذا، مما ينفي وجوب
~~الزكاة، فالقول قوله من غير يمين. قال أحمد في رواية صالح: لا يستحلف الناس
~~على صدقاتهم. فظاهر هذا أنه لا يستحلف وجوبا ولا استحبابا؛ وذلك لأن الزكاة
~~عبادة، فالقول قول من تجب عليه بغير يمين، كالصلاة والكفارات.
### | [مسألة تقديم الزكاة]
# (1747) مسألة: قال: (ويجوز تقدمة الزكاة) وجملته أنه متى وجد سبب وجوب
~~الزكاة، وهو النصاب الكامل، جاز تقديم الزكاة. وبهذا قال الحسن وسعيد بن
~~جبير والزهري والأوزاعي وأبو حنيفة والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وحكي عن
~~الحسن أنه لا يجوز. وبه قال ربيعة، ومالك وداود لأنه روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «، أنه قال:
# PageV02P470
# لا تؤدى زكاة قبل حلول الحول» .
# ولأن الحول أحد شرطي الزكاة، فلم يجز تقديم الزكاة عليه كالنصاب، ولأن
~~للزكاة وقتا، فلم يجز تقديمها عليه، كالصلاة. ولنا، ما روى علي، «أن العباس
~~سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في تعجيل صدقته قبل أن تحل، فرخص له
~~في ذلك. وفي لفظ: في تعجيل الزكاة، فرخص له في ذلك. رواه أبو داود.» رواه
~~أبو داود. وقال يعقوب بن شيبة: هو أثبتها إسنادا.
# وروى الترمذي، عن علي، «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال لعمر:
~~إنا قد أخذنا زكاة العباس عام الأول للعام. وفي لفظ قال: إنا كنا تعجلنا
~~صدقة العباس لعامنا هذا عام أول» . رواه سعيد عن عطاء، وابن أبي مليكة،
~~والحسن بن مسلم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا،
# ولأنه تعجيل لمال وجد سبب وجوبه قبل وجوبه، فجاز، ms1107 كتعجيل قضاء الدين قبل
~~حلول أجله، وأداء كفارة اليمين بعد الحلف وقبل الحنث، وكفارة القتل بعد
~~الجرح قبل الزهوق، وقد سلم مالك تعجيل الكفارة، وفارق تقديمها على النصاب،
~~لأنه تقديم لها على سببها، فأشبه تقديم الكفارة على اليمين، وكفارة القتل
~~على الجرح، ولأنه قد قدمها على الشرطين، وهاهنا قدمها على أحدهما.
# وقولهم: إن للزكاة وقتا. قلنا: الوقت إذا دخل في الشيء رفقا بالإنسان،
~~كان له أن يعجله ويترك الإرفاق بنفسه، كالدين المؤجل، وكمن أدى زكاة مال
~~غائب، وإن لم يكن على يقين من وجوبها، ومن الجائز أن يكون المال تالفا في
~~ذلك الوقت، وأما الصلاة والصيام فتعبد محض، والتوقيت فيهما غير معقول، فيجب
~~أن يقتصر عليه.
### | [فصل تعجيل الزكاة قبل ملك النصاب]
# (1748) فصل: ولا يجوز تعجيل الزكاة قبل ملك النصاب، بغير خلاف علمناه.
~~ولو ملك بعض نصاب، فعجل زكاته، أو زكاة نصاب، لم يجز؛ لأنه تعجل الحكم قبل
~~سببه. وإن ملك نصابا فعجل زكاته وزكاة ما يستفيده، وما ينتج منه، أو يربحه
~~فيه، أجزأه عن النصاب دون الزيادة.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجزئه؛ لأنه تابع لما هو مالكه. ولنا،
~~أنه عجل زكاة مال ليس في ملكه، فلم يجز كالنصاب الأول، ولأن الزائد من
~~الزكاة على زكاة النصاب إنما سببها الزائد في الملك، فقد عجل الزكاة قبل
~~وجود سببها، فأشبه ما لو عجل الزكاة قبل ملك النصاب. وقوله: إنه تابع،
~~قلنا: إنما يتبع في الحول، فأما في الإيجاب فإن الوجوب ثبت بالزيادة، لا
~~بالأصل، ولأنه إنما يصير له حكم بعد الوجود، فأما قبل ظهوره فلا حكم له في
~~الزكاة.
# PageV02P471
### | [فصل عجل زكاة نصاب من الماشية فتوالدت نصابا ثم ماتت الأمهات وحال الحول على النتاج]
# (1749) فصل: وإن عجل زكاة نصاب من الماشية، فتوالدت نصابا، ثم ماتت
~~الأمهات وحال الحول على النتاج، أجزأ المعجل عنها؛ لأنها دخلت في حول
~~الأمهات، وقامت مقامها، فأجزأت زكاتها عنها. فإذا كان عنده أربعون من
~~الغنم، فعجل عنها شاة، ثم توالدت أربعين سخلة، وماتت الأمهات، وحال ms1108 الحول
~~على السخال، أجزأت المعجلة عنها، لأنها كانت مجزئة عنها وعن أمهاتها لو
~~بقيت، فلأن تجزئ عن إحداهما أولى.
# وإن كان عنده ثلاثون من البقر، فعجل عنها تبيعا، ثم توالدت ثلاثين عجلة،
~~وماتت الأمهات، وحال الحول على العجول، احتمل أن يجزئ عنها، لأنها تابعة
~~لها في الحول. واحتمل أن لا يجزئ عنها؛ لأنه لو عجل عنها تبيعا مع بقاء
~~الأمهات لم يجزئ عنها، فلأن لا يجزئ عنها إذا كان التعجيل عن غيرها أولى.
~~وهكذا الحكم في مائة شاة إذا عجل عنها شاة فتوالدت مائة، ثم ماتت الأمهات،
~~وحال الحول على السخال. وإن توالد نصفها، ومات نصف الأمهات، وحال الحول على
~~الصغار ونصف الكبار، فإن قلنا بالوجه الأول، أجزأ المعجل عنهما جميعا.
# وإن قلنا بالثاني، فعليه في الخمسين سخلة شاة؛ لأنها نصاب لم تؤد زكاته.
~~وليس عليه في العجول إذا كانت خمسة عشر شيء، لأنها لم تبلغ نصابا، وإنما
~~وجبت الزكاة فيها بناء على أمهاتها التي عجلت زكاتها. وإن ملك ثلاثين من
~~البقر، فعجل مسنة زكاة لها ولنتاجها، فنتجت عشرا، أجزأته عن الثلاثين دون
~~العشر، ووجب عليه في العشر ربع مسنة. ويحتمل أن تجزئه المسنة المعجلة عن
~~الجميع؛ لأن العشر تابعة للثلاثين في الوجوب والحول فإنه لولا ملكه
~~للثلاثين لما وجب عليه في العشر شيء.
# فصارت الزيادة على النصاب منقسمة أربعة أقسام: أحدها، ما لا يتبع في وجوب
~~ولا حول، وهو المستفاد من غير الجنس، ولا يجزئ تعجيل زكاته قبل وجوده،
~~وكمال نصابه، بغير خلاف. الثاني، ما يتبع في الوجوب دون الحال، وهو
~~المستفاد من الجنس بسبب مستقل، فلا يجزئ تعجيل زكاته أيضا قبل وجوده، مع
~~الخلاف في ذلك. الثالث، ما يتبع في الحول دون الوجوب، كالنتاج والربح إذا
~~بلغ نصابا، فإنه يتبع أصله في الحول، فلا يجزئ التعجيل عنه قبل وجوده،
~~كالذي قبله.
# الرابع، ما يتبع في الوجوب والحول، وهو الربح والنتاج إذا لم يبلغ نصابا،
~~فهذا يحتمل وجهين؛ أحدهما، لا يجزئ تعجيل زكاته قبل وجوده، كالذي قبله.
~~والثاني: يجزئ؛ ms1109 لأنه تابع له في الوجوب والحول، فأشبه الموجود.
# PageV02P472
### | [فصل تعجيل الزكاة لأكثر من حول]
# (1750) فصل: إذا عجل الزكاة لأكثر من حول، ففيه روايتان إحداهما، لا
~~يجوز؛ لأن النص لم يرد بتعجيلها لأكثر من حول. والثانية، يجوز. وروي عن
~~الحسن أنه كان لا يرى بأسا أن يخرج الرجل زكاة ماله قبل حلها لثلاث سنين؛
~~لأنه تعجيل لها بعد وجود النصاب، أشبه تقديمها على الحول الواحد. وما لم
~~يرد به النص يقاس على المنصوص عليه إذا كان في معناه، ولا نعلم له معنى سوى
~~أنه تقديم للمال الذي وجد سبب وجوبه على شرط وجوبه، وهذا متحقق في التقديم
~~في الحولين، كتحققه في الحول الواحد.
# فعلى هذا إذا كان عنده أكثر من النصاب، فعجل زكاته لحولين، جاز. وإن كان
~~قدر النصاب مثل من عنده أربعون شاة فعجل شاتين لحولين وكان المعجل من غيره
~~جاز وإن أخرج شاة منه وشاة من غيره جاز عن الحول الأول ولم يجز عن الثاني
~~لأن النصاب نقص فإن كمل بعد ذلك وصار إخراج زكاته وتعجيله لها قبل كمال
~~نصابها وإن أخرج الشاتين جميعا من النصاب لم تجز الزكاة في الحول الأول إذا
~~قلنا ليس له ارتجاع ما عجله لأنه كالتالف فيكون النصاب ناقصا فإن كمل بعد
~~ذلك استؤنف الحول من حين كمل النصاب وكان ما عجله سابقا على كمال النصاب
~~فلم يجز عنه.
### | [فصل عجل زكاة ماله فحال الحول والنصاب ناقص]
# (1751) فصل وإن عجل زكاة ماله فحال الحول والنصاب ناقص مقدار ما عجله
~~أجزأت عنه ويكون حكم ما عجله حكم الموجود في ملكه يتم النصاب به فلو زاد
~~ماله حتى بلغ النصاب أو زاد عليه وحال الحول أجزأ المعجل عن زكاته لما
~~ذكرنا.
# فإن نقص أكثر مما عجله فقد خرج بذلك من كونه سببا للزكاة، مثل من له
~~أربعون شاة فعجل شاة ثم تلفت أخرى فقد خرج عن كونه سببا للزكاة فإن زاد بعد
~~ذلك إما بنتاج أو شراء ما يتم به النصاب استؤنف الحول من حين كمل ms1110 النصاب
~~ولم يجز ما عجله عنه لما ذكرنا.
# وإن زاد بحيث يكون انضمامه إلى ما عجله يتغير به الفرض، مثل من له مائة
~~وعشرون فعجل زكاتها شاة ثم حال الحول وقد أنتجت سخلة فإنه يلزمه إخراج شاة
~~ثانية وبما ذكرناه قال الشافعي وقال أبو حنيفة ما عجله في حكم التالف فقال
~~في المسألة الأولى لا تجب الزكاة ولا يكون المخرج زكاة.
# وقال في هذه المسألة لا يجب عليه زيادة لأن ما عجله زال ملكه عنه فلم
~~يحسب من ماله كما لو تصدق به تطوعا
# PageV02P473
# ولنا أن هذا نصاب تجب فيه الزكاة بحول الحول فجاز تعجيلها منه كما لو كان
~~أكثر من أربعين ولأن ما عجله بمنزلة الموجود في إجزائه عن ماله فكان بمنزلة
~~الموجود في تعلق الزكاة به ولأنها لو لم تعجل كان عليه شاتان.
# فكذلك إذا عجلت لأن التعجيل إنما كان رفقا بالمساكين فلا يصير سببا لنقص
~~حقوقهم، والتبرع يخرج ما تبرع به عن حكم الموجود في ماله وهذا في حكم
~~الموجود في الإجزاء عن الزكاة (1752) فصل وكل موضع قلنا لا يجزئه ما عجله
~~عن الزكاة فإن كان دفعها إلى الفقراء مطلقا فليس له الرجوع فيها وإن كان
~~دفعها بشرط أنها زكاة معجلة فهل له الرجوع على وجهين يأتي توجيههما
### | [فصل تعجيل العشر من الزرع والثمر]
# (1753) فصل فأما تعجيل العشر من الزرع والثمر فظاهر كلام القاضي أنه لا
~~يجوز لأنه قال كل ما تتعلق الزكاة فيه بسببين: حول ونصاب جاز تعجيل زكاته.
# فمفهوم هذا أنه لا يجوز تعجيل زكاة غيره لأن الزكاة معلقة بسبب واحد وهو
~~ادراك الزرع والثمرة فإذا قدمها قدمها قبل وجود سببها لكن إن أداها بعد
~~الإدراك وقبل يبس الثمرة وتصفية الحب جاز، وقال أبو الخطاب يجوز إخراجها
~~بعد وجود الطلع والحصرم، ونبات الزرع.
# ولا يجوز قبل ذلك؛ لأن وجود الزرع واطلاع النخيل بمنزلة النصاب، والإدراك
~~بمنزلة حلول الحول؛ فجاز تقديمها عليه، وتعلق الزكاة بالإدراك لا يمنع جواز
~~التعجيل بدليل أن زكاة الفطر يتعلق وجوبها بهلال ms1111 شوال، وهو زمن الوجوب.
~~فإذا ثبت هذا فإنه لا يجوز تقديمها قبل ذلك، لأنه يكون قبل وجود سببها.
### | [فصل عجل زكاة ماله ثم مات فأراد الوارث الاحتساب بها عن زكاة حوله]
# (1754) فصل: وإن عجل زكاة ماله، ثم مات، فأراد الوارث الاحتساب بها عن
~~زكاة حوله، لم يجز. وذكر القاضي وجها في جوازه، بناء على ما لو عجل زكاة
~~عامين.
# ولا يصح؛ لأنه تعجيل للزكاة قبل وجود سببها، أشبه ما لو عجل زكاة نصاب
~~لغيره، ثم اشتراه، وذلك لأن سبب الزكاة ملك النصاب، وملك الوارث حادث، ولا
~~يبني الوارث على حول الموروث، ولأنه لم يخرج الزكاة، وإنما أخرجها غيره عن
~~نفسه، وإخراج الغير عنه من غير ولاية ولا نيابة لا يجزئ ولو نوى، فكيف إذا
~~لم ينو.
# وقد قال أصحابنا: لو أخرج زكاته وقال: إن كان مورثي قد مات فهذه زكاة
~~ماله، فبان أنه قد مات، لم يقع الموقع. وهذا أبلغ، ولا يشبه هذا تعجيل زكاة
~~العامين؛ لأنه عجل بعد وجود السبب، وأخرجها بنفسه، بخلاف هذا.
# PageV02P474
# فإن قيل: فإنه لما مات المورث قبل الحول، كان للوارث ارتجاعها، فإذا لم
~~يرتجعها احتسب بها كالدين قلنا: فلو أراد أن يحتسب الدين عن زكاته لم يصح،
~~ولو كان له عند رجل شاة من غصب أو قرض، فأراد أن يحسبها عن زكاته، لم تجزه.
### | [مسألة إذا دفع الزكاة المعجلة إلى مستحقها لم يخل من أربعة أقسام]
# (1755) مسألة: قال: (ومن قدم زكاة ماله، فأعطاها لمستحقها، فمات المعطى
~~قبل الحول، أو بلغ الحول وهو غني منها، أو من غيرها، أجزأت عنه) . وجملة
~~ذلك أنه إذا دفع الزكاة المعجلة إلى مستحقها، لم يخل من أربعة أقسام:
~~أحدها، أن لا يتغير الحال، فإن المدفوع يقع موقعه، ويجزئ عن المزكي، ولا
~~يلزمه بدله، ولا له استرجاعه، كما لو دفعها بعد وجوبها.
# الثاني: أن يتغير حال الآخذ لها، بأن يموت قبل الحول، أو يستغني، أو يرتد
~~قبل الحول. فهذا في حكم القسم الذي قبله، وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي لا ms1112 يجزئ؛ لأن ما كان شرطا للزكاة إذا عدم قبل الحول لم يجز،
~~كما لو تلف المال، أو مات ربه. ولنا، أنه أدى الزكاة إلى مستحقها، فلم يمنع
~~الإجزاء تغير حاله، كما لو استغنى بها، ولأنه حق أداه إلى مستحقه، فبرئ
~~منه، كالدين يعجله قبل أجله، وما ذكروه منتقض بما إذا استغنى بها، والحكم
~~في الأصل ممنوع، ثم الفرق بينهما ظاهر، فإن المال إذا تلف تبين عدم الوجوب؛
~~فأشبه ما لو أدى إلى غريمه دراهم يظنها عليه، فتبين أنها ليست عليه، وكما
~~لو أدى الضامن الدين، فبان أن المضمون عنه قد قضاه، وفي مسألتنا الحق واجب،
~~وقد أخذه مستحقه.
# القسم الثالث، أن يتغير حال رب المال قبل الحول بموته أو ردته، أو تلف
~~النصاب، أو نقصه، أو بيعه، فقال أبو بكر: لا يرجع بها على الفقير، سواء
~~أعلمه أنها زكاة معجلة أو لم يعلمه.
# وقال القاضي: وهو المذهب عندي؛ لأنها وصلت إلى الفقير فلم يكن له
~~ارتجاعها، كما لو لم يعلمه، ولأنها زكاة دفعت إلى مستحقها، فلم يجز
~~استرجاعها، كما لو تغير حال الفقير وحده. قال أبو عبد الله بن حامد: إن كان
~~الدافع لها الساعي، استرجعها بكل حال، وإن كان الدافع رب المال، وأعلمه
~~أنها زكاة معجلة، رجع بها، وإن أطلق لم يرجع بها.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه مال دفعه عما يستحقه القابض في الثاني؛ فإذا طرأ
~~ما يمنع الاستحقاق، وجب رده، كالأجرة إذا انهدمت الدار قبل السكنى، أما إذا
~~لم يعلمه فيحتمل أن يكون تطوعا ويحتمل أن يكون هبة، فلم يقبل قوله في
~~الرجوع، فعلى قول ابن حامد إن كانت العين باقية لم تتغير، أخذها، وإن زادت
~~زيادة متصلة، أخذها بزيادتها؛ لأنها تمنع في الفسوخ،
# PageV02P475
# وإن كانت منفصلة، أخذها دون زيادتها؛ لأنها حدثت في ملك الفقير.
# وإن كانت ناقصة، رجع على الفقير بالنقص؛ لأن الفقير قد ملكها بالنقص؛
~~فكان نقصها عليه، كالمبيع إذا نقص في يد المشتري، ثم علم عيبه. وإن كانت
~~تالفة أخذ قيمتها يوم القبض؛ لأن ما ms1113 زاد بعد ذلك أو نقص فإنما هو في ملك
~~الفقير، فلم يضمنه، كالصداق يتلف في يد المرأة. القسم الرابع، أن يتغير
~~حالهما جميعا، فحكمه حكم القسم الذي قبله سواء.
### | [فصل قال رب المال قد أعلمته أنها زكاة معجلة فلي الرجوع فأنكر الآخذ]
# (1756) فصل: إذا قال رب المال: قد أعلمته أنها زكاة معجلة، فلي الرجوع.
~~فأنكر الآخذ. فالقول قول الآخذ؛ لأنه منكر والأصل عدم الإعلام، وعليه
~~اليمين. وإن مات الآخذ، واختلف المخرج ووارث الآخذ فالقول قول الوارث،
~~ويحلف أنه لا يعلم أن مورثه أعلم بذلك. فأما من قال بعدم الاسترجاع، فلا
~~يمين ولا غيرها.
### | [فصل تسلف الإمام الزكاة فهلكت في يده]
# (1757) فصل: إذا تسلف الإمام الزكاة، فهلكت في يده، فلا ضمان عليه، وكانت
~~من ضمان الفقراء. ولا فرق بين أن يسأله ذلك رب المال أو الفقراء أو لم
~~يسأله أحد؛ لأن يده كيد الفقراء، وقال الشافعي: إن تسلفها من غير سؤال
~~ضمنها؛ لأن الفقراء رشد، لا يولى عليهم، فإذا قبض بغير إذنهم ضمن، كالأب
~~إذا قبض لابنه الكبير.
# وإن كان بسؤالهم كان من ضمانهم؛ لأنه وكيلهم. فإذا كان بسؤال أرباب
~~الأموال، لم يجزئهم الدفع، وكان من ضمانهم؛ لأنه وكيلهم. وإن كان بسؤالهم
~~ففيه وجهان، أصحهما، أنه من ضمان الفقراء. ولنا، أن للإمام ولاية على
~~الفقراء، بدليل جواز قبض الصدقة لهم بغير إذنهم سلفا وغيره، فإذا تلفت في
~~يده من غير تفريط، لم يضمن، كولي اليتيم إذا قبض له.
# وما ذكروه يبطل بما إذا قبض الصدقة بعد وجوبها، وفارق الأب في حق ولده
~~الكبير؛ فإنه لا يجوز له القبض له؛ لعدم ولايته عليه، ولهذا يضمن ما قبضه
~~له من الحق بعد وجوبه.
# (1758) مسألة: قال: (ولا يجوز إخراج الزكاة إلا بنية) . إلا أن يأخذها
~~الإمام منه قهرا. مذهب عامة الفقهاء أن النية شرط في أداء الزكاة، إلا ما
~~حكي عن الأوزاعي أنه قال: لا تجب لها النية، لأنها دين فلا تجب لها النية،
~~كسائر الديون، ولهذا يخرجها ولي اليتيم، ويأخذها السلطان من الممتنع. ms1114
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات» وأداؤها
~~عمل، ولأنها عبادة تتنوع إلى فرض
# PageV02P476
# ونفل، فافتقرت إلى النية كالصلاة، وتفارق قضاء الدين؛ فإنه ليس بعبادة،
~~ولهذا يسقط بإسقاط مستحقه، وولي الصبي والسلطان ينوبان عند الحاجة. فإذا
~~ثبت هذا فإن النية أن يعتقد أنها زكاته، أو زكاة من يخرج عنه. كالصبي
~~والمجنون، ومحلها القلب؛ لأن محل الاعتقادات كلها القلب.
# (1759) فصل: ويجوز تقديم النية على الأداء بالزمن اليسير، كسائر
~~العبادات؛ ولأن هذه تجوز النيابة فيها، فاعتبار مقارنة النية للإخراج يؤدي
~~إلى التغرير بماله، فإن دفع الزكاة إلى وكيله، ونوى هو دون الوكيل، جاز إذا
~~لم تتقدم نيته الدفع بزمن طويل. وإن تقدمت بزمن طويل لم يجز، إلا أن يكون
~~قد نوى حال الدفع إلى الوكيل، ونوى الوكيل عند الدفع إلى المستحق، ولو نوى
~~الوكيل ولم ينو الموكل لم يجز؛ لأن الفرض يتعلق به، والإجزاء يقع عنه.
# وإن دفعها إلى الإمام ناويا ولم ينو الإمام حال دفعها إلى الفقراء، جاز،
~~وإن طال؛ لأنه وكيل الفقراء. ولو تصدق الإنسان بجميع ماله تطوعا ولم ينو به
~~الزكاة، لم يجزئه. وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب أبي حنيفة: يجزئه
~~استحبابا ولا يصح؛ لأنه لم ينو به الفرض، فلم يجزئه، كما لو تصدق ببعضه،
~~وكما لو صلى مائة ركعة ولم ينو الفرض بها.
# (1760) فصل: ولو كان له مال غائب فشك في سلامته، جاز له إخراج الزكاة
~~عنه، وكانت نية الإخراج صحيحة؛ لأن الأصل بقاؤه. فإن نوى إن كان مالي سالما
~~فهذه زكاته، وإن كان تالفا فهي تطوع. فبان سالما، أجزأت نيته؛ لأنه أخلص
~~النية للفرض، ثم رتب عليها النفل، وهذا حكمها كما لو لم يقله، فإذا قاله لم
~~يضر.
# ولو قال: هذا زكاة مالي الغائب أو الحاضر. صح؛ لأن التعيين ليس بشرط،
~~بدليل أن من له أربعون دينارا إذا أخرج نصف دينار عنها، صح، وإن كان ذلك
~~يقع عن عشرين غير معينة. وإن قال: هذا زكاة مالي الغائب أو تطوع. لم يجزئه
~~ذكره أبو بكر ms1115 لأنه لم يخلص النية للفرض.
# أشبه ما لو قال: أصلي فرضا أو تطوعا. وإن قال: هذا زكاة مالي الغائب إن
~~كان سالما وإلا فهو زكاة مالي الحاضر. أجزأه عن السالم منهما. وإن كانا
~~سالمين فعن أحدهما، لأن التعيين ليس بشرط. وإن قال: زكاة مالي الغائب.
~~وأطلق، فبان تالفا، لم يكن له أن يصرفه إلى زكاة غيره؛ لأنه عينه، فأشبه ما
~~لو أعتق عبدا عن كفارة عينها فلم يقع عنها، لم يكن له صرفه إلى كفارة أخرى.
# PageV02P477
# هذا التفريع فيما إذا كانت المعينة مما لا يمنع إخراج زكاته في بلد رب
~~المال؛ إما لقربه، أو لكون البلد لا يوجد فيه أهل السهمان، أو على الرواية
~~التي تقول بإخراجها في بلد بعيد من بلد المال. وإن كان له مورث غائب فقال:
~~إن كان مورثي قد مات، فهذه زكاة ماله الذي ورثته منه، فبان ميتا، لم يجزئه
~~ما أخرج؛ لأنه يبني على غير أصل، فهو كما لو قال ليلة الشك: إن كان غدا من
~~رمضان فهو فرضي، وإن لم يكن فهو نفل.
### | [مسألة نية الزكاة]
# (1761) مسألة: قال: (إلا أن يأخذها الإمام منه قهرا) . مقتضى كلام
~~الخرقي، أن الإنسان متى دفع زكاته طوعا لم تجزئه إلا بنية، سواء دفعها إلى
~~الإمام أو غيره، وإن أخذها الإمام منه قهرا، أجزأت من غير نية؛ لأن تعذر
~~النية في حقه أسقط وجوبها عنه كالصغير والمجنون. وقال القاضي: متى أخذها
~~الإمام أجزأت من غير نية، سواء أخذها طوعا أو كرها.
# وهذا قول الشافعي؛ لأن أخذ الإمام بمنزلة القسم بين الشركاء، فلم يحتج
~~إلى نية، ولأن للإمام ولاية في أخذها، ولذلك يأخذها من الممتنع اتفاقا ولو
~~لم يجزئه لما أخذها، أو لأخذها ثانيا وثالثا حتى ينفد ماله؛ لأن أخذها إن
~~كان لإجزائها فلا يحصل الإجزاء بدون النية، وإن كان لوجوبها فالوجوب باق
~~بعد أخذها.
# واختار أبو الخطاب وابن عقيل: أنها لا تجزئ فيما بينه وبين الله تعالى
~~إلا بنية رب المال؛ لأن الإمام إما وكيله، وإما وكيل الفقراء، أو ms1116 وكيلهما
~~معا، وأي ذلك كان فلا تجزئ نيته عن نية رب المال، ولأن الزكاة عبادة تجب
~~لها النية، فلا تجزئ عمن وجبت عليه بغير نية، إن كان من أهل النية كالصلاة،
~~وإنما أخذت منه مع عدم الإجزاء حراسة للعلم الظاهر كالصلاة يجبر عليها
~~ليأتي بصورتها، ولو صلى بغير نية لم يجزئه عند الله تعالى.
# قال ابن عقيل: ومعنى قول الفقهاء: يجزئ عنه. أي في الظاهر، بمعنى أنه لا
~~يطالب بأدائها ثانيا، كما قلنا في الإسلام، فإن المرتد يطالب بالشهادة،
~~فمتى أتى بها حكم بإسلامه ظاهرا، ومتى لم يكن معتقدا صحة ما يلفظ به، لم
~~يصح إسلامه باطنا. قال: وقول أصحابنا: لا تقبل توبة الزنديق.
# معناه: لا يسقط عنه القتل الذي توجه عليه؛ لعدم علمنا بحقيقة توبته؛ لأن
~~أكثر ما فيه أنه أظهر إيمانه، وقد كان دهره يظهر إيمانه، ويستر كفره، فأما
~~عند الله عز وجل فإنها تصح إذا علم منه حقيقة الإنابة، وصدق التوبة،
~~واعتقاد الحق ومن نصر قول الخرقي، قال: إن للإمام ولاية على الممتنع، فقامت
~~نيته مقام نيته، كولي اليتيم والمجنون، وفارق الصلاة؛ فإن النيابة فيها لا
~~تصح، فلا بد من نية فاعلها.
# وقوله: لا يخلو من كونه وكيلا له، أو وكيلا للفقراء، أو لهما. قلنا: بل
~~هو وال على المالك، وأما
# PageV02P478
# إلحاق الزكاة بالقسمة فغير صحيح، فإن القسمة ليست عبادة، ولا يعتبر لها
~~نية، بخلاف الزكاة.
### | [فصل تولى المزكى تفرقة الزكاة]
# (1762) فصل: ويستحب للإنسان أن يلي تفرقة الزكاة بنفسه؛ ليكون على يقين
~~من وصولها إلى مستحقها، سواء كانت من الأموال الظاهرة أو الباطنة. قال
~~الإمام أحمد: أعجب إلى أن يخرجها، وإن دفعها إلى السلطان. فهو جائز.
# وقال الحسن ومكحول وسعيد بن جبير وميمون بن مهران يضعها رب المال في
~~موضعها. وقال الثوري احلف لهم، وأكذبهم، ولا تعطهم شيئا، إذا لم يضعوها
~~مواضعها، وقال لا تعطهم: وقال عطاء: أعطهم. إذا وضعوها مواضعها. فمفهومه
~~أنه لا يعطيهم إذا لم يكونوا كذلك. وقال الشعبي وأبو جعفر إذا رأيت الولاة
~~لا ms1117 يعدلون، فضعها في أهل الحاجة من أهلها: وقال إبراهيم ضعوها في مواضعها،
~~وإن أخذها السلطان أجزأك. وقال سعيد: أنبأنا أبو عوانة، عن مهاجر أبي الحسن
~~قال: أتيت أبا وائل وأبا بردة بالزكاة وهما على بيت المال، فأخذاها، ثم جئت
~~مرة أخرى، فرأيت أبا وائل وحده. فقال لي: ردها فضعها مواضعها.
# وقد روي عن أحمد أنه قال: أما صدقة الأرض فيعجبني دفعها إلى السلطان.
~~وأما زكاة الأموال كالمواشي، فلا بأس أن يضعها في الفقراء والمساكين. فظاهر
~~هذا أنه استحب دفع العشر خاصة إلى الأئمة؛ وذلك لأن العشر قد ذهب قوم إلى
~~أنه مئونة الأرض، فهو كالخراج يتولاه الأئمة، بخلاف سائر الزكاة. والذي
~~رأيت في " الجامع " قال: أما صدقة الفطر، فيعجبني دفعها إلى السلطان.
# ثم قال أبو عبد الله قيل لابن عمر إنهم يقلدون بها الكلاب، ويشربون بها
~~الخمور؟ ، قال: ادفعها إليهم. وقال ابن أبي موسى وأبو الخطاب دفع الزكاة
~~إلى الإمام العادل أفضل. وهو قول أصحاب الشافعي.
# وممن قال: يدفعها إلى الإمام؛ الشعبي ومحمد بن علي وأبو رزين، والأوزاعي؛
~~لأن الإمام أعلم بمصارفها، ودفعها إليه يبرئه ظاهرا وباطنا، ودفعها إلى
~~الفقير لا يبرئه باطنا، لاحتمال أن يكون غير مستحق لها، ولأنه يخرج من
~~الخلاف، وتزول عنه التهمة.
# وكان ابن عمر يدفع زكاته إلى من جاءه من سعاة ابن الزبير، أو نجدة
~~الحروري. وقد روي عن سهيل بن أبي صالح، قال: أتيت سعد بن أبي وقاص فقلت:
~~عندي مال، وأريد أن أخرج زكاته، وهؤلاء القوم على ما ترى، فما تأمرني؟ قال:
~~ادفعها إليهم. فأتيت ابن عمر، فقال مثل ذلك، فأتيت أبا هريرة فقال مثل ذلك،
~~فأتيت أبا سعيد فقال مثل ذلك. ويروى نحوه عن عائشة - رضي الله عنها -. وقال
~~مالك وأبو حنيفة وأبو عبيد: لا يفرق الأموال الظاهرة إلا الإمام؛ لقول الله
~~تعالى
# PageV02P479
# {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها} [التوبة: 103] .
# ولأن أبا بكر، طالبهم بالزكاة، وقاتلهم عليها، وقال: لو منعوني عناقا
~~كانوا يؤدونها إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقاتلتهم ms1118 عليها.
~~ووافقه الصحابة على هذا، ولأن ما للإمام قبضه بحكم الولاية، لا يجوز دفعه
~~إلى المولى عليه، كولي اليتيم. وللشافعي قولان كالمذهبين. ولنا، على جواز
~~دفعها بنفسه أنه دفع الحق إلى مستحقه الجائز تصرفه.
# فأجزأه، كما لو دفع الدين إلى غريمه، وكزكاة الأموال الباطنة، ولأنه أحد
~~نوعي الزكاة، فأشبه النوع الآخر، والآية تدل على أن للإمام أخذها. ولا خلاف
~~فيه، ومطالبة أبي بكر لهم بها، لكونهم لم يؤدوها إلى أهلها، ولو أدوها إلى
~~أهلها لم يقاتلهم عليها؛ لأن ذلك مختلف في إجزائه، فلا تجوز المقاتلة من
~~أجله، وإنما يطالب الإمام بحكم الولاية والنيابة عن مستحقيها، فإذا دفعها
~~إليهم جاز؛ لأنهم أهل رشد، فجاز الدفع إليهم، بخلاف اليتيم.
# وأما وجه فضيلة دفعها بنفسه، فلأنه إيصال الحق إلى مستحقه، مع توفير أجر
~~العمالة، وصيانة حقهم، عن خطر الخيانة، ومباشرة تفريج كربة مستحقها،
~~وإغنائه بها، مع إعطائها للأولى بها؛ من محاويج أقاربه، وذوي رحمه، وصلة
~~رحمه بها، فكان أفضل، كما لو لم يكن آخذها من أهل العدل. فإن قيل: فالكلام
~~في الإمام العادل، إذ الخيانة مأمونة في حقه. قلنا: الإمام لا يتولى ذلك
~~بنفسه، وإنما يفوضه إلى نوابه، فلا تؤمن منهم الخيانة، ثم ربما لا يصل إلى
~~المستحق الذي قد علمه المالك من أهله وجيرانه شيء منها، وهم أحق الناس
~~بصلته وصدقته ومواساته.
# وقولهم: إن أخذ الإمام يبرئه ظاهرا وباطنا. قلنا: يبطل هذا بدفعها إلى
~~غير العادل؛ فإنه يبرئه أيضا، وقد سلموا أنه ليس بأفضل، ثم إن البراءة
~~الظاهرة تكفي. وقولهم: إنه تزول به التهمة. قلنا: متى أظهرها زالت التهمة،
~~سواء أخرجها بنفسه، أو دفعها إلى الإمام، ولا يختلف المذهب أن دفعها إلى
~~الإمام، سواء كان عادلا أو غير عادل، وسواء كانت من الأموال الظاهرة أو
~~الباطنة، ويبرأ بدفعها سواء تلفت في يد الإمام أو لم تتلف، أو صرفها في
~~مصارفها أو لم يصرفها؛ لما ذكرنا عن الصحابة - رضي الله عنهم -، ولأن
~~الإمام نائب عنهم شرعا فبرئ بدفعها إليه، كولي اليتيم إذا قبضها ms1119 له، ولا
~~يختلف المذهب أيضا في أن صاحب المال يجوز أن يفرقها بنفسه.
# PageV02P480
### | [فصل أخذ الخوارج والبغاة الزكاة]
# (1763) فصل: إذا أخذ الخوارج والبغاة الزكاة، أجزأت عن صاحبها. وحكى ابن
~~المنذر عن أحمد والشافعي وأبي ثور، في الخوارج، أنه يجزئ. وكذلك كل من
~~أخذها من السلاطين، أجزأت عن صاحبها، سواء عدل فيها أو جار، وسواء أخذها
~~قهرا أو دفعها إليه اختيارا. قال أبو صالح: سألت سعد بن أبي وقاص وابن عمر
~~وجابرا وأبا سعيد الخدري وأبا هريرة فقلت: هذا السلطان يصنع ما ترون،
~~أفأدفع إليهم زكاتي؟ فقالوا كلهم: نعم
# وقال إبراهيم يجزئ عنك ما أخذ منك العشارون. وعن سلمة بن الأكوع أنه دفع
~~صدقته إلى نجدة. وعن ابن عمر، أنه سئل عن مصدق ابن الزبير، ومصدق نجدة،
~~فقال: إلى أيهما دفعت أجزأ عنك. وبهذا قال أصحاب الرأي فيما غلبوا عليه.
~~وقالوا: إذا مر على الخوارج فعشروه، لا يجزئ عن زكاته. وقال أبو عبيد في
~~الخوارج يأخذون الزكاة: على من أخذوا منه الإعادة؛ لأنهم ليسوا بأئمة،
~~فأشبهوا قطاع الطريق.
# ولنا، قول الصحابة - رضي الله عنهم -، من غير خلاف في عصرهم علمناه،
~~فيكون إجماعا ولأنه دفعها إلى أهل الولاية، فأشبه دفعها إلى أهل البغي.
### | [فصل دعاء دافع الزكاة ودعاء الآخذ لها]
# (1764) فصل: وإذا دفع الزكاة استحب أن يقول: اللهم اجعلها مغنما ولا
~~تجعلها مغرما، ويحمد الله على التوفيق لأدائها. فقد روى أبو هريرة قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أعطيتم الزكاة فلا تنسوا ثوابها أن
~~تقولوا: اللهم اجعلها مغنما، ولا تجعلها مغرما» . أخرجه ابن ماجه. ويستحب
~~للآخذ أن يدعو لصاحبها فيقول آجرك الله فيما أعطيت، وبارك لك فيما أنققت،
~~وجعله لك طهورا.
# وإن كان الدفع إلى الساعي، أو الإمام شكره ودعا له، قال الله تعالى: {خذ
~~من أموالهم صدقة تطهرهم وتزكيهم بها وصل عليهم إن صلاتك سكن لهم} [التوبة:
~~103] . «قال عبد الله بن أبي أوفى: كان أبي من أصحاب الشجرة، وكان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا أتاه قوم بصدقتهم، ms1120 قال: اللهم صل على آل فلان.
~~فأتاه أبي بصدقته، فقال: اللهم صل على آل أبي أوفى» متفق عليه.
# والصلاة هاهنا الدعاء والتبريك وليس هذا بواجب؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حين بعث معاذا إلى اليمن، قال: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم، فترد في فقرائهم.» متفق عليه. فلم يأمره بالدعاء. ولأن ذلك لا
~~يجب على الفقير المدفوع إليه، فالنائب أولى.
# PageV02P481
### | [فصل دفع الزكاة إلى الكبير والصغير]
# (1765) فصل: ويجوز دفع الزكاة إلى الكبير والصغير، سواء أكل الطعام أو لم
~~يأكل. قال أحمد يجوز أن يعطي زكاته في أجر رضاع لقيط غيره، هو فقير من
~~الفقراء. وعنه: لا يجوز دفعها إلا إلى من أكل الطعام. قال المروذي: كان أبو
~~عبد الله لا يرى أن يعطى الصغير من الزكاة، إلا أن يطعم الطعام. والأول
~~أصح؛ لأنه فقير، فجاز الدفع إليه، كالذي طعم، ولأنه يحتاج إلى الزكاة لأجر
~~رضاعه وكسوته وسائر حوائجه، فيدخل في عموم النصوص، ويدفع الزكاة إلى وليه؛
~~لأنه يقبض حقوقه، وهذا من حقوقه. فإن لم يكن له ولي دفعها إلى من يعنى
~~بأمره، ويقوم به من أمه أو غيرها. نص عليه أحمد وكذلك المجنون، قال هارون
~~الحمال: قلت لأحمد فكيف يصنع بالصغار؟ قال: يعطى أولياؤهم. فقلت: ليس لهم
~~ولي، قال: فيعطى من يعنى بأمرهم من الكبار فرخص في ذلك. وقال مهنا: سألت
~~أبا عبد الله يعطى من الزكاة المجنون، والذاهب عقله؟ قال: نعم. قلت: من
~~يقبضها له؟ قال: وليه. قلت: ليس له ولي؟ قال الذي يقوم عليه. وإن دفعها إلى
~~الصبي العاقل، فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه.
# قال المروذي قلت لأحمد يعطى غلام يتيم من الزكاة؟ قال: نعم. قلت: فإني
~~أخاف أن يضيعه. قال: يدفعه إلى من يقوم بأمره. وقد روى الدارقطني، بإسناده
~~عن أبي جحيفة، قال: «بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فينا ساعيا،
~~فأخذ الصدقة من أغنيائنا فردها في فقرائنا» وكنت غلاما يتيما لا مال لي،
~~فأعطاني قلوصا.
### | [فصل دفع الزكاة إلى من يظنه فقيرا]
# (1766) فصل: ms1121 وإذا دفع الزكاة إلى من يظنه فقيرا، لم يحتج إلى إعلامه أنها
~~زكاة. قال الحسن أتريد أن تقرعه، لا تخبره؟ وقال أحمد بن الحسين: قلت
~~لأحمد: يدفع الرجل الزكاة إلى الرجل، فيقول: هذا من الزكاة. أو يسكت؟ قال:
~~ولم يبكته بهذا القول؟ يعطيه ويسكت، وما حاجته إلى أن يقرعه؟ .
### | [مسألة لا يعطى من الصدقة المفروضة للوالدين]
# (1767) مسألة: قال: (ولا يعطى من الصدقة المفروضة للوالدين، وإن علوا،
~~ولا للولد، وإن سفل) قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الزكاة لا يجوز
~~دفعها إلى الوالدين، في الحال التي يجبر الدافع إليهم على النفقة عليهم،
~~ولأن دفع زكاته إليهم تغنيهم عن نفقته، وتسقطها عنه، ويعود نفعها إليه،
~~فكأنه دفعها إلى نفسه، فلم تجز، كما لو قضى بها دينه، وقول الخرقي "
~~للوالدين " يعني الأب والأم.
# وقوله: " وإن علوا " يعني آباءهما وأمهاتهما، وإن ارتفعت درجتهم من
~~الدافع، كأبوي الأب، وأبوي
# PageV02P482
# الأم، وأبوي كل واحد منهم، وإن علت درجتهم، من يرث منهم ومن لا يرث.
~~وقوله: " والولد وإن سفل " يعني وإن نزلت درجته من أولاده البنين والبنات،
~~الوارث وغير الوارث. نص عليه أحمد فقال: لا يعطي الوالدين من الزكاة، ولا
~~الولد ولا ولد الولد، ولا الجد ولا الجدة ولا ولد البنت، قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «إن ابني هذا سيد» يعني الحسن، فجعله ابنه ولأنه من عمودي
~~نسبه، فأشبه الوارث، ولأن بينهما قرابة جزئية وبعضية، بخلاف غيرها.
### | [فصل دفع الزكاة لمن لا يرث من الأقارب]
# (1768) فصل: فأما سائر الأقارب، فمن لا يورث منهم يجوز دفع الزكاة إليه،
~~سواء كان انتفاء الإرث لانتفاء سببه، لكونه بعيد القرابة ممن لم يسم الله
~~تعالى ولا رسوله - صلى الله عليه وسلم - له ميراثا، أو كان لمانع، مثل أن
~~يكون محجوبا عن الميراث، كالأخ المحجوب بالابن أو الأب، والعم المحجوب
~~بالأخ وابنه وإن نزل، فيجوز دفع الزكاة؛ إليه لأنه لا قرابة جزئية بينهما
~~ولا ميراث، فأشبها الأجانب.
# وإن كان بينهما ميراث كالأخوين اللذين يرث كل واحد منهما الآخر، ففيه ms1122
~~روايتان؛ إحداهما: يجوز لكل واحد منهما دفع زكاته إلى الآخر، وهي الظاهرة
~~عنه، رواها عنه الجماعة، قال في رواية إسحاق بن إبراهيم، وإسحاق بن منصور،
~~وقد سأله: يعطي الأخ والأخت والخالة من الزكاة؟ قال: يعطي كل القرابة إلا
~~الأبوين والولد. وهذا قول أكثر أهل العلم.
# قال أبو عبيد هو القول عندي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الصدقة
~~على المسكين صدقة، وهي لذي الرحم اثنان؛ صدقة وصلة» فلم يشترط نافلة ولا
~~فريضة، ولم يفرق بين الوارث وغيره.
# ولأنه ليس من عمودي نسبه، فأشبه الأجنبي. والرواية الثانية، لا يجوز
~~دفعها إلى الموروث. وهو ظاهر قول الخرقي لقوله: ولا لمن تلزمه مؤنته " وعلى
~~الوارث مؤنة الموروث؛ لأنه يلزمه مؤنته، فيغنيه بزكاته عن مؤنته، ويعود نفع
~~زكاته إليه، فلم يجز، كدفعها إلى والده، أو قضاء دينه بها.
# والحديث يحتمل صدقة التطوع، فيحمل عليها. فعلى هذا إن كان أحدهما يرث
~~الآخر، ولا يرثه الآخر، كالعمة مع ابن أخيها، والعتيق مع معتقه، فعلى
~~الوارث منهما نفقة مورثه، وليس له دفع زكاته إليه، وليس على الموروث منهما
~~نفقة وارثه، ولا يمنع من دفع زكاته إليه، لانتفاء المقتضي للمنع. ولو كان
~~الأخوان لأحدهما ابن، والآخر لا ولد له، فعلى أبي الابن نفقة أخيه، وليس له
~~دفع زكاته إليه، وللذي لا ولد له، له دفع زكاته إلى أخيه، ولا يلزمه نفقته؛
~~لأنه محجوب عن ميراثه. ونحو هذا قول الثوري فأما ذوو الأرحام في الحال التي
~~يرثون فيها، فيجوز دفعها إليهم، في ظاهر المذهب؛ لأن قرابتهم ضعيفة، لا يرث
~~بها مع عصبة، ولا ذي فرض،
# PageV02P483
# غير أحد الزوجين، فلم تمنع دفع الزكاة كقرابة سائر المسلمين، فإن ماله
~~يصير إليهم، إذا لم يكن له وارث.
### | [مسألة من لا تعطي لهم الصدقة]
# (1769) مسألة: قال: (ولا للزوج، ولا للزوجة) أما الزوجة فلا يجوز دفع
~~الزكاة إليها إجماعا. قال ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن الرجل لا يعطي
~~زوجته من الزكاة؛ وذلك لأن نفقتها واجبة عليه، فتستغني بها عن أخذ الزكاة،
~~فلم ms1123 يجز دفعها إليها، كما لو دفعها إليها على سبيل الإنفاق عليها. وأما
~~الزوج، ففيه روايتان: إحداهما، لا يجوز دفعها إليه.
# وهو اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة لأنه أحد الزوجين، فلم يجز للآخر دفع
~~زكاته إليه كالآخر، ولأنها تنتفع بدفعها إليه؛ لأنه إن كان عاجزا عن
~~الإنفاق عليها، تمكن بأخذ الزكاة من الإنفاق، فيلزمه، وإن لم يكن عاجزا،
~~ولكنه أيسر بها، لزمته نفقة الموسرين، فتنتفع بها في الحالين، فلم يجز لها
~~ذلك، كما لو دفعتها في أجرة دار، أو نفقة رقيقها أو بهائمها.
# فإن قيل: فيلزم على هذا الغريم؛ فإنه يجوز له دفع زكاته إلى غريمه، ويلزم
~~الآخذ بذلك وفاء دينه؛ فينتفع الدافع بدفعها إليه. قلنا: الفرق بينهما من
~~وجهين: أحدهما، أن حق الزوجة في النفقة آكد من حق الغريم، بدليل أن نفقة
~~المرأة مقدمة في مال المفلس على أداء دينه، وأنها تملك أخذها من ماله بغير
~~علمه، إذا امتنع من أدائها، والثاني أن المرأة تنبسط في مال زوجها بحكم
~~العادة، ويعد مال كل واحد منهما مالا للآخر، ولهذا قال ابن مسعود في عبد
~~سرق مرآة امرأة سيده: عبدكم سرق مالكم. ولم يقطعه
# وروي ذلك عن عمر وكذلك لا تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه، بخلاف الغريم
~~مع غريمه. والرواية الثانية، يجوز لها دفع زكاتها إلى زوجها. وهو مذهب
~~الشافعي وابن المنذر وطائفة من أهل العلم؛ «لأن زينب امرأة عبد الله بن
~~مسعود قالت يا نبي الله، إنك أمرت اليوم بالصدقة، وكان عندي حلي لي، فأردت
~~أن أتصدق به، فزعم ابن مسعود أنه هو وولده أحق من تصدقت عليهم. فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صدق ابن مسعود، زوجك وولدك أحق من تصدقت به عليهم.»
~~رواه البخاري.
# وروي «أن امرأة عبد الله سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بني أخ
~~لها أيتام في حجرها، أفتعطيهم زكاتها؟ قال: نعم»
# وروى الجوزجاني، بإسناده عن عطاء قال: «أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~امرأة، فقالت: يا رسول الله، إن علي نذرا أن ms1124 أتصدق بعشرين درهما، وإن لي
~~زوجا فقيرا، أفيجزئ عني أن
# PageV02P484
# أعطيه؟ قال: نعم، لك كفلان من الأجر.» ولأنه لا تجب نفقته، فلا يمنع دفع
~~الزكاة إليه، كالأجنبي، ويفارق الزوجة، فإن نفقتها واجبة عليه، ولأن الأصل
~~جواز الدفع لدخول الزوج في عموم الأصناف المسمين في الزكاة، وليس في المنع
~~نص ولا إجماع.
# وقياسه على من ثبت المنع في حقه غير صحيح؛ لوضوح الفرق بينهما، فيبقى
~~جواز الدفع ثابتا، والاستدلال بهذا أقوى من الاستدلال بالنصوص، لضعف
~~دلالتها؛ فإن الحديث الأول في صدقة التطوع، لقولها: أردت أن أتصدق بحلي لي.
~~ولا تجب الصدقة بالحلي، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «زوجك وولدك أحق
~~من تصدقت به عليهم.» والولد لا تدفع إليه الزكاة. والحديث الثاني، ليس فيه
~~ذكر الزوج، وذكر الزكاة فيه غير محفوظ.
# قال أحمد من ذكر الزكاة فهو عندي غير محفوظ، إنما ذاك صدقة من غير
~~الزكاة، كذا قال الأعمش فأما الحديث الآخر فهو مرسل، وهو في النذر.
# (1770) فصل: فإن كان في عائلته من لا يجب عليه الإنفاق عليه كيتيم أجنبي،
~~فظاهر كلام أحمد أنه لا يجوز له دفع زكاته إليه؛ لأنه ينتفع بدفعها إليه،
~~لإغنائه بها عن مؤنته. والصحيح، إن شاء الله، جواز دفعها إليه؛ لأنه داخل
~~في أصناف المستحقين للزكاة، ولم يرد في منعه نص ولا إجماع ولا قياس صحيح،
~~فلا يجوز إخراجه من عموم النص بغير دليل، وإن توهم أنه ينتفع بدفعها إليه،
~~قلنا: قد لا ينتفع به، فإنه يصرفها في مصالحه التي لا يقوم بها الدافع، وإن
~~قدر الانتفاع فإنه نفع لا يسقط به واجب عليه، ولا يجتلب به مال إليه، فلم
~~يمنع ذلك الدفع، كما لو كان يصله تبرعا من غير أن يكون من عائلته.
### | [فصل ليس لمخرج الزكاة شراؤها ممن صارت إليه]
# (1771) فصل: وليس لمخرج الزكاة شراؤها ممن صارت إليه. وروي ذلك عن الحسن
~~وهو قول قتادة ومالك قال أصحاب مالك: فإن اشتراها لم ينقض البيع. وقال
~~الشافعي وغيره: يجوز لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم ms1125 - «لا تحل الصدقة
~~لغني، إلا لخمسة؛ رجل ابتاعها بماله»
# وروى سعيد، في " سننه «أن رجلا تصدق على أمه
# PageV02P485
# بصدقة ثم ماتت، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: قد قبل الله
~~صدقتك، وردها إليك الميراث.» وهذا في معنى شرائها. ولأن ما صح أن يملك
~~إرثا، صح أن يملك ابتياعا، كسائر الأموال. ولنا، ما روى عمر، «أنه قال:
~~حملت على فرس في سبيل الله، فأضاعه الذي كان عنده، وظننت أنه بائعه برخص،
~~فأردت أن أشتريه، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: لا تبتعه،
~~ولا تعد في صدقتك ولو أعطاكه بدرهم؛ فإن العائد في صدقته كالكلب يعود في
~~قيئه» متفق عليه.
# فإن قيل: يحتمل أنها كانت حبيسا في سبيل الله فمنعه لذلك. قلنا: لو كانت
~~حبيسا لما باعها الذي هي في يده، ولا هم عمر بشرائها، بل كان ينكر على
~~البائع ويمنعه، فإنه لم يكن يقر على منكر، فكيف يفعله، ويعين عليه. ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما أنكر بيعها، إنما أنكر على عمر الشراء،
~~معللا بكونه عائدا في الصدقة.
# الثاني، أننا نحتج بعموم اللفظ من غير نظر إلى خصوص السبب، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تعد في صدقتك» أي بالشراء فإن العائد في
~~صدقته كالعائد في قيئه. والأخذ بعموم اللفظ أولى من التمسك بخصوص السبب.
# فإن قيل: فإن اللفظ لا يتناول الشراء فإن العود في الصدقة ارتجاعها بغير
~~عوض، وفسخ للعقد، كالعود في الهبة، والدليل على هذا قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «العائد في هبته كالعائد في قيئه.» ولو وهب إنسانا شيئا، ثم
~~اشتراه منه، جاز. قلنا: النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر ذلك جوابا لعمر
~~حين سأله عن شراء الفرس، فلو لم يكن اللفظ متناولا للشراء المسئول عنه لم
~~يكن مجيبا له، ولا يجوز إخراج خصوص السبب من عموم اللفظ؛ لئلا يخلو السؤال
~~عن الجواب، وقد روي عن جابر أنه قال: إذا جاء المصدق فادفع إليه صدقتك، ولا
~~تشترها، فإنهم كانوا يقولون: ابتعها ms1126 فأقول: إنما هي لله.
# وعن ابن عمر أنه قال: لا تشتر طهور مالك. ولأن في شرائه لها وسيلة إلى
~~استرجاع شيء منها؛ لأن الفقير يستحي منه، فلا يماكسه في ثمنها، وربما رخصها
~~له طمعا في أن يدفع إليه صدقة أخرى، وربما علم أنه إن لم يبعه إياها
~~استرجعها منه أو توهم ذلك، وما هذا سبيله ينبغي أن يجتنب، كما لو شرط عليه
~~أن يبيعه إياها. وهو أيضا ذريعة إلى إخراج القيمة، وهو ممنوع من ذلك.
# أما حديثهم فنقول به، وأنها ترجع إليه بالميراث وليس هذا محل النزاع. قال
~~ابن عبد البر كل العلماء يقولون: إذا رجعت إليه بالميراث طابت له، إلا ابن
~~عمر والحسن بن حي. وليس البيع في معنى الميراث؛ لأن الملك ثبت بالميراث
~~حكما بغير اختياره، وليس
# PageV02P486
# بوسيلة إلى شيء مما ذكرنا، والحديث الآخر مرسل، وهو عام، وحديثنا خاص
~~صحيح، فالعمل به أولى من كل وجه.
# (1772) فصل: فإن دعت الحاجة إلى شراء صدقته، مثل أن يكون الفرض جزءا من
~~حيوان لا يمكن الفقير الانتفاع بعينه، ولا يجد من يشتريه سوى المالك
~~لباقيه، ولو اشتراه غيره لتضرر المالك بسوء المشاركة، أو إذا كان الواجب في
~~ثمرة النخل والكرم عنبا ورطبا، فاحتاج الساعي إلى بيعها قبل الجذاذ، فقد
~~ذكر القاضي أنه يجوز بيعها من رب المال في هذا الموضع. وكذلك يجيء في
~~الصورة الأولى، وفي كل موضع دعت الحاجة إلى شرائه لها؛ لأن المنع من الشراء
~~في محل الوفاق إنما كان لدفع الضرر عن الفقير، والضرر عليه في منع البيع
~~هاهنا أعظم، فدفعه بجواز البيع أولى.
### | [فصل دفع الزكاة إلى الغريم]
# (1773) فصل: قال مهنا: سألت أبا عبد الله عن رجل له على رجل دين برهن
~~وليس عنده قضاؤه، ولهذا الرجل زكاة مال يريد أن يفرقها على المساكين، فيدفع
~~إليه رهنه ويقول له: الدين الذي لي عليك هو لك. ويحسبه من زكاة ماله.
# قال: لا يجزئه ذلك. فقلت له: فيدفع إليه من زكاته، فإن رده إليه قضاء مما
~~له، أخذه؟ فقال: ms1127 نعم. وقال في موضع آخر، وقيل له: فإن أعطاه، ثم رده إليه؟
~~قال: إذا كان بحيلة فلا يعجبني. قيل له: فإن استقرض الذي عليه الدين دراهم،
~~فقضاه إياها ثم ردها عليه، وحسبها من الزكاة؟ فقال: إذا أراد بها إحياء
~~ماله فلا يجوز فحصل من كلامه أن دفع الزكاة إلى الغريم جائز، سواء دفعها
~~ابتداء، أو استوفى حقه ثم دفع ما استوفاه إليه، إلا أنه متى قصد بالدفع
~~إحياء ماله، أو استيفاء دينه، لم يجز؛ لأن الزكاة لحق الله تعالى، فلا يجوز
~~صرفها إلى نفعه، ولا يجوز أن يحتسب الدين الذي له من الزكاة قبل قبضه؛ لأنه
~~مأمور بأدائها وإيتائها، وهذا إسقاط، والله أعلم.
### | [مسألة زكاة الأموال لا تعطى لكافر ولا لمملوك]
# (1774) مسألة: قال: (ولا لكافر، ولا لمملوك) لا نعلم بين أهل العلم خلافا
~~في أن زكاة الأموال لا تعطى لكافر ولا لمملوك. قال ابن المنذر أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم أن الذمي لا يعطى من زكاة الأموال شيئا.
# «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ: أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم، وترد في فقرائهم» . فخصهم بصرفها إلى فقرائهم، كما خصهم
~~بوجوبها على أغنيائهم. وأما المملوك فلا يملكها بدفعها إليه، وما يعطاه فهو
~~لسيده، فكأنه دفعها إلى سيده، ولأن العبد يجب على سيده نفقته، فهو غني
~~بغناه.
# PageV02P487
### | [مسألة للعامل أن يأخذ عمالته من الزكاة سواء كان حرا أو عبدا]
# (1775) مسألة: قال: (إلا أن يكونوا من العاملين عليها، فيعطون بحق ما
~~عملوا) وجملته أنه يجوز للعامل أن يأخذ عمالته من الزكاة، سواء كان حرا أو
~~عبدا. وظاهر كلام الخرقي أنه يجوز أن يكون كافرا، وهذه إحدى الروايتين عن
~~أحمد لأن الله تعالى قال {والعاملين عليها} [التوبة: 60] وهذا لفظ عام يدخل
~~فيه كل عامل على أي صفة كان.
# ولأن ما يأخذ على العمالة أجرة عمله، فلم يمنع من أخذه كسائر الإجارات.
~~والرواية الأخرى، لا يجوز أن يكون العامل كافرا؛ لأن من شرط العامل أن يكون
~~أمينا، والكفر ينافي ms1128 الأمانة. ويجوز أن يكون غنيا، وذا قرابة لرب المال.
~~وقوله: " بحق ما عملوا " يعني يعطيهم بقدر أجرتهم والإمام مخير إذا بعث
~~عاملا؛ إن شاء استأجره إجارة صحيحة، ويدفع إليه ما سمى له، وإن شاء بعثه
~~بغير إجارة، ويدفع إليه أجر مثله.
# وهذا كان المعروف على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه لم
~~يبلغنا أنه قاطع أحدا من العمال على أجر، وقد روى أبو داود، بإسناده عن ابن
~~الساعدي، قال: «استعملني عمر على الصدقة، فلما فرغت منها وأديتها إليه، أمر
~~لي بعمالة فقلت، إنما عملت لله وأجري على الله. قال: خذ ما أعطيت، فإني قد
~~عملت على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعملني، فقلت مثل قولك،
~~فقال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إذا أعطيت شيئا من غير أن تسأله
~~فكل وتصدق»
# (1776) فصل: ويعطي منها أجر الحاسب والكاتب والحاشر والخازن والحافظ
~~والراعي ونحوهم. فكلهم معدودون من العاملين، ويدفع إليهم من حصة العاملين
~~عليها، فأما أجر الوزان والكيال ليقبض الساعي الزكاة فعلى رب المال؛ لأنه
~~من مؤنة دفع الزكاة.
### | [فصل لا يعطى الكافر من الزكاة إلا لكونه مؤلفا]
# (1777) فصل: ولا يعطى الكافر من الزكاة، إلا لكونه مؤلفا، على ما سنذكره،
~~ويجوز أن يعطي الإنسان ذا قرابته من الزكاة؛ لكونه غازيا، أو مؤلفا، أو
~~غارما في إصلاح ذات البين، أو عاملا، ولا يعطي لغير ذلك. وقد روى أبو داود
~~بإسناده عن عطاء بن يسار، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تحل الصدقة لغني، إلا لخمسة: لغاز في سبيل الله، أو لعامل عليها، أو لغارم،
~~أو رجل ابتاعها بماله، أو لرجل كان له جار مسكين، فتصدق على المسكين، فأهدى
~~المسكين إلى الغني»
# ورواه أيضا عن عطاء، عن أبي سعيد عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV02P488
### | [فصل اجتمع في واحد أسباب تقتضي أخذ الزكاة بها]
# (1778) فصل: وإن اجتمع في واحد أسباب تقتضي الأخذ بها، جاز أن يعطى بها،
~~فالعامل الفقير له أن يأخذ عمالته، فإن لم تغنه ms1129 فله أن يأخذ ما يتم به
~~غناه، فإن كان غازيا فله أخذ ما يكفيه لغزوه، وإن كان غارما أخذ ما يقضي به
~~غرمه؛ لأن كل واحد من هذه الأسباب يثبت حكمه بانفراده، فوجود غيره لا يمنع
~~ثبوت حكمه، كما لم يمنع وجوده، وقد روي عن أحمد أنه قال: إذا كان له مائتان
~~وعليه مثلها، لا يعطى من الزكاة؛ لأن المغني خمسون درهما.
# وهذا يدل على أنه يعتبر في الدفع إلى الغارم أن يكون فقيرا فإذا أعطي
~~لأجل الغرم وجب صرفه إلى قضاء الدين، وإن أعطي للفقير جاز أن يقضي به دينه.
### | [مسألة بني هاشم لا تحل لهم الصدقة المفروضة]
# مسألة: قال: (ولا لبني هاشم) لا نعلم خلافا في أن بني هاشم لا تحل لهم
~~الصدقة المفروضة، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الصدقة لا
~~تنبغي لآل محمد، إنما هي أوساخ الناس.» أخرجه مسلم. وعن أبي هريرة، قال:
~~«أخذ الحسن تمرة من تمر الصدقة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: كخ كخ.
~~ليطرحها، وقال: أما شعرت أنا لا نأكل الصدقة.» متفق عليه.
### | [مسألة موالي بني هاشم وهم من أعتقهم هاشمي لا يعطون من الزكاة]
# (1780) مسألة: قال: (ولا لمواليهم) يعني أن موالي بني هاشم، وهم من
~~أعتقهم هاشمي، لا يعطون من الزكاة. وقال أكثر العلماء: يجوز؛ لأنهم ليسوا
~~بقرابة النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يمنعوا الصدقة كسائر الناس،
~~ولأنهم لم يعوضوا عنها بخمس الخمس، فإنهم لا يعطون منه، فلم يجز أن يحرموها
~~كسائر الناس. ولنا، ما روى أبو رافع، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بعث رجلا من بني مخزوم على الصدقة، فقال لأبي رافع: اصحبني كيما تصيب منها.
~~فقال: لا حتى آتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأسأله. فانطلق إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله. فقال: إنا لا تحل لنا الصدقة، وإن
~~موالي القوم منهم» . أخرجه أبو داود، والنسائي، والترمذي، وقال: حديث حسن
~~صحيح.
# ولأنهم ممن يرثهم بنو هاشم بالتعصيب، فلم يجز دفع الصدقة إليهم ms1130 كبني
~~هاشم. وقولهم: إنهم ليسوا بقرابة. قلنا: هم بمنزلة القرابة، بدليل قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لحمة كلحمة النسب.» وقوله: «موالي
~~القوم منهم.» وثبت فيهم حكم القرابة من الإرث والعقل والنفقة، فلا يمتنع
~~ثبوت حكم تحريم الصدقة فيهم.
# PageV02P489
### | [فصل بنو المطلب هل لهم الأخذ من الزكاة]
# (1781) فصل: فأما بنو المطلب، فهل لهم الأخذ من الزكاة؟ على روايتين:
~~إحداهما ليس لهم ذلك. نقلها عبد الله بن أحمد وغيره؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنا وبنو المطلب لم نفترق في جاهلية ولا إسلام، إنما نحن وهم
~~شيء واحد» . وفي لفظ رواه الشافعي في " مسنده ":: «إنما بنو هاشم وبنو
~~المطلب شيء واحد» . وشبك بين أصابعه.
# ولأنهم يستحقون من خمس الخمس فلم يكن لهم الأخذ كبني هاشم، وقد أكد ما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل منعهم الصدقة باستغنائهم عنها
~~بخمس الخمس، فقال: «أليس في خمس الخمس ما يغنيكم؟» . والرواية الثانية، لهم
~~الأخذ منها. وهو قول أبي حنيفة لأنهم دخلوا في عموم قوله تعالى {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] . الآية.
# لكن خرج بنو هاشم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الصدقة لا
~~تنبغي لآل محمد» ، فيجب أن يختص المنع بهم، ولا يصح قياس بني المطلب على
~~بني هاشم؛ لأن بني هاشم أقرب إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وأشرف، وهم
~~آل النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ ومشاركة بني المطلب لهم في خمس الخمس ما
~~استحقوه بمجرد القرابة، بدليل أن بني عبد شمس وبني نوفل يساوونهم في
~~القرابة، ولم يعطوا شيئا، وإنما شاركوهم بالنصرة، أو بهما جميعا، والنصرة
~~لا تقتضي منع الزكاة.
# (1782) فصل وروى الخلال، بإسناده عن ابن أبي مليكة، أن خالد بن سعيد بن
~~العاص بعث إلى عائشة سفرة من الصدقة. فردتها، وقالت: إنا آل محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - لا تحل لنا الصدقة. وهذا يدل على تحريمها على أزواج رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# (1783) فصل: وظاهر قول الخرقي هاهنا، أن ذوي القربى يمنعون الصدقة، وإن
~~كانوا ms1131 عاملين، وذكر في باب قسم الفيء والصدقة ما يدل على إباحة الأخذ لهم
~~عمالة. وهو قول أكثر أصحابنا؛ لأن ما يأخذونه أجر، فجاز لهم أخذه، كالحمال
~~وصاحب المخزن إذا أجرهم مخزنه. ولنا، حديث أبي رافع وقد ذكرناه، وما روى
~~مسلم بإسناده، «أنه اجتمع ربيعة بن الحارث،
# PageV02P490
# والعباس بن عبد المطلب، فقالا: والله لو بعثنا هذين الغلامين إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فكلماه، فأمرهما على هذه الصدقات، فأديا ما
~~يؤدي الناس، وأصابا ما يصيب الناس؟ فبينما هما في ذلك إذ جاء علي بن أبي
~~طالب، فوقف عليهما، فذكرا له ذلك، قال علي: لا تفعلا. فوالله ما هو بفاعل
~~فانتحاه ربيعة بن الحارث فقال: والله ما تصنع هذا إلا نفاسة منك علينا.
~~قال: فألقى علي رداءه، ثم اضطجع، ثم قال: أنا أبو الحسن. والله لا أريم
~~مكاني حتى يرجع إليكما ابناكما بخبر ما بعثتما به إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. فذكر الحديث إلى أن قال: فأتيا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقالا: يا رسول الله، أنت أبو الناس، وأوصل الناس، وقد بلغنا
~~النكاح، فجئنا لتؤمرنا على بعض هذه الصدقات، فنؤدي إليك كما يؤدي الناس،
~~ونصيب كما يصيبون. فسكت طويلا ثم قال: إن هذه الصدقة لا تنبغي لآل محمد،
~~إنما هي أوساخ الناس. وفي لفظ أنه قال: إن الصدقة إنما هي أوساخ الناس،
~~وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل محمد» .
# (1784) فصل: ويجوز لذوي القربى الأخذ من صدقة التطوع.
# قال أحمد، في رواية ابن القاسم: إنما لا يعطون من الصدقة المفروضة، فأما
~~التطوع، فلا. وعن أحمد، رواية أخرى: أنهم يمنعون صدقة التطوع أيضا؛ لعموم
~~قوله - عليه السلام -: «إنا لا تحل لنا الصدقة» . والأول أظهر؛ فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «المعروف كله صدقة» . متفق عليه.
# وقال الله تعالى {فمن تصدق به فهو كفارة له} [المائدة: 45] . وقال تعالى
~~{فنظرة إلى ميسرة وأن تصدقوا خير لكم إن كنتم تعلمون} [البقرة: 280] . ولا
~~خلاف في إباحة المعروف إلى الهاشمي، والعفو عنه وإنظاره. ms1132 وقال إخوة يوسف:
~~{وتصدق علينا} [يوسف: 88] . والخبر أريد به صدقة الفرض؛ لأن الطلب كان لها،
~~والألف واللام تعود إلى المعهود. وروى جعفر بن محمد، عن أبيه أنه كان يشرب
~~من سقايات بين مكة والمدينة. فقلت له: أتشرب من الصدقة؟ فقال: إنما حرمت
~~علينا الصدقة المفروضة.
# ويجوز أن يأخذوا من الوصايا للفقراء، ومن النذور؛ لأنهما تطوع، فأشبه ما
~~لو وصى لهم.
# PageV02P491
# وفي الكفارة وجهان: أحدهما، يجوز؛ لأنها ليست بزكاة ولا هي أوساخ الناس،
~~فأشبهت صدقة التطوع. والثاني، لا يجوز لأنها واجبة أشبهت الزكاة.
# (1785) فصل: وكل من حرم صدقة الفرض من الأغنياء وقرابة المتصدق والكافر
~~وغيرهم، يجوز دفع صدقة التطوع إليهم، ولهم أخذها، قال الله تعالى {ويطعمون
~~الطعام على حبه مسكينا ويتيما وأسيرا} [الإنسان: 8] . ولم يكن الأسير يومئذ
~~إلا كافرا، وعن أسماء بنت أبي بكر، - رضي الله عنهما -، قالت: «قدمت على
~~أمي وهي مشركة، فقلت: يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن أمي قدمت علي
~~وهي راغبة، أفأصلها؟ قال: نعم، صلي أمك» . وكسا عمر أخا له حلة كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أعطاه إياها.
# وعن أبي مسعود، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أنفق
~~المسلم على أهله، وهو يحتسبها، فهي له صدقة» . متفق عليه. وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لسعد: «إن نفقتك على أهلك صدقة، وإن ما تأكل امرأتك صدقة»
~~. متفق عليه.
### | [فصل حرمة الصدقة على النبي صلى الله عليه وسلم]
# (1786) فصل: فأما النبي - صلى الله عليه وسلم - فالظاهر أن الصدقة جميعها
~~كانت محرمة عليه، فرضها ونفلها؛ لأن اجتنابها كان من دلائل نبوته
~~وعلاماتها، فلم يكن ليخل بذلك، وفي حديث إسلام سلمان الفارسي، أن الذي
~~أخبره عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ووصفه، قال: «إنه يأكل الهدية، ولا
~~يأكل الصدقة» .
# وقال أبو هريرة: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أتي بطعام سأل
~~عنه؟ فإن قيل صدقة. قال لأصحابه: كلوا. ولم يأكل، وإن قيل: هدية ضرب بيده،
~~فأكل معهم.» أخرجه البخاري. «وقال النبي - صلى الله عليه ms1133 وسلم - في لحم
~~تصدق به على بريرة: هو عليها صدقة، وهو لنا هدية» ، وقال - عليه السلام -:
~~«إني لأنقلب إلى أهلي، فأجد التمرة ساقطة على فراشي في بيتي، فأرفعها
~~لآكلها، ثم أخشى أن تكون صدقة، فألقيها» . رواه مسلم.
# وقال: «إنا لا تحل لنا الصدقة» . ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~أشرف الخلق، وكان له من المغانم خمس الخمس والصفي، فحرم نوعي الصدقة فرضها
~~ونفلها، وآله دونه في
# PageV02P492
# الشرف، ولهم خمس الخمس وحده، فحرموا أحد نوعيها، وهو الفرض. وقد روي عن
~~أحمد أن صدقة التطوع لم تكن محرمة عليه.
# قال الميموني: سمعت أحمد يقول: الصدقة لا تحل للنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وأهل بيته؛ صدقة الفطر، وزكاة الأموال، والصدقة يصرفها الرجل على محتاج
~~يريد بها وجه الله تعالى، فأما غير ذلك فلا، أليس يقال: كل معروف صدقة؟ وقد
~~كان يهدى للنبي - صلى الله عليه وسلم - ويستقرض، فليس ذلك من جنس الصدقة
~~على وجه الحاجة.
# والصحيح أن هذا لا يدل على إباحة الصدقة له، إنما أراد أن ما ليس من صدقة
~~الأموال على الحقيقة، كالقرض والهدية وفعل المعروف، غير محرم عليه، لكن فيه
~~دلالة على التسوية بينه وبين آله في تحريم صدقة التطوع عليهم، لقوله بأن
~~الصدقة على المحتاج يريد بها وجه الله محرمة عليهما. وهذا هو صدقة التطوع،
~~فصارت الروايتان في تحريم صدقة التطوع على آله. والله أعلم.
### | [مسألة لا يعطى من سهم الفقراء والمساكين غني]
# مسألة: قال: (ولا لغني، وهو الذي يملك خمسين درهما، أو قيمتها من الذهب)
~~. يعني لا يعطى من سهم الفقراء والمساكين غني، ولا خلاف في هذا بين أهل
~~العلم؛ وذلك لأن الله تعالى جعلها للفقراء والمساكين، والغني غير داخل
~~فيهم، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم. وقال: لا حظ فيها لغني، ولا لقوي
~~مكتسب. وقال: لا تحل الصدقة لغني، ولا لذي مرة سوي» . أخرجه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن
# ولأن أخذ الغني منها ms1134 يمنع وصولها إلى أهلها، ويخل بحكمة وجوبها، وهو
~~إغناء الفقراء بها. واختلف العلماء في الغنى المانع من أخذها. ونقل عن أحمد
~~فيه روايتان: أظهرهما، أنه ملك خمسين درهما، أو قيمتها من الذهب، أو وجود
~~ما تحصل به الكفاية على الدوام؛ من كسب، أو تجارة، أو عقار، أو نحو ذلك.
# ولو ملك من العروض، أو الحبوب أو السائمة، أو العقار، ما لا تحصل به
~~الكفاية، لم يكن غنيا، وإن ملك نصابا، هذا الظاهر من مذهبه، وهو قول الثوري
~~والنخعي وابن المبارك وإسحاق. وروي عن علي وعبد الله، أنهما قالا: لا تحل
~~الصدقة لمن له خمسون درهما، أو عدلها، أو قيمتها من الذهب.
# وذلك لما روى عبد الله بن مسعود، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من سأل وله ما يغنيه جاءت مسألته يوم القيامة خموشا، أو خدوشا، أو
# PageV02P493
# كدوحا في وجهه. فقيل: يا رسول الله، ما الغنى؟ قال خمسون درهما، أو
~~قيمتها من الذهب.» رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن. فإن قيل: هذا
~~يرويه حكيم بن جبير، وكان شعبة لا يروي عنه، وليس بقوي في الحديث. قلنا: قد
~~قال عبد الله بن عثمان لسفيان: حفظي أن شعبة لا يروي عن حكيم بن جبير.
# فقال سفيان: حدثناه زبيد عن محمد بن عبد الرحمن. وقد قال علي وعبد الله
~~مثل ذلك. والرواية الثانية، أن الغنى ما تحصل به الكفاية، فإذا لم يكن
~~محتاجا حرمت عليه الصدقة، وإن لم يملك شيئا، وإن كان محتاجا حلت له الصدقة،
~~وإن ملك نصابا، والأثمان وغيرها في هذا سواء.
# وهذا اختيار أبي الخطاب وابن شهاب العكبري وقول مالك والشافعي، لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال لقبيصة بن المخارق «لا تحل المسألة إلا لأحد
~~ثلاثة: رجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجا من قومه: قد أصابت
~~فلانا فاقة، فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش، أو سدادا من عيش» رواه
~~مسلم.
# فمد إباحة المسألة إلى وجود إصابة القوام أو السداد، ولأن الحاجة ms1135 هي
~~الفقر، والغنى ضدها، فمن كان محتاجا فهو فقير يدخل في عموم النص، ومن
~~استغنى دخل في عموم النصوص المحرمة، والحديث الأول فيه ضعف، ثم يجوز أن
~~تحرم المسألة ولا يحرم أخذ الصدقة إذا جاءته من غير المسألة، فإن المذكور
~~فيه تحريم المسألة، فنقتصر عليه. وقال الحسن وأبو عبيد: الغنى ملك أوقية،
~~وهي أربعون درهما؛ لما روى أبو سعيد الخدري، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من سأل وله قيمة أوقية فقد ألحف» . وكانت الأوقية على عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أربعين درهما. رواه أبو داود.
# وقال أصحاب الرأي: الغنى الموجب للزكاة هو المانع من أخذها، وهو ملك نصاب
~~تجب فيه الزكاة، من الأثمان، أو العروض المعدة للتجارة، أو السائمة، أو
~~غيرها «؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: أعلمهم أن عليهم صدقة
~~تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم» ، فجعل الأغنياء من تجب عليهم الزكاة،
~~فيدل ذلك على أن من تجب عليه غني، ومن لا تجب عليه ليس بغني، فيكون فقيرا،
~~فتدفع الزكاة إليه؛ لقوله: " فترد في فقرائهم ".
# ولأن الموجب للزكاة غنى، والأصل عدم الاشتراك، ولأن من لا نصاب له لا تجب
~~عليه الزكاة فلا يمنع منها، كمن يملك دون الخمسين، ولا له ما يكفيه. فيحصل
~~الخلاف بيننا وبينهم في أمور ثلاثة: أحدها، أن الغنى المانع من الزكاة غير
~~الموجب لها عندنا. ودليل ذلك حديث ابن مسعود،
# PageV02P494
# وهو أخص من حديثهم.
# فيجب تقديمه، ولأن حديثهم دل على الغنى الموجب، وحديثنا دل على الغنى
~~المانع، ولا تعارض بينهما. فيجب الجمع بينهما. وقولهم: الأصل عدم الاشتراك.
~~قلنا: قد قام دليله بما ذكرناه، فيجب الأخذ به. الثاني، أن من له ما يكفيه
~~من مال غير زكائي، أو من مكسبه، أو أجرة عقارات أو غيره، ليس له الأخذ من
~~الزكاة.
# وبهذا قال الشافعي وإسحاق وأبو عبيدة وابن المنذر وقال أبو يوسف: إن دفع
~~الزكاة إليه فهو قبيح، وأرجو أن يجزئه. وقال أبو حنيفة وسائر أصحابه: يجوز
~~دفع الزكاة إليه؛ لأنه ms1136 ليس بغني، لما ذكروه في حجتهم. ولنا، ما روى الإمام
~~أحمد، حدثنا يحيي بن سعيد، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عبيد الله بن عدي
~~بن الخيار، «عن رجلين من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أنهما أتيا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألاه الصدقة، فصعد فيهما البصر، فرآهما
~~جلدين، فقال: إن شئتما أعطيتكما، ولا حظ فيها لغني، ولا لقوي مكتسب» . قال
~~أحمد: ما أجوده من حديث. وقال: هو أحسنها إسنادا وروى عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحل الصدقة لغني،
~~ولا لذي مرة سوي» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن. إلا أن أحمد
~~قال: لا أعلم فيه شيئا يصح. قيل: فحديث سالم بن أبي الجعد، عن أبي هريرة؟
~~قال: سالم لم يسمع من أبي هريرة.
# ولأن له ما يغنيه عن الزكاة. فلم يجز الدفع إليه، كمالك النصاب. الثالث،
~~أن من ملك نصابا زكائيا، لا تتم به الكفاية من غير الأثمان، فله الأخذ من
~~الزكاة. قال الميموني: ذاكرت أبا عبد الله فقلت: قد يكون للرجل الإبل
~~والغنم تجب فيها الزكاة، وهو فقير ويكون له أربعون شاة، وتكون لهم الضيعة
~~لا تكفيه، فيعطى من الصدقة؟ قال: نعم. وذكر قول عمر أعطوهم، وإن راحت عليهم
~~من الإبل كذا وكذا.
# قلت: فهذا قدر من العدد أو الوقت؟ قال: لم أسمعه. وقال في رواية محمد بن
~~الحكم: إذا كان له عقار يشغله أو ضيعة تساوي عشرة آلاف أو أقل أو أكثر لا
~~تقيمه، يأخذ من الزكاة. وهذا قول الشافعي. وقال أصحاب الرأي: ليس له أن
~~يأخذ منها إذا ملك نصابا زكائيا؛ لأنه تجب عليه الزكاة، فلم تجب له للخبر.
~~ولنا، أنه لا يملك ما يغنيه، ولا يقدر على كسب ما يكفيه، فجاز له الأخذ من
~~الزكاة كما لو كان ما يملك لا تجب فيه الزكاة، ولأن الفقر عبارة عن الحاجة،
~~قال الله تعالى {يا أيها الناس أنتم الفقراء إلى الله} [فاطر: 15] .
# أي: ms1137 المحتاجون إليه. وقال الشاعر:
# PageV02P495
# فيا رب إني مؤمن بك عابد
# مقر بزلاتي إليك فقير
# وقال آخر:
# وإني إلى معروفها لفقير
# وهذا محتاج، فيكون فقيرا غير غني، ولأنه لو كان ما يملكه لا زكاة فيه
~~لكان فقيرا، ولا فرق في دفع الحاجة بين المالين، وقد سمى الله تعالى الذين
~~لهم سفينة في البحر مساكين، فقال تعالى {أما السفينة فكانت لمساكين يعملون
~~في البحر} [الكهف: 79]
# وقد بينا بما ذكرناه من قبل أن الغنى يختلف مسماه، فيقع على ما يوجب
~~الزكاة، وعلى ما يمنع منها، فلا يلزم من وجود أحدهما وجود الآخر، ولا من
~~عدمه عدمه، فمن قال: إن الغنى هو الكفاية. سوى بين الأثمان وغيرها، وجوز
~~الأخذ لكل من لا كفاية له، وإن ملك نصبا من جميع الأموال.
# ومن قال بالرواية الأخرى، فرق بين الأثمان وغيرها؛ لخبر ابن مسعود، ولأن
~~الأثمان آلة الإنفاق المعدة له دون غيرها، فجوز الأخذ لمن لا يملك خمسين
~~درهما، أو قيمتها من الذهب، ولا ما تحصل به الكفاية، من مكسب، أو أجرة أو
~~عقار، أو غيره، أو نماء سائمة أو غيرها.
# وإن كان له مال معد للإنفاق من غير الأثمان، فينبغي أن تعتبر الكفاية به
~~في حول كامل؛ لأن الحول يتكرر وجوب الزكاة بتكرره، فيأخذ منها كل حول ما
~~يكفيه إلى مثله، ويعتبر وجود الكفاية له ولعائلته ومن يمونه؛ لأن كل واحد
~~منهم مقصود دفع حاجته، فيعتبر له ما يعتبر للمنفرد.
# وإن كان له خمسون درهما، جاز أن يأخذ لعائلته حتى يصير لكل واحد منهم
~~خمسون. قال أحمد، في رواية أبي داود، في من يعطي الزكاة وله عيال: يعطى كل
~~واحد من عياله خمسين خمسين. وهذا لأن الدفع إنما هو إلى العيال؛ وهذا نائب
~~عنهم في الأخذ.
# (1788) فصل: وإذا كان للمرأة الفقيرة زوج موسر ينفق عليها، لم يجز دفع
~~الزكاة إليها؛ لأن الكفاية حاصلة لها بما يصلها من نفقتها الواجبة، فأشبهت
~~من له عقار يستغني بأجرته. وإن لم ينفق عليها، وتعذر ذلك، جاز الدفع إليها،
~~كما لو ms1138 تعطلت منفعة العقار. وقد نص أحمد على هذا.
### | [مسألة مصارف الزكاة]
# (1789) مسألة: قال: (ولا يعطى إلا في الثمانية الأصناف التي سمى الله
~~تعالى) يعني قول الله تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين
~~عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن السبيل}
~~[التوبة: 60] وقد ذكرهم الخرقي في موضع آخر، فنؤخر شرحهم إليه.
# وقد روى زياد بن الحارث الصدائي. قال: «أتيت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فبايعته. قال: فأتاه رجل فقال:
# PageV02P496
# أعطني من الصدقة. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن الله لم
~~يرض بحكم نبي ولا غيره في الصدقات، حتى حكم فيها هو، فجزأها ثمانية أجزاء،
~~فإن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك» . رواه أبو داود.
# وأحكامهم كلها باقية. وبهذا قال الحسن والزهري وأبو جعفر محمد بن علي
~~وقال الشعبي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي: انقطع سهم المؤلفة بعد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وقد أعز الله تعالى الإسلام وأغناه عن أن يتألف
~~عليه رجال، فلا يعطى مشرك تالفا بحال.
# قالوا: وقد روي هذا عن عمر. ولنا، كتاب الله وسنة رسوله؛ فإن الله تعالى
~~سمى المؤلفة في الأصناف الذين سمى الصدقة لهم، والنبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «إن الله تعالى حكم فيها، فجزأها ثمانية أجزاء. وكان يعطي المؤلفة
~~كثيرا، في أخبار مشهورة، ولم يزل كذلك حتى مات» ، ولا يجوز ترك كتاب الله
~~وسنة رسوله إلا بنسخ، والنسخ لا يثبت بالاحتمال.
# ثم إن النسخ إنما يكون في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم -، لأن النسخ
~~إنما يكون بنص، ولا يكون النص بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وانقراض زمن الوحي، ثم إن القرآن لا ينسخ إلا بقرآن، وليس في القرآن نسخ
~~كذلك ولا في السنة، فكيف يترك الكتاب والسنة بمجرد الآراء والتحكم، أو بقول
~~صحابي أو غيره، على أنهم لا يرون قول الصحابي حجة يترك لها قياس، فكيف
~~يتركون به الكتاب والسنة، قال الزهري: لا أعلم شيئا نسخ حكم المؤلفة.
# على أن ما ذكروه من المعنى ms1139 لا خلاف بينه وبين الكتاب والسنة، فإن الغنى
~~عنهم لا يوجب رفع حكمهم، وإنما يمنع عطيتهم حال الغنى عنهم، فمتى دعت
~~الحاجة إلى إعطائهم أعطوا، فكذلك جميع الأصناف، إذا عدم منهم صنف في بعض
~~الزمان، سقط حكمه في ذلك الزمن خاصة، فإذا وجد عاد حكمه، كذا هنا.
### | [فصل صرف الزكاة إلى غير من ذكر الله تعالى]
# (1790) فصل: ولا يجوز صرف الزكاة إلى غير من ذكر الله تعالى، من بناء
~~المساجد والقناطر والسقايات وإصلاح الطرقات، وسد البثوق، وتكفين الموتى،
~~والتوسعة على الأضياف، وأشباه ذلك من القرب التي لم يذكرها الله تعالى.
# وقال أنس والحسن: ما أعطيت في الجسور والطرق فهي صدقة ماضية.
# PageV02P497
# والأول أصح؛ لقوله سبحانه وتعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين}
~~[التوبة: 60] . " وإنما " للحصر والإثبات، تثبت المذكور، وتنفي ما عداه،
~~والخبر المذكور.
# قال أبو داود: سمعت أحمد، وسئل: يكفن الميت من الزكاة؟ قال: لا، ولا يقضى
~~من الزكاة دين الميت. وإنما لم يجز دفعها في قضاء دين الميت؛ لأن الغارم هو
~~الميت ولا يمكن الدفع إليه، وإن دفعها إلى غريمه صار الدفع إلى الغريم لا
~~إلى الغارم. وقال أيضا: يقضى من الزكاة دين الحي، ولا يقضى منها دين الميت؛
~~لأن الميت لا يكون غارما. قيل: فإنما يعطي أهله.
# قال: إن كانت على أهله فنعم.
### | [فصل إذا أعطى الزكاة لمن يظنه فقيرا فبان غنيا]
# (1791) فصل: وإذا أعطى من يظنه فقيرا فبان غنيا. فعن أحمد فيه روايتان:
~~إحداهما، يجزئه. اختارها أبو بكر. وهذا قول الحسن وأبي عبيد وأبي حنيفة «؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الرجلين الجلدين، وقال: إن شئتما
~~أعطيتكما منها، ولا حظ فيها لغني، ولا لقوي مكتسب» .
# وقال للرجل الذي سأله الصدقة «إن كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك» . ولو
~~اعتبر حقيقة الغنى لما اكتفى بقولهم. وروى أبو هريرة، عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «قال رجل لأتصدقن بصدقة، فخرج بصدقته، فوضعها في يد
~~غني، فأصبحوا يتحدثون: تصدق على غني فأتي فقيل له: أما صدقتك فقد قبلت، لعل ms1140
~~الغني أن يعتبر فينفق مما أعطاه الله» . متفق عليه.
# والرواية الثانية، لا يجزئه؛ لأنه دفع الواجب إلى غير مستحقه، فلم يخرج
~~من عهدته، كما لو دفعها إلى كافر، أو ذي قرابته، وكديون الآدميين. وهذا قول
~~الثوري والحسن بن صالح وأبي يوسف وابن المنذر وللشافعي قولان كالروايتين.
# فأما إن بان الآخذ عبدا، أو كافرا، أو هاشميا، أو قرابة للمعطي ممن لا
~~يجوز الدفع إليه، لم يجزه، رواية واحدة؛ لأنه ليس بمستحق، ولا تخفى حاله
~~غالبا، فلم يجزه الدفع إليه، كديون الآدميين، وفارق من بان غنيا؛ بأن الفقر
~~والغنى مما يعسر الاطلاع عليه والمعرفة بحقيقته، قال الله تعالى: {يحسبهم
~~الجاهل أغنياء من التعفف تعرفهم بسيماهم} [البقرة: 273] .
# فاكتفى بظهور الفقر، ودعواه بخلاف غيره.
### | [مسألة الرجل إذا تولى إخراج زكاته بنفسه سقط حق العامل منها]
# (1792) مسألة: قال: (إلا أن يتولى الرجل إخراجها بنفسه، فيسقط العامل)
~~وجملته أن الرجل إذا تولى إخراج زكاته بنفسه، سقط حق العامل منها؛ لأنه
~~إنما يأخذ أجرا لعمله، فإذا لم يعمل فيها شيئا فلا حق له، فيسقط، وتبقى
~~سبعة أصناف، إن وجد جميعهم أعطاهم، وإن وجد بعضهم اكتفى بعطيته، وإن أعطى
~~البعض مع إمكان عطية الجميع، جاز أيضا. .
### | [مسألة أعطى الزكاة كلها في صنف واحد]
# (1793) مسألة: قال: (وإن أعطاها كلها في صنف واحد، أجزأه إذا لم يخرجه
~~إلى الغنى)
# PageV02P498
# وجملته أنه يجوز أن يقتصر على صنف واحد من الأصناف الثمانية، ويجوز أن
~~يعطيها شخصا واحدا.
# وهو قول عمر وحذيفة وابن عباس، وبه قال سعيد بن جبير والحسن والنخعي
~~وعطاء، وإليه ذهب الثوري وأبو عبيد وأصحاب الرأي. وروي عن النخعي أنه قال:
~~إن كان المال كثيرا يحتمل الأصناف، قسمه عليهم، وإن كان قليلا، جاز وضعه في
~~صنف واحد. وقال مالك: يتحرى موضع الحاجة منهم، ويقدم الأولى فالأولى
# وقال عكرمة والشافعي: يجب أن يقسم زكاة كل صنف من ماله، على الموجود من
~~الأصناف الستة الذين سهمانهم ثابتة، قسمة على السواء، ثم حصة كل صنف منهم،
~~لا تصرف إلى أقل من ثلاثة منهم، ms1141 إن وجد منهم ثلاثة أو أكثر فإن لم يجد إلا
~~واحدا، صرف حصة ذلك الصنف إليه.
# وروى الأثرم عن أحمد كذلك. وهو اختيار أبي بكر؛ لأن الله تعالى جعل
~~الصدقة لجميعهم، وشرك بينهم فيها، فلا يجوز الاقتصار على بعضهم كأهل الخمس.
~~ولنا «، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: أعلمهم أن عليهم صدقة،
~~تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم» .
# فأخبر أنه مأمور برد جملتها في الفقراء، وهم صنف واحد، ولم يذكر سواهم،
~~ثم أتاه بعد ذلك مال، فجعله في صنف ثان سوى الفقراء، وهم المؤلفة الأقرع بن
~~حابس وعيينة بن حصن وعلقمة بن علاثة، وزيد الخير قسم فيهم الذهبية التي بعث
~~بها إليه علي من اليمن. وإنما يؤخذ من أهل اليمن الصدقة. ثم أتاه مال آخر؛
~~فجعله في صنف آخر؛ لقوله لقبيصة بن المخارق حين تحمل حمالة، فأتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يسأله، فقال: «أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة، فنأمر
~~لك بها» . وفي حديث سلمة بن صخر البياضي، أنه أمر له بصدقة قومه.
# ولو وجب صرفها إلى جميع الأصناف لم يجز دفعها إلى واحد، ولأنها لا يجب
~~صرفها إلى جميع الأصناف إذا أخذها الساعي، فلم يجب دفعها إليهم إذا فرقها
~~المالك، كما لو لم يجد إلا صنفا واحدا، ولأنه لا يجب عليه تعميم أهل كل صنف
~~بها، فجاز الاقتصار على واحد، كما لو وصى لجماعة لا يمكن حصرهم، ويخرج على
~~هذين المعنيين الخمس، فإنه يجب على الإمام تفريقه على جميع مستحقيه،
~~واستيعاب جميعهم به بخلاف الزكاة، والآية أريد بها بيان الأصناف الذين يجوز
~~الدفع إليهم، دون غيرهم. إذا ثبت هذا، فإن المستحب صرفها إلى جميع الأصناف،
~~أو إلى من أمكن منهم؛ لأنه يخرج بذلك عن الخلاف، ويحصل الإجزاء يقينا فكان
~~أولى.
# PageV02P499
# (1794) فصل: قول الخرقي: " إذا لم يخرجه إلى الغنى ". يعني به الغنى
~~المانع من أخذ الزكاة، وقد ذكرناه. وظاهر قول الخرقي أنه لا يدفع إليه ما
~~يحصل به الغنى، والمذهب أنه يجوز أن يدفع إليه ما يغنيه من ms1142 غير زيادة. نص
~~عليه أحمد في مواضع وذكره أصحابه، فيتعين حمل كلام الخرقي على أنه لا يدفع
~~إليه زيادة على ما يحصل به الغنى.
# وهذا قول الثوري ومالك والشافعي وأبي ثور. وقال أصحاب الرأي: يعطى ألفا
~~وأكثر إذا كان محتاجا إليها، ويكره أن يزاد على المائتين. ولنا، أن الغنى
~~لو كان سابقا منع، فيمنع إذا قارن، كالجمع بين الأختين في النكاح.
### | [فصل دفع الزكاة إلى الأصناف على قدر حاجتهم إليها]
# (1795) فصل: وكل صنف من الأصناف يدفع إليه ما تندفع به حاجته، من غير
~~زيادة، فالغارم والمكاتب يعطى كل واحد منهما ما يقضي به دينه وإن كثر، وابن
~~السبيل يعطى ما يبلغه إلى بلده، والغازي يعطى ما يكفيه لغزوه، والعامل يعطى
~~بقدر أجره. قال أبو داود: سمعت أحمد، قيل له: يحمل في السبيل بألف من
~~الزكاة؟ قال: ما أعطى فهو جائز، ولا يعطى أحد من هؤلاء زيادة على ما تندفع
~~به الحاجة؛ لأن الدفع لها، فلا يزاد على ما تقتضيه. .
### | [فصل أربعة أصناف يأخذون أخذا مستقرا من الزكاة]
# (1796) فصل: وأربعة أصناف يأخذون أخذا مستقرا، فلا يراعى حالهم بعد
~~الدفع، وهم: الفقراء، والمساكين، والعاملون، والمؤلفة، فمتى أخذوها ملكوها
~~ملكا دائما مستقرا، لا يجب عليهم ردها بحال، وأربعة منهم، وهم الغارمون،
~~وفي الرقاب، وفي سبيل الله، وابن السبيل؛ فإنهم يأخذون أخذا مراعى، فإن
~~صرفوه في الجهة التي استحقوا الأخذ لأجلها، وإلا استرجع منهم.
# والفرق بين هذه الأصناف والتي قبلها، أن هؤلاء أخذوا لمعنى لم يحصل
~~بأخذهم للزكاة، والأولون حصل المقصود بأخذهم، وهو غنى الفقراء والمساكين،
~~وتأليف المؤلفين، وأداء أجر العاملين. وإن قضى هؤلاء حاجتهم بها، وفضل معهم
~~فضل، ردوا الفضل، إلا الغازي، فإن ما فضل له بعد غزوه فهو له. ذكره الخرقي
~~في غير هذا الموضع.
# وظاهر قوله في المكاتب أنه لا يرد ما فضل في يده؛ لأنه قال: وإذا عجز
~~المكاتب ورد في الرق، وكان قد تصدق عليه بشيء، فهو لسيده ونص عليه أحمد
~~أيضا في رواية المروذي والكوسج. ونقل عنه حنبل: ms1143 إذا عجز يرد ما في يديه في
~~المكاتبين.
# وقال أبو بكر عبد العزيز: إن كان باقيا بعينه استرجع منه لأنه إنما دفع
~~إليه ليعتق به ولم يقع وقال
# PageV02P500
# القاضي: كلام الخرقي محمول على أن الذي بقي في يده لم يكن عين الزكاة،
~~وإنما تصرف فيها وحصل عوضها وفائدتها. ولو تلف المال الذي في يد هؤلاء بغير
~~تفريط، لم يرجع عليهم بشيء.
### | [مسألة نقل الصدقة من بلدها إلى بلد تقصر في مثله الصلاة]
# مسألة: قال: (ولا يجوز نقل الصدقة من بلدها إلى بلد تقصر في مثله الصلاة)
~~المذهب على أنه لا يجوز نقل الصدقة من بلدها إلى مسافة القصر. قال أبو
~~داود: سمعت أحمد سئل عن الزكاة يبعث بها من بلد إلى بلد؟ قال لا. قيل: وإن
~~كان قرابته بها؟ قال: لا. واستحب أكثر أهل العلم أن لا تنقل من بلدها.
# وقال سعيد: حدثنا سفيان، عن معمر، عن ابن طاوس، عن أبيه، قال في كتاب
~~معاذ بن جبل: من أخرج من مخلاف إلى مخلاف، فإن صدقته وعشره ترد إلى مخلافه.
~~وروي عن عمر بن عبد العزيز أنه رد زكاة أتي بها من خراسان إلى الشام، إلى
~~خراسان.
# وروي عن الحسن والنخعي أنهما كرها نقل الزكاة من بلد إلى بلد، إلا لذي
~~قرابة. وكان أبو العالية يبعث بزكاته إلى المدينة. ولنا، «قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لمعاذ: أخبرهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، فترد في
~~فقرائهم» . وهذا يختص بفقراء بلدهم.
# ولما بعث معاذ الصدقة من اليمن إلى عمر، أنكر عليه ذلك عمر، وقال: لم
~~أبعثك جابيا، ولا آخذ جزية، ولكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس، فترد في
~~فقرائهم. فقال معاذ: ما بعثت إليك بشيء وأنا أجد أحدا يأخذه مني رواه أبو
~~عبيد في الأموال. وروي أيضا عن إبراهيم بن عطاء مولى عمران بن حصين، أن
~~زيادا، أو بعض الأمراء، بعث عمران على الصدقة، فلما رجع قال: أين المال؟
~~قال: أللمال بعثتني؟ أخذناها من حيث كنا نأخذها على عهد رسول الله ms1144 - صلى
~~الله عليه وسلم - ووضعناها حيث كنا نضعها على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -.
# ولأن المقصود إغناء الفقراء بها، فإذا أبحنا نقلها أفضى إلى بقاء فقراء
~~ذلك البلد محتاجين. (1798) فصل: فإن خالف ونقلها، أجزأته في قول أكثر أهل
~~العلم. قال القاضي: وظاهر كلام أحمد يقتضي ذلك، ولم أجد عنه نصا في هذه
~~المسألة، وذكر أبو الخطاب فيها روايتين: إحداهما، يجزئه. واختارها؛ لأنه
~~دفع الحق إلى مستحقه، فبرئ منه كالدين، وكما لو فرقها في بلدها. والأخرى،
~~لا تجزئه.
# اختارها ابن حامد؛ لأنه دفع الزكاة إلى غير من أمر بدفعها إليه، أشبه ما
~~لو دفعها إلى غير الأصناف.
# PageV02P501
### | [فصل استغنى عن الزكاة فقراء أهل بلدها]
# (1799) فصل: فإن استغنى عنها فقراء أهل بلدها، جاز نقلها. نص عليه أحمد،
~~فقال: قد تحمل الصدقة إلى الإمام إذا لم يكن فيها فقراء أو كان فيها فضل عن
~~حاجتهم، وقال أيضا: لا تخرج صدقة قوم عنهم من بلد إلى بلد، إلا أن يكون
~~فيها فضل عنهم؛ لأن الذي كان يجيء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر، وعمر من الصدقة، إنما كان عن فضل منهم، يعطون ما يكفيهم، ويخرج الفضل
~~عنهم.
# وروى أبو عبيد، في كتاب " الأموال "، بإسناده عن عمرو بن شعيب، أن معاذ
~~بن جبل لم يزل بالجند، إذ بعثه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى مات
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم قدم على عمر، فرده على ما كان عليه، فبعث
~~إليه معاذ بثلث صدقة الناس، فأنكر ذلك عمر، وقال: لم أبعثك جابيا، ولا آخذ
~~جزية، لكن بعثتك لتأخذ من أغنياء الناس، فترد على فقرائهم. فقال معاذ: ما
~~بعثت إليك بشيء وأنا أجد أحدا يأخذه مني. فلما كان العام الثاني، بعث إليه
~~بشطر الصدقة، فتراجعا بمثل ذلك، فلما كان العام الثالث بعث إليه بها كلها،
~~فراجعه عمر بمثل ما راجعه، فقال معاذ: ما وجدت أحدا يأخذ مني شيئا.
# وكذلك إذا كان ببادية، ولم يجد من يدفعها إليه، فرقها على فقراء أقرب ms1145
~~البلاد إليه.
### | [فصل إذا كان المزكي في بلد وماله في بلد]
# فصل: قال أحمد، في رواية محمد بن الحكم: إذا كان الرجل في بلد، وماله في
~~بلد، فأحب إلي أن تؤدى حيث كان المال، فإن كان بعضه حيث هو، وبعضه في مصر،
~~يؤدي زكاة كل مال حيث هو. فإن كان غائبا عن مصره وأهله، والمال معه، فأسهل
~~أن يعطي بعضه في هذا البلد، وبعضه في هذا البلد، وبعضه في البلد الآخر.
# فأما إذا كان المال في البلد الذي هو فيه حتى يمكث فيه حولا تاما، فلا
~~يبعث بزكاته إلى بلد آخر. فإن كان المال تجارة يسافر به، فقال القاضي: يفرق
~~زكاته حيث حال حوله، في أي موضع كان. ومفهوم كلام أحمد في اعتباره الحول
~~التام، أنه يسهل في أن يفرقها في ذلك البلد، وغيره من البلدان التي أقام
~~بها في ذلك الحول.
# وقال في الرجل يغيب عن أهله، فتجب عليه الزكاة: يزكيه في الموضع الذي كثر
~~مقامه فيه. فأما زكاة الفطر فإنه يفرقها في البلد الذي وجبت عليه فيه، سواء
~~كان ماله فيه أو لم يكن؛ لأنه سبب وجوب الزكاة، ففرقت في البلد الذي سببها
~~فيه.
### | [فصل المستحب تفرقة الصدقة في بلدها]
# (1801) فصل: والمستحب تفرقة الصدقة في بلدها، ثم الأقرب فالأقرب من القرى
~~والبلدان. قال أحمد في رواية صالح: لا بأس أن يعطي زكاته في القرى التي
~~حوله ما لم تقصر الصلاة في أثنائها،
# PageV02P502
# ويبدأ بالأقرب فالأقرب. وإن نقلها إلى البعيد لتحري قرابة، أو من كان أشد
~~حاجة، فلا بأس، ما لم يجاوز مسافة القصر.
### | [فصل أخذ الساعي الصدقة واحتاج إلى بيعها لمصلحة من كلفه في نقلها أو مرضها]
# (1802) فصل: وإذا أخذ الساعي الصدقة، واحتاج إلى بيعها لمصلحة من كلفه في
~~نقلها أو مرضها أو نحوهما، فله ذلك؛ لما روى قيس بن أبي حازم، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رأى في إبل الصدقة ناقة كوماء، فسأل عنها؟ فقال
~~المصدق: إني ارتجعتها بإبل. فسكت.» رواه أبو عبيد، في " الأموال "،
# وقال: ms1146 الرجعة أن يبيعها، ويشتري بثمنها مثلها أو غيرها. فإن لم يكن حاجة
~~إلى بيعها، فقال القاضي: لا يجوز والبيع باطل، وعليه الضمان. ويحتمل
~~الجواز؛ لحديث قيس، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - سكت حين أخبره المصدق
~~بارتجاعها، ولم يستفصل.
### | [مسألة باع ماشية قبل الحول بمثلها]
# (1803) مسألة: قال: (وإذا باع ماشية قبل الحول بمثلها، زكاها إذا تم حول
~~من وقت ملكه الأول) وجملته أنه إذا باع نصابا للزكاة، مما يعتبر فيه الحول
~~بجنسه، كالإبل بالإبل، أو البقر بالبقر، أو الغنم بالغنم، أو الذهب بالذهب،
~~أو الفضة بالفضة، لم ينقطع الحول، وبنى حول الثاني على حول الأول. وبهذا
~~قال مالك.
# وقال الشافعي: لا ينبني حول نصاب على حول غيره بحال؛ لقوله: «لا زكاة في
~~مال حتى يحول عليه الحول» . ولأنه أصل بنفسه، فلم ينبن على حول غيره، كما
~~لو اختلف الجنسان. ووافقنا أبو حنيفة في الأثمان. ووافق الشافعي فيما
~~سواها؛ لأن الزكاة إنما وجبت في الأثمان لكونها ثمنا، وهذا المعنى يشملها،
~~بخلاف غيرها.
# ولنا، أنه نصاب يضم إليه نماؤه في الحول، فبني حول بدله من جنسه على
~~حوله، كالعروض، والحديث مخصوص بالنماء والربح والعروض، فنقيس عليه محل
~~النزاع، والجنسان لا يضم أحدهما إلى الآخر مع وجودهما. فأولى أن لا يبنى
~~حول أحدهما على الآخر.
# (1804) فصل: قال أحمد بن سعيد: سألت أحمد، عن الرجل يكون عنده غنم سائمة،
~~فيبيعها بضعفها من الغنم، أيزكيها كلها، أم يعطي زكاة الأصل؟ قال: بل
~~يزكيها كلها، على حديث عمر في السخلة يروح بها الراعي؛ لأن نماءها معها.
~~قلت: فإن كانت للتجارة؟ قال: يزكيها كلها على حديث حماس، فأما إن
# PageV02P503
# باع النصاب بدون النصاب انقطع الحول، وإن كان عنده مائتان فباعهما بمائة
~~فعليه زكاة مائة وحدها.
### | [مسألة أبدل المزكي نصابا من غير جنسه]
# (1805) مسألة: قال: (وكذلك إن أبدل عشرين دينارا بمائتي درهم، أو مائتي
~~درهم بعشرين دينارا، لم تبطل الزكاة بانتقالها) وجملة ذلك أنه متى أبدل
~~نصابا من غير جنسه، انقطع حول الزكاة واستأنف حولا، إلا الذهب بالفضة، ms1147 أو
~~عروض التجارة؛ لكون الذهب والفضة كالمال الواحد، إذ هما أروش الجنايات،
~~وقيم المتلفات، ويضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة.
# وكذلك إذا اشترى عرضا للتجارة بنصاب من الأثمان، أو باع عرضا بنصاب، لم
~~ينقطع الحول؛ لأن الزكاة تجب في قيمة العروض، لا في نفسها، والقيمة هي
~~الأثمان، فكانا جنسا واحدا. وإذا قلنا: إن الذهب والفضة لا يضم أحدهما إلى
~~صاحبه، لم يبن حول أحدهما على حول الآخر؛ لأنهما مالان لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر، فلم يبن حوله على حوله، كالجنسين من الماشية. وأما عروض التجارة،
~~فإن حولها يبنى على حول الأثمان بكل حال.
### | [مسألة كانت عنده ماشية فباعها قبل الحول بدراهم فرارا من الزكاة]
# (1806) مسألة: قال: (ومن كانت عنده ماشية، فباعها قبل الحول بدراهم،
~~فرارا من الزكاة، لم تسقط الزكاة عنه) قد ذكرنا أن إبدال النصاب بغير جنسه
~~يقطع الحول، ويستأنف حولا آخر. فإن فعل هذا فرارا من الزكاة، لم تسقط عنه،
~~سواء كان المبدل ماشية أو غيرها من النصب، وكذلك لو أتلف جزءا من النصاب،
~~قصدا للتنقيص، لتسقط عنه الزكاة، لم تسقط، وتؤخذ الزكاة منه في آخر الحول،
~~إذا كان إبداله وإتلافه عند قرب الوجوب. ولو فعل ذلك في أول الحول، لم تجب
~~الزكاة؛ لأن ذلك ليس بمظنة للفرار.
# وبما ذكرناه قال مالك والأوزاعي وابن الماجشون وإسحاق وأبو عبيد وقال أبو
~~حنيفة، والشافعي: تسقط عنه الزكاة؛ لأنه نقص قبل تمام حوله، فلم تجب فيه
~~الزكاة، كما لو أتلفه لحاجته.
# ولنا، قول الله تعالى: {إنا بلوناهم كما بلونا أصحاب الجنة إذ أقسموا
~~ليصرمنها مصبحين} [القلم: 17] {ولا يستثنون} [القلم: 18] {فطاف عليها طائف
~~من ربك وهم نائمون} [القلم: 19] {فأصبحت كالصريم} [القلم: 20] . فعاقبهم
~~الله تعالى بذلك، لفرارهم من الصدقة، ولأنه قصد إسقاط نصيب من انعقد سبب
~~استحقاقه، فلم يسقط، كما لو طلق امرأته في مرض موته، ولأنه لما قصد قصدا
~~فاسدا، اقتضت الحكمة معاقبته بنقيض قصده، كمن قتل موروثه لاستعجال ميراثه،
~~عاقبه الشرع بالحرمان، وإذا أتلفه لحاجته، لم يقصد قصدا فاسدا.
# PageV02P504
### | [فصل إذا ms1148 حال الحول أخرج الزكاة من جنس المال المبيع دون الموجود]
# (1807) فصل: وإذا حال الحول أخرج الزكاة من جنس المال المبيع، دون
~~الموجود؛ لأنه الذي وجبت الزكاة بسببه، ولولاه لم تجب في هذا زكاة.
### | [فصل لم يقصد بالبيع ولا بالتنقيص الفرار من الزكاة]
# فصل: فإن لم يقصد بالبيع ولا بالتنقيص الفرار، انقطع الحول، واستأنف بما
~~استبدل به حولا، إن كان محلا للزكاة فإن وجد بالثاني عيبا، فرده أو باعه
~~بشرط الخيار، ثم استرده، استأنف أيضا حولا؛ لزوال؛ ملكه بالبيع، قل الزمان
~~أو كثر، وقد ذكر الخرقي هذا في موضع آخر، فقال: والماشية إذا بيعت بالخيار
~~فلم ينقض الخيار حتى ردت، استقبل البائع بها حولا، سواء كان الخيار للبائع
~~أو للمشتري؛ لأنه تجديد ملك.
# وإن حال الحول على النصاب الذي اشتراه وجبت فيه الزكاة، فإن وجد به عيبا
~~قبل إخراج زكاته فله الرد، سواء قلنا الزكاة تتعلق بالعين، أو بالذمة؛ لما
~~بينا من أن الزكاة لا تجب في العين بمعنى استحقاق الفقراء جزءا منه، بل
~~بمعنى تعلق حق به، كتعلق الأرش بالجاني، فيرد النصاب، وعليه إخراج زكاته من
~~مال آخر. فإن أخرج الزكاة منه، ثم أراد رده، انبنى على المعيب إذا حدث به
~~عيب آخر عند المشتري، هل له رده؟ على روايتين، وانبنى أيضا على تفريق
~~الصفقة، فإن قلنا: يجوز.
# جاز الرد هاهنا، وإلا لم يجز. ومتى رده فعليه عوض الشاة المخرجة، تحسب
~~عليه بالحصة من الثمن، والقول قوله في قيمتها مع يمينه، إذا لم تكن بينة؛
~~لأنها تلفت في يده، فهو أعرف بقيمتها، ولأن القيمة مدعاة عليه، فهو غارم،
~~والقول في الأصول قول الغارم. وفيه وجه آخر، أن القول قول البائع؛ لأنه
~~يغرم الثمن، فيرده.
# والأول أصح؛ لأن الغارم لثمن الشاة المدعاة هو المشتري. فإن أخرج الزكاة
~~من غير النصاب، فله الرد وجها واحدا. (1809) فصل: فإن كان البيع فاسدا، لم
~~ينقطع حول الزكاة في النصاب، وبنى على حوله الأول؛ لأن الملك ما انتقل فيه
~~إلا أن يتعذر رده، فيصير كالمغصوب، على ms1149 ما مضى.
### | [فصل التصرف في النصاب الذي وجبت الزكاة فيه بالبيع والهبة]
# (1810) فصل: ويجوز التصرف في النصاب الذي وجبت الزكاة فيه، بالبيع والهبة
~~وأنواع التصرفات، وليس للساعي فسخ البيع. وقال أبو حنيفة تصح، إلا أنه إذا
~~امتنع من أداء الزكاة نقض البيع في قدرها. وقال الشافعي: في صحة البيع
~~قولان؛ أحدهما، لا يصح؛ لأننا إن قلنا إن الزكاة تتعلق بالعين، فقد باع ما
~~لا يملكه، وإن قلنا تتعلق بالذمة، فقدر الزكاة مرتهن بها، وبيع الرهن غير
~~جائز.
# PageV02P505
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها.» متفق عليه. ومفهومه صحة بيعها إذا بدا صلاحها، وهو عام فيما وجبت
~~فيه الزكاة وغيره. ونهى عن بيع الحب حتى يشتد، وبيع العنب حتى يسود. وهما
~~مما تجب الزكاة فيه. ولأن الزكاة وجبت في الذمة، والمال خال عنها، فصح
~~بيعه، كما لو باع ماله، وعليه دين آدمي، أو زكاة فطر.
# وإن تعلقت بالعين، فهو تعلق لا يمنع التصرف في جزء من النصاب، فلم يمنع
~~بيع جميعه، كأرش الجناية. وقولهم: باع ما لا يملكه. لا يصح؛ فإن الملك لم
~~يثبت للفقراء في النصاب، بدليل أن له أداء الزكاة من غيره، ولا يتمكن
~~الفقراء من إلزامه أداء الزكاة منه، وليس برهن، فإن أحكام الرهن غير ثابتة
~~فيه، فإذا تصرف في النصاب ثم أخرج الزكاة من غيره، وإلا كلف إخراجها، وإن
~~لم يكن له كلف تحصيلها، فإن عجز بقيت الزكاة في ذمته، كسائر الديون، ولا
~~يؤخذ من النصاب.
# ويحتمل أن يفسخ البيع في قدر الزكاة، وتؤخذ منه، ويرجع البائع عليه
~~بقدرها؛ لأن على الفقراء ضررا في إتمام البيع، وتفويتا لحقوقهم، فوجب فسخه؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» وهذا أصح.
### | [مسألة الزكاة تجب في الذمة بحلول الحول وإن تلف المال]
# (1811) مسألة: قال: (والزكاة تجب في الذمة بحلول الحول وإن تلف المال،
~~فرط أو لم يفرط) هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة: أحدها، أن الزكاة تجب
~~في الذمة. وهو ms1150 إحدى الروايتين عن أحمد، وأحد قولي الشافعي؛ لأن إخراجها من
~~غير النصاب جائز، فلم تكن واجبة فيه، كزكاة الفطر، ولأنها لو وجبت فيه،
~~لامتنع تصرف المالك فيه، ولتمكن المستحقون من إلزامه أداء الزكاة من عينه،
~~أو ظهر شيء من أحكام ثبوته فيه، ولسقطت الزكاة بتلف النصاب من غير تفريط،
~~كسقوط أرش الجناية بتلف الجاني. والثانية، أنها تجب في العين.
# وهذا القول الثاني للشافعي وهذه الرواية هي الظاهرة عند بعض أصحابنا؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «في أربعين شاة شاة. وقوله: فيما سقت
~~السماء العشر، وفيما سقي بدالية أو نضح نصف العشر» . وغير ذلك من الألفاظ
~~الواردة بحرف " في " وهي للظرفية. وإنما جاز الإخراج من غير النصاب رخصة.
~~وفائدة الخلاف أنها إذا كانت في الذمة، فحال على ماله حولان، لم يؤد
~~زكاتهما، وجب عليه أداؤها لما مضى، ولا تنقص عنه الزكاة في الحول الثاني،
~~وكذلك إن كان أكثر من نصاب، لم تنقص الزكاة،
# PageV02P506
# وإن مضى عليه أحوال، فلو كان عنده أربعون شاة مضى عليها ثلاثة أحوال لم
~~يؤد زكاتها، وجب عليه ثلاث شياه، وإن كانت مائة دينار، فعليه سبعة دنانير
~~ونصف؛ لأن الزكاة وجبت في ذمته، فلم يؤثر في تنقيص النصاب.
# لكن إن لم يكن له مال آخر يؤدي الزكاة منه، احتمل أن تسقط الزكاة في
~~قدرها؛ لأن الدين يمنع وجوب الزكاة. وقال ابن عقيل: لا تسقط الزكاة بهذا
~~بحال؛ لأن الشيء لا يسقط نفسه، وقد يسقط غيره، بدليل أن تغير الماء
~~بالنجاسة في محلها لا يمنع صحة طهارتها وإزالتها به، ويمنع إزالة نجاسة
~~غيرها. والأول أولى؛ لأن الزكاة الثانية غير الأولى. وإن قلنا: الزكاة
~~تتعلق بالعين. وكان النصاب مما تجب الزكاة في عينه، فحالت عليه أحوال لم
~~تؤد زكاتها، تعلقت الزكاة في الحول الأول من النصاب بقدره، فإن كان نصابا
~~لا زيادة عليه، فلا زكاة فيه، فيما بعد الحول الأول؛ لأن النصاب نقص فيه،
~~وإن كان أكثر من نصاب عزل قدر فرض الحول الأول، وعليه زكاة ما بقي.
# وهذا ms1151 هو المنصوص عن أحمد، في رواية جماعة. وقال، في رواية محمد بن الحكم:
~~إذا كانت الغنم أربعين، فلم يأته المصدق عامين، فإذا أخذ المصدق شاة، فليس
~~عليه شيء في الباقي، وفيه خلاف. وقال، في رواية صالح: إذا كان عند الرجل
~~مائتا درهم، فلم يزكها حتى حال عليها حول آخر، يزكيها للعام الأول؛ لأن هذه
~~تصير مائتين غير خمسة دراهم. وقال، في رجل له ألف درهم، فلم يزكها سنين:
~~يزكي في أول سنة خمسة وعشرين، ثم في كل سنة بحساب ما بقي.
# وهذا قول مالك، والشافعي، وأبي عبيد. فإن كان عنده أربعون من الغنم نتجت
~~سخلة في كل حول، وجب عليه في كل سنة شاة؛ لأن النصاب كمل بالسخلة الحادثة،
~~فإن كان نتاج السخلة بعد وجوب الزكاة عليه بمدة، استؤنف الحول الثاني من
~~حين نتجت؛ لأنه حينئذ كمل.
### | [فصل ملك خمسا من الإبل فلم يؤد زكاتها أحوالا]
# فصل: فإن ملك خمسا من الإبل، فلم يؤد زكاتها أحوالا، فعليه في كل سنة
~~شاة. نص عليه في رواية الأثرم. قال في رواية الأثرم: المال غير الإبل إذا
~~أدي من الإبل، لم ينقص، والخمس بحالها، وكذلك ما دون خمس وعشرين من الإبل،
~~لا تنقص زكاتها فيما بعد الحول الأول؛ لأن الفرض يجب من غيرها، فلا يمكن
~~تعلقه بالعين. وللشافعي قولان: أحدهما، أن زكاتها تنقص، كسائر الأموال،
~~فإذا كان عنده خمس من الإبل، فمضى عليها أحوال، لم تجب عليه فيها إلا شاة
~~واحدة؛ لأنها نقصت بوجوب الزكاة فيها في الحول الأول عن خمس كاملة، فلم يجب
~~عليه فيها شيء، كما لو ملك أربعا وجزءا من بعير.
# ولنا، أن الواجب من غير النصاب، فلم ينقص به النصاب، كما لو أداه، وفارق
~~سائر المال، فإن الزكاة يتعلق وجوبها بعينه، فينقصه، كما لو أداه من
~~النصاب، فعلى هذا لو ملك خمسا وعشرين، فحالت
# PageV02P507
# عليها أحوال، فعليه في الحول الأول بنت مخاض، وعليه لكل حول بعده أربع
~~شياه. وإن بلغت قيمة الشاة الواجبة أكثر من خمس من الإبل.
# فإن ms1152 قيل: فإذا لم يكن في خمس وعشرين بنت مخاض، فالواجب فيها من غير
~~عينها، فيجب أن لا تنقص زكاتها أيضا في الأحوال كلها. قلنا: إذا أدى عن خمس
~~وعشرين أكبر من بنت مخاض، جاز فقد أمكن تعلق الزكاة بعينها، لإمكان الأداء
~~منها، بخلاف عشرين من الإبل، فإنه لا يقبل منه واحدة منها، فافترقا.
### | [فصل الزكاة تجب بحلول الحول سواء تمكن من الأداء أو لم يتمكن]
# (1813) فصل: الحكم الثاني، أن الزكاة تجب بحلول الحول، سواء تمكن من
~~الأداء أو لم يتمكن. وبهذا قال أبو حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي. وقال في
~~الآخر: التمكن من الأداء شرط، فيشترط للوجوب ثلاثة أشياء: الحول، والنصاب،
~~والتمكن من الأداء. وهذا قول مالك.
# حتى لو أتلف الماشية بعد الحول قبل إمكان الأداء لا زكاة عليه، إذا لم
~~يقصد الفرار من الزكاة؛ لأنها عبادة، فيشترط لوجوبها إمكان أدائها كسائر
~~العبادات. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول» . فمفهومه، وجوبها عليه إذا حال الحول، ولأنه لو لم يتمكن
~~من الأداء حتى حال عليه حولان، وجبت عليه زكاة الحولين، ولا يجوز وجوب
~~فرضين في نصاب واحد في حال واحدة، وقياسهم ينقلب عليهم، فإننا نقول: هذه
~~عبادة، فلا يشترط لوجوبها إمكان أدائها، كسائر العبادات، فإن الصوم يجب على
~~الحائض والمريض العاجز عن أدائه، والصلاة تجب على المغمى عليه والنائم، ومن
~~أدرك من أول الوقت جزءا ثم جن أو حاضت المرأة، والحج يجب على من أيسر في
~~وقت لا يتمكن من الحج فيه، أو منعه من المضي مانع.
# ثم الفرق بينهما، أن تلك عبادات بدنية، يكلف فعلها ببدنه، فأسقطها تعذر
~~فعلها، وهذه عبادة مالية، يمكن ثبوت الشركة للمساكين في ماله والوجوب في
~~ذمته مع عجزه عن الأداء، كثبوت الديون في ذمة المفلس وتعلقها بماله
~~بجنايته.
### | [فصل الزكاة لا تسقط بتلف المال فرط أو لم يفرط]
# (1814) فصل: الثالث، أن الزكاة لا تسقط بتلف المال، فرط أو لم يفرط. هذا
~~المشهور عن أحمد، وحكى عنه ms1153 الميموني أنه إذا تلف النصاب قبل التمكن من
~~الأداء، سقطت الزكاة عنه، وإن تلف بعده، لم تسقط. وحكاه ابن المنذر مذهبا
~~لأحمد. وهو قول الشافعي، والحسن بن صالح، وإسحاق وأبي ثور وابن المنذر. وبه
~~قال مالك، إلا في الماشية، فإنه قال: لا شيء فيها حتى يجيء المصدق، فإن
~~هلكت قبل مجيئه
# PageV02P508
# فلا شيء عليه.
# وقال أبو حنيفة: تسقط الزكاة بتلف النصاب على كل حال إلا أن يكون الإمام
~~قد طالبه بها فمنعها؛ لأنه تلف قبل محل الاستحقاق، فسقطت الزكاة، كما لو
~~تلفت الثمرة قبل الجذاذ، ولأنه حق يتعلق بالعين، فسقط بتلفها، كأرش الجناية
~~في العبد الجاني. ومن اشترط التمكن قال: هذه عبادة يتعلق وجوبها بالمال،
~~فيسقط فرضها بتلفه قبل إمكان أدائها، كالحج.
# ومن نصر الأول قال: مال وجب في الذمة، فلم يسقط بتلف النصاب، كالدين، أو
~~لم يشترط في ضمانه إمكان الأداء، كثمن المبيع، والثمرة لا تجب زكاتها في
~~الذمة حتى تحرز؛ لأنها في حكم غير المقبوض، ولهذا لو تلفت بجائحة كانت في
~~ضمان البائع، على ما دل عليه الخبر. وإذا قلنا بوجوب الزكاة في العين، فليس
~~هو بمعنى استحقاق جزء منه، ولهذا لا يمنع التصرف فيه، والحج لا يجب حتى
~~يتمكن من الأداء، فإذا وجب لم يسقط بتلف المال، بخلاف الزكاة، فإن التمكن
~~ليس بشرط لوجوبها، على ما قدمناه.
# والصحيح، إن شاء الله، أن الزكاة تسقط بتلف المال، إذا لم يفرط في
~~الأداء؛ لأنها تجب على سبيل المواساة، فلا تجب على وجه يجب أداؤها مع عدم
~~المال وفقر من تجب عليه، ومعنى التفريط، أن يتمكن من إخراجها فلا يخرجها،
~~وإن لم يتمكن من إخراجها، فليس بمفرط، سواء كان ذلك لعدم المستحق، أو لبعد
~~المال عنه، أو لكون الفرض لا يوجد في المال، ويحتاج إلى شرائه، فلم يجد ما
~~يشتريه، أو كان في طلب الشراء، أو نحو ذلك. وإن قلنا بوجوبها بعد تلف
~~المال، فأمكن المالك أداؤها أداها، وإلا أنظر بها إلى ميسرته، وتمكنه من
~~أدائها من غير مضرة عليه؛ ms1154 لأنه إذا لزم إنظاره بدين الآدمي المتعين
~~فبالزكاة التي هي حق الله تعالى أولى.
### | [فصل لا تسقط الزكاة بموت رب المال]
# (1815) فصل: ولا تسقط الزكاة بموت رب المال، وتخرج من ماله، وإن لم يوص
~~بها. هذا قول عطاء، والحسن، والزهري، وقتادة، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبي ثور، وابن المنذر. وقال الأوزاعي، والليث، تؤخذ من الثلث، مقدمة على
~~الوصايا، ولا يجاوز الثلث. وقال ابن سيرين، والشعبي، والنخعي، وحماد بن أبي
~~سليمان، وداود بن أبي هند، وحميد الطويل، والمثنى، والثوري: لا تخرج إلا أن
~~يكون أوصى بها.
# وكذلك قال أصحاب الرأي، وجعلوها إذا أوصى بها وصية تخرج من الثلث، ويزاحم
~~بها أصحاب الوصايا، وإذا لم يوص بها سقطت؛ لأنها عبادة من شرطها النية،
~~فسقطت بموت من هي عليه، كالصوم. ولنا، أنها حق واجب تصح الوصية به، فلم
~~تسقط بالموت، كدين الآدمي، ولأنها حق مالي واجب فلم يسقط بموت من هو عليه،
~~كالدين، ويفارق الصوم والصلاة، فإنهما عبادتان بدنيتان لا تصح الوصية بهما،
~~ولا النيابة فيهما. اه.
# PageV02P509
### | [فصل وجوب الزكاة على الفور]
# (1816) فصل: وتجب الزكاة على الفور، فلا يجوز تأخير إخراجها مع القدرة
~~عليه، والتمكن منه، إذا لم يخش ضررا. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~له التأخير ما لم يطالب؛ لأن الأمر بأدائها مطلق، فلا يتعين الزمن الأول
~~لأدائها دون غيره، كما لا يتعين لذلك مكان دون مكان.
# ولنا، أن الأمر المطلق يقتضي الفور، على ما يذكر في موضعه، ولذلك يستحق
~~المؤخر للامتثال العقاب، ولذلك أخرج الله تعالى إبليس، وسخط عليه ووبخه،
~~بامتناعه عن السجود، ولو أن رجلا أمر عبده أن يسقيه، فأخر ذلك، استحق
~~العقوبة، ولأن جواز التأخير ينافي الوجوب، لكون الواجب ما يعاقب على تركه،
~~ولو جاز التأخير، لجاز إلى غير غاية، فتنبغي العقوبة بالترك، ولو سلمنا أن
~~مطلق الأمر لا يقتضي الفور، لاقتضاه في مسألتنا، إذ لو جاز التأخير هاهنا
~~لأخره بمقتضى طبعه، ثقة منه بأنه لا يأثم بالتأخير، فيسقط عنه بالموت، أو
~~بتلف ماله، أو بعجزه عن الأداء، فيتضرر ms1155 الفقراء.
# ولأن هاهنا قرينة تقتضي الفور، وهو أن الزكاة وجبت
# لحاجة
# الفقراء، وهي ناجزة، فيجب أن يكون الوجوب، ناجزا ولأنها عبادة تتكرر، فلم
~~يجز تأخيرها إلى وقت وجوب مثلها، كالصلاة والصوم. قال الأثرم: سمعت أبا عبد
~~الله سئل عن الرجل يحول الحول على ماله، فيؤخر عن وقت الزكاة؟ فقال: لا،
~~ولم يؤخر إخراجها؟ وشدد في ذلك. قيل: فابتدأ في إخراجها، فجعل يخرج أولا
~~فأولا.
# فقال: لا، بل يخرجها كلها إذا حال الحول. فأما إذا كانت عليه مضرة في
~~تعجيل الإخراج، مثل من يحول حوله قبل مجيء الساعي، ويخشى إن أخرجها بنفسه
~~أخذها الساعي منه مرة أخرى، فله تأخيرها. نص عليه أحمد. وكذلك إن خشي في
~~إخراجها ضررا في نفسه أو مال له سواها، فله تأخيرها؛؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» ولأنه إذا جاز تأخير قضاء دين الآدمي
~~لذلك، فتأخير الزكاة أولى.
### | [فصل أخر الزكاة ليدفعها إلى من هو أحق بها]
# (1817) فصل: فإن أخرها ليدفعها إلى من هو أحق بها، من ذي قرابة، أو ذي
~~حاجة شديدة، فإن كان شيئا يسيرا، فلا بأس، وإن كان كثيرا، لم يجز. قال
~~أحمد: لا يجزئ على أقاربه من الزكاة في كل شهر. يعني لا يؤخر إخراجها حتى
~~يدفعها إليهم متفرقة، في كل شهر شيئا، فأما إن عجلها فدفعها إليهم، أو إلى
~~غيرهم متفرقة أو مجموعة، جاز لأنه لم يؤخرها عن وقتها، وكذلك إن كان عنده
~~مالان، أو أموال، زكاتها واحدة، وتختلف أحوالها، مثل أن يكون عنده نصاب،
~~وقد استفاد في أثناء الحول من جنسه دون النصاب، لم يجز تأخير الزكاة
~~ليجمعها كلها؛ لأنه يمكنه جمعها بتعجيلها في أول واجب منها.
# PageV02P510
### | [فصل أخر الزكاة فلم يدفعها إلى الفقير حتى ضاعت]
# (1818) فصل: فإن أخر الزكاة، فلم يدفعها إلى الفقير حتى ضاعت، لم تسقط
~~عنه. كذلك قال الزهري، والحكم، وحماد، والثوري، وأبو عبيد. وبه قال
~~الشافعي، إلا أنه قال: إن لم يكن فرط في إخراج الزكاة، وفي حفظ ذلك المخرج،
~~رجع إلى ms1156 ماله، فإن كان فيما بقي زكاة أخرجها، وإلا فلا. وقال أصحاب الرأي:
~~يزكي ما بقي، إلا أن ينقص عن النصاب فتسقط الزكاة، فرط أو لم يفرط. وقال
~~مالك: أراها تجزئه إذا أخرجها في محلها، وإن أخرجها بعد ذلك ضمنها.
# وقال مالك: يزكي ما بقي بقسطه، وإن بقي عشرة دراهم. ولنا، أنه حق متعين
~~على رب المال، تلف قبل وصوله إلى مستحقه، فلم يبرأ منه بذلك، كدين الآدمي.
~~قال أحمد: ولو دفع إلى أحد زكاته خمسة دراهم، فقبل أن يقبضها منه، قال:
~~اشتر لي بها ثوبا أو طعاما. فذهبت الدراهم، أو اشترى بها ما قال فضاع منه،
~~فعليه أن يعطي مكانها؛ لأنه لم يقبضها منه، ولو قبضها منه ثم ردها إليه،
~~وقال: اشتر لي بها. فضاعت، أو ضاع ما اشترى بها، فلا ضمان عليه إذا لم يكن
~~فرط.
# وإنما قال ذلك لأن الزكاة لا يملكها الفقير إلا بقبضها، فإذا وكله في
~~الشراء بها كان التوكيل فاسدا، لأنه وكله في الشراء بما ليس له، وبقيت على
~~ملك رب المال، فإذا تلفت كانت في ضمانه.
### | [فصل عزل قدر الزكاة فنوى أنه زكاة فتلف]
# فصل: ولو عزل قدر الزكاة، فنوى أنه زكاة، فتلف، فهو في ضمان رب المال،
~~ولا تسقط الزكاة عنه بذلك، سواء قدر على أن يدفعها إليه أو لم يقدر، والحكم
~~فيه كالمسألة التي قبلها. اه.
### | [مسألة رهن ماشية فحال عليها الحول]
# (1820) مسألة: قال: (ومن رهن ماشية، فحال عليها الحول، أدى منها إذا لم
~~يكن له ما يؤدي عنها، والباقي رهن) وجملة ذلك أنه إذا رهن ماشية، فحال
~~الحول وهي في يد المرتهن، وجبت زكاتها على الراهن؛ لأن ملكه فيها تام، فإن
~~أمكنه أداؤها من غيرها، وجبت؛ لأن الزكاة من مؤنة الرهن، ومؤنة الرهن تلزم
~~الراهن، كنفقة النصاب، ولا يخرجها من النصاب، لأن حق المرتهن متعلق به
~~تعلقا يمنع تصرف الراهن فيه، والزكاة لا يتعين إخراجها منه، فلم يملك
~~إخراجها منه كزكاة مال سواه.
# وإن لم يكن له ما يؤدي منه سوى ms1157 هذا الرهن، فلا يخلو من أن يكون له مال
~~يمكن قضاء الدين منه، ويبقى بعد قضائه نصاب كامل، مثل أن تكون الماشية
~~زائدة على النصاب قدرا يمكن قضاء الدين منه، ويبقى النصاب، فإنه يخرج
~~الزكاة من الماشية، ويقدم حق الزكاة على حق المرتهن، لأن المرتهن يرجع إلى
~~بدل، وهو
# PageV02P511
# استيفاء الدين، وحقوق الفقراء في الزكاة لا بدل لها. وإن لم يكن له مال
~~يقضي به الدين، ويبقى بعد قضائه نصاب، ففيه روايتان: إحداهما، تجب الزكاة
~~أيضا. ولا يمنع الدين وجوب الزكاة في الأموال الظاهرة، وهي المواشي
~~والحبوب.
# قاله في رواية الأثرم. قال: لأن المصدق لو جاء فوجد إبلا وغنما، لم يسأل
~~صاحبها أي شيء عليك من الدين، ولكنه يزكيها، والمال ليس كذلك، وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي هاهنا؛ لأن كلامه عام في كل ماشية، وذلك لأن وجوب الزكاة في
~~الأموال الظاهرة آكد؛ لظهورها، وتعلق قلوب الفقراء بها، لرؤيتهم. إياها،
~~ولأن الحاجة إلى حفظها أشد، ولأن الساعي يتولى أخذ الزكاة منها ولا يسأل عن
~~دين صاحبها. والرواية الثانية؛ لا تجب الزكاة فيها. ويمنع الدين وجوب
~~الزكاة في الأموال كلها من الظاهرة والباطنة.
# قال ابن أبي موسى: الصحيح من مذهبه أن الدين يمنع وجوب الزكاة على كل
~~حال. وهذا مذهب أبي حنيفة. وروي ذلك عن ابن عباس، ومكحول، والثوري. وحكى
~~ذلك ابن المنذر عنهم في الزرع إذا استدان عليه صاحبه؛ لأنه أحد نوعي
~~الزكاة، فيمنع الدين وجوبها، كالنوع الآخر، ولأن المدين محتاج، والصدقة
~~إنما تجب على الأغنياء، بقوله - عليه السلام -: «أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائهم، فأردها في فقرائهم» . «وقوله - عليه السلام -: لا صدقة إلا عن
~~ظهر غنى» .
# وروى أبو عبيد، في كتاب " الأموال "، عن السائب بن يزيد، قال: سمعت عثمان
~~بن عفان يقول: هذا شهر زكاتكم فمن كان عليه دين فليؤده، حتى تخرجوا زكاة
~~أموالكم، ومن لم يكن عنده زكاة لم تطلب منه، حتى يأتي تطوعا. قال إبراهيم
~~النخعي: أراه يعني شهر رمضان.
### | [فصل أسلم في دار الحرب وأقام بها سنين لم ms1158 يؤد زكاة]
# (1821) فصل: ولو أسلم في دار الحرب، وأقام بها سنين لم يؤد زكاة، أو غلب
~~الخوارج على بلدة، فأقام أهله سنين لا يؤدون الزكاة، ثم غلب عليهم الإمام،
~~أدوا الماضي، وهذا مذهب مالك، والشافعي. وقال أصحاب الرأي: لا زكاة عليهم
~~لما مضى في المسألتين.
# ولنا، أن الزكاة من أركان الإسلام، فلم تسقط عمن هو في غير قبضة الإمام،
~~كالصلاة والصيام.
### | [فصل إذا تولى الرجل إخراج زكاته فليبدأ بالأقرب فالأقرب]
# (1822) فصل: إذا تولى الرجل إخراج زكاته، فالمستحب أن يبدأ بأقاربه الذين
~~يجوز دفع الزكاة إليهم؛ «فإن زينب سألت النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أيجزئ عني من الصدقة النفقة على زوجي؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~لها
# PageV02P512
# أجران: أجر الصدقة، وأجر القرابة» . رواه البخاري، وابن ماجه. وفي لفظ:
~~أيسعني أن أضع صدقتي في زوجي وبني أخ لي أيتام؟ فقال " نعم، لها أجران: أجر
~~الصدقة وأجر القرابة ". رواه النسائي. «ولما تصدق أبو طلحة بحائطه، قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: اجعله في قرابتك» . رواه أبو داود. ويستحب
~~أن يبدأ بالأقرب فالأقرب، إلا أن يكون منهم من هو أشد حاجة فيقدمه، ولو كان
~~غير القرابة أحوج أعطاه.
# قال أحمد: إن كانت القرابة محتاجة أعطاها، وإن كان غيرهم أحوج أعطاهم،
~~ويعطي الجيران. وقال: إن كان قد عود قوما برا فيجعله في ماله، ولا يجعله من
~~الزكاة، ولا يعطي الزكاة من يمون، ولا من تجري عليه نفقته، وإن أعطاهم لم
~~يجز. وهذا - والله أعلم - إذا عودهم برا من غير الزكاة، وإذا أعطى من تجري
~~عليه نفقته شيئا يصرفه في نفقته، فأما إن عودهم دفع زكاته إليهم، أو أعطى
~~من تجري عليه نفقته تطوعا شيئا من الزكاة يصرفه في غير النفقة وحوائجه، فلا
~~بأس.
# وقال أبو داود: قلت لأحمد: يعطي أخاه وأخته من الزكاة؟ قال: نعم؛ إذا لم
~~يق به ماله، أو يدفع به مذمة. قيل لأحمد: فإذا استوى فقراء قراباتي
~~والمساكين؟ قال: فهم كذلك أولى، فأما إن كان غيرهم أحوج، فإنما يريد يغنيهم
~~ويدع ms1159 غيرهم، فلا. قيل له: فيعطي امرأة ابنه من الزكاة. قال: إن كان لا يريد
~~به كذا - شيئا ذكره - فلا بأس به.
# كأنه أراد منفعة ابنه. قال أحمد: كان العلماء يقولون في الزكاة: لا تدفع
~~بها مذمة، ولا يحابى بها قريب، ولا يبقي بها مالا. وسئل أحمد عن رجل له
~~قرابة يجري عليها من الزكاة؟ قال: إن كان عدها من عياله، فلا يعطيها. قيل
~~له: إنما يجري عليها شيئا معلوما في كل شهر، قال: إذا كفاها ذلك. وفي
~~الجملة، من لا يجب عليه الإنفاق عليه، فله دفع الزكاة إليه، ويقدم الأحوج
~~فالأحوج، فإن شاءوا قدم من هو أقرب إليه، ثم من كان أقرب في الجوار وأكثر
~~دينا.
# وكيف فرقها، بعد ما يضعها في الأصناف الذين سماهم الله تعالى، جاز. والله
~~أعلم.
# PageV02P513
### | [باب زكاة الزروع والثمار]
# والأصل فيها الكتاب، والسنة؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا أنفقوا من طيبات ما كسبتم ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة: 267]
~~والزكاة تسمى نفقة، بدليل قوله تعالى: {والذين يكنزون الذهب والفضة ولا
~~ينفقونها في سبيل الله} [التوبة: 34] . وقال الله تعالى: {وآتوا حقه يوم
~~حصاده} [الأنعام: 141] . قال ابن عباس: حقه: الزكاة المفروضة. وقال مرة:
~~العشر، ونصف العشر. . ومن السنة قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~فيما دون خمسة أوسق صدقة» . متفق عليه.
# وعن ابن عمر، «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فيما سقت السماء
~~والعيون وكان عثريا العشر، وفيما سقي بالنضح نصف العشر» . أخرجه البخاري،
~~وأبو داود، والترمذي. وعن جابر، أنه «سمع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: فيما سقت الأنهار والغيم العشر، وفيما سقي بالسانية نصف العشر» أخرجه
~~مسلم، وأبو داود. وأجمع أهل العلم على أن الصدقة واجبة في الحنطة، والشعير،
~~والتمر، والزبيب.
# قاله ابن المنذر، وابن عبد البر
### | [مسألة نصاب زكاة الزروع والثمار]
# (1823) مسألة: قال أبو القاسم (وكل ما أخرج الله عز وجل من الأرض مما
~~ييبس ويبقى، مما يكال ويبلغ خمسة أوسق فصاعدا، ففيه العشر، إن كان سقيه من ms1160
~~السماء والسوح، وإن كان يسقى بالدوالي والنواضح وما فيه الكلف، فنصف العشر)
~~.
# هذه المسألة تشتمل على أحكام؛ منها، أن الزكاة تجب فيما جمع هذه الأوصاف:
~~الكيل، والبقاء، واليبس، من الحبوب والثمار، مما ينبته الآدميون، إذا نبت
~~في أرضه، سواء كان قوتا، كالحنطة، والشعير، والسلت، والأرز، والذرة،
~~والدخن، أو من القطنيات، كالباقلا، والعدس، والماش والحمص، أو من الأبازير،
~~كالكسفرة، والكمون، والكراويا، أو البزور، كبزر
# PageV03P003
# الكتان، والقثاء، والخيار، أو حب البقول، كالرشاد، وحب الفجل، والقرطم،
~~والترمس، والسمسم، وسائر الحبوب، وتجب أيضا فيما جمع هذه الأوصاف من
~~الثمار، كالتمر، والزبيب، والمشمش، واللوز، والفستق، والبندق. ولا زكاة في
~~سائر الفواكه، كالخوخ، والإجاص، والكمثرى، والتفاح، والمشمش، والتين،
~~والجوز. ولا في الخضر، كالقثاء، والخيار، والباذنجان.، واللفت، والجزر.
# وبهذا قال عطاء في الحبوب كلها، ونحوه قول أبي يوسف ومحمد، فإنهما قالا:
~~لا شيء فيما تخرجه الأرض، إلا ما كانت له ثمرة باقية، يبلغ مكيلها خمسة
~~أوسق. وقال أبو عبد الله بن حامد: لا شيء في الأبازير، ولا البزور، ولا حب
~~البقول. ولعله لا يوجب الزكاة إلا فيما كان قوتا أو أدما؛ لأن ما عداه لا
~~نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص عليه فيبقى على النفي الأصلي. وقال مالك،
~~والشافعي: لا زكاة في ثمر، إلا التمر والزبيب، ولا في حب، إلا ما كان قوتا
~~في حالة الاختيار لذلك، إلا في الزيتون، على اختلاف.
# وحكي عن أحمد: إلا في الحنطة، والشعير، والتمر، والزبيب. وهذا قول ابن
~~عمر، وموسى بن طلحة، والحسن، وابن سيرين، والشعبي، والحسن بن صالح وابن أبي
~~ليلى، وابن المبارك، وأبي عبيد.
# والسلت: نوع من الشعير. ووافقهم إبراهيم، وزاد الذرة. ووافقهم ابن عباس،
~~وزاد الزيتون؛ لأن ما عدا هذا لا نص فيه ولا إجماع، ولا هو في معنى المنصوص
~~عليه، ولا المجمع عليه، فيبقى على الأصل. وقد روى عمرو بن شعيب، عن أبيه،
~~عن عبد الله بن عمرو، أنه قال: «إنما سن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الزكاة في الحنطة والشعير، والتمر والزبيب.» وفي رواية، ms1161 عن أبيه، عن جده،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «والعشر في التمر والزبيب،
~~والحنطة والشعير» . وعن موسى بن طلحة، عن عمر، أنه قال: «إنما سن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - الزكاة في هذه الأربعة: الحنطة، والشعير، والتمر،
~~والزبيب.» وعن أبي بردة، عن أبي موسى ومعاذ، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعثهما إلى اليمن يعلمان الناس أمر دينهم، فأمرهم أن لا يأخذوا
~~الصدقة إلا من هذه الأربعة: الحنطة، والشعير، والتمر، والزبيب» . رواهن
~~كلهن الدارقطني.
# ولأن غير هذه الأربعة لا نص فيها ولا إجماع، ولا هو
# PageV03P004
# في معناها في غلبة الاقتيات بها، وكثرة نفعها، ووجودها، فلم يصح قياسه
~~عليها، ولا إلحاقه بها، فيبقى على الأصل. وقال أبو حنيفة: تجب الزكاة في كل
~~ما يقصد بزراعته نماء الأرض، إلا الحطب، والقصب، والحشيش؛ «لقوله - عليه
~~السلام -: فيما سقت السماء العشر» . وهذا عام، ولأن هذا يقصد بزراعته نماء
~~الأرض، فأشبه الحب.
# ووجه قول الخرقي، أن عموم قوله - عليه السلام -: «فيما سقت السماء العشر»
~~. وقوله - عليه السلام - لمعاذ: «خذ الحب من الحب» . يقتضي وجوب الزكاة في
~~جميع ما تناوله، خرج منه ما لا يكال، وما ليس بحب، بمفهوم قوله - عليه
~~السلام -: «ليس في حب ولا تمر صدقة، حتى يبلغ خمسة أوسق» . رواه مسلم
~~والنسائي. فدل هذا الحديث على انتفاء الزكاة مما لا، توسيق فيه، وهو مكيال،
~~ففيما هو مكيل يبقى على العموم، والدليل على انتفاء الزكاة مما سوى ذلك ما
~~ذكرنا من اعتبار التوسيق.
# وروي عن علي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس في
~~الخضراوات صدقة» . وعن عائشة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ليس فيما أنبتت الأرض من الخضر صدقة» . وعن موسى بن طلحة، عن أبيه، وعن
~~أنس، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مثله. رواهن الدارقطني. وروى
~~الترمذي، بإسناده عن «معاذ، أنه كتب إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يسأله عن الخضراوات، وهي: البقول، فقال: ليس فيها شيء» . وقال: يرويه الحسن
~~بن ms1162 عمارة، وهو ضعيف، والصحيح أنه عن موسى بن طلحة، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مرسل.
# وقال موسى بن طلحة: جاء الأثر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~خمسة أشياء: الشعير، والحنطة، والسلت، والزبيب، والتمر، وما سوى ذلك مما
~~أخرجت الأرض فلا عشر فيه. وقال: إن معاذا لم يأخذ من الخضر صدقة. وروى
~~الأثرم، بإسناده، أن عامل عمر كتب إليه في كروم، فيها من الفرسك والرمان ما
~~هو أكثر غلة من الكروم أضعافا فكتب عمر: إنه ليس عليها عشر، هي من العضاه.
### | [فصل لا زكاة فيما ينبت من المباح الذي لا يملك إلا بأخذه]
# (1824) فصل: ولا شيء فيما ينبت من المباح الذي لا يملك إلا بأخذه،
~~كالبطم، والعفص، والزعبل وهو شعير الجبل، وبزر قطونا، وبزر البقلة، وحب
~~الثمام، والقت وهو بزر الأشنان إذا أدرك وتناهى نضجه حصلت فيه مرورة
~~وملوحة، وأشباه هذا. ذكره ابن حامد؛ لأنه إنما يملك بحيازته، وأخذ
# PageV03P005
# الزكاة إنما تجب فيه إذا بدا صلاحه، وفي تلك الحال لم يكن مملوكا له، فلا
~~يتعلق به الوجوب، كالذي يلتقطه اللقاط من السنبل، فإنه لا زكاة فيه. نص
~~عليه أحمد.
# وذكر القاضي في المباح أن فيه الزكاة إذا نبت في أرضه، ولعله بنى هذا على
~~أن ما نبت في أرضه من الكلأ يكون ملكا له، والصحيح خلافه. فأما إن نبت في
~~أرضه ما يزرعه الآدميون، مثل أن سقط في أرض إنسان حب من الحنطة أو الشعير،
~~فنبت ففيه الزكاة؛ لأنه يملكه.
# ولو اشترى زرعا بعد بدو الصلاح فيه، أو ثمرة قد بدا صلاحها، أو ملكها
~~بجهة من جهات الملك، لم تجب فيه الزكاة؛ لما ذكرنا.
### | [فصل لا زكاة فيما ليس بحب ولا ثمر]
# (1825) فصل: ولا تجب فيما ليس بحب ولا ثمر، سواء وجد فيه الكيل والادخار
~~أو لم يوجد، فلا تجب في ورق مثل ورق السدر والخطمي والأشنان والصعتر والآس
~~ونحوه؛ لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص، ومفهوم قوله - عليه
~~السلام -: «لا زكاة في حب ولا ms1163 ثمر حتى يبلغ خمسة أوسق» . أن الزكاة لا تجب
~~في غيرهما. قال ابن عقيل: في ثمر السدر، فورقه أولى.
# ولأن الزكاة لا تجب في الحب المباح، ففي الورق أولى. ولا زكاة في
~~الأزهار، كالزعفران، والعصفر، والقطن؛ لأنه ليس بحب ولا ثمر، ولا هو بمكيل،
~~فلم تجب فيه زكاة، كالخضراوات. قال أحمد: ليس في القطن شيء. وقال: ليس في
~~الزعفران زكاة. وهذا ظاهر كلام الخرقي، واختيار أبي بكر. وروي عن علي في
~~الفاكهة والبقل والتوابل والزعفران زكاة. وعن عمر أنه قال: إنما سن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الزكاة في الحنطة والشعير والتمر والزبيب.
# وكذلك عبد الله بن عمر. وحكي عن أحمد، أن في القطن والزعفران زكاة. وخرج
~~أبو الخطاب في العصفر والورس وجها، قياسا على الزعفران. والأولى ما ذكرناه،
~~وهذا مخالف لأصول أحمد؛ قال: المروي عنه روايتان: إحداهما، أنه لا زكاة إلا
~~في الأربعة. والثانية: أنها إنما تجب في الحنطة والشعير والتمر والزبيب
~~والذرة والسلت والأرز والعدس، وكل شيء يقوم مقام هذه حتى يدخر، ويجري فيه
~~القفيز، مثل: اللوبيا والحمص والسماسم والقطنيات؛ ففيه الزكاة.
# وهذا لا يجري فيه القفيز، ولا هو في معنى ما سماه.
### | [فصل اختلف في زكاة الزيتون]
# (1826) فصل: واختلفت الرواية في الزيتون. فقال أحمد، في رواية ابنه صالح:
~~فيه العشر إذا بلغ - يعني خمسة أوسق - وإن عصر قوم ثمنه؛ لأن الزيت له
~~بقاء. وهذا قول الزهري، والأوزاعي، ومالك، والليث، والثوري، وأبي ثور،
~~وأصحاب الرأي. وروي عن ابن عباس؛ لقول الله تعالى: {وآتوا حقه يوم حصاده}
~~[الأنعام: 141] .
# PageV03P006
# في سياق قوله: {والزيتون والرمان} [الأنعام: 141] . ولأنه يمكن ادخار
~~غلته، أشبه التمر والزبيب.
# وعن أحمد: لا زكاة فيه. وهو اختيار أبي بكر، وظاهر كلام الخرقي. وهذا قول
~~ابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، وأبي عبيدة، وأحد قولي الشافعي؛ لأنه لا
~~يدخر يابسا، فهو كالخضراوات، والآية لم يرد بها الزكاة، لأنها مكية،
~~والزكاة إنما فرضت بالمدينة، ولهذا ذكر الرمان ولا عشر فيه. وقال مجاهد:
~~إذا حصد زرعه ألقى لهم من السنبل، ms1164 وإذا جذ نخله ألقى لهم من الشماريخ. وقال
~~النخعي وأبو جعفر: هذه الآية منسوخة، على أنها محمولة على ما يتأتى حصاده،
~~بدليل أن الرمان مذكور بعده، ولا زكاة فيه اه.
### | [فصل الحكم الثاني لا زكاة في شيء من الزروع والثمار حتى تبلغ خمسة أوسق]
# (1827) فصل: الحكم الثاني، أن الزكاة لا تجب في شيء من الزروع والثمار
~~حتى تبلغ خمسة أوسق. هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم ابن عمر، وجابر، وأبو
~~أمامة بن سهل، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن زيد، والحسن، وعطاء، ومكحول،
~~والحكم، والنخعي، ومالك، وأهل المدينة، والثوري، والأوزاعي، وابن أبي ليلى،
~~والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وسائر أهل العلم.
# لا نعلم أحدا خالفهم، إلا مجاهدا، وأبا حنيفة، ومن تابعه، قالوا: تجب
~~الزكاة في قليل ذلك وكثيره؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «فيما سقت السماء
~~العشر» . ولأنه لا يعتبر له حول فلا يعتبر له نصاب. ولنا، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة» . متفق عليه.
# وهذا خاص يجب تقديمه، وتخصيص عموم ما رووه به، كما خصصنا قوله: «في سائمة
~~الإبل الزكاة» بقوله: «ليس فيما دون خمس ذود صدقة» . وقوله: «في الرقة ربع
~~العشر» بقوله: «ليس فيما دون خمس أواق صدقة» . ولأنه مال تجب فيه الصدقة،
~~فلم تجب في يسيره كسائر الأموال الزكائية، وإنما لم يعتبر الحول؛ لأنه يكمل
~~نماؤه باستحصاده لا ببقائه، واعتبر الحول في غيره؛ لأنه مظنة لكمال النماء
~~في سائر الأموال، والنصاب اعتبر ليبلغ حدا يحتمل المواساة منه، فلهذا اعتبر
~~فيه، يحققه أن الصدقة إنما تجب على الأغنياء، بما قد ذكرنا فيما تقدم، ولا
~~يحصل الغنى بدون النصاب، كسائر الأموال الزكائية. اه.
### | [فصل تعتبر الخمسة أوسق بعد التصفية في الحبوب والجفاف في الثمار]
# (1828) فصل: وتعتبر خمسة الأوسق بعد التصفية في الحبوب، والجفاف في
~~الثمار، فلو كان له عشرة أوسق عنبا،
# PageV03P007
# لا يجيء منه خمسة أوسق زبيبا، لم يجب عليه شيء، لأنه حال وجوب الإخراج
~~منه، فاعتبر النصاب بحاله. وروى الأثرم عنه: أنه يعتبر نصاب ms1165 النخل والكرم
~~عنبا ورطبا، ويؤخذ منه مثل عشر الرطب تمرا.
# اختاره أبو بكر. وهذا محمول على أنه أراد يؤخذ عشر ما يجيء به منه من
~~التمر إذا بلغ رطبها خمسة أوسق؛ لأن إيجاب قدر عشر الرطب من التمر إيجاب
~~لأكثر من العشر، وذلك يخالف النص والإجماع، فلا يجوز أن يحمل عليه كلام
~~أحمد، ولا قول إمام اه.
### | [فصل العلس نوع من الحنطة يدخر في قشره]
# (1829) فصل: والعلس: نوع من الحنطة يدخر في قشره، ويزعم أهله أنه إذا
~~أخرج من قشره لا يبقى بقاء غيره من الحنطة، ويزعمون أنه يخرج على النصف
~~فيعتبر نصابه في قشره للضرر في إخراجه، فإذا بلغ بقشره عشرة أوسق، ففيه
~~العشر؛ لأن فيه خمسة أوسق، وإن شككنا في بلوغه نصابا، خير صاحبه بين إخراج
~~عشره وبين إخراجه من قشره، ليقدره بخمسة أوسق. كقولنا في مغشوش الذهب
~~والفضة، إذا شككنا في بلوغ ما فيهما نصابا. ولا يجوز تقدير غيره من الحنطة
~~في قشره، ولا إخراجه قبل تصفيته؛ لأن الحاجة لا تدعو إلى إبقائه في قشره،
~~ولا العادة جارية به ولا يعلم قدر ما يخرج منه.
### | [فصل نصاب الأرز مع قشره]
# (1830) فصل: وذكر أبو الخطاب أن نصاب الأرز مع قشره عشرة أوسق؛ لأنه يدخر
~~مع قشره، وإذا أخرج من قشره، لم يبق بقاء ما في القشر، فهو كالعلس سواء
~~فيما ذكرنا. وقال غيره: لا يعتبر نصابه بذلك، إلا أن يقول ثقات من أهل
~~الخبرة إنه يخرج على النصف فيكون كالعلس، ومتى لم يوجد ثقات يخبرون بهذا،
~~أو شككنا في بلوغه نصابا، خيرنا ربه بين إخراج عشره في قشره، وبين تصفيته
~~ليعلم قدره مصفى، فإن بلغ نصابا أخذ منه، وإلا فلا؛ لأن اليقين لا يحصل إلا
~~بذلك، فاعتبرناه كمغشوش الأثمان اه.
### | [فصل نصاب الزيتون]
# (1831) فصل: ونصاب الزيتون خمسة أوسق نص عليه أحمد، في رواية صالح. ونصاب
~~الزعفران والقطن وما ألحق بهما من الموزونات، ألف وستمائة رطل بالعراقي؛
~~لأنه ليس بمكيل، فيقوم وزنه مقام كيله. ذكره القاضي، في " المجرد ". وحكي ms1166
~~عنه: إذا بلغت قيمته نصابا من أدنى ما تخرجه الأرض مما فيه الزكاة، ففيه
~~الزكاة. وهذا قول أبي يوسف في الزعفران؛ لأنه لم يمكن اعتباره بنفسه فاعتبر
~~بغيره، كالعروض
# PageV03P008
# تقوم بأدنى النصابين من الأثمان. وقال أصحاب الشافعي في الزعفران: تجب
~~الزكاة في قليله وكثيره. ولا أعلم لهذه الأقوال دليلا، ولا أصلا يعتمد
~~عليه.
# ويردها قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة»
~~. وإيجاب الزكاة في قليله وكثيره مخالف لجميع أموال الزكاة واعتباره بغيره
~~مخالف لجميع ما يجب عشره، واعتباره بأقل ما فيه الزكاة قيمة لا نظير له
~~أصلا، وقياسه على العروض لا يصح؛ لأن العروض لا تجب الزكاة في عينها، وإنما
~~تجب في قيمتها، تؤدى من القيمة التي اعتبرت بها، والقيمة يرد إليها كل
~~الأموال المتقومات، فلا يلزم من الرد إليها الرد إلى ما لم يرد إليه شيء
~~أصلا، ولا تخرج الزكاة منه، ولأن هذا مال تخرج الزكاة من جنسه، فاعتبر
~~نصابه بنفسه، كالحبوب، ولأنه خارج من الأرض يجب فيه العشر أو نصفه، فأشبه
~~سائر ما يجب فيه ذلك، ولأنه مال تجب فيه الزكاة، فلم يجب في قليله وكثيره،
~~كسائر الأموال، ولأنه لا نص فيما ذكروه ولا إجماع، ولا هو في معناهما.
# فوجب أن لا يقال به، لعدم دليله. اه. انتهى
### | [فصل الحكم الثالث العشر يجب فيما سقي بغير مؤنة]
# (1832) فصل: الحكم الثالث، أن العشر يجب فيما سقي بغير مؤنة، كالذي يشرب
~~من السماء والأنهار، وما يشرب بعروقه، وهو الذي يغرس في أرض ماؤها قريب من
~~وجهها، فتصل إليه عروق الشجر، فيستغني عن سقي، وكذلك ما كانت عروقه تصل إلى
~~نهر أو ساقية. ونصف العشر فيما سقي بالمؤن، كالدوالي والنواضح؛ لا نعلم في
~~هذا خلافا. وهو قول مالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي، وغيرهم.
# والأصل فيه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فيما سقت السماء والعيون
~~أو كان عثريا العشر، وما سقي بالنضح نصف العشر» . رواه البخاري، قال أبو
~~عبيد العثري: ما تسقيه السماء، وتسميه العامة: العذي. ms1167 وقال القاضي: هو
~~الماء المستنقع في بركة أو نحوها، يصب إليه ماء المطر في سواق تشق له، فإذا
~~اجتمع سقي منه، واشتقاقه من العاثور، وهي الساقية التي يجري فيها الماء،
~~لأنها يعثر بها من يمر بها. وفي رواية مسلم: «وفيما يسقى بالسانية نصف
~~العشر» . والسواني: هي النواضح، وهي الإبل يستقى بها لشرب الأرض.
# وعن معاذ، قال: «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى اليمن،
~~فأمرني أن آخذ مما سقت السماء، أو سقي بعلا، العشر، وما سقي بدالية نصف
~~العشر» . قال أبو عبيد: البعل، ما شرب بعروقه من غير سقي. وفي الجملة كل ما
~~سقي بكلفة ومؤنة، من دالية أو سانية أو دولاب أو ناعورة أو غير ذلك، ففيه
~~نصف العشر، وما سقي بغير مؤنة، ففيه العشر؛ لما روينا من الخبر، ولأن
~~للكلفة تأثيرا في إسقاط الزكاة جملة، بدليل المعلوفة، فبأن يؤثر في تخفيفها
~~أولى، ولأن الزكاة إنما تجب في المال النامي، وللكلفة
# PageV03P009
# تأثير في تقليل النماء، فأثرت في تقليل الواجب فيها، ولا يؤثر حفر
~~الأنهار والسواقي في نقصان الزكاة؛ لأن المؤنة تقل، لأنها تكون من جملة
~~إحياء الأرض ولا تتكرر كل عام.
# وكذلك لا يؤثر احتياجها إلى ساق يسقيها، ويحول الماء في نواحيها، لأن ذلك
~~لا بد منه في كل سقي بكلفة، فهو زيادة على المؤنة في التنقيص، يجري مجرى
~~حرث الأرض وتحسينها. وإن كان الماء يجري من النهر في ساقية إلى الأرض،
~~ويستقر في مكان قريب من وجهها، لا يصعد إلا بغرف أو دولاب، فهو من الكلفة
~~المسقطة لنصف الزكاة، على ما مر؛ لأن مقدار الكلفة وقرب الماء وبعده لا
~~يعتبر، والضابط لذلك هو أن يحتاج في ترقية الماء إلى الأرض بآلة من غرف أو
~~نضح أو دالية ونحو ذلك؛ وقد وجد. اه.
### | [فصل النصاب في ما سقي نصف السنة بكلفة ونصفها بغير كلفة]
# (1833) فصل: فإن سقي نصف السنة بكلفة، ونصفها بغير كلفة، ففيه ثلاثة
~~أرباع العشر. وهذا قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا؛
~~لأن ms1168 كل واحد منهما لو وجد في جميع السنة لأوجب مقتضاه، فإذا وجد في نصفها
~~أوجب نصفه، وإن سقي بأحدهما أكثر من الآخر اعتبر أكثرهما، فوجب مقتضاه،
~~وسقط حكم الآخر.
# نص عليه وهو قول عطاء، والثوري، وأبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي. وقال ابن
~~حامد: يؤخذ بالقسط. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأنهما لو كانا نصفين أخذ
~~بالحصة، فكذلك إذا كان أحدهما أكثر، كما لو كانت الثمرة نوعين. ووجه الأول
~~أن اعتبار مقدار السقي وعدد مراته وقدر ما يشرب في كل سقية يشق ويتعذر،
~~فكان الحكم للأغلب منهما كالسوم في الماشية. وإن جهل المقدار، غلبنا إيجاب
~~العشر احتياطا.
# نص عليه أحمد في رواية عبد الله؛ لأن الأصل وجوب العشر، وإنما يسقط بوجود
~~الكلفة، فما لم يتحقق المسقط يبقى على الأصل، ولأن الأصل عدم الكلفة في
~~الأكثر، فلا يثبت وجودها مع الشك فيه، وإن اختلف الساعي ورب المال، في
~~أيهما سقي به أكثر، فالقول، قول رب المال بغير يمين، فإن الناس لا يستحلفون
~~على صدقاتهم. اه.
### | [فصل لرجل حائطان سقى أحدهما بمؤنة والآخر بغير مؤنة]
# (1834) فصل: وإذا كان لرجل حائطان، سقى أحدهما بمؤنة، والآخر بغير مؤنة،
~~ضم غلة أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب أو أخرج من الذي سقي بغير مؤنة
~~عشره، ومن الآخر نصف عشره، كما يضم أحد النوعين إلى الآخر، ويخرج من كل
~~واحد منهما ما وجب فيه.
### | [مسألة الوسق ستون صاعا والصاع خمسة أرطال وثلث]
# (1835) مسألة: قال: (والوسق ستون صاعا، والصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي)
~~أما كون الوسق ستين صاعا، فلا خلاف فيه. قال ابن المنذر هو قول كل من يحفظ
~~عنه من أهل
# PageV03P010
# العلم.
# وقد روى الأثرم، عن سلمة بن صخر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الوسق ستون صاعا» . وروى أبو سعيد، وجابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مثل ذلك، رواه ابن ماجه.
# وأما كون الصاع خمسة أرطال وثلثا ففيه اختلاف ذكرناه في باب الطهارة،
~~وبينا أنه خمسة أرطال وثلث بالعراقي، فيكون مبلغ الخمسة الأوسق ثلاثمائة
~~صاع، ms1169 وهو ألف وستمائة رطل بالعراقي، والرطل العراقي: مائة وثمانية وعشرون
~~درهما وأربعة أسباع درهم، ووزنه بالمثاقيل سبعون مثقالا، ثم زيد في الرطل
~~مثقال آخر، وهو درهم وثلاثة أسباع فصار إحدى وتسعين مثقالا، وكملت زنته
~~بالدراهم مائة وثلاثين درهما، والاعتبار بالأول قبل الزيادة، فيكون الصاع
~~بالرطل الدمشقي، الذي هو ستمائة درهم، رطلا وسبعا، وذلك أوقية وخمسة أسباع
~~أوقية، ومبلغ الخمسة الأوسق بالرطل الدمشقي ثلاثمائة رطل واثنان وأربعون
~~رطلا وعشر أواق وسبع أوقية، وذلك ستة أسباع رطل.
### | [فصل النصاب معتبر بالكيل]
# (1836) فصل: والنصاب معتبر بالكيل، فإن الأوساق مكيلة، وإنما نقلت إلى
~~الوزن لتضبط وتحفظ وتنقل، ولذلك تعلق وجوب الزكاة بالمكيلات دون الموزونات،
~~والمكيلات تختلف في الوزن، فمنها الثقيل، كالحنطة والعدس. ومنها الخفيف،
~~كالشعير والذرة، ومنها المتوسط. وقد نص أحمد على أن الصاع خمسة أرطال وثلث
~~من الحنطة وروى جماعة عنه، أنه قال: الصاع وزنته فوجدته خمسة أرطال وثلثي
~~رطل حنطة. وقال حنبل قال: أحمد أخذت الصاع من أبي النضر، وقال أبو النضر:
~~أخذته من ابن أبي ذئب. وقال: هذا صاع النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي
~~يعرف بالمدينة.
# قال أبو عبد الله، فأخذنا العدس، فعيرنا به، وهو أصلح ما يكال به، لأنه
~~لا يتجافى عن مواضعه، فكلنا به ووزناه، فإذا هو خمسة أرطال وثلث. وهذا أصح
~~ما وقفنا عليه، وما بين لنا من صاع النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال بعض أهل العلم: أجمع أهل الحرمين على أن مد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رطل وثلث قمحا من أوسط القمح، فمتى بلغ القمح ألفا وستمائة رطل،
~~ففيه الزكاة. وهذا يدل على أنهم قدروا الصاع بالثقيل، فأما الخفيف فتجب
~~الزكاة فيه، إذا قارب هذا وإن لم يبلغه. ومتى شك في وجوب الزكاة فيه، ولم
~~يوجد مكيال يقدر به، فالاحتياط الإخراج، وإن لم يخرج فلا حرج؛ لأن الأصل
~~عدم وجوب الزكاة، فلا تجب بالشك.
### | [فصل متى نقص من النصاب شيئا لم تجب الزكاة]
# (1837) فصل: قال القاضي: وهذا النصاب معتبر تحديدا، فمتى نقص شيئا، لم ms1170
~~تجب الزكاة، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة» . والناقص عنها لم يبلغها، إلا أن يكون نقصا يسيرا
# PageV03P011
# يدخل في المكاييل، كالأوقية ونحوها، فلا عبرة به؛ لأن مثل ذلك يجوز أن
~~يدخل في المكاييل، فلا ينضبط، فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين.
### | [فصل لا وقص في نصاب الحبوب والثمار]
# (1838) فصل: ولا وقص في نصاب الحبوب والثمار بل مهما زاد على النصاب أخرج
~~منه بالحساب، فيخرج عشر جميع ما عنده. فإنه لا ضرر في تبعيضه، بخلاف
~~الماشية، فإن فيها ضررا، على ما تقدم.
### | [فصل إذا وجب عليه عشر مرة لم يجب عليه عشر آخر وإن حال عنده أحوالا]
# (1839) فصل: وإذا وجب عليه عشر مرة، لم يجب عليه عشر آخر، وإن حال عنده
~~أحوالا؛ لأن هذه الأموال غير مرصدة للنماء في المستقبل، بل هي إلى النقص
~~أقرب، والزكاة إنما تجب في الأشياء النامية، ليخرج من النماء فيكون أسهل.
~~فإن اشترى شيئا من ذلك للتجارة صار عرضا، تجب فيه زكاة التجارة إذا حال
~~عليه الحول. والله أعلم.
### | [فصل وقت وجوب الزكاة في الحب إذا اشتد وفي الثمرة إذا بدا صلاحها]
# (1840) فصل: ووقت وجوب الزكاة في الحب إذا اشتد، وفي الثمرة إذا بدا
~~صلاحها. وقال ابن أبي موسى: تجب زكاة الحب يوم حصاده؛ لقول الله تعالى:
~~{وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] وفائدة الخلاف أنه لو تصرف في الثمرة
~~أو الحب قبل الوجوب، لا شيء عليه؛ لأنه تصرف فيه قبل الوجوب، فأشبه ما لو
~~أكل السائمة أو باعها قبل الحول، وإن تصرف فيها بعد الوجوب لم تسقط الزكاة
~~عنه، كما لو فعل ذلك في السائمة، ولا يستقر الوجوب على كلا القولين حتى
~~تصير الثمرة في الجريب والزرع في البيدر ولو تلف قبل ذلك بغير إتلافه أو
~~تفريط منه فيه، فلا زكاة عليه.
# قال أحمد: إذا خرص وترك في رءوس النخل، فعليهم حفظه، فإن أصابته جائحة
~~فذهبت الثمرة، سقط عنهم الخرص، ولم يؤخذوا به ولا نعلم في هذا خلافا. قال ms1171
~~ابن المنذر: أجمع أهل العلم، على أن الخارص إذا خرص الثمرة، ثم أصابته
~~جائحة، فلا شيء عليه إذا كان قبل الجذاذ، ولأنه قبل الجذاذ في حكم ما لا
~~تثبت اليد عليه، بدليل أنه لو اشترى ثمرة فتلفت بجائحة رجع بها على البائع،
~~وإن تلف بعض الثمرة، فقال القاضي: إن كان الباقي نصابا ففيه الزكاة، وإلا
~~فلا.
# وهذا القول يوافق قول من قال: لا تجب الزكاة فيه إلا يوم حصاده؛ لأن وجوب
# PageV03P012
# النصاب شرط في الوجوب، فمتى لم يوجد وقت الوجوب لم يجب. وأما من قال: إن
~~الوجوب ثبت إذا بدا الصلاح واشتد الحب، فقياس قوله: إن تلف البعض. إن كان
~~قبل الوجوب، فهو كما قال القاضي، وإن كان بعده، وجب في الباقي بقدره، سواء
~~كان نصابا أو لم يكن نصابا؛ لأن المسقط اختص بالبعض، فاختص السقوط به، كما
~~لو تلف بعض نصاب السائمة بعد وجوب الزكاة فيها. وهذا فيما إذا تلف بغير
~~تفريطه وعدوانه.
# فأما إن أتلفها، أو تلفت بتفريطه أو عدوانه بعد الوجوب، لم تسقط عنه
~~الزكاة، وإن كان قبل الوجوب، سقطت، إلا أن يقصد بذلك الفرار من الزكاة،
~~فيضمنها، ولا تسقط عنه، ومتى ادعى رب المال تلفها بغير تفريطه، قبل قوله من
~~غير يمين، سواء كان ذلك قبل الخرص أو بعده، ويقبل قوله أيضا في قدرها بغير
~~يمين، وكذلك في سائر الدعاوى.
# قال أحمد: لا يستحلف الناس على صدقاتهم، وذلك لأنه حق لله تعالى، فلا
~~يستحلف فيه، كالصلاة والحد.
### | [فصل جذها وجعلها في الجرين أو جعل الزرع في البيدر استقر وجوب الزكاة عليه]
# (1841) فصل: وإن جذها وجعلها في الجرين، أو جعل الزرع في البيدر، استقر
~~وجوب الزكاة عليه، عند من لم ير التمكن من الأداء شرطا في استقرار الوجوب.
~~فإن تلفت بعد ذلك، لم تسقط الزكاة عنه، وعليه ضمانها، كما لو تلف نصاب
~~السائمة أو الأثمان بعد الحول. وعلى الرواية الأخرى، في كون التمكن من
~~الأداء معتبرا، لا يستقر الوجوب فيها حتى تجف الثمرة، ويصفى الحب، ويتمكن
~~من ms1172 أداء حقه، فلا يفعل، وإن تلف قبل ذلك، فلا شيء عليه، على ما ذكرنا في
~~غير هذا.
### | [فصل تصرف المالك في النصاب قبل الخرص وبعده بالبيع والهبة وغيرهما]
# (1842) فصل: ويصح تصرف المالك في النصاب قبل الخرص، وبعده، بالبيع والهبة
~~وغيرهما. فإن باعه أو وهبه بعد بدو صلاحه، فصدقته على البائع والواهب.
~~وبهذا قال الحسن، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وبه قال الليث، إلا أن
~~يشترطها على المبتاع، وإنما وجبت على البائع؛ لأنها كانت واجبة عليه قبل
~~البيع فبقي على ما كان عليه، وعليه إخراج الزكاة من جنس المبيع والموهوب.
# وعن أحمد، أنه مخير بين أن يخرج ثمرا أو من الثمن. قال القاضي: والصحيح
~~أن عليه عشر الثمرة؛ فإنه لا يجوز إخراج القيمة في الزكاة، على صحيح
~~المذهب، ولأن عليه القيام بالثمرة حتى يؤدي الواجب منها ثمرا، فلا يسقط ذلك
~~عنه ببيعها ولا هبتها. ويتخرج أن تجب الزكاة على المشتري، على قول من قال:
~~إن الزكاة إنما تجب يوم حصاده، لأن الوجوب إنما تعلق بها في ملك المشتري،
~~فكان عليه.
# ولو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، ثم بدا صلاحها في يد المشتري على وجه
~~صحيح، مثل أن يشتري نخلة مثمرة،
# PageV03P013
# ويشترط ثمرتها، أو وهبت له ثمرة قبل بدو صلاحها، فبدا صلاحها في يد
~~المشتري أو المتهب، أو وصى له بثمرة فقبلها بعد موت الموصي، ثم بدا صلاحها،
~~فالصدقة عليه؛ لأن سبب الوجوب وجد في ملكه، فكان عليه، كما لو اشترى سائمة
~~أو اتهبها، فحال الحول عليها عنده. اه
### | [فصل اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها]
# (1843) فصل: وإذا اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، فتركها حتى بدا صلاحها، فإن
~~لم يكن شرط القطع، فالبيع باطل، وهي باقية على ملك البائع، وزكاتها عليه،
~~وإن شرط القطع، فقد روي أن البيع باطل أيضا، ويكون الحكم فيها كما لو لم
~~يشترط القطع، وروي أن البيع صحيح، ويشتركان في الزيادة. فعلى هذا يكون على
~~المشتري زكاة حصته منها إن بلغت نصابا، فإن لم يكن المشتري من ms1173 أهل الزكاة،
~~كالمكاتب والذمي، فلا زكاة فيها، وإن عاد البائع فاشتراها بعد بدو الصلاح
~~أو غيره، فلا زكاة فيها، إلا أن يكون قصد ببيعها الفرار من الزكاة، فلا
~~تسقط.
### | [فصل تلف الثمرة قبل بدو الصلاح أو الزرع قبل اشتداد الحب]
# (1844) فصل: وإن تلفت الثمرة قبل بدو الصلاح، أو الزرع قبل اشتداد الحب،
~~فلا زكاة فيه. وكذلك إن أتلفه المالك، إلا أن يقصد الفرار من الزكاة، وسواء
~~قطعها للأكل، أو للتخفيف عن النخيل لتحسين بقية الثمرة، أو حفظ الأموال إذا
~~خاف عليها العطش أو ضعف الجمار، فقطع الثمرة أو بعضها، بحيث نقص النصاب، أو
~~قطعها لغير غرض، فلا زكاة عليه؛ لأنها تلفت قبل وجوب الزكاة، وتعلق حق
~~الفقراء بها، فأشبه ما لو هلكت السائمة قبل الحول، وإن قصد بقطعها الفرار
~~من الزكاة، لم تسقط عنه؛ لأنه قصد قطع حق من انعقد سبب استحقاقه، فلم تسقط،
~~كما لو طلق امرأته في مرض موته.
### | [فصل معرفة قدر الثمر وإدراكه بالخرص]
# (1845) فصل: وينبغي أن يبعث الإمام ساعيه إذا بدا صلاح الثمار، ليخرصها،
~~ويعرف قدر الزكاة ويعرف المالك ذلك. وممن كان يرى الخرص عمر بن الخطاب،
~~وسهل بن أبي حثمة، ومروان، والقاسم بن محمد، والحسن، وعطاء، والزهري، وعمرو
~~بن دينار، وعبد الكريم بن أبي المخارق، ومالك، والشافعي، وأبو عبيد وأبو
~~ثور، وأكثر أهل العلم. وحكي عن الشعبي أن الخرص بدعة.
# وقال أهل الرأي: الخرص ظن وتخمين، لا يلزم به حكم، وإنما كان الخرص
~~تخويفا للأكرة لئلا يخونوا، فأما أن يلزم به حكم، فلا.
# PageV03P014
# ولنا، ما روى الزهري، عن سعيد بن المسيب، عن عتاب بن أسيد، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يبعث على الناس من يخرص عليهم كرومهم وثمارهم» .
~~رواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي. وفي لفظ عن عتاب، قال: «أمر رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن يخرص العنب، كما يخرص النخل، وتؤخذ زكاته زبيبا،
~~كما تؤخذ زكاة النخل تمرا» .
# وقد عمل به النبي - صلى الله عليه وسلم - فخرص على امرأة بوادي القرى ms1174
~~حديقة لها، ورواه الإمام أحمد في " مسنده ". وعمل به أبو بكر بعده
~~والخلفاء. وقالت عائشة، وهي تذكر شأن خيبر: «كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يبعث عبد الله بن رواحة إلى يهود، فيخرص عليهم النخل حين يطيب قبل
~~أن يؤكل منه» . متفق عليه رواه أبو داود. وقولهم: هو ظن. قلنا: بل هو
~~اجتهاد في معرفة قدر الثمر وإدراكه بالخرص، الذي هو نوع من المقادير
~~والمعايير، فهو كتقويم المتلفات.
# ووقت الخرص حين يبدو صلاحه، لقول عائشة - رضي الله عنها - يبعث عبد الله
~~بن رواحة، فيخرص عليهم النخل حين يطيب، قبل أن يؤكل منه. ولأن فائدة الخرص
~~معرفة الزكاة، وإطلاق أرباب الثمار في التصرف فيها، والحاجة إنما تدعو إلى
~~ذلك حين يبدو الصلاح، وتجب الزكاة
### | [فصل يجزئ خارص واحد]
# (1846) فصل: ويجزئ خارص واحد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث
~~ابن رواحة، فيخرص، ولم يذكر معه غيره، ولأن الخارص يفعل ما يؤديه اجتهاده
~~إليه، فهو كالحاكم والقائف، ويعتبر في الخارص أن يكون أمينا غير متهم.
### | [فصل صفة الخرص تختلف باختلاف الثمرة]
# (1847) فصل: وصفة الخرص تختلف باختلاف الثمرة، فإن كان نوعا واحدا، فإنه
~~يطيف بكل نخلة أو شجرة، وينظر كم في الجميع رطبا أو عنبا، ثم يقدر ما يجيء
~~منها تمرا، وإن كان أنواعا خرص كل نوع على حدته؛ لأن الأنواع تختلف، فمنها
~~ما يكثر رطبه ويقل تمره، ومنها ما يكون بالعكس، وهكذا العنب، ولأنه يحتاج
~~إلى معرفة قدر كل نوع، حتى يخرج عشره، فإذا خرص على المالك، وعرفه قدر
~~الزكاة، خيره بين أن يضمن قدر الزكاة، ويتصرف فيها بما شاء من أكل وغيره،
~~وبين حفظها إلى وقت الجداد والجفاف، فإن اختار حفظها ثم أتلفها أو تلفت
~~بتفريطه، فعليه ضمان نصيب الفقراء
# PageV03P015
# بالخرص، وإن أتلفها أجنبي، فعليه قيمة ما أتلف.
# والفرق بينهما أن رب المال وجب عليه تجفيف هذا الرطب، بخلاف الأجنبي،
~~ولهذا قلنا في من أتلف أضحيته المتعينة: عليه أضحية مكانها. وإن أتلفها
~~أجنبي فعليه قيمتها. وإن تلفت بجائحة من السماء، ms1175 سقط عنهم الخرص. نص عليه
~~أحمد؛ لأنها تلفت قبل استقرار زكاتها، وإن ادعى تلفها بغير تفريطه، فالقول
~~قوله بغير يمين، كما تقدم، وإن حفظها إلى وقت الإخراج، فعليه زكاة الموجود
~~لا غير، سواء اختار الضمان، أو حفظها على سبيل الأمانة، وسواء كانت أكثر
~~مما خرصه الخارص أو أقل.
# وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: يلزمه ما قال الخارص، زاد أو نقص، إذا
~~كانت الزكاة متقاربة؛ لأن الحكم انتقل إلى ما قال الساعي، بدليل وجوب ما
~~قال عند تلف المال. ولنا، أن الزكاة أمانة، فلا تصير مضمونة بالشرط
~~كالوديعة، ولا نسلم أن الحكم انتقل إلى ما قال الساعي، وإنما يعمل بقوله
~~إذا تصرف في الثمرة، ولم يعلم قدرها؛ لأن الظاهر إصابته. قال أحمد: إذا خرص
~~على الرجل، فإذا فيه فضل كثير، مثل الضعف، تصدق بالفضل؛ لأنه يخرص بالسوية.
~~وهذه الرواية تدل على مثل قول مالك. وقال: إذا تجافى السلطان عن شيء من
~~العشر، يخرجه فيؤديه.
# وقال: إذا حط من الخرص عن الأرض، يتصدق بقدر ما نقصوه من الخرص. وإن أخذ
~~منهم أكثر من الواجب عليهم، فقال أحمد: يحتسب لهم من الزكاة لسنة أخرى ونقل
~~عنه أبو داود لا يحتسب بالزيادة لأن هذا غاصب. وقال أبو بكر: وبهذا أقول.
~~ويحتمل أن يجمع بين الروايتين، فيحتسب به إذا نوى صاحبه به التعجيل، ولا
~~يحتسب به إذا لم ينو ذلك.
### | [فصل ادعى رب المال غلط الخارص]
# فصل وإن ادعى رب المال غلط الخارص وكان ما ادعاه محتملا، قبل قوله بغير
~~يمين، وإن لم يكن محتملا، مثل أن يدعي غلط النصف ونحوه، لم يقبل منه؛ لأنه
~~لا يحتمل، فيعلم كذبه. وإن قال: لم يحصل في يدي غير هذا. قبل منه بغير يمين
~~لأنه قد يتلف بعضها بآفة لا نعلمها.
### | [فصل على الخارص أن يترك في الخرص الثلث أو الربع]
# (1849) فصل: وعلى الخارص أن يترك في الخرص الثلث أو الربع، توسعة على
~~أرباب الأموال؛ لأنهم يحتاجون
# PageV03P016
# إلى الأكل هم وأضيافهم، ويطعمون جيرانهم وأهلهم وأصدقاءهم وسؤالهم. ويكون
~~في ms1176 الثمرة السقاطة، وينتابها الطير وتأكل منه المارة، فلو استوفى الكل منهم
~~أضر بهم. وبهذا قال إسحاق، ونحوه قال الليث، وأبو عبيد.
# والمرجع في تقدير المتروك إلى الساعي باجتهاده، فإن رأي الأكلة كثيرا ترك
~~الثلث، وإن كانوا قليلا ترك الربع؛ لما روى سهل بن أبي حثمة «، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقول: إذا خرصتم فخذوا ودعوا الثلث، فإن
~~لم تدعوا الثلث فدعوا الربع» . رواه أبو عبيد، وأبو داود، والنسائي،
~~والترمذي. وروى أبو عبيد، بإسناده عن مكحول، قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا بعث الخراص قال: خففوا على الناس، فإن في المال
~~العرية والواطئة والأكلة» . قال أبو عبيد: الواطئة: السابلة سموا بذلك
~~لوطئهم بلاد الثمار مجتازين. والأكلة: أرباب الثمار وأهلوهم، ومن لصق بهم.
~~ومنه حديث سهل في مال سعد بن أبي سعد، حين قال: لولا أني وجدت فيه أربعين
~~عريشا، لخرصته تسعمائة وسق، وكانت تلك العرش لهؤلاء الأكلة. والعرية:
~~النخلة أو النخلات يهب إنسانا ثمرتها.
# فجاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في العرايا صدقة» .
~~وروى ابن المنذر، عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لسهل بن أبي حثمة: إذا
~~أتيت على نخل قد حضرها قوم، فدع لهم ما يأكلون. والحكم في العنب كالحكم في
~~النخيل سواء، فإن لم يترك لهم الخارص شيئا، فلهم الأكل بقدر ذلك، ولا يحتسب
~~عليهم به.
# نص عليه؛ لأنه حق لهم، فإن لم يخرج الإمام خارصا فاحتاج رب المال إلى
~~التصرف في الثمرة، فأخرج خارصا، جاز أن يأخذ بقدر ذلك. ذكره القاضي. وإن
~~خرص هو وأخذ بقدر ذلك، جاز ويحتاط في أن لا يأخذ أكثر مما له أخذه.
### | [فصل يخرص النخل والكرم]
# (1850) فصل: ويخرص النخل والكرم؛ لما روينا من الأثر فيهما، ولم يسمع
~~بالخرص في غيرهما، فلا يخرص الزرع في سنبله. وبهذا قال عطاء، والزهري،
~~ومالك؛ لأن الشرع لم يرد بالخرص فيه، ولا هو في معنى المنصوص عليه، لأن
~~ثمرة النخل والكرم تؤكل رطبا، فيخرص على أهله للتوسعة ms1177 عليهم، ليخلي بينهم
~~وبين أكل الثمرة والتصرف فيها، ثم يؤدون الزكاة منها على ما خرص، ولأن ثمرة
~~الكرم والنخل ظاهرة مجتمعة، فخرصها أسهل من خرص غيرها، وما عداهما فلا
~~يخرص.
# وإنما على أهله فيه الأمانة إذا صار مصفى يابسا، ولا بأس أن يأكلوا منه
~~ما جرت العادة بأكله، ولا يحتسب عليهم. وسئل أحمد عما يأكل أرباب الزروع من
~~الفريك؟ قال: لا بأس به أن يأكل منه صاحبه ما يحتاج إليه. وذلك لأن العادة
~~جارية به، فأشبه ما يأكله أرباب الثمار من ثمارهم، فإذا صفي الحب
# PageV03P017
# أخرج زكاة الموجود كله، ولم يترك منه شيء؛ لأنه إنما ترك لهم في الثمرة
~~شيء لكون النفوس تتوق إلى أكلها رطبة، والعادة جارية به، وفي الزرع إنما
~~يؤكل شيء يسير، لا وقع له.
### | [فصل لا يخرص الزيتون ولا غير النخل والكرم]
# (1851) فصل: ولا يخرص الزيتون، ولا غير النخل والكرم؛ لأن حبه متفرق في
~~شجره، مستور بورقه، ولا حاجة بأهله إلى أكله، بخلاف النخل والكرم، فإن ثمرة
~~النخل مجتمعة في عذوقه، والعنب في عناقيده، فيمكن أن يأتي الخرص عليه،
~~والحاجة داعية إلى أكلهما في حال رطوبتهما. وبهذا قال مالك. وقال الزهري،
~~والأوزاعي، والليث: يخرص؛ لأنه ثمر تجب فيه الزكاة، فيخرص كالرطب والعنب.
# ولنا: أنه لا نص في خرصه، ولا هو في معنى المنصوص، فيبقى على الأصل.
### | [فصل وقت الإخراج لزكاة الزروع]
# (1852) فصل: ووقت الإخراج للزكاة بعد التصفية في الحبوب والجفاف في
~~الثمار؛ لأنه أوان الكمال وحال الادخار. والمؤنة التي تلزم الثمرة إلى حين
~~الإخراج على رب المال؛ لأن الثمرة كالماشية، ومؤنة الماشية وحفظها ورعيها،
~~والقيام عليها إلى حين الإخراج، على ربها، كذا هاهنا. فإن أخذ الساعي
~~الزكاة قبل التجفيف، فقد أساء، ويرده إن كان رطبا بحاله، وإن تلف رد مثله،
~~وإن جففه وكان قدر الزكاة، فقد استوفى الواجب، وإن كان دونه أخذ الباقي،
~~وإن كان زائدا رد الفضل. وإن كان المخرج لها رب المال، لم يجزئه، ولزمه
~~إخراج الفضل بعد التجفيف؛ لأنه أخرج غير الفرض، فلم ms1178 يجزئه، كما لو أخرج
~~الصغيرة من الماشية عن الكبار.
### | [فصل قطع الثمرة قبل كمالها خوفا من العطش أو لضعف الجمار]
# (1853) فصل: وإن احتيج إلى قطع الثمرة قبل كمالها، خوفا من العطش، أو
~~لضعف الجمار، جاز قطعها؛ لأن حق الفقراء إنما يجب على طريق المواساة، فلا
~~يكلف الإنسان من ذلك ما يهلك أصل ماله، ولأن حفظ الأصل أحفظ للفقراء من حفظ
~~الثمرة، لأن حقهم يتكرر بحفظها في كل سنة، فهم شركاء في النخل. ثم إن كان
~~يكفي تجفيف الثمرة دون قطع جميعها، جففها، وإن لم يكف إلا قطع جميعها، جاز.
~~وكذلك إن أراد قطع الثمرة لتحسين الباقي منها جاز.
# وإذا أراد ذلك، فقال القاضي: يخير الساعي بين أن يقاسم رب المال الثمرة
~~قبل الجداد بالخرص، ويأخذ نصيبهم نخلة مفردة، ويأخذ ثمرتها، وبين أن يجذها،
~~ويقاسمه إياها بالكيل، ويقسم الثمرة في الفقراء، وبين أن يبيعها من رب
~~المال أو من غيره
# PageV03P018
# قبل الجداد أو بعده، ويقسم ثمنها في الفقراء. وقال أبو بكر: عليه الزكاة
~~فيه يابسا. وذكر أن أحمد نص عليه. وكذلك الحكم في العنب الذي لا يجيء منه
~~زبيب، كالخمري، والرطب الذي لا يجيء منه تمر جيد، كالبرنبا والهلياث.
# فإن قيل: فهلا قلتم لا زكاة فيه؛ لأنه لا يدخر، فهو كالخضراوات، وطلع
~~الفحال. قلنا: لأنه يدخر في الجملة، وإنما لم يدخر هاهنا، لأن أخذه رطبا
~~أنفع، فلم تسقط منه الزكاة بذلك، ولا تجب فيه الزكاة حتى يبلغ حدا يكون منه
~~خمسة أوسق تمرا أو زبيبا، إلا على الرواية الأخرى. وإذا أتلف رب المال هذه
~~الثمرة، فقال القاضي: عليه قيمتها، كما لو أتلفها غير رب المال.
# وعلى قول أبي بكر: يجب في ذمته العشر تمرا، أو زبيبا، كما في غير هذه
~~الثمرة. قال: فإن لم يجد التمر، ففيه قولان: أحدهما، يؤخذ منه قيمته.
~~والثاني: يكون في ذمته، وعليه أن يأتي به.
### | [فصل كيفية الإخراج لزكاة الزروع]
# (1854) فصل: فأما كيفية الإخراج، فإن كان المال الذي فيه الزكاة نوعا
~~واحدا، أخذ منه جيدا كان ms1179 أو رديئا؛ لأن حق الفقراء يجب على طريق المواساة،
~~فهم بمنزلة الشركاء، لا نعلم في هذا خلافا. وإن كان أنواعا، أخذ من كل نوع
~~ما يخصه. هذا قول أكثر أهل العلم. وقال مالك، والشافعي: يؤخذ من الوسط.
~~وكذلك قال أبو الخطاب، إذا شق عليه إخراج زكاة كل نوع منه.
# قال ابن المنذر: وقال غيرهما: يؤخذ عشر ذلك من كل بقدره. وهو أولى؛ لأن
~~الفقراء بمنزلة الشركاء، فينبغي أن يتساووا في كل نوع منه، ولا مشقة في
~~ذلك، بخلاف الماشية إذا كانت أنواعا، فإن إخراج حصة كل نوع منه يفضي إلى
~~تشقيص الواجب، وفيه مشقة بخلاف الثمار، ولهذا وجب في الزائد بحسابه، ولا
~~يجوز إخراج الرديء؛ لقوله تعالى: « {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون}
~~[البقرة: 267] قال أبو أمامة سهل بن حنيف في هذه الآية: هو الجعرور ولون
~~الحبيق، فنهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يؤخذ في الصدقة» رواه
~~النسائي، وأبو عبيد. قال: وهما ضربان من التمر. أحدهما إنما يصير قشرا على
~~نوى، والآخر إذا أثمر صار حشفا. ولا يجوز أخذ الجيد عن الرديء؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إياك وكرائم أموالهم» . فإن تطوع رب المال بذلك،
~~جاز، وله ثواب الفضل، على ما ذكرنا في فضل الماشية.
### | [فصل زكاة الزيتون إن كان مما لا زيت له]
# (1855) فصل: فأما الزيتون، فإن كان مما لا زيت له، فإنه يخرج منه عشره
~~حبا، إذا بلغ النصاب، لأنه حال كماله وادخاره يخرج منه، كما يخرص الرطب في
~~حال رطوبته، وإن كان له زيت أخرج منه زيتا، إذا بلغ
# PageV03P019
# الحب خمسة أوسق. وهذا قول الزهري، والأوزاعي، ومالك، والليث.
# قالوا: يخرص الزيتون، ويؤخذ زيتا صافيا. وقال مالك: إذا بلغ خمسة أوسق
~~أخذ العشر من زيته بعد أن يعصر. وقال الثوري، وأبو حنيفة: يخرج من حبه
~~كسائر الثمار، ولأنه الحالة التي تعتبر فيها الأوساق، فكان إخراجه فيها
~~كسائر الثمار. وهذا جائز، والأول أولى؛ لأنه يكفي الفقراء مؤنته، فيكون
~~أفضل، كتجفيف التمر، ولأنه حال كماله وادخاره، فيخرج منه، ms1180 كما يخرص الرطب
~~في حال رطوبته، ويخرج منه إذا يبس.
### | [فصل الصدقة في العسل]
# (1856) فصل: ومذهب أحمد أن في العسل العشر. قال الأثرم: سئل أبو عبد
~~الله: أنت تذهب إلى أن في العسل زكاة؟ قال: نعم. أذهب إلى أن في العسل
~~زكاة، العشر، قد أخذ عمر منهم الزكاة. قلت: ذلك على أنهم تطوعوا به؟ قال
~~لا. بل أخذه منهم.
# ويروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، ومكحول، والزهري، وسليمان بن موسى،
~~والأوزاعي، وإسحاق. وقال مالك، والشافعي، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح،
~~وابن المنذر: لا زكاة فيه؛ لأنه مائع خارج من حيوان، أشبه اللبن. قال ابن
~~المنذر: ليس في وجوب الصدقة في العسل خبر يثبت ولا إجماع، فلا زكاة فيه.
~~وقال أبو حنيفة: إن كان في أرض العشر ففيه الزكاة، وإلا فلا زكاة فيه.
# ووجه الأول ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده «، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يؤخذ في زمانه من قرب العسل، من كل عشر قرب قربة من
~~أوسطها.» رواه أبو عبيد، والأثرم، وابن ماجه. وعن سليمان بن موسى «، أن أبا
~~سيارة المتعي قال: قلت يا رسول الله: إن لي نحلا. قال: أد عشرها. قال: فاحم
~~إذا جبلها. فحماه له.» رواه أبو عبيد، وابن ماجه.
# وروى الأثرم عن ابن أبي ذباب، عن أبيه عن جده، أن عمر - رضي الله عنه -
~~أمره في العسل بالعشر. أما الابن فإن الزكاة وجبت في أصله وهي السائمة،
~~بخلاف العسل. وقول أبي حنيفة ينبني على أن العشر والخراج لا يجتمعان،
~~وسنذكر ذلك إن شاء الله تعالى.
### | [فصل نصاب زكاة العسل]
# (1857) فصل: ونصاب العسل عشرة أفراق. وهذا قول الزهري وقال أبو يوسف،
~~ومحمد: خمسة أوساق؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمسة
~~أوسق صدقة.» وقال أبو حنيفة: تجب في قليله وكثيره، بناء على أصله في الحبوب
~~والثمار. ووجه الأول ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أن ناسا سألوه،
~~فقالوا: إن
# PageV03P020
# رسول الله - صلى الله عليه ms1181 وسلم - قطع لنا واديا باليمن، فيه خلايا من
~~نحل، وإنا نجد ناسا يسرقونها. فقال عمر - رضي الله عنه -: إن أديتم صدقتها،
~~من كل عشرة أفراق فرقا، حميناها لكم. . رواه الجوزجاني.
# وهذا تقدير من عمر - رضي الله عنه - فيتعين المصير إليه. إذا ثبت هذا فإن
~~الفرق ستة عشر رطلا بالعراقي، فيكون نصابه مائة وستين رطلا. وقال أحمد، في
~~رواية أبي داود: قال الزهري، في عشرة أفراق فرق، والفرق ستة عشر رطلا.
# وقال ابن حامد الفرق ستون رطلا، فيكون النصاب ستمائة رطل، فإنه يروي أن
~~الخليل بن أحمد، قال: الفرق، بإسكان الراء: مكيال ضخم من مكاييل أهل
~~العراق. وقيل: هو مائة وعشرون رطلا، ويحتمل أن يكون نصابه ألف رطل، لحديث
~~عمرو بن شعيب، أنه كان يؤخذ في زمان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~قرب العسل من كل عشر قرب قربة من أوسطها. والقربة عند الإطلاق مائة رطل،
~~بدليل أن القلتين خمس قرب، وهي خمسمائة رطل.
# وروى سعيد، قال: حدثنا عبد العزيز بن محمد، أخبرني عبد الرحمن بن الحارث
~~بن أبي ذباب، عن أبيه، عن جده أنه قال لقومه: إنه لا خير في مال لا زكاة
~~فيه. قال: فأخذت من كل عشر قرب قربة، فجئت بها إلى عمر بن الخطاب، فأخذها،
~~فجعلها في صدقات المسلمين. ووجه الأول قول عمر: من كل عشرة أفراق فرقا
~~والفرق، بتحريك الراء: ستة عشر رطلا.
# قال أبو عبيد: لا خلاف بين الناس أعلمه، في أن الفرق ثلاثة آصع «. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لكعب بن عجرة: أطعم ستة مساكين فرقا من طعام.
~~فقد بين أنه ثلاثة آصع.» وقالت عائشة: «كنت أغتسل أنا ورسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من إناء، هو الفرق» . هذا هو المشهور فينصرف الإطلاق
~~إليه. والفرق: هو مكيال ضخم لا يصح حمله عليه؛ لوجوه: أحدها، أنه غير مشهور
~~في كلامهم، فلا يحمل عليه المطلق من كلامهم.
# قال ثعلب: قل فرق ولا تقل فرق. قال خداش بن زهير: يأخذون الأرش في إخوتهم
~~فرق ms1182 السمن وشاة في الغنم الثاني، أن عمر، قال: من كل عشرة أفراق فرق،
~~والأفراق جمع فرق، بفتح الراء، وجمع الفرق، بإسكان الراء، فروق، وفي القلة
~~أفرق؛ لأن ما كان على وزن فعل ساكن العين غير معتل، فجمعه في القلة أفعل،
~~وفي الكثرة فعال أو فعول.
# والثالث، أن الفرق الذي هو مكيال ضخم من مكاييل أهل العراق لا يحمل عليه
~~كلام عمر - رضي الله عنه - وإنما يحمل كلام عمر، - رضي الله عنه - على
~~مكاييل أهل الحجاز؛ لأنه بها ومن أهلها، ويؤكد ما ذكرنا تفسير الزهري له في
~~نصاب العسل بما قلناه والإمام أحمد ذكره في معرض الاحتجاج به،
# PageV03P021
# فيدل على أنه ذهب إليه. والله أعلم.
### | [مسألة الأرض في الخراج قسمان صلح وعنوة]
# (1858) مسألة: قال: (والأرض أرضان: صلح، وعنوة) وجملته أن الأرض قسمان:
~~صلح وعنوة، فأما الصلح فهو كل أرض صالح أهلها عليها لتكون لهم، ويؤدون
~~خراجا معلوما، فهذه الأرض ملك لأربابها، وهذا الخراج في حكم الجزية، متى
~~أسلموا سقط عنهم، ولهم بيعها وهبتها ورهنها؛ لأنها ملك لهم، وكذلك إن
~~صالحوا على أداء شيء غير موظف على الأرض، وكذلك كل أرض أسلم عليها أهلها،
~~كأرض المدينة وشبهها، فهذه ملك لأربابها، لا خراج عليها، ولهم التصرف فيها
~~كيف شاءوا.
# وأما الثاني، وهو ما فتح عنوة، فهي ما أجلي عنها أهلها بالسيف، ولم تقسم
~~بين الغانمين، فهذه تصير للمسلمين، يضرب عليها خراج معلوم، يؤخذ منها في كل
~~عام، يكون أجرة لها، وتقر في أيدي أربابها، ما داموا يؤدون خراجها، سواء
~~كانوا مسلمين أو من أهل الذمة.
# ولا يسقط خراجها بإسلام أربابها، ولا بانتقالها إلى مسلم؛ لأنه بمنزلة
~~أجرتها، ولم نعلم أن شيئا مما فتح عنوة قسم بين المسلمين إلا خيبر، فإن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قسم نصفها، فصار ذلك لأهله، لا خراج
~~عليه، وسائر ما فتح عنوة مما فتحه عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ومن
~~بعده، كأرض الشام والعراق ومصر وغيرها، لم يقسم منه شيء، فروى أبو عبيد، في
~~" الأموال " أن ms1183 عمر - رضي الله عنه - قدم الجابية، فأراد قسمة الأرض بين
~~المسلمين، فقال له معاذ: والله إذا ليكونن ما تكره، إنك إن قسمتها اليوم
~~صار الريع العظيم في أيدي القوم، ثم يبيدون فيصير ذلك إلى الرجل الواحد
~~والمرأة، ثم يأتي بعدهم قوم أخر يسدون من الإسلام مسدا وهم لا يجدون شيئا،
~~فانظر أمرا يسع أولهم وآخرهم. فصار عمر إلى قول معاذ
# وروى أيضا، قال: قال الماجشون: قال بلال لعمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~في القرى التي افتتحوها عنوة: اقسمها بيننا، وخذ خمسها. فقال عمر: لا، هذا
~~عين المال، ولكني أحبسه فيئا يجري عليهم وعلى المسلمين. فقال بلال وأصحابه
~~لعمر: اقسمها بيننا. فقال عمر: اللهم اكفني بلالا وذويه. قال فما حال الحول
~~ومنهم عين تطرف.
# وروى، بإسناده عن سفيان بن وهب الخولاني، قال: لما افتتح عمرو بن العاص
~~مصر، قام ابن الزبير، فقال: يا عمرو بن العاص، اقسمها. فقال عمرو: لا
~~أقسمها. فقال ابن الزبير: لتقسمنها كما قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- خيبر. فقال عمرو: لا أقسمها حتى أكتب إلى أمير المؤمنين، فكتب إلى عمر،
~~فكتب إليه عمر: أن دعها حتى يعروا منها حبل الحبلة. قال القاضي: ولم ينقل
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من الصحابة أنه قسم أرضا عنوة
~~إلا خيبر.
### | [فصل من يقوم على أرض الصلح وأرض العنوة في الخراج]
# (1859) فصل: قال أحمد: ومن يقوم على أرض الصلح وأرض العنوة، ومن أين هي،
~~وإلى أين هي؟ وقال:
# PageV03P022
# أرض الشام عنوة، إلا حمص وموضعا آخر. وقال: ما دون النهر صلح، وما وراءه
~~عنوة، وقال: فتح المسلمون السواد عنوة، إلا ما كان منه صلح، وهي أرض
~~الحيرة، وأرض مانقيا. وقال: أرض الثري خلطوا في أمرها، فأما ما فتح عنوة من
~~نهاوند إلى طبرستان خراج.
# وقال أبو عبيد: أرض الشام عنوة، ما خلا مدنها، فإنها فتحت صلحا، إلا
~~قيسارية، افتتحت عنوة، وأرض السواد والحل ونهاوند والأهواز ومصر والمغرب.
~~قال موسى بن علي بن رباح، عن أبيه: ms1184 المغرب كله عنوة. فأما أرض الصلح فأرض
~~هجر، والبحرين، وأيلة، ودومة الجندل، وأذرح، فهذه القرى التي أدت إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الجزية، ومدن الشام ما خلا أرضها إلا قيسارية
~~وبلاد الجزيرة كلها، وبلاد خراسان كلها أو أكثرها صلح، وكل موضع فتح عنوة
~~فإنه وقف على المسلمين.
### | [فصل حكم خراج ما استأنف المسلمون فتحه]
# (1860) فصل: وما استأنف المسلمون فتحه، فإن فتح عنوة ففيه ثلاث روايات:
~~إحداهن، أن الإمام مخير بين قسمتها على الغانمين، وبين وقفيتها على جميع
~~المسلمين؛ لأن كلا الأمرين قد ثبت فيه حجة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم نصف خيبر، ووقف نصفها لنوائبه
# ووقف عمر الشام والعراق ومصر وسائر ما فتحه، وأقره على ذلك علماء
~~الصحابة، وأشاروا عليه به، وكذلك فعل من بعده من الخلفاء، ولم يعلم أحد
~~منهم قسم شيئا من الأرض التي افتتحوها. والثانية، أنها تصير وقفا بنفس
~~الاستيلاء عليها؛ لاتفاق الصحابة عليه، وقسمة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خيبر كان في بدء الإسلام، وشدة الحاجة، فكانت
# المصلحة
# فيه، وقد تعينت
# المصلحة
# فيما بعد ذلك في وقف الأرض، فكان ذلك هو الواجب. والثالثة، أن الواجب
~~قسمتها.
# وهو قول مالك، وأبي ثور؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك،
~~وفعله أولى من فعل غيره، مع عموم قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء
~~فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . الآية. يفهم منها أن أربعة أخماسها
~~للغانمين. والرواية الأولى أولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل
~~الأمرين جميعا في خيبر، ولأن عمر قال: لولا آخر الناس لقسمت الأرض كما قسم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خيبر.
# فقد وقف الأرض مع علمه بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - فدل على أن
~~فعله
# PageV03P023
# ذلك لم يكن متعينا، كيف والنبي - صلى الله عليه وسلم - قد وقف نصف خيبر،
~~ولو كانت للغانمين لم يكن له وقفها. قال أبو عبيد: تواترت الآثار في افتتاح
~~الأرضين عنوة بهذين الحكمين؛ حكم رسول الله - صلى الله ms1185 عليه وسلم - في خيبر
~~حين قسمها، وبه أشار بلال وأصحابه على عمر في أرض الشام، وأشار به الزبير
~~في أرض مصر، وحكم عمر في أرض السواد وغيره حين وقفه، وبه أشار علي، ومعاذ،
~~على عمر في أرض الشام وليس فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - رادا لفعل
~~عمر؛ لأن كل واحد منهما اتبع آية محكمة، قال الله تعالى: {واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . وقال: {ما أفاء الله على رسوله
~~من أهل القرى} [الحشر: 7] . الآية.
# فكان كل واحد من الأمرين جائزا، والنظر في ذلك إلى الإمام، فما رأى من
~~ذلك فعله. وهذا قول الثوري، وأبي عبيد. إذا ثبت هذا فإن الاختيار المفوض
~~إلى الإمام اختيار مصلحة، لا اختيار تشه فيلزمه فعل ما يرى المصلحة فيه،
~~ولا يجوز له العدول عنه، كالخيرة بين القتل والاسترقاق، والفداء والمن في
~~الأسرى، ولا يحتاج إلى النطق بالوقف، بل تركه له من غير قسمة هو وقفه لها،
~~كما أن قسمها بين الغانمين لا يحتاج معه إلى لفظ؛ وإن عمر وغيره لم ينقل
~~عنهم في وقف الأرض لفظ الوقف، ولأن معنى وقفها هاهنا، أنها باقية لجميع
~~المسلمين، يؤخذ خراجها، ويصرف في مصالحهم، ولا يخص أحد بملك شيء منها، وهذا
~~حاصل بتركها.
### | [فصل ما صالح عليه الكفار من أرضهم على أن الأرض لنا ونقرهم فيها بخراج معلوم]
# فصل: فأما ما جلا عنها أهلها خوفا من المسلمين، فهذه تصير وقفا بنفس
~~الظهور عليها؛ لأن ذلك متعين فيها، إذ لم يكن لها غانم، فكان حكمها حكم
~~الفيء يكون للمسلمين كلهم. وقد روي أنها لا تصير وقفا حتى يقفها الإمام،
~~وحكمها حكم العنوة إذا وقفت. وما صالح عليه الكفار من أرضهم، على أن الأرض
~~لنا، ونقرهم فيها بخراج، معلوم، فهو وقف أيضا، حكمه حكم ما ذكرناه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فتح خيبر، وصالح أهلها على أن يعمروا أرضها،
~~ولهم نصف ثمرتها، فكانت للمسلمين منهم، وصالح بني النضير على أن يجليهم من
~~المدينة، ولهم ما أقلت ms1186 الإبل من الأمتعة والأموال، إلا الحلقة - يعني
~~السلاح - فكانت مما أفاء الله على رسوله.
# فأما ما صولحوا عليه، على أن الأرض لهم، ونقرهم فيها بخراج معلوم. فهذا
~~الخراج في حكم الجزية، تسقط بإسلامهم، والأرض لهم لا خراج عليها؛ لأن
~~الخراج الذي ضرب عليهم إنما كان من أجل كفرهم، بمنزلة الجزية
# PageV03P024
# المضروبة على رءوسهم، فإذا أسلموا سقط، كما تسقط الجزية، وتبقى الأرض
~~ملكا لهم، لاخراج عليها. ولو انتقلت الأرض إلى مسلم، لم يجب عليها خراج
~~لذلك.
### | [فصل شراء شيء من الأرض الموقوفة أو بيعه]
# (1862) فصل: ولا يجوز شراء شيء من الأرض الموقوفة ولا بيعه، في قول أكثر
~~أهل العلم؛ منهم عمر، وعلي، وابن عباس، وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم
~~-. وروي ذلك عن عبد الله بن مغفل، وقبيصة بن ذؤيب، ومسلم بن مسلم، وميمون
~~بن مهران، والأوزاعي، ومالك، وأبي إسحاق الفزاري. وقال الأوزاعي: لم يزل
~~أئمة المسلمين ينهون عن شراء أرض الجزية، ويكرهه علماؤهم. وقال الأوزاعي:
~~أجمع رأي عمر، وأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لما ظهروا على الشام،
~~على إقرار أهل القرى في قراهم، على ما كان بأيديهم من أرضهم، يعمرونها،
~~ويؤدون خراجها إلى المسلمين، ويرون أنه لا يصلح لأحد من المسلمين شراء ما
~~في أيديهم من الأرض طوعا ولا كرها.
# وكرهوا ذلك مما كان من اتفاق عمر وأصحابه في الأرضين المحبوسة على آخر
~~هذه الأمة من المسلمين، لا تباع ولا تورث، قوة على جهاد من لم تظهر عليه
~~بعد من المشركين. وقال الثوري: إذا أقر الإمام أهل العنوة في أرضهم،
~~توارثوها وتبايعوها وروي نحو هذا عن ابن سيرين، والقرطبي؛ لما روى عبد
~~الرحمن بن يزيد أن، ابن مسعود اشترى من دهقان أرضا، على أن يكفيه جزيتها.
# وروي عنه أنه قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن السفر في
~~الأهل والمال» . ثم قال عبد الله: فكيف بمال بزاذان، وبكذا، وبكذا، وهذا
~~يدل على أن له مالا بزاذان. ولأنها أرض لهم، فجاز بيعها. وقد روي عن أحمد،
~~أنه ms1187 قال: إن كان الشراء أسهل يشتري الرجل ما يكفيه ويغنيه عن الناس، هو رجل
~~من المسلمين. وكره البيع في أرض السواد. وإنما رخص في الشراء - والله أعلم
~~- لأن بعض الصحابة اشترى، ولم يسمع عنهم البيع، ولأن الشراء استخلاص للأرض،
~~فيقوم فيها مقام من كانت في يده، والبيع أخذ عوض عن ما لا يملكه ولا
~~يستحقه، فلا يجوز.
# ولنا: إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنه روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- أنه قال: لا تشتروا رقيق أهل الذمة ولا أرضهم. وقال الشعبي: اشترى عتبة
~~بن فرقد أرضا على شاطئ الفرات، ليتخذ فيها قصبا، فذكر ذلك لعمر، فقال: ممن
~~اشتريتها؟ قال: من أربابها. فلما اجتمع المهاجرون والأنصار،
# PageV03P025
# قال: هؤلاء أربابها، فهل اشتريت منهم شيئا؟ قال: لا. قال: فارددها على من
~~اشتريتها منه، وخذ مالك.
# وهذا قول عمر في المهاجرين والأنصار بمحضر سادة الصحابة وأئمتهم، فلم
~~ينكر، فكان إجماعا، ولا سبيل إلى وجود إجماع أقوى من هذا وشبهه، إذ لا سبيل
~~إلى نقل قول جميع الصحابة في مسألة، ولا إلى نقل قول العشرة، ولا يوجد
~~الإجماع إلا القول. المنتشر.
# فإن قيل: فقد خالفه ابن مسعود بما ذكرناه عنه. قلنا: لا نسلم المخالفة.
~~وقولهم اشترى. قلنا: المراد به: اكترى. كذلك قال أبو عبيد. والدليل عليه
~~قوله: على أن يكفيه جزيتها. ولا يكون مشتريا لها وجزيتها على غيره. وقد روى
~~عنه القاسم أنه قال: من أقر بالطسق فقد أقر بالصغار والذل. وهذا يدل على أن
~~الشراء هاهنا الاكتراء. وكذلك كل من رويت عنه الرخصة في الشراء فمحمول على
~~ذلك.
# وقوله: فكيف بمال بزاذان. فليس فيه ذكر الشراء، ولأن المال أرض، فيحتمل
~~أنه أراد مالا من السائمة أو التجارة أو الزرع. أو غيره، ويحتمل أنه أرض
~~أكتراها، ويحتمل أنه أراد بذلك غيره، وقد يعيب الإنسان الفعل المعيب من
~~غيره. جواب ثان، أنه يتناول الشراء، وبقي قول عمر في النهي عن البيع غير
~~معارض، وأما المعنى فلأنها موقوفة، فلم يجز بيعها، كسائر الأحباس والوقوف،
~~والدليل على وقفها ms1188 النقل والمعنى؛ أما النقل، فما نقل من الأخبار، أن عمر
~~لم يقسم الأرض التي افتتحها، وتركها لتكون مادة لأجناد المسلمين الذين
~~يقاتلون في سبيل الله إلى يوم القيامة، وقد نقلنا بعض ذلك، وهو مشهور تغني
~~شهرته عن نقله.
# وأما المعنى، فلأنها لو قسمت لكانت للذين افتتحوها، ثم لورثتهم، أو لمن
~~انتقلت إليه عنهم، ولم تكن مشتركة بين المسلمين، ولأنها لو قسمت، ولم تخف
~~بالكلية. فإن قيل: فليس في هذا ما يلزم منه الوقف؛ لأنه يحتمل أنه تركها
~~للمسلمين عامة، فيكون فيئا للمسلمين، والإمام نائبهم، فيفعل ما يرى فيه
~~المصلحة، من بيع أو غيره، ويحتمل أنه تركها لأربابها، كفعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بمكة. قلنا: أما الأول فلا يصح؛ لأن عمر إنما ترك قسمتها
~~لتكون مادة للمسلمين كلهم، ينتفعون بها، مع بقاء أصلها، وهذا معنى الوقف،
~~ولو جاز تخصيص قوم بأصلها لكان الذين افتتحوها أحق بها، فلا يجوز أن يمنعها
~~أهلها لمفسدة، ثم يخص بها غيرهم مع وجود المفسدة المانعة.
# والثاني أظهر فسادا من الأول، فإنه إذا منعها المسلمين المستحقين، كيف
~~يخص بها أهل الذمة المشركين الذين لا حق لهم ولا نصيب؟ .
# PageV03P026
### | [فصل شرط المشترى الخراج على البائع]
# (1863) فصل: وإذا قلنا بصحة الشراء، فإنها تكون في يد المشتري على ما
~~كانت في يد البائع، يؤدي خراجها، ويكون معنى الشراء هاهنا نقل اليد من
~~البائع إلى المشتري بعوض. وإن شرط الخراج على البائع كما فعل ابن مسعود،
~~فيكون اكتراء لا شراء، وينبغي أن يشترط بيان مدته، كسائر الإجارات.
# (1864) فصل: وإذا بيعت هذه الأرض، فحكم بصحة البيع حاكم، صح؛ لأنه مختلف
~~فيه، فصح بحكم الحاكم، كسائر المجتهدات. وإن باع الإمام شيئا لمصلحة رآها،
~~مثل أن يكون في الأرض ما يحتاج إلى عمارة لا يعمرها إلا من يشتريها، صح
~~أيضا؛ لأن فعل الإمام كحكم الحاكم.
# وقد ذكر ابن عائذ، في كتاب فتوح الشام، قال: قال غير واحد من مشيختنا إن
~~الناس سألوا عبد الملك والوليد وسلمان أن يأذنوا لهم في شراء الأرض من ms1189 أهل
~~الذمة، فأذنوا لهم على إدخال أثمانها في بيت المال.
# فلما ولي عمر بن عبد العزيز أعرض عن تلك الأشرية؛ لاختلاط الأمور فيها
~~لما وقع فيها من المواريث ومهور النساء وقضاء الديون، ولم يقدر على تخليصه
~~ولا معرفة ذلك وكتب كتابا قرئ على الناس سنة المائة، أن من اشترى شيئا بعد
~~سنة مائة فإن بيعه مردود وسمي سنة مائة سنة المدة، فتناهى الناس عن شرائها،
~~ثم اشتروا أشرية كثيرة كانت بأيدي أهلها تؤدي العشر ولا جزية عليها، فلما
~~أفضى الأمر إلى المنصور رفعت تلك الأشرية إليه، وأن ذلك أضر بالخراج فأراد
~~ردها إلى أهلها فقيل له: قد وقعت في المواريث والمهور، واختلط أمرها فبعث
~~المعدلين، منهم: عبد الله بن يزيد إلى حمص، وإسماعيل بن عياش إلى بعلبك،
~~وهضاب بن طوق، ومحمد بن زريق إلى الغوطة.
# وأمرهم أن لا يضعوا على القطائع والأشرية العظيمة القديمة خراجا ووضعوا
~~الخراج على ما بقي بأيدي الأنباط، وعلى الأشرية المحدثة من بعد سنة مائة
~~إلى السنة التي عدل فيها. فينبغي أن يجري ما باعه إمام، أو بيع بإذنه أو
~~تعذر رد بيعه، هذا المجرى، في أن يضرب عليه خراج بقدر ما يحتمل، ويترك في
~~يد مشتريه، أو من انتقل إليه، إلا ما بيع قبل المائة السنة فإنه لا خراج
~~عليه، كما نقل في هذا الخبر.
# (1865) فصل: وحكم إقطاع هذه الأرض حكم بيعها في أن ما كان من عمر، أو مما
~~كان قبل مائة سنة، فهو لأهله. وما كان بعدها، ضرب عليه، كما فعل المنصور،
~~إلا أن يكون بغير إذن الإمام، فيكون باطلا، وذكر
# PageV03P027
# ابن عائذ، في كتابه، بإسناده عن سليمان بن عتبة، أن أمير المؤمنين عبد
~~الله بن محمد - أظنه المنصور - سأله في مقدمه الشام، سنة ثلاث أو أربع
~~وخمسين، عن سبب الأرضين التي بأيدي أبناء الصحابة، يذكرون أنها قطائع
~~لآبائهم قديمة. فقلت: يا أمير المؤمنين، إن الله تعالى لما أظهر المسلمين
~~على بلاد الشام، وصالحوا أهل دمشق وأهل حمص، كرهوا أن يدخلوها دون أن ms1190 يتم
~~ظهورهم، وإثخانهم في عدو الله، فعسكروا في مرج بردى، بين المزة إلى مرج
~~شعبان، وجنبتي بردى مروج كانت مباحة فيما بين أهل دمشق وقراها، ليست لأحد
~~منهم، فأقاموا بها حتى أوطأ الله بهم المشركين قهرا وذلا، فأحيا كل قوم
~~محلتهم، وهيئوا بها بناء، فبلغ ذلك عمر، فأمضاه لهم، وأمضاه عثمان من بعده
~~إلى ولاية أمير المؤمنين. قال: وقد أمضيناه لهم. وعن الأحوص بن حكيم، أن
~~المسلمين الذين فتحوا حمص لم يدخلوها، بل عسكروا على نهر الأربد، فأحيوه،
~~فأمضاه لهم عمر وعثمان، وقد كان منهم أناس تعدوا إذ ذاك إلى جسر الأربد،
~~الذي على باب الرستن، فعسكروا في مرجه مسلحة لمن خلفهم من المسلمين فلما
~~بلغهم ما أمضاه عمر للمعسكرين على نهر الأربد، سألوا أن يشركوهم في تلك
~~القطائع، وكتبوا إلى عمر فيه، فكتب أن يعوضوا مثله من المروج التي كانوا
~~عسكروا فيها على باب الرستن، فلم تزل تلك القطائع على شاطئ الأربد، وعلى
~~باب حمص، وعلى باب الرستن، ماضية لأهلها، لا خراج عليها، تؤدي العشر.
~~(1866) فصل: وهذا الذي ذكرناه في الأرض المغلة، أما المساكن فلا بأس
~~بحيازتها وبيعها وشرائها وسكناها. قال أبو عبيد ما علمنا أحدا كره ذلك، وقد
~~اقتسمت الكوفة خططا في زمن عمر - رضي الله عنه - بإذنه، والبصرة، وسكنهما
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكذلك الشام ومصر وغيرهما من
~~البلدان، فما عاب ذلك أحد ولا أنكره.
### | [مسألة العشر في الخارج من هذه الأرض المفتوحة]
# (1867) مسألة: قال: (فما كان من الصلح، ففيه الصدقة) يعني ما صولحوا
~~عليه، على أن ملكه لأهله، ولنا عليهم خراج معلوم، فهذا الخراج في حكم
~~الجزية، متى أسلموا سقط عنهم، وإن انتقلت إلى مسلم لم يكن عليهم خراج، وفي
~~مثله جاء عن العلاء بن الحضرمي، قال: «بعثني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلى البحرين وإلى هجر، فكنت آتي الحائط تكون بين الإخوة، يسلم
~~أحدهم، فآخذ من المسلم العشر، ومن المشرك الخراج.» رواه ابن ماجه
# ، فهذا في أحد هذين البلدين؛ لأنهما فتحا ms1191 صلحا، وكذلك كل أرض أسلم أهلها
~~عليها، كأرض المدينة، فهي ملك لهم، ليس عليها خراج ولا شيء. أما الزكاة فهي
~~واجبة على كل مسلم، ولا خلاف في وجوب العشر في الخارج من هذه الأرض. قال
~~ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن كل أرض أسلم أهلها
~~عليها قبل قهرهم عليها، أنها لهم، وأن أحكامهم أحكام المسلمين، وأن عليهم
~~فيما زرعوا فيها الزكاة.
# PageV03P028
### | [مسألة ما فتح عنوة ووقف على المسلمين وضرب عليهم خراج معلوم]
# (1868) مسألة: قال: (وما كان عنوة أدي عنها الخراج، وزكي ما بقي إذا كان
~~خمسة أوسق، وكان لمسلم) . يعني ما فتح عنوة ووقف على المسلمين، وضرب عليهم
~~خراج معلوم، فإنه يؤدي الخراج من غلته، وينظر في باقيها، فإن كان نصابا
~~ففيه الزكاة إذا كان لمسلم، وإن لم يبلغ نصابا، أو بلغ نصابا ولم يكن
~~لمسلم، فلا زكاة فيه، فإن الزكاة لا تجب على غير المسلمين. وكذلك الحكم في
~~كل أرض خراجية.
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز، والزهري، ويحيى الأنصاري، وربيعة،
~~والأوزاعي، ومالك، والثوري، ومغيرة، والليث، والحسن بن صالح، وابن أبي
~~ليلى، وابن المبارك، والشافعي، وإسحاق، وأبي عبيد. وقال أصحاب الرأي: لا
~~عشر في الأرض الخراجية؛ لقوله - عليه السلام -: «لا يجتمع العشر والخراج في
~~أرض مسلم» . ولأنهما حقان سبباهما متنافيان، فلا يجتمعان، كزكاة السوم
~~والتجارة، والعشر، وزكاة القيمة. وبيان تنافيهما أن الخراج وجب عقوبة؛ لأنه
~~جزية الأرض، والزكاة وجبت طهرة وشكرا، ولنا: قول الله تعالى: {ومما أخرجنا
~~لكم من الأرض} [البقرة: 267] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «فيما سقت
~~السماء العشر.» وغيره من عمومات الأخبار.
# قال ابن المبارك يقول الله تعالى: {ومما أخرجنا لكم من الأرض} [البقرة:
~~267] . ثم قال: نترك القرآن لقول أبي حنيفة، ولأنهما حقان يجبان لمستحقين
~~يجوز وجوب كل واحد منهما على المسلم، فجاز اجتماعهما كالكفارة والقيمة في
~~الصيد الحرمي المملوك، وحديثهم يرويه يحيى بن عنبسة، وهو ضعيف، عن أبي
~~حنيفة، ثم نحمله على الخراج الذي هو جزية.
# وقول الخرقي: " وكان ms1192 لمسلم " يعني أن الزكاة لا تجب على صاحب الأرض إذا
~~لم يكن مسلما، وليس عليه في أرضه سوى الخراج. قال أحمد، - رحمه الله -: ليس
~~في أرض أهل الذمة صدقة، إنما قال الله تعالى: {صدقة تطهرهم وتزكيهم بها}
~~[التوبة: 103] . فأي طهرة للمشركين، وقولهم: إن سببيهما يتنافيان. غير
~~صحيح.
# فإن الخراج أجرة الأرض، والعشر زكاة الزرع، ولا يتنافيان، كما لو استأجر
~~أرضا فزرعها، ولو كان الخراج عقوبة لما وجب على مسلم، كالجزية. .
### | [فصل كان في غلة الأرض ما لا عشر فيه]
# (1869) فصل: فإن كان في غلة الأرض ما لا عشر فيه، كالثمار التي لا زكاة
~~فيها، والخضراوات، وفيها زرع فيه الزكاة، جعل ما لا زكاة فيه في مقابلة
~~الخراج، وزكي ما فيه الزكاة، إذا كان ما لا زكاة فيه وافيا بالخراج. وإن لم
~~يكن لها عليه إلا ما تجب فيه الزكاة، أدي الخراج من غلتها، وزكي ما بقي.
# وهذا قول عمر بن عبد العزيز.
# PageV03P029
# روى أبو عبيد، عن إبراهيم بن أبي عبلة، قال: كتب عمر بن عبد العزيز إلى
~~عبد الله بن أبي عوف عامله على فلسطين، في من كانت في يده أرض يحرثها من
~~المسلمين، أن يقبض منها جزيتها، ثم يأخذ منها زكاة ما بقي بعد الجزية. قال
~~ابن أبي عبلة: أنا ابتليت بذلك، ومني أخذوا ذلك لأن الخراج من مؤنة الأرض،
~~فيمنع وجوب الزكاة في قدره، كما قال أحمد: من استدان ما أنفق على زرعه،
~~واستدان ما أنفق على أهله، احتسب ما أنفق على زرعه دون ما أنفق على أهله.
~~لأنه من مؤنة الزرع. وبهذا قال ابن عباس.
# وقال عبد الله بن عمر: يحتسب بالدينين جميعا، ثم يخرج مما بعدهما. وحكي
~~عن أحمد، أن الدين كله يمنع الزكاة في الأموال الظاهرة. فعلى هذه الرواية
~~يحسب كل دين عليه، ثم يخرج العشر مما بقي إن بلغ نصابا.
# وإن لم يبلغ نصابا فلا عشر فيه؛ وذلك لأن الواجب زكاة، فمنع الدين
~~وجوبها، كزكاة الأموال الباطنة، ولأنه دين، فمنع وجوب العشر، كالخراج، وما ms1193
~~أنفقه على زرعه. والفرق بينهما على الرواية الأولى، أن ما كان من مؤنة
~~الزرع، فالحاصل في مقابلته يجب صرفه إلى غيره، فكأنه لم يحصل.
### | [فصل استأجر أرضا فزرعها فما حكم زكاتها]
# (1870) فصل: ومن استأجر أرضا فزرعها، فالعشر عليه دون مالك الأرض. وبهذا
~~قال مالك، والثوري، وشريك، وابن المبارك، والشافعي، وابن المنذر. وقال أبو
~~حنيفة: هو على مالك الأرض؛ لأنه من مؤنتها، فأشبه الخراج.
# ولنا، أنه واجب في الزرع، فكان على مالكه، كزكاة القيمة فيما إذا أعده
~~للتجارة، وكعشر زرعه في ملكه، ولا يصح قولهم: إنه من مؤنة الأرض. لأنه لو
~~كان من مؤنتها لوجب فيها وإن لم تزرع، كالخراج، ولوجب على الذمي كالخراج،
~~ولتقدر بقدر الأرض لا بقدر الزرع، ولوجب صرفه إلى مصارف الفيء دون مصرف
~~الزكاة. ولو استعار أرضا فزرعها، فالزكاة على صاحب الزرع؛ لأنه مالكه.
# وإن غصبها فزرعها وأخذ الزرع، فالعشر عليه أيضا؛ لأنه ثبت على ملكه. وإن
~~أخذه مالكها قبل اشتداد حبه، فالعشر عليه. وإن أخذه بعد ذلك، احتمل أن يجب
~~عليه أيضا؛ لأن أخذه إياه استند إلى أول زرعه، فكأنه أخذه من تلك الحال.
~~ويحتمل أن تكون زكاته على الغاصب؛ لأنه كان ملكا له حين وجوب عشره، وهو حين
~~اشتداد حبه. وإن زارع رجلا مزارعة فاسدة، فالعشر على من يجب الزرع له.
# وإن كانت صحيحة، فعلى كل واحد منهما عشر حصته. وإن بلغت خمسة أوسق، أو
~~كان له من الزرع ما يبلغ بضمه إليها خمسة أوسق، وإلا فلا عشر عليه. وإن
~~بلغت حصة أحدهما دون صاحبه النصاب، فعلى من بلغت
# PageV03P030
# حصته النصاب عشرها، ولا شيء على الآخر؛ لأن الخلطة لا تؤثر في غير
~~السائمة، في الصحيح.
# ونقل عن أحمد أنها تؤثر، فيلزمهما العشر إذا بلغ الزرع جميعه خمسة أوسق،
~~ويخرج كل واحد منهما عشر نصيبه، إلا أن يكون أحدهما ممن لا عشر عليه،
~~كالمكاتب والذمي؛ فلا يلزم شريكه عشر إلا أن تبلغ حصته نصابا، وكذلك الحكم
~~في المساقاة.
### | [فصل حكم المسلم الذي يؤاجر أرض الخراج من ms1194 الذمي]
# (1871) فصل: ويكره للمسلم بيع أرضه من ذمي وإجارتها منه؛ لإفضائه إلى
~~إسقاط عشر الخارج منها. قال محمد بن موسى: سألت أبا عبد الله، عن المسلم
~~يؤاجر أرض الخراج من الذمي؟ قال: لا يؤاجر من الذمي، إنما عليه الجزية،
~~وهذا ضرر. وقال في موضع آخر: لأنهم لا يؤدون الزكاة. فإن آجرها منه ذمي، أو
~~باع أرضه التي لا خراج عليها ذميا، صح البيع والإجارة.
# وهذا مذهب الثوري، والشافعي، وشريك، وأبي عبيد، وليس عليهم فيها عشر ولا
~~خراج. قال حرب: سألت أحمد عن الذمي يشتري أرض العشر؟ قال: لا أعلم عليه
~~شيئا، إنما الصدقة كهيئة مال الرجل، وهذا المشتري ليس عليه. وأهل المدينة
~~يقولون في هذا قولا حسنا، يقولون: لا نترك الذمي يشتري أرض العشر. وأهل
~~البصرة يقولون قولا عجيبا. يقولون: يضاعف عليهم.
# وقد روي عن أحمد: أنهم يمنعون من شرائها. اختارها الخلال وصاحبه. وهو قول
~~مالك، وصاحبه. فإن اشتروها ضوعف عليهم العشر، وأخذ منهم الخمس؛ لأن في
~~إسقاط العشر من غلة هذه الأرض إضرارا بالفقراء، وتقليلا لحقهم، فإذا تعرضوا
~~لذلك ضوعف عليهم العشر، كما لو اتجروا بأموالهم إلى غير بلدهم، ضوعفت عليهم
~~الزكاة، فأخذ منهم نصف العشر.
# وهذا قول أهل البصرة، وأبي يوسف. ويروى ذلك عن الحسن، وعبيد الله بن
~~الحسن العنبري. وقال محمد بن الحسن: العشر بحاله. وقال أبو حنيفة: تصير أرض
~~خراج. ولنا، أن هذه أرض لا خراج عليها، فلا يلزم فيها الخراج ببيعها، كما
~~لو باعها مسلما، ولأنها مال مسلم يجب الحق فيه للفقراء عليه، فلم يمنع من
~~بيعه للذمي كالسائمة، وإذا ملكها الذمي فلا عشر عليه فيما يخرج منها؛ لأنها
~~زكاة، فلا تجب على الذمي، كزكاة السائمة، وما ذكره يبطل بالسائمة؛ فإن
~~الذمي يصح أن يشتريها، وتسقط الزكاة منها، وما ذكروه من تضعيف العشر، تحكم
~~لا نص فيه، ولا قياس.
### | [مسألة تضم الحنطة إلى الشعير وتزكي إذا كانت خمسة أوسق]
# (1872) مسألة: قال: (وتضم الحنطة إلى الشعير، وتزكى إذا كانت خمسة أوسق،
~~وكذلك القطنيات، وكذلك الذهب والفضة) ms1195 ، وعن أبي عبد الله، رواية أخرى، أنها
~~لا تضم، وتخرج من كل صنف إن كان منصبا للزكاة.
# PageV03P031
# القطنيات، بكسر القاف: جمع قطنية؛ ويجمع أيضا قطاني.
# قال أبو عبيد: هي صنوف الحبوب، من العدس، والحمص، والأرز، والجلبان،
~~والجلجلان - يعني السمسم - وزاد غيره: الدخن، واللوبيا، والفول، والماش.
~~وسميت قطنية، فعلية، من قطن يقطن في البيت، أي يمكث فيه. ولا خلاف بين أهل
~~العلم، في غير الحبوب والثمار، أنه لا يضم جنس إلى جنس آخر في تكميل
~~النصاب. فالماشية ثلاثة أجناس: الإبل، والبقر، والغنم، لا يضم جنس منها إلى
~~آخر.
# والثمار لا يضم جنس إلى غيره، فلا يضم التمر إلى الزبيب، ولا إلى اللوز،
~~والفستق، والبندق ولا يضم شيء من هذه إلى غيره، ولا تضم الأثمار إلى شيء من
~~السائمة، ولا من الحبوب والثمار. ولا خلاف بينهم، في أن أنواع الأجناس يضم
~~بعضها إلى بعض في إكمال النصاب. ولا خلاف بينهم أيضا في أن العروض تضم إلى
~~الأثمان، وتضم الأثمان إليها، إلا أن الشافعي لا يضمها إلا إلى جنس ما
~~اشتريت به، لأن نصابها معتبر به.
# واختلفوا في ضم الحبوب بعضها إلى بعض، وفي ضم أحد النقدين إلى الآخر،
~~فروي عن أحمد في الحبوب ثلاث روايات؛ إحداهن، لا يضم جنس منها إلى غيره،
~~ويعتبر النصاب في كل جنس منها منفردا هذا قول عطاء، ومكحول، وابن أبي ليلى،
~~والأوزاعي والثوري، والحسن بن صالح، وشريك، والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور
~~وأصحاب الرأي؛ لأنها أجناس، فاعتبر النصاب في كل جنس منها منفردا، كالثمار
~~أيضا والمواشي. والرواية الثانية، أن الحبوب كلها تضم بعضها إلى بعض في
~~تكميل النصاب.
# اختارها أبو بكر. وهذا قول عكرمة، وحكاه ابن المنذر عن طاوس. وقال أبو
~~عبيد: لا نعلم أحدا من الماضين جمع بينهما إلا عكرمة. وذلك لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا زكاة في حب ولا ثمر حتى يبلغ خمسة أوسق» ومفهومه
~~وجوب الزكاة فيه إذا بلغ خمسة أوسق. ولأنها تتفق في النصاب وقدر المخرج،
~~والمنبت والحصاد، فوجب ضم ms1196 بعضها إلى بعض، كأنواع الجنس.
# وهذا الدليل منتقض بالثمار. والثالثة، أن الحنطة تضم إلى الشعير، وتضم
~~القطنيات بعضها إلى بعض. نقلها أبو الحارث، عن أحمد، وحكاها الخرقي. قال
~~القاضي: وهذا هو الصحيح. وهو مذهب مالك، والليث، إلا أنه زاد،
# PageV03P032
# فقال: السلت، والذرة، والدخن، والأرز، والقمح، والشعير، صنف واحد ولعله
~~يحتج بأن هذا كله مقتات، فيضم بعضه إلى بعض، كأنواع الحنطة. وقال الحسن،
~~والزهري: تضم الحنطة إلى الشعير؛ لأنها تتفق في الاقتيات والمنبت والحصاد
~~والمنافع، فوجب ضمها، كما يضم العلس إلى الحنطة، وأنواع الجنس بعضها إلى
~~بعض.
# والرواية الأولى أولى، إن شاء الله تعالى؛ لأنها أجناس يجوز التفاضل
~~فيها، فلم يضم بعضها إلى بعض كالثمار. ولا يصح القياس على العلس مع الحنطة؛
~~لأنه نوع منها، ولا على أنواع الجنس؛ لأن الأنواع كلها جنس واحد يحرم
~~التفاضل فيها، وثبت حكم الجنس في جميعها، بخلاف الأجناس. وإذا انقطع
~~القياس، لم يجز إيجاب الزكاة بالتحكم، ولا بوصف غير معتبر، ثم هو باطل
~~بالثمار، فإنها تتفق فيما ذكروه، ولا يضم بعضها إلى بعض، ولأن الأصل عدم
~~الوجوب، فما لم يرد بالإيجاب نص أو إجماع أو معناهما، لا يثبت إيجابه،
~~والله أعلم.
# ولا خلاف فيما نعلمه في ضم الحنطة إلى العلس؛ لأنه نوع منها. وعلى قياسه
~~السلت يضم إلى الشعير؛ لأنه منه. (1873) فصل: ولا تفريع على الروايتين
~~الأوليين؛ لوضوحهما. فأما الثالثة، وهي ضم الحنطة إلى الشعير، والقطنيات
~~بعضها إلى بعض، فإن الذرة تضم إلى الدخن، لتقاربهما في المقصد، فإنهما
~~يتخذان خبزا وأدما، وقد ذكرا من جملة القطنيات أيضا، فيضمان إليها. وأما
~~البزور فلا تضم إلى القطنيات، ولكن الأبازير يضم بعضها إلى بعض؛ لتقاربها
~~في المقصد، فأشبهت القطنيات.
# وحبوب البقول لا تضم إلى القطنيات، ولا إلى البزور، فما تقارب منها ضم
~~بعضه إلى بعض، وما لا فلا، وما شككنا فيه لا يضم؛ لأن الأصل عدم الوجوب،
~~فلا يجب بالشك، والله أعلم (1874) فصل: وذكر الخرقي في ضم الذهب إلى الفضة
~~روايتين. وقد ذكرناهما فيما مضى، واختار أبو بكر، ms1197 أنه لا يضم أحدهما إلى
~~الآخر، مع اختياره الضم في الحبوب؛ لاختلاف نصابهما، واتفاق نصاب الحبوب. .
# PageV03P033
### | [فصل الزكاة تؤخذ من كل جنس على قدر ما يخصه ولا يؤخذ من جنس عن غيره]
# (1875) فصل: ومتى قلنا بالضم، فإن الزكاة تؤخذ من كل جنس على قدر ما
~~يخصه، ولا يؤخذ من جنس عن غيره، فإننا إذا قلنا في أنواع الجنس: يؤخذ من كل
~~نوع ما يخصه. فأولى أن يعتد ذلك في الأجناس المختلفة، مع تفاوت مقاصدها،
~~إلا الذهب والفضة، فإن في إخراج أحدهما عن الآخر روايتين.
### | [فصل يضم زرع العام الواحد بعضه إلى بعض في تكميل النصاب]
# (1876) فصل: ويضم زرع العام الواحد بعضه إلى بعض في تكميل النصاب، سواء
~~اتفق وقت زرعه وإدراكه، أو اختلف. ولو كان منه صيفي وربيعي، ضم الصيفي إلى
~~الربيعي. ولو حصدت الذرة والدخن، ثم نبت أصولهما يضم أحدهما إلى الآخر في
~~تكميل النصاب؛ لأن الجميع زرع عام واحد، فضم بعضه إلى بعض، كما لو تقارب
~~زرعه وإدراكه.
### | [فصل تضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض في تكميل النصاب]
# (1877) فصل: وتضم ثمرة العام الواحد بعضها إلى بعض، سواء اتفق وقت
~~إطلاعها وإدراكها، أو اختلف، فيقدم بعضها على بعض في ذلك. ولو أن الثمرة
~~جذت ثم أطلعت الأخرى وجذت، ضمت إحداهما إلى الأخرى. فإن كان له نخل يحمل في
~~السنة حملين، ضم أحدهما إلى الآخر. وقال القاضي: لا يضم.
# وهو قول الشافعي؛ لأنه حمل ينفصل عن الأول، فكان حكمه حكم حمل عام آخر.
~~وإن كان له نخل يحمل مرة، ونخل يحمل مرتين، ضممنا الحمل الأول إلى الحمل
~~المنفرد، ولم يجب في الثاني شيء، إلا أن يبلغ بمفرده نصابا. والصحيح أن أحد
~~الحملين يضم إلى الآخر. ذكره أبو الخطاب وابن عقيل؛ لأنهما ثمرة عام واحد،
~~فيضم بعضها إلى بعض، كزرع العام الواحد، وكالذرة التي تنبت، مرتين، ولأن
~~الحمل الثاني يضم إلى الحمل المنفرد لو لم يكن حمل أول، فكذلك إذا كان، فإن
~~وجود الحمل الأول لا يصلح أن يكون مانعا، ms1198 بدليل حمل الذرة الأول، وما ذكره
~~من الانفصال يبطل بالذرة.
# والله أعلم بالصواب.
# PageV03P034
### | [باب زكاة الذهب والفضة]
# وهي واجبة بالكتاب، والسنة، والإجماع زكاة. أما الكتاب، فقوله تعالى:
~~{والذين يكنزون الذهب والفضة ولا ينفقونها في سبيل الله فبشرهم بعذاب أليم}
~~[التوبة: 34] . والآية الأخرى. ولا يتوعد بهذه العقوبة إلا على ترك واجب
# وأما السنة، فما روى أبو هريرة، قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما من صاحب ذهب ولا فضة لا يؤدي منها حقها، إلا إذا كان يوم
~~القيامة، صفحت له صفائح من نار، فأحمي عليها في نار جهنم، فيكوى بها جنبه
~~وجبهته وظهره، كلما بردت أعيدت عليه، في يوم كان مقداره خمسين ألف سنة، حتى
~~يقضي الله بين العباد» أخرجه مسلم.
# وروى البخاري وغيره، في كتاب أنس: «وفي الرقة ربع العشر، فإن لم يكن إلا
~~تسعين ومائة، فليس فيها شيء، إلا أن يشاء ربها» . والرقة: هي الدراهم
~~المضروبة. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس فيما دون خمس أواق
~~صدقة» . متفق عليه.
# وأجمع أهل العلم على أن في مائتي درهم خمسة دراهم، وعلى أن الذهب إذا كان
~~عشرين مثقالا، وقيمته مائتا درهم، أن الزكاة تجب فيه، إلا ما اختلف فيه عن
~~الحسن.
### | [مسألة نصاب الفضة]
# (1878) مسألة: قال أبو القاسم: (ولا زكاة فيما دون المائتي درهم، إلا أن
~~يكون في ملكه ذهب أو عروض للتجارة، فيتم به) وجملة ذلك أن نصاب الفضة مائتا
~~درهم، لا خلاف في ذلك بين علماء الإسلام، وقد بينته السنة التي رويناها
~~بحمد الله، والدراهم التي يعتبر بها النصاب هي الدراهم التي كل عشرة منها
~~وزن سبعة مثاقيل بمثقال الذهب، وكل درهم نصف مثقال وخمسه، وهي الدراهم
~~الإسلامية التي تقدر بها نصب الزكاة، ومقدار الجزية، والديات، ونصاب القطع
~~في السرقة، وغير ذلك.
# وكانت الدراهم في صدر الإسلام صنفين، سودا، وطبرية، وكانت السود ثمانية
~~دوانيق، والطبرية أربعة دوانيق، فجمعا في الإسلام، وجعلا درهمين متساويين،
~~في كل درهم ستة دوانيق، فعل ذلك بنو أمية، فاجتمعت فيها ثلاثة أوجه: ms1199
# PageV03P035
# أحدها، أن كل عشرة وزن سبعة. والثاني، أنه عدل بين الصغير والكبير.
~~والثالث، أنه موافق لسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ودرهمه الذي قدر
~~به المقادير الشرعية. ولا فرق في ذلك بين التبر والمضروب.
# ومتى نقص النصاب عن ذلك فلا زكاة فيه، سواء كان النقص كثيرا أو يسيرا.
~~هذا ظاهر كلام الخرقي، ومذهب الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر لظاهر قوله -
~~عليه السلام -: «ليس فيما دون خمس أواق صدقة» . والأوقية أربعون درهما.
~~بغير خلاف، فيكون ذلك مائتي درهم.
# وقال غير الخرقي من أصحابنا: إن كان النقص يسيرا، كالحبة والحبتين، وجبت
~~الزكاة؛ لأنه لا يضبط غالبا، فهو كنقص الحول ساعة أو ساعتين، وإن كان نقصا
~~بينا، كالدانق والدانقين، فلا زكاة فيه. وعن أحمد. أن نصاب الذهب إذا نقص
~~ثلث مثقال زكاه. وهو قول عمر بن عبد العزيز، وسفيان. وإن نقص نصفا لا زكاة
~~فيه.
# وقال أحمد في موضع آخر: إذا نقص ثمنا لا زكاة فيه. اختاره أبو بكر. وقال
~~مالك: إذا نقصت نقصا يسيرا يجوز جواز الوازنة، وجبت الزكاة، لأنها تجوز
~~جواز الوازنة، أشبهت الوازنة. والأول ظاهر الخبر، فينبغي أن لا يعدل عنه.
~~فأما قوله: " إلا أن يكون في ملكه ذهب أو عروض للتجارة فيتم به ".
# فإن عروض التجارة تضم إلى كل واحد من الذهب والفضة، ويكمل به نصابه. لا
~~نعلم فيه اختلافا. قال الخطابي: لا أعلم عامتهم اختلفوا فيه؛ وذلك لأن
~~الزكاة إنما تجب في قيمتها، فتقوم بكل واحد منهما، فتضم إلى كل واحد منهما.
~~ولو كان له ذهب وفضة وعروض، وجب ضم الجميع بعضه إلى بعض في تكميل النصاب؛
~~لأن العرض مضموم إلى كل واحد منهما، فيجب ضمهما إليه، وجمع الثلاثة.
# فأما إن كان له من كل واحد من الذهب والفضة ما لا يبلغ نصابا بمفرده، أو
~~كان له نصاب من أحدهما وأقل من نصاب من الآخر، فقد توقف أحمد عن ضم أحدهما
~~إلى الآخر، في رواية الأثرم وجماعة، وقطع في رواية حنبل، أنه لا زكاة عليه
~~حتى يبلغ كل ms1200 واحد منهما نصابا. وذكر الخرقي فيه روايتين في الباب قبله،
~~إحداهما لا يضم.
# وهو قول ابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، وشريك، والشافعي، وأبي عبيد، وأبي
~~ثور. واختاره أبو بكر عبد العزيز؛ لقوله - عليه السلام -: «ليس فيما دون
~~خمس أواق صدقة.» ولأنهما مالان يختلف نصابهما، فلا يضم أحدهما إلى الآخر،
~~كأجناس الماشية، والثانية، يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب. وهو قول
~~الحسن وقتادة، ومالك، والأوزاعي، والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأن أحدهما يضم
~~إلى ما يضم إليه الآخر، فيضم إلى الآخر.
# كأنواع الجنس، ولأن نفعهما واحد، والمقصود منهما متحد. فإنهما قيم
~~المتلفات،
# PageV03P036
# وأروش الجنايات، وأثمان البياعات، وحلي لمن يريدهما لذلك، فأشبها
~~النوعين، والحديث مخصوص بعرض التجارة، فنقيس عليه. فإذا قلنا بالضم، فإن
~~أحدهما يضم إلى الآخر بالأجزاء، يعني أن كل واحد منهما يحتسب من نصابه،
~~فإذا كملت أجزاؤهما نصابا، وجبت الزكاة، مثل أن يكون عنده نصف نصاب من
~~أحدهما، ونصف نصاب أو أكثر من الآخر، أو ثلث من أحدهما، وثلثان أو أكثر من
~~الآخر. فلو ملك مائة درهم وعشرة دنانير، أو مائة وخمسين درهما وخمسة
~~دنانير، أو مائة وعشرين درهما وثمانية دنانير، وجبت الزكاة فيهما.
# وإن نقصت أجزاؤهما عن نصاب فلا زكاة فيهما. سئل أحمد، عن رجل عنده ثمانية
~~دنانير ومائة درهم؟ فقال: إنما قال من قال فيها الزكاة، إذا كان عنده عشرة
~~دنانير ومائة درهم. وهذا قول مالك، وأبي يوسف، ومحمد، والأوزاعي؛ لأن كل
~~واحد منهما لا تعتبر قيمته في وجوب الزكاة إذا كان منفردا، فلا تعتبر إذا
~~كان عنده عشرة دنانير مضمونة كالحبوب والثمار وأنواع الأجناس كلها.
# وقال أبو الخطاب: ظاهر كلام أحمد، في رواية المروذي، أنها تضم بالأحوط من
~~الأجزاء والقيمة. ومعناه أنه يقوم الغالي منهما بقيمة الرخيص، فإذا بلغت
~~قيمتهما بالرخيص منهما نصابا وجبت الزكاة فيهما؛ فلو ملك مائة درهم وتسعة
~~دنانير قيمتها مائة درهم، أو عشرة دنانير وتسعين درهما قيمتها عشرة دنانير،
~~وجبت الزكاة فيها.
# وهذا قول أبي حنيفة في تقويم الدنانير بالفضة؛ لأن كل نصاب ms1201 وجب فيه ضم
~~الذهب إلى الفضة، ضم بالقيمة، كنصاب القطع في السرقة، ولأن أصل الضم لتحصيل
~~حظ الفقراء، فكذلك صفة الضم. والأول أصح؛ لأن الأثمان تجب الزكاة في
~~أعيانها، فلا تعتبر قيمتها، كما لو انفردت. ويخالف نصاب القطع، فإن نصاب
~~القطع فيه الورق خاصة في إحدى الروايتين، وفي الأخرى أنه لا يجب في الذهب
~~حتى يبلغ ربع دينار. والله أعلم.
### | [مسألة ما دون العشرين من النقدين لا زكاة فيه]
# (1879) مسألة: قال: (وكذلك دون العشرين مثقالا) يعني أن ما دون العشرين
~~لا زكاة فيه إلا أن يتم بورق أو عروض تجارة. قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن الذهب إذا كان عشرين مثقالا قيمتها مائتا درهم، أن الزكاة تجب
~~فيها، إلا ما حكي عن الحسن أنه قال: لا زكاة فيها حتى تبلغ أربعين، وأجمعوا
~~على أنه إذا كان أقل من عشرين مثقالا ولا يبلغ مائتي درهم فلا زكاة فيه.
# وقال عامة الفقهاء: نصاب الذهب عشرون مثقالا من غير اعتبار قيمتها، إلا
~~ما حكي عن عطاء، وطاوس، والزهري، وسليمان بن حرب، وأيوب السختياني، أنهم
~~قالوا: هو معتبر بالفضة، فما كان قيمته مائتي درهم، ففيه الزكاة، وإلا فلا؛
~~لأنه لم يثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - تقدير في نصابه، فثبت أنه
~~حمله على الفضة. ولنا ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في أقل من عشرين مثقالا من الذهب،
# PageV03P037
# ولا في أقل من مائتي درهم صدقة» . رواه أبو عبيد.
# وروى ابن ماجه عن ابن عمر، وعائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يأخذ من كل عشرين دينارا فصاعدا نصف دينار، ومن الأربعين دينارا دينارا» .
~~وروى سعيد، والأثرم، عن علي: " في كل أربعين دينارا دينارا، وفي كل عشرين
~~دينارا نصف دينار "، ورواه غيرهما مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# ولأنه مال تجب الزكاة في عينه، فلم يعتبر بغيره، كسائر الأموال الزكوية.
### | [فصل ملك ذهبا أو فضة مغشوشة أو مختلطا ms1202 بغيره]
# (1880) فصل: ومن ملك ذهبا، أو فضة مغشوشة، أو مختلطا بغيره، فلا زكاة
~~فيه، حتى يبلغ قدر الذهب والفضة نصابا؛ لقوله - عليه السلام -: «ليس فيما
~~دون خمس أواق من الورق صدقة.» فإن لم يعلم قدر ما فيه منهما، وشك هل بلغ
~~نصابا أو لا، خير بين سبكهما ليعلم قدر ما فيه منهما، وبين أن يستظهر
~~ويخرج، ليسقط الفرض بيقين. فإن أحب أن يخرج استظهارا، فأراد إخراج الزكاة
~~من المغشوشة، نظرت، فإن كان الغش لا يختلف، مثل أن يكون الغش في كل دينار
~~سدسه، وعلم ذلك، جاز أن يخرج منها؛ لأنه يكون مخرجا لربع العشر.
# وإن اختلف قدر ما فيها، أو لم يعلم، لم يجزه الإخراج منها، إلا أن
~~يستظهره، بحيث يتيقن أن ما أخرجه من الذهب محيط بقدر الزكاة. وإن أخرج عنها
~~ذهبا لا غش فيه، فهو أفضل، وإن أراد إسقاط الغش، وإخراج الزكاة عن قدر ما
~~فيه من الذهب، كمن معه أربعة وعشرون دينارا، سدسها غش، فأسقط السدس أربعة،
~~وأخرج نصف دينار عن عشرين، جاز؛ لأنه لو سبكها لم يلزمه إلا ذلك، ولأن غشها
~~لا زكاة فيه، إلا أن يكون فضة، وله من الفضة ما يتم به النصاب، أو له نصاب
~~سواه، فيكون عليه زكاة الغش حينئذ. وكذلك إن قلنا بضم أحد النقدين إلى
~~الآخر. وإذا ادعى رب المال أنه يعلم الغش، أو أنه استظهره وأخرج الفرض، قبل
~~منه بغير يمين.
# وإن زادت قيمة المغشوش بالغش، فصارت قيمة العشرين تساوي اثنين وعشرين،
~~فعليه إخراج ربع عشرها مما قيمته كقيمتها؛ لأن عليه إخراج زكاة المال الجيد
~~من جنسه، بحيث لا ينقص عن قيمته، والله أعلم.
### | [مسألة مقدار زكاة الذهب والفضة]
# مسألة: قال: (فإذا تمت، ففيها ربع العشر) . يعني إذا تمت الفضة مائتين،
~~والدنانير عشرين، فالواجب فيها ربع عشرها. ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في
~~أن زكاة الذهب والفضة ربع عشرها، فقد ثبت ذلك بقوله - عليه السلام -: «في
~~الرقة ربع العشر» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هاتوا ربع العشور ms1203 من
~~كل أربعين درهما درهما، وليس في تسعين ومائة
# PageV03P038
# شيء» قال الترمذي: قال البخاري، في هذا الحديث: هو صحيح عندي. ورواه
~~سعيد، ولفظه: " فهاتوا صدقة الرقة من كل أربعين درهما درهما ".
# وأجمع أهل العلم على أن في مائتي درهم خمسة دراهم وروى ابن عمر، وعائشة،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأخذ من كل عشرين دينارا فصاعدا نصف
~~دينار، ومن الأربعين دينارا دينارا.»
### | [مسألة لا زكاة في زيادة الدراهم حتى تبلغ أربعين]
# (1882) مسألة: قال: (وفي زيادتها وإن قلت) روي هذا عن علي وابن عمر، -
~~رضي الله عنهما -. وبه قال عمر بن عبد العزيز، والنخعي، ومالك، والثوري،
~~وابن أبي ليلى، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وأبو عبيد وأبو ثور، وابن
~~المنذر.
# وقال سعيد بن المسيب، وعطاء، وطاوس، والحسن، والشعبي، ومكحول، والزهري،
~~وعمرو بن دينار، وأبو حنيفة: لا شيء في زيادة الدراهم حتى تبلغ أربعين، ولا
~~في زيادة الدنانير حتى تبلغ أربعة دنانير؛ لقوله - عليه السلام -: «من كل
~~أربعين درهما درهما» . وعن معاذ، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا بلغ الورق مائتين، ففيه خمسة دراهم، ثم لا شيء فيه حتى يبلغ إلى
~~أربعين درهما.» وهذا نص. ولأن له عفوا في الابتداء، فكان له عفو بعد
~~النصاب، كالماشية.
# ولنا، ما روي عن علي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «هاتوا
~~ربع العشر من كل أربعين درهما درهما، وليس عليكم شيء حتى يتم مائتين، فإذا
~~كانت مائتي درهم، ففيها خمسة دراهم، فما زاد فبحساب ذلك.» رواه الأثرم،
~~والدارقطني. ورواه أبو داود، بإسناده عن عاصم بن ضمرة، والحارث، عن علي،
~~إلا أنه قال: أحسبه عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وروي ذلك عن علي وابن
~~عمر موقوفا عليهم، ولم نعرف لهما مخالفا من الصحابة، فيكون إجماعا. ولأنه
~~مال متجر، فلم يكن له عفو بعد النصاب كالحبوب. وما احتجوا به من الخبر
~~الأول فهو احتجاج بدليل الخطاب، والمنطوق مقدم عليه. والحديث الآخر يرويه
~~أبو العطوف الجراح بن منهال، وهو متروك الحديث. ms1204 قال الدارقطني، وقال مالك:
~~هو دجال من الدجاجلة. ويرويه عن عبادة بن نسي، عن معاذ، ولم يلق عبادة
~~معاذا، فيكون مرسلا. والماشية يشق تشقيصها، بخلاف الأثمان.
# PageV03P039
### | [فصل يخرج الزكاة من جنس ماله]
# (1883) فصل: ويخرج الزكاة من جنس ماله. فإن كان أنواعا متساوية القيم،
~~جاز أن يخرج الزكاة من أحدها، كما تخرج من أحد نوعي الغنم. وإن كانت مختلفة
~~القيم أخذ من كل نوع ما يخصه. وإن أخرج من أوسطها ما يفي بقدر الواجب
~~وقيمته، جاز. وإن أخرج الفرض من أجودها بقدر الواجب، جاز، وله ثواب
~~الزيادة. وإن أخرجه بالقيمة، مثل أن يخرج عن نصف دينار ثلث دينار جيد، لم
~~يجز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نص على نصف دينار، فلم يجز النقص
~~منه.
# وإن أخرج من الأدنى، وزاد في المخرج ما يفي بقيمة الواجب، مثل أن يخرج عن
~~دينار دينارا ونصفا يفي بقيمته، جاز. وكذلك لو أخرج عن الصحاح مكسرة، وزاد
~~بقدر ما بينهما من الفضل، جاز؛ لأنه أدى الواجب عليه قيمة وقدرا. وإن أخرج
~~عن كثير القيمة قليل القيمة، فكذلك. فإن أخرج بهرجا عن الجيد، وزاد بقدر ما
~~يساوي قيمة الجيد، فقال أبو الخطاب: يجوز. وقال القاضي: يلزمه إخراج جيد،
~~ولا يرجع فيما أخرجه من المعيب؛ لأنه أخرج معيبا في حق الله تعالى، فأشبه
~~ما لو أخرج مريضة عن صحاح.
# وبهذا قال الشافعي، إلا أن أصحابه قالوا: له الرجوع فيما أخرج من المعيب،
~~في أحد الوجهين. وقال أبو حنيفة: يجوز إخراج الرديئة عن الجيدة، والمكسورة
~~عن الصحيحة، من غير جبران؛ لأن الجودة إذا لاقت جنسها فيما فيه الربا لا
~~قيمة لها. ولنا، أن الجودة متقومة، بدليل ما لو أتلف جيدا، لم يجزئه أن
~~يدفع عنه رديئا، ولأنه إذا لم يجبره بما يتم به قيمة الواجب عليه، دخل في
~~عموم قوله تعالى: {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] .
# ولأنه أخرج رديئا عن جيد بقدره، فلم يجز، كما في الماشية، ولأن المستحق
~~معلوم القدر والصفة، فلم يجز النقص في الصفة، ms1205 كما لا يجوز في القدر. وأما
~~الربا فلا يجري هاهنا؛ لأن المخرج حق الله تعالى، ولا ربا بين العبد وسيده،
~~ولأن المساواة في المعيار الشرعي إنما اعتبرت في المعاوضات، والقصد من
~~الزكاة المواساة، وإغناء الفقير، وشكر نعمة الله تعالى، فلا يدخل الربا
~~فيها.
# فإن قيل: فلو أخرج في الماشية رديئتين عن جيدة، أو أخرج قفيزين رديئين عن
~~قفيز جيد، لم يجز، فلم أجزتم أن يخرج عن الصحيح أكثر منه مكسرا؟ قلنا: يجوز
~~ذلك إذا لم يكن في إخراجه عيب سوى نقص القيمة، وإن سلمناه، فالفرق بينهما
~~أن القصد من الأثمان القيمة لا غير، فإذا تساوى الواجب والمخرج في القيمة
~~والقدر، جاز، وسائر الأموال يقصد الانتفاع بعينها، فلا يلزم من التساوي في
~~الأمرين الإجزاء؛ لجواز أن يفوت بعض المقصود.
# PageV03P040
### | [فصل إخراج أحد النقدين عن الآخر]
# (1884) فصل: وهل يجوز إخراج أحد النقدين عن الآخر؟ فيه روايتان. نص
~~عليهما؛ إحداهما، لا يجوز. وهو اختيار أبي بكر؛ لأن أنواع الجنس لا يجوز
~~إخراج أحدهما عن الآخر إذا كان أقل في المقدار، فمع اختلاف الجنس أولى.
# والثانية، يجوز، وهو أصح، إن شاء الله؛ لأن المقصود من أحدهما يحصل
~~بإخراج الآخر، فيجزئ، كأنواع الجنس، وذلك لأن المقصود منهما جميعا الثمنية
~~والتوسل بها إلى المقاصد، وهما يشتركان فيه على السواء، فأشبه إخراج
~~المكسرة عن الصحاح، بخلاف سائر الأجناس والأنواع، مما تجب فيه الزكاة، فإن
~~لكل جنس مقصودا مختصا به، لا يحصل من الجنس الآخر، وكذلك أنواعها، فلا يحصل
~~بإخراج غير الواجب من الحكمة ما يحصل بإخراج الواجب، وها هنا المقصود حاصل،
~~فوجب إجزاؤه، إذ لا فائدة باختصاص الإجزاء بعين، مع مساواة غيرها لها في
~~الحكمة
# وكون ذلك أرفق بالمعطي والآخذ، وأنفع لهما، ويندفع به الضرر عنهما، فإنه
~~لو تعين إخراج زكاة الدنانير منها، شق على من يملك أقل من أربعين دينارا
~~إخراج جزء من دينار، ويحتاج إلى التشقيص، ومشاركة الفقير له في دينار من
~~ماله، أو بيع أحدهما نصيبه، فيستضر المالك والفقير، وإذا جاز إخراج الدراهم
~~عنها، ms1206 دفع إلى الفقير من الدراهم بقدر الواجب، فيسهل ذلك عليه، وينتفع
~~الفقير من غير كلفة ولا مضرة.
# ولأنه إذا دفع إلى الفقير قطعة من الذهب في موضع لا يتعامل بها فيه، أو
~~قطعة من درهم في مكان لا يتعامل بها فيه، لم يقدر على قضاء حاجته بها، وإن
~~أراد بيعها بحسب ما يتعامل بها احتاج إلى كلفة البيع، وربما لا يقدر عليه،
~~ولا يفيده شيئا، وإن أمكن بيعها احتاج إلى كلفة البيع، والظاهر أنها تنقص
~~عوضها عن قيمتها، فقد دار بين ضررين، وفي جواز إخراج أحدهما عن الآخر نفع
~~محض، ودفع لهذا الضرر، وتحصيل لحكمة الزكاة على التمام والكمال، فلا حاجة
~~ولا وجه لمنعه، وإن توهمت هاهنا منفعة تفوت بذلك، فهي يسيرة مغمورة، فيما
~~يحصل من النفع الظاهر، ويندفع من الضرر والمشقة من الجانبين، فلا يعتبر.
# والله أعلم. وعلى هذا لا يجوز الإبدال في موضع يلحق الفقير ضرر، مثل أن
~~يدفع إليه ما لا ينفق عوضا عما ينفق؛ لأنه إذا لم يجز إخراج أحد النوعين عن
~~الآخر مع الضرر، فمع غيره أولى. وإن اختار الدفع من الجنس، واختار الفقير
~~الأخذ من غيره؛ لضرر يلحقه في أخذ الجنس، لم يلزم المالك إجابته؛ لأنه إذا
~~أدى ما فرض عليه، لم يكلف سواه. والله أعلم.
### | [مسألة زكاة حلي المرأة]
# (1885) مسألة: قال: (وليس في حلي المرأة زكاة إذا كان مما تلبسه أو
~~تعيره) هذا ظاهر المذهب. وروي ذلك عن ابن عمر، وجابر، وأنس، وعائشة، وأسماء
~~- رضي الله عنهم - وبه قال القاسم، والشعبي، وقتادة، ومحمد بن علي، وعمرة،
~~ومالك، والشافعي، وأبو عبيد،
# PageV03P041
# وإسحاق، وأبو ثور. وذكر ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى، أنه فيه
~~الزكاة. وروي ذلك عن عمر، وابن مسعود، وابن عباس، وعبد الله بن عمرو بن
~~العاص، وسعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير، وعطاء، ومجاهد، وعبد الله بن شداد،
~~وجابر بن زيد، وابن سيرين، وميمون بن مهران، والزهري، والثوري، وأصحاب
~~الرأي؛ لعموم قوله - عليه السلام - «في الرقة ربع العشر، وليس فيما دون ms1207 خمس
~~أواق صدقة.» مفهومه أن فيها صدقة إذا بلغت خمس أواق. وعن عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده، قال: «أتت امرأة من أهل اليمن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومعها ابنة لها في يديها مسكتان من ذهب، فقال: هل تعطين زكاة هذا؟
~~قالت: لا. قال: أيسرك أن يسورك الله بسوارين من نار؟» . رواه أبو داود.
~~ولأنه من جنس الأثمان، أشبه التبر. وقال مالك: يزكى عاما واحدا. وقال
~~الحسن، وعبد الله بن عتبة، وقتادة: زكاته عاريته. قال أحمد: خمسة من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقولون: ليس في الحلي زكاة. ويقولون:
~~زكاته عاريته. ووجه الأول، ما روى عافية بن أيوب، عن الليث بن سعد، عن أبي
~~الزبير، عن جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في الحلي
~~زكاة» . ولأنه مرصد لاستعمال مباح، فلم تجب فيه الزكاة، كالعوامل، وثياب
~~القنية. وأما الأحاديث الصحيحة التي احتجوا بها، فلا تتناول محل النزاع؛
~~لأن الرقة هي الدراهم المضروبة. قال أبو عبيد: لا نعلم هذا الاسم في الكلام
~~المعقول عند العرب إلا على الدراهم المنقوشة، ذات السكة السائرة في الناس.
~~وكذلك الأواقي ليس معناها إلا الدراهم كل أوقية أربعون درهما. وأما حديث
~~المسكتين، فقال أبو عبيد: لا نعلمه إلا من وجه قد تكلم الناس فيه قديما
~~وحديثا. وقال الترمذي: ليس يصح في هذا الباب شيء. ويحتمل أنه أراد بالزكاة
~~إعارته، كما فسره به بعض العلماء، وذهب إليه جماعة من الصحابة وغيرهم
~~والتبر غير معد للاستعمال، بخلاف الحلي. وقول الخرقي " إذا كان مما تلبسه
~~أو تعيره ". يعني أنه إنما تسقط عنه الزكاة إذا كان كذلك أو معدا له فأما
~~المعد للكرى أو النفقة إذا احتيج إليه، ففيه الزكاة؛ لأنها إنما تسقط عما
~~أعد للاستعمال، لصرفه عن جهة النماء، ففيما عداه يبقى على الأصل، وكذلك ما
~~اتخذ حلية فرارا من الزكاة لا يسقط عنه. ولا فرق بين كون الحلي المباح
~~مملوكا لامرأة تلبسه أو تعيره، أو لرجل يحلي به أهله، أو ms1208 يعيره أو يعده
# PageV03P042
# لذلك؛ لأنه مصروف عن جهة النماء إلى استعمال مباح، أشبه حلي المرأة.
### | [فصل قليل الحلي وكثيره في الإباحة والزكاة سواء]
# (1886) فصل وقليل الحلي وكثيره سواء في الإباحة والزكاة. وقال ابن حامد
~~يباح ما لم يبلغ ألف مثقال، فإن بلغها حرم، وفيه الزكاة؛ لما روى أبو عبيد،
~~والأثرم، عن عمرو بن دينار؟ قال: سئل جابر عن الحلي، هل فيه زكاة؟ قال: لا.
~~فقيل له: ألف دينار؟ فقال: إن ذلك لكثير. ولأنه يخرج إلى السرف والخيلاء،
~~ولا يحتاج إليه في الاستعمال، والأول أصح؛ لأن الشرع أباح التحلي مطلقا من
~~غير تقييد، فلا يجوز تقييده بالرأي والتحكم، وحديث جابر ليس بصريح في نفي
~~الوجوب.
# وإنما يدل على التوقف، ثم قد روي عنه خلافه، فروى الجوزجاني بإسناده عن
~~أبي الزبير، قال: سألت جابر بن عبد الله، عن الحلي فيه زكاة؟ قال: لا. قلت:
~~إن الحلي يكون فيه ألف دينار. قال: وإن كان فيه، يعار ويلبس. ثم إن قول
~~جابر قول صحابي خالفه غيره ممن أباحه مطلقا بغير تقييد، فلا يبقى قوله حجة،
~~والتقييد بالرأي المطلق والتحكم غير جائز.
### | [فصل إذا انكسر الحلي كسرا لا يمنع الاستعمال واللبس فلا زكاة فيه]
# (1887) فصل: وإذا انكسر الحلي كسرا لا يمنع الاستعمال واللبس، فهو
~~كالصحيح، لا زكاة فيه، إلا أن ينوي كسره وسبكه، ففيه الزكاة حينئذ، لأنه
~~نوى صرفه عن الاستعمال. وإن كان الكسر يمنع الاستعمال، فقال القاضي: عندي
~~أن فيه الزكاة؛ لأنه كان بمنزلة النقود والتبر.
### | [فصل وإذا كان الحلي للبس فنوت به المرأة التجارة انعقد عليه حول الزكاة من حين نوت]
# (1888) فصل: وإذا كان الحلي للبس، فنوت به المرأة التجارة، انعقد عليه
~~حول الزكاة من حين نوت؛ لأن الوجوب هو الأصل، وإنما انصرف عنه لعارض
~~الاستعمال، فعاد إلى الأصل بمجرد النية من غير استعمال، فهو كما لو نوى
~~بعرض التجارة القنية، انصرف إليه من غير استعمال.
# PageV03P043
### | [فصل يعتبر في النصاب في الحلي الذي تجب فيه الزكاة]
# (1889) فصل: ويعتبر في النصاب في الحلي الذي ms1209 تجب فيه الزكاة بالوزن، فلو
~~ملك حليا قيمته مائتا درهم، ووزنه دون المائتين، لم يكن عليه زكاة. وإن بلغ
~~مائتين وزنا، ففيه الزكاة، وإن نقص في القيمة؛ لقوله عليه السلام: «ليس
~~فيما دون خمس أواق من الورق صدقة.» .
# اللهم إلا أن يكون الحلي للتجارة فيقوم، فإذا بلغت قيمته بالذهب والفضة
~~نصابا، ففيه الزكاة؛ لأن الزكاة متعلقة بالقيمة، وما لم يكن للتجارة
~~فالزكاة في عينه، فيعتبر أن يبلغ بقيمته ووزنه نصابا، وهو مخير بين إخراج
~~ربع عشر حليه مشاعا، أو دفع ما يساوي ربع عشرها من جنسها، وإن زاد في الوزن
~~على ربع العشر؛ لما بينا أن الربا لا يجري هاهنا. ولو أراد كسرها ودفع ربع
~~عشرها لم يكن منه؛ لأنه ينقص قيمتها.
# وهذا مذهب الشافعي وقال مالك الاعتبار بالوزن، وإذا كان وزن الحلي عشرين
~~وقيمته ثلاثون، فعليه نصف مثقال، لا تزيد قيمته شيئا؛ لأنه نصاب من جنس
~~الأثمان، فتعلقت الزكاة بوزنه، لا بصفته، كالدراهم المضروبة. ولنا، أن
~~الصناعة صارت صفة للنصاب لها قيمة مقصودة، فوجب اعتبارها كالجودة في سائر
~~أموال الزكاة. ودليلهم نقول به، وأن الزكاة تتعلق بوزنه وصفته جميعا،
~~كالجيد من الذهب والفضة، والمواشي، والحبوب، والثمار، فإنه لا يجزئه إخراج
~~رديء عن جيد، كذلك هاهنا.
# وإن أراد إخراج الفضة عن حلي الذهب، أو الذهب عن الفضة، أخرج على
~~الوجهين، كما قدمنا في إخراج أحد النقدين عن الآخر. وذكر ابن عقيل أن
~~الاعتبار في قدر النصاب أيضا بالقيمة، فلو ملك حليا وزنه تسعة عشر، وقيمته
~~عشرون لأجل الصناعة، ففيه الزكاة، وظاهر كلام أحمد اعتبار الوزن، وهو ظاهر
~~نصه، لقوله: «ليس فيما دون خمس أواق صدقة» . ولأنه مال تجب الزكاة في عينه،
~~فلا تعتبر قيمة الدنانير المضروبة، لأن زيادة القيمة بالصناعة، كزيادتها
~~بنفاسة جوهره، فكما لا تجب الزيادة فيما كان نفيس الجوهر، كذلك الآخر.
### | [فصل كان في الحلي جوهر ولآلئ مرصعة]
# (1890) فصل: فإن كان في الحلي جوهر ولآلئ مرصعة، فالزكاة في الحلي من
~~الذهب والفضة دون الجوهر، لأنها لا زكاة فيها ms1210 عند أحد من أهل العلم. فإن
~~كان الحلي للتجارة، قومه بما فيه من الجواهر؛ لأن الجواهر لو كانت مفردة
~~وهي للتجارة، لقومت وزكيت، فكذلك إذا كانت في حلي التجارة.
### | [فصل إذا اتخذت المرأة حليا ليس لها اتخاذه]
# (1891) فصل: وإذا اتخذت المرأة حليا ليس لها اتخاذه، كما إذا اتخذت حلية
~~الرجال كحلية السيف والمنطقة، فهو محرم، وعليها الزكاة، كما لو اتخذ الرجل
~~حلي المرأة.
# PageV03P044
### | [فصل يباح للنساء من حلي الذهب والفضة والجواهر كل ما جرت عادتهن بلبسه]
# (1892) فصل: ويباح للنساء من حلي الذهب والفضة والجواهر كل ما جرت عادتهن
~~بلبسه، مثل السوار والخلخال والقرط والخاتم، وما يلبسنه على وجوههن، وفي
~~أعناقهن، وأيديهن، وأرجلهن، وآذانهن وغيره، فأما ما لم تجر عادتهن بلبسه،
~~كالمنطقة وشبهها من حلي الرجال، فهو محرم، وعليها زكاته، كما لو اتخذ الرجل
~~لنفسه حلي المرأة.
### | [مسألة ليس في حلية سيف الرجل ومنطقته وخاتمه زكاة]
# (1893) مسألة: قال: وليس في حلية سيف الرجل ومنطقته وخاتمه زكاة وجملة
~~ذلك أن ما كان مباحا من الحلي، فلا زكاة فيه إذا كان معدا للاستعمال، سواء
~~كان لرجل أو امرأة؛ لأنه مصروف عن جهة النماء إلى استعمال مباح، فأشبه ثياب
~~البذلة وعوامل الماشية، ويباح للرجال من الفضة الخاتم؛ «لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اتخذ خاتما من ورق.» متفق عليه.
# وحلية السيف، بأن تجعل قبيعته فضة أو تحليتها بفضة؛ فإن أنسا قال: «كانت
~~قبيعة سيف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فضة.» وقال هشام بن عروة: كان
~~سيف الزبير محلى بالفضة. رواهما الأثرم بإسناده. والمنطقة تباح تحليتها
~~بالفضة؛ لأنها حلية معتادة للرجل، فهي كالخاتم وقد نقل كراهة ذلك؛ لما فيه
~~من الفخر والخيلاء، فهو كالطوق، والأول أولى؛ لأن الطوق ليس بمعتاد في حق
~~الرجل، بخلاف المنطقة. وعلى قياس المنطقة، الجوشن، والخوذة، والخف، والران،
~~والحمائل.
# وتباح الفضة في الإناء وما أشبهها؛ للحاجة، ونعني بالحاجة أنه ينتفع بها
~~في ذلك، وإن قام غيرها مقامها. وفي صحيح البخاري عن، أنس «أن قدح النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - انكسر، ms1211 فاتخذ مكان الشعب سلسلة من فضة.» وقال
# القاضي: يباح اليسير، وإن لم يكن لحاجة. وإنما كره أحمد الحلقة في
~~الإناء؛ لأنها تستعمل. وأما الذهب، فيباح منه ما دعت الضرورة إليه، كالأنف
~~في حق
# PageV03P045
# من قطع أنفه؛ لما روي «عن عبد الرحمن بن طرفة، أن جده عرفجة بن أسعد. قطع
~~أنفه يوم الكلاب، فاتخذ أنفا من ورق فأنتن عليه، فأمره النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فاتخذ أنفا من ذهب.» رواه أبو داود. وقال الإمام أحمد: ربط
~~الأسنان بالذهب إذا خشي عليها أن تسقط قد فعله الناس، فلا بأس به عند
~~الضرورة.
# وروى الأثرم، عن موسى بن طلحة، وأبي جمرة الضبعي، وأبي رافع، وثابت
~~استرقوا وإسماعيل بن زيد بن ثابت، والمغيرة بن عبد الله، أنهم شدوا أسنانهم
~~بالذهب. وعن الحسن، والزهري، والنخعي، أنهم رخصوا فيه. وما عدا ذلك من
~~الذهب، فقد روي عن أحمد، - رحمه الله -، الرخصة فيه في السيف.
# قال الأثرم، قال أحمد: قد روي أنه كان في سيف عثمان بن حنيف مسمار من
~~ذهب، قال أبو عبد الله فذاك الآن في السيف. وقال: إنه كان لعمر سيف سبائكه
~~من ذهب. من حديث إسماعيل بن أمية، عن نافع. وروى الترمذي، بإسناده عن مزيدة
~~العصري، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة وعلى سيفه ذهب وفضة» .
# وروي عن أحمد رواية أخرى تدل على تحريم ذلك. قال الأثرم: قلت لأبي عبد
~~الله: يخاف عليه أن يسقط يجعل فيه مسمارا من ذهب؟ قال: إنما رخص في
~~الأسنان، وذلك إنما هو على الضرورة، فأما المسمار، فقد روي: «من تحلى
~~بخريصيصة، كوي بها يوم القيامة» . قلت: أي شيء خريصيصة؟ قال: شيء صغير مثل
~~الشعيرة.
# وروى الأثرم أيضا، بإسناده عن شهر بن حوشب، عن عبد الرحمن بن غنم، قال:
~~«من حلي، أو تحلى بخريصيصة، كوي بها يوم القيامة، مغفورا له أو معذبا» .
~~وحكي عن أبي بكر من أصحابنا، أنه أباح يسير الذهب، ولعله يحتج بما رويناه
~~من الأخبار، وبقياس الذهب على الفضة، ولأنه أحد الثلاثة المحرمة ms1212 على الذكور
~~دون الإناث، فلم يحرم يسيره كسائرها، وكل ما أبيح من الحلي، فلا زكاة فيه،
~~إذا كان معدا للاستعمال.
### | [مسألة المتخذ آنية الذهب والفضة عاص وفيها الزكاة]
# (1894) مسألة: قال: (والمتخذ آنية الذهب والفضة عاص، وفيها الزكاة)
~~وجملته، أن اتخاذ آنية الذهب والفضة حرام على النساء والرجال جميعا، وكذلك
~~استعماله. وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يحرم اتخاذها؛ لأن النص إنما ورد
~~في تحريم الاستعمال، فيبقى إباحة الاتخاذ على مقتضى الأصل في الإباحة.
# PageV03P046
# ولنا، أن ما حرم استعماله حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال كالملاهي،
~~ويستوي في ذلك الرجال، والنساء؛ لأن المعنى المقتضي للتحريم يعمها، وهو
~~الإفضاء إلى السرف والخيلاء، وكسر قلوب الفقراء، فيستويان في التحريم،
~~وإنما أحل للنساء التحلي لحاجتهن إليه للتزين للأزواج، وليس هذا بموجود في
~~الآنية، فيبقى على التحريم.
# إذا ثبت هذا، فإن فيها الزكاة، بغير خلاف بين أهل العلم، ولا زكاة فيها
~~حتى تبلغ نصابا بالوزن، أو يكون عنده ما يبلغ نصابا بضمها إليه. وإن زادت
~~قيمته لصناعته، فلا عبرة بها؛ لأنها محرمة فلا قيمة لها في الشرع، وله أن
~~يخرج عنها قدر ربع عشرها بقيمته غير مصوغ. وإن أحب كسرها، أخرج ربع عشرها
~~مكسورا، وإن أخرج ربع عشرها مصوغا، جاز؛ لأن الصناعة لم تنقصها عن قيمة
~~المكسور.
# وذكر أبو الخطاب وجها في اعتبار قيمتها. والأول أصح، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل كل ما كان اتخاذه محرما من الأثمان لم تسقط زكاته باتخاذه]
# (1895) فصل: وكل ما كان اتخاذه محرما من الأثمان، لم تسقط زكاته باتخاذه؛
~~لأن الأصل وجوب الزكاة فيها، لكونها مخلوقة للتجارة، والتوسل بها إلى
~~غيرها، ولم يوجد ما يمنع ذلك، فبقيت على أصلها.
# قال أحمد: ما كان على سرج أو لجام، ففيه الزكاة. ونص على حلية الثفر
~~والركاب واللجام، أنه محرم. وقال، في رواية الأثرم: أكره رأس المكحلة فضة.
~~ثم قال: وهذا شيء تأولته. وعلى قياس ما ذكره، حلية الدواة، والمقلمة،
~~والسرج، ونحوه مما على الدابة. ولو موه سقفه بذهب أو فضة، فهو محرم، وفيه ms1213
~~الزكاة.
# وقال أصحاب الرأي: يباح؛ لأنه تابع للمباح، فيتبعه في الإباحة. ولنا، أن
~~هذا إسراف، ويفضي فعله إلى الخيلاء، وكسر قلوب الفقراء، فحرم، كاتخاذ
~~الآنية، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن التختم بخاتم الذهب
~~للرجل، فتمويه السقف أولى.
# وإن صار التمويه الذي في السقف مستهلكا لا يجتمع منه شيء، لم تحرم
~~استدامته؛ لأنه لا فائدة في إتلافه وإزالته، ولا زكاة فيه؛ لأن ماليته ذهبت
~~وإن لم تذهب ماليته، ولم يكن مستهلكا، حرمت استدامته. وقد بلغنا أن عمر بن
~~عبد العزيز لما ولي، أراد جمع ما في مسجد دمشق مما موه به من الذهب، فقيل
~~له: إنه لا يجتمع منه شيء. فتركه. ولا يجوز تحلية المصاحف ولا المحاريب،
~~ولا اتخاذ قناديل من الذهب والفضة؛ لأنها بمنزلة الآنية.
# وإن وقفها على مسجد أو نحوه لم يصح؛ لأنه ليس ببر ولا معروف، ويكون ذلك
~~بمنزلة الصدقة، فيكسر ويصرف في مصلحة المسجد وعمارته. وكذلك إن حبس الرجل
~~فرسا له لجام مفضض. وقد قال أحمد: في الرجل يقف فرسا في سبيل الله، ومعه
~~لجام مفضض: فهو على ما وقفه، وإن بيعت الفضة من السرج واللجام وجعلت في وقف
~~مثله فهو أحب إلي؛ لأن الفضة لا ينتفع بها، ولعله يشتري بذلك سرجا ولجاما،
~~فيكون أنفع للمسلمين. قيل: فتباع الفضة،
# PageV03P047
# وينفق على الفرس؟ قال: نعم، وهذا يدل على إباحة حلية السرج واللجام
~~بالفضة، لولا ذلك لما قال: هو على ما وقف. وهذا لأن العادة جارية به، فأشبه
~~حلية المنطقة.
# وإذا قلنا بتحريمها فصار بحيث لا يجتمع منه شيء، لم يحرم استدامته،
~~كقولنا في تمويه السقف، وأباح القاضي علاقة المصحف ذهبا أو فضة للنساء
~~خاصة. وليس بجيد؛ لأن حلية المرأة ما لبسته، وتحلت به في بدنها أو ثيابها،
~~وما عداه فحكمه حكم الأواني، لا يباح للنساء منه إلا ما أبيح للرجال. ولو
~~أبيح لها ذلك لأبيح علاقة الأواني والأدراج ونحوهما. ذكره ابن عقيل.
# (1896) فصل: وكل ما يحرم اتخاذه، ففيه الزكاة إذا كان نصابا، أو بلغ بضمه ms1214
~~إلى ما عنده نصابا، على ما ذكرناه.
### | [مسألة زكاة الركاز]
# (1897) مسألة: قال: وما كان من الركاز، وهو دفن الجاهلية، قل أو كثر،
~~ففيه الخمس لأهل الصدقات، وباقيه له الدفن، بكسر الدال: المدفون. والركاز:
~~المدفون في الأرض. واشتقاقه من ركز يركز. مثل غرز يغرز: إذا خفي. يقال: ركز
~~الرمح، إذا غرز أسفله في الأرض. ومنه الركز، وهو الصوت الخفي، قال الله
~~تعالى: {أو تسمع لهم ركزا} [مريم: 98] . والأصل في صدقة الركاز، ما روى أبو
~~هريرة، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «العجماء جبار، وفي
~~الركاز الخمس.» متفق عليه. وهو أيضا مجمع عليه.
# قال ابن المنذر لا نعلم أحدا خالف هذا الحديث، إلا الحسن فإنه فرق بين ما
~~يوجد في أرض الحرب، وأرض العرب، فقال: فيما يوجد في أرض الحرب الخمس، وفيما
~~يوجد في أرض العرب الزكاة.
### | [مسألة زكاة الركاز تشتمل على خمسة فصول]
### | [الفصل الأول الركاز الذي يتعلق به وجوب الخمس]
# (1898) فصل: وأوجب الخمس في الجميع الزهري، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~وأصحابه، وأبو ثور، وابن المنذر، وغيرهم. وهذه المسألة تشتمل على خمسة
~~فصول: (1899) الفصل الأول، أن الركاز الذي يتعلق به وجوب الخمس ما كان من
~~دفن الجاهلية. هذا قول الحسن، والشعبي، ومالك والشافعي، وأبي ثور.
# ويعتبر ذلك بأن ترى عليه علاماتهم، كأسماء ملوكهم، وصورهم وصلبهم، وصور
~~أصنامهم، ونحو ذلك. فإن كان عليه علامة الإسلام، أو اسم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أو أحد من خلفاء المسلمين، أو وال لهم، أو آية من قرآن أونحو
~~ذلك، فهو لقطة؛ لأنه ملك مسلم لم يعلم زواله عنه. وإن كان على بعضه علامة
~~الإسلام، وعلى بعضه علامة الكفر، فكذلك. نص عليه
# PageV03P048
# أحمد، في رواية ابن منصور؛ لأن الظاهر أنه صار إلى مسلم، ولم يعلم زواله
~~عن ملك المسلمين، فأشبه ما على جميعه علامة المسلمين.
### | [الفصل الثاني في موضع الركاز ولا يخلو من أربعة أقسام]
# (1900) الفصل الثاني، في موضعه، ولا يخلو من أربعة أقسام: أحدها، أن يجده
~~في موات، أو ما لا يعلم له ms1215 مالك، مثل الأرض التي يوجد فيها آثار الملك،
~~كالأبنية القديمة، والتلول، وجدران الجاهلية، وقبورهم. فهذا فيه الخمس بغير
~~خلاف، سوى ما ذكرناه. ولو وجده في هذه الأرض على وجهها، أو في طريق غير
~~مسلوك، أو قرية خراب، فهو كذلك في الحكم؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه،
~~عن جده، قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن اللقطة؟ فقال: ما
~~كان في طريق مأتي، أو في قرية عامرة، فعرفها سنة، فإن جاء صاحبها، وإلا
~~فلك، وما لم يكن في طريق مأتي، ولا في قرية عامرة، ففيه وفي الركاز الخمس»
~~رواه النسائي. القسم الثاني، أن يجده في ملكه المنتقل إليه، فهو له في أحد
~~الوجهين؛ لأنه مال كافر مظهور عليه في الإسلام، فكان لمن ظهر عليه
~~كالغنائم، ولأن الركاز لا يملك بملك الأرض، لأنه مودع فيها، وإنما يملك
~~بالظهور عليه، وهذا قد ظهر عليه، فوجب أن يملكه. والرواية الثانية، هو
~~للمالك قبله إن اعترف به، وإن لم يعترف به فهو للذي قبله كذلك إلى أول
~~مالك. وهذا مذهب الشافعي لأنه كانت يده على الدار، فكانت على ما فيها.
# وإن انتقلت الدار بالميراث، حكم بأنه ميراث، فإن اتفق الورثة على أنه لم
~~يكن لموروثهم، فهو لأول مالك فإن لم يعرف أول مالك، فهو كالمال الضائع الذي
~~لا يعرف له مالك. والأول أصح، إن شاء الله تعالى؛ لأن الركاز لا يملك بملك
~~الدار، لأنه ليس من أجزائها وإنما هو مودع فيها، فينزل منزلة المباحات من
~~الحشيش والحطب والصيد يجده في أرض غيره، فيأخذه، فيكون أحق به، لكن إن ادعى
~~المالك الذي انتقل الملك عنه أنه له، فالقول قوله؛ لأن يده كانت عليه،
~~لكونها على محله، وإن لم يدعه، فهو لواجده.
# وإن اختلف الورثة، فأنكر بعضهم أن يكون لمورثهم، ولم ينكره الباقون، فحكم
~~من أنكر في نصيبه حكم المالك الذي لم يعترف به، وحكم المعترفين حكم المالك
~~المعترف. القسم الثالث، أن يجده في ملك آدمي مسلم معصوم أو ذمي، فعن أحمد
~~ما ms1216 يدل على أنه لصاحب الدار؛ فإنه قال، في من استأجر حفارا ليحفر في داره،
~~فأصاب في الدار كنزا عاديا: فهو لصاحب الدار. وهذا قول أبي حنيفة ومحمد بن
~~الحسن.
# ونقل عن أحمد ما يدل على أنه لواجده؛ لأنه قال في مسألة من استأجر أجيرا
~~ليحفر له في داره، فأصاب في الدار كنزا: فهو للأجير. نقل ذلك عنه محمد بن
~~يحيى الكحال. قال القاضي هو الصحيح. وهذا يدل على أن الركاز لواجده. وهو
~~قول الحسن بن صالح،
# PageV03P049
# وأبي ثور. واستحسنه أبو يوسف. وذلك لأن الكنز لا يملك بملك الدار، على ما
~~ذكرنا في القسم الذي قبله، فيكون لمن وجده، لكن إن ادعاه المالك. فالقول
~~قوله؛ لأن يده عليه بكونها على محله. وإن لم يدعه، فهو لواجده. وقال
~~الشافعي: هو لمالك الدار إن اعترف به، وإن لم يعترف به، فهو لأول مالك،
~~لأنه في يده.
# ويخرج لنا مثل ذلك، لما ذكرناه من الرواية في القسم الذي قبله. وإن
~~استأجر حفارا ليحفر له طلبا لكنز يجده، فوجده، فلا شيء للأجير، ويكون
~~الواجد له هو المستأجر؛ لأنه استأجره لذلك، فأشبه ما لو استأجره ليحتش له
~~أو يصطاد، فإن الحاصل من ذلك للمستأجر دون الأجير. وإن استأجره لأمر غير
~~طلب الركاز، فالواجد له هو الأجير. وهكذا قال الأوزاعي: إذا استأجرت أجيرا
~~ليحفر لي في داري، فوجد كنزا، فهو له. وإن قلت: استأجرتك لتحفر لي هاهنا.
~~رجاء أن أجد كنزا، فسميت له، فله أجره، ولي ما يوجد.
# (1901) فصل: وإن اكترى دارا، فوجد فيها ركازا، فهو لواجده، في أحد
~~الوجهين، والآخر هو للمالك، بناء على الروايتين، في من وجد ركازا في ملك
~~انتقل إليه، وإن اختلفا، فقال كل واحد منهما: هذا لي. فعلى وجهين: أحدهما،
~~القول قول المالك؛ لأن الدفن تابع للأرض. والثاني، القول قول المكتري؛ لأن
~~هذا مودع في الأرض، وليس منها، فكان القول قول من يده عليها، كالقماش.
~~القسم الرابع، أن يجده في أرض الحرب، فإن لم يقدر عليه إلا بجماعة من
~~المسلمين، فهو غنيمة ms1217 لهم، وإن قدر عليه بنفسه، فهو لواجده، حكمه حكم ما لو
~~وجده في موات في أرض المسلمين.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: إن عرف مالك الأرض، وكان حربيا، فهو غنيمة
~~أيضا؛ لأنه في حرز مالك معين؛ فأشبه ما لو أخذه من بيت أو خزانة. ولنا، أنه
~~ليس لموضعه مالك محترم، أشبه ما لو لم يعرف مالكه. ويخرج لنا مثل قولهم،
~~بناء على قولنا إن الركاز في دار الإسلام يكون لمالك الأرض.
### | [الفصل الثالث صفة الركاز الذي فيه الخمس]
# (1902) الفصل الثالث، في صفة الركاز الذي فيه الخمس، وهو كل ما كان مالا
~~على اختلاف أنواعه، من الذهب والفضة والحديد والرصاص والصفر والنحاس
~~والآنية وغير ذلك. وهو قول إسحاق، وأبي عبيد، وابن المنذر، وأصحاب الرأي،
~~وإحدى الروايتين عن مالك، وأحد قولي الشافعي، والقول الآخر: لا تجب إلا في
~~الأثمان. ولنا، عموم قوله - عليه السلام -: «وفي الركاز الخمس» . ولأنه مال
~~مظهور عليه من مال الكفار،
# PageV03P050
# فوجب فيه الخمس مع اختلاف أنواعه، كالغنيمة.
# إذا ثبت هذا فإن الخمس يجب في قليله وكثيره، في قول إمامنا، ومالك،
~~وإسحاق وأصحاب الرأي، والشافعي في القديم. وقال في الجديد: يعتبر النصاب
~~فيه؛ لأنه حق مال يجب فيما استخرج من الأرض، فاعتبر فيه النصاب، كالمعدن
~~والزرع. ولنا، عموم الحديث، ولأنه مال مخموس، فلا يعتبر له نصاب، كالغنيمة،
~~ولأنه مال كافر مظهور عليه في الإسلام، فأشبه الغنيمة، والمعدن والزرع
~~يحتاج إلى عمل ونوائب، فاعتبر فيه النصاب تخفيفا، بخلاف الركاز، ولأن
~~الواجب فيهما مواساة، فاعتبر النصاب ليبلغ حدا يحتمل المواساة منه، بخلاف
~~مسألتنا.
### | [الفصل الرابع القدر الواجب في الركاز ومصرفه]
# (1903) الفصل الرابع، في قدر الواجب في الركاز، ومصرفه، أما قدره فهو
~~الخمس؛ لما قدمناه من الحديث والإجماع، وأما مصرفه فاختلفت الرواية عن أحمد
~~فيه، مع ما فيه من اختلاف أهل العلم. فقال الخرقي: هو لأهل الصدقات. ونص
~~عليه أحمد، في رواية حنبل، فقال: يعطي الخمس من الركاز على مكانه، وإن تصدق
~~به على المساكين أجزأه.
# وهذا قول الشافعي؛ لأن علي بن أبي ms1218 طالب، أمر صاحب الكنز أن يتصدق به على
~~المساكين. حكاه الإمام أحمد، وقال: حدثنا سعيد، حدثنا سفيان، عن عبد الله
~~بن بشر الخثعمي، عن رجل من قومه يقال له: ابن حممة، قال: سقطت علي جرة من
~~دير قديم بالكوفة، عند جبانة بشر، فيها أربعة آلاف درهم، فذهبت بها إلى علي
~~- رضي الله عنه - فقال: اقسمها خمسة أخماس. فقسمتها، فأخذ علي منها خمسا،
~~وأعطاني أربعة أخماس، فلما أدبرت دعاني، فقال: في جيرانك فقراء ومساكين؟
~~قلت: نعم. قال: فخذها فاقسمها بينهم.
# ولأنه مستفاد من الأرض، أشبه المعدن والزرع. والرواية الثانية، مصرفه
~~مصرف الفيء. نقله محمد بن الحكم، عن أحمد. وهذه الرواية أصح، وأقيس على
~~مذهبه. وبه قال أبو حنيفة، والمزني لما روى أبو عبيد، عن هشيم عن مجالد عن
~~الشعبي، أن رجلا وجد ألف دينار مدفونة خارجا من المدينة، فأتى بهما عمر بن
~~الخطاب، فأخذ منها الخمس مائتي دينار، ودفع إلى الرجل بقيتها، وجعل عمر
~~يقسم المائتين بين من حضره من المسلمين، إلى أن فضل منها فضلة، فقال: أين
~~صاحب الدنانير؟ فقام إليه، فقال عمر: خذ هذه الدنانير فهي لك. ولو كانت
~~زكاة خص بها أهلها، ولم يرده على واجده، ولأنه يجب على الذمي، والزكاة لا
~~تجب عليه، ولأنه مال مخموس زالت عنه يد الكافر، أشبه خمس الغنيمة.
### | [الفصل الخامس في من يجب عليه الخمس في زكاة الركاز]
# (1904) الفصل الخامس، في من يجب عليه الخمس. وهو كل من وجده، من مسلم
~~وذمي، وحر وعبد
# PageV03P051
# ومكاتب، وكبير وصغير، وعاقل ومجنون، إلا أن الواجد له إذا كان عبدا فهو
~~لسيده؛ لأنه كسب مال، فأشبه الاحتشاش والاصطياد، وإن كان مكاتبا ملكه،
~~وعليه خمسه؛ لأنه بمنزلة كسبه، وإن كان صبيا أو مجنونا فهو لهما، ويخرج
~~عنهما وليهما. وهذا قول أكثر أهل العلم.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن على الذمي في
~~الركاز يجده الخمس. قاله مالك، وأهل المدينة، والثوري، والأوزاعي، وأهل
~~العراق، وأصحاب الرأي، وغيرهم.
# وقال الشافعي: لا يجب ms1219 الخمس إلا على من تجب عليه الزكاة؛ لأنه زكاة. وحكي
~~عنه في الصبي والمرأة أنهما لا يملكان الركاز. وقال الثوري، والأوزاعي،
~~وأبو عبيد: إذا كان الواجد له عبدا، يرضخ له منه، ولا يعطاه كله. ولنا،
~~عموم قوله عليه السلام: «وفي الركاز الخمس» . فإنه يدل بعمومه على وجوب
~~الخمس في كل ركاز يوجد، وبمفهومه على أن باقيه لواجده من كان، ولأنه مال
~~كافر مظهور عليه، فكان فيه الخمس على من وجده وباقيه لواجده، كالغنيمة،
~~ولأنه اكتساب مال، فكان لمكتسبه إن كان حرا، أو لسيده إن كان عبدا،
~~كالاحتشاش، والاصطياد. ويتخرج لنا أن لا يجب الخمس إلا على من تجب عليه
~~الزكاة، بناء على قولنا إنه زكاة. والأول أصح. (1905)
# فصل: ويجوز أن يتولى الإنسان تفرقة الخمس بنفسه. وبه قال أصحاب الرأي،
~~وابن المنذر، لأن عليا أمر واجد الكنز بتفرقته على المساكين. قاله الإمام
~~أحمد. ولأنه أدى الحق إلى مستحقه، فبرئ منه، كما لو فرق الزكاة، أو أدى
~~الدين إلى ربه. ويتخرج أن لا يجوز ذلك؛ لأن الصحيح أنه فيء، فلم يملك
~~تفرقته بنفسه، كخمس الغنيمة. وبهذا قال أبو ثور.
# قال: وإن فعل ضمنه الإمام. قال القاضي: وليس للإمام رد خمس الركاز؛ لأنه
~~حق مال، فلم يجز رده على من وجب عليه، كالزكاة، وخمس الغنيمة.
# وقال ابن عقيل: يجوز؛ لأنه روي عن عمر أنه رد بعضه على واجده، ولأنه فيء،
~~فجاز رده أو رد بعضه على واجده، كخراج الأرض. وهذا قول أبي حنيفة.
### | [مسألة الكلام في المعدن يشتمل على فصول أربعة]
### | [الفصل الأول في صفة المعدن الذي يتعلق به وجوب الزكاة]
# (1906) مسألة: قال: (وإذا أخرج من المعادن من الذهب عشرين مثقالا، أو من
~~الورق مائتي درهم، أو قيمة ذلك من الزئبق والرصاص والصفر أو غير ذلك مما
~~يستخرج من الأرض، فعليه الزكاة من وقته) اشتقاق المعدن من عدن في المكان،
~~يعدن: إذا أقام به. ومنه سميت جنة عدن، لأنها دار إقامة
# PageV03P052
# وخلود. قال أحمد: المعادن: هي التي تستنبط، ليس هو شيء دفن.
# والكلام ms1220 في هذه المسألة في فصول أربعة: (1907) أحدها، في صفة المعدن الذي
~~يتعلق به وجوب الزكاة. وهو كل ما خرج من الأرض، مما يخلق فيها من غيرها مما
~~له قيمة، كالذي ذكره الخرقي ونحوه من الحديد، والياقوت، والزبرجد، والبلور،
~~والعقيق، والسبج، والكحل، والزاج. والزرنيخ، والمغرة. وكذلك المعادن
~~الجارية، كالقار، والنفط، والكبريت، ونحو ذلك.
# وقال مالك، والشافعي: لا تتعلق الزكاة إلا بالذهب والفضة؛ لقول النبي: -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في حجر.» ولأنه مال يقوم بالذهب والفضة
~~مستفاد من الأرض، أشبه الطين الأحمر.
# وقال أبو حنيفة، في إحدى الروايتين عنه: تتعلق الزكاة بكل ما ينطبع،
~~كالرصاص والحديد والنحاس، دون غيره. ولنا، عموم قوله تعالى: {ومما أخرجنا
~~لكم من الأرض} [البقرة: 267] ولأنه معدن، فتعلقت الزكاة بالخارج منه
~~كالأثمان، ولأنه مال لو غنمه وجب عليه خمسه، فإذا أخرجه من معدن وجبت
~~الزكاة كالذهب. وأما الطين فليس بمعدن؛ لأنه تراب. والمعدن: ما كان في
~~الأرض من غير جنسها.
### | [الفصل الثاني في القدر الواجب من زكاة المعدن وصفته]
# (1908) الفصل الثاني، في قدر الواجب وصفته، وقدر الواجب فيه ربع العشر.
~~وصفته أنه زكاة. وهذا قول عمر بن عبد العزيز، ومالك وقال أبو حنيفة: الواجب
~~فيه الخمس، وهو فيء. واختاره أبو عبيد، وقال الشافعي: هو زكاة. واختلف قوله
~~في قدره كالمذهبين. واحتج من أوجب الخمس بقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ما لم يكن في طريق مأتي، ولا في قرية عامرة، ففيه وفي الركاز الخمس» .
~~رواه النسائي، والجوزجاني، وغيرهما. وفي رواية: «ما كان في الخراب، ففيه
~~وفي الركاز الخمس» .
# وروى سعيد، والجوزجاني، بإسنادهما عن عبد الله بن سعيد المقبري، عن أبيه،
~~عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الركاز هو
~~الذهب الذي ينبت من الأرض» . وفي حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «وفي الركاز الخمس، قيل: يا رسول الله، وما الركاز؟ قال: هو الذهب
~~والفضة المخلوقان في الأرض يوم خلق الله السموات والأرض» . وهذا نص. وفي
~~حديث عنه عليه السلام، ms1221 أنه قال: «وفي السيوب الخمس» .
# قال: والسيوب عروق الذهب والفضة التي تحت الأرض. ولأنه مال مظهور عليه في
~~الإسلام، أشبه الركاز. ولنا، ما روى أبو عبيد، بإسناده عن ربيعة بن أبي عبد
~~الرحمن، عن غير واحد من علمائهم، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أقطع بلال بن الحارث المزني معادن القبلية في ناحية الفرع، قال: فتلك
~~المعادن
# PageV03P053
# لا يؤخذ منها إلا الزكاة إلى اليوم» . وقد أسنده عبد الله بن كثير بن
~~عوف، إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أبيه، عن جده. ورواه الدراوردي،
~~عن ربيعة بن الحارث بن بلال بن الحارث المزني، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أخذ منه زكاة المعادن القبلية.» قال أبو عبيد: القبلية بلاد معروفة
~~بالحجاز. ولأنه حق يحرم على أغنياء ذوي القربى، فكان زكاة، كالواجب في
~~الأثمان التي كانت مملوكة له. وحديثهم الأول لا يتناول محل النزاع؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما ذكر ذلك في جواب سؤاله عن اللقطة، وهذا
~~ليس بلقطة، ولا يتناول اسمها، فلا يكون متناولا لمحل النزاع.
# والحديث الثاني يرويه عبد الله بن سعيد، وهو ضعيف. وسائر أحاديثهم لا
~~يعرف صحتها، ولا هي مذكورة في المسانيد والدواوين. ثم هي متروكة الظاهر فإن
~~هذا ليس هو المسمى بالركاز. والسيوب: هو الركاز، لأنه مشتق من السيب، وهو
~~العطاء الجزيل.
### | [الفصل الثالث في نصاب المعادن]
# (1909) الفصل الثالث، في نصاب المعادن وهو ما يبلغ من الذهب عشرين
~~مثقالا، ومن الفضة مائتي درهم، أو قيمة ذلك من غيرهما. وهذا مذهب الشافعي
~~وأوجب أبو حنيفة الخمس في قليله وكثيره، من غير اعتبار نصاب، بناء على أنه
~~ركاز؛ لعموم الأحاديث التي احتجوا بها عليه، ولأنه لا يعتبر له حول، فلم
~~يعتبر له نصاب كالركاز. ولنا، عموم قوله - عليه السلام -: «ليس فيما دون
~~خمس أواق صدقة» . وقوله: «ليس في تسعين ومائة شيء.» وقوله عليه السلام:
~~«ليس عليكم في الذهب شيء، حتى يبلغ عشرين مثقالا» . وقد بينا أن هذا ليس
~~بركاز، وأنه مفارق للركاز من حيث إن ms1222 الركاز مال كافر أخذ في الإسلام، فأشبه
~~الغنيمة.
# وهذا وجب مواساة وشكرا لنعمة الغنى، فاعتبر له النصاب كسائر الزكوات.
~~وإنما لم يعتبر له الحول؛ لحصوله دفعة واحدة، فأشبه الزروع والثمار. إذا
~~ثبت هذا فإنه يعتبر إخراج النصاب دفعة واحدة أو دفعات، لا يترك العمل بينهن
~~ترك إهمال، فإن خرج دون النصاب، ثم ترك العمل مهملا له، ثم أخرج دون
~~النصاب، فلا زكاة فيهما وإن بلغا بمجموعهما نصابا. وإن بلغ أحدهما نصابا
~~دون الآخر، زكى النصاب، ولا زكاة في الآخر. وفيما زاد على النصاب بحسابه.
# فأما ترك العمل ليلا، أو للاستراحة، أو لعذر من مرض، أو لإصلاح الأداة،
~~أو إباق عبيده ونحوه، فلا يقطع حكم العمل، ويضم ما خرج في العملين بعضه إلى
~~بعض في إكمال النصاب. وكذلك إن كان مشتغلا بالعمل، فخرج بين المعدنين تراب،
~~لا شيء فيه. وإن اشتمل المعدن على أجناس، كمعدن فيه الذهب والفضة.
# فذكر القاضي: أنه لا يضم أحدهما إلى الآخر في تكميل النصاب، وأنه يعتبر
# PageV03P054
# النصاب في الجنس بانفراده؛ لأنه أجناس، فلا يكمل نصاب أحدهما بالآخر،
~~كغير المعدن. والصواب، إن شاء الله، أنه إن كان المعدن يشتمل على ذهب وفضة
~~ففي ضم أحدهما إلى الآخر وجهان؛ بناء على الروايتين في ضم أحدهما إلى الآخر
~~في غير المعدن، وإن كان فيه أجناس من غير الذهب والفضة، ضم بعضها إلى بعض،
~~لأن الواجب في قيمتها، والقيمة واحدة، فأشبهت عروض التجارة.
# وإن كان فيها أحد النقدين، وجنس آخر، ضم أحدهما إلى الآخر، كما تضم
~~العروض إلى الأثمان. وإن استخرج نصابا من معدنين، وجبت الزكاة فيه؛ لأنه
~~مال رجل واحد، فأشبه الزرع في مكانين.
### | [الفصل الرابع في وقت الوجوب لإخراج زكاة المعادن]
# (1910) الفصل الرابع، في وقت الوجوب، وتجب الزكاة فيه حين يتناوله ويكمل
~~نصابه، ولا يعتبر له حول. وهذا قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال إسحاق، وابن المنذر: لا شيء في المعدن حتى يحول عليه الحول؛ لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول ms1223 عليه الحول» .
~~ولنا، أنه مال مستفاد من الأرض، فلا يعتبر في وجوب حقه حول، كالزرع والثمار
~~والركاز، ولأن الحول إنما يعتبر في غير هذا لتكميل النماء، وهو يتكامل
~~نماؤه دفعة واحدة، فلا يعتبر له حول كالزروع، والخبر مخصوص بالزرع والثمر،
~~فيخص محل النزاع بالقياس عليه. إذا ثبت هذا فلا يجوز إخراج زكاته إلا بعد
~~سبكه، وتصفيته، كعشر الحب، فإن أخرج ربع عشر ترابه قبل تصفيته، وجب رده إن
~~كان باقيا، أو قيمته إن كان تالفا.
# والقول في قدر المقبوض قول الآخذ؛ لأنه غارم، فإن صفاه الآخذ، فكان قدر
~~الزكاة، أجزأ، وإن زاد رد الزيادة، إلا أن يسمح له المخرج. وإن نقص فعلى
~~المخرج. وما أنفقه الآخذ على تصفيته، فهو من ماله، لا يرجع به على المالك
~~ولا يحتسب المالك ما أنفقه على المعدن في استخراجه من المعدن، ولا في
~~تصفيته.
# وقال أبو حنيفة: لا تلزمه المؤنة من حقه. وشبهه بالغنيمة، وبناه على أصله
~~في أن هذا ركاز فيه الخمس. وقد مضى الكلام في ذلك. وقد ذكرنا أن الواجب في
~~هذا زكاة، فلا يحتسب بمؤنة استخراجه فتصفيته كالحب، وإن كان ذلك دينا عليه
~~احتسب به، كما يحتسب بما أنفق على الزرع.
### | [فصل لا زكاة في المستخرج من البحر كاللؤلؤ والمرجان والعنبر ونحوه]
# (1911) فصل: ولا زكاة في المستخرج من البحر، كاللؤلؤ والمرجان والعنبر
~~ونحوه، في ظاهر قول الخرقي، واختيار أبي بكر. وروي نحو ذلك عن ابن عباس.
~~وبه قال عمر بن عبد العزيز، وعطاء، ومالك، والثوري، وابن أبي ليلى، والحسن
~~بن صالح، والشافعي، وأبو حنيفة، ومحمد، وأبو ثور، وأبو عبيد.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن فيه الزكاة؛ لأنه خارج من معدن، فأشبه الخارج
~~من معدن البر. ويحكى عن عمر بن عبد العزيز، أنه أخذ من العنبر الخمس. وهو
~~قول الحسن، والزهري. وزاد الزهري في اللؤلؤ يخرج من البحر.
# PageV03P055
# ولنا، أن ابن عباس. قال: ليس في العنبر شيء، إنما هو شيء ألقاه البحر.
~~وعن جابر نحوه. رواهما أبو عبيد.
# ولأنه قد كان يخرج ms1224 على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلفائه،
~~فلم يأت فيه سنة عنه، ولا عن أحد من خلفائه من وجه يصح، ولأن الأصل عدم
~~الوجوب فيه، ولا يصح قياسه على معدن البر؛ لأن العنبر إنما يلقيه البحر،
~~فيوجد ملقى في البر على الأرض من غير تعب، فأشبه المباحات المأخوذة من
~~البر، كالمن والزنجبيل، وغيرهما.
# وأما السمك فلا شيء فيه بحال، في قول أهل العلم كافة، إلا شيء يروى عن
~~عمر بن عبد العزيز. رواه أبو عبيد عنه. وقال: ليس الناس على هذا، ولا نعلم
~~أحدا يعمل به. وقد روي ذلك عن أحمد أيضا. والصحيح أن هذا لا شيء فيه؛ لأنه
~~صيد، فلم يجب فيه زكاة كصيد البر، ولأنه لا نص ولا إجماع على الوجوب فيه،
~~ولا يصح قياسه على ما فيه الزكاة، فلا وجه لإيجابها فيه.
### | [فصل المعادن الجامدة تملك بملك الأرض التي هي فيها]
# (1912) فصل: والمعادن الجامدة تملك بملك الأرض التي هي فيها؛ لأنها جزء
~~من أجزاء الأرض، فهي كالتراب والأحجار الثابتة، بخلاف الركاز، فإنه ليس من
~~أجزاء الأرض، وإنما هو مودع فيها. وقد روى أبو عبيد، بإسناده عن عكرمة مولى
~~بلال بن الحارث المزني، قال: «أقطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بلالا
~~أرض كذا، من مكان كذا إلى كذا، وما كان فيها من جبل أو معدن. قال: فباع بنو
~~بلال من عمر بن عبد العزيز أرضا، فخرج فيها معدنان، فقالوا: إنما بعناك أرض
~~حرث، ولم نبعك المعدن. وجاءوا بكتاب القطيعة التي قطعها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأبيهم في جريدة، قال: فجعل عمر يمسحها على عينيه، وقال
~~لقيمه: انظر ما استخرجت منها، وما أنفقت عليها، فقاصهم بالنفقة، ورد عليهم
~~الفضل.» فعلى هذا ما يجده في ملك أو في موات فهو أحق به، فإن سبق اثنان إلى
~~معدن في موات، فالسابق أولى به ما دام يعمل، فإذا تركه جاز لغيره العمل
~~فيه. وما يجده في مملوك يعرف مالكه، فهو لمالك المكان.
# فأما المعادن الجارية، فهي مباحة ms1225 على كل حال. إلا أنه يكره له دخول ملك
~~غيره إلا بإذنه. وقد روي أنها: تملك بملك الأرض التي هي فيها؛ لأنها من
~~نمائها وتوابعها، فكانت لمالك الأرض، كفروع الشجر المملوك وثمرته.
### | [فصل بيع تراب المعدن والصاغة]
# (1913) فصل: ويجوز بيع تراب المعدن والصاغة بغير جنسه، ولا يجوز بجنسه إن
~~كان مما يجري فيه الربا؛ لأنه يؤدي إلى الربا. والزكاة على البائع؛ لأنها
~~وجبت في يده، كما لو باع الثمرة بعد بدو صلاحها. وقد روى
# PageV03P056
# أبو عبيد في الأموال أن أبا الحارث المزني اشترى تراب معدن بمائة شاة
~~متبع فاستخرج منه ثمن ألف شاة. فقال له البائع: رد علي البيع. فقال: لا
~~أفعل. فقال: لآتين عليا فلآتين عليك - يعني أسعى بك - فأتى علي بن أبي
~~طالب، فقال: إن أبا الحارث أصاب معدنا. فأتاه علي. فقال: أين الركاز الذي
~~أصبت؟ فقال ما أصبت ركازا، إنما أصابه هذا، فاشتريته منه بمائة شاة متبع.
~~فقال له علي ما أرى الخمس إلا عليك. قال: فخمس المائة شاة. إذا ثبت هذا،
~~فالواجب عليه زكاة المعدن، لا زكاة الثمن؛ لأن الزكاة إنما تعلقت بعين
~~المعدن، أو بقيمته إن لم يكن من جنس الأثمان، فأشبه ما لو باع السائمة بعد
~~حولها، أو الزرع أو الثمرة بعد بدو صلاحها.
### | [فصل أجر داره فقبض كراها فلا زكاة عليه فيه حتى يحول عليه الحول]
# (1914) فصل: ومن أجر داره، فقبض كراها فلا زكاة عليه فيه حتى يحول عليه
~~الحول، وعن أحمد، أنه يزكيه إذا استفاده. والصحيح الأول؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول» . ولأنه مال
~~مستفاد بعقد معاوضة، فأشبه ثمن المبيع. وكلام أحمد، في الرواية الأخرى،
~~محمول على من أجر داره سنة، وقبض أجرتها في آخرها، فأوجب عليها زكاتها،
~~لأنه قد ملكها من أول الحول، فصارت كسائر الديون، إذا قبضها بعد حول زكاها
~~حين يقبضها، فإنه قد صرح بذلك في بعض الروايات عنه، فيحمل مطلق كلامه على
~~مقيده.
# PageV03P057
### | [باب زكاة التجارة]
# تجب الزكاة في ms1226 قيمة عروض التجارة، في قول أكثر أهل العلم. قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن في العروض التي يراد بها التجارة الزكاة،
~~إذا حال عليها الحول.
# روي ذلك عن عمر، وابنه، وابن عباس. وبه قال الفقهاء السبعة، والحسن،
~~وجابر بن زيد، وميمون بن مهران، وطاوس، والنخعي، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وحكي عن مالك، وداود، أنه لا زكاة فيها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «عفوت لكم عن صدقة الخيل والرقيق» . ولنا، ما روى أبو داود، بإسناده
~~عن سمرة بن جندب، قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمرنا أن
~~نخرج الزكاة مما نعده للبيع.» وروى الدارقطني، عن أبي ذر، قال سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «في الإبل صدقتها، وفي الغنم صدقتها،
~~وفي البز صدقته» . قاله بالزاي، ولا خلاف أنها لا تجب في عينه، وثبت أنها
~~تجب في قيمته. وعن أبي عمرو بن حماس، عن أبيه، قال: أمرني عمر، فقال: أد
~~زكاة مالك. فقلت: ما لي مال إلا جعاب وأدم. فقال: قومها ثم أد زكاتها. رواه
~~الإمام أحمد، وأبو عبيد.
# وهذه قصة يشتهر مثلها ولم تنكر، فيكون إجماعا. وخبرهم المراد به زكاة
~~العين، لا زكاة القيمة، بدليل ما ذكرنا، على أن خبرهم عام وخبرنا خاص، فيجب
~~تقديمه.
### | [مسألة العروض إذا كانت لتجارة]
# (1915) مسألة: قال: والعروض إذا كانت لتجارة قومها إذا حال عليها الحول،
~~وزكاها العروض: جمع عرض. وهو غير الأثمان من المال، على اختلاف أنواعه، من
~~النبات والحيوان والعقار وسائر المال. فمن ملك عرضا للتجارة، فحال عليه
~~حول، وهو نصاب، قومه في آخر الحول، فما بلغ أخرج زكاته، وهو ربع عشر قيمته.
~~ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في اعتبار الحول.
# وقد دل عليه قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا زكاة في مال حتى
~~يحول عليه الحول» . إذا ثبت هذا فإن الزكاة تجب فيه في كل حول. وبهذا قال
~~الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك: لا ms1227 يزكيه إلا لحول واحد، إلا أن يكون مدبرا؛ لأن الحول الثاني
~~لم يكن المال عينا في أحد طرفيه، فلم تجب فيه الزكاة، كالحول الأول إذا لم
~~يكن في أوله عينا. ولنا، أنه مال تجب الزكاة فيه في الحول الأول، لم ينقص
~~عن النصاب، ولم تتبدل صفته، فوجبت زكاته في الحول الثاني، كما لو نقص في
~~أوله. ولا نسلم أنه إذا لم يكن في أوله عينا لا تجب الزكاة فيه.
# PageV03P058
# وإذا اشترى عرضا للتجارة، بعرض للقنية، جرى في حول الزكاة من حين اشتراه.
### | [فصل يخرج الزكاة من قيمة العروض دون عينها]
# (1916) فصل: ويخرج الزكاة من قيمة العروض دون عينها. وهذا أحد قولي
~~الشافعي. وقال في آخر: هو مخير بين الإخراج من قيمتها، وبين الإخراج من
~~عينها. وهذا قول أبي حنيفة. لأنها مال تجب فيه الزكاة، فجاز إخراجها من
~~عينه، كسائر الأموال. ولنا أن النصاب معتبر بالقيمة؛ فكانت الزكاة منها
~~كالعين في سائر الأموال، ولا نسلم أن الزكاة تجب في المال، وإنما وجبت في
~~قيمته.
### | [فصل لا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين]
# فصل: ولا يصير العرض للتجارة إلا بشرطين؛ أحدهما أن يملكه بفعله، كالبيع،
~~والنكاح، والخلع، وقبول الهبة، والوصية، والغنيمة، واكتساب المباحات؛ لأن
~~ما لا يثبت له حكم الزكاة بدخوله في ملكه لا يثبت بمجرد النية، كالصوم. ولا
~~فرق بين أن يملكه بعوض أو بغير عوض. ذكر ذلك أبو الخطاب، وابن عقيل؛ لأنه
~~ملكه بفعله، أشبه الموروث. والثاني، أن ينوي عند تملكه أنه للتجارة فإن لم
~~ينو عند تملكه أنه للتجارة لم يصر للتجارة وإن نواه بعد ذلك. وإن ملكه
~~بإرث، وقصد أنه للتجارة، لم يصر للتجارة لأن الأصل القنية، والتجارة عارض،
~~فلم يصر إليها بمجرد النية، كما لو نوى الحاضر السفر، لم يثبت له حكم السفر
~~بدون الفعل.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن العرض يصير للتجارة بمجرد النية؛ «لقول سمرة:
~~أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نخرج الصدقة مما نعد للبيع.» ،
~~فعلى هذا لا يعتبر أن يملكه بفعله، ولا ms1228 أن يكون في مقابلة عوض، بل متى نوى
~~به التجارة صار للتجارة.
### | [مسألة لا يعتبر الحول ولا ينعقد الحول حتى يبلغ المال نصابا]
# (1918) مسألة: قال: (ومن كانت له سلعة للتجارة، ولا يملك غيرها، وقيمتها
~~دون مائتي درهم، فلا زكاة عليه حتى يحول عليه الحول، من يوم ساوت مائتي
~~درهم) وجملة ذلك أنه يعتبر الحول في وجوب الزكاة في مال التجارة، ولا ينعقد
~~الحول حتى يبلغ نصابا، فلو ملك سلعة قيمتها دون النصاب، فمضى نصف الحول وهي
~~كذلك، ثم زادت قيمة النماء بها أو تغيرت الأسعار فبلغت نصابا، أو باعها
~~بنصاب، أو ملك في أثناء الحول عرضا آخر، أو أثمانا تم بها النصاب، ابتدأ
~~الحول من حينئذ فلا يحتسب بما مضى. وهذا قول الثوري، وأهل العراق،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبي عبيد، وأبي ثور، وابن المنذر، ولو ملك للتجارة
~~نصابا، فنقص عن النصاب في أثناء الحول، ثم زاد حتى بلغ نصابا، استأنف الحول
~~عليه، لكونه انقطع بنقصه في أثنائه.
# وقال مالك: ينعقد الحول على ما دون النصاب، فإذا كان في آخره نصابا زكاه.
~~وقال أبو حنيفة: يعتبر في طرفي الحول دون وسطه؛
# PageV03P059
# لأن التقويم يسبق في جميع الحول، فعفي عنه إلا في آخره، فصار الاعتبار
~~به، ولأنه يحتاج إلى أن تعرف قيمته في كل وقت، ليعلم أن قيمته فيه تبلغ
~~نصابا وذلك يشق. ولنا، أنه مال يعتبر له الحول والنصاب، فوجب اعتبار كمال
~~النصاب في جميع الحول كسائر الأموال التي يعتبر لها ذلك.
# وقولهم: يشق التقويم لا يصح. فإن غير المقارب للنصاب لا يحتاج إلى تقويم،
~~لظهور معرفته، والمقارب للنصاب إن سهل عليه التقويم، وإلا فله الأداء.
~~والأخذ بالاحتياط، كالمستفاد في أثناء الحول إن سهل عليه ضبط مواقيت
~~التملك، وإلا فله تعجيل زكاته مع الأصل.
### | [فصل ملك نصبا للتجارة في أوقات متفرقة]
# (1919) فصل: وإذا ملك نصبا للتجارة في أوقات متفرقة، لم يضم بعضها إلى
~~بعض؛ لما بينا من أن المستفاد لا يضم إلى ما عنده في الحول. وإن كان العرض
~~الأول ليس بنصاب ms1229 وكمل بالثاني نصابا، فحولهما من حين ملك الثاني، ونماؤهما
~~تابع لهما، ولا يضم الثالث إليهما، بل ابتداء الحول من حين ملكه وتجب فيه
~~الزكاة وإن كان دون النصاب؛ لأن قبله نصابا، ولهذا يخرج عنه بالحصة، ونماؤه
~~تابع له
### | [مسألة حال الحول على العروض وقيمتها بالفضة نصاب ولا تبلغ نصابا بالذهب]
# (1920) مسألة: قال: وتقوم السلع إذا حال الحول بالأحظ للمساكين، من عين
~~أو ورق، ولا يعتبر ما اشتريت به يعني إذا حال الحول على العروض وقيمتها
~~بالفضة نصاب، ولا تبلغ نصابا بالذهب قومناها بالفضة؛ ليحصل للفقراء منها
~~حظ، ولو كانت قيمتها بالفضة دون النصاب وبالذهب تبلغ نصابا، قومناها
~~بالذهب؛ لتجب الزكاة فيها. ولا فرق بين أن يكون اشتراؤها بذهب أو فضة أو
~~عروض. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: تقوم بما اشتراه من ذهب أو فضة؛ لأن نصاب العروض مبني على
~~ما اشتراه به، فيجب أن تجب الزكاة فيه، وتعتبر به كما لو لم يشتر به شيئا.
~~ولنا أن قيمته بلغت نصابا فتجب الزكاة فيه، كما لو اشتراه بعرض وفي البلد
~~نقدان مستعملان، تبلغ قيمة العروض بأحدهما نصابا، ولأن تقويمه لحظ
~~المساكين، فيعتبر ما لهم فيه الحظ كالأصل.
# وأما إذا لم يشتر بالنقد شيئا، فإن الزكاة في عينه، لا في قيمته، بخلاف
~~العرض، إلا أن يكون النقد معدا للتجارة، فينبغي أن تجب الزكاة فيه إذا بلغت
~~قيمته بالنقد الآخر نصابا، وإن لم تبلغ بعينه نصابا؛ لأنه مال تجارة بلغت
~~قيمته نصابا، فوجبت زكاته كالعروض، فأما إذا بلغت قيمة العروض نصابا بكل
~~واحد من الثمنين، قومه بما شاء منهما، وأخرج ربع عشر قيمته من أي النقدين
~~شاء، لكن الأولى أن يخرج من النقد المستعمل في البلد، لأنه أحظ للمساكين،
~~وإن كانا مستعملين أخرج من الغالب في الاستعمال لذلك، فإن تساويا أخرج من
~~أيهما شاء. وإذا باع العروض بنقد، وحال الحول عليه، قوم النقد دون العروض؛
~~لأنه إنما يقوم ما حال عليه الحول دون غيره.
# PageV03P060
### | [فصل اشترى عرضا للتجارة بنصاب من الأثمان أو ms1230 بما قيمته نصاب من عروض التجارة]
# (1921) فصل: وإذا اشترى عرضا للتجارة، بنصاب من الأثمان، أو بما قيمته
~~نصاب من عروض التجارة، بنى حول الثاني على الحول الأول؛ لأن مال التجارة
~~إنما تتعلق الزكاة بقيمته، وقيمته هي: الأثمان نفسها، وكما إذا كانت ظاهرة
~~فخفيت، فأشبه ما لو كان له نصاب فأقرضه، لم ينقطع حوله بذلك. وهكذا الحكم
~~إذا باع العرض بنصاب أو بعرض قيمته نصاب؛ لأن القيمة كانت خفية، فظهرت، أو
~~بقيت على خفائها، فأشبه ما لو كان له قرض فاستوفاه، أو أقرضه إنسانا آخر،
~~ولأن النماء في الغالب في التجارة إنما يحصل بالتقليب، ولو كان ذلك يقطع
~~الحول لكان السبب الذي وجبت فيه الزكاة لأجله يمنعها؛ لأن الزكاة لا تجب
~~إلا في مال نام. وإن قصد بالأثمان غير التجارة لم ينقطع الحول أيضا.
# وقال الشافعي: ينقطع قولا واحدا؛ لأنه مال تجب الزكاة في عينه دون قيمته،
~~فانقطع الحول بالبيع به، كالسائمة. ولنا، أنه من جنس القيمة التي تتعلق
~~الزكاة بها، فلم ينقطع الحول ببيعها به، كما لو قصد به التجارة، وفارق
~~السائمة، فإنها من غير جنس القيمة، فأما إن أبدل عرض التجارة بما تجب
~~الزكاة في عينه كالسائمة، ولم ينو به التجارة، لم يبن حول أحدهما على
~~الآخر؛ لأنهما مختلفان. وإن أبدله بعرض للقنية، بطل الحول.
# وإن اشترى عرض التجارة بعرض القنية، انعقد عليه الحول من حين ملكه إن كان
~~نصابا؛ لأنه اشتراه بما لا زكاة فيه، فلم يمكن بناء الحول عليه. وإن اشتراه
~~بنصاب من السائمة، لم يبن على حوله؛ لأنهما مختلفان. وإن اشتراه بما دون
~~النصاب من الأثمان، أو من عروض التجارة، انعقد عليه الحول من حين تصير
~~قيمته نصابا؛ لأن مضي الحول على نصاب كامل شرط لوجوب الزكاة.
### | [فصل اشترى للتجارة نصابا من السائمة]
# فصل: وإذا اشترى للتجارة نصابا من السائمة، فحال الحول، والسوم ونية
~~التجارة موجودان، زكاه زكاة التجارة. وبهذا قال أبو حنيفة، والثوري. وقال
~~مالك، والشافعي في الجديد: يزكيها زكاة السوم؛ لأنها أقوى، لانعقاد الإجماع ms1231
~~عليها، واختصاصها بالعين، فكانت أولى. ولنا، أن زكاة التجارة أحظ للمساكين؛
~~لأنها تجب فيما زاد بالحساب، ولأن الزائد عن النصاب قد وجد سبب وجوب زكاته،
~~فيجب كما لو لم يبلغ بالسوم نصابا، وإن سبق وقت وجوب زكاة السوم وقت وجوب
~~زكاة التجارة، مثل أن يملك أربعين من الغنم قيمتها دون مائتي درهم، ثم صارت
~~قيمتها في نصف الحول مائتي درهم، فقال القاضي: يتأخر وجوب الزكاة حتى يتم
~~حول التجارة؛ لأنه أنفع للفقراء، وإلا يفضي التأخير إلى سقوطها؛ لأن الزكاة
~~تجب فيها إذا تم حول التجارة.
# ويحتمل أن تجب زكاة العين عند تمام حولها؛ لوجود مقتضيها من غير معارض.
~~فإذا تم حول التجارة، وجبت زكاة
# PageV03P061
# الزائد عن النصاب؛ لوجود مقتضيها، لأن هذا مال للتجارة، حال الحول عليه
~~وهو نصاب، ولا يمكن إيجاب الزكاتين بكمالهما؛ لأنه يفضي إلى إيجاب زكاتين
~~في حول واحد، بسبب واحد، فلم يجز ذلك؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تثني في الصدقة» . وفارق هذا زكاة التجارة، وزكاة الفطر، فإنهما
~~يجتمعان لأنهما بسببين، فإن زكاة الفطر، تجب عن بدن الإنسان المسلم طهرة
~~له، وزكاة التجارة تجب عن قيمته شكرا لنعمة الغنى ومواساة للفقراء.
# فأما إن وجد نصاب السوم دون نصاب التجارة، مثل أن يملك ثلاثين من البقر،
~~قيمتها مائة وخمسون درهما، وحال الحول عليها كذلك، فإن زكاة العين تجب بغير
~~خلاف؛ لأنه لم يوجد لها معارض، فوجبت، كما لو لم تكن للتجارة.
### | [فصل اشترى نخلا أو أرضا للتجارة فزرعت الأرض وأثمرت النخل فاتفق حولاهما]
# (1923) فصل: وإن اشترى نخلا أو أرضا للتجارة، فزرعت الأرض وأثمرت النخل،
~~فاتفق حولاهما، بأن يكون بدو الصلاح في الثمرة واشتداد الحب عند تمام
~~الحول، وكانت قيمة الأرض والنخل بمفردها نصابا للتجارة، فإنه يزكي الثمرة
~~والحب زكاة العشر، ويزكي الجميع زكاة القيمة. وهذا قول أبي حنيفة، وأبي
~~ثور.
# وقال القاضي وأصحابه: يزكي الجميع زكاة القيمة. وذكر أن أحمد أومأ إليه؛
~~لأنه مال تجارة، فتجب فيه زكاة التجارة، كالسائمة. ولنا، أن زكاة العشر أحظ
~~للفقراء، ms1232 فإن العشر أحظ من ربع العشر، فيجب تقديم ما فيه الحظ، ولأن
~~الزيادة على ربع العشر قد وجد سبب وجوبها فتجب، وفارق السائمة المعدة
~~للتجارة، فإن زكاة السوم أقل من زكاة التجارة.
### | [مسألة إذا نوى بعرض التجارة القنية]
# (1924) مسألة: قال: وإذا اشتراها للتجارة، ثم نواها للاقتناء، ثم نواها
~~للتجارة، فلا زكاة فيها حتى يبيعها، ويستقبل بثمنها حولا. لا يختلف المذهب
~~في أنه إذا نوى بعرض التجارة القنية، أنه يصير للقنية، وتسقط الزكاة منه.
~~وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك في إحدى الروايتين عنه: لا يسقط حكم التجارة بمجرد النية، كما
~~لو نوى بالسائمة العلف. ولنا، أن القنية الأصل، ويكفي في الرد إلى الأصل
~~مجرد النية، كما لو نوى بالحلي التجارة، أو نوى المسافر الإقامة، ولأن نية
~~التجارة شرط لوجوب الزكاة في العروض، فإذا نوى القنية زالت نية التجارة،
~~ففات شرط الوجوب، وفارق السائمة إذا نوى علفها، لأن الشرط فيها الإسامة دون
~~نيتها، فلا ينتفي الوجوب إلا بانتفاء السوم.
# وإذا صار العرض للقنية بنيتها، فنوى به التجارة، لم يصر للتجارة بمجرد
~~النية، على ما أسلفناه. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، والثوري
~~وذهب ابن عقيل، وأبو بكر،
# PageV03P062
# إلى أنه يصير للتجارة بمجرد النية. وحكوه رواية عن أحمد، لقوله: في من
~~أخرجت أرضه خمسة أوسق، فمكثت عنده سنين لا يريد بها التجارة، فليس عليه
~~زكاة، وإن كان يريد التجارة فأعجب إلي أن يزكيه.
# قال بعض أصحابنا: هذا على أصح الروايتين؛ لأن نية القنية بمجردها كافية،
~~فكذلك نية التجارة، بل أولى؛ لأن الإيجاب يغلب على الإسقاط احتياطا، ولأنه
~~أحظ للمساكين، فاعتبر كالتقويم، ولأن سمرة قال: «أمرنا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن نخرج الصدقة مما نعده للبيع.» وهذا داخل في عمومه،
~~ولأنه نوى به التجارة، فوجبت فيه الزكاة، كما لو نوى حال البيع.
# ولنا، أن كل ما لا يثبت له الحكم بدخوله في ملكه، لا يثبت بمجرد النية،
~~كما لو نوى بالمعلوفة السوم، ولأن القنية الأصل، والتجارة فرع عليها، فلا
~~ينصرف ms1233 إلى الفرع بمجرد النية، كالمقيم ينوي السفر، وبالعكس من ذلك ما لو
~~نوى القنية، فإنه يردها إلى الأصل، فانصرف إليه بمجرد النية، كما لو نوى
~~المسافر الإقامة. فكذلك إذا نوى بمال التجارة القنية، انقطع حوله، ثم إذا
~~نوى به التجارة، فلا شيء فيه حتى يبيعه، ويستقبل بثمنه حولا.
### | [فصل كانت عنده ماشية للتجارة نصف حول فنوى بها الإسامة وقطع نية التجارة]
# (1925) فصل: فإن كانت عنده ماشية للتجارة نصف حول، فنوى بها الإسامة،
~~وقطع نية التجارة، انقطع حول التجارة، واستأنف حولا. كذلك قال الثوري، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن حول التجارة انقطع بنية الاقتناء، وحول السوم لا
~~ينبني على حول التجارة. والأشبه بالدليل أنها متى كانت سائمة من أول الحول،
~~وجبت الزكاة فيها عند تمامه. وهذا يروى نحوه عن إسحاق، لأن السوم سبب لوجوب
~~الزكاة وجد في جميع الحول خاليا عن معارض، فوجبت به الزكاة، كما لو لم ينو
~~التجارة، أو كما لو كانت السائمة لا تبلغ نصابا بالقيمة.
### | [مسألة كان في ملكه نصاب للزكاة فاتجر فيه فنما]
# (1926) مسألة: قال: وإذا كان في ملكه نصاب للزكاة، فاتجر فيه، فنما، أدى
~~زكاة الأصل مع النماء، إذا حال الحول وجملته أن حول النماء مبني على حول
~~الأصل؛ لأنه تابع له في الملك، فتبعه في الحول، كالسخال والنتاج. وبهذا قال
~~مالك، وإسحاق وأبو يوسف. وأما أبو حنيفة، فإنه بنى حول كل مستفاد على حول
~~جنسه نماء كان أو غيره.
# وقال الشافعي: إن نضت الفائدة قبل الحول لم يبن حولها
# PageV03P063
# على حول النصاب، واستأنف لها حولا، لقوله عليه السلام: «لا زكاة في مال
~~حتى يحول عليه الحول.» ولأنها فائدة تامة لم تتولد مما عنده، فلم يبن على
~~حوله، كما لو استفاد من غير الربح. وإن اشترى سلعة بنصاب، فزادت قيمتها عند
~~رأس الحول، فإنه يضم الفائدة، ويزكي عن الجميع، بخلاف ما إذا باع السلعة
~~قبل الحول بأكثر من نصاب، فإنه يزكي عند رأس الحول عن النصاب، ويستأنف
~~للزيادة حولا.
# ولنا، أنه نماء جار في الحول، ms1234 تابع لأصله في الملك، فكان مضموما إليه في
~~الحول، كالنتاج، وكما لو لم ينض، ولأنه ثمن عرض تجب زكاة بعضه، ويضم إلى
~~ذلك البعض قبل البيع، فيضم إليه بعده كبعض النصاب، ولأنه لو بقي عرضا زكى
~~جميع القيمة، فإذا نض كان أولى؛ لأنه يصير متحققا، ولأن هذا الربح كان
~~تابعا للأصل في الحول، كما لو لم ينض، فبنضه لا يتغير حوله. والحديث فيه
~~مقال، وهو مخصوص بالنتاج، وبما لم ينض، فنقيس عليه.
### | [فصل اشترى للتجارة ما ليس بنصاب فنما حتى صار نصابا]
# (1927) فصل: وإن اشترى للتجارة ما ليس بنصاب، فنما حتى صار نصابا، انعقد
~~عليه الحول من حين صار نصابا. في قول أكثر أهل العلم. وقال مالك: إذا كانت
~~له خمسة دنانير، فاتجر فيها، فحال عليها الحول وقد بلغت ما تجب فيه الزكاة،
~~يزكيها. ولنا، أنه لم يحل الحول على نصاب، فلم تجب فيه الزكاة، كما لو نقص
~~في آخره.
### | [فصل اشترى للتجارة شقصا بألف فحال عليه الحول وهو يساوي ألفين]
# (1928) فصل: وإذا اشترى للتجارة شقصا بألف، فحال عليه الحول وهو يساوي
~~ألفين، فعليه زكاة ألفين، فإن جاء الشفيع أخذه بألف، لأن الشفيع إنما يأخذ
~~بالثمن لا بالقيمة، والزكاة على المشتري؛ لأنها وجبت وهو في ملكه. ولو لم
~~يأخذه الشفيع، لكن وجد به عيبا فرده، فإنه يأخذ من البائع ألفا. ولو انعكست
~~المسألة، فاشتراه بألفين، وحال الحول وقيمته ألف، فعليه زكاة ألف، ويأخذه
~~الشفيع إن أخذه، ويرده بالعيب بألفين؛ لأنهما الثمن الذي وقع البيع به.
# (1929) فصل: وإن دفع إلى رجل ألفا مضاربة، على أن الربح بينهما نصفان،
~~فحال الحول وقد صار ثلاثة آلاف، فعلى رب المال زكاة ألفين؛ لأن ربح التجارة
~~حوله حول أصله.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: عليه
# PageV03P064
# زكاة الجميع؛ لأن الأصل له، والربح نماء ماله. ولا يصح، لأن حصة المضارب
~~له، وليست ملكا لرب المال، بدليل أن للمضارب المطالبة بها، ولو أراد رب
~~المال دفع حصته إليه من غير هذا المال، لم يلزمه قبوله، ولا تجب على ms1235
~~الإنسان زكاة ملك غيره، ولأن رب المال يقول: حصتك أيها العامل مترددة بين
~~أن تسلم فتكون لك، أو تتلف فلا تكون لي ولا لك، فكيف يكون علي زكاة ما ليس
~~لي بوجه ما، وقوله: إنه نماء ماله.
# قلنا: لكنه لغيره، فلم تجب عليه زكاة، كما لو وهب نتاج سائمته لغيره. إذا
~~ثبت هذا فإنه يخرج الزكاة من المال، لأنه من مؤنته، فكان منه، كمؤنة حمله،
~~ويحسب من الربح؛ لأنه وقاية لرأس المال. وأما العامل فليس عليه زكاة في
~~حصته حتى يقتسما، ويستأنف حولا من حينئذ. نص عليه أحمد، في رواية صالح،
~~وابن منصور. فقال: إذا احتسبا يزكي المضارب إذا حال الحول من حين احتسبه؛
~~لأنه علم ماله في المال، ولأنه إذا اتضع بعد ذاك كانت الوضيعة على رب
~~المال. يعني إذا اقتسما. لأن القسمة في الغالب تكون عند المحاسبة، ألا تراه
~~يقول: إن اتضع بعد ذلك كانت الوضيعة على رب المال. وإنما يكون هذا بعد
~~القسمة.
# وقال أبو الخطاب: يحتسب حوله من حين ظهور الربح. يعني إذا كمل نصابا. إلا
~~على قول من قال: إن الشركة تؤثر في غير الماشية، قال: ولا يجب إخراج زكاته
~~حتى يقبض المال؛ لأن العامل يملك الربح بظهوره، فإذا ملكه جرى في حول
~~الزكاة، ولأن من أصلنا أن في المال الضال والمغصوب والدين على مماطل
~~الزكاة، وإن كان رجوعه إلى ملك يده مظنونا، كذا هاهنا.
# ولنا، أن ملك المضارب غير تام، لأنه يعرض أن تنقص قيمة الأصل أو يخسر
~~فيه، وهذا وقاية له، ولهذا منع من الاختصاص به، والتصرف فيه بحق نفسه، فلم
~~يكن فيه زكاة، كمال المكاتب، يؤكد هذا أنه لو كان ملكا تاما لاختص بربحه،
~~فلو كان رأس المال عشرة فاتجر فيه فربح عشرين، ثم اتجر فربح ثلاثين، لكانت
~~الخمسون التي ربحها بينهما نصفين، ولو تم ملكه بمجرد ظهور الربح، لملك من
~~العشرين الأولى عشرة، واختص بربحها، وهي عشرة من الثلاثين، وكانت العشرون
~~الباقية بينهما نصفين، فيملك المضارب ثلاثين، ولرب المال ثلاثون، كما ms1236 لو
~~اقتسما العشرين ثم خلطاها.
# وفارق المغصوب والضال، فإن الملك فيه ثابت تام إنما حيل بينه وبينه،
~~بخلاف مسألتنا. ومن أوجب الزكاة على المضارب. فإنما يوجبها عليه إذا حال
~~الحول من حين تبلغ حصته نصابا بمفردها أو بضمها إلى ما عنده من جنس المال،
~~أو من الأثمان، إلا على الرواية التي تقول إن للشركة تأثيرا في غير
~~السائمة. وليس عليه إخراجها قبل القسمة، كالدين لا يجب الإخراج منه قبل
~~قبضه. وإن أراد إخراجها منه قبل القسمة لم يجز؛ لأن الربح وقاية لرأس
~~المال. ويحتمل أن يجوز، لأنهما دخلا على حكم الإسلام، ومن حكمه وجوب
~~الزكاة، وإخراجها من المال.
# PageV03P065
### | [فصل أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في إخراج زكاته]
# (1930) فصل: وإذا أذن كل واحد من الشريكين لصاحبه في إخراج زكاته، أو أذن
~~رجلان غير شريكين كل واحد منهما للآخر في إخراج زكاته، فأخرج كل واحد منهما
~~زكاته وزكاة صاحبه معا، في حال واحدة، ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه؛ لأن
~~كل واحد منهما انعزل من طريق الحكم عن الوكالة، لإخراج من عليه الزكاة
~~زكاته بنفسه. ويحتمل أن لا يضمن، إذا لم يعلم بإخراج صاحبه، إذا قلنا إن
~~الوكيل لا ينعزل؛ قبل الحكم بعزل الموكل أو بموته.
# ويحتمل أن لا يضمن، وإن قلنا إنه ينعزل؛ لأنه غره بتسليطه على الإخراج،
~~وأمره به، ولم يعلمه بإخراجه، فكان خطر التغرير عليه، كما لو غره بحرية
~~أمة. وهذا أحسن إن شاء الله تعالى. وعلى هذا، إن علم أحدهما دون الآخر،
~~فعلى العالم الضمان دون الآخر. فأما إن أخرجها أحدهما قبل الآخر، فعلى هذا
~~الوجه لا ضمان على واحد منهما إذا لم يعلم، وعلى الأول على الثاني الضمان
~~دون الأول.
# PageV03P066
### | [باب زكاة الدين والصدقة]
# الصدقة: هي الصداق، وجمعها صدقات، قال الله تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن
~~نحلة} [النساء: 4] . وهي من جملة الديون، وحكمها حكمها وإنما أفردها بالذكر
~~لاشتهارها باسم خاص. (1931) مسألة: قال: وإذا كان معه مائتا درهم، وعليه
~~دين، فلا زكاة عليه وجملة ذلك أن الدين يمنع ms1237 وجوب الزكاة في الأموال
~~الباطنة، رواية واحدة. وهي الأثمان، وعروض التجارة.
# وبه قال عطاء، وسليمان بن يسار، وميمون بن مهران، والحسن، والنخعي،
~~والليث، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال ربيعة، وحماد بن أبي سليمان، والشافعي في جديد قوليه: لا يمنع
~~الزكاة؛ لأنه حر مسلم ملك نصابا حولا، فوجبت عليه الزكاة، كمن لا دين عليه.
~~ولنا ما روى أبو عبيد في " الأموال ": حدثنا إبراهيم بن سعد، عن ابن شهاب،
~~عن السائب بن يزيد، قال: سمعت عثمان بن عفان يقول: هذا شهر زكاتكم، فمن كان
~~عليه دين فليؤده، حتى تخرجوا زكاة أموالكم. وفي رواية: فمن كان عليه دين
~~فليقض دينه، وليزك بقية ماله. .
# قال ذلك بمحضر من الصحابة، فلم ينكروه، فدل على اتفاقهم عليه. وروى أصحاب
~~مالك، عن عمير بن عمران، عن شجاع، عن نافع، عن ابن عمر، قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا كان لرجل ألف درهم، وعليه ألف درهم، فلا زكاة
~~عليه» . وهذا نص.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمرت أن آخذ الصدقة من
~~أغنيائكم، فأردها في فقرائكم.» فدل على أنها إنما تجب على الأغنياء ولا
~~تدفع إلا إلى الفقراء، وهذا ممن يحل له أخذ الزكاة، فيكون فقيرا، فلا تجب
~~عليه الزكاة؛ لأنها لا تجب إلا على الأغنياء، للخبر، ولقوله - عليه السلام
~~-: «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» . ويخالف من لا دين له عليه، فإنه غني يملك
~~نصابا، يحقق هذا أن الزكاة إنما وجبت مواساة للفقراء، وشكرا لنعمة الغنى،
~~والمدين محتاج إلى قضاء دينه كحاجة الفقير أو أشد، وليس من الحكمة تعطيل
~~حاجة المالك لحاجة غيره، ولا حصل له من الغنى ما يقتضي الشكر بالإخراج، وقد
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول.»
### | [فصل زكاة الدين في الأموال الظاهرة]
# (1932) فصل: فأما الأموال الظاهرة وهي السائمة، والحبوب، والثمار، فروي
~~عن أحمد، أن الدين يمنع الزكاة
# PageV03P067
# أيضا فيها؛ لما ذكرناه في الأموال الباطنة.
# قال أحمد، في رواية إسحاق بن إبراهيم: ms1238 يبتدئ بالدين فيقضيه، ثم ينظر ما
~~بقي عنده بعد إخراج النفقة، فيزكي ما بقي، ولا يكون على أحد، دينه أكثر من
~~ماله، صدقة في إبل، أو بقر، أو غنم، أو زرع، ولا زكاة. وهذا قول عطاء،
~~والحسن، وسليمان، وميمون بن مهران، والنخعي، والثوري، والليث، وإسحاق،
~~لعموم ما ذكرنا.
# وروي، أنه لا يمنع الزكاة فيها. وهو قول مالك، والأوزاعي، والشافعي. وروي
~~عن أحمد أنه قال: قد اختلف ابن عمر وابن عباس، فقال ابن عمر: يخرج ما
~~استدان أو أنفق على ثمرته وأهله، ويزكي ما بقي. وقال الآخر: يخرج ما استدان
~~على ثمرته، ويزكي ما بقي.
# وإليه أذهب أن لا يزكي ما أنفق على ثمرته خاصة، ويزكي ما بقي؛ لأن المصدق
~~إذا جاء فوجد إبلا، أو بقرا، أو غنما، لم يسأل أي شيء على صاحبها من الدين،
~~وليس المال هكذا. فعلى هذه الرواية، لا يمنع الدين الزكاة في الأموال
~~الظاهرة، إلا في الزرع والثمار، فيما استدانه للإنفاق عليها خاصة.
# وهذا ظاهر قول الخرقي، لأنه قال في الخراج: يخرجه، ثم يزكي ما بقي. جعله
~~كالدين على الزرع. وقال في الماشية المرهونة: (يؤدي منها إذا لم يكن له مال
~~يؤدي عنها) . فأوجب الزكاة فيها مع الدين.
# وقال أبو حنيفة: الدين الذي تتوجه فيه المطالبة يمنع في سائر الأموال،
~~إلا الزرع والثمار. بناء منه على أن الواجب فيها ليس بصدقة، والفرق بين
~~الأموال الظاهرة والباطنة أن تعلق الزكاة بالظاهرة آكد، لظهورها وتعلق قلوب
~~الفقراء بها، ولهذا يشرع إرسال من يأخذ صدقتها من أربابها، «وكان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يبعث السعاة، فيأخذون الصدقة من أربابها» وكذلك
~~الخلفاء بعده، وعلى منعها قاتلهم أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - ولم يأت
~~عنه أنهم استكرهوا أحدا على صدقة الصامت، ولا طالبوه بها، إلا أن يأتي بها
~~طوعا، ولأن السعاة يأخذون زكاة ما يجدون، ولا يسألون عما على صاحبها من
~~الدين، فدل على أنه لا يمنع زكاتها، ولأن تعلق أطماع الفقراء بها أكثر،
# والحاجة
# إلى حفظها أوفر، فتكون الزكاة ms1239 فيها أوكد.
### | [فصل استغراق الدين نصاب الزكاة]
# (1933) فصل: وإنما يمنع الدين الزكاة، إذا كان يستغرق النصاب أو ينقصه،
~~ولا يجد ما يقضيه به سوى النصاب، أو ما لا يستغني عنه، مثل أن يكون له
~~عشرون مثقالا، وعليه مثقال أو أكثر أو أقل، مما ينقص به النصاب إذا قضاه
~~به، ولا يجد قضاء له من غير النصاب، فإن كان له ثلاثون مثقالا، وعليه عشرة،
~~فعليه زكاة العشرين وإن كان عليه أكثر من عشرة، فلا زكاة عليه. وإن كان
~~عليه خمسة، فعليه زكاة خمسة وعشرين. ولو أن له مائة من الغنم، وعليه ما
~~يقابل ستين، فعليه زكاة الأربعين.
# فإن كان
# PageV03P068
# عليه ما يقابل إحدى وستين، فلا زكاة عليه؛ لأنه ينقص النصاب، وإن كان له
~~مالان من جنسين، وعليه دين جعله في مقابلة ما يقضي منه، فلو كان له خمس من
~~الإبل ومائتا درهم، فإن كانت عليه سلما أو دية، ونحو ذلك مما يقضى بالإبل،
~~جعلت الدين في مقابلتها، ووجبت عليه زكاة الدراهم. وإن كان أتلفها أو
~~غصبها، جعلت قيمتها في مقابلة الدراهم؛ لأنها تقضى منها.
# وإن كانت قرضا، خرج على الوجهين فيما يقضى منه، فإن كانت، إذا جعلناها في
~~مقابلة أحد المالين، فضلت منها فضلة تنقص النصاب الآخر، وإذا جعلناها في
~~مقابلة الآخر، لم يفضل منها شيء، كرجل له خمس من الإبل ومائتا درهم، وعليه
~~ست من الإبل قيمتها مائتا درهم، فإذا جعلناها في مقابلة المائتين لم يفضل
~~من الدين شيء، نقص نصاب السائمة، وإذا جعلناها في مقابلة الإبل فضل منها
~~بعير، ينقص نصاب الدراهم، أو كانت بالعكس، مثل أن يكون عليه مائتان وخمسون
~~درهما، وله من الإبل خمس أو أكثر تساوي الدين، أو تفضل عليه، جعلنا الدين
~~في مقابلة الإبل هاهنا، وفي مقابلة الدراهم في الصورة الأولى؛ لأن له من
~~المال ما يقضي به الدين سوى النصاب.
# وكذلك لو كان عليه مائة درهم، وله مائتا درهم وتسع من الإبل، فإذا
~~جعلناها في مقابلة الإبل لم ينقص نصابها، لكون الأربع الزائدة عنه ms1240 تساوي
~~المائة وأكثر منها. وإن جعلناه في مقابلة الدراهم سقطت الزكاة منها،
~~فجعلناها في مقابلة الإبل، كما ذكرنا في التي قبلها، ولأن ذلك أحظ للفقراء.
~~وذكر القاضي نحو هذا، فإنه
# قال: إذا كان النصابان زكويين، جعلت الدين في مقابلة ما الحظ للمساكين في
~~جعله في مقابلته، وإن كان من غير جنس الدين. فإن كان أحد المالين لا زكاة
~~فيه، والآخر فيه الزكاة، كرجل عليه مائتا درهم، وله مائتا درهم، وعروض
~~للقنية تساوي مائتين، فقال القاضي: يجعل الدين في مقابلة العروض. وهذا مذهب
~~مالك، وأبي عبيد، قال أصحاب الشافعي: وهو مقتضى قوله؛ لأنه مالك لمائتين
~~زائدة عن مبلغ دينه، فوجبت عليه زكاتها، كما لو كان جميع ماله جنسا واحدا.
# وظاهر كلام أحمد، - رحمه الله -، أنه يجعل الدين في مقابلة ما يقضي منه،
~~فإنه قال في رجل عنده ألف وعليه ألف وله عروض بألف: إن كانت العروض للتجارة
~~زكاها، وإن كانت لغير التجارة فليس عليه شيء. وهذا مذهب أبي حنيفة. ويحكى
~~عن الليث بن سعد، لأن الدين يقضى من جنسه عند التشاح، فجعل الدين في
~~مقابلته أولى، كما لو كان النصابان زكويين.
# ويحتمل أن يحمل كلام أحمد هاهنا على ما إذا كان العرض تتعلق به حاجته
~~الأصلية، ولم يكن فاضلا عن حاجته، فلا يلزمه صرفه في وفاء الدين؛ لأن
# الحاجة
# أهم، ولذلك لم تجب الزكاة في الحلي المعد للاستعمال، ويكون قول القاضي
~~محمولا على من كان العرض فاضلا عن حاجته، وهذا أحسن؛ لأنه في هذه الحال
~~مالك لنصاب فاضل عن حاجته وقضاء دينه، فلزمته زكاته، كما لو لم يكن عليه
~~دين. فأما إن كان عنده نصابان زكويان، وعليه دين من غير جنسهما،
# PageV03P069
# ولا يقضى من أحدهما، فإنك تجعله في مقابلة ما الحظ للمساكين في جعله في
~~مقابلته.
### | [فصل هل يمنع دين الله تعالى الزكاة]
# (1934) فصل: فأما دين الله تعالى، كالكفارة والنذر، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يمنع الزكاة كدين الآدمي؛ لأنه دين يجب قضاؤه، فهو كدين الآدمي. يدل عليه
~~قول النبي - صلى الله عليه ms1241 وسلم -: «دين الله أحق أن يقضى» .
# والآخر: لا يمنع؛ لأن الزكاة آكد منه لتعلقها بالعين، فهو كأرش الجناية،
~~ويفارق دين الآدمي، لتأكده، وتوجه المطالبة به. فإن نذر الصدقة بمعين،
~~فقال: لله علي أن أتصدق بهذه المائتي درهم إذا حال الحول. فقال ابن عقيل:
~~يخرجها في النذر، ولا زكاة عليه؛ لأن النذر آكد لتعلقه بالعين، والزكاة
~~مختلف فيها. ويحتمل أن تلزمه زكاتها، وتجزئه الصدقة بها، إلا أن ينوي
~~الزكاة بقدرها، ويكون ذلك صدقة تجزئه عن الزكاة والنذر؛ لكون الزكاة صدقة،
~~وسائرها يكون صدقة لنذره وليس بزكاة.
# وإن نذر الصدقة ببعضها، وكان ذلك البعض قدر الزكاة أو أكثر، فعلى هذا
~~الاحتمال يخرج المنذور، وينوي الزكاة بقدرها منه. وعلى قول ابن عقيل، يحتمل
~~أن تجب الزكاة عليه؛ لأن النذر إنما تعلق بالبعض بعد وجود سبب الزكاة وتمام
~~شرطه، فلا يمنع الوجوب، لكون المحل متسعا لهما جميعا. وإن كان المنذور أقل
~~من قدر الزكاة، وجب قدر الزكاة، ودخل النذر فيه، في أحد الوجهين، وفي الآخر
~~يجب إخراجهما جميعا.
### | [فصل حجر الحاكم عليه بعد وجوب الزكاة]
# (1935) فصل: إذا قلنا: لا يمنع الدين وجوب الزكاة في الأموال الظاهرة.
~~فحجر الحاكم عليه بعد وجوب الزكاة، لم يملك إخراجها؛ لأنه قد انقطع تصرفه
~~في ماله. وإن أقر بها بعد الحجر، لم يقبل إقراره، وكانت عليه في ذمته كدين
~~الآدمي. ويحتمل أن تسقط إذا حجر عليه قبل إمكان أدائها، كما لو تلف ماله.
~~فإن أقر الغرماء بوجوب الزكاة عليه، أو ثبت ببينة. أو كان قد أقر بها قبل
~~الحجر عليه، وجب إخراجها من المال، فإن لم يخرجوها فعليهم إثمها.
### | [فصل إذا جنى العبد المعد للتجارة جناية]
# فصل: وإذا جنى العبد المعد للتجارة جناية تعلق أرشها برقبته، منع وجوب
~~الزكاة فيه، إن كان ينقص النصاب؛ لأنه دين وإن لم ينقص النصاب، منع الزكاة
~~في قدر ما يقابل الأرش.
### | [مسألة إذا كان له دين على مليء فليس عليه زكاة حتى يقبضه]
# (1937) مسألة: قال: وإذا كان له دين على مليء فليس عليه ms1242 زكاة حتى يقبضه،
~~فيؤدي لما مضى وجملة ذلك أن الدين على ضربين؛ أحدهما، دين على معترف به
~~باذل له، فعلى صاحبه زكاته،
# PageV03P070
# إلا أنه لا يلزمه إخراجها حتى يقبضه، فيؤدي لما مضى، روي ذلك عن علي. -
~~رضي الله عنه - وبهذا قال الثوري وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال عثمان وابن عمر - رضي الله عنهما - وجابر وطاوس والنخعي وجابر بن
~~زيد والحسن، وميمون بن مهران والزهري وقتادة وحماد بن أبي سليمان والشافعي
~~وإسحاق وأبو عبيد عليه إخراج الزكاة في الحال، وإن لم يقبضه؛ لأنه قادر على
~~أخذه والتصرف فيه، فلزمه إخراج زكاته، كالوديعة.
# وقال عكرمة ليس في الدين زكاة. وروي ذلك عن عائشة وابن عمر - رضي الله
~~عنهم -؛ لأنه غير نام، فلم تجب زكاته، كعروض القنية. وروي عن سعيد بن
~~المسيب وعطاء بن أبي رباح وعطاء الخراساني وأبي الزناد: يزكيه إذا قبضه
~~لسنة واحدة. ولنا، أنه دين ثابت في الذمة، فلم يلزمه الإخراج قبل قبضه، كما
~~لو كان على معسر، ولأن الزكاة تجب على طريق المواساة، وليس من المواساة أن
~~يخرج زكاة مال لا ينتفع به.
# وأما الوديعة، فهي بمنزلة ما في يده؛ لأن المستودع نائب عنه في حفظه،
~~ويده كيده، وإنما يزكيه لما مضى؛ لأنه مملوك له يقدر على الانتفاع به،
~~فلزمته زكاته، كسائر أمواله. الضرب الثاني، أن يكون على معسر، أو جاحد، أو
~~مماطل به. فهذا هل تجب فيه الزكاة؟ على روايتين؛ إحداهما، لا تجب، وهو قول
~~قتادة، وإسحاق، وأبي ثور، وأهل العراق؛ لأنه غير مقدور على الانتفاع به،
~~أشبه مال المكاتب.
# والرواية الثانية، يزكيه إذا قبضه لما مضى. وهو قول الثوري وأبي عبيد،
~~لما روي عن علي - رضي الله عنه - في الدين المظنون، قال: إن كان صادقا،
~~فليزكه إذا قبضه لما مضى. وروي نحوه عن ابن عباس. رواهما أبو عبيد ولأنه
~~مملوك يجوز التصرف فيه، فوجبت زكاته لما مضى، كالدين على المليء.
# وللشافعي قولان كالروايتين، وعن عمر بن عبد العزيز، والحسن، والليث،
~~والأوزاعي، ومالك يزكيه إذا قبضه لعام واحد. ms1243 ولنا، أن هذا المال في جميع
~~الأحوال على حال واحد، فوجب أن يتساوى في وجوب الزكاة أو سقوطها، كسائر
~~الأموال، ولا فرق بين كون الغريم يجحده في الظاهر دون الباطن، أو فيهما.
~~(1938)
# فصل: وظاهر كلام أحمد، أنه لا فرق بين الحال والمؤجل؛ لأن البراءة تصح من
~~المؤجل، ولولا أنه مملوك لم تصح البراءة منه، لكن يكون في حكم الدين على
~~المعسر، لأنه لا يمكن قبضه في الحال.
# PageV03P071
### | [فصل الدار المؤجرة إذا حال عليها الحول]
# (1939) فصل: ولو أجر داره سنتين بأربعين دينارا، ملك الأجرة من حين
~~العقد، وعليه زكاة جميعها إذا حال عليه الحول؛ لأن ملك المكري عليه تام
~~بدليل جواز التصرف فيها بأنواع التصرفات. ولو كانت جارية كان له وطؤها،
~~وكونها بعرض الرجوع لانفساخ العقد، لا يمنع وجوب الزكاة، كالصداق قبل
~~الدخول. ثم إن كان قد قبض الأجرة أخرج الزكاة منها، وإن كانت دينا فهي
~~كالدين، معجلا كان أو مؤجلا.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يزكيها حتى يقبضها، ويحول عليه الحول؛ بناء
~~على أن الأجرة لا تستحق بالعقد، وإنما تستحق بانقضاء مدة الإجارة. وهذا
~~يذكر في موضعه، إن شاء الله تعالى. وعن أحمد، - رحمه الله - رواية أخرى، في
~~من قبض من أجر عقار نصابا، يزكيه في الحال. وقد ذكرناه في غير هذا الموضع،
~~وحملناه على أنه حال عليه الحول قبل قبضه.
### | [فصل اشترى شيئا بعشرين دينارا أو أسلم نصابا في شيء فحال الحول قبل أن يقبض]
# (1940) فصل: ولو اشترى شيئا بعشرين دينارا، أو أسلم نصابا في شيء، فحال
~~الحول قبل أن يقبض المشتري المبيع، أو يقبض المسلم فيه والعقد باق، فعلى
~~البائع والمسلم إليه زكاة الثمن؛ لأن ملكه ثابت فيه، فإن انفسخ العقد لتلف
~~المبيع، أو تعذر المسلم فيه، وجب رد الثمن، وزكاته على البائع.
### | [فصل الغنيمة يملك الغانمون أربعة أخماسها بانقضاء الحرب]
# (1941) فصل: والغنيمة يملك الغانمون أربعة أخماسها بانقضاء الحرب، فإن
~~كانت جنسا واحدا تجب فيه الزكاة، كالأثمان والسائمة، ونصيب كل واحد منهم
~~منها نصاب، فعليه زكاته إذا انقضى ms1244 الحول، ولا يلزمه إخراج زكاته قبل قبضه؛
~~لما ذكرنا في الدين على المليء. وإذا كان دون النصاب، فلا زكاة فيه، إلا أن
~~تكون سائمة أربعة أخماسها تبلغ النصاب، فتكون خلطة، ولا تضم إلى الخمس؛
~~لأنه لا زكاة فيه.
# فإن كانت الغنيمة أجناسا، كإبل وبقر وغنم، فلا زكاة على واحد منهم؛ لأن
~~للإمام أن يقسم بينهم قسمة بحكم، فيعطي كل واحد منهم من أي أصناف المال
~~شاء، فما تم ملكه على شيء معين بخلاف الميراث.
### | [مسألة زكاه المال المغصوب]
# (1942) مسألة: قال: وإذا غصب مالا، زكاه إذا قبضه لما مضى، في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله، والرواية الأخرى، قال: ليس هو كالدين الذي متى
~~قبضه زكاه، وأحب إلي أن يزكيه
# PageV03P072
# قوله: إذا غصب مالا. أي إذا غصب الرجل مالا، فالمفعول الأول المرفوع
~~مستتر في الفعل، والمال هو المفعول الثاني، فكذلك نصيبه، وفي بعض النسخ:
~~وإذا غصب ماله. وكلاهما صحيح، والحكم في المغصوب والمسروق والمجحود والضال
~~واحد، وفي جميعه روايتان؛ إحداهما، لا زكاة فيه.
# نقلها الأثرم، والميموني. ومتى عاد صار كالمستفاد، يستقبل به حولا. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والشافعي في قديم قوليه؛ لأنه مال خرج عن يده وتصرفه، وصار
~~ممنوعا منه، فلم يلزمه زكاته، كمال المكاتب. والثانية، عليه زكاته؛ لأن
~~ملكه عليه تام، فلزمته زكاته، كما لو نسي عند من أودعه، أو كما لو أسر، أو
~~حبس، وحيل بينه وبين ماله، وعلى كلتا الروايتين لا يلزمه إخراج زكاته قبل
~~قبضه.
# وقال مالك: إذا قبضه زكاه لحول واحد؛ لأنه كان في ابتداء الحول في يده،
~~ثم حصل بعد ذلك في يده، فوجب أن لا تسقط الزكاة عن حول واحد. وليس هذا
~~بصحيح؛ لأن المانع من وجوب الزكاة إذا وجد في بعض الحول، يمنع، كنقص
~~النصاب.
### | [فصل كان المغصوب سائمة معلوفة عند صاحبها وغاصبها]
# (1943) فصل: وإن كان المغصوب سائمة، معلوفة عند صاحبها وغاصبها، فلا زكاة
~~فيها؛ لفقدان الشرط. وإن كانت سائمة عندهما ففيها الزكاة، على الرواية التي
~~تقول بوجوبها في المغصوب. وإن كانت معلوفة ms1245 عند صاحبها، سائمة عند غاصبها،
~~ففيها وجهان؛ أحدهما، لا زكاة عليه؛ لأن صاحبها لم يرض بإسامتها، فلم تجب
~~عليه الزكاة بفعل الغاصب كما لو رعت من غير أن يسيمها.
# والثاني، عليه الزكاة لأن السوم يوجب الزكاة من المالك فأوجبها من الغاصب
~~كما لو كانت سائمة عندهما، وكما لو غصب بذرا فزرعه وجب العشر فيما خرج منه
~~وإن كانت سائمة عند مالكها معلوفة عند غاصبها فلا زكاة فيها؛ لفقدان الشرط،
~~وقال القاضي فيه وجه آخر أن الزكاة تجب فيها لأن العلف محرم فلم يؤثر في
~~الزكاة كما لو غصب أثمانا فصاغها حليا لم تسقط الزكاة عنها بصياغته.
# قال أبو الحسن الآمدي: هذا هو الصحيح؛ لأن العلف إنما أسقط الزكاة لما
~~فيه من المؤنة وها هنا لا مؤنة عليه ولنا: أن السوم شرط لوجوب الزكاة ولم
~~يوجد فلم تجب الزكاة، كنقص النصاب والملك وقوله: إن العلف محرم. غير صحيح
~~وإنما المحرم الغصب وإنما العلف تصرف منه في ماله بإطعامها إياه، ولا تحريم
~~فيه، ولهذا لو علفها عند مالكها لم يحرم عليه وما ذكره الآمدي من خفة
~~المؤنة غير صحيح فإن الخفة لا تعتبر بنفسها، وإنما تعتبر بمظنها، وهي السوم
~~ثم يبطل ما ذكراه بما
# PageV03P073
# إذا كانت معلوفة عندهما جميعا ويبطل ما ذكره القاضي بما إذا علفها مالكها
~~علفا محرما أو أتلف شاة من النصاب فإنه محرم وتسقط به الزكاة
# وأما إذا غصب ذهبا فصاغه حليا، فلا يشبه ما اختلفنا فيه، فإن العلف فات
~~به شرط الوجوب والصياغة لم يفت بها شيء وإنما اختلف في كونها مسقطة بشرط
~~كونها مباحة فإذا كانت محرمة لم يوجد شرط الإسقاط، ولأن المالك لو علفها
~~علفا محرما لسقطت الزكاة ولو صاغها صياغة محرمة لم تسقط فافترقا، ولو غصب
~~حليا مباحا فكسره أو ضربه دراهم أو دنانير وجبت فيه الزكاة، لأن المسقط
~~للزكاة زال. فوجبت الزكاة.
# ويحتمل أن لا تجب، كما لو غصب معلوفة فأسامها ولو غصب عروضا فاتجر فيها
~~لم تجب فيها الزكاة لأن نية التجارة شرط، ms1246 ولم توجد من المالك، وسواء كانت
~~للتجارة عند مالكها أو لم تكن؛ لأن بقاء النية شرط ولم ينو التجارة بها عند
~~الغاصب. ويحتمل أن تجب الزكاة إذا كانت للتجارة عند مالكها، واستدام النية؛
~~لأنها لم تخرج عن ملكه بغصبها وإن نوى بها الغاصب القنية. وكل موضع أوجبنا
~~الزكاة فعلى الغاصب ضمانها لأنه نقص حصل في يده فوجب عليه ضمانه، كتلفه
### | [فصل ضلت واحدة من النصاب أو أكثر أو غصبت فنقص النصاب]
# (1944) فصل إذا ضلت واحدة من النصاب أو أكثر، أو غصبت فنقص النصاب فالحكم
~~فيه كما لو ضل جميعه أو غصب لكن إن قلنا بوجوب الزكاة، فعليه الإخراج عن
~~الموجود عنده. وإذا رجع الضال أو المغصوب أخرج عنه، كما لو رجع جميعه.
### | [فصل إن أسر المالك للزكاة]
# (1945) فصل وإن أسر المالك لم تسقط عنه الزكاة سواء حيل بينه وبين ماله
~~أو لم يحل لأن تصرفه في ماله نافذ يصح بيعه وهبته وتوكيله فيه
### | [فصل أسلم المرتد وقد حال على ماله الحول]
# (1946) فصل: وإن ارتد قبل مضي الحول وحال الحول وهو مرتد فلا زكاة عليه
~~نص عليه لأن الإسلام شرط لوجوب الزكاة فعدمه في بعض الحول يسقط الزكاة
~~كالملك والنصاب وإن رجع إلى الإسلام قبل مضي الحول استأنف حولا؛ لما ذكرنا.
# قال أحمد: إذا أسلم المرتد وقد حال على ماله الحول فإن المال له ولا
~~يزكيه حتى يستأنف به الحول لأنه كان ممنوعا منه، فأما إن ارتد بعد الحول لم
~~تسقط الزكاة عنه وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة تسقط لأن من شرطها النية
~~فسقطت بالردة كالصلاة
# PageV03P074
# ولنا: أنه حق مال فلا يسقط بالردة كالدين وأما الصلاة فلا تسقط أيضا، لكن
~~لا يطالب بفعلها لأنها لا تصح منه ولا تدخلها النيابة فإذا عاد وجبت عليه
~~والزكاة تدخلها النيابة ولا تسقط بالردة كالدين ويأخذها الإمام من الممتنع
~~وكذا هاهنا يأخذها الإمام من ماله كما يأخذها من المسلم الممتنع فإن أسلم
~~بعد أخذها لم يلزمه أداؤها لأنها سقطت عنه بأخذها كما تسقط بأخذها ms1247 من
~~المسلم الممتنع.
# ويحتمل أن لا تسقط لأن الزكاة عبادة، فلا تحصل من غير نية وأصل هذا ما لو
~~أخذها الإمام من المسلم الممتنع، وقد ذكر في غير هذا. وإن أخذها غير الإمام
~~أو نائبه، لم تسقط عنه لأنه لا ولاية له عليه فلا يقوم مقامه بخلاف نائب
~~الإمام وإن أداها في حال ردته لم تجزه لأنه كافر فلا تصح منه كالصلاة
### | [مسألة اللقطة إذا صارت بعد الحول كسائر مال الملتقط]
# (1947) مسألة: قال: واللقطة إذا صارت بعد الحول كسائر مال الملتقط،
~~استقبل بها حولا ثم زكاها فإن جاء ربها زكاها للحول الذي كان الملتقط
~~ممنوعا منها ظاهر المذهب أن اللقطة تملك بمضي حول التعريف واختار أبو
~~الخطاب أنه لا يملكها حتى يختار. وهو مذهب الشافعي، ويذكر في موضعه إن شاء
~~الله تعالى ومتى ملكها استأنف حولا فإذا مضى وجبت عليه زكاتها وحكى القاضي
~~في موضع أنه إذا ملكها وجب عليه مثلها إن كانت مثلية، أو قيمتها إن لم تكن
~~مثلية.
# وهذا مذهب الشافعي. ويذكر في موضعه إن شاء الله تعالى. ومقتضى هذا أن لا
~~تجب عليه زكاتها؛ لأنه دين فمنع الزكاة كسائر الديون وقال ابن عقيل: يحتمل
~~أن لا تجب الزكاة فيها لمعنى آخر، وهو أن ملكه غير مستقر عليها، ولصاحبها
~~أخذها منه متى وجدها. والمذهب ما ذكره الخرقي، وما ذكره القاضي يفضي إلى
~~ثبوت معاوضة في حق من لا ولاية عليه، بغير فعله، ولا اختياره، ويقتضي ذلك
~~أن يمنع الدين الذي عليه الميراث والوصية، كسائر الديون، والأمر بخلافه.
# وما ذكره ابن عقيل: يبطل بما وهبه الأب لولده، وبنصف الصداق، فإن لهما
~~استرجاعه، ولا يمنع وجوب الزكاة فأما ربها إذا جاء فأخذها، فذكر الخرقي أنه
~~يزكيها للحول الذي كان الملتقط ممنوعا منها، وهو حول التعريف، وقد ذكرنا في
~~الضال روايتين وهذا من جملته. وعلى مقتضى قول الخرقي أن الملتقط لو لم
~~يملكها مثل من لم يعرفها، فإنه لا زكاة على ملتقطها، وإذا جاء ربها زكاها
~~للزمان كله، وإنما تجب عليه ms1248 زكاتها إذا كانت ماشية بشرط كونها سائمة عند
~~الملتقط، فإن علفها فلا زكاة عليه، على ما ذكرنا في المغصوب
### | [مسألة المرأة إذا قبضت صداقها زكته]
# (1948) مسألة: قال والمرأة إذا قبضت صداقها زكته لما مضى وجملة ذلك، أن
~~الصداق في الذمة دين للمرأة، حكمه حكم الديون، على ما مضى إن كان على مليء
~~به فالزكاة واجبة فيه، إذا قبضته أدت لما مضى، وإن كان على معسر أو جاحد
~~فعلى الروايتين. واختار
# PageV03P075
# الخرقي وجوب الزكاة فيه، ولا فرق بين ما قبل الدخول أو بعده؛ لأنه دين في
~~الذمة، فهو كثمن مبيعها، فإن سقط نصفه بطلاقها قبل الدخول، وأخذت النصف،
~~فعليها زكاة ما قبضته، دون ما لم تقبضه؛ لأنه دين لم تتعوض عنه، ولم تقبضه،
~~فأشبه ما تعذر قبضه لفلس أو جحد.
# وكذلك لو سقط كل الصداق قبل قبضه، لانفساخ النكاح بأمر من جهتها، فليس
~~عليها زكاته لما ذكرنا وكذلك القول في كل دين يسقط قبل قبضه من غير إسقاط
~~صاحبه، أو يئس صاحبه من استيفائه والمال الضال إذا يئس منه، فلا زكاة على
~~صاحبه؛ فإن الزكاة مواساة، فلا تلزم المواساة إلا مما حصل له. وإن كان
~~الصداق نصابا، فحال عليه الحول ثم سقط نصفه، وقبضت النصف، فعليها زكاة
~~النصف المقبوض؛ لأن الزكاة وجبت فيه، ثم سقطت من نصفه لمعنى اختص به، فاختص
~~السقوط به.
# وإن مضى عليه حول قبل قبضه، ثم قبضته كله، زكته لذلك الحول. وإن مضت عليه
~~أحوال قبل قبضه، ثم قبضته، زكته لما مضى كله، ما لم ينقص عن النصاب. وقال
~~أبو حنيفة: لا تجب عليها الزكاة ما لم تقبضه؛ لأنه بدل عما ليس بمال، فلا
~~تجب الزكاة فيه قبل قبضه، كدين الكتابة. ولنا، أنه دين يستحق قبضه، ويجبر
~~المدين على أدائه فوجبت فيه الزكاة كثمن المبيع. ويفارق دين الكتابة فإنه
~~لا يستحق قبضه، وللمكاتب الامتناع من أدائه، ولا يصح قياسهم عليه، فإنه عوض
~~عن مال.
### | [فصل قبضت صداقها قبل الدخول ومضى عليه حول فزكته ثم طلقها الزوج قبل ms1249 الدخول]
# (1949) فصل فإن قبضت صداقها قبل الدخول، ومضى عليه حول، فزكته، ثم طلقها
~~الزوج قبل الدخول، رجع فيها بنصفه، وكانت الزكاة من النصف الباقي لها. وقال
~~الشافعي في أحد أقواله: يرجع الزوج بنصف الموجود ونصف قيمة المخرج؛ لأنه لو
~~تلف الكل رجع عليها بنصف قيمته، فكذلك إذا تلف البعض. ولنا، قول الله
~~تعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] .
# ولأنه يمكنه الرجوع في العين، فلم يكن له الرجوع إلى القيمة، كما لو لم
~~يتلف منه شيء. ويخرج على هذا ما لو تلف كله فإنه ما أمكنه الرجوع في العين.
~~وإن طلقها بعد الحول وقبل الإخراج، لم يكن له الإخراج من النصاب؛ لأن حق
~~الزوج تعلق به على وجه الشركة، والزكاة لم تتعلق به على وجه الشركة، لكن
~~تخرج الزكاة من غيره، أو يقسمانه، ثم تخرج الزكاة من حصتها. فإن طلقها قبل
~~الحول ملك النصف مشاعا، وكان حكم ذلك كما لو باع نصفه قبل الحول مشاعا، وقد
~~بينا حكمه.
# PageV03P076
### | [فصل كان الصداق دينا فأبرأت الزوج منه بعد مضي الحول]
# (1950) فصل: فإن كان الصداق دينا، فأبرأت الزوج منه بعد مضي الحول، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، عليها الزكاة؛ لأنها تصرفت فيه، فأشبه ما لو قبضته
~~والرواية الثانية، زكاته على الزوج؛ لأنه ملك ما ملك عليه، فكأنه لم يزل
~~ملكه عنه. والأول أصح، وما ذكرنا لهذه الرواية لا يصح؛ لأن الزوج لم يملك
~~شيئا، وإنما سقط الدين عنه، ثم لو ملك في الحال لم يقتض هذا وجوب زكاة ما
~~مضى.
# ويحتمل أن لا تجب الزكاة على واحد منهما؛ لما ذكرنا في الزوج، والمرأة لم
~~تقبض الدين، فلم تلزمها زكاته، كما لو سقط بغير إسقاطها، وهذا إذا كان
~~الدين مما تجب فيه الزكاة إذا قبضته، فأما إن كان مما لا زكاة فيه، فلا
~~زكاة عليها بحال. وكل دين على إنسان أبرأه صاحبه منه بعد مضي الحول عليه
~~فحكمه حكم الصداق فيما ذكرنا قال أحمد: إذا وهبت المرأة مهرها لزوجها، وقد
~~مضى له عشر سنين، فإن زكاته على المرأة؛ ms1250 لأن المال كان لها.
# وإذا وهب رجل لرجل مالا، فحال الحول، ثم ارتجعه الواهب، فليس له أن
~~يرتجعه، فإن ارتجعه فالزكاة على الذي كان عنده. وقال في رجل باع شريكه
~~نصيبه من داره، فلم يعطه شيئا، فلما كان بعد سنة، قال: ليس عندي دراهم
~~فأقلني، فأقاله، قال: عليه أن يزكي؛ لأنه قد ملكه حولا.
### | [مسألة زكاة الماشية إذا بيعت بالخيار]
# (1951) مسألة: قال والماشية إذا بيعت بالخيار، فلم ينقض الخيار حتى ردت،
~~استقبل بها البائع حولا، سواء كان الخيار للبائع أو للمشتري، لأنه تجديد
~~ملك ظاهر المذهب، أن البيع بشرط الخيار ينقل الملك إلى المشتري عقيبه، ولا
~~يقف على انقضاء الخيار، سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما. وعن أحمد، أنه لا
~~ينتقل حتى ينقضي الخيار. وهو قول مالك.
# وقال أبو حنيفة: لا ينتقل إن كان للبائع، وإن كان للمشتري خرج عن البائع،
~~ولم يدخل في ملك المشتري. وعن الشافعي ثلاثة أقوال قولان كالروايتين، وقول
~~ثالث، أنه مراعى، فإن فسخاه تبينا أنه لم ينتقل، وإن أمضياه تبينا أنه
~~انتقل. ولنا، أنه بيع صحيح فنقل الملك عقيبه، كما لو لم يشترط الخيار.
# وإن كان المال زكائيا انقطع الحول ببيعه، لزوال ملكه عنه، فإن استرده أو
~~رد عليه استأنف حولا؛ لأنه ملك متجدد حدث بعد زواله، فوجب أن يستأنف له
~~حولا كما لو كان البيع مطلقا من غير خيار. وهكذا الحكم لو فسخا البيع في
~~مدة المجلس بخياره؛ لا يمنع نقل الملك أيضا، فهو كخيار الشرط. ولو مضى
~~الحول في مدة الخيار،
# PageV03P077
# ثم فسخا البيع، كانت زكاته على المشتري؛ لأنه ملكه.
# وإن قلنا بالرواية الأخرى، لم ينقطع الحول ببيعه؛ لأن ملك البائع لم يزل
~~عنه. ولو حال الحول عليه في مدة الخيار، كانت زكاته على البائع فإن أخرجها
~~من غيره، فالبيع بحاله، وإن أخرجها منه بطل البيع في المخرج، وهل يبطل في
~~الباقي؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة.
# وإن لم يخرجها حتى سلمه إلى المشتري وانقضت مدة الخيار لزم البيع فيه
~~وكان عليه ms1251 الإخراج من غيره، كما لو باع ما وجبت الزكاة فيه. ولو اشترى
~~عبدا، فهل هلال شوال، ففطرته على المشتري، وإن كان في مدة الخيار لأنه
~~ملكه، وعلى الرواية الأخرى، هي على البائع، إن كان في مدة الخيار لأنه ملكه
~~ولأنه في مدة الخيار.
# PageV03P078
### | [باب صدقة الفطر]
# قال ابن المنذر: أجمع كل من تحفظ عنه من أهل العلم، على أن صدقة الفطر
~~فرض. وقال إسحاق: هو كالإجماع من أهل العلم. وزعم ابن عبد البر أن بعض
~~المتأخرين من أصحاب مالك وداود، يقولون: هي سنة مؤكدة. وسائر العلماء على
~~أنها واجبة؛ لما روى ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرض
~~زكاة الفطر من رمضان على الناس، صاعا من تمر، أو صاعا من أقط أو صاعا من
~~شعير، على كل حر وعبد ذكر وأنثى من المسلمين.» متفق عليه. وللبخاري:
~~«والصغير والكبير من المسلمين.» وعنه «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر بزكاة الفطر أن تؤدى قبل خروج الناس إلى الصلاة» . وعن أبي سعيد
~~الخدري قال: كنا نخرج زكاة الفطر صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو صاعا من
~~تمر، أو صاعا من أقط أو صاعا من زبيب. متفق عليهما.
# قال سعيد بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز في قوله تعالى: {قد أفلح من
~~تزكى} [الأعلى: 14] : هو زكاة الفطر. وأضيفت هذه الزكاة إلى الفطر؛ لأنها
~~تجب بالفطر من رمضان. وقال ابن قتيبة: وقيل لها فطرة لأن الفطرة الخلقة،
~~قال الله تعالى: {فطرت الله التي فطر الناس عليها} [الروم: 30] أي جبلته
~~التي جبل الناس عليها، وهذه يراد بها الصدقة عن البدن والنفس كما كانت
~~الأولى صدقة عن المال.
# وقال بعض أصحابنا: وهل تسمى فرضا مع القول بوجوبها؟ على روايتين. والصحيح
~~أنها فرض؛ لقول ابن عمر: «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة
~~الفطر» . ولإجماع العلماء على أنها فرض؛ ولأن الفرض إن كان الواجب فهي
~~واجبة، وإن كان الواجب المتأكد فهي متأكدة مجمع عليها.
### | [مسألة زكاة الفطر على كل حر ms1252 وعبد ذكر وأنثى من المسلمين]
# (1952) مسألة: قال وزكاة الفطر على كل حر وعبد، ذكر وأنثى، من المسلمين
~~وجملته أن زكاة الفطر تجب على كل مسلم، مع الصغير والكبير، والذكورية
~~والأنوثية، في قول أهل العلم عامة، وتجب على اليتيم، ويخرج عنه وليه من
~~ماله، لا نعلم أحدا خالف في هذا، إلا محمد بن الحسن، قال ليس في مال الصغير
~~من المسلمين صدقة.
# وقال الحسن، والشعبي: صدقة الفطر على من صام من الأحرار، وعلى الرقيق.
~~وعموم قوله «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر
# PageV03P079
# على كل حر وعبد، والذكر والأنثى، والصغير والكبير، من المسلمين» يقتضي
~~وجوبها على اليتيم، ولأنه مسلم فوجبت فطرته كما لو كان له أب (1953) فصل
~~ولا تجب على كافر حرا كان أو عبدا. ولا نعلم بينهم خلافا في الحر البالغ
~~وقال إمامنا، ومالك، والشافعي، وأبو ثور: لا تجب على العبد أيضا، ولا على
~~الصغير.
# ويروى عن عمر بن عبد العزيز، وعطاء، ومجاهد، وسعيد بن جبير، والنخعي،
~~والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي، أن على السيد المسلم أن يخرج الفطرة عن
~~عبده الذمي وقال. أبو حنيفة: يخرج عن ابنه الصغير إذا ارتد. وروي أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «أدوا عن كل حر وعبد، صغير أو كبير، يهودي أو
~~نصراني أو مجوسي، نصف صاع من بر» . ولأن كل زكاة وجبت بسبب عبده المسلم،
~~وجبت بسبب عبده الكافر، كزكاة التجارة ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حديث ابن عمر: «من المسلمين» وروى أبو داود، عن ابن عباس، قال
~~«فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر طهرة للصائم من اللغو
~~والرفث، وطعمة للمساكين، من أداها قبل الصلاة، فهي زكاة مقبولة، ومن أداها
~~بعد الصلاة، فهي صدقة من الصدقات» . إسناده حسن وحديثهم لا نعرفه، ولم
~~يذكره أصحاب الدواوين وجامعو السنن.
# وهذا قول ابن عباس يخالفه، وهو راوي حديثهم. وزكاة التجارة تجب عن
~~القيمة، ولذلك تجب في سائر الحيوانات وسائر الأموال، وهذه طهرة للبدن،
~~ولهذا اختص بها الآدميون، بخلاف ms1253 زكاة التجارة
### | [فصل لا صدقة على الذمي في عبده المسلم]
# (1954) فصل: فإن كان لكافر عبد مسلم، وهل هلال شوال وهو في ملكه فحكي عن
~~أحمد أن على الكافر إخراج صدقة الفطر عنه. واختاره القاضي. وقال ابن عقيل:
~~يحتمل أن لا تجب. وهذا قول أكثرهم.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن لا صدقة على الذمي
~~في عبده المسلم؛ لقوله عليه السلام: «من المسلمين» ولأنه كافر فلا تجب عليه
~~الفطرة كسائر الكفار، ولأن الفطرة زكاة فلا تجب على الكافر، كزكاة المال.
~~ولنا، أن العبد من أهل الطهرة، فوجب أن تؤدى عنه الفطرة، كما لو كان سيده
~~مسلما، وقوله: «من المسلمين» يحتمل أن يراد به المؤدى عنه، بدليل أنه لو
~~كان للمسلم عبد كافر لم يجب فطرته، ولأنه ذكر في الحديث كل عبد وصغير، وهذا
~~يدل على أنه أراد المؤدى عنه، لا المؤدي، ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان
~~كالمذهبين.
# PageV03P080
### | [مسألة مقدار زكاة الفطر]
# (1955) مسألة: قال: صاعا بصاع النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهو خمسة
~~أرطال وثلث وجملته أن الواجب في صدقة الفطر صاع عن كل إنسان، لا يجزئ أقل
~~من ذلك من جميع أجناس المخرج. وبه قال مالك، والشافعي، وإسحاق وروي ذلك عن
~~أبي سعيد الخدري، والحسن، وأبي العالية، وروي عن عثمان بن عفان، وابن
~~الزبير، ومعاوية، أنه يجزئ نصف صاع من البر خاصة. وهو مذهب سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، وطاوس، ومجاهد، وعمر بن عبد العزيز، وعروة بن الزبير، وأبي سلمة بن
~~عبد الرحمن، وسعيد بن جبير، وأصحاب الرأي. واختلفت الرواية عن علي، وابن
~~عباس، والشعبي، فروي صاع، وروي نصف صاع.
# وعن أبي حنيفة في الزبيب روايتان؛ إحداهما، صاع، والأخرى نصف صاع.
~~واحتجوا بما روى ثعلبة بن صعير، عن أبيه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «صاع من قمح بين كل اثنين.» رواه أبو داود. وعن عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث مناديا في فجاج مكة:
~~ألا ms1254 إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم، ذكر أو أنثى، حر أو عبد صغير أو
~~كبير، مدان من قمح أو سواها صاعا من طعام» . قال الترمذي: هذا حديث صحيح
~~حسن غريب.
# وقال سعيد حدثنا هشيم، عن عبد الخالق الشيباني، قال سمعت سعيد بن المسيب
~~يقول: «كانت الصدقة تدفع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي
~~بكر نصف صاع بر.» وقال هشيم: أخبرني سفيان بن حسين، عن الزهري، عن سعيد بن
~~المسيب، قال «خطب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ذكر صدقة الفطر، فحض
~~عليها وقال: نصف صاع من بر، أو صاع من تمر أو شعير عن كل حر وعبد، ذكر
~~وأنثى» ولنا: ما روى أبو سعيد الخدري، قال: «كنا نخرج زكاة الفطر إذ كان
~~فينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من طعام أو صاعا من شعير أو
~~صاعا من تمر، أو صاعا من زبيب، أو صاعا من أقط فلم نزل نخرجه حتى قدم
~~معاوية، المدينة، فتكلم فكان مما كلم الناس: أني لأرى، مدين من سمراء الشام
~~تعدل صاعا من تمر. فأخذ الناس بذلك.» قال أبو سعيد: فلا أزال أخرجه كما كنت
~~أخرجه
# وروى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض صدقة الفطر، صاعا من
~~تمر أو صاعا من شعير، قال فعدل الناس إلى نصف صاع، من بر.» متفق عليهما،
~~ولأنه جنس يخرج في صدقة الفطر، فكان قدره صاعا كسائر الأجناس. وأحاديثهم لا
~~تثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. قاله ابن المنذر وحديث ثعلبة تفرد
~~به النعمان بن راشد. قال البخاري: هو يهم كثيرا، وهو صدوق في الأصل. وقال
~~مهنا:
# PageV03P081
# ذكرت لأحمد حديث ثعلبة بن أبي صعير، في صدقة الفطر نصف صاع من بر. فقال:
~~ليس بصحيح، إنما هو مرسل، يرويه معمر بن جريج، عن الزهري مرسلا. قلت من قبل
~~من هذا؟ قال من قبل النعمان بن راشد، ليس هو بقوي في الحديث. وضعف حديث ابن
~~أبي صعير وسألته عن ابن أبي صعير، ms1255 أمعروف هو؟ قال: من يعرف ابن أبي صعير
~~ليس هو بمعروف وذكر أحمد، وعلي بن المديني، ابن أبي صعير فضعفاه جميعا.
~~وقال ابن عبد البر: ليس دون الزهري من يقوم به حجة ورواه أبو إسحاق
~~الجوزجاني: حدثنا سليمان بن حرب حدثنا حماد بن زيد، عن النعمان، عن الزهري،
~~عن ثعلبة، عن أبيه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أدوا صدقة
~~الفطر صاعا من قمح أو قال بر، عن كل إنسان صغير أو كبير.» وهذا حجة لنا،
~~وإسناده حسن.
# قال الجوزجاني: والنصف صاع، ذكره عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وروايته ليس تثبت، ولأن فيما ذكرناه احتياطا للفرض، ومعاضدة للقياس
### | [فصل الصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي]
# (1956) فصل وقد دللنا على أن الصاع خمسة أرطال وثلث بالعراقي فيما مضى
~~والأصل فيه الكيل، وإنما قدره العلماء بالوزن ليحفظ وينقل. وقد روى جماعة
~~عن أحمد، أنه قال: الصاع وزنته فوجدته خمسة أرطال وثلثا حنطة. وقال حنبل.
# قال أحمد: أخذت الصاع من أبي النضر. وقال أبو النضر: أخذته عن ابن أبي
~~ذؤيب وقال: هذا صاع النبي - صلى الله عليه وسلم - الذي يعرف بالمدينة. قال
~~أبو عبد الله: فأخذنا العدس، فعيرنا به، وهو أصلح ما وقفنا عليه يكال به؛
~~لأنه لا يتجافى عن موضعه، فكلنا به، ثم وزناه، فإذا هو خمسة أرطال وثلث.
# وقال هذا أصلح ما وقفنا عليه، وما تبين لنا من صاع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وإذا كان الصاع خمسة أرطال وثلثا من البر والعدس، وهما من أثقل
~~الحبوب، فما عداهما من أجناس الفطرة أخف منهما، فإذا أخرج منهما خمسة أرطال
~~وثلثا، فهي أكثر من صاع.
# وقال محمد بن الحسن: إن أخرج خمسة أرطال وثلثا برا، لم يجزه. لأن البر
~~يختلف، فيكون فيه الثقيل والخفيف. وقال الطحاوي: يخرج خمسة أرطال مما سواء
~~كيله ووزنه، وهو الزبيب والماش. ومقتضى كلامه أنه إذا أخرج ثمانية أرطال
~~مما هو أثقل منها لم يجزئه، حتى يزيد شيئا، يعلم أنه قد بلغ صاعا.
# والأولى لمن أخرج ms1256 من الثقيل بالوزن أن يحتاط، فيزيد شيئا يعلم به أنه لمن
~~أخرج صاعا بالرطل الدمشقي، الذي هو ستمائة درهم مد وسبع، والسبع أوقية
~~وخمسة أسباع أوقية، وقدر ذلك بالدراهم ستمائة درهم ويجزئ إخراج رطل
~~بالدمشقي من جميع الأجناس؛ لأنه أكبر من الصاع، وقد
# PageV03P082
# رأيت مدا ذكر لنا أنه مد النبي - صلى الله عليه وسلم - فقدر المد الدمشقي
~~به، فكان المد الدمشقي قريبا من خمسة أمداد
### | [مسألة زكاة الفطر من غالب قوت البلد]
# (1957) مسألة: قال: من كل حبة وثمرة تقتات يعني عند عدم الأجناس المنصوص
~~عليها، يجزئه كل مقتات من الحبوب والثمار. وظاهر هذا أنه لا يجزئه المقتات
~~من غيرها، كاللحم واللبن.
# وقال أبو بكر يعطي ما قام مقام الأجناس المنصوص عليها عند عدمها. وقال
~~ابن حامد: يجزئه عند عدمها الإخراج مما يقتاته، كالذرة والدخن، ولحوم
~~الحيتان والأنعام، ولا يردون إلى أقرب قوت الأمصار
### | [مسألة وجوب صدقة الفطر على أهل البادية صاعا]
# (1958) مسألة: قال وإن أعطى أهل البادية الأقط صاعا، أجزأ إذا كان قوتهم،
~~أكثر أهل العلم يوجبون صدقة الفطر على أهل البادية. روي ذلك عن ابن الزبير،
~~وبه قال سعيد بن المسيب، والحسن، ومالك، والشافعي، وابن المنذر، وأصحاب
~~الرأي.
# وقال عطاء، والزهري، وربيعة: لا صدقة عليهم. ولنا، عموم الحديث، ولأنها
~~زكاة، فوجبت عليهم كزكاة المال، ولأنهم مسلمون، فيجب عليهم صدقة الفطر
~~كغيرهم. إذا ثبت هذا، فإنه يجزئ أهل البادية إخراج الأقط إذا كان قوتهم.
~~وكذلك من لم يجد من الأصناف المنصوص عليها سواه.
# فأما من وجد سواه فهل يجزئ؟ على روايتين: إحداهما، يجزئه أيضا؛ لحديث أبي
~~سعيد الذي ذكرناه، وفي بعض ألفاظه قال «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- صدقة الفطر صاعا من طعام، أو صاعا من شعير، أو صاعا من تمر أو صاعا من
~~أقط.» أخرجه النسائي. والثانية، لا يجزئه؛ لأنه جنس لا تجب الزكاة فيه، فلا
~~يجزئ إخراجه لمن يقدر على غيره من الأجناس المنصوص عليها كاللحم. ويحمل
~~الحديث على من هو قوت له، أو لم يقدر ms1257 على غيره، فإن قدر على غيره مع كونه
~~قوتا له، فظاهر كلام الخرقي جواز إخراجه.
# وإن قدر على غيره سواء كان من أهل البادية أو لم يكن؛ لأن الحديث لم
~~يفرق. وقول أبي سعيد: كنا نخرج صاعا من أقط، وهم من أهل الأمصار، وإنما خص
~~أهل البادية بالذكر؛ لأن الغالب أنه لا يقتاته غيرهم.
# وقال أبو الخطاب: لا يجزئ إخراج الأقط مع القدرة على ما سواه في إحدى
~~الروايتين. وظاهر الحديث يدل على خلافه. وذكر القاضي أنه إذا عدم الأقط،
~~وقلنا له إخراجه، جاز إخراج اللبن؛ لأنه أكمل من الأقط، لأنه يجيء منه
~~الأقط وغيره. وحكاه أبو ثور، عن الشافعي.
# وقال الحسن: إن لم يكن بر ولا شعير أخرج صاعا من لبن.
# PageV03P083
# وظاهر قول الخرقي يقتضي أنه لا يجزئ اللبن بحال؛ لقوله: من كل حبة أو
~~ثمرة تقتات. وقد حملنا ذلك على حالة العدم. ولا يصح ما ذكروه؛ لأنه لو كان
~~أكمل من الأقط، لجاز إخراجه مع وجوده، ولأن الأقط أكمل من اللبن من وجه؛
~~لأنه بلغ حالة الادخار وهو جامد، بخلاف اللبن، لكن يكون حكم اللبن حكم
~~اللحم، يجزئ إخراجه عند عدم الأصناف المنصوص عليها على قول ابن حامد، ومن
~~وافقه. وكذلك الجبن وما أشبهه
### | [مسألة إخراج التمر في صدقة الفطر]
# مسألة: قال: واختيار أبي عبد الله إخراج التمر. وبهذا قال مالك. قال ابن
~~المنذر: واستحب مالك إخراج العجوة منه. واختار الشافعي، وأبو عبيد إخراج
~~البر.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: يحتمل أن يكون الشافعي قال ذلك؛ لأن البر كان
~~أغلى في وقته ومكانه لأن المستحب أن يخرج أغلاها ثمنا وأنفسها، لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وقد سئل عن أفضل الرقاب، فقال: «أغلاها ثمنا
~~وأنفسها عند أهلها» وإنما اختار أحمد إخراج التمر اقتداء بأصحاب رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - واتباعا له. وروى بإسناده، عن أبي مجلز، قال: قلت
~~لابن عمر: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال إن الله قد أوسع،
~~والبر أفضل من التمر» قال: إن ms1258 أصحابي سلكوا طريقا، وأنا أحب أن أسلكه.
~~وظاهر هذا أن جماعة الصحابة كانوا يخرجون التمر فأحب ابن عمر موافقتهم،
~~وسلوك طريقتهم، وأحب أحمد، أيضا الاقتداء بهم واتباعهم.
# وروى البخاري، عن ابن عمر، أنه قال: «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- صدقة الفطر، صاعا من تمر أو صاعا من شعير، فعدل الناس به صاعا من بر.»
~~فكان ابن عمر يخرج التمر، فأعوز أهل المدينة من التمر، فأعطى شعيرا. ولأن
~~التمر فيه قوة وحلاوة وهو أقرب تناولا وأقل كلفة، فكان أولى (1960) فصل:
~~والأفضل بعد التمر البر.
# وقال بعض أصحابنا: الأفضل بعده الزبيب؛ لأنه أقرب تناولا وأقل كلفة فأشبه
~~التمر. ولنا، أن البر أنفع في الاقتيات، وأبلغ في دفع حاجة الفقير. وكذلك
~~قال أبو مجلز لابن عمر: البر أفضل من التمر. يعني أنفع وأكثر قيمة. ولم
~~ينكره ابن عمر وإنما عدل عنه اتباعا لأصحابه، وسلوكا لطريقتهم. ولهذا عدل
~~نصف صاع منه بصاع من غيره.
# وقال معاوية: إني لأرى مدين من سمراء الشام يعدل صاعا من التمر. فأخذ
~~الناس به، وتفضيل التمر إنما كان لاتباع الصحابة،
# PageV03P084
# ففيما عداه يبقى على مقتضى الدليل في تفضيل البر. ويحتمل أن يكون الأفضل
~~بعد التمر ما كان أعلى قيمة وأكثر نفعا
### | [مسألة صدقة الفطر أجناسا معدودة لم يجز العدول عنها]
# (1961) مسألة: قال: ومن قدر على التمر، أو الزبيب، أو البر، أو الشعير،
~~أو الأقط فأخرج غيره لم يجزه ظاهر المذهب أنه لا يجوز له العدول عن هذه
~~الأصناف، مع القدرة عليها سواء كان المعدول إليه قوت بلده أو لم يكن.
# وقال أبو بكر: يتوجه قول آخر أنه يعطي ما قام مقام الخمسة، على ظاهر
~~الحديث، صاعا من طعام والطعام قد يكون البر والشعير وما دخل في الكيل. قال
~~وكلا القولين محتمل، وأقيسهما أنه لا يجوز غير الخمسة، إلا أن يعدمها،
~~فيعطي ما قام مقامها.
# وقال مالك: يخرج من غالب قوت البلد. وقال الشافعي: أي قوت كان الأغلب على
~~الرجل، أدى الرجل زكاة الفطر منه واختلف أصحابه؛ فمنهم ms1259 من قال بقول مالك،
~~ومنهم من قال: الاعتبار بغالب قوت المخرج، ثم إن عدل عن الواجب إلى أعلى
~~منه، جاز، وإن عدل إلى دونه، ففيه قولان؛ أحدهما، يجوز؛ لقوله - عليه
~~السلام - «اغنوهم عن الطلب» والغنى يحصل بالقوت والثاني، لا يجوز لأنه عدل
~~عن الواجب إلى أدنى منه، فلم يجزئه، كما لو عدل عن الواجب في زكاة المال
~~إلى أدنى منه.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرض صدقة الفطر أجناسا معدودة،
~~فلم يجز العدول عنها، كما لو أخرج القيمة وذلك لأن ذكر الأجناس بعد ذكره
~~الفرض تفسير للمفروض، فما أضيف إلى المفسر يتعلق بالتفسير، فتكون هذه
~~الأجناس مفروضة فيتعين الإخراج منها، ولأنه إذا أخرج غيرها عدل عن المنصوص
~~عليه، فلم يجز، كإخراج القيمة، وكما لو أخرج عن زكاة المال من غير جنسه،
~~والإغناء يحصل بالإخراج من المنصوص عليه، فلا منافاة بين الخبرين؛ لكونهما
~~جميعا يدلان على وجوب الإغناء بأداء أحد الأجناس المفروضة.
### | [فصل إخراج السلت في صدقة الفطر]
# (1962) فصل: والسلت نوع من الشعير، فيجوز إخراجه؛ لدخوله في المنصوص
~~عليه، وقد صرح بذكره في بعض ألفاظ حديث ابن عمر، قال «كان الناس يخرجون
~~صدقة الفطر في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من شعير أو صاعا
~~من أقط، أو صاعا من سلت.» وعن أبي سعيد، قال «لم نخرج على عهد رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا صاعا من تمر، أو صاعا من شعير أو صاعا من زبيب
# PageV03P085
# أو صاعا من دقيق أو صاعا من أقط، أو صاعا من سلت.» قال: ثم شك فيه سفيان
~~بعد، فقال «دقيق أو سلت» . رواهما النسائي.
### | [فصل إخراج الدقيق في صدقة الفطر]
# (1963) فصل: ويجوز إخراج الدقيق. نص عليه أحمد وكذلك السويق، قال أحمد:
~~وقد روي عن ابن سيرين سويق أو دقيق. وقال مالك، والشافعي: لا يجزئ
~~إخراجهما؛ لحديث ابن عمر؛ ولأن منافعه نقصت فهو كالخبز. ولنا: حديث أبي
~~سعيد، وقوله فيه: «أو صاعا من دقيق» ولأن الدقيق والسويق أجزاء الحب بحتا
~~يمكن ms1260 كيله وادخاره، فجاز إخراجه، كما قبل الطحن، وذلك لأن الطحن إنما فرق
~~أجزاءه، وكفى الفقير مؤنته، فأشبه ما لو نزع نوى التمر ثم أخرجه.
# ويفارق الخبز والهريسة والكبولا؛ لأن مع أجزاء الحب فيها من غيره، وقد
~~خرج عن حال الادخار والكيل، والمأمور به صاع، وهو مكيل، وحديث ابن عمر لم
~~يقتض ما ذكروه، ولم يعملوا به.
### | [فصل إخراج الخبز في صدقة الفطر]
# (1964) فصل: ولا يجوز إخراج الخبز؛ لأنه خرج عن الكيل والادخار. ولا
~~الهريسة والكبولا وأشباههما؛ لذلك، ولا الخل ولا الدبس؛ لأنهما ليسا قوتا،
~~ولا يجوز أن يخرج حبا معيبا، كالمسوس والمبلول، ولا قديما تغير طعمه، لقول
~~الله تعالى {ولا تيمموا الخبيث منه تنفقون} [البقرة: 267] ، فإن كان القديم
~~لم يتغير طعمه، إلا أن الحديث أكثر قيمة منه، جاز إخراجه؛ لعدم العيب فيه،
~~والأفضل إخراج الأجود.
# قال أحمد: كان ابن سيرين يحب أن ينقي الطعام، وهو أحب إلي ليكون على
~~الكمال، ويسلم مما يخالطه من غيره فإن كان المخالط له يأخذ حظا من المكيال،
~~وكان كثيرا بحيث يعد عيبا فيه، لم يجزئه، وإن لم يكثر، جاز إخراجه إذا زاد
~~على الصاع قدرا يزيد على ما فيه من غيره، حتى يكون المخرج صاعا كاملا
### | [فصل إخراج صدقة الفطر من أي الأصناف المنصوص عليها]
# (1965) فصل: ومن أي الأصناف المنصوص عليها أخرج جاز وإن لم يكن قوتا له،
~~وقال مالك: يخرج
# PageV03P086
# من غالب قوت البلد وذكرنا قول الشافعي. ولنا: أن خبر الصدقة ورد بحرف
~~التخيير بين هذه الأصناف، فوجب التخيير فيه، ولأنه عدل إلى منصوص عليه،
~~فجاز، كما لو عدل إلى الأعلى، والغنى يحصل بدفع قوت من الأجناس، ويدل على
~~ما ذكرنا أنه خير بين التمر والزبيب والأقط، قوتا لأهل المدينة، فدل على
~~أنه لا يعتبر أن يكون قوتا للمخرج.
### | [مسألة لا تجزئ القيمة في صدقة الفطر]
# (1966) مسألة: قال: (ومن أعطى القيمة، لم تجزئه) قال أبو داود قيل لأحمد
~~وأنا أسمع: أعطي دراهم - يعني في صدقة الفطر - قال: أخاف أن لا يجزئه خلاف
~~سنة ms1261 رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال أبو طالب، قال لي أحمد لا يعطي
~~قيمته، قيل له: قوم يقولون، عمر بن عبد العزيز كان يأخذ بالقيمة، قال يدعون
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويقولون قال فلان، قال ابن عمر: فرض
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال الله تعالى: {أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول} [النساء: 59] . وقال قوم يردون السنن: قال فلان، قال فلان. وظاهر
~~مذهبه أنه لا يجزئه إخراج القيمة في شيء من الزكوات. وبه قال مالك،
~~والشافعي وقال الثوري، وأبو حنيفة: يجوز. وقد روي ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز، والحسن، وقد روي عن أحمد مثل قولهم، فيما عدا الفطرة.
# وقال أبو داود: سئل أحمد، عن رجل باع ثمرة نخله. قال: عشره على الذي
~~باعه. قيل له: فيخرج ثمرا، أو ثمنه؟ قال: إن شاء أخرج ثمرا، وإن شاء أخرج
~~من الثمن. وهذا دليل على جواز إخراج القيم. ووجهه قول معاذ لأهل اليمن:
~~ائتوني بخميص أو لبيس آخذه منكم، فإنه أيسر عليكم، وأنفع للمهاجرين
~~بالمدينة. وقال سعيد: حدثنا سفيان عن عمرو، وعن طاوس، قال لما قدم معاذ
~~اليمن، قال: ائتوني بعرض ثياب آخذه منكم مكان الذرة والشعير، فإنه أهون
~~عليكم وخير للمهاجرين، بالمدينة.
# قال: وحدثنا جرير، عن ليث، عن عطاء، قال كان عمر بن الخطاب يأخذ العروض
~~في الصدقة من الدراهم. ولأن المقصود دفع الحاجة، ولا يختلف ذلك بعد اتحاد
~~قدر المالية باختلاف صور الأموال ولنا، قول ابن عمر: «فرض رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - صدقة الفطر صاعا من تمر، وصاعا من شعير» فإذا عدل عن ذلك
~~فقد ترك المفروض.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في أربعين شاة شاة وفي مائتي درهم
~~خمسة دراهم» . وهو وارد بيانا لمجمل قوله تعالى: {وآتوا الزكاة} [البقرة:
~~43] فتكون
# PageV03P087
# الشاة المذكورة هي الزكاة المأمور بها، والأمر يقتضي الوجوب. ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فرض الصدقة على هذا الوجه، وأمر بها أن تؤدى، ففي
~~كتاب أبي بكر الذي كتبه في الصدقات أنه ms1262 قال: «هذه الصدقة التي فرضها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -، وأمر بها أن تؤدى. وكان فيه: في خمس وعشرين
~~من الإبل بنت مخاض، فإن لم تكن بنت مخاض، فابن لبون ذكر» وهذا يدل على أنه
~~أراد عينها لتسميته إياها. وقوله: «فإن لم تكن بنت مخاض فابن لبون ذكر.»
~~ولو أراد المالية أو القيمة لم يجز؛ لأن خمسا وعشرين لا تخلو عن مالية بنت
~~مخاض، وكذلك قوله: فابن لبون ذكر فإنه لو أراد المالية للزمه مالية بنت
~~مخاض، دون مالية ابن لبون.
# وقد روى أبو داود، وابن ماجه، بإسنادهما، عن «معاذ، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعثه إلى اليمن، فقال خذ الحب من الحب، والشاة من الغنم،
~~والبعير من الإبل والبقر من البقر.» ولأن الزكاة وجبت لدفع حاجة الفقير،
~~وشكرا لنعمة المال، والحاجات متنوعة، فينبغي أن يتنوع الواجب ليصل إلى
~~الفقير من كل نوع ما تندفع به حاجته، ويحصل شكر النعمة بالمواساة من جنس ما
~~أنعم الله عليه به، ولأن مخرج القيمة قد عدل عن المنصوص، فلم يجزئه، كما لو
~~أخرج الرديء مكان الجيد، وحديث معاذ، الذي رووه في الجزية، بدليل أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أمره بتفريق الصدقة في فقرائهم، ولم يأمره بحملها
~~إلى المدينة. وفي حديثه هذا: فإنه أنفع للمهاجرين بالمدينة.
### | [مسألة المستحب إخراج صدقة الفطر يوم الفطر قبل الصلاة]
# (1967) مسألة: قال: ويخرجها إذا خرج إلى المصلى المستحب إخراج صدقة الفطر
~~يوم الفطر قبل الصلاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بها أن تؤدى
~~قبل خروج الناس إلى الصلاة. في حديث ابن عمر، وفي حديث ابن عباس: «من أداها
~~قبل الصلاة فهي زكاة مقبولة، ومن أداها بعد الصلاة فهي صدقة من الصدقات» .
~~فإن أخرها عن الصلاة ترك الأفضل، لما ذكرنا من السنة، ولأن المقصود منها
~~الإغناء عن الطواف والطلب في هذا اليوم، فمتى أخرها لم يحصل إغناؤهم في
~~جميعه، لا سيما في وقت الصلاة. ومال إلى هذا القول، عطاء، ومالك، وموسى بن
~~وردان، وإسحاق، وأصحاب ms1263 الرأي.
# وقال القاضي: إذا أخرجها في بقية اليوم لم يكن فعل مكروها؛ لحصول الغناء
~~بها في اليوم. قال سعيد: حدثنا أبو معشر، عن نافع، عن ابن عمر، قال: أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نخرج. وذكر الحديث.
# قال: فكان يؤمر أن يخرج قبل أن يصلي، فإذا انصرف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قسمه بينهم، وقال: أغنوهم عن الطلب في هذا اليوم. وقد ذكرنا من
~~الخبر والمعنى ما يقتضي الكراهة؛ فإن أخرها عن يوم العيد
# PageV03P088
# أثم ولزمه القضاء. وحكي عن ابن سيرين، والنخعي، الرخصة في تأخيرها عن يوم
~~العيد وروى محمد بن يحيى الكحال، قال: قلت لأبي عبد الله: فإن أخرج الزكاة،
~~ولم يعطها. قال: نعم، إذا أعدها لقوم. وحكاه ابن المنذر عن أحمد، واتباع
~~السنة أولى.
### | [فصل وقت وجوب زكاة الفطر]
# (1968) فصل: فأما وقت الوجوب فهو وقت غروب الشمس من آخر يوم من رمضان،
~~فإنها تجب بغروب الشمس من آخر شهر رمضان. فمن تزوج أو ملك عبدا، أو ولد له
~~ولد أو أسلم قبل غروب الشمس، فعليه الفطرة.
# وإن كان بعد الغروب، لم تلزمه. ولو كان حين الوجوب معسرا، ثم أيسر في
~~ليلته تلك أو في يومه، لم يجب عليه شيء ولو كان في وقت الوجوب موسرا، ثم
~~أعسر، لم تسقط عنه اعتبارا بحالة الوجوب. ومن مات بعد غروب الشمس ليلة
~~الفطر، فعليه صدقة الفطر. نص عليه أحمد. وبما ذكرنا في وقت الوجوب قال
~~الثوري، وإسحاق، ومالك، في إحدى الروايتين عنه، والشافعي، في أحد قوليه.
# وقال الليث، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: تجب بطلوع الفجر يوم العيد. وهو
~~رواية عن مالك؛ لأنها قربة تتعلق بالعيد، فلم يتقدم وجوبها يوم العيد وهو
~~رواية عن مالك كالأضحية. ولنا قول ابن عباس: «إن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فرض زكاة الفطر طهرة للصائم من اللغو والرفث» . ولأنها تضاف إلى
~~الفطر، فكانت واجبة به، كزكاة المال، وذلك لأن الإضافة دليل الاختصاص،
~~والسبب أخص بحكمه من غيره، والأضحية لا تعلق لها بطلوع الفجر ms1264 ولا هي واجبة
~~ولا تشبه ما نحن فيه.
# فعلى هذا إذا غربت الشمس، والعبد المبيع في مدة الخيار، أو وهب له عبد
~~فقبله ولم يقبضه، أو اشتراه ولم يقبضه، فالفطرة على المشتري والمتهب؛ لأن
~~الملك له، والفطرة على المالك. ولو أوصى له بعبد ومات الموصي قبل غروب
~~الشمس، فلم يقبل الموصى له حتى غابت، فالفطرة عليه، في أحد الوجهين، والآخر
~~على ورثة الموصي، بناء على الوجهين في الموصى به هل ينتقل بالموت أو من حين
~~القبول؟ ولو مات الموصى له قبل الرد وقبل القبول، فقبل ورثته، وقلنا بصحة
~~قبولهم، فهل تكون فطرته على ورثة الموصي، أو في تركة الموصى له؟ وجهين؛
~~وقال القاضي: فطرته في تركة الموصى له؛ لأننا حكمنا بانتقال الملك من حين
~~القبول. ولو مات قبل الرد وقبل القبول، فإن كان موته بعد هلال شوال، ففطرة
~~العبد في تركته؛ لأن الورثة إنما قبلوه له.
# وإن كان موته قبل هلال شوال، ففطرته على الورثة. ولو أوصى لرجل برقبة
~~عبد، ولآخر بمنفعته، فقبلا، كانت الفطرة على مالك الرقبة؛ لأن الفطرة تجب
~~بالرقبة لا بالمنفعة ولهذا تجب على من لا نفع فيه. ويحتمل أن يكون حكمها
~~حكم نفقته، وفيها ثلاثة أوجه؛ أحدها، أنها على مالك نفعه. والثاني: على
~~مالك رقبته. والثالث: في كسبه.
### | [مسألة تقديم الفطرة قبل العيد بيومين]
# (1969) مسألة: قال وإن قدمها قبل ذلك بيوم أو يومين، أجزأه
# PageV03P089
# وجملته أنه يجوز تقديم الفطرة قبل العيد بيومين، لا يجوز أكثر من ذلك.
~~وقال ابن عمر: كانوا يعطونها قبل الفطر بيوم أو يومين وقال بعض أصحابنا:
~~يجوز تعجيلها من بعد نصف الشهر، كما يجوز تعجيل أذان الفجر والدفع من
~~مزدلفة بعد نصف الليل.
# وقال أبو حنيفة: ويجوز تعجيلها من أول الحول؛ لأنها زكاة فأشبهت زكاة
~~المال. وقال الشافعي: يجوز من أول شهر رمضان؛ لأن سبب الصدقة الصوم والفطر
~~عنه، فإذا وجد أحد السببين، جاز تعجيلها، كزكاة المال بعد ملك النصاب.
~~ولنا، ما روى الجوزجاني: حدثنا يزيد بن هارون. قال: أخبرنا أبو معشر، ms1265 عن
~~نافع، عن ابن عمر، قال كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمر به،
~~فيقسم - قال يزيد أظن: هذا يوم الفطر - ويقول أغنوهم عن الطواف في هذا
~~اليوم ". والأمر للوجوب، ومتى قدمها بالزمان الكثير لم يحصل إغناؤهم بها
~~يوم العيد، وسبب وجوبها الفطر؛ بدليل إضافتها إليه، وزكاة المال سببها ملك
~~النصاب، والمقصود إغناء الفقير بها في الحول كله فجاز إخراجها في جميعه،
~~وهذه المقصود منها الإغناء في وقت مخصوص فلم يجز تقديمها قبل الوقت. فأما
~~تقديمها بيوم أو يومين فجائز؛ لما روى البخاري، بإسناده عن ابن عمر، قال:
~~«فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صدقة الفطر من رمضان. وقال في آخره:
~~وكانوا يعطون قبل الفطر بيوم أو يومين»
# وهذا إشارة إلى جميعهم، فيكون إجماعا، ولأن تعجيلها بهذا القدر لا يخل
~~بالمقصود منها، فإن الظاهر أنها تبقى أو بعضها إلى يوم العيد، فيستغنى بها
~~عن الطواف والطلب فيه، ولأنها زكاة، فجاز تعجيلها قبل وجوبها، كزكاة المال
~~والله أعلم
### | [مسألة فرض صدقة الفطر عن كل صغير وكبير حر وعبد]
# (1970) مسألة: قال: ويلزمه أن يخرج عن نفسه، وعن عياله، إذا كان عنده فضل
~~عن قوت يومه وليلته. عيال الإنسان: من يعوله. أي يمونه فتلزمه فطرتهم، كما
~~تلزمه مؤنتهم، إذا وجد ما يؤدي عنهم؛ لحديث ابن عمر، «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فرض صدقة الفطر، عن كل صغير وكبير، حر وعبد، ممن تمونون.»
~~والذي يلزم الإنسان نفقتهم وفطرتهم ثلاثة أصناف: الزوجات، والعبيد،
~~والأقارب. فأما الزوجات فعليه فطرتهن. وبهذا قال مالك والشافعي، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة، والثوري، وابن المنذر: لا تجب عليه فطرة امرأته. وعلى
~~المرأة فطرة نفسها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «صدقة الفطر على كل
~~ذكر وأنثى» . ولأنها زكاة فوجبت عليها، كزكاة مالها. ولنا، الخبر، ولأن
~~النكاح سبب تجب به النفقة، فوجبت به الفطرة، كالملك والقرابة، بخلاف
# PageV03P090
# زكاة المال فإنها لا تتحمل بالملك والقرابة، فإن كان لامرأته من يخدمها
~~بأجرة، فليس على الزوج فطرته؛ لأن الواجب الأجر دون ms1266 النفقة.
# وإن كان لها نظرت، فإن كانت ممن لا يجب لها خادم، فليس عليه نفقة خادمها،
~~ولا فطرته، وإن كانت ممن يخدم مثلها، فعلى الزوج أن يخدمها، ثم هو مخير بين
~~أن يشتري لها خادما، أو يستأجر أو ينفق على خادمها، فإن اشترى لها خادما أو
~~اختار الإنفاق على خادمها فعليه فطرته، وإن استأجر لها خادما فليس عليه
~~نفقته ولا فطرته، سواء شرط عليه مؤنته أو لم يشرط؛ لأن المؤنة إذا كانت
~~أجرة فهي من مال المستأجر.
# وإن تبرع بالإنفاق على من لا تلزمه نفقته، فحكمه حكم من تبرع بالإنفاق
~~على أجنبي، وسنذكره إن شاء الله تعالى. وإن نشزت المرأة في وقت الوجوب،
~~ففطرتها على نفسها دون زوجها؛ لأن نفقتها لا تلزمه. واختار أبو الخطاب أن
~~عليه فطرتها؛ لأن الزوجية ثابتة عليها فلزمته فطرتها كالمريضة التي لا
~~تحتاج إلى نفقة. والأول: أصح؛ لأن هذه ممن لا تلزمه مؤنته، فلا تلزمه فطرته
~~كالأجنبية، وفارق المريضة؛ لأن عدم الإنفاق عليها لعدم الحاجة، لا لخلل في
~~المقتضى لها، فلا يمنع ذلك من ثبوت تبعها، بخلاف الناشز. وكذلك كل امرأة لا
~~يلزمه نفقتها، كغير المدخول بها إذا لم تسلم إليه، والصغيرة التي لا يمكن
~~الاستمتاع بها، فإنه لا تلزمه نفقتها ولا فطرتها؛ لأنها ليست ممن يمون.
### | [فصل العبيد إن كانوا لغير التجارة فعلى سيدهم فطرتهم]
# (1971) فصل: وأما العبيد فإن كانوا لغير التجارة، فعلى سيدهم فطرتهم. لا
~~نعلم فيه خلافا. وإن كانوا للتجارة، فعليه أيضا فطرتهم. وبهذا قال مالك،
~~والليث، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر.
# وقال عطاء، والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي: لا تلزمه فطرتهم؛ لأنها زكاة
~~ولا تجب في مال واحد زكاتان، وقد وجبت فيهم زكاة التجارة، فيمتنع وجوب
~~الزكاة الأخرى، كالسائمة إذا كانت للتجارة. ولنا، عموم الأحاديث وقول ابن
~~عمر: «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر على الحر والعبد»
~~وفي حديث عمرو بن شعيب: «ألا إن صدقة الفطر واجبة على كل مسلم، ذكر أو
~~أنثى، حر أو عبد، صغير أو كبير» ms1267 . ولأن نفقتهم واجبة فوجبت فطرتهم، كعبيد
~~القنية.
# أو نقول مسلم تجب مؤنته، فوجبت فطرته، كالأصل، وزكاة الفطرة تجب على
~~البدن، ولهذا تجب
# PageV03P091
# على الأحرار، وزكاة التجارة تجب عن القيمة، وهي المال بخلاف السوم
~~والتجارة، فإنهما يجبان بسبب مال واحد، متى كان عبيد التجارة في يد المضارب
~~وجبت فطرتهم من مال المضاربة لأن مؤنتهم منها. وحكى ابن المنذر عن الشافعي،
~~أنها على رب المال. ولنا، أن الفطرة تابعة للنفقة، وهي من مال المضاربة،
~~فكذلك الفطرة.
### | [فصل زكاة الفطر عن مملوكه الحاضر والغائب الذي تعلم حياته]
# (1972) فصل: وتجب فطرة العبد الحاضر والغائب الذي تعلم حياته، والآبق،
~~والصغير والكبير، والمرهون، والمغصوب. قال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم
~~على أن على المرء زكاة الفطر عن مملوكه الحاضر غير المكاتب، والمغصوب،
~~والآبق، وعبيد التجارة. فأما الغائب، فعليه فطرته إذا علم أنه حي، سواء رجا
~~رجعته أو أيس منها، وسواء كان مطلقا أو محبوسا كالأسير وغيره.
# قال ابن المنذر: أكثر أهل العلم يرون أن تؤدى زكاة الفطر عن الرقيق،
~~غائبهم وحاضرهم. لأنه مالك لهم، فوجبت فطرتهم عليه كالحاضرين. وممن أوجب
~~فطرة الآبق الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. وأوجبها الزهري إذا علم مكانه
~~والأوزاعي إن كان في دار الإسلام. ومالك إن كانت غيبته قريبة. ولم يوجبها
~~عطاء، والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنه لا يلزمه الإنفاق عليه، فلا تجب فطرته
~~كالمرأة الناشز. ولنا، أنه مال له، فوجبت زكاته في حال غيبته، كمال
~~التجارة.
# ويحتمل أن لا يلزمه إخراج زكاته حتى يرجع إلى يده كزكاة الدين والمغصوب.
~~ذكره ابن عقيل. ووجه القول الأول، أن زكاة الفطر تجب تابعة للنفقة، والنفقة
~~تجب مع الغيبة؛ بدليل أن من رد الآبق رجع بنفقته. وأما من شك في حياته
~~منهم، وانقطعت أخباره، لم تجب فطرته، نص عليه، في رواية صالح؛ لأنه لا يعلم
~~بقاء ملكه عليه، ولو أعتقه في كفارته لم يجزئه، فلم تجب فطرته كالميت. فإن
~~مضت عليه سنون، ثم علم حياته، لزمه الإخراج لما مضى؛ لأنه بان له وجود سبب
~~الوجوب ms1268 في الزمن الماضي، فوجب عليه الإخراج لما مضى، كما لو سمع بهلاك ماله
~~الغائب، ثم بان أنه كان سالما. والحكم في القريب الغائب، كالحكم في البعيد؛
~~لأنهم ممن تجب فطرتهم مع الحضور، فكذلك مع الغيبة كالعبيد. ويحتمل أن لا
~~تجب فطرتهم مع الغيبة؛ لأنه لا يلزمه بعث نفقتهم إليهم، ولا يرجعون بالنفقة
~~الماضية
# PageV03P092
# (1973) فصل: فأما عبيد عبيده؛ فإن قلنا إن العبد لا يملكهم بالتمليك،
~~فالفطرة على السيد، لأنهم ملكه. وهذا ظاهر كلام الخرقي. وقول أبي الزناد،
~~ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي وإن قلنا يملك بالتمليك، فقد قيل: لا تجب
~~فطرتهم على أحد؛ لأن السيد لا يملكهم، وملك العبد ناقص. والصحيح وجوب
~~فطرتهم؛ لأن فطرتهم تتبع النفقة، ونفقتهم واجبة فكذلك فطرتهم ولا يعتبر في
~~وجوبها كمال الملك، بدليل وجوبها على المكاتب عن نفسه وعبيده، مع نقص ملكه.
### | [فصل زوجة العبد فطرتها على نفسها]
# (1974) فصل: وأما زوجة العبد فذكر أصحابنا المتأخرون أن فطرتها على نفسها
~~إن كانت حرة، وعلى سيدها إن كانت أمة. وقياس المذهب عندي وجوب فطرتها على
~~سيد العبد؛ لوجوب نفقتها عليه، ألا ترى أنه تجب عليه فطرة خادم امرأته، مع
~~أنه لا يملكها؛ لوجوب نفقتها، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أدوا
~~صدقة الفطر عمن تمونون» . وهذه ممن يمونون. وقد ذكر أصحابنا أنه لو تبرع
~~بمؤنة شخص، لزمته فطرته، فمن تجب عليه أولى. وهكذا لو زوج الابن أباه، وكان
~~ممن تجب عليه نفقته ونفقة امرأته، فعليه فطرتهما، والله أعلم
### | [فصل في وجوب الفطرة عليه من تبرع بمؤنة إنسان في شهر رمضان]
# (1975) فصل: وإن تبرع بمؤنة إنسان في شهر رمضان، فأكثر أصحابنا يختارون
~~وجوب الفطرة عليه. وقد نص عليه. أحمد، في رواية أبي داود، في من ضم إلى
~~نفسه يتيمة يؤدي عنها؛ وذلك لقوله عليه السلام: «أدوا صدقة الفطر عمن
~~تمونون» . وهذا ممن يمونون، ولأنه شخص ينفق عليه، فلزمته فطرته كعبده
~~واختار أبو الخطاب لا تلزمه فطرته؛ لأنه لا تلزمه مؤنته، فلم تلزمه فطرته،
~~كما لو لم يمنه. وهذا قول ms1269 أكثر أهل العلم، وهو الصحيح إن شاء الله تعالى.
# وكلام أحمد في هذا محمول على الاستحباب، لا على الإيجاب، والحديث محمول
~~على من تلزمه مؤنته، لا على حقيقة المؤنة، بدليل أنه تلزمه فطرة الآبق ولم
~~يمنه، ولو ملك عبدا عند غروب الشمس، أو تزوج، أو ولد له ولد، لزمته فطرتهم؛
~~لوجوب مؤنتهم عليه، وإن لم يمنهم، ولو باع عبده أو طلق امرأته، أو ماتا، أو
~~مات ولده، لم تلزمه فطرتهم، وإن مانهم؛ ولأن قوله: (ممن تمونون) فعل مضارع،
~~فيقتضي الحال أو الاستقبال دون الماضي، ومن مانه في رمضان إنما وجدت مؤنته
~~في الماضي، فلا يدخل في الخبر، ولو دخل فيه لاقتضى وجوب الفطرة على من مانه
~~ليلة واحدة، وليس في الخبر ما يقيده بالشهر ولا بغيره، فالتقييد بمؤنة
~~الشهر تحكم. فعلى هذا القول تكون فطرة هذا
# PageV03P093
# المختلف فيه على نفسه، كما لو لم يمنه. وعلى قول أصحابنا المعتبر الإنفاق
~~في جميع الشهر.
# وقال ابن عقيل: قياس مذهبنا أنه إذا مانه آخر ليلة، وجبت فطرته، قياسا
~~على من ملك عبدا عند غروب الشمس. وإذا مانه جماعة في الشهر كله، أو مانه
~~إنسان بعض الشهر، فعلى قياس قول ابن عقيل هذا تكون فطرته على من مانه آخر
~~ليلة، وعلى قول غيره يحتمل أن لا تجب فطرته على أحد ممن مانه؛ لأن سبب
~~الوجوب المؤنة في جميع الشهر ولم يوجد. ويحتمل أن تجب على الجميع فطرة
~~واحدة بالحصص؛ لأنهم اشتركوا في سبب الوجوب، فأشبه ما لو اشتركوا في ملك
~~عبد.
### | [مسألة صدقة الفطر واجبة على من قدر عليها ولا يعتبر في وجوبها نصاب]
# (1976) مسألة: قال إذا كان عنده فضل عن قوت يومه وليلته وجملة ذلك أن
~~صدقة الفطر واجبة على من قدر عليها، ولا يعتبر في وجوبها نصاب. وبهذا قال
~~أبو هريرة وأبو العالية، والشعبي، وعطاء، وابن سيرين، والزهري، ومالك، وابن
~~المبارك، والشافعي، وأبو ثور.
# وقال أصحاب الرأي: لا تجب إلا على من يملك مائتي درهم، أو ما قيمته نصاب
~~فاضل عن مسكنه؛ ms1270 لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا صدقة إلا عن
~~ظهر غنى» والفقير لا غنى له فلا تجب عليه، ولأنه تحل له الصدقة، فلا تجب
~~عليه، كمن لا يقدر عليها. ولنا ما روى ثعلبة بن أبي صعير عن أبيه، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أدوا صدقة الفطر صاعا من قمح أو قال: بر
~~عن كل إنسان، صغير أو كبير، حر أو مملوك، غني أو فقير، ذكر أو أنثى أما
~~غنيكم فيزكيه الله، وأما فقيركم فيرد الله عليه أكثر مما أعطى» .
# وفي رواية أبي داود: «صاع من بر أو قمح عن كل اثنين» . ولأنه حق مال لا
~~يزيد بزيادة المال، فلا يعتبر وجوب النصاب فيه. كالكفارة، ولا يمتنع أن
~~يؤخذ منه ويعطى لمن وجب عليه العشر، والذي قاسوا عليه عاجز، فلا يصح القياس
~~عليه، وحديثهم محمول على زكاة المال
### | [فصل لم يفضل إلا صاع ليلة العيد]
# (1977) فصل: وإذا لم يفضل إلا صاع أخرجه عن نفسه؛ لقوله - عليه السلام -:
~~«ابدأ بنفسك ثم بمن تعول» ولأن الفطرة تنبني على النفقة، فكما يبدأ بنفسه
~~في النفقة فكذلك في الفطرة. فإن فضل آخر أخرجه عن امرأته؛ لأن نفقتها آكد،
~~فإن نفقتها تجب على سبيل المعاوضة مع اليسار والإعسار ونفقة الأقارب صلة
~~تجب مع اليسار دون الإعسار. فإن فضل آخر أخرجه عن رقيقه؛ لوجوب نفقتهم في
~~الإعسار.
# وقال ابن عقيل: يحتمل تقديم الرقيق على الزوجة؛ لأن فطرته متفق عليها،
~~وفطرتها مختلف فيها. فإن فضل آخر أخرجه عن ولده الصغير، لأن نفقته منصوص
~~عليها ومجمع عليها.
# وفي الوالد والولد الكبير وجهان؛
# PageV03P094
# أحدهما، يقدم الولد لأنه كبعضه. والثاني الوالد؛ لأنه كبعض والده. وتقدم
~~فطرة الأم على فطرة الأب، لأنها مقدمة في البر، بدليل «قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للأعرابي لما سأله من أبر؟ قال أمك. قال: ثم من؟ قال أمك.
~~قال ثم من قال أمك قال ثم من؟ قال ثم أباك» . ولأنها ضعيفة عن الكسب.
# ويحتمل تقديم فطرة الأب لقول النبي - صلى الله ms1271 عليه وسلم -: «أنت ومالك
~~لأبيك» . ثم بالجد، ثم الأقرب فالأقرب، على ترتيب العصبات في الميراث.
~~ويحتمل تقديم فطرة الولد على فطرة المرأة؛ لما روى أبو هريرة، قال: «أمر
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالصدقة، فقام رجل فقال: يا رسول الله:
~~عندي دينار. قال: تصدق به على نفسك. قال: عندي آخر. قال: تصدق به على ولدك.
~~قال عندي آخر، قال: تصدق به على زوجتك. قال: عندي آخر، قال: تصدق به على
~~خادمك. قال عندي آخر، قال: أنت أبصر.» فقدم الولد في الصدقة عليه، فكذلك في
~~الصدقة عنه. ولأن الولد كبعضه، فيقدم كتقديم نفسه، ولأنه إذا ضيع ولده لم
~~يجد من ينفق عليه، فيضيع، والزوجة إذا لم ينفق عليها فرق بينهما، وكان لها
~~من يمونها، من زوج أو ذي رحم.
# ولأن نفقة الزوجة على سبيل المعاوضة، فكانت أضعف في استتباع الفطرة من
~~النفقة الواجبة على سبيل الصلة؛ لأن وجوب العوض المقدر لا يقتضي وجوب زيادة
~~عليه يتصدق بها عمن له العوض ولهذا لم تجب فطرة الأخير المشروط له مؤنته،
~~بخلاف القرابة، فإنها كما اقتضت صلته بالإنفاق عليه، اقتضت صلته بتطهيره
~~بإخراج الفطرة عنه.
### | [فصل لم يفضل إلا بعض صاع ليلة العيد فهل يلزمه إخراجه]
# (1978) فصل: فإن لم يفضل إلا بعض صاع فهل يلزمه إخراجه؟ على روايتين؛
~~إحداهما لا يلزمه. اختارها ابن عقيل؛ لأنها طهرة فلا تجب على من لا يملك
~~جميعها، كالكفارة. والثانية، يلزمه إخراجه لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم.» ولأنها طهرة، فوجب منها ما قدر
~~عليه، كالطهارة بالماء، ولأن الجزء من الصاع يخرج عن العبد المشترك، فجاز
~~أن يخرج عن غيره كالصاع
### | [فصل أعسر بفطرة زوجته]
# (1979) فصل: وإن أعسر بفطرة زوجته، فعليها فطرة نفسها، أو على سيدها إن
~~كانت مملوكة؛ لأنها تتحمل إذا كان ثم متحمل، فإذا لم يكن عاد إليها،
~~كالنفقة. ويحتمل أن لا يجب عليها شيء؛ لأنها لم تجب على من وجد سبب الوجوب
~~في حقه لعسرته، فلم تجب على ms1272 غيره، كفطرة نفسه. وتفارق النفقة، فإن وجوبها
# PageV03P095
# آكد؛ لأنها مما لا بد منه، وتجب على المعسر، والعاجز، ويرجع عليها بها
~~عند يساره، والفطرة بخلافها.
### | [فصل من وجبت فطرته على غيره إذا أخرج عن نفسه]
# (1980) فصل: ومن وجبت فطرته على غيره، كالمرأة والنسيب الفقير، إذا أخرج
~~عن نفسه بإذن من تجب عليه، صح بغير خلاف نعلمه؛ لأنه نائب عنه. وإن أخرج
~~بغير إذنه، ففيه وجهان؛ أحدهما، يجزئه لأنه أخرج فطرته فأجزأه كالتي وجبت
~~عليه. والثاني: لا يجزئه؛ لأنه أدى ما وجب على غيره بغير إذنه، فلم يصح،
~~كما لو أدى عن غيره.
### | [فصل له دار يحتاج إليها هل عليه زكاة الفطر]
# (1981) فصل: ومن له دار يحتاج إليها لسكناها، أو إلى أجرها لنفقته، أو
~~ثياب بذلة له، أو لمن تلزمه مؤنته، أو رقيق يحتاج إلى خدمتهم هو أو من
~~يمونه، أو بهائم يحتاجون إلى ركوبها والانتفاع بها في حوائجهم الأصلية أو
~~سائمة يحتاج إلى نمائها كذلك، أو بضاعة يختل ربحها الذي يحتاج إليه بإخراج
~~الفطرة منها، فلا فطرة عليه كذلك؛ لأن هذا مما تتعلق به حاجته الأصلية، فلم
~~يلزمه بيعه، كمؤنة نفسه.
# ومن له كتب يحتاج إليها للنظر فيها والحفظ منها، لا يلزمه بيعها. والمرأة
~~إذا كان لها حلي للبس أو لكراء يحتاج إليه، لم يلزمها بيعه في الفطرة. وما
~~فضل من ذلك عن حوائجه الأصلية، وأمكن بيعه وصرفه في الفطرة وجبت الفطرة به؛
~~لأنه أمكن أداؤها من غير ضرر أصلي، أشبه ما لو ملك من الطعام ما يؤديه
~~فاضلا عن حاجته.
### | [مسألة لا تجب فطرة المكاتب على سيده]
# (1982) مسألة:
# قال وليس عليه في مكاتبه زكاة وعلى المكاتب أن يخرج عن نفسه زكاة الفطر،
~~وممن
# قال: لا تجب فطرة المكاتب على سيده، أبو سلمة بن عبد الرحمن، والثوري،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وأوجبها على السيد عطاء، ومالك، وابن المنذر؛ لأنه
~~عبد، فأشبه سائر عبيده. ولنا قوله - عليه السلام -: " ممن تمونون ". وهذا
~~لا يمونه، ولأنه لا تلزمه مؤنته، فلم تلزمه فطرته، كالأجنبي، وبهذا فارق ms1273
~~سائر عبيده. إذا ثبت هذا، فإن على المكاتب فطرة نفسه، وفطرة من تلزمه مؤنته
~~كزوجته، ورقيقه.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا تجب عليه؛ لأنه ناقص الملك، فلم تجب عليه
~~الفطرة، كالقن، ولأنها زكاة فلم تجب عليه كزكاة المال. ولنا، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فرض صدقة الفطر على الحر والعبد، والذكر والأنثى.
~~وهذا
# PageV03P096
# عبد ولا يخلو من كونه ذكرا أو أنثى، ولأنه يلزمه نفقة نفسه، فلزمته
~~فطرتها كالحر الموسر ويفارق زكاة المال؛ لأنها يعتبر لها الغنى والنصاب
~~والحول، ولا يحملها أحد عن غيره، بخلاف الفطرة. (1983) فصل: وتلزم المكاتب
~~فطرة من يمونه كالحر؛ لدخولهم في عموم قوله عليه السلام: «أدوا صدقة الفطر
~~عمن تمونون»
### | [مسألة فطرة العبد المشترك واجبة على مواليه]
# (1984) مسألة:
# قال: وإذا ملك جماعة عبدا أخرج كل واحد منهم صاعا، وعن أبي عبد الله
~~رواية أخرى، صاعا عن الجميع وجملة ذلك أن فطرة العبد المشترك واجبة على
~~مواليه. وبهذا
# قال مالك، ومحمد بن سلمة، وعبد الملك، والشافعي، ومحمد بن الحسن، وأبو
~~ثور.
# وقال الحسن، وعكرمة، والثوري، وأبو حنيفة، وأبو يوسف: لا فطرة على واحد
~~منهم؛ لأنه ليس عليه لأحد منهم ولاية تامة، أشبه المكاتب. ولنا، عموم
~~الأحاديث، ولأنه عبد مسلم مملوك لمن يقدر على الفطرة، وهو من أهلها فلزمته
~~لمملوك الواحد، وفارق المكاتب، فإنه لا تلزم سيده مؤنته، ولأن المكاتب يخرج
~~عن نفسه زكاة الفطر، بخلاف القن، والولاية غير معتبرة في وجوب الفطرة،
~~بدليل عبد الصبي، ثم إن ولايته للجميع، فتكون فطرته عليهم.
# واختلفت الرواية في قدر الواجب على كل واحد منهم، ففي إحداهما على كل
~~واحد صاع؛ لأنها طهرة فوجب تكميلها على كل واحد من الشركاء، ككفارة القتل.
~~والثانية، على الجميع صاع واحد على كل واحد منهم بقدر ملكه فيه. وهذا
~~الظاهر عن أحمد.
# قال فوران: رجع أحمد عن هذه المسألة، وقال: يعطي كل واحد منهم نصف صاع.
~~يعني رجع عن إيجاب صاع كامل على كل واحد. وهذا قول سائر من أوجب فطرته على
~~سادته؛ لأن النبي ms1274 - صلى الله عليه وسلم - أوجب صاعا على كل واحد. وهذا عام
~~في المشترك وغيره، ولأن نفقته تقسم عليهم، فكذلك فطرته التابعة لها، ولأنه
~~شخص واحد، فلم تجب عنه صيعان كسائر الناس، ولأنها طهرة فوجبت على سادته
~~بالحصص، كماء الغسل من الجنابة إذا احتيج إليه، وبهذا ينتقض ما ذكرناه
~~للرواية الأولى
### | [فصل من بعضه حر ففطرته عليه وعلى سيده]
# (1985) فصل: ومن بعضه حر ففطرته عليه وعلى سيده. وبهذا
# قال الشافعي، وأبو ثور، وقال مالك: على الحر بحصته، وليس على العبد شيء.
# PageV03P097
# ولنا، أنه عبد مسلم تلزم فطرته شخصين من أهل الفطرة، فكانت فطرته عليهما
~~كالمشترك، ثم هل يلزم كل واحد منهما صاع أو بالحصص؟ ينبني على ما ذكرنا في
~~العبد المشترك، فإن كان أحدهما معسرا فلا شيء عليه، وعلى الآخر بقدر الواجب
~~عليه، ولو كان بين العبد وبين السيد مهايأة أو كان المشتركون في العبد قد
~~تهايئوا عليه، لم تدخل الفطرة في المهايأة لأن المهايأة معاوضة كسب بكسب؛
~~والفطرة حق لله تعالى، فلا تدخل في ذلك، كالصلاة.
# (1986) فصل: ولو ألحقت القافة ولدا برجلين أو أكثر، فالحكم في فطرته
~~كالحكم في العبد المشترك. ولو أن شخصا حرا له قريبان فأكثر عليهم نفقته
~~بينهم، كانت فطرته عليهم، كالعبد المشترك، على ما ذكر فيه.
### | [مسألة يعطي صدقة الفطر لمن يجوز أن يعطي صدقة الأموال]
# (1987) مسألة:
# قال ويعطي صدقة الفطر لمن يجوز أن يعطي صدقة الأموال إنما كانت كذلك؛ لأن
~~صدقة الفطر زكاة، فكان مصرفها مصرف سائر الزكوات، ولأنها صدقة، فتدخل في
~~عموم قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية.
~~ولا يجوز دفعها إلى من لا يجوز دفع زكاة المال إليه، ولا يجوز دفعها إلى
~~ذمي. وبهذا
# قال مالك، والليث، والشافعي، وأبو ثور، وقال أبو حنيفة: يجوز.
# وعن عمرو بن ميمون، وعمرو بن شرحبيل، ومرة الهمداني، أنهم كانوا يعطون
~~منها الرهبان. ولنا، أنها زكاة، فلم يجز دفعها إلى غير المسلمين، كزكاة
~~المال، ولا خلاف في أن زكاة المال لا يجوز دفعها إلى غير المسلمين. ms1275
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن لا يجزئ أن يعطى من زكاة المال
~~أحد من أهل الذمة. (1988) فصل: ويجوز أن يعطي من أقاربه من يجوز أن يعطيه
~~من زكاة ماله، ولا يعطي منها غنيا، ولا ذا قربى،
# PageV03P098
# ولا أحدا ممن منع أخذ زكاة المال. ويجوز صرفها في الأصناف الثمانية؛
~~لأنها صدقة فأشبهت صدقة المال.
### | [فصل أخذ الصدقة ممن له نصاب وردها عليه إذا لم يكن له قدر كفايته]
# (1989) فصل: وإن دفعها إلى مستحقها، فأخرجها آخذها إلى دافعها، أو جمعت
~~الصدقة عند الإمام، ففرقها على أهل السهمان، فعادت إلى إنسان صدقته، فاختار
~~القاضي، جواز ذلك.
# قال: لأن أحمد قد نص في من له نصاب من الماشية والزرع، أن الصدقة تؤخذ
~~منه، وترد عليه، إذا لم يكن له قدر كفايته. وهو مذهب الشافعي، ولأن قبض
~~الإمام أو المستحق أزال ملك المخرج، وعادت إليه بسبب آخر، فجاز كما لو عادت
~~بميراث.
# وقال أبو بكر: مذهب أحمد أنه لا يحل له أخذها؛ لأنها طهرة له، فلم يجز له
~~أخذها كشرائها؛ «ولأن عمر - رضي الله عنه - أراد أن يشتري الفرس الذي حمل
~~عليه في سبيل الله. فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تشترها ولا
~~تعد في صدقتك، فإن العائد في صدقته كالعائد في قيئه» ، فأما إن اشتراها لم
~~يجز له ذلك؛ للخبر. وإن ورثها فله أخذها؛ لأنها رجعت إليه بغير فعل منه.
### | [مسألة يجوز في الصدقة أن يعطي الواحد ما يلزم الجماعة والجماعة ما يلزم الواحد]
# (1990) مسألة:
# قال: ويجوز أن يعطي الواحد ما يلزم الجماعة والجماعة ما يلزم الواحد
~~إعطاء الجماعة ما يلزم الواحد لا نعلم فيه خلافا لأنه صرف صدقته إلى
~~مستحقها، فبرئ منها كما لو دفعها إلى واحد؛ وأما إعطاء الواحد صدقة
~~الجماعة، فإن الشافعي ومن وافقه، أوجبوا تفرقة الصدقة على ستة أصناف، ودفع
~~حصة كل صنف إلى ثلاثة منهم، على ما ذكرناه قبل هذا. وقد ذكرنا الدليل عليه،
~~ولأنها صدقة لغير معين، فجاز صرفها إلى واحد كالتطوع. وبهذا ms1276
# قال مالك، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي.
### | [مسألة حكم زكاة الفطر عن الجنين في بطن أمه]
# (1991) مسألة:
# قال: ومن أخرج عن الجنين، فحسن وكان عثمان بن عفان - رضي الله عنه - يخرج
~~عن الجنين المذهب أن الفطرة غير واجبة على الجنين. وهو قول أكثر أهل العلم.
~~قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار لا يوجبون على الرجل زكاة
~~الفطر عن الجنين في بطن أمه.
# وعن أحمد، رواية أخرى أنها تجب عليه؛ لأنه آدمي، تصح الوصية له، وبه ويرث
~~فيدخل في عموم الأخبار، ويقاس على المولود. ولنا أنه جنين فلم تتعلق الزكاة
~~به، كأجنة البهائم ولأنه لم تثبت له أحكام الدنيا إلا في الإرث والوصية،
~~بشرط أن يخرج حيا. إذا ثبت هذا فإنه يستحب إخراجها عنه؛ لأن عثمان كان
~~يخرجها عنه، ولأنها صدقة عمن لا تجب عليه، فكانت مستحبة كسائر صدقات التطوع
# PageV03P099
### | [مسألة كان في يده ما يخرجه عن صدقة الفطر وعليه دين مثله]
# (1992) مسألة:
# قال: ومن كان في يده ما يخرجه عن صدقة الفطر، وعليه دين مثله، لزمه أن
~~يخرج، إلا أن يكون مطالبا بالدين، فعليه قضاء الدين ولا زكاة عليه إنما لم
~~يمنع الدين الفطرة؛ لأنها آكد وجوبا بدليل وجوبها على الفقير، وشمولها لكل
~~مسلم قدر على إخراجها، ووجوب تحملها عمن وجبت نفقته على غيره، ولا تتعلق
~~بقدر من المال فجرت مجرى النفقة ولأن زكاة المال تجب بالملك، والدين يؤثر
~~في الملك، فأثر فيها، وهذه تجب على البدن، والدين لا يؤثر فيه، وتسقط
~~الفطرة عند المطالبة بالدين، لوجوب أدائه عند المطالبة، وتأكده بكونه حق
~~آدمي معين لا يسقط بالإعسار، وكونه أسبق سببا وأقدم وجوبا يأثم بتأخيره،
~~فإنه يسقط غير الفطرة، وإن لم يطالب به؛ لأن تأثير المطالبة إنما هو في
~~إلزام الأداء وتحريم التأخير.
### | [فصل مات من وجبت عليه الفطرة قبل أدائها]
# (1993) فصل: وإن مات من وجبت عليه الفطرة قبل أدائها، أخرجت من تركته فإن
~~كان عليه دين وله مال يفي بهما، قضيا جميعا، وإن لم ms1277 يف بهما، قسم بين الدين
~~والصدقة بالحصص. نص عليه أحمد في زكاة المال، أن التركة تقسم بينهما، وكذا
~~هاهنا. فإن كان عليه زكاة مال وصدقة فطر ودين، فزكاة الفطر والمال كالشيء
~~الواحد لاتحاد مصرفهما، فيحاصان الدين، وأصل هذا أن حق الله سبحانه، وحق
~~الآدمي، إذا تعلقا بمحل واحد، فكانا في الذمة، أو كانا في العين، تساويا في
~~الاستيفاء
### | [فصل إذا مات المفلس وله عبيد ففطرتهم على الورثة]
# (1994) فصل: وإذا مات المفلس، وله عبيد، فهل شوال قبل قسمتهم بين
~~الغرماء، ففطرتهم على الورثة؛ لأن الدين لا يمنع نقل التركة، بل غايته أن
~~يكون رهنا بالدين، وفطرة الرهن على مالكه.
### | [فصل مات عبيده أو من يمونه بعد وجوب الفطرة]
# (1995) فصل: ولو مات عبيده، أو من يمونه، بعد وجوب الفطرة، لم تسقط،
~~لأنها دين ثبت في ذمته بسبب عبده، فلم تسقط بموته، كما لو استدان العبد
~~بإذنه دينا وجب في ذمته، ولأن زكاة المال لا تسقط بتلفه، فالفطرة أولى، فإن
~~زكاة المال تتعلق بالعين، في إحدى الروايتين، وزكاة الفطر بخلافه.
# PageV03P100
### | [فصول في صدقة التطوع] 
### | [فصل صدقة التطوع مستحبة في جميع الأوقات]
# : (1996) فصل وهي مستحبة في جميع الأوقات؛ لقوله تعالى: {من ذا الذي يقرض
~~الله قرضا حسنا فيضاعفه له أضعافا كثيرة} [البقرة: 245] . وأمر بالصدقة في
~~آيات كثيرة، وحث عليها ورغب فيها. وروى أبو صالح، عن أبي هريرة، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من تصدق بعدل تمرة من كسب طيب ولا يصعد
~~إلى الله إلا الطيب، فإن الله تعالى يقبلها بيمينه، ثم يربيها لصاحبها، كما
~~يربي أحدكم فلوه، حتى تكون مثل الجبل» . متفق عليه.
# وصدقة السر أفضل من صدقة العلانية؛ لقول الله تعالى: {إن تبدوا الصدقات
~~فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم ويكفر عنكم من سيئاتكم}
~~[البقرة: 271] وروى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«سبعة يظلهم الله في ظل عرشه يوم لا ظل إلا ظله وذكر منهم رجلا تصدق بصدقة
~~فأخفاها، حتى لا تعلم شماله ms1278 ما تنفق يمينه» . متفق عليه
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أن صدقة السر تطفئ غضب الرب» .
~~ويستحب الإكثار منها في أوقات الحاجات، لقول الله تعالى: {أو إطعام في يوم
~~ذي مسغبة} [البلد: 14] .
# وفي شهر رمضان؛ لأن الحسنات تضاعف فيه، ولأن فيه إعانة على أداء الصوم
~~المفروض. ومن فطر صائما كان له مثل أجره وتستحب الصدقة على ذي القرابة؛
~~لقول الله تعالى: {يتيما ذا مقربة} [البلد: 15] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الصدقة على المسكين صدقة، وهي على
~~ذي الرحم اثنتان، صدقة وصلة» . وهذا حديث حسن.
# PageV03P101
# «وسألت زينب امرأة عبد الله بن مسعود رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~هل ينفعها أن تضع صدقتها في زوجها وبني أخ لها يتامى؟ قال: نعم، لها أجران؛
~~أجر القرابة، وأجر الصدقة.» رواه النسائي.
# وتستحب الصدقة على من اشتدت حاجته، لقول الله تعالى: {أو مسكينا ذا
~~متربة} [البلد: 16]
### | [فصل الأولى أن يتصدق من الفاضل عن كفايته وكفاية من يمونه على الدوام]
# (1997) فصل: والأولى أن يتصدق من الفاضل عن كفايته، وكفاية من يمونه على
~~الدوام؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خير الصدقة ما كان عن ظهر
~~غنى، وابدأ بمن تعول» متفق عليه،. فإن تصدق بما ينقص عن كفاية من تلزمه
~~مؤنته، ولا كسب له، أثم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كفى بالمرء
~~إثما أن يضيع من يمون» . ولأن نفقة من يمونه واجبة، والتطوع نافلة، وتقديم
~~النفل على الفرض غير جائز فإن كان الرجل وحده أو كان لمن يمون كفايتهم
~~فأراد الصدقة بجميع ماله، وكان ذا مكسب، أو كان واثقا من نفسه، يحسن التوكل
~~والصبر على الفقر، والتعفف عن المسألة، فحسن؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «سئل عن أفضل الصدقة، فقال: جهد من مقل إلى فقير في السر» . وروي عن
~~عمر - رضي الله عنه - قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نتصدق، فوافق ذلك مالا عندي، فقلت اليوم أسبق أبا بكر إن سبقته يوما، فجئته
~~بنصف مالي، فقال رسول الله ms1279 - صلى الله عليه وسلم - ما أبقيت لأهلك؟ قلت:
~~أبقيت لهم مثله، فأتاه أبو بكر بكل ما عنده، فقال له: ما أبقيت لأهلك؟ قال:
~~الله ورسوله فقلت: لا أسابقك إلى شيء بعده أبدا» .
# فهذا كان فضيلة في حق أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - لقوة يقينه، وكمال
~~إيمانه، وكان أيضا تاجرا ذا مكسب، فإنه
# قال حين ولي: قد علم الناس أن كسبي لم يكن ليعجز عن مؤنة عيالي. أو كما
# قال - رضي الله عنه -.
# وإن لم يوجد في المتصدق أحد هذين كره؛ لما روى أبو داود، عن جابر بن عبد
~~الله.
# قال: «كنا عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذ جاء رجل بمثل بيضة من
~~ذهب، فقال يا رسول الله أصبت هذه من معدن، فخذها فهي صدقة ما أملك غيرها.
~~فأعرض عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أتاه من قبل ركنه الأيمن،
~~فقال مثل ذلك، فأعرض عنه، ثم أتاه من قبل ركنه الأيسر، فقال مثل ذلك، فأعرض
~~عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم أتاه من خلفه، فأخذها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P102
# فحذفه بها، فلو أصابته لأوجعته أو لعقرته، وقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: يأتي أحدكم بما يملك، ويقول: هذه صدقة ثم يقعد يستكف الناس،
~~خير الصدقة ما كان عن ظهر غنى.» فقد نبه النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~المعنى الذي كره من أجله الصدقة بجميع ماله وهو أن يستكف الناس، أي يتعرض
~~لهم للصدقة، أي يأخذها ببطن كفه يقال: تكفف واستكف.
# إذا فعل ذلك وروى النسائي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى رجلا
~~ثوبين من الصدقة، ثم حث على الصدقة، فطرح الرجل أحد ثوبيه، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: ألم تروا إلى هذا، دخل بهيئة بذة فأعطيته ثوبين، ثم
~~قلت: تصدقوا. فطرح أحد ثوبيه، خذ ثوبك. وانتهره» . ولأن الإنسان إذا أخرج
~~جميع ماله، لا يأمن فتنة الفقر وشدة نزاع النفس إلى ما خرج منه فيندم،
~~فيذهب ماله ويبطل أجره، ms1280 ويصير كلا على الناس. ويكره لمن لا صبر له على
~~الإضافة أن ينقص نفسه من الكفاية التامة والله أعلم.
# PageV03P103
### | [كتاب الصيام]
# الصيام في اللغة: الإمساك، يقال: صام النهار. إذا وقف سير الشمس. قال
~~الله تعالى إخبارا عن مريم: {إني نذرت للرحمن صوما} [مريم: 26] . أي صمتا؛
~~لأنه إمساك عن الكلام، وقال الشاعر:
# خيل صيام وخيل غير صائمة ... تحت العجاج وأخرى تعلك اللجما
# يعني بالصائمة: الممسكة عن الصهيل. والصوم في الشرع: عبارة عن الإمساك عن
~~أشياء مخصوصة، في وقت مخصوص، يأتي بيانه إن شاء الله تعالى.
# وصوم رمضان واجب، والأصل في وجوبه الكتاب، والسنة، والإجماع؛ أما الكتاب
~~فقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم الصيام كما كتب على الذين
~~من قبلكم} [البقرة: 183] إلى قوله: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة:
~~185] . وأما السنة فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بني الإسلام على
~~خمس» . ذكر منها صوم رمضان، وعن طلحة بن عبيد الله، «أن رجلا جاء إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ثائر الرأس، فقال: يا رسول الله أخبرني ماذا فرض
~~الله علي من الصيام؟ قال: شهر رمضان. قال: هل علي غيره؟ قال: لا، إلا أن
~~تطوع شيئا. قال: فأخبرني ماذا فرض الله علي من الزكاة؟ فأخبره رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بشرائع الإسلام. قال: والذي أكرمك لا أتطوع شيئا، ولا
~~أنقص مما فرض الله علي شيئا. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أفلح إن
~~صدق أو دخل الجنة إن صدق.» متفق عليهما.
# وأجمع المسلمون على وجوب صيام شهر رمضان. (1998) فصل: روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا جاء رمضان فتحت أبواب الجنة.» متفق عليه.
# وروي عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تقولوا
~~جاء رمضان فإن رمضان اسم من
# PageV03P104
# أسماء الله تعالى» . فيتعين حمل هذا على أنه لا يقال ذلك غير مقترن بما
~~يدل على إرادة الشهر، لئلا يخالف الأحاديث الصحيحة. والمستحب مع ذلك أن
~~يقول: شهر رمضان، كما قال الله تعالى: ms1281 {شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن}
~~[البقرة: 185] .
# واختلف في المعنى الذي لأجله سمي رمضان، فروى أنس عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «إنما سمي رمضان؛ لأنه يحرق الذنوب» . فيحتمل أنه
~~أراد أنه شرع صومه دون غيره، ليوافق اسمه معناه. وقيل: هو اسم موضوع لغير
~~معنى، كسائر الشهور، وقيل غير ذلك. فصل والصوم المشروع هو الإمساك عن
~~المفطرات، من طلوع الفجر الثاني إلى غروب الشمس. روي معنى ذلك عن عمر، وابن
~~عباس، وبه قال عطاء، وعوام أهل العلم. وروي عن علي - رضي الله عنه -، أنه
~~لما صلى الفجر قال: الآن حين تبين الخيط الأبيض من الخيط الأسود.
# وعن ابن مسعود نحوه. وقال مسروق: لم يكونوا يعدون الفجر فجركم، إنما
~~كانوا يعدون الفجر الذي يملأ البيوت والطرق. وهذا قول الأعمش. ولنا قول
~~الله تعالى: {حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر}
~~[البقرة: 187] . يعني بياض النهار من سواد الليل. وهذا يحصل بطلوع الفجر.
~~قال ابن عبد البر، في قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن بلالا يؤذن
~~بليل، فكلوا واشربوا حتى يؤذن ابن أم مكتوم.» دليل على أن الخيط الأبيض هو
~~الصباح، وأن السحور لا يكون إلا قبل الفجر. وهذا إجماع لم يخالف فيه إلا
~~الأعمش وحده، فشذ ولم يعرج أحد على قوله. والنهار الذي يجب صيامه من طلوع
~~الفجر إلى غروب الشمس. قال: هذا قول جماعة علماء المسلمين. .
### | [مسألة يستحب للناس ترائي الهلال ليلة الثلاثين من شعبان]
# (2000) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (وإذا مضى من شعبان تسعة
~~وعشرون يوما، طلبوا
# PageV03P105
# الهلال، فإن كانت السماء مصحية لم يصوموا ذلك اليوم) وجملة ذلك أنه يستحب
~~للناس ترائي الهلال ليلة الثلاثين من شعبان، وتطلبه ليحتاطوا بذلك لصيامهم،
~~ويسلموا من الاختلاف. وقد روى الترمذي، عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «أحصوا هلال شعبان لرمضان» . فإذا رأوه وجب عليهم الصيام
~~إجماعا، وإن لم يروه وكانت السماء مصحية، لم يكن لهم صيام ذلك اليوم، إلا
~~أن يوافق صوما ms1282 كانوا يصومونه، مثل من عادته صوم يوم وإفطار يوم، أو صوم يوم
~~الخميس، أو صوم آخر يوم من الشهر، وشبه ذلك إذا وافق صومه، أو من صام قبل
~~ذلك بأيام، فلا بأس بصومه؛ لما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يتقدمن أحدكم رمضان بصيام يوم أو يومين، إلا أن يكون رجل
~~كان يصوم صياما فليصمه» . متفق عليه.
# وقال عمار: «من صام اليوم الذي يشك فيه فقد عصى أبا القاسم - صلى الله
~~عليه وسلم -» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وكره أهل العلم صوم يوم
~~الشك، واستقبال رمضان باليوم واليومين؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عنه. وحكي عن القاسم بن محمد، أنه سئل عن صيام آخر يوم من شعبان، هل يكره؟
~~قال: لا، إلا أن يغمى الهلال.
# واتباع قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى. فأما استقبال الشهر
~~بأكثر من يومين فغير مكروه، فإن مفهوم حديث أبي هريرة أنه غير مكروه؛
~~لتخصيصه النهي باليوم واليومين. وقد روى العلاء بن عبد الرحمن، عن أبيه، عن
~~أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان النصف من شعبان،
~~فأمسكوا عن الصيام، حتى يكون رمضان» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. إلا
~~أن أحمد قال: ليس هو بمحفوظ. قال: وسألنا عنه عبد الرحمن بن مهدي، فلم
~~يصححه، ولم يحدثني به، وكان يتوقاه. قال أحمد: والعلاء ثقة لا ينكر من
~~حديثه إلا هذا؛ لأنه خلاف ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان
~~يصل شعبان برمضان. ويحمل هذا الحديث على نفي استحباب الصيام في حق من لم
~~يصم قبل نصف الشهر، وحديث عائشة في صلة شعبان برمضان في حق من صام الشهر
~~كله، فإنه قد جاء ذلك في سياق الخبر، فلا تعارض بين الخبرين إذا، وهذا أولى
~~من حملهما على التعارض، ورد أحدهما بصاحبه، والله أعلم
# وفي كلام الخرقي اختصار وتقديره: طلبوا الهلال، فإن رأوه صاموا، وإن لم
~~يروه وكانت السماء مصحية لم يصوموا. ms1283 فحذف بعض الكلام للعلم به اختصارا.
~~(2001)
# فصل: ويستحب لمن رأى الهلال أن يقول ما روى ابن عمر، قال: «كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إذا
# PageV03P106
# رأى الهلال قال: الله أكبر، اللهم أهله علينا بالأمن والإيمان، والسلامة
~~والإسلام، والتوفيق لما تحب وترضى، ربي وربك الله.» رواه الأثرم.
### | [فصل إذا رأى الهلال أهل بلد لزم جميع البلاد الصوم]
# (2002) فصل: وإذا رأى الهلال أهل بلد، لزم جميع البلاد الصوم. وهذا قول
~~الليث، وبعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: إن كان بين البلدين مسافة قريبة،
~~لا تختلف المطالع لأجلها كبغداد والبصرة، لزم أهلهما الصوم برؤية الهلال في
~~أحدهما، وإن كان بينهما بعد، كالعراق والحجاز والشام، فلكل أهل بلد رؤيتهم.
~~وروي عن عكرمة، أنه قال: لكل أهل بلد رؤيتهم.
# وهو مذهب القاسم، وسالم، وإسحاق؛ لما روى كريب، قال: «قدمت الشام، واستهل
~~علي هلال رمضان، وأنا بالشام، فرأينا الهلال ليلة الجمعة، ثم قدمت المدينة
~~في آخر الشهر، فسألني ابن عباس، ثم ذكر الهلال، فقال: متى رأيتم الهلال؟
~~قلت: رأيناه ليلة الجمعة. فقال: أنت رأيته ليلة الجمعة؟ قلت: نعم، ورآه
~~الناس، وصاموا، وصام معاوية فقال: لكن رأيناه ليلة السبت، فلا نزال نصوم
~~حتى نكمل ثلاثين أو نراه. فقلت: ألا تكتفي برؤية معاوية وصيامه؟ فقال: لا،
~~هكذا أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح غريب. ولنا قول الله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة:
~~185] . «وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأعرابي لما قال له: الله أمرك
~~أن تصوم هذا الشهر من السنة؟ قال: نعم» .
# وقوله للآخر لما قال له: ماذا فرض الله علي من الصوم؟ قال: (شهر رمضان.
~~وأجمع المسلمون على وجوب صوم شهر رمضان، وقد ثبت أن هذا اليوم من شهر
~~رمضان، بشهادة الثقات، فوجب صومه على جميع المسلمين. ولأن شهر رمضان ما بين
~~الهلالين، وقد ثبت أن هذا اليوم منه في سائر الأحكام، من حلول الدين، ووقوع
~~الطلاق والعتاق، ووجوب النذور، وغير ذلك من الأحكام، فيجب صيامه بالنص
~~والإجماع، ms1284 ولأن البينة العادلة شهدت برؤية الهلال، فيجب الصوم، كما لو
~~تقاربت البلدان.
# فأما حديث كريب فإنما دل على أنهم لا يفطرون بقول كريب وحده، ونحن نقول
~~به، وإنما محل الخلاف وجوب قضاء اليوم الأول، وليس هو في الحديث. فإن قيل:
~~فقد قلتم إن الناس إذا صاموا بشهادة واحد ثلاثين يوما، ولم يروا الهلال،
~~أفطروا في أحد الوجهين. قلنا: الجواب عن هذا من وجهين؛ أحدهما، أننا إنما
~~قلنا يفطرون إذا صاموا بشهادته، فيكون فطرهم مبنيا على صومهم بشهادته،
~~وهاهنا لم يصوموا بقوله، فلم يوجد ما يجوز بناء الفطر عليه. الثاني، أن
~~الحديث دل على صحة الوجه الآخر.
# PageV03P107
### | [مسألة حال دون منظر الهلال غيم أو قتر]
# (2003) مسألة: قال: (وإن حال دون منظره غيم، أو قتر وجب صيامه، وقد أجزأ
~~إذا كان من شهر رمضان) اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله - في هذه
~~المسألة، فروي عنه مثل ما نقل الخرقي، اختارها أكثر شيوخ أصحابنا، وهو مذهب
~~عمر، وابنه، وعمرو بن العاص، وأبي هريرة، وأنس، ومعاوية، وعائشة، وأسماء
~~بنتي أبي بكر، وبه قال بكر بن عبد الله، وأبو عثمان النهدي، وابن أبي مريم،
~~ومطرف، وميمون بن مهران، وطاوس، ومجاهد. وروي عنه أن الناس تبع للإمام، فإن
~~صام صاموا، وإن أفطر أفطروا.
# وهذا قول الحسن، وابن سيرين، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الصوم
~~يوم تصومون، والفطر يوم تفطرون، والأضحى يوم تضحون» . قيل معناه أن الصوم
~~والفطر مع الجماعة ومعظم الناس. قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب. وعن أحمد،
~~رواية ثالثة: لا يجب صومه، ولا يجزئه عن رمضان إن صامه. وهو قول أكثر أهل
~~العلم؛ منهم أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، ومن تبعهم؛ لما روى أبو هريرة،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته، وأفطروا
~~لرؤيته، فإن غم عليكم فأكملوا عدة شعبان ثلاثين» رواه البخاري.
# وعن ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صوموا لرؤيته،
~~وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم فاقدروا له ثلاثين» . رواه مسلم. وقد صح أن
~~النبي - صلى الله ms1285 عليه وسلم - «نهى عن صوم يوم الشك» . متفق عليه. وهذا يوم
~~شك. ولأن الأصل بقاء شعبان، فلا ينتقل عنه بالشك. ولنا ما روى نافع، عن ابن
~~عمر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الشهر تسع وعشرون،
~~فلا تصوموا حتى تروا الهلال. ولا تفطروا حتى تروه، فإن غم عليكم فاقدروا
~~له» . قال نافع: كان عبد الله بن عمر إذا مضى من شعبان تسعة وعشرون يوما،
~~بعث من ينظر له الهلال، فإن رأى فذاك، وإن لم ير ولم يحل دون منظره سحاب
~~ولا قتر أصبح مفطرا، وإن حال دون منظره سحاب أو قتر أصبح صائما. رواه أبو
~~داود.
# ومعنى اقدروا له: أي ضيقوا له العدد من قوله تعالى: {ومن قدر عليه رزقه}
~~[الطلاق: 7] . أي ضيق عليه. وقوله: {يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر} [الرعد:
~~26] . والتضييق له أن
# PageV03P108
# يجعل شعبان تسعة وعشرين يوما.
# وقد فسره ابن عمر بفعله، وهو راويه، وأعلم بمعناه، فيجب الرجوع إلى
~~تفسيره، كما رجع إليه في تفسير التفرق في خيار المتبايعين. وروي عن عمر -
~~رضي الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال لرجل: هل صمت من
~~سرر شعبان شيئا؟ قال: لا. وفي لفظ: أصمت من سرر هذا الشهر شيئا؟ قال: لا،
~~قال: فإذا أفطرت فصم يومين» . متفق عليه.
# وسرر الشهر: آخره ليال يستتر الهلال فلا يظهر. ولأنه شك في أحد طرفي
~~الشهر لم يظهر فيه أنه من غير رمضان، فوجب الصوم كالطرف الآخر. قال علي،
~~وأبو هريرة، وعائشة: لأن أصم يوما من شعبان، أحب إلي من أن أفطر يوما من
~~رمضان. ولأن الصوم يحتاط له، ولذلك وجب الصوم بخبر واحد، ولم يفطر إلا
~~بشهادة اثنين. فأما خبر أبي هريرة الذي احتجوا به، فإنه يرويه محمد بن
~~زياد، وقد خالفه سعيد بن المسيب، فرواه عن أبي هريرة: " فإن غم عليكم
~~فصوموا ثلاثين " وروايته أولى بالتقديم، لإمامته، واشتهار عدالته، وثقته،
~~وموافقته لرأي أبي هريرة ومذهبه، ولخبر ابن عمر الذي رويناه.
# ورواية ابن عمر: " فاقدروا له ثلاثين ms1286 " مخالفة للرواية الصحيحة المتفق
~~عليها، ولمذهب ابن عمر ورأيه. والنهي عن صوم الشك محمول على حال الصحو،
~~بدليل ما ذكرناه، وفي الجملة لا يجب الصوم إلا برؤية الهلال، أو كمال شعبان
~~ثلاثين يوما، أو يحول دون منظر الهلال غيم أو قتر، على ما ذكرنا من الخلاف
~~فيه.
### | [مسألة لا يصح صوم إلا بنية]
# (2004) مسألة: قال: (ولا يجزئه صيام فرض حتى ينويه أي وقت كان من الليل)
~~وجملته أنه لا يصح صوم إلا بنية. إجماعا، فرضا كان أو تطوعا، لأنه عبادة
~~محضة، فافتقر إلى النية، كالصلاة، ثم إن كان فرضا كصيام رمضان في أدائه أو
~~قضائه، والنذر والكفارة، اشترط أن ينويه من الليل عند إمامنا ومالك،
~~والشافعي، وقال أبو حنيفة: يجزئ صيام رمضان وكل صوم متعين بنية من النهار؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أرسل غداة عاشوراء إلى قرى الأنصار التي
~~حول المدينة: «من كان أصبح صائما فليتم صومه، ومن كان أصبح مفطرا فليصم
~~بقية يومه، ومن لم يكن أكل فليصم» . متفق عليه.
# وكان صوما واجبا متعينا، ولأنه غير ثابت في الذمة، فهو كالتطوع.
# PageV03P109
# ولنا، ما روى ابن جريج، وعبد الله بن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن
~~الزهري، عن سالم، عن أبيه، عن حفصة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من لم يبيت الصيام من الليل، فلا صيام له» . وفي لفظ ابن حزم: «من لم يجمع
~~الصيام قبل الفجر، فلا صيام له.» أخرجه النسائي، وأبو داود، والترمذي. وروى
~~الدارقطني بإسناده، عن عمرة عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من لم يبيت الصيام قبل طلوع الفجر، فلا صيام له» ، وقال: إسناده كلهم
~~ثقات. وقال في حديث حفصة: رفعه عبد الله بن أبي بكر، عن الزهري، وهو من
~~الثقات الرفعاء.
# ولأنه صوم فرض، فافتقر إلى النية من الليل، كالقضاء.
# فأما صوم عاشوراء، فلم يثبت وجوبه، فإن معاوية قال: سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «هذا يوم عاشوراء، ولم يكتب الله عليكم صيامه، ms1287 وأنا
~~صائم، فمن شاء فليصم، ومن شاء فليفطر» . متفق عليه فلو كان واجبا لم يبح
~~فطره، فإنما سمي الإمساك صياما تجوزا، بدليل قوله: " ومن كان أصبح مفطرا،
~~فليصم بقية يومه. ولم يفرق بين المفطر بالأكل وغيره. وقد روى البخاري، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمر رجلا: أن أذن في الناس «أن من كان
~~أكل فليصم بقية يومه» .
# وإمساك بقية اليوم بعد الأكل ليس بصيام شرعي، وإنما سماه صياما تجوزا. ثم
~~لو ثبت أنه صيام فالفرق بين ذلك وبين رمضان، أن وجوب الصيام تجدد في أثناء
~~النهار، فأجزأته النية حين تجدد الوجوب، كمن كان صائما تطوعا، فنذر إتمام
~~صوم بقية يومه، فإنه تجزئه نيته عند نذره، بخلاف ما إذا كان النذر متقدما،
~~والفرق بين التطوع والفرض من وجهين: أحدهما، أن التطوع يمكن الإتيان به في
~~بعض النهار، بشرط عدم المفطرات في أوله، بدليل قوله - عليه السلام - في
~~حديث عاشوراء: «فليصم بقية يومه» فإذا نوى صوم التطوع من النهار كان صائما
~~بقية النهار دون أوله، والفرض يكون واجبا في جميع النهار، ولا يكون صائما
~~بغير النية.
# والثاني، أن التطوع سومح في نيته من الليل تكثيرا له، فإنه قد يبدو له
~~الصوم في النهار، فاشتراط النية في الليل يمنع ذلك، فسامح الشرع فيها،
~~كمسامحته في ترك القيام في صلاة التطوع، وترك الاستقبال فيه في السفر
~~تكثيرا له، بخلاف الفرض. إذا ثبت هذا ففي أي جزء من الليل نوى أجزأه، وسواء
~~فعل بعد النية ما ينافي الصوم من الأكل والشرب والجماع، أم لم يفعل. واشترط
~~بعض أصحاب الشافعي أن لا يأتي بعد النية بمناف للصوم.
# واشترط بعضهم وجود النية في النصف الأخير من الليل، كما اختص أذان الصبح
~~والدفع من مزدلفة به. ولنا مفهوم قوله - عليه السلام -: «لا صيام لمن لم
~~يبيت الصيام من الليل» .
# PageV03P110
# من غير تفصيل، ولأنه نوى من الليل، فصح صومه، كما لو نوى في النصف الأخير
~~ولم يفعل ما ينافي الصوم، ولأن تخصيص النية بالنصف الأخير يفضي إلى ms1288 تفويت
~~الصوم؛ لأنه وقت النوم، وكثير من الناس لا ينتبه فيه، ولا يذكر الصوم،
~~والشارع إنما رخص في تقديم النية على ابتدائه، لحرج اعتبارها عنده، فلا
~~يخصها بمحل لا تندفع المشقة بتخصيصها به، ولأن تخصيصها بالنصف الأخير تحكم
~~من غير دليل، ولا يصح اعتبار الصوم بالأذان والدفع من مزدلفة؛ لأنهما
~~يجوزان بعد الفجر، فلا يفضي منعهما في النصف الأول إلى فواتهما، بخلاف نية
~~الصوم، ولأن اختصاصهما بالنصف الأخير بمعنى تجويزهما فيه، واشتراط النية
~~بمعنى الإيجاب والتحتم، وفوات الصوم بفواتها فيه، وهذا فيه مشقة ومضرة،
~~بخلاف التجويز، ولأن منعهما في النصف الأول لا يفضي إلى اختصاصهما بالنصف
~~الأخير، لجوازهما بعد الفجر، والنية بخلافه، فأما إن فسخ النية، مثل إن نوى
~~الفطر بعد نية الصيام، لم تجزئه تلك النية المفسوخة، لأنها زالت حكما
~~وحقيقة.
### | [فصل نوى من النهار صوم الغد]
# (2005) فصل: وإن نوى من النهار صوم الغد، لم تجزئه تلك النية، إلا أن
~~يستصحبها إلى جزء من الليل. وقد روى ابن منصور، عن أحمد، من نوى الصوم عن
~~قضاء رمضان بالنهار، ولم ينو من الليل، فلا بأس، إلا أن يكون فسخ النية بعد
~~ذلك. فظاهر هذا حصول الإجزاء بنيته من النهار، إلا أن القاضي قال: هذا
~~محمول على أنه استصحب النية إلى جزء من الليل. وهذا صحيح؛ لظاهر قوله -
~~عليه السلام -: " لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل ". ولأنه لم ينو عند
~~ابتداء العبادة، ولا قريبا منها، فلم يصح، كما لو نوى من الليل صوم بعد غد.
### | [فصل تعتبر النية لكل يوم من رمضان]
# (2006) فصل: وتعتبر النية لكل يوم. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وابن
~~المنذر. وعن أحمد أنه تجزئه نية واحدة لجميع الشهر، إذا نوى صوم جميعه.
~~وهذا مذهب مالك، وإسحاق؛ لأنه نوى في زمن يصلح جنسه لنية الصوم، فجاز، كما
~~لو نوى كل يوم في ليلته. ولنا. أنه صوم واجب، فوجب أن ينوي كل يوم من
~~ليلته، كالقضاء. ولأن هذه الأيام عبادات لا يفسد بعضها بفساد بعض، ويتخللها
~~ما ms1289 ينافيها، فأشبهت القضاء، وبهذا فارقت اليوم الأول. وعلى قياس رمضان إذا
~~نذر صوم شهر بعينه، فيخرج فيه مثل ما ذكرناه في رمضان. .
# PageV03P111
### | [فصل متى خطر بقلبه في الليل أن غدا من رمضان وأنه صائم فيه فقد نوى]
# فصل: ومعنى النية القصد، وهو اعتقاد القلب فعل شيء، وعزمه عليه، من غير
~~تردد، فمتى خطر بقلبه في الليل أن غدا من رمضان، وأنه صائم فيه، فقد نوى.
~~وإن شك في أنه من رمضان ولم يكن له أصل يبني عليه، مثل أن يكون ليلة
~~الثلاثين من شعبان، ولم يحل دون مطلع الهلال غيم ولا قتر، فعزم أن يصوم غدا
~~من رمضان، لم تصح النية، ولا يجزئه صيام ذلك اليوم، لأن النية قصد تتبع
~~العلم، وما لا يعلمه ولا دليل على وجوده ولا هو على ثقة من اعتقاده لا يصح
~~قصده. وبهذا قال حماد، وربيعة، ومالك، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، وابن
~~المنذر.
# وقال الثوري، والأوزاعي: يصح إذا نواه من الليل؛ لأنه نوى الصيام من
~~الليل، فصح كاليوم الثاني، وعن الشافعي كالمذهبين. ولنا أنه لم يجزم النية
~~بصومه من رمضان، فلم يصح، كما لو لم يعلم إلا بعد خروجه. وكذلك لو بنى على
~~قول المنجمين وأهل المعرفة بالحساب، فوافق الصواب، لم يصح صومه، وإن كثرت
~~إصابتهم، لأنه ليس بدليل شرعي يجوز البناء عليه، ولا العمل به، فكان وجوده
~~كعدمه، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته»
~~. وفي رواية: «لا تصوموا حتى تروه، ولا تفطروا حتى تروه» . فأما ليلة
~~الثلاثين من رمضان، فتصح نيته، وإن احتمل أن يكون من شوال؛ لأن الأصل بقاء
~~رمضان، وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بصومه بقوله: «ولا تفطروا حتى
~~تروه» .
# لكن إن قال: إن كان غدا من رمضان، فأنا صائم، وإن كان من شوال فأنا مفطر.
~~فقال ابن عقيل لا يصح صومه: لأنه لم يجزم بنية الصيام، والنية اعتقاد جازم.
~~ويحتمل أن يصح؛ لأن هذا شرط واقع، والأصل بقاء رمضان. .
### | [فصل تعيين النية في ms1290 كل صوم واجب]
# (2008) فصل: ويجب تعيين النية في كل صوم واجب، وهو أن يعتقد أنه يصوم غدا
~~من رمضان، أو من قضائه، أو من كفارته، أو نذره. نص عليه أحمد، في رواية
~~الأثرم، فإنه قال: قلت لأبي عبد الله: أسير صام في أرض الروم شهر رمضان،
~~ولا يعلم أنه رمضان، ينوي التطوع؟ قال: لا يجزئه إلا بعزيمة أنه من رمضان.
~~ولا يجزئه في يوم الشك إذا أصبح صائما، وإن كان من رمضان إلا بعزيمة من
~~الليل أنه من رمضان. وبهذا قال مالك، والشافعي. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه
~~لا يجب تعيين النية لرمضان.
# فإن المروذي روى عن أحمد، أنه قال: يكون يوم الشك يوم غيم إذا أجمعنا على
~~أننا نصبح صياما يجزئنا من رمضان، وإن لم نعتقد أنه من رمضان؟ قال: نعم.
~~قلت فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P112
# : «إنما الأعمال بالنيات» . أليس يريد أن ينوي أنه من رمضان؟ قال: لا،
~~إذا نوى من الليل أنه صائم أجزأه. وحكى أبو حفص العكبري، عن بعض أصحابنا
~~أنه قال: ولو نوى نفلا وقع عنه رمضان وصح صومه وهذا قول أبي حنيفة.
# وقال بعض أصحابنا: ولو نوى أن يصوم تطوعا ليلة الثلاثين من رمضان، فوافق
~~رمضان، أجزأه. قال القاضي: وجدت هذا الكلام اختيارا لأبي القاسم، ذكره في "
~~شرحه ". وقال أبو حفص: لا يجزئه، إلا أن يعتقد من الليل بلا شك ولا تلوم.
~~فعلى القول الثاني: لو نوى في رمضان الصوم مطلقا، أو نوى نفلا، وقع عن
~~رمضان، وصح صومه. وهذا قول أبي حنيفة إذا كان مقميا؛ لأنه فرض مستحق في زمن
~~بعينه، فلا يجب تعيين النية له، كطواف الزيارة.
# ولنا أنه صوم واجب، فوجب تعيين النية له، كالقضاء وطواف الزيارة،
~~كمسألتنا في افتقاره إلى التعيين، فلو طاف ينوي به الوداع، أو طاف بنية
~~الطواف مطلقا، لم يجزئه عن طواف الزيارة. ثم الحج مخالف للصوم، ولهذا ينعقد
~~مطلقا، وينصرف إلى الفرض. ولو حج عن غيره، ولم يكن حج عن نفسه، وقع عن
~~نفسه. ولو ms1291 نوى الإحرام بمثل ما أحرم به فلان، صح، وينعقد فاسدا، بخلاف
~~الصوم.
### | [فصل نوى ليلة الشك إن كان غدا من رمضان فأنا صائم وإلا فهو نفل]
# (2009) فصل: ولو نوى ليلة الشك، إن كان غدا من رمضان فأنا صائم، فرضا،
~~وإلا فهو نفل. لم يجزئه، على الرواية الأولى؛ لأنه لم يعين الصوم من رمضان
~~جزما، ويجزئه على الأخرى؛ لأنه قد نوى الصوم. ولو كان عليه صوم من سنة خمس،
~~فنوى أنه يصوم عن سنة ست، أو نوى الصوم عن يوم الأحد، وكان الاثنين، أو ظن
~~أن غدا الأحد، فنواه، وكان الاثنين، صح صومه؛ لأن نية الصوم لم تختل، وإنما
~~أخطأ في الوقت.
### | [فصل إذا عين النية عن صوم رمضان أو قضائه أو كفارة أو نذر لم يحتج أن ينوي كونه فرضا]
# (2010) فصل: وإذا عين النية عن صوم رمضان، أو قضائه أو كفارة، أو نذر، لم
~~يحتج أن ينوي كونه فرضا. وقال ابن حامد: يجب ذلك. وقد مر بيان ذلك في
~~الصلاة.
### | [مسألة صوم التطوع يجوز بنية من النهار]
# (2011) مسألة: قال: (ومن نوى صيام التطوع من النهار، ولم يكن طعم، أجزأه)
~~وجملة ذلك أن صوم التطوع يجوز بنية من النهار، عند إمامنا، وأبي حنيفة،
~~والشافعي. وروي ذلك عن أبي الدرداء، وأبي طلحة وابن مسعود، وحذيفة، وسعيد
~~بن المسيب، وسعيد بن جبير، والنخعي، وأصحاب الرأي. وقال مالك، وداود: لا
~~يجوز إلا بنية من الليل؛ لقوله - عليه السلام -
# PageV03P113
# : «لا صيام لمن لم يبيت الصيام من الليل» . ولأن الصلاة يتفق وقت النية
~~لفرضها ونفلها، فكذلك الصوم. ولنا، ما روت عائشة - رضي الله عنها - «قالت:
~~دخل علي النبي - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم، فقال: هل عندكم من شيء؟
~~قلنا: لا. قال: فإني إذا صائم» أخرجه مسلم، وأبو داود، والنسائي. ويدل عليه
~~أيضا حديث عاشوراء. ولأن الصلاة يخفف نفلها عن فرضها، بدليل أنه لا يشترط
~~القيام لنفلها، ويجوز في السفر على الراحلة إلى غير القبلة، فكذا الصيام.
~~وحديثهم نخصه بحديثنا، على أن حديثنا أصح من حديثهم، ms1292 فإنه من رواية ابن
~~لهيعة، ويحيى بن أيوب، قال الميموني: سألت أحمد عنه، فقال: أخبرك ما له
~~عندي ذلك الإسناد، إلا أنه عن ابن عمر وحفصة، إسنادان جيدان.
# والصلاة يتفق وقت النية لنفلها وفرضها؛ لأن اشتراط النية في أول الصلاة
~~لا يفضي إلى تقليلها، بخلاف الصوم فإنه يعين له الصوم من النهار، فعفي عنه،
~~كما لو جوزنا التنفل قاعدا وعلى الراحلة، لهذه العلة.
# (2012) فصل: وأي وقت من النهار نوى أجزأه سواء في ذلك ما قبل الزوال
~~وبعده. هذا ظاهر كلام أحمد، والخرقي. وهو ظاهر قول ابن مسعود فإنه قال:
~~أحدكم بأخير النظرين، ما لم يأكل أو يشرب. وقال رجل لسعيد بن المسيب: إني
~~لم آكل إلى الظهر، أو إلى العصر، أفأصوم بقية يومي؟ قال: نعم. واختار
~~القاضي، في " المحرر " أنه لا تجزئه النية بعد الزوال. وهذا مذهب أبي
~~حنيفة، والمشهور من قولي الشافعي؛ لأن معظم النهار مضى من غير نية، بخلاف
~~الناوي قبل الزوال، فإنه قد أدرك معظم العبادة، ولهذا تأثير في الأصول،
~~بدليل أن من أدرك الإمام قبل الرفع من الركوع أدرك الركعة؛ لإدراكه معظمها،
~~ولو أدركه بعد الرفع، لم يكن مدركا لها، ولو أدرك مع الإمام من الجمعة
~~ركعة، كان مدركا لها؛ لأنها تزيد بالتشهد، ولو أدرك أقل من ركعة، لم يكن
~~مدركا لها.
# ولنا أنه نوى في جزء من النهار، فأشبه ما لو نوى في أوله، ولأن جميع
~~الليل وقت لنية الفرض، فكذا جميع النهار وقت لنية النفل. إذا ثبت هذا فإنه
~~يحكم له بالصوم الشرعي المثاب عليه من وقت النية، في المنصوص عن أحمد، فإنه
~~قال: من نوى في التطوع من النهار، كتب له بقية يومه، وإذا أجمع من الليل
~~كان له يومه. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. وقال أبو الخطاب، في " الهداية
~~": يحكم له بذلك من أول النهار. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأن الصوم لا
~~يتبعض في اليوم، بدليل ما لو أكل في بعضه، لم يجز له صيام باقيه، فإذا وجد
~~في بعض اليوم ms1293 دل على أنه صائم من أوله، ولا يمتنع الحكم بالصوم من غير
# PageV03P114
# نية حقيقة، كما لو نسي الصوم بعد نيته، أو غفل عنه، ولأنه لو أدرك بعض
~~الركعة أو بعض الجماعة كان مدركا لجميعها.
# ولنا أن ما قبل النية لم ينو صيامه، فلا يكون صائما فيه؛ لقوله - عليه
~~السلام -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ ما نوى» . ولأن الصوم
~~عبادة محضة، فلا توجد بغير نية، كسائر العبادات المحضة. ودعوى أن الصوم لا
~~يتبعض، دعوى محل النزاع، وإنما يشترط لصوم البعض أن لا توجد المفطرات في
~~شيء من اليوم، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عاشوراء
~~«فليصم بقية يومه» . وأما إذا نسي النية بعد وجودها، فإنه يكون مستصحبا
~~لحكمها، بخلاف ما قبلها، فإنها لم توجد حكما، ولا حقيقة، ولهذا لو نوى
~~الفرض من الليل، ونسيه في النهار صح صومه، ولو لم ينو من الليل، لم يصح
~~صومه.
# وأما إدراك الركعة والجماعة، فإنما معناه أنه لا يحتاج إلى قضاء ركعة،
~~وينوي أنه مأموم، وليس هذا مستحيلا، أما أن يكون ما صلى الإمام قبله من
~~الركعات محسوبا له، بحيث يجزئه عن فعله فكلا، ولأن مدرك الركوع مدرك لجميع
~~أركان الركعة، لأن القيام وجد حين كبر وفعل سائر الأركان مع الإمام.
# وأما الصوم فإن النية شرط أو ركن فيه، فلا يتصور وجوده بدون شرطه وركنه.
~~إذا ثبت هذا فإن من شرطه أن لا يكون طعم قبل النية، ولا فعل ما يفطره، فإن
~~فعل شيئا من ذلك، لم يجزئه الصيام، بغير خلاف نعلمه.
### | [مسألة نوى الصيام من الليل فأغمي عليه قبل طلوع الفجر فلم يفق حتى غربت الشمس]
# (2013) مسألة: قال: (ومن نوى من الليل، فأغمي عليه قبل طلوع الفجر، فلم
~~يفق حتى غربت الشمس، لم يجزه صيام ذلك اليوم) وجملة ذلك أنه متى أغمي عليه
~~جميع النهار، فلم يفق في شيء منه، لم يصح صومه، في قول إمامنا والشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يصح؛ لأن النية قد صحت، وزوال الاستشعار بعد ذلك لا ms1294 يمنع
~~صحة الصوم، كالنوم. ولنا أن الصوم هو الإمساك مع النية. قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «يقول الله تعالى: كل عمل ابن آدم له إلا الصيام، فإنه
~~لي، وأنا أجزي به، يدع طعامه وشرابه من أجلي» متفق عليه. فأضاف ترك الطعام
~~والشراب إليه، وإذا كان مغمى عليه، فلا يضاف الإمساك إليه، فلم يجزئه. ولأن
~~النية أحد ركني الصوم، فلا تجزئ وحدها، كالإمساك وحده، أما النوم فإنه
~~عادة، ولا يزيل الإحساس بالكلية، ومتى نبه انتبه، والإغماء عارض يزيل
~~العقل، فأشبه الجنون.
# إذا ثبت هذا، فزوال العقل يحصل بثلاثة أشياء؛ أحدها، الإغماء وقد ذكرناه،
~~ومتى فسد الصوم به فعلى المغمى عليه القضاء، بغير خلاف علمناه؛
# PageV03P115
# لأن مدته لا تتطاول غالبا، ولا تثبت الولاية على صاحبه، فلم يزل به
~~التكليف وقضاء العبادات، كالنوم، ومتى أفاق المغمى عليه في جزء من النهار،
~~صح صومه، سواء كان في أوله أو آخره. وقال الشافعي، في أحد قوليه: تعتبر
~~الإفاقة في أول النهار، ليحصل حكم النية في أوله. ولنا أن الإفاقة حصلت في
~~جزء من النهار، فأجزأ، كما لو وجدت في أوله، وما ذكروه لا يصح؛ فإن النية
~~قد حصلت من الليل، فيستغني عن ذكرها في النهار، كما لو نام أو غفل عن
~~الصوم، ولو كانت النية إنما تحصل بالإفاقة في النهار، لما صح منه صوم الفرض
~~بالإفاقة، لأنه لا يجزئ بنية من النهار.
# الثاني، النوم، فلا يؤثر في الصوم، سواء وجد في جميع النهار أو بعضه.
~~الثالث، الجنون، فحكمه حكم الإغماء، إلا أنه إذا وجد في جميع النهار، لم
~~يجب قضاؤه. وقال أبو حنيفة: متى أفاق المجنون في جزء من رمضان، لزمه قضاء
~~ما مضى منه؛ لأنه أدرك جزءا من رمضان وهو عاقل، فلزمه صيامه، كما لو أفاق
~~في جزء من اليوم. وقال الشافعي: إذا وجد الجنون في جزء من النهار أفسد
~~الصوم؛ لأنه معنى يمنع وجوب الصوم، فأفسده وجوده في بعضه، كالحيض.
# ولنا أنه معنى يمنع الوجوب إذا وجد في جميع الشهر، فمنعه إذا ms1295 وجد في جميع
~~النهار، كالصبا والكفر، وأما إن أفاق في بعض اليوم فلنا منع في وجوبه، وإن
~~سلمناه فإنه قد أدرك بعض وقت العبادة، فلزمه، كالصبي إذا بلغ، والكافر إذا
~~أسلم في بعض النهار، وكما لو أدرك بعض وقت الصلاة. ولنا على الشافعي أنه
~~زوال عقل في بعض النهار، فلم يمنع صحة الصوم، كالإغماء والنوم، ويفارق
~~الحيض؛ فإن الحيض لا يمنع الوجوب، وإنما يجوز تأخير الصوم، ويحرم فعله،
~~ويوجب الغسل، ويحرم الصلاة والقراءة واللبث في المسجد والوطء، فلا يصح قياس
~~الجنون عليه.
### | [مسألة للمسافر أن يفطر في رمضان وغيره]
# (2014) مسألة: قال: (وإذا سافر ما يقصر فيه الصلاة، فلا يفطر حتى يترك
~~البيوت وراء ظهره) وجملته أن للمسافر أن يفطر في رمضان وغيره، بدلالة
~~الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا
~~أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] ، وأما السنة فقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله وضع عن المسافر الصوم» . رواه النسائي،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. في أخبار كثيرة سواه. وأجمع المسلمون على إباحة
~~الفطر للمسافر في الجملة، وإنما يباح الفطر في السفر الطويل، الذي يبيح
~~القصر، وقد ذكرنا قدره في الصلاة. ثم لا يخلو المسافر من ثلاثة أحوال:
~~أحدها، أن يدخل عليه شهر رمضان في السفر، فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في
~~إباحة الفطر له.
# PageV03P116
# الثاني، أن يسافر في أثناء الشهر ليلا، فله الفطر في صبيحة الليلة التي
~~يخرج فيها، وما بعدها، في قول عامة أهل العلم. وقال عبيدة السلماني، وأبو
~~مجلز، وسويد بن غفلة: لا يفطر من سافر بعد دخول الشهر؛ لقول الله تعالى:
~~{فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] . وهذا قد شهده.
# ولنا قول الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] . وروى ابن عباس، قال: «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عام الفتح في شهر رمضان، فصام حتى بلغ الكديد، ثم أفطر وأفطر الناس» .
~~متفق عليه. ولأنه مسافر فأبيح له الفطر، ms1296 كما لو سافر قبل الشهر، والآية
~~تناولت الأمر بالصوم لمن شهد الشهر كله، وهذا لم يشهده كله. الثالث، أن
~~يسافر في أثناء يوم من رمضان، فحكمه في اليوم الثاني كمن سافر ليلا، وفي
~~إباحة فطر اليوم الذي سافر فيه، عن أحمد روايتان؛ إحداهما، له أن يفطر.
# وهو قول عمرو بن شرحبيل، والشعبي، وإسحاق، وداود، وابن المنذر؛ لما روى
~~عبيد بن جبير، قال: ركبت مع أبي بصرة الغفاري في سفينة من الفسطاط في شهر
~~رمضان، فدفع، ثم قرب غداءه، فلم يجاوز البيوت حتى دعا بالسفرة، ثم قال:
~~اقترب، قلت: ألست ترى البيوت؟ قال أبو بصرة «أترغب عن سنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ فأكل» . رواه أبو داود. ولأن السفر معنى لو وجد ليلا
~~واستمر في النهار لأباح الفطر، فإذا وجد في أثنائه أباحه كالمرض، ولأنه أحد
~~الأمرين المنصوص عليهما في إباحة الفطر بهما، فأباحه في أثناء النهار
~~كالآخر. والرواية الثانية، لا يباح له الفطر ذلك اليوم، وهو قول مكحول،
~~والزهري، ويحيى الأنصاري، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن
~~الصوم عبادة تختلف بالسفر والحضر، فإذا اجتمعا فيها غلب حكم الحضر،
~~كالصلاة، والأول أصح؛ للخبر، ولأن الصوم يفارق الصلاة فإن الصلاة يلزم
~~إتمامها بنيته، بخلاف الصوم.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يباح له الفطر حتى يخلف البيوت وراء ظهره، يعني أنه
~~يجاوزها ويخرج من بين بنيانها. وقال الحسن: يفطر في بيته، إن شاء، يوم يريد
~~أن يخرج. وروي نحوه عن عطاء.
# PageV03P117
# قال ابن عبد البر: قول الحسن قول شاذ، وليس الفطر لأحد في الحضر في نظر
~~ولا أثر. وقد روي عن الحسن خلافه. وقد روى محمد بن كعب، قال: «أتيت أنس بن
~~مالك في رمضان، وهو يريد السفر، وقد رحلت له راحلته، ولبس ثياب السفر، فدعا
~~بطعام فأكل، فقلت له: سنة؟ فقال: سنة. ثم ركب.» قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# ولنا قول الله تعالى: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] . وهذا
~~شاهد، ولا يوصف بكونه مسافرا حتى يخرج من البلد، ومهما كان ms1297 في البلد فله
~~أحكام الحاضرين، ولذلك لا يقصر الصلاة. فأما أنس فيحتمل أنه قد كان برز من
~~البلد خارجا منه، فأتاه محمد بن كعب في منزله ذلك.
### | [فصل نوى المسافر الصوم في سفره ثم بدا له أن يفطر]
# (2015) فصل: وإن نوى المسافر الصوم في سفره، ثم بدا له أن يفطر، فله ذلك.
~~واختلف قول الشافعي فيه، فقال مرة: لا يجوز له الفطر، وقال مرة أخرى: إن صح
~~حديث الكديد لم أر به بأسا أن يفطر. وقال مالك: إن أفطر فعليه القضاء
~~والكفارة؛ لأنه أفطر في صوم رمضان، فلزمه ذلك، كما لو كان حاضرا.
# ولنا، حديث ابن عباس، وهو حديث صحيح متفق عليه. وروى جابر «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - خرج عام الفتح، فصام حتى بلغ كراع الغميم، وصام
~~الناس معه، فقيل له: إن الناس قد شق عليهم الصيام، وإن الناس ينظرون ما
~~فعلت، فدعا بقدح من ماء بعد العصر، فشرب والناس ينظرون، فأفطر بعضهم، وصام
~~بعضهم، فبلغه أن ناسا صاموا، فقال: أولئك العصاة.» رواه مسلم. وهذا نص صريح
~~لا يعرج على من خالفه. إذا ثبت هذا فإن له أن يفطر بما شاء من أكل وشرب
~~وغيرهما، إلا الجماع، هل له أن يفطر به أم لا؟ فإن أفطر بالجماع ففي
~~الكفارة روايتان؛ الصحيح منهما أنه لا كفارة عليه.
# وهو مذهب الشافعي. والثانية، يلزمه كفارة؛ لأنه أفطر بجماع فلزمته كفارة؛
~~كالحاضر.
# PageV03P118
# ولنا أنه صوم لا يجب المضي فيه، فلم تجب الكفارة بالجماع فيه، كالتطوع،
~~وفارق الحاضر الصحيح، فإنه يجب عليه المضي في الصوم، وإن كان مريضا يباح له
~~الفطر فهو كالمسافر، ولأنه يفطر بنية الفطر، فيقع الجماع بعد حصول الفطر،
~~فأشبه ما لو أكل ثم جامع. ومتى أفطر المسافر فله فعل جميع ما ينافي الصوم،
~~من الأكل والشرب والجماع وغيره؛ لأن حرمتها بالصوم، فتزول بزواله، كما لو
~~زال بمجيء الليل.
### | [فصل ليس للمسافر أن يصوم في رمضان عن غيره]
# (2016) فصل: وليس للمسافر أن يصوم في رمضان عن غيره، كالنذر والقضاء؛ ms1298 لأن
~~الفطر أبيح رخصة وتخفيفا عنه، فإذا لم يرد التخفيف عن نفسه، لزمه أن يأتي
~~بالأصل. فإن نوى صوما غير رمضان، لم يصح صومه، لا عن رمضان، ولا عن ما
~~نواه. هذا الصحيح في المذهب، وهو قول أكثر العلماء. وقال أبو حنيفة: يقع ما
~~نواه إذا كان واجبا؛ لأنه زمن أبيح له فطره، فكان له صومه عن واجب عليه،
~~كغير شهر رمضان. ولنا أنه أبيح له الفطر للعذر، فلم يجز له أن يصومه عن غير
~~رمضان، كالمريض، وبهذا ينتقض ما ذكروه، وينقض أيضا بصوم التطوع، فإنهم
~~سلموه. قال صالح: قيل لأبي: من صام شهر رمضان، وهو ينوي به تطوعا، يجزئه؟
~~قال: أويفعل هذا مسلم،.
### | [مسألة مبطلات الصيام وفي هذه المسألة فصول]
### | [فصل الفطر بالأكل والشرب بما يتغذى به]
# (2017) مسألة: قال: (ومن أكل أو شرب، أو احتجم، أو استعط، أو أدخل إلى
~~جوفه شيئا من أي موضع كان، أو قبل فأمنى، أو أمذى، أو كرر النظر فأنزل، أي
~~ذلك فعل عامدا، وهو ذاكر لصومه، فعليه القضاء بلا كفارة، إذا كان صوما
~~واجبا) (2018) في هذه المسألة فصول: أحدها، أنه يفطر بالأكل والشرب
~~بالإجماع، وبدلالة الكتاب والسنة، أما الكتاب: فقول الله تعالى: {وكلوا
~~واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا
~~الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] مد الأكل والشرب إلى تبين الفجر، ثم أمر
~~بالصيام عنهما. وأما السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «والذي
~~نفسي بيده لخلوف فم الصائم، أطيب عند الله من ريح المسك؛ يترك طعامه وشرابه
~~وشهوته من أجلي» .
# وأجمع العلماء على الفطر بالأكل والشرب بما يتغذى به، فأما ما لا يتغذى
~~به، فعامة أهل العلم على أن الفطر يحصل به. وقال الحسن بن صالح:
# PageV03P119
# لا يفطر بما ليس بطعام ولا شراب، وحكي عن أبي طلحة الأنصاري، أنه كان
~~يأكل البرد في الصوم، ويقول: ليس بطعام ولا شراب. ولعل من يذهب إلى ذلك
~~يحتج بأن الكتاب والسنة إنما حرما الأكل والشرب، فما عداهما يبقى على أصل ms1299
~~الإباحة.
# ولنا دلالة الكتاب والسنة على تحريم الأكل والشرب على العموم، فيدخل فيه
~~محل النزاع، ولم يثبت عندنا ما نقل عن أبي طلحة، فلا يعد خلافا.
### | [فصل الحجامة يفطر بها الحاجم والمحجوم]
# (2019) الفصل الثاني، أن الحجامة يفطر بها الحاجم والمحجوم. وبه قال
~~إسحاق، وابن المنذر، ومحمد بن إسحاق بن خزيمة. وهو قول عطاء، وعبد الرحمن
~~بن مهدي. وكان الحسن، ومسروق، وابن سيرين، لا يرون للصائم أن يحتجم.
# وكان جماعة من الصحابة يحتجمون ليلا في الصوم، منهم ابن عمر، وابن عباس،
~~وأبو موسى، وأنس بن مالك، ورخص فيها أبو سعيد الخدري، وابن مسعود، وأم
~~سلمة، وحسين بن علي، وعروة، وسعيد بن جبير. وقال مالك، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي: يجوز للصائم أن يحتجم، ولا يفطر؛ لما روى البخاري، عن ابن
~~عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «احتجم وهو صائم» . ولأنه دم خارج
~~من البدن، أشبه الفصد. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أفطر
~~الحاجم والمحجوم.» رواه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أحد عشر نفسا، قال
~~أحمد: حديث شداد بن أوس من أصح حديث يروى في هذا الباب، وإسناد حديث رافع
~~إسناد جيد. وقال: حديث شداد وثوبان صحيحان، وعن علي بن المديني، أنه قال:
~~أصح شيء في هذا الباب حديث شداد وثوبان. وحديثهم منسوخ بحديثنا، بدليل ما
~~روى ابن عباس، أنه قال: «احتجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقاحة
~~بقرن وناب، وهو محرم صائم، فوجد لذلك ضعفا شديدا، فنهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يحتجم الصائم» . رواه أبو إسحاق الجوزجاني في المترجم،
# وعن الحكم، قال: «احتجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو صائم»
~~فضعف، ثم كرهت الحجامة للصائم. وكان ابن عباس وهو راوي حديثهم، يعد الحجام
~~والمحاجم، فإذا غابت الشمس احتجم بالليل. كذلك رواه الجوزجاني.
# وهذا يدل على أنه علم نسخ الحديث الذي رواه. ويحتمل أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - احتجم فأفطر، كما روي عنه - عليه السلام - أنه «قاء فأفطر» فإن
~~قيل: فقد روي أن ms1300 النبي - صلى الله عليه وسلم - «رأى الحاجم والمحتجم
~~يغتابان» فقال ذلك، قلنا: لم تثبت
# PageV03P120
# صحة هذه الرواية، مع أن اللفظ أعم من السبب، فيجب العمل بعموم اللفظ لا
~~بخصوص السبب، على أننا قد ذكرنا الحديث الذي فيه بيان علة النهي عن
~~الحجامة، وهي الخوف من الضعف، فيبطل التعليل بما سواه، أو يكون كل واحد
~~منهما علة مستقلة. على أن الغيبة لا تفطر الصائم إجماعا، فلا يصح حمل
~~الحديث على ما يخالف الإجماع. قال أحمد: لأن يكون الحديث كما جاء عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أفطر الحاجم والمحجوم» أحب إلينا من أن يكون من
~~الغيبة؛ لأن من أراد أن يمتنع من الحجامة امتنع، وهذا أشد على الناس، من
~~يسلم من الغيبة، فإن قيل: فإذا كانت علة النهي ضعف الصائم بها فلا يقتضي
~~ذلك الفطر، وإنما يقتضي الكراهة، ومعنى قوله: «أفطر الحاجم والمحجوم» أي
~~قربا من الفطر. قلنا: هذا تأويل يحتاج إلى دليل، على أنه لا يصح ذلك في حق
~~الحاجم، فإنه لا ضعف فيه.
### | [فصل يفطر بكل ما أدخله إلى جوفه أو مجوف في جسده]
# (2020) الفصل الثالث، أنه يفطر بكل ما أدخله إلى جوفه، أو مجوف في جسده
~~كدماغه وحلقه، ونحو ذلك مما ينفذ إلى معدته، إذا وصل باختياره، وكان مما
~~يمكن التحرز منه، سواء وصل من الفم على العادة، أو غير العادة كالوجور
~~واللدود، أو من الأنف كالسعوط، أو ما يدخل من الأذن إلى الدماغ، أو ما يدخل
~~من العين إلى الحلق كالكحل، أو ما يدخل إلى الجوف من الدبر بالحقنة، أو ما
~~يصل من مداواة الجائفة إلى جوفه، أو من دواء المأمومة إلى دماغه، فهذا كله
~~يفطره؛ لأنه واصل إلى جوفه باختياره، فأشبه الأكل، وكذلك لو جرح نفسه، أو
~~جرحه غيره باختياره، فوصل إلى جوفه، سواء استقر في جوفه، أو عاد فخرج منه،
~~وبهذا كله قال الشافعي. وقال مالك: لا يفطر بالسعوط، إلا أن ينزل إلى حلقه،
~~ولا يفطر إذا داوى المأمومة والجائفة.
# واختلف عنه في الحقنة، واحتج ms1301 له بأنه لم يصل إلى الحلق منه شيء، أشبه ما
~~لم يصل إلى الدماغ ولا الجوف. ولنا أنه واصل إلى جوف الصائم باختياره،
~~فيفطره، كالواصل إلى الحلق، والدماغ جوف، والواصل إليه يغذيه، فيفطره، كجوف
~~البدن.
### | [فصل إذا وجد الصائم طعم الكحل في حلقه أو علم وصوله إليه]
# (2021) فصل: فأما الكحل، فما وجد طعمه في حلقه، أو علم وصوله إليه، فطره،
~~وإلا لم يفطره. نص عليه أحمد. وقال ابن أبي موسى: ما يجد طعمه كالزرور
~~والصبر والقطور، أفطر. وإن اكتحل باليسير من
# PageV03P121
# الإثمد غير المطيب، كالميل ونحوه، لم يفطر. نص عليه أحمد. وقال ابن عقيل:
~~إن كان الكحل حادا، فطره، وإلا فلا. ونحو ما ذكرناه قال أصحاب مالك. وعن
~~ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، أن الكحل يفطر الصائم. وقال أبو حنيفة،
~~والشافعي: لا يفطره؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه اكتحل
~~في رمضان وهو صائم» .
# ولأن العين ليست منفذا؛ فلم يفطر بالداخل منها، كما لو دهن رأسه. ولنا
~~أنه أوصل إلى حلقه ما هو ممنوع من تناوله بفيه فأفطر به، كما لو أوصله من
~~أنفه، وما رووه لم يصح، قال الترمذي: لم يصح عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- في باب الكحل للصائم شيء. ثم يحمله على أنه اكتحل بما لا يصل. وقولهم:
~~ليست العين منفذا لا يصح؛ فإنه يوجد طعمه في الحلق، ويكتحل بالإثمد فيتنخعه
~~قال أحمد: حدثني إنسان أنه اكتحل بالليل فتنخعه بالنهار. ثم لا يعتبر في
~~الواصل أن يكون من منفذ، بدليل ما لو جرح نفسه جائفة، فإنه يفطر.
### | [فصل ما لا يمكن التحرز منه كابتلاع الريق لا يفطره]
# (2022) فصل: وما لا يمكن التحرز منه، كابتلاع الريق لا يفطره، لأن اتقاء
~~ذلك يشق، فأشبه غبار الطريق، وغربلة الدقيق. فإن جمعه ثم ابتلعه قصدا لم
~~يفطره؛ لأنه يصل إلى جوفه من معدته، أشبه ما إذا لم يجمعه. وفيه وجه آخر،
~~أنه يفطره؛ لأنه أمكنه التحرز منه، أشبه ما لو قصد ابتلاع غبار الطريق.
~~والأول أصح؛ فإن ms1302 الريق لا يفطر إذا لم يجمعه، وإن قصد ابتلاعه، فكذلك إذا
~~جمعه، بخلاف غبار الطريق، فإن خرج ريقه إلى ثوبه، أو بين أصابعه، أو بين
~~شفتيه، ثم عاد فابتلعه، أو بلع ريق غيره، أفطر؛ لأنه ابتلعه من غير فمه،
~~فأشبه ما لو بلع غيره. فإن قيل: فقد روت عائشة، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «كان يقبلها وهو صائم، ويمص لسانها.» رواه أبو داود. قلنا: قد روي
~~عن أبي داود أنه قال: هذا إسناد ليس بصحيح.
# ويجوز أن يكون يقبل في الصوم، ويمص لسانها في غيره. ويجوز أن يمصه، ثم لا
~~يبتلعه، ولأنه لم يتحقق انفصال ما على لسانها من البلل إلى فمه، فأشبه ما
~~لو ترك حصاة مبلولة في فيه، أو لو تمضمض بماء ثم مجه. ولو ترك في فمه حصاة
~~أو درهما، فأخرجه وعليه بلة من الريق، ثم أعاده في فيه، نظرت؛ فإن كان ما
~~عليه من الريق كثيرا فابتلعه أفطر، وإن كان يسيرا لم يفطر بابتلاع ريقه.
~~وقال بعض أصحابنا: يفطر لابتلاعه ذلك البلل الذي كان على الجسم. ولنا أنه
~~لا يتحقق انفصال ذلك البلل، ودخوله إلى حلقه، فلا يفطره، كالمضمضة والتسوك
~~بالسواك الرطب والمبلول. ويقوي ذلك حديث عائشة في مص لسانها. ولو أخرج
~~لسانه وعليه بلة، ثم عاد فأدخله وابتلع ريقه، لم يفطر.
# PageV03P122
### | [فصل ابتلاع الصائم النخامة]
# (2023) فصل: وإن ابتلع النخامة ففيها روايتان، إحداهما، يفطر. قال حنبل:
~~سمعت أبا عبد الله يقول: إذا تنخم، ثم ازدرده، فقد أفطر. لأن النخامة من
~~الرأس تنزل، والريق من الفم. ولو تنخع من جوفه، ثم ازدرده، أفطر. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأنه أمكن التحرز منها، أشبه الدم، ولأنها من غير الفم، أشبه
~~القيء. والرواية الثانية، لا يفطر. قال، في رواية المروذي: ليس عليك قضاء
~~إذا ابتلعت النخامة وأنت صائم. لأنه معتاد في الفم، غير واصل من خارج، أشبه
~~الريق.
### | [فصل سال فم الصائم دما أو خرج إليه قلس أو قيء]
# (2024) فصل: فإن سال فمه دما، أو خرج إليه قلس أو قيء، ms1303 فازدرده أفطر، وإن
~~كان يسيرا؛ لأن الفم في حكم الظاهر، والأصل حصول الفطر بكل واصل منه، لكن
~~عفي عن الريق؛ لعدم إمكان التحرز منه، فما عداه يبقى على الأصل، وإن ألقاه
~~من فيه، وبقي فمه نجسا، أو تنجس فمه بشيء من خارج، فابتلع ريقه، فإن كان
~~معه جزء من المنجس أفطر بذلك الجزء، وإلا فلا.
### | [فصل لا يفطر بالمضمضة]
# (2025) فصل: ولا يفطر بالمضمضة بغير خلاف، سواء كان في الطهارة أو غيرها،
~~وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن عمر سأله عن القبلة للصائم؟
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم؟
~~قلت: لا بأس. قال: فمه» ؟ . ولأن الفم في حكم الظاهر، فلا يبطل الصوم
~~بالواصل إليه، كالأنف والعين. وإن تمضمض، أو استنشق في الطهارة، فسبق الماء
~~إلى حلقه من غير قصد ولا إسراف، فلا شيء عليه. وبه قال الأوزاعي، وإسحاق،
~~والشافعي في أحد قوليه. وروي ذلك عن ابن عباس وقال مالك، وأبو حنيفة: يفطر؛
~~لأنه أوصل الماء إلى جوفه ذاكرا لصومه، فأفطر، كما لو تعمد شربه.
# ولنا أنه وصل إلى حلقه من غير إسراف ولا قصد، فأشبه ما لو طارت ذبابة إلى
~~حلقه، وبهذا فارق المتعمد. فأما إن أسرف فزاد على الثلاث، أو بالغ في
~~الاستنشاق، فقد فعل مكروها؛ لقول النبي
# PageV03P123
# - صلى الله عليه وسلم - للقيط بن صبرة: «وبالغ في الاستنشاق، إلا أن تكون
~~صائما» . حديث صحيح. ولأنه يتعرض بذلك لإيصال الماء إلى حلقه، فإن وصل إلى
~~حلقه. فقال أحمد: يعجبني أن يعيد الصوم. وهل يفطر بذلك؟ على وجهين: أحدهما،
~~يفطر لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن المبالغة حفظا للصوم، فدل
~~على أنه يفطر به، ولأنه وصل بفعل منهي عنه، فأشبه التعمد.
# والثاني، لا يفطر به؛ لأنه وصل من غير قصد، فأشبه غبار الدقيق إذا نخله.
~~فأما المضمضة لغير الطهارة؛ فإن كانت لحاجة، كغسل فمه عند الحاجة إليه
~~ونحوه فحكمه حكم المضمضة للطهارة، وإن كان عبثا، أو تمضمض من أجل العطش، ms1304
~~كره. وسئل أحمد عن الصائم يعطش فيتمضمض ثم يمجه. قال: يرش على صدره أحب
~~إلي. فإن فعل، فوصل الماء إلى حلقه، أو ترك الماء في فيه عابثا، أو للتبرد،
~~فالحكم فيه كالحكم في الزائد على الثلاث؛ لأنه مكروه. ولا بأس أن يصب الماء
~~على رأسه من الحر والعطش؛ لما روي عن بعض أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالعرج يصب
~~الماء على رأسه وهو صائم من العطش، أو من الحر» . رواه أبو داود.
### | [فصل لا بأس أن يغتسل الصائم]
# (2026) فصل: ولا بأس أن يغتسل الصائم؛ فإن عائشة، وأم سلمة، «قالتا: نشهد
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن كان ليصبح جنبا من غير احتلام، ثم
~~يغتسل، ثم يصوم» . متفق عليه. وروى أبو بكر، بإسناده، أن ابن عباس دخل
~~الحمام، وهو صائم هو وأصحاب له في شهر رمضان. فأما الغوص في الماء، فقال
~~أحمد في الصائم ينغمس في الماء: إذا لم يخف أن يدخل في مسامعه. وكره الحسن
~~والشعبي أن ينغمس في الماء، خوفا أن يدخل في مسامعه، فإن دخل في مسامعه،
~~فوصل إلى دماغه من الغسل المشروع، من غير إسراف ولا قصد، فلا شيء عليه، كما
~~لو دخل إلى حلقه من المضمضة في الوضوء، وإن غاص في الماء، أو أسرف، أو كان
~~عابثا، فحكمه حكم الداخل إلى الحلق من المبالغة في المضمضة والاستنشاق
~~والزائد على الثلاث، والله أعلم.
# PageV03P124
### | [فصل الصائم يمضغ العلك]
# (2027) فصل: قال إسحاق بن منصور: قلت لأحمد: الصائم يمضغ العلك. قال: لا.
~~قال أصحابنا: العلك ضربان؛ أحدهما، ما يتحلل منه أجزاء، وهو الرديء الذي
~~إذا مضغه يتحلل، فلا يجوز مضغه، إلا أن لا يبلع ريقه، فإن فعل فنزل إلى
~~حلقه منه شيء، أفطر به، كما لو تعمد أكله. والثاني، العلك القوي الذي كلما
~~مضغه صلب وقوي، فهذا يكره مضغه ولا يحرم. وممن كرهه الشعبي، والنخعي ومحمد
~~بن علي وقتادة، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأنه يحلب الفم، ms1305 ويجمع الريق،
~~ويورث العطش. ورخصت عائشة في مضغه. وبه قال عطاء؛ لأنه لا يصل إلى الجوف،
~~فهو كالحصاة يضعها في فيه، ومتى مضغه ولم يجد طعمه في حلقه، لم يفطر. وإن
~~وجد طعمه في حلقه، لم يفطر. وإن وجد طعمه في حلقه ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يفطره، كالكحل إذا وجد طعمه في حلقه.
# والثاني، لا يفطره؛ لأنه لم ينزل منه شيء، ومجرد الطعم لا يفطر، بدليل
~~أنه قد قيل: من لطخ باطن قدمه بالحنظل، وجد طعمه، ولا يفطر، بخلاف الكحل،
~~فإن أجزاءه تصل إلى الحلق، ويشاهد إذا تنخع. قال أحمد: من وضع في فيه درهما
~~أو دينارا وهو صائم، ما لم يجد طعمه في حلقه، فلا بأس به، وما يجد طعمه فلا
~~يعجبني. وقال عبد الله: سألت أبي عن الصائم يفتل الخيوط، قال: يعجبني أن
~~يبزق.
### | [فصل ذوق الطعام للصائم]
# (2028) فصل: قال أحمد: أحب إلي أن يجتنب ذوق الطعام، فإن فعل لم يضره،
~~ولا بأس به. قال ابن عباس: لا بأس أن يذوق الطعام والخل والشيء يريد شراءه.
~~والحسن كان يمضغ الجوز لابن ابنه وهو صائم. ورخص فيه إبراهيم. قال ابن
~~عقيل: يكره من غير حاجة، ولا بأس به مع الحاجة، فإن فعل فوجد طعمه في حلقه
~~أفطر، وإلا لم يفطر.
### | [فصل لا بأس بالسواك للصائم]
# (2029) فصل: قال أحمد: لا بأس بالسواك للصائم. قال عامر بن ربيعة: «رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ما لا أحصي، يتسوك وهو صائم» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن. وقال زياد بن حدير: ما رأيت أحدا كان أدوم
# PageV03P125
# لسواك رطب وهو صائم، من عمر بن الخطاب، ولكنه يكون عودا ذاويا. ولم ير
~~أهل العلم بالسواك أول النهار بأسا، إذا كان العود يابسا. واستحب أحمد
~~وإسحاق ترك السواك بالعشي. قال أحمد: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «خلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك الأذفر» لتلك الرائحة لا
~~يعجبني للصائم أن يستاك بالعشي. واختلفت الرواية عنه في التسوك بالعود
~~الرطب، فرويت عنه الكراهة. وهو ms1306 قول قتادة، والشعبي، والحكم، وإسحاق، ومالك
~~في رواية؛ لأنه مغرر بصومه، لاحتمال أن يتحلل منه أجزاء إلى حلقه، فيفطره.
~~وروي عنه لا يكره. وبه قال الثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة. وروي ذلك عن
~~علي، وابن عمر، وعروة، ومجاهد؛ لما رويناه من حديث عمر وغيره من الصحابة.
### | [فصل أصبح الصائم بين أسنانه طعام]
# (2030) فصل: ومن أصبح بين أسنانه طعام؛ لم يخل من حالين: أحدهما؛ أن يكون
~~يسيرا لا يمكنه لفظه، فازدرده، فإنه لا يفطر به؛ لأنه لا يمكن التحرز منه،
~~فأشبه الريق، قال ابن المنذر: أجمع على ذلك أهل العلم. الثاني، أن يكون
~~كثيرا يمكن لفظه، فإن لفظه فلا شيء عليه، وإن ازدرده عامدا، فسد صومه في
~~قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: لا يفطر؛ لأنه لا بد له أن يبقى بين
~~أسنانه شيء مما يأكله، فلا يمكن التحرز منه، فأشبه ما يجري به الريق. ولنا
~~أنه بلع طعاما يمكنه لفظه باختياره، ذاكرا لصومه، فأفطر به، كما لو ابتدأ
~~الأكل، ويخالف ما يجري به الريق، فإنه لا يمكنه لفظه. فإن قيل: يمكنه أن
~~يبصق. قلنا: لا يخرج جميع الريق ببصاقه، وإن منع من ابتلاع ريقه كله لم
~~يمكنه.
### | [فصل قطر الصائم في إحليله دهنا]
# (2031) فصل: فإن قطر في إحليله دهنا، لم يفطر به، سواء وصل إلى المثانة،
~~أو لم يصل، وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: يفطر؛ لأنه أوصل الدهن إلى
~~جوف في جسده، فأفطر، كما لو نوى الجائفة، ولأن المني يخرج من الذكر فيفطره،
~~وما أفطر بالخارج منه جاز أن يفطر بالداخل منه، كالفم. ولنا أنه ليس بين
~~باطن الذكر والجوف منفذ، وإنما يخرج البول رشحا، فالذي يتركه فيه لا يصل
~~إلى الجوف، فلا يفطره، كالذي يتركه في فيه ولم يبتلعه.
# PageV03P126
### | [فصل الصائم إذا قبل فأمنى أو أمذى]
# (2032) الفصل الرابع: إذا قبل فأمنى أو أمذى، ولا يخلو المقبل من ثلاثة
~~أحوال؛ أحدها، أن لا ينزل، فلا يفسد صومه بذلك، لا نعلم فيه خلافا؛ لما روت
~~عائشة، أن النبي - صلى الله ms1307 عليه وسلم - «كان يقبل وهو صائم، وكان أملككم
~~لإربه» ، رواه البخاري، ومسلم. ويروى بتحريك الراء وسكونها، قال الخطابي:
~~معناهما واحد وهو حاجة النفس ووطرها، وقيل بالتسكين: العضو. وبالفتح:
~~الحاجة. وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: «هششت فقبلت وأنا
~~صائم، فقلت: يا رسول الله: صنعت اليوم أمرا عظيما، قبلت وأنا صائم. فقال:
~~أرأيت لو تمضمضت من إناء وأنت صائم؟ قلت: لا بأس به، قال: فمه؟ .» رواه أبو
~~داود. شبه القبلة بالمضمضة من حيث إنها من مقدمات الشهوة، وأن المضمضة إذا
~~لم يكن معها نزول الماء لم يفطر، وإن كان معها نزوله أفطر. إلا أن أحمد ضعف
~~هذا الحديث، وقال: هذا ريح، ليس من هذا شيء.
# الحال الثاني، أن يمني فيفطر بغير خلاف نعلمه؛ لما ذكرناه من إيماء
~~الخبرين، ولأنه إنزال بمباشرة، فأشبه الإنزال بالجماع دون الفرج. الحال
~~الثالث، أن يمذي فيفطر عند إمامنا ومالك. وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا
~~يفطر. وروي ذلك عن الحسن، والشعبي، والأوزاعي، لأنه خارج لا يوجب الغسل،
~~أشبه البول. ولنا أنه خارج تخلله الشهوة، خرج بالمباشرة، فأفسد الصوم،
~~كالمني، وفارق البول بهذا، واللمس لشهوة كالقبلة في هذا. إذا ثبت هذا، فإن
~~المقبل إذا كان ذا شهوة مفرطة، بحيث يغلب على ظنه أنه إذا قبل أنزل، لم تحل
~~له القبلة؛ لأنها مفسدة لصومه، فحرمت، كالأكل. وإن كان ذا شهوة، لكنه لا
~~يغلب على ظنه ذلك، كره له التقبيل؛ لأنه يعرض صومه للفطر، ولا يأمن عليه
~~الفساد.
# وقد روي عن عمر، أنه قال: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~المنام، فأعرض عني،
# PageV03P127
# فقلت له: ما لي؟ فقال: " إنك تقبل وأنت صائم ". ولأن العبادة إذا منعت
~~الوطء منعت القبلة، كالإحرام. ولا تحرم القبلة في هذه الحال؛ لما روي «أن
~~رجلا قبل وهو صائم، فأرسل امرأته، فسألت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يقبل وهو صائم، فقال الرجل: إن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليس مثلنا، قد غفر ms1308 الله له ما تقدم من
~~ذنبه وما تأخر. فغضب النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: إني لأخشاكم لله،
~~وأعلمكم بما أتقي» . رواه مسلم بمعناه. ولأن إفضاءه إلى إفساد الصوم مشكوك
~~فيه، ولا يثبت التحريم بالشك، فأما إن كان ممن لا تحرك القبلة شهوته،
~~كالشيخ الهرم، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يكره له ذلك.
# وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يقبل وهو صائم لما كان مالكا لإربه، وغير ذي الشهوة في معناه. وقد روى أبو
~~هريرة «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المباشرة للصائم، فرخص
~~له، فأتاه آخر، فسأله، فنهاه، فإذا الذي رخص له شيخ، وإذا الذي نهاه شاب» .
~~أخرجه أبو داود. ولأنها مباشرة لغير شهوة، فأشبهت لمس اليد لحاجة.
~~والثانية، يكره؛ لأنه لا يأمن حدوث الشهوة، ولأن الصوم عبادة تمنع الوطء،
~~فاستوى في القبلة فيها من تحرك شهوته، وغيره، كالإحرام. فأما اللمس لغير
~~شهوة، كلمس يدها ليعرف مرضها، فليس بمكروه بحال؛ لأن ذلك لا يكره في
~~الإحرام، فلا يكره في الصيام، كلمس ثوبها.
### | [فصل استمنى الصائم بيده]
# (2033) فصل: ولو استمنى بيده فقد فعل محرما، ولا يفسد صومه به إلا أن
~~ينزل، فإن أنزل فسد صومه؛ لأنه في معنى القبلة في إثارة الشهوة. فأما إن
~~أنزل لغير شهوة، كالذي يخرج منه المني أو المذي لمرض، فلا شيء عليه؛ لأنه
~~خارج لغير شهوة، أشبه البول، ولأنه يخرج من غير اختيار منه، ولا تسبب إليه،
~~فأشبه الاحتلام. ولو احتلم لم يفسد صومه، لأنه عن غير اختيار منه، فأشبه ما
~~لو دخل حلقه شيء وهو نائم. ولو جامع في الليل، فأنزل بعد ما أصبح، لم يفطر؛
~~لأنه لم يتسبب إليه في النهار، فأشبه ما لو أكل شيئا في الليل، فذرعه القيء
~~في النهار.
### | [فصل كرر الصائم النظر فأنزل]
# (2034) الفصل الخامس: إذا كرر النظر فأنزل، ولتكرار النظر أيضا ثلاثة
~~أحوال؛ أحدها، أن لا يقترن به إنزال، فلا يفسد الصوم بغير اختلاف.
# PageV03P128
# الثاني، أن يقترن به إنزال المني، ms1309 فيفسد الصوم في قول إمامنا، وعطاء،
~~والحسن البصري، ومالك، والحسن بن صالح. وقال جابر بن زيد، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وابن المنذر: لا يفسد؛ لأنه إنزال عن غير مباشرة، أشبه
~~الإنزال بالفكر.
# ولنا أنه إنزال بفعل يتلذذ به، ويمكن التحرز منه، فأفسد الصوم، كالإنزال
~~باللمس، والفكر لا يمكن التحرز منه، بخلاف تكرار النظر. الثالث: مذي بتكرار
~~النظر. فظاهر كلام أحمد، أنه لا يفطر به؛ لأنه لا نص في الفطر، ولا يمكن
~~قياسه على إنزال المني، لمخالفته إياه في الأحكام، فيبقى على الأصل. فأما
~~إن نظر فصرف بصره، لم يفسد صومه، سواء أنزل أو لم ينزل. وقال مالك: إن أنزل
~~فسد صومه؛ لأنه أنزل بالنظر، أشبه ما لو كرره. ولنا أن النظرة الأولى لا
~~يمكن التحرز منها، فلا يفسد الصوم ما أفضت إليه، كالفكرة، وعليه يخرج
~~التكرار، فإذا ثبت هذا، فإن تكرار النظر مكروه لمن يحرك شهوته، غير مكروه
~~لمن لا يحرك شهوته، كالقبلة.
# ويحتمل أن لا يكره بحال؛ لأن إفضاءه إلى الإنزال المفطر بعيد جدا، بخلاف
~~القبلة، فإن حصول المذي بها ليس ببعيد.
### | [فصل إن فكر فأنزل لم يفسد صومه]
# (2035) فصل: فإن فكر فأنزل، لم يفسد صومه. وحكي عن أبي حفص البرمكي، أنه
~~يفسد. واختاره ابن عقيل؛ لأن الفكرة تستحضر، فتدخل تحت الاختيار، بدليل
~~تأثيم صاحبها في مساكنتها، في بدعة وكفر، ومدح الله سبحانه الذين يتفكرون
~~في خلق السموات والأرض ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن التفكر في ذات
~~الله، وأمر بالتفكر في آلائه، ولو كانت غير مقدور عليها لم يتعلق ذلك بها،
~~كالاحتلام. فأما إن خطر بقلبه صورة الفعل، فأنزل، لم يفسد صومه؛ لأن الخاطر
~~لا يمكن دفعه.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان،
~~وما حدثت به أنفسها، ما لم تعمل أو تتكلم» . ولأنه لا نص في الفطر به ولا
~~إجماع، ولا يمكن قياسه على المباشرة، ولا تكرار النظر، لأنه دونهما في
~~استدعاء الشهوة، وإفضائه إلى الإنزال، ويخالفهما في التحريم إذا تعلق ms1310 ذلك
~~بأجنبية، أو الكراهة إن كان في زوجة، فيبقى على الأصل.
# PageV03P129
### | [فصل المفسد للصوم]
# (2036) الفصل السادس: أن المفسد للصوم من هذا كله ما كان عن عمد وقصد،
~~فأما ما حصل منه عن غير قصد، كالغبار الذي يدخل حلقه من الطريق، ونخل
~~الدقيق، والذبابة التي تدخل حلقه، أو يرش عليه الماء فيدخل مسامعه، أو أنفه
~~أو حلقه، أو يلقى في ماء فيصل إلى جوفه، أو يسبق إلى حلقه من ماء المضمضة،
~~أو يصب في حلقه أو أنفه شيء كرها، أو تداوى مأمومته أو جائفته بغير
~~اختياره، أو يحجم كرها، أو تقبله امرأة بغير اختياره فينزل، أو ما أشبه
~~هذا، فلا يفسد صومه، لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه لا فعل له فلا يفطر،
~~كالاحتلام.
# وأما إن أكره على شيء من ذلك بالوعيد، ففعله، فقال ابن عقيل: قال
~~أصحابنا: لا يفطر به أيضا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي
~~عن الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه.» قال: ويحتمل عندي أن يفطر؛ لأنه
~~فعل المفطر لدفع الضرر عن نفسه، فأشبه المريض يفطر لدفع المرض، ومن يشرب
~~لدفع العطش، ويفارق الملجأ؛ لأنه خرج بذلك عن حيز الفعل، ولذلك لا يضاف
~~إليه، ولذلك افترقا فيما لو أكره على قتل آدمي، وألقي عليه.
### | [فصل متى أفطر بشيء من مفطرات الصيام فعليه القضاء]
# (2037) الفصل السابع: أنه متى أفطر بشيء من ذلك فعليه القضاء، لا نعلم في
~~ذلك خلافا؛ لأن الصوم كان ثابتا في الذمة، فلا تبرأ منه إلا بأدائه، ولم
~~يؤده، فبقي على ما كان عليه؛ ولا كفارة في شيء مما ذكرناه، في ظاهر المذهب.
~~وهو قول سعيد بن جبير، والنخعي، وابن سيرين، وحماد، والشافعي. وعن أحمد أن
~~الكفارة تجب على من أنزل بلمس أو قبلة أو تكرار نظر؛ لأنه إنزال عن مباشرة،
~~أشبه الإنزال بالجماع. وعنه في المحتجم، إن كان عالما بالنهي، فعليه
~~الكفارة. وقال عطاء في المحتجم: عليه الكفارة. وقال مالك: تجب الكفارة بكل
~~ما كان هتكا للصوم، إلا الردة؛ لأنه إفطار في رمضان أشبه ms1311 الجماع.
# وحكي عن عطاء، والحسن، والزهري، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، أن الفطر
~~بالأكل والشرب يوجب ما يوجبه الجماع. وبه قال أبو حنيفة، إلا أنه اعتبر ما
~~يتغذى به أو يتداوى به، فلو ابتلع حصاة أو نواة أو فستقة بقشرها، فلا كفارة
~~عليه. واحتجوا بأنه أفطر بأعلى ما في الباب من جنسه، فوجبت عليه الكفارة
~~كالمجامع. ولنا أنه أفطر بغير جماع، فلم توجب الكفارة، كبلع الحصاة أو
~~التراب، أو كالردة عند مالك، ولأنه لا نص في إيجاب الكفارة بهذا ولا إجماع،
~~ولا يصح قياسه على الجماع، لأن الحاجة إلى الزجر عنه أمس، والحكم في التعدي
~~به آكد، ولهذا يجب به الحد إذا كان محرما، ويختص بإفساد الحج دون سائر
~~محظوراته، ووجوب البدنة، ولأنه في الغالب يفسد صوم اثنين، بخلاف غيره.
### | [فصل الواجب في قضاء رمضان عن كل يوم يوم]
# (2038) فصل: والواجب في القضاء عن كل يوم يوم، في قول عامة الفقهاء. وقال
~~أحمد: قال إبراهيم، ووكيع:
# PageV03P130
# يصوم ثلاثة آلاف يوم. وعجب أحمد من قولهما. وقال سعيد بن المسيب: من أفطر
~~يوما متعمدا يصوم شهرا. وحكي عن ربيعة أنه قال: يجب مكان كل يوم اثنا عشر
~~يوما؛ لأن رمضان يجزئ عن جميع السنة، وهي اثنا عشر شهرا.
# ولنا قول الله تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] . وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في قصة المجامع: «صم يوما مكانه» . رواه أبو داود.
~~ولأن القضاء يكون على حسب الأداء، بدليل سائر العبادات، ولأن القضاء لا
~~يختلف بالعذر وعدمه، بدليل الصلاة والحج، وما ذكروه تحكم لا دليل عليه،
~~والتقدير لا يصار إليه إلا بنص أو إجماع، وليس معهم واحد منهما. وقول ربيعة
~~يبطل بالمعذور. وذكر لأحمد حديث أبي هريرة: «من أفطر يوما من رمضان متعمدا،
~~لم يقضه، ولو صام الدهر» ، فقال: ليس يصح هذا الحديث.
### | [مسألة فعل شيئا من مفطرات الصيام ناسيا]
# (2039) مسألة: قال: (وإن فعل ذلك ناسيا، فهو على صومه ولا قضاء عليه)
~~وجملته أن جميع ما ذكره الخرقي في هذه المسألة لا يفطر الصائم ms1312 بفعله ناسيا.
~~وروي عن علي - رضي الله عنه -: لا شيء على من أكل ناسيا. وهو قول أبي
~~هريرة، وابن عمر، وعطاء، وطاوس، وابن أبي ذئب، والأوزاعي، والثوري،
~~والشافعي، وأبي حنيفة، وإسحاق، وقال ربيعة، ومالك: يفطر؛ لأن ما لا يصح
~~الصوم مع شيء من جنسه عمدا، لا يجوز مع سهوه، كالجماع، وترك النية، ولنا:
~~ما روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أكل
~~أحدكم أو شرب ناسيا، فليتم صومه، فإنما أطعمه الله وسقاه» . متفق عليه وفي
~~لفظ: (من أكل أو شرب ناسيا، فلا يفطر، فإنما هو رزق رزقه الله) .
# ولأنها عبادة ذات تحليل وتحريم، فكان في محظوراتها ما يختلف عمده وسهوه،
~~كالصلاة والحج. وأما النية فليس تركها فعلا، ولأنها شرط، والشروط لا تسقط
~~بالسهو، بخلاف المبطلات، والجماع حكمه أغلظ ويمكن التحرز عنه.
### | [فصل فعل شيئا من مفطرات الصيام وهو نائم]
# (2040) فصل: وإن فعل شيئا من ذلك، وهو نائم، لم يفسد صومه؛ لأنه لا قصد
~~له، ولا علم بالصوم، فهو أعذر من الناسي. وذكر أبو الخطاب. أن من فعل من
~~هذا شيئا جاهلا بتحريمه، لم يفطر، ولم أره عن غيره. وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أفطر الحاجم والمحجوم» . في حق الرجلين اللذين رآهما يحجم
~~أحدهما صاحبه، مع جهلهما بتحريمه، يدل على أن الجهل لا يعذر به، ولأنه نوع
~~جهل، فلم يمنع الفطر، كالجهل بالوقت في حق من يأكل يظن أن الفجر لم يطلع،
~~وقد كان طلع.
### | [مسألة من استقاء فعليه القضاء]
# (2041) مسألة: قال: (ومن استقاء فعليه القضاء، ومن ذرعه القيء فلا شيء
~~عليه)
# PageV03P131
# معنى استقاء: تقيأ مستدعيا للقيء. وذرعه: خروج من غير اختيار منه، فمن
~~استقاء فعليه القضاء؛ لأن صومه يفسد به. ومن ذرعه فلا شيء عليه؛ وهذا قول
~~عامة أهل العلم. قال الخطابي: لا أعلم بين أهل العلم فيه اختلافا.
# وقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على إبطال صوم من استقاء عامدا وحكي عن
~~ابن مسعود، وابن عباس، أن القيء لا يفطر. وروي أن النبي ms1313 - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «ثلاث لا يفطرن الصائم: الحجامة والقيء والاحتلام» . ولأن الفطر
~~بما يدخل لا بما يخرج. ولنا ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من ذرعه القيء فليس عليه قضاء، ومن استقاء عامدا فليقض» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن غريب. ورواه أبو داود. وحديثهم غير محفوظ، يرويه عبد
~~الرحمن بن زيد بن أسلم، وهو ضعيف في الحديث، قاله الترمذي.
# والمعنى الذي ذكر لهم يبطل بالحيض والمني. (2042) فصل: وقليل القيء
~~وكثيره سواء، في ظاهر قول الخرقي وهو إحدى الروايات عن أحمد، والرواية
~~الثانية؛ لا يفطر إلا بملء الفم. لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «ولكن دسعة تملأ الفم» . ولأن اليسير لا ينقض الوضوء، فلا يفطر
~~كالبلغم. والثالثة، نصف الفم، لأنه ينقض الوضوء، فأفطر به كالكثير.
# والأولى أولى لظاهر الحديث الذي رويناه، ولأن سائر المفطرات لا فرق بين
~~قليلها وكثيرها وحديث الرواية الثانية لا نعرف له أصلا. ولا فرق بين كون
~~القيء طعاما، أو مرارا، أو بلغما، أو دما، أو غيره؛ لأن الجميع داخل تحت
~~عموم الحديث والمعنى، والله تعالى أعلم بالصواب.
### | [مسألة ارتد عن الإسلام وهو صائم]
# (2043) مسألة: قال: (ومن ارتد عن الإسلام، فقد أفطر)
# PageV03P132
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن من ارتد عن الإسلام في أثناء الصوم،
~~أنه يفسد صومه، وعليه قضاء ذلك اليوم، إذا عاد إلى الإسلام. سواء أسلم في
~~أثناء اليوم، أو بعد انقضائه، وسواء كانت ردته باعتقاده ما يكفر به، أو شكه
~~فيما يكفر بالشك فيه، أو بالنطق بكلمة الكفر، مستهزئا أو غير مستهزئ، قال
~~الله تعالى: {ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب قل أبالله وآياته
~~ورسوله كنتم تستهزئون} [التوبة: 65] {لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم}
~~[التوبة: 66] . وذلك لأن الصوم عبادة من شرطها النية، فأبطلتها الردة،
~~كالصلاة والحج، ولأنه عبادة محضة، فنافاها الكفر، كالصلاة.
### | [مسألة من نوى الإفطار]
# (2044) مسألة: قال: (ومن نوى الإفطار فقد أفطر) هذا الظاهر من المذهب.
~~وهو قول الشافعي، وأبي ms1314 ثور، وأصحاب الرأي، إلا أن أصحاب الرأي قالوا: إن
~~عاد فنوى قبل أن ينتصف النهار أجزأه. بناء على أصلهم أن الصوم يجزئ بنية من
~~النهار.
# وحكي عن ابن حامد أن الصوم لا يفسد بذلك؛ لأنها عبادة يلزم المضي في
~~فاسدها، فلم تفسد بنية الخروج منها، كالحج. ولنا أنها عبادة من شرطها
~~النية، ففسدت بنية الخروج منها، كالصلاة، ولأن الأصل اعتبار النية في جميع
~~أجزاء العبادة، ولكن لما شق اعتبار حقيقتها اعتبر بقاء حكمها، وهو أن لا
~~ينوي قطعها فإذا نواه زالت حقيقة وحكما، ففسد الصوم لزوال شرطه. وما ذكره
~~ابن حامد لا يطرد في غير رمضان، ولا يصح القياس على الحج، فإنه يصح بالنية
~~المطلقة والمبهمة، وبالنية عن غيره إذا لم يكن حج عن نفسه، فافترقا.
### | [فصل صوم النافلة]
# فصل: فأما صوم النافلة، فإن نوى الفطر، ثم لم ينو الصوم بعد ذلك، لم يصح
~~صومه؛ لأن النية انقطعت، ولم توجد نية غيرها فأشبه من لم ينو أصلا. وإن عاد
~~فنوى الصوم، صح صومه، كما لو أصبح غير ناو للصوم؛ لأن نية الفطر إنما أبطلت
~~الفرض لما فيه من قطع النية المشترطة في جميع النهار حكما وخلو بعض أجزاء
~~النهار عنها، والنفل مخالف للفرض في ذلك، فلم تمنع صحته نية الفطر في زمن
~~لا يشترط وجود نية الصوم فيه، ولأن نية الفطر لا تزيد على عدم النية في ذلك
~~الوقت، وعدمها لا يمنع صحة الصوم إذا نوى بعد ذلك، فكذلك إذا نوى الفطر، ثم
~~نوى الصوم بعده، بخلاف الواجب، فإنه لا يصح بنية من النهار.
# وقد روي عن أحمد، أنه قال: إذا أصبح صائما، ثم عزم على الفطر، فلم يفطر
~~حتى بدا له، ثم قال:
# PageV03P133
# لا، بل أتم صومي من الواجب. لم يجزئه حتى يكون عازما على الصوم يومه كله،
~~ولو كان تطوعا كان أسهل. وظاهر هذا موافق لما ذكرناه. وقد دل على صحته أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يسأل أهله: هل من غداء؟ فإن قالوا: لا.
~~قال: إني ms1315 إذا صائم» .
### | [فصل نوى أنه سيفطر ساعة أخرى]
# (2046) فصل: وإن نوى أنه سيفطر ساعة أخرى. فقال ابن عقيل هو كنية الفطر
~~في وقته، وإن تردد في الفطر. فعلى وجهين، كما ذكرنا في الصلاة، وإن نوى
~~أنني إن وجدت طعاما أفطرت، وإن لم أجد أتممت صومي. خرج فيه وجهان؛ أحدهما،
~~يفطر؛ لأنه لم يبق جازما بنية الصوم، وكذلك لا يصح ابتداء النية بمثل هذا.
~~والثاني: لا يفطر؛ لأنه لم ينو الفطر بنية صحيحة، فإن النية لا يصح تعليقها
~~على شرط، ولذلك لا ينعقد الصوم بمثل هذه النية.
### | [مسألة جامع الصائم في الفرج فأنزل أو لم ينزل أو دون الفرج فأنزل عامدا أو ساهيا]
# (2047) مسألة: قال: (ومن جامع في الفرج، فأنزل، أو لم ينزل، أو دون الفرج
~~فأنزل عامدا أو ساهيا، فعليه القضاء والكفارة، إذا كان في شهر رمضان) لا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا، في أن من جامع في الفرج فأنزل أو لم ينزل، أو
~~دون الفرج فأنزل، أنه يفسد صومه إذا كان عامدا، وقد دلت الأخبار الصحيحة
~~على ذلك، وهذه المسألة فيها مسائل أربع؛ (2048) إحداها: أن من أفسد صوما
~~واجبا بجماع، فعليه القضاء، سواء كان في رمضان أو غيره، وهذا قول أكثر
~~الفقهاء. وقال الشافعي، في أحد قوليه: من لزمته الكفارة لا قضاء عليه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأمر الأعرابي بالقضاء.
# وحكي عن الأوزاعي أنه قال: إن كفر بالصيام فلا قضاء عليه؛ لأنه صام شهرين
~~متتابعين. ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للمجامع: «وصم يوما
~~مكانه» . رواه أبو داود بإسناده، وابن ماجه، والأثرم. ولأنه أفسد يوما من
~~رمضان، فلزمه قضاؤه، كما لو أفسده بالأكل، أو أفسد صومه الواجب بالجماع،
~~فلزمه قضاؤه، كغير رمضان.
# (2049) المسألة الثانية: أن الكفارة تلزم من جامع في الفرج في رمضان
~~عامدا، أنزل أو لم ينزل في قول عامة أهل العلم. وحكي عن الشعبي، والنخعي،
~~وسعيد بن جبير: لا كفارة عليه؛ لأن الصوم عبادة لا تجب الكفارة بإفساد
~~قضائها، فلا تجب في ms1316 أدائها، كالصلاة.
# PageV03P134
# ولنا: ما روى الزهري، عن حميد بن عبد الرحمن عن أبي هريرة قال: بينا نحن
~~جلوس عند النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذ جاءه رجل فقال: يا رسول الله،
~~هلكت. قال ما لك؟ قال: وقعت على امرأتي وأنا صائم. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - هل تجد رقبة تعتقها؟ قال: لا، قال: فهل تستطيع أن تصوم
~~شهرين متتابعين؟ قال: لا، قال: فهل تجد إطعام ستين مسكينا؟ قال: لا، قال:
~~فمكث النبي - صلى الله عليه وسلم - فبينا نحن على ذلك أتي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بعرق فيه تمر. والعرق: المكتل، فقال: أين السائل؟ فقال: أنا،
~~قال: خذ هذا، فتصدق به فقال الرجل: على أفقر مني يا رسول الله؟ فوالله ما
~~بين لابتيها أهل بيت أفقر من أهل بيتي. فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حتى بدت أنيابه، ثم قال: أطعمه أهلك» . متفق عليه. ولا يجوز اعتبار الأداء
~~في ذلك بالقضاء؛ لأن الأداء يتعلق بزمن مخصوص يتعين به، والقضاء محله
~~الذمة، والصلاة لا يدخل في جبرانها المال، بخلاف مسألتنا.
# (2050) المسألة الثالثة، أن الجماع دون الفرج، إذا اقترن به الإنزال، فيه
~~عن أحمد روايتان؛ إحداهما، عليه الكفارة، وهذا قول مالك، وعطاء والحسن،
~~وابن المبارك وإسحاق؛ لأنه فطر بجماع، فأوجب الكفارة كالجماع في الفرج،
~~والثانية: لا كفارة فيه.
# وهو مذهب الشافعي، وأبي حنيفة؛ لأنه فطر بغير جماع تام، فأشبه القبلة،
~~ولأن الأصل عدم وجوب الكفارة، ولا نص في وجوبها ولا إجماع ولا قياس، ولا
~~يصح القياس على الجماع في الفرج؛ لأنه أبلغ، بدليل أنه يوجبها من غير
~~إنزال، ويجب به الحد إذا كان محرما، ويتعلق به اثنا عشر حكما. ولأن العلة
~~في الأصل الجماع بدون الإنزال، والجماع هاهنا غير موجب، فلم يصح اعتباره
~~به.
# (2051) المسألة الرابعة، أنه جامع ناسيا، فظاهر المذهب أنه كالعامد. نص
~~عليه أحمد. وهو قول عطاء، وابن الماجشون. وروى أبو داود، عن أحمد، أنه توقف
~~عن الجواب، وقال: أجبن أن أقول فيه شيئا، وأن أقول ليس عليه ms1317 شيء. قال:
~~سمعته غير مرة لا ينفذ له فيه قول. ونقل أحمد بن القاسم عنه: كل أمر غلب
~~عليه الصائم، ليس عليه قضاء ولا غيره. قال أبو الخطاب: هذا يدل على إسقاط
~~القضاء والكفارة مع الإكراه والنسيان.
# وهو قول الحسن، ومجاهد، والثوري،
# PageV03P135
# والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه معنى حرمه الصوم، فإذا وجد منه مكرها أو
~~ناسيا، لم يفسده؛ كالأكل. وكان مالك، والأوزاعي، والليث، يوجبون القضاء دون
~~الكفارة؛ لأن الكفارة لرفع الإثم، وهو محطوط عن الناسي. ولنا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر الذي قال: وقعت على امرأتي. بالكفارة، ولم يسأله
~~عن العمد، ولو افترق الحال لسأل واستفصل، ولأنه يجب التعليل بما تناوله لفظ
~~السائل وهو الوقوع على المرأة في الصوم، ولأن السؤال كالمعاد في الجواب،
~~فكأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وقع على أهله في رمضان فليعتق
~~رقبة» . فإن قيل: ففي الحديث ما يدل على العمد، وهو قوله: هلكت. وروي:
~~احترقت.
# قلنا: يجوز أن يخبر عن هلكته لما يعتقده في الجماع مع النسيان من إفساد
~~الصوم، وخوفه من غير ذلك، ولأن الصوم عبادة تحرم الوطء، فاستوى فيها عمده
~~وسهوه، كالحج، ولأن إفساد الصوم ووجوب الكفارة حكمان يتعلقان بالجماع، لا
~~تسقطهما الشبهة، فاستوى فيهما العمد والسهو، كسائر أحكامه. (2052) فصل: ولا
~~فرق بين كون الفرج قبلا أو دبرا، من ذكر أو أنثى. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، في أشهر الروايتين عنه: لا كفارة في الوطء في الدبر؛
~~لأنه لا يحصل به الإحلال ولا الإحصان، فلا يوجب الكفارة، كالوطء دون الفرج.
~~ولنا أنه أفسد صوم رمضان بجماع في الفرج، فأوجب الكفارة، كالوطء، وأما
~~الوطء دون الفرج، فلنا فيه منع، وإن سلمنا، فلأن الجماع دون الفرج لا يفسد
~~الصوم بمجرده؛ بخلاف الوطء في الدبر.
### | [فصل وطء الصائم في فرج البهيمة]
# (2053) فصل: فأما الوطء في فرج البهيمة. فذكر القاضي، أنه موجب للكفارة؛
~~لأنه وطء في فرج موجب للغسل، مفسد للصوم، فأشبه وطء الآدمية. وفيه وجه آخر
~~لا تجب به الكفارة. وذكره أبو ms1318 الخطاب؛ لأنه لا نص فيه، ولا هو في معنى
~~المنصوص عليه، فإنه مخالف لوطء الآدمية في إيجاب الحد على إحدى الروايتين،
~~وفي كثير من أحكامه.
# ولا فرق بين كون الموطوءة زوجة أو أجنبية، أو كبيرة أو صغيرة؛ لأنه إذا
~~وجب بوطء الزوجة، فبوطء الأجنبية أولى.
# PageV03P136
### | [فصل فساد صوم المرأة بالجماع]
# (2054) فصل: ويفسد صوم المرأة بالجماع، بغير خلاف نعلمه في المذهب؛ لأنه
~~نوع من المفطرات، فاستوى فيه الرجل والمرأة، كالأكل وهل يلزمها الكفارة؟
~~على روايتين؛ إحداهما، يلزمها. وهو اختيار أبي بكر، وقول مالك، وأبي حنيفة،
~~وأبي ثور، وابن المنذر ولأنها هتكت صوم رمضان بالجماع، فوجبت عليها الكفارة
~~كالرجل.
# والثانية، لا كفارة عليها. قال أبو داود: سئل أحمد عن من أتى أهله في
~~رمضان، أعليها كفارة؟ قال: ما سمعنا أن على امرأة كفارة. وهذا قول الحسن،
~~وللشافعي قولان كالروايتين. ووجه ذلك، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~الواطئ في رمضان أن يعتق رقبة. ولم يأمر في المرأة بشيء، مع علمه بوجود ذلك
~~منها، ولأنه حق مال يتعلق بالوطء من بين جنسه، فكان على الرجل كالمهر.
### | [فصل أكرهت المرأة الصائمة على الجماع]
# (2055) فصل: وإن أكرهت المرأة على الجماع، فلا كفارة عليها، رواية واحدة،
~~وعليها القضاء. قال مهنا: سألت أحمد عن امرأة غصبها رجل نفسها، فجامعها،
~~أعليها القضاء؟ قال: نعم. قلت: وعليها كفارة؟ قال: لا. وهذا قول الحسن.
~~ونحو ذلك قول الثوري، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. وعلى قياس ذلك، إذا وطئها
~~نائمة.
# وقال مالك في النائمة: عليها القضاء بلا كفارة، والمكرهة عليها القضاء
~~والكفارة. وقال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: إن كان الإكراه بوعيد حتى
~~فعلت، كقولنا وإن كان إلجاء لم تفطر. وكذلك إن وطئها وهي نائمة. ويخرج من
~~قول أحمد - في رواية ابن القاسم - كل أمر غلب عليه الصائم، ليس عليه قضاء
~~ولا غيره. أنه لا قضاء عليها إذا كانت ملجأة أو نائمة؛ لأنها لم يوجد منها
~~فعل، فلم تفطر، كما لو صب في حلقها ماء بغير اختيارها.
# ووجه الأول، أنه جماع في ms1319 الفرج، فأفسد الصوم، كما لو أكرهت بالوعيد، ولأن
~~الصوم عبادة يفسدها الوطء، ففسدت به على كل حال، كالصلاة والحج. ويفارق
~~الأكل، فإنه يعذر فيه بالنسيان، بخلاف الجماع.
### | [فصل تساحقت امرأتان أثناء الصوم فلم ينزلا]
# فصل: فإن تساحقت امرأتان، فلم ينزلا، فلا شيء عليهما. وإن أنزلتا، فسد
~~صومهما. وهل يكون حكمهما حكم المجامع دون الفرج إذا أنزل، أو لا يلزمهما
~~كفارة بحال؟ فيه وجهان، مبنيان على أن
# PageV03P137
# الجماع من المرأة هل يوجب الكفارة؟ على روايتين، وأصح الوجهين، أنهما لا
~~كفارة عليهما؛ لأن ذلك ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص عليه، فيبقى
~~على الأصل. وإن ساحق المجبوب فأنزل، فحكمه حكم من جامع دون الفرج فأنزل.
### | [فصل جامعت المرأة ناسية للصوم]
# (2057) فصل: وإن جامعت المرأة ناسية للصوم. فقال أبو الخطاب: حكم النسيان
~~حكم الإكراه، ولا كفارة عليها فيهما، وعليها القضاء؛ لأن الجماع يحصل به
~~الفطر في حق الرجل مع النسيان، فكذلك في حق المرأة. ويحتمل أن لا يلزمها
~~القضاء؛ لأنه مفسد لا يوجب الكفارة، فأشبه الأكل.
### | [فصل أكره الرجل على الجماع وهو صائم]
# (2058) فصل: وإن أكره الرجل على الجماع، فسد صومه؛ لأنه إذا أفسد صوم
~~المرأة فصوم الرجل أولى. وأما الكفارة، فقال القاضي: عليه الكفارة؛ لأن
~~الإكراه على الوطء لا يمكن، لأنه لا يطأ حتى ينتشر، ولا ينتشر إلا عن شهوة،
~~فكان كغير المكره. وقال أبو الخطاب: فيه. روايتان؛ إحداهما، لا كفارة عليه.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأن الكفارة إما أن تكون عقوبة، أو ماحية للذنب، ولا
~~حاجة إليها مع الإكراه، لعدم الإثم فيه، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه» ولأن الشرع لم يرد
~~بوجوب الكفارة فيه، ولا يصح قياسه على ما ورد الشرع فيه، لاختلافهما في
~~وجود العذر وعدمه.
# فأما إن كان نائما، مثل أن كان عضوه منتشرا في حال نومه، فاستدخلته
~~امرأته. فقال ابن عقيل: لا قضاء عليه ولا كفارة. وكذلك إن كان إلجاء، مثل
~~أن غلبته في حال يقظته على نفسه. وهذا ms1320 مذهب الشافعي؛ لأنه معنى حرمه الصوم
~~حصل بغير اختياره، فلم يفطر به، كما لو أطارت الريح إلى حلقه ذبابة. وظاهر
~~كلام أحمد، أن عليه القضاء؛ لأنه قال في المرأة إذا غصبها رجل نفسها
~~فجامعها: عليها القضاء. فالرجل أولى.
# ولأن الصوم عبادة يفسدها الجماع، فاستوى في ذلك حالة الاختيار والإكراه،
~~كالحج، ولا يصح قياس الجماع على غيره في عدم الإفساد لتأكده بإيجاب
~~الكفارة، وإفساده للحج من بين سائر محظوراته، وإيجاب الحد به إذا كان زنا.
### | [فصل لا تجب الكفارة بالفطر في غير رمضان]
# (2059) فصل: ولا تجب الكفارة بالفطر في غير رمضان، في قول أهل العلم
~~وجمهور الفقهاء. وقال قتادة:
# PageV03P138
# تجب على من وطئ في قضاء رمضان؛ لأنه عبادة تجب الكفارة في أدائها، فوجبت
~~في قضائها، كالحج.
# ولنا أنه جامع في غير رمضان، فلم تلزمه كفارة، كما لو جامع في صيام
~~الكفارة، ويفارق القضاء الأداء؛ لأنه متعين بزمان محترم، فالجماع فيه هتك
~~له، بخلاف القضاء.
### | [فصل جامع الصائم في أول النهار ثم مرض أو جن أو كانت امرأة فحاضت أو نفست في أثناء النهار]
# (2060) فصل: وإذا جامع في أول النهار، ثم مرض أو جن، أو كانت امرأة فحاضت
~~أو نفست في أثناء النهار، لم تسقط الكفارة. وبه قال مالك، والليث، وابن
~~الماجشون، وإسحاق.
# وقال أصحاب الرأي: لا كفارة عليهم. وللشافعي قولان كالمذهبين. واحتجوا
~~بأن صوم هذا اليوم خرج عن كونه مستحقا، فلم يجب بالوطء فيه كفارة، كصوم
~~المسافر، أو كما لو قامت البينة أنه من شوال.
# ولنا: أنه معنى طرأ بعد وجوب الكفارة، فلم يسقطها، كالسفر، ولأنه أفسد
~~صوما واجبا في رمضان بجماع تام، فاستقرت الكفارة عليه، كما لو لم يطرأ عذر،
~~والوطء في صوم المسافر ممنوع، وإن سلم فالوطء ثم لم يوجب أصلا، لأنه وطء
~~مباح، في سفر أبيح الفطر فيه، بخلاف مسألتنا، وكذا إذا تبين أنه من شوال،
~~فإن الوطء غير موجب، لأنا تبينا أن الوطء لم يصادف رمضان، والموجب إنما هو
~~الوطء المفسد لصوم رمضان.
### | [فصل طلع الفجر وهو ms1321 مجامع في الصوم]
# (2061) فصل: إذا طلع الفجر وهو مجامع، فاستدام الجماع، فعليه القضاء
~~والكفارة. وبه قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يجب القضاء دون
~~الكفارة؛ لأن وطأه لم يصادف صوما صحيحا، فلم يوجب الكفارة، كما لو ترك
~~النية وجامع.
# ولنا أنه ترك صوم رمضان بجماع أثم به لحرمة الصوم، فوجبت به الكفارة، كما
~~لو وطئ بعد طلوع الفجر، وعكسه إذا لم ينو، فإنه يتركه لترك النية لا
~~الجماع، ولنا فيه منع أيضا. وأما إن نزع في الحال مع أول طلوع الفجر، فقال
~~ابن حامد. والقاضي: عليه الكفارة أيضا؛ لأن النزع جماع يلتذ به، فتعلق به
~~ما يتعلق بالاستدامة، كالإيلاج. وقال أبو حفص: لا قضاء عليه ولا كفارة. وهو
~~قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه ترك للجماع، فلا يتعلق به ما يتعلق بالجماع،
~~كما لو حلف لا يدخل دارا وهو فيها، فخرج منها، كذلك هاهنا. وقال مالك: يبطل
~~صومه، ولا كفارة عليه؛ لأنه لا يقدر على أكثر مما فعله في ترك الجماع،
~~فأشبه المكره.
# وهذه المسألة تقرب من الاستحالة، إذ لا يكاد يعلم أول طلوع الفجر على وجه
~~يتعقبه النزع، من غير أن يكون قبله شيء من الجماع، فلا حاجة إلى فرضها،
~~والكلام فيها.
# PageV03P139
### | [فصل جامع يظن أن الفجر لم يطلع]
# (2062) فصل: ومن جامع يظن أن الفجر لم يطلع، فتبين أنه كان قد طلع، فعليه
~~القضاء والكفارة. وقال أصحاب الشافعي: لا كفارة عليه. ولو علم في أثناء
~~الوطء فاستدام، فلا كفارة عليه أيضا؛ لأنه إذا لم يعلم لم يأثم، فلا يجب به
~~كفارة، كوطء الناسي، وإن علم فاستدام فقد حصل الوطء الذي يأثم به في غير
~~صوم. ولنا حديث المجامع، إذ أمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالتكفير،
~~من غير تفريق ولا تفصيل. ولأنه أفسد صوم رمضان بجماع تام، فوجبت عليه
~~الكفارة، كما لو علم، ووطء الناسي ممنوع. ثم لا يحصل به الفطر على الرواية
~~الأخرى، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة كفارة الجماع في نهار رمضان]
# (2063) مسألة: قال: (والكفارة عتق رقبة، فإن لم يمكنه ms1322 فصيام شهرين
~~متتابعين، فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا) المشهور من مذهب أبي عبد الله،
~~أن كفارة الوطء في رمضان ككفارة الظهار في الترتيب، يلزمه العتق إن أمكنه،
~~فإن عجز عنه انتقل إلى الصيام، فإن عجز انتقل إلى إطعام ستين مسكينا. وهذا
~~قول جمهور العلماء. وبه يقول الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنها على التخيير بين العتق والصيام والإطعام،
~~وبأيها كفر أجزأه. وهو رواية عن مالك؛ لما روى مالك وابن جريج، عن الزهري،
~~عن حميد بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة، «أن رجلا أفطر في رمضان فأمره رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يكفر بعتق رقبة، أو صيام شهرين متتابعين،
~~أو إطعام ستين مسكينا» . رواه مسلم و (أو) حرف تخيير. ولأنها تجب
~~بالمخالفة، فكانت على التخيير، ككفارة اليمين.
# وروي عن مالك، أنه قال: الذي نأخذ به في الذي يصيب أهله في نهار رمضان،
~~إطعام ستين مسكينا، أو صيام ذلك اليوم، وليس التحرير والصيام من كفارة
~~رمضان في شيء. وهذا القول ليس بشيء؛ لمخالفته الحديث الصحيح، مع أنه ليس له
~~أصل يعتمد عليه، ولا شيء يستند إليه، وسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أحق أن تتبع. وأما الدليل على وجوب الترتيب فالحديث الصحيح، رواه معمر،
~~ويونس، والأوزاعي، والليث، وموسى بن عقبة، وعبيد الله بن عمر، وعراك بن
~~مالك، وإسماعيل بن أمية، ومحمد بن أبي عتيق، وغيرهم، عن الزهري، عن حميد بن
~~عبد الرحمن، عن أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قال للواقع
~~على أهله: هل تجد رقبة تعتقها؟ قال: لا. قال: فهل تستطيع أن تصوم شهرين
~~متتابعين؟ قال: لا. قال: فهل تجد إطعام ستين مسكينا؟ قال:» لا. وذكر سائر
~~الحديث، وهذا
# PageV03P140
# لفظ الترتيب، والأخذ بهذا أولى من رواية مالك؛ لأن أصحاب الزهري اتفقوا
~~على روايته هكذا، سوى مالك وابن جريج، فيما علمنا، واحتمال الغلط فيهما
~~أكثر من احتماله في سائر أصحابه.
# ولأن الترتيب زيادة، والأخذ بالزيادة متعين. ولأن حديثنا لفظ النبي - صلى ms1323
~~الله عليه وسلم - وحديثهم لفظ الراوي، ويحتمل أنه رواه ب (أو) لاعتقاده أن
~~معنى اللفظين سواء، ولأنها كفارة فيها صوم شهرين متتابعين، فكانت على
~~الترتيب، ككفارة الظهار والقتل.
### | [فصل دخول الصيام في كفارة الوطء في رمضان]
# (2064) فصل: فإذا عدم الرقبة، انتقل إلى صيام شهرين متتابعين، ولا نعلم
~~خلافا في دخول الصيام في كفارة الوطء، إلا شذوذا لا يعرج عليه، لمخالفة
~~السنة الثابتة. ولا خلاف بين من أوجبه أنه شهران متتابعان، للخبر أيضا. فإن
~~لم يشرع في الصيام حتى وجد الرقبة لزمه العتق؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سأل المواقع عما يقدر عليه، حين أخبره بالعتق، ولم يسأله عما كان
~~يقدر عليه حالة المواقعة، وهي حالة الوجوب، ولأنه وجد المبدل قبل التلبس
~~بالبدل، فلزمه، كما لو كان واجدا له حال الوجوب.
# وإن شرع في الصوم قبل القدرة على الإعتاق، ثم قدر عليه، لم يلزمه الخروج
~~إليه، إلا أن يشاء العتق فيجزئه، ويكون قد فعل الأولى. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: يلزمه الخروج؛ لأنه قدر على الأصل قبل أداء فرضه بالبدل،
~~فبطل حكم المبدل، كالمتيمم يرى الماء. ولنا أنه شرع في الكفارة الواجبة
~~عليه، فأجزأته، كما لو استمر العجز إلى فراغها، وفارق العتق التيمم لوجهين:
~~أحدهما، أن التيمم لا يرفع الحدث، وإنما يستره، فإذا وجد الماء ظهر حكمه،
~~بخلاف الصوم، فإنه يرفع حكم الجماع بالكلية. الثاني، أن الصيام تطول مدته،
~~فيشق إلزامه الجمع بينه وبين العتق، بخلاف الوضوء والتيمم.
### | [مسألة دخول الإطعام في كفارة الوطء في رمضان]
# (2065) مسألة: قال: (فإن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا، لكل مسكين مد من
~~بر، أو نصف صاع من تمر أو شعير) لا نعلم خلافا بين أهل العلم في دخول
~~الإطعام في كفارة الوطء في رمضان في الجملة، وهو مذكور في الخبر، والواجب
~~فيه إطعام ستين مسكينا، في قول عامتهم، وهو في الخبر أيضا، ولأنه إطعام في
~~كفارة فيها صوم شهرين متتابعين فكان إطعام ستين مسكينا ككفارة الظهار.
~~واختلفوا في قدر ما يطعم كل مسكين، ms1324 فذهب أحمد إلى أن لكل مسكين مد بر، وذلك
~~خمسة عشر صاعا أو نصف صاع من تمر، أو شعير، فيكون الجميع ثلاثين صاعا.
# وقال أبو حنيفة
# PageV03P141
# من البر لكل مسكين نصف صاع، ومن غيره صاع؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حديث سلمة بن صخر: «فأطعم وسقا من تمر» . رواه أبو داود. وقال
~~أبو هريرة: يطعم مدا من أي الأنواع شاء. وبهذا قال عطاء، والأوزاعي،
~~والشافعي؛ لما روى أبو هريرة، في حديث المجامع، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أتي بمكتل من تمر، قدره خمسة عشر صاعا، فقال: «خذ هذا، فأطعمه عنك»
~~. رواه أبو داود. ولنا ما روى أحمد، حدثنا إسماعيل، حدثنا أيوب، عن أبي
~~يزيد المدني قال: «جاءت امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - للمظاهر: أطعم هذا، فإن مدي شعير مكان مد بر» .
~~ولأن فدية الأذى نصف صاع من التمر والشعير، بلا خلاف، فكذا هذا.
# والمد من البر يقوم مقام نصف صاع من غيره، بدليل حديثنا، ولأن الإجزاء
~~بمد منه قول ابن عمر، وابن عباس، وأبي هريرة، وزيد ولا مخالف لهم في
~~الصحابة. وأما حديث سلمة بن صخر، فقد اختلف فيه، وحديث أصحاب الشافعي يجوز
~~أن يكون الذي أتي به النبي - صلى الله عليه وسلم - قاصرا عن الواجب، فاجتزئ
~~به لعجز المكفر عما سواه.
### | [فصل أخرج من الدقيق أو السويق كفارة الإفطار في رمضان]
# (2066) فصل: فإن أخرج من الدقيق أو السويق أجزأ؛ لما ذكرناه فيما تقدم.
~~وإن غدى المساكين أو عشاهم، لم يجزئه، في أظهر الروايتين عنه. وهو ظاهر
~~كلام الخرقي؛ لأنه قدر ما يجزئ في الدفع بمد أو نصف صاع، وإذا أطعمهم لا
~~يعلم أن كل واحد منهم استوفى الواجب له، ووجه ذلك أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بين قدر ما يطعمه كل مسكين بما ذكرنا من الأحاديث، وهي مقيدة لمطلق
~~الإطعام المذكور، والمطلق يحمل على المقيد، ولا يعلم أن كل مسكين استوفى ما
~~يجب له، ولأن الواجب ms1325 تمليك المسكين طعامه، والإطعام إباحة، وليس بتمليك.
# فعلى هذه الرواية؛ إن أفرد لكل مسكين قدر الواجب له، فأطعمه إياه، نظرت؛
~~فإن قال: هذا لك تتصرف فيه كيف شئت. أجزأه؛ لأنه قد ملكه إياه. وإن لم يقل
~~له شيئا، احتمل أن يجزئه؛ لأنه قد أطعمه ما يجب له، فأشبه ما لو ملكه،
~~واحتمل أن لا يجزئه؛ لأنه لم يملكه إياه.
# PageV03P142
# والرواية الثانية، يجزئه أن يجمع ستين مسكينا فيطعمهم.
# قال أبو داود: سمعت أحمد يسأل عن امرأة أفطرت رمضان، ثم أدركها رمضان
~~آخر، ثم ماتت. قال: كم أفطرت؟ قال: ثلاثين يوما. قال: فاجمع ثلاثين مسكينا،
~~وأطعمهم مرة واحدة، وأشبعهم. وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~للمجامع: (أطعم ستين مسكينا) . وهذا قد أطعمهم، وقال الله تعالى {فإطعام
~~ستين مسكينا} [المجادلة: 4] .
# وقال في كفارة اليمين: {إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم}
~~[المائدة: 89] . وهذا قد أطعمهم. وروي عن أنس، أنه أفطر في رمضان، فجمع
~~المساكين، ووضع جفانا فأطعمهم. ولأنه أطعم ستين مسكينا فأجزأه، كما لو ملكه
~~إياه. فعلى هذه الرواية، إن أطعمهم قدر الواجب لهم أجزأه، وإن أطعمهم دون
~~ذلك فأشبعهم، فظاهر كلام أحمد أنه يجزئه؛ لأنه قد أطعمهم. ويحتمل أن لا
~~يجزئه؛ لأنه لم يطعمهم ما وجب لهم.
### | [فصل يجزئ في كفارة الفطر في رمضان ما يجزئ في الفطرة]
# (2067) فصل: ويجزئ في الكفارة ما يجزئ في الفطرة، من البر والشعير
~~ودقيقهما، والتمر والزبيب، وفي الأقط وجهان، وفي الخبز روايتان، وكذلك يخرج
~~في السويق فإن كان قوته غير ذلك من الحبوب، كالدخن، والذرة، والأرز، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، لا يجزئ. ذكره القاضي؛ لأنه لا يجزئ في الفطرة. والثاني،
~~يجزئ. اختاره أبو الخطاب؛ لقول الله تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم}
~~[المائدة: 89] ، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالإطعام مطلقا،
~~ولم يرد تقييده بشيء من الأجناس، فوجب إبقاؤه على إطلاقه، ولأنه أطعم
~~المسكين من طعامه، فأجزأه، كما لو كان طعامه برا فأطعمه منه، وهذا أظهر.
### | [فصل عجز عن العتق والصيام والإطعام]
# (2068) فصل: ms1326 وإن عجز عن العتق والصيام والإطعام، سقطت الكفارة عنه، في
~~إحدى الروايتين، بدليل أن الأعرابي لما دفع إليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - التمر، وأخبره بحاجته إليه، قال: (أطعمه أهلك) . ولم يأمره بكفارة
# PageV03P143
# أخرى. وهذا قول الأوزاعي. وقال الزهري: لا بد من التكفير، وهذا خاص لذلك
~~الأعرابي، لا يتعداه، بدليل أنه أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - بإعساره
~~قبل أن يدفع إليه العرق، ولم يسقطها عنه، ولأنها كفارة واجبة، فلم تسقط
~~بالعجز عنها، كسائر الكفارات. وهذا رواية ثانية عن أحمد، وهو قياس قول أبي
~~حنيفة، والثوري، وأبي ثور. وعن الشافعي كالمذهبين. ولنا الحديث المذكور،
~~ودعوى التخصيص لا تسمع بغير دليل.
# وقولهم: إنه أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - بعجزه فلم يسقطها. قلنا:
~~قد أسقطها عنه بعد ذلك، وهذا آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ولا يصح القياس على سائر الكفارات؛ لأنه اطراح للنص بالقياس، والنص
~~أولى، والاعتبار بالعجز في حالة الوجوب، وهي حالة الوطء.
### | [مسألة جامع في رمضان فلم يكفر حتى جامع ثانية]
# (2069) مسألة: قال: (وإن جامع، فلم يكفر حتى جامع ثانية، فكفارة واحدة)
~~وجملته أنه إذا جامع ثانيا قبل التكفير عن الأول، لم يخل من أن يكون في يوم
~~واحد، أو في يومين، فإن كان في يوم واحد، فكفارة واحدة تجزئه، بغير خلاف
~~بين أهل العلم، وإن كان في يومين من رمضان، ففيه وجهان؛ أحدهما، تجزئه
~~كفارة واحدة. وهو ظاهر إطلاق الخرقي، واختيار أبي بكر، ومذهب الزهري،
~~والأوزاعي، وأصحاب الرأي؛ لأنها جزاء عن جناية تكرر سببها قبل استيفائها،
~~فيجب أن تتداخل كالحد.
# والثاني: لا تجزئ واحدة، ويلزمه كفارتان. اختاره القاضي، وبعض أصحابنا.
~~وهو قول مالك، والليث، والشافعي، وابن المنذر. وروي ذلك عن عطاء، ومكحول؛
~~لأن كل يوم عبادة منفردة، فإذا وجبت الكفارة بإفساده لم تتداخل، كرمضانين،
~~وكالحجتين.
### | [مسألة جامع في رمضان ثم كفر ثم جامع ثانية]
# (2070) مسألة: قال: (وإن كفر، ثم جامع ثانية، فكفارة ثانية) وجملته أنه
~~إذا كفر، ثم جامع ثانية، لم يخل من أن ms1327 يكون في يوم واحد، أو في يومين، فإن
~~كان في يومين، فعليه كفارة ثانية، بغير خلاف نعلمه، وإن كان في يوم واحد.
~~فعليه كفارة ثانية. نص عليه أحمد. وكذلك يخرج في كل من لزمه الإمساك وحرم
~~عليه الجماع في نهار رمضان. وإن لم يكن صائما، مثل من لم يعلم برؤية الهلال
~~إلا بعد طلوع الفجر، أو نسي النية، أو أكل عامدا، ثم جامع، فإنه يلزمه
~~كفارة.
# وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: لا شيء عليه بذلك الجماع؛ لأنه لم
~~يصادف الصوم، ولم يمنع صحته، فلم يوجب شيئا، كالجماع في الليل. ولنا أن
~~الصوم في رمضان عبادة تجب الكفارة بالجماع فيها، فتكررت بتكرر الوطء إذا
~~كان
# PageV03P144
# بعد التكفير، كالحج، ولأنه وطء محرم لحرمة رمضان، فأوجب الكفارة كالأول،
~~وفارق الوطء في الليل، فإنه غير محرم. فإن قيل: الوطء الأول تضمن هتك
~~الصوم، وهو مؤثر في الإيجاب، فلا يصح إلحاق غيره به. قلنا: هو ملغى بمن طلع
~~عليه الفجر وهو مجامع فاستدام، فإنه تلزمه الكفارة، مع أنه لم يهتك الصوم.
### | [فصل أصبح مفطرا يعتقد أنه من شعبان فقامت البينة بالرؤية]
# (2071) فصل: إذا أصبح مفطرا يعتقد أنه من شعبان، فقامت البينة بالرؤية،
~~لزمه الإمساك والقضاء في قول عامة الفقهاء، إلا ما روي عن عطاء أنه قال:
~~يأكل بقية يومه. قال ابن عبد البر: لا نعلم أحدا قاله غير عطاء. وذكر أبو
~~الخطاب ذلك رواية عن أحمد، ولا أعلم أحدا ذكرها غيره، وأظن هذا غلطا؛ فإن
~~أحمد قد نص على إيجاب الكفارة على من وطئ ثم كفر ثم عاد فوطئ في يومه؛ لأن
~~حرمة اليوم لم تذهب، فإذا أوجب الكفارة على غير الصائم لحرمة اليوم، فكيف
~~يبيح الأكل، ولا يصح قياس هذا على المسافر إذا قدم وهو مفطر وأشباهه؛ لأن
~~المسافر كان له الفطر ظاهرا وباطنا، وهذا لم يكن له الفطر في الباطن مباحا،
~~فأشبه من أكل يظن أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع.
# فإذا تقرر هذا، فإن جامع فيه، فعليه القضاء والكفارة، كالذي أصبح ms1328 لا ينوي
~~الصيام، أو أكل ثم جامع. وإن كان جماعه قبل قيام البينة فحكمه حكم من جامع
~~يظن أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع، على ما مضى فيه.
### | [فصل كل من أفطر والصوم لازم له]
# (2072) فصل: وكل من أفطر والصوم لازم له، كالمفطر بغير عذر، والمفطر يظن
~~أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع، أو يظن أن الشمس قد غابت ولم تغب، أو الناسي
~~لنية الصوم، ونحوهم، يلزمهم الإمساك. لا نعلم بينهم فيه اختلافا. إلا أنه
~~يخرج على قول عطاء في المعذور في الفطر، إباحة فطر بقية يومه، قياسا على
~~قوله فيما إذا قامت البينة بالرؤية. وهو قول شاذ، لم يعرج عليه أهل العلم.
### | [فصل من يباح له الفطر في أول النهار ظاهرا وباطنا]
# (2073) فصل: فأما من يباح له الفطر في أول النهار ظاهرا وباطنا، كالحائض
~~والنفساء والمسافر، والصبي، والمجنون، والكافر، والمريض، إذا زالت أعذارهم
~~في أثناء النهار، فطهرت الحائض والنفساء، وأقام المسافر، وبلغ الصبي، وأفاق
~~المجنون، وأسلم الكافر، وصح المريض المفطر، ففيهم روايتان؛ إحداهما، يلزمهم
~~الإمساك في بقية اليوم. وهو قول أبي حنيفة، والثوري، والأوزاعي،
# PageV03P145
# والحسن بن صالح، والعنبري؛ لأنه معنى لو وجد قبل الفجر أوجب الصيام، فإذا
~~طرأ بعد الفجر أوجب الإمساك، كقيام البينة بالرؤية. والثانية، لا يلزمهم
~~الإمساك. وهو قول مالك، والشافعي.
# وروي ذلك عن جابر بن زيد، وروي عن ابن مسعود أنه قال: من أكل أول النهار
~~فليأكل آخره. ولأنه أبيح له فطر أول النهار ظاهرا وباطنا، فإذا أفطر كان له
~~أن يستديمه إلى آخر النهار، كما لو دام العذر. فإذا جامع أحد هؤلاء، بعد
~~زوال عذره، انبنى على الروايتين في وجوب الإمساك؛ فإن قلنا: يلزمه الإمساك.
~~فحكمه حكم من قامت البينة بالرؤية في حقه إذا جامع. وإن قلنا: لا يلزمه
~~الإمساك. فلا شيء عليه. فإن كان أحد الزوجين من أحد هؤلاء، والآخر لا عذر
~~له، فلكل واحد حكم نفسه، على ما مضى. وإن كانا جميعا معذورين فحكمهما ما
~~ذكرناه، سواء اتفق عذرهما، مثل أن ms1329 يقدما من سفر، أو يصحا من مرض، أو اختلف،
~~مثل أن يقدم الزوج من سفر، وتطهر المرأة من الحيض، فيصيبها.
# وقد روي عن جابر بن يزيد أنه قدم من سفر، فوجد امرأته قد طهرت من حيض،
~~فأصابها. فأما إن نوى الصوم في سفره أو مرضه أو صغره، ثم زال عذره في أثناء
~~النهار، لم يجز له الفطر، رواية واحدة، وعليه الكفارة إن وطئ. وقال بعض
~~أصحاب الشافعي، في المسافر خاصة: وجهان؛ أحدهما، له الفطر لأنه أبيح له
~~الفطر في أول النهار ظاهرا وباطنا، فكانت له استدامته، كما لو قدم مفطرا.
~~وليس بصحيح؛ فإن سبب الرخصة زال قبل الترخص، فلم يكن له ذلك، كما لو قدمت
~~به السفينة قبل قصر الصلاة، وكالمريض يبرأ، والصبي يبلغ. وهذا ينقض ما
~~ذكروه. ولو علم الصبي أنه يبلغ في أثناء النهار بالسن، أو علم المسافر أنه
~~يقدم، لم يلزمهما الصيام قبل زوال عذرهما؛ لأن سبب الرخصة موجود، فيثبت
~~حكمها، كما لو لم يعلما ذلك.
### | [فصل يلزم المسافر والحائض والمريض القضاء إذا أفطروا]
# (2074) فصل: ويلزم المسافر والحائض والمريض القضاء، إذا أفطروا، بغير
~~خلاف؛ لقول الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] . والتقدير: فأفطر. وقالت عائشة: كنا نحيض على عهد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فنؤمر بقضاء الصوم. وإن أفاق المجنون، أو بلغ
~~الصبي، أو أسلم الكافر، في أثناء النهار، والصبي مفطر، ففي وجوب القضاء
~~روايتان؛ إحداهما، لا يلزمهم ذلك؛ لأنهم لم يدركوا وقتا يمكنهم التلبس
~~بالعبادة فيه، فأشبه ما لو زال عذرهم بعد خروج الوقت.
# PageV03P146
# والثانية: يلزمهم القضاء؛ لأنهم أدركوا بعض وقت العبادة، فلزمهم القضاء،
~~كما لو أدركوا بعض وقت الصلاة.
### | [مسألة أكل يظن أن الفجر لم يطلع وقد كان طلع]
# مسألة: قال: (وإن أكل يظن أن الفجر لم يطلع، وقد كان طلع، أو أفطر يظن أن
~~الشمس قد غابت، ولم تغب، فعليه القضاء) هذا قول أكثر أهل العلم من الفقهاء
~~وغيرهم. وحكي عن عروة، ومجاهد والحسن، وإسحاق: ms1330 لا قضاء عليهم؛ لما روى زيد
~~بن وهب، قال: كنت جالسا في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~رمضان، في زمن عمر بن الخطاب، فأتينا بعساس فيها شراب من بيت حفصة، فشربنا،
~~ونحن نرى أنه من الليل، ثم انكشف السحاب، فإذا الشمس طالعة. قال: فجعل
~~الناس يقولون: نقضي يوما مكانه. فقال عمر: والله لا نقضيه، ما تجانفنا
~~لإثم. ولأنه لم يقصد الأكل في الصوم، فلم يلزمه القضاء، كالناسي.
# ولنا أنه أكل مختارا، ذاكرا للصوم، فأفطر، كما لو أكل يوم الشك، ولأنه
~~جهل بوقت الصيام، فلم يعذر به، كالجهل بأول رمضان، ولأنه يمكن التحرز منه،
~~فأشبه أكل العامد، وفارق الناسي، فإنه لا يمكن التحرز منه. وأما الخبر،
~~فرواه الأثرم، أن عمر قال: من أكل فليقض يوما مكانه. ورواه مالك في
~~(الموطأ) ، أن عمر قال: الخطب يسير. يعني خفة القضاء. وروى هشام بن عروة.
~~عن فاطمة امرأته، عن أسماء قالت: «أفطرنا على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في يوم غيم، ثم طلعت الشمس. قيل لهشام: أمروا بالقضاء؟ قال: لا
~~بد من قضاء؟» أخرجه البخاري.
### | [فصل أكل الصائم شاكا في طلوع الفجر]
# (2076) فصل: وإن أكل شاكا في طلوع الفجر، ولم يتبين الأمر، فليس عليه
~~قضاء، وله الأكل حتى يتيقن طلوع الفجر. نص عليه أحمد. وهذا قول ابن عباس،
~~وعطاء، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. وروي معنى ذلك عن أبي بكر
~~الصديق، وابن عمر، - رضي الله عنهم -. وقال مالك؛ يجب القضاء؛
# PageV03P147
# لأن الأصل بقاء الصوم في ذمته، فلا يسقط بالشك، ولأنه أكل شاكا في النهار
~~والليل، فلزمه القضاء، كما لو أكل شاكا في غروب الشمس. ولنا قول الله
~~تعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر} [البقرة: 187] .
# مد الأكل إلى غاية التبين، وقد يكون شاكا قبل التبين، فلو لزمه القضاء
~~لحرم عليه الأكل، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فكلوا، واشربوا، حتى
~~يؤذن ابن أم مكتوم» وكان رجلا أعمى، لا يؤذن حتى يقال له: أصبحت أصبحت. ms1331
~~ولأن الأصل بقاء الليل، فيكون زمان الشك منه ما لم يعلم يقين زواله، بخلاف
~~غروب الشمس، فإن الأصل بقاء النهار، فبنى عليه.
### | [فصل أكل الصائم شاكا في غروب الشمس]
# (2077) فصل: وإن أكل شاكا في غروب الشمس، ولم يتبين، فعليه القضاء؛ لأن
~~الأصل بقاء النهار. وإن كان حين الأكل ظانا أن الشمس قد غربت، أو أن الفجر
~~لم يطلع، ثم شك بعد الأكل، ولم يتبين، فلا قضاء عليه؛ لأنه لم يوجد يقين
~~أزال ذلك الظن الذي بنى عليه، فأشبه ما لو صلى بالاجتهاد، ثم شك في الإصابة
~~بعد صلاته.
### | [مسألة الجنب له أن يؤخر الغسل حتى يصبح ثم يغتسل ويتم صومه]
# مسألة: قال: (ومباح لمن جامع بالليل أن لا يغتسل حتى يطلع الفجر، وهو على
~~صومه) وجملته، أن الجنب له أن يؤخر الغسل حتى يصبح، ثم يغتسل، ويتم صومه،
~~في قول عامة أهل العلم، منهم علي، وابن مسعود، وزيد، وأبو الدرداء، وأبو
~~ذر، وابن عمر، وابن عباس، وعائشة، وأم سلمة - رضي الله عنهم -. وبه قال
~~مالك والشافعي، في أهل الحجاز، وأبو حنيفة، والثوري، في أهل العراق
~~والأوزاعي في أهل الشام، والليث، في أهل مصر، وإسحاق، وأبو عبيدة، في أهل
~~الحديث، وداود، في أهل الظاهر. وكان أبو هريرة يقول: لا صوم له. ويروي ذلك
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم رجع عنه، قال سعيد بن المسيب: رجع أبو
~~هريرة عن فتياه.
# وحكي عن الحسن، وسالم بن عبد الله، قالا: يتم صومه ويقضي. وعن النخعي في
~~رواية: يقضي في الفرض دون التطوع. وعن عروة، وطاوس: إن علم بجنابته في
~~رمضان، فلم يغتسل حتى أصبح، فهو مفطر، وإن لم يعلم، فهو صائم. وحجتهم حديث
~~أبي هريرة، الذي رجع عنه. ولنا ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن
~~هشام، قال: «ذهبت أنا وأبي حتى دخلنا على عائشة، فقالت: أشهد على رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إن كان ليصبح جنبا، من جماع، من غير احتلام، ثم
# PageV03P148
# يصومه» . ثم دخلنا على أم ms1332 سلمة، فقالت مثل ذلك، ثم أتينا أبا هريرة،
~~فأخبرناه بذلك، فقال: هما أعلم بذلك، إنما حدثنيه الفضل بن عباس. متفق
~~عليه. قال الخطابي: أحسن ما سمعت في خبر أبي هريرة أنه منسوخ؛ لأن الجماع
~~كان محرما على الصائم بعد النوم، فلما أباح الله الجماع إلى طلوع الفجر،
~~جاز للجنب إذا أصبح قبل أن يغتسل أن يصوم. وروت عائشة «أن رجلا قال لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: إني أصبح جنبا، وأنا أريد الصيام. فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: وأنا أصبح جنبا، وأنا أريد الصيام، فقال له
~~الرجل: يا رسول الله، إنك لست مثلنا قد غفر الله لك ما تقدم من ذنبك وما
~~تأخر. فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: إني لأرجو أن أكون
~~أخشاكم لله، وأعلمكم بما أتقي» . رواه مالك، في (موطئه) ومسلم في (صحيحه) .
### | [مسألة المرأة إذا انقطع حيضها من الليل فهي صائمة إذا نوت الصوم قبل طلوع الفجر]
# (2079) مسألة: قال: (وكذلك المرأة إذا انقطع حيضها من الليل، فهي صائمة
~~إذا نوت الصوم قبل طلوع الفجر، وتغتسل إذا أصبحت) وجملة ذلك أن الحكم في
~~المرأة إذا انقطع حيضها من الليل، كالحكم في الجنب سواء، ويشترط أن ينقطع
~~حيضها قبل طلوع الفجر؛ لأنه إن وجد جزء منه في النهار أفسد الصوم، ويشترط
~~أن تنوي الصوم أيضا من الليل بعد انقطاعه؛ لأنه لا صيام لمن لم يبيت الصيام
~~من الليل. قال الأوزاعي، والحسن بن حي، وعبد الملك بن الماجشون، والعنبري:
~~تقضي، فرطت في الاغتسال أو لم تفرط؛ لأن حدث الحيض يمنع الصوم، بخلاف
~~الجنابة.
# ولنا أنه حدث يوجب الغسل، فتأخير الغسل منه إلى أن يصبح لا يمنع صحة
~~الصوم، كالجنابة، وما ذكروه لا يصح، فإن من طهرت من الحيض ليست حائضا،
~~وإنما عليها حدث موجب للغسل، فهي كالجنب، فإن الجماع الموجب للغسل لو وجد
~~في الصوم أفسده، كالحيض، وبقاء وجوب الغسل منه كبقاء وجوب الغسل من الحيض.
~~وقد استدل بعض أهل العلم بقول الله تعالى: {فالآن باشروهن ms1333 وابتغوا ما كتب
~~الله لكم وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من
~~الفجر} [البقرة: 187] . فلما أباح المباشرة إلى تبين الفجر، علم أن الغسل
~~إنما يكون بعده.
### | [مسألة الحامل إذا خافت على جنينها والمرضع على ولدها من الصوم]
# (2080) مسألة: قال: (والحامل إذا خافت على جنينها، والمرضع على ولدها،
~~أفطرتا، وقضتا، وأطعمتا عن كل يوم مسكينا) وجملة ذلك أن الحامل والمرضع،
~~إذا خافتا على أنفسهما، فلهما الفطر، وعليهما القضاء فحسب. لا نعلم فيه بين
~~أهل العلم اختلافا؛ لأنهما بمنزلة المريض الخائف على نفسه. وإن خافتا على
~~ولديهما أفطرتا، وعليهما القضاء وإطعام مسكين عن كل يوم. وهذا يروى عن ابن
~~عمر. وهو المشهور من مذهب
# PageV03P149
# الشافعي.
# وقال الليث: الكفارة على المرضع دون الحامل. وهو إحدى الروايتين عن مالك،
~~لأن المرضع يمكنها أن تسترضع لولدها، بخلاف الحامل، ولأن الحمل متصل
~~بالحامل، فالخوف عليه كالخوف على بعض أعضائها. وقال عطاء، والزهري، والحسن،
~~وسعيد بن جبير، والنخعي، وأبو حنيفة: لا كفارة عليهما؛ لما روى أنس بن مالك
~~رجل من بني كعب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله وضع عن
~~المسافر شطر الصلاة، وعن الحامل والمرضع الصوم - أو - الصيام» والله لقد
~~قالهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحدهما أو كليهما. رواه النسائي،
~~والترمذي. وقال: هذا حديث حسن.
# ولم يأمره بكفارة، ولأنه فطر أبيح لعذر، فلم يجب به كفارة، كالفطر للمرض.
~~ولنا قول الله تعالى: {وعلى الذين يطيقونه فدية طعام مسكين} [البقرة: 184]
~~. وهما داخلتان في عموم الآية. قال ابن عباس: كانت رخصة للشيخ الكبير،
~~والمرأة الكبيرة، وهما يطيقان الصيام، أن يفطرا، ويطعما مكان كل يوم
~~مسكينا، والحبلى والمرضع إذا خافتا على أولادهما، أفطرتا، وأطعمتا. رواه
~~أبو داود. وروي ذلك عن ابن عمر، ولا مخالف لهما في الصحابة.
# ولأنه فطر بسبب نفس عاجزة عن طريق الخلقة، فوجبت به الكفارة، كالشيخ
~~الهرم، وخبرهم لم يتعرض للكفارة، فكانت موقوفة على الدليل، كالقضاء، فإن
~~الحديث لم يتعرض له، والمريض أخف حالا من هاتين؛ ms1334 لأنه يفطر بسبب نفسه. إذا
~~ثبت هذا، فإن الواجب في إطعام المسكين مد بر، أو نصف صاع من تمر، أو شعير.
~~والخلاف فيه، كالخلاف في إطعام المساكين في كفارة الجماع، إذا ثبت هذا، فإن
~~القضاء لازم لهما. وقال ابن عمر، وابن عباس: لا قضاء عليهما؛ لأن الآية
~~تناولتهما، وليس فيها إلا الإطعام، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إن الله وضع عن الحامل والمرضع الصوم» . ولنا أنهما يطيقان القضاء،
~~فلزمهما، كالحائض والنفساء، والآية أوجبت الإطعام، ولم تتعرض للقضاء،
~~فأخذناه من دليل آخر. والمراد بوضع الصوم وضعه في مدة عذرهما، كما جاء في
~~حديث عمرو بن أمية، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله وضع عن
~~المسافر الصوم» . ولا يشبهان الشيخ الهرم،
# PageV03P150
# لأنه عاجز عن القضاء، وهما يقدران عليه.
# قال أحمد: أذهب إلى حديث أبي هريرة. يعني ولا أقول بقول ابن عباس وابن
~~عمر في منع القضاء.
### | [مسألة عجز عن الصوم لكبر]
# (2081) مسألة: قال: (وإذا عجز عن الصوم لكبر أفطر، وأطعم لكل يوم مسكينا)
~~وجملة ذلك أن الشيخ الكبير، والعجوز، إذا كان يجهدهما الصوم، ويشق عليهما
~~مشقة شديدة، فلهما أن يفطرا ويطعما لكل يوم مسكينا. وهذا قول علي، وابن
~~عباس، وأبي هريرة، وأنس، وسعيد بن جبير، وطاوس، وأبي حنيفة، والثوري،
~~والأوزاعي.
# وقال مالك: لا يجب عليه شيء؛ لأنه ترك الصوم لعجزه، فلم تجب فدية، كما لو
~~تركه لمرض اتصل به الموت. وللشافعي قولان كالمذهبين. ولنا الآية، وقول ابن
~~عباس في تفسيرها: نزلت رخصة للشيخ الكبير. ولأن الأداء صوم واجب، فجاز أن
~~يسقط إلى الكفارة كالقضاء.
# وأما المريض إذا مات، فلا يجب الإطعام؛ لأن ذلك يؤدي إلى أن يجب على
~~الميت ابتداء، بخلاف ما إذا أمكنه الصوم، فلم يفعل حتى مات، لأن وجوب
~~الإطعام يستند إلى حال الحياة، والشيخ الهرم له ذمة صحيحة، فإن كان عاجزا
~~عن الإطعام أيضا فلا شيء عليه، و {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] .
### | [فصل المريض الذي لا يرجى برؤه يفطر ويطعم لكل يوم ms1335 مسكينا]
# (2082) فصل: والمريض الذي لا يرجى برؤه، يفطر، ويطعم لكل يوم مسكينا؛
~~لأنه في معنى الشيخ. قال أحمد، - رحمه الله - في من به شهوة الجماع غالبة،
~~لا يملك نفسه، ويخاف أن تنشق أنثياه: أطعم. أباح له الفطر؛ لأنه يخاف على
~~نفسه، فهو كالمريض، ومن يخاف على نفسه الهلاك لعطش أو نحوه، وأوجب الإطعام
~~بدلا عن الصيام، وهذا محمول على من لا يرجو إمكان القضاء، فإن رجا ذلك فلا
~~فدية عليه، والواجب انتظار القضاء وفعله إذا قدر عليه، لقوله تعالى: {فمن
~~كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] .
# وإنما يصار إلى الفدية عند اليأس من القضاء، فإن أطعم مع يأسه، ثم قدر
~~على الصيام، احتمل أن لا يلزمه؛ لأن ذمته قد برئت بأداء الفدية التي كانت
~~هي الواجب عليه، فلم يعد إلى الشغل بما برئت منه، ولهذا قال الخرقي: فمن
~~كان مريضا لا يرجى برؤه، أو شيخا لا يستمسك على الراحلة، أقام من يحج عنه
~~ويعتمر، وقد أجزأ عنه، وإن عوفي.
# واحتمل أن يلزمه القضاء؛ لأن الإطعام بدل يأس، وقد تبينا ذهاب اليأس،
~~فأشبه من اعتدت بالشهور عند اليأس من الحيض، ثم حاضت.
### | [مسألة حاضت المرأة أو نفست وهي صائمة]
# (2083) مسألة: قال: (وإذا حاضت المرأة، أو نفست، أفطرت وقضت؛ فإن صامت،
~~لم يجزئها)
# PageV03P151
# أجمع أهل العلم على أن الحائض والنفساء لا يحل لهما الصوم، وأنهما يفطران
~~رمضان، ويقضيان، وأنهما إذا صامتا لم يجزئهما الصوم، وقد قالت عائشة: «كنا
~~نحيض على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنؤمر بقضاء الصوم، ولا
~~نؤمر بقضاء الصلاة» . متفق عليه.
# والأمر إنما هو للنبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال أبو سعيد: قال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أليس إحداكن إذا حاضت لم تصل ولم تصم، فذلك من
~~نقصان دينها» . رواه البخاري. والحائض والنفساء سواء؛ لأن دم النفاس هو دم
~~الحيض، وحكمه حكمه. ومتى وجد الحيض في جزء من النهار فسد صوم ذلك اليوم،
~~سواء وجد في أوله أو في آخره، ومتى ms1336 نوت الحائض الصوم، وأمسكت، مع علمها
~~بتحريم ذلك، أتمت، ولم يجزئها.
### | [مسألة مات وعليه صيام من رمضان]
# (2084) مسألة: قال: (فإن أمكنها القضاء فلم تقض حتى ماتت، أطعم عنها لكل
~~يوم مسكين) وجملة ذلك أن من مات وعليه صيام من رمضان، لم يخل من حالين؛
~~أحدهما، أن يموت قبل إمكان الصيام، إما لضيق الوقت، أو لعذر من مرض أو سفر،
~~أو عجز عن الصوم، فهذا لا شيء عليه في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن طاوس
~~وقتادة أنهما قالا: يجب الإطعام عنه؛ لأنه صوم واجب سقط بالعجز عنه، فوجب
~~الإطعام عن، كالشيخ الهرم إذا ترك الصيام، لعجزه عنه.
# ولنا أنه حق لله تعالى وجب بالشرع، مات من يجب عليه قبل إمكان فعله، فسقط
~~إلى غير بدل، كالحج. ويفارق الشيخ الهرم؛ فإنه يجوز ابتداء الوجوب عليه،
~~بخلاف الميت. الحال الثاني، أن يموت بعد إمكان القضاء، فالواجب أن يطعم عنه
~~لكل يوم مسكين. وهذا قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن عائشة، وابن عباس. وبه
~~قال مالك، والليث، والأوزاعي، والثوري، والشافعي، والحسن بن حي، وابن علية،
~~وأبو عبيد، في الصحيح عنهم.
# وقال أبو ثور: يصام عنه. وهو قول الشافعي؛ لما روت عائشة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من مات وعليه صيام، صام عنه وليه» . متفق عليه.
~~وروي عن ابن عباس نحوه. ولنا ما روى ابن ماجه، عن ابن عمر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من مات وعليه صيام شهر، فليطعم عنه مكان كل يوم
~~مسكينا» . قال الترمذي: الصحيح عن ابن عمر موقوف.
# وعن عائشة أيضا، قالت: يطعم عنه في قضاء رمضان، ولا يصام عنه. وعن ابن
~~عباس، أنه سئل عن رجل مات وعليه نذر؟ يصوم شهرا، وعليه صوم رمضان. قال: أما
~~رمضان فليطعم عنه، وأما النذر، فيصام عنه. رواه الأثرم في (السنن) . ولأن
~~الصوم لا تدخله النيابة حال الحياة، فكذلك بعد الوفاة، كالصلاة،
# PageV03P152
# فأما حديثهم فهو في النذر؛ لأنه قد جاء مصرحا به في بعض ألفاظه، كذلك
~~رواه البخاري ms1337 عن ابن عباس، قال: «قالت امرأة: يا رسول الله، إن أمي ماتت
~~وعليها صوم نذر، فأقضيه عنها؟ قال: أرأيت لو كان على أمك دين فقضيتيه، أكان
~~يؤدي ذلك عنها؟ قالت: نعم. قال: فصومي عن أمك» .
# وقالت عائشة، وابن عباس كقولنا، وهما راويا حديثهم، فدل على ما ذكرناه.
### | [فصل صوم النذر]
# (2085) فصل: فأما صوم النذر فيفعله الولي عنه، وهذا قول ابن عباس،
~~والليث، وأبي عبيد، وأبي ثور. وقال سائر من ذكرنا من الفقهاء: يطعم عنه؛
~~لما ذكرنا في صوم رمضان. ولنا الأحاديث الصحيحة التي رويناها قبل هذا، وسنة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحق بالاتباع، وفيها غنية عن كل قول،
~~والفرق بين النذر وغيره أن النيابة تدخل العبادة بحسب خفتها، والنذر أخف
~~حكما؛ لكونه لم يجب بأصل الشرع، وإنما أوجبه الناذر على نفسه.
# إذا ثبت هذا، فإن الصوم ليس بواجب على الولي؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - شبهه بالدين، ولا يجب على الولي قضاء دين الميت، وإنما يتعلق بتركته
~~إن كانت له تركة، فإن لم يكن له تركة، فلا شيء على وارثه، لكن يستحب أن
~~يقضى عنه، لتفريغ ذمته، وفك رهانه، كذلك هاهنا، ولا يختص ذلك بالولي، بل كل
~~من صام عنه قضى ذلك عنه، وأجزأ؛ لأنه تبرع، فأشبه قضاء الدين عنه.
### | [مسألة لم تمت المفرطة في القضاء حتى أظلها شهر رمضان آخر]
# (2086) مسألة: قال: (فإن لم تمت المفرطة حتى أظلها شهر رمضان آخر، صامته،
~~ثم قضت ما كان عليها، ثم أطعمت لكل يوم مسكينا، وكذلك حكم المريض والمسافر
~~في الموت والحياة، إذا فرطا في القضاء) وجملة ذلك، أن من عليه صوما من
~~رمضان، فله تأخيره ما لم يدخل رمضان آخر؛ لما روت عائشة قالت: كان يكون علي
~~الصيام من شهر رمضان، فما أقضيه حتى يجيء شعبان. متفق عليه.
# ولا يجوز له تأخير القضاء إلى رمضان آخر من غير عذر؛ لأن عائشة - رضي
~~الله عنها - لم تؤخره إلى ذلك، ولو أمكنها لأخرته، ولأن الصوم عبادة
~~متكررة، فلم يجز تأخير ms1338 الأولى عن الثانية، كالصلوات المفروضة. فإن أخره عن
~~رمضان آخر نظرنا؛ فإن كان لعذر فليس عليه إلا القضاء، وإن كان لغير عذر،
~~فعليه مع القضاء إطعام مسكين لكل يوم. وبهذا قال ابن عباس، وابن عمر، وأبو
~~هريرة، ومجاهد، وسعيد بن جبير، ومالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق.
# وقال الحسن،
# PageV03P153
# والنخعي، وأبو حنيفة: لا فدية عليه؛ لأنه صوم واجب، فلم يجب عليه في
~~تأخيره كفارة، كما لو أخر الأداء والنذر. ولنا ما روي عن ابن عمر، وابن
~~عباس، وأبي هريرة، أنهم قالوا: أطعم عن كل يوم مسكينا. ولم يرو عن غيرهم من
~~الصحابة خلافهم. وروي مسندا من طريق ضعيف، ولأن تأخير صوم رمضان عن وقته
~~إذا لم يوجب القضاء، أوجب الفدية، كالشيخ الهرم.
### | [فصل أخر القضاء لغير عذر حتى أدركه رمضانان أو أكثر]
# (2087) فصل: فإن أخره لغير عذر حتى أدركه رمضانان أو أكثر، لم يكن عليه
~~أكثر من فدية مع القضاء؛ لأن كثرة التأخير لا يزداد بها الواجب، كما لو أخر
~~الحج الواجب سنين، لم يكن عليه أكثر من فعله.
### | [فصل مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر]
# (2088) فصل: وإن مات المفرط بعد أن أدركه رمضان آخر، أطعم عنه لكل يوم
~~مسكين واحد. نص عليه أحمد، فيما روى عنه أبو داود، أن رجلا سأله عن امرأة
~~أفطرت رمضان، ثم أدركها رمضان آخر، ثم ماتت؟ قال: يطعم عنها. قال له
~~السائل: كم أطعم؟ قال: كم أفطرت؟ قال: ثلاثين يوما. قال اجمع ثلاثين
~~مسكينا، وأطعمهم مرة واحدة، وأشبعهم. قال: ما أطعمهم؟ قال خبزا ولحما إن
~~قدرت من أوسط طعامكم. وذلك لأنه بإخراج كفارة واحدة، أزال تفريطه بالتأخير،
~~فصار كما لو مات من غير تفريط.
# وقال أبو الخطاب: يطعم عنه لكل يوم فقيران؛ لأن الموت بعد التفريط بدون
~~التأخير عن رمضان آخر يوجب كفارة، والتأخير بدون الموت يوجب كفارة، فإذا
~~اجتمعا وجبت كفارتان، كما لو فرط في يومين.
### | [فصل التطوع بالصوم ممن عليه صوم فرض]
# (2089) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد في جواز التطوع بالصوم، ممن ms1339 عليه
~~صوم فرض، فنقل عنه حنبل أنه قال: لا يجوز له أن يتطوع بالصوم، وعليه صوم من
~~الفرض حتى يقضيه، يبدأ بالفرض، وإن كان عليه نذر صامه يعني بعد الفرض. وروى
~~حنبل، عن أحمد بإسناده عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من صام تطوعا، وعليه من رمضان شيء لم يقضه، فإنه لا يتقبل منه حتى
~~يصومه» . ولأنه عبادة يدخل في جبرانها المال، فلم يصح التطوع بها قبل أداء
~~فرضها، كالحج. وروي عن أحمد، أنه يجوز
# PageV03P154
# له التطوع؛ لأنها عبادة تتعلق بوقت موسع، فجاز التطوع في وقتها قبل
~~فعلها، كالصلاة يتطوع في أول وقتها، وعليه يخرج الحج.
# ولأن التطوع بالحج يمنع فعل واجبه المتعين، فأشبه صوم التطوع في رمضان،
~~بخلاف مسألتنا. والحديث يرويه ابن لهيعة، وفيه ضعف، وفي سياقه ما هو متروك،
~~فإنه قال في آخره: (ومن أدركه رمضان، وعليه من رمضان شيء لم يتقبل منه) .
~~ويخرج في التطوع بالصلاة في حق من عليه القضاء مثل ما ذكرناه في الصوم.
### | [فصل القضاء في عشر ذي الحجة]
# (2090) فصل: واختلفت الرواية في كراهة القضاء في عشر ذي الحجة، فروي أنه
~~لا يكره. وهو قول سعيد بن المسيب، والشافعي، وإسحاق؛ لما روي عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - أنه كان يستحب قضاء رمضان في العشر. ولأنه أيام
~~عبادة، فلم يكره القضاء فيه، كعشر المحرم. والثانية، يكره القضاء فيه.
# روي ذلك عن الحسن، والزهري؛ لأنه يروى عن علي - رضي الله عنه - أنه كرهه،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من أيام العمل الصالح فيها أحب
~~إلى الله عز وجل من هذه الأيام يعني أيام العشر. قالوا: يا رسول الله، ولا
~~الجهاد في سبيل الله؟ قال: ولا الجهاد في سبيل الله، إلا رجل خرج بنفسه
~~وماله، فلم يرجع بشيء» . فاستحب إخلاؤها للتطوع، لينال فضيلتها. ويجعل
~~القضاء في غيرها.
# وقال بعض أصحابنا: هاتان الروايتان مبنيتان على الروايتين في إباحة
~~التطوع قبل صوم الفرض وتحريمه، فمن أباحه كره القضاء فيها، ms1340 ليوفرها على
~~التطوع، لينال فضله فيها مع فعل القضاء، ومن حرمه لم يكرهه فيها، بل استحب
~~فعله فيها، لئلا يخلو من العبادة بالكلية. ويقوى عندي أن هاتين الروايتين
~~فرع على إباحة التطوع قبل الفرض، أما على رواية التحريم، فيكون صومها تطوعا
~~قبل الفرض محرما، وذلك أبلغ من الكراهة. والله أعلم.
### | [مسألة المرض المبيح للفطر في رمضان]
# (2091) مسألة: قال: (وللمريض أن يفطر إذا كان الصوم يزيد في مرضه، فإن
~~تحمل وصام، كره له ذلك، وأجزأه) أجمع أهل العلم على إباحة الفطر للمريض في
~~الجملة. والأصل فيه قوله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو على سفر فعدة من
~~أيام أخر} [البقرة: 184] والمرض المبيح للفطر هو الشديد الذي يزيد بالصوم
~~أو يخشى تباطؤ برئه.
# قيل لأحمد: متى يفطر المريض؟ قال: إذا لم يستطع. قيل: مثل الحمى؟ قال:
~~وأي مرض أشد من الحمى، وحكي عن بعض السلف أنه أباح الفطر بكل مرض، حتى من
~~وجع
# PageV03P155
# الإصبع والضرس؛ لعموم الآية فيه، ولأن المسافر يباح له الفطر وإن لم يحتج
~~إليه، فكذلك المريض. ولنا أنه شاهد للشهر، لا يؤذيه الصوم، فلزمه، كالصحيح،
~~والآية مخصوصة في المسافر والمريض جميعا، بدليل أن المسافر لا يباح له
~~الفطر في السفر القصير، والفرق بين المسافر والمريض، أن السفر اعتبرت فيه
~~المظنة، وهو السفر الطويل، حيث لم يمكن اعتبار الحكمة بنفسها، فإن قليل
~~المشقة لا يبيح، وكثيرها لا ضابط له في نفسه، فاعتبرت بمظنتها، وهو السفر
~~الطويل، فدار الحكم مع المظنة وجودا وعدما، والمرض لا ضابط له؛ فإن الأمراض
~~تختلف، منها ما يضر صاحبه الصوم ومنها ما لا أثر للصوم فيه، كوجع الضرس،
~~وجرح في الإصبع، والدمل، والقرحة اليسيرة، والجرب، وأشباه ذلك، فلم يصلح
~~المرض ضابطا، وأمكن اعتبار الحكمة، وهو ما يخاف منه الضرر، فوجب اعتباره.
# فإذا ثبت هذا، فإن تحمل المريض وصام مع هذا، فقد فعل مكروها؛ لما يتضمنه
~~من الإضرار بنفسه، وتركه تخفيف الله تعالى، وقبول رخصته، ويصح صومه ويجزئه؛
~~لأنه عزيمة أبيح تركها رخصة، فإذا تحمله أجزأه، كالمريض ms1341 الذي يباح له ترك
~~الجمعة إذا حضرها، والذي يباح له ترك القيام في الصلاة إذا قام فيها.
~~(2092) فصل: والصحيح الذي يخشى المرض بالصيام، كالمريض الذي يخاف زيادته في
~~إباحة الفطر؛ لأن المريض إنما أبيح له الفطر خوفا مما يتجدد بصيامه، من
~~زيادة المرض وتطاوله، فالخوف من تجدد المرض في معناه.
# قال أحمد في من به شهوة غالبة للجماع، يخاف أن تنشق أنثياه، فله الفطر.
~~وقال في الجارية: تصوم إذا حاضت، فإن جهدها الصوم فلتفطر، ولتقض. يعني إذا
~~حاضت وهي صغيرة لم تبلغ خمس عشرة سنة. قال القاضي: هذا إذا كانت تخاف المرض
~~بالصيام، أبيح لها الفطر، وإلا فلا.
### | [فصل أبيح له الفطر لشدة شبقه]
# (2093) فصل: ومن أبيح له الفطر لشدة شبقه، إن أمكنه استدفاع الشهوة بغير
~~جماع، كالاستمناء بيده، أو بيد امرأته أو جاريته، لم يجز له الجماع؛ لأنه
~~فطر للضرورة، فلم تبح له الزيادة على ما تندفع به الضرورة، كأكل الميتة عند
~~الضرورة. وإن جامع فعليه الكفارة. وكذلك إن أمكنه دفعها بما لا يفسد صوم
~~غيره، كوطء زوجته أو أمته الصغيرة، أو الكتابية، أو مباشرة الكبيرة المسلمة
~~دون الفرج،
# PageV03P156
# أو الاستمناء بيدها أو بيده، لم يبح له. إفساد صوم غيره؛ لأن الضرورة إذا
~~اندفعت لم يبح له ما وراءها، كالشبع من الميتة إذا اندفعت الضرورة بسد
~~الرمق.
# وإن لم تندفع الضرورة إلا بإفساد صوم غيره، أبيح ذلك؛ لأنه مما تدعو
~~الضرورة إليه، فأبيح كفطره، وكالحامل والمرضع يفطران خوفا على ولديهما. فإن
~~كان له امرأتان؛ حائض، وطاهر صائمة، ودعته الضرورة إلى وطء إحداهما، احتمل
~~وجهين: أحدهما، وطء الصائمة أولى؛ لأن الله تعالى نص على النهي عن وطء
~~الحائض في كتابه، ولأن وطأها فيه أذى لا يزول بالحاجة إلى الوطء. والثاني:
~~يتخير؛ لأن وطء الصائمة يفسد صيامها، فتتعارض المفسدتان، فيتساويان.
### | [مسألة المسافر يباح له الفطر]
# (2094) مسألة: قال: (وكذلك المسافر) يعني أن المسافر يباح له الفطر، فإن
~~صام كره له ذلك، وأجزأه. وجواز الفطر للمسافر ثابت بالنص والإجماع، وأكثر
~~أهل العلم على ms1342 أنه إن صام أجزأه. ويروى عن أبي هريرة، أنه لا يصح صوم
~~المسافر قال أحمد: كان عمر وأبو هريرة يأمرانه بالإعادة. وروى الزهري، عن
~~أبي سلمة، عن أبيه عبد الرحمن بن عوف، أنه قال: الصائم في السفر كالمفطر في
~~الحضر وقال بهذا قوم من أهل الظاهر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ليس من البر الصوم في السفر» متفق عليه «ولأنه - عليه السلام - أفطر في
~~السفر، فلما بلغه أن قوما صاموا، قال: أولئك هم العصاة» .
# وروى ابن ماجه، بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الصائم في رمضان في السفر، كالمفطر في الحضر» . وعامة أهل العلم على خلاف
~~هذا القول، قال ابن عبد البر: هذا قول يروى عن عبد الرحمن بن عوف، هجره
~~الفقهاء كلهم، والسنة ترده، وحجتهم ما روي عن حمزة بن عمرو الأسلمي، أنه
~~قال للنبي - صلى الله عليه وسلم - «أصوم في السفر؟ وكان كثير الصيام، قال:
~~إن شئت فصم، وإن شئت فأفطر» وفي لفظ رواه النسائي، «أنه قال لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: أجد قوة على الصيام في السفر، فهل علي جناح؟ قال: هي
~~رخصة الله، فمن أخذ بها فحسن، ومن أحب أن يصوم فلا جناح عليه» . وقال أنس:
~~«كنا نسافر مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يعب الصائم على المفطر،
~~ولا المفطر على الصائم» متفق عليه وكذلك روى أبو سعيد وأحاديثهم محمولة على
~~تفضيل الفطر على الصيام.
### | [فصل الأفضل الفطر في السفر]
# (2095) فصل: والأفضل عند إمامنا، - رحمه الله -، الفطر في السفر، وهو
~~مذهب ابن عمر، وابن عباس، وسعيد بن
# PageV03P157
# المسيب، والشعبي، والأوزاعي، وإسحاق. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي:
~~الصوم أفضل لمن قوي عليه.
# ويروى ذلك عن أنس، وعثمان بن أبي العاص واحتجوا بما روي عن مسلمة بن
~~المحبق، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال: «من كانت له حمولة يأوي إلى
~~شبع، فليصم رمضان حيث أدركه» رواه أبو داود، ولأن من خير بين الصوم والفطر،
~~كان الصوم أفضل كالتطوع.
# وقال عمر بن ms1343 عبد العزيز، ومجاهد، وقتادة: أفضل الأمرين أيسرهما؛ لقول
~~الله تعالى: {يريد الله بكم اليسر} [البقرة: 185] ولما روى أبو داود، عن
~~حمزة بن عمرو، قال: «قلت يا رسول الله، إني صاحب ظهر، أعالجه وأسافر عليه،
~~وأكريه، وإنه ربما صادفني هذا الشهر - يعني رمضان - وأنا أجد القوة، وأنا
~~شاب، وأجدني أن أصم، يا رسول الله، أهون علي من أن أؤخر، فيكون دينا علي،
~~أفأصوم يا رسول الله أعظم لأجري، أم أفطر؟ قال: أي ذلك شئت يا حمزة» ولنا،
~~ما تقدم من الأخبار في الفصل الذي قبله وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «خيركم الذي يفطر في السفر ويقصر» ولأن في الفطر خروجا من
~~الخلاف، فكان أفضل، كالقصر. وقياسهم ينتقض بالمريض وبصوم الأيام المكروه
~~صومها.
### | [مسألة قضاء شهر رمضان متفرقا والتتابع أحسن]
# (2096) مسألة: قال (وقضاء شهر رمضان متفرقا يجزئ، والمتتابع أحسن) هذا
~~قول ابن عباس، وأنس بن مالك، وأبي هريرة، وابن محيريز، وأبي قلابة، ومجاهد،
~~وأهل المدينة، والحسن، وسعيد بن المسيب، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة
~~وإليه ذهب مالك، وأبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق وحكي
~~وجوب التتابع عن علي وابن عمر والنخعي، والشعبي وقال داود: يجب، ولا يشترط؛
~~لما روى ابن المنذر، بإسناده عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «من كان عليه صوم رمضان، فليسرده، ولا يقطعه» ولنا إطلاق قول الله
~~تعالى: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] غير مقيد بالتتابع. فإن قيل: قد
~~روي عن عائشة، أنها قالت: نزلت " فعدة من أيام أخر متتابعات " فسقطت "
~~متتابعات " قلنا: هذا لم يثبت عندنا صحته، ولو صح فقد سقطت اللفظة المحتج
~~بها.
# وأيضا قول الصحابة، قال ابن عمر: إن سافر؛ فإن شاء فرق، وإن شاء تابع
~~وروي مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال أبو عبيدة بن الجراح،
~~في قضاء رمضان: إن الله لم يرخص لكم في فطره، وهو يريد أن يشق عليكم في
~~قضائه وروى الأثرم، بإسناده عن محمد بن المنكدر، أنه قال: بلغني ms1344 «أن رسول
~~الله
# PageV03P158
# - صلى الله عليه وسلم - سئل عن تقطيع قضاء رمضان؟ فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: لو كان على أحدكم دين، فقضاه من الدرهم والدرهمين، حتى
~~يقضي ما عليه من الدين، هل كان ذلك قاضيا دينه؟ قالوا: نعم، يا رسول الله.
~~قال: فالله أحق بالعفو والتجاوز منكم» ولأنه صوم لا يتعلق بزمان بعينه.
# فلم يجب فيه التتابع، كالنذر المطلق، وخبرهم لم يثبت صحته، فإن أهل السنن
~~لم يذكروه، ولو صح حملناه على الاستحباب، فإن المتتابع أحسن؛ لما فيه من
~~موافقة الخبر، والخروج من الخلاف وشبهه بالأداء، والله أعلم.
### | [مسألة من دخل في صيام تطوع فخرج منه فلا قضاء عليه]
# (2097) مسألة؛ قال: (ومن دخل في صيام تطوع، فخرج منه، فلا قضاء عليه، وإن
~~قضاه فحسن) وجملة ذلك أن من دخل في صيام تطوع، استحب له إتمامه، ولم يجب،
~~فإن خرج منه، فلا قضاء عليه، روي عن ابن عمر، وابن عباس أنهما أصبحا
~~صائمين، ثم أفطرا، وقال ابن عمر: لا بأس به، ما لم يكن نذرا أو قضاء رمضان
~~وقال ابن عباس: إذا صام الرجل تطوعا، ثم شاء أن يقطعه قطعه، وإذا دخل في
~~صلاة تطوعا، ثم شاء أن يقطعها قطعها وقال ابن مسعود: متى أصبحت تريد الصوم،
~~فأنت على آخر النظرين، إن شئت صمت، وإن شئت أفطرت هذا مذهب أحمد، والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق
# وقد روى حنبل، عن أحمد، إذا أجمع على الصيام، فأوجبه على نفسه، فأفطر من
~~غير عذر، أعاد يوما مكان ذلك اليوم. وهذا محمول على أنه استحب ذلك، أو نذره
~~ليكون موافقا لسائر الروايات عنه.
# وقال النخعي، وأبو حنيفة، ومالك: يلزم بالشروع فيه ولا يخرج منه إلا
~~بعذر، فإن خرج قضى. وعن مالك: لا قضاء عليه.
# واحتج من أوجب القضاء بما روي عن عائشة، أنها قالت: «أصبحت أنا وحفصة
~~صائمتين متطوعتين، فأهدي لنا حيس، فأفطرنا، ثم سألنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: اقضيا يوما مكانه» ولأنها عبادة تلزم بالنذر فلزمت
~~بالشروع فيها، كالحج والعمرة. ms1345 ولنا، ما روى مسلم، وأبو داود، والنسائي، عن
~~عائشة، «قالت دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوما، فقال: هل
~~عندكم شيء؟ فقلت: لا. قال: فإني صائم. ثم مر بعد ذلك اليوم، وقد أهدي إلي
~~حيس، فخبأت له منه، وكان يحب الحيس. قلت: يا رسول الله، إنه أهدي لنا
# PageV03P159
# حيس، فخبأت لك منه، قال: أدنيه، أما إني قد أصبحت وأنا صائم. فأكل منه،
~~ثم قال لنا: إنما مثل صوم التطوع مثل الرجل يخرج من ماله الصدقة؛ فإن شاء
~~أمضاها، وإن شاء حبسها» هذا لفظ رواية النسائي، وهو أتم من غيره
# وروت أم هانئ، «قالت: دخلت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأتي
~~بشراب، فناولنيه فشربت منه، ثم قلت: يا رسول الله، لقد أفطرت وكنت صائمة.
~~فقال لها: أكنت تقضين شيئا؟ قالت: لا. قال: فلا يضرك إن كان تطوعا» رواه
~~سعيد وأبو داود، والأثرم وفي لفظ قالت: «قلت، إني صائمة. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إن المتطوع أمير نفسه، فإن شئت فصومي، وإن شئت
~~فأفطري» ولأن كل صوم لو أتمه كان تطوعا إذا خرج منه لم يجب قضاؤه، كما لو
~~اعتقد أنه من رمضان فبان من شعبان أو من شوال.
# فأما خبرهم، فقال أبو داود: لا يثبت. وقال الترمذي: فيه مقال. وضعفه
~~الجوزجاني وغيره، ثم هو محمول على الاستحباب. إذا ثبت هذا، فإنه يستحب له
~~إتمامه، وإن خرج منه استحب قضاؤه؛ للخروج من الخلاف، وعملا بالخبر الذي
~~رووه. (2098)
# فصل: وسائر النوافل من الأعمال حكمها حكم الصيام، في أنها لا تلزم
~~بالشروع، ولا يجب قضاؤها إذا خرج منها، إلا الحج والعمرة، فإنهما يخالفان
~~سائر العبادات في هذا، لتأكد إحرامهما، ولا يخرج منهما بإفسادهما. ولو
~~اعتقد أنهما واجبان، ولم يكونا واجبين، لم يكن له الخروج منهما.
# وقد روي عن أحمد في الصلاة ما يدل على أنها تلزم بالشروع، فإن الأثرم
~~قال: قلت لأبي عبد الله: الرجل يصبح صائما متطوعا، أيكون بالخيار؟ والرجل
~~يدخل في الصلاة أله أن يقطعها؟ فقال: ms1346 الصلاة أشد، أما الصلاة فلا يقطعها.
~~قيل له: فإن قطعها قضاها؟ قال: إن قضاها فليس فيه اختلاف. ومال أبو إسحاق
~~الجوزجاني إلى هذا القول، وقال: الصلاة ذات إحرام وإحلال، فلزمت بالشروع
~~فيها، كالحج.
# وأكثر أصحابنا على أنها لا تلزم أيضا. وهو قول ابن عباس؛ لأن ما جاز ترك
~~جميعه جاز ترك بعضه، كالصدقة، والحج والعمرة يخالفان غيرهما. (2099) فصل:
~~ومن دخل في واجب، كقضاء رمضان، أو نذر معين أو مطلق، أو صيام كفارة؛ لم يجز
~~له الخروج منه؛
# PageV03P160
# لأن المتعين وجب عليه الدخول فيه، وغير المتعين تعين بدخوله فيه، فصار
~~بمنزلة الفرض المتعين، وليس في هذا خلاف بحمد الله.
### | [مسألة إذا كان للغلام عشر سنين وأطاق الصيام أخذ به]
# (2100) مسألة: قال (وإذا كان للغلام عشر سنين، وأطاق الصيام أخذ به) يعني
~~أنه يلزم الصيام، يؤمر به ويضرب على تركه، ليتمرن عليه، ويتعوده، كما يلزم
~~الصلاة ويؤمر بها، وممن ذهب إلى أنه يؤمر بالصيام إذا أطاقه، عطاء، والحسن،
~~وابن سيرين، والزهري وقتادة، والشافعي وقال الأوزاعي إذا أطاق صوم ثلاثة
~~أيام تباعا، لا يخور فيهن ولا يضعف، حمل صوم شهر رمضان وقال إسحاق: إذا بلغ
~~ثنتي عشرة أحب أن يكلف الصوم للعادة. واعتباره بالعشر أولى؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بالضرب على الصلاة عندها، واعتبار الصوم بالصلاة
~~أحسن لقرب إحداهما من الأخرى، واجتماعهما في أنهما عبادتان بدنيتان من
~~أركان الإسلام، إلا أن الصوم أشق فاعتبرت له الطاقة، لأنه قد يطيق الصلاة
~~من لا يطيقه. (2101)
# فصل: ولا يجب عليه الصوم حتى يبلغ. قال أحمد في غلام احتلم: صام ولم
~~يترك، والجارية إذا حاضت وهذا قول أكثر أهل العلم، وذهب بعض أصحابنا إلى
~~إيجابه على الغلام المطيق له إذا بلغ عشرا؛ لما روى ابن جريج، عن محمد بن
~~عبد الرحمن بن أبي لبيبة، عن أبيه، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا أطاق الغلام صيام ثلاثة أيام، وجب عليه صيام شهر رمضان» ولأنه
~~عبادة بدنية، أشبه الصلاة، وقد أمر النبي - صلى ms1347 الله عليه وسلم - بأن يضرب
~~على الصلاة من بلغ عشرا. والمذهب الأول.
# قال القاضي: المذهب عندي، رواية واحدة: أن الصلاة والصوم لا تجب حتى
~~يبلغ، وما قاله أحمد في من ترك الصلاة يقضيها. نحمله على الاستحباب؛ وذلك
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث: عن الصبي حتى
~~يبلغ، وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ.» ولأنه عبادة بدنية،
~~فلم تجب على الصبي، كالحج. وحديثهم مرسل، ثم نحمله على الاستحباب، وسماه
~~واجبا، تأكيدا لاستحبابه، كقوله - عليه السلام -: «غسل الجمعة واجب على كل
~~محتلم» (2102) فصل: إذا نوى الصبي الصوم من الليل، فبلغ في أثناء النهار
~~بالاحتلام أو السن، فقال القاضي: يتم صومه، ولا قضاء عليه. لأن نية صوم
~~رمضان حصلت ليلا فيجزئه كالبالغ.
# ولا يمتنع أن يكون
# PageV03P161
# أول الصوم نفلا وباقيه فرضا، كما لو شرع في صوم يوم تطوعا، ثم نذر
~~إتمامه. واختار أبو الخطاب أنه يلزمه القضاء؛ لأنه عبادة بدنية بلغ في
~~أثنائها بعد مضي بعض أركانها، فلزمته إعادتها، كالصلاة، والحج إذا بلغ بعد
~~الوقوف، وهذا لأنه ببلوغه يلزمه صوم جميعه، والماضي قبل بلوغه نفل، فلم يجز
~~عن الفرض، ولهذا لو نذر صوم يوم يقدم فلان فقدم والناذر صائم؛ لزمه القضاء،
~~فأما ما مضى من الشهر قبل بلوغه، فلا قضاء عليه، وسواء كان قد صامه أو
~~أفطره، هذا قول عامة أهل العلم. وقال الأوزاعي: يقضيه إن كان أفطره وهو
~~مطيق لصيامه.
# ولنا أنه زمن مضى في حال صباه، فلم يلزمه قضاء الصوم فيه، كما لو بلغ بعد
~~انسلاخ رمضان. وإن بلغ الصبي وهو مفطر، فهل يلزمه إمساك ذلك اليوم وقضاؤه؟
~~على روايتين.
### | [مسألة أسلم الكافر في شهر رمضان]
# (2103) مسألة: قال (وإذا أسلم الكافر في شهر رمضان، صام ما يستقبل من
~~بقية شهره) أما صوم ما يستقبله من بقية شهره، فلا خلاف فيه، وأما قضاء ما
~~مضى من الشهر قبل إسلامه، فلا يجب. وبهذا قال الشعبي، وقتادة، ومالك،
~~والأوزاعي، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال عطاء: عليه قضاؤه. ms1348 وعن
~~الحسن كالمذهبين.
# ولنا، أن ما مضى عبادة خرجت في حال كفره، فلم يلزمه قضاؤه، كالرمضان
~~الماضي. (2104) فصل: فأما اليوم الذي أسلم فيه، فإنه يلزمه إمساكه ويقضيه.
~~هذا المنصوص عن أحمد وبه قال الماجشون، وإسحاق.
# وقال مالك، وأبو ثور وابن المنذر: لا قضاء عليه؛ لأنه لم يدرك في زمن
~~العبادة ما يمكنه التلبس بها فيه، فأشبه ما لو أسلم بعد خروج اليوم، وقد
~~روي ذلك عن أحمد. ولنا أنه أدرك جزءا من وقت العبادة فلزمته، كما لو أدرك
~~جزءا من وقت الصلاة.
# PageV03P162
# (2105) فصل: فأما المجنون إذا أفاق في أثناء الشهر، فعليه صوم ما بقي من
~~الأيام، بغير خلاف. وفي قضاء اليوم الذي أفاق فيه وإمساكه روايتان. ولا
~~يلزمه قضاء ما مضى.
# وبهذا قال أبو ثور، والشافعي في الجديد. وقال مالك: يقضي، وإن مضى عليه
~~سنون. وعن أحمد مثله، وهو قول الشافعي في القديم؛ لأنه معنى يزيل العقل،
~~فلم يمنع وجوب الصوم، كالإغماء. وقال أبو حنيفة: إن جن جميع الشهر، فلا
~~قضاء عليه، وإن أفاق في أثنائه قضى، ما مضى؛ لأن الجنون لا ينافي الصوم
~~بدليل ما لو جن في أثناء الصوم لم يفسد، فإذا وجد في بعض الشهر، وجب
~~القضاء، كالإغماء. ولنا أنه معنى يزيل التكليف، فلم يجب القضاء في زمانه،
~~كالصغر والكفر. ويخص أبا حنيفة بأنه معنى، لو وجد في جميع الشهر أسقط
~~القضاء، فإذا وجد في بعضه أسقطه، كالصغر والكفر، ويفارق الإغماء في ذلك.
### | [مسألة رأى هلال شهر رمضان وحده]
# (2106) مسألة: قال: (وإذا رأى هلال شهر رمضان وحده، صام) المشهور في
~~المذهب أنه متى رأى الهلال واحد لزمه الصيام، عدلا كان أو غير عدل، شهد عند
~~الحاكم أو لم يشهد، قبلت شهادته أو ردت. وهذا قول مالك، والليث، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي، وابن المنذر.
# وقال عطاء، وإسحاق: لا يصوم. وقد روى حنبل عن أحمد: لا يصوم إلا في جماعة
~~الناس. وروي نحوه عن الحسن وابن سيرين؛ لأنه يوم محكوم به من شعبان، فأشبه
~~التاسع والعشرين. ولنا أنه تيقن أنه ms1349 من رمضان فلزمه صومه، كما لو حكم به
~~الحاكم. وكونه محكوما به من شعبان ظاهر في حق غيره، وأما في الباطن فهو
~~يعلم أنه من رمضان، فلزمه صيامه كالعدل. (2107) فصل: فإن أفطر ذلك اليوم
~~بجماع، فعليه الكفارة.
# وقال أبو حنيفة لا تجب؛ لأنها عقوبة، فلا تجب بفعل مختلف فيه، كالحد.
~~ولنا أنه أفطر يوما من رمضان بجماع، فوجبت به عليه الكفارة، كما لو قبلت
~~شهادته، ولا نسلم أن الكفارة عقوبة، ثم قياسهم ينتقض بوجوب الكفارة في
~~السفر القصير، مع وقوع الخلاف فيه.
# PageV03P163
### | [مسألة يقبل في هلال رمضان قول واحد عدل]
# (2108) مسألة: قال: (وإن كان عدلا، صوم الناس بقوله) المشهور عن أحمد،
~~أنه يقبل في هلال رمضان قول واحد عدل، ويلزم الناس الصيام بقوله. وهو قول
~~عمر، وعلي، وابن عمر، وابن المبارك، والشافعي في الصحيح عنه.
# وروي عن أحمد، أنه قال: اثنين أعجب إلي. قال أبو بكر: إن رآه وحده، ثم
~~قدم المصر، صام الناس بقوله، على ما روي في الحديث، وإن كان الواحد في
~~جماعة الناس، فذكر أنه رآه دونهم، لم يقبل إلا قول اثنين؛ لأنهم يعاينون ما
~~عاين. وقال عثمان بن عفان - رضي الله عنه -: لا يقبل إلا شهادة اثنين. وهو
~~قول مالك، والليث، والأوزاعي، وإسحاق لما روى عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب،
~~أنه خطب الناس في اليوم الذي يشك فيه. فقال: إني جالست أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وسألتهم، وإنهم حدثوني أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، وانسكوا، فإن غم عليكم فأتموا
~~ثلاثين، وإن شهد شاهدان ذوا عدل، فصوموا وأفطروا.» رواه النسائي. ولأن هذه
~~شهادة على رؤية الهلال، فأشبهت الشهادة على هلال شوال، وقال أبو حنيفة في
~~الغيم كقولنا، وفي الصحو: لا يقبل إلا الاستفاضة؛ لأنه لا يجوز أن تنظر
~~الجماعة إلى مطلع الهلال وأبصارهم صحيحة، والموانع مرتفعة، فيراه واحد دون
~~الباقين.
# ولنا ما روى ابن عباس قال: «جاء أعرابي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: رأيت الهلال. ms1350 قال، أتشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا عبده ورسوله؟
~~قال: نعم. قال: يا بلال أذن في الناس، فليصوموا غدا» رواه أبو داود،
~~والنسائي، والترمذي. وروى ابن عمر، قال «تراءى الناس الهلال، فأخبرت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أني رأيته. فصام وأمر الناس بصيامه.» رواه أبو
~~داود.
# ولأنه خبر عن وقت الفريضة فيما طريقه المشاهدة، فقبل من واحد، كالخبر
~~بدخول وقت الصلاة، ولأنه خبر ديني يشترك فيه المخبر والمخبر، فقبل من واحد
~~عدل، كالرواية، وخبرهم إنما يدل بمفهومه، وخبرنا أشهر منه، وهو يدل
~~بمنطوقه، فيجب تقديمه، ويفارق الخبر عن هلال شوال، فإنه خروج من العبادة،
~~وهذا دخول فيها، وحديثهم في هلال شوال يخالف مسألتنا،
# PageV03P164
# وما ذكره أبو بكر، وأبو حنيفة لا يصح؛ لأنه يجوز انفراد الواحد به مع
~~لطافة المرئي وبعده، ويجوز أن تختلف معرفتهم بالمطلع ومواضع قصدهم وحدة
~~نظرهم، ولهذا لو حكم برؤيته حاكم بشهادة واحد؛ جاز، ولو شهد شاهدان؛ وجب
~~قبول شهادتهما، ولو كان ممتنعا على ما قالوه لم يصح فيه حكم حاكم، ولا يثبت
~~بشهادة اثنين، ومن منع ثبوته بشهادة اثنين، رد عليه الخبر الأول، وقياسه
~~على سائر الحقوق وسائر الشهور، ولو أن جماعة في محفل، فشهد اثنان منه أنه
~~طلق زوجته، أو أعتق عبده؛ قبلت شهادتهما دون من أنكر، ولو أن اثنين من أهل
~~الجمعة شهدا على الخطيب أنه قال على المنبر في الخطبة شيئا، لم يشهد به
~~غيرهما؛ لقبلت شهادتهما، وكذلك لو شهدا عليه بفعل، وإن كان غيرهما يشاركهما
~~في سلامة السمع وصحة البصر، كذا هاهنا. (2109)
# فصل: وإن أخبره مخبر برؤية الهلال يثق بقوله؛ لزمه الصوم. وإن لم يثبت
~~ذلك عند الحاكم؛ لأنه خبر بوقت العبادة، يشترك فيه المخبر والمخبر، أشبه
~~الخبر عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخبر عن دخول وقت الصلاة. ذكر
~~ذلك ابن عقيل. ومقتضى هذا أنه يلزمه قبول الخبر، وإن رده الحاكم؛ لأن رد
~~الحاكم يجوز أن يكون لعدم علمه بحال المخبر، ولا يتعين ذلك في عدم العدالة، ms1351
~~وقد يجهل الحاكم عدالة من يعلم غيره عدالته. (2110)
# فصل: فإن كان المخبر امرأة فقياس المذهب قبول قولها. وهو قول أبي حنيفة،
~~وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنه خبر ديني. فأشبه الرواية، والخبر عن
~~القبلة، ودخول وقت الصلاة، ويحتمل أن لا تقبل؛ لأنه شهادة برؤية الهلال،
~~فلم يقبل فيه قول امرأة، كهلال شوال.
### | [مسألة لا يقبل في هلال شوال إلا شهادة اثنين عدلين]
# (2111) مسألة: قال (ولا يفطر إلا بشهادة اثنين) وجملة ذلك أنه لا يقبل في
~~هلال شوال إلا شهادة اثنين عدلين. في قول الفقهاء جميعهم، إلا أبا ثور،
~~فإنه قال: يقبل قول واحد؛ لأنه أحد طرفي شهر رمضان، أشبه الأول، ولأنه خبر
~~يستوي فيه المخبر والمخبر، أشبه الرواية وأخبار الديانات.
# PageV03P165
# ولنا خبر عبد الرحمن بن زيد بن الخطاب، وعن ابن عمر عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه «أجاز شهادة رجل واحد على رؤية الهلال، وكان لا يجيز على
~~شهادة الإفطار إلا شهادة رجلين» . ولأنها شهادة على هلال لا يدخل بها في
~~العبادة، فلم تقبل فيه إلا شهادة اثنين كسائر الشهود، وهذا يفارق الخبر؛
~~لأن الخبر يقبل فيه قول المخبر مع وجود المخبر عنه، وفلان عن فلان، وهذا لا
~~يقبل فيه ذلك، فافترقا. (2112)
# فصل: ولا يقبل فيه شهادة رجل وامرأتين، ولا شهادة النساء المنفردات وإن
~~كثرن، وكذلك سائر الشهور؛ لأنه مما يطلع عليه الرجال، وليس بمال، ولا يقصد
~~به المال، فأشبه القصاص، وكان القياس يقتضي مثل ذلك في رمضان، لكن تركناه
~~احتياطا للعبادة. (2113)
# فصل: وإذا صاموا بشهادة اثنين ثلاثين يوما، ولم يروا هلال شوال،؛ أفطروا
~~وجها واحدا. وإن صاموا بشهادة واحد، فلم يروا الهلال؛ ففيه وجهان: أحدهما:
~~لا يفطرون؛ لقوله - عليه السلام -: «وإن شهد اثنان فصوموا وأفطروا» . ولأنه
~~فطر، فلم يجز أن يستند إلى شهادة واحد، كما لو شهد بهلال شوال. والثاني:
~~يفطرون. وهو منصوص الشافعي، ويحكى عن أبي حنيفة؛ لأن الصوم إذا وجب الفطر
~~لاستكمال العدة، لا بالشهادة، وقد يثبت تبعا ما لا يثبت أصلا، بدليل أن
~~النسب لا يثبت ms1352 بشهادة النساء، وتثبت بها الولادة، فإذا ثبتت الولادة ثبت
~~النسب على وجه التبع للولادة، كذا هاهنا.
# وإن صاموا لأجل الغيم؛ لم يفطروا وجها واحدا؛ لأن الصوم إنما كان على وجه
~~الاحتياط، فلا يجوز الخروج منه بمثل ذلك، والله أعلم.
### | [مسألة لا يفطر إذا رأى هلال شوال وحده]
# (2114) مسألة: قال: (ولا يفطر إذا رآه وحده) وروي هذا عن مالك، والليث.
~~وقال الشافعي: يحل له أن يأكل حيث لا يراه أحد؛ لأنه يتيقنه من شوال، فجاز
~~له الأكل، كما لو قامت به بينة. ولنا، ما روى أبو رجاء عن أبي قلابة، أن
~~رجلين قدما المدينة وقد رأيا الهلال، وقد أصبح الناس صياما. فأتيا عمر.
~~فذكرا ذلك له، فقال لأحدهما: أصائم أنت؟ قال: بل مفطر. قال: ما حملك على
~~هذا؟ قال: لم أكن لأصوم وقد رأيت الهلال. وقال للآخر، قال: أنا صائم.
# PageV03P166
# قال: ما حملك على هذا؟ قال: لم أكن لأفطر والناس صيام. فقال للذي أفطر:
~~لولا مكان هذا لأوجعت رأسك. ثم نودي في الناس: أن اخرجوا. أخرجه سعيد، عن
~~ابن علية عن أيوب، عن أبي رجاء.
# وإنما أراد ضربه لإفطاره برؤيته، ودفع عنه الضرب لكمال الشهادة به
~~وبصاحبه. ولو جاز له الفطر لما أنكر عليه، ولا توعده. وقالت عائشة: إنما
~~يفطر يوم الفطر الإمام وجماعة المسلمين. ولم يعرف لهما مخالف في عصرهما،
~~فكان إجماعا، ولأنه يوم محكوم به من رمضان، فلم يجز الفطر فيه كاليوم الذي
~~قبله، وفارق ما إذا قامت البينة، فإنه محكوم به من شوال، بخلاف مسألتنا.
# وقولهم: إنه يتيقن أنه من شوال. قلنا: لا يثبت اليقين؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون الرائي خيل إليه، كما روي أن رجلا في زمن عمر، قال: لقد رأيت الهلال.
~~فقال له: امسح عينك. فمسحها، ثم قال له: تراه؟ قال: لا. قال: لعل شعرة من
~~حاجبك تقوست على عينك، فظننتها هلالا أو ما هذا معناه
# فصل: فإن رآه اثنان، ولم يشهدا عند الحاكم جاز لمن سمع شهادتهما الفطر،
~~إذا عرف عدالتهما، ولكل واحد منهما الفطر ms1353 بقولهما؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وإذا شهد اثنان فصوموا وأفطروا» وإن شهدا عند الحاكم، فرد
~~شهادتهما؛ لجهله بحالهما، فلمن علم عدالتهما الفطر بقولهما؛ لأن رد الحاكم
~~هاهنا ليس بحكم منه، وإنما هو توقف لعدم علمه. فهو كالوقوف عن الحكم
~~انتظارا للبينة، ولهذا لو تثبت عدالتهما بعد ذلك حكم بها، وإن لم يعرف
~~أحدهما عدالة صاحبه؛ لم يجز له الفطر، إلا أن يحكم بذلك الحاكم، لئلا يفطر
~~برؤيته وحده.
### | [مسألة اشتباه شهر الصوم على الأسير]
# (2116) مسألة: قال (وإذا اشتبهت الأشهر على الأسير، فإن صام شهرا يريد به
~~شهر رمضان، فوافقه، أو ما بعده؛ أجزأه، وإن وافق ما قبله، لم يجزه) وجملته
~~أن من كان محبوسا أو مطمورا، أو في بعض النواحي النائية عن الأمصار لا
~~يمكنه تعرف الأشهر بالخبر، فاشتبهت عليه الأشهر، فإنه يتحرى ويجتهد، فإذا
~~غلب على ظنه عن أمارة تقوم في نفسه دخول شهر رمضان صامه، ولا يخلو من أربعة
~~أحوال: أحدها، أن لا ينكشف له الحال، فإن صومه صحيح، ويجزئه؛ لأنه أدى فرضه
~~باجتهاده. فأجزأه، كما لو صلى في يوم الغيم بالاجتهاد. الثاني: أن ينكشف له
~~أنه وافق الشهر أو ما بعده، فإنه يجزئه في قول عامة الفقهاء.
# وحكي عن الحسن بن صالح أنه لا يجزئه في هاتين الحالتين؛ لأنه صامه على
~~الشك فلم يجزئه، كما لو صام يوم
# PageV03P167
# الشك فبان من رمضان. وليس بصحيح؛ لأنه أدى فرضه بالاجتهاد في محله، فإذا
~~أصاب أو لم يعلم الحال؛ أجزأه كالقبلة إذا اشتبهت، أو الصلاة في يوم الغيم
~~إذا اشتبه وقتها، وفارق يوم الشك، فإنه ليس بمحل الاجتهاد، فإن الشرع أمر
~~بالصوم عند أمارة عينها، فما لم توجد لم يجز الصوم. الحال الثالث: وافق قبل
~~الشهر، فلا يجزئه، في قول عامة الفقهاء.
# وقال بعض الشافعية: يجزئه في أحد الوجهين، كما لو اشتبه يوم عرفة فوقفوا
~~قبله. ولنا أنه أتى بالعبادة قبل وقتها، فلم يجزئه، كالصلاة في يوم الغيم.
~~وأما الحج فلا نسلمه إلا فيما إذا أخطأ الناس كلهم، ms1354 لعظم المشقة عليهم، وإن
~~وقع ذلك لنفر منهم لم يجزئهم. ولأن ذلك لا يؤمن مثله في القضاء، بخلاف
~~الصوم. الحال الرابع: أن يوافق بعضه رمضان دون بعض، فما وافق رمضان أو
~~بعده؛ أجزأه وما وافق قبله؛ لم يجزئه. (2117)
# فصل: وإذا وافق صومه بعد الشهر، اعتبر أن يكون ما صامه بعدة أيام شهره
~~الذي فاته، سواء وافق ما بين هلالين أو لم يوافق، وسواء كان الشهران تامين
~~أو ناقصين. ولا يجزئه أقل من ذلك.
# وقال القاضي: ظاهر كلام الخرقي: أنه إذا وافق شهرا بين هلالين أجزأه،
~~سواء كان الشهران تامين أو ناقصين، أو أحدهما تاما والآخر ناقصا. وليس
~~بصحيح؛ فإن الله تعالى قال: {فعدة من أيام أخر} [البقرة: 184] . ولأنه فاته
~~شهر رمضان، فوجب أن يكون صيامه بعدة ما فاته، كالمريض والمسافر. وليس في
~~كلام الخرقي تعرض لهذا التفصيل، فلا يجوز حمل كلامه على ما يخالف الكتاب
~~والصواب.
# فإن قيل: أليس إذا نذر صوم شهر يجزئه ما بين هلالين؟ قلنا: الإطلاق يحمل
~~على ما تناوله الاسم، والاسم يتناول ما بين الهلالين، وهاهنا يجب قضاء ما
~~ترك، فيجب أن يراعى فيه عدة المتروك، كما أن من نذر صلاة أجزأه ركعتان، ولو
~~ترك صلاة وجب قضاؤها بعدة ركعاتها، كذلك هاهنا الواجب بعدة ما فاته من
~~الأيام، سواء كان ما صامه بين هلالين أو من شهرين، فإن دخل في صيامه يوم
~~عيد لم يعتد به، وإن وافق أيام التشريق، فهل يعتد بها؟ على روايتين: بناء
~~على صحة صومها على الفرض. (2118)
# فصل: وإن لم يغلب على ظن الأسير دخول رمضان فصام، لم يجزئه، وإن وافق
~~الشهر؛ لأنه صامه على الشك؛
# PageV03P168
# فلم يجزئه، كما لو نوى ليلة الشك، إن كان غدا من رمضان؛ فهو فرضي. وإن
~~غلب على ظنه من غير أمارة، فقال القاضي: عليه الصيام، ويقضي إذا عرف الشهر،
~~كالذي خفيت عليه دلائل القبلة ويصلي على حسب حاله ويعيد. وذكر أبو بكر في
~~من خفيت عليه دلائل القبلة هل يعيد؟ على وجهين كذلك يخرج على قوله ms1355 هاهنا.
~~وظاهر كلام الخرقي أنه يتحرى، فمتى غلب على ظنه دخول الشهر صح صومه، وإن لم
~~يبن على دليل؛ لأنه ليس في وسعه معرفة الدليل، ولا يكلف الله نفسا إلا
~~وسعها. وقد ذكرنا مثل هذا في القبلة.
# (2119) فصل: وإذا صام تطوعا، فوافق شهر رمضان، لم يجزئه. نص عليه أحمد،
~~وبه قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: يجزئه. وهذا ينبني على تعيين النية
~~لرمضان، وقد مضى القول فيه.
### | [مسألة صوم يومي العيدين منهي عنه]
# (2120) مسألة: قال: (ولا يصام يوما العيدين، ولا أيام التشريق، لا عن
~~فرض، ولا عن تطوع. فإن قصد لصيامها كان عاصيا، ولم يجزئه عن الفرض) أجمع
~~أهل العلم على أن صوم يومي العيدين منهي عنه، محرم في التطوع والنذر المطلق
~~والقضاء والكفارة. وذلك لما روى أبو عبيد مولى ابن أزهر، قال: شهدت العيد
~~مع عمر بن الخطاب، فجاء فصلى، ثم انصرف، فخطب الناس، فقال: إن هذين يومين
~~نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن صيامهما يوم فطركم من صيامكم،
~~والآخر يوم تأكلون فيه من نسككم وعن أبي هريرة، «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن صيام يومين؛ يوم فطر، ويوم أضحى» .
# وعن أبي سعيد مثله. متفق عليهما. والنهي يقتضي فساد المنهي عنه وتحريمه.
~~وأما صومهما عن النذر المعين ففيه خلاف. نذكره بعد إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة أيام التشريق منهي عن صيامها]
# (2121) مسألة: قال (وفي أيام التشريق عن أبي عبد الله، رحمه الله، رواية
~~أخرى، أنه يصومها عن الفرض) وجملة ذلك أن أيام التشريق منهي عن صيامها
~~أيضا؛ لما روى نبيشة الهذلي، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أيام التشريق أيام أكل وشرب، وذكر لله عز وجل.» متفق عليه
# وروي عن عبد الله بن حذافة قال: «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أيام منى أنادي: أيها الناس، إنها أيام أكل وشرب
# PageV03P169
# وبعال» . إلا أنه من رواية الواقدي، وهو ضعيف. وعن عمرو بن العاص، أنه
~~قال: هذه الأيام التي كان رسول الله - صلى الله ms1356 عليه وسلم - يأمر بإفطارها،
~~وينهى عن صيامها. قال مالك: وهي أيام التشريق. رواه أبو داود ولا يحل
~~صيامها تطوعا، في قول أكثر أهل العلم، وعن ابن الزبير أنه كان يصومها. وروي
~~نحو ذلك عن ابن عمر الأسود بن يزيد وعن أبي طلحة أنه كان لا يفطر إلا يومي
~~العيدين. والظاهر أن هؤلاء لم يبلغهم نهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن صيامها، ولو بلغهم لم يعدوه إلى غيره.
# وقد روى أبو مرة مولى أم هانئ، أنه دخل مع عبد الله بن عمرو على أبيه
~~عمرو بن العاص، فقرب إليهما طعاما، فقال: كل، فقال: إني صائم. فقال عمرو:
~~كل، فهذه الأيام التي كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يأمر بإفطارها،
~~وينهى عن صيامها. والظاهر أن عبد الله بن عمرو أفطر لما بلغه نهي رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -.
# وأما صومها للفرض، ففيه روايتان: إحداهما: لا يجوز؛ لأنه منهي عن صومها،
~~فأشبهت يومي العيد. والثانية: يصح صومها للفرض؛ لما روي عن ابن عمرو،
~~وعائشة، أنهما قالا: لم يرخص في أيام التشريق أن يصمن إلا لمن لم يجد الهدي
~~أي: المتمتع إذا عدم الهدي، وهو حديث صحيح، رواه البخاري ويقاس عليه كل
~~مفروض.
### | [فصل إفراد يوم الجمعة بالصوم]
# (2122) فصل: ويكره إفراد يوم الجمعة بالصوم، إلا أن يوافق ذلك صوما كان
~~يصومه، مثل من يصوم يوما ويفطر يوما فيوافق صومه يوم الجمعة، ومن عادته صوم
~~أول يوم من الشهر، أو آخره، أو يوم نصفه، ونحو ذلك. نص عليه أحمد، في رواية
~~الأثرم. قال: قيل لأبي عبد الله: صيام يوم الجمعة؟ فذكر حديث النهي أن
~~يفرد، ثم قال: إلا أن يكون في صيام كان يصومه، وأما أن يفرد فلا. قال: قلت:
~~رجل كان يصوم يوما ويفطر يوما، فوقع فطره يوم الخميس، وصومه يوم الجمعة،
~~وفطره يوم السبت، فصام الجمعة مفردا؟ فقال: هذا الآن لم يتعمد صومه خاصة،
~~إنما كره أن يتعمد الجمعة.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يكره إفراد الجمعة؛ لأنه يوم، ms1357 فأشبه سائر
~~الأيام. ولنا ما روى أبو هريرة، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول: «لا يصومن أحدكم يوم الجمعة،
# PageV03P170
# إلا يوما قبله أو بعده» . وقال محمد بن عباد: سألت جابرا، «أنهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن صوم يوم الجمعة؟ قال: نعم.» متفق عليهما.
# وعن جويرية بنت الحارث، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها يوم
~~الجمعة، وهي صائمة، فقال: «أصمت أمس؟ قالت: لا. قال: أتريدين أن تصومي غدا؟
~~قالت: لا. قال: فأفطري» . رواه البخاري. وفيه أحاديث سوى هذه، وسنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أحق أن تتبع.
# وهذا الحديث يدل على أن المكروه إفراده؛ لأن نهيه معلل بكونها لم تصم أمس
~~ولا غدا (2123)
# فصل: قال أصحابنا: يكره إفراد يوم السبت بالصوم؛ لما روى عبد الله بن
~~بسر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تصوموا يوم السبت، إلا فيما
~~افترض عليكم» . أخرجه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن.
# وروي أيضا عن عبد الله بن بسر، عن أخته الصماء، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تصوموا يوم السبت، إلا فيما افترض عليكم، فإن لم يجد
~~أحدكم إلا لحاء عنبة، أو عود شجرة، فليمضغه» . أخرجه أبو داود. وقال: اسم
~~أخت عبد الله بن بسر هجيمة، أو جهيمة.
# قال الأثرم: قال أبو عبد الله: أما صيام يوم السبت يفرد به فقد جاء فيه
~~حديث الصماء، وكان يحيى بن سعيد يتقيه، أي: أن يحدثني به، وسمعته من أبي
~~عاصم والمكروه إفراده، فإن صام معه غيره؛ لم يكره؛ لحديث أبي هريرة
~~وجويرية.
# وإن وافق صوما لإنسان، لم يكره، لما قدمناه. وقال أصحابنا: ويكره إفراد
~~يوم النيروز ويوم المهرجان بالصوم؛ لأنهما يومان يعظمهما الكفار، فيكون
~~تخصيصهما بالصيام دون غيرهما موافقة لهم في تعظيمهما، فكره كيوم السبت.
~~وعلى قياس هذا، كل عيد للكفار، أو يوم يفردونه بالتعظيم.
### | [فصل إفراد رجب بالصوم]
# (2124) فصل: ويكره إفراد رجب بالصوم. قال أحمد: وإن صامه رجل، أفطر فيه
~~يوما أو أياما، بقدر ms1358 ما لا يصومه كله. ووجه ذلك، ما روى أحمد، بإسناده عن
~~خرشة بن الحر، قال: رأيت عمر يضرب أكف المترجبين، حتى يضعوها في الطعام.
~~ويقول: كلوا، فإنما هو شهر كانت تعظمه الجاهلية. وبإسناده
# PageV03P171
# عن ابن عمر، أنه كان إذا رأى الناس، وما يعدون لرجب، كرهه، وقال: صوموا
~~منه، وأفطروا وعن ابن عباس نحوه، وبإسناده عن أبي بكرة، أنه دخل على أهله،
~~وعندهم سلال جدد وكيزان، فقال: ما هذا؟ فقالوا: رجب نصومه. قال: أجعلتم
~~رجبا رمضان، فأكفأ السلال، وكسر الكيزان قال أحمد: من كان يصوم السنة صامه،
~~وإلا فلا يصومه متواليا، يفطر فيه، ولا يشبهه برمضان.
### | [فصل صيام الدهر]
# (2125) فصل: وروى أبو قتادة، قال: «قيل: يا رسول الله، فكيف بمن صام
~~الدهر؟ قال: لا صام ولا أفطر، أو لم يصم ولم يفطر» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن. وعن أبي موسى، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من صام الدهر
~~ضيقت عليه جهنم» . قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: فسر مسدد قول أبي موسى:
~~(من صام الدهر ضيقت عليه جهنم) . فلا يدخلها. فضحك وقال: من قال هذا؟ فأين
~~حديث عبد الله بن عمرو، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كره ذلك، وما فيه
~~من الأحاديث؟ قال أبو الخطاب: إنما يكره إذا أدخل فيه يومي العيدين وأيام
~~التشريق؛ لأن أحمد قال: إذا أفطر يومي العيدين وأيام التشريق رجوت أن لا
~~يكون بذلك بأس.
# وروي نحو هذا عن مالك. وهو قول الشافعي؛ لأن جماعة من الصحابة كانوا
~~يسردون الصوم، منهم أبو طلحة. قيل: إنه صام بعد موت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أربعين سنة. والذي يقوى عندي، أن صوم الدهر مكروه، وإن لم يصم هذه
~~الأيام، فإن صامها قد فعل محرما، وإنما كره صوم الدهر لما فيه من المشقة،
~~والضعف، وشبه التبتل المنهي عنه؛ بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«قال لعبد الله بن عمرو: إنك لتصوم الدهر وتقوم الليل؟ فقلت: نعم. قال: إنك
~~إذا فعلت ذلك هجمت له عينك، ونفهت له ms1359 النفس، لا صام من صام الدهر، صوم
~~ثلاثة أيام صوم الدهر كله قلت: فإني أطيق أكثر من ذلك. قال: فصم صوم داود،
~~كان يصوم يوما ويفطر يوما،
# PageV03P172
# ولا يفر إذا لاقى» . وفي رواية: «وهو أفضل الصيام. فقلت: إني أطيق أفضل
~~من ذلك. قال: لا أفضل من ذلك» . رواه البخاري.
### | [مسألة الهلال إذا رئي نهارا قبل الزوال أو بعده وكان ذلك في آخر رمضان]
# (2126) مسألة: قال: (وإذا رئي الهلال نهارا، قبل الزوال أو بعده، فهو
~~لليلة المقبلة) وجملة ذلك أن المشهور عن أحمد، أن الهلال إذا رئي نهارا قبل
~~الزوال أو بعده، وكان ذلك في آخر رمضان، لم يفطروا برؤيته. وهذا قول عمر،
~~وابن مسعود، وابن عمر، وأنس، والأوزاعي، ومالك، والليث، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبي حنيفة.
# وقال الثوري، وأبو يوسف: إن رئي قبل الزوال فهو لليلة الماضية، وإن كان
~~بعده فهو لليلة المقبلة. وروي ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. رواه سعيد؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته» . وقد
~~رأوه، فيجب الصوم والفطر، ولأن ما قبل الزوال أقرب إلى الماضية.
# وحكي هذا رواية عن أحمد. ولنا ما روى أبو وائل، قال: جاءنا كتاب عمر،
~~ونحن بخانقين، أن الأهلة بعضها أكبر من بعض، فإذا رأيتم الهلال نهارا فلا
~~تفطروا حتى تمسوا، إلا أن يشهد رجلان أنهما رأياه بالأمس عشية. ولأنه قول
~~ابن مسعود، وابن عباس، ومن سمينا من الصحابة، وخبرهم محمول على ما إذا رئي
~~عشية، بدليل ما لو رئي بعد الزوال. ثم إن الخبر إنما يقتضي الصوم والفطر من
~~الغد، بدليل ما لو رآه عشية.
# فأما إن كانت الرؤية في أول رمضان، فالصحيح أيضا، أنه لليلة المقبلة. وهو
~~قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي. وعن أحمد رواية أخرى، أنه للماضية، فيلزم
~~قضاء ذلك اليوم، وإمساك بقيته احتياطا للعبادة، والأول أصح؛ لأن ما كان
~~لليلة المقبلة في آخره، فهو لها في أوله، كما لو رئي بعد العصر.
### | [مسألة تأخير السحور وتعجيل الفطر]
### | [الفصل الأول في تعجيل السحور]
# (2127) مسألة: قال: ms1360 (والاختيار تأخير السحور، وتعجيل الفطر) الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين: (2128) أحدهما، في السحور، والكلام فيه في ثلاثة
~~أشياء؛ أحدها، في استحبابه. ولا نعلم فيه بين العلماء خلافا. وقد روى أنس
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تسحروا؛ فإن في السحور بركة» . متفق
~~عليه.
# وعن عمرو بن العاص قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «فصل ما
~~بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكلة السحر» . أخرجه مسلم، وأبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وروى الإمام أحمد، بإسناده عن أبي سعيد،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «السحور بركة، فلا تدعوه، ولو
~~أن يجرع أحدكم جرعة
# PageV03P173
# من ماء، فإن الله وملائكته يصلون على المتسحرين» . الثاني: في وقته. قال
~~أحمد يعجبني تأخير السحور؛ لما روى زيد بن ثابت، قال: تسحرنا مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ثم قمنا إلى الصلاة. قلت: كم كان قدر ذلك؟ قال:
~~خمسين آية. متفق عليه.
# وروى العرباض بن سارية، قال: «دعاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى السحور، فقال: هلم إلى الغداء المبارك» . رواه أبو داود، والنسائي.
~~سماه غداء لقرب وقته منه. ولأن المقصود بالسحور التقوي على الصوم، وما كان
~~أقرب إلى الفجر كان أعون على الصوم. قال أبو داود: قال أبو عبد الله: إذا
~~شك في الفجر يأكل حتى يستيقن طلوعه. وهذا قول ابن عباس، وعطاء والأوزاعي.
# قال أحمد: يقول الله تعالى: {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض
~~من الخيط الأسود من الفجر} [البقرة: 187] . وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يمنعنكم من سحوركم أذان بلال، ولا الفجر المستطيل، ولكن الفجر
~~المستطير في الأفق» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. وروى أبو قلابة قال: قال
~~أبو بكر الصديق - رضي الله عنه - وهو يتسحر: يا غلام، اخف الباب، لا يفجأنا
~~الصبح وقال رجل لابن عباس: إني أتسحر؛ فإذا شككت أمسكت. فقال ابن عباس: كل
~~ما شككت، حتى لا تشك فأما الجماع فلا يستحب تأخيره؛ لأنه ليس مما يتقوى به،
~~وفيه خطر ms1361 وجوب الكفارة، وحصول الفطر به.
# الثالث: فيما يتسحر به. وكل ما حصل من أكل أو شرب حصل به فضيلة السحور؛
~~لقوله - عليه السلام -: «ولو أن يجرع أحدكم جرعة من ماء» . وروى أبو هريرة،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «نعم سحور المؤمن التمر» . رواه أبو
~~داود.
### | [الفصل الثاني في تعجيل الفطر]
# (2129) الفصل الثاني، في تعجيل الفطر وفيه أمور ثلاثة؛ أحدها، في
~~استحبابه. وهو قول أكثر أهل العلم؛ لما روى سهل بن سعد الساعدي، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تزال أمتي بخير ما عجلوا الفطر» . متفق
~~عليه. وعن أبي عطية، قال: «دخلت أنا ومسروق على عائشة، فقال مسروق: رجلان
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحدهما يعجل الإفطار ويعجل
~~المغرب، والآخر يؤخر الإفطار ويؤخر المغرب؟ قالت: من الذي يعجل الإفطار
~~ويعجل المغرب؟ قال: عبد الله. قالت: هكذا كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصنع. رواه» مسلم. وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «يقول الله تعالى: أحب عبادي إلي أسرعهم فطرا» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن غريب.
# وقال أنس: «ما رأيت
# PageV03P174
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي حتى يفطر، ولو على شربة من ماء» .
~~رواه ابن عبد البر. الثاني: فيما يفطر عليه يستحب أن يفطر على رطبات، فإن
~~لم يكن فعلى تمرات، فإن لم يكن فعلى الماء؛ لما روى أنس، قال: «كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يفطر على رطبات قبل أن يصلي، فإن لم يكن فعلى
~~تمرات، فإن لم يكن تمرات حسا حسوات من ماء.» رواه أبو داود، والأثرم،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن غريب.
# وعن سليمان بن عامر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا
~~أفطر أحدكم فليفطر على تمر، فإن لم يجد فليفطر على الماء، فإنه طهور» .
~~أخرجه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
### | [فصل في الوصال]
# الثالث: في الوصال، وهو أن لا يفطر بين اليومين بأكل ولا شرب. وهو مكروه
~~في قول ms1362 أكثر أهل العلم. وروي عن ابن الزبير أنه كان يواصل اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. ولنا ما روى ابن عمر، قال: «واصل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في رمضان، فواصل الناس، فنهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الوصال، فقالوا: إنك تواصل. قال: إني لست مثلكم، إني أطعم
~~وأسقى» . متفق عليه.
# وهذا يقتضي اختصاصه بذلك، ومنع إلحاق غيره به. وقوله: (إني أطعم وأسقى) .
~~يحتمل أنه يريد أنه يعان على الصيام، ويغنيه الله تعالى عن الشراب والطعام،
~~بمنزلة من طعم وشرب. ويحتمل أنه أراد: إني أطعم حقيقة، وأسقى حقيقة، حملا
~~للفظ على حقيقته. والأول أظهر، لوجهين: أحدهما، أنه لو طعم وشرب حقيقة لم
~~يكن مواصلا، وقد أقرهم على قولهم: إنك تواصل.
# والثاني: أنه قد روي أنه قال: (إني أظل يطعمني ربي ويسقيني) . وهذا يقتضي
~~أنه في النهار، ولا يجوز الأكل في النهار له ولا لغيره. إذا ثبت هذا، فإن
~~الوصال غير محرم. وظاهر قول الشافعي أنه محرم، تقريرا لظاهر النهي في
~~التحريم.
# ولنا أنه ترك الأكل والشرب المباح، فلم يكن محرما، كما لو تركه في حال
~~الفطر. فإن قيل: فصوم يوم العيد محرم، مع كونه تركا للأكل والشرب المباح.
# PageV03P175
# قلنا: ما حرم ترك الأكل والشرب بنفسه؛ وإنما حرم بنية الصوم، ولهذا لو
~~تركه من غير نية الصوم لم يكن محرما. وأما النهي فإنما أتى به رحمة لهم،
~~ورفقا بهم؛ لما فيه من المشقة عليهم. كما نهى عبد الله بن عمرو عن صيام
~~النهار، وقيام الليل، وعن قراءة القرآن في أقل من ثلاث. قالت عائشة: «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الوصال، رحمة لهم» .
# وهذا لا يقتضي التحريم، ولهذا لم يفهم منه أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - التحريم، بدليل أنهم واصلوا بعده، ولو فهموا منه التحريم لما
~~استجازوا فعله. قال أبو هريرة: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الوصال، فلما أبوا أن ينتهوا، واصل بهم يوما ويوما، ثم رأوا الهلال. فقال:
~~لو تأخر ms1363 لزدتكم» . كالمنكل لهم حين أبوا أن ينتهوا. متفق عليه. فإن واصل من
~~سحر إلى سحر جاز؛ لما روى أبو سعيد، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «لا تواصلوا، فأيكم أراد أن يواصل فليواصل حتى السحر» أخرجه
~~البخاري. وتعجيل الفطر أفضل، لما قدمناه.
### | [فصل يستحب تفطير الصائم]
# (2130) فصل: ويستحب تفطير الصائم؛ لما روى زيد بن خالد الجهني، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من فطر صائما كان له مثل أجره، من غير أن
~~ينقص من أجر الصائم شيء» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. (2131)
# فصل: روى ابن عباس، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أفطر،
~~قال: اللهم لك صمنا، وعلى رزقك أفطرنا، فتقبل منا، إنك أنت السميع العليم»
~~. وعن ابن عمر قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أفطر، يقول:
~~ذهب الظمأ، وابتلت العروق، وثبت الأجر، إن شاء الله» . وإسناده حسن، ذكرهما
~~الدارقطني.
### | [مسألة من صام شهر رمضان وأتبعه بست من شوال]
# (2132) مسألة: قال (ومن صام شهر رمضان، وأتبعه بست من شوال، وإن فرقها،
~~فكأنما صام الدهر) وجملة ذلك أن صوم ستة أيام من شوال مستحب عند كثير من
~~أهل العلم. روي ذلك عن كعب الأحبار، والشعبي، وميمون بن مهران وبه قال
~~الشافعي وكرهه مالك وقال: ما رأيت أحدا من أهل الفقه يصومها، ولم يبلغني
~~ذلك عن أحد من السلف، وأن أهل العلم يكرهون ذلك، ويخافون بدعته، وأن يلحق
~~برمضان ما ليس منه.
# PageV03P176
# ولنا ما روى أبو أيوب، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~صام رمضان، وأتبعه ستا من شوال، فكأنما صام الدهر» . رواه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. وقال أحمد: هو من ثلاثة أوجه عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وروى سعيد، بإسناده عن ثوبان، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من صام رمضان، شهر بعشرة أشهر، وصام ستة أيام بعد الفطر، وذلك تمام
~~سنة» . يعني أن الحسنة بعشر أمثالها، فالشهر بعشرة والستة بستين يوما. ms1364 فذلك
~~اثنا عشر شهرا، وهو سنة كاملة، ولا يجري هذا مجرى التقديم لرمضان؛ لأن يوم
~~الفطر فاصل. فإن قيل: فلا دليل في هذا الحديث على فضيلتها؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - شبه صيامها بصيام الدهر، وهو مكروه. قلنا: إنما كره صوم
~~الدهر؛ لما فيه من الضعف والتشبيه بالتبتل، لولا ذلك لكان ذلك فضلا عظيما،
~~لاستغراقه الزمان بالعبادة والطاعة، والمراد بالخبر التشبيه به في حصول
~~العبادة به، على وجه عري عن المشقة، كما قال - عليه السلام - «من صام ثلاثة
~~أيام من كل شهر، كان كمن صام الدهر» . ذكر ذلك حثا على صيامها، وبيان
~~فضلها، ولا خلاف في استحبابها.
# ونهى عبد الله بن عمرو عن قراءة القرآن في أقل من ثلاث. وقال: «من قرأ
~~(قل هو الله أحد فكأنما قرأ ثلث القرآن» . أراد التشبيه بثلث القرآن في
~~الفضل، لا في كراهة الزيادة عليه. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين كونها متتابعة
~~أو مفرقة، في أول الشهر أو في آخره؛ لأن الحديث ورد بها مطلقا من غير
~~تقييد، ولأن فضيلتها لكونها تصير مع الشهر ستة وثلاثين يوما، والحسنة بعشر
~~أمثالها؛ فيكون ذلك كثلاثمائة وستين يوما، وهو السنة كلها، فإذا وجد ذلك في
~~كل سنة صار كصيام الدهر كله، وهذا المعنى يحصل مع التفريق. والله أعلم.
### | [مسألة صيام عاشوراء كفارة سنة ويوم عرفة كفارة سنتين]
# (2133) مسألة: قال (وصيام عاشوراء كفارة سنة، ويوم عرفة كفارة سنتين)
~~وجملته أن صيام هذين اليومين مستحب؛ لما روى أبو قتادة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال «صيام عرفة: إني أحتسب على الله أن يكفر السنة
~~التي قبله والسنة التي بعده» وقال في صيام عاشوراء: «إني أحتسب على الله أن
~~يكفر السنة التي قبله» . أخرجه مسلم.
# إذا ثبت هذا فإن عاشوراء هو اليوم العاشر من المحرم. وهذا قول سعيد بن
~~المسيب، والحسن؛
# PageV03P177
# لما روى ابن عباس، قال: «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصوم يوم
~~عاشوراء العاشر من المحرم» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وروي ms1365 عن
~~ابن عباس، أنه قال: التاسع وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصوم
~~التاسع» . أخرجه مسلم بمعناه. وروى عنه عطاء، أنه قال: «صوموا التاسع
~~والعاشر، ولا تشبهوا باليهود» إذا ثبت هذا فإنه يستحب صوم التاسع والعاشر
~~لذلك. نص عليه أحمد. وهو قول إسحاق.
# قال أحمد: فإن اشتبه عليه أول الشهر صام ثلاثة أيام. وإنما يفعل ذلك
~~ليتيقن صوم التاسع والعاشر. (2134)
# فصل: واختلف في صوم عاشوراء، هل كان واجبا؟ فذهب القاضي إلى أنه لم يكن
~~واجبا. وقال: هذا قياس المذهب. واستدل بشيئين؛ أحدهما، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر من لم يأكل» بالصوم، والنية في الليل شرط في الواجب.
~~والثاني: أنه لم يأمر من أكل بالقضاء، ويشهد لهذا ما روى معاوية قال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يقول: إن هذا يوم عاشوراء، لم يكتب الله
~~عليكم صيامه، فمن شاء فليصم، ومن شاء فليفطر» . وهو حديث صحيح.
# وروي عن أحمد، أنه كان مفروضا؛ لما روت عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صامه وأمر بصيامه، فلما افترض رمضان كان هو الفريضة، وترك عاشوراء،
~~فمن شاء صامه ومن شاء تركه» . وهو حديث صحيح. وحديث معاوية محمول على أنه
~~أراد: ليس هو مكتوبا عليكم الآن.
# وأما تصحيحه بنية من النهار، وترك الأمر بقضائه، فيحتمل أن نقول: من لم
~~يدرك اليوم بكماله لم يلزمه قضاؤه. كما قلنا في من أسلم وبلغ في أثناء يوم
~~من رمضان. على أنه قد روى أبو داود «أن أسلم أتت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: صمتم يومكم هذا؟ قالوا: لا. قال: فأتموا بقية يومكم، واقضوه»
~~.
# (2135) فصل: فأما يوم عرفة: فهو اليوم التاسع من ذي الحجة، سمي بذلك، لأن
~~الوقوف بعرفة فيه. وقيل: سمي يوم عرفة، لأن إبراهيم - عليه السلام - أري في
~~المنام ليلة التروية أنه يؤمر بذبح ابنه، فأصبح يومه
# PageV03P178
# يتروى، هل هذا من الله أو حلم؟ فسمي يوم التروية، فلما كانت الليلة
~~الثانية رآه أيضا فأصبح يوم عرفة، فعرف أنه من الله، فسمي ms1366 يوم عرفة. وهو
~~يوم شريف عظيم، وعيد كريم، وفضله كبير. وقد صح عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أن صيامه يكفر سنتين.» (2136)
# فصل: وأيام عشر ذي الحجة كلها شريفة مفضلة يضاعف العمل فيها، ويستحب
~~الاجتهاد في العبادة فيها؛ لما روى ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما من أيام العمل الصالح فيهن أحب إلى الله من هذه
~~الأيام العشر. قالوا: يا رسول الله، ولا الجهاد في سبيل الله؟ فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: ولا الجهاد في سبيل الله، إلا رجلا خرج بنفسه
~~وماله، فلم يرجع من ذلك بشيء» . وهو حديث حسن صحيح.
# وعن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من أيام أحب
~~إلى الله عز وجل أن يتعبد له فيها، من عشر ذي الحجة، يعدل صيام كل يوم منها
~~بصيام سنة، وقيام كل ليلة منها بقيام ليلة القدر» . وهذا حديث غريب، أخرجه
~~الترمذي. وروى أبو داود، بإسناده عن بعض أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصوم تسع ذي الحجة، ويوم
~~عاشوراء» .
### | [مسألة يستحب الفطر يوم عرفة لمن كان بعرفة]
# (2137) مسألة: قال: (ولا يستحب لمن كان بعرفة أن يصوم، ليتقوى على
~~الدعاء) أكثر أهل العلم يستحبون الفطر يوم عرفة بعرفة وكانت عائشة، وابن
~~الزبير، يصومانه. وقال قتادة: لا بأس به إذا لم يضعف عن الدعاء. وقال عطاء:
~~أصوم في الشتاء ولا أصوم في الصيف. لأن كراهة صومه إنما هي معللة بالضعف عن
~~الدعاء، فإذا قوي عليه، أو كان في الشتاء، لم يضعف، فتزول الكراهة.
# ولنا ما روي عن أم الفضل بنت الحارث، «أن ناسا تماروا بين يديها يوم عرفة
~~في رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال بعضهم: صائم. وقال بعضهم: ليس
~~بصائم. فأرسلت إليه بقدح من لبن، وهو واقف على بعيره بعرفات، فشربه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه. وقال ابن عمر: «حججت مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فلم يصمه ms1367 - يعني يوم عرفة - ومع أبي بكر فلم يصمه، ومع
~~عمر فلم يصمه، ومع عثمان فلم يصمه، وأنا لا أصومه، ولا آمر به، ولا أنهى
~~عنه.» أخرجه
# PageV03P179
# الترمذي، وقال: حديث حسن. وروى أبو داود، بإسناده عن أبي هريرة، أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى عن صيام يوم عرفة بعرفة» .
# ولأن الصوم يضعفه، ويمنعه الدعاء في هذا اليوم المعظم، الذي يستجاب فيه
~~الدعاء، في ذلك الموقف الشريف، الذي يقصد من كل فج عميق، رجاء فضل الله
~~فيه، وإجابة دعائه به، فكان تركه أفضل.
### | [فصل أفضل الصيام بعد شهر رمضان]
# (2138) فصل: روي عن أبي هريرة: قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أفضل الصيام بعد شهر رمضان شهر الله المحرم» . رواه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن (2139)
# فصل: وأفضل الصيام أن تصوم يوما وتفطر يوما؛ لما روى عبد الله بن عمرو،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال له: صم يوما، وأفطر يوما، فذلك صيام
~~داود، وهو أفضل الصيام. فقلت: إني أطيق أفضل من ذلك. فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: لا أفضل من ذلك» . متفق عليه.
# فصل: وروى أبو داود، بإسناده عن أسامة بن زيد، أن نبي الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «كان يصوم يوم الاثنين والخميس، فسئل عن ذلك، فقال: إن أعمال
~~الناس تعرض يوم الاثنين والخميس» . .
### | [مسألة صيام ثلاثة أيام من كل شهر مستحب]
# (2141) مسألة: قال: (وأيام البيض التي حض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- على صيامها، هي الثالث عشر والرابع عشر والخامس عشر) وجملة ذلك أن صيام
~~ثلاثة أيام من كل شهر مستحب، لا نعلم فيه خلافا. وقد روى أبو هريرة، قال:
~~«أوصاني خليلي بثلاث: صيام ثلاثة أيام من كل شهر، وركعتي الضحى، وأن أوتر
~~قبل أن أنام» . وعن عبد الله بن عمرو، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~له: «صم من الشهر ثلاثة أيام؛ فإن الحسنة بعشر أمثالها، وذلك مثل صيام
~~الدهر» . متفق عليهما.
# ويستحب أن يجعل هذه الثلاثة أيام البيض؛ لما روى أبو ms1368 ذر، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا أبا ذر، إذا صمت من الشهر فصم ثلاث عشرة،
~~وأربع عشرة، وخمس عشرة» . أخرجه
# PageV03P180
# الترمذي، وقال: حديث حسن. وروى النسائي، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«قال لأعرابي: كل. قال: إني صائم. قال: صوم ماذا؟ قال: صوم ثلاثة أيام من
~~الشهر. قال: إن كنت صائما فعليك بالغر البيض؛ ثلاث عشرة، وأربع عشرة، وخمس
~~عشرة» . وعن ملحان القيسي، قال: «كان رسول الله - عليه السلام - يأمرنا أن
~~نصوم البيض؛ ثلاث عشرة، وأربع عشرة، وخمس عشرة. وقال: هو كهيئة الدهر» .
~~أخرجه أبو داود. وسميت أيام البيض لابيضاض ليلها كله بالقمر، والتقدير:
~~أيام الليالي البيض. وقيل: إن الله تاب على آدم فيها، وبيض صحيفته. ذكره
~~أبو الحسن التميمي. (2142)
# فصل: ويجب على الصائم أن ينزه صومه عن الكذب والغيبة والشتم. قال أحمد:
~~ينبغي للصائم أن يتعاهد صومه من لسانه، ولا يماري، ويصون صومه، كانوا إذا
~~صاموا قعدوا في المساجد، وقالوا: نحفظ صومنا. ولا يغتاب أحدا، ولا يعمل
~~عملا يجرح به صومه. وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من لم يدع قول
~~الزور، والعمل به، فليس لله حاجة في أن يدع طعامه وشرابه» . وقال أبو
~~هريرة: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قال الله تعالى: «كل عمل ابن
~~آدم له، إلا الصيام، فإنه لي، وأنا أجزي به، الصيام جنة، فإذا كان يوم صوم
~~أحدكم فلا يرفث، ولا يصخب، فإن سابه أحد أو قاتله، فليقل: إني امرؤ صائم.
~~والذي نفس محمد بيده، لخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك، للصائم
~~فرحتان يفرحهما، إذا أفطر فرح، وإذا لقي ربه فرح بصومه» . متفق عليهما.
### | [فصل في ليلة القدر]
# (2143) فصل: في ليلة القدر: وهي ليلة شريفة مباركة معظمة مفضلة، قال الله
~~تعالى: {ليلة القدر خير من ألف شهر} [القدر: 3] . قيل: معناه العمل فيها
~~خير من العمل في ألف شهر ليس فيها ليلة القدر.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قام ليلة القدر إيمانا واحتسابا
~~غفر ms1369 له ما تقدم من ذنبه» . متفق عليه. وقيل: إنما سميت ليلة القدر؛ لأنه
~~يقدر فيها ما يكون في تلك السنة من خير ومصيبة، ورزق وبركة. يروى ذلك عن
~~ابن عباس، قال الله تعالى: {فيها يفرق كل أمر حكيم} [الدخان: 4] . وسماها
~~مباركة، فقال تعالى {إنا أنزلناه في ليلة مباركة إنا كنا منذرين} [الدخان:
~~3] . وهي ليلة القدر؛ بدليل قوله سبحانه: {إنا أنزلناه في ليلة القدر}
~~[القدر: 1] .
# PageV03P181
# وقال تعالى: {شهر رمضان الذي أنزل فيه القرآن} [البقرة: 185] . يروى أن
~~جبريل نزل به من بيت العزة إلى السماء الدنيا في ليلة القدر، ثم نزل به على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نجوما في ثلاث وعشرين سنة. وهي باقية لم
~~ترفع؛ لما روى أبو ذر قال، «قلت: يا رسول الله، ليلة القدر رفعت مع
~~الأنبياء، أو هي باقية إلى يوم القيامة؟ قال: باقية إلى يوم القيامة. قلت:
~~في رمضان أو في غيره؟ فقال: في رمضان. فقلت: في العشر الأول، أو الثاني، أو
~~الآخر؟ فقال: في العشر الآخر» . وأكثر أهل العلم على أنها في رمضان. وكان
~~ابن مسعود يقول: من يقم الحول يصبها. يشير إلى أنها في السنة كلها.
# وفي كتاب الله تعالى ما يبين أنها في رمضان؛ لأن الله أخبر أنه أنزل
~~القرآن في ليلة القدر، وأنه أنزله في رمضان، فيجب أن تكون ليلة القدر في
~~رمضان؛ لئلا يتناقض الخبران، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ذكر أنها
~~في رمضان في حديث أبي ذر، وقال: «التمسوها في العشر الأواخر، في كل وتر» .
~~متفق عليه.
# وقال أبي بن كعب: والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان، ولكنه كره أن
~~يخبركم، فتتكلوا. إذا ثبت هذا فإنه يستحب طلبها في جميع ليالي رمضان، وفي
~~العشر الأواخر آكد، وفي ليالي الوتر منه آكد. وقال أحمد: هي في العشر
~~الأواخر، وفي وتر من الليالي، لا يخطئ إن شاء الله، كذا روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «اطلبوها في العشر الأواخر، في ثلاث بقين، أو سبع
~~بقين، أو تسع ms1370 بقين» .
# وروى سالم عن أبيه، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أرى
~~رؤياكم قد تواطأت على أنها في العشر الأواخر، فالتمسوها في العشر الأواخر،
~~في الوتر منها» . متفق عليه. وقالت عائشة «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا دخل العشر الأواخر من رمضان، أحيا الليل، وأيقظ أهله، وشد
~~المئزر» . متفق عليه. قالت: «وكان يجتهد في العشر الأواخر ما لا يجتهد في
~~غيرها» .
# وقال علي - رضي الله عنه -: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوقظ
~~أهله في العشر الأواخر» . وقالت عائشة «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يجاور في العشر الأواخر من
# PageV03P182
# رمضان» . وفي لفظ للبخاري: «تحروا ليلة القدر في الوتر، في العشر الأواخر
~~من رمضان» . وكل هذه الأحاديث صحيحة. (2144)
# فصل: واختلف أهل العلم في أرجى هذه الليالي، فقال أبي بن كعب، وعبد الله
~~بن عباس: هي ليلة سبع وعشرين. قال زر بن حبيش قلت لأبي بن كعب: أما علمت
~~أبا المنذر، أنها ليلة سبع وعشرين؟ قال: بلى «أخبرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أنها ليلة صبيحتها تطلع الشمس ليس لها شعاع. فعددنا، وحفظنا» ،
~~والله لقد علم ابن مسعود أنها في رمضان، وأنها ليلة سبع وعشرين، ولكنه كره
~~أن يخبركم، فتتكلوا. قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وروى أبو ذر في حديث فيه طول، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقم
~~في رمضان حتى بقي سبع، فقام بهم، حتى مضى نحو من ثلث الليل، ثم قام بهم في
~~ليلة خمس وعشرين، حتى مضى نحو من شطر الليل، حتى كانت ليلة سبع وعشرين،
~~فجمع نساءه وأهله، واجتمع الناس، قال: فقام بهم حتى خشينا أن يفوتنا
~~الفلاح» . يعني السحور. متفق عليه.
# وحكي عن ابن عباس، أنه قال: سورة القدر ثلاثون كلمة، السابعة والعشرون
~~منها هي) . وروى أبو داود، بإسناده عن معاوية، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في ليلة القدر، «قال ليلة سبع وعشرين» .
# وقيل: آكدها ليلة ثلاث وعشرين؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه ms1371 وسلم -
~~«أن عبد الله بن أنيس، سأله، فقال: يا رسول الله، إني أكون ببادية يقال لها
~~الوطأة، وإني بحمد الله أصلي بهم، فمرني بليلة من هذا الشهر أنزلها في
~~المسجد، فأصليها فيه، فقال: انزل ليلة ثلاث وعشرين، فصلها فيه، وإن أحببت
~~أن تستتم آخر هذا الشهر فافعل، وإن أحببت فكف. فكان إذا صلى العصر دخل
~~المسجد، فلم يخرج إلا في حاجة، حتى يصلي الصبح، فإذا صلى الصبح كانت دابته
~~بباب المسجد» . رواه أبو داود مختصرا.
# وقيل: آكدها ليلة أربع وعشرين؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، أنه قال: «ليلة القدر أول ليلة من السبع الأواخر» . وروي عن بعض
~~الصحابة، أنه قال: لم نكن نعد عددكم
# PageV03P183
# هذا، وإنما كنا نعد من آخر الشهر. يعني أن السابعة والعشرين هي أول ليلة
~~من السبع الأواخر. وروى أبو ذر، قال: «صمنا مع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - شهر رمضان، فلم يقم بنا حتى كانت ليلة سبع بقيت، فقام بنا نحوا من
~~ثلث الليل، ثم لم يقم ليلة ست، فلما كانت ليلة خمس قام بنا النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نحوا من نصف الليل، فقلنا: يا رسول الله، لو نفلتنا قيام
~~هذه الليلة؟ فقال: إن الرجل إذا صلى مع الإمام حتى ينصرف، كتب له قيام
~~ليلة. فلما كانت ليلة ثلاث، قام بنا حتى خشينا أن يفوتنا الفلاح. فقلت: وما
~~الفلاح؟ قال: السحور. وأيقظ في تلك الليلة أهله ونساءه وبناته» . رواه
~~سعيد.
# وقيل: آكدها ليلة إحدى وعشرين؛ لما روى أبو سعيد، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «رأيت ليلة القدر، ثم أنسيتها، فالتمسوها في العشر
~~الأواخر، في الوتر، وإني رأيت أني أسجد في صبيحتها في ماء وطين. قال: فجاءت
~~سحابة، فمطرت حتى سال سقف المسجد، وكان من جريد النخل، فأقيمت الصلاة،
~~فرأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسجد في الماء والطين، حتى رأيت
~~أثر الماء والطين في جبهته» . وفي حديث: (في صبيحة إحدى وعشرين) . متفق
~~عليه.
# قال الترمذي: قد روي ms1372 أنها ليلة إحدى وعشرين، وليلة ثلاث وعشرين، وليلة
~~خمس وعشرين، وليلة سبع وعشرين، وليلة تسع وعشرين، وآخر ليلة. وقال أبو
~~قلابة: إنها تنتقل في ليالي العشر. قال الشافعي: كان هذا عندي - والله أعلم
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجيب على نحو ما يسأل. فعلى هذا
~~كانت في السنة التي رأى أبو سعيد النبي - صلى الله عليه وسلم - يسجد في
~~الماء والطين ليلة إحدى وعشرين، وفي السنة التي أمر عبد الله بن أنيس ليلة
~~ثلاث وعشرين، وفي السنة التي رأى أبي بن كعب علامتها ليلة سبع وعشرين، وقد
~~ترى علامتها في غير هذه الليالي. قال بعض أهل العلم: أبهم الله تعالى هذه
~~الليلة على الأمة ليجتهدوا في طلبها، ويجدوا في العبادة في الشهر كله طمعا
~~في إدراكها، كما أخفى ساعة الإجابة في يوم الجمعة، ليكثروا من الدعاء في
~~اليوم كله، وأخفى اسمه الأعظم في الأسماء ورضاه في الطاعات، ليجتهدوا في
~~جمعها، وأخفى الأجل وقيام الساعة، ليجد الناس في العمل، حذرا منهما (2145)
# فصل: فأما علامتها، فالمشهور فيها ما ذكره أبي بن كعب، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن (الشمس تطلع من صبيحتها بيضاء لا شعاع لها) .
# وفي بعض الأحاديث: (بيضاء مثل الطست) . وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه
# PageV03P184
# قال: بلجة سمحة، لا حارة ولا باردة، تطلع الشمس صبيحتها لا شعاع لها.»
~~(2146)
# فصل: ويستحب أن يجتهد فيها في الدعاء، ويدعو فيها بما روي عن عائشة، أنها
~~قالت: يا رسول الله، إن وافقتها بم أدعو؟ قال: قولي: «اللهم إنك عفو تحب
~~العفو، فاعف عني» .
# PageV03P185
### | [كتاب الاعتكاف]
# الاعتكاف في اللغة: لزوم الشيء، وحبس النفس عليه، برا كان أو غيره، ومنه
~~قوله تعالى: {ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون} [الأنبياء: 52] .
~~وقال: {يعكفون على أصنام لهم} [الأعراف: 138] . قال الخليل: عكف يعكف
~~ويعكف. وهو في الشرع: الإقامة في المسجد، على صفة نذكرها، وهو قربة وطاعة.
# قال الله تعالى: {أن طهرا بيتي للطائفين والعاكفين} [البقرة: 125] .
~~وقال: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: ms1373 187] .
# وقالت عائشة: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعتكف العشر الأواخر» .
~~متفق عليه. وروى ابن ماجه، في (سننه) ، عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه قال في المعتكف: هو يعكف الذنوب، ويجرى له من الحسنات
~~كعامل الحسنات كلها» . وهذا الحديث ضعيف.
# وفي إسناده فرقد السبخي قال أبو داود: قلت لأحمد، - رحمه الله -: تعرف في
~~فضل الاعتكاف شيئا؟ قال: لا، إلا شيئا ضعيفا. ولا نعلم بين العلماء خلافا
~~في أنه مسنون.
### | [مسألة الاعتكاف سنة]
# (2147) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (والاعتكاف سنة، إلا أن
~~يكون نذرا، فيلزم الوفاء به) لا خلاف في هذه الجملة بحمد الله. قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن الاعتكاف سنة لا يجب على الناس فرضا، إلا أن
~~يوجب المرء على نفسه الاعتكاف نذرا، فيجب عليه. ومما يدل على أنه سنة، فعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ومداومته عليه، تقربا إلى الله تعالى، وطلبا
~~لثوابه، واعتكاف أزواجه معه وبعده، ويدل على أنه غير واجب أن أصحابه لم
~~يعتكفوا، ولا أمرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - به إلا من أراده.
# وقال - عليه السلام -: «من أراد أن يعتكف، فليعتكف العشر الأواخر» . ولو
~~كان واجبا لما علقه بالإرادة. وأما إذا نذره، فيلزمه؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه» . رواه البخاري. وعن عمر،
~~أنه قال: «يا رسول الله، إني نذرت أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام. فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك» . رواه البخاري، ومسلم.
### | [فصل نوى اعتكاف مدة]
# (2148) فصل: وإن نوى اعتكاف مدة لم تلزمه، فإن شرع فيها فله إتمامها، وله
~~الخروج منها متى شاء. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: تلزمه بالنية مع
~~الدخول فيه، فإن قطعه لزمه قضاؤه. وقال ابن عبد البر: لا يختلف في ذلك
~~الفقهاء، ويلزمه القضاء عند جميع العلماء. وقال: وإن لم يدخل فيه فالقضاء
~~مستحب.
# ومن العلماء من أوجبه وإن لم يدخل فيه، واحتج بما روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها -، «أن النبي ms1374 - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P186
# كان يعتكف العشر الأواخر من رمضان، فاستأذنته عائشة، فأذن لها، فأمرت
~~ببنائها فضرب، وسألت حفصة أن تستأذن لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ففعلت، فأمرت ببنائها فضرب، فلما رأت ذلك زينب بنت جحش أمرت ببنائها فضرب،
~~قالت: وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا صلى الصبح دخل معتكفه،
~~فلما صلى الصبح انصرف، فبصر بالأبنية، فقال: ما هذا؟ ، فقالوا: بناء عائشة،
~~وحفصة، وزينب. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: البر أردتن، ما أنا
~~بمعتكف فرجع. فلما أفطر اعتكف عشرا من شوال» . متفق على معناه.
# ولأنها عبادة تتعلق بالمسجد، فلزمت بالدخول فيها، كالحج. ولم يصنع ابن
~~عبد البر شيئا، وهذا ليس بإجماع، ولا نعرف هذا القول عن أحد سواه، وقد قال
~~الشافعي: كل عمل لك أن لا تدخل فيه، فإذا دخلت فيه فخرجت منه، فليس عليك أن
~~تقضي، إلا الحج والعمرة. ولم يقع الإجماع على لزوم نافلة بالشروع فيها سوى
~~الحج والعمرة.
# وإذا كانت العبادات التي لها أصل في الوجوب لا تلزم بالشروع، فما ليس له
~~أصل في الوجوب أولى، وقد انعقد الإجماع على أن الإنسان لو نوى الصدقة بمال
~~مقدر، وشرع في الصدقة به، فأخرج بعضه، لم تلزمه الصدقة بباقيه، وهو نظير
~~الاعتكاف؛ لأنه غير مقدر بالشرع، فأشبه الصدقة.
# وما ذكره حجة عليه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك اعتكافه، ولو
~~كان واجبا لما تركه، وأزواجه تركن الاعتكاف بعد نيته وضرب أبنيتهن له، ولم
~~يوجد عذر يمنع فعل الواجب، ولا أمرن بالقضاء، وقضاء النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - له لم يكن واجبا عليه، وإنما فعله تطوعا؛ لأنه كان إذا عمل عملا
~~أثبته، وكان فعله لقضائه كفعله لأدائه، على سبيل التطوع به، لا على سبيل
~~الإيجاب، كما قضى السنة التي فاتته بعد الظهر وقبل الفجر، فتركه له دليل
~~على عدم الوجوب، لتحريم ترك الواجب، وفعله للقضاء لا يدل على الوجوب؛ لأن
~~قضاء السنن مشروع.
# فإن قيل: إنما جاز تركه، ولم يؤمر تاركه من النساء ms1375 بقضائه، لتركهن إياه
~~قبل الشروع. قلنا: فقد سقط الاحتجاج؛ لاتفاقنا على أنه لا يلزم قبل شروعه
~~فيه، فلم يكن القضاء دليلا على الوجوب، مع الاتفاق على انتفائه. ولا يصح
~~قياسه على الحج والعمرة؛ لأن الوصول إليهما لا يحصل في الغالب إلا بعد كلفة
~~عظيمة، ومشقة شديدة، وإنفاق مال كثير، ففي إبطالهما تضييع لماله، وإبطال
~~لأعماله الكثيرة، وقد نهينا عن إضاعة المال، وإبطال الأعمال، وليس في ترك
~~الاعتكاف بعد الشروع فيه مال يضيع، ولا عمل يبطل، فإن ما مضى من اعتكافه،
~~لا يبطل بترك اعتكاف المستقبل، ولأن النسك يتعلق بالمسجد الحرام على
~~الخصوص، والاعتكاف بخلافه.
# PageV03P187
### | [مسألة الاعتكاف بغير صوم]
# (2149) مسألة: قال: (ويجوز بلا صوم، إلا أن يقول في نذره بصوم) المشهور
~~في المذهب أن الاعتكاف يصح بغير صوم. روي ذلك عن علي، وابن مسعود، وسعيد بن
~~المسيب، وعمر بن عبد العزيز، والحسن، وعطاء، وطاوس، والشافعي، وإسحاق.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن الصوم شرط في الاعتكاف. قال: إذا اعتكف يجب
~~عليه الصوم. وروي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس، وعائشة. وبه قال الزهري،
~~ومالك، وأبو حنيفة، والليث، والثوري، والحسن بن يحيى؛ لما روي عن عائشة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال: لا اعتكاف إلا بصوم» . رواه
~~الدارقطني.
# وعن ابن عمر، «أن عمر جعل عليه أن يعتكف في الجاهلية، فسأل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: اعتكف، وصم» . رواه أبو داود. ولأنه لبث في مكان
~~مخصوص. فلم يكن بمجرده قربة، كالوقوف.
# ولنا، ما روى ابن عمر، عن عمر، «أنه قال: يا رسول الله، إني نذرت في
~~الجاهلية أن أعتكف ليلة في المسجد الحرام. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: أوف بنذرك» . رواه البخاري. ولو كان الصوم شرطا لما صح اعتكاف الليل،
~~لأنه لا صيام فيه، ولأنه عبادة تصح في الليل، فلم يشترط له الصيام كالصلاة،
~~ولأنه عبادة تصح في الليل، فأشبه سائر العبادات، ولأن إيجاب الصوم حكم لا
~~يثبت إلا بالشرع، ولم يصح فيه نص، ولا إجماع.
# قال سعيد: حدثنا عبد ms1376 العزيز بن محمد، عن أبي سهل، قال: كان على امرأة من
~~أهلي اعتكاف، فسألت عمر بن عبد العزيز. فقال: ليس عليها صيام، إلا أن تجعله
~~على نفسها. فقال الزهري: لا اعتكاف إلا بصوم. فقال له عمر عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -؟ قال: لا. قال: فعن أبي بكر؟ قال: لا. قال: فعن عمر؟ قال:
~~لا. قال: وأظنه قال: فعن عثمان؟ قال: لا. فخرجت من عنده، فلقيت عطاء
~~وطاوسا، فسألتهما، فقال طاوس: كان فلان لا يرى عليها صياما، إلا أن تجعله
~~على نفسها، وأحاديثهم لا تصح. أما حديثهم عن عمر، فتفرد به ابن بديل، وهو
~~ضعيف، قال أبو بكر النيسابوري: هذا حديث منكر. والصحيح ما رويناه، أخرجه
~~البخاري، والنسائي، وغيرهما. وحديث عائشة موقوف عليها، ومن رفعه فقد وهم،
~~ولو صح فالمراد به الاستحباب؛ فإن الصوم فيه أفضل، وقياسهم ينقلب عليهم؛
~~فإنه لبث في مكان مخصوص، فلم يشترط له الصوم كالوقوف، ثم نقول بموجبه، فإنه
~~لا يكون قربة بمجرده، بل بالنية. إذا ثبت هذا فإنه يستحب أن يصوم؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعتكف وهو صائم، ولأن المعتكف يستحب له
~~التشاغل بالعبادات والقرب، والصوم من أفضلها، ويتفرغ به مما يشغله عن
~~العبادات، ويخرج به من الخلاف.
# PageV03P188
# (2150)
# فصل: إذا قلنا: إن الصوم شرط. لم يصح اعتكاف ليلة مفردة، ولا بعض يوم؛
~~ولا ليلة وبعض يوم؛ لأن الصوم المشترط لا يصح في أقل من يوم. ويحتمل أن يصح
~~في بعض اليوم، إذا صام اليوم كله؛ لأن الصوم المشروط وجد في زمن الاعتكاف،
~~ولا يعتبر وجود المشروط في زمن الشرط كله.
### | [مسألة لا يجوز الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه]
# (2151) مسألة: قال: (ولا يجوز الاعتكاف إلا في مسجد يجمع فيه) يعني تقام
~~الجماعة فيه. وإنما اشترط ذلك؛ لأن الجماعة واجبة، واعتكاف الرجل في مسجد
~~لا تقام فيه الجماعة يفضي إلى أحد أمرين: إما ترك الجماعة الواجبة، وإما
~~خروجه إليها، فيتكرر ذلك منه كثيرا مع إمكان التحرز منه، وذلك مناف
~~للاعتكاف، إذ هو لزوم ms1377 المعتكف والإقامة على طاعة الله فيه. ولا يصح
~~الاعتكاف في غير مسجد إذا كان المعتكف رجلا.
# لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا، والأصل في ذلك قول الله تعالى: {ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] . فخصها بذلك، ولو صح
~~الاعتكاف في غيرها، لم يختص تحريم المباشرة فيها؛ فإن المباشرة محرمة في
~~الاعتكاف مطلقا.
# وفي حديث عائشة، قالت: «إن كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليدخل
~~علي رأسه، وهو في المسجد، فأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة إذا كان
~~معتكفا.» وروى الدارقطني بإسناده، عن الزهري، عن عروة، وسعيد بن المسيب، عن
~~عائشة، في حديث: «وأن السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لحاجة الإنسان، ولا
~~اعتكاف إلا في مسجد جماعة» . فذهب أبو عبد الله إلى أن كل مسجد تقام فيه
~~الجماعة يجوز الاعتكاف فيه، ولا يجوز في غيره. وروي عن حذيفة، وعائشة،
~~والزهري، ما يدل على هذا. واعتكف أبو قلابة وسعيد بن جبير في مسجد حيهما.
# وروي عن عائشة، والزهري، أنه لا يصح إلا في مساجد الجماعات. وهو قول
~~الشافعي، إذا كان اعتكافه يتخلله جمعة، لئلا يلتزم الخروج من معتكفه، لما
~~يمكنه التحرز من الخروج إليه. وروي عن حذيفة، وسعيد بن المسيب: لا يجوز
~~الاعتكاف إلا في مسجد نبي. وحكي عن حذيفة، أن الاعتكاف لا يصح إلا في أحد
~~المساجد الثلاثة. قال سعيد: حدثنا مغيرة، عن إبراهيم، قال: دخل حذيفة مسجد
# PageV03P189
# الكوفة، فإذا هو بأبنية مضروبة، فسأل عنها. فقيل: قوم معتكفون. فانطلق
~~إلى ابن مسعود، فقال: ألا تعجب من قوم يزعمون أنهم معتكفون بين دارك ودار
~~الأشعري؟ فقال عبد الله: فلعلهم أصابوا وأخطأت، وحفظوا ونسيت. فقال حذيفة:
~~لقد علمت ما الاعتكاف إلا في ثلاثة مساجد: المسجد الحرام، والمسجد الأقصى،
~~ومسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال مالك: يصح الاعتكاف في كل
~~مسجد؛ لعموم قوله تعالى: {وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] . وهو
~~قول الشافعي إذا لم يكن اعتكافه يتخلله جمعة.
# ولنا، قول عائشة: من السنة للمعتكف، أن لا ms1378 يخرج إلا لحاجة الإنسان، ولا
~~اعتكاف إلا في مسجد جماعة. وقد قيل: إن هذا من قول الزهري. وهو ينصرف إلى
~~سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كيفما كان. وروى سعيد: حدثنا هشيم،
~~حدثنا جويبر، عن الضحاك، عن حذيفة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «كل مسجد له إمام ومؤذن، فالاعتكاف فيه يصلح» . ولأن قوله تعالى:
~~{وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] يقتضي إباحة الاعتكاف في كل مسجد،
~~إلا أنه يقيد بما تقام فيه الجماعة بالأخبار، والمعنى الذي ذكرناه، ففيما
~~عداه يبقى على العموم.
# وقول الشافعي في اشتراطه موضعا تقام فيه الجمعة، لا يصح؛ للأخبار، ولأن
~~الجمعة لا تتكرر، فلا يضر وجوب الخروج إليها، كما لو اعتكفت المرأة مدة
~~يتخللها أيام حيضها. ولو كان الجامع تقام فيه الجمعة وحدها، ولا يصلى فيه
~~غيرها، لم يجز الاعتكاف فيه. ويصح عند مالك، والشافعي. ومبنى الخلاف على أن
~~الجماعة واجبة عندنا، فيلتزم الخروج من معتكفه إليها، فيفسد اعتكافه،
~~وعندهم ليست واجبة. (2152)
# فصل: وإن كان اعتكافه مدة غير وقت الصلاة؛ كليلة أو بعض يوم، جاز في كل
~~مسجد؛ لعدم المانع. وإن كانت تقام فيه في بعض الزمان، جاز الاعتكاف فيه في
~~ذلك الزمان دون غيره. وإن كان المعتكف ممن لا تلزمه الجماعة، كالمريض،
~~والمعذور، ومن هو في قرية لا يصلي فيها سواه، جاز اعتكافه في كل مسجد؛ لأنه
~~لا تلزمه الجماعة، فأشبه المرأة. وإن اعتكف اثنان في مسجد لا تقام فيه
~~جماعة، فأقاما الجماعة فيه، صح اعتكافهما؛ لأنهما أقاما الجماعة، فأشبه ما
~~لو أقامها فيه غيرهما. (2153)
# فصل: وللمرأة أن تعتكف في كل مسجد. ولا يشترط إقامة الجماعة فيه؛ لأنها
~~غير واجبة عليها. وبهذا قال الشافعي. وليس لها الاعتكاف في بيتها. وقال أبو
~~حنيفة، والثوري: لها الاعتكاف في مسجد
# PageV03P190
# بيتها، وهو المكان الذي جعلته للصلاة منه، واعتكافها فيه أفضل؛ لأن
~~صلاتها فيه أفضل. وحكي عن أبي حنيفة، أنها لا يصح اعتكافها في مسجد
~~الجماعة؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك الاعتكاف في المسجد، ms1379 لما
~~رأى أبنية أزواجه فيه، وقال: البر تردن» . ولأن مسجد بيتها موضع فضيلة
~~صلاتها، فكان موضع اعتكافها، كالمسجد في حق الرجل.
# ولنا، قوله تعالى: {وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] . والمراد به
~~المواضع التي بنيت للصلاة فيها، وموضع صلاتها في بيتها ليس بمسجد؛ لأنه لم
~~يبن للصلاة فيه، وإن سمي مسجدا كان مجازا، فلا يثبت له أحكام المساجد
~~الحقيقية، كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «جعلت لي الأرض مسجدا» .
# ولأن أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - استأذنه في الاعتكاف في المسجد،
~~فأذن لهن، ولو لم يكن موضعا لاعتكافهن، لما أذن فيه، ولو كان الاعتكاف في
~~غيره أفضل لدلهن عليه، ونبههن عليه، ولأن الاعتكاف قربة يشترط لها المسجد
~~في حق الرجل، فيشترط في حق المرأة، كالطواف، وحديث عائشة حجة لنا؛ لما
~~ذكرنا، وإنما كره اعتكافهن في تلك الحال، حيث كثرت أبنيتهن، لما رأى من
~~منافستهن، فكرهه منهن، خشية عليهن من فساد نيتهن، وسوء المقصد به، ولذلك
~~قال: (البر تردن،) . منكرا لذلك، أي لم تفعلن ذلك تبررا، ولذلك ترك
~~الاعتكاف، لظنه أنهن يتنافسن في الكون معه، ولو كان للمعنى الذي ذكروه،
~~لأمرهن بالاعتكاف في بيوتهن، ولم يأذن لهن في المسجد. وأما الصلاة فلا يصح
~~اعتبار الاعتكاف بها، فإن صلاة الرجل في بيته أفضل، ولا يصح اعتكافه فيه.
~~(2154)
# فصل: ومن سقطت عنه الجماعة من الرجال، كالمريض إذا أحب أن يعتكف في مسجد
~~لا تقام فيه الجماعة، ينبغي أن يجوز له ذلك؛ لأن الجماعة ساقطة عنه، فأشبه
~~المرأة. ويحتمل ألا يجوز له ذلك؛ لأنه من أهل الجماعة، فأشبه من تجب عليه،
~~ولأنه إذا التزم الاعتكاف، وكلفه نفسه، فينبغي أن يجعله في مكان تصلى فيه
~~الجماعة. ولأن من التزم ما لا يلزمه، لا يصح بدون شروطه، كالمتطوع بالصوم
~~والصلاة. (2155)
# فصل: وإذا اعتكفت المرأة في المسجد، استحب لها أن تستتر بشيء؛ لأن أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما أردن الاعتكاف أمرن بأبنيتهن فضربن في
~~المسجد، ولأن المسجد يحضره الرجال، وخير لهم وللنساء أن لا يرونهن ولا ms1380
~~يرينهم. وإذا ضربت بناء جعلته في مكان لا يصلي فيه الرجال، لئلا تقطع
~~صفوفهم، ويضيق عليهم. ولا بأس أن يستتر الرجل أيضا؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر ببنائه فضرب، ولأنه أستر له، وأخفى لعمله. وروى ابن ماجه،
~~عن أبي سعيد، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P191
# اعتكف في قبة تركية، على سدتها قطعة حصير. قال: فأخذ الحصير بيده، فنحاها
~~في ناحية القبلة، ثم أطلع رأسه، فكلم الناس» . والله أعلم.
### | [مسألة المعتكف ليس له الخروج من معتكفه]
# (2156) مسألة: قال: (ولا يخرج منه إلا لحاجة الإنسان، أو صلاة الجمعة)
~~وجملة ذلك أن المعتكف ليس له الخروج من معتكفه، إلا لما لا بد له منه، قالت
~~عائشة، - رضي الله عنها -: السنة للمعتكف أن لا يخرج إلا لما لا بد له منه.
~~رواه أبو داود. وقالت أيضا: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~اعتكف يدني إلي رأسه فأرجله، وكان لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان» . متفق
~~عليه.
# ولا خلاف في أن له الخروج لما لا بد له منه. قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن للمعتكف أن يخرج من معتكفه للغائط والبول. ولأن هذا مما لا بد
~~منه، ولا يمكن فعله في المسجد، فلو بطل الاعتكاف بخروجه إليه، لم يصح لأحد
~~الاعتكاف، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعتكف، وقد علمنا أنه كان
~~يخرج لقضاء حاجته، والمراد بحاجة الإنسان البول والغائط، كنى بذلك عنهما؛
~~لأن كل إنسان يحتاج إلى فعلهما، وفي معناه الحاجة إلى المأكول والمشروب،
~~إذا لم يكن له من يأتيه به، فله الخروج إليه إذا احتاج إليه، وإن بغته
~~القيء، فله أن يخرج ليتقيأ خارج المسجد، وكل ما لا بد له منه، ولا يمكن
~~فعله في المسجد، فله الخروج إليه، ولا يفسد اعتكافه وهو عليه، ما لم يطل.
~~وكذلك له الخروج إلى ما أوجبه الله تعالى عليه، مثل من يعتكف في مسجد لا
~~جمعة فيه، فيحتاج إلى خروجه ليصلي الجمعة، ويلزمه السعي إليها، فله الخروج ms1381
~~إليها، ولا يبطل اعتكافه. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يعتكف في غير الجامع، إذا كان اعتكافه يتخلله جمعة. فإن
~~نذر اعتكافا متتابعا، فخرج منه لصلاة الجمعة، بطل اعتكافه، وعليه
~~الاستئناف؛ لأنه أمكنه فرضه بحيث لا يخرج منه، فبطل بالخروج، كالمكفر إذا
~~ابتدأ صوم الشهرين المتتابعين في شعبان أو ذي الحجة.
# ولنا، أنه خرج لواجب، فلم يبطل اعتكافه، كالمعتدة تخرج لقضاء العدة،
~~وكالخارج لإنقاذ غريق، أو إطفاء حريق، أو أداء شهادة تعينت عليه، ولأنه إذا
~~نذر أياما فيها جمعة، فكأنه استثنى الجمعة بلفظه. ثم تبطل بما إذا نذرت
~~المرأة أياما فيها عادة حيضها، فإنه يصح مع إمكان فرضها في غيرها، والأصل
~~غير مسلم. إذا ثبت هذا، فإنه إذا خرج لواجب، فهو على اعتكافه، ما لم يطل؛
~~لأنه خروج لما لا بد له منه، أشبه الخروج لحاجة الإنسان. فإن كان خروجه
~~لصلاة الجمعة، فله أن يتعجل.
# قال أحمد: أرجو أن له ذلك، لأنه خروج جائز، فجاز تعجيله، كالخروج لحاجة
~~الإنسان. فإذا صلى الجمعة، فإن أحب أن يعتكف
# PageV03P192
# في الجامع، فله ذلك؛ لأنه محل للاعتكاف، والمكان لا يتعين للاعتكاف بنذره
~~وتعيينه، فمع عدم ذلك أولى. وكذلك إن دخل في طريقه مسجدا، فأتم اعتكافه
~~فيه، جاز لذلك.
# وإن أحب الرجوع إلى معتكفه، فله ذلك؛ لأنه خرج من معتكفه، فكان له الرجوع
~~إليه، كما لو خرج إلى غير جمعة. قال بعض أصحابنا: يستحب له الإسراع إلى
~~معتكفه. وقال أبو داود: قلت لأحمد يركع - أعني المعتكف - يوم الجمعة بعد
~~الصلاة في المسجد؟ قال: نعم، بقدر ما كان يركع.
# ويحتمل أن يكون الخيرة إليه في تعجيل الركوع وتأخيره؛ لأنه في مكان يصلح
~~للاعتكاف، فأشبه ما لو نوى الاعتكاف فيه. فأما إن خرج ابتداء إلى مسجد آخر،
~~أو إلى الجامع من غير حاجة، أو كان المسجد أبعد من موضع حاجته فمضى إليه،
~~لم يجز له ذلك؛ لأنه خروج لغير حاجة، أشبه ما لو خرج إلى غير المسجد. فإن
~~كان المسجدان متلاصقين، يخرج من أحدهما فيصير في ms1382 الآخر، فله الانتقال من
~~أحدهما إلى الآخر؛ لأنهما كمسجد واحد، ينتقل من إحدى زاويتيه إلى الأخرى.
~~وإن كان يمشي بينهما في غيرهما، لم يجز له الخروج وإن قرب؛ لأنه خروج من
~~المسجد لغير حاجة واجبة. (2157)
# فصل: وإذا خرج لما لا بد منه، فليس عليه أن يستعجل في مشيه، بل يمشي على
~~عادته، لأن عليه مشقة في إلزامه غير ذلك، وليس له الإقامة بعد قضاء حاجته
~~لأكل ولا لغيره. وقال أبو عبد الله بن حامد: يجوز أن يأكل اليسير في بيته،
~~كاللقمة واللقمتين، فأما جميع أكله فلا. وقال القاضي: يتوجه أن له الأكل في
~~بيته، والخروج إليه ابتداء؛ لأن الأكل في المسجد دناءة وترك للمروءة، وقد
~~يخفي جنس قوته على الناس، وقد يكون في المسجد غيره فيستحي أن يأكل دونه،
~~وإن أطعمه معه لم يكفهما.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يدخل البيت إلا لحاجة
~~الإنسان، وهذا كناية عن الحدث، ولأنه خروج لما له منه بد، أو لبث في غير
~~معتكفه لما له منه بد، فأبطل الاعتكاف، كمحادثة أهله، وما ذكره القاضي ليس
~~بعذر يبيح الإقامة ولا الخروج، ولو ساغ ذلك لساغ الخروج للنوم وأشباهه.
~~(2158)
# فصل: وإن خرج لحاجة الإنسان، وبقرب المسجد سقاية أقرب من منزله لا يحتشم
~~من دخولها، ويمكنه التنظف فيها، لم يكن له المضي إلى منزله، لأن له من ذلك
~~بد. وإن كان يحتشم من دخولها، أو فيه نقيصة عليه، أو مخالفة لعادته، أو لا
~~يمكنه التنظف فيها، فله أن يمضي إلى منزله؛ لما عليه من المشقة في ترك
~~المروءة. وكذلك إن كان له منزلان أحدهما أقرب من الآخر، يمكنه الوضوء في
~~الأقرب بلا ضرر، فليس له المضي إلى الأبعد.
# وإن بذل له صديقه أو غيره الوضوء في منزله القريب، لم يلزمه؛ لما عليه من
~~المشقة بترك المروءة والاحتشام من صاحبه. قال المروذي: سألت أبا عبد الله،
~~عن الاعتكاف في المسجد الكبير
# PageV03P193
# أعجب إليك أو مسجد الحي؟ قال: المسجد الكبير. وأرخص لي أن أعتكف في ms1383 غيره.
~~قلت: فأين ترى أن أعتكف في هذا الجانب، أو في ذاك الجانب؟ قال: في ذاك
~~الجانب هو أصلح من أجل السقاية. قلت: فمن اعتكف في هذا الجانب ترى أن يخرج
~~إلى الشط يتهيأ؟ قال: إذا كان له حاجة لا بد له من ذلك. قلت: يتوضأ الرجل
~~في المسجد؟ قال: لا يعجبني أن يتوضأ في المسجد. (2159)
# فصل: إذا خرج لما له منه بد، بطل اعتكافه وإن قل. وبه قال أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي. وقال أبو يوسف، ومحمد بن الحسن: لا يفسد حتى يكون أكثر من
~~نصف يوم؛ لأن اليسير معفو عنه، بدليل أن «صفية أتت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تزوره في معتكفه، فلما قامت لتنقلب خرج معها ليقلبها» . ولأن اليسير
~~معفو عنه، بدليل ما لو تأنى في مشيه.
# ولنا، أنه خروج من معتكفه لغير حاجة، فأبطله، كما لو أقام أكثر من نصف
~~يوم، وأما خروج النبي - صلى الله عليه وسلم - فيحتمل أنه لم يكن له بد؛
~~لأنه كان ليلا، فلم يأمن عليها، ويحتمل أنه فعل ذلك لكون اعتكافه تطوعا، له
~~ترك جميعه، فكان له ترك بعضه، ولذلك تركه لما أراد نساؤه الاعتكاف معه.
~~وأما المشي فتختلف فيه طباع الناس، وعليه في تغيير مشيه مشقة، ولا كذلك
~~هاهنا، فإنه لا حاجة به إلى الخروج.
### | [مسألة لا يعود المعتكف مريضا ولا يشهد جنازة إلا أن يشترط ذلك]
# (2160) مسألة: قال: (ولا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة، إلا أن يشترط ذلك)
~~الكلام في هذه المسألة في فصلين (2161) : أحدهما، في الخروج لعيادة المريض
~~وشهود الجنازة، مع عدم الاشتراط. واختلفت الرواية عن أحمد في ذلك، فروي
~~عنه: ليس له فعله. وهو قول عطاء، وعروة، ومجاهد، والزهري، ومالك، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي.
# وروى عنه الأثرم، ومحمد بن الحكم، أن له أن يعود المريض، ويشهد الجنازة،
~~ويعود إلى معتكفه. وهو قول علي - رضي الله عنه -. وبه قال سعيد بن جبير،
~~والنخعي، والحسن؛ لما روى عاصم بن ضمرة، عن علي قال: إذا اعتكف الرجل
~~فليشهد الجمعة، وليعد المريض، وليحضر ms1384 الجنازة، وليأت أهله، وليأمرهم
~~بالحاجة وهو قائم. رواه الإمام أحمد، والأثرم. وقال أحمد: عاصم بن ضمرة
~~عندي حجة.
# قال أحمد: يشهد الجنازة، ويعود المريض، ولا يجلس، ويقضي الحاجة، ويعود
~~إلى معتكفه.
# PageV03P194
# وجه الأول، ما روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا اعتكف لا يدخل البيت إلا لحاجة الإنسان» . متفق
~~عليه. وعنها - رضي الله عنها - أنها قالت: السنة على المعتكف أن لا يعود
~~مريضا، ولا يشهد جنازة، ولا يمس امرأة، ولا يباشرها، ولا يخرج لحاجة إلا
~~لما لا بد منه. وعنها قالت: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يمر بالمريض
~~وهو معتكف، فيمر كما هو، فلا يعرج يسأل عنه» . رواهما أبو داود. ولأن هذا
~~ليس بواجب، فلا يجوز ترك الاعتكاف الواجب من أجله، كالمشي مع أخيه في حاجة
~~ليقضيها له. وإن تعينت عليه صلاة الجنازة، وأمكنه فعلها في المسجد، لم يجز
~~الخروج إليها. وإن لم يمكنه ذلك، فله الخروج إليها. وإن تعين عليه دفن
~~الميت، أو تغسيله، جاز أن يخرج له؛ لأن هذا واجب متعين، فيقدم على
~~الاعتكاف، كصلاة الجمعة، فأما إن كان الاعتكاف تطوعا، وأحب الخروج منه
~~لعيادة مريض، أو شهود جنازة، جاز؛ لأن كل واحد منهما تطوع، فلا يتحتم واحد
~~منهما، لكن الأفضل المقام على اعتكافه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يكن يعرج على المريض ولم يكن واجبا عليه.
# فأما إن خرج لما لا بد منه، فسأل عن المريض في طريقه، ولم يعرج، جاز؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل ذلك. (2162) الفصل الثاني، إذا اشترط فعل
~~ذلك في اعتكافه، فله فعله، واجبا كان الاعتكاف أو غير واجب. وكذلك ما كان
~~قربة، كزيارة أهله، أو رجل صالح أو عالم، أو شهود جنازة، وكذلك ما كان
~~مباحا مما يحتاج إليه، كالعشاء في منزله، والمبيت فيه، فله فعله.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المعتكف يشترط أن يأكل في أهله؟
~~قال: إذا اشترط فنعم. قيل له: وتجيز الشرط في ms1385 الاعتكاف؟ قال: نعم. قلت له:
~~فيبيت في أهله؟ فقال: إذا كان تطوعا، جاز. وممن أجاز أن يشترط العشاء في
~~أهله الحسن، والعلاء بن زياد، والنخعي، وقتادة. ومنع منه أبو مجلز، ومالك،
~~والأوزاعي. قال مالك: لا يكون في الاعتكاف شرط.
# ولنا، أنه يجب بعقده، فكان الشرط إليه فيه كالوقوف، ولأن الاعتكاف لا
~~يختص بقدر، فإذا شرط الخروج فكأنه نذر القدر الذي أقامه. وإن قال: متى مرضت
~~أو عرض لي عارض، خرجت. جاز شرطه. (2163)
# فصل: وإن شرط الوطء في اعتكافه، أو الفرجة، أو النزهة، أو البيع للتجارة،
~~أو التكسب بالصناعة في المسجد، لم يجز؛ لأن الله تعالى قال: {ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] . فاشتراط ذلك اشتراط لمعصية الله
~~تعالى. والصناعة في المسجد منهي عنها في غير الاعتكاف، ففي الاعتكاف أولى،
~~وسائر ما ذكرناه يشبه ذلك، ولا حاجة إليه، فإن احتاج إليه، فلا يعتكف؛ لأن
~~ترك الاعتكاف أولى من فعل المنهي عنه. قال أبو طالب: سألت أحمد عن المعتكف
~~يعمل عمله من الخياط وغيره؟ قال:
# PageV03P195
# ما يعجبني أن يعمل. قلت: إن كان يحتاج؟ قال: إن كان يحتاج لا يعتكف.
~~(2164)
# فصل: إذا خرج لما له منه بد عامدا، بطل اعتكافه، إلا أن يكون اشترط. وإن
~~خرج ناسيا، فقال القاضي: لا يفسد اعتكافه؛ لأنه فعل المنهي عنه ناسيا، فلم
~~تفسد العبادة، كالأكل في الصوم. وقال ابن عقيل: يفسد؛ لأنه ترك للاعتكاف،
~~وهو لزوم للمسجد، وترك الشيء عمده وسهوه سواء، كترك النية في الصوم. فإن
~~أخرج بعض جسده، لم يفسد اعتكافه، عمدا كان أو سهوا لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «كان يخرج رأسه من المسجد وهو معتكف إلى عائشة فتغسله وهي
~~حائض» . متفق عليه. (2165)
# فصل: ويجوز للمعتكف صعود سطح المسجد؛ لأنه من جملته، ولهذا يمنع الجنب من
~~اللبث فيه. وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، والشافعي. ولا نعلم فيه مخالفا.
~~ويجوز أن يبيت فيه. وظاهر كلام الخرقي أن رحبة المسجد ليست منه، وليس
~~للمعتكف الخروج إليها، لقوله في الحائض: يضرب لها خباء في الرحبة. ms1386 والحائض
~~ممنوعة من المسجد.
# وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا. وروى عنه المروذي أن المعتكف يخرج إلى
~~رحبة المسجد، هي من المسجد. قال القاضي: إن كان عليها حائط وباب فهي
~~كالمسجد؛ لأنها معه، وتابعة له، وإن لم تكن محوطة، لم يثبت لها حكم المسجد.
~~فكأنه جمع بين الروايتين، وحملهما على اختلاف الحالين. فإن خرج إلى منارة
~~خارج المسجد للأذان، بطل اعتكافه. قال أبو الخطاب: ويحتمل أن لا يبطل؛ لأن
~~منارة المسجد كالمتصلة به.
### | [مسألة الوطء في الاعتكاف]
# (2166) مسألة: قال: (ومن وطئ فقد أفسد اعتكافه، ولا قضاء عليه، إلا أن
~~يكون واجبا) وجملة ذلك أن الوطء في الاعتكاف محرم بالإجماع، والأصل فيه قول
~~الله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد تلك حدود الله فلا
~~تقربوها} [البقرة: 187] .
# فإن وطئ في الفرج متعمدا أفسد اعتكافه، بإجماع أهل العلم. حكاه ابن
~~المنذر عنهم. ولأن الوطء إذا حرم في العبادة أفسدها، كالحج والصوم. وإن كان
~~ناسيا، فكذلك عند إمامنا وأبي حنيفة، ومالك. وقال الشافعي: لا يفسد
~~اعتكافه؛ لأنها مباشرة لا تفسد الصوم، فلم تفسد الاعتكاف، كالمباشرة فيما
~~دون الفرج.
# ولنا، أن ما حرم في الاعتكاف استوى عمده وسهوه في إفساده، كالخروج من
~~المسجد، ولا نسلم أنها لا تفسد الصوم. ولأن المباشرة دون الفرج لا تفسد
~~الاعتكاف، إلا إذا اقترن بها الإنزال.
# PageV03P196
# إذا ثبت هذا، فلا كفارة بالوطء في ظاهر المذهب. وهو ظاهر كلام الخرقي.
~~وقول عطاء، والنخعي، وأهل المدينة، ومالك، وأهل العراق، والثوري، وأهل
~~الشام، والأوزاعي.
# ونقل حنبل عن أحمد أن عليه كفارة. وهو قول الحسن، والزهري، واختيار
~~القاضي؛ لأنه عبادة يفسدها الوطء لعينه، فوجبت الكفارة بالوطء فيها، كالحج
~~وصوم رمضان.
# ولنا، أنها عبادة لا تجب بأصل الشرع، فلم تجب بإفسادها كفارة، كالنوافل،
~~ولأنها عبادة لا يدخل المال في جبرانها، فلم تجب الكفارة بإفسادها،
~~كالصلاة، ولأن وجوب الكفارة إنما يثبت بالشرع، ولم يرد الشرع بإيجابها،
~~فتبقى على الأصل.
# وما ذكروه ينتقض بالصلاة وصوم غير رمضان. والقياس على الحج لا يصح؛ لأنه
~~مباين ms1387 لسائر العبادات، ولهذا يمضي في فاسده، ويلزم بالشروع فيه، ويجب
~~بالوطء فيه بدنة، بخلاف غيره. ولأنه لو وجبت الكفارة هاهنا بالقياس عليه،
~~للزم أن يكون بدنة؛ لأن الحكم في الفرع يثبت على صفة الحكم في الأصل، إذ
~~كان القياس إنما هو توسعة مجرى الحكم فيصير النص الوارد في الأصل واردا في
~~الفرع، فيثبت فيه الحكم الثابت في الأصل بعينه. وأما القياس على الصوم، فهو
~~دال على نفي الكفارة؛ لأن الصوم كله لا يجب بالوطء فيه كفارة سوى رمضان،
~~والاعتكاف أشبه بغير رمضان؛ لأنه نافلة لا يجب إلا بالنذر، ثم لا يصح قياسه
~~على رمضان أيضا؛ لأن الوطء فيه إنما أوجب الكفارة لحرمة الزمان، ولذلك يجب
~~على كل من لزمه الإمساك، وإن لم يفسد به صوما.
# واختلف موجبو الكفارة فيها، فقال القاضي: يجب كفارة الظهار. وهو قول
~~الحسن، والزهري، وظاهر كلام أحمد، في رواية حنبل؛ فإنه روي عن الزهري أنه
~~قال: من أصاب في اعتكافه، فهو كهيئة المظاهر. ثم قال أبو عبد الله: إذا كان
~~نهارا وجبت عليه الكفارة. ويحتمل أن أبا عبد الله إنما أوجب عليه الكفارة
~~إذا فعل ذلك في رمضان؛ لأنه اعتبر ذلك في النهار لأجل الصوم، ولو كان لمجرد
~~الاعتكاف لما اختص الوجوب بالنهار، كما لم يختص الفساد به.
# وحكي عن أبي بكر أن عليه كفارة يمين. ولم أر هذا عن أبي بكر في كتاب
~~(الشافي) ، ولعل أبا بكر إنما أوجب عليه كفارة في موضع تضمن الإفساد
~~الإخلال بالنذر، فوجبت لمخالفته نذره، وهي كفارة يمين فأما في غير ذلك فلا؛
~~لأن الكفارة إنما تجب بنص أو إجماع أو قياس، وليس هاهنا نص ولا إجماع ولا
~~قياس، فإن نظير
# PageV03P197
# الاعتكاف الصوم، ولا يجب بإفساده كفارة إذا كان تطوعا ولا منذورا، ما لم
~~يتضمن الإخلال بنذره؛ فيجب به كفارة يمين، كذلك هذا. (2167)
# فصل: فأما المباشرة دون الفرج، فإن كانت لغير شهوة، فلا بأس بها، مثل أن
~~تغسل رأسه، أو تفليه، أو تناوله شيئا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم ms1388 -
~~كان يدني رأسه إلى عائشة وهو معتكف فترجله. وإن كانت عن شهوة، فهي محرمة؛
~~لقول الله تعالى: {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] .
# ولقول عائشة: السنة للمعتكف أن لا يعود مريضا، ولا يشهد جنازة، ولا يمس
~~امرأة، ولا يباشرها. رواه أبو داود. ولأنه لا يأمن إفضاءها إلى إفساد
~~الاعتكاف، وما أفضى إلى الحرام كان حراما. فإن فعل، فأنزل، فسد اعتكافه،
~~وإن لم ينزل، لم يفسد. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، في أحد قوليه.
# وقال في الآخر: يفسد في الحالين. وهو قول مالك؛ لأنها مباشرة محرمة،
~~فأفسدت الاعتكاف، كما لو أنزل.
# ولنا، أنها مباشرة لا تفسد صوما ولا حجا، فلم تفسد الاعتكاف، كالمباشرة
~~لغير شهوة. وفارق التي أنزل بها؛ لأنها تفسد الصوم، ولا كفارة عليه، إلا
~~على رواية حنبل. (2168)
# فصل: وإن ارتد، فسد اعتكافه، لقوله تعالى: {لئن أشركت ليحبطن عملك}
~~[الزمر: 65] . ولأنه خرج بالردة عن كونه من أهل الاعتكاف، وإن شرب ما أسكره
~~فسد اعتكافه، لخروجه عن كونه من أهل المسجد. (2169)
# فصل: وكل موضع فسد اعتكافه، فإن كان تطوعا، فلا قضاء عليه؛ لأن التطوع لا
~~يلزم بالشروع فيه في غير الحج والعمرة. وإن كان نذرا نظرنا، فإن كان نذر
~~أياما متتابعة، فسد ما مضى من اعتكافه، واستأنف؛ لأن التتابع وصف في
~~الاعتكاف، وقد أمكنه الوفاء به، فلزمه، وإن كان نذر أياما معينة، كالعشرة
~~الأواخر من شهر رمضان، ففيه وجهان: أحدهما، يبطل ما مضى، ويستأنفه؛ لأنه
~~نذر اعتكافا متتابعا، فبطل بالخروج منه، كما لو قيده بالتتابع بلفظه.
# PageV03P198
# والثاني، لا يبطل؛ لأن ما مضى منه قد أدى العبادة فيه أداء صحيحا، فلم
~~يبطل بتركها في غيره، كما لو أفطر في أثناء شهر رمضان، والتتابع هاهنا حصل
~~ضرورة التعيين، والتعيين مصرح به، وإذا لم يكن بد من الإخلال بأحدهما ففيما
~~حصل ضرورة أولى، ولأن وجوب التتابع من حيث الوقت، لا من حيث النذر، فالخروج
~~في بعضه لا يبطل ما مضى منه، كصوم رمضان إذا أفطر فيه، فعلى هذا يقضي ما
~~أفسد فيه حسب. ms1389 وعليه الكفارة على الوجهين جميعا؛ لأنه تارك لبعض ما نذره.
# وأصل الوجهين في من نذر صوما معينا، فأفطر في بعضه، فإن فيه روايتين،
~~كالوجهين اللذين ذكرناهما.
# فصل: إذا نذر اعتكاف أيام متتابعة بصوم، فأفطر يوما، أفسد تتابعه، ووجب
~~استئناف الاعتكاف، لإخلاله بالإتيان بما نذره على صفته.
### | [مسألة إذا وقعت فتنة خاف منها ترك اعتكافه]
# (2171) مسألة: قال: (وإذا وقعت فتنة خاف منها ترك اعتكافه، فإذا أمن بني
~~على ما مضى، إذا كان نذر أياما معلومة، وقضى ما ترك، وكفر كفارة يمين،
~~وكذلك في النفير إذا احتيج إليه) وجملته أنه إذا وقعت فتنة خاف منها على
~~نفسه إن قعد في المسجد، أو على ماله نهبا أو حريقا، فله ترك الاعتكاف
~~والخروج؛ لأن هذا مما أباح الله تعالى لأجله ترك الواجب بأصل الشرع، وهو
~~الجمعة والجماعة، فأولى أن يباح لأجله ترك ما أوجبه على نفسه، وكذلك إن
~~تعذر عليه المقام في المسجد؛ لمرض لا يمكنه المقام معه فيه، كالقيام
~~المتدارك، أو سلس البول، أو الإغماء، أو لا يمكنه المقام إلا بمشقة شديدة،
~~مثل أن يحتاج إلى خدمة وفراش، فله الخروج.
# وإن كان المرض خفيفا، كالصداع، ووجع الضرس، ونحوه، فليس له الخروج. فإن
~~خرج بطل اعتكافه. وله الخروج إلى ما يتعين عليه من الواجب، مثل الخروج في
~~النفير إذا عم، أو حضر عدو يخافون كلبه، واحتيج إلى خروج المعتكف، لزمه
~~الخروج؛ لأنه واجب متعين، فلزم الخروج إليه، كالخروج إلى الجمعة.
# وإذا خرج ثم زال عذره، نظرنا، فإن كان تطوعا فهو مخير، إن شاء رجع إلى
~~معتكفه، وإن شاء لم يرجع، وإن كان واجبا رجع إلى معتكفه، فبنى على ما مضى
~~من اعتكافه. ثم لا يخلو النذر من ثلاثة أحوال: أحدها، أن يكون نذر اعتكافا
~~في أيام غير متتابعة ولا معينة، فهذا لا يلزمه قضاء، بل يتم
# PageV03P199
# ما بقي عليه، لكنه يبتدئ اليوم الذي خرج فيه من أوله، ليكون متتابعا، ولا
~~كفارة عليه؛ لأنه أتى بما نذر على وجهه، فلا يلزمه كفارة كما لو لم ms1390 يخرج.
# الثاني، نذر أياما معينة، كشهر رمضان، فعليه قضاء ما ترك، وكفارة يمين،
~~بمنزلة تركه المنذور في وقته. ويحتمل أن لا يلزمه كفارة، على ما سنذكره، إن
~~شاء الله. الثالث، نذر أياما متتابعة، فهو مخير بين البناء والقضاء
~~والتكفير، وبين الابتداء، ولا كفارة عليه؛ لأنه يأتي بالمنذور على وجهه،
~~فلم يلزمه كفارة، كما لو أتى به من غير أن يسبقه الاعتكاف الذي قطعه.
# وذكر الخرقي مثل هذا في الصيام، فقال: ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا، ولم
~~يسمه؛ فمرض في بعضه، فإذا عوفي بنى على ما مضى من صيامه، وقضى ما ترك، وكفر
~~كفارة يمين، وإن أحب أتى بشهر متتابع، ولا كفارة عليه. وقال أبو الخطاب في
~~من ترك الصيام المنذور لعذر: فعن أحمد فيه، رواية أخرى، أنه لا كفارة عليه.
~~وهو قول مالك، والشافعي، وأبي عبيد؛ لأن المنذور كالمشروع ابتداء، ولو أفطر
~~في رمضان لعذر، لم يلزمه شيء، فكذلك المنذور. وقال القاضي: إن خرج لواجب،
~~كالجهاد تعين، أو أداء شهادة واجبة، فلا كفارة عليه؛ لأنه خروج واجب لحق
~~الله تعالى، فلم يجب به شيء، كالمرأة تخرج لحيضها أو نفاسها.
# وحمل كلام الخرقي على أنه يبني على ما مضى، دون إيجاب الكفارة. وظاهر
~~كلام الخرقي، أن عليه الكفارة؛ لأن النذر كاليمين، ومن حلف على فعل شيء،
~~فحنث لزمته الكفارة، سواء كان لعذر أو غيره، وسواء كانت المخالفة واجبة أو
~~لم تكن، ويفارق صوم رمضان، فإن الإخلال به والفطر فيه لغير عذر لا يوجب
~~الكفارة، ويفارق الحيض، فإنه يتكرر، ويظن وجوده في زمن النذر، فيصير
~~كالخروج لحاجة الإنسان، وكالمستثنى بلفظه.
### | [مسألة المعتكف لا يتجر ولا يتكسب بالصنعة]
# (2172) مسألة: قال: (والمعتكف لا يتجر، ولا يتكسب بالصنعة) وجملته أن
~~المعتكف لا يجوز له أن يبيع ولا يشتري، إلا ما لا بد له منه. قال حنبل:
~~سمعت أبا عبد الله يقول: المعتكف لا يبيع ولا يشتري إلا ما لا بد له منه،
~~طعام أو نحو ذلك، فأما التجارة، والأخذ والعطاء، فلا يجوز شيء من ms1391 ذلك. وقال
~~الشافعي: لا بأس أن يبيع ويشتري، ويخيط، ويتحدث، ما لم يكن مأثما.
# ولنا، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن البيع والشراء في المسجد» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن.
~~ورأى عمران القصير رجلا يبيع في المسجد، فقال: يا هذا، إن هذا سوق الآخرة،
~~فإن أردت البيع فاخرج إلى سوق الدنيا.
# PageV03P200
# وإذا منع من البيع والشراء في غير حال الاعتكاف، ففيه أولى.
# فأما الصنعة، فظاهر كلام الخرقي، أنه لا يجوز منها ما يكتسب به؛ لأنه
~~بمنزلة التجارة بالبيع والشراء. ويجوز ما يعمله لنفسه، كخياطة قميصه ونحوه.
~~وقد روى المروذي قال: سألت أبا عبد الله، عن المعتكف، ترى له أن يخيط؟ قال:
~~لا ينبغي له أن يعتكف إذا كان يريد أن يفعل. وقال القاضي: لا تجوز الخياطة
~~في المسجد، سواء كان محتاجا إليها أو لم يكن، قل أو كثر؛ لأن ذلك معيشة أو
~~تشغل عن الاعتكاف، فأشبه البيع والشراء فيه.
# والأولى أن يباح له ما يحتاج إليه من ذلك، إذا كان يسيرا، مثل أن ينشق
~~قميصه فيخيطه، أو ينحل شيء يحتاج إلى ربط فيربطه؛ لأن هذا يسير تدعو الحاجة
~~إليه، فجرى مجرى لبس قميصه وعمامته وخلعهما. (2173)
# فصل: يستحب للمعتكف التشاغل بالصلاة وتلاوة القرآن، وذكر الله تعالى ونحو
~~ذلك من الطاعات المحضة، ويجتنب ما لا يعنيه من الأقوال والأفعال، ولا يكثر
~~الكلام؛ لأن من كثر كلامه كثر سقطه.
# وفي الحديث: «من حسن إسلام المرء تركه ما لا يعنيه» . ويجتنب الجدال
~~والمراء، والسباب والفحش؛ فإن ذلك مكروه في غير الاعتكاف، ففيه أولى. ولا
~~يبطل الاعتكاف بشيء من ذلك؛ لأنه لما لم يبطل بمباح الكلام لم يبطل
~~بمحظوره، وعكسه الوطء.
# ولا بأس بالكلام لحاجته، ومحادثة غيره، فإن صفية زوجة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معتكفا، فأتيته
~~أزوره ليلا، فحدثته، ثم قمت، فانقلبت، فقام معي ليقلبني - وكان مسكنها في
~~دار أسامة بن زيد - فمر رجلان من ms1392 الأنصار، فلما رأيا النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أسرعا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: على رسلكما، إنها صفية
~~بنت حيي. فقالا: سبحان الله يا رسول الله، فقال: إن الشيطان يجري من
~~الإنسان مجرى الدم، وإني خشيت أن يقذف في قلوبكما شرا. أو قال: شيئا» .
~~متفق عليه.
# وقال علي - رضي الله عنه -: أيما رجل اعتكف، فلا يساب، ولا يرفث في
~~الحديث، ويأمر أهله بالحاجة - أي وهو يمشي - ولا يجلس عندهم. رواه الإمام
~~أحمد. (2174)
# فصل: فأما إقراء القرآن، وتدريس العلم ودرسه، ومناظرة الفقهاء ومجالستهم،
~~وكتابة الحديث، ونحو ذلك مما يتعدى نفعه، فأكثر أصحابنا على أنه لا يستحب.
~~وهو ظاهر كلام أحمد. وقال أبو الحسن الآمدي: في استحباب ذلك روايتان.
# واختار أبو الخطاب أنه مستحب، إذا قصد به طاعة الله تعالى، لا المباهاة.
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لأن ذلك أفضل العبادات، ونفعه يتعدى، فكان أولى من تركه
# PageV03P201
# كالصلاة. واحتج أصحابنا بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعتكف، فلم
~~ينقل عنه الاشتغال بغير العبادات المختصة به، ولأن الاعتكاف عبادة من شرطها
~~المسجد، فلم يستحب فيها ذلك، كالطواف، وما ذكروه يبطل بعيادة المرضى، وشهود
~~الجنازة، فعلى هذا القول فعله لهذه الأفعال أفضل من الاعتكاف.
# قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: إن رجلا يقرئ في المسجد، وهو يريد أن
~~يعتكف، ولعله أن يختم في كل يوم؟ فقال: إذا فعل هذا كان لنفسه، وإذا قعد في
~~المسجد كان له ولغيره، يقرئ أحب إلي. وسئل: أيما أحب إليك؛ الاعتكاف، أو
~~الخروج إلى عبادان؟ قال: ليس يعدل الجهاد عندي شيء. يعني أن الخروج إلى
~~عبادان أفضل من الاعتكاف. (2175)
# فصل: وليس من شريعة الإسلام الصمت عن الكلام، وظاهر الأخبار تحريمه.
# قال قيس بن مسلم: دخل أبو بكر الصديق
# PageV03P202
# - رضي الله عنه - على امرأة من أحمس، يقال لها زينب، فرآها لا تتكلم،
~~فقال: ما لها لا تتكلم؟ قالوا: حجت مصمتة. فقال لها: تكلمي، فإن هذا لا
~~يحل، هذا من عمل الجاهلية. فتكلمت. رواه البخاري. وروى أبو داود بإسناده عن
~~علي، ms1393 - رضي الله عنه - قال: حفظت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا صمات يوم إلى الليل» . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«نهى عن صوم الصمت» . فإن نذر ذلك في اعتكافه أو غيره لم يلزمه الوفاء به.
~~وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر. ولا نعلم فيه مخالفا؛ لما
~~روى ابن عباس، قال: «بينا النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، إذا هو برجل
~~قائم، فسأل عنه؟ فقالوا: أبو إسرائيل، نذر أن يقوم في الشمس ولا يقعد، ولا
~~يستظل ولا يتكلم، ويصوم. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: مروه فليتكلم،
~~وليستظل، وليقعد، وليتم صومه.» رواه البخاري. ولأنه نذر فعل منهي عنه، فلم
~~يلزمه، كنذر المباشرة في المسجد.
# وإن أراد فعله لم يكن له ذلك، سواء نذره أو لم ينذره. وقال أبو ثور، وابن
~~المنذر: له فعله إذا كان أسلم.
# ولنا، النهي عنه، وظاهره التحريم، والأمر بالكلام، ومقتضاه الوجوب، وقول
~~أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -: إن هذا لا يحل، هذا من عمل الجاهلية.
~~وهذا صريح، ولم يخالفه أحد من الصحابة فيما علمناه، واتباع ذلك أولى.
# فصل: ولا يجوز أن يجعل القرآن بدلا من الكلام؛ لأنه استعمال له في غير ما
~~هو له، فأشبه استعمال المصحف في التوسد ونحوه، وقد جاء: لا تناظروا بكتاب
~~الله. قيل: معناه لا تتكلم به عند الشيء تراه، كأن ترى رجلا قد جاء في
~~وقته، فتقول: ثم جئت على قدر يا موسى. أو نحوه. ذكر أبو عبيد نحو هذا
~~المعنى.
### | [مسألة لا بأس أن يتزوج المعتكف في المسجد ويشهد النكاح]
# (2177) مسألة: قال: (ولا بأس أن يتزوج في المسجد، ويشهد النكاح) وإنما
~~كان كذلك، لأن الاعتكاف عبادة لا تحرم الطيب، فلم تحرم النكاح كالصوم، ولأن
~~النكاح طاعة، وحضوره قربة، ومدته لا تتطاول، فيتشاغل به عن الاعتكاف، فلم
~~يكره فيه، كتشميت العاطس، ورد السلام.
### | [فصل لا بأس للمعتكف أن يتنظف]
# (2178) فصل: ولا بأس أن يتنظف بأنواع التنظف؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان ms1394 يرجل رأسه وهو معتكف. وله أن يتطيب، ويلبس الرفيع من الثياب» ،
~~وليس ذلك بمستحب. قال أحمد: لا يعجبني أن يتطيب؛ وذلك لأن الاعتكاف عبادة
~~تختص مكانا، فكان ترك الطيب فيها مشروعا كالحج. وليس ذلك بمحرم؛ لأنه لا
~~يحرم اللباس ولا النكاح، فأشبه الصوم.
### | [فصل لا بأس أن يأكل المعتكف في المسجد]
# (2179) فصل: ولا بأس أن يأكل المعتكف في المسجد، ويضع سفرة، يسقط عليها
~~ما يقع منه، كي لا يلوث المسجد، ويغسل يده في الطست، ليفرغ خارج المسجد،
~~ولا يجوز أن يخرج لغسل يده؛ لأن له من ذلك بدا. وهل يكره تجديد الطهارة في
~~المسجد؟ فيه روايتان: إحداهما، لا يكره؛ لأن أبا العالية قال: حدثني من كان
~~يخدم النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: أما ما حفظت لكم منه «، أنه كان
~~يتوضأ في المسجد.» وعن ابن عمر، أنه قال: «كان يتوضأ في المسجد الحرام على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الرجال والنساء» .
# وعن ابن سيرين، قال: كان أبو بكر
# PageV03P203
# وعمر، والخلفاء يتوضئون في المسجد. وروي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس،
~~وعطاء، وطاوس، وابن جريج. والأخرى، يكره؛ لأنه لا يسلم من أن يبصق في
~~المسجد أو يتمخط، والبصاق في المسجد خطيئة، ويبل من المسجد مكانا يمنع
~~المصلين من الصلاة فيه. وإن خرج عن المسجد للوضوء، وكان تجديدا، بطل لأنه
~~خروج لما له منه بد، وإن كان وضوءا من حدث، لم يبطل؛ لأن الحاجة داعية
~~إليه، سواء كان في وقت الصلاة أو قبلها؛ لأنه لا بد من الوضوء للمحدث،
~~وإنما يتقدم عن وقت الحاجة إليه لمصلحة، وهو كونه على وضوء، وربما يحتاج
~~إلى صلاة النافلة به.
### | [فصل إذا أراد المعتكف أن يبول في المسجد في طست]
# (2180) فصل: إذا أراد أن يبول في المسجد في طست، لم يبح له ذلك؛ لأن
~~المساجد لم تبن لهذا، وهو مما يقبح ويفحش ويستخفى به، فوجب صيانة المسجد
~~عنه، كما لو أراد أن يبول في أرضه ثم يغسله، وإن أراد الفصد أو الحجامة
~~فيه، فكذلك. ms1395 ذكره القاضي؛ لأنه إراقة نجاسة في المسجد، فأشبه البول فيه.
~~وإن دعت إليه حاجة كبيرة، خرج من المسجد ففعله، وإن استغنى عنه لم يكن له
~~الخروج إليه، كالمرض الذي يمكن احتماله
# وقال ابن عقيل: يحتمل أن يجوز الفصد في المسجد في طست، بدليل أن
~~المستحاضة يجوز لها الاعتكاف، ويكون تحتها شيء يقع فيه الدم، قالت عائشة:
~~«اعتكفت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - امرأة من أزواجه مستحاضة،
~~فكانت ترى الحمرة والصفرة، وربما وضعت الطست تحتها وهي تصلي» . رواه
~~البخاري والفرق بينهما أن المستحاضة لا يمكنها التحرز من ذلك، إلا بترك
~~الاعتكاف بخلاف الفصد.
### | [مسألة المتوفي عنها زوجها وهي معتكفة]
# (2181) مسألة: قال: (والمتوفى عنها زوجها وهي معتكفة تخرج لقضاء العدة،
~~وتفعل كما فعل الذي خرج لفتنة) وجملته أن المعتكفة إذا توفي زوجها لزمها
~~الخروج لقضاء العدة، وبهذا قال الشافعي. وقال ربيعة، ومالك، وابن المنذر:
~~تمضي في اعتكافها، حتى تفرغ منه، ثم ترجع إلى بيت زوجها فتعتد فيه؛ لأن
~~الاعتكاف المنذور واجب، والاعتداد في البيت واجب، فقد تعارض واجبان فيقدم
~~أسبقهما.
# ولنا، أن الاعتداد في بيت زوجها واجب، فلزمها الخروج إليه، كالجمعة في حق
~~الرجل. ودليلهم ينتقض بالخروج إلى الجمعة وسائر الواجبات، وظاهر كلام
~~الخرقي أنها كالذي خرج لفتنة، وأنها تبني وتقضي وتكفر. وقال القاضي: لا
~~كفارة عليها؛ لأن خروجها واجب. وقد مضى القول فيه.
# PageV03P204
# (2182)
# فصل: وليس للزوجة أن تعتكف إلا بإذن زوجها، ولا للمملوك أن يعتكف إلا
~~بإذن سيده؛ لأن منافعهما مملوكة لغيرهما، والاعتكاف يفوتها، ويمنع
~~استيفاءها، وليس بواجب عليهما بالشرع، فكان لهما المنع منه. وأم الولد
~~والمدبر كالقن في هذا؛ لأن الملك باق فيهما، فإن أذن السيد والزوج لهما، ثم
~~أراد إخراجهما منه بعد شروعهما فيه، فلهما ذلك في التطوع. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة في العبد كقولنا، وفي الزوجة: ليس لزوجها إخراجها؛ لأنها
~~تملك بالتمليك، فالإذن أسقط حقه من منافعها، وأذن لها في استيفائها، فلم
~~يكن له الرجوع فيها، كما لو أذن لها في الحج فأحرمت به، ms1396 بخلاف العبد؛ فإنه
~~لا يملك بالتمليك. وقال مالك: ليس له تحليلهما؛ لأنهما عقدا على أنفسهما
~~تمليك منافع كانا يملكانها لحق الله تعالى، فلم يجز الرجوع فيها، كما لو
~~أحرما بالحج بإذنهما.
# ولنا، أن لهما المنع منه ابتداء، فكان لهما المنع منه دواما، كالعارية،
~~ويخالف الحج؛ لأنه يلزم بالشروع فيه، بخلاف الاعتكاف على ما مضى من الخلاف
~~فيه، فإن كان ما أذنا فيه منذورا، لم يكن لهما تحليلهما منه؛ لأنه يتعين
~~بالشروع فيه، ويجب إتمامه، فيصير كالحج إذا أحرما به. فأما إن نذرا
~~الاعتكاف، فأراد السيد والزوج منعهما الدخول فيه نظرت، فإن كان النذر
~~بإذنهما، وكان معينا، لم يملكا منعهما منه؛ لأنه وجب بإذنهما، وإن كان بغير
~~إذنهما، فلهما منعهما منه؛ لأن نذرهما تضمن تفويت حق غيرهما بغير إذنه،
~~فكان لصاحب الحق المنع منه.
# وإن كان النذر المأذون فيه غير معين، فهل لهما منعهما؟ على وجهين؛
~~أحدهما، لهما منعهما؛ لأن حقهما ثابت في كل زمن، فكان تعيين زمن سقوطه
~~إليهما كالدين. والثاني، ليس لهما ذلك؛ لأنه وجب التزامه بإذنهما، فأشبه
~~المعين.
# وأما المعتق بعضه، فإن كان بينه وبين سيده مهايأة، فله أن يعتكف في يومه
~~بغير إذن سيده؛ لأن منافعه غير مملوكة لسيده في هذا اليوم، وحكمه في يوم
~~سيده حكم القن. فإن لم يكن بينهما مهايأة، فلسيده منعه؛ لأن له ملكا في
~~منافعه في كل وقت. (2183)
# فصل: وأما المكاتب، فليس لسيده منعه من واجب ولا تطوع؛ لأنه لا يستحق
~~منافعه، وليس له إجباره
# PageV03P205
# على الكسب، وإنما له دين في ذمته، فهو كالحر المدين.
### | [مسألة حاضت المرأة وهي معتكفة في المسجد]
# (2184) مسألة: قال: (وإذا حاضت المرأة، خرجت من المسجد، وضربت خباء في
~~الرحبة) أما خروجها من المسجد، فلا خلاف فيه؛ لأن الحيض حدث يمنع اللبث في
~~المسجد، فهو كالجنابة، وآكد منه، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا أحل المسجد لحائض، ولا جنب» . رواه أبو داود. وإذا ثبت هذا فإن المسجد
~~إن لم يكن له رحبة، رجعت إلى بيتها، فإذا ms1397 طهرت رجعت فأتمت اعتكافها، وقضت
~~ما فاتها، ولا كفارة عليها. نص عليه أحمد؛ لأنه خروج معتاد واجب، أشبه
~~الخروج للجمعة، أو لما لا بد منه.
# وإن كانت له رحبة خارجة من المسجد، يمكن أن تضرب فيها خباءها، فقال
~~الخرقي: تضرب خباءها فيها مدة حيضها. وهو قول أبي قلابة. وقال النخعي: تضرب
~~فسطاطها في دارها، فإذا طهرت قضت تلك الأيام، وإن دخلت بيتا أو سقفا
~~استأنفت.
# وقال الزهري، وعمرو بن دينار، وربيعة، ومالك، والشافعي: ترجع إلى منزلها،
~~فإذا طهرت فلترجع؛ لأنه وجب عليها الخروج من المسجد، فلم يلزمها الإقامة في
~~رحبته، كالخارجة لعدة، أو خوف فتنة. ووجه قول الخرقي ما روى المقدام بن
~~شريح، عن عائشة، قالت: «كن المعتكفات إذا حضن أمر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بإخراجهن من المسجد، وأن يضربن الأخبية في رحبة المسجد، حتى
~~يطهرن» . رواه أبو حفص بإسناده. وفارق المعتدة، فإن خروجها لتقيم في بيتها
~~وتعتد فيه، ولا يحصل ذلك مع الكون في الرحبة، وكذلك الخائفة من الفتنة
~~خروجها لتسلم من الفتنة، فلا تقيم في موضع لا تحصل السلامة بالإقامة فيه.
~~والظاهر أن إقامتها في الرحبة مستحب وليس بواجب.
# وإن لم تقم في الرحبة، ورجعت إلى منزلها أو غيره، فلا شيء عليها؛ لأنها
~~خرجت بإذن الشرع. ومتى طهرت رجعت إلى المسجد، فقضت وبنت، ولا كفارة عليها.
~~لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه خروج لعذر معتاد، أشبه الخروج لقضاء الحاجة، وقول
~~إبراهيم تحكم لا دليل عليه. (2185)
# فصل: فأما الاستحاضة فلا تمنع الاعتكاف؛ لأنها لا تمنع الصلاة ولا
~~الطواف، وقد قالت عائشة: «اعتكفت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~امرأة من أزواجه مستحاضة، فكانت ترى الحمرة والصفرة، وربما وضعنا الطست
~~تحتها وهي تصلي» . أخرجه البخاري.
# PageV03P206
# إذا ثبت هذا فإنها تتحفظ وتتلجم، لئلا تلوث المسجد، فإن لم يمكن صيانته
~~منها خرجت من المسجد؛ لأنه عذر وخروج لحفظ المسجد من نجاستها، فأشبه الخروج
~~لقضاء حاجة الإنسان. (2186)
# فصل: الخروج المباح في الاعتكاف الواجب ينقسم أربعة أقسام أحدها، ما لا
~~يوجب قضاء ms1398 ولا كفارة، وهو الخروج لحاجة الإنسان، وشبهه مما لا بد منه.
~~والثاني: ما يوجب قضاء بلا كفارة، وهو الخروج للحيض. والثالث، ما يوجب قضاء
~~وكفارة، وهو الخروج لفتنة، وشبهه مما يخرج لحاجة نفسه. والرابع، ما يوجب
~~قضاء وفي الكفارة وجهان، وهو الخروج لواجب، كالخروج في النفير، أو العدة.
~~ففي قول القاضي، لا كفارة عليه؛ لأنه واجب لحق الله تعالى، أشبه الخروج
~~للحيض.
# وظاهر كلام الخرقي وجوبها؛ لأنه خروج غير معتاد، فأوجب الكفارة كالخروج
~~لفتنة.
### | [مسألة نذر أن يعتكف شهرا بعينه]
# (2187) مسألة: قال: (ومن نذر أن يعتكف شهرا بعينه، دخل المسجد قبل غروب
~~الشمس) وهذا قول مالك، والشافعي. وحكى ابن أبي موسى عن أحمد رواية أخرى،
~~أنه يدخل معتكفه قبل طلوع الفجر من أوله. وهو قول الليث، وزفر «لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا أراد أن يعتكف صلى الصبح، ثم دخل معتكفه» .
~~متفق عليه.
# ولأن الله تعالى قال: {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] . ولا
~~يلزم الصوم إلا من قبل طلوع الفجر. ولأن الصوم شرط في الاعتكاف، فلم يجز
~~ابتداؤه قبل شرطه.
# ولنا، أنه نذر الشهر، وأوله غروب الشمس، ولهذا تحل الديون المعلقة به،
~~ويقع الطلاق والعتاق المعلقان به، ووجب أن يدخل قبل الغروب ليستوفي جميع
~~الشهر، فإنه لا يمكن إلا بذلك، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، كإمساك
~~جزء من الليل مع النهار في الصوم، وأما الصوم فإن محله النهار، فلا يدخل
~~فيه شيء من الليل في أثنائه ولا ابتدائه، إلا ما حصل ضرورة، بخلاف
~~الاعتكاف.
# وأما الحديث فقال ابن عبد البر: لا أعلم أحدا من الفقهاء قال به. على أن
~~الخبر إنما هو في التطوع، فمتى شاء دخل، وفي مسألتنا نذر شهرا، فيلزمه
~~اعتكاف شهر كامل، ولا يحصل إلا أن
# PageV03P207
# يدخل فيه قبل غروب الشمس من أوله، ويخرج بعد غروبها من آخره، فأشبه ما لو
~~نذر اعتكاف يوم، فإنه يلزمه الدخول فيه قبل طلوع فجره، ويخرج بعد غروب
~~شمسه. (2188)
# فصل: وإن أحب اعتكاف العشر الأواخر ms1399 من رمضان تطوعا، ففيه روايتان:
~~إحداهما، يدخل قبل غروب الشمس من ليلة إحدى وعشرين؛ لما روي عن أبي سعيد «،
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يعتكف العشر الأوسط من رمضان، حتى
~~إذا كان ليلة إحدى وعشرين، وهي الليلة التي يخرج في صبيحتها من اعتكافه،
~~قال: من كان اعتكف معي، فليعتكف العشر الأواخر» . متفق عليه.
# ولأن العشر بغير هاء عدد الليالي، فإنها عدد المؤنث، قال الله تعالى:
~~{وليال عشر} [الفجر: 2] . وأول الليالي العشر ليلة إحدى وعشرين. والرواية
~~الثانية، يدخل بعد صلاة الصبح. قال حنبل، قال أحمد: أحب إلي أن يدخل قبل
~~الليل، ولكن حديث عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي الفجر،
~~ثم يدخل معتكفه» . وبهذا قال الأوزاعي، وإسحاق. ووجهه ما روت عمرة، عن
~~عائشة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا صلى الصبح دخل معتكفه» .
~~متفق عليه.
# وإن نذر اعتكاف العشر، ففي وقت دخوله الروايتان جميعا. (2189)
# فصل: ومن اعتكف العشر الأواخر من رمضان، استحب أن يبيت ليلة العيد في
~~معتكفه. نص عليه أحمد. وروي عن النخعي، وأبي مجلز، وأبي بكر بن عبد الرحمن،
~~والمطلب بن حنطب، وأبي قلابة، أنهم كانوا يستحبون ذلك. وروى الأثرم،
~~بإسناده عن أيوب، عن أبي قلابة، أنه كان يبيت في المسجد ليلة الفطر، ثم
~~يغدو كما هو إلى العيد، وكان - يعني في اعتكافه - لا يلقى له حصير ولا مصلى
~~يجلس عليه، كان يجلس كأنه بعض القوم.
# قال: فأتيته في يوم الفطر، فإذا في حجره جويرية مزينة ما ظننتها إلا بعض
~~بناته، فإذا هي أمة له، فأعتقها، وغدا كما هو إلى العيد. وقال إبراهيم:
~~كانوا يحبون لمن اعتكف العشر الأواخر من رمضان، أن يبيت ليلة الفطر في
~~المسجد، ثم يغدو إلى المصلى من المسجد.
# PageV03P208
# (2190)
# فصل: وإذا نذر اعتكاف شهر، لزمه شهر بالأهلة، أو ثلاثون يوما. وهل يلزمه.
~~التتابع؟ على وجهين؛ بناء على الروايتين في نذر الصوم. أحدهما، لا يلزمه.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأنه معنى يصح فيه التفريق، فلا يجب فيه التتابع بمطلق ms1400
~~النذر، كالصيام. والثاني، يلزمه التتابع. وهو قول أبي حنيفة ومالك.
# وقال القاضي: يلزمه التتابع قولا واحدا؛ لأنه معنى يحصل في الليل
~~والنهار، فإذا أطلقه اقتضى التتابع، كما لو حلف لا يكلم زيدا شهرا، وكمدة
~~الإيلاء والعنة والعدة. وبهذا فارق الصيام، فإن أتى بشهر بين هلالين، أجزأه
~~ذلك، وإن كان ناقصا. وإن اعتكف ثلاثين يوما من شهرين، جاز، وتدخل فيه
~~الليالي؛ لأن الشهر عبارة عنهما، ولا يجزئه أقل من ذلك.
# وإن قال: لله علي أن أعتكف أيام هذا الشهر، أو ليالي هذا الشهر. لزمه ما
~~نذر، ولم يدخل فيه غيره. وكذلك إن قال: شهرا في النهار، أو في الليل.
~~(2191)
# فصل: وإن قال: لله علي أن أعتكف ثلاثين يوما. فعلى قول القاضي، يلزمه
~~التتابع. وقال أبو الخطاب: لا يلزمه؛ لأن اللفظ يقتضي ما تناوله، والأيام
~~المطلقة توجد بدون التتابع، فلا يلزمه، كما لو قال: لله علي أن أصوم ثلاثين
~~يوما.
# فعلى قول القاضي: يدخل فيه الليالي الداخلة في الأيام المنذورة، كما لو
~~نذر شهرا. ومن لم يوجب التتابع لا يقتضي أن تدخل الليالي فيه، إلا أن
~~ينويه. فإن نوى التتابع، أو شرطه، لزمه، ودخل الليل فيه، ويلزمه ما بين
~~الأيام من الليالي. وبه قال مالك، والشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يلزمه من الليالي بعدد الأيام، إذا كان على وجه الجمع
~~والتثنية، يدخل فيه مثله من الليالي، والليالي تدخل معها الأيام، بدليل
~~قوله تعالى: {آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] . وقال في
~~موضع آخر: {ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] .
# ولنا، أن اليوم اسم لبياض النهار، والتثنية والجمع تكرار للواحد، وإنما
~~تدخل الليالي تبعا لوجوب التتابع ضمنا، وهذا يحصل بما بين الأيام خاصة،
~~فاكتفي به. وأما الآية فإن الله تعالى نص على الليل في موضع والنهار في
~~موضع، فصار منصوصا عليهما. فإن نذر اعتكاف يومين متتابعين، لزمه يومان
~~وليلة بينهما.
# وإن نذر اعتكاف يومين مطلقا، فعلى قول القاضي، هو كما لو نذرهما
~~متتابعين. وكذلك لو نذر ليلتين، لزمه اليوم الذي بينهما، وعلى ms1401 قول أبي
~~الخطاب لا يلزمه التتابع، ولا ما بينهما، إلا بلفظه أو نيته.
# PageV03P209
# (2192)
# فصل: وإن نذر اعتكاف يوم، لم يجز تفريقه، ويلزمه أن يدخل معتكفه قبل طلوع
~~الفجر، ويخرج منه بعد غروب الشمس. وقال مالك: يدخل معتكفه قبل غروب الشمس
~~من ليلة ذلك اليوم، كقولنا في الشهر؛ لأن الليل يتبع النهار، بدليل ما لو
~~كان متتابعا.
# ولنا، أن الليلة ليست من اليوم، وهي من الشهر. قال الخليل: اليوم اسم لما
~~بين طلوع الفجر وغروب الشمس. وإنما دخل الليل في المتتابع ضمنا، ولهذا
~~خصصناه بما بين الأيام.
# وإن نذر اعتكاف ليلة، لزمه دخول معتكفه قبل غروب الشمس، ويخرج منه بعد
~~طلوع الفجر، وليس له تفريق الاعتكاف. وقال الشافعي: له تفريقه. هذا ظاهر
~~كلامه، قياسا على تفريق الشهر.
# ولنا، أن إطلاق اليوم يفهم منه التتابع، فيلزمه، كما لو قال: متتابعا.
~~وفارق الشهر، فإنه اسم لما بين الهلالين، واسم لثلاثين يوما، واسم لغير
~~ذلك، واليوم لا يقع في الظاهر إلا على ما ذكرنا.
# وإن قال في وسط النهار: لله علي أن أعتكف يوما من وقتي هذا. لزمه
~~الاعتكاف من ذلك الوقت إلى مثله، ويدخل فيه الليل؛ لأنه في خلال نذره، فصار
~~كما لو نذر يومين متتابعين، وإنما لزمه بعض يومين لتعيينه ذلك بنذره،
~~فعلمنا أنه أراد ذلك، ولم يرد يوما صحيحا. (2193)
# فصل: وإن نذر اعتكافا مطلقا، لزمه ما يسمى به معتكفا، ولو ساعة من ليل أو
~~نهار، إلا على قولنا بوجوب الصوم في الاعتكاف، فيلزمه يوم كامل، فأما
~~اللحظة، وما لا يسمى به معتكفا، فلا يجزئه، على الروايتين جميعا. (2194)
# فصل: ولا يتعين شيء من المساجد بنذره الاعتكاف فيه، إلا المساجد الثلاثة،
~~وهي المسجد الحرام، ومسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -، والمسجد الأقصى؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة
~~مساجد: المسجد الحرام،، والمسجد الأقصى، ومسجدي هذا» . متفق عليه.
# ولو تعين غيرها بتعيينه، لزمه المضي إليه، واحتاج إلى شد الرحال لقضاء
~~نذره فيه، ولأن الله تعالى لم يعين ms1402 لعبادته مكانا، فلم يتعين بتعيين غيره.
~~وإنما تعينت هذه المساجد الثلاثة للخبر الوارد فيها، ولأن العبادة فيها
~~أفضل، فإذا عين ما فيه فضيلة، لزمته، كأنواع العبادة.
# وبهذا قال الشافعي في صحيح قوليه. وقال في الآخر: لا يتعين المسجد
~~الأقصى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صلاة في مسجدي هذا أفضل من
~~ألف صلاة فيما سواه، إلا المسجد الحرام» . رواه مسلم.
# وهذا يدل على التسوية، فيما عدا هذين المسجدين. لأن المسجد
# PageV03P210
# الأقصى لو فضلت الصلاة فيه على غيره للزم أحد أمرين؛ إما خروجه من عموم
~~هذا الحديث، وإما كون فضيلته بألف مختصا بالمسجد الأقصى.
# ولنا، أنه من المساجد التي تشد الرحال إليها، فتعين بالتعيين في النذر،
~~كمسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - وما ذكروه لا يلزم، فإنه إذا فضل
~~الفاضل بألف، فقد فضل المفضول بها أيضا. (2195)
# فصل: وإن نذر الاعتكاف في المسجد الحرام، لم يكن له الاعتكاف فيما سواه؛
~~لأنه أفضلها، ولأن عمر «نذر أن يعتكف ليلة في المسجد الحرام في الجاهلية،
~~فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ فقال: أوف بنذرك» . متفق عليه.
# وإن نذر أن يعتكف في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -، جاز له أن يعتكف
~~في المسجد الحرام؛ لأنه أفضل منه، ولم يجز أن يعتكف في المسجد الأقصى؛ لأن
~~مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - أفضل منه. وقال قوم: مسجد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أفضل من المسجد الحرام؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما دفن في خير البقاع، وقد نقله الله تعالى من مكة إلى المدينة، فدل على
~~أنها أفضل.
# ولنا، قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في مسجدي هذا أفضل من
~~ألف صلاة فيما سواه، إلا المسجد الحرام» . وروي في خبر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «صلاة في المسجد الحرام أفضل من مائة صلاة فيما
~~سواه» . رواه ابن ماجه. فيدخل في عمومه مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فتكون الصلاة فيه أفضل من مائة ألف صلاة فيما سوى مسجد ms1403 النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فأما إن نذر الاعتكاف في المسجد الأقصى، جاز له أن يعتكف في
~~المسجدين الآخرين؛ لأنهما أفضل منه.
# وقد روى الإمام أحمد، في (مسنده) ، عن رجال من الأنصار، من أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «، أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~الفتح، والنبي - صلى الله عليه وسلم - في مجلس قريبا من المقام، فسلم على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: يا نبي الله، إني نذرت لئن فتح الله
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - والمؤمنين مكة، لأصلين في بيت المقدس، وإني
~~وجدت رجلا من أهل الشام هاهنا في قريش، مقبلا معي ومدبرا. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: هاهنا فصل. فقال الرجل قوله هذا ثلاث مرات، كل ذلك
~~يقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: هاهنا فصل. ثم قال الرابعة مقالته هذه،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اذهب، فصل فيه، فوالذي بعث محمدا بالحق
~~لو صليت هاهنا لقضى عنك ذلك كل صلاة في بيت المقدس» .
# ومتى نذر الاعتكاف في غير هذه المساجد، فانهدم معتكفه، ولم يمكن المقام
~~فيه، لزمه إتمام الاعتكاف في غيره، ولم يبطل اعتكافه.
# PageV03P211
# (2196)
# فصل: إذا نذر اعتكاف يوم يقدم فلان. صح نذره، فإن ذلك ممكن، فإن قدم في
~~بعض النهار، لزمه اعتكاف الباقي منه، ولم يلزمه قضاء ما فات؛ لأنه فات قبل
~~شرط الوجوب، فلم يجب، كما لو نذر اعتكاف زمن ماض. لكن إذا قلنا: شرط صحة
~~الاعتكاف الصوم. لزمه قضاء يوم كامل؛ لأنه لا يمكنه أن يأتي بالاعتكاف في
~~الصوم فيما بقي من النهار، ولا قضاؤه متميزا مما قبله، فلزمه يوم كامل
~~ضرورة، كما لو نذر صوم يوم يقدم فلان.
# ويحتمل أن يجزئه اعتكاف ما بقي منه إذا كان صائما؛ لأنه قد وجد اعتكاف مع
~~الصوم. وإن قدم ليلا، لم يلزمه شيء؛ لأن ما التزمه بالنذر لم يوجد. فإن كان
~~للناذر عذر يمنعه الاعتكاف عند قدوم فلان من حبس، أو مرض، قضى وكفر؛ لفوات
~~النذر في وقته، ويقضي ms1404 بقية اليوم فقط، على حسب ما كان يلزم في الأداء، في
~~الرواية المنصورة، وفي الأخرى، يقضي يوما كاملا، بناء على اشتراط الصوم في
~~الاعتكاف.
# PageV03P212
### | [كتاب الحج]
# الحج في اللغة: القصد. وعن الخليل، قال: الحج كثرة القصد إلى من تعظمه.
~~قال الشاعر:
# وأشهد من عوف حؤولا كثيرة ... يحجون سب الزبرقان المزعفرا
# أي يقصدون. والسب: العمامة. وفي الحج لغتان: الحج والحج، بفتح الحاء
~~وكسرها. والحج في الشرع: اسم لأفعال مخصوصة يأتي ذكرها، إن شاء الله. وهو
~~أحد الأركان الخمسة التي بني عليها الإسلام، والأصل في وجوبه الكتاب والسنة
~~والإجماع؛ أما الكتاب، فقول الله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من
~~استطاع إليه سبيلا ومن كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] . روي
~~عن ابن عباس: ومن كفر باعتقاده أنه غير واجب. وقال الله تعالى: {وأتموا
~~الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . وأما السنة، فقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «بني الإسلام على خمس» . وذكر فيها الحج، وروى مسلم بإسناده عن أبي
~~هريرة، قال: «خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا أيها الناس،
~~قد فرض الله عليكم الحج، فحجوا. فقال رجل أكل عام يا رسول الله؟ فسكت حتى
~~قالها ثلاثا، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لو قلت نعم لوجبت،
~~ولما استطعتم. ثم قال: ذروني ما تركتكم، فإنما هلك من كان قبلكم بكثرة
~~سؤالهم، واختلافهم على أنبيائهم، فإذا أمرتكم بشيء فأتوا منه ما استطعتم،
~~وإذا نهيتكم عن شيء فدعوه» . في أخبار كثيرة سوى هذين، وأجمعت الأمة على
~~وجوب الحج على المستطيع في العمر مرة واحدة.
### | [مسألة شروط وجوب الحج]
# (2197) مسألة: قال: أبو القاسم: (ومن ملك زادا وراحلة، وهو بالغ عاقل،
~~لزمه الحج والعمرة) وجملة ذلك أن الحج إنما يجب بخمس شرائط: الإسلام،
~~والعقل، والبلوغ، والحرية، والاستطاعة. لا نعلم في هذا كله اختلافا.
# فأما الصبي والمجنون فليسا بمكلفين، وقد روى علي بن أبي طالب، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «رفع القلم عن ثلاثة؛ عن النائم حتى يستيقظ،
~~وعن الصبي ms1405 حتى يشب، وعن المعتوه حتى يعقل» . رواه أبو داود، وابن ماجه،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. وأما العبد فلا يجب عليه؛ لأنه عبادة تطول
~~مدتها، وتتعلق بقطع مسافة، وتشترط لها
# PageV03P213
# الاستطاعة بالزاد والراحلة، ويضيع حقوق سيده المتعلقة به، فلم يجب عليه
~~كالجهاد.
# وأما الكافر فغير مخاطب بفروع الدين خطابا يلزمه أداء، ولا يوجب قضاء.
~~وغير المستطيع لا يجب عليه؛ لأن الله تعالى خص المستطيع بالإيجاب عليه،
~~فيختص بالوجوب، وقال الله تعالى: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة:
~~286] . (2198)
# فصل: وهذه الشروط الخمسة تنقسم أقساما ثلاثة؛ منها ما هو شرط للوجوب
~~والصحة، وهو الإسلام والعقل، فلا تجب على كافر ولا مجنون، ولا تصح منهما؛
~~لأنهما ليسا من أهل العبادات. ومنها ما هو شرط للوجوب والإجزاء، وهو البلوغ
~~والحرية، وليس بشرط للصحة، فلو حج الصبي والعبد صح حجهما، ولم يجزئهما عن
~~حجة الإسلام. ومنها ما هو شرط للوجوب فقط، وهو الاستطاعة، فلو تجشم غير
~~المستطيع المشقة، وسار بغير زاد وراحلة فحج، كان حجه صحيحا مجزئا، كما لو
~~تكلف القيام في الصلاة والصيام من يسقط عنه، أجزأه. (2199)
# فصل: واختلفت الرواية في شرطين، وهما؛ تخلية الطريق، وهو أن لا يكون في
~~الطريق مانع من عدو ونحوه. وإمكان المسير، وهو أن تكمل فيه هذه الشرائط
~~والوقت متسع يمكنه الخروج إليه. فروي أنهما من شرائط الوجوب، فلا يجب الحج
~~بدونهما؛ لأن الله تعالى إنما فرض الحج على المستطيع، وهذا غير مستطيع،
~~ولأن هذا يتعذر معه فعل الحج، فكان شرطا، كالزاد والراحلة.
# وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي. وروي أنهما ليسا من شرائط الوجوب، وإنما
~~يشترطان للزوم السعي، فلو كملت هذه الشروط الخمسة، ثم مات قبل وجود هذين
~~الشرطين، حج عنه بعد موته، وإن أعسر قبل وجودهما بقي في ذمته. وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي، فإنه لم يذكرهما؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~سئل: ما يوجب الحج؟ . قال: (الزاد والراحلة) . قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وهذا له زاد وراحلة، ولأن هذا عذر يمنع نفس الأداء، فلم يمنع ms1406 الوجوب
~~كالعضب، ولأن إمكان الأداء ليس بشرط في وجوب العبادات، بدليل ما لو طهرت
~~الحائض، أو بلغ الصبي، أو أفاق المجنون، ولم يبق من وقت الصلاة ما يمكن
~~أداؤها فيه، والاستطاعة مفسرة بالزاد والراحلة، فيجب المصير إلى تفسيره،
~~والفرق بينهما وبين الزاد والراحلة، أنه يتعذر مع فقدهما الأداء دون
~~القضاء، وفقد الزاد والراحلة يتعذر معه الجميع، فافترقا.
# (2200) فصل: وإمكان المسير معتبر بما جرت به العادة، فلو أمكنه المسير
~~بأن يحمل على نفسه ويسير سيرا يجاوز العادة، أو يعجز عن تحصيل آلة السفر،
~~لم يلزمه السعي. وتخلية الطريق هو أن تكون مسلوكة،
# PageV03P214
# لا مانع فيها، بعيدة كانت أو قريبة، برا كان أو بحرا، إذا كان الغالب
~~السلامة، فإن لم يكن الغالب السلامة، لم يلزمه سلوكه، فإن كان في الطريق
~~عدو يطلب خفارة، فقال القاضي: لا يلزمه السعي، وإن كانت يسيرة؛ لأنها رشوة،
~~فلا يلزم بذلها في العبادة، كالكبيرة. وقال ابن حامد: إن كان ذلك مما لا
~~يجحف بماله، لزمه الحج؛ لأنها غرامة يقف إمكان الحج على بذلها، فلم يمنع
~~الوجوب مع إمكان بذلها، كثمن الماء وعلف البهائم. (2201)
# فصل: والاستطاعة المشترطة ملك الزاد والراحلة. وبه قال الحسن، ومجاهد،
~~وسعيد بن جبير، والشافعي، وإسحاق. قال الترمذي: والعمل عليه عند أهل العلم.
~~وقال عكرمة: هي الصحة. وقال الضحاك: إن كان شابا فليؤاجر نفسه بأكله وعقبه،
~~حتى يقضي نسكه.
# وعن مالك: إن كان يمكنه المشي، وعادته سؤال الناس، لزمه الحج؛ لأن هذه
~~الاستطاعة في حقه، فهو كواجد الزاد والراحلة.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة،
~~فوجب الرجوع إلى تفسيره، فروى الدارقطني، بإسناده عن جابر، وعبد الله بن
~~عمر وعبد الله بن عمرو بن العاص، وأنس، وعائشة - رضي الله عنهم - أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «سئل ما السبيل؟ قال: الزاد والراحلة.» وروى ابن
~~عمر قال: «جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله،
~~ما يوجب الحج؟ قال: الزاد والراحلة.» رواه الترمذي. وقال: حديث حسن، وروى
~~الإمام ms1407 أحمد، حدثنا هشيم، عن يونس، عن الحسن، قال: لما نزلت هذه الآية:
~~{ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] «قال رجل:
~~يا رسول الله، ما السبيل؟ قال: الزاد والراحلة» . ولأنها عبادة تتعلق بقطع
~~مسافة بعيدة، فاشترط لوجوبها الزاد والراحلة، كالجهاد، وما ذكروه ليس
~~باستطاعة، فإنه شاق، وإن كان عادة، والاعتبار بعموم الأحوال دون خصوصها،
~~كما أن رخص السفر تعم من يشق عليه، ومن لا يشق عليه.
### | [فصل لا يلزمه الحج ببذل غيره له]
# (2202) فصل: ولا يلزمه الحج ببذل غيره له، ولا يصير مستطيعا بذلك، سواء
~~كان الباذل قريبا أو أجنبيا، وسواء بذل له الركوب والزاد، أو بذل له مالا.
~~وعن الشافعي أنه إذا بذل له ولده ما يتمكن به من الحج، لزمه؛ لأنه أمكنه
~~الحج من غير منة تلزمه، ولا ضرر يلحقه، فلزمه الحج، كما لو ملك الزاد
~~والراحلة.
# PageV03P215
# ولنا، أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم - يوجب الحج (الزاد والراحلة) ،
~~يتعين فيه تقدير ملك ذلك، أو ملك ما يحصل به، بدليل ما لو كان الباذل
~~أجنبيا، ولأنه ليس بمالك للزاد والراحلة، ولا ثمنهما، فلم يلزمه الحج، كما
~~لو بذل له والده، ولا نسلم أنه لا يلزمه منة، ولو سلمناه فيبطل ببذل
~~الوالدة، وبذل من للمبذول عليه أياد كثيرة ونعم.
### | [فصل تكلف الحج ممن لا يلزمه]
# (2203) فصل: ومن تكلف الحج ممن لا يلزمه، فإن أمكنه ذلك من غير ضرر يلحق
~~بغيره، مثل أن يمشي ويكتسب بصناعة كالخرز، أو معاونة من ينفق عليه، أو
~~يكتري لزاده، ولا يسأل الناس، استحب له الحج؛ لقول الله تعالى: {يأتوك
~~رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] فقدم ذكر الرجال. ولأن في ذلك مبالغة في
~~طاعة الله عز وجل، وخروجا من الخلاف.
# وإن كان يسأل الناس، كره له الحج؛ لأنه يضيق على الناس، ويحصل كلا عليهم
~~في التزام ما لا يلزمه. وسئل أحمد عمن يدخل البادية بلا زاد ولا راحلة؟
~~فقال: لا أحب له ذلك، هذا يتوكل على أزواد الناس.
### | [فصل يختص اشتراط ms1408 الراحلة بالبعيد الذي بينه وبين البيت مسافة القصر]
# (2204) فصل: ويختص اشتراط الراحلة بالبعيد الذي بينه وبين البيت مسافة
~~القصر، فأما القريب الذي يمكنه المشي، فلا يعتبر وجود الراحلة في حقه؛
~~لأنها مسافة قريبة، يمكنه المشي إليها، فلزمه، كالسعي إلى الجمعة.
# وإن كان ممن لا يمكنه المشي، اعتبر وجود الحمولة في حقه؛ لأنه عاجز عن
~~المشي، فهو كالبعيد. وأما الزاد فلا بد منه، فإن لم يجد زادا، ولا قدر على
~~كسبه، لم يلزمه الحج.
### | [فصل الزاد الذي تشترط القدرة عليه في الحج]
# فصل: والزاد الذي تشترط القدرة عليه، هو ما يحتاج إليه في ذهابه ورجوعه؛
~~من مأكول ومشروب وكسوة، فإن كان يملكه، أو وجده يباع بثمن المثل في الغلاء
~~والرخص، أو بزيادة يسيرة لا تجحف بماله، لزمه شراؤه، وإن كانت تجحف بماله،
~~لم يلزمه، كما قلنا في شراء الماء للوضوء. وإذا كان يجد الزاد في كل منزلة،
~~لم يلزمه حمله، وإن لم يجده كذلك، لزمه حمله.
# وأما الماء وعلف البهائم، فإن كان يوجد في المنازل التي ينزلها على حسب
~~العادة، وإلا لم يلزمه حمله من بلده، ولا من أقرب البلدان إلى مكة، كأطراف
~~الشام ونحوها؛ لأن هذا يشق، ولم تجر العادة به، ولا يتمكن من حمل الماء
~~لبهائمه
# PageV03P216
# في جميع الطريق، والطعام بخلاف ذلك، ويعتبر أيضا قدرته على الآلات التي
~~يحتاج إليها، كالغرائر ونحوها، وأوعية الماء وما أشبهها؛ لأنه مما لا
~~يستغنى عنه، فهو كأعلاف البهائم.
### | [فصل الراحلة التي تشترط لمريد الحج]
# (2206) فصل: وأما الراحلة، فيشترط أن يجد راحلة تصلح لمثله، إما شراء أو
~~كراء، لذهابه ورجوعه، ويجد ما يحتاج إليه من آلتها التي تصلح لمثله، فإن
~~كان ممن يكفيه الرحل والقتب، ولا يخشى السقوط، أجزأ وجود ذلك.
# وإن كان ممن لم تجر عادته بذلك، ويخشى السقوط عنهما، اعتبر وجود محمل وما
~~أشبهه، مما لا مشقة في ركوبه، ولا يخشى السقوط عنه؛ لأن اعتبار الراحلة في
~~حق القادر على المشي، إنما كان لدفع المشقة، فيجب أن يعتبر هاهنا ما تندفع
~~به ms1409 المشقة. وإن كان ممن لا يقدر على خدمة نفسه، والقيام بأمره اعتبرت
~~القدرة على من يخدمه؛ لأنه من سبيله.
### | [فصل النفقة في الحج]
# (2207) فصل: ويعتبر أن يكون هذا فاضلا عما يحتاج إليه لنفقة عياله الذين
~~تلزمه مئونتهم، في مضيه ورجوعه؛ لأن النفقة متعلقة بحقوق الآدميين، وهم
~~أحوج، وحقهم آكد، وقد روى عبد الله بن عمرو، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «كفى بالمرء إثما أن يضيع من يقوت.» رواه أبو داود. وأن يكون
~~فاضلا عما يحتاج هو وأهله إليه، من مسكن وخادم وما لا بد منه، وأن يكون
~~فاضلا عن قضاء دينه؛ لأن قضاء الدين من حوائجه الأصلية، ويتعلق به حقوق
~~الآدميين، فهو آكد، ولذلك منع الزكاة، مع تعلق حقوق الفقراء بها، وحاجتهم
~~إليها، فالحج الذي هو خالص حق الله تعالى أولى، وسواء كان الدين لآدمي
~~معين، أو من حقوق الله تعالى، كزكاة في ذمته، أو كفارات ونحوها.
# وإن احتاج إلى النكاح، وخاف على نفسه العنت، قدم التزويج، لأنه واجب
~~عليه، ولا غنى به عنه، فهو كنفقته، وإن لم يخف، قدم الحج؛ لأن النكاح تطوع،
~~فلا يقدم على الحج الواجب. وإن حج من تلزمه هذه الحقوق وضيعها، صح حجه؛
~~لأنها متعلقة بذمته، فلا تمنع صحة فعله.
### | [فصل له عقار يحتاج إليه لسكناه أو سكنى عياله أيجب عليه الحج]
# (2208) فصل: ومن له عقار يحتاج إليه لسكناه، أو سكنى عياله، أو يحتاجه
~~إلى أجرته لنفقة نفسه أو عياله، أو بضاعة متى نقصها اختل ربحها فلم يكفهم،
~~أو سائمة يحتاجون إليها، لم يلزمه الحج، وإن كان له
# PageV03P217
# من ذلك شيء فاضل عن حاجته، لزمه بيعه في الحج. فإن كان له مسكن واسع يفضل
~~عن حاجته، وأمكنه بيعه وشراء ما يكفيه، ويفضل قدر ما يحج به، لزمه.
# وإن كانت له كتب يحتاج إليها، لم يلزمه بيعها في الحج. وإن كانت مما لا
~~يحتاج إليها، أو كان له بكتاب نسختان، يستغني بأحدهما، باع ما لا يحتاج
~~إليه، فإن كان له دين على مليء ms1410 باذل له يكفيه للحج، لزمه؛ لأنه قادر، وإن
~~كان على معسر، أو تعذر استيفاؤه عليه، لم يلزمه.
### | [فصل وجوب العمرة على من يجب عليه الحج]
# (2209) فصل: وتجب العمرة على من يجب عليه الحج، في إحدى الروايتين، روي
~~ذلك عن عمر، وابن عباس، وزيد بن ثابت، وابن عمر، وسعيد بن المسيب، وسعيد بن
~~جبير، وعطاء، وطاوس، ومجاهد، والحسن، وابن سيرين، والشعبي. وبه قال الثوري،
~~وإسحاق، والشافعي في أحد قوليه. والرواية الثانية، ليست واجبة، وروي ذلك عن
~~ابن مسعود وبه قال مالك، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لما روى جابر، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «سئل عن العمرة، أواجبة هي؟ قال: لا، وأن تعتمروا فهو
~~أفضل» أخرجه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن صحيح.
# وعن طلحة، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «الحج جهاد،
~~والعمرة تطوع» . رواه ابن ماجه. ولأنه نسك غير موقت، فلم يكن واجبا،
~~كالطواف المجرد. ولنا، قول الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة:
~~196] . ومقتضى الأمر الوجوب، ثم عطفها على الحج، والأصل التساوي بين
~~المعطوف والمعطوف عليه. قال ابن عباس: إنها لقرينة الحج في كتاب الله. وعن
~~الصبي بن معبد قال: «أتيت عمر فقلت: يا أمير المؤمنين، إني أسلمت، وإني
~~وجدت الحج والعمرة مكتوبين علي فأهللت بهما، فقال عمر: هديت لسنة نبيك -
~~صلى الله عليه وسلم -.» رواه أبو داود، والنسائي. وعن أبي رزين، أنه أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال يا رسول الله: «إن أبي شيخ كبير، لا
~~يستطيع الحج، ولا العمرة، ولا الظعن. قال: حج عن أبيك، واعتمر» . رواه أبو
~~داود، والنسائي، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وذكره أحمد، ثم قال: وحديث
~~يرويه سعيد بن عبد الرحمن الجمحي، عن عبيد الله، عن نافع، عن ابن عمر، قال:
~~جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: «أوصني. قال: تقيم الصلاة،
~~وتؤتي الزكاة، وتحج، وتعتمر» .
# وروى
# PageV03P218
# الأثرم، بإسناده عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم عن أبيه، عن جده، أن
~~رسول الله - صلى الله ms1411 عليه وسلم - «كتب إلى أهل اليمن، وكان في الكتاب: إن
~~العمرة هي الحج الأصغر» . ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم
~~نعلمه، إلا ابن مسعود، على اختلاف عنه.
# وأما حديث جابر فقال الترمذي، قال الشافعي: هو ضعيف، لا تقوم بمثله
~~الحجة، وليس في العمرة شيء ثابت بأنها تطوع. وقال ابن عبد البر: روي ذلك
~~بأسانيد لا تصح، ولا تقوم بمثلها الحجة. ثم نحمله على المعهود، وهي العمرة
~~التي قضوها حين أحصروا في الحديبية، أو على العمرة التي اعتمروها مع حجتهم،
~~مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنها لم تكن واجبة على من اعتمر، أو
~~نحمله على ما زاد على العمرة الواحدة، وتفارق العمرة الطواف؛ لأن من شرطها
~~الإحرام، والطواف بخلافه.
### | [فصل ليس على أهل مكة عمرة]
# (2210) فصل: وليس على أهل مكة عمرة. نص عليه أحمد.
# وقال: كان ابن عباس يرى العمرة واجبة، ويقول: يا أهل مكة: ليس عليكم
~~عمرة، إنما عمرتكم طوافكم بالبيت. وبهذا قال عطاء، وطاوس. قال عطاء: ليس
~~أحد من خلق الله إلا عليه حج وعمرة واجبتان، لا بد منهما لمن استطاع إليهما
~~سبيلا، إلا أهل مكة، فإن عليهم حجة، وليس عليهم عمرة، من أجل طوافهم
~~بالبيت. ووجه ذلك أن ركن العمرة ومعظمها الطواف بالبيت، وهم يفعلونه فأجزأ
~~عنهم. وحمل القاضي كلام أحمد على أنه لا عمرة عليهم مع الحجة؛ لأنه يتقدم
~~منهم فعلها في غير وقت الحج. والأمر على ما قلناه.
### | [فصل عمرة المتمتع وعمرة القارن]
# (2211) فصل: وتجزئ عمرة المتمتع، وعمرة القارن، والعمرة من أدنى الحل عن
~~العمرة الواجبة، ولا نعلم في إجزاء عمرة التمتع خلافا. كذلك قال ابن عمر،
~~وعطاء، وطاوس، ومجاهد، ولا نعلم عن غيرهم خلافهم.
# وروي عن أحمد أن عمرة القارن لا تجزئ. وهو اختيار أبي بكر. وعن أحمد أن
~~العمرة من أدنى الحل لا تجزئ عن العمرة الواجبة.
# وقال: إنما هي من أربعة أميال. واحتج على أن عمرة القارن لا تجزئ أن
~~عائشة حين حاضت أعمرها من التنعيم، فلو كانت عمرتها ms1412 في قرانها أجزأتها لما
~~أعمرها بعدها. ولنا، قول الصبي بن معبد: إني وجدت الحج والعمرة مكتوبين
~~علي، فأهللت بهما. فقال عمر: «هديت لسنة نبيك» .
# وهذا يدل على أنه أحرم بهما يعتقد أداء ما كتبه الله عليه منهما، والخروج
~~عن
# PageV03P219
# عهدتهما، فصوبه عمر، وقال: هديت لسنة نبيك. وحديث عائشة حين قرنت الحج
~~والعمرة، فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم - حين حلت منهما: «قد حللت
~~من حجك وعمرتك» .
# وإنما أعمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - من التنعيم قصدا لتطييب
~~قلبها، وإجابة مسألتها، لا لأنها كانت واجبة عليها. ثم إن لم تكن أجزأتها
~~عمرة القران، فقد أجزأتها العمرة من أدنى الحل، وهو أحد ما قصدنا الدلالة
~~عليه. ولأن الواجب عمرة واحدة، وقد أتى بها صحيحة، فتجزئه، كعمرة المتمتع.
~~ولأن عمرة القارن أحد نسكي القران، فأجزأت، كالحج، والحج من مكة يجزئ في حق
~~المتمتع، فالعمرة من أدنى الحل في حق المفرد أولى. وإذا كان الطواف المجرد
~~يجزئ عن العمرة في حق المكي، فلأن تجزئ العمرة المشتملة على الطواف وغيره
~~أولى.
### | [فصل لا بأس أن يعتمر في السنة مرارا]
# (2212) فصل: ولا بأس أن يعتمر في السنة مرارا. روي ذلك عن علي، وابن عمر،
~~وابن عباس، وأنس، وعائشة، وعطاء، وطاوس، وعكرمة، والشافعي. وكره العمرة في
~~السنة مرتين الحسن، وابن سيرين، ومالك.
# وقال النخعي: ما كانوا يعتمرون في السنة إلا مرة. ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يفعله. ولنا، أن عائشة اعتمرت في شهر مرتين بأمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عمرة مع قرانها، وعمرة بعد حجها، ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «العمرة إلى العمرة كفارة لما بينهما» . متفق عليه.
~~وقال علي - رضي الله عنه - في كل شهر مرة.
# وكان أنس إذا حمم رأسه خرج فاعتمر. رواهما الشافعي، في (مسنده) . وقال
~~عكرمة: يعتمر إذا أمكن الموسى من شعره. وقال عطاء: إن شاء اعتمر في كل شهر
~~مرتين. فأما الإكثار من الاعتمار، والموالاة بينهما، فلا يستحب في ظاهر قول
~~السلف الذي حكيناه. وكذلك قال ms1413 أحمد: إذا اعتمر فلا بد من أن يحلق أو يقصر،
~~وفي عشرة أيام يمكن حلق الرأس. فظاهر هذا أنه لا يستحب أن يعتمر في أقل من
~~عشرة أيام.
# وقال في رواية الأثرم: إن شاء اعتمر في كل شهر. وقال بعض أصحابنا: يستحب
~~الإكثار من الاعتمار. وأقوال السلف وأحوالهم تدل على ما قلناه، ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأصحابه لم ينقل عنهم الموالاة بينهما، وإنما نقل
~~عنهم إنكار ذلك، والحق في اتباعهم. قال طاوس: الذين يعتمرون من التنعيم، ما
~~أدري يؤجرون عليها أو يعذبون؟ قيل له: فلم يعذبون؟ قال: لأنه يدع الطواف
~~بالبيت، ويخرج إلى أربعة أميال
# PageV03P220
# ويجيء، وإلى أن يجيء من أربعة أميال قد طاف مائتي طواف، وكلما طاف بالبيت
~~كان أفضل من أن يمشي في غير شيء.
# وقد اعتمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أربع عمر في أربع سفرات، لم يزد
~~في كل سفرة على عمرة واحدة، ولا أحد ممن معه، ولم يبلغنا أن أحدا منهم جمع
~~بين عمرتين في سفر واحد معه، إلا عائشة حين حاضت فأعمرها من التنعيم؛ لأنها
~~اعتقدت أن عمرة قرانها بطلت، ولهذا قالت: يا رسول الله، يرجع الناس بحج
~~وعمرة، وأرجع أنا بحجة. فأعمرها لذلك. ولو كان في هذا فضل لما اتفقوا على
~~تركه.
### | [فصل عمرة في رمضان تعدل حجة]
# (2213) فصل: وروى ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«عمرة في رمضان تعدل حجة» . متفق عليه. قال أحمد: من أدرك يوما من رمضان،
~~فقد أدرك عمرة رمضان. وقال إسحاق: يعني هذا الحديث مثل ما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من قرأ قل هو الله أحد، فقد قرأ ثلث
~~القرآن» . وقال أنس: «حج النبي - صلى الله عليه وسلم - حجة واحدة، واعتمر
~~أربع عمر؛ واحدة في ذي القعدة، وعمرة الحديبية، وعمرة مع حجته، وعمرة
~~الجعرانة إذ قسم غنيمة حنين» . وهذا حديث حسن صحيح متفق عليه. وقال أحمد:
~~حج النبي - صلى الله عليه وسلم - حجة الوداع. قال: وروي عن ms1414 مجاهد، أنه قال:
~~حج قبل ذلك حجة أخرى. وما هو يثبت عندي. وروي عن جابر، قال: «حج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ثلاث حجج؛ حجتين قبل أن يهاجر، وحجة بعدما هاجر» .
~~وهذا حديث غريب.
# (2214) فصل: وروي عن عبد الله بن مسعود، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «تابعوا بين الحج والعمرة، فإنهما ينفيان الفقر والذنوب، كما
~~ينفي الكير خبث الحديد والذهب والفضة، وليس للحجة المبرورة ثواب إلا الجنة»
~~. قال الترمذي هذا حديث حسن صحيح. وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى هذا البيت، فلم يرفث ولم يفسق،
~~رجع من ذنوبه كيوم ولدته أمه» متفق عليه وهو في (الموطأ) .
### | [مسألة وجدت فيه شرائط وجوب الحج وكان عاجزا عنه لمانع مأيوس من زواله]
# (2215) مسألة: قال (فإن كان مريضا لا يرجى برؤه، أو شيخا لا يستمسك على
~~الراحلة،
# PageV03P221
# أقام من يحج عنه ويعتمر، وقد أجزأ عنه وإن عوفي) وجملة ذلك أن من وجدت
~~فيه شرائط وجوب الحج، وكان عاجزا عنه لمانع مأيوس من زواله، كزمانة، أو مرض
~~لا يرجى زواله، أو كان نضو الخلق، لا يقدر على الثبوت على الراحلة إلا
~~بمشقة غير محتملة، والشيخ الفاني، ومن كان مثله متى وجد من ينوب عنه في
~~الحج، ومالا يستنيبه به، لزمه ذلك. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي.
# وقال مالك: لا حج عليه، إلا أن يستطيع بنفسه، ولا أرى له ذلك؛ لأن الله
~~تعالى قال: {من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] . وهذا غير مستطيع، ولأن
~~هذه عبادة لا تدخلها النيابة مع القدرة، فلا تدخلها مع العجز، كالصوم
~~والصلاة.
# ولنا، حديث أبي رزين، وروى ابن عباس، أن امرأة من خثعم قالت: يا رسول
~~الله، «إن فريضة الله على عباده في الحج أدركت أبي شيخا كبيرا، لا يستطيع
~~أن يثبت على الراحلة، أفأحج عنه؟ قال: نعم. وذلك في حجة الوداع» . متفق
~~عليه. وفي لفظ لمسلم، قالت: يا رسول الله، «إن أبي شيخ كبير، عليه فريضة
~~الله ms1415 في الحج، وهو لا يستطيع أن يستوي على ظهر بعيره. فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: فحجي عنه» . وسئل علي، - رضي الله عنه -، عن شيخ لا يجد
~~الاستطاعة، قال. يجهز عنه. ولأن هذه عبادة تجب بإفسادها الكفارة، فجاز أن
~~يقوم غير فعله فيها مقام فعله، كالصوم إذا عجز عنه افتدى، بخلاف الصلاة.
### | [فصل لم يجد مالا يستنيب به غيره في الحج عنه]
# (2216) فصل: فإن لم يجد مالا يستنيب به، فلا حج عليه. بغير خلاف؛ لأن
~~الصحيح لو لم يجد ما يحج به، لم يجب عليه، فالمريض أولى.
# وإن وجد مالا، ولم يجد من ينوب عنه، فقياس المذهب أنه ينبني على
~~الروايتين في إمكان المسير، هل هو من شرائط الوجوب، أو من شرائط لزوم
~~السعي؟ فإن قلنا: من شرائط لزوم السعي. ثبت الحج في ذمته، هذا يحج عنه بعد
~~موته. وإن قلنا: من شرائط الوجوب لم يجب عليه شيء.
### | [فصل حج عنه غيره وهو مريض ثم عوفي]
# (2217) فصل: ومتى أحج هذا عن نفسه، ثم عوفي، لم يجب عليه حج آخر. وهذا
~~قول إسحاق.
# وقال الشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر: يلزمه؛ لأن هذا بدل إياس، فإذا
~~برأ، تبينا أنه لم يكن مأيوسا منه، فلزمه
# PageV03P222
# الأصل، كالآيسة إذا اعتدت بالشهور، ثم حاضت، لا تجزئها تلك العدة.
# ولنا، أنه أتى بما أمر به، فخرج من العهدة، كما لو لم يبرأ، أو نقول: أدى
~~حجة الإسلام بأمر الشارع، فلم يلزمه حج ثان، كما لو حج بنفسه، ولأن هذا
~~يفضي إلى إيجاب حجتين عليه، ولم يوجب الله عليه إلا حجة واحدة. وقولهم: لم
~~يكن مأيوسا من برئه. قلنا: لو لم يكن مأيوسا منه، لما أبيح له أن يستنيب،
~~فإنه شرط لجواز الاستنابة. أما الآيسة إذا اعتدت بالشهور، فلا يتصور عود
~~حيضها، فإن رأت دما، فليس بحيض، ولا يبطل به اعتدادها، ولكن من ارتفع حيضها
~~لا تدري ما رفعه، إذا اعتدت سنة، ثم عاد حيضها، لم يبطل اعتدادها.
# فأما إن عوفي قبل فراغ النائب من الحج، فينبغي ms1416 أن لا يجزئه الحج؛ لأنه
~~قدر على الأصل قبل تمام البدل، فلزمه، كالصغيرة ومن ارتفع حيضها، إذا حاضتا
~~قبل إتمام عدتهما بالشهور، وكالمتيمم إذا رأى الماء في صلاته. ويحتمل أن
~~يجزئه، كالمتمتع إذا شرع في الصيام ثم قدر على الهدي، والمكفر إذا قدر على
~~الأصل بعد الشروع في البدل. وإن برأ قبل إحرام النائب، لم يجزئه بحال.
### | [فصل من يرجى زوال مرضه والمحبوس ونحوه هل ينيب في الحج]
# فصل: ومن يرجى زوال مرضه، والمحبوس ونحوه، ليس له أن يستنيب. فإن فعل، لم
~~يجزئه، وإن لم يبرأ. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: له ذلك. ويكون ذلك مراعى، فإن قدر على الحج بنفسه لزمه،
~~وإلا أجزأه ذلك؛ لأنه عاجز عن الحج بنفسه، أشبه الميئوس من برئه.
# ولنا، أنه يرجو القدرة على الحج بنفسه، فلم يكن له الاستنابة، ولا تجزئه
~~إن فعل، كالفقير، وفارق المأيوس من برئه؛ لأنه عاجز على الإطلاق، آيس من
~~القدرة على الأصل، فأشبه الميت. ولأن النص إنما ورد في الحج عن الشيخ
~~الكبير، وهو ممن لا يرجى منه الحج بنفسه، فلا يقاس عليه إلا من كان مثله.
~~فعلى هذا إذا استناب من يرجو القدرة على الحج بنفسه، ثم صار مأيوسا من
~~برئه، فعليه أن يحج عن نفسه مرة أخرى؛ لأنه استناب في حال لا تجوز له
~~الاستنابة فيها، فأشبه الصحيح.
### | [فصل لا يجوز أن يستنيب من يقدر على الحج بنفسه]
# (2219) فصل: ولا يجوز أن يستنيب من يقدر على الحج بنفسه في الحج الواجب
~~إجماعا. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن من عليه حجة الإسلام، وهو
~~قادر على أن يحج، لا يجزئ عنه أن يحج غيره عنه، والحج المنذور كحجة
~~الإسلام، في إباحة الاستنابة عند العجز، والمنع منها مع القدرة؛ لأنها حجة
~~واجبة، فأما حج التطوع، فينقسم أقساما ثلاثة: أحدها، أن يكون ممن لم يؤد
~~حجة الإسلام، فلا يصح أن يستنيب في حجة التطوع، لأنه لا يصح أن يفعله
~~بنفسه، فبنائبه أولى.
# PageV03P223
# الثاني، أن يكون ممن قد ms1417 أدى حجة الإسلام، وهو عاجز عن الحج بنفسه، فيصح
~~أن يستنيب في التطوع، فإن ما جازت الاستنابة في فرضه، جازت في نفله،
~~كالصدقة. الثالث، أن يكون قد أدى حجة الإسلام، وهو قادر على الحج بنفسه،
~~فهل له أن يستنيب في حج التطوع؟ فيه روايتان؛ إحداهما، يجوز. وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأنها حجة لا تلزمه بنفسه، فجاز أن يستنيب فيها، كالمعضوب.
~~والثانية، لا يجوز. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه قادر على الحج بنفسه، فلم يجز
~~أن يستنيب فيه، كالفرض.
### | [فصل العجز عن الحج عجزا مرجو الزوال]
# (2220) فصل: فإن كان عاجزا عنه عجزا مرجو الزوال، كالمريض مرضا يرجى
~~برؤه، والمحبوس، جاز له أن يستنيب فيه؛ لأنه حج لا يلزمه، عجز عن فعله
~~بنفسه، فجاز له أن يستنيب فيه، كالشيخ الكبير، والفرق بينه وبين الفرض، أن
~~الفرض عبادة العمر، فلا يفوت بتأخيره عن هذا العام، والتطوع مشروع في كل
~~عام، فيفوت حج هذا العام بتأخيره، ولأن حج الفرض إذا مات قبل فعله، فعل بعد
~~موته، وحج التطوع لا يفعل، فيفوت.
### | [فصل الاستئجار على الحج]
# (2221) فصل: وفي الاستئجار على الحج، والأذان وتعليم القرآن والفقه،
~~ونحوه، مما يتعدى نفعه، ويختص فاعله أن يكون من أهل القربة، روايتان:
~~إحداهما، لا يجوز. وهو مذهب أبي حنيفة، وإسحاق. والأخرى، يجوز. وهو مذهب
~~مالك، والشافعي، وابن المنذر، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أحق
~~ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» رواه البخاري. وأخذ أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الجعل على الرقية بكتاب الله، وأخبروا بذلك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فصوبهم فيه.
# ولأنه يجوز أخذ النفقة عليه، فجاز الاستئجار عليه، كبناء المساجد
~~والقناطر. ووجه الرواية الأولى أن عبادة بن الصامت كان يعلم رجلا القرآن،
~~فأهدى له قوسا، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال له: «إن
~~سرك أن تتقلد قوسا من نار، فتقلدها» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لعثمان بن أبي العاص: «واتخذ مؤذنا، لا يأخذ على أذانه أجرا» . ولأنها
~~عبادة يختص فاعلها أن يكون ms1418 من أهل القربة، فلم يجز أخذ الأجرة عليها،
~~كالصلاة،
# PageV03P224
# والصوم.
# وأما الأحاديث التي في أخذ الجعل والأجرة، فإنما كانت في الرقية، وهي
~~قضية في عين، فتختص بها. وأما بناء المساجد، فلا يختص فاعله أن يكون من أهل
~~القربة، ويجوز أن يقع قربة وغير قربة، فإذا وقع بأجرة لم يكن قربة، ولا
~~عبادة، ولا يصح هاهنا أن يكون غير عبادة، ولا يجوز الاشتراك في العبادة،
~~فمتى فعله من أجل الأجرة خرج عن كونه عبادة، فلم يصح، ولا يلزم من جواز أخذ
~~النفقة جواز أخذ الأجرة، بدليل القضاء والشهادة والإمامة، يؤخذ عليها الرزق
~~من بيت المال، وهو نفقة في المعنى، ولا يجوز أخذ الأجرة عليها.
# وفائدة الخلاف، أنه متى لم يجز أخذ الأجرة عليها، فلا يكون إلا نائبا
~~محضا، وما يدفع إليه من المال يكون نفقة لطريقه، فلو مات، أو أحصر، أو مرض،
~~أو ضل الطريق، لم يلزمه الضمان لما أنفق. نص عليه أحمد؛ لأنه إنفاق بإذن
~~صاحب المال، فأشبه ما لو أذن له في سد بثق فانبثق ولم ينسد. وإذا ناب عنه
~~آخر، فإنه يحج من حيث بلغ النائب الأول من الطريق، لأنه حصل قطع هذه
~~المسافة بمال المنوب عنه، فلم يكن عليه الإنفاق دفعة أخرى، كما لو خرج
~~بنفسه فمات في بعض الطريق، فإنه يحج عنه من حيث انتهى.
# وما فضل معه من المال رده، إلا أن يؤذن له في أخذه، وينفق على نفسه بقدر
~~الحاجة من غير إسراف ولا تقتير، وليس له التبرع بشيء منه، إلا أن يؤذن له
~~في ذلك. قال أحمد، في الذي يأخذ دراهم للحج: لا يمشي، ولا يقتر في النفقة،
~~ولا يسرف.
# وقال في رجل أخذ حجة عن ميت، ففضلت معه فضلة: يردها، ولا يناهد أحدا إلا
~~بقدر ما لا يكون سرفا، ولا يدعو إلى طعامه، ولا يتفضل. ثم قال: أما إذا
~~أعطي ألف درهم، أو كذا وكذا، فقيل له: حج بهذه. فله أن يتوسع فيها، وإن فضل
~~شيء فهو له. وإذا قال الميت: حجوا ms1419 عني حجة بألف درهم. فدفعوها إلى رجل، فله
~~أن يتوسع فيها، وما فضل فهو له.
# وإن قلنا: يجوز الاستئجار على الحج. جاز أن يقع الدفع إلى النائب من غير
~~استئجار، فيكون الحكم فيه على ما مضى. وإن استأجره ليحج عنه أو عن ميت،
~~اعتبر فيه شروط الإجارة؛ من معرفة الأجرة، وعقد الإجارة، وما يأخذه أجرة له
~~يملكه، ويباح له التصرف فيه، والتوسع به في النفقة وغيرها، وما فضل فهو له،
~~وإن أحصر، أو ضل الطريق، أو ضاعت النفقة منه، فهو في ضمانه، والحج عليه،
~~وإن مات، انفسخت الإجارة؛ لأن المعقود عليه تلف، فانفسخ العقد، كما لو ماتت
~~البهيمة المستأجرة، ويكون الحج أيضا من موضع بلغ إليه النائب، وما لزمه من
~~الدماء فعليه؛ لأن الحج عليه.
# PageV03P225
### | [فصل النائب غير المستأجر في الحج]
# فصل: فأما النائب غير المستأجر، فما لزمه من الدماء بفعل محظور، فعليه في
~~ماله؛ لأنه لم يؤذن له في الجناية، فكان موجبا عليه، كما لو لم يكن نائبا،
~~ودم المتعة والقران، إن أذن له في ذلك، على المستنيب؛ لأنه أذن في سببهما،
~~وإن لم يؤذن له، فعليه؛ لأنه كجنايته، ودم الإحصار على المستنيب؛ لأنه
~~للتخلص من مشقة السفر، فهو كنفقة الرجوع.
# وإن أفسد حجه، فالقضاء عليه، ويرد ما أخذ؛ لأن الحجة لم تجزئ عن
~~المستنيب؛ لتفريطه وجنايته. وكذلك إن فاته الحج بتفريطه. وإن فات بغير
~~تفريط، احتسب له بالنفقة؛ لأنه لم يفت، بفعله، فلم يكن مخالفا، كما لو مات.
~~وإن قلنا بوجوب القضاء، فهو عليه في نفسه، كما لو دخل في حج ظن أنه عليه،
~~ولم يكن، ففاته.
### | [فصل سلك النائب في الحج طريقا يمكنه سلوك أقرب منه]
# (2223) فصل: وإذا سلك النائب طريقا يمكنه سلوك أقرب منه، ففاضل النفقة في
~~ماله. وإن تعجل عجلة يمكنه تركها، فكذلك. وإن. أقام بمكة أكثر من مدة
~~القصر، بعد إمكان السفر للرجوع، أنفق من مال نفسه؛ لأنه غير مأذون له فيه.
~~فأما من لا يمكنه الخروج قبل ذلك، فله النفقة؛ لأنه مأذون له ms1420 فيه، وله نفقة
~~الرجوع، وإن أقام بمكة سنين ما لم يتخذها دارا، فإن اتخذها دارا، ولو ساعة،
~~لم يكن له نفقة رجوعه؛ لأنه صار بنية الإقامة مكيا، فسقطت نفقته، فلم تعد.
# وإن مرض في الطريق، فعاد، فله نفقة رجوعه؛ لأنه لا بد له منه، حصل بغير
~~تفريطه، فأشبه ما لو قطع عليه الطريق أو أحصر. وإن قال: خفت أن أمرض فرجعت.
~~فعليه الضمان؛ لأنه متوهم. وعن أحمد، في من مرض في الكوفة، فرجع، يرد ما
~~أخذ. وفي جميع ذلك إذا أذن له في النفقة، فله ذلك؛ لأن المال للمستنيب،
~~فجاز ما أذن فيه.
# وإن شرط أحدهما أن الدماء الواجبة عليه على غيره، لم يصح الشرط؛ لأن ذلك
~~من موجبات فعله، أو الحج الواجب عليه، فلم يجز شرطه على غيره، كما لو شرطه
~~على أجنبي.
### | [فصل حج الرجل عن المرأة والمرأة عن الرجل]
# (2224) فصل: يجوز أن ينوب الرجل عن الرجل والمرأة، والمرأة عن الرجل
~~والمرأة، في الحج، في قول عامة أهل العلم. لا نعلم فيه مخالفا، إلا الحسن
~~بن صالح، فإنه كره حج المرأة عن الرجل. قال ابن المنذر: هذه غفلة عن ظاهر
~~السنة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر المرأة أن تحج عن أبيها،
~~وعليه؛ يعتمد من أجاز حج المرء عن غيره وفي الباب حديث أبي رزين، وأحاديث
~~سواه.
### | [فصل الحج والعمرة عن الحي]
# (2225) فصل: ولا يجوز الحج والعمرة عن حي إلا بإذنه، فرضا كان أو تطوعا؛
~~لأنها عبادة تدخلها النيابة،
# PageV03P226
# فلم تجز عن البالغ العاقل إلا بإذنه، كالزكاة، فأما الميت فتجوز عنه بغير
~~إذن، واجبا كان أو تطوعا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالحج عن
~~الميت، وقد علم أنه لا إذن له، وما جاز فرضه جاز نفله، كالصدقة. فعلى هذا
~~كل ما يفعله النائب عن المستنيب، مما لم يؤمر به، مثل أن يؤمر بحج فيعتمر،
~~أو بعمرة فيحج، يقع عن الميت؛ لأنه يصح عنه من غير إذنه، ولا يقع عن الحي؛
~~لعدم إذنه فيه، ويقع عمن ms1421 فعله؛ لأنه لما تعذر وقوعه عن المنوي عنه، وقع عن
~~نفسه، كما لو استنابه رجلان، فأحرم عنهما جميعا، وعليه رد النفقة؛ لأنه لم
~~يفعل ما أمر به، فأشبه ما لو لم يفعل شيئا.
### | [فصل مخالفة النائب في الحج لأمر المنيب]
# فصول في مخالفة النائب: إذا أمره بحج فتمتع أو اعتمر لنفسه من الميقات،
~~ثم حج؛ نظرت؛ فإن خرج إلى الميقات فأحرم منه بالحج، جاز، ولا شيء عليه. نص
~~عليه أحمد. وهو مذهب الشافعي.
# وإن أحرم بالحج من مكة، فعليه دم؛ لترك ميقاته، ويرد من النفقة بقدر ما
~~ترك من إحرام الحج فيما بين الميقات ومكة. وقال القاضي: لا يقع فعله عن
~~الآمر، ويرد جميع النفقة؛ لأنه أتى بغير ما أمر به. وهو مذهب أبي حنيفة.
# ولنا، أنه إذا أحرم من الميقات فقد أتى بالحج صحيحا من ميقاته، وإن أحرم
~~به من مكة، فما أخل إلا بما يجبره الدم، فلم تسقط نفقته، كما لو تجاوز
~~الميقات غير محرم، فأحرم دونه.
# وإن أمره بالإفراد فقرن، لم يضمن شيئا. وهو قول الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~يضمن؛ لأنه مخالف. ولنا، أنه أتى بما أمر به وزيادة، فصح ولم يضمن، كما لو
~~أمره بشراء شاة بدينار، فاشترى به شاتين تساوي إحداهما دينارا. ثم إن كان
~~أمره بالعمرة بعد الحج ففعلها، فلا شيء عليه، وإن لم يفعل، رد من النفقة
~~بقدرها.
### | [فصل أمر النائب في الحج بالتمتع فقرن]
# (2227) فصل: وإن أمره بالتمتع فقرن، وقع عن الآمر، لأنه أمر بهما، وإنما
~~خالف في أنه أمره بالإحرام بالحج من مكة، فأحرم به من الميقات. وظاهر كلام
~~أحمد أنه لا يرد شيئا من النفقة. وهو مذهب الشافعي.
# وقال القاضي: يرد نصف النفقة؛ لأن غرضه في عمرة مفردة وتحصيل فضيلة
~~التمتع، وقد خالفه في ذلك، وفوته عليه. وإن أفرد وقع عن المستنيب أيضا،
~~ويرد نصف النفقة؛ لأنه أخل بالإحرام بالعمرة من الميقات، وقد أمره به،
~~وإحرامه بالحج من الميقات زيادة لا يستحق به شيئا.
### | [فصل أمر النائب في الحج بالقران ms1422 فأفرد أو تمتع]
# (2228) فصل: فإن أمره بالقران فأفرد أو تمتع، صح، ووقع النسكان عن الآمر،
~~ويرد من النفقة بقدر ما ترك
# PageV03P227
# من إحرام النسك الذي تركه من الميقات. وفي جميع ذلك، إذا أمره بالنسكين،
~~ففعل أحدهما دون الآخر، رد من النفقة بقدر ما ترك، ووقع المفعول عن الآمر،
~~وللنائب من النفقة بقدره.
### | [فصل استنابه رجل في الحج وآخر في العمرة وأذنا له في القران ففعل]
# (2229) فصل: وإن استنابه رجل في الحج، وآخر في العمرة، وأذنا له في
~~القران، ففعل، جاز؛ لأنه نسك مشروع. وإن قرن من غير إذنهما، صح ووقع عنهما،
~~ويرد من نفقة كل واحد منهما نصفها؛ لأنه جعل السفر عنهما بغير إذنهما.
# وإن أذن أحدهما دون الآخر، رد على غير الآمر نصف نفقته وحده. وقال
~~القاضي: إذا لم يأذنا له ضمن الجميع؛ لأنه أمر بنسك مفرد، ولم يأت به، فكان
~~مخالفا، كما لو أمر بحج فاعتمر.
# ولنا، أنه أتى بما أمر به، وإنما خالف في صفته، لا في أصله، فأشبه من أمر
~~بالتمتع فقرن. ولو أمر بأحد النسكين، فقرن بينه وبين النسك الآخر لنفسه،
~~فالحكم فيه كذلك، ودم القران على النائب إذا لم يؤذن له فيه؛ لعدم الإذن في
~~سببه، وعليهما، إن أذنا؛ لوجود الإذن في سببه. ولو أذن أحدهما دون الآخر،
~~فعلى الآذن نصف الدم، ونصفه على النائب.
### | [فصل أمر بالحج فحج ثم اعتمر لنفسه]
# (2230) فصل: وإن أمر بالحج، فحج، ثم اعتمر لنفسه، أو أمره بعمرة، فاعتمر،
~~ثم حج عن نفسه. صح، ولم يرد شيئا من النفقة لأنه أتى بما أمر به على وجهه
# وإن أمره بالإحرام من ميقات، فأحرم من غيره، جاز؛ لأنهما سواء في
~~الإجزاء. وإن أمره بالإحرام من بلده، فأحرم من الميقات، جاز؛ لأنه الأفضل.
~~وإن أمره بالإحرام من الميقات، فأحرم من بلده، جاز لأنه زيادة لا تضر. وإن
~~أمره بالحج في سنة، أو بالاعتمار في شهر، ففعله في غيره، جاز؛ لأنه مأذون
~~فيه في الجملة.
### | [فصل استنابه اثنان في نسك فأحرم به عنهما] ms1423
# (2231) فصل: فإن استنابه اثنان في نسك، فأحرم به عنهما، وقع عن نفسه
~~دونهما؛ لأنه لا يمكن وقوعه عنهما، وليس أحدهما بأولى من صاحبه.
# وإن أحرم عن نفسه وغيره، وقع عن نفسه؛ لأنه إذا وقع عن نفسه ولم ينوها،
~~فمع نيته أولى. وإن أحرم عن أحدهما غير معين، احتمل أن يقع عن نفسه أيضا؛
~~لأن أحدهما ليس أولى من الآخر، فأشبه ما لو أحرم عنهما. واحتمل أن يصح؛ لأن
~~الإحرام يصح بالمجهول، فصح عن المجهول، وإلا صرفه إلى من شاء منهما. اختاره
~~أبو الخطاب. فإن لم يفعل حتى طاف شوطا، وقع عن نفسه، ولم يكن له صرفه إلى
~~أحدهما؛ لأن الطواف لا يقع عن غير معين.
### | [مسألة امرأة موسرة لم يكن لها محرم هل يجب عليها الحج]
# (2232) مسألة: قال (وحكم المرأة إذا كان لها محرم كحكم الرجل) ظاهر هذا
~~أن الحج لا يجب على المرأة التي لا محرم لها؛ لأنه جعلها بالمحرم كالرجل في
~~وجوب الحج،
# PageV03P228
# فمن لا محرم لها لا تكون كالرجل، فلا يجب عليها الحج. وقد نص عليه أحمد،
~~فقال أبو داود: قلت: لأحمد: امرأة موسرة، لم يكن لها محرم، هل يجب عليها
~~الحج؟ قال: لا.
# وقال أيضا: المحرم من السبيل. وهذا قول الحسن، والنخعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، أن المحرم من شرائط لزوم السعي دون
~~الوجوب، فمتى فاتها الحج بعد كمال الشرائط الخمس، بموت، أو مرض لا يرجى
~~برؤه، أخرج عنها حجة؛ لأن شروط الحج المختصة به قد كملت، وإنما المحرم
~~لحفظها، فهو كتخلية الطريق، وإمكان المسير. وعنه رواية ثالثة، أن المحرم
~~ليس بشرط في الحج الواجب. قال الأثرم: سمعت أحمد يسأل: هل يكون الرجل محرما
~~لأم امرأته، يخرجها إلى الحج؟ فقال: أما في حجة الفريضة فأرجو؛ لأنها تخرج
~~إليها مع النساء، ومع كل من أمنته، وأما في غيرها فلا والمذهب الأول، وعليه
~~العمل.
# وقال ابن سيرين، ومالك والأوزاعي، والشافعي. ليس المحرم شرطا في حجها
~~بحال. قال ابن سيرين: تخرج مع رجل من المسلمين، لا ms1424 بأس به.
# وقال مالك: تخرج مع جماعة النساء. وقال الشافعي: تخرج مع حرة مسلمة ثقة.
~~وقال الأوزاعي: تخرج مع قوم عدول، تتخذ سلما تصعد عليه وتنزل، ولا يقربها
~~رجل، إلا أنه يأخذ رأس البعير، وتضع رجلها على ذراعه. قال ابن المنذر:
~~تركوا القول بظاهر الحديث، واشترط كل واحد منهم شرطا لا حجة معه عليه،
~~واحتجوا بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فسر الاستطاعة بالزاد والراحلة،
~~وقال لعدي بن حاتم: «يوشك أن تخرج الظعينة من الحيرة تؤم البيت، لا جوار
~~معها، لا تخاف إلا الله» . ولأنه سفر واجب، فلم يشترط له المحرم، كالمسلمة
~~إذا تخلصت من أيدي الكفار.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر، تسافر مسيرة يوم، إلا ومعها ذو محرم»
~~. وعن ابن عباس، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا
~~يخلون رجل بامرأة، إلا ومعها ذو محرم، ولا تسافر امرأة إلا ومعها ذو محرم.
~~فقام رجل فقال: يا رسول الله، إني كنت في غزوة كذا، وانطلقت امرأتي حاجة.
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: انطلق فاحجج مع امرأتك» . متفق عليهما.
~~وروى ابن عمر، وأبو سعيد، نحوا من حديث أبي هريرة.
# قال أبو عبد الله: أما أبو هريرة: فيقول: (يوما وليلة) . ويروى عن أبي
~~هريرة: (لا تسافر سفرا) أيضا.
# وأما حديث أبي سعيد يقول: (ثلاثة أيام) . قلت: ما تقول أنت؟ قال: لا
~~تسافر سفرا قليلا ولا كثيرا، إلا مع ذي محرم. وروى الدارقطني بإسناده عن
# PageV03P229
# ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحجن امرأة إلا
~~ومعها ذو محرم» . وهذا صريح في الحكم. ولأنها أنشأت سفرا في دار الإسلام؛
~~فلم يجز بغير محرم، كحج التطوع.
# وحديثهم محمول على الرجل، بدليل أنهم اشترطوا خروج غيرها معها، فجعل ذلك
~~الغير المحرم الذي بينه النبي - صلى الله عليه وسلم - في أحاديثنا أولى مما
~~اشترطوه بالتحكم من غير دليل. ويحتمل أنه أراد أن الزاد والراحلة يوجب ms1425
~~الحج، مع كمال بقية الشروط، ولذلك اشترطوا تخلية الطريق، وإمكان المسير،
~~وقضاء الدين، ونفقة العيال، واشترط مالك إمكان الثبوت على الراحلة، وهي غير
~~مذكورة في الحديث.
# واشترط كل واحد منهم في محل النزاع شرطا من عند نفسه، لا من كتاب ولا من
~~سنة، فما ذكره النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى بالاشتراط، ولو قدر
~~التعارض، فحديثنا أخص وأصح وأولى بالتقديم، وحديث عدي يدل على وجود السفر،
~~لا على جوازه، ولذلك لم يجز في غير الحج المفروض، ولم يذكر فيه خروج غيرها
~~معها، وقد اشترطوا هاهنا خروج غيرها معها.
# وأما الأسيرة إذا تخلصت من أيدي الكفار، فإن سفرها سفر ضرورة، لا يقاس
~~عليه حالة الاختيار، ولذلك تخرج فيه وحدها؛ ولأنها تدفع ضررا متيقنا بتحمل
~~الضرر المتوهم، فلا يلزم تحمل ذلك من غير ضرر أصلا.
### | [فصل المحرم للمرأة في الحج]
# (2233) فصل: والمحرم زوجها، أو من تحرم عليه على التأبيد، بنسب أو سبب
~~مباح، كأبيها وابنها وأخيها من نسب أو رضاع؛ لما روى أبو سعيد، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم
~~الآخر، أن تسافر سفرا يكون ثلاثة أيام فصاعدا، إلا ومعها أبوها أو ابنها أو
~~زوجها أو ذو محرم منها» . رواه مسلم. قال أحمد: ويكون زوج أم المرأة محرما
~~لها يحج بها، ويسافر الرجل مع أم ولد جده، فإذا كان أخوها من الرضاعة خرجت
~~معه.
# وقال في أم امرأته: ويكون محرما لها في حج الفرض، دون غيره. قال الأثرم:
~~كأنه ذهب إلى أنها لم تذكر في قوله: {ولا يبدين زينتهن} [النور: 31] .
~~الآية. فأما من تحل له في حال، كعبدها، وزوج أختها، فليسا بمحرم لها. نص
~~عليه أحمد. لأنهما غير مأمونين عليها، ولا تحرم عليهما على التأبيد، فهما
~~كالأجنبي.
# وقد روي عن نافع، عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سفر
~~المرأة مع عبدها ضيعة» . أخرجه سعيد. وقال الشافعي: عبدها محرم لها؛ لأنه
~~يباح له النظر إليها، فكان محرما لها، كذي رحمها. والأول ms1426 أولى. ويفارق ذا
~~الرحم؛ لأنه مأمون عليها، وتحرم عليه على التأبيد، وينتقض ما ذكروه
~~بالقواعد من النساء، وغير أولي الإربة من الرجال.
# وأما أم الموطوءة بشبهة، أو المزني بها، أو ابنتهما، فليس بمحرم لهما؛
~~لأن تحريمهما بسبب
# PageV03P230
# غير مباح، فلم يثبت به حكم المحرمية كالتحريم الثابت باللعان، وليس له
~~الخلوة بهما، ولا النظر إليهما لذلك. والكافر ليس بمحرم للمسلمة، وإن كانت
~~ابنته. قال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت ابنته: لا يزوجها، ولا يسافر
~~معها، ليس هو لها بمحرم.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: هو محرم لها؛ لأنها محرمة عليه على التأبيد.
~~ولنا، أن إثبات المحرمية يقتضي الخلوة بها، فيجب أن لا تثبت لكافر على
~~مسلمة، كالحضانة للطفل، ولأنه لا يؤمن عليها أن يفتنها عن دينها كالطفل،
~~وما ذكروه يبطل بأم المزني بها، وابنتها، والمحرمة باللعان، وبالمجوسي مع
~~ابنته، ولا ينبغي أن يكون في المجوسي خلاف؛ فإنه لا يؤمن عليها، ويعتقد
~~حلها. نص عليه أحمد في مواضع. ويشترط في المحرم أن يكون بالغا عاقلا.
# قيل لأحمد: فيكون الصبي محرما؟ قال: لا، حتى يحتلم؛ لأنه لا يقوم بنفسه،
~~فكيف يخرج مع امرأة. وذلك لأن المقصود بالمحرم حفظ المرأة، ولا يحصل إلا من
~~البالغ العاقل، فاعتبر ذلك.
### | [فصل نفقة المحرم في الحج على المرأة]
# (2234) فصل: ونفقة المحرم في الحج عليها. نص عليه أحمد؛ لأنه من سبيلها،
~~فكان عليها نفقته، كالراحلة. فعلى هذا يعتبر في استطاعتها أن تملك زادا
~~وراحلة لها ولمحرمها؛ فإن امتنع محرمها من الحج معها، مع بذلها له نفقته،
~~فهي كمن لا محرم لها؛ لأنها لا يمكنها الحج بغير محرم.
# وهل يلزمه إجابتها إلى ذلك؟ على روايتين. نص عليهما. والصحيح أنه لا
~~يلزمه الحج معها؛ لأن في الحج مشقة شديدة، وكلفة عظيمة، فلا تلزم أحدا لأجل
~~غيره، كما لم يلزمه أن يحج عنها إذا كانت مريضة.
### | [فصل مات محرم المرأة في الطريق]
# (2235) فصل: وإذا مات محرم المرأة في الطريق، فقال أحمد: إذا تباعدت مضت،
~~فقضت الحج. قيل له: قدمت من خراسان، ms1427 فمات وليها ببغداد؟ فقال: تمضي إلى
~~الحج، وإذا كان الفرض خاصة فهو آكد. ثم قال: لا بد لها من أن ترجع.
# وهذا لأنها لا بد لها من السفر بغير محرم، فمضيها إلى قضاء حجها أولى.
~~لكن إن كان حجها تطوعا، وأمكنها الإقامة في بلد، فهو أولى من سفرها بغير
~~محرم.
### | [فصل ليس للرجل منع امرأته من حجة الإسلام]
# (2236) فصل: وليس للرجل منع امرأته من حجة الإسلام. وبهذا قال النخعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وهو الصحيح من قولي الشافعي. وله قول آخر،
~~له منعها منه. بناء على أن الحج على التراخي.
# ولنا، أنه فرض، فلم يكن له منعها منه، كصوم رمضان، والصلوات الخمس.
~~ويستحب أن تستأذنه في ذلك. نص عليه أحمد. فإن، أذن، وإلا خرجت بغير إذنه.
~~فأما حج التطوع، فله منعها منه. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من
~~أهل العلم أن له منعها من الخروج إلى الحج التطوع. وذلك
# PageV03P231
# لأن حق الزوج واجب، فليس لها تفويته بما ليس بواجب، كالسيد مع عبده.
# وليس له منعها من الحج المنذور؛ لأنه واجب عليها، أشبه حجة الإسلام.
### | [فصل لا تخرج إلى الحج في عدة الوفاة]
# (2237) فصل: ولا تخرج إلى الحج في عدة الوفاة. نص عليه أحمد. قال: ولها
~~أن تخرج إليه في عدة الطلاق المبتوت. وذلك لأن لزوم المنزل، والمبيت فيه
~~واجب في عدة الوفاة، وقدم على الحج، لأنه يفوت، والطلاق المبتوت لا يجب فيه
~~ذلك.
# وأما عدة الرجعية، فالمرأة فيه بمنزلتها في طلب النكاح، لأنها زوجة. وإذا
~~خرجت للحج، فتوفي زوجها، وهي قريبة، رجعت لتعتد في منزلها وإن تباعدت، مضت
~~في سفرها. ذكره الخرقي في موضع آخر.
### | [مسألة هل الحج واجب على الفور أم على التراخي]
# (2238) مسألة: قال: (فمن فرط فيه حتى توفي، أخرج عنه من جميع ماله حجة
~~وعمرة) وجملة ذلك أن من وجب عليه الحج، وأمكنه فعله، وجب عليه على الفور،
~~ولم يجز له تأخيره. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك.
# وقال الشافعي: يجب الحج وجوبا موسعا، ms1428 وله تأخيره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أبا بكر على الحج، وتخلف بالمدينة، لا محاربا، ولا مشغولا
~~بشيء، وتخلف أكثر الناس قادرين على الحج، ولأنه إذا أخره ثم فعله في السنة
~~الأخرى لم يكن قاضيا له، دل على أن وجوبه على التراخي.
# ولنا، قول الله تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا}
~~[آل عمران: 97] . وقوله: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . والأمر
~~على الفور. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أراد الحج
~~فليتعجل» . رواه الإمام أحمد، وأبو داود، وابن ماجه. وفي رواية أحمد، وابن
~~ماجه: «فإنه قد يمرض المريض، وتضل الضالة، وتعرض الحاجة» . قال أحمد: ورواه
~~الثوري، ووكيع، عن أبي إسرائيل، عن فضيل بن عمرو، عن سعيد بن جبير، عن ابن
~~عباس، عن أخيه الفضل، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وعن علي - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من ملك زادا وراحلة تبلغه إلى بيت الله، ولم يحج، فلا عليه أن يموت يهوديا
~~أو نصرانيا» . قال الترمذي: لا نعرفه إلا من هذا الوجه، وفي إسناده مقال.
~~وروى سعيد بن منصور، بإسناده عن عبد الرحمن
# PageV03P232
# بن سابط، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من مات، ولم يحج
~~حجة الإسلام، لم يمنعه مرض حابس، أو سلطان جائر، أو حاجة ظاهرة، فليمت على
~~أي حال شاء، يهوديا، أو نصرانيا» . وعن عمر نحوه من قوله.
# وكذلك عن ابن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهم -. ولأنه أحد أركان
~~الإسلام، فكان واجبا على الفور، كالصيام. ولأن وجوبه بصفة التوسع يخرجه عن
~~رتبة الواجبات، لأنه يؤخر إلى غير غاية ولا يأثم بالموت قبل فعله، لكونه
~~فعل ما يجوز له فعله، وليس على الموت أمارة يقدر بعدها على فعله. فأما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنما فتح مكة سنة ثمان، وإنما أخره سنة تسع،
~~فيحتمل أنه كان له عذر، من عدم الاستطاعة، أو كره رؤية المشركين عراة حول
~~البيت، فأخر الحج حتى ms1429 بعث أبا بكر ينادي: أن «لا يحج بعد العام مشرك، ولا
~~يطوف بالبيت عريان» .
# ويحتمل أنه أخره بأمر الله تعالى لتكون حجته حجة الوداع في السنة التي
~~استدار فيها الزمان كهيئته يوم خلق الله السموات والأرض ويصادف وقفة
~~الجمعة، ويكمل الله دينه. ويقال: إنه اجتمع يومئذ أعياد أهل كل دين، ولم
~~يجتمع قبله ولا بعده. فأما تسمية فعل الحج قضاء، فإنه يسمى بذلك، قال الله
~~تعالى: {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] ، وعلى أنه لا يلزم من الوجوب على
~~الفور تسمية القضاء؛ فإن الزكاة تجب على الفور، ولو أخرها لا تسمى قضاء،
~~والقضاء الواجب على الفور إذا أخره لا يسمى قضاء القضاء، ولو غلب على ظنه
~~في الحج أنه لا يعيش إلى سنة أخرى، لم يجز له تأخيره، فلو أخره لا يسمى
~~قضاء.
# إذا ثبت هذا عدنا إلى شرح مسألة الكتاب، فنقول: متى توفي من وجب عليه
~~الحج ولم يحج، وجب أن يخرج عنه من جميع ماله ما يحج به عنه ويعتمر، سواء
~~فاته بتفريط أو بغير تفريط. وبهذا قال الحسن، وطاوس، والشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: يسقط؛ بالموت؛ فإن وصى بها فهي من الثلث. وبهذا
~~قال الشعبي، والنخعي لأنه عبادة بدنية فتسقط بالموت، كالصلاة.
# ولنا، ما روى ابن عباس، «أن امرأة سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~أبيها، مات ولم يحج؟ قال: حجي عن أبيك» وعنه، «أن امرأة نذرت أن تحج،
~~فماتت، فأتى أخوها النبي - صلى الله عليه وسلم - فسأله عن ذلك؟ فقال: أرأيت
~~لو كان على أختك دين، أما كنت قاضيه؟ قال: نعم. قال: فاقضوا دين الله، فهو
~~أحق بالقضاء» . رواهما النسائي. وروى هذا أبو داود الطيالسي، عن شعبة، عن
~~أبي بشر، عن سعيد بن جبير، عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~ولأنه حق استقر عليه تدخله النيابة، فلم يسقط بالموت كالدين. ويخرج عليه
~~الصلاة، فإنها لا تدخلها النيابة، والعمرة كالحج في القضاء، فإنها واجبة،
~~وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا رزين أن يحج ms1430 عن أبيه ويعتمر،
~~ويكون ما يحج به ويعتمر من جميع ماله؛ لأنه دين مستقر، فكان من جميع المال،
~~كدين الآدمي.
# PageV03P233
### | [فصل من عليه حجة الإسلام يستأجر من يحج عنه من الميقات]
# (2239) فصل: ويستناب من يحج عنه من حيث وجب عليه، إما من بلده أو من
~~الموضع الذي أيسر فيه. وبهذا قال الحسن، وإسحاق، ومالك في النذر.
# وقال عطاء في الناذر: إن لم يكن نوى مكانا، فمن ميقاته. واختاره ابن
~~المنذر وقال الشافعي فيمن عليه حجة الإسلام: يستأجر من يحج عنه من الميقات؛
~~لأن الإحرام لا يجب من دونه.
# ولنا، أن الحج واجب على الميت من بلده، فوجب أن ينوب عنه منه؛ لأن القضاء
~~يكون على وفق الأداء، كقضاء الصلاة والصيام، وكذلك الحكم في حج النذر
~~والقضاء، فإن كان له وطنان استنيب من أقربهما. فإن وجب عليه الحج بخراسان
~~ومات ببغداد، أو وجب عليه ببغداد فمات بخراسان، فقال أحمد: يحج عنه من حيث
~~وجب عليه، لا من حيث موته.
# ويحتمل أن يحج عنه من أقرب المكانين؛ لأنه لو كان حيا في أقرب المكانين،
~~لم يجب عليه الحج من أبعد منه، فكذلك نائبه. فإن أحج عنه من دون ذلك، فقال
~~القاضي: إن كان دون مسافة القصر أجزأه؛ لأنه في حكم القريب، وإن كان أبعد
~~لم يجزئه؛ لأنه لم يؤد الواجب بكماله. ويحتمل أن يجزئه ويكون مسيئا، كمن
~~وجب عليه الإحرام من الميقات، فأحرم من دونه.
### | [فصل خرج للحج فمات في الطريق]
# (2240) فصل: فإن خرج للحج، فمات في الطريق، حج عنه من حيث مات؛ لأنه أسقط
~~بعض ما وجب عليه، فلم يجب ثانيا. وكذلك إن مات نائبه، استنيب من حيث مات
~~لذلك.
# ولو أحرم بالحج، ثم مات، صحت النيابة عنه فيما بقي من النسك، سواء كان
~~إحرامه لنفسه أو لغيره. نص عليه؛ لأنها عبادة تدخلها النيابة، فإذا مات بعد
~~فعل بعضها قضى عنه باقيها، كالزكاة.
### | [فصل أوصى أن يحج عنه ولا تبلغ النفقة]
# (2241) فصل: فإن لم يخلف تركة تفي بالحج من بلده، حج ms1431 عنه من حيث تبلغ.
~~وإن كان عليه دين لآدمي تحاصا، ويؤخذ للحج حصته، فيحج بها من حيث تبلغ.
# وقال أحمد، في رجل أوصى أن يحج عنه، ولا تبلغ النفقة؟ قال: يحج عنه من
~~حيث تبلغ النفقة للراكب من غير مدينته. وهذا لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» . ولأنه قدر على أداء بعض
~~الواجب، فلزمه، كالزكاة. وعن أحمد ما يدل على أن الحج يسقط؛ لأنه قال في
~~رجل أوصى بحجة واجبة، ولم يخلف ما يتم به حجه، هل يحج
# PageV03P234
# عنه من المدينة، أو من حيث تتم الحجة؟ فقال: ما يكون الحج عندي إلا من
~~حيث وجب عليه.
# وهذا تنبيه على سقوطه عمن عليه دين لا تفي تركته به وبالحج، فإنه إذا
~~أسقطه مع عدم المعارض، فمع المعارض بحق الآدمي المؤكد أولى وأحرى. ويحتمل
~~أن يسقط عمن عليه دين وجها واحدا؛ لأن حق الآدمي المعين أولى بالتقديم
~~لتأكده، وحقه حق الله تعالى، مع أنه لا يمكن أداؤه على الوجه الواجب.
### | [فصل أوصى بحج تطوع فلم يف ثلثه بالحج من بلده]
# (2242) فصل: وإن أوصى بحج تطوع فلم يف ثلثه بالحج من بلده، حج به من حيث
~~بلغ، أو يعن به في الحج. نص عليه.
# وقال: التطوع ما يبالي من أين كان، ويستناب عن الميت ثقة بأقل ما يوجد،
~~إلا أن يرضى الورثة بزيادة، أو يكون قد أوصى بشيء، فيجوز ما أوصى به ما لم
~~يزد على الثلث.
### | [فصل يستحب أن يحج الإنسان عن أبويه إذا كانا ميتين أو عاجزين]
# (2243) فصل: يستحب أن يحج الإنسان عن أبويه، إذا كانا ميتين أو عاجزين؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أبا رزين، فقال: «حج عن أبيك،
~~واعتمر» . وسألت امرأة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أبيها، مات ولم
~~يحج؟ فقال: «حجي عن أبيك» . ويستحب البداية بالحج عن الأم، إن كان تطوعا أو
~~واجبا عليهما. نص عليه أحمد في التطوع؛ لأن الأم مقدمة في البر، قال أبو
~~هريرة: ms1432 جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «من أحق الناس
~~بحسن صحابتي؟ قال: أمك. قال: ثم من؟ قال: أمك. قال: ثم من؟ قال: أمك. قال:
~~ثم من؟ قال: أبوك» . رواه مسلم، والبخاري. وإن كان الحج واجبا على الأب
~~دونها، بدأ به؛ لأنه واجب، فكان أولى من التطوع.
# وروى زيد بن أرقم، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا حج
~~الرجل عن والديه يقبل منه ومنهما، واستبشرت أرواحهما في السماء، وكتب عند
~~الله برا» . وعن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~حج عن أبويه، أو قضى عنهما مغرما، بعث يوم القيامة مع الأبرار» . وعن جابر،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حج عن أبيه أو أمه، فقد
~~قضى عنه حجته، وكان له فضل عشر حجج» . روى ذلك كله الدارقطني.
### | [مسألة ليس لمن لم يحج حجة الإسلام أن يحج عن غيره]
# (2244) مسألة: قال: (ومن حج عن غيره، ولم يكن حج عن نفسه، رد ما أخذ،
~~وكانت الحجة عن نفسه) وجملة ذلك أنه ليس لمن لم يحج حجة الإسلام أن يحج عن
~~غيره، فإن فعل وقع إحرامه عن حجة الإسلام. وبهذا قال الأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق.
# وقال أبو بكر عبد العزيز: يقع الحج باطلا،
# PageV03P235
# ولا يصح ذلك عنه ولا عن غيره. وروي ذلك عن ابن عباس؛ لأنه لما كان من شرط
~~طواف الزيارة تعيين النية، فمتى نواه لغيره ولم ينو لنفسه، لم يقع لنفسه،
~~كذا الطواف حاملا لغيره لم يقع عن نفسه.
# وقال الحسن، وإبراهيم، وأيوب السختياني، وجعفر بن محمد، ومالك وأبو
~~حنيفة: يجوز أن يحج عن غيره من لم يحج عن نفسه. وحكي عن أحمد مثل ذلك. وقال
~~الثوري: إن كان يقدر على الحج عن نفسه حج عن نفسه، وإن لم يقدر على الحج عن
~~نفسه حج عن غيره. واحتجوا بأن الحج مما تدخله النيابة، فجاز أن يؤديه عن
~~غيره من لم يسقط فرضه عن نفسه، كالزكاة.
# ولنا، ما روى ms1433 ابن عباس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمع رجلا
~~يقول: «لبيك عن شبرمة. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من شبرمة؟
~~قال: قريب لي. قال: هل حججت قط؟ قال: لا. قال: فاجعل هذه عن نفسك، ثم احجج
~~عن شبرمة» . رواه الإمام أحمد، وأبو داود، وابن ماجه، وهذا لفظه. ولأنه حج
~~عن غيره قبل الحج عن نفسه، فلم يقع عن الغير، كما لو كان صبيا.
# ويفارق الزكاة فإنه يجوز أن ينوب عن الغير، وقد بقي عليه بعضها، وهاهنا
~~لا يجوز أن يحج عن الغير من شرع في الحج قبل إتمامه، ولا يطوف عن غيره من
~~لم يطف عن نفسه. إذا ثبت هذا، فإن عليه رد ما أخذ من النفقة؛ لأنه لم يقع
~~الحج عنه، فأشبه ما لو لم يحج.
### | [فصل أحرم بتطوع أو نذر من لم يحج حجة الإسلام]
# (2245) فصل: وإن أحرم بتطوع أو نذر من لم يحج حجة الإسلام، وقع عن حجة
~~الإسلام. وبهذا قال ابن عمر، وأنس، والشافعي.
# وقال مالك، والثوري، وأبو حنيفة، وإسحاق، وابن المنذر: يقع ما نواه. وهو
~~رواية أخرى عن أحمد، وقول أبي بكر، لما تقدم. ولنا، أنه أحرم بالحج وعليه
~~فرضه، فوقع عن فرضه كالمطلق.
# ولو أحرم بتطوع، وعليه منذورة، وقعت عن المنذورة؛ لأنها واجبة، فهي كحجة
~~الإسلام، والعمرة كالحج فيما ذكرنا؛ لأنها أحد النسكين، فأشبهت الآخر،
~~والنائب كالمنوب عنه في هذا، فمتى أحرم النائب بتطوع، أو نذر عمن لم يحج
~~حجة الإسلام، وقعت عن حجة الإسلام؛ لأن النائب يجري مجرى المنوب عنه.
# وإن استناب رجلين في حجة الإسلام، ومنذور أو تطوع، فأيهما سبق بالإحرام،
~~وقعت حجته عن حجة الإسلام، وتقع الأخرى تطوعا، أو عن النذر؛ لأنه لا يقع
~~الإحرام عن غير حجة الإسلام، ممن هي عليه، فكذلك من نائبه.
# (2246) فصل: إذا كان الرجل قد أسقط فرض أحد النسكين عنه، دون الآخر، جاز
~~أن ينوب عن غيره، فيما أدى
# PageV03P236
# فرضه دون الآخر. وليس للصبي والعبد أن ينوبا في الحج عن غيرهما؛ لأنهما ms1434
~~لم يسقطا فرض الحج عن أنفسهما، فهما كالحر البالغ في ذلك، وأولى منه.
~~ويحتمل أن لهما النيابة في حج التطوع دون الفرض؛ لأنهما من أهل التطوع دون
~~الفرض، ولا يمكن أن تقع الحجة التي نابا فيها عن فرضهما؛ لكونهما ليسا من
~~أهله، فبقيت لمن فعلت عنه. وعلى هذا لا يلزمهما رد ما أخذا لذلك، كالبالغ
~~الحر الذي قد حج عن نفسه.
### | [فصل أحرم بالمنذورة وعليه حجة الإسلام]
# (2247) فصل: إذا أحرم بالمنذورة من عليه حجة الإسلام، فوقعت عن حجة
~~الإسلام، فالمنصوص عن أحمد أن المنذورة لا تسقط عنه. وهو قول ابن عمر وأنس،
~~وعطاء؛ لأنها حجة واحدة، فلا تجزئ عن حجتين، كما لو نذر حجتين، فحج واحدة.
~~ويحتمل أن يجزئ؛ لأنه قد أتى بالحجة ناويا بها نذره، فأجزأته، كما لو كان
~~ممن أسقط فرض الحج عن نفسه.
# وقد نقل أبو طالب، عن أحمد، في من نذر أن يحج وعليه حجة مفروضة، فأحرم عن
~~النذر، وقعت عن المفروض، ولا يجب عليه شيء آخر، وهذا مثل ما لو نذر صوم يوم
~~يقدم فلان فقدم في يوم من رمضان، فنواه عن فرضه ونذره، على رواية.
# وهذا قول ابن عباس، وعكرمة. وروى سعيد بإسناده عن ابن عباس وعكرمة أنهما
~~قالا، في رجل نذر أن يحج، ولم يكن حج الفريضة، قال: يجزئ لهما جميعا. وسئل
~~عكرمة عن ذلك؟ فقال: يقضي حجة عن نذره، وعن حجة الإسلام، أرأيتم لو أن رجلا
~~نذر أن يصلي أربع ركعات، فصلى العصر، أليس ذلك يجزئه من العصر ومن النذر؟
~~قال: وذكرت قولي لابن عباس، فقال: أصبت أو أحسنت.
### | [مسألة الصبي إذا حج والعبد إذا حج ثم بلغ الصبي وعتق العبد]
# (2248) مسألة: قال: (ومن حج وهو غير بالغ، فبلغ، أو عبد فعتق، فعليه
~~الحج) قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم، إلا من شذ عنهم ممن لا يعتد بقوله
~~خلافا على أن الصبي إذا حج في حال صغره، والعبد إذا حج في حال رقه، ثم بلغ
~~الصبي وعتق العبد، أن عليهما حجة الإسلام، ms1435 إذا وجدا إليهما سبيلا. كذلك قال
~~ابن عباس، وعطاء، والحسن، والنخعي، والثوري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي. قال الترمذي: وقد أجمع أهل العلم عليه.
# وقال الإمام أحمد. عن محمد بن كعب القرظي، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إني أريد أن أجدد في صدور المؤمنين عهدا، أيما صبي حج به
~~أهله فمات أجزأت عنه، فإن أدرك فعليه الحج، وأيما مملوك حج به أهله، فمات،
~~أجزأت عنه، فإن أعتق، فعليه الحج» . رواه سعيد، في (سننه) ، والشافعي، في
~~(مسنده) ، عن ابن عباس من قوله. ولأن الحج عبادة بدنية، فعلها قبل وقت
~~وجوبها، فلم يمنع ذلك وجوبها عليه في وقتها، كما لو صلى قبل الوقت، وكما لو
~~صلى، ثم بلغ في الوقت.
# PageV03P237
### | [فصل بلغ الصبي أو عتق العبد بعرفة أو قبلها غير محرمين فأحرما ووقفا بعرفة وأتما المناسك]
# (2249) فصل: فإن بلغ الصبي، أو عتق العبد بعرفة، أو قبلها، غير محرمين،
~~فأحرما ووقفا بعرفة، وأتما المناسك، أجزأهما عن حجة الإسلام. لا نعلم فيه
~~خلافا؛ لأنه لم يفتهما شيء من أركان الحج، ولا فعلا شيئا منها قبل وجوبه.
# وإن كان البلوغ والعتق وهما محرمان، أجزأهما أيضا عن حجة الإسلام. كذلك
~~قال ابن عباس. وهو مذهب الشافعي، وإسحاق. وقاله الحسن في العبد.
# وقال مالك: لا يجزئهما. واختاره ابن المنذر. وقال أصحاب الرأي: لا يجزئ
~~العبد، فأما الصبي، فإن جدد إحراما بعد أن احتلم قبل الوقوف، أجزأه، وإلا
~~فلا؛ لأن إحرامهما لم ينعقد واجبا، فلا يجزئ عن الواجب، كما لو بقيا على
~~حالهما.
# ولنا، أنه أدرك الوقوف حرا بالغا فأجزأه، كما لو أحرم تلك الساعة. قال
~~أحمد: قال طاوس، عن ابن عباس: إذا أعتق العبد بعرفة، أجزأت عنه حجته؛ فإن
~~أعتق بجمع، لم تجزئ عنه. وهؤلاء يقولون: لا تجزئ. ومالك يقوله أيضا، وكيف
~~لا يجزئه، وهو لو أحرم تلك الساعة كان حجه تاما، وما أعلم أحدا قال لا
~~يجزئه إلا هؤلاء. والحكم فيما إذا أعتق العبد وبلغ الصبي بعد خروجهما من
~~عرفة، فعادا ms1436 إليها قبل طلوع الفجر ليلة النحر، كالحكم فيما إذا كان ذلك
~~فيها؛ لأنهما قد أدركا من الوقت ما يجزئ ولو كان لحظة.
# وإن لم يعودا، أو كان ذلك قبل طلوع الفجر من يوم النحر، لم يجزئهما عن
~~حجة الإسلام، ويتمان حجهما تطوعا؛ لفوات الوقوف المفروض، ولا دم عليهما؛
~~لأنهما حجا تطوعا بإحرام صحيح من الميقات، فأشبها البالغ الذي يحج تطوعا.
~~فإن قيل: فلم لا قلتم إن الوقوف الذي فعلاه يصير فرضا، كما قلتم في الإحرام
~~الذي أحرم به قبل البلوغ يصير بعد بلوغه فرضا؟ قلنا: إنما اعتددنا له
~~بإحرامه الموجود بعد بلوغه، وما قبل بلوغه تطوع لم ينقلب فرضا، ولا اعتد له
~~به، فالوقوف مثله، فنظيره أن يبلغ وهو واقف بعرفة، فإنه يعتد له بما أدرك
~~من الوقوف، ويصير فرضا دون ما مضى.
### | [فصل بلغ الصبي أو عتق العبد قبل الوقوف أو في وقته وأمكنهما الإتيان بالحج]
# (2250) فصل: وإذا بلغ الصبي أو عتق العبد قبل الوقوف، أو في وقته،
~~وأمكنهما الإتيان بالحج، لزمهما ذلك؛ لأن الحج واجب على الفور، فلا يجوز
~~تأخيره مع إمكانه، كالبالغ الحر.
# وإن فاتهما الحج، لزمتهما العمرة؛ لأنها واجبة أمكن فعلها، فأشبهت الحج،
~~ومتى أمكنهما ذلك فلم يفعلا، استقر الوجوب
# PageV03P238
# عليهما، سواء كانا موسرين أو معسرين؛ لأن ذلك وجب عليهما بإمكانه في
~~موضعه، فلم يسقط بفوات القدرة بعده.
### | [فصل الحكم في الكافر يسلم والمجنون يفيق في الحج]
# (2251) فصل: والحكم في الكافر يسلم، والمجنون يفيق، حكم الصبي يبلغ في
~~جميع ما فصلناه، إلا أن هذين لا يصح منهما إحرام، ولو أحرما لم ينعقد
~~إحرامهما؛ لأنهما من غير أهل العبادات، ويكون حكمهما حكم من لم يحرم.
### | [فصل إحرام العبد بالحج بغير إذن سيده]
# (2252) فصل: وقد بقي من أحكام حج العبد أربعة فصول: أحدها، في حكم
~~إحرامه. الثاني، في حكم نذره للحج. الثالث، في حكم ما يلزمه من الجنايات
~~على إحرامه. الرابع، حكم إفساده وفواته. (2253) الفصل الأول في إحرامه:
~~وليس للعبد أن يحرم بغير إذن سيده؛ لأنه يفوت به ms1437 حقوق سيده الواجبة عليه،
~~بالتزام ما ليس بواجب، فإن فعل، انعقد إحرامه صحيحا، لأنها عبادة بدنية فصح
~~من العبد الدخول فيها بغير إذن سيده، كالصلاة والصوم، ولسيده تحليله في
~~إحدى الروايتين؛ لأن في بقائه عليه تفويتا لحقه من منافعه بغير إذنه، فلم
~~يلزم ذلك سيده، كالصوم المضر ببدنه.
# وهذا اختيار ابن حامد. وإذا حلله منه كان حكمه حكم المحصر. والثانية، ليس
~~له تحليله. وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه لا يمكنه التحلل من تطوعه، فلم يملك
~~تحليل عبده. والأول أصح؛ لأنه التزم التطوع باختيار نفسه، فنظيره أن يحرم
~~عبده بإذنه، وفي مسألتنا يفوت حقه الواجب بغير اختياره. فأما إن أحرم بإذن
~~سيده، فليس له تحليله. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: له ذلك؛ لأنه ملكه منافع نفسه، فكان له الرجوع فيها،
~~كالمعير يرجع في العارية. ولنا، أنه عقد لازم، عقده بإذن سيده، فلم يكن
~~لسيده منعه منه، كالنكاح، ولا يشبه العارية، لأنها ليست لازمة.
# ولو أعاره شيئا ليرهنه، فرهنه، لم يكن له الرجوع فيه. ولو باعه سيده
~~بعدما أحرم فحكم مشتريه في تحليله حكم بائعه سواء؛ لأنه اشتراه مسلوب
~~المنفعة، فأشبه الأمة المزوجة والمستأجرة. فإن علم المشتري بذلك، فلا خيار
~~له؛ لأنه دخل على بصيرة، فأشبه ما لو اشترى معيبا يعلم عيبه.
# وإن لم يعلم، فله الفسخ؛ لأنه يتضرر بمضي العبد في حجه، لفوات منافعه،
~~إلا أن يكون إحرامه بغير إذن سيده، ونقول: له تحليله. فلا يملك الفسخ؛ لأنه
~~يمكنه دفع الضرر عنه.
# ولو أذن له سيده
# PageV03P239
# في الإحرام، ثم رجع قبل أن يحرم، وعلم العبد برجوعه قبل الإحرام، فهو كمن
~~لم يؤذن له. وإن لم يعلم حتى أحرم، فهل يكون حكمه حكم من أحرم بإذن سيده؟
~~على وجهين، بناء على الوكيل، هل ينعزل بالعزل قبل العلم، على روايتين.
### | [فصل نذر العبد للحج]
# (2254) الفصل الثاني: إذا نذر العبد الحج، صح نذره؛ لأنه مكلف، فانعقد
~~نذره كالحر ولسيده منعه من المضي فيه؛ لأن فيه تفويت حق سيده الواجب، فمنع
~~منه، كما لو ms1438 لم ينذر. ذكره القاضي، وابن حامد.
# وروي عن أحمد أنه قال: لا يعجبني منعه من الوفاء به. وذلك لما فيه من
~~أداء الواجب، فيحتمل أن ذلك على الكراهة، لا على التحريم؛ لما ذكرنا،
~~ويحتمل التحريم؛ لأنه واجب، فلم يملك منعه منه كسائر الواجبات. والأول
~~أولى. فإن أعتق، لزمه الوفاء به بعد حجة الإسلام. فإن أحرم به أولا انصرف
~~إلى حجة الإسلام، كالحر إذا نذر حجا.
### | [فصل في جنايات العبد في إحرامه]
# (2255) الفصل الثالث في جناياته: وما جنى على إحرامه لزمه حكمه. وحكمه
~~فيما يلزمه حكم الحر المعسر فرضه الصيام.
# وإن تحلل بحصر عدو، أو حلله سيده، فعليه الصيام، لا يتحلل قبل فعله
~~كالحر، وليس لسيده أن يحول بينه وبين الصوم. نص عليه؛ لأنه صوم واجب، أشبه
~~صوم رمضان. فإن ملكه السيد هديا، وأذن له في إهدائه، وقلنا: إنه يملكه. فهو
~~كالهدي الواجب، لا يتحلل إلا به.
# وإن قلنا: لا يملكه. ففرضه الصيام. وإن أذن له سيده في تمتع أو قران،
~~فعليه الصيام بدلا عن الهدي الواجب بهما. وذكر القاضي أن على سيده تحمل ذلك
~~عنه؛ لأنه بإذنه، فكان على من أذن فيه، كما لو فعله النائب بإذن المستنيب.
~~وليس بجيد؛ لأن الحج للعبد، وهذا من موجباته، فيكون عليه، كالمرأة إذا حجت
~~بإذن زوجها. ويفارق من حج عن غيره؛ فإن الحج للمستنيب فموجبه عليه.
# وإن تمتع أو قارن بغير إذن سيده، فالصيام عليه بغير خلاف. وإن أفسد حجه،
~~فعليه أن يصوم لذلك؛ لأنه لا مال له، فهو كالمعسر من الأحرار.
### | [فصل إذا وطئ العبد في إحرامه قبل التحلل الأول]
# (2256) الفصل الرابع: إذا وطئ العبد في إحرامه قبل التحلل الأول، فسد،
~~ويلزمه المضي في فاسده، كالحر، لكن إن كان الإحرام مأذونا فيه، فليس لسيده
~~إخراجه منه؛ لأنه ليس له منعه من صحيحه، فلم يكن له منعه من فاسده، وإن كان
~~الإحرام بغير إذنه، فله تحليله منه؛ لأنه يملك تحليله من صحيحه، فالفاسد
~~أولى، وعليه القضاء، سواء كان الإحرام مأذونا فيه، أو غير ms1439 مأذون، ويصح
~~القضاء في حال رقه؛ لأنه وجب فيه، فصح منه، كالصلاة والصيام. ثم إن كان
~~الإحرام الذي أفسده مأذونا فيه، فليس له منعه من قضائه؛ لأن إذنه في الحج
~~الأول إذن في موجبه ومقتضاه، ومن موجبه القضاء لما أفسده. فإن كان الأول
~~غير مأذون فيه، احتمل أن لا يملك منعه من قضائه؛ لأنه واجب، وليس للسيد
~~منعه من
# PageV03P240
# الواجبات.
# واحتمل أن له منعه منه؛ لأنه يملك منعه من الحج الذي شرع فيه بغير إذنه،
~~فكذلك هذا. فإن أعتق قبل القضاء، فليس له فعله قبل حجة الإسلام؛ لأنها آكد.
~~فإن أحرم بالقضاء، انصرف إلى حجة الإسلام، وبقي القضاء في ذمته.
# وإن عتق في أثناء الحجة الفاسدة، وأدرك من الوقوف ما يجزئه، أجزأه القضاء
~~عن حجة الإسلام؛ لأن المقضي لو كان صحيحا أجزأه، فكذلك قضاؤه. وإن أعتق بعد
~~ذلك، لم يجزئه القضاء عن حجة الإسلام؛ لأن المقضي لا يجزئه، فكذلك قضاؤه.
~~والمدبر، والمعلق عتقه بصفة، وأم الولد، والمعتق بعضه، حكمه حكم القن فيما
~~ذكرناه.
### | [مسألة الكلام في حج الصبي في فصول أربعة]
### | [الفصل الأول في إحرام الصبي]
# (2257) مسألة: قال: (وإذا حج بالصغير، جنب ما يتجنبه الكبير، وما عجز عنه
~~من عمل الحج عمل عنه) وجملة ذلك أن الصبي يصح حجه، فإن كان مميزا أحرم بإذن
~~وليه، وإن كان غير مميز أحرم عنه وليه؛ فيصير محرما بذلك. وبه قال مالك،
~~والشافعي. وروي عن عطاء، والنخعي.
# وقال أبو حنيفة: لا ينعقد إحرام الصبي، ولا يصير محرما بإحرام وليه؛ لأن
~~الإحرام سبب يلزم به حكم، فلم يصح من الصبي، كالنذر. ولنا، ما روى ابن
~~عباس، قال: «رفعت امرأة صبيا، فقالت: يا رسول الله، ألهذا حج؟ قال: نعم،
~~ولك أجر» . رواه مسلم وغيره من الأئمة. وروى البخاري، عن السائب بن يزيد،
~~قال: «حج بي مع النبي - صلى الله عليه وسلم - وأنا ابن سبع سنين.» ولأن أبا
~~حنيفة قال: يجتنب ما يجتنبه المحرم.
# ومن اجتنب ما يجتنبه المحرم كان إحرامه صحيحا. والنذر لا يجب به شيء، ms1440
~~بخلاف مسألتنا. والكلام في حج الصبي في فصول أربعة: في الإحرام عنه، أو
~~منه، وفيما يفعله بنفسه، أو بغيره، وفي حكم جناياته على إحرامه، وفيما
~~يلزمه من القضاء والكفارة (2258) الفصل الأول في الإحرام: إن كان مميزا
~~أحرم بإذن وليه. وإن أحرم بدون إذنه، لم يصح؛ لأن هذا عقد يؤدي إلى لزوم
~~مال، فلم ينعقد من الصبي بنفسه، كالبيع.
# وإن كان غير مميز، فأحرم عنه من له ولاية على ماله، كالأب والوصي وأمين
~~الحاكم، صح. ومعنى إحرامه عنه أنه يعقد له الإحرام، فيصح للصبي دون الولي
~~كما يعقد النكاح له. فعلى هذا يصح أن يعقد الإحرام عنه، سواء كان محرما أو
~~حلالا ممن عليه حجة الإسلام، أو كان قد حج عن نفسه. فإن أحرمت أمه عنه، صح؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: (ولك أجر) . ولا يضاف الأجر إليها إلا
~~لكونه تبعا لها في الإحرام. قال الإمام أحمد، في رواية حنبل: يحرم عنه أبوه
~~أو وليه. واختاره ابن عقيل، وقال: المال الذي يلزم بالإحرام لا يلزم الصبي،
~~وإنما يلزم من أدخله في الإحرام. في أحد الوجهين.
# وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنه لا يحرم عنه إلا وليه؛ لأنه لا ولاية
~~للأم على ماله، والإحرام يتعلق به إلزام
# PageV03P241
# مال، فلا يصح من غير ذي ولاية، كشراء شيء له، فأما غير الأم والولي من
~~الأقارب، كالأخ والعم وابنه، فيخرج فيهم وجهان، بناء على القول في الأم.
~~أما الأجانب، فلا يصح إحرامهم عنه، وجها واحدا.
### | [الفصل الثاني كل ما أمكن الصبي في الحج فعله بنفسه لزمه فعله]
# (2259) الفصل الثاني: إن كل ما أمكنه فعله بنفسه، لزمه فعله، ولا ينوب
~~غيره عنه فيه، كالوقوف والمبيت بمزدلفة، ونحوهما، وما عجز عنه عمله الولي
~~عنه. قال جابر: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حجاجا، ومعنا
~~النساء والصبيان، فأحرمنا عن الصبيان.» رواه سعيد، في (سننه) . ورواه ابن
~~ماجه، في (سننه) فقال: فلبينا عن الصبيان، ورمينا عنهم. ورواه الترمذي،
~~قال: فكنا نلبي عن النساء، ونرمي عن الصبيان. ms1441 قال ابن المنذر: كل من حفظت
~~عنه من أهل العلم يرى الرمي عن الصبي الذي لا يقدر على الرمي، كان ابن عمر
~~يفعل ذلك.
# وبه قال عطاء، والزهري، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وعن ابن عمر: أنه كان
~~يحج صبيانه وهم صغار، فمن استطاع منهم أن يرمي رمى، ومن لم يستطع أن يرمي
~~رمى عنه. وعن أبي إسحاق، أن أبا بكر - رضي الله عنه - طاف بابن الزبير في
~~خرقة. رواهما الأثرم.
# قال الإمام أحمد: يرمي عن الصبي أبواه أو وليه. قال القاضي: إن أمكنه أن
~~يناول النائب الحصى ناوله، وإن لم يمكنه استحب أن يوضع الحصى في يده فيرمي
~~عنه.
# وإن وضعها في يد الصغير، ورمى بها، فجعل يده كالآلة، فحسن. ولا يجوز أن
~~يرمي عنه إلا من قد رمى عن نفسه؛ لأنه لا يجوز أن ينوب عن الغير وعليه فرض
~~نفسه. وأما الطواف، فإنه إن أمكنه المشي مشى، وإلا طيف به محمولا أو راكبا،
~~فإن أبا بكر طاف بابن الزبير في خرقة. ولأن الطواف بالكبير محمولا لعذر
~~يجوز، فالصغير أولى.
# ولا فرق بين أن يكون الحامل له حلالا، أو حراما ممن أسقط الفرض عن نفسه،
~~أو لم يسقطه، لأن الطواف للمحمول لا للحامل، ولذلك صح أن يطوف راكبا على
~~بعير، وتعتبر النية في الطائف به. فإن لم ينو الطواف عن الصبي لم يجزئه؛
~~لأنه لما لم تعتبر النية من الصبي اعتبرت من غيره، كما في الإحرام. فإن نوى
~~الطواف عن نفسه وعن الصبي احتمل وقوعه عن نفسه، كالحج إذا نوى به عن نفسه
~~وغيره، واحتمل أن يقع عن الصبي، كما لو طاف بكبير ونوى كل واحد منهما عن
~~نفسه، لكون المحمول أولى، واحتمل أن يلغو لعدم التعيين، لكون الطواف لا يقع
~~عن غير معين.
# وأما الإحرام فإن الصبي يجرد كما يجرد الكبير، وقد روي عن عائشة - رضي
~~الله عنها - أنها كانت تجرد الصبيان إذا دنوا من الحرم. قال عطاء: يفعل
~~بالصغير كما يفعل بالكبير، ويشهد به المناسك كلها إلا أنه لا ms1442 يصلى عنه.
# PageV03P242
### | [الفصل الثالث في محظورات إحرام الصبي]
# (2260) الفصل الثالث، في محظورات الإحرام: وهي قسمان؛ ما يختلف عمده
~~وسهوه، كاللباس والطيب، وما لا يختلف، كالصيد، وحلق الشعر، وتقليم الأظفار.
~~فالأول، لا فدية على الصبي فيه؛ لأن عمده خطأ. والثاني، عليه فيه الفدية.
# وإن وطئ أفسد حجه، ويمضي في فاسده. وفي القضاء عليه وجهان، أحدهما، لا
~~يجب؛ لئلا تجب عبادة بدنية على من ليس من أهل التكليف. والثاني، يجب؛ لأنه
~~إفساد موجب للفدية، فأوجب القضاء، كوطء البالغ، فإن قضى بعد البلوغ بدأ
~~بحجة الإسلام. فإن أحرم بالقضاء قبلها، انصرف إلى حجة الإسلام. وهل تجزئه
~~عن القضاء؟ ينظر، فإن كانت الفاسدة قد أدرك فيها شيئا من الوقوف بعد بلوغه،
~~أجزأ عنهما جميعا، وإلا لم يجزئه، كما قلنا في العبد على ما مضى.
### | [الفصل الرابع في ما يلزم الصبي من الفدية في الحج]
# (2261) الفصل الرابع، فيما يلزمه من الفدية: قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن جنايات الصبيان لازمة لهم في أموالهم. وذكر أصحابنا في الفدية
~~التي تجب بفعل الصبي وجهين؛ أحدهما في ماله؛ لأنها وجبت بجنايته، أشبهت
~~الجناية على الآدمي. والثاني على الولي، وهو قول مالك؛ لأنه حصل بعقده أو
~~إذنه، فكان عليه، كنفقة حجه. فأما النفقة، فقال القاضي: ما زاد على نفقة
~~الحضر، ففي مال الولي؛ لأنه كلفه ذلك، ولا حاجة به إليه.
# وهذا اختيار أبي الخطاب. وحكي عن القاضي أنه ذكر في الخلاف أن النفقة
~~كلها على الصبي؛ لأن الحج له، فنفقته عليه، كالبالغ، ولأن فيه مصلحة له
~~بتحصيل الثواب له، ويتمرن عليه، فصار كأجر المعلم والطبيب. والأول أولى؛
~~فإن الحج لا يجب في العمر إلا مرة. ويحتمل أن لا يجب، فلا يجوز تكليفه بذل
~~ماله من غير حاجة إليه للتمرن عليه، والله أعلم.
### | [فصل إذا أغمي على بالغ لم يصح أن يحرم عنه رقيقه]
# (2262) فصل: إذا أغمي على بالغ، لم يصح أن يحرم عنه رقيقه. وبه قال
~~الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: يصح، ويصير محرما بإحرام ms1443 رفيقه عنه استحسانا؛ لأن ذلك
~~معلوم من، قصده، ويلحقه مشقة في تركه، فأجزأ عنه إحرام غيره.
# ولنا، أنه بالغ، فلم يصر محرما بإحرام غيره، كالنائم، ولو أنه أذن في ذلك
~~وأجازه، لم يصح، فمع عدم هذا أولى أن لا يصح.
### | [مسألة من طيف به محمولا كان الطواف له دون حامله]
# (2263) مسألة: قال: (ومن طيف به محمولا، كان الطواف له دون حامله) أما
~~إذا طيف به محمولا لعذر، فلا يخلو؛ إما أن يقصدا جميعا عن المحمول، فيصح
~~عنه دون الحامل، بغير خلاف نعلمه، أو يقصدا جميعا عن الحامل فيقع عنه أيضا،
~~ولا شيء للمحمول، أو يقصد كل واحد منهما الطواف عن نفسه، فإنه يقع للمحمول
~~دون الحامل.
# وهذا أحد قولي الشافعي، والقول
# PageV03P243
# الآخر، يقع للحامل؛ لأنه الفاعل. وقال أبو حنيفة: يقع لهما؛ لأن كل واحد
~~منهما طائف بنية صحيحة، فأجزأ الطواف عنه، كما لو لم ينو صاحبه شيئا، ولأنه
~~لو حمله بعرفات، لكان الوقوف عنهما، كذا هاهنا.
# وهذا القول حسن. ووجه الأول أنه طواف أجزأه عن المحمول، فلم يقع عن
~~الحامل، كما لو نويا جميعا المحمول، ولأنه طواف واحد، فلا يقع عن شخصين،
~~والراكب لا يقع طوافه إلا عن واحد.
# وأما إذا حمله في عرفة، فما حصل الوقوف بالحمل، فإن المقصود الكون في
~~عرفات، وهما كائنان بها، والمقصود هاهنا الفعل، وهو واحد، فلا يقع عن
~~شخصين، ووقوعه عن المحمول أولى؛ لأنه لم ينو بطوافه إلا لنفسه، والحامل لم
~~يخلص قصده بالطواف لنفسه، فإنه لو لم يقصد الطواف بالمحمول لما حمله، فإن
~~تمكنه من الطواف لا يقف على حمله، فصار المحمول مقصودا لهما، ولم يخلص قصد
~~الحامل لنفسه، فلم يقع عنه، لعدم التعيين.
# وقال أبو حفص العكبري، في (شرحه) : لا يجزئ الطواف عن واحد منهما؛ لأن
~~فعلا واحدا لا يقع عن اثنين، وليس أحدهما أولى به من الآخر. وقد ذكرنا أن
~~المحمول به أولى، لخلوص نيته لنفسه، وقصد الحامل له، ولا يقع عن الحامل
~~لعدم التعيين. فإن نوى أحدهما نفسه دون الآخر، ms1444 صح الطواف له.
# وإن عدمت النية منهما، أو نوى كل واحد منهما الآخر، لم يصح لواحد منهما.
# PageV03P244
### | [مسألة الميقات المكاني للحج]
# باب ذكر المواقيت (2264) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وميقات
~~أهل المدينة من ذي الحليفة، وأهل الشام ومصر والمغرب من الجحفة، وأهل اليمن
~~من يلملم، وأهل الطائف ونجد من قرن، وأهل المشرق من ذات عرق) وجملة ذلك أن
~~المواقيت المنصوص عليها الخمسة التي ذكرها الخرقي - رحمه الله - وقد أجمع
~~أهل العلم على أربعة منها، وهي: ذو الحليفة، والجحفة، وقرن، ويلملم.
# واتفق أئمة النقل على صحة الحديث عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فيها، فمن ذلك ما روى ابن عباس، قال: «وقت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لأهل المدينة ذا الحليفة، ولأهل الشام الجحفة، ولأهل نجد قرنا، ولأهل
~~اليمن يلملم، قال: فهن لهن، ولمن أتى عليهن من غير أهلهن، ممن كان يريد
~~الحج والعمرة، فمن كان دونهن مهله من أهله، وكذلك أهل مكة يهلون منها» .
~~وعن ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: (يهل أهل المدينة من
~~ذي الحليفة، وأهل الشام من الجحفة، وأهل نجد من قرن) . قال ابن عمر: وذكر
~~لي ولم أسمعه أنه قال: (وأهل اليمن من يلملم) متفق عليهما. فأما ذات عرق
~~فميقات أهل المشرق، في قول أكثر أهل العلم وهو مذهب مالك، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي.
# وقال ابن عبد البر: أجمع أهل العلم على أن إحرام العراقي من ذات عرق
~~إحرام من الميقات. وروي عن أنس أنه كان يحرم من العقيق. واستحسنه الشافعي،
~~وابن المنذر، وابن عبد البر. وكان الحسن بن صالح يحرم من الربذة.
# وروي ذلك عن خصيف والقاسم بن عبد الرحمن. وقد روى ابن عباس، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «وقت لأهل المشرق العقيق.» قال الترمذي: وهو حديث
~~حسن. قال ابن عبد البر: العقيق أولى وأحوط من ذات عرق، وذات عرق ميقاتهم
~~بإجماع. واختلف أهل العلم في من وقت ذات عرق، فروى أبو داود، والنسائي،
~~وغيرهما، بإسنادهم، عن ms1445 القاسم عن عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقت لأهل العراق ذات عرق» . وعن أبي الزبير، أنه سمع جابرا سئل عن
~~المهل؟ قال: سمعته - وأحسبه رفع إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«مهل أهل المدينة من ذي الحليفة، والطريق الآخر من الجحفة، ومهل أهل العراق
~~من ذات عرق، ومهل أهل نجد من قرن.» رواه مسلم، في (صحيحه) . وقال قوم
~~آخرون: إنما وقتها عمر - رضي الله عنه - فروى البخاري، بإسناده عن ابن عمر،
~~قال: لما فتح هذان المصران، أتوا عمر،
# PageV03P245
# فقالوا: يا أمير المؤمنين، إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حد لأهل
~~نجد، قرنا، وهو جور عن طريقنا، وإنا إن أردنا قرنا شق علينا. قال: فانظروا
~~حذوها من طريقكم. فحد لهم ذات عرق.
# ويجوز أن يكون عمر ومن سأله لم يعلموا توقيت النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ذات عرق، فقال ذلك برأيه فأصاب، ووافق قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقد كان كثير الإصابة - رضي الله عنه - وإذا ثبت توقيتها عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وعن عمر، فالإحرام منه أولى، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل إذا كان الميقات قرية فانتقلت إلى مكان آخر فموضع الإحرام من الأولى]
# (2265) فصل: وإذا كان الميقات قرية فانتقلت إلى مكان آخر، فموضع الإحرام
~~من الأولى، وإن انتقل الاسم إلى الثانية؛ لأن الحكم تعلق بذلك الموضع، فلا
~~يزول بخرابه.
# وقد رأى سعيد بن جبير رجلا يريد أن يحرم من ذات عرق، فأخذ بيده حتى خرج
~~به من البيوت، وقطع الوادي، فأتى به المقابر، فقال: هذه ذات عرق الأولى.
### | [مسألة الميقات المكاني لأهل مكة إذا أرادوا الحج أو العمرة]
# (2266) مسألة: قال: (وأهل مكة إذا أرادوا العمرة، فمن الحل، وإذا أرادوا
~~الحج، فمن مكة) أهل مكة، من كان بها، سواء كان مقيما بها أو غير مقيم؛ لأن
~~كل من أتى على ميقات كان ميقاتا له، فكذلك كل من كان بمكة فهي ميقاته للحج؛
~~وإن أراد العمرة فمن الحل. لا نعلم في هذا خلافا. ولذلك ms1446 «أمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عبد الرحمن بن أبي بكر أن يعمر عائشة من التنعيم» . متفق
~~عليه. وكانت بمكة يومئذ، والأصل في هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«حتى أهل مكة يهلون منها» يعني للحج.
# وقال أيضا: (ومن كان أهله دون الميقات فمن حيث ينشئ، حتى يأتي ذلك على
~~أهل مكة) . وهذا في الحج. فأما في العمرة فميقاتها في حقهم الحل، من أي
~~جوانب الحرم شاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بإعمار عائشة من
~~التنعيم، وهو أدنى الحل إلى مكة.
# وقال ابن سيرين: بلغني «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل مكة
~~التنعيم» . وقال ابن عباس: يا أهل مكة، من أتى منكم العمرة، فليجعل بينه
~~وبينها بطن محسر. يعني إذا أحرم بها من ناحية المزدلفة. وإنما لزم الإحرام
~~من الحل، ليجمع في النسك بين الحل والحرم، فإنه لو أحرم من الحرم، لما جمع
~~بينهما فيه، لأن أفعال العمرة كلها في الحرم، بخلاف الحج، فإنه يفتقر إلى
~~الخروج إلى عرفة، فيجتمع له الحل والحرم، والعمرة بخلاف ذلك. ومن أي الحل
~~أحرم جاز.
# وإنما أعمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة من التنعيم؛ لأنها أقرب
~~الحل إلى مكة. وقد روي عن أحمد، في المكي، كلما تباعد في العمرة فهو أعظم
~~للأجر، هي على قدر تعبها.
# وأما إن أراد
# PageV03P246
# المكي الإحرام بالحج، فمن مكة؛ للخبر الذي ذكرنا، ولأن أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما فسخوا الحج، أمرهم فأحرموا من مكة. قال جابر: «أمرنا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حللنا، أن نحرم إذا توجهنا من الأبطح» .
~~رواه مسلم. وهذا يدل على أنه لا فرق بين قاطني مكة وبين غيرهم ممن هو بها،
~~كالمتمتع إذا حل، ومن فسخ حجه بها.
# ونقل عن أحمد فيمن اعتمر في أشهر الحج من أهل مكة، أنه يهل بالحج من
~~الميقات، فإن لم يفعل، فعليه دم. والصحيح خلاف هذا؛ لما دلت عليه الأحاديث
~~الصحيحة. ويحتمل أن أحمد إنما أراد أن المتمتع يسقط عنه ms1447 الدم إذا خرج إلى
~~الميقات، ولا يسقط إذا أحرم من مكة.
# وهذا في غير المكي، أما المكي فلا يجب عليه دم متعة بحال؛ لقول الله
~~تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] . وذكر
~~القاضي في من دخل مكة يحج عن غيره، ثم أراد أن يعتمر بعده لنفسه، أو دخل
~~يحج لنفسه، ثم أراد أن يعتمر لغيره، أو دخل بعمرة لنفسه، ثم أراد أن يحج أو
~~يعتمر لغيره، أو دخل بعمرة لغيره، ثم أراد أن يحج أو يعتمر لنفسه، أنه في
~~جميع ذلك يخرج إلى الميقات، فيحرم منه، فإن لم يفعل، فعليه دم.
# قال: وقد قال أحمد: في رواية عبد الله: إذا اعتمر عن غيره، ثم أراد الحج
~~لنفسه، يخرج إلى الميقات، أو اعتمر عن نفسه، يخرج إلى الميقات، وإن دخل مكة
~~بغير إحرام، ثم أراد الحج، يخرج إلى الميقات. واحتج له القاضي، بأنه جاوز
~~الميقات مريدا للنسك، غير محرم لنفسه، فلزمه دم إذا أحرم دونه، كمن جاوز
~~الميقات غير محرم.
# وعلى هذا لو حج عن شخص واعتمر عن آخر، أو اعتمر عن إنسان ثم حج أو اعتمر
~~عن آخر، فكذلك. وظاهر كلام الخرقي أنه لا يلزمه الخروج إلى الميقات في هذا
~~كله؛ لما ذكرنا من أن كل من كان بمكة كالقاطن بها، وهذا حاصل بمكة على وجه
~~مباح، فأشبه المكي.
# وما ذكره القاضي تحكم لا يدل عليه خبر، ولا يشهد له أثر، وما ذكره من
~~المعنى فاسد لوجوه: أحدها، أنه لا يلزم أن يكون مريدا للنسك عن نفسه حال
~~مجاوزة الميقات، فإنه قد يبدو له بعد ذلك. الثاني، أن هذا لا يتناول من
~~أحرم عن غيره. الثالث، أنه لو وجب بهذا الخروج إلى الميقات، للزم المتمتع
~~والمفرد؛ لأنهما تجاوزا الميقات، مريدين لغير النسك الذي أحرما به. الرابع،
~~أن المعنى في الذي يجاوز الميقات غير محرم، أنه فعل ما لا يحل له فعله،
~~وترك الإحرام الواجب عليه في موضعه، فأحرم من دونه.
### | [فصل من أي الحرم أحرم بالحج ms1448 جاز]
# (2267) فصل: ومن أي الحرم أحرم بالحج جاز؛ لأن المقصود من الإحرام به
~~الجمع في النسك بين الحل والحرم،
# PageV03P247
# وهذا يحصل بالإحرام من أي موضع كان، فجاز، كما يجوز أن يحرم بالعمرة من
~~أي موضع كان من الحل، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأصحابه في
~~حجة الوداع: «إذا أردتم أن تنطلقوا إلى منى، فأهلوا من البطحاء» . ولأن ما
~~اعتبر فيه الحرم استوت فيه البلدة وغيرها، كالنحر.
### | [فصل أحرم الحاج من الحل]
# (2268) فصل: فإن أحرم من الحل؛ نظرت، فإن أحرم من الحل الذي يلي الموقف
~~فعليه دم؛ لأنه أحرم من دون الميقات. وإن أحرم من الجانب الآخر، ثم سلك
~~الحرم، فلا شيء عليه نص عليه أحمد، في رجل أحرم للحج من التنعيم، فقال: ليس
~~عليه شيء. وذلك لأنه أحرم قبل ميقاته، فكان كالمحرم قبل بقية المواقيت. ولو
~~أحرم من الحل، ولم يسلك الحرم، فعليه دم؛ لأنه لم يجمع بين الحل والحرم.
### | [فصل أحرم بالعمرة من الحرم]
# (2269) فصل: وإن أحرم بالعمرة من الحرم، انعقد إحرامه بها، وعليه دم؛
~~لتركه الإحرام من الميقات. ثم إن خرج إلى الحل قبل الطواف، ثم عاد، أجزأه؛
~~لأنه قد جمع بين الحل والحرم.
# وإن لم يخرج حتى قضى عمرته، صح أيضا؛ لأنه قد أتى بأركانها، وإنما أخل
~~بالإحرام من ميقاتها، وقد جبره، فأشبه من أحرم من دون الميقات بالحج. وهذا
~~قول أبي ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي، وأحد قولي الشافعي. والقول
~~الثاني، لا تصح عمرته؛ لأنه نسك، فكان من شرطه الجمع بين الحل والحرم،
~~كالحج. فعلى هذا وجود هذا الطواف كعدمه، وهو باق على إحرامه حتى يخرج إلى
~~الحل، ثم يطوف بعد ذلك ويسعى.
# وإن حلق قبل ذلك، فعليه دم. وكذلك كل ما فعله من محظورات إحرامه، فعليه
~~فديته. وإن وطئ، أفسد عمرته، ويمضي في فاسدها، وعليه دم لإفسادها، ويقضيها
~~بعمرة من الحل. ثم إن كانت العمرة التي أفسدها عمرة الإسلام، أجزأه قضاؤها
~~عن عمرة الإسلام، وإلا فلا.
### | [مسألة من كان منزله دون الميقات فميقاته ms1449 من موضعه]
# (2270) مسألة: قال: (ومن كان منزله دون الميقات، فميقاته من موضعه) يعني
~~إذا كان مسكنه أقرب إلى مكة من الميقات، كان ميقاته مسكنه. هذا قول أكثر
~~أهل العلم. وبه يقول مالك، وطاوس، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وعن
~~مجاهد، قال: يهل من مكة. ولا يصح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~حديث ابن عباس: «فمن كان دونهن، مهله من أهله» . وهذا صريح، والعمل به
~~أولى.
# (2271) فصل: إذا كان مسكنه قرية، فالأفضل أن يحرم من أبعد جانبيها. وإن
~~أحرم من أقرب جانبيها جاز. وهكذا القول في المواقيت التي وقتها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إذا كانت قرية، والحلة كالقرية،
# PageV03P248
# فيما ذكرنا. وإن كان مسكنه منفردا، فميقاته مسكنه، أو حذوه، وكل ميقات
~~فحذوه بمنزلته. ثم إن كان مسكنه في الحل، فإحرامه منه للحج والعمرة معا،
~~وإن كان في الحرم، فإحرامه للعمرة من الحل، ليجمع في النسك بين الحل
~~والحرم، كالمكي، وأما الحج فينبغي أن يجوز له الإحرام من أي الحرم شاء،
~~كالمكي.
### | [مسألة إذا سلك الحاج طريقا بين ميقاتين]
# (2272) مسألة: قال: (ومن لم يكن طريقه على ميقات، فإذا حاذى أقرب
~~المواقيت إليه أحرم) وجملة ذلك أن من سلك طريقا بين ميقاتين، فإنه يجتهد
~~حتى يكون إحرامه بحذو الميقات، الذي هو إلى طريقه أقرب؛ لما روينا أن أهل
~~العراق قالوا لعمر: إن قرنا جور عن طريقنا. فقال: انظروا حذوها من طريقكم
~~فوقت لهم ذات عرق. ولأن هذا مما يعرف بالاجتهاد والتقدير، فإذا اشتبه دخله
~~الاجتهاد، كالقبلة.
# (2273) فصل: فإن لم يعرف حذو الميقات المقارب لطريقه، احتاط، فأحرم من
~~بعد، بحيث يتيقن أنه لم يجاوز الميقات إلا محرما؛ لأن الإحرام قبل الميقات
~~جائز، وتأخيره عنه لا يجوز، فالاحتياط فعل ما لا شك فيه. ولا يلزمه الإحرام
~~حتى يعلم أنه قد حاذاه؛ لأن الأصل عدم وجوبه، فلا يجب بالشك. فإن أحرم، ثم
~~علم بعد أنه قد جاوز ما يحاذيه من المواقيت غير محرم، فعليه دم.
# وإن شك في أقرب الميقاتين إليه، فالحكم ms1450 في ذلك على ما ذكرنا في المسألة
~~قبلها. وإن كانتا متساويتين في القرب إليه، أحرم من حذو أبعدهما.
### | [مسألة كل من سلك طريقا فيها ميقات فهو ميقاته]
# (2274) مسألة: قال: (وهذه المواقيت لأهلها، ولمن مر عليها من غير أهلها
~~ممن أراد حجا أو عمرة) وجملة ذلك أن من سلك طريقا فيها ميقات فهو ميقاته،
~~فإذا حج الشامي من المدينة فمر بذي الحليفة فهي ميقاته، وإن حج من اليمن
~~فميقاته يلملم، وإن حج من العراق فميقاته ذات عرق. وهكذا كل من مر على
~~ميقات غير ميقات بلده صار ميقاتا له.
# سئل أحمد عن الشامي يمر بالمدينة يريد الحج، من أين يهل؟ قال: من ذي
~~الحليفة. قيل: فإن بعض الناس يقول يهل من ميقاته من الجحفة. فقال: سبحان
~~الله، أليس يروي ابن عباس عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: (هن لهن، ولمن
~~أتى عليهن من غير أهلهن) . وهذا قول الشافعي، وإسحاق.
# وقال أبو ثور في الشامي يمر بالمدينة: له أن يحرم من الجحفة. وهو قول
~~أصحاب الرأي. وكانت عائشة، إذا أرادت الحج أحرمت
# PageV03P249
# من ذي الحليفة، وإذا أرادت العمرة أحرمت من الجحفة. ولعلهم يحتجون بأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وقت لأهل الشام الجحفة.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فهن لهن، ولمن أتى عليهن من
~~غير أهلهن» . ولأنه ميقات، فلم يجز تجاوزه بغير إحرام لمن يريد النسك،
~~كسائر المواقيت. وخبرهم أريد به من لم يمر على ميقات آخر، بدليل ما لو مر
~~بميقات غير ذي الحليفة، لم يجز له تجاوزه بغير إحرام، بغير خلاف. وقد روى
~~سعيد، عن سفيان، عن هشام بن عروة، عن أبيه، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «وقت لمن ساحل من أهل الشام الجحفة» ولا فرق بين الحج والعمرة في
~~هذا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «فهن لهن، ولمن أتى عليهن من غير
~~أهلهن، ممن كان يريد حجا أو عمرة» .
# (2275) فصل: فإن مر من غير طريق ذي الحليفة، فميقاته الجحفة، سواء كان
~~شاميا أو مدنيا؛ ms1451 لما روى أبو الزبير، أنه سمع جابرا يسأل عن المهل، فقال:
~~سمعته - أحسبه رفع إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «مهل أهل
~~المدينة من ذي الحليفة، والطريق الآخر من الجحفة» . رواه مسلم. ولأنه مر
~~على أحد المواقيت دون غيره، فلم يلزمه الإحرام قبله، كسائر المواقيت.
# ويحتمل أن أبا قتادة حين أحرم أصحابه دونه في قصة صيده للحمار الوحشي،
~~إنما ترك الإحرام لكونه لم يمر على ذي الحليفة، فأخر إحرامه إلى الجحفة. إذ
~~لو مر عليها لم يجز له تجاوزها من غير إحرام. ويمكن حمل حديث عائشة في
~~تأخيرها إحرام العمرة إلى الجحفة على هذا، وأنها لا تمر في طريقها على ذي
~~الحليفة؛ لئلا يكون فعلها مخالفا لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولسائر أهل العلم.
### | [مسألة أحرم قبل الميقات]
# (2276) مسألة: قال: (والاختيار أن لا يحرم قبل ميقاته، فإن فعل فهو محرم)
~~لا خلاف في أن من أحرم قبل الميقات يصير محرما، تثبت في حقه أحكام الإحرام.
~~قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن من أحرم قبل الميقات أنه محرم. ولكن
~~الأفضل الإحرام من الميقات، ويكره قبله. روي نحو ذلك عن عمر، وعثمان. - رضي
~~الله عنهما - وبه قال الحسن، وعطاء، ومالك، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة: الأفضل الإحرام من بلده. وعن الشافعي كالمذهبين. وكان
~~علقمة، والأسود، وعبد الرحمن، وأبو إسحاق، يحرمون من بيوتهم. واحتجوا بما
~~روت أم سلمة زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - أنها سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «من أهل بحجة أو عمرة من المسجد الأقصى إلى المسجد
~~الحرام، غفر له ما تقدم من ذنبه وما تأخر، أو وجبت له الجنة. شك عبد الله
~~أيتهما قال» . رواه
# PageV03P250
# أبو داود. وفي لفظ رواه ابن ماجه: «من أهل بعمرة من بيت المقدس، غفر له»
~~. وأحرم ابن عمر من إيليا. وروى النسائي، وأبو داود، بإسنادهما عن الصبي بن
~~معبد، قال: أهللت بالحج والعمرة، فلما أتيت العذيب لقيني سلمان بن ربيعة،
~~وزيد بن صوحان، وأنا أهل بهما، فقال ms1452 أحدهما: ما هذا بأفقه من بعيره. فأتيت
~~عمر، فذكرت له ذلك. فقال: «هديت لسنة نبيك - صلى الله عليه وسلم -» . وهذا
~~إحرام به قبل الميقات. وروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما - في قوله تعالى:
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . إتمامهما أن تحرم بهما من دويرة
~~أهلك.
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه أحرموا من الميقات، ولا
~~يفعلون إلا الأفضل. فإن قيل: إنما فعل هذا لتبيين الجواز، قلنا: قد حصل
~~بيان الجواز بقوله، كما في سائر المواقيت. ثم لو كان كذلك لكان أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وخلفاؤه يحرمون من بيوتهم، ولما تواطئوا على ترك
~~الأفضل، واختيار الأدنى، وهم أهل التقوى والفضل، وأفضل الخلق، ولهم من
~~الحرص على الفضائل والدرجات ما لهم.
# وقد روى أبو يعلى الموصلي، في (مسنده) ، عن أبي أيوب، قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «يستمتع أحدكم بحله ما استطاع، فإنه لا يدري ما
~~يعرض له في إحرامه» .
# وروى الحسن، أن عمران بن حصين أحرم من مصره، فبلغ ذلك عمر - رضي الله عنه
~~- فغضب، وقال: يتسامع الناس أن رجلا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أحرم من مصره. وقال: إن عبد الله بن عامر أحرم من خراسان، فلما قدم
~~على عثمان لامه فيما صنع، وكرهه له. رواهما سعيد، والأثرم، وقال البخاري:
~~كره عثمان أن يحرم من خراسان أو كرمان. ولأنه أحرم قبل الميقات، فكره،
~~كالإحرام بالحج قبل أشهره. ولأنه تغرير بالإحرام، وتعرض لفعل محظوراته،
~~وفيه مشقة على النفس، فكره، كالوصال في الصوم.
# قال عطاء: انظروا هذه المواقيت التي وقتت لكم، فخذوا برخصة الله فيها،
~~فإنه عسى أن يصيب أحدكم ذنبا في إحرامه، فيكون أعظم لوزره، فإن الذنب في
~~الإحرام أعظم من ذلك. فأما حديث الإحرام من بيت المقدس، ففيه ضعف، يرويه
~~ابن أبي فديك، ومحمد بن إسحاق؛ وفيهما مقال. ويحتمل اختصاص هذا ببيت المقدس
~~دون غيره، ليجمع بين الصلاة في المسجدين في إحرام واحد، ولذلك أحرم ابن عمر
~~منه، ولم يكن ms1453 يحرم من غيره إلا من الميقات.
# وقول عمر للصبي: هديت لسنة نبيك. يعني في القران، والجمع بين الحج
~~والعمرة، لا في الإحرام من قبل الميقات، فإن سنة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الإحرام من الميقات، بين ذلك بفعله وقوله، وقد بين أنه لم يرد ذلك
~~إنكاره على عمران بن حصين إحرامه من مصره.
# وأما قول عمر وعلي، فإنهما قالا: إتمام العمرة أن تنشئها من بلدك. ومعناه
~~أن تنشئ لها سفرا من بلدك، تقصد له، ليس أن تحرم بها من أهلك. قال أحمد:
~~كان سفيان يفسره بهذا. وكذلك فسره به أحمد. ولا يصح أن يفسر بنفس الإحرام،
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P251
# وأصحابه ما أحرموا بها من بيوتهم، وقد أمرهم الله بإتمام العمرة، فلو حمل
~~قولهم على ذلك لكان النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه تاركين لأمر
~~الله.
# ثم إن عمر وعليا ما كانا يحرمان إلا من الميقات، أفتراهما يريان أن ذلك
~~ليس بإتمام لها ويفعلانه، هذا لا ينبغي أن يتوهمه أحد. ولذلك أنكر عمر على
~~عمران إحرامه من مصره، واشتد عليه، وكره أن يتسامع الناس، مخافة أن يؤخذ
~~به. أفتراه كره إتمام العمرة واشتد عليه أن يأخذ الناس بالأفضل، هذا لا
~~يجوز، فيتعين حمل قولهما في ذلك على ما حمله عليه الأئمة، والله أعلم.
### | [مسألة جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم]
# (2277) مسألة: قال: (ومن أراد الإحرام، فجاوز الميقات غير محرم، رجع
~~فأحرم من الميقات، فإن أحرم من مكانه فعليه دم، وإن رجع محرما إلى الميقات)
~~وجملة ذلك أن من جاوز الميقات مريدا للنسك غير محرم، فعليه أن يرجع إليه
~~ليحرم منه، إن أمكنه، سواء تجاوزه عالما به أو جاهلا، علم تحريم ذلك أو
~~جهله.
# فإن رجع إليه، فأحرم منه، فلا شيء عليه. لا نعلم في ذلك خلافا. وبه يقول
~~جابر بن زيد، والحسن، وسعيد بن جبير، والثوري، والشافعي، وغيرهم؛ لأنه أحرم
~~من الميقات الذي أمر بالإحرام منه، فلم يلزمه شيء، كما لو لم يتجاوزه.
# وإن أحرم من دون الميقات، ms1454 فعليه دم، سواء رجع إلى الميقات أو لم يرجع.
~~وبهذا قال مالك، وابن المبارك. وظاهر مذهب الشافعي أنه إن رجع إلى الميقات،
~~فلا شيء عليه، إلا أن يكون قد تلبس بشيء من أفعال الحج، كالوقوف، وطواف
~~القدوم، فيستقر الدم عليه؛ لأنه حصل محرما في الميقات قبل التلبس بأفعال
~~الحج، فلم يلزمه دم، كما لو أحرم منه. وعن أبي حنيفة: إن رجع إلى الميقات،
~~فلبى، سقط عنه الدم، وإن لم يلب، لم يسقط. وعن عطاء، والحسن، والنخعي: لا
~~شيء على من ترك الميقات.
# وعن سعيد بن جبير: لا حج لمن ترك الميقات. ولنا ما روى ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من ترك نسكا، فعليه دم» . روي
~~موقوفا ومرفوعا. ولأنه أحرم دون ميقاته، فاستقر عليه الدم، كما لو لم يرجع،
~~أو كما لو طاف عند الشافعي، أو كما لو لم يلب عند أبي حنيفة، ولأنه ترك
~~الإحرام من ميقاته، فلزمه الدم، كما ذكرنا، ولأن الدم وجب لتركه الإحرام من
~~الميقات، ولا يزول هذا برجوعه ولا بتلبيته، وفارق ما إذا رجع قبل إحرامه
~~فأحرم منه، فإنه لم يترك الإحرام منه، ولم يهتكه.
### | [فصل لو أفسد المحرم من دون الميقات حجه لم يسقط عنه الدم]
# (2278) فصل: ولو أفسد المحرم من دون الميقات حجه، لم يسقط عنه الدم. وبه
~~قال الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال الثوري، وأصحاب الرأي:
~~يسقط؛ لأن القضاء واجب.
# PageV03P252
# ولنا، أنه واجب عليه بموجب هذا الإحرام، فلم يسقط بوجوب القضاء، كبقية
~~المناسك، وكجزاء الصيد.
### | [فصل المجاوز للميقات ممن لا يريد النسك]
# (2279) فصل: فأما المجاوز للميقات، ممن لا يريد النسك، فعلى قسمين؛
~~أحدهما، لا يريد دخول الحرم، بل يريد حاجة فيما سواه، فهذا لا يلزمه
~~الإحرام بغير خلاف، ولا شيء عليه في ترك الإحرام، وقد أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه بدرا مرتين، وكانوا يسافرون للجهاد وغيره، فيمرون بذي
~~الحليفة، فلا يحرمون، ولا يرون بذلك بأسا. ثم متى بدا لهذا الإحرام، وتجدد
~~له العزم عليه، ms1455 أحرم من موضعه، ولا شيء عليه. هذا ظاهر كلام الخرقي. وبه
~~يقول مالك، والثوري، والشافعي، وصاحبا أبي حنيفة.
# وحكى ابن المنذر، عن أحمد، في الرجل يخرج لحاجة، وهو لا يريد الحج، فجاوز
~~ذا الحليفة، ثم أراد الحج، يرجع إلى ذي الحليفة، فيحرم. وبه قال إسحاق.
~~ولأنه أحرم من دون الميقات، فلزمه الدم، كالذي يريد دخول الحرم. والأول
~~أصح. وكلام أحمد يحمل على من يجاوز الميقات ممن يجب عليه الإحرام؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فهن لهن، ولمن أتى عليهن من غير أهلهن ممن
~~كان يريد حجا أو عمرة» . ولأنه حصل دون الميقات على وجه مباح. فكان له
~~الإحرام منه، كأهل ذلك المكان.
# ولأن هذا القول يفضي إلى أن من كان منزله دون الميقات، إذا خرج إلى
~~الميقات، ثم عاد إلى منزله، وأراد الإحرام، لزمه الخروج إلى الميقات، ولا
~~قائل به. وهو مخالف لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: (ومن كان منزله
~~دون الميقات، فمهله من أهله) .
# القسم الثاني، من يريد دخول الحرم، إما إلى مكة أو غيرها، فهم على ثلاثة
~~أضرب؛ أحدها، من يدخلها لقتال مباح، أو من خوف، أو لحاجة متكررة، كالحشاش،
~~والحطاب، وناقل الميرة والفيح، ومن كانت له ضيعة يتكرر دخوله وخروجه إليها،
~~فهؤلاء لا إحرام عليهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل يوم الفتح
~~مكة حلالا وعلى رأسه المغفر، وكذلك أصحابه، ولم نعلم أحدا منهم أحرم يومئذ،
~~ولو أوجبنا الإحرام على كل من يتكرر دخوله، أفضى إلى أن يكون جميع زمانه
~~محرما، فسقط للحرج. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يجوز لأحد دخول الحرم بغير إحرام، إلا من كان دون
~~الميقات؛ لأنه يجاوز الميقات مريدا للحرم، فلم يجز بغير إحرام كغيره.
# PageV03P253
# ولنا، ما ذكرناه، وقد روى الترمذي، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «دخل
~~يوم الفتح مكة وعلى رأسه عمامة سوداء» . وقال: هذا حديث حسن صحيح. ومتى
~~أراد هذا النسك بعد مجاوزة الميقات أحرم من موضعه كالقسم الذي قبله، وفيه
~~من الخلاف ما ms1456 فيه. النوع الثاني: من لا يكلف الحج كالعبد، والصبي، والكافر
~~إذا أسلم بعد مجاوزة الميقات، أو عتق العبد، وبلغ الصبي، وأرادوا الإحرام،
~~فإنهم يحرمون من موضعهم، ولا دم عليهم. وبهذا قال عطاء، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، وإسحاق، وهو قول أصحاب الرأي في الكافر يسلم، والصبي يبلغ،
~~وقالوا في العبد: عليه دم وقال الشافعي في جميعهم: على كل واحد منهم دم.
# وعن أحمد، في الكافر يسلم، كقوله. ويتخرج في الصبي والعبد كذلك، قياسا
~~على الكافر يسلم؛ لأنهم تجاوزوا الميقات بغير إحرام وأحرموا دونه، فلزمهم
~~الدم، كالمسلم البالغ العاقل.
# ولنا، أنهم أحرموا من الموضع الذي وجب عليهم الإحرام منه، فأشبهوا المكي،
~~ومن قريته دون الميقات إذا أحرم منها، وفارق من يجب عليه الإحرام إذا تركه؛
~~لأنه ترك الواجب عليه. النوع الثالث: المكلف الذي يدخل لغير قتال ولا حاجة
~~متكررة، فلا يجوز له تجاوز الميقات غير محرم. وبه قال أبو حنيفة، وبعض
~~أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم: لا يجب الإحرام عليه. وعن أحمد ما يدل على ذلك. وقد روي عن
~~ابن عمر أنه دخلها بغير إحرام. ولأنه أحد الحرمين، فلم يلزم الإحرام
~~لدخوله، كحرم المدينة، ولأن الوجوب من الشرع، ولم يرد من الشارع إيجاب ذلك
~~على كل داخل، فبقي على الأصل. ووجه الأولى أنه لو نذر دخولها، لزمه
~~الإحرام، ولو لم يكن واجبا لم يجب بنذر الدخول، كسائر البلدان. إذا ثبت هذا
~~فمتى أراد هذا الإحرام بعد تجاوز الميقات، رجع فأحرم منه، فإن أحرم من
~~دونه، فعليه دم، كالمريد للنسك.
### | [فصل من دخل الحرم بغير إحرام ممن يجب عليه الإحرام]
# (2280) فصل: ومن دخل الحرم بغير إحرام، ممن يجب عليه الإحرام، فلا قضاء
~~عليه. هذا قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجب عليه أن يأتي بحجة أو عمرة،
~~فإن أتى بحجة الإسلام في سنته، أو منذورة، أو عمرة، أجزأه عن عمرة الدخول
~~استحسانا؛ لأن مروره على الميقات مريدا للحرم يوجب الإحرام، فإذا لم يأت به
~~وجب قضاؤه، كالمنذور.
# ولنا، أنه مشروع لتحية البقعة، فإذا لم يأت به ms1457 سقط، كتحية المسجد. فإن
~~قيل: تحية المسجد غير واجبة. قلنا: إلا أن النوافل المرتبات تقضى، وإنما
~~سقط القضاء لما ذكرنا، فأما إن تجاوز الميقات ورجع ولم يدخل الحرم، فلا
~~قضاء عليه، بغير خلاف نعلمه، سواء أراد النسك أو لم يرده.
# PageV03P254
### | [فصل من كان منزله دون الميقات خارجا من الحرم]
# فصل: ومن كان منزله دون الميقات خارجا من الحرم، فحكمه في مجاوزة قريته
~~إلى ما يلي الحرم، حكم المجاوز للميقات في هذه الأحوال الثلاث؛ لأن موضعه
~~ميقاته، فهو في حقه كالمواقيت الخمسة في حق الآفاقي.
### | [مسألة خشي فوات الحج برجوعه إلى الميقات]
# (2282) مسألة: قال: (ومن جاوز الميقات غير محرم، فخشي إن رجع إلى الميقات
~~فاته الحج، أحرم من مكانه، وعليه دم) لا خلاف في أن من خشي فوات الحج
~~برجوعه إلى الميقات، أنه يحرم من موضعه، فيما نعلمه. إلا أنه روي عن سعيد
~~بن جبير: من ترك الميقات، فلا حج له. وما عليه الجمهور أولى؛ فإنه لو كان
~~من أركان الحج، لم يختلف باختلاف الناس والأماكن، كالوقوف والطواف.
# وإذا أحرم من دون الميقات عند خوف الفوات، فعليه دم. لا نعلم فيه خلافا
~~عند من أوجب الإحرام من الميقات؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~ترك نسكا، فعليه دم» . وإنما أبحنا له الإحرام من موضعه، مراعاة لإدراك
~~الحج، فإن مراعاة ذلك أولى من مراعاة واجب فيه مع فواته. ومن لم يمكنه
~~الرجوع؛ لعدم الرفقة، أو الخوف من عدو أو لص أو مرض، أو لا يعرف الطريق،
~~ونحو هذا مما يمنع الرجوع، فهو كخائف الفوات، في أنه يحرم من موضعه، وعليه
~~دم.
# PageV03P255
### | [باب ذكر الإحرام] 
### | [مسألة من سنن الإحرام الاغتسال]
# (2283) مسألة: قال أبو القاسم: (ومن أراد الحج، وقد دخل أشهر الحج، فإذا
~~بلغ الميقات، فالاختيار له أن يغتسل) قوله: (وقد دخل أشهر الحج) . يدل على
~~أنه لا ينبغي أن يحرم بالحج قبل أشهره، وهذا هو الأولى، فإن الإحرام بالحج
~~قبل أشهره مكروه؛ لكونه إحراما به قبل وقته، فأشبه الإحرام به قبل ميقاته، ms1458
~~ولأن في صحته اختلافا، فإن أحرم به قبل أشهره صح، وإذا بقي على إحرامه إلى
~~وقت الحج، جاز. نص عليه أحمد. وهو قول النخعي، ومالك. والثوري، وأبي حنيفة،
~~وإسحاق.
# وقال عطاء، وطاوس، ومجاهد، والشافعي: يجعله عمرة؛ لقول الله تعالى: {الحج
~~أشهر معلومات} [البقرة: 197] . تقديره وقت الحج أشهر، أو أشهر الحج أشهر
~~معلومات. فحذف المضاف، وأقام المضاف إليه مقامه، ومتى ثبت أنه وقته، لم يجز
~~تقديم إحرامه عليه، كأوقات الصلوات.
# ولنا، قول الله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج}
~~[البقرة: 189] . فدل على أن جميع الأشهر ميقات. ولأنه أحد نسكي القران،
~~فجاز الإحرام به في جميع السنة، كالعمرة، أو أحد الميقاتين، فصح الإحرام
~~قبله كميقات المكان، والآية محمولة على أن الإحرام به إنما يستحب فيها.
~~وعلى كل حال، فمن أراد الإحرام، استحب له أن يغتسل قبله، في قول أكثر أهل
~~العلم، منهم طاوس، والنخعي، ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لما
~~روى خارجة بن زيد بن ثابت، عن أبيه، أنه «رأى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~تجرد لإهلاله، واغتسل» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن غريب.
# وثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أسماء بنت عميس، وهي نفساء، أن
~~تغتسل عند الإحرام. وأمر عائشة أن تغتسل عند الإهلال بالحج، وهي حائض. ولأن
~~هذه العبادة يجتمع لها الناس، فسن لها الاغتسال، كالجمعة، وليس ذلك واجبا
~~في قول عامة أهل العلم.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الإحرام جائز بغير اغتسال، وأنه
~~غير واجب. وحكي عن الحسن أنه قال: إذا نسي الغسل، يغتسل إذا ذكر. وقال
~~الأثرم: سمعت أبا عبد الله قيل له عن بعض أهل المدينة: من ترك الغسل عند
~~الإحرام، فعليه دم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأسماء
# PageV03P256
# وهي نفساء: (اغتسلي) فكيف الطاهر؟ فأظهر التعجب من هذا القول. وكان ابن
~~عمر يغتسل أحيانا، ويتوضأ أحيانا. وأي ذلك فعل أجزأه، ولا يجب الاغتسال،
~~ولا نقل الأمر به إلا لحائض أو نفساء، ولو كان واجبا لأمر به غيرهما، ولأنه ms1459
~~لأمر مستقبل، فأشبه غسل الجمعة.
# (2284) فصل: فإن لم يجد ماء، لم يسن له التيمم. وقال القاضي: يتيمم؛ لأنه
~~غسل مشروع، فناب عنه التيمم، كالواجب.
# ولنا، أنه غسل مسنون، فلم يستحب التيمم عند عدمه، كغسل الجمعة، وما ذكره
~~منتقض بغسل الجمعة ونحوه من الأغسال المسنونة، والفرق بين الواجب والمسنون،
~~أن الواجب يراد لإباحة الصلاة، والتيمم يقوم مقامه في ذلك، والمسنون يراد
~~للتنظيف وقطع الرائحة، والتيمم لا يحصل هذا، بل يزيد شعثا وتغييرا، ولذلك
~~افترقا في الطهارة الصغرى، فلم يشرع تجديد التيمم، ولا تكرار المسح به.
### | [فصل يستحب التنظف للإحرام]
# (2285) فصل: ويستحب التنظف بإزالة الشعث، وقطع الرائحة، ونتف الإبط، وقص
~~الشارب، وقلم الأظفار، وحلق العانة؛ لأنه أمر يسن له الاغتسال والطيب، فسن
~~له هذا كالجمعة، ولأن الإحرام يمنع قطع الشعر وقلم الأظفار، فاستحب فعله
~~قبله؛ لئلا يحتاج إليه في إحرامه، فلا يتمكن منه.
### | [مسألة في ملابس الإحرام]
# (2286) مسألة: قال: (ويلبس ثوبين نظيفين) يعني إزارا ورداء، فإن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «وليحرم أحدكم في إزار ورداء ونعلين» .
~~قال ابن المنذر: ثبت ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وثبت أيضا
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا لم يجد إزارا، فليلبس
~~السراويل، وإذا لم يجد النعلين فليلبس الخفين» . ولأن المحرم ممنوع من لبس
~~المخيط في شيء من بدنه، يعني بذلك ما يخاط على قدر الملبوس عليه، كالقميص
~~والسراويل.
# ولو لبس إزارا موصلا، أو اتشح بثوب مخيط، جاز. ويستحب أن يكونا نظيفين؛
~~إما جديدين، وإما غسيلين؛ لأننا أحببنا له التنظف في بدنه، فكذلك في ثيابه،
~~كشاهد الجمعة، والأولى
# PageV03P257
# أن يكونا أبيضين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خير ثيابكم
~~البياض، فألبسوها أحياءكم، وكفنوا فيها موتاكم» .
### | [مسألة يستحب لمن أراد الإحرام أن يتطيب في بدنه خاصة]
# (2287) مسألة: قال: (ويتطيب) وجملة ذلك أنه يستحب لمن أراد الإحرام أن
~~يتطيب في بدنه خاصة، ولا فرق بين ما يبقى عينه كالمسك والغالية، أو أثره
~~كالعود والبخور وماء الورد. هذا قول ابن عباس، ms1460 وابن الزبير، وسعد بن أبي
~~وقاص، وعائشة، وأم حبيبة، ومعاوية.
# وروي عن محمد بن الحنفية، وأبي سعيد الخدري، وعروة، والقاسم، والشعبي،
~~وابن جريج. وكان عطاء يكره ذلك وهو قول مالك. وروي ذلك عن عمر، وعثمان،
~~وابن عمر - رضي الله عنهم -. واحتج مالك بما روى يعلى بن أمية، أن رجلا أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، «كيف ترى في رجل أحرم
~~بعمرة، وهو متضمخ بطيب؟ فسكت النبي - صلى الله عليه وسلم -. يعني ساعة. ثم
~~قال: اغسل الطيب الذي بك ثلاث مرات وانزع عنك الجبة، واصنع في عمرتك ما
~~تصنع في حجتك» . متفق عليه. ولأنه يمنع من ابتدائه، فمنع استدامته كاللبس.
~~ولنا، قول عائشة: «كنت أطيب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه قبل
~~أن يحرم، ولحله قبل أن يطوف بالبيت. قالت: وكأني أنظر إلى وبيص الطيب في
~~مفارق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو محرم» . متفق عليه. وفي لفظ
~~لمسلم: «طيبته بأطيب الطيب. وقالت بطيب فيه مسك» . وفي لفظ للنسائي: «كأني
~~أنظر إلى وبيص طيب المسك في مفرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.»
~~وحديثهم في بعض ألفاظه: عليه جبة بها أثر خلوق. رواه مسلم. وفي بعضها: وهو
~~متضمخ بالخلوق. وفي بعضها: عليه درع من زعفران. وهذه الألفاظ تدل على أن
~~طيب الرجل كان من الزعفران، وهو منهي عنه للرجال في غير الإحرام، ففيه
~~أولى.
# وقد روى البخاري، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى أن يتزعفر الرجل»
~~. ولأن حديثهم في سنة ثمان، وحديثنا في سنة عشر. قال ابن جريج: كان شأن
~~صاحب الجبة قبل حجة
# PageV03P258
# الوداع. قال ابن عبد البر: لا خلاف بين جماعة أهل العلم بالسير والآثار،
~~أن قصة صاحب الجبة كانت عام حنين، بالجعرانة سنة ثمان، وحديث عائشة في حجة
~~الوداع سنة عشر، فعند ذلك إن قدر التعارض، فحديثنا ناسخ لحديثهم. فإن قيل:
~~فقد روى محمد بن المنتشر، قال: سمعت ابن عمر ينهى عن الطيب عند الإحرام،
~~فقال: لأن أطلى بالقطران أحب إلى ms1461 من ذلك. قلنا تمام الحديث، قال: فذكرت ذلك
~~لعائشة، فقالت: يرحم الله أبا عبد الرحمن، قد «كنت أطيب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فيطوف في نسائه، ثم يصبح ينضح طيبا» .
# فإذا صار الخبر حجة على من احتج به، فإن فعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حجة على ابن عمر وغيره، وقياسهم يبطل بالنكاح، فإنه يمنع ابتداءه دون
~~استدامته.
### | [فصل إن طيب المحرم ثوبه فله استدامة لبسه ما لم ينزعه]
# (2288) فصل: وإن طيب ثوبه، فله استدامة لبسه، ما لم ينزعه، فإن نزعه لم
~~يكن له أن يلبسه، فإن لبسه افتدى؛ لأن الإحرام يمنع ابتداء الطيب، ولبس
~~المطيب دون الاستدامة، وكذلك إن نقل الطيب من موضع من بدنه إلى موضع آخر،
~~افتدى؛ لأنه تطيب في إحرامه، وكذا إن تعمد مسه بيده، أو نحاه من موضعه، ثم
~~رده إليه، فأما إن عرق الطيب، أو ذاب بالشمس، فسال من موضعه إلى موضع آخر،
~~فلا شيء عليه؛ لأنه ليس من فعله، فجرى مجرى الناسي. قالت عائشة: «كنا نخرج
~~مع النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى مكة فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند
~~الإحرام، فإذا عرقت إحدانا سال على وجهها، فيراها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فلا ينهاها» . رواه أبو داود.
### | [مسألة المستحب أن يحرم عقيب الصلاة إذا حضر وقتها]
# (2289) مسألة: قال: (فإن حضر وقت صلاة مكتوبة، وإلا صلى ركعتين) المستحب
~~أن يحرم عقيب الصلاة، فإن حضرت صلاة مكتوبة، أحرم عقيبها، وإلا صلى ركعتين
~~تطوعا وأحرم عقيبهما. استحب ذلك عطاء، وطاوس، ومالك، والشافعي، والثوري،
~~وأبو حنيفة، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وروي ذلك عن ابن عمر، وابن
~~عباس.
# وقد روي عن أحمد أن الإحرام عقيب الصلاة، وإذا استوت به راحلته، وإذا بدأ
~~بالسير، سواء؛ لأن الجميع قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - من طرق
~~صحيحة، قال الأثرم: سألت أبا عبد الله، أيما أحب إليك: الإحرام في دبر
~~الصلاة، أو إذا استوت به راحلته؟ فقال: كل ذلك قد جاء، في دبر الصلاة، وإذا
~~علا البيداء، ms1462 وإذا استوت به ناقته، فوسع في ذلك. كله. قال ابن عباس: «ركب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - راحلته، حتى استوت على البيداء أهل هو
~~وأصحابه» ، وقال أنس: «لما ركب راحلته، واستوت به، أهل.» وقال ابن عمر:
~~«أهل
# PageV03P259
# النبي - صلى الله عليه وسلم - حين استوت به راحلته قائمة» . رواهن
~~البخاري، والأولى الإحرام عقيب الصلاة، لما روى سعيد بن جبير قال: ذكرت
~~لابن عباس إهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «أوجب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - الإحرام حين فرغ من صلاته، ثم خرج، فلما ركب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - راحلته، واستوت به قائمة، أهل، فأدرك ذلك منه
~~قوم، فقالوا: أهل حين استوت به الراحلة، وذلك أنهم لم يدركوا إلا ذلك، ثم
~~سار حتى علا البيداء، فأهل، فأدرك ذلك منه قوم، فقالوا: أهل حين علا
~~البيداء» . رواه أبو داود، والأثرم. وهذا لفظ الأثرم. وهذا فيه بيان وزيادة
~~علم، فيتعين حمل الأمر عليه، ولو لم يقله ابن عباس لتعين حمل الأمر عليه،
~~جمعا بين الأخبار المختلفة، وهذا على سبيل الاستحباب، فكيفما أحرم جاز، لا
~~نعلم أحدا خالف في ذلك.
### | [مسألة الإحرام يقع بالنسك من وجوه ثلاثة تمتع وإفراد وقران]
# (2290) مسألة: قال: (فإن أراد التمتع، وهو اختيار أبي عبد الله، فيقول:
~~اللهم إني أريد العمرة) وجملة ذلك أن الإحرام يقع بالنسك من وجوه ثلاثة؛
~~تمتع، وإفراد، وقران. فالتمتع أن يهل بعمرة مفردة من الميقات في أشهر الحج،
~~فإذا فرغ منها أحرم بالحج من عامه. والإفراد أن يهل بالحج مفردا. والقران
~~أن يجمع بينهما في الإحرام بهما، أو يحرم بالعمرة، ثم يدخل عليها الحج قبل
~~الطواف. فأي ذلك أحرم به جاز. قالت عائشة: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فمنا من أهل بعمرة، ومنا من أهل بحج وعمرة، ومنا من أهل بحج»
~~متفق عليه. فهذا هو التمتع والإفراد والقران. وأجمع أهل العلم على جواز
~~الإحرام بأي الأنساك الثلاثة شاء، واختلفوا في أفضلها، فاختار إمامنا
~~التمتع، ثم الإفراد، ثم القران. ms1463
# وممن روي عنه اختيار التمتع ابن عمر، وابن عباس، وابن الزبير، وعائشة،
~~والحسن، وعطاء، وطاوس، ومجاهد، وجابر بن زيد، والقاسم وسالم وعكرمة. وهو
~~أحد قولي الشافعي. وروى المروذي عن أحمد: إن ساق الهدي، فالقران أفضل، وإن
~~لم يسقه فالتمتع أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قرن حين ساق الهدي
~~ومنع كل من ساق الهدي من الحل حتى ينحر هديه. وذهب الثوري، وأصحاب الرأي
~~إلى اختيار القران؛ لما روى أنس قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أهل بهما جميعا: لبيك عمرة وحجا، لبيك عمرة وحجا» . متفق عليه.
# وحديث الصبي بن معبد، حين لبى بهما، ثم أتى عمر فسأله فقال: «هديت لسنة
~~نبيك - صلى الله عليه وسلم -.» وروي عن مروان بن الحكم، قال: كنت جالسا عند
~~عثمان بن عفان، فسمع عليا يلبي بعمرة وحج، فأرسل إليه، فقال: ألم نكن نهينا
~~عن هذا؟ قال: بلى، ولكن سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يلبي بهما
~~جميعا، فلم أكن أدع قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لقولك» . رواه
~~سعيد. ولأن القران مبادرة إلى فعل العبادة، وإحرام بالنسكين من الميقات،
~~وفيه زيادة نسك
# PageV03P260
# هو الدم، فكان أولى.
# وذهب مالك، وأبو ثور، إلى اختيار الإفراد. وهو ظاهر مذهب الشافعي. وروي
~~ذلك عن عمر، وعثمان، وابن عمر، وجابر، وعائشة، لما روت عائشة، وجابر، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أفرد الحج» . متفق عليهما. وعن ابن عمر وابن
~~عباس مثل ذلك. متفق عليهما. ولأنه يأتي بالحج تاما من غير احتياج إلى جبر،
~~فكان أولى.
# قال عثمان: ألا إن الحج التام من أهليكم، والعمرة التامة من أهليكم. وقال
~~إبراهيم: إن أبا بكر، وعمر، وابن مسعود، وعائشة، كانوا يجردون الحج. ولنا،
~~ما روى ابن عباس، وجابر، وأبو موسى، وعائشة، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر أصحابه لما طافوا بالبيت، أن يحلوا، ويجعلوها عمرة» . فنقلهم من
~~الإفراد والقران إلى المتعة، ولا ينقلهم إلا إلى الأفضل. وهذه الأحاديث
~~متفق عليها
# ولم يختلف عن النبي - صلى الله عليه ms1464 وسلم - أنه لما قدم مكة، أمر أصحابه
~~أن يحلوا، إلا من ساق هديا، وثبت على إحرامه، وقال: «لو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت، ما سقت الهدي، ولجعلتها عمرة» . قال جابر: حججنا مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يوم ساق البدن معه، وقد أهلوا بالحج مفردا، فقال لهم:
~~«أحلوا من إحرامكم، بطواف بالبيت، وبين الصفا والمروة، ثم أقيموا حلالا،
~~حتى إذا كان يوم التروية، فأهلوا بالحج، واجعلوا التي قدمتم بها متعة.
~~فقالوا: كيف نجعلها متعة وقد سمينا الحج؟ فقال: افعلوا ما أمرتكم به، فلولا
~~أني سقت الهدي، لفعلت مثل الذي أمرتكم به» . وفي لفظ: فقام رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقال: «قد علمتم أني أتقاكم لله، وأصدقكم، وأبركم، ولولا
~~هديي لحللت كما تحلون، ولو استقبلت من أمري ما استدبرت، ما أهديت. فحللنا،
~~وسمعنا، وأطعنا» ، متفق عليهما فنقلهم إلى التمتع، وتأسف إذ لم يمكنه ذلك،
~~فدل على فضله. ولأن التمتع منصوص عليه في كتاب الله تعالى بقوله: {فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] دون سائر الأنساك.
# ولأن المتمتع يجتمع له الحج والعمرة في أشهر الحج مع كمالهما، وكمال
~~أفعالهما على وجه اليسر والسهولة، مع زيادة نسك، فكان ذلك أولى، فأما
~~القران فإنما يؤتى فيه بأفعال الحج، وتدخل أفعال العمرة فيه، والمفرد فإنما
~~يأتي بالحج وحده، وإن اعتمر بعده من التنعيم، فقد اختلف في إجزائها عن عمرة
~~الإسلام، وكذلك اختلف في إجزاء عمرة القران، ولا خلاف في إجزاء التمتع عن
~~الحج والعمرة جميعا، فكان أولى.
# فأما حجتهم، فإنما احتجوا بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والجواب
~~عنها من أوجه:
# PageV03P261
# الأول، أنا نمنع أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - محرما بغير
~~التمتع، ولا يصح الاحتجاج بأحاديثهم لأمور؛ أحدها، أن رواة أحاديثهم قد
~~رووا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تمتع بالعمرة إلى الحج، روى ذلك ابن
~~عمر، وجابر، وعائشة، من طرق صحاح، فسقط الاحتجاج بها. الثاني، أن روايتهم
~~اختلفت، فرووا مرة أنه أفرد، ومرة أنه تمتع، ومرة أنه قرن، والقضية واحدة،
~~ولا ms1465 يمكن الجمع بينها، فيجب اطراحها كلها، وأحاديث القران أصحها حديث أنس،
~~وقد أنكره ابن عمر، فقال: يرحم الله أنسا، ذهل أنس. متفق عليه. وفي رواية:
~~كان أنس يتولج على النساء. يعني أنه كان صغيرا. وحديث علي رواه حفص بن أبي
~~داود، وهو ضعيف، عن ابن أبي ليلى، وهو كثير الوهم. قاله الدارقطني. الثالث،
~~أن أكثر الروايات، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان متمتعا. روى ذلك
~~عمر، وعلي، وعثمان، وسعد بن أبي وقاص، وابن عباس، وابن عمر، ومعاوية، وأبو
~~موسى، وجابر، وعائشة، وحفصة، بأحاديث صحيحة، وإنما منعه من الحل الهدي الذي
~~كان معه، ففي حديث عمر، أنه قال: «إني لا أنهاكم عن المتعة، وإنها لفي كتاب
~~الله، ولقد صنعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» يعني العمرة في الحج.
# وفي حديث علي، أنه اختلف هو وعثمان في المتعة بعسفان، فقال علي: «ما تريد
~~إلى أمر فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تنهى عنه» . متفق عليه.
~~وللنسائي، وقال علي لعثمان: «ألم تسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تمتع؟ قال: بلى» . وعن ابن عمر، قال: «تمتع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في حجة الوداع بالعمرة إلى الحج» . وعنه أن حفصة قالت لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «ما شأن الناس حلوا ولم تحلل أنت من عمرتك؟ فقال: إني
~~لبدت رأسي، وقلدت هديي، فلا أحل حتى أنحر» متفق عليهما.
# وقال سعد: صنعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وصنعناها معه. وهذه
~~الأحاديث راجحة؛ لأن رواتها أكثر وأعلم بالنبي - صلى الله عليه وسلم - ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبر بالمتعة عن نفسه، في حديث حفصة، فلا
~~تعارض بظن غيره. ولأن عائشة كانت متمتعة بغير خلاف، وهي مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا تحرم إلا بأمره، ولم يكن ليأمرها بأمر، ثم يخالف إلى
~~غيره. ولأنه يمكن الجمع بين الأحاديث، بأن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أحرم بالعمرة، ثم لم يحل منها لأجل هديه، حتى أحرم بالحج، فصار قارنا،
~~وسماه ms1466 من سماه مفردا؛ لأنه اشتغل بأفعال الحج وحدها، بعد فراغه من أفعال
~~العمرة، فإن الجمع بين الأحاديث مهما أمكن أولى من حملها على التعارض.
# PageV03P262
# الوجه الثاني في الجواب، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد أمر أصحابه
~~بالانتقال إلى المتعة عن الإفراد والقران، ولا يأمرهم إلا بالانتقال إلى
~~الأفضل، فإنه من المحال أن ينقلهم من الأفضل إلى الأدنى، وهو الداعي إلى
~~الخير، الهادي إلى الفضل، ثم أكد ذلك بتأسفه على فوات ذلك في حقه، وأنه لا
~~يقدر على انتقاله وحله، لسوقه الهدي، وهذا ظاهر الدلالة. الثالث، أن ما
~~ذكرناه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وهم يحتجون بفعله، وعند التعارض
~~يجب تقديم القول، لاحتمال اختصاصه بفعله دون غيره، كنهيه عن الوصال مع فعله
~~له، ونكاحه بغير ولي ولا شهود، مع قوله: «لا نكاح إلا بولي» . فإن قيل: فقد
~~قال أبو ذر: كانت متعة الحج لأصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - خاصة. رواه
~~مسلم. قلنا: هذا قول صحابي، يخالف الكتاب والسنة والإجماع وقول من هو خير
~~منه وأعلم؛ أما الكتاب فقوله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة:
~~196] وهذا عام. وأجمع المسلمون على إباحة التمتع في جميع الأعصار، وإنما
~~اختلفوا في فضله، وأما السنة فروى سعيد، حدثنا هشيم، أنبأنا حجاج، عن عطاء،
~~عن جابر، «أن سراقة بن مالك سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -، المتعة لنا
~~خاصة، أو هي للأبد؟ فقال: بل هي للأبد» .
# وفي لفظ قال: «ألعامنا أو للأبد؟ قال: بل لأبد الأبد، دخلت العمرة في
~~الحج إلى يوم القيامة» . وفي حديث جابر الذي رواه مسلم في صفة حج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نحو هذا، ومعناه، والله أعلم، أن أهل الجاهلية كانوا
~~لا يجيزون التمتع، ويرون العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور، فبين النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن الله تعالى قد شرع العمرة في أشهر الحج، وجوز
~~المتعة إلى يوم القيامة. وقال طاوس: كان أهل الجاهلية يرون العمرة في أشهر
~~الحج أفجر الفجور، ويقولون: إذا انفسخ صفر، ms1467 وبرا الدبر، وعفا الأثر، حلت
~~العمرة لمن اعتمر. فلما كان الإسلام أمر الناس أن يعتمروا في أشهر الحج،
~~فدخلت العمرة في أشهر الحج إلى يوم القيامة. رواه سعيد. وقد خالف أبا ذر
~~علي، وسعد، وابن عباس، وابن عمر، وعمران بن حصين، وسائر الصحابة، وسائر
~~المسلمين، قال عمران: «تمتعنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونزل
~~فيه القرآن، ولم ينهنا عنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم ينسخها
~~شيء» ، فقال فيها رجل برأيه ما شاء. متفق عليه.
# وقال سعد بن أبي وقاص: «فعلناها مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يعني المتعة» - وهذا يومئذ كافر
# PageV03P263
# بالعرش. يعني الذي نهى عنها، والعرش: بيوت مكة. وقال أحمد، حين ذكر له
~~حديث أبي ذر: أفيقول بهذا أحد، المتعة في كتاب الله، وقد أجمع المسلمون على
~~جوازها.
# فإن قيل: فقد روى أبو داود، بإسناده عن سعيد بن المسيب، «أن رجلا من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتى عمر، فشهد عنده أنه سمع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى عن العمرة قبل الحج» . قلنا: هذا حاله في
~~مخالفة الكتاب والسنة والإجماع، كحال حديث أبي ذر، بل هو أدنى حالا، فإن في
~~إسناده مقالا.
# فإن قيل: فقد نهى عنها عمر، وعثمان، ومعاوية. قلنا: فقد أنكر عليهم علماء
~~الصحابة نهيهم عنها، وخالفوهم في فعلها، والحق مع المنكرين عليهم دونهم،
~~وقد ذكرنا إنكار علي على عثمان، واعتراف عثمان له، وقول عمران بن حصين
~~منكرا لنهي من نهى، وقول سعد عائبا على معاوية نهيه عنها، وردهم عليهم بحجج
~~لم يكن لهم جواب عنها، بل قد ذكر بعض من نهى عنها في كلامه، ما يرد نهيه،
~~فقال عمر: والله إني لأنهاكم عنها، وإنها لفي كتاب الله، وقد صنعها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. ولا خلاف في أن من خالف كتاب الله وسنة
~~رسوله، ونهى عما فيهما، حقيق بأن لا يقبل نهيه، ولا يحتج به، مع أنه قد سئل
~~سالم بن عبد الله بن عمر، أنهى ms1468 عمر عن المتعة؟ قال: لا، والله ما نهى عنها
~~عمر، ولكن قد نهى عثمان. وسئل ابن عمر عن متعة الحج، فأمر بها، فقيل: إنك
~~تخالف أباك. قال: إن عمر لم يقل الذي يقولون. ولما نهى معاوية عن المتعة،
~~أمرت عائشة حشمها ومواليها أن يهلوا بها، فقال معاوية: من هؤلاء؟ فقيل: حشم
~~أو موالي عائشة. فأرسل إليها: ما حملك على ذلك؟ قالت: أحببت أن يعلم أن
~~الذي قلت ليس كما قلت. وقيل لابن عباس: إن فلانا ينهى عن المتعة. قال:
~~انظروا في كتاب الله، فإن وجدتموها فيه، فقد كذب على الله وعلى رسوله، وإن
~~لم تجدوها فقد صدق. فأي الفريقين أحق بالاتباع، وأولى بالصواب، الذين معهم
~~كتاب الله وسنة رسوله، أم الذين خالفوهما؟ ثم قد ثبتت عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - الذي قوله حجة على الخلق أجمعين، فكيف يعارض بقول غيره؟ قال
~~سعيد بن جبير، عن ابن عباس: قال: «تمتع النبي - صلى الله عليه وسلم -» فقال
~~عروة: نهى أبو بكر وعمر عن المتعة. فقال ابن عباس: أراهم سيهلكون، أقول قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ويقولون نهى عنها أبو بكر وعمر. وسئل ابن عمر
~~عن متعة الحج، فأمر بها، فقال: إنك تخالف أباك، فقال: عمر لم يقل الذي
~~يقولون. فلما أكثروا عليه، قال: أفكتاب الله أحق أن تتبعوا أم عمر؟ . روى
~~الأثرم هذا كله.
### | [فصل الإحرام بعمرة]
# (2291) فصل: فمن أراد الإحرام بعمرة، فالمستحب أن يقول: اللهم إني أريد
~~العمرة فيسرها لي، وتقبلها مني، ومحلي حيث تحبسني. فإنه يستحب للإنسان
~~النطق بما أحرم به، ليزول الالتباس، فإن لم ينطق بشيء،
# PageV03P264
# واقتصر على مجرد النية، كفاه، في قول إمامنا، ومالك، والشافعي، وقال أبو
~~حنيفة: لا ينعقد بمجرد النية، حتى تنضاف إليها التلبية، أو سوق الهدي؛ لما
~~روى خلاد بن السائب الأنصاري، عن أبيه، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «جاءني جبريل، فقال: يا محمد، مر أصحابك أن يرفعوا أصواتهم
~~بالتلبية» . رواه النسائي، وقال الترمذي: هو حديث حسن صحيح. ولأنها عبادة ms1469
~~ذات تحريم وتحليل، فكان لها نطق واجب كالصلاة، ولأن الهدي والأضحية لا
~~يجبان بمجرد النية كذلك النسك.
# ولنا، أنها عبادة ليس في آخرها نطق واجب، فلم يكن في أولها، كالصيام،
~~والخبر المراد به الاستحباب، فإن منطوقه رفع الصوت، ولا خلاف في أنه غير
~~واجب، فما هو من ضرورته أولى، ولو وجب النطق، لم يلزم كونه شرطا، فإن كثيرا
~~من واجبات الحج غير مشترطة فيه، والصلاة في آخرها نطق واجب، بخلاف الحج
~~والعمرة.
# وأما الهدي والأضحية، فإيجاب مال، فأشبه النذر، بخلاف الحج، فإنه عبادة
~~بدنية. فعلى هذا لو نطق بغير ما نواه، نحو أن ينوي العمرة، فيسبق لسانه إلى
~~الحج، أو بالعكس، انعقد ما نواه دون ما لفظ به. قال ابن المنذر: أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم، على هذا. وذلك لأن الواجب النية، وعليها الاعتماد،
~~واللفظ لا عبرة به، فلم يؤثر، كما لا يؤثر اختلاف النية فيما يعتبر له
~~اللفظ دون النية.
### | [فصل لبى أو ساق الهدي من غير نية]
# (2292) فصل: فإن لبى، أو ساق الهدي، من غير نية، لم ينعقد إحرامه؛ لأن ما
~~اعتبرت له النية لم ينعقد بدونها، كالصوم والصلاة، والله أعلم.
### | [مسألة اشتراط المحصر عند الإحرام]
# (2293) مسألة: قال: (ويشترط فيقول: إن حبسني حابس فمحلي حيث حبستني. فإن
~~حبس حل من الموضع الذي حبس فيه، ولا شيء عليه) يستحب لمن أحرم بنسك، أن
~~يشترط عند إحرامه، فيقول: إن حبسني حابس، فمحلي حيث حبستني. ويفيد هذا
~~الشرط شيئين: أحدهما، أنه إذا عاقه عائق من عدو، أو مرض، أو ذهاب نفقة،
~~ونحوه، أن له التحلل.
# والثاني، أنه متى حل بذلك، فلا دم عليه ولا صوم. وممن روي عنه أنه رأى
~~الاشتراط عند الإحرام؛ عمر، وعلي، وابن مسعود، وعمار. وذهب إليه عبيدة
~~السلماني، وعلقمة، والأسود، وشريح، وسعيد بن المسيب، وعطاء بن أبي رباح،
~~وعطاء بن يسار، وعكرمة، والشافعي إذ هو
# PageV03P265
# بالعراق. وأنكره ابن عمر، وطاوس، وسعيد بن جبير، والزهري، ومالك، وأبو
~~حنيفة.
# وعن أبي حنيفة أن الاشتراط يفيد سقوط ms1470 الدم، فأما التحلل فهو ثابت عنده
~~بكل إحصار. واحتجوا بأن ابن عمر كان ينكر الاشتراط، ويقول: حسبكم سنة نبيكم
~~- صلى الله عليه وسلم -. ولأنها عبادة تجب بأصل الشرع. فلم يفد الاشتراط
~~فيها، كالصوم والصلاة. ولنا، ما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «دخل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على ضباعة بنت الزبير، فقالت: يا رسول الله،
~~إني أريد الحج، وأنا شاكية. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: حجي،
~~واشترطي أن محلي حيث حبستني» . متفق عليه.
# وعن ابن عباس، «أن ضباعة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا
~~رسول الله، إني أريد الحج، فكيف أقول؟ فقال: قولي لبيك اللهم لبيك، ومحلي
~~من الأرض حيث تحبسني. فإن لك على ربك ما استثنيت» رواه مسلم. ولا قول لأحد
~~مع قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فكيف يعارض بقول ابن عمر، ولو لم
~~يكن فيه حديث لكان قول الخليفتين الراشدين مع من قد ذكرنا قوله من فقهاء
~~الصحابة، أولى من قول ابن عمر، وغير هذا اللفظ، مما يؤدي معناه، يقوم
~~مقامه؛ لأن المقصود المعنى، والعبارة إنما تعتبر لتأدية المعنى.
# قال إبراهيم: خرجنا مع علقمة، وهو يريد العمرة، فقال: اللهم إني أريد
~~العمرة إن تيسرت، وإلا فلا حرج علي. وكان شريح يشترط: اللهم قد عرفت نيتي،
~~وما أريد، فإن كان أمرا تتمه فهو أحب إلي، وإلا فلا حرج علي. ونحوه عن
~~الأسود. وقالت عائشة لعروة: قل، اللهم إني أريد الحج، وإياه نويت، فإن
~~تيسر، وإلا فعمرة. ونحوه عن عميرة بن زياد.
### | [فصل نوى المحصر الاشتراط ولم يتلفظ به]
# (2294) فصل: فإن نوى الاشتراط، ولم يتلفظ به، احتمل أن يصح؛ لأنه تابع
~~لعقد الإحرام، والإحرام ينعقد بالنية، فكذلك تابعه، واحتمل أن يعتبر فيه
~~القول لأنه اشتراط، فاعتبر فيه القول، كالاشتراط في النذر والوقف
~~والاعتكاف، ويدل عليه ظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن
~~عباس: (قولي محلي من الأرض حيث تحبسني) .
### | [مسألة إن أراد الإفراد قال اللهم إني أريد الحج ويشترط الإفراد]
# (2295) مسألة: ms1471 قال: (وإن أراد الإفراد، قال: اللهم إني أريد الحج.
~~ويشترط) الإفراد: هو الإحرام بالحج مفردا من الميقات، وهو أحد الأنساك
~~الثلاثة، والحكم في إحرامه كالحكم في إحرام العمرة، سواء، فيما يجب ويستحب
~~وحكم الاشتراط.
### | [مسألة إن أراد القران قال اللهم إني أريد العمرة والحج]
# (2296) مسألة: قال: (وإن أراد القران، قال: اللهم إني أريد العمرة والحج.
~~ويشترط)
# PageV03P266
# معنى القران: الإحرام بالعمرة والحج معا، أو يحرم بالعمرة ثم يدخل عليها
~~الحج. وهو أحد الأنساك المشروعة، الثابتة بالنص والإجماع.
# وقد روي أن معاوية قال لأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل تعلمون
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يقرن بين الحج والعمرة؟ قالوا:
~~أما هذا فلا. قال: إنها معهن - يعني مع المنهيات - ولكنكم نسيتم. وهذا مما
~~لم يوافق الصحابة معاوية عليه، مع ما يتضمنه من مخالفة الأحاديث الصحيحة
~~والإجماع، قال الخطابي: ويشبه أن يكون ذهب إلى تأويل قوله - عليه السلام -،
~~حين أمر أصحابه في حجته بالإحلال، وقال: «لو استقبلت من أمري ما استدبرت،
~~لما سقت الهدي. وكان قارنا، فحمله معاوية على النهي» . والله أعلم.
### | [فصل يستحب للمحرم أن يعين ما أحرم به]
# (2297) فصل: ويستحب أن يعين ما أحرم به، وبه قال مالك. وقال الشافعي، في
~~أحد قوليه: الإطلاق أولى؛ لما روى طاوس، قال: خرج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من المدينة، لا يسمي حجا، ينتظر القضاء، فنزل عليه القضاء وهو بين
~~الصفا والمروة، فأمر أصحابه من كان منهم أهل، ولم يكن معه هدي، أن يجعلوها
~~عمرة. ولأن ذلك أحوط؛ لأنه لا يأمن الإحصار، أو تعذر فعل الحج عليه،
~~فيجعلها عمرة، ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه بالإحرام
~~بنسك معين، فقال: «من شاء منكم أن يهل بحج وعمرة، فليهل، ومن أراد أن يهل
~~بحج، فليهل، ومن أراد أن يهل بعمرة، فليهل» .
# والنبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه إنما أحرموا بمعين، على ما ذكرنا
~~في الأحاديث الصحيحة، وأصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - الذين كانوا معه
~~في حجته، يطلعون ms1472 على أحواله، ويقتدون بأفعاله، ويقفون على ظاهر أمره
~~وباطنه، أعلم به من طاوس، وحديثه مرسل، والشافعي لا يحتج بالمراسيل
~~المفردة، فكيف يصير إلى هذا، مع مخالفته للروايات المستفيضة المتفق عليها،
~~والاحتياط ممكن، بأن يجعلها عمرة، فإن شاء كان متمتعا، وإن شاء أدخل الحج
~~عليها، فكان قارنا.
### | [فصل أطلق الإحرام فنوى الإحرام بنسك ولم يعين حجا ولا عمرة]
# (2298) فصل: فإن أطلق الإحرام، فنوى الإحرام بنسك، ولم يعين حجا ولا
~~عمرة، صح، وصار محرما؛ لأن الإحرام يصح مع الإبهام، فصح مع الإطلاق. فإذا
~~أحرم مطلقا، فله صرفه إلى أي الأنساك شاء؛ لأن له أن يبتدئ الإحرام بما شاء
~~منها، فكان له صرف المطلق إلى ذلك، والأولى صرفه إلى العمرة؛ لأنه إن كان
~~في غير أشهر الحج، فالإحرام بالحج مكروه أو ممتنع، وإن كان في أشهر الحج
~~فالعمرة
# PageV03P267
# أولى؛ لأن التمتع أفضل.
# وقد قال أحمد، - رحمه الله -: يجعله عمرة؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر أبا موسى، حين أحرم بما أهل به رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يجعله عمرة. كذا هاهنا.
### | [فصل إبهام الإحرام]
# (2299) فصل: ويصح إبهام الإحرام، وهو أن يحرم بما أحرم به فلان؛ لما روى
~~أبو موسى، قال: قدمت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو منيخ
~~بالبطحاء، فقال لي: «بم أهللت؟ . قلت: لبيك بإهلال كإهلال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. قال: أحسنت. فأمرني فطفت بالبيت وبالصفا والمروة، ثم
~~قال: حل» . متفق عليه. وروى جابر، وأنس، أن عليا قدم من اليمن على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بم
~~أهللت؟ قال: أهللت بما أهل به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» قال جابر
~~في حديثه، قال: (فاهد، وامكث حراما) . وقال أنس: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: (لولا أن معي هديا لحللت) . متفق عليهما.
# ثم لا يخلو من أبهم إحرامه من أحوال أربعة: أحدها، أن يعلم ما أحرم به
~~فلان، فينعقد إحرامه بمثله؛ فإن عليا قال له النبي ms1473 - صلى الله عليه وسلم -:
~~(ماذا قلت حين فرضت الحج؟) قال: قلت: اللهم إني أهل بما أهل به رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: فإن معي الهدي، فلا تحل الثاني، أن لا يعلم ما
~~أحرم به فلان، فيكون حكمه حكم الناسي، على ما سنبينه. الثالث، أن لا يكون
~~فلان أحرم، فيكون إحرامه مطلقا، حكمه حكم الفصل الذي قبله. الرابع، أن لا
~~يعلم هل أحرم فلان، أو لا فحكمه حكم من لم يحرم؛ لأن الأصل عدم إحرامه،
~~فيكون إحرامه هاهنا مطلقا، يصرفه إلى ما شاء، فإن صرفه قبل الطواف، فحسن،
~~وإن طاف قبل صرفه، لم يعتد بطوافه؛ لأنه طاف لا في حج ولا عمرة.
### | [فصل أحرم بنسك ثم نسيه قبل الطواف]
# (2300) فصل: إذا أحرم بنسك، ثم نسيه قبل الطواف، فله صرفه إلى أي الأنساك
~~شاء، فإنه إن صرفه إلى عمرة، وكان المنسي عمرة، فقد أصاب، وإن كان حجا
~~مفردا أو قرانا فله فسخهما إلى العمرة، على ما سنذكره، وإن صرفه إلى
~~القران، وكان المنسي قرانا، فقد أصاب، وإن كان عمرة، فإدخال الحج على
~~العمرة جائز قبل الطواف، فيصير قارنا، وإن كان مفردا، لغا إحرامه بالعمرة،
~~وصح بالحج، وسقط فرضه، وإن صرفه إلى الإفراد، وكان مفردا، فقد أصاب، وإن
~~كان متمتعا، فقد أدخل الحج على العمرة، وصار قارنا
# PageV03P268
# في الحكم، وفيما بينه وبين الله تعالى، وهو يظن أنه مفرد، وإن كان قارنا
~~فكذلك، والمنصوص عن أحمد، أنه يجعله عمرة.
# قال القاضي: هذا على سبيل الاستحباب؛ لأنه إذا استحب ذلك في حال العلم،
~~فمع عدمه أولى.
# وقال أبو حنيفة: يصرفه إلى القران. وهو قول الشافعي في الجديد، وقال في
~~القديم: يتحرى، فيبني على غالب ظنه؛ لأنه من شرائط العبادة، فيدخله التحري
~~كالقبلة. ومنشأ الخلاف على فسخ الحج إلى العمرة، فإنه جائز عندنا، وغير
~~جائز عندهم، فعلى هذا إن صرفه إلى المتعة فهو متمتع. عليه دم المتعة،
~~ويجزئه عن الحج والعمرة جميعا.
# وإن صرفه إلى إفراد أو قران، لم يجزئه عن العمرة، إذ من ms1474 المحتمل أن يكون
~~المنسي حجا مفردا، وليس له إدخال العمرة على الحج، فتكون صحة العمرة مشكوكا
~~فيها، فلا تسقط من ذمته بالشك، ولا دم عليه لذلك؛ فإنه لم يثبت حكم القران
~~يقينا، ولا يجب الدم مع الشك في سببه. ويحتمل أن يجب. فأما إن شك بعد
~~الطواف، لم يجز صرفه إلا إلى العمرة؛ لأن إدخال الحج على العمرة بعد الطواف
~~غير جائز.
# فإن صرفه إلى حج أو قران، فإنه يتحلل بفعل الحج ولا يجزئه عن واحد من
~~النسكين؛ لأنه يحتمل أن يكون المنسي عمرة، فلم يصح إدخال الحج عليها بعد
~~طوافها، ويحتمل أن يكون حجا، وإدخال العمرة عليه غير جائز، فلم يجزئه واحد
~~منهما مع الشك، ولا دم عليه؛ للشك فيما يوجب الدم، ولا قضاء عليه، للشك
~~فيما يوجبه.
# وإن شك وهو في الوقوف بعد أن طاف وسعى، جعله عمرة، فقصر، ثم أحرم بالحج،
~~فإنه إن كان المنسي عمرة فقد أصاب وكان متمتعا، وإن كان إفرادا أو قرانا لم
~~ينفسخ بتقصيره، وعليه دم بكل حال، فإنه لا يخلو من أن يكون متمتعا عليه دم
~~المتعة، أو غير متمتع فيلزمه دم لتقصيره، وإن شك، ولم يكن طاف وسعى، جعله
~~قرانا؛ لأنه إن كان قارنا فقد أصاب، وإن كان معتمرا فقد أدخل الحج على
~~العمرة، وصار قارنا، وإن كان مفردا لغا إحرامه بالعمرة، وصح إحرامه بالحج،
~~وإن صرفه إلى الحج جاز أيضا، ولا يجزئه عن العمرة في هذه المواضع؛ لاحتمال
~~أن يكون مفردا، وإدخال العمرة على الحج غير جائز، ولا دم عليه؛ للشك في
~~وجود سببه.
### | [فصل أحرم بحجتين أو عمرتين]
# (2301) فصل: وإن أحرم بحجتين أو عمرتين، انعقد بإحداهما، ولغت الأخرى.
~~وبه قال مالك، والشافعي، وقال أبو حنيفة، ينعقد بهما، وعليه قضاء إحداهما؛
~~لأنه أحرم بها، ولم يتمها.
# ولنا، أنهما عبادتان لا يلزمه المضي فيهما، فلم يصح الإحرام بهما،
~~كالصلاتين، وعلى هذا لو أفسد حجه أو عمرته، لم يلزمه إلا قضاؤها؟ وعند أبي
~~حنيفة يلزمه قضاؤهما معا؛ بناء على صحة إحرامه بهما. ms1475
# PageV03P269
### | [مسألة التلبية في الإحرام]
# (2302) مسألة: قال: (فإذا استوى على راحلته لبى) التلبية في الإحرام
~~مسنونة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها، وأمر برفع الصوت بها،
~~وأقل أحوال ذلك الاستحباب، وسئل النبي - صلى الله عليه وسلم - «أي الحج
~~أفضل؟ قال: العج، والثج» . وهذا حديث غريب. ومعنى العج رفع الصوت بالتلبية،
~~والثج إسالة الدماء بالذبح والنحر. وروى سهل بن سعد، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ما من مسلم يلبي، إلا لبى ما عن يمينه من حجر أو
~~شجر أو مدر، حتى تنقطع الأرض من هاهنا وهاهنا» . رواه ابن ماجه، وليست
~~واجبة، وبهذا قال الحسن بن حي، والشافعي. وعن أصحاب مالك أنها واجبة، يجب
~~بتركها دم. وعن الثوري، وأبي حنيفة، أنها من شرط الإحرام، لا يصح إلا بها،
~~كالتكبير للصلاة، لأن ابن عباس، قال في قوله تعالى: {فمن فرض فيهن الحج}
~~[البقرة: 197] ، قال ابن عباس: الإهلال. وعن عطاء، وطاوس، وعكرمة: هو
~~التلبية. ولأن النسك عبادة ذات إحرام وإحلال، فكان فيها ذكر واجب، كالصلاة.
# ولنا، أنها ذكر، فلم تجب في الحج، كسائر الأذكار. وفارق الصلاة، فإن
~~النطق يجب في آخرها؛ فوجب في أولها، والحج بخلافه. ويستحب البداية بها إذا
~~استوى على راحلته؛ لما روى أنس، وابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لما ركب راحلته، واستوت به، أهل» . رواهما البخاري.
# وقال ابن عباس: أوجب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الإحرام حين فرغ
~~من صلاته، فلما ركب راحلته، واستوت به قائمة، أهل. يعني لبى، ومعنى الإهلال
~~رفع الصوت بالتلبية، من قولهم: استهل الصبي. إذا صاح. والأصل فيه أنهم
~~كانوا إذا رئي الهلال صاحوا. فيقال: استهل الهلال. ثم قيل لكل صائح مستهل،
~~وإنما يرفع الصوت بالتلبية.
### | [فصل رفع الصوت بالتلبية]
# (2303) فصل: ويرفع صوته بالتلبية؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «أتاني جبريل، فأمرني أن آمر أصحابي أن يرفعوا أصواتهم بالإهلال
~~والتلبية» . رواه النسائي، وأبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وقال
~~أنس: سمعتهم يصرخون بهما صراخا. ms1476
# وقال أبو حازم: كان أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يبلغون
~~الروحاء، حتى تبح حلوقهم من التلبية. وقال سالم: كان ابن عمر يرفع صوته
~~بالتلبية، فلا يأتي الروحاء حتى يصحل صوته. ولا يجهد نفسه في رفع الصوت
~~زيادة على الطاقة؛ لئلا ينقطع صوته وتلبيته.
# PageV03P270
### | [مسألة تلبية رسول الله]
# (2304) مسألة: قال: (فيقول: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن
~~الحمد والنعمة لك والملك، لا شريك لك) هذه تلبية رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - جاء في الصحيحين عن ابن عمر، أن «تلبية رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك
~~والملك، لا شريك لك» ورواه البخاري، عن عائشة، ومسلم عن جابر. والتلبية
~~مأخوذة من لب بالمكان. إذا لزمه، فكأنه قال: أنا مقيم على طاعتك وأمرك، غير
~~خارج عن ذلك، ولا شارد عليك. هذا أو ما أشبهه، وثنوها وكرروها؛ لأنهم
~~أرادوا إقامة بعد إقامة، كما قالوا: حنانيك. أي رحمة بعد رحمة، أو رحمة مع
~~رحمة، أو ما أشبهه. وقال جماعة من أهل العلم: معنى التلبية إجابة نداء
~~إبراهيم - عليه السلام -، حين نادى بالحج. وروي عن ابن عباس قال: «لما فرغ
~~إبراهيم - عليه السلام - من بناء البيت، قيل له: أذن في الناس بالحج. فقال:
~~رب وما يبلغ صوتي. قال: أذن وعلي البلاغ. فنادى إبراهيم: أيها الناس، كتب
~~عليكم الحج. قال فسمعه ما بين السماء والأرض» . أفلا ترى الناس يجيئون من
~~أقطار الأرض يلبون. ويقولون: لبيك، إن الحمد. بكسر الألف. نص عليه أحمد
~~والفتح جائز، إلا أن الكسر أجود. قال ثعلب: من قال أن بفتحها فقد خص، ومن
~~قال بكسر الألف فقد عم. يعني أن من كسر جعل الحمد لله على كل حال، ومن فتح
~~فمعناه لبيك؛ لأن الحمد لك، أي لهذا السبب.
### | [فصل لا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله ولا تكره]
# فصل: ولا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولا
~~تكره. ونحو ذلك قال ms1477 الشافعي، وابن المنذر؛ وذلك لقول جابر: فأهل رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بالتوحيد: (لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك لك لبيك،
~~إن الحمد والنعمة لك، والملك، لا شريك لك) . وأهل الناس بهذا الذي يهلون،
~~ولزم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تلبيته، وكان ابن عمر يلبي بتلبية
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويزيد مع هذا: لبيك، لبيك، لبيك وسعديك،
~~والخير بيديك، والرغباء إليك والعمل. متفق عليه. وزاد عمر: لبيك ذا النعماء
~~والفضل، لبيك لبيك مرهوبا ومرغوبا إليك، لبيك. هذا معناه. رواه الأثرم.
~~ويروى أن أنسا كان يزيد: لبيك حقا حقا، تعبدا ورقا.
# وهذا يدل على أنه لا بأس بالزيادة، ولا تستحب؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لزم تلبيته فكررها، ولم يزد
# PageV03P271
# عليها.
# وقد روي أن سعدا سمع بعض بني أخيه وهو يلبي: يا ذا المعارج. فقال: إنه
~~لذو المعارج، وما هكذا كنا نلبي على عهد رسول الله. - صلى الله عليه وسلم -
### | [فصل يستحب ذكر ما أحرم به في تلبيته]
# (2306) فصل: ويستحب ذكر ما أحرم به في تلبيته. قال أحمد: إن شئت لبيت
~~بالحج، وإن شئت لبيت بالحج والعمرة، وإن شئت بعمرة، وإن لبيت بحج وعمرة
~~بدأت بالعمرة، فقلت: لبيك بعمرة وحجة.
# وقال أبو الخطاب: لا يستحب ذلك. وهو اختيار ابن عمر، وقول الشافعي؛ لأن
~~جابرا قال: ما سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - في تلبيته حجا، ولا عمرة.
~~وسمع ابن عمر رجلا يقول: لبيك بعمرة. فضرب صدره، وقال: تعلمه ما في نفسك.
~~ولنا ما روى أنس، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لبيك
~~عمرة وحجا» . وقال جابر: «قدمنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - ونحن
~~نقول: لبيك بالحج» . وقال ابن عباس: «قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه، وهم يلبون بالحج» . وقال ابن عمر: «بدأ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأهل بالعمرة، ثم أهل بالحج» . متفق على هذه الأحاديث. وقال أنس:
~~«سمعتهم يصرخون بهما صراخا» . رواه البخاري.
# وقال أبو سعيد: «خرجنا مع ms1478 النبي - صلى الله عليه وسلم - نصرخ بالحج
~~فحللنا، فلما كان يوم التروية لبينا بالحج، وانطلقنا إلى منى.» وهذه
~~الأحاديث أصح وأكثر من حديثهم. وقول ابن عمر يخالفه قول أبيه؛ فإن النسائي
~~روى بإسناده، عن «الصبي بن معبد، أنه أول ما حج لبى بالحج والعمرة جميعا،
~~ثم ذكر ذلك لعمر. فقال: هديت لسنة نبيك» . وإن لم يذكر ذلك في تلبيته، فلا
~~بأس؛ فإن النية محلها القلب، والله أعلم بها.
### | [فصل لا بأس بالحج عن الرجل ولا يسميه]
# (2307) فصل: وإن حج عن غيره، كفاه مجرد النية عنه. قال أحمد: لا بأس
~~بالحج عن الرجل، ولا يسميه.
# وإن ذكره في التلبية، فحسن. قال أحمد: إذا حج عن رجل يقول أول ما يلبي:
~~عن فلان. ثم لا يبالي أن لا يقول بعد. وذلك لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للذي سمعه يلبي عن شبرمة: «لب عن نفسك،
# PageV03P272
# ثم لب عن شبرمة» . ومتي أتي بهما جميعا. بدأ بذكر العمرة. نص عليه أحمد
~~في مواضع؛ وذلك لقول أنس، إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لبيك
~~بعمرة وحج.»
### | [استدامة التلبية والإكثار منها على كل حال]
# (2308) مسألة: قال: (ثم لا يزال يلبي إذا علا نشزا، أو هبط واديا، وإذا
~~التقت الرفاق، وإذا غطى رأسه ناسيا، وفي دبر الصلوات المكتوبة) يستحب
~~استدامة التلبية، والإكثار منها على كل حال؛ لما روى ابن ماجه، عن عبد الله
~~بن عامر بن ربيعة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما من مسلم
~~يضحي لله، يلبي حتى تغيب الشمس، إلا غابت بذنوبه، فعاد كما ولدته أمه» .
~~وهي أشد استحبابا في المواضع التي سمى الخرقي؛ لما روى جابر، قال: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يلبي في حجته إذا لقي راكبا، أو علا
~~أكمة، أو هبط واديا، وفي أدبار الصلوات المكتوبة، ومن آخر الليل» . وقال
~~إبراهيم النخعي: كانوا يستحبون التلبية دبر الصلاة المكتوبة، وإذا هبط
~~واديا، وإذا علا نشزا، وإذا لقي راكبا، وإذا استوت به راحلته. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقد كان ms1479 قبل يقول مثل قول مالك: لا يلبي عند اصطدام الرفاق. وقول النخعي
~~يدل على أن السلف، - رحمهم الله -، كانوا يستحبون ذلك، والحديث يدل عليه
~~أيضا.
### | [فصل يجزئ من التلبية في دبر الصلاة مرة واحدة]
# (2309) فصل: ويجزئ من التلبية في دبر الصلاة مرة واحدة. قال الأثرم: قلت
~~لأبي عبد الله: ما شيء يفعله العامة، يلبون في دبر الصلاة ثلاث مرات؟
~~فتبسم، وقال: ما أدري من أين جاءوا به؟ قلت: أليس يجزئه مرة واحدة؟ قال:
~~بلى. وهذا لأن المروي التلبية مطلقا من غير تقييد، وذلك يحصل بمرة واحدة،
~~وهكذا التكبير في أدبار الصلوات في أيام الأضحى وأيام التشريق. ولا بأس
~~بالزيادة على مرة؛ لأن ذلك زيادة ذكر وخير، وتكراره ثلاثا حسن؛ فإن الله
~~وتر يحب الوتر.
### | [فصل لا يستحب رفع الصوت بالتلبية في الأمصار]
# (2310) فصل: ولا يستحب رفع الصوت بالتلبية في الأمصار، ولا في مساجدها،
~~إلا في مكة والمسجد الحرام؛ لما روي عن ابن عباس، أنه سمع رجلا يلبي
~~بالمدينة، فقال: إن هذا لمجنون، إنما التلبية إذا برزت. وهذا قول مالك.
~~وقال الشافعي: يلبي في المساجد كلها، ويرفع صوته، أخذا من عموم الحديث.
# ولنا، قول ابن عباس، ولأن المساجد إنما بنيت للصلاة، وجاءت الكراهة لرفع
~~الصوت فيها عاما إلا الإمام خاصة، فوجب إبقاؤها على عمومها. فأما مكة
~~فتستحب التلبية فيها؛ لأنها محل النسك
# PageV03P273
# ، وكذلك المسجد الحرام، وسائر مساجد الحرم، كمسجد منى، وفي عرفات أيضا.
### | [فصل لا يلبي بغير العربية]
# (2311) فصل: ولا يلبي بغير العربية، إلا أن يعجز عنها؛ لأنه ذكر مشروع،
~~فلا يشرع بغير العربية، كالأذان والأذكار المشروعة في الصلاة.
### | [فصل لا بأس بالتلبية في طواف القدوم]
# (2312) فصل: ولا بأس بالتلبية في طواف القدوم. وبه يقول ابن عباس، وعطاء
~~بن السائب، وربيعة بن عبد الرحمن، وابن أبي ليلى، وداود، والشافعي. وروي عن
~~سالم بن عبد الله أنه قال: لا يلبي حول البيت. وقال ابن عيينة: ما رأينا
~~أحدا يقتدى به يلبي حول البيت إلا عطاء بن السائب. وذكر أبو الخطاب، أنه لا ms1480
~~يلبي. وهو قول للشافعي؛ لأنه مشتغل بذكر يخصه، فكان أولى.
# ولنا، أنه زمن التلبية، فلم يكره له، كما لو لم يكن حول البيت، ويمكن
~~الجمع بين التلبية والذكر المشروع في الطواف. ويكره له رفع الصوت بالتلبية،
~~لئلا يشغل الطائفين عن طوافهم وأذكارهم. وإذا فرغ من التلبية صلى على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ودعا بما أحب من خير الدنيا والآخرة، لما روى
~~الدارقطني، بإسناده عن خزيمة بن ثابت، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«كان إذا فرغ من تلبيته، سأل الله مغفرته ورضوانه، واستعاذه برحمته من
~~النار» . وقال القاسم بن محمد: يستحب للرجل إذا فرغ من تلبيته، أن يصلي على
~~محمد - صلى الله عليه وسلم -. وجاء في التفسير، في تأويل قوله تعالى:
~~{ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] . لا أذكر إلا ذكرت معي. ولأن أكثر المواضع
~~التي شرع فيها ذكر الله تعالى، شرع فيها ذكر نبيه - عليه السلام -، كالأذان
~~والصلاة.
### | [فصل لا بأس أن يلبي الحلال]
# (2313) فصل: ولا بأس أن يلبي الحلال. وبه قال الحسن، والنخعي، وعطاء بن
~~السائب، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وكرهه مالك.
# ولنا، أنه ذكر يستحب للمحرم، فلم يكره لغيره، كسائر الأذكار.
### | [مسألة المرأة يستحب لها أن تغتسل عند الإحرام]
# (2314) مسألة: قال: (والمرأة يستحب لها أن تغتسل عند الإحرام، وإن كانت
~~حائضا أو نفساء؛) (لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أسماء بنت عميس
~~وهي نفساء أن تغتسل) وجملة ذلك أن الاغتسال مشروع للنساء عند الإحرام، كما
~~يشرع للرجال؛ لأنه نسك، وهو في حق الحائض والنفساء آكد؛ لورود الخبر فيهما.
~~قال جابر: حتى أتينا ذا الحليفة، فولدت أسماء بنت عميس محمد بن أبي بكر،
~~فأرسلت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: كيف أصنع؟ قال:
# PageV03P274
# «اغتسلي، واستثفري بثوب، وأحرمي» . رواه مسلم.
# وعن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «النفساء والحائض،
~~إذا أتيا على الوقت، يغتسلان، ويحرمان، ويقضيان المناسك كلها، غير الطواف
~~بالبيت» . رواه أبو داود. وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة ms1481 أن
~~تغتسل لإهلال الحج، وهي حائض.
# وإن رجت الحائض الطهر قبل الخروج من الميقات، أو النفساء، استحب لها
~~تأخير الاغتسال حتى تطهر؛ ليكون أكمل لها، فإن خشيت الرحيل قبله، اغتسلت،
~~وأحرمت.
### | [مسألة من أحرم وعليه قميص خلعه ولم يشقه]
# (2315) مسألة: قال: (ومن أحرم وعليه قميص خلعه، ولم يشقه) هذا قول أكثر
~~أهل العلم. وحكي عن الشعبي، والنخعي، وأبي قلابة، وأبي صالح ذكوان، أنه يشق
~~ثيابه؛ لئلا يتغطى رأسه حين ينزع القميص منه. ولنا، ما روى يعلى بن أمية،
~~أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، «كيف ترى في
~~رجل أحرم بعمرة في جبة، بعدما تضمخ بطيب؟ فنظر إليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ساعة، ثم سكت، فجاءه الوحي، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أما الطيب الذي بك فاغسله، وأما الجبة فانزعها، ثم اصنع في عمرتك ما تصنع
~~في حجك» . متفق عليه. وهذا لفظ مسلم. قال عطاء: كنا قبل أن نسمع هذا الحديث
~~نقول في من أحرم وعليه قميص أو جبة، فليخرقها عنه. فلما بلغنا هذا الحديث،
~~أخذنا به، وتركنا ما كنا نفتي به قبل ذلك.
# ولأن في شق الثوب إضاعة ماليته، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~إضاعة المال. (2316) فصل: وإذا نزع في الحال، فلا فدية عليه؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يأمر الرجل بفدية.
# وإن استدام اللبس بعد إمكان نزعه، فعليه الفدية؛ لأن استدامة اللبس محرم
~~كابتدائه، بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر الرجل بنزع جبته،
~~وإنما لم يأمره بفدية لما مضى فيما نرى؛ لأنه كان جاهلا بالتحريم، فجرى
~~مجرى الناسي.
### | [مسألة أشهر الحج]
# (2317) مسألة: قال: (وأشهر الحج: شوال، وذو القعدة، وعشر من ذي الحجة)
~~هذا قول ابن مسعود، وابن عباس، وابن عمر، وابن الزبير، وعطاء، ومجاهد،
~~والحسن، والشعبي، والنخعي، وقتادة، والثوري، وأصحاب الرأي. وروي عن عمر،
~~وابنه وابن عباس: أشهر الحج
# PageV03P275
# شوال، وذو القعدة، وذو الحجة. وهو قول مالك؛ لأن أقل الجمع ثلاثة.
# وقال الشافعي: ms1482 آخر أشهر الحج ليلة النحر، وليس يوم النحر منها؛ لقوله
~~تعالى: {فمن فرض فيهن الحج} [البقرة: 197] . ولا يمكن فرضه بعد ليلة النحر.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يوم الحج الأكبر يوم النحر» .
~~رواه أبو داود. فكيف يجوز أن يكون يوم الحج الأكبر ليس من أشهره، وأيضا
~~فإنه قول من سمينا من الصحابة، ولأن يوم النحر فيه ركن الحج، وهو طواف
~~الزيارة، وفيه كثير من أفعال الحج، منها: رمي جمرة العقبة، والنحر، والحلق،
~~والطواف، والسعي، والرجوع إلى منى، وما بعده ليس من أشهره؛ لأنه ليس بوقت
~~لإحرامه، ولا لأركانه، فهو كالمحرم، ولا يمتنع التعبير بلفظ الجمع عن
~~شيئين، وبعض الثالث، فقد قال بعض أهل العربية: عشرون جمع عشر، وإنما هي
~~عشران وبعض الثالث، وقال الله تعالى {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] .
# والقرء الطهر عنده، ولو طلقها في طهر احتسبت ببقيته. وتقول العرب: ثلاث
~~خلون من ذي الحجة، وهم في الثالثة. وقوله: {فرض فيهن الحج} [البقرة: 197] .
~~أي في أكثرهن، والله أعلم.
# PageV03P276
### | [باب ما يتوقى المحرم وما أبيح له] 
### | [مسألة يتوقى في إحرامه ما نهاه الله عنه]
# (2318) مسألة: قال أبو القاسم: (ويتوقى في إحرامه ما نهاه الله عنه، من
~~الرفث وهو الجماع، والفسوق، وهو السباب، والجدال، وهو المراء) يعني بقوله
~~(ما نهاه الله عنه) قوله سبحانه: {الحج أشهر معلومات فمن فرض فيهن الحج فلا
~~رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] . وهذا صيغته صيغة النفي
~~أريد به النهي، كقوله سبحانه: {لا تضار والدة بولدها} [البقرة: 233] .
~~والرفث: هو الجماع. روي ذلك عن ابن عباس، وابن عمر، وعطاء بن أبي رباح،
~~وعطاء بن يسار، ومجاهد، والحسن، والنخعي، والزهري، وقتادة. وروي عن ابن
~~عباس، أنه قال: الرفث: غشيان النساء، والتقبيل، والغمز، وأن يعرض لها
~~بالفحش من الكلام. وقال أبو عبيدة: الرفث لغا الكلام. وأنشد قول العجاج: عن
~~اللغا ورفث التكلم وقيل: الرفث؛ هو ما يكنى عنه من ذكر الجماع. وروي عن ابن
~~عباس، أنه أنشد بيتا فيه التصريح بما يكنى عنه من الجماع ms1483 وهو محرم، فقيل له
~~في ذلك، فقال: إنما الرفث ما روجع به النساء. وفي لفظ: ما قيل من ذلك عند
~~النساء. وكل ما فسر به الرفث ينبغي للمحرم أن يجتنبه، إلا أنه في الجماع
~~أظهر؛ لما ذكرنا من تفسير الأئمة له بذلك، ولأنه قد جاء في الكتاب في موضع
~~آخر، وأريد به الجماع، قال الله تعالى: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى
~~نسائكم} [البقرة: 187] فأما الفسوق: فهو السباب؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «سباب المسلم فسوق» . متفق عليه. وقيل: الفسوق المعاصي. روي
~~ذلك عن ابن عباس، وابن عمر، وعطاء، وإبراهيم. وقالوا أيضا: الجدال المراء.
~~وقال ابن عباس: هو أن تماري صاحبك حتى تغضبه. والمحرم ممنوع من ذلك كله،
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من حج، فلم يرفث، ولم يفسق، خرج من
~~ذنوبه، كيوم ولدته أمه» . متفق عليه. وقال مجاهد، في قوله تعالى: {ولا جدال
~~في الحج} [البقرة: 197] . أي: لا مجادلة، ولا شك في الحج أنه في ذي الحجة.
~~وقول الجمهور أولى.
### | [مسألة يستحب للمحرم قلة الكلام إلا فيما ينفع]
# (2319) مسألة: قال: (ويستحب له قلة الكلام، إلا فيما ينفع، وقد روي عن
~~شريح، أنه كان إذا أحرم كأنه حية صماء) وجملة ذلك أن قلة الكلام فيما لا
~~ينفع مستحبة في كل حال، صيانة لنفسه عن اللغو، والوقوع في الكذب، وما لا
~~يحل، فإن من كثر كلامه كثر سقطه، وفي الحديث، عن أبي هريرة، عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فليقل
~~خيرا أو ليصمت» . قال
# PageV03P277
# الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. متفق عليه. وعنه قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: من «حسن إسلام المرء، تركه ما لا يعنيه» رواه ابن عيينة،
~~عن الزهري، عن أبي سلمة، عن أبي هريرة. وروي في (المسند) ، عن الحسين بن
~~علي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال أبو داود: أصول السنن أربعة
~~أحاديث، هذا أحدها.
# وهذا في حال الإحرام أشد استحبابا؛ لأنه حال عبادة ms1484 واستشعار بطاعة الله
~~عز وجل، فيشبه الاعتكاف، وقد احتج أحمد على ذلك، بأن شريحا، - رحمه الله -،
~~كان إذا أحرم كأنه حية صماء. فيستحب للمحرم أن يشتغل بالتلبية، وذكر الله
~~تعالى، أو قراءة القرآن، أو أمر بمعروف، أو نهي عن منكر، أو تعليم لجاهل،
~~أو يأمر بحاجته، أو يسكت، وإن تكلم بما لا مأثم فيه، أو أنشد شعرا لا يقبح،
~~فهو مباح، ولا يكثر، فقد روي عن عمر، - رضي الله عنه - أنه كان على ناقة له
~~وهو محرم، فجعل يقول:
# كأن راكبها غصن بمروحة ... إذا تدلت به أو شارب ثمل
# الله أكبر، الله أكبر. وهذا يدل على الإباحة، والفضيلة الأول.
### | [مسألة لا يتفلى المحرم ولا يقتل القمل ويحك رأسه وجسده حكا رفيقا]
# (2320) مسألة: قال: (ولا يتفلى المحرم، ولا يقتل القمل، ويحك رأسه وجسده
~~حكا رفيقا) اختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في إباحة قتل القمل؛
~~فعنه إباحته؛ لأنه من أكثر الهوام أذى، فأبيح قتله، كالبراغيث وسائر ما
~~يؤذي، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خمس فواسق يقتلن في الحل
~~والحرم» . يدل بمعناه على إباحة قتل كل ما يؤذي بني آدم في أنفسهم
~~وأموالهم. وعنه أن قتله محرم. وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه يترفه بإزالته
~~عنه، فحرم كقطع الشعر، ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى كعب بن عجرة
~~والقمل يتناثر على وجهه، فقال له: احلق رأسك» . فلو كان قتل القمل أو
~~إزالته مباحا، لم يكن كعب ليتركه حتى يصير كذلك، أو لكان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمره بإزالته خاصة.
# والصئبان كالقمل في ذلك، ولا فرق بين قتل القمل، أو إزالته بإلقائه على
~~الأرض، أو قتله بالزئبق، فإن قتله لم يحرم لحرمته، لكن لما فيه من الترفه،
~~فعم المنع إزالته كيفما كانت. ولا يتفلى، فإن التفلي عبارة عن إزالة القمل،
~~وهو ممنوع منه. ويجوز له حك رأسه، ويرفق في الحك، كي لا يقطع شعرا، أو يقتل
~~قملة، فإن حك فرأى في يده شعرا، أحببنا أن يفديه احتياطا، ولا يجب
# PageV03P278
# عليه حتى ms1485 يستيقن أنه قلعه. قال بعض أصحابنا: إنما اختلفت الرواية في
~~القمل الذي في شعره، فأما ما ألقاه من ظاهر بدنه، فلا فدية فيه. (2321)
# فصل: فإن خالف وتفلى، أو قتل قملا، فلا فدية فيه؛ فإن كعب بن عجرة حين
~~حلق رأسه، قد أذهب قملا كثيرا، ولم يجب عليه لذلك شيء، وإنما وجبت الفدية
~~بحلق الشعر، ولأن القمل لا قيمة له، فأشبه البعوض والبراغيث، ولأنه ليس
~~بصيد، ولا هو مأكول، وحكي عن ابن عمر قال: هي أهون مقتول. وسئل ابن عباس،
~~عن محرم ألقى قملة، ثم طلبها فلم يجدها. فقال: تلك ضالة لا تبتغى. وهذا قول
~~طاوس، وسعيد بن جبير، وعطاء، وأبي ثور، وابن المنذر.
# وعن أحمد في من قتل قملة، قال: يطعم شيئا. فعلى هذا أي شيء تصدق به
~~أجزاه، سواء قتل كثيرا أو قليلا. وهذا قول أصحاب الرأي. وقال إسحاق: تمرة
~~فما فوقها. وقال مالك: حفنة من طعام.
# وروي ذلك عن ابن عمر. وقال عطاء: قبضة من طعام. وهذه الأقوال كلها ترجع
~~إلى ما قلناه، فإنهم لم يريدوا بذلك التقدير، وإنما هو على التقريب لأقل ما
~~يتصدق به.
### | [فصل لا بأس أن يغسل المحرم رأسه وبدنه برفق]
# فصل: ولا بأس أن يغسل المحرم رأسه وبدنه برفق، فعل ذلك عمر، وابنه، ورخص
~~فيه علي، وجابر، وسعيد بن جبير، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وكره
~~مالك للمحرم أن يغطس في الماء، ويغيب فيه رأسه. ولعله ذهب إلى أن ذلك ستر
~~له، والصحيح أنه لا بأس بذلك، وليس ذلك بستر، ولهذا لا يقوم مقام السترة في
~~الصلاة، وقد روي عن ابن عباس، قال: ربما قال لي عمر ونحن محرمون بالجحفة:
~~تعال أباقيك أينا أطول نفسا في الماء. وقال: ربما قامست عمر بن الخطاب
~~بالجحفة ونحن محرمون. رواهما سعيد. ولأنه ليس بستر معتاد، أشبه صب الماء
~~عليه، أو وضع يديه عليه.
# وقد روى عبد الله بن حنين، قال: «أرسلني ابن عباس إلى أبي أيوب الأنصاري،
~~فأتيته وهو يغتسل، فسلمت عليه، فقال: من هذا؟ فقلت: ms1486 أنا عبد الله بن جبير
~~أرسلني إليك عبد الله بن عباس يسألك: كيف كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يغسل رأسه وهو محرم؟ فوضع
# PageV03P279
# أبو أيوب يده على الثوب، فطأطأه حتى بدا لي رأسه، ثم قال لإنسان يصب عليه
~~الماء: صب. فصب على رأسه، ثم حرك رأسه بيديه، فأقبل بهما وأدبر، ثم قال:
~~هكذا رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفعل» . متفق عليه. وأجمع أهل
~~العلم على أن المحرم يغتسل من الجنابة.
### | [فصل يكره للمحرم غسل رأسه بالسدر والخطمي ونحوهما]
# (2323) فصل: ويكره له غسل رأسه بالسدر والخطمي ونحوهما؛ لما فيه من إزالة
~~الشعث، والتعرض لقلع الشعر. وكرهه جابر بن عبد الله، ومالك، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي. فإن فعل فلا فدية عليه. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وابن
~~المنذر.
# وعن أحمد: عليه الفدية. وبه قال مالك، وأبو حنيفة. وقال صاحباه: عليه
~~صدقة؛ لأن الخطمي تستلذ رائحته، وتزيل الشعث، وتقتل الهوام، فوجبت به
~~الفدية كالورس.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال، في المحرم الذي وقصه بعيره:
~~«اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبيه، ولا تحنطوه، ولا تخمروا رأسه؛ فإنه
~~يبعث يوم القيامة ملبيا» . متفق عليه. فأمر بغسله بالسدر، مع إثبات حكم
~~الإحرام في حقه، والخطمي كالسدر. ولأنه ليس بطيب، فلم تجب الفدية باستعماله
~~كالتراب.
# وقولهم: تستلذ رائحته. ممنوع، ثم يبطل بالفاكهة وبعض التراب. وإزالة
~~الشعث تحصل بذلك أيضا، وقتل الهوام لا يعلم حصوله، ولا يصح قياسه على
~~الورس؛ لأنه طيب، ولذلك لو استعمله في غير الغسل، أو في ثوب لمنع منه،
~~بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة المحرم ممنوع من لبس القمص والعمائم والسراويلات والخفاف والبرانس]
# (2324) مسألة: قال: (ولا يلبس القمص، ولا السراويل، ولا البرنس) قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من لبس القمص، والعمائم،
~~والسراويلات، والخفاف، والبرانس. والأصل في هذا ما روى ابن عمر، «أن رجلا
~~سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما يلبس المحرم من الثياب؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يلبس القمص، ms1487 ولا العمائم، ولا
~~السراويلات، ولا البرانس، ولا الخفاف، إلا أحدا لا يجد نعلين، فليلبس
~~الخفين، وليقطعهما
# PageV03P280
# أسفل من الكعبين، ولا يلبس من الثياب شيئا مسه الزعفران، ولا الورس» متفق
~~عليه.
# نص النبي - صلى الله عليه وسلم - على هذه الأشياء، وألحق بها أهل العلم
~~ما في معناها، مثل الجبة، والدراعة، والثياب، وأشباه ذلك. فليس للمحرم ستر
~~بدنه بما عمل على قدره، ولا ستر عضو من أعضائه بما عمل على قدره، كالقميص
~~للبدن، والسراويل لبعض البدن، والقفازين لليدين، والخفين للرجلين، ونحو
~~ذلك، وليس في هذا كله اختلاف. قال ابن عبد البر: لا يجوز لباس شيء من
~~المخيط عند جميع أهل العلم، وأجمعوا على أن المراد بهذا الذكور دون النساء.
### | [مسألة لم يجد المحرم إزارا]
# (2325) مسألة: قال: (فإن لم يجد إزارا، لبس السراويل، وإن لم يجد نعلين،
~~لبس الخفين، ولا يقطعهما، ولا فداء عليه) لا نعلم خلافا بين أهل العلم، في
~~أن للمحرم أن يلبس السراويل، إذا لم يجد الإزار، والخفين إذا لم يجد نعلين.
~~وبهذا قال عطاء، وعكرمة، والثوري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي،
~~وغيرهم. والأصل فيه ما روى ابن عباس، قال: «سمعت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يخطب بعرفات، يقول: من لم يجد نعلين فليلبس الخفين، ومن لم يجد
~~إزارا فليلبس سراويل للمحرم» . متفق عليه.
# وروى جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك. أخرجه مسلم. ولا
~~فدية عليه في لبسهما عند ذلك، في قول من سمينا، إلا مالكا وأبا حنيفة قالا:
~~على كل من لبس السراويل الفدية؛ لحديث ابن عمر الذي قدمناه. ولأن ما وجبت
~~الفدية بلبسه مع وجود الإزار، وجبت مع عدمه، كالقميص.
# ولنا، خبر ابن عباس، وهو صريح في الإباحة، ظاهر في إسقاط الفدية؛ لأنه
~~أمر بلبسه، ولم يذكر فدية، ولأنه يختص لبسه بحالة عدم غيره، فلم تجب به
~~فدية، كالخفين المقطوعين. وحديث ابن عمر مخصوص بحديث ابن عباس وجابر. فأما
~~القميص فيمكنه أن يتزر به من غير لبس، ويستتر، بخلاف السراويل.
### | [فصل إذا لبس المحرم الخفين] ms1488
# (2326) فصل: وإذا لبس الخفين، لعدم النعلين، لم يلزمه قطعهما، في المشهور
~~عن أحمد، ويروى ذلك عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -. وبه قال عطاء.
~~وعكرمة، وسعيد بن سالم القداح.
# وعن أحمد، أنه يقطعهما، حتى يكونا أسفل من الكعبين، فإن لبسهما من غير
~~قطع، افتدى. وهذا قول عروة بن الزبير، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق،
~~وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ لما روى ابن عمر، عن النبي
# PageV03P281
# - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «فمن لم يجد نعلين، فليلبس الخفين،
~~وليقطعهما، حتى يكونا أسفل من الكعبين» . متفق عليه، وهو متضمن لزيادة على
~~حديث ابن عباس، وجابر، والزيادة من الثقة مقبولة.
# قال الخطابي: العجب من أحمد في هذا، فإنه لا يكاد يخالف سنة تبلغه، وقلت
~~سنة لم تبلغه. واحتج أحمد بحديث ابن عباس، وجابر: (من لم يجد نعلين، فليلبس
~~خفين) . مع قول علي - رضي الله عنه -: قطع الخفين فساد، يلبسهما كما هما.
~~مع موافقة القياس، فإنه ملبوس أبيح لعدم غيره، فأشبه السراويل، وقطعه لا
~~يخرجه عن حالة الحظر، فإن لبس المقطوع محرم مع القدرة على النعلين، كلبس
~~الصحيح، وفيه إتلاف ماله، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعته.
~~فأما حديث ابن عمر، فقد قيل إن قوله: (وليقطعهما) من كلام نافع. كذلك
~~رويناه في (أمالي أبي القاسم بن بشران) ، بإسناد صحيح، أن نافعا قال بعد
~~روايته للحديث: وليقطع الخفين أسفل من الكعبين.
# وروى ابن أبي موسى، عن صفية بنت أبي عبيد، عن عائشة - رضي الله عنها -
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص للمحرم أن يلبس الخفين، ولا
~~يقطعهما» ، وكان ابن عمر يفتي بقطعهما، قالت صفية: فلما أخبرته بهذا رجع.
~~وروى أبو حفص، في (شرحه) بإسناده عن عبد الرحمن بن عوف، «أنه طاف وعليه
~~خفان، فقال له عمر: والخفان مع القباء، فقال: قد لبستهما مع من هو خير منك.
~~يعني رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» ويحتمل أن يكون الأمر بقطعهما
~~منسوخا؛ فإن عمرو بن دينار روى الحديثين جميعا، وقال: انظروا أيهما ms1489 كان
~~قبل؛ قال الدارقطني، قال أبو بكر النيسابوري. حديث ابن عمر قبل؛ لأنه قد
~~جاء في بعض رواياته، قال: «نادى رجل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~في المسجد، يعني بالمدينة، فكأنه كان قبل الإحرام» .
# وفي حديث ابن عباس يقول: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يخطب
~~بعرفات، يقول: من لم يجد نعلين، فليلبس خفين» . فيدل على تأخره عن حديث ابن
~~عمر فيكون ناسخا له، لأنه لو كان القطع واجبا لبينه للناس، إذ لا يجوز
~~تأخير البيان عن وقت الحاجة إليه، والمفهوم من إطلاق لبسهما لبسهما على
~~حالهما من غير قطع. والأولى قطعهما، عملا بالحديث الصحيح، وخروجا من
~~الخلاف، وأخذا بالاحتياط.
### | [فصل لبس المحرم المقطوع مع وجود النعل]
# (2327) فصل: فإن لبس المقطوع، مع وجود النعل، فعليه الفدية، وليس له
~~لبسه. نص عليه أحمد. وبهذا قال مالك.
# وقال أبو حنيفة: لا فدية عليه؛ لأنه لو كان لبسه محرما، وفيه فدية، لم
~~يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقطعهما، لعدم الفائدة فيه، وعن الشافعي
~~كالمذهبين.
# PageV03P282
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شرط في إباحة لبسهما عدم النعلين،
~~فدل على أنه لا يجوز مع وجودهما، ولأنه مخيط لعضو على قدره، فوجبت على
~~المحرم الفدية بلبسه، كالقفازين.
### | [فصل لا يلبس المحرم النعل التي لها قيد]
# (2328) فصل: فأما اللالكة، والجمجم، ونحوهما، فقياس قول أحمد، أنه لا
~~يلبس ذلك، فإنه قال: لا يلبس النعل التي لها قيد. وهذا أشد من النعل التي
~~لها قيد.
# وقد قال في رأس الخف الصغير: لا يلبسه. وذلك لأنه يستر القدم، وقد عمل
~~لها على قدرها، فأشبه الخف فإن عدم النعلين، كان له لبس ذلك، ولا فدية
~~عليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أباح لبس الخف عند ذلك، فما دون
~~الخف أولى.
### | [فصل النعل يباح لبسها للمحرم كيفما كانت]
# (2329) فصل: فأما النعل، فيباح لبسها كيفما كانت، ولا يجب قطع شيء منها؛
~~لأن إباحتها وردت مطلقا. وروي عن أحمد في القيد في النعل: يفتدي؛ لأننا لا
~~نعرف النعال ms1490 هكذا.
# وقال: إذا أحرمت فاقطع المحمل الذي على النعال، والعقب الذي يجعل للنعل،
~~فقد كان عطاء يقول: فيه دم. وقال ابن أبي موسى، في (الإرشاد) : في القيد
~~والعقب الفدية، والقيد: هو السير المعترض على الزمام. قال القاضي: إنما
~~كرههما إذا كانا عريضين.
# وهذا هو الصحيح؛ فإنه إذا لم يجب قطع الخفين الساترين للقدمين والساقين
~~فقطع سير النعل أولى أن لا يجب. ولأن ذلك معتاد في النعل، فلم تجب إزالته،
~~كسائر سيورها، ولأن قطع القيد والعقب ربما تعذر معه المشي في النعلين؛
~~لسقوطهما بزوال ذلك، فلم يجب، كقطع القبال.
### | [فصل وجد المحرم نعلا لم يمكنه لبسها]
# (2330) فصل: وإن وجد نعلا لم يمكنه لبسها، فله لبس الخف، ولا فدية عليه؛
~~لأن ما لا يمكن استعماله كالمعدوم، كما لو كانت النعل لغيره، أو صغيرة،
~~وكالماء في التيمم، والرقبة التي لا يمكنه عتقها، ولأن العجز عن لبسها قام
~~مقام العدم، في إباحة لبس الخف، فكذلك في إسقاط الفدية. والمنصوص أن عليه
~~الفدية؛ لقوله: (من لم يجد نعلين، فليلبس الخفين) . وهذا واجد.
### | [فصل ليس للمحرم أن يعقد عليه الرداء ولا غيره إلا الإزار والهميان]
# (2331) فصل: وليس للمحرم أن يعقد عليه الرداء، ولا غيره، إلا الإزار
~~والهميان. وليس له أن يجعل
# PageV03P283
# لذلك زرا وعروة، ولا يخلله بشوكة ولا إبرة ولا خيط؛ لأنه في حكم المخيط.
~~روى الأثرم، عن مسلم بن جندب، عن ابن عمر، قال: جاء رجل يسأله وأنا معه،
~~أخالف بين طرفي ثوبي من ورائي، ثم أعقده؟ وهو محرم، فقال ابن عمر: لا تعقد
~~عليه شيئا. وعن أبي معبد، مولى ابن عباس، أن ابن عباس قال له: يا أبا معبد،
~~زر علي طيلساني. وهو محرم، فقال له: كنت تكره هذا. قال: إني أريد أن أفتدي.
~~ولا بأس أن يتشح بالقميص، ويرتدي به، ويرتدي برداء موصل، ولا يعقده؛ لأن
~~المنهي عنه المخيط على قدر العضو.
### | [فصل يجوز للمحرم أن يعقد إزاره عليه]
# (2332) فصل: ويجوز أن يعقد إزاره عليه؛ لأنه يحتاج إليه لستر العورة
~~فيباح، كاللباس للمرأة. ms1491 وإن شد وسطه بالمنديل، أو بحبل، أو سراويل، جاز إذا
~~لم يعقده. قال أحمد، في محرم حزم عمامة على وسطه: لا تعقدها. ويدخل بعضها
~~في بعض. قال طاوس: رأيت ابن عمر يطوف بالبيت، وعليه عمامة قد شدها على
~~وسطه، فأدخلها هكذا. ولا يجوز أن يشق أسفل إزاره نصفين، ويعقد كل نصف على
~~ساق؛ لأنه يشبه السراويل. ولا يلبس الران؛ لأنه في معناه، ولأنه معمول على
~~قدر العضو الملبوس فيه، فأشبه الخف.
### | [مسألة لبس الهميان مباح للمحرم]
# (2333) مسألة: قال: (ويلبس الهميان، ويدخل السيور بعضها في بعض، ولا
~~يعقدها) وجملة ذلك أن لبس الهميان مباح للمحرم، في قول أكثر أهل العلم. روي
~~ذلك عن ابن عباس، وابن عمر، وسعيد بن المسيب، وعطاء ومجاهد، وطاوس،
~~والقاسم، والنخعي، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وأصحاب الرأي.
# قال ابن عبد البر: أجاز ذلك جماعة فقهاء الأمصار، متقدموهم ومتأخروهم.
~~ومتى أمكنه أن يدخل السيور بعضها في بعض، ويثبت بذلك، لم يعقده؛ لأنه لا
~~حاجة إلى عقده، وإن لم يثبت إلا بعقده عقده. نص عليه أحمد. وهو قول إسحاق.
~~وقال إبراهيم: كانوا يرخصون في عقد الهميان للمحرم، ولا يرخصون في عقد
~~غيره. وقالت عائشة: أوثق عليك نفقتك.
# وذكر القاضي، في (الشرح) ، أن ابن عباس قال: «رخص رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - للمحرم في الهميان أن يربطه، إذا كانت فيه نفقته.» وقال ابن
~~عباس: أوثقوا عليكم نفقاتكم. ورخص في الخاتم والهميان للمحرم.
# وقال مجاهد، عن ابن عمر، أنه سئل عن المحرم يشد الهميان عليه، فقال: لا
~~بأس به، إذا كانت فيه نفقته،
# PageV03P284
# يستوثق من نفقته. ولأنه مما تدعو الحاجة إلى شده، فجاز، كعقد الإزار. فإن
~~لم يكن في الهميان نفقة، لم يجز عقده، لعدم الحاجة إليه، وكذلك المنطقة.
# وقد روي عن ابن عمر أنه كره الهميان والمنطقة للمحرم، وكرهه نافع مولاه.
~~وهو محمول على ما ليس فيه نفقة؛ لما تقدم من الرخصة فيما فيه النفقة، وسئل
~~أحمد عن المحرم يلبس المنطقة من وجع الظهر، أو حاجة إليها. قال: يفتدي. ms1492
~~فقيل له: أفلا تكون مثل الهميان؟ قال: لا.
# وعن ابن عمر أنه كره المنطقة للمحرم، وأنه أباح شد الهميان، إذا كانت فيه
~~النفقة، والفرق بينهما أن الهميان تكون فيه النفقة، والمنطقة لا نفقة فيها،
~~فأبيح شد ما فيه النفقة، للحاجة إلى حفظها، ولم يبح شد ما سوى ذلك. فإن
~~كانت فيهما نفقة، أو لم يكن فيهما نفقة، فهما سواء.
# وقد قالت عائشة في المنطقة للمحرم: أوثق عليك نفقتك. فرخصت فيها إذا كانت
~~فيها النفقة. ولم يبح أحمد شد المنطقة لوجع الظهر، إلا أن يفتدي؛ لأن
~~المنطقة ليست معدة لذلك، ولأنه فعل لمحظور في الإحرام لدفع الضرر عن نفسه،
~~أشبه من لبس المخيط لدفع البرد، أو حلق رأسه لإزالة أذى القمل، أو تطيب
~~لأجل المرض.
### | [مسألة للمحرم أن يحتجم ولا يقطع شعرا]
# (2334) مسألة: قال: (وله أن يحتجم، ولا يقطع شعرا) أما الحجامة إذا لم
~~يقطع شعرا فمباحة من غير فدية، في قول الجمهور؛ لأنه تداو بإخراج دم، فأشبه
~~الفصد، وبط الجرح.
# وقال مالك: لا يحتجم إلا من ضرورة، وكان الحسن يرى في الحجامة دما. ولنا،
~~أن ابن عباس روى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو محرم» . متفق
~~عليه. ولم يذكر فدية، ولأنه لا يترفه بذلك، فأشبه شرب الأدوية. وكذلك الحكم
~~في قطع العضو عند الحاجة، والختان كل ذلك مباح من غير فدية. فإن احتاج في
~~الحجامة إلى قطع شعر، فله قطعه؛ لما روى عبد الله بن بحينة، «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - احتجم بلحي جمل، في طريق مكة وهو محرم، وسط رأسه» .
~~متفق عليه. ومن ضرورة ذلك قطع الشعر. ولأنه يباح حلق الشعر لإزالة أذى
~~القمل، فكذلك هاهنا. وعليه الفدية. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~وأبو ثور، وابن المنذر.
# وقال صاحبا أبي حنيفة: يتصدق بشيء. ولنا، قوله تعالى: {فمن كان منكم
~~مريضا أو به أذى من رأسه ففدية} [البقرة: 196] . الآية، ولأنه حلق شعر
~~لإزالة ضرر غيره، فلزمته الفدية، كما لو حلقه لإزالة قمله. فأما إن قطع ms1493
~~عضوا عليه شعر، أو جلدة عليها شعر، فلا فدية عليه، لأنه زال تبعا لما لا
~~فدية فيه.
# PageV03P285
### | [مسألة المحرم إذا احتاج إلى تقلد السيف فله ذلك]
# (2335) مسألة: قال: (ويتقلد بالسيف عند الضرورة) وجملة ذلك أن المحرم إذا
~~احتاج إلى تقلد السيف، فله ذلك. وبهذا قال مالك. وأباح عطاء، والشافعي،
~~وابن المنذر تقلده. وكرهه الحسن. والأول أولى؛ لما روى أبو داود، بإسناده
~~عن البراء، قال: «لما صالح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل الحديبية،
~~صالحهم على أن لا يدخلوها إلا بجلبان السلاح» . - القراب بما فيه - وهذا
~~ظاهر في إباحة حمله عند الحاجة؛ لأنهم لم يكونوا يأمنون أهل مكة أن ينقضوا
~~العهد، ويخفروا الذمة، واشترطوا حمل السلاح في قرابه. فأما من غير خوف، فإن
~~أحمد قال: لا، إلا من ضرورة.
# وإنما منع منه؛ لأن ابن عمر قال: لا يحمل المحرم السلاح في الحرم.
~~والقياس إباحته؛ لأن ذلك ليس هو في معنى الملبوس المنصوص على تحريمه، ولذلك
~~لو حمل قربة في عنقه، لا يحرم عليه ذلك، ولا فدية عليه فيه. وسئل أحمد عن
~~المحرم يلقي جرابه في رقبته، كهيئة القربة. قال: أرجو أن لا يكون به بأس.
### | [مسألة إباحة لبس القباء للمحرم ما لم يدخل يديه في كميه]
# (2336) مسألة: قال (وإن طرح على كتفيه القباء والدواج، فلا يدخل يديه في
~~الكمين) ظاهر هذا اللفظ إباحة لبس القباء، ما لم يدخل يديه في كميه، وهو
~~قول الحسن، وعطاء، وإبراهيم، وبه قال أبو حنيفة.
# وقال القاضي، وأبو الخطاب: إذا أدخل كتفيه في القباء، فعليه الفدية، وإن
~~لم يدخل يديه في كميه. وهو مذهب مالك، والشافعي؛ لأنه مخيط لبسه المحرم على
~~العادة في لبسه، فلزمته الفدية إذا كان عامدا، كالقميص. وروى ابن المنذر،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن لبس الأقبية» . ووجه قول الخرقي،
~~ما تقدم من حديث عبد الرحمن بن عوف، في مسألة إن لم يجد إزارا لبس
~~السراويل، وإن لم يجد نعلين لبس الخفين. ولأن القباء لا يحيط بالبدن، فلم
~~تلزمه ms1494 الفدية بوضعه على كتفيه، إذا لم يدخل يديه في كميه، كالقميص يتشح به،
~~وقياسهم منقوض بالرداء الموصل، والخبر محمول على لبسه مع إدخال يديه في
~~كميه.
### | [مسألة كراهة الاستظلال في المحمل للمحرم خاصة وما كان في معناه]
# (2337) مسألة: قال: (ولا يظلل على رأسه في المحمل، فإن فعل فعليه دم) كره
~~أحمد الاستظلال في المحمل خاصة، وما كان في معناه، كالهودج والعمارية
~~والكبيسة ونحو ذلك على البعير. وكره ذلك ابن عمر، ومالك وعبد الرحمن بن
~~مهدي، وأهل المدينة. وكان سفيان بن عيينة يقول: لا يستظل ألبتة. ورخص فيه
~~ربيعة، والثوري، والشافعي.
# وروي ذلك عن عثمان، وعطاء؛ لما روت أم الحصين، قالت: «حججت مع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - حجة الوداع،
# PageV03P286
# فرأيت أسامة وبلالا، وأحدهما آخذ بخطام ناقة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- والآخر رافع ثوبه يستره من الحر، حتى رمى جمرة العقبة» . رواه مسلم
~~وغيره. ولأنه يباح له التظلل في البيت والخباء، فجاز في حال الركوب،
~~كالحلال، ولأن ما حل للحلال حل للمحرم، إلا ما قام على تحريمه دليل. واحتج
~~أحمد بقول ابن عمر، روى عطاء قال: رأى ابن عمر على رحل عمر بن عبد الله بن
~~أبي ربيعة عودا يستره من الشمس، فنهاه. وعن نافع، عن ابن عمر، أنه رأى رجلا
~~محرما على رحل، قد رفع ثوبا على عود يستتر به من الشمس، فقال: اضح لمن
~~أحرمت له. أي ابرز للشمس. رواهما الأثرم. ولأنه ستر بما يقصد به الترفه،
~~أشبه ما لو غطاه. والحديث ذهب إليه أحمد، فلم يكره أن يستتر بثوب ونحوه،
~~فإن ذلك لا يقصد للاستدامة، والهودج بخلافه، والخيمة والبيت يرادان لجمع
~~الرحل وحفظه، لا للترفه. وظاهر كلام أحمد، أنه إنما كره ذلك كراهة تنزيه،
~~لوقوع الخلاف فيه، وقول ابن عمر، ولم ير ذلك حراما، ولا موجبا لفدية. قال
~~الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يستظل على المحمل؟ قال: لا.
# وذكر حديث ابن عمر: اضح لمن أحرمت له. قيل له: فإن فعل يهريق دما؟ قال: ms1495
~~أما الدم فلا. قيل: فإن أهل المدينة يقولون: عليه دم. قال: نعم، أهل
~~المدينة يغلطون فيه.
# وقد روي ذلك عن أحمد، وهو اختيار الخرقي؛ لأنه ستر رأسه بما يستدام
~~ويلازمه غالبا، فأشبه ما لو ستره بشيء يلاقيه. ويروى عن الرياشي قال: رأيت
~~أحمد بن المعذل في الموقف، في يوم حر شديد، وقد ضحى للشمس، فقلت له: يا أبا
~~الفضل: هذا أمر قد اختلف فيه، فلو أخذت بالتوسعة. فأنشأ يقول:
# ضحيت له كي أستظل بظله ... إذا الظل أضحى في القيامة قالصا
# فوا أسفا إن كان سعيك باطلا ... ويا حسرتا إن كان حجك ناقصا
### | [فصل لا بأس أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء]
# (2338) فصل: ولا بأس أن يستظل بالسقف والحائط والشجرة والخباء، وإن نزل
~~تحت شجرة، فلا بأس أن يطرح عليها ثوبا يستظل به، عند جميع أهل العلم.
# وقد صح به النقل، فإن جابرا قال في حديث حجة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «وأمر بقبة من شعر، فضربت له بنمرة، فأتى عرفة، فوجد القبة قد ضربت له
~~بنمرة، فنزل بها، حتى إذا زاغت الشمس» . رواه مسلم، وابن ماجه، وغيرهما.
~~ولا بأس أيضا أن ينصب حياله ثوبا يقيه الشمس والبرد، إما أن يمسكه إنسان،
~~أو يرفعه على عود،
# PageV03P287
# على نحو ما روي في حديث أم الحصين، «أن بلالا أو أسامة كان رافعا ثوبا
~~يستر به النبي - صلى الله عليه وسلم - من الحر» . ولأن ذلك لا يقصد به
~~الاستدامة، فلم يكن به بأس، كالاستظلال بحائط.
### | [مسألة تحريم قتل الصيد واصطياده على المحرم]
# (2339) مسألة: قال: (ولا يقتل الصيد، ولا يصيده، ولا يشير إليه، ولا يدل
~~عليه، حلالا ولا حراما) لا خلاف بين أهل العلم، في تحريم قتل الصيد
~~واصطياده على المحرم. وقد نص الله تعالى عليه في كتابه، فقال سبحانه: {يا
~~أيها الذين آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] .
# وقال تعالى: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] . وتحرم
~~عليه الإشارة إلى الصيد، والدلالة عليه؛ فإن في حديث أبي قتادة «لما صاد
~~الحمار ms1496 الوحشي، وأصحابه محرمون، قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأصحابه:
~~هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها، أو أشار إليها؟» . وفي لفظ متفق عليه:
~~«فأبصروا حمارا وحشيا، وأنا مشغول أخصف نعلي، فلم يؤذنوني، وأحبوا لو أني
~~أبصرته» . وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الدلالة عليه. وسؤال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لهم: (هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها، أو أشار
~~إليها؟) يدل على تعلق التحريم بذلك لو وجد منهم. ولأنه تسبب إلى محرم عليه،
~~فحرم، كنصبه الأحبولة.
### | [فصل لا يحل للمحرم الإعانة على الصيد]
# (2340) فصل: ولا تحل له الإعانة على الصيد بشيء، فإن في حديث أبي قتادة
~~المتفق عليه: «ثم ركبت، ونسيت السوط والرمح، فقلت لهم: ناولوني السوط
~~والرمح، قالوا: والله لا نعينك عليه» . وفي رواية: «فاستعنتهم، فأبوا أن
~~يعينوني» . وهذا يدل على أنهم اعتقدوا تحريم الإعانة، والنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أقرهم على ذلك. ولأنه إعانة على محرم، فحرم، كالإعانة على قتل
~~الآدمي.
### | [فصل دل المحرم حلالا على الصيد فأتلفه]
# (2341) فصل: ويضمن الصيد بالدلالة، فإذا دل المحرم حلالا على الصيد
~~فأتلفه، فالجزاء كله على المحرم. روي ذلك عن علي وابن عباس وعطاء ومجاهد
~~وبكر المزني، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك، والشافعي: لا شيء على الدال؛ لأنه يضمن بالجناية، فلا يضمن
~~بالدلالة، كالآدمي. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأصحاب أبي
~~قتادة: «هل منكم أحد أمره أن يحمل عليها، أو أشار إليها؟» ولأنه سبب يتوصل
~~به إلى إتلاف الصيد، فتعلق به الضمان، كما لو نصب أحبولة، ولأنه قول علي
~~وابن عباس. ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة.
# PageV03P288
### | [فصل دل المحرم محرما على الصيد فقتله]
# (2342) فصل: فإن دل محرما على الصيد، فقتله فالجزاء بينهما. وبه قال
~~عطاء، وحماد بن أبي سليمان. وقال الشعبي، وسعيد بن جبير، والحارث العكلي،
~~وأصحاب الرأي: على كل واحد جزاء؛ لأن كل واحد من الفعلين يستقل بجزاء كامل
~~إذا كان منفردا. فكذلك إذا انضم إليه غيره.
# وقال مالك، والشافعي: لا ضمان على الدال. ولنا، أن ms1497 الواجب جزاء المتلف،
~~وهو واحد، فيكون الجزاء واحدا، وعلى قول مالك والشافعي ما سبق، ولا فرق في
~~جميع ذلك بين كون المدلول ظاهرا أو خفيا لا يراه إلا بالدلالة عليه.
# ولو دل محرم محرما على صيد، ثم دل الآخر آخر، ثم كذلك إلى عشرة، فقتله
~~العاشر، كان الجزاء على جميعهم. وإن قتله الأول، لم يضمن غيره؛ لأنه لم
~~يدله عليه أحد، فلا يشاركه في ضمانه أحد.
# ولو كان المدلول رأى الصيد قبل الدلالة والإشارة، فلا شيء على الدال
~~والمشير؛ لأن ذلك لم يكن سببا في تلفه، ولأن هذه ليست دلالة على الحقيقة،
~~وكذلك إن وجد من المحرم حدث عند رؤية الصيد، من ضحك، أو استشراف إلى الصيد،
~~ففطن له غيره فصاده، فلا شيء على المحرم؛ بدليل ما جاء في حديث أبي قتادة
~~قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى إذا كنا بالقاحة،
~~ومنا المحرم، ومنا غير المحرم، إذ بصرت بأصحابي يتراءون شيئا، فنظرت، فإذا
~~حمار وحش» . وفي لفظ: «فبينا أنا مع أصحابي يضحك بعضهم، إذ نظرت، فإذا أنا
~~بحمار وحش» . وفي لفظ: «فلما كنا بالصفاح فإذا هم يتراءون. فقلت: أي شيء
~~تنظرون؟ فلم يخبروني» . متفق عليه.
### | [فصل أعار المحرم قاتل الصيد سلاحا]
# (2343) فصل: فإن أعار قاتل الصيد سلاحا، فقتله به، فهو كما لو دله عليه،
~~سواء كان المستعار مما لا يتم قتله إلا به، أو أعاره شيئا هو مستغن عنه،
~~مثل أن يعيره رمحا ومعه رمح، وكذلك لو أعانه عليه بمناولته سوطه أو رمحه،
~~أو أمره باصطياده؛ لما ذكرنا من حديث أبي قتادة، وقول أصحابه: والله لا
~~نعينك عليه بشيء. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هل منكم أحد أمره أن
~~يحمل عليها، أو أشار إليها؟» . وكذلك إن أعاره سكينا، فذبحه بها. فإن أعاره
~~آلة ليستعملها في غير الصيد، فاستعملها في الصيد، لم يضمن؛ لأن ذلك غير
~~محرم عليه، فأشبه ما لو ضحك عند رؤية الصيد، ففطن له إنسان، فصاده.
### | [فصل دل الحلال محرما على الصيد فقتله] ms1498
# (2344) فصل: وإن دل الحلال محرما على الصيد، فقتله، فلا شيء على الحلال؛
~~لأنه لا يضمن الصيد بالإتلاف،
# PageV03P289
# فبالدلالة أولى، إلا أن يكون ذلك في الحرم، فيشاركه في الجزاء؛ لأن صيد
~~الحرم حرام على الحلال والحرام. نص عليه أحمد.
### | [فصل صاد المحرم صيدا لم يملكه]
# (2345) فصل: وإن صاد المحرم صيدا لم يملكه، فإن تلف في يده، فعليه جزاؤه،
~~وإن أمسكه حتى حل، لزمه إرساله، وليس له ذبحه، فإن فعل، أو تلف الصيد،
~~ضمنه، وحرم أكله؛ لأنه صيد ضمنه بحرمة الإحرام، فلم يبح أكله، كما لو ذبحه
~~حال إحرامه، ولأنها ذكاة منع منها بسبب الإحرام، فأشبهت ما لو كان الإحرام
~~باقيا. واختار أبو الخطاب أن له أكله وعليه ضمانه؛ لأنه ذبحه وهو من أهل
~~ذبح الصيد، فأشبه ما لو صاده بعد الحل. والفرق ظاهر؛ لأن هذا يلزمه ضمانه
~~والذي صاده بعد الحل لا ضمان عليه فيه.
### | [مسألة تحريم الصيد على المحرم إذا صاده أو ذبحه]
# (2346) مسألة: قال: (ولا يأكله إذا صاده الحلال لأجله) لا خلاف في تحريم
~~الصيد على المحرم إذا صاده أو ذبحه. وقد قال الله تعالى: {وحرم عليكم صيد
~~البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] .
# وإن صاده حلال وذبحه، وكان من المحرم إعانة فيه، أو دلالة عليه، أو إشارة
~~إليه، لم يبح أيضا. وإن صيد من أجله، لم يبح له أيضا أكله. وروي ذلك عن
~~عثمان بن عفان. وهو قول مالك، والشافعي.
# وقال أبو حنيفة: له أكله؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي
~~قتادة: «هل منكم أحد أمره، أو أشار إليه بشيء؟ قالوا: لا. قال: فكلوا ما
~~بقي من لحمها» . متفق عليه. فدل على أن التحريم إنما يتعلق بالإشارة والأمر
~~والإعانة، ولأنه صيد مذكى، لم يحصل فيه ولا في سببه صنع منه، فلم يحرم عليه
~~أكله، كما لو لم يصد له. وحكي عن علي، وابن عمر، وعائشة، وابن عباس، أن لحم
~~الصيد يحرم على المحرم بكل حال، وبه قال طاوس. وكرهه الثوري، وإسحاق؛ لعموم
# قوله: {وحرم عليكم صيد ms1499 البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] . وروي عن ابن
~~عباس، عن الصعب بن جثامة الليثي، أنه «أهدى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حمارا وحشيا، وهو بالأبواء أو بودان، فرده عليه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلما رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما في وجهه، قال:
~~إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم» . متفق عليه. وفي لفظ: «أهدى الصعب بن جثامة
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل حمار. وفي رواية: عجز حمار.» وفي
~~رواية: شق حمار. روى ذلك كله مسلم. وروى أبو داود، بإسناده عن عبد الله بن
~~الحارث، عن أبيه قال: كان الحارث خليفة عثمان على الطائف، فصنع له طعاما،
~~وصنع فيه من الحجل واليعاقيب
# PageV03P290
# ولحم الوحش، فبعث إلى علي بن أبي طالب فجاءه فقال: أطعموه قوما حلالا،
~~فأنا حرم. ثم قال علي: أنشد الله من كان هاهنا من أشجع، أتعلمون «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أهدى إليه رجل حمار وحش، فأبى أن يأكله» ؟
~~قالوا: نعم. ولأنه لحم صيد فحرم على المحرم، كما لو دل عليه.
# ولنا، ما روى جابر، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«صيد البر لكم حلال ما لم تصيدوه، أو يصد لكم» . رواه أبو داود، والنسائي،
~~والترمذي، وقال: هو أحسن حديث في الباب. وهذا صريح في الحكم،؛ وفيه جمع بين
~~الأحاديث، وبيان المختلف منها، فإن ترك النبي - صلى الله عليه وسلم - للأكل
~~مما أهدي إليه، يحتمل أن يكون لعلمه أنه صيد من أجله أو ظنه، ويتعين حمله
~~على ذلك، لما قدمت من حديث أبي قتادة، وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أصحابه بأكل الحمار الذي صاده. وعن طلحة، «أنه أهدي له طير، وهو راقد، فأكل
~~بعض أصحابه وهم محرمون، وتورع بعض، فلما استيقظ طلحة وافق من أكله، وقال:
~~أكلناه مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . رواه مسلم.
# وفي (الموطأ) ، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج يريد مكة وهو
~~محرم، حتى إذا كان بالروحاء، إذا ms1500 حمار وحش عقير، فجاء البهزي وهو صاحبه،
~~فقال: يا رسول الله، شأنكم بهذا الحمار، فأمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أبا بكر فقسمه بين الرفاق» . وهو حديث صحيح. وأحاديثهم إن لم يكن
~~فيها ذكر أنه صيد من أجلهم، فتعين ضم هذا القيد إليها لحديثنا، وجمعا بين
~~الأحاديث، ودفعا للتناقض عنها، ولأنه صيد للمحرم، فحرم، كما لو أمر أو
~~أعان.
### | [فصل ما حرم على المحرم من الصيد لم يحرم على الحلال]
# (2347) فصل: وما حرم على المحرم، لكونه صيد من أجله، أو دل عليه، أو أعان
~~عليه، لم يحرم على الحلال أكله؛ لقول علي، أطعموه حلالا. وقد بينا حمله على
~~أنه صيد من أجلهم، وحديث الصعب بن جثامة، حين رد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الصيد عليه، ولم ينهه عن أكله. ولأنه صيد حلال، فأبيح للحلال أكله،
~~كما لو صيد لهم. وهل يباح أكله لمحرم آخر؟ ظاهر الحديث إباحته له؛ لقوله:
~~«صيد البر لكم حلال، ما لم تصيدوه، أو يصد لكم» . وهو قول عثمان بن عفان -
~~رضي الله عنه -؛ لأنه روي أنه أهدي إليه صيد، وهو محرم، فقال لأصحابه:
~~كلوا. ولم يأكل هو، وقال: إنما صيد من أجلي. ولأنه لم يصد من أجله، فحل له
~~كما لو صاده الحلال لنفسه.
# ويحتمل أن يحرم عليه. وهو ظاهر
# PageV03P291
# قول علي، - رضي الله عنه -؛ لقوله: أطعموه حلالا، فأنا حرم. ولقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في حديث أبي قتادة: «هل منكم أحد أمره أن يحمل
~~عليها، أو أشار إليها؟ قالوا: لا، قال: فكلوه» . فمفهومه أن إشارة واحد
~~منهم تحرمه عليهم.
### | [فصل قتل المحرم الصيد ثم أكله]
# (2348) فصل: إذا قتل المحرم الصيد، ثم أكله، ضمنه للقتل دون الأكل. وبه
~~قال مالك، والشافعي. وقال عطاء، وأبو حنيفة: يضمنه للأكل أيضا؛ لأنه أكل من
~~صيد محرم عليه، فيضمنه، كما لو أكل مما صيد لأجله.
# ولنا، أنه صيد مضمون بالجزاء، فلم يضمن ثانيا، كما لو أتلفه بغير الأكل،
~~وكصيد الحرم إذا قتله الحلال وأكله، وكذلك إن قتله محرم ms1501 آخر، ثم أكل هذا
~~منه، لم يجب عليه الجزاء؛ لما ذكرنا. ولأن تحريمه لكونه ميتة، والميتة لا
~~تضمن بالجزاء. وكذلك إن حرم عليه أكله للدلالة عليه، والإعانة عليه، فأكل
~~منه، لم يضمن؛ لأنه صيد مضمون بالجزاء مرة، فلا يجب به جزاء ثان، كما لو
~~أتلفه.
# وإن أكل مما صيد لأجله، ضمنه. وهو قول مالك. وقاله الشافعي في القديم.
~~وقال في الجديد: لا جزاء عليه؛ لأنه أكل للصيد، فلم يجب به الجزاء، كما لو
~~قتله ثم أكله.
# ولنا، إنه إتلاف ممنوع منه لحرمة الإحرام، فتعلق به الضمان، كالقتل. أما
~~إذا قتله، ثم أكله، لا يحرم للإتلاف، إنما حرم لكونه ميتة. إذا ثبت هذا
~~فإنه يضمنه بمثله من اللحم؛ لأن أصله مضمون بمثله من النعم، فكذلك أبعاضه
~~تضمن بمثلها، بخلاف حيوان الآدمي، فإنه يضمنه بقيمته، فكذلك أبعاضه.
### | [فصل إذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة]
# (2349) فصل: وإذا ذبح المحرم الصيد صار ميتة، يحرم أكله على جميع الناس.
~~وهذا قول الحسن، والقاسم، وسالم، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي.
# وقال الحكم، والثوري، وأبو ثور: لا بأس بأكله. قال ابن المنذر: وهو
~~بمنزلة ذبيحة السارق. وقال عمرو بن دينار، وأيوب السختياني: يأكله الحلال.
~~وحكي عن الشافعي قول قديم، أنه يحل لغيره الأكل منه؛ لأن من أباحت ذكاته
~~غير الصيد أباحت الصيد، كالحلال.
# ولنا، أنه حيوان حرم عليه ذبحه لحق الله تعالى، فلم يحل بذبحه كالمجوسي،
~~وبهذا فارق سائر الحيوانات، وفارق غير الصيد، فإنه لا يحرم ذبحه، وكذلك
~~الحكم في صيد الحرم إذا ذبحه الحلال.
# PageV03P292
### | [فصل اضطر المحرم فوجد صيدا وميتة]
# (2350) فصل: إذا اضطر المحرم، فوجد صيدا وميتة، أكل الميتة. وبهذا قال
~~الحسن، والثوري، ومالك.
# وقال الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر: يأكل الصيد. وهذه المسألة مبنية على
~~أنه إذا ذبح الصيد كان ميتة، فيساوي الميتة في التحريم، ويمتاز بإيجاب
~~الجزاء، وما يتعلق به من هتك حرمة الإحرام، فلذلك كان أكل الميتة أولى، إلا
~~أن لا تطيب نفسه بأكلها، فيأكل الصيد، كما لو لم يجد غيره.
### | [مسألة المحرم ms1502 ممنوع من الطيب]
# (2351) مسألة: قال: (ولا يتطيب المحرم) أجمع أهل العلم على أن المحرم
~~ممنوع من الطيب. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - في المحرم الذي
~~وقصته راحلته: «لا تمسوه بطيب» . رواه مسلم. وفي لفظ: (لا تحنطوه) . متفق
~~عليه. فلما منع الميت من الطيب لإحرامه، فالحي أولى. ومتى تطيب، فعليه
~~الفدية؛ لأنه استعمل ما حرمه الإحرام، فوجبت عليه الفدية، كاللباس. ومعنى
~~الطيب: ما تطيب رائحته، ويتخذ للشم، كالمسك، والعنبر، والكافور، والغالية،
~~والزعفران، وماء الورد، والأدهان المطيبة، كدهن البنفسج ونحوه.
# (2352) فصل: والنبات الذي تستطاب رائحته على ثلاثة أضرب: أحدها، ما لا
~~ينبت للطيب، ولا يتخذ منه، كنبات الصحراء، من الشيح والقيصوم والخزامى،
~~والفواكه كلها من الأترج والتفاح والسفرجل وغيره، وما ينبته الآدميون لغير
~~قصد الطيب، كالحناء والعصفر، فمباح شمه، ولا فدية فيه. ولا نعلم فيه خلافا،
~~إلا ما روي عن ابن عمر، أنه كان يكره للمحرم أن يشم شيئا من نبات الأرض، من
~~الشيح والقيصوم وغيرهما. ولا نعلم أحدا أوجب في ذلك شيئا، فإنه لا يقصد
~~للطيب، ولا يتخذ منه طيب، أشبه سائر نبات الأرض. قد روي «أن أزواج رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كن يحرمن في المعصفرات» . الثاني، ما ينبته
~~الآدميون للطيب، ولا يتخذ منه طيب، كالريحان الفارسي، والمرزجوش
# PageV03P293
# والنرجس، والبرم، ففيه وجهان؛ أحدهما، يباح بغير فدية.
# قاله عثمان بن عفان، وابن عباس، والحسن، ومجاهد، وإسحاق. والآخر، يحرم
~~شمه، فإن فعل فعليه الفدية. وهو قول جابر، وابن عمر، والشافعي، وأبي ثور؛
~~لأنه يتخذ للطيب، فأشبه الورد. وكرهه مالك، وأصحاب الرأي، ولم يوجبوا فيه
~~شيئا. وكلام أحمد فيه محتمل لها؛ فإنه قال في الريحان: ليس من آلة المحرم.
~~ولم يذكر فديته؛ وذلك لأنه لا يتخذ منه طيب، فأشبه العصفر. الثالث، ما ينبت
~~للطيب، ويتخذ منه طيب، كالورد والبنفسج والياسمين والخيري، فهذا إذا
~~استعمله وشمه، ففيه الفدية؛ لأن الفدية تجب فيما يتخذ منه، فكذلك في أصله.
# وعن أحمد، رواية أخرى في الورد: لا فدية عليه في شمه؛ لأنه زهر شمه ms1503 على
~~جهته، أشبه زهر سائر الشجر. وذكر أبو الخطاب في هذا والذي قبله روايتين.
~~والأولى تحريمه؛ لأنه ينبت للطيب، ويتخذ منه، أشبه الزعفران والعنبر. قال
~~القاضي: يقال إن العنبر ثمر شجر، وكذلك الكافور.
# (2353) فصل: وإن مس من الطيب ما يعلق بيده، كالغالية، وماء الورد، والمسك
~~المسحوق الذي يعلق بأصابعه، فعليه الفدية؛ لأنه مستعمل للطيب. وإن مس ما لا
~~يعلق بيده، كالمسك غير المسحوق، وقطع الكافور، والعنبر، فلا فدية؛ لأنه غير
~~مستعمل للطيب. فإن شمه، فعليه الفدية؛ لأنه يستعمل هكذا. وإن شم العود، فلا
~~فدية عليه؛ لأنه لا يتطيب به هكذا.
### | [مسألة لا يلبس المحرم ثوبا مسه ورس ولا زعفران ولا طيب]
# (2354) مسألة: قال: (ولا يلبس ثوبا مسه ورس ولا زعفران ولا طيب) لا نعلم
~~بين أهل العلم خلافا في هذا. وهو قول جابر، وابن عمر، ومالك، والشافعي،
~~وأبي ثور، وأصحاب الرأي. قال ابن عبد البر: لا خلاف في هذا بين العلماء،
~~وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تلبسوا من الثياب شيئا مسه
~~الزعفران، ولا الورس» . متفق عليه. فكل ما صبغ بزعفران أو ورس، أو غمس في
~~ماء ورد، أو بخر بعود، فليس للمحرم لبسه، ولا الجلوس عليه، ولا النوم عليه.
~~نص أحمد عليه.
# وذلك لأنه استعمال له، فأشبه لبسه. ومتى لبسه، أو استعمله، فعليه الفدية.
~~وبذلك قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن كان رطبا يلي بدنه، أو يابسا ينفض،
~~فعليه الفدية، وإلا فلا؛ لأنه ليس بمتطيب.
# ولنا، أنه منهي عنه لأجل الإحرام فلزمته الفدية به، كاستعمال الطيب في
~~بدنه. ولأنه محرم استعمل ثوبا مطيبا، فلزمته الفدية به كالرطب. فإن غسله
~~حتى ذهب ما فيه من ذلك، فلا بأس به عند جميع العلماء.
# PageV03P294
### | [فصل إن انقطعت رائحة ثوب المحرم]
# (2355) فصل: وإن انقطعت رائحة الثوب، لطول الزمن عليه، أو لكونه صبغ
~~بغيره، فغلب عليه، بحيث لا يفوح له رائحة إذا رش فيه الماء، فلا بأس
~~باستعماله، لزوال الطيب منه. وبهذا قال سعيد بن المسيب، والحسن، والنخعي،
~~والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب ms1504 الرأي. وروي ذلك عن عطاء، وطاوس. وكره ذلك
~~مالك، إلا أن يغسل ويذهب لونه؛ لأن عين الزعفران ونحوه فيه.
# ولنا، أنه إنما نهي عنه من أجل رائحته، وقد ذهبت بالكلية. فأما إن لم يكن
~~له رائحة في الحال، لكن كان بحيث إذا رش فيه ماء فاح ريحه، ففيه الفدية؛
~~لأنه متطيب، بطيب، بدليل أن رائحته تظهر عند رش الماء فيه، والماء لا رائحة
~~له، وإنما هي من الصبغ الذي فيه. فأما إن فرش فوق الثوب ثوبا صفيقا يمنع
~~الرائحة والمباشرة، فلا فدية عليه بالجلوس والنوم عليه.
# وإن كان الحائل بينهما ثياب بدنه، ففيه الفدية؛ لأنه يمنع من استعمال
~~الطيب في الثوب الذي عليه، كمنعه من استعماله في بدنه.
### | [مسألة العصفر ليس بطيب ولا بأس باستعماله وشمه ولا بما صبغ به للمحرم]
# (2356) مسألة: قال: (ولا بأس بما صبغ بالعصفر) وجملة ذلك أن العصفر ليس
~~بطيب، ولا بأس باستعماله وشمه، ولا بما صبغ به.
# وهذا قول جابر، وابن عمر، وعبد الله بن جعفر، وعقيل بن أبي طالب. وهو
~~مذهب الشافعي. وعن عائشة، وأسماء، وأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنهن كن يحرمن في المعصفرات. وكرهه مالك إذا كان ينتفض في بدنه، ولم يوجب
~~فيه فدية. ومنع منه الثوري، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، وشبهوه بالمورس
~~والمزعفر؛ لأنه صبغ طيب الرائحة، فأشبه ذلك.
# ولنا، ما روى أبو داود، بإسناده عن ابن عمر، أنه سمع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى النساء في إحرامهن عن القفازين والنقاب، وما مس
~~الورس والزعفران من الثياب» ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب، من
~~معصفر، أو خز، أو حلي، أو سراويل، أو قميص، أو خف. وروى الإمام أحمد، في
~~المناسك، بإسناده عن عائشة بنت سعد، قالت: «كنا أزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نحرم في المعصفرات» . ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف
~~لهم مخالفا، ولأنه ليس بطيب، فلم يكره ما صبغ به، كالسواد، والمصبوغ
~~بالمغرة، وأما الورس والزعفران فإنه طيب، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل ms1505 لا بأس بلبس الممشق للمحرم]
# (2357) فصل: ولا بأس بالممشق، وهو المصبوغ بالمغرة؛ لأنه مصبوغ بطين لا
~~بطيب، وكذلك المصبوغ بسائر
# PageV03P295
# الأصباغ، سوى ما ذكرنا؛ لأن الأصل الإباحة، إلا ما ورد الشرع بتحريمه،
~~وما كان في معناه، وليس هذا كذلك.
# وأما المصبوغ بالرياحين، فهو مبني على الرياحين في نفسها، فما منع المحرم
~~من استعماله، منع لبس المصبوغ به، إذا ظهرت رائحته، وإلا فلا.
### | [مسألة المحرم ممنوع من أخذ شعره إلا من عذر]
# (2358) مسألة: قال: (ولا يقطع شعرا من رأسه، ولا جسده) أجمع أهل العلم
~~على أن المحرم ممنوع من أخذ شعره، إلا من عذر. والأصل فيه قول الله تعالى
~~{ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] . وروى كعب بن
~~عجرة، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنه قال: «لعلك يؤذيك هوام
~~رأسك؟ قال: نعم، يا رسول الله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~احلق رأسك، وصم ثلاثة أيام، أو أطعم ستة مساكين، أو انسك شاة» . متفق عليه.
# وهذا يدل على أن الحلق كان قبل ذلك محرما، وشعر الرأس والجسد في ذلك
~~سواء.
# (2359) فصل: فإن كان له عذر، من مرض، أو وقع في رأسه قمل، أو غير ذلك مما
~~يتضرر بإبقاء الشعر، فله إزالته، للآية والخبر. قال ابن عباس: {فمن كان
~~منكم مريضا} [البقرة: 196] . أي برأسه قروح، {أو به أذى من رأسه} [البقرة:
~~196] . أي قمل. ثم ينظر؛ فإن كان الضرر اللاحق به من نفس الشعر، مثل أن
~~ينبت في عينه، أو طال حاجباه فغطيا عينيه، فله قلع ما في العين، وقطع ما
~~استرسل على عينيه، ولا فدية عليه؛ لأن الشعر آذاه، فكان له دفع أذيته بغير
~~فدية، كالصيد إذا صال عليه، وإن كان الأذى من غير الشعر، لكن لا يتمكن من
~~إزالة الأذى إلا بإزالة الشعر، كالقمل والقروح برأسه، أو صداع برأسه، أو
~~شدة الحر عليه لكثرة شعره، فعليه الفدية؛ لأنه قطع الشعر لإزالة ضرر غيره،
~~فأشبه أكل الصيد للمخمصة. فإن قيل: فالقمل من ضرر الشعر، والحر سببه كثرة ms1506
~~الشعر. قلنا: ليس القمل من الشعر، وإنما لا يتمكن من المقام في الرأس إلا
~~به، فهو محل له، لا سبب فيه. وكذلك الحر من الزمان، بدليل أن الشعر يوجد في
~~زمن البرد، فلا يتأذى به، والله أعلم.
### | [مسألة المحرم ممنوع من قلم أظفاره إلا من عذر]
# (2360) مسألة: قال: (ولا يقطع ظفرا إلا أن ينكسر) أجمع أهل العلم على أن
~~المحرم ممنوع من قلم أظفاره، إلا من عذر؛ لأن قطع الأظفار إزالة جزء يترفه
~~به، فحرم، كإزالة الشعر. فإن انكسر، فله إزالته من غير فدية تلزمه. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أن للمحرم أن يزيل ظفره بنفسه
~~إذا انكسر، ولأن ما انكسر يؤذيه ويؤلمه،
# PageV03P296
# فأشبه الشعر النابت في عينه، والصيد الصائل عليه. فإن قص أكثر مما انكسر،
~~فعليه الفدية لذلك الزائد، كما لو قطع من الشعر أكثر مما يحتاج إليه.
# وإن احتاج إلى مدواة قرحة، فلم يمكنه إلا بقص أظفاره، فعليه الفدية لذلك.
~~وقال ابن القاسم، صاحب مالك: لا فدية عليه. ولنا، أنه أزال ما منع إزالته
~~لضرر في غيره، فأشبه حلق رأسه دفعا لضرر قمله. وإن وقع في أظفاره مرض،
~~فأزالها لذلك المرض، فلا فدية عليه، لأنه أزالها لإزالة مرضها، فأشبه قصها
~~لكسرها.
### | [مسألة لا ينظر المحرم في المرآة لإصلاح شيء]
# (2361) مسألة: قال: (ولا ينظر في المرآة لإصلاح شيء) يعني لا ينظر فيها
~~لإزالة شعث، أو تسوية شعر، أو شيء من الزينة. قال أحمد: لا بأس أن ينظر في
~~المرآة، ولا يصلح شعثا، ولا ينفض عنه غبارا.
# وقال أيضا: إذا كان يريد به زينة فلا. قيل: فكيف يريد زينة؟ قال: يرى
~~شعرة فيسويها. وروي نحو ذلك عن عطاء. والوجه في ذلك أنه قد روي في حديث:
~~«إن المحرم الأشعث الأغبر» .
# وفي آخر: «إن الله يباهي بأهل عرفة ملائكته، فيقول: يا ملائكتي، انظروا
~~إلى عبادي، قد أتوني شعثا غبرا ضاحين» . أو كما جاء لفظ الحديث. فإن نظر
~~فيها لحاجة، كمداواة جرح، أو إزالة شعر ينبت ms1507 في عينه، ونحو ذلك مما أباح
~~الشرع له فعله، فلا بأس، ولا فدية عليه بالنظر في المرآة على كل حال، وإنما
~~ذلك أدب لا شيء على تاركه. لا نعلم أحدا أوجب في ذلك شيئا. وقد روي عن ابن
~~عمر، وعمر بن عبد العزيز، أنهما كانا ينظران في المرآة، وهما محرمان.
### | [مسألة الزعفران وغيره من الطيب إذا جعل في مأكول أو مشروب لم يبح للمحرم تناوله]
# (2362) مسألة: قال: (ولا يأكل من الزعفران ما يجد ريحه) وجملة ذلك أن
~~الزعفران وغيره من الطيب، إذا جعل في مأكول أو مشروب، فلم تذهب رائحته، لم
~~يبح للمحرم تناوله، نيئا كان أو قد مسته النار. وبهذا قال الشافعي. وكان
~~مالك وأصحاب الرأي لا يرون بما مست النار من الطعام بأسا، سواء ذهب لونه
~~وريحه وطعمه، أو بقي ذلك كله؛ لأنه بالطبخ. استحال عن كونه طيبا.
# وروي عن ابن عمر، وعطاء، ومجاهد، وسعيد بن جبير، وطاوس، أنهم لم يكونوا
~~يرون بأكل الخشكنانج الأصفر بأسا، وكرهه القاسم بن محمد، وجعفر بن محمد،
~~ولنا، أن الاستمتاع به، والترفه به، حاصل من حيث المباشرة، فأشبه ما لو كان
~~نيئا، ولأن المقصود من الطيب رائحته، وهي باقية، وقول من أباح الخشكنانج
~~الأصفر محمول على ما لم يبق فيه رائحة، فإن ما ذهبت رائحته وطعمه، ولم يبق
~~فيه إلا اللون مما مسته النار، لا بأس بأكله. لا نعلم فيه خلافا، سوى أن
# PageV03P297
# القاسم وجعفر بن محمد، كرها الخشكنانج الأصفر. ويمكن حمله على ما بقيت
~~رائحته؛ ليزول الخلاف. فإن لم تمسه النار، لكن ذهبت رائحته وطعمه، فلا بأس
~~به.
# وهو قول الشافعي. وكره مالك، والحميدي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، الملح
~~الأصفر، وفرقوا بين ما مسته النار، وما لم تمسه.
# ولنا، أن المقصود الرائحة، فإن الطيب إنما كان طيبا لرائحته، لا للونه،
~~فوجب دوران الحكم معها دونه.
# (2363) فصل: فإن ذهبت رائحته، وبقي لونه وطعمه، فظاهر كلام الخرقي
~~إباحته؛ لما ذكرنا من أنها المقصود، فيزول المنع بزوالها. وظاهر كلام أحمد،
~~في رواية، صالح تحريمه. وهو ms1508 مذهب الشافعي. قال القاضي: محال أن تنفك
~~الرائحة عن الطعم، فمتى بقي الطعم دل على بقائها، فلذلك وجبت الفدية
~~باستعماله.
### | [مسألة لا يدهن المحرم بما فيه طيب وما لا طيب فيه]
# (2364) مسألة: قال: (ولا يدهن بما فيه طيب، وما لا طيب فيه) أما المطيب
~~من الأدهان، كدهن الورد والبنفسج والزنبق والخيري واللينوفر، فليس في تحريم
~~الادهان به خلاف في المذهب. وهو قول الأوزاعي. وكره مالك، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي، الادهان بدهن البنفسج.
# وقال الشافعي: ليس بطيب. ولنا، أنه يتخذ للطيب، وتقصد رائحته، فكان طيبا،
~~كماء الورد. فأما ما لا طيب فيه، كالزيت والشيرج والسمن والشحم ودهن البان
~~الساذج، فنقل الأثرم، قال: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المحرم يدهن بالزيت
~~والشيرج؟ فقال: نعم، يدهن به إذا احتاج إليه. ويتداوى المحرم بما يأكل. قال
~~ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم، على أن للمحرم أن يدهن بدنه بالشحم
~~والزيت والسمن.
# ونقل الأثرم جواز ذلك عن ابن عباس، وأبي ذر، والأسود بن يزيد، وعطاء،
~~والضحاك، وغيرهم. ونقل أبو داود، عن أحمد، أنه قال: الزيت الذي يؤكل لا
~~يدهن المحرم به رأسه. فظاهر هذا، أنه لا يدهن رأسه بشيء من الأدهان. وهو
~~قول عطاء، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأنه يزيل الشعث،
~~ويسكن الشعر.
# فأما دهن سائر البدن، فلا نعلم عن أحمد فيه منعا. وقد ذكرنا إجماع أهل
~~العلم على إباحته في اليدين، وإنما الكراهة في الرأس خاصة؛ لأنه محل الشعر.
# وقال القاضي: في إباحته في جميع البدن روايتان؛ فإن فعله فلا فدية فيه،
~~في ظاهر كلام أحمد، سواء دهن رأسه أو غيره، إلا أن يكون مطيبا.
# وقد روي عن ابن عمر أنه صدع وهو محرم، فقالوا: ألا ندهنك بالسمن؟ قال:
~~لا. قالوا: أليس تأكله؟ قال: ليس أكله كالادهان به. وعن مجاهد، قال: إن
~~تداوى به فعليه الكفارة.
# وقال الذين منعوا من دهن الرأس: فيه الفدية؛ لأنه مزيل للشعث، أشبه ما لو
~~كان مطيبا.
# PageV03P298
# ولنا، أن وجوب الفدية يحتاج إلى دليل، ولا دليل ms1509 فيه من نص ولا إجماع، ولا
~~يصح قياسه على الطيب، فإن الطيب يوجب الفدية، وإن لم يزل شعثا، ويستوي فيه
~~الرأس وغيره، والدهن بخلافه، ولأنه مائع لا تجب الفدية باستعماله في
~~اليدين، فلم تجب باستعماله في الرأس، كالماء.
### | [مسألة لا يتعمد المحرم لشم الطيب]
# (2365) مسألة: قال: (ولا يتعمد لشم الطيب) أي لا يقصد شمه من غيره بفعل
~~منه، نحو أن يجلس عند العطارين لذلك، أو يدخل الكعبة حال تجميرها، ليشم
~~طيبها، أو يحمل معه عقدة فيها مسك ليجد ريحها. قال أحمد: سبحان الله، كيف
~~يجوز هذا؟ وأباح الشافعي ذلك، إلا العقدة تكون معه يشمها، فإن أصحابه
~~اختلفوا فيها؛ لأنه يشم الطيب من غيره، أشبه ما لو لم يقصده.
# ولنا، أنه شم الطيب قاصدا مبتدئا به في الإحرام، فحرم، كما لو باشره،
~~يحققه أن القصد شمه لا مباشرته، بدليل ما لو مس اليابس الذي لا يعلق بيده
~~لم يكن عليه شيء، ولو رفعه بخرقة وشمه لوجبت عليه الفدية، ولو لم يباشره،
~~فأما شمه من غير قصد، كالجالس عند العطار لحاجته، وداخل السوق، أو داخل
~~الكعبة للتبرك بها، ومن يشتري طيبا لنفسه وللتجارة ولا يمسه، فغير ممنوع
~~منه؛ لأنه لا يمكن التحرز من هذا، فعفي عنه، بخلاف الأول.
### | [مسألة المحرم ممنوع من تخمير رأسه]
# (2366) مسألة: قال: (ولا يغطي شيئا من رأسه، والأذنان من الرأس) قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على أن المحرم ممنوع من تخمير رأسه. والأصل في ذلك
~~«نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن لبس العمائم والبرانس» . وقوله في
~~المحرم الذي وقصته راحلته: «لا تخمروا رأسه، فإنه يبعث يوم القيامة ملبيا»
~~. علل منع تخمير رأسه ببقائه على إحرامه، فعلم أن المحرم ممنوع من ذلك.
~~وكان ابن عمر يقول: إحرام الرجل في رأسه. . وذكر القاضي، في (الشرح) أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إحرام الرجل في رأسه، وإحرام المرأة في
~~وجهها» . وأنه - عليه السلام - نهى أن يشد المحرم رأسه بالسير.
# وقول الخرقي: (والأذنان من الرأس) . فائدته تحريم تغطيتهما. وأباح ms1510 ذلك
~~الشافعي. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الأذنان من
~~الرأس» .
# وقد ذكرناه في الطهارة. وإذا ثبت هذا فإنه يمنع من تغطية بعض رأسه، كما
~~يمنع من تغطية جميعه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تخمروا
~~رأسه» . والمنهي عنه يحرم فعل بعضه، ولذلك لما قال تعالى: {ولا تحلقوا
~~رءوسكم} [البقرة: 196] . حرم حلق بعضه. وسواء غطاه بالملبوس المعتاد أو
~~بغيره، مثل أن عصبه بعصابة،
# PageV03P299
# أو شده بسير، أو جعل عليه قرطاسا فيه دواء أو لا دواء فيه، أو خضبه
~~بحناء، أو طلاه بطين أو نورة، أو جعل عليه دواء، فإن جميع ذلك ستر له، وهو
~~ممنوع منه.
# وسواء كان ذلك لعذر أو غيره؛ فإن العذر لا يسقط الفدية، بدليل قوله
~~تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية} [البقرة: 196] . وقصة
~~كعب بن عجرة. وبهذا كله قال الشافعي. وكان عطاء يرخص في العصابة من
~~الضرورة. والصحيح أنه لا تسقط الفدية عنه بالعذر، كما لو لبس قلنسوة من أجل
~~البرد.
### | [فصل حمل المحرم على رأسه مكتلا أو طبقا أو نحوه]
# (2367) فصل: فإن حمل على رأسه مكتلا أو طبقا أو نحوه؛ فلا فدية عليه،
~~وبهذا قال عطاء، ومالك. وقال الشافعي: عليه الفدية؛ لأنه ستره.
# ولنا، أن هذا لا يقصد به الستر غالبا، فلم تجب به الفدية، كما لو وضع يده
~~عليه. وسواء قصد به الستر أو لم يقصد؛ لأن ما تجب به الفدية لا يختلف
~~بالقصد وعدمه، فكذلك ما لا تجب به الفدية. واختار ابن عقيل وجوب الفدية
~~عليه إذا قصد به الستر؛ لأن الحيل لا تحيل الحقوق.
# وإن ستر رأسه بيديه، فلا شيء عليه، لما ذكرنا، ولأن الستر بما هو متصل به
~~لا يثبت له حكم الستر، ولذلك لو وضع يديه على فرجه، لم تجزئه في الستر،
~~ولأن المحرم مأمور بمسح رأسه، وذلك يكون بوضع يديه أو إحداهما عليه.
# وإن طلى رأسه بعسل أو صمغ؛ ليجتمع الشعر ويتلبد، فلا يتخلله الغبار، ولا
~~يصيبه الشعث، ms1511 ولا يقع فيه الدبيب، جاز. وهو التلبيد الذي جاء في حديث ابن
~~عمر: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهل ملبدا» . رواه البخاري.
~~وعن حفصة، «أنها قالت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ما شأن الناس،
~~حلوا ولم تحلل أنت من عمرتك؟ قال: إني لبدت رأسي، وقلدت هديي، فلا أحل حتى
~~أنحر» متفق عليهما.
# وإن كان في رأسه طيب مما جعله فيه قبل الإحرام، فلا بأس؛ لما روي عن
~~عائشة، قالت: «كأني أنظر إلى وبيص الطيب في رأس رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. وكان على رأس ابن عباس مثل الرب من الغالية، وهو محرم.»
### | [فصل تغطية المحرم وجهه]
# (2368) فصل: وفي تغطية المحرم وجهه روايتان:
# PageV03P300
# إحداهما، يباح. روي ذلك عن عثمان بن عفان، وعبد الرحمن بن عوف، وزيد بن
~~ثابت، وابن الزبير، وسعد بن أبي وقاص، وجابر، والقاسم، وطاوس، والثوري،
~~والشافعي. والثانية، لا يباح. وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك؛ لما روي عن ابن
~~عباس،، «أن رجلا وقع عن راحلته، فأقعصته فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: اغسلوه بماء وسدر، وكفنوه في ثوبيه، ولا تخمروا وجهه ولا رأسه،
~~فإنه يبعث يوم القيامة يلبي» . ولأنه محرم على المرأة، فحرم على الرجل،
~~كالطيب.
# ولنا، ما ذكرنا من قول الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم، فيكون
~~إجماعا، ولقوله - عليه السلام -: «إحرام الرجل في رأسه، وإحرام المرأة في
~~وجهها» . وحديث ابن عباس المشهور فيه: (ولا تخمروا رأسه) هذا المتفق عليه.
~~وقوله: (ولا تخمروا وجهه) . فقال شعبة: حدثنيه أبو بشر. ثم سألته عنه بعد
~~عشر سنين، فجاء بالحديث كما كان يحدث، إلا أنه قال «ولا تخمروا وجهه ورأسه»
~~. وهذا يدل على أنه ضعف هذه الزيادة. وقد روي في بعض ألفاظه: (خمروا وجهه،
~~ولا تخمروا رأسه) فتتعارض الروايتان. . وما ذكروه يبطل بلبس القفازين.
### | [مسألة المرأة يحرم عليها تغطية وجهها في إحرامها]
# (2369) مسألة: قال: (والمرأة إحرامها في وجهها، فإن احتاجت سدلت على
~~وجهها) وجملة ذلك أن المرأة يحرم عليها تغطية وجهها في إحرامها، كما يحرم ms1512
~~على الرجل تغطية رأسه. لا نعلم في هذا خلافا، إلا ما روي عن أسماء، أنها
~~كانت تغطي وجهها وهي محرمة. ويحتمل أنها كانت تغطيه بالسدل عند الحاجة، فلا
~~يكون اختلافا. قال ابن المنذر: وكراهية البرقع ثابتة عن سعد وابن عمر وابن
~~عباس وعائشة، ولا نعلم أحدا خالف فيه.
# وقد روى البخاري وغيره، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ولا تنتقب
~~المرأة المحرمة، ولا تلبس القفازين» . فأما إذا احتاجت إلى ستر وجهها،
~~لمرور الرجال قريبا منها، فإنها تسدل الثوب من فوق رأسها على وجهها. روي
~~ذلك عن عثمان، وعائشة. وبه قال عطاء ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق،
~~ومحمد بن الحسن.
# ولا نعلم فيه خلافا؛ وذلك لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان
~~الركبان يمرون بنا، ونحن محرمات مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإذا
~~حاذونا، سدلت إحدانا جلبابها من رأسها على وجهها، فإذا جاوزونا كشفناه» .
~~رواه أبو داود، والأثرم. ولأن بالمرأة حاجة إلى ستر وجهها، فلم يحرم عليها
~~ستره على الإطلاق، كالعورة. وذكر القاضي أن الثوب يكون متجافيا عن وجهها،
~~بحيث لا يصيب البشرة، فإن أصابها، ثم زال أو أزالته بسرعة، فلا شيء عليها،
~~كما لو أطارت الريح الثوب عن عورة المصلي، ثم عاد بسرعة، لا تبطل الصلاة.
~~وإن لم ترفعه مع القدرة؛ افتدت؛ لأنها استدامت الستر.
# ولم أر هذا الشرط عن أحمد، ولا هو
# PageV03P301
# في الخبر، مع أن الظاهر خلافه، فإن الثوب المسدول لا يكاد يسلم من إصابة
~~البشرة، فلو كان هذا شرطا لبين، وإنما منعت المرأة من البرقع والنقاب
~~ونحوهما، مما يعد لستر الوجه. قال أحمد: إنما لها أن تسدل على وجهها من
~~فوق، وليس لها أن ترفع الثوب من أسفل. كأنه يقول: إن النقاب من أسفل على
~~وجهها.
### | [فصل يجتمع في حق المحرمة وجوب تغطية الرأس وتحريم تغطية الوجه]
# (2370) فصل: ويجتمع في حق المحرمة وجوب تغطية الرأس، وتحريم تغطية الوجه.
~~ولا يمكن تغطية جميع الرأس إلا بجزء من الوجه، ولا كشف جميع الوجه إلا بكشف ms1513
~~جزء من الرأس، فعند ذلك ستر الرأس كله أولى؛ لأنه آكد، إذ هو عورة، لا يختص
~~تحريمه حالة الإحرام، وكشف الوجه بخلافه، وقد أبحنا ستر جملته للحاجة
~~العارضة، فستر جزء منه لستر العورة أولى.
### | [فصل لا بأس أن تطوف المرأة منتقبة إذا كانت غير محرمة]
# (2371) فصل: ولا بأس أن تطوف المرأة منتقبة، إذا كانت غير محرمة، وطافت
~~عائشة وهي منتقبة. وكره ذلك عطاء، ثم رجع عنه. وذكر أبو عبد الله حديث ابن
~~جريج، أن عطاء كان يكره لغير المحرمة أن تطوف منتقبة، حتى حدثته عن الحسن
~~بن مسلم، عن صفية بنت شيبة، أن عائشة طافت وهي منتقبة، فأخذ به.
### | [مسألة الكحل بالإثمد في الإحرام مكروه للمرأة والرجل]
# (2372) مسألة: قال: (ولا تكتحل بكحل أسود) الكحل بالإثمد في الإحرام
~~مكروه للمرأة والرجل، وإنما خص المرأة بالذكر لأنها محل الزينة، وهو في
~~حقها أكثر من الرجل. ويروى هذا عن عطاء، والحسن، ومجاهد. قال مجاهد: هو
~~زينة.
# وروي عن ابن عمر أنه قال: يكتحل المحرم بكل كحل ليس فيه طيب. قال مالك:
~~لا بأس أن يكتحل المحرم من حر يجده في عينيه بالإثمد وغيره.
# وروي عن أحمد، أنه قال: يكتحل المحرم، ما لم يرد به الزينة. قيل له:
~~الرجال والنساء؟ قال: نعم. والدليل على كراهته ما روي عن جابر، «أن عليا
~~قدم من اليمن، فوجد فاطمة ممن حل، فلبست ثيابا صبيغا، واكتحلت، فأنكر ذلك
~~عليها، فقالت: أبي أمرني بهذا. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: صدقت،
~~صدقت» . رواه مسلم وغيره.
# وهذا يدل على أنها كانت ممنوعة من ذلك. وروي عن عائشة أنها قالت لامرأة:
~~اكتحلي بأي كحل شئت،
# PageV03P302
# غير الإثمد أو الأسود. إذا ثبت هذا فإن الكحل بالإثمد مكروه، ولا فدية
~~فيه. ولا أعلم فيه خلافا، وروت شميسة، عن عائشة، قالت: اشتكيت عيني وأنا
~~محرمة، فسألت عائشة، فقالت: اكتحلي بأي كحل شئت غير الإثمد، أما إنه ليس
~~بحرام، ولكنه زينة، فنحن نكرهه. قال الشافعي: إن فعلا فلا أعلم عليهما فيه
~~فدية بشيء.
### | [فصل الكحل ms1514 بغير الإثمد لا كراهة فيه للمحرم]
# (2373) فصل: فأما الكحل بغير الإثمد، فلا كراهة فيه، ما لم يكن فيه طيب؛
~~لما ذكرنا من حديث عائشة، وقول ابن عمر. وقد روى مسلم، عن نبيه بن وهب،
~~قال: خرجنا مع أبان بن عثمان، حتى إذا كنا بملل، اشتكى عمر بن عبيد الله
~~عينيه، فأرسل إلى أبان بن عثمان، ليسأله، فأرسل إليه: أن اضمدها بالصبر،
~~فإن عثمان حدث «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الرجل إذا اشتكى
~~عينيه وهو محرم، ضمدها بالصبر» . ففي هذا دليل على إباحة ما في معناه، مما
~~ليس فيه زينة ولا طيب. وكان إبراهيم لا يرى بالذرور الأحمر بأسا.
### | [مسألة المرأة المحرمة ممنوعة مما منع منه الرجال إلا بعض اللباس]
# (2374) مسألة: قال: (وتجتنب كل ما يجتنبه الرجل، إلا في اللباس، وتظليل
~~المحمل) قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه، من أهل العلم، على أن المرأة
~~ممنوعة مما منع منه الرجال، إلا بعض اللباس، وأجمع أهل العلم، على أن
~~للمحرمة لبس القمص والدروع والسراويلات والخمر والخفاف. وإنما كان كذلك،
~~لأن أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المحرم بأمر، وحكمه عليه، يدخل
~~فيه الرجال والنساء، وإنما استثنى منه اللباس للحاجة إلى ستر المرأة،
~~لكونها عورة، إلا وجهها، فتجردها يفضي إلى انكشافها، فأبيح لها اللباس
~~للستر، كما أبيح للرجل عقد الإزار، كيلا يسقط، فتنكشف العورة، ولم يبح عقد
~~الرداء.
# وقد روى ابن عمر، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى النساء
~~في إحرامهن عن القفازين والنقاب، وما مس الورس والزعفران من الثياب، ولتلبس
~~بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب، من معصفر أو خز أو حلي أو سراويل أو قميص
~~أو خف» .
# وهذا صريح، والمراد باللباس هاهنا المخيط من القميص والدروع والسراويلات
~~والخفاف، وما يستر الرأس، ونحوه.
### | [فصل يستحب للمرأة المحرمة ما يستحب للرجل]
# فصل: ويستحب للمرأة ما يستحب للرجل؛ من الغسل عند الإحرام، والتطيب،
~~والتنظف؛ لما ذكرنا من حديث عائشة، أنها قالت: «كنا نخرج مع رسول ms1515 الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فنضمد جباهنا بالمسك المطيب عند الإحرام، فإذا عرقت
~~إحدانا، سال على وجهها، فيراها النبي - صلى الله عليه وسلم - فلا ينكره
# PageV03P303
# عليها» . والشابة والكبيرة في هذا سواء؛ فإن عائشة كانت تفعله في عهد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي شابة.
# فإن قيل: أليس قد كره ذلك في الجمعة؟ قلنا: لأنها في الجمعة تقرب من
~~الرجال، فيخاف الافتتان بها، بخلاف مسألتنا. ولهذا يلزم الحج النساء، ولا
~~تلزمهن الجمعة. وكذلك يستحب لها قلة الكلام فيما لا ينفع، والإكثار من
~~التلبية، وذكر الله تعالى.
### | [مسألة لا تلبس المحرمة القفازين ولا الخلخال]
# (2376) مسألة: قال: (ولا تلبس القفازين، ولا الخلخال، وما أشبهه)
~~القفازان: شيء يعمل لليدين، تدخلهما فيهما من خرق، تسترهما من الحر، مثل ما
~~يعمل للبرد، فيحرم على المرأة لبسه في يديها في حال إحرامها.
# وهذا قول ابن عمر. وبه قال عطاء، وطاوس، ومجاهد، والنخعي، ومالك، وإسحاق.
~~وكان سعد بن أبي وقاص يلبس بناته القفازين وهن محرمات. ورخص فيه علي،
~~وعائشة، وعطاء. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة. وللشافعي كالمذهبين. واحتجوا
~~بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إحرام المرأة في وجهها»
~~. وأنه عضو يجوز ستره بغير المخيط، فجاز ستره به كالرجلين.
# ولنا، ما روى ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تنتقب المرأة الحرام، ولا تلبس القفازين» . رواه البخاري. وروي أيضا أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى النساء في إحرامهن عن القفازين
~~والخلخال» . ولأن الرجل لما وجب عليه كشف رأسه، تعلق حكم إحرامه بغيره،
~~فمنع من لبس المخيط في سائر بدنه، كذلك المرأة لما لزمها كشف وجهها، ينبغي
~~أن يتعلق حكم الإحرام بغير ذلك البعض، وهو اليدان. وحديثهم المراد به
~~الكشف. فأما الستر بغير المخيط، فيجوز للرجل، ولا يجوز بالمخيط. فأما
~~الخلخال، وما أشبهه من الحلي، مثل السوار والدملوج، فظاهر كلام الخرقي أنه
~~لا يجوز لبسه.
# وقد قال أحمد: المحرمة، والمتوفى عنها زوجها، يتركان الطيب والزينة،
~~ولهما ما سوى ذلك. وروي عن ms1516 عطاء: أنه كان يكره للمحرمة الحرير والحلي.
~~وكرهه الثوري، وأبو ثور. وروي عن قتادة أنه كان لا يرى بأسا، أن تلبس
~~المرأة الخاتم والقرط وهي محرمة وكره السوارين والدملجين والخلخالين. وظاهر
~~مذهب أحمد الرخصة فيه. وهو قول ابن عمر وعائشة
# PageV03P304
# وأصحاب الرأي. قال أحمد، في رواية حنبل: تلبس المحرمة الحلي والمعصفر.
# وقال عن نافع: كان نساء ابن عمر وبناته يلبسن الحلي والمعصفر، وهن
~~محرمات، لا ينكر ذلك عبد الله. وروى أحمد في (المناسك) ، عن عائشة، أنها
~~قالت: تلبس المحرمة ما تلبس وهي حلال، من خزها وقزها وحليها.
# وقد ذكرنا حديث ابن عمر، أنه سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ولتلبس بعد ذلك ما أحبت من ألوان الثياب، من معصفر أو خز، أو حلي» . قال
~~ابن المنذر: لا يجوز المنع منه بغير حجة. ويحمل كلام أحمد والخرقي في المنع
~~على الكراهة؛ لما فيه من الزينة، وشبهه بالكحل بالإثمد، ولا فدية فيه، كما
~~لا فدية في الكحل.
# وأما لبس القفازين، ففيه الفدية؛ لأنها لبست ما نهيت عن لبسه في الإحرام،
~~فلزمتها الفدية، كالنقاب.
### | [فصل يحرم على المحرمة شد يديها بخرقة]
# فصل: قال القاضي: يحرم عليها شد يديها بخرقة؛ لأنه ستر لبدنها بما يختص
~~بها، أشبه القفازين، وكما لو شد الرجل على جسده شيئا. وإن لفت يديها من غير
~~شد، فلا فدية؛ لأن المحرم هو اللبس، لا تغطيتهما، كبدن الرجل.
### | [مسألة السنة في المرأة أن لا ترفع صوتها بالتلبية]
# (2378) مسألة: قال: (ولا ترفع المرأة صوتها بالتلبية، إلا بمقدار ما تسمع
~~رفيقتها) قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن السنة في المرأة أن لا
~~ترفع صوتها، وإنما عليها أن تسمع نفسها. وبهذا قال عطاء، ومالك، والأوزاعي،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وروي عن سليمان بن يسار أنه قال: السنة عندهم أن
~~المرأة لا ترفع صوتها بالإهلال. وإنما كره لها رفع الصوت مخافة الفتنة بها،
~~ولهذا لا يسن لها أذان ولا إقامة، والمسنون لها في التنبيه في الصلاة
~~التصفيق دون التسبيح.
### | [فصل يستحب للمرأة أن ms1517 تختضب بالحناء عند الإحرام]
# (2379) فصل: ويستحب للمرأة أن تختضب بالحناء عند الإحرام؛ لما روي عن ابن
~~عمر، أنه قال: من السنة أن تدلك المرأة يديها في حناء. ولأن هذا من زينة
~~النساء، فاستحب عند الإحرام، كالطيب. ولا بأس بالخضاب في حال إحرامها.
# وقال القاضي: يكره؛ لكونه من الزينة، فأشبه الكحل بالإثمد. فإن فعلته،
~~ولم تشد يديها بالخرق، فلا فدية. وبهذا قال الشافعي، وابن المنذر. وكان
~~مالك ومحمد بن الحسن، يكرهان الخضاب للمحرمة، وألزماها الفدية.
# ولنا، ما روى عكرمة، أنه قال: كانت عائشة، وأزواج النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يختضبن بالحناء، وهن حرم. ولأن الأصل الإباحة، وليس هاهنا دليل يمنع
~~من نص ولا إجماع، ولا هي في معنى المنصوص.
# PageV03P305
### | [فصل إذا أحرم الخنثى المشكل لم يلزمه اجتناب المخيط]
# (2380) فصل: إذا أحرم الخنثى المشكل، لم يلزمه اجتناب المخيط؛ لأننا لا
~~نتيقن الذكورية الموجبة لذلك. وقال ابن المبارك: يغطي رأسه ويكفر. والصحيح
~~أن الكفارة لا تلزمه؛ لأن الأصل عدمها، فلا نوجبها بالشك.
# وإن غطى وجهه وحده، لم يلزمه فدية لذلك. وإن جمع بين تغطية وجهه بنقاب أو
~~برقع، وبين تغطية رأسه أو لبس المخيط على بدنه لزمته الفدية؛ لأنه لا يخلو
~~أن يكون رجلا أو امرأة.
### | [فصل يستحب للمرأة الطواف ليلا]
# (2381) فصل: ويستحب للمرأة الطواف ليلا؛ لأنه أستر لها، وأقل للزحام،
~~فيمكنها أن تدنو من البيت، وتستلم الحجر. وقد روى حنبل، في (المناسك)
~~بإسناده عن أبي الزبير، أن عائشة كانت تطوف بعد العشاء أسبوعا أو أسبوعين،
~~وترسل إلى أهل المجالس في المسجد: ارتفعوا إلى أهليكم، فإن لهم عليكم حقا.
# وعن محمد بن السائب بن بركة، عن أمه، عن عائشة، أنها أرسلت إلى أصحاب
~~المصابيح، أن يطفئوها، فأطفئوها، فطفت معها في ستر أو حجاب، فكانت كلما
~~فرغت من أسبوع استلمت الركن الأسود، وتعوذت بين الركن والباب، حتى إذا فرغت
~~من ثلاثة أسابيع، ذهبت إلى دبر سقاية زمزم، مما يلي الناس، فصلت ست ركعات،
~~كلما ركعت ركعتين انحرفت إلى النساء، فكلمتهن، تفصل بذلك صلاتها، حتى ms1518 فرغت.
### | [مسألة لا يتزوج المحرم ولا يزوج]
# (2382) مسألة: قال: (ولا يتزوج المحرم، ولا يزوج، فإن فعل، فالنكاح باطل)
~~قوله: (لا يتزوج) أي لا يقبل النكاح لنفسه، (ولا يزوج) أي لا يكون وليا في
~~النكاح ولا وكيلا فيه. ولا يجوز تزويج المحرمة أيضا.
# روي ذلك عن عمر، وابنه وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - وبه قال سعيد بن
~~المسيب، وسليمان بن يسار، والزهري، والأوزاعي، ومالك، والشافعي. وأجاز ذلك
~~كله ابن عباس. وهو قول أبي حنيفة؛ لما روى ابن عباس، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «تزوج ميمونة وهو محرم» متفق عليه. ولأنه عقد يملك به
~~الاستمتاع، فلا يحرمه الإحرام، كشراء الإماء.
# ولنا، ما روى أبان بن عثمان، عن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينكح المحرم، ولا ينكح، ولا يخطب»
~~رواه مسلم. ولأن الإحرام يحرم الطيب، فيحرم
# PageV03P306
# النكاح، كالعدة. فأما حديث ابن عباس، فقد روى يزيد بن الأصم، «عن ميمونة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوجها حلالا، وبنى بها حلالا، وماتت
~~بسرف، في الظلة التي بنى بها فيها» . رواه أبو داود، والأثرم.
# وعن أبي رافع، قال: «تزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ميمونة وهو
~~حلال، وبنى بها وهو حلال، وكنت أنا الرسول بينهما» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن. وميمونة أعلم بنفسها، وأبو رافع صاحب القصة، وهو السفير فيها، فهما
~~أعلم بذلك من ابن عباس، وأولى بالتقديم لو كان ابن عباس كبيرا، فكيف وقد
~~كان صغيرا لا يعرف حقائق الأمور، ولا يقف عليها، وقد أنكر عليه هذا القول.
# وقال سعيد بن المسيب: وهم ابن عباس، وما تزوجها النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا حلالا. فكيف يعمل بحديث هذا حاله؟ ويمكن حمل قوله: (وهو محرم) .
~~أي في الشهر الحرام، أو في البلد الحرام، كما قيل: قتلوا ابن عفان الخليفة
~~محرما وقيل: تزوجها حلالا، وأظهر أمر تزويجها وهو محرم. ثم لو صح الحديثان،
~~كان تقديم حديثنا أولى؛ لأنه قول النبي - صلى الله عليه ms1519 وسلم - وذلك فعله،
~~والقول آكد؛ لأنه يحتمل أن يكون مختصا بما فعله. وعقد النكاح يخالف شراء
~~الأمة، فإنه يحرم بالعدة والردة واختلاف الدين، وكون المنكوحة أختا له من
~~الرضاع، ويعتبر له شروط غير معتبرة في الشراء.
### | [فصل تزوج المحرم أو زوج أو زوجت محرمة]
# (2383) فصل: ومتى تزوج المحرم، أو زوج، أو زوجت محرمة، فالنكاح باطل،
~~سواء كان الكل محرمين أو بعضهم؛ لأنه منهي عنه، فلم يصح، كنكاح المرأة على
~~عمتها أو خالتها.
# وعن أحمد: إن زوج المحرم لم أفسخ النكاح. قال بعض أصحابنا: هذا يدل على
~~أنه إذا كان الولي بمفرده أو الوكيل محرما، لم يفسد النكاح. والمذهب الأول.
~~وكلام أحمد يحمل على أنه لا يفسخه لكونه مختلفا فيه. قال القاضي: ويفرق
~~بينهما بطلقة. وهكذا كل نكاح مختلف فيه.
# قال أحمد، في رواية أبي طالب: إذا تزوجت بغير ولي، لم يكن للولي أن
~~يزوجها من غيره حتى يطلق. ولأن تزويجها من غير طلاق يفضي إلى أن يجتمع
~~للمرأة زوجان، كل واحد منهما يعتقد حلها.
# PageV03P307
### | [فصل تكره الخطبة للمحرم وخطبة المحرمة ويكره للمحرم أن يخطب للمحلين]
# (2384) فصل: وتكره الخطبة للمحرم، وخطبة المحرمة، ويكره للمحرم أن يخطب
~~للمحلين؛ لأنه قد جاء في بعض ألفاظ حديث عثمان: «لا ينكح المحرم، ولا ينكح،
~~ولا يخطب» . رواه مسلم. ولأنه تسبب إلى الحرام، فأشبه الإشارة إلى الصيد.
~~والإحرام الفاسد كالصحيح في منع النكاح، وسائر المحظورات؛ لأن حكمه باق في
~~وجوب ما يجب في الإحرام، فكذلك ما يحرم به.
### | [فصل لا ينعقد النكاح بشهادة المحرمين]
# (2385) فصل: ويكره أن يشهد في النكاح؛ لأنه معاونة على النكاح فأشبه
~~الخطبة. وإن شهد أو خطب، لم يفسد النكاح.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: لا ينعقد النكاح بشهادة المحرمين؛ لأن في بعض
~~الروايات: (ولا يشهد. ولنا، أنه لا مدخل للشاهد في العقد، فأشبه الخطيب،
~~وهذه اللفظة غير معروفة، فلم يثبت بها حكم. ومتى تزوج المحرم، أو زوج، أو
~~زوجت محرمة، لم يجب بذلك فدية؛ لأنه عقد فسد لأجل الإحرام، فلم تجب به
~~فدية، ms1520 كشراء الصيد.
### | [مسألة الحج لا يفسد بإتيان شيء في حال الإحرام إلا الجماع]
# (2386) مسألة: قال: (فإن وطئ المحرم في الفرج فأنزل، أو لم ينزل، فقد فسد
~~حجهما، وعليه بدنة إن كان استكرهها، وإن كانت طاوعته، فعلى كل واحد منهما
~~بدنة) أما فساد الحج بالجماع في الفرج، فليس فيه اختلاف. قال ابن المنذر:
~~أجمع أهل العلم على أن الحج لا يفسد بإتيان شيء في حال الإحرام إلا الجماع.
~~والأصل في ذلك ما روي عن ابن عمر، أن رجلا سأله، فقال: إني وقعت بامرأتي،
~~ونحن محرمان. فقال: أفسدت حجك، انطلق أنت وأهلك مع الناس، فاقضوا ما يقضون،
~~وحل إذا حلوا، فإذا كان في العام المقبل فاحجج أنت وامرأتك، واهديا هديا،
~~فإن لم تجدا، فصوما ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجعتم. وكذلك قال ابن
~~عباس، وعبد الله بن عمرو. لم نعلم لهم في عصرهم مخالفا.
# روى حديثهم الأثرم في (سننه) ، وفي حديث ابن عباس: (ويتفرقان) من حيث
~~يحرمان، حتى يقضيا حجهما. قال ابن المنذر: قول ابن عباس أعلى شيء روي في من
~~وطئ في حجه. وروي ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. وبه قال ابن المسيب، وعطاء،
~~والنخعي، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور وأصحاب الرأي. ولا فرق بين
~~ما قبل الوقوف وبعده.
# وقال أبو حنيفة: إن جامع قبل الوقوف فسد حجه، وإن جامع بعده لم يفسد؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الحج عرفة» . ولأنه معنى يأمن به
~~الفوات، فأمن به الفساد، كالتحلل.
# ولنا، أن قول الصحابة الذين روينا قولهم، مطلق في من واقع محرما، ولأنه
~~جماع صادف إحراما
# PageV03P308
# تاما، فأفسده، كما قبل الوقوف. وقوله - عليه السلام -: «الحج عرفة» يعني:
~~معظمه. أو أنه ركن متأكد فيه. ولا يلزم من أمن الفوات أمن الفساد، بدليل
~~العمرة. إذا ثبت هذا فإنه يجب على المجامع بدنة. روي ذلك عن ابن عباس،
~~وعطاء، وطاوس، ومجاهد، ومالك، والشافعي، وأبي ثور.
# وقال الثوري، وإسحاق: عليه بدنة، فإن لم يجد فشاة. وقال أصحاب الرأي: إن
~~جامع قبل الوقوف فسد ms1521 حجه، وعليه شاة، وإن كان بعده فعليه بدنة، وحجه صحيح؛
~~لأنه قبل الوقوف معنى يوجب القضاء، فلم يجب به بدنة، كالفوات. ولنا، أنه
~~جماع صادف إحراما تاما، فوجبت به البدنة، كبعد الوقوف، ولأنه قول من سمينا
~~من الصحابة، ولم يفرقوا بين قبل الوقوف وبعده.
# وأما الفوات فهو مفارق للجماع بالإجماع، ولذلك لا يوجبون فيه الشاة،
~~بخلاف الجماع. وإذا كانت المرأة مكرهة على الجماع، فلا هدي عليها، ولا على
~~الرجل أن يهدي عنها. نص عليه أحمد؛ لأنه جماع يوجب الكفارة، فلم تجب به حال
~~الإكراه أكثر من كفارة واحدة، كما في الصيام.
# وهذا قول إسحاق، وأبي ثور، وابن المنذر. وعن أحمد، رواية أخرى: أن عليه
~~أن يهدي عنها. وهو قول عطاء، ومالك؛ لأن إفساد الحج وجد منه في حقهما، فكان
~~عليه لإفساده حجها هدي، قياسا على حجه، وعنه ما يدل على أن الهدي عليها؛
~~لأن فساد الحج ثبت بالنسبة إليها، فكان الهدي عليها، كما لو طاوعت.
# ويحتمل أنه أراد أن الهدي عليها، يتحمله الزوج عنها، فلا يكون رواية
~~ثالثة. فأما حال المطاوعة، فعلى كل واحد منهما بدنة. هذا قول ابن عباس،
~~وسعيد بن المسيب، والنخعي، والضحاك، ومالك، والحكم، وحماد؛ لأن ابن عباس
~~قال: اهد ناقة، ولتهد ناقة. لأنها أحد المتجامعين من غير إكراه، فلزمتها
~~بدنة كالرجل.
# وعن أحمد أنه قال: أرجو أن يجزئهما هدي واحد. وروي ذلك عن عطاء، وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه جماع واحد فلم يوجب أكثر من بدنة، كحالة الإكراه، والنائمة
~~كالمكرهة في هذا.
# وأما فساد الحج، فلا فرق فيه بين حال الإكراه والمطاوعة. لا نعلم فيه
~~خلافا.
### | [فصل لا فرق بين الوطء في القبل والدبر من آدمي أو بهيمة في الحج]
# (2387) فصل: ولا فرق بين الوطء في القبل والدبر، من آدمي أو بهيمة. وبه
~~قال الشافعي، وأبو ثور. ويتخرج في وطء البهيمة أن الحج لا يفسد به. وهو قول
~~مالك، وأبي حنيفة؛ لأنه لا يوجب الحد، فأشبه الوطء دون الفرج. وحكى أبو ثور
~~عن أبي حنيفة أن اللواط ms1522 والوطء في الدبر لا يفسد الحج؛ لأنه لا يثبت
# PageV03P309
# به الإحصان، فلم يفسد الحج كالوطء دون الفرج.
# ولنا، أنه وطء في فرج يوجب الاغتسال، فأفسد الحج، كوطء الآدمية في القبل.
~~ويفارق الوطء دون الفرج، فإنه ليس من الكبائر في الأجنبية. ولا يوجب مهرا،
~~ولا عدة، ولا حدا، ولا غسلا إلا أن ينزل، فيكون كمسألتنا، في رواية.
### | [فصل تكرر الجماع في الحج]
# (2388) فصل: إذا تكرر الجماع، فإن كفر عن الأول، فعليه للثاني كفارة
~~ثانية، كالأول، وإن لم يكن كفر عن الأول، فكفارة واحدة. وعنه أن لكل وطء
~~كفارة؛ لأنه سبب للكفارة، فأوجبها كالأول. والمذهب الأول؛ لأنه جماع موجب
~~للكفارة، فإذا تكرر قبل التكفير عن الأول، لم يوجب كفارة ثانية، كما في
~~الصيام.
# وقال أبو حنيفة: عليه للوطء الثاني شاة، سواء كفر عن الأول أو لم يكفر،
~~إلا أن يتكرر الوطء في مجلس واحد، على وجه الرفض للإحرام؛ لأنه وطء صادف
~~إحراما ناقص الحرمة، فأوجب شاة، كالوطء بعد التحلل الأول.
# وقال مالك: لا يجب بالثاني شيء. وروي ذلك عن عطاء؛ لأنه لا يفسد الحج،
~~فلا يجب به شيء، كما لو كان قبل التكفير. وقال الشافعي، كقولنا، وقريبا من
~~قول أبي حنيفة.
# ولنا، على وجوب البدنة إذا كفر، أنه وطئ في إحرام، ولم يتحلل منه، ولا
~~أمكن تداخل كفارته في غيره، فأشبه الوطء الأول. ولأن الإحرام الفاسد
~~كالصحيح في سائر الكفارات، فكذلك في الوطء، ولأنه إذا لم يكفر عن الأول،
~~فتتداخل كفاراته، كما يتداخل حكم المهر والحد، والتحديد بعدم التكفير أولى
~~من التحديد بالمجلس الواحد؛ لما ذكرنا من المهر والحد والتكفير في اليمين
~~والظهار وغيرهما.
### | [مسألة وطئ المحرم دون الفرج فلم ينزل]
# (2389) مسألة: قال: (وإن وطئ دون الفرج، فلم ينزل فعليه دم، وإن أنزل
~~فعليه بدنة، وقد فسد حجه) أما إذا لم ينزل، فإن حجه لا يفسد بذلك. لا نعلم
~~أحدا قال بفساد حجه؛ لأنها مباشرة دون الفرج عريت عن الإنزال، فلم يفسد بها
~~الحج، كاللمس، أو مباشرة لا توجب الاغتسال، أشبهت اللمس، ms1523 وعليه شاة.
# وقال الحسن في من ضرب بيده على فرج جاريته: عليه بدنة. وعن سعيد بن جبير:
~~إذا نال منها ما دون الجماع، ذبح بقرة.
# ولنا، أنها ملامسة من غير إنزال، فأشبهت لمس غير الفرج. فأما إن أنزل،
~~فعليه بدنة. وبذلك قال الحسن، وسعيد بن جبير، والثوري، وأبو ثور.
# وقال الشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر: عليه شاة؛ لأنها مباشرة دون
~~الفرج، فأشبه ما لو لم ينزل.
# PageV03P310
# ولنا، أنه جماع أوجب الغسل، فأوجب بدنة، كالوطء في الفرج.
# وفي فساد حجه بذلك روايتان: إحداهما، يفسد. اختارها الخرقي، وأبو بكر.
~~وهو قول عطاء، والحسن، والقاسم بن محمد، ومالك، وإسحاق؛ لأنها عبادة يفسدها
~~الوطء، فأفسدها الإنزال عن مباشرة، كالصيام. والثانية، لا يفسد الحج. وهو
~~قول الشافعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر، وهي الصحيحة إن شاء الله؛ لأنه
~~استمتاع لا يجب بنوعه الحد، فلم يفسد الحج.
# كما لو لم ينزل، ولأنه لا نص فيه ولا إجماع ولا هو في معنى المنصوص عليه،
~~لأن الوطء في الفرج يجب بنوعه الحد، ويتعلق به اثنا عشر حكما، ولا يفترق
~~فيه الحال بين الإنزال وعدمه، والصيام يخالف الحج في المفسدات، ولذلك يفسد
~~بتكرار النظر مع الإنزال والمذي وسائر محظوراته، والحج لا يفسد بشيء من
~~محظوراته غير الجماع، فافترقا. والمرأة كالرجل في هذا، إذا كانت ذات شهوة،
~~وإلا فلا شيء عليها، كالرجل إذا لم يكن له شهوة.
### | [مسألة إن المحرم قبل فلم ينزل]
# (2390) مسألة: قال: (فإن قبل فلم ينزل، فعليه دم، وإن أنزل فعليه بدنة،
~~وعن أبي عبد الله، رحمه الله، رواية أخرى: إن أنزل فسد حجه) وجملة ذلك أن
~~حكم القبلة حكم المباشرة دون الفرج، سواء، إلا أن الخرقي ذكر في هذه
~~المسألة روايتين في إفساد الحج عند الإنزال، ولم يذكر في إفساد الحج في
~~الوطء دون الفرج إلا رواية واحدة،
# وقد ذكرنا أن فيها أيضا روايتين، وذكرنا الخلاف فيه، لكن نشير إلى الفرق
~~توجيها لقول الخرقي فنقول: إنزال بغير وطء فلم يفسد به الحج، كالنظر، ولأن
~~اللذة بالوطء فوق ms1524 اللذة بالقبلة، فكانت فوقها في الواجب؛ لأن مراتب أحكام
~~الاستمتاع على وفق ما يحصل به من اللذة، فالوطء في الفرج أبلغ الاستمتاع،
~~فأفسد الحج مع الإنزال وعدمه، والوطء دون الفرج دونه، فأوجب البدنة وأفسد
~~الحج عند الإنزال، والدم عند عدمه، والقبلة دونهما، فتكون دونهما فيما يجب
~~بها، فيجب بها بدنة عند الإنزال من غير إفساد، وتكرار النظر دون الجميع،
~~فيجب به الدم عند الإنزال، ولا يجب عند عدمه شيء.
# ومن جمع بين الوطء دون الفرج والقبلة، قال: كلاهما مباشرة، فاستوى حكمهما
~~في الواجب بهما. وقد روي عن ابن عباس، أنه قال لرجل قبل زوجته: أفسدت حجتك.
~~وروي ذلك عن سعيد بن جبير.
# وقال سعيد بن المسيب، وعطاء، وابن سيرين، والزهري، وقتادة، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: عليه دم. وروي ذلك عن الشعبي،
~~وسعيد بن جبير. وروى الأثرم بإسناده عن عبد الرحمن بن الحارث، أن عمر بن
~~عبيد الله قبل عائشة بنت طلحة محرما، فسأل، فأجمع له على أن يهريق دما.
~~والظاهر أنه لم يكن أنزل؛ لأنه لم يذكر. وسواء أمذى أو لم يمذ.
# وقال سعيد بن جبير: إن قبل فمذى أو لم يمذ، فعليه دم. وسائر اللمس لشهوة
~~كالقبلة فيما
# PageV03P311
# ذكرنا؛ لأنه استمتاع يلتذ به، فهو كالقبلة. قال أحمد، في من قبض على فرج
~~امرأته، وهو محرم: فإنه يهريق دم شاة. وقال عطاء: إذا قبل المحرم، أو لمس،
~~فليهرق دما.
### | [مسألة الحج لا يفسد بتكرار النظر أنزل أو لم ينزل]
# (2391) مسألة: قال: (وإن نظر، فصرف بصره، فأمنى، فعليه دم، وإن كرر النظر
~~حتى أمنى، فعليه بدنة) وجملة ذلك، أن الحج لا يفسد بتكرار النظر، أنزل أو
~~لم ينزل. روي ذلك عن ابن عباس. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي. وروي عن
~~الحسن، وعطاء، ومالك، في من ردد النظر حتى أمنى: عليه حج قابل؛ لأنه أنزل
~~بفعل محظور، أشبه الإنزال بالمباشرة.
# ولنا، أنه إنزال عن غير مباشرة، فأشبه الإنزال بالفكر والاحتلام، والأصل
~~الذي قاسوا عليه ممنوع. ثم إن المباشرة أبلغ ms1525 في اللذة، وآكد في استدعاء
~~الشهوة، فلا يصح القياس عليه. فأما إن نظر ولم يكرر، فأمنى، فعليه شاة. وإن
~~كرره، فأنزل، ففيه روايتان؛ إحداهما، عليه بدنة. روي ذلك عن ابن عباس.
~~والثانية، عليه شاة. وهو قول سعيد بن جبير، وإسحاق ورواية ثانية عن ابن
~~عباس.
# وقال أبو ثور: لا شيء عليه. وحكي ذلك عن أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه ليس
~~بمباشرة، أشبه الفكر. ولنا، أنه إنزال بفعل محظور، فأوجب الفدية، كاللمس.
# وقد روى الأثرم، عن ابن عباس، أنه قال له رجل: فعل الله بهذه وفعل، إنها
~~تطيبت لي، فكلمتني، وحدثتني، حتى سبقتني الشهوة. فقال ابن عباس: أتمم حجك،
~~وأهرق دما. وروى حنبل. في (المناسك) ، عن مجاهد، أن محرما نظر إلى امرأته
~~حتى أمذى، فجعل يشتمها. فقال ابن عباس: أهرق دما، ولا تشتمها.
### | [فصل كرر المحرم النظر حتى أمذى]
# (2392) فصل: فإن كرر النظر حتى أمذى: فقال أبو الخطاب: عليه دم. وقال
~~القاضي: ذكره الخرقي. قال القاضي: لأنه جزء من المني، ولأنه حصل به التذاذ،
~~فهو كاللمس. وإن لم يقترن بالنظر مني أو مذي، فلا شيء عليه، سواء كرر النظر
~~أو لم يكرره.
# وقد روي عن أحمد في من جرد امرأته، ولم يكن منه غير التجريد، أن عليه
~~شاة، وهذا محمول على أنه لمس، فإن التجريد لا يعرى عن اللمس ظاهرا، أو على
~~أنه أمنى أو أمذى، أما مجرد، النظر، فلا شيء فيه، فقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ينظر إلى نسائه وهو محرم، وكذلك أصحابه.
### | [فصل فكر المحرم فأنزل]
# (2393) فصل: فإن فكر فأنزل، فلا شيء عليه؛ فإن الفكر يعرض للإنسان من غير
~~إرادة ولا اختيار، فلم
# PageV03P312
# يتعلق به حكم، كما في الصيام، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~الله تجاوز عن أمتي ما حدثت به أنفسها، ما لم تعمل به، أو تكلم به» . متفق
~~عليه.
### | [فصل العمد والنسيان في الوطء للمحرم سواء]
# (2394) فصل: والعمد والنسيان في الوطء سواء. نص عليه أحمد فقال: إذا جامع
~~أهله بطل حجه؛ لأنه شيء ms1526 لا يقدر على رده، والشعر إذا حلقه، فقد ذهب، لا
~~يقدر على رده، والصيد إذا قتله، فقد ذهب، لا يقدر على رده، فهذه الثلاثة
~~العمد والنسيان فيها سواء. ولم يذكر الخرقي النسيان هاهنا، ولكن ذكره في
~~الصيام، وبين أن الوطء في الفرج أو دون الفرج مع الإنزال يستوي عمده وسهوه،
~~وما عداه من القبلة واللمس والمذي بتكرار النظر يختلف حكم عمده وسهوه،
~~فهاهنا ينبغي أن يكون مثله؛ لأن الوطء لا يكاد يتطرق النسيان إليه دون
~~غيره، ولأن الجماع مفسد للصوم دون غيره، فاستوى عمده وسهوه، كالفوات، بخلاف
~~ما دونه.
# والجاهل بالتحريم والمكره في حكم الناسي؛ لأنه معذور. وممن قال: إن عمد
~~الوطء ونسيانه سواء. أبو حنيفة، ومالك، والشافعي في قديم قوليه.
# وقال في الجديد: لا يفسد الحج، ولا يجب عليه شيء مع النسيان والجهل؛
~~لأنها عبادة يجب بإفسادها الكفارة، فافترق فيها وطء العامد والناسي،
~~كالصوم.
# ولنا أنه سبب يتعلق به وجوب القضاء في الحج، فاستوى عمده وسهوه، كالفوات،
~~والصوم ممنوع. ثم إن الصوم لا تجب الكفارة فيه بالإفساد؛ بدليل أن إفساده
~~بكل ما عدا الجماع لا يوجب كفارة، وإنما تجب بخصوص الجماع فافترقا.
### | [مسألة للمحرم أن يتجر ويصنع الصنائع ويرتجع زوجته]
# (2395) مسألة: قال: (وللمحرم أن يتجر، ويصنع الصنائع، ويرتجع زوجته) وعن
~~أبي عبد الله، رحمه الله، رواية أخرى في الارتجاع، أن لا يفعل. أما التجارة
~~والصناعة فلا نعلم في إباحتهما اختلافا.
# وقد روى ابن عباس، قال: كان ذو المجاز وعكاظ متجر الناس في الجاهلية،
~~فلما جاء الإسلام كأنهم كرهوا ذلك، حتى نزلت: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا
~~فضلا من ربكم} [البقرة: 198] . في مواسم الحج. فأما الرجعة، فالمشهور
~~إباحتها. وهو قول أكثر أهل العلم. وفيه رواية ثانية، أنها لا تباح؛ لأنها
~~استباحة فرج مقصود بعقد، فلا تباح للمحرم، كالنكاح.
# PageV03P313
# ووجه الرواية الصحيحة، أن الرجعية زوجة، والرجعة إمساك، بدليل قوله
~~تعالى: {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] . فأبيح ذلك كالإمساك قبل الطلاق.
~~ولا نسلم أن الرجعة استباحة، فإن الرجعية مباحة، وإن سلمنا أنها استباحة،
~~فتبطل ms1527 بشرى الأمة للشراء، ولأن ما يتعلق به إباحة الزوجة مباح في النكاح،
~~كالتكفير في الظهار.
# وأما شراء الإماء فمباح، وسواء قصد به الشراء أو لم يقصد. لا نعلم فيه
~~خلافا، فإنه ليس بموضوع الاستباحة في البضع، فأشبه شراء العبيد والبهائم،
~~ولذلك أبيح شراء من لا يحل وطؤها، فلذلك لم يحرم في حالة يحرم فيها الوطء.
### | [مسألة للمحرم أن يقتل الحدأة والغراب والفأرة والعقرب والكلب العقور]
# (2396) مسألة: قال: (وله أن يقتل الحدأة، والغراب، والفأرة، والعقرب،
~~والكلب العقور، وكل ما عدا عليه، أو آذاه، ولا فداء عليه) هذا قول أكثر أهل
~~العلم؛ منهم الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، وحكي عن النخعي أنه
~~منع قتل الفأرة. والحديث صريح في حل قتلها، فلا يعول على ما خالفه. والمراد
~~بالغراب الأبقع غراب البين.
# وقال قوم: لا يباح من الغربان إلا الأبقع خاصة؛ لأنه قد روي: «خمس فواسق،
~~يقتلن في الحرم: الحية، والغراب الأبقع، والفأرة، والكلب العقور، والحدأة»
~~. رواه مسلم. وهذا يقيد المطلق في الحديث الآخر، ولا يمكن حمله على العموم؛
~~بدليل أن المباح من الغربان لا يحل قتله.
# ولنا، ما روت عائشة؛ قالت: «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل
~~خمس فواسق في الحل والحرم: الحدأة، والغراب، والفأرة، والعقرب، والكلب
~~العقور» . وعن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «خمس من
~~الدواب، ليس على المحرم جناح في قتلهن» . وذكر مثل حديث عائشة. متفق عليه.
# وفي لفظ لمسلم، في حديث ابن عمر: «خمس لا جناح على من قتلهن في الحرم
~~والإحرام» . وهذا عام في الغراب، وهو أصح من الحديث الآخر. ولأن غراب البين
~~محرم الأكل،
# PageV03P314
# يعدو على أموال الناس، فلا وجه لإخراجه من العموم. وفارق ما أبيح أكله،
~~فإنه مباح ليس هو في معنى ما أبيح قتله، فلا يلزم من تخصيصه تخصيص ما ليس
~~في معناه. وقول الخرقي: (وكل ما عدا عليه أو آذاه) .
# يحتمل أنه أراد ما يبدأ المحرم، فيعدو عليه في نفسه أو ماله، فهذا لا
~~جناح على قاتله، سواء ms1528 كان من جنس طبعه الأذى، أو لم يكن. قال ابن المنذر:
~~أجمع كل من يحفظ عنه من أهل العلم، على أن السبع إذا بدأ المحرم، فقتله، لا
~~شيء عليه. ويحتمل أنه أراد ما كان طبعه الأذى والعدوان، وإن لم يوجد منه
~~أذى في الحال. قال مالك: الكلب العقور، ما عقر الناس وعدا عليهم، مثل الأسد
~~والنمر والفهد والذئب. فعلى هذا يباح قتل كل ما فيه أذى للناس في أنفسهم أو
~~في أموالهم، مثل سباع البهائم كلها، المحرم أكلها، وجوارح الطير، كالبازي،
~~والعقاب، والصقر، والشاهين، ونحوها، والحشرات المؤذية، والزنبور، والبق،
~~والبعوض، والبراغيث، والذباب. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: يقتل ما جاء في الخبر، والذئب، قياسا عليه. ولنا، أن
~~الخبر نص من كل جنس على صورة من أدناه، تنبيها على ما هو أعلى منها، ودلالة
~~على ما كان في معناها، فنصه على الحدأة والغراب تنبيه على البازي ونحوه،
~~وعلى الفأرة تنبيه على الحشرات، وعلى العقرب تنبيه على الحية، وعلى الكلب
~~العقور تنبيه على السباع التي هي أعلى منه، ولأن ما لا يضمن بمثله، ولا
~~بقيمته، لا يضمن، كالحشرات.
### | [فصل ما لا يؤذي بطبعه ولا يؤكل كالرخم والديدان فلا أثر للحرم ولا للإحرام فيه]
# (2397) فصل: وما لا يؤذي بطبعه، ولا يؤكل كالرخم، والديدان، فلا أثر
~~للحرم ولا للإحرام فيه، ولا جزاء فيه إن قتله. وبهذا قال الشافعي وقال
~~مالك: يحرم قتلها، وإن قتلها فداها، وكذلك كل سبع لا يعدو على الناس. وإذا
~~وطئ الذباب والنمل أو الذر، أو قتل الزنبور، تصدق بشيء من الطعام.
# ولنا، أن الله تعالى إنما أوجب الجزاء في الصيد، وليس هذا بصيد. قال بعض
~~أهل اللغة: الصيد ما جمع ثلاثة أشياء، فيكون مباحا وحشيا ممتنعا. ولأنه لا
~~مثل له ولا قيمة، والضمان إنما يكون بأحد هذين الشيئين. وروي عن عمر، أنه
~~قرد بعيره بالسقيا وهو محرم. ومعناه أنه نزع القراد عنه، ورماه.
# وهذا قول جابر بن زيد، وعطاء. وروي أن ابن عباس قال لعكرمة وهو محرم: قرد
~~البعير. ms1529 فكره ذلك. فقال: قم فانحره. فنحره. فقال له ابن عباس: لا أم لك، كم
~~قتلت فيها من قراد وحلمة وحمنانة؟ يعني كبار القراد. رواه كله سعيد.
# PageV03P315
### | [فصل لا تأثير للإحرام ولا للحرم في تحريم شيء من الحيوان الأهلي]
# (2398) فصل: ولا تأثير للإحرام ولا للحرم في تحريم شيء من الحيوان
~~الأهلي، كبهيمة الأنعام ونحوها؛ لأنه ليس بصيد، وإنما حرم الله تعالى
~~الصيد، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يذبح البدن في إحرامه في
~~الحرم، يتقرب إلى الله سبحانه بذلك، وقال: «أفضل الحج العج والثج» . يعني
~~إسالة الدماء بالذبح والنحر. وليس في هذا اختلاف.
### | [فصل صيد البحر مباح للمحرم]
# (2399) فصل: ويحل للمحرم صيد البحر؛ لقوله تعالى: {أحل لكم صيد البحر
~~وطعامه متاعا لكم وللسيارة} [المائدة: 96] . قال ابن عباس وابن عمر: طعامه
~~ما ألقاه.
# وعن ابن عباس: طعامه ملحه. وعن سعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير: طعامه
~~الملح، وصيده ما اصطدنا. وأجمع أهل العلم على أن صيد البحر مباح للمحرم
~~اصطياده وأكله وبيعه وشراؤه. وصيد البحر: الحيوان الذي يعيش في الماء،
~~ويبيض فيه، ويفرخ فيه، كالسمك والسلحفاة والسرطان، ونحو ذلك. وحكي عن عطاء
~~فيما يعيش في البر، مثل السلحفاة والسرطان، فأشبه طير الماء.
# ولنا، أنه يبيض في الماء، ويفرخ فيه، فأشبه السمك. فأما طير الماء، كالبط
~~ونحوه، فهو من صيد البر، في قول عامة أهل العلم. وفيه الجزاء. وحكي عن عطاء
~~أنه قال: حيث يكون أكثر، فهو صيده. وقول عامة أهل العلم أولى؛ لأنه يبيض في
~~البر، ويفرخ فيه، فكان من صيد البر، كسائر طيره، وإنما إقامته في البحر
~~لطلب الرزق، والمعيشة منه، كالصياد. فإن كان جنس من الحيوان، نوع منه في
~~البحر ونوع في البر، كالسلحفاة، فلكل نوع حكم نفسه، كالبقر، منها الوحشي
~~محرم، والأهلي مباح.
### | [مسألة صيد الحرم حرام على الحلال والمحرم]
# (2400) مسألة: قال: (وصيد الحرم حرام على الحلال والمحرم) الأصل في تحريم
~~صيد الحرم النص والإجماع؛ أما النص، فما روى ابن عباس، قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه ms1530 وسلم - يوم فتح مكة: «إن هذا البلد حرمه الله يوم خلق
~~السموات والأرض، فهو حرام بحرمة الله إلى يوم القيامة، وإنه لم يحل القتال
~~فيه لأحد قبلي، ولم يحل لي إلا ساعة من نهار، فهو حرام بحرمة الله إلى يوم
~~القيامة، لا يختلى خلاها، ولا يعضد شوكها، ولا ينفر صيدها، ولا تلتقط
~~لقطتها، إلا من عرفها. فقال العباس: يا رسول الله، إلا الإذخر، فإنه لقينهم
# PageV03P316
# وبيوتهم. فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - إلا الإذخر.» متفق
~~عليه. وأجمع المسلمون على تحريم صيد الحرم على الحلال والمحرم.
### | [فصل جزاء من قتل الصيد في الحرم]
# (2401) فصل: وفيه الجزاء على من يقتله، ويجزى بمثل ما يجزى به الصيد في
~~الإحرام. وحكي عن داود، أنه لا جزاء فيه؛ لأن الأصل براءة الذمة، ولم يرد
~~فيه نص فيبقى بحاله.
# ولنا، أن الصحابة - رضي الله عنهم -، قضوا في حمام الحرم بشاة شاة. روي
~~ذلك عن عمر، وعثمان، وابن عمر، وابن عباس. ولم ينقل عن غيرهم خلافهم، فيكون
~~إجماعا. ولأنه صيد ممنوع منه لحق الله تعالى، أشبه الصيد في حق المحرم.
### | [فصل ما يحرم ويضمن في الإحرام يحرم ويضمن في الحرم]
# (2402) فصل: وما يحرم ويضمن في الإحرام يحرم ويضمن في الحرم، وما لا فلا،
~~إلا شيئين؛ أحدهما، القمل. مختلف في قتله في الإحرام، وهو مباح في الحرم
~~بلا اختلاف؛ لأنه حرم في الإحرام للترفه بقتله وإزالته، لا لحرمته، ولا
~~يحرم الترفه في الحل، فأشبه ذلك قص الشعر وتقليم الظفر. الثاني، صيد البحر.
~~مباح في الإحرام بغير خلاف، ولا يحل صيده من آبار الحرم وعيونه.
# وكرهه جابر بن عبد الله؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «لا ينفر صيدها.»
~~ولأن الحرمة تثبت للصيد، كحرمة المكان، وهو شامل لكل صيد، ولأنه صيد غير
~~مؤذ، فأشبه الظباء. وعن أحمد، رواية أخرى: أنه مباح؛ لأن الإحرام لا يحرمه،
~~فأشبه السباع والحيوان الأهلي.
### | [فصل ضمان صيد الحرم]
# (2403) فصل: ويضمن صيد الحرم في حق المسلم والكافر، والكبير والصغير،
~~والحر والعبد؛ لأن الحرمة تعلقت بمحله بالنسبة ms1531 إلى الجميع، فوجب ضمانه
~~كالآدمي.
### | [فصل ملك صيدا في الحل فأدخله الحرم]
# (2404) فصل: ومن ملك صيدا في الحل، فأدخله الحرم، لزمه رفع يده عنه
~~وإرساله، فإن تلف في يده، أو أتلفه، فعليه ضمانه، كصيد الحل في حق المحرم.
# وقال عطاء: إن ذبحه، فعليه الجزاء. وروي ذلك عن ابن عمر. وممن كره إدخال
~~الصيد الحرم، ابن عمر، وابن عباس، وعائشة، وعطاء، وطاوس، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي. ورخص فيه جابر بن عبد الله، ورويت عنه الكراهة له. أخرجه سعيد.
# وقال هشام
# PageV03P317
# بن عروة: كان ابن الزبير تسع سنين يراها في الأقفاص، وأصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يرون به بأسا. ورخص فيه سعيد بن جبير، ومجاهد، ومالك،
~~والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر؛ لأنه ملكه خارجا، وحل له التصرف فيه،
~~فجاز له ذلك في الحرم، كصيد المدينة إذا أدخله حرمها.
# ولنا، أن الحرم سبب محرم للصيد، ويوجب ضمانه فحرم استدامة إمساكه
~~كالإحرام، ولأنه صيد ذبحه في الحرم، فلزمه جزاؤه، كما لو صاده منه، وصيد
~~المدينة لا جزاء فيه، بخلاف صيد الحرم.
### | [فصل يضمن صيد الحرم بالدلالة والإشارة]
# (2405) فصل: ويضمن صيد الحرم بالدلالة والإشارة، كصيد الإحرام، والواجب
~~عليهما جزاء واحد. نص عليه أحمد. وظاهر كلامه أنه لا فرق بين كون الدال في
~~الحل أو الحرم.
# وقال القاضي: لا جزاء على الدال إذا كان في الحل، والجزاء على المدلول
~~وحده، كالحلال إذا دل محرما على صيده. ولنا، أن قتل الصيد الحرمي حرام على
~~الدال، فيضمنه بالدلالة، كما لو كان في الحرم، يحققه أن صيد الحرم محرم على
~~كل أحد؛ لقوله - عليه السلام -: «لا ينفر صيدها» .
# وفي لفظ: «لا يصاد صيدها» . وهذا عام في حق كل واحد، ولأن صيد الحرم
~~معصوم بمحله، فحرم قتله عليهما كالملتجئ إلى الحرم. وإذا ثبت تحريمه عليهما
~~فيضمن بالدلالة ممن يحرم عليه قتله، كما يضمن بدلالة المحرم عليه.
### | [فصل رمي الحلال من الحل صيدا في الحرم فقتله]
# (2406) فصل: وإذا رمى الحلال من الحل صيدا في الحرم، فقتله، أو أرسل كلبه
~~عليه، ms1532 فقتله، أو قتل صيدا على فرع في الحرم أصله في الحل، ضمنه. وبهذا قال
~~الثوري، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي، وحكى أبو الخطاب
~~عن أحمد رواية أخرى، لا جزاء عليه في جميع ذلك؛ لأن القاتل حلال في الحل.
# وهذا لا يصح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ينفر صيدها» .
~~ولم يفرق بين من هو في الحل والحرم، وقد أجمع المسلمون على تحريم صيد
~~الحرم، وهذا من صيده، ولأن صيد الحرم معصوم بمحله بحرمة الحرم، فلا يختص
~~تحريمه بمن في الحرم، وكذلك الحكم إن أمسك طائرا في الحل، فهلك فراخه في
~~الحرم، ضمن الفراخ؛ لما ذكرنا، ولا يضمن الأم؛ لأنها من صيد الحل، وهو
~~حلال. وإن انعكست الحال، فرمى من الحرم صيدا في الحل، أو أرسل كلبه عليه،
~~أو قتل صيدا على غصن في الحل أصله في الحرم، أو أمسك حمامة في الحرم، فهلك
~~فراخها في الحل، فلا ضمان عليه، كما في الحل.
# قال أحمد، في من أرسل كلبه في الحرم، فصاد في الحل: فلا شيء عليه. وحكي
~~عنه، رواية أخرى، في جميع الصور: يضمن.
# وعن الشافعي ما يدل عليه. وذهب الثوري، والشافعي؛ وأبو ثور، وابن المنذر،
~~في من قتل طائرا على غصن في الحل، أصله في الحرم: لا جزاء عليه. وهو ظاهر
~~قول أصحاب الرأي.
# وقال ابن الماجشون، وإسحاق: عليه الجزاء؛ لأن الغصن تابع للأصل، وهو في
~~الحرم.
# PageV03P318
# ولنا، أن الأصل حل الصيد، فحرم صيد الحرم بقوله - عليه السلام -: «لا
~~ينفر صيدها» . وبالإجماع، فبقي ما عداه على الأصل، ولأنه صيد حل صاده حلال،
~~فلم يحرم، كما لو كانا في الحل، ولأن الجزاء إنما يجب في صيد الحرم، أو صيد
~~المحرم، وليس هذا بواحد منهما.
# (2407) فصل: فإن كان الصيد والصائد في الحل، فرمى الصيد بسهمه، أو أرسل
~~عليه كلبه، فدخل الحرم، ثم خرج فقتل الصيد في الحل، فلا جزاء فيه. وبها قال
~~أصحاب الرأي، وأبو ثور، وابن المنذر. وحكى أبو ثور عن الشافعي، أن عليه
~~الجزاء.
# ولنا، ms1533 ما ذكرناه. قال القاضي: لا يزيد سهمه على نفسه، ولو عدا بنفسه،
~~فسلك الحرم في طريقه، ثم قتل صيدا في الحل، لم يكن عليه شيء، فسهمه أولى.
### | [فصل رمى من الحل صيدا في الحل فقتل صيدا في الحرم]
# (2408) فصل: وإن رمى من الحل صيدا في الحل، فقتل صيدا في الحرم، فعليه
~~جزاؤه. وبهذا قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقال أبو ثور: لا جزاء عليه. وليس بصحيح؛ لأنه قتل صيدا حرميا، فلزمه
~~جزاؤه، كما لو رمى حجرا في الحرم فقتل صيدا، يحققه أن الخطأ كالعمد في وجوب
~~الجزاء، وهذا لا يخرج عن كونه واحدا منهما. فأما إن أرسل كلبه على صيد في
~~الحل، فدخل الكلب الحرم، فقتل صيدا آخر، لم يضمنه.
# وهذا قول الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لأنه
~~لم يرسل الكلب على ذلك الصيد، وإنما دخل باختيار نفسه، فهو كما لو استرسل
~~بنفسه من غير إرسال. وإن أرسله على صيد، فدخل الصيد الحرم، ودخل الكلب
~~خلفه، فقتله في الحرم، فكذلك. نص عليه أحمد، وهو قول الشافعي، وأبي ثور،
~~وابن المنذر.
# وقال عطاء، وأبو حنيفة، وصاحباه: عليه الجزاء؛ لأنه قتل صيدا حرميا،
~~بإرسال كلبه عليه، فضمنه، كما لو قتله بسهمه. واختاره أبو بكر عبد العزيز.
~~وحكى صالح، عن أحمد، أنه قال: إن كان الصيد قريبا من الحرم، ضمنه؛ لأنه فرط
~~بإرساله في موضع يظهر أنه يدخل الحرم، وإن كان بعيدا، لم يضمن؛ لعدم
~~التفريط.
# وهذا قول مالك. ولنا، أنه أرسل الكلب على صيد مباح، فلم يضمن. كما لو قتل
~~صيدا سواه، وفارق السهم؛ لأن الكلب له قصد واختيار، ولهذا يسترسل بنفسه،
~~ويرسله إلى جهة فيمضي إلى غيرها، والسهم بخلافه. إذا ثبت هذا فإنه لا يأكل
~~الصيد في هذه المواضع كلها، ضمنه أو لم يضمنه؛ لأنه صيد حرمي، قتل في
~~الحرم، فحرم، كما لو ضمنه، ولأننا إذا قطعنا فعل الآدمي، صار كأن الكلب
~~استرسل بنفسه، فقتله.
# ولكن لو رمى الحلال من الحل صيدا في الحل، فجرحه، وتحامل الصيد فدخل ms1534
~~الحرم، فمات فيه، حل أكله، ولا جزاء فيه؛ لأن الذكاة حصلت في الحل، فأشبه
~~ما لو جرح صيدا، ثم أحرم، فمات
# PageV03P319
# الصيد بعد إحرامه. ويكره أكله؛ لموته في الحرم.
### | [فصل وقف صيد بعض قوائمه في الحل وبعضها في الحرم فقتله قاتل]
# (2409) فصل: وإن وقف صيد، بعض قوائمه في الحل، وبعضها في الحرم، فقتله
~~قاتل، ضمنه تغليبا للحرم. وبه قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. وإن نفر صيدا من
~~الحرم، فأصابه شيء في حال نفوره، ضمنه؛ لأنه تسبب إلى إتلافه، فأشبه ما لو
~~تلف بشركه أو شبكته. وإن سكن من نفوره، ثم أصابه شيء، فلا شيء على من نفره.
~~نص عليه أحمد.
# وهو قول الثوري؛ لأنه لم يكن سببا لإتلافه، وقد روي عن عمر، أنه وقعت على
~~ردائه حمامة، فأطارها، فوقعت على واقف فانتهزتها حية، فاستشار في ذلك عثمان
~~ونافع بن عبد الحارث فحكما عليه بشاة. وهذا يدل على أنهم رأوا عليه الضمان
~~بعد سكوته. لكن لو انتقل عن المكان الثاني، فأصابه شيء، فلا ضمان عليه؛
~~لأنه خرج عن المكان الذي طرد إليه، وقول الثوري وأحمد إنما يدل على هذا؛
~~لأن سفيان قال: إذا طردت في الحرم شيئا، فأصاب شيئا قبل أن يقع، أو حين
~~وقع، ضمنت، وإن وقع من ذلك المكان إلى مكان آخر، فليس عليك شيء. فقال أحمد:
~~جيد.
### | [مسألة قطع شجر الحرم]
# (2410) مسألة: قال: (وكذلك شجره ونباته، إلا الإذخر، وما زرعه الإنسان)
~~أجمع أهل العلم على تحريم قطع شجر الحرم، وإباحة أخذ الإذخر، وما أنبته
~~الآدمي من البقول والزروع والرياحين. حكى ذلك ابن المنذر، والأصل فيه ما
~~روينا من حديث ابن عباس. وروى أبو شريح، وأبو هريرة نحوا من حديث ابن عباس،
~~وكلها متفق عليها.
# وفي حديث أبي هريرة: «ألا وإنها ساعتي هذه حرام، لا يختلى شوكها، ولا
~~يعضد شجرها» . وفي حديث أبي شريح، أنه سمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم الفتح، قال: «إن مكة حرمها الله، ولم يحرمها الناس، فلا يحل لأحد
~~يؤمن بالله واليوم الآخر ms1535 أن يسفك بها دما، ولا يعضد بها شجرة» . وروى
~~الأثرم حديث أبي هريرة، في (سننه) ، وفيه: «لا يعضد شجرها، ولا يحتش
~~حشيشها، ولا يصاد صيدها» . فأما ما أنبته الآدمي من الشجر، فقال أبو
~~الخطاب، وابن عقيل: له قلعه من غير ضمان، كالزرع.
# وقال القاضي: ما نبت في الحل، ثم غرس في الحرم، فلا جزاء فيه، وما نبت
~~أصله في الحرم. ففيه الجزاء بكل حال. وقال الشافعي: في شجر الحرم الجزاء
~~بكل حال، أنبته الآدميون، أو نبت بنفسه؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «لا
~~يعضد شجرها» . ولأنها شجرة نابتة في الحرم، أشبه ما لم ينبته الآدميون.
# وقال أبو حنيفة: لا جزاء فيما ينبت الآدميون جنسه، كالجوز واللوز والنخل
~~ونحوه، ولا يجب فيما ينبته الآدمي من غيره، كالدوح والسلم والعضاه؛ لأن
~~الحرم يختص تحريمه ما كان وحشيا من الصيد، كذلك الشجر. وقول
# PageV03P320
# الخرقي: (وما زرعه الإنسان) يحتمل اختصاصه بالزرع دون الشجر، فيكون كقول
~~الشافعي.
# ويحتمل أن يعم جميع ما يزرع، فيدخل فيه الشجر، ويحتمل أن يريد ما ينبت
~~الآدميون جنسه. والأولى الأخذ بعموم الحديث في تحريم الشجر كله، بقوله -
~~عليه السلام -: «لا يعضد شجرها.» إلا ما أنبته الآدمي من جنس شجرهم،
~~بالقياس على ما أنبتوه من الزرع، والأهلي من الحيوان، فإننا إنما أخرجنا من
~~الصيد ما كان أصله إنسيا، دون ما تأنس من الوحشي، كذا هاهنا.
### | [فصل يحرم على المحرم قطع الشوك والعوسج]
# (2411) فصل: ويحرم قطع الشوك، والعوسج. وقال القاضي، وأبو الخطاب: لا
~~يحرم. وروي ذلك عن عطاء، ومجاهد، وعمرو بن دينار، والشافعي؛ لأنه يؤذي
~~بطبعه، فأشبه السباع من الحيوان.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يعضد شجرها» . وفي حديث أبي
~~هريرة: «لا يختلى شوكها» . وهذا صريح. ولأن الغالب في شجر الحرم الشوك،
~~فلما حرم النبي - صلى الله عليه وسلم - قطع شجرها، والشوك غالبه، كان ظاهرا
~~في تحريمه.
### | [فصل لا بأس للمحرم بقطع اليابس من الشجر والحشيش]
# (2412) فصل: ولا بأس بقطع اليابس من الشجر والحشيش؛ لأنه بمنزلة الميت.
~~ولا بقطع ما ms1536 انكسر ولم يبن؛ لأنه قد تلف، فهو بمنزلة الظفر المنكسر. ولا
~~بأس بالانتفاع بما انكسر من الأغصان، وانقلع من الشجر بغير فعل آدمي. ولا
~~ما سقط من الورق. نص عليه أحمد ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن الخبر إنما ورد في
~~القطع، وهذا لم يقطع. فأما إن قطعه آدمي، فقال أحمد: لم أسمع، إذا قطع
~~ينتفع به.
# وقال في الدوحة تقلع: من شبهه بالصيد، لم ينتفع بحطبها. وذلك لأنه ممنوع
~~من إتلافه؛ لحرمة الحرم، فإذا قطعه من يحرم عليه قطعه، لم ينتفع به، كالصيد
~~يذبحه المحرم. ويحتمل أن يباح لغير القاطع الانتفاع به؛ لأنه انقطع بغير
~~فعله، فأبيح له الانتفاع به، كما لو قطعه حيوان بهيمي، ويفارق الصيد الذي
~~ذبحه، لأن الذكاة تعتبر لها الأهلية، ولهذا لا يحصل بفعل بهيمة، بخلاف هذا.
### | [فصل لا يأخذ المحرم ورق الشجر]
# (2413) فصل: وليس له أخذ ورق الشجر. وقال الشافعي: له أخذه؛ لأنه لا يضر
~~به. وكان عطاء يرخص في أخذ ورق السنى، يستمشي به، ولا ينزع من أصله. ورخص
~~فيه عمرو بن دينار.
# PageV03P321
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يخبط شوكها، ولا يعضد
~~شجرها» ، رواه مسلم. ولأن ما حرم أخذه حرم كل شيء منه، كريش الطائر.
~~وقولهم: لا يضر به. لا يصح فإنه يضعفها، وربما آل إلى تلفها.
### | [فصل قطع حشيش الحرم]
# (2414) فصل: ويحرم قطع حشيش الحرم، إلا ما استثناه الشرع من الإذخر، وما
~~أنبته الآدميون، واليابس؛ لقوله - عليه السلام -: «لا يختلى خلاها» .
# وفي لفظ: «لا يحتش حشيشها.» وفي استثناء النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الإذخر دليل على تحريم ما عداه، وفي جواز رعيه وجهان؛ أحدهما، لا يجوز، وهو
~~مذهب أبي حنيفة؛ لأن ما حرم إتلافه، لم يجز أن يرسل عليه ما يتلفه، كالصيد.
~~والثاني، يجوز. وهو مذهب عطاء، والشافعي؛ لأن الهدايا كانت تدخل الحرم،
~~فتكثر فيه، فلم ينقل أنه كانت تسد أفواهها، ولأن بهم حاجة إلى ذلك، أشبه
~~قطع الإذخر.
### | [فصل أخذ الكمأة من الحرم]
# (2415) فصل: ويباح أخذ الكمأة من ms1537 الحرم، وكذلك الفقع؛ لأنه لا أصل له،
~~فأشبه الثمرة. وروى حنبل، قال: يؤكل من شجر الحرم الضغابيس، والعشرق، وما
~~سقط من الشجر، وما أنبت الناس.
### | [فصل الضمان على من أتلف الشجر والحشيش في الحرم]
# (2416) فصل: ويجب في إتلاف الشجر والحشيش الضمان. وبه قال الشافعي،
~~وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن ابن عباس، وعطاء.
# وقال مالك، وأبو ثور، وداود، وابن المنذر: لا يضمن؛ لأن المحرم لا يضمنه
~~في الحل، فلا يضمن في الحرم، كالزرع. وقال ابن المنذر: لا أجد دليلا أوجب
~~به في شجر الحرم، فرضا من كتاب، ولا سنة، ولا إجماع، وأقول كما قال مالك:
~~نستغفر الله تعالى، ولنا، ما روى أبو هشيمة، قال: رأيت عمر بن الخطاب، أمر
~~بشجر كان في المسجد يضر بأهل الطواف، فقطع، وفدى. قال: وذكر البقرة. رواه
~~حنبل في (المناسك) . وعن ابن عباس، أنه قال: في الدوحة بقرة، وفي الجزلة
~~شاة. والدوحة: الشجرة العظيمة. والجزلة: الصغيرة. وعن عطاء
# PageV03P322
# نحوه. ولأنه ممنوع من إتلافه لحرمة الحرم، فكان مضمونا كالصيد، ويخالف
~~المحرم، فإنه لا يمتنع من قطع شجر الحل، ولا زرع الحرم. إذا ثبت هذا، فإنه
~~يضمن الشجرة الكبيرة ببقرة، والصغيرة بشاة، والحشيش بقيمته، والغصن بما
~~نقص. وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: يضمن الكل بقيمته؛ لأنه لا مقدر
~~فيه، فأشبه الحشيش. ولنا، قول ابن عباس وعطاء ولأنه أحد نوعي ما يحرم
~~إتلافه، فكان فيه ما يضمن بمقدر كالصيد. فإن قطع غصنا أو حشيشا، فاستخلف،
~~احتمل سقوط ضمانه، كما إذا جرح صيدا فاندمل، أو قطع شعر آدمي فنبت، واحتمل
~~أن يضمنه؛ لأن الثاني غير الأول.
### | [فصل قلع شجرة من الحرم فغرسها في مكان آخر فيبست]
# (2417) فصل: من قلع شجرة من الحرم، فغرسها في مكان آخر، فيبست، ضمنها؛
~~لأنه أتلفها. وإن غرسها في مكان من الحرم، فنبتت، لم يضمنها؛ لأنه لم
~~يتلفها، ولم يزل حرمتها. وإن غرسها في الحل، فنبتت، فعليه ردها إليه؛ لأنه
~~أزال حرمتها. فإن تعذر ردها، أو ردها فيبست، ضمنها. وإن قلعها غيره من
~~الحل، فقال ms1538 القاضي: الضمان على الثاني؛ لأنه المتلف لها.
# فإن قيل: فلم لا يجب على المخرج، كالصيد إذا نفره من الحرم، فقتله إنسان
~~في الحل، فإن الضمان على المنفر؟ قلنا: الشجر لا ينتقل بنفسه، ولا تزول
~~حرمته بإخراجه، ولهذا وجب على قالعه رده، والصيد يكون في الحرم تارة وفي
~~الحل أخرى، فمن نفره فقد فوت حرمته، فلزمه جزاؤه، وهذا لم يفوت حرمته
~~بالإخراج، فكان الجزاء على متلفه، لأنه أتلف شجرا حرميا محرما إتلافه.
### | [فصل إذا كانت شجرة في الحرم وغصنها في الحل فعلى قاطعه الضمان]
# (2418) فصل: وإذا كانت شجرة في الحرم، وغصنها في الحل، فعلى قاطعه
~~الضمان؛ لأنه تابع لأصله. وإن كانت في الحل، وغصنها في الحرم، فقطعه، ففيه
~~وجهان: أحدهما: لا ضمان فيه. وهو قول القاضي أبي يعلى لأنه تابع لأصله،
~~كالتي قبلها. والثاني، يضمنه. اختاره ابن أبي موسى؛ لأنه في الحرم. فإن كان
~~بعض الأصل في الحل وبعضه في الحرم، ضمن الغصن بكل حال، سواء كان في الحل أو
~~في الحرم، تغليبا لحرمة الحرم، كما لو وقف صيد بعض قوائمه في الحل، وبعضها
~~في الحرم.
### | [فصل حكم صيد المدينة وشجرها وحشيشها]
# (2419) فصل: ويحرم صيد المدينة وشجرها وحشيشها. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي. وقال أبو حنيفة:
# PageV03P323
# لا يحرم؛ لأنه لو كان محرما لبينه النبي - صلى الله عليه وسلم - بيانا
~~عاما، ولوجب فيه الجزاء، كصيد الحرم.
# ولنا، ما روى علي - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المدينة حرم، ما بين ثور إلى عير» . متفق عليه. وروى تحريم المدينة أبو
~~هريرة، ورافع، وعبد الله بن زيد. متفق على أحاديثهم. ورواه مسلم، عن سعد،
~~وجابر، وأنس، وهذا يدل على تعميم البيان، وليس هو في الدرجة دون أخبار
~~تحريم الحرم، وقد قبلوه وأثبتوا أحكامه، على أنه ليس بممتنع أن يبينه بيانا
~~خاصا، أو يبينه بيانا عاما، فينقل نقلا خاصا، كصفة الأذان والوتر والإقامة.
### | [فصل حرم المدينة ما بين لابتيها]
# (2420) فصل: وحرم المدينة ما بين لابتيها؛ لما روى أبو هريرة قال: قال
~~رسول ms1539 الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما بين لابتيها حرام. وكان أبو هريرة
~~يقول: لو رأيت الظباء ترتع بالمدينة ما ذعرتها» . متفق عليه. واللابة:
~~الحرة، وهي أرض فيها حجارة سود. قال أحمد: ما بين لابتيها حرام. بريد في
~~بريد، كذا فسره مالك بن أنس. وروى أبو هريرة، «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - جعل حول المدينة اثنا عشر ميلا حمى» . رواه مسلم.
# فأما قوله: «ما بين ثور إلى عير» . فقال أهل العلم بالمدينة: لا نعرف بها
~~ثورا ولا عيرا. وإنما هما جبلان بمكة، فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أراد قدر ما بين ثور وعير، ويحتمل أنه أراد جبلين بالمدينة، وسماهما
~~ثورا وعيرا، تجوزا.
### | [فصل فعل المحرم شيئا مما حرم عليه]
# (2421) فصل: فمن فعل مما حرم عليه شيئا، ففيه روايتان: إحداهما، لا جزاء
~~فيه. وهذا قول أكثر أهل العلم. وهو قول مالك، والشافعي في الجديد؛ لأنه
~~موضع يجوز دخوله بغير إحرام، فلم يجب فيه جزاء، كصيد وج.
# PageV03P324
# والثانية، يجب فيه الجزاء.
# وروي ذلك عن ابن أبي ذئب. وهو قول الشافعي في القديم، وابن المنذر؛ لأن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إني أحرم المدينة، مثلما حرم
~~إبراهيم مكة» . ونهى أن يعضد شجرها، ويؤخذ طيرها، فوجب في هذا الحرم
~~الجزاء، كما وجب في ذلك، إذ لم يظهر بينهما فرق، وجزاؤه إباحة سلب القاتل
~~لمن أخذه؛ لما روى مسلم، بإسناده عن عامر بن سعد، أن سعدا ركب إلى قصره
~~بالعقيق، فوجد عبدا يقطع شجرا، أو يخبطه، فسلبه، فلما رجع سعد جاء أهل
~~العبد، فكلموه أن يرد على غلامهم، أو عليهم، فقال: معاذ الله أن أرد شيئا
~~نفلنيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وأبى أن يرد عليهم. وعن سعد، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أخذ أحدا يصيد فيه، فليسلبه»
~~رواه أبو داود. فعلى هذا يباح لمن وجد آخذ الصيد أو قاتله، أو قاطع الشجر
~~سلبه، وهو أخذ ثيابه حتى سراويله. فإن كان على دابة لم يملك ms1540 أخذها؛ لأن
~~الدابة ليست من السلب، وإنما أخذها قاتل الكافر في الجهاد؛ لأنه يستعان بها
~~على الحرب، بخلاف مسألتنا. وإن لم يسلبه أحد، فلا شيء عليه، سوى الاستغفار
~~والتوبة.
### | [فصل يفارق حرم المدينة حرم مكة في شيئين]
# (2422) فصل: ويفارق حرم المدينة حرم مكة في شيئين: أحدهما، أنه يجوز أن
~~يؤخذ من شجر حرم المدينة ما تدعو الحاجة إليه، للمساند والوسائد والرحل،
~~ومن حشيشها ما تدعو الحاجة إليه للعلف؛ لما روى الإمام أحمد، عن جابر بن
~~عبد الله، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حرم المدينة، قالوا: يا
~~رسول الله، إنا أصحاب عمل، وأصحاب نضح، وإنا لا نستطيع أرضا غير أرضنا،
~~فرخص لنا، فقال: القائمتان، والوسادة، والعارضة، والمسند، فأما غير ذلك فلا
~~يعضد، ولا يخبط منها شيء» . قال إسماعيل بن أبي أويس، قال خارجة: المسند
~~مرود البكرة. فاستثنى ذلك، وجعله مباحا، كاستثناء الإذخر بمكة
# وعن علي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المدينة حرام، ما بين
~~عائر إلى ثور، لا يختلى خلاها، ولا ينفر صيدها، ولا يصلح أن يقطع منها
~~شجرة، إلا أن يعلف رجل بعيره» وعن جابر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا يخبط ولا يعضد حمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولكن يهش
~~هشا رفيقا» . رواهما
# PageV03P325
# أبو داود. ولأن المدينة يقرب منها شجر وزرع، فلو منعنا من احتشاشها، مع
~~الحاجة، أفضى إلى الضرر، بخلاف مكة، الثاني، أن من صاد صيدا خارج المدينة،
~~ثم أدخله إليها، لم يلزمه إرساله. نص عليه أحمد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقول: «يا أبا عمير، ما فعل النغير؟» . وهو طائر صغير. فظاهر
~~هذا أنه أباح إمساكه بالمدينة، إذ لم ينكر ذلك، وحرمة مكة أعظم من حرمة
~~المدينة، بدليل أنه لا يدخلها إلا محرم.
### | [فصل صيد وج وشجره مباح وهو واد بالطائف]
# (2423) فصل: صيد وج وشجره مباح؛ وهو واد بالطائف. وقال أصحاب الشافعي: هو
~~محرم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «صيد وج وعضاهها محرم» . رواه ms1541
~~أحمد، في (المسند) . ولنا، أن الأصل الإباحة، والحديث ضعيف، ضعفه أحمد.
~~ذكره أبو بكر الخلال، في كتاب (العلل) .
### | [مسألة المحرم إذا حصره عدو فمنعه الوصول إلى البيت]
# (2424) مسألة: قال: (وإن حصر بعدو، نحر ما معه من الهدي، وحل) أجمع أهل
~~العلم على أن المحرم إذا حصره عدو من المشركين، أو غيرهم، فمنعوه الوصول
~~إلى البيت، ولم يجد طريقا آمنا، فله التحلل. وقد نص الله تعالى عليه بقوله:
~~{فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] . وثبت أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أمر أصحابه يوم حصروا في الحديبية أن ينحروا، ويحلقوا،
~~ويحلوا.
# وسواء كان الإحرام بحج أو بعمرة، أو بهما، في قول إمامنا، وأبي حنيفة،
~~والشافعي. وحكي عن مالك أن المعتمر لا يتحلل؛ لأنه لا يخاف الفوات. وليس
~~بصحيح؛ لأن الآية إنما نزلت في حصر الحديبية، وكان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه محرمين بعمرة، فحلوا جميعا. وعلى من تحلل بالإحصار الهدي،
~~في قول أكثر أهل العلم، وحكي عن مالك، ليس عليه هدي؛ لأنه تحلل أبيح له من
~~غير تفريط، أشبه من أتم حجه.
# وليس بصحيح؛ لأن الله تعالى قال: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] . قال الشافعي: لا خلاف بين أهل التفسير أن هذه الآية نزلت
~~في حصر الحديبية. ولأنه أبيح له التحلل قبل إتمام نسكه، فكان عليه الهدي،
~~كالذي فاته الحج، وبهذا فارق من أتم حجه.
### | [فصل لا فرق بين الحصر العام في حق الحاج كله وبين الخاص في حق شخص واحد]
# (2425) فصل: ولا فرق بين الحصر العام في حق الحاج كله، وبين الخاص في حق
~~شخص واحد، مثل أن يحبس بغير حق، أو أخذته اللصوص وحده؛ لعموم النص، ووجود
~~المعنى في الكل. فأما من حبس بحق عليه، يمكنه الخروج منه، لم يكن له
~~التحلل؛ لأنه لا عذر له في الحبس. وإن كان معسرا به عاجزا
# PageV03P326
# عن أدائه، فحبسه بغير حق، فله التحلل، كمن ذكرنا. وإن كان عليه دين مؤجل،
~~يحل قبل قدوم الحاج، فمنعه صاحبه من الحج، ms1542 فله التحلل أيضا؛ لأنه معذور.
# ولو أحرم العبد بغير إذن سيده أو المرأة للتطوع بغير إذن زوجها، فلهما
~~منعها، وحكمهما حكم المحصر. (2426) فصل: إن أمكن المحصر الوصول من طريق
~~أخرى، لم يبح له التحلل، ولزمه سلوكها، بعدت أو قربت، خشي الفوات أو لم
~~يخشه، فإن كان محرما بعمرة لم يفت، وإن كان بحج ففاته، تحلل بعمرة. وكذا لو
~~لم يتحلل المحصر حتى خلي عنه، لزمه السعي، وإن كان بعد فوات الحج، ليتحلل
~~بعمرة، ثم هل يلزمه القضاء إن فاته الحج؟ فيه روايتان: إحداهما، يلزمه، كمن
~~فاته بخطأ الطريق. والثانية، لا يجب؛ لأن سبب الفوات الحصر، أشبه من لم يجد
~~طريقا أخرى، بخلاف المخطئ.
### | [فصل أحصر فلم يجد طريقا أخرى فتحلل]
# (2427) فصل: فأما من لم يجد طريقا أخرى، فتحلل، فلا قضاء عليه، إلا أن
~~يكون واجبا يفعله بالوجوب السابق، في الصحيح من المذهب. وبه قال مالك،
~~والشافعي، وعن أحمد، أن عليه القضاء. روي ذلك عن مجاهد، وعكرمة، والشعبي.
~~وبه قال أبو حنيفة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما تحلل زمن
~~الحديبية، قضى من قابل، وسميت عمرة القضية، ولأنه حل من إحرامه قبل إتمامه،
~~فلزمه القضاء، كما لو فاته الحج.
# ووجه الأولى أنه تطوع جاز التحلل منه، مع صلاح الوقت له، فلم يجب قضاؤه،
~~كما لو دخل في الصوم يعتقد أنه واجب، فلم يكن، فأما الخبر، فإن الذين صدوا
~~كانوا ألفا وأربعمائة، والذين اعتمروا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كانوا نفرا يسيرا، ولم ينقل إلينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~أحدا بالقضاء، وأما تسميتها عمرة القضية، فإنما يعني بها القضية التي
~~اصطلحوا عليها، واتفقوا عليها، ولو أرادوا غير ذلك لقالوا: عمرة القضاء.
~~ويفارق الفوات، فإنه مفرط، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل وإذا قدر المحصر على الهدي فليس له الحل قبل ذبحه]
# (2428) فصل: وإذا قدر المحصر على الهدي، فليس له الحل قبل ذبحه. فإن كان
~~معه هدي قد ساقه أجزأه، وإن لم يكن معه لزمه شراؤه إن أمكنه، ويجزئه أدنى
~~الهدي، ms1543 وهو شاة، أو سبع بدنة؛ لقوله تعالى: {فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] . وله نحره في موضع حصره، من حل أو حرم. نص عليه أحمد وهو قول مالك،
~~والشافعي، إلا أن يكون قادرا على أطراف الحرم، ففيه وجهان: أحدهما، يلزمه
~~نحره فيه؛ لأن الحرم كله منحر، وقد قدر عليه. والثاني، ينحره في موضعه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر هديه في موضعه.
# وعن أحمد: ليس
# PageV03P327
# للمحصر نحر هديه إلا في الحرم، فيبعثه، ويواطئ رجلا على نحره في وقت
~~يتحلل فيه. وهذا يروى عن ابن مسعود، في من لدغ في الطريق. وروي نحو ذلك عن
~~الحسن، والشعبي، والنخعي، وعطاء.
# وهذا، والله أعلم، في من كان حصره خاصا، وأما الحصر العام فلا ينبغي أن
~~يقوله أحد؛ لأن ذلك يفضي إلى تعذر الحل، لتعذر وصول الهدي إلى محله، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه نحروا هداياهم في الحديبية، وهي من
~~الحل. قال البخاري: قال مالك وغيره: إن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه حلقوا، وحلوا من كل شيء، قبل الطواف، وقبل أن يصل الهدي إلى البيت.
~~ولم يذكر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أحدا أن يقضي شيئا، ولا أن
~~يعودوا له.
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر هديه عند الشجرة التي كانت
~~تحتها بيعة الرضوان. وهي من الحل باتفاق أهل السيرة والنقل. قال الله
~~تعالى: {والهدي معكوفا أن يبلغ محله} [الفتح: 25] . ولأنه موضع حله، فكان
~~موضع نحره، كالحرم، وسائر الهدايا يجوز للمحصر نحرها في موضع تحلله. فإن
~~قيل: فقد قال الله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله}
~~[البقرة: 196] .
# وقال: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] . ولأنه ذبح يتعلق
~~بالإحرام، فلم يجز في غير الحرم، كدم الطيب واللباس. قلنا: الآية في حق غير
~~المحصر، ولا يمكن قياس المحصر عليه؛ لأن تحلل المحصر في الحل، وتحلل غيره
~~في الحرم، فكل منهما ينحر في موضع تحلله. وقيل في قوله: {حتى يبلغ الهدي
~~محله} [البقرة: 196] . أي حتى يذبح، وذبحه في ms1544 حق المحصر في موضع حله،
~~اقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل متى كان المحصر محرما بعمرة فله التحلل ونحر هديه وقت حصره]
# (2429) فصل: ومتى كان المحصر محرما بعمرة، فله التحلل ونحر هديه وقت
~~حصره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه زمن الحديبية، حلوا ونحروا
~~هداياهم بها قبل يوم النحر. وإن كان مفردا أو قارنا، فكذلك في إحدى
~~الروايتين؛ لأن الحج أحد النسكين، فجاز الحل منه ونحر هديه وقت حصره،
~~كالعمرة، ولأن العمرة لا تفوت، وجميع الزمان وقت لها، فإذا جاز الحل منها
~~ونحر هديها من غير خشية فواتها، فالحج الذي يخشى فواته أولى.
# والرواية الثانية، لا يحل، ولا ينحر هديه إلى يوم النحر. نص عليه في
~~رواية الأثرم، وحنبل؛ لأن للهدي محل زمان ومحل مكان. فإن عجز محل المكان
~~فسقط، بقي محل الزمان واجبا لإمكانه، وإذا لم يجز له نحر الهدي قبل يوم
~~النحر، لم يجز التحلل؛ لقوله سبحانه: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله} [البقرة: 196] .
# PageV03P328
# وإذا قلنا بجواز التحلل قبل يوم النحر، فالمستحب له مع ذلك الإقامة مع
~~إحرامه، رجاء زوال الحصر، فمتى زال قبل تحلله، فعليه المضي لإتمام نسكه،
~~بغير خلاف نعلمه.
# قال ابن المنذر: قال كل من أحفظ عنه من أهل العلم: إن من يئس أن يصل إلى
~~البيت، فجاز له أن يحل، فلم يفعل حتى خلي سبيله، إن عليه أن يقضي مناسكه،
~~وإن زال الحصر بعد فوات الحج، تحلل بعمل عمرة، فإن فات الحج قبل زوال
~~الحصر، تحلل بهدي. وقيل: عليه هاهنا هديان؛ هدي للفوات، وهدي للإحصار. ولم
~~يذكر أحمد، في رواية الأثرم، هديا ثانيا في حق من لا يتحلل إلى يوم النحر.
### | [فصل أحصر عن البيت بعد الوقوف بعرفة]
# (2430) فصل: فإن أحصر عن البيت بعد الوقوف بعرفة، فله التحلل؛ لأن الحصر
~~يفيده التحلل من جميعه، فأفاد التحلل من بعضه. وإن كان ما حصر عنه ليس من
~~أركان الحج، كالرمي، وطواف الوداع، والمبيت بمزدلفة أو بمنى في لياليها،
~~فليس له التحلل؛ لأن صحة ms1545 الحج لا تقف على ذلك، ويكون عليه دم؛ لتركه ذلك،
~~وحجه صحيح، كما لو تركه من غير حصر.
# وإن أحصر عن طواف الإفاضة بعد رمي الجمرة، فليس له أن يتحلل أيضا؛ لأن
~~إحرامه إنما هو عن النساء، والشرع إنما ورد بالتحلل من الإحرام التام، الذي
~~يحرم جميع محظوراته، فلا يثبت بما ليس مثله، ومتى زال الحصر أتى بالطواف،
~~وقد تم حجه.
### | [فصل المحصر إذا تمكن من البيت وصد عن عرفة]
# (2431) فصل: فأما من يتمكن من البيت ويصد عن عرفة، فله أن يفسخ نية الحج،
~~ويجعله عمرة، ولا هدي عليه؛ لأننا أبحنا له ذلك من غير حصر، فمع الحصر
~~أولى. فإن كان قد طاف وسعى للقدوم، ثم أحصر، أو مرض حتى فاته الحج، تحلل
~~بطواف وسعي آخر؛ لأن الأول لم يقصد به طواف العمرة، ولا سعيها، وليس عليه
~~أن يجدد إحراما. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور.
# وقال الزهري: لا بد أن يقف بعرفة. وقال محمد بن الحسن: لا يكون محصرا
~~بمكة. وروي ذلك عن أحمد. فإن فاته الحج، فحكمه حكم من فاته بغير حصر. وقال
~~مالك: يخرج إلى الحل، ويفعل ما يفعل المعتمر، فإن أحب أن يستنيب من يتمم
~~عنه أفعال الحج، جاز في التطوع؛ لأنه جاز أن يستنيب في جملته، فجاز في
~~بعضه، ولا يجوز في حج الفرض، إلا إن يئس من القدرة عليه في جميع العمر، كما
~~في الحج كله.
### | [فصل تحلل المحصر من الحج فزال الحصر وأمكنه الحج]
# (2432) فصل: وإذا تحلل المحصر من الحج، فزال الحصر، وأمكنه الحج لزمه ذلك
~~إن كانت حجة الإسلام، أو قلنا بوجوب القضاء، أو كانت الحجة واجبة في
~~الجملة؛ لأن الحج يجب على الفور. وإن لم تكن الحجة واجبة، ولا قلنا بوجوب
~~القضاء، فلا شيء عليه، كمن لم يحرم.
# PageV03P329
### | [فصل المحصر في حج فاسد]
# (2433) فصل: وإن أحصر في حج فاسد، فله التحلل؛ لأنه إذا أبيح له التحلل
~~في الحج الصحيح، فالفاسد أولى. فإن حل، ثم زال الحصر وفي الوقت سعة، فله أن
~~يقضي ms1546 في ذلك العام. وليس يتصور القضاء في العام الذي أفسد الحج فيه في غير
~~هذه المسألة.
### | [مسألة المحصر إذا عجز عن الهدي]
# (2434) مسألة: قال: (فإن لم يكن معه هدي، ولا يقدر عليه، صام عشرة أيام،
~~ثم حل) وجملة ذلك أن المحصر، إذا عجز عن الهدي، انتقل إلى صوم عشرة أيام،
~~ثم حل. وبهذا قال الشافعي، في أحد قوليه.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: ليس له بدل؛ لأنه لم يذكر في القرآن. ولنا، أنه
~~دم واجب للإحرام، فكان له بدل، كدم التمتع والطيب واللباس، وترك النص عليه
~~لا يمنع قياسه على غيره في ذلك، ويتعين الانتقال إلى صيام عشرة أيام، كبدل
~~هدي التمتع، وليس له أن يتحلل إلا بعد الصيام، كما لا يتحلل واجد الهدي إلا
~~بنحره.
# وهل يلزمه الحلق أو التقصير مع ذبح الهدي أو الصيام؟ ظاهر كلام الخرقي،
~~أنه لا يلزمه؛ لأنه لم يذكره. وهو إحدى الروايتين عن أحمد؛ لأن الله تعالى
~~ذكر الهدي وحده، ولم يشرط سواه. والثانية، عليه الحلق أو التقصير؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق يوم الحديبية، وفعله في النسك دل على
~~الوجوب. ولعل هذا ينبني على أن الحلاق نسك أو إطلاق من محظور، على ما يذكر
~~في موضعه، إن شاء الله.
### | [فصل لا يتحلل المحصر إلا بالنية]
# (2435) فصل: ولا يتحلل إلا بالنية، مع ما ذكرنا، فيحصل الحل بشيئين؛
~~النحر، أو الصوم والنية، إن قلنا الحلاق ليس بنسك. وإن قلنا: هو نسك. حصل
~~بثلاثة أشياء؛ الحلاق مع ما ذكرنا. فإن قيل: فلم اعتبرتم النية هاهنا، وهي
~~في غير المحصر غير معتبرة؟ قلنا: لأن من أتى بأفعال النسك، فقد أتى بما
~~عليه، فيحل منها بإكمالها، فلم يحتج إلى نية، بخلاف المحصور، فإنه يريد
~~الخروج من العبادة قبل إكمالها، فافتقر إلى قصده، ولأن الذبح قد يكون لغير
~~الحل، فلم يتخصص إلا بقصده، بخلاف الرمي، فإنه لا يكون إلا للنسك، فلم يحتج
~~إلى قصده.
### | [فصل نوى التحلل قبل الهدي أو الصيام لم]
# (2436) فصل: فإن نوى التحلل قبل الهدي ms1547 أو الصيام، لم يتحلل، وكان على
~~إحرامه حتى ينحر الهدي أو يصوم؛ لأنهما أقيما مقام أفعال الحج، فلم يحل
~~قبلهما، كما لا يتحلل القادر على أفعال الحج قبلها. وليس عليه في نية الحل
~~فدية؛ لأنها لم تؤثر في العبادة، فإن فعل شيئا من محظورات الإحرام قبل ذلك،
~~فعليه فديته، كما لو فعل القادر ذلك قبل أفعال الحج.
# PageV03P330
### | [فصل كان العدو الذي حصر الحاج مسلمين فأمكن الانصراف كان أولى من قتالهم]
# (2437) فصل: وإذا كان العدو الذي حصر الحاج مسلمين، فأمكن الانصراف، كان
~~أولى من قتالهم؛ لأن في قتالهم مخاطرة بالنفس والمال وقتل مسلم، فكان تركه
~~أولى. ويجوز قتالهم؛ لأنهم تعدوا على المسلمين بمنعهم طريقهم، فأشبهوا سائر
~~قطاع الطريق. وإن كانوا مشركين، لم يجب قتالهم؛ لأنه إنما يجب بأحد أمرين؛
~~إذا بدءوا بالقتال، أو وقع النفير فاحتيج إلى مدد؛ وليس هاهنا واحد منهما.
# لكن إن غلب على ظن المسلمين الظفر بهم، استحب قتالهم، لما فيه من الجهاد،
~~وحصول النصر، وإتمام النسك. وإن غلب على ظنهم ظفر الكفار، فالأولى
~~الانصراف؛ لئلا يغرروا بالمسلمين. ومتى احتاجوا في القتال إلى لبس ما تجب
~~فيه الفدية كالدرع والمغفر، فعلوا، وعليهم الفدية؛ لأن لبسهم لأجل أنفسهم،
~~فأشبه ما لو لبسوا للاستدفاء من دفع برد.
### | [فصل أذن العدو للمحصرين في العبور فلم يثقوا بهم]
# (2438) فصل: فإن أذن لهم العدو في العبور، فلم يثقوا بهم، فلهم الانصراف؛
~~لأنهم خائفون على أنفسهم، فكأنهم لم يأمنوهم، وإن وثقوا بأمانهم، وكانوا
~~معروفين بالوفاء، لزمهم المضي على إحرامهم؛ لأنه قد زال حصرهم، وإن طلب
~~العدو خفارة على تخلية الطريق، وكان ممن لا يوثق بأمانه، لم يلزمهم بذله؛
~~لأن الخوف باق مع البذل، وإن كان موثوقا بأمانه والخفارة كثيرة، لم يجب
~~بذله، بل يكره إن كان العدو كافرا؛ لأن فيه صغارا وتقوية للكفار، وإن كانت
~~يسيرة، فقياس المذهب وجوب بذله، كالزيادة في ثمن الماء للوضوء.
# وقال بعض أصحابنا: لا يجب بذل خفارة بحال، وله التحلل، كما أنه في ابتداء
~~الحج لا يلزمه إذا لم ms1548 يجد طريقا آمنا من غير خفارة.
### | [مسألة منع الحاج من الوصول إلى البيت بمرض أو ذهاب نفقة]
# (2439) مسألة: قال: (وإن منع من الوصول إلى البيت بمرض، أو ذهاب نفقة،
~~بعث بهدي، إن كان معه، ليذبحه بمكة، وكان على إحرامه حتى يقدر على البيت)
~~المشهور في المذهب أن من يتعذر عليه الوصول إلى البيت بغير حصر العدو، من
~~مرض، أو عرج، أو ذهاب نفقة، ونحوه، أنه لا يجوز له التحلل بذلك.
# روي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس، ومروان. وبه قال مالك، والشافعي، وإسحاق.
~~وعن أحمد، رواية أخرى: له التحلل بذلك. روي نحوه عن ابن مسعود، وهو قول
~~عطاء، والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي وأبي ثور؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من كسر، أو عرج فقد حل، وعليه حجة أخرى» . رواه النسائي.
# ولأنه محصر يدخل في عموم قوله تعالى: {فإن أحصرتم فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] . يحققه
# PageV03P331
# أن لفظ الإحصار إنما هو للمرض ونحوه، يقال: أحصره المرض إحصارا، فهو
~~محصر، وحصره العدو، حصرا، فهو محصور. فيكون اللفظ صريحا في محل النزاع،
~~وحصر العدو مقيس عليه. ولأنه مصدود عن البيت، أشبه من صده عدو.
# ووجه الأولى أنه لا يستفيد بالإحلال الانتقال من حاله، ولا التخلص من
~~الأذى الذي به، بخلاف حصر العدو. ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل
~~على ضباعة بنت الزبير، فقالت: إني أريد الحج، وأنا شاكية. فقال: حجي،
~~واشترطي أن محلي حيث حبستني» . فلو كان المرض يبيح الحل، ما احتاجت إلى
~~شرط. وحديثهم متروك الظاهر، فإن مجرد الكسر والعرج لا يصير به حلالا، فإن
~~حملوه على أنه يبيح التحلل، حملناه على ما إذا اشترط الحل بذلك، على أن في
~~حديثهم كلاما، فإنه يرويه ابن عباس، ومذهبه خلافه.
# فإن قلنا: يتحلل. فحكمه حكم من أحصر بعدو على ما مضى. وإن قلنا: لا
~~يتحلل. فإنه يقيم على إحرامه، ويبعث ما معه من الهدي ليذبح بمكة، وليس له
~~نحره في مكانه؛ لأنه لم يتحلل. فإن فاته الحج، تحلل بعمرة، كغير المريض. ms1549
### | [فصل شرط في ابتداء إحرامه أن يحل متى مرض أو ضاعت نفقته أو نفدت]
# (2440) فصل: وإن شرط في ابتداء إحرامه أن يحل متى مرض، أو ضاعت نفقته، أو
~~نفدت، أو نحوه، أو قال إن حبسني حابس، فمحلي حيث حبسني. فله الحل متى وجد
~~ذلك، ولا شيء عليه، لا هدي، ولا قضاء، ولا غيره، فإن للشرط تأثيرا في
~~العبادات، بدليل أنه لو قال: إن شفى الله مريضي صمت شهرا متتابعا، أو
~~متفرقا. كان على ما شرطه.
# وإنما لم يلزمه الهدي والقضاء؛ لأنه إذا شرط شرطا كان إحرامه الذي فعله
~~إلى حين وجود الشرط، فصار بمنزلة من أكمل أفعال الحج، ثم ينظر في صيغة
~~الشرط، فإن قال: إن مرضت فلي أن أحل، وإن حبسني حابس فمحلي حيث حبسني. فإذا
~~حبس كان بالخيار بين الحل وبين البقاء على الإحرام. وإن قال: إن مرضت فأنا
~~حلال. فمتى وجد الشرط، حل بوجوده. لأنه شرط صحيح، فكان على ما شرط.
### | [مسألة إن قال أنا أرفض إحرامي وأحل فلبس الثياب وذبح الصيد وعمل ما يعمله الحلال]
# (2441) مسألة: قال: (فإن قال: أنا أرفض إحرامي وأحل. فلبس الثياب، وذبح
~~الصيد، وعمل ما يعمله الحلال، كان عليه في كل فعل فعله دم، وإن كان وطئ،
~~فعليه للوطء بدنة، مع ما يجب عليه من الدماء.) وجملة ذلك أن التحلل من الحج
~~لا يحصل إلا بأحد ثلاثة أشياء؛ كمال أفعاله، أو التحلل عند
# PageV03P332
# الحصر، أو بالعذر إذا شرط، وما عدا هذا فليس له أن يتحلل به. فإن نوى
~~التحلل لم يحل، ولا يفسد الإحرام برفضه؛ لأنه عبادة لا يخرج منها بالفساد،
~~فلا يخرج منها برفضها، بخلاف سائر العبادات، ويكون الإحرام باقيا في حقه،
~~تلزمه أحكامه، ويلزمه جزاء كل جناية جناها عليه.
# وإن وطئ أفسد حجه، وعليه لذلك بدنة، مع ما وجب عليه من الدماء، سواء كان
~~الوطء قبل الجنايات أو بعدها، فإن الجناية على الإحرام الفاسد توجب الجزاء،
~~كالجناية على الصحيح. وليس عليه لرفضه الإحرام شيء؛ لأنه مجرد نية لم تؤثر
~~شيئا. ms1550
### | [مسألة يمضي في الحج الفاسد ويحج من قابل]
# (2442) مسألة: قال: (ويمضي في الحج الفاسد، ويحج من قابل) وجملة ذلك أن
~~الحج لا يفسد إلا بالجماع، فإذا فسد فعليه إتمامه، وليس له الخروج منه. روي
~~ذلك عن عمر، وعلي، وأبي هريرة، وابن عباس - رضي الله عنهم - وبه قال أبو
~~حنيفة، والشافعي.
# وقال الحسن، ومالك: يجعل الحجة عمرة، ولا يقيم على حجة فاسدة. وقال داود:
~~يخرج بالإفساد من الحج والعمرة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد» .
# ولنا، عموم قوله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . ولأنه
~~قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا، ولأنه معنى يجب به القضاء،
~~فلم يخرج به منه، كالفوات، والخبر لا يلزمنا؛ لأن المضي فيه بأمر الله،
~~وإنما وجب القضاء؛ لأنه لم يأت به على الوجه الذي يلزمه بالإحرام. ونخص
~~مالكا بأنها حجة لا يمكنه الخروج منها بالإخراج، فلا يخرج منها إلى عمرة
~~كالصحيحة.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يحل من الفاسد، بل يجب عليه أن يفعل بعد الإفساد كل
~~ما يفعله قبله، ولا يسقط عنه توابع الوقوف، من المبيت بمزدلفة، والرمي،
~~ويجتنب بعد الفساد كل ما يجتنبه قبله، من الوطء ثانيا، وقتل الصيد، والطيب،
~~واللباس، ونحوه، وعليه الفدية في الجناية على الإحرام الفاسد، كالفدية في
~~الجناية على الإحرام الصحيح. فأما الحج من قابل، فيلزمه بكل حال، لكن إن
~~كانت الحجة التي أفسدها واجبة بأصل الشرع، أو بالنذر، أو قضاء، كانت الحجة
~~من قابل مجزئة؛ لأن الفاسد إذا انضم إليه القضاء، أجزأه عما يجزئ عنه
~~الأول، لو لم يفسده، وإن كانت الفاسدة تطوعا، وجب قضاؤها؛ لأنه بالدخول في
~~الإحرام صار الحج عليه واجبا، فإذا أفسده، وجب قضاؤه، كالمنذور، ويكون
~~القضاء على الفور.
# ولا نعلم فيه مخالفا؛ لأن الحج الأصلي واجب على الفور، فهذا أولى؛ لأنه
~~قد تعين بالدخول فيه، والواجب بأصل الشرع لم يتعين بذلك.
### | [فصل يحرم المحصر القضاء من أبعد الموضعين الميقات أو موضع إحرامه الأول]
# (2443) فصل: ms1551 ويحرم بالقضاء من أبعد الموضعين: الميقات، أو موضع إحرامه
~~الأول؛ لأنه إن كان الميقات أبعد، فلا يجوز
# PageV03P333
# له تجاوز الميقات بغير إحرام، وإن كان موضع إحرامه أبعد، فعليه الإحرام
~~بالقضاء منه. نص عليه أحمد. وروي ذلك عن ابن عباس، وسعيد بن المسيب،
~~والشافعي، وإسحاق، واختاره ابن المنذر.
# وقال النخعي: يحرم من موضع الجماع؛ لأنه موضع الإفساد. ولنا، أنها عبادة
~~فكان قضاؤها على حسب أدائها، كالصلاة.
### | [فصل وقع بامرأته وهما محرمان]
# (2444) فصل: وإذا قضيا، تفرقا من موضع الجماع حتى يقضيا حجهما. روي هذا
~~عن عمر، وابن عباس. وروى سعيد، والأثرم، بإسناديهما عن عمر، أنه سئل عن رجل
~~وقع بامرأته، وهما محرمان. فقال: أتما حجكما، فإذا كان عام قابل، فحجا
~~واهديا، حتى إذا بلغتما المكان الذي أصبتما فيه ما أصبتما، فتفرقا حتى
~~تحلا. ورويا عن ابن عباس مثل ذلك. وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء، والنخعي،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وروي عن أحمد أنهما يتفرقان من حيث يحرمان حتى يحلا. ورواه مالك في "
~~الموطأ " عن علي - رضي الله عنه - وروي عن ابن عباس. وهو قول مالك؛ لأن
~~التفريق بينهما خوفا من معاودة المحظور، وهو يوجد في جميع إحرامهما. ووجه
~~الأول أن ما قبل موضع الإفساد كان إحرامهما فيه صحيحا، فلم يجب التفرق فيه،
~~كالذي لم يفسد، وإنما اختص التفريق بموضع الجماع، لأنه ربما يذكره برؤية
~~مكانه، فيدعوه ذلك إلى فعله. ومعنى التفرق أن لا يركب معها في محمل، ولا
~~ينزل معها في فسطاط ونحوه.
# قال أحمد: يتفرقان في النزول، وفي المحمل والفسطاط، ولكن يكون بقربها.
~~وهل يجب التفريق أو يستحب؟ فيه وجهان: أحدهما، لا يجب. وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأنه لا يجب التفرق في قضاء رمضان إذا أفسداه، كذلك الحج. والثاني: يجب؛
~~لأنه روي عمن سمينا من الصحابة الأمر به، ولم نعرف لهم مخالفا، ولأن
~~الاجتماع في ذلك الموضع يذكر الجماع، فيكون من دواعيه. والأول أولى؛ لأن
~~حكمة التفريق الصيانة عما يتوهم من معاودة الوقاع عند تذكره برؤية مكانه،
~~وهذا وهم بعيد ms1552 لا يقتضي الإيجاب.
### | [فصل إن كان المعتمر مكيا أحرم بها من الحل]
# (2445) فصل: والعمرة فيما ذكرناه كالحج، فإن كان المعتمر مكيا، أحرم بها
~~من الحل، أحرم للقضاء من الحل، وإن كان أحرم بها من الحرم، أحرم للقضاء من
~~الحل، ولا فرق بين المكي ومن حصل بها من المجاورين.
# وإن أفسد المتمتع عمرته، ومضى في فاسدها، فأتمها، فقال أحمد: يخرج إلى
~~الميقات،
# PageV03P334
# فيحرم منه للحج، فإن خشي الفوات أحرم من مكة، وعليه دم، فإذا فرغ من حجه
~~خرج إلى الميقات فأحرم منه بعمرة مكان التي أفسدها، وعليه هدي يذبحه إذا
~~قدم مكة، لما أفسد من عمرته.
# ولو أفسد الحاج حجته، وأتمها، فله الإحرام بالعمرة من أدنى الحل،
~~كالمكيين. (2446) فصل: وإذا أفسد القضاء، لم يجب عليه قضاؤه، وإنما يقضي عن
~~الحج الأول، كما لو أفسد قضاء الصلاة والصيام، وجب القضاء للأصل، دون
~~القضاء، كذا هاهنا؛ وذلك لأن الواجب لا يزداد بفواته، وإنما يبقى ما كان
~~واجبا في الذمة على ما كان عليه، فيؤديه القضاء.
# PageV03P335
### | [باب ذكر الحج ودخول مكة]
# يستحب الاغتسال لدخول مكة؛ «لأن عبد الله بن عمر كان يغتسل، ثم يدخل مكة
~~نهارا، ويذكر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله» متفق عليه.
~~وللبخاري، «أن ابن عمر، كان إذا دخل أدنى الحرم، أمسك عن التلبية، ثم يبيت
~~بذي طوى، ثم يصلي الصبح ويغتسل، ويحدث أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يفعل ذلك» .
# ولأن مكة مجمع أهل النسك، فإذا قصدها استحب له الاغتسال، كالخارج إلى
~~الجمعة. والمرأة كالرجل، وإن كانت حائضا أو نفساء، لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لعائشة وقد حاضت: «افعلي ما يفعل الحاج غير أن لا تطوفي
~~بالبيت» . ولأن الغسل يراد للتنظيف، وهذا يحصل مع الحيض، فاستحب لها ذلك.
~~وهذا مذهب الشافعي. وفعله عروة، والأسود بن يزيد، وعمرو بن ميمون، والحارث
~~بن سويد.
### | [فصل يستحب أن يدخل مكة من أعلاها]
# (2447) فصل: ويستحب أن يدخل مكة من أعلاها؛ لما روى ابن عمر، «أن رسول
~~الله - صلى الله ms1553 عليه وسلم - دخل مكة من الثنية العليا التي بالبطحاء، وخرج
~~من الثنية السفلى» . وروت عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما جاء
~~مكة دخل من أعلاها، وخرج من أسفلها» . متفق عليهما. ولا بأس أن يدخلها ليلا
~~أو نهارا؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل مكة ليلا ونهارا» .
~~رواهما النسائي.
### | [مسألة استحباب دخول المحرم المسجد من باب بني شيبة]
# (2448) مسألة: قال: أبو القاسم، - رحمه الله -: (فإذا دخل المسجد،
~~فالاستحباب له أن يدخل من باب بني شيبة، فإذا رأى البيت رفع يديه وكبر)
~~إنما استحب دخول المسجد من باب بني شيبة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دخل منه، وفي حديث جابر، الذي رواه مسلم وغيره، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخل مكة ارتفاع الضحى، وأناخ راحلته عند باب بني شيبة، ودخل المسجد»
~~. ويستحب رفع اليدين عند رؤية البيت. روي ذلك عن ابن عمر، وابن عباس. وبه
~~قال الثوري، وابن المبارك، والشافعي، وإسحاق.
# وكان مالك لا يرى رفع اليدين؛ لما روي عن المهاجر المكي، قال: سئل جابر
~~بن عبد الله، عن الرجل يرى البيت، أيرفع يديه؟ قال: ما كنت أظن أحدا يفعل
~~هذا إلا اليهود، حججنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يكن يفعله.
~~رواه النسائي.
# ولنا، ما روى أبو بكر بن المنذر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن: افتتاح الصلاة، واستقبال البيت،
~~وعلى الصفا والمروة، وعلى الموقفين والجمرتين» .
# PageV03P336
# وهذا من قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وذاك من قول جابر، وخبره عن
~~ظنه وفعله، وقد خالفه ابن عمر، وابن عباس. ولأن الدعاء مستحب عند رؤية
~~البيت، وقد أمر برفع اليدين عند الدعاء.
### | [فصل يستحب للمحرم أن يدعو عند رؤية البيت]
# فصل: ويستحب أن يدعو عند رؤية البيت، فيقول: اللهم أنت السلام، ومنك
~~السلام، حينا ربنا بالسلام، اللهم زد هذا البيت تعظيما، وتشريفا، وتكريما،
~~ومهابة، وبرا، وزد من عظمه وشرفه، ممن حجه واعتمره تعظيما، وتشريفا،
~~وتكريما، ومهابة، وبرا، ms1554 الحمد لله رب العالمين كثيرا، كما هو أهله، وكما
~~ينبغي لكرم وجهه، وعز جلاله، الحمد لله الذي بلغني بيته، ورآني لذلك أهلا،
~~والحمد لله على كل حال، اللهم إنك دعوت إلى حج بيتك الحرام، وقد جئتك لذلك،
~~اللهم تقبل مني، واعف عني، وأصلح لي شأني كله، لا إله إلا أنت. قال
~~الشافعي، في (مسنده) : أخبرنا سعيد بن سالم، عن ابن جريج، «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان إذا رأى البيت رفع يديه، وقال: اللهم زد هذا
~~البيت تشريفا، وتكريما، وتعظيما، ومهابة، وبرا، وزد من شرفه، ممن حجه
~~واعتمره تشريفا، وتكريما، وتعظيما، وبرا» .
# وروى بإسناده عن سعيد بن المسيب، أنه كان حين ينظر إلى البيت، يقول:
~~(اللهم أنت السلام، ومنك السلام، حينا ربنا بالسلام) . قال بعض أصحابنا:
~~يرفع صوته بذلك.
### | [فصل تقديم الصلاة المكتوبة على الطواف]
# (2450) فصل: وإذا دخل المسجد، فذكر فريضة أو فائتة، أو أقيمت الصلاة
~~المكتوبة، قدمهما على الطواف؛ لأن ذلك فرض، والطواف تحية، ولأنه لو أقيمت
~~الصلاة في أثناء طوافه، قطعه لأجلها، فلأن يبدأ بها أولى. وإن خاف فوت
~~ركعتي الفجر، أو الوتر، أو أحضرت جنازة، قدمها؛ لأنها سنة يخاف فوتها،
~~والطواف لا يفوت.
### | [مسألة استلام الحجر الأسود]
# (2451) مسألة: قال: (ثم أتى الحجر الأسود، إن كان، فاستلمه إن استطاع،
~~وقبله) معنى (استلمه) أي مسحه بيده، مأخوذ من السلام، وهي الحجارة. فإذا
~~مسح الحجر قيل استلم، أي: مس السلام. قاله ابن قتيبة. والمستحب لمن دخل
~~المسجد أن لا يعرج على شيء قبل الطواف
# PageV03P337
# بالبيت، اقتداء برسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه كان يفعل ذلك،
~~قال جابر في حديثه الصحيح: «حتى أتينا البيت معه، استلم الركن، فرمل ثلاثا،
~~ومشى أربعا» .
# وعن عروة بن الزبير، عن عائشة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قدم
~~مكة، توضأ، ثم طاف بالبيت» . متفق عليه. وروى ذلك عروة عن أبي بكر، وعمر،
~~وعثمان، وعبد الله بن عمر، ومعاوية، وابن الزبير، والمهاجرين، وعائشة،
~~وأسماء، ابنتي أبي بكر، ولأن الطواف تحية المسجد الحرام، ms1555 فاستحب البداية
~~به، كما استحب لداخل غيره من المساجد أن يصلي ركعتين. ويبتدئ الطواف بالحجر
~~الأسود، فيستلمه، وهو أن يمسحه بيده، ويقبله. قال أسلم: رأيت عمر بن الخطاب
~~- رضي الله عنه - قبل الحجر، وقال: إني لأعلم أنك حجر، لا تضر ولا تنفع،
~~ولولا أني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قبلك ما قبلتك. متفق
~~عليه.
# وروى ابن ماجه. عن ابن عمر، قال: «استقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الحجر، ثم وضع شفتيه عليه يبكي طويلا، ثم التفت، فإذا هو بعمر بن الخطاب
~~- رضي الله عنه - يبكي، فقال: يا عمر، هاهنا تسكب العبرات» . وقول الخرقي:
~~(إن كان) يعني إن كان الحجر في موضعه لم يذهب به، كما ذهب به القرامطة مرة،
~~حين ظهروا على مكة، فإذا كان ذلك، والعياذ بالله، فإنه يقف مقابلا لمكانه،
~~ويستلم الركن.
# وإن كان الحجر موجودا في موضعه، استلمه وقبله. فإن لم يمكنه استلامه
~~وتقبيله، قام حياله، أي بحذائه، واستقبله بوجهه، فكبر، وهلل. وهكذا إن كان
~~راكبا، فقد روى البخاري، عن ابن عباس، قال: «طاف النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على بعير، كلما أتى الحجر أشار إليه بشيء في يده، وكبر» . وروي عن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعمر: إنك لرجل شديد، تؤذي الضعيف
~~إذا طفت بالبيت، فإذ رأيت خلوة من الحجر فادن منه، وإلا فكبر، ثم امض» .
~~فإن أمكنه استلام الحجر بشيء في يده، كالعصا ونحوها، فعل، فقد روى ابن
~~عباس، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طاف في حجة الوداع، يستلم
~~الركن بمحجن» .
# وهذا كله مستحب. ويقول عند استلام الحجر: «باسم الله، والله أكبر، إيمانا
~~بك، وتصديقا بكتابك، ووفاء بعهدك، واتباعا لسنة نبيك محمد - صلى الله عليه
~~وسلم -.» رواه عبد الله بن السائب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل يحاذي الحجر الأسود بجميع بدنه]
# (2452) فصل: ويحاذي الحجر بجميع بدنه، فإن حاذاه ببعضه، احتمل أن يجزئه؛
~~لأنه حكم يتعلق بالبدن، فأجزأ فيه بعضه، كالحد، ويحتمل أن لا يجزئه؛ لأن
~~النبي ms1556 - صلى الله عليه وسلم - استقبل الحجر واستلمه، وظاهر هذا أنه استقبله
~~بجميع بدنه، ولأن ما لزمه استقباله، لزمه بجميع بدنه، كالقبلة، فإذا قلنا
~~بوجوب
# PageV03P338
# ذلك فلم يفعله، أو بدأ بالطواف من دون الركن، كالباب ونحوه، لم يحتسب له
~~بذلك الشوط، ويحتسب بالشوط الثاني وما بعده، ويصير الثاني أوله؛ لأنه قد
~~حاذى فيه الحجر بجميع بدنه، وأتى على جميعه، فإذا أكمل سبعة أشواط غير
~~الأول، صح طوافه، وإلا لم يصح.
# (2453) فصل: والمرأة كالرجل، إلا أنها إذا قدمت مكة نهارا، فأمنت الحيض
~~والنفاس، استحب لها تأخير الطواف إلى الليل، ليكون أستر لها. ولا يستحب لها
~~مزاحمة الرجال لاستلام الحجر، لكن تشير بيدها إليه، كالذي لا يمكنه الوصول
~~إليه، كما روى عطاء، قال: كانت عائشة تطوف حجزة من الرجال، لا تخالطهم،
~~فقالت امرأة: انطلقي نستلم يا أم المؤمنين. قالت: انطلقي عنك. وأبت. وإن
~~خافت حيضا أو نفاسا، استحب لها تعجيل الطواف، كي لا يفوتها.
### | [مسألة يستحب الاضطباع في طواف القدوم]
# (2454) مسألة: قال: (ويضطبع بردائه) معنى الاضطباع أن يجعل وسط الرداء
~~تحت كتفه اليمنى، ويرد طرفيه على كتفه اليسرى، ويبقي كتفه اليمنى مكشوفة.
~~وهو مأخوذ من الضبع، وهو عضد الإنسان، افتعال منه، وكان أصله اضتبع، فقلبوا
~~التاء طاء؛ لأن التاء متى وضعت بعد ضاد أو صاد أو طاء ساكنة قلبت طاء.
~~ويستحب الاضطباع في طواف القدوم؛ لما روى أبو داود، وابن ماجه، عن يعلى بن
~~أمية، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «طاف مضطبعا.» ورويا أيضا، عن ابن
~~عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه اعتمروا من الجعرانة،
~~فرملوا بالبيت، وجعلوا أرديتهم تحت آباطهم، ثم قذفوها على عواتقهم اليسرى»
~~. وبهذا قال الشافعي، وكثير من أهل العلم.
# وقال مالك: ليس الاضطباع بسنة. وقال: لم أسمع أحدا من أهل العلم ببلدنا
~~يذكر أن الاضطباع سنة. وقد ثبت بما روينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه فعلوه، وقد أمر الله تعالى باتباعه، وقال: {لقد كان لكم في رسول
~~الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] .
# وقد روى أسلم، ms1557 عن عمر بن الخطاب، أنه اضطبع ورمل، وقال: ففيم الرمل، ولم
~~نبدي مناكبنا وقد نفى الله المشركين؟ بلى، لن ندع شيئا فعلناه على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه أبو داود. وإذا فرغ من الطواف سوى
~~رداءه؛ لأن الاضطباع غير مستحب في الصلاة.
# وقال الأثرم: إذا فرغ من الأشواط التي يرمل فيها، سوى رداءه. والأول
~~أولى؛ لأن قوله: طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - مضطبعا. ينصرف إلى
~~جميعه. ولا يضطبع
# PageV03P339
# في غير هذا الطواف، ولا يضطبع في السعي.
# وقال الشافعي: يضطبع فيه؛ لأنه أحد الطوافين، فأشبه الطواف بالبيت. ولنا،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يضطبع فيه، والسنة في الاقتداء به. قال
~~أحمد: ما سمعنا فيه شيئا. والقياس لا يصح إلا فيما عقل معناه، وهذا تعبد
~~محض.
### | [مسألة يرمل ثلاثة أشواط ويمشى أربعة]
# (2455) مسألة: قال: (ورمل ثلاثة أشواط، ومشى أربعة، كل ذلك من الحجر
~~الأسود إلى الحجر الأسود) معنى الرمل إسراع المشي مع مقاربة الخطو من غير
~~وثب. وهو سنة في الأشواط الثلاثة الأول من طواف القدوم. ولا نعلم فيه بين
~~أهل العلم خلافا. وقد ثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل ثلاثا،
~~ومشى أربعا» . رواه جابر، وابن عباس، وابن عمر، وأحاديثهم متفق عليها فإن
~~قيل: إنما رمل النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه لإظهار الجلد
~~للمشركين، ولم يبق ذلك المعنى، إذ قد نفى الله المشركين، فلم قلتم: إن
~~الحكم يبقى بعد زوال علته؟ قلنا: قد رمل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه، واضطبع في حجة الوداع بعد الفتح، فثبت أنها سنة ثابتة.
# وقال ابن عباس: «رمل النبي - صلى الله عليه وسلم - في عمره كلها، وفي
~~حجه» وأبو بكر، وعمر، وعثمان، والخلفاء من بعده. رواه أحمد، في (المسند) .
~~وقد ذكرنا حديث عمر. إذا ثبت هذا، فإن الرمل سنة في الأشواط الثلاثة
~~بكمالها، يرمل من الحجر إلى أن يعود إليه، لا يمشي في شيء منها. روي ذلك عن
~~عمر، وابن عمر، وابن مسعود، وابن الزبير - رضي الله ms1558 عنهم - وبه قال عروة،
~~والنخعي، ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال طاوس، وعطاء، والحسن، وسعيد بن جبير، والقاسم بن محمد، وسالم بن عبد
~~الله: يمشي ما بين الركنين؛ لما روى ابن عباس، قال: «قدم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه مكة، وقد وهنتهم الحمى، فقال المشركون: إنه يقدم
~~عليكم قوم قد وهنتهم حمى يثرب، ولقوا منها شرا. فأطلع الله نبيه - صلى الله
~~عليه وسلم - على ما قالوا، فلما قدموا قعد المشركون مما يلي الحجر، فأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه أن يرملوا الأشواط الثلاثة، ويمشوا ما
~~بين الركنين، ليرى المشركون جلدهم، فلما رأوهم رملوا، قال المشركون: هؤلاء
~~الذين زعمتم أن الحمى قد وهنتهم، هؤلاء أجلد منا» . قال ابن عباس: ولم
~~يمنعه أن يأمرهم أن يرملوا الأشواط كلها، إلا الإبقاء عليهم. متفق عليه.
# ولنا، ما روى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمل من الحجر
~~إلى الحجر» . وفي مسلم،
# PageV03P340
# عن جابر، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رمل من الحجر، حتى
~~انتهى إليه» . وهذا يقدم على حديث ابن عباس؛ لوجوه، منها أن هذا إثبات،
~~ومنها أن رواية ابن عباس إخبار عن عمرة القضية، وهذا إخبار عن فعل في حجة
~~الوداع، فيكون متأخرا، فيجب العمل به وتقديمه، الثالث أن ابن عباس كان في
~~تلك الحال صغيرا، لا يضبط مثل جابر وابن عمر، فإنهما كانا رجلين، يتتبعان
~~أفعال النبي - صلى الله عليه وسلم - ويحرصان على حفظها، فهما أعلم، ولأن
~~جلة الصحابة عملوا بما ذكرنا، ولو علموا من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ما قال ابن عباس ما عدلوا عنه إلى غيره، ويحتمل أن يكون ما رواه ابن عباس
~~اختص بالذين كانوا في عمرة القضية؛ لضعفهم، والإبقاء عليهم، وما رويناه سنة
~~في سائر الناس.
### | [فصل الدنو من البيت في الطواف]
# (2456) فصل: يستحب الدنو من البيت؛ لأنه هو المقصود، فإن كان قرب البيت
~~زحام فظن أنه إذا وقف لم يؤذ أحدا، وتمكن من الرمل، وقف ليجمع بين الرمل
~~والدنو ms1559 من البيت. وإن لم يظن ذلك، وظن أنه إذا كان في حاشية الناس تمكن من
~~الرمل، فعل، وكان أولى من الدنو.
# وإن كان لا يتمكن من الرمل أيضا، أو يختلط بالنساء، فالدنو أولى، ويطوف
~~كيفما أمكنه، وإذا وجد فرجة رمل فيها. وإن تباعد من البيت في الطواف أجزأه
~~ما لم يخرج من المسجد، سواء حال بينه وبين البيت حائل، من قبة أو غيره، أو
~~لم يحل؛ لأن الحائل في المسجد لا يضر، كما لو صلى في المسجد مؤتما بالإمام
~~من وراء حائل، وقد روت أم سلمة، قالت: «شكوت إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أني أشتكي، فقال: طوفي من وراء الناس، وأنت راكبة. قالت: فطفت ورسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حينئذ يصلي إلى جنب البيت» . متفق عليه.
### | [مسألة الرمل لا يسن في غير الأشواط الثلاثة الأول من أي طواف]
# (2457) مسألة: قال: (ولا يرمل في جميع طوافه إلا هذا) وجملة ذلك أن الرمل
~~لا يسن في غير الأشواط الثلاثة الأول من طواف القدوم، أو طواف العمرة، فإن
~~ترك الرمل فيها لم يقضه في الأربعة الباقية؛ لأنها هيئة فات موضعها، فسقطت،
~~كالجهر في الركعتين الأولتين، ولأن المشي هيئة في الأربعة، كما أن الرمل
~~هيئة في الثلاثة، فإذا رمل في الأربعة الأخيرة، كان تاركا للهيئة في جميع
~~طوافه، كتارك الجهر في الركعتين الأولتين من العشاء، إذا جهر في الآخرتين.
# ولا يسن الرمل والاضطباع في طواف سوى ما ذكرناه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه إنما رملوا واضطبعوا في ذلك. وذكر القاضي أن من ترك
~~الرمل والاضطباع في طواف
# PageV03P341
# القدوم، أتى بهما في طواف الزيارة؛ لأنهما سنة أمكن قضاؤها، فتقضى كسنن
~~الصلاة.
# وهذا لا يصح؛ لما ذكرنا في من تركه في الثلاثة الأول، لا يقضيه في
~~الأربعة، وكذلك من ترك الجهر في صلاة الجهر، لا يقضيه في صلاة الظهر، ولا
~~يقتضي القياس أن تقضى هيئة عبادة في عبادة أخرى. قال القاضي: ولو طاف فرمل
~~واضطبع، ولم يسع بين الصفا والمروة، فإذا ms1560 طاف بعد ذلك للزيارة، رمل في
~~طوافه؛ لأنه يرمل في السعي بعده، وهو تبع للطواف، فلو قلنا: لا يرمل في
~~الطواف، أفضى إلى أن يكون التبع أكمل من المتبوع.
# وهذا قول مجاهد، والشافعي. وهذا لا يثبت بمثل هذا الرأي الضعيف؛ فإن
~~المتبوع لا تتغير هيئته تبعا لتبعه، ولو كانا متلازمين، لكان ترك الرمل في
~~السعي تبعا لعدمه في الطواف أولى من الرمل في الطواف تبعا للسعي.
### | [فصل ترك الرمل في شوط من الثلاثة الأول]
# (2458) فصل: فإن ترك الرمل في شوط من الثلاثة الأول، أتى به في الاثنين
~~الباقيين. وإن تركه في اثنين أتى به في الثالث. وإن تركه في الثلاثة سقط.
~~كذلك قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن تركه للهيئة في بعض محلها
~~لا يسقطها في بقية محلها، كتارك الجهر في إحدى الركعتين الأولتين، لا يسقطه
~~في الثانية.
### | [مسألة ليس على أهل مكة رمل]
# (2459) مسألة: قال: (وليس على أهل مكة رمل) وهذا قول ابن عباس، وابن عمر،
~~رحمة الله عليهما. وكان ابن عمر إذا أحرم من مكة لم يرمل. وهذا لأن الرمل
~~إنما شرع في الأصل لإظهار الجلد والقوة لأهل البلد، وهذا المعنى معدوم في
~~أهل البلد، والحكم في من أحرم من مكة حكم أهل مكة؛ لما ذكرنا عن ابن عمر،
~~ولأنه أحرم من مكة، أشبه أهل البلد. والمتمتع إذا أحرم بالحج من مكة، ثم
~~عاد، وقلنا: يشرع في حقه طواف القدوم. لم يرمل فيه. قال أحمد: ليس على أهل
~~مكة رمل عند البيت، ولا بين الصفا والمروة.
### | [مسألة إذا نسي المحرم الرمل فلا إعادة عليه]
# (2460) مسألة: قال: (ومن نسي الرمل، فلا إعادة عليه) إنما كان كذلك لأن
~~الرمل هيئة، فلا يجب بتركه إعادة، ولا شيء، كهيئات الصلاة، وكالاضطباع في
~~الطواف. ولو تركه عمدا، لم يلزمه شيء أيضا. وهذا قول عامة الفقهاء، إلا ما
~~حكي عن الحسن، والثوري، وعبد الملك بن الماجشون، أن عليه دما؛ لأنه نسك.
# وقد جاء في حديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك ms1561 نسكا، فعليه
~~دم» . ولنا، أنه هيئة غير واجبة، فلم يجب بتركها شيء، كالاضطباع، والخبر
~~إنما يصح عن ابن عباس، وقد قال ابن عباس: من ترك الرمل، فلا شيء عليه. ثم
~~هو مخصوص بما ذكرنا؛ ولأن طواف
# PageV03P342
# القدوم لا يجب بتركه شيء، فترك صفة فيه أولى أن لا يجب بها؛ لأن ذلك لا
~~يزيد على تركه.
### | [مسألة شروط صحة الطواف]
# (2461) مسألة: قال: (ويكون طاهرا في ثياب طاهرة) يعني في الطواف؛ وذلك
~~لأن الطهارة من الحدث والنجاسة والستارة شرائط لصحة الطواف، في المشهور عن
~~أحمد. وهو قول مالك، والشافعي.
# وعن أحمد أن الطهارة ليست شرطا، فمتى طاف للزيارة غير متطهر أعاد ما كان
~~بمكة، فإن خرج إلى بلده، جبره بدم. وكذلك يخرج في الطهارة من النجس
~~والستارة. وعنه، في من طاف للزيارة، وهو ناس للطهارة: لا شيء عليه.
# وقال أبو حنيفة: ليس شيء من ذلك شرطا. واختلف أصحابه، فقال بعضهم: هو
~~واجب. وقال بعضهم: هو سنة؛ لأن الطواف ركن للحج؛ فلم يشترط له الطهارة،
~~كالوقوف. ولنا ما روى ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الطواف بالبيت صلاة، إلا أنكم تتكلمون فيه» . رواه الترمذي، والأثرم.
# وعن أبي هريرة، أن أبا بكر الصديق بعثه في الحجة التي أمره عليها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قبل حجة الوداع يوم النحر، يؤذن: (لا يحج بعد
~~العام مشرك، ولا يطوف بالبيت عريان) . ولأنها عبادة متعلقة بالبيت، فكانت
~~الطهارة والستارة فيها شرطا، كالصلاة وعكس ذلك الوقوف.
### | [فصل قراءة القرآن في الطواف]
# (2462) فصل: ولا بأس بقراءة القرآن في الطواف. وبذلك قال عطاء، ومجاهد،
~~والثوري، وابن المبارك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وعن أحمد أنه
~~يكره. وروي ذلك عن عروة، والحسن، ومالك. ولنا، أن عائشة روت، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كان يقول في طوافه: {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي
~~الآخرة حسنة وقنا عذاب النار} [البقرة: 201] » . وكان عمر وعبد الرحمن بن
~~عوف يقولان ذلك في الطواف، وهو قرآن، ولأن الطواف صلاة، ولا تكره القراءة ms1562
~~في الصلاة. قال ابن المبارك: ليس شيء أفضل من قراءة القرآن. ويستحب الدعاء
~~في الطواف، والإكثار من ذكر الله تعالى؛ لأن ذلك مستحب في جميع الأحوال،
~~ففي حال تلبسه بهذه العبادة أولى. ويستحب أن يدع الحديث، إلا ذكر الله
~~تعالى، أو قراءة القرآن، أو أمرا بمعروف، أو نهيا عن منكر، أو ما لا بد
~~منه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الطواف بالبيت صلاة، فمن تكلم
~~فلا يتكلم إلا بخير» . ولا بأس بالشرب في الطواف؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - شرب في الطواف. رواه ابن المنذر، وقال: لا أعلم أحدا منع منه.
# PageV03P343
### | [فصل إذا شك في الطهارة وهو في الطواف]
# (2463) فصل: إذا شك في الطهارة، وهو في الطواف، لم يصح طوافه ذلك؛ لأنه
~~شك في شرط العبادة قبل الفراغ منها، فأشبه ما لو شك في الطهارة في الصلاة
~~وهو فيها. وإن شك بعد الفراغ منه، لم يلزمه شيء؛ لأن الشك في شرط العبادة
~~بعد فراغها لا يؤثر فيها. وإن شك في عدد الطواف، بنى على اليقين. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على ذلك. ولأنها عبادة فمتى شك
~~فيها وهو فيها، بنى على اليقين كالصلاة.
# وإن أخبره ثقة عن عدد طوافه، رجع إليه إذا كان عدلا. وإن شك في ذلك بعد
~~فراغه من الطواف، لم يلتفت إليه، كما لو شك في عدد الركعات بعد فراغ
~~الصلاة. قال أحمد: إذا كان رجلان يطوفان، فاختلفا في الطواف، بنيا على
~~اليقين. وهذا محمول على أنهما شكا، فأما إن كان أحدهما تيقن حال نفسه، لم
~~يلتفت إلى قول غيره.
### | [فصل إذا فرغ المتمتع ثم علم أنه كان على غير طهارة في أحد الطوافين]
# (2464) فصل: وإذا فرغ المتمتع، ثم علم أنه كان على غير طهارة في أحد
~~الطوافين، لا بعينه، بنى الأمر على الأشد، وهو أنه كان محدثا في طواف
~~العمرة، فلم يصح، ولم يحل منها، فيلزمه دم للحلق، ويكون قد أدخل الحج على
~~العمرة، فيصير قارنا، ويجزئه الطواف ms1563 للحج عن النسكين، ولو قدرناه من الحج
~~لزمه إعادة الطواف، ويلزمه إعادة السعي على التقديرين؛ لأنه وجد بعد طواف
~~غير معتد به.
# وإن كان وطئ بعد حله من العمرة، حكمنا بأنه أدخل حجا على عمرة، فأفسده،
~~فلا تصح، ويلغو ما فعله من أفعال الحج، ويتحلل بالطواف الذي قصده للحج من
~~عمرته الفاسدة، وعليه دم للحلق، ودم للوطء في عمرته، ولا يحصل له حج ولا
~~عمرة. ولو قدرناه من الحج، لم يلزمه أكثر من إعادة الطواف والسعي، ويحصل له
~~الحج والعمرة.
### | [مسألة لا يستلم ولا يقبل من الأركان إلا الأسود واليماني]
# (2465) مسألة: قال: (ولا يستلم، ولا يقبل من الأركان إلا الأسود
~~واليماني) الركن اليماني قبلة أهل اليمن، ويلي الركن الذي فيه الحجر
~~الأسود، وهو آخر ما يمر عليه من الأركان في طوافه، وذلك أنه يبدأ بالركن
~~الذي فيه الحجر الأسود، وهو قبلة أهل خراسان فيستلمه ويقبله، ثم يأخذ على
~~يمين نفسه، ويجعل البيت على يساره، فإذا انتهى إلى الركن الثاني، وهو
~~العراقي، لم يستلمه، فإذا مر بالثالث، وهو الشامي، لم يستلمه أيضا، وهذان
~~الركنان يليان الحجر، فإذا وصل إلى الرابع، وهو الركن اليماني، استلمه.
# قال الخرقي: (ويقبله) . والصحيح عن أحمد أنه لا يقبله. وهو قول أكثر أهل
~~العلم. وحكي عن أبي حنيفة أنه لا يستلمه. قال ابن عبد البر: جائز عند أهل
~~العلم أن يستلم الركن اليماني، والركن الأسود، لا يختلفون في شيء من ذلك،
~~وإنما الذي فرقوا به بينهما التقبيل، فرأوا تقبيل الأسود، ولم يروا تقبيل
~~اليماني، وأما استلامهما فأمر مجمع عليه.
# PageV03P344
# قال: وقد روى مجاهد، عن ابن عباس، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذا استلم الركن قبله، ووضع خده الأيمن عليه» . قال: وهذا لا يصح.
~~وإنما يعرف التقبيل في الحجر الأسود وحده.
# وقد روى ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان لا يستلم إلا
~~الحجر، والركن اليماني.» وقال ابن عمر: ما تركت استلام هذين الركنين
~~اليماني والحجر، منذ رأيت رسول الله - صلى الله ms1564 عليه وسلم - يستلمهما، في
~~شدة، ولا رخاء. رواهما مسلم. ولأن الركن اليماني مبني على قواعد إبراهيم، -
~~عليه السلام -، فسن استلامه، كالذي فيه الحجر.
# وأما تقبيله فلم يصح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فلا يسن. وأما
~~الركنان اللذان يليان الحجر، فلا يسن استلامهما في قول أكثر أهل العلم.
~~وروي عن معاوية، وجابر، وابن الزبير، والحسن، والحسين، وأنس، وعروة،
~~استلامهما. وقال معاوية: ليس شيء من البيت مهجورا.
# ولنا، قول ابن عمر: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «كان لا يستلم
~~إلا الحجر، والركن اليماني.» وقال: ما أراه - يعني النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يستلم الركنين اللذين يليان الحجر، إلا أن البيت لم يتم على
~~قواعد إبراهيم، ولا طاف الناس من وراء الحجر إلا لذلك.
# وروي عن ابن عباس، أن معاوية طاف، فجعل يستلم الأركان كلها، فقال له ابن
~~عباس: لم تستلم هذين الركنين، ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يستلمهما؟ فقال معاوية ليس شيء من البيت مهجورا. فقال ابن عباس: {لقد كان
~~لكم في رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] . فقال معاوية: صدقت. ولأنهما
~~لم يتما على قواعد إبراهيم، فلم يسن استلامهما، كالحائط الذي يلي الحجر.
# (2466) فصل: ويستلم الركنين الأسود واليماني في كل طوافه؛ لأن ابن عمر
~~قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يدع أن يستلم الركن اليماني
~~والحجر، في كل طوافه» . قال نافع: وكان ابن عمر يفعله. رواه أبو داود.
# وإن لم يتمكن من تقبيل الحجر، استلمه، وقبل يده. وممن رأى تقبيل اليد عند
~~استلامه ابن عمر، وجابر، وأبو هريرة، وأبو سعيد، وابن عباس، وسعيد بن جبير،
~~وعطاء، وعروة، وأيوب، والثوري، والشافعي، وإسحاق.
# وقال مالك: يضع يده على فيه من غير تقبيل. وروي أيضا عن القاسم بن محمد.
~~ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استلمه، وقبل يده» . أخرجه مسلم.
~~وفعله أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - وتبعهم أهل العلم على ذلك، فلا
~~يعتد بمن خالفهم.
# وإن كان في يده شيء يمكن أن يستلم الحجر ms1565 به، استلمه وقبله؛ لما روي عن
~~ابن عباس، قال: «رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يطوف
# PageV03P345
# بالبيت، ويستلم الركن بمحجن معه، ويقبل المحجن» . رواه مسلم. فإن لم
~~يمكنه استلامه، أشار إليه وكبر؛ لما روى البخاري، بإسناده عن ابن عباس،
~~قال: «طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - على بعير، كلما أتى الركن أشار
~~إليه، وكبر.»
### | [فصل يكبر كلما أتى الحجر الأسود أو حاذاه]
# (2467) فصل: ويكبر كلما أتى الحجر، أو حاذاه؛ لما رويناه، ويقول بين
~~الركنين: {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار}
~~[البقرة: 201] ؛ لما روى الإمام أحمد في المناسك، عن عبد الله بن السائب،
~~أنه سمع «النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول فيما بين ركن بني جمح والركن
~~الأسود: {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار}
~~[البقرة: 201] .» . وعن أبي هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~وكل به - يعني الركن اليماني - سبعون ألف ملك، فمن قال: اللهم إني أسألك
~~العفو والعافية، في الدنيا والآخرة، {ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنة وقنا عذاب النار} [البقرة: 201] قالوا: آمين» . وعن ابن عباس، أنه كان
~~إذا جاء الركن اليماني، قال: اللهم قنعني بما رزقتني، واخلف لي على كل
~~غائبة بخير. ويستحب أن يقول: اللهم اجعله حجا مبرورا، وسعيا مشكورا، وذنبا
~~مغفورا، رب اغفر وارحم، واعف عما تعلم، وأنت الأعز الأكرم. . وكان عبد
~~الرحمن بن عوف، يقول: رب قني شح نفسي. وعن عروة، قال: كان أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يقولون: لا إله إلا أنت، وأنت تحيي بعد ما أمت. ومهما
~~أتى به من الدعاء والذكر فحسن. قالت عائشة: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما جعل الطواف بالبيت، وبين الصفا والمروة، ورمي الجمار، لإقامة
~~ذكر الله» . رواه الأثرم، وابن المنذر.
### | [مسألة يكون الحجر داخلا في طوافه]
# (2468) مسألة: قال: (ويكون الحجر داخلا في طوافه؛ لأن الحجر من البيت)
~~إنما كان كذلك لأن الله تعالى أمر بالطواف بالبيت جميعه، بقوله: {وليطوفوا
~~بالبيت العتيق} ms1566 [الحج: 29] . والحجر منه، فمن لم يطف به، لم يعتد بطوافه.
~~وبهذا قال عطاء، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال أصحاب
~~الرأي: إن كان بمكة، قضى ما بقي، وإن رجع إلى الكوفة، فعليه دم. ونحوه قال
~~الحسن. ولنا، أنه من البيت، بدليل ما روت عائشة،، قالت: «سألت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن الحجر، فقال: هو من البيت» . وعنها، قالت: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن قومك استقصروا من بنيان البيت،
~~ولولا حداثة عهدهم بالشرك، أعدت ما تركوا منها، فإن بدا لقومك
# PageV03P346
# من بعدي أن يبنوا، فهلمي لأريك ما تركوا منها. فأراها قريبا من سبعة
~~أذرع» رواهما مسلم. وعنها - رضي الله عنه - قالت: «قلت يا رسول الله، إني
~~نذرت أن أصلي في البيت. قال: صلي في الحجر، فإن الحجر من البيت. وفي لفظ،
~~قالت: كنت أحب أن أدخل البيت، فأصلي فيه، فأخذ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بيدي، فأدخلني الحجر، وقال: صلي في الحجر إن أردت دخول البيت، فإنما
~~هو قطعة من البيت» قال الترمذي: هو حديث حسن صحيح. فمن ترك الطواف بالحجر
~~لم يطف بجميع البيت، فلم يصح، كما لو ترك الطواف ببعض البناء، ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - طاف من وراء الحجر، وقد قال - عليه السلام -:
~~«لتأخذوا عني مناسككم» . (2469) فصل: ولو طاف على جدار الحجر، وشاذروان
~~الكعبة، وهو ما فضل من حائطها، لم يجز؛ لأن ذلك من البيت، فإذا لم يطف به،
~~فلم يطف بكل البيت؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف من وراء ذلك.
### | [فصل نكس الطواف فجعل البيت على يمينه]
# (2470) فصل: ولو نكس الطواف، فجعل البيت على يمينه، لم يجزئه. وبه قال
~~مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يعيد ما كان بمكة، فإن رجع جبره بدم؛ لأنه
~~ترك هيئة فلم تمنع الإجزاء، كما لو ترك الرمل والاضطباع.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل البيت في الطواف على يساره،
~~وقال - عليه السلام -: لتأخذوا عني مناسككم» . ولأنها عبادة متعلقة بالبيت،
~~فكان ms1567 الترتيب فيها واجبا كالصلاة، وما قاسوا عليه مخالف لما ذكرنا، كما
~~اختلف حكم هيئة الصلاة وترتيبها.
### | [مسألة يسن للطائف أن يصلي بعد فراغه ركعتين خلف المقام]
# (2471) مسألة: قال: (ويصلي ركعتين خلف المقام) وجملة ذلك أنه يسن للطائف
~~أن يصلي بعد فراغه ركعتين، ويستحب أن يركعهما خلف المقام؛ لقوله تعالى:
~~{واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] . ويستحب أن يقرأ فيهما {قل
~~يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] في الأولى، {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1]
~~في الثانية، فإن جابرا روى في «صفة حجة النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~حتى أتينا البيت معه، استلم الركن، فرمل ثلاثا، ومشى أربعا، ثم نفذ إلى
~~مقام إبراهيم، فقرأ: {واتخذوا من مقام إبراهيم مصلى} [البقرة: 125] فجعل
~~المقام بينه وبين البيت» .
# قال محمد بن علي: ولا أعلمه إلا ذكره عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~كان يقرأ في الركعتين {قل هو الله أحد} [الإخلاص: 1] ، و {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] . وحيث ركعهما ومهما قرأ فيهما، جاز؛ فإن عمر
~~ركعهما بذي طوى. وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لأم سلمة:
~~إذا أقيمت صلاة الصبح، فطوفي على بعيرك والناس يصلون.
# PageV03P347
# ففعلت ذلك، فلم تصل حتى خرجت» .
# ولا بأس أن يصليهما إلى غير سترة، ويمر بين يديه الطائفون من الرجال
~~والنساء، فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاهما والطواف بين يديه، ليس
~~بينهما شيء» . وكان ابن الزبير يصلي والطواف بين يديه، فتمر المرأة بين
~~يديه، فينتظرها حتى ترفع رجلها، ثم يسجد. وكذلك سائر الصلوات في مكة، لا
~~يعتبر لها سترة. وقد ذكرنا ذلك.
### | [فصل ركعتا الطواف سنة مؤكدة]
# (2472) فصل: وركعتا الطواف سنة مؤكدة غير واجبة. وبه قال مالك. وللشافعي
~~قولان؛ أحدهما، أنهما واجبتان؛ لأنهما تابعتان للطواف، فكانتا واجبتين،
~~كالسعي.
# ولنا، قوله - عليه السلام -: «خمس صلوات كتبهن الله على العبد، من حافظ
~~عليهن كان له عند الله عهد أن يدخله الجنة» . وهذه ليست منها «. ولما سأل
~~الأعرابي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الفرائض، ذكر الصلوات الخمس،
~~قال: فهل علي ms1568 غيرها؟ قال: لا، إلا أن تطوع» . ولأنها صلاة لم تشرع لها
~~جماعة، فلم تكن واجبة، كسائر النوافل، والسعي ما وجب لكونه تابعا، ولا هو
~~مشروع مع كل طواف.
# ولو طاف الحاج طوافا كثيرا، لم يجب عليه إلا سعي واحد، فإذا أتى به مع
~~طواف القدوم، لم يأت به بعد ذلك، بخلاف الركعتين، فإنهما يشرعان عقيب كل
~~طواف.
### | [فصل إذا صلى المكتوبة بعد طوافه]
# (2473) فصل: وإذا صلى المكتوبة بعد طوافه، أجزأته عن ركعتي الطواف. روي
~~نحو ذلك عن ابن عباس، وعطاء، وجابر بن زيد، والحسن، وسعيد بن جبير، وإسحاق.
# وعن أحمد أنه يصلي ركعتي الطواف بعد المكتوبة. قال أبو بكر عبد العزيز:
~~هو أقيس. وبه قال الزهري، ومالك، وأصحاب الرأي؛ لأنه سنة، فلم تجز عنها
~~المكتوبة، كركعتي الفجر. ولنا، أنهما ركعتان شرعتا للنسك، فأجزأت عنهما
~~المكتوبة، كركعتي الإحرام.
### | [فصل الطواف يجري مجرى الصلاة]
# (2474) فصل: ولا بأس أن يجمع بين الأسابيع، فإذا فرغ منها ركع لكل أسبوع
~~ركعتين، فعل ذلك عائشة، والمسور بن مخرمة. وبه قال عطاء، وطاوس، وسعيد بن
~~جبير، وإسحاق. وكرهه ابن عمر، والحسن، والزهري، ومالك، وأبو حنيفة؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعله، ولأن تأخير الركعتين عن طوافهما
~~يخل بالموالاة بينهما.
# ولنا، أن الطواف يجري مجرى الصلاة، يجوز جمعها ويؤخر ما بينهما، فيصليها
~~بعدها، كذلك هاهنا، وكون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعله لا يوجب
~~كراهة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يطف أسبوعين ولا ثلاثة،
# PageV03P348
# وذلك غير مكروه بالاتفاق، والموالاة غير معتبرة بين الطواف والركعتين،
~~بدليل أن عمر صلاهما بذي طوى، وأخرت أم سلمة ركعتي طوافها حين طافت راكبة
~~بأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وأخر عمر بن عبد العزيز ركوع
~~الطواف حتى طلعت الشمس.
# وإن ركع لكل أسبوع عقيبه كان أولى، وفيه اقتداء بالنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وخروج من الخلاف (2475) فصل: وإذا فرغ من الركوع، وأراد الخروج إلى
~~الصفا، استحب أن يعود فيستلم الحجر. نص عليه أحمد؛ لأن النبي - صلى الله ms1569
~~عليه وسلم - فعل ذلك. ذكره جابر في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وكان ابن عمر يفعله. وبه قال النخعي، ومالك، والثوري، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه خلافا.
### | [مسألة يخرج إلي الصفا من بابه فيقف عليه]
# مسألة: قال: (ويخرج إلى الصفا من بابه، فيقف عليه، فيكبر الله عز وجل،
~~ويهلله، ويحمده، ويصلي على النبي) - صلى الله عليه وسلم - وجملة ذلك أنه
~~إذا فرغ من طوافه، وصلى ركعتين، واستلم الحجر، فيستحب أن يخرج إلى الصفا من
~~بابه، فيأتي الصفا، فيرقى عليه حتى يرى الكعبة، ثم يستقبلها فيكبر الله عز
~~وجل، ويهلله، ويدعو بدعاء النبي - صلى الله عليه وسلم - وما أحب من خير
~~الدنيا والآخرة.
# قال جابر «في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد ركعتي الطواف: ثم
~~رجع إلى الركن فاستلمه، ثم خرج من الباب إلى الصفا، فلما دنا من الصفا قرأ:
~~{إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] نبدأ بما بدأ الله به.
~~فبدأ بالصفا، فرقى عليه، حتى رأى البيت، فاستقبل القبلة، فوحد الله وكبر،
~~وقال: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، وهو على كل
~~شيء قدير، لا إله إلا الله وحده، أنجز وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده.
~~ثم دعا بين ذلك» ، وقال مثل هذا ثلاث مرات.
# قال أحمد: ويدعو بدعاء ابن عمر. ورواه عن إسماعيل، حدثنا أيوب، عن نافع،
~~عن ابن عمر، أنه كان يخرج إلى الصفا من الباب الأعظم، فيقوم عليه، فيكبر
~~سبع مرات، ثلاثا ثلاثا يكبر، ثم يقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له
~~الملك وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، لا إله إلا الله، لا نعبد إلا إياه،
~~مخلصين له الدين ولو كره الكافرون. ثم يدعو، ثم يقول: اللهم اعصمني بدينك
~~وطواعيتك وطواعية رسولك، اللهم جنبني حدودك، اللهم اجعلني ممن يحبك، ويحب
~~ملائكتك، وأنبياءك، ورسلك، وعبادك الصالحين، اللهم حببني إليك، وإلى
~~ملائكتك، وإلى رسلك، وإلى عبادك الصالحين، اللهم
# PageV03P349
# يسرني لليسرى، ms1570 وجنبني العسرى، واغفر لي في الآخرة والأولى، واجعلني من
~~أئمة المتقين، واجعلني من ورثة جنة النعيم، واغفر لي خطيئتي يوم الدين،
~~اللهم قلت وقولك الحق: {ادعوني أستجب لكم} [غافر: 60] وإنك لا تخلف
~~الميعاد، اللهم إذ هديتني للإسلام فلا تنزعني منه، ولا تنزعه مني، حتى
~~توفاني على الإسلام، اللهم لا تقدمني إلى العذاب، ولا تؤخرني لسوء الفتن.
~~قال: ويدعو دعاء كثيرا، حتى إنه ليملنا وإنا لشباب، وكان إذا أتى على
~~المسعى سعى وكبر. وكل ما دعا به فهو جائز.
### | [فصل إن لم يرق المحرم على الصفا]
# (2477) فصل: فإن لم يرق على الصفا، فلا شيء عليه. قال القاضي: لكن يجب
~~عليه أن يستوعب ما بين الصفا والمروة، فيلصق عقيبه بأسفل الصفا، ثم يسعى
~~إلى المروة، فإن لم يصعد عليها، ألصق أصابع رجليه بأسفل المروة، والصعود
~~عليها هو الأولى، اقتداء بفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن ترك مما
~~بينهما شيئا، ولو ذراعا، لم يجزئه حتى يأتي به. والمرأة لا يسن لها أن
~~ترقى، لئلا تزاحم الرجال، وترك ذلك أستر لها، ولا ترمل في طواف ولا سعي،
~~والحكم في وجوب استيعابها ما بينهما بالمشي كحكم الرجل.
### | [مسألة ينحدر من الصفا فيمشي حتى يأتي العلم]
# (2478) مسألة: قال: (ثم ينحدر من الصفا، فيمشي حتى يأتي العلم الذي في
~~بطن الوادي، فيرمل من العلم إلى العلم، ثم يمشي حتى يأتي المروة، فيقف
~~عليها، ويقول كما قال على الصفا، وما دعا به أجزأه، ثم ينزل ماشيا إلى
~~العلم، ثم يرمل حتى يأتي العلم، يفعل ذلك سبع مرات، يحتسب بالذهاب سعية،
~~وبالرجوع سعية، يفتتح بالصفا ويختتم بالمروة) هذا وصف السعي، وهو أن ينزل
~~من الصفا، فيمشي حتى يأتي العلم.
# ومعناه يحاذي العلم، وهو الميل الأخضر المعلق في ركن المسجد، فإذا كان
~~منه نحوا من ستة أذرع، سعى سعيا شديدا، حتى يحاذي العلم الآخر، وهو الميلان
~~الأخضران اللذان بفناء المسجد، وحذاء دار العباس، ثم يترك السعي، ويمشي حتى
~~يأتي المروة، فيستقبل القبلة، ويدعو بمثل دعائه على الصفا.
# وما دعا ms1571 به فجائز، وليس في الدعاء شيء مؤقت. ثم ينزل فيمشي في موضع مشيه،
~~ويسعى في موضع سعيه، ويكثر من الدعاء والذكر فيما بين ذلك. قال أبو عبد
~~الله: كان ابن مسعود إذا سعى بين الصفا والمروة، قال: رب اغفر وارحم، واعف
~~عما تعلم، وأنت الأعز الأكرم. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~جعل رمي الجمار، والسعي بين الصفا والمروة، لإقامة ذكر الله تعالى» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. حتى يكمل سبعة أشواط، يحتسب بالذهاب سعية،
~~وبالرجوع سعية.
# وحكي عن ابن جرير، وبعض أصحاب الشافعي، أنهم قالوا: ذهابه ورجوعه سعية.
~~وهذا غلط؛ لأن جابرا قال «في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم -: ثم نزل
~~إلى المروة، حتى إذا انصبت قدماه، رمل في بطن الوادي، حتى إذا
# PageV03P350
# صعدنا مشى، حتى أتى المروة، ففعل على المروة كما فعل على الصفا، فلما كان
~~آخر طوافه على المروة، قال: لو استقبلت من أمري ما استدبرت، لم أسق الهدي،
~~وجعلتها عمرة» .
# وهذا يقتضي أنه آخر طوافه، ولو كان على ما ذكروه، كان آخر طوافه عند
~~الصفا، في الموضع الذي بدأ منه، ولأنه في كل مرة طائف بهما، فينبغي أن
~~يحتسب بذلك مرة، كما أنه إذا طاف بجميع البيت احتسب به مرة.
### | [مسألة يفتتح بالصفا ويختتم بالمروة]
# (2479) مسألة: قال: (ويفتتح بالصفا، ويختتم بالمروة) وجملة ذلك أن
~~الترتيب شرط في السعي، وهو أن يبدأ بالصفا، فإن بدأ بالمروة لم يعتد بذلك
~~الشوط، فإذا صار على الصفا اعتد بما يأتي به بعد ذلك؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بدأ بالصفا، وقال: (نبدأ بما بدأ الله به) .
# وهذا قول الحسن، ومالك، والشافعي، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. وعن ابن عباس
~~أنه قال: قال الله تعالى: {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158]
~~. فبدأ بالصفا، وقال: اتبعوا القرآن، فما بدأ الله به، فابدءوا به.
### | [مسألة نسي الرمل في بعض سعيه]
# (2480) مسألة: قال: (وإن نسي الرمل في بعض سعيه، فلا شيء عليه) وجملة ذلك
~~أن الرمل في بطن الوادي سنة ms1572 مستحبة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سعى،
~~وسعى أصحابه، فروت صفية بنت شيبة، عن أم ولد شيبة، قالت: «رأيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يسعى بين الصفا والمروة، وهو يقول: لا يقطع الأبطح
~~إلا شدا» . وليس ذلك بواجب، ولا شيء على تاركه؛ فإن ابن عمر، قال: إن أسعى
~~بين الصفا والمروة، فقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسعى، وإن
~~أمشي، فقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمشي، وأنا شيخ كبير.
~~رواهما ابن ماجه، وروى هذا أبو داود. ولأن ترك الرمل في الطواف بالبيت لا
~~شيء فيه، فبين الصفا والمروة أولى.
### | [فصل في السعي هل هو ركن أم لا]
# (2481) فصل: واختلفت الرواية في السعي، فروي عن أحمد أنه ركن، لا يتم
~~الحج إلا به. وهو قول عائشة، وعروة، ومالك، والشافعي؛ لما روي عن عائشة،
~~قالت: «طاف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وطاف المسلمون - يعني بين
~~الصفا والمروة - فكانت سنة» ، فلعمري ما أتم الله حج من لم يطف بين الصفا
~~والمروة. رواه مسلم. وعن «حبيبة بنت أبي تجراة، إحدى نساء بني عبد الدار،
~~قالت: دخلت مع نسوة من قريش دار آل أبي حسين، ننظر إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو يسعى بين الصفا والمروة، وإن مئزره ليدور في وسطه من
~~شدة سعيه، حتى إني لأقول: إني لأرى ركبتيه. وسمعته يقول: اسعوا، فإن الله
~~كتب عليكم السعي» . رواه ابن ماجه.
# ولأنه نسك في الحج والعمرة، فكان ركنا فيهما،
# PageV03P351
# كالطواف بالبيت.
# وروي عن أحمد أنه سنة، لا يجب بتركه دم. روي ذلك عن ابن عباس، وأنس، وابن
~~الزبير، وابن سيرين؛ لقول الله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما}
~~[البقرة: 158] . ونفي الحرج عن فاعله دليل على عدم وجوبه، فإن هذا رتبة
~~المباح، وإنما ثبت سنيته بقوله: من شعائر الله.
# وروي أن في مصحف أبي وابن مسعود: (فلا جناح عليه أن لا يطوف بهما) . وهذا
~~إن لم يكن قرآنا فلا ينحط عن رتبة الخبر؛ لأنهما يرويانه ms1573 عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه نسك ذو عدد لا يتعلق بالبيت، فلم يكن ركنا كالرمي.
~~وقال القاضي: هو واجب. وليس بركن، إذا تركه وجب عليه دم. وهو مذهب الحسن،
~~وأبي حنيفة، والثوري. وهو أولى؛ لأن دليل من أوجبه دل على مطلق الوجوب، لا
~~على كونه لا يتم الحج إلا به. وقول عائشة في ذلك معارض بقول من خالفها من
~~الصحابة. وحديث بنت أبي تجراة، قال ابن المنذر: يرويه عبد الله بن المؤمل،
~~وقد تكلموا في حديثه. ثم إنه يدل على أنه مكتوب، وهو الواجب.
# وأما الآية فإنها نزلت لما تحرج ناس من السعي في الإسلام، لما كانوا
~~يطوفون بينهما في الجاهلية، لأجل صنمين كانا على الصفا والمروة. كذلك قالت
~~عائشة.
### | [فصل السعي تبع للطواف]
# (2482) فصل: والسعي تبع للطواف، لا يصح إلا أن يتقدمه طواف، فإن سعى
~~قبله، لم يصح. وبذلك قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال عطاء: يجزئه. وعن أحمد: يجزئه إن كان ناسيا، وإن كان عمدا لم يجزئه
~~سعيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سئل عن التقديم والتأخير في
~~حال الجهل والنسيان، قال: (لا حرج) . ووجه الأول «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما سعى بعد طوافه، وقد قال: لتأخذوا عني مناسككم» . فعلى هذا إن
~~سعى بعد طوافه، ثم علم أنه طاف بغير طهارة لم يعتد بسعيه ذلك. ومتى سعى
~~المفرد والقارن بعد طواف القدوم، لم يلزمهما بعد ذلك سعي، وإن لم يسعيا
~~معه، سعيا مع طواف الزيارة.
# ولا تجب الموالاة بين الطواف والسعي. قال أحمد: لا بأس أن يؤخر السعي حتى
~~يستريح أو إلى العشي. وكان عطاء، والحسن لا يريان بأسا لمن طاف بالبيت أول
~~النهار، أن يؤخر الصفا والمروة إلى العشي. وفعله القاسم، وسعيد بن جبير؛
~~لأن الموالاة إذا لم تجب في نفس السعي، ففيما بينه وبين الطواف أولى.
### | [مسألة إذا فرغ من السعي]
# (2483) مسألة: قال: (فإذا فرغ من السعي، فإن كان متمتعا قصر من شعره، ثم
~~قد حل)
# PageV03P352
# المتمتع الذي أحرم بالعمرة ms1574 من الميقات، فإذا فرغ من أفعالها، وهي الطواف
~~والسعي، قصر أو حلق، وقد حل به من عمرته، إن لم يكن معه هدي؛ لما روى ابن
~~عمر، قال: «تمتع الناس مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالعمرة إلى
~~الحج، فلما قدم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مكة قال للناس: من كان
~~معه هدي فإنه لا يحل من شيء حرم منه، حتى يقضي حجه، ومن لم يكن معه هدي،
~~فليطف بالبيت، وبالصفا والمروة، وليقصر، وليحلل» . متفق عليه. ولا نعلم فيه
~~خلافا. ولا يستحب تأخير التحلل. قال أبو داود: سمعت أحمد، سئل عمن دخل مكة
~~معتمرا، فلم يقصر حتى كان يوم التروية، عليه شيء؟ قال: هذا لم يحل بعد،
~~يقصر، ثم يهل بالحج، وليس عليه شيء، وبئس ما صنع.
### | [فصل من معه هدي ليس له أن يتحلل لكن يقيم على إحرامه]
# (2484) فصل: فأما من معه هدي، فليس له أن يتحلل، لكن يقيم على إحرامه،
~~ويدخل الحج على العمرة، ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا. نص عليه أحمد. وهو
~~قول أبي حنيفة. وعن أحمد رواية أخرى، أنه يحل له التقصير من شعر رأسه خاصة،
~~ولا يمس من أظفاره وشاربه شيئا. وروي ذلك عن ابن عمر. وهو قول عطاء؛ لما
~~روي عن معاوية، قال: «قصرت من رأس رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بمشقص
~~عند المروة» . متفق عليه. وقال مالك، والشافعي في قول: له التحلل، ونحر
~~هديه، ويستحب نحره عند المروة. وكلام الخرقي يحتمله لإطلاقه. ولنا، ما
~~ذكرنا من حديث ابن عمر، وروت عائشة، قالت: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حجة الوداع، فأهللت بعمرة، ولم أكن سقت الهدي، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: من كان معه هدي، فليهل بالحج مع عمرته، ثم لا يحل حتى
~~يحل منهما جميعا» . وعن «حفصة، أنها قالت: يا رسول الله، ما شأن الناس،
~~حلوا من العمرة ولم تحلل أنت من عمرتك؟ قال: إني لبدت رأسي، وقلدت هديي،
~~فلا أحل حتى أنحر» . متفق عليه. ms1575 والأحاديث فيه كثيرة. وعن أحمد رواية
~~ثالثة، في من قدم متمتعا في أشهر الحج، وساق الهدي، قال: إن دخلها في
~~العشر، لم ينحر الهدي حتى ينحره يوم النحر، وإن قدم قبل العشر، نحر الهدي.
~~وهذا يدل على أن المتمتع إذا قدم قبل العشر حل، وإن كان معه هدي، وإن قدم
~~في العشر لم يحل. وهذا قول عطاء. رواه حنبل، في (المناسك) . وقال في من لبد
~~أو ضفر: هو بمنزلة من ساق الهدي؛ لحديث حفصة. والرواية الأولى أولى؛ لما
~~فيها من الحديث الصحيح الصريح، وهو أولى بالاتباع.
# PageV03P353
### | [فصل المعتمر غير المتمتع يحل من إحرامه]
# (2485) فصل: فأما المعتمر غير المتمتع، فإنه يحل، سواء كان معه هدي أو لم
~~يكن، وسواء كان في أشهر الحج أو في غيرها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- اعتمر ثلاث عمر، سوى العمرة التي مع حجته، بعضهن في ذي القعدة، وقيل:
~~كلهن في ذي القعدة، فكان يحل. فإن كان معه هدي نحره عند المروة. وحيث نحره
~~من الحرم جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: (كل فجاح مكة طريق
~~ومنحر) . رواه أبو داود، وابن ماجه.
### | [فصل المستحب في حق المتمتع عند حله من عمرته]
# فصل: وقول الخرقي: (قصر من شعره، ثم قد حل) . يدل على أن المستحب في حق
~~المتمتع عند حله من عمرته التقصير؛ ليكون الحلق للحج. قال أحمد، في رواية
~~أبي داود: ويعجبني إذا دخل متمتعا أن يقصر؛ ليكون الحلق للحج. . ولم يأمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه إلا بالتقصير، فقال في حديث جابر:
~~«أحلوا من إحرامكم بطواف بين الصفا والمروة، وقصروا» . وفي صفة حج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: فحل الناس كلهم، وقصروا. وفي حديث ابن عمر، أنه قال:
~~(من لم يكن معه هدي، فليطف بالبيت، وبين الصفا والمروة، وليقصر، وليحلل) .
~~متفق عليه. وإن حلق جاز؛ لأنه أحد النسكين، فجاز فيه كل واحد منهما. ويدل
~~أيضا على أنه لا يحل إلا بعد التقصير، وهذا ينبني على أن التقصير نسك، وهو
~~المشهور، فلا ms1576 يحل إلا به. وفيه رواية أخرى، أنه إطلاق من محظور، فيحل
~~بالطواف والسعي حسب. وسنذكر ذلك، إن شاء الله تعالى. فإن ترك التقصير أو
~~الحلق، وقلنا: هو نسك. فعليه دم. وإن وطئ قبل التقصير، فعليه دم، وعمرته
~~صحيحة. وبهذا قال مالك، وأصحاب الرأي. وحكي عن الشافعي أن عمرته تفسد؛ لأنه
~~وطىء قبل حله من عمرته. وعن عطاء، قال: يستغفر الله تعالى. ولنا، ما روي عن
~~ابن عباس، أنه سئل عن امرأة معتمرة، وقع بها زوجها قبل أن تقصر. قال: من
~~ترك من مناسكه شيئا، أو نسيه، فليهرق دما. قيل: إنها موسرة. قال: فلتنحر
~~ناقة. ولأن التقصير ليس بركن، فلا يفسد النسك بتركه، ولا بالوطء قبله،
~~كالرمي في الحج. قال أحمد، في من وقع على امرأته قبل تقصيرها من عمرتها:
~~تذبح شاة. قيل: عليه أو عليها؟ قال: عليها هي. وهذا محمول على أنها طاوعته.
~~فإن أكرهها، فالدم عليه. وإن أحرم بالحج قبل التقصير، فقد أدخل الحج على
~~العمرة، فيصير قارنا.
# PageV03P354
### | [فصل يلزم المتمتع التقصير أو الحلق من جميع شعره وكذلك المرأة]
# (2487) فصل: يلزم التقصير أو الحلق من جميع شعره، وكذلك المرأة. نص عليه.
~~وبه قال مالك. وعن أحمد، يجزئه البعض. مبنيا على المسح في الطهارة. وكذلك
~~قال ابن حامد. وقال الشافعي: يجزئه التقصير من ثلاث شعرات. واختار ابن
~~المنذر أنه يجزئه ما يقع عليه اسم التقصير؛ لتناول اللفظ له. ولنا، قول
~~الله تعالى: {محلقين رءوسكم} [الفتح: 27] . وهذا عام في جميعه، ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - حلق جميع رأسه، تفسيرا لمطلق الأمر به، فيجب الرجوع
~~إليه، ولأنه نسك تعلق بالرأس فوجب استيعابه به، كالمسح. فإن كان الشعر
~~مضفورا، قصر من رءوس ضفائره. كذلك قال مالك: تقصر المرأة من جميع قرونها.
~~ولا يجب التقصير من كل شعرة؛ لأن ذلك لا يعلم إلا بحلقه.
### | [فصل السنة في الحج الحلق أو التقصير]
# (2488) فصل: وأي قدر قصر منه أجزأه؛ لأن الأمر به مطلق فيتناول الأقل.
~~وقال أحمد: يقصر قدر الأنملة. وهو قول ابن عمر، والشافعي، ms1577 وإسحاق، وأبي
~~ثور. وهذا محمول على الاستحباب؛ لقول ابن عمر: وبأي شيء قصر الشعر أجزأه.
~~وكذلك لو نتفه، أو أزاله بنورة؛ لأن القصد إزالته، والأمر به مطلق،
~~فيتناول، ما يقع عليه الاسم، ولكن السنة الحلق أو التقصير، اقتداء برسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، ويستحب البداية بالشق الأيمن. نص
~~عليه؛ لما روى أنس، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال للحلاق: خذ.
~~وأشار إلى جانبه الأيمن، ثم الأيسر، ثم جعل يعطيه الناس» . رواه مسلم.
~~«وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يعجبه التيامن في شأنه كله» . متفق
~~عليه. قال أحمد: يبدأ بالشق الأيمن، حتى يجاوز العظمتين. وإن قصر من شعر
~~رأسه ما نزل عن حد الرأس، أو مما يحاذيه، جاز؛ لأن المقصود التقصير، وقد
~~حصل، بخلاف المسح في الوضوء؛ فإن الواجب المسح على الرأس، وهو ما ترأس
~~وعلا.
### | [مسألة طواف النساء وسعيهن]
# (2489) مسألة: قال: (وطواف النساء وسعيهن مشي كله) قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم، على أنه لا رمل على النساء حول البيت، ولا بين الصفا والمروة،
~~وليس عليهن اضطباع. وذلك لأن الأصل فيهما إظهار الجلد، ولا يقصد ذلك في حق
~~النساء، ولأن النساء يقصد فيهن الستر، وفي الرمل والاضطباع تعرض للتكشف.
### | [مسألة السعي بين الصفا والمروة على غير طهارة]
# (2490) مسألة: قال: (ومن سعي بين الصفا والمروة على غير طهارة، كرهنا له
~~ذلك، وأجزأه) أكثر أهل العلم يرون أن لا تشترط الطهارة للسعي بين الصفا
~~والمروة. وممن قال ذلك عطاء، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
~~وكان الحسن يقول: إن ذكر قبل أن يحل، فليعد الطواف، وإن ذكر بعدما حل، فلا
~~شيء عليه.
# PageV03P355
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة، حين حاضت: «اقضي ما يقضي
~~الحاج، غير أن لا تطوفي بالبيت» . ولأن ذلك عبادة لا تتعلق بالبيت، فأشبهت
~~الوقوف. قال أبو داود: سمعت أحمد يقول: إذا طافت المرأة بالبيت، ثم حاضت،
~~سعت بين الصفا والمروة، ثم نفرت. وروي عن عائشة، وأم سلمة، أنهما قالتا:
~~إذا طافت المرأة بالبيت، ms1578 وصلت ركعتين، ثم حاضت، فلتطف بالصفا والمروة. رواه
~~الأثرم. والمستحب مع ذلك لمن قدر على الطهارة أن لا يسعى إلا متطهرا، وكذلك
~~يستحب أن يكون طاهرا في جميع مناسكه، ولا يشترط أيضا الطهارة من النجاسة
~~والستارة للسعي؛ لأنه إذا لم تشترط الطهارة من الحدث، وهي آكد، فغيرها
~~أولى. وقد ذكر بعض أصحابنا رواية عن أحمد، أن الطهارة في السعي كالطهارة في
~~الطواف. ولا تعويل عليه.
### | [مسألة أقيمت الصلاة أو حضرت جنازة وهو يطوف أو يسعي]
# (2491) مسألة: قال: (وإن أقيمت الصلاة، أو حضرت جنازة وهو يطوف، أو يسعي،
~~فإذا صلى بنى) وجملة ذلك أنه إذا تلبس بالطواف أو بالسعي، ثم أقيمت
~~المكتوبة، فإنه يصلي مع الجماعة، في قول أكثر أهل العلم، منهم ابن عمر،
~~وسالم، وعطاء، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عنهم في السعي.
~~وقال مالك: يمضي في طوافه، ولا يقطعه، إلا أن يخاف أن يضر بوقت الصلاة؛ لأن
~~الطواف صلاة فلا يقطعه لصلاة أخرى. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إذا أقيمت الصلاة، فلا صلاة إلا المكتوبة» . والطواف صلاة فيدخل تحت
~~عموم الخبر. إذا ثبت ذلك في الطواف بالبيت، مع تأكده، ففي السعي بين الصفا
~~والمروة أولى، مع أنه قول ابن عمر ومن سميناه من أهل العلم، ولم نعرف لهم
~~في عصرهم مخالفا، وإذا صلى بنى على طوافه وسعيه، في قول من سمينا من أهل
~~العلم. قال ابن المنذر: ولا نعلم أحدا خالف في ذلك، إلا الحسن، فإنه قال:
~~يستأنف. وقول الجمهور أولى؛ لأن هذا فعل مشروع في أثناء الطواف، فلم يقطعه،
~~كاليسير. وكذلك الحكم في الجنازة إذا حضرت، يصلي عليها، ثم يبني على طوافه؛
~~لأنها تفوت بالتشاغل عنها. قال أحمد: ويكون ابتداؤه من الحجر. يعني أنه
~~يبتدئ الشوط الذي قطعه من الحجر حين يشرع في البناء.
### | [فصل ترك الموالاة في السعي]
# (2492) فصل: فإن ترك الموالاة لغير ما ذكرنا، وطال الفصل، ابتدأ الطواف،
~~وإن لم يطل، بنى. ولا فرق بين ترك الموالاة عمدا، أو سهوا، مثل من ms1579 يترك
~~شوطا من الطواف، يحسب أنه قد أتمه. وقال أصحاب الرأي، في من طاف ثلاثة
~~أشواط من طواف الزيارة، ثم رجع إلى بلده: عليه أن يعود، فيطوف ما بقي.
~~ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - والى بين طوافه، وقال: «خذوا عني
~~مناسككم» . ولأنه
# PageV03P356
# صلاة، فيشترط له الموالاة، كسائر الصلوات، أو نقول عبادة متعلقة بالبيت،
~~فاشترطت لها الموالاة، كالصلاة، ويرجع في طول الفصل وقصره إلى العرف، من
~~غير تحديد. وقد روي عن أبي عبد الله، رحمه الله، رواية أخرى، إذا كان له
~~عذر يشغله، بنى، وإن قطعه من غير عذر، أو لحاجته، استقبل الطواف. وقال: إذا
~~أعيا في الطواف، لا بأس أن يستريح. وقال الحسن غشي عليه، فحمل إلى أهله،
~~فلما أفاق أتمه. قال أبو عبد الله: فإن شاء أتمه، وإن شاء استأنف؛ وذلك
~~لأنه قطعه لعذر، فجاز البناء عليه، كما لو قطعه لصلاة.
### | [فصل الموالاة غير شرط في السعي بين الصفا والمروة]
# (2493) فصل: فأما السعي بين الصفا والمروة، فظاهر كلام أحمد أن الموالاة
~~غير مشترطة فيه، فإنه قال في رجل كان بين الصفا والمروة، فلقيه فإذا هو
~~يعرفه، يقف، فيسلم عليه، ويسائله؟ قال: نعم، أمر الصفا سهل، إنما كان يكره
~~الوقوف في الطواف بالبيت، فأما بين الصفا والمروة فلا بأس. وقال القاضي:
~~تشترط الموالاة فيه، قياسا على الطواف. وحكاه أبو الخطاب رواية عن أحمد.
~~والأول أصح؛ فإنه نسك لا يتعلق بالبيت، فلم تشترط له الموالاة، كالرمي
~~والحلاق. وقد روى الأثرم، أن سودة بنت عبد الله بن عمر، امرأة عروة بن
~~الزبير، سعت بين الصفا والمروة، فقضت طوافها في ثلاثة أيام، وكانت ضخمة.
~~وكان عطاء لا يرى بأسا أن يستريح بينهما، ولا يصح قياسه على الطواف؛ لأن
~~الطواف يتعلق بالبيت، وهو صلاة تشترط له الطهارة والستارة، فاشترطت له
~~الموالاة، بخلاف السعي.
### | [مسألة أحدث في بعض طوافه]
# (2494) مسألة: قال: (وإن أحدث في بعض طوافه، تطهر، وابتدأ الطواف، إذا
~~كان فرضا) أما إذا أحدث عمدا فإنه يبتدئ الطواف؛ لأن الطهارة شرط له، ms1580 فإذا
~~أحدث عمدا أبطله، كالصلاة، وإن سبقه الحدث، ففيه روايتان: إحداهما، يبتدئ
~~أيضا. وهو قول الحسن، ومالك، قياسا على الصلاة. والرواية الثانية، يتوضأ،
~~ويبني. وبها قال الشافعي، وإسحاق. قال حنبل عن أحمد في من طاف ثلاثة أشواط
~~أو أكثر: يتوضأ، فإن شاء بنى، وإن شاء استأنف. قال أبو عبد الله: يبني إذا
~~لم يحدث حدثا إلا الوضوء، فإن عمل عملا غير ذلك، استقبل الطواف؛ وذلك لأن
~~الموالاة تسقط عند العذر في إحدى الروايتين، وهذا معذور، فجاز البناء، وإن
~~اشتغل بغير الوضوء، فقد ترك الموالاة لغير عذر، فلزمه الابتداء إذا كان
~~الطواف فرضا، فأما المسنون، فلا يجب إعادته، كالصلاة المسنونة إذا بطلت.
# PageV03P357
### | [مسألة صحة طواف الراكب]
# (2495) مسألة؛ قال: (ومن طاف وسعى محمولا لعلة، أجزأه) لا نعلم بين أهل
~~العلم خلافا في صحة طواف الراكب إذا كان له عذر، فإن ابن عباس روى، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف في حجة الوداع على بعير، يستلم الركن
~~بمحجن» . وعن أم سلمة، قالت: «شكوت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أني أشتكي، فقال: طوفي من وراء الناس، وأنت راكبة» . متفق عليهما. وقال
~~جابر: «طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - على راحلته، بالبيت، وبين الصفا
~~والمروة، ليراه الناس، وليشرف عليهم، ليسألوه، فإن الناس غشوه» . والمحمول
~~كالراكب فيما ذكرناه.
# (2496) فصل: فأما الطواف راكبا أو محمولا لغير عذر، فمفهوم كلام الخرقي
~~أنه لا يجزئ. وهو إحدى الروايات عن أحمد؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«قال: الطواف بالبيت صلاة» . ولأنها عبادة تتعلق بالبيت، فلم يجز فعلها
~~راكبا لغير عذر، كالصلاة. والثانية، يجزئه، ويجبره بدم. وهو قول مالك. وبه
~~قال أبو حنيفة، إلا أنه قال: يعيد ما كان بمكة، فإن رجع جبره بدم؛ لأنه ترك
~~صفة واجبة في ركن الحج، فأشبه ما لو وقف بعرفة نهارا، ودفع قبل غروب الشمس.
~~والثالثة، يجزئه، ولا شيء عليه. اختارها أبو بكر. وهي مذهب الشافعي، وابن
~~المنذر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف راكبا. قال ابن المنذر: لا
~~قول ms1581 لأحد مع فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن الله تعالى أمر
~~بالطواف مطلقا، فكيفما أتى به أجزأه، ولا يجوز تقييد المطلق بغير دليل.
# ولا خلاف في أن الطواف راجلا أفضل؛ لأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- طافوا مشيا، والنبي - صلى الله عليه وسلم - في غير حجة الوداع طاف مشيا،
~~وفي قول أم سلمة: «شكوت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أني أشتكي، فقال:
~~طوفي من وراء الناس، وأنت راكبة» . دليل على أن الطواف إنما يكون مشيا،
~~وإنما طاف النبي - صلى الله عليه وسلم - راكبا لعذر، فإن ابن عباس روى «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كثر عليه الناس يقولون: هذا محمد هذا
~~محمد. حتى خرج العواتق من البيوت، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لا يضرب الناس بين يديه، فلما كثروا عليه ركب» . رواه مسلم. وكذلك في حديث
~~جابر، فإن الناس غشوه. وروي عن ابن عباس، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - طاف راكبا؛ لشكاة به» . وبهذا يعتذر من منع الطواف راكبا عن طواف
~~النبي
# PageV03P358
# - صلى الله عليه وسلم - والحديث الأول أثبت. فعلى هذا يكون كثرة الناس،
~~وشدة الزحام عذرا. ويحتمل أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - قصد تعليم
~~الناس مناسكهم، فلم يتمكن منه إلا بالركوب، والله أعلم.
# (2497) فصل: إذا طاف راكبا، أو محمولا، فلا رمل عليه. وقال القاضي: يخب
~~به بعيره. والأول أصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يفعله، ولا أمر
~~به، ولأن معنى الرمل لا يتحقق فيه. (2498) فصل: فأما السعي راكبا، فيجزئه
~~لعذر ولغير عذر؛ لأن المعنى الذي منع الطواف راكبا غير موجود فيه.
### | [مسألة من كان مفردا أو قارنا استحب له أن يفسخ النية إذا طاف وسعى]
# (2499) مسألة: قال: (ومن كان مفردا، أو قارنا، أحببنا له أن يفسخ إذا طاف
~~وسعى، ويجعلها عمرة، إلا أن يكون معه هدي، فيكون على إحرامه) أما إذا كان
~~معه هدي، فليس له أن يحل من إحرام الحج، ويجعله عمرة، بغير خلاف نعلمه. وقد ms1582
~~روى ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما قدم مكة، قال
~~للناس: من كان منكم أهدى، فإنه لا يحل من شيء حرم منه، حتى يقضي حجه، ومن
~~لم يكن منكم أهدى، فليطف بالبيت، وبالصفا والمروة، وليقصر، وليحلل، ثم ليهل
~~بالحج، وليهد، ومن لم يجد هديا، فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع
~~إلى أهله» . متفق عليه.
# وأما من لا هدي معه، ممن كان مفردا أو قارنا، فيستحب له إذا طاف وسعى أن
~~يفسخ نيته بالحج، وينوي عمرة مفردة، فيقصر، ويحل من إحرامه؛ ليصير متمتعا،
~~إن لم يكن وقف بعرفة. وكان ابن عباس يرى أن من طاف بالبيت، وسعى، فقد حل،
~~وإن لم ينو ذلك. وبما ذكرناه قال الحسن، ومجاهد، وداود، وأكثر أهل العلم،
~~على أنه لا يجوز له ذلك؛ لأن الحج أحد النسكين، فلم يجز فسخه كالعمرة، فروى
~~ابن ماجه، بإسناده، عن الحارث بن بلال المزني، عن أبيه «، أنه قال: يا رسول
~~الله، فسخ الحج لنا خاصة، أو لمن أتى؟ قال: لنا خاصة» .
# وروي أيضا عن المرقع الأسدي، عن أبي ذر قال: «كان ما أذن لنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حين دخلنا مكة، أن نجعلها عمرة، ونحل من كل شيء، أن
~~تلك كانت لنا خاصة، رخصة من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دون جميع
~~الناس» .
# ولنا، أنه قد صح عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه أمر أصحابه في
~~حجة الوداع الذين أفردوا الحج وقرنوا، أن يحلوا كلهم، ويجعلوها عمرة، إلا
~~من كان معه الهدي، وثبت ذلك في أحاديث كثيرة، متفق عليهن، بحيث يقرب من
~~التواتر والقطع، ولم يختلف في صحة ذلك وثبوته عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أحد من أهل العلم علمناه
# وذكر أبو حفص، في (شرحه) ، قال: سمعت أبا عبد الله بن بطة يقول: سمعت أبا
~~بكر
# PageV03P359
# بن أيوب يقول: سمعت إبراهيم الحربي يقول، وسئل عن فسخ الحج، فقال: قال
~~سلمة بن شبيب لأحمد بن حنبل: يا أبا عبد ms1583 الله، كل شيء منك حسن جميل، إلا
~~خلة واحدة. فقال: وما هي؟ قال تقول بفسخ الحج. فقال أحمد: قد كنت أرى أن لك
~~عقلا، عندي ثمانية عشر حديثا صحاحا جيادا، كلها في فسخ الحج، أتركها لقولك
# وقد روى فسخ الحج ابن عمر، وابن عباس، وجابر، وعائشة، وأحاديثهم متفق
~~عليها. ورواه غيرهم، وأحاديثهم كلها صحاح. قال أحمد: روي الفسخ عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - من حديث جابر، وعائشة، وأسماء، والبراء، وابن عمر،
~~وسبرة الجهني، وفي لفظ حديث جابر، قال: «أهللنا أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالحج خالصا وحده، وليس معه عمرة، فقدم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صبح رابعة مضت من ذي الحجة، فلما قدمنا، أمرنا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نحل، قال: حلوا، وأصيبوا من النساء. قال: فبلغه عنا أنا
~~نقول: لم يكن بيننا وبين عرفة إلا خمس ليال، أمرنا أن نحل إلى نسائنا،
~~فنأتي عرفة تقطر مذاكيرنا المني. قال: فقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: قد علمتم أني أتقاكم لله، وأصدقكم، وأبركم، ولولا هديي لحللت كما
~~تحلون، فحلوا، ولو استقبلت من أمري ما استدبرت، ما أهديت. قال: فحللنا،
~~وسمعنا، وأطعنا. قال فقال سراقة بن مالك بن جعشم المدلجي: متعتنا هذه يا
~~رسول الله لعامنا هذا، أم للأبد؟ فظنه محمد بن بكر، أنه قال: للأبد» . متفق
~~عليه. فأما حديثهم، فقال أحمد: روى هذا الحديث الحارث بن بلال، فمن الحارث
~~بن بلال؟ يعني أنه مجهول. ولم يروه إلا الدراوردي، وحديث أبي ذر رواه مرقع
~~الأسدي، فمن مرقع الأسدي، شاعر من أهل الكوفة، ولم يلق أبا ذر. فقيل له:
~~أفليس قد روى الأعمش عن إبراهيم التيمي، عن أبيه، عن أبي ذر؟ قال: كانت
~~متعة الحج لنا خاصة أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال: أفيقول
~~بهذا أحد؟ المتعة في كتاب الله، وقد أجمع الناس على أنها جائزة. قال
~~الجوزجاني: مرقع الأسدي ليس بمشهور، ومثل هذه الأحاديث في ضعفها وجهالة
~~رواتها، لا تقبل إذا انفردت، فكيف ms1584 تقبل في رد حكم ثابت بالتواتر، مع أن قول
~~أبي ذر من رأيه، وقد خالفه من هو أعلم منه، وقد شذ به عن الصحابة، - رضي
~~الله عنهم -، فلا يلتفت إلى هذا، وقد اختلف لفظه، ففي أصح الطريقين عنه
~~قوله مخالف لكتاب الله تعالى، وقول رسول الله، وإجماع المسلمين، وسنن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - الثابتة الصحيحة، فلا يحل الاحتجاج به. وأما
~~قياسهم في مقابلة قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلا يقبل، على أن
~~قياس الحج على العمرة في هذا لا يصح، فإنه يجوز قلب الحج إلى العمرة في حق
~~من فاته الحج، ومن حصر عن عرفة، والعمرة لا تصير حجا بحال. ولأن فسخ الحج
~~إلى العمرة يصير به متمتعا، فتحصل الفضيلة، وفسخ العمرة إلى الحج يفوت
~~الفضيلة، ولا يلزم من مشروعية ما يحصل به الفضيلة مشروعية تفويتها.
# PageV03P360
### | [فصل إذا فسخ الحج إلى العمرة صار متمتعا]
# (2500) فصل: وإذا فسخ الحج إلى العمرة، صار متمتعا، حكمه حكم المتمتعين
~~في وجوب الدم وغيره. وقال القاضي: لا يجب الدم؛ لأن من شرط وجوبه أن ينوي
~~في ابتداء العمرة، أو في أثنائها، أنه متمتع. وهذه دعوى لا دليل عليها،
~~تخالف عموم الكتاب وصريح السنة الثابتة، فإن الله تعالى قال: {فمن تمتع
~~بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] .
# وفي حديث ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لم يكن منكم
~~أهدى، فليطف بالبيت، وبالصفا والمروة، وليقصر، وليحل، ثم ليهل بالحج وليهد،
~~ومن لم يجد هديا، فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله» . متفق
~~عليه. ولأن وجوب الدم في المتعة للترفه بسقوط أحد السفرين، وهذا المعنى لا
~~يختلف بالنية وعدمها، فوجب أن لا يختلف وجوب الدم، على أنه لو ثبت أن النية
~~شرط، فقد وجدت، فإنه ما حل حتى نوى أنه يحل، ثم يحرم بالحج.
### | [مسألة يقطع المعتمر التلبية إذا استلم الركن]
# (2501) مسألة: قال: (ومن كان متمتعا، قطع التلبية إذا وصل إلى البيت) قال
~~أبو عبد ms1585 الله: يقطع المعتمر التلبية إذا استلم الركن. وهو معنى قول الخرقي:
~~(إذا وصل إلى البيت) . وبهذا قال ابن عباس، وعطاء، وعمرو بن ميمون، وطاوس،
~~والنخعي، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال ابن عمر، وعروة،
~~والحسن: يقطعها إذا دخل الحرم.
# وقال سعيد بن المسيب: يقطعها حين يرى عرش مكة. وحكي عن مالك، أنه إن أحرم
~~من الميقات، قطع التلبية إذا وصل إلى الحرم، وإن أحرم بها من أدنى الحل،
~~قطع التلبية حين يرى البيت. ولنا، ما روي عن ابن عباس، يرفع الحديث: «كان
~~يمسك عن التلبية في العمرة، إذا استلم الحجر» . قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح.
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~اعتمر ثلاث عمر، ولم يزل يلبي حتى استلم الحجر» . ولأن التلبية إجابة إلى
~~العبادة، وإشعار للإقامة عليها، وإنما يتركها إذا شرع فيما ينافيها، وهو
~~التحلل منها، والتحلل يحصل بالطواف والسعي، فإذا شرع في الطواف فقد أخذ في
~~التحلل، فينبغي أن يقطع التلبية، كالحج إذا شرع في رمي جمرة العقبة، لحصول
~~التحلل بها. وأما قبل ذلك، فلم يشرع فيما ينافيها، فلا معنى لقطعها. والله
~~تعالى أعلم.
# PageV03P361
### | [باب صفة الحج]
# نذكر في هذا الباب صفة الحج، بعد حل المتمتع من عمرته، ونبدأ بذكر حديث
~~جابر في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم - ونقتصر منه على ما يختص بهذا
~~الباب، وقد ذكرنا بعضه مفرقا في الأبواب الماضية، وهو حديث جامع صحيح، رواه
~~مسلم، وأبو داود، وابن ماجه، عن جعفر بن محمد، عن أبيه، عن جابر، ذكر
~~الحديث، قال: «فحل الناس كلهم، وقصروا، إلا النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ومن كان معه هدي، فلما كان يوم التروية، توجهوا إلى منى، فأهلوا بالحج،
~~وركب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى منى، فصلى بها الظهر والعصر
~~والمغرب والعشاء والفجر، ثم مكث قليلا حتى طلعت الشمس، وأمر بقبة من شعر
~~تضرب له بنمرة، فسار رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا تشك قريش إلا
~~أنه ms1586 واقف عند المشعر الحرام، كما كانت قريش تصنع في الجاهلية، فأجاز رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى إذا أتى عرفة، فوجد القبة قد ضربت له
~~بنمرة، فنزل بها حتى إذا زالت الشمس أمر بالقصواء فرحلت له، فأتى بطن
~~الوادي، فخطب الناس، وقال: إن دماءكم وأموالكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في
~~شهركم هذا، في بلدكم هذا، ألا إن كل شيء من أمر الجاهلية تحت قدمي موضوع،
~~ودماء الجاهلية موضوعة، وإن أول دم أضعه من دمائنا دم ابن ربيعة بن الحارث
~~- كان مسترضعا في بني سعد، فقتلته هذيل - وربا الجاهلية موضوع، وأول ربا
~~أضع من ربانا، ربا عباس بن عبد المطلب، فإنه موضوع كله، فاتقوا الله في
~~النساء، فإنكم أخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولكم
~~عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه، فإن فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير
~~مبرح، ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف، وقد تركت فيكم ما لن تضلوا بعده
~~إن اعتصمتم به، كتاب الله، وأنتم تسألون عني، فما أنتم قائلون؟ . قالوا:
~~نشهد أنك قد بلغت، وأديت، ونصحت. فقال بإصبعه السبابة يرفعها إلى السماء،
~~وينكبها إلى الناس: اللهم اشهد، اللهم اشهد ثلاث مرات، ثم أذن، ثم أقام
~~فصلى الظهر، ثم أقام فصلى العصر، ولم يصل بينهما شيئا، ثم ركب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حتى أتى الموقف، فجعل بطن ناقته القصواء إلى الصخرات،
~~وجعل حبل المشاة بين يديه، فاستقبل القبلة، فلم يزل واقفا حتى غربت الشمس،
~~وذهبت الصفرة قليلا حتى غاب القرص، وأردف أسامة خلفه، ودفع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وقد شنق للقصواء الزمام، حتى إن رأسها ليصيب
# PageV03P362
# مورك رحله، ويقول بيده اليمنى: أيها الناس، السكينة السكينة كلما أتى
~~حبلا من الحبال أرخى لها قليلا حتى تصعد، حتى أتى المزدلفة، فصلى بها
~~المغرب والعشاء، بأذان واحد وإقامتين، ولم يسبح بينهما شيئا، ثم اضطجع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حتى طلع الفجر، فصلى الصبح حين تبين له الصبح،
~~بأذان وإقامة، ثم ركب القصواء، حتى أتى ms1587 المشعر الحرام، فاستقبل القبلة،
~~فدعا الله وكبره وهلله ووحده، ولم يزل واقفا حتى أسفر جدا، فدفع قبل أن
~~تطلع الشمس، وأردف الفضل بن عباس، وكان رجلا حسن الشعر، أبيض، وسيما، فلما
~~دفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مرت به ظعن يجرين، فطفق الفضل ينظر
~~إليهن، فوضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يده على وجه الفضل، فحول
~~الفضل وجهه إلى الشق الآخر ينظر، فحول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يده من الشق الآخر على وجه الفضل، فصرف وجهه من الشق الآخر ينظر، حتى أتى
~~بطن محسر، فحرك قليلا، ثم سلك الطريق الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى،
~~حتى أتى الجمرة التي عند الشجرة، فرماها بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة منها
~~مثل حصى الخذف، رمى من بطن الوادي، ثم انصرف إلى المنحر فنحر ثلاثا وستين
~~بدنة بيده، ثم أعطى عليا فنحر ما غبر، وأشركه في هديه، ثم أمر من كل بدنة
~~ببضعة فجعلت في قدر، فطبخت فأكلا من لحمها وشربا من مرقها، ثم ركب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأفاض إلى البيت، فصلى بمكة الظهر، فأتى بني
~~عبد المطلب وهم يسقون على زمزم، فقال: انزعوا بني عبد المطلب، فلولا أن
~~يغلبكم الناس على سقايتكم لنزعت معكم. فناولوه دلوا، فشرب منه» . قال عطاء:
~~كان منزل النبي - صلى الله عليه وسلم - بمنى بالخيف.
### | [مسألة يوم التروية]
# (2502) مسألة: قال: (وإذا كان يوم التروية، أهل بالحج، ومضى إلى منى) يوم
~~التروية: اليوم الثامن من ذي الحجة. سمي بذلك لأنهم كانوا يتروون من الماء
~~فيه، يعدونه ليوم عرفة. وقيل: سمي بذلك؛ لأن إبراهيم - عليه السلام - رأى
~~ليلتئذ في المنام ذبح ابنه، فأصبح يروي
# PageV03P363
# في نفسه أهو حلم أم من الله تعالى؟ فسمي يوم التروية، فلما كانت ليلة
~~عرفة رأى ذلك أيضا، فعرف أنه من الله تعالى، فسمي يوم عرفة، والله أعلم.
~~والمستحب لمن كان بمكة حلالا من المتمتعين الذين حلوا من عمرتهم، أو من كان
~~مقيما بمكة من أهلها، أو من غيرهم، ms1588 أن يحرموا يوم التروية حين يتوجهون إلى
~~منى.
# وبهذا قال ابن عمر، وابن عباس، وعطاء، وطاوس، وسعيد بن جبير وإسحاق. وقد
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال لأهل مكة: ما لكم يقدم الناس عليكم
~~شعثا، إذا رأيتم الهلال فأهلوا بالحج. وهذا مذهب ابن الزبير. وقال مالك: من
~~كان بمكة، فأحب أن يهل من المسجد لهلال ذي الحجة.
# ولنا، قول جابر: فلما كان يوم التروية توجهوا إلى منى، فأهلوا بالحج. وفي
~~لفظ عن جابر، قال: «أمرنا النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حللنا، أن نحرم
~~إذا توجهنا إلى منى، فأهللنا من الأبطح، حتى إذا كان يوم التروية، وجعلنا
~~مكة بظهر، أهللنا بالحج» . رواه مسلم.
# وعن عبيد بن جريج، أنه قال لعبد الله بن عمر: رأيتك إذا كنت بمكة، أهل
~~الناس ولم تهل أنت، حتى يكون يوم التروية؟ فقال عبد الله بن عمر: أما
~~الإهلال، فإني لم أر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يهل حتى تنبعث به
~~راحلته. متفق عليه. ولأنه ميقات للإحرام، فاستوى فيه أهل مكة وغيرهم،
~~كميقات المكان.
# وإن أحرم قبل ذلك، كان جائزا فصل: ومن حيث أحرم من مكة جاز؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في المواقيت: «حتى أهل مكة يهلون منها» . وإن أحرم
~~خارجا منها من الحرم جاز؛ لقول جابر: «فأهللنا من الأبطح. ويستحب أن يفعل
~~عند إحرامه هذا ما يفعله عند الإحرام من الميقات، من الغسل والتنظيف،
~~ويتجرد عن المخيط، ويطوف سبعا، ويصلي ركعتين، ثم يحرم عقيبهما» . وممن
~~استحب ذلك عطاء، ومجاهد، وسعيد بن جبير والثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر. ولا يسن أن يطوف بعد إحرامه.
# قال ابن عباس: لا أرى لأهل مكة أن يطوفوا بعد أن يحرموا بالحج، ولا أن
~~يطوفوا بين الصفا والمروة، حتى يرجعوا. وهذا مذهب عطاء، ومالك، وإسحاق. وإن
~~طاف بعد إحرامه، ثم سعى، لم يجزئه عن السعي الواجب. وهو قول مالك.
# وقال الشافعي: يجزئه. وفعله ابن الزبير، وأجازه القاسم بن محمد، وابن
~~المنذر؛ لأنه سعى في الحج مرة، ms1589 فأجزأه، كما لو سعى بعد رجوعه من منى. ولنا،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه أن يهلوا بالحج إذا خرجوا إلى
~~منى. وقالت عائشة:
# PageV03P364
# خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فطاف الذين أهلوا بعمرة
~~بالبيت، وبين الصفا والمروة، ثم حلوا، ثم طافوا طوافا آخر بعد أن رجعوا من
~~منى لحجهم. ولو شرع لهم الطواف قبل الخروج، لم يتفقوا على تركه.
### | [مسألة المبيت بمنى]
# (2504) مسألة: قال: (ومضى إلى منى، فصلى بها الظهر إن أمكنه؛ لأنه روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه صلى بمنى خمس صلوات) وجملة ذلك، أن
~~المستحب أن يخرج محرما من مكة يوم التروية، فيصلي الظهر بمنى، ثم يقيم حتى
~~يصلي بها الصلوات الخمس، ويبيت بها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل
~~ذلك. كما جاء في حديث جابر، وهذا قول سفيان، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا. وليس ذلك واجبا في قولهم جميعا.
# قال ابن المنذر: ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم. وتخلفت عائشة ليلة التروية
~~حتى ذهب ثلثا الليل، وصلى ابن الزبير بمكة. (2505) فصل: فإن صادف يوم
~~التروية يوم جمعة، فمن أقام بمكة حتى تزول الشمس، ممن تجب عليه الجمعة، لم
~~يخرج حتى يصليها؛ لأن الجمعة فرض، والخروج إلى منى في ذلك الوقت غير فرض.
~~فأما قبل الزوال، فإن شاء خرج، وإن شاء أقام حتى يصلي، فقد روي أن ذلك وافق
~~أيام عمر بن عبد العزيز، فخرج إلى منى.
# وقال عطاء: كل من أدركت يصنعونه، أدركتهم يجمع بمكة إمامهم ويخطب، ومرة
~~لا يجمع ولا يخطب. فعلى هذا إذا خرج الإمام، أمر بعض من تخلف أن يصلي
~~بالناس الجمعة.
# وقال أحمد: إذا كان والي مكة بمكة يوم الجمعة، يجمع بهم. قيل له: يركب من
~~منى، فيجيء إلى مكة، فيجمع بهم؟ قال: لا، إذا كان هو بعد بمكة.
### | [مسألة الوقوف بعرفة]
# مسألة: قال: (فإذا طلعت الشمس، دفع إلى عرفة، فأقام بها حتى يصلي الظهر
~~والعصر، بإقامة لكل صلاة، وإن أذن فلا ms1590 بأس، وإن فاته مع الإمام صلى في
~~رحله) وجملة ذلك أن المستحب أن يدفع إلى الموقف من منى إذا طلعت الشمس يوم
~~عرفة، فيقيم، بنمرة، وإن شاء بعرفة، حتى تزول الشمس، ثم يخطب الإمام خطبة،
~~يعلم الناس فيها مناسكهم، من موضع الوقوف ووقته، والدفع من عرفات، ومبيتهم
~~بمزدلفة، وأخذ الحصى لرمي الجمار؛ لما تقدم في حديث جابر، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فعل ذلك، ثم يأمر بالأذان، فينزل فيصلي الظهر والعصر،
~~يجمع بينهما، ويقيم لكل صلاة إقامة.» وقال أبو ثور: يؤذن المؤذن إذا صعد
~~الإمام المنبر فجلس، فإذا فرغ المؤذن، قام الإمام فخطب.
# وقيل: يؤذن في آخر خطبة الإمام. وحديث جابر يدل على أنه أذن بعد فراغ
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من خطبته. وكيفما فعل فحسن. وقوله: (وإن أذن
~~فلا بأس) . كأنه ذهب إلى أنه
# PageV03P365
# مخير بين أن يؤذن للأولى أو لا يؤذن. وكذا قال أحمد؛ لأن كلا مروي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. والأذان أولى. وهو قول الشافعي، وأبي
~~ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك: يؤذن لكل صلاة. واتباع ما جاء في السنة أولى، وهو مع ذلك
~~موافق للقياس، كما في سائر المجموعات والفوائت. وقول الخرقي: (فإن فاته مع
~~الإمام صلى في رحله) . يعني أن المنفرد يجمع كما يجمع مع الإمام، فعله ابن
~~عمر. وبه قال عطاء، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وصاحبا أبي حنيفة.
# وقال النخعي، والثوري، وأبو حنيفة: لا يجمع إلا مع الإمام؛ لأن لكل صلاة
~~وقتا محدودا، وإنما ترك ذلك في الجمع مع الإمام، فإذا لم يكن إمام، رجعنا
~~إلى الأصل. ولنا، أن ابن عمر كان إذا فاته الجمع بين الظهر والعصر، مع
~~الإمام بعرفة، جمع بينهما منفردا. ولأن كل جمع جاز مع الإمام جاز منفردا،
~~كالجمع بين العشاءين بجمع. وقولهم: إنما جاز الجمع في الجماعة. لا يصح؛
~~لأنهم قد سلموا أن الإمام يجمع وإن كان منفردا.
### | [فصل السنة تعجيل الصلاة لمن بعرفة حين تزول الشمس]
# (2507) فصل: والسنة تعجيل الصلاة حين تزول الشمس، ms1591 وأن يقصر الخطبة، ثم
~~يروح إلى الموقف؛ لما روى سالم، أنه قال للحجاج يوم عرفة: إن كنت تريد أن
~~تصيب السنة، فقصر الخطبة، وعجل الصلاة. فقال ابن عمر: صدق. رواه البخاري.
~~ولأن تطويل ذلك يمنع الرواح إلى الموقف في أول وقت الزوال، والسنة التعجيل
~~في ذلك، فقد روى سالم، أن الحجاج أرسل إلى ابن عمر: أية ساعة كان رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - يروح في هذا اليوم؟ فقال: إذا كان ذلك رحنا. فلما
~~أراد ابن عمر أن يروح، قال: أزاغت الشمس؟ قالوا: لم تزغ. فلما قالوا: قد
~~زاغت. ارتحل. رواه أبو داود.
# وقال ابن عمر: غدا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من منى حين صلى
~~الصبح، صبيحة يوم عرفة، حتى أتى عرفة، فنزل بنمرة حتى إذا كان عند صلاة
~~الظهر، راح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مهجرا، فجمع بين الظهر
~~والعصر، ثم خطب الناس، ثم راح فوقف على الموقف من عرفة. وقد ذكرنا حديث
~~جابر في هذا. قال ابن عبد البر: هذا كله لا خلاف فيه بين علماء المسلمين.
### | [فصل يجوز الجمع لكل من بعرفة]
# فصل: ويجوز الجمع لكل من بعرفة، من مكي وغيره، قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن الإمام يجمع بين الظهر والعصر بعرفة، وكذلك من صلى مع الإمام.
~~وذكر أصحابنا أنه لا يجوز الجمع إلا لمن بينه وبين وطنه ستة عشر فرسخا،
~~إلحاقا له بالقصر. وليس بصحيح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع، فجمع
~~معه من حضره من المكيين وغيرهم، ولم يأمرهم بترك الجمع، كما أمرهم بترك
~~القصر حين قال: (أتموا، فإنا
# PageV03P366
# سفر) .
# ولو حرم الجمع لبينه لهم، إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة، ولا
~~يقر النبي - صلى الله عليه وسلم - على الخطأ. وقد كان عثمان يتم الصلاة؛
~~لأنه اتخذ أهلا، ولم يترك الجمع. وروي نحو ذلك عن ابن الزبير. قال ابن أبي
~~مليكة: وكان ابن الزبير يعلمنا المناسك. فذكر أنه قال: إذا أفاض، فلا صلاة
~~إلا بجمع. رواه ms1592 الأثرم. وكان عمر بن عبد العزيز والي مكة، فخرج فجمع بين
~~الصلاتين. ولم يبلغنا عن أحد من المتقدمين خلاف في الجمع بعرفة ومزدلفة، بل
~~وافق عليه من لا يرى الجمع في غيره، والحق فيما أجمعوا عليه، فلا يعرج على
~~غيره.
### | [فصل قصر الصلاة لا يجوز لأهل مكة]
# (2509) فصل: فأما قصر الصلاة، فلا يجوز لأهل مكة. وبهذا قال عطاء،
~~ومجاهد، والزهري، وابن جريج والثوري، ويحيى القطان، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي، وابن المنذر. وقال القاسم بن محمد، وسالم، ومالك، والأوزاعي: لهم
~~القصر؛ لأن لهم الجمع، فكان لهم القصر كغيرهم.
# ولنا، أنهم في غير سفر بعيد، فلم يجز لهم القصر كغير من في عرفة ومزدلفة،
~~قيل لأبي عبد الله: فرجل أقام بمكة، ثم خرج إلى الحج؟ قال: إن كان لا يريد
~~أن يقيم بمكة إذا رجع صلى ثم ركعتين. وذكر فعل ابن عمر. قال: لأن خروجه إلى
~~منى وعرفة ابتداء سفر، فإن عزم على أن يرجع، فيقيم بمكة، أتم بمنى وعرفة.
### | [مسألة يستحب أن يغتسل للوقوف بعرفة]
# (2510) مسألة: قال: (ثم يصير إلى موقف عرفة عند الجبل، وعرفة كلها موقف،
~~ويرفع عن بطن عرنة، فإنه لا يجزئه الوقوف فيه) يعني إذا صلى الصلاتين، صار
~~إلى الوقوف بعرفة ويستحب أن يغتسل للوقوف، كان ابن مسعود يفعله، وروي عن
~~علي، وبه يقول الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر؛ لأنها مجمع للناس،
~~فاستحب الاغتسال لها، كالعيد والجمعة. وعرفة كلها موقف؛ فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «قد وقفت هاهنا، وعرفة كلها موقف» . رواه أبو داود،
~~وابن ماجه، وعن يزيد بن شيبان، قال: أتانا ابن مربع الأنصاري، ونحن بعرفة
~~في مكان يباعده عمرو عن الإمام، فقال: إني رسول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إليكم، يقول: (كونوا على مشاعركم، فإنكم على إرث من إرث أبيكم
~~إبراهيم) . وحد عرفة من الجبل المشرف على عرنة إلى الجبال المقابلة له إلى
~~ما يلي حوائط بني عامر. وليس وادي عرنة من الموقف، ولا يجزئه الوقوف فيه.
# قال ابن عبد البر: أجمع العلماء ms1593 على أن من وقف به لا يجزئه. وحكي عن
~~مالك، أنه يهريق دما، وحجه تام.
# PageV03P367
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل عرفة موقف، وارفعوا عن بطن
~~عرنة» . رواه ابن ماجه. ولأنه لم يقف بعرفة، فلم يجزئه، كما لو وقف
~~بمزدلفة. والمستحب أن يقف عند الصخرات وجبل الرحمة، ويستقبل القبلة؛ لما
~~جاء في حديث جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل بطن ناقته القصواء
~~إلى الصخرات، وجعل حبل المشاة بين يديه، واستقبل القبلة» .
# (2511) فصل: والأفضل، أن يقف راكبا على بعيره، كما فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فإن ذلك أعون له على الدعاء. قال أحمد، حين سئل عن الوقوف
~~راكبا، فقال: النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف على راحلته. وقيل: الراجل
~~أفضل؛ لأنه أخف على الراحلة. ويحتمل التسوية بينهما. (2512) فصل: والوقوف
~~ركن، لا يتم الحج إلا به، إجماعا.
# وقد روى الثوري، عن بكير بن عطاء الليثي، عن عبد الرحمن بن نعم الديلي،
~~قال: «أتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعرفة، فجاءه نفر من أهل نجد،
~~فقالوا: يا رسول الله، كيف الحج؟ قال: الحج عرفة، فمن جاء قبل صلاة الفجر
~~ليلة جمع فقد تم حجه» . رواه أبو داود، وابن ماجه. قال محمد بن يحيى: ما
~~أروي للثوري حديثا أشرف منه.
### | [مسألة يستحب الإكثار من ذكر الله تعالى والدعاء يوم عرفة]
# (2513) مسألة: قال: (فيكبر، ويهلل، ويجتهد في الدعاء إلى غروب الشمس)
~~يستحب الإكثار من ذكر الله تعالى والدعاء يوم عرفة؛ فإنه يوم ترجى فيه
~~الإجابة، ولذلك أحببنا له الفطر يومئذ، ليتقوى على الدعاء، مع أن صومه بغير
~~عرفة يعدل سنتين. وروى ابن ماجه، في (سننه) ، قال: قالت عائشة - رضي الله
~~عنها -: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: ما من يوم أكثر أن يعتق
~~الله فيه عبدا من النار من يوم عرفة، فإنه ليدنو عز وجل، ثم يباهي بكم
~~الملائكة، فيقول: ما أراد هؤلاء؟» . رواه مسلم.
# ويستحب أن يدعو بالمأثور من الأدعية، مثل ما روي عن علي - رضي ms1594 الله عنه -
~~قال: قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «أكثر دعاء الأنبياء قبلي،
~~ودعائي عشية عرفة، لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد،
~~يحيي ويميت، وهو على كل شيء قدير» . وكان ابن عمر يقول: الله أكبر الله
~~أكبر ولله الحمد، الله أكبر الله أكبر ولله الحمد، الله أكبر الله أكبر
~~ولله الحمد، لا إله إلا الله وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد، اللهم
~~اهدني بالهدى، وقني بالتقوى، واغفر لي في الآخرة والأولى. ويرد يديه، ويسكت
~~بقدر ما كان إنسان قارئا فاتحة الكتاب، ثم يعود فيرفع يديه، ويقول مثل ذلك.
~~ولم يزل يفعل مثل ذلك حتى
# PageV03P368
# أفاض.
# وسئل سفيان بن عيينة عن أفضل الدعاء يوم عرفة؟ فقال: لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد وهو على كل شيء قدير. فقيل له: هذا
~~ثناء، وليس بدعاء. فقال: أما سمعت قول الشاعر:
# أأذكر حاجتي أم قد كفاني ... حباؤك إن شيمتك الحباء
# إذا أثنى عليك المرء يوما ... كفاه من تعرضه الثناء
# وروي أن من دعاء النبي - عليه السلام - «بعرفة: اللهم إنك ترى مكاني،
~~وتسمع كلامي، وتعلم سري وعلانيتي، ولا يخفى عليك شيء من أمري، أنا البائس
~~الفقير، المستغيث المستجير، الوجل المشفق، المقر المعترف بذنبه، أسألك
~~مسألة المسكين، وأبتهل إليك ابتهال المذنب الذليل، وأدعوك دعاء الخائف
~~الضرير، من خشعت لك رقبته، وذل لك جسده، وفاضت لك عينه، ورغم لك أنفه» .
# وروينا عن سفيان الثوري، أنه قال: سمعت أعرابيا، وهو مستلق بعرفة، يقول:
~~إلهي من أولى بالزلل والتقصير مني وقد خلقتني ضعيفا، ومن أولى بالعفو عني
~~منك، وعلمك في سابق، وأمرك بي محيط، أطعتك بإذنك والمنة لك، وعصيتك بعلمك
~~والحجة لك، فأسألك بوجوب حجتك وانقطاع حجتي، وبفقري إليك وغناك عني، أن
~~تغفر لي وترحمني، إلهي لم أحسن حتى أعطيتني، ولم أسئ، حتى قضيت علي، اللهم
~~أطعتك بنعمتك في أحب الأشياء إليك، شهادة أن لا إله إلا الله، ولم أعصك في
~~أبغض الأشياء إليك، ms1595 الشرك بك، فاغفر لي ما بينهما، اللهم أنت أنس المؤنسين
~~لأوليائك، وأقربهم بالكفاية من المتوكلين عليك، تشاهدهم في ضمائرهم، وتطلع
~~على سرائرهم، وسري اللهم لك مكشوف، وأنا إليك ملهوف، إذا أوحشتني الغربة
~~آنسني ذكرك، وإذا أصمت علي الهموم لجأت إليك، استجارة بك، علما بأن أزمة
~~الأمور بيدك، ومصدرها عن قضائك.
# وكان إبراهيم بن إسحاق الحربي، يقول: اللهم قد آويتني من ضناي، وبصرتني
~~من عماي، وأنقذتني من جهلي وجفاي، أسألك ما يتم به فوزي، وما أؤمل في عاجل
~~دنياي وديني، ومأمول أجلي ومعادي، ثم ما لا أبلغ أداء شكره، ولا أنال
~~إحصاءه وذكره، إلا بتوفيقك وإلهامك، أن هيجت قلبي القاسي، على الشخوص إلى
~~حرمك، وقويت أركاني الضعيفة لزيارة عتيق بيتك، ونقلت بدني، لإشهادي مواقف
~~حرمك، اقتداء بسنة خليلك، واحتذاء على مثال رسولك، واتباعا لآثار خيرتك
~~وأنبيائك وأصفيائك، صلى الله عليهم، وأدعوك في مواقف الأنبياء، - عليهم
~~السلام -، ومناسك السعداء، ومساجد الشهداء، دعاء من أتاك لرحمتك راجيا، وعن
~~وطنه نائيا، ولقضاء نسكه مؤديا، ولفرائضك قاضيا، ولكتابك تاليا، ولربه عز
~~وجل داعيا
# PageV03P369
# ملبيا، ولقلبه شاكيا، ولذنبه خاشيا، ولحظه مخطئا، ولرهنه مغلقا، ولنفسه
~~ظالما، وبجرمه عالما، دعاء من جمت عيوبه، وكثرت ذنوبه، وتصرمت أيامه،
~~واشتدت فاقته، وانقطعت مدته، دعاء من ليس لذنبه سواك غافرا، ولا لعيبه غيرك
~~مصلحا، ولا لضعفه غيرك مقويا، ولا لكسره غيرك جابرا، ولا لمأمول خير غيرك
~~معطيا، ولا لما يتخوف من حر ناره غيرك معتقا، اللهم وقد أصبحت في بلد حرام،
~~في يوم حرام في شهر حرام، في قيام من خير الأنام، أسألك أن لا تجعلني أشقى
~~خلقك المذنبين عندك، ولا أخيب الراجين لديك، ولا أحرم الآملين لرحمتك،
~~الزائرين لبيتك، ولا أخسر المنقلبين من بلادك، اللهم وقد كان من تقصيري ما
~~قد عرفت، ومن توبيقي نفسي ما قد علمت، ومن مظالمي ما قد أحصيت، فكم من كرب
~~منه قد نجيت، ومن غم قد جليت، وهم قد فرجت، ودعاء قد استجبت، وشدة قد أزلت،
~~ورخاء قد أنلت، منك النعماء، وحسن القضاء، ومني ms1596 الجفاء، وطول الاستقصاء،
~~والتقصير عن أداء شكرك، لك النعماء يا محمود، فلا يمنعنك يا محمود من
~~إعطائي مسألتي من حاجتي إلى حيث انتهى لها سؤلي، ما تعرف من تقصيري، وما
~~تعلم من ذنوبي وعيوبي، اللهم فأدعوك راغبا، وأنصب لك وجهي طالبا، وأضع خدي
~~مذنبا راهبا، فتقبل دعائي، وارحم ضعفي، وأصلح الفساد من أمري، واقطع من
~~الدنيا همي وحاجتي، واجعل فيما عندك رغبتي، اللهم واقلبني منقلب المدركين
~~لرجائهم، المقبول دعاؤهم، المفلوج حجتهم، المبرور حجتهم، المغفور ذنبهم،
~~المحطوط خطاياهم، الممحو سيئاتهم، المرشود أمرهم، منقلب من لا يعصي لك بعده
~~أمرا، ولا يأتي من بعده مأثما، ولا يركب بعده جهلا، ولا يحمل بعده وزرا،
~~منقلب من عمرت قلبه، بذكرك، ولسانه بشكرك، وطهرت الأدناس من بدنه، واستودعت
~~الهدى قلبه، وشرحت بالإسلام صدره، وأقررت بعفوك قبل الممات عينه، وأغضضت عن
~~المآثم بصره، واستشهدت في سبيلك نفسه، يا أرحم الراحمين، وصلى الله على
~~سيدنا محمد وآله وسلم تسليما كثيرا، كما تحب ربنا وترضى، ولا حول ولا قوة
~~إلا بالله العلي العظيم.
# وقول الخرقي: (إلى غروب الشمس) . معناه ويجب عليه الوقوف إلى غروب الشمس؛
~~ليجمع بين الليل والنهار في الوقوف بعرفة؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وقف بعرفة حتى غابت الشمس في حديث جابر، وفي حديث علي، وأسامة، «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - دفع حين غابت الشمس» . فإن دفع قبل الغروب فحجه
~~صحيح، في قول جماعة الفقهاء، إلا مالكا، فإنه قال: لا حج له. قال ابن عبد
~~البر: لا نعلم أحدا من فقهاء الأمصار قال بقول مالك، وحجته ما روى ابن عمر،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك عرفات بليل فقد أدرك الحج،
~~ومن فاته عرفات بليل فقد فاته الحج، فليحلل بعمرة، وعليه الحج من قابل» .
# PageV03P370
# ولنا، ما روى عروة بن مضرس بن أوس بن حارثة بن لام الطائي، قال: «أتيت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالمزدلفة، حين خرج إلى الصلاة. فقلت: يا
~~رسول الله، إني جئت من جبل طي، أكللت ms1597 راحلتي، وأتعبت نفسي، والله ما تركت
~~من جبل إلا وقفت عليه، فهل لي من حج؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: من شهد صلاتنا هذه، ووقف معنا حتى يدفع، وقد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو
~~نهارا، فقد تم حجه، وقضى تفثه» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# ولأنه وقف في زمن الوقوف، فأجزأه، كالليل. فأما خبره، فإنما خص الليل؛
~~لأن الفوات يتعلق به إذا كان يوجد بعد النهار، فهو آخر وقت الوقوف، كما قال
~~- عليه السلام -: «من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فقد أدركها،
~~ومن أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس، فقد أدركها، ومن أدرك ركعة من
~~الصبح قبل أن تطلع الشمس، فقد أدركها» .
# وعلى من دفع قبل الغروب دم، في قول أكثر أهل العلم، منهم عطاء، والثوري،
~~والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، ومن تبعهم. وقال ابن جريج: عليه بدنة.
~~وقال الحسن البصري: عليه هدي من الإبل. ولنا، أنه واجب، لا يفسد الحج
~~بفواته، فلم يوجب البدنة، كالإحرام من الميقات.
# (2514) فصل: فإن دفع قبل الغروب، ثم عاد نهارا فوقف حتى غربت الشمس، فلا
~~دم عليه. وبهذا قال مالك، والشافعي، وقال الكوفيون، وأبو ثور: عليه دم؛
~~لأنه بالدفع لزمه الدم، فلم يسقط برجوعه، كما لو عاد بعد غروب الشمس.
# ولنا، أنه أتى بالواجب، وهو الجمع بين الوقوف في الليل والنهار، فلم يجب
~~عليه دم، كمن تجاوز الميقات غير محرم، ثم رجع فأحرم منه. فإن لم يعد حتى
~~غربت الشمس، فعليه دم؛ لأن عليه الوقوف حال الغروب، وقد فاته بخروجه، فأشبه
~~من تجاوز الميقات غير محرم، فأحرم دونه، ثم عاد إليه. ومن لم يدرك جزءا من
~~النهار، ولا جاء عرفة، حتى غابت الشمس، فوقف ليلا، فلا شيء عليه، وحجه تام.
~~لا نعلم فيه مخالفا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك عرفات
~~بليل فقد أدرك الحج.» ولأنه لم يدرك جزءا من النهار، فأشبه من منزله دون
~~الميقات إذا أحرم منه.
# PageV03P371
### | [فصل وقت الوقوف يوم ms1598 عرفة]
# (2515) فصل: وقت الوقوف من طلوع الفجر يوم عرفة إلى طلوع الفجر من يوم
~~النحر. ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن آخر الوقت طلوع فجر يوم النحر.
~~قال جابر: «لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع» . قال أبو الزبير:
~~فقلت له: أقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك؟ قال: نعم. رواه
~~الأثرم.
# وأما أوله فمن طلوع الفجر يوم عرفة، فمن أدرك عرفة في شيء من هذا الوقت
~~وهو عاقل، فقد تم حجه. وقال مالك، والشافعي: أول وقته زوال الشمس من يوم
~~عرفة. واختاره أبو حفص العكبري. وحمل عليه كلام الخرقي. وحكى ابن عبد البر
~~ذلك إجماعا. وظاهر كلام الخرقي ما قلناه، فإنه قال: (لو وقف بعرفة نهارا
~~ودفع قبل الإمام فعليه دم) .
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من شهد صلاتنا هذه، ووقف معنا
~~حتى ندفع، وقد وقف بعرفة، قبل ذلك ليلا أو نهارا، فقد تم حجه، وقضى تفثه» ،
~~ولأنه من يوم عرفة، فكان وقتا للوقوف، كبعد الزوال، وترك الوقوف لا يمنع
~~كونه وقتا للوقوف، كبعد العشاء. وإنما وقفوا في وقت الفضيلة، ولم يستوعبوا
~~جميع وقت الوقوف.
# (2516) فصل: وكيفما حصل بعرفة، وهو عاقل، أجزأه، قائما أو جالسا أو راكبا
~~أو نائما.
# وإن مر بها مجتازا، فلم يعلم أنها عرفة، أجزأه أيضا. وبه قال مالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة. وقال أبو ثور: لا يجزئه؛ لأنه لا يكون واقفا إلا
~~بإرادة.
# ولنا، عموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: «وقد أتى عرفات، قبل ذلك ليلا
~~أو نهارا» . ولأنه حصل بعرفة في زمن الوقوف وهو عاقل، فأجزأه كما لو علم،
~~وإن وقف وهو مغمى عليه أو مجنون، ولم يفق حتى خرج منها، لم يجزئه. وهو قول
~~الحسن، والشافعي، وأبي ثور، وإسحاق، وابن المنذر وقال عطاء في المغمى عليه:
~~يجزئه. وهو قول مالك، وأصحاب الرأي.
# وقد توقف أحمد - رحمه الله -، في هذه المسألة، وقال: الحسن يقول بطل حجه،
~~وعطاء يرخص فيه. وذلك لأنه لا يعتبر له نية ولا طهارة. ويصح ms1599 من النائم، فصح
~~من المغمى عليه، كالمبيت بمزدلفة. ومن نصر الأول قال: ركنا من أركان الحج.
~~فلم يصح من المغمى عليه، كسائر أركانه. قال ابن عقيل: والسكران كالمغمى
~~عليه؛ لأنه زائل العقل بغير نوم، فأشبة المغمى عليه، وأما النائم فيجزئه
~~الوقوف؛ لأنه في حكم المستيقظ.
### | [فصل لا يشترط للوقوف بعرفة طهارة ولا ستارة ولا استقبال ولا نية]
# (2517) فصل: ولا يشترط للوقوف طهارة، ولا ستارة، ولا استقبال، ولا نية.
~~ولا نعلم في ذلك خلافا. قال
# PageV03P372
# ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن من أدرك الوقوف
~~بعرفة غير طاهر، مدرك للحج. ولا شيء عليه.
# وفي «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة: افعلي ما يفعل الحاج غير
~~الطواف بالبيت.» دليل على أن الوقوف بعرفة على غير طهارة جائز، ووقفت
~~عائشة، - رضي الله عنها -، بها حائضا بأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~ويستحب أن يكون طاهرا. قال أحمد: يستحب له أن يشهد المناسك كلها على وضوء،
~~كان عطاء يقول: لا يقضي شيئا من المناسك إلا على وضوء. .
### | [مسألة إذا دفع الإمام إلى مزدلفة دفع معه]
# (2518) مسألة: قال: (فإذا دفع الإمام، دفع معه إلى مزدلفة) الإمام هاهنا
~~الوالي الذي إليه أمر الحج من قبل الإمام. ولا ينبغي للناس أن يدفعوا حتى
~~يدفع. قال أحمد: ما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام. وسئل عن رجل دفع قبل
~~الإمام بعد غروب الشمس، فقال: ما وجدت عن أحد أنه سهل فيه، كلهم يشدد فيه.
~~فالمستحب أن يقف حتى يدفع الإمام، ثم يسير نحو المزدلفة على سكينة ووقار؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - حين دفع، وقد شنق لناقته القصواء
~~بالزمام، حتى إن رأسها ليصيب مورك رحله، ويقول بيده اليمنى: «أيها الناس،
~~السكينة السكينة» . هذا في حديث جابر، وروي عن ابن عباس، أنه دفع مع النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يوم عرفة، فسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - وراءه
~~زجرا شديدا وضربا للإبل، فأشار بسوطه إليهم، وقال: «أيها الناس، عليكم
~~السكينة، فإن البر ms1600 ليس بإيضاع الإبل» . رواه البخاري.
# وقال عروة: «سئل أسامة، وأنا جالس، كيف كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يسير في حجة الوداع؟ قال: كان يسير العنق، فإذا وجد فجوة نص» . قال
~~هشام بن عروة: والنص فوق العنق. متفق عليه.
### | [مسألة الإكثار من الذكر بعد الإفاضة من عرفات]
# (2519) مسألة: قال: (ويكبر في الطريق، ويذكر الله تعالى) ذكر الله تعالى
~~يستحب في الأوقات كلها، وهو في هذا الوقت أشد تأكيدا؛ لقول الله تعالى:
~~{فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام واذكروه كما هداكم}
~~[البقرة: 198] . ولأنه زمن الاستشعار بطاعة الله تعالى، والتلبس بعبادته،
~~والسعي إلى شعائره. وتستحب التلبية. وذكر قوم أنه لا يلبي
# PageV03P373
# ولنا، ما روى الفضل بن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل
~~يلبي حتى رمى الجمرة» متفق عليه. وعن عبد الرحمن بن يزيد، قال: شهدت ابن
~~مسعود يوم عرفة وهو يلبي، فقال له رجل كلمة. فسمعته زاد في تلبيته شيئا لم
~~أسمعه قبل ذلك قالها: لبيك عدد التراب.
# ويستحب أن يمضي على طريق المأزمين؛ لأنه يروى أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سلكها. وإن سلك الطريق الأخرى، جاز.
### | [مسألة السنة لمن دفع من عرفة أن لا يصلي المغرب حتى يصل مزدلفة]
# مسألة: قال: (ثم يصلي مع الإمام المغرب وعشاء الآخرة، بإقامة لكل صلاة.
~~فإن جمع بينهما بإقامة واحدة، فلا بأس) وجملة ذلك أن السنة لمن دفع من
~~عرفة، أن لا يصلي المغرب حتى يصل مزدلفة، فيجمع بين المغرب والعشاء. لا
~~خلاف في هذا. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم لا اختلاف بينهم، أن السنة أن
~~يجمع الحاج بين المغرب والعشاء.
# والأصل في ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بينهما. رواه جابر،
~~وابن عمر، وأسامة، وأبو أيوب، وغيرهم. وأحاديثهم صحاح. ويقيم لكل صلاة
~~إقامة؛ لما روى أسامة بن زيد، قال: «دفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من عرفة، حتى إذا كان بالشعب نزل، فبال، ثم توضأ، فقلت له: الصلاة يا رسول
~~الله. قال: ms1601 الصلاة أمامك. فركب، فلما جاء مزدلفة نزل، فتوضأ فأسبغ الوضوء،
~~ثم أقيمت الصلاة، فصلى المغرب، ثم أناخ كل إنسان بعيره في منزله، ثم أقيمت
~~الصلاة فصلى، ولم يصل بينهما» . متفق عليه. وروي هذا القول عن ابن عمر. وبه
~~قال سالم، والقاسم بن محمد، والشافعي، وإسحاق.
# وإن جمع بينهما بإقامة الأولى فلا بأس. يروى ذلك عن ابن عمر أيضا. وبه
~~قال الثوري؛ لما روى ابن عمر، قال: «جمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بين المغرب والعشاء بجمع، صلى المغرب ثلاثا، والعشاء ركعتين، بإقامة واحدة»
~~. رواه مسلم. وإن أذن للأولى وأقام، ثم أقام للثانية، فحسن؛ فإنه يروى في
~~حديث جابر، وهو متضمن للزيادة، وهو معتبر بسائر الفوائت والمجموعات. وهو
~~قول ابن المنذر، وأبي ثور. والذي اختاره الخرقي إقامة لكل صلاة من غير
~~أذان.
# قال ابن المنذر: وهو آخر قولي أحمد؛ لأنه رواية أسامة، وهو أعلم بحال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه كان رديفه، وقد اتفق هو وجابر في
~~حديثهما على إقامة لكل صلاة، واتفق أسامة وابن عمر على الصلاة بغير أذان،
~~مع أن حديث ابن عمر المتفق عليه قال: بإقامة. قال وإنما لم يؤذن للأولى
~~هاهنا؛ لأنها في غير وقتها، بخلاف المجموعتين بعرفة. وقال مالك: يجمع
~~بينهما بأذان وإقامتين.
# وروي ذلك عن عمر، وابن عمر، وابن مسعود. واتباع السنة أولى، قال ابن عبد
~~البر: لا أعلم فيما قاله مالك
# PageV03P374
# حديثا مرفوعا بوجه من الوجوه. وقال قوم: إنما أمر عمر بالتأذين للثانية؛
~~لأن الناس كانوا قد تفرقوا لعشائهم، فأذن لجمعهم، وكذلك ابن مسعود، فإنه
~~يجعل العشاء بالمزدلفة بين الصلاتين.
### | [مسألة إن فاته الجمع مع الإمام بمزدلفة صلى ى وحده]
# (2521) مسألة: قال: (وإن فاته مع الإمام، صلى وحده) معناه أنه يجمع
~~منفردا، كما يجمع مع الإمام. ولا خلاف في هذا؛ لأن الثانية منهما تصلى في
~~وقتها، بخلاف العصر مع الظهر. وكذلك إن فرق بينهما، لم يبطل الجمع كذلك،
~~ولما روى أسامة، قال: ثم أقيمت الصلاة، فصلى المغرب، ثم أناخ كل إنسان
~~بعيره ms1602 في منزله، ثم أقيمت العشاء، فصلاها. وروى البخاري، عن عبد الرحمن بن
~~يزيد، قال: حج عبد الله، فأتينا إلى مزدلفة حين الأذان بالعتمة، أو قريبا
~~من ذلك، فأمر رجلا، فأذن وأقام، ثم صلى المغرب، ثم صلى بعدها ركعتين، ثم
~~دعا بعشائه، ثم أمر - أرى - فأذن، وأقام، ثم صلى العشاء، ثم قال: رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يفعله. ولأن الجمع متى كان في وقت الثانية لم
~~يضر التفريق شيئا.
# (2522) فصل: والسنة التعجيل بالصلاتين، وأن يصلي قبل حط الرحال؛ لما
~~ذكرنا من حديث أسامة، وفي بعض ألفاظه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أقام للمغرب، ثم أناخ الناس في منازلهم، ولم يحلوا حتى أقام العشاء الآخرة،
~~فصلى ثم حلوا» . رواه مسلم. والسنة أن لا تطوع بينهما. قال ابن المنذر: لا
~~أعلمهم يختلفون في ذلك. وقد روي عن ابن مسعود أنه تطوع بينهما، ورواه عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# ولنا، حديث أسامة وابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يصل
~~بينهما» . وحديثهما أصح، وقد تقدم في ترك التفريق بينهما. (2523) فصل: فإن
~~صلى المغرب قبل أن يأتي مزدلفة ولم يجمع، خالف السنة، وصحت صلاته. وبه قال
~~عطاء، وعروة، والقاسم بن محمد، وسعيد بن جبير، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبو ثور، وأبو يوسف، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يجزئه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~جمع بين الصلاتين، فكان نسكا، وقد قال: (خذوا عني مناسككم) . ولنا، أن كل
~~صلاتين جاز الجمع بينهما، جاز التفريق بينهما، كالظهر والعصر بعرفة، وفعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - محمول على أنه الأولى والأفضل، ولئلا ينقطع
~~سيره، ويبطل ما ذكروه بالجمع بعرفة.
### | [مسألة إذا صلى الفجر بمزدلفة وقف عند المشعر الحرام فدعا]
# (2524) مسألة: قال: (فإذا صلى الفجر، وقف عند المشعر الحرام، فدعا)
# PageV03P375
# يعني أنه يبيت بمزدلفة حتى يطلع الفجر، فيصلي الصبح، والسنة أن يعجلها في
~~أول وقتها، ليتسع وقت الوقوف عند المشعر الحرام.
# وفي حديث جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الصبح ms1603 حين تبين له
~~الصبح» . وفي حديث ابن مسعود، «أنه صلى الفجر حين طلع الفجر، قائل يقول: قد
~~طلع الفجر، وقائل يقول: لم يطلع. ثم قال في آخر الحديث: رأيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يفعله» . رواه البخاري. نحو هذا. ثم إذا صلى الفجر، وقف
~~عند المشعر الحرام، وهو قزح، فيرقى عليه إن أمكنه، وإلا وقف عنده، فذكر
~~الله تعالى، ودعاه واجتهد، قال الله تعالى: {فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا
~~الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] .
# وفي حديث جابر. «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى المشعر الحرام،
~~فرقى عليه، فدعا الله وهلله وكبره ووحده. ويستحب أن يكون من دعائه: اللهم
~~كما وقفتنا فيه، وأريتنا إياه، فوفقنا لذكرك، كما هديتنا، واغفر لنا،
~~وارحمنا، كما وعدتنا بقولك، وقولك الحق: {فإذا أفضتم من عرفات فاذكروا الله
~~عند المشعر الحرام واذكروه كما هداكم وإن كنتم من قبله لمن الضالين}
~~[البقرة: 198] {ثم أفيضوا من حيث أفاض الناس واستغفروا الله إن الله غفور
~~رحيم} [البقرة: 199] . ويقف حتى يسفر جدا» ؛ لما في حديث جابر؛ «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لم يزل واقفا حتى أسفر جدا» .
# (2525) فصل: وللمزدلفة ثلاثة أسماء: مزدلفة، وجمع، والمشعر الحرام. وحدها
~~من مأزمي عرفة إلى قرن محسر، وما على يمين ذلك وشماله من الشعاب، ففي أي
~~موضع وقف منها أجزأه؛ لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «المزدلفة موقف»
~~. رواه أبو داود، وابن ماجه.
# وعن جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وقفت هاهنا بجمع،
~~وجمع كلها موقف» . وليس وادي محسر من مزدلفة؛ لقوله: «وارفعوا عن بطن
~~محسر.»
### | [فصل المبيت بمزدلفة واجب ومن تركه فعليه دم]
# (2526) فصل: والمبيت بمزدلفة واجب، من تركه فعليه دم. هذا قول عطاء،
~~والزهري، وقتادة، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. وقال
~~علقمة، والنخعي، والشعبي: من فاته جمع فاته الحج؛ لقول الله تعالى: {فإذا
~~أفضتم من عرفات فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198] . وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من شهد صلاتنا هذه، ووقف معنا حتى ندفع،
~~وقد ms1604 وقف بعرفة قبل ذلك ليلا أو نهارا، فقد تم حجه، وقضى تفثه» .
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الحج عرفة، فمن جاء قبل ليلة
~~جمع فقد تم حجه» . يعني من جاء عرفة. وما احتجوا به من الآية والخبر،
~~فالمنطوق به فيهما ليس بركن في الحج إجماعا، فإنه لو
# PageV03P376
# بات بجمع، ولم يذكر الله تعالى، ولم يشهد الصلاة فيها، صح حجه، فما هو من
~~ضرورة ذلك أولى، ولأن المبيت ليس من ضرورة ذكر الله تعالى بها، وكذلك شهود
~~صلاة الفجر، فإنه لو أفاض من عرفة في آخر ليلة النحر، أمكنه ذلك، فيتعين
~~حمل ذلك على مجرد الإيجاب، أو الفضيلة أو الاستحباب.
# (2527) فصل: ومن بات بمزدلفة، لم يجز له الدفع قبل نصف الليل، فإن دفع
~~بعده، فلا شيء عليه. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: إن مر بها ولم ينزل،
~~فعليه دم، فإن نزل، فلا دم عليه متى ما شاء دفع.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بات بها، وقال: خذوا عني
~~مناسككم» . وإنما أبيح الدفع بعد نصف الليل بما ورد من الرخصة فيه، فروى
~~ابن عباس، قال: كنت في من قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - في ضعفة أهله
~~من مزدلفة إلى منى. وعن أسماء، أنها نزلت ليلة جمع عند دار المزدلفة، فقامت
~~تصلي، فصلت، ثم قالت: هل غاب القمر؟ قلت: نعم. قالت: فارتحلوا. فارتحلنا،
~~ومضينا حتى رمت الجمرة، ثم رجعت فصلت الصبح في منزلها، قلت لها: أي هنتاه،
~~ما أرانا إلا غلسنا. قالت: كلا يا بني، إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أذن للظعن. متفق عليهما.
# وعن عائشة قالت: «أرسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بأم سلمة ليلة
~~النحر، فرمت الجمرة قبل الفجر، ثم مضت فأفاضت» . رواه أبو داود. فمن دفع من
~~جمع قبل نصف الليل، ولم يعد في الليل، فعليه دم، وإن عاد فيه، فلا دم عليه،
~~كالذي دفع من عرفة نهارا. ومن لم يوافق مزدلفة إلا في النصف الأخير من
~~الليل، فلا شيء عليه؛ لأنه ms1605 لم يدرك جزءا من النصف الأول، فلم يتعلق به
~~حكمه، كمن أدرك الليل بعرفات دون النهار. والمستحب الاقتداء برسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في المبيت إلى أن يصبح، ثم يقف حتى يسفر. ولا بأس
~~بتقديم الضعفة والنساء، وممن كان يقدم ضعفة أهله عبد الرحمن بن عوف،
~~وعائشة.
# وبه قال عطاء، والثوري، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه
~~مخالفا، ولأن فيه رفقا بهم، ودفعا لمشقة الزحام عنهم، واقتداء بفعل نبيهم -
~~صلى الله عليه وسلم -.
### | [مسألة السنة الدفع من مزدلفة قبل طلوع الشمس]
# (2528) مسألة: قال: (ثم يدفع قبل طلوع الشمس) لا نعلم خلافا في أن السنة
~~الدفع قبل طلوع الشمس وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يفعله.
# PageV03P377
# قال عمر: «إن المشركين كانوا لا يفيضون حتى تطلع الشمس. ويقولون: أشرق
~~ثبير، كيما نغير. وإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خالفهم، فأفاض قبل
~~أن تطلع الشمس» . رواه البخاري. والسنة أن يقف حتى يسفر جدا. وبهذا قال
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وكان مالك يرى الدفع قبل الإسفار.
# ولنا، ما روى جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل واقفا حتى
~~أسفر جدا، فدفع قبل أن تطلع الشمس» . وعن نافع، أن ابن الزبير أخر في الوقت
~~حتى كادت الشمس تطلع، فقال له ابن عمر: إني أراه يريد أن يصنع كما صنع أهل
~~الجاهلية، فدفع ودفع الناس معه. وكان ابن مسعود يدفع كانصراف القوم
~~المسفرين من صلاة الغداة. وانصرف ابن عمر حين أسفر وأبصرت الإبل موضع
~~أخفافها. ويستحب أن يسير وعليه السكينة، كما ذكرنا في سيره من عرفات.
# قال ابن عباس: ثم أردف النبي - صلى الله عليه وسلم - الفضل بن عباس،
~~«وقال: يا أيها الناس، إن البر ليس بإيجاف الخيل والإبل، فعليكم بالسكينة.
~~فما رأيتها رافعة يديها حتى أتى منى.»
### | [مسألة يستحب الإسراع في وادي محسر]
# (2529) مسألة: قال: (فإذا بلغ محسرا أسرع، ولم يقف حتى يأتي منى، وهو مع
~~ذلك ملب) يستحب الإسراع في وادي محسر، وهو ما بين جمع ومنى، ms1606 فإن كان ماشيا
~~أسرع، وإن كان راكبا حرك دابته؛ لأن جابرا قال في صفة حج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنه لما أتى بطن محسر حرك قليلا» . ويروى أن عمر - رضي الله
~~عنه -، لما أتى محسر أسرع، وقال:
# إليك تعدو قلقا وضينها ... مخالفا دين النصارى دينها
# معترضا في بطنها جنينها
# وذلك قدر رمية بحجر، ويكون ملبيا في طريقه، فإن الفضل بن عباس كان رديف
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يومئذ، وروى «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة» متفق عليه.
# وفي لفظ عنه، «قال: شهدت الإفاضتين مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وعليه السكينة، وهو كاف بعيره، ولبى حتى رمى جمرة العقبة» . وعن الأسود،
~~قال: أفاض عمر عشية عرفة، وهو يلبي بثلاث: لبيك اللهم لبيك، لبيك لا شريك
~~لك لبيك، إن الحمد والنعمة لك. ولأن التلبية
# PageV03P378
# من شعار الحج، فلا يقطع إلا بالشروع في الإحلال، وأوله رمي جمرة العقبة.
### | [مسألة يأخذ حصى الجمار من طريقه أو من مزدلفة]
# (2530) مسألة: قال: (ويأخذ حصى الجمار من طريقه، أو من مزدلفة) إنما
~~استحب ذلك لئلا يشتغل عند قدومه بشيء قبل الرمي، فإن الرمي تحية له، كما أن
~~الطواف تحية المسجد، فلا يبدأ بشيء قبله. وكان ابن عمر يأخذ الحصى من جمع،
~~وفعله سعيد بن جبير، وقال: كانوا يتزودون الحصى من جمع. واستحبه الشافعي.
# وعن أحمد، قال: خذ الحصى من حيث شئت. وهو قول عطاء، وابن المنذر. وهو
~~أصح، إن شاء الله تعالى؛ لأن ابن عباس قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - غداة العقبة، وهو على ناقته: القط لي حصى. فلقطت له سبع حصيات من
~~حصى الخذف، فجعل يقبضهن في كفه، ويقول: أمثال هؤلاء فارموا» . «ثم قال:
~~أيها الناس، إياكم والغلو في الدين، فإنما أهلك من كان قبلكم الغلو في
~~الدين» . رواه ابن ماجه. وكان ذلك بمنى، ولا خلاف في أنه يجزئه أخذه من حيث
~~كان، والتقاط الحصى أولى من تكسيره؛ لهذا الخبر، ولأنه ms1607 لا يؤمن في التكسير
~~أن يطير إلى وجهه شيء يؤذيه.
# ويستحب أن تكون الحصيات كحصى الخذف؛ لهذا الخبر، ولقول جابر في حديثه: كل
~~حصاة منها مثل حصى الخذف. وروى سليمان بن عمرو بن الأحوص، عن أمه، قالت:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا أيها الناس، إذا رأيتم الجمرة
~~فارموا بمثل حصى الخذف» . رواه أبو داود. قال الأثرم: يكون أكبر من الحمص
~~ودون البندق. وكان ابن عمر يرمي بمثل بعر الغنم. فإن رمى بحجر كبير، فقد
~~روي عن أحمد أنه قال: لا يجزئه حتى يأتي بالحصى على ما فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بهذا القدر،
~~ونهى عن تجاوزه، والأمر يقتضي الوجوب، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه، ولأن
~~الرمي بالكبير ربما آذى من يصيبه.
# وقال بعض أصحابنا: يجزئه مع تركه للسنة؛ لأنه قد رمى بالحجر، وكذلك الحكم
~~في الصغير.
### | [فصل يجزئ الرامي بكل ما يسمى حصى]
# (2531) فصل: ويجزئ الرامي بكل ما يسمى حصى، وهي الحجارة الصغار، سواء كان
~~أسود أو أبيض أو أحمر، من المرمر، أو البرام، أو المرو، وهو الصوان، أو
~~الرخام، أو الكذان، أو حجر المسن. وهو قول مالك، والشافعي.
# وقال القاضي: لا يجزئ الرخام ولا البرام والكذان. ويقتضي قوله، أن لا
~~يجزئ المرو ولا حجر المسن. وقال أبو حنيفة: يجوز بالطين والمدر، وما كان
# PageV03P379
# من جنس الأرض. ونحوه قال الثوري. وروي عن سكينة بنت الحسين، أنها رمت
~~الجمرة ورجل يناولها الحصى، تكبر مع كل حصاة، وسقطت حصاة فرمت بخاتمها.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى بالحصى، وأمر بالرمي بمثل
~~حصى الخذف» ، فلا يتناول غير الحصى، ويتناول جميع أنواعه، فلا يجوز تخصيصه
~~بغير دليل، ولا إلحاق غيره به؛ لأنه موضع لا يدخل القياس فيه. (2532) فصل:
~~وإن رمى بحجر أخذ من المرمي لم يجزه. وقال الشافعي: يجزئه؛ لأنه حصى، فيدخل
~~في العموم.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ من غير المرمي. وقال: «خذوا
~~عني مناسككم» . ولأنه ms1608 لو جاز الرمي بما رمي به، لما احتاج أحد إلى أخذ
~~الحصى من غير مكانه، ولا تكسيره، والإجماع على خلافه، ولأن ابن عباس، قال:
~~ما يقبل منها يرفع. وإن رمى بخاتم فضة حجرا، لم يجزه، في أحد الوجهين؛ لأنه
~~تبع، والرمي بالمتبوع لا بالتابع.
### | [مسألة الاستحباب أن يغسل حصى الرمي]
# (2533) مسألة: قال: (والاستحباب أن يغسله) اختلف عن أحمد في ذلك، فروي
~~عنه أنه مستحب؛ لأنه روي عن ابن عمر أنه غسله، وكان طاوس يفعله، وكان ابن
~~عمر يتحرى سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وعن أحمد: أنه لا يستحب. وقال: لم يبلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فعله. وهذا الصحيح. وهو قول عطاء، ومالك، وكثير من أهل العلم، فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لما لقطت له الحصيات، وهو راكب على بعيره، يقبضهن
~~في يده، لم يغسلهن، ولا أمر بغسلهن، ولا فيه معنى يقتضيه. فإن رمى بحجر نجس
~~أجزأه؛ لأنه حصاة. ويحتمل أن لا يجزئه؛ لأنه يؤدي به العبادة، فاعتبرت
~~طهارته، كحجر الاستجمار وتراب التيمم.
# وإن غسله، ورمى به، أجزأه، وجها واحدا. وعدد الحصى سبعون حصاة، يرمي منها
~~بسبع في يوم النحر، وسائرها في أيام منى، والله أعلم.
### | [مسألة جمرة العقبة]
# (2534) مسألة: قال: (فإذا وصل إلى منى، رمى جمرة العقبة بسبع حصيات، يكبر
~~في إثر كل حصاة، ولا يقف عندها) حد منى ما بين جمرة العقبة ووادي محسر،
~~كذلك قال عطاء، والشافعي. وليس محسر والعقبة من منى. ويستحب سلوك الطريق
~~الوسطى التي تخرج على الجمرة الكبرى، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سلكها. كذا في حديث جابر. فإذا وصل منى بدأ بجمرة العقبة، وهي آخر الجمرات
~~مما يلي منى، وأولها مما يلي مكة، وهي عند العقبة، وكذلك سميت جمرة العقبة
~~فيرميها بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة، ويستبطن الوادي، ويستقبل القبلة، ثم
~~ينصرف ولا يقف. وهذا بجملته قول من علمنا قوله
# PageV03P380
# من أهل العلم.
# وإن رماها من فوقها جاز؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جاء والزحام عند
~~الجمرة، فصعد ms1609 فرماها من فوقها. والأول أفضل؛ لما روى عبد الرحمن بن يزيد،
~~أنه مشى مع «عبد الله، وهو يرمي الجمرة، فلما كان في بطن الوادي أعرضها
~~فرماها، فقيل، له: إن ناسا يرمونها من فوقها. فقال: من هاهنا، والذي لا إله
~~إلا هو، رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة رماها» . متفق عليه.
# وفي لفظ: «لما أتى عبد الله جمرة العقبة، استبطن الوادي، واستقبل القبلة،
~~وجعل يرمي الجمرة على حاجبه الأيمن، ثم رمى بسبع حصيات، ثم قال: والله الذي
~~لا إله غيره، من هاهنا رمى الذي أنزلت عليه سورة البقرة» . قال الترمذي:
~~وهذا حديث صحيح، والعمل عليه عند أكثر أهل العلم. ولا يسن الوقوف عندها؛
~~لأن ابن عمر، وابن عباس، رويا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان
~~إذا رمى جمرة العقبة، انصرف ولم يقف» . رواه ابن ماجه. ويكبر مع كل حصاة؛
~~لأن جابرا قال: فرماها بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة. وإن قال: اللهم اجعله
~~حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا.
# فحسن؛ فإن ابن مسعود وابن عمر كانا يقولان نحو ذلك. وروى حنبل، في
~~(المناسك) ، بإسناده عن زيد بن أسلم، قال: رأيت سالم بن عبد الله استبطن
~~الوادي، ورمى الجمرة بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة: الله أكبر الله أكبر. ثم
~~قال: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا، وعملا مشكورا. فسألته عما صنع؟
~~فقال: حدثني أبي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى الجمرة من هذا
~~المكان، ويقول كلما رمى حصاة مثلما قلت» . وقال إبراهيم النخعي: كانوا
~~يحبون ذلك.
# (2535) فصل: ويرميها راكبا أو راجلا كيفما شاء؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رماها على راحلته. رواه جابر، وابن عمر، وأم أبي الأحوص،
~~وغيرهم. قال جابر: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يرمي على راحلته يوم
~~النحر، ويقول: لتأخذوا عني مناسككم، فإني لا أدري لعلي لا أحج بعد حجتي
~~هذه.» رواه مسلم.
# وقال نافع: كان ابن عمر يرمي جمرة العقبة على دابته يوم النحر. وكان لا
~~يأتي سائرها بعد ذلك إلا ماشيا، ms1610 ذاهبا وراجعا. وزعم أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان لا يأتيها إلا ماشيا، ذاهبا وراجعا. رواه أحمد، في
~~(المسند) .
# وفي هذا بيان للتفريق بين هذه الجمرة وغيرها. ولأن رمي هذه الجمرة مما
~~يستحب البداية به في هذا اليوم عند قدومه، ولا يسن عندها وقوف، ولو سن له
~~المشي إليها لشغله النزول عن البداية بها، والتعجيل إليها، بخلاف سائرها.
### | [فصل لرمي جمرة العقبة وقتان وقت فضيلة ووقت إجزاء]
# (2536) فصل: ولرمي هذه الجمرة وقتان: وقت فضيلة، ووقت إجزاء، فأما وقت
~~الفضيلة فبعد طلوع الشمس.
# PageV03P381
# قال ابن عبد البر: أجمع علماء المسلمين على أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما رماها ضحى ذلك اليوم. وقال جابر: «رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يرمي الجمرة ضحى يوم النحر وحده، ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس»
~~. أخرجه مسلم. وقال ابن عباس: «قدمنا على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أغيلمة بني عبد المطلب على حمرات لنا من جمع، فجعل يلطخ أفخاذنا، ويقول:
~~أبني، عبد المطلب لا ترموا الجمرة حتى تطلع الشمس» . رواه ابن ماجه. وكان
~~رميها بعد طلوع الشمس يجزئ بالإجماع، وكان أولى. وأما وقت الجواز، فأوله
~~نصف الليل من ليلة النحر. وبذلك قال عطاء، وابن أبي ليلى، وعكرمة بن خالد،
~~والشافعي. وعن أحمد أنه يجزئ بعد الفجر قبل طلوع الشمس. وهو قول مالك،
~~وأصحاب الرأي وإسحاق، وابن المنذر. وقال مجاهد، والثوري، والنخعي: لا
~~يرميها إلا بعد طلوع الشمس؛ لما روينا من الحديث. ولنا، ما روى أبو داود،
~~عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أمر أم سلمة
~~ليلة النحر، فرمت جمرة العقبة قبل الفجر، ثم مضت فأفاضت. وروي أنه أمرها أن
~~تعجل الإفاضة، وتوافي مكة بعد صلاة الصبح» . واحتج به أحمد. وقد ذكرنا في
~~حديث أسماء، أنها رمت، ثم رجعت، فصلت الصبح، وذكرت أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أذن للظعن، ولأنه وقت للدفع من مزدلفة، فكان وقتا للرمي، كبعد
~~طلوع الشمس، والأخبار المتقدمة محمولة على الاستحباب، ms1611 وإن أخر الرمي إلى
~~آخر النهار، جاز. قال ابن عبد البر: أجمع أهل العلم، على أن من رماها يوم
~~النحر قبل المغيب، فقد رماها في وقت لها، وإن لم يكن مستحبا لها. وروى ابن
~~عباس. قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يسأل يوم النحر بمنى، قال
~~رجل: رميت بعدما أمسيت؟ فقال: لا حرج» . رواه البخاري. فإن أخرها إلى
~~الليل، لم يرمها حتى تزول الشمس من الغد. وبهذا قال أبو حنيفة، وإسحاق وقال
~~الشافعي، ومحمد بن المنذر، ويعقوب: يرمي ليلا؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ارم، ولا حرج» . ولنا، أن ابن عمر، قال: من فاته الرمي حتى تغيب
~~الشمس، فلا يرم حتى تزول الشمس من الغد. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ارم، ولا حرج» . إنما كان في النهار؛ لأنه سأله في يوم النحر، ولا يكون
~~اليوم إلا قبل مغيب الشمس. وقال مالك: يرمي ليلا وعليه دم. ومرة قال: لا دم
~~عليه.
### | [فصل لا يجزئه الرمي إلا أن يقع الحصى في المرمي]
# (2537) فصل: ولا يجزئه الرمي إلا أن يقع الحصى في المرمى، فإن وقع دونه،
~~لم يجزئه. في قولهم جميعا؛ لأنه مأمور بالرمي ولم يرم. وإن طرحها طرحا؛
~~أجزأه؛ لأنه يسمى رميا. وهذا قول أصحاب الرأي وقال ابن
# PageV03P382
# القاسم: لا يجزئه. وإن رمى حصاة، فوقعت في غير المرمى، فأطارت حصاة أخرى،
~~فوقعت في المرمى، لم يجزه؛ لأن التي رماها لم تقع في المرمى. وإن رمى حصاة،
~~فالتقمها طائر قبل وصولها، لم يجزه؛ لأنها لم تقع في المرمى.
# وإن وقعت على موضع صلب في غير المرمى، ثم تدحرجت على المرمى، أو على ثوب
~~إنسان، ثم طارت فوقعت في المرمى، أجزأته، لأن حصوله بفعله. وإن نفضها ذلك
~~الإنسان عن ثوبه، فوقعت في المرمى، فعن أحمد، - رحمه الله -، أنها تجزئه؛
~~لأنه انفرد برميها. وقال ابن عقيل: لا يجزئه؛ لأن حصولها في المرمى بفعل
~~الثاني، فأشبه ما لو أخذها بيده فرمى بها. وإن رمى حصاة، فشك: هل وقعت في
~~المرمى أو لا؟ لم ms1612 يجزئه؛ لأن الأصل بقاء الرمي في ذمته، فلا يزول بالشك.
~~وإن كان الظاهر أنها وقعت فيه، أجزأته؛ لأن الظاهر دليل. وإن رمى الحصيات
~~دفعة واحدة، لم يجزه إلا عن واحدة.
# نص عليه أحمد. وهو قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال عطاء: يجزئه،
~~ويكبر لكل حصاة. ولنا، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى سبع رميات،
~~وقال: خذوا عني مناسككم» . قال بعض أصحابنا: ويستحب أن يرفع يديه في الرمي
~~حتى يرى بياض إبطه.
### | [مسألة قطع التلبية عند ابتداء الرمي لجمرة العقبة]
# (2538) مسألة: قال: (ويقطع التلبية عند ابتداء الرمي) وممن قال: يلبي حتى
~~يرمي الجمرة. ابن مسعود، وابن عباس، وميمونة. وبه قال عطاء، وطاوس، وسعيد
~~بن جبير، والنخعي، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وروي عن سعد بن أبي
~~وقاص، وعائشة: يقطع التلبية إذا راح إلى الموقف. وعن علي، وأم سلمة، أنهما
~~كانا يلبيان حتى تزول الشمس من يوم عرفة. وهذا قريب من قول سعد، وعائشة.
~~وكان الحسن يقول: يلبي حتى يصلي الغداة يوم عرفة. وقال مالك: يقطع التلبية
~~إذا راح إلى المسجد. ولنا، أن الفضل بن عباس
# روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة.
~~وكان رديفه يومئذ، وهو أعلم بحاله من غيره» ، وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وفعله مقدم على كل من خالفه. واستحب قطع التلبية عند أول حصاة؛
~~للخبر، وفي بعض ألفاظه: حتى رمى جمرة العقبة قطع عند أول حصاة. رواه حنبل،
~~في (المناسك) وهذا بيان يتعين الأخذ به. وفي رواية من روى أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يكبر مع كل حصاة دليل على أنه لم يكن يلبي، ولأنه
~~يتحلل بالرمي، فإذا شرع فيه قطع التلبية، كالمعتمر يقطع التلبية بالشروع في
~~الطواف.
### | [مسألة إذا فرغ من رمي الجمرة يوم النحر]
# (2539) مسألة: قال: (ثم ينحر، إن كان معه هدي) وجملة ذلك أنه إذا فرغ من
~~رمي الجمرة يوم النحر، لم يقف، وانصرف، فأول شيء يبدأ به نحر الهدي، إن كان
~~معه هدي، واجبا ms1613 أو تطوعا. فإن لم يكن معه هدي، وعليه هدي، واجب، اشتراه،
~~وإن لم يكن عليه واجب، فأحب أن يضحي، اشترى ما يضحي به، وينحر الإبل، ويذبح
~~ما سواها. والمستحب أن يتولى ذلك بيده، وإن استناب غيره جاز.
# هذا قول مالك، والشافعي، وأبي ثور،
# PageV03P383
# وأصحاب الرأي. وذلك لما روى جابر في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه رمى من بطن الوادي، ثم انصرف إلى المنحر، فنحر ثلاثا وستين بدنة، ثم
~~أعطى عليا فنحر ما غبر، وأشركه في هديه» . وقال أنس: «نحر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بيده سبع بدنات قياما» . رواه البخاري.
### | [فصل السنة نحر الإبل قائمة معقولة يدها اليسرى]
# (2540) فصل: والسنة نحر الإبل قائمة معقولة يدها اليسرى، فيضربها بالحربة
~~في الوهدة التي بين أصل العنق والصدر. وممن استحب ذلك مالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وابن المنذر. واستحب عطاء نحرها باركة. وجوز الثوري وأصحاب الرأي
~~كل ذلك. ولنا، ما روى دينار بن جبير، قال: «رأيت ابن عمر أتى على رجل أناخ
~~بدنته لينحرها، فقال: ابعثها قياما مقيدة، سنة محمد - صلى الله عليه وسلم
~~-» . متفق عليه. وروى أبو داود، بإسناده، عن عبد الرحمن بن سابط، «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا ينحرون البدنة معقولة اليسرى، قائمة
~~على ما بقي من قوائمها» .
# وفي قول الله تعالى: {فإذا وجبت جنوبها} [الحج: 36] . دليل على أنها تنحر
~~قائمة. ويروى في تفسير قوله تعالى: {فاذكروا اسم الله عليها صواف} [الحج:
~~36] . أي قياما. وتجزئه كيفما نحر. قال أحمد: ينحر البدن معقولة على ثلاث
~~قوائم، وإن خشي عليها أن تنفر أناخها.
### | [فصل يستحب توجيه الذبيحة إلى القبلة]
# (2541) فصل: ويستحب توجيه الذبيحة إلى القبلة، ويقول: بسم الله والله
~~أكبر. وإن قال ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فحسن. قال ابن
~~المنذر: ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا ذبح يقول: بسم
~~الله والله أكبر. وكذلك يقول ابن عمر. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «ذبح يوم العيد كبشين، ثم قال حين وجههما: ms1614 وجهت وجهي للذي فطر السموات
~~والأرض حنيفا وما أنا من المشركين. إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب
~~العالمين. لا شريك له وبذلك أمرت وأنا أول المسلمين. بسم الله والله أكبر،
~~اللهم منك ولك، عن محمد وأمته» . رواه أبو داود. وإن اقتصر على التسمية،
~~ووجه الذبيحة إلى غير القبلة، ترك الأفضل، وأجزأه. هذا قول القاسم بن محمد،
~~والنخعي، والثوري، والشافعي، وابن المنذر. وكان ابن عمر، وابن سيرين يكرهان
~~الأكل من الذبيحة توجه لغير القبلة. والصحيح أن ذلك غير واجب، ولم يقم على
~~وجوبه دليل.
### | [فصل وقت نحر الأضحية والهدي]
# (2542) فصل: ووقت نحر الأضحية والهدي ثلاثة أيام: يوم النحر، ويومان
~~بعده، نص عليه أحمد، وقال: هو عن غير واحد من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. ورواه الأثرم، عن ابن عمر، وابن عباس.
# PageV03P384
# وبه قال مالك، والثوري. ويروى عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: أيام
~~النحر يوم الضحى، وثلاثة أيام بعده. وبه قال الحسن، وعطاء، والأوزاعي،
~~والشافعي، وابن المنذر. وقال ابن سيرين: يوم واحد. وعن سعيد بن جبير، وجابر
~~بن زيد: في الأمصار يوم واحد، وبمنى ثلاثة.
# ولنا «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الأكل من النسك فوق
~~ثلاث» ، وغير جائز أن يكون الذبح مشروعا في وقت يحرم فيه الأكل، ثم نسخ
~~تحريم الأكل، وبقي وقت الذبح بحاله. ولأن اليوم الرابع لا يجب فيه الرمي،
~~فلم يجز فيه الذبح، كالذي بعده، فأما الليالي المتخللة لأيام النحر، فظاهر
~~كلام الخرقي أنه لا يجزئ فيها ذبح الهدي والأضحية؛ لأن الله تعالى قال
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج:
~~28] . فذكر الأيام دون الليالي. وقال غيره من أصحابنا: يجوز ليلتي يومي
~~التشريق الأولتين. وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأن هاتين الليلتين داخلتان في
~~مدة الذبح، فجاز الذبح فيهما كالأيام.
### | [فصل إذا نحر الهدي فرقه على المساكين من أهل الحرم]
# (2543) فصل: وإذا نحر الهدي، فرقه على المساكين من أهل الحرم، وهو من كان
~~في الحرم. فإن ms1615 أطلقها لهم جاز، كما روى أنس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نحر خمس بدنات، ثم قال: «من شاء فليقتطع» . رواه أبو داود. وإن قسمها فهو
~~أحسن وأفضل، ولا يعطي الجازر بأجرته شيئا منها؛ لما روي عن علي - رضي الله
~~عنه - قال: «أمرني النبي - صلى الله عليه وسلم - أن أقوم على بدنه، وأن
~~أقسم بدنه كلها، جلودها وجلالها، وأن لا أعطي الجازر منها شيئا، وقال: نحن
~~نعطيه من عندنا» متفق على معناه. ولأنه بقسمها يكون على يقين من إيصالها
~~إلى مستحقها، ويكفي المساكين مؤنة النهب والزحام عليها. وإنما لم يعط
~~الجازر بأجرته منها؛ لأنه ذبحها، فعوضه عليه دون المساكين، ولأن دفع جزء
~~منها عوضا عن الجزارة كبيعه، ولا يجوز بيع شيء منها، وإن كان الجازر فقيرا،
~~فأعطاه لفقره سوى ما يعطيه أجره، جاز؛ لأنه مستحق الأخذ منها لفقره، لا
~~لأجره، فجاز كغيره، ويقسم جلودها وجلالها، كما جاء في الخبر؛ لأنه ساقها
~~لله على تلك الصفة؛ فلا يأخذ شيئا مما جعله، لله.
# وقال بعض أصحابنا: لا يلزمه إعطاء جلالها؛ لأنه إنما أهدى الحيوان دون ما
~~عليه (2544) فصل: والسنة النحر بمنى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر
~~بها، وحيث نحر من الحرم أجزأه؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كل
~~منى منحر، وكل فجاج مكة منحر وطريق» . رواه أبو داود.
# PageV03P385
# (2545) فصل: وليس من شرط الهدي أن يجمع فيه بين الحل والحرم، ولا أن يقفه
~~بعرفة، لكن يستحب ذلك. روي هذا عن ابن عباس، وبه قال الشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. وكان ابن عمر لا يرى الهدي إلا ما عرف به، ونحوه عن سعيد بن
~~جبير. وقال مالك: أحب للقارن أن يسوق هديه من حيث يحرم، فإن ابتاعه من دون
~~ذلك، مما يلي مكة بعد أن يقفه بعرفة، جاز. وقال في هدي المجامع: إن لم يكن
~~ساقه، فليشتره من مكة، ثم ليخرجه إلى الحل، وليسقه إلى مكة. ولنا، أن
~~المراد من الهدي نحره، ونفع المساكين بلحمه، بهذا لا يقف على شيء ms1616 مما
~~ذكروه، ولم يرد بما قالوه دليل يوجبه، فيبقى على أصله.
### | [مسألة إذا نحر هديه حلق رأسه أو قصر منه]
# (2546) مسألة: قال: (ويحلق أو يقصر) وجملة ذلك أنه إذا نحر هديه، فإنه
~~يحلق رأسه، أو يقصر منه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق رأسه. فروى
~~أنس «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رمى جمرة العقبة يوم النحر، ثم
~~رجع إلى منزله بمنى فدعا فذبح، ثم دعا بالحلاق، فأخذ بشق رأسه الأيمن
~~فحلقه، فجعل يقسم بين من يليه الشعرة والشعرتين، ثم أخذ بشق رأسه الأيسر
~~فحلقه، ثم قال: هاهنا أبو طلحة؟ فدفعه إلى أبي طلحة.» رواه أبو داود.
# والسنة أن يبدأ بشق رأسه الأيمن، ثم الأيسر؛ لهذا الخبر، ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يعجبه التيامن في شأنه كله. فإن لم يفعل، أجزأه.
~~لا نعلم فيه خلافا. وهو مخير بين الحلق والتقصير. أيهما فعل أجزأه، في قول
~~أكثر أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن التقصير يجزئ. يعني
~~في حق من لم يوجد منه معنى يقتضي وجوب الحلق عليه. إلا أنه يروى عن الحسن،
~~أنه كان يوجب الحلق في أول حجة حجها. ولا يصح هذا؛ لأن الله تعالى قال:
~~{محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] . ولم يفرق النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: (رحم الله المحلقين والمقصرين) . وقد كان مع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - من قصر، فلم يعب عليه، ولو لم يكن مجزيا لأنكر عليه، والحلق
~~أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رحم الله المحلقين. قالوا:
~~يا رسول الله، والمقصرين؟ قال: رحم الله المحلقين. قالوا: والمقصرين يا
~~رسول الله؟ قال: رحم الله المحلقين والمقصرين» . رواه مسلم. ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - حلق. واختلف أهل العلم في من لبد، أو عقص، أو ضفر.
~~فقال أحمد: من فعل ذلك فليحلق. وهو قول النخعي، ومالك، والشافعي، وإسحاق.
~~وكان ابن عباس يقول: من لبد، أو ضفر، أو عقد،
# PageV03P386
# أو فتل، أو عقص، فهو على ما نوى. يعني ms1617 إن نوى الحلق فليحلق، وإلا فلا
~~يلزمه. وقال أصحاب الرأي: هو مخير على كل حال؛ لأن ما ذكرناه يقتضي التخيير
~~على العموم، ولم يثبت في خلاف ذلك دليل.
# واحتج من نصر القول الأول، بأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من لبد فليحلق» . وثبت عن عمر وابنه أنهما أمرا من لبد رأسه أن
~~يحلقه. وثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لبد رأسه وأنه حلقه. والصحيح
~~أنه مخير، إلا أن يثبت الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقول عمر
~~وابنه قد خالفهما فيه ابن عباس، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - له لا
~~يدل على وجوبه، بعدما بين لهم جواز الأمرين.
### | [فصل الحلق والتقصير نسك في الحج والعمرة]
# (2547) فصل: والحلق والتقصير نسك في الحج والعمرة، في ظاهر مذهب أحمد،
~~وقول الخرقي، وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي. وعن أحمد أنه ليس بنسك،
~~وإنما هو إطلاق من محظور كان محرما عليه بالإحرام، فأطلق فيه عند الحل،
~~كاللباس والطيب وسائر محظورات الإحرام.
# فعلى هذه الرواية لا شيء على تاركه، ويحصل الحل بدونه. ووجهها أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بالحل من العمرة قبله، فروى «أبو موسى، قال: قدمت
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لي: بم أهللت؟ . قلت: لبيك
~~بإهلال كإهلال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال: أحسنت. فأمرني فطفت
~~بالبيت، وبين الصفا والمروة، ثم قال لي: أحل» . متفق عليه. وعن جابر، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سعى بين الصفا والمروة، قال: من كان منكم
~~ليس معه هدي فليحل، وليجعلها عمرة» رواه مسلم. وعن سراقة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا قدمتم فمن تطوف بالبيت، وبين الصفا والمروة،
~~فقد حل، إلا من كان معه هدي» . رواه أبو إسحاق الجوزجاني، في (المترجم) .
~~ولأن ما كان محرما في الإحرام، إذا أبيح، كان إطلاقا من محظور، كسائر
~~محرماته، والرواية الأولى أصح، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به،
~~فروى ابن عمر، أن ms1618 النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من لم يكن معه هدي،
~~فليطف بالبيت، وبين الصفا والمروة، وليقصر، وليحلل» . وعن جابر، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أحلوا من إحرامكم بطواف بالبيت وبين الصفا
~~والمروة، وقصروا» . وأمره يقتضي الوجوب. ولأن الله تعالى وصفهم به، بقوله
~~سبحانه: {محلقين رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] . ولو لم يكن من المناسك لما
~~وصفهم به، كاللبس وقتل الصيد، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ترحم على
~~المحلقين ثلاثا، وعلى المقصرين مرة، ولو لم يكن من المناسك، لما دخله
~~التفضيل، كالمباحات، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه فعلوه في
~~جميع حجهم وعمرهم، ولم يخلوا به، ولو لم يكن نسكا لما داوموا عليه، بل لم
~~يفعلوه إلا نادرا، لأنه لم يكن من عادتهم،
# PageV03P387
# فيفعلوه عادة، ولا فيه فضل، فيفعلوه لفضله. وأما أمره بالحل، فإنما معناه
~~- والله أعلم - الحل بفعله؛ لأن ذلك كان مشهورا عندهم، فاستغني عن ذكره،
~~ولا يمتنع الحل من العبادة بما كان محرما فيها، كالسلام من الصلاة.
### | [فصل تأخير الحلق والتقصير إلى آخر النحر]
# (2548) فصل: ويجوز تأخير الحلق والتقصير إلى آخر النحر؛ لأنه إذا جاز
~~تأخير النحر المقدم عليه، فتأخيره أولى، فإن أخره عن ذلك، ففيه روايتان:
~~إحداهما، لا دم عليه. وبه قال عطاء، وأبو يوسف، وأبو ثور. ويشبه مذهب
~~الشافعي؛ لأن الله تعالى بين أول وقته بقوله: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ
~~الهدي محله} [البقرة: 196] . ولم يتبين آخره، فمتى أتى به أجزأه، كطواف
~~الزيارة والسعي. ولأنه نسك أخره إلى وقت جواز فعله، فأشبه السعي. وعن أحمد:
~~عليه دم بتأخيره.
# وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه نسك أخره، عن محله، ومن ترك نسكا فعليه دم. ولا
~~فرق في التأخير بين القليل والكثير، والعامد والساهي. وقال مالك، والثوري،
~~وإسحاق، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: من تركه حتى حل فعليه دم؛ لأنه نسك
~~فيأتي به في إحرام الحج، كسائر مناسكه. ولنا، ما تقدم.
### | [فصل الأصلع الذي لا شعر على له يمر الموسى على رأسه عند التحلل من إحرامه]
# (2549) فصل: ms1619 والأصلع الذي لا شعر على رأسه، يستحب أن يمر الموسى على
~~رأسه. روي ذلك عن ابن عمر. وبه قال مسروق، وسعيد بن جبير، والنخعي، ومالك،
~~والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن الأصلع يمر
~~الموسى على رأسه. وليس ذلك واجبا. وقال أبو حنيفة: يجب؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما استطعتم» . وهذا لو
~~كان ذا شعر وجب عليه إزالته، وإمرار الموسى على رأسه، فإذا سقط أحدهما
~~لتعذره، وجب الآخر.
# ولنا، أن الحلق محله الشعر، فسقط بعدمه، كما يسقط وجوب غسل العضو في
~~الوضوء بفقده. ولأنه إمرار لو فعله في الإحرام لم يجب به دم، فلم يجب عند
~~التحلل، كإمراره على الشعر من غير حلق.
### | [فصل يستحب لمن حلق أو قصر بعد التحلل تقليم أظافره والأخذ من شاربه]
# (2550) فصل: ويستحب لمن حلق أو قصر تقليم أظافره، والأخذ من شاربه؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله. قال ابن المنذر: ثبت أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - لما حلق رأسه، قلم أظفاره، وكان ابن عمر يأخذ من
~~شاربه وأظفاره. وكان عطاء، وطاوس، والشافعي، يحبون لو أخذ من لحيته شيئا.
~~ويستحب إذا حلق، أن يبلغ العظم الذي عند منقطع الصدغ من الوجه. كان ابن عمر
~~يقول للحالق: ابلغ
# PageV03P388
# العظمات، افصل الرأس من اللحية. وكان عطاء يقول: من السنة، إذا حلق رأسه،
~~أن يبلغ العظمات.
### | [مسألة إذا رمى جمرة العقبة ثم حلق]
# (2551) مسألة: قال: (ثم قد حل له كل شيء إلا النساء) وجملة ذلك أن
~~المحرم، إذا رمى جمرة العقبة، ثم حلق، حل له كل ما كان محظورا بالإحرام،
~~إلا النساء. هذا الصحيح من مذهب أحمد - رحمه الله -.
# نص عليه، في رواية جماعة، فيبقى ما كان محرما عليه من النساء، من الوطء،
~~والقبلة، واللمس لشهوة، وعقد النكاح، ويحل له ما سواه. هذا قول ابن الزبير،
~~وعائشة، وعلقمة، وسالم، وطاوس، والنخعي، وعبيد الله بن الحسين، وخارجة ms1620 بن
~~زيد، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. وروي أيضا عن ابن عباس. وعن أحمد،
~~أنه يحل له كل شيء إلا الوطء في الفرج؛ لأنه أغلظ المحرمات، ويفسد النسك،
~~بخلاف غيره. وقال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: يحل له كل شيء، إلا
~~النساء، والطيب. وروي ذلك عن ابن عمر، وعروة بن الزبير، وعباد بن عبد الله
~~بن الزبير؛ لأنه من دواعي الوطء، فأشبه القبلة. وعن عروة، أنه لا يلبس
~~القميص، ولا العمامة، ولا يتطيب.
# وروي في ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - حديث ولنا ما، روت عائشة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا رميتم، وحلقتم، فقد حل لكم
~~الطيب، والثياب، وكل شيء، إلا النساء» . رواه سعيد. وفي لفظ: «إذا رمى
~~أحدكم جمرة العقبة، وحلق رأسه، فقد حل له كل شيء، إلا النساء» . رواه
~~الأثرم، وأبو داود، إلا أن أبا داود قال: هو ضعيف، رواه الحجاج، عن الزهري،
~~ولم يلقه. والذي أخرجه سعيد رواه الحجاج، عن أبي بكر بن محمد، عن عروة، عن
~~عائشة، قالت: «طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لحرمه حين أحرم،
~~ولحله، قبل أن يطوف بالبيت» . متفق عليه. وعن سالم، عن أبيه، قال: قال عمر
~~بن الخطاب: «إذا رميتم الجمرة، وذبحتم، وحلقتم، فقد حل لكم كل شيء، إلا
~~الطيب، والنساء. فقالت عائشة - رضي الله عنها -: أنا طيبت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. فسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحق أن تتبع» .
~~رواه سعيد. وعن أم سلمة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «يوم
~~النحر: إن هذا يوم رخص لكم فيه إذا أنتم رميتم أن تحلوا. يعني من كل ما
~~حرمتم منه. إلا النساء» . رواه أبو داود. وعن عبد الله بن عباس، أنه: قال
~~«إذا رميتم الجمرة، فقد حل لكم كل شيء إلا، النساء. فقال له رجل: والطيب؟
~~قال: أما أنا فقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يضمخ رأسه بالمسك،
~~أفطيب ذلك أم لا؟» رواه ابن ماجه. وقال مالك: ms1621 لا يحل له النساء، ولا الطيب،
~~ولا قتل الصيد؛ لقول الله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة:
~~95] . وهذا حرام. وقد ذكرنا ما يرد هذا القول، ويمنع أنه محرم، وإنما بقي
~~بعض أحكام الإحرام.
# PageV03P389
# (2552) فصل: ظاهر كلام الخرقي هاهنا، أن الحل، إنما يحصل بالرمي والحلق
~~معا.
# وهو إحدى الروايتين عن أحمد، وقول الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إذا رميتم، وحلقتم، فقد حل لكم كل شيء، إلا النساء»
~~. وترتيب الحل عليهما دليل على حصوله بهما، ولأنهما نسكان يتعقبهما الحل،
~~فكان حاصلا بهما، كالطواف والسعي في العمرة. وعن أحمد: إذا رمى الجمرة، فقد
~~حل، وإذا وطئ بعد جمرة العقبة، فعليه دم. ولم يذكر الحلق. وهذا يدل على أن
~~الحل بدون الحلق. وهذا قول عطاء، ومالك، وأبي ثور. وهو الصحيح، إن شاء الله
~~تعالى؛ لقوله في حديث أم سلمة: «إذا رميتم الجمرة، فقد حل لكم كل شيء، إلا
~~النساء» . وكذلك قال ابن عباس. قال بعض أصحابنا: هذا يبنى على الخلاف في
~~الحلق، هل هو نسك أو لا؟ فإن قلنا: نسك. حصل الحل به، وإلا فلا.
### | [مسألة المرأة المحرمة تقصر من شعرها مقدار الأنملة]
# (2553) مسألة: قال: (والمرأة تقصر من شعرها مقدار الأنملة) الأنملة: رأس
~~الإصبع من المفصل الأعلى. والمشروع للمرأة التقصير دون الحلق. لا خلاف في
~~ذلك. قال ابن المنذر: أجمع على هذا أهل العلم. وذلك لأن الحلق في حقهن
~~مثله. وقد روى ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~على النساء حلق، إنما على النساء التقصير» . رواه أبو داود. وعن علي قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تحلق المرأة رأسها» . رواه
~~الترمذي.
# وكان أحمد يقول: تقصر من كل قرن قدر الأنملة. وهو قول ابن عمر، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبي ثور. وقال أبو داود: سمعت أحمد سئل عن المرأة تقصر من كل
~~رأسها؟ قال: نعم، تجمع شعرها إلى مقدم رأسها، ثم تأخذ من أطراف شعرها قدر
~~أنملة. والرجل الذي يقصر في ذلك كالمرأة، وقد ms1622 ذكرنا في ذلك خلافا فيما مضى.
### | [مسألة طواف الزيارة]
# (2554) مسألة: قال: (ثم يزور البيت، فيطوف به سبعا، وهو الطواف الواجب
~~الذي به تمام الحج، ثم يصلي ركعتين، إن كان مفردا أو قارنا) وجملة ذلك أنه
~~إذا رمى ونحر وحلق، أفاض إلى مكة، فطاف طواف الزيارة؛ لأنه يأتي من منى
~~فيزور البيت، ولا يقيم بمكة، بل يرجع إلى منى، ويسمى طواف الإفاضة؛ لأنه
~~يأتي به عند إفاضته من منى إلى مكة، وهو ركن للحج، لا يتم إلا به.
# لا نعلم فيه خلافا. ولأن الله عز وجل قال: {وليطوفوا بالبيت العتيق}
~~[الحج: 29] . قال ابن عبد البر: هو من فرائض الحج، لا خلاف
# PageV03P390
# في ذلك بين العلماء، وفيه عند جميعهم قال الله تعالى: {وليطوفوا بالبيت
~~العتيق} [الحج: 29] . وعن عائشة، قالت: «حججنا مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فأفضنا يوم النحر، فحاضت صفية، فأراد النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~منها ما يريد الرجل من أهله، فقلت: يا رسول الله، إنها حائض، قال: أحابستنا
~~هي؟ قالوا: يا رسول الله، إنها قد أفاضت يوم النحر، قال: اخرجوا» متفق
~~عليه. فدل على أن هذا الطواف لا بد منه، وأنه حابس لمن لم يأت به. ولأن
~~الحج أحد النسكين، فكان الطواف ركنا كالعمرة.
### | [فصل لطواف الزيارة وقتان وقت فضيلة ووقت إجزاء]
# (2555) فصل: ولهذا الطواف وقتان، وقت فضيلة، ووقت إجزاء؛ فأما وقت
~~الفضيلة فيوم النحر بعد الرمي والنحر والحلق؛ لقول جابر في صفة حج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يوم النحر: فأفاض إلى البيت، فصلى بمكة الظهر. وفي
~~حديث عائشة، الذي ذكرت فيه حيض صفية، قالت: فأفضنا يوم النحر. وقال ابن
~~عمر: أفاض النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم النحر، ثم رجع، فصلى الظهر.
~~متفق عليهما. فإن أخره إلى الليل، فلا بأس، فإن ابن عباس، وعائشة، رويا: أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخر طواف الزيارة إلى الليل. رواهما أبو
~~داود، والترمذي. وقال في كل واحد منهما: حديث حسن.
# وأما وقت الجواز، فأوله من نصف الليل من ليلة النحر. ms1623 وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: أوله طلوع الفجر من يوم النحر، وآخره آخر أيام النحر. وهذا
~~مبني على أول وقت الرمي؛ وقد مضى الكلام فيه. وأما آخر وقته فاحتج بأنه نسك
~~يفعل في الحج، فكان آخره محدودا، كالوقوف والرمي. والصحيح أن آخر وقته غير
~~محدود؛ فإنه متى أتى به صح بغير خلاف، وإنما الخلاف في وجوب الدم، فيقول:
~~إنه طاف فيما بعد أيام النحر طوافا صحيحا، فلم يلزمه دم، كما لو طاف أيام
~~النحر، فأما الوقوف والرمي، فإنهما لما كانا موقتين، كان لهما وقت يفوتان
~~بفواته، وليس كذلك الطواف، فإنه متى أتى به صح.
### | [فصل صفة طواف الزيارة]
# (2556) فصل: وصفة هذا الطواف كصفة طواف القدوم، سوى أنه ينوي به طواف
~~الزيارة، ويعينه بالنية. ولا رمل فيه، ولا اضطباع. قال ابن عباس: إن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «لم يرمل في السبع الذي أفاض فيه» . والنية شرط في
~~هذا الطواف. وهذا قول إسحاق، وابن القاسم صاحب مالك، وابن المنذر. وقال
~~الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي: يجزئه، وإن لم ينو الفرض الذي عليه. ولنا
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لكل امرئ
~~ما نوى» . ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماه صلاة، والصلاة لا تصح
~~إلا بالنيات اتفاقا.
# PageV03P391
### | [مسألة إذا طاف للزيارة بعد الرمي والنحر والحلق]
# (2557) مسألة: قال: (ثم قد حل من كل شيء) يعني إذا طاف للزيارة بعد الرمي
~~والنحر والحلق، حل له كل شيء حرمه الإحرام. وقد ذكرنا أنه لم يكن بقي عليه
~~من المحظورات سوى النساء، فهذا الطواف حلل له النساء. قال ابن عمر: «لم يحل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من شيء حرم منه، حتى قضى حجه، ونحر هديه يوم
~~النحر، فأفاض بالبيت، ثم حل من كل شيء حرمه» .
# وعن عائشة مثله. متفق عليهما. ولا نعلم خلافا في حصول الحل بطواف
~~الزيارة، على الترتيب الذي ذكر الخرقي، وأنه كان قد سعى مع طواف القدوم،
~~وإن لم يكن سعى لم يحل حتى يسعى، إن قلنا: ms1624 إن السعي ركن. وإن قلنا: هو سنة.
~~فهل يحل قبله؟ على وجهين، أحدهما، يحل، لأنه لم يبق عليه شيء من واجباته.
~~والثاني، لا يحل، لأنه من أفعال الحج، فيأتي به في إحرام الحج، كالسعي في
~~العمرة. وإنما خص الخرقي المفرد والقارن بهذا، لكونهما سعيا مع طواف
~~القدوم، والمتمتع لم يسع.
### | [مسألة طواف القدوم]
# (2558) مسألة: قال: (وإن كان متمتعا، فيطوف بالبيت سبعا، وبالصفا والمروة
~~سبعا، كما فعل للعمرة، ثم يعود فيطوف بالبيت طوافا ينوي به الزيارة، وهو
~~قوله عز وجل: {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] .) أما الطواف الأول،
~~الذي ذكره الخرقي هاهنا، فهو طواف القدوم؛ لأن المتمتع لم يأت به قبل ذلك،
~~والطواف الذي طافه في العمرة كان طوافها، ونص أحمد على أنه مسنون للمتمتع،
~~في رواية الأثرم، قال: قلت لأبي عبد الله رحمه الله: فإذا رجع إلى منى أعني
~~المتمتع كم يطوف ويسعى؟ قال: يطوف ويسعى لحجه، ويطوف طوافا آخر للزيارة.
# عاودناه في هذا غير مرة، فثبت عليه. وكذلك الحكم في القارن والمفرد، إذا
~~لم يكونا أتيا مكة قبل يوم النحر، ولا طافا للقدوم، فإنهما يبدآن بطواف
~~القدوم قبل طواف الزيارة. نص عليه أحمد أيضا، واحتج بما روت عائشة، قالت:
~~فطاف الذين أهلوا بالعمرة، وبين الصفا والمروة، ثم حلوا، فطافوا طوافا، آخر
~~بعد أن رجعوا من منى لحجهم، وأما الذين جمعوا الحج والعمرة، فإنما طافوا
~~طوافا واحدا. فحمل أحمد قول عائشة على أن طوافهم لحجهم هو طواف القدوم،
~~ولأنه قد ثبت أن طواف القدوم مشروع، فلم يكن تعين طواف الزيارة مسقطا له،
~~كتحية المسجد عند دخوله، قبل التلبس بصلاة الفرض، ولا أعلم أحدا وافق أبا
~~عبد الله على هذا الطواف الذي ذكره الخرقي، بل المشروع طواف واحد للزيارة،
~~كمن دخل المسجد وقد أقيمت الصلاة، فإنه يكتفي بها عن تحية المسجد.
# ولأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P392
# ، ولا عن أصحابه الذين تمتعوا معه في حجة الوداع، ولا أمر به النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أحدا، وحديث عائشة دليل على ms1625 هذا، فإنها قالت: طافوا طوافا
~~آخر بعد أن رجعوا من منى لحجهم. وهذا هو طواف الزيارة، ولم تذكر طوافا آخر،
~~ولو كان هذا الذي ذكرته طواف القدوم، لكانت قد أخلت بذكر طواف الزيارة،
~~الذي هو ركن الحج، لا يتم الحج إلا به، وذكرت ما يستغنى عنه، وعلى كل حال
~~فما ذكرت إلا طوافا واحدا، فمن أين يستدل به على طوافين؟ وأيضا فإنها لما
~~حاضت، فقرنت الحج إلى العمرة، بأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم تكن
~~طافت للقدوم لم تطف للقدوم، ولا أمرها به النبي - صلى الله عليه وسلم - وقد
~~ذكر الخرقي في موضع آخر، في المرأة إذا حاضت فخشيت فوات الحج، أهلت بالحج،
~~وكانت قارنة، ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم. ولأن طواف القدوم لو لم يسقط
~~بالطواف الواجب، لشرع في حق المعتمر طواف للقدوم مع طواف العمرة، لأنه أول
~~قدومه إلى البيت، فهو به أولى من المتمتع، الذي يعود إلى البيت بعد رؤيته
~~وطوافه به، وفي الجملة إن هذا الطواف المختلف فيه ليس بواجب، وإنما الواجب
~~طواف واحد، وهو طواف الزيارة، وهو في حق المتمتع كهو في حق القارن والمفرد،
~~في أنه ركن الحج، لا يتم إلا به، ولا بد من تعيينه بالنية، فلو نوى به طواف
~~الوداع أو غيره، لم يجزه.
### | [فصل الأطوفة المشروعة في الحج]
# (2559) فصل: والأطوفة المشروعة في الحج ثلاثة: طواف الزيارة، وهو ركن
~~الحج، لا يتم إلا به، بغير خلاف. وطواف القدوم، وهو سنة، لا شيء على تاركه.
~~وطواف الوداع، واجب، ينوب عنه الدم إذا تركه. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~وأصحابه، والثوري. وقال مالك: على تارك طواف القدوم دم، ولا شيء على تارك
~~طواف الوداع. وحكي عن الشافعي كقولنا في طواف الوداع، وكقوله في طواف
~~القدوم. وما عدا هذه الأطوفة فهو نفل، ولا يشرع في حقه أكثر من سعي واحد،
~~بغير خلاف علمناه.
# قال جابر: لم يطف النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا أصحابه، بين الصفا
~~والمروة، إلا طوافا واحدا، طوافه الأول. رواه مسلم. ms1626 ولا يكون السعي إلا بعد
~~طواف، فإن سعى مع طواف القدوم، لم يسع بعده، وإن لم يسع معه، سعى مع طواف
~~الزيارة.
### | [فصل يستحب أن يدخل البيت فيكبر في نواحيه ويصلي ركعتين ويدعو الله عز وجل]
# (2560) فصل: ويستحب أن يدخل البيت فيكبر في نواحيه، ويصلي ركعتين، ويدعو
~~الله عز وجل. قال ابن عمر: «دخل النبي - صلى الله عليه وسلم - البيت،
~~وبلال، وأسامة بن زيد، فقلت لبلال: هل صلى فيه رسول الله
# PageV03P393
# - صلى الله عليه وسلم - قال: نعم قلت: أين هو؟ قال: بين العمودين تلقاء
~~وجهه: ونسيت أن أسأله كم صلى؟ وقال ابن عباس: أخبرني أسامة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما دخل البيت، دعا في نواحيه كلها، ولم يصل فيه حتى خرج»
~~. متفق عليهما. فقدم أهل العلم رواية بلال على رواية أسامة؛ لأنه مثبت،
~~وأسامة ناف، ولأن أسامة كان حديث السن فيجوز أن يكون اشتغل بالنظر إلى ما
~~في الكعبة عن صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وإن لم يدخل البيت، فلا بأس، فإن إسماعيل بن أبي خالد قال: قلت لعبد الله
~~بن أبي أوفى: أدخل النبي - صلى الله عليه وسلم - البيت في عمرته؟ قال: لا.
~~متفق عليه. وعن عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «خرج من عندها وهو
~~مسرور، ثم رجع وهو كئيب فقال: إني دخلت الكعبة، ولو استقبلت من أمري ما
~~استدبرت ما دخلتها، إني أخاف أن أكون قد شققت على أمتي» . رواه أبو داود.
### | [فصل يستحب أن يأتي زمزم فيشرب من مائها]
# (2561) فصل: ويستحب أن يأتي زمزم، فيشرب من مائها لما أحب، ويتضلع منه.
~~قال جابر، في صفة حج النبي - صلى الله عليه وسلم -: ثم أتى بني عبد المطلب،
~~وهم يسقون، فناولوه دلوا، فشرب منه. وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ماء زمزم لما شرب» . وعن محمد بن عبد الرحمن بن أبي بكر، قال: كنت
~~عند ابن عباس جالسا، فجاءه رجل، فقال: من أين جئت؟ قال: من زمزم قال: فشربت
~~منها كما ينبغي؟ ms1627 قال: فكيف؟ قال: إذا شربت منها فاستقبل الكعبة، واذكر اسم
~~الله، وتنفس ثلاثا من زمزم، وتضلع منها، فإذا فرغت، فاحمد الله تعالى، فإن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «آية ما بيننا وبين المنافقين، أنهم
~~لا يتضلعون من زمزم.» رواهما ابن ماجه. ويقول عند الشرب: بسم الله، اللهم
~~اجعله لنا علما نافعا، ورزقا واسعا، وريا وشبعا، وشفاء من كل داء، واغسل به
~~قلبي، واملأه من حكمتك.
### | [فصل يسن أن يخطب الإمام بمنى يوم النحر خطبة يعلم الناس فيها مناسكهم]
# (2562) فصل: ويسن أن يخطب الإمام بمنى يوم النحر خطبة، يعلم الناس فيها
~~مناسكهم من النحر والإفاضة والرمي. نص عليه أحمد، وهو مذهب الشافعي، وابن
~~المنذر. وذكر بعض أصحابنا أنه لا يخطب يومئذ. وهو مذهب مالك؛ لأنها تسن في
~~اليوم الذي قبله، فلم تسن فيه.
# PageV03P394
# ولنا، ما روى ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خطب الناس يوم
~~النحر. يعني بمنى» أخرجه البخاري. وعن «رافع بن عمرو المزني قال: رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب الناس بمنى. حين ارتفع الضحى، على بغلة
~~شهباء وعلي يعبر عنه، والناس بين قائم وقاعد، وقال أبو أمامة: سمعت خطبة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بمنى يوم النحر. وقال الهرماس بن زياد
~~الباهلي: رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب الناس على ناقته العضباء،
~~يوم الأضحى بمنى» . وقال عبد الرحمن بن معاذ: «خطبنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ونحن بمنى، ففتحت أسماعنا، حتى كنا نسمع ونحن في منازلنا، فطفق
~~يعلمهم مناسكهم، حتى بلغ الجمار» . روى هذه الأحاديث كلها أبو داود، إلا
~~حديث ابن عباس. ولأنه يوم تكثر فيه أفعال الحج، ويحتاج إلى تعليم الناس
~~أحكام ذلك، فاحتيج إلى الخطبة من أجله، كيوم عرفة.
### | [فصل يوم الحج الأكبر يوم النحر]
# (2563) فصل: يوم الحج الأكبر يوم النحر؛ فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال في خطبته يوم النحر: هذا يوم الحج الأكبر» . رواه البخاري. وسمي بذلك
~~لكثرة أفعال الحج فيه؛ من الوقوف بالمشعر، والدفع ms1628 منه إلى منى، والرمي،
~~والنحر، والحلق، وطواف الإفاضة، والرجوع إلى منى ليبيت بها، وليس في غيره
~~مثله، وهو مع ذلك يوم عيد، ويوم يحل فيه من إحرام الحج.
### | [فصل في يوم النحر أربعة أشياء الرمي ثم النحر ثم الحلق ثم الطواف]
# (2564) فصل: وفي يوم النحر أربعة أشياء: الرمي، ثم النحر، ثم الحلق، ثم
~~الطواف. والسنة ترتيبها هكذا؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - رتبها،
~~كذلك وصفه جابر في حج النبي - صلى الله عليه وسلم -. وروى أنس، أن «النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - رمى، ثم نحر، ثم حلق» . رواه أبو داود.
# فإن أخل بترتيبها، ناسيا أو جاهلا بالسنة فيها، فلا شيء عليه، في قول
~~كثير من أهل العلم، منهم الحسن، وطاوس، ومجاهد، وسعيد بن جبير، وعطاء،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وداود، ومحمد بن جرير الطبري. وقال أبو حنيفة:
~~إن قدم الحلق على الرمي، أو على النحر، فعليه دم، فإن كان قارنا فعليه
~~دمان. وقال زفر: عليه ثلاثة دماء، لأنه لم يوجد التحلل الأول، فلزمه الدم،
~~كما لو حلق قبل يوم النحر. ولنا، ما روى عبد الله بن عمرو، قال: قال رجل:
~~يا رسول الله، حلقت قبل أن أذبح. قال: «اذبح، ولا حرج. فقال آخر: ذبحت قبل
~~أن أرمي؟ قال: ارم، ولا حرج» متفق عليه وفي لفظ قال: فجاء رجل، فقال: يا
~~رسول الله، لم أشعر، فحلقت قبل أن أذبح. وذكر الحديث. قال: فما سمعته يسأل
~~يومئذ عن أمر مما ينسى المرء أو يجهل، من تقديم بعض الأمور على بعضها،
~~وأشباهها، إلا قال: (افعلوا ولا حرج عليكم) . رواه مسلم. وعن ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قيل له
# PageV03P395
# يوم النحر، وهو بمنى، في النحر، والحلق، والرمي، والتقديم، والتأخير،
~~فقال: (لا حرج) متفق عليه، ورواه عبد الرزاق، عن معمر، عن الزهري، عن عيسى
~~بن طلحة، عن عبد الله بن عمرو، وفيه: فحلقت قبل أن أرمي، وتابعه على ذلك
~~محمد بن أبي حفصة، عن الزهري، عن عيسى، عن عبد الله بن ms1629 عمرو، قال: «سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأتاه رجل، فقال: يا رسول الله، إني حلقت
~~قبل أن أرمي؟ قال: ارم، ولا حرج. قال: وأتاه آخر، فقال: إني أفضت قبل أن
~~أرمي؟ قال: أرم، ولا حرج» . وعن ابن عباس، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل يوم النحر، عن رجل حلق قبل أن يرمي؟ فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لا حرج، لا حرج» . رواه الدارقطني كله. وسنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أحق أن تتبع.
# على أنه لا يلزم من سقوط الدم بفقد الشيء في وقته، سقوطه قبل وقته، فإنه
~~لو حلق في العمرة بعد السعي، لا شيء عليه، وإن كان الحل ما حصل قبله، وكذلك
~~في مسألتنا، إذا قلنا: إن الحل يحصل بالحلق، فقد حلق قبل التحلل، ولا دم
~~عليه. فأما إن فعله عمدا، عالما بمخالفة السنة في ذلك، ففيه روايتان:
~~إحداهما، لا دم عليه. وهو قول عطاء، وإسحاق؛ لإطلاق حديث ابن عباس، وكذلك
~~حديث عبد الله بن عمرو، من رواية سفيان بن عيينة. والثانية، عليه دم. روي
~~نحو ذلك عن سعيد بن جبير، وجابر بن زيد، وقتادة، والنخعي؛ لأن الله تعالى
~~قال: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] . ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - رتب، وقال: (خذوا عني مناسككم) .
# والحديث المطلق قد جاء مقيدا، فيحمل المطلق على المقيد. قال الأثرم: سمعت
~~أبا عبد الله يسأل عن رجل حلق قبل أن يذبح؟ فقال: إن كان جاهلا، فليس عليه،
~~فأما التعمد فلا، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأله رجل، فقال: لم
~~أشعر. قيل لأبي عبد الله: سفيان بن عيينة لا يقول: لم أشعر. فقال: نعم،
~~ولكن مالكا والناس عن الزهري: لم أشعر، قيل لأبي عبد الله: وهو في الحديث،
~~وقال مالك: إن قدم الحلق على الرمي فعليه دم، وإن قدمه على النحر أو النحر
~~على الرمي فلا شيء عليه. لأنه بالإجماع ممنوع من حلق شعره قبل التحلل
~~الأول، ولا يحصل إلا برمي ms1630 الجمرة، فأما النحر قبل الرمي فجائز؛ لأن الهدي
~~قد بلغ محله. ولنا، الحديث؛ فإنه لم يفرق بينهما، فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قيل له في الحلق، والنحر، والتقديم، والتأخير، فقال: (لا حرج)
~~.
# ولا نعلم خلافا بينهم في أن مخالفة الترتيب لا تخرج هذه الأفعال عن
~~الإجزاء، ولا يمنع وقوعها موقعها، وإنما اختلفوا في وجوب الدم، على ما
~~ذكرنا، والله أعلم.
### | [فصل تقديم الإفاضة على الرمي]
# (2565) فصل: فإن قدم الإفاضة على الرمي، أجزأه طوافه. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال مالك: لا تجزئه الإفاضة، فليرم، ثم لينحر، ثم ليفض.
# PageV03P396
# ولنا، ما روى عطاء، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له رجل: أفضت
~~قبل أن أرمي؟ قال: ارم، ولا حرج. وعنه أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: من قدم شيئا قبل شيء، فلا حرج» . رواهما سعيد. في (سننه) .
# وروي عن عبد الله بن عمرو بن العاص، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أتاه آخر، فقال: إني أفضت إلى البيت قبل أن أرمي؟ فقال: ارم ولا حرج. فما
~~سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شيء قدم أو أخر إلا قال: افعل،
~~ولا حرج» . رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي. ولأنه أتى بالرمي في وقته.
~~فأجزأه، كما لو رتب. ومقتضى كلام أصحابنا، أنه يحصل له بالإفاضة قبل الرمي
~~التحلل الأول، كمن رمى ولم يفض. فعلى هذا لو واقع أهله قبل الرمي، فعليه
~~دم، ولم يفسد حجه. وكذلك قال الأوزاعي. فإن رجع إلى أهله، ولم يرم فعليه
~~دم؛ لترك الرمي، وحجه صحيح. قال ابن عباس: من نسي، أو ترك شيئا من نسكه،
~~فليهرق لذلك دما. وقال عطاء: من نسي من النسك شيئا، حتى رجع إلى أهله،
~~فليهرق لذلك دما.
### | [مسألة السنة لمن أفاض يوم النحر أن يرجع إلى منى]
# (2566) مسألة: (ثم يرجع إلى منى، ولا يبيت بمكة ليالي منى) السنة لمن
~~أفاض يوم النحر أن يرجع إلى منى؛ لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أفاض يوم النحر، ثم رجع ms1631 فصلى الظهر بمنى» . متفق عليه. وقالت
~~عائشة - رضي الله عنها -: «أفاض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من آخر
~~يومه حين صلى الظهر، ثم رجع إلى منى، فمكث بها ليالي أيام التشريق» . رواه
~~أبو داود. وظاهر كلام الخرقي أن المبيت بمنى ليالي منى واجب. وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد، وقال ابن عباس: لا يبيتن أحد من وراء العقبة من منى
~~ليلا. وهو قول عروة، وإبراهيم، ومجاهد، وعطاء.
# وروي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وهو قول مالك، والشافعي.
~~والثانية ليس بواجب. روي ذلك عن الحسن. وروي عن ابن عباس: إذا رميت الجمرة
~~فبت حيث شئت. ولأنه قد حل من حجه، فلم يجب عليه المبيت بموضع معين، كليلة
~~الحصبة. والرواية الأولى أن ابن عمر روى: «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رخص للعباس بن عبد المطلب أن يبيت بمكة ليالي منى، من أجل سقايته» .
~~متفق عليه. وتخصيص العباس بالرخصة لعذره دليل على أنه لا رخصة لغيره. وعن
~~ابن عباس، قال: «لم يرخص النبي - صلى الله عليه وسلم - لأحد يبيت بمكة، إلا
~~للعباس، من أجل سقايته» رواه ابن ماجه. وروى الأثرم، عن «ابن عمر، قال: لا
~~يبيتن أحد من الحاج إلا بمنى. وكان يبعث رجالا يدعون أحدا يبيت وراء
~~العقبة.» ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله نسكا، وقد قال: (خذوا عني
~~مناسككم) .
# PageV03P397
### | [فصل ترك المبيت بمنى]
# (2567) فصل: فإن ترك المبيت بمنى، فعن أحمد: لا شيء عليه، وقد أساء. وهو
~~قول أصحاب الرأي؛ لأن الشرع لم يرد فيه بشيء. وعنه يطعم شيئا. وخففه، ثم
~~قال: قد قال بعضهم: ليس عليه. وقال إبراهيم: عليه دم. وضحك، ثم قال: دم
~~بمرة، ثم شدد بمرة. قلت: ليس إلا أن يطعم شيئا؟ قال: نعم، يطعم شيئا تمرا
~~أو نحوه. فعلى هذا أي شيء تصدق به، أجزأه، ولا فرق بين ليلة وأكثر؛ ولا
~~تقدير فيه.
# وعنه: في الليالي الثلاث دم؛ لقول ابن عباس: من ترك من نسكه شيئا، أو
~~نسيه فليهرق دما. وفيما دون ms1632 الثلاث ثلاث روايات، وقال عطاء: في كل حصاة
~~درهم. وهو قول الشافعي. وهذا لا نظير له، فإننا لا نعلم في ترك شيء من
~~المناسك درهما، ولا نصف درهم، فإيجابه بغير نص تحكم لا وجه له. والله أعلم.
### | [مسألة رمى الجمرة الأولى بسبع حصيات]
# (2568) مسألة: قال: (فإذا كان من الغد، وزالت الشمس، رمى الجمرة الأولى
~~بسبع حصيات، يكبر مع كل حصاة، ويقف عندها، ويرمي، ويدعو، ثم يرمي الجمرة
~~الوسطى بسبع حصيات، يكبر أيضا، ويدعو، ثم يرمي جمرة العقبة بسبع حصيات، ولا
~~يقف عندها) قد ذكرنا أن جملة ما يرمي به الحاج سبعون حصاة، سبعة منها
~~يرميها يوم النحر، بعد طلوع الشمس.
# وسائرها في أيام التشريق الثلاثة، بعد زوال الشمس، كل يوم إحدى وعشرين
~~حصاة، لثلاث جمرات، يبتدئ بالجمرة الأولى، وهي أبعد الجمرات من مكة، وتلي
~~مسجد الخيف، فيجعلها عن يساره، ويستقبل القبلة، ويرميها بسبع حصيات، كما
~~وصفنا في جمرة العقبة، ثم يتقدم عنها إلى موضع لا يصيبه الحصي، فيقف طويلا
~~يدعو الله تعالى، رافعا يديه، ثم يتقدم إلى الوسطى فيجعلها عن يمينه،
~~ويستقبل القبلة، ويرميها بسبع حصيات، ويفعل من الوقوف والدعاء كما فعل في
~~الأولى، ثم يرمي جمرة العقبة بسبع حصيات، ويستبطن الوادي، ويستقبل القبلة،
~~ولا يقف عندها، وبهذا قال الشافعي.
# ولا نعلم في جميع ما ذكرنا خلافا، إلا أن مالكا قال: ليس بموضع لرفع
~~اليدين، وقد ذكرنا الخلاف فيه عند رؤية البيت. وقال الأثرم: سمعت أبا عبد
~~الله يسأل، أيقوم الرجل عند الجمرتين إذا رمى؟ قال: إي لعمري شديدا، ويطيل
~~القيام أيضا. قيل: فإلى أين يتوجه في قيامه؟ قال: إلى القبلة، ويرميها في
~~بطن الوادي. والأصل في هذا ما روت عائشة، قالت: «أفاض رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من آخر يومه حين صلى الظهر، ثم رجع إلى منى، فمكث بها ليالي
~~أيام التشريق، يرمي الجمرة إذا زالت الشمس، كل جمرة بسبع حصيات، يكبر مع كل
~~حصاة، ويقف عند الأولى والثانية، فيطيل القيام، ويتضرع، ويرمي الثالثة، ولا
~~يقف عندها» رواه ms1633 أبو داود. وعن «ابن عمر، أنه كان يرمي الجمرة
# PageV03P398
# بسبع حصيات، يكبر على إثر كل حصاة، ثم يتقدم، ويستهل، ويقوم قياما طويلا،
~~ويرفع يديه، ثم يرمي الوسطى، ثم يأخذ بذات الشمال، فيستهل، ويقوم مستقبل
~~القبلة قياما طويلا، ثم يرفع يديه، ويقوم طويلا، ثم يرمي جمرة العقبة من
~~بطن الوادي، ولا يقف عندها، ثم ينصرف، ويقول: هكذا رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يفعله» . رواه البخاري.
# وروى أبو داود، أن ابن عمر كان يدعو بدعائه الذي دعا به بعرفة، ويزيد:
~~وأصلح أو أتم لنا مناسكنا. وقال ابن المنذر: كان ابن عمر، وابن مسعود
~~يقولان عند الرمي: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا مغفورا. وكان ابن عمر،
~~وابن عباس، يرفعان أيديهما إذا رميا الجمرة، ويطيلان الوقوف. وروي عن عبد
~~الرحمن بن يزيد، قال: «أفضت مع عبد الله، فرمى بسبع حصيات، يكبر مع كل
~~حصاة، واستبطن الوادي، حتى إذا فرغ قال: اللهم اجعله حجا مبرورا، وذنبا
~~مغفورا. ثم قال: هكذا رأيت الذي أنزلت عليه سورة البقرة صنع» رواه الأثرم.
~~وعن عطاء، قال: كان ابن عمر يقوم عند الجمرتين، مقدار ما يقرأ الرجل سورة
~~البقرة. رواه الأثرم.
### | [فصل الرمي يوم النفر قبل الزوال وفي أيام التشريق بعد الزوال]
# (2569) فصل: ولا يرمي في أيام التشريق إلا بعد الزوال، فإن رمى قبل
~~الزوال أعاد. نص عليه. وروي ذلك عن ابن عمر. وبه قال مالك، والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وروي عن الحسن، وعطاء، إلا أن إسحاق
~~وأصحاب الرأي، رخصوا في الرمي يوم النفر قبل الزوال، ولا ينفر إلا بعد
~~الزوال.
# وعن أحمد مثله. ورخص عكرمة في ذلك أيضا. وقال طاوس: يرمي قبل الزوال،
~~وينفر قبله. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما رمى بعد الزوال؛
~~لقول عائشة: يرمي الجمرة إذا زالت الشمس. وقول جابر، في صفة حج النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يرمي الجمرة ضحى
~~يوم النحر، ورمى بعد ذلك بعد زوال الشمس. وقد قال النبي - صلى الله ms1634 عليه
~~وسلم -: «خذوا عني مناسككم» . وقال ابن عمر: كنا نتحين إذا زالت الشمس
~~رمينا. وأي وقت رمى بعد الزوال أجزأه، إلا أن المستحب المبادرة إليها حين
~~الزوال، كما قال ابن عمر. «وقال ابن عباس إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يرمي الجمار إذا زالت الشمس، قدر ما إذا فرغ من رميه صلى الظهر»
~~. رواه ابن ماجه.
### | [فصل الترتيب واجب الجمرات]
# (2570) فصل: والترتيب في هذه الجمرات واجب، على ما ذكرنا. فإن نكس فبدأ
~~بجمرة العقبة، ثم الثانية، ثم الأولى، أو بدأ بالوسطى، ورمى الثلاث، لم
~~يجزه إلا الأولى، وأعاد الوسطى والقصوى. نص عليه أحمد. وإن رمى القصوى، ثم
~~الأولى، ثم الوسطى، أعاد القصوى وحدها. وبهذا قال مالك، والشافعي.
# PageV03P399
# وقال الحسن، وعطاء: لا يجب الترتيب. وهو قول أبي حنيفة؛ فإنه قال: إذا
~~رمى منكسا يعيد، فإن لم يفعل أجزأه. واحتج بعضهم بما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من قدم نسكا بين يدي نسك، فلا حرج» . ولأنها
~~مناسك متكررة، في أمكنة متفرقة، في وقت واحد، ليس بعضها تابعا لبعض، فلم
~~يشترط الترتيب فيها، كالرمي والذبح.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رتبها في الرمي، وقال: (خذوا عني
~~مناسككم) ولأنه نسك متكرر، فاشترط الترتيب فيه، كالسعي. وحديثهم إنما جاء
~~في من يقدم نسكا على نسك، لا في تقديم بعض النسك على بعض. وقياسهم يبطل
~~بالطواف والسعي. فصل: وإن ترك الوقوف عندها والدعاء، ترك السنة، ولا شيء
~~عليه. وبذلك قال الشافعي، وأبو حنيفة، وإسحاق، وأبو ثور، ولا نعلم فيه
~~مخالفا، إلا الثوري.
# قال: يطعم شيئا، وإن أراق دما أحب إلي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فعله، فيكون نسكا. ولنا، أنه دعاء وقوف مشروع له، فلم يجب بتركه شيء، كحالة
~~رؤية البيت، وكسائر الأدعية، ولأنها إحدى الجمرات، فلم يجب الوقوف عندها
~~والدعاء، كالأولى، والنبي - صلى الله عليه وسلم - يفعل الواجبات
~~والمندوبات، وقد ذكرنا الدليل على أن هذا ندب.
### | [فصل لا ينقص في الرمي عن سبع حصيات]
# (2572) فصل: والأولى ms1635 أن لا ينقص في الرمي عن سبع حصيات؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - رمى بسبع حصيات. فإن نقص حصاة أو حصاتين، فلا بأس، ولا
~~ينقص أكثر من ذلك. نص عليه. وهو قول مجاهد، وإسحاق. وعنه: إن رمى بست
~~ناسيا: فلا شيء عليه، ولا ينبغي أن يتعمده، فإن تعمد ذلك، تصدق بشيء. وكان
~~ابن عمر يقول: ما أبالي رميت بست أو سبع. وقال ابن عباس: ما أدري رماها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بست أو سبع.
# وعن أحمد، أن عدد السبع شرط. ونسبه إلى مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى بسبع. وقال أبو حية: لا بأس بما رمى به
~~الرجل من الحصى. فقال عبد الله بن عمرو: صدق أبو حية. وكان أبو حية بدريا.
~~ووجه الرواية الأولى ما روى ابن أبي نجيح، قال: سئل طاوس عن رجل ترك حصاة؟
~~قال: يتصدق بتمرة أو لقمة. فذكرت ذلك لمجاهد، فقال: إن أبا عبد الرحمن لم
~~يسمع قول سعد، قال سعد: رجعنا من الحجة مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بعضنا يقول: رميت بست وبعضنا يقول: بسبع فلم يعب ذلك بعضنا على بعض رواه
~~الأثرم، وغيره ومتى أخل بحصاة واجبة من الأولى، لم
# PageV03P400
# يصح رمي الثانية حتى يكمل الأولى، فإن لم يدر من أي الجمار تركها، بنى
~~على اليقين وإن أخل بحصاة غير واجبة، لم يؤثر تركها.
### | [مسألة الرمي في اليوم الثاني كالرمي في اليوم الأول في وقته وصفته وهيئته]
# (2573) مسألة: قال (ويفعل في اليوم الثاني كما فعل بالأمس، فإن أحب أن
~~يتعجل في يومين، خرج قبل غروب الشمس. فإن غربت الشمس وهو بها، لم يخرج حتى
~~يرمي من غد بعد الزوال، كما رمى بالأمس) وجملته أن الرمي في اليوم الثاني
~~كالرمي في اليوم الأول، في وقته وصفته وهيئته لا نعلم فيه خلافا. فإن أحب
~~التعجل في يومين، خرج قبل الغروب.
# وأجمع أهل العلم على أن من أراد الخروج من منى شاخصا عن الحرم، غير مقيم
~~بمكة، ms1636 أن ينفر بعد الزوال في اليوم الثاني من أيام التشريق، فإن أحب
~~الإقامة بمكة فقال أحمد: لا يعجبني لمن ينفر النفر الأول أن يقيم بمكة.
~~وكان مالك يقول في أهل مكة: من كان له عذر فله أن يتعجل في يومين، فإن أراد
~~التخفيف عن نفسه من أمر الحج فلا. ويحتج من ذهب إلى هذا بقول عمر - رضي
~~الله عنه - من شاء من الناس كلهم أن ينفر في النفر الأول، إلا آل خزيمة،
~~فلا ينفرون إلا في النفر الآخر. جعل أحمد وإسحاق معنى قول عمر: إلا آل
~~خزيمة.
# أي أنهم أهل حرم. مكة والمذهب جواز النفير في النفر الأول لكل أحد. وهو
~~قول عامة العلماء؛ لقول الله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه ومن
~~تأخر فلا إثم عليه لمن اتقى} [البقرة: 203] . قال عطاء: هي للناس عامة.
~~وروى أبو داود، وابن ماجه، عن عبد الرحمن بن يعمر، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «أيام منى ثلاثة فمن تعجل في يومين فلا إثم عليه، ومن
~~تأخر فلا إثم عليه» . قال ابن عيينة: هذا أجود حديث رواه سفيان. وقال وكيع:
~~هذا الحديث أم المناسك، وفيه زيادة أنا اختصرته. ولأنه دفع من مكان، فاستوى
~~فيه أهل مكة وغيرهم، كالدفع، من عرفة ومن مزدلفة. وكلام أحمد في هذا أراد
~~به الاستحباب، موافقة لقول عمر، لا غير. فمن أحب التعجيل في النفر الأول
~~خرج قبل غروب الشمس، فإن غربت قبل خروجه من منى لم ينفر، سواء كان ارتحل أو
~~كان مقيما في منزله، لم يجز له الخروج، هذا قول عمر، وجابر بن زيد، وعطاء،
~~وطاوس، ومجاهد، وأبان بن عثمان، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر.
# وقال أبو حنيفة: له أن ينفر ما لم يطلع فجر اليوم الثالث؛ لأنه لم يدخل
~~وقت رمي اليوم الآخر، فجاز له النفر كما قبل الغروب. ولنا، قوله تعالى {فمن
~~تعجل في يومين فلا إثم عليه} [البقرة: 203] . واليوم اسم للنهار، فمن أدركه
~~الليل فما تعجل في يومين. قال ابن ms1637 المنذر وثبت عن ابن عمر أنه قال: من
~~أدركه المساء في اليوم الثاني، فليقم إلى الغد حتى ينفر مع الناس. وما
~~قاسوا عليه لا يشبه ما نحن فيه؛ فإنه تعجل في اليومين.
# PageV03P401
### | [فصل إذا أخر رمي يوم إلى ما بعده أو أخر الرمي كله إلى آخر أيام التشريق]
# (2574) فصل: إذا أخر رمي يوم إلى ما بعده، أو أخر الرمي كله إلى آخر أيام
~~التشريق ترك السنة، ولا شيء عليه، إلا أنه يقدم بالنية رمي اليوم الأول ثم
~~الثاني ثم الثالث. وبذلك قال الشافعي وأبو ثور. وقال أبو حنيفة: إن ترك
~~حصاة أو حصاتين أو ثلاثا إلى الغد رماها، وعليه لكل حصاة نصف صاع، وإن ترك
~~أربعا رماها، وعليه دم. ولنا، أن أيام التشريق وقت للرمي، فإذا أخره من أول
~~وقته إلى آخره لم يلزمه شيء، كما لو أخر الوقوف بعرفة إلى آخر وقته، ولأنه
~~وقت يجوز الرمي فيه، فجاز لغيرهم كاليوم الأول.
# قال القاضي: ولا يكون رميه في اليوم الثاني قضاء؛ لأنه وقت واحد. وإن كان
~~قضاء فالمراد به الفعل، كقوله: (ثم ليقضوا تفثهم) . وقولهم: قضيت الدين.
~~والحكم في رمي جمرة العقبة إذا أخرها، كالحكم في رمي أيام التشريق، في أنها
~~إذا لم ترم يوم النحر رميت من الغد. وإنما قلنا: يلزمه الترتيب بنيته؛
~~لأنها عبادات يجب الترتيب فيها، مع فعلها في أيامها، فوجب ترتيبها مجموعة،
~~كالصلاتين المجموعتين والفوائت.
### | [مسألة يستحب الصلاة في مسجد منى مع الإمام]
# (2575) مسألة: قال: (ويستحب أن لا يدع الصلاة في مسجد منى مع الإمام)
~~يعني مسجد الخيف؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا يصلون
~~بمنى «قال ابن مسعود: صليت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - بمنى ركعتين،
~~ومع أبي بكر وعمر، وعثمان ركعتين صدرا من إمارته» .
# وهذا إذا كان الإمام مرضيا، فإن لم يكن مرضيا صلى المرء برفقته في رحله.
~~فصل: ويستحب أن يخطب الإمام، في اليوم الثاني من أيام التشريق خطبة يعلم
~~الناس فيها حكم التعجيل والتأخير، وتوديعهم. وبهذا قال الشافعي، وابن ms1638
~~المنذر. وقال أبو حنيفة لا يستحب، قياسا على اليومين الآخرين. ولنا، ما روي
~~عن «رجلين من بني بكر، قالا: رأينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب
~~بين أوساط أيام التشريق، ونحن عند راحلته» رواه أبو داود. وعن سراء بنت
~~نبهان، قالت: «خطبنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم الرءوس، فقال:
~~أي يوم هذا؟ . قلنا: الله ورسوله أعلم. قال: أليس أوسط أيام التشريق؟» .
~~روى الدارقطني بإسناده عن عبد العزيز بن الربيع بن سبرة، عن أبيه، عن جده،
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطب أوسط أيام التشريق. يعني يوم
~~النفر الأول. ولأن بالناس حاجة إلى أن يعلمهم كيف يتعجلون، وكيف يودعون،
~~بخلاف اليوم الأول.»
# PageV03P402
### | [مسألة مدة التكبير يوم النحر وصفته]
# (2577) مسألة: قال: (ويكبر في دبر كل صلاة، من صلاة الظهر، يوم النحر إلى
~~آخر أيام التشريق) إنما خص المحرم بالتكبير من يوم النحر ظهرا؛ لأنه قبل
~~ذلك مشغول بالتلبية، فلا يقطعها إلا عند رمي جمرة العقبة كما بيناه فيما
~~قبل، وليس بعدهما صلاة قبل الظهر، فيكبر حينئذ بعدها كالمحل، ويستوي هو
~~والحلال في آخر مدة التكبير. وصفة التكبير ما ذكرناه في صلاة العيد، وهو أن
~~يقول: " الله أكبر الله أكبر، لا إله إلا الله، والله أكبر ولله الحمد ".
### | [فصل يستحب لمن نفر أن يأتي المحصب]
# (2578) فصل: قال بعض أصحابنا: يستحب لمن نفر أن يأتي المحصب، وهو الأبطح،
~~وحده ما بين الجبلين إلى المقبرة، فيصلي به الظهر والعصر والمغرب والعشاء،
~~ثم يضطجع يسيرا، ثم يدخل مكة. وكان ابن عمر يرى التحصيب سنة، قال ابن عمر
~~يصلي بالمحصب الظهر والعصر والمغرب والعشاء وكان كثير الاتباع لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
# وكان طاوس يحصب في شعب الجوز. وكان سعيد بن جبير يفعله، ثم تركه. وكان
~~ابن عباس، وعائشة، لا يريان ذلك سنة، قال ابن عباس التحصيب ليس بشيء، إنما
~~هو منزل نزله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وعن عائشة، أن نزول الأبطح
~~ليس بسنة، إنما نزله رسول الله - صلى ms1639 الله عليه وسلم - ليكون أسمح لخروجه
~~إذا خرج. متفق عليهما.
# ومن استحب ذلك فلاتباع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه كان ينزله،
~~قال نافع: «كان ابن عمر يصلي بها الظهر والعصر والمغرب والعشاء، ويهجع
~~هجعة، ويذكر ذلك عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.» متفق عليه. وقال
~~ابن عمر: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر وعمر وعثمان
~~ينزلون الأبطح.» قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب. ولا خلاف في أنه ليس
~~بواجب ولا شيء على تاركه.
### | [مسألة طواف الوداع]
# (2579) مسألة: قال (فإذا أتى مكة لم يخرج حتى يودع البيت يطوف به سبعا،
~~ويصلي ركعتين إذا فرغ من جميع أموره، حتى يكون آخر عهده بالبيت) وجملة ذلك
~~أن من أتى مكة لا يخلو؛ إما أن يريد الإقامة بها، أو الخروج منها، فإن أقام
~~بها، فلا وداع عليه؛ لأن الوداع من المفارق، لا من الملازم، سواء نوى
~~الإقامة قبل النفر أو بعده. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن نوى
~~الإقامة بعد أن حل له النفر، لم يسقط عنه الطواف ولا يصح، لأنه غير مفارق،
~~فلا يلزمه وداع، كمن نواها قبل حل النفر، وإنما قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت ".
# وهذا ليس بنافر. فأما الخارج من مكة، فليس له أن يخرج
# PageV03P403
# حتى يودع البيت بطواف سبع، وهو واجب، من تركه لزمه دم. وبذلك قال الحسن،
~~والحكم وحماد، والثوري، وإسحاق، وأبو ثور وقال الشافعي في قول له: لا يجب
~~بتركه شيء؛ لأنه يسقط عن الحائض، فلم يكن واجبا، كطواف القدوم، ولأنه كتحية
~~البيت، أشبه طواف القدوم. ولنا، ما روى ابن عباس، قال: «أمر الناس أن يكون
~~آخر عهدهم بالبيت، إلا أنه خفف عن المرأة الحائض» متفق عليه.
# ولمسلم، قال: كان الناس ينصرفون كل وجه، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ينفر أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت» . وليس في سقوطه عن
~~المعذور ما يجوز سقوطه لغيره، كالصلاة تسقط عن الحائض، ms1640 وتجب على غيرها، بل
~~تخصيص الحائض بإسقاطه عنها دليل على وجوبه على غيرها، إذ لو كان ساقطا عن
~~الكل لم يكن لتخصيصها بذلك معنى. وإذا ثبت وجوبه، فإنه ليس بركن، بغير
~~خلاف، ولذلك سقط عن الحائض، ولم يسقط طواف الزيارة، ويسمى طواف الوداع؛
~~لأنه لتوديع البيت، وطواف الصدر؛ لأنه عند صدور الناس من مكة. ووقته بعد
~~فراغ المرء من جميع أموره؛ ليكون آخر عهده بالبيت، على ما جرت به العادة في
~~توديع المسافر إخوانه وأهله، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: "
~~حتى يكون آخر عهده بالبيت ".
### | [فصل لا وداع على من كان منزله في الحرم كالمكي]
# (2580) فصل: ومن كان منزله في الحرم فهو كالمكي، لا وداع عليه. ومن كان
~~منزله خارج الحرم، قريبا منه، فظاهر كلام الخرقي أنه لا يخرج حتى يودع
~~البيت. وهذا قول أبي ثور وقياس قول مالك. ذكره ابن القاسم. وقال أصحاب
~~الرأي، في أهل بستان ابن عامر، وأهل المواقيت: إنهم بمنزلة أهل مكة في طواف
~~الوداع، لأنهم معدودون من حاضري المسجد الحرام، بدليل سقوط دم المتعة عنهم.
# ولنا، عموم قوله - صلى الله عليه وسلم -: " لا ينفرن أحد حتى يكون آخر
~~عهده بالبيت ". ولأنه خارج من مكة، فلزمه التوديع، كالبعيد.
### | [فصل أخر طواف الزيارة فطافه عند الخروج]
# (2581) فصل: فإن أخر طواف الزيارة، فطافه عند الخروج، ففيه روايتان:
~~إحداهما، يجزئه عن طواف الوداع، لأنه أمر أن يكون آخر عهده بالبيت، وقد
~~فعل، ولأن ما شرع لتحية المسجد أجزأ عنه الواجب من جنسه، كتحية المسجد
~~بركعتين تجزئ عنهما المكتوبة. وعنه، لا يجزئه عن طواف الوداع؛ لأنهما
~~عبادتان واجبتان، فلم تجز إحداهما عن الأخرى، كالصلاتين الواجبتين.
### | [مسألة طاف للوداع ثم اشتغل بتجارة أو إقامة]
# (2582) مسألة: قال: (فإن ودع واشتغل في تجارة، عاد فودع،)
# PageV03P404
# قد ذكرنا أن طواف الوداع إنما يكون عند خروجه، ليكون آخر عهده بالبيت،
~~فإن طاف للوداع، ثم اشتغل بتجارة أو إقامة فعليه إعادته. وبهذا قال عطاء،
~~ومالك، والثوري، والشافعي، وأبو ثور.
# وقال أصحاب الرأي: إذا طاف ms1641 للوداع، أو طاف تطوعا بعدما حل له النفر،
~~أجزأه عن طواف الوداع، وإن أقام شهرا أو أكثر؛ لأنه طاف بعدما حل له النفر،
~~فلم يلزمه إعادته، كما لو نفر عقيبه. ولنا، قوله - عليه السلام -: «لا
~~ينفرن أحد حتى يكون آخر عهده بالبيت» . ولأنه إذا قام بعده، خرج عن أن يكون
~~وداعا في العادة، فلم يجزه، كما لو طافه قبل حل النفر. فأما إن قضى حاجة في
~~طريقه، أو اشترى زادا أو شيئا لنفسه في طريقه، لم يعده؛ لأن ذلك ليس بإقامة
~~تخرج طوافه عن أن يكون آخر عهده بالبيت، وبهذا قال مالك، والشافعي، ولا
~~نعلم مخالفا لهما.
### | [مسألة خرج قبل طواف الوداع]
# (2583) مسألة؛ قال: (فإن خرج قبل الوداع، رجع إن كان بالقرب، وإن بعد،
~~بعث بدم) هذا قول عطاء، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور. والقريب هو
~~الذي بينه وبين مكة دون مسافة القصر. والبعيد من بلغ مسافة القصر. نص عليه
~~أحمد. وهو قول الشافعي. وكان عطاء يرى الطائف قريبا. وقال الثوري حد ذلك
~~الحرم، فمن كان في الحرم فهو قريب، ومن خرج منه فهو بعيد.
# ووجه القول الأول، أن من دون مسافة القصر في حكم الحاضر، في أنه لا يقصر
~~ولا يفطر، ولذلك عددناه من حاضري المسجد الحرام، وقد روي أن عمر رد رجلا من
~~مر إلى مكة، ليكون آخر عهده بالبيت. رواه سعيد وإن لم يمكنه الرجوع لعذر،
~~فهو كالبعيد. ولو لم يرجع القريب الذي يمكنه الرجوع، لم يكن عليه أكثر من
~~دم.
# ولا فرق بين تركه عمدا أو خطأ، لعذر أو غيره؛ لأنه من واجبات الحج،
~~فاستوى عمده وخطؤه، والمعذور وغيره، كسائر واجباته. فإن رجع البعيد، فطاف
~~للوداع فقال القاضي: لا يسقط عنه الدم؛ لأنه قد استقر عليه الدم ببلوغه
~~مسافة القصر، فلم تسقط برجوعه، كمن تجاوز الميقات غير محرم، فأحرم دونه، ثم
~~رجع إليه. وإن رجع القريب، فطاف، فلا دم عليه، سواء كان ممن له عذر يسقط
~~عنه الرجوع أو لا؛ لأن الدم لم يستقر عليه، لكونه ms1642 في حكم الحاضر، ويحتمل
~~سقوط الدم عن البعيد برجوعه؛ لأنه واجب أتى به، فلم يجب عليه بدله،
~~كالقريب.
# (2584) فصل: إذا رجع البعيد، فينبغي أن لا يجوز له تجاوز الميقات، إن كان
~~جاوزه، إلا محرما؛ لأنه ليس من أهل
# PageV03P405
# الأعذار، فيلزمه طواف لإحرامه بالعمرة والسعي، وطواف لوداعه، وفي سقوط
~~الدم عنه ما ذكرنا من الخلاف. وإن كان دون الميقات، أحرم من، موضعه. فأما
~~إن رجع القريب، فظاهر قول من ذكرنا قوله، أنه لا يلزمه إحرام؛ لأنه رجع
~~لإتمام نسك مأمور به، فأشبه من رجع لطواف الزيارة. فإن ودع وخرج، ثم دخل
~~مكة لحاجة، فقال أحمد أحب إلي ألا يدخل إلا محرما، وأحب إلي إذا خرج أن
~~يودع البيت بالطواف.
# وهذا لأنه لم يدخل لإتمام النسك، إنما دخل لحاجة غير متكررة، فأشبه من
~~يدخلها للإقامة بها.
### | [مسألة المرأة إذا حاضت قبل طواف الوداع]
# (2585) مسألة: قال: (والمرأة إذا حاضت قبل أن تودع، خرجت، ولا وداع
~~عليها، ولا فدية) هذا قول عامة فقهاء الأمصار. وقد روي عن عمر وابنه أنهما
~~أمرا الحائض بالمقام لطواف الوداع، وكان زيد بن ثابت يقول به، ثم رجع عنه،
~~فروى مسلم، أن زيد بن ثابت خالف ابن عباس في هذا، قال طاوس: كنت مع ابن
~~عباس إذ قال زيد بن ثابت: تفتي أن لا تصدر الحائض قبل أن يكون آخر عهدها
~~بالبيت، فقال له ابن عباس: إما تسأل فلانة الأنصارية، هل أمرها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بذلك؟ قال: فرجع زيد إلى ابن عباس يضحك، وهو يقول: ما
~~أراك إلا قد صدقت.
# وروي عن ابن عمر، أنه رجع إلى قول الجماعة أيضا. وقد ثبت التخفيف عن
~~الحائض بحديث «صفية، حين قالوا: يا رسول الله، إنها حائض. فقال: أحابستنا
~~هي؟ . قالوا: يا رسول الله، إنها قد أفاضت يوم النحر. قال: فلتنفر إذا. ولا
~~أمرها بفدية ولا غيرها» . وفي حديث ابن عباس: إلا أنه خفف عن المرأة
~~الحائض.
# والحكم في النفساء كالحكم في الحائض؛ لأن أحكام النفاس أحكام الحيض، فيما ms1643
~~يوجب ويسقط.
### | [فصل إذا نفرت الحائض بغير وداع فطهرت قبل مفارقة البنيان]
# (2586) فصل: وإذا نفرت الحائض بغير وداع، فطهرت قبل مفارقة البنيان، رجعت
~~فاغتسلت وودعت؛ لأنها في حكم الإقامة، بدليل أنها لا تستبيح الرخص. فإن لم
~~يمكنها الإقامة، فمضت، أو مضت لغير عذر، فعليها دم.
# وإن فارقت البنيان، لم يجب الرجوع، إذا كانت قريبة، كالخارج من غير عذر.
~~قلنا: هناك ترك واجبا، فلم يسقط بخروجه، حتى يصير إلى مسافة القصر؛ لأنه
~~يكون إنشاء سفر طويل غير الأول، وها هنا لم يكن واجبا، ولا يثبت وجوبه
~~ابتداء إلا في حق من كان مقيما.
### | [فصل يستحب أن يقف المودع في الملتزم]
# (2587) فصل: ويستحب أن يقف المودع في الملتزم، وهو ما بين الركن والباب،
~~فيلتزمه، ويلصق به صدره ووجهه، ويدعو الله عز وجل؛ لما روى أبو داود، عن
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال:
# PageV03P406
# طفت مع عبد الله، فلما جاء دبر الكعبة، قلت: ألا تتعوذ؟ قال: نعوذ بالله
~~من النار. ثم مضى حتى استلم الحجر، فقام بين الركن والباب، فوضع صدره ووجهه
~~وذراعيه وكفيه هكذا - وبسطها بسطا - وقال: هكذا رأيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يفعله. وعن عبد الرحمن بن صفوان، قال: لما فتح رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - مكة، انطلقت فرأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد
~~خرج من الكعبة، هو وأصحابه، قد استلموا الركن من الباب إلى الحطيم، ووضعوا
~~خدودهم على البيت، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسطهم. رواه أبو
~~داود. وقال منصور: سألت مجاهدا: إذا أردت الوداع، كيف أصنع؟ قال: تطوف
~~بالبيت سبعا، وتصلي ركعتين خلف المقام، ثم تأتي زمزم فتشرب من مائها، ثم
~~تأتي الملتزم ما بين الحجر والباب، فتستلمه، ثم تدعو، ثم تسأل حاجتك، ثم
~~تستلم الحجر، وتنصرف.
# وقال بعض أصحابنا: ويقول في دعائه: اللهم هذا بيتك، وأنا عبدك، وابن
~~عبدك، حملتني على ما سخرت لي من خلقك، وسيرتني في بلادك حتى بلغتني بنعمتك
~~إلى بيتك، وأعنتني على أداء نسكي، فإن كنت ms1644 رضيت عني، فازدد عني رضا، وإلا
~~فمن الآن قبل أن تنأى عن بيتك داري، فهذا أوان انصرافي إن أذنت لي، غير
~~مستبدل بك ولا ببيتك، ولا راغب عنك ولا عن بيتك، اللهم فأصحبني العافية في
~~بدني، والصحة في جسمي، والعصمة في ديني، وأحسن منقلبي، وارزقني طاعتك أبدا
~~ما أبقيتني، واجمع لي بين خيري الدنيا والآخرة، إنك على كل شيء قدير.
# وعن طاوس قال: رأيت أعرابيا أتى الملتزم، فتعلق بأستار الكعبة، فقال: بك
~~أعوذ، وبك ألوذ، اللهم فاجعل لي في اللهف إلى جودك، والرضا بضمانك، مندوحا
~~عن منع الباخلين، وغنى عما في أيدي المستأثرين، اللهم بفرجك القريب،
~~ومعروفك القديم، وعادتك الحسنة. ثم أضلني في الناس، فلقيته بعرفات قائما،
~~وهو يقول: اللهم إن كنت لم تقبل حجتي وتعبي ونصبي، فلا تحرمني أجر المصاب
~~على مصيبته، فلا أعلم أعظم مصيبة ممن ورد حوضك، وانصرف محروما من وجه
~~رغبتك.
# وقال آخر: يا خير موفود إليه، قد ضعفت قوتي، وذهبت منتي، وأتيت إليك
~~بذنوب لا تغسلها البحار، أستجير برضاك من سخطك، وبعفوك من عقوبتك، رب ارحم
~~من شملته الخطايا، وغمرته الذنوب، وظهرت منه العيوب، ارحم أسير ضر، وطريد
~~فقر، أسألك أن تهب لي عظيم جرمي، يا مستزادا من نعمه، ومستعاذا من نقمه،
~~ارحم صوت حزين دعاك بزفير وشهيق، اللهم إن كنت بسطت إليك يدي داعيا، فطالما
~~كفيتني ساهيا، فبنعمتك التي تظاهرت علي عند الغفلة، لا أيأس منها
# PageV03P407
# عند التوبة، فلا تقطع رجائي منك لما قدمت من اقتراف، وهب لي الإصلاح في
~~الولد، والأمن في البلد، والعافية في الجسد، إنك سميع مجيب، اللهم إن لك
~~علي حقوقا، فتصدق بها علي، وللناس قبلي تبعات فتحملها عني، وقد أوجبت لكل
~~ضيف قرى، وأنا ضيفك الليلة، فاجعل قراي الجنة، اللهم إني سائلك عند بابك،
~~من ذهبت أيامه، وبقيت آثامه، وانقطعت شهوته، وبقيت تبعته، فارض عنه، وإن لم
~~ترض عنه فاعف عنه، فقد يعفو السيد عن عبده، وهو عنه غير راض. ثم يصلي على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# والمرأة ms1645 إذا كانت حائضا لم تدخل المسجد، ووقفت على بابه، فدعت بذلك.
### | [فصل إذا ودع البيت يقوم عند البيت إذا خرج ويدعو]
# (2588) فصل: قال أحمد: إذا ودع البيت، يقوم عند البيت إذا خرج ويدع وإذا
~~ولى لا يقف ولا يلتفت، فإن التفت رجع فودع. وروى حنبل، في " مناسكه " عن
~~المهاجر، قال: قلت لجابر بن عبد الله: الرجل يطوف بالبيت، ويصلي، فإذا
~~انصرف خرج، ثم استقبل القبلة فقام؟ فقال: ما كنت أحسب يصنع هذا إلا اليهود
~~والنصارى قال أبو عبد الله: أكره ذلك.
# وقول أبي عبد الله: إن التفت رجع فودع. على سبيل الاستحباب، إذ لا نعلم
~~لإيجاب ذلك عليه دليلا، وقد قال مجاهد: إذا كدت تخرج من باب المسجد فالتفت،
~~ثم انظر إلى الكعبة، ثم قل: اللهم لا تجعله آخر العهد.
### | [مسألة ترك طواف الزيارة]
# (2589) مسألة: قال: (ومن ترك طواف الزيارة، رجع من بلده حراما حتى يطوف
~~بالبيت) وجملة ذلك أن طواف الزيارة ركن الحج، لا يتم إلا به. ولا يحل من
~~إحرامه حتى يفعله، فإن رجع إلى بلده قبله، لم ينفك إحرامه، ورجع متى أمكنه
~~محرما، لا يجزئه غير ذلك. وبذلك قال عطاء، والثوري، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي وابن المنذر.
# وقال الحسن: يحج من العام المقبل. وحكي نحو ذلك عن عطاء قولا ثانيا.
~~وقال: يأتي عاما قابلا من حج أو عمرة. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حين ذكر له أن صفية حاضت، قال: " أحابستنا هي؟ " قيل: إنها قد أفاضت
~~يوم النحر. قال: " فلتنفر إذا ". يدل على أن هذا الطواف لا بد منه، وأنه
~~حابس لمن لم يأت به. فإن نوى التحلل، ورفض إحرامه، لم يحل بذلك؛ لأن
~~الإحرام لا يخرج منه بنية الخروج، ومتى رجع إلى مكة، فطاف بالبيت، حل
~~بطوافه؛ لأن الطواف لا يفوت وقته، على ما أسلفناه.
# (2590) فصل: فإن ترك بعض الطواف، فهو كما لو ترك جميعه، فيما ذكرنا.
~~وسواء ترك شوطا أو أقل أو أكثر. وهذا قول عطاء، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبي ms1646 ثور.
# وقال أصحاب الرأي: من طاف أربعة
# PageV03P408
# أشواط من طواف الزيارة، أو طواف العمرة، وسعى بين الصفا والمروة، ثم رجع
~~إلى الكوفة، إن سعيه يجزئه، وعليه دم؛ لما ترك من الطواف بالبيت. ولنا، أن
~~ما أتى به لا يجزئه إذا كان بمكة، فلا يجزئه إذا خرج منها، كما لو طاف دون
~~الأربعة أشواط.
# (2591) فصل: وإذا ترك طواف الزيارة، بعد رمي جمرة العقبة، فلم يبق محرما
~~إلا عن النساء خاصة؛ لأنه قد حصل له التحلل الأول برمي جمرة العقبة، فلم
~~يبق محرما إلا عن النساء خاصة.
# وإن وطئ لم يفسد حجه، ولم تجب عليه بدنة، لكن عليه دم، ويجدد إحرامه
~~ليطوف في إحرام صحيح. قال أحمد: من طاف للزيارة، أو اخترق الحجر في طوافه،
~~ورجع إلى بغداد، فإنه يرجع؛ لأنه على بقية إحرامه، فإن وطئ النساء، أحرم من
~~التنعيم، على حديث ابن عباس، وعليه دم.
# وهذا كما قلنا. (2592) مسألة: قال: (وإن كان طاف للوداع، لم يجزئه لطواف
~~الزيارة) وإنما لم يجزئه عن طواف الزيارة؛ لأن تعيين النية شرط فيه، على ما
~~ذكرنا، فمن طاف للوداع، فلم يعين النية له، فلذلك لم يصح.
### | [مسألة عمل القارن]
# (2593) مسألة: قال: (وليس في عمل القارن زيادة على عمل المفرد، إلا أن
~~عليه دما، فإن لم يجد صام ثلاثة أيام، آخرها يوم عرفة، وسبعة إذا رجع)
~~المشهور عن أحمد، أن القارن بين الحج والعمرة، لا يلزمه من العمل إلا ما
~~يلزم المفرد، وأنه يجزئه طواف واحد، وسعي واحد، لحجه وعمرته. نص عليه في
~~رواية جماعة من أصحابه.
# وهذا قول ابن عمر، وجابر بن عبد الله، وبه قال عطاء، وطاوس، ومجاهد،
~~ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر.
# وعن أحمد رواية ثانية، أن عليه طوافين وسعيين. ويروى ذلك عن الشعبي،
~~وجابر بن زيد، وعبد الرحمن بن الأسود. وبه قال الثوري، والحسن بن صالح،
~~وأصحاب الرأي.
# وقد روي عن علي، ولم يصح عنه. واحتج بعض من اختار ذلك بقول الله تعالى:
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] . وتمامهما، أن ms1647 يأتي بأفعالهما
~~على الكمال، ولم يفرق بين القارن وغيره. وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من جمع بين الحج والعمرة فعليه طوافان» . ولأنهما نسكان،
~~فكان لهما طوافان، كما لو كانا منفردين. ولنا، ما روي عن عائشة، - رضي الله
~~عنها - أنها قالت: «وأما الذين كانوا جمعوا بين الحج والعمرة، فإنما طافوا
~~لهما طوافا واحدا» . متفق عليه. وفي مسلم، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال لعائشة، لما
# PageV03P409
# قرنت بين الحج والعمرة: يسعك طوافك لحجك وعمرتك» . وعن ابن عمر، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحرم بالحج والعمرة، أجزأه طواف
~~واحد، وسعي واحد عنهما جميعا» . وعن جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قرن بين الحج والعمرة، فطاف لهما طوافا واحدا» . رواهما الترمذي، وقال في
~~كل واحد منهما: حديث حسن.
# وروى ليث، عن طاوس، وعطاء، ومجاهد، عن جابر، وابن عمر، وابن عباس، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يطف بالبيت هو وأصحابه لعمرتهم وحجهم
~~إلا طوافا واحدا» . رواه الأثرم، وابن ماجه. وعن سلمة، قال: حلف طاوس ما
~~طاف أحد من أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - للحج والعمرة إلا طوافا
~~واحدا. ولأنه ناسك يكفيه حلق واحد، ورمي واحد، فكفاه طواف واحد، وسعي واحد،
~~كالمفرد، ولأنهما عبادتان من جنس واحد، فإذا اجتمعتا دخلت أفعال الصغرى في
~~الكبرى، كالطهارتين.
# وأما الآية، فإن الأفعال إذا وقعت لهما فقد تما. وأما الحديث الذي احتجوا
~~به، فلا نعلم صحته، ورواه الدارقطني من طرق ضعيفة، في بعضها الحسن بن
~~عمارة، وفي بعضها عمر بن يزيد، وفي بعضها حفص بن أبي داود، وكلهم ضعفاء،
~~وكفى به ضعفا معارضته لما روينا من الأحاديث الصحيحة.
# وإن صح، فيحتمل أنه أراد: عليه طواف وسعي. فسماهما طوافين، فإن السعي
~~يسمى طوافا؛ قال الله تعالى: {فلا جناح عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] .
~~ويحتمل أنه أراد: عليه طوافان؛ طواف الزيارة، وطواف الوداع.
### | [فصل قتل القارن صيدا]
# (2594) فصل: وإن قتل القارن صيدا، فعليه جزاء واحد. نص عليه أحمد، ms1648 فقال:
~~إذا قتل القارن صيدا، فعليه جزاء واحد. وهؤلاء يقولون: في ذلك جزاءان.
~~فيلزمهم أن يقولوا: في صيد الحرم ثلاثة. لأنهم يقولون: في الحل اثنان. ففي
~~الحرم ينبغي أن يكون ثلاثة.
# وهذا قول مالك، والشافعي. وقال أصحاب الرأي: عليه جزاءان. قال القاضي:
~~وإذا قلنا عليه طوافان، لزمه جزاءان. ولنا، قول الله تعالى: {ومن قتله منكم
~~متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] . ومن أوجب جزاءين، فقد
~~أوجب مثلين. ولأنه صيد واحد، فلم يجب فيه جزاءان، كما لو قتل المحرم في
~~الحرم صيدا. ولأنه لا يزيد على محرمين قتلا صيدا، وليس عليهما إلا فداء
~~واحد، وكذلك محرم وحلال قتلا صيدا حرميا.
# PageV03P410
### | [فصل أفسد القارن نسكه بالوطء]
# (2595) فصل: وإن أفسد القارن نسكه بالوطء، فعليه فداء واحد. وبذلك قال
~~عطاء، وابن جريج، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. ولا يسقط دم القران.
# وقال الحكم: عليه هديان. ويتخرج لنا أن يلزمه بدنة وشاة إذا قلنا يلزمه
~~طوافان. وقال أصحاب الرأي: إن وطئ قبل الوقوف، فسد نسكه، وعليه شاتان للحج
~~والعمرة، ويسقط عنه دم القران.
# ولنا، أن الصحابة - رضي الله عنهم -، الذين سئلوا عمن أفسد نسكه، لم
~~يأمروه إلا بفداء واحد، ولم يفرقوا. ولأنه أحد الأنساك الثلاثة، فلم يجب في
~~إفساده أكثر من فدية واحدة، كالآخرين، وسائر محظورات الإحرام، من اللبس
~~والطيب وغيرهما، لا يجب في كل واحد منها أكثر من فداء واحد، كما لو كان
~~مفردا. والله أعلم.
### | [مسألة وجوب الدم على القارن]
# (2596) مسألة: قال: (إلا أن عليه دما، فإن لم يجد، فصيام ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجع) هذا استثناء منقطع، معناه لكن عليه دم، فإن وجوب الدم
~~ليس من الأفعال المنفية بقوله: " وليس في عمل القارن زيادة على عمل المفرد
~~". ولا نعلم في وجوب الدم على القارن خلافا، إلا ما حكي عن داود، أنه لا دم
~~عليه.
# وروي ذلك عن طاوس. وحكى ابن المنذر، أن ابن داود لما دخل مكة سئل عن
~~القارن، هل يجب عليه دم؟ فقال: لا. فجر برجله. ms1649
# وهذا يدل على شهرة الأمر بينهم. ولنا، قول الله تعالى: {فمن تمتع بالعمرة
~~إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] . والقارن متمتع بالعمرة إلى
~~الحج، بدليل أن عليا - رضي الله عنه - لما سمع عثمان ينهى عن المتعة، أهل
~~بالحج والعمرة، ليعلم الناس أنه ليس بمنهي عنه. وقال ابن عمر: إنما القران
~~لأهل الآفاق. وتلا قوله تعالى: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام}
~~[البقرة: 196] .
# وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قرن بين حجه وعمرته،
~~فليهرق دما» . ولأنه ترفه بسقوط أحد السفرين، فلزمه دم كالمتمتع. وإذا عدم
~~الدم، فعليه صيام ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع، كالمتمتع سواء.
~~(2597) فصل: ومن شرط وجوب الدم عليه أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام، في
~~قول جمهور العلماء.
# وقال ابن الماجشون: عليه دم؛ لأن الله تعالى إنما أسقط الدم عن المتمتع،
~~وليس هذا متمتعا. وليس هذا بصحيح؛ فإننا قد ذكرنا أنه متمتع، وإن لم يكن
~~متمتعا فهو فرع عليه، ووجوب الدم على القارن إنما كان بمعنى النص على
~~المتمتع، فلا يجوز أن يخالف الفرع أصله.
# PageV03P411
### | [مسألة اعتمر في أشهر الحج فطاف وسعى ثم أحرم بالحج من عامه] 
### | [الفصل الأول وجوب الدم على المتمتع في الجملة]
# (2598) مسألة: قال: (ومن اعتمر في أشهر الحج، فطاف وسعى، ثم أحرم بالحج
~~من عامه، ولم يكن خرج من مكة إلى ما تقصر فيه الصلاة، فهو متمتع، عليه دم)
~~(2599) فصل: الكلام في هذه المسألة في فصول: أحدها، وجوب الدم على المتمتع
~~في الجملة. وأجمع أهل العلم عليه.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن من أهل بعمرة في أشهر الحج من أهل
~~الآفاق من الميقات، وقدم مكة ففرغ منها، وأقام بها، وحج من عامه، أنه
~~متمتع، وعليه الهدي إن وجد، وإلا فالصيام. وقد نص الله تعالى عليه بقوله
~~تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] الآية. وقال ابن عمر:
~~«تمتع الناس مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالعمرة إلى الحج، فلما
~~قدم ms1650 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال للناس: من لم يكن منكم أهدى،
~~فليطف بالبيت، وبالصفا والمروة، وليقصر، ثم ليهل بالحج ويهدي، فمن لم يجد
~~هديا، فليصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجع إلى أهله» . متفق عليه.
~~وقال جابر: «كنا نتمتع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالعمرة إلى
~~الحج، فنذبح البقرة عن سبعة، نشترك فيها.» رواه مسلم.
# وعن أبي جمرة، قال: سألت ابن عباس عن المتعة. فأمرني بها، وسألته عن
~~الهدي، فقال: فيها جزور، أو بقرة، أو شاة، أو شرك من دم. متفق عليه. والدم
~~الواجب شاة، أو سبع بقرة، أو سبع بدنة، فإن نحر بدنة، أو ذبح بقرة، فقد زاد
~~خيرا. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك: لا يجزئ إلا بدنة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~تمتع، ساق بدنة. وهذا ترك لظاهر قوله تعالى: {فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] واطراح للآثار الثابتة، وما احتجوا به فلا حجة فيه؛ فإن
~~إهداء النبي - صلى الله عليه وسلم - للبدنة لا يمنع إجزاء ما دونها، فإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قد ساق مائة بدنة، ولا خلاف في أن ذلك ليس
~~بواجب، ولا يجب أن تكون البدنة التي يذبحها على صفة بدن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ثم إنهم يقولون: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان مفردا في
~~حجته. وكذلك ذهبوا إلى تفضيل الإفراد، فكيف يكون سوقه للبدن دليلا لهم في
~~التمتع، ولم يكن متمتعا.
### | [الفصل الثاني في شروط الدم على المتمتع]
# (2600) الفصل الثاني، في الشروط التي يجب الدم على من اجتمعت فيه، وهي
~~خمسة؛ الأول، أن يحرم بالعمرة في أشهر الحج، فإن أحرم بها في غير أشهره، لم
~~يكن متمتعا، سواء وقعت أفعالها في أشهر الحج، أو في غير أشهره. نص عليه
~~أحمد.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله، سئل عمن أهل بعمرة في غير أشهر الحج، ثم
~~قدم في شوال، أيحل من عمرته في شوال، أو يكون متمتعا؟ فقال: لا يكون
~~متمتعا. واحتج بحديث ms1651 جابر، وذكر إسناده عن أبي الزبير، أنه سمع جابر بن عبد
~~الله يسأل عن امرأة تجعل على نفسها عمرة في شهر مسمى، ثم تحل إلا ليلة
~~واحدة، ثم تحيض؟ قال:
# PageV03P412
# لتخرج، ثم لتهل بعمرة، ثم لتنتظر حتى تطهر، ثم لتطف بالبيت. قال أبو عبد
~~الله: فجعل عمرتها في الشهر الذي أهلت فيه، لا في الشهر الذي حلت فيه. ولا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في أن من اعتمر في غير أشهر الحج عمرة، وحل منها
~~قبل أشهر الحج، أنه لا يكون متمتعا، إلا قولين شاذين، أحدهما عن طاوس، أنه
~~قال: إذا اعتمرت في غير أشهر الحج، ثم أقمت حتى الحج، فأنت متمتع. والثاني
~~عن الحسن، أنه قال: من اعتمر بعد النحر، فهي متعة.
# قال: ابن المنذر: لا نعلم أحدا قال بواحد من هذين القولين. فأما إن أحرم
~~بالعمرة في غير أشهر الحج، ثم حل منها في أشهر الحج، فذهب أحمد أنه لا يكون
~~متمتعا. ونقل معنى ذلك عن جابر، وأبي عياض. وهو قول إسحاق، وأحد قولي
~~الشافعي.
# وقال طاوس: عمرته في الشهر الذي يدخل فيه الحرم. وقال الحسن، والحكم،
~~وابن شبرمة، والثوري، والشافعي في أحد قوليه: عمرته في الشهر الذي يطوف
~~فيه.
# وقال عطاء: عمرته في الشهر الذي يحل فيه. وهو قول مالك. وقال أبو حنيفة:
~~إن طاف للعمرة أربعة أشواط في غير أشهر الحج، فليس بمتمتع. وإن طاف الأربعة
~~في أشهر الحج، فهو متمتع؛ لأن العمرة صحت في أشهر الحج؛ بدليل أنه لو وطئ
~~أفسدها، أشبه إذا أحرم بها في أشهر الحج.
# ولنا، ما ذكرنا عن جابر، ولأنه أتى بنسك لا تتم العمرة إلا به في غير
~~أشهر الحج، فلم يكن متمتعا، كما لو طاف. ويخرج عليه ما قاسوا عليه. الثاني،
~~أن يحج من عامه، فإن اعتمر في أشهر الحج، ولم يحج ذلك العام، بل حج من
~~العام القابل، فليس بمتمتع. لا نعلم فيه خلافا، إلا قولا شاذا عن الحسن، في
~~من اعتمر في أشهر الحج، فهو متمتع، حج ms1652 أو لم يحج. والجمهور على خلاف هذا؛
~~لأن الله تعالى قال: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196]
# وهذا يقتضي الموالاة بينهما، ولأنهم إذا أجمعوا على أن من اعتمر في غير
~~أشهر الحج، ثم حج من عامه ذلك، فليس بمتمتع، فهذا أولى من التباعد بينهما
~~أكثر. الثالث، أن لا يسافر بين العمرة والحج سفرا بعيدا تقصر في مثله
~~الصلاة. نص عليه.
# وروي ذلك عن عطاء، والمغيرة المديني، وإسحاق. وقال الشافعي: إن رجع إلى
~~الميقات، فلا دم عليه. وقال أصحاب الرأي: إن رجع إلى مصره، بطلت متعته،
~~وإلا فلا. وقال مالك: إن رجع إلى مصره، أو إلى غيره أبعد من مصره، بطلت
~~متعته، وإلا فلا.
# وقال الحسن: هو متمتع وإن رجع إلى بلده. واختاره ابن المنذر؛ لعموم قوله
~~تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] .
~~ولنا، ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: إذا اعتمر في أشهر الحج، ثم
~~أقام، فهو متمتع.
# PageV03P413
# فإن خرج ورجع، فليس بمتمتع. وعن ابن عمر نحو ذلك. ولأنه إذا رجع إلى
~~الميقات، أو ما دونه، لزمه الإحرام منه، فإن كان بعيدا فقد أنشأ سفرا بعيدا
~~لحجه، فلم يترفه بأحد السفرين، فلم يلزمه دم، كموضع الوفاق. والآية تناولت
~~المتمتع، وهذا ليس بمتمتع؛ بدليل قول عمر.
# الرابع، أن يحل من إحرام العمرة قبل إحرامه بالحج، فإن أدخل الحج على
~~العمرة قبل حله منها، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - والذين كان
~~معهم الهدي من أصحابه، فهذا يصير قارنا، ولا يلزمه دم المتعة. قالت عائشة:
~~«خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عام حجة الوداع، فأهللنا
~~بعمرة، فقدمت مكة وأنا حائض، لم أطف بالبيت، ولا بين الصفا والمروة، فشكوت
~~ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: انقضي رأسك، وامتشطي،
~~وأهلي بالحج، ودعي العمرة. قالت: ففعلت، فلما قضينا الحج، أرسلني رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - مع عبد الرحمن بن أبي بكر إلى التنعيم، فاعتمرت
~~معه، فقال: ms1653 هذه مكان عمرتك. قال عروة: فقضى الله حجها وعمرتها، ولم يكن في
~~شيء من ذلك هدي ولا صوم ولا صدقة» . متفق عليه. ولكن عليه دم للقران؛ لأنه
~~صار قارنا، وترفه بسقوط أحد السفرين.
# وقول عروة: لم يكن في ذلك هدي. يحتمل أنه أراد لم يكن فيه هدي للمتعة، إذ
~~قد ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذبح عن نسائه بقرة بينهن.
~~الخامس، أن لا يكون من حاضري المسجد الحرام. ولا خلاف بين أهل العلم، في أن
~~دم المتعة لا يجب على حاضري المسجد الحرام، إذ قد نص الله تعالى في كتابه
~~بقوله سبحانه: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] .
~~ولأن حاضر المسجد الحرام ميقاته مكة، فلم يحصل له الترفه بأحد السفرين،
~~ولأنه أحرم بالحج من ميقاته، فأشبه المفرد.
### | [فصل حاضروا المسجد الحرام أهل الحرم ومن بينه وبين مكة دون مسافة القصر]
# (2601) فصل: (وحاضروا المسجد الحرام) أهل الحرم، ومن بينه وبين مكة دون
~~مسافة القصر. نص عليه أحمد. وروي ذلك عن عطاء. وبه قال الشافعي.
# وقال مالك: أهل مكة. وقال مجاهد: أهل الحرم. وروي ذلك عن طاوس. وقال
~~مكحول، وأصحاب الرأي: من دون المواقيت؛ لأنه موضع شرع فيه النسك، فأشبه
~~الحرم.
# ولنا، أن حاضر الشيء من دنا منه، ومن دون مسافة القصر قريب في حكم
~~الحاضر؛ بدليل أنه إذا قصده لا يترخص رخص السفر، فيكون من حاضريه. وتحديده
~~بالميقات لا يصح؛ لأنه قد يكون بعيدا، يثبت له حكم السفر البعيد إذا قصده،
~~ولأن ذلك يفضي إلى جعل البعيد من حاضريه، والقريب
# PageV03P414
# من غير حاضريه، في المواقيت قريبا وبعيدا. واعتبارنا أولى؛ لأن الشارع حد
~~الحاضر بدون مسافة القصر، بنفي أحكام المسافرين عنه، فالاعتبار به أولى من
~~الاعتبار بالنسك؛ لوجود لفظ الحضور في الآية.
### | [فصل إذا كان للمتمتع قريتان قريبة وبعيدة فهو من حاضري المسجد الحرام]
# (2602) فصل: إذا كان للمتمتع قريتان؛ قريبة، وبعيدة، فهو من حاضري المسجد
~~الحرام؛ لأنه إذا كان بعض أهله قريبا فلم يوجد فيه الشرط، ms1654 وهو أن لا يكون
~~من حاضري المسجد الحرام. ولأن له أن يحرم من القريبة، فلم يكن بالتمتع
~~مترفها بترك أحد السفرين.
# وقال القاضي: له حكم القرية التي يقيم بها أكثر، فإن استويا فمن التي
~~ماله بها أكثر، فإن استويا فمن التي ينوي الإقامة بها أكثر، فإن استويا حكم
~~للقرية التي أحرم منها. وقد ذكرنا الدليل لما قلناه.
### | [فصل دخل الآفاقي مكة متمتعا ناويا للإقامة بها بعد تمتعه]
# (2603) فصل: فإذا دخل الآفاقي مكة، متمتعا ناويا للإقامة بها بعد تمتعه،
~~فعليه دم المتعة. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم.
# ولو كان الرجل منشؤه ومولده بمكة، فخرج عنها متنقلا مقيما بغيرها، ثم عاد
~~إليها متمتعا ناويا للإقامة بها، أو غير ناو لذلك، فعليه دم المتعة؛ لأنه
~~خرج بالانتقال عنها عن أن يكون من أهلها. وبذلك قال مالك، والشافعي،
~~وإسحاق؛ وذلك لأن حضور المسجد الحرام إنما يحصل بنية الإقامة وفعلها، وهذا
~~إنما نوى الإقامة إذا فرغ من أفعال الحج؛ لأنه إذا فرغ من عمرته، فهو ناو
~~للخروج إلى الحج، فكأنه إنما نوى أن يقيم بعد أن يجب عليه الدم.
# فأما إن خرج المكي مسافرا غير متنقل، ثم عاد فاعتمر من الميقات، أو قصر
~~وحج من عامه، فلا دم عليه؛ لأنه لم يخرج بهذا السفر عن كون أهله من حاضري
~~المسجد الحرام. (2604) فصل: وهذا الشرط لوجوب الدم عليه، وليس بشرط لكونه
~~متمتعا؛ فإن متعة المكي صحيحة؛ لأن التمتع أحد الأنساك الثلاثة، فصح من
~~المكي، كالنسكين الآخرين. ولأن حقيقة التمتع هو أن يعتمر في أشهر الحج، ثم
~~يحج من عامه. وهذا موجود في المكي.
# وقد نقل عن أحمد: ليس على أهل مكة متعة. ومعناه ليس عليهم دم متعة؛ لأن
~~المتعة له لا عليه، فيتعين حمله على ما ذكرناه.
### | [فصل ترك الآفاقي الإحرام من الميقات]
# (2605) فصل: إذا ترك الآفاقي الإحرام من الميقات، أو أحرم من دونه بعمرة،
~~ثم حل منها، وأحرم بالحج من مكة من عامه، فهو متمتع، عليه دمان؛ ms1655 دم المتعة،
~~ودم لإحرامه من دون ميقاته. قال ابن المنذر، وابن
# PageV03P415
# عبد البر: أجمع العلماء على أن من أحرم في أشهر الحج بعمرة، وحل منها،
~~ولم يكن من حاضري المسجد الحرام، ثم أقام بمكة حلالا، ثم حج من عامه، أنه
~~متمتع، عليه دم.
# وقال القاضي: إذا تجاوز الميقات، حتى صار بينه وبين مكة أقل من مسافة
~~القصر، فأحرم منه، فلا دم عليه للمتعة؛ لأنه من حاضري المسجد الحرام. وليس
~~هذا بجيد؛ فإن حضور المسجد الحرام إنما يحصل بالإقامة به، وهذا لم يحصل منه
~~الإقامة، ولا نيتها، ولأن الله تعالى قال: {ذلك لمن لم يكن أهله حاضري
~~المسجد الحرام} [البقرة: 196] .
# وهذا يقتضي أن يكون المانع من الدم السكنى به، وهذا ليس بساكن؛ وإن أحرم
~~الآفاقي بعمرة، في غير أشهر الحج، ثم أقام بمكة، فاعتمر من التنعيم في أشهر
~~الحج، وحج من عامه، فهو متمتع، عليه دم. نص عليه أحمد.
# وفي تنصيصه على هذه الصورة تنبيه على إيجاب الدم في الصورة الأولى، بطريق
~~الأولى. وذكر القاضي أن من شرط وجوب الدم، أن ينوي في ابتداء العمرة، أو في
~~أثنائها، أنه متمتع. وظاهر النص يدل على أن هذا غير مشترط؛ فإنه لم يذكره،
~~وكذلك الإجماع الذي ذكرناه مخالف لهذا القول. ولأنه قد حصل له الترفه بسقوط
~~أحد السفرين، فلزمه الدم، كمن لم ينو.
### | [الفصل الثالث في وقت وجوب الهدي للمتمتع ووقت ذبحه]
# (2606) الفصل الثالث، في وقت وجوب الهدي، ووقت ذبحه. أما وقت وجوبه، فعن
~~أحمد أنه يجب إذا أحرم بالحج. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأن الله تعالى
~~قال: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] .
# وهذا قد فعل ذلك. ولأن ما جعل غاية، فوجود أوله كاف، كقوله تعالى: {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] . ولأنه متمتع أحرم بالحج من دون
~~الميقات، فلزمه الدم، كما لو وقف أو تحلل. وعنه أنه يجب إذا وقف بعرفة. وهو
~~قول مالك، واختيار القاضي؛ لأن التمتع بالعمرة في الحج إنما يحصل بعد وجود
~~الحج ms1656 منه، ولا يحصل ذلك إلا بالوقوف، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الحج عرفة» . ولأنه قبل ذلك يعرض الفوات، فلا يحصل التمتع، ولأنه لو
~~أحرم بالحج، ثم أحصر، أو فاته الحج فلم يلزمه دم المتعة، ولا كان متمتعا،
~~ولو وجب الدم لما سقط.
# وقال عطاء: يجب إذا رمى الجمرة. ونحوه قول أبي الخطاب، قال: يجب إذا طلع
~~الفجر يوم النحر؛ لأنه وقت ذبحه، فكان وقت وجوبه. فأما وقت إخراجه فيوم
~~النحر. وبه قال مالك، وأبو حنيفة؛ لأن ما قبل يوم النحر لا يجوز فيه ذبح
~~الأضحية، فلا يجوز فيه ذبح هدي التمتع، كقبل التحلل من العمرة.
# وقال أبو طالب: سمعت أحمد، قال في الرجل يدخل مكة في شوال ومعه هدي. قال:
~~ينحر بمكة، وإن قدم قبل العشر نحره، لا يضيع أو يموت أو يسرق. وكذلك قال
~~عطاء.
# وإن قدم في العشر، لم ينحره حتى ينحره بمنى؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه قدموا في العشر، فلم ينحروا حتى نحروا بمنى. ومن جاء قبل
~~ذلك نحره عن عمرته، وأقام على إحرامه، وكان قارنا.
# وقال الشافعي: يجوز نحره بعد الإحرام
# PageV03P416
# بالحج. قولا واحدا، وفيما قبل ذلك، بعد حله من العمرة، احتمالان؛ ووجه
~~جوازه أنه دم يتعلق بالإحرام، وينوب عنه الصيام، فجاز قبل يوم النحر، كدم
~~الطيب واللباس، ولأنه يجوز إبداله قبل يوم النحر، فجاز أداؤه قبله، كسائر
~~الفديات.
### | [مسألة المتمتع إذا لم يجد الهدي ينتقل إلى الصيام]
# مسألة: قال: (فإن لم يجد، فصيام ثلاثة أيام، يكون آخرها يوم عرفة، وسبعة
~~إذا رجع) لا نعلم بين أهل العلم خلافا، في أن المتمتع إذا لم يجد الهدي،
~~ينتقل إلى صيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع تلك عشرة كاملة. وتعتبر
~~القدرة في موضعه، فمتى عدمه في موضعه جاز له الانتقال إلى الصيام، وإن كان
~~قادرا عليه في بلده؛ لأن وجوبه موقت، وما كان وجوبه موقتا اعتبرت القدرة
~~عليه في موضعه، كالماء في الطهارة، إذا عدمه في مكانه انتقل إلى التراب.
### | [فصل ms1657 لكل واحد من صوم الثلاثة والسبعة وقتان وقت جواز ووقت استحباب]
# (2608) فصل: ولكل واحد من صوم الثلاثة والسبعة وقتان؛ وقت جواز، ووقت
~~استحباب. فأما وقت الثلاثة، فوقت الاختيار لها أن يصومها ما بين إحرامه
~~بالحج ويوم عرفة، ويكون آخر الثلاثة يوم عرفة. قال طاوس: يصوم ثلاثة أيام،
~~آخرها يوم عرفة.
# وروي ذلك عن عطاء، والشعبي، ومجاهد، والحسن، والنخعي، وسعيد بن جبير،
~~وعلقمة، وعمرو بن دينار، وأصحاب الرأي. وروى ابن عمر، وعائشة، أن يصومهن ما
~~بين إهلاله بالحج ويوم عرفة. وظاهر هذا أن يجعل آخرها يوم التروية. وهو قول
~~الشافعي؛ لأن صوم يوم عرفة بعرفة غير مستحب. وكذلك ذكر القاضي، في " المحرر
~~". والمنصوص عن أحمد الذي وقفنا عليه مثل قول الخرقي، أنه يكون آخرها يوم
~~عرفة، وهو قول من سمينا من العلماء، وإنما أحببنا له صوم يوم عرفة هاهنا،
~~لموضع الحاجة.
# وعلى هذا القول يستحب له تقديم الإحرام بالحج قبل يوم التروية؛ ليصومها
~~في الحج، وإن صام منها شيئا قبل إحرامه بالحج جاز. نص عليه. وأما وقت جواز
~~صومها فإذا أحرم بالعمرة. وهذا قول أبي حنيفة. وعن أحمد أنه إذا حل من
~~العمرة.
# وقال مالك، والشافعي: لا يجوز إلا بعد إحرام الحج. ويروى ذلك عن ابن عمر.
~~وهو قول إسحاق، وابن المنذر؛ لقول الله تعالى: {فصيام ثلاثة أيام في الحج}
~~[البقرة: 196] . ولأنه صيام واجب، فلم يجز تقديمه على وقت وجوبه، كسائر
~~الصيام الواجب. ولأن ما قبله وقت لا يجوز فيه المبدل، فلم يجز البدل، كقبل
~~الإحرام بالعمرة. وقال الثوري، والأوزاعي: يصومهن من أول العشر إلى يوم
~~عرفة.
# ولنا، أن إحرام العمرة أحد إحرامي التمتع، فجاز الصوم بعده، كإحرام الحج.
~~فأما قوله: {فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] . فقيل: معناه في
~~أشهر الحج، فإنه لا بد من إضمار، إذ كان الحج
# PageV03P417
# أفعالا لا يصام فيها، إنما يصام في وقتها، أو في أشهرها. فهو في قول الله
~~تعالى: {الحج أشهر} [البقرة: 197] .
# وأما تقديمه على وقت الوجوب، فيجوز إذا وجد السبب، كتقديم الكفارة على ms1658
~~الحنث، وزهوق النفس. وأما كونه بدلا، فلا يقدم على المبدل، فقد ذكرنا رواية
~~في جواز تقديم الهدي على إحرام الحج، فكذلك الصوم. وأما تقديم الصوم على
~~إحرام العمرة، فغير جائز. ولا نعلم قائلا بجوازه، إلا رواية حكاها بعض
~~أصحابنا عن أحمد، وليس بشيء؛ لأنه لا يقدم الصوم على سببه ووجوبه، ويخالف
~~قول أهل العلم. وأحمد ينزه عن هذا.
# وأما السبعة، فلها أيضا وقتان؛ وقت اختيار، ووقت جواز. أما وقت الاختيار،
~~فإذا رجع إلى أهله؛ لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«فمن لم يجد هديا، فليصم ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع إلى أهله» .
~~متفق عليه.
# وأما وقت الجواز، فمنذ تمضي أيام التشريق. قال الأثرم: سئل أحمد، هل يصوم
~~في الطريق أو بمكة؟ قال: كيف شاء. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. وعن عطاء،
~~ومجاهد: يصومها في الطريق. وهو قول إسحاق.
# وقال ابن المنذر: يصومها إذا رجع إلى أهله؛ للخبر. ويروى ذلك عن ابن عمر.
~~وهو قول الشافعي. وقيل عنه كقولنا، وكقول إسحاق.
# ولنا، أن كل صوم لزمه، وجاز في وطنه، جاز قبل ذلك، كسائر الفروض. وأما
~~الآية، فإن الله تعالى جوز له تأخير الصيام الواجب، فلا يمنع ذلك الإجزاء
~~قبله، كتأخير صوم رمضان في السفر والمرض، بقوله سبحانه: {فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] . ولأن الصوم وجد من أهله بعد وجود سببه، فأجزأه، كصوم
~~المسافر والمريض. (2609) فصل: ولا يجب التتابع، وذلك لا يقتضي جمعا ولا
~~تفريقا. وهذا قول الثوري، وإسحاق، وغيرهما. ولا نعلم فيه مخالفا.
### | [مسألة إن لم يصم المتمتع قبل يوم النحر]
# (2610) مسألة: قال: (فإن لم يصم قبل يوم النحر، صام أيام منى، في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله، والرواية الأخرى لا يصوم أيام منى، ويصوم بعد
~~ذلك عشرة أيام، وعليه دم) وجملة ذلك أن المتمتع، إذا لم يصم الثلاثة في
~~أيام الحج، فإنه يصومها بعد ذلك. وبهذا قال علي، وابن عمر، وعائشة، وعروة
~~بن الزبير وعبيد بن عمير، والحسن، وعطاء، والزهري، ومالك، والشافعي، ms1659 وأصحاب
~~الرأي.
# ويروى عن ابن عباس، وسعيد بن جبير، وطاوس، ومجاهد: إذا فاته الصوم في
~~العشر وبعده، واستقر الهدي في ذمته؛ لأن الله تعالى قال: {فصيام ثلاثة أيام
~~في الحج وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] . ولأنه بدل موقت، فيسقط بخروج
~~وقته، كالجمعة.
# ولنا، أنه صوم واجب، فلا يسقط بخروج وقته، كصوم رمضان، والآية تدل على
~~وجوبه، لا على
# PageV03P418
# سقوطه، والقياس منتقض بصوم الظهار إذا قدم المسيس عليه، والجمعة ليست
~~بدلا، وإنما هي الأصل، وإنما سقطت لأن الوقت جعل شرطا لها كالجماعة. إذا
~~ثبت هذا، فإنه يصوم أيام منى.
# وهذا قول ابن عمر، وعائشة، وعروة، وعبيد بن عمير، والزهري، ومالك،
~~والأوزاعي، وإسحاق، والشافعي في القديم؛ لما روى ابن عمر، وعائشة، قالا:
~~«لم يرخص في أيام التشريق أن يصمن إلا لمن لم يجد الهدي» . رواه البخاري.
~~وهذا ينصرف إلى ترخيص النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن الله تعالى أمر
~~بصيام الثلاثة في الحج، ولم يبق من أيام الحج إلا هذه الأيام، فيتعين الصوم
~~فيها. فإذا صام هذه الأيام، فحكمه حكم من صام قبل يوم النحر.
# وعن أحمد رواية أخرى، لا يصوم أيام منى. روي ذلك عن علي، والحسن، وعطاء.
~~وهو قول ابن المنذر لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن صوم ستة
~~أيام، ذكر منها أيام التشريق» ، وقال - عليه السلام -: «إنها أيام أكل
~~وشرب» . ولأنها لا يجوز فيها صوم النفل، فلا يصومها عن الهدي، كيوم النحر.
~~فعلى هذه الرواية، يصوم بعد ذلك عشرة أيام. وكذلك الحكم إذا قلنا: يصوم
~~أيام منى فلم يصمها. واختلفت الرواية عن أحمد في وجوب الدم عليه، فعنه عليه
~~دم؛ لأنه أخر الواجب من مناسك الحج عن وقته، فلزمه دم، كرمي الجمار، ولا
~~فرق بين المؤخر لعذر، أو لغيره، لما ذكرنا.
# وقال القاضي: إن أخره لعذر، ليس عليه إلا قضاؤه؛ لأن الدم الذي هو
~~المبدل، لو أخره لعذر، لا دم عليه لتأخيره، فالبدل أولى. وروي عن أحمد لا
~~يلزمه مع الصوم دم بحال. وهذا اختيار أبي الخطاب، ومذهب ms1660 الشافعي؛ لأنه صوم
~~واجب، يجب القضاء بفواته، كصوم رمضان. فأما الهدي الواجب، إذا أخره لعذر،
~~مثل أن ضاعت نفقته، فليس عليه إلا قضاؤه، كسائر الهدايا الواجبة.
# وإن أخره لغير عذر، ففيه روايتان: إحداهما، ليس عليه إلا قضاؤه، كسائر
~~الهدايا. والأخرى، عليه هدي آخر؛ لأنه نسك مؤقت، فلزم الدم بتأخيره عن
~~وقته، كرمي الجمار. وقال أحمد: من تمتع، فلم يهد إلى قابل، يهدي هديين. كذا
~~قال ابن عباس.
### | [فصل إذا صام عشرة أيام لم يلزمه التفريق بين الثلاثة والسبعة]
# (2611) فصل: وإذا صام عشرة أيام، لم يلزمه التفريق بين الثلاثة والسبعة.
~~وقال أصحاب الشافعي: عليه التفريق؛ لأنه وجب من حيث الفعل، وما وجب التفريق
~~فيه من حيث الفعل، لم يسقط بفوات وقته، كأفعال الصلاة من الركوع والسجود.
# ولنا، أنه صوم واجب، في زمن يصح الصوم فيه، فلم يجب تفريقه، كسائر الصوم.
~~ولا نسلم وجوب التفريق في الأداء، فإنه إذا صام أيام منى، وأتبعها السبعة،
~~فما حصل التفريق. وإن سلمنا وجوب التفريق في الأداء، فإن كان من حيث الوقت،
~~فإذا فات الوقت سقط، كالتفريق بين الصلاتين.
# PageV03P419
### | [فصل وقت وجوب الصوم على المتمتع]
# (2612) فصل: ووقت وجوب الصوم وقت وجوب الهدي؛ لأنه بدل، فكان وقت وجوبه
~~وقت وجوب المبدل، كسائر الأبدال. فإن قيل: فكيف جوزتم الانتقال إلى الصوم
~~قبل زمان وجوب المبدل، ولم يتحقق العجز عن المبدل؛ لأنه إنما يتحقق المجوز
~~للانتقال إلى البدل زمن الوجوب، وكيف جوزتم الصوم قبل وجوبه؟ قلنا: إنا
~~جوزنا له الانتقال إلى البدل، بناء على العجز الظاهر، فإن الظاهر من المعسر
~~استمرار إعساره وعجزه، كما جوزنا التكفير بالبدل قبل وجوب المبدل. وأما
~~تجويز الصوم قبل وجوبه، فقد ذكرناه.
### | [مسألة دخل في الصيام ثم قدر على الهدي]
# (2613) مسألة: قال: (ومن دخل في الصيام، ثم قدر على الهدي، لم يكن عليه
~~الخروج من الصوم إلى الهدي، إلا أن يشاء) وبهذا قال الحسن، وقتادة، ومالك،
~~والشافعي.
# وقال ابن أبي نجيح، وحماد، والثوري: إن أيسر قبل أن تكمل الثلاثة، فعليه
~~الهدي، وإن أكمل الثلاثة ms1661 صام السبعة. وقيل: متى قدر على الهدي قبل يوم
~~النحر، انتقل إليه، صام أو لم يصم. وإن وجده بعد أن مضت أيام النحر أجزأه
~~الصيام، قدر على الهدي أو لم يقدر؛ لأنه قدر على المبدل في زمن وجوبه، فلم
~~يجزئه البدل، كما لو لم يصم.
# ولنا، أنه صوم دخل فيه لعدم الهدي، لم يلزمه الخروج إليه، كصوم السبعة،
~~وعلى هذا يخرج الأصل الذي قاسوا عليه، وإنه ما شرع في الصيام.
### | [فصل وجب عليه الصوم فلم يشرع حتى قدر على الهدي]
# (2614) فصل: وإن وجب عليه الصوم، فلم يشرع حتى قدر على الهدي، ففيه
~~روايتان: إحداهما، لا يلزمه الانتقال إليه. قال في رواية المروذي: إذا لم
~~يصم في الحج فليصم إذا رجع. ولا يرجع إلى الدم، وقد انتقل فرضه إلى الصيام؛
~~وذلك لأن الصيام استقر في ذمته، لوجوبه حال وجود السبب المتصل بشرطه، وهو
~~عدم الهدي. والثانية، يلزمه الانتقال إليه. قال يعقوب: سألت أحمد عن
~~المتمتع إذا لم يصم قبل يوم النحر؟ قال: عليه هديان، يبعث بهما إلى مكة.
~~أوجب عليه الهدي الأصلي، وهديا لتأخيره الصوم عن وقته؛ ولأنه قدر على
~~المبدل قبل شروعه في البدل، فلزمه الانتقال إليه، كالمتيمم إذا وجد الماء.
### | [فصل لزمه صوم المتعة فمات قبل أن يأتي به لعذر منعه عن الصوم]
# (2615) فصل: ومن لزمه صوم المتعة، فمات قبل أن يأتي به لعذر منعه عن
~~الصوم، فلا شيء عليه. وإن كان لغير عذر، أطعم عنه، كما يطعم عن صوم أيام
~~رمضان. ولأنه صوم وجب بأصل الشرع، أشبه صوم رمضان.
# PageV03P420
### | [مسألة المرأة إذا دخلت متمتعة فحاضت فخشيت فوات الحج]
# (2616) مسألة: قال: (والمرأة إذا دخلت متمتعة، فحاضت، فخشيت فوات الحج،
~~أهلت بالحج، وكانت قارنة، ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم) وجملة ذلك أن
~~المتمتعة إذا حاضت قبل الطواف للعمرة، لم يكن لها أن تطوف بالبيت؛ لأن
~~الطواف بالبيت صلاة، ولأنها ممنوعة من دخول المسجد، ولا يمكنها أن تحل من
~~عمرتها ما لم تطف بالبيت. فإن خشيت فوات الحج أحرمت بالحج ms1662 مع عمرتها، وتصير
~~قارنة.
# وهذا قول مالك، والأوزاعي، والشافعي، وكثير من أهل العلم. وقال أبو
~~حنيفة: ترفض العمرة، وتهل بالحج. قال أحمد: قال أبو حنيفة قد رفضت العمرة
~~فصار حجا، وما قال هذا أحد غير أبي حنيفة. واحتج بما روى عروة، عن عائشة،
~~قالت: «أهللنا بعمرة، فقدمت مكة وأنا حائض، لم أطف بالبيت، ولا بين الصفا
~~والمروة، فشكوت ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: انقضي
~~رأسك، وامتشطي، وأهلي بالحج، ودعي العمرة. قالت: ففعلت. فلما قضينا الحج
~~أرسلني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع عبد الرحمن بن أبي بكر إلى
~~التنعيم، فاعتمرت معه. فقال: هذه عمرة مكان عمرتك» . متفق عليه.
# وهذا يدل على أنها رفضت عمرتها، وأحرمت بحج من وجوه ثلاثة؛ أحدها، قوله:
~~" دعي عمرتك ". والثاني، قوله: " وامتشطي ". والثالث، قوله: " هذه عمرة
~~مكان عمرتك ". ولنا، ما روى «جابر، قال: أقبلت عائشة بعمرة، حتى إذا كانت
~~بسرف عركت، ثم دخل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على عائشة، فوجدها
~~تبكي، فقال: ما شأنك؟ قالت: شأني أني قد حضت، وقد حل الناس، ولم أحل، ولم
~~أطف بالبيت، والناس يذهبون إلى الحج الآن. فقال: إن هذا أمر كتبه الله على
~~بنات آدم، فاغتسلي، ثم أهلي بالحج ففعلت، ووقفت المواقف، حتى إذا طهرت،
~~طافت بالكعبة، وبالصفا والمروة. ثم قال: قد حللت من حجك وعمرتك. قالت: يا
~~رسول الله، إني أجد في نفسي أني لم أطف بالبيت حتى حججت. قال: فاذهب بها يا
~~عبد الرحمن، فأعمرها من التنعيم» .
# وروى طاوس، عن عائشة، «أنها قالت: أهللت بعمرة، فقدمت ولم أطف حتى حضت،
~~ونسكت المناسك كلها، وقد أهللت بالحج. فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- يوم النفر: يسعك طوافك لحجك وعمرتك. فأبت، فبعث معها عبد الرحمن بن أبي
~~بكر، فأعمرها من التنعيم» . رواهما مسلم. وهما يدلان على ما ذكرنا جميعه
~~ولأن إدخال الحج على العمرة جائز بالإجماع من غير خشية الفوات، فمع خشية
~~الفوات أولى.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه ms1663 من أهل العلم، أن لمن أهل بعمرة أن
~~يدخل عليها
# PageV03P421
# الحج، ما لم يفتتح الطواف بالبيت. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من كان معه هدي في حجة الوداع، أن يهل بالحج مع العمرة، ومع إمكان الحج مع
~~بقاء العمرة لا يجوز رفضها؛ لقول الله تعالى: {وأتموا الحج والعمرة لله}
~~[البقرة: 196] . ولأنها متمكنة من إتمام عمرتها بلا ضرر، فلم يجز رفضها،
~~كغير الحائض. فأما حديث عروة، فإن قوله: " انقضي رأسك، وامتشطي، ودعي
~~العمرة ". انفرد به عروة، وخالف به سائر من روى عن عائشة حين حاضت، وقد روي
~~عن طاوس، والقاسم، والأسود، وعمرة وعائشة، ولم يذكروا ذلك. وحديث جابر،
~~وطاوس مخالفان لهذه الزيادة.
# وقد روى حماد بن زيد، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة، حديث حيضها،
~~فقال فيه: حدثني غير واحد، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لها: "
~~دعي العمرة، وانقضي رأسك، وامتشطي ". وذكر تمام الحديث.
# وهذا يدل على أن عروة لم يسمع هذه الزيادة من عائشة، وهو مع ما ذكرنا من
~~مخالفته بقية الرواة، يدل على الوهم، مع مخالفتها الكتاب والأصول، إذ ليس
~~لنا موضع آخر يجوز فيه رفض العمرة مع إمكان إتمامها، ويحتمل أن قوله: " دعي
~~العمرة ". أي دعيها بحالها، وأهلي بالحج معها، أو دعي أفعال العمرة، فإنها
~~تدخل في أفعال الحج.
# وأما إعمارها من التنعيم، فلم يأمرها به النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وإنما قالت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني أجد في نفسي أني لم أطف
~~بالبيت حتى حججت. قال: " فاذهب بها يا عبد الرحمن، فأعمرها من التنعيم ".
~~وروى الأثرم، بإسناده عن الأسود، عن عائشة، قلت: اعتمرت بعد الحج؟ قالت:
~~والله ما كانت عمرة، ما كانت إلا زيارة زرت البيت، إنما هي مثل نفقتها. قال
~~أحمد: إنما أعمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة حين ألحت عليه، فقالت:
~~يرجع الناس بنسكين، وأرجع بنسك، فقال: " يا عبد الرحمن، أعمرها ". فنظر إلى
~~أدنى الحرم، فأعمرها منه.
# وقول الخرقي: " ولم يكن عليها قضاء طواف القدوم ms1664 ". وذلك لأن طواف القدوم
~~سنة لا يجب قضاؤها، ولم يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة بقضائه،
~~ولا فعلته هي.
### | [فصل كل متمتع خشي فوات الحج يحرم بالحج ويصير قارنا]
# (2617) فصل: وكل متمتع خشي فوات الحج، فإنه يحرم بالحج، ويصير قارنا،
~~وكذلك المتمتع الذي معه هدي، فإنه لا يحل من عمرته، بل يهل بالحج معها،
~~فيصير قارنا. ولو أدخل الحج على العمرة قبل الطواف من غير خوف الفوات، جاز،
~~وكان قارنا، بغير خلاف، وقد فعل ذلك ابن عمر، ورواه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فأما بعد الطواف، فليس له ذلك، ولا يصير قارنا. وبهذا قال
~~الشافعي، وأبو ثور. وروي عن عطاء.
# وقال مالك: يصير قارنا. وحكي ذلك عن أبي حنيفة؛ لأنه أدخل الحج على إحرام
~~العمرة، فصح، كما قبل الطواف. ولنا، أنه شارع في التحلل من العمرة، فلم يجز
~~له إدخال الحج عليها، كما لو سعى بين الصفا والمروة.
# PageV03P422
### | [فصل إدخال العمرة على الحج]
# (2618) فصل: فأما إدخال العمرة على الحج، فغير جائز، فإن فعل لم يصح، ولم
~~يصر قارنا. روي ذلك عن علي. وبه قال مالك، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر.
~~وقال أبو حنيفة: يصح، ويصير قارنا؛ لأنه أحد النسكين، فجاز إدخاله على
~~الآخر، قياسا على إدخال الحج على العمرة.
# ولنا، ما روى الأثرم، بإسناده عن عبد الرحمن بن نصر، عن أبيه، قال: خرجت
~~أريد الحج، فقدمت المدينة، فإذا علي قد خرج حاجا، فأهللت بالحج، ثم خرجت،
~~فأدركت عليا في الطريق، وهو يهل بعمرة وحجة، فقلت: يا أبا الحسن، إنما خرجت
~~من الكوفة لأقتدي بك، وقد سبقتني، فأهللت بالحج، أفأستطيع أن أدخل معك فيما
~~أنت فيه؟ قال: لا، إنما ذلك لو كنت أهللت بعمرة. ولأن إدخال العمرة على
~~الحج لا يفيده إلا ما أفاده العقد الأول، فلم يصح، كما لو استأجره على عمل،
~~ثم استأجره عليه ثانيا في المدة، وعكسه إدخال الحج على العمرة.
### | [مسألة الوطء قبل رمي جمرة العقبة]
# (2619) مسألة: قال: (ومن وطئ قبل رمي جمرة العقبة، فقد ms1665 فسد حجهما، وعليه
~~بدنة إن كان استكرهها، ولا دم عليها) (2620) وفي هذه المسألة ثلاثة فصول:
~~الفصل الأول، أن الوطء قبل جمرة العقبة يفسد الحج، ولا فرق بين ما قبل
~~الوقوف وبعده. وبهذا قال مالك، والشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: إن وطئ بعد الوقوف لم يفسد حجه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من أدرك عرفة فقد تم حجه» . ولأنه أمن الفوات، فأمن الفساد،
~~كما بعد التحلل الأول.
# ولنا، أن رجلا سأل ابن عباس وعبد الله بن عمرو، فقال: وقعت بأهلي ونحن
~~محرمان. فقالا له: أفسدت حجك. ولم يستفصلوا السائل. رواه الأثرم. ولأنه وطء
~~صادف إحراما تاما فأفسده، كقبل الوقوف، ويخالف ما بعد التحلل الأول، فإن
~~الإحرام غير تام، والمراد من الخبر الأمن من الفوات، ولا يلزم من أمن
~~الفوات أمن الفساد، وبدليل العمرة يأمن فواتها ولا يأمن فسادها. قال أحمد:
~~لا أعلم أحدا قال: إن حجه تام.
# غير أبي حنيفة، يقول: الحج عرفات، فمن وقف بها فقد تم حجه. وإنما هذا مثل
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك ركعة من الصلاة، فقد أدرك
~~الصلاة» . أي أدرك فضل الصلاة، ولم تفته، كذلك الحج. إذا ثبت هذا، فإنه
~~يفسد حجهما جميعا؛ لأن الجماع وجد منهما، وسواء في ذلك الناسي والعامد،
~~والمستكرهة والمطاوعة، والمستيقظة، عالما كان الرجل أو جاهلا. وقال
~~الشافعي، في أحد قوليه: لا يفسد حج الناسي؛ لأنه معذور.
# PageV03P423
# ولنا، أنه معنى يوجب القضاء، فاستوت فيه الأحوال كلها كالفوات، ولا فرق
~~بين ما بعد يوم النحر أو قبله؛ لأنه وطئ قبل التحلل الأول، ففسد حجه، كما
~~لو وطئ يوم النحر. (2621) الفصل الثاني، أنه يلزمه بدنة. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إن وطئ قبل الوقوف فسد حجه وعليه شاة، وإن وطئ بعده لم
~~يفسد حجه، وعليه بدنة؛ لأن الوطء قبل الوقوف معنى يتعلق به وجوب القضاء،
~~فلم يوجب بدنة، كالفوات. ولنا، أنه قد روي عن عمر وابن عباس مثل قولنا،
~~ولأنه وطء صادف إحراما تاما، فأوجب البدنة، كما بعد الوقوف، ms1666 ولأن ما يفسد
~~الحج الجناية به أعظم، فكفارته يجب أن تكون أغلظ.
# وأما الفوات، فإنهم يوجبون به بدنة، فكيف يصح القياس عليه؟ الفصل الثالث،
~~أنه لا دم عليها في حال الإكراه. وهو قول عطاء، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبي ثور.
# وقال أصحاب الرأي: عليها دم آخر؛ لأنه قد فسد حجها، فوجبت البدنة، كما لو
~~طاوعت. ولنا، أنها كفارة تجب بالجماع، فلم تجب على المرأة في حال الإكراه،
~~كما لو وطئ في الصوم.
### | [فصل الوطء قبل التحلل من العمرة]
# (2623) فصل: ومن وطئ قبل التحلل من العمرة، فسدت عمرته، وعليه شاة مع
~~القضاء. وقال الشافعي: عليه القضاء وبدنة؛ لأنها عبادة تشتمل على طواف
~~وسعي، فأشبهت الحج. وقال أبو حنيفة إن وطئ قبل أن يطوف أربعة أشواط كقولنا،
~~وإن وطئ بعد ذلك فعليه شاة، ولا تفسد عمرته.
# ولنا على الشافعي، أنها عبادة لا وقوف فيها، فلم يجب فيها بدنة، كما لو
~~قرنها بالحج، ولأن العمرة دون الحج، فيجب أن يكون حكمها دون حكمه، وبهذا
~~يخرج الحج.
# ولنا على أبي حنيفة، أن الجماع من محظورات الإحرام، فاستوى فيه ما قبل
~~الطواف وبعده، كسائر المحظورات، ولأنه وطء صادف إحراما تاما فأفسده، كما
~~قبل الطواف.
### | [فصل أفسد القارن والمتمتع نسكهما]
# (2624) فصل: إذا أفسد القارن والمتمتع نسكهما، لم يسقط الدم عنهما. وبه
~~قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يسقط. وعن أحمد مثله؛ لأنه لم يحصل له
~~الترفه بسقوط أحد السفرين.
# ولنا، أن ما وجب في النسك الصحيح وجب في الفاسد، كالأفعال، ولأنه دم وجب
~~عليه، فلا يسقط بالإفساد، كالدم الواجب لترك الميقات.
# PageV03P424
### | [فصل أفسد القارن نسكه ثم قضى مفردا]
# (2625) فصل: وإذا أفسد القارن نسكه، ثم قضى مفردا، لم يلزمه في القضاء
~~دم. وقال الشافعي: يلزمه؛ لأنه يجب في القضاء ما يجب في الأداء، وهذا كان
~~واجبا في الأداء.
# ولنا، أن الإفراد أفضل من القران مع الدم، فإذا أتى بهما فقد أتى بما هو
~~أولى، فلا يلزمه شيء، كمن لزمته الصلاة بتيمم، فقضى بالوضوء.
### | [مسألة الوطء بعد رمي جمرة ms1667 العقبة]
# (2626) مسألة: قال: (وإن وطئ بعد رمي جمرة العقبة، فعليه دم، ويمضي إلى
~~التنعيم فيحرم؛ ليطوف وهو محرم) وفي هذه المسألة ثلاثة فصول (2627) :
~~أحدها، أن الوطء بعد الجمرة لا يفسد الحج. وهو قول ابن عباس، وعكرمة،
~~وعطاء، والشعبي، وربيعة، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقال النخعي، والزهري، وحماد: عليه حج من قابل؛ لأن الوطء صادف إحراما من
~~الحج، فأفسده، كالوطء قبل الرمي. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من شهد صلاتنا هذه، ووقف معنا حتى ندفع، وكان قد وقف بعرفة قبل ذلك ليلا
~~أو نهارا، فقد تم حجه، وقضى تفثه» . ولأنه قول ابن عباس، فإنه قال في رجل
~~أصاب أهله قبل أن يفيض يوم النحر: ينحران جزورا بينهما، وليس عليه الحج من
~~قابل. ولا نعرف له مخالفا في الصحابة.
# ولأن الحج عبادة لها تحللان، فوجود المفسد بعد تحللها الأول لا يفسدها،
~~كبعد التسليمة الأولى في الصلاة، وبهذا فارق ما قبل التحلل الأول. الفصل
~~الثاني، أن الواجب عليه بالوطء شاة. هذا ظاهر كلام الخرقي. ونص عليه أحمد.
~~وقول عكرمة، وربيعة، ومالك، وإسحاق.
# وقال القاضي: فيه رواية أخرى، أن عليه بدنة. وهو قول ابن عباس، وعطاء،
~~والشعبي، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه وطئ في الحج، فوجبت عليه بدنة، كما
~~قبل رمي جمرة العقبة.
# ولنا، أنه وطء لم يفسد، فلم يوجب كالوطء دون الفرج إذا لم ينزل. ولأن حكم
~~الإحرام خف بالتحلل الأول، فينبغي أن يكون موجبه دون موجب الإحرام التام.
~~(2629) الفصل الثالث، أنه يفسد الإحرام بالوطء بعد رمي الجمرة، ويلزمه أن
~~يحرم من الحل. وبذلك قال عكرمة، وربيعة، وإسحاق.
# وقال ابن عباس، وعطاء، والشعبي، والشافعي: حجه صحيح، ولا يلزمه الإحرام؛
~~لأنه إحرام لا يفسد جميعه، فلم يفسد بعضه، كما لو وطئ بعد التحلل الثاني.
# ولنا، أنه وطء صادف إحراما، فأفسده، كالإحرام التام، وإذا فسد إحرامه،
~~فعليه أن يحرم ليأتي بالطواف في إحرام صحيح؛ لأن الطواف ركن، فيجب أن يأتي
~~به في إحرام صحيح، كالوقوف، ويلزمه
# PageV03P425
# الإحرام من الحل؛ لأن الإحرام ينبغي أن ms1668 يجمع فيه بين الحل والحرم، فلو
~~أبحنا لهذا الإحرام من الحرم لم يجمع بينهما؛ لأن أفعاله كلها تقع في
~~الحرم، فأشبه المعتمر. وإذا أحرم من الحل، طاف للزيارة، وسعى إن كان لم يسع
~~في حجه.
# وإن كان سعى، طاف للزيارة، وتحلل. هذا ظاهر كلام الخرقي؛ لأن الذي بقي
~~عليه بقية أفعال الحج، وإنما وجب عليه الإحرام ليأتي بها في إحرام صحيح.
~~والمنصوص عن أحمد ومن وافقه من الأئمة، أنه يعتمر، فيحتمل أنهم أرادوا هذا
~~أيضا، وسموه عمرة؛ لأن هذا هو أفعال العمرة؛ ويحتمل أنهم أرادوا عمرة
~~حقيقية، فيلزمه سعي وتقصير. والأول أصح؛ لما ذكرنا. وقول الخرقي: " يحرم من
~~التنعيم ". لم يذكره لتعيين الإحرام منه، بل لأنه حل، فمن أحل وأحرم جاز
~~كالمعتمر.
# (2630) فصل: ولا فرق بين من حلق ومن لم يحلق، في أنه لا يفسد حجه بالوطء
~~بعد الرمي، وعليه دم وإحرام من الحل. هذا ظاهر كلام أحمد، والخرقي ومن
~~سميناه من الأئمة، لترتيبهم هذا الحكم على الوطء بعد مجرد الرمي، من غير
~~اعتبار أمر زائد.
### | [فصل طاف للزيارة ولم يرم ثم وطئ]
# (2631) فصل: فإن طاف للزيارة، ولم يرم، ثم وطئ، لم يفسد حجه بحال؛ لأن
~~الحج قد تم أركانه كلها، ولا يلزمه إحرام من الحل، فإن الرمي ليس بركن. وهل
~~يلزمه دم؟ يحتمل أنه لا يلزمه شيء؛ لما ذكرنا، ويحتمل أنه يلزمه؛ لأنه وطئ
~~قبل وجود ما يتم به التحلل، فأشبه من وطئ بعد الرمي وقبل الطواف.
### | [فصل فصل القارن إذا وطئ بعد الرمي لم يفسد حجه ولا عمرته]
# (2632) فصل: والقارن كالمفرد؛ فإنه إذا وطئ بعد الرمي لم يفسد حجه، ولا
~~عمرته؛ لأن الحكم للحج، ألا ترى أنه لا يحل من عمرته قبل الطواف، ويفعل ذلك
~~إذا كان قارنا، ولأن الترتيب للحج دونها، والحج لا يفسد قبل الطواف، كذلك
~~العمرة. وقال أحمد من وطئ بعد الطواف يوم النحر قبل أن يركع: ما عليه شيء.
~~قال أبو طالب: سألت أحمد عن الرجل يقبل بعد رمي جمرة العقبة، قبل أن يزور ms1669
~~البيت؟ قال: ليس عليه شيء، قد قضى المناسك. فعلى هذا، ليس عليه فيما دون
~~الوطء في الفرج شيء.
### | [مسألة نسي الرمي إلى الليل]
# (2633) مسألة: قال: (ومباح لأهل السقاية والرعاة، أن يرموا بالليل) تروى
~~هذه اللفظة: " الرعاة " بضم الراء وإثبات الهاء، مثل الدعاة والقضاة.
~~والرعاء، بكسر الراء والمد من غير هاء، وهما لغتان صحيحتان. قال الله
~~تعالى: {حتى يصدر الرعاء} [القصص: 23] . وفي بعض الحديث: «أرخص للرعاة أن
~~يرموا يوما، ويدعوا يوما» . وإنما أبيح لهؤلاء الرمي بالليل؛
# PageV03P426
# لأنهم يشتغلون بالنهار برعي المواشي وحفظها، وأهل السقاية هم الذين يسقون
~~من بئر زمزم للحاج، فيشتغلون بسقايتهم نهارا، فأبيح لهم الرمي في وقت
~~فراغهم، تخفيفا عليهم، فيجوز لهم رمي كل يوم في الليلة المستقبلة، فيرمون
~~جمرة العقبة في ليلة اليوم الأول من أيام التشريق، ورمي اليوم الأول في
~~ليلة الثاني، ورمي الثاني في ليلة الثالث، والثالث إذا أخروه إلى الغروب
~~سقط عنهم، كسقوطه عن غيرهم. قال عطاء: لا يرمي الليل إلا رعاء الإبل، فأما
~~التجار فلا. وكان مالك والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، يقولون: من نسي
~~الرمي إلى الليل، رمى، ولا شيء عليه، من الرعاة ومن غيرهم.
### | [مسألة للرعاة أن يؤخروا الرمي]
# (2634) مسألة: قال: (ومباح للرعاة أن يؤخروا الرمي، فيقضوه في الوقت
~~الثاني) وجملة ذلك أنه يجوز للرعاة ترك المبيت بمنى ليالي منى، ويؤخرون رمي
~~اليوم الأول، ويرمون يوم النفر الأول عن الرميين جميعا؛ لما عليهم من
~~المشقة في المبيت والإقامة للرمي. وقد روى مالك، عن عبد الله بن أبي بكر،
~~عن أبيه، عن أبي البداح بن عاصم، عن أبيه، قال: «رخص رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لرعاء الإبل في البيتوتة أن يرموا يوم النحر، ثم يجمعوا رمي
~~يومين بعد يوم النحر، يرمونه في أحدهما.» قال مالك: ظننت أنه في أول يوم
~~منهما، ثم يرمون يوم النفر. رواه ابن ماجه، والترمذي. وقال: حديث حسن صحيح،
~~رواه ابن عيينة، قال: رخص للرعاء أن يرموا يوما، ويدعوا يوما. وكذلك الحكم
~~في أهل سقاية الحاج. وقد روى ms1670 ابن عمر، «أن العباس استأذن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ليبيت بمكة ليالي منى، من أجل سقايته» . متفق عليه. إلا أن
~~الفرق بين الرعاء، وأهل السقاية، أن الرعاء إذا قاموا حتى غربت الشمس لزمهم
~~البيتوتة، وأهل السقاية بخلاف ذلك؛ لأن الرعاة إنما رعيهم بالنهار، فإذا
~~غربت الشمس فقد انقضى وقت الرعي، وأهل السقاية يشتغلون ليلا ونهارا،
~~فافترقا، وصار الرعاء كالمريض الذي يباح له ترك الجمعة لمرضه، فإذا حضرها
~~تعينت عليه، والرعاء أبيح لهم ترك المبيت لأجل الرعي، فإذا فات وقته وجب
~~المبيت.
### | [فصل المبيت بمني لأهل الأعذار]
# (2635) فصل: وأهل الأعذار من غير الرعاء، كالمرضى، ومن له مال يخاف
~~ضياعه، ونحوهم، كالرعاء في ترك البيتوتة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رخص لهؤلاء تنبيها على غيرهم، أو نقول: نص عليه لمعنى وجد في غيرهم، فوجب
~~إلحاقه بهم.
### | [فصل يستنيب من يرمي عنه]
# (2636) فصل: إذا كان الرجل مريضا، أو محبوسا، أو له عذر، جاز أن يستنيب
~~من يرمي عنه. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: إذا رمي عنه الجمار، يشهد هو
~~ذاك أو يكون في رحله؟ قال: يعجبني أن يشهد ذاك إن قدر حين يرمى عنه.
# PageV03P427
# قلت: فإن ضعف عن ذلك، أيكون في رحله ويرمي عنه؟ قال: نعم.
# قال القاضي: المستحب أن يضع الحصى في يد النائب، ليكون له عمل في الرمي.
~~وإن أغمي على المستنيب، لم تنقطع النيابة، وللنائب الرمي عنه، كما لو
~~استنابه في الحج ثم أغمي عليه. وبما ذكرنا في هذه المسألة قال الشافعي،
~~ونحوه قال مالك، إلا أنه قال: يتحرى المريض حين رميهم، فيكبر سبع تكبيرات.
### | [فصل ترك الرمي من غير عذر]
# (2637) فصل: ومن ترك الرمي من غير عذر، فعليه دم. قال أحمد: أعجب إلي إذا
~~ترك الأيام كلها كان عليه دم. وفي ترك جمرة واحدة دم أيضا. نص عليه أحمد.
~~وبهذا قال عطاء، والشافعي، وأصحاب الرأي. وحكي عن مالك أن عليه في جمرة أو
~~الجمرات كلها بدنة. قال الحسن: من نسي جمرة واحدة يتصدق على مسكين. ولنا، ms1671
~~قول ابن عباس: من ترك شيئا من مناسكه فعليه دم. ولأنه ترك من مناسكه ما لا
~~يفسد الحج بتركه، فكان الواجب عليه شاة كالمبيت. وإن ترك أقل من جمرة،
~~فالظاهر عن أحمد أنه لا شيء عليه، في حصاة، ولا في حصاتين. وعنه، أنه يجب
~~الرمي بسبع. فإن ترك شيئا من ذلك، تصدق بشيء، أي شيء كان. وعنه، أن في كل
~~حصاة دما. وهو مذهب مالك، والليث؛ لأن ابن عباس، قال: من ترك شيئا من
~~مناسكه فعليه دم. وعنه: في الثلاثة دم. وهو مذهب الشافعي. وفيما دون ذلك،
~~في كل حصاة مد. وعنه: درهم. وعنه، نصف درهم. وقال أبو حنيفة: إن ترك جمرة
~~العقبة أو الجمار كلها فعليه دم، وإن ترك غير ذلك فعليه في كل حصاة نصف
~~صاع، إلى أن يبلغ دما. وقد ذكرنا ذلك. وآخر وقت الرمي آخر أيام التشريق،
~~فمتى خرجت قبل رميه فات وقته، واستقر عليه الفداء الواجب في ترك الرمي. هذا
~~قول أكثر أهل العلم. وحكي عن عطاء، في من رمى جمرة العقبة، ثم خرج إلى إبله
~~في ليلة أربع عشرة، ثم رمى قبل طلوع الفجر، فإن لم يرم أهرق دما. والأول
~~أولى؛ لأن محل الرمي النهار، فيخرج وقت الرمي بخروج النهار، والله أعلم.
# PageV03P428
### | [باب الفدية وجزاء الصيد] 
### | [مسألة المحرم حلق أربع شعرات فصاعدا عامدا أو مخطئا] 
### | [فصل على المحرم فدية إذا حلق رأسه]
# (2638) مسألة: قال: (ومن حلق أربع شعرات فصاعدا، عامدا أو مخطئا، فعليه
~~صيام ثلاثة أيام، أو إطعام ثلاثة آصع من تمر بين ستة مساكين، أو ذبح شاة،
~~أي ذلك فعل أجزأه) الكلام في هذه المسألة في ستة فصول: (2639) الفصل الأول،
~~أن على المحرم فدية إذا حلق رأسه. ولا خلاف في ذلك. قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم على وجوب الفدية على من حلق وهو محرم بغير علة. والأصل في ذلك
~~قوله تعالى: {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله فمن كان منكم مريضا أو
~~به أذى من رأسه ففدية من صيام أو صدقة ms1672 أو نسك} [البقرة: 196] . «وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لكعب بن عجرة: لعلك آذاك هوامك؟ قال: نعم يا رسول
~~الله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: احلق رأسك، وصم ثلاثة أيام،
~~أو أطعم ستة مساكين، أو انسك شاة» . متفق عليه. وفي لفظ: " أو أطعم ستة
~~مساكين لكل مسكين نصف صاع تمر ". ولا فرق في ذلك بين إزالة الشعر بالحلق،
~~أو النورة، أو قصه، أو غير ذلك، لا نعلم فيه خلافا. (2640) الفصل الثاني،
~~أنه لا فرق بين العامد والمخطئ، ومن له عذر ومن لا عذر له، في ظاهر المذهب.
~~وهو قول الشافعي ونحوه عن الثوري. وفيه وجه آخر، لا فدية على الناسي. وهو
~~قول إسحاق، وابن المنذر؛ لقوله - عليه السلام -: «عفي لأمتي عن الخطأ
~~والنسيان» . ولنا، أنه إتلاف، فاستوى عمده وخطؤه، كقتل الصيد، ولأن الله
~~تعالى أوجب الفدية على من حلق رأسه لأذى به وهو معذور، فكان ذلك تنبيها على
~~وجوبها على غير المعذور، ودليلا على وجوبها على المعذور بنوع آخر، مثل
~~المحتجم الذي يحلق موضع محاجمه، أو شعرا عن شجته، وفي معنى الناسي النائم
~~الذي يقلع شعره، أو يصوب شعره إلى تنور فيحرق لهب النار شعره، ونحو ذلك.
~~(2641) الفصل الثالث، أن الفدية هي إحدى الثلاثة المذكورة في الآية والخبر،
~~أيها شاء فعل؛ لأنه أمر بها بلفظ التخيير، ولا فرق في ذلك بين المعذور
~~وغيره، والعامد والمخطئ. وهو مذهب مالك، والشافعي. وعن أحمد، أنه إذا حلق
~~لغير عذر فعليه الدم، من غير تخيير. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأن الله تعالى
~~خير بشرط العذر، فإذا عدم الشرط وجب زوال التخيير. ولنا، أن الحكم ثبت في
~~غير المعذور بطريق التنبيه تبعا له، والتبع لا يخالف أصله، ولأن كل كفارة
# PageV03P429
# ثبت التخيير فيها إذا كان سببها مباحا ثبت كذلك إذا كان محظورا، كجزاء
~~الصيد، ولا فرق بين قتله للضرورة إلى أكله، أو لغير ذلك، وإنما الشرط لجواز
~~الحلق لا للتخيير.
### | [فصل القدر الذي يجب به الدم في حلق شعر الحاج]
# (2642) الفصل الرابع، القدر ms1673 الذي يجب به الدم أربع شعرات فصاعدا، وفيه
~~رواية أخرى، يجب في الثلاث ما في حلق الرأس. قال القاضي: هو المذهب. وهو
~~قول الحسن، وعطاء، وابن عيينة، والشافعي، وأبي ثور؛ لأنه شعر آدمي يقع عليه
~~اسم الجمع المطلق، فجاز أن يتعلق به الدم كالربع. وقال أبو حنيفة: لا يجب
~~الدم بدون ربع الرأس؛ لأن الربع يقوم مقام الكل ولهذا إذا رأى رجلا يقول:
~~رأيت فلانا. وإنما رأى إحدى جهاته. وقال مالك: إذا حلق من رأسه ما أماط به
~~الأذى وجب الدم. ووجه كلام الخرقي أن الأربع كثير، فوجب به الدم كالربع
~~فصاعدا أما الثلاثة فهي آخر القلة وآخر الشيء منه، فأشبه الشعرة والشعرتين
~~والاستدلال بأن الربع يقع عليه اسم الكل غير صحيح؛ فإن ذلك لا يتقيد
~~بالربع، وإنما هو مجاز يتناول الكثير والقليل.
### | [فصل شعر الرأس وغيره سواء في وجوب فدية الحج]
# (2643) الفصل الخامس أن شعر الرأس وغيره سواء في وجوب الفدية؛ لأن شعر
~~غير الرأس يحصل بحلقه الترفه والتنظف، فأشبه الرأس. فإن حلق من شعر رأسه
~~وبدنه، ففي الجميع فدية واحدة، وإن كثر. وإن حلق من رأسه شعرتين، ومن بدنه
~~شعرتين، فعليه دم واحد. هذا ظاهر كلام الخرقي، واختيار أبي الخطاب، ومذهب
~~أكثر الفقهاء.
# وذكر أبو الخطاب أن فيها روايتين؛ إحداهما كما ذكرنا. والثانية، أنه إذا
~~قلع من شعر رأسه وبدنه ما يجب الدم بكل واحد منهما منفردا ففيهما دمان. وهو
~~الذي ذكره القاضي وابن عقيل؛ لأن الرأس يخالف البدن؛ بحصول التحلل به دون
~~البدن.
# ولنا، أن الشعر كله جنس واحد في البدن، فلم تتعدد الفدية فيه، باختلاف،
~~مواضعه، كسائر البدن وكاللباس، ودعوى الاختلاف تبطل باللباس، فإنه يجب كشف
~~الرأس، دون غيره، والجزاء في اللبس فيهما واحد.
### | [فصل مقدار الفدية الواجبة بحلق الشعر في الحج]
# (2644) الفصل السادس، أن الفدية الواجبة بحلق الشعر هي المذكورة في حديث
~~كعب بن عجرة، بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «احلق رأسك، وصم ثلاثة
~~أيام، أو أطعم ستة مساكين، لكل مسكين، نصف صاع، أو ms1674 انسك شاة» . وفي لفظ:
~~«أو أطعم فرقا بين ستة مساكين» . متفق عليه. وفي لفظ: «أو أطعم ستة مساكين
~~بين كل مسكينين صاع» . وفي لفظ: «فصم ثلاثة أيام وإن شئت فتصدق بثلاثة آصع
~~من تمر. بين ستة مساكين» . رواه كله أبو داود.
# وبهذا قال مجاهد، والنخعي، وأبو مجلز، والشافعي، ومالك، وأصحاب الرأي.
# وقال الحسن، وعكرمة، ونافع: الصيام عشرة أيام، والصدقة على عشرة مساكين.
~~ويروى ذلك عن الثوري، وأصحاب الرأي،
# PageV03P430
# قالوا: يجزئ من البر نصف صاع لكل مسكين، ومن التمر والشعير صاع صاع.
~~واتباع السنة أولى.
### | [فصل يجزئ البر والشعير والزبيب في فدية الحج]
# (2645) فصل: ويجزئ البر والشعير والزبيب في الفدية؛ لأن كل موضع أجزأ فيه
~~التمر أجزأ فيه ذلك، كالفطرة، وكفارة اليمين. وقد روى أبو داود، في حديث
~~كعب بن عجرة، قال: «فدعاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لي: احلق
~~رأسك، وصم ثلاثة أيام، أو أطعم ستة مساكين فرقا من زبيب. أو انسك شاة.»
~~رواه أبو داود.
# ولا يجزئ من هذه الأصناف أقل من ثلاثة آصع، إلا البر، ففيه روايتان:
~~إحداهما، مد من بر لكل مسكين، مكان نصف صاع من غيره، كما في كفارة اليمين.
~~والثانية، لا يجزئ إلا نصف صاع؛ لأن الحكم ثبت فيه بطريق التنبيه أو
~~القياس، والفرع يماثل أصله ولا يخالفه. وبهذا قال مالك، والشافعي.
### | [فصل حلق المحرم مرة ثم كرر الحلق]
# (2646) فصل: وإذا حلق ثم حلق، فالواجب فدية واحدة، ما لم يكفر عن الأول
~~قبل فعل الثاني، فإن كفر عن الأول ثم حلق ثانيا، فعليه للثاني كفارة أيضا.
~~وكذلك الحكم فيما إذا لبس ثم لبس، أو تطيب ثم تطيب، أو كرر من محظورات
~~الإحرام اللاتي لا يزيد الواجب فيها بزيادتها، ولا يتقدر بقدرها، فأما ما
~~يتقدر الواجب بقدره، وهو إتلاف الصيد، ففي كل واحد منها جزاؤه، وسواء فعله
~~مجتمعا أو متفرقا، ولا تداخل فيه، ففعل المحظورات متفرقا كفعلها مجتمعة في
~~الفدية، ما لم يكفر عن الأول قبل فعل الثاني.
# وعن أحمد أنه إن كرره لأسباب، ms1675 مثل أن لبس للبرد، ثم لبس للحر، ثم لبس
~~للمرض، فكفارات، وإن كان لسبب واحد، فكفارة واحدة. وقد روى عنه الأثرم، في
~~من لبس قميصا وجبة وعمامة وغير ذلك، لعلة واحدة، قلت له: فإن اعتل فلبس
~~جبة، ثم برئ، ثم اعتل فلبس جبة؟ فقال: هذا الآن عليه كفارتان.
# وعن الشافعي كقولنا. وعنه: لا يتداخل. وقال مالك: تتداخل كفارة الوطء دون
~~غيره. وقال أبو حنيفة: إن كرره في مجلس واحد فكفارة واحدة، وإن كان في
~~مجالس فكفارات؛ لأن حكم المجلس الواحد حكم الفعل الواحد، بخلاف غيره.
# ولنا، أن ما يتداخل إذا كان بعضه عقيب بعض يجب أن يتداخل، وإن تفرق
~~كالحدود وكفارة الأيمان، ولأن الله تعالى أوجب في حلق الرأس فدية واحدة،
~~ولم يفرق بين ما وقع في دفعة أو في دفعات، والقول بأنه لا يتداخل غير صحيح،
~~فإنه إذا حلق رأسه لا يمكن إلا شيئا بعد شيء.
# PageV03P431
### | [فصل جزاء صيد الحرم]
# (2647) فصل: فأما جزاء الصيد فلا يتداخل، ويجب في كل صيد جزاؤه، سواء وقع
~~متفرقا أو في حال واحدة. وعن أحمد، أنه يتداخل، قياسا على سائر المحظورات.
~~ولا يصح؛ لأن الله تعالى قال: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
~~ومثل الصيدين لا يكون مثل أحدهما، ولأنه لو قتل صيدين دفعة واحدة، وجب
~~جزاؤهما، فإذا تفرقا أولى أن يجب؛ لأن حالة التفريق لا تنقص عن حالة
~~الاجتماع كسائر المحظورات.
### | [فصل حلق المحرم رأس حلال أو قلم أظفاره]
# (2648) فصل: إذا حلق المحرم رأس حلال، أو قلم أظفاره، فلا فدية عليه.
~~وبذلك قال عطاء، ومجاهد، وعمرو بن دينار، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وقال
~~سعيد بن جبير، في محرم قص شارب حلال: يتصدق بدرهم. وقال أبو حنيفة: يلزمه
~~صدقة؛ لأنه أتلف شعر آدمي، فأشبه شعر المحرم.
# ولنا، أنه شعر مباح الإتلاف، فلم يجب بإتلافه شيء، كشعر بهيمة الأنعام.
### | [فصل حلق محرم رأس محرم بإذنه]
# (2649) فصل: وإن حلق محرم رأس محرم بإذنه، فالفدية على من حلق رأسه.
~~وكذلك إن حلقه حلال بإذنه؛ لأن الله ms1676 تعالى قال: {ولا تحلقوا رءوسكم}
~~[البقرة: 196] . وقد علم أن غيره هو الذي يحلقه، فأضاف الفعل إليه، وجعل
~~الفدية عليه.
# وإن حلقه مكرها أو نائما، فلا فدية على المحلوق رأسه. وبهذا قال إسحاق،
~~وأبو ثور، وابن القاسم صاحب مالك، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة: على المحلوق رأسه الفدية. وعن الشافعي كالمذهبين. ولنا،
~~أنه يحلق رأسه ولم يحلق بإذنه، فأشبه ما لو انقطع الشعر بنفسه. إذا ثبت هذا
~~فإن الفدية على الحالق، حراما كان أو حلالا.
# وقال أصحاب الرأي: على الحلال صدقة. وقال عطاء: عليهما الفدية. ولنا، أنه
~~أزال ما منع من إزالته لأجل الإحرام، فكانت عليه فديته، كالمحرم يحلق رأس
~~نفسه.
### | [فصل قلع المحرم جلدة عليها شعر]
# (2650) فصل: إذا قلع جلدة عليها شعر، فلا فدية عليه؛ لأنه زال تابعا
~~لغيره، والتابع لا يضمن، كما لو قلع أشفار عيني إنسان، فإنه لا يضمن
~~أهدابهما.
### | [فصل خلل المحرم شعره فسقطت شعرة]
# (2651) فصل: وإذا خلل شعره فسقطت شعرة، فإن كانت ميتة فلا فدية فيها، وإن
~~كانت من شعره النابت ففيها الفدية، وإن شك فيها فلا فدية فيها؛ لأن الأصل
~~نفي الضمان إلى أن يحصل يقين.
# PageV03P432
### | [مسألة إذا حلق المحرم دون الأربع]
# (2652) مسألة: قال: (وفي كل شعرة من الثلاث مد من طعام) يعني إذا حلق دون
~~الأربع، فعليه في كل شعرة مد من طعام. وهذا قول الحسن، وابن عيينة،
~~والشافعي فيما دون الثلاث.
# وعن أحمد، في الشعرة درهم، وفي الشعرتين درهمان. وعنه، في كل شعرة قبضة
~~من طعام. وروي ذلك عن عطاء، ونحوه عن مالك، وأصحاب الرأي. قال مالك عليه
~~فيما قل من الشعر إطعام طعام.
# وقال أصحاب الرأي: يتصدق بشيء لأنه لا تقدير فيه، فيجب فيه أقل ما يقع
~~عليه اسم الصدقة. وعن مالك، في من أزال شعرا يسيرا: لا ضمان عليه؛ لأن النص
~~إنما أوجب الفدية في حلق الرأس كله، فألحقنا به ما يقع عليه اسم الرأس.
# ولنا، أن ما ضمنت جملته ضمنت أبعاضه، كالصيد، والأولى أن يجب الإطعام؛
~~لأن الشارع إنما عدل ms1677 عن الحيوان إلى الإطعام في جزاء الصيد، وها هنا أوجب
~~الإطعام مع الحيوان على وجه التخيير، فيجب أن يرجع إليه فيما لا يجب فيه
~~الدم، ويجب مد؛ لأنه أقل ما وجب بالشرع فدية، فكان واجبا في أقل الشعر،
~~والطعام الذي يجزئ فيه إخراجه، وهو ما يجزئ في حلق الرأس ابتداء من البر
~~والشعير والتمر والزبيب، كالذي يجب في الأربع.
### | [فصل من أبيح له حلق رأسه لأذى به فهو مخير في الفدية قبل الحلق وبعده]
# (2653) فصل: ومن أبيح له حلق رأسه لأذى به، فهو مخير في الفدية قبل الحلق
~~وبعده. نص عليه أحمد؛ لما روي أن الحسين بن علي اشتكى رأسه، فأتى علي فقيل
~~له: هذا الحسين يشير إلى رأسه. فدعا بجزور فنحرها، ثم حلقه وهو بالسعياء.
~~رواه أبو إسحاق الجوزجاني. ولأنها كفارة، فجاز تقديمها على وجوبها، ككفارة
~~الظهار واليمين.
### | [مسألة المحرم ممنوع من أخذ أظفاره]
# (2654) مسألة: قال: (وكذلك الأظفار) قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على
~~أن المحرم ممنوع من أخذ أظفاره، وعليه الفدية بأخذها في قول أكثرهم. وهو
~~قول حماد، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن عطاء
~~وعنه: لا فدية عليه؛ لأن الشرع لم يرد فيه بفدية
# ولنا، أنه أزال ما منع إزالته لأجل الترفه، فوجبت عليه الفدية، كحلق
~~الشعر. وعدم النص فيه لا يمنع قياسه عليه، كشعر البدن مع شعر الرأس والحكم
~~في فدية الأظفار كالحكم في فدية الشعر سواء، في أربعة منها دم وعنه في
~~ثلاثة دم. وفي الظفر الواحد مد من طعام، وفي الظفرين مدان، على ما ذكرنا من
~~التفصيل والاختلاف فيه. وقول الشافعي وأبي ثور كذلك.
# وقال أبو حنيفة: لا يجب الدم إلا بتقليم أظفار يد كاملة، حتى لو قلم من
~~كل يد أربعة لا يجب عليه الدم؛ لأنه لم يستكمل منفعة اليد، أشبه الظفر
~~والظفرين.
# PageV03P433
# ولنا أنه قلم ما يقع عليه اسم الجمع، أشبه ما لو قلم خمسا من يد واحدة،
~~وما قالوه يبطل بما إذا حلق ربع رأسه، فإنه لم ms1678 يستوف منفعة العضو، ويجب به
~~الدم، وقولهم يؤدي إلى أن يجب به الدم في القليل دون الكثير. إذا ثبت هذا
~~فإنه يتخير من قلم ما يجب به الدم بين الثلاثة أشياء، كما قلنا في الشعر؛
~~لأن الإيجاب في الأظفار بالإلحاق بالشعر، فيكون حكم الفرع حكم أصله، ولا
~~يجب فيما دون الأربعة أو الثلاثة بقسطه من الدم؛ لأن العبادة إذا وجب فيها
~~الحيوان لم يجب فيها جزء منه، كالزكاة (2655) فصل: وفي قص بعض الظفر ما في
~~جميعه، وكذلك في قطع بعض الشعرة مثل ما في قطع جميعها؛ لأن الفدية تجب في
~~الشعرة والظفر، سواء، طال أو قصر، وليس بمقدر بمساحة، فيتقدر الضمان عليه،
~~بل هو كالموضحة يجب في الصغيرة منها مثل ما يجب في الكبيرة.
# وخرج ابن عقيل وجها، أنه يجب بحساب المتلف كالإصبع يجب في أنملتها ثلث
~~ديتها، والله أعلم.
### | [مسألة تطيب المحرم عامدا]
# (2656) مسألة: قال: (وإن تطيب المحرم عامدا، غسل الطيب، وعليه دم، وكذلك
~~إن لبس المخيط أو الخف عامدا وهو يجد النعل، خلع، وعليه دم) لا خلاف في
~~وجوب الفدية على المحرم، إذا تطيب أو لبس عامدا؛ لأنه ترفه بمحظور في
~~إحرامه، فلزمته الفدية، كما لو ترفه بحلق شعره، أو قلم ظفره والواجب عليه
~~أن يفديه بدم، ويستوي في ذلك قليل الطيب وكثيره، وقليل اللبس وكثيره. وبذلك
~~قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يجب الدم إلا بتطييب عضو كامل، وفي اللباس بلباس يوم
~~وليلة، ولا شيء فيما دون ذلك؛ لأنه لم يلبس لبسا معتادا فأشبه ما لو اتزر
~~بالقميص. ولنا، أنه متى حصل به الاستمتاع بالمحظورات، فاعتبر مجرد الفعل
~~كالوطء، محظورا، فلا تتقدر فديته بالزمن، كسائر المحظورات، وما ذكروه غير
~~صحيح؛ فإن الناس يختلفون في اللبس في العادة، ولأن ما ذكروه تقدير،
~~والتقديرات بابها التوقيف، وتقديرهم بعضو ويوم وليلة تحكم محض. وأما إذا
~~ائتزر بقميص، فليس ذلك بلبس مخيط، ولهذا لا يحرم عليه، والمختلف فيه محرم.
### | [فصل يلزم المحرم غسل الطيب وخلع اللباس]
# (2657) فصل: ويلزمه غسل الطيب، وخلع ms1679 اللباس؛ لأنه فعل محظورا، فيلزمه
~~إزالته وقطع استدامته، كسائر المحظورات. والمستحب أن يستعين في غسل الطيب
~~بحلال؛ لئلا يباشر المحرم الطيب بنفسه، ويجوز أن يليه بنفسه، ولا شيء عليه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للذي رأى عليه طيبا أو خلوقا:
# PageV03P434
# «اغسل عنك الطيب» . ولأنه تارك له، فإن لم يجد ما يغسله به، مسحه بخرقة،
~~أو حكه بتراب أو ورق أو حشيش؛ لأن الذي عليه إزالته بحسب القدرة، وهذا
~~نهاية قدرته.
### | [فصل احتاج المحرم إلى الوضوء وغسل الطيب ومعه ماء لا يكفي إلا أحدهما]
# (2658) فصل: إذا احتاج إلى الوضوء وغسل الطيب، ومعه ماء لا يكفي إلا
~~أحدهما قدم غسل الطيب، وتيمم للحدث؛ لأنه لا رخصة في إبقاء الطيب، وفي ترك
~~الوضوء إلى التيمم رخصة. فإن قدر على قطع رائحة الطيب بغير الماء، فعل
~~وتوضأ؛ لأن المقصود من إزالة الطيب قطع رائحته، فلا يتعين الماء، والوضوء
~~بخلافه.
### | [فصل إذا لبس المحرم قميصا وعمامة وسراويل وخفين]
# (2659) فصل: إذا لبس قميصا وعمامة وسراويل وخفين، لم يكن عليه إلا فدية
~~واحدة؛ لأنه محظور من جنس واحد، فلم يجب فيه أكثر من فدية واحدة، كالطيب في
~~بدنه ورأسه ورجليه.
### | [فصل فعل المحرم محظورا من أجناس فحلق ولبس وتطيب ووطئ]
# (2660) فصل: وإن فعل محظورا من أجناس، فحلق، ولبس، وتطيب، ووطئ، فعليه
~~لكل واحد فدية، سواء فعل ذلك مجتمعا أو متفرقا.
# وهذا مذهب الشافعي. وعن أحمد، أن في الطيب واللبس والحلق فدية واحدة، وإن
~~فعل ذلك واحدا بعد واحد فعليه لكل واحد دم. وهو قول إسحاق.
# وقال عطاء، وعمرو بن دينار: إذا حلق، ثم احتاج إلى الطيب، أو إلى قلنسوة
~~أو إليهما، ففعل ذلك، فليس عليه إلا فدية واحدة. وقال الحسن: إن لبس القميص
~~وتعمم وتطيب، فعل ذلك جميعا، فليس عليه إلا كفارة واحدة. ونحو ذلك عن مالك.
# ولنا، أنها محظورات مختلفة الأجناس، فلم تتداخل أجزاؤها، كالحدود
~~المختلفة، والأيمان المختلفة. وعكسه ما إذا كان من جنس واحد.
### | [مسألة لبس المحرم أو تطيب ناسيا]
# (2661) مسألة: قال: (وإن ms1680 لبس أو تطيب ناسيا، فلا فدية عليه، ويخلع
~~اللباس، ويغسل الطيب، ويفرغ إلى التلبية) المشهور في المذهب أن المتطيب أو
~~اللابس ناسيا أو جاهلا لا فدية عليه. وهو مذهب عطاء، والثوري، وإسحاق، وابن
~~المنذر.
# وقال أحمد. قال سفيان: ثلاثة في الجهل والنسيان سواء؛ إذا أتى أهله، وإذا
~~أصاب صيدا، وإذا حلق رأسه. قال أحمد: إذا جامع أهله بطل حجه. لأنه شيء لا
~~يقدر على رده، والصيد إذا قتله فقد ذهب لا يقدر على رده، والشعر إذا حلقه
~~فقد ذهب، فهذه الثلاثة العمد والخطأ والنسيان فيها سواء، وكل شيء من
~~النسيان بعد الثلاثة فهو يقدر على رده، مثل إذا غطى المحرم رأسه ثم ذكر،
~~ألقاه عن رأسه، وليس عليه شيء، أو لبس خفا، نزعه، وليس عليه شيء. وعنه
~~رواية
# PageV03P435
# أخرى، أن عليه الفدية في كل حال. وهو مذهب مالك، والليث، والثوري، وأبي
~~حنيفة؛ لأنه هتك حرمة الإحرام، فاستوى عمده وسهوه، كحلق الشعر، وتقليم
~~الأظفار.
# ولنا، عموم قوله - عليه السلام -: «عفي لأمتي عن الخطأ، والنسيان، وما
~~استكرهوا عليه» . وروى يعلى بن أمية، «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وهو بالجعرانة، وعليه جبة، وعليه أثر خلوق، أو قال: أثر صفرة، فقال
~~يا رسول الله، كيف تأمرني أن أصنع في عمرتي؟ قال: اخلع عنك هذه الجبة،
~~واغسل عنك أثر هذا الخلوق أو قال: أثر الصفرة، واصنع في عمرتك كما تصنع في
~~حجك» . متفق عليه.
# وفي لفظ، قال: يا رسول الله، «أحرمت بالعمرة، وعلي هذه الجبة» . فلم
~~يأمره بالفدية مع مسألته عما يصنع، وتأخير البيان عن وقت الحاجة غير جائز
~~إجماعا، دل على أنه عذره لجهله، والجاهل والناسي واحد، ولأن الحج عبادة يجب
~~بإفسادها الكفارة، فكان من محظوراته أنه ما يفرق بين عمده وسهوه، كالصوم،
~~فأما الحلق وقتل الصيد، فهو إتلاف لا يمكن رد تلافيه، بإزالته.
# إذا ثبت هذا، فإن الناسي متى ذكر، فعليه غسل الطيب وخلع اللباس في الحال،
~~فإن أخر ذلك عن زمن الإمكان، فعليه الفدية. فإن قيل: فلم لا يجوز ms1681 له
~~استدامة الطيب هاهنا، كالذي يتطيب قبل إحرامه؟ قلنا: لأن ذلك فعل مندوب
~~إليه، فكان له استدامته، وها هنا هو محرم، وإنما سقط حكمه بالنسيان أو
~~الجهل، فإذا زال ظهر حكمه.
# وإن تعذر عليه إزالته، لإكراه أو علة، ولم يجد من يزيله، وما أشبه ذلك،
~~فلا فدية عليه، وجرى مجرى المكره على الطيب ابتداء. وحكم الجاهل إذا علم،
~~حكم الناسي إذا ذكر، وحكم المكره حكم الناسي، فإن ما عفي عنه بالنسيان، عفي
~~عنه بالإكراه؛ لأنهما قرينان في الحديث الدال على العفو عنهما. وقول
~~الخرقي: «يفرغ إلى التلبية» . أي يلبي حين ذكر استذكارا للحج أنه نسيه،
~~واستشعارا بإقامته عليه ورجوعه إليه. وهذا قول يروى عن إبراهيم النخعي.
### | [مسألة وقف بعرفة نهارا أو دفع قبل الإمام]
# (2662) مسألة: قال: (ولو وقف بعرفة نهارا، أو دفع قبل الإمام، فعليه دم)
~~وجملة ذلك أن من وقف بعرفة يوم عرفة نهارا وجب عليه الوقوف إلى غروب الشمس؛
~~ليجمع بين الليل والنهار في الوقوف. فإن دفع قبل الغروب، ولم يعد حتى غربت
~~الشمس، فعليه دم.
# وقال الشافعي: لا يجب ذلك، ولا دم عليه إن دفع قبل الغروب؛ احتجاجا بحديث
~~عروة بن مضرس، ولأنه أدرك من الوقوف ما أجزأه، أشبه ما لو أدرك الليل
~~منفردا.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقف حتى غربت الشمس بغير خلاف،
~~وقد قال: «خذوا عني
# PageV03P436
# مناسككم» . فإذا تركه لزمه؛ دم؛ لقول ابن عباس، ولأنه ركن لم يأت به على
~~الوجه المشروع، فلزمه دم، كما لو أحرم من دون الميقات، وحديثهم دل على
~~الإجزاء، والكلام في وجوب الدم. فأما إذا وقف في الليل خاصة، فإنه يجزئه
~~ولا يلزمه دم؛ لأن من أدرك الليل وحده لا يمكنه الوقوف نهارا، فلا يتعين
~~عليه، ولا يجب عليه بتركه دم، بخلاف من أدرك نهارا.
# وأما قوله: «أو دفع قبل الإمام» . فظاهره أنه أوجب بذلك دما، وإن دفع قبل
~~الغروب. وقد روى الأثرم، عن أحمد، قال: سمعته يسأل عن رجل دفع قبل الإمام
~~من عرفة بعدما غابت ms1682 الشمس؟ فقال: ما وجدت أحدا سهل فيه، كلهم يشدد فيه.
~~قال: وما يعجبني أن يدفع إلا مع الإمام، وعن عطاء، عليه شاة إذا دفع قبل
~~الإمام. قيل: فيدفع من مزدلفة قبل الإمام؟ فقال: المزدلفة عندي غير عرفة.
~~وذكر حديث ابن عمر، أنه دفع قبل ابن الزبير وغير الخرقي من أصحابنا لم يوجب
~~بذلك شيئا، ولا عد الدفع مع الإمام من الواجبات. وهو الصحيح؛ فإن اتباع
~~الإمام وأفعال النسك معه ليس بواجب، في سائر مناسك الحج، فكذا هاهنا، وإنما
~~وقع دفع الصحابة مع النبي - صلى الله عليه وسلم - بحكم العادة، فلا يدل على
~~الوجوب، كالدفع معه من مزدلفة، والإفاضة من منى، وغير ذلك، وليس ذلك فعلا
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -، فيدخل في عموم قوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«خذوا عني مناسككم.»
### | [مسألة المبيت بمزدلفة واجب يجب بتركه دم]
# (2663) مسألة: قال: (ومن دفع من مزدلفة قبل نصف الليل، من غير الرعاة
~~وأهل سقاية الحاج، فعليه دم) وجملة ذلك أن المبيت بمزدلفة واجب يجب بتركه
~~دم، سواء تركه عمدا أو خطأ، عالما أو جاهلا؛ لأنه ترك نسكا، وللنسيان أثره
~~في ترك الموجود كالمعدوم، لا في جعل المعدوم كالموجود، إلا أنه رخص لأهل
~~السقاية ورعاة الإبل، في ترك البيتوتة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رخص للرعاة في ترك البيتوتة في حديث عدي، وأرخص للعباس في المبيت لأجل
~~سقايته، ولأن عليهم مشقة في المبيت، لحاجتهم إلى حفظ مواشيهم وسقي الحاج،
~~فكان لهم ترك المبيت فيها، كليالي منى، ولأنها ليلة يرمى في غدها، فكان لهم
~~ترك المبيت فيها، كليالي منى.
# وروي عن أحمد، أن المبيت بمزدلفة غير واجب، ولا شيء على تاركه. والأول
~~المذهب.
### | [مسألة وجوب الجزاء على المحرم بقتل الصيد]
### | [الفصل الأول في وجوب الجزاء على المحرم بقتل الصيد]
# (2664) مسألة: قال: (ومن قتل وهو محرم من صيد البر، عامدا أو مخطئا، فداه
~~بنظيره من النعم، إن كان المقتول دابة) في هذه المسألة فصول ستة (2665) ؛
~~الفصل الأول، في وجوب الجزاء على المحرم بقتل الصيد ms1683 في الجملة.
# وأجمع أهل العلم على وجوبه، ونص الله تعالى عليه بقوله {يا أيها الذين
~~آمنوا لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من
~~النعم} [المائدة: 95] .
# PageV03P437
# ولا نعلم أحدا خالف في الجزاء في قتل الصيد متعمدا، إلا الحسن ومجاهدا،
~~قالا: إذا قتله متعمدا ذاكرا لإحرامه لا جزاء عليه، وإن كان مخطئا أو ناسيا
~~لإحرامه فعليه الجزاء.
# وهذا خلاف النص، فإن الله تعالى قال: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم} [المائدة: 95] . والذاكر لإحرامه متعمد، وقال في سياق الآية
~~{ليذوق وبال أمره} [المائدة: 95] . والمخطئ والناسي لا عقوبة عليهما. وقتل
~~الصيد نوعان، مباح ومحرم، فالمحرم قتله ابتداء من غير سبب يبيح قتله، ففيه
~~الجزاء.
# والمباح ثلاثة أنواع؛ أحدها، أن يضطر إلى أكله، فيباح له ذلك بغير خلاف
~~نعلمه؛ فإن الله تعالى قال {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195]
~~. وترك الأكل مع القدرة عند الضرورة إلقاء بيده إلى التهلكة، ومتى قتله
~~ضمنه، سواء وجد غيره أو لم يجد. وقال الأوزاعي: لا يضمنه؛ لأنه مباح، أشبه
~~صيد البحر.
# ولنا، عموم الآية، ولأنه قتل من غير معنى يحدث من الصيد يقتضي قتله،
~~فضمنه كغيره، ولأنه أتلفه لدفع الأذى عنه لا لمعنى فيه، أشبه حلق الشعر
~~لأذى برأسه. النوع الثاني، إذا صال عليه صيد فلم يقدر على دفعه إلا بقتله،
~~فله قتله، ولا ضمان عليه. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو بكر: عليه الجزاء.
~~وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه قتله لحاجة نفسه، أشبه قتله لحاجته إلى أكله.
# ولنا، أنه حيوان قتله لدفع شره، فلم يضمنه، كالآدمي الصائل، ولأنه التحق
~~بالمؤذيات طبعا، فصار كالكلب العقور، ولا فرق بين أن يخشى منه التلف أو
~~يخشى منه مضرة، كجرحه، أو إتلاف ماله، أو بعض حيواناته. النوع الثالث، إذا
~~خلص صيدا من سبع أو شبكة صياد، أو أخذه ليخلص من رجله خيطا، ونحوه فتلف
~~بذلك، فلا ضمان عليه. وبه قال عطاء. وقيل: عليه الضمان. وهو قول قتادة؛
~~لعموم الآية، ولأن غاية ما ms1684 فيه أنه عدم القصد إلى قتله، فأشبه قتل الخطأ.
# ولنا، أنه فعل أبيح لحاجة الحيوان، فلم يضمن ما تلف به، كما لو داوى ولي
~~الصبي الصبي فمات بذلك، وهذا ليس بمتعمد، فلا تتناوله الآية.
### | [الفصل الثاني لا فرق بين الخطأ والعمد في قتل صيد الحرم في وجوب الجزاء]
# (2666) الفصل الثاني، أنه لا فرق بين الخطأ والعمد في قتل الصيد في وجوب
~~الجزاء، على إحدى الروايتين. وبه قال الحسن، وعطاء، والنخعي، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. قال الزهري: على المتعمد بالكتاب، وعلى
~~المخطئ بالسنة.
# PageV03P438
# والرواية الثانية، لا كفارة في الخطأ. وهو قول ابن عباس، وسعيد بن جبير،
~~وطاوس، وابن المنذر، وداود؛ لأن الله تعالى قال: {ومن قتله منكم متعمدا}
~~[المائدة: 95] . فدليل خطابه، أنه لا جزاء على الخاطئ؛ لأن الأصل براءة
~~ذمته، فلا يشغلها إلا بدليل، ولأنه محظور للإحرام لا يفسده، فيجب التفريق
~~بين خطئه وعمده، كاللبس والطيب.
# ووجه الأولى قول جابر: «جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الضبع
~~يصيده المحرم كبشا.» وقال - عليه السلام - «في بيض النعام يصيبه المحرم:
~~ثمنه» . ولم يفرق. رواهما ابن ماجه. ولأنه ضمان إتلاف فاستوى عمده وخطؤه
~~كمال الآدمي.
### | [الفصل الثالث الجزاء لا يجب إلا على المحرم]
# (2667) الفصل الثالث، أن الجزاء لا يجب إلا على المحرم، ولا فرق بين
~~إحرام الحج وإحرام العمرة؛ لعموم النص فيهما. ولا خلاف في ذلك. ولا فرق بين
~~الإحرام بنسك واحد، وبين الإحرام بنسكين، وهو القارن؛ لأن الله تعالى لم
~~يفرق بينهما.
### | [الفصل الرابع الجزاء لا يجب إلا بقتل الصيد]
# (2668) الفصل الرابع، أن الجزاء لا يجب إلا بقتل الصيد؛ لأنه الذي ورد به
~~النص بقوله تعالى: {لا تقتلوا الصيد} [المائدة: 95] . والصيد ما جمع ثلاثة
~~أشياء، وهو أن يكون مباحا أكله، لا مالك له، ممتنعا. فيخرج بالوصف الأول كل
~~ما ليس بمأكول لا جزاء فيه، كسباع البهائم، والمستخبث من الحشرات، والطير،
~~وسائر المحرمات. قال أحمد: إنما جعلت الكفارة في الصيد المحلل أكله.
# وقال: كل ما يؤذي إذا أصابه المحرم يؤكل لحمه. ms1685 وهذا قول أكثر أهل العلم،
~~إلا أنهم أوجبوا الجزاء في المتولد بين المأكول وغيره، كالسبع المتولد من
~~الضبع والذئب، تغليبا لتحريم، قتله، كما علقوا التحريم في أكله. وقال بعض
~~أصحابنا: في أم حبين جدي. وأم حبين: دابة منتفخة البطن.
# وهذا خلاف القياس؛ فإن أم حبين لا تؤكل، لكونها مستخبثة عند العرب. حكي
~~أن رجلا من العرب سئل ما تأكلون؟ قال: ما دب ودرج، إلا أم حبين. فقال
~~السائل: ليهن أم حبين العافية. وإنما تبعوا فيها قضية عثمان - رضي الله عنه
~~- فإنه قضى فيها بحلان، وهو الجدي. والصحيح أنه لا شيء فيها.
# وفي القمل روايتان، ذكرناهما فيما مضى والصحيح، أنه لا شيء فيه؛ لأنه غير
~~مأكول، وهو من المؤذيات، ولا مثل له ولا قيمة. قال ميمون بن مهران: كنت عند
~~عبد الله بن عباس، فسأله رجل، فقال: أخذت قملة فألقيتها، ثم طلبتها فلم
~~أجدها. فقال ابن عباس: تلك ضالة لا تبتغي.
# وقال القاضي: إنما الروايتان فيما أزاله من شعره، فأما ما ألقاه من ظاهر
~~بدنه أو ثوبه، فلا شيء عليه، رواية
# PageV03P439
# واحدة. ومن أوجب فيه الجزاء قال: أي شيء تصدق به فهو خير. واختلفت
~~الرواية في الثعلب، فعنه: فيه الجزاء. وبه قال طاوس، وقتادة، ومالك،
~~والشافعي. وقال: هو صيد يؤكل، وفيه الجزاء.
# وعن أحمد: لا شيء فيه. وهو قول الزهري، وعمرو بن دينار، وابن أبي نجيح،
~~وابن المنذر. واختلف فيه عن عطاء؛ لأنه سبع، وقد «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن كل ذي ناب من السباع» . وإذا أوجبنا فيه الجزاء، ففيه شاة؛
~~لأنه روي ذلك عن عطاء. واختلفت الرواية في السنور، أهليا كان أو وحشيا
~~والصحيح أنه لا جزاء فيه. وهو اختيار القاضي؛ لأنه سبع، وليس بمأكول.
# وقال الثوري، وإسحاق: في الوحشي حكومة، ولا شيء في الأهلي؛ لأن الصيد ما
~~كان وحشيا. واختلفت الرواية في الهدهد والصرد؛ لاختلاف الروايتين في
~~إباحتهما، وكل ما اختلف في إباحته يختلف في جزائه، فأما ما يحرم، فالصحيح
~~أنه لا جزاء فيه؛ لأنه مخالف للقياس، ms1686 ولا نص فيه. الوصف الثاني، أن يكون
~~وحشيا، وما ليس بوحشي لا يحرم على المحرم ذبحه ولا أكله، كبهيمة الأنعام
~~كلها، والخيل، والدجاج، ونحوها. لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا،
~~والاعتبار في ذلك بالأصل. لا بالحال، فلو استأنس الوحشي وجب فيه الجزاء،
~~وكذلك وجب الجزاء في الحمام أهليه ووحشيه، اعتبارا بأصله.
# ولو توحش الأهلي لم يجب فيه شيء. قال أحمد، في بقرة صارت وحشية: لا شيء
~~فيها؛ لأن الأصل فيها الإنسي. وإن تولد من الوحشي والأهلي ولد، ففيه
~~الجزاء، تغليبا للتحريم، كقولنا في المتولد بين المباح والمحرم. واختلفت
~~الرواية في الدجاج السندي، هل فيه جزاء؟ على روايتين. وروى مهنا، عن أحمد،
~~في البط، يذبحه المحرم إذا لم يكن صيدا. والصحيح أنه يحرم عليه ذبحه، وفيه
~~الجزاء؛ لأن الأصل فيه الوحشي، فهو كالحمام.
### | [الفصل الخامس الجزاء يجب في صيد البر دون صيد البحر]
# (2669) الفصل الخامس، أن الجزاء إنما يجب في صيد البر دون صيد البحر،
~~بغير خلاف؛ لقول الله تعالى {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة
~~وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] قال ابن عباس: طعامه ما
~~لفظه. ولا فرق بين حيوان البحر الملح وبين ما في الأنهار والعيون، فإن اسم
~~البحر يتناول الكل، قال الله تعالى {وما يستوي البحران هذا عذب فرات سائغ
~~شرابه وهذا ملح أجاج ومن كل تأكلون لحما طريا} [فاطر: 12] .
# ولأن الله تعالى قابله بصيد البر، بقوله {وحرم عليكم صيد البر} [المائدة:
~~96] . فدل على أن ما ليس من صيد البر فهو من صيد البحر، وحيوان البحر ما
~~كان يعيش في الماء، ويفرخ ويبيض فيه، فإن كان مما لا يعيش إلا في الماء
~~كالسمك ونحوه، فهذا مما لا خلاف فيه، وإن كان مما يعيش في البر، كالسلحفاة
~~والسرطان، فهو كالسمك، لا جزاء فيه.
# وقال عطاء: فيه الجزاء، وفي الضفدع وكل ما يعيش في البر.
# PageV03P440
# ولنا، أنه يفرخ في الماء ويبيض فيه، فكان من حيوانه، كالسمك، فأما طير
~~الماء، ففيه الجزاء في قول ms1687 عامة أهل العلم؛ منهم الأوزاعي، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي، وغيرهم. لا نعلم فيه مخالفا، غير ما حكي عن عطاء، أنه قال:
~~حيثما يكون أكثر فهو من صيده.
# ولنا، أن هذا إنما يفرخ في البر ويبيض فيه، وإنما يدخل الماء ليعيش فيه
~~ويكتسب منه، فهو كالصياد من الآدميين. واختلفت الرواية في الجراد، فعنه: هو
~~من صيد البحر، لا جزاء فيه. وهو مذهب أبي سعيد. قال ابن المنذر: قال ابن
~~عباس، وكعب: هو من صيد البحر. وقال عروة: هو نثرة حوت. وروي عن أبي هريرة،
~~قال: «أصابنا ضرب من جراد، فكان رجل منا يضرب بسوطه وهو محرم، فقيل: إن هذا
~~لا يصلح، فذكر ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هذا من صيد البحر» .
~~وعنه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجراد من صيد البحر» .
~~رواهما أبو داود.
# وروي عن أحمد، أنه من صيد البر، وفيه الجزاء. وهو قول الأكثرين؛ لما روي
~~أن عمر - رضي الله عنه - قال لكعب في جرادتين: ما جعلت في نفسك؟ قال:
~~درهمان. قال: بخ، درهمان خير من مائة جرادة. رواه الشافعي، في " مسنده ".
~~ولأنه طير يشاهد طيرانه في البر، ويهلكه الماء إذا وقع فيه، فأشبه
~~العصافير. فأما الحديثان اللذان ذكرناهما للرواية الأولى فوهم. قاله أبو
~~داود. فعلى هذا يضمنه بقيمته؛ لأنه لا مثل له.
# وهذا قول الشافعي. وعن أحمد، يتصدق بتمرة عن الجرادة. وهذا يروى عن عمر
~~وعبد الله بن عمر. وقال ابن عباس: قبضة من طعام. قال القاضي: هذا محمول على
~~أنه أوجب ذلك على طريق القيمة، والظاهر أنهم لم يريدوا بذلك التقدير، وإنما
~~أرادوا أن فيه أقل شيء.
# وإن افترش الجراد في طريقه، فقتله بالمشي عليه، على وجه لم يمكنه التحرز
~~منه، ففيه وجهان؛ أحدهما، وجوب جزائه؛ لأنه أتلفه لنفع نفسه، فضمنه،
~~كالمضطر يقتل صيدا يأكله. والثاني، لا يضمنه؛ لأنه اضطره إلى إتلافه، أشبه
~~ما لو صال عليه.
### | [الفصل السادس جزاء ما كان دابة من الصيد نظيره من النعم]
# (2670) الفصل السادس، أن جزاء ما ms1688 كان دابة من الصيد نظيره من النعم. هذا
~~قول أكثر أهل العلم؛ منهم الشافعي. وقال أبو حنيفة: الواجب القيمة ويجوز
~~فيها المثل؛ لأن الصيد ليس بمثلي. ولنا، قول الله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل
~~من النعم} [المائدة: 95] . وجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في الضبع
~~كبشا.
# وأجمع الصحابة على إيجاب المثل، فقال عمر، وعثمان، وعلي، وزيد بن ثابت،
~~وابن عباس، ومعاوية: في النعامة بدنة. وحكم أبو عبيدة، وابن عباس، في حمار
~~الوحش ببدنة. وحكم
# PageV03P441
# عمر فيه ببقرة. وحكم عمر وعلي في الظبي بشاة. وإذا حكموا بذلك في الأزمنة
~~المختلفة، والبلدان المتفرقة، دل ذلك على أنه ليس على وجه القيمة، ولأنه لو
~~كان على وجه القيمة لاعتبروا صفة المتلف التي تختلف بها القيمة، إما برؤية
~~أو إخبار، ولم ينقل عنهم السؤال عن ذلك حال الحكم، ولأنهم حكموا في الحمام
~~بشاة، ولا يبلغ قيمة شاة في الغالب.
# إذا ثبت هذا، فليس المراد حقيقة المماثلة، فإنها لا تتحقق بين النعم
~~والصيد، لكن أريدت المماثلة من حيث الصورة. والمتلف من الصيد قسمان؛
~~أحدهما، قضت فيه الصحابة، فيجب فيه ما قضت. وبهذا قال عطاء، والشافعي،
~~وإسحاق.
# وقال مالك: يستأنف الحكم فيه؛ لأن الله تعالى قال {يحكم به ذوا عدل منكم}
~~[المائدة: 95] ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أصحابي كالنجوم،
~~بأيهم اقتديتم اهتديتم» وقال: «اقتدوا باللذين من بعدي: أبي بكر، وعمر» .
~~ولأنهم أقرب إلى الصواب، وأبصر بالعلم، فكان حكمهم حجة على غيرهم، كالعالم
~~مع العامي، والذي بلغنا قضاؤهم في؛ الضبع كبش. قضى به عمر، وعلي، وجابر،
~~وابن عباس.
# وفيه عن جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «جعل في الضبع يصيدها
~~المحرم كبشا» . رواه أبو داود، وابن ماجه. وروي عن جابر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «، قال: في الضبع كبش، إذا أصاب المحرم، وفي الظبي شاة،
~~وفي الأرنب عناق، وفي اليربوع جفرة» . قال أبو الزبير: الجفرة، التي قد
~~فطمت ورعت. رواه الدارقطني. قال أحمد:: «حكم رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في الضبع بكبش.» ms1689 وبه قال عطاء، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر.
# وقال الأوزاعي إن كان العلماء بالشام يعدونها من السباع ويكرهون أكلها.
~~وهو القياس، إلا أن اتباع السنة والآثار أولى. وفي حمار الوحش بقرة. روي
~~ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. وبه قال عروة، ومجاهد، والشافعي.
# وعن أحمد: فيه بدنة. روي ذلك عن أبي عبيدة، وابن عباس. وبه قال عطاء،
~~والنخعي. وفي بقرة الوحش بقرة. روي ذلك عن ابن مسعود، وعطاء، وعروة،
~~وقتادة، والشافعي. والأيل فيه بقرة. قاله ابن عباس. قال أصحابنا: في الوعل
~~والثيتل بقرة، كالأيل. والأروى فيها بقرة. قال ذلك ابن عمر.
# وقال القاضي: فيها عضب، وهي من أولاد البقر ما بلغ أن يقبض على قرنه، ولم
~~يبلغ أن يكون جذعا. وحكي ذلك عن الأزهري. وفي الظبي شاة. ثبت ذلك عن عمر،
# PageV03P442
# وروي عن علي. وبه قال عطاء، وعروة، والشافعي، وابن المنذر، ولا نحفظ عن
~~غيرهم خلافهم. وفي الوبر شاة. روي ذلك عن مجاهد، وعطاء.
# وقال القاضي: فيه جفرة؛ لأنه ليس بأكبر منها وكذلك. قال الشافعي: إن كانت
~~العرب تأكله. والجفرة من أولاد المعز ما أتى عليها أربعة أشهر، وفصلت عن
~~أمها، والذكر جفر.
# وفي اليربوع جفرة. قال ذلك عمر - رضي الله عنه -. وروي ذلك عن ابن مسعود،
~~وبه قال عطاء، والشافعي، وأبو ثور. وقال النخعي: فيه ثمنه. وقال مالك:
~~قيمته طعاما. وقال عمرو بن دينار: ما سمعنا أن الضب واليربوع يوديان.
~~واتباع الآثار أولى. وفي الضب جدي. قضى به عمر، وأربد، وبه قال الشافعي.
# وعن أحمد، فيه شاة؛ لأن جابر بن عبد الله، وعطاء قالا فيه ذلك. وقال
~~مجاهد: حفنة من طعام. وقال قتادة: صاع. وقال مالك: قيمته من الطعام. والأول
~~أولى؛ فإن قضاء عمر أولى من قضاء غيره، والجدي أقرب إليه من الشاة.
# وفي الأرنب عناق. قضى به عمر. وبه قال الشافعي. وقال ابن عباس: فيه حمل.
~~وقال عطاء: فيه شاة. وقضاء عمر أولى. والعناق: الأنثى من ولد المعز في أول
~~سنة، والذكر جدي. القسم الثاني، ما لم تقض ms1690 فيه الصحابة، فيرجع إلى قول
~~عدلين من أهل الخبرة؛ لقول الله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة:
~~95] . فيحكمان فيه بأشبه الأشياء من النعم، من حيث الخلقة، لا من حيث
~~القيمة، بدليل أن قضاء الصحابة لم يكن بالمثل في القيمة، وليس من شرط الحكم
~~أن يكون فقيها؛ لأن ذلك زيادة على أمر الله تعالى به، وقد أمر عمر أن يحكم
~~في الضب، ولم يسأل أفقيه هو أم لا؟ لكن تعتبر العدالة؛ لأنها منصوص عليها،
~~ولأنها شرط في قبول القول على الغير في سائر الأماكن، وتعتبر الخبرة؛ لأنه
~~لا يتمكن من الحكم بالمثل إلا من له خبرة، ولأن الخبرة بما يحكم به شرط في
~~سائر الحكام.
# ويجوز أن يكون القاتل أحد العدلين. وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر. وقال النخعي: ليس له ذلك؛ لأن الإنسان لا يحكم لنفسه.
# ولنا، عموم قوله تعالى: {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] . والقاتل
~~مع غيره ذوا عدل منا. وقد روى سعيد في " سننه "، والشافعي، في " مسنده "،
~~عن طارق بن شهاب، قال: خرجنا حجاجا، فأوطأ رجل منا يقال له أربد ضبا، ففزر
~~ظهره، فقدمنا على عمر - رضي الله عنه - فسأله أربد، فقال له: احكم يا أربد
~~فيه. قال: أنت خير مني يا أمير المؤمنين. قال: إنما أمرتك أن تحكم، ولم
~~آمرك أن تزكيني. فقال أربد: أرى فيه جديا قد جمع الماء والشجر. قال عمر:
~~فذلك فيه. فأمره عمر أن يحكم فيه وهو القاتل، وأمر أيضا كعب الأحبار أن
~~يحكم على نفسه في الجرادتين اللتين صادهما وهو محرم. ولأنه مال يخرج في حق
~~الله تعالى، فجاز أن يكون من وجب عليه أمينا فيه، كالزكاة.
# PageV03P443
# (2671) فصل: قال أصحابنا: في كبير الصيد مثله من النعم، وفي الصغير صغير،
~~وفي الذكر ذكر، وفي الأنثى أنثى، وفي الصحيح صحيح، وفي المعيب معيب. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال مالك: في الصغير كبير، وفي المعيب صحيح؛ لأن الله تعالى
~~قال: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] . ولا يجزئ في الهدي صغير ولا معيب،
~~ولأنها كفارة متعلقة ms1691 بقتل حيوان، فلم تختلف بصغيره وكبيره، كقتل الآدمي.
# ولنا، قول الله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] . ومثل
~~الصغير صغير، ولأن ما ضمن باليد والجناية اختلف ضمانه بالصغر والكبر،
~~كالبهيمة، والهدي في الآية معتبرة بالمثل، وقد أجمع الصحابة على الضمان بما
~~لا يصح هديا، كالجفرة والعناق والجدي. وكفارة الآدمي ليست بدلا عنه، ولا
~~تجري مجرى الضمان، بدليل أنها لا تتبعض في أبعاضه، فإن فدى المعيب بصحيح
~~فهو أفضل، وإن فداه بمعيب مثله جاز.
# وإن اختلف العيب، مثل أن فدى الأعرج بأعور، أو الأعور بأعرج، لم يجز،
~~لأنه ليس بمثله. وإن فدى أعور من أحد العينين بأعور من أخرى، أو أعرج من
~~قائمة بأعرج من أخرى جاز؛ لأن هذا اختلاف يسير، ونوع العيب واحد، وإنما
~~اختلف محله. وإن فدى الذكر بأنثى، جاز؛ لأن لحمها أطيب وأرطب. وإن فداها
~~بذكر، جاز، في أحد الوجهين؛ لأن لحمه أوفر فتساويا. والآخر لا يجوز؛ لأن
~~زيادته عليها ليس هي من جنس زيادتها، فأشبه فداء المعيب من نوع بمعيب من
~~نوع آخر.
### | [فصل قتل ماخضا في الحرم]
# (2672) فصل: فإن قتل ماخضا، فقال القاضي: يضمنها بقيمة مثلها. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن قيمته أكثر من قيمة لحمه.
# وقال أبو الخطاب: يضمنها بماخض مثلها؛ لأن الله تعالى قال: {فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم} [المائدة: 95] . وإيجاب القيمة عدول عن المثل مع إمكانه، فإن
~~فداها بغير ماخض، احتمل الجواز؛ لأن هذه الصفة لا تزيد في لحمها، بل ربما
~~نقصتها، فلا يشترط وجودها في المثل، كاللون والعيب.
# وإن جنى على ماخض، فأتلف جنينها، وخرج ميتا، ففيه ما نقصت أمه، كما لو
~~جرحها، وإن خرج حيا لوقت يعيش لمثله ثم مات، ضمنه بمثله، وإن كان لوقت لا
~~يعيش لمثله فهو كالميت، كجنين الآدمية.
### | [فصل أتلف المحرم جزءا من الصيد]
# (2673) فصل: وإن أتلف جزءا من الصيد، وجب ضمانه؛ لأن جملته مضمونة، فكان
~~بعضه مضمونا كالآدمي، والأموال، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا ينفر صيدها» . فالجرح أولى بالنهي، والنهي يقتضي ms1692 تحريمه. وما كان محرما
~~من الصيد وجب ضمانه كنفسه، ويضمن بمثله من مثله، في أحد الوجهين؛ لأن ما
~~وجب ضمان جملته بالمثل، وجب في بعضه مثله، كالمكيلات. والآخر يجب قيمة
~~مقداره من مثله؛ لأن
# PageV03P444
# الجزاء يشق إخراجه، فيمنع إيجابه، ولهذا عدل الشارع عن إيجاب جزء من بعير
~~في خمس من الإبل إلى إيجاب شاة من غير جنس الإبل. والأول أولى؛ لأن المشقة
~~هاهنا غير ثابتة؛ لوجود الخيرة له في العدول عن المثل إلى عدله من الطعام
~~أو الصيام، فينتفي المانع فيثبت مقتضى الأصل.
# وهذا إذا اندمل الصيد ممتنعا، فإن اندمل غير ممتنع، ضمنه جميعه؛ لأنه
~~عطله، فصار كالتالف، ولأنه مفض إلى تلفه، فصار كالجارح له جرحا يتيقن به
~~موته. وهذا مذهب أبي حنيفة. ويتخرج أن يضمنه بما نقص؛ لأنه لا يضمن ما لم
~~يتلف، ولم يتلف جميعه، بدليل ما لو قتله محرم آخر لزمه الجزاء. ومن أصلنا
~~أن على المشتركين جزاء واحدا، وضمانه بجزاء كامل يفضي إلى إيجاب جزاءين.
# وإن غاب غير مندمل، ولم يعلم خبره، والجراحة موجبة فعليه ضمان جميعه، كما
~~لو قتله. وإن كانت غير موجبة، فعليه ضمان ما نقص، ولا يضمن جميعه؛ لأننا لا
~~نعلم حصول التلف بفعله، فلم يضمن، كما لو رمى سهما إلى صيد، فلم يعلم أوقع
~~به أم لا، وكذلك إن وجده ميتا، ولم يعلم أمات من الجناية أم من غيرها.
~~ويحتمل أن يلزمه ضمانه هاهنا؛ لأنه وجد سبب إتلافه منه، ولم يعلم له سبب
~~آخر، فوجب إحالته على السبب المعلوم، كما لو وقع في الماء نجاسة، فوجده
~~متغيرا تغيرا يصلح أن يكون منها، فإننا نحكم بنجاسته، وكذلك لو رمى صيدا،
~~فغاب عن عينه، ثم وجده ميتا لا أثر به غير سهمه، حل أكله.
# وإن صيرته الجناية غير ممتنع، فلم يعلم أصار ممتنعا أم لا، فعليه ضمان
~~جميعه؛ لأن الأصل عدم الامتناع.
### | [فصل جرح المحرم صيدا فتحامل فوقع في شيء تلف به]
# (2674) فصل: وإن جرح صيدا، فتحامل، فوقع في شيء تلف به، ضمنه؛ لأنه ms1693 تلف
~~بسببه. وكذلك إن نفره، فتلف في حال نفوره، ضمنه. فإن سكن في مكان، وأمن من
~~نفوره، ثم تلف، لم يضمنه. وقد ذكرنا وجها آخر، أن يضمنه في المكان الذي
~~انتقل إليه؛ لما روى الشافعي في " مسنده "، عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~دخل دار الندوة، فألقى رداءه على واقف في البيت، فوقع عليه طير من هذا
~~الحمام، فأطاره، فوقع على واقف، فانتهزته حية فقتلته، فقال لعثمان بن عفان،
~~ونافع بن عبد الحارث: إني وجدت في نفسي أني أطرته من منزل كان فيه آمنا إلى
~~موقعة كان فيها حتفه. فقال نافع لعثمان: كيف ترى، في عنز ثنية عفراء، يحكم
~~بها على أمير المؤمنين؟ فقال عثمان: أرى ذلك. فأمر بها عمر - رضي الله عنه
~~-.
### | [فصل كل ما يضمن به الآدمي يضمن به الصيد من مباشرة أو بسبب]
# (2675) فصل: وكل ما يضمن به الآدمي، يضمن به الصيد، من مباشرة، أو بسبب،
~~وما جنت عليه دابته بيدها أو فمها من الصيد، فالضمان على راكبها، أو
~~قائدها، أو سائقها، وما جنت برجلها، فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يمكن حفظ
~~رجلها. وقال القاضي: يضمن السائق جميع جنايتها؛ لأن يده عليها، ويشاهد
~~رجلها. وقال
# PageV03P445
# ابن عقيل: لا ضمان عليه في الرجل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الرجل جبار» .
# وإن انقلبت فأتلفت صيدا، لم يضمنه؛ لأنه لا يدل عليها، وقد قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «العجماء جبار» . وكذلك لو أتلفت آدميا، لم يضمنه.
~~ولو نصب المحرم شبكة، أو حفر بئرا، فوقع فيها صيد، ضمنه؛ لأنه بسببه، كما
~~يضمن الآدمي، إلا أن يكون حفر البئر بحق، كحفره في داره، أو في طريق واسع
~~ينتفع بها المسلمون، فينبغي أن لا يضمن ما تلف به، كما لا يضمن الآدمي. وإن
~~نصب شبكة قبل إحرامه، فوقع فيها صيد بعد إحرامه، لم يضمنه؛ لأنه لم يوجد
~~منه بعد إحرامه تسبب إلى إتلافه، أشبه ما لو صاده قبل إحرامه، وتركه في
~~منزله، فتلف بعد إحرامه، أو باعه وهو حلال، فذبحه ms1694 المشتري.
### | [مسألة وجوب ضمان صيد الحرم من الطير]
# (2676) مسألة: قال: (وإن كان طائرا فداه بقيمته في موضعه) قوله: " بقيمته
~~في موضعه " يعني يجب قيمته في المكان الذي أتلفه فيه. لا خلاف بين أهل
~~العلم في وجوب ضمان الصيد من الطير، إلا ما حكي عن داود، أنه لا يضمن ما
~~كان أصغر من الحمام؛ لأن الله تعالى قال {فجزاء مثل ما قتل من النعم}
~~[المائدة: 95] . وهذا لا مثل له.
# ولنا عموم قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] . وقيل
~~في قوله تعالى {ليبلونكم الله بشيء من الصيد تناله أيديكم} [المائدة: 94] :
~~يعني الفرخ والبيض وما لا يقدر أن يفر من صغار الصيد، (ورماحكم) : يعني
~~الكبار.
# وقد روي عن عمر، وابن عباس - رضي الله عنهما - أنهما حكما في الجراد
~~بجزاء. ودلالة الآية على وجوب جزاء غيره لا يمنع من وجوب الجزاء في هذا
~~بدليل آخر، وضمان غير الحمام من الطير قيمته؛ لأن الأصل في الضمان أن يضمن
~~بقيمته، أو بما يشتمل عليها، بدليل سائر المضمونات، لكن تركنا هذا الأصل
~~بدليل، ففيما عداه تجب القيمة بقضية الدليل، وتعتبر القيمة في موضع إتلافه،
~~كما لو أتلف مال آدمي في موضع قوم في موضع الإتلاف، كذا هاهنا.
### | [فصل يضمن بيض صيد الحرم بقيمته]
# (2677) فصل: ويضمن بيض الصيد بقيمته، أي صيد كان. قال ابن عباس: في بيض
~~النعام قيمته. وروي ذلك عن عمر، وابن مسعود. وبه قال النخعي، والزهري،
~~والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لأنه يروى أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «في بيض النعام قيمته» ، مع أن النعام من ذوات الأمثال، فغيره
~~أولى، ولأن البيض لا مثل له، فيجب قيمته، كصغار الطير.
# فإن لم يكن له قيمة، لكونه مذرا، أو لأن فرخه ميت، فلا شيء فيه. قال
~~أصحابنا: إلا بيض النعام، فإن لقشره قيمة. والصحيح أنه لا شيء فيه؛ لأنه
~~إذا لم يكن فيه حيوان، ولا مآله إلى أن يصير منه حيوان صار كالأحجار
~~والخشب، وسائر ما له قيمة من غير الصيد، ألا ms1695 ترى أنه لو نقب بيضة، فأخرج ما
~~فيها، لزمه جزاء جميعها، ثم لو كسرها هو أو غيره، لم يلزمه لذلك شيء. ومن
~~كسر بيضة، فخرج منها فرخ حي،
# PageV03P446
# فعاش، فلا شيء فيه، وإن مات ففيه ما في صغار أولاد المتلف بيضه، ففي فرخ
~~الحمام صغير أولاد الغنم، وفي فرخ النعامة حوار، وفيما عداهما قيمته. ولا
~~يحل لمحرم أكل بيض الصيد إذا كسره هو أو محرم سواه، وإن كسره حلال فهو كلحم
~~الصيد، إن كان أخذه لأجل المحرم لم يبح له أكله، وإلا أبيح.
# وإن كسر بيض صيد، لم يحرم على الحلال؛ لأن حله لا يقف على كسره، ولا
~~يعتبر له أهلية، بل لو كسره مجوسي أو وثني، أو بغير تسمية، لم يحرم، فأشبه
~~قطع اللحم وطبخه. وقال القاضي: يحرم على الحلال أكله، كما لو ذبح الصيد؛
~~لأن كسره جرى مجرى الذبح، بدليل حله للمحرم بكسر الحلال له.
# وإن نقل بيض صيد فجعله تحت آخر، أو ترك مع بيض الصيد بيضا آخر، أو شيئا
~~نفره عن بيضه حتى فسد، فعليه ضمان؛ لأنه تلف بسببه، وإن صح وفرخ، فلا ضمان
~~عليه.
# وإن باض الصيد على فراشه فنقله برفق ففسد، ففيه وجهان، بناء على أن
~~الجراد إذا انفرش في طريقه، وحكم بيض الجراد. وإن احتلب لبن صيد، ففيه
~~قيمة، كما لو حلب لبن حيوان مغصوب.
### | [فصل إذا نتف محرم ريش طائر]
# (2678) فصل: إذا نتف محرم ريش طائر، ففيه ما نقص. وبهذا قال الشافعي،
~~وأبو ثور، وأوجب مالك وأبو حنيفة فيه الجزاء جميعه.
# ولنا، أنه نقصه نقصا يمكن زواله، فلم يضمنه بكماله، كما لو جرحه. فإن
~~حفظه، فأطعمه، وسقاه، حتى عاد ريشه، فلا ضمان عليه؛ لأن النقص زال، فأشبه
~~ما لو اندمل الجرح. وقيل: عليه قيمة الريش؛ لأن الثاني غير الأول، فإن صار
~~غير ممتنع بنتف ريشه، واندمل غير ممتنع، فعليه جزاء جميعه، كالجرح. فإن غاب
~~غير مندمل، ففيه ما نقص، كالجرح سواء، وقد ذكرنا ثم احتمالا. فهاهنا مثله.
### | [مسألة إن كان صيد الحرم ms1696 طائرا]
# (2679) مسألة: قال: (إلا أن تكون نعامة، فيكون فيها بدنة، أو حمامة، وما
~~أشبهها، فيكون في كل واحد منها شاة) هذا متعلق بقوله: " وإن كان طائرا فداه
~~بقيمته في موضعه ". واستثنى النعامة من الطائر؛ لأنها ذات جناحين وتبيض،
~~فهي كالدجاج والإوز. أوجب فيها بدنة؛ لأن عمر، وعليا، وعثمان، وزيد بن
~~ثابت، وابن عباس، ومعاوية - رضي الله عنهم -، حكموا فيها ببدنة. وبه قال
~~عطاء، ومجاهد، ومالك، والشافعي، وأكثر أهل العلم.
# وحكي عن النخعي أن فيها قيمتها. وبه قال أبو حنيفة. وخالفه صاحباه.
~~واتباع النص في قوله تعالى: {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
~~والآثار أولى، ولأن النعامة تشبه البعير في خلقته، فكان مثلا لها، فتدخل في
~~عموم النص.
# وفي الحمام شاة. حكم به عمر، وعثمان، وابن عمر، وابن عباس، ونافع بن عبد
~~الحارث، في حمام الحرم، وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء، وعروة، وقتادة،
# PageV03P447
# والشافعي، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: فيه قيمته. إلا أن مالكا وافق في حمام الحرم لحكم
~~الصحابة، ففيما عداه يبقى على الأصل. قلنا: روي عن ابن عباس في الحمام حال
~~الإحرام كمذهبنا، ولأنها حمامة مضمونة لحق الله تعالى، فضمنت بشاة، كحمامة
~~الحرم، ولأنها متى كانت الشاة مثلا لها في الحرم، فكذلك في الحل، فيجب
~~ضمانها بها؛ لقول الله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
~~وقياس الحمام على الحمام أولى من قياسه على غيره.
# وقول الخرقي: " وما أشبهها ". يعني ما يشبه الحمامة، في أنه يعب الماء،
~~أي يضع منقاره فيه، فيكرع كما تكرع الشاة، ولا يأخذ قطرة قطرة، كالدجاج،
~~والعصافير. وإنما أوجبوا فيه شاة لشبهه بها في كرع الماء مثلها، ولا يشرب
~~مثل شرب بقية الطيور. قال أحمد، في رواية أبي القاسم وشندي: كل طير يعب
~~الماء، يشرب مثل الحمام، ففيه شاة. فيدخل في هذا الفواخت، والوراشين،
~~والسقايين والقمري، والدبسي، والقطا؛ لأن كل واحد من هذه تسميه العرب
~~حماما، وقد روي عن الكسائي، أنه قال: كل مطوق حمام. وعلى هذا القول، الحجل
~~حمام؛ لأنه مطوق. ms1697
# (2680) فصل: وما كان أكبر من الحمام، كالحبارى، والكركي، والكروان،
~~والحجل والإوز الكبير من طير الماء، ففيه وجهان؛ أحدهما، فيه شاة؛ لأنه روي
~~عن ابن عباس، وجابر، وعطاء، أنهم قالوا: في الحجلة والقطاة والحبارى شاة
~~شاة. وزاد عطاء: في الكركي والكروان وابن الماء ودجاج الحبش والحرب، شاة
~~شاة. والحرب: هو فرخ الحبارى. لأن إيجاب الشاة في الحمام تنبيه على إيجابها
~~فيما هو أكبر منه. والوجه الثاني، فيه قيمته، وهو مذهب الشافعي؛ لأن القياس
~~يقتضي وجوبها في جميع الطير، تركناه في الحمام لإجماع الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، ففي غيره يرجع إلى الأصل.
### | [مسألة قاتل صيد الحرم مخير في الجزاء]
# (2681) مسألة: قال: (وهو مخير، إن شاء فداه بالنظير، أو قوم النظير
~~بدراهم، ونظر كم يجيء به طعاما، فأطعم كل مسكين مدا، أو صام عن كل مد يوما،
~~معسرا كان أو موسرا) في هذه المسألة أربعة فصول (2682) الفصل الأول، إن
~~قاتل الصيد مخير في الجزاء بأحد هذه الثلاثة، بأيها شاء كفر، موسرا كان أو
~~معسرا. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد رواية ثانية، أنها على الترتيب، فيجب المثل أولا، فإن لم يجد
~~أطعم، فإن لم يجد صام. وروي هذا عن ابن عباس، والثوري؛ لأن هدي المتعة على
~~الترتيب.
# وهذا أوكد منه؛ لأنه بفعل محظور. وعنه رواية ثالثة، أنه لا إطعام في
~~الكفارة، وإنما ذكر في الآية ليعدل الصيام؛ لأن من قدر على الإطعام قدر على
~~الذبح. هكذا قال ابن عباس. وهذا قول الشعبي، وأبي عياض.
# PageV03P448
# ولنا، قول الله تعالى {هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك
~~صياما} [المائدة: 95] . " وأو " في الأمر للتخيير. روي عن ابن عباس، أنه
~~قال: كل شيء أو أو، فهو مخير.
# وأما ما كان فإن لم يوجد، فهو الأول الأول. ولأن عطف هذه الخصال بعضها
~~على بعض بأو، فكان مخيرا بين ثلاثتها كفدية الأداء، وقد سمى الله الطعام
~~كفارة، ولا يكون كفارة ما لم يجب إخراجه، وجعله طعاما للمساكين، وألا يجوز
~~صرفه إليهم لا يكون طعاما ms1698 لهم، وعطف الطعام على الهدي، ثم عطف الصيام عليه،
~~ولو لم يكن خصلة من خصالها لم يجز ذلك فيه. ولأنها كفارة ذكر فيها الطعام،
~~فكان من خصالها، كسائر الكفارات. وقولهم: إنها وجبت بفعل محظور. يبطل بفدية
~~الأذى. على أن لفظ النص صريح في التخيير، فليس ترك مدلوله قياسا على هدي
~~المتعة بأولى من العكس، فلا يجوز قياس هدي المتعة في التخيير على هذا، لما
~~يتضمنه من ترك النص، كذا هاهنا. (2683)
# الفصل الثاني إذا اختار المثل، ذبحه، وتصدق به على مساكين الحرم؛ لأن
~~الله تعالى قال: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] . ولا يجزئه أن يتصدق به
~~حيا على المساكين؛ لأن الله تعالى سماه هديا، والهدي يجب ذبحه، وله ذبحه أي
~~وقت شاء، ولا يختص ذلك بأيام النحر (2684) . الفصل الثالث، أنه متى اختار
~~الإطعام، فإنه يقوم المثل بدراهم، والدراهم بطعام، ويتصدق به على المساكين.
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال مالك: يقوم الصيد لا المثل؛ لأن التقويم إذا وجب لأجل الإتلاف، قوم
~~المتلف، كالذي لا مثل له. ولنا، أن كل ما تلف وجب فيه المثل إذا قوم لزمت
~~قيمة مثله، كالمثلي من مال الآدمي، ويعتبر قيمة المثل في الحرم؛ لأنه يحل
~~إحرامه، ولا يجزئ إخراج القيمة؛ لأن الله تعالى خير بين ثلاثة أشياء ليست
~~القيمة منها، والطعام المخرج هو الذي يخرج في الفطرة وفدية الأذى، وهو
~~الحنطة والشعير والتمر والزبيب. ويحتمل أن يجزئ كل ما يسمى طعاما؛ لدخوله
~~في إطلاق اللفظ، ويعطي كل مسكين مدا من البر، كما يدفع إليه في كفارة
~~اليمين، فأما بقية الأصناف فنصف صاع لكل مسكين. نص عليه أحمد، فقال في
~~إطعام المساكين في الفدية، وجزاء كفارة اليمين: إن أطعم برا، فمد طعام لكل
~~مسكين.
# وإن أطعم تمرا فنصف صاع لكل مسكين. وأطلق الخرقي لكل مسكين، ولم يفرق.
~~والأولى أنه لا يجزئ من غير البر أقل من نصف صاع، إذ لم يرد الشرع في موضع
~~بأقل من ذلك في طعمة المساكين، ولا توقيف فيه، فيرد إلى نظائره. ولا يجزئ
~~إخراج لمساكين ms1699 الحرم؛ لأن قيمة الهدي الواجب لهم فيكون أيضا لهم، كقيمة
~~المثلي من مال الآدمي
# (2685) الفصل الرابع في الصيام، فعن أحمد أنه يصوم عن كل مد يوما. وهو
~~ظاهر قول
# PageV03P449
# عطاء، ومالك، والشافعي؛ لأنها كفارة دخلها الصيام والإطعام، فكان اليوم
~~في مقابلة المد، ككفارة الظهار.
# وعن أحمد، أنه يصوم عن كل نصف صاع يوما. وهو قول ابن عقيل، والحسن،
~~والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي وابن المنذر.
# قال القاضي: المسألة رواية، واحدة، واليوم عن مد بر أو نصف صاع من غيره،
~~وكلام أحمد في الروايتين محمول على اختلاف الحالين؛ لأن صوم اليوم مقابل
~~بإطعام المسكين، وإطعام المسكين مد بر أو نصف صاع من غيره، ولأن الله تعالى
~~جعل اليوم في كفارة الظهار في مقابلة إطعام المسكين، فكذا هاهنا وروي عن
~~أبي ثور، أن جزاء الصيد من الطعام والصيام مثل كفارة الأذى. وروي ذلك عن
~~ابن عباس.
# ولنا، أنه جزاء عن متلف فاختلف باختلافه، كبدل مال الآدمي، وإذا بقي ما
~~لا يعدل كدون المد، صام يوما كاملا. كذلك قال عطاء، والنخعي، وحماد،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم أحدا خالفهم؛ لأن الصوم لا يتبعض، فيجب
~~تكميله. ولا يجب التتابع في الصيام. وبه قال الشافعي، وأصحاب الرأي؛ فإن
~~الله تعالى أمر به مطلقا، فلا يتقيد بالتتابع من غير دليل.
# ولا يجوز أن يصوم عن بعض الجزاء، ويطعم عن بعض. نص عليه أحمد. وبه قال
~~الشافعي، والثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وجوزه محمد بن الحسن إذا
~~عجز عن بعض الإطعام. ولا يصح؛ لأنها كفارة واحدة، فلا يؤدي بعضها بالإطعام
~~وبعضها بالصيام، كسائر الكفارات.
### | [فصل ما لا مثل له من صيد الحرم يخير قاتله]
# (2686) فصل: وما لا مثل له من الصيد، يخير قاتله بين أن يشتري بقيمته
~~طعاما، فيطعمه للمساكين، وبين أن يصوم. وهل يجوز إخراج القيمة؟ فيه
~~احتمالان؛ أحدهما، لا يجوز. وهو ظاهر قول أحمد، في رواية حنبل، فإنه قال:
~~إذا أصاب المحرم صيدا، ولم يصب له عدلا يحكم به عليه؛ قوم طعاما إن قدر على ms1700
~~طعام، وإلا صام لكل نصف صاع يوما. هكذا يروى عن ابن عباس.
# ولأنه جزاء صيد، فلم يجز إخراج القيمة فيه، كالذي له مثل؛ ولأن الله
~~تعالى خير بين ثلاثة أشياء ليس بها القيمة، وإذا عدم أحد الثلاثة يبقى
~~التخيير بين الشيئين الباقيين، فأما إيجاب شيء غير المنصوص فلا. الثاني،
~~يجوز إخراج القيمة؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال لكعب: ما جعلت على نفسك؟
~~قال: درهمين. قال: اجعل ما جعلت على نفسك. وقال عطاء: في العصفور نصف درهم.
~~وظاهره إخراج الدراهم الواجبة.
### | [مسألة كلما قتل المحرم صيدا حكم عليه]
# (2687) مسألة: قال: (وكلما قتل صيدا حكم عليه)
# PageV03P450
# معناه أنه يجب الجزاء بقتل الصيد الثاني، كما يجب عليه إذا قتله ابتداء.
~~وفي هذه المسألة عن أحمد ثلاث روايات؛ إحداهن، أنه يجب في كل صيد جزاء.
# وهذا ظاهر المذهب. قال أبو بكر: هذا أولى القولين بأبي عبد الله. وبه
~~قال، الثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. والثانية، لا
~~يجب إلا في المرة الأولى، وروي ذلك عن ابن عباس. وبه قال شريح، والحسن،
~~وسعيد بن جبير، ومجاهد، والنخعي، وقتادة؛ لأن الله تعالى قال {ومن عاد
~~فينتقم الله منه} [المائدة: 95] . ولم يوجب جزاء. والثالثة، إن كفر عن
~~الأول فعليه للثاني كفارة، وإلا فلا شيء للثاني؛ لأنها كفارة تجب بفعل
~~محظور في الإحرام، فيدخل جزاؤها قبل التكفير، كاللبس والطيب.
# ولنا، أنها كفارة عن قتل، فاستوى فيه المبتدئ والعائد، كقتل الآدمي،
~~ولأنها بدل متلف يجب به المثل أو القيمة، فأشبه بدل مال الآدمي. قال أحمد:
~~روي عن عمر وغيره، أنهم حكموا في الخطأ، وفي من قتل، ولم يسألوه: هل كان
~~قتل قبل هذا أو لا؟ وإنما هذا يعني لتخصيص الإحرام ومكانه، والآية اقتضت
~~الجزاء على العائد بعمومها. وذكر العقوبة في الثاني لا يمنع الوجوب، كما
~~قال الله تعالى {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله
~~ومن عاد فأولئك أصحاب النار هم فيها خالدون} [البقرة: 275] .
# وقد ثبت أن العائد لو انتهى كان له ms1701 ما سلف، وأمره إلى الله. ولا يصح قياس
~~جزاء الصيد على غيره؛ ولأن جزاءه مقدر به، ويختلف بصغره وكبره، ولو أتلف
~~صيدين معا وجب جزاؤهما، فكذلك إذا تفرقا، بخلاف غيره من المحظورات.
### | [فصل إخراج جزاء الصيد بعد جرحه وقبل موته]
# (2688) فصل: ويجوز إخراج جزاء الصيد بعد جرحه وقبل موته. نص عليه أحمد؛
~~لأنها كفارة، فجاز تقديمها على الموت، ككفارة قتل الآدمي، ولأنها كفارة،
~~فأشبهت كفارة الظهار واليمين.
### | [مسألة اشترك جماعة محرمين في قتل صيد]
# (2689) مسألة: قال: (ولو اشترك جماعة في قتل صيد، فعليهم جزاء واحد) يروى
~~عن أحمد في هذه المسألة ثلاث روايات؛ إحداهن، أن الواجب جزاء واحد. وهو
~~الصحيح. ويروى هذا عن عمر بن الخطاب، وابن عباس، وابن عمر - رضي الله عنهم
~~- وبه قال عطاء، والزهري، والنخعي، والشعبي، والشافعي، وإسحاق.
# والثانية، على كل واحد جزاء. رواهما ابن أبي موسى. واختارها أبو بكر. وبه
~~قال مالك، والثوري، وأبو حنيفة. ويروى عن الحسن؛ لأنها كفارة قتل يدخلها
~~الصوم، أشبهت كفارة قتل الآدمي.
# PageV03P451
# والثالثة، إن كان صوما صام كل واحد صوما تاما، وإن كان غير ذلك فجزاء
~~واحد، وإن كان أحدهما هدي والآخر صوم، فعلى المهدي بحصته، وعلى الآخر صوم
~~تام؛ لأن الجزاء ليس بكفارة، وإنما هو بدل، بدليل أن الله تعالى عطف عليه
~~الكفارة، فقال الله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
~~والصوم كفارة، ككفارة قتل الآدمي.
# ولنا، قول الله تعالى {فجزاء مثل ما قتل من النعم} [المائدة: 95] .
~~والجماعة قد قتلوا صيدا، فيلزمهم مثله، والزائد خارج عن المثل، فلا يجب،
~~ومتى ثبت اتخاذ الجزاء في الهدي، وجب اتخاذه في الصيام؛ لأن الله تعالى قال
~~{أو عدل ذلك صياما} [المائدة: 95] . والاتفاق حاصل أنه معدول بالقيمة، إما
~~قيمة المتلف، وإما قيمة مثله، فإيجاب الزائد على عدل القيمة خلاف النص،
~~وأيضا ما روي عمن سمينا من الصحابة أنهم قالوا كمذهبنا، ولأنه جزاء عن
~~مقتول يختلف باختلافه، فكان واحدا، كالدية، أو كما لو كان القاتل واحدا، أو
~~بدل المحل، فاتحدت باتحاده الدية، وكفارة ms1702 الآدمي لنا فيها منع، ولا يتبعض
~~في أبعاضه، ولا يختلف باختلافه، فلا يتبعض على الجماعة، بخلاف مسألتنا.
# (2690) فصل: فإن كان شريك المحرم حلالا أو سبعا، فلا شيء على الحلال،
~~ويحكم على الحرام. ثم إن كان جرح أحدهما قبل صاحبه، والسابق الحلال أو
~~السبع، فعلى المحرم جزاؤه مجروحا، وإن كان السابق المحرم، فعليه جزاء جرحه،
~~على ما مضى، وإن كان جرحهما في حال واحدة، ففيه وجهان؛ أحدهما، على المحرم
~~بقسطه، كما لو كان شريكه محرما؛ لأنه إنما أتلف البعض. والثاني، عليه جزاء
~~جميعه؛ لأنه تعذر إيجاب الجزاء على شريكه، فأشبه ما لو كان أحدهما دالا
~~والآخر مدلولا، أو أحدهما ممسكا والآخر قاتلا، فإن الجزاء على المحرم أيهما
~~كان، لتعذر إيجاب الجزاء على الآخر.
# (2691) فصل: وإن اشترك حرام وحلال في صيد حرمي، فالجزاء بينهما نصفين؛
~~لأن الإتلاف ينسب إلى كل واحد منهما نصفه، ولا يزداد الواجب على المحرم
~~باجتماع حرمة الإحرام والحرم، فيكون الواجب على كل واحد منهما النصف، وهذا
~~الاشتراك الذي هذا حكمه هو الذي يقع به الفعل منهما معا، فإن سبق أحدهما
~~صاحبه، فحكمه ما ذكرناه فيما ما مضى.
### | [فصل أحرم الرجل وفي ملكه صيد]
# (2692) فصل: إذا أحرم الرجل، وفي ملكه صيد، لم يزل ملكه عنه، ولا يده
~~الحكمية، مثل أن يكون
# PageV03P452
# في بلده، أو في يد نائب له في غير مكانه. ولا شيء عليه إن مات، وله
~~التصرف فيه بالبيع والهبة وغيرهما. ومن غصبه لزمه رده، ويلزمه إزالة يده
~~المشاهدة عنه. ومعناه إذا كان في قبضته، أو رحله، أو خيمته، أو قفص معه، أو
~~مربوطا بحبل معه، لزمه إرساله. وبهذا قال مالك، وأصحاب الرأي.
# وقال الثوري: هو ضامن لما في بيته أيضا. وحكي نحو ذلك عن الشافعي. وقال
~~أبو ثور: ليس عليه إرسال ما في يده. وهو أحد قولي الشافعي؛ لأنه في يده،
~~أشبه ما لو كان في يده الحكمية، ولأنه لا يلزم من منع ابتداء الصيد المنع
~~من استدامته؛ بدليل الصيد في الحرم.
# ولنا، على أنه لا يلزمه ms1703 إزالة يده الحكمية، أنه لم يفعل في الصيد فعلا،
~~فلم يلزمه شيء، كما لو كان في ملك غيره، وعكس هذا إذا كان في يده المشاهدة،
~~فإنه فعل الإمساك في الصيد، فكان ممنوعا منه، كحالة الابتداء، فإن استدامة
~~الإمساك إمساك؛ بدليل أنه لو حلف لا يمسك شيئا فاستدام إمساكه، حنث. إذا
~~ثبت هذا، فإنه متى أرسله لم يزل ملكه عنه، ومن أخذه رده إذا حل، ومن قتله
~~ضمنه له؛ لأن ملكه كان عليه، وإزالة الأثر لا يزيل الملك، بدليل الغصب
~~والعارية. فإن تلف في يده قبل إرساله بعد إمكانه، ضمنه؛ لأنه تلف تحت اليد
~~العادية، فلزمه الضمان، كمال الآدمي.
# وإن كان قبل إمكان الإرسال، فلا ضمان؛ لأنه ليس بمفرط ولا متعد، فإن
~~أرسله إنسان من يده، فلا ضمان عليه؛ لأنه فعل ما يلزمه فعله، ولأن اليد قد
~~زال حكمها وحرمتها، فإن أمسكه حتى حل، فملكه باق عليه؛ لأن ملكه لم يزل
~~بالإحرام، وإنما زال حكم المشاهدة، فصار كالعصير يتخمر ثم يتخلل قبل
~~إراقته.
### | [فصل لا يملك المحرم الصيد]
# فصل: ولا يملك المحرم الصيد ابتداء بالبيع، ولا بالهبة، ونحوهما من
~~الأسباب، فإن الصعب بن جثامة «أهدى إلى رسول الله - عليه السلام - حمارا
~~وحشيا، فرده عليه، وقال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم» . فإن أخذه بأحد
~~هذه الأسباب، ثم تلف، فعليه جزاؤه.
# وإن كان مبيعا، فعليه القيمة أو رده إلى مالكه. فإن أرسله، فعليه ضمانه،
~~كما لو أتلفه، وليس عليه جزاء، وعليه رد المبيع أيضا. ويحتمل أن يلزمه
~~إرساله، كما لو كان مملوكا له؛ لأنه لا يجوز له إثبات يده المشاهدة على
~~الصيد.
# وهذا قول الشافعي، وأصحاب الرأي. ولا يسترد المحرم الصيد الذي باعه وهو
~~حلال مختار ولا عيب في ثمنه، ولا غيرهما؛ لأنه ابتداء ملك على الصيد، وهو
~~ممنوع منه.
# وإن رده المشتري عليه بعيب أو خيار، فله ذلك؛ لأن سبب الرد متحقق، ثم لا
~~يدخل في ملك المحرم، ويلزمه إرساله.
### | [فصل ورث المحرم صيدا]
# (2694) فصل:
# وإن ورث المحرم صيدا ملكه؛ ms1704 لأن الملك بالإرث ليس بفعل من جهته، وإنما
~~يدخل في ملكه
# PageV03P453
# حكما، اختار ذلك أو كرهه؛ ولهذا يدخل في ملك الصبي والمجنون، فيدخل به
~~المسلم في ملك الكافر، فجرى مجرى الاستدامة.
# ويحتمل أن لا يملك به؛ لأنه من جهات التملك، فأشبه البيع وغيره، فعلى هذا
~~يكون أحق به من غير ثبوت ملكه عليه، فإذا حل ملكه.
### | [مسألة لم يقف بعرفة حتى طلع الفجر يوم النحر]
# (2695) مسألة؛ قال: (ومن لم يقف بعرفة حتى طلع الفجر يوم النحر، تحلل
~~بعمرة وذبح، إن كان معه هدي، وحج من قابل، وأتى بدم) الكلام في هذه المسألة
~~في أربعة فصول (2696) الفصل الأول، أن آخر وقت الوقوف آخر ليلة النحر، فمن
~~[لم] يدرك الوقوف حتى طلع الفجر يومئذ فاته الحج. لا نعلم فيه خلافا.
# قال جابر: لا يفوت الحج حتى يطلع الفجر من ليلة جمع. قال أبو الزبير،
~~فقلت له: أقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك؟ قال: نعم. رواه
~~الأثرم بإسناده. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الحج عرفة، فمن جاء
~~قبل صلاة الفجر ليلة جمع، فقد تم حجه» يدل على فواته بخروج ليلة جمع وروى
~~ابن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وقف بعرفات بليل،
~~فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفات بليل، فقد فاته الحج، فليحل بعمرة، وعليه
~~الحج من قابل» . رواه الدارقطني، وضعفه.
# (2697) الفصل الثاني، أن من فاته الحج يتحلل بطواف وسعي وحلاق. هذا
~~الصحيح من المذهب. وروي ذلك عن عمر بن الخطاب، وابنه، وزيد بن ثابت، وابن
~~عباس، وابن الزبير، ومروان بن الحكم وهو قول مالك، والثوري، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي.
# وقال ابن أبي موسى: في المسألة روايتان؛ إحداهما، كما ذكرنا. والثانية،
~~يمضي في حج فاسد. وهو قول المزني، قال: يلزمه جميع أفعال الحج؛ لأن سقوط ما
~~فات وقته لا يمنع وجوب ما لم يفت.
# ولنا، قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا؛ فكان إجماعا. وروى
~~الشافعي، في " مسنده "، أن عمر قال لأبي أيوب حين فاته ms1705 الحج: اصنع ما يصنع
~~المعتمر، ثم قد حللت، فإن أدركت الحج قابلا فحج وأهد ما استيسر من الهدي.
~~وروي أيضا عن ابن عمر نحو ذلك.
# وروى الأثرم، بإسناده، عن سليمان بن يسار، أن هبار بن الأسود حج من
~~الشام، فقدم يوم النحر، فقال له عمر: ما حبسك؟ قال: حسبت أن اليوم يوم
~~عرفة، قال: فانطلق إلى البيت، فطف به سبعا، وإن كان معك هدية فانحرها، ثم
~~إذا كان عام قابل فاحجج، فإن وجدت سعة فأهد، فإن لم تجد فصم ثلاثة أيام في
~~الحج وسبعة إذا رجعت إن شاء
# PageV03P454
# الله تعالى.
# وروى النجاد، بإسناده عن عطاء، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "
~~من فاته الحج فعليه دم، وليجعلها عمرة، وليحج من قابل ". ولأنه يجوز فسخ
~~الحج إلى العمرة من غير فوات، فمع الفوات أولى. إذا ثبت هذا، فإنه يجعل
~~إحرامه بعمرة.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي، ونص عليه أحمد، واختاره أبو بكر. وهو قول ابن
~~عباس، وابن الزبير، وعطاء، وأصحاب الرأي.
# وقال ابن حامد: لا يصير إحرامه بعمرة، بل يتحلل بطواف وسعي وحلق. وهو
~~مذهب مالك، والشافعي؛ لأن إحرامه انعقد بأحد النسكين، فلم ينقلب إلى الآخر،
~~كما لو أحرم بالعمرة، ويحتمل أن من قال: يجعل إحرامه عمرة. أراد به يفعل ما
~~فعل المعتمر، وهو الطواف والسعي، ولا يكون بين القولين خلاف.
# ويحتمل أن يصير إحرام الحج إحراما بعمرة، بحيث يجزئه عن عمرة الإسلام إن
~~لم يكن اعتمر، ولو أدخل الحج عليها لصار قارنا، إلا أنه لا يمكنه الحج بذلك
~~الإحرام، إلا أن يصير محرما به في غير أشهره، فيصير كمن أحرم بالحج في غير
~~أشهره، ولأن قلب الحج إلى العمرة يجوز من غير سبب، على ما قررناه في فسخ
~~الحج، فمع الحاجة أولى، ويخرج على هذا قلب العمرة إلى الحج، فإنه لا يجوز،
~~ولأن العمرة لا يفوت وقتها، فلا حاجة إلى انقلاب إحرامها، بخلاف الحج.
~~(2698)
# الفصل الثالث، أنه يلزمه القضاء من قابل، سواء كان الفائت واجبا، أو
~~تطوعا. روي ذلك عن ms1706 عمر، وابنه، وزيد، وابن عباس، وابن الزبير، ومروان، وهو
~~قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد لا قضاء عليه، بل إن كانت فرضا فعلها بالوجوب السابق، وإن كانت
~~نفلا سقطت. وروي هذا عن عطاء، وهو إحدى الروايتين عن مالك؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما سئل عن الحج أكثر من مرة، قال: " بل مرة واحدة ".
# ولو أوجبنا القضاء، كان أكثر من مرة، ولأنه معذور في ترك إتمام حجه، فلم
~~يلزمه القضاء كالمحصر، ولأنها عبادة تطوع، فلم يجب قضاؤها، كسائر التطوعات.
~~ووجه الرواية الأولى ما ذكرنا من الحديث، وإجماع الصحابة، وروى الدارقطني،
~~بإسناده، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~فاته عرفات فاته الحج، فليحل بعمرة، وعليه الحج من قابل» ولأن الحج يلزم
~~بالشروع فيه، فيصير كالمنذور، بخلاف سائر التطوعات.
# وأما الحديث، فإنه أراد الواجب بأصل الشرع حجة واحدة وهذه إنما تجب
~~بإيجابه لها بالشروع فيها، فهي كالمنذورة، وأما المحصر فإنه غير منسوب إلى
~~التفريط، بخلاف من فاته الحج، وإذا قضى أجزأه القضاء عن الحجة الواجبة، لا
~~نعلم في هذا خلافا؛ لأن الحجة المقضية لو تمت لأجزأت عن الواجبة عليه،
~~فكذلك قضاؤها؛ لأن القضاء يقوم مقام الأداء.
# PageV03P455
# (2699) الفصل الرابع، أن الهدي يلزم من فاته الحج في أصح الروايتين. وهو
~~قول من سمينا من الصحابة، والفقهاء، إلا أصحاب الرأي، فإنهم قالوا: لا هدي
~~عليه. وهي الرواية الثانية عن أحمد؛ لأنه لو كان الفوات سببا لوجوب الهدي،
~~للزم المحرم هديان؛ للفوات والإحصار.
# ولنا، حديث عطاء، وإجماع الصحابة، ولأنه حل من إحرامه قبل إتمامه، فلزمه
~~هدي، كالمحرم، لم يفت حجه، فإنه يحل قبل فواته. إذا ثبت هذا فإنه يخرج
~~الهدي في سنة القضاء، إن قلنا بوجوب القضاء، وإلا أخرجه في عامه. وإذا كان
~~معه هدي قد ساقه نحره، ولا يجزئه، إن قلنا بوجوب القضاء، بل عليه في السنة
~~الثانية هدي أيضا. نص عليه أحمد، وذلك لحديث عمر الذي ذكرناه.
# والهدي ما استيسر، مثل هدي المتعة؛ لحديث عمر. أيضا. ms1707 والمتمتع، والمفرد،
~~والقارن، والمكي وغيره، سواء فيما ذكرنا؛ لأن الفوات يشمل الجميع.
### | [فصل اختار من فاته الحج البقاء على إحرامه ليحج من قابل]
# (2700) فصل: فإن اختار من فاته الحج البقاء على إحرامه ليحج من قابل، فله
~~ذلك. روي ذلك عن مالك؛ لأن تطاول المدة بين الإحرام وفعل النسك لا يمنع
~~إتمامه، كالعمرة، والمحرم بالحج في غير أشهره. ويحتمل أنه ليس له ذلك. وهو
~~قول الشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر، ورواية عن مالك؛ لظاهر الخبر،
~~وقول الصحابة - رضي الله عنهم -، ولأن إحرام الحج يصير في غير أشهره فصار
~~كالمحرم بالعبادة قبل وقتها.
### | [فصل إذا فات القارن الحج]
# (2701) فصل: وإذا فات القارن الحج، حل، وعليه مثل ما أهل به من قابل. نص
~~عليه أحمد. وهو قول مالك، والشافعي، وأبي ثور، وإسحاق. ويحتمل أن يجزئه ما
~~فعل عن عمرة الإسلام، ولا يلزمه إلا قضاء الحج؛ لأنه لم يفته غيره.
# وقال أصحاب الرأي، والثوري: يطوف ويسعى لعمرته، ثم لا يحل حتى يطوف ويسعى
~~لحجه. إلا أن سفيان قال: ويهرق دما. والوجه الأول أن يجب القضاء على حسب
~~الأداء، في صورته ومعناه، فيجب أن يكون هاهنا كذلك، ويلزمه؛ هديان؛ هدي
~~للقران، وهدي فواته. وبه قال مالك، والشافعي. وقيل: يلزمه هدي ثالث للقضاء.
~~وليس بشيء، فإن القضاء لا يجب له هدي، وإنما يجب الهدي الذي في سنة القضاء
~~للفوات، وكذلك لم يأمره الصحابة بأكثر من هدي واحد. والله أعلم.
### | [فصل إذا أخطأ الناس العدد فوقفوا في غير ليلة عرفة]
# (2702) فصل إذا أخطأ الناس العدد فوقفوا في غير ليلة عرفة، أجزأهم ذلك؛
~~لما روى الدارقطني. بإسناده، عن عبد العزيز بن عبد الله بن خالد بن أسيد،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يوم عرفة الذي يعرف فيه
~~الناس. فإن اختلفوا، فأصاب بعض، وأخطأ بعض وقت الوقوف، لم يجزئهم؛
# PageV03P456
# لأنهم غير معذورين في هذا» وروى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «فطركم يوم تفطرون، وأضحاكم يوم تضحون» رواه الدارقطني وغيره.
### | [مسألة العبد ms1708 لا يلزمه هدي]
# (2703) مسألة؛ قال: (وإن كان عبدا، لم يكن له أن يذبح، وكان عليه أن يصوم
~~عن كل مد من قيمة الشاة يوما، ثم يقصر ويحل) يعني أن العبد لا يلزمه هدي؛
~~لأنه لا مال له، فهو عاجز عن الهدي، فلم يلزمه كالمعسر. وظاهر كلام الخرقي
~~أنه لو أذن له سيده في الهدي لم يكن له أن يهدي، ولا يجزئه إلا الصيام وهذا
~~قول الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. ذكره ابن المنذر عنهم في الصيد. وعلى
~~قياس هذا كل دم لزمه في الإحرام لا يجزئه عنه إلا الصيام.
# وقال غير الخرقي: إن ملكه السيد هديا، وأذن له في ذبحه خرج على
~~الروايتين. إن قلنا: إن العبد يملك بالتمليك. لزمه أن يهدي، ويجزئ عنه؛
~~لأنه قادر على الهدي، مالك له، فلزمه كالحر.
# وإن قلنا: لا يملك. لم يجزئه إلا الصيام؛ لأنه ليس بمالك، ولا سبيل له
~~إلى الملك، فصار كالمعسر الذي لا يقدر على غير الصيام. وإذا صام فإنه يصوم
~~عن كل مد من قيمة الشاة يوما. وينبغي أن يخرج فيه من الخلاف ما ذكرناه في
~~الصيد، ومتى بقي من قيمتها أقل من مد صام عنه يوما كاملا؛ لأن الصوم لا
~~يتبعض، فيجب تكميله، كمن نذر أن يصوم يوم يقدم فلان فقدم في بعض النهار،
~~لزمه صوم يوم كامل، والأولى أن يكون الواجب من الصوم عشرة أيام، كصوم
~~المتعة، كما جاء في حديث عمر أنه قال لهبار بن الأسود: فإن وجدت سعة فأهد،
~~فإن لم تجد سعة، فصم ثلاثة أيام في الحج، وسبعة إذا رجعت، إن شاء الله
~~تعالى.
# وروى الشافعي، في " مسنده " عن ابن عمر مثل ذلك. وأحمد ذهب إلى حديث عمر،
~~واحتج به؛ لأنه صوم وجب لحله من إحرامه قبل إتمامه، فكان عشرة أيام كصوم
~~المحرم. والمعسر في الصوم كالعبد، ولذلك قال عمر لهبار بن الأسود: إن وجدت
~~سعة فأهد، فإن لم تجد فصم. ويعتبر اليسار والإعسار في زمن الوجوب، وهو في
~~سنة القضاء إن قلنا بوجوبه، أو في ms1709 سنة الفوات إن قلنا لا يجب القضاء.
# وقول الخرقي: " ثم يقصر ويحل ". يريد أن العبد لا يحلق هاهنا، ولا في
~~موضع آخر؛ لأن الحلق إزالة الشعر الذي يزيد في قيمته وماليته، وهو ملك
~~لسيده، ولم يتعين إزالته، فلم يكن له إزالته. كغير حالة الإحرام. وإن أذن
~~له السيد في الحلق جاز؛ لأنه إنما منع منه لحقه.
### | [مسألة المرأة إذا أحرمت بالحج الواجب أو العمرة الواجبة]
# (2704) مسألة؛ قال: (وإذا أحرمت المرأة لواجب، لم يكن لزوجها منعها)
~~وجملة ذلك أن المرأة إذا أحرمت بالحج الواجب، أو العمرة الواجبة، وهي حجة
~~الإسلام وعمرته، أو المنذور منهما، فليس لزوجها منعها من المضي فيها، ولا
~~تحليلها، في قول أكثر أهل العلم؛ منهم أحمد والنخعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي،
~~والشافعي في أصح القولين له، وقال في الآخر: له منعها.
# PageV03P457
# لأن الحج عنده على التراخي، فلم يتعين في هذا العام.
# وليس هذا بصحيح، فإن الحج الواجب يتعين بالشروع فيه، فيصير كالصلاة إذا
~~أحرمت بها في أول وقتها وقضاء رمضان إذا شرعت فيه، ولأن حق الزوج مستمر على
~~الدوام، فلو ملك منعها في هذا العام لملكه في كل عام، فيفضي إلى إسقاط أحد
~~أركان الإسلام، بخلاف العدة، فإنها لا تستمر. فأما إن أحرمت بتطوع، فله
~~تحليلها ومنعها منه، في ظاهر قول الخرقي.
# وقال القاضي: ليس له تحليلها؛ لأن الحج يلزم بالشروع فيه، فلا يملك الزوج
~~تحليلها، كالحج المنذور. وحكي عن أحمد، في امرأة تحلف بالصوم أو بالحج،
~~ولها زوج: لها أن تصوم بغير إذن زوجها، ما تصنع، قد ابتليت وابتلي زوجها.
# ولنا، أنه تطوع يفوت حق غيرها منها، أحرمت به بغير إذنه، فملك تحليلها
~~منه، كالأمة تحرم بغير إذن سيدها، والمدينة تحرم بغير إذن غريمها على وجه
~~يمنعه إيفاء دينه الحال عليها، ولأن العدة تمنع المضي في الإحرام لحق الله
~~تعالى، فحق الآدمي أولى؛ لأن حقه أضيق، لشحه وحاجته، وكرم الله تعالى
~~وغناه. وكلام أحمد لا يتناول محل النزاع، وهو مخالف له من وجهين؛ أحدهما،
~~أنه في الصوم، وتأثير ms1710 الصوم في منع حق الزوج يسير، فإنه في النهار دون
~~الليل.
# ولو حلفت بالحج فله منعها؛ لأن الحج لا يتعين في نذر اللجاج والغضب، بل
~~هو مخير بين فعله والتكفير، فله منعها منه قبل إحرامها بكل حال، بخلاف
~~الصوم. والثاني، أن الصوم إذا وجب صار كالمنذور، بخلاف ما نحن فيه، والشروع
~~هاهنا على وجه غير مشروع، فلم يكن له حرمة بالنسبة إلى صاحب الحق. فأما إن
~~كانت الحجة حجة الإسلام، لكن لم تكمل شروطها لعدم الاستطاعة، فإن له منعها
~~من الخروج إليها والتلبس بها؛ لأنها غير واجبة عليها.
# وإن أحرمت بغير إذنه لم يملك تحليلها؛ لأن ما أحرمت به يقع عن حجة
~~الإسلام الواجبة بأصل الشرع، كالمريض إذا تكلف حضور الجمعة. ويحتمل أن له
~~تحليلها؛ لأنه فقد شرط وجوبها، فأشبهت حجة الأمة والصغيرة، فإنه لما فقدت
~~الحرية أو البلوغ، ملك منعها، ولأنها ليست واجبة عليها، فأشبهت سائر
~~التطوع.
# (2705) فصل: وأما قبل الإحرام، فليس للزوج منع امرأته من المضي إلى الحج
~~الواجب عليها، إذا كملت شروطه، وكانت مستطيعة، ولها محرم يخرج معها؛ لأنه
~~واجب، وليس له منعها من الواجبات، كما ليس له منعها من الصلاة والصيام.
# وإن لم تكمل شروطه، فله منعها من المضي إليه والشروع فيه، ولأنها تفوت
~~حقه بما ليس بواجب عليها، فملك منعها، كمنعها من صيام التطوع. وله منعها من
~~الخروج إلى حج
# PageV03P458
# التطوع والإحرام به، بغير خلاف. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ قوله من
~~أهل العلم، على أن للرجل منع زوجته من الخروج إلى حج التطوع. ولأنه تطوع
~~يفوت حق زوجها، فكان لزوجها منعها منه، كالاعتكاف.
# فإن أذن لها فيه، فله الرجوع ما لم تتلبس بإحرامه، فإن تلبست بالإحرام،
~~أو أذن لها، لم يكن له الرجوع فيه، ولا تحليلها منه؛ لأنه يلزم بالشروع،
~~فصار كالواجب الأصلي. فإن رجع قبل إحرامها، ثم أحرمت به، فهو كمن لم يأذن.
~~وإذا قلنا: بتحليلها. فحكمها حكم المحصر، يلزمها الهدي، فإن لم تجد صامت،
~~ثم حلت.
### | [فصل أحرمت بواجب فحلف ms1711 زوجها بالطلاق الثلاث أن لا تحج العام]
# (2706) فصل: وإن أحرمت بواجب، فحلف زوجها بالطلاق الثلاث أن لا تحج
~~العام، فليس لها أن تحل؛ لأن الطلاق مباح، فليس لها ترك فرائض الله خوفا من
~~الوقوع فيه. ونقل مهنا عن أحمد أنه سئل عن هذه المسألة، فقال: قال عطاء:
~~الطلاق هلاك، هي بمنزلة المحصر. وروى عنه ابن منصور، أنه أفتى السائل أنها
~~بمنزلة المحصر. واحتج بقول عطاء، فرواه، والله أعلم. ذهب إلى هذا لأن ضرر
~~الطلاق عظيم؛ لما فيه من خروجها من بيتها، ومفارقة زوجها وولدها، وربما كان
~~ذلك أعظم عندها من ذهاب مالها، وهلاك سائر أهلها، ولذلك سماه عطاء هلاكا.
# ولو منعها عدو من الحج إلا أن تدفع إليه مالها، كان ذلك حصرا، فهاهنا
~~أولى. والله أعلم
### | [فصل ليس للوالد منع ولده من الحج الواجب]
# (2707) فصل: وليس للوالد منع ولده من الحج الواجب، ولا تحليله من إحرامه،
~~وليس للولد طاعته في تركه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا طاعة
~~لمخلوق في معصية الله تعالى» وله منعه من الخروج إلى التطوع، فإن له منعه
~~من الغزو، وهو من فروض الكفايات، فالتطوع أولى. فإن أحرم بغير إذنه، لم
~~يملك تحليله؛ لأنه واجب بالدخول فيه، فصار كالواجب ابتداء، أو كالمنذور.
### | [مسألة ساق هديا واجبا فعطب دون محله]
# مسألة؛ قال: (ومن ساق هديا واجبا، فعطب دون محله، صنع به ما شاء، وعليه
~~مكانه) الواجب من الهدي قسمان؛ أحدهما، وجب بالنذر في ذمته. والثاني، وجب
~~بغيره، كدم التمتع، والقران، والدماء الواجبة بترك واجب، أو فعل محظور.
~~وجميع ذلك ضربان: أحدهما، أن يسوقه ينوي به الواجب الذي عليه، من غير أن
~~يعينه بالقول، فهذا لا يزول ملكه عنه إلا بذبحه، ودفعه إلى أهله، وله
~~التصرف فيه بما شاء من بيع، وهبة، وأكل، وغير ذلك؛ لأنه لم يتعلق حق غيره
~~به، وله نماؤه، وإن عطب تلف من ماله، وإن تعيب لم يجزئه ذبحه، وعليه الهدي
~~الذي كان واجبا، فإن وجوبه في الذمة، فلا يبرأ منه إلا ms1712 بإيصاله إلى مستحقه،
~~بمنزلة من عليه دين فحمله إلى مستحقه، يقصد دفعه إليه فتلف قبل أن يوصله
~~إليه.
# PageV03P459
# الضرب الثاني، أن يعين الواجب عليه بالقول، فيقول: هذا الواجب علي.
# فإنه يتعين الوجوب فيه من غير أن تبرأ الذمة منه؛ لأنه لو أوجب هديا ولا
~~هدي عليه لتعين، فإذا كان واجبا فعينه فكذلك، إلا أنه مضمون عليه، فإن عطب،
~~أو سرق، أو ضل، أو نحو ذلك، لم يجزه، وعاد الوجوب إلى ذمته، كما لو كان
~~لرجل عليه دين، فاشترى به منه مكيلا، فتلف قبل قبضه، انفسخ البيع، وعاد
~~الدين إلى ذمته، ولأن ذمته لم تبرأ من الواجب بتعيينه، وإنما تعلق الوجوب
~~بمحل آخر، فصار كالدين يضمنه ضامن، أو يرهن به رهنا، فإنه يتعلق الحق
~~بالضامن والرهن مع بقائه في ذمة المدين، فمتى تعذر استيفاؤه من الضامن، أو
~~تلف الرهن، بقي الحق في الذمة بحاله. وهذا كله لا نعلم فيه مخالفا.
# وإن ذبحه، فسرق، أو عطب، فلا شيء عليه. قال أحمد: إذا نحر فلم يطعمه حتى
~~سرق، لا شيء عليه، فإنه إذا نحر فقد فرغ. وبهذا قال الثوري وابن القاسم
~~صاحب مالك، وأصحاب الرأي. وقال الشافعي: عليه الإعادة؛ لأنه لم يوصل الحق
~~إلى مستحقه، فأشبه ما لو لم يذبحه.
# ولنا، أنه أدى الواجب عليه، فبرئ منه، كما لو فرقه. ودليل أنه أدى
~~الواجب، أنه لم يبق إلا التفرقة، وليست واجبة؛ بدليل أنه لو خلى بينه وبين
~~الفقراء أجزأه، ولذلك «لما نحر النبي - صلى الله عليه وسلم - البدنات، قال:
~~من شاء اقتطع» . وإذا عطب هذا المعين، أو تعيب عيبا يمنع الإجزاء، لم يجزه
~~ذبحه عما في الذمة؛ لأن عليه هديا سليما ولم يوجد، وعليه مكانه، ويرجع هذا
~~الهدي إلى ملكه، فيصنع به ما شاء، من أكل، أو بيع وهبة، وصدقة، وغيره.
# هذا ظاهر كلام الخرقي وحكاه ابن المنذر عن أحمد، والشافعي، وإسحاق، وأبي
~~ثور، وأصحاب الرأي. ونحوه عن عطاء. وقال مالك: يأكل، ويطعم من أحب من
~~الأغنياء والفقراء، ولا يبيع منه شيئا.
# ولنا، ms1713 ما روى سعيد، حدثنا سفيان عن عبد الكريم، عن عكرمة، عن ابن عباس،
~~قال: إذا أهديت هديا تطوعا، فعطب، فانحره، ثم اغمس النعل في دمه، ثم اضرب
~~بها صفحته، فإن أكلت أو أمرت به عرفت، وإذا أهديت هديا واجبا فعطب فانحره،
~~ثم كله إن شئت، وأهده إن شئت، وبعه إن شئت، وتقو به في هدي آخر. ولأنه متى
~~كان له أن يأكل ويطعم الأغنياء، فله أن يبيع؛ لأنه ملكه.
# وروي عن أحمد، أنه يذبح المعيب وما في ذمته جميعا، ولا يرجع المعين إلى
~~ملكه؛ لأنه تعلق بحق الفقراء بتعيينه، فلزم ذبحه، كما لو عينه بنذره
~~ابتداء.
### | [فصل ضل الهدي المعين فذبح غيره ثم وجده]
# فصل: وإن ضل المعين، فذبح غيره، ثم وجده، أو عين غير الضال بدلا عما في
~~الذمة، ثم وجد الضال، ذبحهما معا. روي ذلك عن عمر، وابنه وابن عباس، وفعلته
~~عائشة. وبه قال مالك، والشافعي، وإسحاق. ويتخرج على قولنا فيما إذا تعيب
~~الهدي، فأبدله فإن له أن يصنع به ما شاء. أو يرجع إلى ملك
# PageV03P460
# أحدهما؛ لأنه قد ذبح ما في الذمة، فلم يلزمه شيء آخر، كما لو عطب المعين.
# وهذا قول أصحاب الرأي. ووجه الأول ما روي عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها أهدت هديين، فأضلتهما، فبعث إليها ابن الزبير هديين، فنحرتهما، ثم عاد
~~الضالان، فنحرتهما، وقالت: هذه سنة الهدي رواه الدارقطني.
# وهذا ينصرف إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ولأنه تعلق حق
~~الله بهما بإيجابهما، أو ذبح أحدهما وإيجاب الآخر. (2710) فصل: وإن عين
~~معيبا عما في ذمته، لم يجزه، ولزمه ذبحه، على قياس قوله في الأضحية، إذا
~~عينها معيبة لزمه ذبحها، ولم يجزه.
# وإن عين صحيحا فهلك، أو تعيب بغير تفريطه، لم يلزمه أكثر مما كان واجبا
~~في الذمة؛ لأن الزائد لم يجب في الذمة، وإنما تعلق بالعين، فسقط بتلفها
~~لأصل الهدي، إذا لم يجب بغير التعيين.
# وإن أتلفه، أو تلف بتفريطه، لزمه مثل المعين؛ لأن الزائد تعلق به حق الله
~~تعالى، وإذا ms1714 فوته لزمه ضمانه، كالهدي المعين ابتداء.
### | [فصل يحصل الإيجاب بقوله هذا هدي أو بتقليده وإشعاره ناويا به الهدي]
# (2711) فصل: ويحصل الإيجاب بقوله: هذا هدي. أو بتقليده وإشعاره ناويا به
~~الهدي وبهذا قال الثوري، وإسحاق. ولا يجب بالشراء مع النية، ولا بالنية
~~المجردة، في قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: يجب بالشراء مع النية.
# ولنا، أنه إزالة ملك على وجه القربة، فلم يجب بالنية، كالعتق والوقف.
### | [فصل غصب المحرم شاة فذبحها عن الواجب عليه]
# (2712) فصل: إذا غصب شاة، فذبحها عن الواجب عليه، لم يجزه، سواء رضي
~~مالكها أو لم يرض، أو عوضه عنها أو لم يعوضه. وقال أبو حنيفة: يجزئه إن رضي
~~مالكها.
# ولنا، أن هذا لم يكن قربة في ابتدائه، فلم يصر قربة في أثنائه، كما لو
~~ذبحه للأكل ثم نوى به التقريب، وكما لو أعتق ثم نواه عن كفارته.
### | [مسألة من تطوع بهدي غير واجب لم يخل من حالين]
# (2713) مسألة؛ قال: (وإن كان ساقه تطوعا، نحره في موضعه، وخلى بينه وبين
~~المساكين، ولم يأكل منه هو ولا أحد من أهل رفقته، ولا بدل عليه) وجملة ذلك
~~أن من تطوع بهدي غير واجب، لم يخل من حالين؛ أحدهما، أن ينويه هديا، ولا
~~يوجب بلسانه ولا بإشعاره وتقليده، فهذا لا يلزمه إمضاؤه، وله أولاده ونماؤه
~~والرجوع فيه متى شاء، ما لم يذبحه؛ لأنه نوى الصدقة بشيء من ماله، فأشبه ما
~~لو نوى الصدقة بدرهم.
# PageV03P461
# الثاني، أن يوجبه بلسانه، فيقول: هذا هدي. أو يقلده أو يشعره، ينوي بذلك
~~إهداءه، فيصير واجبا معينا، يتعلق الوجوب بعينه دون ذمة صاحبه، ويصير في
~~يدي صاحبه كالوديعة، يلزمه حفظه وإيصاله إلى محله، فإن تلف بغير تفريط منه،
~~أو سوق، أو ضل، لم يلزمه شيء؛ لأنه لم يجب في الذمة، إنما تعلق الحق
~~بالعين، فسقط بتلفها، كالوديعة.
# وقد روى الدارقطني، بإسناده عن ابن عمر - رضي الله عنهما -، قال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من أهدى تطوعا، ثم ضلت، فليس عليه
~~البدل، إلا أن ms1715 يشاء، فإن كان نذرا، فعليه البدل» .
# وفي رواية، قال: «من أهدى تطوعا، ثم عطب فإن شاء أبدل، وإن شاء أكل، وإن
~~كان نذرا فليبدل» . فأما إن أتلفه، أو تلف بتفريطه، فعليه ضمانه؛ لأنه أتلف
~~واجبا لغيره، فضمنه، كالوديعة.
# وإن خاف عطبه، أو عجز عن المشي وصحبة الرفاق، نحره موضعه، وخلى بينه وبين
~~المساكين، ولم يبح له أكل شيء منه، ولا لأحد من صحابته، وإن كانوا فقراء،
~~ويستحب له أن يضع نعل الهدي المقلد في عنقه في دمه، ثم يضرب به صفحته،
~~ليعرفه الفقراء، فيعلموا أنه هدي، وليس بميتة، فيأخذوه. وبهذا قال الشافعي،
~~وسعيد بن جبير. وروي عن ابن عمر أنه أكل من هديه الذي عطب، ولم يقض مكانه.
# وقال مالك: يباح لرفقته، ولسائر الناس، غير صاحبه أو سائقه، ولا يأمر
~~أحدا يأكل منه، فإن أكل، أو أمر من أكل، أو حز شيئا من لحمه، ضمنه. واحتج
~~ابن عبد البر لذلك، بما روى هشام بن عروة، عن أبيه، عن ناجية بنت كعب، صاحب
~~بدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يا رسول الله، كيف أصنع
~~بما عطب من الهدي؟ قال: انحره، ثم اغمس قلائده في دمه، ثم اضرب بها صفحة
~~عنقه، ثم خل بينه وبين الناس» . قال: وهذا أصح من حديث ابن عباس، وعليه
~~العمل عند الفقهاء. ويدخل في عموم قوله: " وخل بينه وبين الناس ". رفقته
~~وغيرهم.
# ولنا، ما روى ابن عباس، أن ذؤيبا أبا قبيصة حدثه «، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يبعث معه البدن، ثم يقول: إن عطب منها شيء، فخشيت
~~عليها، فانحرها، ثم اغمس نعلها في دمها، ثم اضرب به صفحتها، ولا تطعمها أنت
~~ولا أحد من أهل رفقتك» . رواه مسلم. وفي لفظ رواه الإمام أحمد: «ويخليها
~~والناس، ولا يأكل منها هو ولا أحد من أصحابه» . وقال سعيد حدثنا إسماعيل بن
~~إبراهيم، عن أبي التياح، عن موسى بن سلمة، عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «، أنه بعث بثماني عشرة بدنة مع رجل، وقال: ms1716 إن ازدحف عليك منها شيء،
~~فانحرها، ثم اصبغ نعلها في دمها،
# PageV03P462
# ثم اضرب بها في صفحتها، ولا تأكل أنت ولا أحد من أهل رفقتك» .
# وهذا صحيح متضمن للزيادة،
# ومعنى خاص، فيجب تقديمه على عموم ما خالفه.
# ولا تصح التسوية بين رفقته وبين سائر الناس؛ لأن الإنسان يشفق على رفقته،
~~ويحب التوسعة عليهم، وربما وسع عليهم من مؤنته. وإنما منع السائق ورفقته من
~~الأكل منها؛ لئلا يقصر في حفظها، فيعطبها ليأكل هو ورفقته منها، فتلحقه
~~التهمة في عطبها لنفسه ورفقته، فحرموها لذلك. فإن أكل منها، أو باع أو أطعم
~~غنيا، أو رفقته، ضمنه بمثله لحما.
# وإن أتلفها، أو تلفت بتفريطه، أو خاف عطبها، فلم ينحرها حتى هلكت، فعليه
~~ضمانها بما يوصله إلى فقراء الحرم؛ لأنه لا يتعذر عليه إيصال الضمان إليهم،
~~بخلاف العاطب. وإن أطعم منها فقيرا، أو أمره بالأكل منها، فلا ضمان عليه؛
~~لأنه أوصله إلى المستحق، فأشبه ما لو أطعم فقيرا بعد بلوغه محله، وإن تعيب
~~ذبحه أجزأه.
# وقال أبو حنيفة: لا يجزئه، إلا أن يحدث العيب به بعد إضجاعه للذبح. ولنا،
~~أنه لو عطب لم يلزمه شيء، فالعيب أولى؛ لأن العطب يذهب بجميعه، والعيب
~~ينقصه. ولأنه عيب حدث بعد وجوبه، فأشبه ما لو حدث بعد إضجاعه.
# وإن تعيب بفعل آدمي، فعليه ما نقصه من القيمة، يتصدق به. وقال أبو حنيفة:
~~يباع جميعه، ويشترى هدي. وبنى ذلك على أنه لا يجزئ، وقد بينا أنه مجزئ.
### | [فصل إبدال الهدي بخير منه]
# فصل: وإذ أوجب هديا فله إبداله بخير منه، وبيعه ليشتري بثمنه خيرا منه.
~~نص عليه أحمد. وهو اختيار أكثر الأصحاب، ومذهب أبي حنيفة وقال أبو الخطاب:
~~يزول ملكه عنه، وليس له بيعه ولا إبداله. وهو قول مالك، والشافعي؛ لأنه حق
~~متعلق بالرقبة، ويسري إلى الولد، فمنع البيع، كالاستيلاء، ولأنه لا يجوز له
~~إبداله بمثله، فلم يجز بخير منه، كسائر ما لا يجوز بيعه.
# ووجه الأول، أن النذور محمولة على أصولها في الفرض، وهو الزكاة، يجوز
~~فيها الإبدال، كذلك هذا، ms1717 ولأنه لو زال ملكه لم يعد إليه بالهلاك، كسائر
~~الأملاك إذا زالت. وقياسهم ينتقض بالمدبرة يجوز بيعها، وقد دل على جواز بيع
~~المدبر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع مدبرا. أما إبدالها بمثلها أو
~~دونها، فلم يجز؛ لعدم الفائدة في ذلك.
### | [فصل إذا ولدت الهدية فولدها بمنزلتها]
# (2715) فصل: إذا ولدت الهدية فولدها بمنزلتها إن أمكن سوقه وإلا حمله على
~~ظهرها، وسقاه من لبنها، فإن لم يمكن سوقه ولا حمله، صنع به ما يصنع بالهدي
~~إذا عطب، ولا فرق في ذلك بين ما عينه ابتداء وبين ما عينه بدلا عن الواجب
~~في ذمته.
# وقال القاضي، في المعين بدلا عن الواجب: يحتمل أن لا يتبعها
# PageV03P463
# ولدها؛ لأن ما في الذمة واحد، فلا يلزمه اثنان. والصحيح أنه يتبع أمه في
~~الوجوب؛ لأنه ولد هدي واجب، فكان واجبا، كالمعين ابتداء.
# وقال المغيرة بن حذف: أتى رجل عليا ببقرة قد أولدها، فقال له: لا تشرب من
~~لبنها إلا ما فضل عن ولدها، فإذا كان يوم الأضحى ضحيت بها وولدها عن سبعة
~~رواه سعيد، والأثرم. وإن تعينت المعينة عن الواجب في الذمة، وقلنا: يذبحها.
~~ذبح ولدها معها؛ لأنه تبع لها.
# وإن قلنا: يبطل تعيينها، وتعود إلى مالكها. احتمل أن يبطل التعيين في
~~ولدها تبعا، كنمائها المتصل بها، واحتمل أن لا يبطل، ويكون للفقراء؛ لأنه
~~تبعها في الوجوب حال اتصاله بها، ولم يتبعها في زواله؛ لأنه منفصل عنها،
~~كولد المبيع المعيب إذا ولد عند المشتري، ثم رده لم يبطل البيع في ولده،
~~والمدبرة إذا قتلت سيدها، فبطل تدبيرها، لا يبطل في ولدها.
### | [فصل شرب لبن الهدي]
# (2716) فصل: وللمهدي شرب لبن الهدي؛ لأن بقاءه في الضرع يضر به، فإذا كان
~~ذا ولد، لم يشرب إلا ما فضل عن ولده؛ لما ذكرنا من خبر علي - رضي الله عنه
~~-. فإن شرب ما يضر بالأم، أو ما لا يفضل عن الولد، ضمنه؛ لأنه تعدى بأخذه.
# وإن كان صوفها يضر بها بقاؤه، جزه وتصدق به على الفقراء. والفرق بينه
~~وبين اللبن، ms1718 أن الصوف كان موجودا حال إيجابها، فكان واجبا معها، واللبن
~~متجدد فيها شيئا فشيئا، فهو كنفعها وركوبها. (2717) فصل وله ركوبه عند
~~الحاجة، على وجه لا يضر به. قال: أحمد: لا يركبه إلا عند الضرورة. وهو قول
~~الشافعي، وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ «لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: اركبها بالمعروف إذا ألجئت إليها، حتى تجد ظهرا» رواه أبو داود.
~~ولأنه تعلق بها حق المساكين، فلم يجز ركوبها من غير ضرورة، كملكهم. فأما مع
~~عدم الحاجة، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يجوز؛ لما ذكرنا. والثانية، يجوز؛
~~لما روى أبو هريرة، وأنس، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا
~~يسوق بدنة، فقال: اركبها. فقال: يا رسول الله، إنها بدنة. فقال: اركبها،
~~ويلك. في الثانية أو في الثالثة» . متفق عليه.
### | [فصل لا يبرأ من الهدي إلا بذبحه أو نحره]
# (2718) فصل: ولا يبرأ من الهدي إلا بذبحه أو نحره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نحر هديه. فإن نحره بنفسه، أو وكل من نحره، أو نحره إنسان بغير
~~إذنه في وقته، أجزأ عنه.
# وإن دفعه إلى الفقراء سليما فنحروه، أجزأ
# PageV03P464
# عنه؛ لأنه حصل المقصود بفعلهم، فأجزأه، كما لو ذبحه غيرهم، وإن لم
~~ينحروه، فعليه أن يسترده منهم وينحره، فإن لم يفعل أو لم يقدر، فعليه
~~ضمانه؛ لأنه فوته بتفريطه في دفعه إليهم سليما.
### | [فصل يستحب للمهدي أن يتولى نحر الهدي بنفسه]
# (2719) فصل: ويستحب للمهدي أن يتولى نحر الهدي بنفسه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نحر هديه بيده، وروي عن غرفة بن الحارث الكندي، قال:
~~«شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع، وأتي بالبدن، فقال:
~~ادع لي أبا الحسن. فدعي له علي، فقال له: خذ بأسفل الحربة. وأخذ رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بأعلاها، ثم طعنا بها البدن» . رواه أبو داود.
~~وإنما فعلا ذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أشرك عليا في بدنه. وقال
~~جابر: «نحر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثلاثا وستين بدنة بيده، ثم ms1719
~~أعطى عليا فنحر ما غبر» . وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر خمس
~~بدنات، ثم قال: من شاء اقتطع» . رواه أبو داود. فإن لم يذبح بيده، فالمستحب
~~أن يشهد ذبحها؛ لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لفاطمة:
~~احضري أضحيتك يغفر لك بأول قطرة من دمها» .
# ويستحب أن يتولى تفريق اللحم بنفسه؛ لأنه أحوط وأقل للضرر على المساكين،
~~وإن خلى بينه وبين المساكين جاز؛ لقوله - عليه السلام -: «من شاء اقتطع.»
### | [فصل يباح للفقراء الأخذ من الهدي إذا لم يدفعه إليهم]
# (2720) فصل: ويباح للفقراء الأخذ من الهدي إذا لم يدفعه إليهم بأحد
~~شيئين؛ أحدهما، الإذن فيه لفظا، كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~شاء اقتطع» . والثاني، دلالة على الإذن، كالتخلية بينهم وبينه.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا يباح إلا باللفظ. وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لسائق البدن: «اصبغ نعلها في دمها، واضرب به صفحتها» . دليل
~~على أن ذلك وشبهه كاف من غير لفظ، ولولا ذلك لم يكن هذا مفيدا.
### | [مسألة لا يأكل من كل واجب إلا من هدي التمتع]
# (2721) مسألة؛ قال: (ولا يأكل من كل واجب إلا من هدي التمتع) المذهب أنه
~~يأكل من هدي التمتع والقران دون ما سواهما. نص عليه أحمد. ولعل الخرقي ترك
~~ذكر القران؛ لأنه متعة، واكتفى بذكر المتعة لأنهما سواء في المعنى، فإن
~~سببهما غير محظور، فأشبها هدي التطوع. وهذا قول أصحاب الرأي.
# وعن أحمد، أنه لا يأكل من المنذور وجزاء الصيد، ويأكل مما سواهما. وهو
~~قول ابن عمر، وعطاء، والحسن، وإسحاق؛ لأن جزاء الصيد بدل، والنذر جعله لله
~~تعالى بخلاف غيرهما.
# وقال ابن أبي موسى: لا يأكل أيضا من الكفارة، ويأكل مما سوى هذه الثلاثة.
~~ونحوه مذهب مالك؛ لأن ما سوى ذلك لم يسمه للمساكين، ولا مدخل للإطعام فيه،
~~فأشبه التطوع.
# PageV03P465
# وقال الشافعي: لا يأكل من واجب؛ لأنه هدي وجب بالإحرام، فلم يجز الأكل
~~منه، كدم الكفارة.
# ولنا، أن أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - تمتعن معه في ms1720 حجة الوداع
~~وأدخلت عائشة الحج على العمرة، فصارت قارنة، ثم ذبح عنهن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - البقرة، فأكلن من لحومها. قال أحمد قد أكل من البقرة أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عائشة خاصة. وقالت عائشة: إن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر من لم يكن معه هدي، إذا طاف بالبيت، أن يحل، فدخل
~~علينا يوم النحر بلحم بقر، فقلت: ما هذا؟ فقيل: ذبح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن أزواجه.
# وروى أبو داود، وابن ماجه «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذبح عن
~~آل محمد في حجة الوداع بقرة.» وقال ابن عمر: «تمتع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالعمرة إلى الحج، فساق الهدي من ذي الحليفة» . متفق عليه.
# وقد ثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر من كل بدنة ببضعة، فجعلت
~~في قدر، فأكل هو وعلي من لحمها، وشربا من مرقها» . رواه مسلم ولأنهما دما
~~نسك، فأشبها التطوع، ولا يؤكل من غيرهما؛ لأنه يجب بفعل محظور، فأشبه جزاء
~~الصيد.
# (2722) فصل: فأما هدي التطوع، وهو ما أوجبه بالتعيين ابتداء، من غير أن
~~يكون عن واجب في ذمته، وما نحره تطوعا من غير أن يوجبه، فيستحب أن يأكل
~~منه؛ لقول الله تعالى: (فكلوا منها) . وأقل أحوال الأمر الاستحباب. ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أكل من بدنه.
# وقال جابر «كنا لا نأكل من بدننا فوق ثلاث فرخص لنا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: كلوا وتزودوا. فأكلنا وتزودنا» . رواه البخاري. وإن لم
~~يأكل فلا بأس؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما نحر البدنات الخمس.
~~قال: «من شاء اقتطع» . ولم يأكل منهن شيئا.
# والمستحب، أن يأكل اليسير منها، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وله الأكل كثيرا والتزود، كما جاء في حديث جابر. وتجزئه الصدقة باليسير
~~منها، كما في الأضحية، فإن أكلها ضمن المشروع للصدقة منها، كما في الأضحية.
# (2723) فصل: وإن أكل منها ما منع من أكله، ضمنه بمثله لحما؛ لأن الجميع
~~مضمون عليه ms1721 بمثله حيوانا، فكذلك أبعاضه. وكذلك إن أعطى الجازر منها شيئا
~~ضمنه بمثله. وإن أطعم غنيا منها، على سبيل الهدية، جاز، كما يجوز له ذلك في
~~الأضحية؛ لأن ما ملك أكله ملك هديته.
# وإن باع شيئا منها، أو أتلفه، ضمنه بمثله؛ لأنه ممنوع من ذلك، فأشبه
~~عطيته للجازر. وإن أتلف أجنبي منه شيئا، ضمنه بقيمته؛ لأن المتلف من غير
~~ذوات الأمثال، فلزمته قيمته، كما لو أتلف لحما لآدمي معين.
# PageV03P466
### | [فصل الهدي الواجب بغير النذر ينقسم قسمين]
# (2724) فصل: والهدي الواجب بغير النذر ينقسم قسمين؛ منصوص عليه، ومقيس
~~على المنصوص. فأما المنصوص عليه فأربعة، اثنان على الترتيب، والواجب فيهما
~~ما استيسر من الهدي، وأقله شاة، أو سبع بدنة، أحدهما دم المتعة، قال الله
~~تعالى: {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] . والثاني، دم الإحصار،
~~قال الله تعالى {فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] . وهو على الترتيب
~~أيضا، إن لم يجده انتقل إلى صيام عشرة أيام.
# وإنما وجب ترتيبه؛ لأن الله تعالى أمر به معينا من غير تخيير، فاقتضى
~~تعيينه الوجوب، وأن لا ينتقل عنه إلا عند العجز، كسائر الواجبات المعينة،
~~فإن لم يجده، انتقل إلى صيام عشرة أيام بالقياس على دم المتعة، إلا أنه لا
~~يحل حتى يصومها. وهذا قول الشافعي.
# وقال مالك، وأبو حنيفة لا بدل له؛ لأنه لم يذكر في القرآن. وهذا لا يلزم،
~~فإن عدم ذكره لا يمنع قياسه على نظيره. واثنان مخيران؛ أحدهما، فدية الأذى،
~~قال الله تعالى: {فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه ففدية من صيام أو
~~صدقة أو نسك} [البقرة: 196] . الثاني، جزاء الصيد، وهو على التخيير أيضا
~~بقوله تعالى: {ومن قتله منكم متعمدا فجزاء مثل ما قتل من النعم يحكم به ذوا
~~عدل منكم هديا بالغ الكعبة أو كفارة طعام مساكين أو عدل ذلك صياما}
~~[المائدة: 95] .
# القسم الثاني، ما ليس بمنصوص عليه، فيقاس على أشبه المنصوص عليه به، فهدي
~~المتعة وجب ms1722 للترفه بترك أحد السفرين، وقضائه النسكين في سفر واحد، ويقاس
~~عليه أيضا دم الفوات فيجب عليه مثل دم المتعة. وبدله مثل بدله، وهو صيام
~~عشرة أيام، إلا أنه لا يمكن أن يكون ثلاثة قبل يوم النحر، لأن الفوات إنما
~~يكون بفوات ليلة النحر، لأنه ترك بعض ما اقتضاه إحرامه، فصار كالتارك لأحد
~~السفرين. فإن قيل: فهلا ألحقتموه بهدي الإحصار، فإنه أشبه به، إذ هو حلال
~~من إحرامه قبل إتمامه؟ قلنا: أما الهدي فهما فيه سواء، وأما البدل فإن
~~الإحصار ليس بمنصوص على البدل فيه، وإنما يثبت قياسا، فقياس هذا على الأصل
~~المنصوص عليه أولى من قياسه على فرعه، على أن الصيام هاهنا مثل الصيام عن
~~دم الإحصار، وهو عشرة أيام أيضا، إلا أن صيام الإحصار يجب أن يكون قبل حله،
~~وهذا يجوز فعله قبل حله وبعده، وهو أيضا مقارن لصوم المتعة؛ لأن الثلاثة في
~~المتعة يستحب أن يكون آخرها يوم عرفة، وهذا يكون بعد فوات عرفة.
# والخرقي إنما جعل الصوم عن هدي الفوات مثل
# PageV03P467
# الصوم عن جزاء الصيد عن كل مد يوما. والمروي عن عمر وابنه مثل ما ذكرنا.
~~ويقاس عليه أيضا كل دم وجب لترك واجب، كدم القران، وترك الإحرام من
~~الميقات، والوقوف بعرفة إلى غروب الشمس، والمبيت بمزدلفة، والرمي، والمبيت
~~ليالي منى بها، وطواف الوداع، فالواجب فيه ما استيسر من الهدي، فإن لم يجد
~~فصيام عشرة أيام.
# وأما من أفسد حجه بالجماع فالواجب فيه بدنة؛ بقول الصحابة المنتشر الذي
~~لم يظهر خلافه، فإن لم يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا رجع، كصيام
~~المتعة. كذلك قال عبد الله بن عمر، وعبد الله بن عباس، وعبد الله بن عمرو.
~~رواه عنهم الأثرم. ولم يظهر في الصحابة خلافهم، فيكون إجماعا، فيكون بدله
~~مقيسا على بدل دم المتعة.
# وقال أصحابنا: يقوم البدنة بدراهم، ثم يشتري بها طعاما فيطعم كل مسكين
~~مدا، ويصوم عن كل مد يوما، فتكون ملحقة بالبدنة الواجبة في جزاء الصيد.
# ويقاس على فدية الأذى ما وجب بفعل ms1723 محظور يترفه به، كتقليم الأظافر،
~~واللبس، والطيب. وكل استمتاع من النساء يوجب شاة كالوطء في العمرة أو في
~~الحج بعد رمي الجمرة، فإنه في معنى فدية الأذى من الوجه الذي ذكرناه، فيقاس
~~عليه، ويلحق به، فقد قال ابن عباس لامرأة وقع عليها زوجها قبل أن تقصر:
~~عليك فدية من صيام أو صدقة أو نسك رواه الأثرم.
### | [مسألة فدية الأذى تجوز في الموضع الذي حلق فيه]
# (2725) مسألة؛ قال: (وكل هدي أو إطعام فهو لمساكين الحرم، إن قدر على
~~إيصاله إليهم، إلا من أصابه أذى من رأسه، فيفرقه على المساكين في الموضع
~~الذي حلق فيه) أما فدية الأذى، فتجوز في الموضع الذي حلق فيه. نص عليه
~~أحمد. وقال الشافعي: لا تجوز إلا في الحرم؛ لقوله تعالى: {ثم محلها إلى
~~البيت العتيق} [الحج: 33] .
# ولنا «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر كعب بن عجرة بالفدية
~~بالحديبية، ولم يأمر ببعثه إلى الحرم» . وروى الأثرم وإسحاق والجوزجاني، في
~~" كتابيهما " عن أبي أسماء مولى عبد الله بن جعفر، قال: كنت مع عثمان،
~~وعلي، وحسين بن علي - رضي الله عنهم -، حجاجا، فاشتكى حسين بن علي بالسقيا،
~~فأومأ بيده إلى رأسه، فحلقه علي، ونحر عنه جزورا بالسقيا. هذا لفظ رواية
~~الأثرم. ولم يعرف لهم مخالف. والآية وردت في الهدي، وظاهر كلام الخرقي
~~اختصاص ذلك بفدية الشعر، وما عداه من الدماء فبمكة.
# وقال القاضي، في الدماء الواجبة بفعل محظور، كاللباس والطيب: هي كدم
~~الحلق. وفي الجميع روايتان؛ إحداهما، يفدي حيث وجد سببه.
# PageV03P468
# والثانية، محل الجميع الحرم.
# وأما جزاء الصيد فهو لمساكين الحرم. نص عليه أحمد، فقال: أما ما كان
~~بمكة، أو كان من الصيد، فكل بمكة؛ لأن الله تعالى قال: {هديا بالغ الكعبة}
~~[المائدة: 95] . وما كان من فدية الرأس فحيث حلقه. وذكر القاضي في قتل
~~الصيد رواية أخرى، أنه يفدي حيث قتله.
# وهذا يخالف نص الكتاب، ونص الإمام أحمد في التفرقة بينه وبين حلق الرأس،
~~فلا يعول عليه. وما وجب لترك نسك أو فوات، فهو لمساكين الحرم دون غيرهم؛ ms1724
~~لأنه هدي وجب لترك نسك، فأشبه هدي القرآن. وإن فعل المحظور لغير سبب يبيحه،
~~فذكر ابن عقيل أنه يختص ذبحه وتفرقة لحمه بالحرم، كسائر الهدي.
### | [فصل ما وجب نحره بالحرم وجب تفرقة لحمه به]
# (2726) فصل: وما وجب نحره بالحرم، وجب تفرقة لحمه به. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال مالك، وأبو حنيفة: إذا ذبحها في الحرم، جاز تفرقة لحمها في الحل.
# ولنا، أنه أحد مقصودي النسك، فلم يجز في الحل، كالذبح، ولأن المعقول من
~~ذبحه بالحرم التوسعة على مساكينه، وهذا لا يحصل بإعطاء غيرهم، ولأنه نسك
~~يختص بالحرم، فكان جميعه مختصا به، كالطواف، وسائر المناسك.
# (2727) فصل: والطعام كالهدي، يختص بمساكين الحرم فيما يختص الهدي به.
~~وقال عطاء، والنخعي: ما كان من هدي فبمكة، وما كان من طعام وصيام فحيث شاء.
# وهذا يقتضيه مذهب مالك، وأبي حنيفة ولنا، قول ابن عباس: الهدي والطعام
~~بمكة، والصوم حيث شاء. ولأنه نسك يتعدى نفعه إلى المساكين فاختص بالحرم،
~~كالهدي.
### | [فصل مساكين أهل الحرم]
# (2728) فصل: ومساكين أهل الحرم من كان فيه من أهله، أو وارد إليه من
~~الحاج وغيرهم وهم الذين يجوز دفع الزكاة إليهم. ولو دفع إلى من ظاهره
~~الفقر، فبان غنيا، خرج فيه وجهان كالزكاة. وللشافعي فيه قولان. وما جاز
~~تفريقه بغير الحرم، لم يجز دفعه إلى فقراء أهل الذمة. وبهذا قال الشافعي،
~~وأبو ثور. وجوزه أصحاب الرأي. ولنا، أنه كافر، فلم يجز الدفع إليه،
~~كالحربي.
### | [فصل إذا نذر هديا وأطلق]
# (2729) فصل: وإذا نذر هديا وأطلق، فأقل ما يجزئه شاة، أو سبع بدنة أو
~~بقرة؛ لأن المطلق في النذر يجب حمله على المعهود شرعا، والهدي الواجب في
~~الشرع إنما هو من النعم، وأقله ما ذكرناه، فحمل عليه،
# PageV03P469
# ولهذا لما قال الله تعالى في المتعة: {فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] . حمل على ما قلنا. فإن اختار إخراج بدنة كاملة، فهو أفضل، وهل تكون
~~كلها واجبة؟ على وجهين؛ أحدهما تكون واجبة. اختاره ابن عقيل؛ لأنه اختار
~~الأعلى لأداء فرضه، فكان كله واجبا، كما لو اختار الأعلى من ms1725 خصال كفارة
~~اليمين أو كفارة الوطء في الحيض.
# والثاني، يكون سبعها واجبا، والباقي تطوعا، له أكله وهديته؛ لأن الزائد
~~على السبع يجوز تركه من غير شرط ولا بدل، فأشبه ما لو ذبح شاتين. فإن عين
~~الهدي بشيء، لزمه ما عينه، وأجزأه، سواء كان من بهيمة الأنعام أو من غيرها،
~~وسواء كان حيوانا أو غيره، مما ينقل أو مما لا ينقل؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من راح يعني إلى الجمعة في الساعة الرابعة، فكأنما قرب
~~دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة، فكأنما قرب بيضة» . فذكر الدجاجة
~~والبيضة في الهدي. وعليه إيصاله إلى فقراء الحرم؛ لأنه سماه هديا، وأطلق،
~~فيحمل على محل الهدي المشروع، وقد قال الله تعالى: {ثم محلها إلى البيت
~~العتيق} [الحج: 33] . فإن كان مما لا ينقل، كالعقار، باعه، وبعث ثمنه إلى
~~الحرم، فيتصدق به فيه.
# (2730) فصل: وإن نذر هديا مطلقا أو معينا، وأطلق مكانه، وجب عليه إيصاله
~~إلى مساكين الحرم. وجوز أبو حنيفة ذبحه حيث شاء، كما لو نذر الصدقة بشاة.
# ولنا، قوله تعالى: {ثم محلها إلى البيت العتيق} [الحج: 33] . ولأن النذر
~~يحمل على المعهود شرعا، والمعهود في الهدي الواجب بالشرع، كهدي المتعة
~~والقران وأشباههما، أن ذبحها يكون في الحرم، كذا هاهنا.
# وإن عين نذره بموضع غير الحرم، لزمه ذبحه به، وتفرقة لحمه على مساكين
~~الحرم وإطلاقه لما روي «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~إني نذرت أن أنحر ببوانة. قال: أبها صنم؟ قال: لا. قال: أوف بنذرك» . رواه
~~أبو داود. وإن نذر الذبح بموضع به صنم، أو شيء من أمر الكفر أو المعاصي،
~~كبيوت النار، أو الكنائس والبيع، وأشباه ذلك، لم يصح نذره، بمفهوم هذا
~~الحديث، ولأنه نذر معصية، فلا يوفى به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا نذر في معصية الله
# PageV03P470
# تعالى، ولا فيما لا يملك ابن آدم» .
# وقوله: «من نذر أن يعصي الله فلا يعصه» . (2731) فصل: وقول الخرقي: " إن
~~قدر على إيصاله إليهم ". يدل على أن العاجز عن إيصاله ms1726 لا يلزمه إيصاله، فإن
~~الله لا يكلف نفسا إلا وسعها. فإن منع الناذر الوصول بنفسه، وأمكنه تنفيذه،
~~لزمه. قال ابن عقيل إذا حصر عن الخروج خرج في ذبح هذا الهدي المنذور في
~~موضع حصره روايتان، كدماء الحج واختار أن الصحيح جواز ذبحه في موضع حصره؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر هديه بالحديبية. والثانية، إن أمكن
~~إرساله مع غيره، فلا يجوز له ذبحه في موضعه؛ لأنه أمكنه إيصال المنذور إلى
~~محله، فلزمه، كغير المحصور.
### | [مسألة مكان صيام التمتع]
# (2732) مسألة؛ قال: (وأما الصيام فيجزئه بكل مكان) لا نعلم في هذا خلافا.
~~كذلك قال ابن عباس، وعطاء، والنخعي، وغيرهم؛ وذلك لأن الصيام لا يتعدى نفعه
~~إلى أحد، فلا معنى لتخصيصه بمكان، بخلاف الهدي والإطعام، فإن نفعه يتعدى
~~إلى من يعطاه.
### | [فصل تقليد الهدي]
# (2733) فصل: ويسن تقليد الهدي، وهو أن يجعل في أعناقها النعال، وآذان
~~القرب، وعراها، أو علاقة إداوة. وسواء كانت إبلا، أو بقرا، أو غنما. وقال
~~مالك، وأبو حنيفة: لا يسن تقليد الغنم؛ لأنه لو كان سنة لنقل كما نقل في
~~الإبل.
# ولنا، أن عائشة قالت: «كنت أفتل القلائد للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيقلد الغنم، ويقيم في أهله حلالا.» وفي لفظ: «كنت أفتل قلائد الغنم للنبي
~~- صلى الله عليه وسلم -.» رواه البخاري. ولأنه هدي، فيسن تقليده كالإبل،
~~ولأنه إذا سن تقليد الإبل مع إمكان تعريفها بالأشعار، فالغنم، أولى، وليس
~~التساوي في النقل شرطا لصحة الحديث، ولأنه كان يهدي الإبل أكثر، فكثر نقله.
# PageV03P471
### | [فصل يسن في الهدي إشعار الإبل والبقر]
# (2734) فصل: ويسن إشعار الإبل والبقر، وهو أن يشق صفحة سنامها الأيمن حتى
~~يدميها، في قول عامة أهل العلم. وقال أبو حنيفة: هذا مثلة غير جائز؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن تعذيب الحيوان، ولأنه إيلام، فهو كقطع
~~عضو منه. وقال مالك: إن كانت البقرة ذات سنام، فلا بأس بإشعارها، وإلا فلا.
# ولنا، ما روت عائشة - رضي الله عنها - قالت: «فتلت قلائد هدي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم ms1727 أشعرها وقلدها» . متفق عليه. رواه ابن عباس، وغيره،
~~وفعله الصحابة، فيجب تقديمه على عموم ما احتجوا به، ولأنه إيلام لغرض صحيح
~~فجاز، كالكي، والوسم، والفصد، والحجامة. والغرض أن لا تختلط بغيرها، وأن
~~يتوقاها اللص، ولا يحصل ذلك بالتقليد؛ لأنه يحتمل أن ينحل ويذهب. وقياسهم
~~منتقض بالكي والوسم. وتشعر البقرة؛ لأنها من البدن، فتشعر كذات السنام.
~~وأما الغنم فلا يسن إشعارها؛ لأنها ضعيفة، وصوفها وشعرها يستر موضع
~~إشعارها. إذا ثبت هذا فالسنة الإشعار في صفحتها اليمنى. وبهذا قال الشافعي،
~~وأبو ثور.
# وقال مالك، وأبو يوسف: بل تشعر في صفحتها اليسرى. وعن أحمد مثله؛ لأن ابن
~~عمر فعله. ولنا، ما روى ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~بذي الحليفة، ثم دعا ببدنة وأشعرها من صفحة سنامها الأيمن، وسلت الدم عنها
~~بيده.» رواه مسلم. وأما ابن عمر فقد روي عنه كمذهبنا. رواه البخاري ثم فعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى من قول ابن عمر وفعله بلا خلاف، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يعجبه التيمن في شأنه كله» . وإذا ساق
~~الهدي من قبل الميقات، استحب إشعاره وتقليده من الميقات لحديث ابن عباس.
# وإن ترك الإشعار والتقليد، فلا بأس؛ لأن ذلك غير واجب.
### | [فصل لا يسن الهدي إلا من بهيمة الأنعام]
# (2735) فصل: ولا يسن الهدي إلا من بهيمة الأنعام؛ لقول الله تعالى:
~~{ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة الأنعام فكلوا
~~منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] . وأفضله الإبل، ثم البقر، ثم
~~الغنم؛ لما روى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~اغتسل يوم الجمعة غسل الجنابة، ثم راح، فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة
~~الثانية فكأنما قرب بقرة، ومن راح في الساعة الثالثة فكأنما قرب كبشا أقرن،
~~ومن راح في الساعة الرابعة فكأنما قرب دجاجة ومن راح في الساعة الخامسة
~~فكأنما قرب بيضة» . متفق عليه.
# وقال ابن عباس لامرأة
# PageV03P472
# أصابها زوجها في العمرة: عليك فدية من صيام، أو صدقة، أو ms1728 نسك. قالت: أي
~~النسك أفضل؟ قال: إن شئت فناقة، وإن شئت فبقرة. قالت: أي ذلك أفضل؟ قال:
~~انحري ناقة. رواه الأثرم. ولأن ما كان أكثر لحما كان أنفع للفقراء، ولذلك
~~أجزأت البدنة مكان سبع من الغنم، والشاة أفضل من سبع بدنة؛ لأن لحمها أطيب،
~~والضأن أفضل من المعز لذلك.
### | [فصل الذكر والأنثى في الهدي سواء]
# (2736) فصل: والذكر والأنثى في الهدي سواء. وممن أجاز ذكران الإبل ابن
~~المسيب، وعمر بن عبد العزيز، ومالك، وعطاء، والشافعي. وعن ابن عمر، أنه
~~قال: ما رأيت أحدا فاعلا ذلك، وأن أنحر أنثى أحب إلي. والأول أولى؛ لأن
~~الله تعالى قال: {والبدن جعلناها لكم من شعائر الله} [الحج: 36] . ولم يذكر
~~ذكرا ولا أنثى، وقد ثبت أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أهدى جملا لأبي
~~جهل، في أنفه برة من فضة» . رواه أبو داود، وابن ماجه.
# ولأنه يجوز من سائر أنواع بهيمة الأنعام، ولذلك قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " فكأنما قرب كبشا أقرن ". فكذلك من الإبل، ولأن القصد اللحم،
~~ولحم الذكر أوفر، ولحم الأنثى أرطب، فيتساويان. قال أحمد: الخصي أحب إلينا
~~من النعجة. وذلك لأن لحمه أوفر وأطيب.
### | [مسألة وجبت عليه بدنة فذبح سبعا من الغنم]
# (2737) مسألة؛ قال: (ومن وجبت عليه بدنة، فذبح سبعا من الغنم، أجزأه)
~~وظاهر هذا أن سبعا من الغنم يجزئ عن البدنة مع القدرة عليها. سواء كانت
~~البدنة واجبة بنذر، أو جزاء صيد، أو كفارة وطء.
# وقال ابن عقيل: إنما يجزئ ذلك عنها عند عدمها، في ظاهر كلام أحمد لأن ذلك
~~بدل عنها، فلا يصار إليه مع وجودها، كسائر الأبدال. فأما مع عدمها فيجوز؛
~~لما روى ابن عباس، قال: «أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجل، فقال: إن
~~علي بدنة، وأنا موسر لها، ولا أجدها فأشتريها فأمره النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يبتاع سبع شياه فيذبحهن.» رواه ابن ماجه. ولنا، أن الشاة معدولة
~~بسبع بدنة، وهي أطيب لحما، فإذا عدل عن الأدنى إلى الأعلى جاز، كما لو ذبح
~~بدنة مكان شاة. ms1729
# (2738) فصل: ومن وجب عليه سبع من الغنم في جزاء الصيد، لم يجزئه بدنة في
~~الظاهر؛ لأن سبعا من الغنم أطيب لحما، فلا يعدل عن الأعلى إلى الأدنى، وإن
~~كان ذلك في كفارة محظور، أجزأه بدنة؛ لأن الدم
# PageV03P473
# الواجب فيه ما استيسر من الهدي، وهو شاة، أو سبع بدنة، وقد كان أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يتمتعون، فيذبحون البقرة عن سبعة، قال جابر:
~~«كنا نتمتع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنذبح البقرة عن سبعة،
~~نشترك فيها» .
# وفي لفظ «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نشترك في الإبل
~~والبقر، كل سبعة منا في بدنة» رواه مسلم.
# (2739) فصل: ومن وجبت عليه بقرة، أجزأته بدنة: لأنها أكثر لحما وأوفر.
~~ويجزئه سبع من الغنم؛ لأنها تجزئ عن البدنة، فعن البقرة أولى. ومن لزمه
~~بدنة، في غير النذر وجزاء الصيد، أجزأته بقرة؛ لما روى أبو الزبير، عن
~~جابر، قال: كنا ننحر البدنة عن سبعة. فقيل له: والبقرة؟ فقال: وهل هي إلا
~~من البدن، فأما في النذر فقال ابن عقيل: يلزمه ما نواه: فإن أطلق فعنه
~~روايتان؛ إحداهما، تجزئه البقرة؛ لما ذكرنا من الخبر. والأخرى، لا تجزئه
~~إلا أن يعدم البدنة.
# وهذا قول الشافعي؛ لأنها بدل، فاشترط عدم المبدل. والأولى أولى؛ للخبر،
~~ولأن ما أجزأ عن سبعة في الهدايا ودم المتعة، أجزأ في النذر بلفظ البدنة،
~~كالجزور.
### | [فصل الاشتراك في الهدي]
# (2740) فصل: ويجوز أن يشترك السبعة في البدنة والبقرة، سواء كان واجبا أو
~~تطوعا، وسواء أراد جميعهم القربة، أو بعضهم، وأراد الباقون اللحم. وقال
~~مالك: لا يجوز الاشتراك في الهدي. وقال أبو حنيفة: يجوز إذا كانوا متفرقين
~~كلهم، ولا يجوز إذا لم يرد بعضهم القربة. وحديث جابر يرد قول مالك.
# ولنا على أبي حنيفة، أن الجزء المجزي لا ينقص بإرادة الشريك غير القربة،
~~فجاز، كما لو اختلفت جهات القرب، فأراد بعضهم المتعة والآخر القران، ويجوز
~~أن يقتسموا اللحم؛ لأن القسمة إفراز حق، وليست بيعا.
### | [مسألة ما لزم من الدماء لا يجزئ فيه ms1730 إلا الجذع من الضأن والثني من غيره]
# (2741) مسألة؛ قال: (وما لزم من الدماء، فلا يجزئ إلا الجذع من الضأن
~~والثني من غيره) هذا في غير جزاء الصيد، فأما جزاء الصيد، فمنه جفرة وعناق
~~وجدي وصحيح ومعيب، وأما في غيره، مثل هدي المتعة وغيره، فلا يجزئ إلا الجذع
~~من الضأن، وهو الذي له ستة أشهر، والثني من غيره، وثني المعز ما له سنة،
~~وثني البقر ما له سنتان، وثني الإبل ما له خمس سنين. وبهذا قال مالك،
~~والليث، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال ابن عمر، والزهري:
~~لا يجزئ إلا الثني من كل شيء. وقال عطاء، والأوزاعي: يجزئ الجذع من الكل،
~~إلا المعز.
# PageV03P474
# ولنا على الزهري، ما روي عن أم بلال بنت هلال، عن أبيها أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجوز إلا الجذع من الضأن أضحية» . وعن عاصم
~~بن كليب، قال: «كنا مع رجل من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقال
~~له مجاشع، من بني سليم، فعزت الغنم، فأمر مناديا فنادى: إن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يقول: إن الجذع يوفي ما توفي منه الثنية» . وعن جابر،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تذبحوا إلا مسنة، إلا أن
~~يعسر عليكم فتذبحوا جذعا من الضأن» . رواهن ابن ماجه. وروى حديث جابر مسلم
~~وأبو داود. وهذا حجة على عطاء، والأوزاعي. وحديث أبي بردة بن نيار، حين
~~«قال: يا رسول الله، إن عندي عناقا جذعا، هي خير من شاتي لحم. فقال: تجزئك،
~~ولا تجزئ عن أحد بعدك» . أخرجه أبو داود، والنسائي.
# وفي لفظ: إن عندي داجنا جذعة من المعز. قال أبو عبيد الهروي، قال إبراهيم
~~الحربي: إنما يجزئ الجذع من الضأن في الأضاحي؛ لأنه ينزو فيلقح، فإذا كان
~~من المعز لم يلقح حتى يصير ثنيا.
### | [فصل يمنع من العيوب في الهدي ما يمنع في الأضحية]
# فصل: ويمنع من العيوب في الهدي ما يمنع في الأضحية. قال البراء بن عازب:
~~«قام فينا رسول ms1731 الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أربع لا تجوز في
~~الأضاحي: العوراء البين عورها، والمريضة البين مرضها، والعرجاء البين
~~ظلعها، والكسيرة التي لا تنقى. قال: قلت: إني أكره أن يكون في السن نقص.
~~قال: ما كرهت فدعه، ولا تحرمه على أحد» رواه أبو داود، والنسائي. وبهذا قال
~~عطاء، قال: أما الذي سمعناه فالأربع، وكل شيء سواهن جائز.
# ومعنى قوله: " البين عورها ". أي انخسفت عينها وذهبت، فإن ذلك ينقصها؛
~~لأن شحمة العين عضو مستطاب، فلو كان على عينها بياض ولم تذهب العين، جازت
~~التضحية بها؛ لأن ذلك لا ينقصها في اللحم. والعرجاء البين عرجها: التي
~~عرجها متفاحش يمنعها السير مع الغنم، ومشاركتهن في العلف، ويهزلها. والتي
~~لا تنقى: التي لا مخ فيها لهزالها. والمريضة: قيل هي الجرباء؛ لأن الجرب
~~يفسد اللحم.
# وظاهر الحديث أن كل مريضة مرضا يؤثر في هزالها، أو في فساد لحمها، يمنع
~~التضحية بها، وهذا أولى، لتناول اللفظ له والمعنى. فهذه الأربع لا نعلم بين
~~أهل العلم خلافا في منعها. ويثبت الحكم فيما نقص أكثر من هذه العيوب بطريق
~~التنبيه، فلا تجوز العمياء؛ لأن العمى أكثر من العور، ولا يعتبر مع العمى
~~انخساف العين؛ لأنه يخل بالمشي مع الغنم، والمشاركة في العلف أكثر
# PageV03P475
# من إخلال العرج. ولا يجوز ما قطع منها عضو مستطاب، كالألية؛ لأن ذلك أبلغ
~~في الإخلال بالمقصود من ذهاب شحمة العين.
# فأما العضباء، وهي ما ذهب نصف أذنها أو قرنها، فلا تجزئ. وبه قال أبو
~~يوسف ومحمد في عضباء الأذن. وعن أحمد: لا تجزئ ما ذهب ثلث أذنها. وبه قال
~~أبو حنيفة.
# وروي عن علي، وعمار، وسعيد بن المسيب، والحسن، تجزئ المكسورة القرن؛ لأن
~~ذهاب ذلك لا يؤثر في اللحم، فأجزأت، كالجماء. وقال مالك: إن كان يدمى، لم
~~يجز، وإلا جاز.
# ولنا، ما روى علي - رضي الله عنه - قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يضحى بأعضب الأذن والقرن» . رواه النسائي وابن ماجه قال قتادة:
~~فسألت سعيد بن المسيب، فقال: نعم، العضب النصف ms1732 فأكثر من ذلك. ويحمل قول علي
~~- رضي الله عنه - ومن وافقه، على أن كسر ما دون النصف لا يمنع.
### | [فصل يجزئ الخصي في الأضحية]
# (2743) فصل: ويجزئ الخصي، سواء كان مما قطعت خصيتاه أو مسلولا، وهو الذي
~~سلت بيضتاه، أو موجوءا، وهو الذي رضت بيضتاه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ضحى بكبشين أملحين موجوءين. والمرضوض كالمقطوع. ولأن ذلك العضو غير
~~مستطاب، وذهابه يؤثر في سمنه، وكثرة اللحم وطيبه، وهو المقصود. ولا نعلم في
~~هذا خلافا. وتجزئ الجماء، وهي التي لم يخلق لها قرن.
# وحكي عن ابن حامد أنها لا تجزئ؛ لأن عدم القرن أكثر من ذهاب نصفه.
~~والأولى أنها تجزئ؛ لأن القرن ليس بمقصود، ولا ورد النهي عم عدم فيه. وتجزئ
~~الصمعاء، وهي التي لم يخلق لها أذن، أو خلقت لها أذن صغيرة كذلك. وتجزئ
~~البتراء، وهي المقطوعة الذنب كذلك.
### | [فصل يكره أن يضحي بمشقوقة الأذن]
# (2744) فصل: ويكره أن يضحي بمشقوقة الأذن، أو ما قطع منها شيء، أو ما
~~فيها عيب من هذه العيوب التي لا تمنع الإجزاء؛ لقول علي - رضي الله عنه -:
~~أمرنا أن نستشرف العين والأذن. ولا يضحي بمقابلة، ولا مدابرة، ولا خرقاء،
~~ولا شرقاء قال زهير: قلت لأبي إسحاق: ما المقابلة؟ قال: يقطع طرف الأذن.
~~قلت: فما المدابرة؟ قال: يقطع مؤخر الأذن. قلت: فما الخرقاء؟ قال: يشق
~~الأذن. قلت: فما الشرقاء؟ قال: يشق أذنها للسمة. رواه أبو داود والنسائي.
# قال القاضي: الخرقاء التي انثقبت أذنها. والشرقاء التي تشق أذنها وتبقى
~~كالشاختين. وهذا نهي تنزيه. ويحصل الإجزاء بها، لا نعلم في هذا خلافا.
# PageV03P476
### | [فصل يستحب لمن أتى مكة أن يطوف بالبيت]
# (2745) فصل: يستحب لمن أتى مكة أن يطوف بالبيت؛ لأن الطواف بالبيت صلاة،
~~والطواف أفضل من الصلاة، والصلاة بعد ذلك. يروى عن ابن عباس، قال: الطواف
~~لكم يا أهل العراق، والصلاة لأهل مكة.
# وقال عطاء: الطواف للغرباء، والصلاة لأهل البلد. قال: ومن الناس من يقول:
~~يزور البيت كل يوم من أيام منى. ومنهم من يختار الإقامة بمنى؛ لأنها ms1733 أيام
~~منى. واحتج أبو عبد الله بحديث أبي حسان، عن ابن عباس «، أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يفيض كل ليلة.»
### | [فصل يستحب لمن حج أن يدخل البيت ويصلي فيه ركعتين]
# (2746) فصل: ويستحب لمن حج أن يدخل البيت، ويصلي فيه ركعتين، كما فعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يدخل البيت بنعليه، ولا خفيه، ولا الحجر
~~أيضا؛ لأن الحجر من البيت. ولا يدخل الكعبة بسلاح. قال: وثياب الكعبة إذا
~~نزعت يتصدق بها. وقال: إذا أراد أن يستشفي بشيء من طيب الكعبة، فليأت بطيب
~~من عنده، فليلزقه على البيت، ثم يأخذه، ولا يأخذ من طيب البيت شيئا، ولا
~~يخرج من تراب الحرم، ولا يدخل فيه من الحل. كذلك قال عمر، وابن عباس - رضي
~~الله عنهما -، ولا يخرج من حجارة مكة وترابها إلى الحل، والخروج أشد إلا أن
~~ماء زمزم أخرجه كعب.
### | [فصل الجوار بمكة لمن هاجر منها]
# (2747) فصل: قال أحمد كيف لنا بالجوار بمكة، قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنك لأحب البقاع إلى الله عز وجل، ولولا أني أخرجت منك ما خرجت» .
~~وإنما كره الجوار بمكة لمن هاجر منها، وجابر بن عبد الله جاور بمكة، وجميع
~~أهل البلاد ومن كان من أهل اليمين ليس بمنزلة من يخرج ويهاجر. أي لا بأس
~~به. وابن عمر كان يقيم بمكة. قال: والمقام بالمدينة أحب إلي من المقام بمكة
~~لمن قوي عليه؛ لأنها مهاجر المسلمين. .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يصبر أحد على لأوائها وشدتها إلا
~~كنت له شفيعا يوم القيامة.»
### | [فصل زيارة قبر النبي صلى الله عليه وسلم]
# (2748) فصل: ويستحب زيارة قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لما روى
~~الدارقطني، بإسناده عن ابن عمر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من حج، فزار قبري بعد وفاتي، فكأنما زارني في حياتي» . وفي رواية: «من
~~زار قبري وجبت له شفاعتي» . رواه باللفظ الأول سعيد. حدثنا حفص بن سليمان،
~~عن ليث عن مجاهد، عن ابن عمر. وقال أحمد، في رواية ms1734 عبد الله، عن يزيد بن
~~قسيط، عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P477
# قال: «ما من أحد يسلم علي عند قبري، إلا رد الله علي روحي، حتى أرد عليه
~~السلام» : وإذا حج الذي لم يحج قط - يعني من غير طريق الشام - لا يأخذ على
~~طريق المدينة، لأني أخاف أن يحدث به حدث، فينبغي أن يقصد مكة من أقصر
~~الطرق، ولا يتشاغل بغيره. ويروى عن العتبي، قال: كنت جالسا عند قبر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فجاء أعرابي، فقال: السلام عليك يا رسول الله، سمعت
~~الله يقول: {ولو أنهم إذ ظلموا أنفسهم جاءوك فاستغفروا الله واستغفر لهم
~~الرسول لوجدوا الله توابا رحيما} [النساء: 64] .
# وقد جئتك مستغفرا لذنبي، مستشفعا بك إلى ربي، ثم أنشأ يقول:
# يا خير من دفنت بالقاع أعظمه ... فطاب من طيبهن القاع والأكم
# نفسي الفداء لقبر أنت ساكنه ... فيه العفاف وفيه الجود والكرم
# ثم انصرف الأعرابي، فحملتني عيني، فنمت، فرأيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في النوم، فقال: يا عتبي، الحق الأعرابي، فبشره أن الله قد غفر له.
# ويستحب لمن دخل المسجد أن يقدم رجله اليمنى، ثم يقول: «بسم الله، والصلاة
~~والسلام على رسول الله، اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، واغفر لي، وافتح
~~لي أبواب رحمتك. وإذا خرج، قال مثل ذلك. وقال: وافتح لي أبواب فضلك»
# لما روي عن فاطمة بنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنها
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - علمها أن تقول ذلك، إذا دخلت المسجد.
~~ثم تأتي القبر فتولي ظهرك القبلة، وتستقبل وسطه، وتقول: السلام عليك أيها
~~النبي ورحمة الله وبركاته، السلام عليك يا نبي الله، وخيرته من خلقه
~~وعباده، أشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأشهد أن محمدا عبده
~~ورسوله، أشهد أنك قد بلغت رسالات ربك، ونصحت لأمتك، ودعوت إلى سبيل ربك
~~بالحكمة والموعظة الحسنة، وعبدت الله حتى أتاك اليقين، فصلى الله عليك
~~كثيرا، كما يحب ربنا ويرضى، اللهم اجز عنا ms1735 نبينا أفضل ما جزيت أحدا من
~~النبيين والمرسلين، وابعثه المقام المحمود الذي وعدته، يغبطه به الأولون
~~والآخرون، اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، كما صليت على إبراهيم وآل
~~إبراهيم، إنك حميد مجيد، وبارك على محمد وعلى آل محمد، كما باركت على
~~إبراهيم وآل إبراهيم، إنك حميد مجيد، اللهم إنك قلت وقولك الحق: {ولو أنهم
~~إذ ظلموا أنفسهم جاءوك فاستغفروا الله واستغفر لهم الرسول لوجدوا الله
~~توابا رحيما} [النساء: 64] . وقد أتيتك مستغفرا من ذنوبي،
# PageV03P478
# مستشفعا بك إلى ربي، فأسألك يا رب أن توجب لي المغفرة، كما أوجبتها لمن
~~أتاه في حياته، اللهم اجعله أول الشافعين، وأنجح السائلين، وأكرم الآخرين
~~والأولين، برحمتك يا أرحم الراحمين. ثم يدعو لوالديه ولإخوانه وللمسلمين
~~أجمعين، ثم يتقدم قليلا، ويقول: السلام عليك يا أبا بكر الصديق، السلام
~~عليك يا عمر الفاروق، السلام عليكما يا صاحبي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وضجيعيه ووزيريه ورحمة الله وبركاته، اللهم اجزهما عن نبيهما وعن
~~الإسلام خيرا: (سلام عليكم بما صبرتم، فنعم عقبى الدار) . اللهم لا تجعله
~~آخر العهد من قبر نبيك - صلى الله عليه وسلم - ومن حرم مسجدك يا أرحم
~~الراحمين.
### | [فصل التمسح بحائط قبر النبي وتقبيله]
# (2749) فصل: ولا يستحب التمسح بحائط قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا تقبيله، قال أحمد: ما أعرف هذا. قال الأثرم: رأيت أهل العلم من أهل
~~المدينة لا يمسون قبر النبي - صلى الله عليه وسلم - يقومون من ناحية
~~فيسلمون. قال أبو عبد الله: وهكذا كان ابن عمر يفعل. قال: أما المنبر فقد
~~جاء فيه. يعني ما رواه إبراهيم بن عبد الرحمن بن عبد القارئ، أنه نظر إلى
~~ابن عمر، وهو يضع يده على مقعد النبي - صلى الله عليه وسلم - من المنبر ثم
~~يضعها على وجهه.
### | [فصل يستحب لمن رجع من الحج أن يقول]
# (2750) فصل: ويستحب لمن رجع من الحج أن يقول ما روى البخاري، عن عبد الله
~~بن عمر «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا قفل من غزو أو حج ms1736
~~أو عمرة، يكبر على كل شرف من الأرض، ثم يقول: لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له، له الملك وله الحمد، وهو على كل شيء قدير، آيبون تائبون عابدون، لربنا
~~حامدون، صدق الله وعده، ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده.»
# PageV03P479
### | [كتاب البيوع]
# البيع: مبادلة المال بالمال، تمليكا، وتملكا. واشتقاقه: من الباع؛ لأن كل
~~واحد من المتعاقدين يمد باعه للأخذ والإعطاء. ويحتمل أن كل واحد منهما كان
~~يبايع صاحبه، أي يصافحه عند البيع؛ ولذلك سمي البيع صفقة. وقال بعض
~~أصحابنا: هو الإيجاب والقبول، إذا تضمن عينين للتمليك. وهو حد قاصر؛ لخروج
~~بيع المعاطاة منه، ودخول عقود سوى البيع فيه. والبيع جائز بالكتاب والسنة
~~والإجماع. أما الكتاب، فقول الله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] .
# وقوله تعالى: {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] وقوله تعالى: {إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] . وقوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن
~~تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة: 198] . وروى البخاري، عن ابن عباس، قال:
~~كانت عكاظ، ومجنة، وذو المجاز، أسواقا في الجاهلية، فلما كان الإسلام
~~تأثموا فيه، فأنزلت: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة:
~~198] . يعني في مواسم الحج. وعن الزبير نحوه.
# وأما السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا» . متفق عليه. وروى رفاعة، أنه خرج مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى المصلى، فرأى الناس يتبايعون، فقال: «يا معشر التجار. فاستجابوا لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورفعوا أعناقهم وأبصارهم إليه، فقال: إن
~~التجار يبعثون يوم القيامة فجارا، إلا من بر وصدق» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن صحيح. وروى أبو سعيد، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«التاجر الصدوق الأمين مع النبيين والصديقين والشهداء» . قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن. في أحاديث كثيرة
# سوى هذه. وأجمع المسلمون على جواز البيع في الجملة، والحكمة تقتضيه؛ لأن
~~حاجة الإنسان تتعلق بما في يد صاحبه، وصاحبه لا يبذله بغير عوض، ففي شرع
~~البيع وتجويزه شرع طريق إلى وصول كل واحد منهما إلى غرضه، ms1737 ودفع حاجته.
### | [فصل البيع على ضربين أحدهما الإيجاب والقبول]
# (2751) فصل: والبيع على ضربين؛ أحدهما، الإيجاب والقبول. فالإيجاب، أن
~~يقول: بعتك أو ملكتك، أو لفظ يدل عليهما. والقبول، أن يقول: اشتريت، أو
~~قبلت، ونحوهما. فإن تقدم القبول على الإيجاب بلفظ الماضي، فقال: ابتعت منك.
~~فقال: بعتك. صح؛ لأن لفظ الإيجاب والقبول وجد منهما على وجه تحصل منه
# PageV03P480
# الدلالة على تراضيهما به، فصح، كما لو تقدم الإيجاب.
# وإن تقدم بلفظ الطلب، فقال: بعني ثوبك. فقال: بعتك. ففيه روايتان،
~~إحداهما، يصح كذلك. وهو قول مالك، والشافعي. والثانية، لا يصح. وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأنه لو تأخر عن الإيجاب، لم يصح به البيع، فلم يصح إذا تقدم، كلفظ
~~الاستفهام، ولأنه عقد عري عن القبول، فلم ينعقد، كما لو لم يطلب.
# وحكى أبو الخطاب فيما إذا تقدم بلفظ الماضي، روايتين أيضا، فأما إن تقدم
~~بلفظ الاستفهام، مثل أن يقول: أتبيعني ثوبك بكذا؟ فيقول: بعتك. لم يصح
~~بحال. نص عليه أحمد وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي. ولا نعلم عن غيرهم
~~خلافهم؛ لأن ذلك ليس بقبول ولا استدعاء. الضرب الثاني، المعاطاة، مثل أن
~~يقول: أعطني بهذا الدينار خبزا. فيعطيه ما يرضيه، أو يقول: خذ هذا الثوب
~~بدينار. فيأخذه، فهذا بيع صحيح.
# نص عليه أحمد، في من قال لخباز: كيف تبيع الخبز؟ قال: كذا بدرهم. قال:
~~زنه، وتصدق به. فإذا وزنه فهو عليه. وقول مالك نحو من هذا، فإنه قال: يقع
~~البيع بما يعتقده الناس بيعا. وقال بعض الحنفية: يصح في خسائس الأشياء.
# وحكي عن القاضي مثل هذا، قال: يصح في الأشياء اليسيرة دون الكبيرة. ومذهب
~~الشافعي، - رحمه الله -، أن البيع لا يصح إلا بالإيجاب، والقبول. وذهب بعض
~~أصحابه إلى مثل قولنا.
# ولنا، أن الله أحل البيع، ولم يبين كيفيته، فوجب الرجوع فيه إلى العرف،
~~كما رجع إليه في القبض والإحراز والتفرق، والمسلمون في أسواقهم وبياعاتهم
~~على ذلك، ولأن البيع كان موجودا بينهم، معلوما عندهم، وإنما علق الشرع عليه
~~أحكاما، وأبقاه على ما كان، فلا يجوز تغييره بالرأي ms1738 والتحكم، ولم ينقل عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أصحابه، مع كثرة وقوع البيع بينهم،
~~استعمال الإيجاب والقبول، ولو استعملوا ذلك في بياعاتهم لنقل نقلا شائعا،
~~ولو كان ذلك شرطا، لوجب نقله، ولم يتصور منهم إهماله والغفلة عن نقله، ولأن
~~البيع مما تعم به البلوى، فلو اشترط له الإيجاب والقبول لبينه - صلى الله
~~عليه وسلم - بيانا عاما، ولم يخف حكمه؛ لأنه يفضي إلى وقوع العقود الفاسدة
~~كثيرا، وأكلهم المال بالباطل، ولم ينقل ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولا عن أحد من أصحابه فيما علمناه، ولأن الناس يتبايعون في أسواقهم
~~بالمعاطاة في كل عصر، ولم ينقل إنكاره من قبل مخالفينا، فكان ذلك إجماعا،
~~وكذلك الحكم في الإيجاب والقبول، في الهبة، والهدية، والصدقة، ولم ينقل عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من أصحابه استعمال ذلك فيه، وقد
~~أهدي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الحبشة وغيرها، وكان الناس
~~يتحرون بهداياهم يوم عائشة. متفق عليه. وروى البخاري، عن أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا أتي بطعام سأل
~~عنه: أهدية أم صدقة؟ . فإن قيل: صدقة. قال
# PageV03P481
# لأصحابه: كلوا. ولم يأكل، وإن قيل: هدية. ضرب بيده، وأكل معهم.» وفي حديث
~~سلمان، حين جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بتمر، فقال: هذا شيء من
~~الصدقة، رأيتك أنت وأصحابك أحق الناس به. «فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لأصحابه: كلوا. ولم يأكل» ثم أتاه ثانية بتمر، فقال: رأيتك لا تأكل
~~الصدقة، وهذا شيء أهديته لك. «فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: بسم
~~الله. وأكل.» ولم ينقل قبول ولا أمر بإيجاب. وإنما سأل ليعلم، هل هو صدقة،
~~أو هدية، وفي أكثر الأخبار لم ينقل إيجاب ولا قبول، وليس إلا المعاطاة،
~~والتفرق عن تراض يدل على صحته، ولو كان الإيجاب والقبول شرطا في هذه العقود
~~لشق ذلك، ولكانت أكثر عقود المسلمين فاسدة، وأكثر أموالهم محرمة. ولأن
~~الإيجاب والقبول إنما يرادان للدلالة ms1739 على التراضي، فإذا وجد ما يدل عليه،
~~من المساومة والتعاطي، قام مقامهما، وأجزأ عنهما؛ لعدم التعبد فيه.
### | [باب خيار المتبايعين]
### | [مسألة كل واحد من المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا بأبدانهما]
### | [فصل لكل من المتبايعين الخيار في فسخ البيع]
# (خيار المتبايعين) أي باب خيار المتبايعين، فحذف اختصارا. (2752) مسألة؛
~~قال أبو القاسم - رحمه الله -: (والمتبايعان كل واحد منهما بالخيار ما لم
~~يتفرقا بأبدانهما) في هذه المسألة ثلاثة فصول:
# (2753) فصل: أحدها أن البيع يقع جائزا، ولكل من المتبايعين الخيار في فسخ
~~البيع، ما داما مجتمعين، لم يتفرقا، وهو قول أكثر أهل العلم، يروى ذلك عن
~~عمر، وابن عمر، وابن عباس، وأبي هريرة، وأبي برزة، وبه قال سعيد بن المسيب،
~~وشريح، والشعبي، وعطاء، وطاوس، والزهري والأوزاعي، وابن أبي ذئب، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور.
# وقال مالك وأصحاب الرأي: يلزم العقد بالإيجاب والقبول، ولا خيار لهما؛
~~لأنه روي عن عمر - رضي الله عنه -: البيع صفقة أو خيار. ولأنه عقد معاوضة،
~~فلزم بمجرده، كالنكاح والخلع.
# ولنا، ما روى ابن عمر، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا تبايع الرجلان فكل واحد منهما بالخيار، ما لم يتفرقا، وكانا جميعا، أو
~~يخير أحدهما الآخر، فإن خير أحدهما الآخر، فتبايعا على ذلك، فقد وجب البيع،
~~وإن تفرقا بعد أن تبايعا، ولم يترك أحدهما البيع، فقد وجب البيع» . متفق
~~عليه. وقال - صلى الله عليه وسلم -: «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا» . رواه
~~الأئمة كلهم. ورواه عبد الله بن عمر، وعبد الله بن عمرو، وحكيم بن حزام،
~~وأبو برزة الأسلمي. واتفق على حديث ابن عمر، وحكيم، ورواه عن نافع، عن ابن
~~عمر، مالك، وأيوب، وعبيد الله بن عمر، وابن جريج، والليث بن سعد، ويحيى بن
~~سعيد، وغيرهم. وهو صريح في حكم المسألة. وعاب كثير من أهل العلم على مالك
# PageV03P482
# مخالفته للحديث، مع روايته له، وثبوته عنده، وقال الشافعي، - رحمه الله
~~-: لا أدري هل اتهم مالك نفسه أو نافعا؟ وأعظم أن أقول: عبد الله بن عمر.
~~وقال ابن أبي ms1740 ذئب: يستتاب مالك في تركه لهذا الحديث.
# فإن قيل: المراد بالتفرق هاهنا التفرق بالأقوال، كما قال الله تعالى:
~~{وما تفرق الذين أوتوا الكتاب} [البينة: 4] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة»
~~. أي بالأقوال والاعتقادات. قلنا: هذا باطل لوجوه: منها، أن اللفظ لا يحتمل
~~ما قالوه؛ إذ ليس بين المتبايعين تفرق بلفظ ولا اعتقاد، إنما بينهما اتفاق
~~على الثمن والمبيع بعد الاختلاف فيه. الثاني، أن هذا يبطل فائدة الحديث؛ إذ
~~قد علم أنهما بالخيار قبل العقد في إنشائه وإتمامه، أو تركه. الثالث، أنه
~~قال في الحديث: «إذا تبايع الرجلان، فكل واحد منهما بالخيار» .
# فجعل لهما الخيار بعد تبايعهما، وقال: «وإن تفرقا بعد أن تبايعا، ولم
~~يترك أحدهما البيع، فقد وجب البيع» . الرابع، أنه يرده تفسير ابن عمر
~~للحديث بفعله، فإنه كان إذا بايع رجلا مشى خطوات؛ ليلزم البيع، وتفسير أبي
~~برزة له، بقوله على مثل قولنا، وهما راويا الحديث، وأعلم بمعناه، وقول عمر:
~~البيع صفقة أو خيار. معناه، أن البيع ينقسم إلى بيع شرط فيه الخيار، وبيع
~~لم يشترط فيه، سماه صفقة لقصر مدة الخيار فيه، فإنه قد روى عنه أبو إسحاق
~~الجوزجاني مثل مذهبنا، ولو أراد ما قالوه، لم يجز أن يعارض به قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فلا حجة في قول أحد مع قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# وقد كان عمر إذا بلغه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - رجع عن قوله،
~~فكيف يعارض قوله بقوله؟ على أن قول عمر ليس بحجة إذا خالفه بعض الصحابة،
~~وقد خالفه ابنه، وأبو برزة، وغيرهما، ولا يصح قياس البيع على النكاح؛ لأن
~~النكاح لا يقع غالبا إلا بعد روية ونظر وتمكث، فلا يحتاج إلى الخيار بعده،
~~ولأن في ثبوت الخيار فيه مضرة، لما يلزم من رد المرأة بعد ابتذالها بالعقد،
~~وذهاب حرمتها بالرد، وإلحاقها بالسلع المبيعة، فلم يثبت فيه خيار لذلك،
~~ولهذا لم يثبت فيه خيار الشرط، ولا خيار الرؤية، والحكم في هذه المسألة
~~ظاهر؛ ms1741 لظهور دليله، ووهاء ما ذكره المخالف في مقابلته، والله أعلم.
### | [فصل خيار المجلس]
# (2754) الفصل الثاني، أن البيع يلزم بتفرقهما؛ لدلالة الحديث عليه، ولا
~~خلاف في لزومه بعد
# PageV03P483
# التفرق، والمرجع في التفرق إلى عرف الناس وعادتهم، فيما يعدونه تفرقا؛
~~لأن الشارع علق عليه حكما، ولم يبينه، فدل ذلك على أنه أراد ما يعرفه
~~الناس، كالقبض، والإحراز، فإن كانا في فضاء واسع، كالمسجد الكبير،
~~والصحراء، فبأن يمشي أحدهما مستدبرا لصاحبه خطوات، وقيل: هو أن يبعد منه
~~بحيث لا يسمع كلامه الذي يتكلم به في العادة.
# قال أبو الحارث: سئل أحمد عن تفرقة الأبدان؟ فقال: إذا أخذ هذا كذا، وهذا
~~كذا، فقد تفرقا. وروى مسلم، عن نافع، قال: فكان ابن عمر إذا بايع، فأراد أن
~~لا يقيله، مشى هنيهة، ثم رجع. وإن كانا في دار كبيرة، ذات مجالس وبيوت،
~~فالمفارقة أن يفارقه من بيت إلى بيت، أو إلى مجلس، أو صفة، أو من مجلس إلى
~~بيت، أو نحو ذلك. فإن كانا في دار صغيرة، فإذا صعد أحدهما السطح، أو خرج
~~منها، فقد فارقه.
# وإن كانا في سفينة صغيرة، خرج أحدهما منها ومشى، وإن كانت كبيرة صعد
~~أحدهما على أعلاها، ونزل الآخر في أسفلها. وهذا كله مذهب الشافعي فإن كان
~~المشتري هو البائع، مثل أن يشتري لنفسه من مال ولده، أو اشترى لولده من مال
~~نفسه، لم يثبت فيه خيار المجلس؛ لأنه تولى طرفي العقد، فلم يثبت له خيار،
~~كالشفيع، ويحتمل أن يثبت فيه، ويعتبر مفارقة مجلس العقد للزومه؛ لأن
~~الافتراق لا يمكن هاهنا، لكون البائع هو المشتري، ومتى حصل التفرق لزم
~~العقد، قصدا ذلك أو لم يقصداه، علماه أو جهلاه؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علق الخيار على التفرق، وقد وجد.
# ولو هرب أحدهما من صاحبه، لزم العقد؛ لأنه فارقه باختياره، ولا يقف لزوم
~~العقد على رضاهما، ولهذا كان ابن عمر يفارق صاحبه ليلزم البيع. ولو أقاما
~~في المجلس، وسدلا بينهما سترا، أو بنيا بينهما حاجزا، أو ناما، أو قاما
~~فمضيا جميعا ms1742 ولم يتفرقا، فالخيار بحاله، وإن طالت المدة لعدم التفرق.
# وروى أبو داود، والأثرم، بإسنادهما عن أبي الوضيء، قال: غزونا غزوة لنا،
~~فنزلنا منزلا، فباع صاحب لنا فرسا بغلام، ثم أقاما بقية يومهما وليلتهما،
~~فلما أصبحا من الغد، وحضر الرحيل، قام إلى فرسه يسرجه، فندم، فأتى الرجل،
~~وأخذه بالبيع، فأبى الرجل أن يدفعه إليه، فقال: بيني وبينك أبو برزة صاحب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فأتيا أبا برزة في ناحية العسكر، فقالا
~~له هذه القصة. فقال: أترضيان أن أقضي بينكما بقضاء رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؟ قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «البيعان بالخيار ما
~~لم يتفرقا.» ما أراكما افترقتما. فإن فارق أحدهما الآخر مكرها، احتمل بطلان
~~الخيار؛ لوجود غايته، وهو التفرق، ولأنه لا يعتبر رضاه في مفارقة صاحبه له،
~~فكذلك في مفارقته لصاحبه.
# وقال القاضي: لا ينقطع الخيار؛ لأنه حكم علق على التفرق، فلم يثبت مع
~~الإكراه، كما لو علق عليه الطلاق. ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. فعلى قول
~~من لا يرى انقطاع الخيار، إن أكره أحدهما على فرقة صاحبه، انقطع خيار
~~صاحبه، كما لو هرب منه، وفارقه بغير رضاه، ويكون الخيار للمكره منهما
# PageV03P484
# في المجلس الذي يزول عنه فيه الإكراه، حتى يفارقه.
# وإن أكرها جميعا انقطع خيارهما؛ لأن كل واحد منهما ينقطع خياره بفرقة
~~الآخر له، فأشبه ما لو أكره صاحبه دونه. وذكر ابن عقيل من صور الإكراه، ما
~~لو رأيا سبعا أو ظالما خشياه، فهربا فزعا منه، أو حملهما سيل أو فرقت ريح
~~بينهما.
# (2755) فصل: وإن خرس أحدهما، قامت إشارته مقام لفظه، فإن لم تفهم إشارته،
~~أو جن، أو أغمي عليه، قام وليه من الأب، أو وصيه، أو الحاكم، مقامه، وهذا
~~مذهب الشافعي. وإن مات أحدهما بطل خياره؛ لأنه قد تعذر منه الخيار، والخيار
~~لا يورث. وأما الباقي منهما فيبطل خياره أيضا؛ لأنه يبطل بالتفرق، والتفرق
~~بالموت أعظم، ويحتمل أن لا يبطل؛ لأن التفرق بالأبدان لم يحصل. فإن حمل
~~الميت بطل الخيار؛ لأن الفرقة حصلت بالبدن ms1743 والروح معا.
# (2756) فصل: وقد روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «البائع والمبتاع بالخيار حتى يتفرقا، إلا أن تكون صفقة
~~خيار، فلا يحل له أن يفارق صاحبه خشية أن يستقيله» . رواه النسائي،
~~والأثرم، والترمذي، وقال: حديث حسن. وقوله: " إلا أن تكون صفقة خيار ".
~~يحتمل أنه أراد البيع المشروط فيه الخيار، فإنه لا يلزم بتفرقهما، ولا يكون
~~تفرقهما غاية للخيار فيه؛ لكونه ثابتا بعد تفرقهما. ويحتمل أنه أراد البيع
~~الذي شرطا فيه أن لا يكون بينهما فيه خيار، فيلزم بمجرد العقد من غير تفرق.
~~وظاهر الحديث تحريم مفارقة أحد المتبايعين لصاحبه خشية من فسخ البيع، وهذا
~~ظاهر كلام أحمد في رواية الأثرم، فإنه ذكر له فعل ابن عمر، وحديث عمرو بن
~~شعيب، فقال: هذا الآن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -، وهذا اختيار أبي
~~بكر.
# وذكر القاضي، أن ظاهر كلام أحمد، جواز ذلك؛ لأن ابن عمر كان إذا اشترى
~~شيئا يعجبه فارق صاحبه. متفق عليه. والأول أصح؛ لأن قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقدم على فعل ابن عمر. والظاهر أن ابن عمر لم يبلغه هذا، ولو
~~علمه لما خالفه.
# (2757) الفصل الثالث: أن ظاهر كلام الخرقي أن الخيار يمتد إلى التفرق،
~~ولا يبطل بالتخاير قبل العقد ولا بعده، وهو إحدى الروايتين عن أحمد؛ لأن
~~أكثر الروايات عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البيعان بالخيار ما لم
~~يتفرقا» . من غير تقييد، ولا تخصيص، هكذا رواه حكيم بن حزام، وأبو برزة،
~~وأكثر الروايات عن عبد الله بن عمر والرواية الثانية أن الخيار يبطل
~~بالتخاير. اختارها الشريف بن أبي موسى، وهذا مذهب الشافعي، وهو أصح؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر: «فإن خير أحدهما صاحبه،
# PageV03P485
# فتبايعا على ذلك، فقد وجب البيع» . يعني لزم. وفي لفظ: «المتبايعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا، إلا أن يكون البيع كان عن خيار، فإن كان البيع عن
~~خيار فقد وجب البيع» . متفق عليه.
# والأخذ بالزيادة أولى. والتخاير في ms1744 ابتداء العقد وبعده في المجلس واحد،
~~فالتخاير في ابتدائه أن يقول: بعتك ولا خيار بيننا. ويقبل الآخر على ذلك،
~~فلا يكون لهما خيار. والتخاير بعده أن يقول كل واحد منهما بعد العقد: اخترت
~~إمضاء العقد، أو إلزامه، أو اخترت العقد، أو أسقطت خياري. فيلزم العقد من
~~الطرفين، وإن اختار أحدهما دون الآخر، لزم في حقه وحده، كما لو كان خيار
~~الشرط لهما، فأسقط أحدهما خياره دون الآخر. وقال أصحاب الشافعي: في التخاير
~~في ابتداء العقد قولان، أظهرهما لا يقطع الخيار؛ لأنه إسقاط للحق قبل سببه،
~~فلم يجز، كخيار الشفعة.
# فعلى هذا، هل يبطل العقد بهذا الشرط؟ على وجهين، بناء على الشروط
~~الفاسدة. ولنا، قوله - عليه السلام -: «فإن خير أحدهما صاحبه، فتبايعا على
~~ذلك، فقد وجب البيع» . وقوله: «إلا أن يكون البيع كان عن خيار، فإن كان
~~البيع عن خيار وجب البيع» .
# وهذا صريح في الحكم، فلا يعول على ما خالفه. ولأن ما أثر في الخيار في
~~المجلس، أثر فيه مقارنا للعقد، كاشتراط الخيار. ولأنه أحد الخيارين في
~~البيع، فجاز إخلاؤه عنه، كخيار الشرط. وقولهم: إنه إسقاط للخيار قبل سببه.
~~ليس كذلك، فإن سبب الخيار البيع المطلق، فأما البيع مع التخاير فليس بسبب
~~له. ثم لو ثبت أنه سبب الخيار، لكن المانع مقارن له، فلم يثبت حكمه، وأما
~~الشفيع، فإنه أجنبي من العقد، فلم يصح اشتراط إسقاط خياره في العقد، بخلاف
~~مسألتنا. فإن قال أحدهما لصاحبه: اختر. ولم يقل الآخر شيئا، فالساكت منهما
~~على خياره؛ لأنه لم يوجد منه ما يبطل خياره.
# وأما القائل، فيحتمل أن يبطل خياره؛ لما روى ابن عمر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو يقول أحدهما لصاحبه:
~~اختر» . رواه البخاري، وأبو داود، والنسائي، ولأنه جعل لصاحبه ما ملكه من
~~الخيار، فسقط خياره، وهذا ظاهر مذهب الشافعي. ويحتمل أن لا يبطل خياره؛
~~لأنه خيره، فلم يختر، فلم يؤثر فيه، كما لو جعل لزوجته الخيار، فلم تختر،
~~شيئا، ويحمل الحديث على أنه ms1745 خيره فاختار، والأول أولى؛ لظاهر الحديث. ولأنه
~~جعل الخيار لغيره، ويفارق الزوجة؛ لأنه ملكها ما لا تملك، فإذا لم تقبل،
~~سقط، وها هنا كل واحد منهما يملك الخيار، فلم يكن قوله تمليكا، إنما كان
~~إسقاطا، فسقط.
### | [مسألة تلفت السلعة أو كان عبدا فأعتقه المشتري أو مات]
# (2758) مسألة؛ قال: (فإن تلفت السلعة، أو كان عبدا فأعتقه المشتري، أو
~~مات، بطل الخيار) أما إذا تلفت السلعة في مدة الخيار، فلا يخلو، إما أن
~~تكون قبل القبض، أو بعده، فإن كان قبل القبض، وكان مكيلا، أو موزونا، انفسخ
~~البيع، وكان من مال البائع، ولا أعلم في هذا خلافا، إلا أن يتلفه المشتري،
~~فيكون من ضمانه، ويبطل خياره. وفي خيار البائع روايتان.
# وإن كان المبيع غير
# PageV03P486
# المكيل والموزون، ولم يمنع البائع المشتري من قبضه، فظاهر المذهب أنه من
~~ضمان المشتري، ويكون كتلفه بعد القبض. وأما إن تلف المبيع بعد القبض في مدة
~~الخيار، فهو من ضمان المشتري، ويبطل خياره.
# وفي خيار البائع روايتان؛ إحداهما، يبطل، وهو اختيار الخرقي، وأبي بكر؛
~~لأنه خيار فسخ، فبطل بتلف المبيع، كخيار الرد بالعيب إذا تلف المعيب.
~~والرواية الثانية، لا يبطل، وللبائع أن يفسخ ويطالب المشتري بقيمته، وهذا
~~اختيار القاضي وابن عقيل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا» . ولأنه خيار فسخ، فلم يبطل بتلف المبيع، كما لو
~~اشترى ثوبا بثوب، فتلف أحدهما، ووجد الآخر بالثوب عيبا، فإنه يرده، ويرجع
~~بقيمة ثوبه، كذا هاهنا.
# وأما إذا أعتقه المشتري، فإن خياره يبطل؛ لأنه أتلفه، وفي بطلان خيار
~~البائع روايتان، كما لو تلف المبيع. وخيار المجلس، وخيار الشرط في هذا كله
~~سواء.
### | [فصل تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار]
# (2759) فصل: ومتى تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار تصرفا يختص
~~الملك، بطل خياره، كإعتاق العبد، وكتابته، وبيعه، وهبته، ووطء الجارية، أو
~~مباشرتها، أو لمسها لشهوة، ووقف المبيع، وركوب الدابة لحاجته، أو سفر، أو
~~حمله عليها، أو سكنى الدار، ورمها، وحصاد الزرع، وقصل منه، فما وجد من ms1746 هذا
~~فهو رضاء بالمبيع، ويبطل به خياره؛ لأن الخيار يبطل بالتصريح بالرضاء،
~~وبدلالته، ولذلك يبطل خيار المعتقة بتمكينها الزوج من وطئها، «وقال لها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن وطئك فلا خيار لك» .
# وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي. فأما ركوب الدابة لينظر سيرها، والطحن
~~على الرحى ليعلم قدر طحنها، وحلب الشاة ليعلم قدر لبنها، ونحو ذلك، فليس
~~برضا بالبيع، ولا يبطل خياره؛ لأن ذلك هو المقصود بالخيار، وهو اختبار
~~المبيع، وذكر أبو الخطاب وجها في أن تصرف المشتري لا يبطل خياره، ولا يبطل
~~إلا بالتصريح بالرضا.
# ولا يصح؛ لأن هذا يتضمن إجازة البيع، ويدل على الرضا به، فبطل به الخيار
~~كصريح القول. ولأن التصريح إنما أبطل الخيار لدلالته على الرضا به، فما دل
~~على الرضا به يقوم مقامه، ككنايات الطلاق، تقوم مقام صريحه.
# وإن عرضه على البيع، أو باعه بيعا فاسدا، أو عرضه على الرهن، أو غيره من
~~التصرفات، أو وهبه، فلم يقبل الموهوب له، بطل خياره؛ لأن ذلك يدل على الرضا
~~به. قال أحمد: إذا اشترط الخيار، فباعه قبل ذلك بربح، فالربح للمبتاع؛ لأنه
~~وجب عليه حين عرضه.
# وإن استخدم المشتري المبيع، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يبطل خياره، وقال
~~أبو الصقر: قلت لأحمد: رجل اشترى جارية، وله الخيار فيها يومين، فانطلق
~~بها، فغسلت رأسه، أو غمزت رجله، أو طحنت له، أو خبزت، هل يستوجبها بذلك؟
# PageV03P487
# قال: لا، حتى يبلغ منها ما لا يحل لغيره. قلت: فإن مشطها، أو خضبها، أو
~~حفها، هل يستوجبها بذلك؟ قال: قد بطل خياره؛ لأنه وضع يده عليها. وذلك لأن
~~الاستخدام لا يختص الملك، ويراد لتجربة المبيع، فأشبه ركوب الدابة ليعلم
~~سيرها. ونقل حرب، عن أحمد، أنه يبطل خياره؛ لأنه انتفاع بالمبيع، أشبه
~~لمسها لشهوة. ويمكن أن يقال: ما قصد به من الاستخدام، تجربة المبيع، لا
~~يبطل الخيار، كركوب الدابة ليعلم سيرها، وما لا يقصد به ذلك يبطل الخيار،
~~كركوب الدابة لحاجته، وإن قبلت الجارية المشتري لم يبطل خياره، وهذا مذهب
~~الشافعي.
# وقال أبو ms1747 الخطاب: يحتمل أن يبطل خياره إذا لم يمنعها؛ لأن إقراره لها على
~~ذلك يجري مجرى استمتاعه بها. وقال أبو حنيفة: إن قبلته لشهوة بطل خياره،
~~لأنه استمتاع يختص الملك، فأبطل خياره، كقبلته لها. ولنا: أنها قبلة لأحد
~~المتعاقدين، فلم يبطل خياره، كما لو قبلت البائع. ولأن الخيار له، لا لها،
~~فلو ألزمناه بفعلها لألزمناه بغير رضاه، ولا دلالة عليه، وفارق ما إذا
~~قبلها؛ فإنه وجد منه ما يدل على الرضا بها. ومتى بطل خيار المشتري بتصرفه،
~~فخيار البائع باق بحاله؛ لأن خياره لا يبطل برضا غيره، إلا أن يكون تصرف
~~المشتري بإذن البائع، فإنه يبطل خيارهما معا؛ لوجود الرضا منهما بإبطاله.
# وإن تصرف البائع في المبيع بما يفتقر إلى الملك، كان فسخا للبيع، وهذا
~~مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لما ذكرناه في المشتري. ولأنه أحد المتعاقدين،
~~فتصرفه في المبيع اختيار له، كالمشتري. وعن أحمد رواية أخرى، أنه لا ينفسخ
~~البيع بذلك؛ لأن الملك انتقل عنه، فلم يكن تصرفه فيه استرجاعا له، كمن وجد
~~ماله عند مفلس، فتصرف فيه.
### | [فصل ينتقل الملك إلى المشتري في بيع الخيار بنفس العقد]
# (2760) فصل: وينتقل الملك إلى المشتري في بيع الخيار بنفس العقد في ظاهر
~~المذهب، ولا فرق بين كون الخيار لهما، أو لأحدهما، أيهما كان، وهذا أحد
~~أقوال الشافعي.
# وعن أحمد: أن الملك لا ينتقل حتى ينقضي الخيار، وهو قول مالك، والقول
~~الثاني للشافعي، وبه قال أبو حنيفة إذا كان الخيار لهما وللبائع، وإن كان
~~للمشتري خرج عن ملك البائع، فلم يدخل في ملك المشتري؛ لأن البيع الذي فيه
~~الخيار عقد قاصر، فلم ينقل الملك، كالهبة قبل القبض. والقول الثالث
~~للشافعي: أن الملك موقوف مراعى، فإن أمضيا البيع تبينا أن الملك للمشتري،
~~وإلا تبينا أنه لم ينتقل عن البائع.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من باع عبدا وله مال، فماله
~~للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع» . رواه مسلم، وقوله: «من باع نخلا بعد أن
~~تؤبر فثمرته للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع» . متفق عليه. فجعله ms1748 للمبتاع
~~بمجرد اشتراطه، وهو عام في كل بيع. ولأنه بيع صحيح، فنقل الملك عقيبه،
~~كالذي لا خيار له. ولأن البيع تمليك، بدليل قوله: ملكتك. فيثبت به الملك،
~~كسائر البيع. يحققه
# PageV03P488
# أن التمليك يدل على نقل الملك إلى المشتري، ويقتضيه لفظه، والشرع قد
~~اعتبره وقضى بصحته، فيجب أن يعتبره فيما يقتضيه ويدل عليه لفظه، وثبوت
~~الخيار فيه لا ينافيه، كما لو باع عرضا بعرض، فوجد كل واحد منهما بما
~~اشتراه عيبا.
# وقولهم: إنه قاصر. غير صحيح، وجواز فسخه لا يوجب قصوره، ولا يمنع نقل
~~الملك كبيع المعيب، وامتناع التصرف إنما كان لأجل حق الغير، فلا يمنع ثبوت
~~الملك، كالمرهون، والمبيع قبل القبض. وقولهم: إنه يخرج من ملك البائع، ولا
~~يدخل في ملك المشتري. لا يصح؛ لأنه يفضي إلى وجود ملك لا مالك له، وهو
~~محال، ويفضي أيضا إلى ثبوت الملك للبائع في الثمن من غير حصول عوضه
~~للمشتري، أو إلى نقل ملكه عن المبيع من غير ثبوته في عوضه، وكون العقد
~~معاوضة يأبى ذلك.
# وقول أصحاب الشافعي: إن الملك موقوف، إن أمضيا البيع تبينا أنه انتقل،
~~وإلا فلا. غير صحيح أيضا؛ فإن انتقال الملك إنما ينبني على سببه الناقل له،
~~وهو البيع، وذلك لا يختلف بإمضائه وفسخه، فإن إمضاءه ليس من المقتضي ولا
~~شرطا فيه، إذ لو كان كذلك لما ثبت الملك قبله، والفسخ ليس بمانع؛ فإن المنع
~~لا يتقدم المانع، كما أن الحكم لا يسبق سببه ولا شرطه. ولأن البيع مع
~~الخيار سبب يثبت الملك عقيبه فيما إذا لم يفسخ، فوجب أن يثبته وإن فسخ،
~~كبيع المعيب، وهذا ظاهر إن شاء الله.
### | [فصل ما يحصل من غلات المبيع ونمائه المنفصل في مدة الخيار]
# (2761) فصل: وما يحصل من غلات المبيع؛ ونمائه المنفصل في مدة الخيار، فهو
~~للمشتري، أمضيا العقد، أو فسخاه، قال أحمد في من اشترى عبدا، فوهب له مال
~~قبل التفرق، ثم اختار البائع العبد: فالمال للمشتري. وقال الشافعي: إن
~~أمضيا العقد، وقلنا: الملك للمشتري، أو موقوف. فالنماء المنفصل له، ms1749 وإن
~~قلنا: الملك للبائع. فالنماء له.
# وإن فسخا العقد، وقلنا: الملك للبائع، أو موقوف. فالنماء له، وإلا فهو
~~للمشتري. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» . قال
~~الترمذي: هذا حديث صحيح.
# وهذا من ضمان المشتري، فيجب أن يكون خراجه له. ولأن الملك ينتقل بالبيع
~~على ما ذكرنا، فيجب أن يكون نماؤه له، كما بعد انقضاء الخيار. ويتخرج أن
~~يكون النماء المنفصل للبائع إذا فسخا العقد، بناء على الرواية التي قلنا:
~~إن الملك لا ينتقل. فأما النماء المتصل فهو تابع للمبيع، أمضيا العقد، أو
~~فسخاه، كما يتبعه في الرد بالعيب والمقايلة.
### | [فصل ضمان المبيع على المشتري إذا قبضه]
# (2762) فصل: وضمان المبيع على المشتري إذا قبضه، ولم يكن مكيلا، ولا
~~موزونا. فإن تلف، أو نقص، أو حدث به عيب في مدة الخيار، فهو من ضمانه؛ لأنه
~~ملكه، وغلته له، فكان من ضمانه، كما بعد انقضاء الخيار،
# PageV03P489
# ومؤنته عليه.
# وإن كان عبدا، فهل هلال شوال، ففطرته عليه لذلك. فإن اشترى حاملا، فولدت
~~عنده في مدة الخيار، ثم ردها على البائع، لزمه رد ولدها؛ لأنه مبيع حدثت
~~فيه بزيادة متصلة، فلزمه رده بزيادته، كما لو اشترى عبدين، فسمن أحدهما
~~عنده. وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يرد الولد؛ لأن الحمل لا حكم له؛ لأنه
~~جزء متصل بالأم، فلم يأخذ قسطا من الثمن، كأطرافها. ولنا، أن كل ما يقسط
~~عليه الثمن إذا كان منفصلا، يقسط عليه إذا كان متصلا، كاللبن. وما قالوه
~~يبطل بالجزء المشاع، كالثلث، والربع، والحكم في الأصل ممنوع، ثم يفارق
~~الحمل الأطراف؛ لأنه يئول إلى الانفصال، وينتفع به منفصلا، ويصح إفراده
~~بالعتق، والوصية به، وله، ويرث إن كان من أهل الميراث، ويفرد بالدية،
~~ويرثها ورثته. ولا يصح قولهم: إنه لا حكم للحمل. لهذه الأحكام وغيرها مما
~~ذكرناه في غير هذا الموضع.
### | [فصل تصرف أحد المتبايعين في مدة الخيار في المبيع]
# (2763) فصل: وإن تصرف أحد المتبايعين في مدة الخيار في المبيع تصرفا ينقل
~~المبيع، كالبيع، والهبة، والوقف، أو يشغله، كالإجارة، والتزويج، ms1750 والرهن،
~~والكتابة، ونحوها، لم يصح تصرفه، إلا العتق، سواء وجد من البائع، أو
~~المشتري؛ لأن البائع تصرف في غير ملكه، والمشتري يسقط حق البائع من الخيار،
~~واسترجاع المبيع، فلم يصح تصرفه فيه، كالتصرف في الرهن، إلا أن يكون الخيار
~~للمشتري وحده، فينفذ تصرفه، ويبطل خياره؛ لأنه لا حق لغيره فيه، وثبوت
~~الخيار له لا يمنع تصرفه فيه، كالمعيب. قال أحمد: إذا اشترط الخيار، فباعه
~~قبل ذلك بربح، فالربح للمبتاع؛ لأنه قد وجب عليه حين عرضه. يعني بطل خياره،
~~ولزمه.
# وهذا والله أعلم فيما إذا شرط الخيار له وحده، وكذلك إذا قلنا: إن البيع
~~لا ينقل الملك، وكان الخيار لهما، أو للبائع وحده، فتصرف فيه البائع، نفذ
~~تصرفه، وصح؛ لأنه ملكه، وله إبطال خيار غيره، وقال ابن أبي موسى: في تصرف
~~المشتري في المبيع قبل التفرق ببيع أو هبة روايتان؛ إحداهما، لا يصح؛ لأن
~~في صحته إسقاط حق البائع من الخيار. والثانية، هو موقوف؛ فإن تفرقا قبل
~~الفسخ صح، وإن اختار البائع الفسخ بطل بيع المشتري. قال أحمد في رواية أبي
~~طالب: إذا اشترى ثوبا بشرط، فباعه بربح قبل انقضاء الشرط، يرده إلى صاحبه
~~إن طلبه، فإن لم يقدر على رده، فللبائع قيمة الثوب؛ لأنه استهلك ثوبه، أو
~~يصالحه. فقوله: يرده إن طلبه. يدل على أن وجوب رده مشروط بطلبه. وقد
# روى البخاري، عن «ابن عمر، أنه كان مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في سفر، فكان على بكر صعب، وكان يتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P490
# فيقول له أبوه: لا يتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم - أحد. فقال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: بعنيه. فقال عمر: هو لك يا رسول الله. فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر، فاصنع به ما شئت»
~~.
# وهذا يدل على أن التصرف قبل التفرق جائز، وذكر أصحابنا في صحة تصرف
~~المشتري بالوقف وجها آخر؛ لأنه تصرف يبطل الشفعة، فأشبه العتق، والصحيح أنه
~~لا يصح شيء من هذه ms1751 التصرفات؛ لأن المبيع يتعلق به حق البائع تعلقا يمنع
~~جواز التصرف، فمنع صحته، كالرهن. ويفارق الوقف العتق؛ لأن العتق مبني على
~~التغليب والسراية، بخلاف الوقف.
# وأما حديث ابن عمر، فليس فيه تصريح بالبيع، فإن قول عمر: هو لك. يحتمل
~~أنه أراد هبة، وهو الظاهر، فإنه لم يذكر ثمنا، والهبة لا يثبت فيها الخيار.
~~وقال الشافعي: تصرف البائع في المبيع بالبيع والهبة ونحوهما صحيح؛ لأنه إما
~~أن يكون على ملكه فيملك بالعقد عليه، وإما أن يكون للمشتري، والبائع يملك
~~فسخه، فجعل البيع والهبة فسخا.
# وأما تصرف المشتري، فلا يصح إذا قلنا: الملك لغيره. وإن قلنا: الملك له.
~~ففي صحة تصرفه وجهان. ولنا، على إبطال تصرف البائع، أنه تصرف في ملك غيره
~~بغير ولاية شرعية، ولا نيابة عرفية، فلم يصح، كما بعد الخيار. وقولهم: يملك
~~الفسخ. قلنا: إلا أن ابتداء التصرف لم يصادف ملكه، فلم يصح، كتصرف الأب
~~فيما وهب لولده قبل استرجاعه، وتصرف الشفيع في الشقص المشفوع قبل أخذه.
### | [فصل تصرف المشتري بإذن البائع أو البائع بوكالة المشتري]
# (2764) فصل: وإن تصرف المشتري بإذن البائع، أو البائع بوكالة المشتري، صح
~~التصرف، وانقطع خيارهما؛ لأن ذلك يدل على تراضيهما بإمضاء البيع، فيقطع به
~~خيارهما، كما لو تخايرا، ويصح تصرفهما؛ لأن قطع الخيار حصل بالإذن في
~~البيع، فيقع البيع بعد انقطاع الخيار.
# وإن تصرف البائع بإذن المشتري، احتمل أن يقع صحيحا؛ لأن ذلك دليل على فسخ
~~البيع، أو استرجاع المبيع، فيقع تصرفه بعد استرجاعه، ويحتمل أن لا يصح؛ لأن
~~البائع لا يحتاج إلى إذن المشتري في استرجاع المبيع، فيصير كتصرفه بغير إذن
~~المشتري، وقد ذكرنا أنه لا يصح، كذا هاهنا. وكل موضع قلنا: إن تصرف البائع
~~لا ينفذ، ولكن ينفسخ به البيع. فإنه متى أعاد ذلك التصرف، أو تصرف تصرفا
~~سواه، صح؛ لأنه بفسخ البيع عاد إليه الملك، فصح تصرفه فيه، كما لو فسخ
~~البيع بصريح قوله، ثم تصرف فيه، وكذلك إن تقدم تصرفه ما ينفسخ به البيع، صح
~~تصرفه؛ لما ذكرنا.
# (2765) فصل: وإن ms1752 تصرف أحدهما بالعتق، نفذ عتق من حكمنا بالملك له، وظاهر
~~المذهب أن الملك للمشتري، فينفذ عتقه، سواء كان الخيار لهما، أو لأحدهما؛
~~لأنه عتق من مالك جائز التصرف، فنفذ، كما بعد المدة. وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا عتق فيما لا يملك ابن آدم» . يدل بمفهومه على أنه ينفذ في
~~الملك،
# PageV03P491
# وملك البائع للفسخ لا يمنع نفوذ العتق، كما لو باع عبدا بجارية معينة،
~~فإن مشتري العبد ينفذ عتقه، مع أن للبائع الفسخ.
# ولو وهب رجل ابنه عبدا، فأعتقه، نفذ عتقه، مع ملك الأب لاسترجاعه. ولا
~~ينفذ عتق البائع في ظاهر المذهب. وقال أبو حنيفة، والشافعي، ومالك ينفذ
~~عتقه؛ لأنه ملكه، وإن كان الملك انتقل فإنه يسترجعه بالعتق. ولنا، أنه
~~إعتاق من غير مالك، فلم ينفذ، كعتق الأب عبد ابنه الذي وهبه إياه، وقد
~~دللنا على أن الملك انتقل إلى المشتري.
# وإن قلنا بالرواية الأخرى، وأن الملك لم ينتقل إلى المشتري، نفذ عتق
~~البائع دون المشتري. وإن أعتق البائع والمشتري جميعا، فإن تقدم عتق
~~المشتري، فالحكم على ما ذكرنا، وإن تقدم عتق البائع، فينبغي أن لا ينفذ عتق
~~واحد منهما؛ لأن البائع لم ينفذ عتقه؛ لكونه أعتق غير مملوكه، ولكن حصل
~~بإعتاقه فسخ البيع، واسترجاع العبد، فلم ينفذ عتق المشتري. ومتى أعاد
~~البائع الإعتاق مرة ثانية، نفذ إعتاقه؛ لأنه عاد العبد إليه، فأشبه ما لو
~~استرجعه بصريح قوله.
# ولو اشترى من يعتق عليه، جرى مجرى إعتاقه بصريح قوله، وقد ذكرنا حكمه.
~~وإن باع عبدا بجارية، بشرط الخيار، فأعتقهما، نفذ عتق الأمة دون العبد.
# وإن أعتق أحدهما، ثم أعتق الآخر، نظرت، فإن أعتق الأمة أولا، نفذ عتقها،
~~وبطل خياره، ولم ينفذ عتق العبد، وإن أعتق العبد أولا، انفسخ البيع، ورجع
~~إليه العبد، ولم ينفذ إعتاقه، ولا ينفذ عتق الأمة؛ لأنها خرجت بالفسخ عن
~~ملكه، وعادت إلى سيدها البائع لها.
### | [فصل قال لعبده إذا بعتك فأنت حر ثم باعه]
# (2766) فصل: إذا قال لعبده: إذا بعتك فأنت حر. ثم باعه، صار حرا، ms1753 نص عليه
~~أحمد، وبه قال الحسن، وابن أبي ليلى، ومالك، والشافعي. وسواء شرطا الخيار
~~أو لم يشرطاه، وقال أبو حنيفة، والثوري: لا يعتق؛ لأنه إذا تم بيعه زال
~~ملكه عنه. فلم ينفذ إعتاقه له. ولنا، أن زمن انتقال الملك زمن الحرية؛ لأن
~~البيع سبب لنقل الملك، وشرط للحرية. فيجب تغليب الحرية، كما لو قال لعبده:
~~إذا مت فأنت حر، ولأنه علق حريته على فعله للبيع. والصادر منه في البيع
~~إنما هو الإيجاب، فمتى قال للمشتري: بعتك. فقد وجد شرط الحرية، فيعتق قبل
~~قبول المشتري، وعلله القاضي بأن الخيار ثابت في كل بيع، فلا ينقطع تصرفه
~~فيه.
# فعلى هذا لو تخايرا ثم باعه لم يعتق، ولا يصح هذا التعليل على مذهبنا.
~~فإننا ذكرنا أن البائع لو أعتق في مدة الخيار لم ينفذ إعتاقه.
### | [فصل وطء الجارية في مدة الخيار]
# (2767) فصل: ولا يجوز للمشتري وطء الجارية في مدة الخيار إذا كان الخيار
~~لهما أو للبائع وحده؛ لأنه يتعلق بها حق البائع، فلم يبح له وطؤها
~~كالمرهونة، ولا نعلم في هذا اختلافا، فإن وطئها فلا حد عليه؛ لأن الحد يدرأ
~~بشبهة الملك فبحقيقته أولى، ولا مهر لها؛ لأنها مملوكته، وإن علقت منه،
~~فالولد حر يلحقه
# PageV03P492
# نسبه؛ لأنه من أمته، ولا يلزمه قيمته، وتصير أم ولد له، وإن فسخ البائع
~~البيع رجع بقيمتها؛ لأنه تعذر الفسخ فيها، ولا يرجع بقيمة ولدها؛ لأنه حدث
~~في ملك المشتري.
# وإن قلنا: إن الملك لا ينتقل إلى المشتري، فلا حد عليه أيضا؛ لأن له فيها
~~شبهة لوجود سبب نقل الملك إليه، واختلاف أهل العلم في ثبوت الملك له، والحد
~~يدرأ بالشبهات، وعليه المهر، وقيمة الولد يكون حكمها حكم نمائها، وإن علم
~~التحريم، وأن ملكه غير ثابت، فولده رقيق.
# وأما البائع فلا يحل له الوطء قبل فسخ البيع. وقال بعض أصحاب الشافعي: له
~~وطؤها؛ لأن البيع ينفسخ بوطئه، فإن كان الملك انتقل رجعت إليه، وإن لم يكن
~~انتقل انقطع حق المشتري منها، فيكون واطئا لمملوكته التي لا حق لغيره ms1754 فيها.
~~ولنا أن الملك انتقل عنه فلم يحل له وطؤها؛ لقول الله تعالى: {إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] {فمن ابتغى
~~وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] ، ولأن ابتداء الوطء يقع في غير
~~ملكه، فيكون حراما.
# ولو انفسخ البيع قبل وطئه، لم تحل له حتى يستبرئها، ولا يلزمه حد. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وقال بعض أصحابنا: إن علم التحريم، وأن
~~ملكه قد زال، ولا ينفسخ بالوطء، فعليه الحد. وذكر أن أحمد نص عليه؛ لأن
~~وطأه لم يصادف ملكا ولا شبهة ملك. ولنا، أن ملكه يحصل بابتداء وطئه، فيحصل
~~تمام الوطء في ملكه، مع اختلاف العلماء في كون الملك له، وحل الوطء له، ولا
~~يجب الحد مع واحدة من هذه الشبهات، فكيف إذا اجتمعت، مع أنه يحتمل أن يحصل
~~الفسخ بالملامسة قبل الوطء، فيكون الملك قد رجع إليه قبل وطئه، ولهذا قال
~~أحمد في المشتري: إنها قد وجبت عليه حين وضع يده عليها. فيما إذا مشطها، أو
~~خضبها، أو حفها، فبوضع يده عليها للجماع ولمس فرجها بفرجه أولى. فعلى هذا
~~يكون ولده منها حرا، ونسبه لاحق به، ولا يلزمه قيمته، ولا مهر عليه، وتصير
~~الأمة أم ولده.
# وقال أصحابنا: إن علم التحريم فولده رقيق، ولا يلحقه نسبه. فإن لم يعلم
~~لحقه النسب، وولده حر، وعليه قيمته يوم الولادة، وعليه المهر، ولا تصير
~~الأمة أم ولده، لأنه وطئها في غير ملكه.
### | [فصل نقد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار]
# (2768) فصل: ولا بأس بنقد الثمن وقبض المبيع في مدة الخيار. وهو قول أبي
~~حنيفة، والشافعي وكرهه مالك. قال: لأنه في معنى بيع وسلف إذا أقبضه الثمن
~~ثم تفاسخا البيع، صار كأنه أقرضه إياه. ولنا، أن هذا حكم من أحكام البيع،
~~فجاز في مدة الخيار، كالإجارة، وما ذكره لا يصح؛ لأننا لم نجز له التصرف
~~فيه
# PageV03P493
# (2769) فصل: قول الخرقي: " أو مات " الظاهر أنه أراد العبد، ورد الضمير
~~إليه، وهو في معنى قوله: " أو تلفت السلعة ". ويحتمل أنه ms1755 رد الضمير إلى
~~المشتري، وأراد إذا مات المشتري بطل الخيار؛ لأن موت العبد قد تناوله
~~بقوله: " أو تلفت السلعة ". والحكم في موت البائع والمشتري واحد. والمذهب
~~أن خيار الميت منهما يبطل بموته، ويبقى خيار الآخر بحاله، إلا أن يكون
~~الميت قد طالب بالفسخ قبل موته فيه، فيكون لورثته. وهو قول الثوري، وأبي
~~حنيفة. ويتخرج أن الخيار لا يبطل، وينتقل إلى ورثته؛ لأنه حق مالي، فينتقل
~~إلى الوارث، كالأجل وخيار الرد بالعيب، ولأنه حق فسخ للبيع، فينتقل إلى
~~الوارث، كالرد بالعيب، والفسخ بالتحالف، وهذا قول مالك، والشافعي ولنا، أنه
~~حق فسخ لا يجوز الاعتياض عنه؛ فلم يورث كخيار الرجوع في الهبة.
### | [مسألة إذا تفرقا من غير فسخ لم يكن لأحدهما رده إلا بعيب أو خيار]
# (2770) مسألة؛ قال: (وإذا تفرقا من غير فسخ لم يكن لأحدهما رده إلا بعيب
~~أو خيار) لا خلاف في أن البيع يلزم بعد التفرق، ما لم يكن سبب يقتضي جوازه،
~~وقد دل عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإن تفرقا بعد أن تبايعا
~~ولم يترك أحدهما البيع فقد وجب البيع» ، وقوله: «البيعان بالخيار حتى
~~يتفرقا» . جعل التفرق غاية للخيار. وما بعد الغاية يجب أن يكون مخالفا لما
~~قبلها، إلا أن يجد بالسلعة عيبا فيردها به، أو يكون قد شرط الخيار لنفسه
~~مدة معلومة، فيملك الرد أيضا. ولا خلاف بين أهل العلم في ثبوت الرد بهذين
~~الأمرين.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «المؤمنون على شروطهم» . استشهد به
~~البخاري. وفي معنى العيب أن يدلس المبيع بما يختلف به الثمن، أو يشترط في
~~المبيع صفة يختلف بها الثمن، فيتبين بخلافه، فيثبت له الخيار أيضا. ويقرب
~~منه ما لو أخبره في المرابحة في الثمن أنه حال، فبان مؤجلا، ونحو هذا،
~~ونذكر هذا في مواضعه.
# (2771) فصل: ولو ألحقا في العقد خيارا بعد لزومه لم يلحقه. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة وأصحابه: يلحقه؛ لأن لهما فسخ العقد، فكان لهما
~~إلحاق الخيار به كحالة المجلس. ولنا، أنه عقد لازم فلم ms1756 يصر جائزا بقولهما،
~~كالنكاح. وفارق حال المجلس؛ لأنه جائز.
### | [فصل بيوع الأعيان المرئية]
# (2772) فصل: وكلام الخرقي يحتمل أن يريد به بيوع الأعيان المرئية، فلا
~~يكون فيه تعرض لبيع الغائب، ويحتمل أنه أراد كل ما يسمى خيارا، فيدخل فيه
~~خيار الرؤية وغيره. وفي بيع الغائب روايتان؛ أظهرهما، أن الغائب الذي لم
~~يوصف، ولم تتقدم رؤيته لا يصح بيعه. وبهذا قال الشعبي، والنخعي، والحسن،
# PageV03P494
# والأوزاعي، ومالك، وإسحاق. وهو أحد قولي الشافعي. وفي رواية أخرى، أنه
~~يصح. وهو مذهب أبي حنيفة، والقول الثاني للشافعي. وهل يثبت للمشتري خيار
~~الرؤية؟ على روايتين؛ أشهرهما ثبوته. وهو قول أبي حنيفة.
# واحتج من أجازه بعموم قول الله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] .
~~وروي عن عثمان، وطلحة، أنهما تبايعا داريهما بالكوفة، والأخرى بالمدينة،
~~فقيل لعثمان: إنك قد غبنت، فقال: ما أبالي؛ لأني بعت ما لم أره. وقيل
~~لطلحة، فقال: لي الخيار؛ لأنني اشتريت ما لم أره. فتحاكما إلى جبير، فجعل
~~الخيار لطلحة. وهذا اتفاق منهم على صحة البيع، ولأنه عقد معاوضة، فلم تفتقر
~~صحته إلى رؤية المعقود عليه، كالنكاح.
# ولنا، ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه «نهى عن بيع الغرر» .
~~رواه مسلم ولأنه باع ما لم يره ولم يوصف له، فلم يصح، كبيع النوى في التمر،
~~ولأنه نوع بيع فلم يصح مع الجهل بصفة المبيع، كالسلم، والآية مخصوصة بالأصل
~~الذي ذكرناه.
# وأما حديث عثمان وطلحة، فيحتمل أنهما تبايعا بالصفة، على أنه قول صحابي،
~~وفي كونه حجة خلاف، ولا يعارض به حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والنكاح لا يقصد منه المعاوضة، ولا يفسد بفساد العوض، ولا يترك ذكره، ولا
~~يدخله شيء من الخيارات.
# وفي اشتراط الرؤية مشقة على المخدرات وإضرار بهن. على أن الصفات التي
~~تعلم بالرؤية ليست هي المقصودة بالنكاح، فلا يضر الجهل بها بخلاف البيع.
~~فإن قيل: فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من اشترى ما
~~لم يره فهو بالخيار إذا رآه» . والخيار لا يثبت إلا في عقد ms1757 صحيح. قلنا: هذا
~~يرويه عمر بن إبراهيم الكردي، وهو متروك الحديث. ويحتمل أنه بالخيار بين
~~العقد عليه وتركه. إذا ثبت هذا، فإنه يشترط رؤية ما هو مقصود بالبيع، كداخل
~~الثوب، وشعر الجارية، ونحوهما. فلو باع ثوبا مطويا، أو عينا حاضرة، لا
~~يشاهد منها ما يختلف الثمن لأجله، كان كبيع الغائب.
# وإن حكمنا بالصحة، فللمشتري الخيار عند رؤية المبيع في الفسخ والإمضاء،
~~ويكون على الفور، فإن اختار الفسخ فله ذلك، وإن لم يفسخ لزم العقد؛ لأن
~~الخيار خيار الرؤية، فوجب أن يكون عندها. وقيل: يتقيد بالمجلس الذي وجدت
~~الرؤية فيه؛ لأنه خيار ثبت بمقتضى العقد من غير شرط، فتقيد بالمجلس كخيار
~~المجلس. وإن اختار الفسخ قبل الرؤية انفسخ؛ لأن العقد غير لازم في حقه،
~~فملك الفسخ، كحالة الرؤية.
# وإن اختار إمضاء العقد، لم يلزم؛ لأن الخيار يتعلق بالرؤية، ولأنه يؤدي
~~إلى إلزام العقد على المجهول، فيفضي إلى الضرر، وكذلك لو تبايعا بشرط أن لا
~~يثبت الخيار للمشتري، لم يصح الشرط لذلك. وهل يفسد البيع بهذا الشرط؟ على
~~وجهين، بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
### | [فصل الخيار عند الرؤية]
# (2773) فصل: ويعتبر لصحة العقد الرؤية من البائع والمشتري جميعا، وإن
~~قلنا بصحة البيع مع عدم الرؤية،
# PageV03P495
# فباع ما لم يره، فله الخيار عند الرؤية، وإن لم يره المشتري أيضا، فلكل
~~واحد منهما الخيار. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: ليس له الخيار؛
~~لحديث عثمان وطلحة، ولأننا لو جعلنا له الخيار لثبت لتوهم الزيادة،
~~والزيادة في المبيع لا تثبت الخيار. وكذلك لو باع شيئا على أنه معيب، فبان
~~غير معيب، لم يثبت له الخيار.
# ولنا، أنه جاهل بصفة المعقود عليه فأشبه المشتري، فأما الخبر، فإنه قول
~~جبير وطلحة، وقد خالفهما عثمان، وقوله أولى؛ لأن البيع يعتبر فيه الرضى
~~منهما، فتعتبر الرؤية التي هي مظنة الرضى منهما.
### | [فصل إذا وصف المبيع للمشتري فذكر له من صفاته ما يكفي في صحة السلم]
# (2774) فصل: وإذا وصف المبيع للمشتري، فذكر له من صفاته ما يكفي في صحة
~~السلم، ms1758 صح بيعه في ظاهر المذهب. وهو قول أكثر أهل العلم. وعن أحمد، لا يصح
~~حتى يراه؛ لأن الصفة لا تحصل بها معرفة المبيع، فلم يصح البيع بها كالذي لا
~~يصح السلم فيه.
# ولنا، أنه بيع بالصفة، فصح كالسلم، ولا نسلم أنه لا تحصل به معرفة
~~المبيع، فإنها تحصل بالصفات الظاهرة التي يختلف بها الثمن ظاهرا، وهذا
~~يكفي؛ بدليل أنه يكفي في السلم، وأنه لا يعتبر في الرؤية الاطلاع على
~~الصفات الخفية، وأما ما لا يصح السلم فيه، فلا يصح بيعه بالصفة؛ لأنه لا
~~يمكن ضبطه بها.
# إذا ثبت هذا، فإنه متى وجده على الصفة، لم يكن له الفسخ. وبهذا قال محمد
~~بن سيرين، وأيوب، ومالك، والعنبري، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال
~~الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه: له الخيار بكل حال؛ لأنه يسمى بيع خيار
~~الرؤية، ولأن الرؤية من تمام العقد، فأشبه غير الموصوف.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كالمذهبين. ولنا، أنه سلم له المعقود عليه بصفاته،
~~فلم يكن له الخيار كالمسلم فيه، ولأنه مبيع موصوف، فلم يكن للعاقد فيه
~~الخيار في جميع الأحوال، كالسلم. وقولهم: إنه يسمى بيع خيار الرؤية. لا
~~نعرف صحته، فإن ثبت، فيحتمل أن يسميه من يرى ثبوت الخيار، ولا يحتج به على
~~غيره، فأما إن وجده بخلاف الصفة فله الخيار، ويسمى خيار الخلف في الصفة؛
~~لأنه وجد الموصوف بخلاف الصفة، فلم يلزمه كالسلم.
# وإن اختلفا، فقال البائع: لم تختلف الصفة. وقال المشتري: قد اختلفت.
~~فالقول قول المشتري؛ لأن الأصل براءة ذمته من الثمن، فلا يلزمه، ما لم يقر
~~به، أو يثبت ببينة أو ما يقوم مقامها.
### | [فصل البيع بالصفة نوعان]
# (2775) فصل: والبيع بالصفة نوعان؛ أحدهما، بيع عين معينة، مثل أن يقول:
~~بعتك عبدي التركي. ويذكر سائر صفاته، فهذا ينفسخ
# PageV03P496
# العقد عليه برده على البائع، وتلفه قبل قبضه؛ لكون المعقود عليه معينا،
~~فيزول العقد بزوال محله، ويجوز التفرق قبل قبض ثمنه، وقبضه، كبيع الحاضر.
# الثاني، بيع موصوف غير معين، مثل أن يقول: بعتك عبدا تركيا، ثم يستقصي
~~صفات السلم، ms1759 فهذا في معنى السلم، فمتى سلم إليه عبدا، على غير ما وصف،
~~فرده، أو على ما وصف، فأبدله، لم يفسد العقد؛ لأن العقد لم يقع على غير
~~هذا، فلم ينفسخ العقد برده، كما لو سلم إليه في السلم غير ما وصف له، فرده.
~~ولا يجوز التفرق عن مجلس العقد قبل قبض المبيع، أو قبض ثمنه.
# وهذا قول الشافعي؛ لأنه بيع في الذمة، فلم يجز التفرق فيه قبل قبض أحد
~~العوضين، كالسلم. وقال القاضي: يجوز التفرق فيه قبل القبض؛ لأنه بيع حال،
~~فجاز التفرق فيه قبل القبض، كبيع العين.
### | [فصل إذا رأيا المبيع ثم عقدا البيع بعد ذلك بزمن لا تتغير العين فيه]
# (2776) فصل: إذا رأيا المبيع، ثم عقدا البيع بعد ذلك بزمن لا تتغير العين
~~فيه، جاز في قول أكثر أهل العلم. وحكي عن أحمد رواية أخرى، لا يجوز حتى
~~يرياها حالة العقد. وحكي ذلك عن الحكم، وحماد؛ لأن ما كان شرطا في صحة
~~العقد، يجب أن يكون موجودا حال العقد، كالشهادة في النكاح.
# ولنا، أنه معلوم عندهما، أشبه ما لو شاهداه حال العقد، والشرط إنما هو
~~العلم، وإنما الرؤية طريق للعلم، ولهذا اكتفي بالصفة المحصلة للعلم،
~~والشهادة في النكاح تراد لحل العقد والاستيثاق عليه، فلهذا اشترطت حال
~~العقد. ويقرر ما ذكرناه ما لو رأيا دارا، ووقفا في بيت منها، أو أرضا،
~~ووقفا في طريقها، وتبايعاها، صح بلا خلاف مع عدم المشاهدة للكل في الحال.
# ولو كانت الرؤية المشروطة للبيع مشروطة حال العقد لاشترط رؤية جميعه،
~~ومتى وجد المبيع بحاله، لم يتغير، لزم البيع، وإن كان ناقصا ثبت له الخيار؛
~~لأن ذلك كحدوث العيب.
# وإن اختلفا في التغير، فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه يلزمه الثمن،
~~فلا يلزمه ما لم يعترف به. فأما إن عقد البيع بعد رؤية المبيع بمدة يتحقق
~~فيها فساد المبيع، لم يصح البيع؛ لأنه مما لا يصح بيعه، وإن لم يتغير فيها،
~~لم يصح بيعه؛ لأنه مجهول. وكذلك إن كان الظاهر تغيره. فأما إن كان يحتمل ms1760
~~التغير وعدمه، وليس الظاهر تغيره، صح بيعه؛ لأن الأصل السلامة، ولم يعارضه
~~ظاهر، فصح بيعه، كما لو كانت الغيبة يسيرة، وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
### | [فصل يثبت الخيار في البيع للغبن]
# (2777) فصل: ويثبت الخيار في البيع للغبن في مواضع: أحدها، تلقي الركبان،
~~إذا تلقاهم فاشترى منهم وباعهم وغبنهم. الثاني: بيع النجش. ويذكران في
~~مواضعهما. الثالث: المسترسل إذا غبن غبنا يخرج عن العادة، فله الخيار بين
~~الفسخ والإمضاء. وبهذا قال مالك، وقال ابن أبي موسى، وقد قيل: قد لزمه
# PageV03P497
# البيع وليس له فسخه.
# وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لأن نقصان قيمة السلعة مع سلامتها لا
~~يمنع لزوم العقد، كبيع غير المسترسل، وكالغبن اليسير. ولنا، أنه غبن حصل
~~لجهله بالمبيع، فأثبت الخيار، كالغبن في تلقي الركبان، فأما غير المسترسل،
~~فإنه دخل على بصيرة بالغبن، فهو كالعالم بالعيب، وكذا لو استعجل، فجهل ما
~~لو تثبت لعلمه، لم يكن له خيار؛ لأنه انبنى على تقصيره وتفريطه. والمسترسل
~~هو الجاهل بقيمة السلعة، ولا يحسن المبايعة.
# قال أحمد: المسترسل، الذي لا يحسن أن يماكس. وفي لفظ، الذي لا يماكس.
~~فكأنه استرسل إلى البائع، فأخذ ما أعطاه من غير مماكسة، ولا معرفة بغبنه.
~~فأما العالم بذلك، والذي لو توقف لعرف، إذا استعجل في الحال فغبن، فلا خيار
~~لهما. ولا تحديد للغبن في المنصوص عن أحمد، وحده أبو بكر في " التنبيه "،
~~وابن أبي موسى في " الإرشاد " بالثلث. وهو قول مالك؛ لأن الثلث كثير؛ بدليل
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «والثلث كثير» . وقيل: بالسدس، وقيل: ما
~~لا يتغابن الناس به في العادة؛ لأن ما لا يرد الشرع بتحديده يرجع فيه إلى
~~العرف.
### | [فصل إذا وقع البيع على غير معين]
# (2778) فصل: وإذا وقع البيع على غير معين، كقفيز من صبرة، ورطل زيت من
~~دن، فمقتضى قول الخرقي، إذا تفرقا من غير فسخ، لم يكن لأحدهما رده، إلا
~~بعيب أو خيار؛ لأن البيع هاهنا يلزم بالتفرق، سواء تقابضا أو لم يتقابضا.
~~وقال القاضي: البيع لا يلزم إلا بالقبض، كالمكيل والموزون.
# وهذا ms1761 تصريح بأنه لا يلزم قبل قبضه. وذكر في موضع آخر، من اشترى قفيزين من
~~صبرتين، فتلفت إحداهما قبل القبض، بطل العقد في التالف دون الباقي، رواية
~~واحدة، ولا خيار للبائع. وهذا يدل على اللزوم في حق البائع قبل القبض، فإنه
~~لو كان جائزا كان له الخيار، سواء تلفت إحداهما أو لم تتلف، ووجه الجواز،
~~أنه مبيع لا يملك بيعه، ولا التصرف فيه، فكان البيع فيه جائزا كما قبل
~~التفرق، ولأنه لو تلف لكان من ضمان البائع. ووجه الأول، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «وإن تفرقا بعد أن تبايعا، ولم يترك أحدهما البيع، فقد
~~وجب البيع» .
# وما ذكرناه للقول الآخر ينتقض ببيع ما تقدمت رؤيته، وبيع الموصوف،
~~والسلم، فإن ذلك لازم مع ما ذكرناه، وكذلك سائر المبيع على إحدى الروايتين.
### | [مسألة الخيار يجوز أكثر من ثلاث يعني ثلاث ليال بأيامها]
# (2779) مسألة؛ قال: (والخيار يجوز أكثر من ثلاث) يعني ثلاث ليال بأيامها.
~~وإنما ذكر الليالي؛ لأن التاريخ يغلب فيه التأنيث، قال الله تعالى:
~~{وواعدنا موسى ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر فتم ميقات ربه أربعين ليلة}
~~[الأعراف: 142] . وقال تعالى: {يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة:
~~234] .
# وفي حديث حبان: «ولك الخيار ثلاثا» . ويجوز اشتراط الخيار ما يتفقان عليه
~~من المدة المعلومة، قلت مدته أو كثرت، وبذلك قال أبو يوسف، ومحمد،
# PageV03P498
# وابن المنذر. وحكي ذلك عن الحسن بن صالح، والعنبري، وابن أبي ليلى،
~~وإسحاق، وأبي ثور، وأجازه مالك فيما زاد على الثلاث بقدر الحاجة، مثل قرية
~~لا يصل إليها في أقل من أربعة أيام؛ لأن الخيار لحاجته، فيقدر بها.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا يجوز أكثر من ثلاث؛ لما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه قال: ما أجد لكم أوسع مما جعل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحبان، جعل له الخيار ثلاثة أيام، إن رضي أخذ، وإن سخط ترك. ولأن
~~الخيار ينافي مقتضى البيع؛ لأنه يمنع الملك واللزوم وإطلاق التصرف، وإنما
~~جاز لموضع الحاجة، فجاز القليل منه، وآخر حد القلة ثلاث، قال الله ms1762 تعالى:
~~{فقال تمتعوا في داركم ثلاثة أيام} [هود: 65] بعد قوله: {فيأخذكم عذاب
~~قريب} [هود: 64] .
# ولنا، أنه حق يعتمد الشرط، فرجع في تقديره إلى مشترطه، كالأجل، أو نقول:
~~مدة ملحقة بالعقد، فكانت إلى تقدير المتعاقدين كالأجل. ولا يثبت عندنا ما
~~روي عن عمر - رضي الله عنه - وقد روي عن أنس خلافه. وتقدير مالك بالحاجة لا
~~يصح؛ فإن الحاجة لا يمكن ربط الحكم بها، لخفائها واختلافها، وإنما يربط
~~بمظنتها، وهو الإقدام، فإنه يصلح أن يكون ضابطا، وربط الحكم به فيما دون
~~الثلاث وفي السلم والأجل. وقول الآخرين: إنه ينافي مقتضى البيع. لا يصح؛
~~فإن مقتضى البيع نقل الملك، والخيار لا ينافيه، وإن سلمنا ذلك، لكن متى
~~خولف الأصل لمعنى في محل وجب تعدية الحكم؛ لتعدي ذلك المعنى.
### | [فصل يجوز شرط الخيار لكل واحد من المتعاقدين]
# (2780) فصل: ويجوز شرط الخيار لكل واحد من المتعاقدين، ويجوز لأحدهما دون
~~الآخر، ويجوز أن يشرطا لأحدهما مدة وللآخر دونها؛ لأن ذلك حقهما، وإنما جوز
~~رفقا بهما، فكيفما تراضيا به جاز.
# ولو اشترى شيئين وشرط الخيار في أحدهما بعينه دون الآخر، صح؛ لأن أكثر ما
~~فيه أنه جمع بين مبيع فيه الخيار، ومبيع لا خيار فيه، وذلك جائز، بالقياس
~~على شراء ما فيه شفعة، وما لا شفعة فيه، فإنه يصح، ويحصل كل واحد منهما
~~مبيعا بقسطه من الثمن. فإن فسخ البيع مما فيه الخيار، رجع بقسطه من الثمن،
~~كما لو وجد أحدهما معيبا فرده، وإن شرط الخيار في أحدهما لا بعينه، أو شرط
~~الخيار لأحد المتعاقدين لا بعينه، لم يصح؛ لأنه مجهول، فأشبه ما لو اشترى
~~واحدا من عبدين لا بعينه. ولأنه يفضي إلى التنازع، وربما طلب كل واحد من
~~المتعاقدين ضد ما يطلبه الآخر، ويدعي أنني المستحق للخيار، أو يطلب من له
~~الخيار رد أحد المبيعين، ويقول الآخر: ليس هذا الذي شرطت لك الخيار فيه.
~~ويحتمل أن لا يصح شرط الخيار في أحد المبيعين بعينه، كما لا يصح بيعه بقسطه
~~من الثمن، وهذا الفصل كله مذهب الشافعي. ms1763
# PageV03P499
### | [فصل شرط الخيار لأجنبي]
# (2781) فصل: وإن شرط الخيار لأجنبي، صح، وكان اشتراطا لنفسه، وتوكيلا
~~لغيره، وهذا قول أبي حنيفة، ومالك. وللشافعي فيه قولان؛ أحدهما، لا يصح،
~~وكذلك قال القاضي: إذا أطلق الخيار لفلان، أو قال لفلان دوني. لم يصح؛ لأن
~~الخيار شرط لتحصيل الحظ لكل واحد من المتعاقدين بنظره، فلا يكون لمن لا حظ
~~له فيه.
# وإن جعل الأجنبي وكيلا، صح. ولنا، أن الخيار يعتمد شرطهما، ويفوض إليهما،
~~وقد أمكن تصحيح شرطهما، وتنفيذ تصرفهما على الوجه الذي ذكرناه، فلا يجوز
~~إلغاؤه مع إمكان تصحيحه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون على
~~شروطهم» . فعلى هذا، يكون لكل واحد من المشترط ووكيله الذي شرط الخيار له
~~الفسخ.
# ولو كان المبيع عبدا، فشرط الخيار له، صح، سواء شرطه له البائع، أو
~~المشتري؛ لأنه بمنزلة الأجنبي. وإن كان العاقد وكيلا، فشرط الخيار لنفسه،
~~صح، فإن النظر في تحصيل الحظ مفوض إليه. وإن شرطه للمالك، صح؛ لأنه هو
~~المالك، والحظ له. وإن شرطه لأجنبي، لم يصح؛ لأنه ليس له أن يوكل غيره،
~~ويحتمل الجواز، بناء على الرواية التي تقول: للوكيل التوكيل.
### | [فصل قال بعتك على أن أستأمر فلانا]
# (2782) فصل: ولو قال: بعتك على أن أستأمر فلانا. وحدد ذلك بوقت معلوم،
~~فهو خيار، صحيح، وله الفسخ قبل أن يستأمره؛ لأنا جعلنا ذلك كناية على
~~الخيار، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. وإن لم يضبطه بمدة معلومة، فهو خيار
~~مجهول، حكمه حكمه.
### | [فصل شرط الخيار يوما أو ساعات معلومة]
# (2783) فصل: وإن شرط الخيار يوما أو ساعات معلومة، اعتبر ابتداء مدة
~~الخيار من حين العقد في أحد الوجهين. والآخر، من حين التفرق؛ لأن الخيار
~~ثابت في المجلس حكما، فلا حاجة إلى إثباته بالشرط. ولأن حالة المجلس كحالة
~~العقد، لأن لهما فيه الزيادة والنقصان، فكان كحالة العقد في ابتداء مدة
~~الخيار بعد انقضائه. والأول أصح؛ لأنها مدة ملحقة بالعقد، فكان ابتداؤها
~~منه، كالأجل.
# ولأن الاشتراط سبب ثبوت الخيار، فيجب أن يتعقبه حكمه، كالملك في البيع.
~~ولأننا لو جعلنا ابتداءه ms1764 من حين التفرق، أدى إلى جهالته؛ لأننا لا نعلم متى
~~يتفرقان، فلا نعلم متى ابتداؤه، ولا متى انتهاؤه. ولا يمنع ثبوت الحكم
~~بسببين، كتحريم الوطء بالصيام والإحرام والظهار، وعلى هذا، لو شرطا ابتداءه
~~من حين التفرق، لم يصح لذلك، إلا
# PageV03P500
# على الرواية التي تقول بصحة الخيار المجهول.
# وإن قلنا: ابتداؤه من حين التفرق. فشرطا ثبوته من حين العقد، صح؛ لأنه
~~معلوم الابتداء والانتهاء. ويحتمل أن لا يصح؛ لأن الخيار في المجلس يغني عن
~~خيار آخر، فيمنع ثبوته، والأول أولى. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كما
~~ذكرنا.
### | [فصل شرطا الخيار إلى الليل أو الغد]
# (2784) فصل: وإن شرطا الخيار إلى الليل أو الغد، لم يدخل الليل والغد في
~~مدة الخيار. وهذا مذهب الشافعي ويتخرج أن يدخل، وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأن "
~~إلى " تستعمل بمعنى " مع "، كقوله تعالى {وأيديكم إلى المرافق} [المائدة:
~~6] ، {ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] ، والخيار ثابت بيقين،
~~فلا نزيله بالشك.
# ولنا، أن موضوع " إلى " لانتهاء الغاية، فلا يدخل ما بعدها فيما قبلها،
~~كقوله سبحانه: {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] . وكالأجل. ولو
~~قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث. أو: له علي من درهم إلى عشرة. لم يدخل
~~الدرهم العاشر، والطلقة الثالثة، وليس هاهنا شك؛ فإن الأصل حمل اللفظ على
~~موضوعه، فكأن الواضع قال: متى سمعتم هذه اللفظة، فافهموا منها انتهاء
~~الغاية.
# وفي المواضع التي استشهدوا بها، حملت على معنى " مع " بدليل، أو لتعذر
~~حملها على موضوعها، كما تصرف سائر حروف الصلات عن موضوعها لدليل، والأصل
~~حملها على موضوعها. ولأن الأصل لزوم العقد، وإنما خولف فيما اقتضاه الشرط،
~~فيثبت ما يتيقن منه، وما شككنا فيه رددناه إلى الأصل.
### | [فصل شرط الخيار إلى طلوع الشمس أو إلى غروبها]
# (2785) فصل: وإن شرط الخيار إلى طلوع الشمس، أو إلى غروبها، صح. وقال بعض
~~أهل العلم: لا يصح توقيته بطلوعها؛ لأنها قد تتغيم، فلا يعلم وقت طلوعها.
~~ولنا، أنه تعليق للخيار بأمر ظاهر معلوم، فصح، كتعليقه بغروبها. وطلوع
~~الشمس، بروزها من الأفق، ms1765 كما أن غروبها سقوط القرص. ولذلك لو علق طلاق
~~امرأته، أو عتق عبده، بطلوع الشمس، وقع ببروزها من الأفق. وإن عرض غيم يمنع
~~المعرفة بطلوعها، فالخيار ثابت حتى يتيقن طلوعها، كما لو علقه بغروبها،
~~فمنع الغيم المعرفة بوقته.
# ولو جعل الخيار إلى طلوع الشمس من تحت السحاب، أو إلى غيبتها تحته، كان
~~خيارا مجهولا، لا يصح في الصحيح من المذهب.
### | [فصل شرطا الخيار أبدا أو متى شئنا]
# (2786) فصل: وإذا شرطا الخيار أبدا، أو متى شئنا، أو قال أحدهما: ولي
~~الخيار. ولم يذكر مدته، أو شرطاه إلى مدة مجهولة، كقدوم زيد، أو هبوب ريح،
~~أو نزول مطر، أو مشاورة إنسان، ونحو ذلك، لم
# PageV03P501
# يصح في الصحيح من المذهب. وهذا اختيار القاضي، وابن عقيل، ومذهب الشافعي.
# وعن أحمد، أنه يصح، وهما على خيارهما أبدا، أو يقطعاه، أو تنتهي مدته إن
~~كان مشروطا إلى مدة. وهو قول ابن شبرمة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «المسلمون على شروطهم» . وقال مالك يصح، وتضرب لهما مدة يختبر المبيع في
~~مثلها في العادة؛ لأن ذلك مقدر في العادة، فإذا أطلقا، حمل عليه.
# وقال أبو حنيفة: إن أسقطا الشرط قبل مضي الثلاث، أو حذفا الزائد عليها
~~وبينا مدته، صح لأنهما حذفا المفسد قبل اتصاله بالعقد، فوجب أن يصح، كما لو
~~لم يشرطاه. ولنا، أنها مدة ملحقة بالعقد، فلا تجوز مع الجهالة، كالأجل.
~~ولأن اشتراط الخيار أبدا يقتضي المنع من التصرف على الأبد، وذلك ينافي
~~مقتضى العقد، فلم يصح، كما لو قال: بعتك بشرط أن لا تتصرف. وقول مالك: إنه
~~يرد إلى العادة. لا يصح، فإنه لا عادة في الخيار يرجع إليها. واشتراطه مع
~~الجهالة نادر.
# وقول أبي حنيفة لا يصح، فإن المفسد هو الشرط، وهو مقترن بالعقد. ولأن
~~العقد لا يخلو من أن يكون صحيحا، أو فاسدا، فإن كان صحيحا مع الشرط، لم
~~يفسد بوجود ما شرطاه فيه، وإن كان فاسدا، لم ينقلب صحيحا، كما لو باع درهما
~~بدرهمين، ثم حذف أحدهما. وعلى قولنا: الشرط فاسد. هل ms1766 يفسد به البيع؟ على
~~روايتين: إحداهما، يفسد، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه عقد قارنه شرط فاسد،
~~فأفسده، كنكاح الشغار، والمحلل. ولأن البائع إنما رضي ببذله بهذا الثمن، مع
~~الخيار في استرجاعه، والمشتري إنما رضي ببذل هذا الثمن فيه، مع الخيار في
~~فسخه، فلو صححناه لأزلنا ملك كل واحد منهما عنه بغير رضاه، وألزمناه ما لم
~~يرض به.
# ولأن الشرط يأخذ قسطا من الثمن، فإذا حذفناه وجب رد ما سقط من الثمن من
~~أجله، وذلك مجهول، فيكون الثمن مجهولا، فيفسد العقد. والثانية، لا يفسد
~~العقد به، وهو قول ابن أبي ليلى؛ لحديث بريرة. ولأن العقد قد تم بأركانه،
~~والشرط زائد، فإذا فسد وزال، سقط الفاسد، وبقي العقد بركنيه، كما لو لم
~~يشترط.
### | [فصل شرط الخيار إلى الحصاد أو الجذاذ]
# (2787) فصل: وإن شرطه إلى الحصاد، أو الجذاذ، احتمل أن يكون كتعليقه على
~~قدوم زيد؛ لأن ذلك يختلف، ويتقدم، ويتأخر، فكان مجهولا. واحتمل أن يصح؛ لأن
~~ذلك يتقارب في العادة، ولا يكثر تفاوته.
# وإن شرطه إلى العطاء، وأراد وقت العطاء، وكان معلوما، صح، كما لو شرطه
~~إلى يوم معلوم. وإن أراد نفس العطاء، فهو مجهول؛ لأنه يختلف.
### | [فصل شرط الخيار شهرا]
# (2788) فصل: وإن شرط الخيار شهرا، يوم يثبت، ويوم لا يثبت. فقال ابن
~~عقيل: يصح في اليوم الأول؛ لإمكانه،
# PageV03P502
# ويبطل فيما بعده؛ لأنه إذا لزم في اليوم الثاني لم يعد إلى الجواز.
~~ويحتمل بطلان الشرط كله؛ لأنه شرط واحد، تناول الخيار في أيام، فإذا فسد في
~~بعضه، فسد جميعه، كما لو شرط إلى الحصاد.
### | [فصل يجوز لمن له الخيار الفسخ من غير حضور صاحبه ولا رضاه]
# (2789) فصل: ويجوز لمن له الخيار الفسخ من غير حضور صاحبه ولا رضاه.
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو يوسف، وزفر. وقال أبو حنيفة: ليس له الفسخ
~~إلا بحضرة صاحبه؛ لأن العقد تعلق به حق كل واحد من المتعاقدين، فلم يملك
~~أحدهما فسخه بغير حضور صاحبه، كالوديعة.
# ولنا، أنه رفع عقد لا يفتقر إلى رضا صاحبه، فلم يفتقر إلى حضوره، ms1767
~~كالطلاق. وما قالوه ينتقض بالطلاق، الوديعة لا حق للمودع فيها، ويصح فسخها
~~مع غيبته.
### | [فصل انقضت مدة الخيار ولم يفسخ أحدهما]
# (2790) فصل: وإذا انقضت مدة الخيار، ولم يفسخ أحدهما، بطل الخيار، ولزم
~~العقد. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. وقال القاضي: لا يلزم بمضي المدة.
~~وهو قول مالك؛ لأن مدة الخيار ضربت لحق له، لا لحق عليه، فلم يلزم الحكم
~~بنفس مرور الزمان، كمضي الأجل في حق المولي.
# ولنا، أنها مدة ملحقة بالعقد، فبطلت بانقضائها كالأجل. ولأن الحكم
~~ببقائها يفضي إلى بقاء الخيار في غير المدة التي شرطاه فيها. والشرط سبب
~~الخيار، فلا يجوز أن يثبت به ما لم يتناوله، ولأنه حكم مؤقت، ففات بفوات
~~وقته، كسائر المؤقتات، ولأن البيع يقتضي اللزوم، وإنما تخلف موجبه بالشرط،
~~ففيما لم يتناوله الشرط يجب أن يثبت موجبه؛ لزوال المعارض، كما لو أمضوه.
# وأما المولي، فإن المدة إنما ضربت لاستحقاق المطالبة، وهي تستحق بمضي
~~المدة. والحكم في هذه المسألة ظاهر.
### | [فصل قال أحد المتعاقدين عند العقد لا خلابة]
# (2791) فصل: فإن قال أحد المتعاقدين عند العقد: لا خلابة فقال أحمد: أرى
~~ذلك جائزا، وله الخيار إن كان خلبه، وإن لم يكن خلبه فليس له خيار. وذلك
~~«لأن رجلا ذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - أنه يخدع في البيوع، فقال: إذا
~~بايعت فقل لا خلابة» . متفق عليه. ولمسلم: «من بايعت فقل لا خلابة» . «فكان
~~إذا بايع يقول: لا خلابة» . ويحتمل أن لا يكون له الخيار.
# ويكون هذا الخبر خاصا لحبان؛ لأنه روي أنه عاش إلى زمن عثمان - رضي الله
~~عنه - فكان يبايع الناس، ثم يخاصمهم، فيمر بهم بعض الصحابة، فيقول لمن
~~يخاصمه: ويحك، إن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل له الخيار ثلاثا. وهذا
~~يدل على اختصاصه بهذا؛ لأنه لو كان للناس عامة لقال لمن يخاصمه: إن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV03P503
# جعل الخيار لمن قال: لا خلابة. وقال بعض أصحاب الشافعي: إن كانا عالمين
~~أن ذلك عبارة عن خيار الثلاث، ثبت، وإن علم أحدهما دون الآخر، ms1768 فعلى وجهين؛
~~لأنه روي أن حبان بن منقذ بن عمرو، كان لا يزال يغبن، فأتى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فذكر ذلك له، فقال له: «إذا أنت بايعت فقل: لا خلابة، ثم
~~أنت في كل سلعة ابتعتها بالخيار ثلاث ليال، فإن رضيت أمسكت، وإن سخطت
~~فارددها على صاحبها» .
# وما ثبت في حق واحد من الصحابة يثبت في حق سائر الناس، ما لم يقم على
~~تخصيصه دليل. ولنا، أن هذا اللفظ لا يقتضي الخيار مطلقا، ولا يقتضي تقييده
~~بثلاث، والأصل اعتبار اللفظ فيما يقتضيه، والخبر على الوجه الذي احتجوا به
~~إنما رواه ابن ماجه مرسلا، وهم لا يرون المرسل حجة، ثم لم يقولوا بالحديث
~~على وجهه، إنما قالوا به في حق من يعلم أن مقتضاه ثبوت الخيار ثلاثا، ولا
~~يعلم ذلك أحد؛ لأن اللفظ لا يقتضيه، فكيف يعلم أن مقتضاه ما ليس بمقتضاه،
~~وعلى أنه إنما كان خاصا لحبان؛ بدليل ما رويناه، ولأنه كان يثبت له الرد
~~على من لم يعلم مقتضاه.
### | [فصل شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض]
# (2792) فصل: إذا شرط الخيار حيلة على الانتفاع بالقرض، ليأخذ غلة المبيع
~~ونفعه في مدة انتفاع المقترض بالثمن، ثم يرد المبيع بالخيار عند رد الثمن،
~~فلا خير فيه؛ لأنه من الحيل. ولا يحل لآخذ الثمن الانتفاع به في مدة
~~الخيار، ولا التصرف فيه.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يشتري من الرجل الشيء،
~~ويقول: لك الخيار إلى كذا وكذا مثل العقار؟ قال: هو جائز إذا لم يكن حيلة؛
~~أراد أن يقرضه، فيأخذ منه العقار، فيستغله، ويجعل له فيه الخيار، ليربح
~~فيما أقرضه بهذه الحيلة. فإن لم يكن أراد هذا، فلا بأس.
# قيل لأبي عبد الله: فإن أراد إرفاقه، أراد أن يقرضه مالا يخاف أن يذهب،
~~فاشترى منه شيئا، وجعل له الخيار، ولم يرد الحيلة؟ فقال أبو عبد الله: هذا
~~جائز، إلا أنه إذا مات انقطع الخيار، لم يكن لورثته. وقول أحمد بالجواز في
~~هذه المسألة محمول على المبيع الذي لا ms1769 ينتفع به إلا بإتلافه، أو على أن
~~المشتري لا ينتفع بالمبيع في مدة الخيار؛ لئلا يفضي إلى أن القرض جر منفعة.
### | [فصل قال بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث أو مدة معلومة وإلا فلا بيع بيننا]
# (2793) فصل: فإن قال: بعتك على أن تنقدني الثمن إلى ثلاث، أو مدة معلومة،
~~وإلا فلا بيع بيننا. فالبيع صحيح. نص عليه. وبه قال أبو حنيفة، والثوري،
~~وإسحاق، ومحمد بن الحسن. وبه قال أبو ثور، إذا كان الشرط إلى ثلاث. وحكي
~~مثل قوله عن ابن عمر.
# وقال مالك: يجوز في اليومين والثلاثة ونحوها، وإن كان عشرين ليلة فسخ
~~البيع. وقال الشافعي، وزفر: البيع فاسد؛ لأنه علق فسخ البيع على غرر، فلم
~~يصح، كما لو علقه بقدوم زيد.
# PageV03P504
# ولنا، أن هذا يروى عن عمر - رضي الله عنه - ولأنه علق رفع العقد بأمر
~~يحدث في مدة الخيار، فجاز، كما لو شرط الخيار، ولأنه نوع بيع، فجاز أن
~~ينفسخ بتأخير القبض، كالصرف، ولأن هذا بمعنى شرط الخيار؛ لأنه كما يحتاج
~~إلى التروي في البيع، هل يوافقه أو لا؟ يحتاج إلى التروي في الثمن، هل يصير
~~منقودا أو لا؟ فهما سيان في المعنى، متغايران في الصورة، إلا أنه في الخيار
~~يحتاج إلى الفسخ، وها هنا ينفسخ إذا لم ينقد؛ لأنه جعله كذلك.
### | [فصل أنواع العقود التي يدخل فيها الخيار]
# (2794) فصل: والعقود على أربعة أضرب: أحدها، عقد لازم، يقصد منه العوض،
~~وهو البيع وما في معناه، وهو نوعان؛ أحدهما، يثبت فيه الخياران: خيار
~~المجلس، وخيار الشرط، وهو البيع فيما لا يشترط فيه القبض في المجلس، والصلح
~~بمعنى البيع، والهبة بعوض على إحدى الروايتين، والإجارة في الذمة، نحو أن
~~يقول أستأجرتك لتخيط لي هذا الثوب ونحوه، فهذا يثبت فيه الخيار، لأن الخيار
~~ورد في البيع، وهذا في معناه. فأما الإجارة المعينة، فإن كانت مدتها من حين
~~العقد، دخلها خيار المجلس دون خيار الشرط؛ لأن دخوله يفضي إلى فوت بعض
~~المنافع المعقود عليها، أو إلى استيفائها في مدة الخيار، وكلاهما لا ms1770 يجوز.
# وهذا مذهب الشافعي. وذكره القاضي مرة مثل هذا، ومرة قال: يثبت فيها
~~الخياران قياسا على البيع. وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق بينهما.
# وأما الشفعة، فلا خيار فيها؛ لأن المشتري يؤخذ منه المبيع قهرا، والشفيع
~~يستقل بانتزاع المبيع من غير رضا صاحبه، فأشبه فسخ البيع بالرد بالعيب،
~~ونحوه. ويحتمل أن يثبت للشفيع خيار المجلس؛ لأنه قبل المبيع بثمنه، فأشبه
~~المشتري. النوع الثاني، ما يشترط فيه القبض في المجلس، كالصرف، والسلم،
~~وبيع مال الربا بجنسه، فلا يدخله خيار الشرط، رواية واحدة؛ لأن موضوعها على
~~أن لا يبقى بينها علقة بعد التفرق، بدليل اشتراط القبض، وثبوت الخيار يبقي
~~بينهما علقة، ويثبت فيها خيار المجلس في الصحيح من المذهب؛ لعموم الخبر،
~~ولأن موضوعه للنظر في الحظ في المعاوضة، وهو موجود فيها.
# وعنه لا يثبت فيها الخيار إلحاقا بخيار الشرط. الضرب الثاني، لازم، لا
~~يقصد به العوض، كالنكاح والخلع. فلا يثبت فيهما خيار؛ لأن الخيار إنما يثبت
~~لمعرفة الحظ في كون العوض جائزا، لما يذهب من ماله. والعوض هاهنا ليس هو
~~المقصود، وكذلك الوقف والهبة، ولأن في ثبوت الخيار في النكاح ضررا ذكرناه
~~قبل هذا.
# الضرب الثالث، لازم من أحد طرفيه دون الآخر، كالرهن، لازم في حق الراهن،
~~جائز في حق المرتهن، فلا يثبت فيه خيار؛ لأن المرتهن يستغني بالجواز في حقه
~~عن ثبوت خيار آخر، والراهن يستغني
# PageV03P505
# بثبوت الخيار له إلى أن يقبض، وكذلك الضامن والكفيل، لا خيار لهما؛
~~لأنهما دخلا متطوعين راضيين بالغبن، وكذلك المكاتب. الضرب الرابع، عقد جائز
~~من الطرفين، كالشركة، والمضاربة، والجعالة، والوكالة، الوديعة، والوصية،
~~فهذه لا يثبت فيها خيار، استغناء بجوازها، والتمكن من فسخها بأصل وضعها.
~~الضرب الخامس، وهو متردد بين الجواز واللزوم، كالمساقاة، والمزارعة،
~~والظاهر أنهما جائزان، فلا يدخلهما خيار.
# وقد قيل: هما لازمان، ففي ثبوت الخيار فيهما وجهان، والسبق والرمي،
~~والظاهر أنهما جعالة، فلا يثبت فيهما خيار. وقيل: هما إجارة، وقد مضى
~~ذكرها. الضرب السادس، لازم يستقل به أحد المتعاقدين، كالحوالة، والأخذ
~~بالشفعة، فلا خيار فيهما؛ لأن ms1771 من لا يعتبر رضاه لا خيار له. وإذا لم يثبت
~~في أحد طرفيه لم يثبت في الآخر، كسائر العقود. ويحتمل أن يثبت الخيار
~~للمحيل والشفيع؛ لأنها معاوضة يقصد فيها العوض، فأشبهت سائر البيع.
# PageV03P506
### | [باب الربا والصرف]
# الربا في اللغة: هو الزيادة. قال الله تعالى: {فإذا أنزلنا عليها الماء
~~اهتزت وربت} [الحج: 5] . وقال: {أن تكون أمة هي أربى من أمة} [النحل: 92] .
~~أي أكثر عددا، يقال: أربى فلان على فلان، إذا زاد عليه. وهو في الشرع:
~~الزيادة في أشياء مخصوصة.
# وهو محرم بالكتاب، والسنة، والإجماع؛ أما الكتاب، فقول الله تعالى {وحرم
~~الربا} [البقرة: 275] . وما بعدها من الآيات.
# وأما السنة، فروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اجتنبوا
~~السبع الموبقات. قيل: يا رسول الله ما هي؟ قال: الشرك بالله، والسحر، وقتل
~~النفس التي حرم الله إلا بالحق، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي يوم
~~الزحف، وقذف المحصنات المؤمنات الغافلات» . وروي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه لعن آكل الربا، وموكله، وشاهديه، وكاتبه. متفق عليهما في أخبار
~~سوى هذين كثيرة، وأجمعت الأمة على أن الربا محرم.
### | [فصل الربا على ضربين]
# (2795) فصل: والربا على ضربين: ربا الفضل، وربا النسيئة. وأجمع أهل العلم
~~على تحريمهما. وقد كان في ربا الفضل اختلاف بين الصحابة؛ فحكي عن ابن عباس،
~~وأسامة بن زيد، وزيد بن أرقم، وابن الزبير، أنهم قالوا: إنما الربا في
~~النسيئة. لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ربا إلا في النسيئة» .
~~رواه البخاري. والمشهور من ذلك قول ابن عباس، ثم إنه رجع إلى قول الجماعة،
~~روى ذلك الأثرم بإسناده، وقاله الترمذي، وابن المنذر، وغيرهم. وقال سعيد
~~بإسناده، عن أبي صالح، قال: صحبت ابن عباس حتى مات، فوالله ما رجع عن
~~الصرف. وعن سعيد بن جبير، قال: سألت ابن عباس قبل موته بعشرين ليلة عن
~~الصرف؟ فلم ير به بأسا، وكان يأمر به. والصحيح قول الجمهور؛ لحديث أبي سعيد
~~الخدري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «، قال: لا تبيعوا الذهب
~~بالذهب إلا ms1772 مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا الورق بالورق
~~إلا مثلا بمثل، ولا تشفوا بعضها على بعض، ولا تبيعوا غائبا بناجز» .
# PageV04P003
# وروى أبو سعيد أيضا، قال: «جاء بلال إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بتمر برني، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: من أين هذا يا بلال؟ .
~~قال: كان عندنا تمر رديء، فبعت صاعين بصاع، ليطعم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوه، عين الربا، عين الربا، لا
~~تفعل، ولكن إن أردت أن تشتري فبع التمر ببيع آخر، ثم اشتر به» . متفق
~~عليهما، قال الترمذي على حديث أبي سعيد العمل عند أهل العلم من أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وغيرهم.
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ربا إلا في النسيئة» محمول على
~~الجنسين.
### | [مسألة ما لا يجوز التفاضل فيه من الأشياء]
# (2796) مسألة؛ قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (وكل ما كيل أو وزن من
~~سائر الأشياء، فلا يجوز التفاضل فيه إذا كان جنسا واحدا) قوله: " من سائر
~~الأشياء ". يعني من جميعها. وضع سائر موضع جميع تجوزا، وموضوعها الأصلي
~~لباقي الشيء، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الربا أحاديث
~~كثيرة، ومن أتمها ما روى عبادة بن الصامت، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «الذهب بالذهب مثلا بمثل، والفضة بالفضة مثلا بمثل، والتمر بالتمر
~~مثلا بمثل، والبر بالبر مثلا بمثل، والملح بالملح مثلا بمثل، والشعير
~~بالشعير مثلا بمثل، فمن زاد أو ازداد فقد أربى، بيعوا الذهب بالفضة كيف
~~شئتم يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا الشعير بالتمر
~~كيف شئتم يدا بيد» . رواه مسلم. فهذه الأعيان المنصوص عليها يثبت الربا
~~فيها بالنص والإجماع.
# واختلف أهل العلم فيما سواها، فحكي عن طاوس وقتادة أنهما قصرا الربا
~~عليها، وقالا: لا يجري في غيرها. وبه قال داود ونفاة القياس، وقالوا: ما
~~عداها على أصل الإباحة؛ لقول الله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] .
~~واتفق القائلون بالقياس على أن ثبوت ms1773 الربا فيها بعلة، وأنه يثبت في كل ما
~~وجدت فيه علتها؛ لأن القياس دليل شرعي، فيجب استخراج علة هذا الحكم،
~~وإثباته في كل موضع وجدت علته فيه.
# وقول الله تعالى: {وحرم الربا} [البقرة: 275] . يقتضي تحريم كل زيادة، إذ
~~الربا في اللغة الزيادة، إلا ما أجمعنا على تخصيصه. وهذا يعارض ما ذكروه.
~~ثم اتفق أهل العلم على أن ربا الفضل لا يجري إلا في الجنس الواحد، إلا سعيد
~~بن جبير، فإنه قال: كل شيئين يتقارب الانتفاع بهما لا يجوز بيع أحدهما
~~بالآخر متفاضلا، كالحنطة بالشعير، والتمر بالزبيب،
# PageV04P004
# والذرة بالدخن؛ لأنهما يتقارب نفعهما، فجريا مجرى نوعي جنس واحد.
# وهذا يخالف قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بيعوا الذهب بالفضة كيف
~~شئتم يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم» . فلا يعول عليه. ثم يبطل
~~بالذهب بالفضة، فإنه يجوز التفاضل فيهما مع تقاربهما. واتفق المعللون على
~~أن علة الذهب والفضة واحدة، وعلة الأعيان الأربعة واحدة، ثم اختلفوا في علة
~~كل واحد منهما؛ فروي عن أحمد في ذلك ثلاث روايات، أشهرهن أن علة الربا في
~~الذهب والفضة كونه موزون جنس، وعلة الأعيان الأربعة مكيل جنس. نقلها عن
~~أحمد الجماعة، وذكرها الخرقي، وابن أبي موسى، وأكثر الأصحاب. وهو قول
~~النخعي، والزهري، والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# فعلى هذه الرواية يجري الربا في كل مكيل، أو موزون بجنسه، مطعوما كان أو
~~غير مطعوم، كالحبوب، والأشنان، والنورة، والقطن، والصوف، والكتان، والورس،
~~والحناء، والعصفر، والحديد، والنحاس، ونحو ذلك. ولا يجري في مطعوم لا يكال
~~ولا يوزن؛ لما روى ابن عمر قال، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تبيعوا الدينار بالدينارين، ولا الدرهم بالدرهمين، ولا الصاع بالصاعين،
~~فإني أخاف عليكم الرماء. وهو الربا، فقام إليه رجل فقال: يا رسول الله،
~~أرأيت الرجل يبيع الفرس بالأفراس، والنجيبة بالإبل؟ فقال: لا بأس إذا كان
~~يدا بيد» . رواه الإمام أحمد في المسند، عن ابن حبان، عن أبيه، عن ابن عمر.
~~وعن أنس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما وزن مثلا ms1774 بمثل إذا كان
~~نوعا واحدا، وما كيل مثلا بمثل إذا كان نوعا واحدا.» رواه الدارقطني، ورواه
~~عن ابن صاعد، عن عبد الله بن أحمد بن حنبل، عن أحمد بن محمد بن أيوب، عن
~~أبي بكر بن عياش، عن الربيع بن صبيح، عن الحسن، عن عبادة، وأنس، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقال: لم يروه عن أبي بكر هكذا غير محمد بن أحمد بن
~~أيوب، وخالفه غيره فرواه بلفظ آخر. وعن عمار أنه قال: «العبد خير من
~~العبدين، والثوب خير من الثوبين. فما كان يدا بيد فلا بأس به، إنما الربا
~~في النساء، إلا ما كيل أو وزن.» ولأن قضية البيع المساواة، والمؤثر في
~~تحقيقها الكيل، والوزن، والجنس، فإن الوزن أو الكيل يسوي بينهما صورة،
~~والجنس يسوي بينهما معنى، فكانا علة، ووجدنا الزيادة في الكيل محرمة دون
~~الزيادة في الطعم؛ بدليل بيع الثقيلة بالخفيفة، فإنه جائز إذا تساويا في
~~الكيل. والرواية الثانية، أن العلة في الأثمان الثمنية، وفيما عداها كونه
~~مطعوم جنس، فيختص بالمطعومات، ويخرج منه ما عداها، قال أبو بكر: روى ذلك عن
~~أحمد جماعة، ونحو هذا قال الشافعي، فإنه قال: العلة الطعم، والجنس شرط.
# والعلة في الذهب والفضة جوهرية الثمنية غالبا، فيختص بالذهب والفضة؛ لما
~~روى معمر بن عبد الله، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام
~~بالطعام إلا مثلا بمثل» .
# PageV04P005
# رواه مسلم. ولأن الطعم وصف شرف، إذ به قوام الأبدان، والثمنية وصف شرف،
~~إذ بها قوام الأموال، فيقتضي التعليل بهما، ولأنه لو كانت العلة في الأثمان
~~الوزن لم يجز إسلامهما في الموزونات؛ لأن أحد وصفي علة ربا الفضل يكفي في
~~تحريم النساء. والرواية الثالثة؛ العلة فيما عدا الذهب والفضة كونه مطعوم
~~جنس مكيلا أو موزونا، فلا يجري الربا في مطعوم لا يكال ولا يوزن، كالتفاح
~~والرمان، والخوخ، والبطيخ، والكمثرى، والأترج، والسفرجل، والإجاص، والخيار،
~~والجوز، والبيض، ولا فيما ليس بمطعوم، كالزعفران، والأشنان، والحديد،
~~والرصاص، ونحوه.
# ويروى ذلك عن سعيد بن المسيب، وهو قديم قولي الشافعي؛ ms1775 لما روي عن سعيد بن
~~المسيب، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ربا إلا فيما
~~كيل أو وزن، مما يؤكل أو يشرب» . أخرجه الدارقطني، وقال: الصحيح أنه من قول
~~سعيد، ومن رفعه فقد وهم. ولأن لكل واحد من هذه الأوصاف أثرا، والحكم مقرون
~~بجميعها في المنصوص عليه، فلا يجوز حذفه. ولأن الكيل والوزن والجنس لا
~~يقتضي وجوب المماثلة، وإنما أثره في تحقيقها في العلة ما يقتضي ثبوت الحكم
~~لا ما تحقق شرطه، والطعم بمجرده لا تتحقق المماثلة به؛ لعدم المعيار الشرعي
~~فيه.
# وإنما تجب المماثلة في المعيار الشرعي وهو الكيل، والوزن، ولهذا وجبت
~~المساواة في المكيل كيلا، وفي الموزون وزنا، فوجب أن يكون الطعم معتبرا في
~~المكيل والموزون، دون غيرهما. والأحاديث الواردة في هذا الباب يجب الجمع
~~بينها، وتقييد كل واحد منها بالآخر، فنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~بيع الطعام إلا مثلا بمثل يتقيد بما فيه معيار شرعي، وهو الكيل والوزن،
~~ونهيه عن بيع الصاع بالصاعين يتقيد بالمطعوم المنهي عن التفاضل فيه.
# وقال مالك: العلة القوت، أو: ما يصلح به القوت من جنس واحد من المدخرات.
~~وقال ربيعة: يجري الربا فيما تجب فيه الزكاة دون غيره. وقال ابن سيرين:
~~الجنس الواحد علة.
# وهذا القول لا يصح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في بيع الفرس
~~بالأفراس، والنجيبة بالإبل: «لا بأس به إذا كان يدا بيد» . وروي «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ابتاع عبدا بعبدين» . رواه أبو داود، والترمذي،
~~وقال: هو حديث حسن صحيح.
# وقول مالك ينتقض بالحطب والإدام يستصلح به القوت ولا ربا فيه عنده،
~~وتعليل ربيعة ينعكس بالملح، والعكس لازم عند اتحاد العلة. والحاصل أن ما
~~اجتمع فيه الكيل والوزن والطعم، من جنس واحد، ففيه الربا رواية واحدة،
# PageV04P006
# كالأرز، والدخن، والذرة، والقطنيات، والدهن، والخل، واللبن، واللحم،
~~ونحوه.
# وهذا قول أكثر أهل العلم. قال ابن المنذر: هذا قول علماء الأمصار في
~~القديم والحديث، سوى قتادة، فإنه بلغني أنه شذ عن جماعة الناس، فقصر ms1776 تحريم
~~التفاضل على الستة الأشياء.
# وما انعدم فيه الكيل، والوزن، والطعم، واختلف جنسه، فلا ربا فيه، رواية
~~واحدة. وهو قول أكثر أهل العلم، كالتين، والنوى، والقت، والماء، والطين
~~الأرمني، فإنه يؤكل دواء، فيكون موزونا مأكولا، فهو إذا من القسم الأول،
~~وما عداه إنما يؤكل سفها، فجرى مجرى الرمل والحصى.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لعائشة: «لا تأكلي
~~الطين، فإنه يصفر اللون» . وما وجد فيه الطعم وحده، أو الكيل أو الوزن، من
~~جنس واحد، ففيه روايتان، واختلف أهل العلم فيه، والأولى إن شاء الله تعالى
~~حله؛ إذ ليس في تحريمه دليل موثوق به، ولا معنى يقوي التمسك به، وهي مع
~~ضعفها يعارض بعضها بعضا، فوجب اطراحها، أو الجمع بينها، والرجوع إلى أصل
~~الحل الذي يقتضيه الكتاب، والسنة، والاعتبار.
# ولا فرق في المطعومات بين ما يؤكل قوتا، كالأرز، والذرة، والدخن، أو أدما
~~كالقطنيات، واللبن، واللحم، أو تفكها كالثمار، أو تداويا كالإهليلج،
~~والسقمونيا، فإن الكل في باب الربا واحد.
### | [فصل ما جرى الربا في كثيره جرى في قليله]
# (2797) فصل، وقوله: ما كيل، أو وزن. أي: ما كان جنسه مكيلا، أو موزونا،
~~وإن لم يتأت فيه كيل، ولا وزن، إما لقلته كالحبة والحبتين، والحفنة
~~والحفنتين، وما دون الأرزة من الذهب والفضة، أو لكثرته كالزبرة العظيمة،
~~فإنه لا يجوز بيع بعضه ببعض، إلا مثلا بمثل، ويحرم التفاضل فيه. وبهذا قال
~~الثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر.
# ورخص أبو حنيفة في بيع الحفنة بالحفنتين، والحبة بالحبتين، وسائر المكيل
~~الذي لا يتأتى كيله، ووافق في الموزون، واحتج بأن العلة الكيل، ولم يوجد في
~~اليسير.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «التمر بالتمر مثلا بمثل، والبر
~~بالبر مثلا بمثل، من زاد أو ازداد فقد أربى» . ولأن ما جرى الربا في كثيره
~~جرى في قليله، كالموزون. (2798) فصل: ولا يجوز بيع تمرة بتمرة، ولا حفنة
~~بحفنة.
# وهذا قول الثوري، ولا أعلمه منصوصا عليه، ولكنه قياس قولهم؛ لأن ما أصله
~~الكيل لا تجري المماثلة في غيره ms1777 (2799) فصل: فأما ما لا وزن للصناعة فيه،
~~كمعمول الحديد، والرصاص، والنحاس، والقطن، والكتان،
# PageV04P007
# والصوف، والإبريسم، فالمنصوص عن أحمد في الثياب والأكسية أنه لا يجري
~~فيها الربا، فإنه قال: لا بأس بالثوب بالثوبين، والكساء بالكساءين.
# وهذا قول أكثر أهل العلم، وقال: لا يباع الفلس بالفلسين، ولا السكين
~~بالسكينين، ولا إبرة بإبرتين، أصله الوزن. ونقل القاضي حكم إحدى المسألتين
~~إلى الأخرى، فجعل فيهما جميعا روايتين؛ إحداهما، لا يجري في الجميع. وهو
~~قول الثوري، وأبي حنيفة، وأكثر أهل العلم؛ لأنه ليس بموزون ولا مكيل، وهذا
~~هو الصحيح. إذ لا معنى لثبوت الحكم مع انتفاء العلة، وعدم النص والإجماع
~~فيه. والثانية، يجري الربا في الجميع. اختارها ابن عقيل؛ لأن أصله الوزن،
~~فلا يخرج بالصناعة عنه كالخبز، وذكر أن اختيار القاضي؛ أن ما كان يقصد وزنه
~~بعد عمله كالأسطال ففيه الربا، ومالا فلا.
# (2800) فصل: ويجري الربا في لحم الطير، وعن أبي يوسف: لا يجري فيه؛ لأنه
~~يباع بغير وزن. ولنا، أنه لحم فجرى فيه الربا، كسائر اللحمان. وقوله: لا
~~يوزن. قلنا: هو من جنس ما يوزن، ويقصد ثقله، وتختلف قيمته بثقله وخفته،
~~فأشبه ما يباع من الخبز بالعدد.
### | [فصل جواز البيع مع التماثل وتحريمه مع التفاضل]
# (2801) فصل: والجيد والرديء، والتبر والمضروب، والصحيح والمكسور، سواء في
~~جواز البيع مع التماثل، وتحريمه مع التفاضل. وهذا قول أكثر أهل العلم،
~~منهم؛ أبو حنيفة، والشافعي. وحكي عن مالك جواز بيع المضروب بقيمته من جنسه،
~~وأنكر أصحابه ذلك، ونفوه عنه. وحكى بعض أصحابنا عن أحمد رواية، لا يجوز بيع
~~الصحاح بالمكسرة. ولأن للصناعة قيمة؛ بدليل حالة الإتلاف، فيصير كأنه ضم
~~قيمة الصناعة إلى الذهب. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب
~~بالذهب مثلا بمثل، والفضة بالفضة مثلا بمثل» . وعن عبادة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «الذهب بالذهب تبرها وعينها، والفضة بالفضة
~~تبرها وعينها» رواه أبو داود.
# وروى مسلم، عن أبي الأشعث، أن معاوية أمر ببيع آنية من فضة في أعطيات
~~الناس، فبلغ عبادة فقال: «إني سمعت ms1778 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى
~~عن بيع الذهب بالذهب، والفضة بالفضة، والبر بالبر، والشعير بالشعير، والملح
~~بالملح، إلا سواء بسواء، عينا بعين، فمن زاد أو ازداد فقد أربى» .
# وروى الأثرم، عن عطاء بن يسار، أن معاوية
# PageV04P008
# باع سقاية من ذهب أو ورق بأكثر من وزنها، فقال أبو الدرداء: «سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى عن مثل هذا إلا مثلا بمثل» . ثم قدم أبو
~~الدرداء على عمر بن الخطاب - رضي الله عنهما - فذكر له ذلك، فكتب عمر إلى
~~معاوية، لا تبع ذلك إلا مثلا بمثل، وزنا بوزن. ولأنهما تساويا في الوزن،
~~فلا يؤثر اختلافهما في القيمة، كالجيد والرديء.
# فأما إن قال لصائغ: صغ لي خاتما وزنه درهم، وأعطيك مثل وزنه، وأجرتك
~~درهما. فليس ذلك ببيع درهم بدرهمين. وقال أصحابنا: للصائغ أخذ الدرهمين؛
~~أحدهما في مقابلة الخاتم، والثاني أجرة له.
### | [كل ما حرم فيه التفاضل حرم فيه النساء]
# (2802) فصل: وكل ما حرم فيه التفاضل حرم فيه النساء، بغير خلاف نعلمه.
~~ويحرم التفرق قبل القبض؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عينا بعين» .
~~وقوله: «يدا بيد» . ولأن تحريم النساء آكد، ولذلك جرى في الجنسين
~~المختلفين، فإذا حرم التفاضل، فالنساء أولى بالتحريم.
### | [مسألة التفاضل في الجنسين]
# قال (2803) مسألة: (وما كان من جنسين فجائز التفاضل فيه يدا بيد، ولا
~~يجوز نسيئة) لا خلاف في جواز التفاضل في الجنسين نعلمه، إلا عن سعيد بن
~~جبير أنه قال: ما يتقارب الانتفاع بهما لا يجوز التفاضل فيهما.
# وهذا يرده قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بيعوا الذهب بالفضة كيف
~~شئتم يدا بيد، وبيعوا البر بالتمر كيف شئتم يدا بيد، وبيعوا الشعير بالتمر
~~كيف شئتم يدا بيد» . وفي لفظ: «إذا اختلفت هذه الأشياء فبيعوا كيف شئتم إذا
~~كان يدا بيد» . رواه مسلم، وأبو داود. ولأنهما جنسان، فجاز التفاضل فيهما،
~~كما لو تباعدت منافعهما. ولا خلاف في إباحة التفاضل في الذهب بالفضة، مع
~~تقارب منافعهما.
# فأما النساء؛ فكل جنسين يجري فيهما الربا بعلة واحدة، كالمكيل بالمكيل، ms1779
~~والموزون بالموزون، والمطعوم بالمطعوم، عند من يعلل به، فإنه يحرم بيع
~~أحدهما بالأخر نساء، بغير خلاف نعلمه؛ وذلك لقوله - عليه السلام -: «فإذا
~~اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد» . وفي لفظ: «لا بأس ببيع
~~الذهب بالفضة والفضة أكثرهما يدا بيد، وأما نسيئة فلا، ولا بأس ببيع البر
~~بالشعير والشعير أكثرهما يدا بيد، وأما النسيئة فلا» . رواه أبو داود.
# إلا أن يكون أحد العوضين ثمنا، والآخر مثمنا، فإنه يجوز النساء بينهما
~~بغير خلاف؛ لأن الشرع أرخص في السلم، والأصل في رأس المال الدراهم
~~والدنانير، فلو حرم النساء هاهنا لانسد باب السلم في الموزونات في الغالب.
# فأما إن اختلفت علتهما كالمكيل بالموزون، مثل بيع اللحم بالبر، ففيهما
~~روايتان؛ إحداهما، يحرم النساء فيهما، وهو الذي ذكره الخرقي هاهنا؛ لأنهما
~~مالان من أموال الربا، فحرم النساء فيهما، كالمكيل بالمكيل.
# PageV04P009
# والثانية، يجوز النساء فيهما. وهو قول النخعي؛ لأنهما لم يجتمعا في أحد
~~وصفي علة ربا الفضل، فجاز النساء فيهما، كالثياب بالحيوان.
### | [فصل بيع شيئا من مال الربا بغير جنسه]
# (2804) فصل: وإذا باع شيئا من مال الربا بغير جنسه، وعلة ربا الفضل فيهما
~~واحدة، لم يجز التفرق قبل القبض، فإن فعلا بطل العقد، وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: لا يشترط التقابض فيهما كغير أموال الربا، وكبيع ذلك بأحد
~~النقدين.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب، والفضة بالفضة،
~~والبر بالبر، والشعير بالشعير، والتمر بالتمر، والملح بالملح، مثلا بمثل،
~~سواء بسواء، يدا بيد» . رواه مسلم. وقال - عليه السلام -: «فإذا اختلفت هذه
~~الأصناف فبيعوا كيف شئتم يدا بيد» . وروى مالك بن أوس بن الحدثان، أنه
~~التمس صرفا بمائة دينار. قال: فدعاني طلحة بن عبيد الله فتراوضنا حتى اصطرف
~~مني، فأخذ الذهب يقلبها في يديه، ثم قال: حتى يأتي خازني من الغابة. وعمر
~~يسمع ذلك، فقال: لا والله لا تفارقه حتى تأخذ منه، قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء، والبر بالبر ربا إلا
~~هاء وهاء، والتمر بالتمر ربا ms1780 إلا هاء وهاء، والشعير بالشعير ربا إلا هاء
~~وهاء» متفق عليه. والمراد به القبض؛ بدليل أن المراد به ذلك في الذهب
~~والفضة؛ ولهذا فسره عمر به، ولأنهما مالان من أموال الربا علتهما واحدة،
~~فحرم التفرق فيهما قبل القبض كالذهب بالفضة.
# فأما إن اختلفت علتهما، كالمكيل بالموزون عند من يعلل بهما، فقال أبو
~~الخطاب: يجوز التفرق فيهما قبل القبض رواية واحدة؛ لأن علتهما مختلفة، فجاز
~~التفرق قبل القبض، كالثمن بالمثمن. وبهذا قال الشافعي، إلا أنه لا يتصور
~~عنده ذلك إلا في بيع الأثمان بغيرها، ويحتمل كلام الخرقي وجوب التقابض على
~~كل حال؛ لقوله: «يدا بيد» .
### | [مسألة تحريم النساء في غير المكيل والموزون]
# (2805) مسألة؛ قال: (وما كان مما لا يكال ولا يوزن فجائز التفاضل فيه يدا
~~بيد، ولا يجوز نسيئة) اختلفت الرواية في تحريم النساء في غير المكيل
~~والموزون، على أربع روايات؛ إحداهن، لا يحرم النساء في شيء من ذلك، سواء
~~بيع بجنسه أو بغيره، متساويا أو متفاضلا، إلا على قولنا: إن العلة الطعم.
~~فيحرم النساء في المطعوم، ولا يحرم في غيره.
# وهذا مذهب الشافعي. واختار القاضي هذه الرواية؛ لما روى أبو داود، عن عبد
~~الله بن عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أمره أن يجهز
# PageV04P010
# جيشا، فنفدت الإبل، فأمره أن يأخذ في قلاص الصدقة، فكان يأخذ البعير
~~بالبعيرين إلى إبل الصدقة» . رواه أبو داود " وروى سعيد في سننه، عن أبي
~~معشر، عن صالح بن كيسان، عن الحسن بن محمد: أن عليا باع بعيرا له يقال له:
~~عصيفير، بأربعة أبعرة إلى أجل. ولأنهما مالان لا يجري فيهما ربا الفضل،
~~فجاز النساء فيهما كالعرض بالدينار، ولأن النساء أحد نوعي الربا، فلم يجز
~~في الأنواع كلها، كالنوع الآخر. والرواية الثانية، يحرم النساء في كل مال
~~بيع بجنسه، كالحيوان بالحيوان، والثياب بالثياب، ولا يحرم في غير ذلك.
# وهذا مذهب أبي حنيفة. وممن كره بيع الحيوان بالحيوان نساء ابن الحنفية،
~~وعبد الله بن عمير، وعطاء، وعكرمة بن خالد، وابن سيرين، والثوري.
# وروي ذلك عن ms1781 عمار، وابن عمر؛ لما روى سمرة: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة.» قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح، ولأن الجنس أحد وصفي علة ربا الفضل، فحرم النساء، كالكيل والوزن.
~~والثالثة، لا يحرم النساء إلا فيما بيع بجنسه متفاضلا، فأما مع التماثل
~~فلا؛ لما روى جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الحيوان اثنان
~~بواحد لا يصلح نساء، ولا بأس به يدا بيد» ، قال الترمذي: هذا حديث حسن.
~~وروى ابن عمر: «أن رجلا قال: يا رسول الله، أرأيت الرجل يبيع الفرس
~~بالأفراس والنجيبة بالإبل؟ فقال: لا بأس إذا كان يدا بيد» . من المسند.
# وهذا يدل على إباحة النساء مع التماثل بمفهومه. والرابعة، يحرم النساء في
~~كل مال بيع بمال آخر، سواء كان من جنسه أو من غير جنسه. وهذا ظاهر كلام
~~الخرقي. ويحتمل أنه أراد الرواية الثالثة؛ لأنه بيع عرض بعرض، فحرم النساء
~~بينهما كالجنسين من أموال الربا، قال القاضي: فعلى هذا لو باع عرضا بعرض،
~~ومع أحدهما دراهم، العروض نقدا والدراهم نسيئة، جاز، وإن كانت الدراهم نقدا
~~والعروض نسيئة، لم يجز؛ لأنه يفضي إلى النسيئة في العروض. وهذه الرواية
~~ضعيفة جدا؛ لأنه إثبات حكم يخالف الأصل بغير نص ولا إجماع ولا قياس صحيح،
~~فإن في المحل المجمع عليه أو المنصوص عليه أوصافا لها أثر في تحريم الفضل،
~~فلا يجوز حذفها عن درجة الاعتبار، وما هذا سبيله لا يجوز إثبات الحكم فيه،
~~وإن لم يخالف أصلا، فكيف يثبت مع مخالفة الأصل في حل البيع،
# PageV04P011
# وأصح الروايات هي الأولى؛ لموافقتها الأصل.
# والأحاديث المخالفة لها، قال أبو عبد الله: ليس فيها حديث يعتمد عليه،
~~ويعجبني أن يتوقاه. وذكر له حديث ابن عباس وابن عمر في هذا، فقال: هما
~~مرسلان. وحديث سمرة يرويه الحسن عن سمرة، قال الأثرم، قال أبو عبد الله: لا
~~يصح سماع الحسن من سمرة. وحديث جابر، قال أبو عبد الله: هذا حجاج زاد فيه:
~~" نساء "، وليث بن سعد سمعه من أبي الزبير، ولا ms1782 يذكر فيه: " نساء "، وحجاج
~~هذا هو حجاج بن أرطاة، قال يعقوب بن شيبة: هو واهي الحديث، وهو صدوق.
# وإن كان أحد المبيعين مما لا ربا فيه، والآخر فيه ربا كالمكيل بالمعدود،
~~ففيهما روايتان، إحداهما: يحرم النساء فيهما. والثانية: لا يحرم، كما لو
~~باع معدودا بمعدود من غير جنسه.
### | [مسألة لا يباع شيء من الرطب بيابس من جنسه إلا العرايا]
# مسألة؛ قال: (ولا يباع شيء من الرطب بيابس من جنسه إلا العرايا) أراد
~~الرطب مما يجري فيه الربا، كالرطب بالتمر، والعنب بالزبيب، واللبن بالجبن،
~~والحنطة المبلولة أو الرطبة باليابسة، أو المقلية بالنيئة، ونحو ذلك. وبه
~~قال سعد بن أبي وقاص، وسعيد بن المسيب، والليث، ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبو يوسف، ومحمد.
# وقال ابن عبد البر: جمهور علماء المسلمين على أن بيع الرطب بالتمر لا
~~يجوز بحال من الأحوال، وقال أبو حنيفة: يجوز ذلك؛ لأنه لا يخلو، إما أن
~~يكون من جنسه، فيجوز؛ لقوله - عليه السلام -: «التمر بالتمر مثلا بمثل» .
~~أو من غير جنسه، فيجوز؛ لقوله - عليه السلام -: «فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم» . ولنا، قوله - عليه السلام -: «لا تبيعوا التمر بالتمر»
~~. وفي لفظ، «نهى عن بيع التمر بالتمر، ورخص في العرية أن تباع بخرصها
~~يأكلها أهلها رطبا» . متفق عليه.
# وعن سعد: أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «سئل عن بيع الرطب بالتمر
~~فقال: أينقص الرطب إذا يبس قالوا: نعم. فنهى عن ذلك.» . رواه مالك، وأبو
~~داود، والأثرم، وابن ماجه. ولفظ رواية الأثرم، قال: «فلا إذن» .
# PageV04P012
# نهى وعلل بأنه ينقص إذا يبس. وروى مالك، عن نافع، عن ابن عمر: أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن المزابنة» . والمزابنة بيع الرطب
~~بالتمر كيلا، وبيع العنب بالزبيب كيلا؛ ولأنه جنس فيه الربا بيع بعضه ببعض
~~على وجه ينفرد أحدهما بالنقصان، فلم يجز، كبيع المقلية بالنيئة، ولا يلزم
~~الحديث بالعتيق؛ لأن التفاوت يسير. قال الخطابي: وقد تكلم بعض الناس في
~~إسناد حديث سعد بن أبي وقاص في بيع الرطب بالتمر.
# وقال: زيد أبو ms1783 عياش راويه ضعيف. وليس الأمر على ما توهمه، وأبو عياش مولى
~~بني زهرة معروف، وقد ذكره مالك في " الموطأ "، وهو لا يروي عن متروك
~~الحديث.
### | [فصل بيع الرطب بالرطب والعنب بالعنب]
# (2807) فصل: فأما بيع الرطب بالرطب، والعنب بالعنب ونحوه من الرطب بمثله،
~~فيجوز مع التماثل في قول أكثر أهل العلم، ومنع منه الشافعي فيما ييبس. أما
~~ما لا ييبس كالقثاء، والخيار، ونحوه، فعلى قولين؛ لأنه لا يعلم تساويهما
~~حالة الادخار، فأشبه الرطب بالتمر.
# وذهب أبو حفص العكبري من أصحابنا إلى هذا، وحمل كلام الخرقي عليه؛ لقوله
~~في اللحم: لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا، ويجوز إذا تناهى جفافه مثلا بمثل.
~~ومفهوم كلام الخرقي هاهنا: إباحة ذلك؛ لأن مفهوم نهيه - عليه السلام - عن
~~بيع التمر بالتمر إباحة بيع كل واحد منهما بمثله، ولأنهما تساويا في الحال
~~على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان، فجاز، كبيع اللبن باللبن، والتمر
~~بالتمر، ولأن قوله تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] عام خرج منه
~~المنصوص عليه، وهو بيع التمر بالتمر، وليس هذا في معناه، فبقي على العموم،
~~وما ذكره لا يصح، فإن التفاوت كثير، وينفرد أحدهما بالنقصان، بخلاف
~~مسألتنا. ولا بأس ببيع الحديث بالعتيق؛ لأن التفاوت في ذلك يسير، ولا يمكن
~~ضبطه، فعفي عنه.
### | [مسألة المماثلة في بيع الأموال التي يحرم التفاضل فيها]
# (2808) مسألة؛ قال: (ولا يباع ما أصله الكيل بشيء من جنسه وزنا، ولا ما
~~أصله الوزن كيلا) لا خلاف بين أهل العلم في وجوب المماثلة في بيع الأموال
~~التي يحرم التفاضل فيها، وأن المساواة المرعية هي المساواة في المكيل كيلا
~~وفي الموزون وزنا، ومتى تحققت هذه المساواة، لم يضر اختلافهما فيما سواها.
# وإن لم يوجد، لم يصح البيع، وإن تساويا في غيرها، وهذا قول أبي حنيفة،
~~والشافعي، وجمهور أهل العلم، لا نعلم أحدا خالفهم إلا مالكا قال: يجوز بيع
~~الموزونات بعضها ببعض جزافا. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الذهب بالذهب وزنا بوزن، والفضة بالفضة وزنا بوزن، والبر بالبر كيلا بكيل،
~~والشعير بالشعير كيلا ms1784 بكيل» . رواه الأثرم في حديث
# PageV04P013
# عبادة، ورواه أبو داود، ولفظه: «البر بالبر مدي بمدي، والشعير بالشعير
~~مدي بمدي، والملح بالملح مدي بمدي، فمن زاد أو ازداد فقد أربى» . فأمر
~~بالمساواة في الموزونات المذكورة في الوزن، كما أمر بالمساواة في المكيلات
~~في الكيل، وما عدا الذهب والفضة من الموزونات مقيس عليهما ومشبه بهما؛
~~ولأنه جنس يجري فيه الربا، فلم يجز بيع بعضه ببعض جزافا كالمكيل، ولأنه
~~موزون من أموال الربا، فأشبه الذهب والفضة، ولأن حقيقة الفضل مبطلة للبيع،
~~ولا نعلم عدم ذلك إلا بالوزن، فوجب ذلك، كما في المكيل والأثمان.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يجوز بيع المكيل بالمكيل وزنا، ولا بيع الموزون
~~بالموزون كيلا؛ لأن التماثل في الكيل مشترط في المكيل، وفي الوزن في
~~الموزون، فمتى باع رطلا من المكيل برطل حصل في الرطل من الخفيف أكثر مما
~~يحصل من الثقيل، فيختلفان في الكيل، وإن لم يعلم الفضل، لكن يجهل التساوي،
~~فلا يصح، كما لو باع بعضه ببعض جزافا، وكذلك لو باع الموزون بالموزون
~~بالكيل، فلا يتحقق التماثل في الوزن، فلم يصح، كما ذكرنا في المكيل.
### | [فصل بيع الشيء بمثله جزافا]
# (2809) فصل: ولو باع بعضه ببعض جزافا أو كان جزافا من أحد الطرفين، لم
~~يجز. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن ذلك غير جائز إذا كانا من صنف
~~واحد؛ وذلك لما روى مسلم، عن جابر، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن بيع الصبرة من التمر، لا يعلم مكيلها، بالكيل المسمى من التمر» .
# وفي قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب وزنا بوزن» إلى
~~تمام الحديث، دليل على أنه لا يجوز بيعه إلا كذلك، ولأن التماثل شرط،
~~والجهل به يبطل البيع، كحقيقة التفاضل (2810) فصل: وما لا يشترط التماثل
~~فيه كالجنسين، وما لا ربا فيه، يجوز بيع بعضه ببعض كيلا ووزنا وجزافا، وهذا
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لتخصيصه ما يكال بمنع بيعه بشيء من جنسه وزنا، وما يوزن
~~بمنع بيعه من جنسه كيلا.
# وهذا قول أكثر أهل ms1785 العلم. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن بيع
~~الصبرة من الطعام بالصبرة، لا يدرى كم كيل هذه، ولا كيل هذه، من صنف واحد،
~~غير جائز، ولا بأس به من صنفين؛ استدلالا بقوله - عليه السلام -: «فإذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم» . وذهب جماعة من أصحابنا إلى منع بيع
~~المكيل بالمكيل جزافا، وبيع الموزون بالموزون جزافا.
# PageV04P014
# وقال أحمد، في رواية محمد بن الحكم: أكره ذلك. قال ابن أبي موسى: لا خير
~~فيما يكال بما يكال جزافا، ولا فيما يوزن بما يوزن جزافا، اتفقت الأجناس أو
~~اختلفت، ولا بأس ببيع المكيل بالموزون جزافا، وقال ذلك القاضي والشريف أبو
~~جعفر، وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الطعام بالطعام
~~مجازفة» . ولأنه بيع مكيل بمكيل، أشبه الجنس الواحد.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا اختلفت هذه الأصناف
~~فبيعوا كيف شئتم يدا بيد» . ولأن قول الله تعالى {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] . عام خصصناه في الجنس الواحد الذي يجب التماثل فيه، ففيما
~~عداه يجب البقاء على العموم، ولأنه يجوز التفاضل فيه، فجاز جزافا من
~~الطرفين كالمكيل بالموزون، يحققه أنه إذا كان حقيقة الفضل لا يمنع،
~~فاحتماله أولى أن لا يكون مانعا، وحديثهم أراد به الجنس الواحد؛ ولهذا جاء
~~في بعض ألفاظه: «نهى أن تباع الصبرة لا يعلم مكيلها من التمر، بالصبرة لا
~~يعلم مكيلها من التمر» .
# ثم هو مخصوص بالمكيل والموزون، فنقيس عليه محل النزاع، وما ذكر من القياس
~~غير صحيح؛ لأن المكيل من جنس واحد، يجب التماثل فيه، فمنع من بيعه مجازفة؛
~~لفوات المماثلة المشروطة، وفي الجنسين لا يشترط التماثل، ولا يمنع حقيقة
~~التفاضل، فاحتماله أولى أن لا يكون مانعا. (2811) فصل: ولو قال: بعتك هذه
~~الصبرة بهذه الصبرة. وهما من جنس واحد، ولا يعلمان كيلهما، لم يصح؛ لما
~~ذكرنا.
# وإن علما كيلهما وتساويهما، صح البيع؛ لوجود التماثل المشترط. وإن قال:
~~بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة، مثلا بمثل. فكيلتا فكانتا سواء، صح البيع،
~~وإلا فلا.
# وإن باع صبرة بصبرة من ms1786 غير جنسها، صح عند من يجوز بيع المكيل بالمكيل
~~جزافا. وإن قال: بعتك هذه الصبرة بهذه، مثلا بمثل. فكيلتا فكانتا سواء، صح
~~البيع، وإن زادت إحداهما فرضي صاحب الناقصة بها مع نقصها، أو رضي صاحب
~~الزائدة برد الفضل على صاحبه، جاز، وإن امتنعا فسخ البيع بينهما. ذكر هذا
~~الفصل القاضي، وهو مذهب الشافعي.
# (2812) فصل: ويجوز قسم المكيل وزنا، وقسم الموزون كيلا، وقسم الثمار
~~خرصا، وقسم ما لا يجوز بيع بعضه ببعض؛ لأن القسمة إفراز حق، وليست بيعا.
~~ونقل عن ابن بطة ما يدل على أنها بيع، فيثبت فيها أحكام البيع، ويمنع فيها
~~ما ذكرناه؛ لأن كل جزء من ذلك مشترك بينهما، فإذا تعين لكل واحد منهما حق،
~~فقد اشترى نصيب شريكه مما تعين له بنصيبه فيما تعين لشريكه.
# وللشافعي قولان، كالمذهبين. والظاهر أنها إفراز حق؛ بدليل اعتبار تعديل
~~السهام، ودخول القرعة فيها، ولزومها بها، والإجبار عليها، وأنها لا تفتقر
~~إلى لفظ بيع ولا تمليك، ولا يدخلها خيار، ولا تجوز إلا بقدر
# PageV04P015
# الحقين، ولا يثبت فيها شفعة، وتختص باسم. وتغاير الأحكام والأسماء دليل
~~على اختلافهما.
# وروي عن ابن عباس، أنه قال: قسمت الصحابة - رضي الله عنهم - الغنائم
~~بالحجف. وذلك كيل الأثمان بمحضر من جماعة كثيرة منهم، وانتشر في بقيتهم فلم
~~ينكر، فصار إجماعا على ما قلناه.
### | [فصل المرجع إلى العرف في معرفة المكيل والموزون]
# (2813) فصل: في معرفة المكيل والموزون، والمرجع في ذلك إلى العرف بالحجاز
~~في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - وبهذا قال الشافعي. وحكي عن أبي
~~حنيفة: أن الاعتبار في كل بلد بعادته.
# ولنا، ما روى عبد الله بن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«المكيال مكيال المدينة، والميزان ميزان مكة» . والنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - إنما يحمل كلامه على بيان الأحكام؛ لأن ما كان مكيلا بالحجاز في زمن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - انصرف التحريم في تفاضل الكيل إليه، فلا يجوز
~~أن يتغير بعد ذلك، وهكذا الموزون، وما لا عرف له بالحجاز يحتمل وجهين؛
~~أحدهما، ms1787 يرد إلى أقرب الأشياء شبها به بالحجاز، كما أن الحوادث ترد إلى
~~أشبه المنصوص عليه بها، وهو القياس.
# والثاني، يعتبر عرفه في موضعه، فإن لم يكن له في الشرع حد كان المرجع فيه
~~إلى العرف، كالقبض، والإحراز، والتفرق، وهذا قول أبي حنيفة. وعلى هذا إن
~~اختلفت البلاد، فالاعتبار بالغالب، فإن لم يكن غالب بطل هذا الوجه، وتعين
~~الأول. ومذهب الشافعي على هذين الوجهين، فالبر، والشعير مكيلان منصوص
~~عليهما بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البر بالبر كيلا بكيل، والشعير
~~بالشعير كيلا بكيل» .
# وكذلك سائر الحبوب، والأبازير، والأشنان، والجص، والنورة، وما أشبهها.
~~والتمر مكيل، وهو من المنصوص عليه، وكذلك سائر تمر النخل من الرطب والبسر
~~وغيرهما، وسائر ما تجب فيه الزكاة من الثمار، مثل الزبيب، والفستق،
~~والبندق، والعناب، والمشمش، والبطم، والزيتون، واللوز. والملح مكيل، وهو من
~~المنصوص عليه بقوله - عليه السلام -: «الملح بالملح مدي بمدي» . والذهب
~~والفضة موزونان.
# ثبت ذلك بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب وزنا بوزن،
~~والفضة بالفضة وزنا بوزن» وكذلك ما أشبههما من جواهر الأرض كالحديد،
~~والنحاس، والصفر، والرصاص، والزجاج، والزئبق. ومنه الإبريسم، والقطن،
~~والكتان، والصوف،
# PageV04P016
# وغزل ذلك، وما أشبهه. ومنه الخبز، واللحم، والشحم، والجبن، والزبد،
~~والشمع، وما أشبهه، وكذلك الزعفران، والعصفر، والورس، وما أشبه ذلك.
# (2814) فصل: والدقيق والسويق مكيلان؛ لأن أصلهما مكيل، ولم يوجد ما
~~ينقلهما عنه، ولأنهما يشبهان ما يكال، وذكر القاضي في الدقيق، أنه يجوز بيع
~~بعضه ببعض بالوزن، ولا يمتنع أن يكون أصله مكيلا وهو موزون، كالخبز.
# ولنا، ما ذكرناه، ولأنه يقدر بالصاع، بدليل أنه يخرج في الفطرة صاع من
~~دقيق، وقد جاء في الحديث. والصاع إنما يقدر به المكيلات، وعلى هذا يكون
~~الأقط مكيلا؛ لأن في حديث صدقة الفطر: «صاع من أقط» . (2815) فصل: فأما
~~اللبن، وغيره من المائعات، كالأدهان من الزيت، والشيرج، والعسل، والخل،
~~والدبس، ونحو ذلك، فالظاهر أنها مكيلة. قال القاضي في الأدهان: هي مكيلة.
# وفي اللبن: يصح السلم فيه كيلا. وقال أصحاب الشافعي: لا يباع اللبن بعضه
~~ببعض إلا ms1788 كيلا. وقد روي عن أحمد، أنه سئل عن السلف في اللبن؟ فقال: نعم
~~كيلا، أو وزنا. وذلك لأن الماء مقدر بالصاع، ولذلك «كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يتوضأ بالمد، ويغتسل بالصاع، ويغتسل هو وبعض نسائه من الفرق» .
~~وهذه مكاييل قدر بها الماء، وكذلك سائر المائعات.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع ما في ضروع
~~الأنعام إلا بالكيل.» رواه ابن ماجه. وأما غير المكيل، والموزون، فما لم
~~يكن له أصل بالحجاز في كيل ولا وزن، ولا يشبه ما جرى فيه العرف بذلك،
~~كالثياب، والحيوان، والمعدودات من الجوز، والبيض، والرمان، والقثاء،
~~والخيار، وسائر الخضراوات، والبقول، والسفرجل، والتفاح، والكمثرى، والخوخ،
~~ونحوها، فهذه المعدودات إذا اعتبرنا التماثل فيها، فإنه يعتبر التماثل في
~~الوزن؛ لأنه أخصر. ذكره القاضي في الفواكه الرطبة، وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي، والآخر، قالوا: يعتبر ما أمكن كيله بالكيل؛ لأن الأصل الأعيان
~~الأربعة، وهي مكيلة، ومن شأن الفرع أن يرد إلى أصله. بحكمه، والأصل حكمه
~~تحريم التفاضل بالكيل، فكذلك يكون حكم فروعها.
# PageV04P017
# ولنا، أن الوزن أخصر، فوجب اعتباره في غير المكيل والموزون، كالذي لا
~~يمكن كيله، وإنما اعتبر الكيل في المنصوص عليه؛ لأنه يقدر به في العادة،
~~وهذا بخلافه.
### | [مسألة كل شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم الشرع بتحريم التفاضل]
# (2816) مسألة؛ قال: (والتمور كلها جنس واحد، وإن اختلفت أنواعها) الجنس:
~~هو الشامل لأشياء مختلفة بأنواعها. والنوع: الشامل لأشياء مختلفة بأشخاصها.
~~وقد يكون النوع جنسا بالنسبة إلى ما تحته، نوعا بالنسبة إلى ما فوقه،
~~والمراد هنا؛ الجنس الأخص، والنوع الأخص. فكل نوعين اجتمعا في اسم خاص،
~~فهما جنس، كأنواع التمر، وأنواع الحنطة. فالتمور كلها جنس واحد؛ لأن الاسم
~~الخاص يجمعها، وهو التمر، وإن كثرت أنواعه، كالبرني، والمعقلي،
~~والإبراهيمي، والخاستوي، وغيرها. وكل شيئين اتفقا في الجنس ثبت فيهما حكم
~~الشرع بتحريم التفاضل، وإن اختلفت الأنواع.
# لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «التمر بالتمر مثلا بمثل، والبر
~~بالبر مثلا بمثل» . الحديث بتمامه. فاعتبر المساواة في جنس التمر ms1789 بالتمر،
~~والبر بالبر، ثم قال: «فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم» .
# وفي لفظ: «فإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم» . وفي لفظ: «إلا ما
~~اختلفت ألوانه» . ولا خلاف بين أهل العلم علمناه في وجوب المساواة في التمر
~~بالتمر، وسائر ما ذكر في الخبر، مع اتفاق الأنواع، واختلافها.
### | [فصل إذا كان المشتركان في الاسم الخاص من أصلين مختلفين فهما جنسان في الربا]
# (2817) فصل: فإن كان المشتركان في الاسم الخاص من أصلين مختلفين، فهما
~~جنسان؛ كالأدقة، والأخباز، والخلول، والأدهان، وعصير الأشياء المختلفة،
~~كلها أجناس مختلفة باختلاف أصولها. وحكي عن أحمد، أن خل التمر، وخل العنب،
~~جنس. وحكي ذلك عن مالك؛ لأن الاسم الخاص يجمعهما. والصحيح أنهما جنسان؛
~~لأنهما من أصلين مختلفين، فكانا جنسين، كدقيق الحنطة، ودقيق الشعير. وما
~~ذكر للرواية الأخرى منتقض بسائر فروع الأصول التي ذكرناها.
# وكل نوع مبني على أصله، فإذا كان شيئان من أصلين فهما جنسان، فزيت
~~الزيتون، وزيت البطم، وزيت الفجل، أجناس. ودهن السمك والشيرج، ودهن الجوز،
~~ودهن اللوز والبزر أجناس. وعسل النحل، وعسل القصب، جنسان. وتمر النخل، وتمر
~~الهند جنسان. وكل شيئين أصلهما واحد فهما جنس واحد، وإن اختلفت مقاصدهما؛
~~فدهن الورد، والبنفسج، والزئبق، ودهن الياسمين، إذا كانت من دهن واحد، فهي
~~جنس واحد.
# وهذا الصحيح من مذهب الشافعي، وله قول آخر: لا يجري الربا فيها؛ لأنها لا
~~تقصد للأكل. وقال أبو حنيفة: هي أجناس؛ لأن مقاصدها مختلفة.
# ولنا، أنها كلها شيرج، وإنما طيبت بهذه الرياحين، فنسبت إليها، فلم تصر
~~أجناسا، كما لو طيب
# PageV04P018
# سائر أنواع الأجناس. وقولهم: لا تقصد الرياحين للأكل. قلنا: هي صالحة
~~للأكل، وإنما تعد لما هو أعلى منه، فلا تخرج عن كونها مأكولة بصلاحها
~~لغيره. وقولهم: إنها أجناس. لا يصح؛ لأنها من أصل واحد، ويشملها اسم واحد،
~~فكانت جنسا، كأنواع التمر، والحنطة.
# (2818) فصل: وقد يكون الجنس الواحد مشتملا على جنسين، كالتمر، يشتمل على
~~النوى وغيره، وهما جنسان، واللبن، يشتمل على المخيض والزبد، وهما جنسان،
~~فما داما متصلين اتصال الخلقة فهما جنس واحد، فإذا ms1790 ميز أحدهما من الآخر،
~~صارا جنسين، حكمهما حكم الجنسين الأصليين.
### | [فصل بيع التمر بالتمر]
# (2819) فصل: في بيع التمر بالتمر وفروعه، يجوز بيع التمر بالتمر كيلا
~~بكيل بغير خلاف، وسواء تساويا في الجودة والرداءة، وفي كونهما ينكبسان في
~~المكيال، أو اختلفا في ذلك، قيل لأحمد: صاع تمر بصاع تمر، وأحد التمرين
~~يدخل في المكيال منه أكثر؟ فقال: إنما هو صاع بصاع. وذلك لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «التمر بالتمر مدي بمدي ثم قال: من زاد، أو ازداد، فقد
~~أربى» . فإن كان في كل واحد منهما نواه، جاز بيعه متساويا بغير خلاف لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قد علم أن التمر يكون فيه النوى.
# وإن نزع من كل واحد منهما نواه، جاز أيضا. وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز
~~في أحد الوجهين؛ لأنهما لم يتساويا في حال الكمال. ولأنه يتجافى في
~~المكيال.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «التمر بالتمر مدي بمدي» .
~~ولأنهما تساويا في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان، فجاز، كما لو
~~كان في كل واحد منهما نواه. ويجوز بيع النوى بالنوى كيلا لذلك. وإذا باع
~~تمرا منزوع النوى بتمر نواه فيه، لم يجز؛ لاشتمال أحدهما على ما ليس من
~~جنسه دون الآخر.
# وإن نزع النوى، ثم باع النوى والتمر بنوى وتمر، لم يجز؛ لأنه زالت
~~التبعية بنزعه، فصار كبيع تمر وحنطة بتمر وحنطة. وإن باع النوى بتمر منزوع
~~النوى، جاز متفاضلا، ومتساويا؛ لأنهما جنسان.
# وإن باع النوى بتمر نواه فيه، فعلى روايتين؛ منع منه في رواية مهنا،
~~وأحمد بن القاسم؛ لأن التمر نوى، فيصير كمد عجوة، وكما لو باع تمرا فيه
~~نواه، بتمر منزوع النوى. وأجاز ذلك في رواية ابن منصور؛ لأن النوى في التمر
~~غير مقصود، ولذلك جاز بيع التمر بالتمر في كل واحد منهما نواه، وصار هذا
~~كبيع دار مموه سقفها بالذهب بذهب فعلى هذا يجوز بيعه متفاضلا ومتساويا؛ لأن
~~النوى الذي في التمر لا عبرة به، فصار كبيع النوى بمنزوع النوى.
# (2820) فصل: ويصنع ms1791 من التمر الدبس، والخل، والناطف، والقطارة. ولا يجوز
~~بيع التمر بشيء منها؛ لأن مع بعضها من غير جنسه، وبعضها مائع، والتمر جامد.
~~ولا يجوز بيع الناطف بعضه ببعض، ولا
# PageV04P019
# بغيره من المصنوع من التمر؛ لأن معها شيئا مقصودا من غير جنسهما، فينزل
~~منزلة مد عجوة. ويجوز بيع القطارة، والدبس، والخل، كل نوع بعضه ببعض
~~متساويا.
# قال أحمد في رواية مهنا، في خل الدقل: يجوز بيع بعضه ببعض متساويا. وذلك
~~لأن الماء في كل واحد منهما غير مقصود، وهو من مصلحته، فلم يمنع جواز
~~البيع، كالخبز بالخبز، والتمر بالتمر، في كل واحد منهما نواه. ولا يباع نوع
~~بنوع آخر؛ لأن في كل واحد منهما من غير جنسه يقل ويكثر، فيفضي إلى التفاضل.
### | [فصل بيع خل الزبيب بعضه ببعض]
# (2821) فصل: والعنب كالتمر فيما ذكرناه، إلا أنه لا يباع خل العنب بخل
~~الزبيب؛ لانفراد كل واحد منهما بما ليس من جنسه. ويجوز بيع خل الزبيب بعضه
~~ببعض، كما يجوز بيع خل التمر بعضه ببعض.
### | [مسألة البر والشعير جنسان]
# (2822) مسألة؛ قال: (والبر والشعير جنسان) هذا هو المذهب، وبه يقول
~~الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد، أنهما جنس واحد. وحكي ذلك عن سعد بن أبي وقاص، وعبد الرحمن بن
~~الأسود بن عبد يغوث، وابن معيقيب الدوسي، والحكم، وحماد، ومالك، والليث؛
~~لما روي عن معمر بن عبد الله، أنه أرسل غلامه بصاع قمح، فقال: بعه، ثم اشتر
~~به شعيرا. فذهب الغلام، فأخذ صاعا وزيادة بعض صاع، فلما جاء معمرا، أخبره
~~بذلك، فقال له معمر: لم فعلت ذلك؟ انطلق فرده، ولا تأخذن إلا مثلا بمثل،
~~فإن «النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام بالطعام إلا مثلا
~~بمثل» ، وكان طعامنا يومئذ الشعير. قيل: فإنه ليس بمثله. قال: إني أخاف أن
~~يضارع. أخرجه مسلم. ولأن أحدهما يغش بالآخر، فكانا كنوعي الجنس
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بيعوا البر بالشعير كيف شئتم
~~يدا بيد» . وفي لفظ: «لا بأس ببيع البر بالشعير، والشعير أكثرهما، ms1792 يدا بيد،
~~وأما نسيئة فلا» ، وفي لفظ: «فإذا اختلفت هذه الأصناف فبيعوا كيف شئتم» .
~~وهذا صريح صحيح، لا يجوز تركه بغير معارض مثله، ولأنهما لم يشتركا في الاسم
~~الخاص، فلم يكونا جنسا واحدا، كالتمر، والحنطة، ولأنهما مسميان في الأصناف
~~الستة، فكانا جنسين، كسائرها. وحديث معمر لا بد فيه من إضمار الجنس، بدليل
~~سائر أجناس الطعام، ويحتمل أنه أراد الطعام المعهود عندهم، وهو الشعير،
~~فإنه قال في الخبر: وكان طعامنا يومئذ الشعير، ثم لو كان عاما لوجب تقديم
~~الخاص الصريح عليه، وفعل معمر وقوله لا يعارض به قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقياسهم ينتقض بالذهب والفضة.
### | [فصل بيع الحنطة بشيء من فروعها]
# (2823) فصل: في الحنطة وفروعها، وفروعها نوعان، أحدهما، ما ليس فيه غيره،
~~كالدقيق، والسويق.
# PageV04P020
# والثاني، ما فيه غيره، كالخبز، والهريسة، والفالوذج، والنشاء، وأشباهها.
~~ولا يجوز بيع الحنطة بشيء من فروعها وهي ثلاثة أقسام: أحدها السويق، فلا
~~يجوز بيعه بالحنطة، وبهذا قال الشافعي، وحكي عن مالك، وأبي ثور جواز ذلك،
~~متماثلا، ومتفاضلا.
# ولنا، أنه بيع الحنطة ببعض أجزائها متفاضلا، فلم يجز، كبيع مكوك حنطة
~~بمكوكي دقيق، ولا سبيل إلى التماثل؛ لأن النار قد أخذت من أحدهما دون
~~الآخر، فأشبهت المقلية. القسم الثاني، ما معه غيره، فلا يجوز بيعها به
~~أيضا. وقال أصحاب أبي حنيفة: يجوز ذلك، بناء على مسألة مد عجوة. وسنذكر
~~الدليل على ذلك إن شاء الله تعالى. القسم الثالث، الدقيق، فلا يجوز بيعها
~~به في الصحيح. وهو مذهب سعيد بن المسيب، والحسن، والحكم، وحماد، والثوري،
~~وأبي حنيفة، ومكحول. وهو المشهور عن الشافعي.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنه جائز. وبهذا قال ربيعة، ومالك. وحكي ذلك عن
~~النخعي، وقتادة، وابن شبرمة، وإسحاق، وأبي ثور؛ لأن الدقيق نفس الحنطة،
~~وإنما تكسرت أجزاؤها، فجاز بيع بعضها ببعض، كالحنطة المكسرة بالصحاح، فعلى
~~هذا إنما تباع الحنطة بالدقيق وزنا؛ لأنها قد تفرقت أجزاؤها بالطحن
~~وانتشرت، فتأخذ من المكيال مكانا كبيرا، والحنطة تأخذ مكانا صغيرا، والوزن
~~يسوي بينهما. وبهذا قال إسحاق.
# ولنا، أن بيع الحنطة ms1793 بالدقيق بيع للحنطة بجنسها متفاضلا، فحرم، كبيع
~~مكيلة بمكيلتين؛ وذلك لأن الطحن قد فرق أجزاءها، فيحصل في مكيالها دون ما
~~يحصل في مكيال الحنطة، وإن لم يتحقق التفاضل، فقد جهل التماثل، والجهل
~~بالتماثل كالعلم بالتفاضل فيما يشترط التماثل فيه، ولذلك لم يجز بيع بعضها
~~ببعض جزافا، وتساويهما في الوزن لا يلزم منه التساوي في الكيل، والحنطة
~~والدقيق مكيلان؛ لأن الأصل الكيل، ولم يوجد ما ينقل عنه، ولأن الدقيق يشبه
~~المكيلات، فكان مكيلا، كالحنطة، ثم لو كان موزونا، لم يتحقق التساوي بين
~~المكيل والموزون؛ لأن المكيل لا يقدر بالوزن، كما لا يقدر الموزون بالكيل.
### | [فصل بيع كل من الدقيق والسويق بنوعه متساويا]
# (2824) فصل: فأما بيع بعض فروعها ببعض، فيجوز بيع كل واحد من الدقيق
~~والسويق بنوعه متساويا، وبه قال أبو حنيفة. والمشهور عن الشافعي المنع من
~~ذلك؛ لأنه يعتبر تساويهما حالة الكمال، وهو حال كونها حنطة، وقد فات ذلك؛
~~لأن أحد الدقيقين قد يكون من حنطة رزينة، والآخر من حنطة خفيفة، فيستويان
~~دقيقا، ولا يستويان حنطة.
# PageV04P021
# ولنا، أنهما تساويا حال العقد على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقصان، فجاز،
~~كبيع التمر بالتمر. إذا ثبت هذا، فإنما يباع بعضه ببعض كيلا؛ لأن الحنطة
~~مكيلة، ولم يوجد في الدقيق والسويق ما ينقلهما عن ذلك. ويشترط أن يتساويا
~~في النعومة. ذكره أبو بكر، وغيره من أصحابنا. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنهما
~~إذا تفاوتا في النعومة تفاوتا في ثاني الحال، فيصير كبيع الحنطة بالدقيق.
~~وذكر القاضي أن الدقيق يباع بالدقيق وزنا. ولا وجه له، وقد سلم في السويق
~~أنه يباع بالكيل، والدقيق مثله. فأما بيع الدقيق بالسويق، فالصحيح أنه لا
~~يجوز. وهو مذهب الشافعي.
# وروي عن أحمد، أنه يجوز؛ لأن كل واحد منهما أجزاء حنطة ليس معه غيره،
~~فأشبه الدقيق بالدقيق، والسويق بالسويق. ولنا، أن النار قد أخذت من أحدهما،
~~فلم يجز بيع بعضه ببعض، كالمقلية بالنيئة.
# وروي عن مالك، وأبي يوسف، ومحمد، وأبي ثور، أنه لا بأس ببيع الدقيق
~~بالسويق متفاضلا؛ لأنهما جنسان. ولنا، أنهما ms1794 أجزاء جنس واحد، فلم يجز
~~التفاضل بينهما، كالدقيق مع الدقيق، والسويق بالسويق.
### | [فصل بيع ما فيه غيره كالخبز والنشاء]
# (2825) فصل: فأما ما فيه غيره، كالخبز، وغيره، فهو نوعان؛ أحدهما، أن
~~يكون ما فيه من غيره غير مقصود في نفسه، إنما جعل فيه لمصلحته، كالخبز
~~والنشاء، فيجوز بيع كل واحد منهما بنوعه، إذا تساويا في النشافة والرطوبة.
~~ويعتبر التساوي في الوزن؛ لأنه يقدر به في العادة، ولا يمكن كيله.
# وقال مالك: إذا تحرى أن يكون مثلا بمثل، فلا بأس به، وإن لم يوزن. وبه
~~قال الأوزاعي، وأبو ثور. وحكي عن أبي حنيفة: لا بأس به قرصا بقرصين.
# وقال الشافعي: لا يجوز بيع بعضه ببعض بحال، إلا أن ييبس، ويدق دقا ناعما،
~~ويباع بالكيل، ففيه قولان؛ لأنه مكيل يجب التساوي فيه، ولا يمكن كيله،
~~فتعذرت المساواة فيه، ولأن في كل واحد منهما من غير جنسه، فلم يجز بيعه به،
~~كالمغشوش من الذهب والفضة، وغيرهما.
# ولنا، على وجوب التساوي، أنه مطعوم موزون، فحرم التفاضل فيهما، كاللحم،
~~واللبن، ومتى وجب التساوي، وجبت معرفة حقيقة التساوي في المعيار الشرعي،
~~كالحنطة بالحنطة، والدقيق بالدقيق. ولنا على الشافعي، أن معظم نفعه في حال
~~رطوبته، فجاز بيعه به، كاللبن باللبن. ولا يمتنع أن يكون موزونا، أصله غير
~~موزون، كاللحم، والأدهان.
# ولا يجوز بيع الرطب باليابس؛ لانفراد أحدهما بالنقص في ثاني الحال، فأشبه
~~الرطب بالتمر. ولا يمنع زيادة أخذ النار من أحدهما أكثر من الآخر حال
~~رطوبتهما إذا لم يكثر؛ لأن ذلك يسير، ولا يمكن التحرز منه، أشبه بيع
~~الحديثة بالعتيقة. ولا يلزم ما فيه من الملح والماء؛ لأن ذلك ليس بمقصود
~~فيه، ويراد لمصلحته، فهو كالملح في الشيرج.
# وإن يبس
# PageV04P022
# الخبز، فدق، وجعل فتيتا، بيع بمثله كيلا؛ لأنه أمكن كيله، فرد إلى أصله.
~~وقال ابن عقيل: فيه وجه آخر، أنه يباع بالوزن؛ لأنه انتقل إليه. النوع
~~الثاني، ما فيه غيره مما هو مقصود، كالهريسة، والخزيرة، والفالوذج، وخبز
~~الأبازير، والخشكنانج، والسنبوسك، ونحوه، فلا يجوز بيع بعضه ببعض، ولا بيع ms1795
~~نوع بنوع آخر؛ لأن كل واحد منهما يشتمل على ما ليس من جنسه، وهو مقصود،
~~كاللحم في الهريسة، والعسل في الفالوذج والماء، والدهن في الخزيرة. ويكثر
~~التفاوت في ذلك، فلا يتحقق التماثل فيه. وإذا لم يمكن التماثل في النوع
~~الواحد، ففي النوعين أولى.
### | [فصل الحكم في الشعير وسائر الحبوب كالحكم في الحنطة]
# فصل: والحكم في الشعير وسائر الحبوب كالحكم في الحنطة. ويجوز بيع الحنطة
~~والمصنوع منها بغيرها من الحبوب والمصنوع منها؛ لعدم اشتراط المماثلة
~~بينهما. والله أعلم.
### | [مسألة اللحم كله جنس واحد]
# (2827) مسألة؛ قال: (وسائر اللحمان جنس واحد) أراد جميع اللحم، وجمعه -
~~وهو اسم جنس - لاختلاف أنواعه. ظاهر كلام الخرقي، أن اللحم كله جنس واحد،
~~وذكره أبو الخطاب، وابن عقيل، رواية عن أحمد. وهو قول أبي ثور، وأحد قولي
~~الشافعي.
# وأنكر القاضي أبو يعلى كون هذا رواية عن أحمد، وقال: الأنعام، والوحوش،
~~والطير، ودواب الماء، أجناس يجوز التفاضل فيها رواية واحدة، وإنما في اللحم
~~روايتان؛ إحداهما، أنه أربعة أجناس، كما ذكرنا. وهو مذهب مالك، إلا أنه
~~يجعل الأنعام، والوحش جنسا واحدا، فيكون عنده ثلاثه أصناف. والثانية، أنه
~~أجناس باختلاف أصوله، وهو قول أبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي، وهي أصح؛
~~لأنها فروع أصول هي أجناس، فكانت أجناسا، كالأدقة، والأخباز.
# وهذا اختيار ابن عقيل. واختيار القاضي أنها أربعة أجناس. وحمل كلام
~~الخرقي عليها، واحتج بأن لحم هذه الحيوانات تختلف المنفعة بها، والقصد إلى
~~أكلها، فكانت أجناسا.
# وهذا ضعيف جدا؛ لأن كونها أجناسا لا يوجب حصرها في أربعة أجناس، ولا نظير
~~لهذا، فيقاس عليه. ولا يصح حمل كلام الخرقي عليه؛ لعدم احتمال لفظه له،
~~وتصريحه في الأيمان بأنه إذا حلف لا يأكل لحما فأكل من لحم الأنعام، أو
~~الطائر، أو السمك، حنث. فيتعين حمل كلامه على عمومه في أن جميع اللحم جنس؛
~~لأنه اشترك في الاسم الواحد حال حدوث الربا فيه، فكان جنسا واحدا، كالطلع،
~~والصحيح أنه أجناس باختلاف أصوله.
# وهذا الدليل ينتقض بالتمر الهندي والتمر
# PageV04P023
# البرني، وعسل القصب وعسل النحل، وغير ذلك. ms1796 فعلى هذا، لحم الإبل كله صنف،
~~بخاتيها وعرابها، والبقر عرابها وجواميسها صنف، والغنم ضأنها ومعزها صنف.
~~ويحتمل أن يكونا صنفين؛ لأن الله تعالى سماها في الأزواج الثمانية فقال:
~~{ثمانية أزواج من الضأن اثنين ومن المعز اثنين} [الأنعام: 143] ففرق
~~بينهما، كما فرق بين الإبل والبقر، فقال {ومن الإبل اثنين ومن البقر اثنين}
~~[الأنعام: 144] . والوحش أصناف؛ بقرها صنف، وغنمها صنف، وظباؤها صنف، وكل
~~ماله اسم يخصه فهو صنف.
# والطيور أصناف، كل ما انفرد باسم وصفة فهو صنف، فيباع لحم صنف بلحم صنف
~~آخر، متفاضلا ومتماثلا، ويباع بصفة متماثلا، ومن جعلها صنفا واحدا لم يجز
~~عنده بيع لحم بلحم، إلا متماثلا.
### | [مسألة بيع اللحم باللحم]
# (2828) مسألة؛ قال: (لا يجوز بيع بعضه ببعض رطبا. ويجوز إذا تناهى جفافه
~~مثلا بمثل) اختار الخرقي أنه لا يباع بعضه ببعض، إلا في حال جفافه وذهاب
~~رطوبته كلها. وهو مذهب الشافعي. وذهب أبو حفص في " شرحه " إلى هذا.
# قال القاضي: والمذهب: جواز بيعه، ونص عليه. وقوله، في الرطب بالرطب بجواز
~~البيع ينبه على إباحة بيع اللحم باللحم، من حيث كان اللحم، حال كماله ومعظم
~~نفعه، في حال رطوبته دون حال يبسه، فجرى مجرى اللبن بخلاف الرطب؛ فإن حال
~~كماله ومعظم نفعه في حال يبسه، فإذا جاز فيه البيع، ففي اللحم أولى، ولأنه
~~وجد التماثل فيهما في الحال على وجه لا ينفرد أحدهما بالنقص، فجاز كبيع
~~اللبن باللبن.
# فأما بيع رطبه بيابسه، أو نيئه بمطبوخه أو مشويه، فغير جائز؛ لانفراد
~~أحدهما بالنقص في الثاني، فلم يجز، كالرطب بالتمر. (2829) فصل: قال القاضي:
~~ولا يجوز بيع بعضه ببعض إلا منزوع العظام، كما لا يجوز بيع العسل بالعسل
~~إلا بعد التصفية.
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وكلام أحمد، - رحمه الله -، يقتضي
~~الإباحة من غير نزع عظامه ولا جفافه، قال في رواية حنبل: إذا صار إلى الوزن
~~مثلا بمثل، رطلا برطل. فأطلق ولم يشترط شيئا؛ وذلك لأن العظم تابع للحم
~~بأصل الخلقة، فلم يشترط نزعه، كالنوى في التمر. وفارق العسل، من حيث إن ms1797
~~اختلاط الشمع بالعسل من فعل النحل، لا من أصل الخلقة.
### | [فصل بيع كل صنف بصنف آخر متفاضلا]
# (2830) فصل: واللحم والشحم جنسان. والكبد صنف. والطحال صنف. والقلب صنف،
~~والمخ صنف. ويجوز بيع كل صنف بصنف آخر متفاضلا.
# وقال القاضي: لا يجوز بيع اللحم بالشحم.
# PageV04P024
# وكره مالك ذلك، إلا أن يتماثلا. وظاهر المذهب، إباحة البيع فيهما متماثلا
~~ومتفاضلا، وهو قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنهما جنسان، فجاز التفاضل فيهما
~~كالذهب والفضة.
# وإن منع منه لكون اللحم لا يخلو من شحم لم يصح؛ لأن الشحم لا يظهر، وإن
~~كان فيه شيء فهو غير مقصود، فلا يمنع البيع، ولو منع لذلك، لم يجز بيع لحم
~~بلحم؛ لاشتمال كل واحد منهما على ما ليس من جنسه. ثم لا يصح هذا عند
~~القاضي؛ لأن السمين الذي يكون مع اللحم لحم عنده، فلا يتصور اشتمال اللحم
~~على الشحم. وذكر القاضي أن اللحم الأبيض الذي على ظاهر اللحم الأحمر، هو
~~والأحمر جنس واحد، وأن الألية والشحم جنسان.
# وظاهر كلام الخرقي خلاف هذا؛ لقوله: إن اللحم لا يخلو من شحم، ولو لم يكن
~~هذا شحما لم يختلط لحم بشحم، فعلى قوله، كل أبيض في الحيوان يذوب بالإذابة
~~ويصير دهنا، فهو جنس واحد. وهذا أصح؛ لقوله تعالى: {حرمنا عليهم شحومهما
~~إلا ما حملت ظهورهما} [الأنعام: 146] . فاستثنى ما حملت الظهور من الشحم،
~~ولأنه يشبه الشحم في ذوبه ولونه ومقصده، فكان شحما، كالذي في البطن.
### | [فصل بيع اللبن بغير جنسه متفاضلا]
# (2831) فصل: وفي اللبن روايتان؛ إحداهما، هو جنس واحد؛ لما ذكرنا في
~~اللحم. والثانية، هو أجناس باختلاف أصوله كاللحم. وهذا مذهب الشافعي. وبه
~~قال مالك؛ لأن الأنعام كلها جنس واحد.
# وقال ابن عقيل: لبن البقر الأهلية والوحشية جنس واحد على الروايات كلها؛
~~لأن اسم البقر يشملهما. وليس بصحيح؛ لأن لحمهما جنسان، فكان لبنهما جنسين،
~~كالإبل والبقر. ويجوز بيع اللبن بغير جنسه، متفاضلا، وكيف شاء، يدا بيد،
~~وبجنسه متماثلا كيلا. قال القاضي: هو مكيل لا يباع إلا بالكيل؛ لأنه العادة
~~فيه.
# ولا فرق بين ms1798 أن يكونا حليبين أو حامضين، أو أحدهما حليب، والآخر حامض؛
~~لأن تغيير الصفة لا يمنع جواز البيع، كالجودة والرداءة. وإن شيب أحدهما
~~بماء، أو غيره، لم يجز بيعه بخالص ولا بمشوب من جنسه؛ لأن معه من غير جنسه
~~لغير مصلحته.
### | [فصل بيع اللبن بالزبد]
# فصل: ويتفرع من اللبن قسمان؛ ما ليس فيه غيره كالزبد، والسمن، والمخيض،
~~واللبأ. وما فيه غيره. وكلاهما لا يجوز بيعه باللبن؛ لأنه مستخرج من اللبن،
~~فلم يجز بيعه بأصله الذي فيه منه، كالحيوان باللحم، والسمسم بالشيرج. وهذا
~~مذهب الشافعي.
# وعن أحمد، أنه يجوز بيع اللبن بالزبد، إذا كان الزبد المنفرد أكثر من
~~الزبد الذي في اللبن. وهذا يقتضي جواز بيعه به متفاضلا، ومنع جوازه
~~متماثلا. قال القاضي: وهذه الرواية لا تخرج على المذهب؛ لأن الشيئين إذا
~~دخلهما الربا، لم يجز بيع أحدهما بالآخر، ومعه من غير جنسه، كمد عجوة ودرهم
~~بمدين. والصحيح أن هذه الرواية
# PageV04P025
# دالة على جواز البيع في مسألة مد عجوة، وكونها مخالفة لروايات أخر لا
~~يمنع كونها رواية، كسائر الروايات المخالفة لغيرها، لكنها مخالفة لظاهر
~~المذهب. والحكم في السمن كالحكم في الزبد.
# وأما اللبن بالمخيض الذي فيه زبده، فلا يجوز. نص عليه أحمد، فقال: اللبن
~~بالمخيض لا خير فيه. ويتخرج الجواز كالتي قبلها، وأما اللبن باللبأ فإن كان
~~قبل أن تمسه النار، جاز متماثلا؛ لأنه لبن بلبن.
# وإن مسته النار لم يجز. وذكر القاضي وجها، أنه يجوز، وليس بصحيح؛ لأن
~~النار عقدت أجزاء أحدهما، وذهبت ببعض رطوبته، فلم يجز بيعه بما لم تمسه
~~النار، كالخبز بالعجين، والمقلية بالنيئة.
# وهذا مذهب الشافعي. وأما بيع النوع من فروع اللبن بنوعه، فما فيه خلط من
~~غير اللبن، كالكشك والكامخ، ونحوهما، لا يجوز بيعه بنوعه ولا بغيره؛ لأنه
~~مختلط بغيره، فهو كمسألة مد عجوة، وما ليس فيه غيره، أو فيه غيره، إلا أن
~~ذلك الغير لمصلحته، فيجوز بيع كل نوع منه بعضه ببعض إذا تساويا في النشافة
~~والرطوبة، فيبيع المخيض بالمخيض، واللبأ باللبأ، والجبن بالجبن، والمصل
~~بالمصل، ms1799 والأقط بالأقط، والزبد بالزبد، والسمن بالسمن، متساويا.
# ويعتبر التساوي بين الأقط بالأقط بالكيل؛ لأنه قدر بالصاع في صدقة الفطر،
~~وهو يشبه المكيلات، وكذلك المصل والمخيض. ويباع الخبز بالخبز بالوزن؛ لأنه
~~موزون ولا يمكن كيله، فأشبه الخبز. وكذلك الزبد والسمن. ويتخرج أن يباع
~~السمن بالكيل. ولا يباع ناشف من ذلك برطب، كما لا يباع الرطب بالتمر ويحتمل
~~كلام الخرقي أن لا يباع رطب من ذلك برطب كاللحم.
# وأما بيع ما نزع من اللبن بنوع آخر، كالزبد، والسمن، والمخيض، فظاهر
~~المذهب، أنه يجوز بيع الزبد والسمن بالمخيض، متماثلا ومتفاضلا؛ لأنهما
~~جنسان، وذلك؛ لأنهما شيئان من أصل واحد، أشبها اللحم بالشحم. وممن أجاز بيع
~~الزبد بالمخيض الثوري، والشافعي، وإسحاق. ولأن اللبن الذي في الزبد غير
~~مقصود، وهو يسير، فأشبه الملح في الشيرج. وبيع السمن بالمخيض أولى بالجواز؛
~~لخلو السمن من المخيض.
# ولا يجوز بيع الزبد بالسمن؛ لأن في الزبد لبنا يسيرا، ولا شيء في السمن،
~~فيختل التماثل، ولأنه مستخرج من الزبد، فلم يجز بيعه به، كالزيتون بالزيت.
~~وهذا مذهب الشافعي.
# وقال القاضي: عندي يجوز؛ لأن اللبن في الزبد غير مقصود، فوجوده كعدمه،
~~ولذلك جاز بيعه بالمخيض وبزبد مثله. وهذا لا يصح؛ لأن التماثل واجب بينهما،
~~وانفراد أحدهما بوجود اللبن فيه، يخل بالتماثل، فلم يجز بيعه به، كتمر
~~منزوع النوى بتمر فيه نواه، ولأن أحدهما ينفرد برطوبة لا توجد في الآخر،
~~فأشبه الرطب بالتمر، والعنب بالزبيب، وكل
# PageV04P026
# رطب بيابس من جنسه. ولا يجوز بيع شيء من الزبد والسمن والمخيض بشيء من
~~أنواع اللبن، كالجبن واللبأ ونحوهما؛ لأن هذه الأنواع لم ينتزع منها شيء،
~~فيكون حكمها حكم اللبن الذي فيه زبده، فلم يجز بيعها، كبيع اللبن بها.
# وأما بيع الجبن بالأقط، فلا يجوز مع رطوبتهما، أو رطوبة أحدهما، كما لا
~~يجوز بيع الرطب بالتمر. وإن كانا يابسين احتمل أن لا يجوز أيضا؛ لأن الجبن
~~موزون والأقط مكيل، فلم يجز بيع أحدهما بالآخر، كالخبز بالدقيق، ويحتمل
~~الجواز، إذا تماثلا، كبيع الخبز بالخبز.
### | [مسألة بيع اللحم بالحيوان] ms1800
# (2833) مسألة؛ قال: (ولا يجوز بيع اللحم بالحيوان) لا يختلف المذهب أنه
~~لا يجوز بيع اللحم بحيوان من جنسه. وهو مذهب مالك، والشافعي، وقول فقهاء
~~المدينة السبعة. وحكي عن مالك، أنه لا يجوز بيع اللحم بحيوان معد للحم،
~~ويجوز بغيره.
# وقال أبو حنيفة: يجوز مطلقا؛ لأنه باع مال الربا بما لا ربا فيه، أشبه
~~بيع اللحم بالدراهم، أو بلحم من غير جنسه. ولنا، ما روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى عن بيع اللحم بالحيوان» . رواه مالك في الموطأ، عن
~~زيد بن أسلم، عن سعيد بن المسيب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال ابن
~~عبد البر: هذا أحسن أسانيده. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~«نهى أن يباع حي بميت» . ذكره الإمام أحمد. وروي عن ابن عباس، أن جزورا
~~نحرت، فجاء رجل بعناق فقال: أعطوني جزءا بهذا العناق. فقال أبو بكر: لا
~~يصلح هذا. قال الشافعي: لا أعلم مخالفا لأبي بكر في ذلك.
# وقال أبو الزناد: وكل من أدركت ينهى عن بيع اللحم بالحيوان. ولأن اللحم
~~نوع فيه الربا بيع بأصله الذي فيه منه، فلم يجز، كبيع السمسم بالشيرج.
~~وبهذا فارق ما قاسوا عليه.
# وأما بيع اللحم بحيوان من غير جنسه، فظاهر كلام أحمد والخرقي، أنه لا
~~يجوز، فإن أحمد سئل عن بيع الشاة باللحم، فقال: لا يصح؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «نهى أن يباع حي بميت» . واختار القاضي جوازه وللشافعي
~~فيه قولان. واحتج من منعه بعموم الأخبار، وبأن اللحم كله جنس واحد. ومن
~~أجازه قال: مال الربا بيع بغير أصله ولا جنسه، فجاز، كما لو باعه بالأثمان.
~~وإن باعه بحيوان غير مأكول اللحم، جاز، في ظاهر قول أصحابنا. وهو قول عامة
~~الفقهاء.
### | [فصل بيع شيء من مال الربا بأصله الذي فيه]
# (2834) فصل: ولا يجوز بيع شيء من مال الربا بأصله الذي فيه منه، كالسمسم
~~بالشيرج، والزيتون بالزيت، وسائر الأدهان بأصولها، والعصير بأصله، كعصير
~~العنب، والرمان، والتفاح، والسفرجل، وقصب السكر، لا يباع شيء منها بأصله. ms1801
~~وبه قال الشافعي وابن المنذر.
# وقال أبو ثور: يجوز؛ لأن الأصل مختلف، والمعنى
# PageV04P027
# مختلف. وقال أبو حنيفة يجوز إذا علم يقينا أن ما في الأصل من الدهن
~~والعصير أقل من المنفرد، وإن لم يعلم، لم يجز.
# ولنا، أنه مال ربا بيع بأصله الذي فيه منه، فلم يجز، كبيع اللحم
~~بالحيوان، وقد أثبتنا ذلك بالنص. (2835) فصل: فأما بيع شيء من هذه
~~المعتصرات بجنسه، فيجوز متماثلا. ويجوز بيعه بغير جنسه متفاضلا، وكيف شاء؛
~~لأنهما جنسان، ويعتبر التساوي فيهما بالكيل؛ لأنه يقدر به ويباع به عادة،
~~وهذا مذهب الشافعي، وسواء كانا مطبوخين أو نيئين.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز بيع المطبوخ بجنسه؛ لأن النار تعقد
~~أجزاءهما، فيختلف ويؤدي إلى التفاضل. ولنا، أنهما متساويان في الحال، على
~~وجه لا ينفرد أحدهما بالنقص. فأشبه النيء بالنيء. فأما بيع النيء بالمطبوخ
~~من جنس واحد، فلا يجوز؛ لأن أحدهما ينفرد بالنقص في ثاني الحال، فلم يجز
~~بيعه به، كالرطب بالتمر.
# وإن باع عصير شيء من ذلك بثفله. فإن كانت فيه بقية من المستخرج منه، لم
~~يجز بيعه به، فلا يجوز بيع الشيرج بالكسب، ولا الزيت بثفله الذي فيه بقية
~~من الزيت، إلا على الرواية التي يجوز فيها مسألة مد عجوة. فإن لم يبق فيه
~~شيء من عصيره، جاز بيعه به متفاضلا، ومتماثلا؛ لأنهما جنسان.
### | [فصل بيع شيء فيه الربا بعضه ببعض]
# (2836) فصل: وإن باع شيئا فيه الربا، بعضه ببعض، ومعهما، أو مع أحدهما من
~~غير جنسه، كمد ودرهم بمد ودرهم، أو بمدين، أو بدرهمين. أو باع شيئا محلى
~~بجنس حليته، فهذه المسألة تسمى مسألة مد عجوة. والمذهب أنه لا يجوز ذلك. نص
~~على ذلك أحمد، في مواضع كثيرة، وذكره قدماء الأصحاب، قال ابن أبي موسى في
~~السيف المحلى والمنطقة والمراكب المحلاة بجنس ما عليها: لا يجوز، قولا
~~واحدا.
# وروي هذا عن سالم بن عبد الله، والقاسم بن محمد، وشريح، وابن سيرين وبه
~~قال الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وعن أحمد، رواية أخرى، تدل على أنه يجوز
~~بشرط أن ms1802 يكون المفرد أكثر من الذي معه غيره، أو يكون مع كل واحد منهما من
~~غير جنسه، فإن مهنا نقل عن أحمد في بيع الزبد باللبن، يجوز، إذا كان الزبد
~~المنفرد أكثر من الزبد الذي في اللبن.
# وروى حرب، قال: قلت لأحمد: دفعت دينارا كوفيا ودرهما، وأخذت دينارا
~~شاميا، وزنهما سواء، لكن الكوفي أوضع؟ قال: لا يجوز، إلا أن ينقص الدينار،
~~فيعطيه بحسابه فضة. وكذلك روى عنه محمد بن أبي حرب الجرجرائي. وروى
~~الميموني أنه سأله: لا يشتري السيف والمنطقة حتى يفصلها؟ فقال: لا يشتريها
~~حتى يفصلها. إلا أن هذا أهون من ذلك؛ لأنه قد يشتري أحد النوعين بالآخر
~~يفصله وفيه غير النوع الذي
# PageV04P028
# يشتري به، فإذا كان من فضل الثمن، إلا أن من ذهب إلى ظاهر القلادة لا
~~يشتريه حتى يفصله. قيل له: فما تقول أنت؟ قال: هذا موضع نظر.
# وقال أبو داود: سمعت أحمد سئل عن الدراهم المسيبية، بعضها صفر وبعضها
~~فضة، بالدراهم؟ قال: لا أقول فيه شيئا، قال أبو بكر: روى هذه المسألة عن
~~أبي عبد الله خمسة عشر نفسا. كلهم اتفقوا على أنه لا يجوز حتى يفصل، إلا
~~الميموني. ونقل مهنا كلاما آخر.
# وقال حماد بن أبي سليمان وأبو حنيفة: يجوز. هذا كله إذا كان المفرد أكثر
~~من الذي معه غيره، أو كان مع كل واحد منهما من غير جنسه.
# وقال الحسن: لا بأس ببيع السيف المحلى بالفضة بالدراهم. وبه قال الشعبي،
~~والنخعي، واحتج من أجاز ذلك بأن العقد إذا أمكن حمله على الصحة، لم يحمل
~~على الفساد؛ لأنه لو اشترى لحما من قصاب، جاز مع احتمال كونه ميتة. ولكن
~~وجب حمله على أنه مذكى، تصحيحا للعقد. ولو اشترى من إنسان شيئا، جاز، مع
~~احتمال كونه غير ملكه، ولا إذن له في بيعه، تصحيحا للعقد أيضا.
# وقد أمكن التصحيح هاهنا، بجعل الجنس في مقابلة غير الجنس، أو جعل غير
~~الجنس في مقابلة الزائد على المثل. ولنا، ما روى فضالة بن عبيد، قال: «أتي
~~النبي - صلى الله عليه ms1803 وسلم - بقلادة فيها ذهب وخرز، ابتاعها رجل بتسعة
~~دنانير أو سبعة دنانير، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا، حتى تميز
~~بينهما» . قال: فرده حتى ميز بينهما. رواه أبو داود. وفي لفظ رواه مسلم.
~~قال: فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالذهب الذي في القلادة فنزع
~~وحده ثم قال لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب وزنا
~~بوزن» .
# ولأن العقد إذا جمع عوضين مختلفي الجنس، وجب أن ينقسم أحدهما على الآخر،
~~على قدر قيمة الآخر في نفسه، فإذا اختلفت القيمة اختلف ما يأخذه من العوض.
~~بيانه أنه إذا اشترى عبدين، قيمة أحدهما مثل نصف قيمة الآخر بعشرة، كان ثمن
~~أحدهما ثلثي العشرة، والآخر ثلثها، فلو رد أحدهما بعيب، رده بقسطه من
~~الثمن، ولذلك إذا اشترى شقصا وسيفا بثمن أخذ الشفيع الشقص بقسطه من الثمن،
~~فإذا فعلنا هذا في من باع درهما ومدا قيمته درهمان، بمدين قيمتهما ثلاثة،
~~حصل الدرهم في مقابلة ثلثي مد.
# والمد الذي مع الدرهم في مقابلة مد وثلث، فهذا إذا تفاوتت القيم، ومع
~~التساوي يجهل ذلك؛ لأن التقويم ظن وتخمين، والجهل بالتساوي كالعلم بعدمه في
~~باب الربا، ولذلك لم يجز بيع صبرة بصبرة، بالظن والخرص. وقولهم: يجب تصحيح
~~العقد. ليس كذلك، بل يحمل على ما يقتضيه من صحة وفساد. ولذلك لو باع بثمن
~~وأطلق، وفي البلاد نقود بطل، ولم يحمل على نقد أقرب البلاد إليه،
# PageV04P029
# أما إذا اشترى من إنسان شيئا فإنه يصح؛ لأن الظاهر أنه ملكه؛ لأن اليد
~~دليل الملك. وإذا باع لحما فالظاهر أنه مذكى؛ لأن المسلم، في الظاهر، لا
~~يبيع الميتة.
### | [فصل بيع نوعين مختلفي القيمة من جنس وبنوع واحد من ذلك الجنس]
# (2837) فصل: فأما إن باع نوعين مختلفي القيمة من جنس، وبنوع واحد من ذلك
~~الجنس، كدينار مغربي ودينار سابوري، بدينارين مغربيين، أو دينار صحيح
~~ودينار قراضة، بدينارين صحيحين، أو قراضتين، أو حنطة حمراء وسمراء ببيضاء،
~~أو تمرا برنيا ومعقليا بإبراهيمي، فإنه يصح. قال أبو بكر: وأومأ إليه أحمد.
~~واختار ms1804 القاضي أبو يعلى أن الحكم فيها كالتي قبلها. وهو مذهب مالك والشافعي
~~لأن العقد يقتضي انقسام الثمن على عوضه على حسب اختلافه في قيمته كما
~~ذكرنا. وروي عن أحمد منع ذلك في النقد، وتجويزه في الثمن. نقله أحمد بن
~~القاسم؛ لأن الأنواع في غير الأثمان يكثر اختلاطها، ويشق تمييزها، فعفي
~~عنها بخلاف الأثمان.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الذهب بالذهب مثلا بمثل، والفضة
~~بالفضة مثلا بمثل» . الحديث، وهذا يدل على إباحة البيع عند وجود المماثلة
~~المراعاة، وهي المماثلة في الموزون وزنا وفي المكيل كيلا، ولأن الجودة
~~ساقطة في باب الربويات، فيما قوبل بجنسه، فيما لو اتحد النوع في كل واحد من
~~الطرفين، فكذلك إذا اختلفا، واختلاف القيمة ينبني على الجودة والرداءة؛
~~لأنه باع ذهبا بذهب متساويا في الوزن، فصح، كما لو اتفق النوع؛ وإنما يقسم
~~العوض على المعوض فيما يشتمل على جنسين، أو في غير الربويات، بدليل ما لو
~~باع نوعا بنوع يشتمل على جيد ورديء.
### | [فصل باع ما فيه الربا بغير جنسه ومعه من جنس ما بيع به]
# (2838) فصل: وإن باع ما فيه الربا بغير جنسه، ومعه من جنس ما بيع به، إلا
~~أنه غير مقصود، كدار مموه سقفها بالذهب، جاز. لا أعلم فيه خلافا. وكذلك لو
~~باع دارا بدار مموه سقف كل واحدة منها بذهب أو فضة، جاز؛ لأن ما فيه الربا
~~غير مقصود بالبيع. فوجوده كعدمه.
# وكذلك لو اشترى عبدا له مال، فاشترط ماله وهو من جنس الثمن، جاز إذا كان
~~المال غير مقصود، ولو اشترى عبدا بعبد، واشترط كل واحد منهما مال العبد
~~الذي اشتراه، جاز إذا لم يكن ماله مقصودا؛ لأنه غير مقصود بالبيع، فأشبه
~~التمويه في السقف، ولذلك لا تشترط رؤيته في صحة البيع ولا لزومه، وإن باع
~~شاة ذات لبن بلبن، أو عليها صوف بصوف، أو باع لبونا بلبون، وذات صوف
~~بمثلها، ففيه وجهان؛ أحدهما، الجواز، اختاره ابن حامد، وهو قول أبي حنيفة،
~~وسواء كانت الشاة حية أو مذكاة؛ لأن ما ms1805 فيه الربا غير مقصود، فلم يمنع،
~~كالدار المموه سقفها.
# PageV04P030
# الثاني، المنع، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه باع مال الربا بأصله الذي فيه
~~منه، أشبه الحيوان باللحم، والفرق بينهما، أن اللحم في الحيوان مقصود بخلاف
~~اللبن، ولو كانت الشاة محلوبة اللبن، جاز بيعها بمثلها وباللبن وجها واحدا؛
~~لأن اللبن لا أثر له، ولا يقابله شيء من الثمن، فأشبه الملح في الشيرج
~~والخبز والجبن، وحبات الشعير في الحنطة، ولا نعلم فيه أيضا خلافا، وكذلك لو
~~كان اللبن المنفرد من غير جنس لبن الشاة، جاز بكل حال.
# ولو باع نخلة عليها تمر بتمر، أو بنخلة عليها تمر، ففيه أيضا وجهان؛
~~أحدهما، الجواز. اختاره أبو بكر؛ لأن التمر غير مقصود بالبيع. والثاني، لا
~~يجوز. ووجه الوجهين ما ذكرناه في المسألة قبلها. واختار القاضي أنه لا
~~يجوز، وفرق بينهما وبين الشاة ذات اللبن، بكون الثمرة يصح إفرادها بالبيع
~~وهي معلومة، بخلاف اللبن في الشاة، وهذا الفرق غير مؤثر، فإن ما يمنع إذا
~~جاز إفراده يمنع، وإن لم يجز إفراده، كالسيف المحلى يباع بجنس حليته، وما
~~لا يمنع لا يمنع، وإن جاز إفراده، كمال العبد.
### | [فصل بيع جنس فيه الربا بجنسه]
# (2839) فصل: وإن باع جنسا فيه الربا بجنسه، ومع كل واحد من غير جنسه غير
~~مقصود، فذلك ينقسم أقساما؛ أحدها، أن يكون غير المقصود يسيرا، لا يؤثر في
~~كيل ولا وزن، كالملح فيما يعمل فيه، وحبات الشعير في الحنطة، فلا يمنع؛
~~لأنه يسير لا يخل بالتماثل، وكذلك لو وجد في أحدهما دون الآخر، لم يمنع
~~لذلك، ولو باع ذلك بجنس غير المقصود الذي معه، مثل أن يبيع الخبز بالملح،
~~جاز؛ لأن وجود ذلك كعدمه. الثاني، أن يكون غير المقصود كثيرا، إلا أنه
~~لمصلحة المقصود، كالماء في خل التمر، والزبيب، ودبس التمر، فهذا يجوز بيع
~~الشيء منه بمثله، وينزل خلطه منزلة رطوبته؛ لكونه من مصلحته، فلا يمنع من
~~بيعه بما يماثله، كالرطب بالرطب، ولا يجوز بيعه بما ليس فيه خلط، كبيع خل
~~العنب بخل الزبيب؛ لإفضائه إلى التفاضل، ms1806 فجرى مجرى بيع التمر بالرطب، ومنع
~~الشافعي ذلك كله إلا بيع الشيرج بالشيرج؛ لكون الماء لا يظهر في الشيرج.
# الثالث، أن يكون غير المقصود كثيرا، وليس من مصلحته، كاللبن المشوب
~~بالماء، والأثمان المغشوشة بغيرها، فلا يجوز بيع بعضها ببعض؛ لأن خلطه ليس
~~من مصلحته، وهو يخل بالتماثل المقصود فيه، وإن باعه بجنس غير المقصود، كبيع
~~الدينار المغشوش بالفضة بالدراهم، احتمل الجواز؛ لأنه يبيعه بجنس غير مقصود
~~فيه، فأشبه بيع اللبن بشاة فيها لبن، ويحتمل المنع بناء على الوجه الآخر في
~~الأصل.
# وإن باع دينارا
# PageV04P031
# مغشوشا بمثله والغش فيهما متفاوت، أو غير معلوم المقدار، لم يجز؛ لأنه
~~يخل بالتماثل المقصود. وإن علم التساوي في الذهب والغش الذي فيهما، خرج على
~~الوجهين، أولاهما الجواز؛ لأنهما تماثلا في المقصود وفي غيره، ولا يفضي إلى
~~التفاضل بالتوزيع بالقيمة؛ لكون الغش غير مقصود، فكأنه لا قيمة له.
# (2840) فصل: ولو دفع إليه درهما، فقال: أعطني بنصف هذا الدرهم نصف درهم،
~~وبنصفه فلوسا، أو حاجة أخرى. جاز؛ لأنه اشترى نصفا بنصف، وهما متساويان،
~~فصح، كما لو دفع إليه درهمين، وقال: بعني بهذا الدرهم فلوسا، وأعطني بالآخر
~~نصفين.
# وإن قال: أعطني بهذا الدرهم نصفا وفلوسا. جاز أيضا؛ لأن معناه ذلك، ولأن
~~ذلك لا يفضي إلى التفاضل بالتوزيع بالقيمة؛ فإن قيمة النصف الذي في الدرهم،
~~كقيمة النصف الذي مع الفلوس يقينا، وقيمة الفلوس، كقيمة النصف الآخر، سواء.
### | [فصل بيع ما كان مشتملا على جنسين بأصل الخلقة]
# (2841) فصل وما كان مشتملا على جنسين بأصل الخلقة، كالتمر الذي اشتمل على
~~النوى وما عليه، والحيوان المشتمل على لحم وشحم وغيره، وأشباه ذلك، فهذا
~~إذا قوبل بمثله، جاز بيعه به، ولا نظر إلى ما فيه، فإن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أجاز بيع التمر بالتمر، والحيوان بالحيوان» .
# وقد علم اشتمالهما على ما فيهما، ولو باع ذلك بنوع غير مقصود فيه، كبيع
~~التمر الذي فيه النوى بالنوى، ففيه عن أحمد روايتان، قد ذكرناهما فيما مضى،
~~فأما العسل قبل تصفيته، فقال أصحابنا: لا يجوز بيع ms1807 بعضه ببعض؛ لاشتماله على
~~عسل وشمع، وذلك بفعل النحل فأشبه السيف المحلى.
### | [فصل الربا في دار الحرب]
# (2842) فصل: ويحرم الربا في دار الحرب، كتحريمه في دار الإسلام. وبه قال
~~مالك، والأوزاعي، وأبو يوسف، والشافعي، وإسحاق. وقال أبو حنيفة: لا يجري
~~الربا بين مسلم وحربي في دار الحرب.
# وعنه في مسلمين أسلما في دار الحرب، لا ربا بينهما. لما روى مكحول، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ربا بين المسلمين وأهل الحرب في
~~دار الحرب» . ولأن أموالهم مباحة، وإنما حظرها الأمان في دار الإسلام، فما
~~لم يكن كذلك كان مباحا. ولنا، قول الله تعالى: {وحرم الربا} [البقرة: 275]
~~. وقوله: {الذين يأكلون الربا لا يقومون إلا كما يقوم الذي يتخبطه الشيطان
~~من المس} [البقرة: 275] .
# وقال تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا}
~~[البقرة: 278] . وعموم الأخبار يقتضي تحريم التفاضل. وقوله: «من زاد أو
~~ازداد فقد أربى» . عام، وكذلك سائر الأحاديث. ولأن ما كان محرما في دار
~~الإسلام كان محرما في دار الحرب، كالربا بين المسلمين، وخبرهم مرسل لا نعرف
~~صحته، ويحتمل أنه أراد النهي عن ذلك، ولا يجوز ترك ما ورد
# PageV04P032
# بتحريمه القرآن، وتظاهرت به السنة، وانعقد الإجماع على تحريمه، بخبر
~~مجهول، لم يرد في صحيح، ولا مسند، ولا كتاب موثوق به، وهو مع ذلك مرسل
~~محتمل. ويحتمل أن المراد بقوله: (لا ربا. النهي عن الربا، كقوله: {فلا رفث
~~ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] ، وما ذكروه من الإباحة منتقض
~~بالحربي إذا دخل دار الإسلام، فإن ماله مباح، إلا فيما حظره الأمان، ويمكن
~~حمله بين المسلمين على هيئة التفاضل، وهو محرم بالإجماع، فكذا هاهنا.
### | [مسألة اشترى ذهبا بورق عينا بعين فوجد أحدهما فيما اشتراه عيبا]
# مسألة؛ قال: (وإذا اشترى ذهبا بورق عينا بعين، فوجد أحدهما فيما اشتراه،
~~عيبا، فله الخيار بين أن يرد أو يقبل، إذا كان بصرف يومه، وكان العيب يدخل
~~عليه من غير جنسه) معنى قوله: " عينا بعين " هو أن يقول بعتك هذا ms1808 الدينار
~~بهذه الدراهم. ويشير إليهما، وهما حاضران، وبغير عينه، أن يوقع العقد على
~~موصوف غير مشار إليه، فيقول: بعتك دينارا مصريا بعشرة دراهم ناصرية.
# وإن وقع القبض في المجلس، وقد يكون أحد العوضين معينا دون الآخر، وكل ذلك
~~جائز. والمشهور في المذهب، أن النقود تتعين بالتعيين في العقود، فيثبت
~~الملك في أعيانها، فعلى هذا إذا تبايعا ذهبا بفضة مع التعيين فيهما، ثم
~~تقابضا، فوجد أحدهما بما قبضه عيبا، لم يخل من قسمين: أحدهما، أن يكون
~~العيب غشا من غير جنس المبيع، مثل أن يجد الدراهم رصاصا، أو نحاسا، أو فيه
~~شيء من ذلك، أو الدينار مسحا، فالصرف باطل. نص عليه أحمد، وهو قول الشافعي،
~~وذكر أبو بكر فيها ثلاث روايات؛ إحداهن، البيع باطل. والثانية، البيع صحيح؛
~~لأن البيع وقع على عينه، وللمشتري الخيار بين الإمساك، أو الرد، وأخذ
~~البدل. والثالثة، يلزمه العقد، وليس له رده، ولا بدله.
# ولنا أنه باعه غير ما سمى له، فلم يصح، كما لو قال: بعتك هذه البغلة.
~~فإذا هو حمار، أو هذا الثوب القز فوجده كتانا. وأما القول بأنه يلزمه
~~المبيع، فغير صحيح. فإن اشترى معيبا لم يعلم عيبه، فلم يلزمه ذلك بغير أرش،
~~كسائر المبيعات. ثم إن أبا بكر يقول فيمن دلس العيب: لا يصح بيعه مع وجود
~~ذات المسمى في البيع. فهاهنا مع اختلاف الذات أولى. القسم الثاني، أن يكون
~~العيب من جنسه، مثل كون الفضة سوداء، أو خشنة تتفطر عند الضرب، أو سكتها
~~مخالفة لسكة السلطان، فالعقد صحيح، والمشتري مخير بين الإمساك وبين فسخ
~~العقد والرد؛ وليس له البدل؛ لأن العقد واقع على عينه، فإذا أخذ غيره، أخذ
~~ما لم يشتره، وإن قلنا: إن النقد لا يتعين بالتعيين في العقد. فله أخذ
~~البدل، ولا يبطل العقد؛ لأن الذي قبضه ليس هو المعقود
# PageV04P033
# عليه، فأشبه السلم إذا قبضه، فوجد به عيبا. وإن كان العيب في بعضه.
# فله رد الكل أو إمساكه. وهل له رد المعيب، وإمساك الصحيح؟ على وجهين،
~~بناء على تفريق الصفقة، ms1809 والحكم فيما إذا كان العوضان من جنس واحد، كالحكم
~~في الجنسين، على ما ذكرنا. لكن يتخرج على قول من منع بيع النوعين بنوع واحد
~~من ذلك الجنس، أنه إذا وجد بعض العوض معيبا، أن يبطل العقد في الجميع؛ لأن
~~الذي يقابل المعيب أقل من الذي يقابل الصحيح، فيصير كمسألة مد عجوة. ومذهب
~~الشافعي مثل ما ذكرنا في هذا الفصل، سواء. (2844)
### | [فصل أراد أخذ أرش العيب والعوضان في الصرف من جنس واحد]
# فصل: ولو أراد أخذ أرش العيب، والعوضان في الصرف من جنس واحد، لم يجز؛
~~لحصول الزيادة في أحد العوضين، وفوات المماثلة المشترطة في الجنس الواحد،
~~وخرج القاضي وجها بجواز أخذ الأرش في المجلس؛ لأن الزيادة طرأت بعد العقد،
~~وليس لهذا الوجه وجه. فإن أرش العيب من العوض، يجبر به في المرابحة، ويأخذ
~~به الشفيع، ويرد به، إذا رد المبيع بفسخ، أو إقالة، ولو لم يكن من العوض،
~~فبأي شيء استحقه المشتري؟ فإنه ليس بهبة، على أن الزيادة في المجلس من
~~العوض، ولو لم يكن أرشا، فالأرش أولى.
# وإن كان الصرف بغير جنسه، فله أخذ الأرش في المجلس؛ لأن المماثلة غير
~~معتبرة، وتخلف قبض بعض العوض عن بعض ما داما في المجلس لا يضر فجاز، كما في
~~سائر البيع، وإن كان بعد التفرق، لم يجز؛ لأنه يفضي إلى حصول التفرق قبل
~~القبض لأحد العوضين، إلا أن يجعلا الأرش من غير جنس الثمن، كأنه أخذ أرش
~~عيب الفضة قفيز حنطة فيجوز، وكذلك الحكم في سائر أموال الربا فيما بيع
~~بجنسه، أو بغير جنسه، مما يشترط فيه القبض، فإذا كان الأرش مما لا يشترط
~~قبضه، كمن باع قفيز حنطة بقفيزي شعير، فوجد أحدهما عيبا فأخذ أرشه درهما
~~جاز، وإن كان بعد التفرق؛ لأنه لم يحصل التفرق قبل قبض ما شرط فيه القبض.
# (2845) فصل: قول الخرقي: " إذا كان بصرف يومه ". يعني الرد جائز، ما لم
~~ينقص قيمة ما أخذه من النقد عن قيمته يوم اصطرفا، فإن نقصت قيمته، كأن أخذ
~~عشرة بدينار، فصارت ms1810 أحد عشر بدينار، فظاهر كلام أحمد والخرقي، أنه لا يملك
~~الرد؛ لأن المبيع تعيب في يده؛ لنقص قيمته، وإن كانت قيمته قد زادت، مثل أن
~~صارت تسعة بدينار، لم يمنع الرد؛ لأنه زيادة، وليس بعيب. والصحيح أن هذا لا
~~يمنع الرد؛ لأن تغير السعر ليس بعيب، ولهذا لا يضمن في الغصب، ولا يمنع من
~~الرد بالعيب في القرض. ولو كان عيبا، فإن ظاهر المذهب أنه إذا تعيب المبيع
~~عند المشتري، ثم ظهر على عيب قديم، فله رده، ورد أرش العيب الحادث عنده،
~~وأخذ الثمن.
### | [فصل تلف العوض في الصرف بعد القبض ثم علم عيبه]
# (2846) فصل: وإن تلف العوض في الصرف بعد القبض، ثم علم عيبه، فسخ العقد،
~~ورد الموجود،
# PageV04P034
# وتبقى قيمة العيب في ذمة من تلف في يده، فيرد مثلها، أو عوضها إن اتفقا
~~على ذلك، سواء كان الصرف بجنسه أو بغير جنسه. ذكره ابن عقيل، وهو قول
~~الشافعي. قال ابن عقيل: وقد روي عن أحمد جواز أخذ الأرش، والأول أولى، إلا
~~أن يكونا في المجلس، والعوضان من جنسين.
### | [فصل إذا علم المصطرفان قدر العوضين]
# (2847) فصل: إذا علم المصطرفان قدر العوضين، جاز أن يتبايعا بغير وزن.
~~وكذلك لو أخبر أحدهما الآخر بوزن ما معه، فصدقه، فإذا باع دينارا بدينار
~~كذلك، وافترقا، فوجد أحدهما ما قبضه ناقصا، بطل الصرف؛ لأنهما تبايعا ذهبا
~~بذهب متفاضلا، فإن وجد أحدهما فيما قبضه زيادة على الدينار نظرت في العقد،
~~فإن كان قال: بعتك هذا الدينار بهذا. فالعقد باطل؛ لأنه باع ذهبا بذهب
~~متفاضلا،
# وإن قال: بعتك دينارا بدينار. ثم تقابضا، كان الزائد في يد القابض مشاعا
~~مضمونا لمالكه؛ لأنه قبضه على أنه عوض، ولم يفسد العقد؛ لأنه إنما باع
~~دينارا بمثله، وإنما وقع القبض للزيادة على المعقود عليه، فإن أراد دفع عوض
~~الزائد، جاز سواء كان من جنسه، أو من غير جنسه؛ لأنه معاوضة مبتدأة، وإن
~~أراد أحدهما الفسخ، فله ذلك؛ لأن آخذ الزائد وجد المبيع مختلطا بغيره معيبا
~~بعيب الشركة، ودافعه لا يلزمه أخذ ms1811 عوضه، إلا أن يكون في المجلس، فيرد
~~الزائد، ويدفع بدله. ولو كان لرجل على رجل عشرة دنانير، فوفاه عشرة عددا،
~~فوجدها أحد عشر، كان هذا الدينار الزائد في يد القابض مشاعا مضمونا لمالكه؛
~~لأنه قبضه على أنه عوض عن ماله، فكان مضمونا بهذا القبض، ولمالكه التصرف
~~فيه كيف شاء.
### | [فصل الدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في النقد]
# (2848) فصل: والدراهم والدنانير تتعين بالتعيين في النقد، بمعنى أنه يثبت
~~الملك بالعقد فيما عيناه، ويتعين عوضا فيه، فلا يجوز إبداله، وإن خرج
~~مغصوبا بطل العقد. وبهذا قال مالك والشافعي.
# وعن أحمد، أنها لا تتعين بالعقد، فيجوز إبدالها، ولا يبطل العقد بخروجها
~~مغصوبة. وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأنه يجوز إطلاقها في العقد، فلا تتعين
~~بالتعيين فيه، كالمكيال والصنجة ولنا، أنه عوض في عقد، فيتعين بالتعيين
~~كسائر الأعواض، ولأنه أحد العوضين فيتعين بالتعيين كالآخر، ويفارق ما ذكروه
~~فإنه ليس بعوض، وإنما يراد لتقدير العقود عليه، وتعريف قدره، ولا يثبت فيها
~~الملك بحال، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة إذا تبايعا المصطرفان ذلك بغير عينه فوجد أحدهما فيما اشتراه عيبا]
# (2849) مسألة؛ قال: (وإذا تبايعا ذلك بغير عينه، فوجد أحدهما فيما اشتراه
~~عيبا، فله البدل، إذا كان العيب ليس بدخيل عليه من غير جنسه، كالوضوح في
~~الذهب والسواد في الفضة) يعني اصطرفا في الذمة، نحو أن يقول: بعتك دينارا
~~مصريا بعشرة دراهم. فيقول الآخر: قبلت. فيصح البيع، سواء كانت الدراهم
~~والدنانير عندهما، أو لم يكونا، إذا تقابضا قبل الافتراق، بأن يستقرضا أو
~~غير ذلك. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. وحكي عن مالك، لا يجوز الصرف، إلا
~~أن تكون
# PageV04P035
# العينان حاضرتين.
# وعنه، لا يجوز حتى تظهر إحدى العينين وتعين. وعن زفر مثله؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تبيعوا غائبا منها بناجز» . ولأنه إذا لم
~~يعين أحد العوضين، كان بيع دين بدين، وهو غير جائز ولنا، أنهما تقابضا في
~~المجلس، فصح كما لو كانا حاضرين. والحديث يراد به أن لا يباع عاجل بآجل، أو
~~مقبوض بغير مقبوض؛ بدليل ما لو ms1812 عين أحدهما فإنه يصح، وإن كان الآخر غائبا،
~~والقبض في المجلس يجري مجرى القبض حالة العقد، ألا ترى إلى قوله: «عينا
~~بعين» . «يدا بيد» . والقبض يجري في المجلس، كذا التعين.
# فإذا ثبت هذا، فلا بد من تعيينهما بالتقابض في المجلس، ومتى تقابضا، فوجد
~~أحدهما بما قبضه عيبا قبل التفرق، فله المطالبة بالبدل، سواء كان العيب من
~~جنسه، أو من غير جنسه؛ لأن العقد وقع على مطلق، لا عيب فيه، فله المطالبة
~~بما وقع عليه العقد، كالمسلم فيه. وإن رضيه بعيبه، والعيب من جنسه جاز، كما
~~لو رضي بالمسلم فيه معيبا، وإن اختار أخذ الأرش، فإن كان العوضان من جنس
~~واحد، لم يجز؛ لإفضائه إلى التفاضل فيما يشترط فيه التماثل، وإن كانا من
~~جنسين جاز.
# فأما إن تقابضا وافترقا، ثم وجد العيب من جنسه، فله إبداله في إحدى
~~الروايتين. اختارها الخلال، والخرقي. وروي ذلك عن الحسن، وقتادة. وبه قال
~~أبو يوسف ومحمد، وهو أحد قولي الشافعي؛ لأن ما جاز إبداله قبل التفرق، جاز
~~بعده، كالمسلم فيه. والرواية الثانية، ليس له ذلك وهو قول أبي بكر، ومذهب
~~أبي حنيفة، والقول الثاني للشافعي؛ لأنه يقبضه بعد التفرق، ولا يجوز ذلك في
~~الصرف، ومن صار إلى الرواية الأولى قال: قبض الأول صح به العقد، وقبض
~~الثاني يدل على الأول. ويشترط أن يأخذ البدل في مجلس الرد، فإن تفرقا من
~~غير قبض بطل العقد، وإن وجد البعض رديئا فرده، فعلى الرواية الأولى له
~~البدل، وعلى الثانية يبطل في المردود. وهل يصح فيما لم يرد؟ على وجهين،
~~بناء على تفريق الصفقة، ولا فرق بين كون المبيع من جنس أو من جنسين.
# وقال مالك: إن وجد درهما زيفا فرضي به، جاز، وإن رده، انتقض الصرف في
~~دينار، وإن رد أحد عشر درهما، انتقض الصرف في دينارين، وكلما زاد على
~~دينار، انتقض الصرف في دينار آخر. ولنا أن ما لا عيب فيه لم يرد، فلم ينتقض
~~الصرف فيما يقابله، كسائر العوض. وإن اختار واجد العيب الفسخ، فعلى قولنا ms1813
~~له البدل، ليس له الفسخ إذا أبدل له؛ لأنه يمكنه أخذ حقه غير معيب، وعلى
~~الرواية الأخرى، له الفسخ، أو الإمساك في الجميع؛ لأنه تعذر عليه الوصول
~~إلى ما عقد عليه مع
# PageV04P036
# إبقاء العقد.
# فإن اختار أخذ أرش العيب بعد التفرق، لم يكن له ذلك؛ لأنه عوض يقبضه بعد
~~التفرق عن الصرف، إلا على الرواية الأخرى.
### | [فصل من شرط المصارفة في الذمة أن يكون العوضان معلومين]
# (2850) فصل: ومن شرط المصارفة في الذمة، أن يكون العوضان معلومين، إما
~~بصفة يتميزان بها، وإما أن يكون للبلد نقد معلوم أو غالب، فينصرف الإطلاق
~~إليه، ولو قال: بعتك دينارا مصريا بعشرين درهما من نقد عشرة بدينار لم يصح،
~~إلا أن لا يكون في البلد نقد عشرة بدينار، إلا نوع واحد، فتنصرف تلك الصفة
~~إليه. وكذلك الحكم في البيع.
### | [فصل لرجل في ذمة رجل ذهب وللآخر عليه دراهم فاصطرفا بما في ذمتهما]
# (2851) فصل: إذا كان لرجل في ذمة رجل ذهب، وللآخر عليه دراهم، فاصطرفا
~~بما في ذمتهما، لم يصح، وبهذا قال الليث، والشافعي. وحكى ابن عبد البر عن
~~مالك وأبي حنيفة؛ جوازه؛ لأن الذمة الحاضرة كالعين الحاضرة؛ ولذلك جاز أن
~~يشتري الدراهم بدنانير من غير تعيين.
# ولنا، أنه بيع دين بدين، ولا يجوز ذلك بالإجماع. قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم على أن بيع الدين بالدين لا يجوز. وقال أحمد: إنما هو إجماع. وقد
~~روى أبو عبيد في الغريب، ( «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الكالئ بالكالئ» . وفسره بالدين بالدين. إلا أن الأثرم روى عن أحمد، أنه
~~سئل: أيصح في هذا حديث؟ قال: لا. وإنما صح الصرف بغير تعيين، بشرط أن
~~يتقابضا في المجلس، فجرى القبض والتعيين في المجلس مجرى وجوده حالة العقد.
~~ولو كان لرجل على رجل دنانير، فقضاه دراهم شيئا بعد شيء نظرت، فإن كان
~~يعطيه كل درهم بحسابه من الدينار، صح. نص عليه أحمد.
# وإن لم يفعل ذلك، ثم تحاسبا بعد ذلك فصارفه بها وقت المحاسبة، لم يجز. نص ms1814
~~عليه أيضا؛ لأن الدنانير دين، والدراهم صارت دينا، فيصير بيع دين بدين. وإن
~~قبض أحدهما من الآخر ماله عليه، ثم صارفه بعين وذمة، صح. وإذا أعطاه
~~الدراهم شيئا بعد شيء، ولم يقضه ذلك وقت دفعها إليه، ثم أحضرها، وقوماها،
~~فإنه يحتسب بقيمتها يوم القضاء، لا يوم دفعها إليه؛ لأنها قبل ذلك لم تصر
~~في ملكه، إنما هي وديعة في يده، فإن تلفت، أو نقصت، فهي من ضمان مالكها،
~~ويحتمل أن تكون من ضمان القابض لها إذا قبضها بنية الاستيفاء؛ لأنها مقبوضة
~~على أنها عوض ووفاء، والمقبوض في عقد فاسد كالمقبوض في العقد الصحيح، فيما
~~يرجع إلى الضمان وعدمه. ولو كان لرجل عند صيرفي دنانير، فأخذ منه دراهم
~~إدرارا؛ لتكون هذه بهذه، لم يكن كذلك، بل كل واحد منهما في ذمة من قبضه،
~~فإذا أراد التصارف أحضرا أحدهما، واصطرفا بعين وذمة.
# (2852) فصل: ويجوز اقتضاء أحد النقدين من الأخر، ويكون صرفا بعين وذمة،
~~في قول
# PageV04P037
# أكثر أهل العلم، ومنع منه ابن عباس، وأبو سلمة بن عبد الرحمن، وابن
~~شبرمة، وروي ذلك عن ابن مسعود؛ لأن القبض شرط وقد تخلف. ولنا، ما روى أبو
~~داود، والأثرم، في " سننهما "، عن ابن عمر، قال: «كنت أبيع الإبل بالبقيع،
~~فأبيع بالدنانير وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم وآخذ الدنانير، آخذ هذه من
~~هذه، وأعطي هذه من هذه، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - في بيت حفصة،
~~فقلت: يا رسول الله، رويدك، أسألك، إني أبيع الإبل بالبقيع، فأبيع
~~بالدنانير، وآخذ الدراهم، وأبيع بالدراهم، وآخذ الدنانير، آخذ هذه من هذه،
~~وأعطي هذه من هذه؟ فقال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - لا بأس أن
~~تأخذها بسعر يومها، ما لم تفترقا وبينكما شيء» .
# قال أحمد: إنما يقضيه إياها بالسعر. لم يختلفوا أنه يقضيه إياها بالسعر،
~~إلا ما قال أصحاب الرأي، إنه يقضيه مكانها ذهبا على التراضي؛ لأنه بيع في
~~الحال، فجاز ما تراضيا عليه إذا اختلف الجنس، كما لو كان العوض عرضا. ووجه
~~الأول قول النبي: - صلى الله عليه وسلم - " لا ms1815 بأس أن تأخذها بسعر يومها ".
# وروي عن ابن عمر: أن بكر بن عبد الله المزني، ومسروقا العجلي، سألاه عن
~~كري لهما، له عليهما دراهم، وليس معهما إلا دنانير؟ فقال ابن عمر: أعطوه
~~بسعر السوق. ولأن هذا جرى مجرى القضاء، فيقيد بالمثل، كما لو قضاه من
~~الجنس، والتماثل هاهنا من حيث القيمة؛ لتعذر التماثل من حيث الصورة. قيل
~~لأبي عبد الله: فإن أهل السوق يتغابنون بينهم بالدانق في الدينار وما
~~أشبهه؟ فقال: إذا كان مما يتغابن الناس به فسهل فيه، ما لم يكن حيلة، ويزاد
~~شيئا كثيرا.
# (2853) فصل: فإن كان المقضي الذي في الذمة مؤجلا، فقد توقف أحمد فيه.
~~وقال القاضي: يحتمل وجهين؛ أحدهما المنع وهو قول مالك، ومشهور قولي
~~الشافعي؛ لأن ما في الذمة لا يستحق قبضه، فكان القبض ناجزا في أحدهما،
~~والناجز يأخذ قسطا من الثمن والآخر الجواز، وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه ثابت
~~في الذمة بمنزلة المقبوض، فكأنه رضي بتعجيل المؤجل. والصحيح الجواز، إذا
~~قضاه بسعر يومها، ولم يجعل للمقضي فضلا لأجل تأجيل ما في الذمة؛ لأنه إذا
~~لم ينقصه عن سعرها شيئا، فقد رضي بتعجيل ما في الذمة بغير عوض، فأشبه ما لو
~~قضاه من جنس الدين، ولم يستفصل النبي - صلى الله عليه وسلم - ابن عمر حين
~~سأله، ولو افترق الحال لسأل واستفصل. (2854)
# فصل: قال أحمد: ولو كان لرجل على رجل عشرة دراهم، فدفع إليه دينارا،
~~فقال:
# PageV04P038
# استوف حقك منه. فاستوفاه بعد يومين، جاز. ولو كان عليه دنانير، فوكل
~~غريمه في بيع داره، واستيفاء حقه من ثمنها، فباعها بدراهم، لم يجز أن يأخذ
~~منها قدر حقه؛ لأنه لم يأذن له في مصارفة نفسه، ولأنه متهم. ولو باع جارية
~~بدنانير، فأخذ بها دراهم، فردت الجارية بعيب أو إقالة، لم يكن للمشتري إلا
~~الدنانير؛ لأنه الثمن الذي وقع عليه العقد، وإنما أخذ الدراهم بعقد صرف
~~مستأنف. نص أحمد على هذه المسائل.
### | [فصل عليه دين مؤجل فقال لغريمه ضع عني بعضه وأعجل لك بقيته]
# (2855) فصل: إذا كان عليه دين مؤجل، ms1816 فقال لغريمه: ضع عني بعضه، وأعجل لك
~~بقيته. لم يجز. كرهه زيد بن ثابت، وابن عمر، والمقداد، وسعيد بن المسيب،
~~وسالم، والحسن، وحماد، والحكم، والشافعي، ومالك، والثوري، وهشيم، وابن
~~علية، وإسحاق، وأبو حنيفة. وقال المقداد لرجلين فعلا ذلك: كلاكما قد آذن
~~بحرب من الله ورسوله. وروي عن ابن عباس: أنه لم ير به بأسا. وروي ذلك عن
~~النخعي، وأبي ثور؛ لأنه آخذ لبعض حقه، تارك لبعضه، فجاز، كما لو كان الدين
~~حالا.
# وقال الخرقي: لا بأس أن يعجل المكاتب لسيده، ويضع عنه بعض كتابته. ولنا
~~أنه بيع الحلول، فلم يجز، كما لو زاده الذي له الدين، فقال له: أعطيك عشرة
~~دراهم وتعجل لي المائة التي عليك. فأما المكاتب فإن معاملته مع سيده، وهو
~~يبيع بعض ماله ببعض، فدخلت المسامحة فيه. ولأنه سبب للعتق، فسومح فيه،
~~بخلاف غيره.
### | [مسألة إن كان العيب دخيلا عليه من غير جنسه كان الصرف فيه فاسدا]
# (2856) مسألة؛ قال (فإن كان العيب دخيلا عليه من غير جنسه، كان الصرف فيه
~~فاسدا) يعني إذا وجد أحدهما ما قبضه مغشوشا بغش من غير جنسه، فينظر فيه؛
~~فإن كان الصرف عينا بعين، فهو فاسد؛ لما أسلفناه. وإن كان بغير عين، وعلم
~~ذلك في المجلس، فرده، وأخذ بدله، فالصرف صحيح؛ لأنه عين المعقود عليه، وإن
~~افترقا قبل رده، فالصرف فيه فاسد أيضا؛ لأنهما تفرقا قبل قبض المعقود عليه،
~~ولم يقبض ما يصلح عوضا عن المعقود عليه. وهذا ظاهر كلام الخرقي.
# وقيل عن أحمد: إنه إذا أخذ البدل في مجلس الرد، لم يبطل، كما لو كان
~~العيب من جنسه. وهذا فيما إذا لم يكن مشتري المعيب عالما بعيبه، فأما إن
~~علم بعيبه، فاشتراه على ذلك، والعيب من جنسه، جاز، ولا خيار له، ولا بدل.
~~وإن كان من غير جنسه، وكان الصرف ذهبا بذهب، أو فضة بمثلها، فالصرف فيه
~~فاسد؛ لأنه يخل بالتماثل، إلا أن يبيع ذهبا أو فضة مغشوشا بمثل غشه، كبيعه
~~دينارا صوريا بمثله، مع علمه بتساوي غشهما، وقد ذكرنا أن ms1817 الظاهر جوازه.
# وإن باع مغشوشا بغير مغشوش، لم يجز، إلا أن يكون للغش قيمة، فيخرج على
~~مسألة مد عجوة. وإن كان الصرف في جنسين، كذهب بفضة، انبنى على إنفاق
~~المغشوشة.
### | [فصل إنفاق المغشوش من النقود]
# (2857) فصل: وفي إنفاق المغشوش من النقود روايتان؛
# PageV04P039
# أظهرهما، الجواز، نقل صالح عنه في دراهم يقال لها المسيبية، عامتها نحاس
~~إلا شيئا فيها فضة، فقال: إذا كان شيئا اصطلحوا عليه مثل الفلوس، اصطلحوا
~~عليها، فأرجو ألا يكون بها بأس. والثانية التحريم، نقل حنبل في دراهم يخلط
~~فيها مش ونحاس يشترى بها ويباع، فلا يجوز أن يبتاع بها أحد. كل ما وقع عليه
~~اسم الغش فالشراء به والبيع حرام.
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان الغش مما لا قيمة له، جاز الشراء بها، وإن
~~كان مما له قيمة، ففي جواز إنفاقها وجهان، واحتج من منع إنفاق المغشوشة
~~بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من غشنا فليس منا» . وبأن عمر - رضي
~~الله عنه - نهى عن بيع نفاية بيت المال. ولأن المقصود فيه مجهول، أشبه تراب
~~الصاغة، والأولى أن يحمل كلام أحمد في الجواز على الخصوص فيما ظهر غشه،
~~واصطلح عليه، فإن المعاملة به جائزة، إذ ليس فيه أكثر من اشتماله على جنسين
~~لا غرر فيهما، فلا يمنع من بيعهما، كما لو كانا متميزين. ولأن هذا مستفيض
~~في الأعصار، جار بينهم من غير نكير، وفي تحريمه مشقة وضرر، وليس شراؤه بها
~~غشا للمسلمين، ولا تغريرا لهم، والمقصود منها ظاهر مرئي معلوم، بخلاف تراب
~~الصاغة.
# ورواية المنع محمولة على ما يخفى غشه، ويقع اللبس به، فإن ذلك يفضي إلى
~~التغرير بالمسلمين، وقد أشار أحمد إلى هذا في رجل اجتمعت عنده دراهم زيوف،
~~ما يصنع بها؟ قال: يسبكها. قيل له: فيبيعها بدنانير؟ قال: لا. قيل: يبيعها
~~بفلوس؟ قال: لا. قيل فبسلعة؟ قال: لا، إني أخاف أن يغر بها مسلما. قيل لأبي
~~عبد الله: أيتصدق بها؟ قال: إني أخاف أن يغر بها مسلما. وقال: ما ينبغي له؛
~~لأنه يغر بها المسلمين، ولا أقول ms1818 إنه حرام؛ لأنه على تأويل، وذلك إنما
~~كرهته؛ لأنه يغر بها مسلما. فقد صرح بأنه إنما كرهه لما فيه من التغرير
~~بالمسلمين، وعلى هذا يحمل منع عمر نفاية بيت المال؛ لما فيه من التغرير
~~بالمسلمين، فإن مشتريها ربما خلطها بدراهم جيدة، واشترى بها ممن لا يعرف
~~حالها، ولو كانت مما اصطلح على إنفاقه، لم يكن نفاية.
# فإن قيل: فقد روي عن عمر أنه قال: من زافت عليه دراهمه فليخرج بها إلى
~~البقيع، فليشتر بها سحق الثياب. وهذا دليل على جواز إنفاق المغشوشة التي لم
~~يصطلح عليها. قلنا: قد قال أحمد: معنى زافت عليه دراهمه. أي نفيت، ليس أنها
~~زيوف فيتعين حمله على هذا جمعا بين الروايتين عنه. ويحتمل أنه أراد ما ظهر
~~غشه، وبان زيفه، بحيث لا يخفى على أحد، ولا يحصل بها تغرير. وإن تعذر
~~تأويلها، تعارضت الروايتان عنه، ويرجع إلى ما ذكرنا من المعنى، ولا فرق بين
~~ما كان غشه ذا بقاء وثبات، كالرصاص، والنحاس، وما لا ثبات له، كالزرنيخية،
~~والأندرانية، وهو زرنيخ ونورة يطلى عليه فضة، فإذا دخل النار استهلك الغش،
~~وذهب.
### | [مسألة متى انصرف المتصارفان قبل التقابض فلا بيع بينهما]
# (2858) مسألة؛ قال: (ومتى انصرف المتصارفان قبل التقابض، فلا بيع بينهما)
# PageV04P040
# الصرف: بيع الأثمان بعضها ببعض. والقبض في المجلس شرط لصحته بغير خلاف.
~~قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المتصارفين إذا
~~افترقا قبل أن يتقابضا، أن الصرف فاسد. والأصل فيه قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء.» وقوله - عليه السلام -
~~«بيعوا الذهب بالفضة كيف شئتم يدا بيد» . «ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عن بيع الذهب بالورق دينا، ونهى أن يباع غائب منها بناجز» كلها أحاديث
~~صحاح.
# ويجزئ القبض في المجلس، وإن طال، ولو تماشيا مصطحبين إلى منزل أحدهما، أو
~~إلى الصراف، فتقابضا عنده، جاز. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: لا خير في
~~ذلك؛ لأنهما فارقا مجلسهما.
# ولنا أنهما لم يفترقا قبل التقابض، فأشبه ما ms1819 لو كانا في سفينة تسير بهما،
~~أو راكبين على دابة واحدة تمشي بهما. وقد دل على ذلك حديث أبي برزة الأسلمي
~~في قوله للذين مشيا إليه من جانب العسكر: وما أراكما افترقتما. وإن تفرقا
~~قبل التقابض بطل الصرف؛ لفوات شرطه.
# وإن قبض البعض، ثم افترقا، بطل فيما لم يقبض، وفيما يقابله من العوض. وهل
~~يصح في المقبوض؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة. ولو وكل أحدهما وكيلا
~~في القبض، فقبض الوكيل قبل تفرقهما، جاز، وقام قبض وكيله مقام قبضه، سواء
~~فارق الوكيل المجلس قبل القبض، أو لم يفارقه. وإن افترقا قبل قبض الوكيل،
~~بطل لأن القبض في المجلس شرط، وقد فات. وإن تخايرا قبل القبض في المجلس، لم
~~يبطل العقد بذلك؛ لأنهما لم يفترقا قبل القبض.
# ويحتمل أن يبطل إذا قلنا بلزوم العقد، وهو مذهب الشافعي؛ لأن العقد لم
~~يبق فيه خيار قبل القبض، أشبه ما لو افترقا. والصحيح الأول، فإن الشرط
~~التقابض في المجلس، وقد وجد، واشتراط التقابض قبل اللزوم تحكم بغير دليل.
~~ثم يبطل بما إذا تخايرا قبل الصرف، ثم اصطرفا، فإن الصرف يقع لازما صحيحا
~~قبل القبض، ثم يشترط القبض في المجلس.
### | [فصل صارف رجلا دينارا بعشرة دراهم وليس معه إلا خمسة دراهم]
# (2859) فصل: ولو صارف رجلا دينارا بعشرة دراهم، وليس معه إلا خمسة دراهم،
~~لم يجز أن يتفرقا قبل قبض العشرة كلها، فإن قبض الخمسة وافترقا، بطل الصرف
~~في نصف الدينار. وهل يبطل فيما يقابل الخمسة المقبوضة؟ على وجهين، بناء على
~~تفريق الصفقة. وإن أراد التخلص، فسخا الصرف في النصف الذي ليس معه عوضه، أو
~~يفسخان العقد كله، ثم يشترى منه نصف الدينار بخمسة، ويدفعها إليه، ثم يأخذ
~~الدينار كله، فيكون ما اشتراه منه له، وما بقي أمانة في يده، ثم يفترقان،
~~ثم إذا صارفه بعد ذلك بالباقي له من الدينار، أو اشترى به منه شيئا، أو
~~جعله سلما في شيء أو وهبه له، جاز، وكذلك إن وكله فيه.
# ولو اشترى فضة بدينار ونصف، ودفع إلى ms1820 البائع دينارين، وقال: أنت وكيلي في
~~نصف الدينار الزائد، صح. ولو صارفه عشرة دراهم بدينار، فأعطاه أكثر من
~~دينار ليزن له حقه في وقت آخر، جاز،
# PageV04P041
# وإن طال، ويكون الزائد أمانة في يده، لا شيء عليه في تلفه. نص أحمد على
~~أكثر هذه المسائل. فإن لم يكن مع أحدهما إلا خمسة دراهم، فاشترى بها نصف
~~دينار، وقبض دينارا كاملا، ودفع إليه الدراهم، ثم اقترضها منه، فاشترى بها
~~النصف الباقي، أو اشترى الدينار منه بعشرة ابتداء، ودفع إليه الخمسة، ثم
~~اقترضها منه، ودفعها إليه عوضا عن النصف الآخر على غير وجه الحيلة، فلا
~~بأس.
### | [فصل باع مدي تمر رديء بدرهم ثم اشترى بالدرهم تمرا جنيبا]
# (2860) فصل: وإذا باع مدي تمر رديء بدرهم، ثم اشترى بالدرهم تمرا جنيبا،
~~أو اشترى من رجل دينارا صحيحا بدراهم، وتقابضاها، ثم اشترى منه بالدراهم
~~قراضة من غير مواطأة، ولا حيلة، فلا بأس به.
# وقال ابن أبي موسى: لا يجوز، إلا أن يمضي إلى غيره ليبتاع منه، فلا
~~يستقيم له، فيجوز أن يرجع إلى البائع، فيبتاع منه. وقال أحمد في رواية
~~الأثرم: يبيعها من غيره أحب إلي. قلت له: قال لم يعلمه أنه يريد أن يبيعها
~~منه؟ فقال: يبيعها من غيره، فهو أطيب لنفسه وأحرى أن يستوفي الذهب منه،
~~فإنه إذا ردها إليه لعله أن لا يوفيه الذهب، ولا يحكم الوزن، ولا يستقصي،
~~يقول: هي ترجع إليه.
# قيل لأبي عبد الله: فذهب ليشتري الدراهم بالذهب الذي أخذها منه من غيره،
~~فلم يجدها، فرجع إليه؟ فقال: إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره، فنعم.
~~فظاهر أن هذا على وجه الاستحباب، لا الإيجاب. ولعل أحمد إنما أراد اجتناب
~~المواطأة على هذا، ولهذا قال: إذا كان لا يبالي اشترى منه أو من غيره،
~~فنعم.
# وقال مالك: إن فعل ذلك مرة، جاز، وإن فعله أكثر من مرة، لم يجز؛ لأنه
~~يضارع الربا. ولنا ما روى أبو سعيد، قال: «جاء بلال إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بتمر برني، فقال ms1821 له النبي - صلى الله عليه وسلم -: من أين هذا؟
~~. قال بلال: كان عندنا تمر رديء، فبعت صاعين بصاع؛ ليطعم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوه، عين الربا، لا
~~تفعل، ولكن إذا أردت أن تشتري، فبع التمر ببيع آخر، ثم اشتر به.» وروى أيضا
~~أبو سعيد، وأبو هريرة: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استعمل رجلا
~~على خيبر، فجاءه بتمر جنيب، فقال: أكل تمر خيبر هكذا؟ . قال: لا والله. إنا
~~لنأخذ الصاع من هذا بالصاعين، والصاعين بالثلاثة. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: لا تفعل، بع التمر بالدراهم، ثم اشتر بالدراهم جنيبا.»
~~متفق عليهما. ولم يأمره أن يبيعه من غير من يشتري منه، ولو كان ذلك محرما
~~لبينه له، وعرفه إياه.
# ولأنه باع الجنس بغيره من غير شرط، ولا مواطأة، فجاز، كما لو باعه من
~~غيره. ولأن ما جاز من البياعات مرة، جاز على الإطلاق، كسائر البياعات. فأما
~~إن تواطآ على ذلك لم يجز، وكان حيلة محرمة، وبه قال مالك. وقال أبو حنيفة،
~~والشافعي: يجوز، ما لم يكن مشروطا في العقد.
# PageV04P042
# ولنا أنه إذا كان عن مواطأة كان حيلة، والحيل محرمة على ما سنذكره.
### | [فصل الحيل كلها محرمة غير جائزة في شيء من الدين]
# (2861) فصل: والحيل كلها محرمة، غير جائزة في شيء من الدين، وهو أن يظهر
~~عقدا مباحا يريد به محرما، مخادعة وتوسلا إلى فعل ما حرم الله، واستباحة
~~محظوراته، أو إسقاط واجب، أو دفع حق، ونحو ذلك. قال أيوب السختياني: إنهم
~~ليخادعون الله، كأنما يخادعون صبيا، لو كانوا يأتون الأمر على وجهه كان
~~أسهل علي. فمن ذلك؛ ما لو كان مع رجل عشرة صحاح، ومع الآخر خمسة عشر مكسرة،
~~فاقترض كل واحد منهما ما مع صاحبه، ثم تباريا، توصلا إلى بيع الصحاح
~~بالمكسرة متفاضلا، أو باعه الصحاح بمثلها من المكسرة، ثم وهبه الخمسة
~~الزائدة، أو اشترى منه بها أوقية صابون، أو نحوها ما يأخذه بأقل من قيمته،
~~أو اشترى منه ms1822 بعشرة إلا حبة من الصحيح مثلها من المكسرة، ثم اشترى منه
~~بالحبة الباقية ثوبا قيمته خمسة دنانير. وهكذا لو أقرضه شيئا، أو باعه سلعة
~~بأكثر من قيمتها، أو اشترى منه سلعة بأقل من قيمتها توصلا إلى أخذ عوض عن
~~القرض، فكل ما كان من هذا على وجه الحيلة فهو خبيث محرم. وبهذا قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: ذلك كله وأشباهه جائز، إذا لم يكن مشروطا في
~~العقد. وقال بعض أصحاب الشافعي: يكره أن يدخلا في البيع على ذلك لأن كل ما
~~لا يجوز شرطه في العقد يكره أن يدخلا عليه. ولنا، أن الله تعالى عذب أمة
~~بحيلة احتالوها، فمسخهم قردة، وسماهم معتدين، وجعل ذلك نكالا وموعظة
~~للمتقين؛ ليتعظوا بهم، ويمتنعوا من مثل أفعالهم. وقال بعض المفسرين في قوله
~~تعالى {وموعظة للمتقين} [البقرة: 66] . أي لأمة محمد - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# فروي أنهم كانوا ينصبون شباكهم للحيتان يوم الجمعة، ويتركونها إلى يوم
~~الأحد، ومنهم من كان يحفر حفائر، ويجعل إليها مجاري، فيفتحها يوم الجمعة،
~~فإذا جاء السمك يوم السبت، جرى مع الماء في المجاري، فيقع في الحفائر،
~~فيدعها إلى يوم الأحد، ثم يأخذها، ويقول: ما اصطدت يوم السبت، ولا اعتديت
~~فيه. فهذه حيلة. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدخل فرسا بين
~~فرسين، وقد أمن أن يسبق، فهو قمار، ومن أدخل فرسا بين فرسين، وهو لا يأمن
~~أن يسبق، فليس بقمار.» رواه أبو داود، وغيره. فجعله قمارا مع إدخاله الفرس
~~الثالث؛ لكونه لا يمنع معنى القمار، وهو كون كل واحد من المتسابقين لا ينفك
~~عن كونه آخذا، أو مأخوذا منه، وإنما دخل صورة، تحيلا على إباحة المحرم،
~~وسائر الحيل مثل ذلك.
# ولأن الله تعالى إنما حرم هذه المحرمات لمفسدتها، والضرر الحاصل منها.
~~ولا تزول مفسدتها مع إبقاء معناها، بإظهارهما صورة غير صورتها، فوجب أن لا
~~يزول التحريم، كما لو سمى الخمر بغير اسمها، لم يبح ذلك شربها،
# PageV04P043
# وقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليستحلن قوم من ms1823 أمتي
~~الخمر يسمونها بغير اسمها» .
# ومن الحيل في غير الربا، أنهم يتوصلون إلى بيع الشيء المنهي عنه، أن
~~يستأجر بياض أرض البستان بأمثال أجرته، ثم يساقيه على ثمر شجره بجزء من ألف
~~جزء للمالك، وتسعمائة وتسعة وتسعون للعامل، ولا يأخذ منه المالك شيئا، ولا
~~يريد ذلك، وإنما قصد بيع الثمرة قبل بدو صلاحها بما سماه أجرة، والعامل لا
~~يقصد أيضا سوى ذلك، وربما لا ينتفع بالأرض التي سمى الأجرة في مقابلتها،
~~ومتى لم يخرج الثمر، أو أصابته جائحة، جاء المستأجر يطلب الجائحة، ويعتقد
~~أنه إنما بذل ماله في مقابلة الثمرة لا غير، ورب الأرض يعلم ذلك.
### | [فصل اشترى شيئا بمكسرة]
# (2862) فصل: ولو اشترى شيئا بمكسرة، لم يجز أن يعطيه صحيحا أقل منها. قال
~~أحمد: هذا هو الربا المحض؛ وذلك لأنه يأخذ عوض الفضة أقل منها، فيحصل
~~التفاضل بينهما. ولو اشتراه بصحيح، لم يجز أن يعطيه مكسرة أكثر منها كذلك.
~~فإن تفاسخا البيع، ثم عقدا بالصحاح، أو بالمكسرة جاز.
# ولو اشترى ثوبا بنصف دينار، لزمه نصف دينار شق، فإن عاد فاشترى شيئا آخر
~~بنصف آخر لزمه نصف شق أيضا، فإن وفاه دينارا صحيحا، بطل العقد الثاني؛ لأنه
~~تضمن اشتراط زيادة ثمن العقد الأول، وإن كان ذلك قبل لزوم العقد الأول، بطل
~~أيضا؛ لأنه وجد ما يفسده قبل انبرامه. وإن كان بعد تفرقهما فلزومه، لم يؤثر
~~ذلك فيه، ولا يلزمه أكثر من ثمنه الذي عقد البيع به. ومذهب الشافعي في هذا
~~كما ذكرنا.
### | [فصل له عند رجل دينار وديعة فصارفه به وهو معلوم بقاؤه أو مظنون]
# (2863) فصل: إذا كان له عند رجل دينار وديعة، فصارفه به، وهو معلوم
~~بقاؤه، أو مظنون، صح الصرف. وإن ظن أنه غير موجود، لم يصح الصرف؛ لأن حكمه
~~حكم المعدوم. وإن شك فيه فقال ابن عقيل: يصح. وهو قول بعض الشافعية. وقال
~~القاضي: لا يصح؛ لأنه غير معلوم البقاء. وهو منصوص الشافعي.
# ووجه الأول، أن الأصل بقاؤه، فصح البناء عليه عند الشك، فإن الشك لا يزيل
~~اليقين؛ ms1824 ولذلك صح بيع الحيوان الغائب المشكوك في حياته، فإن تبين أنه كان
~~تالفا حين العقد، تبينا أن العقد وقع باطلا.
### | [فصل بيع تراب الصاغة والمعدن بشيء من جنسه]
# (2864) فصل: ولا يجوز بيع تراب الصاغة والمعدن بشيء من جنسه؛ لأنه مال
~~ربا بيع بجنسه على وجه لا تعلم المماثلة بينهما، فلم يصح، كبيع الصبرة
~~بالصبرة. وإن بيع بغير جنسه، فحكى ابن
# PageV04P044
# المنذر عن أحمد، كراهة بيع تراب المعادن. وهو قول عطاء، والشافعي،
~~والشعبي، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق؛ لأنه مجهول.
# وقال ابن أبي موسى في (الإرشاد) : يجوز ذلك. وهو قول مالك. وروي ذلك عن
~~الحسن، والنخعي، وربيعة، والليث، قالوا: فإن اختلط، أو أشكل فليبعه بعرض،
~~ولا يبعه بعين ولا ورق؛ لأنه باعه بما لا ربا فيه فجاز، كما لو اشترى ثوبا
~~بدينار ودرهم.
### | [مسألة بيع العرايا]
# (2865) مسألة؛ قال (والعرايا التي أرخص فيها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ هو أن يوهب للإنسان من النخل ما ليس فيه خمسة أوسق، فيبيعها بخرصها
~~من التمر لمن يأكلها رطبا) في هذه المسألة فصول خمسة: (2866) فصل أولها، في
~~إباحة بيع العرايا في الجملة. وهو قول أكثر أهل العلم. منهم مالك، وأهل
~~المدينة، والأوزاعي، وأهل الشام، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة: لا يحل بيعها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~بيع المزابنة، والمزابنة، بيع الثمر بالثمر» . متفق عليه. ولأنه يبيع الرطب
~~بالتمر من غير كيل في أحدهما، فلم يحز، كما لو كان على وجه الأرض، أو فيما
~~زاد على خمسة أوسق.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رخص في
~~العرايا في خمسة أوسق، أو دون خمسة أوسق» . متفق عليه، ورواه زيد بن ثابت،
~~وسهل بن أبي حثمة، وغيرهما. وخرجه أئمة الحديث في كتبهم. وحديثهم في سياقه:
~~(إلا العرايا كذلك في المتفق عليه. وهذه زيادة يجب الأخذ بها. ولو قدر
~~تعارض الحديثين، وجب تقديم حديثنا لخصوصه، جمعا بين الحديثين، وعملا بكلا
~~النصين.
# وقال ابن المنذر: الذي نهى عن المزابنة هو ms1825 الذي أرخص في العرايا، وطاعة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى. والقياس لا يصار إليه مع النص مع
~~أن في الحديث، أنه أرخص في العرايا. والرخصة استباحة المحظور، مع وجود
~~السبب الحاظر، فلو منع وجود السبب من الاستباحة، لم يبق لنا رخصة بحال.
~~(2867)
# الفصل الثاني، أنها لا تجوز في زيادة على خمسة أوسق، بغير خلاف نعلمه،
~~وتجوز فيما دون خمسة أوسق، بغير خلاف بين القائلين بجوازها. فأما في خمسة
~~أوسق، فلا يجوز عند إمامنا - رحمه الله -. وبه قال ابن المنذر، والشافعي في
~~أحد قوليه. وقال مالك، والشافعي في قول: يجوز. ورواه إسماعيل بن سعيد عن
~~أحمد؛ لأن في حديث زيد وسهل أنه رخص في العرية، مطلقا، ثم استثنى ما زاد
~~على الخمسة في حديث أبي هريرة، وشك في الخمسة فاستثنى اليقين، وبقي المشكوك
~~فيه على مقتضى الإباحة.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن المزابنة.» والمزابنة:
~~بيع الرطب بالتمر، ثم أرخص في العرية فيما دون خمسة أوسق، وشك في الخمسة،
~~فيبقى على العموم في التحريم. ولأن العرية رخصة بنيت على خلاف النص والقياس
~~يقينا فيما دون الخمسة، والخمسة مشكوك فيها، فلا تثبت إباحتها مع
# PageV04P045
# الشك وروى ابن المنذر، بإسناده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «رخص في
~~بيع العرية في الوسق والوسقين والثلاثة والأربعة.» والتخصيص بهذا يدل على
~~أنه لا تجوز الزيادة في العدد عليه، كما اتفقنا على أنه لا تجوز الزيادة
~~على الخمسة؛ لتخصيصه إياها بالذكر.
# وروى مسلم عن سهل، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص في بيع
~~العرية؛ النخلة والنخلتين.» ولأن خمسة الأوسق في حكم ما زاد عليها؛ بدليل
~~وجوب الزكاة فيها دون ما نقص عنها، ولأنها قدر تجب الزكاة فيه، فلم يجز
~~بيعه عرية، كالزائد عليها. فأما قولهم: أرخص في العرية مطلقا، فلم يثبت أن
~~الرخصة المطلقة سابقة على الرخصة المقيدة، ولا متأخرة عنها، بل الرخصة
~~واحدة، رواها بعضهم مطلقة وبعضهم مقيدة، فيجب حمل المطلق على المقيد، ويصير
~~القيد المذكور في أحد ms1826 الحديثين كأنه مذكور في الآخر، ولذلك يقيد فيما زاد
~~على الخمسة، اتفاقا.
### | [فصل لا يجوز أن يشتري أكثر من خمسة أوسق فيما زاد على صفقة]
# (2868) فصل: ولا يجوز أن يشتري أكثر من خمسة أوسق، فيما زاد على صفقة،
~~سواء اشتراها من واحد أو من جماعة. وقال الشافعي: يجوز للإنسان بيع جميع
~~ثمر حائطه عرايا، من رجل واحد، ومن رجال، في عقود متكررة؛ لعموم حديث زيد
~~وسهل، ولأن كل عقد جاز مرة، جاز أن يتكرر، كسائر البيوع.
# ولنا، عموم النهي عن المزابنة، استثنى منه العرية فيما دون خمسة أوسق،
~~فما زاد يبقى على العموم في التحريم. ولأن ما لا يجوز عليه العقد مرة إذا
~~كان نوعا واحدا، لا يجوز في عقدين، كالذي على وجه الأرض، وكالجمع بين
~~الأختين، فأما حديث سهل فإنه مقيد بالنخلة والنخلتين؛ بدليل ما روينا، فيدل
~~على تحريم الزيادة عليهما، ثم إن المطلق يحمل على المقيد كما في العقد
~~الواحد. فأما إن باع رجل عريتين من رجلين فيهما أكثر من خمسة أوسق جاز.
# وقال أبو بكر والقاضي: لا يجوز؛ لما ذكرنا في المشتري. ولنا أن المغلب في
~~التجويز حاجة المشتري؛ بدليل ما روى محمود بن لبيد قال: «قلت لزيد بن ثابت:
~~ما عراياكم هذه؟ فسمى رجالا محتاجين من الأنصار، شكوا إلى رسول الله أن
~~الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه، وعندهم فضول من
~~التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر الذي في أيديهم
~~يأكلونه رطبا.» وإذا كان سبب الرخصة حاجة المشتري، لم تعتبر حاجة البائع
~~إلى البيع، فلا يتقيد في حقه بخمسة أوسق.
# ولأننا لو اعتبرنا الحاجة من المشتري وحاجة البائع إلى البيع، أفضى إلى
~~أن لا يحصل الإرفاق، إذ لا يكاد يتفق وجود الحاجتين،
# PageV04P046
# فتسقط الرخصة. فإن قلنا: لا يجوز ذلك، بطل العقد الثاني. فإن اشترى
~~عريتين أو باعهما، وفيهما أقل من خمسة أوسق، جاز، وجها واحدا. (2869) الفصل
~~الثالث، أنه لا يشترط في بيع العرية أن تكون موهوبة لبائعها. هذا ظاهر كلام ms1827
~~أصحابنا. وبه قال الشافعي. وظاهر قول الخرقي، أنه شرط.
# وقد روى الأثرم، قال: سمعت أحمد سئل عن تفسير العرايا. فقال: العرايا أن
~~يعري الرجل الجار أو القرابة للحاجة أو المسكنة، فللمعري أن يبيعها ممن
~~شاء. وقال مالك: بيع العرايا الجائز هو أن يعري الرجل الرجل نخلات من
~~حائطه، ثم يكره صاحب الحائط دخول الرجل المعري؛ لأنه ربما كان مع أهله في
~~الحائط، فيؤذيه دخول صاحبه عليه، فيجوز أن يشتريها منه. واحتجوا بأن العرية
~~في اللغة هبة ثمرة النخيل عاما. قال أبو عبيد: الإعراء، أن يجعل الرجل
~~للرجل ثمرة نخله عامها ذلك. قال الشاعر الأنصاري يصف النخل:
# ليست بسنهاء ولا رجبية ... ولكن عرايا في السنين الجوائح
# يقول: إنا نعريها الناس. فتعين صرف اللفظ إلى موضوعه لغة ومقتضاه في
~~العربية، ما لم يوجد ما يصرفه عن ذلك.
# ولنا، حديث زيد بن ثابت، وهو حجة على مالك، في تصريحه بجواز بيعها من غير
~~الواهب، ولأنه لو كان لحاجة الواهب لما اختص بخمسة أوسق، لعدم اختصاص
~~الحاجة بها. ولم يجز بيعها بالتمر؛ لأن الظاهر من حال صاحب الحائط الذي له
~~النخيل الكثير يعريه الناس، أنه لا يعجز عن أداء ثمن العرية، وفيه حجة على
~~من اشترط كونها موهوبة لبائعها؛ لأن علة الرخصة حاجة المشتري إلى أكل
~~الرطب، ولا ثمن معه سوى التمر، فمتى وجد ذلك، جاز البيع.
# ولأن اشتراط كونها موهوبة مع اشتراط حاجة المشتري إلى أكلها رطبا، ولا
~~ثمن معه، يفضي إلى سقوط الرخصة، إذ لا يكاد يتفق ذلك. ولأن ما جاز بيعه إذا
~~كان موهوبا، جاز وإن لم يكن موهوبا، كسائر الأموال، وما جاز بيعه لواهبه،
~~جاز لغيره، كسائر الأموال، وإنما سمي عرية لتعريه عن غيره، وإفراده بالبيع.
# (2870) الفصل الرابع: أنه إنما يجوز بيعها بخرصها من التمر، لا أقل منه
~~ولا أكثر ويجب
# PageV04P047
# أن يكون التمر الذي يشتري به معلوما بالكيل، ولا يجوز جزافا. لا نعلم في
~~هذا عند من أباح بيع العرايا اختلافا؛ لما روى زيد بن ثابت، «أن رسول الله ms1828
~~- صلى الله عليه وسلم - أرخص في العرايا أن تباع بخرصها كيلا.» متفق عليه
~~ولمسلم، أن تؤخذ بمثل خرصها تمرا يأكلها أهلها رطبا. ولأن الأصل اعتبار
~~الكيل من الطرفين، سقط في أحدهما للتعذر، فيجب في الآخر بقضية الأصل. ولأن
~~ترك الكيل من الطرفين يكثر الغرر، وفي تركه من أحدهما يقلل الغرر، ولا يلزم
~~من صحته مع قلة الغرر، صحته مع كثرته.
# ومعنى خرصها بمثلها من التمر، أن يطيف الخارص بالعرية، فينظر كم يجيء
~~منها تمرا، فيشتريها المشتري بمثلها تمرا. وبهذا قال الشافعي. ونقل حنبل عن
~~أحمد، أنه قال: يخرصها رطبا، ويعطي تمرا رخصة. وهذا يحتمل الأول، ويحتمل
~~أنه يشتريها بتمر مثل الرطب الذي عليها؛ لأنه بيع اشترطت المماثلة فيه،
~~فاعتبرت حال البيع كسائر البيوع. ولأن الأصل اعتبار المماثلة في الحال، وأن
~~لا يباع الرطب بالتمر. خولف الأصل في بيع الرطب بالتمر، فيبقى فيما عداه
~~على قضية الدليل.
# وقال القاضي: الأول أصح؛ لأنه يبنى على خرص الثمار في العشر والصحيح، ثم
~~خرصه تمرا. ولأن المماثلة في بيع التمر بالتمر معتبرة حالة الادخار، وبيع
~~الرطب بمثله تمرا يفضي إلى فوات ذلك. فأما إن اشتراها بخرصها رطبا، لم يجز.
~~وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي. والثاني يجوز. والثالث، لا يجوز مع اتفاق
~~النوع، ويجوز مع اختلافه.
# ووجه جوازه، ما روى الجوزجاني، عن أبي صالح، عن الليث، عن ابن شهاب، عن
~~سالم، عن ابن عمر، عن زيد بن ثابت، «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه أرخص بعد ذلك في بيع العرية بالرطب، أو التمر، ولم يرخص في غير ذلك.»
~~ولأنه إذا جاز بيع الرطب بالتمر مع اختصاص أحدهما بالنقص في ثاني الحال،
~~فلأن يجوز مع عدم ذلك أولى. ولنا، ما روى مسلم بإسناده عن زيد بن ثابت، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أرخص في العرايا أن تؤخذ بمثل خرصها
~~تمرا.» وعن سهل بن أبي حثمة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الثمر بالتمر، وقال: ذلك الربا، تلك المزابنة. ms1829 إلا أنه رخص في العرية،
~~النخلة والنخلتين، يأخذها أهل البيت بخرصها تمرا، يأكلونها رطبا.»
# ولأنه مبيع يجب فيه مثله تمرا، فلم يجز بيعه بمثله رطبا، كالتمر الجاف.
~~ولأن من له رطب فهو مستغن عن شراء الرطب بأكل ما عنده، وبيع العرايا يشترط
~~فيه حاجة المشتري، على ما أسلفناه.
# وحديث ابن عمر شك في الرطب والتمر، فلا يجوز العمل به مع الشك، سيما وهذه
~~الأحاديث تبينه، وتزيل الشك.
### | [فصل يشترط في بيع العرايا التقابض في المجلس]
# (2871) فصل: ويشترط في بيع العرايا التقابض في المجلس. وهذا قول الشافعي،
~~ولا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه بيع تمر بتمر، فاعتبر فيه شروطه، إلا ما استثناه
~~الشرع مما لا يمكن اعتباره في بيع العرايا.
# PageV04P048
# والقبض في كل واحد منهما على حسبه، ففي التمر اكتياله أو نقله، وفي
~~الثمرة التخلية. وليس من شروطه حضور التمر عند النخيل، بل لو تبايعا بعد
~~معرفة التمر والثمرة، ثم مضيا جميعا إلى النخلة، فسلمها إلى مشتريها، ثم
~~مشيا إلى التمر فتسلمه من مشتريها، أو تسلم التمر ثم مضيا إلى النخلة جميعا
~~فسلمها إلى مشتريها، أو سلم النخلة، ثم مضيا إلى التمر فتسلمه، جاز؛ لأن
~~التفرق لا يحصل قبل القبض.
# إذا ثبت هذا، فإن بيع العرية يقع على وجهين؛ أحدهما، أن يقول: بعتك ثمرة
~~هذه النخلة بكذا وكذا من التمر. ويصفه. والثاني، أن يكيل من التمر بقدر
~~خرصها، ثم يقول: بعتك هذا بهذا، أو يقول: بعتك ثمرة هذه النخلة بهذا التمر،
~~ونحو هذا.
# وإن باعه بمعين فقبضه بنقله وأخذه، وإن باع بموصوف فقبضه باكتياله.
~~(2872) الفصل الخامس: أنه لا يجوز بيعها إلا لمحتاج إلى أكلها رطبا، ولا
~~يجوز بيعها لغني. وهذا أحد قولي الشافعي، وأباحها في القول الآخر مطلقا لكل
~~أحد؛ لأن كل بيع جاز للمحتاج، جاز للغني، كسائر البياعات، ولأن حديث أبي
~~هريرة وسهل مطلقان.
# ولنا حديث «زيد بن ثابت، حين سأله، محمود بن لبيد ما عراياكم هذه؟ فسمى
~~رجالا محتاجين من الأنصار، شكوا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ms1830
~~الرطب يأتي ولا نقد بأيديهم يبتاعون به رطبا يأكلونه، وعندهم فضول من
~~التمر، فرخص لهم أن يبتاعوا العرايا بخرصها من التمر يأكلونه رطبا.» ومتى
~~خولف الأصل بشرط، لم تجز مخالفته بدون ذلك الشرط.
# ولأن ما أبيح للحاجة، لم يبح مع عدمها، كالزكاة للمساكين، والترخص في
~~السفر. فعلى هذا، متى كان صاحبها غير محتاج إلى أكل الرطب، أو كان محتاجا،
~~ومعه من الثمن ما يشتري به العرية، لم يجز له شراؤها بالتمر، وسواء باعها
~~لواهبها تحرزا من دخول صاحب العرية حائطه كمذهب مالك، أو لغيره، فإنه لا
~~يجوز.
# وقال ابن عقيل يباح. ويحتمله كلام أحمد؛ لأن الحاجة وجدت من الجانبين،
~~فجاز. كما لو كان المشتري محتاجا إلى أكلها. ولنا، حديث زيد الذي ذكرناه،
~~والرخصة لمعنى خاص لا تثبت مع عدمه، ولأن في حديث زيد وسهل: «يأكلها أهلها
~~رطبا» . ولو جاز لتخليص المعري لما شرط ذلك. فيشترط إذا في بيع العرية شروط
~~خمسة، أن يكون فيما دون خمسة أوسق، وبيعها بخرصها من التمر، وقبض ثمنها قبل
~~التفرق، وحاجة المشتري إلى أكل الرطب، وأن لا يكون معه ما يشتري به سوى
~~التمر. واشترط القاضي وأبو بكر شرطا سادسا، وهو حاجة البائع إلى البيع.
# واشترط الخرقي، كونها موهوبة لبائعها. واشترط أصحابنا لبقاء العقد، بأن
~~يأكلها أهلها رطبا. فإن تركها حتى تصير تمرا بطل العقد. وسنذكر ذلك إن شاء
~~الله تعالى.
# PageV04P049
### | [مسألة ترك المشتري المبيع حتى يتمر]
# (2873) مسألة؛ قال: فإن تركه المشتري حتى يتمر بطل العقد يعني إن لم
~~يأخذها المشتري رطبا بطل العقد، خلافا للشافعي في قوله: لا يبطل. وعن أحمد
~~مثله؛ لأن كل ثمرة جاز بيعها رطبا، لا يبطل العقد إذا صارت تمرا، كغير
~~العرية. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يأكلها أهلها رطبا» .
~~ولأن شراءها إنما جاز للحاجة إلى أكل الرطب، فإذا أتمرت تبينا عدم الحاجة،
~~فيبطل العقد. ثم لا فرق بين تركه لغناه عنها، أو مع حاجته إليها، أو تركها
~~لعذر، أو لغير عذر؛ للخبر. ولو أخذها رطبا فتركها عنده ms1831 فأتمرت، أو شمسها،
~~حتى صارت تمرا، جاز؛ لأنه قد أخذها.
# ونقل عن أحمد رواية أخرى في من اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، ثم تركها حتى
~~بدا صلاحها، لا يبطل البيع. فيخرج هاهنا مثله. فإن أخذ بعضها رطبا، وترك
~~باقيها حتى أتمر، فهل يبطل البيع في الباقي؟ على وجهين.
### | [فصل بيع العرية في غير النخيل]
# (2874) فصل: ولا يجوز بيع العرية في غير النخيل، وهو اختيار ابن حامد،
~~وقول الليث بن سعد. إلا أن يكون مما ثمرته لا يجري فيها الربا، فيجوز بيع
~~رطبها بيابسها؛ لعدم جريان الربا فيها. ويحتمل أن يجوز في العنب والرطب دون
~~غيرهما. وهو قول الشافعي؛ لأن العنب كالرطب في وجوب الزكاة فيهما، وجواز
~~خرصهما، وتوسيقهما، وكثرة تيبيسهما، واقتياتهما في بعض البلدان والحاجة إلى
~~أكل رطبهما، والتنصيص على الشيء يوجب ثبوت الحكم في مثله. ولا يجوز في
~~غيرهما؛ لاختلافهما في أكثر هذه المعاني، فإنه لا يمكن خرصها؛ لتفرقها في
~~الأغصان، واستتارها بالأوراق، ولا يقتات يابسها، فلا يحتاج إلى الشراء به.
# وقال القاضي: يجوز في سائر الثمار. وهو قول مالك والأوزاعي قياسا على
~~ثمرة النخيل. ولنا، ما روى الترمذي، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~عن المزابنة، الثمر بالتمر، إلا أصحاب العرايا، فإنه قد أذن لهم، وعن بيع
~~العنب بالزبيب، وكل ثمرة بخرصها.» وهذا حديث حسن. وهذا يدل على تخصيص
~~العرية بالتمر.
# وعن زيد بن ثابت، «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه رخص بعد ذلك
~~في بيع العرية بالرطب أو بالتمر ولم يرخص في غير ذلك» . وعن ابن عمر قال:
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزابنة» ، والمزابنة: بيع ثمر
~~النخل بالتمر كيلا، وبيع العنب بالزبيب كيلا، وعن كل ثمرة بخرصه. ولأن
~~الأصل يقتضي تحريم بيع العرية، وإنما جازت في ثمرة النخيل رخصة، ولا يصح
~~قياس غيرها عليها لوجهين؛
# PageV04P050
# أحدهما، أن غيرها لا يساويها في كثرة الاقتيات بها، وسهولة خرصها، وكون
~~الرخصة في الأصل لأهل المدينة، وإنما كانت حاجتهم إلى الرطب دون غيره.
# الثاني، ms1832 أن القياس لا يعمل به إذا خالف نصا، وقياسهم يخالف نصوصا غير
~~مخصوصة، وإنما يجوز التخصيص بالقياس على المحل المخصوص، «ونهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيع العنب بالزبيب» لم يدخله تخصيص فيقاس عليه، وكذلك
~~سائر الثمار. والله أعلم.
### | [باب بيع الأصول والثمار]
### | [مسألة ومن باع نخلا مؤبرا]
### | [الفصل الأول البيع متى وقع على نخل مثمر ولم يشترط الثمرة وكانت مؤبرة]
# باب بيع الأصول والثمار (2875) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -:
~~(ومن باع نخلا مؤبرا، وهو ما قد تشقق طلعه، فالثمرة للبائع متروكة في النخل
~~إلى الجزاز إلا أن يشترطها المبتاع) . أصل
# الإبار عند أهل العلم: التلقيح. قال ابن عبد البر: إلا أنه لا يكون حتى
~~يتشقق الطلع، وتظهر الثمرة، فعبر به عن ظهور الثمرة؛ للزومه منه. والحكم
~~متعلق بالظهور، دون نفس التلقيح، بغير اختلاف بين العلماء، يقال: أبرت
~~النخلة بالتخفيف والتشديد، فهي مؤبرة ومأبورة. ومنه قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «خير المال سكة مأبورة.» والسكة: النخل المصفوف. وأبرت النخلة
~~آبرها أبرا، وإبارا، وأبرتها تأبيرا، وتأبرت النخلة، وائتبرت، ومنه قول
~~الشاعر:
# تأبري يا خيرة الفسيل
# وفسر الخرقي المؤبر بما قد تشقق طلعه؛ لتعلق الحكم بذلك، دون نفس
~~التأبير. قال القاضي: وقد يتشقق الطلع بنفسه فيظهر، وقد يشقه الصعاد فيظهر.
~~وأيهما كان فهو التأبير المراد هاهنا.
# وفي هذه المسألة فصول ثلاثة: (2876) الفصل الأول: أن البيع متى وقع على
~~نخل مثمر، ولم يشترط الثمرة، وكانت الثمرة مؤبرة، فهي للبائع. وإن كانت غير
~~مؤبرة، فهي للمشتري. وبهذا قال مالك، والليث، والشافعي. وقال ابن أبي ليلى:
~~هي للمشتري في الحالين؛ لأنها متصلة بالأصل اتصال خلقة، فكانت تابعة له،
~~كالأغصان.
# وقال أبو حنيفة، والأوزاعي: هي للبائع في الحالين؛ لأن هذا نماء له حد،
~~فلم يتبع أصله في البيع، كالزرع في الأرض. ولنا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر، فثمرتها للذي باعها، إلا أن يشترط
~~المبتاع» . متفق عليه. وهذا صريح في رد قول ابن أبي ليلى، وحجة على ms1833 أبي
~~حنيفة والأوزاعي
# PageV04P051
# بمفهومه؛ لأنه جعل التأبير حدا لملك البائع للثمرة، فيكون ما قبله
~~للمشتري، وإلا لم يكن حدا، ولا كان ذكر التأبير مفيدا. ولأنه نماء كامن
~~لظهوره غاية، فكان تابعا لأصله قبل ظهوره، وغير تابع له بعد ظهوره، كالحمل
~~في الحيوان.
# فأما الأغصان، فإنها تدخل في اسم النخل، وليس لانفصالها غاية، والزرع ليس
~~من نماء الأرض، وإنما هو مودع فيها.
### | [الفصل الثاني متى اشترط الثمرة أحد المتبايعين فهي له مؤبرة كانت أو غير مؤبرة]
# (2877) الفصل الثاني: أنه متى اشترطها أحد المتبايعين، فهي له مؤبرة كانت
~~أو غير مؤبرة، البائع فيه والمشتري سواء. وقال مالك: إن اشترطها المشتري
~~بعد التأبير، جاز؛ لأنه بمنزلة شرائها مع أصلها، وإن اشترطها البائع قبل
~~التأبير، لم يجز؛ لأن اشتراطه لها بمنزلة شرائه لها قبل بدو صلاحها بشرط
~~تركها. ولنا، أنه استثنى بعض ما وقع عليه العقد وهو معلوم، فصح، كما لو باع
~~حائطا، واستثنى نخلة بعينها، «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~الثنيا، إلا أن تعلم» . ولأنه أحد المتبايعين، فصح اشتراطه للثمرة،
~~كالمشتري، وقد ثبت الأصل بالاتفاق عليه، وبقوله - عليه السلام -: «إلا أن
~~يشترطها المبتاع» .
# ولو اشترط أحدهما جزءا من الثمرة معلوما، كان ذلك كاشتراط جميعها في
~~الجواز في قول جمهور الفقهاء، وقول أشهب من أصحاب مالك. وقال ابن القاسم:
~~لا يجوز اشتراط بعضها؛ لأن الخبر إنما ورد باشتراط جميعها. ولنا، أن ما جاز
~~اشتراط جميعه، جاز اشتراط بعضه، كمدة الخيار، وكذلك القول في مال العبد إذا
~~اشترط بعضه.
### | [الفصل الثالث الثمرة إذا بقيت للبائع فله تركها في الشجر إلى أوان الجزاز]
# (2878) الفصل الثالث: إن الثمرة إذا بقيت للبائع، فله تركها في الشجر إلى
~~أوان الجزاز، سواء استحقها بشرطه أو بظهورها. وبه قال مالك، والشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يلزمه قطعها، وتفريغ النخل منها؛ لأنه مبيع مشغول بملك البائع،
~~فلزم نقله وتفريغه، كما لو باع دارا فيها طعام، أو قماش له. ولنا، أن النقل
~~والتفريغ للمبيع على حسب العرف والعادة، كما لو باع ms1834 دارا فيها طعام، لم يجب
~~نقله إلا على حسب العادة في ذلك، وهو أن ينقله نهارا، شيئا بعد شيء، ولا
~~يلزمه النقل ليلا، ولا جمع دواب البلد لنقله. كذلك هاهنا، يفرغ النخل من
~~الثمرة في أوان تفريغها، وهو أوان جزازها، وقياسه حجة لنا؛ لما بيناه.
# إذا تقرر هذا، فالمرجع في جزه إلى ما جرت به العادة، فإذا كان المبيع
~~نخلا، فحين تتناهى حلاوة ثمره، إلا أن يكون مما بسره خير من رطبه، أو ما
~~جرت العادة بأخذه بسرا، فإنه يجزه حين تستحكم حلاوة بسره؛ لأن هذا هو
~~العادة،
# PageV04P052
# فإذا استحكمت حلاوته، فعليه نقله. وإن قيل: بقاؤه في شجره خير له وأبقى؛
~~فعليه النقل؛ لأن العادة في النقل قد حصلت، وليس له إبقاؤه بعد ذلك.
# وإن كان المبيع عنبا، أو فاكهة سواه، فأخذه حين يتناهى إدراكه، وتستحكم
~~حلاوته، ويجز مثله. وهذا قول مالك، والشافعي. (2879) فصل: فإن أبر بعضه دون
~~بعض، فالمنصوص عن أحمد، أن ما أبر للبائع، وما لم يؤبر للمشتري. وهو قول
~~أبي بكر للخبر الذي عليه مبنى هذه المسألة، فإن صريحه، أن ما أبر للبائع،
~~ومفهومه، أن ما لم يؤبر للمشتري.
# وقال ابن حامد: الكل للبائع. وهو مذهب الشافعي؛ لأنا إذا لم نجعل الكل
~~للبائع، أدى إلى الإضرار باشتراك الأيدي في البستان، فيجب أن يجعل ما لم
~~يؤبر تبعا لما أبر، كثمر النخلة الواحدة، فإنه لا خلاف في أن تأبير بعض
~~النخلة يجعل جميعها للبائع، وقد يتبع الباطن الظاهر منه، كأساسات الحيطان
~~تتبع الظاهر منه. ولأن البستان إذا بدا صلاح ثمرة منه جاز بيع جميعها بغير
~~شرط القطع، كذا هاهنا، وهذا من النوع الواحد؛ لأن الظاهر أن النوع الواحد
~~يتقارب يتلاحق، فأما إن أبر، لم يتبعه النوع الآخر.
# ولم يفرق أبو الخطاب بين النوع والجنس كله، وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنه
~~يفضي إلى سوء المشاركة، واختلاف الأيدي، كما في النوع الواحد. ولنا، أن
~~النوعين يتباعدان، ويتميز أحدهما من الآخر، ولا يخشى اختلاطهما واشتباههما.
~~فأشبها الجنسين. وما ذكره يبطل بالجنسين. ms1835 ولا يصح القياس على النوع الواحد؛
~~لافتراقهما فيما ذكرناه.
# ولو باع حائطين قد أبر أحدهما، لم يتبعه الآخر؛ لأنه يفضي إلى سوء
~~المشاركة، واختلاف الأيدي؛ لانفراد كل واحد منهما عن صاحبه. ولو أبر بعض
~~الحائط، فأفرد بالبيع ما لم يؤبر، فللمبيع حكم نفسه، ولا يتبع غيره. وخرج
~~القاضي وجها في أنه يتبع غير المبيع، ويكون للبائع؛ لأنه قد ثبت للحائط كله
~~حكم التأبير. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. ولا يصح؛ هذا لأن المبيع لم
~~يؤبر منه شيء، فوجب أن يكون للمشتري، بمفهوم الخبر، وكما لو كان منفردا في
~~بستان وحده. ولأنه لا يفضي إلى سوء المشاركة، ولا اختلاف الأيدي، ولا إلى
~~ضرر، فبقي على حكم الأصل.
# فإن بيعت النخلة وقد أبرت كلها، أو بعضها، فأطلعت بعد ذلك، فالطلع
~~للمشتري؛ لأنه حدث في ملكه، فكان له، كما لو حدث بعد جزاز الثمرة. ولأن ما
~~أطلع بعد تأبير غيره لا يكاد يشتبه به؛ لتباعد ما بينهما. (2880) فصل: وطلع
~~الفحال كطلع الإناث. وهو ظاهر كلام الشافعي ويحتمل أن يكون طلع الفحال
~~للبائع قبل ظهوره؛ لأنه يؤخذ للأكل قبل ظهوره، فهو كثمرة لا تخلق إلا
~~ظاهرة، كالتين، ويكون ظهور طلعه كظهور ثمرة غيره.
# PageV04P053
# ولنا، أنها ثمرة نخل إذا تركت ظهرت، فهي كالإناث، أو يدخل في عموم الخبر.
~~وما ذكر للوجه الآخر لا يصح؛ فإن أكله ليس هو المقصود منه، وإنما يراد
~~للتلقيح به، وهو يكون بعد ظهوره، فأشبه طلع الإناث.
# فإن باع نخلا فيه فحال وإناث لم يتشقق منه شيء، فالكل للمشتري، إلا على
~~الوجه الآخر، فإن طلع الفحال يكون للبائع. وإن كان قد تشقق طلع أحد النوعين
~~دون الآخر، فما تشقق فهو للبائع، وما لم يتشقق للمشتري، إلا عند من سوى بين
~~الأنواع كلها. وإن تشقق طلع بعض الإناث أو بعض الفحال، فالذي قد ظهر
~~للبائع، وما لم يظهر على ما ذكرنا من الاختلاف فيه.
# (2881) فصل: وكل عقد معاوضة يجري مجرى البيع، في أن الثمرة المؤبرة تكون
~~لمن انتقل عنه الأصل، وغير المؤبرة ms1836 لمن انتقل إليه، مثل أن يصدق المرأة
~~نخلا، أو يخلعها به، أو يجعله عوضا في إجارة، أو عقد صلح؛ لأنه عقد معاوضة،
~~فجرى مجرى البيع. وإن انتقل بغير معاوضة كالهبة، والرهن، أو فسخ لأجل
~~العيب، أو فلس المشتري، أو رجوع الأب في هبته لولده، أو تقايلا المبيع، أو
~~كان صداقا فرجع إلى الزوج لفسخ المرأة النكاح، أو نصفه لطلاق الزوج، فإنه
~~في الفسخ يتبع الأصل، سواء أبر، أو لم يؤبر؛ لأنه نماء متصل، فأشبه السمن،
~~وفي الهبة والرهن حكمهما حكم البيع، في أنه يتبع قبل التأبير، ولا يتبع
~~فيما بعده؛ لأن الملك زال عن الأصل بغير فسخ، فكان الحكم فيه ما ذكرناه،
~~كالبيع. وأما رجوع البائع لفلس المشتري، أو الزوج لانفساخ النكاح، فيذكران
~~في بابيهما.
### | [مسألة بيع الشجر إذا كان فيه ثمر باد]
# (2882) مسألة: قال (وكذلك بيع الشجر إذا كان فيه ثمر باد) وجملة ذلك، أن
~~الشجر على خمسة أضرب: أحدها، ما يكون ثمره في أكمامه، ثم تتفتح الأكمام،
~~فيظهر، كالنخل الذي وردت السنة فيه، وبينا حكمه، وهو الأصل، وما عداه مقيس
~~عليه، وملحق به. ومن هذا الضرب؛ القطن، وما يقصد نوره؛ كالورد، والياسمين،
~~والنرجس، والبنفسج، فإنه تظهر أكمامه ثم تتفتح، فيظهر، فهو كالطلع إن تفتح
~~صجنبذه، فهو للبائع، وإلا فهو للمشتري. الثاني، ما تظهر ثمرته بارزة لا قشر
~~عليها ولا نور، كالتين، والتوت، والجميز، فهن للبائع؛ لأن ظهورها من شجرها
~~بمنزلة ظهور الطلع من قشره. الثالث، ما يظهر في قشره، ثم يبقى فيه إلى حين
~~الأكل، كالرمان، والموز، فهو للبائع أيضا بنفس الظهور؛ لأن قشره من مصلحته،
~~ويبقى فيه إلى حين الأكل، فهو كالتين.
# ولأن قشره ينزل منزلة أجزائه؛ للزومه إياه، وكونه من مصلحته.
# PageV04P054
# الضرب الرابع، ما يظهر في قشرين، كالجوز، واللوز، فهو للبائع أيضا بنفس
~~الظهور؛ لأن قشره لا يزول عنه غالبا، إلا بعد جزازه، فأشبه الضرب الذي
~~قبله. ولأن قشر اللوز يؤكل معه، فأشبه التين.
# وقال القاضي: إن تشقق القشر الأعلى فهو للبائع، وإن لم يتشقق فهو ms1837
~~للمشتري، كالطلع. ولو اعتبر هذا لم يكن للبائع إلا نادرا، ولا يصح قياسه
~~على الطلع؛ لأن الطلع لا بد من تشققه، وتشققه من مصلحته، وهذا بخلافه، فإنه
~~لا يتشقق على شجره، وتشققه قبل كماله يفسده. الخامس، ما يظهر نوره، ثم
~~يتناثر، فتظهر الثمرة، كالتفاح، والمشمش، والإجاص، والخوخ. فإذا تفتح نوره،
~~وظهرت الثمرة فيه، فهي للبائع، وإن لم تظهر، فهي للمشتري. وقيل: ما تناثر
~~نوره، فهو للبائع، وما لا فهو للمشتري؛ لأن الثمرة لا تظهر حتى يتناثر
~~النور.
# وقال القاضي: يحتمل أن تكون للبائع بظهور نوره؛ لأن الطلع إذا تشقق كان
~~كنور الشجر، فإن العقد التي في جوف الطلع ليست عين الثمرة، وإنما هي أوعية
~~لها، تكبر الثمرة في جوفها، وتظهر، فتصير العقدة في طرفها، وهي قمع الرطبة.
~~وقول الخرقي يقتضي ما قلناه؛ لأنه علق استحقاق البائع لها بكون الثمر باديا
~~لا يبدو نوره. ولا يبدو الثمر حتى يتفتح نوره. وقد يبدو إذا كبر قبل أن
~~ينثر النور، فتعلق ذلك بظهوره.
# والعنب بمنزلة ما له نور؛ لأنه يبدو في قطوفه شيء صغار كحب الدخن، ثم
~~يتفتح، ويتناثر كتناثر النور، فيكون من هذا القسم. والله أعلم. وهذا يفارق
~~الطلع؛ لأن الذي في الطلع عين الثمرة ينمو ويتغير، والنور في هذه الثمار
~~يتساقط، ويذهب، وتظهر الثمرة. ومذهب الشافعي في هذا الفصل جميعه كما ذكرنا
~~هاهنا، أو قريبا منه، وبينهما اختلاف على حسب ما ذكرنا من الخلاف، أو قريبا
~~منه.
### | [فصل الأغصان والورق وسائر أجزاء الشجر للمشتري بكل حال]
# (2883) فصل: فأما الأغصان، والورق، وسائر أجزاء الشجر، فهو للمشتري بكل
~~حال؛ لأنه من أجزائها خلق لمصلحتها، فهو كأجزاء سائر المبيع. ويحتمل أن
~~يكون ورق التوت الذي يقصد أخذه لتربية دود القز إن تفتح، فهو للبائع، وإلا
~~فهو للمشتري؛ لأنه بمنزلة الجنبذ الذي يتفتح، فيظهر نوره من الورد وغيره،
~~وهذا في المواضع التي عادتهم أخذ الورق، وإن لم تكن عادتهم ذلك، فهو
~~للمشتري، كسائر ورق الشجر. والله أعلم.
### | [فصل كانت الثمرة للبائع مبقاة في شجر المشتري ms1838 فاحتاجت إلى سقي]
# (2884) فصل: وإذا كانت الثمرة للبائع مبقاة في شجر المشتري، فاحتاجت إلى
~~سقي، لم يكن للمشتري منعه منه؛ لأنه يبقى به، فلزمه تمكينه منه، كتركه على
~~الأصول، وإن أراد سقيها من غير حاجة، فللمشتري منعه منه؛ لأنه بسقيه يتضمن
~~التصرف في ملك غيره، ولأن الأصل منعه من التصرف في ملك
# PageV04P055
# غيره، وإنما أباحته الحاجة، فإن لم توجد الحاجة يبقى على أصل المنع، فإن
~~احتاجت إلى السقي، وفيه ضرر على الشجر، أو احتاج الشجر إلى سقي يضر
~~بالثمرة، فقال القاضي: أيهما طلب السقي لحاجته أجبر الآخر عليه؛ لأنه دخل
~~في العقد على ذلك، فإن المشتري اقتضى عقده تبقية الثمرة، والسقي من
~~تبقيتها، والعقد اقتضى تمكين المشتري من حفظ الأصول، وتسليمها، فلزم كل
~~واحد منهما ما أوجبه العقد للآخر، وإن أضر به. وإنما له أن يسقي بقدر
~~حاجته، فإن اختلفا في قدر الحاجة، رجع إلى أهل الخبرة. وأيهما التمس السقي
~~فالمؤنة عليه؛ لأنه لحاجته.
### | [فصل خيف على الأصول الضرر بتبقية الثمرة عليها لعطش أو غيره]
# (2885) فصل: فإن خيف على الأصول الضرر بتبقية الثمرة عليها لعطش أو غيره،
~~والضرر يسير، لم يجبر على قطعها؛ لأنها مستحقة للبقاء، فلم يجبر على
~~إزالتها لدفع ضرر يسير عن غيره. وإن كان كثيرا، فخيف على الأصول الجفاف أو
~~نقص حملها، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يجبر أيضا لذلك. الثاني، يجبر على
~~القطع؛ لأن الضرر يلحقها وإن لم تقطع، والأصول تسلم بالقطع، فكان القطع
~~أولى. وللشافعي قولان كالوجهين.
### | [فصل باع شجرا فيه ثمر للبائع فحدثت ثمرة أخرى]
# (2886) فصل: وإذا باع شجرا فيه ثمر للبائع، فحدثت ثمرة أخرى، أو اشترى
~~ثمرة في شجرها، فحدثت ثمرة أخرى، فإن تميزتا، فلكل واحد ثمرته، وإن لم
~~تتميز إحداهما من الأخرى، فهما شريكان فيهما، كل واحد بقدر ثمرته. فإن لم
~~يعلم قدر كل واحدة منهما، اصطلحا عليها، ولا يبطل العقد؛ لأن المبيع لم
~~يتعذر تسليمه، وإنما اختلط بغيره، فهو كما لو اشترى طعاما في مكان، فانثال
~~عليه طعام للبائع، أو انثال هو ms1839 على طعام للبائع، ولم يعرف قدر كل واحد
~~منهما. ويفارق هذا ما لو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، فتركها حتى بدا
~~صلاحها، أو اشترى عرية، فتركها حتى أثمرت، فإن العقد يبطل في إحدى
~~الروايتين؛ لكون اختلاط المبيع بغيره حصل بارتكاب النهي، وكونه يتخذ حيلة
~~على شراء الثمرة قبل بدو صلاحها، أو شراء الرطب بالتمر من غير كيل من غير
~~حاجة إلى أكله رطبا، وها هنا ما ارتكب نهيا، ولا يجعل هذا طريقا إلى فعل
~~المحرم.
# وجمع أبو الخطاب بينهما، فقال: في الجميع روايتان؛ إحداهما، يبطل العقد.
~~والأخرى، لا يبطل. وقال القاضي: إن كانت الثمرة للبائع، فحدثت ثمرة أخرى،
~~قيل لكل واحد: اسمح بنصيبك لصاحبك. فإن فعله أحدهما، أقررنا العقد وأجبرنا
~~الآخر على القبول؛ لأنه يزول به النزاع. وإن امتنعا، فسخنا العقد؛ لتعذر
~~وصول كل واحد منهما إلى قدر حقه. وإن اشترى ثمرة، فحدثت ثمرة أخرى، لم نقل
~~للمشتري: اسمح بنصيبك؛ لأن الثمرة كل المبيع، فلا يؤمر بتخليته كله، ونقول
~~للبائع ذلك، فإن سمح بنصيبه للمشتري أجبرناه على القبول، وإلا فسخ البيع
~~بينهما، وهذا مذهب الشافعي.
# قال ابن عقيل: لعل هذا قول لبعض أصحابنا، فإنني
# PageV04P056
# لم أجده معزيا إلى أحمد. والظاهر أن هذا اختيار القاضي، وليس بمذهب
~~لأحمد. ولو اشترى حنطة، فانثالت عليها أخرى، لم ينفسخ البيع، والحكم فيه
~~كالحكم في الثمرة تحدث معها أخرى. والله أعلم.
### | [فصل باع الأرض وفيها زرع لا يحصد إلا مرة فاشترطه للمشتري]
# (2887) فصل: إذا باع الأرض وفيها زرع لا يحصد إلا مرة، كالحنطة، والشعير،
~~والقطاني، وما المقصود منه مستتر، كالجزر، والفجل، والبصل، والثوم،
~~وأشباهها، فاشترطه للمشتري، فهو له، قصيلا كان أو ذا حب، مستترا أو ظاهرا،
~~معلوما أو مجهولا؛ لكونه دخل في البيع تبعا للأرض، فلم يضر جهله وعدم
~~كماله، كما لو اشترى شجرة، فاشترط ثمرتها بعد تأبيرها. وإن أطلق البيع، فهو
~~للبائع؛ لأنه مودع في الأرض، فهو كالكنز، والقماش. ولأنه يراد للنقل، فأشبه
~~الثمرة المؤبرة. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. ولا أعلم فيه مخالفا. ms1840 ويكون
~~للبائع مبقى في الأرض إلى حين الحصاد بغير أجرة؛ لأن المنفعة حصلت مستثناة
~~له، وعليه حصاده في أول وقت حصاده.
# وإن كان بقاؤه أنفع له، كقولنا في الثمرة. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: عليه نقله عقيب البيع. كقوله في الثمرة، وقد مضى الكلام فيها. وهكذا
~~قال الحكم في القصب الفارسي؛ لأن له وقتا يقطع فيه، إلا أن العروق تكون
~~للمشتري؛ لأنها تترك في الأرض للبقاء فيها. والقصب نفسه كالثمرة، وإن لم
~~يظهر منه شيء فهو للمشتري.
# وأما قصب السكر، فإنه يؤخذ مرة واحدة، فهو كالزرع. فإن حصده قبل أوان
~~الحصاد لينتفع بالأرض في غيره، لم يملك الانتفاع بها؛ لأن منفعتها إنما
~~حصلت مستثناة عن مقتضى العقد، ضرورة بقاء الزرع، فتقدر ببقائه، كالثمرة على
~~الشجرة، وكما لو كان المبيع طعاما لا ينقل مثله عادة إلا في شهر، لم يكلف
~~إلا ذلك، فإن تكلف نقله في يوم واحد، لينتفع بالدار في غيره، لم يجز، كذلك
~~هاهنا.
# ومتى حصد الزرع، وبقيت له عروق تستضر بها الأرض، كعروق القطن والذرة،
~~فعلى البائع إزالتها. وإن تحفرت الأرض، فعليه تسوية حفرها؛ لأنه استصلاح
~~لملكه، فصار كما لو باع دارا فيها خابية كبيرة، لا تخرج إلا بهدم باب
~~الدار، فهدمها، كان عليه الضمان، وكذلك كل نقص دخل على ملك شخص لاستصلاح
~~ملك الآخر من غير إذن الأول، ولا فعل صدر عنه النقص، واستند إليه، كان
~~الضمان على مدخل النقص.
### | [فصل باع أرضا وفيها زرع يجز مرة بعد أخرى]
# (2888) فصل: وإن باع أرضا وفيها زرع يجز مرة بعد أخرى، فالأصول للمشتري،
# PageV04P057
# والجزة الظاهرة عند البيع للبائع، سواء كان مما يبقى سنة، كالهندبا،
~~والبقول، أو أكثر، كالرطبة، وعلى البائع قطع ما يستحقه منه في الحال، فإنه
~~ليس لذلك حد ينتهي إليه. ولأن ذلك يطول، ويخرج غير ما كان ظاهرا، والزيادة
~~من الأصول التي هي ملك للمشتري. وكذلك إن كان الزرع مما تكرر ثمرته،
~~كالقثاء، والخيار، والبطيخ، والباذنجان، وشبهه، فهو للمشتري، والثمرة
~~الظاهرة عند البيع للبائع؛ لأن ذلك ms1841 مما تتكرر الثمرة فيه، فأشبه الشجر.
# ولو كان مما تؤخذ زهرته، وتبقى عروقه في الأرض، كالبنفسج، والنرجس،
~~فالأصول للمشتري؛ لأنه جعل في الأرض للبقاء فيها، فهو كالرطبة، وكذلك
~~أوراقه وغصونه؛ لأنه لا يقصد أخذه، فهو كورق الشجر وأغصانه، وأما زهرته،
~~فإن كانت قد تفتحت، فهي للبائع، وإلا فهي للمشتري، على ما ذكرناه فيما مضى.
~~واختار ابن عقيل في هذا كله أن البائع إن قال: بعتك هذه الأرض بحقوقها. دخل
~~فيها، وإن لم يقل: بحقوقها. فهل يدخل؟ على وجهين، كالشجر.
### | [فصل اشترى أرضا فيها بذر فاستحق المشتري أصله]
# (2889) فصل: وإذا اشترى أرضا فيها بذر، فاستحق المشتري أصله، كالرطبة،
~~والنعناع، والبقول التي تجز مرة بعد أخرى، فهو له؛ لأنه ترك في الأرض
~~للتبقية، فهو كأصول الشجر. ولأنه لو كان ظاهرا كان له، فالمستتر أولى، سواء
~~علقت عروقه في الأرض، أو لا. فإن كان بذرا لما يستحقه البائع، فهو له، إلا
~~أن يشترطه المبتاع، فيكون له. وقال الشافعي: البيع باطل؛ لأن البذر مجهول،
~~وهو مقصود.
# ولنا، أن البذر يدخل تبعا في البيع، فلم يضر جهله، كما لو اشترى عبدا،
~~فاشترط ماله. ويجوز في التابع من الغرر ما لا يجوز في المتبوع، كبيع اللبن
~~في الضرع مع الشاة، والحمل مع الأم، والسقوف في الدار، وأساسات الحيطان،
~~تدخل تبعا في البيع، ولا تضر جهالتها، ولا تجوز مفردة. وإن لم يعلم المشتري
~~بذلك، فله الخيار في فسخ البيع وإمضائه؛ لأنه يفوت عليه منفعة الأرض عاما.
~~فإن رضي البائع بتركه للمشتري، أو قال: أنا أحوله. وأمكنه ذلك في زمن يسير
~~لا يضر بمنافع الأرض فلا خيار للمشتري؛ لأنه أزال العيب بالنقل، أو زاده
~~خيرا بالترك، فلزمه قبوله؛ لأن فيه تصحيحا للعقد، وهذا مذهب الشافعي.
# وكذلك لو اشترى نخيلا فيه طلع، فبان أنه مؤبر، فله الخيار؛ لأنه يفوت
~~المشتري ثمرة عامه، ويضر بقاؤها بنخله. فإن تركها له البائع، لم يكن له
~~خيار. فإن قال: أنا أقطعها الآن. لم يسقط خياره بذلك؛ لأن ثمرة العام تفوت،
~~سواء قطعها، أو ms1842 تركها. وإن اشترى أرضا فيها زرع للبائع، أو شجرا فيه ثمر
~~للبائع، والمشتري جاهل بذلك، يظن أن الزرع والثمر له، فله الخيار أيضا، كما
~~لو جهل وجوده؛ لأنه إنما رضي ببذل ماله عوضا عن الأرض والشجر بما فيهما،
~~فإذا بان خلاف ذلك ينبغي أن يثبت له الخيار، كالمشتري
# PageV04P058
# للمعيب يظنه صحيحا.
# وإن اختلفا في جهله لذلك، فالقول قول المشتري إذا كان ممن يجهل ذلك،
~~لكونه عاميا، فإن هذا مما يجهله كثير من الناس. وإن كان ممن يعلم ذلك، لم
~~يقبل قوله؛ لأن الظاهر أنه لا يجهله.
### | [فصل باعه أرضا بحقوقها]
# (2890) فصل: إذا باعه أرضا بحقوقها، دخل ما فيها من غراس وبناء في البيع.
~~وكذلك إذا قال: رهنتك هذه الأرض بحقوقها. دخل في الرهن غراسها وبناؤها. وإن
~~لم يقل: بحقوقها. فهل يدخل الغراس والبناء فيهما؟ على وجهين. ونص الشافعي
~~على أنهما يدخلان في البيع دون الرهن، واختلف أصحابه في ذلك؛ فمنهم من قال:
~~فيهما جميعا قولان.
# ومنهم من فرق بينهما بكون البيع أقوى، فيستتبع البناء والشجر، بخلاف
~~الرهن، ومنهم من قال: إنهما سواء؛ لأن ما تبع في البيع تبع في الرهن،
~~كالطرق والمنافع، وفيهما جميعا وجهان؛ أحدهما، يدخل البناء والشجر؛ لأنهما
~~من حقوق الأرض، ولذلك يدخلان إذا قال: بحقوقها. وما كان من حقوقها يدخل
~~فيها بالإطلاق، كطرقها ومنافعها. والثاني، لا يدخلان؛ لأنهما ليسا من حقوق
~~الأرض، فلا يدخلان في بيعها ورهنها، كالثمرة المؤبرة. ومن نصر الأول فرق
~~بينهما؛ بكون الثمرة تراد للنقل، وليست من حقوقها، بخلاف الشجر والبناء.
~~فإن قال: بعتك هذا البستان. دخل فيه الشجر؛ لأن البستان اسم للأرض، والشجر،
~~والحائط؛ ولذلك لا تسمى الأرض المكشوفة بستانا. قال ابن عقيل: ويدخل فيه
~~البناء؛ لأن ما دخل فيه الشجر دخل فيه البناء، ويحتمل أن لا يدخل.
### | [فصل باعه شجرا لم تدخل الأرض في البيع]
# (2891) فصل: وإن باعه شجرا، لم تدخل الأرض في البيع. ذكره أبو إسحاق بن
~~شاقلا؛ لأن الاسم لا يتناولها، ولا هي تبع للمبيع.
### | [فصل إن قال بعتك هذه ms1843 القرية فلا بد من وجود قرينة]
# (2892) فصل: وإن قال: بعتك هذه القرية. فإن كانت في اللفظ قرينة، مثل
~~المساومة على أرضها، أو ذكر الزرع والغرس فيها، وذكر حدودها، أو بذل ثمن لا
~~يصلح إلا فيها وفي أرضها، دخل في البيع؛ لأن الاسم يجوز أن يطلق عليها مع
~~أرضها، والقرينة صارفة إليه ودالة عليه، فأشبه ما لو صرح به، وإن لم يكن
~~قرينة تصرف إلى ذلك، فالبيع يتناول البيوت، والحصن الدائر عليها، فإن
~~القرية اسم لذلك، وهو مأخوذ من الجمع؛ لأنه يجمع الناس، وسواء قال:
~~بحقوقها. أو لم يقل.
# وأما الغراس بين بنيانها، فحكمه حكم الغراس في الأرض، إن قال: بحقوقها.
~~دخل، وإن لم يقل، فعلى وجهين.
### | [فصل باعه دارا بحقوقها]
# (2893) فصل: وإن باعه دارا بحقوقها، تناول البيع أرضها، وبناءها، وما هو
~~متصل بها، مما هو من مصلحتها، كالأبواب المنصوبة، والخوابي المدفونة،
~~والرفوف المسمرة، والأوتاد المغروزة، والحجر المنصوب من الرحا، وأشباه ذلك.
~~ولا يدخل في البيع ما ليس من مصالحها، كالكنز، والأحجار
# PageV04P059
# المدفونة؛ لأن ذلك مودع فيها للنقل عنها، فأشبه الفرش، والستور، ولا ما
~~كان منفصلا عنها يختص بمصلحتها، كالفرش، والستور، والطعام، والرفوف
~~الموضوعة على الأوتاد بغير تسمير، ولا غرز في الحائط، والحبل، والدلو،
~~والبكرة، والقفل، وحجر الرحى، إذا لم يكن واحد منهما منصوبا، والخوابي
~~الموضوعة من غير أن يطين عليها، ونحوه؛ لأنه منفصل عنها، لا يختص بمصلحتها،
~~فأشبه الثياب.
# وأما ما كان من مصالحها، لكنه منفصل عنها، كالمفتاح، والحجر الفوقاني من
~~الرحا إذا كان السفلاني منصوبا، فيحتمل وجهين؛ أحدهما، يدخل في البيع؛ لأنه
~~لمصلحتها، فأشبه المنصوب فيها. والثاني، لا يدخل؛ لأنه منفصل عنها، فأشبه
~~السفلاني إذا لم يكن منصوبا، والقفل، والدلو، ونحوهما. ومذهب الشافعي في
~~هذا كمذهبنا سواء.
# (2894) فصل: وما كان في الأرض من الحجارة المخلوقة فيها، أو مبني فيها،
~~كأساسات الحيطان المتهدمة فهي للمشتري بالبيع؛ لأنه من أجزائها، فهي
~~كحيطانها، وترابها، والمعادن الجامدة فيها، والآجر كالحجارة في هذا. وإذا
~~كان المشتري عالما بذلك، فلا خيار له. وإن لم يكن ms1844 عالما به، وكان ذلك يضر
~~بالأرض، وينقصها، كالصخر المضر بعروق الشجر، فهو عيب، وللمشتري الخيار بين
~~الفسخ وأخذ الثمن، أو الإمساك وأخذ أرش العيب، كما في سائر المبيع.
# فأما إن كانت الحجارة أو الآجر مودعا فيها للنقل عنها، فهي للبائع،
~~كالكنز، وعليه نقلها، وتسوية الأرض إذا نقلها، وإصلاح الحفر؛ لأنه ضرر لحق
~~لاستصلاح ملكه، فكان عليه إزالته. وإن كان قلعها يضر بالأرض، أو تتطاول
~~مدته، ولم يكن المشتري عالما، فله الخيار كما ذكرنا؛ لأنه عيب.
# وإن لم يكن في نقلها ضرر، ويمكن نقلها في أيام يسيرة، كالثلاثة فما دون،
~~فلا خيار له، وله مطالبة البائع بنقلها في الحال؛ لأنه لا عرف في تبقيتها،
~~بخلاف الزرع. وإن كان عالما بالحال، فلا خيار له، ولا أجرة في الزمان الذي
~~نقلت فيه؛ لأنه علم بذلك ورضي، فأشبه ما لو اشترى أرضا فيها زرع.
# وإن لم يعلم، واختار إمساك المبيع، فهل له أجرة لزمان النقل؟ على وجهين؛
~~أحدهما، له ذلك؛ لأن المنافع مضمونة على المتلف، فكان عليه بدلها،
~~كالأجزاء. والثاني، لا يجب؛ لأنه لما رضي بإمساك المبيع رضي بتلف المنفعة
~~في زمان النقل، فإن لم يختر الإمساك، فقال البائع: أنا أدع ذلك لك. وكان
~~مما لا ضرر في بقائه، لم يكن له خيار؛ لأن الضرر زال عنه.
### | [فصل إذا كان في الأرض معادن جامدة دخلت في البيع]
# (2895) فصل: فإن كان في الأرض معادن جامدة، كمعادن الذهب، والفضة،
~~والحديد، والنحاس، والرصاص، ونحوها، دخلت في البيع، وملكت بملك الأرض التي
~~هي فيها؛ لأنها من أجزائها، فهي
# PageV04P060
# كترابها وأحجارها، ولكن لا يباع معدن الذهب بذهب، ولا معدن الفضة بفضة،
~~ويجوز بيعها بغير جنسها. وإن ظهر في الأرض معدن لم يعلم البائع به، فله
~~الخيار؛ لأنه زيادة لم يعلم بها، فأشبه ما لو باعه ثوبا على أنه عشرة، فبان
~~أحد عشر. هذا إذا كان قد ملك الأرض بإحياء أو إقطاع.
# وقد روي أن ولد بلال بن الحارث باعوا عمر بن عبد العزيز أرضا، فظهر فيها
~~معدن، فقالوا: إنما ms1845 بعنا الأرض، ولم نبع المعدن. وأتوا عمر بن عبد العزيز
~~بالكتاب الذي فيه قطيعة النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبيهم، فأخذه عمر
~~فقبله، ورد عليهم المعدن. وإن كان البائع ملك الأرض بالبيع، احتمل أن لا
~~يكون له خيار؛ لأن الحق لغيره، وهو المالك الأول. واحتمل أن يكون له
~~الخيار، كما لو اشترى معيبا ثم باعه ولم يعلم عيبه، فإنه يستحق الرد عليه،
~~وإن كان قد باعه مثلما اشتراه.
# وقد روى أبو طالب عن أحمد، أنه إذا ظهر المعدن في ملكه ملكه. وظاهر هذا
~~أنه لم يجعله للبائع، ولا جعل له خيارا؛ لأنه من أجزاء الأرض، فأشبه ما لو
~~ظهر فيها حجارة لها قيمة كبيرة.
### | [فصل إذا كان في الأرض بئر أو عين مستنبطة فنفس البئر وأرض العين مملوكة لمالك الأرض]
# فصل: وإذا كان في الأرض بئر أو عين مستنبطة، فنفس البئر وأرض العين
~~مملوكة لمالك الأرض، والماء الذي فيها غير مملوك؛ لأنه يجري من تحت الأرض
~~إلى ملكه، فأشبه الماء الجاري في النهر إلى ملكه، وهذا أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي. والوجه الآخر، يدخل في الملك؛ لأنه نماء الملك. وقد روي عن أحمد
~~ما يدل على أنه يملك؛ فإنه قال في رجل له أرض ولآخر ماء، فيشترك صاحب الأرض
~~وصاحب الماء في الزرع، ويكون بينهما؟ فقال: لا بأس. اختاره أبو بكر. وهذا
~~يدل على أن الماء مملوك لصاحبه، وفي معنى الماء، المعادن الجارية في
~~الأملاك، كالقار، والنفط، والمومياء، والملح.
# وكذلك الحكم في النابت في أرضه من الكلأ والشوك، ففي كل ذلك يخرج على
~~الروايتين في الماء. والصحيح أن الماء لا يملك، فكذلك هذه. قال أحمد: لا
~~يعجبني بيع الماء ألبتة. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن قوم بينهم
~~نهر تشرب منه أرضوهم، لهذا يوم، ولهذا يومان، يتفقون عليه بالحصص، فجاء
~~يومي ولا أحتاج إليه، أكريه بدراهم؟ قال: ما أدري، أما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «فنهى عن بيع الماء.» قيل: إنه ليس يبيعه، إنما يكريه. قال:
~~إنما احتالوا بهذا ms1846 ليحسنوه، فأي شيء هذا إلا البيع، وروى الأثرم، بإسناده
~~عن جابر، وإياس بن عبد الله المزني، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى
~~أن يباع الماء» . وروي أيضا عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «المسلمون شركاء في ثلاث: في الماء والنار والكلأ» . رواه أبو عبيد،
~~في كتاب " الأموال "، فإذا قلنا: لا يملك. فصاحب الأرض أحق به من غيره؛
~~لكونه في ملكه، فإن دخل غيره بغير إذنه، فأخذه ملكه؛ لأنه مباح في الأصل،
~~فأشبه ما لو عشش في أرضه طائر، أو دخل فيها ظبي، أو نضبت
# PageV04P061
# عن سمك، فدخل إليه داخل فأخذه، وأما ما يحوزه من الماء في إنائه، أو
~~يأخذه من الكلأ في حبله، أو يحوزه في رحله، أو يأخذه من المعادن، فإنه
~~يملكه بذلك، وله بيعه بلا خلاف بين أهل العلم؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لأن يأخذ أحدكم حبلا، فيأخذ حزمة من حطب، فيبيع، فيكف الله به
~~وجهه، خير له من أن يسأل الناس، أعطي أو منع» . رواه البخاري. وروى أبو
~~عبيد في " الأموال "، عن المشيخة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~بيع الماء إلا ما حمل منه.» وعلى ذلك مضت العادة في الأمصار ببيع الماء في
~~الروايا، والحطب، والكلأ، من غير نكير، وليس لأحد أن يشرب منه، ولا يتوضأ،
~~ولا يأخذ إلا بإذن مالكه.
# وكذلك لو وقف على بئره، أو بئر مباح فاستقى بدلوه، أو بدولاب أو نحوه،
~~فما يرقيه من الماء، فهو ملكه، وله بيعه؛ لأنه ملكه بأخذه في إنائه. قال
~~أحمد: إنما نهي عن بيع فضل ماء البئر والعيون في قراره. ويجوز بيع البئر
~~نفسها، والعين، ومشتريها أحق بمائها.
# وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من يشتري بئر رومة يوسع
~~بها على المسلمين وله الجنة» ، أو كما قال. فاشتراها عثمان بن عفان - رضي
~~الله عنه - من يهودي، بأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - وسبلها للمسلمين،
~~وكان اليهودي يبيع ماءها. وروي أن عثمان اشترى منه ms1847 نصفها باثني عشر ألفا،
~~ثم قال اليهودي: اختر، إما أن تأخذها يوما وآخذها أنا يوما، وإما أن ننصب
~~لك عليها دلوا، وأنصب عليها دلوا. فاختار يوما ويوما، فكان الناس يستقون
~~منها في يوم عثمان لليومين، فقال اليهودي: أفسدت علي بئري، فاشتر باقيها.
~~فاشتراه بثمانية آلاف.
# وفي هذا دليل على صحة بيعها، وتسبيلها، وصحة بيع ما يستقيه منها، وجواز
~~قسمة مائها بالمهايأة، وكون مالكها أحق بمائها، وجواز قسمة ما فيه حق وليس
~~بمملوك.
# فأما المياه الجارية، فما كان نابعا في غير ملك، كالأنهار الكبار،
~~وغيرها، لم تملك بحال، ولو دخل إلى أرض رجل، لم يملكه بذلك، كالطير يدخل
~~إلى أرضه، ولكل أحد أخذه. ولا يملكه، إلا أن يجعل له في أرضه مستقرا،
~~كالبركة، والقرار، أو يحتفر ساقية، يأخذ فيها من ماء النهر الكبير، فيكون
~~أحق بذلك الماء من غيره، كنقع البئر، وإن كان ما يستقر في البركة لا يخرج
~~منها، فالأولى أنه يملكه بذلك على ما سنذكره في مياه الأمطار. وما كان
~~نابعا أو مستنبطا كالقنى، فهو كنقع البئر، وفيه من الخلاف ما فيه، فأما
~~المصانع المتخذة لمياه الأمطار تجمع فيها، ونحوها من البرك وغيرها، فالأولى
~~أنه يملك ماءها، ويصح بيعه إذا كان
# PageV04P062
# معلوما؛ لأنه مباح حصله بشيء معد له، فملكه، كالصيد يحصل في شبكته،
~~والسمك في بركة معدة له، ولا يجوز أخذ شيء منه إلا بإذن مالكه.
### | [مسألة لا يخلو بيع الثمرة قبل بدو صلاحها من ثلاثة أقسام]
# (2897) مسألة؛ قال: وإذا اشترى الثمرة دون الأصل، ولم يبد صلاحها على
~~الترك إلى الجزاز، لم يجز. وإن اشتراها على القطع، جاز. لا يخلو بيع الثمرة
~~قبل بدو صلاحها من ثلاثة أقسام؛ أحدها، أن يشتريها بشرط التبقية، فلا يصح
~~البيع إجماعا؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى
~~يبدو صلاحها. نهى البائع والمبتاع.» متفق عليه. النهي يقتضي فساد المنهي
~~عنه.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول بجملة هذا الحديث. القسم
~~الثاني، أن يبيعها بشرط القطع في الحال، ms1848 فيصح بالإجماع؛ لأن المنع إنما كان
~~خوفا من تلف الثمرة، وحدوث العاهة عليها قبل أخذها؛ بدليل ما روى أنس، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى تزهو. قال: أرأيت إذا
~~منع الله الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟» . رواه البخاري. وهذا مأمون
~~فيما يقطع، فصح بيعه كما لو بدا صلاحه.
# القسم الثالث، أن يبيعها مطلقا، ولم يشترط قطعا ولا تبقية، فالبيع باطل.
~~وبه قال مالك، والشافعي. وأجازه أبو حنيفة؛ لأن إطلاق العقد يقتضي القطع،
~~فهو كما لو اشترطه، قال: ومعنى النهي، أن يبيعها مدركة قبل إدراكها، بدلالة
~~قوله: " أرأيت إن منع الله الثمرة، بم يأخذ أحدكم مال أخيه؟ ". فلفظة المنع
~~تدل على أن العقد يتناول معنى، وهو مفقود في الحال حتى يتصور المنع. ولنا،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق النهي عن بيع الثمرة قبل بدو
~~صلاحها.» فيدخل فيه محل النزاع، واستدلالهم بسياق الحديث يدل على هدم
~~قاعدتهم التي قرروها، في أن إطلاق العقد يقتضي القطع، ويقرر ما قلنا، من أن
~~إطلاق العقد يقتضي التبقية، فيصير العقد المطلق كالذي شرطت فيه التبقية،
~~يتناولهما النهي جميعا، ويصح تعليلهما بالعلة التي علل بها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من منع الثمرة وهلاكها.
### | [فصل بيع الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع]
# (2898) فصل: وبيع الثمرة قبل بدو صلاحها من غير شرط القطع على ثلاثة
~~أضرب: أحدها، أن يبيعها مفردة لغير مالك الأصل، فهذا الضرب الذي ذكرنا
~~حكمه، وبينا بطلانه. الثاني، أن يبيعها مع الأصل، فيجوز بالإجماع؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ابتاع نخلا بعد أن تؤبر، فثمرتها للذي
~~باعها، إلا أن يشترط المبتاع» . ولأنه إذا باعها مع الأصل حصلت تبعا في
~~البيع، فلم يضر احتمال الغرر فيها، كما احتملت الجهالة في بيع اللبن في
~~الضرع مع بيع الشاة، والنوى في التمر مع التمر، وأساسات الحيطان في بيع
~~الدار.
# PageV04P063
# الثالث، أن يبيعها مفردة لمالك الأصل، نحو أن تكون للبائع ولا يشترطها
~~المبتاع، فيبيعها له بعد ذلك، ms1849 أو يوصي لرجل بثمرة نخلته، فيبيعها لورثة
~~الموصي، ففيه وجهان؛ أحدهما، يصح البيع، وهو المشهور من قول مالك، وأحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنه يجتمع الأصل والثمرة للمشتري، فيصح، كما لو
~~اشتراهما معا. ولأنه إذا باعها لمالك الأصل حصل التسليم إلى المشتري على
~~الكمال؛ لكونه مالكا لأصولها وقرارها، فصح، كبيعها مع أصلها. والثاني، لا
~~يصح.
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن العقد يتناول الثمرة خاصة، والغرر
~~فيما يتناوله العقد أصلا يمنع الصحة، كما لو كانت الأصول لأجنبي، ولأنها
~~تدخل في عموم النهي، بخلاف ما إذا باعهما معا، فإنه مستثنى بالخبر المروي
~~فيه، ولأن الغرر فيما يتناوله العقد أصلا يمنع الصحة، وفيما إذا باعهما معا
~~تدخل الثمرة تبعا، ويجوز في التابع من الغرر ما لا يجوز في المتبوع، كما
~~يجوز بيع اللبن في الضرع، والحمل مع الشاة، وغيرهما. وإن باعه الثمر، بشرط
~~القطع في الحال، صح، وجها واحدا، ولا يلزم المشتري الوفاء بالشرط؛ لأن
~~الأصل له.
### | [فصل بيع الزرع الأخضر في الأرض]
# (2899) فصل: ولا يجوز بيع الزرع الأخضر في الأرض إلا بشرط القطع في
~~الحال، كما ذكرنا في الثمرة على الأصول؛ لما روى مسلم، عن ابن عمر، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع النخل حتى يزهي، وعن بيع السنبل
~~حتى يبيض ويأمن العاهة. نهى البائع والمشتري.» قال ابن المنذر: لا أعلم
~~أحدا يعدل عن القول به. وهو قول مالك، وأهل المدينة، وأهل البصرة، وأصحاب
~~الحديث، وأصحاب الرأي.
# فإن باعه مع الأرض، جاز، كبيع الثمرة مع الأصل، وإن باعه لمالك الأرض،
~~ففيه وجهان، على ما ذكرنا في الثمرة تباع من مالك الأصل. وقال أبو الخطاب:
~~يجوز. وإن باعه إياه بشرط القطع، جاز، وجها واحدا، ولم يلزم المشتري الوفاء
~~بالشرط؛ لأن الأصل له، فهو كبيع الثمرة من مالك الأصل بشرط القطع.
# وإذا اشتد حب الزرع، جاز بيعه مطلقا، وبشرط التبقية، لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في الحديث: حتى يبيض. فجعل ذلك غاية المنع من بيعه، فيدل
~~على الجواز بعده. وفي ms1850 رواية، «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~العنب حتى يسود، وعن بيع الحب حتى يشتد» . ولأنه إذا اشتد حبه بدا صلاحه،
~~فصار كالثمرة إذا بدا صلاحها. وإذا اشتد شيء من حبه، جاز بيع جميع ما في
~~البستان من نوعه، كالشجرة إذا بدا الصلاح في شيء منها.
### | [فصل اعترف لرجل بزرع ثم صالحه منه بعوض]
# (2900) فصل: ذكره القاضي في الصلح قال: وإذا اعترف لرجل بزرع ثم صالحه
~~منه بعوض، صح فيما يصح في البيع، وبطل فيما يبطل فيه. ولو ادعى اثنان زرعا
~~في يد آخر، فأقر لهما به، فالزرع بينهما نصفان، فإن صالح أحدهما عن حقه منه
~~قبل اشتداد حبه، لم يجز، سواء شرط القطع، أو أطلق؛
# PageV04P064
# لأنه إن أطلق بطل، للنهي عن بيع المخاضرة، وإن شرط القطع لم يمكنه قطع
~~نصيبه إلا بقطع الزرع كله.
# وإن كانت الأرض للمقر، احتمل أن يصح، واحتمل أن لا يصح، بناء على الوجهين
~~فيما إذا اشترى زرعا أخضر في أرض مملوكة له، ولو كانت الأرض لرجل، والزرع
~~لآخر، فقال أحدهما: صالحني من نصف أرضي على نصف زرعك، فيكون الزرع والأرض
~~بيننا نصفين. فإن كان بعد اشتداد حبه جاز؛ لأنه يجوز بيعه، وإن كان قبل
~~ذلك، فهل يجوز؟ على وجهين؛ بناء على بيع الزرع من مالك الأرض، وذلك لأنه
~~يبيع نصف الزرع لمالك الأرض، ويشتري منه نصف الأرض التي له فيها الزرع، وإن
~~شرطا في البيع أن يقطعا الزرع جميعه، ويسلم الأرض فارغة، ففيه وجهان أيضا؛
~~أحدهما، يصح؛ لاشتراطهما قطع كل الزرع وتفريغ الأرض منه، واحتمل أن يبطل؛
~~لأن صاحب الأرض باعه نصف الأرض بشرط قطع زرع غيره؛ ليسلم إليه أرضه. وإن
~~قلنا: يصح. لم يلزم الوفاء بالشرط؛ لأن كل واحد منهما حصل زرعه في أرضه،
~~فلم يلزمه قطعه.
### | [فصل اشترى رجل نصف الثمرة قبل بدو صلاحها أو نصف الزرع قبل اشتداد حبه مشاعا]
# (2901) فصل: وإذا اشترى رجل نصف الثمرة قبل بدو صلاحها، أو نصف الزرع قبل
~~اشتداد حبه مشاعا، لم يجز، سواء ms1851 اشتراه من رجل، أو من أكثر منه، وسواء شرط
~~القطع، أو لم يشرطه؛ لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع ما لا يملكه، فلم يصح
~~اشتراطه.
### | [فصل القطن ضربان]
# (2902) فصل: والقطن ضربان؛ أحدهما، ما له أصل يبقى في الأرض أعواما،
~~كالشجر تتكرر ثمرته، فهذا حكمه حكم الشجر، في أنه يصح إفراده بالبيع، وإذا
~~بيعت الأرض بحقوقها دخل في البيع، وثمره كالطلع إن تفتح فهو للبائع، وإلا
~~فهو للمشتري. والثاني، ما يتكرر زرعه كل عام، فحكمه حكم الزرع، ومتى كان
~~جوزه ضعيفا رطبا، لم يقو ما فيه، لم يجز بيعه إلا بشرط القطع، كالزرع
~~الأخضر، وإن قوي جوزه واشتد، جاز بيعه بشرط التبقية، كالزرع الذي اشتد حبه،
~~وإذا بيعت الأرض لم يدخل في البيع إلا أن يشترطه المبتاع. والباذنجان
~~نوعان؛ أحدهما، ما له شجر تبقى أصوله وتتكرر ثمرته، فهو كالشجر. والثاني،
~~ما يتكرر زرعه كل عام، فهو كالحنطة والشعير.
### | [مسألة اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها فتركها حتى بدا صلاحها]
# (2903) مسألة؛ قال: فإن تركها حتى يبدو صلاحها، بطل البيع اختلفت الرواية
~~عن أحمد، - رحمه الله -، في من اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها، فتركها حتى بدا
~~صلاحها، فنقل عنه حنبل، وأبو طالب: أن البيع يبطل. قال القاضي: هي أصح.
~~فعلى هذا يرد المشتري الثمرة إلى البائع، ويأخذ الثمن.
# ونقل أحمد بن سعيد، أن البيع لا يبطل. وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأن
# PageV04P065
# أكثر ما فيه أن المبيع اختلط بغيره، فأشبه ما لو اشترى ثمرة، فحدثت ثمرة
~~أخرى، ولم تتميز، أو حنطة فانثالت عليها أخرى، أو ثوبا، فاختلط بغيره. ونقل
~~عنه أبو داود، في من اشترى قصيلا، فمرض، أو توانى حتى صار شعيرا. قال: إن
~~أراد به حيلة فسد البيع، وإلا لم يفسد. والظاهر: أن هذه ترجع إلى ما نقله
~~ابن سعيد، فإنه يتعين حمل ما نقله أحمد بن سعيد في صحة البيع على من لم يرد
~~حيلة، فإن أراد الحيلة، وقصد بشرطه القطع الحيلة على إبقائه، لم يصح بحال،
~~إذ قد ثبت من مذهب أحمد ms1852 أن الحيل كلها باطلة.
# ووجه الرواية الأولى، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع
~~الثمرة قبل بدو صلاحها.» فاستثنى منه ما اشتراه بشرط القطع، فقطعه
~~بالإجماع، فيبقى ما عداه على أصل التحريم، ولأن التبقية معنى حرم الشرع
~~اشتراطه لحق الله تعالى، فأبطل العقد وجوده. كالنسيئة فيما يحرم فيه
~~النساء، وترك التقابض فيما يشترط فيه القبض، أو الفضل فيما يجب التساوي
~~فيه، ولأن صحة البيع تجعل ذلك ذريعة إلى شراء الثمرة قبل بدو صلاحها،
~~وتركها حتى يبدو صلاحها، ووسائل الحرام حرام، كبيع العينة. ومتى حكمنا
~~بفساد البيع، فالثمرة كلها للبائع.
# وعنه، أنهما يتصدقان بالزيادة. قال القاضي: هذا مستحب لوقوع الخلاف في
~~مستحق الثمرة، فاستحبت الصدقة بها، وإلا فالحق أنها للبائع تبعا للأصل،
~~كسائر نماء المبيع المتصل إذا رد على البائع بفسخ أو بطلان. ونقل ابن أبي
~~موسى في " الإرشاد "، أن البائع والمشتري يكونان شريكين في الزيادة.
# وأما إن حكمنا بصحة العقد، فقد روي أنهما يشتركان في الزيادة؛ لحصولها في
~~ملكهما، فإن ملك المشتري الثمرة، وملك البائع الأصل، وهو سبب الزيادة. قال
~~القاضي: الزيادة للمشتري كالعبد إذا سمن. وحمل قول أحمد: " يشتركان " على
~~الاستحباب. والأول أظهر؛ لما ذكرنا، فإن الزيادة حصلت من أصل البائع من غير
~~استحقاق تركها، فكان فيها حق له، بخلاف العبد إذا سمن، فإنه لا يتحقق فيه
~~هذا المعنى، ولا يشبهه، ولا يصح حمل قول أحمد على الاستحباب؛ فإنه لا يستحب
~~للبائع أن يأخذ من المشتري ما ليس بحق له، بل ذلك حرام عليه، فكيف يكون
~~مستحبا، وعن أحمد، أنهما يتصدقان بالزيادة، وهو قول الثوري، ومحمد بن
~~الحسن؛ لأن عين المبيع زاد بجهة محظورة، قال الثوري: إذا اشترى قصيلا يأخذ
~~رأس ماله، ويتصدق بالباقي. ولأن الأمر اشتبه في هذه الزيادة وفي مستحقها،
~~فكان الأولى الصدقة بها، ويشبه أن يكون هذا استحبابا؛ لأن الصدقة بالشبهات
~~مستحبة.
# وإن أبيا الصدقة بها، اشتركا فيها، والزيادة هي ما بين قيمتها حين
~~الشراء، وقيمتها يوم أخذها. قال القاضي: ويحتمل أنها ما بين ms1853 قيمتها قبل بدو
~~صلاحها وقيمتها بعده؛ لأن الثمرة قبل بدو صلاحها،
# PageV04P066
# كانت للمشتري بتمامها، لا حق للبائع فيها. وقال الثوري: يأخذ المشتري رأس
~~ماله، ويتصدق بالباقي. وكذلك الحكم في الرطبة إذا طالت، والزرع الأخضر إذا
~~أدجن. وهذا فيما إذا لم يقصد وقت الشراء تأخيره، ولم يجعل شراؤه بشرط القطع
~~حيلة، على المنهي عنه من شراء الثمرة قبل بدو صلاحها، ليتركها حتى يبدو
~~صلاحها، فأما إن قصد ذلك، فالبيع باطل من أصله؛ لأنه حيلة محرمة.
# وعند أبي حنيفة، والشافعي، لا حكم لقصده، والبيع صحيح، قصد أو لم يقصد،
~~وأصل هذا، الخلاف في تحريم الحيل، وقد سبق الكلام في هذا.
### | [مسألة اشترى الثمرة بعد أن بدا صلاحها على الترك إلى الجزاز]
# (2904) مسألة؛ قال: فإن اشتراها بعد أن بدا صلاحها على الترك إلى الجزاز،
~~جاز وجملة ذلك، أنه إذا بدا الصلاح في الثمرة، جاز بيعها مطلقا، وبشرط
~~التبقية إلى حال الجزاز، وبشرط القطع. وبذلك قال مالك، والشافعي. وقال أبو
~~حنيفة وأصحابه: لا يجوز بشرط التبقية. إلا أن محمدا قال: إذا تناهى عظمها،
~~جاز. واحتجوا بأن هذا شرط الانتفاع بملك البائع على وجه لا يقتضيه العقد،
~~فلم يجز، كما لو شرط تبقية الطعام في كندوجه.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو
~~صلاحها.» فمفهومه إباحة بيعها بعد بدو صلاحها، والمنهي عنه قبل بدو الصلاح
~~عندهم البيع بشرط التبقية، فيجب أن يكون ذلك جائزا بعد بدو الصلاح، وإلا لم
~~يكن بدو الصلاح غاية، ولا فائدة في ذكره. «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن بيع الثمرة حتى يبدو صلاحها، وتأمن العاهة.» وتعليله بأمن العاهة
~~يدل على التبقية؛ لأن ما يقطع في الحال لا يخاف العاهة عليه، وإذا بدا
~~الصلاح فقد أمنت العاهة، فيجب أن يجوز بيعه مبقى لزوال علة المنع، ولأن
~~النقل والتحويل يجب في المبيع بحكم العرف، فإذا شرطه جاز، كما لو شرط نقل
~~الطعام من ملك البائع حسب الإمكان. وفي هذا انفصال عما ذكروه.
### | [فصل بدو ms1854 الصلاح في بعض ثمرة النخلة أو الشجرة صلاح لجميعها]
# (2905) فصل: ولا يختلف المذهب أن بدو الصلاح في بعض ثمرة النخلة، أو
~~الشجرة صلاح لجميعها، أعني أنه يباح بيع جميعها بذلك. ولا أعلم فيه
~~اختلافا، وهل يجوز بيع سائر ما في البستان من ذلك النوع؟ فيه روايتان؛
~~أظهرهما جوازه. وهو قول الشافعي، ومحمد بن الحسن. وعنه: لا يجوز إلا بيع ما
~~بدا صلاحه؛ لأن ما لم يبد صلاحه داخل في عموم النهي، ولأنه لم يبد صلاحه،
~~فلم يجز بيعه من غير شرط القطع، كالجنس الآخر، وكالذي في البستان الآخر.
# ووجه الأولى أنه بدا الصلاح في نوعه من البستان الذي هو فيه، فجاز بيع
~~جميعه، كالشجرة الواحدة، ولأن اعتبار بدو الصلاح في الجميع يشق، ويؤدي إلى
~~الاشتراك واختلاف الأيدي، فوجب أن يتبع ما لم يبد صلاحه من نوعه لما بدا،
~~على
# PageV04P067
# ما ذكرنا فيما أبر بعضه دون بعض. فأما نوع آخر من ذلك الجنس، فقال
~~القاضي: لا يتبعه. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وقال محمد بن الحسن: ما
~~كان متقارب الإدراك، فبدو صلاح بعضه يجوز به بيع جميعه، وإن كان يتأخر
~~إدراك البعض تأخيرا كثيرا، فالبيع جائز فيما أدرك، ولا يجوز في الباقي.
# وقال أبو الخطاب: يجوز بيع ما في البستان من ذلك الجنس. وهو الوجه الثاني
~~لأصحاب الشافعي؛ لأن الجنس الواحد يضم بعضه إلى بعض في إكمال النصاب في
~~الزكاة، فيتبعه في جواز البيع، كالنوع الواحد. والأول أولى؛ لأن النوعين قد
~~يتباعد إدراكهما، فلم يتبع أحدهما الآخر في بدو الصلاح، كالجنسين.
# ويخالف الزكاة؛ فإن القصد هو الغنى من جنس ذلك المال، لتقارب منفعته،
~~وقيام كل نوع مقام النوع الآخر في المقصود. والمعنى هاهنا؛ هو تقارب إدراك
~~أحدهما من الآخر، ودفع الضرر الحاصل بالاشتراك واختلاف الأيدي، ولا يحصل
~~ذلك في النوعين، فصار في هذا كالجنسين.
### | [فصل النوع الواحد من بستانين لا يتبع أحدهما الآخر في جواز البيع حتى يبدو الصلاح]
# (2906) فصل: فأما النوع الواحد من بستانين، فلا يتبع أحدهما الآخر في
~~جواز ms1855 البيع حتى يبدو الصلاح في أحدهما، متجاورين كانا أو متباعدين، وهذا
~~مذهب الشافعي. وحكي عن أحمد رواية أخرى؛ أن بدو الصلاح في شجرة من القراح
~~صلاح له، ولما قاربه. وبهذا قال مالك؛ لأنهما يتقاربان في الصلاح، فأشبها
~~القراح الواحد. ولأن المقصود الأمن من العاهة، وقد وجد. والمذهب الأول؛
~~لأنه إنما جعل ما لم يبد صلاحه بمنزلة ما بدا، وتابعا له، دفعا لضرر
~~الاشتراك، واختلاف الأيدي، وإلا فالأصل اعتبار كل شيء بنفسه.
# وما في قراح آخر لا يوجد فيه هذا الضرر، فوجب أن لا يتبع الآخر، كما لو
~~تباعدا. وما ذكروه ينتقض بما لم يجاوره من ذلك النوع. ولو بدا صلاح بعض
~~النوع الواحد، فأفرد بالبيع ما لم يبد صلاحه من بقية النوع من ذلك البستان،
~~لم يجز؛ لدخوله تحت عموم النهي. ويقدر قياسه على الصورة المخصوصة من
~~العموم، وهي ما إذا باعه مع ما بدا صلاحه لأنه دخل في جواز البيع تبعا،
~~دفعا لمضرة الاشتراك، واختلاف الأيدي. ولا يوجد ذلك هاهنا، ولأنه قد يدخل
~~في البيع تبعا ما يجوز إفراده، كالثمرة تباع مع الأصل، والزرع مع الأرض،
~~واللبن في الضرع مع الشاة.
# ويحتمل الجواز؛ لأن الكل في حكم ما بدا صلاحه، ولأنه يجوز بيعه مع غيره،
~~فجاز بيعه مفردا، كالذي بدا صلاحه.
### | [فصل إذا احتاجت الثمرة إلى سقي لزم البائع ذلك]
# (2907) فصل: وإذا احتاجت الثمرة إلى سقي لزم البائع ذلك، لأنه يجب عليه
~~تسليم الثمرة كاملة، وذلك يكون بالسقي. فإن قيل: فلم قلتم إنه إذا باع
~~الأصل، وعليه ثمرة للبائع، لا يلزم المشتري سقيها؟
# PageV04P068
# قلنا: لأن المشتري لا يجب عليه تسليم الثمرة؛ لأنه لم يملكها من جهته،
~~وإنما بقي ملكه عليها، بخلاف مسألتنا، فإن امتنع البائع من السقي، لضرر
~~يلحق بالأصل، أجبر عليه؛ لأنه دخل على ذلك.
### | [فصل بيع الثمرة في شجرها]
# (2908) فصل: ويجوز لمشتري الثمرة بيعها في شجرها. روي ذلك عن الزبير بن
~~العوام، وزيد بن ثابت، والحسن بن أبي الحسن البصري، وأبي حنيفة، والشافعي،
~~وابن المنذر. وكرهه ابن ms1856 عباس، وعكرمة، وأبو سلمة؛ لأنه بيع له قبل قبضه،
~~فلم يجز، كما لو كان على وجه الأرض، فلم يقبضه. ولنا، أنه يجوز له التصرف
~~فيه، فجاز له بيعه، كما لو جزه. وقولهم: لم يقبضه. لا يصح، فإن قبض كل شيء
~~بحسبه، وهذا قبضه التخلية، وقد وجدت.
### | [مسألة ثمرة النخل بدو صلاحها أن تظهر فيها الحمرة أو الصفرة]
# (2909) مسألة؛ قال: فإن كانت ثمرة نخل، فبدو صلاحها أن تظهر فيها الحمرة
~~أو الصفرة. وإن كانت ثمرة كرم فصلاحها أن تتموه، وصلاح ما سوى النخل والكرم
~~أن يبدو فيها النضج وجملة ذلك، أن ما كان من الثمرة يتغير لونه عند صلاحه،
~~كثمرة النخل، والعنب الأسود، والإجاص، فبدو صلاحه بذلك. وإن كان العنب
~~أبيض، فصلاحه بتموهه؛ وهو أن يبدو فيه الماء الحلو، ويلين، ويصفر لونه. وإن
~~كان مما لا يتلون، كالتفاح ونحوه، فبأن يحلو، أو يطيب.
# وإن كان بطيخا، أو نحوه، فبأن يبدو فيه النضج. وإن كان مما لا يتغير
~~لونه، ويؤكل طيبا، صغارا وكبارا، كالقثاء والخيار، فصلاحه بلوغه أن يؤكل
~~عادة. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: بلوغه أن يتناهى عظمه. وما قلناه أشبه
~~بصلاحه مما قالوه؛ فإن بدو صلاح الشيء ابتداؤه، وتناهي عظمه آخر صلاحه.
~~ولأن بدو الصلاح في الثمر يسبق حال الجزاز، فلا يجوز أن يجعل بدو الصلاح
~~فيما يقاس عليه بسبقه قطعه عادة؛ إلا أن يريدوا بتناهي عظمه انتهاءه إلى
~~الحال التي جرت العادة بأخذه فيها، فيكون كما ذكرنا. وما قلنا في هذا الفصل
~~فهو قول مالك، والشافعي، وكثير من أهل العلم، أو مقارب له. وقال عطاء: لا
~~يباع حتى يؤكل من التمر قليل، أو كثير.
# وروي نحوه عن ابن عمر، وابن عباس. ولعلهم أرادوا صلاحه للأكل، فيرجع
~~معناه إلى ما قلنا؛ فإن ابن عباس قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن بيع النخل حتى يأكل منه، أو يؤكل.» متفق عليه. وإن أرادوا حقيقة الأكل
~~كان ما ذكرنا أولى؛ لأن ما رووه يحتمل صلاحه للأكل، فيحمل على ذلك، موافقة
~~لأكثر ms1857 الأخبار، وهو ما روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن
~~بيع الثمرة حتى تطيب» . متفق عليه. ونهى أن تباع الثمرة حتى تزهو. قيل: وما
~~تزهو؟ قال: (تحمار أو تصفار) . رواه البخاري. «ونهى عن بيع العنب حتى
~~يسود.» رواه
# PageV04P069
# الترمذي، وابن ماجه. والأحاديث في هذا كثيرة، كلها تدل على هذا المعنى.
### | [مسألة بيع القثاء والخيار والباذنجان وما أشبهه]
# (2910) مسألة؛ قال: ولا يجوز بيع القثاء، والخيار، والباذنجان، وما
~~أشبهه، إلا لقطة لقطة وجملة ذلك؛ أنه إذا باع ثمرة شيء من هذه البقول لم
~~يجز إلا بيع الموجود منها، دون المعدوم. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي.
~~وقال مالك: يجوز بيع الجميع؛ لأن ذلك يشق تمييزه، فجعل ما لم يظهر تبعا لما
~~ظهر، كما أن ما لم يبد صلاحه تبع لما بدا. ولنا، أنها ثمرة لم تخلق، فلم
~~يجز بيعها، كما لو باعها قبل ظهور شيء منها، والحاجة تندفع ببيع أصوله،
~~ولأن ما لم يبد صلاحه يجوز إفراده بالبيع، بخلاف ما لم يخلق.
# ولأن ما لم يخلق من ثمرة النخل لا يجوز بيعه تبعا لما خلق، وإن كان ما لم
~~يبد صلاحه تبعا لما بدا. إذا تقرر هذا، فإن باعها قبل بدو صلاحها، لم يجز
~~إلا بشرط القطع، فإن كان بعد بدو صلاحها جاز مطلقا، وبشرط القطع، والتبقية،
~~على ما ذكرنا في ثمرة الأشجار. وقد بينا بماذا يكون بدو صلاحه.
### | [فصل بيع أصول البقول التي تتكرر ثمرتها من غير شرط القطع]
# (2911) فصل: قال القاضي: ويصح بيع أصول هذه البقول التي تتكرر ثمرتها من
~~غير شرط القطع. وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي. ولا فرق بين كون الأصول
~~صغارا أو كبارا، مثمرة أو غير مثمرة، لأنه أصل تكرر فيه الثمرة، فأشبه
~~الشجر.
# فإن باع المثمر منه، فثمرته الظاهرة للبائع، متروكة إلى حين بلوغها، إلا
~~أن يشترطها المبتاع. فإن حدثت ثمرة أخرى فهي للمشتري. فإن اختلطت بثمرة
~~البائع، ولم تتميز، كان الحكم فيها كثمرة الشجرة إذا اختلطت بثمرة أخرى،
~~على ما مر حكمه.
### | [فصل ms1858 بيع ما المقصود منه مستور في الأرض كالجزر وغيره]
# (2912) فصل: ولا يجوز بيع ما المقصود منه مستور في الأرض، كالجزر،
~~والفجل، والبصل، والثوم حتى يقلع، ويشاهد. وهذا قول الشافعي، وابن المنذر،
~~وأصحاب الرأي. وأباحه مالك، والأوزاعي، وإسحاق؛ لأن الحاجة داعية إليه،
~~فأشبه بيع ما لم يبد صلاحه تبعا لما بدا.
# ولنا أنه مبيع مجهول، لم يره، ولم يوصف له، فأشبه بيع الحمل. ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الغرر.» رواه مسلم. وهذا غرر. وأما بيع
~~ما لم يبد صلاحه، فإنما جاز بيعه لأن الظاهر أنه يتلاحق في الصلاح، ويتبع
~~بعضه بعضا، فإن كان مما تقصد فروعه وأصوله، كالبصل المبيع أخضر، والكراث،
~~والفجل، أو كان المقصود فروعه، فالأولى جواز بيعه؛ لأن المقصود منه ظاهر،
~~فأشبه الشجر، والحيطان التي لها أساسات مدفونة.
# ويدخل ما لم يظهر في البيع تبعا، فلا تضر جهالته، كالحمل في البطن،
~~واللبن في الضرع مع الحيوان، وإن كان معظم المقصود منه أصوله، لم يجز بيعه
~~في الأرض؛ لأن الحكم للأغلب. فإن تساويا لم يجز؛ لأن الأصل اعتبار الشرط في
~~الجميع، وإنما سقط اعتباره فيما كان معظم المقصود منه ظاهرا تبعا، ففيما
~~عداه يبقى على الأصل.
# PageV04P070
### | [فصل بيع الجوز واللوز والباقلا الأخضر في قشرته مقطوعا]
# (2913) فصل: ويجوز بيع الجوز واللوز والباقلا الأخضر في قشرته مقطوعا،
~~وفي شجره، وبيع الحب المشتد في سنبله، وبيع الطلع قبل تشققه، مقطوعا على
~~وجه الأرض، وفي شجره. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. وقال الشافعي: لا يجوز،
~~حتى ينزع عنه قشره الأعلى، إلا في الطلع والسنبل. في أحد القولين. واحتج
~~بأنه مستور بما لا يدخر عليه، ولا مصلحة فيه، فلم يجز بيعه، كتراب الصاغة
~~والمعادن، وبيع الحيوان المذبوح في سلخه.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الثمار حتى يبدو
~~صلاحها، وعن بيع السنبل حتى يبيض، ويأمن العاهة.» فمفهومه إباحة بيعه إذا
~~بدا صلاحه وابيض سنبله، ولأنه مستور بحائل من أصل خلقته، فجاز بيعه
~~كالرمان، والبيض، والقشر الأسفل. ولا ms1859 يصح قولهم: ليس من مصلحته. فإنه لا
~~قوام له في شجره إلا به، والباقلا يؤكل رطبا، وقشره يحفظ رطوبته. ولأن
~~الباقلا يباع في أسواق المسلمين من غير نكير، فكان ذلك إجماعا. وكذلك
~~الجوز، واللوز في شجرهما.
# والحيوان المذبوح يجوز بيعه في سلخه، فإنه إذا جاز بيعه قبل ذبحه، وهو
~~يراد للذبح، فكذلك إذا ذبح. كما أن الرمانة إذا جاز بيعها قبل كسرها، فكذلك
~~إذا كسرت. وأما تراب الصاغة والمعدن، فلنا فيهما منع، وإن سلم، فليس ذلك من
~~أصل الخلقة في تراب الصاغة، ولا بقاؤه فيه من مصلحته، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة بيع الرطبة وما أشبهها]
# (2914) مسألة؛ قال: وكذلك الرطبة كل جزة.
# وجملة ذلك أن الرطبة وما أشبهها مما تثبت أصوله في الأرض، ويؤخذ ما ظهر
~~منه بالقطع، دفعة بعد دفعة، كالنعناع، والهندبا، وشبههما، لا يجوز بيعه إلا
~~أن يبيع الظاهر منه، بشرط القطع في الحال. وبذلك قال الشافعي. وروي ذلك عن
~~الحسن وعطاء. ورخص مالك في أن يشتري جزتين، وثلاثا. ولا يصح؛ لأن ما في
~~الأرض منه مستور، وما يحدث منه معدوم، فلا يجوز بيعه، كما لا يجوز بيع ما
~~يحدث من الثمرة.
# فإذا ثبت هذا، فمتى اشتراها قبل، لم يجز له إبقاؤها؛ لأن ما لم يظهر منها
~~أعيان لم يتناولها البيع، فيكون ذلك للبائع إذا ظهر، فيفضي إلى اختلاط
~~المبيع بغيره، والثمرة بخلاف ذلك. فإن أخرها حتى طالت، فالحكم فيها كالثمرة
~~إذا اشتراها قبل بدو صلاحها، ثم تركها حتى بدا صلاحها.
### | [فصل اشترى قصيلا من شعير ونحوه فقطعه ثم عاد فنبت]
# (2915) فصل: وإن اشترى قصيلا من شعير، ونحوه، فقطعه، ثم عاد فنبت، فهو
~~لصاحب الأرض؛ لأن المشتري ترك الأصل على سبيل الرفض لها، فسقط حقه منها،
~~كما يسقط حق صاحب الزرع من السنابل التي يخلفها، ولذلك أبيح لكل أحد
~~التقاطها. ولو سقط من الزرع حب، ثم نبت من العام المقبل، فهو لصاحب الأرض.
~~نص أحمد على هاتين المسألتين.
# ومما يؤكد ما قلنا؛ أن البائع لو أراد
# PageV04P071
# التصرف في أرضه، بعد ms1860 فصل الزرع، بما يفسد الأصول ويقلعها، كان له ذلك،
~~ولم يملك المشتري منعه منه. ولو كان الباقي مستحقا له، لملك منعه منه.
### | [مسألة الحصاد على المشتري فإن شرطه على البائع بطل البيع]
# (2916) مسألة: قال: والحصاد على المشتري. فإن شرطه على البائع بطل البيع
~~الكلام في هذه المسألة في فصلين:
# (2917) الفصل الأول، أن من اشترى زرعا، أو جزة من الرطبة ونحوها، أو ثمرة
~~في أصولها، فإن حصاد الزرع، وجذ الرطبة، وجزاز الثمرة، وقطعها، على
~~المشتري؛ لأن نقل المبيع، وتفريغ ملك البائع منه على المشتري، كنقل الطعام
~~المبيع من دار البائع. ويفارق الكيل، والوزن، فإنهما على البائع؛ لأنهما من
~~مؤنة التسليم إلى المشتري، والتسليم على البائع، وها هنا حصل التسليم
~~بالتخلية بدون القطع، بدليل جواز بيعها، والتصرف فيها. وهذا مذهب أبي
~~حنيفة، والشافعي. ولا أعلم فيه مخالفا.
# (2918) الفصل الثاني، إذا شرطه على البائع، فاختلف أصحابنا؛ فقال الخرقي:
~~يبطل البيع. وقال ابن أبي موسى: لا يجوز. وقيل: يجوز. فإن قلنا: لا يجوز.
~~فهل يبطل البيع لبطلان الشرط؟ على روايتين. وقال القاضي: المذهب جواز
~~الشرط. ذكره ابن حامد، وأبو بكر. ولم أجد هذا الذي ذكره الخرقي رواية في
~~المذهب.
# واختلف أصحاب الشافعي أيضا؛ فقال بعضهم: إذا شرط الحصاد على البائع فسد
~~البيع، قولا واحدا. وقال بعضهم: يكون على قولين. فمن أفسد قال: لا يصح
~~لثلاثة معان؛ أحدها، أنه شرط العمل في الزرع قبل أن يملكه. والثاني، أنه
~~شرط ما لا يقتضيه العقد. والثالث، أنه شرط تأخير التسليم؛ لأن معنى ذلك
~~تسليمه مقطوعا. ومن أجازه قال: هذا بيع، وإجارة؛ لأنه باعه الزرع، وآجره
~~نفسه على حصاده، وكل واحد منهما يصح إفراده بالعقد، فإذا جمعهما جاز،
~~كالعينين.
# وقولهم: شرط العمل فيما لا يملكه. يبطل بشرط رهن المبيع على الثمن في
~~البيع. والثاني، يبطل بشرط الرهن، والكفيل، والخيار. والثالث، ليس بتأخير؛
~~لأنه يمكنه تسليمه قائما، ولأن الشرط من المتسلم، فليس ذلك بتأخير التسليم.
~~فإذا فسدت هذه المعاني صح؛ لما ذكرناه. فإن قيل: فالبيع يخالف حكمه حكم
~~الإجارة؛ ms1861 لأن الضمان ينتقل في البيع بتسليم العين، بخلاف الإجارة، فكيف يصح
~~الجمع بينهما؟ قلنا: كما يصح بيع الشقص، والسيف، وحكمهما مختلف؛ فإن الشفعة
~~تثبت في الشقص دون السيف، ويجوز الجمع بينهما. وقول الخرقي: إن العقد هاهنا
~~يبطل. يحتمل أن يختص بهذه المسألة وشبهها، مما يفضي الشرط فيه إلى التنازع،
~~فإن البائع ربما أراد قطعها من أعلاها، ليبقى له منها بقية، والمشتري يريد
~~الاستقصاء
# PageV04P072
# عليها، ليزيد له ما يأخذه، فيفضي إلى التنازع، وهو مفسدة، فيبطل البيع من
~~أجله.
# ويحتمل أن يقاس عليه ما أشبهه، من اشتراط منفعة البائع في المبيع؛ لما
~~ذكرنا في صدر المسألة. والأول أولى لوجهين؛ أحدهما، أنه قال في موضع آخر:
~~ولا يبطل البيع بشرط واحد. والثاني، أن المذهب، أنه يصح اشتراط منفعة
~~البائع في المبيع، مثل أن يشتري ثوبا، ويشترط على بائعه خياطته قميصا، أو
~~قلعة، ويشترط حذوها نعلا، أو جرزة حطب، ويشترط حملها إلى موضع معلوم. نص
~~عليه أحمد، في رواية مهنا، وغيره. حتى قال القاضي: لم أجد بما قال الخرقي
~~رواية في أنه لا يصح.
# واحتج أحمد بأن محمد بن مسلمة اشترى من نبطي جرزة حطب، وشارطه على حملها.
~~وبه قال إسحاق، وأبو عبيد. وقال أبو حنيفة: يجوز أن يشتري قلعة، ويشترط على
~~البائع تشريكها. وحكي عن أبي ثور، والثوري أنهما أبطلا العقد بهذا الشرط؛
~~لأنه شرط فاسد، فأشبه سائر الشروط الفاسدة، وروي «عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه نهى عن بيع، وشرط» . ولنا، ما تقدم، ولم يصح أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع، وشرط.
# إنما الصحيح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن شرطين في بيع.» كذا
~~ذكره الترمذي. وهذا دال بمفهومه على جواز الشرط الواحد. قال أحمد: إنما
~~النهي عن شرطين في بيع، أما الشرط الواحد فلا بأس به.
### | [فصل لا بد من كون المنفعة معلومة للمتبايعين ليصح اشتراطها]
# (2919) فصل: ولا بد من كون المنفعة معلومة لهما، ليصح اشتراطها، لأننا
~~نزلنا ذلك منزلة الإجارة. فلو اشترط حمل الحطب ms1862 إلى منزله، والبائع لا يعرف
~~منزله، لم يصح. ولو اشترط حذوها نعلا، فلا بد من معرفة صفتها، كما لو
~~استأجره على ذلك ابتداء. قال أحمد، في الرجل يشتري النعل، على أن يحذوها:
~~جائز إذا أراد الشراك.
# وإن تعذر العمل بتلف المبيع قبله، أو بموت البائع انفسخت الإجارة، ورجع
~~المشتري عليه بعوض ذلك. وإن تعذر بمرض أقيم مقامه من يعمل العمل، والأجرة
~~عليه، كقولنا في الإجارة.
### | [فصل يشترط البائع نفع المبيع مدة معلومة]
# فصل: ويصح أن يشترط البائع نفع المبيع مدة معلومة، مثل أن يبيع دارا،
~~ويستثني سكناها شهرا، أو جملا، ويشترط ظهره إلى مكان معلوم، أو عبدا،
~~ويستثني خدمته سنة. نص على هذا أحمد. وهو قول الأوزاعي، وإسحاق، وأبي ثور،
~~وابن المنذر، وقال الشافعي، وأصحاب الرأي:
# PageV04P073
# لا يصح الشرط؛ «لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط» ، ولأنه
~~ينافي مقتضى البيع، فأشبه ما لو شرط أن لا يسلمه، وذلك؛ لأنه شرط تأخير
~~تسليم المبيع إلى أن يستوفي البائع منفعته، ولأن مقتضى البيع ملك المبيع
~~ومنافعه، وهذا شرط ينافيه، وقال ابن عقيل: فيه رواية ثانية، أنه يبطل البيع
~~والشرط، نقلها عبد الله بن محمد الفقيه، في الرجل يشتري من الرجل جارية،
~~ويشترط أن تخدمه، فالبيع باطل.
# وهذه الرواية لا تدل على محل النزاع في هذه المسألة، فإن اشتراط خدمة
~~الجارية باطل لوجهين؛ أحدهما، أنها مجهولة، وإطلاقها يقتضي خدمتها أبدا،
~~وهذا لا خلاف في بطلانه، إنما الخلاف في اشتراط منفعة معلومة. الثاني، أن
~~يشترط خدمتها بعد زوال ملكه عنها، فيفضي إلى الخلوة بها، والخطر برؤيتها،
~~وصحبتها، ولا يوجد هذا في غيرها، ولذلك منع إعارة الجارية الشابة لغير
~~محرمها.
# وقال مالك: إذا اشترط ركوبا إلى مكان قريب، جاز، وإن كان إلى مكان بعيد
~~كره؛ لأن اليسير تدخله المسامحة. ولنا، ما روى جابر: «أنه باع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جملا، واشترط ظهره إلى المدينة» . وفي لفظ قال: «فبعته
~~بأوقية، واستثنيت حملانه إلى أهلي.» متفق عليه. وفي لفظ «قال: فبعته منه
~~بخمس أواق، ms1863 قال: قلت: على أن لي ظهره إلى المدينة. قال: ولك ظهره إلى
~~المدينة» . ورواه مسلم. «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن الثنيا
~~إلا أن تعلم.» وهذه معلومة، ولأن المنفعة قد تقع مستثناة بالشرع على
~~المشتري فيما إذا اشترى نخلة مؤبرة، أو أرضا مزروعة، أو دارا مؤجرة، أو أمة
~~مزوجة، فجاز أن يستثنيها، كما لو اشترط البائع الثمرة قبل التأبير، ولم يصح
~~«نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط. وإنما نهى عن شرطين في
~~بيع»
# ، فمفهومه إباحة الشرط الواحد، وقياسهم ينتقض باشتراط الخيار والتأجيل في
~~الثمن.
### | [فصل باعه أمة واستثنى وطأها مدة معلومة]
# (2921) فصل: وإن باعه أمة، واستثنى وطأها مدة معلومة، لم يجز؛ لأن الوطء
~~لا يباح في غير ملك أو نكاح؛ لقوله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون}
~~[المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين}
~~[المؤمنون: 6] {فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] ،
~~وفارق اشتراط وطء المكاتبة حيث نبيحه؛ لأن المكاتبة مملوكة، فيستباح وطؤها
~~بالشرط في المحل المملوك. واختار ابن عقيل، أنه لا يباح وطؤها أيضا. وهو
~~قول أكثر الفقهاء.
### | [فصل باع المشتري العين المستثناة منفعتها]
# (2922) فصل: وإن باع المشتري العين المستثناة منفعتها، صح البيع، وتكون
~~في يد المشتري الثاني مستثناة أيضا، فإن كان عالما بذلك، فلا خيار له؛ لأنه
~~دخل على بصيرة، فلم يثبت له خيار، كما لو اشترى
# PageV04P074
# معيبا يعلم عيبه، فإن لم يعلم، فله خيار الفسخ؛ لأنه عيب، فهو كما لو
~~اشترى أمة مزوجة، أو دارا مؤجرة.
# وإن أتلف المشتري العين، فعليه أجرة المثل؛ لتفويت المنفعة المستحقة
~~لغيره، وثمن المبيع، وإن تلفت العين بتفريطه، فهو كتلفها بفعله. نص عليه
~~أحمد. وقال: يرجع البائع على المبتاع بأجرة المثل. قال القاضي: معناه عندي،
~~القدر الذي نقصه البائع لأجل الشرط. وظاهر كلام أحمد خلاف هذا؛ لأنه يضمن
~~ما فات بتفريطه، فضمنه بعوضه، وهو أجرة المثل، فأما إن تلفت بغير فعله، ولا
~~بتفريطه، لم يضمن. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: فعلى المشتري ms1864 أن يحمله
~~على غيره؛ لأنه كان له حملان؟ قال: لا. إنما شرط هذا عليه بعينه.
# ولأنه لم يملكها البائع من جهته، فلم يلزمه عوضها، كما لو تلفت النخلة
~~المؤبرة، بثمرتها أو غير المؤبرة إذ اشترط البائع ثمرتها، وكما لو باع
~~حائطا، واستثنى منه شجرة بعينها فتلفت. وقال القاضي: عليه ضمانها، أخذا من
~~عموم كلام أحمد. وإذا تلفت العين، رجع البائع على المبتاع بأجرة المثل، وهو
~~محمول على حالة التفريط على ما ذكرنا.
# (2923) فصل: وإذا اشترط البائع منفعة المبيع، وأراد المشتري أن يعطيه ما
~~يقوم مقام المبيع في المنفعة، أو يعوضه عنها لم يلزمه قبوله، وله استيفاء
~~المنفعة من غير المبيع. نص عليه أحمد؛ لأن حقه تعلق بها، فأشبه ما لو
~~استأجر عينا، فبذل له الآخر مثلها، ولأن البائع قد يكون له غرض في استيفاء
~~منافع تلك العين، فلا يجبر على قبول عوضها. فإن تراضيا على ذلك، جاز؛ لأن
~~الحق لهما، ولا يخرج عنهما، وإن أراد البائع إعارة العين، أو إجارتها لمن
~~يقوم مقامه، فله ذلك في قياس المذهب؛ لأنها منافع مستحقة له، فملك ذلك
~~فيها، كمنافع الدار المستأجرة والموصى بمنافعها، ولا يجوز إجارتها إلا
~~لمثله في الانتفاع، فإن أراد إجارتها أو إعارتها لمن يضر بالعين بانتفاعه،
~~لم يجز ذلك. كما لا يجوز له إجارة العين المستأجرة لمن لا يقوم مقامه. ذكر
~~ذلك ابن عقيل.
### | [فصل اشترط المشتري منفعة البائع في المبيع فأقام البائع مقامه من يعمل العمل]
# (2924) فصل: إذا اشترط المشتري منفعة البائع في المبيع، فأقام البائع
~~مقامه من يعمل العمل، فله ذلك؛ لأنه هاهنا بمنزلة الأجير المشترك، يجوز أن
~~يعمل العمل بنفسه، وبمن يقوم مقامه. وإن أراد بذل العوض عن ذلك، لم يلزم
~~المشتري قبوله، وإن أراد المشتري أخذ العوض عنه، لم يلزم البائع بدله؛ لأن
~~المعاوضة عقد تراض، فلم يجبر عليه أحد.
# وإن تراضيا عليه، احتمل الجواز؛ لأنها منفعة يجوز أخذ العوض عنها، لو لم
~~يشترطها، فإذا ملكها المشتري، جاز له أخذ العوض عنها، كما لو استأجرها،
~~وكما ms1865 يجوز أن يؤجر المنافع الموصى بها من ورثة الموصي، ويحتمل أن لا يجوز؛
~~لأنه مشترط بحكم العادة والاستحسان لأجل الحاجة، فلم يجز أخذ العوض عنه،
~~كالقرض، فإنه يجوز أن يرد في الخبز والخمير أقل أو أكثر. ولو أراد أن يأخذ
~~بقدر خبزه وكسره بقدر الزيادة الجائزة، لم يجز. ولأنه أخذ عوض عن مرفق
~~معتاد
# PageV04P075
# جرت العادة بالعفو عنه دون أخذ العوض، فأشبه المنافع المستثناة شرعا، وهو
~~ما لو باع أرضا فيها زرع للبائع، واستحق تبقيته إلى حين الحصاد، فلو أخذه
~~قصيلا لينتفع بالأرض إلى وقت الحصاد، لم يكن له ذلك.
### | [فصل قال بعتك هذه الدار وأجرتكها شهرا]
# (2925) فصل: ولو قال: بعتك هذه الدار وأجرتكها شهرا. لم يصح؛ لأنه إذا
~~باعه فقد ملك المشتري المنافع، فإذا أجره إياها، فقد شرط أن يكون له بدل في
~~مقابلة ما ملكه المشتري فلم يصح. قال ابن عقيل: وقد «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن قفيز الطحان.» ومعناه أن يستأجر طحانا، ليطحن له كراء بقفيز
~~منه، فيصير كأنه شرط عمله في القفيز عوضا عن عمله في باقي الكراء المطحون.
~~ويحتمل الجواز بناء على اشتراط منفعة البائع في المبيع.
### | [فصل لا شرطان في بيع]
# (2926) فصل: وإن شرط في المبيع إن هو باعه فالبائع أحق به بالثمن. فروى
~~المروذي عنه أنه قال: في معنى حديث النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~شرطان في بيع» . يعني أنه فاسد؛ لأنه شرط أن يبيعه إياه، وأن يعطيه إياه
~~بالثمن الأول، فهما شرطان في بيع نهي عنهما، ولأنه ينافي مقتضى العقد؛ لأنه
~~شرط أن لا يبيعه لغيره إذا أعطاه ثمنه، فهو كما لو شرط أن لا يبيعه إلا من
~~فلان، أو أن لا يبيعه أصلا، وروى عنه إسماعيل بن سعيد: البيع جائز؛ لما روي
~~عن ابن مسعود، أنه قال: ابتعت من امرأتي زينب الثقفية جارية، وشرطت لها إن
~~بعتها، فهي لها بالثمن الذي ابتعتها به، فذكرت ذلك لعمر، فقال: لا تقربها
~~ولأحد فيها شرط. قال إسماعيل: فذكرت لأحمد الحديث، فقال: ms1866 البيع جائز، و "
~~لا تقربها "؛ لأنه كان فيها شرط واحد للمرأة.
# ولم يقل عمر في ذلك البيع: فاسد. فحمل الحديث على ظاهره، وأخذ به. وقد
~~اتفق عمر وابن مسعود على صحته، والقياس يقتضي فساده. ويحتمل أن يحمل كلام
~~أحمد في رواية المروذي على فساد الشرط؛ وفي رواية إسماعيل بن سعيد على جواز
~~البيع، فيكون البيع صحيحا، والشرط فاسدا، كما لو اشتراها بشرط أن لا
~~يبيعها. وقول أحمد: " لا تقربها ". قد روي مثله في من اشترط في الأمة أن لا
~~يبيعها ولا يهبها، أو شرط عليه ولاءها، ولا يقربها. والبيع جائز. واحتج
~~بحديث عمر: " لا تقربها ولأحد فيها مثنوية ". قال القاضي: وهذا على الكراهة
~~لا على التحريم. قال ابن عقيل: عندي أنه إنما منع من الوطء؛ لمكان الخلاف
~~في العقد؛ لكونه يفسد بفساد الشرط في بعض المذاهب. والله أعلم.
### | [مسألة باع حائطا واستثنى منه صاعا]
### | [الفصل الأول باع ثمرة بستان واستثنى صاعا]
# (2927) مسألة؛ قال: وإذا باع حائطا واستثنى منه صاعا، لم يجز. وإن استثنى
~~منه نخلة أو شجرة بعينها، جاز. الكلام في هذه المسألة في فصلين؛ (2928)
~~الفصل الأول، أنه إذا باع ثمرة بستان، واستثنى صاعا، أو آصعا، أو مدا، أو
~~أمدادا، أو باع صبرة
# PageV04P076
# واستثنى منها مثل ذلك، لم يجز. وروي ذلك عن سعيد بن المسيب، والحسن،
~~والشافعي، والأوزاعي، وإسحاق، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. وقال أبو الخطاب:
~~فيه رواية أخرى، أنه يجوز، وهو قول ابن سيرين، وسالم بن عبد الله، ومالك؛
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن بيع الثنيا إلا أن تعلم.» رواه
~~الترمذي وقال: هو حديث حسن صحيح، وهذه ثنيا معلومة، ولأنه استثنى معلوما
~~أشبه ما إذا استثنى منها جزءا.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن الثنيا.» رواه البخاري.
~~ولأن المبيع معلوم بالمشاهدة لا بالقدر، والاستثناء يغير حكم المشاهدة؛
~~لأنه لا يدري كم يبقى في حكم المشاهدة، فلم يجز، ويخالف الجزء؛ فإنه لا
~~يغير حكم المشاهدة، ولا يمنع المعرفة بها.
### | [فصل باع شجرة أو نخلة ms1867 واستثنى أرطالا معلومة]
# (2929) فصل: وإن باع شجرة، أو نخلة، واستثنى أرطالا معلومة، فالحكم فيه
~~كما لو باع حائطا واستثنى آصعا. وقال القاضي في " شرحه ": يصح؛ لأن
~~الصحابة، - رضي الله عنهم - أجازوا استثناء سواقط الشاة. والصحيح، ما
~~ذكرناه. وهذا أشبه بمسألة الصاع من الحائط وإليها أقرب، والمعنى الذي
~~ذكرناه فيها متحقق هاهنا، فلا يصح. والله أعلم.
### | [الفصل الثاني استثنى من المبيع نخلة أو شجرة بعينها]
# (2930) الفصل الثاني، أنه إذا استثنى نخلة، أو شجرة بعينها، جاز. ولا
~~نعلم في ذلك خلافا؛ وذلك لأن المستثنى معلوم، ولا يؤدي إلى جهالة المستثنى
~~منه. وإن استثنى شجرة غير معينة، لم يجز؛ لأن الاستثناء غير معلوم، فصار
~~المبيع والمستثنى مجهولين.
# وروي عن ابن عمر، أنه باع ثمرته بأربعة آلاف، واستثنى طعام القيان. وهذا
~~يحتمل أنه استثنى نخلا معينا بقدر طعام القيان؛ لأنه لو حمل على غير ذلك
~~لكان مخالفا «لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الثنيا إلا أن تعلم.»
~~ولأن المستثنى متى كان مجهولا لزم أن يكون الباقي بعده مجهولا، فلا يصح
~~بيعه، كما لو قال: بعتك من هذه الثمرة طعام القيان.
### | [فصل استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط مشاعا]
# (2931) فصل: وإن استثنى جزءا معلوما من الصبرة أو الحائط مشاعا، كثلث، أو
~~ربع، أو أجزاء، كسبعين، أو ثلاثة أثمان، صح البيع والاستثناء. ذكره
~~أصحابنا. وهو مذهب الشافعي. وقال أبو بكر، وابن أبي موسى: لا يجوز. ولنا
~~أنه لا يؤدي إلى جهالة المستثنى ولا المستثنى منه، فصح، كما لو اشترى شجرة
~~بعينها؛ وذلك لأن معنى: بعتك هذه الصبرة إلا ثلثها. أي بعتك ثلثيها. وقوله:
~~إلا ربعها معناه: بعتك ثلاثة أرباعها. ولو باع حيوانا، واستثنى ثلثه، جاز،
~~وكان معناه بعتك ثلثيه. ومنع منه القاضي أبو يعلى قياسا على استثناء الشحم.
# ولا يصح؛ لأن الشحم مجهول لا يصح إفراده بالبيع، وهذا معلوم؛ ويصح إفراده
~~بالبيع،
# PageV04P077
# فصح استثناؤه، كالشجرة المعينة، وقياس المعلوم على المجهول في الفساد لا
~~يصح، فعلى هذا يصيران شريكين فيه، للمشتري ثلثاه وللبائع ثلثه.
### | [فصل ms1868 قال بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا]
# (2932) فصل: فإن قال: بعتك قفيزا من هذه الصبرة إلا مكوكا. جاز؛ لأن
~~القفيز معلوم، والمكوك معلوم، فلا يفضي إلى الجهالة، ولو قال: بعتك هذه
~~الثمرة بأربعة دراهم، إلا بقدر درهم. صح؛ لأن قدره معلوم من المبيع وهو
~~الربع، فكأنه قال: بعتك ثلاثة أرباع هذه الثمرة بأربعة دراهم. ولو قال: إلا
~~ما يساوي درهما. لم يصح؛ لأن ما يساوي الدرهم قد يكون الربع، أو أكثر أو
~~أقل، فيكون مجهولا، فيبطل.
### | [فصل باع قطيعا واستثنى منه شاة بعينها]
# (2933) فصل: وإن باع قطيعا، واستثنى منه شاة بعينها، صح. وإن استثنى شاة
~~غير معينة، لم يصح. نص عليه. وهذا قول أكثر أهل العلم. وقال مالك: يصح أن
~~يبيع مائة شاة إلا شاة يختارها، أو يبيع ثمرة حائطه، ويستثني ثمرة نخلات
~~يعدها.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: نهى عن الثنيا إلا أن تعلم.
~~ونهى عن بيع الغرر.» ولأنه مبيع مجهول، والمستثنى منه مجهول، فلم يصح، كما
~~لو قال: إلا شاة مطلقة. ولأنه مبيع مجهول، فلم يصح، كما لو قال: بعتك شاة
~~تختارها من القطيع. وضابط هذا الباب، أنه لا يصح استثناء ما لا يصح بيعه
~~مفردا أو بيع ما عداه منفردا عن المستثنى، ونحو هذا مذهب أبي حنيفة،
~~والشافعي، إلا أن أصحابنا استثنوا من هذا سواقط الشاة، وجلدها؛ للأثر
~~الوارد فيه. والحمل على رواية الجواز؛ لفعل ابن عمر، وما عدا هذا فيبقى على
~~الأصل.
### | [فصل باع حيوانا مأكولا واستثنى رأسه وجلده وأطرافه وسواقطه]
# (2934) فصل: وإن باع حيوانا مأكولا، واستثنى رأسه وجلده وأطرافه وسواقطه،
~~صح. نص عليه أحمد. وقال مالك: يصح في السفر دون الحضر؛ لأن المسافر لا
~~يمكنه الانتفاع بالجلد والسواقط. فجوز له شراء اللحم دونها. وقال أبو
~~حنيفة، والشافعي: لا يجوز؛ لأنه لا يجوز إفراده بالعقد، فلم يجز استثناؤه
~~كالحمل.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الثنيا إلا أن تعلم.»
~~وهذه معلومة، وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما هاجر ms1869 إلى المدينة،
~~ومعه أبو بكر وعامر بن فهيرة، مروا براعي غنم، فذهب أبو بكر وعامر فاشتريا
~~منه شاة، وشرطا له سلبها.» وروى أبو بكر، في " الشافي " بإسناده عن جابر،
~~عن الشعبي قال: قضى زيد بن ثابت، وأصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في بقرة باعها رجل واشترط رأسها، فقضى بالشروى. يعني أن يعطي رأسا مثل رأس.
~~ولأن المستثنى
# PageV04P078
# والمستثنى منه معلومان، فصح، كما لو باع حائطا، واستثنى منه نخلة معينة.
~~وكونه لا يجوز إفراده بالبيع يبطل بالثمرة قبل التأبير لا يجوز إفرادها
~~بالبيع بشرط التبقية، ويجوز استثناؤها، والحمل مجهول.
# ولنا فيه منع، فإن امتنع المشتري من ذبحها لم يجبر عليه، ويلزمه قيمة ذلك
~~على التقريب. نص عليه؛ لما روي عن علي، - رضي الله عنه - أنه قضى في رجل
~~اشترى ناقة وشرط ثنياها. فقال: اذهبوا إلى السوق، فإذا بلغت أقصى ثمنها،
~~فأعطوه حساب ثنياها من ثمنها.
### | [فصل استثنى من البيع شحم الحيوان]
# (2935) فصل: فإن استثنى شحم الحيوان، لم يصح. نص عليه أحمد. قال أبو بكر:
~~لا يختلفون عن أبي عبد الله، أنه لا يجوز ذلك؛ «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن الثنيا إلا أن تعلم.» ولأنه مجهول لا يصح إفراده بالبيع، فلم
~~يصح استثناؤه، كفخذها، وإن استثنى الحمل، لم يصح استثناؤه لذلك. وهذا قول
~~أبي حنيفة، ومالك، والثوري، والشافعي.
# وقد نقل عن أحمد صحته، وبه قال الحسن، والنخعي، وإسحاق، وأبو ثور. لما
~~روى نافع عن ابن عمر، أنه باع جارية، واستثنى ما في بطنها. ولأنه يصح
~~استثناؤه في العتق، فصح في البيع قياسا عليه.
# ولنا، ما تقدم. والصحيح من حديث ابن عمر أنه أعتق جارية واستثنى ما في
~~بطنها. لأن الثقات الحفاظ حدثوا الحديث، فقالوا: أعتق جارية. والإسناد
~~واحد، قاله أبو بكر. ولا يلزم من الصحة في العتق الصحة في البيع؛ لأن العتق
~~لا تمنعه الجهالة ولا العجز عن التسليم، ولا يعتبر فيه شروط البيع.
### | [فصل في من باع جارية حاملا بحر]
# (2936) فصل: وإن باع جارية حاملا بحر. ms1870 فقال القاضي: لا يصح. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه لا يدخل في البيع، فكأنه مستثنى. والأولى صحته؛ لأن المبيع
~~معلوم، وجهالة الحمل لا تضر من حيث إنه ليس بمبيع ولا مستثنى باللفظ، وقد
~~يستثنى بالشرع ما لا يصح استثناؤه باللفظ، كما لو باع أمة مزوجة صح، ووقعت
~~منفعة البضع مستثناة بالشرع.
# ولو استثناها باللفظ لم يجز. ولو باع أرضا فيها زرع للبائع، أو نخلة
~~مؤبرة، لوقعت منفعتها مستثناة بالشرع مدة بقاء الزرع والثمرة، ولو استثناها
~~بقوله، لم يجز.
### | [فصل باع دارا إلا ذراعا وهما يعلمان ذرعان الدار]
# (2937) فصل: ولو باع دارا إلا ذراعا، وهما يعلمان ذرعان الدار، جاز، وكان
~~مستثنيا جزءا مشاعا منها، لأنه جزء معلوم يصح إفراده بالبيع، فجاز
~~استثناؤه، كثلثها وربعها، وإن لم يعلما، لم يجز؛ لأنه مجهول لا يجوز إفراده
~~بالبيع، ولأنه استثنى معلوم المقدار من مبيع معلوم بالمشاهدة، فلم يجز
~~كاستثناء الصاع من ثمرة الحائط، والقفيز من الصبرة. وهكذا الحكم إذا باعه
~~ضيعة إلا جريبا، فمتى علم جربان الضيعة صح، وإلا فلا.
# PageV04P079
### | [فصل باع سمسما واستثنى الكسب]
# (2938) فصل: وإذا باع سمسما واستثنى الكسب، لم يجز؛ لأنه قد باعه الشيرج
~~في الحقيقة. وهو غير معلوم، فإنه غير معين ولا موصوف، «ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن الثنيا إلا أن تعلم.» وكذا لو باعه قطنا واستثنى
~~الحب، لم يجز؛ لجهالة ذلك، ولأن المستثنى غير معلوم ولو باعه السمسم
~~واستثنى الشيرج، لم يجز كذلك.
### | [فصل باعه بدينار إلا درهما أو إلا قفيزا من حنطة أو شعير]
# (2939) فصل: ولو باعه بدينار إلا درهما، أو إلا قفيزا من حنطة أو شعير،
~~لم يصح البيع؛ لأنه قصد رفع قدر المستثنى من المستثنى منه. وقدر ذلك مجهول،
~~فيصير الثمن مجهولا.
### | [مسألة اشترى الثمرة دون الأصل فتلفت بجائحة من السماء]
# (2940) مسألة؛ قال: وإذا اشترى الثمرة دون الأصل، فتلفت بجائحة من
~~السماء، رجع بها على البائع الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة: (2941)
~~الفصل الأول، أن ما تهلكه الجائحة من الثمار من ضمان البائع. ms1871 وبهذا قال
~~أكثر أهل المدينة منهم يحيى بن سعيد الأنصاري، ومالك، وأبو عبيد، وجماعة من
~~أهل الحديث. وبه قال الشافعي في القديم.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي في الجديد: هو من ضمان المشتري؛ لما روي، «أن
~~امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن ابني اشترى ثمرة من
~~فلان، فأذهبتها الجائحة، فسألته أن يضع عنه، فتألى أن لا يفعل. فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: تألى فلان أن لا يفعل خيرا.» متفق عليه ولو كان
~~واجبا لأجبره عليه؛ لأن التخلية يتعلق بها جواز التصرف، فتعلق بها الضمان،
~~كالنقل والتحويل، ولأنه لا يضمنه إذا أتلفه آدمي، كذلك لا يضمنه بإتلاف
~~غيره.
# ولنا ما روى مسلم، في " صحيحه " عن جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر بوضع الجوائح.» وعنه قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~بعت من أخيك ثمرا، فأصابته جائحة، فلا يحل لك أن تأخذ منه شيئا، لم تأخذ
~~مال أخيك بغير حق؟» رواه مسلم وأبو داود، ولفظه: «من باع ثمرا، فأصابته
~~جائحة فلا يأخذ من مال أخيه شيئا، على ما يأخذ أحدكم مال أخيه المسلم؟» .
# وهذا صريح في الحكم فلا يعدل عنه. قال الشافعي: لم يثبت عندي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع الجوائح، ولو ثبت لم أعده، ولو كنت
~~قائلا بوضعها لوضعتها في القليل والكثير. قلنا: الحديث ثابت. رواه الأئمة،
~~منهم: الإمام أحمد، ويحيى بن معين، وعلي بن حرب، وغيرهم عن ابن عيينة، عن
~~حميد الأعرج، عن سليمان بن عتيق، عن جابر. ورواه مسلم في " صحيحه " وأبو
~~داود في " سننه "، وابن ماجه وغيرهم. ولا حجة لهم في حديثهم، فإن فعل
~~الواجب خير، فإذا تألى أن لا يفعل الواجب، فقد تألى ألا يفعل خيرا.
# فأما الإجبار، فلا يفعله النبي - صلى الله عليه وسلم - بمجرد قول المدعي
~~من
# PageV04P080
# غير إقرار من البائع، ولا حضور. ولأن التخلية ليست بقبض تام، بدليل ما لو
~~تلفت بعطش عند بعضهم. ولا يلزم من إباحة التصرف تمام القبض، بدليل ms1872 المنافع
~~في الإجارة يباح التصرف فيها، ولو تلفت كانت من ضمان المؤجر، كذلك الثمرة،
~~فإنها في شجرها، كالمنافع قبل استيفائها، توجد حالا فحالا، وقياسهم يبطل
~~بالتخلية في الإجارة.
# (2942) الفصل الثاني: أن الجائحة كل آفة لا صنع للآدمي فيها، كالريح،
~~والبرد، والجراد، والعطش؛ لما روى الساجي بإسناده، عن جابر، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قضى في الجائحة.» والجائحة تكون في البرد، والجراد،
~~وفي الحبق، والسيل، وفي الريح. وهذا تفسير من الراوي لكلام النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيجب الرجوع إليه.
# وأما ما كان بفعل آدمي، فقال القاضي: المشتري بالخيار بين فسخ العقد،
~~ومطالبة البائع بالثمن، وبين البقاء عليه، ومطالبة الجاني بالقيمة؛ لأنه
~~أمكن الرجوع ببدله، بخلاف التالف بالجائحة. (2943) الفصل الثالث: أن ظاهر
~~المذهب، أنه لا فرق بين قليل الجائحة وكثيرها، إلا أن ما جرت العادة بتلف
~~مثله، كالشيء اليسير الذي لا ينضبط، فلا يلتفت إليه. قال أحمد: إني لا أقول
~~في عشر ثمرات، ولا عشرين ثمرة، ولا أدري ما الثلث، ولكن إذا كانت جائحة
~~تعرف؛ الثلث، أو الربع، أو الخمس، توضع. وفيه رواية أخرى، أن ما كان يعد
~~دون الثلث فهو من ضمان المشتري وهو مذهب مالك، والشافعي في القديم؛ لأنه لا
~~بد أن يأكل الطير منها، وتنثر الريح، ويسقط منها، فلم يكن بد من ضابط واحد
~~فاصل بين ذلك وبين الجائحة، والثلث قد رأينا الشرع اعتبره في مواضع: منها؛
~~الوصية، وعطايا المريض، وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى الثلث.
# قال الأثرم: قال أحمد: إنهم يستعملون الثلث في سبع عشرة مسألة. ولأن
~~الثلث في حد الكثرة، وما دونه في حد القلة، بدليل قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الوصية: (الثلث، والثلث كثير) . فيدل هذا على أنه آخر حد
~~الكثرة، فلهذا قدر به.
# ووجه الأول، عموم الأحاديث، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بوضع
~~الجوائح. وما دون الثلث داخل فيه، فيجب وضعه. ولأن هذه الثمرة لم يتم
~~قبضها، فكان ما تلف منها من مال البائع، وإن كان قليلا، كالتي ms1873 على وجه
~~الأرض، وما أكله الطير أو سقط لا يؤثر في العادة، ولا يسمى جائحة، فلا يدخل
~~في الخبر، ولا يمكن التحرز منه، فهو معلوم الوجود بحكم العادة، فكأنه
~~مشروط. إذا ثبت هذا، فإنه إذا تلف شيء له قدر خارج عن العادة، وضع من الثمن
~~بقدر الذاهب. فإن تلف
# PageV04P081
# الجميع، بطل العقد، ويرجع المشتري بجميع الثمن.
# وأما على الرواية الأخرى، فإنه يعتبر ثلث المبلغ، وقيل: ثلث القيمة. فإن
~~تلف الجميع، أو أكثر من الثلث، رجع بقيمة التالف كله من الثمن، وإذا اختلفا
~~في الجائحة، أو قدر ما أتلف فالقول قول البائع؛ لأن الأصل السلامة. ولأنه
~~غارم، والقول في الأصول قول الغارم.
### | [فصل اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع فلم يقطعها حتى تلفت]
# (2944) فصل: فإن بلغت الثمرة أوان الجزاز، فلم يجزها حتى اجتيحت، فقال
~~القاضي: عندي لا يوضع عنه؛ لأنه مفرط بترك النقل في وقته مع قدرته، فكان
~~الضمان عليه. ولو اشترى ثمرة قبل بدو صلاحها بشرط القطع، فأمكنه قطعها، فلم
~~يقطعها حتى تلفت، فهي من ضمانه؛ لأن تلفها بتفريطه. وإن تلفت قبل إمكان
~~قطعها، فهي من ضمان بائعها، كالمسألة فيها.
### | [فصل استأجر أرضا فزرعها فتلف الزرع]
# (2945) فصل: إذا استأجر أرضا، فزرعها، فتلف الزرع، فلا شيء على المؤجر،
~~نص عليه أحمد. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن المعقود عليه منافع الأرض، ولم
~~تتلف، وإنما تلف مال المستأجر فيها، فصار كدار استأجرها ليقصر فيها ثيابا،
~~فتلفت الثياب فيها.
### | [مسألة وقع البيع على مكيل أو على موزون أو معدود فتلف قبل قبضه]
# (2946) مسألة؛ قال: (وإذا وقع البيع على مكيل، أو على موزون، أو معدود،
~~فتلف قبل قبضه، فهو من مال البائع) . ظاهر كلام الخرقي أن المكيل،
~~والموزون، والمعدود، لا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه، سواء كان متعينا،
~~كالصبرة، أو غير متعين، كقفيز منها. وهو ظاهر كلام أحمد. ونحوه قول إسحاق.
# وروي عن عثمان بن عفان، وسعيد بن المسيب، والحسن، والحكم، وحماد بن أبي
~~سليمان، أن كل ما بيع على الكيل والوزن لا ms1874 يجوز بيعه قبل قبضه، وما ليس
~~بمكيل ولا موزون يجوز بيعه قبل قبضه. وقال القاضي وأصحابه: المراد بالمكيل،
~~والموزون، والمعدود، ما ليس بمتعين منه، كالقفيز من صبرة، والرطل من زبرة،
~~ومكيلة زيت من دن، فأما المتعين، فيدخل في ضمان المشتري، كالصبرة يبيعها من
~~غير تسمية كيل.
# وقد نقل عن أحمد ما يدل على قولهم، فإنه قال في رواية أبي الحارث، في رجل
~~اشترى طعاما، فطلب من يحمله، فرجع وقد احترق الطعام، فهو من مال المشتري،
~~واستدل بحديث ابن عمر: ما أدركت الصفقة حيا مجموعا، فهو من مال المشتري.
~~وذكر الجوزجاني عنه في من اشترى ما في السفينة صبرة، ولم يسم كيلا، فلا بأس
~~أن يشرك فيها، ويبيع ما شاء، إلا أن يكون بينهما كيل، فلا يولي حتى
# PageV04P082
# يكال عليه.
# ونحو هذا قال مالك، فإنه قال: ما بيع من الطعام مكايلة، أو موازنة، لم
~~يجز بيعه قبل قبضه، وما بيع مجازفة، أو بيع من غير الطعام مكايلة، أو
~~موازنة، جاز بيعه قبل قبضه. ووجه ذلك، ما روى الأوزاعي، عن الزهري، عن حمزة
~~بن عبد الله بن عمر، أنه سمع عبد الله بن عمر يقول: «مضت السنة أن ما
~~أدركته الصفقة حيا مجموعا، فهو من مال المبتاع» . رواه البخاري، عن ابن عمر
~~من قوله تعليقا.
# وقول الصحابي مضت السنة. يقتضي سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن
~~المبيع المعين لا يتعلق به حق توفية، فكان من مال المشتري، كغير المكيل
~~والموزون. ونقل عن أحمد، أن المطعوم لا يجوز بيعه قبل قبضه، سواء كان
~~مكيلا، أو موزونا، أو لم يكن. وهذا يقتضي أن الطعام خاصة لا يدخل في ضمان
~~المشتري حتى يقبضه، فإن الترمذي روى عن أحمد، أنه أرخص في بيع ما لا يكال
~~ولا يوزن مما لا يؤكل ولا يشرب قبل قبضه. وقال الأثرم: سألت أبا عبد الله
~~عن
# قوله: نهى عن ربح ما لم يضمن. قال: هذا في الطعام وما أشبهه من مأكول أو
~~مشروب، فلا يبيعه حتى يقبضه. قال ابن ms1875 عبد البر: الأصح عن أحمد بن حنبل أن
~~الذي يمنع من بيعه قبل قبضه هو الطعام، وذلك لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن بيع الطعام قبل قبضه. فمفهومه إباحة بيع ما سواه قبل قبضه.
~~وروى ابن عمر، قال: «رأيت الذين يشترون الطعام مجازفة يضربون على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبيعوه حتى يؤووه إلى رحالهم» . وهذا نص في
~~بيع المعين. وعموم قوله - عليه السلام -: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى
~~يستوفيه» . متفق عليهما. ولمسلم عن ابن عمر قال: «كنا نشتري الطعام من
~~الركبان جزافا، فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى
~~ننقله من مكانه» .
# وقال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن من اشترى طعاما فليس له أن يبيعه
~~حتى يستوفيه، ولو دخل في ضمان المشتري، جاز له بيعه والتصرف فيه، كما بعد
~~القبض.
# وهذا يدل على تعميم المنع في كل طعام، مع تنصيصه على المبيع مجازفة
~~بالمنع، وهو خلاف قول القاضي وأصحابه، ويدل بمفهومه على أن ما عدا الطعام
~~يخالفه في ذلك. ووجه قول الخرقي أن الطعام المنهي عن بيعه قبل قبضه لا يكاد
~~يخلو من كونه مكيلا، أو موزونا، أو معدودا، فتعلق الحكم بذلك كتعلق ربا
~~الفضل به، ويحتمل أنه أراد المكيل، والموزون، والمعدود من الطعام الذي ورد
~~النص بمنع بيعه، وهذا أظهر دليلا وأحسن.
# إذا ثبت هذا، فإنه إن تلف المبيع من ذلك قبل قبضه بآفة سماوية، بطل
~~العقد، ورجع المشتري بالثمن. وإن تلف بفعل المشتري، استقر الثمن عليه، وكان
~~كالقبض؛ لأنه تصرف فيه. وإن أتلفه أجنبي، لم يبطل العقد، على قياس قوله في
~~الجائحة، ويثبت للمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع بالثمن؛ لأن التلف حصل في
~~يد البائع، فهو كحدوث العيب في يده، وبين البقاء على العقد، ومطالبة المتلف
~~بالمثل إن كان مثليا.
# PageV04P083
# وبهذا قال الشافعي، ولا أعلم فيه مخالفا. وإن أتلفه البائع، فقال
~~أصحابنا: الحكم فيه كما لو أتلفه أجنبي؛ لأنه أتلفه من يلزمه ضمانه، فأشبه
~~ما لو ms1876 أتلفه أجنبي.
# وقال الشافعي: ينفسخ العقد، ويرجع المشتري بالثمن لا غير؛ لأنه تلف يضمنه
~~به البائع، فكان الرجوع عليه بالثمن كالتلف بفعل الله تعالى. وفرق أصحابنا
~~بينهما بكونه إذا تلف بفعل الله تعالى، لم يوجد مقتض للضمان سوى حكم العقد،
~~بخلاف ما إذا أتلفه، فإن إتلافه يقتضي الضمان بالمثل، وحكم العقد يقتضي
~~الضمان بالثمن، فكانت الخيرة إلى المشتري في التضمين بأيهما شاء.
### | [فصل تعيب في يد البائع أو تلف بعضه بأمر سماوي]
# (2947) فصل: ولو تعيب في يد البائع، أو تلف بعضه بأمر سماوي، فالمشتري
~~مخير بين قبوله ناقصا، ولا شيء له، وبين فسخ العقد والرجوع بالثمن؛ لأنه إن
~~رضيه معيبا، فكأنه اشترى معيبا وهو عالم بعيبه، ولا يستحق شيئا من أجل
~~العيب. وإن فسخ العقد، لم يكن له أكثر من الثمن؛ لأنه لو تلف المبيع كله،
~~لم يكن له أكثر من الثمن، فإذا تعيب، أو تلف بعضه، كان أولى. وإن تعيب بفعل
~~المشتري، أو تلف بعضه، لم يكن له فسخ لذلك؛ لأنه أتلف ملكه، فلم يرجع على
~~غيره. وإن كان ذلك بفعل البائع، فقياس قول أصحابنا، أن المشتري مخير بين
~~الفسخ والرجوع بالثمن، وبين أخذه، والرجوع على البائع بعوض ما أتلف أو عيب.
~~وقياس قول الشافعي، أن يكون بمنزلة ما لو تلف بفعل الله تعالى.
# وإن كان بفعل أجنبي، فله الخيار بين الفسخ، والمطالبة بالثمن، وبين أخذ
~~المبيع، ومطالبة المتلف بعوض ما أتلف.
### | [فصل باع شاة بشعير فأكلته قبل قبضه]
# (2948) فصل: ولو باع شاة بشعير، فأكلته قبل قبضه، فإن كانت في يد
~~المشتري، فهو كما لو أتلفه، وإن كانت في يد البائع، فهو بمنزلة إتلافه له،
~~وكذلك إن كانت في يد أجنبي، فهو كإتلافه. فإن لم تكن في يد أحد، انفسخ
~~البيع؛ لأن المبيع هلك قبل القبض بأمر لا ينسب إلى آدمي، فهو كتلفه بفعل
~~الله تعالى.
# (2949) فصل: ولو اشترى شاة أو عبدا أو شقصا بطعام، فقبض الشاة أو العبد،
~~أو باعهما، أو أخذ الشقص بالشفعة ثم تلف الطعام قبل ms1877 قبضه، انفسخ العقد
~~الأول دون الثاني، ولا يبطل الأخذ بالشفعة؛ لأنه كمل قبل فسخ العقد، ويرجع
~~مشتري الطعام على مشتري الشاة والعبد والشقص بقيمة ذلك؛ لتعذر رده، وعلى
~~الشفيع مثل الطعام؛ لأنه عوض الشقص.
### | [مسألة ما عدا المكيل والموزون والمعدود يدخل في ضمان المشتري قبل قبضه]
# (2950) مسألة؛ قال: (وما عداه فلا يحتاج فيه إلى قبض، وإن تلف فهو من مال
~~المشتري) يعني ما عدا المكيل، والموزون، والمعدود، فإنه يدخل في ضمان
~~المشتري قبل قبضه. وقال أبو حنيفة: كل مبيع تلف قبل قبضه من ضمان البائع،
~~إلا العقار.
# وقال الشافعي: كل مبيع من ضمان البائع حتى يقبضه المشتري. وحكى أبو
~~الخطاب عن أحمد رواية أخرى كقوله؛ لأن ابن عباس قال: أرى كل شيء بمنزلة
~~الطعام. ولأن التسليم واجب على البائع؛ لأنه في يده، فإذا تعذر بتلفه،
~~انفسخ العقد، كالمكيل، والموزون، والمعدود.
# PageV04P084
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» . وهذا المبيع
~~نماؤه للمشتري، فضمانه عليه. وقول ابن عمر: مضت السنة أن ما أدركته الصفقة
~~حيا مجموعا فهو من مال المبتاع. ولأنه لا يتعلق به حق توفية، وهو من ضمانه
~~بعد قبضه، فكان من ضمانه قبله، كالميراث. وتخصيص النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه دليل على مخالفة غيره له.
### | [فصل المبيع بصفة أو رؤية متقدمة من ضمان البائع حتى يقبضه المبتاع]
# (2951) فصل: والمبيع بصفة، أو رؤية، متقدمة، من ضمان البائع حتى يقبضه
~~المبتاع؛ لأنه؛ يتعلق به حق توفية، فجرى مجرى المكيل، والموزون. قال أحمد:
~~لو اشترى من رجل عبدا بعينه، فمات في يد البائع، فهو من مال المشتري، إلا
~~أن يطلبه، فيمنعه البائع، فهو ضامن لقيمته حين عطب. ولو حبسه ببقية الثمن،
~~فهو غاصب، ولا يكون رهنا، إلا أن يكون قد اشترط عليه في نفس الرهن.
### | [فصل قبض كل شيء بحسبه مكيلا أو موزونا]
# (2952) فصل: وقبض كل شيء بحسبه، فإن كان مكيلا، أو موزونا، بيع كيلا، أو
~~وزنا، فقبضه بكيله ووزنه. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو ms1878 حنيفة: التخلية في
~~ذلك قبض. وقد روى أبو الخطاب عن أحمد رواية أخرى، أن القبض في كل شيء
~~بالتخلية مع التمييز؛ لأنه خلى بينه وبين المبيع من غير حائل، فكان قبضا
~~له، كالعقار.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا
~~بعت فكل، وإذا ابتعت فاكتل» رواه البخاري. وعن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه الصاعان؛ صاع البائع، وصاع المشتري»
~~. رواه ابن ماجه، وهذا فيما بيع كيلا. وإن بيع جزافا، فقبضه نقله؛ لأن ابن
~~عمر قال: كانوا «يضربون على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~اشتروا طعاما جزافا، أن يبيعوه في مكانه حتى يحولوه» . وفي لفظ: «كنا نبتاع
~~الطعام جزافا، فبعث علينا من يأمرنا بانتقاله من مكانه الذي ابتعناه إلى
~~مكان سواه قبل أن نبيعه» . وفي لفظ: «كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا،
~~فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله» . رواهن
~~مسلم. وهذا يبين أن الكيل إنما وجب فيما بيع بالكيل، وقد دل على ذلك أيضا
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سميت الكيل فكل» . رواه الأثرم.
~~وإن كان المبيع دراهم أو دنانير، فقبضها باليد. وإن كان ثيابا، فقبضها
~~نقلها.
# وإن كان حيوانا، فقبضه تمشيته من مكانه. وإن كان مما لا ينقل ويحول،
~~فقبضه التخلية بينه وبين مشتريه لا حائل دونه. وقد ذكره الخرقي في باب
~~الرهن، فقال: إن كان مما ينقل، فقبضه أخذه إياه من راهنه منقولا، وإن كان
~~مما لا ينقل، فقبضه تخلية راهنه بينه وبين مرتهنه لا حائل دونه. ولأن القبض
~~مطلق في الشرع، فيجب الرجوع فيه إلى العرف، كالإحراز، والتفرق. والعادة في
~~قبض هذه الأشياء ما ذكرنا.
# PageV04P085
### | [فصل أجرة الكيال والوزان في المكيل والموزون على البائع]
# (2953) فصل وأجرة الكيال والوزان في المكيل والموزون على البائع؛ لأن
~~عليه تقبيض المبيع للمشتري، والقبض لا يحصل إلا بذلك، فكان على البائع، كما
~~أن على بائع الثمرة سقيها، وكذلك أجرة ms1879 الذي يعد المعدودات. وأما نقل
~~المنقولات، وما أشبهه، فهو على المشتري؛ لأنه لا يتعلق به حق توفية. نص
~~عليه أحمد.
### | [فصل القبض قبل نقد الثمن وبعده باختيار البائع وبغير اختياره]
# فصل: ويصح القبض قبل نقد الثمن وبعده باختيار البائع، وبغير اختياره؛
~~لأنه ليس للبائع حبس المبيع على قبض الثمن، لأن التسليم من مقتضيات العقد،
~~فمتى وجد بعده وقع موقعه، كقبض الثمن.
### | [مسألة اشترى ما يحتاج إلى قبضه]
# (2955) مسألة؛ قال: (ومن اشترى ما يحتاج إلى قبضه، لم يجز بيعه حتى
~~يقبضه) قد ذكرنا الذي لا يحتاج إلى قبض، والخلاف فيه. وكل ما يحتاج إلى قبض
~~إذا اشتراه لم يجز بيعه حتى يقبضه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~ابتاع طعاما، فلا يبعه حتى يستوفيه» . متفق عليه. ولأنه من ضمان بائعه، فلم
~~يجز بيعه، كالسلم، ولم أعلم بين أهل العلم خلافا، إلا ما حكي عن البتي، أنه
~~قال: لا بأس ببيع كل شيء قبل قبضه. وقال ابن عبد البر: وهذا قول مردود
~~بالسنة والحجة المجمعة على الطعام، وأظنه لم يبلغه هذا الحديث، ومثل هذا لا
~~يلتفت إليه.
# وأما غير ذلك، فيجوز بيعه قبل قبضه في أظهر الروايتين، ويروى مثل هذا عن
~~عثمان بن عفان - رضي الله عنه - وسعيد بن المسيب، والحكم، وحماد،
~~والأوزاعي، وإسحاق. وعن أحمد رواية أخرى، لا يجوز بيع شيء قبل قبضه.
~~اختارها ابن عقيل. وروي ذلك عن ابن عباس.
# وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي، إلا أن أبا حنيفة أجاز بيع العقار قبل
~~قبضه، واحتجوا بنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الطعام قبل قبضه،
~~وبما روى أبو داود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تباع السلع
~~حيث تبتاع حتى يحوزها التجار إلى رحالهم.» وروى ابن ماجه «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن شراء الصدقات حتى تقبض.» وروي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما بعث عتاب بن أسيد إلى مكة، قال: انههم عن بيع ما لم
~~يقبضوه، وعن ربح ما لم يضمنوه» . ولأنه ms1880 لم يتم الملك عليه، فلم يجز بيعه،
~~كغير المتعين، أو كالمكيل، والموزون.
# ولنا، ما روى ابن عمر، قال: «كنا نبيع الإبل بالبقيع بالدراهم، فنأخذ بدل
~~الدراهم الدنانير، ونبيعها بالدنانير، فنأخذ بدلها الدراهم، فسألنا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: لا بأس، إذا تفرقتما وليس بينكما شيء»
~~. وهذا تصرف في الثمن قبل قبضه، وهو أحد العوضين.
# وروى ابن عمر «أنه كان
# PageV04P086
# على بكر صعب - يعنى لعمر - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر:
~~بعنيه. فقال: هو لك يا رسول الله. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو
~~لك يا عبد الله بن عمر، فاصنع به ما شئت» . وهذا ظاهره التصرف في المبيع
~~بالهبة قبل قبضه. واشترى من جابر جمله، ونقده ثمنه، ثم وهبه إياه قبل قبضه.
~~ولأنه أحد نوعي المعقود عليه، فجاز التصرف فيه قبل قبضه. كالمنافع في
~~الإجارة، فإنه يجوز له إجارة العين المستأجرة قبل قبض المنافع.
# ولأنه مبيع لا يتعلق به حق توفية، فصح بيعه، كالمال في يد مودعه، أو
~~مضاربه. فأما أحاديثهم، فقد قيل: لم يصح منها إلا حديث الطعام، وهو حجة لنا
~~بمفهومه، فإن تخصيصه الطعام بالنهي عن بيعه قبل قبضه، يدل على إباحة ذلك
~~فيما سواه. وقولهم: لم يتم الملك عليه، ممنوع، فإن السبب المقتضي للملك
~~متحقق، وأكثر ما فيه تخلف القبض، واليد ليست شرطا في صحة البيع، بدليل جواز
~~بيع المال المودع، والموروث، والتصرف في الصداق، وعوض الخلع عند أبي حنيفة.
# (2956) فصل: وما لا يجوز بيعه قبل قبضه، لا يجوز بيعه لبائعه؛ لعموم
~~الخبر فيه. قال القاضي: ولو ابتاع شيئا مما يحتاج إلى قبض، فلقيه ببلد آخر،
~~لم يكن له مطالبته، ولا أخذ بدله، وإن تراضيا؛ لأنه مبيع لم يقبض. فإن كان
~~مما لا يحتاج إلى قبض، جاز أخذ البدل عنه. وإن كان في سلم لم يجز أخذ البدل
~~عنه؛ لأنه أيضا لا يجوز بيعه.
### | [فصل كل عوض ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض لم يجز التصرف فيه قبل قبضه]
# (2957) فصل: وكل عوض ms1881 ملك بعقد ينفسخ بهلاكه قبل القبض، لم يجز التصرف فيه
~~قبل قبضه، كالذي ذكرنا. والأجرة، وبدل الصلح، إذا كانا من المكيل، أو
~~الموزون، أو المعدود، وما لا ينفسخ العقد بهلاكه، جاز التصرف فيه قبل قبضه،
~~كعوض الخلع، والعتق على مال، وبدل الصلح عن دم العمد، وأرش الجناية، وقيمة
~~المتلف؛ لأن المطلق للتصرف الملك، وقد وجد. لكن ما يتوهم فيه غرر الانفساخ
~~بهلاك المعقود عليه، لم يجز بناء عقد آخر عليه؛ تحرزا من الغرر. وما لا
~~يتوهم فيه ذلك الغرر، انتفى المانع، فجاز العقد عليه، وهذا قول أبي حنيفة.
~~والمهر كذلك عند القاضي، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن العقد لا ينفسخ بهلاكه.
# وقال الشافعي: لا يجوز التصرف فيه قبل قبضه. ووافقه أبو الخطاب في غير
~~المتعين: لأنه يخشى رجوعه بانتقاض سببه بالردة قبل الدخول، أو انفساخه بسبب
~~من جهة المرأة، أو نصفه بالطلاق، أو انفساخه بسبب من غير جهتها. وكذلك قال
~~الشافعي في عوض الخلع. وهذا التعليل باطل بما بعد القبض، فإن قبضه لا يمنع
~~الرجوع فيه قبل الدخول.
# وأما ما ملك بإرث، أو وصية، أو غنيمة، وتعين ملكه فيه، فإنه يجوز له
~~التصرف فيه بالبيع وغيره قبل قبضه؛ لأنه غير مضمون
# PageV04P087
# بعقد معاوضة، فهو كالمبيع المقبوض، وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي، ولا
~~أعلم عن غيرهم خلافهم. وإن كان لإنسان في يد غيره وديعة، أو عارية، أو
~~مضاربة، أو جعله وكيلا فيه، جاز له بيعه ممن هو في يده، ومن غيره؛ لأنه عين
~~مال مقدور على تسليمها، لا يخشى انفساخ الملك فيها، فجاز بيعها، كالتي في
~~يده. وإن كان غصبا، جاز بيعه ممن هو في يده؛ لأنه مقبوض معه، فأشبه بيع
~~العارية ممن هي في يده؛ وأما بيعه لغيره، فإن كان عاجزا عن استنقاذه، أو ظن
~~أنه عاجز، لم يصح شراؤه له؛ لأنه معجوز عن تسليمه إليه، فأشبه بيع الآبق
~~والشارد.
# وإن ظن أنه قادر على استنقاذه ممن هو في يده، صح البيع؛ لإمكان قبضه. فإن
~~عجز عن استنقاذه، فله الخيار ms1882 بين الفسخ، والإمضاء؛ لأن العقد صح لكونه
~~مظنون القدرة على قبضه. ويثبت له الفسخ؛ للعجز عن القبض، فأشبه ما لو باعه
~~فرسا، فشردت قبل تسليمها، أو غائبا بالصفة، فعجز عن تسليمه.
# (2958) فصل: وإن كان لزيد على رجل طعام من سلم، وعليه لعمرو مثل ذلك
~~الطعام سلما، فقال زيد لعمرو: اذهب فاقبض الطعام الذي لي من غريمي لنفسك.
~~ففعل، لم يصح؛ لأنه لا يجوز أن يقبضه قبل أن يقبضه. وهل يصح لزيد؟ على
~~روايتين؛ إحداهما، يصح؛ لأنه أذن له في القبض، فأشبه قبض وكيله. والثانية،
~~لا يصح؛ لأنه لم يجعله نائبا له في القبض، فلم يقع له، بخلاف الوكيل. فعلى
~~الوجه الأول، يصير ملكا لزيد، وعلى الثاني، يكون باقيا على ملك المسلم
~~إليه.
# ولو قال زيد لعمرو: احضر اكتيالي منه لأقبضه لك. ففعل، لم يصح. وهل يكون
~~قابضا لنفسه؟ على وجهين؛ أولاهما، أنه يكون قابضا لنفسه؛ لأن قبض المسلم
~~فيه قد وجد من مستحقه، فصح القبض له، كما لو نوى القبض لنفسه. فعلى هذا،
~~إذا قبضه لعمرو، صح. وإن قال: خذه بهذا الكيل الذي قد شاهدته فأخذه به، صح؛
~~لأنه قد شاهد كيله، وعلمه، فلا معنى لاعتبار كيله مرة ثانية. وعنه لا يجزئ.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الطعام حتى
~~يجري فيه الصاعان. وهذا داخل فيه.
# ولأنه قبضه بغير كيل، أشبه ما لو قبضه جزافا. ولو قال زيد لعمرو: احضرنا
~~حتى أكتاله لنفسي، ثم تكتاله أنت. وفعلا، صح بغير إشكال. وإن اكتاله زيد
~~لنفسه، ثم أخذه عمرو بذلك الكيل الذي شاهده، فعلى روايتين. وإن تركه زيد في
~~المكيال، ودفعه إلى عمرو ليفرغه لنفسه، صح، وكان ذلك قبضا صحيحا؛ لأن
~~استدامة الكيل بمنزلة ابتدائه، ولا معنى لابتداء الكيل هاهنا، إذ لا يحصل
~~به زيادة علم.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يصح؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الطعام حتى يجري فيه الصاعان. وهذا يمكن القول بموجبه، وقبض المشتري له في
~~المكيال جري لصاعيه فيه. ms1883 ولو دفع زيد إلى عمرو دراهم، فقال: اشتر لك بها
~~مثل الطعام الذي لك علي. ففعل، لم
# PageV04P088
# يصح؛ لأن دراهم زيد لا يكون عوضها لعمرو. فإن اشترى الطعام بعينها، أو في
~~ذمته، فهو كتصرف الفضولي على ما تبين.
# وإن قال: اشتر لي بها طعاما، ثم أقبضه لنفسك، ففعل، صح الشراء، ولم يصح
~~القبض لنفسه، على ما تقدم في مثل هذه الصورة. وإن قال: اقبضه لنفسك ففعل،
~~جاز. نص أحمد على نظير ذلك، وهكذا جميع المسائل التي تقدمت، إذا حصل الطعام
~~في يد عمرو لزيد، فأذن له أن يقبض من نفسه. وقال أصحاب الشافعي: لا يصح؛
~~لأنه لا يجوز أن يكون قابضا لنفسه من نفسه. ولنا، أنه يجوز أن يشتري لنفسه
~~من مال ولده، ويقبض لنفسه من نفسه، وكذلك لو وهب لولده الصغير شيئا، جاز أن
~~يقبل له من نفسه، ويقبض منها، فكذا هاهنا.
### | [فصل اشترى اثنان طعاما فقبضاه ثم باع أحدهما للآخر نصيبه قبل أن يقتسماه]
# (2959) فصل: وإن اشترى اثنان طعاما، فقبضاه، ثم باع أحدهما للآخر نصيبه
~~قبل أن يقتسماه، احتمل أن لا يجوز ذلك. وهو قول الحسن، وابن سيرين، كرها أن
~~يبيع الرجل من شريكه شيئا مما يكال أو يوزن، قبل أن يقتسماه. لأنه لم يقبض
~~نصيبه منفردا، فأشبه غير المقبوض.
# ويحتمل الجواز؛ لأنه مقبوض لهما، يجوز بيعه لأجنبي، فجاز بيعه لشريكه،
~~كسائر الأموال. فإن تقاسماه، وتفرقا، ثم باع أحدهما نصيبه بذلك الكيل الذي
~~كاله، لم يجز. كما لو اشترى من رجل طعاما، فاكتاله، وتفرقا، ثم باعه إياه
~~بذلك الكيل. وإن لم يتفرقا، خرج على الروايتين اللتين تقدمتا.
### | [مسألة ما يحتاج إلى القبض لا تجوز الشركة فيه ولا توليته ولا الحوالة به قبل قبضه]
# (2960) مسألة؛ قال: (والشركة فيه والتولية والحوالة به كالبيع) . وجملته،
~~أن ما يحتاج إلى القبض لا تجوز الشركة فيه، ولا توليته، ولا الحوالة به قبل
~~قبضه. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. وقال مالك: يجوز هذا كله في الطعام
~~قبل قبضه؛ لأنها تختص بمثل الثمن، الأول، فجازت ms1884 قبل القبض، كالإقالة.
# ولنا، أن هذه أنواع بيع، فتدخل في عموم النهي عن بيع الطعام قبل أن
~~يستوفيه، فإن الشركة بيع بعض المبيع بقسطه من ثمنه، والتولية بيع جميعه
~~بمثل ثمنه. ولأنه تمليك لغير من هو في ذمته، فأشبه البيع. وفارق الإقالة،
~~فإنها فسخ للبيع، فأشبهت الرد بالعيب. وكذلك لا تصح هبته ولا رهنه ولا دفعه
~~أجرة، ولا ما أشبه ذلك من التصرفات المفتقرة إلى القبض؛ لأنه غير مقبوض،
~~فلا سبيل إلى إقباضه.
# (2961) فصل: وأما التولية والشركة فيما يجوز بيعه فجائزان؛ لأنهما نوعان
~~من أنواع البيع، وإنما اختصا بأسماء، كما اختص بيع المرابحة والمواضعة
~~بأسماء. فإذا اشترى شيئا فقال له رجل: أشركني في نصفه بنصف الثمن. فقال:
~~أشركتك. صح، وصار مشتركا بينهما.
# وإن قال: ولني ما اشتريته بالثمن فقال: وليتك. صح، إذا كان الثمن معلوما
~~لهما. فإن جهله أحدهما، لم يصح، كما لو باعه بالرقم.
# PageV04P089
# ولو قال: أشركني فيه. أو قال: الشركة فيه. فقال: أشركتك. أو قال: ولني ما
~~اشتريت. ولم يذكر الثمن، صح إذا كان الثمن معلوما؛ لأن الشركة تقتضي ابتياع
~~جزء منه بقسطه من الثمن، والتولية ابتياعه بمثل الثمن، فإذا أطلق اسمه
~~انصرف إليه، كما لو قال: أقلني. فقال: أقلتك. وفي حديث عن زهرة بن معبد،
~~«أنه كان يخرج به عبد الله بن هشام إلى السوق، فيشتري الطعام، فيلقاه ابن
~~عمر وابن الزبير، فيقولان له: أشركنا؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~دعا لك بالبركة. فيشركهم، فربما أصاب الراحلة كما هي، فيبعث بها إلى
~~المنزل.» ذكره البخاري.
# ولو اشترى شيئا، فقال له رجل: أشركني فأشركه انصرف إلى نصفه؛ لأنها
~~بإطلاقها تقتضي التسوية. فإن اشترى اثنان عبدا فاشتركا فيه، فقال لهما رجل:
~~أشركاني فيه. فقالا: أشركناك. احتمل أن يكون له النصف؛ لأن اشتراكهما لو
~~كان من كل واحد منهما منفردا كان له النصف، فكذلك حال الاجتماع. ويحتمل أن
~~يكون له الثلث؛ لأن الاشتراك يفيد التساوي، ولا يحصل التساوي إلا بجعله
~~بينهم أثلاثا. وهذا أصح؛ لأن إشراك الواحد إنما اقتضى ms1885 النصف؛ لحصول التسوية
~~به.
# وإن شركه كل واحد منهما منفردا، كان له النصف، ولكل واحد منهما الربع.
~~وإن قال: أشركاني فيه. فشركه أحدهما، فعلى الوجه الأول يكون له نصف حصة
~~الذي شركه وهو الربع، وعلى الآخر له السدس؛ لأن طلب الشركة منهما يقتضي طلب
~~ثلث ما في يد كل واحد منهما؛ ليكون مساويا لهما. فإذا أجابه أحدهما ثبت له
~~الملك فيما طلب منه. وإن قال له أحدهما: أشركناك. انبنى على تصرف الفضولي.
~~فإن قلنا: يقف على الإجازة من صاحبه. فأجازه، فهل يثبت له الملك في نصفه أو
~~في ثلثه؟ على الوجهين
# ولو قال لأحدهما: أشركني في نصف هذا العبد فأشركه، فإن قلنا: يقف على
~~الإجازة من صاحبه، فأجازه. فله نصف العبد، ولهما نصفه، وإلا فله نصف حصة
~~الذي شركه. وإن اشترى عبدا فلقيه رجل، فقال: أشركني في هذا العبد. فقال: قد
~~أشركتك. فله نصفه. فإن لقيه آخر فقال: أشركني في هذا العبد. وكان عالما
~~بشركة الأول، فله ربع العبد، وهو نصف حصة الذي شركه؛ لأن طلبه للإشراك رجع
~~إلى ما ملكه المشارك. وهو النصف، فيكون بينهما.
# وإن لم يعلم بشركة الأول، فهو طالب لنصف العبد؛ لاعتقاده أن العبد كله
~~لهذا الذي طلب منه المشاركة. فإذا قال له: أشركتك فيه. احتمل ثلاثة أوجه:
# PageV04P090
# أحدها، أن يصير له نصف العبد كله، ولا يبقى للذي شركه شيء؛ لأنه طلب منه
~~نصف العبد، فأجابه إلى ذلك. فصار كأنه قال له: بعني نصف هذا العبد، فقال:
~~بعتك. وهذا قول القاضي. الثاني، أن ينصرف قوله: أشركتك فيه. إلى نصف نصيبه،
~~ونصف نصيب شريكه، فينفذ في نصف نصيبه، ويقف في الزائد على إجازة صاحبه على
~~إحدى الروايتين؛ لأن لفظ الشركة يقتضي بيع بعض نصيبه، ومساواة المشتري له.
# فلو باع جميع نصيبه، لم يكن شركة، ولا يستحق فيه ما طلب منه. والثالث: أن
~~لا يكون للثاني إلا الربع بكل حال؛ لأن الشركة إنما تثبت بقول البائع:
~~أشركتك. لأن ذلك هو الإيجاب الناقل للملك، وهو عالم أنه ليس له ms1886 إلا نصف
~~العبد، فينصرف إيجابه إلى نصف ملكه. وعلى هذين الوجهين، لطالب الشركة
~~الخيار؛ لأنه إنما طلب النصف، فلم يحصل له جميعه، إلا أن نقول بوقوفه على
~~الإجازة. في الوجه الثاني، فيجيزه الآخر. ويحتمل أن لا تصح الشركة أصلا؛
~~لأنه طلب شراء النصف، فأجيب في الربع، فصار بمنزلة ما لو قال: بعني نصف هذا
~~العبد، قال: بعتك ربعه.
### | [فصل اشترى قفيزا من الطعام فقبض نصفه فقال له رجل بعني نصف هذا القفيز فباعه]
# (2962) فصل: ولو اشترى قفيزا من الطعام، فقبض نصفه، فقال له رجل: بعني
~~نصف هذا القفيز. فباعه، انصرف إلى النصف المقبوض كله؛ لأن البيع ينصرف إلى
~~ما يجوز له بيعه وهو النصف المقبوض. وإن قال: أشركني في هذا القفيز بنصف
~~الثمن، ففعل، لم تصح الشركة، إلا فيما قبض منه، فيكون النصف المقبوض بينهما
~~لكل واحد منهما ربعه بقسطه من الثمن؛ لأن الشركة تقتضي التسوية. هكذا ذكره
~~القاضي. والصحيح، إن شاء الله تعالى، أنه تنصرف الشركة إلى النصف كله،
~~فيكون تابعا لما يصح بيعه وما لا يصح، فيكون ذلك من صور تفريق الصفقة، فلا
~~يصح في الربع الذي ليس بمقبوض. وهل يصح في المقبوض؟ على وجهين.
# (2963) فصل: فأما الحوالة، فمعناه أن يكون على مشتري الطعام طعام من سلم
~~أو من قرض مثل الذي اشتراه، فيقول لغريمه: اذهب فاقبض الطعام الذي اشتريته
~~لنفسك. فلا يجوز ذلك؛ لأنه لا يجوز أن يقبضه قبل قبضه له. وقد ذكرنا تفريع
~~هذا في الفصل الذي قبل هذه المسألة.
### | [فصل إذا كان لرجل في ذمة آخر طعام من قرض لم يجز بيعه من غيره قبل قبضه]
# (2964) فصل: إذا كان لرجل في ذمة آخر طعام من قرض، لم يجز أن يبيعه من
~~غيره قبل قبضه؛ لأنه غير قادر على تسليمه. ويجوز بيعه ممن هو في ذمته، في
~~الصحيح من المذهب؛ لحديث ابن عمر: كنا نبيع الأبعرة بالبقيع بالدراهم،
~~فنأخذ مكانها الدنانير. وهذا مذهب الشافعي. وروي أنه لا يصح، كما لا يصح في
~~السلم. والأول أولى. فإن ms1887 اشتراه منه بموصوف في الذمة من غير جنسه، جاز، ولا
~~يتفرقا قبل القبض؛ لأنه يكون بيع دين بدين.
# فإن أعطاه معينا مما يشترط فيه التقابض، مثل
# PageV04P091
# أن أعطاه بدل الحنطة شعيرا، جاز. ولم يجز التفرق قبل القبض وإن أعطاه
~~معينا، لا يشترط فيه التقابض، جاز التفرق قبل القبض، كما لو قال: بعتك هذا
~~الشعير بمائة درهم في ذمتك. ويحتمل أن لا يجوز؛ لأن المبيع في الذمة، فلم
~~يجز التفرق قبل القبض، كالسلم.
### | [فصل الشروط الفاسدة في البيع هل تبطله]
# (2965) فصل: وإذا قال رجل لغريمه: بعني هذا على أن أقضيك دينك منه. ففعل،
~~فالشرط باطل؛ لأنه شرط أن لا يتصرف فيه بغير القضاء، وهل يبطل البيع؟ ينبني
~~على الشروط الفاسدة في البيع، هل تبطله؟ على روايتين، وإن قال: اقضني حقي
~~على أن أبيعك كذا وكذا. فالشرط باطل والقضاء صحيح؛ لأنه قبضه حقه. وإن قال:
~~اقضني أجود من مالي، على أن أبيعك كذا وكذا. فالقضاء والشرط باطلان، وعليه
~~رد ما قبضه والمطالبة بماله.
### | [مسألة الإقالة بيع]
# (2966) مسألة؛ قال: (وليس كذلك الإقالة؛ لأنها فسخ، وعن أبي عبد الله،
~~الإقالة بيع) اختلفت الرواية في الإقالة. فعنه أنها فسخ. وهو الصحيح،
~~واختيار أبي بكر، وهو مذهب الشافعي. والثانية، أنها بيع. وهي مذهب مالك؛
~~لأن المبيع عاد إلى البائع على الجهة التي خرج عليه منه، فلما كان الأول
~~بيعا كذلك الثاني، ولأنه نقل الملك بعوض، على وجه التراضي، فكان بيعا،
~~كالأول.
# وحكي عن أبي حنيفة، أنها فسخ في حق المتعاقدين. بيع في حق غيرهما. فلا
~~تثبت أحكام البيع في حقهما، بل تجوز في السلم، وفي المبيع قبل قبضه، ويثبت
~~حكم البيع في حق الشفيع، حتى يجوز له أخذ الشقص الذي تقايلا فيه بالشفعة.
~~ولنا، أن الإقالة هي الدفع والإزالة. يقال: أقالك الله عثرتك. أي أزالها.
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أقال نادما بيعته، أقاله الله عثرته
~~يوم القيامة» .
# قال ابن المنذر: وفي إجماعهم «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن بيع الطعام ms1888 قبل قبضه» ، مع إجماعهم على أن له أن يقيل المسلم جميع
~~المسلم فيه، دليل على أن الإقالة ليست بيعا، ولأنها تجوز في المسلم فيه قبل
~~قبضه، فلم تكن بيعا كالإسقاط، ولأنها تتقدر بالثمن الأول. ولو كانت بيعا لم
~~تتقدر به، ولأنه عاد إليه المبيع بلفظ لا ينعقد به البيع، فكان فسخا، كالرد
~~بالعيب.
# ويدل على أبي حنيفة بأن ما كان فسخا في حق المتعاقدين، كان فسخا في حق
~~غيرهما، كالرد بالبيع والفسخ بالخيار، ولأن حقيقة الفسخ لا تختلف بالنسبة
~~إلى شخص دون شخص، والأصل اعتبار الحقائق. (2967) فصل: فإن قلنا: هي فسخ
~~جازت قبل القبض وبعده.
# وقال أبو بكر: لا بد فيها من كيل ثان، ويقوم الفسخ مقام البيع في إيجاب
~~كيل ثان، كقيام فسخ النكاح مقام الطلاق في العدة. ولنا أنه فسخ للبيع، فجاز
~~قبل القبض، كالرد بالعيب، والتدليس، والفسخ بالخيار، أو اختلاف
# PageV04P092
# المتبايعين. وفارق العدة، فإنها اعتبرت للاستبراء،
# والحاجة
# داعية إليه في كل فرقة بعد الدخول، بخلاف مسألتنا. فإن قلنا: هي بيع. لم
~~يجز قبل القبض، فيما يعتبر فيه القبض؛ لأن بيعه من بائعه قبل قبضه لا يجوز،
~~كما لا يجوز من غيره. ولا يستحق بها الشفعة إن كانت فسخا؛ لأنها رفع للعقد،
~~وإزالة له، وليست بمعاوضة، فأشبهت سائر الفسوخ.
# ومن حلف لا يبيع فأقال، لم يحنث. ولو كانت بيعا، استحقت بها الشفعة، وحنث
~~الحالف على ترك البيع بفعلها، كسائر أنواع البيع. ولا يجوز إلا بمثل الثمن،
~~سواء قلنا: هي فسخ أو بيع؛ لأنها خصت بمثل الثمن، كالتولية. وفيه وجه آخر،
~~أنها تجوز بأكثر من الثمن الأول. وأقل منه إذا قلنا: إنها بيع كسائر
~~البياعات. فإن قلنا: لا تجوز إلا بمثل الثمن الأول، فأقال بأقل منه أو
~~أكثر، لم تصح الإقالة، وكان الملك باقيا للمشتري. وبهذا قال الشافعي.
# وحكي عن أبي حنيفة، أنها تصح بالثمن الأول، ويبطل الشرط؛ لأن لفظ الإقالة
~~اقتضى مثل الثمن، والشرط ينافيه، فبطل، وبقي الفسخ على مقتضاه، كسائر
~~الفسوخ. ولنا، أنه شرط التفاضل فيما يعتبر ms1889 فيه التماثل، فبطل، كبيع درهم
~~بدرهمين. ولأن القصد بالإقالة رد كل حق إلى صاحبه، فإذا شرط زيادة أو
~~نقصانا، أخرج العقد عن مقصوده، فبطل، كما لو باعه بشرط أن لا يسلم إليه.
~~ويفارق سائر الفسوخ؛ لأنه لا يعتبر فيه الرضا منهما، بل يستقل به أحدهما،
~~فإذا شرط عليه شيء، لم يلزمه؛ لتمكنه من الفسخ بدونه.
# وإن شرط لنفسه شيئا، لم يلزمه أيضا؛ لأنه لا يستحق أكثر من الفسخ. وفي
~~مسألتنا لا تجوز الإقالة إلا برضاهما، وإنما رضي بها أحدهما مع الزيادة أو
~~النقص، فإذا أبطلنا شرطه فات رضاه، فتبطل الإقالة؛ لعدم رضاه بها.
### | [مسألة بيع الصبرة جزافا مع جهل البائع والمشتري بقدرها]
# (2968) مسألة؛ قال: (ومن اشترى صبرة طعام، لم يبعها حتى ينقلها) هذه
~~المسألة تدل على حكمين؛ أحدهما؛ إباحة بيع الصبرة جزافا مع جهل البائع
~~والمشتري بقدرها، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. ولا نعلم فيه خلافا. وقد
~~نص عليه أحمد.
# ودل عليه قول ابن عمر: «كنا نشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله من مكانه» . متفق عليه،
~~ولأنه معلوم بالرؤية، فصح بيعه، كالثياب والحيوان. ولا يضر عدم مشاهدة باطن
~~الصبرة، فإن ذلك يشق؛ لكون الحب بعضه على بعض، ولا يمكن بسطها حبة حبة،
~~ولأن الحب تتساوى أجزاؤه في الظاهر، فاكتفي برؤية ظاهره، بخلاف الثوب، فإن
~~نشره لا يشق، ولم تختلف أجزاؤه، ولا يحتاج إلى معرفة قدرها مع المشاهدة؛
~~لأنه علم ما اشترى بأبلغ الطرق، وهو الرؤية.
# وكذلك لو قال: بعتك نصف هذه
# PageV04P093
# الصبرة، أو ثلثها، أو جزءا منها معلوما. جاز؛ لأن ما جاز بيع جملته، جاز
~~بيع بعضه، كالحيوان. ولأن جملتها معلومة بالمشاهدة، فكذلك جزؤها. قال ابن
~~عقيل: ولا يصح هذا إلا أن تكون الصبرة متساوية الأجزاء، فإن كانت مختلفة،
~~مثل صبرة بقال القرية، لم يصح.
# ويحتمل أن يصح؛ لأنه يشتري منها جزءا مشاعا، فيستحق من جيدها ورديئها
~~بقسطه. ولا فرق بين الأثمان والمثمنات في صحة بيعها جزافا. وقال مالك: لا ms1890
~~يجوز في الأثمان لأن لها خطرا ولا يشق وزنها ولا عددها، فأشبه الرقيق
~~والثياب.
# ولنا، أنه معلوم بالمشاهدة، فأشبه المثمنات والنقرة والحلي. ويبطل بذلك
~~ما قاله. أما الرقيق، فإنه يجوز بيعهم إذا شاهدهم ولم يعدهم، وكذلك الثياب
~~إذا نشرها ورأى جميع أجزائها. الحكم الثاني، أنه إذا اشترى الصبرة جزافا،
~~لم يجز له بيعها حتى ينقلها. نص عليه أحمد في رواية الأثرم، وعنه رواية
~~أخرى، له بيعها قبل نقلها. اختارها القاضي. وهو مذهب مالك؛ لأنه مبيع متعين
~~لا يحتاج إلى حق توفية، فأشبه الثوب الحاضر.
# ولنا، قول ابن عمر: «إن كنا لنشتري الطعام من الركبان جزافا، فنهانا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن نبيعه حتى ننقله من مكانه.» وعموم قوله -
~~عليه السلام -: «من ابتاع طعاما فلا يبعه حتى يستوفيه» مع ما ذكرنا من
~~الأخبار، وروى الأثرم بإسناده عن عبيد بن حنين، قال: «قدم زيت من الشام،
~~فاشتريت منه أبعرة، وفرغت من شرائها، فقام إلي رجل فأربحني فيها ربحا،
~~فبسطت يدي لأبايعه، فإذا رجل يأخذني من خلفي، فنظرت فإذا زيد بن ثابت،
~~فقال: لا تبعه حتى تنقله إلى رحلك، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أمرنا بذلك» .
# فإذا تقرر هذا فإن قبضها نقلها. كما جاء في الخبر، ولأن القبض لو لم يعين
~~في الشرع لوجب رده إلى العرف، كما قلنا في الإحياء والإحراز، والعادة في
~~قبض الصبرة النقل (2969) فصل: ولا يحل لبائع الصبرة أن يغشها؛ بأن يجعلها
~~على دكة، أو ربوة، أو حجر ينقصها، أو يجعل الرديء في باطنها أو المبلول،
~~ونحو ذلك؛ لما روى أبو هريرة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مر على
~~صبرة من طعام، فأدخل يده، فنالت أصابعه بللا. فقال: يا صاحب الطعام، ما
~~هذا؟ قال: أصابته السماء يا رسول الله. قال: أفلا جعلته فوق الطعام حتى
~~يراه الناس؟ ثم قال: من غشنا فليس منا» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
~~فإذا وجد ذلك، ولم يكن
# PageV04P094
# المشتري علم به، فله الخيار بين الفسخ، وأخذ تفاوت ms1891 ما بينهما؛ لأنه عيب.
# وإن بان تحتها حفرة أو بان باطنها خيرا من ظاهرها، فلا خيار للمشتري؛
~~لأنه زيادة له. وإن علم البائع ذلك، فلا خيار له؛ لأنه دخل على بصيرة به.
~~وإن لم يكن علم، فله الفسخ، كما لو باع بعشرين درهما فوزنها بصنجة ثم وجد
~~الصنجة زائدة، كان له الرجوع. وكذلك لو باع بمكيال، ثم وجده زائدا. ويحتمل
~~أنه لا خيار له؛ لأن الظاهر أنه باع ما يعلم، فلا يثبت له الفسخ بالاحتمال.
### | [مسألة من عرف مبلغ شيء لم يبعه صبرة]
# (2970) مسألة؛ قال: (ومن عرف مبلغ شيء، لم يبعه صبرة) نص أحمد على هذا،
~~في مواضع. وكرهه عطاء، وابن سيرين، ومجاهد، وعكرمة. وبه قال مالك، وإسحاق.
~~وروي ذلك عن طاوس. قال مالك: لم يزل أهل العلم ينهون عن ذلك.
# وعن أحمد، أن هذا مكروه غير محرم، فإن بكر بن محمد روى عن أبيه، أنه سأله
~~عن الرجل يبيع الطعام جزافا، وقد عرف كيله، وقلت له: إن مالكا يقول: إذا
~~باع الطعام ولم يعلم المشتري، فإن أحب أن يرد رده. قال: هذا تغليظ شديد،
~~ولكن لا يعجبني إذا عرف كيله، إلا أن يخبره، فإن باعه، فهو جائز عليه، وقد
~~أساء.
# ولم ير أبو حنيفة والشافعي، بذلك بأسا؛ لأنه إذا جاز البيع مع جهلهما
~~بمقداره، فمع العلم من أحدهما أولى. ووجه الأول، ما روى الأوزاعي، أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من عرف مبلغ شيء فلا يبعه جزافا حتى يبينه» .
~~قال القاضي: وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه نهى عن بيع
~~الطعام مجازفة، وهو يعلم كيله.» والنهي يقتضي التحريم، وأيضا الإجماع الذي
~~نقله مالك ولأن الظاهر أن البائع لا يعدل إلى البيع جزافا مع علمه بقدر
~~الكيل، إلا للتغرير بالمشتري والغش له، ولذلك أثر في عدم لزوم العقد، وقد
~~قال - عليه السلام -: «من غشنا فليس منا» . فصار كما لو دلس العيب.
# فإن باع ما علم كيله صبرة، فظاهر كلام أحمد في رواية محمد بن الحكم، أن ms1892
~~البيع صحيح لازم. وهو قول مالك والشافعي؛ لأن المبيع معلوم لهما، ولا تغرير
~~من أحدهما، فأشبه ما لو علما كيله أو جهلاه، ولم يثبت ما روي من النهي فيه،
~~وإنما كرهه أحمد كراهة تنزيه؛ لاختلاف العلماء فيه. ولأن استواءهما في
~~العلم والجهل أبعد من التغرير.
# وقال القاضي وأصحابه: هذا بمنزلة التدليس والغش إن علم به المشتري، فلا
~~خيار له؛ لأنه دخل على بصيرة، فهو كما لو اشترى مصراة يعلم تصريتها. وإن لم
~~يعلم أن البائع كان عالما بذلك، فله الخيار في الفسخ، والإمضاء. وهذا قول
~~مالك؛ لأنه غش، وغدر من البائع، فصح
# PageV04P095
# العقد معه، ويثبت للمشتري الخيار. وذهب قوم من أصحابنا إلى أن البيع
~~فاسد؛ لأنه منهي عنه، والنهي يقتضي الفساد.
### | [فصل أخبره البائع بكيله ثم باعه بذلك الكيل]
# (2971) فصل: وإن أخبره البائع بكيله، ثم باعه بذلك الكيل، فالبيع صحيح.
~~فإن قبضه باكتياله، تم البيع والقبض، وإن قبضه بغير كيل، كان بمنزلة قبضه
~~جزافا. فإن كان المبيع باقيا، كاله عليه، فإن كان قدر حقه الذي أخبره به،
~~فقد استوفاه، وإن كان زائدا رد الفضل، وإن كان ناقصا أخذ النقص، وإن كان قد
~~تلف فالقول قول القابض في قدره مع يمينه، سواء كان النقص قليلا أو كثيرا؛
~~لأن الأصل عدم القبض، وبقاء الحق، وليس للمشتري التصرف في الجميع قبل كيله؛
~~لأن للبائع فيه علقة، فإنه لو زاد كانت الزيادة له، ولا يتصرف في أقل من
~~حقه، بغير كيل لأن ذلك يمنعه من معرفة كيله.
# وإن تصرف فيما يتحقق أنه مستحق له، مثل أن يكون حقه قفيزا، فتصرف في ذلك،
~~أو في أقل منه، بالكيل، ففيه وجهان؛ أحدهما له ذلك؛ لأنه تصرف في حقه بعد
~~قبضه، فجاز، كما لو كيل له. والثاني، لا يجوز؛ لأنه لا يجوز له التصرف في
~~الجميع فلم يجز له التصرف في البعض، كما قبل القبض. وإن قبضه بالوزن، فهو
~~كما لو قبضه جزافا. فأما إن أعلمه بكيله، ثم باعه إياه مجازفة، على أنه له
~~بذلك الثمن، سواء ms1893 كان زائدا أو ناقصا، لم يجز؛ لما روى الأثرم بإسناده، عن
~~الحكم، قال: «قدم طعام لعثمان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: اذهبوا بنا إلى عثمان، نعينه على طعامه. فقام إلى جنبه فقال عثمان:
~~في هذه الغرارة كذا وكذا، وابتعتها بكذا وكذا. فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إذا سميت الكيل فكل» .
# قال أحمد: إذا أخبره البائع أن في كل قارورة منا، فأخذ بذلك، ولا يكتاله،
~~فلا يعجبني؛ لقوله لعثمان: " إذا سميت الكيل فكل " قيل له: إنهم يقولون:
~~إذا فتح فسد. قال: فلم لا تفتحون واحدا وتزنون الباقي؟ (2972) فصل: ولو كال
~~طعاما، وآخر ينظر إليه، فهل لمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيل ثان؟ على
~~روايتين، نص عليهما. إحداهما، لا يحتاج إلى كيل؛ لأنه شاهد كيله، فأشبه ما
~~لو كيل له. والثانية، يحتاج إلى كيل؛ لأنه بيع، فاحتاج إلى كيل؛ للأخبار،
~~والقياس على البيع الأول. ولو كاله البائع للمشتري، ثم اشتراه منه، فكذلك؛
~~لما ذكرنا في التي قبلها.
# ولو اشترى اثنان طعاما،
# PageV04P096
# فاكتالاه، ثم ابتاع أحدهما حصة شريكه قبل تفرقهما، فقال أحمد، في رواية
~~حرب: إذا اشتريا غلة أو نحوها، وحضراها جميعا، وعرفا كيلها، فقال أحدهما
~~لشريكه: بعني نصيبك، وأربحك، فهو جائز. وإن لم يحضر هذا المشتري الكيل، فلا
~~يجوز إلا بكيل. قال ابن أبي موسى: وفيه رواية أخرى، لا بد من كيله. ووجهها
~~ما تقدم. قال القاضي: ومعنى الكيل في هذه المسائل، أنه يرجع في قدره إلى
~~قول القابض، إذا كان النقص يسيرا يقع مثله في الكيل، فالقول قوله مع يمينه،
~~وإن كان لا يقع مثله في الكيل لم يقبل قوله؛ لأنا نتحقق كذبه، بخلاف مسائل
~~الفصل الذي قبله؛ لأنه لم يكل بحضرته. والظاهر. أنه أراد بالكيل حقيقته دون
~~ما ذكره القاضي. وفائدة اعتبار الكيل، ما ذكره القاضي، وأنه لا يجوز
~~للمشتري التصرف فيه، إلا ما ذكرنا في الفصل الذي قبله.
# وإن باعه للثاني في هذه المواضع على أنه صبرة، جاز، ولم يفتقر إلى كيل
~~ثان، ms1894 والقبض فيه بنقله، كسائر الصبر.
# (2973) فصل: قال أحمد، في رجل يشتري الجوز، فيعد في مكتل ألف جوزة، ثم
~~يأخذ الجوز كله على ذلك المعيار، قال: لا يجوز. وقال في رجل ابتاع أعكاما
~~كيلا، وقال للبائع: كل لي عكما منها واحدا واحدا ما بقي على هذا الكيل.
~~أكره هذا، حتى يكيلها كلها. وقال الثوري: كان أصحابنا يكرهون هذا؛ وذلك لأن
~~ما في العكوم يختلف، فيكون في بعضها أكثر من بعض فلا يعلم ما في بعضها بكيل
~~البعض، والجوز يختلف عدده، فيكون في أحد المكتلين أكثر من الآخر، فلا يصح
~~تقديره بالكيل، كما لا يصح تقدير المكيل بالوزن، ولا الموزون بالكيل.
### | [مسألة اشترى صبرة على أن كل مكيلة منها بشيء معلوم]
# (2974) مسألة؛ قال: (واذا اشترى صبرة على أن كل مكيلة منها بشيء معلوم
~~جاز) وجملة ذلك، أنه إذا قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز منها بدرهم. صح، وإن
~~لم يعلما مقدار ذلك حال العقد. وبهذا قال مالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد
~~وقال أبو حنيفة: يصح في قفيز واحد، ويبطل فيما سواه لأن جملة الثمن مجهولة،
~~فلم يصح كبيع المبتاع برقمه.
# ولنا، أن المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن معلوم؛ لإشارته إلى ما يعرف
~~مبلغه بجهة لا تتعلق بالمتعاقدين، وهو أن تكال الصبرة، ويقسط الثمن على قدر
~~قفزانها، فيعلم مبلغه، فجاز، كما لو باع ما رأس ماله اثنان وسبعون مرابحة،
~~لكل ثلاثة عشر درهما درهم، فإنه لا يعلم في الحال، وإنما يعلم بالحساب، كذا
~~هاهنا. ولأن المبيع معلوم بالمشاهدة، والثمن معلوم قدر ما يقابل كل جزء من
~~المبيع، فصح كالأصل
# PageV04P097
# المذكور. وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أنه آجر نفسه كل دلو بتمرة،
~~وجاء النبي - صلى الله عليه وسلم - بالتمر.
### | [فصل قال بعتك من هذه الصبرة قفيزا أو قال عشرة أقفزة وهما يعلمان أنهما أكثر من ذلك]
# (2975) فصل: ولو قال: بعتك من هذه الصبرة قفيزا. أو قال: عشرة أقفزة.
~~وهما يعلمان أنهما أكثر من ذلك، صح. وحكي عن داود، أنه لا يصح؛ لأنه غير ms1895
~~مشاهد، ولا موصوف. ولنا، أن المبيع مقدر معلوم من جملة يصح بيعها أشبه إذا
~~باع نصفها، وما ذكره قياس، وهو لا يحتج بالقياس، ثم لا يصح، فإنه إذا شاهد
~~الجملة، فقد شاهد المبيع؛ لأنه بعضها.
### | [فصل قال بعتك من هذه الصبرة كل قفيز بدرهم]
# (2976) فصل: وإن قال: بعتك من هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، لم يصح؛ لأن "
~~من " للتبعيض، و " كل " للعدد، فيكون ذلك العدد منها مجهولا. ويحتمل أن يصح
~~البيع، كما يصح في الإجارة، كل دلو بتمرة، وإن قال: بعتك هذه الصبرة الأخرى
~~بعشرة دراهم. على أن أزيدك قفيزا، أو أنقصك قفيزا. لم يصح؛ لأنه لا يدري
~~أيزيده أم ينقصه، ولو قال: على أن أزيدك قفيزا. لم يجز؛ لأن القفيز مجهول.
# ولو قال: أزيدك قفيزا من هذه الصبرة الأخرى. أو وصفه بصفة يعلم بها، صح؛
~~لأن معناه، بعتك هذه، وقفيزا من هذه الأخرى بعشرة دراهم. وإن قال: على أن
~~أنقصك قفيزا. لم يصح؛ لأن معناه، بعتك هذه الصبرة، إلا قفيزا، كل قفيز
~~بدرهم، وشيء مجهول. ولو قال: بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم، على أن أزيدك
~~قفيزا من هذه الصبرة لأخرى. لم يصح؛ لإفضائه إلى جهالة الثمن في التفصيل؛
~~لأنه يصير قفيزا وشيئا بدرهم، والشيء لا يعرفانه؛ لعدم معرفتهما بكمية ما
~~في الصبرة من القفزان.
# ولو قصد أني أحط ثمن قفيز من الصبرة لا أحتسب به، لم يصح؛ للجهالة التي
~~ذكرناها. وإن كانت الصبرة معلوما قدر قفزانها لهما، أو قال: هذه عشرة أقفزة
~~بعتكها كل قفيز بدرهم، على أن أزيدك قفيزا من هذه الصبرة. أو وصفه بصفة
~~يعلم بها صح لأن معناه بعتك كل قفير وعشر قفيز بدرهم. وإن لم يعلم القفيز،
~~أو جعله هبة، لم يصح. وإن أراد أني لا أحسب عليك بثمن قفيز منها، صح أيضا؛
~~لأنهما لما علما جملة الصبرة علما ما ينقص من الثمن.
# ولو قال: على أن أنقصك قفيزا. صح؛ لأن معناه، بعتك تسعة أقفزة بعشرة
~~دراهم، وكل قفيز بدرهم وتسع. وحكي عن أبي ms1896 بكر، أنه يصح في جميع المسائل،
~~على قياس قول أحمد؛ لأنه يجيز الشرط الواحد. ولا يصح هذا؛ لأن المبيع
~~مجهول، فلا يصح بيعه، بخلاف الشرط الذي لا يفضي إلى الجهالة.
### | [فصل بيع ما لا تتساوي أجزاؤه]
# (2977) فصل: ولو باع ما لا تتساوى أجزاؤه، كالأرض والثوب والقطيع من
~~الغنم، ففيه نحو من مسائل الصبر. وإن قال: بعتك هذه الأرض، أو هذه الدار،
~~أو هذا الثوب، أو هذا القطيع، بألف. صح إذا كان مشاهدا. أو قال: بعتك نصفه،
~~أو ثلثه، أو ربعه، بكذا. صح أيضا. فإن قال:
# PageV04P098
# بعتكه كل ذراع بدرهم، أو كل شاة بدرهم. صح، وإن لم يعلما قدر ذلك حال
~~العقد لما ذكرنا في الصبرة، وإن قال: بعتك من الثوب كل ذراع بدرهم، أو من
~~القطيع كل شاة بدرهم. لم يصح؛ لأنه مجهول.
# وإن باعه شاة من القطيع. لم يصح؛ لأن شياه القطيع غير متساوية القيم،
~~فيفضي ذلك إلي التنازع، بخلاف القفيز من الصبرة، فإنه يصح؛ لأن أجزاءها
~~متساوية. وإن باعه ذراعا من الدار، أو عشرة أذرع منها، يريدان بذلك قدرا
~~غير مشاع، لم يصح؛ كذلك. وإن أرادا مشاعا منها، وهما يعلمان عدد ذرعانها
~~صح. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأن الذراع عبارة عن بقعة
~~بعينها، وموضعه مجهول. ولنا أن عشرة من مائة عشرها، ولو قال: بعتك عشرها.
~~صح. فكذلك إذا قال: بعتك عشرة من مائة.
# وما ذكروه غير مسلم، بل هو عبارة عن قدر، كما أن المكيال عبارة عن قدر،
~~فإذا أضافه إلى جملة كان ذلك جزءا منها. وإن اتفقا على أنهما أرادا قدرا
~~منها غير مشاع، لم يصح البيع. وإن كانا لا يعلمان ذرعان الدار، لم يصح؛ لأن
~~الجملة غير معلومة، وأجزاء الأرض مختلفة فلا يمكن أن تكون معينة ولا مشاعة.
~~وإن قال: بعتك من الدار من هاهنا إلى هاهنا جاز؛ لأنه معلوم.
# وإن قال: عشرة أذرع، ابتداؤها من هاهنا إلى هاهنا إلى حيث ينتهي الذراع.
~~لم يصح؛ لأن الذرع يختلف، والموضع الذي ينتهي إليه ms1897 لا يعلم حال العقد. ولو
~~قال: بعتك نصيبي من هذه الدار. ولا يعلم قدر نصيبه منها، أو قال: نصيبا
~~منها أو سهما. لم يصح؛ لأنه مجهول.
# وإن علما ذلك صح. وإن قال: بعتك نصف داري مما يلي دارك. لم يصح، نص عليه؛
~~لأنه لا يدري إلى أين ينتهي، فيكون مجهولا.
### | [فصل باعه عبدا من عبدين أو أكثر]
# (2978) فصل: ولو باعه عبدا من عبدين أو أكثر، لم يصح. وبه قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة: إذا باعه عبدا من عيدين أو من ثلاثة بشرط الخيار له. صح؛
~~لأن الحاجة تدعو إليه، وإن كانوا أكثر، لم يصح؛ لأنه يكثر الغرر.
# ولنا أن ما تختلف أجزاؤه وقيمته لا يجوز شراء بعضه غير معين ولا مشاعا،
~~كالأربعة، وما لا يصح بغير شرط الخيار، لا يصح بشرطه، كالأربعة، ولا حاجة
~~إلى هذا، فإن الاختيار يمكن قبل العقد، ثم ما قالوه يبطل بالأربعة.
### | [فصل قال بعتك من هذا الثوب من هذا الموضع إلى هذا الموضع]
# (2979) فصل: وحكم الثوب حكم الأرض، إلا أنه إذا قال: بعتك من هذا الثوب،
~~من هذا الموضع إلى هذا الموضع. صح. فإن كان مما لا ينقصه القطع، قطعاه، وإن
~~كان مما ينقصه القطع، وشرط البائع أن يقطعه له، أو رضي بقطعه هو والمشتري،
~~جاز. وإن تشاحا في ذلك كانا شريكين فيه، كما يشتركان
# PageV04P099
# في الأرض، وقال القاضي: لا يصح. لأنه لا يقدر على التسليم إلا بضرر،
~~فأشبه ما لو باعه نصفا معينا من الحيوان.
# ولنا، أن التسليم ممكن، ولحوق الضرر لا يمنع التسليم إذا رضيه البائع،
~~كما لو باعه نصفا من الحيوان مشاعا، وفارق نصف الحيوان المعين فإنه لا
~~يمكنه تسليمه مفردا، إلا بإتلافه وإخراجه عن المالية.
### | [فصل قال بعتك هذه الأرض أو هذا الثوب على أنه عشرة أذرع فبان أحد عشر]
# (2980) فصل: إذا قال: بعتك هذه الأرض، أو هذا الثوب على أنه عشرة أذرع.
~~فبان أحد عشر، ففيه روايتان؛ إحداهما، البيع باطل؛ لأنه لا يمكن إجبار
~~البائع على تسليم الزيادة، وإنما باع ms1898 عشرة، ولا المشتري على أخذ البعض،
~~وإنما اشترى الكل، وعليه ضرر في الشركة أيضا. والثانية، البيع صحيح
~~والزيادة للبائع لأن ذلك نقص على المشتري، فلا يمنع صحة البيع، كالعيب، ثم
~~يخير البائع بين تسليم المبيع زائدا وبين تسليم العشرة، فإن رضي بتسليم
~~الجميع، فلا خيار للمشتري؛ لأنه زاده خيرا، وإن أبى تسليمه زائدا، فللمشتري
~~الخيار بين الفسخ والأخذ بجميع الثمن المسمى وقسط الزائد، فإن رضي بالأخذ
~~أخذ العشرة، والبائع شريك له بالذراع.
# وهل للبائع خيار الفسخ؟ على وجهين؛ أحدهما، له الفسخ؛ لأن عليه ضررا في
~~المشاركة. والثاني، لا خيار له؛ لأنه رضي ببيع الجميع بهذا الثمن. فإذا وصل
~~إليه الثمن مع بقاء جزء له فيه كان زيادة، فلا يستحق بها الفسخ، ولأن هذا
~~الضرر حصل بتغريره وإخباره، بخلاف غيره، فلا ينبغي أن يتسلط به على فسخ عقد
~~المشتري. فإن بذلها البائع للمشتري بثمن، أو طلبها المشتري بثمن، لم يلزم
~~الآخر القبول؛ لأنها معاوضة يعتبر فيها التراضي منهما، فلا يجبر واحد منهما
~~عليه وإن تراضيا على ذلك، جاز، فإن بان تسعة، ففيه روايتان؛ إحداهما، يبطل
~~البيع؛ لما تقدم. والثانية، البيع صحيح، والمشتري بالخيار بين الفسخ
~~والإمساك بتسعة أعشار الثمن.
# وقال أصحاب الشافعي: ليس له إمساكه إلا بكل الثمن، أو الفسخ. بناء على
~~قولهم: إن المعيب ليس لمشتريه إلا الفسخ أو إمساكه بكل الثمن. ولنا أنه وجد
~~المبيع ناقصا في القدر، فكان له إمساكه بقسطه من الثمن، كالصبرة إذا
~~اشتراها على أنها مائة فبانت خمسين، وسنبين أن المعيب له إمساكه، وأخذ
~~أرشه، فإن أخذها بقسطها من الثمن، فللبائع الخيار بين الرضا بذلك وبين
~~الفسخ؛ لأنه إنما رضي ببيعها بهذا الثمن كله، وإذا لم يصل
# PageV04P100
# إليه كان له الفسخ.
# فإن بذل له المشتري جميع الثمن لم يملك الفسخ؛ لأنه وصل إليه الثمن الذي
~~رضيه، فأشبه ما لو اشترى معيبا فرضيه بجميع الثمن. (2981) فصل: وإن اشترى
~~صبرة على أنها عشرة أقفزة، فبانت أحد عشر، رد الزائد، ولا خيار له هاهنا؛
~~لأنه لا ضرر في ms1899 الزيادة، وإن بانت تسعة أخذها بقسطها من الثمن، وقد ذكرنا
~~فيما تقدم أنه متى سمى الكيل في الصبرة لا يكون قبضها إلا بالكيل، فإذا
~~كالها فوجدها قدر حقه، أخذها، وإن كانت زائدة رد الزيادة وإن كانت ناقصة،
~~أخذها بقسطها من الثمن، وهل له الفسخ إذا وجدها ناقصة؟ على وجهين؛ أحدهما،
~~له الخيار. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه وجد المبيع ناقصا، فكان له الفسخ، كغير
~~الصبرة، وكنقصان الصفة. الثاني، لا خيار له؛ لأن نقصان القدر ليس بعيب في
~~الباقي من الكيل، بخلاف غيره.
### | [فصل باع الأدهان في ظرفها جملة وقد شاهدها]
# (2982) فصل: إذا باع الأدهان في ظرفها جملة، وقد شاهدها، جاز؛ لأن
~~أجزاءها لا تختلف، فهو كالصبرة. وكذلك الحكم في العسل، والدبس، والخل،
~~وسائر المائعات التي لا تختلف. وإن باعه كل رطل بدرهم، أو باعه رطلا منها،
~~أو أرطالا معلومة يعلم أن فيها أكثر منها أو باعة جزءا مشاعا، أو أجزاء، أو
~~باعه إياه مع الظرف بعشرة دراهم، أو بثمن معلوم، جاز.
# وإن باعه السمن والظرف، كل رطل بدرهم، وهما يعلمان مبلغ كل واحد منهما،
~~صح؛ لأنه قد علم المبيع والثمن. فإن لم يعلما ذلك، جاز أيضا؛ لأنه قد رضي
~~أن يشتري الظرف، كل رطل بدرهم، وما فيه كذلك، فأشبه ما لو اشترى ظرفين في
~~أحدهما سمن في الآخر زيت، كل رطل بدرهم.
# وقال القاضي: لا يصح؛ لأن وزن الظرف يزيد وينقص، فيدخل على غرر. والأول
~~أصح؛ لأن بيع كل واحد منهما متفردا يصح لذلك. فكذلك إذا جمعهما، كالأرض
~~المختلفة الأجزاء، والثياب وغيرها. وأما إن باعه كل رطل بدرهم، على أن يزن
~~الظرف، فيحتسب عليه بوزنه، ولا يكون مبيعا، وهما يعلمان زنة كل واحد منهما،
~~صح؛ لأنه إذا علم أن الدهن عشرة والظرف رطلا، كان معناه: بعتك عشرة أرطال
~~باثني عشر درهما. وإن كانا لا يعلمان زنة الظرف والدهن، لم يصح؛ لأنه يؤدي
~~إلى جهالة الثمن في الحال. وسواء جهلا زنتهما جميعا، أو زنة أحدهما؛ لذلك.
### | [فصل في من وجد في ظرف ms1900 السمن ربا]
# (2983) فصل: وإن وجد في ظرف السمن ربا، فقال ابن المنذر: قال أحمد
~~وإسحاق: إن كان سمانا، وعنده سمن أعطاه بوزنه سمنا، وإن لم يكن عنده سمن،
~~أعطاه بقدر الرب من الثمن. وألزمه شريح
# PageV04P101
# بقدر الرب سمنا بكل حال. وقال الثوري: إن شاء أخذ الذي وجده، لا يكلف أن
~~يعطيه بقدر الرب سمنا. ولنا، أنه وجد المبيع المكيل ناقصا، فأشبه ما لو
~~اشترى صبرة، فوجد تحتها ربوة، أو اشتراها على أنها عشرة أقفزة، فبانت تسعة،
~~وقد بينا أنه يأخذ الموجود بقسطه من الثمن، كذا هاهنا. فعلى هذا إنما يأخذ
~~الموجود من السمن بقسطه من الثمن، ولا يلزم البائع أن يعطيه سمنا، سواء كان
~~موجودا عنده، أو لم يكن، فإن تراضيا على إعطائه سمنا، جاز، والله أعلم.
### | [باب بيع المصراة]
# باب المصراة، وغير ذلك. التصرية: جمع اللبن في الضرع. يقال: صرى الشاة،
~~وصرى اللبن في ضرع الشاة، بالتشديد والتخفيف. ويقال: صرى الماء في الحوض،
~~وصرى الطعام في فيه، وصرى الماء في ظهره.
# إذا ترك الجماع. وأنشد أبو عبيدة:
# رأت غلاما قد صرى في فقرته ... ماء الشباب عنفوان شرته
# وماء صرى، وصر، إذا طال استنقاعه. قال البخاري: أصل التصرية حبس الماء،
~~يقال: صريت الماء.
# ويقال للمصراة: المحفلة. وهو من الجمع أيضا، ومنه سميت مجامع الناس محافل
~~والتصرية حرام إذا أراد بذلك التدليس على المشتري لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تصروا» . وقوله: «من غشنا فليس منا» وروى ابن ماجه، في
~~سننه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «بيع المحفلات خلابة، ولا
~~تحل الخلابة لمسلم.» رواه ابن عبد البر،: «ولا يحل خلابة لمسلم.»
# (2984) مسألة؛ قال: (وإذا اشترى مصراة وهو لا يعلم، فهو بالخيار بين أن
~~يقبلها أو يردها وصاعا من تمر) . الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة
~~(2985) ، الأول، أن من اشترى مصراة من بهيمة الأنعام، لم يعلم تصريتها، ثم
~~علم. فله الخيار في الرد والإمساك.
# روي ذلك عن ابن مسعود وابن عمر وأبي هريرة وأنس وإليه ذهب مالك ms1901 وابن أبي
~~ليلى والشافعي وإسحاق وأبو يوسف، وعامة أهل العلم، وذهب أبو حنيفة ومحمد
~~إلى أنه
# PageV04P102
# لا خيار له؛ لأن ذلك ليس بعيب؛ بدليل أنه لو لم تكن مصراة، فوجدها أقل
~~لبنا من أمثالها لم يملك ردها، والتدليس بما ليس بعيب لا يثبت الخيار، كما
~~لو علفها فانتفخ بطنها، فظن المشتري أنها حامل.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «لا
~~تصروا الإبل والغنم فمن ابتاعها بعد فإنه بخير النظرين بعد أن يحتلبها إن
~~شاء أمسكها، وإن شاء ردها وصاعا من تمر» متفق عليه، وروى ابن عمر، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من ابتاع محفلة فهو بالخيار ثلاثة أيام،
~~إن ردها رد معها مثل أو مثلي لبنها قمحا» . رواه أبو داود. ولأن هذا تدليس
~~بما يختلف الثمن باختلافه، فوجب به الرد، كما لو كانت شمطاء، فسود شعرها.
# وقياسهم يبطل بتسويد الشعر، فإن بياضه ليس بعيب كالكبر، وإذا دلسه ثبت له
~~الخيار، وأما انتفاخ البطن، فقد يكون من الأكل والشرب، فلا معنى لحمله على
~~الحمل، وعلى أن هذا القياس يخالف النص، واتباع قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أولى. إذا تقرر هذا، فإنما يثبت الخيار بشرط أن لا يكون
~~المشتري عالما بالتصرية، فإن كان عالما، لم يثبت له الخيار.
# وقال أصحاب الشافعي يثبت له الخيار في وجه؛ للخبر، ولأن انقطاع اللبن لم
~~يوجد، وقد يبقى على حاله، فلم يجعل ذلك رضى، كما لو تزوجت عنينا، ثم طلبت
~~الفسخ. ولنا، أنه اشتراها عالما بالتدليس، فلم يكن له خيار، كما لو اشترى
~~من سود شعرها عالما بذلك، ولأنه دخل على بصيرة فلم يثبت له الرد، كما لو
~~اشترى معيبا يعلم عيبه، وبقاء اللبن على حاله نادر بعيد، لا يعلق عليه حكم،
~~والأصل الذي قاسوا عليه ممنوع. ولو اشترى مصراة فصار لبنها عادة، واستمر
~~على كثرته، لم يكن له الرد.
# وقال أصحاب الشافعي له الرد، في أحد الوجهين؛ للخبر، ولأن التدليس كان
~~موجودا حال ms1902 العقد، فأثبت الرد، كما لو نقص اللبن. ولنا، أن الرد جعل لدفع
~~الضرر بنقص اللبن، ولم يوجد، فامتنع الرد، ولأن العيب لم يوجد، ولم تختلف
~~صفة المبيع عن حالة العقد، فلم يثبت التدليس، ولأن الخيار ثبت لدفع الضرر،
~~ولم يوجد ضرر.
# (2986) الفصل الثاني، أنه إذا رد، لزمه رد، بدل اللبن. وهذا قول كل من
~~جوز ردها، وهو مقدر في
# PageV04P103
# الشرع بصاع من تمر، كما في الحديث الصحيح الذي أوردناه، وهذا قول الليث
~~وإسحاق والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وذهب مالك، وبعض الشافعية، إلى أن
~~الواجب صاع من غالب قوت البلد، لأن في بعض الحديث: " ورد معها صاعا من طعام
~~".
# وفي بعضها: " ورد معها مثلي أو ميلي لبنها قمحا " فجمع بين الأحاديث،
~~وجعل تنصيصه على التمر؛ لأنه غالب قوت البلد في المدينة، ونص على القمح؛
~~لأنه غالب قوت بلد آخر. وقال أبو يوسف: يرد قيمة اللبن؛ لأنه ضمان متلف،
~~فكان مقدرا بقيمته، كسائر المتلفات، وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وحكي عن زفر
~~أنه يرد صاعا من تمر، أو نصف صاع من بر بناء على قولهم في الفطرة والكفارة.
~~ولنا، الحديث الصحيح الذي أوردناه، وهو المعتمد عليه في هذه المسألة.
# وقد نص فيه على التمر فقال: «إن شاء ردها وصاعا من تمر» . وفي لفظ
~~للبخاري: «من اشترى غنما مصراة فاحتلبها، فإن رضيها أمسكها، وإن سخطها ففي
~~حلبتها صاع من تمر» وفي لفظ لمسلم، رواه ابن سيرين، عن أبي هريرة، عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «ورد صاعا من تمر لا سمراء» وفي لفظ له: «طعاما لا
~~سمراء» يعني لا يرد قمحا.
# والمراد بالطعام هاهنا التمر؛ لأنه مطلق في أحد الحديثين، مقيد في الآخر،
~~في قضية واحدة والمطلق فيما هذا سبيله يحمل على المقيد. وحديث ابن عمر مطرح
~~الظاهر بالاتفاق؛ إذ لا قائل بإيجاب مثل لبنها أو مثلي لبنها قمحا، ثم قد
~~شك فيه الراوي، وخالفته الأحاديث الصحاح، فلا يعول عليه. وقياس أبي يوسف
~~مخالف للنص، فلا يلتفت إليه ولا يبعد أن ms1903 يقدر الشرع، بدل هذا المتلف، قطعا
~~للخصومة، ودفعا للتنازع، كما قدر بدل الآدمي ودية أطرافه، ولا يمكن حمل
~~الحديث على أن الصاع كان قيمة اللبن، فلذلك أوجبه، لوجوه ثلاثة: أحدها، أن
~~القيمة هي الأثمان لا التمر. الثاني، أنه أوجب في المصراة من الإبل والغنم
~~جميعا صاعا من تمر، مع اختلاف لبنها.
# الثالث، أن لفظه للعموم، فيتناول كل مصراة، ولا يتفق أن تكون قيمة لبن كل
~~مصراة صاعا، وإن أمكن أن يكون كذلك، فيتعين إيجاب الصاع؛ لأنه القيمة التي
~~عين الشارع إيجابها؛ فلا يجوز أن يعدل عنها، وإذ قد ثبت هذا، فإنه يجب أن
~~يكون الصاع من التمر جيدا، غير معيب؛ لأنه واجب بإطلاق الشارع، فينصرف إلى
~~ما ذكرناه، كالصاع الواجب في الفطرة. ولا يحب أن يكون من الأجود، بل يجوز
~~أن يكن من أدني ما يقع عليه اسم الجيد.
# ولا فرق بين أن تكون قيمة التمر مثل قيمة الشاة، أو أقل، أو أكثر، نص
~~عليه أحمد. وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل؛ لأن التمر بدل اللبن، قدره
~~الشرع به، كما قدر في يدي العبد قيمته، وفي يديه ورجليه قيمته مرتين، مع
~~بقاء العبد على ملك سيده.
# PageV04P104
# وإن عدم التمر في موضعه، فعليه قيمته في الموضع الذي وقع عليه العقد؛
~~لأنه بمثابة عين أتلفها، فيجب عليه قيمتها.
# (2987) فصل: وإن علم بالتصرية قبل حلبها، مثل أن أقر به البائع، أو شهد
~~به من تقبل شهادته، فله ردها، ولا شيء معها؛ لأن التمر إنما وجب بدلا للبن
~~المحتلب، ولذلك قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من اشترى غنما
~~مصراة فاحتلبها، فإن رضيها أمسكها، وإن سخطها، ففي حلبتها صاع من تمر» .
~~ولم يأخذ لها لبنا هاهنا، فلم يلزمه رد شيء معها. وهذا قول مالك.
# قال ابن عبد البر: هذا ما لا خلاف فيه. وأما لو احتلبها وترك اللبن بحاله
~~ثم ردها، رد لبنها، ولا يلزمه أيضا بشيء؛ لأن المبيع إذا كان موجودا فرده،
~~لم يلزمه بدله. فإن أبى البائع قبوله، وطلب التمر، لم ms1904 يكن له ذلك، إذا كان
~~بحاله لم يتغير. وقيل: لا يلزمه قبوله؛ لظاهر الخبر، ولأنه قد نقص بالحلب،
~~وكونه في الضرع أحفظ له. ولنا، أنه قدر على رد المبدل، فلم يلزمه البدل،
~~كسائر المبدلات مع أبدالها. والحديث المراد به رد التمر حالة عدم اللبن؛
~~لقوله: «ففي حلبتها صاع من تمر» . ولما ذكرنا من المعنى.
# وقولهم إن الضرع أحفظ له. لا يصح؛ لأنه لا يمكن إبقاؤه في الضرع على
~~الدوام، وبقاؤه يضر بالحيوان. وإن كان اللبن قد تغير، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~لا يلزمه قبوله. وهذا قول مالك؛ للخبر، ولأنه قد نقص بالحموضة، أشبه ما لو
~~أتلفه. والثاني، يلزمه قبوله لأن النقص حصل بإسلام المبيع، وبتغرير البائع،
~~وتسليطه على حلبه، فلم يمنع الرد، كلبن غير المصراة.
### | [فصل إذا رضي بالتصرية فأمسكها ثم وجد بها عيبا آخر]
# (2988) فصل: وإذا رضي بالتصرية فأمسكها، ثم وجد بها عيبا آخر، ردها به؛
~~لأن رضاه بعيب لا يمنع الرد بعيب آخر، كما لو اشترى أعرج، فرضي بعيبه، ثم
~~أصاب به برصا. وإذا رد لزمه صاع من تمر عوض اللبن؛ لأنه قد جعل عوضا له
~~فيما إذا ردها بالتصرية، فيكون عوضا له مطلقا.
# (2989) فصل: ولو اشترى شاة غير مصراة فاحتلبها، ثم وجد بها عيبا، فله
~~الرد، ثم إن لم يكن
# PageV04P105
# في ضرعها لبن حال العقد، فلا شيء عليه؛ لأن ما حدث من اللبن بعد العقد
~~يحدث على ملك المشتري، وإن كان فيه لبن حال العقد، إلا أنه شيء لا يخلو
~~الضرع من مثله في العادة، فلا شيء فيه؛ لأن مثل هذا لا عبرة به، ولا قيمة
~~له في العادة، فهو تابع لما حدث، وإن كان كثيرا، وكان قائما بحاله، فهل له
~~رده؟ يبنى على رد لبن التصرية، وقد سبق.
# فإن قلنا: ليس له رده، كان بقاؤه كتلفه. وهل له أن يرد المبيع؟ يخرج على
~~الروايتين فيما إذا اشترى شيئا فتلف منه جزء أو تعيب. والأشهر في المذهب
~~أنه يرده، فعلى هذا يلزمه رد مثل اللبن؛ لأنه من ذوات ms1905 الأمثال. والأصل ضمان
~~ما كان من المثليات بمثله، إلا أنه خولف في لبن التصرية بالنص، ففيما عداه
~~يبقى على الأصل، ولأصحاب الشافعي، في هذا الفصل، نحو مما ذكرنا.
### | [فصل متي علم التصرية ثبت له الخيار في الأيام الثلاثة إلى تمامها]
# (2990) الفصل الثالث في الخيار: اختلف أصحابنا في مدته. فقال القاضي: هو
~~مقدر بثلاثة أيام، ليس له الرد قبل مضيها، ولا إمساكها بعدها، فإن أمسكها
~~بعد ذلك، لم يكن له الرد. قال: وهو ظاهر كلام أحمد وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي؛ لأن أبا هريرة روى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~اشترى مصراة فهو فيها بالخيار ثلاثة أيام، إن شاء أمسكها، وإن شاء ردها،
~~ورد معها صاعا من تمر» رواه مسلم. قالوا: فهذه الثلاثة قدرها الشارع لمعرفة
~~التصرية فإنها لا تعرف قبل مضيها؛ لأنها في اليوم الأول لبنها لبن التصرية،
~~وفي الثاني يجوز أن يكون لبنها نقص؛ لتغير المكان واختلاف العلف، وكذلك في
~~الثالث، فإذا مضت الثلاثة استبانت التصرية، وثبت الخيار على الفور، ولا
~~يثبت قبل انقضائها.
# وقال أبو الخطاب: عندي متى ثبتت التصرية، جاز له الرد، قبل الثلاثة
~~وبعدها؛ لأنه تدليس يثبت الخيار، فملك الرد به إذا تبينه، كسائر التدليس.
~~وهذا قول بعض المدنيين. فعلى هذا يكون فائدة التقدير في الخبر بالثلاثة؛
~~لأن الظاهر أنه لا يحصل العلم إلا بها، فاعتبرها لحصول العلم ظاهرا، فإن
~~حصل العلم بها، أو لم يحصل بها فالاعتبار به دونها، كما في سائر التدليس.
~~وظاهر قول ابن أبي موسى، أنه متى علم التصرية، ثبت له الخيار في الأيام
~~الثلاثة إلى تمامها. وهذا قول ابن المنذر وأبي حامد من أصحاب الشافعي،
~~وحكاه عن الشافعي نصا؛ لظاهر حديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه
~~يقتضي ثبوت الخيار في الأيام الثلاثة كلها. وعلى قول القاضي لا يثبت الخيار
~~في شيء منها، وإنما يثبت عقيبها.
# وقول أبي الخطاب يسوي بين الأيام الثلاثة وبين غيرها، والعمل بالخبر
~~أولى، والقياس ما قال أبو الخطاب؛ لأن الحكم كذلك في ms1906 العيوب، وسائر
~~التدليس.
### | [مسألة لا فرق في التصرية بين الشاة والناقة والبقرة]
# (2991) مسألة؛ قال: (وسواء كان المشترى ناقة أو بقرة أو شاة) جمهور أهل
~~العلم، على أنه لا فرق في التصرية بين الشاة والناقة والبقرة، وشذ داود،
~~فقال: لا يثبت
# PageV04P106
# الخيار بتصرية البقرة؛ لأن الحديث: «لا تصروا الإبل والغنم» . فدل على أن
~~ما عداهما بخلافهما، ولأن الحكم ثبت فيهما بالنص، والقياس لا تثبت به
~~الأحكام. ولنا عموم قوله: «من اشترى مصراة فهو بالخيار ثلاثة أيام» .
# وفي حديث ابن عمر «من ابتاع محفلة» . ولم يفصل، ولأنه تصرية بلبن من
~~بهيمة الأنعام، أشبه الإبل والغنم، والخبر فيه تنبيه على تصرية البقر؛ لأن
~~لبنها أغزر وأكثر نفعا. وقولهم: إن الأحكام لا تثبت بالقياس. ممنوع. ثم هو
~~هاهنا ثبت بالتنبيه، وهو حجة عند الجميع.
### | [فصل اشترى مصراتين أو أكثر في عقد واحد فردهن]
# (2992) فصل: إذا اشترى مصراتين أو أكثر في عقد واحد، فردهن، رد مع كل
~~مصراة صاعا. وبهذا قال الشافعي، وبعض أصحاب مالك. وقال بعضهم: في الجميع
~~صاع واحد؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اشترى غنما مصراة
~~فاحتلبها فإن رضيها أمسكها، وإن سخطها ففي حلبتها صاع من تمر» . ولنا، عموم
~~قوله: «من اشترى مصراة ومن اشترى محفلة» . وهذا يتناول الواحدة. ولأن ما
~~جعل عوضا عن الشيء في صفقتين، وجب إذا كان في صفقة واحدة، كأرش العيب، وأما
~~الحديث فإن الضمير يعود إلى الواحدة.
### | [فصل اشترى مصراة من غير بهيمة الأنعام]
# (2993) فصل: فإن اشترى مصراة من غير بهيمة الأنعام، كالأمة والأتان
~~والفرس، ففيه وجهان، أحدهما، يثبت له الخيار، اختاره ابن عقيل، وهو ظاهر
~~مذهب الشافعي؛ لعموم قوله: «من اشترى مصراة ومن اشترى محفلة» . ولأنه تصرية
~~بما يختلف الثمن به، فأثبت الخيار، كتصرية بهيمة الأنعام، وذلك أن لبن
~~الآدمية يراد للرضاع، ويرغب فيها ظئرا ويحسن ثديها، ولذلك لو اشترط كثرة
~~لبنها، فبان بخلافه، ملك الفسخ، ولو لم يكن مقصودا لما ثبت باشتراطه، ولا
~~ملك الفسخ بعدمه. ولأن الأتان والفرس يرادان لولدهما. ms1907
# والثاني: لا يثبت به الخيار؛ لأن لبنها لا يعتاض عنه في العادة، ولا يقصد
~~قصد لبن بهيمة الأنعام، والخبر ورد في بهيمة الأنعام، ولا يصح القياس عليه؛
~~لأن قصد لبن بهيمة الأنعام أكثر، واللفظ العام أريد به الخاص؛ بدليل أنه
~~أمر في ردها بصاع من تمر، ولا يجب في لبن غيرها، ولأنه ورد عاما وخاصا في
~~قضية واحدة، فيحمل العام على الخاص، ويكون المراد بالعام في أحد الحديثين
~~الخاص في الحديث الآخر. وعلى الوجه الأول، إذا ردها لم يلزم بدل لبنها، ولا
~~يرد معها شيئا؛ لأن هذا اللبن لا يباع عادة، ولا يعاوض عنه.
# PageV04P107
### | [فصل التدليس في البيع]
# (2994) فصل: وكل تدليس يختلف الثمن لأجله، مثل أن يسود شعر الجارية، أو
~~يجعده، أو يحمر وجهها، أو يضمر الماء على الرحا، ويرسله عند عرضها على
~~المشتري، يثبت الخيار؛ لأنه تدليس بما يختلف الثمن باختلافه فأثبت الخيار،
~~كالتصرية، وبهذا قال الشافعي. ووافق أبو حنيفة في تسويد الشعر. وقال في
~~تجعيده: لا يثبت به الخيار؛ لأنه تدليس بما ليس بعيب، أشبه ما لو سود أنامل
~~العبد، ليظنه كاتبا أو حدادا.
# ولنا، أنه تدليس بما يختلف به الثمن، أشبه تسويد الشعر، وأما تسويد
~~الأنامل، فليس بمختص بكونه كاتبا؛ لأنه يحتمل أن يكون قد ولغ بالدواة، أو
~~كان غلاما لكاتب يصلح له الدواة، فظنه كاتبا، طمع لا يستحق به فسخا، فإن
~~حصل هذا من غير تدليس، مثل أن يجتمع اللبن في الضرع من غير قصد، أو احمر
~~وجه الجارية لخجل أو تعب، أو تسود شعرها بشيء وقع عليه، فقال القاضي: له
~~الرد أيضا؛ لدفع الضرر اللاحق بالمشتري، والضرر واجب الدفع، سواء قصد أو لم
~~يقصد، فأشبه العيب. ويحتمل أن لا يثبت الخيار لحمرة وجهها بخجل أو تعب؛
~~لأنه يحتمل ذلك، فيتعين ظنه من خلقته الأصلية طمعا، فأشبه سواد أنامل
~~العبد.
### | [فصل علف الشاة فملأ خواصرها وظن المشتري أنها حامل]
# فصل: فإن علف الشاة فملأ خواصرها، وظن المشتري أنها حامل، أو سود أنامل
~~العبد أو ثوبه، يوهم ms1908 أنه كاتب أو حداد، أو كانت الشاة عظيمة الضرع خلقة،
~~فظن أنها كثيرة اللبن، لم يكن له خيار؛ لأن هذا لا يتعين للجهة التي ظنها؛
~~فإن امتلاء البطن قد يكون لأكل أو شرب أو غيرهما، وسواد أنامل العبد قد
~~يكون لولغ بالدواة، أو لكونه شارعا في الكتابة، أو غلاما لكاتب، فحمله على
~~أنه كاتب من باب الطمع، فلا يثبت خيارا.
### | [فصل إذا أراد إمساك المدلس وأخذ الأرش]
# (2996) فصل: وإذا أراد إمساك المدلس، وأخذ الأرش، لم يكن له أرش؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجعل له في المصراة أرشا، وإنما خيره في
~~شيئين، قال: «إن شاء أمسك وإن شاء ردها وصاعا من تمر» . ولأن المدلس ليس
~~بعيب، فلم يستحق من أجله عوضا. وإن تعذر عليه الرد بتلف، فعليه الثمن؛ لأنه
~~تعذر عليه الرد فيما لا أرش له، فأشبه غير المدلس.
# وإن تعيب عنده قبل العلم بالتدليس، فله رده ورد أرش العيب عنده، وأخذ
~~الثمن. وإن شاء أمسك، ولا شيء له. وإن علم التدليس، فتصرف في المبيع، بطل
~~رده، كما لو تصرف في المبيع المعيب. وإن أخر الرد من غير تصرف، فحكمه حكم
~~تأخر رد المعيب، على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة اشترى أمة ثيبا فأصابها أو استغلها ثم ظهر على عيب]
# (2997) مسألة؛ قال: (وإذا اشترى أمة ثيبا، فأصابها، أو استغلها، ثم ظهر
~~على عيب، كان مخيرا بين أن يردها ويأخذ الثمن كاملا؛ لأن الخراج بالضمان،
~~والوطء كالخدمة، وبين أن يأخذ ما بين الصحة والعيب)
# PageV04P108
# في هذه المسألة فصول خمسة: (2998) الفصل الأول، أن من علم بسلعته عيبا،
~~لم يجز بيعها، حتى يبينه للمشتري. فإن لم يبينه فهو آثم عاص. نص عليه أحمد؛
~~لما روى حكيم بن حزام، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «البيعان
~~بالخيار ما لم يتفرقا، فإن صدقا وبينا بورك لهما، وإن كذبا وكتما محق بركة
~~بيعهما» متفق عليه.
# وقال - عليه السلام -: «المسلم أخو المسلم، لا يحل لمسلم باع من أخيه
~~بيعا إلا بينه ms1909 له» . وقال: «من باع عيبا لم يبينه، لم يزل في مقت الله، ولم
~~تزل الملائكة تلعنه» . رواهما ابن ماجه. وروى الترمذي أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من غشنا فليس منا» . وقال: هذا حديث حسن صحيح، والعمل
~~عليه عند أهل العلم، كرهوا الغش، وقالوا: هو حرام. فإن باعه، ولم يبينه،
~~فالبيع صحيح في قول أكثر أهل العلم، منهم مالك، وأبو حنيفة، والشافعي وحكي
~~عن أبي بكر عبد العزيز، أن البيع باطل؛ لأنه منهي عنه. والنهي يقتضي
~~الفساد.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن التصرية، وصحح البيع. وقد
~~روي عن أبي بكر أنه قيل له: ما تقول في المصراة؟ فلم يذكر جوابا.
### | [فصل علم بالمبيع عيبا لم يكن عالما به]
# (2999) الفصل الثاني، أنه متى علم بالمبيع عيبا، لم يكن عالما به، فله
~~الخيار بين الإمساك والفسخ، سواء كان البائع علم العيب وكتمه، أو لم يعلم.
~~لا نعلم بين أهل العلم في هذا خلافا. وإثبات النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الخيار بالتصرية تنبيه على ثبوته بالعيب. ولأن مطلق العقد يقتضي السلامة من
~~العيب؛ بدليل ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه اشترى مملوكا
~~فكتب: هذا ما اشترى محمد بن عبد الله من العداء بن خالد، اشترى منه عبدا،
~~أو أمة، لا داء به، ولا غائلة، بيع المسلم المسلم» . فثبت أن بيع المسلم
~~اقتضى السلامة. ولأن الأصل السلامة، والعيب حادث أو مخالف للظاهر، فعند
~~الإطلاق يحمل عليها، فمتى فاتت فات بعض مقتضى العقد، فلم يلزمه أخذه
~~بالعوض، وكان له الرد، وأخذ الثمن كاملا.
### | [فصل خيار الرد بالعيب على التراخي]
# (3000) فصل: خيار الرد بالعيب على التراخي، فمتى علم العيب، فأخر الرد،
~~لم يبطل خياره، حتى يوجد منه ما يدل على الرضا. ذكره أبو الخطاب. وذكر
~~القاضي شيئا يدل على أن فيه روايتين؛ إحداهما، هو على التراخي. والثانية،
~~هو على الفور. وهو مذهب الشافعي، فمتى علم العيب، فأخر رده مع إمكانه، بطل
~~خياره؛ لأنه يدل على الرضا به، فأسقط ms1910 خياره، كالتصرف فيه.
# ولنا، أنه خيار لدفع ضرر متحقق، فكان على التراخي، كالقصاص، ولا نسلم
~~دلالة الإمساك على الرضا به.
# PageV04P109
# (3001) الفصل الثالث، أنه لا يخلو المبيع من أن يكون بحاله، فإنه يرده
~~ويأخذ رأس ماله، أو يكون قد زاد بعد العقد، أو جعلت له فائدة، فذلك قسمان:
~~أحدهما، أن تكون الزيادة متصلة، كالسمن، والكبر، والتعلم، والحمل قبل
~~الوضع، والثمرة قبل التأبير، فإنه يردها بنمائها؛ لأنه يتبع في العقود
~~والفسوخ. القسم الثاني، أن تكون الزيادة منفصلة، وهي نوعان؛ أحدهما، أن
~~تكون الزيادة من غير عين المبيع، كالكسب، وهو معنى قوله: " أو استغلها ".
~~يعني أخذ غلتها، وهي منافعها الحاصلة من جهتها، كالخدمة، والأجرة، والكسب،
~~وكذلك ما يوهب أو يوصى له به، فكل ذلك للمشتري في مقابلة ضمانه؛ لأن العبد
~~لو هلك هلك من مال المشتري، وهو معنى قوله - عليه السلام -: «الخراج
~~بالضمان» . ولا نعلم في هذا خلافا. وقد روى ابن ماجه، عن هشام بن عمار، عن
~~مسلم بن خالد، عن هشام بن عروة، عن أبيه، عن عائشة - رضي الله عنها - «، أن
~~رجلا اشترى عبدا، فاستغله ما شاء الله، ثم وجد به عيبا فرده، فقال: يا رسول
~~الله إنه استغل غلامي، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: الخراج
~~بالضمان» . ورواه أبو داود والشافعي، ورواه سعيد في " سننه " عن مسلم، بهذا
~~الإسناد، وقال فيه: «الغلة بالضمان» . وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك،
~~والشافعي، ولا نعلم عن غيرهم خلافهم.
# النوع الثاني، أن تكون الزيادة من عين المبيع، كالولد، والثمرة، واللبن،
~~فهي للمشتري أيضا، ويرد الأصل دونها. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: إن كان
~~النماء ثمرة لم يردها، وإن كان ولدا رده معها؛ لأن الرد حكم، فسرى إلى
~~ولدها كالكتابة. وقال أبو حنيفة: النماء الحادث في يد المشتري يمنع الرد؛
~~لأنه لا يمكن رد الأصل بدونه، لأنه من موجبه، فلا يرفع العقد مع بقاء
~~موجبه، ولا يمكن رده معه؛ لأنه لم يتناوله العقد.
# ولنا، أنه حادث في ملك المشتري، فلم يمنع الرد، كما لو كان في ms1911 يد البائع،
~~وكالكسب. ولأنه نماء منفصل، فجاز رد الأصل بدونه، كالكسب والثمرة عند مالك.
~~وقولهم: إن النماء موجب العقد. غير صحيح، إنما موجبه الملك، ولو كان موجبا
~~للعقد لعاد إلى البائع بالفسخ. وقول مالك لا يصح؛ لأن الولد ليس بمبيع، فلا
~~يمكن رده بحكم رد الأم. ويبطل ما ذكره بنقل الملك بالهبة، والبيع، وغيرهما،
~~فإنه لا يسري إلى الولد بوجوده في الأم وإن كان قد نقص، فهذا نذكر حكمه، إن
~~شاء الله تعالى.
### | [فصل كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب]
# الفصل الرابع، إن كان المبيع جارية ثيبا فوطئها المشتري قبل علمه بالعيب،
~~فله ردها، وليس معها شيء. وروي ذلك عن زيد بن ثابت. وبه قال مالك،
~~والشافعي، وأبو ثور، وعثمان البتي. وعن أحمد
# PageV04P110
# رواية أخرى؛ أنه يمنع الرد. ويروى ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وبه قال
~~الزهري، والثوري، وأبو حنيفة، وإسحاق؛ لأن الوطء يجري مجرى الجناية، لأنه
~~لا يخلو في ملك الغير من عقوبة، أو مال، فوجب أن يمنع الرد، كما لو كانت
~~بكرا.
# وقال شريح، والشعبي، والنخعي، وسعيد بن المسيب، وابن أبي ليلى: يردها،
~~ومعها أرش. واختلفوا فيه؛ فقال شريح والنخعي: نصف عشر ثمنها. وقال الشعبي:
~~حكومة. وقال ابن المسيب: عشرة دنانير. وقال ابن أبي ليلى: مهر مثلها. وحكي
~~نحو قوله عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وذكره ابن أبي موسى رواية عن
~~أحمد؛ لأنه إذا فسخ صار واطئا في ملك الغير، لكون الفسخ رفعا للعقد من
~~أصله.
# ولنا، أنه معنى لا ينقص عينها، ولا قيمتها، ولا يتضمن الرضا بالعيب، فلا
~~يمنع الرد، كالاستخدام، وكوطء الزوج. وما قالوه يبطل بوطء الزوج، ووطء
~~البكر ينقص ثمنها. وقولهم: يكون واطئا في ملك الغير. ليس بصحيح؛ لأن الفسخ
~~رفع للعقد من حينه، لا من أصله، بدليل أنه لا يبطل الشفعة، ولا يوجب رد
~~الكسب، فيكون وطؤه في ملكه.
### | [فصل اشترى مزوجة فوطئها الزوج]
# (3003) فصل: ولو اشترى مزوجة، فوطئها الزوج، لم يمنع ذلك الرد. بغير خلاف
~~نعلمه. فإن ms1912 زوجها المشتري، فوطئها الزوج، ثم أراد ردها بالعيب، فإن كان ذلك
~~النكاح باقيا فهو عيب حادث، وإن كان قد زال، فحكمه حكم وطء السيد. وقد
~~استحسن أحمد - رحمه الله - أنه يمنع الرد. وهو محمول على الرواية الأخرى؛
~~إذ لا فرق بين هذا، وبين وطء السيد. وإن زنت في يد المشتري، ولم يكن عرف
~~ذلك منها، فهو عيب حادث، حكمه حكم العيوب الحادثة، ويحتمل أن يكون عيبا بكل
~~حال؛ لأنه لزمها حكم الزنى في يد المشتري.
### | [فصل اختار المشتري إمساك المعيب وأخذ الأرش]
# (3004) الفصل الخامس؛ أنه إذا اختار المشتري إمساك المعيب، وأخذ الأرش،
~~فله ذلك. وهذا قول إسحاق. وقال أبو حنيفة، والشافعي: ليس له إلا الإمساك،
~~أو الرد، وليس له أرش، إلا أن يتعذر رد المبيع، لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل لمشتري المصراة الخيار بين الإمساك من غير أرش، أو الرد. ولأنه
~~يملك الرد، فلم يملك أخذ جزء من الثمن، كالذي له الخيار.
# ولنا، أنه ظهر على عيب لم يعلم به، فكان له الأرش، كما لو تعيب عنده.
~~ولأنه فات عليه جزء من المبيع، فكانت له المطالبة بعوضه، كما لو اشترى عشرة
~~أقفزة، فبانت تسعة، أو كما لو أتلفه بعد البيع؛ فأما المصراة فليس فيها
~~عيب، وإنما ملك الخيار بالتدليس، لا لفوات جزء، ولذلك لا يستحق أرشا إذا
~~امتنع الرد عليه. إذا ثبت هذا، فمعنى أرش العيب أن يقوم المبيع صحيحا، ثم
~~يقوم معيبا، فيؤخذ قسط ما بينهما
# PageV04P111
# من الثمن، فنسبته إلى الثمن نسبة النقصان بالعيب من القيمة، مثاله أن
~~يقوم المعيب صحيحا بعشرة، ومعيبا بتسعة، والثمن خمسة عشر، فقد نقصه العيب
~~عشر قيمته، فيرجع على البائع بعشر الثمن، وهو درهم ونصف. وعلة ذلك أن
~~المبيع المضمون على المشتري بثمنه، ففوات جزء منه يسقط عنه ضمان ما قابله
~~من الثمن أيضا.
# ولأننا لو ضمناه نقص القيمة، أفضى إلى اجتماع الثمن والمثمن للمشتري،
~~فيما إذا اشترى شيئا بنصف قيمته، فوجد به عيبا ينقصه نصف قيمته، مثل أن
~~يشتريه بعشرة وقيمته ms1913 عشرون، فوجد به عيبا ينقصه عشرة، فأخذها، حصل له
~~المبيع، ورجع بثمنه. وهذا معنى قول الخرقي: " أو يأخذ ما بين الصحة والعيب
~~". وقد نص أحمد على ما ذكرناه. وذكره الحسن البصري، فقال: يرجع بقيمة العيب
~~في الثمن يوم اشتراه. قال أحمد: هذا أحسن ما سمعت.
### | [مسألة الأمة البكر إذا وطئها المشتري ثم ظهر على عيب فردها]
# (3005) مسألة؛ قال: (وإن كانت بكرا، فأراد ردها، كان عليه ما نقصها) يعني
~~الأمة البكر إذا وطئها المشتري، ثم ظهر على عيب فردها، كان عليه أن يرد
~~معها أرش النقص. وعن أحمد في جواز ردها روايتان؛ إحداهما، لا يردها، ويأخذ
~~أرش العيب. وبه قال ابن سيرين، والزهري، والثوري، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~وإسحاق. قال ابن أبي موسى: وهو الصحيح عن أحمد. والرواية الثانية، يردها،
~~ويرد معها شيئا.
# وبه قال شريح، وسعيد بن المسيب، والنخعي، والشعبي، ومالك، وابن أبي ليلى،
~~وأبو ثور. والواجب رد ما نقص قيمتها بالوطء، فإذا كانت قيمتها بكرا عشرة،
~~وثيبا ثمانية، رد دينارين؛ لأنه بفسخ العقد يصير مضمونا عليه بقيمته، بخلاف
~~أرش العيب الذي يأخذه المشتري. وهذا قول مالك، وأبي ثور. وقال شريح،
~~والنخعي: يرد عشر ثمنها.
# وقال سعيد بن المسيب: يرد عشرة دنانير. وما قلناه أولى، إن شاء الله
~~تعالى. واحتج من منع ردها بأن الوطء نقص عينها وقيمتها، فلم يملك ردها، كما
~~[إذا] اشترى عبدا فخصاه، فنقصت قيمته. ولنا، أنه عيب حدث عند أحد
~~المتبايعين لا لاستعلام، فأثبت الخيار، كالعيب الحادث عند البائع قبل
~~القبض.
### | [فصل كل مبيع كان معيبا ثم حدث به عند المشتري عيب آخر قبل علمه بالأول]
# (3006) فصل: وكل مبيع كان معيبا، ثم حدث به عند المشتري عيب آخر، قبل
~~علمه بالأول، فعن أحمد - رحمه الله - فيه روايتان؛ إحداهما، ليس له الرد،
~~وله أرش العيب القديم. وبه قال الثوري، وابن شبرمة، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي. وروي ذلك عن ابن سيرين، والزهري، والشعبي؛ لأن الرد ثبت لإزالة
~~الضرر، وفي الرد على البائع إضرار به، ولا يزال الضرر بالضرر.
# PageV04P112
# والثانية، له ms1914 الرد، يرد أرش العيب الحادث عنده، ويأخذ الثمن. وإن شاء
~~أمسكه، وله الأرش. وبهذا قال مالك وإسحاق.
# وقال النخعي، وحماد بن أبي سليمان: يرده ونقصان العيب. وقال الحكم: يرده.
~~ولم يذكر معه شيئا. ولنا، حديث المصراة؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بردها بعد حلبها، ورد عوض لبنها. واحتج أحمد بأن عثمان بن عفان - رضي
~~الله عنه - قضى في الثوب، إذا كان به عوار، برده وإن كان قد لبسه. ولأنه
~~عيب حدث عند المشتري، فكان له الخيار بين رد المبيع وأرشه، وبين أخذ أرش
~~العيب القديم، كما لو كان حدوثه لاستعلام المبيع.
# ولأن العيبين قد استويا، والبائع قد دلس به، والمشتري لم يدلس، فكان
~~رعاية جانبه أولى. ولأن الرد كان جائزا قبل حدوث العيب الثاني، فلا يزول
~~إلا بدليل، وليس في المسألة إجماع ولا نص، والقياس إنما يكون على أصل، وليس
~~لما ذكروه أصل، فيبقى الجواز بحاله. إذا ثبت هذا، فإنه يرد أرش العيب
~~الحادث عنده؛ لأن المبيع بجملته مضمون عليه، فكذلك أجزاؤه. وإن زال العيب
~~الحادث عند المشتري، رده ولا أرش معه، على كلتا الروايتين. وبه قال
~~الشافعي؛ لأنه زال المانع، مع قيام السبب المقتضي للرد، فثبت حكمه.
# ولو اشترى أمة، فحملت عنده، ثم أصاب بها عيبا، فالحمل عيب في الآدميات
~~دون غيرهن؛ لأنه يمنع الوطء ويخاف منه التلف. فإن ولدت، فالولد للمشتري.
~~وإن نقصتها الولادة، فذلك عيب أيضا. وإن لم تنقصها الولادة ومات الولد، جاز
~~ردها؛ لأنه زال العيب، وإن كان ولدها باقيا، لم يكن له ردها دون ولدها؛ لأن
~~ذلك تفريق بينهما، وهو محرم. وقال الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب في "
~~مسائلهما ": له الفسخ فيها، دون ولدها. وهو قول أكثر أصحاب الشافعي. ولأنه
~~موضع حاجة، فأشبه ما لو ولدت حرا، فإنه يجوز بيعها دون ولدها.
# ولنا، عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من فرق بين والدة وولدها،
~~فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» . ولأنه أمكن دفع الضرر بأخذ الأرش،
~~أو برد ولدها معها، فلم ms1915 يجز ارتكاب منهي الشرع بالتفريق بينهما، كما لو
~~أراد الإقالة فيها دون ولدها. وقولهم: إن الحاجة داعية إليه. قلنا: قد
~~اندفعت الحاجة بأخذ الأرش، أما إذا ولدت حرا، فلا سبيل إلى بيعه معها بحال.
~~ولو كان المبيع حيوانا غير الآدمي، فحدث به حمل عند المشتري، لم يمنع الرد
~~بالعيب؛ لأنه زيادة.
# وإن علم بالعيب بعد الوضع، ولم تنقصه الولادة، فله إمساك الولد ورد الأم؛
~~لأن التفريق بينهما جائز. ولا فرق بين حملها قبل القبض، أو بعده. ولو
~~اشتراها حاملا، فولدت عنده، ثم اطلع على العيب فردها، رد الولد معها؛
# PageV04P113
# لأنه من جملة المبيع، والزيادة فيه نماء متصل بالمبيع، فأشبه ما لو سمنت
~~الشاة. فإن تلف الولد، فهو كتعيب المبيع عنده. فإن قلنا: له الرد. فعليه
~~قيمته، إن اختار رد الأم، وعند أحمد؛ أنه لا قيمة عليه للولد. وحمله القاضي
~~على أن البائع دلس العيب. وإن نقصت الأم بالولادة، فهو عيب حادث، حكمه حكم
~~العيوب الحادثة.
# ويمكن حمل كلام أحمد على أن الحمل لا حكم له. وهذا أحد القولين للشافعي.
~~فعلى هذا يكون الولد حينئذ للمشتري، فلا يلزمه رده إن كان باقيا، ولا قيمته
~~إن كان تالفا. والأول هو الصحيح، وعليه العمل، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل كان المبيع كاتبا أو صانعا فنسي ذلك عند المشتري ثم وجد به عيبا]
# (3007) فصل: وإن كان المبيع كاتبا أو صانعا، فنسي ذلك عند المشتري، ثم
~~وجد به عيبا، فذلك عيب حادث عند المشتري، حكمه حكم غيره من العيوب. وعن
~~أحمد، يرده، ولا يرد، معه شيئا. وعلله القاضي بأنه ليس بنقص في العين،
~~ويمكن عوده بالتذكر. قال: وعلى هذا لو كان سمينا فهزل. والقياس ما ذكرناه؛
~~فإن الصياغة والكتابة متقومة تضمن في الغصب، وتلزم بشرطها في البيع، فأشبهت
~~الأعيان والمنافع، من السمع والبصر، والعقل، وإمكان العود منتقض بالسن،
~~والبصر، والحمل. ولعل ما روي عن أحمد أراد به، إذا دلس البائع العيب.
### | [فصل تعيب المبيع في يد البائع بعد العقد]
# (3008) فصل: وإذا تعيب المبيع في يد ms1916 البائع بعد العقد؛ فإن كان المبيع من
~~ضمانه، فحكمه حكم العيب القديم، وإن كان من ضمان المشتري، فحكمه حكم العيب
~~الحادث بعد القبض. فأما الحادث بعد القبض، فهو من ضمان المشتري، ولا يثبت
~~به خيار. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك: عهدة الرقيق ثلاثة
~~أيام، فما أصابه فيها فهو من ضمان البائع، إلا في الجنون، والجذام، والبرص،
~~فإن ظهر إلى سنة ثبت الخيار؛ لما روى الحسن، عن عقبة «؛ أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعل عهدة الرقيق ثلاثة أيام» . وأنه إجماع أهل المدينة.
~~ولأن الحيوان يكون فيه العيب، ثم يظهر.
# ولنا، أنه ظهر في يد المشتري، ويجوز أن يكون حادثا، فلم يثبت به الخيار،
~~كسائر المبيع، أو ما بعد الثلاثة والسنة، وحديثهم لا يثبت؛ قال الإمام
~~أحمد: ليس فيه حديث صحيح. وقال ابن المنذر: لا يثبت في العهدة حديث صحيح،
~~والحسن لم يلق عقبة. وإجماع أهل المدينة ليس بحجة. والداء الكامن لا عبرة
~~به، وإنما النقص بما ظهر لا بما كمن.
### | [مسألة اشترى عبدا فأبق من يده وأقام البينة أن إباقه كان موجودا في يد البائع]
# (3009) مسألة؛ قال: (إلا أن يكون البائع دلس العيب، فيلزمه رد الثمن،
~~كاملا. وكذلك سائر المبيع) معنى دلس العيب: أي كتمه عن المشتري، مع علمه
~~به. أو: غطاه عنه، بما يوهم المشتري عدمه. مشتق من الدلسة، وهي الظلمة.
~~فكأن البائع يستر العيب. وكتمانه جعله في ظلمة، فخفي عن المشتري، فلم
# PageV04P114
# يره، ولم يعلم به. وسواء في هذا ما علم به فكتمه، وما ستر، فكلاهما تدليس
~~حرام، على ما بيناه. فإذا فعله البائع، فلم يعلم به المشتري حتى تعيب
~~المبيع في يده، فله رد المبيع، وأخذ ثمنه كاملا، ولا أرش عليه، سواء كان
~~الحادث بفعل المشتري، كوطء البكر، وقطع الثوب، أو بفعل آدمي آخر، مثل أن
~~يجني عليه جان، أو بفعل العبد كالسرقة والإباق، أو بفعل الله تعالى بالمرض
~~ونحوه، سواء كان ناقصا للمبيع، أو مذهبا لجميعه.
# قال أحمد، في رجل اشترى عبدا، فأبق من ms1917 يده، وأقام البينة أن إباقه كان
~~موجودا في يد البائع: يرجع به على البائع، بجميع الثمن الذي أخذه منه؛ لأنه
~~غر المشتري، ويتبع البائع عبده حيث كان. وهذا يحكى عن الحكم، ومالك؛ لأنه
~~غره فيرجع عليه، كما لو غره بحرية أمة. وظاهر حديث المصراة يدل على أن ما
~~حدث في يد المشتري مضمون عليه، سواء دلس البائع العيب، أو لم يدلسه، فإن
~~التصرية تدليس، ولم يسقط عن المشتري ضمان اللبن، بل ضمنه بصاع من التمر، مع
~~كونه قد نهى عن التصرية، وقال: «بيع المحفلات خلابة، ولا تحل الخلابة
~~لمسلم» .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» . يدل على أن من له
~~الخراج فعليه الضمان؛ لكونه جعل الضمان علة لوجوب الخراج له. فلو كان ضمانه
~~على البائع لكان الخراج له؛ لوجود علته، ولأن وجوب الضمان على البائع لا
~~يثبت إلا بنص، أو إجماع، أو قياس، ولا نعلم في هذا نصا ولا إجماعا، والقياس
~~إنما يكون على أصل، ولا نعلم لهذا أصلا. ولا يشبه هذا التغرير بحرية الأمة
~~في النكاح؛ لأنه يرجع على من غره، وإن لم يكن سيد الأمة، وهاهنا لو كان
~~التدليس من وكيل البائع لم يرجع عليه بشيء.
### | [فصل النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات التجار]
# (3010) فصل: في معرفة العيوب؛ وهي النقائص الموجبة لنقص المالية في عادات
~~التجار؛ لأن المبيع إنما صار محلا للعقد باعتبار صفة المالية، فما يوجب
~~نقصا فيها يكون عيبا، والمرجع في ذلك إلى العادة في عرف أهل هذا الشأن، وهم
~~التجار. فالعيوب في الخلقة؛ كالجنون، والجذام، والبرص، والعمى، والعور،
~~والعرج، والعفل، والقرن، والعتق، والرتق، والقرع، والصمم، والطرش، والخرس،
~~وسائر المرض، والأصبع الزائدة والناقصة، والحول،
# PageV04P115
# والخوص، والسبل، وهو زيادة في الأجفان، والتخنيث، وكونه خنثى، والخصاء،
~~والتزوج في الأمة، والبخر فيها.
# وهذا كله قول أبي حنيفة والشافعي. ولا أعلم فيه خلافا. قال ابن المنذر:
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم في الجارية تشترى ولها زوج أنه عيب.
~~وكذلك الدين في رقبة العبد إذا كان ms1918 السيد معسرا، والجناية الموجبة للقود؛
~~لأن الرقبة صارت كالمستحقة لوجوب الدفع في الجناية والبيع في الدين،
~~ومستحقة للإتلاف بالقصاص، والزنى والبخر عيب في العبد والأمة جميعا. وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة: ليس ذلك بعيب في العبد؛ لأنه لا يراد للفراش
~~والاستمتاع به، بخلاف الأمة.
# ولنا، أن ذلك ينقص قيمته وماليته، فإنه بالزنى يتعرض لإقامة الحد عليه
~~والتعزير، ولا يأمنه سيده على عائلته وحريمه، والبخر يؤذي سيده، ومن جالسه
~~وخاطبه أو ساره. وأما السرقة، والإباق، والبول في الفراش، فهي عيوب في
~~الكبير الذي جاوز العشر. وقال أصحاب أبي حنيفة: في الذي يأكل وحده ويشرب
~~وحده.
# وقال الثوري وإسحاق: ليس بعيب فيه حتى يحتلم؛ لأن الأحكام تتعلق به، من
~~التكليف، ووجوب الحدود، ببلوغه، فكذلك هذا. ولنا، أن الصبي العاقل يتحرز من
~~هذا عادة، كتحرز الكبير، فوجوده منه في تلك الحال يدل على أن البول لداء في
~~باطنه، والسرقة والإباق لخبث في طبعه، وحد ذلك بالعشر لأمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بتأديب الصبي على ترك الصلاة عندها، والتفريق بينهم في
~~المضاجع لبلوغها.
# فأما من دون ذلك فتكون هذه الأمور منه لضعف عقله، وعدم تثبته. وكذلك إن
~~كان العبد يشرب الخمر، أو يسكر من النبيذ. نص عليه أحمد؛ لأنه يوجب عليه
~~الحد، فهو كالزنى. وكذلك الحمق الشديد، والاستطالة على الناس؛ لأنه يحتاج
~~إلى التأديب، وربما تكرر فأفضى إلى تلفه، ولا يكون عيبا إلا في الكبير دون
~~الصغير؛ لأنه منسوب إلى فعله. وعدم الختان ليس بعيب في الصغير؛ لأنه لم يفت
~~وقته، ولا في الأمة الكبيرة. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: هو عيب فيها؛ لأنه زيادة ألم، فأشبهت العبد. ولنا،
~~أنه ليس بواجب في حقها، والألم فيه يسير لا يخشى منه التلف، بخلاف العبد
~~الكبير. فأما العبد الكبير، فإن كان مجلوبا من الكفار، فليس ذلك بعيب فيه؛
~~لأن العادة أنهم لا يختتنون، فصار
# PageV04P116
# ذلك معلوما عند المشتري، فهو كدينهم. وإن كان مسلما مولدا؛ فهو عيب فيه؛
~~لأنه يخشى عليه منه، وهو ms1919 خلاف العادة.
# (3011) فصل: والثيوبة ليست عيبا؛ لأن الغالب على الجواري الثيوبة،
~~فالإطلاق لا يقتضي خلافها، وكونها محرمة على المشتري بنسب أو رضاع، ليس
~~بعيب، إذ ليس في المحل ما يوجب خللا في المالية، ولا نقصا، وإنما التحريم
~~مختص به. وكذلك الإحرام والصيام؛ لأنهما يزولان قريبا. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي. ولا نعلم لهما مخالفا. وكذلك عدة البائن.
# وأما عدة الرجعية فهي عيب؛ لأن الرجعية زوجة، ولا يؤمن ارتجاعه لها.
~~ومعرفة الغناء والحجامة ليست بعيب. وحكي عن مالك، في الجارية المغنية، أن
~~ذلك عيب فيها؛ لأن الغناء محرم. ولنا أن هذا ليس بنقص في عينها، ولا
~~قيمتها، فلم يكن عيبا كالصناعة، ولا نسلم أن الغناء محرم، وإن سلمناه،
~~فالمحرم استعماله، لا معرفته، والعسر ليس بعيب، وكان شريح يرد به.
# ولنا، أنه ليس بنقص، وعمله بإحدى يديه يقوم مقام عمله بالأخرى، والكفر
~~ليس بعيب. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: هو عيب؛ لأنه نقص؛ بدليل قول
~~الله تعالى {ولعبد مؤمن خير من مشرك ولو أعجبكم} [البقرة: 221] .
# ولنا، أن العبيد يكون فيهم المسلم والكافر والأصل فيهم الكفر، فالإطلاق
~~لا يقتضي خلاف ذلك، وكون المؤمن خيرا من الكافر لا يقتضي كون الكفر عيبا،
~~كما أن المتقي خير من غيره، قال الله تعالى: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم}
~~[الحجرات: 13] . وليس عدم ذلك عيبا. وكونه ولد زنا ليس بعيب. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: هو عيب في الجارية؛ لأنها تراد للافتراش، بخلاف
~~العبد. ولنا أن النسب في الرقيق غير مقصود، بدليل أنهم يشترون مجلوبين، غير
~~معروفي النسب. وكون الجارية لا تحسن الطبخ أو الخبز أو نحو هذا ليس بعيب؛
~~لأن هذه حرفة، فلم يكن فواتها عيبا، كسائر الصنائع، وكونها لا تحيض، ليس
~~بعيب.
# وقال الشافعي: هو عيب إذا كان لكبر؛ لأن من لا تحيض لا تحمل. ولنا، أن
~~الإطلاق لا يقتضي الحيض، ولا عدمه، فلم يكن فواته عيبا، كما لو كان لغير
~~الكبر.
### | [فصل اشترط المشتري في البيع صفة مقصودة مما لا يعد فقده عيبا] ms1920
# (3012) فصل: وإذا اشترط المشتري في البيع صفة مقصودة مما لا يعد فقده
~~عيبا، صح اشتراطه، وصارت مستحقة، يثبت له خيار الفسخ عند عدمها، مثل أن
~~يشترط مسلما، فيبين كافرا، أو يشترط الأمة بكرا أو جعدة أو طباخة، أو ذات
~~صنعة، أو لبن، أو أنها تحيض، أو يشترط في الدابة أنها
# PageV04P117
# هملاجة، أو في الفهد أنه صيود، وما أشبه هذا. فمتى بان خلاف ما اشترطه،
~~فله الخيار في الفسخ، والرجوع بالثمن، أو الرضا به، ولا شيء له. لا نعلم
~~بينهم في هذا خلافا؛ لأنه شرط وصفا مرغوبا فيه، فصار بالشرط مستحقا.
# فأما إن شرط صفة غير مقصودة، فبانت بخلافها، مثل أن يشترطها سبطة فبانت
~~جعدة، أو جاهلة، فبانت عالمة، فلا خيار له؛ لأنه زاده خيرا. وإن شرطها
~~كافرة فبانت مسلمة، أو ثيبا، فبانت بكرا، فله الخيار؛ لأن فيه قصدا صحيحا،
~~وهو أن طالب الكافرة أكثر؛ لصلاحيتها للمسلمين وغيرها، أو ليستريح من
~~تكليفها العبادات. وقد يشترط الثيب؛ لعجزه عن البكر، أو ليبيعها لعاجز عن
~~البكر. فقد فات قصده.
# وقيل: لا خيار له؛ لأن هذين زيادة، وهو قول الشافعي في البكر، واختيار
~~القاضي. واستبعد كونه يقصد الثيوبة، لعجزه عن البكر، وليس هذا ببعيد، فإنه
~~ممكن، والاشتراط يدل عليه، فيصير بالدليل قريبا. وإن شرط الشاة لبونا، صح،
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأنه لا يجوز بيع اللبن في
~~الضرع، فلم يجز شرطه.
# ولنا، أنه أمر مقصود يتحقق في الحيوان، ويأخذ قسطا من الثمن، فصح
~~اشتراطه، كالصناعة في الأمة، والهملجة في الدابة. وإنما لم يحز بيعه مفردا؛
~~للجهالة، والجهالة تسقط فيما كان بيعا، وكذلك لو اشتراها بغير شرط، صح
~~بيعها معه، وكذلك يصح بيع أساسات الحيطان والنوى في التمر معه، وإن لم يجز
~~بيعهما مفردين. وإن شرط أنها تحلب كل يوم قدرا معلوما، لم يصح؛ لتعذر
~~الوفاء به؛ لأن اللبن يختلف، ولا يمكن ضبطه.
# وإن شرطها غزيرة اللبن صح؛ لأنه يمكن الوفاء به. وإن شرطها حاملا صح.
~~وقال القاضي: قياس المذهب أنه ms1921 لا يصح. لأن الحمل لا حكم له؛ ولهذا لا يصح
~~اللعان على الحمل، ويحتمل أنه ريح.
# ولنا، أنه صفة مقصودة يمكن الوفاء بها، فصح شرطه، كالصناعة، وكونها
~~لبونا، وقد بينا فيما قبل أن للحمل حكما، ولذلك حكم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في الدية بأربعين خلفة في بطونها أولادها. ومنع أخذ الحوامل في
~~الزكاة، ومنع وطء الحبالى المسبيات، وجعل الله تعالى عدة الحامل وضع حملها،
~~وأرخص لها الفطر في رمضان إذا خافت على ولدها، ومنع من الاقتصاص منها،
~~وإقامة الحد عليها من أجل حملها. وظاهر الحديث المروي في اللعان، يدل على
~~أنه لاعنها في حال حملها، فانتفى عنه ولدها، وإن شرط أنها تضع الولد في وقت
~~بعينه، لم يصح وجها واحدا؛ لأنه لا يمكن الوفاء به، وإن
# PageV04P118
# شرط أنها لا تحمل، لم يصح الشرط؛ لأنه لا يمكن الوفاء به. وقال مالك: لا
~~يصح في المرتفعات. ويصح في غيرهن.
# ولنا، أنه باعها بشرط البراءة من الحمل، فلم يصح كالمرتفعات. وإن شرطها
~~حائلا، فبانت حاملا، فإن كان ذلك في الأمة، فهو عيب يثبت الفسخ به، وإن كان
~~في غيرها، فهو زيادة لا يستحق به فسخا، ويحتمل أن يستحق؛ لأنه قد يريدها
~~لسفر، أو لحمل شيء لا يتمكن منه مع الحمل. وإن شرط البيض في الدجاجة، فقد
~~قيل: لا يصح؛ لأنه لا علم عليه، يعرف به، ولم يثبت له في الشرع حكم،
~~والأولى أنه يصح؛ لأنه يعرف بالعادة، فأشبه اشتراط الشاة لبونا.
# وإن اشترط الهزار أو القمري مصوتا، فقال بعض أصحابنا: لا يصح. وبه قال
~~أبو حنيفة لأن صياح الطير يجوز أن يوجد. ويجوز أن لا يوجد. والأولى جوازه؛
~~لأن فيه مقصدا صحيحا، وهو عادة له وخلقة فيه، فأشبه الهملجة في الدابة،
~~والصيد في الفهد. وإن شرط في الحمام أنه يجيء من مسافة ذكرها. فقال القاضي:
~~لا يصح. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن فيه تعذيبا للحيوان، والقصد منه غير صحيح.
# وقال أبو الخطاب: يصح؛ لأن هذه عادة مستمرة، وفيه قصد صحيح لتبليغ
~~الأخبار ms1922 وحمل الكتب، فجرى مجرى الصيد في الفهد، والهملجة في الدابة، وإن
~~شرط في الجارية أنها مغنية، لم يصح؛ لأن الغناء مذموم في الشرع، فلم يصح
~~اشتراطه، كالزنى. وإن شرط في الكبش كونه نطاحا، وفي الديك كونه مقاتلا، لم
~~يصح الشرط؛ لأنه منهي عنه في الشرع، فجرى مجرى الغناء في الجارية. وإن شرط
~~في الديك أنه يوقظه للصلاة، لم يصح، لأنه لا يمكنه الوفاء به، وإن شرط كونه
~~يصيح في أوقات معلومة، جرى مجرى اشتراط التصويت في القمري، على ما ذكرنا.
### | [فصل لا يفتقر الرد بالعيب إلى رضى البائع ولا حضوره ولا حكم حاكم قبل القبض ولا بعده]
# (3013) فصل: ولا يفتقر الرد بالعيب إلى رضى البائع، ولا حضوره، ولا حكم
~~حاكم، قبل القبض ولا بعده. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن كان قبل
~~القبض، افتقر إلى حضور صاحبه دون رضاه، وإن كان بعده، افتقر إلى رضا صاحبه،
~~أو حكم حاكم؛ لأن ملكه قد تم على الثمن، فلا يزول إلا برضاه. ولنا، أنه رفع
~~عقد مستحق له، فلم يفتقر إلى رضا صاحبه، ولا حضوره كالطلاق؛ ولأنه مستحق
~~الرد بالعيب، فلا يفتقر إلى رضا صاحبه، كقبل القبض.
### | [مسألة اشترى معيبا فباعه ثم ظهر على عيب]
### | [الفصل الأول اشترى معيبا فباعه]
# (3014) مسألة؛ قال: (ولو باع المشتري بعضها، ثم ظهر على عيب، كان مخيرا
~~بين أن يرد ملكه منها بمقداره من الثمن، أو يأخذ أرش العيب بقدر ملكه فيها)
~~الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة: (3015) الفصل الأول، أنه إذا اشترى
~~معيبا فباعه، سقط رده؛ لأنه قد زال ملكه عنه. فإن عاد إليه، فأراد رده
# PageV04P119
# بالعيب الأول، نظرنا، فإن كان باعه عالما بالعيب، أو وجد منه ما يدل على
~~رضاه به، فليس له رده؛ لأن تصرفه رضا بالعيب، وإن لم يكن علم بالعيب، فله
~~رده على بائعه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: ليس له رده، إلا أن يكون
~~المشتري فسخ بحكم الحاكم؛ لأنه سقط حقه من الرد ببيعه، فأشبه ما لو علم
~~بعيبه. ms1923
# ولنا، أنه أمكنه استدراك ظلامته برده، فملك ذلك، كما لو فسخ الثاني بحكم
~~حاكم، أو كما لو لم يزل ملكه عنه، ولا نسلم سقوط حقه، وإنما امتنع لعجزه عن
~~رده، فإذا عاد إليه زال المانع، فظهر جواز الرد، كما لو امتنع الرد لغيبة
~~البائع، أو لمعنى سواه. وسواء رجع إلى المشتري الأول بالعيب الأول، أو
~~بإقالة، أو هبة، أو شراء ثان، أو ميراث، في ظاهر كلام القاضي.
# وقال أصحاب الشافعي: إن رجع بغير الفسخ بالعيب الأول، ففيه وجهان،
~~أحدهما، ليس له رده؛ لأنه استدرك ظلامته ببيعه، ولم يزل بفسخه. ولنا، أن
~~سبب استحقاق الرد قائم، وإنما امتنع لتعذره بزوال ملكه، فإذا زال المانع
~~وجب أن يجوز الرد عليه بالعيب. فعلى هذا إذا باعها المشتري لبائعها الأول،
~~فوجد بها عيبا كان موجودا حال العقد الأول، فله الرد على البائع الثاني، ثم
~~للثاني رده. وفائدة الرد هاهنا، اختلاف الثمنين، فإنه قد يكون الثمن الثاني
~~أكثر.
### | [الفصل الثاني باع المعيب ثم أراد أخذ أرشه]
# (3016) الفصل الثاني، أنه إذا باع المعيب، ثم أراد أخذ أرشه. فظاهر كلام
~~الخرقي، أنه لا أرش له سواء باعه عالما بعيبه، أو غير عالم. وهذا مذهب أبي
~~حنيفة، والشافعي؛ لأن امتناع الرد كان بفعله، فأشبه ما لو أتلف المبيع،
~~ولأنه قد استدرك ظلامته ببيعه، فلم يكن له أرش، كما لو زال العيب.
# وقال القاضي: إن باعه مع علمه بالعيب، فلا أرش له؛ لرضاه به معيبا، وإن
~~باعه غير عالم بالعيب، فله الأرش. نص عليه أحمد؛ لأن البائع لم يوفه ما
~~أوجبه له العقد، ولم يوجد منه الرضا به ناقصا، فكان له الرجوع عليه، كما لو
~~أعتقه. وقياس المذهب، أن له الأرش بكل حال، سواء باعه عالما بعيبه أو جاهلا
~~به؛ لأننا خيرناه ابتداء بين رده، وإمساكه وأخذ الأرش، فبيعه والتصرف فيه
~~بمنزلة إمساكه، ولأن الأرش عوض الجزء الفائت من المبيع، فلم يسقط ببيعه،
~~ولا رضاه، كما لو باعه عشرة أقفزة، وسلم إليه تسعة، فباعها المشتري.
~~وقولهم: إنه استدرك ظلامته. ms1924 لا يصح، فإن ظلامته من البائع، ولم يستدركها
~~منه، وإنما ظلم المشتري، فلم يسقط حقه بذلك من الظالم له، وهذا هو الصحيح
~~من قول مالك، وذكر أبو الخطاب عن أحمد، في رجوع بائع المعيب بالأرش،
~~روايتين، من غير تفريق بين علم البائع بالعيب وجهله به.
# وعلى قول من قال لا يستحق الأرش، فإذا علم به المشتري الثاني فرده به، أو
~~أخذ أرشه منه، فللأول أخذ أرشه.
# PageV04P120
# وهو قول الشافعي إذا امتنع على المشتري الثاني رده بعيب حدث عنده؛ لأنه
~~لم يستدرك ظلامته، وكل واحد من المشتريين يرجع بحصة العيب من الثمن الذي
~~اشتراه به، على ما ذكرناه فيما تقدم.
### | [الفصل الثالث باع المشتري بعض المبيع ثم ظهر على عيب فله الأرش]
# (3017) الفصل الثالث، إذا باع المشتري بعض المبيع، ثم ظهر على عيب، فله
~~الأرش، لما بقي في يده من المبيع، وفي الأرش لما باعه ما ذكرنا من الخلاف
~~فيما إذا باع الجميع، وإن أراد رد الباقي بحصته من الثمن، فالذي ذكره
~~الخرقي هاهنا أن له ذلك. وقد نص عليه أحمد، والصحيح أنه إن كان المبيع عينا
~~واحدة، أو عينين ينقصهما التفريق، كمصراعي باب، وزوجي خف، أنه لا يملك
~~الرد؛ لما فيه من الضرر على البائع بنقص القيمة، أو ضرر الشركة، وامتناع
~~الانتفاع بها على الكمال، كإباحة الوطء والاستخدام.
# وبها قال شريح، والشعبي، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وقد ذكر
~~أصحابنا في غير هذا الموضع، فيما إذا كان المبيع عينين ينقصهما التفريق،
~~أنه لا يجوز رد إحداهما دون الأخرى؛ لما فيه من الضرر؛ وفيما لو اشترى
~~معيبا فتعيب عنده، أنه لا يملك رده، إلا أن يرد أرش العيب الحادث عنده، فلا
~~يجوز أن يرده في مسألتنا معيبا بعيب الشركة، أو نقص القيمة، بغير شيء، إلا
~~أن يكون الخرقي أراد ما إذا دلس البائع العيب، فإن ذلك عنده لا يسقط عن
~~المشتري ضمان ما حدث عنده من العيب، على ما ذكرنا فيما مضى.
# وإن كان المبيع عينين لا ينقصهما التفريق، فباع إحداهما، ms1925 ثم وجد بالأخرى
~~عيبا، أو علم أنهما كانتا معيبتين، فهل له رد الباقية في ملكه؟ يخرج على
~~الروايتين في تفريق الصفقة. وقال القاضي: المسألة مبنية على تفريق الصفقة
~~سواء كان المبيع عينا واحدة أو عينين. والتفصيل الذي ذكرنا أولى.
# (3018) فصل: وإن اشترى عينين، فوجد بإحداهما عيبا، وكانا مما لا ينقصهما
~~التفريق، أو مما لا يجوز التفريق بينهما، كالولد مع أمه، فليس له إلا ردهما
~~جميعا، أو إمساكهما وأخذ الأرش، وإن لم يكونا كذلك، ففيهما روايتان،
~~إحداهما، ليس له إلا ردهما، أو أخذ الأرش مع إمساكهما. وهو ظاهر قول
~~الشافعي وقول أبي حنيفة فيما قبل القبض؛ لأن الرد يبعض الصفقة من المشتري،
~~فلم يكن له ذلك، كما لو كانا مما ينقصه التفريق. والثانية، له رد المعيب،
~~وإمساك الصحيح. وهذا قول الحارث العكلي، والأوزاعي، وإسحاق. وهو قول أبي
~~حنيفة فيما بعد القبض؛ لأنه رد المعيب على وجه لا ضرر فيه على البائع، فجاز
~~كما لو رد الجميع.
# وفارق ما ينقص بالتفريق، فإن فيه ضررا. وإن تلف أحد المبيعين، أو تعيب،
~~أو وجد بالآخر أو بهما عيبا، فأراد رده، فالحكم فيه على ما ذكرنا من
~~التفصيل والخلاف. وإن اختلفا في قيمة التالف، فالقول قول المشتري مع يمينه؛
~~لأنه منكر لما يدعيه البائع من زيادة قيمته؛ ولأنه بمنزلة الغارم، لأن قيمة
~~التالف إذا زادت، زاد قدر ما يغرمه، فهو بمنزلة المستعير والغاصب.
# فأما إن كان المبيعان باقيين
# PageV04P121
# معيبين، لم يوجد في أحدهما ما يمنع رده، فأراد رد أحدهما دون الآخر. فقال
~~القاضي: ليس له ذلك. ولم يذكر فيه سوى المنع من رد أحدهما. والقياس، أنها
~~كالتي قبلها، إذ لو كان إمساك أحدهما مانعا من الرد فيما إذا كانا معيبين،
~~لمنع منه إذا كان صحيحا.
### | [فصل اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا أو اشترطا الخيار فرضي أحدهما]
# (3019) فصل: إذا اشترى اثنان شيئا فوجداه معيبا، أو اشترطا الخيار فرضي
~~أحدهما. ففيه روايتان عن أحمد، حكاهما أبو بكر، وابن أبي موسى. إحداهما،
~~لمن لم يرض الفسخ. وبه قال ms1926 ابن أبي ليلى، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وهو
~~إحدى الروايتين عن مالك. والأخرى، لا يجوز له رده. وهو قول أبي حنيفة، وأبي
~~ثور؛ لأن المبيع خرج عن ملكه دفعة واحدة غير متشقص، فإذا رده مشتركا، رده
~~ناقصا، أشبه ما لو تعيب عنده.
# ووجه الأولى، أنه رد جميع ما ملكه بالعقد، فجاز، كما لو انفرد بشرائه،
~~والشركة إنما حصلت بإيجاب البائع؛ لأنه باع كل واحد منهما نصفها، فخرجت عن
~~ملك البائع مشقصة، بخلاف العيب الحادث.
### | [فصل ورث اثنان عن أبيهما خيار عيب فرضي أحدهما]
# (3020) فصل: وإذا ورث اثنان عن أبيهما خيار عيب، فرضي أحدهما، سقط حق
~~الآخر من الرد؛ لأنه لو رد وحده، تشقصت السلعة على البائع، فتضرر بذلك،
~~وإنما أخرجها عن ملكه إلى واحد غير مشقصة، فلا يجوز رد بعضها إليه مشقصا،
~~بخلاف المسألة التي قبلها، فإن عقد الواحد مع الاثنين عقدان، فكأنه باع كل
~~واحد منهما نصفها منفردا، فرد عليه أحدهما جميع ما باعه إياه، وهاهنا
~~بخلافه.
### | [فصل اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا]
# (3021) فصل: ولو اشترى رجل من رجلين شيئا فوجده معيبا، فله رده عليهما.
~~فإن كان أحدهما غائبا، رد على الحاضر حصته بقسطها من الثمن، ويبقى نصيب
~~الغائب في يده حتى يقدم. ولو كان أحدهما باع العين كلها بوكالة الآخر،
~~فالحكم كذلك، سواء كان الحاضر الوكيل أو الموكل. نص أحمد على قريب من هذا.
# فإن أراد رد نصيب أحدهما، وإمساك نصيب الآخر، جاز؛ لأنه يرد على البائع
~~جميع ما باعه، ولا يحصل برده تشقيص؛ لأن المبيع كان مشقصا قبل البيع.
### | [فصل اشترى حلي فضة بوزنه دراهم فوجده معيبا]
# (3022) فصل: فإن اشترى حلي فضة بوزنه دراهم، فوجده معيبا، فله رده، وليس
~~له أخذ الأرش؛ لإفضائه إلى التفاضل فيما يجب التماثل فيه. فإن حدث به عيب
~~عند المشتري، فعلى إحدى الروايتين يرده؛ ويرد، أرش العيب الحادث عنده، يأخذ
~~ثمنه، وقال القاضي: لا يجوز له رده؛ لإفضائه إلى التفاضل، فلا يصح؛ لأن
~~الرد فسخ للعقد، ورفع له، فلا تبقى ms1927 المعاوضة، وإنما يدفع الأرش عوضا عن
~~العيب الحادث عنده، بمنزلة ما لو جنى عليه في ملك صاحبه من غير بيع، وكما
~~لو فسخ الحاكم عليه.
# PageV04P122
# وعلى الرواية الأخرى، يفسخ الحاكم البيع، ويرد البائع الثمن، ويطالب
~~بقيمة الحلي؛ لأنه لم يمكن إهمال العيب، ولا أخذ الأرش. ولأصحاب الشافعي
~~وجهان، كهاتين الروايتين. وإن تلف الحلي، فإنه يفسخ العقد ويرد قيمته،
~~ويسترجع الثمن؛ فإن تلف المبيع لا يمنع جواز الفسخ.
# وعندي، أن الحاكم إذا فسخ، وجب رد الحلي وأرش نقصه، كما قلنا فيما إذا
~~فسخ المشتري على الرواية الأخرى، وإنما يرجع إلى قيمته عند تعذر رده بتلف
~~أو عجز، وليس في رده ورد أرشه تفاضل؛ لأن المعاوضة زالت بالفسخ، فلم يبق له
~~مقابل، وإنما هذا الأرش بمنزلة أرش الجناية عليه؛ ولأن قيمته إذا زادت على
~~وزنه أو نقصت عنه، أفضى إلى التفاضل؛ لأن قيمته عوض عنه، فلا يجوز ذلك، إلا
~~أن يأخذ قيمته من غير جنسه، ولو باع قفيزا مما فيه الربا بمثله، فوجد
~~أحدهما بما أخذه عيبا ينقص قيمته دون كيله، لم يملك أخذ أرشه، لئلا يفضي
~~إلى التفاضل. والحكم فيه على ما ذكرناه في الحلي بالدراهم.
### | [مسألة ظهر على عيب بعد إعتاقه لها أو موتها في ملكه]
# (3023) مسألة؛ قال: (وإن ظهر على عيب بعد إعتاقه لها أو موتها في ملكه،
~~فله الأرش) وجملته، أنه إذا زال ملك المشتري عن المبيع بعتق، أو وقف، أو
~~موت، أو قتل، أو تعذر الرد، لاستيلاد ونحوه قبل علمه بالعيب، فله الأرش.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، إلا أن أبا حنيفة قال في المقتول
~~خاصة: لا أرش له؛ لأنه زال ملكه بفعل مضمون، أشبه البيع.
# ولنا، أنه عيب لم يرض به، ولم يستدرك ظلامته فيه، فكان له الأرش كما لو
~~أعتقه، والبيع لنا فيه منع، ومع تسليمه فإنه استدرك ظلامته فيه. وأما
~~الهبة، فعن أحمد فيها روايتان؛ إحداهما، أنها كالبيع؛ لأنه لم ييأس من
~~إمكان الرد؛ لاحتمال رجوع الموهوب إليه. والثانية له الأرش وهي أولى. ms1928 ولم
~~يذكر القاضي غيرها؛ لأنه ما استدرك ظلامته، فأشبه ما لو وقفه، وإمكان الرد
~~ليس بمانع من أخذ الأرش عندنا؛ بدليل ما قبل الهبة.
# وإن أكل الطعام أو لبس الثوب، فأتلفه، رجع بأرشه. وبهذا قال أبو يوسف،
~~ومحمد. وقال أبو حنيفة: لا يرجع بشيء؛ لأنه أهلك العين، فأشبه ما لو قتل
~~العبد. ولنا أنه ما استدرك ظلامته، ولا رضي بالعيب، فلم يسقط حقه من الأرش،
~~كما لو تلف بفعل الله تعالى.
# (3024) فصل: وإن فعل شيئا مما ذكرناه بعد علمه بالعيب، فمفهوم كلام
~~الخرقي: أنه لا أرش له. وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي. وهو قياس قول
~~القاضي؛ لقوله في من باع المعيب عالما بعيبه: ليس له أرش؛ لأنه رضي به
~~معيبا بتصرفه فيه مع علمه بعيبه. وقياس المذهب، أن له الأرش؛ لأن له إمساك
~~المبيع، والمطالبة بأرشه، وهذا يتنزل منزلة إمساكه مع العلم بعيبه.
# ولأن البائع لم يوفه ما أوجبه العقد،
# PageV04P123
# فكان له الرجوع بأرشه، كما لو أعتقه قبل علمه بعيبه. ولأن الأرش عوض
~~الجزء الفائت بالعيب، فلم يسقط بتصرفه فيما سواه؛ كما لو باعه عشرة أقفزة،
~~فأقبضه تسعة، فتصرف فيها.
### | [فصل تصرف في المبيع تصرفا دالا على الرضا به قبل علمه بالعيب]
# (3025) فصل: فإن استغل المبيع، أو عرضه على البيع، أو تصرف فيه تصرفا
~~دالا على الرضا به، قبل علمه بالعيب، لم يسقط خياره؛ لأن ذلك لا يدل على
~~الرضا به معيبا. وإن فعله بعد علمه بعيبه، بطل خياره في قول عامة أهل
~~العلم. قال ابن المنذر: وكان الحسن، وشريح، وعبد الله بن الحسن، وابن أبي
~~ليلى، والثوري، وأصحاب الرأي، يقولون: إذا اشترى سلعة، فعرضها على البيع،
~~لزمته. وهذا قول الشافعي. ولا أعلم فيه خلافا، فأما الأرش، فقال ابن أبي
~~موسى: لا يستحقه أيضا.
# وقد ذكرنا أن قياس المذهب استحقاق الأرش. قال أحمد: أنا أقول: إذا استخدم
~~العبد، وأراد نقصان العيب، فله ذلك، فأما إن احتلب اللبن الحادث بعد العقد،
~~لم يسقط رده؛ لأن اللبن له، فملك استيفاءه من المبيع ms1929 الذي يريد رده. وكذلك
~~إن ركب الدابة لينظر سيرها، أو ليسقيها، أو ليردها على بائعها. وإن استخدم
~~الأمة ليختبرها، أو لبس القميص ليعرف قدره، لم يسقط خياره؛ لأن ذلك ليس
~~برضا بالمبيع، ولهذا لا يسقط به خيار الشرط.
# وإن استخدمها لغير ذلك استخداما كثيرا، بطل رده، فإن كانت يسيرة لا تختص
~~الملك، لم يبطل الخيار. قيل لأحمد: إن هؤلاء يقولون: إذا اشترى عبدا، فوجده
~~معيبا فاستخدمه بأن يقول: ناولني هذا الثوب. يعني بطل خياره. فأنكر ذلك،
~~وقال: من قال هذا؟ أو من أين أخذوا هذا؟ ليس هذا برضى حتى يكون شيء يبين.
~~وقد نقل عنه في بطلان الخيار بالاستخدام روايتان. وكذلك يخرج هاهنا.
### | [فصل أبق العبد ثم علم عيبه]
# (3026) فصل: وإن أبق العبد، ثم علم عيبه، فله أخذ أرشه. فإن أخذه ثم قدر
~~على العبد، فإن لم يكن معروف الإباق قبل البيع، فقد تعيب عند المشتري، فهل
~~يملك رده ورد أرش العيب الحادث عنده والأرش الذي أخذه؟ على روايتين. وإن
~~كان آبقا، فله رده ورد ما أخذه من الأرش وأخذ ثمنه.
# وقال الثوري والشافعي: ليس للمشتري أخذ أرشه، سواء قدر على رده أو عجز
~~عنه، إلا أن يهلك؛ لأنه لم ييأس من رده، فهو كما لو باعه. ولنا، أنه معيب
~~لم يرض به، ولم يستدرك ظلامته فيه، فكان له أرشه، كما لو أعتقه، وفي البيع
~~استدرك ظلامته، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل اشترى عبدا فأعتقه ثم علم به عيبا فأخذ أرشه]
# (3027) فصل: وإذا اشترى عبدا فأعتقه، ثم علم به عيبا فأخذ أرشه، فهو له.
~~وعن أحمد رواية أخرى، أنه يجعله في الرقاب. وهو قول الشافعي؛ لأنه من جملة
~~الرقبة التي جعلها الله، فلا يرجع إليه شيء من بدلها.
# PageV04P124
# ولنا، أن العتق إنما صادف الرقبة المعيبة، والجزء الذي أخذ بدله ما
~~تناوله عتق، ولا كان موجودا، ولأن الأرش ليس بدلا عن العبد، إنما هو جزء من
~~الثمن، جعل مقابلا للجزء الفائت، فلما لم يحصل ذلك الجزء من المبيع، رجع
~~بقدره من الثمن، فكأنه ms1930 لم يصح العقد فيه، ولهذا رجع بقدره من الثمن، لا من
~~قيمة العبد.
# وكلام أحمد، في الرواية الأخرى، يحمل على استحباب ذلك، لا على وجوبه. قال
~~القاضي: إنما الروايتان فيما إذا أعتقه عن كفارته؛ لأنه إذا أعتقه عن
~~الكفارة، لا يجوز أن يرجع إليه بشيء من بدلها، كالمكاتب إذا أدى من كتابته
~~شيئا. ولنا، أنه أرش عبد أعتقه، فكان له، كما لو تبرع بعتقه.
### | [مسألة المتبايعين إذا اختلفا في العيب]
# (3028) مسألة؛ قال: (فإن ظهر على عيب يمكن حدوثه قبل الشراء، أو بعده،
~~حلف المشتري، وكان له الرد أو الأرش) وجملة ذلك، أن المتبايعين إذا اختلفا
~~في العيب، هل كان في المبيع قبل العقد، أو حدث عند المشتري؟ لم يخل من
~~قسمين؛ أحدهما، أن لا يحتمل إلا قول أحدهما، كالإصبع الزائدة، والشجة
~~المندملة، التي لا يمكن حدوث مثلها، والجرح الطري الذي لا يحتمل كونه
~~قديما. فالقول قول من يدعي ذلك، بغير يمين؛ لأننا نعلم صدقه، وكذب خصمه،
~~فلا حاجة إلى استحلافه. والثاني، أن يحتمل قول كل واحد منهما، كالخرق في
~~الثوب والرفو، ونحوهما، ففيه روايتان؛ إحداهما، القول قول المشتري، فيحلف
~~بالله أنه اشتراه وبه هذا العيب، أو أنه ما حدث عنده ويكون له الخيار؛ لأن
~~الأصل عدم القبض في الجزء الفائت، واستحقاق ما يقابله من الثمن، ولزوم
~~العقد في حقه، فكان القول قول من ينفي ذلك، كما لو اختلفا في قبض المبيع.
# والثانية، القول قول البائع مع يمينه، فيحلف على حسب جوابه، إن أجاب إنني
~~بعته بريئا من العيب، حلف على ذلك، وإن أجاب بأنه لا يستحق، على ما يدعيه
~~من الرد، حلف على ذلك، ويمينه على البت لا على نفي العلم؛ لأن الأيمان كلها
~~على البت، لا على نفي فعل الغير. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي؛ لأن الأصل
~~سلامة المبيع، وصحة العقد، ولأن المشتري يدعي عليه استحقاق فسخ البيع، وهو
~~ينكره، والقول قول المنكر.
### | [فصل باع الوكيل ثم ظهر المشتري على عيب كان به]
# (3029) فصل: وإذا باع الوكيل، ثم ظهر ms1931 المشتري على عيب كان به، فله رده
~~على الموكل؛ لأن المبيع يرد بالعيب، على من كان له، فإن كان العيب مما يمكن
~~حدوثه، فأقر به الوكيل، وأنكره الموكل، فقال أبو الخطاب: يقبل إقراره على
~~موكله بالعيب؛ لأنه أمر يستحق به الرد، فيقبل إقرار الوكيل به
# PageV04P125
# على موكله، كخيار الشرط. وقال أصحاب أبي حنيفة والشافعي: لا يقبل إقرار
~~الوكيل بذلك. وهو أصح؛ لأنه إقرار على الغير، فلم يقبل، كالأجنبي، فإذا رده
~~المشتري على الوكيل، لم يملك الوكيل رده على الموكل؛ لأنه رده بإقراره، وهو
~~غير مقبول على غيره. ذكره القاضي.
# فإن أنكره الوكيل فتوجهت اليمين عليه، فنكل عنها، فرد عليه بنكوله، فهل
~~له رده على الموكل؟ على وجهين؛ أحدهما، ليس له رده؛ لأن ذلك يجري مجرى
~~إقراره. والثاني، له رده؛ لأنه يرجع إليه بغير اختياره، أشبه ما لو قامت به
~~بينة.
### | [فصل اشترى جارية على أنها بكر ثم قال المشتري إنما هي ثيب]
# (3030) فصل: ولو اشترى جارية على أنها بكر، ثم قال المشتري: إنما هي ثيب.
~~أريت النساء الثقات، ويقبل قول امرأة ثقة. فإن وطئها المشتري، وقال: ما
~~أصبتها بكرا. خرج فيه وجهان، بناء على الروايتين فيما إذا اختلفا في العيب
~~الحادث.
### | [فصل رد المشتري السلعة بعيب فيها فأنكر البائع كونها سلعته]
# (3031) فصل: وإن رد المشتري السلعة بعيب فيها، فأنكر البائع كونها سلعته،
~~فالقول قول البائع مع يمينه. وبه قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. ونحوه قال
~~الأوزاعي، فإنه قال في من صرف دراهم بدنانير، ثم رجع بدرهم، فقال الصيرفي:
~~ليس هذا درهمي يحلف الصيرفي: بالله لقد وفيتكه، ويبرأ؛ لأن البائع منكر كون
~~هذه سلعته، ومنكر لاستحقاق الفسخ، والقول قول المنكر. فأما إن جاء ليرد
~~السلعة بخيار، فأنكر البائع أنها سلعته، فحكى ابن المنذر عن أحمد، أن القول
~~قول المشتري. وهو قول الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي؛ لأنهما اتفقا على
~~استحقاق فسخ العقد، والرد بالعيب بخلافه.
### | [مسألة اشترى شيئا مأكوله في جوفه فكسره فوجده فاسدا]
# (3032) مسألة؛ قال: (وإذا اشترى شيئا، مأكوله في جوفه، ms1932 فكسره، فوجده
~~فاسدا، فإن لم يكن لمكسوره قيمة، كبيض الدجاج، رجع بالثمن على البائع، وإن
~~كان لمكسوره قيمة، كجوز الهند، فهو مخير في الرد وأخذ الثمن، وعليه أرش
~~الكسر، أو يأخذ ما بين صحيحه ومعيبه) وجملة ذلك، أنه إذا اشترى ما لا يطلع
~~على عيبه إلا بكسره، كالبطيخ، والرمان، والجوز، والبيض، فكسره فبان عيبه،
~~ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يرجع على البائع بشيء، وهو مذهب مالك؛ لأنه ليس
~~من البائع تدليس، ولا تفريط؛ لعدم معرفته بعيبه، وكونه لا يمكنه الوقوف
~~عليه إلا بكسره، فجرى مجرى البراءة من العيوب.
# والثانية، يرجع عليه. وهي ظاهر المذهب، وقول أبي حنيفة والشافعي؛ لأن عقد
~~البيع اقتضى السلامة من عيب لم يطلع عليه المشتري، فإذا بان معيبا، ثبت له
~~الخيار، ولأن البائع إنما يستحق ثمن المعيب،
# PageV04P126
# دون الصحيح؛ لأنه لم يملكه صحيحا، فلا معنى لإيجاب الثمن كله، وكونه لم
~~يفرط لا يقتضي أن يجب له ثمن ما لم يسلمه؛ بدليل العيب الذي لم يعلمه في
~~العبد. إذا ثبت هذا، فإن المبيع إن كان مما لا قيمة له مكسورا، كبيض الدجاج
~~الفاسد، والرمان الأسود، والجوز الخرب، والبطيخ التالف، رجع بالثمن كله؛
~~لأن هذا تبين به فساد العقد من أصله؛ لكونه وقع على ما لا نفع فيه، ولا يصح
~~بيع ما لا نفع فيه، كالحشرات والميتات، وليس عليه أن يرد المبيع إلى
~~البائع؛ لأنه لا فائدة فيه.
# الثاني، أن يكون مما لمعيبه قيمة، كجوز الهند، وبيض النعام، والبطيخ الذي
~~فيه نفع، ونحوه، فإذا كسره نظرت، فإن كان كسرا لا يمكن استعلام المبيع
~~بدونه، فالمشتري مخير بين رده ورد أرش الكسر وأخذ الثمن، وبين أخذ أرش
~~عيبه، وهو قسط ما بين صحيحه ومعيبه، وهذا ظاهر كلام الخرقي. وقال القاضي:
~~عندي لا أرش عليه لكسره؛ لأن ذلك حصل بطريق استعلام العيب، والبائع سلطه
~~عليه، حيث علم أنه لا تعلم له صحته من فساده بغير ذلك. وهذا قول الشافعي.
# ووجه قول الخرقي. أنه نقص لم يمنع الرد، فلزم رد أرشه، كلبن ms1933 المصراة إذا
~~حلبها، والبكر إذا وطئها، وبهذين الأصلين يبطل ما ذكره، فإنه لاستعلام
~~العيب، والبائع سلطه عليه، بل هاهنا أولى؛ لأنه تدليس من البائع، والتصرية
~~حصلت بتدليسه، وإن كان كسرا يمكن استعلام المبيع بدونه، إلا أنه لا يتلف
~~المبيع بالكلية، فالحكم فيه كالذي قبله في قول الخرقي وهو قول القاضي أيضا.
~~والمشتري مخير بين رده وأرش الكسر وأخذ الثمن، بين أخذ أرش العيب. وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد.
# والرواية الثانية، ليس له رده، وله أرش العيب. وهذا قول أبي حنيفة
~~والشافعي، وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم. وإن كسره كسرا لا يبقي له قيمة، فله
~~أرش العيب، لا غير؛ لأنه أتلفه، وقدر أرش العيب قسط ما بين الصحيح والمعيب
~~من الثمن، فيقوم المبيع صحيحا، ثم يقوم معيبا غير مكسور، فيكون للمشتري قدر
~~ما بينهما من الثمن. على ما مضى شرحه.
### | [فصل اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا]
# (3033) فصل: ولو اشترى ثوبا فنشره فوجده معيبا، فإن كان مما لا ينقصه
~~النشر، رده، وإن كان ينقصه النشر، كالهسنجاني، الذي يطوى طاقين ملتصقين،
~~جرى ذلك مجرى جوز الهند، على التفصيل المذكور، فيما إذا لم يزد على ما يحصل
~~به استعلام المبيع، أو زاد، كنشر من لا يعرف. وإن أحب أخذ أرشه، فله ذلك
~~بكل حال.
### | [فصل اشترى ثوبا فصبغه ثم ظهر على عيب]
# (3034) فصل: وإذا اشترى ثوبا فصبغه، ثم ظهر على عيب، فله أرشه لا غير،
~~وبهذا قال أبو حنيفة. وعن أحمد، أن له رده. وأخذ زيادته بالصبغ؛ لأنها
~~زيادة، فلا تمنع الرد، كالسمن
# PageV04P127
# والكسب. والأول أولى؛ لأن هذا معاوضة، فلا يجبر البائع على قبولها، كسائر
~~المعاوضات. وفارق السمن والكسب، فإنه لا يأخذ عن السمن عوضا، والكسب
~~للمشتري لا يرده، ولا يعاوض عنه. وإن قال البائع: أنا آخذه، وأعطي قيمة
~~الصبغ. لم يلزم المشتري ذلك.
# وقال الشافعي: ليس للمشتري إلا رده؛ لأنه أمكنه رده، فلم يملك أخذ الأرش،
~~كما لو سمن عبده، أو كسب. ولنا، أنه لا يمكنه رده، إلا برد شيء من ماله
~~معه، ms1934 فلم يسقط حقه من الأرش بامتناعه من رده، كما لو تعيب عنده، فطلب
~~البائع أخذه مع أرش العيب الحادث. والأصل لا نسلمه، فإنه يستحق أخذ الأرش
~~إذا أراده بكل حال.
### | [فصل بيع العبد الجاني]
# (3035) فصل: يصح بيع العبد الجاني، سواء كانت الجناية، عمدا أو خطأ، على
~~النفس وما دونها، موجبة للقصاص أو غير موجبة له. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~والشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر: لا يصح بيعه؛ لأنه تعلق برقبته حق
~~آدمي، فمنع صحة بيعه، كالرهن، بل حق الجناية آكد؛ لأنها تقدم على حق
~~المرتهن. ولنا، أنه حق غير مستقر في الجاني، يملك أداءه من غيره، فلم يمنع
~~البيع، كالزكاة، أو حق يثبت بغير رضا سيده، فلم يمنع بيعه، كالدين في ذمته،
~~أو تصرف في الجاني، فجاز، كالعتق. وإن كان الحق قصاصا، فهو ترجى سلامته
~~ويخشى تلفه، فأشبه المريض.
# أما الرهن، فإن الحق متعين فيه، لا يملك سيده إبداله، ثبت الحق فيه
~~برضاه، وثيقة للدين، فلو أبطله بالبيع، سقط حق الوثيقة الذي التزمه برضاه
~~واختياره. إذا ثبت هذا فمتى باعه، وكانت الجناية موجبة للمال، أو القود،
~~فعفي عنه إلى مال، فعلى السيد فداؤه بأقل الأمرين من قيمته، أو أرش جنايته،
~~ويزول الحق عن رقبة العبد ببيعه؛ لأن للسيد الخيرة، بين تسليمه وفدائه. فإن
~~باعه تعين عليه فداؤه؛ لإخراج العبد من ملكه. ولا خيار للمشتري؛ لعدم الضرر
~~عليه، إذ الرجوع على غيره، هذا إذا كان السيد موسرا.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يلزم السيد فداؤه؛ لأن أكثر ما فيه أنه التزم
~~فداءه، فلا يلزمه ذلك، كما لو قال الراهن: أنا أقضي الدين من الرهن. ولنا،
~~أنه زال ملكه عن الجاني، فلزمه فداؤه، كما لو قتله، بخلاف الرهن، وبهذا قال
~~أبو حنيفة. وإن كان البائع معسرا، لم يسقط حق المجني عليه من رقبة الجاني؛
~~لأن البائع إنما يملك نقل حقه عن رقبته بفدائه أو ما يقوم مقامه، ولا يحصل
~~ذلك في ذمة المعسر، فيبقى الحق في رقبته بحاله مقدما على ms1935 حق المشتري.
~~وللمشتري خيار الفسخ، إن كان غير عالم ببقاء الحق في رقبته، فإن فسخ رجع
~~بالثمن، وإن لم يفسخ، وكانت الجناية مستوعبة لرقبة العبد، فأخذ بها، رجع
~~المشتري بالثمن أيضا، لأن أرش مثل هذا جميع ثمنه، وإن كانت غير مستوعبة
~~لرقبته، رجع بقدر أرشه.
# وإن كان عالما بعيبه، راضيا بتعلق الحق
# PageV04P128
# به، لم يرجع بشيء؛ لأنه اشترى معيبا عالما بعيبه. فإن اختار المشتري
~~فداءه، فله ذلك، والبيع بحاله؛ لأنه يقوم مقام البائع في الخيرة بين تسليمه
~~وفدائه، وحكمه في الرجوع بما فداه به على البائع حكم قضاء الدين عنه. فإن
~~كانت الجناية موجبة للقصاص، فللمشتري الخيار، بين الرد وأخذ الأرش، فإن
~~اقتص منه تعين الأرش، وهو قسط قيمته ما بينه جانيا وغير جان، ولا يبطل
~~البيع من أصله. وبهذا قال أصحاب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: يرجع بجميع الثمن؛ لأن تلفه كان بمعنى استحق
~~عند البائع، فجرى مجرى إتلافه إياه. ولنا، أنه تلف عند المشتري بالعيب الذي
~~كان فيه، فلم يوجب الرجوع بجميع الثمن، كما لو كان مريضا، فمات بدائه، أو
~~مرتدا، فقتل بردته، وما ذكروه منتقض بما ذكرناه، ولا يصح قياسهم على
~~إتلافه؛ لأنه لم يتلفه، فما اشتركا في المقتضي.
# ولو كانت الجناية موجبة لقطع يده، فقطعت عند المشتري، فقد تعيب في يده؛
~~لأن استحقاق القطع دون حقيقته، فهل يمنع ذلك رده بعيبه؟ على روايتين. ومتى
~~اشتراه عالما بعيبه، لم يكن له رده؛ ولا أرش، كسائر المعيبات، وهذا قول
~~الشافعي. (3036) فصل: وحكم المرتد حكم القاتل، في صحة بيعه، وسائر أحكامه
~~المذكورة فيه، فإن قتله غير متحتم؛ لاحتمال رجوعه إلى الإسلام. وكذلك
~~القاتل في المحاربة إذا تاب قبل القدرة عليه، فإن لم يتب حتى قدر عليه،
~~فقال أبو الخطاب: هو كالقاتل في غير محاربة؛ لأنه عبد قن، يصح إعتاقه،
~~ويملك استخدامه، فصح بيعه، كغير القاتل، ولأنه يمكنه الانتفاع به إلى حال
~~قتله، ويعتقه فينجر به ولاء أولاده، فجاز بيعه، كالمريض المأيوس من برئه.
# وقال القاضي: لا يصح بيعه؛ لأنه ms1936 تحتم قتله وإتلافه وإذهاب ماليته، وحرم
~~إبقاؤه، فصار بمنزلة ما لا نفع فيه من الحشرات والميتات، وهذه المنفعة
~~اليسيرة مفضية به إلى قتله لا يتمهد بها محلا للبيع، كالمنفعة الحاصلة من
~~الميتة؛ لسد بثق، أو إطعام كلب، والأول أصح، فإنه كان محلا للبيع، والأصل
~~بقاء ذلك فيه، وانحتام إتلافه لا يجعله تالفا؛ بدليل أن أحكام الحياة، من
~~التكليف وغيره، لا تسقط عنه، ولا تثبت أحكام الموتى له، من إرث ماله، ونفوذ
~~وصيته وغيرها، ولأن خروجه عن حكم الأصل، لا يثبت إلا بدليل، ولا نص في هذا
~~ولا إجماع، ولا يصح قياسه على الحشرات والميتات؛ لأن تلك لم تكن فيها
~~منفعة، فيما مضى، ولا في الحال، وعلى أن هذا التحتم يمكن زواله؛ لزوال ما
~~ثبت به من الرجوع عن الإقرار، وإن كان ثبت به، أو رجوع البينة، ولو لم يمكن
~~زواله، فأكثر ما فيه تحقق تلفه، وذلك يجعله كالمريض المأيوس من برئه، وبيعه
~~جائز.
### | [مسألة باع عبده أو جاريته وله مال ملكه إياه مولاه أو خصه به]
# (3037) مسألة؛ قال: (ومن باع عبدا وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه
~~المبتاع، إذا كان قصده للعبد لا للمال)
# PageV04P129
# وجملة ذلك، أن السيد إذا باع عبده، أو جاريته، وله مال ملكه إياه مولاه،
~~أو خصه به، فهو للبائع؛ لما روى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من باع عبدا، وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع.»
~~رواه مسلم، وأبو داود، وابن ماجه. ولأن العبد وماله للبائع، فإذا باع العبد
~~اختص البيع به دون غيره، كما لو كان له عبدان فباع أحدهما.
# وإن اشترطه المبتاع كان له؛ للخبر، وروى ذلك نافع، عن ابن عمر، عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - وقضى به شريح، وبه قال عطاء، وطاوس، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق. قال الخرقي: إذا كان قصده للعبد لا للمال. هذا منصوص
~~أحمد، وهو قول الشافعي، وأبي ثور، وعثمان البتي. ومعناه، أنه لا يقصد
~~بالبيع شراء مال العبد، إنما يقصد بقاء ms1937 المال لعبده، وإقراره في يده، فمتى
~~كان كذلك، صح اشتراطه، ودخل في البيع به، سواء كان المال معلوما أو مجهولا،
~~من جنس الثمن أو من غيره، عينا كان أو دينا، وسواء كان مثل الثمن أو أقل أو
~~أكثر.
# قال البتي: إذا باع عبدا بألف درهم، ومعه ألف درهم، فالبيع جائز إذا كانت
~~رغبة المبتاع في العبد لا في الدراهم؛ وذلك لأنه دخل في البيع تبعا غير
~~مقصود، فأشبه أساسات الحيطان، والتمويه بالذهب في السقوف، فأما إن كان
~~المال مقصودا بالشراء، جاز اشتراطه إذا وجدت فيه شرائط البيع، من العلم به،
~~وأن لا يكون بينه وبين الثمن ربا، كما يعتبر ذلك في العينين المبيعتين؛
~~لأنه مبيع مقصود، فأشبه ما لو ضم إلى العبد عينا أخرى وباعهما.
# وقال القاضي: هذا ينبني على كون العبد يملك أو لا يملك، فإن قلنا: لا
~~يملك. فاشترط المشتري ماله صار مبيعا معه، فاشترط فيه ما يشترط في سائر
~~المبيعات. وهذا مذهب أبي حنيفة. وإن قلنا: يملك. احتملت فيه الجهالة وغيرها
~~مما ذكرنا من قبل؛ لأنه تبع في البيع لا أصل، فأشبه طي الآبار. وهذا خلاف
~~نص أحمد وقول الخرقي؛ لأنهما جعلا الشرط الذي يختلف الحكم به قصد المشتري
~~دون غيره، وهو أصح إن شاء الله تعالى، واحتمال الجهالة فيه لكونه غير
~~مقصود، كما ذكرنا، كاللبن في ضرع الشاة المبيعة، والحمل في بطنها، والصوف
~~على ظهرها، وأشباه ذلك، فإنه مبيع، ويحتمل فيه الجهالة وغيرها، لما ذكرنا.
# وقد قيل: إن المال ليس بمبيع هاهنا، وإنما استبقاء المشتري على ملك العبد
~~لا يزول عنه إلى البائع. وهو قريب من الأول.
### | [فصل اشترى عبدا واشترط ماله ثم رد العبد بعيب أو خيار أو إقالة]
# (3038) فصل: وإذا اشترى عبدا، واشترط ماله، ثم رد العبد بعيب أو خيار أو
~~إقالة، رد ماله معه. وقال داود: يرد العبد دون ماله؛ لأن ماله لم يدخل في
~~البيع، فأشبه النماء الحادث عنده. ولنا أنه عين مال أخذها المشتري، لا تحصل
~~بدون البيع، فيردها بالفسخ، كالعبد، ms1938 ولأن العبد إذا كان ذا مال كانت قيمته
~~أكثر، فأخذ ماله ينقص قيمته، فلم يملك رده حتى يدفع ما يزيل نقصه.
# PageV04P130
# فإن تلف ماله، ثم أراد رده، فهو بمنزلة العيب الحادث عند المشتري، هل
~~يمنع الرد؟ على روايتين، فإن قلنا: يرده. فعليه قيمة ما أتلف.
# قال أحمد: في رجل اشترى أمة معها قناع، فاشترطه، وظهر على عيب، وقد تلف
~~القناع: غرم قيمته بحصته من الثمن. (3039) فصل: وما كان على العبد أو
~~الجارية من الحلي، فهو بمنزلة ماله، على ما ذكرنا. فأما الثياب فقال أحمد:
~~ما كان يلبسه عند البائع، فهو للمشتري، وإن كانت ثيابا يلبسها فوق ثيابه،
~~أو شيئا يزينه به، فهو للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع. يعني أن الثياب التي
~~يلبسها عادة للخدمة والبذلة، تدخل في البيع، دون الثياب التي يتجمل بها؛
~~لأن ثياب البذلة جرت العادة ببيعها معه، ولأنها تتعلق بها مصلحته وحاجته،
~~إذ لا غناء له عنها، فجرت مجرى مفاتيح الدار، بخلاف ثياب الجمال، فإنها
~~زيادة على العادة، ولا تتعلق بها حاجة العبد، وإنما يلبسها إياه لينفقه
~~بها، وهذه حاجة السيد، لا حاجة العبد، ولم تجر العادة بالمسامحة فيها، فجرت
~~مجرى الستور في الدار والدابة التي يركبه عليها، مع دخولها في الخبر،
~~وبقائها على الأصل. وقال ابن عمر: من باع وليدة، زينها بثياب، فللذي
~~اشتراها ما عليها، إلا أن يشترطه الذي باعها.
# وبه قال الحسن، والنخعي ولنا، الخبر الذي رواه ابن عمر. ولأن الثياب لم
~~يتناولها لفظ البيع، ولا جرت العادة ببيعها معه، أشبه سائر مال البائع.
~~ولأنه زينة للمبيع، فأشبه ما لو زين الدار ببساط أو ستر.
### | [فصل لا يملك العبد شيئا إذا لم يملكه سيده]
# (3040) فصل: ولا يملك العبد شيئا، إذا لم يملكه سيده. في قول عامة أهل
~~العلم. وقال أهل الظاهر: يملك؛ لدخوله في عموم قوله تعالى: {خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا} [البقرة: 29] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من باع
~~عبدا وله مال» . فأضاف المال إليه فاللام التمليك.
# ولنا، قوله تعالى {ضرب ms1939 الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شيء} [النحل:
~~75] . ولأن سيده يملك عينه ومنافعه، فما حصل بذلك يجب أن يكون لسيده،
~~كبهيمته. فأما إن ملكه سيده شيئا، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يملكه. وهو
~~ظاهر قول الخرقي؛ فإنه قال: والسيد يزكي عما في يد عبده؛ لأنه مالكه. وقال:
~~والعبد لا يرث، ولا مال له فيورث عنه. وهو اختيار أبي بكر، وقول أبي حنيفة،
~~والثوري، وإسحاق، والشافعي في الجديد؛ لأنه مملوك، فلم يملك، كالبهيمة.
# والثاني، يملك. وهي أصح عندي. وهو قول مالك، والشافعي في القديم؛ للآية
~~والخبر، ولأنه آدمي حي، فملك كالحر، ولأنه يملك في النكاح، فملك في المال
~~كالحر، ولأنه يصح الإقرار له، فأشبه الحر، وما ذكروه تعليل بالمانع، ولا
~~يثبت اعتباره إلا أن يوجد المقتضي في الأصل، ولم يوجد
# PageV04P131
# في البهيمة ما يقتضي ثبوت الملك لها، وإنما انتفى ملكها لعدم المقتضي له،
~~لا لكونها مملوكة، وكونها مملوكة عديم الأثر، فإن سائر البهائم التي ليست
~~مملوكة من الصيود والوحوش، لا تملك، وكذلك الجمادات، وإذا بطل كون ما ذكروه
~~مانعا، وقد تحقق المقتضي، لزم ثبوت حكمه. والله أعلم.
### | [مسألة باع سلعة بثمن مؤجل ثم اشتراها بأقل منه نقدا]
# مسألة قال ومن باع سلعة بنسيئة، لم يجز أن يشتريها بأقل مما باعها به
~~وجملة ذلك أن من باع سلعة بثمن مؤجل، ثم اشتراها بأقل منه نقدا لم يجز في
~~قول أكثر أهل العلم روي ذلك عن ابن عباس، وعائشة، والحسن، وابن سيرين،
~~والشعبي، والنخعي وبه قال أبو الزناد، وربيعة وعبد العزيز بن أبي سلمة،
~~والثوري والأوزاعي ومالك وإسحاق وأصحاب الرأي. وأجازه الشافعي لأنه ثمن
~~يجوز بيعها به من غير بائعها فجاز من بائعها، كما لو باعها بمثل ثمنها.
# ولنا، ما روى غندر عن شعبة عن أبي إسحاق السبيعي عن امرأته العالية بنت
~~أيفع بن شرحبيل أنها قالت: دخلت أنا وأم ولد زيد بن أرقم وامرأته على عائشة
~~- رضي الله عنها -، فقالت أم ولد زيد بن أرقم: إني بعت غلاما من زيد بن
~~أرقم ms1940 بثمانمائة درهم إلى العطاء، ثم اشتريته منه بستمائة درهم فقالت لها:
~~بئس ما شريت، وبئس ما اشتريت أبلغي زيد بن أرقم: أنه قد أبطل جهاده مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلا أن يتوب. رواه الإمام أحمد، وسعيد بن
~~منصور.
# والظاهر أنها لا تقول مثل هذا التغليظ وتقدم عليه، إلا بتوقيف سمعته من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجرى مجرى روايتها ذلك عنه، ولأن ذلك
~~ذريعة إلى الربا، فإنه يدخل السلعة، ليستبيح بيع ألف بخمسمائة إلى أجل
~~معلوم. وكذلك روي عن ابن عباس في مثل هذه المسألة أنه قال: أرى مائة بخمسين
~~بينهما حريرة. يعني خرقة حرير جعلاها في بيعهما.
# والذرائع معتبرة لما قدمناه فأما بيعها بمثل الثمن أو أكثر، فيجوز لأنه
~~لا يكون ذريعة. وهذا إذا كانت السلعة لم تنقص عن حالة البيع، فإن نقصت، مثل
~~إن هزل العبد، أو نسي صناعة، أو تخرق الثوب، أو بلي جاز له شراؤها بما شاء
~~لأن نقص الثمن لنقص المبيع لا للتوسل إلى الربا. وإن نقص سعرها، أو زاد
~~لذلك أو لمعنى حدث فيها، لم يجز بيعها بأقل من ثمنها، كما لو كانت بحالها.
~~نص أحمد على هذا كله. (3042) فصل وإن اشتراها بعرض، أو كان بيعها الأول
~~بعرض، فاشتراها بنقد جاز وبه قال أبو حنيفة. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن
~~التحريم إنما كان لشبهة الربا، ولا ربا بين الأثمان والعروض. فأما إن باعها
~~بنقد ثم اشتراها بنقد آخر مثل أن يبيعها بمائتي درهم، ثم اشتراها بعشرة
~~دنانير، فقال أصحابنا: يجوز؛ لأنهما جنسان لا يحرم التفاضل بينهما. فجاز،
~~كما لو اشتراها بعرض، أو بمثل الثمن
# PageV04P132
# وقال أبو حنيفة: لا يجوز استحسانا لأنهما كالشيء الواحد في معنى الثمنية،
~~ولأن ذلك يتخذ وسيلة إلى الربا، فأشبه ما لو باعها بجنس الثمن الأول. وهذا
~~أصح. إن شاء الله تعالى. (3043)
# فصل وهذه المسألة تسمى مسألة العينة. قال الشاعر
# أندان أم نعتان أم ينبري لنا ... فتى مثل نصل السيف ميزت مضاربه
# فقوله: نعتان. أي نشتري عينة ms1941 مثلما وصفنا. وقد روى أبو داود، بإسناده عن
~~ابن عمر قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «إذا تبايعتم
~~بالعينة وأخذتم أذناب البقر، ورضيتم بالزرع، وتركتم الجهاد سلط الله عليكم
~~ذلا لا ينزعه حتى ترجعوا إلى دينكم» . وهذا وعيد يدل على التحريم.
# وقد روي عن أحمد أنه قال العينة أن يكون عند الرجل المتاع، فلا يبيعه إلا
~~بنسيئة، فإن باعه بنقد ونسيئة فلا بأس. وقال: أكره للرجل أن لا يكون له
~~تجارة غير العينة لا يبيع بنقد. وقال ابن عقيل إنما كره النسيئة لمضارعتها
~~الربا، فإن الغالب أن البائع بنسيئة يقصد الزيادة بالأجل.
# ويجوز أن تكون العينة اسما لهذه المسألة وللبيع بنسيئة جميعا، لكن البيع
~~بنسيئة ليس بمحرم اتفاقا، ولا يكره إلا أن لا يكون له تجارة غيره. .
### | [فصل باع سلعة بنقد ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة]
# (3044) فصل وإن باع سلعة بنقد، ثم اشتراها بأكثر منه نسيئة، فقال أحمد،
~~في رواية حرب: لا يجوز ذلك إلا أن يغير السلعة؛ لأن ذلك يتخذه وسيلة إلى
~~الربا، فأشبه مسألة العينة فإن اشتراها بنقد آخر، أو بسلعة أخرى، أو بأقل
~~من ثمنها نسيئة، جاز؛ لما ذكرناه في مسألة العينة. ويحتمل أن يجوز له
~~شراؤها بجنس الثمن بأكثر منه، إلا أن يكون ذلك عن مواطأة، أو حيلة، فلا
~~يجوز. وإن
# PageV04P133
# وقع ذلك اتفاقا من غير قصد، جاز؛ لأن الأصل حل البيع، وإنما حرم في مسألة
~~العينة بالأثر الوارد فيه، وليس هذا في معناه، ولأن التوسل بذلك أكثر، فلا
~~يلتحق به ما دونه. والله أعلم
# (3045) فصل: وفي كل موضع قلنا: لا يجوز له أن يشتري. لا يجوز ذلك لوكيله؛
~~لأنه قائم مقامه، ويجوز لغيره من الناس، سواء كان أباه، أو ابنه، أو
~~غيرهما؛ لأنه غير البائع ويشتري لنفسه، فأشبه الأجنبي
### | [فصل باع طعاما إلى أجل فلما حل أخذ منه بالثمن الذي في ذمته طعاما قبل قبضه]
# (3046) فصل ومن باع طعاما إلى أجل فلما حل الأجل أخذ منه بالثمن الذي في
~~ذمته طعاما قبل ms1942 قبضه، لم يجز. روي ذلك عن ابن عمر، وسعيد بن المسيب، وطاوس،
~~وبه قال مالك وإسحاق وأجازه جابر بن زيد وسعيد بن جبير وعلي بن حسين
~~والشافعي، وابن المنذر، وأصحاب الرأي، قال علي بن حسين: إذا لم يكن لك في
~~ذلك رأي وروي عن محمد بن عبد الله بن أبي مريم أنه قال: بعت تمرا من
~~التمارين، كل سبعة آصع بدرهم، ثم وجدت عند رجل منهم تمرا يبيعه أربعة آصع
~~بدرهم، فاشتريت منه، فسألت عكرمة عن ذلك؟ فقال: لا بأس، أخذت أنقص مما بعت.
~~ثم سألت سعيد بن المسيب عن ذلك، وأخبرته بقول عكرمة فقال: كذب، قال عبد
~~الله بن عباس ما بعت من شيء مما يكال بمكيال، فلا تأخذ منه شيئا مما يكال
~~بمكيال، إلا ورقا أو ذهبا، فإذا أخذت ورقك، فابتع ممن شئت منه، أو من غيره
~~فرجعت، فإذا عكرمة قد طلبني، فقال: الذي قلت لك هو حلال هو حرام. فقلت
~~لسعيد بن المسيب: إن فضل لي عنده فضل؟ قال: فأعطه أنت الكسر، وخذ منه
~~الدرهم ووجه ذلك، أنه ذريعة إلى بيع الطعام بالطعام نسيئة، فحرم كمسألة
~~العينة، فعلى هذا، كل شيئين حرم النساء فيهما، لا يجوز أن يؤخذ أحدهما عوضا
~~عن الآخر قبل قبض ثمنه، إذا كان البيع نساء. نص أحمد على ما يدل على هذا.
# وكذلك قال سعيد بن المسيب، فيما حكينا عنه. والذي يقوى عندي جواز ذلك إذا
~~لم يفعله حيلة ولا قصد ذلك في ابتداء العقد، كما قال علي بن الحسين، فيما
~~يروي عنه عبد الله بن زيد قال قدمت على علي بن الحسين، فقلت له: إني أجذ
~~نخلي، وأبيع ممن حضرني التمر إلى أجل، فيقدمون بالحنطة، وقد حل ذلك الأجل،
~~فيوقفونها بالسوق، فأبتاع منهم وأقاصهم. قال: لا بأس بذلك، إذا لم يكن منك
~~على رأي وذلك لأنه اشترى الطعام بالدراهم التي في الذمة بعد انبرام العقد
~~أول لزومه، فصح، كما لو كان المبيع الأول حيوانا أو ثيابا، ولما ذكرنا في
~~الفصل الذي قبل ms1943 هذا، فإنه لم يأخذ بالثمن طعاما، ولكن اشترى
# PageV04P134
# من المشتري طعاما بدراهم، وسلمها إليه، ثم أخذها منه وفاء، أو لم يسلمها
~~إليه، لكن قاصه بها، كما في حديث علي بن الحسين.
### | [مسألة باع حيوانا أو غيره بالبراءة من كل عيب]
# (3047) مسألة؛ قال: ومن باع حيوانا، أو غيره بالبراءة من كل عيب، لم
~~يبرأ، سواء علم به البائع أو لم يعلم اختلفت الرواية عن أحمد في البراءة من
~~العيوب، فروي عنه: أنه لا يبرأ، إلا أن يعلم المشتري بالعيب. وهو قول
~~الشافعي وقال إبراهيم والحكم وحماد: لا يبرأ إلا مما سمى. وقال شريح: لا
~~يبرأ إلا مما أراه أو وضع يده عليه. وروي نحو ذلك عن عطاء، والحسن، وإسحاق.
# لأنه مرفق في البيع، لا يثبت إلا بالشرط، فلا يثبت مع الجهل، كالخيار.
~~والرواية الثانية: أنه يبرأ من كل عيب لم يعلمه، ولا يبرأ من عيب علمه،
~~ويروى ذلك عن عثمان ونحوه عن زيد بن ثابت. وهو قول مالك.
# وقول الشافعي في الحيوان خاصة؛ لما روي أن عبد الله بن عمر باع زيد بن
~~ثابت عبدا بشرط البراءة من العيب، بثمانمائة درهم، فأصاب به زيد عيبا،
~~فأراد رده على ابن عمر، فلم يقبله، فترافعا إلى عثمان، فقال عثمان لابن
~~عمر: تحلف أنك لم تعلم بهذا العيب؟ فقال: لا. فرده عليه فباعه ابن عمر بألف
~~درهم. وهذه قضية اشتهرت، فلم تنكر، فكانت إجماعا. وروي عن أحمد أنه أجاز
~~البراءة من المجهول فيخرج من هذا صحة البراءة من كل عيب وروي هذا عن ابن
~~عمر وهو قول أصحاب الرأي، وقول الشافعي؛ لما روت أم سلمة، «أن رجلين اختصما
~~في مواريث درست إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - استهما، وتوخيا، وليحلل كل واحد منكما صاحبه» فدل هذا على
~~أن البراءة من المجهول جائزة، ولأنه إسقاط حق لا تسليم فيه، فصح من
~~المجهول، كالعتاق والطلاق، ولا فرق بين الحيوان وغيره، فما ثبت في أحدهما
~~ثبت في الآخر، وقول ms1944 عثمان قد خالفه ابن عمر، وقول الصحابي المخالف لا يبقى
~~حجة. (3048)
# فصل فإن قلنا: لا يصح شرط البراءة من العيوب. فشرطه لم يفسد البيع في
~~ظاهر المذهب. وهو وجه لأصحاب الشافعي؛ لأن ابن عمر باع بشرط البراءة،
~~فأجمعوا على صحته، ولم ينكره منكر. فعلى هذا لا يمنع الرد بوجود الشرط،
~~ويكون وجوده كعدمه.
# وعن أحمد في الشروط الفاسدة روايتان؛ إحداهما، أنها تفسد العقد، فيدخل
~~فيها هذا البيع؛ لأن البائع إنما رضي بهذا الثمن عوضا عنه بهذا الشرط، فإذا
~~فسد الشرط فات الرضى به، فيفسد البيع لعدم التراضي به.
# PageV04P135
### | [مسألة بيع المرابحة]
# (3049) مسألة؛ قال: ومن باع شيئا مرابحة، فعلم أنه زاد في رأس ماله، رجع
~~عليه بالزيادة وحطها من الربح معنى بيع المرابحة، هو البيع برأس المال وربح
~~معلوم، ويشترط علمهما برأس المال فيقول: رأس مالي فيه أو هو علي بمائة بعتك
~~بها، وربح عشرة، فهذا جائز لا خلاف في صحته، ولا نعلم فيه عند أحد كراهة.
~~وإن قال: بعتك برأس مالي فيه وهو مائة، وأربح في كل عشرة درهما، أو قال: ده
~~يازده. أو ده داوزده. فقد كرهه أحمد، وقد رويت كراهته عن ابن عمر، وابن
~~عباس، ومسروق، والحسن وعكرمة، وسعيد بن جبير، وعطاء بن يسار.
# وقال إسحاق لا يجوز. لأن الثمن مجهول حال العقد، فلم يجز، كما لو باعه
~~بما يخرج به في الحساب. ورخص فيه سعيد بن المسيب، وابن سيرين، وشريح،
~~والنخعي، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر. ولأن رأس المال
~~معلوم والربح معلوم فأشبه ما لو قال: وربح عشرة دراهم.
# ووجه الكراهة أن ابن عمر وابن عباس كرهاه، ولم نعلم لهما في الصحابة
~~مخالفا، ولأن فيه نوعا من الجهالة، والتحرز عنها أولى. وهذه كراهة تنزيه،
~~والبيع صحيح؛ لما ذكرنا، والجهالة يمكن إزالتها بالحساب، فلم تضر، كما لو
~~باعه صبرة كل قفيز بدرهم، وأما ما يخرج به في الحساب، فمجهول في الجملة
~~والتفصيل. إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب، فنقول: متى باع شيئا برأس
~~ماله، وربح عشرة، ms1945 ثم علم بتنبيه أو إقرار أن رأس ماله تسعون، فالبيع صحيح؛
~~لأنه زيادة في الثمن فلم يمنع صحة العقد، كالعيب وللمشتري الرجوع على
~~البائع بما زاد في رأس المال، وهو عشرة، وحطها من الربح، وهو درهم، فيبقى
~~على المشتري بتسعة وتسعين درهما.
# وبهذا قال الثوري، وابن أبي ليلى. وهو أحد قولي الشافعي وقال أبو حنيفة:
~~هو مخير بين الأخذ بكل الثمن، أو يترك قياسا على المعيب. ولنا، أنه باعه
~~برأس ماله وما قدره من الربح، فإذا بان رأس ماله قدرا مبيعا به وبالزيادة
~~التي اتفقا عليها، والمعيب كذلك عندنا، فإن له أخذ الأرش، ثم المعيب لم يرض
~~به، إلا بالثمن المذكور، وهاهنا رضي فيه برأس المال والربح المقرر. وهل
~~للمشتري خيار؟ فالمنصوص عن أحمد أن المشتري مخير بين أخذ المبيع برأس ماله
~~وحصته من الربح، وبين تركه.
# نقله حنبل، وحكي ذلك قولا للشافعي؛ لأن المشتري لا يأمن الجناية في هذا
~~الثمن أيضا، ولأنه ربما كان له غرض في الشراء بذلك الثمن بعينه؛ لكونه
~~حالفا، أو وكيلا، أو غير ذلك. وظاهر كلام الخرقي، أنه لا خيار له؛ لأنه لم
~~يذكره. وحكي ذلك قولا للشافعي؛ لأنه رضيه بمائة وعشرة، فإذا حصل له بتسعة
~~وتسعين، فقد زاده خيرا، فلم يكن له خيار، كما لو اشتراه على أنه معيب، فبان
~~صحيحا، أو أمي، فبان صانعا أو كاتبا أو وكل في شراء معين بمائة،
# PageV04P136
# فاشتراه بتسعين.
# وأما البائع، فلا خيار له؛ لأنه باعه برأس ماله وحصته من الربح، وقد حصل
~~له ذلك. (3050) فصل وإذا أراد الإخبار بثمن السلعة، فإن كانت بحالها، لم
~~تتغير، أخبر بثمنها، وإن حط البائع بعض الثمن عن المشتري، أو اشتراه بعد
~~لزوم العقد، لم يجزئه، ويخبر بالثمن الأول، لا غير. ولأن ذلك هبة من أحدهما
~~للآخر، لا يكون عوضا. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يلحق بالعقد، ويخبر به في المرابحة، وهذه مسألة يأتي
~~ذكرها إن شاء الله تعالى. وإن كان ذلك في مدة الخيار لحق بالعقد، وأخبر به
~~في الثمن. ms1946 وبه قال الشافعي وأبو حنيفة، ولا أعلم عن غيرهم خلافهم. فإن تغير
~~سعرها دونها، فإن غلت، لم يلزمه الإخبار بذلك؛ لأنه زيادة فيها وإن رخصت،
~~فنص أحمد على أنه لا يلزمه الإخبار بذلك؛ لأنه صادق بدون الإخبار به.
# ويحتمل أن يلزمه الإخبار بالحال؛ فإن المشتري لو علم ذلك، لم يرضها بذلك
~~الثمن، فكتمانه تغرير به. فإن أخبر بدون ثمنها، ولم يتبين الحال، لم يجز؛
~~لأنه يجمع بين الكذب والتغرير. فصل: فأما إن تغيرت السلعة فذلك على ضربين:
~~أحدهما، أن تتغير بزيادة، وهي نوعان؛ أحدهما، أن تزيد لنمائها، كالسمن،
~~وتعلم صنعة، أو يحصل منها نماء منفصل، كالولد والثمرة، والكسب، فهذا إذا
~~أراد أن يبيعها مرابحة، أخبر بالثمن من غير زيادة؛ لأنه القدر الذي اشتراها
~~به.
# وإن أخذ النماء المنفصل، أو استخدم الأمة، أو وطئ الثيب، أخبر برأس
~~المال، ولم يلزمه تبيين الحال. وروى ابن المنذر عن أحمد أنه يلزمه تبيين
~~ذلك كله وهو قول إسحاق وقال أصحاب الرأي في الغلة يأخذها: لا بأس أن يبيع
~~مرابحة، وفي الولد والثمرة لا يبيع مرابحة حتى يبين، ولأنه من موجب العقد.
# ولنا أنه صادق فيما أخبر به من غير تغرير بالمشتري، فجاز، كما لو لم يزد
~~ولأن الولد والثمرة نماء منفصل، فلم يمنع من بيع المرابحة بدون ذكره،
~~كالغلة. وقد بينا من قبل أنه ليس من موجبات العقد. النوع الثاني، أن يعمل
~~فيها عملا، مثل أن يقصرها، أو يرفوها، أو يجملها أو يخيطها، فهذه متى أراد
~~أن يبيعها مرابحة أخبر بالحال على وجهه، سواء عمل ذلك بنفسه أو استأجر من
~~عمله. هذا ظاهر كلام أحمد؛ فإنه قال: يبين ما اشتراه وما لزمه، ولا يجوز أن
~~يقول: تحصلت علي بكذا. وبه قال الحسن، وابن سيرين، وسعيد بن المسيب وطاوس،
~~والنخعي، والأوزاعي، وأبو ثور.
# ويحتمل أن يجوز فيما استأجر عليه أن يضم الأجرة إلى الثمن، ويقول: تحصلت
~~علي بكذا. لأنه صادق. وبه قال الشعبي، والحكم، والشافعي.
# PageV04P137
# ولنا أنه تغرير بالمشتري، فإنه عسى أن لو علم أن ms1947 بعض ما تحصلت به لأجل
~~الصناعة، لا يرغب فيه؛ لعدم رغبته في ذلك، فأشبه ما ينقص الحيوان في مؤنته،
~~وكسوته، وعلى المبتاع في خزنه. الضرب الثاني، أن يتغير بنقص، كنقصه بمرض،
~~أو جناية عليه، أو تلف بعضه، أو بولادة، أو عيب، أو يأخذ المشتري بعضه،
~~كالصوف واللبن الموجود ونحوه، فإنه يخبر بالحال على وجهه، لا نعلم فيه
~~خلافا.
# وإن أخذ أرش العيب، أو الجناية أخبر بذلك على وجهه. ذكره القاضي. وقال
~~أبو الخطاب يحط أرش العيب من الثمن، ويخبر بالباقي، لأن أرش العيب عوض ما
~~فات به، فكان ثمن الموجود هو ما بقي. وفي أرش الجناية وجهان؛ أحدهما، يحطه
~~من الثمن، كأرش العيب. والثاني، لا يحطه كالنماء.
# وقال الشافعي: يحطهما من الثمن، ويقول: تقوم علي بكذا؛ لأنه صادق فيما
~~أخبر به، فأشبه ما لو أخبر بالحال على وجهه. ولنا، أن الإخبار بالحال على
~~وجهه أبلغ في الصدق، وأقرب إلى البيان ونفي التغرير بالمشتري والتدليس
~~عليه، فلزمه ذلك، كما لو اشترى شيئين بثمن واحد، وقسط الثمن عليهما. وقياس
~~أرش الجناية عليه على النماء والكسب غير صحيح؛ لأن الأرش عوض نقصه الحاصل
~~بالجناية عليه، فهو بمنزلة ثمن جزء منه باعه، وكقيمة أحد الثوبين إذا تلف
~~أحدهما، والنماء والكسب زيادة لم ينقص بها المبيع ولا هي عوض عن شيء منه،
~~فأما إن جنى المبيع، ففداه المشتري، لم يلحق ذلك بالثمن، ولم يخبر به في
~~المرابحة، بغير خلاف نعلمه، لأن هذا الأرش لم يزد به المبيع قيمة ولا ذاتا،
~~وإنما هو مزيل لنقصه بالجناية والعيب الحاصل بتعلقها برقبته، فأشبه الدواء
~~المزيل لمرضه الحادث عند المشتري.
# فأما الأدوية، والمؤنة، والكسوة، وعمله في السلعة بنفسه، أو عمل غيره له
~~بغير أجرة، فإنه لا يخبر بذلك في الثمن، وجها واحدا، وإن أخبر بالحال على
~~وجهه، فحسن.
### | [فصل اشترى شيئين صفقة واحدة ثم أراد بيع أحدهما مرابحة]
# فصل وإن اشترى شيئين صفقة واحدة، ثم أراد بيع أحدهما مرابحة، أو اشترى
~~اثنان شيئا، فتقاسماه، وأراد أحدهما بيع نصيبه مرابحة، ms1948 بالثمن الذي أداه
~~فيه، فذلك قسمان: أحدهما، أن يكون البيع من المتقومات التي لا ينقسم الثمن
~~عليها بالأجزاء كالثياب والحيوان والشجرة المثمرة، وأشباه هذا، فهذا لا
~~يجوز بيع بعضه مرابحة، حتى يخبر بالحال على وجهه. نص عليه أحمد. فقال: كل
~~بيع اشتراه جماعة، ثم اقتسموه، لا يبيع أحدهم مرابحة، إلا أن يقول:
~~اشتريناه جماعة، ثم اقتسمناه.
# وهذا مذهب الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال الشافعي يجوز بيعه بحصته
~~من الثمن؛ لأن الثمن ينقسم على المبيع على قدر قيمته؛ بدليل ما لو كان
~~المبيع شقصا وسيفا، أخذ الشفيع الشقص
# PageV04P138
# بحصته من الثمن.
# ولو اشترى شيئين، فوجد أحدهما معيبا رده بحصته من الثمن. وذكر ابن أبي
~~موسى، فيما اشتراه اثنان فتقاسماه رواية أخرى عن أحمد، أنه يجوز بيعه
~~مرابحة بما اشتراه؛ لأن ذلك ثمنه، فهو صادق فيما أخبر به. ولنا، أن قسمة
~~الثمن على المبيع طريقه الظن والتخمين، واحتمال الخطأ فيه كثير وبيع
~~المرابحة أمانة، فلم يجز هذا فيه، فصار هذا كالخرص الحاصل بالظن، لا يجوز
~~أن يباع به ما يجب التماثل فيه، وإنما أخذ الشفيع بالقيمة للحاجة الداعية
~~إليه، وكونه لا طريق له سوى التقويم، ولأنه لو لم يأخذ بالشفعة لاتخذه
~~الناس طريقا لإسقاطها، فيؤدي إلى تفويتها بالكلية، وهاهنا له طريق، وهو
~~الإخبار بالحال على وجهه، أو بيعه مساومة.
# القسم الثاني، أن يكون المبيع من المتماثلات التي ينقسم الثمن عليها
~~بالأجزاء، كالبر والشعير المتساوي، فيجوز بيع بعضه مرابحة بقسطه من الثمن.
~~وبهذا قال أبو ثور وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن ثمن الجزء معلوم
~~يقينا، ولذلك جاز بيع قفيز من الصبرة. وإن أسلم في ثوبين بصفة واحدة،
~~فأخذهما على الصفة، وأراد بيع أحدهما مرابحة بحصته من الثمن، فالقياس
~~جوازه؛ لأن الثمن ينقسم عليهما نصفين، لا باعتبار القيمة. وكذلك لو أقاله
~~في أحدهما، أو تعذر تسليمه، كان له نصف الثمن، من غير اعتبار قيمة المأخوذ
~~منهما، فكأنه أخذ كل واحد منهما منفردا.
# ولأن الثمن وقع عليهما متساويا لتساوي صفتهما في الذمة، فهما ms1949 كقفيزين من
~~صبرة. وإن حصل في أحدهما زيادة على الصفة، جرت مجرى الحادث بعد البيع.
### | [فصل اشترى شيئا بثمن مؤجل لم يجز بيعه مرابحة]
# (3053) فصل: وإن اشترى شيئا بثمن مؤجل، لم يجز بيعه مرابحة، حتى يبين ذلك
~~وإن اشتراه من أبيه، أو ابنه، أو ممن لا تقبل شهادته له، لم يجز بيعه
~~مرابحة، حتى يبين أمره. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد يجوز من غير بيان؛ لأنه أخبر بما اشتراه
~~عقدا صحيحا، فأشبه ما لو اشتراه من أجنبي ولنا، أنه متهم في الشراء منهم؛
~~لكونه يحابيهم ويسمح لهم، فلم يجز أن يخبر بما اشتراه منهم مطلقا كما لو
~~اشترى من مكاتبه، وفارق الأجنبي؛ فإنه لا يتهم في حقه. وقياسهم يبطل
~~بالشراء من مكاتبه؛ فإنه لا يجوز له بيع ما اشتراه من مكاتبه مرابحة، حتى
~~يبين أمره، ولا نعلم فيه خلافا.
# وإن اشتراه من غلام دكانه الحر، فقال القاضي: إذا باعه سلعة ثم اشتراها
~~منه بأكثر من ذلك لم يجز بيعه مرابحة حتى يبين أمره، ولا نعلم فيه خلافا.
~~ولأنه متهم في حقه فأشبه من لا تقبل شهادته له.
# وقال أبو الخطاب إن فعل ذلك حيلة لم يجز. وظاهره الجواز إذا لم يكن حيلة.
# PageV04P139
# وهذا أصح؛ لأنه أجنبي، لكن لا يختص هذا بغلام دكانه، بل متى فعل هذا على
~~وجه الحيلة لم يجز، وكان حراما وتدليسا، على ما ذكرنا من قبل.
### | [فصل اشترى ثوبا بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة]
# (3054) فصل: فإن اشترى ثوبا بعشرة ثم باعه بخمسة عشر ثم اشتراه بعشرة
~~استحب أن يخبر بالحال على وجهه، فإن أخبر أنه اشتراه بعشرة ولم يبين، جاز
~~وهو قول الشافعي وأبي يوسف ومحمد لأنه صادق فيما أخبر به، وليس فيه تهمة،
~~ولا تغرير بالمشتري فأشبه ما لو لم يربح فيه، وروي عن ابن سيرين أنه يطرح
~~الربح من الثمن ويخبر أن رأس ماله عليه خمسة. وأعجب أحمد قول ابن سيرين
~~قال: فإن باعه على ما اشتراه، يبين ms1950 أمره. يعني يخبر أنه ربح فيه مرة ثم
~~اشتراه. وهذا محمول على الاستحباب لما ذكرناه.
# وقال أبو حنيفة لا يجوز بيعه مرابحة إلا أن يبين أمره، أو يخبر أن رأس
~~ماله عليه خمسة. وهذا قول القاضي وأصحابه؛ لأن المرابحة تضم فيها العقود
~~فيخبر بما تقوم عليه، كما تضم أجرة الخياط والقصار.
# وقد استفاد بهذا العقد الثاني تقرير الربح في العقد الأول لأنه أمن أن
~~يرده عليه، ولأن الربح أحد نوعي النماء، فوجب أن يخبر به في المرابحة
~~كالولد والثمرة. فعلى هذا ينبغي أنه إذا طرح الربح من الثمن الثاني يقول:
~~تقوم على بخمسة.
# ولا يجوز أن يقول: اشتريته بخمسة لأن ذلك كذب، والكذب حرام ويصير كما لو
~~ضم أجرة القصارة والخياطة إلى الثمن وأخبر به. ولنا، ما ذكرناه فيما تقدم
~~وما ذكروه من ضم القصارة والخياطة والولد والثمرة فشيء بنوه على أصلهم لا
~~نسلمه، ثم لا يشبه هذا ما ذكره؛ لأن المؤنة والنماء لزماه في هذا البيع
~~الذي يلي المرابحة وهذا الربح في عقد آخر قبل هذا الشراء فأشبه الخسارة
~~فيه، وأما تقرير الربح، فغير صحيح؛ فإن العقد الأول قد لزم، ولم يظهر
~~العيب، ولم يتعلق به حكمه ثم قد ذكرنا في مثل هذه المسألة أن للمشتري أن
~~يرده على البائع إذا ظهر على عيب قديم وإذا لم يلزمه طرح النماء والغلة،
~~فهاهنا أولى، ويجيء على هذا القول، أنه لو اشتراه بعشرة ثم باعه بعشرين ثم
~~اشتراه بعشرة فإنه يخبر أنها حصلت بغير شيء، وإن اشتراها بعشرة ثم باعها
~~بثلاثة عشر ثم اشتراها بخمسة أخبر أنها تقومت عليه بدرهمين.
# وإن اشتراها بخمسة عشر، أخبر أنها تقومت عليه باثني عشر. نص أحمد على
~~نظير هذا. وعلى هذا يطرح الربح من الثمن الثاني كيفما كان، فإن لم يربح،
~~ولكن اشتراها ثانية بخمسة أخبر بها؛ لأنها ثمن العقد الذي يلي المرابحة.
~~ولو خسر فيها، مثل إن اشتراها بخمسة عشر، ثم باعها بعشرة ثم اشتراها بأي
~~ثمن كان، أخبر به ولم يجز أن يضم ms1951 الخسارة إلى الثمن الثاني فيخبر به في
~~المرابحة، بغير خلاف نعلمه. وهذا يدل على صحة ما ذكرناه، والله أعلم
# PageV04P140
# (3055) فصل: وكل ما قلنا: إنه يلزمه أن يخبر به في المرابحة ويبينه. فلم
~~يفعل، فإن البيع لا يفسد به، ويثبت للمشتري الخيار بين الأخذ به وبين الرد،
~~إلا في الخبر بزيادة على رأس ماله، على ما قدمناه من القول فيه. وإن اشتراه
~~بثمن مؤجل ولم يبين أمره، فعن أحمد أنه مخير بين أخذه بالثمن الذي وقع عليه
~~العقد حالا وبين الفسخ. وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي؛ لأن البائع لم يرض
~~بذمة المشتري، وقد تكون ذمته دون ذمة البائع، فلا يلزمه الرضى بذلك وحكى
~~ابن المنذر عن أحمد أنه إن كان المبيع قائما، كان له ذلك إلى الأجل يعني
~~وإن شاء فسخ وإن كان قد استهلك، حبس المشتري الثمن بقدر الأجل.
# وهذا قول شريح؛ لأنه كذلك وقع على البائع فيجب أن يكون للمشتري أخذه بذلك
~~على صفته، كما لو أخبر بزيادة على الثمن، وكونه لم يرض بذمة المشتري لا
~~يمنع نفوذ البيع بذلك كما أنه إذا أخبر بزيادة لم يرض ببيعه إلا بما أخبر
~~به، ولم يلتفت إلى رضاه، بل وجب الرجوع إلى ما وقع به البيع الأول. كذا
~~هاهنا (3056) فصل: فإن ابتاعه بدنانير، فأخبر أنه اشتراه بدراهم أو كان
~~بالعكس، أو اشتراه بعرض فأخبر أنه اشتراه بثمن، أو بثمن، فأخبر أنه اشتراه
~~بعرض، وأشباه هذا، فللمشتري الخيار بين الفسخ والرجوع بالثمن، وبين الرضى
~~به بالثمن الذي تبايعا به، كسائر المواضع التي ثبت فيها ذلك.
# (3057) فصل وإن ابتاع اثنان ثوبا بعشرين، وبذل لهما فيه اثنان وعشرون،
~~فاشترى أحدهما نصيب صاحبه فيه بذلك السعر فإنه يخبر في المرابحة بأحد
~~وعشرين. نص عليه أحمد وهذا قول النخعي وقال الشعبي يبيعه على اثنين وعشرين
~~لأن ذلك الدرهم الذي كان أعطيه قد كان أحرزه. ثم رجع بعد ذلك إلى قول
~~إبراهيم ولا نعلم أحدا خالف ذلك؛ لأنه اشترى نصفه الأول بعشرة، ثم اشترى
~~نصفه الثاني بأحد ms1952 عشر، فصار مجموعهما أحدا وعشرين.
### | [فصل في من يبيع بالرقم]
# (3058) فصل: قال أحمد ولا بأس أن يبيع. بالرقم ومعناه أن يقول: بعتك هذا
~~الثوب برقمه وهو الثمن المكتوب عليه إذا كان معلوما لهما حال العقد، وهذا
~~قول عامة الفقهاء، وكرهه طاوس. ولنا أنه بيع بثمن معلوم فأشبه ما لو ذكر
~~مقداره، أو ما لو قال: بعتك هذا بما اشتريته به وقد علما قدره، فإن لم يكن
~~معلوما لهما، أو لأحدهما، لم يصح لأن الثمن مجهول.
# قال أحمد والمساومة عندي أسهل من بيع المرابحة، وذلك لأن بيع المرابحة
~~تعتريه أمانة واسترسال من المشتري ويحتاج فيه إلى تبيين الحال على وجهه في
~~المواضع التي ذكرناها، ولا يؤمن هوى النفس في نوع تأويل أو غلط فيكون على
~~خطر وغرر وتجنب ذلك أسلم وأولى.
### | [فصل بيع التولية]
# فصل (3059) وبيع التولية هو البيع بمثل ثمنه من غير نقص ولا زيادة وحكمه
~~في الإخبار
# PageV04P141
# بثمنه وتبيين ما يلزمه تبيينه حكم المرابحة في ذلك كله، ويصح بلفظ البيع،
~~ولفظ التولية.
### | [مسألة قال في المرابحة رأس مالي فيه مائة وأربح عشرة ثم عاد فقال غلطت رأس مالي فيه مائة وعشرة]
# (3060) مسألة؛ قال وإن أخبر بنقصان من رأس ماله، كان على المشتري رده، أو
~~إعطاؤه ما غلط به، وله أن يحلفه أن وقت ما باعها لم يعلم أن شراءها بأكثر.
~~وجملة ذلك أنه إذا قال في المرابحة: رأس مالي فيه مائة، وأربح عشرة. ثم عاد
~~فقال: غلطت، رأس مالي فيه مائة وعشرة لم يقبل قوله في الغلط إلا ببينة تشهد
~~أن رأس ماله عليه ما قاله ثانيا. وذكره ابن المنذر عن أحمد وإسحاق
# وروى أبو طالب عن أحمد إذا كان البائع معروفا بالصدق، قبل قوله، وإن لم
~~يكن صدوقا، جاز البيع. قال القاضي: وظاهر كلام الخرقي أن القول قول البائع
~~مع يمينه، لأنه لما دخل معه في المرابحة فقد ائتمنه، والقول قول الأمين مع
~~يمينه، كالوكيل والمضارب. والظاهر أن الخرقي لم يترك ذكر ما يلزم البائع في
~~إثبات دعواه؛ ms1953 لكونه يقبل مجرد دعواه، بل لأنه عطفه على المسألة قبلها، وقد
~~ذكر فيها، فعلم أنه زاد في رأس المال، ولم يتعرض لما يحصل به العلم، لكن قد
~~علمنا أن العلم إنما يحصل ببينة أو إقرار، كذلك علم غلطه هاهنا يحصل ببينة
~~أو إقرار من المشتري، وكون البائع مؤتمنا لا يوجب قبول دعواه في الغلط،
~~كالمضارب والوكيل إذا أقرا بربح ثم قالا: غلطنا أو نسينا. واليمين التي
~~ذكرها الخرقي هاهنا، إنما هي على نفي علمه بغلط نفسه وقت البيع، لا على
~~إثبات غلطه.
# وعن أحمد رواية ثالثة أنه لا يقبل قول البائع، وإن أقام به بينة حتى
~~يصدقه المشتري وهو قول الثوري والشافعي لأنه أقر بالثمن وتعلق به حق الغير.
~~فلا يقبل رجوعه ولا بينته؛ لإقراره بكذبها ولنا أنها بينة عادلة، شهدت بما
~~يحتمل الصدق، فتقبل، كسائر البينات. ولا يسلم أنه أقر بخلافها؛ فإن الإقرار
~~يكون لغير المقر وحالة إخباره بثمنها لم يكن عليه حق لغيره، فلم يكن إقرار.
~~فإن لم تكن بينة أو كانت له بينة، وقلنا: لا تقبل بينته، فادعى أن المشتري
~~يعلم غلطه فأنكر المشتري، فالقول قوله، وإن طلب يمينه، فقال القاضي: لا
~~يمين عليه لأنه مدع، واليمين على المدعى عليه. ولأنه قد أقر له فيستغني
~~بالإقرار عن اليمين. والصحيح أن عليه اليمين أنه لا يعلم ذلك لأنه ادعى
~~عليه ما يلزمه به رد السلعة أو زيادة في ثمنها فلزمته اليمين، كموضع
~~الوفاق. وليس هو هاهنا مدعيا، إنما هو مدعى عليه العلم بمقدار الثمن الأول،
~~ثم قال الخرقي له أن يحلفه أن وقت ما باعها لم يعلم أن شراءها أكثر. وهذا
~~صحيح، فإنه لو باعها بهذا الثمن عالما بأن ثمنها عليه أكثر، لزمه البيع بما
~~عقد عليه؛ لأنه تعاطى شيئا عالما بالحال، فلزمه، كمشتري المعيب عالما
~~بعيبه، وإذا كان البيع يلزمه بالعلم فادعى عليه، لزمته اليمين. فإن نكل قضي
~~عليه.
# وإن حلف خير المشتري بين قبوله بالثمن والزيادة التي غلط بها وحطها من
# PageV04P142
# الربح، وبين فسخ العقد ويحتمل ms1954 أنه إذا باعه بمائة وربح عشرة، ثم إنه غلط
~~بعشرة، لا يلزمه حط العشرة من الربح لأن البائع رضي بربح عشرة في هذا
~~المبيع، فلا يكون له أكثر منها. وكذلك إن تبين له أنه زاد في رأس ماله، لا
~~ينقص الربح من عشرة لأن البائع لم يبعه إلا بربح عشرة، فأما إن قال: وأربح
~~في كل عشرة درهما. أو قال: ده يازده. لزمه حط العشرة من الربح في الغلط
~~والزيادة على الثمن في الصورتين. وإنما أثبتنا له الخيار لأنه دخل على أن
~~الثمن مائة وعشرة، فإذا بان أكثر كان عليه ضرر في التزامه فلم يلزمه،
~~كالمعيب.
# وإن اختار أخذها بمائة وأحد وعشرين، لم يكن للبائع خيار؛ لأنه قد زاده
~~خيرا، فلم يكن له خيار كبائع المعيب إذا رضيه المشتري. وإن اختار البائع
~~إسقاط الزيادة عن المشتري، فلا خيار له أيضا؛ لأنه قد بذلها بالثمن الذي
~~وقع عليه العقد، وتراضيا به.
### | [فصل بيع المواضعة]
# (3061) فصل: ويجوز بيع المواضعة وهو أن يخبر برأس ماله ثم يقول: بعتك هذا
~~به وأضع عنك كذا فإن قال: بوضيعة درهم من كل عشرة كره لما ذكرنا في
~~المرابحة وصح ويطرح من كل عشرة درهما. فإن كان الثمن مائة لزمه تسعون،
~~ويكون الحط عشرة.
# وقال قوم: يكون الحط من كل أحد عشر درهما، فيكون ذلك تسعة دراهم وجزءا من
~~أحد عشر جزءا من درهم، وتبقى تسعون وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم.
~~وهذا غلط؛ لأن هذا يكون حطا من كل أحد عشر، وهو غير ما قاله. فأما إن قال
~~بوضيعة درهم لكل عشرة، كان الوضيعة من كل أحد عشر درهما، ويكون الباقي
~~تسعين وعشرة أجزاء من أحد عشر جزءا من درهم. وهذا قول أبي حنيفة والشافعي،
~~وحكي عن أبي ثور أنه قال: الحط هاهنا عشرة مثل الأولى. وليس بصحيح؛ فإنه
~~إذا قال: لكل عشرة درهما يكون الدرهم من غيرها. فكأنه قال: من كل أحد عشر
~~درهما درهما، وإذا قال: من كل عشرة درهما. كان الدرهم ms1955 من العشرة؛ لأن من
~~للتبعيض، فكأنه قال: آخذ من العشرة تسعة، وأحط منها درهما.
### | [فصل اشترى رجل نصف سلعة بعشرة واشترى آخر نصفها بعشرين ثم باعاها مساومة بثمن واحد]
# (3062) فصل إذا اشترى رجل نصف سلعة بعشرة، واشترى آخر نصفها بعشرين، ثم
~~باعاها مساومة بثمن واحد فهو بينهما نصفان لا نعلم فيه خلافا؛ لأن الثمن
~~عوض عنها، فيكون بينهما على حسب ملكيهما فيها. وإن باعاها مرابحة أو مواضعة
~~أو تولية، فكذلك، نص عليه أحمد وهو قول ابن سيرين والحكم.
# قال الأثرم قال أبو عبد الله رحمه الله: إذا باعها، فالثمن بينهما نصفان
~~قلت: أعطى أحدهما أكثر مما أعطى الآخر؟ فقال: وإن ألبس الثوب بينهما الساعة
~~سواء فالثمن بينهما لأن كل واحد منهما يملك مثل الذي يملك صاحبه. وحكى أبو
~~بكر، عن أحمد. رواية أخرى أن الثمن بينهما على قدر رءوس أموالهما؛ لأن بيع
~~المرابحة يقتضي أن يكون الثمن في مقابلة رأس المال،
# PageV04P143
# فيكون مقسوما بينهما على حسب رءوس أموالهما. ولم أجد عن أحمد رواية بما
~~قال أبو بكر. وقيل: هذا وجه خرجه أبو بكر وليس برواية والمذهب الأول لأن
~~الثمن عوض المبيع وملكهما متساو فيه فكان ملكهما كعوضه متساويا. كما لو
~~باعاه مساواة.
# (3063) فصل: ومتى باعاه السلعة برقمها، ولا يعلمانه أو جهلا رأس المال في
~~المرابحة، أو المواضعة أو التولية أو جهل ذلك أحدهما أو جهل قدر الربح أو
~~قدر الوضيعة فالبيع باطل؛ لأن العلم بالثمن شرط لصحة البيع، فلا يثبت
~~بدونه. ولو باعه بمائة ذهبا وفضة لم يصح البيع. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة يصح ويكون نصفين لأن الإطلاق يقتضي التسوية، كالإقرار.
# ولنا أن قدر كل واحد منهما مجهول، فلم يصح، كما لو قال: بمائة بعضها ذهب
~~وقوله: إنه يقتضي التسوية. لا يصح؛ فإنه لو فسره بغير ذلك، صح وكذلك لو أقر
~~له بمائة ذهبا وفضة فالقول قوله في قدر كل واحد منهما.
### | [مسألة باع شيئا واختلفا في ثمنه]
# (3064) مسألة قال وإذا باع شيئا واختلفا في ثمنه، تحالفا، فإن ms1956 شاء
~~المشتري أخذه بعد ذلك بما قال البائع وإلا انفسخ البيع بينهما، والمبتدئ
~~باليمين البائع. والكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة. (3065) الفصل الأول
~~أنه إذا اختلف المتبايعان والسلعة قائمة فقال البائع: بعتك بعشرين وقال
~~المشتري: بل بعشرة ولأحدهما بينة، حكم بها. وإن لم يكن لهما بينة تحالفا.
~~وبهذا قال شريح وأبو حنيفة والشافعي ومالك في رواية. وعنه القول قول
~~المشتري مع يمينه. وبه قال أبو ثور وزفر لأن البائع يدعي عشرة زائدة،
~~ينكرها المشتري، والقول قول المنكر.
# وقال الشعبي القول قول البائع، أو يترادان البيع. وحكاه ابن المنذر عن
~~إمامنا، - رحمه الله -، وروى ابن مسعود عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال «إذا اختلف البيعان، وليس بينهما بينة فالقول ما قال البائع أو
~~يترادان البيع» رواه سعيد وابن ماجه وغيرهما، والمشهور في المذهب الأول.
# ويحتمل أن يكون معنى القولين واحدا، وأن القول قول البائع مع يمينه فإذا
~~حلف فرضي المشتري بذلك أخذ به وإن أبى حلف أيضا وفسخ البيع بينهما، لأن في
~~بعض ألفاظ حديث ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال إذا اختلف
~~المتبايعان والسلعة قائمة ولا بينة لأحدهما، تحالفا ولأن كل واحد منهما مدع
~~ومدعى عليه، فإن البائع يدعي عقدا بعشرين، ينكره المشتري والمشتري يدعي
~~عقدا بعشرة ينكره البائع، والعقد بعشرة غير العقد بعشرين فشرعت اليمين في
~~حقهما، وهذا الجواب عما ذكروه. (3066)
# الفصل الثاني أن المبتدئ باليمين البائع، فيحلف ما بعته بعشرة، وإنما
~~بعته بعشرين. فإن شاء
# PageV04P144
# المشتري أخذه بما قال البائع، وإلا يحلف ما اشتريته بعشرين وإنما اشتريته
~~بعشرة. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يبتدئ بيمين المشتري لأنه منكر
~~واليمين في جنبته أقوى ولأنه يقضى بنكوله وينفصل الحكم، وما كان أقرب إلى
~~فصل الخصومة كان أولى ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «فالقول ما
~~قال البائع» وفي لفظ «فالقول ما قال البائع والمشتري بالخيار» رواه الإمام
~~أحمد ومعناه: إن شاء أخذ، وإن شاء حلف ولأن البائع أقوى جنبة لأنهما إذا ms1957
~~تحالفا عاد المبيع إليه، فكان أقوى، كصاحب اليد، وقد بينا أن كل واحد منهما
~~منكر، فيتساويان من هذا الوجه. والبائع إذا نكل فهو بمنزلة نكول المشتري،
~~يحلف الآخر، ويقضى له، فهما سواء. (3067)
# الفصل الثالث أنه إذا حلف البائع فنكل المشتري عن اليمين، قضي عليه. وإن
~~نكل البائع، حلف المشتري، وقضي له. وإن حلفا جميعا، لم ينفسخ البيع بنفس
~~التحالف لأنه عقد صحيح، فتنازعهما، وتعارضهما لا يفسخه كما لو أقام كل واحد
~~منهما بينة بما ادعاه، لكن إن رضي أحدهما بما قال صاحبه أقر العقد بينهما،
~~وإن لم يرضيا، فلكل واحد منهما الفسخ. هذا ظاهر كلام أحمد، ويحتمل أن يقف
~~الفسخ على الحاكم. وهو ظاهر مذهب الشافعي لأن العقد صحيح وأحدهما ظالم،
~~وإنما يفسخه الحاكم لتعذر إمضائه في الحكم، فأشبه نكاح المرأة إذا زوجها
~~الوليان، وجهل السابق منهما.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «أو يترادان البيع» وظاهره
~~استقلالهما بذلك، وفي القصة، أن ابن مسعود - رضي الله عنه - باع الأشعث بن
~~قيس رقيقا من رقيق الإمارة، فقال عبد الله بعتك بعشرين ألفا. قال الأشعث
~~اشتريت منك بعشرة آلاف فقال عبد الله سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يقول «إذا اختلف البيعان وليس بينهما بينة، والمبيع قائم بعينه، فالقول
~~قول البائع أو يترادان البيع» قال: فإني أرد البيع رواه سعيد عن هشيم عن
~~ابن أبي ليلى عن عبد الرحمن بن القاسم عن ابن مسعود، وروى أيضا حديثا عن
~~عبد الملك بن عبيد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف
~~المتبايعان استحلف البائع ثم كان المشتري بالخيار، إن شاء أخذ، وإن شاء
~~ترك» وهذا ظاهر في أنه يفسخ من غير حاكم لأنه جعل الخيار إليه، فأشبه من له
~~خيار الشرط أو الرد بالعيب ولأنه فسخ لاستدراك
# PageV04P145
# الظلامة، فأشبه الرد بالعيب ولا يشبه النكاح؛ لأن لكل واحد من الزوجين
~~الاستقلال بالطلاق وإذا فسخ العقد، فقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أن الفسخ
~~ينفذ ظاهرا وباطنا؛ لأنه فسخ لاستدراك الظلامة، فهو ms1958 كالرد بالعيب أو فسخ
~~عقد بالتحالف فوقع في الظاهر والباطن، كالفسخ باللعان، وقال أبو الخطاب إن
~~كان البائع ظالما لم ينفسخ العقد في الباطن لأنه كان يمكنه إمضاء العقد،
~~واستيفاء حقه، فلا ينفسخ العقد في الباطن ولا يباح له التصرف في المبيع؛
~~لأنه غاصب، فإن كان المشتري ظالما، انفسخ البيع ظاهرا وباطنا؛ لعجز البائع
~~عن استيفاء حقه، فكان له الفسخ، كما لو أفلس المشتري.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين ولهم وجه ثالث أنه لا ينفسخ في الباطن بحال.
~~وهذا فاسد؛ لأنه لو علم أنه لم ينفسخ في الباطن بحال، لما أمكن فسخه في
~~الظاهر فإنه لا يباح لكل واحد منهما التصرف فيما رجع إليه بالفسخ ومتى علم
~~أن ذلك محرم منع منه. ولأن الشارع جعل للمظلوم منهما الفسخ ظاهرا وباطنا،
~~فانفسخ بفسخه في الباطن، كالرد بالعيب ويقوى عندي أنه إن فسخه الصادق
~~منهما، انفسخ ظاهرا وباطنا؛ لذلك.
# وإن فسخه الكاذب عالما بكذبه، لم ينفسخ بالنسبة إليه؛ لأنه لا يحل له
~~الفسخ، فلم يثبت حكمه بالنسبة إليه ويثبت بالنسبة إلى صاحبه فيباح له
~~التصرف فيما رجع إليه؛ لأنه رجع إليه بحكم الشرع من غير عدوان منه، فأشبه
~~ما لو رد عليه المبيع بدعوى العيب، ولا عيب فيه.
### | [مسألة اختلفا في صفة السلعة]
# (3068) مسألة؛ قال فإن كانت السلعة تالفة تحالفا ورجعا إلى قيمة مثلها
~~إلا أن يشاء المشتري أن يعطي الثمن على ما قال البائع. فإن اختلفا في الصفة
~~فالقول قول المشتري، مع يمينه في الصفة وجملته؛ أنهما إذا اختلفا في ثمن
~~السلعة بعد تلفها فعن أحمد فيها روايتان إحداهما يتحالفان، مثل ما لو كانت
~~قائمة. وهو قول الشافعي وإحدى الروايتين عن مالك والأخرى، القول قول
~~المشتري مع يمينه. اختارها أبو بكر وهذا قول النخعي والثوري والأوزاعي وأبي
~~حنيفة لقوله - عليه السلام - في الحديث «والسلعة قائمة» فمفهومه أنه لا
~~يشرع التحالف عند تلفها ولأنهما اتفقا على نقل السلعة إلى المشتري،
~~واستحقاق عشرة في ثمنها، واختلفا في عشرة زائدة البائع يدعيها والمشتري
~~ينكرها، والقول ms1959 قول المنكر.
# وتركنا هذا القياس حال قيام السلعة للحديث الوارد فيه، ففيما عداه يبقى
~~على القياس. ووجه الرواية الأولى عموم قوله: «إذا اختلف المتبايعان فالقول
~~قول البائع والمشتري بالخيار» وقال أحمد ولم يقل فيه: والمبيع قائم إلا
~~يزيد بن هارون قال أبو عبد الله وقد أخطأ رواة الحلف عن المسعودي لم يقولوا
~~هذه الكلمة، ولكنها في حديث معن ولأن كل واحد منهما مدع ومنكر فيشرع
~~اليمين، كحال قيام السلعة، وما ذكروه من المعنى يبطل بحال قيام السلعة، فإن
~~ذلك لا يختلف بقيام السلعة وتلفها وقولهم: تركناه للحديث قلنا: ليس في
~~الحديث تحالفا،
# PageV04P146
# وليس ذلك بثابت في شيء من الأخبار.
# قال ابن المنذر وليس في هذا الباب حديث يعتمد عليه. وعلى أنه إذا خولف
~~الأصل لمعنى، وجب تعدية الحكم بتعدي ذلك المعنى، فنقيس عليه بل يثبت الحكم
~~بالبينة فإن التحالف إذا ثبت مع قيام السلعة مع أنه يمكن معرفة ثمنها
~~للمعرفة بقيمتها، فإن الظاهر أن الثمن يكون بالقيمة، فمع تعذر ذلك أولى.
# فإذا تحالفا، فإن رضي أحدهما بما قال الآخر، لم يفسخ العقد؛ لعدم الحاجة
~~إلى فسخه، وإن لم يرضيا، فلكل واحد منهما فسخه، كما له ذلك في حال بقاء
~~السلعة، ويرد الثمن الذي قبضه البائع إلى المشتري، ويدفع المشتري قيمة
~~السلعة إلى البائع، فإن كان من جنس واحد، وتساويا بعد التقابض، تقاصا.
# وينبغي أن لا يشرع التحالف ولا الفسخ، فيما إذا كانت قيمة السلعة مساوية
~~للثمن الذي ادعاه المشتري، ويكون القول قول المشتري مع يمينه لأنه لا فائدة
~~في يمين البائع ولا فسخ البيع؛ لأن الحاصل بذلك الرجوع إلى ما ادعاه
~~المشتري وإن كانت القيمة أقل، فلا فائدة للبائع في الفسخ، فيحتمل أن لا
~~يشرع له اليمين ولا الفسخ؛ لأن ذلك ضرر عليه من غير فائدة، ويحتمل أن يشرع
~~لتحصيل الفائدة للمشتري. ومتى اختلفا في قيمة السلعة، رجعا إلى قيمة مثلها،
~~موصوفا بصفاتها، فإن اختلفا في الصفة، فالقول قول المشتري مع يمينه؛ لأنه
~~غارم، والقول قول الغارم.
### | [فصل تقايلا المبيع ms1960 أو رد بعيب بعد قبض البائع الثمن ثم اختلفا في قدره]
# (3069) فصل: وإن تقايلا المبيع، أو رد بعيب بعد قبض البائع الثمن، ثم
~~اختلفا في قدره، فالقول قول البائع؛ لأنه منكر لما يدعيه المشتري بعد
~~انفساخ العقد، فأشبه ما لو اختلفا في القبض.
### | [فصل قال بعتك هذا العبد بألف فقال بل هو والعبد الآخر بألف]
# (3070) فصل: وإن قال: بعتك هذا العبد بألف. فقال: بل هو والعبد الآخر
~~بألف. فالقول قول البائع مع يمينه، وهو قول أبي حنيفة، وقال الشافعي:
~~يتحالفان؛ لأنهما اختلفا في أصل عوضي العقد، فيتحالفان، كما لو اختلفا في
~~الثمن. ولنا، أن البائع ينكر بيع العبد الزائد، فكان القول قوله بيمينه،
~~كما لو ادعى شراءه منفردا.
### | [فصل اختلفا في عين المبيع]
# (3071) فصل وإن اختلفا في عين المبيع، فقال: بعتك هذا العبد. قال: بل
~~بعتني هذه الجارية. فالقول قول كل واحد منهما فيما ينكره، مع يمينه؛ لأن كل
~~واحد منهما يدعي عقدا على عين ينكرها المدعى عليه، والقول قول المنكر. فإن
~~حلف البائع: ما بعتك هذه الجارية. أقرت في يده، إن كانت في يده، وردت عليه
~~إن كان مدعيها قد قبضها. وأما العبد، فإن كان في يد البائع، أقر في يده،
~~ولم يكن للمشتري طلبه؛ لأنه لا يدعيه، وعلى البائع رد الثمن إليه؛ لأنه لم
~~يصل إليه المعقود عليه. وإن كان في يد المشتري، فعليه رده إلى البائع؛ لأنه
~~لم يعترف أنه لم يشتره، وليس للبائع طلبه إذا بذل له ثمنه، لاعترافه ببيعه،
~~وإن لم يعطه ثمنه، فله فسخ البيع واسترجاعه؛ لأنه تعذر عليه الوصول
# PageV04P147
# إلى ثمنه، فملك الفسخ، كما لو أفلس المشتري.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه، ثبت العقدان؛ لأنهما لا يتنافيان،
~~فأشبه ما لو ادعى أحدهما البيع فيهما جميعا وأنكره الآخر وإن أقام أحدهما
~~بينة بدعواه دون الآخر ثبت ما قامت عليه البينة دون ما لم تقم عليه.
### | [فصل اختلفا المتبايعان في صفة الثمن]
# (3072) فصل وإن اختلفا في صفة الثمن رجع إلى نقد البلد، نص ms1961 عليه في رواية
~~الأثرم؛ لأن الظاهر أنهما لا يعقدان إلا به. وإن كان في البلد نقود، رجع
~~إلى أوسطها. نص عليه في رواية جماعة فيحتمل أنه أراد إذا كان هو الأغلب،
~~والمعاملة به أكثر؛ لأن الظاهر وقوع المعاملة به، فهو كما لو كان في البلد
~~نقد واحد. ويحتمل أنه ردهما إليه مع التسوي؛ لأن فيه توسطا بينهما، وتسوية
~~بين حقيهما، وفي العدول إلى غيره ميل على أحدهما، فكان التوسط أولى، وعلى
~~مدعي ذلك اليمين؛ لأن ما قاله خصمه محتمل، فتجب اليمين لنفي ذلك الاحتمال،
~~كوجوبها على المنكر.
# وإذا لم يكن في البلد إلا نقدان متساويان، فينبغي أن يتحالفا؛ لأنهما
~~اختلفا في الثمن على وجه لم يترجح قول أحدهما، فيتحالفان، كما لو اختلفا في
~~قدره.
### | [فصل اختلفا المتبايعان في أجل أو رهن أو في قدرهما أو في شرط خيار أو ضمين أو غير ذلك]
# (3073) فصل: وإن اختلفا في أجل أو رهن، أو في قدرهما، أو في شرط خيار، أو
~~ضمين؛ أو غير ذلك من الشروط الصحيحة، ففيه روايتان؛ إحداهما، يتحالفان. وهو
~~قول الشافعي؛ لأنهما اختلفا في صفة العقد، فوجب أن يتحالفا، قياسا على
~~الاختلاف في الثمن. والثانية، القول قول من ينفي ذلك مع يمينه. وهو قول أبي
~~حنيفة لأن الأصل عدمه، فالقول قول من ينفيه، كأصل العقد، لأنه منكر، والقول
~~قول المنكر.
### | [فصل اختلفا المتبايعان فيما يفسد العقد أو شرط فاسد]
# (3074) فصل: وإن اختلفا فيما يفسد العقد، أو شرط فاسد، فقال: بعتك بخمر،
~~أو خيار مجهول. فقال: بل بعتني بنقد معلوم، أو خيار ثلاث. فالقول قول من
~~يدعي الصحة مع يمينه؛ لأن ظهور تعاطي المسلم الصحيح أكثر من تعاطيه للفاسد.
~~وإن قال: بعتك مكرها. فأنكره، فالقول قول المشتري؛ لأن الأصل عدم الإكراه،
~~وصحة البيع. وإن قال: بعتك وأنا صبي. فالقول قول المشتري. نص عليه، وهو قول
~~الثوري وإسحاق لأنهما اتفقا على العقد، واختلفا فيما يفسده، فكان القول قول
~~من يدعي الصحة، كالتي قبلها.
# ويحتمل أن يقبل قول من يدعي الصغر؛ لأنه ms1962 الأصل. وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي. ويفارق ما إذا اختلفا في شرط فاسد أو إكراه لوجهين؛ أحدهما أن
~~الأصل عدمه. وها هنا الأصل بقاؤه. والثاني أن الظاهر من المكلف أنه لا
~~يتعاطى إلا الصحيح. وها هنا ما ثبت أنه كان مكلفا.
# PageV04P148
# وإن قال: بعتك وأنا مجنون. فإن لم يعلم له حال جنون، فالقول قول المشتري؛
~~لأن الأصل عدمه. وإن ثبت أنه كان مجنونا، فهو كالصبي. ولو قال العبد: بعتك،
~~وأنا غير مأذون لي في التجارة. فالقول قول المشتري. نص عليه، في رواية
~~مهنا؛ لأنه مكلف، والظاهر أنه لا يعقد إلا عقدا صحيحا.
### | [فصل مات المتبايعان]
# (3075) فصل: وإن مات المتبايعان، فورثتهما بمنزلتهما في جميع ما ذكرناه؛
~~لأنهم يقومون مقامهما، في أخذ مالهما، وإرث حقوقهما، فكذلك ما يلزمهما، أو
~~يصير لهما.
### | [فصل اختلفا المتبايعان في التسليم]
# (3076) فصل: وإن اختلفا في التسليم، فقال البائع: لا أسلم المبيع حتى
~~أقبض الثمن. وقال المشتري: لا أسلم الثمن حتى أقبض المبيع. والثمن في
~~الذمة، أجبر البائع على تسليم المبيع، ثم أجبر المشتري على تسليم الثمن.
~~فإن كان عينا، أو عرضا بعرض، جعل بينهما عدل، فيقبض منهما، ثم يسلم إليهما.
~~وهذا قول الثوري وأحد قولي الشافعي.
# وعن أحمد ما يدل على أن البائع يجبر على تسليم المبيع على الإطلاق. وهو
~~قول ثان للشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يجبر المشتري على تسليم الثمن لأن
~~للبائع حبس المبيع على تسليم الثمن، ومن استحق ذلك لم يكن عليه التسليم قبل
~~الاستيفاء، كالمرتهن. ولنا، أن تسليم المبيع يتعلق به استقرار البيع
~~وتمامه، فكان تقديمه أولى، سيما مع تعلق الحكم بعينه، وتعلق حق البائع
~~بالذمة، وتقديم ما تعلق بالعين أولى؛ لتأكده، ولذلك يقدم الدين الذي به
~~الرهن في ثمنه على ما تعلق بالذمة، ويخالف الرهن؛ فإنه لا تتعلق به مصلحة
~~عقد الرهن، والتسليم هاهنا يتعلق به مصلحة عقد البيع.
# وأما إذا كان الثمن عينا، فقد تعلق الحق بعينه أيضا، كالمبيع، فاستويا،
~~وقد وجب لكل واحد منهما على صاحبه حق، قد استحق قبضه، ms1963 فأجبر كل واحد منهما
~~على إيفاء صاحبه حقه. ووجه الرواية الأخرى؛ أن الذي يتعلق به استقرار البيع
~~وتمامه هو المبيع، فوجب تقديمه. ولأن الثمن لا يتعين بالتعيين، فأشبه غير
~~المعين.
# إذا ثبت هذا، وأوجبنا التسليم على البائع، فسلمه، فلا يخلو المشتري من أن
~~يكون موسرا، أو معسرا، فإن كان موسرا والثمن معه، أجبر على تسليمه، وإن كان
~~غائبا قريبا في بيته أو بلده، حجر عليه في المبيع وسائر ماله، حتى يسلم
~~الثمن، خوفا من أن يتصرف في ماله تصرفا يضر بالبائع، وإن كان غائبا عن
~~البلد في مسافة القصر، فالبائع مخير بين أن يصبر إلى أن يوجد، وبين فسخ
~~العقد؛ لأنه قد تعذر عليه الثمن، فهو كالمفلس، وإن كان دون مسافة القصر،
~~فله الخيار في أحد الوجهين؛ لأن فيه ضررا عليه. والثاني، لا خيار له؛ لأن
~~ما دون مسافة القصر بمنزلة الحاضر.
# وإن كان المشتري معسرا، فللبائع الفسخ في الحال، والرجوع في المبيع. وهذا
~~كله مذهب الشافعي ويقوى عندي أنه لا يجب عليه تسليم المبيع، حتى
# PageV04P149
# يحضر الثمن، ويتمكن المشتري من تسليمه؛ لأن البائع إنما رضي ببذل المبيع
~~بالثمن، فلا يلزمه دفعه قبل حصول عوضه، ولأن المتعاقدين سواء في المعاوضة،
~~فيستويان في التسليم، وإنما يؤثر ما ذكر من الترجيح في تقديم التسليم مع
~~حضور العوض الآخر؛ لعدم الضرر فيه، وأما مع الخطر المحوج إلى الحجر، أو
~~المحجوز للفسخ، فلا ينبغي أن يثبت. ولأن شرع الحجر لا يندفع به الضرر.
~~ولأنه يقف على الحاكم، ويتعذر ذلك في الغالب.
# ولأن ما أثبت الحجر والفسخ بعد التسليم، فهو أولى أن يمنع التسليم؛ لأن
~~المنع أسهل من الرفع، والمنع قبل التسليم أسهل من المنع بعده، ولذلك ملكت
~~المرأة منع نفسها قبل قبض صداقها، قبل تسليم نفسها، ولم تملكه بعد التسليم.
~~ولأن للبائع منع المبيع قبل قبض ثمنه، أو كونه بمنزلة المقبوض؛ لإمكان
~~تقبيضه، وإلا فلا، وكل موضع قلنا: له الفسخ. فله ذلك بغير حكم حاكم؛ لأنه
~~فسخ للبيع للإعسار بثمنه، فملكه البائع، كالفسخ في ms1964 عين ماله إذا أفلس
~~المشتري. وكل موضع قلنا: يحجر عليه. فذلك إلى الحاكم؛ لأن ولاية الحجر
~~إليه.
### | [فصل هرب المشتري قبل وزن الثمن وهو معسر]
# (3077) فصل: فإن هرب المشتري قبل وزن الثمن، وهو معسر، فللبائع الفسخ في
~~الحال؛ لأنه إذا ملك الفسخ مع حضوره، فمع هربه أولى. وإن كان موسرا أثبت
~~البائع ذلك عند الحاكم، ثم إن وجد الحاكم له مالا قضاه، وإلا باع المبيع،
~~وقضى ثمنه منه، وما فضل فهو للمشتري، وإن أعوز ففي ذمته. ويقوى عندي أن
~~للبائع الفسخ بكل حال؛ لأننا أبحنا له الفسخ مع حضوره، إذا كان الثمن بعيدا
~~عن البلد، لما عليه من ضرر التأخير، فهاهنا مع العجز عن الاستيفاء بكل حال
~~أولى.
# ولا يندفع الضرر برفع الأمر إلى الحاكم؛ لعجز البائع عن إثباته عند
~~الحاكم، وقد يكون البيع في مكان لا حاكم فيه، والغالب أنه لا يحضره من يقبل
~~الحاكم شهادته، فإحالته على هذا تضييع لماله. وهذه الفروع تقوي ما ذكرته،
~~من أن للبائع منع المشتري من قبض المبيع قبل إحضار ثمنه؛ لما في ذلك من
~~الضرر.
### | [فصل الامتناع من تسليم المبيع بعد قبض الثمن لأجل الاستبراء]
# (3078) فصل: وليس للبائع الامتناع من تسليم المبيع بعد قبض الثمن لأجل
~~الاستبراء. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك في القبيحة. وقال في
~~الجميلة: يضعها على يدي عدل حتى تستبرأ؛ لأن التهمة تلحقه فيها، فمنع منها.
# ولنا، أنه بيع عين لا خيار فيها، قد قبض ثمنها، فوجب تسليمها، كسائر
~~المبيعات، وما ذكروه من التهمة لا يمكنه من التسلط على منعه من قبض
~~مملوكته، كالقبيحة. ولأنه إذا كان استبرأها قبل بيعها، فاحتمال وجود الحمل
~~فيها بعيد نادر، وإن كان لم يستبرئها، فهو ترك التحفظ لنفسه. ولو طالب
~~المشتري البائع بكفيل، لئلا تظهر حاملا، لم يكن له ذلك؛ لأنه ترك التحفظ
~~لنفسه حال العقد، فلم يكن له كفيل، كما لو طلب كفيلا بالثمن المؤجل.
# PageV04P150
### | [مسألة بيع العبد الآبق]
# (3079) مسألة؛ قال: ولا يجوز بيع الآبق. وجملته؛ أن بيع العبد ms1965 الآبق لا
~~يصح، سواء علم مكانه، أو جهله. وكذلك ما في معناه من الجمل الشارد، والفرس
~~العائر، وشبههما. وبهذا قال مالك والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وأصحاب
~~الرأي. وروي عن ابن عمر أنه اشترى من بعض ولده بعيرا شاردا. وعن ابن سيرين
~~لا بأس ببيع الآبق، إذا كان علمهما فيه واحدا. وعن شريح مثله.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~بيع الحصاة وعن بيع الغرر.» رواه مسلم. وهذا بيع غرر. ولأنه غير مقدور على
~~تسليمه، فلم يجز بيعه، كالطير في الهواء، فإن حصل في يد إنسان، جاز بيعه؛
~~لإمكان تسليمه.
### | [مسألة بيع الطير في الهواء والسمك في الماء]
# (3080) مسألة؛ قال: ولا الطائر قبل أن يصاد وجملة ذلك؛ أنه إذا باع طائرا
~~في الهواء، لم يصح، مملوكا أو غير مملوك؛ أما المملوك؛ فلأنه غير مقدور
~~عليه، وغير المملوك، لا يجوز لعلتين؛ إحداهما، العجز عن تسليمه، والثانية،
~~أنه غير مملوك له. والأصل في هذا «نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع
~~الغرر.» وقيل في تفسيره: هو بيع الطير في الهواء، والسمك في الماء. ولا
~~نعلم في هذا خلافا.
# ولا فرق بين كون الطائر يألف الرجوع، أو لا يألفه؛ لأنه لا يقدر على
~~تسليمه الآن، وإنما يقدر عليه إذا عاد. فإن قيل: فالغائب في مكان بعيد، لا
~~يقدر على تسليمه في الحال، قلنا: الغائب يقدر على استحضاره، والطير لا يقدر
~~صاحبه على رده، إلا أن يرجع هو بنفسه، ولا يستقل مالكه برده، فيكون عاجزا
~~عن تسليمه، لعجزه عن الواسطة التي يحصل بها تسليمه، بخلاف الغائب.
# وإن باعه الطير في البرج، نظرت؛ فإن كان البرج مفتوحا، لم يجز؛ لأن الطير
~~إذا قدر على الطيران لم يمكن تسليمه، فإن كان مغلقا ويمكن أخذه، جاز بيعه.
~~وقال القاضي: إن لم يمكن أخذه إلا بتعب ومشقة، لم يجز بيعه؛ لعدم القدرة
~~على تسليمه. وهذا مذهب الشافعي وهو ملغى بالبعيد الذي لا يمكن إحضاره إلا
~~بتعب ومشقة. وفرقوا بينهما، ms1966 بأن البعيد تعلم الكلفة التي يحتاج إليها في
~~إحضاره بالعادة، وتأخير التسليم مدته معلومة، ولا كذلك في إمساك الطائر.
~~والصحيح، إن شاء الله تعالى، أن تفاوت المدة في إحضار البعيد، واختلاف
~~المشقة أكثر من التفاوت والاختلاف في إمساك طائر من البرج، والعادة تكون في
~~هذا، كالعادة في ذاك، فإذا صح في البعيد مع كثرة التفاوت، وشدة اختلاف
~~المشقة، فهذا أولى.
### | [مسألة بيع السمك في الآجام]
# (3081) مسألة؛ قال: ولا السمك في الآجام
# PageV04P151
# هذا قول أكثر أهل العلم. روي عن ابن مسعود أنه نهى عنه، قال: إنه غرر.
~~وكره ذلك الحسن والنخعي ومالك وأبو حنيفة والشافعي وأبو يوسف وأبو ثور ولا
~~نعلم لهم مخالفا؛ لما ذكرنا من الحديث. والمعنى لا يجوز بيعه في الماء إلا
~~أن يجتمع ثلاثة شروط؛ أحدها، أن يكون مملوكا. الثاني، أن يكون الماء رقيقا،
~~لا يمنع مشاهدته ومعرفته. الثالث، أن يمكن اصطياده وإمساكه. فإن اجتمعت هذه
~~الشروط، جاز بيعه؛ لأنه مملوك معلوم مقدور على تسليمه؛ فجاز بيعه، كالموضوع
~~في الطست.
# وإن اختل شرط مما ذكرنا، لم يجز بيعه؛ لذلك. وإن اختلت الثلاثة، لم يجز
~~بيعه؛ لثلاث علل. وإن اختل اثنان منها، لم يجز بيعه؛ لعلتين. وروي عن عمر
~~بن عبد العزيز وابن أبي ليلى في من له أجمة يحبس السمك فيها، يجوز بيعه؛
~~لأنه يقدر على تسليمه ظاهرا، أشبه ما يحتاج إلى مؤنة في كيله ووزنه ونقله.
~~ولنا، ما روي عن ابن عمر وابن مسعود أنهما قالا: لا تشتروا السمك في الماء،
~~فإنه غرر. ولأن النبي: - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الغرر» ، وهذا
~~منه. ولأنه لا يقدر على تسليمه إلا بعد اصطياده، أشبه الطير في الهواء،
~~والعبد الآبق؛ لأنه مجهول، فلم يصح بيعه، كاللبن في الضرع، والنوى في
~~التمر، ويفارق ما ذكروه؛ لأن ذلك من مؤنة القبض، وهذا يحتاج إلى مؤنة ليمكن
~~قبضه، فأما إن كانت له بركة فيها سمك له يمكن اصطياده بغير كلفة، والماء
~~رقيق لا يمنع مشاهدته، صح بيعه، وإن لم يمكن إلا ms1967 بمشقة، وكلفة يسيرة،
~~بمنزلة كلفة اصطياده الطائر من البرج، فالقول فيه كالقول في بيع الطائر في
~~البرج، على ما ذكرنا فيه من الخلاف.
# وإن كانت كثيرة، وتتطاول المدة فيه، لم يجز بيعه؛ للعجز عن تسليمه،
~~والجهل لوقت إمكان التسليم.
### | [فصل إذا أعد بركة أو مصفاة ليصطاد فيها السمك فحصل فيها سمك]
# (3082) فصل: إذا أعد بركة، أو مصفاة؛ ليصطاد فيها السمك، فحصل فيها سمك
~~ملكه؛ لأنه آلة معدة للاصطياد، فأشبه الشبكة. ولو استأجر البركة، أو
~~الشبكة، أو استعارهما للاصطياد، جاز، وما حصل فيهما ملكه. وإن كانت البركة
~~غير معدة للاصطياد، لم يملك ما حصل فيها من السمك؛ لأنها غير معدة له،
~~فأشبهت أرضه إذا دخل فيها صيد، أو حصل فيها سمك. ومتى نصب شبكة، أو شركا،
~~أو فخا، أو أحبولة، ملك ما وقع فيها من الصيد؛ لأنه بمنزلة يده. وكذلك لو
~~نصب المناجل للصيد، وسمى فقتلت صيدا حل له أكله، وكان كذبحه.
# ولو وقع في شبكته أو شبهها شيء كان مضمونا عليه، فعلم بذلك، أنه كيده.
~~ولو أعد لمياه الأمطار مصانع، أو بركا، أو أواني؛ ليحصل فيها الماء، ملكه
~~بحصوله فيها؛ لأنها في باب الإعداد، كالشباك للاصطياد. ولو أعد سفينة
# PageV04P152
# للاصطياد، كالتي يجعل فيها الضوء ويضرب صواني الصفر؛ ليثب السمك فيها،
~~كان حصوله فيها كحصوله في شبكته؛ لكونها صارت من الآلات المعدة له، ولو لم
~~يعدها لذلك، لم يملك ما وقع فيها. ومن سبق إليه فأخذه ملكه، كالأرض التي لم
~~تعد للاصطياد، مثل أرض الزرع إذا دخلها ماء فيه سمك، ثم نضب عنه، أو دخل
~~فيها ظبي، أو عشش فيها طائر، أو سقط فيها جراد، أو حصل فيها ملح، لم يملكه
~~صاحبها؛ لأنه ليس من نماء الأرض، ولا مما هي معدة له، لكنه يكون أحق به، إذ
~~ليس لغيره التخطي في أرضه، ولا الانتفاع بها، فإن تخطى وأخذه، أخطأ وملكه.
# قال أحمد في ورشان على نخلة قوم، صاده إنسان: هو للصائد. وقال في طيرة
~~لقوم أفرخت في دار جيرانهم: إن الفرخ ms1968 يتبع الأم، يرد فراخها على أصحاب
~~الطيرة. واختار ابن عقيل في المأخوذ من أملاك الناس، من صيد وكلأ وشبهه،
~~أنه لا يملكه بأخذه؛ لأنه سبب منهي عنه، فلم يفد الملك، كالبيع المنهي عنه،
~~إذ السبب لا يختلف بين كونه بيعا، أو غيره؛ لقوله - عليه السلام - «من عمل
~~عملا ليس عليه أمرنا، فهو رد.» والصحيح الأول.
# ولا نسلم أن السبب منهي عنه، فإن السبب الأخذ، وليس بمنهي عنه، إنما نهي
~~عن الدخول، وهو غير السبب، بخلاف البيع، ولأن النهي هاهنا لحق آدمي، فلا
~~يمنع الملك، كبيع المصراة، والمعيب، وتلقي الركبان، والنجش، وبيعه على بيع
~~أخيه. ولو أعد أرضه للملح، فجعلها ملاحة؛ ليحصل فيها الماء، فيصير ملحا،
~~كالأرض التي على ساحل البحر، يجعل إليها طريقا للماء، فإذا امتلأت قطعه
~~عنها، أو تكون أرضه سبخة، يفتح إليها الماء من عين، أو يجمع فيها ماء
~~المطر، فيصير ملحا، ملكه بذلك؛ لأنها معدة له، فأشبهت البركة المعدة للصيد.
~~وإن لم يكن أعدها لذلك، لم يملك ما حصل فيها، كما قدمنا في مثلها.
# فإن قيل: فقد روي عن أحمد في إنسان رمى طيرا ببندق، فوقع في دار قوم، فهو
~~لهم دونه. وهذا يدل على أنهم ملكوه بحصوله في دارهم.
# PageV04P153
# قلنا: هذا محمول على أنه وقع ممتنعا، فصاده أهل الدار، فملكوه باصطيادهم.
~~كذلك قال ابن عقيل ويتعين حمله على هذا؛ لأنهم إذا لم يملكوا ما حصل في
~~دارهم بفعل الله تعالى، فما حصل بفعل آدمي أولى. ولأنه وقع في الدار بعد
~~الضربة المثبتة له، التي يملك بها الصيد فأشبه ما لو أطارت الريح ثوب
~~إنسان، فألقته في دارهم.
# ولو كانت آلة الصيد، كالشبكة والشرك، والمناجل، غير منصوبة للصيد، ولا
~~قصد بها الاصطياد، فتعلق بها صيد لم يملكه صاحبها بذلك؛ لأنها غير معدة
~~للصيد في هذه الحال، فأشبهت الأرض التي ليست معدة له.
### | [فصل ما حصل من الصيد في كلب إنسان أو صقره أو فهده وكان استرسل بإرسال صاحبه]
# (3083) فصل: وما حصل من الصيد في كلب إنسان أو ms1969 صقره أو فهده، وكان استرسل
~~بإرسال صاحبه، فهو له؛ لأنه آكد من الشبكة؛ لأنه حيوان يحصل بفعله، وقصده،
~~وإرسال صاحبه، فهو كسهمه، ولأن الله تعالى قال: {فكلوا مما أمسكن عليكم}
~~[المائدة: 4] وإن استرسل بنفسه، فحكمه حكم الصيد الحاصل في أرض إنسان، في
~~أنه لا يملكه، وليس لغيره أخذه، فإن أخذه غيره ملكه، كالكلأ. وكذلك ما يحصل
~~في بهيمة إنسان من الحشيش في المرعى.
### | [مسألة الوكيل إذا خالف موكله]
# (3084) مسألة؛ قال: والوكيل إذا خالف فهو ضامن، إلا أن يرضى الآمر،
~~فيلزمه. وجملة ذلك، أن الوكيل إذا خالف موكله، فاشترى غير ما أمره بشرائه،
~~أو باع ما لم يؤذن له في بيعه، أو اشترى غير ما عين له، فعليه ضمان ما فوت
~~على المالك، أو تلف؛ لأنه خرج عن حال الأمانة، وصار بمنزلة الغاصب، فأما
~~قوله: إلا أن يرضى الآمر، فيلزمه. يعني إذا اشترى غير ما أمر بشرائه، بثمن
~~في ذمته، فإن الشراء صحيح، ويقف على إجازة الموكل، فإن أجازه لزمه، وعليه
~~الثمن، وإن لم يقبل، لزم الوكيل، ويتعين حمله على هذه الصورة؛ لأنه قد بين
~~في موضع آخر. فقال: إلا أن يكون اشتراه بعين المال، فيبطل الشراء. وذكره في
~~كتاب العتق أيضا، فلذلك تعين حمل هذه المسألة على ما قلنا.
# وإنما صح الشراء؛ لأنه متصرف في ذمته، لا في مال غيره، وسواء نقد الثمن
~~من مال الموكل، أم لا؛ لأن الثمن هو الذي في الذمة، والذي نقده عوضه، ولذلك
~~قلنا: إنه إذا اشترى في الذمة، ونقده الثمن بعد ذلك، كان له البدل. وإن خرج
~~مغصوبا، لم يبطل العقد، وإنما وقف على إجازة الآمر؛ لأنه قصد الشراء له،
~~فإن أجازه لزمه، وعليه الثمن، وإن لم يقبله، لزم من اشتراه.
# (3085) فصل: وإن اشترى بعين مال الآمر أو باع بغير إذنه، أو اشترى لغير
~~موكله شيئا بعين ماله، أو باع ماله بغير إذنه، ففيه روايتان إحداهما، البيع
~~باطل، ويجب رده. وهذا مذهب الشافعي وأبي ثور وابن المنذر والثانية، البيع
~~والشراء صحيحان، ويقف على إجازة ms1970 المالك، فإن أجازه نفذ، ولزم البيع، وإن
# PageV04P154
# لم يجزه، بطل، وهذا مذهب مالك وإسحاق وقول أبي حنيفة في البيع، فأما
~~الشراء، فعنده يقع للمشتري بكل حال. ووجه هذه الرواية، ما روى عروة بن
~~الجعد البارقي - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاه
~~دينارا ليشتري به شاة، فاشترى شاتين، ثم باع إحداهما بدينار في الطريق،
~~قال: فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدينار والشاة، فأخبرته، فقال:
~~بارك الله في صفقة يمينك.» رواه الأثرم وابن ماجه. ولأنه عقد مجيز حال
~~وقوعه، فيجب أن يقف على إجازته، كالوصية.
# ووجه الرواية الأولى، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لحكيم بن حزام:
~~«لا تبع ما ليس عندك.» رواه ابن ماجه، والترمذي. وقال: حديث حسن صحيح. يعني
~~ما لا تملك؛ لأنه ذكره جوابا له حين سأله، أنه يبيع الشيء، ثم يمضي فيشتريه
~~ويسلمه. ولاتفاقنا على صحة بيع ماله الغائب، ولأنه باع ما لا يقدر على
~~تسليمه، فأشبه الطير في الهواء، والوصية يتأخر فيها القبول عن الإيجاب، ولا
~~يعتبر أن يكون لها مجيز حال وقوع العقد، ويجوز فيها من الغرر، ما لا يجوز
~~في البيع، فأما حديث عروة فنحمله على أن وكالته كانت مطلقة؛ بدليل أنه سلم
~~وتسلم، وليس ذلك لغير المالك باتفاقنا.
### | [فصل يبيع عينا لا يملكها ليمضي ويشتريها ويسلمها]
# (3086) فصل: ولا يجوز أن يبيع عينا لا يملكها، ليمضي ويشتريها، ويسلمها،
~~رواية واحدة. وهو قول الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا؛ «لأن حكيم بن حزام قال
~~للنبي: - صلى الله عليه وسلم - إن الرجل يأتيني، فيلتمس من البيع ما عندي،
~~فأمضي إلى السوق فأشتريه، ثم أبيعه منه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لا تبع ما ليس عندك» .
### | [فصل باع سلعة وصاحبها حاضر ساكت]
# (3087) فصل: ولو باع سلعة، وصاحبها حاضر ساكت، فحكمه حكم ما لو باعها من
~~غير علمه، في قول أكثر أهل العلم، منهم: أبو حنيفة وأبو ثور والشافعي. وقال
~~ابن أبي ليلى سكوته إقرار؛ لأنه دليل على الرضى، فأشبه سكوت البكر في الإذن ms1971
~~في نكاحها. ولنا أن السكوت محتمل، فلم يكن إذنا، كسكوت الثيب، وفارق سكوت
~~البكر؛ لوجود الحياء المانع من الكلام في حقها، وليس ذلك بموجود هاهنا.
### | [فصل وكل رجلين في بيع سلعته فباع كل واحد منهما السلعة من رجل بثمن مسمى]
# (3088) فصل: وإذا وكل رجلين في بيع سلعته، فباع كل واحد منهما السلعة من
~~رجل، بثمن مسمى، فالبيع للأول منهما، روي هذا عن شريح وابن سيرين والشافعي
~~وابن المنذر وحكي عن ربيعة ومالك أنهما قالا: هي للذي بدأ بالقبض. ولنا،
~~أنه قد روي في حديث: «إذا باع المجيزان فهو للأول.» رواه ابن ماجه، ولأن
# PageV04P155
# الوكيل الثاني زالت وكالته بانتقال ملك الموكل عن السلعة، فصار بائعا ملك
~~غيره بغير إذنه، فلم يصح، كما لو قبض الأول، أو كما لو زوج أحد الوليين بعد
~~الأول.
### | [مسألة بيع الملامسة والمنابذة]
# (3089) مسألة؛ قال: وبيع الملامسة والمنابذة غير جائز. لا نعلم بين أهل
~~العلم خلافا في فساد هذين البيعين، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى عن الملامسة والمنابذة.» ، متفق عليه. والملامسة، أن يبيعه شيئا، ولا
~~يشاهده، على أنه متى لمسه وقع البيع. والمنابذة، أن يقول: أي ثوب نبذته إلي
~~فقد اشتريته بكذا. هذا ظاهر كلام أحمد ونحوه قال مالك والأوزاعي وفيما روى
~~البخاري أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن المنابذة» وهي طرح
~~الرجل ثوبه بالبيع إلى الرجل، قبل أن يقلبه أو ينظر إليه، ونهى عن
~~الملامسة، لمس الثوب لا ينظر إليه. وروى مسلم، في صحيحه عن أبي هريرة في
~~تفسيرها قال: هو لمس كل واحد منهما ثوب صاحبه بغير تأمل. والمنابذة، أن
~~ينبذ كل واحد ثوبه، ولم ينظر كل واحد منهما إلى ثوب صاحبه. وعلى ما فسرناه
~~به لا يصح البيع فيهما؛ لعلتين؛ إحداهما، الجهالة.
# والثانية، كونه معلقا على شرط، وهو نبذ الثوب إليه، أو لمسه له. وإن عقد
~~البيع قبل نبذه، فقال: بعتك ما تلمسه من هذه الثياب. أو ما أنبذه إليك. فهو
~~غير معين ولا موصوف، فأشبه ما ms1972 لو قال: بعتك واحدا منها.
### | [فصل بيع الحصاة]
# (3090) فصل: ومن البيوع المنهي عنها، بيع الحصاة فإن أبا هريرة روى، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الحصاة.» رواه مسلم. واختلف في
~~تفسيره، فقيل: هو أن يقول: ارم هذه الحصاة، فعلى أي ثوب وقعت فهو لك بدرهم.
~~وقيل: هو أن يقول: بعتك من هذه الأرض مقدار ما تبلغ هذه الحصاة، إذا
~~رميتها، بكذا. وقيل: هو أن يقول: بعتك هذا بكذا، على أني متى رميت هذه
~~الحصاة، وجب البيع. وكل هذه البيوع فاسدة؛ لما فيها من الغرر والجهل. ولا
~~نعلم فيه خلافا.
### | [فصل بيع المحاقلة والمخاضرة والملامسة والمنابذة]
# (3091) فصل: وروى أنس قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~المحاقلة، والمخاضرة والملامسة، والمنابذة.» أخرجه البخاري. والمخاضرة، بيع
~~الزرع الأخضر، والثمرة قبل بدو صلاحها، بغير شرط القطع. والمحاقلة، بيع
~~الزرع بحب من جنسه. قال جابر المحاقلة، أن يبيع الزرع بمائة فرق حنطة. قال
~~الأزهري الحقل، القراح المزروع، والحواقل المزارع. وفسر أبو سعيد المحاقلة،
~~باستكراء الأرض بالحنطة.
# PageV04P156
### | [مسألة بيع الحمل في البطن دون الأم]
# (3092) مسألة؛ قال: وكذا بيع الحمل غير أمه، واللبن في الضرع. معناه، بيع
~~الحمل في البطن، دون الأم. ولا خلاف في فساده. قال ابن المنذر وقد أجمعوا
~~على أن بيع الملاقيح والمضامين غير جائز، وإنما لم يجز بيع الحمل في البطن؛
~~لوجهين؛ أحدهما، جهالته، فإنه لا تعلم صفته ولا حياته.
# والثاني، أنه غير مقدور على تسليمه، بخلاف الغائب، فإنه يقدر على الشروع
~~في تسليمه. وقد روى سعيد بن المسيب، عن أبي هريرة، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن بيع المضامين، والملاقيح.» قال أبو عبيد: الملاقيح، ما
~~في البطون، وهي الأجنة. والمضامين، ما في أصلاب الفحول. فكانوا يبيعون
~~الجنين في بطن الناقة، وما يضربه الفحل في عامه، أو في أعوام. وأنشد:
# إن المضامين التي في الصلب ... ماء الفحول في الظهور الحدب
# وروى ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المجر» .
# قال ابن الأعرابي: ms1973 المجر ما في بطن الناقة. والمجر الربا. والمجر القمار.
~~والمجر المحاقلة والمزابنة.
### | [فصل بيع حبل الحبلة]
# (3093) فصل: وقد روى ابن عمر «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى
~~عن بيع حبل الحبلة.» متفق عليه. معناه نتاج النتاج. قاله أبو عبيدة، وعن
~~ابن عمر قال: «كان أهل الجاهلية يتبايعون لحم الجزور إلى حبل الحبلة. وحبل
~~الحبلة أن تنتج الناقة، ثم تحمل التي نتجت، فنهاهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -» رواه مسلم وكلا البيعين فاسد؛ أما الأول فلأنه بيع معدوم، وإذا لم
~~يجز بيع الحمل، فبيع حمله أولى. وأما الثاني، فلأنه بيع إلى أجل مجهول.
### | [فصل بيع اللبن في الضرع]
# (3094) فصل: ولا يجوز بيع اللبن في الضرع. وبه قال الشافعي وإسحاق وأصحاب
~~الرأي. ونهى عنه ابن عباس، وأبو هريرة. وكرهه طاوس ومجاهد وحكي عن مالك أنه
~~يجوز أياما معلومة، إذا عرفا حلابها، لسقي الصبي، كلبن الظئر. وأجازه الحسن
~~وسعيد بن جبير ومحمد بن مسلمة ولنا ما روى ابن عباس «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى أن يباع صوف على ظهر، أو لبن في ضرع» رواه الخلال
~~بإسناده ولأنه مجهول الصفة والمقدار، فأشبه الحمل؛ لأنه بيع عين لم تخلق،
~~فلم يجز، كبيع ما تحمل الناقة، والعادة في ذلك تختلف. وأما لبن الظئر فإنما
~~جاز للحضانة؛ لأنه موضع حاجة.
### | [فصل بيع الصوف على الظهر]
# (3095) فصل: واختلفت الرواية في بيع الصوف على الظهر؛ فروي أنه لا يجوز
~~بيعه لما ذكرنا
# PageV04P157
# من الحديث ولأنه متصل بالحيوان، فلم يجز إفراده بالعقد، كأعضائه. وروي
~~عنه أنه يجوز بشرط جزه في الحال؛ لأنه معلوم يمكن تسليمه، فجاز بيعه،
~~كالرطبة. وفارق الأعضاء، فإنه لا يمكن تسليمها مع سلامة الحيوان. والخلاف
~~فيه كالخلاف في اللبن في الضرع، فإن اشتراه بشرط القطع، فتركه حتى طال،
~~فحكمه حكم الرطبة إذا اشتراها، فتركها حتى طالت.
### | [فصل بيع ما تجهل صفته]
# (3096) فصل: ولا يجوز بيع ما تجهل صفته كالمسك في الفأر، وهو الوعاء الذي
~~يكون فيه. قال الشاعر
# إذا التاجر الهندي جاء ms1974 بفأرة ... من المسك راحت في مفارقهم تجري
# فإن فتح وشاهد ما فيه، جاز بيعه، وإن لم يشاهده، لم يجز بيعه؛ للجهالة.
~~وقد قال بعض الشافعية: يجوز لأن بقاءه في فأره مصلحة له، فإنه يحفظ رطوبته
~~وذكاء رائحته، فأشبه ما مأكوله في جوفه.
# ولنا، أنه يبقى خارج وعائه من غير ضرر وتبقى رائحته، فلم يجز بيعه
~~مستورا، كالدر في الصدف وأما ما مأكوله في جوفه، فإخراجه يفضي إلى تلفه.
~~والتفصيل في بيعه مع وعائه، كالتفصيل في بيع السمن في ظرفه. ومن ذلك البيض
~~في الدجاج، والنوى في التمر، لا يجوز بيعهما؛ للجهل بهما. ولا نعلم في هذا
~~خلافا نذكره.
### | [فصل بيع الأعمى وشراؤه]
# (3097) فصل: فأما بيع الأعمى وشراؤه فإن أمكنه معرفة المبيع، بالذوق إن
~~كان مطعوما، أو بالشم إن كان مشموما، صح بيعه وشراؤه. وإن لم يمكن، جاز
~~بيعه، كالبصير، وله خيار الخلف في الصفة. وبهذا قال مالك وأبو حنيفة وأثبت
~~أبو حنيفة له الخيار، إلى معرفته بالمبيع، إما بحسه أو ذوقه أو وصفه، وقال
~~عبيد الله بن الحسن شراؤه جائز، وإذا أمر إنسانا بالنظر إليه، لزمه. وقال
~~الشافعي لا يجوز إلا على الوجه الذي يجوز فيه بيع المجهول، أو يكون قد رآه
~~بصيرا، ثم اشتراه قبل مضي زمن يتغير المبيع فيه؛ لأنه مجهول الصفة عند
~~العاقد، فلم يصح كبيع البيض في الدجاج، والنوى في التمر.
# PageV04P158
# ولنا، أنه يمكن الاطلاع على المقصود ومعرفته، فأشبه بيع البصير، ولأن
~~إشارة الأخرس تقوم مقام نطقه، فكذلك شم الأعمى وذوقه، وأما البيض والنوى،
~~فلا يمكن الاطلاع عليه، ولا وصفه، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة بيع عسب الفحل]
# (3098) مسألة؛ قال (وبيع عسب الفحل غير جائز) . عسب الفحل ضرابه. وبيعه
~~أخذ عوضه وتسمى الأجرة عسب الفحل مجازا. وإجارة الفحل للضراب حرام، والعقد
~~فاسد. وبه قال أبو حنيفة والشافعي وحكي عن مالك جوازه قال ابن عقيل ويحتمل
~~عندي الجواز؛ لأنه عقد على منافع الفحل ونزوه، وهذه منفعة مقصودة، والماء
~~تابع، والغالب حصوله عقيب نزوه، فيكون كالعقد على الظئر؛ ليحصل اللبن ms1975 في
~~بطن الصبي.
# ولنا ما روى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع عسب
~~الفحل» رواه البخاري وعن جابر قال «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع ضراب الجمل» رواه مسلم ولأنه مما لا يقدر على تسليمه، فأشبه إجارة
~~الآبق. ولأن ذلك متعلق باختيار الفحل وشهوته. ولأن المقصود هو الماء، وهو
~~مما لا يجوز إفراده بالعقد، وهو مجهول. وإجارة الظئر خولف فيه الأصل
# لمصلحة
# بقاء الآدمي، فلا يقاس عليه ما ليس مثله. فعلى هذا إذا أعطى أجرة لعسب
~~الفحل، فهو حرام على الآخذ لما ذكرناه.
# ولا يحرم على المعطي لأنه بذل ماله لتحصيل مباح يحتاج إليه، ولا تمتنع
~~هذا كما في كسب الحجام، فإنه خبيث، وقد أعطى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~الذي حجمه. وكذلك أجرة الكسح والصحابة أباحوا شراء المصاحف، وكرهوا بيعها.
~~وإن أعطى صاحب الفحل هدية، أو أكرمه من غير إجارة، جاز. وبه قال الشافعي؛
~~لما روى أنس عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا كان إكراما فلا
~~بأس» ولأنه سبب مباح، فجاز أخذ الهدية عليه، كالحجامة.
# وقال أحمد في رواية ابن القاسم لا يأخذ. فقيل له: ألا يكون مثل الحجام
~~يعطى، وإن كان منهيا عنه؟ فقال: لم يبلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطى في مثل هذا شيئا كما بلغنا في الحجام. ووجهه أن ما منع أخذ الأجرة
~~عليه منع قبول الهدية، كمهر البغي، وحلوان الكاهن. قال القاضي:
# PageV04P159
# هذا مقتضى النظر، لكن ترك مقتضاه في الحجام، فيبقى فيما عداه على مقتضى
~~القياس. والذي ذكرناه أرفق بالناس، وأوفق للقياس، وكلام أحمد يحمل على
~~الورع، لا على التحريم.
### | [مسألة النهي عن النجش]
# (3099) مسألة؛ قال (والنجش منهي عنه وهو أن يزيد في السلعة، وليس هو
~~مشتريا لها) النجش: أن يزيد في السلعة من لا يريد شراءها، ليقتدي به
~~المستام، فيظن أنه لم يزد فيها هذا القدر إلا وهي تساويه، فيغتر بذلك، فهذا
~~حرام وخداع قال البخاري الناجش آكل ربا خائن، وهو ms1976 خداع باطل لا يحل. وروى
~~ابن عمر «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن النجش» وعن أبي هريرة
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تلقوا الركبان، ولا يبع بعضكم
~~على بيع بعض، ولا تناجشوا، ولا يبع حاضر لباد» متفق عليهما ولأن في ذلك
~~تغريرا بالمشتري، وخديعة له، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«الخديعة في النار» فإن اشترى مع النجش، فالشراء صحيح، في قول أكثر أهل
~~العلم، منهم الشافعي وأصحاب الرأي وعن أحمد أن البيع باطل. اختاره أبو بكر
~~وهو قول مالك؛ لأن النهي يقتضي الفساد.
# ولنا، أن النهي عاد إلى الناجش، لا إلى العاقد، فلم يؤثر في البيع. ولأن
~~النهي لحق الآدمي، فلم يفسد العقد، كتلقي الركبان، وبيع المعيب، والمدلس،
~~وفارق ما كان لحق الله تعالى؛ لأن حق الآدمي يمكن جبره بالخيار، أو زيادة
~~في الثمن، لكن إن كان في البيع غبن لم تجر العادة بمثله فللمشتري الخيار
~~بين الفسخ والإمضاء، كما في تلقي الركبان، وإن كان يتغابن بمثله، فلا خيار
~~له. وسواء كان النجش بمواطأة من البائع، أو لم يكن. وقال أصحاب الشافعي: إن
~~لم يكن ذلك بمواطأة البائع وعلمه، فلا خيار له. واختلفوا فيما إذا كان
~~بمواطأة منه. فقال بعضهم: لا خيار للمشتري؛ لأن التفريط منه، حيث اشترى ما
~~لا يعرف قيمته.
# ولنا، أنه تغرير بالعاقد، فإذا كان مغبونا ثبت له الخيار، كما في تلقي
~~الركبان، ويبطل ما ذكره بتلقي الركبان.
### | [فصل قال البائع أعطيت بهذه السلعة كذا وكذا فصدقه المشتري واشتراها بذلك ثم بان كاذبا]
# (3100) فصل ولو قال البائع أعطيت بهذه السلعة كذا وكذا. فصدقه المشتري
~~واشتراها بذلك، ثم بان كاذبا فالبيع صحيح، وللمشتري الخيار أيضا؛ لأنه في
~~معنى النجش.
### | [فصل بيع الرجل على بيع أخيه]
# (3101) فصل وقوله - عليه السلام - «لا يبع بعضكم على بيع بعض.» معناه أن
~~الرجلين إذا تبايعا، فجاء آخر إلى المشتري في مدة الخيار فقال: أنا أبيعك
~~مثل هذه السلعة بدون هذا الثمن، أو أبيعك خيرا ms1977 منها بثمنها، أو دونه أو عرض
~~عليه سلعة رغب فيها المشتري، ففسخ البيع، واشترى هذه، فهذا غير جائز
# PageV04P160
# ؛ لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عنه، ولما فيه من الإضرار بالمسلم،
~~والإفساد عليه. وكذلك إن اشترى على شراء أخيه، وهو أن يجيء إلى البائع قبل
~~لزوم العقد، فيدفع في المبيع أكثر من الثمن الذي اشتري به، فهو محرم أيضا؛
~~لأنه في معنى المنهي عنه، ولأن الشراء يسمى بيعا، فيدخل في النهي، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يخطب على خطبة أخيه. وهو في معنى
~~الخاطب.
# فإن خالف وعقد، فالبيع باطل؛ لأنه منهي عنه، والنهي يقتضي الفساد. ويحتمل
~~أنه صحيح؛ لأن المحرم هو عرض سلعته على المشتري، أو قوله الذي فسخ البيع من
~~أجله، وذلك سابق على البيع، ولأنه إذا صح الفسخ الذي حصل به الضرر، فالبيع
~~المحصل للمصلحة أولى، ولأن النهي لحق آدمي، فأشبه بيع النجش. وهذا مذهب
~~الشافعي.
### | [فصل لا يسم الرجل على سوم أخيه]
# (3102) فصل وروى مسلم عن أبي هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال «لا يسم الرجل على سوم أخيه» ولا يخلو من أربعة أقسام: أحدها، أن يوجد
~~من البائع تصريح بالرضا بالبيع، فهذا يحرم السوم على غير ذلك المشتري، وهو
~~الذي تناوله النهي. الثاني، أن يظهر منه ما يدل على عدم الرضا فلا يحرم
~~السوم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع في من يزيد فروى أنس: «أن
~~رجلا من الأنصار شكا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - الشدة والجهد، فقال
~~له: أما بقي لك شيء؟ فقال بلى، قدح وحلس، قال: فأتني بهما فأتاه بهما، فقال
~~من يبتاعهما؟ فقال رجل: أخذتهما بدرهم. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من يزيد على درهم؟ من يزيد على درهم؟ فأعطاه رجل درهمين، فباعهما منه.» .
~~رواه الترمذي وقال: حديث حسن. وهذا أيضا إجماع المسلمين، يبيعون في أسواقهم
~~بالمزايدة.
# الثالث، أن لا يوجد منه ما يدل على الرضا ولا على عدمه، فلا يجوز له
~~السوم أيضا، ولا ms1978 الزيادة؛ استدلالا بحديث «فاطمة بنت قيس، حين ذكرت للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن معاوية وأبا جهم خطباها، فأمرها أن تنكح أسامة وقد
~~نهى عن الخطبة على خطبة أخيه، كما نهى عن السوم على سوم أخيه،» فما أبيح في
~~أحدهما أبيح في الآخر.
# PageV04P161
# الرابع، أن يظهر منه ما يدل على الرضا من غير تصريح، فقال القاضي: لا
~~تحرم المساومة. وذكر أن أحمد نص عليه في الخطبة، استدلالا بحديث فاطمة.
# ولأن الأصل إباحة السوم والخطبة، فحرم منع ما وجد فيه التصريح بالرضا،
~~وما عداه يبقى على الأصل. ولو قيل بالتحريم هاهنا، لكان وجها حسنا، فإن
~~النهي عام خرجت منه الصور المخصوصة بأدلتها، فتبقى هذه الصورة على مقتضى
~~العموم. ولأنه وجد منه دليل الرضا، أشبه ما لو صرح به، ولا يضر اختلاف
~~الدليل بعد التساوي في الدلالة، وليس في حديث فاطمة ما يدل على الرضا؛
~~لأنها جاءت مستشيرة للنبي - صلى الله عليه وسلم - وليس ذلك دليلا على
~~الرضا، فكيف ترضى وقد نهاها النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله: «لا
~~تفوتينا بنفسك.» فلم تكن تفعل شيئا قبل مراجعة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- والحكم في الفساد كالحكم في البيع على بيع أخيه، في الموضع الذي حكمنا
~~بالتحريم فيه. .
### | [فصل بيع التلجئة]
# (3103) فصل بيع التلجئة باطل. وبه قال أبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة
~~والشافعي: هو صحيح؛ لأن البيع تم بأركانه وشروطه، خاليا عن مقارنة مفسد،
~~فصح، كما لو اتفقا على شرط فاسد، ثم عقدا البيع بغير شرط. ولنا، أنهما ما
~~قصدا البيع، فلم يصح منهما كالهازلين، ومعنى بيع التلجئة، أن يخاف أن يأخذ
~~السلطان أو غيره ملكه فيواطئ رجلا على أن يظهرا أنه اشتراه منه، ليحتمي
~~بذلك، ولا يريدان بيعا حقيقيا.
### | [مسألة لا يبع حاضر لباد]
# (3104) مسألة؛ قال: (فإن باع حاضر لباد، فالبيع باطل) وهو أن يخرج الحضري
~~إلى البادي، وقد جلب السلعة، فيعرفه السعر، ويقول: أنا أبيع لك. فنهى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: «دعوا الناس يرزق الله بعضهم ms1979 من بعض»
~~والبادي هاهنا، من يدخل البلدة من غير أهلها، سواء كان بدويا، أو من قرية،
~~أو بلدة أخرى نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - الحاضر أن يبيع له، قال ابن
~~عباس «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تتلقى الركبان، وأن يبيع حاضر
~~لباد، قال فقلت لابن عباس ما قوله حاضر لباد؟ قال: لا يكون له سمسارا» متفق
~~عليه، وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يبع حاضر
~~لباد، دعوا الناس يرزق الله بعضهم من بعض» رواه مسلم وابن عمر وأبو هريرة،
~~وأنس والمعنى في ذلك، أنه متى ترك البدوي يبيع سلعته، اشتراها الناس برخص،
~~ويوسع عليهم السعر، فإذا تولى الحاضر بيعها، وامتنع من بيعها، إلا بسعر
~~البلد. ضاق على أهل البلد.
# وقد أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - في تعليله إلى هذا المعنى. وممن
~~كره بيع الحاضر للبادي طلحة بن عبيد الله، وابن عمر وأبو هريرة وأنس وعمر
~~بن عبد العزيز ومالك والليث والشافعي ونقل أبو إسحاق بن شاقلا في جملة
~~سماعاته، أن الحسن بن علي المصري سأل
# PageV04P162
# أحمد عن بيع حاضر لباد، فقال: لا بأس به. فقال له: فالخبر الذي جاء
~~بالنهي. قال: كان ذلك مرة. فظاهر هذا صحة البيع، وأن النهي اختص بأول
~~الإسلام؛ لما كان عليهم من الضيق في ذلك.
# وهذا قول مجاهد وأبي حنيفة، وأصحابه. والمذهب الأول لعموم النهي، وما
~~يثبت في حقهم يثبت في حقنا، ما لم يقم على اختصاصهم به دليل. وظاهر كلام
~~الخرقي أنه يحرم بثلاثة شروط؛ أحدها، أن يكون الحاضر قصد البادي؛ ليتولى
~~البيع له. والثاني، أن يكون البادي جاهلا بالسعر؛ لقوله: " فيعرفه السعر "،
~~ولا يكون التعريف، إلا لجاهل، وقد قال أحمد، في رواية أبي طالب: إذا كان
~~البادي عارفا بالسعر، لم يحرم. والثالث، أن يكون قد جلب السلع للبيع؛
~~لقوله: " وقد جلب السلع ". والجالب هو الذي يأتي بالسلع ليبيعها.
# وذكر القاضي شرطين آخرين؛ أحدهما، أن يكون مريدا لبيعها بسعر يومها.
~~والثاني، أن يكون بالناس حاجة ms1980 إلى متاعه، وضيق في تأخير بيعه. وقال أصحاب
~~الشافعي إنما يحرم بشروط أربعة؛ وهي ما ذكرنا إلا حاجة الناس إلى متاعه،
~~فمتى اختل منها شرط، لم يحرم البيع، وإن اجتمعت هذه الشروط، فالبيع حرام،
~~وقد صرح الخرقي ببطلانه. ونص عليه أحمد في رواية إسماعيل بن سعيد قال: سألت
~~أحمد عن الرجل الحضري يبيع للبدوي؟ فقال: أكره ذلك، وأرد البيع في ذلك.
# وعن أحمد رواية أخرى، أن البيع صحيح. وهو مذهب الشافعي؛ لكون النهي لمعنى
~~في غير المنهي عنه. ولنا أنه منهي عنه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه.
### | [فصل شراء الحاضر للبادى]
# (3105) فصل: فأما الشراء لهم، فيصح عند أحمد، وهو قول الحسن. وكرهت طائفة
~~الشراء لهم، كما كرهت البيع. يروى عن أنس قال، كان يقال: هي كلمة جامعة،
~~يقول: لا تبيعن له شيئا، ولا تبتاعن له شيئا.
# وعن مالك في ذلك روايتان؛ ووجه القول الأول، أن النهي غير متناول للشراء
~~بلفظه، ولا هو في معناه، فإن النهي عن البيع للرفق بأهل الحضر، ليتسع عليهم
~~السعر، ويزول عنهم الضرر، وليس ذلك في الشراء لهم، إذ لا يتضررون، لعدم
~~الغبن للبادين، بل هو دفع الضرر عنهم، والخلق في نظر الشارع على السواء،
~~فكما شرع ما يدفع الضرر عن أهل الحضر، لا يلزم أن يلزم أهل البدو الضرر.
~~وأما إن أشار الحاضر على البادي من غير أن يباشر البيع له، فقد رخص فيه
~~طلحة بن عبيد الله والأوزاعي وابن المنذر، وكرهه مالك والليث وقول الصحابي
~~حجة، ما لم يثبت خلافه.
# PageV04P163
### | [فصل في التسعير]
# (3106) فصل: قال ابن حامد ليس للإمام أن يسعر على الناس، بل يبيع الناس،
~~أموالهم على ما يختارون. وهذا مذهب الشافعي. وكان مالك يقول: يقال لمن يريد
~~أن يبيع أقل مما يبيع الناس به: بع كما يبيع الناس، وإلا فاخرج عنا واحتج
~~له بما روى الشافعي، وسعيد بن منصور، عن داود بن صالح التمار، عن القاسم بن
~~محمد، عن عمر، أنه مر بحاطب في سوق المصلى، وبين يديه غرارتان فيهما زبيب،
~~فسأله ms1981 عن سعرهما، فسعر له مدين بكل درهم، فقال له عمر: قد حدثت بعير مقبلة
~~من الطائف تحمل زبيبا، وهم يعتبرون بسعرك، فإما أن ترفع في السعر، وإما أن
~~تدخل زبيبك فتبيعه كيف شئت ولأن في ذلك إضرارا بالناس إذا زاد تبعه أصحاب
~~المتاع، وإذا نقص أضر بأصحاب المتاع.
# ولنا، ما روى أبو داود، والترمذي، وابن ماجه، عن أنس قال: «غلا السعر على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: يا رسول الله، غلا السعر
~~فسعر لنا. فقال: إن الله هو المسعر القابض الباسط الرزاق، إني لأرجو أن
~~ألقى الله تعالى وليس أحد يطلبني بمظلمة في دم ولا مال» قال الترمذي هذا
~~حديث حسن صحيح، وعن أبي سعيد مثله. فوجه الدلالة من وجهين؛ أحدهما، أنه لم
~~يسعر، وقد سألوه ذلك، ولو جاز لأجابهم إليه. الثاني، أنه علل بكونه مظلمة،
~~والظلم حرام، ولأنه ماله، فلم يجز منعه من بيعه بما تراضى عليه المتبايعان،
~~كما اتفق الجماعة عليه.
# قال بعض أصحابنا: التسعير سبب الغلاء، لأن الجالبين إذا بلغهم ذلك، لم
~~يقدموا بسلعهم بلدا يكرهون على بيعها فيه بغير ما يريدون، ومن عنده البضاعة
~~يمتنع من بيعها، ويكتمها، ويطلبها أهل الحاجة إليها، فلا يجدونها إلا
~~قليلا، فيرفعون في ثمنها ليصلوا إليها، فتغلوا الأسعار، ويحصل الإضرار
~~بالجانبين، جانب الملاك في منعهم من بيع أملاكهم، وجانب المشتري في منعه من
~~الوصول إلى غرضه، فيكون حراما. فأما حديث عمر، فقد روى فيه سعيد والشافعي،
~~أن عمر لما رجع حاسب نفسه، ثم أتى حاطبا في داره، فقال: إن الذي قلت لك ليس
~~بعزيمة مني ولا قضاء، وإنما هو شيء أردت به الخير لأهل البلد، فحيث شئت فبع
~~كيف شئت. وهذا رجوع إلى ما قلنا. وما ذكروه من الضرر موجود فيما إذا باع في
~~بيته، ولا يمنع منه.
### | [مسألة النهي عن تلقي الركبان]
# (3107) مسألة؛ قال (ونهي عن تلقي الركبان) فإن تلقوا، واشتري منهم، فهم
~~بالخيار إذا دخلوا السوق، وعرفوا أنهم قد غبنوا إن أحبوا أن
# PageV04P164
# يفسخوا البيع فسخوا. ms1982 روي أنهم كانوا يتلقون الأجلاب، فيشترون منهم
~~الأمتعة قبل أن تهبط الأسواق، فربما غبنوهم غبنا بينا، فيضرونهم، وربما
~~أضروا بأهل البلد؛ لأن الركبان إذا وصلوا باعوا أمتعتهم، والذين يتلقونهم
~~لا يبيعونها سريعا، ويتربصون بها السعر، فهو في معنى بيع الحاضر للبادي،
~~فنهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك.
# وروى طاوس عن أبيه عن ابن عباس قال: قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا تلقوا الركبان، ولا يبع حاضر لباد» وعن أبي هريرة مثله، متفق عليهما،
~~وكرهه أكثر أهل العلم، منهم عمر بن عبد العزيز ومالك والليث والأوزاعي
~~والشافعي وإسحاق.
# وحكي عن أبي حنيفة أنه لم ير بذلك بأسا. وسنة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أحق أن تتبع. فإن خالف، وتلقى الركبان، واشترى منهم، فالبيع صحيح في
~~قول الجميع. وقاله ابن عبد البر. وحكي عن أحمد رواية أخرى، أن البيع فاسد
~~لظاهر النهي.
# والأول أصح؛ لأن أبا هريرة روى أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«لا تلقوا الجلب، فمن تلقاه، واشترى منه، فإذا أتى السوق فهو بالخيار» ،
~~رواه مسلم، والخيار لا يكون إلا في عقد صحيح، ولأن النهي لا لمعنى في
~~البيع، بل يعود إلى ضرب من الخديعة يمكن استدراكها بإثبات الخيار، فأشبه
~~بيع المصراة، وفارق بيع الحاضر للبادي، فإنه لا يمكن استدراكه بالخيار، إذ
~~ليس الضرر عليه، إنما هو على المسلمين. فإذا تقرر هذا، فللبائع الخيار إذا
~~علم أنه قد غبن. وقال أصحاب الرأي: لا خيار له.
# وقد روينا قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في هذا، ولا قول لأحد مع
~~قوله. وظاهر المذهب أنه لا خيار له إلا مع الغبن؛ لأنه إنما ثبت لأجل
~~الخديعة ودفع الضرر، ولا ضرر مع عدم الغبن. وهذا ظاهر مذهب الشافعي، ويحمل
~~إطلاق الحديث في إثبات الخيار على هذا؛ لعلمنا بمعناه ومراده؛ لأنه معنى
~~يتعلق الخيار بمثله، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل له الخيار إذا
~~أتى السوق، فيفهم منه أنه أشار إلى معرفته بالغبن في السوق، ms1983 ولولا ذلك لكان
~~الخيار له من حين البيع. ولم يقدر الخرقي الغبن المثبت للخيار، وينبغي أن
~~يتقيد بما يخرج عن العادة؛ لأن ما دون ذلك لا ينضبط.
# وقال أصحاب مالك: إنما نهي عن تلقي الركبان لما يفوت به من الرفق لأهل
~~السوق، لئلا يقطع عنهم ما له جلسوا من ابتغاء فضل الله تعالى. قال ابن
~~القاسم فإن تلقاها متلق، فاشتراها، عرضت على أهل السوق، فيشتركون فيها.
~~وقال الليث بن سعد: تباع في السوق. وهذا مخالف لمدلول الحديث؛ فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - جعل الخيار للبائع إذا دخل السوق، ولم يجعلوا له
~~خيارا، وجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الخيار له يدل على أن النهي عن
~~تلقي الركبان لحقه، لا لحق غيره. ولأن الجالس في السوق كالمتلقي، في أن كل
~~واحد منهما مبتغ لفضل الله تعالى، فلا يليق بالحكمة فسخ عقد أحدهما، وإلحاق
~~الضرر به، دفعا للضرر
# PageV04P165
# عن مثله، وليس رعاية حق الجالس أولى من رعاية حق المتلقي ولا يمكن اشتراك
~~أهل السوق كلهم في سلعته، فلا يعرج على مثل هذا. والله أعلم.
### | [فصل تلقى الركبان فباعهم شيئا]
# (3108) فصل: فإن تلقى الركبان، فباعهم شيئا، فهو بمنزلة الشراء منهم،
~~ولهم الخيار إذا غبنهم غبنا يخرج عن العادة. وهذا أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي. وقالوا في الآخر: النهي عن الشراء دون البيع، فلا يدخل البيع فيه.
~~وهذا مقتضى قول أصحاب مالك؛ لأنهم عللوا ذلك بما ذكرنا عنهم، ولا يتحقق ذلك
~~في البيع لهم. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تلقوا
~~الركبان.» والبائع داخل في هذا. ولأن النهي عنه لما فيه من خديعتهم وغبنهم،
~~وهذا في البيع كهو في الشراء، والحديث قد جاء مطلقا، ولو كان مختصا بالشراء
~~لألحق به ما في معناه، وهذا في معناه.
### | [فصل خرج لغير قصد التلقي فلقي ركبا فباع له]
# (3109) فصل: فإن خرج لغير قصد التلقي، فلقي ركبا، فقال القاضي: ليس له
~~الابتياع منهم، ولا الشراء. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. ويحتمل أن لا
~~يحرم عليه ذلك. ms1984 وهو قول الليث بن سعد. والوجه الثاني لأصحاب الشافعي؛ لأنه
~~لم يقصد التلقي، فلم يتناوله النهي ووجه الأول، أنه إنما نهى عن التلقي
~~دفعا للخديعة والغبن عنهم، وهذا متحقق، سواء قصد التلقي، أو لم يقصده، فوجب
~~المنع منه، كما لو قصد.
### | [فصل تلقى الجلب في أعلى الأسواق]
# (3110) فصل: وإن تلقى الجلب في أعلى الأسواق، فلا بأس فإن ابن عمر روى
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى أن تتلقى السلع حتى يهبط بها
~~الأسواق» . رواه البخاري. ولأنه إذا صار في السوق، فقد صار في محل البيع
~~والشراء، فلم يدخل في النهي، كالذي وصل إلى وسطها.
### | [فصل في الاحتكار]
# (3111) فصل: والاحتكار حرام لما روي عن الأثرم، عن أبي أمامة، قال: «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يحتكر الطعام» وروي أيضا، بإسناده عن
~~سعيد بن المسيب، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من احتكر فهو
~~خاطئ» . وروي «أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - خرج مع أصحابه، فرأى
~~طعاما كثيرا قد ألقي على باب مكة، فقال: ما هذا الطعام؟ فقالوا: جلب إلينا.
~~فقال: بارك الله فيه، وفي من جلبه. فقيل له: فأنه قد احتكر. قال: ومن
~~احتكره؟ قالوا: فلان مولى عثمان، وفلان مولاك. فأرسل إليهما. فقال: ما
~~حملكما على احتكار طعام المسلمين؟ قالا: نشتري بأموالنا ونبيع. قال: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: من احتكر على المسلمين طعامهم، لم
~~يمت حتى يضربه الله بالجذام أو الإفلاس» قال الراوي: فأما مولى عثمان
~~فباعه، وقال: والله لا أحتكره أبدا وأما مولى عمر فلم يبعه، فرأيته
# PageV04P166
# مجذوما.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الجالب مرزوق والمحتكر
~~ملعون.»
### | [فصل الاحتكار المحرم]
# فصل: والاحتكار المحرم ما اجتمع فيه ثلاثة شروط؛ أحدها، أن يشتري، فلو
~~جلب شيئا، أو أدخل من غلته شيئا، فادخره، لم يكن محتكرا. روي [عن] الحسن
~~ومالك وقال الأوزاعي الجالب ليس بمحتكر؛ لقوله: «الجالب مرزوق، والمحتكر
~~ملعون» ولأن الجالب لا يضيق على أحد، ولا يضر به، ms1985 بل ينفع، فإن الناس إذا
~~علموا عنده طعاما معدا للبيع، كان ذلك أطيب لقلوبهم من عدمه. الثاني، أن
~~يكون المشترى قوتا.
# فأما الإدام، والحلواء، والعسل، والزيت، وأعلاف البهائم، فليس فيها
~~احتكار محرم. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل، عن أي شيء الاحتكار؟
~~قال: إذا كان من قوت الناس فهو الذي يكره. وهذا قول عبد الله بن عمرو. وكان
~~سعيد بن المسيب وهو راوي حديث الاحتكار - يحتكر الزيت. قال أبو داود: كان
~~يحتكر النوى، والخيط، والبزر ولأن هذه الأشياء مما لا تعم الحاجة إليها،
~~فأشبهت الثياب، والحيوانات. الثالث، أن يضيق على الناس بشرائه. ولا يحصل
~~ذلك إلا بأمرين؛ أحدهما، يكون في بلد يضيق بأهله الاحتكار، كالحرمين،
~~والثغور. قال أحمد: الاحتكار في مثل مكة والمدينة، والثغور.
# فظاهر هذا أن البلاد الواسعة الكثيرة المرافق والجلب كبغداد، والبصرة
~~ومصر، لا يحرم فيها الاحتكار؛ لأن ذلك لا يؤثر فيها غالبا. الثاني، أن يكون
~~في حال الضيق، بأن يدخل البلد قافلة فيتبادر ذوو الأموال فيشترونها،
~~ويضيقون على الناس. فأما إن اشتراه في حال الاتساع والرخص، على وجه لا يضيق
~~على أحد فليس بمحرم.
### | [مسألة بيع العصير لمن يعتقد أنه يتخذه خمرا]
# (3113) مسألة؛ قال: (وبيع العصير ممن يتخذه خمرا باطل) وجملة ذلك؛ أن بيع
~~العصير لمن يعتقد أنه يتخذه خمرا محرم. وكرهه الشافعي، وذكر بعض أصحابه أن
~~البائع إذا اعتقد أنه يعصرها خمرا، فهو محرم، وأنما يكره إذا شك فيه. وحكى
~~ابن المنذر عن الحسن وعطاء والثوري أنه لا بأس ببيع التمر لمن يتخذه مسكرا.
~~قال الثوري بع الحلال ممن شئت. واحتج لهم بقول الله تعالى: {وأحل الله
~~البيع} [البقرة: 275] ولأن البيع تم بأركانه وشروطه. ولنا، قول الله تعالى
~~{ولا تعاونوا على الإثم والعدوان} [المائدة: 2] وهذا نهي يقتضي التحريم
~~وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لعن في الخمر عشرة.
# فروى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتاه جبريل فقال: يا
~~محمد إن الله لعن الخمر، وعاصرها، ومعتصرها، وحاملها، والمحمولة إليه،
~~وشاربها
# PageV04P167
# وبائعها، ms1986 ومبتاعها، وساقيها» . وأشار إلى كل معاون عليها، ومساعد فيها
~~أخرج هذا الحديث الترمذي، من حديث أنس وقال: قد روي هذا الحديث عن ابن
~~عباس، وابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وروى ابن بطة في تحريم
~~النبيذ، بإسناده، عن محمد بن سيرين أن قيما كان لسعد بن أبي وقاص في أرض
~~له، فأخبره عن عنب أنه لا يصلح زبيبا، ولا يصلح أن يباع إلا لمن يعصره،
~~فأمر بقلعه، وقال: بئس الشيخ أنا إن بعت الخمر ولأنه يعقد عليها لمن يعلم
~~أنه يريدها للمعصية، فأشبه إجارة أمته لمن يعلم أنه يستأجرها ليزني بها.
~~والآية مخصوصة بصور كثيرة، فيخص منها محل النزاع بدليلنا.
# وقولهم: تم البيع بشروطه وأركانه. قلنا: لكن وجد المانع منه. إذا ثبت
~~هذا، فإنما يحرم البيع ويبطل، إذا علم البائع قصد المشتري ذلك، إما بقوله،
~~وإما بقرائن مختصة به، تدل على ذلك. فأما إن كان الأمر محتملا، مثل أن
~~يشتريها من لا يعلم، أو من يعمل الخل والخمر معا، ولم يلفظ بما يدل على
~~إرادة الخمر، فالبيع جائز. وإذا ثبت التحريم، فالبيع باطل، ويحتمل أن يصح،
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأن المحرم في ذلك اعتقاده بالعقد دونه، فلم يمنع صحة
~~العقد، كما لو دلس العيب.
# ولنا، أنه عقد على عين لمعصية الله بها، فلم يصح، كإجارة الأمة للزنى
~~والغناء. وأما التدليس، فهو المحرم، دون العقد. ولأن التحريم هاهنا لحق
~~الله تعالى، فأفسد العقد، كبيع درهم بدرهمين، ويفارق التدليس، فإنه لحق
~~آدمي.
### | [فصل بيع ما يقصد به الحرام]
# (3114) فصل: وهكذا الحكم في كل ما يقصد به الحرام، كبيع السلاح لأهل
~~الحرب، أو لقطاع الطريق، أو في الفتنة، وبيع الأمة للغناء، أو إجارتها
~~كذلك، أو إجارة داره لبيع الخمر فيها، أو لتتخذ كنيسة، أو بيت نار، وأشباه
~~ذلك. فهذا حرام، والعقد باطل؛ لما قدمنا. قال ابن عقيل: وقد نص أحمد رحمه
~~الله على مسائل، نبه بها على ذلك، فقال في القصاب والخباز: إذا علم أن من
~~يشتري منه، يدعو عليه من ms1987 يشرب المسكر، لا يبيعه، ومن يخترط الأقداح لا
~~يبيعها ممن يشرب فيها. ونهى عن بيع الديباج للرجال، ولا بأس بيعه للنساء.
# وروي عنه؛ لا يبيع الجوز من الصبيان للقمار. وعلى قياسه البيض، فيكون بيع
~~ذلك كله باطلا.
### | [رجل مات وخلف جارية مغنية وولدا يتيما وقد احتاج إلى بيعها]
# (3115) فصل: قيل لأحمد: رجل مات، وخلف جارية مغنية، وولدا يتيما، وقد
~~احتاج إلى بيعها قال: يبيعها على أنها ساذجة. فقيل له: فإنها تساوي ثلاثين
~~ألف درهم، فإذا بيعت ساذجة تساوي عشرين دينارا. قال: لا تباع إلا على أنها
~~ساذجة. ووجه ذلك ما روى أبو أمامة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ أنه
~~قال: «لا يجوز بيع المغنيات، ولا أثمانهن، ولا كسبهن.» قال الترمذي:
# PageV04P168
# هذا لا نعرفه إلا من حديث علي بن يزيد، وقد تكلم فيه أهل العلم. ورواه
~~ابن ماجه وهذا يحمل على بيعهن لأجل الغناء، فأما ماليتهن الحاصلة بغير
~~الغناء فلا تبطل، كما أن العصير لا يحرم بيعه لغير الخمر، لصلاحيته للخمر.
### | [فصل بيع الخمر أو التوكيل في بيعه أوشراؤه]
# (3116) فصل: ولا يجوز بيع الخمر، ولا التوكيل في بيعه، ولا شراؤه. قال
~~ابن المنذر أجمع أهل العلم على أن بيع الخمر غير جائز. وقال أبو حنيفة:
~~يجوز للمسلم أن يوكل ذميا في بيعها وشرائها. وهو غير صحيح؛ فإن عائشة روت
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «حرمت. التجارة في الخمر» . وعن
~~جابر، أنه سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - عام الفتح، وهو بمكة، يقول «إن
~~الله ورسوله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام فقيل: يا رسول الله
~~أرأيت شحوم الميتة، فإنه تطلى بها السفن، وتدهن بها الجلود، ويستصبح بها
~~الناس؟ فقال: لا، هو حرام. ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قاتل
~~الله اليهود، إن الله تعالى حرم عليهم شحومها، فجملوه، ثم باعوه، وأكلوا
~~ثمنه» متفق عليه. ومن وكل في بيع الخمر، وأكل ثمنه، فقد أشبههم في ذلك.
# ولأن الخمر نجسة محرمة، يحرم بيعها، والتوكيل في بيعها، كالميتة
~~والخنزير، ms1988 ولأنه يحرم عليه بيعه، فحرم عليه التوكيل في بيعه، كالخنزير.
### | [مسألة النهي عن الشرطين في البيع]
# مسألة؛ قال: (ويبطل البيع إذا كان فيه شرطان، ولا يبطله شرط واحد) ثبت عن
~~أحمد - رحمه الله -، أنه قال: الشرط الواحد لا بأس به، إنما نهي عن الشرطين
~~في البيع، ذهب أحمد إلى ما روى عبد الله بن عمرو عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا يحل سلف وبيع، ولا شرطان في بيع، ولا تبع ما ليس عندك»
~~أخرجه أبو داود، والترمذي وقال: حديث حسن صحيح قال الأثرم: قيل لأبي عبد
~~الله: إن هؤلاء يكرهون الشرط في البيع. فنفض يده، وقال: الشرط الواحد لا
~~بأس به في البيع، إنما نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شرطين في
~~البيع. وحديث جابر يدل على إباحة الشرط حين باعه جمله، وشرط ظهره إلى
~~المدينة. واختلف في تفسير الشرطين المنهي عنهما، فروي عن أحمد؛ أنهما شرطان
~~صحيحان، ليسا من مصلحة العقد.
# فحكى ابن المنذر عنه، وعن إسحاق في من اشترى ثوبا، واشترط على البائع
~~خياطته وقصارته، أو طعاما، واشترط طحنه وحمله: إن اشترط أحد هذه الأشياء
~~فالبيع جائز، وإن اشترط شرطين، فالبيع باطل. وكذلك فسر القاضي في " شرحه "
~~الشرطين المبطلين بنحو من هذا التفسير. وروى الأثرم عن أحمد تفسير الشرطين؛
~~أن يشتريها على أنه لا يبيعها من أحد، وأنه لا يطؤها. ففسره بشرطين فاسدين.
~~وروى عنه إسماعيل بن سعيد في الشرطين في البيع، أن يقول: إذا بعتكها فأنا
~~أحق بها بالثمن، وأن تخدمني سنة. وظاهر كلام أحمد أن الشرطين المنهي عنهما
~~ما كان من هذا النحو.
# فأما إن شرط شرطين، أو أكثر، من
# PageV04P169
# مقتضى العقد، أو مصلحته، مثل أن يبيعه بشرط الخيار، والتأجيل، والرهن،
~~والضمين، أو بشرط أن يسلم إليه المبيع أو الثمن. فهذا لا يؤثر في العقد وإن
~~كثر. وقال القاضي في " المجرد ": ظاهر كلام أحمد أنه متى شرط في العقد
~~شرطين، بطل، سواء كانا صحيحين، أو فاسدين، لمصلحة العقد، أو لغير مصلحته. ms1989
~~أخذا من ظاهر الحديث، وعملا بعمومه. ولم يفرق الشافعي وأصحاب الرأي بين
~~الشرطين، ورووا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط» .
# ولأن الصحيح لا يؤثر في البيع وإن كثر، والفاسد يؤثر فيه وإن اتحد.
~~والحديث الذي رويناه يدل على الفرق. ولأن الغرر اليسير إذا احتمل في العقد،
~~لا يلزم منه احتمال الكثير. وحديثهم لم يصح وليس له أصل، وقد أنكره أحمد،
~~ولا نعرفه مرويا في مسند، ولا يعول عليه. وقول القاضي: إن النهي يبقي على
~~عمومه في كل شرطين. بعيد أيضا؛ فإن شرط ما يقتضيه العقد لا يؤثر فيه بغير
~~خلاف، وشرط ما هو من مصلحة العقد، كالأجل، والخيار، والرهن، والضمين، وشرط
~~صفة في المبيع، كالكتابة، والصناعة، فيه مصلحة العقد، فلا ينبغي أن يؤثر
~~أيضا في بطلانه، قلت أو كثرت. ولم يذكر أحمد في هذه المسألة شيئا من هذا
~~القسم، فالظاهر أنه غير مراد له.
### | [فصل الشروط في البيع تنقسم إلى أربعة أقسام]
# (3118) فصل: والشروط تنقسم إلى أربعة أقسام أحدها، ما هو من مقتضى العقد،
~~كاشتراط التسليم وخيار المجلس، والتقابض في الحال. فهذا وجوده كعدمه، لا
~~يفيد حكما، ولا يؤثر في العقد. الثاني، تتعلق به مصلحة العاقدين، كالأجل،
~~والخيار، والرهن، والضمين، والشهادة، أو اشتراط صفة مقصودة في المبيع،
~~كالصناعة والكتابة، ونحوها. فهذا شرط جائز يلزم الوفاء به. ولا نعلم في صحة
~~هذين القسمين خلافا. الثالث، ما ليس من مقتضاه، ولا من مصلحته، ولا ينافي
~~مقتضاه، وهو نوعان؛ أحدهما، اشتراط منفعة البائع في المبيع، فهذا قد مضى
~~ذكره.
# الثاني، أن يشترط عقدا في عقد، نحو أن يبيعه شيئا بشرط أن يبيعه شيئا
~~آخر، أو يشتري منه، أو يؤجره، أو يزوجه، أو يسلفه، أو يصرف له الثمن أو
~~غيره، فهذا شرط فاسد يفسد به البيع، سواء اشترطه البائع أو المشتري،
~~وسنذكره إن شاء الله تعالى. الرابع، اشتراط ما ينافي مقتضى البيع، وهو على
~~ضربين؛ أحدهما، اشتراط ما بني على التغليب والسراية، مثل أن يشترط البائع
~~على المشتري عتق العبد، ms1990 فهل يصح؟ على روايتين؛
# PageV04P170
# إحداهما، يصح. وهو مذهب مالك وظاهر مذهب الشافعي «لأن عائشة. - رضي الله
~~عنها - اشترت بريرة وشرط أهلها عليها عتقها وولاءها، فأنكر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - شرط الولاء، دون العتق» والثانية، الشرط فاسد. وهو مذهب
~~أبي حنيفة؛ لأنه شرط ينافي مقتضى العقد، أشبه إذا شرط أن لا يبيعه لأنه شرط
~~عليه إزالة ملكه عنه، أشبه ما لو شرط أن يبيعه. وليس في حديث عائشة أنها
~~شرطت لهم العتق، وإنما أخبرتهم بإرادتها لذلك من غير شرط، فاشترطوا الولاء،
~~فإذا حكمنا بفساده، فحكمه حكم سائر الشروط الفاسدة التي يأتي ذكرها.
# وإن حكمنا بصحته، فأعتقه المشتري، فقد وفى بما شرط عليه، وإن لم يعتقه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يجبر؛ لأن شرط العتق إذا صح، تعلق بعينه، فيجبر عليه،
~~كما لو نذر عتقه. والثاني، لا يحبر؛ لأن الشرط لا يوجب فعل المشروط، بدليل
~~ما لو شرط الرهن، والضمين، فعلى هذا يثبت للبائع خيار الفسخ، لأنه لم يسلم
~~له ما شرطه له، أشبه ما لو شرط عليه رهنا.
# وإن تعيب المبيع، أو كان أمة، فأحبلها، أعتقه، وأجزأه؛ لأن الرق باق فيه.
~~وإن استغله، أو أخذ من كسبه شيئا، فهو له. وإن مات المبيع، رجع البائع على
~~المشتري بما نقصه شرط العتق، فيقال: كم قيمته لو بيع مطلقا؟ وكم يساوي إذا
~~بيع بشرط العتق؟ فيرجع بقسط ذلك من ثمنه، في أحد الوجهين وفي الآخر يضمن ما
~~نقص من قيمته. الضرب الثاني، أن يشترط غير العتق؛ مثل أن يشترط أن لا يبيع،
~~ولا يهب، ولا يعتق، ولا يطأ. أو يشترط عليه أن يبيعه، أو يقفه، أو متى نفق
~~المبيع وإلا رده، أو إن غصبه غاصب رجع عليه بالثمن، وإن أعتقه فالولاء له.
~~فهذه وما أشبهها شروط فاسدة. وهل يفسد بها البيع؟ على روايتين؛ قال القاضي:
~~المنصوص عن أحمد أن البيع صحيح. وهو ظاهر كلام الخرقي هاهنا. وهو قول
~~الحسن، والشعبي والنخعي والحكم وابن أبي ليلى، وأبي ثور.
# والثانية، البيع فاسد. وهو مذهب أبي حنيفة ms1991 والشافعي لأن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن بيع وشرط» ولأنه شرط فاسد، فأفسد البيع، كما لو
~~شرط فيه عقدا آخر. ولأن الشرط إذا فسد، وجب الرجوع بما نقصه الشرط من
~~الثمن، وذلك مجهول فيصير الثمن مجهولا. ولأن البائع إنما رضي بزوال ملكه عن
~~المبيع بشرطه، والمشتري كذلك إذا كان الشرط له، فلو صح البيع بدونه، لزال
~~ملكه بغير رضاه، والبيع من شرطه التراضي. ولنا، ما روت عائشة، قالت:
~~«جاءتني بريرة، فقالت: كاتبت أهلي على تسع أواق، في كل
# PageV04P171
# عام أوقية، فأعينيني. فقلت: إن أحب أهلك أن أعدها لهم عدة واحدة، ويكون
~~لي ولاؤك فعلت. فذهبت بريرة إلى أهلها، فقالت لهم، فأبوا عليها، فجاءت من
~~عندهم، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - جالس، فقالت: إني عرضت عليهم،
~~فأبوا، إلا أن يكون الولاء لهم. فسمع النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبرت
~~عائشة النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: خذيها، واشترطي الولاء، فإنما
~~الولاء لمن أعتق ففعلت عائشة، ثم قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الناس، فحمد الله، وأثنى عليه، ثم قال: أما بعد، ما بال رجال يشترطون شروطا
~~ليست في كتاب الله، ما كان من شرط ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن كان مائة
~~شرط، قضاء الله أحق، وشرط الله أوثق، وإنما الولاء لمن أعتق» متفق عليه.
~~فأبطل الشرط، ولم يبطل العقد.
# قال ابن المنذر: خبر بريرة ثابت. ولا نعلم خبرا يعارضه، فالقول به يجب.
~~فإن قيل: المراد بقوله: " اشترطي لهم الولاء ". أي عليهم. بدليل أنه أمرها
~~به، ولا يأمرها بفاسد. قلنا: لا يصح هذا التأويل بوجهين؛ أحدهما، أن الولاء
~~لها بإعتاقها فلا حاجة إلى اشتراطه. الثاني، أنهم أبوا البيع، إلا أن يشترط
~~الولاء لهم، فكيف يأمرها بما يعلم أنهم لا يقبلونه منها؟ وأما أمره بذلك
~~فليس هو أمرا على الحقيقة، وإنما هو صيغة الأمر بمعنى التسوية بين الاشتراط
~~وتركه، كقوله تعالى {استغفر لهم أو لا تستغفر لهم} [التوبة: 80] وقوله
~~{فاصبروا أو لا تصبروا} [الطور: 16] والتقدير: واشترطي ms1992 لهم الولاء، أو لا
~~تشترطي. ولهذا قال عقيبه: «فإنما الولاء لمن أعتق» . وحديثهم لا أصل له على
~~ما ذكرنا، وما ذكروه من المعنى في مقابلة النص غير مقبول.
# (3119) فصل: فإن حكمنا بصحة البيع، فللبائع الرجوع بما نقصه الشرط من
~~الثمن. ذكره القاضي. وللمشتري الرجوع بزيادة الثمن إن كان هو المشترط؛ لأن
~~البائع إنما سمح ببيعها بهذا الثمن، لما يحصل له من الغرض بالشرط، والمشتري
~~إنما سمح بزيادة الثمن من أجل شرطه، فإذا لم يحصل غرضه، ينبغي أن يرجع بما
~~سمح به، كما لو وجده معيبا. (3120) فصل: فإن حكمنا بفساد العقد، لم يحصل به
~~ملك، سواء اتصل به القبض، أو لم يتصل. ولا ينفذ تصرف المشتري فيه ببيع، ولا
~~هبة، ولا عتق، ولا غيره. وبهذا قال الشافعي. وذهب أبو حنيفة إلى أن الملك
~~يثبت فيه إذا اتصل به القبض، وللبائع الرجوع فيه، فيأخذه مع الزيادة
~~المنفصلة، إلا أن يتصرف فيه المشتري تصرفا يمنع الرجوع فيه، فيأخذ قيمته
~~واحتج بحديث بريرة؛ فإن
# PageV04P172
# عائشة اشترتها بشرط الولاء، فأعتقتها، فأجاز النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- العتق، والبيع فاسد.
# ولأن المشتري على صفة يملك المبيع ابتداء بعقد، وقد حصل عليه الضمان
~~للبدل عن عقد فيه تسليط، فوجب أن يملكه، كما لو كان العقد صحيحا. ولنا، أنه
~~مقبوض بعقد فاسد، فلم يملكه، كما لو كان الثمن ميتة، أو دما فأما حديث
~~بريرة فإنما يدل على صحة العقد، لا على ما ذكروه. وليس في الحديث أن عائشة
~~اشترتها بهذا الشرط، بل الظاهر أن أهل بريرة حين بلغهم إنكار النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - هذا الشرط تركوه، ويحتمل أن الشرط كان سابقا للعقد، فلم
~~يؤثر فيه.
# (3121) فصل: وعليه رد المبيع، مع نمائه المتصل والمنفصل، وأجرة مثله مدة
~~بقائه في يده، وإن نقص ضمن نقصه؛ لأنها جملة مضمونة، فأجزاؤها تكون مضمونة
~~أيضا. فإن تلف المبيع في يد المشتري، فعليه ضمانه بقيمته يوم التلف. قاله
~~القاضي. ولأن أحمد نص عليه في الغصب، ولأنه قبضه بإذن مالكه، فأشبه
~~العارية، وذكر الخرقي ms1993 في الغصب، أنه يلزمه قيمته أكثر ما كانت، فيخرج هاهنا
~~كذلك، وهو أولى؛ لأن العين كانت على ملك صاحبها في حال زيادتها، وعليه ضمان
~~نقصها مع زيادتها، فكذلك في حال تلفها، كما لو أتلفها بالجناية، ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين.
### | [فصل كان المبيع أمة فوطئها المشتري]
# (3122) فصل: فإن كان المبيع أمة، فوطئها المشتري، فلا حد عليه؛ لاعتقاده
~~أنها ملكه، ولأن في الملك اختلافا. وعليه مهر مثلها؛ لأن الحد إذا سقط
~~للشبهة، وجب المهر. ولأن الوطء في ملك الغير يوجب المهر. وعليه أرش
~~البكارة، إن كانت بكرا. فإن قيل: أليس إذا تزوج امرأة ترويجا فاسدا،
~~فوطئها، فأزال بكارتها، لا يضمن البكارة؟ قلنا: لأن النكاح تضمن الإذن في
~~الوطء المذهب للبكارة؛ لأنه معقود على الوطء، ولا كذلك البيع، فإنه ليس
~~بمعقود على الوطء؛ بدليل أنه يجوز شراء من لا يحل وطؤها، ولا يحل نكاحها.
# فإن قيل: فإذا أوجبتم مهر بكر، فكيف توجبون ضمان البكارة، وقد دخل ضمانها
~~في المهر؟ وإذا أوجبتم ضمان البكارة، فكيف توجبون مهر بكر، وقد أدى عوض
~~البكارة بضمانه لها، فجرى مجرى من أزال بكارتها بأصبعه، ثم وطئها؟ قلنا:
~~لأن مهر البكر ضمان المنفعة، وأرش البكارة ضمان جزء، فلذلك اجتمعا، وأما
~~الثاني فإنه إذا وطئها بكرا، فقد استوفى نفع هذا الجزء، فوجبت قيمته بما
~~استوفى من نفعه، فإذا أتلفه وجب ضمان عينه، ولا يجوز أن تضمن العين، ويسقط
~~ضمان المنفعة، كما لو غصب عينا ذات منفعة،
# PageV04P173
# فاستوفى منفعتها، ثم أتلفها، أو غصب ثوبا، فلبسه حتى أبلاه وأتلفه، فإنه
~~يضمن القيمة والمنفعة كذا هاهنا.
# (3123) فصل: وإن ولدت كان ولدها حرا؛ لأنه وطئها بشبهة. ويلحق به النسب
~~لذلك، ولا ولاء عليه؛ لأنه حر الأصل وعلى الواطئ قيمته يوم وضعه؛ لأنه يوم
~~الحيلولة بينه وبين صاحبه، فإن سقط ميتا، لم يضمن؛ لأنه إنما يضمنه حين
~~وضعه، ولا قيمة له حينئذ. فإن قيل: فلو ضرب بطنها فألقت جنينا ميتا، وجب
~~ضمانه. قلنا: الضارب يجب عليه غرة، وهاهنا يضمنه بقيمته، ولا قيمة له، ولأن
~~الجاني ms1994 أتلفه، وقطع نماءه، وهاهنا يضمنه بالحيلولة بينه وبين سيده، ووقت
~~الحيلولة وقت السقوط، وكان ميتا، فلم يجب ضمانه، وعليه ضمان نقص الولادة.
# وإن ضرب بطنها أجنبي فألقت جنينا ميتا، فعلى الضارب غرة، عبد أو أمة
~~للسيد منها أقل الأمرين من أرش الجنين، أو قيمته يوم سقط؛ لأن ضمان الضارب
~~له قام مقام خروجه حيا، ولذلك ضمنه البائع. وإنما كان للسيد أقل الأمرين؛
~~لأن الغرة إن كانت أكثر من القيمة، فالباقي منها لورثته؛ لأنه حصل بالحرية،
~~فلا يستحق السيد منها شيئا. وإن كانت أقل، لم يكن على الضارب أكثر منها؛
~~لأنه بسبب ذلك ضمن. وإن ضرب الواطئ بطنها، فألقت الجنين ميتا، فعليه الغرة
~~أيضا، ولا يرث منها شيئا، وللسيد أقل الأمرين كما ذكرنا.
# وإن سلم الجارية المبيعة إلى البائع حاملا، فولدت عنده، ضمن نقص الولادة،
~~وإن تلفت بذلك ضمنها؛ لأن تلفها بسبب منه. وإن ملكها الواطئ، لم تصر بذلك
~~أم ولد، على الصحيح من المذهب؛ لأنها علقت منه في غير ملكه، فأشبه الزوجة.
~~وهكذا كل موضع حبلت في ملك غيره، ولا تصير له أم ولد بهذا.
### | [فصل باع المشتري المبيع الفاسد]
# (3124) فصل: إذا باع المشتري المبيع الفاسد، لم يصح؛ لأنه باع ملك غيره
~~بغير إذنه، وعلى المشتري رده على البائع الأول؛ لأنه مالك، ولبائعه أخذه
~~حيث وجد، ويرجع المشتري الثاني بالثمن على الذي باعه، ويرجع الأول على
~~بائعه، فإن تلف في يد الثاني، فللبائع مطالبة من شاء منهما؛ لأن الأول
~~ضامن، والثاني قبضه من يد ضامنه بغير إذن صاحبه، فكان ضامنا. فإن كانت
~~قيمته أكثر من ثمنه، فضمن الثاني، لم يرجع بالفضل على الأول؛ لأن التلف في
~~يده، فاستقر الضمان عليه. فإن ضمن الأول، رجع بالفضل على الثاني.
### | [فصل زاد المبيع في يد المشتري بسمن أو نحوه ثم نقص حتى عاد إلى ما كان عليه]
# (3125) فصل: وإن زاد المبيع في يد المشتري، بسمن، أو نحوه، ثم نقص حتى
~~عاد إلى ما كان
# PageV04P174
# عليه، أو ولدت الأمة في يد المشتري، ثم مات ms1995 ولدها، احتمل أن يضمن تلك
~~الزيادة؛ لأنها زيادة في عين مضمونة، أشبهت الزيادة في المغصوب، واحتمل أن
~~لا يضمنها؛ لأنه دخل على أن لا يكون في مقابلة الزيادة عوض، فعلى هذا تكون
~~الزيادة أمانة في يده، فإن تلفت بتفريطه، أو عدوانه، ضمنها، وإلا فلا، وإن
~~تلفت العين بعد زيادتها أسقط تلك الزيادة من القيمة، وضمنها بما بقي من
~~القيمة، حين التلف. قال القاضي: وهذا ظاهر كلام أحمد.
### | [فصل باع بيعا فاسدا وتقابضا ثم أتلف البائع الثمن ثم أفلس]
# (3126) فصل: إذا باع بيعا فاسدا وتقابضا ثم أتلف البائع الثمن ثم أفلس
~~فله الرجوع في المبيع وللمشتري أسوة الغرماء وبهذا قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة المشتري أحق بالمبيع من سائر الغرماء لأنه في يده فكان أحق به
~~كالمرتهن. ولنا أنه لم يقبضه وثيقة فلم يكن أحق به كما لو كان وديعة عنده
~~بخلاف المرتهن فإنه قبضه على أنه وثيقة بحقه.
### | [فصل قال بع عبدك من فلان على أن علي خمسمائة فباعه بهذا الشرط]
# (3127) فصل: إذا قال: بع عبدك من فلان على أن علي خمسمائة فباعه بهذا
~~الشرط فالبيع فاسد لأن الثمن يجب أن يكون جميعه على المشتري فإذا شرط كون
~~بعضه على غيره، لم يصح؛ لأنه لا يملك المنع، والثمن على غيره، ولا يشبه هذا
~~ما لو قال: أعتق عبدك، أو طلق امرأتك وعلي خمسمائة لكون هذا عوضا في مقابلة
~~فك الزوجية ورقبة العبد، ولذلك لم يجز في النكاح أما في مسألتنا فإنه
~~معاوضة في مقابلة نقل الملك، فلا يثبت لمن العوض على غيره، وإن كان هذا
~~القول على وجه الضمان صح البيع ولزم الضمان.
### | [فصل في بيع العربون]
# (3128) فصل والعربون في البيع هو أن يشتري السلعة فيدفع إلى البائع درهما
~~أو غيره على أنه إن أخذ السلعة احتسب به من الثمن، وإن لم يأخذها فذلك
~~للبائع يقال عربون وأربون وعربان وأربان، قال أحمد لا بأس به وفعله عمر -
~~رضي الله عنه - وعن ابن عمر أنه أجازه، وقال ابن سيرين لا بأس ms1996 به، وقال
~~سعيد بن المسيب وابن سيرين لا بأس إذا كره السلعة أن يردها يرد معها شيئا
~~وقال أحمد هذا في معناه، واختار أبو الخطاب أنه لا يصح وهو قول مالك
~~والشافعي وأصحاب الرأي يروى ذلك عن ابن عباس والحسن لأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن بيع العربون» رواه ابن ماجه، ولأنه شرط للبائع شيئا
~~بغير عوض فلم يصح كما لو شرطه لأجنبي ولأنه بمنزلة الخيار المجهول فإنه
~~اشترط أن له رد البيع من غير ذكر مدة فلم يصح كما لو قال ولي الخيار متى
~~شئت رددت السلعة ومعها درهما، وهذا هو القياس وإنما صار أحمد فيه إلى ما
~~روي فيه عن نافع بن عبد الحارث أنه اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن أمية
~~فإن رضي عمر
# PageV04P175
# وإلا فله كذا وكذا. قال الأثرم قلت لأحمد تذهب إليه؟ قال أي شيء أقل؟ هذا
~~عمر - رضي الله عنه -
# وضعف الحديث المروي روى هذه القصة الأثرم بإسناده، فأما إن دفع إليه قبل
~~البيع درهما وقال لا تبع هذه السلع لغيري وإن لم أشترها منك فهذا الدرهم
~~لك. ثم اشتراها منه بعد ذلك بعقد مبتدئ وحسب الدرهم من الثمن صح لأن البيع
~~خلا عند الشرط المفسد، ويحتمل أن الشراء الذي اشتري لعمر كان على هذا الوجه
~~فيحتمل عليه جمعا بين فعله وبين الخبر وموافقة القياس والأئمة القائلين
~~بفساد العربون وإن لم يشتر السلعة في هذه الصورة لم يستحق البائع الدرهم
~~لأنه يأخذه بغير عوض ولصاحبه الرجوع فيه ولا يصح جعله عوضا عن انتظاره
~~وتأخذ بيعه من أجله لأنه لو كان عوضا عن ذلك لما جاز جعله من الثمن في حال
~~الشراء، ولأن الانتظار بالبيع لا تجوز المعاوضة عنه ولو جازت توجب أن يكن
~~معلوم المقدار كما في الإجارة.
### | [مسألة النهي عن بيعتان في بيعة]
# (3129) مسألة قال وإذا قال بعتك بكذا على أن آخذ منك الدينار بكذا لم
~~ينعقد البيع وكذلك إن باعه بذهب على أن يأخذ منه دراهم بصرف ذكراه.
# وجملته ms1997 أن البيع بهذه الصفة باطل لأنه شرط في العقد أن يصارفه بالثمن
~~الذي وقع العقد به، والمصارفة عقد بيع فيكون بيعتان في بيعة قال أحمد هذا
~~معناه، وقد روى أبو هريرة قال «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~بيعتين في بيعة» ، أخرجه الترمذي وقال حديث حسن صحيح وروي أيضا عن عبد الله
~~بن عمرو عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهكذا كل ما كان في معنى هذا مثل
~~أن يقول بعتك داري هذه على أن أبيعك داري الأخرى بكذا أو على أن تبيعني
~~دارك أو على أن أؤجرك أو على أن تؤجرني كذا أو على أن تزوجني ابنتك أو على
~~أن أزوجك ابنتي ونحو هذا فهذا كله لا يصح. قال ابن مسعود الصفقتان في صفقة
~~ربا وهذا قول أبي حنيفة والشافعي وجمهور العلماء، وجوزه مالك وقال لا ألتفت
~~إلى اللفظ الفاسد إذا كان معلوما حلالا فكأنه باع السلعة بالدراهم التي ذكر
~~أنه يأخذها بالدنانير.
# ولنا الخبر وأن النهي يقتضي الفساد ولأن العقد لا يجب بالشرط لكونه لا
~~يثبت في الذمة فيسقط فيفسد العقد لأن البائع لم يرض به إلا بذلك الشرط فإذا
~~فات فات الرضا به، ولأنه شرط عقدا في عقد. لم يصح كنكاح الشغار، وقوله لا
~~ألتفت إلى اللفظ لا يصح لأن البيع هو
# PageV04P176
# اللفظ فإذا كان فاسدا فكيف يكن صحيحا؟ ويتخرج أن يصح البيع ويفسد الشرط
~~بناء على ما لو شرط ما ينافي مقتضى العقد كما سبق والله أعلم.
# (3130) فصل وقد روي في تفسير بيعتين في بيعة وجه آخر وهو أن يقول بعتك
~~هذا العبد بعشرة نقدا أو بخمسة عشر نسيئة أو بعشرة مكسرة، أو تسعة صحاحا.
# هكذا فسره مالك، والثوري، وإسحاق وهو أيضا باطل وهو قول الجمهور لأنه لم
~~يجزم له ببيع واحد فأشبه ما لو قال بعتك هذا أو هذا، ولأن الثمن مجهول فلم
~~يصح كالبيع بالرقم المجهول ولأن أحد العوضين غير معين ولا معلوم فلم يصح
~~كما لو قال بعتك أحد عبيدي وقد ms1998 روي عن طاوس والحكم وحماد أنهم قالوا لا بأس
~~أن يقول أبعك بالنقد بكذا وبالنسيئة بكذا فيذهب على أحدهما وهذا محمول على
~~أنه جرى بينهما بعدما يجري في العقد فكأن المشتري قال أنا آخذه بالنسيئة
~~بكذا فقال: خذه أو قد رضيت ونحو ذلك فيكون عقدا كافيا وإن لم يوجد ما يقوم
~~مقام الإيجاب أو يدل عليه، لم يصح؛ لأن ما مضى من القول لا يصلح أن يكون
~~إيجابا لما ذكرناه، وقد روي عن أحمد في من قال وإن خطته اليوم فلك درهم وإن
~~خطته غدا فلك نصف درهم أنه يصح فيحتمل أن يلحق به هذا البيع فيخرج وجها في
~~الصحة، ويحتمل أن يفرق بينهما من حيث إن العقد ثم يمكن أن يصح لكونه جعالة
~~يحتمل فيها الجهالة بخلاف البيع.
# ولأن العمل الذي يستحق به الأجرة لا يمكن وقوعه إلا على إحدى الصفقتين،
~~فتتعين الأجرة المسماة عوضا له فلا يفضي إلى التنازع وهاهنا بخلافه.
### | [فصل النهي عن بيع وسلف]
# (3131) فصل: ولو باعه بشرط أن يسلفه أو بقرضه، أو شرط المشتري ذلك عليه،
~~فهو محرم والبيع باطل. وهذا مذهب مالك والشافعي ولا أعلم فيه خلافا، إلا أن
~~مالكا قال: إن ترك مشترط السلف السلف صح البيع ولنا ما روى عبد الله بن
~~عمرو «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ربح ما لم يضمن، وعن بيع ما
~~لم يقبض، وعن بيعتين في بيعة، وعن شرطين في بيع وعن بيع وسلف» أخرجه أبو
~~داود والترمذي وقال حديث حسن صحيح وفي لفظ «لا يحل بيع وسلف» ولأنه اشترط
~~عقدا في عقد فاسد كبيعتين في بيعة، ولأنه إذا اشترط القرض زاد في الثمن
~~لأجله فتصير الزيادة في الثمن. عوضا عن القرض وريحا له وذلك ربا محرم ففسد
~~كما لو صرح به.
# ولأنه بيع فاسد، فلا يعود صحيحا كما لو باع درهما بدرهمين، ثم ترك
~~أحدهما.
### | [فصل النهي عن الجمع بين عقدين مختلفي القيمة بعوض]
# (3132) فصل وإذا جمع بين عقدين مختلفي القيمة بعوض واحد كالصرف ms1999 وبيع ما
~~يجوز التفرق فيه قبل القبض والبيع والنكاح أو الإجارة نحو أن يقول بعتك هذا
~~الدينار وهذا
# PageV04P177
# الثوب بعشرين درهما أو بعتك هذه الدار وأجرتك الأخرى بألف. أو باعه سيفا
~~محلى بالذهب بفضة أو زوجتك ابنتي وبعتك عبدها بألف صح العقد فيهما؛ لأنهما
~~عينان يجوز أخذ العوض عن كل واحدة منهما منفردة فجاز أخذ العوض عنهما
~~مجتمعتين كالعبدين، وهذا أحد قولي الشافعي، وقال أبو الخطاب: في ذلك وجه
~~آخر أنه لا يصح. وهو القول الثاني للشافعي لأن حكمهما مختلف فإن المبيع
~~يضمن بمجرد البيع والإجارة بخلافه، والأول أصح، وما ذكروه يبطل بما إذا باع
~~شقصا وسيفا فإنه يصح مع اختلاف حكمهما بوجوب الشفعة في أحدهما دون الآخر،
~~فأما إن جمع بين الكتابة والبيع فقال كاتبتك وبعتك عبدي هذا بألف في كل شهر
~~مائة. لم يصح لأن المكاتب قبل تمام الكتابة عبد قن فلا يصح أن يشتري من
~~سيده شيئا ولا يثبت لسيده في ذمته ثمن، وإذا بطل البيع فهل يصح في الكتابة
~~بقسطها؟ فيه روايتان نذكرهما في تفريق الصفقة، وسوى أبو الخطاب بين هذه
~~الصورة وبين الصور التي قبلها فقال: في الكل وجهان والذي ذكرناه إن شاء
~~الله تعالى أولى.
### | [فصل بيع ما يجوز بيعه وما لا يجوز صفقة واحدة بثمن واحد]
# (3133) فصل في تفريق الصفقة. ومعناه أن يبيع ما يجوز بيعه، وما لا يجوز،
~~صفقة واحدة، بثمن واحد وهو على ثلاثة أقسام؛ أحدها أن يبيع معلوما ومجهولا
~~كقول بعتك هذه الفرس، وما في بطن هذه الفرس الأخرى بألف. فهذا البيع باطل
~~بكل حال ولا أعلم في بطلانه خلافا لأن المجهول لا يصح بيعه لجهالته
~~والمعلوم مجهول الثمن ولا سبيل إلى معرفته لأن معرفته إنما تكون بتقسيط
~~الثمن عليهما والمجهول لا يمكن تقويمه فيتعذر التقسيط. الثاني، أن يكن
~~المبيعان مما ينقسم الثمن عليهما بالأجزاء كعبد مشترك بينه وبين غيره باعه
~~كله بغير إذن شريكه وكقفيزين من صبرة واحدة باعهما من لا يملك إلا بعضهما
~~ففيه وجهان أحدهما يصح في ms2000 ملكه بقسطه من الثمن ويفسد فيما لا يملكه.
# والثاني، لا يصح فيهما، وأصل الوجهين أن أحمد نص فيمن تزوج حرة وأمة على
~~روايتين إحداهما يفسد فيهما والثانية يصح في الحرة، والأولى أنه يصح فيما
~~يملكه، وهو قول مالك وأبي حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي وقال في الآخر: لا
~~يصح وهو قول أبي ثور لأن الصفقة جمعت حلالا وحراما فغلب التحريم ولأن
~~الصفقة إذا لم يكن تصحيحها في جميع المعقود عليه بطلت في الكل كالجمع بين
~~الأختين وبيع درهم بدرهمين ولنا أن كل واحد منهما له حكم لو كان منفردا
~~فإذا جمع بينهما ثبت لكل واحد منهما حكمه،
# PageV04P178
# كما لو باع شقصا وسيفا، ولأن ما يجوز له بيعه قد صدر فيه البيع من أهله
~~في محله بشرطه فصح كما لو انفرد، ولأن البيع سبب اقتضى الحكم في محلين
~~وامتنع حكمه في أحد المحلين لنبوته عن قبول فيصح في الآخر كما لو أوصى بشيء
~~لآدمي وبهيمة، وأما الدرهمان والأختان، فليس واحد منهما أولى بالفساد من
~~الآخر فلذلك فسد فيهما، وهاهنا بخلافه.
# القسم الثالث، أن يكون المبيعان معلومين، مما لا ينقسم عليهما الثمن
~~بالأجزاء كعبد وحر، وخل وخمر، [وعبده] وعبد غيره وعبد حاضر وآبق، فهذا يبطل
~~البيع فيما لا يصح بيعه وفي الآخر روايتان، نقل صالح عن أبيه في من اشترى
~~عبدين فوجد أحدهما حرا رجع بقيمته من الثمن، ونقل عنه مهنا في من تزوج
~~امرأة على عبدين فوجد أحدهما حرا، فلها قيمة العبدين فأبطل الصداق فيهما
~~جميعا وللشافعي قولان كالروايتين وأبطل مالك العقد فيهما إلا أن يبيع ملكه
~~وملك غيره فيصح في ملكه ويقف في ملك غيره على الإجازة، ونحوه قول أبي حنيفة
~~فإنه قال إن كان أحدهما لا يصح بيعه بنص أو إجماع كالحر والخمر لم يصح
~~العقد فيهما، وإن لم يثبت ذلك كملكه وملك غيره صح فيما يملكه؛ لأن ما اختلف
~~فيه يمكن أن يلحقه حكم الإجازة، بحكم حاكم، بصحة بيعه.
# وقال أبو ثور: لا يصح بيعه؛ لما تقدم في ms2001 القسم الثاني، ولأن الثمن مجهول
~~لأنه إنما يتبين بالتقسيط للثمن على القيمة، وذلك مجهول في الحال، فلم يصح
~~البيع به، كما لو قال: بعتك هذه السلعة برقمها، أو بحصة من رأس المال ولأنه
~~لو صرح به، فقال بعتك هذا بقسطه من الثمن لم يصح. فكذلك إذا لم يصرح. وقال
~~من نصر الرواية الأولى إنه متى سمى ثمنا في مبيع يسقط بعضه لا يوجب ذلك
~~جهالة تمنع الصحة، كما لو وجد بعض المبيع معيبا فأخذ أرشه، والقول بالفساد
~~في هذا القسم أظهر إن شاء الله، والحكم في الرهن والهبة وسائر العقود إذا
~~جمعت ما يجوز وما لا يجوز كالحكم في البيع إلا أن الظاهر فيها الصحة؛ لأنها
~~ليست عقود معاوضة، فلا توجد جهالة العوض فيها. (3134) فصل: وإن وقع العقد
~~على مكيل، أو موزون، فتلف بعضه قبل قبضه لم ينفسخ العقد في الباقي. رواية
~~واحدة.
# يأخذ المشتري الباقي بحصته من الثمن لأن العقد وقع صحيحا فذهاب بعضه لا
~~يفسخه، كما بعد القبض وكما لو وجد أحد المبيعين معيبا فرده أو أقال أحد
~~المتبايعين الآخر في بعض المبيع. فصل: وإن كان لرجلين عبدان، لكل واحد عبد
~~فباعاهما صفقة واحدة بثمن واحد أو وكل أحدهما صاحبه فباعهما بثمن واحد ففيه
~~وجهان؛ أحدهما يصح فيهما، ويتقسط العوض على قدر قيمتهما. وهو قول مالك وأبي
~~حنيفة، وأحد
# PageV04P179
# قولي الشافعي لأن جملة الثمن معلومة فصح كما لو كانا لرجل واحد، وكما لو
~~باعا عبدا واحدا لهما، أو قفيزين من صبرة واحدة والثاني لا يصح لأن كل واحد
~~منهما مبيع بقسطه من الثمن، وهو مجهول على ما قدمنا، وفارق ما إذا كانا
~~لرجل واحد فإن جملة البيع مقابلة بجملة الثمن من غير تقسيط والعبد المشترك
~~والقفيزان ينقسم الثمن عليهما بالأجزاء، فلا جهالة فيه.
# (3136) فصل: ومتى حكمنا بالصحة في تفريق الصفقة وكان المشتري عالما
~~بالحال فلا خيار له لأنه دخل على بصيرة، وإن لم يعلم مثل إن اشترى عبدا
~~يظنه كله للبائع فبان أنه لا يملك إلا نصفه أو ms2002 عبدين فتبين أنه لا يملك إلا
~~أحدهما، فله الخيار بين الفسخ والإمساك لأن الصفقة تبعضت عليه، وأما البائع
~~فلا خيار له لأنه رضي بزوال ملكه عما يجوز بيعه بقسطه ولو وقع العقد على
~~شيئين يفتقر إلى القبض فيهما، فتلف أحدها قبل قبضه فقال القاضي للمشتري
~~الخيار بين إمساك الباقي بحصته وبين الفسخ لأن حكم ما قبل القبض في كون
~~المبيع من ضمان البائع حكم ما قبل العقد بدليل أنه لو تعيب قبل قبضه لملك
~~المشتري الفسخ به.
### | [مسألة لولي اليتيم أن يضارب بماله وأن يدفعه إلى من يضارب له به]
# (3137) مسألة؛ قال ويتجر الوصي بمال اليتيم ولا ضمان عليه والربح كله
~~لليتيم فإن أعطاه لمن يضارب له به فللمضارب من الربح ما وافقه الوصي عليه.
~~وجملته أن لولي اليتيم أن يضارب بماله وأن يدفعه إلى من يضارب له به، ويجعل
~~له نصيبا من الربح، أيا كان، أو وصيا، أو حاكما، أو أمين حاكم، وهو أولى من
~~تركه.
# وممن رأى ذلك ابن عمر والنخعي والحسن بن صالح ومالك والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي يروى إباحة التجارة به عن عمر وعائشة والضحاك ولا نعلم أحدا
~~كرهه إلا ما روي عن الحسن، ولعله أراد اجتناب المخاطرة به، ولأن خزنه أحفظ
~~له، والذي عليه الجمهور أولى لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «من ولي يتيما له مال فليتجر ولا يتركه حتى تأكله
~~الصدقة» وروي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وهو أصح من المرفوع.
~~ولأن ذلك أحظ للمولى عليه لتكون نفقته من فاضله وربحه كما يفعله البالغون
~~في أموالهم وأموال من يعز عليهم من أولادهم إلا أنه لا يتجر إلا في المواضع
~~الآمنة، ولا يدفعه إلا لأمين ولا يغرر بماله وقد روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - أنها أبضعت مال محمد بن أبي بكر في البحر فيحتمل
# PageV04P180
# أنه كان في موضع مأمون قريب من الساحل، ويحتمل أنها جعلته من ضمانه عليها
~~إن هلك غرمته ms2003 فمتى اتجر في المال بنفسه فالربح كله لليتيم وأجاز الحسن بن
~~صالح وإسحاق أن يأخذه الوصي مضاربة لنفسه لأنه جاز أن يدفعه بذلك إلى غيره
~~فجاز أن يأخذ ذلك لنفسه والصحيح ما قلنا لأن الربح نماء مال اليتيم فلا
~~يستحقه غيره إلا بعقد، ولا يجوز أن يعقد الولي المضاربة مع نفسه، فأما إن
~~دفعه إلى غيره فللمضارب ما جعله له الولي ووافقه عليه، أي اتفقا عليه في
~~قولهم جميعا لأن الوصي نائب عن اليتيم فيما فيه مصلحته، وهذا فيه مصلحته
~~فصار تصرفه فيه كتصرف المالك في ماله.
### | [فصل يجوز لولي اليتيم أبضاع ماله]
# (3138) فصل: ويجوز لولي اليتيم إبضاع ماله ومعناه؛ دفعه إلى من يتجر به
~~والربح كله لليتيم وقد روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها أبضعت مال محمد
~~بن أبي بكر ولأنه إذا جاز دفعه بجزء من ربحه فدفعه إلى من يوفر الربح أولى
~~ويجوز أن يشتري له العقار لأنه مصلحة له؛ فإنه يحصل منه الفضل ويبقى الأصل
~~والغرر فيه أقل من التجارة لأن أصله محفوظ ويجوز أن يبني له عقارا لأنه في
~~معنى الشراء إلا أن يكن الشراء أحظ وهو ممكن فيتعين تقديمه وإذا أراد
~~البناء بناه بما يرى الحظ في البناء به، وقال أصحابنا يبنيه بالآجر والطين
~~ولا يبني باللبن لأنه إذا هدم لا مرجوع له ولا بجص لأنه يلتصق بالآجر فلا
~~يتخلص منه، فإذا هدم فسد الآجر لأن تخليصه منه يفضي إلى كسره، وهذا مذهب
~~الشافعي، والذي قلناه أولى إن شاء الله تعالى فإنه إذا كان الحظ له في
~~البناء بغيره فتركه ضيع حظه وماله ولا يجوز تضييع الحظ العاجل وتحمل الضرر
~~الناجز المتيقن لتوهم مصلحة بقاء الآجر عند هدم البناء ولعل ذلك لا يكون في
~~حياته ولا يحتاج إليه مع أن كثيرا من البلدان لا يوجد فيها الآجر وكثير
~~منها لم تجر عادتهم بالبناء به، فلو كلفوا البناء به لاحتاجوا إلى غرامة
~~كثيرة لا يحصل منها طائل وقول أصحابنا يختص من عادتهم البناء بالآجر
~~كالعراق ms2004 ونحوها فلا يصح في حق غيرهم.
### | [فصل لا يجوز لولي اليتيم بيع عقاره لغير حاجة]
# (3139) فصل: ولا يجوز بيع عقاره لغير حاجة؛ لأننا نأمره بالشراء لما فيه
~~من الحظ، فيكون بيعه تفويتا للحظ فإن احتيج إلى بيعه جاز، نقل أبو داود عن
~~أحمد يجوز للوصي بيع الدور على الصغار، إذا كان نظرا لهم.
# وبه قال الثوري والشافعي وأصحاب الرأي وإسحاق قالوا يبيع إذا رأى الصلاح
~~قال القاضي لا يجوز إلا في موضعين أحدهما أن يكون به ضرورة إلى كسوة، أو
~~نفقة، أو قضاء دين، أو ما لا بد منه، وليس له ما تندفع به حاجته،
# PageV04P181
# الثاني أن يكون في بيعه غبطة؛ وهو أن يدفع فيه زيادة كثيرة على ثمن
~~المثل، قال أبو الخطاب كالثلث ونحوه أو يخاف عليه الهلاك بغرق أو خراب أو
~~نحوه، وهذا مذهب الشافعي.
# وكلام أحمد يقتضي إباحة البيع في كل موضع يكون نظرا لهم، ولا يختص بما
~~ذكروه. وقد يرى الولي الحظ في غير هذا، مثل أن يكون في مكان لا ينتفع به،
~~أو نفعه قليل، فيبيعه ويشتري له في مكان يكثر نفعه، أو يرى شيئا في شرائه
~~غبطة ولا يمكنه شراؤه إلا ببيع عقاره. وقد تكون داره في مكان يتضرر الغلام
~~بالمقام فيها، لسوء الجوار أو غيره فيبيعها ويشتري له بثمنها دارا يصلح له
~~المقام بها، وأشباه هذا مما لا ينحصر. وقد لا يكون له حظ في بيع عقاره وإن
~~دفع فيه مثلا ثمنه إما لحاجته إليه، وإما لأنه لا يمكن صرف ثمنه في مثله
~~فيضيع الثمن ولا يبارك فيه. فقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «من
~~باع دارا أو عقارا، ولم يصرف ثمنه في مثله لم يبارك له فيه» فلا يجوز بيعه
~~إذا فلا معنى لتقييده بما ذكروه في الجواز، ولا في المنع، بل متى كان بيعه
~~أحظ له جاز بيعه وإلا فلا.
### | [فصل لولي اليتيم كتابة رقيق اليتيم وإعتاقه على مال]
# (3140) فصل: ويجوز لولي اليتيم كتابة رقيق اليتيم وإعتاقه على مال، ms2005 إذا
~~كان الحظ فيه، مثل أن تكون قيمته ألفا، فيكاتبه بألفين أو يعتقه بألفين فإن
~~لم يكن فيها حظ، لم يصح. وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يجوز إعتاقه؛ لأن
~~الإعتاق بمال تعليق له على شرط، فلم يملكه ولي اليتيم، كالتعليق على دخول
~~الدار. وقال الشافعي: لا تجوز كتابته، ولا إعتاقه؛ لأن المقصود منهما
~~العتق، دون المعاوضة، فلم تجز، كالإعتاق بغير عوض.
# ولنا، إنها معاوضة لليتيم فيها حظ، فملكها وليه، كبيعه، ولا عبرة بنفع
~~العقد، ولا يضره كونه تعليقا، فإنه إذا حصل الحظ لليتيم، لا يضره نفع غيره،
~~ولا كون العتق حصل بالتعليق، وفارق ما قاسوا عليه؛ فإنه لا نفع فيه، فمنع
~~منه، لعدم الحظ وانتفاء المقتضي، لا لما ذكروه. ولو قدر أن يكون في العتق
~~بغير مال نفع، كان نادرا. ويتوجه أن يصح. قال أبو بكر: يتوجه العتق بغير
~~عوض للحظ، مثل أن يكون لليتيم جارية وابنتها، يساويان مائة مجتمعتين، ولو
~~أفردت إحداهما ساوت مائتين، ولا يمكن إفرادها بالبيع، فيعتق الأخرى، لتكثر
~~قيمة الباقية، فتصير ضعف قيمتها.
### | [فصل للوصي أن يشتري لليتيم أضحية]
# (3141) فصل: قال أحمد ويجوز للوصي أن يشتري لليتيم أضحية، إذا كان له
~~مال. يعني مالا كثيرا لا يتضرر بشراء الأضحية، فيكون ذلك، وعلى وجه التوسعة
~~في النفقة في هذا اليوم، الذي
# PageV04P182
# هو عيد، ويوم فرح، وفيه جبر قلبه وتطييبه، وإلحاقه بمن له أب فينزل منزلة
~~الثياب الحسنة وشراء اللحم، سيما مع استحباب التوسعة في هذا اليوم، وجري
~~العادة بها بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إنها أيام أكل، وشرب،
~~وذكر لله عز وجل» رواه مسلم ومتى كان خلط مال اليتيم أرفق به، وألين في
~~الخبز، وأمكن في حصول الأدم، فهو أولى.
# وإن كان إفراده أرفق به أفرده؛ لقول الله تعالى: {ويسألونك عن اليتامى قل
~~إصلاح لهم خير وإن تخالطوهم فإخوانكم والله يعلم المفسد من المصلح ولو شاء
~~الله لأعنتكم إن الله عزيز حكيم} [البقرة: 220] . أي ضيق عليكم وشدد، من
~~قولهم: أعنت فلان فلانا إذا ضيق عليه ms2006 وشدد. وعنتت الرجل، إذا ظلعت، ويجوز
~~للوصي ترك الصبي في المكتب بغير إذن الحاكم. وحكي لأحمد قول سفيان: لا يسلم
~~الوصي الصبي إلا بإذن. الحاكم. فأنكر ذلك؛ وذلك لأن المكتب من مصالحه، فجرى
~~مجرى نفقته، ولمأكوله، ومشروبه، وملبوسه. وكذلك يجوز له إسلامه في صناعة،
~~إذا كانت مصلحته في ذلك؛ لما ذكرنا.
### | [فصل إذا كان الولي موسرا فلا يأكل من مال اليتيم شيئا إذا لم يكن أبا]
# (3142) فصل: وإذا كان الولي موسرا، فلا يأكل من مال اليتيم شيئا إذا لم
~~يكن أبا؛ لقوله تعالى: {ومن كان غنيا فليستعفف} [النساء: 6] وإن كان فقيرا،
~~فله أقل الأمرين؛ من أجرته، أو قدر كفايته؛ لأنه يستحقه بالعمل والحاجة
~~جميعا، فلم يجز أن يأخذ إلا ما وجدا فيه. فإذا أكل منه ذلك القدر، ثم أيسر؛
~~فإن كان أبا لم يلزمه عوضه، رواية واحدة؛ لأن للأب أن يأخذ من مال ولده ما
~~شاء مع الحاجة وعدمها. وإن كان غير الأب، فهل يلزمه عوض ذلك؟ على روايتين؛
~~إحداهما، لا يلزمه. وهو قول الحسن والنخعي وأحد قولي الشافعي لأن الله
~~تعالى أمر بالأكل من غير ذكر عوض، فأشبه سائر ما أمر بأكله، ولأنه عوض من
~~عمله فلم يلزمه بدله، كالأجير والمضارب. والثانية، يلزمه عوضه.
# وهو قول عبيدة السلماني وعطاء ومجاهد وسعيد بن جبير وأبي العالية لأنه
~~استباحه بالحاجة من مال غيره، فلزمه قضاؤه، كالمضطر إلى طعام غيره. والأول
~~أصح؛ لأنه لو وجب عليه إذا أيسر، لكان واجبا في الذمة قبل اليسار، فإن
~~اليسار ليس بسبب للوجوب، فإذا لم يجب بالسبب، الذي هو الأكل، لم يجب بعده.
~~وفارق المضطر؛ فإن العوض واجب عليه في ذمته، ولأنه لم يأكله عوضا عن شيء،
~~وهذا بخلافه.
### | [فصل قرض مال اليتيم]
# (3143) فصل: فأما قرض مال اليتيم؛ فإذا لم يكن فيه حظ له، لم يجز قرضه،
~~فمتى أمكن الولي التجارة به، أو تحصيل عقار له فيه الحظ، لم يقرضه؛ لأن ذلك
~~يفوت الحظ على اليتيم، وإن لم يمكن
# PageV04P183
# ذلك، وكان قرضه حظا لليتيم، جاز. قال ms2007 أحمد: لا يقرض مال اليتيم لأحد يريد
~~مكافأته، ومودته، ويقرض على النظر، والشفقة، كما صنع ابن عمر.
# وقيل لأحمد: إن عمر استقرض مال اليتيم. قال: إنما استقرض نظرا لليتيم،
~~واحتياطا، إن أصابه بشيء غرمه. قال القاضي: ومعنى الحظ أن يكون لليتيم مال
~~في بلده، فيريد نقله إلى بلد آخر، فيقرضه من رجل في ذلك البلد، ليقضيه بدله
~~في بلده، يقصد بذلك حفظه من الغرر في نقله، أو يخاف عليه الهلاك من نهب، أو
~~غرق، أو نحوهما، أو يكون مما يتلف بتطاول مدته، أو حديثه خير من قديمه،
~~كالحنطة ونحوها، فيقرضه خوفا أن يسوس، أو تنقص قيمته، وأشباه هذا، فيجوز
~~القرض؛ لأنه مما لليتيم فيه حظ فجاز، كالتجارة به.
# وإن لم يكن فيه حظ، وإنما قصد إرفاق المقترض، وقضاء حاجته، فهذا غير
~~جائز؛ لأنه تبرع بمال اليتيم، فلم يحز كهبته. وإن أراد الولي السفر، لم يكن
~~له المسافرة بماله، وقرضه لثقة أمين أولى من إيداعه؛ لأن الوديعة لا تضمن
~~إذا تلفت، فإن لم يجد من يستقرضه على هذه الصفة، فله إيداعه؛ لأنه موضع
~~حاجة. ولو أودعه مع إمكان قرضه، جاز، ولا ضمان عليه، فإنه ربما رأى الإيداع
~~أحظ له من القرض، فلا يكون مفرطا. وكل موضع قلنا: له قرضه. فلا يجوز إلا
~~لمليء أمين، ليأمن جحوده، وتعذر الإيفاء، وينبغي أن يأخذ رهنا إن أمكنه،
~~وإن تعذر عليه أخذ الرهن، جاز تركه، في ظاهر كلام أحمد؛ لأن الظاهر ممن
~~يستقرضه من أجل حظ اليتيم، أنه لا يبذل رهنا، فاشتراط الرهن يفوت هذا الحظ.
# وقال أبو الخطاب: يقرضه إذا أخذ بالقرض رهنا. فظاهر هذا أنه لا يقرضه إلا
~~برهن؛ لأن فيه احتياطا للمال، وحفظا له عن الجحد، والمطل. وإن أمكنه أخذ
~~الرهن، فالأولى له أخذه، احتياطا على المال، وحفظا له، فإن تركه احتمل أن
~~يضمن إن ضاع المال؛ لتقريطه، واحتمل أن لا يضمن؛ لأن الظاهر سلامته. وهذا
~~ظاهر كلام أحمد؛ لكونه لم يذكر الرهن.
### | [فصل هل يجوز للوصي أن يستنيب فيما يتولى مثله ms2008 بنفسه]
# (3144) فصل: قال أبو بكر: وهل يجوز للوصي أن يستنيب فيما يتولى مثله
~~بنفسه؟ على روايتين؛ لأنه متصرف بالإذن في مال غيره، فأشبه الوكيل. وقال
~~القاضي: يجوز ذلك للوصي، وفي الوكيل روايتان. وفرق بينهما بأن الوكيل يمكنه
~~الاستئذان، والوصي بخلافه.
### | [فصل ادعى الولي الإنفاق على الصبي أو على ماله أو عقاره بالمعروف من ماله]
# (3145) فصل: وإذا ادعى الولي الإنفاق على الصبي، أو على ماله، أو عقاره،
~~بالمعروف من ماله، أو ادعى أنه باع عقاره لحظه، أو بناء لمصلحته، أو أنه
~~تلف، قبل قوله. وقال أصحاب الشافعي: لا يمضي الحاكم بيع الأمين والوصي حتى
~~يثبت عنده الحظ ببينة، ولا يقبل قولهما في ذلك، ويقبل قول الأب والجد. ولنا
~~أن من جاز له بيع العقار، وشراؤه لليتيم، يجب أن يقبل قوله في الحظ، كالأب
~~والجد،
# PageV04P184
# ولأنه يقبل قوله في عدم التفريط فيما تصرف فيه من غير العقار، فيقبل قوله
~~في العقار، كالأب.
# وإذا بلغ الصبي، فادعى أنه لاحظ له في البيع، لم يقبل إلا ببينة، فإن لم
~~تكن بينة، فالقول قول الولي مع يمينه. وإن قال الولي: أنفقت عليك منذ ثلاث
~~سنين. وقال الغلام: ما مات أبي إلا منذ سنتين. فالقول قول الغلام. ذكره
~~القاضي؛ لأن الأصل حياة والده، واختلافهما في أمر ليس الوصي أمينا فيه،
~~فكان القول قول من يوافق قوله الأصل.
### | [فصل للوصي البيع على الغائب البالغ إذا كان من طريق النظر]
# (3146) فصل: قال أحمد: يجوز للوصي البيع على الغائب البالغ، إذا كان من
~~طريق النظر. وقال أصحابنا: يجوز للوصي البيع على الصغار والكبار، إذا كانت
~~حقوقهم مشتركة في عقار في قسمه إضرار، وبالصغار حاجة إلى البيع، إما لقضاء
~~دين، أو مؤنة لهم. وقال أبو حنيفة، وابن أبي ليلى: يجوز البيع، على الصغار
~~والكبار فيما لا بد منه. ولعلهما أرادا هذه الصورة؛ لأن في ذلك نظرا
~~للصغار، واحتياطا للميت في قضاء دينه. وقال الشافعي: لا يصح بيعه على
~~الكبار؛ لأنه تصرف في مال غيره من غير وكالة، ولا ولاية، فلم ms2009 يصح، كبيع
~~ماله المفرد، أو ما لا تضر قسمته. وهذا هو الصحيح، وما ذكروه لا أصل له
~~يقاس عليه، ويعارضه أن فيه ضررا على الكبار، ببيع ما لهم بغير إذنهم.
# ولأنه لا يجوز له بيع غير العقار، فلم يحز له بيع غير العقار، كالأجنبي.
### | [فصل تصرف الصبي المميز بالبيع والشراء فيما أذن له الولي فيه]
# (3147) فصل: ويصح تصرف الصبي المميز بالبيع والشراء، فيما أذن له الولي
~~فيه. في إحدى الروايتين. وهو قول أبي حنيفة. والثانية، لا يصح حتى يبلغ.
~~وهو قول الشافعي؛ لأنه غير مكلف، أشبه غير المميز. ولأن العقل لا يمكن
~~الوقوف منه على الحد الذي يصلح به التصرف؛ لخفائه، وتزايده تزايدا خفي
~~التدريج، فجعل الشارع له ضابطا، وهو البلوغ، فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل
~~وجود المظنة.
# ولنا، قول الله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] . ومعناه؛ اختبروهم لتعلموا
~~رشدهم. وإنما يتحقق اختيارهم بتفويض التصرف إليهم من البيع والشراء؛ ليعلم
~~هل يغبن أو لا. ولأنه عاقل مميز، محجور عليه، فصح تصرفه بإذن وليه، كالعبد.
~~وفارق غير المميز، فإنه لا تحصل المصلحة بتصرفه؛ لعدم تمييزه ومعرفته، ولا
~~حاجة إلى اختياره؛ لأنه قد علم حاله.
# وقولهم: إن العقل لا يمكن الاطلاع عليه. قلنا: يعلم ذلك بآثار وجريان
~~تصرفاته على وفق المصلحة، كما يعلم في حق البالغ، فإن معرفة رشده، شرط دفع
~~ماله إليه، وصحة تصرفه، كذا هاهنا. فأما إن تصرف بغير إذن وليه، لم يصح
~~تصرفه.
# ويحتمل أن يصح، ويقف على إجازة الولي. وهو قول أبي حنيفة. ومبنى ذلك على
~~ما إذا تصرف في مال غيره بغير إذنه،
# PageV04P185
# وقد ذكرناها فيما مضى. وأما غير المميز، فلا يصح تصرفه، وإن أذن له الولي
~~فيه، إلا في الشيء اليسير، كما روي عن أبي الدرداء، أنه اشترى من صبي
~~عصفورا، فأرسله. ذكره ابن أبي موسى.
### | [مسألة ما استدانه العبد فهو في رقبته]
### | [الفصل الأول في استدانة العبد يعني أخذه بالدين]
# (3148) مسألة؛ قال: (وما استدان ms2010 العبد، فهو في رقبته يفديه سيده، أو
~~يسلمه، فإن جاوز ما استدان قيمته، لم يكن على سيده أكثر من قيمته، إلا أن
~~يكون مأذونا له في التجارة، فيلزم مولاه جميع ما استدان) في هذه المسألة
~~أربعة فصول: (3149) الفصل الأول، في استدانة العبد، يعني أخذه بالدين،
~~يقال: أدان واستدان وتدين. قال الشاعر:
# يؤنبني في الدين قومي وإنما ... تدينت فيما سوف يكسبهم حمدا
# والعبيد قسمان، محجور عليه، فما لزمه من الدين بغير رضا سيده، مثل أن
~~يقترض، أو يشتري شيئا في ذمته، ففيه روايتان؛ إحداهما، يتعلق برقبته.
~~اختارها الخرقي، وأبو بكر؛ لأنه دين لزمه بغير إذن سيده، فتعلق برقبته،
~~كأرش جنايته. والثانية، يتعلق بذمته يتبعه الغريم به إذا أعتق وأيسر. وهذا
~~مذهب الشافعي؛ لأنه متصرف في ذمته بغير إذن سيده. فتعلق بذمته، كعوض الخلع
~~من الأمة، وكالحر.
# القسم الثاني، المأذون له في التصرف، أو في الاستدانة، فما يلزمه من
~~الدين هل يتعلق بذمة السيد، أو برقبته؟ على روايتين. وقال مالك، والشافعي:
~~إن كان في يده مال، قضيت ديونه منه، وإن لم يكن في يده شيء، تعلق بذمته،
~~يتبع به إذا عتق وأيسر؛ لأنه دين ثبت برضى من له الدين، أشبه غير المأذون
~~له، فوجب أن لا يتعلق برقبته، كما لو استقرض بغير إذن سيده.
# وقال أبو حنيفة: يباع إذا طالب الغرماء بيعه. وهذا معناه، أنه تعلق
~~برقبته؛ لأنه دين ثبت برضى من له الدين، فيباع فيه، كما لو رهنه. ولنا، أنه
~~إذا أذن له في التجارة، فقد أغرى الناس بمعاملته، وأذن فيها، فصار ضامنا،
~~كما لو قال لهم: داينوه، أو أذن في استدانة، تزيد على قيمته، ولا فرق بين
~~الدين الذي لزمه في التجارة المأذون فيها، أو فيما لم يؤذن له فيه، مثل إن
~~أذن له في التجارة في البر، فاتجر في غيره، فإنه لا ينفك عن التغرير، إذ
~~يظن الناس أنه مأذون له في ذلك أيضا.
### | [الفصل الثاني فيما لزم العبد من الدين من أروش جناياته أو قيم متلفاته]
# (3150) الفصل الثاني، ms2011 فيما لزمه من الدين من أروش جناياته، أو قيم
~~متلفاته، فهذا يتعلق برقبة العبد، على كل حال، مأذونا، أو غير مأذون، رواية
~~واحدة، وبه يقول أبو حنيفة والشافعي. وكل ما يتعلق
# PageV04P186
# برقبته فإن السيد يتخير بين تسليمه للبيع وبين فدائه، فإن سلمه فبيع،
~~وكان ثمنه أقل من أرش جنايته، فليس للمجني عليه إلا ذلك؛ لأن العبد هو
~~الجاني، فلا يجب على غيره شيء، وإن كان ثمنه أكثر، فالفضل لسيده. وذكر
~~القاضي أن ظاهر كلام أحمد، أن السيد لا يرجع بالفضل. ولعله يذهب إلى أنه
~~دفعه إليه عوضا عن الجناية، فلم يبق لسيده فيه شيء، كما لو ملكه إياه عوضا
~~عن الجناية. وهذا ليس بصحيح.
# فإن المجني عليه لا يستحق أكثر من قدر أرش الجناية عليه، كما لو جنى عليه
~~حر، والجاني لا يجب عليه أكثر من قدر جنايته، ولأن الحق تعلق بعينه، فكان
~~الفضل من ثمنه لسيده، كالرهن. ولا يصح قولهم: إنه دفعه عوضا. لأنه لو كان
~~عوضا. لملكه المجني عليه، ولم يبع في الجناية، وإنما دفعه ليباع، فيؤخذ منه
~~عوض الجناية، ويرد إليه الباقي، ولذلك لو أتلف درهما، لم يبطل حق سيده منه
~~بذلك؛ لعجزه عن أداء الدرهم من غير ثمنه. وإن اختار السيد فداءه لزمه أقل
~~الأمرين؛ من قيمته، أو أرش جنايته؛ لأن أرش الجناية إن كان أكثر، فلا يتعلق
~~بغير العبد الجاني؛ لعدم الجناية من غيره، وإنما تجب قيمته، وإن كان أقل،
~~فلم يجب بالجناية إلا هو.
# وعن أحمد رواية أخرى، أنه يلزمه أرش جنايته، بالغا ما بلغ؛ لأنه يجوز أن
~~يرغب فيه راغب، فيشتريه بأكثر من ثمنه، فإذا منع بيعه لزمه جميع الأرش؛
~~لتفويته ذلك. وللشافعي قولان، كالروايتين.
### | [الفصل الثالث في تصرفات العبد غير المأذون له]
# (3151) الفصل الثالث، في تصرفاته؛ أما غير المأذون، فلا يصح بيعه، ولا
~~شراؤه بعين المال؛ لأنه تصرف من المحجور فيما حجر عليه فيه، فأشبه المفلس.
~~ولأنه تصرف في ملك غيره بغير إذنه، فهو كتصرف الفضولي. ويتخرج أن يصح ويقف
~~على إجازة ms2012 السيد كذلك.
# وأما شراؤه بثمن في ذمته واقتراضه، فيحتمل أن لا يصح؛ لأنه محجور عليه،
~~أشبه السفيه، ويحتمل أن يصح؛ لأن الحجر لحق غيره، أشبه المفلس والمريض.
~~ويتفرع عن هذين الوجهين، أن التصرف وإن كان فاسدا، فللبائع والمقرض أخذ
~~ماله، إن كان باقيا، سواء كان في يد العبد أو السيد، وإن كان تالفا، فله
~~قيمته أو مثله، إن كان مثليا، فإن تلف في يد السيد رجع بذلك عليه؛ لأن عين
~~ماله تلف في يده، وإن شاء كان ذلك متعلقا برقبة العبد؛ لأنه الذي أخذه منه،
~~وإن تلف في يد العبد، فالرجوع عليه. وهل يتعلق برقبته، أو ذمته؟ على
~~روايتين. وإن قلنا: التصرف صحيح.
# والمبيع في يد العبد، فللبائع فسخ البيع، وللمقرض الرجوع فيما أقرض؛ لأنه
~~قد تحقق إعسار المشتري والمقترض، فهو أسوأ حالا من الحر المعسر. وإن كان
~~السيد قد انتزعه من يد العبد، ملكه بذلك، وله ذلك؛ لأنه أخذ من عبده مالا
~~في يده، بحق، فهو كالصيد. فإذا ملكه السيد، كان كهلاكه في يد العبد، ولا
~~يملك البائع والمقرض انتزاعه من السيد، بحال. وإن كان قد تلف، استقر ثمنه
~~في رقبة العبد أو في ذمته، سواء تلف في يد العبد أو السيد.
# PageV04P187
# وأما العبد المأذون له، فيصح تصرفه في قدر ما أذن له فيه. لا نعلم فيه
~~خلافا، ولا يصح فيما زاد. نص عليه أحمد. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إذا أذن له في نوع، انفك الحجر عنه، وجاز له التصرف
~~مطلقا؛ لأن الحجر لا يتجزأ، فإذا زال بعضه، زال كله. ولنا، أنه متصرف
~~بالإذن، فاختص تصرفه بمحل الإذن، كالوكيل، وقولهم: إن الحجر لا يتجزأ. لا
~~يصح، فإنه لو صرح بالإذن له في بيع عين، ونهيه عن بيع أخرى، صح. وكذلك في
~~الشراء، كالوكيل.
# وإن أذن له السيد في ضمان، أو كفالة، ففعل، صح. وهل يتعلق بذمة السيد، أو
~~رقبة العبد؟ على وجهين. وإن رأى السيد عبده يتجر، فلم ينهه، لم يصر بذلك
~~مأذونا له.
### | [الفصل الرابع في ms2013 تصرفات العبد إن كان مأذونا له في التجارة]
# (3152) الفصل الرابع، في تصرفاته، إن كان مأذونا له في التجارة، قبل
~~إقراره في قدر ما أذن له، ولم يقبل فيما زاد. ولا يقبل إقرار غير المأذون
~~له بالمال. فإن أقر بعين في يده أو دين يتعلق برقبته، لم يقبل على سيده؛
~~لأنه يقر بحق على غيره، فلم يقبل، كما لو أقر أن سيده باعه، ويثبت في ذمته
~~يتبع به بعد العتق.
# وإن أقر بجنايته، استوى في ذلك المأذون له وغيره. وينقسم ذلك أقساما
~~أربعة؛ أحدها، جناية موجبها المال، كإتلافه، أو جناية خطأ، أو شبه عمد، أو
~~جناية عمد فيما لا قصاص فيه، كالجائفة، ونحوها، فلا يقبل إقراره بها؛ لأنه
~~إقرار بالمال، فلم يقبل، كما لو أقر بدراهم، أو دنانير.
# القسم الثاني، جناية موجبها حد سوى السرقة، أو قصاص فيما دون النفس،
~~فيقبل إقراره بذلك. وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي. وقال له زفر،
~~وداود، والمزني، وجرير: لا يقبل؛ لأنه يسقط به حق السيد، فلا يقبل،
~~كالإقرار بجناية الخطإ. ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قطع يد
~~عبد بإقراره بالسرقة، وجلد عبدا أقر عنده بالزنا نصف الحد.
# ولا مخالف له في الصحابة، فكان إجماعا. ولأن ما لا يقبل إقرار السيد فيه
~~على العبد، يقبل فيه إقرار العبد، كالطلاق. ولأن العبد غير متهم فيه؛ لأن
~~ضرره به أخص، وهو بألمه أمس، فقبل إقراره، كما لو أقرت به الزوجة.
# وخرج على هذين المعنيين جناية الخطإ؛ فإن إقرار السيد بها مقبول، ولا
~~يتضرر العبد بها. القسم الثالث، إقراره بالسرقة، يقبل في الحد، فيقطع، ولا
~~يقبل في المال، سواء كانت العين تالفة، أو باقية في يد السيد، أو في يد
~~العبد. وبهذا قال الشافعي. ويحتمل أن لا يقطع إذا أقر بسرقة عين موجودة في
~~يده. وبهذا قال أبو حنيفة؛ لأن العين محكوم بها لسيده، فلا يقطع بسرقة عين
~~لسيده،
# PageV04P188
# ولأن المطالبة بالمسروق شرط في القطع، وهذه لا يملك غير السيد المطالبة
~~بها، ولأن هذا ms2014 شبهة، والحدود تدرأ بالشبهات.
# ولنا، خبر علي - رضي الله عنه - ولأنه مقر بسرقة عين تبلغ نصابا، فوجب
~~قطعه، كما لو أقر حر بسرقة عين في يد غيره، وما ذكروه يبطل بهذه الصورة،
~~وإنما لم ترد العين إلى المسروق منه لحق السيد، وأما في حق العبد، فقد يثبت
~~للمقر له، ولهذا لو عتق وعادت العين إلى يده، لزمه ردها إلى المقر له.
~~القسم الرابع، الإقرار بما يوجب القصاص في النفس. فروي عن أحمد، أنه لا
~~يقبل. وعموم قول الخرقي، إن أقر المحجور عليه بما يوجب حدا، أو قصاصا، أو
~~طلق زوجته، لزمه ذلك. يقتضي قبول إقراره، وهو قول أبي حنيفة، ومالك،
~~والشافعي؛ لأنه أقر بما يوجب قصاصا، فقبل، كإقراره بقطع اليد، ولأنه أحد
~~نوعي القصاص، فقبل إقراره به، كالآخر، ولأنه لا يقبل إقرار سيده عليه به.
~~فقبل إقراره به، كالحد.
# واحتج أصحابنا، بأن مقتضى القياس أن لا يقبل إقراره بالقصاص أصلا؛ لأنه
~~إقرار على مال سيده، ولأنه متهم، إذ يحتمل أن يكون عن مواطأة بينهما، ليعفو
~~على مال، فيستحق رقبة العبد، ولذلك لم تحمل العاقلة اعترافا، فتركنا موجب
~~القياس؛ لخبر علي - رضي الله عنه - ففيما عداه يبقى على موجب القياس.
~~ويفارق القصاص في النفس القصاص في الطرف؛ لأنه قد يحتمل أنه أراد التخلص من
~~سيده، ولو بفوات نفسه.
# وكل موضع حكمنا بقبول إقراره بالقصاص، فحكمه حكم الثابت بالبينة، فلولي
~~الجناية العفو، والاستيفاء، والعفو على مال، فإن عفا، تعلق الأرش برقبة
~~العبد، على ما مر بيانه. ويحتمل أن لا يملك العفو على مال؛ لئلا يتخذ ذلك
~~وسيلة إلى الإقرار بمال.
### | [مسألة بيع الكلب]
# (3153) مسألة؛ قال: (وبيع الكلب باطل، وإن كان معلما) لا يختلف المذهب في
~~أن بيع الكلب باطل، أي كلب كان. وبه قال الحسن، وربيعة، وحماد، والأوزاعي،
~~والشافعي، وداود. وكره أبو هريرة ثمن الكلب. ورخص في ثمن كلب الصيد خاصة
~~جابر بن عبد الله، وعطاء، والنخعي. وجوز أبو حنيفة بيع الكلاب كلها، وأخذ
~~ثمنها، وعنه رواية في الكلب العقور، أنه لا ms2015 يجوز بيعه.
# واختلف أصحاب مالك، فمنهم من قال: لا يجوز. ومنهم من قال: الكلب المأذون
~~في إمساكه، يجوز بيعه، ويكره. واحتج من أجاز بيعه بما روي عن جابر، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن ثمن الكلب والسنور، إلا كلب الصيد» .
~~ولأنه يباح الانتفاع به، ويصح نقل اليد فيه، والوصية به، فصح بيعه،
~~كالحمار.
# ولنا، ما روى أبو مسعود الأنصاري، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«نهى عن ثمن الكلب، ومهر البغي، وحلوان الكاهن» . متفق عليه وعن رافع بن
~~خديج قال، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P189
# : «ثمن الكلب خبيث، ومهر البغي خبيث، وكسب الحجام خبيث» . متفق عليهما.
# وروي عن ابن عباس أنه قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ثمن
~~الكلب، فإن جاء يطلبه فاملئوا كفه ترابا» . رواه أبو داود. ولأنه حيوان نهي
~~عن اقتنائه في غير حال الحاجة إليه، أشبه الخنزير، أو حيوان نجس العين،
~~أشبه الخنزير. فأما حديثهم، فقال أحمد: هذا من الحسن بن أبي جعفر، وهو
~~ضعيف. وقال الدارقطني: الصحيح أنه موقوف على جابر، وقال الترمذي: لا يصح
~~إسناد هذا الحديث. وقد روي عن أبي هريرة،
# ولا يصح أيضا. ويحتمل أنه أراد، ولا كلب صيد، وقد جاءت اللغة بمثل ذلك،
~~قال الشاعر:
# وكل أخ مفارقه أخوه ... لعمر أبيك إلا الفرقدان
# أي والفرقدان. ثم هذا الحديث حجة على من أباح بيع غير كلب الصيد.
### | [فصل إجارة الكلب]
# (3154) فصل: ولا تجوز إجارته. نص عليه أحمد. وهو قول بعض أصحاب الشافعي.
~~وقال بعضهم: يجوز؛ لأنها منفعة مباحة، فجازت المعاوضة عنها، كنفع الحمير.
~~ولنا، أنه حيوان محرم بيعه؛ لخبثه، فحرمت إجارته، كالخنزير. وقياسهم ينتقض
~~بضراب الفحل، فإنها منفعة مباحة، ولا يجوز إجارتها، ولأن إباحة الانتفاع لم
~~تبح بيعه، فكذلك إجارته، ولأن منفعته لا تضمن في الغصب، فإنه لو غصبه غاصب
~~مدة، لم يلزمه لذلك عوض، فلم يجز أخذ العوض عنها في الإجارة، كنفع الخنزير.
### | [فصل الوصية بالكلب الذي يباح اقتناؤه]
# (3155) فصل: وتصح الوصية بالكلب الذي ms2016 يباح اقتناؤه؛ لأنها نقل لليد فيه
~~من غير عوض. وتصح هبته؛ لذلك. وقال القاضي: لا تصح؛ لأنها تمليك في الحياة،
~~أشبهت البيع. والأول أصح. ويفارق البيع؛ لأنه يؤخذ عوضه، وهو محرم. ولأصحاب
~~الشافعي وجهان، كهذين.
### | [مسألة قتل الكلب المعلم]
# (3156) مسألة؛ قال: (ومن قتله وهو معلم، فقد أساء، ولا غرم عليه) أما قتل
~~المعلم فحرام، وفاعله مسيء ظالم، وكذلك كل كلب مباح إمساكه؛ لأنه محل منتفع
~~به يباح اقتناؤه، فحرم إتلافه، كالشاة. ولا نعلم في هذا خلافا. ولا غرم على
~~قاتله. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك وعطاء: عليه الغرم؛ لما ذكرنا في
~~تحريم إتلافه.
# PageV04P190
# ولنا، أنه محل يحرم أخذ عوضه لخبثه، فلم يجب غرمه بإتلافه، كالخنزير،
~~وإنما يحرم إتلافه؛ لما فيه من الإضرار. وقد نهى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الضرر والإضرار.
### | [فصل قتل الكلب الأسود البهيم]
# فصل: فأما قتل ما لا يباح إمساكه، فإن الكلب الأسود البهيم يباح قتله؛
~~لأنه شيطان. قال عبد الله بن الصامت: سألت أبا ذر فقلت: «ما بال الأسود من
~~الأحمر من الأبيض؟ فقال: سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كما
~~سألتني، فقال: الكلب الأسود شيطان» . رواه مسلم، وروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لولا أن الكلاب أمة من الأمم لأمرت بقتلها، فاقتلوا
~~منها كل أسود بهيم» . ويباح قتل الكلب العقور؛ لما روت عائشة - رضي الله
~~عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «خمس من الدواب كلهن
~~فاسق، يقتلن في الحل والحرم؛ الغراب، والحدأة، والعقرب والفأرة، والكلب
~~العقور» . متفق عليه، ويقتل كل واحد من هذين، وإن كان معلما؛ للخبرين. وعلى
~~قياس الكلب العقور، كل ما آذى الناس، وضرهم في أنفسهم. وأموالهم، يباح
~~قتله؛ لأنه يؤذي بلا نفع، أشبه الذئب، وما لا مضرة فيه، لا يباح قتله؛ لما
~~ذكرنا من الخبر.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «أمر بقتل الكلاب، حتى إن
~~المرأة تقدم من البادية بكلبها فتقتله، ثم نهى عن قتلها، وقال: عليكم
~~بالأسود البهيم ذي الطفيتين، ms2017 فإنه شيطان» رواه مسلم.
### | [فصل اقتناء الكلب]
# (3158) فصل: ولا يجوز اقتناء الكلب، إلا كلب الصيد، أو كلب ماشية، أو
~~حرث؛ لما روي عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~اتخذ كلبا إلا كلب صيد أو ماشية أو زرع، نقص من أجره كل يوم قيراط» . وعن
~~ابن عمر قال: سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من اقتنى كلبا إلا
~~كلب صيد أو ماشية، فإنه ينقص من أجره كل يوم قيراطان» . قال سالم: وكان أبو
~~هريرة يقول: أو كلب حرث. متفق عليه.
# وإن اقتناه لحفظ البيوت، لم يجز؛ للخبر. ويحتمل الإباحة. وهو قول أصحاب
~~الشافعي؛ لأنه في معنى الثلاثة، فيقاس عليها. والأول أصح؛ لأن قياس غير
~~الثلاثة عليها، يبيح ما يتناول الخبر تحريمه. قال القاضي: وليس هو في
~~معناها، فقد يحتال اللص لإخراجه بشيء يطعمه إياه، ثم يسرق المتاع. وأما
~~الذئب، فلا يحتمل هذا في حقه، ولأن اقتناءه في البيوت يؤذي المارة، بخلاف
~~الصحراء.
### | [فصل تربية الجرو الصغير]
# (3159) فصل: فأما تربية الجرو الصغير لأحد الأمور الثلاثة، فيجوز في أقوى
~~الوجهين؛
# PageV04P191
# لأنه قصده لذلك، فيأخذ حكمه. كما يجوز بيع العبد الصغير، والجحش الصغير،
~~الذي لا نفع فيه في الحال؛ لماله إلى الانتفاع. ولأنه لو لم يتخذ الصغير،
~~ما أمكن جعل الكلب للصيد، إذا لا يصير معلما إلا بالتعليم، ولا يمكن تعليمه
~~إلا بتربيته، واقتنائه مدة يعلمه فيها. قال الله تعالى: {وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله} [المائدة: 4] . ولا يوجد كلب معلم
~~بغير تعليم. والوجه الثاني، لا يجوز؛ لأنه ليس من الثلاثة.
### | [فصل اقتنى كلبا للصيد ثم ترك الصيد مدة وهو يريد العود إليه]
# (3160) فصل: ومن اقتنى كلبا للصيد، ثم ترك الصيد مدة، وهو يريد العود
~~إليه، لم يحرم اقتناؤه في مدة تركه؛ لأن ذلك لا يمكن التحرز منه. وكذلك لو
~~حصد صاحب الزرع زرعه، أبيح له إمساك الكلب، إلى أن يزرع زرعا آخر. ولو هلكت
~~ماشيته، فأراد شراء غيرها، فله إمساك كلبها؛ لينتفع به ms2018 في التي يشتريها.
~~فأما إن اقتنى كلب الصيد من لا يصيد به، احتمل الجواز؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - استثنى كلب الصيد مطلقا. واحتمل المنع؛ لأنه اقتناه لغير
~~حاجة، أشبه غيره من الكلاب. ومعنى كلب الصيد، أي كلب يصيد به.
# وهكذا الاحتمال؛ لأن في من اقتنى كلبا؛ ليحفظ له حرثا، أو ماشية، إن
~~حصلت، أو يصيد به إن احتاج إلى الصيد، وليس له في الحال حرث، ولا ماشية،
~~يحتمل الجواز؛ لقصده ذلك، كما لو حصد الزرع، وأراد أن يزرع غيره.
### | [فصل حكم بيع الخنزير والميتة والدم]
# (3161) فصل: ولا يجوز بيع الخنزير، ولا الميتة، ولا الدم. . قال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على القول به. وأجمعوا على تحريم الميتة والخمر،
~~وعلى أن بيع الخنزير، وشراءه، حرام؛ وذلك لما روى جابر قال: سمعت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو بمكة يقول: «إن الله ورسوله حرما بيع الخمر،
~~والميتة، والخنزير، والأصنام.» متفق عليه.
# ولا يجوز بيع ما لا منفعة فيه، كالحشرات كلها، وسباع البهائم التي لا
~~تصلح للاصطياد، كالأسد والذئب، وما لا يؤكل ولا يصاد به من الطير، كالرخم،
~~والحدأة، والغراب الأبقع، وغراب البين وبيضها، فكل هذا لا يجوز بيعه؛ لأنه
~~لا نفع فيه، فأخذ ثمنه أكل مال بالباطل.
### | [فصل بيع السرجين النجس]
# (3162) فصل: ولا يجوز بيع السرجين النجس. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يجوز؛ لأن أهل الأمصار يتبايعونه لزروعهم من غير نكير، فكان
~~إجماعا. ولنا، أنه مجمع على نجاسته؛ فلم يجز بيعه، كالميتة.
# وما ذكروه فليس بإجماع، فإن الإجماع اتفاق أهل العلم، ولم يوجد، ولأنه
~~رجيع نجس، فلم يجز بيعه، كرجيع الآدمي.
# PageV04P192
### | [فصل حكم بيع الحر وما ليس بمملوك]
# (3163) فصل: ولا يجوز بيع الحر، ولا ما ليس بمملوك، كالمباحات قبل
~~حيازتها وملكها. ولا نعلم في ذلك خلافا؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «قال الله عز وجل: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة؛ رجل أعطي بي ثم غدر،
~~ورجل باع حرا، فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا، فاستوفى منه ms2019 ولم يوفه أجره» .
~~رواه البخاري.
### | [مسألة بيع الفهد والصقر المعلم والهر وكل ما فيه المنفعة]
# (3164) مسألة؛ قال: (وبيع الفهد، والصقر المعلم، جائز، وكذلك بيع الهر،
~~وكل ما فيه المنفعة) وجملة ذلك، أن كل مملوك أبيح الانتفاع به، يجوز بيعه،
~~إلا ما استثناه الشرع، من الكلب وأم الولد، والوقف. وفي المدبر، والمكاتب،
~~والزيت النجس اختلاف، نذكره في موضعه، إن شاء الله تعالى؛ لأن الملك سبب
~~لإطلاق التصرف، والمنفعة المباحة يباح له استيفاؤها، فجاز له أخذ عوضها،
~~وأبيح لغيره بذل ماله فيها، توصلا إليها، ودفعا لحاجته بها، كسائر ما أبيح
~~بيعه، وسواء في هذا ما كان طاهرا، كالثياب، والعقار، وبهيمة الأنعام،
~~والخيل، والصيود، أو مختلفا في نجاسته، كالبغل، والحمار، وسباع البهائم،
~~وجوارح الطير، التي تصلح للصيد، التي كالفهد، والصقر، والبازي، والشاهين،
~~والعقاب، والطير المقصود صوته، كالهزاز، والبلبل، والببغاء، وأشباه ذلك،
~~فكله يجوز بيعه.
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو بكر عبد العزيز، وابن أبي موسى: لا يجوز بيع
~~الفهد، والصقر، ونحوهما؛ لأنها نجسة، فلم يجز بيعها، كالكلب. ولنا، أنه
~~حيوان أبيح اقتناؤه، وفيه نفع مباح، من غير وعيد في حبسه، فأبيح بيعه
~~كالبغل، وما ذكراه يبطل بالبغل، والحمار، فإنه لا خلاف في إباحة بيعهما،
~~وحكمها حكم سباع البهائم في الطهارة، والنجاسة وإباحة الاقتناء، والانتفاع.
# وأما الكلب فإن الشرع توعد على اقتنائه وحرمه، إلا في حال الحاجة، فصارت
~~إباحته ثابتة، بطريق الضرورة، بخلاف غيره، ولأن الأصل الإباحة؛ بدليل قوله
~~تعالى: {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] . ولما ذكرنا من المعنى خرج منه ما
~~استثناه الشرع؛ لمعان غير موجودة في هذا، فبقي على أصل الإباحة. وأما الهر،
~~فقال الخرقي: يجوز بيعها.
# وبه قال ابن عباس، والحسن، وابن سيرين، والحكم، وحماد، والثوري، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد أنه كره ثمنها. وروي ذلك عن أبي هريرة، وطاوس، ومجاهد، وجابر بن
~~زيد. واختاره أبو بكر؛ لما روى مسلم عن جابر، أنه «سئل عن ثمن السنور،
~~فقال: زجر النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك» . وفي لفظ رواه أبو ms2020 داود
~~عن جابر «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ثمن السنور.» قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن، وفي إسناده اضطراب.
# ولنا، ما ذكرنا فيما يصاد به من السباع، ويحمل الحديث على غير المملوك
~~منها، أو ما لا نفع فيه منها؛ بدليل ما ذكرنا، ولأن البيع شرع طريقا للتوصل
~~إلى قضاء الحاجة، واستيفاء المنفعة المباحة؛ ليصل
# PageV04P193
# كل واحد إلى الانتفاع بما في يد صاحبه، مما يباح الانتفاع به، فينبغي أن
~~يشرع ذلك فيه؛ ليصل كل واحد إلى الانتفاع بما في يد صاحبه، فما يباح
~~الانتفاع به، ينبغي أن يجوز بيعه.
# (3165) فصل: فإن كان الفهد والصقر ونحوهما، مما ليس بمعلم، ولا يقبل
~~التعليم، لم يجز بيعه؛ لعدم النفع به. وإن كان مما يمكن تعليمه، جاز بيعه؛
~~لأن مآله إلى الانتفاع، فأشبه الجحش الصغير. (3166) فصل: فأما ما يصاد
~~عليه، كالبومة التي يجعلها شباكا، لتجمع الطير إليها، فيصيده الصياد،
~~فيحتمل جواز بيعها، للنفع الحاصل منها، ويحتمل المنع؛ لأن ذلك مكروه؛ لما
~~فيه من تعذيب الحيوان. وكذلك اللقلق ونحوه.
### | [فصل بيع بيض ما لا يؤكل لحمه من الطير]
# (3167) فصل: فأما بيض ما لا يؤكل لحمه من الطير، فإن كان مما لا نفع فيه،
~~لم يجز بيعه، طاهرا كان أو نجسا. وإن كان ينتفع به، بأن يصير فرخا، وكان
~~طاهرا، جاز بيعه؛ لأنه طاهر منتفع به؛ أشبه أصله، وإن كان نجسا، كبيض
~~البازي، والصقر، ونحوه، فحكمه حكم فرخه.
# وقال القاضي: لا يجوز بيعه؛ لأنه نجس، لا ينتفع به في الحال. وهذا ملغى
~~بفرخه، وبالجحش الصغير.
### | [فصل بيع القرد]
# (3168) فصل: قال أحمد: أكره بيع القرد. قال ابن عقيل: هذا محمول على بيعه
~~للإطافة به، واللعب، فأما بيعه لمن ينتفع به، كحفظ المتاع والدكان ونحوه،
~~فيجوز؛ لأنه كالصقر والبازي. وهذا مذهب الشافعي.
# وقياس قول أبي بكر وابن أبي موسى المنع من بيعه مطلقا.
### | [فصل بيع العلق التي ينتفع بها]
# (3169) فصل: وفي بيع العلق التي ينتفع بها، مثل التي تعلق على وجه صاحب
~~الكلف، فتمص الدم، والديدان التي ms2021 تترك في الشص، فيصاد بها السمك، وجهان؛
~~أصحهما جواز بيعها؛ لحصول نفعها، فهي كالسمك والثاني، لا يجوز؛ لأنها لا
~~ينتفع بها، إلا نادرا، فأشبهت ما لا نفع فيه.
### | [فصل بيع دود القز وبزره]
# (3170) فصل: ويجوز بيع دود القز، وبزره. وقال أبو حنيفة، في رواية عنه:
~~إن كان مع دود القز قز، جاز بيعه، وإلا فلا؛ لأنه لا ينتفع بعينه، فهو
~~كالحشرات. وقيل: لا يجوز بيع بزره. ولنا أن الدود حيوان طاهر يجوز اقتناؤه؛
~~لتملك ما يخرج منه، أشبه البهائم، ولأن الدود وبزره
# PageV04P194
# طاهر، منتفع به، فجاز بيعه، كالثوب.
# وقوله: لا ينتفع بعينه، يبطل بالبهائم التي لا يحصل منها نفع، سوى
~~النتاج، ويفارق الحشرات، التي لا نفع فيها أصلا، فإن نفع هذه كثير؛ لأن
~~الحرير الذي هو أشرف ملابس الدنيا، إنما يحصل منها.
### | [فصل بيع النحل]
# (3171) فصل: ويجوز بيع النحل إذا شاهدها محبوسة، بحيث لا يمكنها أن
~~تمتنع. وقال أبو حنيفة: لا يجوز بيعها منفردة؛ لما ذكر في دود القز. ولنا،
~~أنه حيوان طاهر، يخرج من بطونها شراب فيه منافع للناس، فجاز بيعه، كبهيمة
~~الأنعام. واختلف أصحابنا في بيعها في كواراتها، فقال القاضي: لا يجوز؛ لأنه
~~لا يمكن مشاهدة جميعها، ولأنها لا تخلو من عسل يكون مبيعا معها، وهو مجهول.
# وقال أبو الخطاب: يجوز بيعها في كواراتها، ومنفردة عنها، فإنه يمكن
~~مشاهدتها في كواراتها إذا فتح رأسها، ويعرف كثرته من قلته، وخفاء بعضه لا
~~يمنع صحة، بيعه، كالصبرة، وكما لو كان في وعاء، فإن بعضه يكون على بعض، فلا
~~يشاهد إلا ظاهره، والعسل يدخل في البيع تبعا، فلا تضر جهالته، كأساسات
~~الحيطان. فإن لم يمكن مشاهدة النحل؛ لكونه مستورا بأقراصه، ولم يعرف، لم
~~يجز بيعه لجهالته.
### | [فصل بيع الترياق]
# (3172) فصل: ذكر الخرقي، أن الترياق لا يؤكل لأنه يقع فيه لحوم الحيات،
~~فعلى هذا، لا يجوز بيعه؛ لأن نفعه إنما يحصل بالأكل، وهو محرم، فخلا من نفع
~~مباح، فلم يجز بيعه، كالميتة، ولا يجوز التداوي به، ولا بسم الأفاعي. فأما
~~السم من ms2022 الحشائش والنبات، فإن كان لا ينتفع به، أو كان يقتل قليله، لم يجز
~~بيعه؛ لعدم نفعه، وإن انتفع به، وأمكن التداوي بيسيره، كالسقمونيا، جاز
~~بيعه؛ لأنه طاهر منتفع به، فأشبه بقية المأكولات.
### | [فصل بيع جلد الميتة قبل الدبغ]
# (3173) فصل: ولا يجوز بيع جلد الميتة، قبل الدبغ، قولا واحدا، قاله ابن
~~أبي موسى وفي بيعه بعد الدبغ عنه خلاف.
# وقد روى حرب عن أحمد، أنه قال: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~ثمن الكلب» . وأما غير ذلك، نحو ريش الطير التي لها مخلب، أو بعض جلود
~~السباع التي لها أنياب،
# PageV04P195
# فإن بيعها أسهل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما نهى عن أكل
~~لحومها. والصحيح عنه، أنه لا يجوز. وهذا ينبني على الحكم بنجاسة جلود
~~الميتة، وأنها لا تطهر بالدباغ، وقد ذكرنا ذلك في بابه. .
### | [فصل بيع لبن الآدميات]
# فصل: فأما بيع لبن الآدميات، فقال أحمد: أكرهه. واختلف أصحابنا في جوازه.
~~فظاهر كلام الخرقي جوازه؛ لقوله: " وكل ما فيه المنفعة ". وهذا قول ابن
~~حامد، ومذهب الشافعي. وذهب جماعة من أصحابنا إلى تحريم بيعه، وهو مذهب أبي
~~حنيفة ومالك؛ لأنه مائع خارج من آدمية، فلم يجز بيعه، كالعرق، ولأنه من
~~آدمي، فأشبه سائر أجزائه.
# والأول أصح؛ لأنه لبن طاهر منتفع به، فجاز بيعه، كلبن الشاه، ولأنه يجوز
~~أخذ العوض عنه في إجارة الظئر فأشبه المنافع، ويفارق العرق، فإنه لا نفع
~~فيه، ولذلك لا يباع عرق الشاة، ويباع لبنها. وسائر أجزاء الآدمي يجوز
~~بيعها، فإنه يجوز بيع العبد، والأمة، وإنما حرم بيع الحر؛ لأنه ليس بمملوك،
~~وحرم بيع العضو المقطوع؛ لأنه لا نفع فيه.
### | [فصل في بيع رباع مكة وإجارة دورها]
# (3175) فصل: واختلفت الرواية في بيع رباع مكة وإجارة دورها، فروي أن ذلك
~~غير جائز. وهو قول أبي حنيفة ومالك والثوري وأبي عبيد. وكره إسحاق؛ لما روى
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«في مكة: لا تباع رباعها، ولا تكرى بيوتها» . رواه ms2023 الأثرم بإسناده. وعن
~~مجاهد، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «: مكة حرام بيع رباعها،
~~حرام إجارتها.» وهذا نص رواه سعيد بن منصور، في " سننه ". وروي أنها كانت
~~تدعى السوائب، على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذكره مسدد في "
~~مسنده "، ولأنها فتحت عنوة، ولم تقسم، فكانت موقوفة، فلم يجز بيعها، كسائر
~~الأرض التي فتحها المسلمون عنوة، ولم يقسموها، والدليل على أنها فتحت عنوة،
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله حبس عن مكة الفيل، وسلط
~~عليها رسوله والمؤمنين، وأنها لم تحل لأحد قبلي، ولا تحل لأحد بعدي، وإنما
~~أحلت لي ساعة من نهار.» متفق عليه وروت أم هانئ قالت: «أجرت حموين لي،
~~فأراد علي أخي قتلهما، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت: يا
~~رسول الله إني أجرت حموين لي، فزعم ابن أمي علي أنه قاتلهما. فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: قد أجرنا من أجرت، أو أمنا من أمنت يا أم هانئ.»
~~متفق عليه، ولذلك «أمر النبي
# PageV04P196
# - صلى الله عليه وسلم -: بقتل أربعة فقتل منهم ابن خطل، ومقيس بن صبابة»
~~، وهذا يدل على أنها فتحت عنوة. والرواية الثانية، أنه يجوز بيع رباعها،
~~وإجارة بيوتها.
# وروي ذلك عن طاوس وعمرو بن دينار. وهذا قول الشافعي وابن المنذر. وهو
~~أظهر في الحجة؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قيل له: أين ننزل
~~غدا؟ قال: وهل ترك لنا عقيل من رباع؟» متفق عليه. يعني أن عقيلا باع رباع
~~أبي طالب؛ لأنه ورثه دون إخوته؛ لكونه كان على دينه دونهما، فلو كانت غير
~~مملوكة، لما أثر بيع عقيل، شيئا، ولأن أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كانت لهم دور بمكة لأبي بكر والزبير وحكيم بن حزام وأبي سفيان، وسائر أهل
~~مكة، فمنهم من باع، ومنهم من ترك داره، فهي في يد أعقابهم.
# وقد باع حكيم بن حزام دار الندوة، فقال ابن الزبير: بعت مكرمة قريش.
~~فقال: يا ابن أخي، ذهبت المكارم إلا التقوى. أو كما قال. ms2024 واشترى معاوية
~~دارين. واشترى عمر دار السجن من صفوان بن أمية، بأربعة آلاف.
# ولم يزل أهل مكة يتصرفون في دورهم تصرف الملاك، بالبيع وغيره، ولم ينكره
~~منكر، فكان إجماعا، وقد قرره النبي - صلى الله عليه وسلم - بنسبة دورهم
~~إليهم، فقال: «من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن أغلق عليه بابه فهو آمن»
~~. وأقرهم في دورهم ورباعهم، ولم ينقل أحدا عن داره، ولا وجد منه ما يدل على
~~زوال أملاكهم، وكذلك من بعده من الخلفاء، حتى إن عمر - رضي الله عنه - مع
~~شدته في الحق، لما احتاج إلى دار السجن، لم يأخذها إلا بالبيع. ولأنها أرض
~~حية لم يرد عليها صدقة محرمة؛ فجاز بيعها كسائر الأرض، وما روي من الأحاديث
~~في خلاف هذا، فهو ضعيف.
# وأما كونها فتحت عنوة، فهو الصحيح، الذي لا يمكن دفعه، إلا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أقر أهلها فيها على أملاكهم ورباعهم، فيدل ذلك على
~~أنه تركها لهم، كما ترك لهوازن نساءهم وأبناءهم. وعلى القول الأول، من كان
~~ساكن دار أو منزل فهو أحق به، يسكنه ويسكنه، وليس له بيعه، ولا أخذ أجرته،
~~ومن احتاج إلى مسكن، فله بذل الأجرة فيه، وإن احتاج إلى الشراء فله ذلك،
~~كما فعل عمر - رضي الله عنه -. وكان أبو عبد الله إذا سكن أعطاهم أجرتها.
~~فإن سكن بأجرة فأمكنه أن لا يدفع إليهم الأجرة، جاز له ذلك؛ لأنهم لا
~~يستحقونها، وقد روي أن سفيان سكن في بعض رباع مكة، وهرب، ولم يعطهم أجرة،
~~فأدركوه، فأخذوها منه. وذكر لأحمد فعل سفيان، فتبسم، فظاهر هذا، أنه أعجبه.
# قال ابن عقيل: والخلاف في غير مواضع المناسك، أما بقاع المناسك كموضع
~~السعي والرمي، فحكمه حكم المساجد، بغير خلاف.
### | [فصل من بني بناء بمكة بآلة مجلوبة من غير أرض مكة جاز بيعها]
# (3176) فصل: ومن بنى بناء بمكة، بآلة مجلوبة من غير أرض مكة، جاز بيعها،
~~كما يجوز بيع
# PageV04P197
# أبنية الوقوف وأنقاضها. وإن كانت من تراب الحرم وحجارته، انبنى جواز
~~بيعها على الروايتين في ms2025 بيع رباع مكة؛ لأنها تابعة لمكة، وهكذا تراب كل وقف
~~وأنقاضه. قال أحمد: وأما البناء بمكة فإني أكرهه. قال إسحاق: البناء بمكة
~~على وجه الاستخلاص لنفسه، لا يحل.
# وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قيل له: ألا تبني لك بمنى
~~بيتا؟ قال: منى مناخ لمن سبق» .
### | [فصل بيع المصاحف]
# (3177) فصل: قال أحمد: لا أعلم في بيع المصاحف رخصة. ورخص في شرائها.
~~وقال: الشراء أهون. وكره بيعها ابن عمر وابن عباس وأبو موسى، وسعيد بن جبير
~~وإسحاق وقال ابن عمر: وددت أن الأيدي تقطع في بيعها. وقال أبو الخطاب: يجوز
~~بيع المصحف، مع الكراهة.
# وهل يكره شراؤه وإبداله؟ على روايتين. ورخص في بيعها الحسن والحكم وعكرمة
~~والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن البيع يقع على الجلد، والورق، وبيع ذلك مباح.
~~ولنا، قول الصحابة - رضي الله عنهم -، ولم نعلم لهم مخالفا في عصرهم، ولأنه
~~يشتمل على كلام الله تعالى، فتجب صيانته عن البيع والابتذال، وأما الشراء
~~فهو أسهل؛ لأنه استنقاذ للمصحف وبذل لماله فيه، فجاز، كما أجاز شراء رباع
~~مكة، واستئجار دورها، من لا يرى بيعها، ولا أخذ أجرتها. وكذلك أرض السواد
~~ونحوها. وكذلك دفع الأجرة إلى الحجام، لا يكره، مع كراهة كسبه.
# وإن اشترى الكافر مصحفا، فالبيع باطل. به قال الشافعي وأجازه أصحاب
~~الرأي، وقالوا: يجبر على بيعه؛ لأنه أهل للشراء، والمصحف محل له. ولنا، أنه
~~يمنع من استدامة الملك عليه، فمنع من ابتدائه، كسائر ما يحرم بيعه، وقد نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المسافرة بالقرآن إلى أرض العدو، مخافة أن
~~تناله أيديهم. فلا يجوز تمكينهم من التوصل إلى نيل أيديهم إياه.
# PageV04P198
### | [فصل شراء الكافر مسلما]
# فصل: ولا يصح شراء الكافر مسلما. وهذا قول مالك في إحدى الروايتين عنه،
~~والشافعي في أحد القولين. وقال أبو حنيفة: يصح ويجبر على إزالة ملكه؛ لأنه
~~يملك المسلم بالإرث، ويبقى ملكه عليه إذا أسلم في يده، فصح شراؤه له،
~~كالمسلم. ولنا، أنه يمنع استدامة ملكه عليه، فمنع ابتداءه، كالنكاح، ولأنه
~~عقد يثبت الملك ms2026 على المسلم للكافر، فلم يصح، كالنكاح، والملك بالإرث.
~~الاستدامة أقوى من ابتداء الملك بالفعل والاختيار، بدليل ثبوته بهما للمحرم
~~في الصيد، مع منعه من ابتدائه، فلا يلزم من ثبوت الأقوى ثبوت ما دونه، مع
~~أننا نقطع الاستدامة عليه بمنعه منها، وإجباره على إزالتها.
### | [فصل وكل كافر مسلما في شراء مسلم]
# (3179) فصل: ولو وكل كافر مسلما في شراء مسلم، لم يصح الشراء؛ لأن الملك
~~يقع للموكل، ولأن الموكل ليس بأهل لشرائه، فلم يصح أن يشتري له، كما لو وكل
~~مسلم ذميا في شراء خمر. وإن وكل المسلم كافرا يشتري له مسلما، فاشتراه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يصح لأن المنع منه إنما كان لما فيه من ثبوت ملك
~~الكافر على المسلم، والملك يثبت للمسلم هاهنا، فلم يتحقق المانع. والثاني،
~~لا يصح؛ لأن ما منع من شرائه منع التوكيل فيه، كالمحرم في شراء الصيد،
~~والكافر في نكاح المسلمة، والمسلم لا يجوز أن يكون وكيلا لذمي في شراء خمر.
### | [فصل اشترى الكافر مسلما]
# (3180) فصل: وإن اشترى الكافر مسلما يعتق عليه بالقرابة، كأبيه وأخيه، صح
~~الشراء، وعتق عليه، في قول بعض أصحابنا. وحكى فيه أبو الخطاب روايتين؛
~~إحداهما، لا يصح. وهو قول بعض الأصحاب؛ لأنه شراء يملك به المسلم، فلم يصح،
~~كالذي لا يعتق عليه. ولأن ما منع من شرائه، لم يبح له شراؤه وإن زال ملكه
~~عقيب الشراء، كشراء المحرم الصيد. والثانية يصح شراؤه؛ لأن المنع إنما ثبت
~~لما فيه من إهانة المسلم بملك الكافر له، والملك هاهنا يزول عقيب الشراء
~~بالكلية، ويحصل من نفع الحرية أضعاف ما حصل من الإهانة بالملك في لحظة
~~يسيرة. ويفارق من لا يعتق عليه؛ فإن ملكه لا يزول إلا بإزالته، وكذلك شراء
~~المحرم للصيد، فإنه لو ملكه، لثبت ملكه عليه، ولم يزل.
# ولو قال كافر لمسلم: أعتق عبدك عني، وعلي ثمنه. ففعل، صح؛ لأن إعتاقه ليس
~~بتمليك، وإنما هو إبطال للرق فيه، وإنما حصل الملك فيه حكما، فجاز، كما
~~يملكه بالإرث حكما. ولأن ما يحصل له بالحرية من النفع ms2027 ينغمر فيه ما يحصل من
~~الضرر بالملك، فيصير كالمعدوم. وفيه وجه آخر؛ أنه لا يصح؛ بناء على شراء
~~قريبه المسلم.
# PageV04P199
### | [فصل أجر مسلم نفسه لذمي لعمل في ذمته]
# (3181) فصل: ولو أجر مسلم نفسه لذمي، لعمل في ذمته، صح؛ «لأن عليا، - رضي
~~الله عنه - أجر نفسه من يهودي، يستقي له كل دلو بتمرة، وأتى بذلك النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأكله.» وفعل ذلك رجل من الأنصار، وأتى به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فلم ينكره. ولأنه لا صغار عليه في ذلك. وإن استأجره
~~في مدة، كيوم، أو شهر ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يصح؛ لأن فيه استيلاء عليه،
~~وصغارا، أشبه الشراء.
# والثاني، يصح. وهو أولى؛ لأن ذلك عمل في مقابلة عوض، أشبه العمل في ذمته،
~~ولا يشبه الملك؛ لأن الملك يقتضي سلطانا، واستدامة، وتصرفا بأنواع التصرفات
~~في رقبته، بخلاف الإجارة.
### | [فصل البيع بين كل ذي رحم محرم]
# (3182) فصل: ولا يجوز أن يفرق في البيع بين كل ذي رحم محرم. وبه قال أبو
~~حنيفة. وقال مالك: لا يحرم التفريق إلا بين الأم وولدها؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من فرق بين الوالدة وولدها، فرق الله بينه وبين
~~أحبته يوم القيامة» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن. وقال: «لا توله والدة
~~عن ولدها» . فخصها بذلك، فدل على الإباحة فيما سواه. وقال الشافعي: يحرم
~~بين الوالدين والمولودين وإن سفلوا، ولا يحرم بين من عداهم؛ لأن القرابة
~~التي بينهم لا تمنع القصاص، ولا شهادة بعضهم لبعض، فلم تمنع التفريق في
~~البيع، كابني العم.
# ولنا، ما روى أحمد، في " المسند "، حدثنا غندر، حدثنا سعيد بن أبي عروبة،
~~عن الحكم، عن عبد الرحمن بن أبي ليلى، عن علي - رضي الله عنه - قال: «أمرني
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أبيع غلامين أخوين، فبعتهما، ففرقت
~~بينهما، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: أدركهما فارتجعهما،
~~ولا تبعهما إلا جميعا» . وروي عن أبي موسى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لعن الله من فرق بين الوالدة ms2028 وولدها، والأخ وأخيه» . ولأن بينهما
~~رحما محرما، فلم يجز التفريق بينهما، كالولد مع أمه. ويفارق ابني العم فإنه
~~ليس بينهما رحم محرم. (3183) فصل: فإن فرق بينهما قبل البلوغ، فالبيع باطل.
~~وبه قال الشافعي فيما دون السبع.
# وقال أبو حنيفة: البيع صحيح؛ لأن النهي، لمعنى في غير البيع، وهو الضرر
~~اللاحق بالتفريق، فلم يمنع صحة البيع، كالبيع في وقت النداء. ولنا حديث
~~علي، وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بردهما، ولو لزم البيع لما
~~أمكن ردهما. وروى أبو داود في " سننه "، «أن عليا فرق بين الأم وولدها،
~~فنهاه النبي - صلى الله عليه وسلم - فرد المبيع» . ولأنه بيع محرم، لمعنى
~~فيه، ففسد، كبيع الخمر. ولا يصح ما قاله؛ فإن ضرر التفريق حاصل بالبيع،
# PageV04P200
# فكان لمعنى فيه.
# فأما تحديده بالسبع؛ فإن عموم اللفظ يمنع ذلك، ولا يجوز تخصيصه بغير
~~دليل، وإن كان فرق بينهما بعد البلوغ جاز. وقال أبو الخطاب: فيه روايتان؛
~~إحداهما، لا يجوز؛ لعموم النهي. والثانية، يجوز. وهي الصحيحة؛ لما روي أن
~~«سلمة بن الأكوع أتى أبا بكر بامرأة وابنتها، فنفله أبو بكر ابنتها،
~~فاستوهبها منه النبي - صلى الله عليه وسلم - فوهبها له. وأهدي إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مارية، وأختها سيرين، فأعطى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سيرين لحسان بن ثابت، وترك مارية له» .
# ولأنه بعد البلوغ يصير مستقلا بنفسه، والعادة التفريق بين الأحرار، فإن
~~المرأة تزوج ابنتها، ويفرق بين الحرة وولدها إذا افترق الأبوان.
### | [فصل اشترى ممن في ماله حرام وحلال]
# (3184) فصل: وإذا اشترى ممن في ماله حرام وحلال، كالسلطان الظالم،
~~والمرابي؛ فإن علم أن المبيع من حلال ماله، فهو حلال، وإن علم أنه حرام،
~~فهو حرام، ولا يقبل قول المشتري عليه في الحكم؛ لأن الظاهر أن ما في يد
~~الإنسان ملكه، فإن لم يعلم من أيهما هو، كرهناه لاحتمال التحريم فيه، ولم
~~يبطل البيع؛ لإمكان الحلال، قل الحرام أو كثر. وهذا هو الشبهة، وبقدر قلة
~~الحرام وكثرته، تكون كثرة الشبهة وقلتها.
# قال أحمد: لا يعجبني أن ms2029 يأكل منه؛ لما روى النعمان بن بشير أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «الحلال بين والحرام بين، وبينهما أمور مشتبهات،
~~لا يعلمها كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه، ومن وقع في
~~الشبهات وقع في الحرام، كالراعي حول الحمى، يوشك أن يرتع فيه. ألا وإن لكل
~~ملك حمى، وحمى الله محارمه» . متفق عليه. وهذا لفظ رواية مسلم. وفي لفظ
~~رواية البخاري: «فمن ترك ما اشتبه عليه، كان لما استبان أترك، ومن اجترأ
~~على ما يشك فيه من المأثم، أوشك أن يواقع ما استبان.» وروى الحسن بن علي،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك.»
~~وهذا مذهب الشافعي. فصل: والمشكوك فيه على ثلاثة أضرب؛ الأول، ما أصله
~~الحظر، كالذبيحة في بلد فيها مجوس وعبدة أوثان يذبحون، فلا يجوز شراؤها وإن
~~أمكن أن يكون ذابحها مسلما؛ لأن الأصل التحريم، فلا يزول إلا بيقين أو
~~ظاهر.
# وكذلك إن كان فيها أخلاط من المسلمين والمجوس، لم يجز شراؤها لذلك.
~~والأصل فيه حديث عدي بن حاتم، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إذا أرسلت كلبك، فخالط أكلبا
# PageV04P201
# لم يسم عليها، فلا تأكل، فإنك لا تدري أيها قتله» . متفق عليه. فأما إن
~~كان ذلك في بلد الإسلام، فالظاهر إباحتها لأن المسلمين لا يقرون في بلدهم
~~بيع ما لا يحل بيعه ظاهرا. والثاني، ما أصله الإباحة، كالماء يجده متغيرا،
~~لا يعلم أبنجاسة تغير أم بغيرها؟ فهو طاهر في الحكم؛ لأن الأصل الطهارة،
~~فلا نزول عنها إلا بيقين أو ظاهر، ولم يوجد واحد منهما. والأصل في ذلك حديث
~~عبد الله بن زيد، قال: «شكي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - الرجل يخيل
~~إليه في الصلاة أنه يجد الشيء، قال: لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد ريحا.»
~~متفق عليه. والثالث، ما لا يعرف له أصل، كرجل في ماله حلال وحرام، فهذا هو
~~الشبهة، التي الأولى تركها، على ما ذكرنا، وعملا بما روي عن النبي - صلى ms2030
~~الله عليه وسلم - «أنه وجد تمرة ساقطة، فقال: لولا أني أخشى أنها من الصدقة
~~لأكلتها» . وهو من باب الورع.
### | [فصل حكم قبول جوائز السلطان]
# (3186) فصل: وكان أحمد - رحمه الله -، لا يقبل جوائز السلطان، وينكر على
~~ولده وعمه قبولها، ويشدد في ذلك، وممن كان لا يقبلها سعيد بن المسيب،
~~والقاسم، وبشر بن سعيد، ومحمد بن واسع، والثوري، وابن المبارك، وكان هذا
~~منهم على سبيل الورع والتوقي، لا على أنها حرام، فإن أحمد قال: جوائز
~~السلطان أحب إلي من الصدقة.
# وقال: ليس أحد من المسلمين إلا وله في هذه الدراهم نصيب فكيف أقول: إنها
~~سحت؟ وممن كان يقبل جوائزهم ابن عمر، وابن عباس، وعائشة وغيرهم من الصحابة،
~~مثل الحسن، والحسين وعبد الله بن جعفر. ورخص فيه الحسن البصري ومكحول،
~~والزهري والشافعي. واحتج بعضهم بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «اشترى من
~~يهودي طعاما، ومات ودرعه مرهونة عنده» . «وأجاب يهوديا دعاه، وأكل من
~~طعامه.» وقد أخبر الله تعالى أنهم أكالون للسحت وروي عن علي، - رضي الله
~~عنه -، أنه قال: لا بأس بجوائز السلطان، فإن ما يعطيكم من الحلال أكثر مما
~~يعطيكم من الحرام. وقال: لا تسأل السلطان شيئا، وإن أعطى فخذ، فإن ما في
~~بيت المال من الحلال أكثر مما فيه من الحرام.
# فصل: قال أحمد - رحمه الله -، في من معه ثلاثة دراهم حرام: يتصدق
~~بالثلاثة، وإن كان معه مائتا درهم، فيها عشرة حرام، يتصدق بالعشرة؛ لأن هذا
~~كثير، وذاك قليل. فقيل له: قال سفيان: ما كان دون العشرة يتصدق به، وما كان
~~أكثر يخرج. قال: نعم، لا يجحف به. قال القاضي: وليس هذا على سبيل التحديد،
~~وإنما هو على طريق الاختيار؛ لأنه كلما كثر الحلال بعد تناول الحرام، وشق
~~التورع عن الجميع، بخلاف القليل فإنه يسهل إخراج الكل.
# والواجب في الموضعين إخراج قدر الحرام، والباقي مباح له؛ وهذا لأن تحريمه
~~لم يكن لتحريم عينه، وإنما حرم لتعلق حق غيره به، فإذا أخرج عوضه زال
~~التحريم عنه، كما
# PageV04P202
# لو كان صاحبه حاضرا فرضي ms2031 بعوضه، وسواء كان قليلا أو كثيرا. والورع إخراج
~~ما يتيقن به إخراج عين الحرام، ولا يحصل ذلك إلا بإخراج الجميع، لكن لما شق
~~ذلك في الكثير، ترك لأجل المشقة فيه، واقتصر على الواجب. ثم يختلف هذا
~~باختلاف الناس؛ فمنهم من لا يكون له إلا الدراهم اليسيرة، فيشق إخراجها؛
~~لحاجته إليها، ومنهم من يكون له مال كثير، فيستغني عنها، فيسهل إخراجها.
### | [فصل بيع كل ماء عد كمياه العيون]
# (3187) فصل: قد ذكرنا أن الظاهر من المذهب، لا يجوز بيع كل ماء عد كمياه
~~العيون، ونقع البئر في أماكنه قبل إحرازه في إنائه، ولا الكلأ في مواضعه
~~قبل حيازته. فعلى هذا؛ متى باع الأرض وفيها كلأ أو ماء، فلا حق للبائع فيه.
~~وقد ذكرنا رواية أخرى؛ أن ذلك مملوك وأنه يجوز بيعه.
# فعلى هذه الرواية، إن باع الأرض، فذكر الماء والكلأ في البيع، دخل فيه،
~~وإن لم يذكره، كان الماء الموجود والكلأ للبائع؛ لأنه بمنزلة الزرع في
~~الأرض. والماء أصل بنفسه، فهو كالطعام في الدار، فما يتجدد بعد البيع، فهو
~~للمشتري. وعلى هذه الرواية، إذا باع من هذا الماء آصعا معلومة، جاز؛ لأنه
~~كالصبرة، وإن باع كل ماء البئر، لم يجز؛ لأنه يختلط بغيره. ولو باع من
~~النهر الجاري آصعا، لم يجز؛ لأن ذلك الماء يذهب، ويأتي غيره. (3188) فصل:
~~وعلى كلتا الروايتين؛ متى كان الماء النابع في ملكه، أو الكلأ أو المعادن،
~~وفق كفايته، لشربه، وشرب ماشيته، لم يجب عليه بذله. نص عليه؛ لأنه في ملكه،
~~فإذا تساوى هو وغيره في الحاجة، كان أحق به، كالطعام، وإنما توعد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - على منع فضل الماء، ولا فضل في هذا. ولأن عليه في
~~بذله ضررا، ولا يلزمه نفع غيره بمضرة نفسه.
# وإن كان فيه فضل عن شربه، وشرب ماشيته وزرعه، واحتاجت إليه ماشية غيره،
~~لزمه بذله بغير عوض، ولكل واحد أن يتقدم إلى الماء ويشرب، ويسقي ماشيته،
~~وليس لصاحبه المنع من ذلك؛ لما روى إياس بن عبد الله المزني، أن رسول الله ms2032
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «من منع فضل الماء، ليمنع به فضل الكلأ، منعه
~~الله فضل رحمته» . وفي صحيح مسلم عن أبي هريرة، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى أن تسأل المرأة طلاق أختها ونهى أن يمنع الماء مخافة أن
~~يرعى الكلأ» .
# يعني إذا كان في مكان كلأ، وليس يمكنه الإقامة لرعيه إلا بالسقي من هذا
~~الماء فيمنعهم السقي، ليتوفر الكلأ عليه. وروى أبو عبيدة بإسناده، عن عمر،
~~أنه قال: ابن السبيل أحق بالماء من الباني عليه. وعن أبي هريرة، قال: ابن
~~السبيل أول شارب. وعن بهيسة، قالت: «قال أبي: يا رسول الله، ما الشيء الذي
~~لا يحل منعه؟ قال: الماء. قال: يا رسول الله ما الشيء الذي لا يحل منعه؟
~~قال: الملح» .
# وليس عليه بذل آلة البئر من الحبل، والدلو، والبكرة؛ لأنه يخلق ولا
~~يستخلف غيره، بخلاف الماء. وهذا كله هو
# PageV04P203
# الظاهر من مذهب الشافعي ولا فرق فيما ذكرنا بين البنيان والصحاري. وعن
~~أحمد، أنه قال: إنما هذا في الصحاري والبرية، دون البنيان. يعني أن البنيان
~~إذا كان فيه الماء فليس لأحد الدخول إليه إلا بإذن صاحبه.
### | [فصل بذل فضل مائه لزرع غيره]
# (3189) فصل: وهل يلزمه بذل فضل مائه لزرع غيره؟ فيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~يلزمه. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الزرع لا حرمة له في نفسه، ولهذا لا يجب على
~~صاحبه سقيه، بخلاف الماشية. والثانية يلزمه بذله لذلك؛ لما روي عن عبد الله
~~بن عمرو، «أن قيم أرضه بالوهط كتب إليه، يخبره أنه قد سقى أرضه، وفضل له من
~~الماء فضل يطلب بثلاثين ألفا. فكتب إليه عبد الله بن عمرو؛ أقم قلدك، ثم
~~اسق الأدنى فالأدنى، فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينهى عن
~~بيع فضل الماء» . قال أبو عبيد: القلد يوم الشرب. وفي " المسند "، حدثنا
~~حسن، قال حدثنا حماد بن سلمة، عن أبي الزبير، عن جابر، قال: «نهى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن بيع فضل الماء» . وروى إياس بن عبد الله، قال: ms2033
~~«نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يمنع فضل الماء.» رواه الترمذي،
~~وقال: حديث حسن صحيح. وفي لفظ: «نهى عن بيع الماء.» ولأن في منعه فضل الماء
~~إهلاكه، فحرم منعه كالماشية. وقولهم: لا حرمة له. قلنا: فلصاحبه حرمة، فلا
~~يجوز التسبب إلى إهلاك ماله.
# ويحتمل أن يمنع نفي الحرمة عنه، فإن إضاعة المال منهي عنها، وإتلافه
~~محرم، وذلك دليل على حرمته.
### | [فصل اشترى عبدا بمائة فقضاها عنه غيره]
# (3190) فصل: وإذا اشترى عبدا بمائة فقضاها عنه غيره، صح، سواء قضاه بأمره
~~أو غير أمره. فإن بان العبد مستحقا، لزم رد المائة إلى دافعها؛ لأننا تبينا
~~أنه قبض غير مستحق، فكأن المائة لم تخرج من يد دافعها. وإن بان العبد
~~معيبا، فرده بالعيب، أو بإقالة، أو أصدق امرأة إنسان شيئا، فطلقها الزوج
~~قبل دخوله بها، أو ارتدت، فهل يلزم رد المائة إلى دافعها أو على المشتري
~~والزوج؟ يحتمل وجهين؛ أحدهما، على الدافع؛ لأن القبض حصل منه، فالرد عليه،
~~كالتي قبلها.
# والثاني، على الزوج والمشتري؛ لأن قضاءه بمنزلة الهبة لهما، بدليل براءة
~~ذمتها منه، والهبة المقبوضة لا يجوز الرجوع فيها. وإن كان الدفع بإذن
~~المشتري والزوج، احتمل أن يكون الحكم فيه كما لو قضاه بغير إذنه، إذا كان
~~فعل ذلك على سبيل التبرع عليه، واحتمل أن يكون رده على الزوج
# PageV04P204
# والمشتري، إذا كان عقدهما صحيحا بكل حال؛ لأن إذنهما في تسليمه إلى من له
~~الدين عليهما إذا اتصل به القبض، جرى مجرى قبوله وقبضه، بخلاف ما إذا لم
~~يأذن وإن أذنا في دفع ذلك عنهما قرضا، فإن الرد يكون عليهما، والمقرض يرجع
~~عليهما بعوضه.
### | [فصل قال العبد لرجل ابتعني من سيدي ففعل فبان العبد معتقا]
# (3191) فصل إذا قال العبد لرجل: ابتعني من سيدي. ففعل، فبان العبد معتقا،
~~فالضمان على السيد. نص عليه أحمد وبه قال أبو حنيفة إن كان السيد حاضرا حين
~~غره العبد، وإن كان غائبا فالضمان على العبد؛ لأن الغرور منه. ولنا، أن
~~السيد قبض الثمن بغير استحقاق، وضمن العهدة، ms2034 فكان الضمان عليه، كما لو كان
~~حاضرا. وإن بان العبد مغصوبا، أو به عيب، فرده، فالضمان على السيد؛ لما
~~ذكرنا.
### | [فصل اشترى اثنان عبدا فغاب أحدهما وجاء الآخر يطلب نصيبه منه]
# (3192) فصل: وإن اشترى اثنان عبدا، فغاب أحدهما، وجاء الآخر يطلب نصيبه
~~منه، فله ذلك. وقال أبو حنيفة ليس له ذلك؛ لأنه لا يمكنه تسليمه إلا بتسليم
~~نصيب الغائب، وليس له تسليمه بغير إذنه. ولنا، أنه طلب حصته، فكان له ذلك،
~~كما لو أوجب لكل واحد منهما منفردا. وما ذكروه يبطل بهذه الصورة. وإن قال
~~الحاضر: أنا أدفع جميع الثمن، ويدفع إلى جميع العبد. لم يكن له ذلك.
# وقال أبو حنيفة: له ذلك. ولنا، أن شريكه لم يأذن للحاضر في قبض نصيبه،
~~ولا للبائع في دفعه إليه، فلم يكن لهما ذلك، كما لو كانا حاضرين. فإن سلم
~~إليه، فتلف العبد، فللغائب تضمين أيهما شاء؛ لأن الدافع فرط بدفع ماله بغير
~~إذنه، والشريك قبض مال غيره بغير إذنه فإن ضمن الشريك، لم يرجع على أحد؛
~~لأن التلف حصل في يده، فاستقر الضمان عليه.
# وإن ضمن الدافع رجع على القابض لذلك. ويقوى عندي أنه إذا لم يمكن تسليم
~~نصيب أحد المشتريين إليه إلا بتسليم نصيب صاحبه، أنه لا يجوز التسليم إليه؛
~~لما ذكرنا هاهنا.
### | [فصل الإشهاد في البيع]
# (3193) فصل: ويستحب الإشهاد في البيع؛ لقول الله تعالى: {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] وأقل أحوال الأمر الاستحباب. ولأنه أقطع للنزاع،
~~وأبعد من التجاحد، فكان أولى، ويختص ذلك بما له خطر، فأما الأشياء القليلة
~~الخطر، كحوائج البقال، والعطار، وشبههما، فلا يستحب ذلك فيها؛ لأن العقود
~~فيها تكثر، فيشق الإشهاد عليها، وتقبح إقامة البينة عليها، والترافع إلى
~~الحاكم من أجلها، بخلاف الكثير. وليس الإشهاد بواجب في واحد منهما، ولا
~~شرطا له. روي ذلك عن أبي سعيد الخدري وهو قول الشافعي، وأصحاب الرأي،
~~وإسحاق وأبي أيوب وقالت طائفة: ذلك فرض
# PageV04P205
# لا يجوز تركه.
# وروي ذلك عن ابن عباس. وممن رأى الإشهاد على البيع عطاء وجابر بن زيد،
~~والنخعي؛ ms2035 لظاهر الأمر، ولأنه عقد معاوضة فيجب الإشهاد عليه كالنكاح. ولنا،
~~قول الله تعالى: {فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة:
~~283] . وقال أبو سعيد: صار الأمر إلى الأمانة. وتلا هذه الآية، ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «اشترى من يهودي طعاما، ورهنه درعه» «واشترى من رجل
~~سراويل» ، «ومن أعرابي فرسا، فجحده الأعرابي حتى شهد له خزيمة بن ثابت» ولم
~~ينقل أنه أشهد في شيء من ذلك.
# وكان الصحابة يتبايعون في عصره في الأسواق، فلم يأمرهم بالإشهاد، ولا نقل
~~عنهم فعله، ولم ينكر عليهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو كانوا يشهدون
~~في كل بياعاتهم لما أخل بنقله. «وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عروة
~~بن الجعد أن يشتري له أضحية. ولم يأمره بالإشهاد، وأخبره عروة أنه اشترى
~~شاتين فباع إحداهما، ولم ينكر عليه ترك الإشهاد.» ولأن المبايعة تكثر بين
~~الناس في أسواقهم وغيرها، فلو وجب الإشهاد في كل ما يتبايعونه، أفضى إلى
~~الحرج المحطوط عنا بقوله تعالى: {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج:
~~78] .
# والآية المراد بها الإرشاد إلى حفظ الأموال والتعليم، كما أمر بالرهن
~~والكاتب، وليس بواجب، وهذا ظاهر.
### | [فصل البيع والشراء في المسجد]
# (3194) فصل: ويكره البيع والشراء في المسجد. وبه قال إسحاق؛ لما روى أبو
~~هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا رأيتم من يبيع أو
~~يبتاع في المسجد، فقولوا: لا أربح الله تجارتك، وإذا رأيتم من ينشد ضالة في
~~المسجد، فقولوا: لا ردها الله عليك» . أخرجه الترمذي، وقال حديث حسن غريب،
~~ولأن المساجد لم تبن لهذا. ورأى عمران القصير رجلا يبيع في المسجد، فقال:
~~هذه سوق الآخرة، فإن أردت التجارة فاخرج إلى سوق الدنيا.
# فإن باع فالبيع صحيح؛ لأن البيع تم بأركانه، وشروطه، ولم يثبت وجود مفسد
~~له، وكراهة ذلك لا توجب الفساد، كالغش في البيع والتدليس والتصرية. وفي قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: " قولوا: لا أربح الله تجارتك ". من غير
~~إخبار بفساد البيع، دليل على صحته، والله أعلم.
# PageV04P206
### | [باب ms2036 السلف المضمون إلى أجل مسمى]
# باب السلم وهو أن يسلم عوضا حاضرا، في عوض موصوف في الذمة إلى أجل، ويسمى
~~سلما، وسلفا. يقال: أسلم، وأسلف، وسلف. وهو نوع من البيع، ينعقد بما ينعقد
~~به البيع، وبلفظ السلم والسلف، ويعتبر فيه من الشروط ما يعتبر في البيع،
~~وهو جائز بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب، فقول الله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] ، وروى
~~سعيد بإسناده عن ابن عباس، أنه قال: أشهد أن السلف المضمون إلى أجل مسمى قد
~~أحله الله في كتابه، وأذن فيه، ثم قرأ هذه الآية. ولأن هذا اللفظ يصلح
~~للسلم. ويشمله بعمومه.
# وأما السنة، فروى ابن عباس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه قدم
~~المدينة وهم يسلفون في الثمار السنتين والثلاث، فقال: من أسلف في شيء
~~فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل معلوم.» متفق عليه، وروى البخاري
~~عن محمد بن أبي المجالد، قال: «أرسلني أبو بردة وعبد الله بن شداد إلى عبد
~~الرحمن بن أبزى وعبد الله بن أبي أوفى، فسألتهما عن السلف، فقالا: كنا نصيب
~~المغانم مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكان يأتينا أنباط من أنباط
~~الشام، فنسلفهم في الحنطة والشعير والزبيب. فقلت: أكان لهم زرع أم لم يكن
~~لهم زرع؟ قال: ما كنا نسألهم عن ذلك.»
# وأما الإجماع، فقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~السلم جائز، ولأن المثمن في البيع أحد عوضي العقد، فجاز أن يثبت في الذمة،
~~كالثمن، ولأن بالناس حاجة إليه؛ لأن أرباب الزروع والثمار والتجارات
~~يحتاجون إلى النفقة على أنفسهم وعليها؛ لتكمل، وقد تعوزهم النفقة، فجوز لهم
~~السلم؛ ليرتفقوا، ويرتفق المسلم بالاسترخاص.
### | [مسألة كل ما ضبط بصفة فالسلم فيه جائز]
# (3195) مسألة؛ قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وكل ما ضبط بصفة، فالسلم
~~فيه جائز) وجملة ذلك، أن السلم، لا يصح إلا بشروط ستة: أحدها، أن يكون
~~المسلم فيه مما ينضبط بالصفات التي يختلف الثمن ms2037 باختلافها ظاهرا، فيصح في
~~الحبوب والثمار، والدقيق، والثياب، والإبريسم، والقطن، والكتان، والصوف،
~~والشعر، والكاغد، والحديد، والرصاص، والصفر، والنحاس، والأدوية، والطيب،
~~والخلول، والأدهان، والشحوم، والألبان، والزئبق، والشب، والكبريت، والكحل،
~~وكل مكيل، أو موزون، أو مزروع، وقد جاء الحديث في
# PageV04P207
# الثمار، وحديث ابن أبي أوفى في الحنطة، والشعير، والزبيب، والزيت.
# وأجمع أهل العلم على أن السلم في الطعام جائز، قاله ابن المنذر. وأجمعوا
~~على جواز السلم في الثياب. ولا يصح السلم فيما لا ينضبط بالصفة، كالجوهر من
~~اللؤلؤ، والياقوت، والفيروزج، والزبرجد، والعقيق، والبلور؛ لأن أثمانها
~~تختلف اختلافا متباينا بالصغر، والكبر، وحسن التدوير، وزيادة ضوئها،
~~وصفائها، ولا يمكن تقديرها ببيض العصفور، ونحوه؛ لأن ذلك يختلف؛ ولا بشيء
~~معين، لأن ذلك يتلف. وهذا قول الشافعي، وأصحاب الرأي. وحكي عن مالك صحة
~~السلم فيها، إذا اشترط منها شيئا معلوما وإن كان وزنا، فبوزن معروف. والذي
~~قلناه أولى؛ لما ذكرنا.
# ولا يصح فيما يجمع أخلاطا مقصودة غير متميزة، كالغالية، والند، والمعاجين
~~التي يتداوى بها؛ للجهل بها، ولا في الحوامل من الحيوان؛ لأن الولد مجهول
~~غير متحقق، ولا في الأواني المختلفة الرءوس والأوساط؛ لأن الصفة لا تأتي
~~عليه. وفيه وجه آخر، أنه يصح السلم فيه إذا ضبط بارتفاع حائطه، ودور أعلاه
~~وأسفله؛ لأن التفاوت في ذلك يسير، ولا يصح في القسي المشتملة على الخشب،
~~والقرن، والعضب، والتوز، إذ لا يمكن ضبط مقادير ذلك، وتمييز ما فيه منها.
# وقيل: يجوز السلم فيها، والأولى ما ذكرنا. قال القاضي: والذي يجمع أخلاطا
~~على أربعة أضرب؛ أحدها، مختلط مقصود متميز، كالثياب المنسوجة من قطن وكتان،
~~أو قطن وإبريسم، فيصح السلم فيها، لأن ضبطها ممكن الثاني، ما خلطه لمصلحته،
~~وليس بمقصود في نفسه، كالإنفحة في الجبن، والملح في العجين والخبز، والماء
~~في خل التمر والزبيب، فيصح السلم فيه؛ لأنه يسير لمصلحته. الثالث، أخلاط
~~مقصودة غير متميزة، كالغالية والند والمعاجين، فلا يصح السلم فيها؛ لأن
~~الصفة لا تأتي عليها.
# الرابع، ما خلطه غير مقصود، ولا مصلحة فيه كاللبن المشوب بالماء، فلا يصح
~~السلم ms2038 فيه.
### | [فصل السلم في الخبز واللبأ وما أمكن ضبطه مما مسته النار]
# (3196) فصل: ويصح السلم في الخبز، واللبأ، وما أمكن ضبطه مما مسته النار.
~~وقال الشافعي: لا يصح السلم في كل معمول بالنار؛ لأن النار تختلف، ويختلف،
~~عملها، ويختلف الثمن بذلك.
# PageV04P208
# ولنا: قوله - عليه السلام - «من أسلم فليسلم في كيل معلوم، أو وزن
~~معلوم.» فظاهر هذا إباحة السلم في كل مكيل وموزون ومعدود، ولأن عمل النار
~~فيه معلوم بالعادة، ممكن ضبطه بالنشافة، والرطوبة، فصح السلم فيه، كالمجفف
~~بالشمس.
# فأما اللحم المطبوخ، والشواء، فقال القاضي: لا يصح السلم فيه. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن ذلك يتفاوت كثيرا، وعادات الناس فيه مختلفة، فلم يمكن ضبطه.
~~وقال بعض أصحابنا: يصح السلم فيه؛ لما ذكرنا في الخبز واللبأ.
### | [فصل السلم في النشاب والنبل]
# (3197) فصل: ويصح السلم في النشاب والنبل. وقال القاضي: لا يصح السلم
~~فيهما. وهو مذهب الشافعي لأنه يجمع أخلاطا من خشب، وعقب وريش، ونصل، فجرى
~~مجرى أخلاط الصيادلة، ولأن فيه ريشا نجسا؛ لأن ريشه من جوارح الطير.
# ولنا، أنه مما يصح بيعه، ويمكن ضبطه بالصفات التي لا يتفاوت الثمن معها
~~غالبا، فصح السلم فيه، كالخشب والقصب، وما فيه من غيره متميز، يمكن ضبطه
~~والإحاطة به، ولا يتفاوت كثيرا، فلا يمنع، كالثياب المنسوجة من جنسين، وقد
~~يكون الريش طاهرا، وإن كان نجسا لكن يصح بيعه، فلم يمنع السلم فيه، كنجاسة
~~البغل والحمار.
### | [فصل السلم في الحيوان]
# (3198) فصل: واختلفت الرواية في السلم في الحيوان فروي، لا يصح السلم
~~فيه. وهو قول الثوري وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن عمر وابن مسعود وحذيفة،
~~وسعيد بن جبير، والشعبي، والجوزجاني؛ لما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - أنه قال: إن من الربا أبوابا لا تخفى، وإن منها السلم في السن. ولأن
~~الحيوان يختلف اختلافا متباينا، فلا يمكن ضبطه. وإن استقصى صفاته التي
~~يختلف بها الثمن، مثل: أزج الحاجبين، أكحل العينين، أقنى الأنف، أشم
~~العرنين، أهدب الأشفار، ألمى الشفة، بديع الصفة. تعذر تسليمه؛ لندرة وجوده
~~على تلك الصفة. ms2039
# وظاهر المذهب، صحة السلم فيه. نص عليه، في رواية الأثرم. قال ابن المنذر:
~~وممن روينا عنه أنه لا بأس بالسلم في الحيوان ابن مسعود، وابن عباس، وابن
~~عمر، وسعيد بن المسيب، والحسن، والشعبي، ومجاهد، والزهري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وحكاه الجوزجاني عن عطاء، والحكم. لأن أبا
~~رافع
# PageV04P209
# قال: «استسلف النبي - صلى الله عليه وسلم - من رجل بكرا» . رواه مسلم.
~~وروى عبد الله بن عمرو بن العاص قال: «أمرني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أبتع البعير بالبعيرين وبالأبعرة إلى مجيء الصدقة» . وقد ذكرنا
~~هذا الحديث في باب الربا. ولأنه ثبت في الذمة صداقا، فثبت في السلم
~~كالثياب، فأما حديث عمر، فلم يذكره أصحاب الاختلاف، ثم هو محمول على أنهم
~~يشترطون من ضراب فحل بني فلان.
# قال الشعبي: إنما كره ابن مسعود السلف في الحيوان؛ لأنهم اشترطوا نتاج
~~فحل معلوم. رواه سعيد. وقد روي عن علي؛ أنه باع جملا له يدعى عصيفير،
~~بعشرين بعيرا، إلى أجل. ولو ثبت قول عمر في تحريم السلم في الحيوان، فقد
~~عارضه قول من سمينا ممن وافقنا.
### | [فصل السلم في غير الحيوان مما لا يكال ولا يوزن ولا يزرع]
# (3199) فصل: واختلفت الرواية في السلم في غير الحيوان، مما لا يكال ولا
~~يوزن ولا يزرع، فنقل إسحاق بن إبراهيم، عن أحمد، أنه قال: لا أرى السلم إلا
~~فيما يكال أو يوزن أو يوقف عليه. قال أبو الخطاب: معناه يوقف عليه بحد
~~معلوم لا يختلف، كالزرع، فأما الرمان والبيض، فلا أرى السلم فيه. وحكى ابن
~~المنذر عنه وعن إسحاق، أنه لا خير في السلم في الرمان، والسفرجل، والبطيخ،
~~والقثاء، والخيار؛ لأنه لا يكال ولا يوزن، ومنه الصغير والكبير.
# فعلى هذه الرواية، لا يصح السلم في كل معدود مختلف، كالذي سميناه،
~~وكالبقول؛ لأنه يختلف، ولا يمكن تقدير البقل بالحزم؛ لأن الحزم يمكن في
~~الصغير والكبير، فلم يصح السلم فيه، كالجواهر. ونقل إسماعيل بن سعيد وابن
~~منصور، جواز السلم في الفواكه، والسفرجل، والرمان، والموز، والخضراوات،
~~ونحوها؛ لأن كثيرا ms2040 من ذلك مما يتقارب وينضبط بالصغر والكبر، وما لا يتقارب
~~ينضبط بالوزن، كالبقول ونحوها، فصح السلم فيه، كالمزروع.
# وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، والأوزاعي. وحكى ابن المنذر عن الشافعي
~~المنع من السلم في البيض والجوز. ولعل هذا قول آخر، فيكون له في ذلك قولان.
### | [فصل السلم في الرءوس والأطراف]
# (3200) فصل: فأما السلم في الرءوس والأطراف، فيخرج في صحة السلم فيها
~~الخلاف الذي ذكرنا. وللشافعي فيها قولان أيضا، كالروايتين؛ أحدهما: يجوز.
~~وهو قول مالك، والأوزاعي، وأبي ثور؛ لأنه لحم فيه عظم يجوز شراؤه، فجاز
~~السلم فيه، كبقية اللحم. والآخر، لا يجوز.
# وهو قول أبي حنيفة؛ لأن أكثره العظام والمشافر، واللحم فيه قليل، وليس
~~بموزون، بخلاف اللحم. فإن كان مطبوخا، أو مشويا، فقال الشافعي: لا يصح
~~السلم فيه. وهو
# PageV04P210
# قياس قول القاضي؛ لأنه يتناثر ويختلف. وعلى قول غير القاضي من أصحابنا،
~~حكم ما مسته النار من ذلك حكم غيره. وبه قال مالك، والأوزاعي، وأبو ثور.
# والعقد يقتضيه سليما من التأثر، والعادة في طبخه تتفاوت، فأشبه غيره.
### | [فصل السلم في الجلود]
# (3201) فصل: وفي الجلود من الخلاف مثل ما في الرءوس والأطراف. وقال
~~الشافعي: لا يصح السلم فيها؛ لأنها تختلف، فالورك ثخين قوي، والصدر ثخين
~~رخو، والبطن رقيق ضعيف، والظهر أقوى، فيحتاج إلى وصف كل موضع منه، ولا يمكن
~~ذرعه؛ لاختلاف أطرافه. ولنا، أن التفاوت في ذلك معلوم، فلم يمنع صحة السلم
~~فيه، كالحيوان؛ فإنه يشتمل على الرأس والجلد والأطراف واللحم والشحم وما في
~~البطن، وكذلك الرأس يشتمل على لحم الخدين والأذنين والعينين، ويختلف ذلك،
~~ولم يمنع صحة السلم فيه، كذا هاهنا.
### | [فصل السلم في اللحم]
# (3202) فصل: ويصح السلم في اللحم. وبه قال مالك، والشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: لا يجوز؛ لأنه يختلف. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أسلم فليسلم في كيل معلوم، أو وزن معلوم» . وظاهره إباحة السلم في كل
~~موزون. ولأننا قد بينا جواز السلم في الحيوان، فاللحم أولى.
# الشرط الثاني، أن يضبطه بصفاته التي يختلف الثمن بها ظاهرا
# فإن ms2041 المسلم فيه عوض في الذمة، فلا بد من كونه معلوما بالوصف كالثمن، ولأن
~~العلم شرط في المبيع، وطريقه إما الرؤية وإما الوصف. والرؤية ممتنعة هاهنا،
~~فتعين الوصف. والأوصاف على ضربين: متفق على اشتراطها، ومختلف فيها فالمتفق
~~عليها ثلاثة أوصاف؛ الجنس، والنوع، والجودة والرداءة. فهذه لا بد منها في
~~كل مسلم فيه. ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في اشتراطها. وبه يقول أبو
~~حنيفة، ومالك، والشافعي.
# الضرب الثاني، ما يختلف الثمن باختلافه مما عدا هذه الثلاثة الأوصاف،
~~وهذه تختلف باختلاف المسلم فيه، ونذكرها عند ذكره. وذكرها شرط في السلم عند
~~إمامنا والشافعي. وقال أبو حنيفة: يكفي ذكر الأوصاف الثلاثة لأنها تشتمل
~~على ما وراءها من الصفات. ولنا، أنه يبقى من الأوصاف، من اللون والبلد
~~ونحوهما، ما يختلف الثمن والغرض لأجله، فوجب، ذكره، كالنوع. ولا يجب
~~استقصاء كل الصفات؛ لأن ذلك يتعذر، وقد ينتهي الحال فيها إلى أمر يتعذر
~~تسليم المسلم فيه، إذ يبعد وجود المسلم فيه عند المحل بتلك الصفات كلها،
~~فيجب الاكتفاء بالأوصاف الظاهرة التي
# PageV04P211
# يختلف الثمن بها ظاهرا.
# ولو استقصى الصفات حتى انتهى إلى حال يندر وجود المسلم فيه بتلك الأوصاف،
~~بطل السلم؛ لأن من شرط السلم أن يكون المسلم فيه عام الوجود عند المحل،
~~واستقصاء الصفات يمنع منه. ولو شرط الأجود، لم يصح أيضا؛ لأنه لا يقدر على
~~الأجود. وإن قدر عليه كان نادرا. وإن شرط الأردأ احتمل أن لا يصح لذلك،
~~واحتمل أن يصح؛ لأنه يقدر على تسليم ما هو خير منه، فإنه لا يسلم شيئا إلا
~~كان خيرا مما شرطه، فلا يعجز إذا عن تسليم ما يجب قبوله، بخلاف التي قبلها.
~~ولو أسلم في جارية وابنتها، لم يصح؛ لأنه لا بد أن يضبط كل واحدة منهما
~~بصفات، ويتعذر وجود تلك الصفات في جارية وابنتها.
# وكذلك إن أسلم في جارية وأختها أو عمتها أو خالتها أو ابنة عمها؛ لما
~~ذكرنا. ولو أسلم في ثوب على صفة خرقة أحضرها، لم يجز؛ لجواز أن تهلك
~~الخرقة، وهذا غرر، ولا ms2042 حاجة إليه، فمنع الصحة، كما لو شرط مكيالا بعينه، أو
~~صنجة بعينها.
### | [فصل الجنس والجودة أو ما يقوم مقامهما شرطان في كل مسلم فيه]
# (3203) فصل: والجنس، والجودة، أو ما يقوم مقامهما، شرطان في كل مسلم فيه،
~~فلا حاجة إلى تكرير ذكرهما في كل مسلم فيه، ويذكر ما سواهما، فيصف التمر
~~بأربعة أوصاف؛ النوع، برني أو معقلي، والبلد، إن كان يختلف، فيقول بغدادي،
~~أو بصري؛ فإن البغدادي أحلى وأقل بقاء لعذوبة الماء، والبصري بخلاف ذلك.
~~والقدر، كبار أو صغار، وحديث أو عتيق. فإن أطلق العتيق، فأي عتيق أعطى جاز،
~~ما لم يكن مسوسا ولا حشفا ولا متغيرا.
# وإن قال: عتيق عام أو عامين فهو على ما قال. فأما اللون، فإن كان النوع
~~الواحد مختلفا، كالطبرز يكون أحمر، ويكون أسود. ذكره، وإلا فلا. والرطب
~~كالتمر في هذه الأوصاف، إلا الحديث والعتيق، ولا يأخذ من الرطب إلا ما أرطب
~~كله. ولا يأخذ منه مشدخا، ولا قديما قارب أن يتمر. وهكذا ما جرى مجراه، من
~~العنب والفواكه.
### | [فصل يوصف البر في السلم بأربعة أوصاف]
# (3204) فصل: ويصف البر بأربعة أوصاف؛ النوع، فيقول: سبيلة أو سلموني.
~~والبلد، فيقول: حوراني أو بلقاوي أو سمالي. وصغار الحب أو كباره، وحديث أو
~~عتيق. وإن كان النوع الواحد يختلف لونه. ذكره، ولا يسلم فيه إلا مصفى،
~~وكذلك الحكم في الشعير والقطنيات وسائر الحبوب.
### | [فصل يوصف العسل في السلم بثلاثة أوصاف]
# (3205) فصل: ويصف العسل بثلاثة أوصاف البلدي، فيجي أو نحوه. ويجزئ ذلك عن
~~النوع. والزمان؛ ربيعي أو خريفي، أو صيفي. واللون؛ أبيض أو أحمر، وليس له
~~إلا مصفى من الشمع.
# PageV04P212
### | [فصل ذكر النوع والسن والذكورية والأنوثية في السلم في الحيوان]
# (3206) فصل: ولا بد في الحيوان كله من ذكر النوع، والسن، والذكورية،
~~والأنوثية، ويذكر اللون إذا كان النوع الواحد يختلف، ويرجع في سن الغلام
~~إليه إن كان بالغا، وإن كان صغيرا فالقول قول سيده، وإن لم يعلم رجع في
~~قوله إلى أهل الخبرة، على ما يغلب على ظنونهم تقريبا. وإذا ذكر النوع ms2043 في
~~الرقيق وكان مختلفا، مثل التركي؛ منهم الجكلي والخزري، فهل يحتاج إلى ذكره،
~~أو يكفي ذكر النوع؟ يحتمل وجهين. ولا يحتاج في الجارية إلى ذكر البكارة
~~والثيوبة ولا الجعودة والسبوطة؛ لأن ذلك لا يختلف به الثمن اختلافا بينا،
~~ومثل ذلك لا يراعى، كما في صفات الحسن والملاحة، فإن ذكر شيئا من ذلك،
~~لزمه. ويذكر الثيوبة والبكارة؛ لأن الثمن يختلف بذلك ويتعلق به الغرض.
# ويذكر القد؛ خماسي أو سداسي، يعني خمسة أشبار أو ستة أشبار. قال أحمد،
~~يقول: خماسي سداسي، أسود أبيض، أعجمي أو فصيح. فأما الإبل فيضبطها بأربعة
~~أوصاف، فيقول: من نتاج بني فلان. والسن، بنت مخاض أو بنت لبون. واللون،
~~بيضاء أو حمراء أو ورقاء، وذكر أو أنثى، فإن كان نتاج يختلف فيه مهرية
~~وأرحبية، فهل يحتاج إلى ضبط ذلك؟ يحتمل وجهين؛ وما زاد على هذه الأوصاف لا
~~يفتقر إلى ذكره، وإن ذكر بعضه كان تأكيدا ولزمه. وأوصاف الخيل، كأوصاف
~~الإبل. وأما البغال والحمير، فلا نتاج لها، فيجعل مكان ذلك نسبتها إلى
~~بلدها.
# وأما البقر والغنم، فإن عرف لها نتاج، فهي كالإبل، وإلا فهي كالحمر، ولا
~~بد من ذكر النوع في هذه الحيوانات، فيقول في الإبل: بختية أو عربية، وفي
~~الخيل، عربية أو هجين أو برذون. وفي الغنم، ضأن أو معز، إلا الحمر والبغال،
~~فلا نوع فيهما.
# (3207) فصل: ويذكر في اللحم السن، والذكورية، والأنوثية، والسمن،
~~والهزال، وراعيا أو معلوفا، ونوع الحيوان، وموضع اللحم منه. ويزيد في
~~الذكر، فحلا أو خصيا. وإن كان من صيد، لم يحتج إلى ذكر العلف والخصاء.
~~ويذكر الآلة التي يصاد بها، من جارحة أو أحبولة. وفي الجارحة يذكر صيد فهد،
~~أو كلب، أو صقر، فإن الأحبولة يؤخذ الصيد منها سليما. وصيد الكلب خير من
~~صيد الفهد؛ لكون الكلب أطيب الحيوان نكهة.
# قيل: هو أطيب الحيوان نكهة؛ لكونه مفتوح الفم في أكثر الأوقات، والصحيح
~~إن شاء الله تعالى أن هذا ليس بشرط؛ لأن التفاوت فيه يسير، ولا يكاد الثمن
~~يتباين باختلافه، ولا يعرفه إلا القليل من ms2044 الناس. وإذا لم يحتج في الرقيق
~~إلى ذكر البكارة والثيوبة، والسمن،
# PageV04P213
# والهزال، وأشباهها مما يتباين بها الثمن وتختلف الرغبات بها، ويعرفها
~~الناس، فهذا أولى. ويلزم قبول اللحم بعظامه؛ لأنه هكذا يقطع، فهو كالنوى في
~~التمر، وإن كان السلم في لحم طير، لم يحتج إلى ذكر الذكورية والأنوثية، إلا
~~أن يختلف بذلك، كلحم الدجاج، ولا إلى ذكر موضع اللحم، إلا أن يكون كثيرا
~~يأخذ منه بعضه، ولا يلزمه قبول الرأس والساقين؛ لأنه لا لحم عليها.
# وفي السمك يذكر النوع؛ بردي أو غيره، والكبر والصغر، والسمن والهزال،
~~والطري والملح، ولا يقبل الرأس والذنب، وله ما بينهما، وإن كان كثيرا يأخذ
~~بعضه، ذكر موضع اللحم منه.
### | [فصل ضبط السمن في السلم]
# (3208) فصل: ويضبط السمن بالنوع من ضأن أو معز أو بقر، واللون، أبيض أو
~~أصفر. قال القاضي: ويذكر المرعي، ولا يحتاج إلى ذكر حديث أو عتيق؛ لأن
~~إطلاقه يقتضي الحديث، ولا يصح السلم في عتيقه؛ لأنه عيب، ولا ينتهي إلى حد
~~يضبط به. ويصف الزبد بأوصاف السمن، ويزيد، زبد يومه أو أمسه. ولا يلزمه
~~قبول متغير في السمن أو الزبد، ولا رقيق، إلا أن تكون رقته للحر. ويصف
~~اللبن بالنوع والمرعى، ولا يحتاج إلى اللون، ولا حلبة يومه؛ لأن إطلاقه
~~يقتضي ذلك، ولا يلزمه قبول متغير.
# قال أحمد: ويصح السلم في المخيض. وقال الشافعي: لا يصح السلم فيه؛ لأن
~~فيه ما ليس من مصلحته، وهو الماء، فصار المقصود مجهولا. ولنا أن الماء
~~يسير، يترك لأجل المصلحة، جرت العادة به، فلم يمنع صحة السلم فيه، كالماء
~~في الشيرج، والملح والإنفحة في الجبن، والماء في خل التمر، ويصف الجبن
~~بالنوع والمرعى، ورطب أو يابس، ويصف اللبأ بصفات اللبن، ويزيد اللون، ويذكر
~~الطبخ أو ليس بمطبوخ.
### | [فصل ضبط الثياب في السلم بستة أوصاف]
# (3209) فصل: وتضبط الثياب بستة أوصاف؛ النوع، كتان أو قطن. والبلد.
~~والطول. والعرض. والصفاقة والرقة. والغلظ والدقة. والنعومة والخشونة. ولا
~~يذكر الوزن، فإن ذكره، لم يصح لتعذر الجمع بين صفاته المشترطة، وكونه على
~~وزن ms2045 معلوم، فيكون فيه تغرير؛ لتعذر اتفاقه. وإن ذكر خاما أو مقصورا، فله ما
~~شرط، وإن لم يذكره، جاز، وله خام؛ لأنه الأصل. وإن ذكر مغسولا أو لبيسا. لم
~~يجز؛ لأن اللبس يختلف، ولا ينضبط. فإن أسلم في مصبوغ، وكان مما يصبغ غزله،
~~جاز؛ لأن ذلك من جملة صفات الثوب، وإن كان مما يصبغ بعد نسجه، لم يجز؛ لأن
~~صبغ الثوب يمنع الوقوف على نعومته وخشونته، ولأن الصبغ غير معلوم. وإن أسلم
~~في ثوب مختلف الغزول؛ كقطن وإبريسم، أو قطن وكتان، أو صوف، وكانت الغزول
~~مضبوطة بأن يقول: السدى إبريسم، واللحمة كتان أو نحوه، جاز. ولهذا جاز
~~السلم في الخز، وهو من غزلين مختلفين. وإن
# PageV04P214
# أسلم في ثوب موشي، وكان الوشي من تمام نسجه، جاز. وإن كان زيادة، لم يجز؛
~~لأنه لا ينضبط.
### | [فصل وصف غزل القطن والكتان في السلم]
# (3210) فصل: ويصف غزل القطن والكتان، بالبلد واللون، والغلظ والدقة،
~~والنعومة والخشونة ويصف القطن بذلك، ويجعل مكان الغلظ والدقة الطول والقصر.
~~وإن شرط في القطن منزوع الحب، جاز. وإن أطلق كان له بحبه، كالتمر بنواه.
~~يصف الإبريسم بالبلد واللون، والغلظ والدقة، يصف الصوف بالبلد واللون،
~~والطول والقصر، والزمان، خريفي أو ربيعي؛ لأن صوف الخريف أنظف. قال القاضي:
~~ويصفه بالذكورية والأنوثية؛ لأن صوف الإناث أنعم.
# ويحتمل أن لا يحتاج إلى هذه الصفة؛ لأن التفاوت في هذا يسير. وعليه
~~تسليمه نقيا من الشوك والبعر، وإن لم يشترطه. وإن اشترطه، جاز، وكان
~~تأكيدا. والشعر والوبر، كالصوف. ويصح السلم في الكاغد؛ لأنه يمكن ضبطه،
~~ويصفه بالطول والعرض، والدقة والغلظ، واستواء الصنعة، وما يختلف به الثمن.
### | [فصل ضبط النحاس والرصاص والحديد في السلم بالنوع]
# (3211) فصل: ويضبط النحاس، والرصاص، والحديد بالنوع، فيقول في الرصاص:
~~قلعي أو أسرب. والنعومة والخشونة، واللون إن كان يختلف. ويزيد في الحديد
~~ذكرا أو أنثى، فإن الذكر أحد وأمضى. وإن أسلم في الأواني التي يمكن ضبط
~~قدرها وطولها وسمكها ودورها، كالأسطال القائمة الحيطان، والطسوت، جاز.
~~ويضبطها بذلك كله. وإن أسلم في قصاع وأقداح من ms2046 الخشب، جاز، ويذكر نوع خشبها
~~من جوز، أو توت، وقدرها في الصغر والكبر، والعمق والضيق، والثخانة والرقة
~~وأي عمل. وإن أسلم في سيف، ضبطه بنوع حديده، وطوله وعرضه، ورقته وغلظه،
~~وبلده، وقديم الطبع أو محدث، ماض أو غيره، ويصف قبضته وجفنه.
### | [فصل الخشب في السلم على أضرب]
# (3212) فصل: والخشب على أضرب؛ منه ما يراد للبناء، فيذكر نوعه، ويبسه
~~ورطوبته، وطوله، ودوره، أو سمكه، وعرضه. ويلزمه أن يدفع إليه من طرفه إلى
~~طرفه بذلك العرض والدور. فإن كان أحد طرفيه أغلظ مما وصف، فقد زاده خيرا،
~~وإن كان أدق، لم يلزمه قبوله. وإن ذكر الوزن أو سمحا، جاز، وإن لم يذكره،
~~جاز، وله سمح خال من العقد؛ لأن ذلك، عيب. وإن كان
# PageV04P215
# للقسي ذكر هذه الأوصاف، وزاد سهليا، أو جبليا، أو خوطا أو فلقة؛ فإن
~~الجبلي أقوى من السهلي؛ والخوط أقوى من الفلقة. ويذكر فيما للوقود الغلظة،
~~واليبس، والرطوبة، والوزن
# ويذكر فيما للنصب النوع، والغلظ، وسائر ما يحتاج إلى معرفته، ويخرجه من
~~الجهالة. وإن أسلم في النشاب والنبل، ضبطه بنوع جنسه، وطوله وقصره، ودقته
~~وغلظه، ولونه، ونصله، وريشه.
# (3213) فصل: والحجارة منها ما هو للأرحية، فيضبطها بالدور، والثخانة،
~~والبلد، والنوع إن كان يختلف. ومنها ما هو للبناء، فيذكر النوع، واللون،
~~والقدر والوزن. ويذكر في حجارة الآنية اللون، والنوع، والقدر، واللين،
~~والوزن. ويصف البلور بأوصافه. يصف الآجر واللبن بموضع التربة، واللون،
~~والدور، والثخانة، وإن أسلم في الجص، والنورة، ذكر اللون، والوزن.
# ولا يقبل ما أصابه الماء فجف، ولا ما قدم قدما يؤثر فيه. ويضبط التراب
~~بمثل ذلك، ويقبل الطين الذي قد جف إذا كان لا يتأثر بذلك.
### | [فصل ضبط العنبر في السلم باللون والبلد]
# (3214) فصل: ويضبط العنبر بلونه والبلد، وإن شرط قطعة أو قطعتين، جاز،
~~وإن لم يشترط، فله أن يعطيه صغارا أو كبارا، وقد قيل: إن العنبر نبات يخلقه
~~الله تعالى في جنبات البحر. ويضبط العود الهندي ببلده، وما يعرف به. ويضبط
~~المصطكى، واللبان، والغراء العربي، وصمغ الشجر، والمسك، وسائر ما يجوز ms2047
~~السلم فيه، بما يختلف به.
### | [مسألة معرفة مقدار المسلم فيه]
# (3215) مسألة قال:
# (إذا كان بكيل معلوم، أو وزن معلوم، أو عدد معلوم) هذا الشرط الثالث. وهو
~~معرفة مقدار المسلم فيه بالكيل إن كان مكيلا، وبالوزن إن كان موزونا،
~~وبالعدد إن كان معدودا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلف في
~~شيء فليسلف في كيل معلوم، أو وزن معلوم، إلى أجل معلوم» . ولأنه عوض غير
~~مشاهد يثبت في الذمة، فاشترط معرفة قدره، كالثمن.
# ولا نعلم في اعتبار معرفة المقدار خلافا. ويجب أن يقدره بمكيال، أو أرطال
~~معلومة عند العامة. فإن قدره بإناء معلوم، أو صنجة معينة، غير معلومة، لم
~~يصح؛ لأنه يهلك، فيتعذر معرفة قدر المسلم فيه، وهذا غرر لا يحتاج إليه
~~العقد. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن المسلم
~~في الطعام لا يجوز بقفيز لا يعلم عياره، ولا في ثوب بذرع فلان؛ لأن المعيار
~~لو تلف، أو مات فلان، بطل السلم. منهم؛ الثوري، والشافعي، وأبو حنيفة
~~وأصحابه،
# PageV04P216
# وأبو ثور.
# وإن عين مكيال رجل أو ميزانه، وكانا معروفين عند العامة، جاز. ولم يختص
~~بهما. وإن لم يعرفا، لم يجز.
### | [فصل أسلم فيما يكال وزنا أو فيما يوزن كيلا]
# (3216) فصل: وإن أسلم فيما يكال وزنا، أو فيما يوزن كيلا، فنقل الأثرم،
~~أنه سأل أحمد عن السلم في التمر وزنا؟ فقال: لا إلا كيلا. قلت: إن الناس
~~هاهنا لا يعرفون الكيل. قال: وإن كانوا لا يعرفون الكيل. فيحتمل هذا أنه لا
~~يجوز في المكيل إلا كيلا، ولا في الموزون إلا وزنا.
# وهكذا ذكره القاضي، وابن أبي موسى؛ لأنه مبيع يشترط معرفة قدره، فلم يجز
~~بغير ما هو مقدر به في الأصل، كبيع الرطوبات بعضها ببعض. ولأنه قدر المسلم
~~بغير ما هو مقدر به في الأصل، فلم يجز، كما لو أسلم في المذروع وزنا. ونقل
~~المروذي عن أحمد، أنه يجوز السلم في اللبن إذا كان كيلا أو وزنا. وهذا يدل
~~على إباحة السلم في المكيل وزنا، ms2048 وفي الموزون كيلا؛ لأن اللبن لا يخلو من
~~كونه مكيلا أو موزونا، وقد أجاز السلم فيه بكل واحد منهما. وهذا قول
~~الشافعي وابن المنذر وقال مالك: ذلك جائز إذا كان الناس يتبايعون التمر
~~وزنا.
# وهذا أصح، إن شاء الله تعالى؛ لأن الغرض معرفة قدره، وخروجه من الجهالة،
~~وإمكان تسليمه من غير تنازع، فبأي قدر قدره جاز. ويفارق بيع الربويات؛ فإن
~~التماثل فيها في المكيل كيلا وفي الموزون وزنا شرط، ولا نعلم هذا الشرط إذا
~~قدرها بغير مقدارها الأصلي. إذا ثبت هذا، فإن الحبوب كلها مكيلة، وكذلك
~~التمر والزبيب والفستق والبندق والملح. قال القاضي: وكذلك الأدهان. وقال في
~~السمن واللبن والزبد: يجوز السلم فيها كيلا ووزنا. ولا يسلم في اللبأ إلا
~~وزنا؛ لأنه يجمد عقيب حلبه فلا يتحقق الكيل فيه.
### | [فصل المسلم فيه مما لا يمكنه وزنه بالميزان]
# (3217) فصل: فإن كان المسلم فيه مما لا يمكنه وزنه بالميزان لثقله،
~~كالأرحية والحجارة الكبار، يوزن بالسفينة، فتترك السفينة في الماء، ثم يترك
~~ذلك فيها فينظر إلى أي موضع تغوص، فيعلمه، ثم يرفع ويترك مكانه رمل أو
~~حجارة صغار، إلى أن يبلغ الماء الموضع الذي كان بلغه، ثم يوزن بميزان. فما
~~بلغ فهو زنة ذلك الشيء الذي أريد معرفة وزنه.
### | [فصل تقدير المذروع بالذرع]
# (3218) فصل: ولا بد من تقدير المذروع بالذرع، بغير خلاف نعلمه. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن السلم جائز في الثياب
~~بذرع معلوم.
# PageV04P217
### | [فصل ما عدا المكيل والموزون والحيوان والمذروع في السلم على ضربين]
# (3219) فصل: وما عدا المكيل والموزون والحيوان والمذروع، فعلى ضربين:
~~معدود، وغيره فالمعدود نوعان؛ أحدهما، لا يتباين كثيرا، كالجوز والبيض
~~ونحوهما، فيسلم فيه عددا. وهو قول أبي حنيفة والأوزاعي. وقال الشافعي: يسلم
~~فيهما كيلا أو وزنا، ولا يجوز عددا؛ لأن ذلك يتباين ويختلف، فلم يجز عددا،
~~كالبطيخ.
# ولنا أن التفاوت يسير، ويذهب ذلك باشتراط الكبر أو الصغر أو الوسط، فيذهب
~~التفاوت، وإن بقي شيء يسير عفي عنه، كسائر التفاوت في المكيل ms2049 والموزون
~~المعفو عنه، ويفارق البطيخ؛ فإنه ليس بمعدود، والتفاوت فيه كثير لا ينضبط.
~~النوع الثاني، ما يتفاوت؛ كالرمان والسفرجل والقثاء والخيار، فهذا حكمه حكم
~~ما ليس بمعدود من البطيخ والبقول، ففيه وجهان؛ أحدهما، يسلم فيه عددا،
~~ويضبطه بالصغر والكبر؛ لأنه يباع هكذا.
# الثاني، لا يسلم فيه إلا وزنا. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي؛ لأنه لا
~~يمكن تقديره بالعدد، لأنه يختلف كثيرا، ويتباين جدا، ولا بالكيل؛ لأنه
~~يتجافى في المكيال، ولا يمكن تقدير البقول بالحزم؛ لأنه يختلف، ويمكن حزم
~~الكبيرة والصغيرة، فلم يمكن تقديره بغير الوزن، فتعين تقديره به.
### | [مسألة كون السلم مؤجلا أجلا معلوما]
### | [الفصل الأول يشترط لصحة السلم كونه مؤجلا]
# (3220) مسألة؛ قال:
# (إلى أجل معلوم بالأهلة) وهذا الشرط الرابع، وهو أن يكون مؤجلا أجلا
~~معلوما. وفي هذه المسألة فصول ثلاثة:
# (3221) أحدها: أنه يشترط لصحة السلم كونه مؤجلا، ولا يصح السلم الحال.
~~قال أحمد، في رواية المروذي: لا يصح حتى يشترط الأجل. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~ومالك، والأوزاعي.
# وقال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: يجوز السلم حالا؛ لأنه عقد يصح
~~مؤجلا، فصح حالا، كبيوع الأعيان، ولأنه إذا جاز مؤجلا فحالا أجوز، ومن
~~الغرر أبعد. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلف في شيء،
~~فليسلف في كيل معلوم، أو وزن معلوم، إلى أجل معلوم» . فأمر بالأجل، وأمره
~~يقتضي الوجوب. ولأنه أمر بهذه الأمور تبيينا لشروط السلم، ومنعا منه
~~بدونها، ولذلك لا يصح إذا انتفى الكيل والوزن، فكذلك الأجل. ولأن السلم
~~إنما جاز رخصة للرفق، ولا يحصل الرفق إلا بالأجل، فإذا انتفى الأجل انتفى
~~الرفق، فلا يصح، كالكتابة.
# ولأن الحلول يخرجه عن اسمه ومعناه، أما الاسم فلأنه يسمى سلما وسلفا؛
~~لتعجل أحد العوضين وتأخر الآخر، ومعناه ما ذكرناه في أول الباب، من أن
~~الشارع أرخص فيه للحاجة الداعية
# PageV04P218
# إليه، ومع حضور ما يبيعه حالا لا حاجة إلى السلم، فلا يثبت.
# ويفارق تنوع الأعيان، فإنها لم تثبت على خلاف الأصل لمعنى يختص بالتأجيل.
~~وما ذكروه من التنبيه غير صحيح؛ لأن ذلك ms2050 إنما يجزئ فيما إذا كان المعنى
~~المقتضي موجودا في الفرع بصفة التأكيد، وليس كذلك هاهنا؛ فإن البعد من
~~الضرر ليس هو المقتضي لصحة السلم المؤجل، وإنما المصحح له شيء آخر، لم نذكر
~~اجتماعهما فيه، وقد بينا افتراقهما. إذا ثبت هذا، فإنه إن باعه ما يصح
~~السلم فيه حالا في الذمة، صح، ومعناه معنى السلم، وإنما افترقا في اللفظ.
### | [الفصل الثاني كون الأجل معلوما في السلم الحال]
# (3222) الفصل الثاني، أنه لا بد من السلم كون الأجل معلوما السلم؛ لقوله
~~تعالى: {إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى} [البقرة: 282] . وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: " إلى أجل معلوم ". ولا نعلم في اشتراط العلم في الجملة
~~اختلافا فأما كيفيته فإنه يحتاج أن يعلمه بزمان بعينه لا يختلف، ولا يصح أن
~~يؤجله بالحصاد والجزاز وما أشبهه.
# وكذلك قال ابن عباس، وأبو حنيفة، والشافعي، وابن المنذر. وعن أحمد، رواية
~~أخرى، أنه قال: أرجو أن لا يكون به بأس. وبه قال مالك وأبو ثور وعن ابن
~~عمر: أنه كان يبتاع إلى العطاء. وبه قال ابن أبي ليلى. وقال أحمد: إن كان
~~شيء يعرف فأرجو، وكذلك إن قال: إلى قدوم الغزاة. وهذا محمول على أنه أراد
~~وقت العطاء؛ لأن ذلك معلوم فأما نفس العطاء فهو في نفسه مجهول يختلف ويتقدم
~~ويتأخر. ويحتمل أنه أراد نفس العطاء؛ لكونه يتفاوت أيضا، فأشبه الحصاد.
# واحتج من أجاز ذلك، بأنه أجل يتعلق بوقت من الزمن، يعرف في العادة، لا
~~يتفاوت فيه تفاوتا كثيرا، فأشبه إذا قال: إلى رأس السنة. ولنا ما روي عن
~~ابن عباس، أنه قال: لا تتبايعوا إلى الحصاد والدياس، ولا تتبايعوا إلا إلى
~~شهر معلوم. ولأن ذلك يختلف ويقرب ويبعد، فلا يجوز أن يكون أجلا كقدوم زيد.
~~فإن قيل: فقد روي عن عائشة أنها قالت: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«بعث إلى يهودي، أن ابعث إلي بثوبين إلى الميسرة» . قلنا: قال ابن المنذر:
~~رواه حرمي بن عمارة. قال أحمد: فيه غفلة، وهو صدوق. قال ابن المنذر: فأخاف ms2051
~~أن يكون من غفلاته، إذ لم يتابع عليه، ثم لا خلاف في أنه لو جعل الأجل إلى
~~الميسرة لم يصح.
### | [فصل جعل الأجل إلى شهر في السلم]
# (3223) فصل: إذا جعل الأجل إلى شهر تعلق بأوله. وإن جعل الأجل اسما
~~يتناول شيئين كجمادى وربيع ويوم النفر، تعلق بأولهما. وإن قال: إلى ثلاثة
~~أشهر كان إلى انقضائها؛ لأنه إذا
# PageV04P219
# ذكر ثلاثة أشهر مبهمة، وجب أن يكون ابتداؤها من حين لفظه بها. وكذلك لو
~~قال: إلى شهر. كان آخره. وينصرف ذلك إلى الأشهر الهلالية، بدليل قوله
~~تعالى: {إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا في كتاب الله يوم خلق
~~السماوات والأرض منها أربعة حرم} [التوبة: 36] . وأراد الهلالية. وإن كان
~~في أثناء شهر كملنا شهرين بالهلال وشهرا بالعدد ثلاثين يوما.
# وقيل: تكون الثلاثة كلها عددية. وقد ذكرنا هذا في غير هذا الموضع. وإن
~~قال: محله شهر كذا أو يوم كذا. صح، وتعلق بأوله. وقيل: لا يصح؛ لأنه جعل
~~ذلك ظرفا، فيحتمل أوله وآخره. والصحيح الأول؛ فإنه لو قال لامرأته: أنت
~~طالق في شهر كذا. تعلق بأوله، وهو نظير مسألتنا.
# فإن قيل: الطلاق يتعلق بالإخطار والإغرار، ويجوز تعليقه على مجهول، كنزول
~~المطر، وقدوم زيد، بخلاف مسألتنا. قلنا: إلا أنه إذا جعل محله في شهر تعلق
~~بأوله، فلا يكون مجهولا، وكذا السلم.
### | [فصل شرط الأجل في السلم]
# (3224) فصل: ومن شرط الأجل أن يكون مدة لها وقع في الثمن، كالشهر وما
~~قاربه. وقال أصحاب أبي حنيفة: لو قدره بنصف يوم، جاز. وقدره بعضهم بثلاثة
~~أيام، وهو قول الأوزاعي؛ لأنها مدة يجوز فيها خيار الشرط، ولأنها آخر حد
~~القلة، ويتعلق بها عندهم إباحة رخص السفر. وقال الآخرون: إنما اعتبر
~~التأجيل لأن المسلم فيه معدوم في الأصل، لكون السلم إنما ثبت رخصة في حق
~~المفاليس، فلا بد من الأجل ليحصل ويسلم؛ وهذا يتحقق بأقل مدة يتصور تحصيله
~~فيها ولنا أن الأجل إنما اعتبر ليتحقق المرفق الذي شرع من أجله السلم، ولا
~~يحصل ذلك بالمدة التي لا وقع لها ms2052 في الثمن، ولا يصح اعتباره بمدة الخيار؛
~~لأن الخيار يجوز ساعة، وهذا لا يجوز، والأجل يجوز أن يكون أعواما، وهم لا
~~يجيزون الخيار أكثر من ثلاث، وكونها آخر حد القلة، لا يقتضي التقدير بها.
# وقولهم: إن المقصود يحصل بأقل مدة. غير صحيح؛ فإن السلم إنما يكون لحاجة
~~المفاليس الذين لهم ثمار أو زروع أو تجارات ينتظرون حصولها، ولا تحصل هذه
~~في المدة اليسيرة.
### | [الفصل الثالث كون الأجل في السلم معلوما بالأهلة]
# (3225) الفصل الثالث، في كون الأجل معلوما بالأهلة، وهو أن يسلم إلى وقت
~~يعلم بالهلال، نحو أول الشهر، أو أوسطه، أو آخره، أو يوم معلوم منه؛ لقول
~~الله تعالى {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] .
~~ولا خلاف في صحة التأجيل بذلك.
# ولو أسلم إلى عيد الفطر، أو النحر، أو يوم عرفة، أو عاشوراء، أو نحوها،
~~جاز؛ لأنه معلوم بالأهلة. وإن جعل الأجل مقدرا بغير الشهور الهلالية، فذلك
~~قسمان:
# PageV04P220
# أحدهما، ما يعرفه المسلمون، وهو بينهم مشهور ككانون وشباط، أو عيد لا
~~يختلف كالنيروز والمهرجان عند من يعرفهما، فظاهر كلام الخرقي وابن أبي
~~موسى، أنه لا يصح؛ لأنه أسلم إلى غير الشهور الهلالية. أشبه إذا أسلم إلى
~~الشعانين وعيد الفطير، ولأن هذه لا يعرفها كثير من المسلمين، أشبه ما
~~ذكرنا.
# وقال القاضي: يصح. وهو قول الأوزاعي، والشافعي. قال الأوزاعي: إذا أسلم
~~إلى فصح النصارى وصومهم، جاز؛ لأنه معلوم لا يختلف، أشبه أعياد المسلمين.
~~وفارق ما يختلف؛ فإنه لا يعلمه المسلمون. القسم الثاني، ما لا يعرفه
~~المسلمون، كعيد الشعانين وعيد الفطير ونحوهما، فهذا لا يجوز السلم إليه؛
~~لأن المسلمين لا يعرفونه، ولا يجوز تقليد أهل الذمة فيه؛ لأن قولهم غير
~~مقبول، ولأنهم يقدمونه ويؤخرونه على حساب لهم لا يعرفه المسلمون. وإن أسلم
~~إلى ما لا يختلف، مثل كانون الأول، ولا يعرفه المتعاقدان أو أحدهما، لم
~~يصح؛ لأنه مجهول عنده.
### | [مسألة كون المسلم فيه عام الوجود في محله]
# مسألة؛ قال:
# (موجودا عند محله) هذا الشرط الخامس، وهو كون المسلم فيه عام ms2053 الوجود في
~~محله، ولا نعلم فيه خلافا. وذلك لأنه إذا كان كذلك، أمكن تسليمه عند وجوب
~~تسليمه. وإذا لم يكن عام الوجود، لم يكن موجودا عند المحل بحكم الظاهر، فلم
~~يمكن تسليمه، فلم يصح بيعه، كبيع الآبق، بل أولى؛ فإن السلم احتمل فيه
~~أنواع من الغرر للحاجة، فلا يحتمل فيه غرر آخر، لئلا يكثر الغرر فيه، فلا
~~يجوز أن يسلم في العنب والرطب إلى شباط أو آذار، ولا إلى محل لا يعلم وجوده
~~فيه، كزمان أول العنب أو آخره الذي لا يوجد فيه إلا نادرا، فلا يؤمن
~~انقطاعه.
### | [فصل أسلم في ثمرة بستان بعينه أو قرية صغيرة]
# (3227) فصل: ولا يجوز أن يسلم في ثمرة بستان بعينه، ولا قرية صغيرة؛
~~لكونه لا يؤمن تلفه وانقطاعه. قال ابن المنذر: إبطال السلم إذا أسلم في
~~ثمرة بستان بعينه كالإجماع من أهل العلم، وممن حفظنا عنه ذلك؛ الثوري،
~~ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي، وإسحاق.
# قال: وروينا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه أسلف إليه رجل من
~~اليهود دنانير في تمر مسمى، فقال اليهودي: من تمر حائط بني فلان. فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أما من حائط بني فلان فلا، ولكن كيل مسمى
~~إلى أجل مسمى» . رواه ابن ماجه وغيره، ورواه أبو إسحاق الجوزجاني، في "
~~المترجم ". وقال: أجمع
# PageV04P221
# الناس على الكراهة لهذا البيع. ولأنه إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه، لم
~~يؤمن انقطاعه وتلفه، فلم يصح، كما لو أسلم في شيء قدره بمكيال معين، أو
~~صنجة معينة، أو أحضر خرقة، وقال: أسلمت إليك في مثل هذه.
### | [فصل كون المسلم فيه موجودا حال السلم]
# (3228) فصل: ولا يشترط كون المسلم فيه موجودا حال السلم، بل يجوز أن يسلم
~~في الرطب في أوان الشتاء، وفي كل معدوم إذا كان موجودا في المحل. وهذا قول
~~مالك، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. وقال الثوري، والأوزاعي، وأصحاب
~~الرأي: لا يجوز حتى يكون جنسه موجودا حال العقد إلى حين المحل؛ لأن كل زمن
~~يجوز أن يكون محلا للمسلم فيه لموت المسلم ms2054 إليه، فاعتبر وجوده فيه كالمحل
~~ولنا «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم المدينة وهم يسلفون في الثمار
~~السنة والسنتين، فقال: من أسلف فليسلف في كيل معلوم، ووزن معلوم، إلى أجل
~~معلوم» . ولم يذكر الوجود، ولو كان شرطا لذكره، ولنهاهم عن السلف سنتين؛
~~لأنه يلزم منه انقطاع المسلم فيه أوسط السنة، ولأنه يثبت في الذمة، ويوجد
~~في محله غالبا، فجاز السلم فيه، كالموجود، ولا نسلم أن الدين يحل بالموت،
~~وإن سلمنا فلا يلزم أن يشترط ذلك الوجود، إذ لو لزم أفضى إلى أن تكون آجال
~~السلم مجهولة، والمحل ما جعله المتعاقدان محلا، وها هنا لم يجعلاه.
### | [فصل تعذر تسليم المسلم فيه عند المحل]
# (3229) فصل: إذا تعذر تسليم المسلم فيه عند المحل، إما لغيبة المسلم فيه
~~أو عجزه عن التسليم، حتى عدم المسلم فيه، أو لم تحمل الثمار تلك السنة،
~~فالمسلم بالخيار بين أن يصبر إلى أن يوجد فيطالب به، وبين أن يفسخ العقد
~~ويرجع بالثمن إن كان موجودا، أو بمثله إن كان مثليا، وإلا قيمته. وبه قال
~~الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر.
# وفيه وجه آخر، أنه ينفسخ العقد بنفس التعذر؛ لكون المسلم فيه من ثمرة
~~العام بدليل وجوب التسليم منها، فإذا هلكت انفسخ العقد، كما لو باعه قفيزا
~~من صبرة فهلكت. والأول الصحيح؛ فإن العقد قد صح، وإنما تعذر التسليم، فهو
~~كما لو اشترى عبدا فأبق قبل القبض.
# ولا يصح دعوى التعيين في هذا العام؛ فإنهما لو تراضيا على دفع المسلم فيه
~~من غيرها، جاز، وإنما أجبر على دفعه من ثمرة العام، لتمكينه من دفع ما هو
~~بصفة حقه، ولذلك يجب عليه الدفع من ثمرة نفسه إذا وجدها ولم يجد غيرها،
~~وليست متعينة. وإن تعذر البعض، فللمشتري الخيار بين الفسخ في الكل، والرجوع
~~بالثمن، وبين أن يصبر إلى حين الإمكان، ويطالب بحقه.
# فإن أحب الفسخ في المفقود دون الموجود، فله ذلك؛ لأن الفساد طرأ بعد صحة
~~العقد، فلا يوجب الفساد في الكل، كما لو باعه صبرتين فتلفت إحداهما. وفيه
~~وجه آخر: ms2055 ليس له الفسخ إلا في الكل، أو يصبر، على ما ذكرنا من الخلاف في
# PageV04P222
# الإقالة في بعض المسلم فيه.
# وإن قلنا: إن الفسخ يثبت بنفس التعذر. انفسخ في المفقود دون الموجود؛ لما
~~ذكرنا من أن الفساد الطارئ على بعض المعقود عليه لا يوجب فساد الجميع،
~~ويثبت للمشتري خيار الفسخ في الموجود، كما ذكرنا في الوجه الأول.
### | [فصل أسلم نصراني إلى نصراني في خمر ثم أسلم أحدهما]
# (3230) فصل: إذا أسلم نصراني إلى نصراني في خمر، ثم أسلم أحدهما. فقال
~~ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن المسلم يأخذ دراهمه.
~~كذلك قال الثوري، وأحمد، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وبه نقول؛ لأنه إن كان
~~المسلم المسلم فليس له استيفاء الخمر، فقد تعذر استيفاء المعقود عليه، وإن
~~كان المسلم إليه فقد تعذر عليه إيفاؤها، فصار الأمر إلى رأس ماله.
### | [مسألة قبض الثمن كاملا وقت السلم قبل التفرق]
# (3231) مسألة: قال: (ويقبض الثمن كاملا وقت السلم قبل التفرق) هذا الشرط
~~السادس، وهو أن يقبض رأس مال السلم في مجلس العقد، فإن تفرقا قبل ذلك بطل
~~العقد. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. وقال مالك: يجوز أن يتأخر قبضه يومين
~~وثلاثة وأكثر، ما لم يكن ذلك شرطا؛ لأنه معاوضة لا يخرج بتأخير قبضه من أن
~~يكون سلما، فأشبه ما لو تأخر إلى آخر المجلس.
# ولنا، أنه عقد معاوضة، لا يجوز فيه شرط تأخير العوض المطلق، فلا يجوز
~~التفرق فيه قبل القبض، كالصرف ويفارق المجلس ما بعده، بدليل الصرف. وإن قبض
~~بعده، ثم تفرقا، فكلام الخرقي يقتضي أن لا يصح؛ لقوله: " كاملا ". وحكي ذلك
~~عن ابن شبرمة والثوري. وقال أبو الخطاب: هل يصح في غير المقبوض؟ على وجهين،
~~بناء على تفريق الصفقة.
# وهذا الذي يقتضيه مذهب الشافعي. وقد نص أحمد في رواية ابن منصور، إذا
~~أسلم ثلاثمائة درهم في أصناف شتى؛ مائة في حنطة ومائة في شعير، ومائة في
~~شيء آخر، فخرج فيها زيوف، رد على الأصناف الثلاثة، على كل صنف بقدر ما وجد
~~من ms2056 الزيوف، فصح العقد في الباقي بحصته من الثمن.
# وقال الشريف أبو جعفر، في من أسلم ألفا إلى رجل، فقبضه نصفه، وأحاله
~~بنصفه، أو كان له دين على المسلم إليه بقدر نصفه، فحسبه عليه من الألف:
~~فإنه يصح السلم في النصف المقبوض، ويبطل في الباقي. فأبطل السلم فيما لم
~~يقبض، وصححه فيما قبض. وحكي عن أبي حنيفة أنه قال: يبطل في الحوالة في
~~الكل. وفي المسألة الأخرى: يبطل فيما لم يقبض، ويصح فيما قبض بقسطه؛ بناء
~~على تفريق الصفقة.
### | [فصل قبض الثمن في السلم فوجده رديئا فرده والثمن معين]
# فصل: وإن قبض الثمن فوجده رديئا، فرده والثمن معين، بطل العقد برده،
~~ويبتدئان عقدا آخر إن أحبا. وإن كان في الذمة، فله إبداله في المجلس، ولا
~~يبطل العقد برده؛ لأن العقد إنما وقع على
# PageV04P223
# ثمن سليم، فإذا دفع إليه ما ليس بسليم، كان له المطالبة بالسليم، ولا
~~يؤثر قبض المعيب في العقد. وإن تفرقا، ثم علم عيبه فرده، ففيه وجهان:
~~أحدهما، يبطل العقد برده، لوقوع القبض بعد التفرق، ولا يجوز ذلك في السلم.
# والثاني، لا يبطل؛ لأن القبض الأول كان صحيحا؛ بدليل ما لو أمسكه ولم
~~يرده، وهذا يدل على المقبوض. وهذا قول أبي يوسف ومحمد. وهو أحد قولي
~~الشافعي. واختيار المزني، لكن من شرطه أن يقبض البدل في مجلس الرد، فإن
~~تفرقا عن مجلس الرد قبل قبض البدل لم يصح، وجها واحدا؛ لخلو العقد عن قبض
~~الثمن بعد تفرقهما.
# وإن وجد بعض الثمن رديئا فرده، فعلى المردود التفصيل الذي ذكرناه. وهل
~~يصح في غير الرديء إذا قلنا بفساده في الرديء؟ على وجهين، بناء على تفريق
~~الصفقة.
### | [فصل خرجت الدراهم في السلم مستحقة والثمن معين]
# (3233) فصل: وإن خرجت الدراهم مستحقة والثمن معين، لم يصح العقد. قال
~~أحمد: إذا خرجت الدراهم مسروقة، فليس بينهما بيع؛ وذلك لأن الثمن إذا كان
~~معينا فقد اشترى بعين مال غيره بغير إذنه، وإن كان غير معين فله المطالبة
~~ببدله في المجلس.
# وإن قبضه ثم تفرقا بطل العقد؛ ms2057 لأن المقبوض لا يصلح عوضا، فقد تفرقا قبل
~~أخذ الثمن، إلا على الرواية التي تقل بصحة تصرف الفضولي، أو أن النقود لا
~~تتعين بالتعيين. وإن وجد بعضه مستحقا، بطل في ذلك البعض، وفي الباقي وجهان،
~~بناء على تفريق الصفقة.
### | [فصل له في ذمة رجل دينار فجعله سلما في طعام إلى أجل]
# (3234) فصل: إذا كان له في ذمة رجل دينار، فجعله سلما في طعام إلى أجل،
~~لم يصح. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم، منهم
~~مالك، والأوزاعي، والثوري، وأحمد، وإسحاق، وأصحاب الرأي، والشافعي. وعن ابن
~~عمر أنه قال: لا يصلح ذلك. وذلك لأن المسلم فيه دين، فإذا جعل الثمن دينا
~~كان بيع دين بدين، ولا يصح ذلك بالإجماع.
# ولو قال أسلمت إليك مائة درهم في كر طعام. وشرطا أن يعجل له منها خمسين
~~وخمسين إلى أجل، لم يصح العقد في الكل، على قول الخرقي، ويخرج [في] صحته في
~~قدر المقبوض وجهان، بناء على تفريق الصفقة؛ أحدهما، يصح. وهو قول أبي
~~حنيفة. والثاني، لا يصح. وهو قول الشافعي. وهو أصح؛ لأن للمعجل فضلا على
~~المؤجل، فيقتضي أن يكون في مقابلته أكثر مما في مقابلة المؤجل، والزيادة
~~مجهولة، فلا يصح.
### | [مسألة معرفة صفة الثمن المعين في السلم]
# (3235) مسألة؛ قال: (ومتى عدم شيء من هذه الأوصاف، بطل) وجملة ذلك، أن
~~هذه الأوصاف الستة التي ذكرناها، لا يصح السلم إلا بها، وقد دللنا على ذلك.
~~واختلفت الرواية في شرطين آخرين:
# PageV04P224
# أحدهما، معرفة صفة الثمن المعين. ولا خلاف في اشتراط معرفة صفته، إذا كان
~~في الذمة؛ لأنه أحد عوضي السلم، فإذا لم يكن معينا اشترط معرفة صفته،
~~كالمسلم فيه، إلا أنه إذا أطلق وفي البلد نقد معين، انصرف الإطلاق إليه،
~~وقام مقام وصفه، فأما إن كان الثمن معينا، فقال القاضي وأبو الخطاب: لا بد
~~من معرفة وصفه، واحتجا بقول أحمد: يقول: أسلمت إليك كذا وكذا درهما. ويصف
~~الثمن. فاعتبر ضبط صفته.
# وهذا قول مالك وأبي حنيفة؛ لأنه عقد لا ms2058 يملك إتمامه في الحال، ولا تسليم
~~المعقود عليه، ولا يؤمن انفساخه، فوجب معرفة رأس المسلم فيه، ليرد بدله،
~~كالقرض والشركة. ولأنه لا يؤمن أن يظهر بعض الثمن مستحقا، فينفسخ العقد في
~~قدره، فلا يدري في كم بقي وكم انفسخ؟ فإن قيل: هذا موهوم، والموهومات لا
~~تعتبر. قلنا: التوهم معتبر هاهنا؛ لأن الأصل عدم الجواز، وإنما جوز إذا وقع
~~الأمن من الغرر، ولم يوجد هاهنا، بدليل ما إذا أسلم في ثمرة بستان بعينه،
~~أو قدر المسلم فيه بصنجة أو مكيال معين، فإنه لا يصح.
# وظاهر كلام الخرقي، أنه لا يشترط؛ لأنه ذكر شرائط السلم ولم يذكره. وهو
~~أحد قولي الشافعي؛ لأنه عوض مشاهد، فلم يحتج إلى معرفة قدره، كبيوع
~~الأعيان. وكلام أحمد إنما تناول غير المعين، ولا خلاف في اعتبار أوصافه.
# ودليلهم ينتقض بعقد الإجارة، وأنه ينفسخ بتلف العين المستأجرة، ولا يحتاج
~~مع اليقين إلى معرفة الأوصاف. ولأن رد مثل الثمن إنما يستحق عند فسخ العقد،
~~لا من جهة عقده، وجهالة ذلك لا تؤثر، كما لو باع المكيل، أو الموزون. ولأن
~~العقد تمت شرائطه. فلا يبطل بأمر موهوم، فعلى القول الذي يعتبر صفاته، لا
~~يجوز أن يجعل رأس مال السلم ما لا يمكن ضبط صفاته، كالجواهر وسائر ما لا
~~يجوز السلم فيه، فإن جعلاه سلما بطل العقد، ويجب رده إن كان موجودا، وقيمته
~~إن عرفت إذا كان معدوما.
# فإن اختلفا، فالقول قول المسلم إليه؛ لأنه غارم. وهكذا إن حكمنا بصحة
~~العقد ثم انفسخ. وإن اختلفا في المسلم فيه، فقال أحدهما: في مائة مدي حنطة.
~~وقال الآخر: في مائة مدي شعير. تحالفا، وتفاسخا به. قال الشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي: كما لو اختلفا في ثمن المبيع.
### | [فصل منع بيع العروض بعضها ببعض نساء]
# (3236) فصل: وكل مالين حرم النساء فيهما، لا يجوز إسلام أحدهما في الآخر؛
~~لأن السلم من شرطه النساء والتأجيل. والخرقي منع بيع العروض بعضها ببعض
~~نساء. فعلى قوله لا يجوز إسلام بعضها في بعض. وقال ابن أبي موسى: لا يجوز ms2059
~~أن يكون رأس مال السلم إلا عينا أو ورقا.
# وقال القاضي: وهو ظاهر كلام أحمد هاهنا. قال ابن المنذر. قيل لأحمد: يسلم
~~ما يوزن فيما يكال، وما يكال فيما يوزن؟ فلم يعجبه. وعلى هذا لا يجوز أن
~~يكون المسلم فيه ثمنا. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنها
# PageV04P225
# لا تثبت في الذمة إلا ثمنا، فلا تكون مثمنة. وعلى الرواية التي تقول
~~بجواز النساء في العروض، يجوز أن يكون رأس مال السلم عرضا، كالثمن سواء،
~~ويجوز إسلامها في الأثمان.
# قال الشريف أبو جعفر: يجوز السلم في الدراهم والدنانير. وهذا مذهب مالك
~~والشافعي؛ لأنها تثبت في الذمة صداقا، فتثبت سلما، كالعروض. ولأنه لا ربا
~~بينهما من حيث التفاضل ولا النساء، فصح إسلام أحدهما في الآخر، كالعرض في
~~العرض، ولا يصح ما قاله أبو حنيفة؛ فإنه لو باع دراهم بدنانير صح، ولا بد
~~أن يكون أحدهما مثمنا. فعلى هذا إذا أسلم عرضا في عرض موصوف بصفاته، فجاءه
~~عند الحلول بذلك العرض بعينه، لزمه قبوله، على أحد الوجهين؛ لأنه أتاه
~~بالمسلم فيه على صفته، فلزمه قبوله، كما لو كان غيره.
# والثاني، لا يلزمه؛ لأنه يفضي إلى كون الثمن هو المثمن، ومن نصر الأول
~~قال: هذا لا يصح؛ لأن الثمن إنما هو في الذمة. وهذا عوض عنه. وهكذا لو أسلم
~~جارية صغيرة في كبيرة فحل المحل وهي على صفة المسلم فيه، فأحضرها، فعلى
~~احتمالين أيضا؛ أحدهما، لا يصح؛ لما ذكرنا، ولأنه يفضي إلى أن يكون قد
~~استمتع بها وردها خالية عن عقر. والثاني، يجوز؛ لأنه أحضر المسلم فيه على
~~صفته. ويبطل الأول بما إذا وجد بها عيبا فردها. واختلف أصحاب الشافعي في
~~هاتين المسألتين على هذين الوجهين.
# وإن فعل ذلك حيلة؛ لينتفع بالعين، أو ليطأ الجارية ثم يردها بغير عوض، لم
~~يجز، وجها واحدا؛ لأن الحيل كلها باطلة.
# الشرط الثاني المختلف فيه، تعين مكان الإيفاء. قال القاضي: ليس بشرط.
~~وحكاه ابن المنذر عن أحمد، وإسحاق، وطائفة من أهل الحديث. وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد. وهو أحد قولي ms2060 الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم
~~فليسلم في كيل معلوم، أو وزن معلوم، إلى أجل معلوم» . ولم يذكر مكان
~~الإيفاء، فدل على أنه لا يشترط.
# وفي الحديث الذي فيه «، أن اليهودي أسلم إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أما من حائط بني فلان فلا، ولكن كيل
~~مسمى، إلى أجل مسمى» . ولم يذكر مكان الإيفاء. ولأنه عقد معاوضة، فلا يشترط
~~فيه ذكر مكان الإيفاء، كبيوع الأعيان، وقال الثوري: يشترط ذكر مكان
~~الإيفاء. وهو القول الثاني للشافعي وقال الأوزاعي: هو مكروه لأن القبض يجب
~~بحلوله، ولا يعلم موضعه حينئذ، فيجب شرطه لئلا يكون مجهولا. وقال أبو
~~حنيفة، وبعض أصحاب الشافعي: إن كان لحمله مؤنة، وجب شرطه، وإلا فلا يجب؛
~~لأنه إذا كان لحمله مؤنة اختلف فيه الغرض، بخلاف ما لا مؤنة فيه.
# وقال ابن أبي موسى: إن كانا في برية لزم ذكر مكان الإيفاء، وإن لم يكونا
~~في برية، فذكر مكان الإيفاء حسن، وإن لم يذكراه كان الإيفاء في مكان العقد؛
~~لأنه متى كانا في برية لم يمكن التسليم
# PageV04P226
# في مكان العقد فإذا ترك ذكره كان مجهولا، وإن لم يكونا في برية اقتضى
~~العقد التسليم في مكانه، فاكتفى بذلك عن ذكره، فإن ذكره كان تأكيدا، فكان
~~حسنا فإن شرط الإيفاء في مكان سواء، صح؛ لأنه عقد بيع فصح شرط ذكر الإيفاء
~~في غير مكانه، كبيوع الأعيان. ولأنه شرط ذكر مكان الإيفاء، فصح، كما لو
~~ذكره في مكان العقد.
# وذكر ابن أبي موسى رواية أخرى، أنه لا يصح لأنه شرط خلاف ما اقتضاه
~~العقد، لأن العقد يقتضي الإيفاء في مكانه. وقال القاضي، وأبو الخطاب: متى
~~ذكر مكان الإيفاء، ففيه روايتان، سواء شرطه في مكان العقد أو في غيره؛ لأن
~~فيه غررا، لأنه ربما تعذر تسليمه في ذلك المكان، فأشبه تعيين المكيال.
~~واختاره أبو بكر. وهذا لا يصح؛ فإن في تعيين المكان غرضا ومصلحة لهما،
~~فأشبه تعيين الزمان.
# وما ذكروه من احتمال تعذر التسليم فيه ms2061 يبطل بتعيين الزمان، ثم لا يخلو
~~إما أن يكون مقتضى العقد التسليم في مكانه، فإذا شرطه فقد شرط مقتضى العقد،
~~أو لا يكون ذلك مقتضى العقد فيتعين ذكر مكان الإيفاء، نفيا للجهالة عنه،
~~وقطعا للتنازع، فالغرر في تركه لا في ذكره. وفارق تعيين المكيال، فإنه لا
~~حاجة إليه، ويفوت به علم المقدار المشترط لصحة العقد، ويفضي إلى التنازع،
~~وفي مسألتنا لا يفوت به شرط، ويقطع التنازع، فالمعنى المانع من التقدير
~~بمكيال بعينه مجهول هو المقتضي لشرط مكان الإيفاء، فكيف يصح قياسهم عليه.
### | [مسألة بيع المسلم فيه قبل قبضه]
# (3237) مسألة؛ قال: (وبيع المسلم فيه من بائعه، أو من غيره، قبل قبضه،
~~فاسد. وكذلك الشركة فيه، والتولية، والحوالة به، طعاما كان أو غيره) أما
~~بيع المسلم فيه قبل قبضه، فلا نعلم في تحريمه خلافا، وقد «نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيع الطعام قبل قبضه» ، وعن ربح ما لم يضمن. ولأنه
~~مبيع لم يدخل في ضمانه، فلم يجز بيعه، كالطعام قبل قبضه.
# وأما الشركة فيه والتولية، فلا تجوز أيضا؛ لأنهما بيع على ما ذكرنا من
~~قبل. وبهذا قال أكثر أهل العلم. وحكي عن مالك جواز الشركة والتولية؛ لما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى عن بيع الطعام قبل قبضه،
~~وأرخص في الشركة والتولية» .
# ولنا، أنها معاوضة في المسلم فيه قبل القبض، فلم يجز، كما لو كانت بلفظ
~~البيع. ولأنهما نوعا بيع، فلم يجوزا في المسلم قبل قبضه، كالنوع الآخر،
~~والخبر لا نعرفه، وهو حجة لنا؛ لأنه نهى عن بيع الطعام قبل قبضه، والشركة
~~والتولية بيع فيدخلان في النهي. ويحمل قوله: وأرخص في الشركة والتولية. على
~~أنه أرخص فيهما في الجملة، لا في هذا الموضع. وأما الإقالة فإنها فسخ وليست
~~بيعا. وأما الحوالة به فغير جائزة، لأن الحوالة إنما تجوز على دين مستقر،
~~والسلم بغرض الفسخ، فليس
# PageV04P227
# بمستقر.
# ولأنه نقل للملك في المسلم فيه على غير وجه الفسخ، فلم يجز كالبيع. ومعنى
~~الحوالة به، أن يكون لرجل طعام من ms2062 سلم، وعليه مثله من قرض أو سلم آخر أو
~~بيع فيحيل بما عليه من الطعام على الذي له عنده السلم، فلا يجوز. وإن أحال
~~المسلم إليه المسلم بالطعام الذي عليه لم يصح أيضا؛ لأنه معاوضة بالمسلم
~~فيه قبل قبضه، فلم يجز، كالبيع. وأما بيع المسلم فيه من بائعه، فهو أن يأخذ
~~غير ما أسلم فيه عوضا عن المسلم فيه. فهذا حرام، سواء كان المسلم فيه
~~موجودا أو معدوما، سواء كان العوض مثل المسلم فيه في القيمة، أو أقل، أو
~~أكثر.
# وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وذكر ابن أبي موسى، عن أحمد، رواية أخرى
~~في من أسلم في بر، فعدمه عند المحل، فرضي المسلم بأخذ الشعير مكان البر،
~~جاز. ولم يجز أكثر من ذلك. وهذا يحمل على الرواية التي فيها أن البر
~~والشعير جنس واحد، والصحيح في المذهب خلافه. وقال مالك: يجوز أن يأخذ غير
~~المسلم فيه مكانه، يتعجله ولا يؤخره إلى الطعام. قال ابن المنذر: وقد ثبت
~~أن ابن عباس قال: إذا أسلم في شيء إلى أجل فإن أخذت ما أسلفت فيه، وإلا فخذ
~~عوضا أنقص منه، ولا تربح مرتين رواه سعيد في " سننه ". ولنا قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في شيء، فلا يصرفه إلى غيره» . رواه أبو
~~داود، وابن ماجه. ولأن أخذ العوض عن المسلم فيه بيع، فلم يجز، كبيعه من
~~غيره. فأما إن أعطاه من جنس ما أسلم فيه خيرا منه، أو دونه في الصفات، جاز؛
~~لأن ذلك ليس ببيع، إنما هو قضاء للحق، مع تفضل من أحدهما.
### | [فصل الإقالة في المسلم فيه]
# (3238) فصل فأما. الإقالة في المسلم فيه، فجائزة، لأنها فسخ. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن الإقالة في جميع ما أسلم
~~فيه جائزة؛ لأن الإقالة فسخ للعقد، ورفع له من أصله، وليست بيعا. قال
~~القاضي: ولو قال: لي عندك هذا الطعام، صالحني منه على ثمنه. جاز، وكانت
~~إقالة صحيحة.
# فأما الإقالة في بعض المسلم فيه، فاختلف ms2063 عن أحمد فيها؛ فروي عنه أنها لا
~~تجوز. ورويت كراهتها عن ابن عمر، وسعيد بن المسيب، والحسن، وابن سيرين،
~~والنخعي، وسعيد بن جبير، وربيعة، وابن أبي ليلى، وإسحاق. وروى حنبل، عن
~~أحمد. أنه قال: لا بأس بها. وروي ذلك عن ابن عباس، وعطاء، وطاووس، ومحمد بن
~~علي وحميد بن عبد الرحمن، وعمرو بن دينار، والحكم، والثوري،
# PageV04P228
# والشافعي، والنعمان وأصحابه، وابن المنذر. ولأن الإقالة مندوب إليها، وكل
~~معروف جاز في الجميع جاز في البعض، كالإبراء والإنظار.
# ووجه الرواية الأولى، أن السلف في الغالب يزاد فيه في الثمن من أجل
~~التأجيل، فإذا أقاله في البعض، بقي البعض بالباقي من الثمن وبمنفعة الجزء
~~الذي حصلت الإقالة فيه، فلم يجز، كما لو اشترط ذلك في ابتداء العقد. ويخرج
~~عليه الإبراء والإنظار؛ فإنه لا يتعلق به شيء من ذلك.
# (3239) فصل: إذا أقاله، رد الثمن إن كان باقيا، أو مثله إن كان مثليا، أو
~~قيمته إن لم يكن مثليا. فإن أراد أن يعطيه عوضا عنه، فقال الشريف أبو جعفر:
~~ليس له صرف ذلك الثمن في عقد آخر حتى يقبضه. وبه قال أبو حنيفة؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره» . ولأن هذا
~~مضمون على المسلم إليه بعقد السلم، فلم يجز التصرف فيه قبل قبضه، كما لو
~~كان في يد المشتري.
# وقال القاضي أبو يعلى: يجوز أخذ العوض عنه. وهو قول الشافعي؛ لأنه عوض
~~مستقر في الذمة، فجاز أخذ العوض عنه، كما لو كان قرضا. ولأنه مال عاد إليه
~~بفسخ العقد، فجاز أخذ العوض عنه، كالثمن في المبيع إذا فسخ، والمسلم فيه
~~مضمون بالعقد، وهذا مضمون بعد فسخه، والخبر أراد به المسلم فيه، فلم يتناول
~~هذا. فإن قلنا بهذا، فحكمه حكم ما لو كان قرضا أو ثمنا في بيوع الأعيان، لا
~~يجوز جعله سلما في شيء آخر؛ لأنه يكون بيع دين بدين، ويجوز فيه ما يجوز في
~~القرض وأثمان البياعات إذا فسخت.
### | [مسألة أسلم في جنسين ثمنا واحدا]
# (3240) مسألة؛ قال: ms2064 (وإذا أسلم في جنسين ثمنا واحدا، لم يجز، حتى يبين
~~ثمن كل جنس) صورة ذلك أن يسلم دينارا واحدا في قفيز حنطة وقفيز شعير، ولا
~~يبين ثمن الحنطة من الدينار، ولا ثمن الشعير، فلا يصح ذلك. وجوزه مالك
~~وللشافعي قولان كالمذهبين. واحتجوا بأن كل عقد جاز على جنسين في عقدين، جاز
~~عليهما في عقد واحد، كبيوع الأعيان، وكما لو بين ثمن أحدهما.
# ولنا، أن ما يقابل كل واحد من الجنسين مجهول، فلم يصح، كما لو عقد عليه
~~مفردا بثمن مجهول. ولأن فيه غررا لأننا لا نأمن الفسخ بتعذر أحدهما، فلا
~~يعرف بم يرجع؟ وهذا غرر أثر مثله في السلم. وبمثل هذا عللنا معرفة صفة
~~الثمن وقدره. وقد ذكرنا ثم وجها آخر، أنه لا يشترط، فيخرج هاهنا مثله؛ لأنه
~~في معناه. ولأنه لما جاز أن يسلم في شيء واحد إلى أجلين، ولا يبين ثمن كل
~~واحد منهما، كذا هاهنا. قال ابن أبي موسى: ولا يجوز أن يسلم خمسة دنانير
~~وخمسين درهما في كر حنطة، حتى يبين حصة ما لكل واحد منهما من الثمن.
# والأولى صحة هذا؛ لأنه إذا تعذر بعض المسلم فيه، رجع بقسطه منهما؛ إن
~~تعذر النصف رجع بنصفهما، وإن تعذر الخمس رجع بدينار وعشرة دراهم.
# PageV04P229
### | [مسألة أسلم في شيء واحد على أن يقبضه في أوقات متفرقة أجزاء معلومة]
# (3241) مسألة؛ قال: (وإذا أسلم في شيء واحد، على أن يقبضه في أوقات
~~متفرقة أجزاء معلومة، فجائز) قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: الرجل يدفع
~~إلى الرجل الدراهم في الشيء يؤكل، فيأخذ منه كل يوم من تلك السلعة شيئا؟
~~فقال: على معنى السلم إذا؟ فقلت: نعم. قال: لا بأس. ثم قال: مثل الرجل
~~القصاب، يعطيه الدينار على أن يأخذ منه كل يوم رطلا من لحم قد وصفه. وبهذا
~~قال مالك. وقال الشافعي: إذا أسلم في جنس واحد إلى أجلين، ففيه قولان:
~~أحدهما: لا يصح؛ لأن ما يقابل أبعدهما أجلا أقل مما يقابل الآخر، وذلك
~~مجهول، فلم يجز.
# ولنا، أن كل بيع جاز ms2065 في أجل واحد، جاز في أجلين وآجال، كبيوع الأعيان،
~~فإذا قبض البعض وتعذر قبض الباقي، ففسخ العقد، رجع بقسطه من الثمن، ولا
~~يجعل للباقي فضلا عن المقبوض؛ لأنه مبيع واحد متماثل الأجزاء، فيقسط الثمن
~~على أجزائه بالسوية، كما لو اتفق أجله.
### | [مسألة أحضر المسلم فيه على الصفة المشروطة]
# (3242) مسألة؛ قال:
# (وإذا لم يكن السلم فيه، كالحديد
# PageV04P230
# والرصاص، وما لا يفسد، ولا يختلف قديمه وحديثه، لم يكن عليه قبضه قبل
~~محله) يعني بالسلم: المسلم فيه، باسم المصدر، كما يسمى المسروق سرقة
~~والمرهون رهنا. قال إبراهيم: خذ سلمك أو دون سلمك، ولا تأخذ فوق سلمك. ومتى
~~أحضر المسلم فيه على الصفة المشروطة، لم يخل من ثلاثة أحوال: أحدها، أن
~~يحضره في محله، فيلزمه قبوله؛ لأنه أتاه بحقه في محله، فلزمه قبوله،
~~كالمبيع المعين، وسواء كان عليه في قبضه ضرر، أو لم يكن.
# فإن أبى، قيل له: إما أن تقبض حقك، وإما أن تبرئ منه. فإن امتنع قبضه
~~الحاكم من المسلم إليه للمسلم، وبرئت ذمته منه؛ لأن الحاكم يقوم مقام
~~الممتنع بولايته، وليس له أن يبرئ؛ لأنه لا يملك الإبراء.
# الحال الثاني، أن يأتي به قبل محله، فينظر فيه، فإن كان مما في قبضه قبل
~~محله ضرر، إما لكونه مما يتغير، كالفاكهة والأطعمة كلها، أو كان قديمه دون
~~حديثه، كالحبوب ونحوها، لم يلزم المسلم قبوله؛ لأن له غرضا في تأخيره، بأن
~~يحتاج إلى أكله أو إطعامه في ذلك الوقت، وكذلك الحيوان؛ لأنه لا يأمن تلفه،
~~ويحتاج إلى الإنفاق عليه إلى ذلك الوقت، وربما يحتاج إليه في ذلك الوقت دون
~~ما قبله.
# وهكذا إن كان مما يحتاج في حفظه إلى مؤنة، كالقطن ونحوه، أو كان الوقت
~~مخوفا يخشى نهب ما يقبضه، فلا يلزمه الأخذ في هذه الأحوال كلها؛ لأن عليه
~~ضررا في قبضه، ولم يأت محل استحقاقه له، فجرى مجرى نقص صفة فيه. وإن كان
~~مما لا ضرر في قبضه، بأن يكون لا يتغير، كالحديد والرصاص والنحاس، فإنه
~~يستوي قديمه وحديثه، ونحو ذلك الزيت ms2066 والعسل، ولا في قبضه ضرر الخوف، ولا
~~تحمل مؤنة، فعليه قبضه؛ لأن غرضه حاصل مع زيادة تعجيل المنفعة، فجرى مجرى
~~زيادة الصفة وتعجيل الدين المؤجل. الحال الثالث، أن يحضره بعد محل الوجوب،
~~فحكمه حكم ما لو أحضر المبيع بعد تفرقهما.
### | [فصل أحضر المسلم فيه على صفته]
# (3243) فصل: ولا يخلو إما أن يحضر المسلم فيه على صفته، أو دونها، أو
~~أجود منها. فإن أحضره على صفته، لزم قبوله؛ لأنه حقه. وإن أتى به دون صفته،
~~لم يلزمه قبوله؛ لأن فيه إسقاط حقه، فإن تراضيا على ذلك وكان من جنسه، جاز،
~~وإن كان من غير جنسه، لم يجز؛ لما تقدم. وإن اتفقا على أن يعطيه دون حقه،
~~ويزيده شيئا، لم يجز؛ لأنه أفرد صفة الجودة بالبيع، وذلك لا يجوز، ولأن بيع
~~المسلم فيه قبل قبضه غير جائز، فبيع وصفه أولى.
# الثالث، أن يحضره أجود من الموصوف، فينظر فيه؛ فإن أتاه به من نوعه، لزمه
~~قبوله؛ لأنه أتى بما تناوله العقد وزيادة تابعة له، فينفعه ولا يضره، إذ لا
~~يفوته غرض. فإن أتاه به من نوع آخر، لم يلزمه قبوله؛ لأن العقد تناول ما
~~وصفاه على الصفة التي شرطاها، وقد فات بعض الصفات، فإن النوع صفة، وقد فات،
~~فأشبه ما لو فات غيره من الصفات. وقال القاضي: يلزمه قبوله؛ لأنهما جنس
~~واحد يضم أحدهما إلى الآخر في الزكاة، فأشبه الزيادة في الصفة مع اتفاق
~~النوع.
# والأول أجود؛ لأن أحدهما يصلح لما لا يصلح له الآخر، فإذا فوته عليه، فوت
~~عليه الغرض المتعلق به، فلم يلزمه قبوله، كما لو فوت عليه صفة الجودة. وهذا
~~مذهب الشافعي. فإن تراضيا على أخذ النوع بدلا عن النوع الآخر، جاز؛ لأنهما
~~جنس واحد لا يجوز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا، ويضم أحدهما إلى الآخر في
~~الزكاة، فجاز أخذ أحدهما عن الآخر، كالنوع الواحد. وقال بعض أصحاب الشافعي:
~~لا يجوز له أخذه؛ للمعنى الذي منع لزوم أخذه. وقال إبراهيم: لا تأخذ فوق
~~سلمك في كيل ولا صفة.
# ولنا، أنهما تراضيا ms2067 على دفع المسلم فيه من جنسه، فجاز، كما لو تراضيا على
~~دفع الرديء مكان الجيد، أو الجيد مكان الرديء، وبهذا ينتقض ما ذكروه؛ فإنه
~~لا يلزم أخذ الرديء، ويجوز أخذه. ولأن المسلم أسقط حقه من النوع، فلم يبق
~~بينهما إلا صفة الجودة، وقد سمح بها صاحبها.
### | [فصل جاءه بالأجود فقال خذه وزدني درهما]
# (3244) فصل: إذا جاءه بالأجود، فقال: خذه، وزدني درهما. لم يصح. وقال أبو
~~حنيفة: يصح كما لو أسلم في عشرة فجاءه بأحد عشر. ولنا، أن الجودة صفة، فلا
~~يجوز إفرادها بالعقد، كما لو كان مكيلا أو موزونا، فإن جاءه بزيادة في
~~القدر، فقال: خذه، وزدني درهما. ففعلا، صح؛ لأن الزيادة هاهنا يجوز إفرادها
~~بالعقد.
# PageV04P231
### | [فصل سلم إليه ما تناوله عقد السلم]
# (3245) فصل: وليس له إلا أقل ما تقع عليه الصفة؛ لأنه إذا أسلم إليه ذلك،
~~فقد سلم إليه ما تناوله العقد، فبرئت ذمته منه. وعليه أن يسلم إليه الحنطة
~~نقية من التبن والقصل والشعير ونحوه، مما لا يتناوله اسم الحنطة. وإن كان
~~فيه تراب كثير يأخذ موضعا من المكيال، لم يجز.
# وإن كان يسيرا لا يؤثر في المكيال ولا يعيبها، لزمه أخذه. ولا يلزمه أخذ
~~التمر إلا جافا. ولا يلزم أن يتناهى جفافه؛ لأنه يقع عليه الاسم. ولا يلزمه
~~أن يقبل معيبا بحال، ومتى قبض المسلم فيه فوجده معيبا، فله المطالبة بالبدل
~~أو الأرش، كالمبيع سواء.
### | [فصل لا يقبض المكيل إلا بالكيل ولا الموزون إلا بالوزن]
# (3246) فصل: ولا يقبض المكيل إلا بالكيل، ولا الموزون إلا بالوزن، ولا
~~يقبضه جزافا، ولا بغير ما يقدر به؛ لأن الكيل والوزن يختلفان، فإن قبضه
~~بذلك، فهو كقبضه جزافا، فيقدره بما أسلم فيه، ويأخذ قدر حقه، ويرد الباقي،
~~ويطالب بالعوض. وهل له أن يتصرف في قدر حقه منه قبل أن يعتبره؟ على وجهين،
~~مضى ذكرهما في بيوع الأعيان. وإن اختلفا في قدره، فالقول قول القابض مع
~~يمينه.
# قال القاضي: ويسلم إليه ملء المكيال وما يحمله، ولا يكون ممسوحا، ولا يدق
~~ولا يهز؛ لأن ms2068 قوله: أسلمت إليك في قفيز. يقتضي ما يسعه المكيال وما يحمله،
~~وهو ما ذكرنا.
### | [مسألة الرهن والضمين في السلم]
# (3247) مسألة؛ قال:
# (ولا يجوز أن يأخذ رهنا، ولا كفيلا من المسلم إليه) واختلفت الرواية في
~~الرهن والضمين في السلم، فروى المروزي، وابن القاسم وأبو طالب، منع ذلك،
~~وهو اختيار الخرقي وأبو بكر. ورويت كراهة ذلك عن علي، وابن عمر، وابن عباس،
~~والحسن، وسعيد بن جبير، والأوزاعي.
# وروى حنبل جوازه. ورخص فيه عطاء، ومجاهد، وعمرو بن دينار، والحكم، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، وابن المنذر؛ لقول الله تعالى {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا تداينتم بدين} [البقرة: 282] .
# إلى قوله {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] .
# وقد روي عن ابن عباس وابن عمر، أن المراد به السلم. ولأن اللفظ عام،
~~فيدخل السلم في عمومه. ولأنه أحد نوعي البيع، فجاز أخذ الرهن بما في الذمة
~~منه، كبيوع الأعيان.
# ووجه الأول، أن الراهن والضمين إن أخذا برأس مال السلم، فقد أخذا بما ليس
~~بواجب ولا مآله إلى الوجوب؛ لأن ذلك قد ملكه المسلم إليه، وإن أخذا بالمسلم
~~فيه، فالرهن إنما يجوز بشيء يمكن استيفاؤه من ثمن الرهن، والمسلم فيه لا
~~يمكن استيفاؤه من الرهن، ولا من ذمة الضامن. ولأنه لا يأمن هلاك الرهن في
~~يده بعدوان فيصير مستوفيا لحقه من غير المسلم فيه، وقد قال النبي
# PageV04P232
# - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في شيء فلا يصرفه إلى غيره» رواه أبو
~~داود. ولأنه يقيم ما في ذمة الضامن مقام ما في ذمة المضمون عنه، فيكون في
~~حكم أخذ العوض والبدل عنه، وهذا لا يجوز.
### | [فصل أخذ رهنا أو ضمينا بالمسلم فيه]
# (3248) فصل: فإن أخذ رهنا أو ضمينا بالمسلم فيه، ثم تقايلا السلم، أو فسخ
~~العقد لتعذر المسلم فيه، بطل الرهن؛ لزوال الدين الذي به الرهن، وبرئ
~~الضامن، وعلى المسلم إليه رد رأس مال السلم في الحال. ولا يشترط قبضه في
~~المجلس؛ لأنه ليس بعوض. ولو أقرضه ألفا، وأخذ به رهنا، ثم صالحه من الألف
~~على طعام معلوم في ذمته، صح، ms2069 وزال الرهن، لزوال دينه من الذمة، وبقي الطعام
~~في الذمة، ويشترط قبضه في المجلس، كي لا يكون بيع دين بدين.
# فإن تفرقا قبل القبض، بطل الصلح، ورجع الألف إلى ذمته برهنه؛ لأنه يعود
~~على ما كان عليه، كالعصير إذا تخمر ثم عاد خلا. وهكذا لو صالحه عن الدراهم
~~بدنانير في ذمته، فالحكم مثل ما بينا في هذه المسألة.
### | [فصل ضمان السلم]
# (3249) فصل: وإذا حكمنا بصحة ضمان السلم، فلصاحب الحق مطالبة من شاء
~~منهما، وأيهما قضاه برئت ذمتهما منه. فإن سلم المسلم إليه المسلم فيه إلى
~~الضامن ليدفعه إلى المسلم، جاز، وكان وكيلا. وإن قال: خذه عن الذي ضمنت
~~عني. لم يصح، وكان قبضا فاسدا مضمونا عليه؛ لأنه إنما استحق الأخذ بعد
~~الوفاء، فإن أوصله إلى المسلم، برئ بذلك؛ لأنه سلم إليه ما سلطه المسلم
~~إليه في التصرف فيه. وإن أتلفه فعليه ضمانه؛ لأنه قبضه على ذلك. وإن صالح
~~المسلم الضامن عن المسلم فيه بثمنه، لم يصح؛ لأن هذا إقالة، فلا يصح من غير
~~المسلم إليه. وإن صالحه المسلم إليه بثمنه صح، وبرئت ذمته وذمة الضامن؛ لأن
~~هذا إقالة، وإن صالحه على غير ثمنه، لم يصح؛ لأنه بيع المسلم فيه قبل
~~القبض.
### | [فصل ما يصح أخذ الرهن به في السلم]
# (3250) فصل: والذي يصح أخذ الرهن به، كل دين ثابت في الذمة يصح استيفاؤه
~~من الرهن، كأثمان البياعات، والأجرة في الإجارات، والمهر، وعوض الخلع،
~~والقرض، وأرش الجنايات، وقيم المتلفات. ولا يجوز أخذ الرهن بما ليس بواجب،
~~ولا مآله إلى الوجوب، كالدية على العاقلة قبل الحول؛ لأنها لم تجب بعد، ولا
~~يعلم إفضاؤها إلى الوجوب، فإنهم لو جنوا أو افتقروا أو ماتوا، لم تجب
~~عليهم، فلم يصح أخذ الرهن بها.
# فأما بعد الحول، فيجوز أخذ الرهن بها؛ لأنها قد استقرت في ذمتهم. ويحتمل
~~جواز أخذ الرهن بها قبل الحول؛ لأن الأصل بقاء الحياة واليسار والعقل. ولا
~~يجوز أخذ الرهن بالجعل في الجعالة قبل العمل؛ لأنه لم يجب، ولا يعلم إفضاؤه
~~إلى الوجوب. وقال ms2070 القاضي: يحتمل أخذ الرهن به؛ لأن مآله إلى الوجوب
~~واللزوم، فأشبهت أثمان البياعات. والأولى أولى؛ لأن
# PageV04P233
# إفضاءها إلى الوجوب محتمل؛ فأشبهت الدية قبل الحول.
# ويجوز أخذ الرهن به بعد العمل؛ لأنه قد وجب. ولا يجوز أخذ الرهن بمال
~~الكتابة؛ لأنه غير لازم؛ فإن للعبد تعجيز نفسه، ولا يمكن استيفاء دينه من
~~الرهن، لأنه لو عجز صار الرهن للسيد، لأنه من جملة مال المكاتب.
# وقال أبو حنيفة: يجوز: ولنا، أنها وثيقة لا يمكن استيفاء الحق منها، فلم
~~يصح، كضمان الخمر، ولا يجوز أخذ الرهن بعوض المسابقة؛ لأنها جعلة، ولم يعلم
~~إفضاؤها إلى الوجوب، لأن الوجوب، إنما يثبت بسبق غير المخرج، وهذا غير
~~معلوم ولا مظنون. وقال بعض أصحابنا: فيها وجهان، هل هي إجارة أو جعالة؟ فإن
~~قلنا: هي إجارة. جاز أخذ الرهن بعوضها. وقال القاضي: إن لم يكن فيها محلل
~~فهي جعالة، وإن كان فيها محلل فعلى وجهين. وهذا كله بعيد؛ لأن الجعل ليس هو
~~في مقابلة العمل، بدليل أنه لا يستحقه إذا كان مسبوقا. وقد عمل العمل،
~~وإنما هو عوض عن السبق، ولا تعلم القدرة عليه.
# ولأنه لا فائدة للجاعل فيه، ولا هو مراد له، وإذا لم تكن إجارة مع عدم
~~المحلل، فمع وجوده أولى، لأن مستحق الجعل هو السابق، وهو غير معين، ولا
~~يجوز استئجار رجل غير معين، ثم لو كانت إجارة لكان عوضها غير واجب في
~~الحال، ولا يعلم إفضاؤه إلى الوجوب ولا يظن، فلم يجز أخذ الرهن به كالجعل
~~في رد الآبق واللقط، ولا يجوز أخذ الرهن بعوض غير ثابت في الذمة، كالثمن
~~المعين، والأجرة المعينة في الإجارة، والمعقود عليه في الإجارة إذا كان
~~منافع معينة، مثل إجارة الدار، والعبد المعين، والجمل المعين، مدة معلومة،
~~أو لحمل شيء معين إلى مكان معلوم؛ لأن هذا حق تعلق بالعين لا بالذمة، ولا
~~يمكن استيفاؤه من الرهن؛ لأن منفعة العين لا يمكن استيفاؤها من غيرها،
~~وتبطل الإجارة بتلف العين.
# وإن وقعت الإجارة على منفعة في الذمة، كخياطة ثوب، وبناء دار، ms2071 جاز أخذ
~~الرهن به؛ لأنه ثابت في الذمة، ويمكن استيفاؤه من الرهن، بأن يستأجر من
~~ثمنه من يعمل ذلك العمل، فجاز أخذ الرهن به، كالدين. ومذهب الشافعي في هذا
~~كله كما قلنا.
### | [فصل الأعيان المضمونة]
# (3251) فصل: فأما الأعيان المضمونة، كالمغصوب، والعواري، والمقبوض ببيع
~~فاسد، والمقبوض على وجه السوم، ففيها وجهان؛ أحدهما، لا يصح الرهن بها. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن الحق غير ثابت في الذمة، فأشبه ما ذكرنا، ولأنه إن رهنه
~~على قيمتها إذا تلفت، فهو رهن على ما ليس بواجب، ولا يعلم إفضاؤه إلى
~~الوجوب. وإن أخذ الرهن على عينها لم يصح؛ لأنه لا يمكن استيفاء عينها من
~~الرهن، فأشبه أثمان البياعات المتعينة.
# والثاني يصح أخذ الرهن بها. وهو مذهب أبي حنيفة، وقال: كل عين كانت
~~مضمونة بنفسها،
# PageV04P234
# جاز أخذ الرهن بها. يريد ما يضمن بمثله أو قيمته كالمبيع يجوز أخذ الرهن
~~به؛ لأنه مضمون بفساد العقد، لأن مقصود الرهن الوثيقة بالحق، وهذا حاصل،
~~فإن الرهن بهذه الأعيان يحمل الراهن على أدائها. وإن تعذر أداؤها، استوفى
~~بدلها من ثمن الرهن، فأشبهت الدين في الذمة.
### | [فصل ما جاز أخذ الرهن به جاز أخذ الضمين به]
# (3252) فصل قال القاضي: كل ما جاز أخذ الرهن به، جاز أخذ الضمين به، وما
~~لم يجز الرهن به، لم يجز أخذ الضمين به، إلا ثلاثة أشياء؛ عهدة المبيع يصح
~~ضمانها ولا يصح الرهن بها، والكتابة لا يصح الرهن بدينها، وفي ضمانها
~~روايتان، وما لم يجب لا يصح الرهن به ويصح ضمانه، والفرق بينهما من وجهين.
~~أحدهما، أن الرهن بهذه الأشياء يبطل الإرفاق، فإنه إذا باع عبده بألف، ودفع
~~رهنا يساوي ألفا، فكأنه ما قبض الثمن، ولا ارتفق به، والمكاتب إذا دفع ما
~~يساوي كتابته، فما ارتفق بالأجل؛ لأنه كان يمكنه بيع الرهن أو بقاء
~~الكتابة، ويستريح من تعطيل منافع عبده، والضمان بخلاف هذا. الثاني أن ضرر
~~الرهن يعم؛ لأنه يدوم بقاؤه عند المشتري فيمنع.
# البائع التصرف فيه، والضمان بخلافه.
### | [فصل اختلف المسلم والمسلم إليه في حلول ms2072 الأجل]
# (3253) فصل: إذا اختلف المسلم والمسلم إليه، في حلول الأجل، فالقول قول
~~المسلم إليه؛ لأنه منكر. وإن اختلفا في أداء المسلم فيه، فالقول قول
~~المسلم؛ لذلك. وإن اختلفا في قبض الثمن، فالقول قول المسلم إليه؛ لذلك. وإن
~~اتفقا عليه، وقال أحدهما: كان في المجلس قبل التفرق. وقال الآخر: بعده.
~~فالقول قول من يدعي القبض في المجلس؛ لأن معه سلامة العقد، وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بموجب دعواه، قدمت أيضا بينته؛ لأنها مثبتة والأخرى نافية.
### | [باب القرض]
# والقرض نوع من السلف، وهو جائز بالسنة والإجماع أما السنة، فروى أبو
~~رافع، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسلف من رجل بكرا، فقدمت على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إبل الصدقة، فأمر أبا رافع أن يقضي الرجل
~~بكره. فرجع إليه أبو رافع، فقال يا رسول الله، لم أجد فيها إلا خيارا
~~رباعيا. فقال: أعطه، فإن خير الناس أحسنهم قضاء.» رواه مسلم. وعن ابن
~~مسعود، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من مسلم يقرض مسلما قرضا
~~مرتين. إلا كان كصدقة مرة»
# PageV04P235
# وعن أنس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «رأيت ليلة أسري بي
~~على باب الجنة مكتوبا: الصدقة بعشر أمثالها، والقرض بثمانية عشر. فقلت: يا
~~جبريل، ما بال القرض أفضل من الصدقة؟ . قال: لأن السائل يسأل وعنده،
~~والمستقرض لا يستقرض إلا من حاجة.» رواهما ابن ماجه.، وأجمع المسلمون على
~~جواز القرض.
### | [فصل القرض مندوب إليه في حق المقرض مباح للمقترض]
# (3254) فصل:
# والقرض مندوب إليه في حق المقرض، مباح للمقترض؛ لما روينا من الأحاديث،
~~ولما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من كشف عن مسلم
~~كربة من كرب الدنيا، كشف الله عنه كربة من كرب يوم القيامة، والله في عون
~~العبد ما دام العبد في عون أخيه» .
# وعن أبي الدرداء، أنه قال: " لأن أقرض دينارين ثم يردان، ثم أقرضهما، أحب
~~إلي من أن أتصدق بهما. ولأن فيه تفريجا عن أخيه المسلم، وقضاء لحاجته،
~~وعونا له، فكان ms2073 مندوبا إليه، كالصدقة عليه وليس بواجب. قال أحمد لا إثم على
~~من سئل القرض فلم يقرض. وذلك لأنه من المعروف، فأشبه صدقة التطوع. وليس
~~بمكروه في حق المقرض. قال أحمد: ليس القرض من المسألة. يعني ليس بمكروه؛
~~وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يستقرض، بدليل حديث أبي رافع،
~~ولو كان مكروها، كان أبعد الناس منه. ولأنه إنما يأخذه بعوضه، فأشبه الشراء
~~بدين في ذمته. قال ابن أبي موسى: لا أحب أن يتحمل بأمانته ما ليس عنده.
~~يعني ما لا يقدر على وفائه. ومن أراد أن يستقرض، فليعلم من يسأله القرض
~~بحاله، ولا يغره من نفسه، إلا أن يكون الشيء اليسير الذي لا يتعذر رد مثله.
# قال أحمد: إذا اقترض لغيره ولم يعلمه بحاله، لم يعجبني. وقال: ما أحب أن
~~يقترض بجاهه لإخوانه. قال القاضي: يعنى إذا كان من يقترض له غير معروف
~~بالوفاء؛ لكونه تغريرا بمال المقرض، وإضرارا به، أما إذا كان معروفا
~~بالوفاء، لم يكره؛ لكونه إعانة له، وتفريجا لكربته.
### | [فصل القرض لا يصح إلا من جائز التصرف]
# (3255) فصل: ولا يصح إلا من جائز التصرف؛ لأنه عقد على المال، فلم يصح
~~إلا من جائز التصرف كالبيع. وحكمه في الإيجاب والقبول حكم البيع، على ما
~~مضى. ويصح بلفظ السلف والقرض؛ لورود الشرع بهما، وبكل لفظ يؤدي معناهما،
~~مثل أن يقول: ملكتك هذا، على أن ترد على بدله. أو توجد قرينة دالة على
~~إرادة القرض. فإن قال: ملكتك.
# ولم يذكر البدل، ولا وجد ما يدل عليه، فهو هبة. فإن اختلفا، فالقول قول
~~الموهوب له؛ لأن الظاهر معه، لأن التمليك من غير عوض هبة.
### | [فصل القرض لا يثبت فيه خيار]
# (3256) فصل: ولا يثبت فيه خيار ما؛ لأن المقرض دخل على بصيرة أن الحظ
~~لغيره، فأشبه الهبة، والمقترض متى شاء رده، فيستغني بذلك عن ثبوت الخيار
~~له. ويثبت الملك في القرض بالقبض.
# PageV04P236
# وهو عقد لازم في حق المقرض، جائز في حق المقترض، فلو أراد المقرض الرجوع
~~في عين ماله، لم يملك ms2074 ذلك.
# وقال الشافعي: له ذلك؛ لأن كل ما يملك المطالبة بمثله ملك أخذه إذا كان
~~موجودا، كالمغصوب والعارية. ولنا، أنه أزال ملكه بعوض من غير خيار، فلم يكن
~~له الرجوع فيه كالمبيع، ويفارق المغصوب، والعارية، فإنه لم يزل ملكه عنهما،
~~ولأنه لا يملك المطالبة بمثلهما مع وجودهما، وفي مسألتنا بخلافه. فأما
~~المقترض، فله رد ما اقترضه على المقرض، إذا كان على صفته لم ينقص، ولم يحدث
~~به عيب؛ لأنه على صفة حقه، فلزمه قبوله كالمسلم فيه، وكما لو أعطاه غيره.
# ويحتمل أن لا يلزم المقترض قبول ما ليس بمثلي؛ لأن القرض فيه يوجب رد
~~القيمة على أحد الوجهين، فإذا رده بعينه لم يرد الواجب عليه، فلم يجب قبوله
~~كالمبيع.
### | [فصل للمقرض المطالبة ببدله في الحال]
# (3257) فصل: وللمقرض المطالبة ببدله في الحال؛ لأنه سبب يوجب رد المثل في
~~المثليات، فأوجبه حالا كالإتلاف. ولو أقرضه تفاريق، ثم طالبه بها جملة؛ فله
~~ذلك؛ لأن الجميع حال، فأشبه ما لو باعه بيوعا حالة، ثم طالبه بثمنها جملة.
~~وإن أجل القرض، لم يتأجل، وكان حالا. وكل دين حل أجله، لم يصر مؤجلا
~~بتأجيله. وبهذا قال الحارث العكلي، والأوزاعي، وابن المنذر، والشافعي، وقال
~~مالك والليث: يتأجل الجميع بالتأجيل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«المؤمنون عند شروطهم» .
# ولأن المتعاقدين يملكان التصرف في هذا العقد بالإقالة والإمضاء؛ فملكا
~~الزيادة فيه، كخيار المجلس. وقال أبو حنيفة في القرض وبدل المتلف كقولنا،
~~وفي ثمن المبيع والأجرة والصداق وعوض الخلع كقولهما؛ لأن الأجل يقتضي جزءا
~~من العوض، والقرض لا يحتمل الزيادة والنقص في عوضه، وبدل المتلف الواجب فيه
~~المثل من غير زيادة ولا نقص؛ فلذلك لم يتأجل، وبقية الأعواض يجوز الزيادة
~~فيها، فجاز تأجيلها.
# ولنا، أن الحق يثبت، حالا، والتأجيل تبرع منه ووعد، فلا يلزم الوفاء به،
~~كما لو أعاره شيئا، وهذا لا يقع عليه اسم الشرط، ولو سمي، فالخبر مخصوص
~~بالعارية، فيلحق به مما اختلفا فيه لأنه مثله ولنا، على أبي حنيفة، أنها
~~زيادة بعد استقرار العقد، فأشبه القرض، ms2075 وأما الإقالة: فهي فسخ، وابتداء عقد
~~آخر، بخلاف مسألتنا، وأما خيار المجلس، فهو بمنزلة ابتداء العقد، بدليل أنه
~~يجزئ فيه القبض لما يشترط قبضه، والتعين لما في الذمة.
### | [فصل قرض المكيل والموزون]
# (3258) فصل: ويجوز قرض المكيل والموزون بغير خلاف. قال ابن المنذر: أجمع
~~كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن استقراض ماله مثل من المكيل والموزون
~~والأطعمة جائز. ويجوز قرض
# PageV04P237
# كل ما يثبت في الذمة سلما، سوى بني آدم. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة لا يجوز قرض غير المكيل والموزون؛ لأنه لا مثل له، أشبه الجواهر.
~~ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسلف بكرا، وليس بمكيل ولا
~~موزون» .
# ولأن ما يثبت سلما، يملك بالبيع ويضبط بالوصف، فجاز قرضه، كالمكيل
~~والموزون. وقولهم: لا مثل له. خلاف أصلهم، فإن عند أبي حنيفة، لو أتلف على
~~رجل ثوبا، ثبت في ذمته مثله، ويجوز الصلح عنه بأكثر من قيمته. فأما ما لا
~~يثبت في الذمة سلما، كالجواهر وشبهها، فقال القاضي: يجوز فيها قرضها، ويرد
~~المستقرض القيمة؛ لأن ما لا مثل له يضمن بالقيمة، والجواهر كغيرها في
~~القيم.
# وقال أبو الخطاب: لا يجوز قرضها، لأن القرض يقتضي رد المثل، وهذه لا مثل
~~لها. ولأنه لم ينقل قرضها، ولا هي في معنى ما نقل القرض فيه، لكونها ليست
~~من المرافق، ولا يثبت في الذمة سلما، فوجب إبقاؤها على المنع. ويمكن بناء
~~هذا الخلاف على الوجهين في الواجب في بدل غير المكيل والموزون، فإذا قلنا:
~~الواجب رد المثل. لم يجز قرض الجواهر وما لا يثبت في الذمة سلما، لتعذر رد
~~مثلها. وإن قلنا: الواجب رد القيمة. جاز قرضه؛ لإمكان رد القيمة. ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين.
### | [فصل قرض بنى آدم مكروه]
# (3259) فصل: فأما بنو آدم، فقال أحمد: أكره قرضهم. فيحتمل كراهية تنزيه،
~~ويصح قرضهم، وهو قول ابن جريج، والمزني؛ لأنه مال يثبت في الذمة سلما، فصح
~~قرضه، كسائر الحيوان. ويحتمل أنه أراد كراهة التحريم، فلا يصح قرضهم.
~~اختاره القاضي؛ لأنه لم ينقل قرضهم، ولا ms2076 هو من المرافق. ويحتمل صحة قرض
~~العبيد دون الإماء. وهو قول مالك والشافعي، إلا أن يقرضهن من ذوي محارمهن،
~~لأن الملك بالقرض ضعيف، فإنه لا يمنعه من ردها على المقرض، فلا يستباح به
~~الوطء، كالملك في مدة الخيار، وإذا لم يبح الوطء لم يصح القرض، لعدم القائل
~~بالفرق، ولأن الأبضاع مما يحتاط لها، ولو أبحنا قرضهن، أفضى إلى أن الرجل
~~يستقرض أمة، فيطؤها ثم يردها من يومه، ومتى احتاج إلى وطئها، استقرضها
~~فوطئها ثم ردها، كما يستعير المتاع، فينتفع به ثم يرده.
# ولنا، أنه عقد ناقل للملك فاستوى فيه العبيد والإماء كسائر العقود ولا
~~نسلم ضعف الملك؛ فإنه مطلق لسائر التصرفات، بخلاف الملك في مدة الخيار.
~~وقولهم: متى شاء المقترض ردها. ممنوع؛ فإننا إذا قلنا: الواجب رد القيمة.
~~لم يملك المقترض رد الأمة، وإنما يرد قيمتها، وإن سلمنا ذلك، لكن متى قصد
~~المقترض هذا لم يحل له فعله، ولا يصح اقتراضه، كما لو اشترى أمة ليطأها ثم
~~يردها بالمقابلة أو بعيب فيها، وإن وقع هذا بحكم الاتفاق، لم يمنع الصحة،
~~كما لو وقع ذلك في البيع، وكما لو أسلم جارية في أخرى موصوفة بصفاتها، ثم
~~ردها بعينها عند حلول الأجل.
# ولو ثبت أن القرض ضعيف لا يبيح
# PageV04P238
# الوطء، لم يمنع منه في الجواري، كالبيع في مدة الخيار. وعدم القائل
~~بالفرق ليس بشيء، على ما عرف في مواضعه. وعدم نقله ليس بحجة؛ فإن أكثر
~~الحيوانات لم ينقل قرضها، وهو جائز.
### | [فصل اقترض دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن]
# (3260) فصل: وإذا اقترض دراهم أو دنانير غير معروفة الوزن، لم يجز؛ لأن
~~القرض فيها يوجب رد المثل، فإذا لم يعرف المثل لم يمكن القضاء. وكذلك لو
~~اقترض مكيلا أو موزونا جزافا، لم يجز؛ لذلك. ولو قدره بمكيال بعينه، أو
~~صنجة بعينها، غير معروفين عند العامة، لم يجز؛ لأنه لا يأمن تلف ذلك،
~~فيتعذر رد المثل، فأشبه السلم في مثل ذلك.
# وقال الإمام أحمد، في ماء بين قوم، لهم نوب في أيام مسماة، فاحتاج ms2077 بعضهم
~~إلى أن يستقي في غير نوبته، فاستقرض من نوبة غيره، ليرد عليه بدله في يوم
~~نوبته: فلا بأس، وإن كان غير محدود كرهته. فكرهه إذا لم يكن محدودا؛ لأنه
~~لا يمكنه رد مثله. وإن كانت الدراهم يتعامل بها عددا، فاستقرض عددا، رد
~~عددا. وإن استقرض وزنا. رد وزنا. وهذا قول الحسن، وابن سيرين، والأوزاعي.
~~واستقرض أيوب من حماد بن زيد دراهم بمكة عددا، وأعطاه بالبصرة عددا، لأنه
~~وفاه مثلما اقترض فيما يتعامل به الناس، فأشبه ما لو كانوا يتعاملون بها
~~وزنا. فرد وزنا.
### | [فصل رد المثل في المكيل والموزون]
# (3261) فصل: ويجب رد المثل في المكيل والموزون. لا نعلم فيه خلافا. قال
~~ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن من أسلف سلفا، مما
~~يجوز أن يسلف، فرد عليه مثله، أن ذلك جائز وأن للمسلف أخذ ذلك. ولأن المكيل
~~والموزون يضمن في الغصب والإتلاف بمثله. فكذا هاهنا. فأما غير المكيل
~~والموزون، ففيه وجهان؛ أحدهما، يجب رد قيمته يوم القرض؛ لأنه لا مثل له،
~~فيضمنه بقيمته، كحال الإتلاف والغصب.
# والثاني، يجب رد مثله؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسلف من رجل
~~بكرا، فرد مثله.» ويخالف الإتلاف؛ فإنه لا مسامحة فيه، فوجبت القيمة، لأنها
~~أحصر، والقرض أسهل، ولهذا جازت النسيئة فيه فيما فيه الربا، ويعتبر مثل
~~صفاته تقريبا، فإن حقيقة المثل إنما توجد في المكيل والموزون. فإن تعذر
~~المثل، فعليه قيمته يوم تعذر المثل، لأن القيمة ثبتت في ذمته حينئذ. وإذا
~~قلنا: تجب القيمة. وجبت حين القرض. لأنها حينئذ ثبتت في ذمته.
### | [فصل قرض الخبز]
# (3262) فصل: ويجوز قرض الخبز. ورخص فيه أبو قلابة ومالك. ومنع منه أبو
~~حنيفة. ولنا، أنه موزون، فجاز قرضه، كسائر الموزونات. وإذا أقرضه بالوزن،
~~ورد مثله بالوزن، جاز. وإن أخذه عددا، فرده عددا، فقال الشريف أبو جعفر:
~~فيه روايتان؛ إحداهما، لا يجوز؛ لأنه موزون، أشبه سائر الموزونات.
# PageV04P239
# والثانية، يجوز. قال ابن أبي موسى: إذا كان يتحرى أن يكون مثلا بمثل، فلا
~~يحتاج إلى ms2078 الوزن، والوزن أحب إلي. ووجه الجواز، ما روت عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت: «قلت: يا رسول الله، إن الجيران يستقرضون الخبز والخمير،
~~ويردون زيادة ونقصانا. فقال: لا بأس، إن ذلك من مرافق الناس، لا يراد به
~~الفضل» . ذكره أبو بكر في " الشافي " بإسناده. وفيه أيضا، بإسناده عن معاذ
~~بن جبل، «أنه سئل عن استقراض الخبز والخمير، فقال: سبحان الله، إنما هذا من
~~مكارم الأخلاق، فخذ الكبير وأعط الصغير، وخذ الصغير وأعط الكبير، خيركم
~~أحسنكم قضاء. سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول ذلك» . ولأن هذا
~~مما تدعو الحاجة إليه، ويشق اعتبار الوزن فيه، وتدخله المسامحة، فجاز،
~~كدخول الحمام من غير تقدير أجرة، والركوب في سفينة الملاح، وأشباه هذا.
# فإن شرط أن يعطيه أكثر مما أقرضه أو أجود، أو أعطاه مثل ما أخذ وزاده
~~كسرة، كان ذلك حراما. وكذلك إن أقرضه صغيرا، قصد أن يعطيه كبيرا؛ لأن الأصل
~~تحريم ذلك، وإنما أبيح لمشقة إمكان التحرز منه، فإذا قصد أو شرط أو أفردت
~~الزيادة، فقد أمكن التحرز منه، فحرم بحكم الأصل، كما لو فعل ذلك في غيره.
### | [فصل في قرض شرط فيه أن يزيده]
# (3263) فصل: وكل قرض شرط فيه أن يزيده، فهو حرام، بغير خلاف. قال ابن
~~المنذر: أجمعوا على أن المسلف إذا شرط على المستسلف زيادة أو هدية، فأسلف
~~على ذلك، أن أخذ الزيادة على ذلك ربا. وقد روي عن أبي بن كعب، وابن عباس،
~~وابن مسعود، أنهم نهوا عن قرض جر منفعة. ولأنه عقد إرفاق وقربة، فإذا شرط
~~فيه الزيادة أخرجه عن موضوعه. ولا فرق بين الزيادة في القدر أو في الصفة،
~~مثل أن يقرضه مكسرة، ليعطيه صحاحا، أو نقدا، ليعطيه خيرا منه. وإن شرط أن
~~يعطيه إياه في بلد آخر، وكان لحمله مؤنة، لم يجز؛ لأنه زيادة. وإن لم يكن
~~لحمله مؤنة، جاز.
# وحكاه ابن المنذر عن علي، وابن عباس، والحسن بن علي، وابن الزبير، وابن
~~سيرين، وعبد الرحمن بن الأسود، وأيوب السختياني، والثوري، وأحمد، وإسحاق.
~~وكرهه الحسن ms2079 البصري، وميمون بن أبي شبيب، وعبدة بن أبي لبابة، ومالك،
~~والأوزاعي، والشافعي؛ لأنه قد يكون في ذلك زيادة. وقد نص أحمد على أن من
~~شرط أن يكتب له بها سفتجة لم يجز، ومعناه: اشتراط القضاء في بلد آخر، وروي
~~عنه جوازها؛ لكونها مصلحة لهما جميعا. وقال عطاء: كان ابن الزبير يأخذ من
~~قوم بمكة دراهم، ثم يكتب لهم بها إلى مصعب بن الزبير بالعراق، فيأخذونها
~~منه. فسئل عن ذلك ابن عباس، فلم ير به بأسا، وروي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه سئل عن مثل هذا، فلم ير به بأسا. وممن لم ير به بأسا ابن سيرين،
~~والنخعي. رواه كله سعيد.
# وذكر القاضي أن للوصي قرض مال اليتيم في بلد أخرى ليربح خطر الطريق.
# PageV04P240
# والصحيح جوازه؛ لأنه مصلحة لهما من غير ضرر بواحد منهما، والشرع لا يرد
~~بتحريم المصالح التي لا مضرة فيها، بل بمشروعيتها. ولأن هذا ليس بمنصوص على
~~تحريمه، ولا في معنى المنصوص، فوجب إبقاؤه على الإباحة. وإن شرط في القرض
~~أن يؤجره داره، أو يبيعه شيئا، أو أن يقرضه المقترض مرة أخرى، لم يجز؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع وسلف.
# ولأنه شرط عقدا في عقد، فلم يجز، كما لو باعه داره بشرط أن يبيعه الآخر
~~داره. وإن شرط أن يؤجره داره بأقل من أجرتها، أو على أن يستأجر دار المقرض
~~بأكثر من أجرتها، أو على أن يهدي له هدية، أو يعمل له عملا، كان أبلغ في
~~التحريم. وإن فعل ذلك من غير شرط قبل الوفاء، لم يقبله، ولم يجز قبوله، إلا
~~أن يكافئه، أو يحسبه من دينه، إلا أن يكون شيئا جرت العادة به بينهما قبل
~~القرض؛ لما روى الأثرم أن رجلا كان له على سماك عشرون درهما فجعل يهدي إليه
~~السمك ويقومه حتى بلغ ثلاثة عشر درهما، فسأل ابن عباس فقال: أعطه سبعة
~~دراهم.
# وعن ابن سيرين، أن عمر أسلف أبي بن كعب عشرة آلاف درهم، فأهدى إليه أبي
~~بن كعب من ms2080 ثمرة أرضه، فردها عليه، ولم يقبلها، فأتاه أبي فقال: لقد علم أهل
~~المدينة أني من أطيبهم ثمرة، وأنه لا حاجة لنا فيم منعت هديتنا، ثم أهدى
~~إليه بعد ذلك فقبل. وعن زر بن حبيش، قال: قلت لأبي بن كعب: إني أريد أن
~~أسير إلى أرض الجهاد إلى العراق. فقال: إنك تأتي أرضا فاش فيها الربا، فإن
~~أقرضت رجلا قرضا، فأتاك بقرضك ومعه هدية، فاقبض قرضك، واردد عليه هديته.
~~رواهما الأثرم. وروى البخاري، عن أبي بردة، عن أبي موسى، قال: قدمت
~~المدينة، فلقيت عبد الله بن سلام. وذكر حديثا. وفيه: ثم قال لي: إنك بأرض
~~فيها الربا فاش، فإذا كان لك على رجل دين، فأهدى إليك حمل تبن، أو حمل
~~شعير، أو حمل قت، فلا تأخذه، فإنه ربا. قال ابن أبي موسى: ولو أقرضه قرضا،
~~ثم استعمله عملا، لم يكن ليستعمله مثله قبل القرض، كان قرضا جر منفعة. ولو
~~استضاف غريمه، ولم تكن العادة جرت بينهما بذلك، حسب له ما أكله؛ لما روى
~~ابن ماجه، في " سننه "، عن أنس قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا أقرض أحدكم قرضا، فأهدى إليه، أو حمله على الدابة، فلا يركبها، ولا
~~يقبله، إلا أن يكون جرى بينه وبينه قبل ذلك» . وهذا كله في مدة القرض، فأما
~~بعد الوفاء، فهو كالزيادة من غير شرط، على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أقرضه مطلقا من غير شرط فقضاه خيرا منه في القدر أو الصفة أو دونه برضاهما]
# (3264) فصل: فإن أقرضه مطلقا من غير شرط، فقضاه خيرا منه في القدر، أو
~~الصفة، أو دونه، برضاهما،
# PageV04P241
# جاز. وكذلك إن كتب له بها سفتجة، أو قضاه في بلد آخر، جاز. ورخص في ذلك
~~ابن عمر، وسعيد بن المسيب، والحسن، والنخعي، والشعبي، والزهري، ومكحول،
~~وقتادة، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وقال أبو الخطاب: إن قضاه خيرا منه، أو
~~زاده زيادة بعد الوفاء من غير مواطأة، فعلى روايتين.
# وروي عن أبي بن كعب، وابن عباس، وابن عمر، أنه يأخذ مثل ms2081 قرضه، ولا يأخذ
~~فضلا؛ لأنه إذا أخذ فضلا كان قرضا جر منفعة. ولنا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - استسلف بكرا، فرد خيرا منه. وقال: «خيركم أحسنكم قضاء.» متفق
~~عليه. وللبخاري: «أفضلكم أحسنكم قضاء» . ولأنه لم يجعل تلك الزيادة عوضا في
~~القرض، ولا وسيلة إليه، ولا إلى استيفاء دينه، فحلت، كما لو لم يكن قرض.
# وقال ابن أبي موسى: إذا زاده بعد الوفاء، فعاد المستقرض بعد ذلك يلتمس
~~منه قرضا ثانيا، ففعل، لم يأخذ منه إلا مثل ما أعطاه، فإن أخذ زيادة، أو
~~أجود مما أعطاه، كان حراما، قولا واحدا. وإن كان الرجل معروفا بحسن القضاء،
~~لم يكره إقراضه. وقال القاضي: فيه وجه آخر، أنه يكره؛ لأنه يطمع في حسن
~~عادته. وهذا غير صحيح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان معروفا بحسن
~~القضاء، فهل يسوغ لأحد أن يقول: إن إقراضه مكروه،
# ولأن المعروف بحسن القضاء خير الناس وأفضلهم، وهو أولى الناس بقضاء
~~حاجته، وإجابة مسألته، وتفريج كربته، فلا يجوز أن يكون ذلك مكروها، وإنما
~~يمنع من الزيادة المشروطة. ولو أقرضه مكسرة، فجاءه مكانها بصحاح بغير شرط،
~~جاز. وإن جاءه بصحاح أقل منها، فأخذها بجميع حقه، لم يجز، قولا واحدا؛ لأن
~~ذلك معاوضة للنقد بأقل منه، فكان ربا.
### | [فصل شرط في القرض أن يوفيه أنقص مما أقرضه وكان ذلك مما يجري فيه الربا]
# فصل: وإن شرط في القرض أن يوفيه أنقص مما أقرضه، وكان ذلك مما يجري فيه
~~الربا، لم يجز؛ لإفضائه إلى فوات المماثلة فيما هي شرط فيه. وإن كان في
~~غيره، لم يجز أيضا. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وفي الوجه الآخر،
~~يجوز؛ لأن القرض جعل للرفق بالمستقرض، وشرط النقصان لا يخرجه عن موضوعه،
~~بخلاف الزيادة. ولنا، أن القرض يقتضي المثل، فشرط النقصان يخالف مقتضاه.
~~فلم يجز، كشرط الزيادة.
### | [فصل اقترض من رجل نصف دينار فدفع إليه دينارا صحيحا وقال نصفه قضاء ونصفه وديعة عندك]
# (3266) فصل: ولو اقترض من رجل نصف دينار، فدفع إليه دينارا صحيحا، وقال:
~~نصفه ms2082 قضاء، ونصفه وديعة عندك، أو سلما في شيء، صح. وإن امتنع المقرض من
~~قبوله، فله ذلك؛ لأن عليه في الشركة
# PageV04P242
# ضررا. ولو اشترى بالنصف الثاني من الدينار سلعة، جاز، إلا أن يكون ذلك عن
~~مشارطة، فقال: أقضيك صحيحا بشرط أني آخذ منك بنصفه الباقي قميصا. فإنه لا
~~يجوز؛ لأنه لم يدفع إليه صحيحا إلا ليعطيه بالنصف الباقي فضل ما بين الصحيح
~~والمكسور من النصف المقضي. ولو لم يكن شرطا، جاز.
# فإن ترك النصف الآخر عنده وديعة، جاز، وكانا شريكين فيه. وإن اتفقا على
~~كسره، كسراه. فإن اختلفا، لم يجبر أحدهما على كسره؛ لأنه ينقص قيمته.
### | [فصل أفلس غريمه فأقرضه ألفا ليوفيه كل شهر شيئا معلوما]
# (3267) فصل: ولو أفلس غريمه، فأقرضه ألفا، ليوفيه كل شهر شيئا معلوما،
~~جاز؛ لأنه إنما انتفع باستيفاء ما هو مستحق له. ولو كان له عليه حنطة.
~~فأقرضه ما يشتري به حنطة يوفيه إياها، لم يكن محرما؛ لذلك. ولو أراد رجل أن
~~يبعث إلى عياله نفقة، فأقرضها رجلا، على أن يدفعها إلى عياله. فلا بأس، إذا
~~لم يأخذ عليها شيئا. ولو أقرض أكاره ما يشتري به بقرا يعمل عليها في أرضه،
~~أو بذرا يبذره فيها، فإن شرط ذلك في القرض، لم يجز؛ لأنه شرط ما ينتفع به،
~~فأشبه شرط الزيادة.
# وإن لم يكن شرطا، فقال ابن أبي موسى: لا يجوز؛ لأنه قرض جر منفعة. قال:
~~ولو قال: أقرضني ألفا، وادفع إلى أرضك أزرعها بالثلث. كان خبيثا. والأولى
~~جواز ذلك، إذا لم يكن مشروطا؛ لأن الحاجة داعية إليه، والمستقرض إنما يقصد
~~نفع نفسه، وإنما يحصل انتفاع المقرض ضمنا، فأشبه أخذ السفتجة به، وإيفاءه
~~في بلد آخر، ولأنه مصلحة لهما جميعا، فأشبه ما ذكرنا.
### | [فصل اقترض من رجل دراهم وابتاع بها منه شيئا فخرجت زيوفا]
# (3268) فصل: قال أحمد، في من اقترض من رجل دراهم، وابتاع بها منه شيئا،
~~فخرجت زيوفا: فالبيع جائز، ولا يرجع عليه بشيء. يعني لا يرجع البائع على
~~المشتري ببدل الثمن؛ لأنها دراهمه، فعيبها عليه، وإنما ms2083 له على المشتري بدل
~~ما أقرضه إياه بصفته زيوفا. وهذا يحتمل أنه أراد فيما إذا باعه السلعة بها
~~وهو يعلم عيبها؛ فأما إن باعه في ذمته بدراهم، ثم قبض هذه بدلا عنها غير
~~عالم بها، فينبغي أن يجب له دراهم خالية من العيب، ويرد هذه عليه، وللمشتري
~~ردها على البائع، وفاء عن القرض، ويبقى الثمن في ذمته.
# وإن حسبها على البائع وفاء عن القرض، ووفاه الثمن جيدا، جاز. قال: ولو
~~أقرض رجلا دراهم، وقال: إذا مت فأنت في حل. كانت وصية. وإن قال: إن مت فأنت
~~في حل. لم يصح؛ وذلك لأن هذا إبراء معلق على شرط، ولا يصح تعليقه على
~~الشروط، والأول وصية؛ لأنه علق ذلك على موت نفسه، والوصية جائزة. قال: ولو
~~أقرضه تسعين دينارا بمائة عددا والوزن واحد، وكانت لا تنفق في مكان إلا
~~بالوزن، جاز. وإن كانت تنفق برءوسها، فلا؛ وذلك لأنها إذا كانت تنفق في
~~مكان برءوسها، كان ذلك زيادة، لأن التسعين من المائة تقوم مقام التسعين
~~التي أقرضه إياها، ويستفضل عشرة، ولا يجوز اشتراط الزيادة، وإذا كانت لا
~~تنفق إلا بالوزن، فلا زيادة فيها وإن كثر عددها. قال: ولو قال:
# PageV04P243
# اقترض لي من فلان مائة، ولك عشرة. فلا بأس، ولو قال: اكفل عني ولك ألف.
~~لم يجز؛ وذلك لأن قوله: اقترض لي ولك عشرة. جعالة على فعل مباح، فجازت، كما
~~لو قال: ابن لي هذا الحائط ولك عشرة.
# وأما الكفالة، فإن الكفيل يلزمه الدين، فإذا أداه وجب له على المكفول
~~عنه، فصار كالقرض، فإذا أخذ عوضا صار القرض جارا للمنفعة، فلم يجز.
### | [فصل كان القرض فلوسا أو مكسرة فحرمها السلطان وتركت المعاملة بها]
# (3269) فصل قد ذكرنا أن المستقرض يرد المثل في المثليات، سواء رخص سعره
~~أو غلا، أو كان بحاله. ولو كان ما أقرضه موجودا بعينه، فرده من غير عيب
~~يحدث فيه، لزم قبوله، سواء تغير سعره أو لم يتغير. وإن حدث به عيب، لم
~~يلزمه قبوله.
# وإن كان القرض فلوسا أو مكسرة، فحرمها ms2084 السلطان، وتركت المعاملة بها، كان
~~للمقرض قيمتها، ولم يلزمه قبولها، سواء كانت قائمة في يده أو استهلكها؛
~~لأنها تعيبت في ملكه. نص عليه أحمد في الدراهم المكسرة، وقال: يقومها كم
~~تساوي يوم أخذها؟ ثم يعطيه، وسواء نقصت قيمتها قليلا أو كثيرا.
# قال القاضي: هذا إذا اتفق الناس على تركها، فأما إن تعاملوا بها مع تحريم
~~السلطان لها، لزم أخذها. وقال مالك، والليث بن سعد، والشافعي: ليس له إلا
~~مثل ما أقرضه؛ لأن ذلك ليس بعيب حدث فيها، فجرى مجرى نقص سعرها.
# ولنا أن تحريم السلطان لها منع إنفاقها، وإبطال ماليتها، فأشبه كسرها، أو
~~تلف أجزائها، وأما رخص السعر فلا يمنع ردها، سواء كان كثيرا، مثل إن كانت
~~عشرة بدانق، فصارت عشرين بدانق، أو قليلا؛ لأنه لم يحدث فيها شيء، إنما
~~تغير السعر، فأشبه الحنطة إذا رخصت أو غلت.
### | [فصل أقرضه ما لحمله مؤنة ثم طالبه بمثله ببلد آخر]
# (3270) فصل وإذا أقرضه ما لحمله مؤنة، ثم طالبه بمثله ببلد آخر، لم
~~يلزمه؛ لأنه لا يلزمه حمله له إلى ذلك البلد. فإن طالبه بالقيمة لزمه؛ لأنه
~~لا مؤنة لحملها. فإن تبرع المستقرض بدفع المثل، وأبى المقرض قبوله، فله
~~ذلك، لأن عليه ضررا في قبضه، لأنه ربما احتاج إلى حمله إلى المكان الذي
~~أقرضه فيه، وله المطالبة بقيمة ذلك في البلد الذي أقرضه فيه؛ لأنه المكان
~~الذي يجب التسليم فيه، وإن كان القرض أثمانا، أو ما لا مؤنة في حمله،
~~وطالبه بها، وهما ببلد آخر، لزمه دفعه إليه؛ لأن تسليمه إليه في هذا البلد
~~وغيره واحد.
### | [فصل أقرض ذمي ذميا خمرا ثم أسلما أو أحدهما]
# (3271) فصل: وإن أقرض ذمي ذميا خمرا، ثم أسلما أو أحدهما. بطل القرض. ولم
~~يجب على المقترض شيء، سواء كان هو المسلم أو الآخر؛ لأنه إذا أسلم لم يجز
~~أن يجب عليه خمر، لعدم ماليتها، ولا يجب بدلها؛ لأنها لا قيمة لها، ولذلك
~~لا يضمنها إذا أتلفها. وإن كان المسلم الآخر لم يجب له شيء، لذلك.
# PageV04P244
### | [كتاب الرهن]
# الرهن ms2085 في اللغة: الثبوت والدوام. يقال: ماء راهن. أي راكد. ونعمة راهنة.
~~أي ثابتة دائمة. وقيل: هو من الحبس. قال الله تعالى: {كل امرئ بما كسب
~~رهين} [الطور: 21] وقال: {كل نفس بما كسبت رهينة} [المدثر: 38] . وقال
~~الشاعر:
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم الوداع فأضحى الرهن قد غلقا
# شبه لزوم قلبه لها، واحتباسه عندها، لشدة وجده بها، بالرهن الذي يلزمه
~~المرتهن، فيبقيه عنده، ولا يفارقه. وغلق الرهن: استحقاق المرتهن إياه، لعجز
~~الراهن عن فكاكه. والرهن في الشرع: المال الذي يجعل وثيقة بالدين ليستوفى
~~من ثمنه إن تعذر استيفاؤه ممن هو عليه. وهو جائز. بالكتاب والسنة والإجماع،
~~أما الكتاب فقول الله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] . وتقرأ: فرهان. والرهان: جمع رهن، والرهن: جمع
~~الجمع. قاله الفراء. وقال الزجاج: يحتمل أن يكون جمع رهن، مثل سقف وسقف.
# وأما السنة، فروت عائشة - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - اشترى من يهودي طعاما، ورهنه درعه» . متفق عليه. وروى أبو هريرة -
~~رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الظهر يركب
~~بنفقته، إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب بنفقته، إذا كان مرهونا، وعلى الذي
~~يركب ويشرب النفقة» . رواه البخاري. وعن أبي هريرة. - رضي الله عنه - أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لا يغلق الرهن» . وأما الإجماع،
~~فأجمع المسلمون على جواز الرهن في الجملة.
### | [فصل الرهن في الحضر]
# (3272) فصل: ويجوز الرهن في الحضر، كما يجوز في السفر. قال ابن المنذر:
~~لا نعلم أحدا خالف في ذلك، إلا مجاهدا، قال: ليس الرهن إلا في السفر؛ لأن
~~الله تعالى شرط السفر في الرهن بقوله تعالى: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا
~~كاتبا فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] .
# PageV04P245
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «اشترى من يهودي طعاما، ورهنه
~~درعه، وكانا بالمدينة.» ولأنها وثيقة تجوز في السفر، فجازت في الحضر،
~~كالضمان. فأما ذكر السفر، فإنه خرج مخرج الغالب؛ لكون الكاتب يعدم في السفر
~~غالبا، ولهذا لم ms2086 يشترط عدم الكاتب، وهو مذكور معه أيضا.
### | [فصل الرهن غير واجب]
# (3273) فصل: والرهن غير واجب. لا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه وثيقة بالدين،
~~فلم يجب، كالضمان والكتابة. وقول الله تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283]
~~. إرشاد لنا لا إيجاب علينا، بدليل قول الله تعالى: {فإن أمن بعضكم بعضا
~~فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] . ولأنه أمر به عند إعواز الكتابة،
~~والكتابة غير واجبة، فكذلك بدلها.
### | [فصل لا يخلو الرهن من ثلاثة أحوال]
# (3274) فصل: ولا يخلو الرهن من ثلاثة أحوال، أحدها، أن يقع بعد الحق،
~~فيصح بالإجماع؛ لأنه دين ثابت تدعو الحاجة إلى أخذ الوثيقة به، فجاز أخذها
~~به كالضمان، ولأن الله تعالى قال: {وإن كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان
~~مقبوضة} [البقرة: 283] . فجعله بدلا عن الكتابة، فيكون في محلها، ومحلها
~~بعد وجوب الحق، وفي الآية ما يدل على ذلك، وهو قوله: {إذا تداينتم بدين إلى
~~أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] . فجعله جزاء للمداينة مذكورا بعدها بفاء
~~التعقيب
# الحال الثاني، أن يقع الرهن مع العقد الموجب للدين، فيقول: بعتك ثوبي هذا
~~بعشرة إلى شهر، ترهنني بها عبدك سعدا. فيقول: قبلت ذلك. فيصح أيضا. وبه قال
~~مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن الحاجة داعية إلى ثبوته، فإنه لو لم
~~يعقده مع ثبوت الحق، ويشترط فيه، لم يتمكن من إلزام المشتري عقده، وكانت
~~الخيرة إلى المشتري، والظاهر أنه لا يبذله، فتفوت الوثيقة بالحق.
# الحال الثالث، أن يرهنه قبل الحق، فيقول: رهنتك عبدي هذا بعشرة تقرضنيها.
~~فلا يصح في ظاهر المذهب. وهو اختيار أبي بكر والقاضي. وذكر القاضي: أن أحمد
~~نص عليه، في رواية ابن منصور. وهو مذهب الشافعي. واختار أبو الخطاب أنه
~~يصح.
# فمتى قال: رهنتك ثوبي هذا بعشرة تقرضنيها غدا. وسلمه إليه، ثم أقرضه
~~الدراهم، لزم الرهن. وهو مذهب مالك وأبي حنيفة؛ لأنه وثيقة بحق، فجاز عقدها
~~قبل وجوبه، كالضمان، أو فجاز انعقادها على شيء يحدث في المستقبل، كضمان
~~الدرك.
# ولنا، أنه وثيقة بحق لا يلزم قبله، فلم تصح قبله كالشهادة، ولأن الرهن
~~تابع للحق، فلا يسبقه، ms2087 كالشهادة، والثمن لا يتقدم البيع. وأما الضمان
~~فيحتمل أن يمنع صحته، وإن سلمنا فالفرق بينهما أن الضمان التزام مال تبرعا
~~بالقول، فجاز من غير حق ثابت، كالنذر، بخلاف الرهن.
# PageV04P246
### | [فصل لا يلزم الرهن إلا بالقبض]
# (3275) مسألة قال (ولا يصح الرهن إلا أن يكون مقبوضا من جائز الأمر) يعني
~~لا يلزم الرهن إلا بالقبض. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. وقال بعض
~~أصحابنا: ما كان مكيلا أو موزونا، لا يلزم رهنه إلا بالقبض، وفيما عداهما
~~روايتان؛ إحداهما، لا يلزم إلا بالقبض.
# والأخرى، يلزم بمجرد العقد، كالبيع. وقد نص أحمد على هذا، في رواية
~~الميموني. وحمل القاضي كلام الخرقي على المكيل والموزون خاصة. وليس بصحيح؛
~~فإن كلام الخرقي مع عمومه، قد أتبعه بما يدل على إرادة التعميم، وهو قوله:
~~فإن كان مما ينقل، فقبضه أخذه إياه من راهنه منقولا، وإن كان مما لا ينقل،
~~كالدور والأرضين، فقبضه بتخلية راهنه بينه وبينه.
# وقد وقال أحمد في الدار والجارية إذا ردها إلى الراهن: لم يكن رهنا في
~~الحال. وهذا كقول الخرقي. وقال مالك: يلتزم الرهن بمجرد العقد قبل القبض؛
~~لأنه عقد يلزم بالقبض، فلزم قبله، كالبيع.
# ولنا، قول الله تعالى: {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] . وصفها بكونها
~~مقبوضة، ولأنه عقد إرفاق يفتقر إلى القبول، فافتقر إلى القبض، كالقرض،
~~ولأنه رهن لم يقبض، فلا يلزم إقباضه، كما لو مات الراهن، ولا يشبه البيع،
~~فإنه معاوضة، وليس بإرفاق. وقول الخرقي: " من جائز الأمر ". يعني أن الراهن
~~الذي يرهن ويقبض، يكون جائز التصرف في ماله، وهو الحر المكلف الرشيد، ولا
~~يكون محجورا عليه، لصغر أو جنون أو سفه أو فلس، ويعتبر ذلك في حال رهنه
~~وإقباضه؛ لأن العقد والتسليم ليس بواجب، وإنما هو إلى اختيار الراهن، فإذا
~~لم يكن له اختيار صحيح، لم يصح، ولأنه نوع تصرف في المال، فلم يصح من
~~المحجور عليه من غير إذن، كالبيع.
# فإن جن أحد المتراهنين قبل القبض، أو مات، لم يبطل الرهن؛ لأنه عقد يئول
~~إلى اللزوم، فلم يبطل بجنون أحد المتعاقدين أو ms2088 موته، كالبيع الذي فيه
~~الخيار، ويقوم ولي المجنون مقامه، فإن كان المجنون الراهن، وكان الحظ في
~~التقبيض، مثل أن يكون شرطا في بيع يستضر بفسخه ونحوه أقبضه. وإن كان الحظ
~~في تركه، لم يجز له تقبيضه. وإن كان المجنون المرتهن، قبضه وليه إن اختار
~~الراهن، وإن امتنع لم يجبر.
# وإذا مات، قام وارثه مقامه في القبض. فإن مات الراهن، لم يلزم ورثته
~~تقبيضه؛ لأنهم يقومون مقام الراهن، ولم يلزمه ذلك. فإن لم يكن على الميت
~~دين سوى هذا الدين، فأحب الورثة تقبيض الرهن، جاز. وإن كان عليه دين سواه
~~فظاهر المذهب أنه ليس للوارث تخصيص المرتهن بالرهن. نص عليه أحمد، في رواية
~~علي بن سعيد. وهو مذهب الشافعي. وذكر القاضي فيه رواية أخرى، أن لهم ذلك،
~~أخذا مما نقل ابن منصور وأبو طالب عن أحمد، أنه قال: إذا مات الراهن أو
~~أفلس، فالمرتهن أحق به من الغرماء
# ولم يعتبر وجود القبض بعد الموت أو قبله. وهذا لا يعارض ما نقله علي بن
~~سعيد؛ لأنه خاص وهذا عام، والاستدلال به على هذه الصورة
# PageV04P247
# يضعف جدا لندرتها، فكيف يعارض به الخاص، لكن يجوز أن يكون هذا الحكم
~~مبنيا على الرواية التي لا يعتبر فيها القبض في غير المكيل والموزون، فيكون
~~الرهن قد لزم قبل القبض، ووجب تقبيضه على الراهن، فكذلك على وارثه.
# ويختص هذا بما عدا المكيل والموزون، وأما ما لم يلزم الرهن فيه، فليس
~~للورثة تقبيضه؛ لأن الغرماء تعلقت ديونهم بالتركة قبل لزوم حقه في الرهن،
~~فلم يجز تخصيصه به بغير رضاهم، كما لو أفلس الراهن، إلا إذا قلنا: إن
~~للورثة التصرف في التركة، ووفاء الدين من أموالهم. فإن قيل: فما الفائدة في
~~القول بصحة الرهن إذا لم يختص به المرتهن؟ قلنا: فائدته أنه يحتمل أن يرضى
~~الغرماء بتسليمه إليه، فيتم الرهن. ولا فرق في جميع ما ذكرناه بين ما قبل
~~الإذن في القبض وما بعده؛ لكون الإذن يبطل بالجنون والموت والإغماء والحجر.
### | [فصل حجر على الراهن لفلس قبل التسليم]
# (3276) فصل ms2089 ولو حجر على الراهن لفلس قبل التسليم لم يكن له تسليمه؛ لأن
~~فيه تخصيصا للمرتهن بثمنه، وليس له تخصيص بعض غرمائه. وإن حجر عليه لسفه،
~~فحكمه حكم ما لو زال عقله بجنون، على ما أسلفناه. وإن أغمي عليه، لم يكن
~~للمرتهن قبض الرهن، وليس لأحد تقبيضه؛ لأن المغمى عليه لا ولاية عليه. وإن
~~أغمي على المرتهن، لم يكن لأحد أن يقوم مقامه في قبض الرهن أيضا.
# وانتظر إفاقته، وإن خرس، وكانت له كتابة مفهومة، أو إشارة معلومة، فحكمه
~~حكم المتكلمين، إن أذن في القبض جاز، وإلا فلا. وإن لم تفهم إشارته ولا
~~كتابته، لم يجز القبض. وإن كان أحد هؤلاء قد أذن في القبض، فحكمه حكم من لم
~~يأذن؛ لأن إذنهم يبطل بما عرض لهم. وجميع هذا تناوله قول الخرقي: من جائز
~~الأمر ". وليس أحد من هؤلاء جائز الأمر.
### | [فصل تصرف الراهن في الرهن قبل القبض بهبة أو بيع أو عتق]
# (3277) فصل إذا تصرف الراهن في الرهن قبل القبض، بهبة أو بيع أو عتق، أو
~~جعله صداقا، أو رهنه ثانيا، بطل الرهن الأول، سواء قبض الهبة والمبيع
~~والرهن الثاني أو لم يقبضه؛ لأنه أخرجه عن إمكان استيفاء الدين من ثمنه، أو
~~فعل ما يدل على قصده ذلك، وإن دبر العبد، أو أجره، أو زوج الأمة، لم يبطل
~~الرهن؛ لأن هذا التصرف لا يمنع البيع، فلا يمنع صحة الرهن.
# ولأنه لا يمنع ابتداء الرهن، فلا يقطع استدامته كاستخدامه. وإن كاتب
~~العبد، انبنى على صحة رهن المكاتب، فإن قلنا: يجوز رهنه. لم يبطل رهنه. وإن
~~قلنا: لا يجوز رهنه. بطل رهنه، كما لو أعتقه.
### | [فصل استدامة القبض شرط للزوم الرهن]
# فصل: واستدامة القبض شرط للزوم الرهن. فإذا أخرجه المرتهن عن يده
~~باختياره،
# PageV04P248
# زال لزوم الرهن، وبقي العقد، كأنه لم يوجد فيه قبض، سواء أخرجه بإجارة أو
~~إعارة أو إيداع أو غير ذلك. فإذا عاد فرده إليه، عاد اللزوم بحكم العقد
~~السابق. قال أحمد، في رواية ابن منصور: إذا ارتهن دارا، ثم أكراها ms2090 صاحبها،
~~خرجت من الرهن، فإذا رجعت إليه، صارت رهنا.
# وقال في من رهن جارية، ثم سأل المرتهن أن يبعثها إليه لتخبز لهم، فبعث
~~بها، فوطئها: انتقلت من الرهن، فإن لم يكن وطئها، فلا شيء. قال أبو بكر: لا
~~يكون رهنا في تلك الحال، فإذا ردها رجعت إلى الرهن. وممن أوجب استدامة
~~القبض مالك وأبو حنيفة. وهذا على القول الصحيح، فأما على قول من قال:
~~ابتداء القبض ليس بشرط. فأولى أن يقول: الاستدامة غير مشترطة؛ لأن كل شرط
~~يعتبر في الاستدامة، يعتبر في الابتداء، وقد يعتبر في الابتداء ما لا يعتبر
~~في الاستدامة.
# قال أبو الخطاب: إذا قلنا: القبض شرط في الابتداء. كان شرطا في
~~الاستدامة. وقال الشافعي استدامة القبض ليست شرطا؛ لأنه عقد يعتبر القبض في
~~ابتدائه، فلم يشترط استدامته كالهبة. ولنا، قول الله تعالى: {فرهان مقبوضة}
~~[البقرة: 283] . لأنها إحدى حالتي الرهن، فكان القبض فيها شرطا، كالابتداء.
~~ويفارق الهبة؛ لأن القبض في ابتدائها يثبت الملك، فإذا ثبت استغني عن القبض
~~ثانيا، والرهن يراد للوثيقة من بيعه، واستيفاء دينه من ثمنه، فإذا لم يكن
~~في يده، لم يتمكن من بيعه، ولم تحصل وثيقة. وإن أزيلت يد المرتهن لغير حق،
~~كغصب، أو سرقة، أو إباق العبد، أو ضياع المتاع، ونحو ذلك، لم يزل لزوم
~~الرهن؛ لأن يده ثابتة حكما، فكأنها لم تزل.
### | [فصل ليس للمرتهن قبض الرهن إلا بإذن الراهن]
# (3279) فصل: وليس للمرتهن قبض الرهن إلا بإذن الراهن؛ لأنه لا يلزمه
~~تقبيضه، فاعتبر إذنه في قبضه، كالواهب. فإن تعدى المرتهن، فقبضه بغير إذن،
~~لم يثبت حكمه، وكان بمنزلة من لم يقبض. وإن أذن الراهن في القبض، ثم رجع عن
~~الإذن قبله، زال حكم الإذن.
# وإن رجع عن الإذن بعد قبضه، لم يؤثر رجوعه؛ لأن الرهن قد لزم لاتصال
~~القبض به. وكل موضع زال لزوم الرهن لزوال القبض، اعتبر الإذن في القبض
~~الثاني؛ لأنه قبض يلزم به الرهن، أشبه الأول، ويقوم ما يدل على الإذن
~~مقامه، مثل إرساله العبد إلى مرتهنه، ورده لما ms2091 أخذه من المرتهن إلى يده،
~~ونحو ذلك؛ لأن ذلك دليل على الإذن، فاكتفي به، كدعاء الناس إلى الطعام،
~~وتقديمه بين أيديهم، يجري مجرى الإذن في أكله.
### | [مسألة القبض في الرهن]
# (3280) مسألة؛ قال: (والقبض فيه من وجهين؛ فإن كان مما ينقل، فقبض
~~المرتهن له أخذه إياه من راهنه منقولا، وإن كان مما لا ينقل، كالدور
~~والأرضين، فقبضه تخلية راهنه بينه وبين مرتهنه، لا حائل دونه) وجملة ذلك أن
~~القبض في الرهن كالقبض في البيع والهبة، فإن كان منقولا فقبضه نقله أو
~~تناوله،
# PageV04P249
# وإن كان أثمانا، أو شيئا خفيفا يمكن قبضه باليد، فقبضه تناوله بها، وإن
~~كان مكيلا، رهنه بالكيل، أو موزونا، رهنه بالوزن، فقبضه اكتياله أو اتزانه؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا سميت الكيل فكل» . وإن ارتهن
~~الصبرة جزافا، أو كان ثيابا أو حيوانا فقبضه نقله؛ لقول ابن عمر: «كنا
~~نشتري الطعام من الركبان جزافا. فنهانا النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نبيعه حتى ننقله من مكانه.» متفق عليه. وإن كان الرهن غير منقول، كالعقار
~~والثمرة على الشجرة، فقبضه التخلية بين مرتهنه وبينه من غير حائل، بأن يفتح
~~له باب الدار، أو يسلم إليه مفتاحها. وإن خلى بينه وبينها وفيها قماش
~~للراهن، صح التسليم؛ لأن اتصالها بملك الراهن، لا يمنع صحة التسليم،
~~كالثمرة في الشجرة.
# وكذلك لو رهنه دابة عليها حمل للراهن، فسلمها إليه، صح التسليم. ولو رهن
~~الحمل وهو على الدابة، وسلمها إليه بحملها، صح القبض؛ لأن القبض حصل فيهما
~~جميعا، فيكون موجودا في الرهن منهما.
### | [فصل رهنه سهما مشاعا مما لا ينقل]
# (3281) فصل: وإن رهنه سهما مشاعا مما لا ينقل. خلى بينه وبينه، سواء حضر
~~الشريك أو لم يحضر وإن كان منقولا كالجوهرة يرهن نصفها، فقبضها تناولها،
~~ولا يمكن تناولها إلا برضا الشريك، فإن رضي الشريك، تناولها، وإن امتنع
~~الشريك، فرضي المرتهن والراهن بكونها في يد الشريك، جاز، وناب عنه في
~~القبض، وإن تنازع الشريك والمرتهن، نصب الحاكم عدلا تكون في يده لهما وإن
~~ناولها الراهن للمرتهن ms2092 بغير رضا الشريك فتناولها، فإن قلنا: استدامة القبض
~~شرط.
# لم يكفه ذلك التناول. وإن قلنا: ليس بشرط. فقد حصل القبض؛ لأن الرهن حصل
~~في يده مع التعدي في غيره، فأشبه ما لو رهنه ثوبا فسلمه إليه مع ثوب لغيره،
~~فتناولهما معا. ولو رهنه ثوبا، فاشتبه عليه بغيره، فسلم إليه أحدهما، لم
~~يثبت القبض؛ لأنه لا يعلم أنه أقبضه الرهن، فإن تبين أنه الرهن، تبين صحة
~~التسليم. وإن سلم إليه الثوبين معا، حصل القبض؛ لأنه قد تسلم الرهن يقينا.
### | [فصل رهنه دارا فخلى بينه وبينها وهما فيها ثم خرج الراهن]
# (3282) فصل: ولو رهنه دارا، فخلى بينه وبينها وهما فيها، ثم خرج الراهن،
~~صح القبض. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يصح حتى يخلي بينه وبينها
~~بعد خروجه منها؛ لأنه ما كان في الدار فيده عليها، فما حصلت التخلية. ولنا،
~~أن التخلية تصح بقوله مع التمكن منها وعدم المانع، فأشبه ما لو كانا خارجين
~~عنها، ولا يصح ما ذكره، ألا ترى أن خروج المرتهن منها لا يزيل يده عنها،
~~ودخوله إلى دار غيره لا يثبت يده عليها، ولأنه بخروجه عنها محقق لقوله، فلا
~~معنى لإعادة التخلية.
### | [فصل رهنه مالا له في يد المرتهن عارية أو وديعة أو غصبا أو نحوه]
# (3283) فصل: وإن رهنه مالا له في يد المرتهن؛ عارية أو وديعة أو غصبا أو
~~نحوه، صح
# PageV04P250
# الرهن؛ لأنه مالك له يمكن قبضه، فصح رهنه، كما لو كان في يده. وظاهر كلام
~~أحمد لزوم الرهن بنفس العقد، من غير احتياج إلى أمر زائد، فإنه قال: إذا
~~حصلت الوديعة في يده بعد الرهن، فهو رهن. فلم يعتبر أمرا زائدا؛ وذلك لأن
~~اليد ثابتة، والقبض حاصل.
# وإنما يتغير الحكم لا غير، ويمكن تغير الحكم مع استدامة القبض. كما لو
~~طولب الوديعة فجحدها لتغير الحكم، وصارت مضمونة عليه من غير أمر زائد. ولو
~~عاد الجاحد، فأقر بها، وقال لصاحبها: خذ وديعتك. فقال: دعها عندك وديعة كما
~~كانت، ولا ضمان عليك فيها. لتغير الحكم من غير ms2093 حدوث أمر زائد. وقال القاضي
~~وأصحاب الشافعي: لا يصير رهنا حتى تمضي مدة يتأتى قبضه فيها، فإن كان
~~منقولا فبمضي مدة يمكن نقله فيها، وإن كان مكيلا فبمضي مدة يمكن اكتياله
~~فيها، وإن كان غير منقول فبمضي مدة التخلية، وإن كان غائبا عن المرتهن لم
~~يصر مقبوضا حتى يوافيه هو أو وكيله، ثم تمضي مدة يمكن قبضه فيها؛ لأن العقد
~~يفتقر إلى القبض، والقبض إنما يحصل بفعله أو بإمكانه، ويكفي ذلك، ولا يحتاج
~~إلى وجود حقيقة القبض، لأنه مقبوض حقيقة.
# فإن تلف قبل مضي مدة يتأتى قبضه فيها، فهو كتلف الرهن قبل قبضه. ثم هل
~~يفتقر إلى الإذن من الراهن في القبض؟ يحتمل وجهين: أحدهما، يفتقر، لأنه قبض
~~يلزم به عقد غير لازم، فلم يحصل بغير إذن، كما لو كان في يد الراهن،
~~وإقراره في يده لا يكفي، كما لو أقر المغصوب في يد غاصبه مع إمكان أخذه
~~منه.
# والثاني، لا يفتقر إلى إذن في القبض؛ لأن إقراره له في يده بمنزلة إذنه
~~في القبض. فإن أذن له في القبض، ثم رجع عنه قبل مضي مدة يتأتى القبض فيها،
~~لم يلزم الرهن. حتى يعود فيأذن، ثم تمضي مدة يقبضه في مثلها.
### | [فصل رهنه المضمون كالمغصوب والعارية والمقبوض في بيع فاسد أو على توجه السوم]
# (3284) فصل: وإذا رهنه المضمون، كالمغصوب والعارية والمقبوض في بيع فاسد،
~~أو على توجه السوم. صح، وزال الضمان. وبهذا قال مالك وأبو حنيفة، وقال
~~الشافعي: لا يزول الضمان، ويثبت فيه حكم الرهن، والحكم الذي كان ثابتا فيه
~~يبقى بحاله؛ لأنه لا تنافي بينهما، بدليل أنه لو تعدى في الرهن صار مضمونا
~~ضمان الغصب. وهو رهن كما كان، فكذلك ابتداؤه، لأنه أحد الرهن.
# ولنا، أنه مأذون له في إمساكه رهنا لم يتجدد منه فيه عدوان، فلم يضمنه،
~~كما لو قبضه منه ثم أقبضه إياه، أو أبرأه من ضمانه. وقولهم: لا تنافي
~~بينهما. ممنوع؛ فإن الغاصب يده عادية يجب عليه إزالتها، ويد المرتهن محقة
~~جعلها الشرع له، ويد المرتهن ms2094 يد أمانة. ويد الغاصب والمستعير ونحوهما يد
~~ضامنة، وهذان متنافيان. ولأن السبب المقتضي للضمان زال، فزال الضمان
~~لزواله، كما لو رده إلى مالكه، وذلك لأن سبب الضمان الغصب والعارية
~~ونحوهما، وهذا لم يبق غاصبا ولا مستعيرا،
# PageV04P251
# ولا يبقى الحكم مع زوال سببه وحدوث سبب يخالف حكمه حكمه، وأما إذا تعدى
~~في الرهن، فإنه يلزمه الضمان، لعدوانه، لا لكونه غاصبا ولا مستعيرا، وها
~~هنا قد زال سبب الضمان، ولم يحدث ما يوجبه، فلم يثبت.
### | [فصل وكل المرتهن الراهن في قبض الرهن له من نفسه]
# (3285) فصل: ويجوز أن يوكل في قبض الرهن، ويقوم قبض وكيله مقام قبضه، في
~~لزوم الرهن وسائر أحكامه. وإن وكل المرتهن الراهن في قبض الرهن له من نفسه،
~~لم يصح، ولم يكن ذلك قبضا؛ لأن الرهن وثيقة ليستوفي الحق منه عند تعذر
~~استيفائه من الراهن، فإذا كان في يد الراهن لم يحصل معنى الوثيقة وقد ذكرنا
~~في البيع، أن المشتري لو دفع إلى البائع غرارة، وقال: كل حقي في هذه. ففعل،
~~كان ذلك قبضا. فيخرج هاهنا كذلك.
### | [فصل أقر الراهن بتقبيض الرهن أو أقر المرتهن بقبضه]
# (3286) فصل: وإذا أقر الراهن بتقبيض الرهن، أو أقر المرتهن بقبضه، كان
~~ذلك مقبولا فيما يمكن صدقهما فيه. وإن أقر الراهن بالتقبيض، ثم أنكره،
~~وقال: أقررت بذلك ولم أكن قبضت شيئا. أو أقر المرتهن بالقبض، ثم أنكر،
~~فالقول قول المقر له، فإن طلب المنكر يمينه، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يلزمه
~~يمين؛ لأن الإقرار أقوى من البينة، ولو قامت البينة بذلك وطلب المشهود عليه
~~يمين خصمه لم يقبل منه، فكذلك الإقرار.
# والثاني، يلزمه اليمين. وهو قول الشافعي في منصوصه؛ لأن العادة جارية بأن
~~الإنسان يشهد على نفسه بالقبض قبله، فتسمع دعواه، ويلزم خصمه اليمين، لما
~~ذكرنا من حكم العادة، وهذا أجود. ويفارق البينة، فإنها لا تشهد بالحق قبله،
~~ولو فعلت ذلك لم تكن بينة عادلة. وقال القاضي: إن كان المقر غائبا، فقال:
~~أقررت لأن وكيلي كتب إلي بذلك، ثم بان لي خلافه. سمعنا قوله، ms2095 وأحلفنا خصمه.
~~وإن أقر أنه باشر ذلك بنفسه، ثم عاد فأكذب نفسه، لم يحلف خصمه.
# وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، فأما إن اختلفا في القبض، فقال المرتهن:
~~قبضته. وأنكر الراهن، فالقول قول من هو في يده؛ لأنه إن كان في يد الراهن
~~فالأصل معه، وهو عدم الإقباض، ولم يوجد ما يدل على خلافه، وإن كان في يد
~~المرتهن، فقد وجد القبض، لكونه لا يحصل في يده إلا بعد قبضه. وإن اختلفا في
~~الإذن، فقال الراهن: أخذته بغير إذني. قال: بل بإذنك. وهو في يد المرتهن،
~~فالقول قوله؛ لأن الظاهر معه، فإن العقد قد وجد، ويده تدل على أنه بحق.
~~ويحتمل أن يكون القول قول الراهن؛ لأن الأصل عدم الإذن. وهذا مذهب الشافعي.
~~وذكر القاضي هذين الوجهين.
### | [فصل رهنه عينين فتلفت إحداهما قبل قبضها]
# (3287) فصل: وإذا رهنه عينين، فتلفت إحداهما قبل قبضها، انفسخ العقد فيها
~~دون الباقية؛
# PageV04P252
# لأن العقد كان صحيحا فيهما، وإنما طرأ انفساخ العقد في إحداهما، فلم
~~يؤثر، كما لو اشترى شيئين، ثم رد أحدهما بعيب أو خيار أو إقالة، والراهن
~~مخير بين إقباض الباقية وبين منعها.
# وإن كان التلف بعد قبض الأخرى، فقد لزم الرهن فيها، فإن كان الرهن مشروطا
~~في بيع ثبت للبائع الخيار؛ لتعذر الرهن بكماله، فإن رضي لم يكن له المطالبة
~~ببدل التالفة؛ لأن الرهن لم يلزم فيها، وتكون المقبوضة رهنا بجميع الثمن.
~~ولو تلفت إحدى العينين بعد القبض، فلا خيار للبائع؛ لأن الرهن لو تلف كله
~~لم يكن له خيار، فإذا تلف بعضه أولى.
# ثم إن كان تلفها بعد قبض العين الأخرى، فقد لزم الرهن فيها، وإن كان قبل
~~قبض الأخرى، فالراهن مخير بين إقباضها وبين تركه، فإن امتنع من تقبيضها،
~~ثبت للبائع الخيار، كما لو لم تتلف الأخرى.
### | [فصل رهنه دارا فانهدمت قبل قبضها]
# (3288) فصل: وإن رهنه دارا فانهدمت قبل قبضها، لم ينفسخ عقد الرهن؛ لأن
~~ماليتها لم تذهب بالكلية، فإن عرصتها وأنقاضها باقية، ويثبت للمرتهن الخيار
~~إن كان الرهن مشروطا في بيع؛ ms2096 لأنها تعيبت ونقصت قيمتها. فإن قيل: فلم لا
~~ينفسخ عقد الرهن كما تنفسخ الإجارة؟ قلنا: الإجارة عقد على منفعة السكنى،
~~وقد تعذرت وعدمت، فبطل العقد لعدم المعقود عليه، والرهن عقد استيثاق يتعلق
~~بالأعيان التي فيها المالية، وهي باقية.
# فعلى هذا تكون العرصة والأنقاض من الأخشاب والأحجار ونحوهما من الرهن؛
~~لأن العقد ورد على جميع الأعيان والأنقاض منها، وما دخل في العقد استقر
~~بالقبض.
### | [فصل كل عين جاز بيعها جاز رهنها]
# (3289) فصل: وكل عين جاز بيعها جاز رهنها؛ لأن مقصود الرهن الاستيثاق
~~بالدين للتوصل إلى استيفائه من ثمن الرهن إن تعذر استيفاؤه من ذمة الراهن،
~~وهذا يتحقق في كل عين جاز بيعها، ولأن ما كان محلا للبيع كان محلا لحكمة
~~الرهن، ومحل الشيء محل حكمته، إلا أن يمنع مانع من ثبوته، أو يفوت شرط،
~~فينتفي الحكم لانتفائه، فيصح رهن المشاع لذلك.
# وبه قال ابن أبي ليلى، ومالك، والبتي، والأوزاعي، وسوار، والعنبري،
~~والشافعي، وأبو ثور. وقال أصحاب الرأي: لا يصح رهنه، إلا أن يرهنه من
~~شريكه، أو يرهنها الشريكان من رجل واحد، أو يرهن رجلا داره من رجلين،
~~فيقبضانها معا؛ لأنه عقد تخلف عنه مقصوده لمعنى اتصل به، فلم يصح، كما لو
~~تزوج أخته من الرضاع، بيانه أن مقصوده الحبس الدائم، والمشاع لا يمكن
~~المرتهن حبسه، لأن شريكه ينتزعه يوم
# PageV04P253
# نوبته، ولأن استدامة القبض شرط، وهذا يستحق زوال اليد عنه لمعنى قارن
~~العقد، فلم يصح رهنه كالمغصوب. ولنا، أنها عين يجوز بيعها في محل الحق،
~~فيصح رهنها كالمفرزة.
# ولا نسلم أن مقصوده الحبس، بل مقصوده استيفاء الدين من ثمنه عند تعذره من
~~غيره، والمشاع قابل لذلك، ثم يبطل ما ذكروه برهن القاتل والمرتد والمغصوب،
~~ورهن ملك غيره بغير إذنه من غير ولاية، فإنه يصح عندهم.
### | [فصل رهن بعض نصيبه من المشاع]
# (3290) فصل: ويصح أن يرهن بعض نصيبه من المشاع، كما يصح أن يرهن جميعه،
~~سواء رهنه مشاعا في نصيبه، مثل أن يرهن نصف نصيبه، أو يرهن نصيبه من معين،
~~مثل أن يكون ms2097 له نصف دار فيرهن نصيبه من بيت منها بعينه.
# وقال القاضي: يحتمل أن لا يصح رهن حصته من معين من شيء تمكن قسمته،
~~لاحتمال أن يقتسم الشريكان، فيحصل الرهن في حصة شريكه. ولنا، أنه يصح بيعه،
~~فصح رهنه كغيره، وما ذكره لا يصح؛ لأن الراهن ممنوع من التصرف في الرهن بما
~~يضر بالمرتهن، فيمنع من القسمة المضرة، كما يمنع من بيعه.
### | [فصل رهن المرتد والقاتل في المحاربة والجاني]
# (3291) فصل: ويصح رهن المرتد والقاتل في المحاربة والجاني، سواء كانت
~~جنايته عمدا أو خطأ على النفس وما دونها. وقال القاضي: لا يصح رهن القاتل
~~في المحاربة، واختار أبو بكر أنه لا يصح رهن الجاني. وهو مذهب الشافعي،
~~ومبنى الخلاف في هذا على الخلاف في بيعه، وقد سبق الكلام فيه في موضعه.
# ثم إن كان المرتهن عالما بحاله، فلا خيار له؛ لأنه دخل على بصيرة، فأشبه
~~المشتري إذا علم العيب، وإن لم يكن عالما، ثم علم بعد إسلام المرتد وفداء
~~الجاني، فكذلك؛ لأن العيب زال، فهو كما لو زال عيب المبيع. وإن علم قبل
~~ذلك، فله رده وفسخ البيع إن كان مشروطا في عقد بيع؛ لأن الشرط اقتضاه
~~سليما، فإذا سلم إليه معيبا، ملك الفسخ، كالبيع، وإن اختار إمساكه، فليس له
~~أرش ولا شيء؛ لأن الرهن بجملته لو تلف قبل قبضه، لم يملك بدله، فبعضه أولى.
~~وكذلك لو لم يعلم حتى قتل العبد بالردة أو القصاص، أو أخذ في الجناية، فلا
~~أرش للمرتهن. وذكر القاضي أن قياس المذهب أن له الأرش في هذه المواضع،
~~قياسا على البيع.
# وليس الأمر كذلك؛ فإن المبيع عوض عن الثمن، فإذا فات بعضه، رجع بما
~~يقابله من الثمن، ولو فات كله، مثل أن يتلف المبيع قبل قبضه، رجع بالثمن
~~كله، والرهن ليس بعوض، ولو تلف كله قبل القبض، لما استحق الرجوع بشيء، فكيف
~~يستحق الرجوع ببدل عينه أو فوات بعضه؟ وإن امتنع السيد من فداء الجاني، لم
~~يجبر، ويباع في الجناية؛ لأن حق المجني عليه مقدم على الرهن، ms2098 فأشبه ما لو
~~حدثت الجناية بعد الرهن.
# فعلى هذا إن استغرق
# PageV04P254
# الأرش قيمته، بيع وبطل الرهن، وإن لم يستغرقها، بيع منه بقدر الأرش،
~~والباقي رهن.
### | [فصل رهن المدبر]
# (3292) فصل: ويصح رهن المدبر، في ظاهر المذهب. بناء على جواز بيعه. ومنع
~~منه أبو حنيفة والشافعي؛ لأنه علق عتقه بصفة، أشبه ما لو علق عتقه بصفة
~~توجد قبل حلول الحق.
# ولنا، أنه عقد يقصد منه استيفاء الحق من العين، أشبه الإجارة. ولأنه علق
~~عتقه بصفة لا تمنع استيفاء الحق، أشبه ما لو علقه بصفة توجد بعد حلول الحق.
~~وما ذكروه ينتقض بهذا الأصل، ويفارق التدبير التعليق بصفة تحل قبل حلول
~~الدين؛ لأن الرهن لا يمنع عتقه بالصفة، فإذا عتق تعذر استيفاء الدين منه،
~~فلا يحصل المقصود، والدين في المدبر يمنع عتقه بالتدبير، ويقدم عليه، فلا
~~يمنع حصول المقصود.
# والحكم فيما إذا علم التدبير أو لم يعلم، كالحكم في العبد الجاني، على ما
~~فصل فيه. ومتى مات السيد قبل الوفاء، فعتق المدبر، بطل الرهن، وإن عتق
~~بعضه، بقي الرهن فيما بقي. وإن لم يكن للسيد مال يفضل عن وفاء الدين، بيع
~~المدبر في الدين، وبطل التدبير؛ لأن الدين مقدم على التدبير، ولا يبطل
~~الرهن. وإن كان الدين لا يستغرقه، بيع منه بقدر الدين، وعتق منه ثلث
~~الباقي، وما بقي للورثة.
### | [فصل رهن المكاتب]
# (3293) فصل: فأما المكاتب، فالصحيح أنه لا يصح رهنه. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأن استدامة القبض في الرهن شرط في الصحيح، ولا يمكن ذلك في المكاتب. وقال
~~القاضي: قياس المذهب صحة رهنه. وهو مذهب مالك؛ لأنه يجوز بيعه وإيفاء الدين
~~من ثمنه.
# فعلى هذا يكون ما يؤديه من نجوم كتابته رهنا معه، فإن عجز ثبت الرهن فيه
~~وفي اكتسابه، وإن عتق كان ما أداه من نجومه رهنا، بمنزلة ما لو كسب العبد
~~القن، ثم مات.
# (3294) فصل: وأما من علق عتقه بصفة تحل قبل حلول الحق، كمن علق عتقه
~~بهلال رمضان، ومحل الحق آخره، لم يصح رهنه؛ لكونه لا يمكن بيعه عند حلول ms2099
~~الحق، ولا استيفاء الدين من ثمنه. وإن كان الدين يحل قبلها، مثل أن يعلق
~~عتقه بآخر رمضان، والحق يحل في أوله، صح رهنه؛ لإمكان استيفاء الدين من
~~ثمنه، فإن كانت تحتمل الأمرين، كقدوم زيد، فقياس المذهب صحة رهنه؛ لأنه في
~~الحال محل للرهن يمكن أن يبقى حتى يستوفي الدين من ثمنه، فصح رهنه، كالمريض
~~والمدبر. وهذا مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه -. ويحتمل أن لا يصح رهنه؛
~~لأن فيه غررا، إذ يحتمل أن يعتق قبل حلول الحق، ولأصحاب الشافعي فيه اختلاف
~~على نحو ما ذكرنا.
### | [فصل رهن الجارية]
# (3295) فصل: ويحوز رهن الجارية دون ولدها، ورهن ولدها دونها؛ لأن الرهن
~~لا يزيل الملك، فلا يحصل بذلك تفرقة، ولأنه يمكن تسليم الولد مع أمه، والأم
~~مع ولدها، فإن دعت الحاجة إلى بيعها في الدين، بيع ولدها معها؛ لأن الجمع
~~في العقد ممكن، والتفريق بينهما حرام، فوجب بيعه
# PageV04P255
# معها. فإذا بيعا معا، تعلق حق المرتهن من ذلك بقدر قيمة الجارية من
~~الثمن، فإذا كانت قيمتها مائة، مع أنها ذات ولد، وقيمة الولد خمسون، فحصتها
~~ثلثا الثمن.
# وإن لم يعلم المرتهن بالولد، ثم علم، فله الخيار في الرد والإمساك؛ لأن
~~الولد عيب فيها، لكونه لا يمكن بيعها بدونه، فإن أمسك، فهو كما لو علم حال
~~العقد، ولا شيء له غيرها، وإن ردها فله فسخ البيع، إن كانت مشروطة فيه.
### | [فصل رهن ما يسرع إليه الفساد]
# (3296) فصل: ويصح رهن ما يسرع إليه الفساد، سواء كان مما يمكن إصلاحه
~~بالتجفيف، كالعنب والرطب، أو لا يمكن، كالبطيخ والطبيخ. ثم إن كان مما
~~يجفف، فعلى الراهن تجفيفه؛ لأنه من مؤنة حفظه وتبقيته، فلزم الراهن، كنفقة
~~الحيوان. وإن كان مما لا يجفف، فإنه يباع، ويقضي الدين من ثمنه، إن كان
~~حالا، أو يحل قبل فساده، وإن كان لا يحل قبل فساده، جعل ثمنه مكانه رهنا،
~~سواء شرط في الرهن بيعه أو أطلق.
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان مما يفسد قبل محل الدين، فشرط المرتهن على
~~الراهن بيعه وجعل ثمنه ms2100 مكانه، صح. وإن أطلق، فعلى قولين: أحدهما، لا يصح؛
~~لأن بيع الرهن قبل حلول الحق لا يقتضيه عقد الرهن، فلم يجب، ولم يصح رهنه،
~~كما لو شرط أن لا يبيعه. وذكر القاضي فيه وجهين، كالقولين.
# ولنا، أن العرف يقتضي ذلك؛ لأن المالك لا يعرض ملكه للتلف والهلاك، فإذا
~~تعين حفظه في بيعه، حمل عليه مطلق العقد، كتجفيف ما يجف، والإنفاق على
~~الحيوان، وحرز ما يحتاج إلى حرز. وأما إذا شرط أن لا يباع، فلا يصح؛ لأنه
~~شرط ما يتضمن فساده، وفوات المقصود، فأشبه ما لو شرط أن لا يجفف ما يجف، أو
~~لا ينفق على الحيوان. وإذا ثبت ما ذكرناه، فإنه إن شرط للمرتهن بيعه، أو
~~أذن له في بيعه بعد العقد، أو اتفقا على أن يبيعه الراهن أو غيره، باعه.
# وإن لم يمكن ذلك، باعه الحاكم، وجعل ثمنه رهنا، ولا يقضي الدين من ثمنه؛
~~لأنه ليس له تعجيل وفاء الدين قبل حلوله. وكذلك الحكم إن رهنه ثيابا فخاف
~~تلفها، أو حيوانا وخاف موته. قال أحمد، في من رهن ثيابا يخاف فسادها،
~~كالصوف: أتى السلطان، فأمره ببيعها.
### | [فصل رهن العصير]
# (3297) فصل: ويصح رهن العصير؛ لأنه يجوز بيعه، وتعرضه للخروج عن المالية
~~لا يمنع صحة رهنه، كالمريض والجاني. ثم إن استحال إلى حال لا يخرج فيها عن
~~المالية، كالخل، فالرهن بحاله، وإن صار خمرا زال لزوم العقد، ووجبت إراقته،
~~فإن أريق بطل العقد فيه، ولا خيار للمرتهن؛ لأن التلف حصل في يده. وإن عاد
~~خلا، عاد اللزوم، بحكم العقد السابق، كما لو زالت يد المرتهن عن الرهن ثم
~~عادت إليه. وإن استحال خمرا قبل قبض المرتهن له، بطل الرهن، ولم يعد بعوده
~~خلا؛ لأنه عقد ضعيف لعدم القبض فيه، فأشبه إسلام أحد الزوجين قبل الدخول.
~~وذكر القاضي
# PageV04P256
# أن العصير إذا استحال خمرا بعد القبض، بطل الرهن، ثم إذا عاد خلا، عاد
~~ملكا لصاحبه، مرهونا بالعقد السابق؛ لأنه يعود مملوكا بحكم الملك الأول،
~~فيعود حكم الرهن أيضا؛ لأنه زال بزوال الملك، فيعود ms2101 بعوده.
# وهذا مذهب الشافعي. وقال مالك وأبو حنيفة: هو رهن بحاله؛ لأنه كانت له
~~قيمة حالة كونه عصيرا، ويجوز أن يصير له قيمة، فلا يزول الملك عنه، كما لو
~~ارتد الجاني، ولأن اليد لم تزل عنه حكما، ولهذا لو غصبه غاصب، فتخلل في
~~يده، كان ملكا للمغصوب منه، ولو زالت يده، لكان ملكا للغاصب، كما لو أراقه
~~فجمعه إنسان، فتخلل في يده، كان له، دون من أراقه. وهذا القول هو قولنا
~~الأول في المعنى، إلا أن يقولوا ببقاء اللزوم فيه حال كونه خمرا.
# ولم يظهر لي فائدة الخلاف بعد اتفاقهم على عوده رهنا باستحالته خلا، وأرى
~~القول ببقائه رهنا أقرب إلى الصحة؛ لأن العقد لو بطل لما عاد صحيحا من غير
~~ابتداء عقد. فإن قالوا: يمكن عوده صحيحا لعود المعنى الذي بطل بزواله، كما
~~أن زوجة الكافر إذا أسلمت خرجت من حكم العقد، لاختلاف دينهما، فإذا أسلم
~~الزوج في العدة، عادت الزوجية بالعقد الأول، لزوال الاختلاف في الدين.
# قلنا: هناك ما زالت الزوجية، ولا بطل العقد، ولو بطل بانقضاء العدة لما
~~عاد إلا بعقد جديد، وإنما العقد كان موقوفا مراعى، فإذا أسلم في العدة
~~تبينا أنه لم يبطل، وإن لم يسلم تبينا أنه كان قد بطل، وها هنا قد جزمتم
~~ببطلانه.
### | [فصل رهن الثمرة قبل بدو صلاحها]
# (3298) فصل: وهل يصح رهن الثمرة قبل بدو صلاحها، من غير شرط القطع أو
~~الزرع الأخضر؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يجوز. وهو اختيار القاضي؛ لأن الغرر يقل
~~فيه، فإن الثمرة متى تلفت، عاد إلى حقه في ذمة الراهن، ولأنه يجوز بيعه،
~~فجاز رهنه، ومتى حل الحق بيع، وإن اختار المرتهن تأخير بيعه، فله ذلك.
# والثاني، لا يصح. وهو منصوص الشافعي؛ لأنه لا يجوز بيعه، فلا يصح رهنه،
~~كسائر ما لا يجوز بيعه. وذكر القاضي أنه يجوز رهن المبيع الذي يشترط، قبضه،
~~كالمكيل والموزون قبل قبضه لأن قبضه مستحق، فيمكن المشتري قبضه، ثم يقبضه.
~~أما البيع فإنه يفضي إلى أن يربح فيما لم يضمن، وهو منهي ms2102 عنه. ويحتمل أن لا
~~يصح رهنه؛ لأنه لا يصح بيعه.
### | [فصل رهن المصحف]
# (3299) فصل: وفي رهن المصحف روايتان؛
# PageV04P257
# إحداهما، لا يصح رهنه. نقل الجماعة عنه: أرخص في رهن المصحف. وذلك لأن
~~المقصود من الرهن استيفاء الدين من ثمنه، ولا يحصل ذلك إلا ببيعه، وبيعه
~~غير جائز.
# والثانية، يصح رهنه. فإنه قال: إذا رهن مصحفا لا يقرأ فيه إلا بإذنه.
~~فظاهر هذا صحة رهنه. وهو قول مالك، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي، بناء
~~على أنه يصح بيعه فصح رهنه، كغيره.
### | [فصل استعار من رجل شيئا يرهنه]
# (3300) فصل: ويجوز أن يستعير شيئا يرهنه. قال ابن المنذر: أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم، على أن الرجل إذا استعار من الرجل شيئا يرهنه على
~~دنانير معلومة، عند رجل سماه، إلى وقت معلوم، ففعل، أن ذلك جائز. وينبغي أن
~~يذكر المرتهن، والقدر الذي يرهنه به، وجنسه، ومدة الرهن؛ لأن الضرر يختلف
~~بذلك، فاحتيج إلى ذكره، كأصل الرهن، ومتى شرط شيئا من ذلك، فخالف، ورهنه
~~بغيره، لم يصح الرهن؛ لأنه لم يؤذن له في هذا الرهن، فأشبه من لم يأذن في
~~أصل الرهن، قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على ذلك. وإن أذن له في رهنه
~~بقدر من المال، فنقص عنه، مثل أن يأذن له في رهنه بمائة، فيرهنه بخمسين،
~~صح؛ لأن من أذن في مائة، فقد أذن في خمسين.
# وإن رهنه بأكثر، مثل أن رهنه بمائة وخمسين، احتمل أن يبطل في الكل؛ لأنه
~~خالف المنصوص عليه، فبطل، كما لو قال: ارهنه بدنانير. فرهنه بدراهم أو بحال
~~فرهنه بمؤجل أو بمؤجل. فرهنه بحال، فإنه لا يصح. كذلك هاهنا. وهذا منصوص
~~الشافعي.
# والوجه الثاني، أنه يصح في المائة، ويبطل في الزائد عليها؛ لأن العقد
~~تناول ما يجوز وما لا يجوز، فجاز فيما دون غيره، كتفريق الصفقة. ويفارق ما
~~ذكرنا من الأصول؛ فإن العقد لم يتناول مأذونا فيه بحال، وكل واحد من هذه
~~الأمور يتعلق به غرض لا يوجد في الآخر، فإن الراهن قد يقدر على ms2103 فكاكه في
~~الحال، ولا يقدر على ذلك عند الأجل وبالعكس. وقد يقدر على فكاكه بأحد
~~النقدين دون الآخر، فيفوت الغرض بالمخالفة، وفي مسألتنا إذا صح في المائة
~~المأذون فيها لم يختلف الغرض، فإن أطلق الرهن في الإذن من غير تعيين، فقال
~~القاضي: يصح، وله رهنه بما شاء. وهو قول أصحاب الرأي، وأحد قولي الشافعي.
# والآخر: لا يجوز حتى يبين قدر الذي يرهنه به، وصفته، وحلوله، وتأجيله؛
~~لأن هذا بمنزلة الضمان، لأن منفعة العبد لسيده، والعارية ما أفادت المنفعة،
~~إنما حصلت له نفعا يكون الرهن وثيقة عنه، فهو بمنزلة الضمان في ذمته، وضمان
~~المجهول لا يصح. ولنا، أنها عارية، فلم يشترط لصحتها ذكر ذلك، كالعارية
~~لغير الرهن، والدليل على أنه عارية أنه قبض ملك غيره لمنفعة نفسه، منفردا
~~بها من غير عوض، فكان عارية، كقبضه للخدمة. وقولهم:
# PageV04P258
# إنه ضمان. غير صحيح؛ لأن الضمان يثبت في الذمة، ولهذا ثبت في الرقبة،
~~ولأن الضمان لازم في حق الضامن، وهذا له الرجوع في العبد قبل الرهن، وإلزام
~~المستعير بفكاكه بعده.
# وقولهم: إن المنافع للسيد. قلنا: المنافع مختلفة، فيجوز أن يستعيره
~~لتحصيل منفعة واحدة وسائر المنافع للسيد، كما لو استعاره لحفظ متاع وهو مع
~~ذلك يخيط لسيده. أو يعمل له شيئا، أو استعاره ليخيط له، ويحفظ المتاع
~~لسيده. فإن قيل: لو كان عارية لما صح رهنه؛ لأن العارية لا تلزم، والرهن
~~لازم.
# قلنا: العارية غير لازمة من جهة المستعير؛ فإن لصاحب العبد المطالبة
~~بفكاكه قبل حلول الدين. ولأن العارية قد تكون لازمة، بدليل ما لو أعاره
~~حائطا ليبني عليه، أو أرضا ليدفن فيها، أو ليزرع فيها ما لا يحصد قصيلا. إذ
~~ثبت هذا، فإنه يصح رهنه بما شاء، إلى أي وقت شاء، ممن شاء؛ لأن الإذن
~~يتناول الكل بإطلاقه، وللسيد مطالبة الراهن بفكاك الرهن، حالا كان أو
~~مؤجلا، في محل الحق وقبل محله؛ لأن العارية لا تلزم.
# ومتى حل الحق فلم يقبضه، فللمرتهن بيع الرهن. واستيفاء الدين من ثمنه،
~~ويرجع المعير على الراهن بالضمان، وهو ms2104 قيمة العين المستعارة، أو مثلها إن
~~كانت من ذوات الأمثال، ولا يرجع بما بيعت به، سواء بيعت بأقل من القيمة أو
~~أكثر، في أحد الوجهين. والصحيح أنها إن بيعت بأقل من قيمتها، رجع بالقيمة؛
~~لأن العارية مضمونة، فيضمن نقص ثمنها، وإن بيعت بأكثر، رجع بما بيعت به؛
~~لأن العبد ملك للمعير، فيكون ثمنه كله له. وكذلك لو أسقط المرتهن حقه عن
~~الراهن، رجع الثمن كله إلى صاحبه. فإذا قضى به دين الراهن، رجع به عليه،
~~ولا يلزم من وجوب ضمان النقص أن لا تكون الزيادة لصاحب العبد، كما لو كان
~~باقيا بعينه، وإن تلف الرهن ضمنه الراهن بقيمته، سواء تلف بتفريط أو غير
~~تفريط. نص على هذا أحمد. وذلك لأن العارية مضمونة.
### | [فصل فك المعير الرهن وأدى الدين الذي عليه بإذن الراهن]
# (3301) فصل: وإن فك المعير الرهن، وأدى الدين الذي عليه بإذن الراهن، رجع
~~عليه. وإن قضاه متبرعا، لم يرجع بشيء. وإن قضاه بغير إذنه محتسبا بالرجوع
~~بغير إذنه، فهل يرجع؟ على روايتين، بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه،
~~ويترجح الرجوع هاهنا؛ لأن له المطالبة بفكاك عبده، وأداء دينه فكاكه. وإن
~~اختلفا في الإذن، فالقول قول الراهن مع يمينه؛ لأنه منكر.
# وإن شهد المرتهن للمعير، قبلت شهادته؛ لأنه لا يجر بها نفعا، ولا يدفع
~~بها ضررا، وإن قال: أذنت لي في رهنه بعشرة. قال: بل بخمسة. فالقول قول
~~المالك؛ لأنه منكر للزيادة. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# PageV04P259
# وإن كان الدين مؤجلا، فقضاه حالا بإذنه، رجع به حالا، وإن قضاه بغير
~~إذنه، فقال القاضي: يرجع به حالا أيضا؛ لأنه له المطالبة بفكاك عبده في
~~الحال.
### | [فصل استعار من رجل عبدا ليرهنه بمائة فرهنه عند رجلين]
# (3302) فصل: ولو استعار من رجل عبدا ليرهنه بمائة، فرهنه عند رجلين، صح؛
~~لأن تعيين ما يرهن به ليس بشرط، فكذلك من يرهن عنده، ولأن رهنه من رجلين
~~أقل ضررا من رهنه عند رجل واحد؛ لأنه ينفك منه بعضه بقضاء بعض الدين، بخلاف ms2105
~~ما لو كان رهنا عند واحد. فعلى هذا، إذا قضى أحدهما ما عليه من الدين، خرج
~~نصيبه من الرهن؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين عقدان في الحقيقة.
# ولو استعار عبدا من رجلين، فرهنه عند واحد بمائة، فقضاه نصفها عن أحد
~~النصيبين، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا ينفك من الرهن شيء؛ لأنه عقد واحد، من
~~راهن واحد، مع مرتهن واحد، فأشبه ما لو كان العبد لواحد. والثاني، ينفك نصف
~~العبد؛ لأن كل واحد منهما إنما أذن في رهن نصيبه بخمسين، فلا يكون رهنا
~~بأكثر منها، كما لو صرح له بذلك، فقال: ارهن نصيبي بخمسين، لا تزد عليها.
# فعلى هذا الوجه، إن كان المرتهن عالما بذلك، فلا خيار له، وإن لم يكن
~~عالما بذلك، والرهن مشروط في بيع، احتمل أن يكون له الخيار؛ لأنه دخل على
~~أن كل جزء من الرهن وثيقة بجميع الدين، وقد فاته ذلك، واحتمل أن لا يكون له
~~خيار؛ لأن الرهن سلم له كله بالدين كله، وهو دخل على ذلك ولو كان رهن هذا
~~العبد عند رجلين، فقضى أحدهما، انفك نصيب كل واحد من المعيرين من نصفه.
# وإن قضى نصف دين أحدهما انفك في نصيب أحدهما، على أحد الوجهين، وفي
~~الآخر، ينفك نصف نصيب كل واحد منهما. والله أعلم.
### | [فصل كان لرجلين عبدان فأذن كل واحد منهما لشريكه في رهن نصيبه]
# (3303) فصل: ولو كان لرجلين عبدان، فأذن كل واحد منهما لشريكه في رهن
~~نصيبه من أحد العبدين، فرهناهما عند رجل مطلقا، صح، فإن شرط أحدهما أنني
~~متى قضيت ما علي من الدين، انفك الرهن في العبد الذي رهنته، وفي العبد
~~الآخر، أو في قدر نصيبي من العبد الآخر. فهذا شرط فاسد؛ لأنه شرط أن ينفك
~~بقضاء الدين رهن على دين آخر، ويفسد الرهن؛ لأن في هذا الشرط نقصا على
~~المرتهن، وكل شرط فاسد ينقص حق المرتهن، يفسد الرهن. فأما إن شرط أنه لا
~~ينفك شيء من العبد حتى يقضي جميع الدين، فهو فاسد، أيضا؛ لأنه شرط أن يبقى
~~الرهن ms2106 محبوسا بغير الدين الذي هو رهن به، لكنه لا ينقص حق المرتهن، فهل
~~يفسد الرهن بذلك؟ على وجهين.
### | [فصل رهن ما لا يصح بيعه]
# (3304) فصل: ولا يصح رهن ما لا يصح بيعه، كأم الولد، والوقف، والعين
~~المرهونة؛ لأن مقصود الرهن استيفاء الدين من ثمنه، وما لا يجوز بيعه لا
~~يمكن ذلك فيه. ولو رهن العين المرهونة عند المرتهن، لم يجز. فلو قال الراهن
~~للمرتهن: زدني ما لا يكون الرهن الذي عندك رهنا به وبالدين الأول.
# PageV04P260
# لم يجز.
# وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد وهو أحد قولي الشافعي وقال مالك وأبو يوسف
~~وأبو ثور والمزني وابن المنذر يجوز ذلك؛ لأنه لو زاده رهنا جاز، فكذلك إذا
~~زاد في دين الرهن، ولأنه لو فدى المرتهن العبد الجاني بإذن الراهن، ليكون
~~رهنا بالمال الأول وبما فداه به، جاز، فكذلك هاهنا، ولأنها وثيقة محضة،
~~فجازت الزيادة فيها كالضمان
# ولنا، أنها عين مرهونة، فلم يجز رهنها بدين آخر، كما لو رهنها عند غير
~~المرتهن، فأما الزيادة في الرهن فيجوز؛ لأنه زيادة استيثاق، بخلاف مسألتنا،
~~وأما العبد الجاني فيصح فداؤه، ليكون رهنا بالفداء والمال الأول، لكون
~~الرهن لا يمنع تعلق الأرش بالجاني، لكون الجناية أقوى، ولأن لولي الجناية
~~المطالبة ببيع الرهن وإخراجه من الرهن، فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه،
~~ويجوز أن يزيده في الرهن الجائز حقا قبل لزومه، فكذلك إذا صار جائزا
~~بالجناية، ويفارق الرهن الضمان؛ فإنه يجوز أن يضمن لغيره
# إذا ثبت هذا، فرهنه بحق ثان كان رهنا بالأول خاصة، فإن شهد بذلك شاهدان
~~يعتقدان فساده، لم يكن لهما أن يشهدا به، وإن اعتقدا صحته لم يكن لهما أن
~~يشهدا أنه رهنه بالحقين مطلقا، بل يشهدان بكيفية الحال، ليرى الحاكم فيه
~~رأيه.
### | [فصل رهن سواد العراق والأرض الموقوفة]
# (3305) فصل: وأما رهن سواد العراق، والأرض الموقوفة على المسلمين،
~~فالصحيح في المذهب أنه لا يجوز بيعها، فكذلك رهنها. وهذا منصوص الشافعي وما
~~كان فيها من بنائها، فحكمه حكمها، وما كان فيها من غير ترابها أو من الشجر ms2107
~~المجدد فيها، إن أفرده بالبيع والرهن، فهل يصح؟ على روايتين، نص عليهما في
~~البيع؛ إحداهما: يصح؛ لأنه طلق.
# والثانية، لا يجوز؛ لأنه تابع لما لا يجوز بيعه ولا رهنه، فهو كأساسات
~~الحيطان. وإن رهنه مع الأرض، بطل في الأرض، وهل يجوز في الأشجار والبناء
~~على الرواية التي يجوز رهنها منفردة؟ يخرج على الروايتين في تفريق الصفقة.
~~وهذا مذهب الشافعي. - رضي الله عنه -
### | [فصل رهن المجهول]
# (3306) فصل: ولا يصح رهن المجهول؛ لأنه لا يصح بيعه، فلو قال: رهنتك هذا
~~الجراب أو البيت أو الخريطة بما فيها. لا يصح؛ لأنه مجهول. وإن لم يقل: بما
~~فيها. صح رهنها؛ للعلم بها، إلا أن يكون ذلك مما لا قيمة له، كالجراب الخلق
~~ونحوه. ولو قال: رهنتك أحد هذين العبدين. لم يصح؛ لعدم التعيين.
# وفي الجملة أنه يعتبر للعلم في الرهن ما يعتبر في البيع، وكذلك القدرة
~~على التسليم، فلا يصح رهن الآبق ولا الجمل الشارد، ولا غير مملوك.
### | [فصل رهن عبدا أو باعه يعتقده مغصوبا فبان ملكه]
# (3307) فصل: ولو رهن عبدا، أو باعه، يعتقده مغصوبا، فبان ملكه، مثل إن
~~رهن عبد أبيه،
# PageV04P261
# فبان أن أباه قد مات، وصار العبد ملكه بالميراث، أو وكل إنسانا يشتري له
~~عبدا من سيده، ثم إن الموكل باع العبد أو رهنه، يعتقده لسيده الأول، فبان
~~أن تصرفه بعد شراء الوكيل له، ونحو ذلك، صح تصرفه؛ لأنه تصرف صدر من أهله،
~~وصادف ملكه، فصح كما لو علم. ويحتمل أن لا يصح؛ لأنه اعتقده باطلا.
### | [فصل رهن المبيع في مدة الخيار]
# (3308) فصل: ولو رهن المبيع في مدة الخيار، لم يصح، إلا أن يرهنه المشتري
~~والخيار له وحده، فيصح تصرفه، ويبطل خياره. ذكره أبو بكر وهو مذهب الشافعي
~~وكذلك بيعه وتصرفاته. ولو أفلس المشتري، فرهن البائع عين ماله التي له
~~الرجوع فيها قبل الرجوع فيها لم يصح؛ لأنه رهن مالا يملكه.
# وكذلك لو رهن الأب العين التي وهبها لابنه قبل رجوعه فيها، لم يصح؛ لما
~~ذكرناه، وللشافعي في ذلك وجهان؛ أحدهما، يصح؛ ms2108 لأن له استرجاع العين، فتصرفه
~~فيها يدل على رجوعه فيها. ولنا، أنه رهن ما لا يملكه. بغير إذن المالك، ولا
~~ولاية عليه، فلم يصح، كما لو رهن الزوج نصف الصداق قبل الدخول.
### | [فصل رهن ثمرة شجر يحمل في السنة حملين]
# (3309) فصل: ولو رهن ثمرة شجر يحمل في السنة حملين، لا يتميز أحدهما من
~~الآخر، فرهن الثمرة الأولى إلى محل تحدث الثانية على وجه لا يتميز، فالرهن
~~باطل؛ لأنه مجهول حين حلول الحق، فلا يمكن استيفاء الدين منه، فلم يصح، كما
~~لو كان مجهولا حين العقد، وكما لو رهنه إياها بعد اشتباهها. فإن شرط قطع
~~الأولى إذا خيف اختلاطها بالثانية، صح.
# فإن كان الحمل المرهون بحق حالا، وكانت الثمرة الثانية تتميز من الأولى
~~إذا حدثت، فالرهن صحيح. فإن وقع التواني في قطع الأولى حتى اختلطت
~~بالثانية، وتعذر التميز، لم يبطل الرهن؛ لأنه وقع صحيحا، وقد اختلط بغيره
~~على وجه لا يمكن فصله. فعلى هذا إن سمح الراهن بكون الثمرة رهنا، أو اتفقا
~~على قدر المرهون منهما، فحسن، وإن اختلفا، فالقول قول الراهن مع يمينه في
~~قدر الرهن؛ لأنه منكر للقدر الزائد، والقول قول المنكر.
### | [فصل رهن منافع دار شهرا]
# (3310) فصل: ولو رهنه منافع داره شهرا، لم يصح؛ لأن مقصود الرهن استيفاء
~~الدين من ثمنه، والمنافع تهلك إلى حلول الحق. وإن رهنه أجرة داره شهرا، لم
~~يصح؛ لأنها مجهولة وغير مملوكة.
### | [فصل رهن المكاتب من يعتق عليه]
# (3311) فصل: ولو رهن المكاتب من يعتق عليه، لم يصح؛ لأنه لا يملك بيعه.
~~وأجازه أبو حنيفة لأنهم لا يدخلون معه في الكتابة. ولو رهن العبد المأذون
~~من يعتق على السيد، لم يصح؛ لأن ما في يده ملك لسيده. فقد صار حرا بشرائه
~~إياه.
### | [فصل رهن الوارث تركة الميت أو باعها وعلى الميت دين]
# (3312) فصل: ولو رهن الوارث تركة الميت، أو باعها، وعلى الميت دين، صح في
~~أحد
# PageV04P262
# الوجهين. وقال أصحاب الشافعي: لا يصح، في أحد الوجهين، إذا كان على الميت
~~دين يستغرق التركة؛ لأنه تعلق ms2109 به حق آدمي، فلم يصح رهنه، كالمرهون. ولنا،
~~أنه تصرف صادف ملكه، ولم يعلق به حقا، فصح، كما لو رهن المرتد.
# وفارق المرهون؛ لأن الحق تعلق به باختياره، فأما في مسألتنا فالحق تعلق
~~به بغير اختياره، فلم يمنع تصرفه. وهكذا كل حق ثبت من غير إثباته، كالزكاة
~~والجناية، فلا يمنع رهنه، فإذا رهنه، ثم قضى الحق من غيره، فالرهن بحاله،
~~وإن لم يقض الحق، فللغرماء انتزاعه؛ لأن حقهم أسبق، والحكم فيه كالحكم في
~~الجاني. وهكذا الحكم لو تصرف في التركة، ثم رد عليه مبيع باعه الميت بعيب
~~ظهر فيه، أو حق تجدد تعلقه بالتركة، مثل إن وقع إنسان أو بهيمة في بئر حفره
~~في غير ملكه بعد موته، فالحكم واحد، وهو أن تصرفه صحيح غير نافذ، فإن قضى
~~الحق من غيره نفذ، وإلا فسخ البيع والرهن.
### | [فصل رهن العبد المسلم لكافر]
# (3313) فصل: قال القاضي: لا يصح رهن العبد المسلم لكافر. واختار أبو
~~الخطاب صحة رهنه، إذا شرطا كونه على يد مسلم، ويبيعه الحاكم إذا امتنع
~~مالكه. وهذا أولى؛ لأن مقصود الرهن يحصل من غير ضرر.
### | [مسألة قبض الرهن من تشارطا أن الرهن يكون على يده]
# (3314) مسألة: قال: وإذا قبض الرهن من تشارطا أن الرهن يكون على يده، صار
~~مقبوضا وجملته أن المتراهنين إذا شرطا كون الرهن على يدي رجل رضياه، واتفقا
~~عليه، جاز، وكان وكيلا للمرتهن نائبا عنه في القبض، فمتى قبضه صح قبضه، في
~~قول جماعة الفقهاء، منهم عطاء، وعمرو بن دينار، والثوري وابن المبارك
~~والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي.
# وقال الحكم والحارث العكلي، وقتادة، وابن أبي ليلى: لا يكون مقبوضا بذلك؛
~~لأن القبض من تمام العقد، فتعلق بأحد المتعاقدين، كالإيجاب والقبول
# ولنا، أنه قبض في عقد، فجاز فيه التوكيل، كسائر القبوض، وفارق القبول؛
~~لأن الإيجاب إذا كان لشخص كان القبول منه، لأنه يخاطب به، ولو وكل في
~~الإيجاب والقبول قبل أن يوجب له، صح أيضا، وما ذكروه ينتقض بالقبض في
~~البيع، فيما يعتبر القبض فيه. إذا ثبت ms2110 هذا، فإنه يجوز أن يجعلا الرهن على
~~يدي من يجوز توكيله، وهو الجائز التصرف، مسلما كان أو كافرا، عدلا أو
~~فاسقا، ذكرا أو أنثى، ولا يجوز أن يكون صبيا؛ لأنه غير جائز التصرف مطلقا،
~~فإن فعلا كان قبضه وعدم القبض واحدا، ولا عبدا بغير إذن سيده؛ لأن منافع
~~العبد لسيده، فلا يجوز تضييعها في الحفظ بغير إذنه، فإن أذن له السيد، جاز
# وأما المكاتب، فإن كان
# PageV04P263
# بجعل، جاز؛ لأن له الكسب، وبذل منافعه بغير إذن السيد، وإن كان بغير جعل،
~~لم يجز؛ لأنه ليس له التبرع بمنافعه.
### | [فصل جعل الراهن والمرتهن الرهن في يد اثنين]
# (3315) فصل: فإن: جعلا الرهن في يد عدلين، جاز، ولهما إمساكه، ولا يجوز
~~لأحدهما الانفراد بحفظه. وإن سلمه أحدهما إلى الآخر، فعليه ضمان النصف؛
~~لأنه القدر الذي تعدى فيه. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وفي الآخر،
~~إذا رضي أحدهما بإمساك الآخر، جاز. وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو
~~حنيفة إن كان مما ينقسم، اقتسماه، وإلا فلكل واحد منهما إمساك جميعه؛ لأن
~~اجتماعهما على حفظه يشق عليهما، فحمل الأمر على أن لكل واحد منهما الحفظ.
# ولنا، أن المتراهنين لم يرضيا إلا بحفظهما فلم يجز لأحدهما الانفراد
~~بذلك، كالوصيين لا ينفرد أحدهما بالتصرف. وقولهم: إن الاجتماع على الحفظ
~~يشق. ليس كذلك؛ فإنه يمكن جعله في مخزن لكل واحد منهما عليه قفل.
# (3316) فصل: وما دام العدل بحاله، لم يتغير عن الأمانة، ولا حدثت بينه
~~وبين أحدهما عداوة، فليس لأحدهما، ولا للحاكم، نقل الرهن عن يده؛ لأنهما
~~رضيا به في الابتداء. وإن اتفقا على نقله، جاز؛ لأن الحق لهما لم يعدهما.
~~وكذلك لو كان الرهن في يد المرتهن، فلم يتغير حاله، لم يكن للراهن ولا
~~للحاكم نقله عن يده. وإن تغيرت حال العدل بفسق، أو ضعف عن الحفظ، أو حدثت
~~عداوة بينه وبينهما، أو بين أحدهما، فلمن طلب نقله عن يده ذلك، ويضعانه في
~~يد من يتفقان عليه، فإن اختلفا، وضعه الحاكم على يد عدل، وإن اختلفا في
~~تغير ms2111 حاله، بحث الحاكم، وعمل بما يظهر له. وهكذا لو كان في يد المرتهن،
~~فتغيرت حاله في الثقة والحفظ، فللراهن رفعه عن يده إلى الحاكم، ليضعه في يد
~~عدل
# وإذا ادعى الراهن تغير حال المرتهن، فأنكر، بحث الحاكم عن ذلك، وعمل بما
~~بان له. وإن مات العدل أو المرتهن، لم يكن لورثتهما إمساكه إلا بتراضيهما،
~~فإن اتفقا على ذلك، جاز. وإن اتفقا على عدل يضعانه على يده، فلهما ذلك؛ لأن
~~الحق لهما، فيفوض أمره إليهما. فإن اختلف الراهن والمرتهن عند موت العدل،
~~أو اختلف الراهن وورثة المرتهن، رفعا الأمر إلى الحاكم، ليضعه على يد عدل
# وإن كان الرهن في يد اثنين، فمات أحدهما، أو تغيرت حاله، بفسق، أو ضعف عن
~~الحفظ، أو عداوة بين أحد المتراهنين، أقيم مقامه عدل ينضم إلى العدل الآخر،
~~فيحفظان معا.
### | [فصل أراد العدل رد الرهن على من أودعه]
# (3317) فصل: ولو أراد العدل رده عليهما، فله ذلك، وعليهما قبوله. وبهذا
~~قال الشافعي؛ لأنه أمين متطوع بالحفظ، فلا يلزمه المقام عليه. فإن امتنعا،
~~أجبرهما الحاكم. فإن تغيبا، نصب الحاكم أمينا يقبضه لهما؛ لأن للحاكم ولاية
~~على الممتنع من الحق الذي عليه. ولو دفعه إلى الأمين من غير
# PageV04P264
# امتناعهما، ضمن، وضمن الحاكم؛ لأنه لا ولاية له على غير الممتنع. وكذا لو
~~تركه العدل عند آخر مع وجودهما، ضمن، وضمن القابض.
# وإن امتنعا، ولم يجد حاكما، فتركه عند عدل آخر، لم يضمن. وإن امتنع
~~أحدهما، لم يكن له دفعه إلى الآخر، فإن فعل ضمن، والفرق بينهما أن أحدهما
~~يمسكه لنفسه، والعدل يمسكه لهما، هذا فيما إذا كان حاضرين، فأما إذا كانا
~~غائبين، نظرت، فإن كان للعدل عذر من مرض أو سفر أو نحوه، رفعه إلى الحاكم،
~~فقبضه منه، أو نصب له عدلا يقبضه لهما، فإن لم يجد حاكما، أودعه عند نفسه،
~~وليس له دفعه إلى ثقة يودعه عنده، مع وجود الحاكم، فإن فعل ضمن
# فإن لم يكن له عذر، وكانت الغيبة بعيدة إلى مسافة القصر، قبضه الحاكم
~~منه، فإن لم ms2112 يجد حاكما، دفعه إلى عدل. وإن كانت الغيبة دون مسافة القصر،
~~فهو كما لو كانا حاضرين؛ لأن ما دون مسافة القصر في حكم الإقامة. وإن كانا
~~أحدهما حاضرا والآخر غائبا، فحكمهما حكم الغائبين، وليس له دفعه إلى الحاضر
~~منهما. وفي جميع هذه الأقسام، متى دفعه إلى أحدهما لزمه رده إلى يده، وإن
~~لم يفعل، فعليه ضمان حق الآخر.
### | [فصل كان الرهن على يدي عدل وشرطا له أن يبيعه عند حلول الحق]
# (3318) فصل: إذا كان الرهن على يدي عدل، وشرطا له أن يبيعه عند حلول
~~الحق، صح، ويصح بيعه. وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي فإن عزل الراهن
~~العدل عن البيع، صح عزله، ولم يملك البيع. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة ومالك لا ينعزل؛ لأن وكالته صارت من حقوق الرهن، فلم يكن للراهن
~~إسقاطه، كسائر حقوقه.
# وقال ابن أبي موسى ويتوجه لنا مثل ذلك؛ فإن أحمد قد منع الحيلة في غير
~~موضع من كتبه، وهذا يفتح باب الحيلة للراهن، فإنه يشترط ذلك للمرتهن،
~~ليجيبه إليه، ثم يعزله
# والأول هو المنصوص عنه؛ لأن الوكالة عقد جائز، فلم يلزم المقام عليها،
~~كسائر الوكالات، وكونه من حقوق الراهن لا يمنع من جوازه، كما لو شرطا الرهن
~~في البيع، فإنه لا يصير لازما، وكذلك لو مات الراهن بعد الإذن، انفسخت
~~الوكالة، وقياس المذهب أنه متى عزله عن البيع، فللمرتهن فسخ البيع الذي حصل
~~الرهن بثمنه، كما لو امتنع الراهن من تسليم الرهن المشروط في البيع، فأما
~~إن عزله المرتهن، فلا ينعزل؛ لأن العدل وكيل الراهن، إذ الرهن ملكه، ولو
~~انفرد بتوكيله صح، فلم ينعزل بعزل غيره، لكن لا يجوز بيعه بغير إذنه. وهكذا
~~لو لم يعزلاه، فحل الحق، لم يبعه حتى يستأذن المرتهن؛ لأن البيع لحقه، فلم
~~يجز حتى يأذن فيه، ولا يحتاج إلى تجديد إذن من الراهن، في ظاهر كلام أحمد
~~لأن الإذن قد وجد مرة، فيكفي، كما في الوكالة في سائر الحقوق
# وذكر القاضي وجها آخر، أنه يحتاج إلى تجديد إذن؛ لأنه ms2113 يكون له غرض في
~~قضاء الحق من غيره. والأول أولى؛ فإن الإذن كاف ما لم يغير، والغرض لا
~~اعتبار به
# PageV04P265
# مع صريح الإذن بخلافه، بدليل ما لو جدد الإذن له، بخلاف المرتهن؛ فإن
~~المبيع يفتقر إلى مطالبته بالحق، ومذهب الشافعي نحو من هذا.
### | [فصل أتلف الرهن في يد العدل أجنبي]
# (3319) فصل: ولو أتلف الرهن في يد العدل أجنبي، فعلى الجاني قيمته، تكون
~~رهنا في يده، وله المطالبة بها؛ لأنها بدل الرهن، وقائمة مقامه، وله إمساك
~~الرهن وحفظه. فإن كان المتراهنان أذنا له في بيع الرهن، فقال القاضي: قياس
~~المذهب أن له بيع قيمته؛ لأن له بيع نماء الرهن تبعا للأصل، فالقيمة أولى.
# وقال أصحاب الشافعي: ليس له ذلك؛ لأنه متصرف بالإذن، فلا يملك بيع ما لم
~~يؤذن له في بيعه، والمأذون في بيعه قد تلف، وقيمته غيره. وللقاضي أن يقول:
~~إنه قد أذن له في بيع الرهن، والقيمة رهن، يثبت لها حكم الأصل، من كونه
~~يملك المطالبة بها، وإمساكها، واستيفاء دينه من ثمنها، فكذلك بيعها، فإن
~~كانت القيمة من جنس الدين، وقد أذن له في وفائه من ثمن الرهن، ملك إيفاءه
~~من القيمة؛ لأنها بدل الرهن من جنس الدين، فأشبهت ثمن البيع.
### | [فصل أذن الراهن والمرتهن للعدل في البيع وعينا له نقدا]
# (3320) فصل: وإذا أذنا للعدل في البيع، وعينا له نقدا
# ، لم يجز له أن يخالفهما. وإن اختلفا، فقال أحدهما: بعه بدراهم. وقال
~~الآخر: بدنانير. لم يقبل قول واحد منهما، لأن لكل واحد منهما فيه حقا،
~~للراهن ملك اليمين، وللمرتهن حق الوثيقة واستيفاء حقه، ويرفع الأمر إلى
~~الحاكم، فيأمر من يبيعه بنقد البلد، سواء كان من جنس الحق أو من غير جنسه،
~~وافق قول أحدهما أو لم يوافق؛ لأن الحظ في ذلك، والأولى أن يبيعه بما يرى
~~الحظ فيه، فإن كان في البلد نقدان باعه بأغلبهما، فإن تساويا، فقال القاضي:
~~يبيع بما يؤديه اجتهاده إليه.
# وهو قول الشافعي لأنه الأحظ، والغرض تحصيل الحظ، فإن تساويا، باع بجنس
~~الدين، فإن لم ms2114 يكن فيها جنس الدين، عين له الحاكم ما يبيعه به، وحكمه حكم
~~الوكيل في وجوب الاحتياط، والمنع من البيع بدون ثمن المثل، ومن البيع نساء،
~~متى خالف لزمه ما يلزم الوكيل المخالف
# وذكر في البيع نساء رواية أخرى، أنه يجوز بناء على الوكيل. ولا يصح؛ لأن
~~البيع هاهنا لإيفاء دين حال يجب تعجيله، والبيع نساء يمنع ذلك. وكذا نقول
~~في الوكيل، متى وجدت في حقه قرينة دالة على منع البيع نساء لم يجز له ذلك،
~~وإنما الروايتان فيه عند انتفاء القرائن. وكل موضع حكمنا بأن البيع باطل،
~~وجب رد المبيع إن كان باقيا، فإن تعذر، فللمرتهن تضمين من شاء من العدل
~~والمشتري بأقل الأمرين من قيمة الرهن أو قدر الدين؛ لأنه يقبض قيمة الرهن
~~مستوفيا لحقه، لا رهنا، فلذلك لم يكن له أن يقبض أكثر من دينه، وما بقي من
~~قيمة الرهن للراهن، يرجع به على من شاء منهما
# وإن استوفى دينه من الرهن، رجع الراهن بقيمته على من شاء منهما. ومتى ضمن
~~المشتري لم يرجع على أحد. لأن العين تلفت في يده، وإن ضمن العدل رجع على
~~المشتري.
# PageV04P266
### | [فصل قدر الراهن والمرتهن للعدل الذي في يده الرهن ثمنا]
# (3321) فصل: ومتى قدرا له ثمنا لم يجز له بيعه بدونه، وإن أطلقا، فله
~~بيعه بثمن مثله، أو زيادة عليه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة له بيعه
~~ولو بدراهم والكلام معه في الوكالة. فإن أطلقا، فباع بأقل من ثمن المثل،
~~مما يتغابن الناس به، صح، ولا ضمان عليه؛ لأن ذلك لا يضبط غالبا. وإن كان
~~النقص مما لا يتغابن الناس به، أو باع بأنقص مما قررا له، صح البيع، وضمن
~~النقص كله. ذكره أصحابنا.
# والأولى أنه لا يصح البيع؛ لأنه بيع لم يؤذن له فيه، فأشبه ما لو خالف في
~~النقد.
### | [فصل باع العدل الرهن بإذنهما وقبض الثمن فتلف في يده]
# (3322) فصل: وإذا باع العدل الرهن بإذنهما، وقبض الثمن، فتلف في يده من
~~غير تعد، فلا ضمان عليه؛ لأنه أمين، فهو ms2115 كالوكيل. ولا نعلم في هذا خلافا.
~~ويكون من ضمان الراهن.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك من ضمان المرتهن؛ لأن البيع
~~لأجله. ولنا، أنه وكيل الراهن في البيع، والثمن ملكه، وهو أمين له في قبضه،
~~فإذا تلف، كان من ضمان موكله، كسائر الأمناء. وإن ادعى التلف، فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأنه أمين، ويتعذر عليه إقامة البينة على ذلك، وإن كلفناه
~~البينة، شق عليه، وربما أدى إلى أن لا يدخل الناس في الأمانات
# فإن خالفاه في قبض الثمن، فقالا: ما قبضه من المشتري. وادعى ذلك، ففيه
~~وجهان: أحدهما، القول قوله، لأنه أمين. والآخر: لا يقبل؛ لأن هذا إبراء
~~للمشتري من الثمن، فلا يقبل قوله فيه، كما لو أبرأه من غير الثمن. وإن خرج
~~المبيع مستحقا، فالعهدة على الراهن دون العدل، إذا كان قد أعلم المشتري أنه
~~وكيل. وكذلك كل وكيل باع مال غيره. وهذا مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة
~~العهدة على الوكيل. والكلام معه في الوكالة
# فإن علم المشتري بعد تلف الثمن في يد العدل، رجع على الراهن، ولا شيء على
~~العدل. فإن قيل: فلم لا يرجع المشتري على العدل، لأنه قبض الثمن بغير حق؟
~~قلنا: لأنه سلمه إليه على أنه أمين في قبضه، يسلمه إلى المرتهن. فلذلك لم
~~يجب الضمان عليه، فأما المرتهن، فقد بان له أن عقد الرهن كان فاسدا، فإن
~~كان مشروطا في بيع، ثبت له الخيار فيه، وإلا سقط حقه، فإن كان الراهن
~~مفلسا، حيا أو ميتا، كان المرتهن والمشتري أسوة الغرماء؛ لأنهم متساوون في
~~ثبوت حقهم في الذمة، فاستووا في قسمة ماله بينهم
# فأما إن خرج مستحقا بعد ما دفع الثمن إلى المرتهن، رجع المشتري على
~~المرتهن. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة يرجع على العدل، ويرجع العدل
~~على أيهما شاء من الراهن والمرتهن. ولنا، أن عين ماله صار إلى المرتهن بغير
~~حق، فكان رجوعه عليه كما لو قبضه منه، فأما إن كان المشتري رده بعيب، لم
~~يرجع على المرتهن؛ لأنه قبض الثمن بحق، ولا ms2116 على العدل؛ لأنه أمين ووكيل،
~~ويرجع على الراهن
# وإن كان العدل حين باعه لم يعلم المشتري أنه وكيل، كان للمشتري الرجوع
~~عليه،
# PageV04P267
# ويرجع هو على الراهن، إن أقر بذلك، أو قامت به بينة، وإن أنكر ذلك،
~~فالقول قول العدل مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، فقضي عليه بالنكول، أو ردت
~~اليمين على المشتري، فحلف، ورجع على العدل، لم يرجع العدل على الراهن؛ لأنه
~~يقر أنه ظلمه
# وعلى قول الخرقي القول في حدوث العيب قول المشتري مع يمينه. وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد فإذا حلف المشتري، رجع على العدل، ورجع العدل على
~~الراهن. وإن تلف العبد المبيع في يد المشتري، ثم بان مستحقا قبل وزن ثمنه،
~~فللمغصوب منه تضمين من شاء من الغاصب والعدل والمرتهن، ويستقر الضمان على
~~المشتري؛ لأن التلف في يده، هذا إذا علم بالغصب، وإن لم يكن عالما، فهل
~~يستقر الضمان عليه، أو على الغاصب؟ على روايتين.
### | [فصل ادعى العدل المأذون له في البيع دفع الثمن إلى المرتهن فأنكر]
# (3323) فصل: فإن ادعى العدل دفع الثمن إلى المرتهن، فأنكر، فقال القاضي
~~وأبو الخطاب يقبل قوله في حق الراهن، ولا يقبل في حق المرتهن. وهو مذهب
~~الشافعي لأن العدل وكيل الراهن في دفع الدين إلى المرتهن، وليس بوكيل
~~للمرتهن في ذلك، إنما هو وكيله في الحفظ فقط، فلم يقبل قوله عليه فيما ليس
~~بوكيل له فيه، كما لو وكل رجلا في قضاء دين، فادعى أنه سلمه إلى صاحب
~~الدين.
# وقال الشريف أبو جعفر وأبو الخطاب في رءوس مسائلهما: يقبل قوله على
~~المرتهن في إسقاط الضمان عن نفسه، ولا يقبل في إيجاب الضمان على غيره. وهذا
~~مذهب أبي حنيفة لأنه أمين، فقبل قوله في إسقاط الضمان عن نفسه، كالمودع
~~يدعي رد الوديعة. فعلى هذا، إذا حلف العدل له، سقط الضمان عنه، ولم يثبت عن
~~المرتهن أنه قبضه. وعلى القول الأول يحلف المرتهن، ويرجع على من شاء منهما،
~~فإن رجع على العدل، لم يرجع العدل على الراهن؛ لأنه يقول: ظلمني وأخذ مني ms2117
~~بغير حق
# فلم يرجع على الراهن، كما لو غصبه مالا آخر، فإن رجع على الراهن، فهل
~~يرجع الراهن على العدل؟ نظرت؛ فإن كان دفعه إلى المرتهن بحضرة الراهن أو
~~ببينة، فماتت أو غابت، لم يرجع عليه؛ لأنه أمين ولم يفرط في القضاء، وإن
~~دفعه إليه بغير بينة في غيبة الراهن، ففيه روايتان: إحداهما، يرجع الراهن
~~عليه؛ لأنه مفرط في القضاء بغير بينة، فلزمه الضمان، كما لو تلف الرهن
~~بتفريطه، ويحتمل أن يكون هذا معنى قول الخرقي ومن أمر رجلا أن يدفع إلى رجل
~~مالا، وادعى أنه دفعه إليه، لم يقبل قوله على الآمر إلا ببينة
# والرواية الثانية، لا يرجع الراهن عليه؛ لأنه أمين في حقه، سواء صدقه في
~~القضاء أو كذبه، إلا أنه إن كذبه فله عليه اليمين.
### | [فصل غصب المرتهن الرهن من العدل ثم رده إليه]
# (3324) فصل: إذا غصب المرتهن الرهن من العدل، ثم رده إليه، زال عنه
~~الضمان. ولو كان
# PageV04P268
# الرهن في يد المرتهن، فتعدى فيه، ثم أزال التعدي، أو سافر به ثم رده، لم
~~يزل عنه الضمان، لأن استئمانه زال بذلك، فلم يفسد بفعله مع بقائه في يده،
~~بخلاف التي قبلها، فإن رده إلى يد نائب مالكها، فأشبه ما لو ردها إلى يد
~~مالكها.
### | [فصل استقرض ذمي من مسلم مالا ورهنه خمرا]
# (3325) فصل: وإذا استقرض ذمي من مسلم مالا، ورهنه خمرا، لم يصح، سواء
~~جعله على يد ذمي أو غيره، فإن باعها الراهن، أو نائبه الذمي، وجاء المقرض
~~بثمنها، لزمه قبوله. فإن أبى، قيل له: إما أن تقبض، وإما أن تبرئ؛ لأن أهل
~~الذمة إذا تقابضوا في العقود الفاسدة، جرت مجرى الصحيحة.
# قال عمر - رضي الله عنه - في أهل الذمة، معهم الخمر: ولوهم بيعها، وخذوا
~~من أثمانها. وإن جعلها على يد مسلم. فباعها، لم يجبر المرتهن على قبول
~~الثمن؛ لأن ذلك البيع فاسد، لا يقران عليه، ولا حكم له.
### | [مسألة لا يرهن مال من أوصى إليه بحفظ ماله إلا من ثقة]
# (3326) مسألة قال: ولا يرهن مال من ms2118 أوصى إليه بحفظ ماله إلا من ثقة
~~وجملته أن ولي اليتيم ليس له رهن ماله، إلا عند ثقة يودع ماله عنده، لئلا
~~يجحده أو يفرط فيه فيضيع. قال القاضي: ليس لوليه رهن ماله إلا بشرطين:
~~أحدهما، أن يكون عند ثقة.
# الثاني، أن يكون له فيه حظ، وهو أن يكون به حاجة إلى نفقة، أو كسوة، أو
~~إنفاق على عقاره المتهدم، أو أرضه، أو بهائمه، ونحو ذلك، وماله غائب يتوقع
~~وروده، أو ثمرة ينتظرها، أو له دين مؤجل يحل، أو متاع كاسد يرجو نفاقه؛
~~فيجوز لوليه الاقتراض ورهن ماله
# وإن لم يكن له شيء ينتظره، فلا حظ له في الاقتراض، فيبيع شيئا من أصول
~~ماله، ويصرفه في نفقته. وإن لم يجد من يقرضه، ووجد من يبيعه نسيئة، وكان
~~أحظ من بيع أصله، جاز أن يشتريه نسيئة ويرهن به شيئا من ماله، والوصي
~~والحاكم وأمينه في هذا سواء، وكذلك الأب، إلا أن للأب أن يرهن من نفسه
~~لولده ولنفسه من ولده، ومن عداه بخلافه، على إحدى الروايتين.
### | [فصل أخذ الرهن بمال اليتيم]
# (3327) فصل: فأما أخذ الرهن بمال اليتيم، فيكون في بيع أو قرض، وقد ذكرنا
~~القرض في باب المصراة وفي البيع ثلاث مسائل: إحداهن، أن يبيع ما يساوي مائة
~~نقدا بمائة أو دونها نسيئة، ويأخذها رهنا، فهذا بيع فاسد؛ لأن بيعه نقدا
~~أحوط، وكذلك لو جعل بعض الثمن نسيئة. الثانية، أن يبيعه بمائة نقدا وعشرين
~~نسيئة، يأخذ بها رهنا، فهذا جائز؛ لأنه لو باعه بمائة نقدا جاز، فإذا زاد
~~عليها، فقد زاده خيرا، سواء قلت الزيادة أو كثرت.
# PageV04P269
# الثالثة، باعه بمائة وعشرين نسيئة، وأخذ بها رهنا، فهذا جائز أيضا. ذكره
~~القاضي. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: لا يجوز؛ لأنه تغرير
~~بماله، وبيع النقد أحوط له
# ولنا، أن هذا عادة التجار، وقد أمرناه بالتجارة وطلب الربح، وهذا من
~~جهاته، والتغرير يزول بالرهن
# (3328) فصل: وحكم المكاتب فيما ذكرناه حكم ولي اليتيم، لأن له أن يتصرف
~~فيما في يديه فيما له فيه الحظ، ms2119 فأما المأذون، فإن دفع له سيده مالا يتجر
~~فيه، أو لم يدفع إليه، فقال القاضي: ليس له التصرف بالنسيئة؛ لأن ديونه
~~تتعلق بذمة السيد، فيتضرر بذلك، لأن الدين غرر بخلاف المكاتب.
### | [فصل كان مال اليتيم رهنا فاستعاده الوصي لليتيم]
# (3329) فصل: ولو كان مال اليتيم رهنا، فاستعاده الوصي لليتيم، جاز. وإن
~~استعاده لنفسه، لم يجز؛ لأنه لا يملك التصرف في مال اليتيم لنفسه، وعليه
~~الضمان؛ لأنه قبضه على وجه ليس له قبضه. وإن فكه بمال اليتيم، وأطلق، فهو
~~لليتيم. وإن فكه بمال نفسه، وأطلق، فالظاهر أنه استعاده لنفسه. فإن قال:
~~استعدته لليتيم. قبل قوله، وإن تلف قبل ذلك ضمنه وإن قال استعدته لليتيم
~~بعد هلاكه أو هلاك بعضه. لم يقبل قوله، لأننا حكمنا بالضمان ظاهرا، فلا
~~يزول بقوله. والأولى أن يقبل قوله؛ لأنه أمين؛ وهو أعلم بنيته، فيقبل قوله
~~فيها، كما قبل التلف.
### | [فصل رهن الوصي أو الحاكم مال اليتيم عند مكاتبه أو ولده]
# (3330) فصل: ولو رهن الوصي أو الحاكم مال اليتيم عند مكاتبه، أو ولده
~~الكبير، صح؛ لأنه لا ولاية له عليهما.
### | [فصل أوصى إلى رجل بقضاء دينه فرهن شيئا من تركته]
# (3331) فصل: ولو أوصى إلى رجل بقضاء دينه. فرهن شيئا من تركته عند
~~الغريم، أو غيره، ضمن؛ لأنه لم يؤذن له في رهنها، فضمن، كما لو لم يوص إليه
~~بقضاء دينه.
### | [مسألة رهن شيئا بمال فأدى بعض المال]
# (3332) مسألة قال: وإذا قضاه بعض الحق، كان الرهن بحاله على ما بقي وجملة
~~ذلك أن حق الوثيقة يتعلق بالرهن جميعه، فيصير محبوسا بكل الحق، وبكل جزء
~~منه، لا ينفك منه شيء حتى يقضي جميع الدين، سواء كان مما يمكن قسمته أو لا
~~يمكن.
# قال ابن المنذر أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم، على أن من رهن شيئا
~~بمال، فأدى بعض المال، وأراد إخراج بعض الرهن، أن ذلك ليس له، ولا يخرج شيء
~~حتى يوفيه آخر حقه، أو يبرئه من ذلك. كذلك قال مالك والثوري والشافعي
~~وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب ms2120 الرأي؛ لأن الرهن وثيقة بحق، فلا يزول إلا بزوال
~~جميعه، كالضمان والشهادة.
### | [مسألة أعتق الراهن عبده المرهون]
# (3333) مسألة قال: وإذا أعتق الراهن عبده المرهون، فقد صار حرا، ويؤخذ إن
~~كان له مال بقيمة المعتق، فيكون رهنا
# PageV04P270
# وجملة ذلك أنه ليس للراهن عتق الرهن؛ لأنه يبطل حق المرتهن من الوثيقة،
~~فإن أعتق، نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا.
# نص عليه أحمد وبه قال {شريك} ، والحسن بن صالح وأصحاب الرأي، والشافعي في
~~أحد أقواله، إلا أن أبا حنيفة قال: يستسعي العبد في قيمته إن كان المعتق
~~معسرا. وعن أحمد رواية أخرى: لا ينفذ عتق المعسر. ذكرها الشريف أبو جعفر
~~وهو قول مالك والقول الثاني للشافعي لأن عتقه يسقط حق المرتهن من الوثيقة،
~~من عين الرهن وبدلها، فلم ينفذ، لما فيه من الإضرار بالمرتهن، ولأنه عتق
~~يبطل حق غير المالك، فنفذ من الموسر دون المعسر، كعتق شرك له من عبد
# وقال عطاء والبتي وأبو ثور لا ينفذ عتق الراهن موسرا كان أو معسرا. وهو
~~القول الثالث للشافعي لأنه معنى يبطل حد الوثيقة من الرهن، فلم ينفذ
~~كالبيع. ولنا، أنه إعتاق من مالك جائز التصرف تام الملك، فنفذ، كعتق
~~المستأجر، ولأن الرهن عين محبوسة لاستيفاء الحق، فنفذ فيها عتق المالك،
~~كالمبيع في يد البائع، والعتق يخالف البيع، فإنه مبني على التغليب
~~والسراية، وينفذ في ملك الغير، ويجوز عتق المبيع قبل قبضه، والآبق،
~~والمجهول، وما لا يقدر على تسليمه، ويجوز تعليقه على الشروط، بخلاف البيع
# إذا ثبت هذا فإنه إن كان موسرا أخذت من قيمته، فجعلت مكانه رهنا؛ لأنه
~~أبطل حق الوثيقة بغير إذن المرتهن، فلزمته قيمته، كما لو أبطلها أجنبي، أو
~~كما لو أتلفه، وتكون القيمة رهنا؛ لأنها نائبة عن العين، وبدل عنها، وإن
~~كان معسرا فالقيمة في ذمته، فإن أيسر قبل حلول الحق، أخذت منه القيمة فجعلت
~~رهنا، إلا أن يختار تعجيل الحق، فيقضيه، ولا يحتاج إلى رهن، وإن أيسر بعد
~~حلول الحق، طولب بالدين خاصة؛ لأن ذمته تبرأ به من الحقين معا، ms2121 والاعتبار
~~بقيمة العبد حال الإعتاق، لأنه حال الإتلاف. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة في المعسر: يستسعي العبد في قيمته، ثم يرجع على الراهن. وفيه إيجاب
~~الكسب على العبد، ولا صنع له، ولا جناية منه، وإلزام الغرم لمن وجد منه
~~الإتلاف أولى، كحال اليسار، وكسائر الإتلاف.
### | [فصل أعتق الراهن عبده المرهون بإذن المرتهن]
# (3334) فصل: وإن أعتقه بإذن المرتهن، فلا نعلم خلافا في نفوذ عتقه على كل
~~حال؛ لأن المنع كان لحق المرتهن، وقد أذن، فيسقط حقه من الوثيقة موسرا كان
~~المعتق أو معسرا، لأنه أذن فيما ينافي حقه، فإذا وجد، زال حقه، وقد رضي به
~~لرضاه بما ينافيه، وإذنه فيه، فلم يكن له بدل. فإن رجع عن الإذن قبل العتق،
~~وعلم الراهن برجوعه، كان كمن لم يأذن، فإن علم الراهن برجوعه، فأعتق، ففيه
~~وجهان، بناء على عزل الوكيل بدون علمه. وإن رجع بعد العتق، لم ينفع رجوعه،
~~والقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإذن.
# ولو اختلف الراهن وورثة المرتهن، فالقول قول ورثة المرتهن أيضا،
# PageV04P271
# إلا أن أيمانهم على نفي العلم، لأنها على فعل الغير. وإن اختلف المرتهن
~~وورثة الراهن، فالقول قول المرتهن مع يمينه، وإن لم يحلف، قضي عليه
~~بالنكول.
### | [فصل تصرف الراهن في المرهون بغير العتق]
# (3335) فصل: وإن تصرف الراهن بغير العتق، كالبيع، والإجارة، والهبة،
~~والوقف، والرهن، وغيره، فتصرفه باطل؛ لأنه تصرف يبطل حق المرتهن من
~~الوثيقة، غير مبني على التغليب والسراية، فلم يصح بغير إذن المرتهن، كفسخ
~~الرهن. فإن أذن فيه المرتهن، صح، وبطل الرهن؛ لأنه أذن فيما ينافي حقه،
~~فيبطل بفعله، كالعتق. وإن زوج الأمة المرهونة، لم يصح.
# وهذا اختيار أبي الخطاب وقول مالك والشافعي، وقال القاضي وجماعة من
~~أصحابنا: يصح، وللمرتهن منع الزوج من وطئها، ومهرها رهن معها. وهذا مذهب
~~أبي حنيفة لأن محل النكاح غير محل عقد الرهن، ولذلك صح رهن الأمة المزوجة،
~~ولأن الرهن لا يزيل الملك، فلا يمنع التزويج، كالإجارة
# ولنا، أنه تصرف في الرهن بما ينقص ثمنه، ويستغل بعض منافعه، ms2122 فلم يملكه
~~الراهن بغير رضا المرتهن، كالإجارة، ولا يخفي تنقيصه لثمنها، فإنه يعطل
~~منافع بعضها، ويمنع مشتريها من وطئها وحلها، ويوجب عليه تمكين زوجها من
~~استمتاعها في الليل، ويعرضها بوطئه للحمل الذي يخاف منه تلفها، ويشغلها عن
~~خدمته بتربية ولدها، فتذهب الرغبة فيها، وتنقص نقصا كثيرا، وربما منع بيعها
~~بالكلية
# وقولهم: إن محل عقد النكاح غير محل الرهن. غير صحيح؛ فإن محل الرهن محل
~~البيع، والبيع يتناول جملتها، ولهذا يباح لمشتريها استمتاعها، وإنما صح رهن
~~المزوجة لبقاء معظم المنفعة فيها، وبقائها محلا للبيع، كما يصح رهن
~~المستأجرة، ويفارق الرهن الإجارة؛ فإن التزويج لا يؤثر في مقصود الإجارة،
~~ولا يمنع المستأجر من استيفاء المنافع المستحقة له، ويؤثر في مقصود الرهن،
~~وهو استيفاء الدين من ثمنها، فإن تزويجها يمنع بيعها، أو ينقص ثمنها، فلا
~~يمكن استيفاء الدين بكماله.
### | [فصل وطء أمته المرهونة]
# (3336) فصل: ولا يجوز للراهن وطء أمته المرهونة، في قول أكثر أهل العلم.
~~وقال بعض أصحاب الشافعي - رضي الله عنه - له وطء الآيسة والصغيرة؛ لأنه لا
~~ضرر فيه؛ فإن علة المنع الخوف من الحمل، مخافة أن تلد منه، فتخرج بذلك عن
~~الرهن، أو تتعرض للتلف، وهذا معدوم فيهما. وأهل العلم على خلاف هذا.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن للمرتهن منع الراهن من وطء أمته
~~المرهونة. ولأن سائر من يحرم وطؤها لا فرق فيه بين الآيسة والصغيرة
~~وغيرهما، كالمعتدة والمستبرأة والأجنبية، ولأن الذي تحبل فيه يختلف، ولا
~~ينحزر، فمنع من الوطء جملة، كما حرم الخمر للسكر، وحرم منه اليسير الذي لا
~~يسكر، لكون السكر يختلف. وإن وطئ فلا حد عليه؛ لأنها ملكه، وإنما حرمت عليه
~~لعارض، كالمحرمة والصائمة، ولا مهر عليه؛ لأن المرتهن لا حق له في منفعتها،
# PageV04P272
# ووطؤها لا ينقص قيمتها، فأشبه ما لو استخدمها
# وإن تلف جزء منها أو نقصها، مثل إن افتض البكر أو أفضاها، فعليه قيمة ما
~~أتلف، فإن شاء جعل رهنا معها، وإن شاء جعله قضاء من الحق، إن لم يكن حل.
~~فإن كان ms2123 الحق قد حل، جعله قضاء لا غير؛ فإنه لا فائدة في جعله رهنا. ولا
~~فرق بين الكبيرة والصغيرة فيما ذكرناه.
### | [مسألة وطئ أمته المرهونة فأولدها]
# (3337) مسألة قال: وإن كانت جارية، فأولدها الراهن، خرجت أيضا من الرهن،
~~وأخذ منه قيمتها، فتكون رهنا وجملته أن الراهن إذا وطئ أمته المرهونة،
~~فأولدها، خرجت من الرهن، وعليه قيمتها حين أحبلها، كما لو جرح العبد كانت
~~عليه قيمته حين جرحه، ولا فرق بين الموسر والمعسر، إلا أن الموسر يؤخذ منه
~~قيمتها، والمعسر يكون في ذمته قيمتها، على حسب ما ذكرنا في العتق. وهذا قول
~~أصحاب الرأي. وقول الشافعي هاهنا كقوله في العتق، إلا أنه إذا قال له: لا
~~ينفذ الإحبال. فإنما هو في حق المرتهن، فأما في حق الراهن، فهو ثابت لا
~~يجوز له أن يهبها للمرتهن.
# ولو حل الحق وهي حامل، لم يجز بيعها؛ لأنها حامل بحر، فإذا ولدت، لم يجز
~~بيعها حتى تسقي ولدها اللبأ، فإن وجد من يرضعه بيعت، وإلا تركت حتى ترضعه،
~~ثم يباع منها بقدر الدين خاصة، ويثبت للباقي حكم الاستيلاد، فإذا مات
~~الراهن عتق
# وإن رجع هذا المبيع إلى الراهن بإرث أو بيع أو هبة أو غير ذلك، أو بيع
~~جميعها، ثم رجعت إليه، ثبت لها حكم الاستيلاد
# وقال مالك إن كانت الأمة تخرج إلى الراهن وتأتيه، خرجت من الرهن، وإن
~~تسور عليها، أخذ ولدها، وبيعت. ولنا أن هذه أم ولد، فلم يثبت فيها حكم
~~الرهن، كما لو كان الوطء سابقا على الرهن، أو نقول: معنى ينافي الرهن في
~~ابتدائه، فنافاه في دوامه، كالحرية.
### | [فصل وطئ أمته المرهونة بإذن المرتهن]
# (3338) فصل: فإن كان الوطء بإذن المرتهن، خرجت من الرهن، ولا شيء
~~للمرتهن، لأنه أذن في سبب ما ينافي حقه، فكان إذنا فيه. ولا نعلم في هذا
~~خلافا. وإن لم تحبل، فهي رهن بحالها.
# فإن قيل: إنما أذن في الوطء، ولم يأذن في الإحبال. قلنا: الوطء هو المفضي
~~إلى الإحبال، ولا يقف ذلك على اختياره، فالإذن في سببه إذن فيه، ms2124 فإن أذن ثم
~~رجع، فهو كمن لم يأذن. وإن اختلفا في الإذن، فالقول قول من ينكره، وإن أقر
~~المرتهن بالإذن، وأنكر كون الولد من الوطء المأذون فيه، أو قال: هو من زوج
~~أو زنا. فالقول قول الراهن، بأربعة شروط؛ أحدها، أن يعترف المرتهن بالإذن
# والثاني، أن يعترف بالوطء. والثالث، أن يعترف بالولادة. والرابع، أن
~~يعترف بمضي مدة بعد
# PageV04P273
# الوطء يمكن أن تلد فيها، فحينئذ لا يلتفت إلى إنكاره، ويكون القول قول
~~الراهن بغير يمين؛ لأننا لم نلحقه به بدعواه، بل بالشرع. فإن أنكر شرطا من
~~هذه الشروط، فقال: لم آذن. أو قال: أذنت فما وطئت. أو قال: لم تمض مدة تضع
~~فيها الحمل منذ وطئت. أو قال: ليس هذا ولدها، وإنما استعارته. فالقول قوله؛
~~لأن الأصل عدم ذلك كله، وبقاء الوثيقة صحيحة حتى تقوم البينة. وهذا مذهب
~~الشافعي.
### | [فصل أذن في ضرب أمته المرهونة فضربها فتلفت]
# (3339) فصل: ولو أذن في ضربها، فضربها فتلفت، فلا ضمان عليه؛ لأن ذلك
~~تولد من المأذون فيه، كتولد الإحبال من الوطء.
### | [فصل أقر الراهن بوطء أمته المرهونة]
# (3340) فصل: إذا أقر الراهن بالوطء لم يخل من ثلاثة أحوال؛ أحدها، أن يقر
~~به حال العقد، أو قبل لزومه، فحكم هذين واحد، ولا يمنع ذلك صحة العقد؛ لأن
~~الأصل عدم الحمل، فإن بانت حائلا، أو حاملا بولد لا يلحق بالراهن، فالرهن
~~بحاله، وكذلك إن كان يلحق به، لكن لا تصير به أم ولد، مثل إن وطئها وهي
~~زوجته، ثم ملكها ورهنها.
# وإن بانت حاملا بولد تصير به أم ولد، بطل الرهن، ولا خيار للمرتهن، وإن
~~كان مشروطا في بيع؛ لأنه دخل مع العلم بأنها قد لا تكون رهنا، فإذا خرجت من
~~الرهن بذلك السبب الذي علمه، لم يكن له خيار، كالمريض إذا مات، والجاني إذا
~~اقتص منه. وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: له الخيار؛ لأن الوطء
~~نفسه لا يثبت الخيار، فلم يكن رضاه به رضى بالحمل الذي يحدث منه، بخلاف
~~الجناية والمرض
# ولنا، أن إذنه في ms2125 الوطء إذن فيما يئول إليه، كذلك رضاه به رضى بما يئوله
~~إليه. الحال الثالث، أقر بالوطء بعد لزوم الرهن، فإنه يقبل في حقه، ولا
~~يقبل في حق المرتهن؛ لأنه أقر بما يفسخ عقدا لازما لغيره، فلم يقبل، كما لو
~~أقر بذلك بعد بيعها. ويحتمل أن يقبل؛ لأنه أقر في ملكه بما لا تهمة فيه،
~~لأنه يستضر بذلك أكثر من نفعه بخروجها من الرهن
# والأول أصح؛ لأن إقرار الإنسان على غيره لا يقبل. وهكذا الحكم فيما إذا
~~أقر بأنه غصبها، أو أنها كانت جنت جناية تعلق أرشها برقبتها. وللشافعي في
~~ذلك قولان، وإن أقر أنه أعتقها، صح إقراره، وخرجت من الرهن. وبهذا قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يقبل. بناء على أنه لا يصح إعتاقه
~~للرهن
# ولنا، أنه لو أعتقه لنفذ عتقه، فقبل إقراره بعتقه، كغير الرهن، ولأن
~~إقراره بعتقه يجري
# PageV04P274
# مجرى عتقه، فأشبه ما لو قال: أنت حر. ويتخرج أن لا ينفذ إقرار المعسر،
~~بناء على أنه لا ينفذ إعتاقه. وكل موضع قلنا: القول قول الراهن. فقال
~~القاضي: ذلك مع يمينه؛ لأن كذبه محتمل. ويحتمل أن لا يستحلف، لأنه لو رجع
~~عن إقراره، لم يقبل، فلا فائدة في استحلافه. واختلف أصحاب الشافعي في
~~استحلافه، على نحو الوجهين. والصحيح عندي أنه إذا أقر بالعتق لم يستحلف؛
~~لأن ذلك جرى مجرى قوله: أنت حر. فلم يحتج إلى يمين، كما لو صرح به
# وإن أقر بالغصب والجناية، فإنه إن لم يدع ذلك المغصوب منه والمجني عليه،
~~لم يلتفت إلى قول الراهن، وجها واحدا، وإن ادعياه، فاليمين عليهما؛ لأن
~~الحق لهما، ورجوعهما عنه مقبول، فكانت اليمين عليهما، كسائر الدعاوى. وإن
~~أقر باستيلاد أمته، فعليه اليمين؛ لأن نفعها عائد إليه من حل استمتاعها،
~~وملك خدمتها، فكانت اليمين عليه، بخلاف ما قبلها
# وإن قلنا: القول قول المرتهن. فعليه اليمين بكل حال؛ لأنه لو اعترف ثبت
~~الحق في الرهن، ويمينه على نفي العلم، لأنها على نفي فعل الغير، فإذا حلف،
~~سقطت الدعوى بالنسبة إليه، ms2126 وبقي حكمها في حق الراهن، بحيث لو عاد إليه
~~الرهن ظهر فيه حكم إقراره، وإن أراد المجني عليه، أو المغصوب منه، أن
~~يغرماه في الحال، فلهما ذلك؛ لأنه منع من استيفاء الجناية بتصرفه، فلزمه
~~أرشها، كما لو قتله.
### | [فصل وطء المرتهن الجارية المرهونة]
# (3341) فصل: ولا يحل للمرتهن وطء الجارية المرهونة إجماعا؛ لقول الله
~~تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] . وليست هذه
~~زوجة ولا ملك يمين. فإن وطئها، عالما بالتحريم، فعليه الحد؛ لأنه لا شبهة
~~له فيه، فإن الرهن استيثاق بالدين، ولا مدخل لذلك في إباحة الوطء، لأن وطء
~~المستأجرة يوجب الحد مع ملكه لنفعها، فالرهن أولى.
# فإن ادعى الجهل بالتحريم، واحتمل صدقه لكونه ممن نشأ ببادية، أو حديث عهد
~~بالإسلام، فلا حد عليه، وولده حر؛ لأنه وطئها معتقدا إباحة وطئها، فهو كما
~~لو وطئها يظنها أمته، وعليه قيمة ولدها يوم الولادة؛ لأن اعتقاده الحل منع
~~انخلاق الولد رقيقا، ففوت رق الولد على سيدها، فلزمته قيمته، كالمغرور
~~بحرية أمة
# وإن لم يحتمل صدقه، كالناشئ ببلاد الإسلام، مختلطا بهم من أهل العلم، لم
~~تقبل دعواه، لأنه لا يخلو ممن يسمع منه ما يعلم به تحريم ذلك، فيكون كمن لم
~~يدع الجهل، وولده رقيق للراهن؛ لأنه من زنا. ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين
~~أن يكون الوطء بإذن الراهن، أو بغير إذنه. وهذا المنصوص عن الشافعي ويحتمل
~~أن لا تجب قيمة الولد مع الإذن في الوطء. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأن
~~الإذن في الوطء. إذن فيما يحدث منه، بدليل أنه لو أذن المرتهن للراهن في
~~الوطء، فحملت منه، سقط حقه من الرهن
# ولو أذن في قطع إصبع، فسرت إلى أخرى، لم يضمنها. ووجه الأول أن وجوب
~~الضمان يمنع انخلاق الولد رقيقا، وسببه اعتقاد الحل، وما حصل ذلك بإذنه،
# PageV04P275
# بخلاف الوطء، فإن خروجها من الرهن بالحمل الذي الوطء المأذون فيه سبب له.
~~وأما المهر، فإن كان الوطء بإذن الراهن، فلا مهر له. وقال أبو حنيفة يجب
~~له؛ لأنه يجب ms2127 لها ابتداء، فلا يسقط بإذن غيرها. وعن الشافعي كالمذهبين
# ولنا، أنه أذن في سببه، وهو حقه، فلم يجب، كما لو أذن في قتلها، ولأن
~~المالك أذن في استيفاء المنفعة، فلم يجب عوضها، كالحرة المطاوعة. وإن كان
~~بغير إذن، فالمهر واجب، سواء أكرهها أو طاوعته. وقال الشافعي لا يجب المهر
~~مع المطاوعة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن مهر البغي. ولأن
~~الحد إذا وجب على الموطوءة لم يجب المهر، كالحرة
# ولنا، أن المهر يجب للسيد، فلا يسقط بمطاوعة الأمة وإذنها، كما لو أذنت
~~في قطع يدها، ولأنه استوفى هذه المنفعة المملوكة للسيد بغير إذنه، فكان
~~عليه عوضها، كما لو أكرهها، وكأرش بكارتها لو كانت بكرا، والحديث مخصوص
~~بالمكرهة على البغاء؛ فإن الله تعالى سماها بذلك، مع كونها مكرهة عليه،
~~فقال: {ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا} [النور: 33]
# وقولهم: لا يجب الحد والمهر. قلنا: لا يجب المهر لها، وفي مسألتنا لا يجب
~~لها، وإنما يجب لسيدها، ويفارق الحرة، فإن المهر لو وجب لوجب لها، وقد
~~أسقطت حقها بإذنها، وهاهنا المستحق لم يأذن، ولأن الوجوب في حق الحرة
~~بإكراهها، وسقوطه بمطاوعتها، فكذلك السيد هاهنا، لما تعلق السقوط بإذنه،
~~ينبغي أن يثبت عند عدمه، وسواء وطئها معتقدا للحل، أو غير معتقد له، أو
~~ادعى شبهة، أو لم يدعها؛ لأن المهر حق آدمي، فلا يسقط بالشبهات، ولا تصير
~~هذه الأمة أم ولد للمرتهن بحال، سواء ملكها بعد الوضع أو قبله، وسواء حكمنا
~~برق الولد أو حريته؛ لأنه أحبلها في غير ملكه.
### | [مسألة العبد المرهون إذا جنى]
# (3342) مسألة: قال: وإذا جنى العبد المرهون، فالمجني عليه أحق برقبته من
~~مرتهنه، حتى يستوفي حقه، فإن اختار سيده أن يفديه وفعل، فهو رهن بحاله
~~وجملته أن العبد المرهون إذا جنى على إنسان، أو على ماله، تعلقت الجناية
~~برقبته، فكانت مقدمة على حق المرتهن. لا نعلم في هذا خلافا؛ وذلك لأن
~~الجناية مقدمة على حق المالك، والملك أقوى من الرهن، فأولى أن يقدم على
~~الرهن.
# فإن ms2128 قيل: فحق المرتهن أيضا يقدم على حق المالك. قلنا: حق المرتهن ثبت من
~~جهة المالك بعقده، وحق الجناية ثبت بغير اختياره مقدما على حقه، فيقدم على
~~ما ثبت بعقده، ولأن حق الجناية مختص بالعين، يسقط بفواتها، وحق المرتهن لا
~~يسقط بفوات العين، ولا يختص بها، فكان تعلقه بها أخف وأدنى، فإن كانت
~~جنايته موجبة للقصاص، فلولي الجناية استيفاؤه، فإن اقتص سقط الرهن، كما لو
~~تلف، وإن عفا على مال تعلق برقبة العبد،
# PageV04P276
# وصار كالجناية الموجبة للمال، فيقال للسيد: أنت مخير بين فدائه وبين
~~تسليمه للبيع
# فإن اختار فداءه، فبكم يفديه؟ على روايتين؛ إحداهما، بأقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش جنايته؛ لأنه إن كان الأرش أقل، فالمجني عليه لا يستحق أكثر
~~من أرش جنايته، وإن كانت القيمة أقل، فلا يلزمه أكثر منها، لأن ما يدفعه
~~عوض عن العبد، فلا يلزم أكثر من قيمته، كما لو أتلفه
# والثانية، يفديه بأرش جنايته بالغا ما بلغ؛ لأنه ربما يرغب فيه راغب،
~~فيشتريه بأكثر من قيمته، فإذا فداه فهو رهن بحاله؛ لأن حق المرتهن قائم
~~لوجود سببه، وإنما قدم حق المجني عليه لقوته، فإذا زال ظهر حكم الرهن، كحق
~~من لا رهن له مع حق المرتهن في تركة مفلس، إذا أسقط المرتهن حقه ظهر حكم
~~الآخر، فإن امتنع قيل للمرتهن: أنت مخير بين فدائه وبين تسليمه
# فإن اختار فداءه، فبكم يفديه؟ على الروايتين. فإن فداه بإذن الراهن، رجع
~~به عليه؛ لأنه أدى الحق عنه بإذنه، فرجع به، كما لو قضى دينه بإذنه، وإن
~~فداه متبرعا، لم يرجع بشيء. وإن نوى الرجوع، فهل يرجع بذلك؟ على وجهين،
~~بناء على ما لو قضى دينه بغير إذنه. وإن زاد في الفداء على الواجب، لم يرجع
~~به، وجها واحدا. ومذهب الشافعي كما ذكرنا في هذا الفصل، إلا أنه لا يرجع
~~بما فداه به بغير إذنه، قولا واحدا
# وإن شرط له الراهن الرجوع، رجع، قولا واحدا. وإن قضاه بإذنه من غير شرط
~~الرجوع، ففيه وجهان، وهذا أصل يذكر في غير ms2129 هذا الموضع. فإن فداه، وشرط أن
~~يكن رهنا بالفداء مع الدين الأول، فقال القاضي: يجوز ذلك؛ لأن المجني عليه
~~يملك بيع العبد، وإبطال الرهن، فصار بمنزلة الرهن الجائز قبل قبضه،
~~والزيادة في دين الرهن قبل لزومه جائزة، ولأن أرش الجناية متعلق به، وإنما
~~ينتقل من الجناية إلى الرهن. ويحتمل أن لا يصح؛ لأن العبد رهن بدين، فلا
~~يجوز رهنه ثانيا بدين سواه، كما لو رهنه بدين سوى هذا
# وذهب أبو حنيفة إلى أن ضمان جناية الرهن على المرتهن، فإن فداه لم يرجع
~~بالفداء، وإن فداه الراهن أو بيع في الجناية سقط دين الرهن، إن كان بقدر
~~الفداء. وبناء على أصله في أن الرهن من ضمان المرتهن. وهذا يأتي الكلام
~~عليه، إن شاء الله تعالى. وإذا لم يفد الجاني. فبيع في الجناية التي تستغرق
~~قيمته، بطل الرهن، وإن لم تستغرقها، بيع منه بقدر أرش الجناية، وباقيه رهن،
~~إلا أن يتعذر بيع بعضه، فيباع الكل، ويجعل بقية الثمن رهنا
# وقال أبو الخطاب: هل يباع منه بقدر الجناية، أم يباع جميعه، ويكون الفاضل
~~من ثمنه عن أرش جنايته رهنا؟ على وجهين.
### | [فصل العبد المرهون إذا جنى على سيد العبد]
# (3343) فصل: وإن كانت الجناية على سيد العبد، فلا يخلو من حالين؛
# PageV04P277
# أحدهما، أن تكون الجناية غير موجبة للقود، كجناية الخطأ، أو شبه العمد،
~~أو إتلاف مال، فيكون هدرا، لأن العبد مال لسيده فلا يثبت له مال في ماله.
# الثاني، أن تكون موجبة للقود، فلا يخلو من أن تكون على النفس أو على ما
~~دونها، فإن كانت على ما دون النفس، فالحق للسيد، فإن عفا على مال سقط
~~القصاص، ولم يجب المال؛ لما ذكرنا. وكذلك إن عفا على غير مال. وإن أحب أن
~~يقتص فله ذلك؛ لأن السيد لا يملك الجناية على عبده، فيثبت له ذلك بجنايته
~~عليه، ولأن القصاص يجب للزجر، والحاجة تدعو إلى زجره عن سيده. فإن اقتص،
~~فعليه قيمته، تكون رهنا مكانه، وقضاء عن الدين؛ لأنه يخرجه عن كونه رهنا
~~باختياره، فكان ms2130 عليه بدله، كما لو أعتقه
# وإن كانت الجناية على النفس، فللورثة استيفاء القصاص، وليس لهم العفو على
~~مال. وذكر القاضي وجها آخر، أن لهم ذلك؛ لأن الجناية حصلت في ملك غيرهم،
~~فكان لهم العفو على مال، كما لو جنى على أجنبي. وللشافعي قولان، كالمذهبين.
~~فإن عفا بعض الورثة، سقط القصاص، وهل يثبت لغير العافي نصيبه من الدية؟ على
~~الوجهين. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرناه.
### | [فصل جنى العبد المرهون على عبد لسيده]
# (3344) فصل: وإن جنى العبد المرهون على عبد لسيده، لم يخل من حالين؛
~~أحدهما، أن لا يكون مرهونا، فحكمه حكم الجناية على طرف سيده، له القصاص إن
~~كانت جنايته موجبة له، وإن عفا على مال أو غيره، أو كانت الجناية لا توجب
~~القصاص، ذهبت هدرا، وسواء كان المجني عليه قنا أو مدبرا أو أم ولد. الحال
~~الثاني، أن يكون رهنا، فلا يخلو إما أن يكون رهنا عند مرتهن القاتل، أو عند
~~غيره، فإن كان عند مرتهن القاتل والجناية موجبة للقصاص، فلسيده القصاص.
# فإن اقتص، بطل الرهن في المجني عليه، وعليه قيمته للمقتص منه، فإن عفا
~~على مال، أو كانت الجناية موجبة للمال، وكانا رهنا بحق واحد فجنايته، هدر؛
~~لأن الحق يتعلق بكل واحد منهما، فإذا قتل أحدهما، بقي الحق متعلقا بالآخر،
~~وإن كان كل واحد منهما مرهونا بحق مفرد، ففيه أربع مسائل؛
# (3345) المسألة الأولى، أن يكون الحقان سواء، وقيمتهما سواء، فتكون
~~الجناية هدرا، سواء كان الحقان من جنسين، مثل أن يكون أحدهما بمائة دينار
~~والآخر ألف درهم قيمتها مائة دينار، أو من جنس واحد؛ لأنه لا فائدة في
~~اعتبار الجناية.
# (3346) المسألة الثانية، أن يختلف الحقان وتتفق القيمتان، مثل أن يكون
~~دين أحدهما مائة ودين الآخر مائتين، وقيمة كل واحد منهما مائة، فإن كان دين
~~القاتل أكثر، لم ينقل إلى دين المقتول، لعدم
# PageV04P278
# الغرض فيه، وإن كان دين المقتول أكثر، نقل إلى القاتل، لأن للمرتهن، غرضا
~~في ذلك. وهل يباع القاتل، وتجعل قيمته رهنا مكان المقتول، ms2131 أو ينقل بحاله؟
~~على وجهين؛ أحدهما، لا يباع؛ لأنه لا فائدة فيه
# والثاني، يباع؛ لأنه ربما زاد فيه مزايد، فبلغه أكثر من ثمنه، فإن عرض
~~للبيع فلم يزد فيه، لم يبع، لعدم ذلك
# (3347) المسألة الثالثة؛ أن يتفق الدينان وتختلف القيمتان، بأن يكون دين
~~كل واحد منهما مائة، وقيمة أحدهما مائة، والآخر مائتين، فإن كانت قيمة
~~المقتول أكثر، فلا غرض في النقل، فيبقى بحاله، وإن كانت قيمة الجاني أكثر،
~~بيع منه بقدر جنايته، يكون رهنا بدين المجني عليه، والباقي رهن بدينه، وإن
~~اتفقا على تبقيته ونقل الدين إليه، صار مرهونا بهما، فإن حل أحد الدينين،
~~بيع بكل حال؛ لأنه إن كان دينه المعجل بيع ليستوفى من ثمنه، وما بقي منه
~~رهن بالدين الآخر، فإن كان المعجل الآخر بيع ليستوفى بقدره، والباقي رهن
~~بدينه
# (3348) المسألة الرابعة، أن يختلف الدينان والقيمتان، مثل أن يكون أحد
~~الدينين خمسين والآخر ثمانين، وقيمة أحدهما مائة والآخر مائتين، فإن كان
~~دين المقتول أكثر، نقل إليه، وإلا فلا. وأما إن كان المجني عليه رهنا عند
~~غير مرتهن القاتل، فللسيد القصاص؛ لأنه مقدم على حق المرتهن، بدليل أن
~~الجناية الموجبة للمال مقدمة عليه، فالقصاص أولى، فإن اقتص، بطل الرهن في
~~المجني عليه؛ لأن الجناية عليه لم توجب مالا يجعل رهنا مكانه، وعليه قيمة
~~المقتص منه، وتكون رهنا، لأنه أبطل حق الوثيقة فيه باختياره، وللسيد العفو
~~على مال، فتصير الجناية كالجناية الموجبة للمال، فيثبت المال في رقبة
~~العبد؛ لأن السيد لو جنى على العبد، لوجب أرش جنايته لحق المرتهن، فلأن
~~يثبت على عبده أولى
# فإن كان الأرش لا يستغرق قيمته، بعنا منه بقدر أرش الجناية، يكون رهنا
~~عند مرتهن المجني عليه، وباقيه باق عند مرتهنه، وإن لم يمكن بيع بعضه، بيع
~~جميعه، وقسم ثمنه بينهما على حسب ذلك، يكون رهنا. وإن كانت الجناية تستغرق
~~قيمته، نقل الجاني، فجعل رهنا عند الآخر. ويحتمل أن يباع، لاحتمال أن يرغب
~~فيه راغب أكثر من ثمنه، فيفضل من قيمته شيء يكن رهنا عند مرتهنه. ms2132 وهذا كله
~~قول الشافعي.
### | [فصل جنى العبد المرهون على موروث سيده]
# (3349) فصل: فإن كانت الجناية على موروث سيده فيما دون النفس، كأطرافه أو
~~ماله، فهي كالجناية على أجنبي، وله القصاص إن كانت موجبة له، والعفو على
~~مال غيره، وإن كانت موجبة للمال ابتداء، ثبت، فإن انتقل ذلك إلى السيد بموت
~~المستحق، فله ما لمورثه من القصاص والعفو على مال، لأن الاستدامة أقوى من
~~الابتداء، فجاز أن يثبت بها ما لا يثبت في الابتداء، وإن
# PageV04P279
# كانت الجناية على نفسه بالقتل، ثبت الحكم لسيده، وله أن يقتص فيما يوجب
~~القصاص.
# وإن عفا على مال، أو كانت الجناية موجبة للمال ابتداء، فهل يثبت للسيد؟
~~فيه وجهان؛ أحدهما، يثبت. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأن الجناية على
~~غيره، فأشبهت الجناية على ما دون النفس. والثاني، لا يثبت له ماله في عبده،
~~ولا له العفو عليه. وهو قول أبي ثور؛ لأنه حق ثبت للسيد ابتداء، فلم يكن له
~~ذلك، كما لو كانت الجناية عليه. وأصل الوجهين، وجوب الحق في ابتدائه هل
~~يثبت للقتيل ثم ينتقل إلى وارثه، أو يثبت للوارث ابتداء؟ على وجهين
# وكل موضع يثبت له المال في رقبة عبده، فإنه يقدم على الرهن؛ لأنه يثبت
~~للموروث كذلك، فينتقل إلى وارثه كذلك، وإن اقتص في هذه الصورة لم يلزمه بدل
~~الرهن؛ لأنه إذا قدم المال على حق المرتهن، فالقصاص أولى، ولأن القصاص يثبت
~~للموروث مقدما على حق المرتهن، فكذلك في حق وارثه.
### | [فصل جنى العبد المرهون على مكاتب السيد]
# (3350) فصل: وإن كانت الجناية على مكاتب السيد، فهي كالجناية على ولده،
~~وتعجيزه كموت ولده، فيما ذكرنا. والله أعلم.
### | [فصل جنى العبد المرهون بإذن سيده]
# (3351) فصل: فإن جنى العبد المرهون بإذن سيده، وكان ممن يعلم تحريم
~~الجناية، وأنه لا يجب عليه قبول ذلك من سيده، فهي كالجناية بغير إذنه، وإن
~~كان أعجميا، أو صبيا لا يعلم ذلك، فالسيد هو القاتل، والقصاص والدية
~~متعلقان به، لا يباع العبد فيها، موسرا كان السيد أو معسرا كما لو باشر ms2133
~~السيد القتل.
# وذكر القاضي وجها آخر، أن العبد يباع إذا كان السيد معسرا؛ لأنه باشر
~~الجناية. والصحيح الأول؛ لأن العبد آلة، فلو تعلقت الجناية به بيع فيها وإن
~~كان السيد موسرا، وحكم إقرار العبد بالجناية، حكم إقرار العبد غير المرهون،
~~على ما مضى بيانه في موضعه.
### | [مسألة جرح العبد المرهون أو قتل]
# (3352) مسألة قال: وإن جرح العبد المرهون، أو قتل، فالخصم في ذلك سيده،
~~وما قبض بسبب ذلك من شيء فهو رهن وجملته أنه إذا جني على الرهن، فالخصم في
~~ذلك سيده؛ لأنه مالكه، والأرش الواجب بالجناية ملكه، وإنما للمرتهن فيه حق
~~الوثيقة، فصار كالعبد المستأجر والمودع، وبهذا قال الشافعي وغيره. فإن ترك
~~المطالبة، أو أخرها، أو كان غائبا، أو له عذر يمنعه منها، فللمرتهن
~~المطالبة بها؛ لأن حقه متعلق بموجبها، فكان له الطلب به، كما لو كان الجاني
~~سيده.
# ثم إن كانت الجناية موجبة للقصاص، فللسيد القصاص؛ لأنه حق له، وإنما يثبت
~~ليستوفى، فإن اقتص، أخذت منه قيمة أقلهما قيمة، فجعلت مكانه رهنا. نص عليه
~~أحمد في رواية ابن منصور وهذا قول إسحاق ويتخرج أن لا يجب عليه
# PageV04P280
# شيء. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لم يجب بالجناية مال، ولا استحق بحال، وليس
~~على الراهن أن يسعى للمرتهن في اكتساب مال
# ولنا، أنه أتلف مالا استحق بسبب إتلاف الرهن، فغرم قيمته، كما لو كانت
~~الجناية موجبة للمال، وهكذا الحكم فيما إذا ثبت القصاص للسيد في عبده
~~المرهون، وإنما أوجبنا أقل القيمتين، لأن حق المرتهن إنما يتعلق بالمالية،
~~والواجب من المال هو أقل القيمتين، لأن الرهن إن كان أقل لم يجب أكثر من
~~قيمته، وإن كان الجاني أقل لم يجب أكثر من قيمته، وإن عفا على مال صح عفوه،
~~ووجب أقل القيمتين، لما ذكرنا
# هذا إذا كان القصاص قتلا، وإن كان جرحا أو قلع سن ونحوه، فالواجب بالعفو
~~أقل الأمرين؛ من أرش الجرح، أو قيمة الجاني. وإن عفا مطلقا، أو على غير
~~مال، انبني ذلك على موجب العمد ما هو؟ فإن قلنا: ms2134 موجبه أحد شيئين. ثبت
~~المال
# وإن قلنا: موجبه القصاص عينا، فحكمه حكم ما لو اقتص؛ إن قلنا ثم: يجب
~~قيمته على الراهن. وجب هاهنا. وهو اختيار أبي الخطاب؛ لأنه فوت بدل الرهن
~~بفعله، أشبه ما لو اقتص. وإن قلنا: لا يجب على الراهن شيء ثم. لم يجب هاهنا
~~شيء. وهو قول القاضي، ومذهب الشافعي لأنه اكتساب مال، فلا يجبر عليه
# وأما إن كانت الجناية موجبة للمال، أو ثبت المال بالعفو عن الجناية
~~الموجبة للقصاص، فإنه يتعلق به حق الراهن والمرتهن، ويكون من غالب نقد
~~البلد، كقيم المتلفات، فلو أراد الراهن أن يصالح عنها، أو يأخذ حيوانا
~~عنها، لم يجز إلا بإذن المرتهن، فإن أذن فيه جاز؛ لأن الحق لهما لا يخرج
~~عنهما، وما قبض من شيء فهو رهن، بدلا عن الأول، نائبا عنه، وقائما مقامه،
~~فإن عفا الراهن عن المال، فقال القاضي: يسقط حق الراهن دون حق المرتهن،
~~فتؤخذ القيمة تكن رهنا، فإذا زال الرهن رجع الأرش إلى الجاني، كما لو أقر
~~أن الرهن مغصوب أو جان
# وإن استوفى الدين من الأرش، احتمل أن يرجع الجاني على العافي؛ لأن ماله
~~ذهب في قضاء دينه، فلزمته غرامته، كما لو غصبه أو استعاره فرهنه، واحتمل أن
~~لا يرجع عليه؛ لأنه لم يوجد منه في حق الجاني ما يقتضي وجوب الضمان، وإنما
~~استوفي بسبب كان منه حال ملكه، فأشبه ما لو جنى إنسان على عبده. ثم وهبه
~~لغيره، فتلف بالجناية السابقة
# وقال أبو الخطاب: يصح العفو مطلقا، ويؤخذ من الراهن قيمته تكون رهنا؛
~~لأنه أسقط دينه عن غريمه، فصح، كسائر ديونه. قال: ولا يمكن كونه رهنا مع
~~عدم حق الراهن فيه، فلزمته القيمة، لتفويته حق المرتهن، فأشبه ما لو تلف
~~بدل الرهن
# وقال الشافعي لا يصح العفو أصلا؛ لأن حق المرتهن متعلق به، فلم يصح عفو
~~الراهن عنه كالرهن نفسه، وكما لو وهب الرهن أو غصب، فعفي عن غاصبه. وهذا
~~أصح في النظر، وإن قال المرتهن: أسقطت حقي من ذلك. سقط؛ لأنه ينفع ms2135 الراهن
# PageV04P281
# ولا يضره. وإن قال: أسقطت الأرش. أو: أبرأت منه. لم يسقط؛ لأنه ملك
~~للراهن، فلا يسقط بإسقاط غيره
# وهل يسقط حقه؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يسقط. وهو قول القاضي؛ لأن ذلك يتضمن
~~إسقاط حقه، فإذا لم يسقط حق غيره سقط حقه، كما لو قال: أسقطت حقي وحق
~~الراهن. والثاني: لا يسقط؛ لأن العفو والإبراء منه لا يصح. فلم يصح ما
~~تضمنه.
### | [فصل أقر رجل بالجناية على الرهن فكذبه الراهن والمرتهن]
# (3353) فصل: وإذا أقر رجل بالجناية على الرهن، فكذباه، فلا شيء لهما. وإن
~~كذبه المرتهن، وصدقه الراهن، فله الأرش، ولا حق للمرتهن فيه، فإن صدقه
~~المرتهن وحده، تعلق حقه بالأرش، وله قبضه. فإذا قضى الراهن الحق، أو أبرأه
~~المرتهن، رجع الأرش إلى الجاني، ولا شيء للراهن فيه. وإن استوفى حقه من
~~الأرش، لم يملك الجاني مطالبة الراهن بشيء؛ لأنه مقر له باستحقاقه.
### | [فصل كان الرهن أمة حاملا فضرب بطنها أجنبي]
# (3354) فصل: ولو كان الرهن أمة حاملا، فضرب بطنها أجنبي، فألقت جنينا
~~ميتا، ففيه عشر قيمة أمه. وإن ألقته حيا ثم مات لوقت يعيش مثله، ففيه
~~قيمته. ولا يجب ضمان نقص الولادة؛ لأنه لا يتميز نقصها عما وجب ضمانه من
~~ولدها. ويحتمل أن يضمن نقصها بالولادة؛ لأنه حصل بفعله، فلزمه ضمانه، كما
~~لو غصبها ثم جنى عليها. ويحتمل أن يجب أكثر الأمرين؛ من نقصها، أو ضمان
~~جنينها؛ لأن سبب ضمانها وجد، فإذا لم يجتمع ضمانهما، وجب ضمان أكثرهما. وإن
~~ضرب بطن بهيمة، فألقت ولدها ميتا، ففيه ما نقصتها الجناية لا غير، وما وجب
~~من ذلك كله فهو رهن مع الأم.
# وقال الشافعي ما وجب لنقص الأم، أو لنقص البهيمة، فهو رهن معها، وكذلك ما
~~وجب في ولدها، وما وجب في جنين الأمة فليس برهن؛ لأن نماء الرهن ليس برهن.
~~ولنا أن هذا ضمان يجب بسبب الجناية على الرهن، فكان من الرهن، كالواجب لنقص
~~الولادة وضمان ولد البهيمة. وقولهم: إن نماء الرهن لا يدخل في الرهن غير
~~مسلم.
### | [مسألة اشترى منه سلعة على ms2136 أن يرهنه بها أو على أن يعطيه بالثمن]
# (3355) مسألة قال: وإذا اشترى منه سلعة، على أن يرهنه بها شيئا من ماله
~~يعرفانه، أو على أن يعطيه بالثمن حميلا يعرفانه، فالبيع جائز. فإن أبى
~~تسليم الرهن، أو أبى الحميل أن يتحمل، فالبائع مخير في فسخ البيع، وفي
~~إقامته بلا رهن ولا حميل الحميل: الضمين. وهو فعيل بمعنى فاعل، يقال: ضمين،
~~وحميل، وقبيل، وكفيل، وزعيم، وصبير، بمعنى واحد.
# وجملة ذلك أن البيع بشرط الرهن أو الضمين صحيح، والشرط صحيح أيضا؛ لأنه
~~من مصلحة العقد، غير مناف لمقتضاه، ولا نعلم في صحته خلافا إذا كان معلوما،
~~ولذلك قال الخرقي يعرفانه في الرهن والضمين معا
# ومعرفة الرهن تحصل بأحد شيئين؛ المشاهدة، أو الصفة التي يعلم بها
~~الموصوف،
# PageV04P282
# كما في السلم. ويتعين بالقبض. وأما الضمين فيعلم بالإشارة إليه، أو
~~تعريفه بالاسم والنسب، ولا يصح بالصفة بأن يقول: رجل غني. من غير تعيين؛
~~لأن الصفة لا تأتي عليه. ولو قال: بشرط رهن أو ضمين. كان فاسدا؛ لأن ذلك
~~يختلف، وليس له عرف ينصرف إليه بإطلاق. ولو قال: بشرط رهن أحد هذين
~~العبدين. أو: يضمنني أحد هذين الرجلين. لم يصح؛ لأن الغرض يختلف. فلم يصح
~~مع عدم التعيين، كالبيع. وهذا مذهب الشافعي. وحكي عن مالك وأبي ثور أنه يصح
~~شرط الرهن المجهول، ويلزمه أن يدفع إليه رهنا بقدر الدين؛ لأنه وثيقة، فجاز
~~شرطها مطلقا، كالشهادة
# وقال أبو حنيفة إذا قال: على أن أرهنك أحد هذين العبدين. جاز؛ لأن بيعه
~~جائز عنده. ولنا، أنه شرط رهنا مجهولا، فلم يصح، كما لو شرط رهن ما في كمه،
~~ولأنه عقد يختلف فيه المعقود عليه، فلم يصح مع الجهل، كالبيع، وفارق
~~الشهادة، فإن لها عرفا في الشرع حملت عليه، والكلام مع أبي حنيفة قد مضى في
~~البيع، فإن الخلاف فيهما واحد. إذا ثبت هذا فإن المشتري إن وفى بالشرط،
~~فسلم الرهن، أو حمل عنه الحميل، لزم البيع، وإن أبى تسليم الرهن، أو أبى
~~الحميل أن يتحمل عنه، فللبائع الخيار بين فسخ ms2137 البيع وبين إمضائه والرضا به
~~بلا رهن ولا حميل، فإن رضي به لزمه البيع. وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي.
~~ولا يلزم المشتري تسليم الرهن
# وقال مالك وأبو ثور: يلزم الرهن إذا كان مشروطا في عقد البيع. ويجبر عليه
~~المشتري. وإن وجده الحاكم دفعه إلى البائع؛ لأن عقد البيع وقع عليه، فأشبه
~~الخيار
# وقال القاضي: ما عدا المكيل والموزون يلزم فيه الرهن بمجرد العقد. وقد
~~مضى الكلام معه في أول الباب. ولأنه رهن، فلم يلزم قبل القبض، كما لو لم
~~يكن مشروطا في البيع، أو كغير المكيل والموزون، وإنما لزم الخيار والأجل
~~بالشرط، لأنه من توابع البيع، لا ينفرد بنفسه، والرهن عقد منفرد بنفسه ليس
~~من التوابع، ولأن الخيار والأجل يثبت بالقول، ولا يفتقر إلى تسليم، فاكتفي
~~في ثبوته بمجرد القول، بخلاف الرهن. وأما الضمين، فلا خلاف في أنه لا يلزمه
~~الضمان، إذ لا يلزمه شغل ذمته وأداء دين غيره باشتراط غيره
# ولو وعده بأنه يضمن، ثم لم يفعل، لم يلزم في الحكم، كما لو وعده أنه
~~يبيعه، ثم أبى ذلك. ومتى لم يف المشتري للبائع بشرطه، كان له الفسخ، كما لو
~~شرط صفة في الثمن، فلم يف بها، ولأنه أحد المتعاقدين، فإذا لم يف بما شرط
~~في العقد، ثبت الخيار لصاحبه، كالبائع إذا شرط المبيع على صفة، فبان
~~بخلافها.
### | [فصل شرط البائع رهنا أو ضمينا معينا فجاء بغيرهما]
# (3356) فصل: ولو شرط رهنا، أو ضمينا معينا، فجاء بغيرهما، لم يلزم البائع
~~قبوله، وإن كان ما أتى به خيرا من المشروط، مثل أن يأتي بأكثر قيمة من
~~المشروط، وحميل أوثق من المعين؛ لأنه عقد على معين، فلم يلزمه قبول غيره،
~~كالبيع، ولأن الغرض يختلف بالأعيان، فمنها ما يسهل بيعه
# PageV04P283
# والاستيفاء من ثمنه، ومنها ما هو أقل مؤنة وأسهل حفظا، وبعض الذمم أملأ
~~من بعض، وأسهل إيفاء، فلا يلزمه قبول غير ما عينه، كسائر العقود.
### | [فصل تعيب الرهن أو استحال العصير خمرا قبل قبضه]
# (3357) فصل: وإن تعيب الرهن، أو استحال العصير خمرا قبل ms2138 قبضه، فللبائع
~~الخيار بين قبضه معيبا، ورضاه بلا رهن فيما إذا تخمر العصير، وبين فسخ
~~البيع ورد الرهن. وإن علم بالعيب بعد قبضه، فكذلك. وليس له مع إمساكه أرش
~~من أجل العيب؛ لأن الرهن إنما لزم فيما حصل قبضه، وهو الموجود، والجزء
~~الفائت لم يلزم تسليمه، فلم يلزم الأرش بدلا عنه، بخلاف المبيع.
# وإن تلف أو تعيب بعد القبض، فلا خيار للبائع. وإن اختلفا في زمن حدوث
~~العيب، وهو مما لا يحتمل إلا قول أحدهما، فالقول قوله من غير يمين؛ لأن
~~اليمين إنما تراد لدفع الاحتمال، وهذا لا يحتمل. وإن احتمل قوليهما معا،
~~انبنى على اختلاف المتبايعين في حدوث العيب في المبيع، وفيه روايتان، فيكون
~~فيه هاهنا وجهان؛ أحدهما، القول قول الراهن. وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~لأن الأصل صحة العقد ولزومه
# والآخر، القول قول المرتهن، وهو قياس قول الخرقي لقوله مثل ذلك في البيع،
~~لأنهما اختلفا في قبض المرتهن للجزء الفائت، فكان القول قوله، كما لو
~~اختلفا في قبض جزء منفصل منه. وإن اختلفا في زمن التلف، فقال الراهن: بعد
~~القبض. وقال المرتهن: قبله. فالقول قوله؛ لأنه منكر للقبض
# وإن كان الرهن عصيرا فاستحال خمرا، واختلفا في زمن استحالته، فالقول قول
~~الراهن. نص عليه أحمد. وقال القاضي: يخرج فيه رواية أخرى، أن القول قول
~~المرتهن، كالاختلاف في البيع. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الأصل عدم القبض، كما
~~لو اختلفا في زمن التلف
# ولنا، أنهما اتفقا على العقد والقبض، واختلفا فيما يفسد به، فكان القول
~~قول من ينفيه، كما لو اختلفا في شرط فاسد، ويفارق اختلافهما في حدوث العيب
~~من وجهين؛ أحدهما، أنهما اتفقا على القبض هاهنا، وثم اختلفا في قبض الجزء
~~الفائت
# الثاني، أنهما اختلفا هنا فيما يفسد العقد، والعيب بخلافه.
### | [فصل وجد بالرهن عيبا]
# (3358) فصل: ولو وجد بالرهن عيبا بعد أن حدث عنده عيب آخر، فله رده وفسخ
~~البيع؛ لأن العيب الحادث في ملك الراهن لا يلزم المرتهن ضمانه، بخلاف
~~المبيع. وخرجه القاضي على روايتين، بناء على البيع، ms2139 فعلى قوله: لا يملك
~~الرد. لا يملك الفسخ. والصحيح ما ذكرناه.
# وإن هلك الرهن في يد المرتهن، ثم علم أنه كان معيبا، لم يملك فسخ البيع؛
~~لأنه تعذر عليه رده. فإن قيل: فالرهن غير مضمون، ولهذا لا يمنع رده بحدوث
~~العيب فيه، قلنا: إنما تضمن قيمته، لأن العقد لم يقع على ملكه،
# PageV04P284
# وإنما وقع على الوثيقة، فهو مضمون بالوثيقة، أما إذا تعيب فقد رده،
~~فيستحق بدل ما رده، وهاهنا لم يرد شيئا، فلو أوجبنا له بدله، لأوجبنا على
~~الراهن غير ما شرط على نفسه.
### | [فصل لم يشترطا رهنا في البيع فتطوع المشتري برهن]
# (3359) فصل: ولو لم يشترطا رهنا في البيع، فتطوع المشتري برهن، وقبضه
~~البائع، كان حكمه حكم الرهن المشروط في البيع، ولا ينفك شيء منه حتى يقضي
~~جميع الدين، ولا يملك الراهن انتزاعه، ولا التصرف فيه، إلا بإذن المرتهن،
~~إلا أنه إذا رده بعيب أو غيره، لم يملك فسخ البيع.
### | [فصل تبايعا بشرط أن يكون المبيع رهنا على ثمنه]
# (3360) فصل: وإذا تبايعا بشرط أن يكون المبيع رهنا على ثمنه، لم يصح قاله
~~ابن حامد وهو قول الشافعي لأن المبيع حين شرط رهنه لم يكن ملكا له، وسواء
~~شرط أنه يقبضه ثم يرهنه، أو شرط رهنه قبل قبضه، وروي عن أحمد، أنه قال: إذا
~~حبس المبيع ببقية الثمن، فهو غاصب، ولا يكون رهنا إلا أن يكون شرطا عليه في
~~نفس البيع. وهذا يدل على صحة الشرط؛ لأنه يجوز بيعه، فجاز رهنه.
# وقال القاضي: معنى هذه الرواية، أنه شرط عليه في نفس البيع رهنا غير
~~المبيع، فيكون له حبس المبيع حتى يقبض الرهن، وإن لم يف به فسخ البيع. فأما
~~شرط رهن المبيع بعينه على ثمنه، فلا يصح؛ لوجوه، منها أنه غير مملوك له.
~~ومنها أن البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع والرهن يقتضي الوفاء منه.
~~ومنها أن البيع يقتضي تسليم المبيع أولا، ورهن المبيع يقتضي أن لا يسلمه
~~حتى يقبض الثمن. ومنها أن البيع يقتضي أن يكون إمساك المبيع ms2140 مضمونا، والرهن
~~يقتضي أن لا يكون مضمونا، وهذا يوجب تناقض أحكامهما.
# وظاهر الرواية صحة رهنه. وقولهم: إنه غير مملوك. قلنا إنما شرط رهنه بعد
~~ملكه. وقولهم البيع يقتضي إيفاء الثمن من غير المبيع. غير صحيح، إنما يقتضي
~~وفاء الثمن مطلقا، ولو تعذر وفاء الثمن من غير المبيع لاستوفي من ثمنه.
# وقولهم: البيع يقتضي تسليم المبيع قبل تسليم الثمن. ممنوع. وإن سلم فلا
~~يمتنع أن يثبت بالشرط خلافه. كما أن مقتضى البيع حلول الثمن ووجوب تسليمه
~~في الحال، ولو شرط التأجيل جاز، وكذلك مقتضى البيع ثبوت الملك في المبيع،
~~والتمكين من التصرف فيه، وينتفي بشرط الخيار، وهذا هو الجواب عن الوجه
~~الثالث والرابع.
# فأما إن لم يشترط ذلك في البيع، لكن رهنه عنده بعد البيع، فإن كان بعد
~~لزوم البيع، فالأولى صحته؛ لأنه يصح رهنه عند غيره، فصح عنده كغيره، ولأنه
~~يصح رهنه على غير ثمنه، فصح رهنه على ثمنه. وإن كان قبل لزوم البيع، انبنى
~~على جواز التصرف في المبيع، ففي كل موضع جاز التصرف فيه جاز رهنه، وما لا
~~فلا؛ لأنه نوع تصرف، فأشبه بيعه.
### | [فصل شرط في البيع رهنا فاسدا]
# (3361) فصل: وإذا شرط في البيع رهنا فاسدا كالمحرم، والمجهول، والمعدوم،
~~وما لا يقدر على تسليمه، أو غير المعين، أو شرط رهن المبيع على ثمنه، ففي
~~فساد البيع روايتان، مضى توجيههما
# PageV04P285
# في الشروط الفاسدة في البيع. واختار أبو الخطاب هاهنا فساد البيع. وهو
~~قول أبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي وقد مضى ذكر ذلك.
### | [فصل الشروط في الرهن]
# (3362) فصل: والشروط في الرهن تنقسم قسمين؛ صحيحا وفاسدا، فالصحيح مثل أن
~~يشترط كونه على يد عدل عينه، أو عدلين، أو أكثر، أو أن يبيعه العدل عند
~~حلول الحق. ولا نعلم في صحة هذا خلافا، وإن شرط أن يبيعه المرتهن، صح. وبه
~~قال أبو حنيفة ومالك وقال الشافعي: لا يصح؛ لأنه توكيل فيما يتنافى فيه
~~الغرضان، فلم يصح، كما لو وكله في بيعه من نفسه.
# ووجه التنافي أن الراهن يريد الصبر على المبيع، ms2141 والاحتياط في توفير
~~الثمن، والمرتهن يريد تعجيل الحق، وإنجاز البيع. ولنا، أن ما جاز توكيل غير
~~المرتهن فيه، جاز توكيل المرتهن فيه، كبيع عين أخرى، ولأن من جاز أن يشترط
~~له الإمساك، جاز اشتراط البيع له، كالعدل، ولا يضر اختلاف الغرضين، إذا كان
~~غرض المرتهن مستحقا له، وهو استيفاء الثمن عند حلول الحق، وإنجاز البيع؛
~~وعلى أن الراهن إذا وكله مع العلم بغرضه، فقد سمح له بذلك، والحق له، فلا
~~يمنع من السماحة به، كما لو وكل فاسقا في بيع ماله وقبض ثمنه.
# ولا نسلم أنه لا يجوز توكيله في بيع شيء من نفسه، وإن سلمنا، فلأن الشخص
~~الواحد يكون بائعا مشتريا، وموجبا، قابلا، وقابضا من نفسه لنفسه بخلاف
~~مسألتنا.
### | [فصل رهنه أمة فشرط كونها عند امرأة أو ذي محرم لها]
# (3363) فصل: وإذا رهنه أمة، فشرط كونها عند امرأة، أو ذي محرم لها، أو
~~كونها في يد المرتهن، أو أجنبي على وجه لا يفضي إلى الخلوة بها، مثل أن
~~يكون لهما زوجات، أو سراري، أو نساء من محارمهما معهما في دارهما، جاز؛
~~لأنه لا يفضي إلى محرم. وإن لم يكن كذلك، فسد الشرط؛ لأنه يفضي إلى الخلوة
~~المحرمة، ولا يؤمن عليها. ولا يفسد الرهن؛ لأنه لا يعود إلى نقص، ولا ضرر
~~في حق المتعاقدين، ويكون الحكم فيه كما لو رهنها من غير شرط، يصح الرهن،
~~ويجعلها الحاكم على يد من يجوز أن تكون عنده.
# وإن كان الرهن عبدا، فشرط موضعه، جاز، وإن لم يشترط موضعه، صح أيضا،
~~كالأمة. ويحتمل أن لا يصح؛ لأن للأمة عرفا، بخلاف العبد. والأول أصح، فإن
~~الأمة إذا كان المرتهن ممن يجوز وضعها عنده كالعبد، وإذا كان مرتهن العبد
~~امرأة لا زوج لها، فشرطت كونه عندها على وجه يفضي إلى خلوته بها، لم يجز
~~أيضا، فاستويا.
### | [فصل والقسم الثاني الشروط الفاسدة في الرهن]
# (3364) فصل: والقسم الثاني، الشروط الفاسدة، مثل أن يشترط ما ينافي مقتضى
~~الرهن نحو أن يشترط ألا يباع الرهن عند حلول الحق، أو لا ms2142 يستوفى الدين من
~~ثمنه، أو لا يباع ما خيف تلفه، أو بيع الرهن بأي ثمن كان، أو أن لا يبيعه
~~إلا بما يرضيه. فهذه شروط فاسدة؛ لمنافاتها مقتضى العقد، فإن
# PageV04P286
# المقصود مع الوفاء بهذه الشروط مفقود وكذلك إن شرط الخيار للراهن، أو أن
~~لا يكون العقد لازما في حقه، أو توقيت الرهن، أو أن يكون رهنا يوما ويوما
~~لا، أو كون الرهن في يد الراهن، أو أن ينتفع به، أو ينتفع به المرتهن، أو
~~كونه مضمونا على المرتهن أو العدل، فهذه كلها فاسدة، لأن منها ما ينافي
~~مقتضى العقد، ومنها ما لا يقتضيه العقد، ولا هو من مصلحته.
# وإن شرطا شيئا منها في عقد الرهن، فقال القاضي: يحتمل أن يفسد الرهن بها
~~بكل حال؛ لأن العاقد إنما بذل ملكه بهذا الشرط، فإذا لم يسلم له، لم يصح
~~العقد، لعدم الرضى به بدونه. وقيل: إن شرط الرهن مؤقتا، أو رهنه يوما ويوما
~~لا، فسد الرهن. وهل يفسد بسائرها؟ على وجهين، بناء على الشروط الفاسدة في
~~البيع.
# ونصر أبو الخطاب في " رءوس المسائل " صحته، وبه قال أبو حنيفة، لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «لا يغلق الرهن» وهو مشروط فيه شرط فاسد. ولم
~~يحكم بفساده. وقيل: ما ينقص حق المرتهن يبطله، وجها واحدا، وما لا فعلى
~~وجهين، وهذا مذهب الشافعي؛ لأن المرتهن شرطت له زيادة لم تصح له، فإذا فسدت
~~الزيادة لم يبطل أصل الرهن.
### | [فصل رهن الدين]
# (3365) فصل: وإن شرط أنه متى حل الحق ولم يوفني فالرهن لي بالدين أو: فهو
~~مبيع لي بالدين الذي عليك. فهو شرط فاسد. روي ذلك عن ابن عمر وشريح
~~والنخعي، ومالك والثوري والشافعي وأصحاب الرأي. ولا نعلم أحدا خالفهم.
~~والأصل في ذلك ما روى معاوية بن عبد الله بن جعفر قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يغلق الرهن» رواه الأثرم. قال الأثرم قلت: لأحمد ما
~~معنى قوله: «لا يغلق الرهن» ؟ قال: لا يدفع رهنا إلى رجل، ويقول: إن جئتك
~~بالدراهم إلى ms2143 كذا وكذا، وإلا فالرهن لك.
# قال ابن المنذر: هذا معنى قوله: «لا يغلق الرهن» عند مالك والثوري وأحمد
~~وفي حديث معاوية بن عبد الله بن جعفر أن رجلا رهن دارا بالمدينة إلى أجل
~~مسمى، فمضى الأجل، فقال الذي ارتهن: منزلي. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يغلق الرهن» ولأنه علق البيع على شرط، فإنه جعله مبيعا بشرط أن
~~لا يوفيه الحق في محله، والبيع المعلق بشرط لا يصح، وإذا شرط هذا الشرط فسد
~~الرهن.
# ويتخرج أن لا يفسد، لما ذكرنا في سائر الشروط الفاسدة، وهذا ظاهر قول أبي
~~الخطاب في " رءوس المسائل " واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يغلق الرهن» فنفى غلقه دون أصله، فيدل على صحته، ولأن الراهن قد رضي برهنه
~~مع هذا الشرط، فمع بطلانه أولى أن يرضى به. ولنا، أنه رهن بشرط فاسد، فكان
~~فاسدا، كما لو شرط توفيته، وليس في الخبر أنه شرط ذلك في ابتداء العقد، فلا
~~يكون فيه حجة.
### | [فصل الرهن بشرط الزيادة في الأجل]
# (3366) فصل: ولو قال الغريم: رهنتك عبدي هذا، على أن تزيدني في الأجل.
~~كان باطلا؛
# PageV04P287
# لأن الأجل لا يثبت في الدين، إلا أن يكون مشروطا في عقد وجب به، فإذا لم
~~يثبت الأجل، لم يصح الرهن، لأنه جعله في مقابلته، ولأن ذلك يضاهي ربا
~~الجاهلية، كانوا يزيدون في الدين ليزدادوا في الأجل.
### | [فصل شرط عقد الرهن بالألف على مرتهن بألفين]
# (3367) فصل: إذا كان له على رجل ألف، فقال: أقرضني ألفا، بشرط أن أرهنك
~~عبدي هذا بالألفين فنقل حنبل عن أحمد، أن القرض باطل. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنه قرض يجر منفعة، وهو الاستيثاق بالألف الأول. وإذا بطل القرض بطل
~~الرهن. فإذا قيل: أليس لو شرط أنه يعطيه رهنا بما يقترضه جاز؟ قلنا: ليس
~~هذا قرضا جر منفعة؛ لأن غاية ما حصل له تأكيد الاستيفاء لبدل ما أقرضه، وهو
~~مثله، والقرض يقتضي وجوب الوفاء، وفي مسألتنا شرط في هذا القرض الاستيثاق
~~لدينه الأول، فقد شرط استيثاقا لغير موجب القرض. ms2144
# ونقل مهنا أن القرض صحيح. ولعل أحمد حكم بصحة القرض مع فساد الشرط، كي لا
~~يفضي إلى جر المنفعة بالقرض، أو حكم بفساد الرهن في الألف الأول وحده،
~~وصححه فيما عداه. ولو كان مكان القرض بيع، فقال: بعني عبدك هذا بألف، على
~~أن أرهنك عبدي به وبالألف الآخر الذي على. فالبيع باطل، رواية واحدة؛ لأن
~~الثمن مجهول، فإنه جعل الثمن ألفا ومنفعة هي وثيقة بالألف الأول، وتلك
~~المنفعة مجهولة، ولأنه شرط عقد الرهن بالألف الأول، فلم يصح، كما لو أفرده،
~~أو كما لو باعه داره بشرط أن يبيعه الآخر داره.
### | [فصل فسد الرهن وقبضه المرتهن]
# (3368) فصل: وإذا فسد الرهن، وقبضه المرتهن، لم يكن عليه ضمانه؛ لأنه
~~قبضه بحكم أنه رهن، وكل عقد كان صحيحه غير مضمون أو مضمونا، ففاسده كذلك.
~~فإن كان مؤقتا، أو شرط أنه يصير للمرتهن بعد انقضاء مدته، صار بعد ذلك
~~مضمونا؛ لأنه مقبوض بحكم بيع فاسد، وحكم الفاسد من العقود حكم الصحيح في
~~الضمان.
# فإن كان أرضا فغرسها قبل انقضاء الأجل، فهو كغرس الغاصب؛ لأنه غرس بغير
~~إذن، وإن غرس بعد الأجل، وكان قد شرط أن الرهن يصير له، فقد غرس بإذن؛ لأن
~~البيع وإن كان فاسدا، فقد تضمن الإذن في التصرف، فيكون الراهن مخيرا بين
~~ثلاثة أشياء، بين أن يقر غرسه له، وبين أخذه بقيمته، وبين أن يجبره على
~~قلعه، ويضمن له ما نقص.
### | [مسألة لا ينتفع المرتهن من الرهن بشيء]
# (3369) مسألة؛ قال: (ولا ينتفع المرتهن من الرهن بشيء، إلا ما كان مركوبا
~~أو محلوبا، فيركب ويحلب بقدر العلف) الكلام في هذه المسألة في حالين؛
~~أحدهما ما لا يحتاج إلى مؤنة، كالدار والمتاع ونحوه، فلا يجوز
# PageV04P288
# للمرتهن الانتفاع به بغير إذن الراهن بحال. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأن
~~الرهن ملك الراهن، فكذلك نماؤه ومنافعه، فليس لغيره أخذها بغير إذنه، فإن
~~أذن الراهن للمرتهن في الانتفاع بغير عوض، وكان دين الرهن من قرض، لم يجز؛
~~لأنه يحصل قرضا يجر منفعة، وذلك حرام.
# قال أحمد: أكره ms2145 قرض، الدور، وهو الربا المحض. يعني: إذا كانت الدار رهنا
~~في قرض ينتفع بها المرتهن. وإن كان الرهن بثمن مبيع، أو أجر دار، أو دين
~~غير القرض، فأذن له الراهن في الانتفاع، جاز ذلك. روي ذلك عن الحسن وابن
~~سيرين، وبه قال إسحاق. فأما إن كان الانتفاع بعوض، مثل إن استأجر المرتهن
~~الدار من الراهن بأجرة مثلها، من غير محاباة، جاز في القرض وغيره، لكونه ما
~~انتفع بالقرض، بل بالإجارة، وإن حاباه في ذلك فحكمه حكم الانتفاع، بغير
~~عوض، لا يجوز في القرض، ويجوز في غيره.
# ومتى استأجرها المرتهن، أو استعارها، فظاهر كلام أحمد أنها تخرج عن كونها
~~رهنا، فمتى انقضت الإجارة، أو العارية، عاد الرهن بحاله. قال أحمد، في
~~رواية الحسن بن ثواب عن أحمد إذا كان الرهن دارا، فقال المرتهن: اسكنها
~~بكرائها، وهي وثيقة بحقي ينتقل فيصير دينا، ويتحول عن الرهن.
# وكذلك إن أكراها للراهن، قال أحمد في رواية ابن منصور: إذا ارتهن دارا،
~~ثم أكراها لصاحبها، خرجت من الرهن، فإذا رجعت إليه صارت رهنا. والأولى أنها
~~لا تخرج عن الرهن، إذا استأجرها المرتهن، أو استعارها؛ لأن القبض مستدام،
~~ولا تنافي بين العقدين، وكلام أحمد في رواية الحسن بن ثواب محمول على أنه
~~أذن للراهن في سكناها، كما في رواية ابن منصور؛ لأنها خرجت عن يد المرتهن،
~~فزال اللزوم لزوال اليد، بخلاف ما إذا سكنها المرتهن.
# ومتى استعار المرتهن الرهن صار مضمونا عليه. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: لا ضمان عليه. ومبنى ذلك على العارية، فإنها عندنا مضمونة وعنده غير
~~مضمونة.
### | [فصل شرط في الرهن أن ينتفع به المرتهن]
# (3370) فصل: فإن شرط في الرهن أن ينتفع به المرتهن فالشرط فاسد؛ لأنه
~~ينافي مقتضى الرهن. وعن أحمد أنه يجوز في المبيع، قال القاضي: معناه أن
~~يقول: بعتك هذا الثوب بدينار، بشرط أن ترهنني عبدك يخدمني شهرا. فيكون بيعا
~~وإجارة، فهو صحيح.
# وإن أطلق، فالشرط باطل؛ لجهالة ثمنه. وقال مالك: لا بأس أن يشترط في
~~البيع منفعة الرهن إلى ms2146 أجل في الدور والأرضين، وكرهه في الحيوان والثياب،
~~وكرهه في القرض. ولنا، أنه شرط في الرهن ما ينافيه، فلم يصح، كما لو شرطه
~~في القرض.
### | [فصل الانتفاع بالرهن الذي يحتاج إلى مؤنة]
# (3371) فصل: الحال الثاني ما يحتاج فيه إلى مؤنة، فحكم المرتهن في
~~الانتفاع به، بعوض أو بغير عوض، بإذن الراهن، كالقسم الذي قبله. وإن أذن له
~~في الإنفاق والانتفاع بقدره، جاز؛
# PageV04P289
# لأنه نوع معاوضة. وأما مع عدم الإذن، فإن الرهن ينقسم قسمين؛ محلوبا
~~ومركوبا، وغيرهما، فأما المحلوب والمركوب، فللمرتهن أن ينفق عليه، ويركب،
~~ويحلب، بقدر نفقته، متحريا للعدل في ذلك. ونص عليه أحمد، في رواية محمد بن
~~الحكم، وأحمد بن القاسم واختاره الخرقي، وهو قول إسحاق. وسواء أنفق مع تعذر
~~النفقة من الراهن، لغيبته، أو امتناعه من الإنفاق، أو مع القدرة على أخذ
~~النفقة من الراهن، واستئذانه. وعن أحمد رواية أخرى، لا يحتسب له بما أنفق،
~~وهو متطوع بها، ولا ينتفع من الرهن بشيء. وهذا قول أبي حنيفة ومالك
~~والشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الرهن من راهنه، له غنمه،
~~وعليه غرمه» .
# ولأنه ملك غيره لم يأذن له في الانتفاع به، ولا الإنفاق عليه. فلم يكن له
~~ذلك، كغير الرهن. ولنا، ما روى البخاري، وأبو داود، والترمذي، عن أبي هريرة
~~- رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «الظهر يركب
~~بنفقته إذا كان مرهونا، ولبن الدر يشرب بنفقته إذا كان مرهونا» ، وعلى الذي
~~يركب ويشرب النفقة. فجعل منفعته بنفقته، وهذا محل النزاع، فإن قيل: المراد
~~به أن الراهن ينفق وينتفع. قلنا: لا يصح لوجهين؛ أحدهما، أنه قد روي في بعض
~~الألفاظ: " إذا كانت الدابة مرهونة، فعلى المرتهن علفها، ولبن الدر يشرب،
~~وعلى الذي يشرب ويركب نفقته ". فجعل المنفق المرتهن، فيكون هو المنتفع.
~~والثاني، أن قوله:
# (بنفقته) يشير إلى أن الانتفاع عوض النفقة، وإنما ذلك حق المرتهن، أما
~~الراهن فإنفاقه وانتفاعه لا بطريق المعاوضة لأحدهما بالآخر، ولأن نفقة
~~الحيوان واجبة، وللمرتهن حق قد أمكنه استيفاء حقه ms2147 من نماء الرهن، والنيابة
~~عن المالك فيما وجب عليه واستيفاء ذلك من منافعه، فجاز ذلك كما، يجوز
~~للمرأة أخذ مؤنتها من مال زوجها عند امتناعه بغير إذنه، والنيابة عنه في
~~الإنفاق عليها، والحديث نقول به: والنماء للراهن، ولكن للمرتهن ولاية صرفها
~~إلى نفقته، لثبوت يده عليه وولايته، وهذا فيمن أنفق محتسبا بالرجوع، فأما
~~إن أنفق متبرعا بغير نية الرجوع، لم ينتفع به، رواية واحدة.
### | [فصل مؤنة الرهن غير المحلوب والمركوب]
# (3372) فصل: وأما غير المحلوب والمركوب، فيتنوع نوعين؛ حيوان، وغيره،
~~فأما الحيوان كالعبد والأمة ونحوهما، فهل للمرتهن أن ينفق ويستخدمه بقدر
~~نفقته؟ ظاهر المذهب أنه لا يجوز. ذكرها الخرقي، ونص عليه أحمد في رواية
~~الأثرم. قال: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الرجل يرهن العبد، فيستخدمه فقال:
~~الرهن لا ينتفع منه بشيء، إلا حديث أبي هريرة خاصة في الذي يركب ويحلب
~~ويعلف. قلت له: فإن كان اللبن والركوب أكثر؟ قال: لا إلا بقدر. ونقل حنبل،
~~عن أحمد، أن له استخدام العبد أيضا - وبه قال أبو ثور - إذا امتنع المالك
~~من الإنفاق
# PageV04P290
# عليه. قال أبو بكر: خالف حنبل الجماعة، والعمل على أنه لا ينتفع من الرهن
~~بشيء، إلا ما خصه الشرع به، فإن القياس يقتضي أن لا ينتفع بشيء منه، تركناه
~~في المركوب والمحلوب للأثر، ففيما عداه يبقي على مقتضى القياس. النوع
~~الثاني، غير الحيوان، كدار استهدمت، فعمرها المرتهن، لم يرجع بشيء. رواية
~~واحدة. وليس له الانتفاع بها بقدر نفقته، فإن عمارتها غير واجبة على
~~الراهن، فليس لغيره أن ينوب عنه فيما لا يلزمه، فإن فعل كان متبرعا، بخلاف
~~الحيوان، فإنه يجب على مالكه الإنفاق عليه، لحرمته في نفسه.
### | [فصل مؤنة رهن الحيوان إذا أنفق عليه متبرعا]
# (3373) فصل: فأما الحيوان، إذا أنفق عليه متبرعا لم يرجع بشيء؛ لأنه تصدق
~~به، فلم يرجع بعوضه، كما لو تصدق على مسكين. وإن نوى الرجوع على مالكه،
~~وكان ذلك بإذن المالك، رجع عليه؛ لأنه ناب عنه في الإنفاق بإذنه، فكانت
~~النفقة على المالك، كما لو وكله ms2148 في ذلك، وإن كان بغير إذنه، فهل يرجع عليه؟
~~يخرج على روايتين، بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه؛ لأنه ناب عنه فيما
~~يلزمه. وقال أبو الخطاب: إن قدر على استئذانه فلم يستأذنه، فهو متبرع، لم
~~يرجع بشيء، وإن عجز عن استئذانه، فعلى روايتين، وكذلك الحكم فيما إذا مات
~~العبد المرهون فكفنه. والأول أقيس في المذهب؛ إذ لا يعتبر في قضاء الدين
~~العجز عن استئذان الغريم.
### | [فصل انتفع المرتهن بالرهن باستخدام أو ركوب]
# (3374) فصل: وإذا انتفع المرتهن بالرهن، باستخدام، أو ركوب أو لبس، أو
~~استرضاع، أو استغلال، أو سكنى، أو غيره، حسب من دينه بقدر ذلك. قال أحمد:
~~يوضع عن الراهن بقدر ذلك؛ لأن المنافع ملك الراهن، فإذا استوفاها فعليه
~~قيمتها في ذمته للراهن، فيتقاص القيمة وقدرها من الدين، ويتساقطان.
### | [مسألة ثمرة الشجرة المرهونة]
# (3375) مسألة؛ قال: (وغلة الدار، وخدمة العبد، وحمل الشاة وغيرها، وثمرة
~~الشجرة المرهونة، من الرهن) أراد بغلة الدار أجرها. وكذلك خدمة العبد.
~~وجملة ذلك أن نماء الرهن جميعه وغلاته تكون رهنا في يد من الرهن في يده
~~كالأصل. وإذا احتيج إلى بيعه في وفاء الدين، بيع مع الأصل، سواء في ذلك
~~المتصل، كالسمن والتعلم، والمنفصل كالكسب والأجرة والولد والثمرة واللبن
~~والصوف والشعر. وبنحو هذا قال النخعي والشعبي، وقال الثوري وأصحاب الرأي:
~~في النماء يتبع، وفي الكسب لا يتبع؛ لأن الكسب في حكم الكتابة والاستيلاد
~~والتدبير، فلا يتبع في الرهن، كأعيان مال الراهن. وقال مالك: يتبع الولد في
~~الرهن خاصة، دون سائر النماء؛ لأن الولد
# PageV04P291
# يتبع الأصل في الحقوق الثابتة، كولد أم الولد. وقال الشافعي، وأبو ثور
~~وابن المنذر: لا يدخل في الرهن شيء من النماء المنفصل، ولا من الكسب؛ لأنه
~~حق تعلق بالأصل، يستوفى من ثمنه، فلا يسري إلى غيره، كحق الجناية. قال
~~الشافعي: ولو رهنه ماشيا مخاضا، فنتجت، فالنتاج خارج من الرهن. وخالفه أبو
~~ثور وابن المنذر. ومن حجتهم أيضا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الرهن
~~من راهنه، له غنمه، وعليه غرمه» والنماء غنم، ms2149 فيكون للراهن. ولأنها عين من
~~أعيان ملك الراهن، لم يعقد عليها عقد رهن فلم تكن رهنا، كسائر ماله. ولنا،
~~أنه حكم يثبت في العين بعقد المالك، فيدخل فيه النماء والمنافع، كالملك
~~بالبيع وغيره، ولأن، النماء نماء حادث من عين الرهن، فيدخل فيه، كالمتصل،
~~ولأنه حق مستقر في الأم، ثبت برضى المالك، فيسري إلى الولد، كالتدبير
~~والاستيلاد. لنا على مالك أنه نماء حادث من عين الرهن، فسرى إليه حكم الرهن
~~كالولد. وعلى أبي حنيفة؛ أنه عقد يستتبع النماء، فاستتبع الكسب كالشراء.
~~فأما الحديث. فنقول به، وأن غنمه ونماءه وكسبه للراهن، لكن يتعلق به حق
~~الرهن، كالأصل، فإنه للراهن، والحق متعلق به، والفرق بينه وبين سائر مال
~~الراهن، أنه تبع، فثبت له حكم أصله. وأما حق الجناية، فإنه ثبت بغير رضى
~~المالك، فلم يتعد ما ثبت فيه، ولأنه جزاء عدوان، فاختص الجاني كالقصاص،
~~ولأن السراية في الرهن لا تفضي إلى استيفاء أكثر من دينه، فلا يكثر الضرر
~~فيه.
### | [فصل هل يدخل الشجر في رهن الأرض]
# (3376) فصل: وإذا ارتهن أرضا، أو دارا، أو غيرهما، تبعه في الرهن ما يتبع
~~في البيع فإن كان في الأرض شجر، فقال: رهنتك هذه الأرض بحقوقها. أو ذكر ما
~~يدل على أن الشجر في الرهن، دخل فيه، وإن لم يذكر ذلك، فهل يدخل الشجر في
~~الرهن؟ على وجهين، بناء على دخوله في البيع. وإن رهنه شجرا مثمرا، وفيه
~~ثمرة ظاهرة، لم تدخل في الرهن، كما لا تدخل في البيع، وإن لم تكن ظاهرة
~~دخلت. وقال الشافعي: لا تدخل الثمرة في الرهن بحال. وقال أبو حنيفة: تدخل
~~بكل حال؛ لأن الرهن عنده لا يصح على الأصول دون الثمرة، وقد قصد إلى عقد
~~صحيح، فتدخل الثمرة ضرورة الصحة. ولنا، أن الثمرة المؤبرة لا تدخل في
~~البيع، مع قوته، وإزالته لملك البائع، فالرهن مع ضعفه أولى، وعلى الشافعي،
~~أنه عقد على الشجرة فاستتبع الثمرة غير المؤبرة، كالبيع، ويدخل في الرهن
~~الصوف واللبن الموجودان، كما يدخل في البيع، وكذلك الحمل وسائر ما ms2150 بيع في
~~البيع؛ لأنه عقد وارد على العين، فدخلت فيه هذه التوابع كالبيع، ولو كان
~~الرهن دارا فخربت، كانت أنقاضها رهنا؛
# PageV04P292
# لأنها من أجزائها، ولو كانت مرهونة قبل خرابها، ولو رهنه أرضا، فنبت فيها
~~شجر، فهو من الرهن، سواء نبت بفعل الراهن، أو بفعل غيره؛ لأنه من نمائها.
### | [فصل انتفاع الراهن بالرهن]
# (3377) فصل وليس للراهن الانتفاع بالرهن، باستخدام، ولا وطء، ولا سكنى،
~~ولا غير ذلك ولا يملك التصرف فيه، بإجارة، ولا إعارة، ولا غيرهما، بغير رضا
~~المرتهن. وبهذا قال الثوري وأصحاب الرأي. وقال مالك وابن أبي ليلى
~~والشافعي، وابن المنذر: للراهن إجارته وإعارته مدة لا يتأخر انقضاؤها عن
~~حلول الدين. وهل له أن يسكن بنفسه؟ على اختلاف بينهم فيه. وإن كان الرهن
~~عبدا، فله استيفاء منافعه بغيره. وهل له ذلك بنفسه؟ على الخلاف. وليس له
~~إجارة الثوب ولا ما ينقص بالانتفاع. وبنوه على أن المنافع للراهن، لا تدخل
~~في الرهن، ولا يتعلق بها حقه. وقد سبق الكلام في هذا. ولأنها عين محبوسة،
~~فلم يكن للمالك الانتفاع بها، كالبيع المحبوس عند البائع على استيفاء ثمنه.
~~أو نقول: نوع انتفاع، فلا يملكه الراهن، كالذي ينقص قيمة الرهن. إذا ثبت
~~هذا فإن المتراهنين إذا لم يتفقا على الانتفاع بها، لم يجز الانتفاع بها،
~~وكانت منافعها معطلة، فإن كانت دارا أغلقت، وإن كان عبدا أو غيره تعطلت
~~منافعه حتى يفك الرهن. وإن اتفقا على إجارة الرهن، أو إعارته، جاز ذلك. هذا
~~ظاهر كلام الخرقي لأنه جعل غلة الدار وخدمة العبد رهنا، ولو عطلت منافعهما
~~لم يكن لهما غلة. وقال ابن أبي موسى: إن أذن الراهن للمرتهن في إعارته، أو
~~إجارته، جاز والأجرة رهن، وإن أجره الراهن بإذن المرتهن، خرج من الرهن، في
~~أحد الوجهين، والآخر لا يخرج، كما لو أجره المرتهن. وقال أبو الخطاب، في
~~المشاع: يؤجره الحاكم لهما. وذكر أبو بكر في الخلاف، أن منافع الرهن تعطل
~~مطلقا، ولا يؤجراه. وهذا قول الثوري، وأصحاب الرأي. وقالوا: إذا أجر الراهن
~~الرهن بإذن المرتهن، كان ms2151 إخراجا من الرهن؛ لأن الرهن يقتضي حبسه عند
~~المرتهن أو نائبه على الدوام، فمتى وجد عقد يستحق به زوال الحبس زال الرهن.
~~ولنا، أن مقصود الرهن الاستيثاق بالدين، واستيفاؤه من ثمنه عند تعذر
~~استيفائه من ذمة الراهن، وهذا لا ينافي الانتفاع به، ولا إجارته، ولا
~~إعارته، فجاز اجتماعهما، كانتفاع المرتهن به، ولأن تعطيل منفعته تضييع
~~للمال، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال، ولأنه عين
~~تعلق بها حق الوثيقة، فلم يمنع إجارتها، كالعبد إذا ضمن بإذن سيده، ولا
~~نسلم أن مقتضى الرهن الحبس، وإنما مقتضاه تعلق الحق به على وجه تحصل به
~~الوثيقة، وذلك غير مناف للانتفاع به، ولو سلمنا أن مقتضاه الحبس، فلا يمنع
~~أن يكون المستأجر نائبا عنه في إمساكه وحبسه، ومستوفيا لمنفعته لنفسه.
### | [فصل إصلاح الرهن ودفع الفساد عنه ومداواته]
# (3378) فصل: ولا يمنع الراهن من إصلاح الرهن، ودفع الفساد عنه، ومداواته
~~إن احتاج
# PageV04P293
# إليها، فإذا كان الرهن ماشية فاحتاجت إلى إطراق الفحل، فللراهن ذلك؛ لأن
~~فيه مصلحة للرهن، وزيادته، وذلك زيادة، في حق المرتهن من غير ضرر، وإن كانت
~~فحولا لم يكن للراهن إطراقها بغير رضا المرتهن؛ لأنه انتفاع لا مصلحة للرهن
~~فيه، فهو كالاستخدام، إلا أن يصير إلى حال يتضرر بترك الإطراق، فيجوز؛ لأنه
~~كالمداواة له.
### | [مسألة مؤنة الرهن]
# (3379) مسألة؛ قال: (ومؤنة الرهن على الراهن وإن كان عبدا فمات، فعليه
~~كفنه، وإن كان مما يخزن، فعليه كراء مخزنه) وجملته أن مؤنة الرهن من طعامه،
~~وكسوته، ومسكنه، وحافظه، وحرزه، ومخزنه، وغير ذلك على الراهن. وبهذا قال
~~مالك والشافعي، والعنبري، وإسحاق: وقال أبو حنيفة: أجر المسكن والحافظ على
~~المرتهن؛ لأنه من مؤنة إمساكه وارتهانه. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «الرهن من راهنه له غنمه وعليه غرمه» ولأنه نوع إنفاق، فكان على
~~الراهن، كالطعام، ولأن الرهن ملك للراهن، فكان عليه مسكنه وحافظه، كغير
~~الرهن. وإن أبق العبد فأجرة من يرده على الراهن، وقال أبو حنيفة: يكون بقدر
~~الأمانة على الراهن، وبقدر الضمان على المرتهن. ms2152 وإن احتيج إلى مداواته لمرض
~~أو جرح فذلك على الراهن. وعند أبي حنيفة، هو كأجر من يرده من إباقه. وبنى
~~ذلك على أصله في أن يد المرتهن يد ضمان، بقدر دينه فيه، وما زاد فهو أمانة
~~عنده. والكلام على ذلك في غير هذا الموضع. وإن مات العبد كانت مؤنته،
~~كتجهيزه، وتكفينه، ودفنه على الراهن؛ لأن ذلك تابع لمؤنته، فإن كل من لزمته
~~مؤنة شخص كانت مؤنته كتجهيزه ودفنه عليه، كسائر العبيد والإماء والأقارب من
~~الأحرار.
### | [فصل كان الرهن ثمرة فاحتاجت إلى سقي وتسوية وجذاذ]
# (3380) فصل: وإن كان الرهن ثمرة فاحتاجت إلى سقي وتسوية وجذاذ، فذلك على
~~الراهن، وإن احتاجت إلى تجفيف، والحق مؤجل، فعليه التجفيف؛ لأنه يحتاج إلى
~~أن يستبقيها رهنا حتى يحل الحق. وإن كان حالا، بيعت ولم يحتج إلى تجفيفها.
~~وإن اتفقا على بيعها وجعل ثمنها رهنا بالحق المؤجل، جاز، وإن اختلفا في
~~ذلك، قدم قول من يستبقيها بعينها؛ لأن العقد يقتضي ذلك، إلا أن يكون مما
~~تقل قيمته بالتجفيف، وقد جرت العادة ببيعه رطبا، فإنه يباع، ويجعل ثمنه
~~مكانه. وإن اتفقا على قطع الثمرة في وقت، فلهما ذلك، سواء كان الحق حالا أو
~~مؤجلا، وسواء كان الأصلح القطع أو الترك؛ لأن الحق لا يخرج عنهما، وإن
~~اختلفا قدمنا قول من طلب الأصلح، إن كان ذلك قبل حلول الحق. وإن كان الحق
~~حالا قدم قول من طلب القطع، لأنه إن كان المرتهن، فهو طالب لاستيفاء حقه
~~الحال، فلزم إجابته، وإن كان الراهن، فهو يطلب تبرئة ذمته، وتخليص عين ملكه
~~من الرهن، والقطع أحوط من جهة أن في تبقيته غررا. ذكر القاضي هذا في
~~المفلس، وهو قول أكثر
# PageV04P294
# أصحاب الشافعي، وهذا في معناه. ويحتمل أن ينظر في الثمرة، فإن كانت تنقص
~~بالقطع نقصا كثيرا، لم يجبر الممتنع من قطعها عليه؛ لأن ذلك إتلاف، فلا
~~يجبر عليه؛ كما لا يجبر على نقض داره ليبيع أنقاضها، ولا على ذبح فرسه
~~ليبيع لحمها، وإن كانت الثمرة مما لا ينتفع بها قبل كمالها، ms2153 لم يجز قطعها
~~قبله، ولم يجبر عليه بحال.
### | [فصل كان الرهن ماشية تحتاج إلى إطراق الفحل]
# (3381) فصل: وإن كان الرهن ماشية تحتاج إلى إطراق الفحل، لم يجبر الراهن
~~عليه؛ لأنه ليس عليه ما يتضمن زيادة في الرهن، وليس ذلك مما يحتاج إليه
~~لبقائها، ولا يمنع من ذلك؛ لكونها زيادة لهما، لا ضرر على المرتهن فيه. وإن
~~احتاجت إلى رعي، فعلى الراهن أن يقيم لها راعيا؛ لأن ذلك يجري مجرى علفها.
~~وإن أراد الراهن السفر بها ليرعاها في مكان آخر، وكان لها في مكانها مرعى
~~تتماسك به، فللمرتهن منعه من ذلك؛ لأن في السفر بها إخراجها عن نظره ويده.
~~وإن أجدب مكانها، فلم يجد ما تتماسك به فللراهن السفر بها؛ لأنه موضع
~~ضرورة، لأنها تهلك إذا لم يسافر بها، إلا أنها تكون في يد عدل يرضيان به،
~~أو ينصبه الحاكم، ولا ينفرد الراهن بها، فإن امتنع الراهن من السفر بها،
~~فللمرتهن نقلها؛ لأن في بقائها هلاكها، وضياع حقه من الرهن. فإن أرادا
~~جميعا السفر بها، واختلفا في مكانها، قدمنا قول من يعين الأصلح، فإن
~~استويا، قدمنا قول المرتهن. وقال الشافعي: يقدم قول الراهن، وإن كان الأصلح
~~غيره؛ لأنه أملك بها، إلا أن يكون مأواها إلى يد عدل. ولنا، أن اليد
~~للمرتهن، فكان أولى، كما لو كانا في بلد واحد، وأيهما أراد نقلها عن البلد
~~مع خصبه لم يكن له، سواء أراد نقلها إلى مثله، أو أخصب منه، إذ لا معنى
~~للمسافرة بالرهن مع إمكان ترك السفر به. وإن اتفقا على نقلها، جاز أيضا،
~~سواء كان أنفع لها أو لا؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما.
### | [فصل مرض المرهون فاحتاج إلى دواء]
# (3382) فصل: وإن كان عبدا يحتاج إلى ختان، والدين حال، أو أجله قبل برئه،
~~منع منه؛ لأنه ينقص ثمنه، وفيه ضرر، وإن كان يبرأ قبل محل الحق، والزمان
~~معتدل لا يخاف عليه فيه، فله ذلك؛ لأنه من الواجبات، ويزيد به الثمن، ولا
~~يضر المرتهن، ومؤنته على الراهن. فإن مرض، فاحتاج إلى ms2154 دواء، لم يجبر الراهن
~~عليه؛ لأنه يتحقق أنه سبب لبقائه، وقد يبرأ بغير علاج، بخلاف النفقة، وإن
~~أراد الراهن مداواته بما لا ضرر فيه، لم يمنع منه؛ لأنه مصلحة لهما من غير
~~ضرر بواحد منهما. وإن كان الدواء مما يخاف غائلته، كالسموم، فللمرتهن منعه
~~منه؛ لأنه لا يأمن تلفه. وإن احتاج إلى فصد، أو احتاجت الدابة إلى توديج،
~~ومعناه فتح الودجين حتى يسيل الدم، وهما عرقان عريضان غليظان
# PageV04P295
# من جانبي ثغرة النحر، أو تبزيغ، وهو فتح الرهصة، فللراهن فعل ذلك، ما لم
~~يخف منه ضررا. وإن احتيج إلى قطع شيء من بدنه بدواء لا يخاف منه، جاز، وإن
~~خيف منه، فأيهما امتنعا منه لم يجبر. وإن كانت به آكلة كان له قطعها؛ لأنه
~~يخاف من تركها لا من قطعها، لأنه لا يحس بلحم ميت. وإن كانت به خبيثة، فقال
~~أهل الخبرة: الأحوط قطعها. وهو أنفع من بقائها، فللراهن ذلك، وإلا فليس له
~~فعله. وإن تساوى الخوف عليه في الحالين لم يكن له قطعها؛ لأنه يحدث جرحا
~~فيه لم يترجح إحداثه. وإن كانت به سلعة أو إصبع زائدة، لم يملك الراهن
~~قطعها؛ لأن قطعها يخاف منه، وتركها لا يخاف منه. وإن كانت الماشية جربة،
~~فأراد الراهن دهنها بما يرجى نفعه، ولا يخاف ضرره، كالقطران والزيت اليسير،
~~لم يمنع. وإن خيف ضرره، كالكثير، فللمرتهن منعه. وقال القاضي: له ذلك بغير
~~إذن المرتهن؛ لأن له معالجة ملكه، وإن امتنع من ذلك، لم يجبر عليه. ولو
~~أراد المرتهن مداواتها بما ينفعها، ولا يخشى ضرره، لم يمنع؛ لأن فيه إصلاح
~~حقه بما لا يضر بغيره، وإن خيف منه الضرر لم يمكن منه؛ لأن فيه خطرا بحق
~~غيره.
### | [فصل كان الرهن نخلا فاحتاج إلى تأبير]
# (3383) فصل: فإن كان الرهن نخلا، فاحتاج إلى تأبير، فهو على الراهن، وليس
~~للمرتهن منعه؛ لأن فيه مصلحة بغير مضرة. وما يسقط من ليف أو سعف أو عراجين،
~~فهو من الرهن؛ لأنه من أجزائه، أو من نمائه. وقال أصحاب الشافعي ليس من ms2155
~~الرهن. بناء منهم على أن النماء ليس منه. ولا يصح ذلك هاهنا؛ لأن السعف من
~~جملة الأعيان التي ورد عليها عقد الرهن، فكانت منه، كالأصول وأنقاض الدار.
~~وإن كان الرهن كرما فله زباره، لأنه لمصلحته، ولا ضرر فيه. والزرجون من
~~الرهن. ولو كان الشجر مزدحما، وفي قطع بعضه صلاح لما يبقي، فله ذلك. وإن
~~أراد تحويله كله لم يملك ذلك. وإن قيل: هو الأولى؛ لأنه قد لا يعلق فيفوت
~~الرهن. وإن امتنع الراهن من فعل هذا كله، لم يجبر عليه؛ لأنه لا يلزمه فعل
~~ما فيه زيادة من الرهن.
### | [فصل حكم الزيادة في الرهن]
# (3384) فصل: وكل زيادة تلزم الراهن إذا امتنع، أجبره الحاكم عليها، وإن
~~لم يفعل اكترى له الحاكم من ماله، فإن لم يكن له مال اكترى من الرهن. فإن
~~بذلها المرتهن متطوعا لم يرجع بشيء. وإن أنفق بإذن الراهن، أو إذن الحاكم
~~عند تعذر إذن الراهن، محتسبا، رجع به. وإن تعذر إذنهما، أشهد على أنه أنفق،
~~ليرجع بالنفقة. وله الرجوع بها، وإن أنفق من غير استئذان الحاكم مع إمكانه،
~~أو من غير إشهاد بالرجوع عند تعذر استئذانه ليرجع به، فهل يرجع به؟ على
~~روايتين. وإن أنفق بإذن الراهن؛ ليكون الرهن رهنا بالنفقة والدين الأول، لم
~~يصح، ولم يصر رهنا بالنفقة لما ذكرنا. وإن قال الراهن: أنفقت متبرعا. وقال
~~المرتهن: بل أنفقت محتسبا بالرجوع. فالقول قول المرتهن؛
# PageV04P296
# لأن الخلاف في نيته، وهو أعلم بها، ولا اطلاع لغيره من الناس عليها،
~~وعليه اليمين؛ لأن ما قاله الراهن محتمل. وكل مؤنة لا تلزم الراهن، كنفقة
~~المداواة والتأبير وأشباههما، لا يرجع بها المرتهن إذا أنفقها محتسبا أو
~~متبرعا.
### | [مسألة الرهن إذا تلف بغير جناية من المرتهن]
# (3385) مسألة؛ قال: (والرهن إذا تلف بغير جناية من المرتهن، رجع المرتهن
~~بحقه عند محله، وكانت المصيبة فيه من راهنه، وإن كان بتعدي المرتهن، أو لم
~~يحرزه، ضمن) أما إذا تعدى المرتهن في الرهن، أو فرط في الحفظ للرهن الذي
~~عنده حتى تلف، فإنه يضمن. لا نعلم ms2156 في وجوب الضمان عليه خلافا؛ ولأنه أمانة
~~في يده، فلزمه إذا تلف بتعديه أو تفريطه، كالوديعة. وأما إن تلف من غير تعد
~~منه ولا تفريط، فلا ضمان عليه، وهو من مال الراهن. يروى ذلك عن علي - رضي
~~الله عنه - وبه قال عطاء، والزهري والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن
~~المنذر. ويروى عن شريح والنخعي والحسن أن الرهن يضمن بجميع الدين، وإن كان
~~أكثر من قيمته؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الرهن
~~بما فيه»
# وقال. مالك إن كان تلفه بأمر ظاهر، كالموت والحريق، فمن ضمان الراهن، وإن
~~ادعى تلفه بأمر خفي، لم يقبل قوله، وضمن. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: يضمنه
~~المرتهن بأقل الأمرين من قيمته أو قدر الدين ويروي ذلك عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - واحتجوا بما روى عطاء، أن رجلا رهن فرسا، فنفق عند المرتهن،
~~فجاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبره بذلك، فقال: «ذهب حقك» .
~~ولأنها عين مقبوضة للاستيفاء، فيضمنها من قبضها لذلك، أو من قبضها نائبه،
~~كحقيقة المستوفى، ولأنه محبوس بدين، فكان مضمونا، كالمبيع إذا حبس لاستيفاء
~~ثمنه. ولنا، ما روى ابن أبي ذئب عن الزهري عن سعيد بن المسيب، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يغلق الرهن، لصاحبه غنمه، وعليه غرمه»
~~رواه الأثرم عن أحمد بن عبد الله بن يونس عن ابن أبي ذئب ورواه الشافعي عن
~~ابن أبي فديك عن ابن أبي ذئب، ولفظه: «الرهن من صاحبه الذي رهنه» وباقيه
~~سواء. قال: ووصله ابن المسيب عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مثله أو مثل معناه من حديث أبي أنيسة. ولأنه وثيقة بالدين، فلا يضمن،
~~كالزيادة على قدر الدين، وكالكفيل والشاهد، ولأنه مقبوض بعقد واحد بعضه
~~أمانة، فكان جميعه أمانة، كالوديعة. وعند مالك: أن ما لا يضمن به العقار،
~~لا يضمن به الذهب. كالوديعة، فأما حديث عطاء فهو مرسل، وقول عطاء يخالفه،
~~قال الدارقطني: يرويه إسماعيل بن أمية، وكان كذابا، وقيل: يرويه مصعب بن
~~ثابت ms2157 وكان ضعيفا. ويحتمل أنه أراد، ذهب حقك من الوثيقة، بدليل أنه لم يسأل
~~عن قدر الدين
# PageV04P297
# وقيمة الفرس، وحديث أنس إن صح، فيحتمل أنه محبوس بما فيه، وأما المستوفى
~~فإنه صار ملكا للمستوفي، وله نماؤه وغنمه، فكان عليه ضمانه وغرمه، بخلاف
~~الرهن، والبيع قبل القبض ممنوع.
### | [فصل قضى الراهن المرتهن جميع الحق]
# (3386) فصل: وإذا قضاه جميع الحق، أو أبرأه من الدين، بقي الرهن أمانة في
~~يده، وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا قضاه كان مضمونا، وإذا أبرأه
~~أو وهبه لم يكن مضمونا استحسانا. وهذا مناقضة؛ لأن القبض مضمون منه، لم
~~يزل، ولم يبرئه منه. وعندنا أنه كان أمانة، وبقي على ما كان عليه، وليس
~~عليه رده؛ لأنه أمسكه بإذن مالكه، ولا يختص بنفعه، فهو كالوديعة، بخلاف
~~العارية فإنه يختص بنفعها، وبخلاف ما لو أطارت الريح إلى داره ثوبا، لزمه
~~رده إلى مالكه؛ لأن مالكه لم يأذن في إمساكه، فأما إن سأل مالكه في هذه
~~الحال دفعه إليه، لزم من هو في يده، من المرتهن أو العدل دفعه إليه، إذا
~~أمكنه، فإن لم يفعل، صار ضامنا، كالمودع إذا امتنع من رد الوديعة عند
~~طلبها. وإن كان امتناعه لعذر، مثل أن يكون بينه وبينه طريق مخيف، أو باب
~~مغلق لا يمكنه فتحه، أو كان يخاف فوت جمعة أو جماعة، أو فوت صلاة، أو به
~~مرض، أو جوع شديد، وما أشبهه، فأخر التسليم لذلك، فتلف، فلا ضمان عليه؛
~~لأنه لا تفريط منه، فأشبه المودع.
### | [فصل قبض المرتهن الرهن فوجده مستحقا]
# (3387) فصل: وإذا قبض المرتهن الرهن، فوجده مستحقا، لزمه رده على مالكه،
~~والرهن باطل من أصله فإن أمسكه، مع علمه بالغصب، حتى تلف في يده، استقر
~~عليه الضمان، وللمالك تضمين أيهما شاء، فإن ضمن المرتهن، لم يرجع على أحد
~~لذلك، وإن ضمن الراهن، رجع عليه. وإن لم يعلم بالغصب حتى تلف بتفريطه،
~~فالحكم كذلك؛ لأن الضمان يستقر عليه، وإن تلف بغير تفريطه، ففيه ثلاثة
~~أوجه؛ أحدها يضمن، ويستقر الضمان عليه؛ لأن مال غيره ms2158 تلف تحت يده العادية،
~~فاستقر الضمان عليه، كما لو علم. والثاني، لا ضمان عليه؛ لأنه قبضه على أنه
~~أمانة من غير علمه، فلم يضمنه، كالوديعة. فعلى هذا يرجع المالك على الغاصب
~~لا غير. والوجه الثالث، أن للمالك تضمين أيهما شاء، ويستقر الضمان على
~~الغاصب، فإن ضمن الغاصب لم يرجع على أحد، وإن ضمن المرتهن رجع على الغاصب؛
~~لأنه غره، فرجع عليه، كالمغرور بحرية أمة.
### | [مسألة اختلفا في قيمة الرهن]
# (3388) مسألة: قال: (وإن اختلفا في القيمة، فالقول قول المرتهن مع يمينه،
~~وإن اختلفا في قدر الحق، فالقول قول الراهن مع يمينه، إذا لم يكن لواحد
~~منهما بما قال بينة) .
# PageV04P298
# يعني: إذا اختلفا في قيمة الرهن، إذا تلف في الحال التي يلزم المرتهن
~~ضمانه، وهي إذا تعدى، أو لم يحرز، فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأنه غارم،
~~ولأنه منكر لوجوب الزيادة على ما أقر به، والقول قول المنكر. وبهذا قال
~~الشافعي، ولا نعلم فيه مخالفا، وإن اختلفا في قدر الحق، نحو أن يقول
~~الراهن: رهنتك عبدي هذا بألف. فقال المرتهن: بل بألفين. فالقول قول الراهن.
~~وبهذا قال النخعي والثوري، والشافعي والبتي، وأبو ثور وأصحاب الرأي. وحكي
~~عن الحسن وقتادة، أن القول قول المرتهن، ما لم يجاوز ثمن الرهن، أو قيمته،
~~ونحوه قول مالك؛ لأن الظاهر أن الرهن يكون بقدر الحق. ولنا، أن الراهن منكر
~~للزيادة التي يدعيها المرتهن، والقول قول المنكر؛ لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء رجال وأموالهم،
~~ولكن اليمين على المدعى عليه» رواه مسلم
# ولأن الأصل براءة الذمة من هذه الألف، فالقول قول من ينفيها، كما لو
~~اختلفا في أصل الدين، وما ذكره من الظاهر غير مسلم؛ فإن العادة رهن الشيء
~~بأقل من قيمته، إذا ثبت هذا، فالقول قول الراهن في قدر ما رهنه به، سواء
~~اتفقا على أنه رهنه بجميع الدين أو اختلفا، فلو اتفقا على أن الدين ألفان،
~~وقال الراهن: إنما رهنتك بأحد الألفين. وقال المرتهن: بل رهنته بهما.
~~فالقول ms2159 قول الراهن مع يمينه، لأنه ينكر تعلق حق المرتهن في أحد الألفين
~~بعبده، والقول قول المنكر. وإن اتفقا على أنه رهن بأحد الألفين، وقال
~~الراهن: هو رهن بالمؤجل. وقال المرتهن: بل بالحال. فالقول قول الراهن مع
~~يمينه، لأنه منكر، ولأن القول قوله في أصل الرهن، فكذلك في صفته، وهذا إذا
~~لم يكن بينة، فإن كان لأحدهما بينة، حكم بها، بغير خلاف في جميع هذه
~~المسائل.
### | [فصل اختلفا في قدر الرهن]
# (3389) فصل: وإن اختلفا في قدر الرهن، فقال: رهنتك هذا العبد. قال: بل هو
~~والعبد الآخر. فالقول قول الراهن؛ لأنه منكر. ولا نعلم في هذا خلافا. وإن
~~قال: رهنتك هذا العبد. قال: بل هذه الجارية. خرج العبد من الرهن، لاعتراف
~~المرتهن بأنه لم يرهنه، وحلف الراهن على أنه ما رهنه الجارية، وخرجت من
~~الرهن أيضا. وإن اختلفا في رد الرهن إلى الراهن، فالقول قوله أيضا؛ لأنه
~~منكر، والأصل معه. وكذلك الحكم في المستأجر، إذا ادعى رد العين المستأجرة.
~~وقال أبو الخطاب: يتخرج فيهما وجه آخر، أن القول قول المرتهن والمستأجر في
~~الرد، بناء على المضارب والوكيل بجعل، إذا ادعيا الرد، فإن فيهما وجهين،
~~والفرق بينهما وبين المرتهن، أن المرتهن قبض العين لينتفع بها، وكذلك
~~المستأجر والوكيل، قبض العين لينتفع بالجعل لا بالعين، والمضارب قبضها
~~لينتفع بربحها
# PageV04P299
# لا بها، وإن اختلفا في تلف العين، فالقول قول المرتهن مع يمينه؛ لأن يده
~~يد أمانة، ويتعذر عليه إقامة البينة على التلف، فقبل قوله فيه، كالمودع.
### | [فصل قال بعتك هذا الثوب على أن ترهنني بثمنه عبديك هذين قال بل على أن أرهنك هذا وحده]
# (3390) فصل: فإن قال: بعتك هذا الثوب، على أن ترهنني بثمنه عبديك هذين.
~~قال: بل على أن أرهنك هذا وحده. ففيها روايتان، حكاهما القاضي، إحداهما،
~~يتحالفان، لأنه اختلاف في البيع، فهو كالاختلاف في الثمن. والثانية، القول
~~قول الراهن؛ لأنه منكر لشرط رهن العبد الذي اختلفا فيه، والقول قول المنكر،
~~وهذا أصح.
# (3391) فصل: وإن قال: أرسلت وكيلك، فرهنني عبدك، على عشرين قبضها. قال: ms2160
~~ما أمرته برهنه إلا بعشرة، ولا قبضت إلا عشرة سئل الرسول، فإن صدق الراهن،
~~فعليه اليمين أنه ما رهنه إلا بعشرة، ولا قبض إلا عشرة، ولا يمين على
~~الراهن، لأن الدعوى على غيره، فإذا حلف الوكيل برئا جميعا، وإن نكل، فعليه
~~العشرة المختلف فيها، ولا يرجع بها على أحد؛ لأنه يصدق الراهن في أنه ما
~~أخذها، ولا أمره بأخذها، وإنما المرتهن ظلمه. وإن صدق الوكيل المرتهن،
~~وادعى أنه سلم العشرين إلى الراهن، فالقول قول الراهن مع يمينه. فإن نكل،
~~قضي عليه بالعشرة، ويدفع إلى المرتهن، وإن حلف برئ، وعلى الرسول غرامة
~~العشرة للمرتهن؛ لأنه يزعم أنها حق له وإنما الراهن ظلمه. وإن عدم الرسول،
~~أو تعذر إحلافه، فعلى الراهن اليمين أنه ما أذن في رهنه إلا بعشرة، ولا قبض
~~أكثر منها، ويبقى الرهن بالعشرة الأخرى.
# (3392) فصل: إذا كان على رجل ألفان، أحدهما برهن، والآخر بغير رهن، فقضى
~~ألفا، وقال: قضيت دين الرهن. وقال المرتهن: بل قضيت الدين الآخر. فالقول
~~قول الراهن مع يمينه، سواء اختلفا في نية الراهن بذلك أو في لفظه؛ لأنه
~~أعلم بنيته وصفة، دفعه، ولأنه يقول: إن الدين الباقي بلا رهن، والقول قوله
~~في أصل الرهن، فكذلك في صفته، وإن أطلق القضاء، ولم ينو شيئا، فقال أبو
~~بكر: له صرفها إلى أيهما شاء، كما لو كان له مال حاضر وغائب، فأدى قدر زكاة
~~أحدهما، كان له أن يعين عن أي المالين شاء. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي،
~~وقال بعضهم: يقع الدفع عن الدينين معا، عن كل واحد منهما نصفه؛ لأنهما
~~تساويا في القضاء، فتساويا في وقوعه عنهما، فأما إن أبرأه المرتهن من أحد
~~الدينين، واختلفا، فالقول قول المرتهن، على التفصيل الذي ذكرناه في الراهن،
~~ذكره أبو بكر.
### | [فصل اتفق المتراهنان على قبض العدل للرهن]
# (3393) فصل: وإذا اتفق المتراهنان على قبض العدل للرهن لزم الرهن في
~~حقهما، ولم يضر إنكاره؛ لأن الحق لهما، وإن قال أحدهما: قبضه العدل. فأنكر
~~الآخر، فالقول قول المنكر، كما
# PageV04P300
# لو اختلفا في قبض ms2161 المرتهن له. ولو شهد العدل بالقبض، لم تقبل شهادته؛
~~لأنها شهادة الوكيل لموكله.
### | [فصل قال رهنتني عبدك هذا بألف فقال بل قد غصبته أو استعرته]
# (3394) فصل: إذا كان في يد رجل عبد، فقال: رهنتني عبدك هذا بألف فقال: بل
~~قد غصبته، أو استعرته. فالقول قول السيد، سواء اعترف بالدين أو جحده؛ لأن
~~الأصل عدم الرهن. وإن قال السيد: بعتك عبدي هذا بألف قال: بل رهنته عندي
~~بها. فالقول قول كل واحد منهما في العقد الذي ينكره، ويأخذ السيد عبده.
~~وهكذا لو قال: رهنتكه بألف أقرضتنيه. قال: بل بعتنيه بألف قبضته مني ثمنا.
~~فكذلك، ويرد صاحب العبد الألف، ويأخذ عبده.
### | [فصل ادعى على رجلين فقال رهنتماني عبدكما بديني عليكما فأنكراه]
# (3395) فصل: وإذا ادعى على رجلين، فقال: رهنتماني عبدكما بديني عليكما.
~~فأنكراه. فالقول قولهما، فإن شهد كل واحد منهما على صاحبه، قبلت شهادته إذا
~~كان عدلا، وللمرتهن أن يحلف مع كل واحد منهما ويصير جميعه رهنا، أو يحلف مع
~~أحدهما ويصير نصيب الآخر رهنا، وإن أقر أحدهما، ثبت في حقه وحده. وإن شهد
~~المقر على المنكر، قبلت شهادته إن كان عدلا؛ لأنه لا يجلب لنفسه نفعا، ولا
~~يدفع عنها ضررا. وبهذا قال أصحاب الشافعي، وقال بعضهم: إذا أنكرا جميعا في
~~شهادتهما نظر؛ لأن المشهود له يدعي أن كل واحد منهما ظالم له بجحوده حقه من
~~الرهن، فإذا طعن المشهود له في شهوده، لم تقبل شهادتهم له. قلنا: لا يصح
~~هذا؛ فإن إنكار الدعوى لا يثبت به فسق المدعى عليه. وإن كان الحق عليه،
~~لجواز أن ينسى، أو تلحقه شبهة فيما يدعيه أو ينكره. وكذلك لو تداعى رجلان
~~شيئا، وتخاصما فيه، ثم شهدا عند الحاكم بشيء، لم ترد شهادتهما، وإن كان
~~أحدهما كاذبا في مخالفته لصاحبه، ولو ثبت الفسق بذلك، لم يجز قبول شهادتهما
~~جميعا، مع تحقق الجرح في أحدهما.
### | [فصل رهن عينا عند رجلين]
# فصل: وإذا رهن عينا عند رجلين، فنصفها رهن عند كل واحد منهما بدينه، ومتى
~~وفى أحدهما، خرجت حصته ms2162 من الرهن؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة عقدين،
~~فكأنه رهن كل واحد منهما النصف مفردا، فإن أراد مقاسمة المرتهن، وأخذ نصيب
~~من وفاه، وكان الرهن مما لا تنقصه القسمة، كالمكيل والموزون، لزم ذلك، وإن
~~كان مما تنقصه القسمة، لم تجب قسمته؛ لأن على المرتهن ضررا في قسمته، ويقر
~~في يد المرتهن، نصفه رهن، ونصفه وديعة، وإن رهن اثنان عبدهما عند رجل،
~~فوفاه أحدهما، انفك الرهن في نصيبه. وقد قال أحمد في رواية مهنا، في رجلين
~~رهنا دارا لهما عند رجل، على ألف، فقضاه أحدهما، ولم يقض الآخر: فالدار رهن
~~على ما بقي، وقال أبو الخطاب في رجل رهن عبده عند رجلين، فوفى أحدهما،
~~فجميعه رهن عند الآخر، حتى يوفيه، وهذا من كلام أحمد وأبي الخطاب محمول على
~~أنه ليس للراهن مقاسمة المرتهن، لما عليه من الضرر، لا بمعنى أن العين كلها
~~تكون رهنا، إذ لا يجوز أن يقال: إنه رهن نصف العبد عند رجل، فصار جميعه
~~رهنا. ولو رهن
# PageV04P301
# اثنان عبدا لهما عند اثنين بألف، فهذه أربعة عقود، ويصير كل ربع من العبد
~~رهنا بمائتين وخمسين، فمتى قضاها من هي عليه، انفك من الرهن ذلك القدر.
~~قاله القاضي، وهو الصحيح.
### | [فصل ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما عبده فأنكرهما جميعا]
# (3397) فصل: ولو ادعى رجلان على رجل أنه رهنهما عبده وقال كل واحد منهما:
~~رهنه عندي دون صاحبي. فأنكرهما جميعا فالقول قوله مع يمينه. وإن أنكر
~~أحدهما، وصدق الآخر، سلم إلى من صدقه، وحلف الآخر. وإن قال: لا أعلم عين
~~المرتهن منهما. حلف على ذلك، والقول قول من هو في يده منهما مع يمينه. وإن
~~كان في أيديهما، حلف كل واحد منهما على نصفه، وصار رهنا عنده. وإن كان في
~~يد غيرهما، أقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف وأخذه، كما لو ادعيا ملكه. ولو
~~قال: رهنته عند أحدهما، ثم رهنته للآخر، ولا أعلم السابق منهما. فكذلك، وإن
~~قال: هذا هو السابق بالعقد والقبض. سلم إليه، وحلف للآخر، وإن نكل والعبد ms2163
~~في يد الأول، أو يد غيره، فعليه قيمته للثاني، كما لو قال: هذا العبد لزيد،
~~وغصبته من عمرو. فإنه يسلم إلى زيد، ويغرم قيمته لعمرو. وإن نكل والعبد في
~~يد الثاني، أقر في يده، وغرم قيمته للأول؛ لأنه أقر له بعد ما فعل ما حال
~~بينه وبين من أقر له، فلزمته قيمته، كما قلنا. وقال القاضي: إذا اعترف به
~~لغير من هو في يده، فهل يرجع صاحب اليد أو المقر له؟ على وجهين. ولو اعترف
~~لأحدهما وهو في يديهما. ثبتت يد المقر له في النصف، وفي النصف الآخر وجهان.
### | [فصل أذن للراهن في بيع الرهن بعد حلول الحق]
# (3398) فصل: إذا أذن للراهن في بيع الرهن بعد حلول الحق، جاز، وتعلق حقه
~~بثمنه. وإن أذن له قبل حلوله مطلقا، فباعه، بطل الرهن، ولم يكن عليه عوضه؛
~~لأنه أذن له فيما ينافي حقه، فأشبه ما لو أذن في عتقه، وللمالك أخذ ثمنه.
~~وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة ومحمد: يكون الثمن رهنا؛ لأن الراهن باع
~~الرهن بإذن المرتهن فوجب أن يثبت حقه فيه، كما لو حل الدين. قال الطحاوي:
~~حق المرتهن متعلق بعين الرهن، والثمن بدله، فوجب أن يتعلق به، كما لو
~~أتلفه، متلف. ولنا أنه تصرف يبطل حق المرتهن من عين الرهن لا يملكه
~~المرتهن، فإذا أذن فيه، أسقط حقه، كالعتق، ويخالف ما بعد الحلول، لأن
~~المرتهن يستحق البيع، ويخالف الإتلاف، لأنه غير مأذون فيه من جهة المرتهن.
~~فإن قال: إنما أردت بإطلاق الإذن أن يكون ثمنه رهنا. لم يلتفت إلى دعواه؛
~~لأن إطلاق الإذن يقتضي بيعا بفسخ الرهن، وبهذا قال الشافعي، وإن أذن فيه
~~بشرط أن يجعل ثمنه مكانه رهنا، أو يعجل له دينه من ثمنه، جاز، ولزم ذلك،
~~وإن اختلفا في الإذن، فالقول قول المرتهن؛ لأنه منكر. وإن أذن في البيع،
~~واختلفا في شرط جعل ثمنه رهنا، أو تعجيل دينه منه، فالقول قول الراهن؛ لأن
~~الأصل عدم الشرط. ويحتمل أن يكون القول قول المرتهن؛ لأن الأصل بقاء
~~الوثيقة. وإن ms2164 أذن الراهن في البيع،
# PageV04P302
# ثم رجع قبل البيع، فباعه المرتهن بعد العلم بالرجوع، لم يصح بيعه، وإن
~~باعه بعد الرجوع، وقبل العلم، احتمل وجهين، بناء على عزل الوكيل قبل علمه.
~~فإن اختلفا في الرجوع قبل البيع، فقال القاضي: القول قول المرتهن أيضا؛ لأن
~~الأصل عدم الرجوع، وعدم البيع قبل الرجوع، فتعارض الأصلان، وبقيت العين
~~رهنا على ما كانت. وبهذا كله قال الشافعي. وهذا فيما لا يحتاج إلى بيعه،
~~فأما ما دعت الحاجة إلى بيعه، كالذي خيف تلفه، إذا أذن في بيعه مطلقا، تعلق
~~الحق بثمنه، لأن بيعه مستحق، فأشبه ما بيع بعد حلول الدين.
### | [فصل إذا حل الحق لزم الراهن الإيفاء]
# (3399) فصل: إذا حل الحق، لزم الراهن الإيفاء؛ لأنه دين حال، فلزم
~~إيفاؤه، كالذي لا رهن به، فإن لم يوف، وكان قد أذن للمرتهن أو للعدل في بيع
~~الرهن، باعه، ووفى الحق من ثمنه، وما فضل من ثمنه فلمالكه، وإن فضل من
~~الدين شيء فعلى الراهن. وإن لم يكن أذن لهما في بيعه، أو كان قد أذن لهما
~~ثم عزلهما، طولب بالوفاء وبيع الرهن، فإن فعل، وإلا فعل الحاكم ما يرى من
~~حبسه وتعزيره لبيعه، أو يبيعه بنفسه أو أمينه. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو
~~حنيفة: لا يبيعه الحاكم، لأن ولاية الحاكم على من عليه الحق، لا على ماله،
~~فلم ينفذ بيعه بغير إذنه. ولنا، أنه حق تعين عليه، فإذا امتنع من أدائه،
~~قام الحاكم مقامه في أدائه كالإيفاء من جنس الدين، وإن وفى الدين من غير
~~الرهن، انفك الرهن.
### | [مسألة المرتهن أحق بثمن الرهن من جميع الغرماء]
# (3400) مسألة؛ قال: (والمرتهن أحق بثمن الرهن من جميع الغرماء، حتى
~~يستوفي حقه، حيا كان الراهن أو ميتا) وجملته أنه إذا ضاق مال الراهن عن
~~ديونه، وطالب الغرماء بديونهم، أو حجر عليه لفلسه، وأريد قسمة ماله بين
~~غرمائه، فأول من يقدم من له أرش جناية يتعلق برقبة بعض عبيد المفلس، لما
~~ذكرنا من قبل، ثم من له رهن؛ فإنه يخص بثمنه عن سائر ms2165 الغرماء؛ لأن حقه
~~متعلق بعين الرهن وذمة الراهن معا، وسائرهم يتعلق حقه بالذمة دون العين،
~~فكان حقه أقوى، وهذا من أكثر فوائد الرهن، وهو تقديمه بحقه عند فرض مزاحمة
~~الغرماء، ولا نعلم في هذا خلافا. وهو مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي وغيرهم،
~~فيباع الرهن، فإن كان ثمنه وفق حقه أخذه، وإن كان فيه فضل عن دينه رد
~~الباقي على الغرماء، وإن فضل من دينه شيء أخذ ثمنه، وضرب مع الغرماء ببقية
~~دينه، ثم من بعد ذلك من وجد عين ماله فهو أحق بها، ثم يقسم الباقي بين
~~الغرماء، على قدر ديونهم، ولو كان فيهم من دينه ثابت بجناية المفلس، لم
~~يقدم، وكان أسوة الغرماء؛ لأن أرش جنايته يتعلق بذمته دون ماله، فهو كبقية
~~الديون، بخلاف أرش جناية العبد، فإنها تتعلق برقبة العبد، فلذلك كان أحق به
~~ممن تعلق
# PageV04P303
# حقه بمجرد الذمة، ولا فرق في استحقاق ثمن الرهن والاختصاص به بين كون
~~الرهن حيا أو ميتا؛ لأن تقديم حقه من حيث كان حقه متعلقا بعين المال، وهذا
~~المعنى لا يختلف بالحياة والموت، فكذلك ما ثبت به، كأرش الجناية.
### | [فصل باع العدل الرهن وقبض الثمن فتلف وتعذر رده وخرجت السلعة مستحقة]
# (3401) فصل: ولو باع شيئا أو باعه وكيله وقبض الثمن، أو باع العدل الرهن
~~وقبض الثمن فتلف، وتعذر رده، وخرجت السلعة مستحقة، ساوى المشتري الغرماء؛
~~لأن حقه لم يتعلق بعين المال، فهو بمنزلة أرش جناية المفلس. وذكر القاضي
~~احتمالا آخر، أنه يقدم على الغرماء؛ لأنه لم يرض بمجرد الذمة، فكان أولى
~~كالمرتهن، ولأنه لو لم يقدم على الغرماء، لامتنع الناس عن شراء مال المفلس،
~~خوفا من ضياع أموالهم، فتقل الرغبات فيه، ويقل ثمنه، فكان تقديم المشتري
~~بذلك على الغرماء أنفع لهم. وهذا وجه لأصحاب الشافعي، ولنا، أن هذا حق لم
~~يتعلق بعين المال، فلم يقدم، كالذي جنى عليه المفلس، وفارق المرتهن، فإن
~~حقه تعلق بالعين، وما ذكروه من المعنى الأول منتقض بأرش جناية المفلس،
~~والثاني مصلحة لا أصل لها، فلا يثبت الحكم بها. ms2166 فأما إن كان الثمن موجودا،
~~يمكن رده، وجب رده، وينفرد به صاحبه؛ لأن عين ماله لم يتعلق به حق أحد من
~~الناس، وكذلك صاحب السلعة المستحقة يأخذها، ومتى باع العدل مال المفلس، أو
~~باع الرهن وخرجت السلعة مستحقة، فالعهدة، على المفلس، فلا شيء على العدل؛
~~لأنه أمين.
### | [فصل استأجر دارا أو بعيرا بعينه ثم أفلس المؤجر]
# (3402) فصل: ومن استأجر دارا أو بعيرا بعينه، أو شيئا غيرهما بعينه، ثم
~~أفلس المؤجر فالمستأجر أحق بالعين التي استأجرها من الغرماء، حتى يستوفي
~~حقه؛ لأن حقه متعلق بعين المال، والمنفعة مملوكة له في هذه المدة، فكان أحق
~~بها، كما لو اشترى منه شيئا. فإن هلك البعير، أو انهدمت الدار، قبل انقضاء
~~المدة، انفسخت الإجارة، ويضرب مع الغرماء ببقية الأجرة. وإن استأجر جملا في
~~الذمة أو غيره، ثم أفلس المؤجر، فالمستأجر أسوة الغرماء؛ لأن حقه لم يتعلق
~~بالعين. وهذا مذهب الشافعي، ولا نعلم فيه خلافا. فإن آجر دارا ثم أفلس،
~~فاتفق الغرماء والمفلس على البيع قبل انقضاء مدة الإجارة، فلهم ذلك،
~~ويبيعونها مستأجرة، وإن اختلفوا، قدم قول من طلب البيع في الحال؛ لأنه أحوط
~~من التأخير، فإذا استوفى المستأجر يسلم المشتري. وإن اتفقوا على تأخير
~~البيع حتى تنقضي مدة الإجارة، فلهم ذلك؛ لأن الحق لهم، لا يخرج عنهم.
### | [فصل باع سلعة ثم أفلس قبل تقبيضها]
# (3403) فصل: ولو باع سلعة، ثم أفلس قبل تقبيضها، فالمشتري أحق بها من
~~الغرماء، سواء كانت من المكيل والموزون أو غيرهما؛ لأن المشتري قد ملكها،
~~وثبت ملكه فيها، فكان أحق
# PageV04P304
# بها، كما لو قبضها، ولا فرق بين ما قبل قبض الثمن وما بعده. وإن كان عليه
~~سلم فوجد المسلم الثمن قائما. فهو أحق به؛ لأنه وجد عين ماله، وإن لم يجده،
~~فله أسوة الغرماء؛ لأنه لم يتعلق حقه بعين مال، ولا ثبت ملكه فيه، ويضرب مع
~~الغرماء بالمسلم فيه الذي يستحقه دون الثمن، فيعزل له قدر حقه، فإن كان في
~~المال جنس حقه، أخذ منه بقدر ما يستحقه، وإن لم يكن ms2167 فيه جنس حقه، عزل له
~~بقدر حقه، فيشتري به المسلم فيه، فيأخذه، وليس له أن يأخذ المعزول بعينه؛
~~لئلا يكون بدلا عما في الذمة من المسلم فيه. ولا يجوز أخذ البدل عن المسلم
~~فيه. وإن أمكن أن يشتري بالمعزول أكثر مما قدر له، لرخص المسلم فيه، اشتري
~~له بقدر حقه، ورد الباقي على الغرماء. مثاله، رجل أفلس وله دينار، وعليه
~~لرجل دينار، ولآخر قفيز حنطة من سلم قيمته دينار. فإنه يقسم دينار المفلس
~~نصفين، لصاحب الدينار نصفه، ويعزل نصفه للمسلم، فإن رخصت الحنطة، فصار قيمة
~~القفيز نصف دينار، تبينا أن حقه مثل نصف حق صاحب الدينار، فلا يستحق من
~~دينار المفلس إلا ثلثه، يشتري له به ثلثا قفيز، فيدفع إليه، ويرد سدس
~~الدينار على الغريم الآخر، فإن غلا المسلم فيه، فصار قيمة القفيز دينارين،
~~تبينا أنه يستحق مثلي ما يستحقه صاحب الدينار، فيكون له من دينار المفلس
~~ثلثاه فيشتري له بالنصف المعزول، ويرجع على الغريم بسدس دينار، يشتري له به
~~أيضا؛ لأن المعزول ملك المفلس، وإنما للمسلم قدر حقه، فإن زاد فللمفلس، وإن
~~نقص فعليه.
### | [فصل رجل عنده رهون كثيرة لا يعرف أصحابها ولا من رهن عنده]
# (3404) فصل: قال عبد الله بن أحمد: سألت أبي عن رجل عنده رهون كثيرة، لا
~~يعرف أصحابها، ولا من رهن عنده قال: إذا أيست من معرفتهم، ومعرفة ورثتهم،
~~فأرى أن تباع ويتصدق بثمنها، فإن عرف بعد أربابها، خيرهم بين الأجر أو يغرم
~~لهم، هذا الذي أذهب إليه. وقال أبو الحارث عن أحمد في الرهن يكون عنده
~~السنين الكثيرة، يأيس من صاحبه: يبيعه، ويتصدق بالفضل، فظاهر هذا أنه
~~يستوفي حقه. ونقل أبو طالب: لا يستوفي حقه من ثمنه. ولكن إن جاء صاحبها
~~فطلبه، أعطاه إياه، وطلب منه حقه، وأما إن رفع أمره إلى الحاكم، فباعه
~~ووفاه منه حقه، جاز ذلك.
# PageV04P305
### | [كتاب المفلس]
# المفلس هو الذي لا مال له، ولا ما يدفع به حاجته، ولهذا لما قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لأصحابه: «أتدرون من المفلس؟ ms2168 قالوا: يا رسول الله،
~~المفلس فينا من لا درهم له ولا متاع. قال: ليس ذلك المفلس، ولكن المفلس من
~~يأتي يوم القيامة بحسنات أمثال الجبال، ويأتي وقد ظلم هذا، ولطم هذا، وأخذ
~~من عرض هذا، فيأخذ هذا من حسناته، وهذا من حسناته، فإن بقي عليه شيء أخذ من
~~سيئاتهم، فرد عليه، ثم صك له صك إلى النار» أخرجه مسلم بمعناه فقولهم ذلك
~~إخبار عن حقيقة المفلس، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
# " ليس ذلك المفلس " تجوز لم يرد به نفي الحقيقة، بل أراد أن فلس الآخرة
~~أشد وأعظم؛ بحيث يصير مفلس الدنيا بالنسبة إليه كالغني. ونحو هذا قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ليس الشديد بالصرعة، ولكن الشديد الذي يغلب نفسه عند
~~الغضب» وقوله: «ليس السابق من سبق بعيره، وإنما السابق من غفر له» وقوله
~~«ليس الغنى عن كثرة العرض، إنما الغنى غنى النفس» ومنه قول الشاعر
# ليس من مات فاستراح بميت ... إنما الميت ميت الأحياء
# وإنما سمي هذا مفلسا؛ لأنه لا مال له إلا الفلوس، وهي أدنى أنواع المال.
~~والمفلس في عرف الفقهاء: من دينه أكثر من ماله، وخرجه أكثر من دخله. وسموه
~~مفلسا وإن كان ذا مال؛ لأن ماله مستحق الصرف في جهة دينه، فكأنه معدوم. وقد
~~دل عليه تفسير النبي - صلى الله عليه وسلم - مفلس الآخرة، فإنه أخبر أن له
~~حسنات أمثال الجبال، لكنها كانت دون ما عليه، فقسمت بين الغرماء، وبقي لا
~~شيء له. ويجوز أن يكون سمي بذلك لما يئول إليه من عدم ماله بعد وفاء دينه،
~~ويجوز أن يكون سمي بذلك، لأنه يمنع من التصرف في ماله، إلا الشيء التافه
~~الذي لا يعيش إلا به، كالفلوس ونحوها.
### | [مسألة الأحكام المتعلقة بالمحجور عليه]
# (3405) فصل: ومتى لزم الإنسان ديون حالة، لا يفي ماله بها، فسأل غرماؤه
~~الحاكم الحجر عليه، لزمته إجابتهم، ويستحب أن يظهر الحجر عليه لتجتنب
~~معاملته، فإذا حجر عليه ثبت بذلك أربعة أحكام؛ أحدها، تعلق حقوق الغرماء
~~بعين ماله. والثاني، منع تصرفه في عين ماله. ms2169 والثالث، أن من وجد عين ماله
~~عنده فهو أحق بها من سائر الغرماء إذا وجدت الشروط. الرابع، أن للحاكم بيع
# PageV04P306
# ماله وإيفاء الغرماء. والأصل في هذا ما روى كعب بن مالك، «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حجر على معاذ بن جبل، وباع ماله.» رواه الخلال
~~بإسناده وعن عبد الرحمن بن كعب، قال: كان معاذ بن جبل من أفضل شباب قومه،
~~ولم يكن يمسك شيئا، فلم يزل يدان حتى أغرق ماله في الدين، فكلم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - غرماؤه، فلو ترك أحد من أجل أحد لتركوا معاذا من أجل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فباع لهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ماله، حتى قام معاذ بغير شيء. قال بعض أهل العلم: إنما لم يترك الغرماء
~~لمعاذ حين كلمهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأنهم كانوا يهودا.
### | [مسألة فلس الحاكم رجلا فأصاب أحد الغرماء عين ماله]
# (3406) مسألة؛ قال: (وإذا فلس الحاكم رجلا، فأصاب أحد الغرماء عين ماله،
~~فهو أحق به، إلا أن يشاء تركه، ويكون أسوة الغرماء) وجملته أن المفلس متى
~~حجر عليه، فوجد بعض غرمائه سلعته التي باعه إياها بعينها، بالشروط التي
~~يذكرها، ملك فسخ البيع، وأخذ سلعته. وروي ذلك عن عثمان وعلي، وأبي هريرة.
~~وبه قال عروة، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، والعنبري وإسحاق، وأبو ثور وابن
~~المنذر. وقال الحسن والنخعي، وابن شبرمة، وأبو حنيفة: هو أسوة الغرماء؛ لأن
~~البائع كان له حق الإمساك لقبض الثمن، فلما سلمه أسقط حقه من الإمساك، فلم
~~يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس، كالمرتهن إذا سلم الرهن إلى الراهن. ولأنه
~~ساوى الغرماء في سبب الاستحقاق، فيساويهم في الاستحقاق، كسائرهم. ولنا ما
~~روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أدرك متاعه بعينه
~~عند إنسان قد أفلس فهو أحق به» . متفق عليه.
# قال أحمد: لو أن حاكما حكم أنه أسوة الغرماء، ثم رفع إلى رجل يرى العمل
~~بالحديث، جاز له نقض حكمه، ولأن هذا العقد يلحقه الفسخ ms2170 بالإقالة، فجاز فيه
~~الفسخ؛ لتعذر العوض، كالمسلم فيه إذا تعذر. ولأنه إذا شرط في البيع رهنا،
~~فعجز عن تسليمه، استحق الفسخ، وهو وثيقة بالثمن، فالعجز عن تسليم الثمن
~~بنفسه أولى. ويفارق المبيع الرهن؛ فإن إمساك الرهن إمساك مجرد على سبيل
~~الوثيقة، وليس ببدل، والثمن هاهنا بدل عن العين، فإذا تعذر استيفاؤه، رجع
~~إلى المبدل. وقولهم: تساووا في سبب الاستحقاق. قلنا: لكن اختلفوا في الشرط،
~~فإن بقاء العين شرط لملك الفسخ، وهي موجودة في حق من وجد متاعه دون من لم
~~يجده. إذا ثبت هذا، فإن البائع بالخيار، إن شاء رجع في السلعة، وإن شاء لم
~~يرجع، وكان أسوة الغرماء، وسواء كانت السلعة مساوية لثمنها أو أقل أو أكثر؛
~~لأن الإعسار سبب يثبت جواز الفسخ، فلا يوجبه، كالعيب والخيار،
# PageV04P307
# ولا يفتقر الفسخ إلى حكم حاكم لأنه فسخ ثبت بالنص، فلم يفتقر إلى حكم
~~حاكم، كفسخ النكاح لعتق الأمة.
### | [فصل خيار الرجوع على الفور أو على التراخي]
# (3407) فصل: وهل خيار الرجوع على الفور، أو على التراخي؟ على وجهين، بناء
~~على خيار الرد بالعيب، وفي ذلك روايتان؛ إحداهما، هو على التراخي؛ لأنه حق
~~رجوع يسقط إلى عوض، فكان على التراخي، كالرجوع في الهبة. والثاني، هو على
~~الفور؛ لأنه خيار يثبت في البيع لنقص في العوض، فكان على الفور، كالرد
~~بالعيب. ولأن جواز تأخيره يفضي إلى الضرر بالغرماء، لإفضائه إلى تأخير
~~حقوقهم، فأشبه خيار الأخذ بالشفعة. ونصر القاضي هذا الوجه، ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين.
### | [فصل بذل الغرماء الثمن لصاحب السلعة ليتركها]
# (3408) فصل: فإن بذل الغرماء الثمن لصاحب السلعة ليتركها، لم يلزمه
~~قبوله. نص عليه أحمد، وبه قال الشافعي، وقال مالك: ليس له الرجوع؛ لأن
~~الرجوع إنما يجوز لدفع ما يلحقه من النقص في الثمن، فإذا بذل بكماله، لم
~~يكن له الرجوع، كما لو زال العيب من المعيب. ولنا، الخبر الذي رويناه،
~~ولأنه تبرع بدفع الحق من غير من هو عليه، فلم يجبر صاحب الحق على قبضه، كما
~~لو أعسر الزوج بالنفقة، فبذلها غيره، أو ms2171 عجز المكاتب، فبذل غيره ما عليه
~~لسيده، وبهذا ينتقض ما ذكروه، وسواء بذلوه من أموالهم أو خصوه بثمنه من
~~التركة، وفي هذا القسم ضرر آخر؛ لأنه لا يأمن تجدد ثبوت دين آخر، فيرجع
~~عليه، وإن دفعوا إلى المفلس الثمن، فبذله للبائع، لم يكن له الفسخ؛ لأنه
~~زال العجز عن تسليم الثمن، فزال ملك الفسخ، كما لو أسقط سائر الغرماء
~~حقوقهم عنه، فملك أداء الثمن. ولو أسقط الغرماء حقوقهم عنه، فتمكن من
~~الأداء، أو وهب له مال. فأمكنه الأداء منه، أو غلت أعيان ماله، فصارت
~~قيمتها وافية بحقوق الغرماء، بحيث يمكنه أداء الثمن كله، لم يكن للبائع
~~الفسخ؛ لزوال سببه، ولأنه أمكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري، فلم يكن
~~له الفسخ، كما لو لم يفلس.
### | [فصل اشترى المفلس سلعة بعد الحجر عليه]
# (3409) فصل: فإن اشترى المفلس من إنسان سلعة بعد ثبوت الحجر عليه في
~~ذمته، لم يكن له الفسخ؛ لتعذر الاستيفاء، سواء علم أو لم يعلم. ولأنه لا
~~يستحق المطالبة بثمنها، فلا يستحق الفسخ لتعذره، كما لو كان ثمنها مؤجلا.
~~ولأن العالم بالعيب دخل على بصيرة بخراب الذمة، فأشبه من اشترى معيبا يعلم
~~عيبه. وفيه وجه آخر، أن له الخيار؛ لعموم الخبر، ولأنه عقد عليه وقت الفسخ،
~~فلم يسقط حقه من الفسخ، كما لو تزوجت امرأة فقيرا معسرا بنفقتها
# وفيه وجه ثالث، إن باعه عالما بفلسه فلا فسخ له، وإن لم يعلم فله الفسخ،
~~كمشتري المعيب. ويفارق المعسر بالنفقة؛ لكون النفقة يتجدد
# PageV04P308
# وجوبها كل يوم، فالرضى بالمعسر بها رضى بعيب ما لم يجب، بخلاف مسألتنا،
~~وإنما يشبه هذا إذا تزوجته معسرا بالصداق وسلمت نفسها إليه، ثم أرادت
~~الفسخ.
### | [فصل استأجر أرضا ليزرعها فأفلس]
# (3410) فصل: ومن استأجر أرضا ليزرعها، فأفلس قبل مضي شيء من المدة
~~فللمؤجر فسخ الإجارة؛ لأنه وجد عين ماله، وإن كان بعد انقضاء المدة، فهو
~~غريم بالأجرة. وإن كان بعد مضي بعضها، لم يملك الفسخ في قياس قولنا في
~~المبيع إذا تلف بعضه، فإن المدة هاهنا كالمبيع، ومضي ms2172 بعضها كتلف بعضه، لكن
~~يعتبر مضي مدة لمثلها أجرة؛ لأنه لا يمكن التحرز عن مضي جزء منها بحال
# وقال القاضي، في موضع آخر: من اكترى أرضا فزرعها، ثم أفلس، ففسخ صاحب
~~الأرض، فعليه تبقية زرع المفلس إلى حين الحصاد بأجر مثله؛ لأن المعقود عليه
~~المنفعة، فإذا فسخ العقد، فسخه فيما ملك عليه بالعقد، وقد تعذر ردها عليه،
~~فكان عليه عوضها، كما لو فسخ البيع بعد أن أتلف المبيع، فله قيمته، ويضرب
~~بذلك مع الغرماء، كذا هاهنا، ويضرب مع الغرماء بأجر المثل دون المسمى
# وهذا مذهب الشافعي، وهذا لا يقتضيه مذهبنا، ولا يشهد لصحته الخبر، ولا
~~يصح في النظر؛ أما الخبر، فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما قال: «من
~~أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس، فهو أحق به» . وهذا ما أدرك متاعه
~~بعينه، ولا هو أحق به بالإجماع، فإنهم وافقوا على وجوب تبقيتها، وعدم
~~الرجوع في عينها، ولأن معنى قوله:
# (من أدرك متاعه بعينه)
# أي على وجه يمكنه أخذه، لا يتعلق حقه بعينه، وليس هذا كذلك. وأما النظر
~~فلأن البائع إنما كان أحق بعين ماله؛ لتعلق حقه بالعين، وإمكان رد ماله
~~إليه بعينه، فيرجع على من تعلق حقه بمجرد الذمة، وهذا لم يتعلق حقه بالعين،
~~ولا أمكن ردها إليه، وإنما صار فائدة الرجوع الضرب بالقيمة دون المسمى،
~~وليس هذا هو المقتضى في محل النص، ولا هو في معناه، فإثبات الحكم به تحكم
~~بغير دليل
# ولو اكترى رجلا يحمل له متاعا إلى بلد، ثم أفلس المكتري قبل حمل شيء،
~~فللمكتري الفسخ. وإن حمل البعض، أو بعض المسافة فقياس المذهب ليس له الفسخ،
~~وقياس قول القاضي: له ذلك. فإذا فسخ سقط عنه حمل ما بقي، وضرب مع الغرماء
~~بقسط ما حمل من الأجر المسمى
# وعلى قياس قول القاضي: ينفسخ العقد في الجميع، ويضرب بقسط ما حمل من أجر
~~المثل؛ لما ذكرنا من قوله في المسألة التي حكينا قوله فيها.
### | [فصل أقرض رجلا مالا ثم أفلس المقترض]
# (3411) فصل: فإن أقرض رجلا مالا، ms2173 ثم أفلس المقترض، وعين المال قائم، فله
~~الرجوع فيها؛ لقوله - عليه السلام -: «من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد
~~أفلس، فهو أحق به» .
# ولأنه غريم وجد عين ماله، فكان له أخذها، كالبائع. وإن أصدق امرأة له
~~عينا، ثم انفسخ نكاحها بسبب من جهتها
# PageV04P309
# يسقط صداقها، أو طلقها قبل دخوله بها، فاستحق الرجوع في نصفه، وقد أفلست
~~ووجد عين ماله، فهو أحق بها؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة البائع يستحق الرجوع في السلعة بخمس شرائط]
# (3412) مسألة؛ قال: (فإن كانت السلعة قد تلف بعضها، أو مزيدة بما لا
~~تنفصل زيادتها، أو نقد بعض ثمنها، كان البائع فيها كأسوة الغرماء) وجملة
~~ذلك أن البائع إنما يستحق الرجوع في السلعة بخمس شرائط؛ أحدها، أن تكون
~~السلعة باقية بعينها، لم يتلف بعضها، فإن تلف جزء منها كبعض أطراف العبد،
~~أو ذهبت عينه، أو تلف بعض الثوب، أو انهدم بعض الدار، أو اشترى شجرا مثمرا
~~لم تظهر ثمرته، فتلفت الثمرة، أو نحو هذا، لم يكن للبائع الرجوع، وكان أسوة
~~الغرماء
# وبهذا قال إسحاق. وقال مالك، والأوزاعي والشافعي، والعنبري: له الرجوع في
~~الباقي، ويضرب مع الغرماء بحصة التالف؛ لأنها عين يملك الرجوع في جميعها،
~~فملك الرجوع في بعضها، كالذي له الخيار، وكالأب فيما وهب لولده
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك متاعه بعينه عند إنسان
~~قد أفلس، فهو أحق به» . فشرط أن يجده بعينه، ولم يجده بعينه. ولأنه إذا
~~أدركه بعينه، حصل له بالرجوع فصل الخصومة، وانقطاع ما بينهما من المعاملة،
~~بخلاف ما إذا وجد بعضه. ولا فرق بين أن يرضى بالموجود بجميع الثمن، أو
~~يأخذه بقسطه من الثمن؛ لأنه فات شرط الرجوع
# وإن كان المبيع عينين، كعبدين، أو ثوبين تلف أحدهما، أو بعض أحدهما، ففي
~~جواز الرجوع في الباقي منهما روايتان؛ إحداهما، لا يرجع. نقلها أبو طالب،
~~عن أحمد، قال: لا يرجع ببقية العين، ويكون أسوة الغرماء؛ لأنه لم يجد
~~المبيع بعينه، فأشبه ما لو كان عينا واحدة. ولأن بعض المبيع تالف، فلم يملك
~~الرجوع، ms2174 كما لو قطعت يد العبد
# ونقل الحسن بن ثواب عن أحمد، إن كان ثوبا واحدا، فتلف بعضه، فهو أسوة
~~الغرماء، وإن كان رزما، فتلف بعضها، فإنه يأخذ بقيمتها إذا كان بعينه؛ لأن
~~السالم من المبيع وجده البائع بعينه، فيدخل في عموم قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أدرك متاعه بعينه عند إنسان قد أفلس. فهو أحق به» .
# ولأنه مبيع، وجده بعينه، فكان للبائع الرجوع فيه، كما لو كان جميع
~~المبيع.
### | [فصل باع بعض المبيع أو وهبه أو وقفه]
# (3413) فصل: وإن باع بعض المبيع، أو وهبه، أو وقفه، فهو بمنزلة تلفه؛ لأن
~~البائع ما أدرك ماله بعينه.
### | [فصل نقصت مالية المبيع لذهاب صفة مع بقاء عينه]
# (3414) فصل: وإن نقصت مالية المبيع، لذهاب صفة مع بقاء عينه، كعبد هزل،
~~أو نسي صناعة أو كتابة، أو كبر، أو مرض، أو تغير عقله، أو كان ثوبا فخلق،
~~لم يمنع الرجوع؛ لأن فقد
# PageV04P310
# الصفة لا يخرجه عن كونه عين ماله، لكنه يتخير بين أخذه ناقصا بجميع حقه،
~~وبين أن يضرب مع الغرماء بكمال؛ ثمنه؛ لأن الثمن لا يتقسط على صفة السلعة
~~من سمن، أو هزال، أو علم، أو نحوه، فيصير كنقصه لتغير الأسعار
# ولو كان المبيع أمة ثيبا، فوطئها المشتري، ولم تحمل، فله الرجوع فيها؛
~~لما ذكرنا، فإنها لم تنقص في ذات ولا في صفات. وإن كانت بكرا، فقال القاضي:
~~له الرجوع؛ لأنه فقد صفة، فإنه لم يذهب منها جزء، وإنما هو كالجراح. وقال
~~أبو بكر: ليس له الرجوع؛ لأنه أذهب منها جزءا، فأشبه ما لو فقأ عينها. وإن
~~وجد الوطء من غير المفلس، فهو كوطء المفلس، فيما ذكرنا.
### | [فصل جرح العبد المبيع أو شج]
# (3415) فصل: وإن جرح العبد أو شج، فعلى قول أبي بكر: لا يرجع؛ لأنه ذهب
~~جزء ينقص به الثمن، فأشبه ما لو فقئت عين العبد؛ لأنه ذهب من العين جزء له
~~بدل فمنع الرجوع، كما لو قطعت يد العبد، ولأنه لو نقص صفة مجردة، لم يكن
~~للبائع من الرجوع فيها شيء ms2175 سواه، كما ذكرنا في هزال العبد، ونسيان الصنعة،
~~وهاهنا بخلافه، ولأن الرجوع في المحل المنصوص عليه يقطع النزاع، ويزيل
~~المعاملة بينهما، فلا يثبت في محل لا يحصل به هذا المقصود
# وقال القاضي: قياس المذهب أن له الرجوع؛ لأنه فقد صفة، فأشبه نسيان
~~الصنعة، واستخلاق الثوب. فإذا رجع، نظرنا في الجرح، فإن كان مما لا أرش له،
~~كالحاصل بفعل الله تعالى، أو فعل بهيمة، أو جناية المفلس، أو جناية عبده،
~~أو جناية العبد على نفسه، فليس له مع الرجوع أرش. وإن كان الجرح موجبا لأرش
~~كجناية الأجنبي، فللبائع إذا رجع أن يضرب مع الغرماء بحصة ما نقص من الثمن،
~~فينظر كم نقص من قيمته، فيرجع بقسط ذلك من الثمن؛ لأنه مضمون على المشتري
~~للبائع بالثمن
# فإن قيل: فهلا جعلتم له الأرش الذي وجب على الأجنبي؛ لأنه لو لم يجب به
~~أرش لم يرجع بشيء، فلا يجوز أن يرجع بأكثر من الأرش. قلنا: لما أتلفه
~~الأجنبي، صار مضمونا بإتلافه للمفلس، فكان بالأرش له وهو مضمون على المفلس
~~للبائع بالثمن، فلا يجوز أن يضمنه بالأرش، وإذا لم يتلفه أجنبي، فلم يكن
~~مضمونا، فلم يجب بفواته شيء. فإن قيل: فهلا كان هذا الأرش للمشتري ككسبه،
~~لا يضمنه للبائع
# قلنا: الكسب بدل منافعه، ومنافعه مملوكة للمشتري بغير عوض، وهذا بدل جزء
~~من العين، والعين جميعها مضمونة بالعوض، فلهذا ضمن ذلك للمشتري.
### | [فصل اشترى زيتا فخلطه بزيت آخر أو قمحا فخلطه بما لا يمكن منه]
# (3416) فصل: فإن اشترى زيتا، فخلطه بزيت آخر، أو قمحا، فخلطه بما لا يمكن
~~تمييزه منه، سقط حق الرجوع. وقال مالك: يأخذ زيته. وقال الشافعي: إن خلطه
~~بمثله أو دونه، لم يسقط الرجوع، وله أن يأخذ متاعه بالكيل أو الوزن، وإن
~~خلطه بأجود منه، ففيه قولان؛
# PageV04P311
# أحدهما، يسقط حقه من العين
# قال الشافعي: وبه أقول. واحتجوا بأن عين ماله موجودة من طريق الحكم، فكان
~~له الرجوع كما لو كانت منفردة، ولأنه ليس فيه أكثر من اختلاط ماله بغيره،
~~فلم يمنع الرجوع، كما ms2176 لو اشترى ثوبا فصبغه، أو سويقا فلته
# ولنا، أنه لم يجد عين ماله، فلم يكن له الرجوع، كما لو تلفت، ولأن ما
~~يأخذه من غير عين ماله، إنما يأخذه عوضا عن ماله، فلم يختص به دون الغرماء،
~~كما لو تلف ماله. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك متاعه
~~بعينه» .
# أي من قدر عليه، وتمكن من أخذه من المفلس؛ بدليل ما لو وجده بعد زوال ملك
~~المفلس، أو كانت مسامير قد سمر بها بابا، أو حجرا قد بني عليه، أو خشبا في
~~سقفه، أو أمة استولدها، وهذا إذا أخذ كيله أو قيمته إنما يأخذ عوض ماله،
~~فهو كالثمن والقيمة. وفارق المصبوغ، فإن عينه يمكنه أخذها، والسويق كذلك،
~~فاختلفا.
### | [فصل اشترى شيئا فعمل به ما أزال اسمه]
# (3417) فصل: وإن اشترى حنطة فطحنها أو زرعها، أو دقيقا فخبزه، أو زيتا
~~فعمله صابونا، أو ثوبا فقطعه قميصا، أو غزلا فنسجه ثوبا، أو خشبا فنجره
~~أبوابا، أو شريطا فعمله إبرا، أو شيئا فعمل به ما أزال اسمه، سقط حق
~~الرجوع. وقال الشافعي: فيه قولان؛ أحدهما، به أقول، يأخذ عين ماله، ويعطي
~~قيمة عمل المفلس فيها؛ لأن عين ماله موجودة، وإنما تغير اسمها، فأشبه ما لو
~~كان المبيع حملا فصار كبشا، أو وديا فصار نخلا
# ولنا، أنه لم يجد متاعه بعينه، فلم يكن له الرجوع، كما لو تلف، ولأنه غير
~~اسمه وصفته، فلم يملك الرجوع، كما لو كان نوى فنبت شجرا. والأصل الذي قاسوا
~~عليه ممنوع، وإن سلم، فإنه لم يتغير اسمه، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل اشترى حبا فصار زرعا أو زرعا فصار حبا]
# (3418) فصل: وإن كان حبا فصار زرعا، أو زرعا فصار حبا، أو نوى فنبت شجرا،
~~أو بيضا فصار فراخا
# ، سقط حق الرجوع. وقال القاضي: لا يسقط. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~المنصوص عليه منهما؛ لأن الزرع نفس الحب، والفرخ نفس البيضة
# ولنا، أنه لم يجد عين ماله، فلم يرجع، كما لو أتلفه متلف فأخذ قيمته.
~~ولأن الحب أعيان ابتدأها الله تعالى، لم ms2177 تكن موجودة عند البيع، وكذلك أعيان
~~الزرع والفرخ. ولو استأجر أرضا، واشترى بذرا وماء، فزرع، وسقى، واستحصد،
~~وأفلس، فالمؤجر وبائع البذر والماء غرماء، لا حق لهم
# PageV04P312
# في الرجوع؛ لأنهم لم يجدوا أعيان أموالهم. وعلى قول من قال: له الرجوع في
~~الزرع. يكون عليه غرامة الأجرة وثمن الماء، أو قيمة ذلك.
### | [فصل اشترى ثوبا فصبغه أو سويقا فلته بزيت]
# (3419) فصل: وإن اشترى ثوبا فصبغه، أو سويقا فلته بزيت، فقال أصحابنا:
~~لبائع الثوب والسويق الرجوع في أعيان أموالهما
# وهو مذهب الشافعي؛ لأن عين مالهما قائمة مشاهدة، ما تغير اسمها، ويكون
~~المفلس شريكا لصاحب الثوب والسويق بما زاد عن قيمتهما. فإن حصل زيادة، فهي
~~له، وإن حصل نقص، فعليه. وإن نقصت قيمة الثوب أو السويق، فإن شاء البائع
~~أخذهما ناقصين، ولا شيء له، وإن شاء تركهما، وله أسوة الغرماء؛ لأن هذا نقص
~~صفة، فهو كالهزال. ويحتمل أن لا يكون له الرجوع إذا زادت القيمة؛ لأنه اتصل
~~بالمبيع زيادة للمفلس، فمنعت الرجوع، كما لو سمن العبد، ولأن الرجوع هاهنا
~~لا يتخلص به البائع من المفلس، ولا يحصل به المقصود من قطع المنازعة،
~~وإزالة المعاملة، بل يحصل به ضرر الشركة، فلم يكن في معنى المنصوص عليه،
~~فلا يمكن إلحاقه به.
### | [فصل اشترى صبغا فصبغ به ثوبا أو زيتا فلت به سويقا]
# (3420) فصل: وإن اشترى صبغا فصبغ به ثوبا، أو زيتا فلت به سويقا،
~~فبائعهما أسوة الغرماء. وقال أصحاب الشافعي: له الرجوع؛ لأنه وجد عين ماله.
~~قالوا: ولو اشترى ثوبا وصبغا، وصبغ الثوب بالصبغ، رجع بائع كل شيء في عين
~~ماله، وكان بائع الصبغ شريكا لبائع الثوب. وإن حصل نقص، فهو من صاحب الصبغ؛
~~لأنه الذي يتفرق وينقص والثوب بحاله، فإذا كانت قيمة الثوب عشرة، وقيمة
~~الصبغ خمسة، فصارت قيمتهما اثنا عشر، كان لصاحب الثوب خمسة أسداسه، وللآخر
~~سدسه، ويضرب مع الغرماء بما نقص، وذلك ثلاثة دراهم
# وذكر القاضي مثل هذا في موضع. ولنا، أنه لم يجد عين ماله، فلم يكن له
~~الرجوع، كما لو تلف، ms2178 ولأن المشتري شغله بغيره على وجه البيع، فلم يملك
~~بائعه الرجوع فيه، كما لو كان حجرا بني عليه، أو مسامير سمر بها بابا. ولو
~~اشترى ثوبا وصبغا من واحد، فصبغه به، فقال أصحابنا: لا فرق بين ذلك وبين
~~كون الصبغ من غير بائع الثوب. فعلى قولهم يرجع في الثوب وحده، ويكون المفلس
~~شريكا له بزيادة الصبغ، ويضرب مع الغرماء بثمن الصبغ
# ويحتمل أن يرجع فيهما هاهنا؛ لأنه وجد عين ماله متميزا عن غيره، فكان له
~~الرجوع فيه، للخبر، ولأن المعنى في المحل الذي يثبت فيه الرجوع موجود
~~هاهنا، فيملك الرجوع به، كما يملكه ثم، ولو أنه اشترى رفوفا ومسامير من رجل
~~واحد، فسمرها بها، رجع بائعهما فيهما كذلك، وكذلك ما أشبهه.
### | [فصل اشترى ثوبا فقصره]
# (3421) فصل: إذا اشترى ثوبا فقصره، لم يخل من حالين؛
# PageV04P313
# أحدهما، أن لا تزيد قيمته بذلك، فللبائع الرجوع فيه؛ لأن عين ماله قائمة
~~لم يزل اسمها، ولم يتلف بعضها ولا اتصلت بغيرها، فكان له الرجوع فيها، كما
~~لو علم العبد صناعة لم تزد قيمته بها. وسواء نقصت قيمته بذلك أو لم تنقص؛
~~لأن ذلك النقص نقص صفة، فلا يمنع الرجوع، كنسيان صناعة، وهزال العبد، ولا
~~شيء له مع الرجوع
# الثاني، أن تزيد قيمته بذلك، فليس للبائع الرجوع، على قياس قول الخرقي؛
~~لأن الثوب زاد زيادة لا تتميز فلم يملك البائع الرجوع فيه، كما لو سمن
~~العبد، ولأنه لم يجد عين ماله متميزة عن غيرها، فلم يملك الرجوع، كبائع
~~الصبغ إذا صبغ به، والزيت إذا لت به سويق. وقال القاضي وأصحابه. له الرجوع
~~فيها، لأنه أدرك متاعه بعينه، ولأنه وجد عين ماله لم يتغير اسمها ولا ذهبت
~~عينها، فملك الرجوع فيها، كما لو صبغها
# فعلى قولهم إن كانت القصارة بعمل المفلس، أو بأجرة وفاها، فهما شريكان في
~~الثوب، فإذا كانت قيمة الثوب خمسة، فصار يساوي ستة، فللمفلس سدسه، ولبائعه
~~خمسة أسداسه، فإن اختار البائع دفع قيمة الزيادة إلى المفلس، لزمه قبولها؛
~~لأنه يتخلص بذلك من ضرر الشركة ms2179 من غير مضرة تلحقه، فأشبه ما لو دفع الشفيع
~~قيمة البناء إلى المشتري. وإن لم يختر بيع الثوب، وأخذ كل واحد منهما بقدر
~~حقه. وإن كان العمل من صانع لم يستوف أجره، فله حبس الثوب على استيفاء أجره
# فإن كانت الزيادة بقدر الأجر، دفعت إليه، وإن كانت أقل، فله حبس الثوب
~~على استيفاء قدر الزيادة، ويضرب مع الغرماء بما بقي، وإن كانت أكثر، مثل أن
~~تكون الزيادة درهمين، والآخر درهم، فله قدر أجره، وما فضل للغرماء.
### | [فصل المبيع زاد زيادة متصلة]
# (3422) فصل: الشرط الثاني، أن لا يكون المبيع زاد زيادة متصلة، كالسمن،
~~والكبر، وتعلم الصناعة أو الكتابة أو القرآن.
# ونحو ذلك. واختلف المذهب في هذا، فذهب الخرقي إلى أنها تمنع الرجوع. وروى
~~الميموني، عن أحمد، أنها لا تمنع. وهو مذهب مالك، والشافعي، إلا أن مالكا
~~يخير الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي باعها به. واحتجوا بالخبر،
~~وبأنه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة، فلا تمنعه المتصلة، كالرد بالعيب،
~~وفارق الطلاق، فإنه ليس بفسخ، ولأن الزوج يمكنه الرجوع في قيمة العين، فيصل
~~إلى حقه تاما. وهاهنا لا يمكنه الرجوع في الثمن
# ولنا، أنه فسخ بسبب حادث، فلم يملك به الرجوع في عين المال الزائدة زيادة
~~متصلة، كفسخ النكاح بالإعسار أو الرضاع، ولأنها زيادة في ملك المفلس، فلم
~~يستحق البائع أخذها، كالمنفصلة، وكالحاصلة بفعله، ولأن النماء لم يصل إليه
~~من البائع، فلم يستحق أخذه منه، كغيره من أمواله، وفارق الرد بالعيب
~~لوجهين؛
# PageV04P314
# أحدهما، أن الفسخ فيه من المشتري، فهو راض بإسقاط حقه من الزيادة، وتركها
~~للبائع، بخلاف مسألتنا
# والثاني، أن الفسخ ثم لمعنى قارن العقد، وهو العيب القديم، والفسخ هاهنا
~~لسبب حادث، فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحق به استرجاع العين الزائدة.
~~وقولهم: إن الزوج إنما لم يرجع في العين لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة -
~~لا يصح؛ فإن اندفاع الضرر عنه بطريق آخر لا يمنعه من أخذ حقه من العين، ولو
~~كان مستحقا للزيادة لم يسقط حقه منها بالقدرة ms2180 على أخذ القيمة، كمشتري
~~المعيب
# ثم كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدة؛ لكون الزيادة مستحقة، فلما لم
~~يكن كذلك، علم أن المانع من الرجوع كون الزيادة للمرأة، وأنه لا يمكن
~~فصلها، فكذلك هاهنا، بل أولى؛ فإن الزيادة يتعلق بها حق المفلس والغرماء،
~~فمنع المشتري من أخذ زيادة ليست له، أولى من تفويتها على الغرماء الذين لم
~~يصلوا إلى تمام ديونهم، والمفلس المحتاج إلى تبرئة ذمته عند اشتداد حاجته
# (3423) فصل: وأما الخبر فمحمول على من وجد متاعه على صفته، ليس بزائد،
~~ولم يتعلق به حق آخر، وهاهنا قد تعلقت به حقوق الغرماء، لما فيه من
~~الزيادة، لما ذكرنا من الدليل، يحققه أنه إذا كان تلف بعض المبيع مانعا من
~~الرجوع من غير ضرر يلحق بالمفلس، ولا بالغرماء، فلأن يمنع الزيادة فيه مع
~~تفويتها بالرجوع عليهم أولى، ولأنه إذا رجع في الناقص، فما رجع إلا فيما
~~باعه وخرج منه، وإذا رجع في الزائد، أخذ ما لم يبعه، واسترجع ما لم يخرج
~~عنه، فكان بالمنع أحق.
### | [فصل المبيع زاد زيادة منفصلة]
# (3424) فصل: فأما الزيادة المنفصلة، كالولد والثمرة والكسب
# ، فلا تمنع الرجوع. بغير خلاف بين أصحابنا، وهو قول مالك، والشافعي.
~~وسواء نقص بها المبيع أو لم ينقص، إذا كان نقص صفة، والزيادة للمفلس. هذا
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه منع الرجوع بالزيادة المتصلة، لكونها للمفلس،
~~فالمنفصلة أولى. وهذا قول ابن حامد والقاضي، ومذهب الشافعي، وهو الصحيح إن
~~شاء الله تعالى
# وقال أبو بكر: الزيادة للبائع. وهو مذهب مالك. ونقل حنبل عن أحمد، في ولد
~~الجارية، ونتاج الدابة: هو للبائع؛ لأنها زيادة، فكانت للبائع كالمتصلة.
~~ولنا، أنها زيادة انفصلت في ملك المشتري فكانت له، كما لو رده بعيب، ولأنه
~~فسخ استحق به استرجاع العين، فلم يستحق أخذ الزيادة المنفصلة، كفسخ البيع
~~بالعيب أو الخيار أو الإقالة، وفسخ النكاح بسبب من أسباب الفسخ، وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الخراج بالضمان» . يدل على أن النماء والغلة
~~للمشتري لكون الضمان عليه، وأما الزيادة المتصلة، فقد دللنا على ms2181 أنها
~~للمفلس أيضا، وفي ذلك تنبيه على كون المنفصلة له
# ثم لو سلمنا ثم، فالفرق ظاهر، فإن المتصلة تتبع في الفسوخ والرد بالعيب،
~~بخلاف المنفصلة، ولا ينبغي أن يقع في هذا اختلاف لظهوره، وكلام أحمد، في
~~رواية حنبل،
# PageV04P315
# يحمل على أنه باعهما في حال حملهما، فيكونان مبيعين، ولهذا خص هذين
~~بالذكر دون بقية النماء.
### | [فصل اشترى أمة حاملا ثم أفلس]
# (3425) فصل: ولو اشترى أمة حاملا، ثم أفلس وهي حامل، فله الرجوع فيها،
~~إلا أن يكون الحمل قد زاد بكبره، وكثرت قيمتها من أجله، فيكون من قبيل
~~الزائد زيادة متصلة، على ما مضى. وإن أفلس بعد وضعها، فقال القاضي: له
~~الرجوع فيهما بكل حال، من غير تفصيل. والصحيح أننا إن قلنا: إن الحمل لا
~~حكم له. فالولد زيادة منفصلة، فعلى قول أبي بكر، لا يمنع الرجوع فيهما،
~~وعلى قول غيره، يكون الولد للمفلس، فيحتمل أن يمنع الرجوع في الأم؛ لئلا
~~يفضي إلى التفريق بين الأم وولدها، ويحتمل أن يرجع في الأم، ويدفع قيمة
~~الولد؛ ليكونا جميعا. له، وإن لم يفعل، بيعت الأم وولدها جميعا، وقسم الثمن
~~على قدر قيمتهما، فما خص الأم فهو للبائع، وما خص الولد كان للمفلس
# وإن قلنا إن للولد حكما. وهو الصحيح؛ لما ذكرناه فيما تقدم، فإن كانت
~~الأم والولد قد زادا بالوضع، فحكمهما حكم المبيع الزائد زيادة متصلة. وإن
~~لم يزيدا، جاز الرجوع فيهما. وإن زاد أحدهما دون الآخر، خرج على الروايتين
~~فيما إذا كان المبيع عينين فتلف بعض أحدهما، فهل يمنع ذلك الرجوع في الأخرى
~~كذلك؟ يخرج هاهنا وجهان؛ أحدهما، أنه له الرجوع فيما لم يزد، دون ما زاد،
~~فيكون حكمه كحكم الرجوع في الأم دون الولد، على ما فصلناه
# الثاني، ليس له الرجوع في شيء منهما؛ لأنه لم يجد المبيع إلا زائدا،
~~فامتنع عليه الرجوع، كالعين الواحدة. وإن كان المبيع حيوانا غير الأمة،
~~فحكمه حكمها، إلا في أن التفريق بينها وبين ولدها جائز، والأمة بخلاف ذلك.
### | [فصل اشترى حائلا فحملت ثم أفلس وهي حامل ms2182 فزادت قيمتها به]
# (3426) فصل: وإن اشترى حائلا، فحملت، ثم أفلس وهي حامل، فزادت قيمتها به،
~~فهي زيادة متصلة تمنع الرجوع، على قول الخرقي، ولا تمنعه، على رواية
~~الميموني، وإن أفلس بعد وضعها، فهي زيادة منفصلة، فتكون للمفلس، على
~~الصحيح. ويمتنع الرجوع في الأم دون ولدها؛ لما فيه من التفريق بينهما. وهذا
~~أحد قولي الشافعي. ويحتمل أن يرجع في الأم، على ما ذكرنا في التي قبلها
# وعلى قول أبي بكر، الزيادة للبائع، فيكون له الرجوع فيهما. وقال القاضي:
~~إذا وجدنا حاملا، انبنى على أن الحمل هل له حكم أو لا؟ فإن قلنا: لا حكم
~~له. جرى مجرى الزيادة المتصلة. وإن قلنا: له حكم. فالولد في حكم المنفصل،
~~يتربص به حتى تضع، ويكون الحكم فيه كما لو وجده بعد وضعه. وإن كان الحمل في
~~غير الآدمية، جاز التفريق بينهما، كما تقدم.
# PageV04P316
### | [فصل كان المبيع نخلا أو شجرا فأفلس المشتري]
# (3427) فصل: إذا كان المبيع نخلا أو شجرا، فأفلس المشتري، لم يخل من
~~أربعة أحوال: أحدها، أن يفلس وهي بحالها، لم تزد ولم تثمر ولم يتلف بعضها،
~~فله الرجوع فيها. الثاني، أن يكون فيها ثمر ظاهر، أو طلع مؤبر، ويشترطه
~~المشتري، فيأكله، أو يتصرف فيه، أو يذهب بجائحة، ثم يفلس، فهذا في حكم ما
~~لو اشترى عينين فتلفت إحداهما، ثم أفلس، فهل للبائع الرجوع في الأصول،
~~ويضرب مع الغرماء بحصة التالف من الثمر؟ على روايتين
# وإن تلف بعضها، فهو كتلف جميعها. وإن زادت، أو بدا صلاحها، فهذه زيادة
~~متصلة في إحدى العينين، وقد ذكرنا بيان حكمها. الحال الثالث، أن يبيعه نخلا
~~قد أطلعت ولم تؤبر، أو شجرا فيها ثمرة لم تظهر، فهذه الثمرة تدخل في البيع
~~المطلق، فإن أفلس بعد تلف الثمرة، أو تلف بعضها، أو الزيادة فيها، أو بدو
~~صلاح، فحكم ذلك حكم تلف بعض المبيع وزيادته المتصلة؛ لأن المبيع كان بمنزلة
~~العين الواحدة، ولهذا دخل الثمر في مطلق البيع، بخلاف التي قبلها
# الحال الرابع، باعه نخلا حائلا فأثمر، أو شجرا فأثمر، فذلك ms2183 على أربعة
~~أضرب؛ أحدها، أن يفلس قبل تأبيرها، فالطلع زيادة متصلة، تمنع الرجوع، على
~~قول الخرقي، كالسمن والكبر. ويحتمل أن يرجع في النخل دون الطلع، لأنه يمكن
~~فصله، ويصح إفراده بالبيع، فهو كالمؤبر، بخلاف السمن والكبر. وهذا قول ابن
~~حامد. وعلى رواية الميموني، لا يمنع، بل يرجع، ويكون الطلع للبائع، كما لو
~~فسخ بعيب. وهو أحد قولي الشافعي
# والقول الثاني، يرجع في الأصل دون الطلع، وكذلك عندهم الرد بالعيب،
~~والأخذ بالشفعة. الضرب الثاني، أفلس بعد التأبير وظهور الثمرة، فلا يمنع
~~الرجوع. بغير خلاف، والطلع للمشتري، إلا على قول أبي بكر. والصحيح الأول،
~~لأن الثمرة لا تتبع في البيع الذي ثبت بتراضيهما، ففي الفسخ الحاصل بغير
~~رضا المشتري أولى. ولو باعه أرضا فارغة فزرعها المشتري، ثم أفلس، فإنه يرجع
~~في الأرض دون الزرع، وجها واحدا؛ لأن ذلك من فعل المشتري
# الضرب الثالث، أفلس والطلع غير مؤبر، فلم يرجع حتى أبر، لم يكن له
~~الرجوع، كما لو أفلس بعد تأبيرها؛ لأن العين لا تنتقل إلا باختياره لها،
~~وهذا لم يخترها إلا بعد تأبيرها. فإن ادعى البائع الرجوع قبل التأبير،
~~وأنكره المفلس، فالقول قول المفلس مع يمينه، لأن الأصل بقاء ملكه، وعدم
~~زواله. وإن قال له البائع: بعت بعد التأبير، وقال المفلس: بل قبله. فالقول
~~قول البائع؛
# PageV04P317
# لهذه العلة. فإن شهد الغرماء للمفلس، لم تسمع شهادتهم؛ لأنهم يجرون إلى
~~أنفسهم نفعا. وإن شهدوا للبائع، وهم عدول، قبلت شهادتهم؛ لعدم التهمة
# الضرب الرابع، أفلس بعد أخذ الثمرة، أو ذهبت بجائحة، أو غيرها، رجع
~~البائع في الأصل، والثمرة للمشتري، إلا على قول أبي بكر. وكل موضع لا يتبع
~~الثمر الشجر إذا رجع البائع فيه، فليس له مطالبة المفلس بقطع الثمرة قبل
~~أوان الجذاذ. وكذلك إذا رجع في الأرض، وفيها زرع للمفلس، فليس له المطالبة
~~بأخذه قبل أوان الحصاد؛ لأن المشتري زرع في أرضه بحق، وطلعه على الشجر بحق،
~~فلم يلزمه أخذه، قبل كماله كما لو باع الأصل وعليه الثمرة أو الزرع، وليس
~~على صاحب الزرع ms2184 أجر؛ لأنه زرع في أرضه زرعا تجب تبقيته، فكأنه استوفى منفعة
~~الأرض، فلم يكن عليه ضمان ذلك
# إذا ثبت هذا، فإن اتفق المفلس والغرماء على التبقية، أو القطع، فلهم ذلك،
~~وإن اختلفوا فطلب بعضهم قطعه، وبعضهم تبقيته، نظرنا؛ فإن كان مما لا قيمة
~~له مقطوعا، أو قيمته يسيرة، لم يقطع؛ لأن قطعه سفه. وتضييع للمال، وقد نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعته، وإن كانت قيمته كثيرة، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، يقدم قول من طلب القطع؛ لأنه أحوط، فإن في تبقيته غررا،
~~ولأن طالب القطع إن كان المفلس فهو يقصد تبرئة ذمته، وإن كان الغرماء فهم
~~يطلبون تعجيل حقوقهم، وذلك حق لهم
# وهذا قول القاضي، وأكثر أصحاب الشافعي. والثاني، ينظر إلى ما فيه الحظ
~~فيعمل به؛ لأن ذلك أنفع لجميعهم، والظاهر سلامته، ولهذا يجوز أن يزرع
~~للمولى عليه. وفيه وجه آخر أنه. إن كان الطالب للقطع الغرماء، وجبت
~~إجابتهم؛ لأن حقوقهم حالة، فلا يلزمهم تأخيرها مع إمكان إيفائها، وإن كان
~~الطالب له المفلس دونهم، وكان التأخير أحظ له، لم يقطع؛ لأنهم رضوا بتأخير
~~حقوقهم لحظ يحصل لهم وللمفلس، والمفلس يطلب ما فيه ضرر بنفسه، ومنع للغرماء
~~من استيفاء القدر الذي يحصل من الزيادة بالتأخير، فلا يلزم الغرماء إجابته
~~إلى ذلك.
### | [فصل أقر الغرماء بأن الزرع أو الطلع للبائع]
# (3428) فصل: إذا أقر الغرماء بأن الزرع أو الطلع للبائع، ولم يشهدوا به،
~~أو شهدوا به ولم يكونوا عدولا، أو لم يحكم بشهادتهم. حلف المفلس، وثبت
~~الطلع له ينفرد به دونهم؛ لأنهم يقرون أنهم لا حق لهم فيه
# فإن أراد دفعه إلى أحدهم وتخصيصه بثمنه، فله ذلك؛ لإقرار باقيهم بعدم
~~حقهم فيه، فإن امتنع ذلك الغريم من قبوله، أجبر على قبوله، أو الإبراء من
~~قدره من دينه، فيقال له: إما أن تقبضه، وإما أن تبرئ من قدر ذلك من دينك،
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه محكوم به على المفلس، فكان له أن يقضي دينه منه،
~~كما لو أدى المكاتب إلى سيده نجوم كتابته، فقال ms2185 سيده: هذا حرام. وأنكر
# PageV04P318
# المكاتب. وإن أراد قسمته على الغرماء، لزمهم قبوله، أو الإبراء؛ لذلك.
~~فإن قبضوا الثمرة بعينها، لزمهم رد ما حصل لهم إلى البائع؛ لأنهم يقرون له
~~بها، فلزمهم دفعها إليه، كما لو أقروا بعتق عبد في ملك غيرهم، ثم اشتروه
~~منه
# وإن باع الثمرة، وفرق ثمنها فيهم، أو دفعه إلى بعضهم، لم يلزمهم رد ما
~~أخذوا من ثمنها؛ لأنهم إنما اعترفوا بالعين، لا بثمنها. وإن شهد بعض
~~الغرماء دون بعض، أو أقر بعضهم دون بعض، لزم الشاهد أو المقر الحكم الذي
~~ذكرناه، دون غيره. وإن عرض عليهم المفلس الثمرة بعينها، فأبوا أخذها، لم
~~يلزمهم ذلك؛ لأنه إنما يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم، إلا أن يكون فيهم
~~من له جنس من الثمر أو الزرع، كالمقرض أو المسلم، فيلزمه أخذ ما عرض عليه،
~~إذا كان بصفة حقه
# ولو أقر الغرماء بأن المفلس أعتق عبدا له قبل فلسه، فأنكر ذلك، لم يقبل
~~قولهم، إلا أن يشهد منهم عدلان، ويكون حكمهم في قبض العبد أو أخذ ثمنه إن
~~عرضه عليهم، حكم ما لو أقروا بالثمن للبائع، وكذلك إن أقروا بعين مما في
~~يديه أنها غصب أو عارية أو نحو ذلك، فالحكم كما ذكرنا سواء
# وإن أقروا بأنه أعتق عبده بعد فلسه، انبنى على صحة عتق المفلس، فإن قلنا:
~~لا يصح عتقه. فلا أثر لإقرارهم، وإن قلنا بصحته، فهو كإقرارهم بعتقه قبل
~~فلسه، وإن حكم الحاكم بصحته، أو بفساده، نفذ حكمه على كل حال؛ لأنه فعل
~~مجتهد فيه، فيلزم ما حكم به الحاكم، ولا يجوز نقضه ولا تغييره.
### | [فصل صدق المفلس البائع في الرجوع قبل التأبير وكذبه الغرماء]
# (3429) فصل: وإن صدق المفلس البائع في الرجوع قبل التأبير، وكذبه
~~الغرماء، لم يقبل إقراره؛ لأن حقوقهم تعلقت بالثمرة ظاهرا، فلم يقبل
~~إقراره، كما لو أقر بالنخيل، وعلى الغرماء اليمين، أنهم لا يعلمون أن
~~البائع رجع قبل التأبير؛ ولأن هذه اليمين لا ينوبون فيها عن المفلس، بل هي
~~ثابتة في حقهم ابتداء، بخلاف ما لو ms2186 ادعى حقا وأقام شاهدا فلم يحلف، لم يكن
~~للغرماء أن يحلفوا معه؛ لأن اليمين ثم على المفلس، فلو حلفوا حلفوا ليثبتوا
~~حقا لغيرهم، ولا يحلف الإنسان ليثبت لغيره حقا، ولا يجوز أن يكون نائبا
~~فيها؛ لأن الأيمان لا تدخلها النيابة، وفي مسألتنا الأصل أن هذا الطلع قد
~~تعلقت حقوقهم به، لكونه في يد غريمهم، ومتصل بنخله، والبائع يدعي ما يزيل
~~حقوقهم عنه، فأشبه سائر أعيان ماله، ويحلفون على نفي العلم؛ لأنه يمين على
~~نفي الدين عن الميت
# ولو أقر المفلس بعين من أعيان ماله لأجنبي، أو لبعض غرمائه، فأنكره
~~الغرماء، فالقول قولهم، وعليهم اليمين أنهم لا يعلمون ذلك. وكذلك لو أقر
~~بغريم آخر يستحق مشاركتهم، فأنكروه، فعليهم اليمين أيضا، ويكون على نفي
~~العلم لذلك. وإن أقر أنه، أعتق عبده، انبنى ذلك على صحة عتق المفلس
# فإن قلنا: يصح عتقه صح إقراره، وعتق؛ لأن من ملك شيئا ملك الإقرار به،
~~ولأن الإقرار بالعتق يحصل به العتق، فكأنه أعتقه في الحال. وإن قلنا: لا
~~يصح عتقه. لم يقبل إقراره، وكان على الغرماء اليمين أنهم لا يعلمون ذلك.
# PageV04P319
# وكل موضع قلنا على الغرماء اليمين، فهو على جميعهم، فإن حلفوا أخذوا، وإن
~~نكلوا قضي للمدعي بما ادعاه، إلا أن نقول برد اليمين، فترد على المدعي،
~~فيحلف ويستحق، وإن حلف بعضهم دون بعض، أخذ الحالف نصيبه، وحكم الناكل ما
~~ذكرناه.
### | [فصل أقر المفلس أنه أعتق عبده وأنكر الغرماء]
# (3430) فصل: وإن أقر المفلس أنه أعتق عبده منذ شهر، وكان العبد قد اكتسب
~~بعد ذلك مالا، وأنكر الغرماء، فإن قلنا: لا يقبل إقراره. حلفوا، واستحقوا
~~العبد وكسبه. وإن قلنا: يقبل إقراره. لم يقبل في كسبه، وكان للغرماء أن
~~يحلفوا أنهم لا يعلمون أنه أعتقه قبل الكسب، ويأخذون كسبه؛ لأن إقراره إنما
~~قبل في العتق دون غيره لصحته منه، ولبنائه على التغليب والسراية، فلا يقبل
~~في المال، لعدم ذلك فيه، ولأننا نزلنا إقراره منزلة إعتاقه في الحال، فلا
~~تثبت له الحرية فيما مضى، فيكون كسبه محكوما به لسيده، ms2187 كما لو أقر بعتقه،
~~ثم أقر له بعين في يده.
### | [فصل كان المبيع أرضا فبناها المشتري ثم أفلس فأراد البائع الرجوع]
# (3431) فصل: فإن كان المبيع أرضا فبناها المشتري، أو غرسها، ثم أفلس،
~~فأراد البائع الرجوع في الأرض، نظرت؛ فإن اتفق المفلس والغرماء على قلع
~~الغراس والبناء، فلهم ذلك؛ لأن الحق لهم، لا يخرج عنهم، فإذا قلعوه،
~~فللبائع الرجوع في أرضه؛ لأنه وجد متاعه بعينه
# قال أصحابنا، ويستحق الرجوع قبل القلع، وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن لا
~~يستحقه حتى يوجد القلع؛ لأنه قبل القلع لم يدرك متاعه إلا مشغولا بملك
~~المشتري، فأشبه ما لو كانت مسامير في باب المشتري. فإن قلنا: له الرجوع قبل
~~القلع. فقلعوه، لزمهم تسوية الأرض من الحفر، وأرش نقص الأرض الحاصل به؛ لأن
~~ذلك نقص حصل لتخليص ملك المفلس، فكان عليه، كما لو دخل فصيله دار إنسان
~~وكبر، فأراد صاحبه إخراجه، فلم يمكن إلا بهدم بابها، فإن الباب يهدم ليخرج،
~~ويضمن صاحبه ما نقص، بخلاف ما إذا وجد البائع عين ماله ناقصة. فرجع فيها،
~~فإنه لا يرجع في النقص لأن النقص كان في ملك المفلس، وهنا حدث بعد رجوعه في
~~العين، فلهذا ضمنوه، ويضرب بالنقص مع الغرماء
# وإن قلنا: ليس له الرجوع قبل القلع. لم يلزمهم تسوية الحفر، ولا أرش
~~النقص؛ لأنهم فعلوا ذلك في أرض المفلس قبل رجوع البائع فيها، فلم يضمنوا
~~النقص، كما لو قلعه المفلس قبل فلسه، فأما إن امتنع المفلس والغرماء من
~~القلع، فلهم ذلك، ولا يجبرون عليه؛ لأنه غرس بحق. ومفهوم قوله - عليه
~~السلام -: «ليس لعرق ظالم حق» . أنه إذا لم يكن ظالما فله حق
# فإن بذل البائع قيمة الغراس والبناء، ليكون له الكل. أو قال: أنا أقلع،
~~وأضمن ما نقص فإن قلنا: له الرجوع قبل القلع. فله ذلك؛ لأن البناء والغراس
~~حصل في ملكه لغيره بحق، فكان له أخذه بقيمته، أو قلعه وضمان نقصه، كالشفيع
~~إذا أخذ الأرض وفيها غراس وبناء للمشتري، والمعير إذا رجع في أرضه بعد غرس
~~المستعير
# وإن ms2188 قلنا: ليس له الرجوع
# PageV04P320
# قبل القلع. لم يكن له ذلك؛ لأن بناء المفلس وغرسه في ملكه، فلم يجبر على
~~بيعه لهذا البائع، ولا على قلعه، كما لو لم يرجع في الأرض. فأما إن امتنع
~~البائع من بذل ذلك، سقط حق الرجوع. وهذا قول ابن حامد، وأحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي. وقال القاضي: يحتمل أن له الرجوع. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأنه
~~أدرك متاعه بعينه، وفيه مال المشتري على وجه التبع، فلم يمنعه ذلك الرجوع،
~~كالثوب إذا صبغه المشتري
# ولنا، أنه لم يدرك متاعه على وجه يمكنه أخذه منفردا عن غيره، فلم يكن له
~~أخذه، كالحجر في البناء، والمسامير في الباب، ولأن في ذلك ضررا على المشتري
~~والغرماء، ولا يزال الضرر، ولأنه لا يحصل بالرجوع هاهنا انقطاع النزاع
~~والخصومة، بخلاف ما إذا وجدها غير مشغولة بشيء. وأما الثوب إذا صبغه، فلا
~~نسلم له الرجوع، فهو كمسألتنا، فالفرق بينهما من وجهين؛ أحدهما، أن الصبغ
~~تقرر في الثوب، فصار كالصفة فيه، بخلاف البناء والغرس، فإنه أعيان متميزة،
~~وأصل في نفسه. والثاني، أن الثوب لا يراد للبقاء، بخلاف الأرض والبناء،
~~فإذا قلنا: لا يرجع. فلا كلام. وإن قلنا: يرجع. فرجع، واتفق الجميع على
~~بيعهما، بيعا لهما، وأخذ كل واحد بقدر حقه
# وإن امتنع أحدهما من البيع، احتمل أن يجبر عليه، كما لو كان المبيع ثوبا،
~~فصبغه المشتري، فإن الثوب يباع لهما، كذا هاهنا. ويحتمل أن لا يجبر؛ لأنه
~~أمكن طالب البيع أن يبيع ملكه مفردا، بخلاف الثوب المصبوغ، فإن بيعا لهما،
~~قسما الثمن على قدر القيمتين، فتقوم الأرض غير ذات شجر ولا بناء، ثم تقوم
~~وهما فيها، فما كان قيمة الأرض بغير غراس ولا بناء، فللبائع قسطه من الثمن،
~~وما زاد فهو للمفلس والغرماء. وإن قلنا: لا يجبر الممتنع على البيع. أو لم
~~يطلب أحدهما البيع
# فاتفقا على كيفية كونهما بينهما، جاز ما اتفقا عليه، وإن اختلفا، كانت
~~الأرض للبائع، والغراس والبناء للمفلس والغرماء، ولهم دخول الأرض لسقي
~~الشجر وأخذ الثمرة، وليس لهم دخولها للتفرج ms2189 ولغير حاجة، وللبائع دخولها
~~للزرع، ولما شاء؛ لأن الأرض له وملكه. وإن باعوا الشجر والبناء لإنسان،
~~فحكمه في ذلك حكمهم. ولو بذل المفلس والغرماء، أو المشتري منهم، قيمة الأرض
~~للبائع، ليدفعها لهم، لم يلزمه ذلك؛ لأن الأرض أصل، فلا يجبر على بيعها،
~~بخلاف ما فيها من الغرس والبناء.
### | [فصل اشترى غراسا فغرسه في أرضه ثم أفلس]
# (3432) فصل: إذا اشترى غراسا، فغرسه في أرضه، ثم أفلس، ولم يزد الغراس،
~~فله الرجوع فيه؛ لأنه أدرك متاعه بعينه. وإذا أخذه، فعليه تسوية الأرض،
~~وأرش نقصها الحاصل بقلعه؛ لأنه نقص حصل لتخليص ملكه من ملك غيره. وإن بذل
~~المفلس والغرماء له قيمته، ليملكوه بذلك،
# PageV04P321
# لم يجبر على قبولها؛ لأنه إذا اختار أخذ ماله، وتفريغ ملكهم، وإزالة ضرره
~~عنهم، فلم يكن لهم منعه، كالمشتري إذا غرس في الأرض المشفوعة. وإن امتنع من
~~القلع، فبذلوا له القيمة ليملكه المفلس، أو أرادوا قلعه وضمان النقص، فلهم
~~ذلك. وكذلك إذا أرادوا قلعه من غير ضمان النقص؛ لأن المفلس إنما ابتاعه
~~مقلوعا، فلم يجب عليه إبقاؤه في أرضه
# وقيل: ليس لهم قلعه من غير ضمان النقص؛ لأنه غرس بحق، فأشبه غرس المفلس
~~في الأرض التي ابتاعها إذا رجع بائعها فيها. والفرق بينهما ظاهر؛ فإن إبقاء
~~الغراس في هذه الصورة حق عليه، فلم يجب عليه بفعله، وفي التي قبلها إبقاؤه
~~حق له فوجب له بغراسه في ملكه. فإن اختار بعضهم القلع، وبعضهم التبقية، قدم
~~قول من طلب القلع، سواء كان المفلس أو الغرماء، أو بعض الغرماء؛ لأن
~~الإبقاء ضرر غير واجب، فلم يلزم الممتنع منه الإجابة إليه
# وإن زاد الغراس في الأرض، فهي زيادة متصلة، تمنع الرجوع على قول الخرقي،
~~ولا تمنعه على رواية الميموني.
### | [فصل اشترى أرضا من رجل وغراسا من آخر فغرسه فيها ثم أفلس]
# (3433) فصل: وإن اشترى أرضا من رجل، وغراسا من آخر، فغرسه فيها، ثم أفلس
~~ولم يزد الشجر، فلكل واحد منهما الرجوع في عين ماله، ولصاحب الأرض قلع
~~الغراس من غير ضمان نقصه بالقلع، على ms2190 ما ذكرنا، لأن البائع إنما باعه
~~مقلوعا، فلا يستحقه إلا كذلك
# وإن أراد بائعه قلعه من الأرض، فقلعه، فعليه تسوية الحفر، وضمان نقصها
~~الحاصل به؛ لما تقدم. وإن بذل صاحب الغراس قيمة الأرض لصاحبها ليملكه، لم
~~يجبر على ذلك؛ لأن الأرض أصل، فلا يجبر على بيعها تبعا. وإن بذل صاحب الأرض
~~قيمة الغراس ليملكه إذا امتنع من القلع، فله ذلك؛ لأن غرسه حصل في ملك غيره
~~بحق، فأشبه غرس المفلس في أرض البائع. ويحتمل أن لا يملك ذلك؛ لأنه لا يجبر
~~على إبقائه إذا امتنع من دفع قيمته، أو أرش نقصه، فلا يكون له أن يتملكه
~~بالقيمة، بخلاف التي قبلها والأولى أولى. وهذا ينتقض بغرس الغاصب.
### | [فصل قبض بائع الأرض بعض ثمنها]
# (3434) فصل: الشرط الثالث، أن لا يكون البائع قبض من ثمنها شيئا.
# فإن كان قد قبض بعض ثمنها، سقط حق الرجوع. وبهذا قال إسحاق، والشافعي في
~~القديم، وقال في الجديد: له أن يرجع في قدر ما بقي من الثمن؛ لأنه سبب ترجع
~~به العين كلها إلى العاقد، فجاز أن يرجع به بعضها، كالفرقة قبل الدخول في
~~النكاح
# وقال مالك: هو مخير، إن شاء رد ما قبضه ورجع في جميع العين، وإن شاء حاص
~~الغرماء ولم يرجع. ولنا، ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة: أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل باع سلعة، فأدرك سلعته
~~بعينها عند رجل قد أفلس، ولم يكن قد قبض من ثمنها
# PageV04P322
# شيئا، فهي له، وإن كان قد قبض من ثمنها شيئا فهو أسوة الغرماء» . رواه
~~أبو داود، وابن ماجه، والدارقطني. ولأن في الرجوع في قسط ما بقي تبعيضا
~~للصفقة على المشتري، وإضرارا به، وليس ذلك للبائع. فإن قيل: لا ضرر عليه في
~~ذلك؛ لأن ماله يباع، ولا يبقى له، فيزول عنه الضرر
# قلنا: لا يندفع الضرر بالبيع؛ فإن قيمته تنقص بالتشقيص، ولا يرغب فيه
~~مشقصا، فيتضرر المفلس والغرماء بنقص القيمة. ولأنه سبب يفسخ به البيع، فلم
~~يجز تشقيصه، ms2191 كالرد بالعيب والخيار، وقياس البيع على البيع أولى من قياسه
~~على النكاح. ولا فرق بين كون المبيع عينا واحدة، أو عينين، لما ذكرنا من
~~الحديث والمعنى
# فإن قيل: حديثكم يرويه أبو بكر بن عبد الرحمن، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مرسلا، ولا حجة في المراسيل. قلنا: قد رواه مالك وموسى بن عقبة عن
~~الزهري، عن أبي بكر بن عبد الرحمن، عن أبي هريرة، كذلك ذكره ابن عبد البر،
~~وأخرجه أبو داود وابن ماجه والدارقطني في " سننهم " متصلا، فلا يضر إرسال
~~من أرسله، فإن راوي المسند معه زيادة لا يعارضها ترك مرسل الحديث لها، وعلى
~~أن المرسل حجة، فلا يضر إرساله.
### | [فصل تعلق حق الغير بالمبيع]
# (3435) فصل: الشرط الرابع، أن لا يكون تعلق بها حق الغير.
# فإن رهنها المشتري، ثم أفلس أو وهبها، لم يملك البائع الرجوع، كما لو
~~باعها أو أعتقها، ولأن في الرجوع إضرارا بالمرتهن، ولا يزال الضرر بالضرر،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد متاعه بعينه عند رجل قد
~~أفلس، فهو أحق به» .
# وهذا لم يجده عند المفلس. ولا نعلم في هذا خلافا
# فإن كان دين المرتهن دون قيمة الرهن، بيع كله، فقضي منه دين المرتهن،
~~والباقي يرد على سائر مال المفلس، ويشترك الغرماء فيه، وإن بيع بعضه،
~~فباقيه بينهم يباع لهم أيضا، ولا يرجع به البائع. قال القاضي: له الرجوع
~~به. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه عين ماله، لم يتعلق به حق غيره. ولنا، أنه لم
~~يجد متاعه بعينه، فلم يكن له أخذه، كما لو كان الدين مستغرقا له. وما ذكره
~~القاضي لا يخرج على المذهب؛ لأن تلف بعض المبيع يمنع الرجوع، فكذلك ذهاب
~~بعضها بالبيع
# ولو رهن بعض العبد لم يكن للبائع الرجوع في باقيه؛ لما ذكرنا. وإن كان
~~المبيع عينين، فرهن إحداهما، فهل يملك البائع الرجوع في الأخرى؟ على وجهين،
~~بناء على الروايتين فيما إذا تلفت إحدى العينين. وإن فك الرهن قبل فلس
~~المشتري. أو أبرئ من دينه، فللبائع الرجوع؛ أنه أدرك ms2192 متاعه بعينه عند
~~المشتري. وإن أفلس وهو رهن، فأبرأ المرتهن المشتري من دينه، أو قضى الدين
~~من غيره، فللبائع الرجوع أيضا كذلك.
### | [فصل كان المبيع عبدا فأفلس المشتري بعد تعلق أرش الجناية برقبته]
# (3436) فصل: وإن كان عبدا، فأفلس المشتري بعد تعلق أرش الجناية برقبته
# ، ففيه وجهان؛
# PageV04P323
# أحدهما، ليس للبائع الرجوع؛ لأن تعلق الرهن به يمنع الرجوع، وأرش الجناية
~~يقدم على حق المرتهن، فأولى أن لا يرجع. ذكره أبو الخطاب. والثاني، لا يمنع
~~الرجوع فيه؛ لأنه حق لا يمنع تصرف المشتري فيه، فلم يمنع الرجوع، كالدين في
~~ذمته. وفارق الرهن؛ فإنه يمنع تصرف المشتري فيه. فإن قلنا: لا يرجع. فحكمه
~~حكم الرهن. وإن قلنا: له الرجوع. فهو مخير؛ إن شاء رجع فيه ناقصا بأرش
~~الجناية، وإن شاء ضرب بثمنه مع الغرماء
# وإن أبرأ الغريم من الجناية، فللبائع الرجوع فيه؛ لأنه وجد متاعه بعينه
~~خاليا من تعلق حق غيره به.
### | [فصل أفلس المشترى بعد خروج المبيع من ملكه]
# (3437) فصل: وإن أفلس بعد خروج المبيع من ملكه
# ؛ ببيع، أو هبة، أو وقف، أو عتق، أو غير ذلك، لم يكن للبائع الرجوع؛ لأنه
~~لم يدرك متاعه بعينه عند المفلس، سواء كان المشتري يمكنه استرجاعه بخيار
~~له، أو عيب في ثمنه، أو رجوعه في هبة ولده، أو غير ذلك؛ لما ذكرنا
# وخروج بعضه كخروج جميعه؛ لما تقدم. فإن أفلس بعد رجوع ذلك إلى ملكه، ففيه
~~ثلاثة أوجه: أحدها، له الرجوع؛ للخبر، ولأنه وجد عين ماله خاليا عن حق
~~غيره، أشبه ما لو لم يبعه. والثاني، لا يرجع؛ لأن هذا الملك لم ينتقل إليه
~~منه، فلم يملك فسخه. ذكر أصحابنا هذين الوجهين. ولأصحاب الشافعي مثل ذلك.
~~والثالث، أنه إن عاد إليه بسبب جديد، كبيع، أو هبة، أو إرث، أو وصية، أو
~~نحو ذلك. لم يكن للبائع الرجوع؛ لأنه لم يصر إليه من جهته. وإن عاد إليه
~~بفسخ، كالإقالة، والرد بعيب أو خيار، ونحو ذلك، فللبائع الرجوع؛ لأن هذا
~~الملك استند إلى السبب الأول، فإن فسخ العقد ms2193 الثاني لا يقتضي ثبوت الملك،
~~وإنما أزال السبب المزيل لملك البائع، فثبت الملك بالسبب الأول، فملك
~~استرجاع ما ثبت الملك فيه ببيعه.
### | [فصل كان المبيع شقصا مشفوعا وأفلس المشترى]
# (3438) فصل وإن كان المبيع شقصا مشفوعا، ففيه ثلاثة أوجه: أحدها: البائع
~~أحق به. هذا قول ابن حامد؛ للخبر، ولأنه إذا رجع فيه عاد الشقص إليه، فزال
~~الضرر عن الشفيع، لأنه عاد كما كان قبل البيع، ولم تتجدد شركة غيره.
~~والثاني، أن الشفيع أحق. ذكره أبو الخطاب لأن حقه أسبق فكان أولى، بيانه أن
~~حق البائع ثبت بالحجر، وحق الشفيع ثبت بالبيع، ولأن حقه آكد؛ لأنه يستحق
~~انتزاع الشقص من المشتري، وممن نقله إليه، وحق البائع إنما يتعلق بالعين،
~~ما دامت في يد المشتري، ولا يزول الضرر عنه برده إلى البائع، بدليل ما لو
~~باعه المشتري لبائعه، أو وهبه إياه، أو أقاله، لم يسقط حق الشفيع، ولأن
~~البائع إنما يستحق الرجوع في عين لم يتعلق بها حق الغير، وهذه قد تعلق بها
~~حق الشفيع
# PageV04P324
# الوجه الثالث، أن الشفيع إن كان طالب بالشفعة، فهو أحق؛ لأن حقه تأكد هنا
~~بالمطالبة، وإن كان لم يطالب بها، فالبائع أولى. ولأصحاب الشافعي وجهان،
~~كالأولين، ولهم وجه ثالث، أن الثمن يؤخذ من الشفيع، فيختص به البائع، جمعا
~~بين الحقين، فإن غرض الشفيع في عين الشقص المشفوع، وغرض البائع في ثمنه،
~~فيحصل ذلك بما ذكرنا. وليس هذا جيدا؛ لأن حق البائع إنما ثبت في العين،
~~فإذا صار الأمر إلى وجوب الثمن، تعلق بذمته، فساوى الغرماء فيه.
### | [فصل كان المبيع صيدا فأفلس المشتري والبائع محرم.]
# (3439) فصل: وإن كان المبيع صيدا، فأفلس المشتري والبائع محرم، لم يرجع
~~فيه؛ لأنه تملك الصيد، فلم يجز مع الإحرام، كشراء الصيد. وإن كان البائع
~~حلالا في الحرم، والصيد في الحل، فأفلس المشتري، فللبائع الرجوع فيه؛ لأن
~~الحرم إنما يحرم الصيد الذي فيه، وهذا ليس من صيده، فلا يحرم، ولو أفلس
~~المحرم، وفي ملكه صيد، بائعه حلال، فله أخذه؛ لأن المانع غير موجود في حقه. ms2194
### | [فصل أفلس المشترى وفي يده عين مال دين بائعها مؤجل]
# (3440) فصل: وإذا أفلس، وفي يده عين مال، دين بائعها مؤجل، وقلنا: لا يحل
~~الدين بالفلس.
# فقال أحمد في رواية الحسن بن ثواب: يكون ماله موقوفا إلى أن يحل دينه،
~~فيختار البائع الفسخ أو الترك. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. والمنصوص عن
~~الشافعي، أنه يباع في الديون الحالة. ويتخرج لنا مثل ذلك؛ لأنها حقوق حالة،
~~فقدمت على الدين المؤجل، كدين من لم يجد عين ماله. وللأول الخبر، ولأن حق
~~هذا البائع تعلق بالعين، فقدم على غيره، وإن كان مؤجلا. كالمرتهن، والمجني
~~عليه.
### | [فصل ابتاع طعاما نسيئة ونظر إليه وقلبه وقال أقبضه غدا فمات البائع وعليه دين]
# (3441) فصل: قال أحمد، في رجل ابتاع طعاما نسيئة، ونظر إليه وقلبه، وقال:
~~أقبضه غدا. فمات البائع وعليه دين، فالطعام للمشتري، ويتبعه الغرماء في
~~الثمن، وإن كان رخيصا. وكذلك قال الثوري، وإسحاق، لأن الملك ثبت للمشتري
~~فيه بالشراء، وزال ملك البائع عنه، فلم يشاركه غرماء البائع فيه، كما لو
~~قبضه. الشرط الخامس، أن يكون المفلس حيا. ويأتي شرح ذلك في آخر الباب، إن
~~شاء الله تعالى.
### | [فصل رجوع البائع في المبيع]
# (3442) فصل: ورجوع البائع في المبيع فسخ للبيع، لا يحتاج إلى معرفة
~~المبيع، ولا القدرة على تسليمه، ولا اشتباه المبيع بغيره، فلو رجع في
~~المبيع الغائب بعد مضي مدة يتغير فيها، ثم وجده على حاله لم يتلف شيء منه،
~~صح رجوعه. وإن رجع في العبد بعد إباقه، أو الجمل بعد شروده، أو الفرس
~~العاثر، صح، وصار ذلك له، فإن قدر عليه أخذه، وإن ذهب كان من ماله
# وإن تبين أنه كان تالفا حين
# PageV04P325
# استرجاعه، لم يصح استرجاعه، وكان له أن يضرب مع الغرماء في الموجود من
~~ماله. وإن رجع في المبيع، واشتبه بغيره، فقال البائع: هذا هو المبيع. وقال
~~المفلس: بل هذا. فالقول قول المفلس؛ لأنه منكر لاستحقاق ما ادعاه البائع،
~~والأصل معه.
### | [مسألة وجب له حق بشاهد فلم يحلف]
# مسألة؛ قال: ومن وجب له حق ms2195 بشاهد، فلم يحلف، لم يكن للغرماء أن يحلفوا
~~معه، ويستحقوا. وجملة ذلك أن المفلس في الدعوى كغيره، فإذا ادعى حقا له به
~~شاهد عدل، وحلف مع شاهده، ثبت المال، وتعلقت به حقوق الغرماء. وإن امتنع لم
~~يجبر؛ لأننا لا نعلم صدق الشاهد، ولو ثبت الحق بشهادته لم يحتج إلى يمين
~~معه، فلا يجبر على الحلف على ما لا يعلم صدقه كغيره. فإن قال الغرماء: نحن
~~نحلف مع الشاهد. لم يكن لهم ذلك
# وبهذا قال الشافعي في الجديد، وقال في القديم: يحلفون معه؛ لأن حقوقهم
~~تعلقت بالمال، فكان لهم أن يحلفوا، كالورثة يحلفون على مال موروثهم. ولنا،
~~أنهم يثبتون ملكا لغيرهم؛ لتعلق حقوقهم به بعد ثبوته، فلم يجز لهم ذلك،
~~كالمرأة تحلف لإثبات ملك لزوجها؛ لتعلق نفقتها به، وكالورثة قبل موت
~~موروثهم. وفارق ما بعد الموت، فإن المال انتقل إليهم، وهم يثبتون بأيمانهم
~~ملكا لأنفسهم.
### | [مسألة كان على المفلس دين مؤجل]
# (3444) مسألة؛ قال: وإذا كان على المفلس دين مؤجل، لم يحل بالتفليس،
~~وكذلك في الدين الذي على الميت، إذا وثق الورثة وجملته أن الدين المؤجل يحل
~~بفلس من هو عليه، رواية واحدة. قاله القاضي. وذكر أبو الخطاب فيه رواية
~~أخرى، أنه يحل. وبه قال مالك. وعن الشافعي كالمذهبين. واحتجوا بأن الإفلاس
~~يتعلق به الدين بالمال، فأسقط الأجل كالموت. ولنا، أن الأجل حق للمفلس، فلا
~~يسقط بفلسه، كسائر حقوقه، ولأنه لا يوجب حلول ماله، فلا يوجب حلول ما عليه،
~~كالجنون والإغماء، ولأنه دين مؤجل على حي، فلم يحل قبل أجله، كغير المفلس،
~~ولا نسلم أن الدين يحل بالموت، فهو كمسألتنا، وإن سلمنا، فالفرق بينهما أن
~~ذمته خربت وبطلت بخلاف المفلس
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا حجر على المفلس، فقال أصحابنا لا يشارك أصحاب
~~الديون المؤجلة غرماء الديون الحالة، بل يقسم المال الموجود بين أصحاب
~~الديون الحالة، ويبقى المؤجل في الذمة إلى وقت حلوله، فإن لم يقتسم الغرماء
~~حتى حل الدين، شارك الغرماء، كما لو تجدد على المفلس دين بجنايته، وإن أدرك
~~بعض ms2196 المال قبل قسمه، شاركهم فيه، ويضرب فيه بجميع دينه، ويضرب سائر الغرماء
~~ببقية ديونهم. وإن قلنا: إن الدين يحل. فإنه يضرب مع الغرماء بدينه، كغيره
~~من أرباب الديون الحالة.
# PageV04P326
# فأما إن مات وعليه ديون مؤجلة، فهل تحل بالموت؟ فيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~تحل إذا وثق الورثة
# وهو قول ابن سيرين وعبد الله بن الحسن، وإسحاق، وأبي عبيد. وقال طاوس،
~~وأبو بكر بن محمد، والزهري، وسعد بن إبراهيم: الدين إلى أجله. وحكي ذلك عن
~~الحسن. والرواية الأخرى، أنه يحل بالموت. وبه قال الشعبي، والنخعي، وسوار،
~~ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه لا يخلو إما أن يبقى في ذمة
~~الميت، أو الورثة، أو يتعلق بالمال، لا يجوز بقاؤه في ذمة الميت لخرابها،
~~وتعذر مطالبته بها، ولا ذمة الورثة؛ لأنهم لم يلتزموها، ولا رضي صاحب الدين
~~بذممهم، وهي مختلفة متباينة، ولا يجوز تعليقه على الأعيان وتأجيله؛ لأنه
~~ضرر بالميت وصاحب الدين، ولا نفع للورثة فيه؛ أما الميت فلأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «الميت مرتهن بدينه، حتى يقضى عنه» . وأما صاحبه
~~فيتأخر حقه، وقد تتلف العين فيسقط حقه
# وأما الورثة، فإنهم لا ينتفعون بالأعيان، ولا يتصرفون فيها، وإن حصلت لهم
~~منفعة، فلا يسقط حظ الميت وصاحب الدين لمنفعة لهم. ولنا، ما ذكرنا في
~~المفلس، ولأن الموت ما جعل مبطلا للحقوق، وإنما هو ميقات للخلافة، وعلامة
~~على الوراثة، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك حقا أو مالا
~~فلورثته»
# وما ذكروه إثبات حكم بالمصلحة المرسلة، ولا يشهد لها شاهد الشرع باعتبار،
~~ولا خلاف في فساد هذا، فعلى هذا يبقى الدين في ذمة الميت كما كان، ويتعلق
~~بعين ماله كتعلق حقوق الغرماء بمال المفلس عند الحجر عليه. فإن أحب الورثة
~~أداء الدين، والتزامه للغريم، ويتصرفون في المال، لم يكن لهم ذلك، إلا أن
~~يرضى الغريم أو يوثقوا الحق بضمين مليء، أو رهن يثق به لوفاء حقه، فإنهم قد
~~لا يكونون أملياء، ولم يرض بهم الغريم، فيؤدي إلى فوات الحق
# وذكر القاضي أن ms2197 الحق ينتقل إلى ذمم الورثة بموت مورثهم، من غير أن يشترط
~~التزامهم له. ولا ينبغي أن يلزم الإنسان دين لم يلتزمه، ولم يتعاط سببه،
~~ولو لزمهم ذلك لموت مورثهم للزمهم وإن لم يخلف وفاء، وإن قلنا: إن الدين
~~يحل بالموت. فأحب الورثة القضاء من غير التركة، واستخلاص التركة، فلهم ذلك،
~~وإن قضوا منها، فلهم ذلك، وإن امتنعوا من القضاء، باع الحاكم من التركة ما
~~يقضي به الدين
# وإن مات مفلس وله غرماء، بعض ديونهم مؤجل، وبعضها حال، وقلنا: المؤجل يحل
~~بالموت. تساووا في التركة، فاقتسموها على قدر
# PageV04P327
# ديونهم. وإن قلنا: لا يحل بالموت. نظرنا؛ فإن وثق الورثة لصاحب المؤجل،
~~اختص أصحاب الحال بالتركة، وإن امتنع الورثة من التوثيق، حل دينه، وشارك
~~أصحاب الحال، لئلا يفضي إلى إسقاط دينه بالكلية.
### | [فصل مات وعليه دين]
# (3445) فصل: حكى بعض أصحابنا فيمن مات وعليه دين، هل يمنع الدين نقل
~~التركة إلى الورثة؟ روايتين؛ إحداهما، لا يمنعه؛ للخبر، ولأن تعلق الدين
~~بالمال لا يزيل الملك في حق الجاني والراهن والمفلس، فلم يمنع نقله. فإن
~~تصرف الورثة في التركة ببيع أو غيره، صح تصرفهم، ولزمهم أداء الدين، فإن
~~تعذر وفاؤه، فسخ تصرفهم، كما لو باع السيد عبده الجاني، أو النصاب الذي
~~وجبت فيه الزكاة. والرواية الثانية، يمنع نقل التركة إليهم، لقول الله
~~تعالى: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] . فجعل التركة للوارث
~~من بعد الدين والوصية، فلا يثبت لهم الملك قبلهما
# فعلى هذا، لو تصرف الورثة، لم يصح تصرفهم؛ لأنهم تصرفوا في غير ملكهم،
~~إلا أن يأذن الغرماء لهم، وإن تصرف الغرماء، لم يصح إلا بإذن الورثة.
### | [مسألة ما فعله المفلس في ماله قبل أن يقفه الحاكم]
# مسألة؛ قال: وكل ما فعله المفلس في ماله قبل أن يقفه الحاكم، فجائز يعني
~~قبل أن يحجر عليه الحاكم. فنبدأ بذكر سبب الحجر، فنقول: إذا رفع إلى الحاكم
~~رجل عليه دين، فسأل غرماؤه
# PageV04P328
# الحاكم الحجر عليه، لم يجبهم حتى تثبت ديونهم باعترافه أو ببينة، فإذا
~~ثبتت، نظر ms2198 في ماله، فإن كان وافيا بدينه، لم يحجر عليه، وأمره بقضاء دينه،
~~فإن أبى حبسه، فإن لم يقضه، وصبر على الحبس قضى الحاكم دينه من ماله، وإن
~~احتاج إلى بيع ماله في قضاء دينه باعه، وإن كان ماله دون دينه، وديونه
~~مؤجلة، لم يحجر عليه؛ لأنه لا تستحق مطالبته بها، فلا يحجر عليه من أجلها
# وإن كان بعضها مؤجلا، وبعضها حالا، وماله يفي بالحال، لم يحجر عليه أيضا
~~كذلك. وقال بعض أصحاب الشافعي: إن ظهرت أمارات الفلس، لكون ماله بإزاء
~~دينه، ولا نفقة له إلا من ماله، ففيه وجهان؛ أحدهما، يحجر عليه؛ لأن الظاهر
~~أن ماله يعجز عن ديونه، فهو كما لو كان ماله ناقصا. ولنا: أن ماله واف بما
~~يلزمه أداؤه، فلم يحجر عليه، كما لو لم تظهر أمارات الفلس، ولأن الغرماء لا
~~يمكنهم طلب حقوقهم في الحال، فلا حاجة إلى الحجر. وأما إن كانت ديونه حالة،
~~يعجز ماله عن أدائها، فسأل غرماؤه الحجر عليه، لزمته إجابتهم
# ولا يجوز الحجر عليه بغير سؤال غرمائه؛ لأنه لا ولاية له في ذلك، وإنما
~~يفعله لحق الغرماء، فاعتبر رضاهم به. وإن اختلفوا، فطلب بعضهم دون بعض،
~~أجيب من طلب؛ لأنه حق له. وبهذا قال مالك، والشافعي، وقال أبو حنيفة: ليس
~~للحاكم الحجر عليه، فإذا أدى اجتهاده إلى الحجر عليه ثبت؛ لأنه فصل مجتهد
~~فيه، وليس له التصرف في ماله؛ لأنه لا ولاية عليه، إلا أن الحاكم يجبره على
~~البيع إذا لم يمكن الإيفاء بدونه، فإن امتنع لم يبعه، وكذلك إن امتنع
~~الموسر من وفاء الدين، لا يبيع ماله، وإنما يحبسه ليبيع بنفسه، إلا أن يكون
~~عليه أحد النقدين، وماله من النقد الآخر، فيدفع الدراهم عن الدنانير،
~~والدنانير عن الدراهم؛ لأنه رشيد لا ولاية عليه، فلم يجز للحاكم بيع ماله
~~بغير إذنه، كالذي لا دين عليه، وخالفه صاحباه في ذلك
# ولنا، ما روى كعب بن مالك، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حجر على
~~معاذ، وباع ماله في دينه. رواه الخلال بإسناده وروي ms2199 عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - أنه خطب الناس، وقال: ألا إن أسيفع جهينة قد رضي من دينه
~~وأمانته بأن يقال: سبق الحاج، فادان معرضا، فأصبح وقد رين به، فمن كان له
~~عليه مال فليحضر غدا، فإنا بائعو ماله، وقاسموه بين غرمائه
# ولأنه محجور عليه، محتاج إلى قضاء دينه، فجاز بيع ماله بغير رضاه،
~~كالصغير والسفيه، ولأنه نوع مال، فجاز بيعه في قضاء دينه، كالأثمان.
~~وقياسهم يبطل ببيع الدراهم بالدنانير. إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب،
~~فنقول: ما فعله المفلس قبل حجر الحاكم عليه، من بيع، أو هبة، أو إقرار، أو
~~قضاء بعض الغرماء، أو غير ذلك، فهو جائز نافذ
# وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي. ولا نعلم أحدا خالفهم. ولأنه رشيد
~~غير محجور عليه، فنفذ تصرفه كغيره، ولأن سبب المنع الحجر، فلا يتقدم سببه،
~~ولأنه من أهل التصرف، ولم يحجر عليه، فأشبه المليء، وإن أكرى جملا بعينه،
~~أو دارا، لم تنفسخ إجارته بالفلس، وكان المكتري أحق به، حتى تنقضي مدته.
# PageV04P329
### | [فصل المفلس إذا حجر عليه]
# (3447) فصل: ومتى حجر عليه، لم ينفذ تصرفه في شيء من ماله، فإن تصرف
~~ببيع، أو هبة، أو وقف، أو أصدق امرأة مالا له، أو نحو ذلك، لم يصح. وبهذا
~~قال مالك، والشافعي في قول، وقال في آخر: يقف تصرفه، فإن كان فيما بقي من
~~ماله وفاء الغرماء نفذ، وإلا بطل
# ولنا، أنه محجور عليه بحكم حاكم، فلم يصح تصرفه، كالسفيه، ولأن حقوق
~~الغرماء تعلقت بأعيان ماله، فلم يصح تصرفه فيها، كالمرهونة. فأما إن تصرف
~~في ذمته، فاشترى، أو اقترض، أو تكفل، صح تصرفه؛ لأنه أهل للتصرف، وإنما وجد
~~في حقه الحجر، والحجر إنما يتعلق بماله لا بذمته، ولكن لا يشارك أصحاب هذه
~~الديون الغرماء؛ لأنهم رضوا بذلك، إذا علموا أنه مفلس وعاملوه، ومن لم يعلم
~~فقد فرط في ذلك، فإن هذا في مظنة الشهرة، ويتبع بها بعد فك الحجر عنه
# وإن أقر بدين، لزمه بعد فك الحجر عنه. نص عليه أحمد، وهو ms2200 قول مالك، ومحمد
~~بن الحسن، والثوري، والشافعي في قول، وقال في الآخر: يشاركهم، واختاره ابن
~~المنذر؛ لأنه دين ثابت مضاف إلى ما قبل الحجر، فيشارك صاحبه الغرماء، كما
~~لو ثبت ببينة. ولنا، أنه محجور عليه، فلم يصح إقراره فيما حجر عليه فيه،
~~كالسفيه، أو كالراهن يقر على الرهن، ولأنه إقرار يبطل ثبوته حق غير المقر،
~~فلم يقبل، أو إقرار على الغرماء، فلم يقبل، كإقرار الراهن، ولأنه متهم في
~~إقراره، فهو كالإقرار على غيره، وفارق البينة، فإنه لا تهمة في حقها
# ولو كان المفلس صانعا، كالقصار، والحائك، في يديه متاع، فأقر به لأربابه،
~~لم يقبل إقراره، والقول فيها كالتي قبلها، وتباع العين التي في يديه، وتقسم
~~بين الغرماء، وتكون قيمتها واجبة على المفلس إذا قدر عليها؛ لأنها صرفت في
~~دينه بسبب من جهته، فكانت قيمتها عليه، كما لو أذن في ذلك. وإن توجهت على
~~المفلس يمين، فنكل عنها، فقضي عليه، فحكمه حكم إقراره، يلزم في حقه، ولا
~~يحاص الغرماء.
### | [فصل أعتق المفلس بعض رقيقه]
# (3448) فصل: وإن أعتق المفلس بعض رقيقه، فهل يصح؟ على روايتين؛ إحداهما،
~~يصح وينفذ. وهو قول أبي يوسف، وإسحاق؛ لأنه عتق من مالك رشيد، فنفذ، كما
~~قبل الحجر، ويفارق سائر التصرفات؛ لأن للعتق تغليبا وسراية، ولهذا يسري إلى
~~ملك الغير، ويسري واقفه، بخلاف غيره. والرواية الأخرى، لا ينفذ عتقه
# وبهذا قال مالك، وابن أبي ليلى، والثوري، والشافعي، واختاره
# PageV04P330
# أبو الخطاب، في " رءوس المسائل "؛ لأنه ممنوع من التبرع لحق الغرماء، فلم
~~ينفذ عتقه كالمريض الذي يستغرق دينه ماله، ولأن المفلس محجور عليه، فلم
~~ينفذ عتقه كالسفيه، وفارق المطلق
# وأما سرايته إلى ملك الغير، فمن شرطه أن يكون موسرا، يؤخذ منه قيمة نصيب
~~شريكه، فلا يتضرر، ولو كان معسرا، لم ينفذ عتقه إلا فيما يملك، صيانة لحق
~~الغير، وحفظا له عن الضياع، كذا هاهنا. وهذا أصح، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل إظهار الحجر على المفلس]
# (3449) فصل: ويستحب إظهار الحجر عليه، لتجتنب معاملته، كي لا يستضر الناس
~~بضياع أموالهم عليه، والإشهاد ms2201 عليه، لينتشر ذلك عنه، وربما عزل الحاكم أو
~~مات، فيثبت الحجر عند الآخر، فيمضيه، ولا يحتاج إلى ابتداء حجر ثان.
### | [فصل المفلس ثبت عليه حق ببينة]
# (3450) فصل: وإن ثبت عليه حق ببينة شارك صاحبه الغرماء؛ لأنه دين ثابت
~~قبل الحجر عليه، فأشبه ما لو قامت البينة به قبل الحجر. ولو جنى المفلس بعد
~~الحجر جناية أوجبت مالا، شارك المجني عليه الغرماء؛ لأن حق المجني عليه ثبت
~~بغير اختياره
# ولو كانت الجناية موجبة للقصاص، فعفا صاحبها عنها إلى مال، أو صالحه
~~المفلس على مال، شارك الغرماء؛ لأن سببه ثبت بغير اختيار صاحبه، فأشبه ما
~~لو أوجبت المال. فإن قيل: ألا قدمتم حقه على الغرماء، كما قدمتم حق من جنى
~~عليه بعض عبيد المفلس؟ قلنا: لأن الحق في العبد الجاني تعلق بعينه، فقدم
~~لذلك، وحق هذا تعلق بالذمة، كغيره من الديون، فاستويا.
### | [فصل قسم الحاكم مال المفلس بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر]
# (3451) فصل: ولو قسم الحاكم ماله بين غرمائه، ثم ظهر غريم آخر، رجع على
~~الغرماء بقسطه، وبهذا قال الشافعي، وحكي ذلك عن مالك، وحكي عنه: لا يحاصهم؛
~~لأنه نقض لحكم الحاكم
# ولنا، أنه غريم لو كان حاضرا قاسمهم، فإذا ظهر بعد ذلك، قاسمهم، كغريم
~~الميت يظهر بعد قسم ماله، وليس قسم الحاكم ماله حكما، إنما هو قسمة بان
~~الخطأ فيها، فأشبه ما لو قسم مال الميت بين غرمائه ثم ظهر غريم آخر. أو قسم
~~أرضا بين شركاء، ثم ظهر شريك آخر. أو قسم الميراث بين ورثة، ثم ظهر وارث
~~سواه، أو وصية، ثم ظهر موصى له آخر.
### | [فصل أفلس وله دار مستأجرة فانهدمت بعد قبض المفلس الأجرة]
# (3452) فصل: ولو أفلس وله دار مستأجرة، فانهدمت بعد قبض المفلس الأجرة،
~~انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة، وسقط من الأجرة بقدر ذلك، ثم إن وجد عين
~~ماله، أخذ بقدر ذلك، وإن لم يجده، ضرب مع الغرماء بقدره. وإن كان ذلك بعد
~~قسم ماله، رجع على الغرماء بحصته؛ لأنه سبب وجوبه قبل الحجر، ولذلك ms2202 يشاركهم
~~إذا وجب قبل القسمة
# ولو باع سلعة، وقبض ثمنها، ثم أفلس فوجد بها المشتري عيبا، فردها به، أو
~~ردها بخيار، أو اختلاف في الثمن، ونحوه، ووجد عين ماله،
# PageV04P331
# أخذها؛ لأن البيع لما انفسخ، زال ملك المفلس عن الثمن، كزوال ملك المشتري
~~عن المبيع، وإن كان بعد تصرفه فيه، شارك المشتري الغرماء.
### | [مسألة ينفق على المفلس وعلى من تلزمه مؤنته]
# (3453) مسألة؛ قال: وينفق على المفلس، وعلى من تلزمه مؤنته بالمعروف من
~~ماله، إلى أن يفرغ من قسمته بين غرمائه وجملة ذلك أنه إذا حجر على المفلس،
~~وكان ذا كسب يفي بنفقته، ونفقة من تلزمه نفقته، فنفقته في كسبه، فإنه لا
~~حاجة إلى إخراج ماله مع غناه بكسبه، فلم يجز أخذ ماله، كالزيادة على
~~النفقة، وإن كان كسبه دون نفقته، كملناها من ماله، وإن لم يكن ذا كسب، أنفق
~~عليه من ماله مدة الحجر، وإن طالت؛ لأن ملكه باق، وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» .
# ومعلوم أن فيمن يعوله من تجب نفقته عليه، ويكون دينا عليه، وهي الزوجة،
~~فإذا قدم نفقة نفسه على نفقة الزوجة، فكذلك على حق الغرماء، ولأن الحي آكد
~~حرمة من الميت، لأنه مضمون بالإتلاف، وتقديم تجهيز الميت، ومؤنة دفنه على
~~دينه، متفق عليه. فنفقته أولى
# وتقدم أيضا نفقة من تلزمه نفقته من أقاربه، مثل الوالدين، والمولودين،
~~وغيرهم، ممن تحب نفقتهم؛ لأنهم يجرون مجرى نفسه، لأن ذوي رحمه منهم يعتقون
~~إذا ملكهم، كما يعتق إذا ملك نفسه، فكانت نفقتهم كنفقته، وكذلك زوجته تقدم
~~نفقتها لأن نفقتها آكد من نفقة الأقارب؛ لأنها تجب من طريق المعاوضة، وفيها
~~معنى الإحياء، كما في الأقارب، وممن أوجب الإنفاق على المفلس وزوجته
~~وأولاده الصغار من ماله، أبو حنيفة، ومالك، والشافعي
# ولا نعلم أحدا خالفهم. وتجب كسوتهم أيضا؛ لأن ذلك مما لا بد منه، ولا
~~تقوم النفس بدونه، والواجب من النفقة والكسوة أدنى ما ينفق على مثله
~~بالمعروف، وأدنى ما يكتسي مثله، إن كان من جنس الطعام أو ms2203 متوسطه، وكذلك
~~كسوته من جنس ما يكتسبه مثله، وكسوة امرأته ونفقتها مثل ما يفترض على مثله
# وأقل ما يكفيه من اللباس قميص، وسراويل، وشيء يلبسه على رأسه، إما عمامة
~~وإما قلنسوة أو غيرهما، مما جرت به عادته، ولرجله حذاء، إن كان يعتاده. وإن
~~احتاج إلى جبة، أو فروة لدفع البرد، دفع إليه ذلك. وإن كانت له ثياب لا
~~يلبس مثله مثلها، بيعت، واشتري له كسوة مثلها، ورد الفضل على الغرماء، فإن
~~كانت إذا بيعت، واشتري له كسوة، لا يفضل منها شيء تركت؛ فإنه لا فائدة في
~~بيعها.
### | [فصل كفن المفلس من ماله]
# (3454) فصل: وإن مات المفلس، كفن من ماله؛ لأن نفقته كانت واجبة من ماله
~~في حال حياته، فوجب تجهيزه منه بعد الموت، كغيره. وكذلك يجب كفن من يمونه؛
~~لأنهم بمنزلته، ولا يلزم تكفين الزوجة؛ لأن النفقة تجب في مقابلة
~~الاستمتاع، وقد فات بالموت، فسقطت النفقة. ويفارق
# PageV04P332
# الأقارب؛ لأن قرابتهم باقية. وإن مات من عبيده واحد، وجب تكفينه وتجهيزه؛
~~لأن نفقته ليست في مقابلة الانتفاع به، ولذلك تجب نفقة الصغير والمبيع قبل
~~التسليم، ويكفن في ثلاثة أثواب، كما كان يلبس في حياته ثلاثة، ويحتمل أن
~~يكفن في ثوب واحد يستره، لأن ذلك يكفيه، فلا حاجة إلى الزيادة، وفارق حالة
~~الحياة؛ لأنه لا بد له من تغطية رأسه، وكشف ذلك يؤذيه، بخلاف الميت
# ويمتد الإنفاق على المفلس إلى حين فراغه من القسمة بين الغرماء؛ لأنه لا
~~يزول ملكه إلا بذلك. ومذهب الشافعي في هذا الفصل قريب مما ذكرنا.
### | [مسألة حكم بيع دار المفلس التي لا غنى له عن سكناها]
# (3455) مسألة؛ قال: ولا تباع داره التي لا غنى له عن سكناها. وجملته أن
~~المفلس إذا حجر عليه، باع الحاكم ماله، ويستحب أن يحضر المفلس البيع، لمعان
~~أربعة؛ أحدها، ليحصي ثمنه، ويضبطه. الثاني، أنه أعرف بثمن متاعه، وجيده
~~ورديئه، فإذا حضر تكلم عليه، وعرف الغبن من غيره. الثالث، أن تكثر الرغبة
~~فيه، فإن شراءه من صاحبه أحب إلى المشتري
# الرابع، أن ذلك أطيب ms2204 لنفسه، وأسكن لقلبه. ويستحب إحضار الغرماء أيضا،
~~لأمور أربعة؛ أحدها، أنه يباع لهم. الثاني، أنهم ربما رغبوا في شراء شيء
~~منه، فزادوا في ثمنه، فيكون أصلح لهم وللمفلس. الثالث، أنه أطيب لقلوبهم،
~~وأبعد من التهمة. الرابع، أنه ربما كان فيهم من يجد عين ماله، فيأخذها
# فإن لم يفعل، وباعه من غير حضورهم كلهم، جاز؛ لأن ذلك موكول إليه، ومفوض
~~إلى اجتهاده، وربما أداه اجتهاده إلى خلاف ذلك، وبانت له المصلحة في
~~المبادرة إلى البيع قبل إحضارهم. ويأمرهم الحاكم أن يقيموا مناديا ينادي
~~لهم على المتاع، فإن تراضوا برجل ثقة، أمضاه الحاكم، وإن اتفقوا على غير
~~ثقة رده. فإن قيل: فلم يرده وأصحاب الحق قد اتفقوا عليه، فأشبه ما لو اتفق
~~الراهن والمرتهن على أن يبيع الرهن غير ثقة لم يكن للحاكم الاعتراض؟ قلنا:
~~لأن للحاكم هاهنا نظرا واجتهادا؛ فإنه قد يظهر غريم آخر، فيتعلق حقه به،
~~فلهذا نظر فيه، بخلاف الرهن، فإنه لا نظر للحاكم فيه
# فإن اختار المفلس رجلا، واختار الغرماء آخر، أقر الحاكم الثقة منهما، فإن
~~كانا ثقتين، قدم المتطوع منهما؛ لأنه أوفر، فإن كانا متطوعين، ضم أحدهما
~~إلى الآخر، وإن كانا بجعل، قدم أعرفهما وأوثقهما، فإن تساويا قدم من يرى
~~منهما. فإن وجد متطوعا بالنداء، وإلا دفعت الأجرة من مال المفلس؛ لأن البيع
~~حق عليه، لكونه طريق وفاء دينه
# وقيل يدفع من بيت المال؛ لأنه من المصالح، وكذلك الحكم في أجر من يحفظ
~~المتاع والثمن، وأجر الحمالين، ونحوهم. ويستحب بيع كل شيء في سوقه؛ البز في
~~البزازين، والكتب في سوقها، ونحو ذلك؛ لأنه أحوط وأكثر لطلابه، ومعرفة
~~قيمته. فإن باع في غير سوقه بثمن مثله، جاز؛ لأن الغرض تحصيل الثمن، وربما
~~أدى الاجتهاد إلى أن ذلك أصلح، ولذلك لو قال: بع ثوبي في سوق كذا بكذا.
~~فباعه بذلك في سوق آخر، جاز
# PageV04P333
# ويبيع بنقد البلد؛ لأنه أوفر. فإن كان في البلد نقود باع بغالبها، فإن
~~تساوت باع بجنس الدين، وإن زاد في السلعة زائد في مدة الخيار، ms2205 ألزم الأمين
~~الفسخ؛ لأنه أمكنه بيعه بثمن، فلم يجز بيعه بدونه، كما لو زيد فيه قبل
~~العقد
# وإن زاد بعد لزوم العقد، استحب للأمين سؤال المشتري الإقالة، واستحب
~~للمشتري الإجابة إلى ذلك؛ لتعليقه بمصلحة المفلس، وقضاء دينه، فيبدأ ببيع
~~العبد الجاني، فيدفع إلى المجني عليه أقل الأمرين من ثمنه أو أرش جنايته،
~~وما فضل منه رده إلى الغرماء، ثم يبيع الرهن، فيدفع إلى المرتهن قدر دينه،
~~وما فضل من ثمنه رده إلى الغرماء، وإن بقيت من دينه بقية، ضرب بها مع
~~الغرماء، ثم يبيع ما يسرع إليه الفساد من الطعام الرطب؛ لأن بقاءه يتلفه
~~بيقين، ثم يبيع الحيوان، لأنه معرض للتلف، ويحتاج إلى مؤنة في بقائه، ثم
~~يبيع السلع والأثاث، لأنه يخاف عليه، وتناله الأيدي، ثم العقار آخرا؛ لأنه
~~لا يخاف تلفه، وبقاؤه أشهر له وأكثر لطلابه
# ومتى باع شيئا من ماله، وكان الدين لواحد وحده، دفعه إليه؛ لأنه لا حاجة
~~إلى تأخيره، وإن كان له غرماء، فأمكن قسمته عليهم، قسم ولم يؤخر، وإن لم
~~يمكن قسمته، أودع عند ثقة، إلى أن يجتمع، ويمكن قسمته فيقسم. وإن احتاج في
~~حفظه إلى غرامة، دفع ذلك إلى من يحفظه. إذا ثبت هذا عدنا إلى مسألة الكتاب،
~~فنقول: لا تباع داره التي لا غنى له عن سكناها
# وبهذا قال أبو حنيفة وإسحاق. وقال شريح ومالك والشافعي: تباع، ويكتري له
~~بدلها. واختاره ابن المنذر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في الذي
~~أصيب في ثمار ابتاعها، فكثر دينه، فقال لغرمائه «خذوا ما وجدتم» .
# وهذا مما وجدوه، ولأنه عين مال المفلس فوجب صرفه في دينه، كسائر ماله
# ولنا، أن هذا مما لا غنى للمفلس عنه، فلم يصرف في دينه، كثيابه وقوته،
~~والحديث قضية في عين، ويحتمل أنه لم يكن له عقار، ولا خادم، ويحتمل أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
# (خذوا ما وجدتم) مما تصدق به عليه، فإن المذكور قبل ذلك، كذلك روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تصدقوا عليه. فتصدقوا ms2206 عليه، فلم يبلغ
~~ذلك وفاء دينه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - خذوا ما وجدتم» .
# أي مما تصدق به عليه، والظاهر أنه لم يتصدق عليه بدار وهو محتاج إلى
~~سكناها ولا خادم وهو محتاج إلى خدمته، ولأن الحديث مخصوص بثياب المفلس
~~وقوته، فنقيس عليه محل النزاع، وقياسهم منتقض بذلك أيضا، وبأجر المسكن،
~~وسائر ماله يستغنى عنه، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل كان للمفلس داران يستغني بسكني إحداهما]
# (3456) فصل: وإن كان له داران يستغني بسكنى إحداهما، بيعت الأخرى؛ لأن به
~~غنى عن سكناها. وإن كان مسكنه واسعا، لا يسكن مثله في مثله، بيع، واشتري له
~~مسكن مثله، ورد الفضل على الغرماء، كالثياب التي له إذا كانت رفيعة لا يلبس
~~مثله مثلها.
# ولو كان المسكن والخادم اللذين
# PageV04P334
# لا يستغني عنهما عين مال بعض الغرماء، أو كان جميع ماله أعيان أموال أفلس
~~بأثمانها، ووجدها أصحابها، فلهم أخذها، بالشرائط التي ذكرناها؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس، فهو أحق
~~به» .
# ولأن حقه تعلق بالعين، فكان أقوى سببا من المفلس، ولأن الإعسار بالثمن
~~سبب يستحق به الفسخ، فلم يمنعه منه تعلق حاجة المشتري، كما قبل القبض،
~~وكالعيب والخيار. ولأن منعهم من أخذ أعيان أموالهم يفتح باب الحيل، بأن
~~يجيء من لا مال له، فيشتري في ذمته ثيابا يلبسها، ودارا يسكنها، وخادما
~~يخدمه، وفرسا يركبها، وطعاما له ولعائلته ويمتنع على أربابها أخذها؛ لتعلق
~~حاجته بها، فتضيع أموالهم ويستغني هو بها.
# فعلى هذا يؤخذ ذلك. ولا يترك له شيء منه؛ لأنه أعيان أموال الناس، فكانوا
~~أحق بها منه، كما لو كانت في أيديهم، أو أخذها منهم غصبا.
### | [فصل كان المفلس ذا صنعة]
# (3457) فصل: ولو كان المفلس ذا صنعة، يكسب ما يمونه ويمون من تلزمه
~~مؤنته، أو كان يقدر على أن يكسب ذلك بأن يؤجر نفسه، أو يتوكل لإنسان، أو
~~يكتسب من المباحات ما يكفيه، لم يترك له من ماله شيء. وإن لم يقدر على شيء
~~مما ذكرناه، ترك له من ماله ms2207 قدر ما يكفيه.
# قال الإمام أحمد، - رحمه الله تعالى -، في رواية أبي داود: ويترك له قوت
~~يتقوت به، وإن كان له عيال ترك له قوام.
# وقال، في رواية الميموني: يترك له قدر ما يقوم به معاشه، ويباع الباقي.
~~وهذا في حق الشيخ الكبير، وذوي الهيئات الذين لا يمكنهم التصرف بأبدانهم.
~~وينبغي أن يجعل ذلك مما لا يتعلق به حق بعضهم بعينه؛ لأن من تعلق حقه
~~بالعين أقوى سببا من غيره.
### | [فصل تلف شيء من مال المفلس تحت يد الأمين]
# (3458) فصل: وإذا تلف شيء من مال المفلس تحت يد الأمين، أو بيع شيء من
~~ماله وأودع ثمنه فتلف عند المودع، فهو من ضمان المفلس. وبهذا قال الشافعي
~~وقال مالك العروض من ماله، والدراهم والدنانير من مال الغرماء. وقال
~~المغيرة: الدنانير من مال أصحاب الدنانير، والدراهم من مال أصحاب الدراهم.
~~ولنا، أنه من مال المفلس، ونماؤه له، فكان تلفه في ماله، كالعروض.
### | [فصل إذا اجتمع مال المفلس]
# (3459) فصل: وإذا اجتمع مال المفلس قسم بين غرمائه، فإن كانت ديونهم من
~~جنس الأثمان، أخذوها، وإن كان فيهم من دينه من غير جنس الأثمان كالقرض بغير
~~الأثمان، فرضي أن يأخذ عوض حقه من الأثمان، جاز، وإن امتنع. وطلب جنس حقه،
~~ابتيع له بحصته من جنس دينه. ولو أراد الغريم الأخذ من المال المجموع، وقال
~~المفلس: لا أوفيك إلا من جنس دينك. قدم قوله؛ لأن هذا على سبيل المعاوضة،
~~فلا يجوز إلا بتراضيهما عليه.
# وإن كان فيهم من له دين من سلم، لم يجز أن يأخذ إلا من جنس
# PageV04P335
# حقه، وإن تراضيا على دفع عوضه؛ لأن ما في الذمة من السلم لا يجوز أخذ
~~البدل عنه، لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أسلم في شيء، فلا يصرفه إلى
~~غيره.»
### | [فصل هل يجبر الحاكم المفلس على إيجار نفسه ليقضي دينه]
# (3460) فصل: وإذا فرق مال المفلس، وبقيت عليه بقية، وله صنعة، فهل يجبره
~~الحاكم على إيجار نفسه، ليقضي دينه؟ على روايتين؛ إحداهما، لا يجبره، وهو
~~قول مالك والشافعي ms2208 لقول الله تعالى: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة}
~~[البقرة: 280] .
# ولما روى أبو سعيد، «أن رجلا أصيب في ثمار ابتاعها، وكثر دينه، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - تصدقوا عليه. فتصدقوا عليه، فلم يبلغ وفاء
~~دينه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا
~~ذلك.» رواه مسلم.
# ولأن هذا تكسب للمال، فلم يجبره عليه، كقبول الهبة والصدقة، وكما لا تجبر
~~المرأة على التزويج لتأخذ المهر.
# والثانية، يجبر على الكسب. وهو قول عمر بن عبد العزيز وسوار والعنبري
~~وإسحاق؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع سرقا في دينه، وكان سرق رجلا
~~دخل المدينة، وذكر أن وراءه مالا، فداينه الناس، فركبته ديون، ولم يكن
~~وراءه مال، فسماه سرقا، وباعه بخمسة أبعرة. والحر لا يباع، ثبت أنه باع
~~منافعه. ولأن المنافع تجري مجرى الأعيان، في صحة العقد عليها وتحريم أخذ
~~الزكاة، وثبوت الغنى بها، فكذلك في وفاء الدين منها.
# ولأن الإجارة عقد معاوضة، فجاز إجباره عليها، كبيع ماله في وفاء الدين
~~منها. ولأنها إجارة لما يملك إجارته، فيجبر عليها في وفاء دينه، كإجارة أم
~~ولده. ولأنه قادر على وفاء دينه، فلزمه. كمالك ما يقدر على الوفاء منه. فإن
~~قيل: حديث سرق منسوخ، بدليل أن الحر لا يباع، والبيع وقع على رقبته، بدليل
~~أن في الحديث أن الغرماء قالوا لمشتريه: ما تصنع به؟ قال أعتقه. قالوا:
~~لسنا بأزهد منك في إعتاقه. فأعتقوه.
# قلنا: هذا إثبات النسخ بالاحتمال، ولا يجوز، ولم يثبت أن بيع الحر كان
~~جائزا في شريعتنا، وحمل لفظ بيعه على بيع منافعه أسهل من حمله على بيع
~~رقبته المحرم، فإن حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه سائغ كثير في
~~القرآن، وفي كلام العرب، كقوله تعالى: {وأشربوا في قلوبهم العجل} [البقرة:
~~93]
# {ولكن البر من آمن بالله} [البقرة: 177]
# {واسأل القرية} [يوسف: 82]
# وغير ذلك. وكذلك قوله: " أعتقه ". أي من حقي عليه.
# وكذلك قال: " فأعتقوه " يعني الغرماء، وهم لا يملكون إلا الدين الذي
~~عليه. وأما قوله تعالى: {وإن كان ذو ms2209 عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280]
# فيتوجه منع كونه داخلا تحت عمومها؛ فإن هذا في حكم الأغنياء، في حرمان
~~الزكاة، وسقوط نفقته عن قريبه، ووجوب نفقة قريبه عليه، وحديثهم قضية عين،
~~لا يثبت حكمها إلا في مثلها، ولم
# PageV04P336
# يثبت أن لذلك الغريم كسبا يفضل عن قدر نفقته. وأما قبول الهبة والصدقة،
~~ففيه منة ومعرة تأباها قلوب ذوي المروءات، بخلاف مسألتنا. إذا ثبت هذا، فلا
~~يجبر على الكسب إلا من في كسبه فضلة عن نفقته، ونفقة من يمونه، على ما تقدم
~~ذكره.
### | [فصل لا يجبر المفلس على قبول هدية]
# (3461) فصل: ولا يجبر على قبول هدية، ولا صدقة، ولا وصية ولا قرض، ولا
~~تجبر المرأة على التزوج، ليأخذ مهرها، لأن في ذلك ضررا للحوق المنة في
~~الهدية والصدقة والوصية، والعوض في القرض، وملك الزوج للمرأة في النكاح،
~~ووجوب حقوقه عليها. ولو باع بشرط الخيار، ثم أفلس، فالخيار بحاله، ولا يجبر
~~على ما فيه الحظ من الرد والإمضاء؛ لأن الفلس يمنعه من إحداث عقد، أما من
~~إمضائه وتنفيذ عقوده فلا.
# وإن جني على المفلس جناية توجب المال، ثبت المال، وتعلقت حقوق الغرماء
~~به، ولا يصح منه العفو عنه. وإن كانت موجبة للقصاص، فهو مخير بين القصاص
~~والعفو، ولا يجبر على العفو على مال؛ لأن ذلك يفوت القصاص الذي يجب
~~لمصلحته، فإن اقتص، لم يجب للغرماء شيء. وإن عفا على مال، ثبت، وتعلقت حقوق
~~الغرماء به.
# وإن عفا مطلقا، انبنى على الروايتين، في موجب العمد، إن قلنا: القصاص
~~خاصة. لم يثبت شيء، وسقط القصاص. وإن قلنا: أحد أمرين. ثبتت له الدية،
~~وتعلقت بها حقوق الغرماء. وإن عفا على غير مال، فعلى الروايتين أيضا. فإن
~~قلنا: القصاص عينا. لم يثبت شيء. وإن قلنا: أحد الأمرين. تثبت الدية، ولم
~~يصح إسقاطه، لأن عفوه عن القصاص يثبت له الدية، ولا يصح إسقاطها. وإن وهب
~~هبة بشرط الثواب، ثم أفلس، فبذل له الثواب، لزمه قبوله، ولم يكن له إسقاطه؛
~~لأنه أخذه على سبيل العوض عن الموهوب، فلزمه قبوله، كالثمن ms2210 في البيع.
# وليس له إسقاط شيء من ثمن مبيع، أو أجرة في إجارة، ولا قبضه رديئا، ولا
~~قبض المسلم فيه دون صفاته، إلا بإذن غرمائه. ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كله كمذهبنا.
### | [فصل إذا فرق مال المفلس فهل ينفك عنه الحجر بذلك]
# (3462) فصل إذا فرق مال المفلس، فهل ينفك عنه الحجر بذلك، أو يحتاج إلى
~~فك الحجر عنه؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يزول بقسمة ماله؛ لأنه حجر عليه لأجله،
~~فإذا زال ملكه عنه، زال سبب الحجر، فزال الحجر، كزوال حجر المجنون، لزوال
~~جنونه.
# والثاني، لا يزول إلا بحكم الحاكم؛ لأنه ثبت بحكمه، فلا يزول إلا بحكمه،
~~كالمحجور عليه لسفه. وفارق الجنون، فإنه يثبت بنفسه، فزال بزواله.
# ولأن فراغ ماله يحتاج إلى معرفة وبحث، فوقف ذلك على الحاكم، بخلاف
~~المجنون.
# PageV04P337
### | [فصل المفلس إذا ثبت إعساره عند الحاكم]
# (3463) فصل: ومتى ثبت إعساره عند الحاكم، لم يكن لأحد مطالبته وملازمته.
~~وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لغرمائه ملازمته من غير أن يمنعوه من
~~الكسب، فإذا رجع إلى بيته، فأذن لهم في الدخول، دخلوا معه، وإلا منعوه من
~~الدخول، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لصاحب الحق اليد واللسان» .
# ولنا، أن من ليس لصاحب الحق مطالبته، لم يكن له ملازمته، كما لو كان دينه
~~مؤجلا، وقول الله تعالى {فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] .
# ومن وجب إنظاره، حرمت ملازمته، كمن دينه مؤجل. والحديث فيه مقال. قاله.
~~ابن المنذر ثم نحمله على الموسر، بدليل ما ذكرنا، فقد ثبت أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لغرماء الذي أصيب في ثمار ابتاعها، فكثر دينه: «خذوا
~~ما وجدتم، وليس لكم إلا ذلك.» رواه مسلم، والترمذي.
# وإن فك الحجر عنه لم يكن لأحد مطالبته، ولا ملازمته، حتى يملك مالا، فإن
~~جاء الغرماء عقيب فك الحجر عنه، فادعوا أن له مالا، لم يلتفت إلى قولهم،
~~حتى يثبتوا سببه، فإن جاءوا بعد مدة، فادعوا أن في يده مالا، أو ادعوا ذلك
~~عقيب فك الحجر، وبينوا سببه أحضره الحاكم وسأله، فإن أنكر، فالقول قوله ms2211 مع
~~يمينه؛ لأنه ما فك الحجر عنه حتى لم يبق له شيء، وإن أقر، وقال: هو لفلان،
~~وأنا وكيله أو مضاربه.
# وكان المقر له حاضرا، سأله الحاكم، فإن صدقه فهو له، ويستحلفه الحاكم،
~~لجواز أن يكونا تواطأ على ذلك. ليدفع المطالبة عن المفلس. وإن قال: ما هو
~~لي. عرفنا كذب المفلس، فيصير كأنه قال: المال لي. فيعاد الحجر عليه إن طلب
~~الغرماء ذلك. وإن أقر لغائب، أقر في يديه حتى يحضر الغائب، ثم يسأل، كما
~~حكمنا في الحاضر.
# ومتى أعيد الحجر عليه لديون تجددت عليه، شارك غرماء الحجر الأول غرماء
~~الحجر الثاني إلا أن الأولين يضربون ببقية ديونهم، والآخرين يضربون
~~بجميعها. وبهذا قال الشافعي وقال مالك لا يدخل غرماء الحجر الأول على هؤلاء
~~الذين تجددت حقوقهم، حتى يستوفوا، إلا أن تكون له فائدة من ميراث، أو يجنى
~~عليه جناية، فيتحاص الغرماء فيه.
# ولنا، أنهم تساووا في ثبوت حقوقهم في ذمته، فتساووا في الاستحقاق، كالذين
~~تثبت حقوقهم في حجر واحد، وكتساويهم في الميراث وأرش الجناية، ولأن مكسبه
~~مال له، فتساووا فيه، كالميراث.
### | [مسألة وجب عليه حق فذكر أنه معسر به]
# (3464) مسألة؛ قال: (ومن وجب عليه حق، فذكر أنه معسر به، حبس إلى أن يأتي
~~ببينة تشهد بعسرته) وجملته أن من وجب عليه دين حال، فطولب به، ولم يؤده،
~~نظر الحاكم؛ فإن كان في يده مال ظاهر أمره بالقضاء، فإن ذكر أنه لغيره، فقد
~~ذكرنا حكمه في الفصل الذي قبل هذا، وإن لم يجد له مالا ظاهرا، فادعى
~~الإعسار، فصدقه غريمه، لم يحبس، ووجب إنظاره، ولم تجز ملازمته، لقول الله
~~تعالى
# PageV04P338
# {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] . ولقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لغرماء الذي كثر دينه: «خذوا ما وجدتم، وليس لكم إلا
~~ذلك.» ولأن الحبس إما أن يكون لإثبات عسرته أو لقضاء دينه، وعسرته ثابتة،
~~والقضاء متعذر، فلا فائدة في الحبس.
# وإن كذبه غريمه فلا يخلو، إما أن يكون عرف له مال أو لم يعرف، فإن عرف له
~~مال ms2212 لكون الدين ثبت عن معاوضة، كالقرض والبيع، أو عرف له أصل مال سوى هذا،
~~فالقول قول غريمه مع يمينه. فإذا حلف أنه ذو مال، حبس حتى تشهد البينة
~~بإعساره. قال ابن المنذر: أكثر من نحفظ عنه من علماء الأمصار وقضاتهم، يرون
~~الحبس في الدين، منهم مالك والشافعي وأبو عبيد والنعمان وسوار وعبيد الله
~~بن الحسن وروي عن شريح، والشعبي. وكان عمر بن عبد العزيز يقول: يقسم ماله
~~بين الغرماء، ولا يحبس.
# وبه قال عبد الله بن جعفر، والليث بن سعد ولنا أن الظاهر قول الغريم،
~~فكان القول قوله، كسائر الدعاوى. فإن شهدت البينة بتلف ماله، قبلت شهادتهم،
~~سواء كانت من أهل الخبرة الباطنة أو لم تكن؛ لأن التلف يطلع عليه أهل
~~الخبرة وغيرهم. وإن طلب الغريم إحلافه على ذلك، لم يجب إليه؛ لأن ذلك تكذيب
~~للبينة، وإن شهدت مع ذلك بالإعسار اكتفي بشهادتها، وثبتت عسرته، وإن لم
~~تشهد بعسرته، وإنما شهدت بالتلف لا غير، وطلب الغريم يمينه على عسره، وأنه
~~ليس له مال آخر، استحلف على ذلك؛ لأنه غير ما شهدت به البينة.
# وإن لم تشهد بالتلف، وإنما شهدت بالإعسار، لم تقبل الشهادة إلا من ذي
~~خبرة باطنة، ومعرفة متقادمة لأن هذا من الأمور الباطنة، لا يطلع عليه في
~~الغالب إلا أهل الخبرة والمخالطة. وهذا مذهب الشافعي وحكي عن مالك أنه قال:
~~لا تسمع البينة على الإعسار؛ لأنها شهادة على النفي، فلم تسمع، كالشهادة
~~على أنه لا دين عليه.
# ولنا، ما روى قبيصة بن المخارق، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له:
~~«يا قبيصة، إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة: رجل تحمل حمالة، فحلت
~~المسألة حتى يصيبها، ثم يمسك، ورجل أصابته جائحة، فاجتاحت ماله، فحلت له
~~المسألة، حتى يصيب قواما من عيش أو قال سدادا من عيش، ورجل أصابته فاقة،
~~حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجا من قومه: لقد أصابت فلانا فاقة. فحلت له
~~المسألة حتى يصيب قواما من عيش أو قال: سدادا من عيش.» رواه مسلم وأبو ms2213
~~داود. وقولهم: إن الشهادة على النفي لا تقبل. قلنا: لا ترد مطلقا، فإنه لو
~~شهدت البينة أن هذا وارث الميت، لا وارث له سواه قبلت، ولأن هذه وإن كانت
~~تتضمن النفي، فهي تثبت حالة تظهر، ويوقف عليها بالمشاهدة، بخلاف ما إذا
~~شهدت أنه لا حق له، فإن هذا مما لا يوقف عليه،
# PageV04P339
# ولا يشهد به حال يتوصل بها إلى معرفته به، بخلاف مسألتنا.
# وتسمع البينة في الحال، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لا تسمع في
~~الحال، ويحبس شهرا، وروي ثلاثة أشهر، وروي أربعة أشهر، حتى يغلب على ظن
~~الحاكم أنه لو كان له مال لأظهره.
# ولنا، أن كل بينة جاز سماعها بعد مدة، جاز سماعها في الحال، كسائر
~~البينات، وما ذكروه لو كان صحيحا لأغنى عن البينة. فإن قال الغريم: أحلفوه
~~لي مع يمينه أنه لا مال له، لم يستحلف في ظاهر كلام أحمد لأنه قال، في
~~رواية إسحاق بن إبراهيم في رجل جاء بشهود على حق، فقال الغريم استحلفوه: لا
~~يستحلف؛ لأن ظاهر الحديث: " البينة على المدعي، واليمين على من أنكر ". قال
~~القاضي: سواء شهدت البينة بتلف المال أو بالإعسار وهذا أحد قولي الشافعي؛
~~لأنها بينة مقبولة، فلم يستحلف معها، كما لو شهدت بأن هذا عبده، أو هذه
~~داره.
# ويحتمل أن يستحلف. وهذا القول الثاني للشافعي لأنه يحتمل أن له مالا خفي
~~على البينة. ويصح عندي إلزامه اليمين على الإعسار، فيما إذا شهدت البينة
~~بتلف المال، وسقوطها عنه فيما إذا شهدت بالإعسار، لأنها إذا شهدت بالتلف،
~~صار كمن لم يثبت له أصل مال أو بمنزلة من أقر له غريمه بتلف ذلك المال،
~~وادعى أن له مالا سواه، أو أنه استحدث مالا بعد تلفه.
# ولو لم تقم البينة، وأقر له غريمه بتلف ماله وادعى أن له مالا سواه،
~~لزمته اليمين، فكذلك إذا قامت به البينة، فإنها لا تزيد على الإقرار. وإن
~~كان الحق يثبت عليه في غير مقابلة مال أخذه، كأرش جناية، وقيمة متلف، ومهر
~~أو ضمان أو كفالة، ms2214 أو عوض خلع، إن كان امرأة، وإن لم يعرف له مال، حلف أنه
~~لا مال له، وخلى سبيله، ولم يحبس. وهذا قول الشافعي وابن المنذر فإن شهدت
~~البينة بإعساره، قبلت، ولم يستحلف معها؛ لما تقدم.
# وإن شهدت أنه كان له مال، فتلف، لم يستغن بذلك عن يمينه؛ لما ذكرناه.
~~وكذلك لو أقر له به غريمه، وإنما اكتفينا بيمينه؛ لأن الأصل عدم المال، لما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لحبة وسواء ابني خالد بن سواء:
~~«لا تيئسا من الرزق ما اهتزت رءوسكما، فإن ابن آدم يخلق وليس له إلا
~~قشرتاه، ثم يرزقه الله تعالى.» قال ابن المنذر: الحبس عقوبة، ولا نعلم له
~~ذنبا يعاقب به. والأصل عدم ماله، بخلاف المسألة الأولى، فإن
# PageV04P340
# الأصل ثبوت ماله، فيحبس حتى يعلم ذهابه. والخرقي لم يفرق بين الحالين،
~~لكنه يحمل كلامه على ما ذكرنا، لقيام الدليل على الفرق.
### | [فصل امتناع الموسر من قضاء الدين]
# (3465) فصل: إذا امتنع الموسر من قضاء الدين، فلغريمه ملازمته، ومطالبته،
~~والإغلاظ له بالقول، فيقول: يا ظالم، يا معتد. ونحو ذلك؛ لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لي الواجد، يحل عقوبته وعرضه» . فعقوبته حبسه،
~~وعرضه أي يحل القول في عرضه بالإغلاظ له. وقال: النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «مطل الغني ظلم» . وقال: «إن لصاحب الحق مقالا.»
### | [مسألة مات فتبين أنه كان مفلسا]
# (3466) مسألة؛ قال: (وإذا مات، فتبين أنه كان مفلسا، لم يكن لأحد من
~~الغرماء أن يأخذ عين ماله) هذا الشرط الخامس لاستحقاق استرجاع عين المال من
~~المفلس، وهو أن يكون حيا، فإن مات، فالبائع أسوة الغرماء، سواء علم بفلسه
~~قبل الموت، فحجر عليه ثم مات، أو مات فتبين فلسه. وبهذا قال مالك وإسحاق
~~وقال الشافعي: له الفسخ واسترجاع العين؛ لما روى ابن خلدة الزرقي، قاضي
~~المدينة قال: أتينا أبا هريرة في صاحب لنا قد أفلس، فقال أبو هريرة: هذا
~~الذي قضى فيه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما رجل مات، أو أفلس،
~~فصاحب المتاع أحق بمتاعه ms2215 إذا وجده بعينه.» رواه أبو داود، وابن ماجه.
~~واحتجوا بعموم قوله: - عليه السلام - «من أدرك متاعه بعينه عند رجل، أو
~~إنسان، قد أفلس، فهو أحق به» .
# ولأن هذا العقد يلحقه الفسخ بالإقالة، فجاز فسخه لتعذر العوض، كما لو
~~تعذر المسلم فيه، ولأن الفلس سبب لاستحقاق الفسخ، فجاز الفسخ به بعد الموت
~~كالعيب.
# ولنا، ما روى أبو بكر بن عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، عن أبي هريرة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث المفلس: «فإن مات فصاحب المتاع أسوة
~~الغرماء.» رواه أبو داود. وروى أبو اليمان، عن الزبيدي، عن الزهري، عن أبي
~~سلمة، عن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرئ
~~مات، وعنده مال امرئ بعينه، اقتضى من ثمنه شيئا، أو لم يقتض، فهو أسوة
~~الغرماء.» رواه ابن ماجه. .
# ولأنه تعلق به حق غير المفلس والغرماء، وهم الورثة فأشبه المرهون.
~~وحديثهم مجهول الإسناد، قال ابن المنذر: قال ابن عبد البر يرويه أبو
~~المعتمر، عن الزرقي،
# PageV04P341
# وأبو المعتمر غير معروف بحمل العلم.
# ثم هو غير معمول به إجماعا؛ فإنه جعل المتاع لصاحبه بمجرد موت المشتري،
~~من غير شرط فلسه، ولا تعذر وفائه، ولا عدم قبض ثمنه، والأمر بخلاف ذلك عند
~~جميع العلماء، إلا ما حكي عن الإصطخري من أصحاب الشافعي، أنه قال: لصاحب
~~السلعة أن يرجع فيها إذا مات المشتري، وإن خلف وفاء. وهذا شذوذ عن أقوال
~~أهل العلم، وخلاف للسنة لا يعرج على مثله.
# وأما الحديث الآخر، فنقول به، وإن صاحب المتاع أحق به إذا وجده عند
~~المفلس، وما وجده في مسألتنا عنده، إنما وجده عند ورثته، فلا يتناوله
~~الخبر، وإنما يدل بمفهومه على أنه لا يستحق الرجوع فيه، ثم هو مطلق وحديثنا
~~يقيده، وفيه زيادة، والزيادة من الثقة مقبولة.
# وتفارق حالة الحياة حال الموت لأمرين؛ أحدهما، أن الملك في الحياة
~~للمفلس، وها هنا لغيره. والثاني، أن ذمة المفلس خربت هاهنا خرابا لا يعود،
~~فاختصاص هذا بالعين يستضر به الغرماء كثيرا، بخلاف حالة ms2216 الحياة.
### | [مسألة أراد سفرا وعليه حق يستحق قبل مدة سفره]
# (3467) مسألة؛ قال: (ومن أراد سفرا وعليه حق يستحق قبل مدة سفره فلصاحب
~~الحق منعه) وجملة ذلك أن من عليه دين إذا أراد السفر، وأراد غريمه منعه،
~~نظرنا؛ فإن كان محل الدين قبل محل قدومه من السفر، مثل أن يكون سفره إلى
~~الحج لا يقدم إلا في صفر، ودينه يحل في المحرم أو ذي الحجة، فله منعه من
~~السفر؛ لأن عليه ضررا في تأخير حقه عن محله.
# فإن أقام ضمينا مليئا، أو دفع رهنا يفي بالدين عند المحل، فله السفر؛ لأن
~~الضرر يزول بذلك. وأما إن كان الدين لا يحل إلا بعد محل السفر، مثل أن يكون
~~محله في ربيع، وقدومه في صفر، نظرنا؛ فإن كان سفره إلى الجهاد، فله منعه
~~إلا بضمين أو رهن؛ لأنه سفر يتعرض فيه للشهادة، وذهاب النفس، فلا يأمن فوات
~~الحق.
# وإن كان السفر لغير الجهاد فظاهر كلام الخرقي أنه ليس له منعه، وهو إحدى
~~الروايتين عن أحمد لأن هذا السفر ليس بأمارة على منع الحق في محله، فلم
~~يملك منعه منه، كالسفر القصير، وكالسعي إلى الجمعة.
# وقال الشافعي ليس له منعه من السفر، ولا المطالبة بكفيل إذا كان الدين
~~مؤجلا بحال، سواء كان الدين يحل قبل محل سفره أو بعده، أو إلى الجهاد أو
~~إلى غيره؛ لأنه لا يملك المطالبة بالدين، فلم يملك منعه من السفر، ولا
~~المطالبة بكفيل، كالسفر الآمن القصير.
# ولنا، أنه سفر يمنع استيفاء الدين في محله، فملك منعه منه، إن لم يوثقه
~~بكفيل، أو رهن، كالسفر بعد حلول الحق، ولأنه لا يملك تأخير الدين عن محله،
~~وفي السفر المختلف فيه تأخيره عن محله، فلم يملكه، كجحده.
# PageV04P342
### | [كتاب الحجر]
# الحجر؛ في اللغة: المنع والتضييق. ومنه سمي الحرام حجرا، قال تعالى:
~~{ويقولون حجرا محجورا} [الفرقان: 22]
# أي حراما محرما، ويسمى العقل حجرا، قال الله تعالى {هل في ذلك قسم لذي
~~حجر} [الفجر: 5] . أي عقل. سمي حجرا؛ لأنه يمنع صاحبه من ارتكاب ما يقبح،
~~وتضر ms2217 عاقبته، وهو في الشريعة: منع الإنسان من التصرف في ماله، والحجر على
~~ضربين، حجر على الإنسان لحق نفسه، وحجر عليه لحق غيره، فالحجر عليه لحق
~~غيره، كالحجر على المفلس، لحق غرمائه، وعلى المريض في التبرع بزيادة على
~~الثلث، أو التبرع بشيء لوارث لحق ورثته، وعلى المكاتب والعبد لحق سيدهما،
~~والراهن يحجر عليه في الرهن لحق المرتهن، ولهؤلاء أبواب يذكرون فيها. وأما
~~المحجور عليه لحق نفسه، فثلاثة؛ الصبي، والمجنون، والسفيه، وهذا الباب مختص
~~بهؤلاء الثلاثة. والحجر عليهم حجر عام؛ لأنهم يمنعون التصرف في أموالهم
~~وذممهم. والأصل في الحجر عليهم قول الله تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم
~~التي جعل الله لكم قياما} [النساء: 5] والآية التي بعدها. قال سعيد بن جبير
~~وعكرمة هو مال اليتيم عندك، لا تؤته إياه، وأنفق عليه. وإنما أضاف الأموال
~~إلى الأولياء وهي لغيرهم؛ لأنهم قوامها ومدبروها، وقوله تعالى: {وابتلوا
~~اليتامى} [النساء: 6] يعني، اختبروهم في حفظهم لأموالهم. {حتى إذا بلغوا
~~النكاح} [النساء: 6] أي مبلغ الرجال والنساء. {فإن آنستم منهم رشدا}
~~[النساء: 6] أي أبصرتم وعلمتم منهم حفظا لأموالهم، وصلاحا في تدبير
~~معايشهم.
### | [مسألة أونس منه رشد]
### | [الفصل الأول دفع المال إلى المحجور عليه إذا رشد وبلغ]
# (3468) مسألة؛ قال أبو القاسم - رحمه الله -: (ومن أونس منه رشد، دفع
~~إليه ماله، إذا كان قد بلغ) الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة:
# (3469) أحدها، في وجوب دفع المال إلى المحجور عليه إذا رشد وبلغ، وليس
~~فيه اختلاف بحمد الله تعالى. قال ابن المنذر: اتفقوا على ذلك، وقد أمر الله
~~تعالى به في نص كتابه، بقوله سبحانه: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا
~~النكاح فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] ولأن الحجر
~~عليه إنما كان لعجزه عن التصرف في ماله على وجه المصلحة، حفظا لماله عليه،
~~وبهذين المعنيين يقدر على التصرف، ويحفظ ماله، فيزول الحجر، لزوال سببه.
# ولا يعتبر في زوال الحجر عن المجنون إذا عقل حكم حاكم، بغير خلاف، ولا
~~يعتبر ذلك في الصبي إذا رشد وبلغ. وبهذا قال الشافعي وقال مالك ms2218 لا يزول إلا
~~بحاكم. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأنه موضع اجتهاد ونظر، فإنه يحتاج في
~~معرفة البلوغ والرشد إلى اجتهاد، فيوقف ذلك على حكم الحاكم، كزوال الحجر عن
~~السفيه.
# ولنا، أن الله تعالى أمر بدفع أموالهم إليهم عند البلوغ وإيناس الرشد،
~~فاشتراط حكم الحاكم زيادة
# PageV04P343
# تمنع الدفع عند وجوب ذلك بدون حكم الحاكم، وهذا خلاف النص، ولأنه حجر
~~بغير حكم حاكم فيزول بغير حكمه، كالحجر على المجنون، وبهذا فارق السفيه.
# وقد ذكر أبو الخطاب أن الحجر على السفيه يزول بزوال السفه. والأول أولى.
~~فصار الحجر منقسما إلى ثلاثة أقسام، قسم يزول بغير حكم حاكم، وهو حجر
~~المجنون، وقسم لا يزول إلا بحاكم، وهو حجر السفيه، وقسم فيه الخلاف، وهو
~~حجر الصبي.
### | [الفصل الثاني اليتيم لا يدفع إليه ماله قبل وجود أمرين]
# (3470) الفصل الثاني، أنه لا يدفع إليه ماله قبل وجود الأمرين، البلوغ
~~والرشد ولو صار شيخا. وهذا قول أكثر أهل العلم. قال ابن المنذر: أكثر علماء
~~الأمصار من أهل الحجاز، والعراق، والشام،، ومصر، يرون الحجر على كل مضيع
~~لماله، صغيرا كان أو كبيرا.
# وهذا قول القاسم بن محمد بن أبي بكر الصديق وبه قال مالك والشافعي وأبو
~~يوسف ومحمد. وروى الجوزجاني، في " كتابه "، قال: كان القاسم بن محمد يلي
~~أمر شيخ من قريش ذي أهل ومال، فلا يجوز له أمر في ماله دونه؛ لضعف عقله.
~~قال ابن إسحاق: رأيته شيخا يخضب، وقد جاء إلى القاسم بن محمد، فقال: يا أبا
~~محمد، ادفع إلي مالي، فإنه لا يولى على مثلي فقال: إنك فاسد. فقال: امرأته
~~طالق ألبتة، وكل مملوك له حر، إن لم تدفع إلي مالي. فقال له القاسم بن محمد
~~وما يحل لنا أن ندفع إليك مالك على حالك هذه. فبعث إلى امرأته، وقال: هي
~~حرة مسلمة، وما كنت لأحبسها عليك وقد فهت بطلاقها. فأرسل إليها فأخبرها
~~ذلك، وقال: أما رقيقك فلا عتق لك، ولا كرامة. فحبس رقيقه. قال ابن إسحاق:
~~ما كان يعاب على الرجل إلا سفهه.
# وقال ms2219 أبو حنيفة: لا يدفع ماله إليه قبل خمس وعشرين سنة، وإن تصرف نفذ
~~تصرفه، فإذا بلغ خمسا وعشرين سنة، فك عنه الحجر.
# ودفع إليه ماله؛ لقول الله تعالى: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي
~~أحسن حتى يبلغ أشده} [الإسراء: 34] وهذا قد بلغ أشده، ويصلح أن يكون جدا،
~~ولأنه حر بالغ عاقل مكلف، فلا يحجر عليه، كالرشيد.
# ولنا، قول الله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] . علق الدفع على شرطين،
~~والحكم المعلق على شرطين لا يثبت بدونهما، وقال الله تعالى: {ولا تؤتوا
~~السفهاء أموالكم} [النساء: 5] . يعني أموالهم، وقول الله تعالى: {فإن كان
~~الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو لا يستطيع أن يمل هو فليملل وليه بالعدل}
~~[البقرة: 282] فأثبت الولاية على السفيه، ولأنه مبذر لماله، فلا يجوز دفعه
~~إليه، كمن له دون ذلك.
# وأما الآية التي احتج بها، فإنما يدل بدليل خطابها، وهو لا يقول به، ثم
~~هي مخصصة فيما قبل خمس وعشرين سنة بالإجماع، لعلة السفه، وهو موجود بخمس
~~وعشرين، فيجب أن تخص به أيضا، كما أنها لما خصصت في حق المجنون لأجل جنونه
~~قبل
# PageV04P344
# خمس وعشرين، خصت أيضا بخمس وعشرين، وما ذكرناه من المنطوق أولى مما استدل
~~به من المفهوم المخصص، وما ذكروه من كونه جدا ليس تحته معنى يقضي الحكم،
~~ولا له أصل يشهد له في الشرع، فهو إثبات للحكم بالتحكم.
# ثم هو متصور في من له دون هذه السن، فإن المرأة تكون جدة لإحدى وعشرين
~~سنة، وقياسهم منتقض بمن له دون خمس وعشرين سنة، وما أوجب الحجر قبل خمس
~~وعشرين يوجبه بعدها.
# إذا ثبت هذا فإنه لا يصح تصرفه، ولا إقراره. وقال أبو حنيفة: يصح بيعه
~~وإقراره. وإنما لا يسلم إليه ماله؛ لأن البالغ عنده لا يحجر عليه، وإنما
~~منع تسليم ماله إليه للآية. وقال أصحابنا في إقراره: يلزمه بعد فك الحجر
~~عنه، إذا كان بالغا.
# ولنا، أنه لا يدفع إليه ماله لعدم رشده، فلا يصح تصرفه ms2220 وإقراره، كالصبي،
~~والمجنون، ولأنه إذا نفذ تصرفه وإقراره تلف ماله، ولم يفد منعه من ماله
~~شيئا، ولأن تصرفه لو كان نافذا، لسلم إليه ماله، كالرشيد، فإنه إنما يمنع
~~ماله حفظا له، فإذا لم يحفظ بالمنع، وجب تسليمه إليه بحكم الأصل.
### | [الفصل الثالث البلوغ في حق الغلام والجارية]
# (3471) الفصل الثالث، في البلوغ، ويحصل في حق الغلام والجارية بأحد ثلاثة
~~أشياء، وفي حق الجارية بشيئين يختصان بها، أما الثلاثة المشتركة بين الذكر
~~والأنثى، فأولها خروج المني من قبله، وهو الماء الدافق الذي يخلق منه
~~الولد، فكيفما خرج في يقظة أو منام، بجماع، أو احتلام، أو غير ذلك، حصل به
~~البلوغ. لا نعلم في ذلك اختلافا؛ لقول الله تعالى: {وإذا بلغ الأطفال منكم
~~الحلم فليستأذنوا} [النور: 59] وقوله {والذين لم يبلغوا الحلم منكم}
~~[النور: 58] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاث؛ عن
~~الصبي حتى يحتلم.» وقوله - عليه السلام - لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا» .
~~رواهما أبو داود.
# وقال ابن المنذر وأجمعوا على أن الفرائض والأحكام تجب على المحتلم
~~العاقل، وعلى المرأة بظهور الحيض منها.
# وأما الإنبات فهو أن ينبت الشعر الخشن حول ذكر الرجل، أو فرج المرأة،
~~الذي استحق أخذه بالموسى، وأما الزغب الضعيف، فلا اعتبار به، فإنه يثبت في
~~حق الصغير. وبهذا قال مالك والشافعي في قول، وقال في الآخر: هو بلوغ في حق
~~المشركين، وهل هو بلوغ في حق المسلمين؟ فيه قولان.
# وقال أبو حنيفة لا اعتبار به؛ لأنه نبات شعر، فأشبه نبات شعر سائر البدن.
~~ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حكم سعد بن معاذ في بني قريظة،
~~حكم بأن تقتل مقاتلتهم، وتسبى ذراريهم، وأمر أن يكشف عن مؤازرتهم، فمن
~~أنبت، فهو من المقاتلة، ومن لم ينبت، ألحقوه بالذرية.
# وقال عطية القرظي: عرضت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم قريظة،
~~فشكوا في، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - أن ينظر إلي، هل أنبت بعد،
~~فنظروا إلي، فلم يجدوني أنبت بعد، فألحقوني بالذرية.
# متعلق على ms2221 معناه. وكتب عمر - رضي الله عنه - إلى عامله،
# PageV04P345
# أن لا تأخذ الجزية إلا من من جرت عليه المواسي. وروى محمد بن يحيى بن
~~حبان، أن غلاما من الأنصار شبب بامرأة في شعره، فرفع إلى عمر، فلم يجده
~~أنبت، فقال: لو أنبت الشعر لحددتك.
# ولأنه خارج يلازمه البلوغ غالبا، ويستوي فيه الذكر والأنثى، فكان علما
~~على البلوغ، كالاحتلام، ولأن الخارج ضربان، متصل، ومنفصل، فلما كان من
~~المنفصل ما يثبت به البلوغ، كان كذلك المتصل.
# وما كان بلوغا في حق المشركين، كان بلوغا في حق المسلمين، كالاحتلام،
~~والسن. وأما السن، فإن البلوغ به في الغلام والجارية بخمس عشرة سنة. وبهذا
~~قال الأوزاعي، والشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال داود: لا حد للبلوغ من السن،
~~لقوله - عليه السلام -: «رفع القلم عن ثلاث، عن الصبي حتى يحتلم» . وإثبات
~~البلوغ بغيره يخالف الخبر. وهذا قول مالك وقال أصحابه: سبع عشرة، أو ثماني
~~عشرة.
# وروي عن أبي حنيفة في الغلام روايتان. إحداهما، سبع عشرة، والثانية،
~~ثماني عشرة. والجارية سبع عشرة بكل حال؛ لأن الحد لا يثبت إلا بتوقيف، أو
~~اتفاق، ولا توقيف في ما دون هذا، ولا اتفاق.
# ولنا، أن ابن عمر قال: «عرضت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا
~~ابن أربع عشرة سنة، فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه وأنا ابن خمس عشرة،
~~فأجازني» . متفق عليه. وفي لفظ: عرضت عليه يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة
~~فردني، ولم يرني بلغت، وعرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة، فأجازني.
~~فأخبر بهذا عمر بن عبد العزيز، فكتب إلى عماله: أن لا تفرضوا إلا لمن بلغ
~~خمس عشرة. رواه الشافعي في " مسنده "، ورواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
~~وروي عن أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا استكمل المولود خمس
~~عشرة سنة كتب ما له وما عليه، وأخذت منه الحدود» .
# ولأن السن معنى يحصل به البلوغ، يشترك فيه الغلام والجارية، فاستويا فيه،
~~كالإنزال.
# وما ذكره أصحاب أبي حنيفة، ففيما رويناه جواب عنه، وما احتج ms2222 به داود لا
~~يمنع إنبات البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل، ولهذا كان إنبات الشعر
~~علما.
# وأما الحيض فهو علم على البلوغ، لا نعلم فيه خلافا، وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» . رواه الترمذي
~~وقال: حديث حسن. وأما الحمل فهو علم على البلوغ؛ لأن الله تعالى أجرى
~~العادة أن الولد لا يخلق إلا من ماء الرجل وماء المرأة.
# قال الله تعالى: {فلينظر الإنسان مم خلق} [الطارق: 5] {خلق من ماء دافق}
~~[الطارق: 6] {يخرج من بين الصلب والترائب} [الطارق: 7] وأخبر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بذلك في الأحاديث، فمتى حملت، حكم ببلوغها في الوقت الذي
~~حملت فيه.
# PageV04P346
### | [فصل من علامات البلوغ خروج المني من ذكر الخنثى المشكل]
# (3472) فصل: وإذا وجد خروج المني من ذكر الخنثى المشكل، فهو علم على
~~بلوغه، وكونه رجلا، وإن خرج من فرجه، أو حاض، فهو علم على بلوغه، وكونه
~~امرأة. وقال القاضي: ليس واحد منهما علما على البلوغ، فإن اجتمعا، فقد بلغ.
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لجواز أن يكون الفرج الذي خرج منه ذلك خلقة زائدة.
# ولنا، أن خروج البول من أحد الفرجين دليل على كونه رجلا أو امرأة، فخروج
~~المني والحيض أولى، وإذا ثبت كونه رجلا خرج المني من ذكره، أو امرأة خرج
~~الحيض من فرجها، لزم وجود البلوغ، ولأن خروج مني الرجل من المرأة، والحيض
~~من الرجل، مستحيل، فكان دليلا على التعيين، فإذا ثبت التعيين لزم كونه
~~دليلا على البلوغ، كما لو تعين قبل خروجه، ولأنه مني خارج من ذكر، أو حيض
~~خارج من فرج، فكان علما على البلوغ كالمني الخارج من الغلام، والحيض الخارج
~~من الجارية، ولأنهم سلموا أن خروجهما معا دليل على البلوغ، فخروج أحدهما
~~منفردا أولى؛ لأن خروجهما معا يقتضي تعارضهما، وإسقاط دلالتهما، إذ لا
~~يتصور أن يجتمع حيض صحيح ومني رجل، فيلزم أن يكون أحدهما فضلة خارجة من غير
~~محلها، وليس أحدهما بذلك أولى من الآخر، فتبطل دلالتهما، كالبينتين إذا
~~تعارضتا، وكالبول إذا خرج من ms2223 المخرجين جميعا، بخلاف ما إذا وجد أحدهما
~~منفردا، فإن الله تعالى أجرى العادة بأن الحيض يخرج من فرج المرأة عند
~~بلوغها، ومني الرجل يخرج من ذكره عند بلوغه، فإذا وجد ذلك من غير معارض وجب
~~أن يثبت حكمه، ويقضي بثبوت دلالته، كالحكم بكونه رجلا، بخروج البول من
~~ذكره، وبكونه امرأة، بخروجه من فرجها، والحكم للغلام بالبلوغ بخروج المني
~~من ذكره، وللجارية بخروج الحيض من فرجها، فعلى هذا إن خرجا جميعا لم يثبت
~~كونه رجلا ولا امرأة؛ لأن الدليلين تعارضا، فأشبه ما لو خرج البول من
~~الفرجين.
# وهل يثبت البلوغ بذلك؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يثبت. وهو اختيار القاضي،
~~ومذهب الشافعي لأنه إن كان رجلا، فقد خرج المني من ذكره، وإن كانت امرأة،
~~فقد حاضت.
# والثاني، لا يثبت؛ لأنه يجوز أن لا يكون هذا حيضا ولا منيا، فلا يكون فيه
~~دلالة، وقد دل تعارضهما على ذلك، فانتفت دلالتهما على البلوغ، كانتفاء
~~دلالتهما على الذكورية والأنوثية، والله أعلم.
### | [مسألة الجارية إذا بلغت وأونس رشدها بعد بلوغها]
# (3473) مسألة؛ قال: (وكذلك الجارية، وإن لم تنكح) يعني أن الجارية إذا
~~بلغت، وأونس رشدها بعد بلوغها، دفع إليها مالها، وزال الحجر عنها، وإن لم
~~تتزوج. وبهذا قال عطاء، والثوري، وأبو حنيفة والشافعي وأبو ثور، وابن
~~المنذر.
# ونقل أبو طالب، عن أحمد لا يدفع إلى الجارية مالها بعد بلوغها، حتى تتزوج
~~وتلد، أو يمضي عليها سنة في بيت
# PageV04P347
# الزوج. روي ذلك عن عمر، وبه قال شريح، والشعبي، وإسحاق؛ لما روي عن شريح
~~أنه قال: عهد إلي عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن لا أجيز لجارية عطية
~~حتى تحول في بيت زوجها حولا، أو تلد ولدا. رواه سعيد في سننه، ولا يعرف له
~~مخالف، فصار إجماعا. وقال مالك: لا يدفع إليها مالها حتى تتزوج، ويدخل
~~عليها زوجها؛ لأن كل حالة جاز للأب تزويجها من غير إذنها، لم ينفك عنها
~~الحجر، كالصغيرة.
# ولنا، عموم قوله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن آنستم
~~منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} ms2224 [النساء: 6] . ولأنها يتيم بلغ وأونس منه
~~الرشد؛ فيدفع إليه ماله كالرجل، ولأنها بالغة رشيدة، فجاز لها التصرف في
~~مالها، كالتي دخل بها الزوج، وحديث عمر إن صح، فلم يعلم انتشاره في
~~الصحابة، ولا يترك به الكتاب والقياس، على أن حديث عمر مختص بمنع العطية،
~~فلا يلزم منه المنع من تسليم مالها إليها، ومنعها من سائر التصرفات، ومالك
~~لم يعمل به، وإنما اعتمد على إجبار الأب لها على النكاح، ولنا أن نمنع ذلك،
~~وإن سلمناه، فإنما أجبرها على النكاح لأن اختيارها للنكاح ومصالحه لا يعلم
~~إلا بمباشرته، والبيع والشراء والمعاملات ممكنة قبل النكاح، وعلى هذه
~~الرواية، إذا لم تتزوج أصلا احتمل أن يدوم الحجر عليها، عملا بعموم حديث
~~عمر، ولأنه لم يوجد شرط دفع مالها إليها، فلم يجز دفعه إليها، كما لو لم
~~ترشد.
# وقال القاضي: عندي أنه يدفع إليها مالها إذا عنست وبرزت للرجال، يعني
~~كبرت.
### | [فصل تصرف المرأة الرشيدة في مالها]
# (3474) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أن للمرأة الرشيدة التصرف في مالها كله،
~~بالتبرع، والمعاوضة. وهذا إحدى الروايتين عن أحمد. وهو مذهب أبي حنيفة
~~والشافعي وابن المنذر. وعن أحمد رواية أخرى، ليس لها أن تتصرف في مالها
~~بزيادة على الثلث بغير عوض، إلا بإذن زوجها. وبه قال مالك.
# وحكي عنه في امرأة حلفت أن تعتق جارية لها ليس لها غيرها، فحنثت، ولها
~~زوج، فرد ذلك عليها زوجها، قال: له أن يرد عليها، وليس لها عتق؛ لما روي أن
~~امرأة كعب بن مالك أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - بحلي لها، فقال لها
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - «لا يجوز للمرأة عطية حتى يأذن زوجها، فهل
~~استأذنت كعبا؟ فقالت: نعم. فبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى كعب،
~~فقال: هل أذن لها أن تتصدق بحليها؟ . قال: نعم. فقبله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» . رواه ابن ماجه. وروي أيضا عن عمرو بن شعيب. عن أبيه، عن
~~جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في خطبة خطبها: «لا يجوز ms2225
~~لامرأة عطية من مالها إلا بإذن زوجها؛ إذ هو مالك عصمتها.» رواه أبو داود
~~بلفظه، عن عبد الله بن عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
# PageV04P348
# «لا يجوز لامرأة عطية إلا بإذن زوجها» .
# ولأن حق الزوج معلق بمالها، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال " تنكح
~~المرأة لمالها وجمالها ودينها ". والعادة أن الزوج يزيد في مهرها من أجل
~~مالها، ويتبسط فيه، وينتفع به، فإذا أعسر بالنفقة أنظرته، فجرى ذلك مجرى
~~حقوق الورثة المعلقة بمال المريض.
# ولنا، قوله تعالى: {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء:
~~6] . وهو ظاهر في فك الحجر عنهم، وإطلاقهم في التصرف، وقد ثبت أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال «يا معشر النساء تصدقن، ولو من حليكن» «. وأنهن
~~تصدقن فقبل صدقتهن ولم يسأل ولم يستفصل» «. وأتته زينب امرأة عبد الله
~~وامرأة أخرى اسمها زينب فسألته عن الصدقة، هل يجزيهن أن يتصدقن على
~~أزواجهن، وأيتام لهن؟ فقال: نعم» ولم يذكر لهن هذا الشرط، ولأن من وجب دفع
~~ماله إليه لرشد، جاز له التصرف فيه من غير إذن كالغلام، ولأن المرأة من أهل
~~التصرف، ولا حق لزوجها في مالها. فلم يملك الحجر عليها في التصرف بجميعه،
~~كأختها.
# وحديثهم ضعيف وشعيب لم يدرك عبد الله بن عمرو، فهو مرسل. وعلى أنه محمول
~~على أنه لا يجوز عطيتها لماله بغير إذنه، بدليل أنه يجوز عطيتها ما دون
~~الثلث من مالها، وليس معهم حديث يدل على تحديد المنع بالثلث، فالتحديد بذلك
~~تحكم ليس فيه توقيف، ولا عليه دليل.
# وقياسهم على المريض غير صحيح، لوجوه؛ أحدها، أن المرض سبب يفضي إلى وصول
~~المال إليهم بالميراث، والزوجية إنما تجعله من أهل الميراث، فهي أحد وصفي
~~العلة، فلا يثبت الحكم بمجردها، كما لا يثبت للمرأة الحجر على زوجها، ولا
~~لسائر الوراث بدون المرض. الثاني: أن تبرع المريض موقوف، فإن برئ من مرضه،
~~صح تبرعه، وها هنا أبطلوه على كل حال، والفرع لا يزيد على أصله. الثالث، أن
~~ما ذكروه منتقض بالمرأة، فإنها ms2226 تنتفع بمال زوجها وتتبسط فيه عادة، ولها
~~النفقة منه، وانتفاعها بماله أكثر من انتفاعه بمالها، وليس لها الحجر عليه،
~~وعلى أن هذا المعنى ليس بموجود في الأصل، ومن شرط صحة القياس وجود المعنى
~~المثبت للحكم في الأصل والفرع جميعا.
### | [فصل الصدقة من مال زوجها بغير إذنه]
# فصل: وهل يجوز للمرأة الصدقة من مال زوجها بالشيء اليسير، بغير إذنه؟ على
~~روايتين؛ إحداهما، الجواز؛ لأن عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ما أنفقت المرأة من بيت زوجها، غير مفسدة، كان لها أجرها، وله
~~مثله بما كسب، ولها بما أنفقت، وللخازن مثل ذلك، من غير أن ينتقص من أجورهم
~~شيء» . ولم يذكر إذنا. وعن أسماء، أنها جاءت النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P349
# فقالت: يا رسول الله ليس لي شيء إلا ما أدخل علي الزبير، فهل علي جناح أن
~~أرضخ مما يدخل علي؟ فقال: «ارضخي ما اسطعت، ولا توعي، فيوعى عليك» . متفق
~~عليهما وروي أن «امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول
~~الله إنا كل على أزواجنا وآبائنا، فما يحل لنا من أموالهم؟ قال: الرطب
~~تأكلينه، وتهدينه» .
# ولأن العادة السماح بذلك، وطيب النفس، فجرى مجرى صريح الإذن، كما أن
~~تقديم الطعام بين يدي الأكلة قام مقام صريح الإذن في أكله. والرواية
~~الثانية، لا يجوز؛ لما روى أبو أمامة الباهلي، قال: سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «لا تنفق المرأة شيئا من بيتها إلا بإذن زوجها.
~~قيل: يا رسول الله ولا الطعام؟ . قال: ذاك أفضل أموالنا» . رواه سعيد في "
~~سننه ". وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن
~~طيب نفس منه» . وقال «إن الله حرم بينكم دماءكم وأموالكم كحرمة يومكم هذا،
~~في شهركم هذا، في بلدكم هذا» .
# ولأنه تبرع بمال غيره بغير إذنه، فلم يجز، كغير الزوجة. والأول أصح؛ لأن
~~الأحاديث فيها خاصة صحيحة، والخاص يقدم على العام ويبينه، ويعرف أن المراد
~~بالعام غير هذه الصورة المخصوصة، والحديث الخاص لهذه الرواية ضعيف، ms2227 ولا يصح
~~قياس المرأة على غيرها؛ لأنها بحكم العادة تتصرف في مال زوجها، وتتبسط فيه،
~~وتتصدق منه، لحضورها وغيبته، والإذن العرفي يقوم مقام الإذن الحقيقي، فصار
~~كأنه قال لها: افعلي هذا. فإن منعها ذلك، وقال: لا تتصدقي بشيء، ولا تتبرعي
~~من مالي بقليل، ولا كثير. لم يجز لها ذلك؛ لأن المنع الصريح نفي للإذن
~~العرفي ولو كان في بيت الرجل من يقوم مقام امرأته
# كجاريته، أو أخته. أو غلامه المتصرف في بيت سيده وطعامه، جرى مجرى الزوجة
~~فيما ذكرنا؛ لوجود المعنى فيه. ولو كانت امرأته ممنوعة من التصرف في بيت
~~زوجها، كالتي يطعمها بالفرض، ولا يمكنها من طعامه، ولا من التصرف في شيء من
~~ماله، لم يجز لها الصدقة بشيء من ماله؛ لعدم المعنى فيها، والله أعلم.
### | [مسألة الرشد الصلاح في المال]
# (3476) مسألة؛ قال: (والرشد الصلاح في المال) هذا قول أكثر أهل العلم،
~~منهم؛ مالك وأبو حنيفة. وقال الحسن والشافعي، وابن المنذر الرشد صلاحه في
~~دينه وماله؛ لأن الفاسق غير رشيد، ولأن إفساده لدينه يمنع الثقة به في حفظ
~~ماله، كما يمنع قبول قوله، وثبوت الولاية على غيره، وإن لم يعرف منه كذب
~~ولا تبذير.
# PageV04P350
# ولنا قول الله تعالى {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم}
~~[النساء: 6] .
# قال ابن عباس: يعني صلاحا في أموالهم. وقال مجاهد: إذا كان عاقلا.
# ولأن هذا إثبات في نكرة، ومن كان مصلحا لماله فقد وجد منه رشد، ولأن
~~العدالة لا تعتبر في الرشد في الدوام، فلا تعتبر في الابتداء، كالزهد في
~~الدنيا، ولأن هذا مصلح لماله، فأشبه العدل، يحققه أن الحجر عليه إنما كان
~~لحفظ ماله عليه، فالمؤثر فيه ما أثر في تضييع المال، أو حفظه.
# وقولهم: إن الفاسق غير رشيد. قلنا: هو غير رشيد في دينه، أما في ماله
~~وحفظه فهو رشيد، ثم هو منتقض بالكافر، فإنه غير رشيد ولا يحجر عليه لذلك،
~~وكذلك لو طرأ الفسق على المسلم بعد دفع ماله إليه، لم يزل رشده، ولم يحجر
~~عليه من أجله، ولو كانت العدالة ms2228 شرطا في الرشد، لزال بزوالها، كحفظ المال،
~~ولا يلزم من منع قبول القول منع دفع ماله إليه، فإن من يعرف بكثرة الغلط
~~والغفلة والنسيان، أو من يأكل في السوق، ويمد رجليه في مجامع الناس،
~~وأشباههم. لا تقبل شهادتهم، وتدفع إليهم أموالهم.
# إذا ثبت هذا، فإن الفاسق إن كان ينفق ماله في المعاصي، كشراء الخمر،
~~وآلات اللهو، أو يتوصل به إلى الفساد، فهو غير رشيد؛ لتبذيره لماله،
~~وتضييعه إياه في غير فائدة. وإن كان فسقه لغير ذلك، كالكذب، ومنع الزكاة،
~~وإضاعة الصلاة، مع حفظه لماله، دفع ماله إليه؛ لأن المقصود بالحجر حفظ
~~المال، وماله محفوظ بدون الحجر، ولذلك لو طرأ الفسق بعد دفع ماله إليه، لم
~~ينزع منه.
### | [فصل يعرف رشد اليتيم بأخباره]
# (3477) فصل: وإنما يعرف رشده باختباره؛ لقول الله تعالى {وابتلوا اليتامى
~~حتى إذا بلغوا النكاح} [النساء: 6] . يعني اختبروهم. كقوله تعالى: {ليبلوكم
~~أيكم أحسن عملا} [الملك: 2] أي يختبركم. واختباره بتفويض التصرفات التي
~~يتصرف فيها أمثاله إليه؛ فإن كان من أولاد التجار فوض إليه البيع، والشراء،
~~فإذا تكررت منه، فلم يغبن، ولم يضيع ما في يديه، فهو رشيد.
# وإن كان من أولاد الدهاقين، والكبراء الذين يصان أمثالهم عن الأسواق،
~~رفعت إليه نفقة مدة، لينفقها في مصالحه، فإن كان قيما بذلك، يصرفها في
~~مواقعها، ويستوفي على وكيله، ويستقصي عليه، فهو رشيد. والمرأة يفوض إليها
~~ما يفوض إلى ربة البيت، من استئجار الغزالات، وتوكيلها في شراء الكتان،
~~وأشباه ذلك. فإن وجدت ضابطة لما في يديها، مستوفية من وكيلها، فهي رشيدة.
~~ووقت الاختبار قبل البلوغ، في إحدى الروايتين، وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي؛ لأن الله تعالى قال: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح فإن
~~آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6] .
# فظاهر الآية أن ابتلاءهم قبل البلوغ، لوجهين؛ أحدهما، أنه سماهم يتامى،
~~وإنما يكونون يتامى قبل البلوغ. والثاني، أنه مد اختبارهم إلى البلوغ
~~بلفظة:
# (حتى) ، فدل على أن الاختبار قبله، ولأن تأخير الاختبار إلى البلوغ مؤد
~~إلى الحجر على البالغ الرشيد؛ لأن الحجر يمتد ms2229 إلى أن يختبر ويعلم رشده،
~~واختباره
# PageV04P351
# قبل البلوغ يمنع ذلك، فكان أولى. لكن لا يختبر إلا المراهق المميز، الذي
~~يعرف البيع والشراء. والمصلحة من المفسدة. ومتى أذن له وليه فتصرف، صح
~~تصرفه، على ما ذكرنا فيما مضى.
# وقد أومأ أحمد في موضع إلى اختباره بعد البلوغ؛ لأن تصرفه قبل ذلك تصرف
~~ممن لم يوجد فيه مظنة العقل. وقد اختلف أصحاب الشافعي في وقت الاختبار على
~~نحو ما ذكرنا فيما مضى من الروايتين.
### | [مسألة المحجور عليه إذا فك عنه الحجر ثم عاد إلى السفه]
# (3478) مسألة؛ قال: (فإن عاود السفه، حجر عليه) وجملته، أن المحجور عليه
~~إذا فك عنه الحجر لرشده وبلوغه، ودفع إليه ماله، ثم عاد إلى السفه، أعيد
~~عليه الحجر. وبهذا قال القاسم بن محمد ومالك والشافعي، والأوزاعي، وإسحاق،
~~وأبو ثور وأبو عبيد، وأبو يوسف، ومحمد وقال أبو حنيفة لا يبتدأ الحجر على
~~بالغ عاقل، وتصرفه نافذ.
# وروي ذلك عن ابن سيرين والنخعي؛ لأنه حر مكلف، فلا يحجر عليه كالرشيد.
~~ولنا.
# إجماع
# الصحابة، وروى عروة بن الزبير، أن عبد الله بن جعفر ابتاع بيعا، فقال علي
~~- رضي الله عنه - لآتين عثمان ليحجر عليك. فأتى عبد الله بن جعفر الزبير،
~~فقال: قد ابتاع بيعا، وإن عليا يريد أن يأتي أمير المؤمنين عثمان، فيسأله
~~الحجر علي. فقال الزبير: أنا شريكك في البيع. فأتى علي عثمان، فقال إن ابن
~~جعفر قد ابتاع بيع كذا، فاحجر عليه. فقال الزبير: أنا شريكه في البيع. فقال
~~عثمان: كيف أحجر على رجل شريكه الزبير.
# قال أحمد: لم أسمع هذا إلا من أبي يوسف القاضي. وهذه قصة يشتهر مثلها،
~~ولم يخالفها أحد في عصرهم، فتكون إجماعا. ولأن هذا سفيه، فيحجر عليه، كما
~~لو بلغ سفيها؛ فإن العلة التي اقتضت الحجر عليه إذا بلغ سفيها سفهه، وهو
~~موجود، ولأن السفه لو قارن البلوغ منع دفع ماله إليه، فإذا حدث، أوجب
~~انتزاع المال كالجنون. وفارق الرشيد؛ فإن رشده لو قارن البلوغ لم يمنع دفع
~~ماله إليه.
### | [فصل لا يحجر على ms2230 السفيه إلا الحاكم]
# (3479) فصل: ولا يحجر عليه إلا الحاكم، وبهذا قال الشافعي. وقال محمد
~~يصير محجورا عليه بمجرد تبذيره؛ لأن ذلك سبب الحجر، فأشبه الجنون. ولنا: أن
~~التبذير يختلف، ويختلف فيه، ويحتاج إلى الاجتهاد، فإذا افتقر السبب إلى
~~الاجتهاد، لم يثبت إلا بحكم الحاكم، كابتداء مدة العنة، ولأنه حجر مختلف
~~فيه، فلم يثبت إلا بحكم الحاكم، كالحجر على المفلس، وفارق الجنون؛ فإنه لا
~~يفتقر إلى الاجتهاد، ولا خلاف فيه، ومتى حجر عليه، ثم عاد فرشد، فك الحجر
~~عنه. ولا يزول إلا بحكم الحاكم. وبه قال الشافعي وقال أبو الخطاب: يزول
~~السفه؛ لأنه سبب الحجر، فيزول بزواله، كما في حق الصبي والمجنون.
# PageV04P352
# ولنا، أنه حجر ثبت بحكم الحاكم، فلا يزول إلا به، كحجر المفلس، ولأن
~~الرشد يحتاج إلى تأمل واجتهاد في معرفته، وزوال تبذيره، فكان كابتداء الحجر
~~عليه. وفارق الصبي والمجنون؛ فإن الحجر عليهما بغير حكم حاكم، فيزول بغير
~~حكمه.
# ولأننا لو وقفنا تصرف الناس على الحاكم، كان أكثر الناس محجورا عليه. قال
~~أحمد: والشيخ الكبير ينكر عقله، يحجر عليه. يعني: إذا كبر، واختل عقله، حجر
~~عليه، بمنزلة المجنون؛ لأنه يعجز بذلك عن التصرف في ماله على وجه المصلحة،
~~وحفظه، فأشبه الصبي والسفيه.
### | [مسألة الحاكم إذا حجر على السفيه فمن عامله بعد ذلك فهو المتلف لماله]
# (3480) مسألة؛ قال: (فمن عامله بعد ذلك، فهو المتلف لماله) وجملته أن
~~الحاكم إذا حجر على السفيه، استحب أن يشهد عليه، ليظهر أمره، فتجتنب
~~معاملته. وإن رأى أن يأمر مناديا ينادي بذلك، ليعرفه الناس، فعل.
# ولا يشترط الإشهاد عليه؛ لأنه قد ينتشر أمره بشهرته، وحديث الناس به.
~~فإذا حجر عليه. فباع واشترى، كان ذلك فاسدا، واسترجع الحاكم ما باع من
~~ماله، ورد الثمن إن كان باقيا. وإن أتلفه السفيه، أو تلف في يده، فهو من
~~ضمان المشتري، ولا شيء على السفيه.
# وكذلك ما أخذ من أموال الناس برضا أصحابها، كالذي يأخذه بقرض أو شراء أو
~~غير ذلك، رده الحاكم إن كان باقيا، وإن كان تالفا، فهو ms2231 من ضمان صاحبه، علم
~~بالحجر عليه أو لم يعلم؛ لأنه إن علم فقد فرط، بدفع ماله إلى من حجر عليه،
~~وإن لم يعلم، فهو مفرط إذا كان في مظنة الشهرة، هذا إذا كان صاحبه قد سلطه
~~عليه، فأما إن حصل في يده باختيار صاحبه من غير تسليط، كالوديعة والعارية،
~~فاختار القاضي أنه يلزمه الضمان إن أتلفه، أو تلف بتفريطه؛ لأنه أتلفه بغير
~~اختيار صاحبه، فأشبه ما لو كان القبض بغير اختياره، ويحتمل أنه لا يضمن،
~~لأنه عرضها لإتلافه، وسلطه عليها، فأشبه المبيع.
# وأما ما أخذه بغير اختيار صاحبه، أو أتلفه، كالغصب والجناية، فعليه
~~ضمانه؛ لأنه لا تفريط من المالك، لأن الصبي والمجنون لو فعلا ذلك، لزمهما
~~الضمان، فالسفيه أولى. ومذهب الشافعي في هذا كله كذلك.
### | [فصل الحجر في الصبي والمجنون]
# (3481) فصل: والحكم في الصبي والمجنون، كالحكم في السفيه، في وجوب الضمان
~~عليهما فيما أتلفاه من مال غيرهما بغير إذنه أو غصباه فتلف في أيديهما،
~~وانتفاء الضمان عنهما فيما حصل في أيديهما باختيار صاحبه وتسليطه، كالثمن
~~والمبيع والقرض والاستدانة. وأما الوديعة والعارية، فلا ضمان عليهما فيما
~~تلف بتفريطهما، وإن أتلفاه ففي ضمانه وجهان. "
### | [فصل لا ينظر في مال الصبي والمجنون ما داما في الحجر]
# (3482) فصل: ولا ينظر في مال الصبي والمجنون، ما داما في الحجر، إلا
~~الأب، أو وصيه بعده، أو الحاكم عند عدمهما. وأما السفيه، فإن كان محجورا
~~عليه صغيرا، واستديم الحجر عليه لسفهه، فالولي
# PageV04P353
# فيه من ذكرناه. وإن جدد الحجر عليه بعد بلوغه، لم ينظر في ماله إلا
~~الحاكم؛ لأن الحجر يفتقر إلى حكم حاكم، وزواله يفتقر إلى ذلك فكذلك النظر
~~في ماله.
### | [مسألة أقر المحجور عليه بما يوجب حدا أو قصاصا]
# (3483) مسألة؛ قال: (وأن أقر المحجور عليه بما يوجب حدا أو قصاصا، أو طلق
~~زوجته، لزمه ذلك) وجملته أن المحجور عليه، لفلس، أو سفه، إذا أقر بما يوجب
~~حدا أو قصاصا، كالزنا، والسرقة، والشرب، والقذف، والقتل العمد، أو قطع
~~اليد، وما أشبهها، فإن ذلك مقبول، ويلزمه حكم ذلك ms2232 في الحال. لا نعلم في هذا
~~خلافا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن إقرار المحجور
~~عليه على نفسه جائز، إذا كان إقراره بزنا، أو سرقة، أو شرب خمر، أو قذف، أو
~~قتل، وأن الحدود تقام عليه. وهذا قول الشافعي وأبي ثور، وأصحاب الرأي، ولا
~~أحفظ عن غيرهم خلافهم. وذلك لأنه غير متهم في حق نفسه، والحجر إنما تعلق
~~بماله، فقبل إقراره على نفسه بما لا يتعلق بالمال. وإن طلق زوجته، نفذ
~~طلاقه، في قول أكثر أهل العلم.
# وقال ابن أبي ليلى: لا يقع طلاقه؛ لأن البضع يجري مجرى المال بدليل أنه
~~يملكه بمال، ويصح أن يزول ملكه عنه بمال، فلم يملك التصرف فيه كالمال.
~~ولنا، أن الطلاق ليس بتصرف في المال، ولا يجري مجراه، فلا يمنع منه.
~~كالإقرار بالحد والقصاص. ودليل أنه لا يجري مجرى المال، أنه يصح من العبد
~~بغير إذن سيده، مع منعه من التصرف في المال، ولا يملك بالميراث، ولأنه مكلف
~~طلق امرأته مختارا، فوقع طلاقه، كالعبد والمكاتب.
### | [فصل إذا أقر بما يوجب القصاص فعفا المقر له على مال]
# فصل: وإذا أقر بما يوجب القصاص، فعفا المقر له على مال، احتمل أن يجب
~~المال؛ لأنه عفو عن قصاص ثابت، فصح، كما لو ثبت بالبينة. واحتمل أن لا يصح؛
~~لئلا يتخذ ذلك وسيلة إلى الإقرار بالمال، بأن يتواطأ المحجور عليه والمقر
~~له على الإقرار بالقصاص، والعفو عنه على مال. ولأنه وجوب مال، مستنده
~~إقراره، فلم يثبت، كالإقرار به ابتداء. فعلى هذا القول يسقط وجوب القصاص،
~~ولا يجب المال في الحال.
### | [فصل خلع المحجور عليه]
# (3485) فصل: وإن خالع، صح خلعه؛ لأنه إذا صح الطلاق، ولا يحصل منه شيء،
~~فالخلع الذي يحصل به المال أولى، إلا أن العوض لا يدفع إليه، وإن دفع إليه،
~~لم يصح قبضه، وإن أتلفه، لم يضمنه، ولم تبرأ المرأة بدفعه إليه، وهو من
~~ضمانها إن أتلفه أو تلف في يده؛ لأنها سلطته على إتلافه.
### | [فصل عتق المحجور عليه] ms2233
# (3486) فصل: وإن أعتق، لم يصح عتقه، وهذا قول القاسم بن محمد، والشافعي،
~~وحكى
# PageV04P354
# أبو الخطاب، عن أحمد، رواية أخرى: أنه يصح؛ لأنه عتق من مكلف مالك تام
~~الملك، فصح، كعتق الراهن والمفلس. ولنا، أنه تصرف في ماله، فلم يصح، كسائر
~~تصرفاته، ولأنه تبرع فأشبه هبته ووقفه، ولأنه محجور عليه لحفظ ماله عليه،
~~فلم يصح عتقه، كالصبي والمجنون. وفارق المفلس والراهن؛ فإن الحجر عليهما
~~لحق غيرهما.،
### | [فصل تزوج المحجور عليه]
# (3487) فصل: وإن تزوج، صح النكاح بإذن وليه، وبغير إذنه، وبهذا قال أبو
~~حنيفة. وقال: أبو الخطاب لا يصح بغير إذن وليه، وهو قول الشافعي، وأبي ثور؛
~~لأنه تصرف يجب به مال، فلم يصح بغير إذن وليه، كالشراء.
# ولنا، أنه عقد غير مالي، فصح منه، كخلعه وطلاقه، وإن لزم منه المال،
~~فحصوله بطريق الضمن، فلا يمنع من العقد، كما لو لزم ذلك من الطلاق.
### | [فصل تدبير ووصية المحجور عليه]
# (3488) فصل: ويصح تدبيره ووصيته؛ لأن ذلك محض مصلحته لأنه تقرب إلى الله
~~تعالى بماله بعد غناه عنه. ويصح استيلاده، وتعتق الأمة المستولدة بموته؛
~~لأنه إذا صح ذلك من المجنون، فمن السفيه أولى. وله المطالبة بالقصاص؛ لأنه
~~موضوع للتشفي والانتقام، وهو من أهله. وله العفو على مال؛ لأنه تحصيل
~~للمال، لا تضييع له.
# وإن عفا على غير مال نظرت؛ فإن قلنا: الواجب القصاص عينا. صح عفوه لأنه
~~لم يتضمن تضييع المال. وإن قلنا: أحد الشيئين. لم يصح عفوه عن المال، ووجب
~~المال، كما لو سقط القصاص بعفو أحد الشريكين. وإن أحرم بالحج، صح إحرامه؛
~~لأنه مكلف أحرم بالحج، أشبه غيره، ولأن ذلك عبادة، فصحت منه، كسائر
~~عباداته. ثم إن كان أحرم بفرض، دفع إليه النفقة من ماله ليسقط الفرض عن
~~نفسه، وإن كان تطوعا فكانت نفقته في السفر كنفقته في الحضر، دفعت إليه،
~~لأنه لا ضرر في إحرامه.
# وإن كانت نفقة السفر أكثر، فقال: أنا أكتسب تمام نفقتي، دفعت إليه أيضا،
~~لأنه لا يضر بماله. وإن لم يكن له كسب، فلوليه تحليله؛ لما فيه ms2234 من تضييع
~~ماله، ويتحلل بالصيام كالمعسر؛ لأنه ممنوع من التصرف في ماله. ويحتمل أن لا
~~يملك وليه تحليله، بناء على العبد إذا أحرم بغير إذن سيده. وإن حنث في
~~يمينه، أو عاد في ظهاره، أو لزمته كفارة بالقتل أو الوطء في نهار رمضان،
~~كفر بالصيام لذلك.
# وإن أعتق أو أطعم عن ذلك، لم يجزه. وبهذا قال الشافعي؛ لأنه ممنوع من
~~ماله، أشبه المفلس. ويتخرج أن يجزئه العتق، بناء على قولنا بصحته منه. وإن
~~نذر عبادة بدنية، لزمه فعلها؛ لأنه غير محجور عليه في بدنه. وإن نذر صدقة
~~المال،
# PageV04P355
# لم يصح منه، وكفر بالصيام. وإن فك الحجر عنه قبل تكفيره في هذه المواضع
~~كلها، لزمه العتق، إن قدر عليه. ومقتضى قول أصحابنا أنه يلزمه الوفاء
~~بنذره، بناء على قولهم في من أقر قبل فك الحجر عنه، ثم فك عنه، فإنه يلزمه
~~أداؤه، وإن فك بعد تكفيره، لم يلزمه شيء، كما لو كفر عن يمينه بالصيام ثم
~~فك الحجر عنه.
### | [فصل أقر المحجور عليه بنسب ولد]
# (3489) فصل: وإن أقر بنسب ولد، قبل منه؛ لأنه ليس بإقرار بمال، ولا تصرف
~~فيه، فقبل، كإقراره بالحد والطلاق. وإذا ثبت النسب، لزمته أحكامه، من
~~النفقة وغيرها؛ لأن ذلك حصل ضمنا لما صح منه، فأشبه نفقة الزوجة.
### | [مسألة أقر السفيه بدين]
# (3490) مسألة؛ قال: (وإن أقر بدين، لم يلزمه في حال حجره) وجملته أن
~~السفيه إذا أقر بمال، كالدين، أو بما يوجبه، كجناية الخطإ وشبه العمد،
~~وإتلاف المال، وغصبه، وسرقته، لم يقبل إقراره به؛ لأنه محجور عليه لحظه،
~~فلم يصح إقراره بالمال، كالصبي والمجنون. ولأنا لو قبلنا إقراره في ماله،
~~لزال معنى الحجر؛ لأنه يتصرف في ماله، ثم يقر به، فيأخذه المقر له.
# ولأنه أقر بما هو ممنوع من التصرف فيه، فلم ينفذ كإقرار الراهن على
~~الرهن، والمفلس على المال. ومقتضى قول الخرقي، أنه يلزمه ما أقر به بعد فك
~~الحجر عنه. وهو الظاهر من قول أصحابنا، وقول أبي ثور؛ لأنه مكلف أقر بما لا
~~يلزمه في الحال ms2235 فلزمه بعد فك الحجر عنه، كالعبد يقر بدين والراهن يقر على
~~الرهن، والمفلس على المال. ويحتمل أن لا يصح إقراره، ولا يؤخذ به في الحكم
~~بحال، وهذا مذهب الشافعي لأنه محجور عليه، لعدم رشده، فلم يلزمه حكم إقراره
~~بعد فك الحجر عنه، كالصبي والمجنون.
# ولأن المنع من نفوذ إقراره في الحال، إنما ثبت لحفظ ماله عليه، ودفع
~~الضرر عنه، فلو نفذ بعد فك الحجر، لم يفد إلا تأخير الضرر عليه إلى أكمل
~~حالتيه. وفارق المحجور عليه لحق غيره، فإن المانع تعلق حق الغير بماله،
~~فيزول المانع بزوال الحق عن ماله، فيثبت مقتضى إقراره. وفي مسألتنا انتفى
~~الحكم لخلل في الإقرار. فلم يثبت كونه سببا، وبزوال الحجر لم يكمل السبب،
~~فلا يثبت الحكم مع اختلاف السبب، كما لم يثبت قبل فك الحجر.
# ولأن الحجر لحق الغير لم يمنع تصرفهم في ذممهم فأمكن تصحيح إقرارهم في
~~ذممهم على وجه لا يضر بغيرهم، بأن يلزمهم بعد زوال حق غيرهم والحجر هاهنا
~~لحظ نفسه، من أجل ضعف عقله، وسوء تصرفه، ولا يندفع الضرر إلا بإبطال إقراره
~~بالكلية، كالصبي والمجنون.
# فأما صحته فيما بينه وبين الله تعالى، فإن علم صحة ما أقر به، كدين لزمه
~~من جناية، أو دين لزمه قبل الحجر عليه، فعليه أداؤه؛ لأنه علم أن عليه حقا،
~~فلزمه أداؤه، كما لو لم يقر به. وإن علم فساد إقراره، مثل أن علم أنه أقر
~~بدين ولا دين عليه، أو بجناية لم توجد منه، أو أقر بما
# PageV04P356
# لا يلزمه، مثل إن أتلف مال من دفعه إليه بقرض أو بيع، لم يلزمه أداؤه؛
~~لأنه يعلم أنه لا دين عليه، فلم يلزمه شيء، كما لو لم يقر به.
### | [فصل أذن ولي السفيه له في البيع والشراء]
# (3491) فصل: إذا أذن ولي السفيه له في البيع والشراء، فهل يصح منه؟ على
~~وجهين؛ أحدهما، يصح لأنه عقد معاوضة، فملكه بالإذن، كالنكاح.
# ولأنه عاقل محجور عليه، فصح تصرفه بالإذن فيه كالصبي. يحقق هذا أن الحجر
~~على الصبي أعلى من الحجر ms2236 عليه ثم، يصح تصرفه بالإذن، فهاهنا أولى. ولأنا لو
~~منعنا تصرفه بالإذن، لم يكن لنا طريق إلى معرفة رشده واختباره. والثاني، لا
~~يصح، لأن الحجر عليه لتبذيره وسوء تصرفه، فإذا أذن له، فقد أذن فيما لا
~~مصلحة فيه، فلم يصح، كما لو أذن في بيع ما يساوي عشرة بخمسة. وللشافعي
~~وجهان كهذين. والله أعلم.
### | [كتاب الصلح]
# الصلح معاقدة يتوصل بها إلى الإصلاح بين المختلفين، ويتنوع أنواعا؛ صلح
~~بين المسلمين وأهل الحرب، وصلح بين أهل العدل وأهل البغي، وصلح بين الزوجين
~~إذا خيف الشقاق بينهما، قال الله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا
~~فأصلحوا بينهما} [الحجرات: 9] ، وقال تعالى: {وإن امرأة خافت من بعلها
~~نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير}
~~[النساء: 128] . وروى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الصلح بين المسلمين جائز، إلا صلحا حرم حلالا أو أحل حراما» . أخرجه
~~الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح. وروي عن عمر، أنه كتب إلى أبي موسى بمثل
~~ذلك، وأجمعت الأمة على جواز الصلح في هذه الأنواع التي ذكرناها، ولكل واحد
~~منها باب يفرد له، يذكر فيه أحكامه. وهذا الباب للصلح بين المتخاصمين في
~~الأموال، وهو نوعان؛ صلح على إقرار، وصلح على إنكار. ولم يسم الخرقي الصلح
~~إلا في الإنكار خاصة.
### | [مسألة الصلح الجائز]
### | [الصلح على الإنكار]
# (3492) مسألة؛ قال: (والصلح الذي يجوز هو أن يكون للمدعي حق لا يعلمه
~~المدعى عليه، فيصطلحان على بعضه، فإن كان يعلم ما عليه، فجحده، فالصلح
~~باطل) وجملة ذلك، أن الصلح على الإنكار صحيح. وبه قال مالك، وأبو حنيفة،
~~وقال الشافعي: لا يصح؛ لأنه عاوض على ما لم يثبت له، فلم تصح المعاوضة كما
~~لو باع مال غيره، ولأنه عقد معاوضة خلا عن العوض في أحد جانبيه، فبطل،
~~كالصلح على حد القذف.
# ولنا، عموم قوله: - عليه السلام - «الصلح بين المسلمين جائز» . فيدخل هذا
~~في عموم قوله.
# PageV04P357
# فإن قالوا: فقد قال: «إلا صلحا أحل حراما» . وهذا داخل فيه؛ لأنه لم يكن
~~له ms2237 أن يأخذ من مال المدعى عليه، فحل بالصلح. قلنا: لا نسلم دخوله فيه، ولا
~~يصح حمل الحديث على ما ذكروه لوجهين؛ أحدهما، أن هذا يوجد في الصلح بمعنى
~~البيع، فإنه يحل لكل واحد منهما ما كان محرما عليه قبله، وكذلك الصلح بمعنى
~~الهبة، فإنه يحل للموهوب له ما كان حراما عليه، الإسقاط يحل له ترك أداء ما
~~كان واجبا عليه.
# الثاني، أنه لو حل به المحرم، لكان الصلح صحيحا، فإن الصلح الفاسد لا يحل
~~الحرام، وإنما معناه ما يتوصل به إلى تناول المحرم مع بقائه على تحريمه،
~~كما لو صالحه على استرقاق حر، أو إحلال بضع محرم، أو صالحه بخمر أو خنزير.
~~وليس ما نحن فيه كذلك.
# وعلى أنهم لا يقولون بهذا، فإنهم يبيحون لمن له حق يجحده غريمه، أن يأخذ
~~من ماله بقدره أو دونه، فإذا حل له ذلك من غير اختياره ولا علمه، فلأن يحل
~~برضاه وبذله أولى، وكذلك إذا حل مع اعتراف الغريم، فلأن يحل مع جحده وعجزه
~~عن الوصول إلى حقه إلا بذلك أولى، ولأن المدعي هاهنا يأخذ عوض حقه الثابت
~~له، والمدعى عليه يدفعه لدفع الشر عنه، وقطع الخصومة، ولم يرد الشرع بتحريم
~~ذلك في موضع، ولأنه صلح يصح مع الأجنبي، فصح مع الخصم كالصلح مع الإقرار.
~~يحققه أنه إذا صح مع الأجنبي مع غناه عنه، فلأن يصح مع الخصم مع حاجته إليه
~~أولى.
# وقولهم: إنه معاوضة. قلنا: في حقهما أم في حق أحدهما؟ الأول ممنوع،
~~والثاني مسلم؛ وهذا لأن المدعي يأخذ عوض حقه من المنكر لعلمه بثبوت حقه
~~عنده، فهو معاوضة في حقه، والمنكر يعتقد أنه يدفع المال لدفع الخصومة
~~واليمين عنه، ويخلصه من شر المدعي، فهو أبرأ في حقه، وغير ممتنع ثبوت
~~المعاوضة في حق أحد المتعاقدين دون الآخر، كما لو اشترى عبدا شهد بحريته،
~~فإنه يصح، ويكون معاوضة في حق البائع واستنقاذا له من الرق في حق المشتري،
~~كذا هاهنا.
# إذا ثبت هذا، فلا يصح هذا الصلح، إلا أن يكون المدعي معتقدا ms2238 أن ما ادعاه
~~حق، والمدعى عليه يعتقد أنه لا حق عليه، فيدفع إلى المدعي شيئا افتداء
~~ليمينه، وقطعا للخصومة، وصيانة لنفسه عن التبذل، وحضور مجلس الحاكم، فإن
~~ذوي النفوس الشريفة والمروءة يصعب عليهم ذلك، ويرون دفع ضررها عنهم من أعظم
~~مصالحهم، والشرع لا يمنعهم من وقاية أنفسهم وصيانتها، ودفع الشر عنهم ببذل
~~أموالهم، والمدعي يأخذ ذلك عوضا عن حقه الثابت له، فلا يمنعه الشرع من ذلك
~~أيضا، سواء كان المأخوذ من جنس حقه، أو من غير جنسه، بقدر حقه أو دونه، فإن
~~أخذ من جنس حقه بقدره فهو
# PageV04P358
# مستوف له، وإن أخذ دونه، فقد استوفى بعضه وترك بعضه، وإن أخذ من غير جنس
~~حقه فقد أخذ عوضه.
# ولا يجوز أن يأخذ من جنس حقه أكثر مما ادعاه؛ لأن الزائد لا مقابل له،
~~فيكون ظالما بأخذه. وإن أخذ من غير جنسه جاز، ويكون بيعا في حق المدعي؛
~~لاعتقاده أخذه عوضا، فيلزمه حكم إقراره. فإن كان المأخوذ شقصا في دار أو
~~عقار، وجبت فيه الشفعة، وإن وجد به عيبا فله رده، والرجوع في دعواه، ويكون
~~في حق المنكر بمنزلة الإبراء، لأنه دفع المال افتداء ليمينه، ودفعا للضرر
~~عنه، لا عوضا عن حق يعتقده فيلزمه أيضا حكم إقراره. فإن وجد بالمصالح عنه
~~عيبا، لم يرجع به على المدعي؛ لاعتقاده أنه ما أخذ عوضا. وإن كان شقصا لم
~~تثبت فيه الشفعة؛ لأنه يعتقده على ملكه، لم يزل، وما ملكه بالصلح.
# ولو دفع المدعى عليه إلى المدعي ما ادعاه أو بعضه، لم يثبت فيه حكم البيع
~~ولا تثبت فيه الشفعة؛ لأن المدعي يعتقد أنه استوفى بعض حقه، وأخذ عين ماله،
~~مسترجعا لها ممن هي عنده، فلم يكن بيعا، كاسترجاع العين المغصوبة، فأما إن
~~كان أحدهما كاذبا، مثل أن يدعي المدعي شيئا يعلم أنه ليس له، وينكر المنكر
~~حقا يعلم أنه عليه، فالصلح باطل في الباطن؛ لأن المدعي إذا كان كاذبا، فما
~~يأخذه أكل مال بالباطل، أخذه بشره وظلمه ودعواه الباطلة، لا عوضا عن حق له، ms2239
~~فيكون حراما عليه، كمن خوف رجلا بالقتل حتى أخذ ماله، وإن كان صادقا،
~~والمدعى عليه يعلم صدقه وثبوت حقه، فجحده لينتقص حقه، أو يرضيه عنه بشيء
~~فهو هضم للحق، وأكل مال بالباطل، فيكون ذلك حراما، والصلح باطل، ولا يحل له
~~مال المدعي بذلك.
# وقد ذكره الخرقي في قوله " وإن كان يعلم ما عليه فجحده، فالصلح باطل ".
~~يعني في الحقيقة، وأما الظاهر لنا فهو الصحة؛ لأننا لا نعلم باطن الحال،
~~وإنما ينبني الأمر على الظواهر، والظاهر، من المسلم السلامة.
### | [فصل ادعى على رجل وديعة أو قرضا]
# (3493) فصل: ولو ادعى على رجل وديعة، أو قرضا، أو تفريطا في وديعة أو
~~مضاربة، فأنكره واصطلحا، صح لما ذكرناه.
### | [فصل صالح عن المنكر أجنبي]
# (3494) فصل: وإن صالح عن المنكر أجنبي، صح، سواء اعترف للمدعي بصحة دعواه
~~أو لم يعترف، وسواء كان بإذنه أو غير إذنه. وقال أصحاب الشافعي: إنما يصح
~~إذا اعترف للمدعي بصدقه، وهذا مبني على صلح المنكر، وقد ذكرناه.
# ثم لا يخلو الصلح، إما أن يكون عن دين أو عين، فإن كان عن دين، صح سواء
~~كان بإذن المنكر، أو بغير إذنه، لأن قضاء الدين عن غيره جائز بإذنه وبغير
~~إذنه، فإن «عليا وأبا قتادة - رضي الله عنهما - قضيا عن الميت، فأجازه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -» وإن كان الصلح عن عين بإذن المنكر، فهو
~~كالصلح منه؛ لأن الوكيل يقوم مقام الموكل. وإن كان بغير إذنه، فهو افتداء
~~للمنكر من الخصومة، وإبراء له من الدعوى، وذلك جائز. وفي الموضعين، إذا
~~صالح
# PageV04P359
# عنه بغير إذنه، لم يرجع عليه بشيء لأنه أدى عنه مالا يلزمه أداؤه.
# وخرجه القاضي وأبو الخطاب على الروايتين. فيما إذا قضى دينه الثابت بغير
~~إذنه، وليس هذا بجيد؛ لأن هذا لم يثبت وجوبه على المنكر، ولا يلزمه أداؤه
~~إلى المدعي، فكيف يلزمه أداؤه إلى غيره، ولأنه أدى عنه ما لا يجب عليه،
~~فكان متبرعا، كما لو تصدق عنه.
# ومن قال برجوعه، فإنه يجعله كالمدعي في الدعوى على المنكر لا غير، أما ms2240 أن
~~يجب له الرجوع بما أداه حتما، فلا وجه له أصلا؛ لأن أكثر ما يجب لمن قضى
~~دين غيره أن يقوم مقام صاحب الدين، وصاحب الدين هاهنا لم يجب له حق، ولا
~~لزم الأداء إليه، ولا يثبت له أكثر من جواز الدعوى، فكذلك هذا. ويشترط في
~~جواز الدعوى أن يعلم صدق المدعي، فأما إن لم يعلم، لم يحل له دعوى بشيء لا
~~يعلم ثبوته، وأما ما إذا صالح عنه بإذنه، فهو وكيله، والتوكيل في ذلك جائز.
# ثم إن أدى عنه بإذنه، رجع إليه، وهذا قول الشافعي. وإن أدى عنه بغير إذنه
~~متبرعا، لم يرجع بشيء وإن قضاه محتسبا بالرجوع، خرج على الروايتين في من
~~قضى دين غيره بغير إذنه؛ لأنه قد وجب عليه أداؤه بعقد الصلح، بخلاف ما إذا
~~صالح وقضى بغير إذنه، فإنه قضى ما لا يجب على المنكر قضاؤه.
### | [فصل صالح الأجنبي المدعي لنفسه]
# (3495) فصل: وإن صالح الأجنبي المدعي لنفسه؛ لتكون المطالبة له، فلا يخلو
~~من أن يعترف للمدعي بصحة دعواه، أو لا يعترف له، فإن لم يعترف له، كان
~~الصلح باطلا؛ لأنه يشتري منه ما لم يثبت له، ولم تتوجه إليه خصومة يفتدي
~~منها، فأشبه ما لو اشترى منه ملك غيره. وإن اعترف له بصحة دعواه، وكان
~~المدعى دينا، لم يصح؛ لأنه اشترى ما لا يقدر البائع على تسليمه، ولأنه بيع
~~للدين من غير من هو في ذمته. ومن أصحابنا من قال: يصح. وليس بجيد؛ لأن بيع
~~الدين المقر به من غير من هو في ذمته لا يصح، فبيع دين في ذمة منكر معجوز
~~عن قبضه أولى.
# وإن كان المدعى عينا، فقال الأجنبي للمدعي: أنا أعلم أنك صادق، فصالحني
~~عنها، فإني قادر على استنقاذها من المنكر. فقال أصحابنا: يصح الصلح. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنه اشترى منه ملكه الذي يقدر على تسليمه. ثم إن قدر على
~~انتزاعه، استقر الصلح، وإن عجز، كان له الفسخ؛ لأنه لم يسلم له المعقود
~~عليه، فكان له الرجوع إلى بدله.
# ويحتمل أنه إن ms2241 تبين أنه لا يقدر على تسليمه، تبين أن الصلح كان فاسدا؛
~~لأن الشرط الذي هو القدرة على قبضه معدوم حال العقد، فكان فاسدا، كما لو
~~اشترى عبده، فتبين أنه آبق أو ميت. ولو اعترف له بصحة دعواه، ولا يمكنه
~~استيفاؤه، لم يصح الصلح لأنه اشترى ما لا يمكنه قبضه منه، فأشبه شراء العبد
~~الآبق، والجمل الشارد.
# فإن اشتراه وهو يظن أنه عاجز عن قبضه، فتبين أن قبضه ممكن، صح البيع؛ لأن
~~البيع تناول ما يمكن قبضه، فصح، كما لو علما ذلك. ويحتمل أن لا يصح؛ لأنه
~~ظن
# PageV04P360
# عدم الشرط فأشبه ما لو باع عبدا يظن أنه حر، أو أنه عبد غيره، فتبين أنه
~~عبده.
# ويحتمل أن يفرق بين من يعلم أن البيع يفسد بالعجز عن تسليم المبيع، وبين
~~من لا يعلم ذلك؛ لأن من يعلم ذلك يعتقد فساد البيع والشراء، فكان بيعه
~~فاسدا؛ لكونه متلاعبا بقوله: معتقدا فساده، ومن لا يعلم يعتقده صحيحا، وقد
~~تبين اجتماع شروطه، فصح، كما لو علمه مقدورا على تسليمه.
### | [فصل قال الأجنبي للمدعي أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن هذه العين]
# (3496) فصل: فإن قال الأجنبي للمدعي: أنا وكيل المدعى عليه في مصالحتك عن
~~هذه العين، وهو مقر لك بها، وإنما يجحدها في الظاهر. فظاهر كلام الخرقي أن
~~الصلح لا يصح؛ لأنه يجحدها في الظاهر لينتقص المدعي بعض حقه، أو يشتريه
~~بأقل من ثمنه، فهو هاضم للحق، يتوصل إلى أخذ المصالح عنه بالظلم والعدوان،
~~فهو بمنزلة ما لو شافهه بذلك، فقال: أنا أعلم صحة دعواك، وأن هذا لك، ولكن
~~لا أسلمه إليك، ولا أقر لك به عند الحاكم حتى تصالحني منه على بعضه، أو عوض
~~عنه. وقال القاضي: يصح. وهذا مذهب. الشافعي.
# قالوا: ثم ينظر إلى المدعى عليه، فإن صدقه على ذلك، ملك العين، ورجع على
~~الأجنبي وعليه بما أدى عنه، إن كان أذن له في الدفع، وإن أنكر الإذن في
~~الدفع، فالقول قوله مع يمينه، ويكون حكمه حكم من قضى دينه بغير إذنه. وإن ms2242
~~أنكر الوكالة، فالقول قوله مع يمينه، وليس للأجنبي الرجوع عليه، ولا يحكم
~~له بملكها.
# فأما حكم ملكها في الباطن، فإن كان وكل الأجنبي في الشراء، فقد ملكها؛
~~لأنه اشتراها بإذنه، فلا يقدح إنكاره في ملكها؛ لأن ملكه ثبت قبل إنكاره،
~~وإنما هو ظالم بالإنكار للأجنبي، وإن كان لم يوكله، لم يملكها؛ لأنه اشترى
~~له عينا بغير إذنه، ويحتمل أن يقف على إجازته، كما قلنا في من اشترى لغيره
~~شيئا بغير إذنه بثمن في ذمته، فإن أجازه، لزم في حقه، وإن لم يجزه لزم من
~~اشتراه.
# وإن قال الأجنبي للمدعي: قد عرف المدعى عليه صحة دعواك، وهو يسألك أن
~~تصالحه عنه، وقد وكلني في المصالحة عنه. فصالحه صح، وكان الحكم كما ذكرنا؛
~~لأنه هاهنا لم يمتنع من أدائه، بل اعترف به، وصالحه عليه، مع بذله له،
~~فأشبه ما لو لم يجحده.
### | [مسألة اعترف بحق فصالح على بعضه]
# (3497) مسألة؛ قال: (ومن اعترف بحق، فصالح على بعضه، لم يكن ذلك صلحا؛
~~لأنه هضم للحق) وجملته أن من اعترف بحق وامتنع من أدائه حتى صولح على بعضه،
~~فالصلح باطل؛ لأنه صالح عن بعض ماله ببعض، وهذا محال، وسواء كان بلفظ
~~الصلح، أو بلفظ الإبراء أو بلفظ الهبة المقرون بشرط، مثل أن يقول: أبرأتك
~~عن خمسمائة، أو وهبت لك خمسمائة، بشرط أن تعطيني ما بقي. ولو لم يشترط، إلا
~~أنه لم يعط بعض حقه إلا بإسقاطه بعضه، فهو حرام أيضا؛ لأنه هضمه حقه.
# قال ابن أبي إسحاق: الصلح على الإقرار هضم للحق، فمتى ألزم المقر له ترك
~~بعض حقه، فتركه عن غير طيب
# PageV04P361
# نفسه، لم يطب الأخذ. وإن تطوع المقر له بإسقاط بعض حقه بطيب من نفسه،
~~جاز، غير أن ذلك ليس بصلح، ولا من باب الصلح بسبيل، ولم يسم الخرقي الصلح
~~إلا في الإنكار، على الوجه الذي قدمنا ذكره، فأما في الاعتراف، فإذا اعترف
~~بشيء وقضاه من جنسه، فهو وفاء، وإن قضاه من غير جنسه، فهي معاوضة، وإن
~~أبرأه من بعضه اختيارا منه، واستوفى ms2243 الباقي، فهو إبراء، وإن وهب له بعض
~~العين وأخذ باقيها بطيب نفس، فهي هبة، فلا يسمي ذلك صلحا.
# ونحو ذلك قال ابن أبي موسى وسماه القاضي وأصحابه صلحا. وهو قول الشافعي
~~وغيره؛ والخلاف في التسمية، أما المعنى فمتفق عليه، وهو فعل ما عدا وفاء
~~الحق، وإسقاطه على وجه يصح، وذلك ثلاثة أقسام؛ معاوضة، وإبراء، وهبة.
# فأما المعاوضة، فهو أن يعترف له بعين في يده، أو دين في ذمته، ثم يتفقان
~~على تعويضه عن ذلك بما يجوز تعويضه به، وهذا ثلاثة أضرب أحدها، أن يعترف له
~~بأحد النقدين، فيصالحه الآخر، نحو أن يعترف له بمائة درهم، فيصالحه منها
~~بعشرة دنانير، أو يعترف له بعشرة دنانير، فيصالحه على مائة درهم، فهذا صرف،
~~يشترط له شروط الصرف، من التقابض في المجلس ونحوه. الثاني، أن يعترف له
~~بعروض، فيصالحه على أثمان، أو بأثمان فيصالحه على عروض، فهذا بيع يثبت فيه
~~أحكام البيع.
# وإن اعترف له بدين، فصالحه على موصوف في الذمة، لم يجز التفرق قبل القبض؛
~~لأنه بيع دين بدين. الثالث. أن يصالحه على سكنى دار أو، خدمة عبد، ونحوه،
~~أو على أن يعمل له عملا معلوما، فيكون ذلك إجارة لها حكم سائر الإجارات،
~~وإذا أتلف الدار أو العبد قبل استيفاء شيء من المنفعة، انفسخت الإجارة،
~~ورجع بما صالح عنه.
# وإن تلفت بعد استيفاء شيء من المنفعة، انفسخت فيما بقي من المدة، ورجع
~~بقسط ما بقي. ولو صالحه على أن يزوجه جاريته، وهو ممن يجوز له نكاح الإماء،
~~صح. وكان المصالح عنه صداقها، فإن انفسخ النكاح قبل الدخول بأمر يسقط
~~الصداق، رجع الزوج بما صالح عنه، وإن طلقها قبل الدخول، رجع بنصفها، وإن
~~كان المعترف امرأة، فصالحت المدعي على أن تزوجه نفسها، جاز ولو كان المعترف
~~به عيبا في مبيعها، فصالحته على نكاحها صح. فإن زال العيب، رجعت بأرشه؛ لأن
~~ذلك صداقها، فرجعت به، لا بمهر مثلها. وإن لم يزل العيب، لكن انفسخ نكاحها
~~بما يسقط صداقها، رجع عليها بأرشه.
# القسم الثاني، الإبراء، وهو ms2244 أن يعترف له بدين في ذمته، فيقول: قد أبرأتك
~~من نصفه أو جزء معين منه، فأعطني ما بقي. فيصح إذا كانت البراءة مطلقة من
~~غير شرط. قال أحمد: إذا كان للرجل على
# PageV04P362
# الرجل الدين، ليس عنده وفاء فوضع عنه بعض حقه، وأخذ منه الباقي، كان ذلك
~~جائزا لهما، ولو فعل ذلك قاض، لم يكن عليه في ذلك إثم؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كلم غرماء جابر ليضعوا عنه، فوضعوا عنه، الشطر.
# وفي الذي أصيب في حديقته فمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو ملزوم،
~~فأشار إلى غرمائه بالنصف، فأخذوه منه. فإن فعل ذلك قاض اليوم، جاز إذا كان
~~على وجه الصلح والنظر لهما.
# وروى يونس، عن الزهري، عن عبد الله بن كعب، عن أبيه، أنه تقاضى ابن أبي
~~حدرد دينا كان له عليه في المسجد، فارتفعت أصواتهما حتى سمعها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فخرج إليهما، ثم نادى: «يا كعب. قال: لبيك يا رسول
~~الله. فأشار إليه، أن ضع الشطر من دينك. قال: قد فعلت يا رسول الله. قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قم فأعطه» . فإن قال: على أن توفيني ما
~~بقي بطل؛ لأنه ما أبرأه عن بعض الحق إلا ليوفيه بقيته، فكأنه عاوض بعض حقه
~~ببعض.
# القسم الثالث، الهبة. وهو أن يكون له في يده عين، فيقول قد وهبتك نصفها،
~~فأعطني بقيتها. فيصح، ويعتبر له شروط الهبة. وإن أخرجه مخرج الشرط، لم يصح.
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه إذا شرط في الهبة الوفاء جعل الهبة عوضا عن الوفاء
~~به، فكأنه عاوض بعض حقه ببعض.
# وإن أبرأه من بعض الدين، أو وهب له بعض العين بلفظ الصلح، مثل أن يقول:
~~صالحني بنصف دينك علي، أو بنصف دارك هذه. فيقول: صالحتك بذلك. لم يصح، ذكره
~~القاضي وابن عقيل. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. وقال أكثرهم: يجوز الصلح؛
~~لأنه إذا لم يجز بلفظه خرج عن أن يكون صلحا، ولا يبقى له تعلق به، فلا يسمى
~~صلحا، أما إذا ms2245 كان بلفظ الصلح سمي صلحا؛ لوجود اللفظ، وإن تخلف المعنى،
~~كالهبة بشرط الثواب، وإنما يقتضي لفظ الصلح المعاوضة إذا كان ثم عوض، أما
~~مع عدمه فلا.
# وإنما معنى الصلح الاتفاق، والرضى، وقد يحصل هذا من غير عوض، كالتمليك
~~إذا كان بعوض سمي بيعا، وإن خلا عن العوض سمي هبة. ولنا أن لفظ الصلح يقتضي
~~المعاوضة؛ لأنه إذا قال: صالحني بهبة كذا، أو على نصف هذه العين، ونحو هذا.
~~فقد أضاف إليه بالمقابلة، فصار كقوله: بعني بألف.
# وإن أضاف إليه " على " جرى مجرى الشرط. كقوله تعالى: {فهل نجعل لك خرجا
~~على أن تجعل بيننا وبينهم سدا} [الكهف: 94] . وكلاهما لا يجوز؛ بدليل ما لو
~~صرح بلفظ الشرط أو بلفظ المعاوضة. وقولهم: أنه يسمى صلحا. ممنوع، وإن سمي
~~صلحا فمجاز؛ لتضمنه قطع النزاع وإزالة الخصومة. وقولهم: إن الصلح لا يقتضي
~~المعاوضة. قلنا: لا نسلم.
# وإن سلمنا لكن المعاوضة حصلت من اقتران حرف الباء، أو على، أو نحوهما به،
~~فإن لفظة الصلح تحتاج إلى حرف تعدى به، وذلك يقتضي المعاوضة، على ما بيناه.
# PageV04P363
### | [فصل ادعى على رجل بيتا فصالحه على بعضه]
# (3498) فصل: وإن ادعى على رجل بيتا، فصالحه على بعضه، أو على بناء غرفة
~~فوقه، أو على أن يسكنه سنة، لم يصح؛ لأنه يصالحه من ملكه على ملكه أو
~~منفعته. وإن أسكنه كان تبرعا منه، متى شاء أخرجه منها. وإن أعطاه بعض داره
~~بناء على هذا، فمتى شاء انتزعه منه؛ لأنه أعطاه إياه عوضا عما لا يصلح عوضا
~~عنه.
# وإن فعل ذلك على سبيل المصالحة، معتقدا أن ذلك وجب عليه بالصلح، رجع عليه
~~بأجر ما سكن وأجر ما كان في يده من الدار؛ لأنه أخذه بعقد فاسد، فأشبه
~~المبيع المأخوذ بعقد فاسد، وسكنى الدار بإجارة فاسدة. وإن بنى فوق البيت
~~غرفة، أجبر على نقضها، وإذا آجر السطح مدة مقامه في يديه، فله أخذ آلته.
~~ولو اتفقا على أن يصالحه صاحب البيت عن بنائه بعوض، جاز. وإن بنى الغرفة
~~بتراب من أرض صاحب البيت وآلاته، ms2246 فليس له أخذ بنائه؛ لأنه ملك لصاحب البيت.
~~وإن أراد نقض البناء، لم يكن له ذلك، إذا أبرأه المالك من ضمان ما يتلف به.
# ويحتمل أن يملك نقضه، كقولنا في الغاصب.
### | [فصل صالحه بخدمة عبده سنة]
# (3499) فصل: وإذا صالحه بخدمة عبده سنة، صح. وكانت إجارة. وقد ذكرنا ذلك.
~~فإن باع العبد في السنة صح البيع، ويكون للمشتري مسلوب المنفعة بقية السنة،
~~وللمستأجر استيفاء منفعته إلى انقضاء مدته، كما لو زوج أمته ثم باعها.
# وإن لم يعلم المشتري بذلك، فله الفسخ؛ لأنه عيب. وإن أعتق العبد في أثناء
~~المدة، نفذ عتقه؛ لأنه مملوكه يصح بيعه، فصح عتقه لغيره، وللمصالح أن
~~يستوفي نفعه في المدة، لأنه أعتقه بعد أن ملك منفعته لغيره، فأشبه ما لو
~~أعتق الأمة المزوجة لحر. ولا يرجع العبد على سيده بشيء؛ لأنه ما زال ملكه
~~بالعتق إلا عن الرقبة، والمنافع حينئذ مملوكة لغيره، فلم تتلف منافعه
~~بالعتق، فلم يرجع بشيء، وإن أعتقه مسلوب المنفعة، فلم يرجع بشيء، كما لو
~~أعتق زمنا أو مقطوع اليدين، أو أعتق أمة مزوجة، وذكر القاضي وابن عقيل وجها
~~آخر، أنه يرجع على سيده بأجر مثله.
# وهو قول الشافعي لأن العتق اقتضى إزالة ملكه عن الرقبة والمنفعة جميعا،
~~فلما لم تحصل المنفعة للعبد هاهنا، فكأنه حال بينه وبين منفعته. ولنا، أن
~~إعتاقه لم يصادف للمعتق سوى ملك الرقبة، فلم يؤثر إلا فيه، كما لو وصى لرجل
~~برقبة عبد ولآخر بنفعه، فأعتق صاحب الرقبة، وكما لو أعتق أمة مزوجة.
~~وقولهم: إنه اقتضى زوال الملك عن المنفعة. قلنا: إنما يقتضي ذلك إذا كانت
~~مملوكة له، أما إذا كانت مملوكة لغيره فلا يقتضي إعتاقه إزالة ما ليس
~~بموجود وإن تبين أن العبد مستحق، تبين بطلان الصلح لفساد العوض، ورجع
~~المدعي فيما أقر له به.
# وإن وجد العبد معيبا عيبا تنقص به المنفعة، فله رده وفسخ الصلح. وإن صالح
~~على العبد بعينه، صح الصلح، ويكون بيعا. والحكم فيما إذا خرج مستحقا أو ظهر
~~به عيب، كما ذكرنا.
# PageV04P364
### | [فصل ms2247 ادعى زرعا في يد رجل]
# (3500) فصل: إذا ادعى زرعا في يد رجل، فأقر له به، ثم صالحه منه على
~~دراهم، جاز على الوجه الذي يجوز به بيع الزرع. وقد ذكرنا ذلك في البيع. وإن
~~كان الزرع في يد رجلين، فأقر له أحدهما بنصفه، ثم صالحه عليه قبل اشتداد
~~حبه، لم يجز؛ لأنه إن صالحه عليه بشرط التبقية، أو من غير شرط القطع لم يجز
~~لأنه لا يجوز بيعه كذلك. وإن شرط القطع لم يجز لأنه؛ لا يمكنه قطعه إلا
~~بقطع زرع الآخر.
# ولو كان الزرع لواحد، فأقر للمدعي بنصفه، ثم صالحه عنه بنصف الأرض ليصير
~~الزرع كله للمقر، والأرض بينهما نصفين، فإن شرط القطع جاز؛ لأن الزرع كله
~~للمقر، فجاز شرط قطعه. ويحتمل أن لا يجوز؛ لأن في الزرع ما ليس بمبيع، وهو
~~النصف الذي لم يقر به، وهو في النصف الباقي له، فلا يصح اشتراط قطعه، كما
~~لو شرط قطع زرع آخر في أرض أخرى. وإن صالحه منه بجميع الأرض بشرط القطع
~~ليسلم الأرض إليه فارغة، صح؛ لأن قطع جميع الزرع مستحق نصفه بحكم الصلح،
~~والباقي لتفريغ الأرض، فأمكن القطع.
# وإن كان إقراره بجميع الزرع، فصالحه من نصفه على نصف الأرض، ليكون الأرض
~~والزرع بينهما نصفين وشرط القطع في الجميع، احتمل الجواز؛ لأنهما قد شرطا
~~قطع كل الزرع وتسليم الأرض فارغة، واحتمل المنع؛ لأن باقي الزرع ليس بمبيع،
~~فلا يصح شرط قطعه في العقد.
### | [فصل حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره]
# (3501) فصل: إذا حصلت أغصان شجرته في هواء ملك غيره، أو هواء جدار له فيه
~~شركة، أو على نفس الجدار، لزم مالك الشجرة إزالة تلك الأغصان، إما بردها
~~إلى ناحية أخرى، وإما بالقطع؛ لأن الهواء ملك لصاحب القرار، فوجب إزالة ما
~~يشغله من ملك غيره كالقرار. فإن امتنع المالك من إزالته، لم يجبر؛ لأنه من
~~غير فعله، فلم يجبر على إزالته، كما إذا لم يكن مالكا له.
# وإن تلف بها شيء، لم يضمنه كذلك. ويحتمل أن يجبر على ms2248 إزالته، ويضمن ما
~~تلف به، إذا أمر بإزالته فلم يفعل، بناء على ما إذا مال حائطه إلى ملك
~~غيره، على ما سنذكره إن شاء الله تعالى. وعلى كلا الوجهين، إذا امتنع من
~~إزالته كان لصاحب الهواء إزالته بأحد الأمرين؛ لأنه بمنزلة البهيمة التي
~~تدخل داره، له إخراجها، كذا هاهنا. وهذا مذهب الشافعي.
# فإن أمكنه إزالتها بلا إتلاف ولا قطع، من غير مشقة تلزمه ولا غرامة، لم
~~يجز له إتلافها، كما أنه إذا أمكنه إخراج البهيمة من غير إتلاف لم يجز له
~~إتلافها. فإن أتلفها في هذه الحال غرمها، وإن لم يمكنه إزالتها إلا
~~بالإتلاف، فله ذلك، ولا شيء عليه؛ فإنه لا يلزمه إقرار مال غيره في ملكه.
# فإن صالحه على إقرارها بعوض معلوم، فاختلف أصحابنا. فقال ابن حامد وابن
~~عقيل: يجوز ذلك رطبا كان الغصن أو يابسا؛ لأن الجهالة في المصالح عنه لا
~~تمنع الصحة، لكونها لا تمنع التسليم، بخلاف العوض، فإنه يفتقر إلى العلم؛
~~لوجوب تسليمه، ولأن الحاجة داعية إلى الصلح عنه، لكون ذلك
# PageV04P365
# يكثر في الأملاك المتجاورة، وفي القطع إتلاف وضرر. والزيادة المتجددة
~~يعفى عنها، كالسمن الحادث في المستأجر للركوب، والمستأجر للغرفة يتجدد له
~~الأولاد، والغراس الذي يستأجر له الأرض يعظم ويجفو.
# وقال أبو الخطاب: لا تصح المصالحة عنه بحال، رطبا كان أو يابسا؛ لأن
~~الرطب يزيد ويتغير واليابس ينقص، وربما ذهب كله. وقال القاضي: إن كان يابسا
~~معتمدا على نفس الجدار، صحت المصالحة عنه؛ لأن الزيادة مأمونة فيه، ولا يصح
~~الصلح على غير ذلك؛ لأن الرطب يزيد في كل وقت، وما لا يعتمد على الجدار، لا
~~يصح الصلح عليه؛ لأنه تبع الهواء. وهذا مذهب الشافعي.
# واللائق بمذهب أحمد صحته؛ لأن الجهالة في المصالح عنه لا تمنع الصحة إذا
~~لم يكن إلى العلم به سبيل، وذلك لدعاء الحاجة إليه، وكونه لا يحتاج إلى
~~تسليم، وهذا كذلك. والهواء كالقرار في كونه مملوكا لصاحبه، فجاز الصلح على
~~ما فيه، كالذي في القرار.
### | [فصل صالحه على أرض بجزء معلوم من ثمرها] ms2249
# (3502) فصل: وإن صالحه على إقرارها بجزء معلوم من ثمرها، أو بثمرها كله،
~~فقد نقل المروذي وإسحاق بن إبراهيم، عن أحمد، أنه سئل عن ذلك، فقال: لا
~~أدري. فيحتمل أن يصح. ونحوه.
# وقال مكحول، فإنه نقل عنه أنه قال: أيما شجرة ظللت على قوم، فهم بالخيار
~~بين قطع ما ظلل، أو أكل ثمرها. ويحتمل أن لا يصح. وهو قول الأكثرين. وإليه
~~ذهب الشافعي؛ لأن العوض مجهول، فإن الثمرة مجهولة، وجزؤها مجهول، ومن شرط
~~الصلح العلم بالعوض، ولأن المصالح عليه أيضا مجهول؛ لأنه يزيد ويتغير على
~~ما أسلفنا.
# ووجه الأول، أن هذا مما يكثر في الأملاك، وتدعو الحاجة إليه، وفي القطع
~~إتلاف، فجاز مع الجهالة، كالصلح على مجرى مياه الأمطار، والصلح على
~~المواريث الدارسة، والحقوق المجهولة التي لا سبيل إلى علمها، ويقوى عندي أن
~~الصلح هاهنا يصح، بمعنى أن كل واحد منهما يبيح صاحبه ما بذل له، فصاحب
~~الهواء يبيح صاحب الشجرة إبقاءها، ويمتنع من قطعها وإزالتها، وصاحب الشجرة
~~يبيحه ما بذل له من ثمرتها، ولا يكون هذا بمعنى البيع؛ لأن البيع لا يصح
~~بمعدوم ولا مجهول، والثمرة في حال الصلح معدومة مجهولة، ولا هو لازم، بل
~~لكل واحد منهما الرجوع عما بذله، والعود فيما قاله؛ لأنه مجرد إباحة من كل
~~واحد منهما لصاحبه، فجرى مجرى قول كل واحد منهما لصاحبه: اسكن داري، وأسكن
~~دارك. من غير تقدير مدة، ولا ذكر شروط الإجارة، أو قوله: أبحتك الأكل من
~~ثمرة بستاني، فأبحني الأكل من ثمرة بستانك.
# وكذلك قوله: دعني أجري في أرضك ماء، ولك أن تسقي به ما شئت، وتشرب منه.
~~ونحو ذلك، فهذا مثله بل أولى، فإن هذا مما تدعو الحاجة إليه كثيرا، وفي
~~إلزام القطع ضرر كبير، وإتلاف أموال كثيرة، وفي الترك من غير نفع يصل إلى
~~صاحب الهواء ضرر عليه، وفيما ذكرناه جمع بين
# PageV04P366
# الأمرين، ونظر للفريقين، وهو على وفق الأصول، فكان أولى.
### | [فصل ما امتد من عروق شجرة إنسان إلى أرض جاره]
# (3503) فصل: وكذلك الحكم في كل ما امتد ms2250 من عروق شجرة إنسان إلى أرض جاره،
~~سواء أثرت ضررا مثل تأثيرها في المصانع، وطي الآبار، وأساس الحيطان أو
~~منعها من ثبات شجر لصاحب الأرض أو زرع، أو لم يؤثر؛ فإن الحكم في قطعه
~~والصلح عليه كالحكم في الفروع، إلا أن العروق لا ثمر لها، فإن اتفقا على أن
~~ما نبت من عروقها لصاحب الأرض، أو جزء معلوم منه، فهو كالصلح على الثمر
~~فيما ذكرنا، فعلى قولنا، إذا اصطلحا على ذلك، فمضت مدة، ثم أبى صاحب الشجرة
~~دفع نباتها إلى صاحب الأرض، فعليه أجر المثل؛ لأنه إنما تركه في أرضه لهذا،
~~فلما لم يسلمه له، رجع بأجر المثل، كما لو بذلها بعوض فلم يسلم له.
# وكذلك الحكم في من مال حائطه إلى هواء ملك غيره، أو ذلق من أخشابه إلى
~~ملك غيره، فالحكم فيه على ما ذكرناه.
### | [فصل صالحه على المؤجل ببعضه حالا]
# (3504) فصل: وإذا صالحه على المؤجل ببعضه حالا، لم يجز، كرهه زيد بن ثابت
~~وابن عمر - وقال: نهى عمر أن تباع العين بالدين وسعيد بن المسيب والقاسم
~~وسالم، والحسن، والشعبي، ومالك، والشافعي، والثوري، وابن عيينة، وهشيم،
~~وأبو حنيفة، وإسحاق.
# وروي عن ابن عباس، والنخعي، وابن سيرين، أنه لا بأس به. وعن الحسن وابن
~~سيرين، أنهما كانا لا يريان بأسا بالعروض أن يأخذها من حقه قبل محله؛
~~لأنهما تبايعا العروض بما في الذمة، فصح كما لو اشتراها بثمن مثلها. ولعل
~~ابن سيرين يحتج بأن التعجيل جائز والإسقاط وحده جائز، فجاز الجمع بينهما،
~~كما لو فعلا ذلك من غير مواطأة عليه.
# ولنا، أنه يبذل القدر الذي يحطه عوضا عن تعجيل ما في ذمته، وبيع الحلول
~~والتأجيل لا يجوز، كما لا يجوز أن يعطيه عشرة حالة بعشرين مؤجلة. ولأنه
~~يبيعه عشرة بعشرين، فلم يجز، كما لو كانت معيبة، ويفارق ما إذا كان من غير
~~مواطأة ولا عقد؛ لأن كل واحد منهما متبرع ببذل حقه من غير عوض. ولا يلزم من
~~جواز ذلك جوازه في العقد، أو مع الشركة كبيع درهم بدرهمين. ms2251
# ويفارق ما إذا اشترى العروض بثمن مثلها؛ لأنه لم يأخذ عن الحلول عوضا،
~~فأما إن صالحه عن ألف حالة بنصفها مؤجلا، فإن فعل ذلك اختيارا منه، وتبرعا
~~به، صح الإسقاط، ولم يلزم التأجيل؛ لأن الحال لا يتأجل بالتأجيل، على ما
~~ذكرنا فيما مضى، والإسقاط صحيح. وإن فعله لمنعه من حقه بدونه، أو شرط ذلك
~~في الوفاء، لم يسقط شيء أيضا. على ما ذكرنا في أول الباب.
# وذكر أبو الخطاب في هذا روايتين، أصحهما لا يصح. وما ذكرنا من التفصيل
~~أولى، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل الصلح عن المجهول]
# (3505) فصل: ويصح الصلح عن المجهول، سواء كان عينا أو دينا، إذا كان مما
~~لا سبيل إلى
# PageV04P367
# معرفته. قال أحمد في الرجل يصالح على الشيء، فإن علم أنه أكثر منه، لم
~~يجز إلا أن يوقفه عليه، إلا أن يكون مجهولا لا يدري ما هو، ونقل عنه عبد
~~الله، إذا اختلط قفيز حنطة بقفيز شعير، وطحنا، فإن عرف قيمة دقيق الحنطة
~~ودقيق الشعير، بيع هذا، وأعطي كل واحد منهما قيمة ماله، إلا أن يصطلحا على
~~شيء ويتحالا.
# وقال ابن أبي موسى: الصلح الجائز هو صلح الزوجة من صداقها الذي لا بينة
~~لها به، ولا علم لها، ولا للورثة بمبلغه، وكذلك الرجلان يكون بينهما
~~المعاملة والحساب الذي قد مضى عليه الزمان الطويل، لا علم لكل واحد منهما
~~بما عليه لصاحبه، فيجوز الصلح، بينهما، وكذلك من عليه حق لا علم له بقدره،
~~جاز أن يصالح عليه، وسواء كان صاحب الحق يعلم قدر حقه ولا بينة له، أو لا
~~علم له. ويقول القابض: إن كان لي عليك حق فأنت في حل منه. ويقول الدافع: إن
~~كنت أخذت مني أكثر من حقك فأنت منه في حل.
# وقال الشافعي: لا يصح الصلح على مجهول؛ لأنه فرع البيع، ولا يصح البيع
~~على مجهول. ولنا، ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في رجلين
~~اختصما في مواريث درست: «استهما، وتوخيا، وليحلل أحدكما صاحبه» . وهذا صلح
~~على المجهول.
# ولأنه ms2252 إسقاط حق، فصح في المجهول، كالعتاق والطلاق، ولأنه إذا صح الصلح مع
~~العلم، وإمكان أداء الحق بعينه، فلأن يصح مع الجهل أولى، وذلك لأنه إذا كان
~~معلوما فلهما طريق إلى التخلص وبراءة أحدهما من صاحبه بدونه، ومع الجهل لا
~~يمكن ذلك، فلو لم يجز الصلح أفضى إلى ضياع المال، على تقدير أن يكون بينهما
~~مال لا يعرف كل واحد منهما قدر حقه منه. ولا نسلم كونه بيعا، ولا فرع بيع،
~~وإنما هو إبراء.
# وإن سلمنا كونه بيعا، فإنه يصح في المجهول عند الحاجة بدليل بيع أساسات
~~الحيطان، وطي الآبار، وما مأكوله في جوفه، ولو أتلف رجل صبرة طعام لا يعلم
~~قدرها، فقال صاحب الطعام لمتلفه: بعتك الطعام الذي في ذمتك بهذه الدراهم،
~~أو بهذا الثوب. صح. إذا ثبت هذا، فإن كان العوض في الصلح مما لا يحتاج إلى
~~تسليمه، ولا سبيل إلى معرفته، كالمختصمين في مواريث دارسة، وحقوق سالفة، أو
~~عين من المال لا يعلم كل واحد منهما قدر حقه منها، صح الصلح مع الجهالة من
~~الجانبين؛ لما ذكرناه من الخبر والمعنى.
# وإن كان مما يحتاج إلى تسليمه، لم يجز مع الجهالة، ولا بد من كونه
~~معلوما؛ لأن تسليمه واجب، والجهالة تمنع التسليم، وتفضي إلى التنازع، فلا
~~يحصل مقصود الصلح
# (3506) فصل: فأما ما يمكنهما معرفته، كتركة موجودة، أو يعلمه الذي هو
~~عليه، ويجهله صاحبه، فلا يصح الصلح عليه مع الجهل. قال أحمد: إن صولحت
~~امرأة من ثمنها، لم يصح. واحتج بقول شريح: أيما امرأة صولحت من ثمنها، لم
~~يتبين لها ما ترك زوجها، فهي الريبة كلها.
# قال: وإن ورث قوم مالا
# PageV04P368
# ودورا وغير ذلك، فقالوا لبعضهم: نخرجك من الميراث بألف درهم. أكره ذلك،
~~ولا يشترى منها شيء، وهي لا تعلم لعلها تظن أنه قليل، وهو يعلم أنه كثير
~~ولا يشتري حتى تعرفه وتعلم ما هو، وإنما يصالح الرجل الرجل على الشيء لا
~~يعرفه، ولا يدري ما هو حساب بينهما، فيصالحه، أو يكون رجل يعلم ماله على
~~رجل، والآخر لا يعلمه ms2253 فيصالحه، فأما إذا علم فلم يصالحه إنما يريد أن يهضم
~~حقه ويذهب به. وذلك لأن الصلح إنما جاز مع الجهالة، للحاجة إليه لإبراء
~~الذمم، وإزالة الخصام، فمع إمكان العلم لا حاجة إلى الصلح مع الجهالة، فلم
~~يصح كالبيع.
### | [فصل الصلح عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه]
# (3507) فصل: ويصح الصلح عن كل ما يجوز أخذ العوض عنه سواء كان مما يجوز
~~بيعه أو لا يجوز، فيصح عن دم العمد، وسكنى الدار، وعيب المبيع. ومتى صالح
~~عما يوجب القصاص بأكثر من ديته أو أقل، جاز. وقد روي أن الحسن والحسين
~~وسعيد بن العاص بذلوا للذي وجب له القصاص على هدبة بن خشرم سبع ديات، فأبى
~~أن يقبلها. ولأن المال غير متعين، فلا يقع العوض في مقابلته.
# فأما إن صالح عن قتل الخطأ بأكثر من ديته من جنسها، لم يجز. وكذلك لو
~~أتلف عبدا أو شيئا غيره، فصالح عنه بأكثر من قيمته من جنسها، لم يجز. وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يجوز لأنه يأخذ عوضا عن المتلف، فجاز أن يأخذ
~~أكثر من قيمته، كما لو باعه بذلك. ولنا، أن الدية والقيمة ثبتت في الذمة
~~مقدرة، فلم يجز أن يصالح عنها بأكثر منها من جنسها، كالثابتة عن قرض أو ثمن
~~مبيع، ولأنه إذا أخذ أكثر منها فقد أخذ حقه وزيادة لا مقابل لها، فيكون أكل
~~مال بالباطل. فأما إن صالحه على غير جنسها، بأكثر قيمة منها، جاز؛ لأنه
~~بيع، ويجوز أن يشتري الشيء بأكثر من قيمته أو أقل.
### | [فصل صالح عن المائة الثابتة في الذمة بالإتلاف]
# (3508) فصل: ولو صالح عن المائة الثابتة في الذمة بالإتلاف، بمائة مؤجلة،
~~لم يجز، وكانت حالة. وبهذا قال الشافعي. وعن أحمد يجوز. وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأنه عاوض عن المتلف بمائة مؤجلة فجاز كما لو باعه إياه. ولنا، أنه إنما
~~يستحق عليه قيمة المتلف وهو مائة حالة، الحال لا يتأجل بالتأجيل، وإن
~~جعلناه بيعا فهو بيع دين بدين، وبيع الدين بالدين غير جائز.
### | [فصل صالح عن القصاص ms2254 بعبد فخرج مستحقا]
# (3509) فصل: ولو صالح عن القصاص بعبد، فخرج مستحقا، رجع بقيمته في قولهم
~~جميعا. وإن خرج حرا فكذلك. وبه قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة: يرجع
~~بالدية؛ لأن الصلح فاسد، فيرجع ببذل ما صالح عنه، وهو الدية. ولنا، أنه
~~تعذر تسليم ما جعله عوضا، فرجع في قيمته، كما لو خرج مستحقا.
# PageV04P369
### | [فصل صالح عن دار أو عبد بعوض]
# (3510) فصل: ولو صالح عن دار أو عبد بعوض، فوجد العوض مستحقا أو حرا، رجع
~~في الدار وما صالح عنه، أو بقيمته إن كان تالفا؛ لأن الصلح هاهنا بيع في
~~الحقيقة، فإذا تبين أن العوض كان مستحقا أو حرا كان البيع فاسدا، فرجع فيما
~~كان له، بخلاف الصلح عن القصاص، فإنه ليس ببيع وإنما يأخذ عوضا عن إسقاط
~~القصاص.
# ولو اشترى شيئا فوجده معيبا، فصالحه عنه بعبد، فبان مستحقا أو حرا، رجع
~~بأرش العيب. ولو كان البائع امرأة، فزوجته نفسها عوضا عن أرش العيب، فزال
~~العيب رجعت بأرشه، لا بمهر المثل لأنها رضيت ذلك مهرا لها.
### | [فصل صالحه عن القصاص بحر يعلمان حريته]
# (3511) فصل: ولو صالحه عن القصاص بحر يعلمان حريته أو عبد يعلمان أنه
~~مستحق، أو تصالحا بذلك عن غير القصاص، رجع بالدية وبما صالح عنه؛ لأن الصلح
~~هاهنا باطل يعلمان بطلانه، فكان وجوده كعدمه.
### | [فصل صالح رجلا على موضع قناة من أرضه يجري فيها ماء]
# (3512) فصل: إذا صالح رجلا على موضع قناة من أرضه يجري فيها ماء، بينا
~~موضعها وعرضها وطولها، جاز؛ لأن ذلك بيع لموضع من أرضه، ولا حاجة إلى بيان
~~عمقه؛ لأنه إذا ملك الموضع كان له إلى تخومه، فله أن يترك فيه ما شاء. وإن
~~صالحه على إجراء الماء في ساقية من أرض رب الأرض، مع بقاء ملكه عليها، فهذا
~~إجارة للأرض، فيشترط تقدير المدة؛ لأن هذا شأن الإجارة. فإن كانت الأرض في
~~يد رجل بإجارة، جاز له أن يصالح رجلا على إجراء الماء فيها في ساقية محفورة
~~مدة لا تجاوز مدة إجارته. وإن لم ms2255 تكن الساقية محفورة لم يجز أن يصالحه على
~~ذلك؛ لأنه لا يجوز إحداث ساقية في أرض في يده بإجارة.
# فأما إن كانت الأرض في يده وقفا عليه، فقال القاضي: هو كالمستأجر، له أن
~~يصالح إجراء الماء في ساقية محفورة في مدة معلومة، وليس له أن يحفر فيها
~~ساقية؛ لأنه لا يملكها، إنما يستوفي منفعتها، كالأرض المستأجرة سواء. وهذا
~~كله مذهب الشافعي والأولى أنه يجوز له حفر الساقية؛ لأن الأرض له، وله
~~التصرف فيها كيفما شاء، ما لم ينقل الملك فيها إلى غيره، بخلاف المستأجر،
~~فإنه إنما يتصرف فيها بما أذن له فيه، فكان الموقوف عليه بمنزلة المستأجر
~~إذا أذن له في الحفر، فإن مات الموقوف عليه في أثناء المدة، فهل لمن انتقل
~~إليه فسخ الصلح فيما بقي من المدة؟ على وجهين، بناء على ما إذا آجره مدة،
~~فمات في أثنائها. فإن قلنا: له فسخ الصلح. ففسخه، رجع المصالح على ورثة
~~الذي صالحه بقسط ما بقي من المدة. وإن قلنا: ليس له الفسخ. رجع من انتقل
~~إليه الوقف على الورثة.
### | [فصل صالح رجلا على إجراء ماء سطحه من المطر على سطحه]
# (3513) فصل: وإن صالح رجلا على إجراء ماء سطحه من المطر على سطحه أو في
~~أرضه عن سطحه، أو في أرضه عن أرضه، جاز، إذا كان ما يجري ماء معلوما، إما
~~بالمشاهدة، وإما بمعرفة المساحة؛ لأن الماء يختلف بصغر السطح وكبره. ولا
~~يمكن ضبطه بغير ذلك. ويشترط معرفة الموضع الذي يجري
# PageV04P370
# منه الماء إلى السطح؛ لأن ذلك يختلف.
# ولا يفتقر إلى ذكر مدة؛ لأن الحاجة تدعو إلى هذا، ويجوز العقد على
~~المنفعة في موضع الحاجة غير مقدر، كما في النكاح، ولا يملك صاحب الماء
~~مجراه؛ لأن هذا لا يستوفي به منافع المجرى دائما، ولا في أكثر المدة، بخلاف
~~الساقية، ويختلفان أيضا في أن الماء الذي في الساقية لا يحتاج إلى ما يقدر
~~به؛ لأن تقدير ذلك حصل بتقدير الساقية، فإنه لا يملك أن يجري فيها أكثر من
~~مائها، والماء الذي على ms2256 السطح يحتاج إلى معرفة مقدار السطح؛ لأنه يجري منه
~~القليل والكثير.
# وإن كان السطح الذي يجري عليه الماء مستأجرا، أو عارية مع إنسان، لم يجز
~~أن يصالح على إجراء الماء عليه؛ لأنه يتضرر بذلك، ولم يؤذن له فيه، فلم يكن
~~له أن يتصرف به بخلاف الماء في الساقية المحفورة، فإن الأرض لا تتضرر به.
~~وإن كان ماء السطح يجري على أرض، احتمل أن لا يجوز له الصلح على ذلك؛ لأنه
~~إن احتاج إلى حفر لم يجز له أن يحفر أرض غيره، ولأنه يجعل لغير صاحب الأرض
~~رسما، فربما ادعى استحقاق ذلك على صاحبها. واحتمل الجواز إذا لم يحتج إلى
~~حفر، ولم تكن فيه مضرة؛ لأنه بمنزلة إجراء الماء في ساقية محفورة، ولا يجوز
~~إلا مدة لا تزيد على مدة إجارته، كما قلنا في إجراء الماء في الساقية.
~~والله أعلم.
### | [فصل أراد أن يجري ماء في أرض غيره لغير ضرورة]
# (3514) فصل: وإذا أراد أن يجري ماء في أرض غيره لغير ضرورة، لم يجز إلا
~~بإذنه، وإن كان لضرورة، مثل أن يكون له أرض للزراعة، لها ماء لا طريق له
~~إلا أرض جاره، فهل له ذلك؟ على روايتين، إحداهما، لا يجوز؛ لأنه تصرف في
~~أرض غيره بغير إذنه، فلم يجز، كما لو لم تدع إليه ضرورة، ولأن مثل هذه
~~الحاجة لا تبيح مال غيره، بدليل أنه لا يباح له الزرع في أرض غيره، ولا
~~البناء فيها، ولا الانتفاع بشيء من منافعها المحرمة عليه قبل هذه الحاجة.
# والأخرى يجوز؛ لما روي أن الضحاك بن خليفة ساق خليجا من العريض، فأراد أن
~~يمر به في أرض محمد بن مسلمة، فأبى، فقال له الضحاك: لم تمنعني وهو منفعة
~~لك، تشربه أولا وآخرا، ولا يضرك؟ فأبى محمد، فكلم فيه الضحاك عمر، فدعا
~~محمد بن مسلمة، وأمره أن يخلي سبيله. فقال محمد: لا والله. فقال له عمر: لم
~~تمنع أخاك ما ينفعه، وهو لك نافع، تشربه أولا وآخرا؟ فقال محمد: لا والله.
~~فقال عمر: والله ليمرن به ms2257 ولو على بطنك. فأمره عمر أن يمر به، ففعله. رواه
~~مالك في " موطئه "، وسعيد في " سننه ". والأول أقيس، وقول عمر يخالفه قول
~~محمد بن مسلمة، وهو موافق للأصول، فكان أولى.
### | [فصل صالح رجلا على أن يسقي أرضه من نهر الرجل يوما أو يومين]
# (3515) فصل: وإن صالح رجلا على أن يسقي أرضه من نهر الرجل يوما أو يومين،
~~أو من عينه، وقدره بشيء يعلم به، فقال القاضي: لا يجوز؛ لأن الماء ليس
~~بمملوك، ولا يجوز؛ بيعه، فلا يجوز
# PageV04P371
# الصلح عليه، ولأنه مجهول. قال: وإن صالحه على سهم من العين أو النهر
~~كالثلث أو الربع، جاز، وكان بيعا للقرار، والماء تابع له.
# ويحتمل أن يجوز الصلح على السقي من نهره وقناته؛ لأن الحاجة تدعو إلى
~~ذلك، والماء مما يجوز أخذ العوض عنه في الجملة، بدليل ما لو أخذه في قربته
~~أو إنائه، ويجوز الصلح على ما لا يجوز بيعه؛ بدليل الصلح عن دم العمد
~~وأشباهه، والصلح على المجهول.
### | [فصل الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه]
# (3516) فصل: ولا يصح الصلح على ما لا يجوز أخذ العوض عنه، مثل أن يصالح
~~امرأة لتقر له بالزوجية؛ لأنه صلح يحل حراما، ولأنها لو أرادت بذل نفسها
~~بعوض لم يجز. وإن دفعت إليه عوضا عن هذه الدعوى ليكف عنها، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يجوز؛ لأن الصلح في الإنكار إنما يكون في حق المنكر لافتداء
~~اليمين، وهذه لا يمين عليها، وفي حق المدعي بأخذ العوض في مقابلة حقه الذي
~~يدعيه، وخروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، وإنما أجيز الخلع للحاجة إلى
~~افتداء نفسها.
# والثاني، يصح. ذكره أبو الخطاب وابن عقيل؛ لأن المدعي يأخذ عوضا عن حقه
~~من النكاح، فجاز كعوض الخلع والمرأة تبذله لقطع خصومته وإزالة شره، وربما
~~توجهت اليمين عليها لكون الحاكم يرى ذلك، أولأنها مشروعة في حقها في إحدى
~~الروايتين، ومتى صالحته على ذلك، ثبتت الزوجية بإقرارها أو ببينة، فإن
~~قلنا: الصلح باطل. فالنكاح باق بحاله؛ لأنه لم يوجد من الزوج طلاق ms2258 ولا خلع.
~~وإن قلنا: هو صحيح. احتمل ذلك أيضا؛ ولذلك احتمل أن تبين منه بأخذ العوض؛
~~لأنه أخذ العوض عما يستحقه من نكاحها، فكان خلعا، كما لو أقرت له بالزوجية
~~فخالعها.
# ولو ادعت أن زوجها طلقها ثلاثا، فصالحها على مال لتنزل عن دعواها، لم
~~يجز؛ لأنه لا يجوز لها بذل نفسها لمطلقها بعوض ولا بغيره. وإن دفعت إليه
~~مالا ليقر بطلاقها، لم يجز، في أحد الوجهين، وفي الآخر يجوز، كما لو بذلت
~~له عوضا ليطلقها ثلاثا.
### | [فصل ادعى على رجل أنه عبده فأنكره]
# (3517) فصل: وإن ادعى على رجل أنه عبده، فأنكره، فصالحه على مال ليقر له
~~بالعبودية، لم يجز؛ لأنه يحل حراما، فإن إرقاق الحر نفسه لا يحل بعوض ولا
~~بغيره. وإن دفع إليه المدعى عليه مالا صلحا عن دعواه، صح؛ لأنه يجوز أن
~~يعتق عبده بمال، ويشرع للدافع لدفع اليمين الواجبة عليه، والخصومة المتوجهة
~~إليه.
# ولو ادعى على رجل ألفا، فأنكره فدفع إليه شيئا ليقر له بالألف، لم يصح.
~~فإن أقر لزمه ما أقر به، ويرد ما أخذه؛ لأنه تبين بإقراره كذبه في إنكاره،
~~وأن الألف عليه، فيلزمه أداؤه بغير عوض ولا يحل له أخذ العوض عن أداء
~~الواجب عليه. وإن دفع إليه المنكر مالا صلحا عن دعواه، صح. وقد مضى ذكره.
# PageV04P372
### | [فصل صالح شاهدا على أن لا يشهد عليه]
# (3518) فصل: ولو صالح شاهدا على أن لا يشهد عليه، لم يصح لأنه لا يخلو من
~~ثلاثة أحوال: أحدها، أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بحق تلزم الشهادة به،
~~كدين آدمي، أو حق لله تعالى لا يسقط بالشبهة، كالزكاة ونحوها، فلا يجوز
~~كتمانه، ولا يجوز أخذ العوض عن ذلك، كما لا يجوز أخذ العوض على شرب الخمر
~~وترك الصلاة. الثاني، أن يصالحه على أن لا يشهد عليه بالزور. فهذا يجب عليه
~~ترك ذلك، ويحرم عليه فعله، فلا يجوز أخذ العوض عنه، كما لا يجوز أن يصالحه
~~على أن لا يقتله ولا يغصب ماله. الثالث، أن يصالحه على أن لا ms2259 يشهد عليه بما
~~يوجب حدا، كالزنا والسرقة، فلا يجوز أخذ العوض عنه؛ لأن ذلك ليس بحق له،
~~فلم يجز له أخذ عوضه، كسائر ما ليس بحق له.
# ولو صالح السارق والزاني والشارب بمال، على أن لا يرفعه إلى السلطان، لم
~~يصح الصلح لذلك، ولم يجز له أخذ العوض. وإن صالحه عن حد القذف، لم يصح
~~الصلح؛ لأنه إن كان لله تعالى، لم يكن له أن يأخذ عوضه، لكونه ليس بحق له،
~~فأشبه حد الزنى والسرقة، وإن كان حقا له، لم يجز الاعتياض عنه، لكونه حقا
~~ليس بمالي، ولهذا لا يسقط إلى بدل، بخلاف القصاص، ولأنه شرع لتنزيه العرض،
~~فلا يجوز أن يعتاض عن عرضه بمال.
# وهل يسقط الحد بالصلح؟ فيه وجهان، مبنيان على الخلاف في كونه حقا لله
~~تعالى، أو حقا لآدمي؛ فإن كان حقا لله تعالى، لم يسقط بصلح الآدمي ولا
~~إسقاطه، كحد الزنى والسرقة، وإن كان حقا لآدمي سقط بصلحه وإسقاطه، مثل
~~القصاص. وإن صالح عن حق الشفعة، لم يصح الصلح؛ لأنه حق شرع على خلاف الأصل
~~لدفع ضرر الشركة، فإذا رضي بالتزام الضرر، سقط الحق من غير بدل، كحد القذف،
~~إلا أنه يسقط هاهنا وجها واحدا؛ لكونه حقا لآدمي.
### | [فصل لا يشرع إلى طريق نافذ جناحا]
# (3519) فصل: ولا يجوز أن يشرع إلى طريق نافذ جناحا؛ وهو الروشن يكون على
~~أطراف خشبة مدفونة في الحائط، وأطرافها خارجة في الطريق، سواء كان ذلك يضر
~~في العادة بالمارة أو لا يضر. ولا يجوز أن يجعل عليها. ساباطا بطريق
~~الأولى، وهو المستوفي لهواء الطريق كله على حائطين، سواء كان الحائطان ملكه
~~أو لم يكونا، وسواء أذن الإمام في ذلك أو لم يأذن.
# وقال ابن عقيل: إن لم يكن فيه ضرر جاز بإذن الإمام؛ لأنه نائبهم، فجرى
~~إذنه مجرى إذن المشتركين في الدرب الذي ليس
# PageV04P373
# بنافد. وقال أبو حنيفة: يجوز من ذلك ما لا ضرر فيه، وإن عارضه رجل من
~~المسلمين وجب قلعه. وقال مالك، والشافعي، والأوزاعي، وإسحاق، وأبو يوسف،
~~ومحمد: يجوز ms2260 ذلك إذا لم يضر بالمارة، ولا يملك أحد منعه؛ لأنه ارتفق بما لم
~~يتعين ملك أحد فيه من غير مضرة، فكان جائزا، كالمشي في الطريق والجلوس
~~فيها. واختلفوا فيما لا يضر، فقال بعضهم: إن كان في شارع تمر فيه الجيوش
~~والأحمال، فيكون بحيث إذا سار فيه الفارس ورمحه منصوب لا يبلغه.
# وقال أكثرهم: لا يقدر بذلك، بل يكون بحيث لا يضر بالعماريات والمحامل.
~~ولنا، أنه بناء في ملك غيره بغير إذنه، فلم يجز، كبناء الدكة أو بناء ذلك
~~في درب غير نافذ بغير إذن أهله، ويفارق المرور في الطريق، فإنها جعلت لذلك،
~~ولا مضرة فيه، والجلوس لا يدوم، ولا يمكن التحرز منه، ولا نسلم أنه لا مضرة
~~فيه، فإنه يظلم الطريق، ويسد الضوء، وربما سقط على المارة، أو سقط منه شيء،
~~وقد تعلو الأرض بمرور الزمان، فيصدم رءوس الناس، ويمنع مرور الدواب
~~بالأحمال، ويقطع الطريق إلا على الماشي، وقد رأينا مثل هذا كثيرا، وما يفضي
~~إلى الضرر في ثاني الحال، يجب المنع منه في ابتدائه، كما لو أراد بناء حائط
~~مائل إلى الطريق يخشى وقوعه على من يمر فيها.
# وعلى أبي حنيفة: أنه بناء في حق مشترك، لو منع منه بعض أهله لم يجز، فلم
~~يجز بغير إذنهم، كما لو أخرجه إلى هواء دار مشتركة، وذلك لأن حق الآدمي لا
~~يجوز لغيره التصرف فيه بغير إذنه، وإن كان ساكنا، كما لا يجوز إذا منع منه.
### | [فصل لا يبني في الطريق دكانا]
# (3520) فصل: ولا يجوز أن يبني في الطريق دكانا، بغير خلاف نعلمه، سواء
~~كان الطريق واسعا أو غير واسع، سواء أذن الإمام فيه أو لم يأذن؛ لأنه بناء
~~في ملك غيره بغير إذنه، ولأنه يؤذي المارة ويضيق عليهم، ويعثر به العاثر،
~~فلم يجز، كما لو كان الطريق ضيقا.
### | [فصل لا يبني دكانا ولا يخرج روشنا ولا ساباطا على درب غير نافذ]
# (3521) فصل: ولا يجوز أن يبني دكانا، ولا يخرج روشنا ولا ساباطا على درب
~~غير نافذ، إلا بإذن أهله. وبهذا ms2261 قال الشافعي، إذا لم يكن له في الدرب باب،
~~وإن كان له في الدرب باب، فقد اختلف أصحابه، فمنهم من منعه أيضا، ومنهم من
~~أجاز له إخراج الجناح والساباط؛ لأن له في الدرب استطراقا، فملك ذلك، كما
~~يملكه في الدرب النافذ.
# ولنا، أنه بناء في هواء ملك قوم معينين، أشبه ما لو لم يكن له فيه باب،
~~ولا نسلم الأصل الذي قاسوا عليه. فأما إن أذن أهل الدرب فيه، جاز؛ لأن الحق
~~لهم، فجاز بإذنهم، كما لو كان المالك واحدا. وإن صالح أهل الدرب من ذلك على
~~عوض معلوم، جاز. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: لا يجوز؛ لأنه بيع للهواء
~~دون القرار.
# PageV04P374
# ولنا أنه يبني فيه بإذنهم، فجاز، كما لو أذنوا له بغير عوض، ولأنه ملك
~~لهم، فجاز لهم أخذ عوضه، كالقرار.
# إذا ثبت هذا، فإنما يجوز بشرط كون ما يخرجه معلوم المقدار في الخروج
~~والعلو، وهكذا الحكم فيما إذا أخرجه إلى ملك إنسان معين، لا يجوز بغير
~~إذنه، ويجوز بإذنه، بعوض وبغيره، إذا كان معلوم المقدار. والله أعلم.
### | [فصل: لا يحفر في الطريق النافذة بئرا لنفسه]
# (3522) فصل: ولا يجوز أن يحفر في الطريق النافذة بئرا لنفسه، سواء جعلها
~~لماء المطر، أو ليستخرج منها ما ينتفع به، ولا غير ذلك؛ لما ذكرنا من قبل.
~~وإن أراد حفرها للمسلمين ونفعهم أو لنفع الطريق، مثل أن يحفرها ليستقي
~~الناس من مائها، ويشرب منه المارة، أو لينزل فيها ماء المطر عن الطريق،
~~نظرنا، فإن كان الطريق ضيقا، أو يحفرها في ممر الناس بحيث يخاف سقوط إنسان
~~فيها أو دابة، أو يضيق عليهم ممرهم، لم يجز ذلك؛ لأن ضررها أكثر من نفعها،
~~وإن حفرها في زاوية في طريق واسع، وجعل عليها ما يمنع الوقوع فيها، جاز؛
~~لأن ذلك نفع بلا ضرر، فجاز كتمهيدها، وبناء رصيف فيها، فأما ما فعله في درب
~~غير نافذ، فلا يجوز إلا بإذن أهله؛ لأن هذا ملك لقوم معينين، فلم يجز فعل
~~ذلك بغير إذنهم.
# كما لو فعله في بستان إنسان. ms2262 ولو صالح أهل الدرب عن ذلك بعوض، جاز، سواء
~~حفرها لنفسه لينزل فيها ماء المطر عن داره، أو ليستقي منها ماء لنفسه، أو
~~حفرها للسبيل ونفع الطريق. وكذلك إن فعل ذلك في ملك إنسان معين.
### | [فصل إخراج الميازيب إلى الطريق الأعظم]
# (3523) فصل: ولا يجوز إخراج الميازيب إلى الطريق الأعظم. ولا يجوز
~~إخراجها إلى درب نافذ إلا بإذن أهله. وقال أبو حنيفة ومالك، والشافعي: يجوز
~~إخراجه إلى الطريق الأعظم لأن عمر - رضي الله عنه - اجتاز على دار العباس
~~وقد نصب ميزابا على الطريق، فقلعه، فقال العباس: تقلعه وقد نصبه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بيده؟ فقال: والله لا نصبته إلا على ظهري، وانحنى
~~حتى صعد على ظهره، فنصبه.
# وما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلغيره فعله، ما لم يقم دليل
~~على اختصاصه به. ولأن
# الحاجة
# تدعو إلى ذلك، ولا يمكنه رد مائه إلى الدار. ولأن الناس يعملون ذلك في
~~جميع بلاد الإسلام من غير نكير.
# ولنا، أن هذا تصرف في هواء مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه، فلم يجز، كما
~~لو كان الطريق غير نافذ ولأنه يضر بالطريق وأهلها، فلم يجز كبناء دكة فيها
~~أو جناح يضر بأهلها. ولا يخفى ما فيه من الضرر، فإن ماءه يقع على المارة،
~~وربما جرى فيه البول أو ماء نجس فينجسهم، ويزلق الطريق، ويجعل فيها الطين،
~~والحديث قضية في عين، فيحتمل أنه كان في درب غير نافذ، أو تجددت الطريق بعد
# PageV04P375
# نصبه، ويحتمل أن يجوز ذلك؛ لأن
# الحاجة
# داعية إليه، والعادة جارية به، مع ما فيه من الخبر المذكور.
### | [فصل لا يفتح في الحائط المشترك طاقا ولا بابا]
# فصل: ولا يجوز أن يفتح في الحائط المشترك طاقا ولا بابا، إلا بإذن شريكه؛
~~لأن ذلك انتفاع بملك غيره، وتصرف فيه بما يضر به. ولا يجوز أن يغرز فيه
~~وتدا، ولا يحدث عليه حائطا ولا يستره، ولا يتصرف فيه نوع تصرف لأنه تصرف في
~~الحائط بما يضربه، فلم يجز، كنقضه. ولا يجوز له فعل ms2263 شيء من ذلك في حائط
~~جاره بطريق الأولى لأنه؛ إذا لم يجز فيما له فيه حق، ففيما لا حق له فيه
~~أولى. وإن صالحه عن ذلك بعوض، جاز.
# وأما الاستناد إليه، وإسناد شيء لا يضره إليه، فلا بأس به؛ لأنه لا مضرة
~~فيه، ولا يمكن التحرز منه أشبه الاستظلال به.
### | [فصل وضع خشبة على حائط غيره]
# (3525) فصل: فأما وضع خشبة عليه، فإن كان يضر بالحائط لضعفه عن حمله، لم
~~يجز، بغير خلاف نعلمه؛ لا ذكرنا، ولقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا ضرر ولا ضرار.» وإن كان لا يضر به، إلا أن به غنية عن وضع خشبه عليه،
~~لإمكان وضعه على غيره، فقال أكثر أصحابنا: لا يجوز أيضا. وهو قول الشافعي
~~وأبي ثور. لأنه انتفاع بملك غيره بغير إذنه من غير حاجة، فلم يجز كبناء
~~حائط عليه. وأشار ابن عقيل إلى جوازه؛ لما روى أبو هريرة أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يمنع أحدكم جاره أن يضع خشبه على جداره.»
~~متفق عليه. ولأن ما أبيح للحاجة العامة لم يعتبر فيه حقيقة الحاجة، كأخذ
~~الشقص بالشفعة من المشتري، والفسخ بالخيار أو بالعيب، اتخاذ الكلب للصيد،
~~وإباحة السلم، ورخص السفر، وغير ذلك. فأما إن دعت الحاجة إلى وضعه على حائط
~~جاره، أو الحائط المشترك، بحيث لا يمكنه التسقيف بدونه، فإنه يجوز له وضعه
~~بغير إذن الشريك. وبهذا قال الشافعي في القديم. وقال في الجديد: ليس له
~~وضعه.
# وهو قول أبي حنيفة، ومالك؛ لأنه انتفاع بملك غيره من غير ضرورة، فلم يجز،
~~كزراعته. ولنا، الخبر ولأنه انتفاع بحائط جاره على وجه لا يضر به، أشبه
~~الاستناد إليه والاستظلال به، ويفارق الزرع، فإنه يضر، ولم تدع إليه حاجة.
~~إذا ثبت هذا، فاشترط القاضي وأبو الخطاب للجواز أن يكون له ثلاثة حيطان،
~~ولجاره حائط واحد، وليس هذا في كلام أحمد، إنما قال، في رواية أبي داود: لا
~~يمنعه إذا لم يكن ضرر، وكان الحائط يبقى. ولأنه قد يمتنع التسقيف على
~~حائطين ms2264 إذا كانا غير متقابلين، أو كان البيت واسعا يحتاج إلى أن يجعل عليه
~~جسرا ثم يضع الخشب على ذلك الجسر.
# والأولى اعتباره بما ذكرنا من اعتبار التسقيف بدونه. ولا فرق فيما ذكرنا
~~بين البالغ واليتيم والمجنون والعاقل؛ لما ذكرنا. والله أعلم.
### | [فصل وضعه في جدار المسجد خشب الحائط]
# (3526) فصل: فأما وضعه في جدار المسجد، إذا وجد الشرطان، فعن أحمد فيه
~~روايتان:
# PageV04P376
# إحداهما، الجواز؛ لأنه إذا جاز في ملك الجار، مع أن حقه مبني على الشح
~~والضيق، ففي حقوق الله تعالى المبنية على المسامحة والمساهلة أولى.
~~والثانية، لا يجوز. نقلها أبو طالب؛ لأن القياس يقتضي المنع في حق الكل،
~~ترك في حق الجار للخبر الوارد فيه، فوجب البقاء في غيره على مقتضى القياس.
~~وهذا اختيار أبي بكر.
# وخرج أبو الخطاب من هذه الرواية وجها للمنع من وضع الخشب في ملك الجار؛
~~لأنه إذا منع من وضع الخشب في الجدار المشترك بين المسلمين وللواضع فيه حق
~~فلأن يمنع من المختص بغيره أولى. ولأنه إذا منع في حق لله تعالى مع أن حقه
~~على المسامحة والمساهلة؛ لغنى الله تعالى وكرمه، فلأن يمنع في حق آدمي مع
~~شحه وضيقه أولى.
# والمذهب الأول. فإن قيل: فلم لا تجيزون فتح الطاق والباب في الحائط،
~~بالقياس على وضع الخشب؟ قلنا لأن الخشب يمسك الحائط وينفعه، بخلاف الطاق
~~والباب، فإنه يضعف الحائط، لأنه يبقى مفتوحا في الحائط، والذي يفتحه للخشبة
~~يسده بها، ولأن وضع الخشب تدعو الحاجة إليه، بخلاف غيره.
### | [فصل ملك وضع خشبه على حائط فزال بسقوطه أو قلعه أو سقوط الحائط ثم أعيد]
# (3527) فصل: ومن ملك وضع خشبه على حائط، فزال بسقوطه، أو قلعه أو سقوط
~~الحائط، ثم أعيد، فله إعادة خشبه، لأن السبب المجوز لوضعه مستمر، فاستمر
~~استحقاق ذلك.
# وإن زال السبب، مثل أن يخشى على الحائط من وضعه عليه، أو استغني عن وضعه،
~~لم تجز إعادته؛ لزوال السبب المبيح. وإن خيف سقوط الحائط بعد وضعه عليه، أو
~~استغني عن وضعه، لزم إزالته؛ لأنه يضر ms2265 بالمالك، ويزول الخشب. وإن لم يخف
~~عليه، لكن استغني عن إبقائه عليه، لم يلزم إزالته؛ لأن في إزالته ضررا
~~بصاحبه، ولا ضرر على صاحب الحائط في إبقائه، بخلاف ما لو خشي سقوطه.
### | [فصل كان له وضع خشبه على جدار غيره]
# (3528) فصل: ولو كان له وضع خشبه على جدار غيره، لم يملك إعارته ولا
~~إجارته؛ لأنه إنما كان له ذلك لحاجته الماسة إلى وضع خشبه، ولا حاجة له إلى
~~وضع خشب غيره، فلم يملكه. وكذلك لا يملك بيع حقه من وضع خشبه، ولا المصالحة
~~عنه للمالك ولا لغيره؛ لأنه أبيح له من حق غيره لحاجته، فلم يجز له ذلك
~~فيه، كطعام غيره إذا أبيح له من أجل الضرورة، ولو أراد صاحب الحائط إعارة
~~الحائط، أو إجارته على وجه يمنع هذا المستحق من وضع خشبه، لم يملك ذلك؛
~~لأنه وسيلة إلى منع ذي الحق من حقه، فلم يملكه، كمنعه.
# ولو أراد هدم الحائط لغير حاجة، لم يملك ذلك؛ لما فيه من تفويت الحق. وإن
~~احتاج إلى هدمه للخوف من انهدامه، أو لتحويله إلى مكان آخر أو لغرض صحيح
~~ملك ذلك؛ لأن
# PageV04P377
# صاحب الخشب إنما يثبت حقه للإرفاق به، مشروطا بعدم الضرر لصاحب الحائط،
~~فمتى أفضى إلى الضرر زال الاستحقاق؛ لزوال شرطه.
### | [فصل أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على حائطه]
# (3529) فصل: وإذا أذن صاحب الحائط لجاره في البناء على حائطه، أو وضع
~~سترة عليه، أو وضع خشبه عليه في الموضع الذي لا يستحق وضعه، جاز، فإذا فعل
~~ما أذن له فيه، صارت العارية لازمة، فإذا رجع المعير فيها، لم يكن له ذلك،
~~ولم يلزم المستعير إزالة ما فعله؛ لأن إذنه اقتضى البقاء والدوام، وفي
~~القلع إضرار به، فلا يملك ذلك المعير، كما لو أعاره أرضا للدفن والغراس، لم
~~يملك المطالبة بنقل الميت والغراس بغير ضمان.
# وإن أراد هدم الحائط لغير حاجة، لم يكن له ذلك؛ لأن المستعير قد استحق
~~تبقية الخشب عليه، ولا ضرر في تبقيته. وإن كان مستهدما، فله نقضه. وعلى ms2266
~~صاحب البناء والخشب إزالته. وإذا أعيد الحائط لم يملك المستعير رد بنائه
~~وخشبه إلا بإذن جديد، سواء بناه بآلته أو غيرها. وهكذا لو قلع المستعير
~~خشبا، أو سقط بنفسه، لم يكن له رده إلا بإذن مستأنف؛ لأن المنع من القلع
~~إنما كان لما فيه من الضرر، وها هنا قد حصل القلع بغير فعله، فأشبه ما لو
~~كان في الأرض شجر فانقلع. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، وقالوا في
~~الآخر: ذلك لأنه قد استحق بقاء ذلك على التأبيد. وليس كذلك؛ فإنه إنما
~~استحق الإبقاء ضرورة دفع ضرر القلع، وقد حصل القلع هاهنا، فلا يبقى
~~الاستحقاق.
# وإن قلع صاحب الحائط ذلك عدوانا، كان للآخر إعادته؛ لأنه أزيل بغير حق،
~~تعديا ممن عليه الحق، فلم يسقط الحق عنه بعدوانه. وإن أزاله أجنبي، لم يملك
~~صاحبه إعادته بغير إذن المالك؛ لأنه زال بغير عدوان، منه، فأشبه ما لو سقط
~~بنفسه.
### | [فصل أذن له في وضع خشبه أو البناء على جداره بعوض]
# (3530) فصل: وإن أذن له في وضع خشبه، أو البناء على جداره بعوض، جاز سواء
~~كان إجارة في مدة معلومة، أو صلحا على وضعه على التأبيد. ومتى زال فله
~~إعادته، سواء زال لسقوطه، أو سقوط الحائط، أو غير ذلك؛ لأنه استحق إبقاءه
~~بعوض، ويحتاج إلى أن يكون البناء معلوم العرض والطول، والسمك، والآلات من
~~الطين واللبن، والآجر وما أشبه ذلك؛ لأن هذا كله يختلف فيحتاج إلى معرفته.
~~وإذا سقط الحائط الذي عليه البناء أو الخشب، في أثناء مدة الإجارة، سقوطا
~~لا يعود، انفسخت الإجارة فيما بقي من المدة، ورجع من الأجرة بقسط ما بقي من
~~المدة.
# وإن أعيد رجع من الأجرة بقدر المدة التي سقط البناء والخشب عنه. وإن
~~صالحه مالك الحائط على رفع بنائه أو خشبه بشيء معلوم، جاز كما يجوز الصلح
~~على وضعه، سواء كان ما صالحه به مثل العوض الذي صولح به على وضعه، أو أقل
~~أو أكثر؛ لأن هذا عوض عن المنفعة المستحقة له. وكذلك لو كان له مسيل ماء ms2267 في
~~أرض غيره، أو
# PageV04P378
# ميزاب، أو غيره فصالح صاحب الأرض مستحق ذلك بعوض، ليزيله عنه، جاز.
# وإن كان الخشب أو الحائط قد سقط، فصالحه بشيء على أن لا يعيده، جاز؛ لأنه
~~لما جاز أن يبيع ذلك منه، جاز أن يصالح عنه؛ لأن الصلح بيع.
### | [فصل وجد بناؤه أو خشبه على حائط مشترك أو حائط جاره ولم يعلم سببه]
# فصل: وإذا وجد بناؤه أو خشبه على حائط مشترك، أو حائط جاره، ولم يعلم
~~سببه، فمتى زال فله إعادته؛ لأن الظاهر أن هذا الوضع بحق من صلح أو غيره،
~~فلا يزول هذا الظاهر حتى يعلم خلافه. وكذلك لو وجد مسيل مائه في أرض غيره،
~~أو مجرى ماء سطحه على سطح غيره، وما أشبه هذا، فهو له؛ لأن الظاهر أنه له
~~بحق فجرى ذلك مجرى اليد الثابتة. وإذا اختلفا في ذلك، هل هو بحق أو بعدوان؟
~~فالقول قول صاحب الخشب والبناء والمسيل مع يمينه؛ لأن الظاهر معه.
### | [فصل ادعى رجل دارا في يد أخوين فأنكره أحدهما]
# (3532) فصل: إذا ادعى رجل دارا في يد أخوين، فأنكره أحدهما، وأقر له
~~الآخر، ثم صالحه عما أقر له بعوض، صح الصلح، ولأخيه الأخذ بالشفعة. ويحتمل
~~أن يفرق بين ما إذا كان الإنكار مطلقا، وبين ما إذا قال: هذه لنا ورثناها
~~جميعا عن أبينا أو أخينا. فيقال: إذا كان الإنكار مطلقا، كان له الأخذ
~~بالشفعة، وإن قال: ورثناها عن أبينا. فلا شفعة له؛ لأن المنكر يزعم أن
~~الملك لأخيه المقر لم يزل، وأن الصلح باطل، فيؤاخذ بذلك ولا يستحق به شفعة.
# ووجه الأول، أن الملك ثبت للمدعي حكما؛ وقد رجع إلى المقر بالبيع، وهو
~~معترف بأنه بيع صحيح فتثبت فيه الشفعة، كما لو كان الإنكار مطلقا. ويجوز أن
~~يكون انتقل نصيب المقر إلى المدعي ببيع أو هبة أو سبب من الأسباب، فلا
~~يتنافى إنكار المنكر وإقرار المقر، كحالة إطلاق الإنكار وهذا أصح.
### | [مسألة تداعى نفسان جدارا معقودا ببناء كل واحد منهما]
# (3533) مسألة: قال: (وإذا تداعى نفسان جدارا معقودا ms2268 ببناء كل واحد منهما،
~~تحالفا، وكان بينهما. وكذلك إن كان محلولا من بنائهما. وإن كان معقودا
~~ببناء أحدهما، كان له مع يمينه) .
# وجملة ذلك أن الرجلين إذا تداعيا حائطا بين ملكيهما، وتساويا في كونه
~~معقودا ببنائهما معا، وهو أن يكون متصلا بهما اتصالا لا يمكن إحداثه بعد
~~بناء الحائط، مثل اتصال البناء بالطين، كهذه الفطائر التي لا يمكن إحداث
~~اتصال بعضها ببعض، أو تساويا في كونه محلولا من بنائهما، أي غير متصل
~~ببنائهما الاتصال المذكور، بل بينهما شق مستطيل، كما يكون بين الحائطين
~~اللذين ألصق أحدهما بالآخر.
# فهما سواء في الدعوى، فإن لم يكن لواحد منهما بينة تحالفا، فيحلف كل واحد
~~منهما على نصف الحائط، أنه له، ويجعل بينهما نصفين؛ لأن كل واحد منهما يده
~~على نصف الحائط؛ لكون الحائط في أيديهما. وإن حلف كل واحد منهما على جميع
~~الحائط، أنه له، وما هو لصاحبه، جاز، وهو بينهما. وبهذا قال
# PageV04P379
# أبو حنيفة، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. ولا أعلم فيه مخالفا؛ وذلك
~~لأن المختلفين في العين، إذا لم يكن لواحد منهما بينة، فالقول قول من هي في
~~يده مع يمينه.
# فإذا كانت في أيديهما، كانت يد كل واحد منهما على نصفها، فيكون القول
~~قوله في نصفها مع يمينه. وإن كان لأحدهما بينة، حكم له بها، وإن كان لكل
~~واحد منهما بينة، تعارضتا، وصارا كمن لا بينة لهما. فإن لم يكن لهما بينة،
~~ونكلا عن اليمين، كان الحائط في أيديهما على ما كان. وإن حلف أحدهما، ونكل
~~الآخر، قضي على الناكل، فكان الكل للآخر.
# وإن كان الحائط متصلا ببناء أحدهما دون الآخر، فهو له مع يمينه. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال أبو ثور: لا يرجح بالعقد، ولا ينظر إليه.
# ولنا، أن الظاهر أن هذا البناء بني كله بناء واحدا، فإذا كان بعضه لرجل،
~~كان بقيته له، والبناء الآخر المحلول، الظاهر أنه بني وحده، فإنه لو بني مع
~~هذا، كان متصلا به، فالظاهر أنه لغير صاحب هذا الحائط المختلف فيه، فوجب ms2269 أن
~~يرجح بهذا، كاليد والأزج. فإن قيل: فلم لم تجعلوه له بغير يمين لذلك؟ قلنا:
~~لأن ذلك ظاهر، وليس بيقين، إذ يحتمل أن يكون أحدهما بنى الحائط لصاحبه
~~تبرعا مع حائطه، أو كان له فوهبه إياه، أو بناه بأجرة، فشرعت اليمين من أجل
~~الاحتمال، كما شرعت في حق صاحب اليد وسائر من وجبت عليه اليمين.
# فأما إن كان معقودا ببناء أحدهما عقدا يمكن إحداثه، مثل البناء باللبن
~~والآجر، فإنه يمكن أن ينزع من الحائط المبني نصف لبنة أو آجرة، أو يجعل
~~مكانها لبنة صحيحة أو آجرة صحيحة تعقد بين الحائطين، فقال القاضي: لا يرجح
~~بهذا؛ لاحتمال أن يكون صاحب الحائط فعل هذا ليتملك الحائط المشترك.
# وظاهر كلام الخرقي أنه يرجح بهذا الاتصال، كما يرجح بالاتصال الذي لا
~~يمكن إحداثه؛ لأن الظاهر أن صاحب الحائط لا يدع غيره يتصرف فيه، بنزع آجره،
~~وتغيير بنائه، وفعل ما يدل على ملكه، فوجب أن يرجح بهذا، كما يرجح باليد،
~~فإنه يمكن أن تكون يدا عادية، حدثت بالغصب أو بالسرقة أو العارية أو
~~الإجارة، فلم يمنع ذلك الترجيح بها.
### | [فصل كان لأحدهما بناء كحائط مبني عليه]
# (3534) فصل: فإن كان لأحدهما عليه بناء، كحائط مبني عليه، أو عقد معتمد
~~عليه، أو قبة ونحوها فهو له. وبهذا قال الشافعي؛ لأن وضع بنائه عليه بمنزلة
~~اليد الثابتة عليه، لكونه منتفعا به،
# PageV04P380
# فجرى مجرى كون حمله على البهيمة وزرعه في الأرض، ولأن الظاهر أن الإنسان
~~لا يترك غيره يبني على حائطه.
# وكذلك إن كانت له عليه سترة، ولو كان في أصل الحائط خشبة طرفها تحت حائط
~~ينفرد به أحدهما، أو له عليها أزج معقود، فالحائط المختلف فيه له؛ لأن
~~الظاهر أن الخشبة لمن ينفرد بوضع بنائه عليها، فيكون الظاهر أن ما عليها من
~~البناء له.
# (3535) فصل: فإن كان لأحدهما خشب موضوع، فقال أصحابنا: لا ترجح دعواه
~~بذلك. وهو قول الشافعي؛ لأن هذا مما يسمح به الجار. وقد ورد الخبر بالنهي
~~عن المنع منه. وعندنا إنه حق يجب التمكين منه. ms2270 فلم ترجح به الدعوى، كإسناد
~~متاعه إليه، وتجصيصه وتزويقه.
# ويحتمل أن ترجح به الدعوى. وهو قول مالك؛ لأنه منتفع به بوضع ماله عليه،
~~فأشبه الباني عليه والزارع في الأرض، وورود الشرع بالنهي عن المنع منه، لا
~~يمنع كونه دليلا على الاستحقاق، بدليل أنا استدللنا بوضعه على كون الوضع
~~مستحقا على الدوام، حتى متى زال جازت إعادته، ولأن كونه مستحقا تشترط له
~~الحاجة إلى وضعه، ففيما لا حاجة إليه له منعه من وضعه.
# وأما السماح به، فإن أكثر الناس لا يتسامحون به، ولهذا لما روى أبو هريرة
~~الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، طأطئوا رءوسهم، كراهة لذلك،
~~فقال: مالي أراكم عنها معرضين؟ والله لأرمين بها بين أكتافكم» . وأكثر
~~الفقهاء لا يوجبون التمكين من هذا، ويحملون الحديث على كراهة المنع لا على
~~تحريمه. ولأن الحائط يبني لذلك، فيرجح به، كالأزج. وقال أصحاب أبي حنيفة:
~~لا ترجح الدعوى بالجذع الواحد؛ لأن الحائط لا يبني له، ويرجح بالجذعين؛ لأن
~~الحائط يبني لهما ولنا، أنه موضوع على الحائط، فاستوى في ترجيح الدعوى به
~~قليله وكثيره، كالبناء.
# (3536) فصل: ولا ترجح الدعوى بكون الدواخل إلى أحدهما والخوارج ووجوه
~~الآجر والحجارة، ولا كون الآجرة الصحيحة مما يلي ملك أحدهما وأقطاع الآجر
~~إلى ملك الآخر، ولا بمعاقد القمط في الخص، يعني عقد الخيوط التي يشد بها
~~الخص. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال أبو يوسف، ومحمد: يحكم به لمن
~~إليه وجه الحائط ومعاقد القمط؛ لما روى نمر بن حارثة التميمي، عن أبيه «،
~~أن قوما اختصموا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في خص، فبعث حذيفة بن
~~اليمان ليحكم بينهم، فحكم به لمن يليه معاقد القمط، ثم رجع إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبره، فقال:
# PageV04P381
# أصبت، وأحسنت» . رواه ابن ماجه. وروي نحوه عن علي.
# ولأن العرف جار بأن من بنى حائطا جعل وجه الحائط إليه. ولنا، عموم قوله -
~~عليه السلام -: «البينة على المدعي، واليمين على من أنكر» . ولأن وجه
~~الحائط ومعاقد القمط إذا كانا شريكين فيه لا بد ms2271 من أن يكون إلى أحدهما، إذ
~~لا يمكن كونه إليهما جميعا، فبطلت دلالته كالتزويق، ولأنه يراد للزينة،
~~فأشبه التزويق. وحديثهم لا يثبته أهل النقل، وإسناده مجهول. قاله ابن
~~المنذر.
# قال الشالنجي: ذكرت هذا الحديث لأحمد، فلم يقنعه، وذكرته لإسحاق بن
~~راهويه، فقال: ليس هذا حديثا. ولم يصححه. وحديث علي فيه مقال، وما ذكروه من
~~العرف ليس بصحيح؛ فإن العادة جعل وجه الحائط إلى خارج ليراه الناس، كما
~~يلبس الرجل أحسن أثوابه، أعلاها الظاهر للناس، ليروه، فيتزين به، فلا دليل
~~فيه.
# (3537) . فصل: ولا ترجح الدعوى بالتزويق والتحسين، ولا يكون أحدهما له
~~على الآجر سترة غير مبنية عليه؛ لأنه مما يتسامح به، ويمكن إحداثه.
### | [فصل تنازع صاحب العلو والسفل في حوائط البيت السفلاني]
# (3538) فصل: وإن تنازع صاحب العلو والسفل، في حوائط البيت السفلاني، فهي
~~لصاحب السفل؛ لأنه المنتفع بها، وهي من جملة البيت، فكانت لصاحبه. وإن
~~تنازعا حوائط العلو، فهي لصاحب العلو؛ لذلك. وإن تنازعا السقف، تحالفا،
~~وكان بينهما. وبهذا قال الإمام الشافعي: وقال أبو حنيفة: هو لصاحب السفل؛
~~لأن السقف على ملكه، فكان القول قوله، كما لو تنازعا سرجا على دابة أحدهما،
~~كان القول قول صاحبها، وحكي عن مالك، أنه لصاحب السفل.
# وحكي عنه، أنه لصاحب العلو؛ لأنه يجلس عليه، ويتصرف فيه، ولا يمكنه
~~السكنى إلا به. ولنا، أنه حاجز بين ملكيهما، ينتفعان به، غير متصل ببناء
~~أحدهما اتصال البنيان، فكان بينهما، كالحائط بين الملكين. وقولهم: هو على
~~ملك صاحب السفل. يبطل بحيطان العلو، ولا يشبه السرج على الدابة؛ لأنه لا
~~ينتفع به غير صاحبها، ولا يراد إلا لها، فكان في يده. وهذا السقف ينتفع به
~~كل واحد منهما؛ لأنه سماء صاحب السفل يظله، وأرض صاحب العلو تقله، فاستويا
~~فيه.
### | [فصل تنازع صاحب العلو والسفل في الدرجة التي يصعد منها]
# (3539) فصل: وإن تنازع صاحب العلو والسفل في الدرجة التي يصعد منها، فإن
~~لم يكن تحتها مرفق لصاحب السفل، كسلم مسمرا، أو دكة، فهي لصاحب العلو وحده؛
~~لأن له اليد والتصرف وحده؛ ms2272 لأنها مصعد صاحب العلو لا غير. والعرصة التي
~~عليها الدرجة له أيضا؛ لانتفاعه بها وحده، وإن كان تحتها بنيت لأجله، لتكون
~~مدرجا للعلو، فهي بينهما؛ لأن يديهما عليها، ولأنها سقف للسفلاني، وموطئ
~~للفوقاني، فهي كالسقف الذي بينهما. وإن كان تحتها طاق صغير لم تبن
# PageV04P382
# الدرجة لأجله، وإنما جعل مرفقا يجعل فيه جب الماء ونحوه، فهي لصاحب
~~العلو؛ لأنها بنيت لأجله وحده. ويحتمل أن تكون بينهما؛ لأن يدهما عليها،
~~وانتفاعهما حاصل بها، فهي كالسقف.
### | [فصل تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر]
# (3540) فصل: ولو تنازعا مسناة بين نهر أحدهما وأرض الآخر، تحالفا، وكانت
~~بينهما؛ لأنها حاجز بين ملكيهما، فهي كالحائط بين الملكين.
### | [فصل كان بينهما حائط مشترك فانهدم]
# (3541) فصل: إذا كان بينهما حائط فطلب أحدهما إعادته فأبى الآخر مشترك،
~~فانهدم، فطلب أحدهما إعادته، فأبى الآخر، فهل يجبر الممتنع على إعادته؟ قال
~~القاضي: فيه روايتان: إحداهما، يجبر. نقلها ابن القاسم، وحرب، وسندي. قال
~~القاضي: هي أصح. وقال ابن عقيل: وعلى ذلك أصحابنا. وبه قال مالك، في إحدى
~~روايتيه، والشافعي في قديم قوليه. واختاره بعض أصحابه، وصححه؛ لأن في ترك
~~بنائه إضرارا، فيجبر عليه، كما يجبر على القسمة إذا طلبها أحدهما، وعلى
~~النقض إذا خيف سقوطه عليهما، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر
~~ولا إضرار» . وهذا وشريكه يتضرران في ترك بنائه. والرواية الثانية، لا
~~يجبر.
# نقل عن أحمد ما يدل على ذلك، وهو أقوى دليلا، ومذهب أبي حنيفة؛ لأنه ملك
~~لا حرمة له في نفسه، فلم يجبر مالكه على الإنفاق عليه، كما لو انفرد به،
~~ولأنه بناء حائط، فلم يجبر عليه، كالابتداء، ولأنه لا يخلو، إما أن يجبر
~~على بنائه لحق نفسه، أو لحق جاره، أو لحقيهما جميعا، لا يجوز أن يجبر عليه
~~لحق نفسه، بدليل ما لو انفرد به، ولا لحق غيره، كما لو انفرد به جاره، فإذا
~~لم يكن كل واحد منهما موجبا عليه، فكذلك إذا اجتمعا. وفارق القسمة، فإنها
~~دفع للضرر عنهما بما لا ضرر فيه، والبناء فيه ms2273 مضرة، لما فيه من الغرامة
~~وإنفاق ماله، ولا يلزم من إجباره على إزالة الضرر بما لا ضرر فيه، إجباره
~~على إزالته بما فيه ضرر، بدليل قسمة ما في قسمته ضرر.
# ويفارق هدم الحائط إذا خيف سقوطه؛ لأنه يخاف سقوط حائطه على ما يتلفه،
~~فيجبر على ما يزيل ذلك، ولهذا يجبر عليه، وإن انفرد بالحائط، بخلاف
~~مسألتنا.
# ولا نسلم أن في تركه إضرارا، فإن الضرر إنما حصل بانهدامه، وإنما ترك
~~البناء ترك لما يحصل النفع به، وهذا لا يمنع الإنسان منه، بدليل حالة
~~الابتداء، وإن سلمنا أنه إضرار، لكن في الإجبار إضرار، ولا يزال الضرر
~~بالضرر، وقد يكون الممتنع لا نفع له في الحائط، أو يكون الضرر عليه أكثر من
~~النفع، أو يكون معسرا ليس معه ما يبني به، فيكلف الغرامة مع عجزه عنها،
~~فعلى هذه الرواية إذا امتنع أحدهما لم يجبر، فإن أراد شريكه البناء فليس له
~~منعه منه؛ لأن له حقا في الحمل ورسما، فلا يجوز منعه منه، وله بناؤه
~~بأنقاضه إن شاء،
# PageV04P383
# وبناؤه بآلة من عنده، فإن بناه بآلته وأنقاضه، فالحائط بينهما على
~~الشركة، كما كان؛ لأن المنفق عليه إنما أنفق على التالف وذلك أثر لا عين
~~يملكها.
# وإن بناه بآلة من عنده، فالحائط ملكه خاصة، وله منع شريكه من الانتفاع
~~به، ووضع خشبه ورسومه عليه؛ لأن الحائط له. وإذا أراد نقضه، فإن كان بناه
~~بآلته لم يملك نقضه؛ لأنه ملكهما، فلم يكن له التصرف فيه [بما] فيه مضرة
~~عليهما. وإن بناه بآلة من عنده، فله نقضه؛ لأنه ملكه خاصة. فإن قال شريكه:
~~أنا أدفع إليك نصف قيمة البناء ولا تنقضه. لم يجبر؛ لأنه لما لم يجبر على
~~البناء لم يجبر على الإبقاء.
# وإن أراد غير الباني نقضه، أو إجبار بانيه على نقضه، لم يكن له ذلك، على
~~الروايتين جميعا؛ لأنه إذا لم يملك منعه من بنائه، فلأن لا يملك إجباره على
~~نقضه أولى، فإن كان له على الحائط رسم انتفاع، ووضع خشب، قال له: إما أن
~~تأخذ ms2274 مني نصف قيمته، وتمكنني من انتفاعي ووضع خشبي، وإما أن تقلع حائطك،
~~لنعيد البناء بيننا. فيلزم الآخر إجابته؛ لأنه لا يملك إبطال رسومه
~~وانتفاعه ببنائه.
# وإن لم يرد الانتفاع به، فطالبه الباني بالغرامة أو القيمة، لم يلزمه
~~ذلك؛ لأنه إذا لم يجبر على البناء، فأولى أن لا يجبر على الغرامة، إلا أن
~~يكون قد أذن في البناء والإنفاق، فيلزمه ما أذن فيه، فأما على الرواية
~~الأولى، فمتى امتنع أجبره الحاكم على ذلك، فإن لم يفعل، أخذ الحاكم من ماله
~~وأنفق عليه، وإن لم يكن له مال، فأنفق عليه الشريك بإذن الحاكم، أو إذن
~~الشريك، رجع عليه متى قدر. وإن أراد بناءه، لم يملك الشريك منعه، وما أنفق؛
~~إن تبرع به لم يكن له الرجوع به، وإن نوى الرجوع به، فهل له الرجوع بذلك؟
~~يحتمل وجهين، بناء على ما إذا قضى دينه بغير إذنه.
# وإن بناه لنفسه بآلته، فهو بينهما. وإن بناه بآلة من عنده، فهو له خاصة.
~~فإن أراد نقضه، فله ذلك، إلا أن يدفع إليه شريكه نصف قيمته، فلا يكون له
~~نقضه؛ لأنه إذا أجبر على بنائه، فأولى أن يجبر على إبقائه.
### | [فصل لم يكن بين ملكيهما حائط قديم فطلب أحدهما من الآخر مباناته حائطا يحجز بين ملكيهما]
# (3542) فصل: فإن لم يكن بين ملكيهما حائط قديم، فطلب أحدهما من الآخر
~~مباناته حائطا يحجز بين ملكيهما، فامتنع، لم يجبر عليه. رواية واحدة. وإن
~~أراد البناء وحده، لم يكن له البناء إلا في ملكه خاصة لأنه لا يملك التصرف
~~في ملك جاره المختص به، ولا في الملك المشترك بغير ما له فيه رسم، وهذا لا
~~رسم له. ولا أعلم في هذا خلافا.
### | [فصل كان السفل لرجل والعلو لآخر فانهدم السقف الذي بينهما]
# (3543) فصل: فإن كان السفل لرجل، والعلو لآخر، فانهدم السقف الذي بينهما،
~~فطلب أحدهما المباناة من الآخر، فامتنع، فهل يجبر الممتنع على ذلك؟ على
~~روايتين، كالحائط بين البيتين. وللشافعي قولان كالروايتين. وإن انهدمت
~~حيطان السفل، فطالبه صاحب العلو بإعادتها، فعلى ms2275 روايتين:
# PageV04P384
# إحداهما، يجبر. وهو قول مالك، وأبي ثور، وأحد قولي الشافعي، فعلى هذه
~~الرواية، يجبر على البناء وحده؛ لأنه ملكه خاصة. والثانية، لا يجبر.
# وهو قول أبي حنيفة، وإن أراد صاحب العلو بناءه لم يمنع من ذلك. على
~~الروايتين جميعا. فإن بناه بآلته، فهو على ما كان، وإن بناه بآلة من عنده،
~~فقد روي عن أحمد: لا ينتفع به صاحب السفل. يعني حتى يؤدي القيمة، فيحتمل أن
~~لا يسكن، وهو قول أبي حنيفة، لأن البيت إنما يبني للسكنى، فلم يملكه كغيره،
~~ويحتمل أنه أراد الانتفاع بالحيطان خاصة، من طرح الخشب، وسمر الوتد، وفتح
~~الطاق، ويكون له السكنى من غير تصرف في ملك غيره، وهذا مذهب الشافعي؛ لأن
~~السكنى إنما هي إقامته في فناء الحيطان، من غير تصرف فيها، فأشبه الاستظلال
~~بها من خارج.
# فأما إن طالب صاحب السفل بالبناء، وأبى صاحب العلو، ففيه روايتان:
~~إحداهما، لا يجبر على بنائه، ولا مساعدته. وهو قول الشافعي؛ لأن الحائط ملك
~~صاحب السفل مختص به، فلم يجبر غيره على بنائه، ولا المساعدة فيه، كما لو لم
~~يكن عليه علو. والثانية، يجبر على مساعدته والبناء معه، وهو قول أبي
~~الدرداء؛ لأنه حائط يشتركان في الانتفاع به، أشبه الحائط بين الدارين.
### | [فصل كان بين البيتين حائط لأحدهما فانهدم]
# (3544) فصل: فإن كان بين البيتين حائط لأحدهما، فانهدم، فطلب أحدهما من
~~الآخر بناءه. أو المساعدة في بنائه، فامتنع، لم يجبر؛ لأنه إن كان الممتنع
~~مالكه لم يجبر على بناء ملكه المختص به، كحائط الآخر، وإن كان الممتنع
~~الآخر لم يجبر على بناء ملك غيره، ولا المساعدة فيه. ولا يلزم على هذا حائط
~~السفل، حيث يجبر صاحبه على بنائه، مع اختصاصه بملكه؛ لأن الظاهر أن صاحب
~~العلو ملكه مستحقا لإبقائه على حيطان السفل دائما، فلزم صاحب السفل تمكينه
~~مما يستحقه، وطريقه البناء، فلذلك وجب، بخلاف مسألتنا.
# وإن أراد صاحب الحائط بناءه، أو نقضه بعد بنائه، لم يكن لجاره منعه؛ لأنه
~~ملكه خاصة. وإن أراد جاره بناءه، أو نقضه أو ms2276 التصرف فيه، لم يملك ذلك؛ لأنه
~~لا حق له فيه.
### | [فصل هدم أحد الشريكين الحائط المشترك]
# (3545) فصل: ومتى هدم أحد الشريكين الحائط المشترك، أو السقف الذي
~~بينهما، نظرت، فإن خيف سقوطه، ووجب هدمه، فلا شيء على هادمه، ويكون كما لو
~~انهدم بنفسه؛ لأنه فعل الواجب، وأزال الضرر الحاصل بسقوطه، وإن هدمه لغير
~~ذلك، فعليه إعادته سواء هدمه لحاجة أو غيرها، وسواء التزم إعادته أو لم
~~يلتزم؛ لأن الضرر حصل بفعله، فلزمه إعادته.
### | [فصل اتفقا على بناء الحائط المشترك بينهما نصفين]
# (3546) فصل: فإن اتفقا على بناء الحائط المشترك بينهما نصفين. وملكه
~~بينهما الثلث والثلثان، لم يصح؛ لأنه يصالح على بعض ملكه ببعض، فلم يصح،
~~كما لو أقر له بدار فصالحه على سكناها.
# PageV04P385
# ولو اتفقا على أن يحمله كل واحد منهما ما شاء، لم يجز؛ لجهالة الحمل فإنه
~~يحمله من الأثقال ما لا طاقة له بحمله. وإن اتفقا على أن يكون بينهما نصفين
~~جاز.
### | [فصل كان بينهما نهر أو قناة أو دولاب فاحتاج إلى عمارة]
# (3547) فصل: فإن كان بينهما نهر أو قناة أو دولاب، أو ناعورة، أو عين،
~~فاحتاج إلى عمارة، ففي إجبار الممتنع منهما روايتان. وحكي عن أبي حنيفة،
~~أنه يجبر هاهنا على الإنفاق؛ لأنه لا يتمكن شريكه من مقاسمته، فيضر به،
~~بخلاف الحائط؛ فإنه يمكنهما قسمة العرصة. والأولى التسوية؛ لأن في قسمة
~~العرصة إضرارا بهما والإنفاق أرفق بهما، فكانا سواء. والحكم في الدولاب
~~والناعورة، كالحكم في الحائط، على ما ذكرناه.
# وأما البئر والنهر، فلكل واحد منهما الإنقاق عليه، وإذا أنفق عليه، لم
~~يكن له منع الآخر من نصيبه من الماء؛ لأن الماء ينبع من ملكيهما، وإنما أثر
~~أحدهما في نقل الطين منه، وليس له فيه عين مال، فأشبه الحائط إذا بناه
~~بآلته، والحكم في الرجوع بالنفقة، كحكم الرجوع في النفقة على الحائط، على
~~ما مضى.
### | [فصل كان لرجلين بابان في زقاق غير نافذ]
# (3548) فصل: إذا كان لرجلين بابان في زقاق غير نافذ، أحدهما قريب من باب
~~الزقاق والآخر في داخله. ms2277 فللقريب من الباب نقل بابه إلى ما يلي باب الزقاق؛
~~لأن له الاستطراق إلى بابه القديم، فقد نقص من استطراقه، ومتى أراد رد بابه
~~إلى موضعه الأول، كان له؛ لأن حقه لم يسقط، وإن أراد نقل بابه تلقاء صدر
~~الزقاق، لم يكن له ذلك. نص عليه أحمد؛ لأنه يقدم بابه إلى موضع لا استطراق
~~له فيه.
# ويحتمل جواز ذلك؛ لأنه كان له أن يجعل بابه في أول البناء، في أي موضع
~~شاء، فتركه في موضع لا يسقط حقه، كما أن تحويله بعد فتحه لا يسقط، ولأن له
~~أن يرفع حائطه كله، فلا يمنع من رفع موضع الباب وحده. فأما صاحب الباب
~~الثاني، فإن كان في داخل الدرب باب لآخر، فحكمه في التقديم والتأخير حكم
~~صاحب الباب الأول سواء، وإن لم يكن له ثم باب آخر، كان له تحويل بابه حيث
~~شاء؛ لأنه على الأول، لا منازع له فيما تجاوز الباب الأول، وعلى الاحتمال
~~الذي ذكرناه، لكل واحد منهما ذلك.
# ولو أراد كل واحد منهما أن يفتح في داره بابا آخر، أو يجعل داره دارين،
~~يفتح لكل واحدة منهما بابا، جاز، إذا وضع البابين في موضع استطراقه. وإن
~~كان ظهر دار أحدهما إلى شارع نافذ، أو زقاق نافذ، ففتح في حائطه بابا إليه،
~~جاز؛ لأنه يرتفق بما لم يتعين ملك أحد عليه. فإن قيل: في هذا إضرار بأهل
~~الدرب؛ لأنه بجعله نافذا يستطرق إليه من الشارع قلنا: لا يصير الدرب نافذا،
~~وإنما تصير داره نافذة، وليس لأحد استطراق داره.
# فأما إن كان بابه في الشارع، وظهر داره إلى الزقاق الذي لا ينفذ، فأراد
~~أن يفتح بابا إلى الزقاق للاستطراق، لم يكن له ذلك؛ لأنه ليس له حق في
~~الدرب الذي قد تعين عليه ملك أربابه. ويحتمل الجواز، كما ذكرنا في الوجه
# PageV04P386
# الذي قد تقدم، وإن أراد أن يفتح فيه بابا لغير الاستطراق، أو يجعل له
~~بابا يسمره، أو شباكا، جاز؛ لأنه لما كان له رفع الحائط بجملته، فبعضه
~~أولى. قال ابن ms2278 عقيل: ويحتمل عندي أنه لا يجوز؛ لأن شكل الباب مع تقادم
~~العهد ربما استدل به على حق الاستطراق، فيضر بأهل الدرب، بخلاف رفع الحائط؛
~~فإنه لا يدل على شيء.
### | [فصل لرجل داران متلاصقتان ظهر كل واحدة منهما إلى ظهر الأخرى]
# (3549) فصل: وإذا كان لرجل داران متلاصقتان، ظهر كل واحدة منهما إلى ظهر
~~الأخرى، وباب كل واحدة منهما في زقاق غير نافذ، فرفع الحاجز بينهما،
~~وجعلهما دارا واحدة، جاز. وإن فتح من كل واحدة منهما بابا إلى الأخرى،
~~ليتمكن من التطرق من كل واحدة منهما إلى كلا الدارين، لم يجز. ذكره القاضي؛
~~لأن ذلك يثبت الاستطراق في الدرب الذي لا ينفذ من دار لم يكن لها فيه طريق،
~~ولأن ذلك ربما أدى إلى إثبات الشفعة في قول من يثبتها بالطريق لكل واحدة من
~~الدارين في زقاق الأخرى. ويحتمل جواز ذلك؛ لأن له رفع الحاجز جميعه، فبعضه
~~أولى، وهذا أشبه، وما ذكرناه للمنع منتقض بما إذا رفع الحائط جميعه. وفي كل
~~موضع قلنا: ليس له فعله. إذا صالحه أهل الدرب بعوض معلوم، أو أذنوا له بغير
~~عوض، جاز.
### | [فصل تنازع صاحب البابين في الدرب وتداعياه]
# (3550) فصل: إذا تنازع صاحب البابين في الدرب، وتداعياه، ولم يكن فيه باب
~~لغيرهما. ففيه ثلاثة أوجه: أحدها، أنه يحكم بالدرب من أوله إلى الباب الذي
~~يلي أوله بينهما؛ لأن لهما الاستطراق فيه جميعا، وما بعده إلى صدر الدرب
~~للأخر؛ لأن الاستطراق في ذلك له وحده، فله اليد والتصرف. والوجه الثاني، أن
~~من أوله إلى أقصى حائط الأول بينهما؛ لأن ما يقابل ذلك لهما التصرف فيه،
~~بناء على أن للأول أن يفتح بابه فيما شاء من حائطه، وما بعد ذلك للثاني؛
~~لأنه ليس بفناء للأول، ولا له فيه استطراق.
# والثالث، يكون بينهما؛ لأن لهما جميعا يدا وتصرفا. وهكذا الحكم فيما إذا
~~كان لرجل علو خان، ولآخر سفله، ولصاحب العلو درجة في أثناء صحن الخان،
~~فاختلفا في الصحن، فما كان من الدرجة إلى باب الخان بينهما، وما وراء ذلك ms2279
~~إلى صدر الخان على الوجهين، أحدهما هو لصاحب السفل. والثاني هو بينهما.
# فإن كانت الدرجة في صدر الصحن، فالصحن بينهما؛ لوجود اليد والتصرف منهما
~~جميعا. فعلى الوجه الذي يقول: إن صدر الدرب مختص بصاحب الباب الصدراني. له
~~أن يستبدل بما يختص به منه، بأن يجعله دهليزا لنفسه، أو يدخله في داره على
~~وجه لا يضر بجاره، ولا يضع على حائطه شيئا؛ لأن ذلك ملك له ينفرد به.
# PageV04P387
### | [فصل التصرف في ملكه تصرفا يضر بجاره]
# (3551) فصل: وليس للرجل التصرف في ملكه تصرفا يضر بجاره، نحو أن يبني فيه
~~حماما بين الدور، أو يفتح خبازا بين العطارين، أو يجعله دكان قصارة يهز
~~الحيطان ويخربها، أو يحفر بئرا إلى جانب بئر جاره يجتذب ماءها. وبهذا قال
~~بعض أصحاب أبي حنيفة. وعن أحمد رواية أخرى: لا يمنع. وبه قال الشافعي، وبعض
~~أصحاب أبي حنيفة لأنه تصرف في ملكه المختص به، ولم يتعلق به حق غيره، فلم
~~يمنع منه، كما لو طبخ في داره أو خبز فيها، وسلموا أنه يمنع من الدق الذي
~~يهدم الحيطان وينثرها.
# ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» . ولأن هذا
~~إضرار بجيرانه، فمنع منه، كالدق الذي يهز الحيطان وينثرها، وكسقي الأرض
~~الذي يتعدى إلى هدم حيطان جاره، أو إشعال نار تتعدى إلى إحراقها. قالوا:
~~هاهنا تعدت النار التي أضرمها، والماء الذي أرسله، فكان مرسلا لذلك في ملك
~~غيره، فأشبه ما لو أرسله إليها قصدا. قلنا: والدخان هو أجزاء الحريق الذي
~~أحرقه، فكان مرسلا له في ملك جاره، فهو كأجزاء النار والماء. وأما دخان
~~الخبز والطبيخ، فإن ضرره يسير، ولا يمكن التحرز منه، وتدخله المسامحة.
### | [فصل كان سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر]
# (3552) فصل: وإن كان سطح أحدهما أعلى من سطح الآخر، فليس لصاحب الأعلى
~~الصعود على سطحه على وجه يشرف على سطح جاره، إلا أن يبني سترة تستره. وقال
~~الشافعي: لا يلزمه عمل سترة؛ لأن هذا حاجز بين ملكيهما، فلا يجبر أحدهما
~~عليه، كالأسفل.
# ولنا، أنه ms2280 إضرار بجاره، فمنع منه، كدق يهز الحيطان، وذلك لأنه يكشف جاره،
~~ويطلع على حرمه، فأشبه ما لو اطلع عليه من صير بابه أو خصاصه. وقد دل على
~~المنع من ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو أن رجلا اطلع إليك،
~~فحذفته بحصاة، ففقأت عينه لم يكن عليك جناح» . ويفارق الأسفل؛ فإن تصرفه لا
~~يضر بالأعلى، ولا يكشف داره.
### | [فصل كانت بينهما عرصة حائط فاتفقا على قسمها طولا]
# (3553) فصل: إذا كانت بينهما عرصة حائط، فاتفقا على قسمها طولا، جاز ذلك،
~~سواء اتفقا على قسمها طولا أو عرضا؛ لأنها ملكهما، ولا تخرج عنهما. وإن
~~اختلفا، فطلب أحدهما قسمها طولا وهو أن يجعل له نصف الطول في جميع العرض،
~~وللآخر مثله، فقال أصحابنا: يجبر الممتنع على القسمة. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأن ذلك لا يضر. فإذا اقتسما اقترعا، فكان لكل واحد منهما ما تخرج به
~~القرعة، فإن كان مبنيا فلا كلام، وإن كان غير مبني، كان لكل واحد منهما أن
~~يبني في نصيبه، وإن أحب أن يدخل بعض
# PageV04P388
# عرصته في داره فعل، وإن أحب أن يزيد في حائطه من عرصته فعل.
# ويحتمل أن لا يجبر على القسمة؛ لأنها توجب اختصاص كل واحد منهما ببعض
~~الحائط المقابل لملك شريكه، وزوال ملك شريكه، فيتضرر؛ لأنه لا يقدر على
~~حائط يستر ملكه، وربما اختار أحدهما أن لا يبني حائطه، فيبقى ملك كل واحد
~~منهما مكشوفا، أو يبنيه ويمنع جاره من وضع خشبه عليه، وهذا ضرر لا يرد
~~الشرع بالإجبار عليه. فإن قيل: فإذا كان مشتركا تمكن أيضا من منع شريكه وضع
~~خشبه عليه. قلنا: إذا كان له عليه رسم وضع خشبه، أو انتفاع به، لم يملك
~~منعه من رسمه، وها هنا يملك منعه بالكلية.
# وأما إن طلب قسمها عرضا، وهو أن يجعل لكل واحد منهما نصف العرض في كمال
~~الطول، نظرنا، فإن كانت العرصة لا تتسع لحائطين، لم يجبر الممتنع من قسمها.
~~واختار ابن عقيل أنه يجبر. وهو ظاهر كلام الشافعي؛ لأنها عرصة، فأجبر على
~~قسمها، ms2281 كعرصة الدار. ولنا، أن في قسمها ضررا، فلم يجبر الممتنع من قسمها
~~عليه، كالدار الصغيرة، وما ذكروه ينتقض بذلك.
# وإن كانت تتسع لحائطين، بحيث يحصل لكل واحد منهما ما يبني فيه حائطا، ففي
~~إجبار الممتنع وجهان: أحدهما: يجبر. قاله أبو الخطاب؛ لأنه لا ضرر في
~~القسمة؛ لكون كل واحد منهما يحصل له ما يندفع به حاجته، فأشبه عرصة الدار
~~التي يحصل لكل واحد منهما ما يبني فيه دارا. والثاني، لا يجبر. ذكره
~~القاضي؛ لأن هذه القسمة لا تقع فيها قرعة؛ لأننا لو أقرعنا بينهما، لم نأمن
~~أن تخرج قرعة كل واحد منهما على ما يلي ملك جاره، فلا ينتفع به، فلو
~~أجبرناه على القسمة لأجبرناه على أخذ ما يلي داره من غير قرعة، وهذا لا
~~نظير له. ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين. ومتى اقتسما العرصة طولا، فبنى كل
~~واحد منهما لنفسه حائطا، وبقيت بينهما فرجة، لم يجبر أحدهما على سدها، ولم
~~يمنع من سدها؛ لأن ذلك يجري مجرى بناء الحائط في عرصته.
### | [فصل كان بينهما حائط فاتفقا على قسمته طولا]
# (3554) فصل: وإن كان بينهما حائط، فاتفقا على قسمته طولا، جاز، ويعلم بين
~~نصيبهما بعلامة. وإن اتفقا على قسمته عرضا، فقال أصحابنا: يجوز القسمة؛ لأن
~~الحق لهما، لا يخرج عنهما، فأشبه العرصة.
# ويحتمل أن لا تجوز القسمة؛ لأنها لا تكون إلا بتمييز نصيب أحدهما من
~~الآخر، بحيث يمكنه الانتفاع بنصيبه دون نصيب صاحبه، وها هنا لا يتميز، ولا
~~يمكن انتفاع أحدهما بنصيبه منفردا؛ لأن إن وضع خشبه على أحد جانبي الحائط،
~~كان ثقله على الحائط كله، وإن فتح فيه طاقا يضعفه، ضعف كله، وإن وقع بعضه،
~~تضرر النصيب الآخر. وإن طلب أحدهما قسمه وأبى الآخر، فذكر القاضي، أن الحكم
~~في الحائط
# PageV04P389
# كالحكم في عرصته، سواء، ولا يجبر على قسم الحائط، إلا أن يطلب أحدهما
~~قسمه طولا ويحتمل أن لا يجبر على قسمه أيضا، وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي؛ لأنهما إن قطعاه بينهما، فقد أتلفا جزءا من الحائط، ولا يجبر
~~الممتنع من ذلك، ms2282 كما لو كان بينهما ثوب، فطلب أحدهما قطعه.
# وإن لم يقطع وعلما علامة على نصفه، كان انتفاع أحدهما بنصيبه انتفاعا
~~بنصيب الآخر. ووجه الأول، أنه يجبر على قسم الدار وقسم حائطها المحيط بها،
~~وكذلك قسم البستان وحائطه، ولا يجبر على القطع المضر، بل يعلمه بخط بين
~~نصيبهما، ولا يلزم من ذلك انتفاع أحدهما بنصيب الآخر وإن اتصل به، بدليل
~~الحائط المتصل في دارين. والله أعلم.
### | [كتاب الحوالة]
# والضمان الحوالة ثابتة بالسنة، والإجماع. أما السنة، فما روى أبو هريرة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على
~~مليء فليتبع» . متفق عليه وفي لفظ «من أحيل بحقه على مليء فليحتل» وأجمع
~~أهل العلم على جواز الحوالة في الجملة، واشتقاقها من تحويل الحق من ذمة إلى
~~ذمة، وقد قيل: إنها بيع، فإن المحيل يشتري ما في ذمته بماله في ذمة المحال
~~عليه، وجاز تأخير القبض رخصة؛ لأنه موضوع على الرفق، فيدخلها خيار المجلس
~~لذلك.
# والصحيح أنها عقد إرفاق منفرد بنفسه، ليس بمحمول على غيره؛ لأنها لو كانت
~~بيعا لما جازت، لكونها بيع دين بدين ولما جاز التفرق قبل القبض؛ لأنه بيع
~~مال الربا بجنسه. ولجازت بلفظ البيع، ولجازت بين جنسين، كالبيع كله.
# ولأن لفظها يشعر بالتحول لا بالبيع، فعلى هذا لا يدخلها خيار، وتلزم
~~بمجرد العقد، وهذا أشبه بكلام أحمد وأصوله. ولا بد فيها من محيل ومحتال
~~ومحال عليه. ويشترط في صحتها رضى المحيل، بلا خلاف؛ فإن الحق عليه، ولا
~~يتعين عليه جهة قضائه. وأما المحتال والمحال عليه، فلا يعتبر رضاهما، على
~~ما سنذكره إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة أحيل بحقه على من عليه مثل ذلك الحق]
# (3555) مسألة؛ قال: (ومن أحيل بحقه على من عليه مثل ذلك الحق، فرضي، فقد
~~برئ المحيل أبدا) . من شرط صحة الحوالة شروط أربعة: أحدها، تماثل الحقين؛
~~لأنها تحويل للحق ونقل له، فينقل على صفته، ويعتبر تماثلهما في أمور ثلاثة:
~~أحدها، الجنس. فيحيل من عليه ذهب بذهب، ومن عليه فضة بفضة.
# ولو ms2283 أحال من عليه ذهب بفضة، أو من عليه فضة بذهب، لم يصح. الثاني، الصفة.
~~فلو أحال من عليه صحاح بمكسرة، أو من عليه مصرية بأميرية، لم يصح.
# PageV04P390
# الثالث، الحلول والتأجيل. ويعتبر اتفاق أجل المؤجلين، فإن كان أحدهما
~~حالا والآخر مؤجلا، أو أجل أحدهما إلى شهر والآخر إلى شهرين، لم تصح
~~الحوالة. ولو كان الحقان حالين، فشرط على المحتال أن يقبض حقه أو بعضه بعد
~~شهر لم تصح الحوالة؛ لأن الحال لا يتأجل، ولأنه شرط ما لو كان ثابتا في نفس
~~الأمر لم تصح الحوالة؛ فكذلك إذا شرطه. وإذا اجتمعت هذه الأمور، وصحت
~~الحوالة، وتراضيا بأن يدفع المحال عليه خيرا من حقه، أو رضي المحتال بدون
~~الصفة، أو رضي من عليه المؤجل بتعجيله، أو رضي من له الحال بإنظاره، جاز؛
~~لأن ذلك يجوز في القرض، ففي الحوالة أولى.
# وإن مات المحيل، أو المحال، فالأجل بحاله. وإن مات المحال عليه، ففي حلول
~~الحق روايتان، مضى ذكرهما. الشرط الثاني، أن تكون على دين مستقر. ولا يعتبر
~~أن يحيل بدين [غير] مستقر، إلا أن السلم لا تصح الحوالة به ولا عليه، لأن
~~دين السلم ليس بمستقر لكونه بعرض الفسخ، لانقطاع المسلم فيه.
# ولا تصح الحوالة به؛ لأنها لم تصح إلا فيما يجوز أخذ العوض عنه، والسلم
~~لا يجوز أخذ العوض عنه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم في
~~شيء، فلا يصرفه إلى غيره» . ولا تصح الحوالة على المكاتب بمال الكتابة؛
~~لأنه غير مستقر، فإن له أن يمتنع من أدائه، ويسقط بعجزه. وتصح الحوالة عليه
~~بدين غير دين الكتابة؛ لأن حكمه حكم الأحرار في المداينات. وإن أحال
~~المكاتب سيده بنجم قد حل عليه، صح، وبرئت ذمة المكاتب بالحوالة، ويكون ذلك
~~بمنزلة القبض.
# وإن أحالت المرأة على زوجها بصداقها قبل الدخول، لم يصح؛ لأنه غير مستقر.
~~وإن أحالها الزوج به، صح؛ لأنه له تسليمه إليها، وحوالته به تقوم مقام
~~تسليمه. وإن أحالت به بعد الدخول، صح؛ لأنه مستقر. وإن أحال البائع بالثمن
~~على المشتري ms2284 في مدة الخيار، لم يصح، في قياس ما ذكرنا. وإن أحاله المشتري
~~به، صح؛ لأنه بمنزلة الوفاء، وله الوفاء قبل الاستقرار.
# وإن أحال البائع بالثمن على المشتري، ثم ظهر على عيب، لم يتبين أن
~~الحوالة كانت باطلة؛ لأن الثمن كان ثابتا مستقرا، والبيع كان لازما، وإنما
~~ثبت الجواز عند العلم بالعيب بالنسبة إلى المشتري. ويحتمل أن تبطل الحوالة؛
~~لأن سبب الجواز عيب المبيع، وقد كان موجودا وقت الحوالة.
# وكل موضع أحال من عليه دين غير مستقر به، ثم سقط الدين، كالزوجة ينفسخ
~~نكاحها بسبب من جهتها، أو المشتري يفسخ البيع ويرد المبيع، فإن كان ذلك قبل
~~القبض من المحال عليه، ففيه وجهان: أحدهما، تبطل الحوالة؛ لعدم الفائدة في
~~بقائها، ويرجع المحيل بدينه على المحال عليه.
# والثاني، لا تبطل؛ لأن الحق انتقل عن المحيل، فلم يعد إليه، وثبت للمحتال
~~فلم يزل عنه، ولأن الحوالة بمنزلة القبض، فكأن المحيل أقبض المحتال دينه،
~~فيرجع عليه به، ويأخذ المحتال من المحال عليه.
# PageV04P391
# وسواء تعذر القبض من المحال عليه أو لم يتعذر. وإن كان بعد القبض، لم
~~يبطل، وجها واحدا، ويرجع المحيل على المحتال به.
# (3556) فصل: وإن أحال من لا دين له عليه رجلا على آخر له عليه دين فليس
~~ذلك بحوالة، بل هي وكالة تثبت فيها أحكامها؛ لأن الحوالة مأخوذة من تحول
~~الحق وانتقاله، ولا حق هاهنا ينتقل ويتحول، وإنما جازت الوكالة بلفظ
~~الحوالة، لاشتراكهما في المعنى؛ وهو استحقاق الوكيل مطالبة من عليه الدين،
~~كاستحقاق المحتال مطالبة المحال عليه، وتحول ذلك إلى الوكيل كتحوله إلى
~~المحيل.
# وإن أحال من عليه دين على من لا دين عليه، فليست حوالة أيضا. نص عليه
~~أحمد. فلا يلزمه المحال عليه الأداء، ولا المحتال قبول ذلك؛ لأن الحوالة
~~معاوضة، ولا معاوضة هاهنا، وإنما هو اقتراض. فإن قبض المحتال منه الدين،
~~رجع على المحيل؛ لأنه قرض. وإن أبرأه ولم يقبض منه شيئا، لم تصح البراءة؛
~~لأنها براءة لمن لا دين عليه. وإن قبض منه الدين، ثم وهبه إياه، رجع المحال ms2285
~~عليه على المحيل به؛ لأنه قد غرم عنه، وإنما عاد إليه المال بعقد مستأنف.
# ويحتمل أن لا يرجع عليه، لكونه ما غرم عنه شيئا. وإن أحال من لا دين عليه
~~فهي وكالة في اقتراض وليست حوالة، لأن الحوالة إنما تكون بدين على دين، ولم
~~يوجد واحد منهما.
# (3557) فصل: الشرط الثالث، أن تكون بمال معلوم؛ لأنها إن كانت بيعا فلا
~~تصح في مجهول، وإن كانت تحول الحق فيعتبر فيها التسليم، والجهالة تمنع منه،
~~فتصح بكل ما يثبت مثله في الذمة بالإتلاف من الأثمان والحبوب والأدهان، ولا
~~تصح فيما لا يصح السلم فيه؛ لأنه لا يثبت في الذمة، ومن شرط الحوالة تساوي
~~الدينين، فأما ما يثبت في الذمة سلما غير المثليات، كالمذروع والمعدود، ففي
~~صحة الحوالة به وجهان: أحدهما: لا تصح؛ لأن المثل فيه لا يتحرر، ولهذا لا
~~يضمنه بمثله في الإتلاف، وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
# والثاني: تصح. ذكره القاضي؛ لأنه حق ثابت في الذمة، فأشبه ماله مثل.
~~ويحتمل أن يخرج هذان الوجهان على الخلاف فيما يقتضي به قرض هذه الأموال،
~~فإن كان عليه إبل من الدية وله على آخر مثلها في السن، فقال القاضي: تصح؛
~~لأنها تختص بأقل ما يقع عليه الاسم في السن والقيمة وسائر الصفات.
# وقال أبو الخطاب: لا تصح في أحد الوجهين؛ لأنها مجهولة، ولأن الإبل ليست
~~من المثليات التي تضمن بمثلها في الإتلاف، ولا تثبت في الذمة سلما. في
~~رواية وإن كان عليه إبل من دية، وله على آخر مثلها قرضا، فأحاله عليه، فإن
~~قلنا: يرد في القرض قيمتها. لم تصح الحوالة؛ لاختلاف الجنس. وإن
# PageV04P392
# قلنا: يرد مثلها. اقتضى قول القاضي صحة الحوالة؛ لأنه أمكن استيفاء الحق
~~على صفته من المحال عليه، ولأن الخيرة في التسليم إلى من عليه الدين، وقد
~~رضي بتسليم ما له في ذمة المقترض.
# وإن كانت بالعكس، فاحتال المقرض بإبل الدية، لم تصح؛ لأننا إن قلنا: تجب
~~القيمة في القرض. فقد اختلف الجنس. وإن قلنا: يجب المثل. فللمقرض مثل ما
~~أقرض في صفاته ms2286 وقيمته، والذي عليه الدية لا يلزمه ذلك.
# (3558) فصل: الشرط الرابع، أن يحيل برضائه؛ لأن الحق عليه، فلا يلزمه
~~أداؤه من جهة الدين الذي على المحال عليه، ولا خلاف في هذا فإذا اجتمعت
~~شروط الحوالة وصحت، برئت ذمة المحيل، في قول عامة الفقهاء إلا ما يروى عن
~~الحسن، أنه كان لا يرى الحوالة براءة إلا أن يبرئه.
# وعن زفر أنه قال: لا تنقل الحق. وأجراها مجرى الضمان، وليس بصحيح؛ لأن
~~الحوالة مشتقة من تحويل الحق، بخلاف الضمان، فإنه مشتق من ضم ذمة إلى ذمة.
~~فعلق على كل واحد مقتضاه، وما دل عليه لفظه. إذا ثبت أن الحق انتقل، فمتى
~~رضي بها المحتال، ولم يشترط اليسار، لم يعد الحق إلى المحيل أبدا، سواء
~~أمكن استيفاء الحق، أو تعذر لمطل أو فلس أو موت أو غير ذلك.
# هذا ظاهر كلام الخرقي، وبه قال الليث، والشافعي، وأبو عبيد، وابن المنذر.
~~وعن أحمد ما يدل على أنه إذا كان المحال عليه مفلسا، ولم يعلم المحتال
~~بذلك، فله الرجوع، إلا أن يرضى بعد العلم. وبه قال جماعة من أصحابنا، ونحوه
~~قول مالك؛ لأن الفلس عيب في المحال عليه، فكان له الرجوع، كما لو اشترى
~~سلعة فوجدها معيبة، ولأن المحيل غره، فكان له الرجوع، كما لو دلس المبيع.
# وقال شريح، والشعبي، والنخعي: متي أفلس أو مات، رجع على صاحبه، وقال أبو
~~حنيفة: يرجع عليه في حالين؛ إذا مات المحال عليه مفلسا، وإذا جحده وحلف
~~عليه عند الحاكم، وقال أبو يوسف ومحمد: يرجع عليه في هاتين الحالتين، وإذا
~~حجر عليه لفلس؛ لأنه روي عن عثمان، أنه سئل عن رجل أحيل بحقه، فمات المحال
~~عليه مفلسا فقال: يرجع بحقه، لا توى على مال امرئ مسلم.
# ولأنه عقد معاوضة لم يسلم العوض فيه لأحد المتعاوضين، فكان له الفسخ، كما
~~لو اعتاض بثوب فلم يسلم إليه. ولنا، أن حزنا جد سعيد بن المسيب، كان له على
~~علي - رضي الله عنه - دين، فأحاله به، فمات المحال عليه، فأخبره، فقال:
~~اخترت علينا، أبعدك ms2287 الله. فأبعده بمجرد احتياله، ولم يخبره أن له الرجوع.
# ولأنها براءة من دين ليس فيها قبض ممن عليه، ولا ممن يدفع عنه، فلم يكن
~~فيها رجوع، كما لو أبرأه من الدين، وحديث عثمان لم يصح، يرويه خالد بن جعفر
~~عن معاوية بن قرة عن عثمان، ولم يصح سماعه
# PageV04P393
# منه، وقد روي أنه قال: في حوالة أو كفالة. وهذا يوجب التوقف، ولا يصح،
~~ولو صح كان قول علي مخالفا له. وقولهم: إنه معاوضة. لا يصح؛ لأنه يفضي إلى
~~بيع الدين، بالدين، وهو منهي عنه، ويفارق المعاوضة بالثوب؛ لأن في ذلك قبضا
~~يقف استقرار العقد عليه، وها هنا الحوالة بمنزلة القبض، وإلا كان بيع دين
~~بدين.
### | [فصل شرط ملاءة المحال عليه فبان معسرا]
# (3559) فصل: فإن شرط ملاءة المحال عليه، فبان معسرا، رجع على المحيل. وبه
~~قال بعض الشافعية. وقال بعضهم: لا يرجع؛ لأن الحوالة لا ترد بالإعسار إذا
~~لم يشترط الملاءة، فلا ترد به، وإن شرط، كما لو اشترط كونه مسلما، ويفارق
~~البيع؛ فإن الفسخ يثبت بالإعسار فيه من غير شرط، بخلاف الحوالة.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون على شروطهم» . ولأنه
~~شرط ما فيه مصلحة العقد في عقد معاوضة، فيثبت الفسخ بفواته، كما لو شرط صفة
~~في المبيع، وقد يثبت بالشرط ما لا يثبت بإطلاق العقد، بدليل اشتراط صفة في
~~المبيع.
### | [فصل لم يرض المحتال بالحوالة]
# (3560) فصل: ولو لم يرض المحتال بالحوالة، ثم بان المحال عليه مفلسا أو
~~ميتا، رجع على المحيل، بلا خلاف؛ فإنه لا يلزمه الاحتيال على غير مليء لما
~~عليه فيه من الضرر، وإنما «أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقبول الحوالة
~~إذا أحيل على مليء» ولو أحاله على مليء فلم يقبل حتى أعسر، فله الرجوع
~~أيضا، على ظاهر قول الخرقي؛ لكونه اشترط في براءة المحيل إبداء رضى
~~المحتال.
### | [مسألة أحيل بحقه على مليء]
# (3561) مسألة؛ قال: (ومن أحيل بحقه على مليء، فواجب عليه أن يحتال)
~~المليء: هو القادر على الوفاء. جاء في الحديث، عن النبي - صلى ms2288 الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إن الله تعالى يقول: من يقرض المليء غير المعدم.» وقال
~~الشاعر:
# تطيلين لياني وأنت مليئة ... وأحسن يا ذات الوشاح التقاضيا
# يعني قادرة على وفائي. والظاهر أن الخرقي أراد بالمليء هاهنا القادر على
~~الوفاء غير الجاحد ولا المماطل. قال أحمد في تفسير المليء، كأن المليء
~~عنده، أن يكون مليا بماله وقوله وبدنه ونحو هذا.
# فإذا أحيل على من هذه صفته لزم المحتال والمحال عليه القبول، ولم يعتبر
~~رضاهما. وقال أبو حنيفة: يعتبر رضاهما؛ لأنها معاوضة، فيعتبر الرضا من
~~المتعاقدين. وقال مالك والشافعي: يعتبر رضى المحتال؛ لأن حقه في ذمة
~~المحيل، فلا يجوز نقله إلى غيرها بغير رضاه، كما لا يجوز أن يجبره على أن
~~يأخذ بالدين عرضا.
# PageV04P394
# فأما المحال عليه، فقال مالك: لا يعتبر رضاه، إلا أن يكون المحتال عدوه.
~~وللشافعي في اعتبار رضائه قولان؛ أحدهما: يعتبر. وهو يحكي عن الزهري؛ لأنه
~~أحد من تتم به الحوالة، فأشبه المحيل. والثاني: لا يعتبر؛ لأنه أقامه في
~~القبض مقام نفسه، فلم يفتقر إلى رضى من عليه الحق كالتوكيل. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع» . ولأن
~~للمحيل أن يوفي الحق الذي عليه بنفسه وبوكيله، وقد أقام المحال عليه مقام
~~نفسه في التقبيض فلزم المحال القبول، كما لو وكل رجلا في إبقائه، وفارق ما
~~إذا أراد أن يعطيه عما في ذمته عرضا؛ لأنه يعطيه غير ما وجب له، فلم يلزمه
~~قبوله.
### | [فصل أحال رجلا على زيد بألف فأحاله زيد بها على عمرو]
# (3562) فصل: إذا أحال رجلا على زيد بألف، فأحاله زيد بها على عمر
~~فالحوالة صحيحة؛ لأن حق الثاني ثابت مستقر في الذمة، فصح أن يحيل به،
~~كالأول. وهكذا لو أحال الرجل عمرا على زيد بما يثبت له في ذمته، صح أيضا؛
~~لما ذكرنا. وتكرر المحتال والمحيل لا يضر.
### | [فصل اشترى عبدا فأحال المشتري البائع بالثمن]
# (3563) فصل: إذا اشترى عبدا، فأحال المشتري البائع بالثمن، ثم ظهر العبد
~~حرا أو مستحقا، فالبيع باطل، والحوالة ms2289 باطلة؛ لأننا تبينا أنه لا ثمن على
~~المشتري، وإنما تثبت حريته ببينة أو اتفاقهم، فإن اتفق المحيل والمحال عليه
~~على حريته، وكذبهما المحتال، ولا بينة بذلك، لم يقبل قولهما عليه؛ لأنهما
~~يبطلان حقه، أشبه ما لو باع المشتري العبد، ثم اعترف هو وبائعه أنه كان
~~حرا، لم يقبل قولهما على المشتري الثاني، وإن أقاما بينة، لم تسمع؛ لأنهما
~~كذباها بدخولهما في التبايع. وإن أقام العبد بينة بحريته، قبلت، وبطلت
~~الحوالة.
# وإن صدقهما المحتال، وادعى أن الحوالة بغير ثمن العبد، فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأن الأصل صحة الحوالة، وهما يدعيان بطلانها، فكانت جنبته أقوى. فإن
~~أقاما البينة أن الحوالة كانت بالثمن، قبلت؛ لأنهما لم يكذباها. وإن اتفق
~~المحيل والمحتال على حرية العبد، وكذبهما المحال عليه، لم يقبل قولهما عليه
~~في حرية العبد؛ لأنه إقرار على غيرهما، وتبطل الحوالة؛ لاتفاق المرجوع عليه
~~بالدين والراجع به على استحقاق الرجوع، والمحال عليه يعترف للمحتال بدين لا
~~يصدقه فيه، فلا يأخذ منه شيئا.
# وإن اعترف المحتال والمحال عليه بحرية العبد عتق؛ لإقرار من هو في يده
~~بحريته، وبطلت الحوالة بالنسبة إليهما، ولم يكن للمحتال الرجوع على المحيل؛
~~لأن دخوله معه في الحوالة اعتراف ببراءته، فلم يكن له الرجوع عليه.
### | [فصل اشترى عبدا فأحال المشتري البائع بالثمن على آخر]
# (3564) فصل: وإن اشترى عبدا، فأحال المشتري البائع بالثمن على آخر، فقبضه
~~من المحال عليه، ثم رد المشتري العبد بعيب، أو مقايلة، أو اختلاف في ثمن،
~~فقد برئ المحال عليه؛ لأنه قبض منه بإذنه، ويرجع المشتري على البائع. وإن
~~رده قبل القبض، فقال القاضي: تبطل الحوالة، ويعود المشتري إلى ذمة
# PageV04P395
# المحال عليه، ويبرأ البائع، فلا يبقى له دين ولا عليه؛ لأن الحوالة
~~بالثمن، وقد سقط بالفسخ، فيجب أن تبطل الحوالة لذهاب حقه من المال المحال
~~به.
# وقال أبو الخطاب: لا تبطل الحوالة في أحد الوجهين؛ لأن المشتري عوض
~~البائع عما في ذمته ماله في ذمة المحال عليه، ونقل حقه إليه نقلا صحيحا،
~~وبرئ من الثمن، وبرئ المحال عليه ms2290 من دين المشتري، فلم يبطل ذلك بفسخ العقد
~~الأول، كما لو أعطاه بالثمن ثوبا وسلمه إليه، فسخ العقد، لم يرجع بالثوب،
~~كذا هاهنا.
# فإن قلنا ببطلان الحوالة، رجع المحيل على المحال عليه بدينه، ولم يبق
~~بينهما وبين البائع معاملة. وإن قلنا: لا تبطل. رجع المشتري على البائع
~~بالثمن، ويأخذه البائع من المحال عليه. فإن عاد البائع فأحال المشتري
~~بالثمن على من أحاله المشتري عليه، صح وبرئ البائع، وعاد المشتري إلى غريمه
~~وإن كانت المسألة بحالها، لكن أحال البائع أجنبيا على المشتري، ثم رد العبد
~~المبيع، ففي الحوالة وجهان: أحدهما، لا تبطل؛ لأن ذمة المشتري برئت
~~بالحوالة من حق البائع، وصار الحق عليه للأجنبي المحتال، فأشبه ما لو دفعه
~~المشتري إلى المحيل، فعلى هذا يرجع المشتري على البائع بالثمن، ويسلم إلى
~~المحتال ما أحاله به.
# والثاني، تبطل الحوالة إن كان الرد قبل القبض، لسقوط الثمن الذي كانت
~~الحوالة به، ولأنه لا فائدة في بقاء الحوالة هاهنا، فيعود البائع بدينه،
~~ويبرأ المشتري منهما، كالمسألة قبلها، وإذا قلنا: لا تبطل. فأحال المشتري
~~المحال عليه بالثمن على البائع، صح، وبرئ المشتري منها.
### | [فصل رجل له على آخر دين فأذن لآخر في قبضه ثم اختلفا]
# (3565) فصل: إذا كان لرجل على آخر دين، فأذن لآخر في قبضه، ثم اختلف هو
~~والمأذون له، فقال: وكلتك في قبض ديني بلفظ التوكيل. فقال: بل أحلتني بلفظ
~~الحوالة. أو كانت بالعكس، فقال: أحلتك بدينك. فقال: بل وكلتني. فالقول قول
~~مدعي الوكالة منهما مع يمينه؛ لأنه يدعي بقاء الحق على ما كان، وينكر
~~انتقاله، والأصل معه، فإن كان لأحدهما بينة حكم بها؛ لأن اختلافهما في
~~اللفظ، وهو مما يمكن إقامة البينة عليه. وإن اتفقا على أنه قال: أحلتك
~~بالمال الذي لي قبل زيد.
# ثم اختلفا، فقال المحيل: إنما وكلتك في القبض لي. وقال الآخر: بل أحلتني
~~بديني عليك. فالقول قول مدعي الحوالة، في أحد الوجهين؛ لأن الظاهر معه فإن
~~اللفظ حقيقة في الحوالة دون الوكالة، فيجب حمل اللفظ على ظاهره، كما ms2291 لو
~~اختلفا في دار في يد أحدهما.
# PageV04P396
# والثاني، القول قول المحيل؛ لأن الأصل بقاء حق المحيل على المحال عليه،
~~والمحتال يدعي نقله، والمحيل ينكره، والقول قول المنكر. فعلى الوجه الأول،
~~يحلف المحتال ويثبت حقه في ذمة المحال عليه، ويستحق مطالبته، ويسقط عن
~~المحيل.
# وعلى الوجه الثاني، يحلف المحيل، ويبقى حقه في ذمة المحال عليه. وعلى كلا
~~الوجهين: إن كان المحتال قد قبض الحق من المحال عليه، وتلف في يده، فقد برئ
~~كل واحد منهما من صاحبه، ولا ضمان عليه، سواء تلف بتفريطه أو غيره؛ لأنه إن
~~تلف بتفريط، وكان المحتال محقا، فقد أتلف ماله، وإن كان مبطلا، ثبت لكل
~~واحد منهما في ذمة الآخر مثل ما في ذمته له، فيتقاصان، ويسقطان.
# وإن تلف بغير تفريط، فالمحال قد قبض حقه، وتلف في يده، وبرئ منه المحيل
~~بالحوالة، والمحال عليه بتسلمه، والمحيل يقول: قد تلف المال في يد وكيلي
~~بغير تفريط. فلا ضمان عليه. وإن لم يتلف، احتمل أن لا يملك المحيل طلبه؛
~~لأنه معترف أن له عليه من الدين مثل ما له في يده، وهو مستحق لقبضه، فلا
~~فائدة في أن يقبضه منه ثم يسلمه إليه.
# ويحتمل أن يملك أخذه منه، ويملك المحتال مطالبته بدينه. وقيل: يملك
~~المحيل أخذه منه، ولا يملك المحتال المطالبة بدينه؛ لاعترافه ببراءة المحيل
~~منه بالحوالة. وليس بصحيح؛ لأن المحتال إن اعترف بذلك، فهو يدعي أنه قبض
~~هذا المال منه بغير حق، وأنه يستحق المطالبة به، فعلى كلا الحالين، هو
~~مستحق للمطالبة بمثل هذا المال المقبوض منه، في قولهما جميعا، فلا وجه
~~لإسقاطه، ولا موضع للبينة في هذه المسألة؛ لأنهما لا يختلفان في لفظ يسمع،
~~ولا فعل يرى، وإنما يدعي المحيل بينة، وهذا لا تشهد به البينة نفيا ولا
~~إثباتا. (3566)
# فصل: وإن كانت المسألة بالعكس، فقال: أحلتك بدينك. فقال: بل وكلتني.
~~ففيها الوجهان أيضا؛ لما قدمناه. فإن قلنا: القول قول المحيل. فحلف، برئ من
~~حق المحتال، وللمحتال قبض المال من المحال عليه لنفسه؛ لأنه يجوز له ذلك ms2292
~~بقولهما معا، فإذا قبضه كان له بحقه. وإن قلنا: القول قول المحتال، فحلف
~~كان له مطالبة المحيل بحقه، ومطالبة المحتال عليه؛ لأنه إما وكيل وإما
~~محتال.
# فإن قبض منه قبل أخذه من المحيل، فله أخذ ما قبض لنفسه؛ لأن المحيل يقول:
~~هو لك. والمحتال يقول: هو أمانة في يدي، ولي مثله على صاحبه، وقد أذن له في
~~أخذه ضمنا. فإذا أخذه لنفسه حصل غرضه، ولم يأخذ من المحيل شيئا. وإن استوفى
~~من المحيل، رجع على المحال في أحد الوجهين؛ لأنه قد تثبتت الوكالة بيمين
~~المحتال، وبقي الحق في ذمة المحال عليه للمحيل. والثاني، لا يرجع عليه؛
~~لأنه يعترف أنه قد برئ من حقه، وإنما المحتال ظلمه بأخذ ما كان عليه. قال
~~القاضي: والأول أصح.
# وإن كان قد قبض الحوالة، فتلفت في يده بتفريط، أو أتلفها، سقط حقه على
~~الوجهين؛ لأنه إن كان محقا فقد أتلف حقه، وإن كان مبطلا فقد
# PageV04P397
# أتلف مثل دينه، فيثبت في ذمته ويتقاصان. وإن تلفت بغير تفريطه، فعلى
~~الوجه الأول، يسقط حقه أيضا؛ لأن ماله تلف تحت يده. وعلى الثاني، له أن
~~يرجع على المحيل بحقه، وليس للمحيل الرجوع على المحال عليه؛ لأنه يعترف
~~ببراءته.
# (3567) فصل: وإن اتفقا على أن المحيل قال: أحلتك بدينك. ثم اختلفا، فقال
~~أحدهما: هي حوالة بلفظها. وقال الآخر: هي وكالة بلفظ الحوالة. فالقول قول
~~مدعي الحوالة، وجها واحدا؛ لأن الحوالة بدينه لا تحتمل الوكالة، فلم يقبل
~~قول مدعيها.
# وسواء اعترف المحيل بدين المحتال، أو قال: لا دين لك علي؛ لأن قوله:
~~أحلتك بدينك. اعتراف بدينه، فلا يقبل جحده له بعد ذلك. فأما إن لم يقل
~~بدينك، بل قال: أحلتك. ثم قال: ليس لك علي دين، وإنما عنيت التوكيل بلفظ
~~الحوالة. أو قال: أردت أن أقول، وكلتك، فسبق لساني فقلت: أحلتك. وادعى
~~المحتال أنها حوالة بدينه، وأن دينه كان ثابتا على المحيل، فهل ذلك اعتراف
~~بالدين أو لا؟ فيه وجهان، سبق توجيههما.
### | [فصل لرجل دين على آخر فطالبه به فقال قد أحلت ms2293 به علي فلانا الغائب]
# (3568) فصل: وإذا كان لرجل دين على آخر، فطالبه به، فقال: قد أحلت به علي
~~فلانا الغائب. وأنكر صاحب الدين، فالقول قول مع يمينه. وإن كان لمن عليه
~~الدين بينة بدعواه، سمعت بينته، لإسقاط حق المحيل عليه. وإن ادعى رجل أن
~~فلانا الغائب أحالني عليك، فأنكر المدعى عليه، فالقول قوله. فإن أقام
~~المدعي بينة، ثبتت في حقه وحق الغائب؛ لأن البينة يقضى بها على الغائب،
~~ولزم الدفع إلى المحتال.
# وإن لم يكن له بينة، فأنكر المدعى عليه، فهل تلزمه اليمين؟ فيه وجهان،
~~بناء على ما لو اعترف له هل يلزمه الدفع؟ على وجهين؛ أحدهما، يلزمه الدفع
~~إليه؛ لأنه مقر بدينه عليه، ووجوب دفعه إليه، فلزمه الدفع إليه، كما لو
~~كانت بينة. والثاني لا يلزمه الدفع إليه؛ لأنه لا يأمن من إنكار المحيل
~~ورجوعه عليه، فكان له الاحتياط لنفسه، كما لو ادعى عليه أني وكيل فلان في
~~قبض دينه منك، فصدقه، وقال: لا أدفعه إليك. فإذا قلنا: يلزمه الدفع مع
~~الإقرار. لزمه اليمين مع الإنكار. فإذا حلف، برئ، ولم يكن للمحتال الرجوع
~~على المحيل؛ لاعترافه ببراءته.
# وكذلك إن قلنا: لا تلزمه اليمين. فليس للمحتال الرجوع على المحيل، ثم
~~ينظر في المحيل، فإن صدق المدعي في أنه أحاله، ثبتت الحوالة له؛ لأن رضى
~~المحال عليه لا يعتبر. وإن أنكر الحوالة، حلف، وسقط حكم الحوالة. وإن نكل
~~المحال عليه عن اليمين، فقضي عليه بالنكول واستوفي الحق منه، ثم إن المحيل
~~صدق المدعي، فلا كلام.
# وإن أنكر الحوالة، فالقول قوله، وله أن يستوفي من المحال عليه؛ لأنه
~~معترف له بالحق ويدعي أن المحتال ظلمه، ويبقى دين المحتال على المحيل. وإن
~~كان
# PageV04P398
# المحيل ينكر أن له عليه دينا، فالقول قوله بغير يمين؛ لأن المحتال يقر
~~ببراءته منه، لاستيفائه من المحال عليه.
# وإن كان المحيل يعترف به، لم يكن للمحتال المطالبة به؛ لأنه يقر بأنه قد
~~برئ منه بالحوالة، والمحيل يصدق المحال عليه في كون المحتال قد ظلمه،
~~واستوفى منه بغير حق، والمحتال ms2294 يزعم أن المحيل قد أخذ منه أيضا بغير حق،
~~وإنه يجب عليه أن يرد ما أخذه منه إليه، فينبغي أن يقبضها المحتال، ويسلمها
~~إلى المحال عليه، أو يأذن للمحيل في دفعها إلى المحال عليه. وإن صدق المحال
~~عليه المحتال في الحوالة، ودفع إليه، فأنكر المحيل الحوالة، حلف، ورجع على
~~المحال عليه.
# والحكم في الرجوع بما على المحيل من الدين على ما ذكرنا في التي قبلها.
### | [فصل كان عليه ألف ضمنه رجل فأحال الضامن صاحب الدين به]
# (3569) فصل: فإن كان عليه ألف ضمنه رجل، فأحال الضامن صاحب الدين به،
~~برئت ذمته وذمة المضمون عنه؛ لأن الحوالة كالتسليم، ويكون الحكم هاهنا
~~كالحكم فيما لو قضى عنه الدين. فإن كان الألف على رجلين، على كل واحد منهما
~~خمسمائة، وكل واحد كفيل عن الآخر بذلك، فأحاله أحدهما بالألف، برئت ذمتهما
~~معا، كما لو قضاها. وإن أحال صاحب الألف رجلا على أحدهما بعينه بالألف، صحت
~~الحوالة؛ لأن الدين على كل واحد منهما مستقر.
# وإن أحال عليهما جميعا، ليستوفي منهما، أو من أيهما شاء صحت الحوالة أيضا
~~عند القاضي؛ لأنه لا فضل هاهنا في نوع ولا أجل ولا عدد، وإنما هو زيادة
~~استيثاق، فلم يمنع ذلك صحة الحوالة، كحوالة المعسر على المليء. وقال بعض
~~أصحاب الشافعي: لا تصح الحوالة؛ لأن الفضل قد دخلها، فإن المحتال ارتفق
~~بالتخيير بالاستيفاء منهما، أو من أيهما شاء، فأشبه ما لو أحاله على رجلين
~~له على كل واحد منهما ألف ليستوفي من أيهما شاء.
# والأول أصح. والفرق بين هذه المسألة، وبين ما إذا أحاله بألفين، أنه لا
~~فضل بينهما في العدد هاهنا، وثم تفاضلا فيه، ولأن الحوالة هاهنا بألف معين،
~~وثم الحوالة بأحدهما من غير تعيين، وأنه إذا قضاه أحدهما الألف فقد قضى
~~جميع الدين، وثم إذا قضى أحدهما بقي ما على الآخر، ولو لم يكن كل واحد من
~~الرجلين ضامنا عن صاحبه، فأحال عليهما، صحت الحوالة بغير إشكال؛ لأنه لما
~~كان له أن يستوفي الألف من واحد، كان له أن ms2295 يستوفي من اثنين، كالوكيلين.
### | [باب الضمان]
### | [مسألة ضمن عنه حق بعد وجوبه]
# باب الضمان (3570) مسألة؛ قال: (ومن ضمن عنه حق بعد وجوبه، أو قال: ما
~~أعطيته فهو علي. فقد لزمه ما صح أنه أعطاه) . الضمان: ضم ذمة الضامن إلى
~~ذمة المضمون عنه في التزام الحق. فيثبت في ذمتهما جميعا، ولصاحب الحق
~~مطالبة من شاء منهما، واشتقاقه من الضم. وقال القاضي: هو مشتق من التضمين؛
~~لأن ذمة الضامن تتضمن الحق.
# PageV04P399
# والأصل في جوازه، الكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى:
~~{ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] . وقال ابن عباس: الزعيم
~~الكفيل. وأما السنة فما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الزعيم غارم» رواه أبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن، وروى البخاري، عن
~~سلمة بن الأكوع، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل ليصلي عليه،
~~فقال: هل عليه دين؟ قالوا: نعم، ديناران. قال: هل ترك لهما وفاء؟ قالوا:
~~لا، فتأخر، فقيل: لم لا تصل عليه؟ : فقال: ما تنفعه صلاتي وذمته مرهونة؟
~~ألا إن قام أحدكم فضمنه. فقام أبو قتادة، فقال: هما علي يا رسول الله، فصلى
~~عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» . وأجمع المسلمون على جواز الضمان في
~~الجملة.
# وإنما اختلفوا في فروع نذكرها إن شاء الله تعالى. إذا ثبت هذا، فإنه
~~يقال: ضمين، وكفيل، وقبيل، وحميل، وزعيم، وصبير، بمعني واحد. ولا بد في
~~الضمان من ضامن، ومضمون عنه، ومضمون له. ولا بد من رضى الضامن، فإن أكره
~~على الضمان لم يصح، ولا يعتبر رضى المضمون عنه. لا نعلم فيه خلافا. لأنه لو
~~قضي الدين عنه بغير إذنه ورضاه صح، فكذلك إذا ضمن عنه. ولا يعتبر رضى
~~المضمون له.
# وقال أبو حنيفة ومحمد: يعتبر؛ لأنه إثبات مال لآدمي، فلم يثبت إلا برضاه
~~أو رضى من ينوب عنه، كالبيع والشراء. وعن أصحاب الشافعي كالمذهبين. ولنا،
~~أن أبا قتادة ضمن من غير رضى المضمون عنه، فأجازه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وكذلك روي عن علي. - رضي ms2296 الله عنه - ولأنهما وثيقة لا يعتبر فيها
~~قبض، فأشبهت الشهادة، ولأنه ضمان دين، فأشبه ضمان بعض الورثة دين الميت
~~للغائب، وقد سلموه.
# (3571) فصل: ولا يعتبر أن يعرفهما الضامن. وقال القاضي: يعتبر معرفتهما،
~~ليعلم هل المضمون عنه أهل لاصطناع المعروف إليه أولا؟ وليعرف المضمون له،
~~فيؤدي إليه. وذكر وجها آخر، أنه تعتبر معرفة المضمون له لذلك. ولا تعتبر
~~معرفة المضمون عنه؛ لأنه لا معاملة بينه وبينه. ولأصحاب الشافعي ثلاثة أوجه
~~نحو هذه. ولنا، حديث علي وأبي قتادة، فإنهما ضمنا لمن لم يعرفاه عمن لم
~~يعرفاه. ولأنه تبرع بالتزام مال، فلم يعتبر معرفة من يتبرع له به، كالنذر.
### | [فصل ضمان المجهول]
# فصل: وقد دلت مسألة الخرقي على أحكام؛ منها، صحة ضمان المجهول؛ لقوله: ما
~~أعطيته فهو علي. وهذا مجهول فمتى قال: أنا ضامن لك مالك على فلان، أو ما
~~يقضى به عليه، أو ما تقوم به البينة، أو يقر به لك، أو ما يخرج في روز
~~مانحك.
# PageV04P400
# صح الضمان. وبهذا قال أبو حنيفة ومالك. وقال الثوري، والليث، وابن أبي
~~ليلى، والشافعي، وابن المنذر: لا يصح؛ لأنه التزام مال، فلم يصح مجهولا،
~~كالثمن في المبيع.
# ولنا، قول الله تعالى: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] ،
~~وحمل البعير غير معلوم؛ لأن حمل البعير يختلف باختلافه، وعموم قوله - عليه
~~السلام -: «الزعيم غارم» ، ولأنه التزام حق في الذمة من غير معاوضة، فصح في
~~المجهول، كالنذر والإقرار، ولأنه يصح تعليقه بضرر وخطر، وهو ضمان العهدة.
~~وإذا قال: ألق متاعك في البحر، وعلي ضمانه. أو قال: ادفع ثيابك إلى هذا
~~الرفاء، وعلي ضمانها. فصح المجهول، كالعتق والطلاق.
# ومنها صحة ضمان ما لم يجب، فإن معنى قوله: " ما أعطيته "، أي ما يعطيه في
~~المستقبل، بدليل أنه عطفه على من ضمن عنه حق بعد وجوبه عليه، فيدل على أنه
~~غيره، ولو كان " ما أعطيته " في الماضي، كان معنى المسألتين سواء، أو
~~إحداهما داخلة في الأخرى. والخلاف في هذه المسألة ودليل القولين، كالتي
~~قبلها، إلا أنهم قالوا: الضمان ms2297 ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين، فإذا لم
~~يكن على المضمون عنه شيء، فلا ضم فيه، فلا يكون ضمانا. قلنا: قد ضم ذمته
~~إلى ذمة المضمون عنه في أنه يلزمه ما يلزمه، وأن ما ثبت في ذمة مضمونه يثبت
~~في ذمته. وهذا كاف.
# وقد سلموا ضمان ما يلقيه في البحر قبل وجوبه بقوله: ألق متاعك في البحر،
~~وعلي ضمانه. وسلم أصحاب الشافعي في أحد الوجهين ضمان الجعل في الجعالة قبل
~~العمل، وما وجب شيء بعد.
# ومنها، أن الضمان إذا صح لزم الضامن من أداء ما ضمنه، وكان للمضمون له
~~مطالبته. ولا نعلم في هذا خلافا. وهو فائدة الضمان، وقد دل قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «والزعيم غارم» . واشتقاق اللفظ.
# ومنها صحة الضمان عن كل وجب عليه حق، حيا كان أو ميتا، مليئا أو مفلسا؛
~~لعموم لفظه فيه. وهذا قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: لا يصح ضمان دين
~~الميت، إلا أن يخلف وفاء، فإن خلف بعض الوفاء، صح ضمانه بقدر ما خلف؛ لأنه
~~دين ساقط، فلم يصح ضمانه، كما لو سقط بالأبراء، ولأن ذمته قد خربت خرابا لا
~~تعمر بعده، فلم يبق فيها دين، والضمان: ضم ذمة إلى ذمة في التزامه. ولنا،
~~حديث أبي قتادة وعلي، فإنهما ضمنا دين ميت لم يخلف وفاء.
# والنبي - صلى الله عليه وسلم - حضهم على ضمانه في حديث أبي قتادة، بقوله:
~~«ألا قام أحدكم فضمنه؟» وهذا صريح في المسألة، ولأنه دين ثابت، فصح ضمانه،
~~كما لو خلف وفاء، ودليل ثبوته أنه لو تبرع رجل بقضاء دينه، جاز لصاحب الدين
~~اقتضاؤه، ولو ضمنه حيا ثم مات، لم تبرأ ذمة الضامن، ولو برئت ذمة المضمون
~~عنه برئت ذمة الضامن، وفي هذا انفصال عما ذكروه.
# PageV04P401
# ومنها، صحة الضمان في كل حق، أعني من الحقوق المالية الواجبة، أو التي
~~تئول إلى الوجوب، كثمن المبيع في مدة الخيار وبعده، والأجرة والمهر قبل
~~الدخول أو بعده؛ لأن هذه الحقوق لازمة، وجواز سقوطها لا يمنع ضمانها،
~~كالثمن في المبيع ms2298 بعد انقضاء الخيار، ويجوز أن يسقط برد بعيب أو مقايلة.
~~وبهذا كله قال الشافعي.
### | [فصل ما يصح ضمانه]
# (3573) فصل: فيما يصح ضمانه: ويصح ضمان الجعل في الجعالة، وفي المسابقة
~~والمناضلة. وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: لا يصح ضمانه؛ لأنه لا
~~يئول إلى اللزوم، فلم يصح ضمانه، كما في الكتابة. ولنا، قول الله تعالى:
~~{ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] . ولأنه يئول إلى اللزوم
~~إذا عمل العمل، وإنما الذي لا يلزم العمل، والمال يلزم بوجوده، والضمان
~~للمال دون العمل.
# ويصح ضمان أرش الجناية، سواء كانت نقودا كقيم المتلفات، أو حيوانا
~~كالديات. وقال أصحاب الشافعي: لا يصح ضمان الحيوان الواجب فيها؛ لأنه
~~مجهول. وقد مضى الدليل على صحة ضمان المجهول، ولأن الإبل الواجبة في الذمة
~~معلومة الأسنان والعدد، وجهالة اللون أو غيره من الصفات الباقية لا تضر؛
~~لأنه إنما يلزمه أدنى لون أو صفة فتحصل معلومة، وكذلك غيرها من الحيوان،
~~ولأن جهل ذلك لم يمنع وجوبه بالإتلاف، فلم يمنع وجوبه بالالتزام.
# ويصح ضمان نفقة الزوجة، سواء كانت نفقة يومها أو مستقبلة؛ لأن نفقة اليوم
~~واجبة، والمستقبلة مآلها إلى اللزوم، ويلزمه ما يلزم الزوج في قياس المذهب.
~~وقال القاضي: إذا ضمن نفقة المستقبل، لم تلزمه إلا نفقة المعسر؛ لأن
~~الزيادة على ذلك تسقط بالإعسار.
# وهذا مذهب الشافعي على القول الذي قال فيه: يصح ضمانها. ولنا، أنه يصح
~~ضمان ما لم يجب، واحتمال عدم وجوب الزيادة لا يمنع صحة ضمانها، بدليل الجعل
~~في الجعالة، والصداق قبل الدخول، والمبيع في مدة الخيار. فأما النفقة في
~~الماضي، فإن كانت واجبة، إما بحكم الحاكم بها، أو قلنا: بوجوبها بدون حكمه،
~~صح ضمانها، وإلا فلا.
# ويصح ضمان مال السلم، في إحدى الروايتين. والأخرى لا يصح؛ لأنه يؤدي إلى
~~استيفاء المسلم فيه من غير المسلم إليه، فلم يجز، كالحوالة به. والأول أصح؛
~~لأنه دين لازم فصح ضمانه، كالأجرة وثمن المبيع. ولا يصح ضمان مال الكتابة،
~~في إحدى الروايتين. وهو قول الشافعي وأكثر أهل العلم. والأخرى: ms2299 يصح؛ لأنه
~~دين على المكاتب، فصح ضمانه، كسائر الديون عليه.
# والأولى أصح؛ لأنه ليس بلازم. ولا مآله إلى اللزوم، فإن للمكاتب تعجيز
~~نفسه، والامتناع عن أدائه، فإذا لم يلزم الأصيل، فالضمين أولى. ويصح ضمان
~~الأعيان المضمونة، كالمغصوب والعارية. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي في أحد
~~القولين، وقال في
# PageV04P402
# الآخر: لا يصح؛ لأن الأعيان غير ثابتة في الذمة، وإنما يضمن ما ثبت في
~~الذمة، ووصفنا لها بالضمان إنما معناه أنه يلزمه قيمتها إن تلفت، والقيمة
~~مجهولة.
# ولنا، أنها مضمونة على من هي في يده، فصح ضمانها، كالحقوق الثابتة في
~~الذمة. وقولهم: إن الأعيان لا تثبت في الذمة. قلنا: الضمان في الحقيقة إنما
~~هو ضمان استنقاذها وردها، والتزام تحصيلها أو قيمتها عند تلفها.
# وهذا مما يصح ضمانه، كعهدة المبيع، فإن ضمانها يصح، وهو في الحقيقة
~~التزام رد الثمن أو عوضه، إن ظهر بالبيع عيب، أو خرج مستحقا، فأما
~~الأمانات، كالوديعة، والعين المؤجرة، والشركة، والمضاربة، والعين التي
~~يدفعها إلى القصار والخياط، فهذه إن ضمنها من غير تعد فيها، لم يصح ضمانها؛
~~لأنها غير مضمونة على من هي في يده، فكذلك على ضامنه. وإن ضمنها إن تعدى
~~فيها، فظاهر كلام أحمد - رحمه الله -، يدل على صحة الضمان؛ فإنه قال في
~~رواية الأثرم، في رجل يتقبل من الناس الثياب، فقال له رجل: ادفع إليه
~~ثيابك، وأنا ضامن.
# فقال له: هو ضامن لما دفعه إليه. يعني إذا تعدى أو تلف بفعله. فعلى هذا
~~إن تلف بغير تفريط منه ولا فعله، لم يلزم الضامن شيء، لما ذكرنا، وإن تلف
~~بفعله أو تفريط لزم ضمانها ولزم ضامنه ذلك؛ لأنها مضمونة على من هي في يده،
~~فلزم ضامنه، كالغصوب والعواري. وهذا في الحقيقة ضمان ما لم يجب، وقد بينا
~~جوازه.
# ويصح ضمان عهدة المبيع عن البائع للمشتري، وعن المشتري للبائع، فضمانه
~~على المشتري هو أن يضمن الثمن الواجب بالبيع قبل تسليمه، وإن ظهر فيه عيب
~~أو استحق، رجع بذلك على الضامن، وضمانه عن البائع للمشتري هو أن يضمن عن ms2300
~~البائع الثمن متى خرج المبيع مستحقا، أو رد بعيب، أو أرش العيب. فضمان
~~العهدة في الموضعين هو ضمان الثمن أو جزء منه عن أحدهما للآخر. وحقيقة
~~العهدة الكتاب الذي يكتب فيه وثيقة البيع، ويذكر فيه الثمن، فعبر به عن
~~الثمن الذي يضمنه.
# وممن أجاز ضمان العهدة في الجملة أبو حنيفة ومالك والشافعي. ومنع منه بعض
~~الشافعية؛ لكونه ضمان ما لم يجب، وضمان مجهول، وضمان عين. وقد بينا جواز
~~الضمان في ذلك كله. ولأن الحاجة تدعو إلى الوثيقة على البائع، والوثائق
~~ثلاثة؛ الشهادة، والرهن، والضمان. فأما الشهادة فلا يستوفى منها الحق، وأما
~~الرهن فلا يجوز في ذلك بالإجماع؛ لأنه يؤدي إلى أن يبقى أبدا مرهونا، فلم
~~يبق إلا الضمان.
# ولأنه لا يضمن إلا ما كان واجبا حال العقد؛ لأنه إنما يتعلق بالضمان حكم
~~إذا خرج مستحقا أو معيبا حال العقد، ومتى كان كذلك، فقد ضمن ما وجب حين
~~العقد، والجهالة منتفية؛ لأنه ضمن الجملة، فإذا خرج بعضه مستحقا، لزمه بعض
~~ما ضمنه. إذا ثبت هذا، فإنه يصح ضمان العهدة عن البائع للمشتري قبل قبض
~~الثمن وبعده. وقال الشافعي:
# PageV04P403
# إنما يصح بعد القبض؛ لأنه قبل القبض لو خرج مستحقا لم يجب على البائع
~~شيء.
# وهذا ينبني على ضمان ما لم يجب إذا كان مفضيا إلى الوجوب، كالجعالة.
~~وألفاظ ضمان العهدة أن يقول: ضمنت عهدته أو ثمنه أو دركه. أو يقول للمشتري:
~~ضمنت خلاصك منه. أو يقول: متى خرج المبيع مستحقا فقد ضمنت لك الثمن. وحكي
~~عن أبي يوسف، أنه قال: ضمنت عهدته، أو ضمنت لك العهدة. والعهدة في الحقيقة:
~~هي الصك المكتوب فيه الابتياع.
# هكذا فسره به أهل اللغة، فلا يصح ضمانه للمشتري؛ لأنه ملكه، وليس بصحيح؛
~~لأن العهدة صارت في العرف عبارة عن الدرك وضمان الثمن، والكلام المطلق يحمل
~~على الأسماء العرفية دون اللغوية، كالراوية، تحمل عند إطلاقها على المزادة،
~~لا على الجمل، وإن كان هو الموضوع. فأما إن ضمن له خلاص المبيع، فقال أبو
~~بكر: هو باطل؛ لأنه إذا خرج ms2301 حرا أو مستحقا، لا يستطيع تخليصه، ولا يحل.
# وقد قال أحمد، في رجل باع عبدا أو أمة، وضمن له الخلاص، فقال: كيف يستطيع
~~الخلاص إذا خرج حرا؟ فإن ضمن عهدة المبيع وخلاصه، بطل في الخلاص. وهل يصح
~~في العهدة؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة. إذا ثبت صحة ضمان العهدة،
~~فالكلام فيما يلزم الضامن، فنقول: إن استحقاق رجوع المشتري بالثمن لا يخلو،
~~إما أن يكون بسبب حادث بعد العقد، أو مقارن له، فأما الحادث فمثل تلف
~~المبيع من المكيل والموزون في يد البائع أو بغصب من يده أو يتقايلان، فإن
~~المشتري يرجع على البائع دون الضامن؛ لأن هذا الاستحقاق لم يكن موجودا حال
~~العقد، وإنما ضمن الاستحقاق الموجود حال العقد.
# ويحتمل أن يرجع به على الضامن؛ لأن ضمان ما لم يجب جائز، وهذا منه. وأما
~~إن كان بسبب مقارن، نظرنا؛ فإن كان بسبب لا تفريط من البائع فيه، كأخذه
~~بالشفعة، فإن المشتري يأخذ الثمن من الشفيع ولا يرجع على البائع ولا
~~الضامن. ومتى لم يجب على المضمون عنه شيء، لم يجب على الضامن بطريق الأولى.
# وأما إن زال ملكه عن المبيع بسبب مقارن لتفريط من البائع، باستحقاق أو
~~حرية أو رد بعيب قديم، فله الرجوع إلى الضامن، وهذا ضمان العهدة، وإن أراد
~~أخذ أرش العيب، رجع على الضامن أيضا؛ لأنه إذا لزمه كل الثمن، لزمه بعضه
~~إذا استحق ذلك على المضمون عنه، وسواء ظهر كل المبيع مستحقا أو بعضه؛ لأنه
~~إذا ظهر بعضه مستحقا، بطل العقد في الجميع، في إحدى الروايتين، فقد خرجت
~~العين كلها من يده بسبب الاستحقاق، وعلى الرواية الأخرى: لا يبطل العقد في
~~الجميع، ولكن استحق ردها، فإن ردها كلها فالحكم كذلك، وإن أمسك المملوك
~~منها، فله المطالبة بالأرش، كما لو وجد بها عيبا.
# ولو باعه عينا أو أقرضه شيئا بشرط أن يرهن عنده عينها، فتكفل رجل بتسليم
~~الرهن، لم تصح الكفالة؛ لأنه لا يلزم الراهن إقباضه وتسليمه، فلا يلزم
~~الكفيل ما لا يلزم الأصل. وإن ضمن ms2302 للمشتري قيمة ما يحدث
# PageV04P404
# في المبيع، من بناء أو غراس، صح، سواء ضمنه البائع أو أجنبي، فإذا بنى أو
~~غرس واستحق المبيع، رجع المشتري على الضامن بقيمة ما تلف أو نقص. وبهذا قال
~~أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يصح؛ لأنه ضمان مجهول، وضمان ما لم يجب. وقد بينا جواز
~~ذلك.
### | [فصل من يصح ضمانه ومن لا يصح]
# (3574) فصل: في من يصح ضمانه، ومن لا يصح، يصح ضمان كل جائز التصرف في
~~ماله، سواء كان رجلا أو امرأة؛ لأنه عقد يقصد به المال، فصح من المرأة
~~كالبيع، ولا يصح من المجنون والمبرسم، ولا من صبي غير مميز، بغير خلاف؛
~~لأنه إيجاب مال بعقد، فلم يصح منهم، كالنذر. ولا يصح من السفيه المحجور
~~عليه.
# ذكره أبو الخطاب، وهو قول الشافعي. وقال القاضي: يصح، ويتبع به بعد فك
~~الحجر عنه؛ لأن من أصلنا أن إقراره صحيح يتبع به من بعد فك الحجر عنه، صح،
~~فكذلك ضمانه. والأول أولى؛ لأنه إيجاب مال بعقد، فلم يصح منه، كالبيع
~~والشراء، ولا يشبه الإقرار؛ لأنه إخبار بحق سابق.
# وأما الصبي المميز، فلا يصح ضمانه، في الصحيح من الوجهين. وهو قول
~~الشافعي. وخرجه أصحابنا على الروايتين في صحة إقراره وتصرفاته بإذن وليه،
~~ولا يصح هذا الجمع؛ لأن هذا التزام مال لا فائدة له فيه، فلم يصح منه،
~~كالتبرع والنذر، بخلاف البيع. وإن اختلفا في وقت الضمان بعد بلوغه، فقال
~~الصبي: قبل بلوغي.
# وقال المضمون له: بعد البلوغ. فقال القاضي: قياس قول أحمد أن القول قول
~~المضمون له؛ لأن معه سلامة العقد، فكان القول قوله، كما لو اختلفا في شرط
~~فاسد. ويحتمل أن القول قول الضامن؛ لأن الأصل عدم البلوغ، وعدم وجوب الحق
~~عليه. وهذا قول الشافعي. ولا يشبه هذا ما إذا اختلفا في شرط فاسد؛ لأن
~~المختلفين ثم متفقان على أهلية التصرف، والظاهر أنهما لا يتصرفان إلا تصرفا
~~صحيحا، فكان قول مدعي الصحة هو الظاهر، وهاهنا اختلفا في أهلية التصرف،
~~وليس مع من يدعي الأهلية ظاهر يستند إليه، ms2303 ولا أصل يرجع إليه، فلا ترجح
~~دعواه.
# والحكم في من عرف له حال جنون، كالحكم في الصبي، وإن لم يعرف له حال
~~جنون، فالقول قول المضمون له؛ لأن الأصل عدمه، فأما المحجور عليه لفلس،
~~فيصح ضمانه، ويتبع به بعد فك الحجر عنه؛ لأنه من أهل التصرف، والحجر عليه
~~في ماله، لا في ذمته، فأشبه الراهن، فصح تصرفه فيما عدا الرهن، فهو كما لو
~~اقترض أو أقر أو اشترى في ذمته. ولا يصح ضمان العبد بغير إذن سيده، سواء
~~كان مأذونا له في التجارة أو غير مأذون له. وبهذا قال ابن أبي ليلى والثوري
~~وأبو حنيفة.
# ويحتمل أن يصح، ويتبع به بعد العتق. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛
~~لأنه من أهل التصرف، فصح تصرفه بما لا ضرر على السيد فيه، كالإقرار
~~بالإتلاف.
# PageV04P405
# ووجه الأول، أنه عقد تضمن إيجاب مال، فلم يصح بغير إذن، كالنكاح. وقال
~~أبو ثور: إن كان من جهة التجارة جاز، وإن كان من غير ذلك لم يجز. فإن ضمن
~~بإذن سيده، صح؛ لأن سيده لو أذن له في التصرف صح.
# قال القاضي: وقياس المذهب تعلق المال برقبته. وقال ابن عقيل: ظاهر المذهب
~~وقياسه أنه يتعلق بذمة السيد. وقال أبو الخطاب: هل يتعلق برقبته أو بذمة
~~سيده؟ على روايتين، كاستدانته بإذن سيده.
# وقد سبق الكلام فيها. فإن أذن له سيده في الضمان ليكون القضاء من المال
~~الذي في يده، صح، ويكون ما في ذمته متعلقا بالمال الذي في يد العبد، كتعلق
~~حق الجناية برقبة الجاني، كما لو قال الحر: ضمنت لك الدين، على أن تأخذ من
~~مالي هذا. صح. وأما المكاتب فلا يصح ضمانه بغير إذن سيده، كالعبد القن؛
~~لأنه تبرع بالتزام مال، فأشبه نذر الصدقة بغير مال.
# ويحتمل أن يصح، ويتبع به بعد عتقه، كقولنا في العبد. وإن ضمن بإذنه، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، لا يصح أيضا؛ لأنه ربما أدى إلى تفويت الحرية. والثاني،
~~يصح؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما. فأما المريض، فإن كان مرضه غير مخوف،
~~أو ms2304 غير مرض الموت، فحكمه حكم الصحيح. وإن كان مرض الموت المخوف، فحكم ضمانه
~~حكم تبرعه، يحسب من ثلثه؛ لأنه تبرع بالتزام مال لا يلزمه، ولم يأخذ عنه
~~عوضا، فأشبه الهبة.
# وإذا فهمت إشارة الأخرس، صح ضمانه؛ لأنه يصح بيعه وإقراره وتبرعه، فصح
~~ضمانه، كالناطق، ولا يثبت الضمان بكتابة منفردة عن إشارة يفهم بها أنه قصد
~~الضمان؛ لأنه قد يكتب عبثا أو تجربة، فلم يثبت الضمان به مع الاحتمال. ومن
~~لا تفهم إشارته لا يصح منه الضمان؛ لأنه لا يدري بضمانه، ولأنه لا يصح سائر
~~تصرفاته، فكذلك ضمانه.
### | [فصل ضمن الدين الحال مؤجلا]
# (3575) فصل: إذا ضمن الدين الحال مؤجلا، صح، ويكون حالا على المضمون عنه
~~مؤجلا على الضامن، يملك مطالبة المضمون عنه دون الضامن. وبهذا قال الشافعي.
~~قال أحمد، في رجل ضمن ما على فلان أن يؤديه في ثلاث سنين: فهو عليه، ويؤديه
~~كما ضمن.
# ووجه ذلك: ما روى ابن عباس «، أن رجلا لزم غريما له بعشرة دنانير، على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما عندي شيء أعطيكه. فقال:
~~والله لا أفارقنك حتى تقضيني أو تأتيني بحميل، فجره إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: كم تستنظره؟ قال: شهرا.
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فأنا أحمل. فجاء به في الوقت الذي
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~من أين أصبت هذا؟ قال: من معدن. قال: لا خير فيها. وقضاها عنه» .
# رواه ابن ماجه، في " سننه ". ولأنه ضمن مالا بعقد مؤجل، فكان مؤجلا
~~كالبيع.
# PageV04P406
# فإن قيل: فعندكم الدين الحال لا يتأجل، فكيف يتأجل على الضامن؟ أم كيف
~~يثبت في ذمة الضامن على غير الوصف الذي يتصف به في ذمة المضمون عنه؟ قلنا:
~~الحق يتأجل في ابتداء ثبوته، إذا كان بعقد، وهذا ابتداء ثبوته في حق
~~الضامن، فإنه لم يكن ثابتا عليه حالا، ويجوز أن يخالف ما في ذمة الضامن ما
~~في ذمة المضمون عنه، ms2305 بدليل ما لو مات المضمون عنه والدين مؤجل.
# إذا ثبت هذا، وكان الدين مؤجلا إلى شهر، فضمنه إلى شهرين، لم يكن له
~~مطالبة الضامن إلى شهرين، فإن قضاه قبل الأجل، فله الرجوع به في الحال، على
~~الرواية التي تقول: إنه إذا قضى دينه بغير إذن رجع به؛ لأن أكثر ما فيه
~~هاهنا، أنه قضى بغير إذن. وعلى الرواية الأخرى، لا يرجع به قبل الأجل؛ لأنه
~~لم يأذن له في القضاء قبل ذلك.
# وإن كان الدين مؤجلا فضمنه حالا، لم يصر حالا، ولا يلزمه أداؤه قبل أجله؛
~~لأن الضامن فرع للمضمون عنه، فلا يلزمه ما لا يلزم المضمون عنه، ولأن
~~المضمون عنه لو ألزم نفسه تعجيل هذا الدين، لم يلزمه تعجيله، فبأن لا يلزم
~~الضامن أولى، ولأن الضمان التزام دين في الذمة، فلا يجوز أن يلتزم ما لا
~~يلزم المضمون عنه.
# فعلى هذا، إن قضاه حالا، لم يرجع به قبل أجله؛ لأن ضمانه لم يغيره عن
~~تأجيله. والفرق بين هذه المسألة والتي قبلها، أن الدين الحال ثابت في
~~الذمة، مستحق القضاء في جميع الزمان، فإذا ضمنه مؤجلا فقد التزم بعض ما يجب
~~على المضمون عنه، فصح، كما لو كان الدين عشرة، فضمن خمسة، وأما الدين
~~المؤجل، فلا يستحق قضاؤه إلا عند أجله، فإذا ضمنه حالا التزم ما لم يجب على
~~المضمون، فأشبه ما لو كان الدين عشرة فضمن عشرين. وقيل: يحتمل أن يصح ضمان
~~الدين المؤجل حالا، كما يصح ضمان الحال مؤجلا، قياسا لإحداهما على الأخرى.
~~وقد فرقنا بينهما بما يمنع القياس، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ضمن دينا مؤجلا عن إنسان]
# (3576) فصل: وإذا ضمن دينا مؤجلا عن إنسان، فمات أحداهما، إما الضامن
~~وإما المضمون عنه، فهل يحل الدين على الميت منهما؟ على روايتين، تقدم
~~ذكرهما. فإن قلنا: يحل على الميت، لم يحل على الآخر؛ لأن الدين لا يحل على
~~شخص بموت غيره، فإن كان الميت المضمون عنه، لم يستحق مطالبة الضامن قبل
~~الأجل، فإن قضاه قبل الأجل، كان متبرعا بتعجيل ms2306 القضاء، وهل له مطالبة
~~المضمون عنه قبل الأجل؟ يخرج على الروايتين فيمن قضى بغير إذن من هو عليه.
# وإن كان الميت الضامن، فاستوفى الغريم الدين من تركته، لم يكن لورثته
~~مطالبة المضمون عنه حتى يحل الحق؛ لأنه مؤجل عليه، فلا يستحق مطالبته به
~~قبل أجله. وهذا مذهب الشافعي. وحكي عن زفر أن لهم مطالبته؛ لأنه أدخله في
~~ذلك مع علمه أنه يحل بموته.
# PageV04P407
# ولنا، أنه دين مؤجل، فلا تجوز مطالبته به قبل الأجل، كما لو لم يمت.
# وقوله: أدخله فيه. قلنا: إنما أدخله في المؤجل، وحلوله بسبب من جهته، فهو
~~كما لو قضى قبل الأجل.
### | [مسألة لا يبرأ المضمون عنه إلا بأداء الضامن]
# مسألة؛ قال: (ولا يبرأ المضمون عنه إلا بأداء الضامن) يعني أن المضمون
~~عنه لا يبرأ بنفس الضمان، كما يبرأ المحيل بنفس الحوالة قبل القبض، بل يثبت
~~الحق في ذمة الضامن، مع بقائه في ذمة المضمون عنه، ولصاحب الحق مطالبة من
~~شاء منهما في الحياة وبعد الموت. وبهذا قال الثوري والشافعي وإسحاق وأبو
~~عبيد، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: الكفالة والحوالة سواء، وكلاهما ينقل
~~الحق عن ذمة المضمون عنه والمحيل.
# وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى وابن شبرمة وداود، واحتجوا بما روى أبو سعيد
~~الخدري قال: «كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم - في جنازة، فلما وضعت،
~~قال: هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم، درهمان فقال: صلوا على صاحبكم.
~~فقال علي: هما علي يا رسول الله، وأنا لهما ضامن. فقام رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فصلى عليه، ثم أقبل على علي: فقال: جزاك الله خيرا عن
~~الإسلام، وفك رهانك كما فككت رهان أخيك. فقيل: يا رسول الله، هذا لعلي
~~خاصة، أم للناس عامة؟ فقال: للناس عامة» . رواه الدارقطني. فدل على أن
~~المضمون عنه برئ بالضمان.
# وروى الإمام أحمد في " المسند "، عن جابر، قال: «توفي صاحب لنا، فأتينا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ليصلي عليه، فخطا خطوة، ثم قال: أعليه دين؟
~~قلنا: ديناران. فانصرف، فتحملهما أبو قتادة. ms2307 فقال: الديناران علي. فقال.
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: وجب حق الغريم، وبرئ الميت منهما؟ قال:
~~نعم. فصلى عليه، ثم قال بعد ذلك: ما فعل الديناران؟ قال: إنما مات أمس.
~~قال: فعاد إليه من الغد، فقال: قد قضيتهما. فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: الآن بردت جلدته» . وهذا صريح في براءة المضمون عنه لقوله: " وبرئ
~~الميت منهما ".
# ولأنه دين واحد، فإذا صار في ذمة ثانية برئت الأولى منه، كالمحال به؛
~~وذلك لأن الدين الواحد لا يحل في محلين. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى عنه» . وقوله في خبر أبي قتادة:
~~" الآن بردت جلده ". حين أخبره أنه قضى دينه، ولأنها وثيقة، فلا تنقل الحق،
~~كالشهادة. وأما صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم - على المضمون عنه، فلأنه
~~بالضمان صار له وفاء، وإنما كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يمتنع من
~~الصلاة على مدين لم يخلف وفاء.
# وأما قوله لعلي: «فك الله رهانك، كما فككت رهان أخيك» . فإنه كان بحال لا
~~يصلي عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - فلما ضمنه فكه من ذلك، أو مما في
~~معناه. وقوله: " برئ الميت منهما " أي صرت أنت المطالب بهما. وهذا على سبيل
~~التأكيد؛
# PageV04P408
# لثبوت الحق في ذمته، ووجوب الأداء عليه، بدليل قوله في سياق الحديث، حين
~~أخبره بالقضاء: " الآن بردت عليه جلده ". ويفارق الضمان الحوالة؛ فإن
~~الضمان مشتق من الضم، فيقتضي الضم بين الذمتين في تعلق الحق بهما وثبوته
~~فيهما.
# والحوالة من التحول، فتقتضي تحول الحق من محله إلى ذمة المحال عليه.
~~وقولهم: إن الدين الواحد لا يحل في محلين. قلنا: يجوز تعلقه بمحلين على
~~سبيل الاستيثاق، كتعلق دين الرهن به وبذمة الراهن. وقال أبو بكر عبد
~~العزيز: أما الحي فلا يبرأ بمجرد الضمان، رواية واحدة، وأما الميت ففي
~~براءته بمجرد الضمان، روايتان؛ إحداهما، يبرأ بمجرد الضمان.
# نص عليه أحمد، في رواية يوسف بن موسى؛ لما ذكرنا من الخبرين، ولأن فائدة
~~الضمان في حقه تبرئة ذمته؛ فينبغي ms2308 أن تحصل هذه الفائدة بمجرد الضمان، بخلاف
~~الحي، فإن المقصود من الضمان في حقه الاستيثاق، وثبوته في الذمتين آكد في
~~الاستيثاق. والثانية، لا يبرأ إلا بالأداء؛ لما ذكرناه، ولأنه ضمان، فلا
~~يبرأ به المضمون عنه كالحي.
# (3578) فصل: ولصاحب الحق مطالبة من شاء منهما. وحكي عن مالك في إحدى
~~الروايتين عنه، أنه لا يطالب الضامن إلا إذا تعذر مطالبة المضمون عنه؛ لأنه
~~وثيقة، فلا يستوفى الحق منها إلا عند تعذر استيفائه من الأصل، كالرهن.
# ولنا، أن الحق ثابت في ذمة الضامن، فملك مطالبته، كالأصيل، ولأن الحق
~~ثابت في ذمتهما، فملك مطالبة من شاء منهما، كالضامنين إذا تعذرت مطالبة
~~المضمون عنه. ولا يشبه الرهن؛ لأنه مال من عليه الحق، وليس بذي ذمة يطالب،
~~إنما يطالب من عليه الدين، ليقضي منه أو من غيره.
### | [فصل أبرأ صاحب الدين المضمون عنه]
# (3579) فصل: وإن أبرأ صاحب الدين المضمون عنه، برئت ذمة الضامن. لا نعلم
~~فيه خلافا؛ لأنه تبع، ولأنه وثيقة، فإذا برئ الأصل زالت الوثيقة، كالرهن.
~~وإن أبرأ الضامن لم تبرأ ذمة المضمون عنه؛ لأنه أصل، فلا يبرأ بإبراء
~~التبع؛ ولأنه وثيقة انحلت من غير استيفاء الدين منها، فلم تبرأ ذمة الأصيل،
~~كالرهن إذا انفسخ من غير استيفائه.
# وأيهما قضى الحق برئا جميعا من المضمون له؛ لأنه حق واحد، فإذا استوفي
~~مرة زال تعلقه بهما، كما لو استوفي الحق الذي به رهن، وإن أحال الغريم برئا
~~جميعا، لأنه حق واحد، فإذا استوفي مرة زال تعلقه بهما كما لو استوفي دين
~~الرهن. وإن أحال أحدهما الغريم برئا جميعا؛ لأن الحوالة كالقضاء.
### | [فصل ضمن الضامن ضامن آخر]
# (3580) فصل: وإن ضمن الضامن ضامن آخر صح؛ لأنه دين لازم في ذمته، فصح
~~ضمانه، كسائر الديون، ويثبت الحق في ذمم ثلاثة، أيهم قضاه برئت ذممهم كلها؛
~~لأنه حق واحد، فإذا قضي مرة لم يجب قضاؤه مرة أخرى. وإن أبرأ الغريم
~~المضمون عنه، برئ الضامنان؛ لأنهما فرع. وإن أبرأ الضامن الأول برئ
~~الضامنان كذلك، ولم يبرأ المضمون عنه؛ لما تقدم. وإن ms2309 أبرأ الضامن الأول،
~~برئ الضامنان كذلك، ولم يبرأ المضمون عنه؛ لما تقدم.
# وإن أبرأ الضامن الثاني برئ
# PageV04P409
# وحده. ومتى حصلت براءة الذمة بالإبراء، فلا رجوع فيها بحال، لأن الرجوع
~~مع الغرم، وليس في الإبراء غرم. والكفالة كالضمان في هذا المعنى جميعه،
~~وتزيد بأنه إذا مات المكفول عنه برئ كفيلاه، وإن مات الكفيل الأول برئ
~~الثاني دون المكفول عنه؛ لأن الوثيقة انحلت من غير استيفاء، فأشبه الرهن،
~~وإن مات الكفيل الثاني برئ وحده.
### | [فصل ضمن المضمون عنه الضامن أو تكفل المكفول عنه الكفيل]
# (3581) فصل: وإن ضمن المضمون عنه الضامن، أو تكفل المكفول عنه الكفيل، لم
~~يصح؛ لأن الضمان يقتضي إلزامه الحق في ذمته، والحق لازم له، فلا يتصور
~~إلزامه ثانيا، ولأنه أصل في هذا الدين، فلا يجوز أن يصير فرعا فيه. وإن ضمن
~~عنه دينا آخر، أو كفل به في حق آخر، جاز؛ لعدم ما ذكرناه فيه. "
### | [فصل ضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان وأكثر]
# (3582) فصل: ويجوز أن يضمن الحق عن الرجل الواحد اثنان وأكثر، سواء ضمن
~~كل واحد منهم جميعه أو جزءا منه، فإن ضمن كل واحد منهم جميعه، برئ، كل واحد
~~منهم بأداء أحدهم، وإن أبرأ المضمون عنه، برئ الجميع؛ لأنهم فروع له. وإن
~~أبرئ أحد الضمان، برئ وحده، ولم يبرأ غيره؛ لأنهم غير فروع له، فلم يبرءوا
~~ببراءته، كالمضمون عنه.
# وإن ضمن أحدهم صاحبه لم يجز؛ لأن الحق ثبت في ذمته بضمانه الأصلي، فلا
~~يجوز أن يثبت ثانيا، ولأنه أصل فيه بالضمان، فلا يجوز أن يصير فيه فرعا.
~~ولو تكفل بالرجل الواحد رجلان، جاز. ويجوز أن يتكفل كل واحد من الكفيلين
~~صاحبه؛ لأن الكفالة ببدنه، لا بما في ذمته. وأي الكفيلين أحضر المكفول به
~~برئ وبرئ صاحبه من الكفالة؛ لأنه فرعه، ولم يبرأ من إحضار المكفول به؛ لأنه
~~أصل في ذلك. وإن كفل المكفول الكفيل، لم يجز؛ لأنه أصل له في الكفالة، فلم
~~يجز أن يصير فرعا له فيما كفل به.
# وإن كفل به في غير هذا الحق، ms2310 جاز؛ لأنه ليس بفرع له في ذلك.
### | [مسألة أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه]
# (3583) مسألة؛ قال: (فمتى أدى رجع عليه، سواء قال له: اضمن عني، أو لم
~~يقل) . يعني إذا أدى الدين محتسبا بالرجوع على المضمون عنه، فأما إن قضى
~~الدين متبرعا به، غير ناو للرجوع به، فلا يرجع بشيء؛ لأنه يتطوع بذلك، أشبه
~~الصدقة. وسواء ضمن بأمره أو بغير أمره، فأما إذا أداه بنية الرجوع به، لم
~~يخل من أربعة أحوال: أحدها، أن يضمن بأمر المضمون عنه، ويؤدي بأمره، فإنه
~~يرجع عليه، سواء قال له: اضمن عني. أو: أد عني. أو أطلق.
# وبهذا قال مالك، والشافعي وأبو يوسف. وقال أبو حنيفة ومحمد: إن قال: اضمن
~~عني، وانقد عني. رجع عليه. وإن قال: انقد هذا. لم يرجع، إلا أن يكون مخالطا
~~له، يستقرض منه، ويودع عنده؛ لأن قوله: اضمن عني، وانقد عني. إقرار منه
~~بالحق، وإذا أطلق ذلك صار كأنه قال: هب
# PageV04P410
# لهذا، أو تطوع عليه. وإذا كان مخالطا له رجع استحسانا؛ لأنه قد يأمر
~~مخالطه بالنقد عنه. ولنا، أنه ضمن ودفع بأمره، فأشبه إذا كان مخالطا له، أو
~~قال: اضمن عني.
# وما ذكراه ليس بصحيح؛ لأنه إذا أمره بالضمان لا يكون إلا لما هو عليه،
~~وأمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه، بدليل المخالط له، فيجب عليه أداء
~~ما أدى عنه، كما لو صرح به. الحال الثاني، ضمن بأمره، وقضى بغير أمره، فله
~~الرجوع أيضا. وبه قال مالك والشافعي في أحد الوجوه عنه.
# والوجه الثاني: لا يرجع به؛ لأنه دفع بغير أمره، أشبه ما لو تبرع به.
~~الثالث، أنه إن تعذر الرجوع على المضمون عنه، فدفع ما عليه، رجع، وإلا فلا؛
~~لأنه تبرع بالدفع. ولنا، أنه إذا أذن في الضمان، تضمن ذلك إذنه في الأداء؛
~~لأن الضمان يوجب عليه الأداء، فيرجع عليه، كما لو أذن في الأداء صريحا.
~~الحال الثالث، ضمن بغير أمره، وقضى بأمره، فله الرجوع أيضا. وظاهر مذهب
# الشافعي أنه لا يرجع؛ لأن أمره بالقضاء ms2311 انصرف إلى ما وجب بضمانه. ولنا:
~~أنه أدى دينه بأمره، فرجع عليه، كما لو لم يكن ضامنا، أو كما لو ضمن بأمره.
~~وقولهم: إن إذنه في القضاء انصرف إلى ما وجب بضمانه.
# قلنا: الواجب بضمانه إنما هو أداء دينه، وليس هو شيئا آخر، فمتى أداه عنه
~~بإذنه لزمه إعطاؤه بدله. الحال الرابع، ضمن بغير أمره، وقضى بغير أمره،
~~ففيه روايتان؛ إحداهما، يرجع بما أدى. وهو قول مالك، وعبد الله بن الحسن
~~وإسحاق. والثانية، لا يرجع بشيء.
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي، وابن المنذر، بدليل حديث علي وأبي قتادة،
~~فإنهما لو كانا يستحقان الرجوع على الميت، صار الدين لهما، فكانت ذمة الميت
~~مشغولة بدينهما، كاشتغالها بدين المضمون عنه، ولم يصل عليه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولأنه تبرع بذلك، أشبه ما لو علف دوابه وأطعم عبيده بغير
~~أمره. ووجه الأولى، أنه قضاء مبرئ من دين واجب، فكان من ضمان من هو عليه،
~~كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه.
# فأما علي وأبو قتادة، فإنهما تبرعا بالقضاء والضمان، فإنهما قضيا دينه
~~قصدا لتبرئة ذمته، ليصلي عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع علمهما
~~بأنه لم يترك وفاء، والمتبرع لا يرجع بشيء، وإنما الخلاف في المحتسب
~~بالرجوع.
### | [فصل يرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الأمرين مما قضى أو قدر الدين]
# (3584) فصل: ويرجع الضامن على المضمون عنه بأقل الأمرين مما قضى أو قدر
~~الدين؛ لأنه إن كان الأقل الدين، فالزائد لم يكن واجبا، فهو متبرع بأدائه،
~~وإن كان المقضي أقل، فإنما يرجع بما غرم،
# PageV04P411
# ولهذا لو أبرأه غريمه لم يرجع بشيء. وإن دفع عن الدين عرضا، رجع بأقل
~~الأمرين من قيمته أو قدر الدين لذلك، وإن قضى المؤجل قبل أجله، لم يرجع به
~~قبل أجله؛ لأنه لا يجب له أكثر مما كان للغريم.
# فإن أحاله، كانت الحوالة بمنزلة تقبيضه، ويرجع بالأقل مما أحال به أو قدر
~~الدين، سواء قبض الغريم من المحال عليه أو أبرأه، أو تعذر عليه الاستيفاء،
~~لفلس أو مطل؛ لأن نفس ms2312 الحوالة كالإقباض.
### | [فصل كان على رجلين مائة على كل منهما نصفها]
# (3585) فصل: ولو كان على رجلين مائة، على كل منهما نصفها، وكل واحد ضامن
~~عن صاحبه ما عليه، فضمن آخر عن أحدهما المائة بأمره وقضاها، سقط الحق عن
~~الجميع، وله الرجوع بها على الذي ضمن عنه، ولم يكن له أن يرجع على الآخر
~~بشيء، في إحدى الروايتين؛ لأنه لم يضمن عنه، ولا أذن له في القضاء، فإذا
~~رجع على الذي ضمن عنه، رجع على الآخر بنصفها، إن كان ضمن عنه بإذنه؛ لأنه
~~ضمنها عنه بإذنه، وقضاها ضامنه. والرواية الثانية، له الرجوع على الآخر
~~بالمائة؛ لأنها وجبت له على من أداها عنه، فملك الرجوع بها عليه كالأصل. "
### | [فصل ضمن عن رجل بأذنه فطولب الضامن]
# (3586) فصل: إذا ضمن عن رجل بإذنه، فطولب الضامن، فله مطالبة المضمون عنه
~~بتخليصه؛ لأنه لزمه الأداء عنه بأمره، فكانت له المطالبة بتبرئة ذمته. وإن
~~لم يطالب الضامن، لم يملك مطالبة المضمون عنه؛ لأنه لما لم يكن له الرجوع
~~بالدين قبل غرامته، لم يكن له المطالبة به قبل طلبه منه. وفيه وجه آخر، أن
~~له المطالبة؛ لأنه شغل ذمته بإذنه، فكانت له المطالبة بتفريغها، كما لو
~~استعار عبدا فرهنه، كان للسيد مطالبته بفكاكه وتفريغه من الرهن. والأول
~~أولى.
# ويفارق الضمان العارية؛ لأن السيد يتضرر بتعويق منافع عبده المستعار،
~~فملك المطالبة بما يزيل الضرر عنه، والضامن لا يبطل بالضمان شيء من منافعه.
~~فأما إن ضمن عنه بغير أمره، لم يملك مطالبة المضمون عنه قبل الأداء بحال؛
~~لأنه لا حق له يطالب به، ولا شغل ذمته بأمره، فأشبه الأجنبي. وقيل: إن هذا
~~ينبني على الروايتين في رجوعه على المضمون عنه بما أدى عنه، فإن قلنا: لا
~~يرجع. فلا مطالبة له بحال. وإن قلنا: يرجع. فحكمه حكم من ضمن عنه بأمره،
~~على ما مضى تفصيله.
### | [فصل ضمن الضامن ضامن آخر فقضى أحدهم الدين]
# (3587) فصل: فإن ضمن الضامن ضامن آخر، فقضى أحدهم الدين، برئوا جميعا.
~~فإن قضاه المضمون عنه، لم يرجع على ms2313 أحد. وإن قضاه الضامن الأول رجع على
~~المضمون عنه دون الضامن عنه، وإن قضاه الثاني رجع على الأول، ثم رجع الأول
~~على المضمون عنه، إذا كان كل واحد منهما قد أذن لصاحبه، فإن لم يكن أذن له،
~~ففي الرجوع روايتان. وإن أذن الأول للثاني، ولم يأذن المضمون عنه، أو أذن
~~المضمون عنه لضامنه، ولم يأذن الضامن لضامنه، رجع المأذون له على من أذن
~~له، ولم يرجع الآخر على إحدى
# PageV04P412
# الروايتين، فإن أذن المضمون عنه للضامن الثاني في الضمان، ولم يأذن له
~~الضامن الأول، رجع على المضمون عنه، ولم يرجع على الضامن؛ لأنه إنما يرجع
~~على من أذن له دون غيره.
### | [فصل له ألف على رجلين على كل واحد منهما نصفه]
# (3588) فصل: إذا كان له ألف على رجلين، على كل واحد منهما نصفه، وكل واحد
~~منهما ضامن عن صاحبه، فأبرأ الغريم أحدهما من الألف، برئ منه، وبرئ صاحبه
~~من ضمانه، وبقي عليه خمسمائة. وإن قضاه أحدهما خمسمائة، أو أبرأه الغريم
~~منها، وعين القضاء بلفظه أو ببينة عن الأصل والضمان، انصرف إليه.
# وإن أطلق، احتمل أن له صرفها إلى ما شاء منهما، كمن أخرج زكاة نصاب وله
~~نصابان غائب وحاضر، كان له صرفها إلى ما شاء منهما، واحتمل أن يكون نصفها
~~عن الأصل، ونصفها عن الضمان؛ لأن إطلاق القضاء والإبراء ينصرف إلى جملة ما
~~في ذمته، فيكون بينهما، والمعتبر في القضاء لفظ القاضي ونيته، وفي الإبراء
~~لفظ المبرئ ونيته، ومتى اختلفوا في ذلك، فالقول قول من المعتبر لفظه ونيته.
### | [فصل ادعى ألفا على حاضر وغائب]
# (3589) فصل: ولو ادعى ألفا على حاضر وغائب، وأن كل واحد منهما ضامن عن
~~صاحبه، فاعترف الحاضر بذلك، فله أخذ الألف منه، فإذا قدم الغائب فاعترف،
~~رجع عليه صاحبه بنصفه، وإن أنكر، فالقول قوله مع يمينه، وإن أنكر الحاضر،
~~فالقول قوله مع يمينه، فإن قامت عليه بينة فاستوفى الألف منه، لم يرجع على
~~الغائب بشيء؛ لأنه بإنكاره معترف أنه لا حق له عليه، وإنما المدعي ظلمه.
~~وإن اعترف ms2314 الغائب وعاد الحاضر عن إنكاره، فله أن يستوفي منه؛ لأنه يدعي
~~عليه حقا يعترف له به، فكان له أخذه منه.
# وإن لم يقم على الحاضر بينة، حلف وبرئ، فإذا قدم الغائب فأنكر أيضا وحلف،
~~برئ، وإن اعترف، لزمه دفع الألف. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يلزمه إلا خمس
~~المائة الأصلية دون المضمونة؛ لأنها سقطت عن المضمون عنه بيمينه، فتسقط عن
~~ضامنه. ولنا، أنه يعترف بها وغريمه يدعيها، واليمين إنما أسقطت المطالبة
~~عنه في الظاهر، ولم تسقط عنه الحق الذي في ذمته، ولهذا لو قامت عليه بينة
~~بعد يمينه، لزمه، ولزم الضامن.
### | [فصل ادعى الضامن أنه قضى الدين]
# (3590) فصل: وإذا ادعى الضامن أنه قضى الدين، فأنكر المضمون له، ولا بينة
~~له، فالقول قول المضمون له؛ لأنه ادعى تسليم المال إلى من لم يأمنه، فكان
~~القول قول المنكر، وله مطالبة من شاء منهما، فإن رجع على المضمون عنه، فهل
~~يرجع الضامن بما قضاه عنه؟ نظرنا؛ فإن لم يعترف له بالقضاء، لم يرجع عليه،
~~وإن اعترف له بالقضاء، وكان قد قضى بغير بينة في غيبة المضمون عنه، لم يرجع
~~بشيء، سواء صدقه المضمون عنه أو كذبه؛ لأنه أذن له في قضاء مبرئ ولم يوجد،
~~وإن قضاه ببينة، ثبت بها الحق، لكن إن كانت ميتة أو غائبة فللضامن الرجوع
~~على المضمون عنه؛ لأنه معترف أنه ما قصر
# PageV04P413
# ولا فرط.
# وإن قضاه ببينة مردودة بأمر ظاهر، كالكفر والفسق الظاهر، لم يرجع الضامن
~~لتفريطه؛ لأن هذه البينة كعدمها، وإن ردت بأمر خفي، كالفسق الباطن، أو كانت
~~الشهادة مختلفا فيها، مثل أن أشهد عبدين، أو شاهدا واحدا، فردت لذلك، أو
~~كان ميتا أو غائبا، احتمل أن يرجع؛ لأنه قضى ببينة شرعية، والجرح والتعديل
~~ليس إليه. واحتمل أن لا يرجع؛ لأنه أشهد من لا يثبت الحق بشهادته.
# وإن قضى بغير بينة بحضرة المضمون عنه، ففيه وجهان؛ أحدهما، يرجع. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنه إذا كان حاضرا كان الاحتياط إليه، فإذا ترك التحفظ وهو
~~حاضر، فهو المفرط دون الضامن. والثاني، ms2315 لا يرجع؛ لأنه قضى قضاء لا يبرئ،
~~فأشبه ما لو قضى في غيبته. فأما إن رجع المضمون له على الضامن، فاستوفي منه
~~مرة ثانية، رجع على المضمون عنه بما قضاه ثانيا؛ لأنه أبرأ به ذمته ظاهرا.
~~قال القاضي: ويحتمل أن له الرجوع بما قضاه أولا دون الثاني؛ لأن البراءة
~~حصلت به في الباطن. ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين وجه ثالث، أنه لا يرجع
~~بشيء بحال؛ لأن الأول ما أبرأه ظاهرا، والثاني ما أبرأه باطنا.
# ولنا، أن الضامن أدى عن المضمون عنه بإذنه إذا أبرأه ظاهرا وباطنا فرجع
~~به، كما لو قامت به البينة. والوجه الأول أرجح؛ لأن القضاء المبرئ في
~~الباطن ما أوجب الرجوع، فيجب أن يجب بالباقي المبرئ في الظاهر.
# وإن اعترف المضمون له بالقضاء، وأنكر المضمون عنه، لم يلتفت إلى إنكاره؛
~~لأن ما في ذمته حق للمضمون له، فإذا اعترف بالقبض من الضامن، فقد اعترف بأن
~~الحق الذي له صار للضامن، فيجب أن يقبل إقراره، لكونه إقرارا في حق نفسه.
~~ويحتمل أن لا يقبل؛ لأن الضامن مدع لما يستحق به الرجوع على المضمون عنه،
~~فقول المضمون له شهادة على فعل نفسه، فلا يقبل. والصحيح الأول، وشهادة
~~الإنسان على فعل نفسه صحيحة، كشهادة المرضعة بالرضاع، وقد ثبت ذلك بخبر
~~عقبة بن الحارث.
### | [فصل لا يدخل الضمان والكفالة خيار]
# (3591) فصل: ولا يدخل الضمان والكفالة خيار؛ لأن الخيار جعل ليعرف ما فيه
~~الحظ، والضمين والكفيل على بصيرة أنه لا حظ لهما، ولأنه عقد لا يفتقر إلى
~~القبول، فلم يدخله خيار، كالنذر. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي. ولا نعلم
~~عن أحد خلافهم. فإن شرط الخيار فيهما، فقال القاضي: عندي أن الكفالة تبطل،
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأنه شرط ما ينافي مقتضاها، ففسدت، كما لو شرط أن لا
~~يؤدي ما على المكفول به، وذلك لأن مقتضى الضمان والكفالة لزوم ما ضمنه أو
~~كفل به، والخيار ينافي ذلك.
# ويحتمل أن يبطل الشرط وتصح الكفالة، كما قلنا في الشروط الفاسدة في
~~البيع. ولو أقر بأنه
# PageV04P414
# كفل بشرط ms2316 الخيار، لزمته الكفالة، وبطل الشرط؛ لأنه وصل بإقراره ما يبطله،
~~فأشبه استثناء الكل.
### | [فصل ضمن رجلان عن رجل ألفا]
# (3592) فصل: وإذا ضمن رجلان عن رجل ألفا، ضمان اشتراط فقالا: ضمنا لك
~~الألف الذي على زيد. فكل واحد منهما ضامن لنصفه. وإن كانوا ثلاثة، فكل واحد
~~منهم ضامن ثلثه. فإن قال واحد منهم: أنا وهذان ضامنون لك الألف. فسكت
~~الآخران، فعليه ثلث الألف، ولا شيء عليهما. وإن قال كل واحد منهم: كل واحد
~~منا ضامن لك الألف.
# فهذا ضمان اشتراك وانفراد، وله مطالبة كل واحد منهم بالألف كله إن شاء.
~~وإن أدى أحدهم الألف كله، أو حصته. لم يرجع إلا على المضمون عنه؛ لأن كل
~~واحد منهم ضامن أصلي، وليس بضامن عن الضامن الآخر.
### | [مسألة من كفل بنفس لزمه ما عليها إن لم يسلمها]
# (3593) مسألة؛ قال. (ومن كفل بنفس لزمه ما عليها إن لم يسلمها) وجملة ذلك
~~أن الكفالة بالنفس صحيحة، في قول أكثر أهل العلم. هذا مذهب شريح ومالك
~~والثوري والليث وأبي حنيفة. وقال الشافعي في بعض أقواله: الكفالة بالبدن
~~ضعيفة. واختلف أصحابه، فمنهم من قال: هي صحيحة قولا واحدا.
# وإنما أراد أنها ضعيفة في القياس، وإن كانت ثابتة بالإجماع والأثر. ومنهم
~~من قال: فيها قولان؛ أحدهما، أنها غير صحيحة؛ لأنها كفالة بعين، فلم تصح،
~~كالكفالة بالوجه وبدن الشاهدين. ولنا، قول الله تعالى {قال لن أرسله معكم
~~حتى تؤتون موثقا من الله لتأتنني به إلا أن يحاط بكم} [يوسف: 66] ولأن ما
~~وجب تسليمه بعقد وجب تسليمه بعقد الكفالة، كالمال. إذا ثبت هذا، فإنه متى
~~تعذر على الكفيل إحضار المكفول به مع حياته، أو امتنع من إحضاره، لزمه ما
~~عليه. وقال أكثرهم: لا يغرم.
# ولنا عموم قوله - عليه السلام -: «الزعيم غارم» . ولأنها أحد نوعي
~~الكفالة، فوجب بها الغرم، كالكفالة بالمال.
### | [فصل قال أنا كفيل بفلان أو بنفسه أو ببدنه]
# (3594) فصل: وإذا قال: أنا كفيل بفلان، أو بنفسه، أو ببدنه، أو بوجهه،
~~كان كفيلا به. وإن كفل برأسه أو كبده، أو جزء ms2317 لا تبقى الحياة بدونه، أو
~~بجزء شائع منه، كثلثه أو ربعه، صحت الكفالة؛ لأنه لا يمكنه إحضار ذلك إلا
~~بإحضاره كله.
# وإن تكفل بعضو تبقى الحياة بعد زواله، كيده ورجله، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~تصح الكفالة. وهو قول أبي الخطاب، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنه لا
~~يمكنه
# PageV04P415
# إحضار هذه الأعضاء على صفتها إلا بإحضار البدن كله، فأشبه الكفالة بوجهه
~~ورأسه، ولأنه حكم يتعلق بالجملة فيثبت حكمه إذا أضيف إلى البعض، كالطلاق
~~والعتاق. والثاني، لا يصح؛ لأنه يمكن إحضاره بدون الجملة مع بقائها. وقال
~~القاضي: لا تصح الكفالة ببعض البدن، ولا تصح إلا في جميعه؛ لأن ما لا يسري
~~لا يصح إذا خص به عضو، كالبيع والإجارة.
### | [فصل الكفالة ببدن كل من يلزم حضوره في مجلس الحكم بدين لازم]
# (3595) فصل: وتصح الكفالة ببدن كل من يلزم حضوره في مجلس الحكم بدين
~~لازم، سواء كان الدين معلوما أو مجهولا؛ وقال بعض أصحاب الشافعية: لا تصح
~~بمن عليه دين مجهول؛ لأنه قد يتعذر إحضار المكفول به، فيلزمه الدين، ولا
~~يمكن طلبه منه لجهله.
# ولنا، أن الكفالة بالبدن لا بالدين، والبدن معلوم، فلا تبطل الكفالة
~~لاحتمال عارض، ولأنا قد تبينا أن ضمان المجهول يصح، وهو التزام المال
~~ابتداء، فالكفالة التي لا تتعلق بالمال ابتداء أولى. وتصح الكفالة بالصبي
~~والمجنون؛ لأنهما قد يجب إحضارهما مجلس الحكم للشهادة عليهما بالإتلاف،
~~وإذن وليهما يقوم مقام إذنهما.
# وتصح الكفالة ببدن المحبوس والغائب. وقال أبو حنيفة: لا تصح. ولنا، أن كل
~~وثيقة صحت مع الحضور صحت مع الغيبة والحبس، كالرهن والضمان، ولأن الحبس لا
~~يمنع من التسليم، لكون المحبوس يمكن تسليمه بأمر الحاكم، أو أمر من حبسه،
~~ثم يعيده إلى الحبس بالحقين جميعا، والغائب يمضي إليه فيحضره إن كانت
~~الغيبة غير منقطعة، وهو أن يعلم خبره، وإن لم يعلم خبره، لزمه ما عليه:
~~قاله القاضي.
# وقال في موضع آخر: لا يلزمه ما عليه حتى تمضي مدة يمكنه الرد فيها، فلا
~~يفعل.
### | [فصل الكفالة ببدن من عليه حد]
# (3596) فصل: ولا تصح ms2318 الكفالة ببدن من عليه حد، سواء كان حقا لله تعالى،
~~كحد الزنى والسرقة، أو لآدمي كحد القذف والقصاص. وهذا قول أكثر أهل العلم؛
~~منهم شريح والحسن. وبه قال إسحاق وأبو عبيد وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وبه
~~قال الشافعي في حدود الله تعالى، واختلف قوله في حدود الآدمي، فقال في
~~موضع: لا كفالة في حدود الآدمي ولا لعان. وقال في موضع: تجوز الكفالة بمن
~~عليه حق أو حد؛ لأنه حق لآدمي، فصحت الكفالة به، كسائر حقوق الآدميين.
# ولنا، ما روي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «لا كفالة في حد» . ولأنه حد، فلم تصح الكفالة فيه
~~كحدود الله تعالى، ولأن الكفالة استيثاق، والحدود مبناها على الإسقاط
~~والدرء بالشبهات، فلا يدخل فيها الاستيثاق، ولأنه حق
# PageV04P416
# لا يجوز استيفاؤه من الكفيل إذا تعذر عليه، إحضار المكفول به، فلم تصح
~~الكفالة بمن هو عليه، كحد الزنى.
### | [فصل الكفالة بالمكاتب من أجل دين الكتابة]
# (3597) فصل: ولا تجوز الكفالة بالمكاتب من أجل دين الكتابة؛ لأن الحضور
~~لا يلزمه. فلا تجوز الكفالة به، كدين الكتابة.
### | [فصل الكفالة حالة ومؤجلة]
# (3598) فصل: وتصح الكفالة حالة ومؤجلة، كما يصح الضمان حالا ومؤجلا، وإذا
~~أطلق كانت حالة؛ لأن كل عقد يدخله الحلول اقتضى إطلاقه الحلول، كالثمن
~~والضمان، فإذا تكفل حالا كان له مطالبته بإحضاره، فإن أحضره وهناك يد حائلة
~~ظالمة لم يبرأ منه، ولم يلزم المكفول له تسلمه؛ لأنه لا يحصل له غرضه. وإن
~~لم يكن يد حائلة، لزمه قبوله، فإن قبله برئ من الكفالة.
# وقال ابن أبي موسى: لا يبرأ حتى يقول: قد برئت إليك منه. أو قد سلمته
~~إليك. أو قد أخرجت نفسي من كفالته. والصحيح الأول؛ لأنه عقد على عمل، فبرئ
~~منه بالعمل المعقود عليه، كالإجارة، فإن امتنع من تسلمه برئ، لأنه أحضر ما
~~يجب تسليمه عند غريمه وطلب منه تسلمه على وجه لا ضرر في قبضه، فبرئ منه
~~كالمسلم فيه. وقال بعض أصحابنا: إذا امتنع من تسلمه، ms2319 أشهد على امتناعه
~~رجلين، وبرئ؛ لأنه فعل ما وقع العقد على فعله، فبرئ منه. وقال القاضي:
~~يرفعه إلى الحاكم فيسلمه إليه؛ فإن لم يجد حاكما أشهد شاهدين على إحضاره
~~وامتناع المكفول له من قبوله.
# والأول أصح؛ فإن مع وجود صاحب الحق لا يلزمه دفعه إلى نائبه، كحاكم أو
~~غيره. وإن كانت الكفالة مؤجلة، لم يلزم إحضاره قبل الأجل، كالدين المؤجل،
~~فإذا حل الأجل فأحضره وسلمه برئ. وإن كان غائبا أو مرتدا لحق بدار الحرب،
~~لم يؤخذ بالحق حتى يمضي زمن يمكن المضي إليه وإعادته.
# وقال ابن شبرمة: يحبس في الحال؛ لأن الحق قد توجه عليه. ولنا، أن الحق
~~يعتبر في وجوب أدائه إمكان التسليم. وإن كان حالا كالدين، فإذا مضت مدة
~~يمكن إحضاره فيها ولم يحضره، أو كانت الغيبة منقطعة لا يعلم خبره، أو امتنع
~~من إحضاره مع إمكانه، أخذ بما عليه. وقال أصحاب الشافعي: إن كانت الغيبة
~~منقطعة لا يعلم مكانه، لم يطالب الكفيل بإحضاره، ولم يلزمه شيء، وإن امتنع
~~من إحضاره مع إمكانه حبس. وقد دللنا على وجوب الغرم فيما مضى. وإن أحضر
~~المكفول به قبل الأجل، ولا ضرر في تسليمه، لزمه.
# وإن كان فيه ضرر، مثل أن تكون حجة الغريم غائبة، أو لم يكن يوم مجلس
~~الحاكم، أو الدين مؤجل عليه لا يمكن اقتضاؤه منه، أو قد وعده بالإنظار في
~~تلك المدة، لم يلزمه قبوله، كما نقول في من دفع الدين المؤجل قبل حلوله
### | [فصل عين في الكفالة تسليمه في مكان ثم أحضره في غيره]
# (3599) فصل: وإذا عين في الكفالة تسليمه في مكان، فأحضره في غيره، لم
~~يبرأ من الكفالة.
# PageV04P417
# وبه قال أبو يوسف ومحمد.
# وقال القاضي: إن أحضره بمكان آخر من البلد وسلمه، برئ من الكفالة. وقال
~~بعض أصحابنا: متى أحضره في أي مكان كان، وفي ذلك الموضع سلطان، برئ من
~~الكفالة؛ لكونه لا يمكنه الامتناع من مجلس الحاكم، ويمكن إثبات الحجة فيه.
~~وقيل: إن كان عليه ضرر في إحضاره بمكان آخر، لم يبرأ الكفيل بإحضاره ms2320 فيه،
~~وإلا برئ، كقولنا فيما إذا أحضره قبل الأجل. ولأصحاب الشافعي اختلاف على
~~نحو ما ذكرنا.
# ولنا، أنه سلم ما شرط تسليمه في مكان في غيره، فلم يبرأ، كما لو أحضر
~~المسلم فيه في غير هذا الموضع الذي شرطه، ولأنه قد سلم في موضع لا يقدر على
~~إثبات الحجة فيه، لغيبة شهوده، أو غير ذلك، وقد يهرب منه، ولا يقدر على
~~إمساكه، يفارق ما إذا أحضره قبل الأجل، فإنه عجل الحق قبل أجله، فزاده
~~خيرا، فإذا لم يكن فيه ضرر وجب قبوله. وإن وقعت الكفالة مطلقة، وجب تسليمه
~~في مكان العقد، كالسلم. فإن سلمه في غيره، فهو كتسليمه في غير المكان الذي
~~عينه.
# وإن كان المكفول به محبوسا عند غير الحاكم، لم يلزمه تسليمه محبوسا؛ لأن
~~ذلك الحبس يمنعه استيفاء حقه. وإن كان محبوسا عند الحاكم، فسلمه إليه
~~محبوسا لزمه تسليمه؛ لأن حبس الحاكم لا يمنعه استيفاء حقه. وإذا طالب
~~الحاكم بإحضاره، أحضره مجلسه، وحكم بينهما، ثم يرده إلى الحبس. فإن توجه
~~عليه حق للمكفول له، حبسه بالحق الأول أو حق المكفول له.
### | [فصل كفل إلى أجل مجهول]
# (3600) فصل: وإن كفل إلى أجل مجهول، لم تصح الكفالة. وبهذا قال الشافعي؛
~~لأنه ليس له وقت يستحق مطالبته فيه، وهكذا الضمان. وإن جعله إلى الحصاد
~~والجزاز والعطاء، خرج على الوجهين، كالأجل في البيع. والأولى صحتها هنا،
~~لأنه تبرع من غير عوض، جعل له أجلا لا يمنع من حصول المقصود منه، فصح،
~~كالنذر.
# وهكذا كل مجهول لا يمنع مقصود الكفالة. وقد روى مهنا عن أحمد، في رجل كفل
~~رجلا آخر، فقال: إن جئت به في وقت كذا،
# PageV04P418
# وإلا فما عليه على. فقال: لا أدري، ولكن إن قال: ساعة كذا. لزمه. فنص على
~~تعيين الساعة وتوقف عن تعيين الوقت، ولعله أراد وقتا متسعا، أو وقت شيء
~~يحدث، مثل وقت الحصاد ونحوه. فأما إن قال: وقت طلوع الشمس، ونحو ذلك، صح.
~~وإن قال: إلى الغد أو شهر كذا. تعلق بأوله، على ما ذكرنا في السلم. ms2321
### | [فصل تكفل برجل إلى أجل]
# فصل: وإذا تكفل برجل إلى أجل، إن جاء به فيه، وإلا لزمه ما عليه، صح. وبه
~~قال أبو حنيفة وأبو يوسف: وقال محمد بن الحسن والشافعي: لا تصح الكفالة،
~~ولا يلزمه ما عليه؛ لأن هذا تعليق الضمان بخطر فلم يصح، كما لو علقه بقدوم
~~زيد. ولنا، أن هذا موجب الكفالة ومقتضاها، فصح اشتراطه، كما لو قال: إن جئت
~~به في وقت كذا، وإلا فلك حبسي.
# ومبنى الخلاف هاهنا على الخلاف في أن هذا مقتضى الكفالة، وقد دللنا عليه.
~~وأما إن قال: إن جئت به في وقت كذا، وإلا فأنا كفيل ببدن فلان، أو فأنا
~~ضامن لك مالك على فلان. أو قال: إذا جاء زيد فأنا ضامن لك ما عليه. أو إذا
~~قدم الحاج فأنا كفيل بفلان. أو قال: أنا كفيل بفلان شهرا. فقال القاضي: لا
~~تصح الكفالة.
# وهو مذهب الشافعي ومحمد بن الحسن؛ لأن ذلك خطر فلم يجز تعليق الضمان
~~والكفالة به، كمجيء المطر وهبوب الريح، ولأنه إثبات حق لآدمي معين، فلم يجز
~~تعليقه على شرط، ولا توقيته، كالهبة. وقال الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب:
~~تصح، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأنه أضاف الضمان إلى سبب الوجود، فيجب
~~أن يصح، كضمان الدرك. والأول أقيس. فإن قال: كفلت بفلان إن جئت به في وقت
~~كذا. وإلا فأنا كفيل بفلان، أو ضامن المال الذي على فلان. لم يصح فيهما عند
~~القاضي؛ لأن الأول مؤقت، والثاني معلق على شرط.
# وقال أبو الخطاب: يصح فيهما. فأما إن قال: كفلت بأحد هذين الرجلين. لم
~~يصح في قولهم جميعا؛ لأنه غير معلوم في الحال ولا في المآل.
### | [فصل قال كفلت ببدن فلان على أن يبرأ فلان الكفيل أو على أن تبرئه من الكفالة]
# (3602) فصل: فإن قال: كفلت ببدن فلان، على أن يبرأ فلان الكفيل. أو على
~~أن تبرئه من الكفالة؛ لم يصح؛ لأنه شرط شرطا لا يلزم الوفاء به، فيكون
~~فاسدا وتفسد الكفالة به. ويحتمل أن تصح الكفالة؛ لأنه شرط ms2322 تحويل الوثيقة
~~التي على الكفيل إليه. فعلى هذا لا تلزمه الكفالة، إلا أن يبرئ المكفول له
~~الكفيل الأول؛ لأنه إنما كفل بهذا الشرط، فلا تثبت كفالته بدون شرطه. وإن
~~قال: كفلت لك بهذا الغريم، على أن تبرئني من الكفالة بفلان.
# أو ضمنت لك هذا الدين، بشرط أن تبرئني من ضمان الدين الآخر، أو على أن
~~تبرئني من الكفالة بفلان. خرج فيه الوجهان، والأولى أنه لا يصح؛ لأنه شرط
~~فسخ عقد في عقد، فلم يصح، كالبيع بشرط فسخ بيع آخر. وكذلك لو شرط في
~~الكفالة أو الضمان أن يتكفل المكفول له أو المكفول به بآخر، أو يضمن دينا
~~عليه، أو يبيعه شيئا عينه، أو يؤجره داره، لم يصح؛ لما ذكرنا.
### | [فصل تكفل اثنان بواحد]
# (3603) فصل: ولو تكفل اثنان بواحد، صح. وأيهم قضى الدين برئ الآخران؛ لما
~~ذكرنا في الضمان. وإن سلم المكفول به نفسه، برئ كفيلاه؛ لأنه أتى بما يلزم
~~الكفيلين، وهو إحضار نفسه، فبرئت ذمتهما، كما لو قضى الدين. وإن أحضر أحد
~~الكفيلين، لم يبرأ الآخر؛ لأن إحدى الوثيقتين انحلت من غير استيفاء، فلم
~~تنحل الأخرى، كما لو أبرأ أحدهما، أو انفك أحد الرهنين من قضاء الحق. وفارق
~~ما إذا سلم المكفول به نفسه؛ لأنه أصل لهما، فإذا برئ الأصل مما تكفل به
~~عنه، برئ فرعاه،
# PageV04P419
# وكل واحد من الكفيلين ليس بفرع للآخر، فلم يبرأ ببراءته.
# ولذلك لو أبرأ المكفول به برئ كفيلاه. ولو أبرئ أحد الكفيلين برئ وحده،
~~دون صاحبه.
### | [فصل تكفل واحد لاثنين فأبرأه أحدهما]
# (3604) فصل: ولو تكفل واحد لاثنين، فأبرأه أحدهما، أو أحضره عند أحدهما،
~~لم يبرأ من الآخر؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين، فقد التزم
~~إحضاره عند كل واحد منهما، فإذا أحضره عند واحد، برئ منه، وبقي حق الآخر،
~~كما لو كان في عقدين، وكما لو ضمن دينا لرجلين، فوفى أحدهما حقه. "
### | [فصل تفتقر صحة الكفالة إلى رضى الكفيل]
# (3605) فصل: وتفتقر صحة الكفالة إلى رضى الكفيل؛ لأنه لا يلزمه الحق
~~ابتداء إلا برضاه، ولا ms2323 يعتبر رضى المكفول له؛ لأنها وثيقة له لا قبض فيها،
~~فصحت من غير رضاه فيها، كالشهادة، ولأنها التزام حق له من غير عوض، فلم
~~يعتبر رضاه فيها، كالنذر، فأما رضى المكفول له ففيه وجهان؛ أحدهما، لا
~~يعتبر، كالضمان.
# والثاني، يعتبر. وهو مذهب الشافعي؛ لأن مقصودها إحضاره، وإن تكفل بغير
~~إذنه، لم يلزمه الحضور معه، ولأنه يجعل لنفسه حقا عليه، وهو الحضور معه من
~~غير رضاه، فلم يجز، كما لو ألزمه الدين، وفارق الضمان، فإن الضامن يقضي
~~الحق، ولا يحتاج إلى المضمون عنه.
# وعلى كلا الوجهين، متى كانت الكفالة بإذنه، فأراد الكفيل إحضاره، لزمه
~~الحضور معه؛ لأنه شغل ذمته من أجله بإذنه، فكان عليه تخليصها، كما لو
~~استعار عبده فرهنه بإذنه، كان عليه تخليصه إذا طلبه سيده. وإن كانت الكفالة
~~بغير إذنه نظرنا؛ فإن طلبه المكفول له منه، لزمه أن يحضر معه؛ لأن حضوره حق
~~للمكفول له، وقد استناب الكفيل في طلبه.
# وإن لم يطلبه المكفول له، لم يلزمه أن يحضر معه؛ لأنه لم يشغل ذمته،
~~وإنما الكفيل شغلها باختيار نفسه، فلم يجز أن يثبت له بذلك حق على غيره.
~~وإن قال المكفول له: أحضر كفيلك. كان توكيلا في إحضاره، ولزمه أن يحضر معه،
~~كما لو وكل أجنبيا. وإن قال: اخرج من كفالتك. احتمل أن يكون توكيلا في
~~إحضاره، كاللفظ الأول، ويحتمل أن تكون مطالبة بالدين الذي عليه، فلا يكون
~~توكيلا، فلا يلزمه الحضور معه.
### | [فصل قال رجل لآخر اضمن عن فلان أو اكفل بفلان]
# (3606) فصل: وإذا قال رجل لآخر: اضمن عن فلان، أو اكفل بفلان. ففعل، كان
~~الضمان والكفالة لازمين للمباشر دون الآمر؛ لأنه كفل باختيار نفسه، وإنما
~~الأمر إرشاد وحث على فعل خير، فلم يلزمه به بشيء.
### | [مسألة موت المكفول به]
# (3607) مسألة؛ قال: (فإن مات، برئ المتكفل) وجملته أنه إذا مات المكفول
~~به، سقطت الكفالة، ولم يلزم الكفيل شيء. وبهذا قال شريح
# PageV04P420
# والشعبي وحماد بن أبي سليمان، وأبو حنيفة، والشافعي.
# وقال الحكم ومالك والليث: يجب على الكفيل غرم ما ms2324 عليه. وحكي ذلك عن ابن
~~شريح؛ لأن الكفيل وثيقة بحق، فإذا تعذرت من جهة من عليه الدين استوفى من
~~الوثيقة كالرهن، ولأنه تعذر إحضاره، فلزم كفيله ما عليه، كما لو غاب. ولنا،
~~أن الحضور سقط عن المكفول به، فبرئ الكفيل، كما لو برئ من الدين. ولأن ما
~~التزمه من أجله سقط عن الأصل، فبرئ الفرع، كالضامن إذا قضى المضمون عنه
~~الدين، أو أبرئ منه، وفارق ما إذا غاب، فإن الحضور لم يسقط عنه، ويفارق
~~الرهن؛ فإنه علق به المال، فاستوفي منه.
### | [فصل قال الكفيل قد برئ المكفول به من الدين]
# (3608) فصل: إذا قال الكفيل: قد برئ المكفول به من الدين، وسقطت الكفالة.
~~أو قال: لم يكن عليه دين حين كفلته. فأنكر المكفول له، فالقول قوله؛ لأن
~~الأصل صحة الكفالة وبقاء الدين، وعليه اليمين، فإن نكل، قضي عليه.
# ويحتمل أن لا يستحلف فيما إذا ادعى الكفيل أنه تكفل بمن لا دين عليه؛ لأن
~~الكفيل مكذب لنفسه فيما ادعاه، فإن من كفل بشخص معترف بدينه في الظاهر.
~~والأول أولى؛ لأن ما ادعاه محتمل.
### | [فصل قال المكفول له للكفيل أبرأتك من الكفالة]
# (3609) فصل: وإذا قال المكفول له للكفيل: أبرأتك من الكفالة. برئ؛ لأنه
~~حقه، فيسقط بإسقاطه، كالدين. وإن قال: قد برئت إلى منه. أو قد رددته إلى.
~~برئ أيضا؛ لأنه معترف بوفاء الحق، فهو كما لو اعترف بذلك في الضمان. وكذلك
~~إذا قال: برئت من الدين الذي كفلت به. يبرأ الكفيل في هذه المواضع دون
~~المكفول به. ولا يكون إقرارا بقبض الحق. وهذا قول محمد بن الحسن. وقيل:
~~يكون إقرارا بقبض الحق، فيما إذا قال: برئت من الدين الذي كفلت به.
# والأول أصح؛ لأنه يمكن براءته بدون قبض الحق، بإبراء المستحق، أو موت
~~المكفول به. فأما إن قال للمكفول به: أبرأتك عما لي قبلك من الحق. أو برئت
~~من الدين الذي قبلك. فإنه يبرأ من الحق، وتزول الكفالة؛ لأنه لفظ يقتضي
~~العموم في كل ما قبله. وإن قال: برئت من الدين الذي كفل ms2325 به فلان. برئ، وبرئ
~~كفيله.
### | [فصل كان لذمي على ذمي خمر]
# (3610) فصل: وإذا كان لذمي على ذمي خمر، فكفل به ذمي آخر، ثم أسلم
~~المكفول له أو المكفول عنه، برئ الكفيل والمكفول عنه. وقال أبو حنيفة: إذا
~~أسلم المكفول عنه، لم يبرأ واحد منهما، ويلزمهما قيمة الخمر؛ لأنه كان
~~واجبا، ولم يوجد إسقاط ولا استيفاء، ولا وجد من المكفول له ما يسقط حقه،
~~فبقي بحاله. ولنا، أن المكفول به مسلم، فلم يجب عليه الخمر، كما لو كان
~~مسلما قبل الكفالة. وإذا برئ المكفول به، برئ كفيله. كما لو أدى الدين أو
~~أبرئ منه، ولأنه لو أسلم المكفول له، برئا جميعا، وكذلك
# PageV04P421
# إذا أسلم المكفول به. وإن أسلم الكفيل وحده، برئ من الكفالة؛ لأنه لا
~~يجوز وجوب الخمر عليه وهو مسلم.
### | [فصل قال أعط فلانا ألفا ففعل]
# (3611) فصل: فإذا قال: أعط فلانا ألفا. ففعل، لم يرجع على الآمر، ولم يكن
~~له ذلك كفالة، ولا ضمانا إلا أن يقول: أعطه عني. وقال أبو حنيفة: يرجع عليه
~~إذا كان خليطا له؛ لأن العادة أن يستقرض من خليطه. ولنا، أنه لم يقل: أعطه
~~عني. فلم يلزمه الضمان، كما لو لم يكن خليطا. ولا يلزم إذا كان له عليه
~~مال، فقال: أعطه فلانا. حيث يلزمه؛ لأنه لا يلزمه لأجل هذا القول، بل لأن
~~عليه حقا يلزمه؛ أداؤه.
# (3612) فصل: إذا كانت السفينة في البحر، وفيها متاع، فخيف غرقها، فألقى
~~بعض من فيها متاعه في البحر لتخف، لم يرجع به على أحد، سواء ألقاه محتسبا
~~بالرجوع أو متبرعا؛ لأنه أتلف مال نفسه باختياره من غير ضمان. فإن قال له
~~بعضهم: ألق متاعك. فألقاه فكذلك؛ لأنه لا يكرهه على إلقائه، ولا ضمن له.
# وإن قال: ألقه، وعلي ضمانه. فألقاه، فعلى القائل ضمانه. ذكره أبو بكر؛
~~لأن ضمان ما لم يجب صحيح. وإن قال: ألقه، وأنا وركبان السفينة ضمناء له.
~~ففعل. فقال أبو بكر يضمنه القائل وحده، إلا أن يتطوع بقيتهم. قال القاضي:
~~إن كان ضمان اشتراك، فليس عليه ms2326 إلا ضمان حصته؛ لأنه لم يضمن الجميع، إنما
~~يضمن حصته، وأخبر عن سائر ركبان السفينة بضمان سائره، فلزمته حصته، ولم
~~يقبل قوله في حق الباقين، وإن كان ضمان اشتراك وانفراد، بأن يقول: كل واحد
~~منا ضامن لك متاعك أو قيمته.
# لزم القائل ضمان الجميع، وسواء قال هذا والباقون يسمعون فسكتوا، أو
~~قالوا: لا نفعل. أو لم يسمعوا؛ لأن سكوتهم لا يلزمهم به حق.
### | [فصل له على رجل ألف درهم فأقام بها كفيلين]
# (3613) فصل: قال مهنا: سألت أحمد، عن رجل له على رجل ألف درهم، فأقام بها
~~كفيلين، كل واحد منهما كفيل ضامن، فأيهما شاء أخذه بحقه، فأحال رب المال
~~عليه رجلا بحقه؟ فقال: يبرأ الكفيلان. قلت: فإن مات الذي أحاله عليه بالحق
~~ولم يترك شيئا؟ قال: لا شيء له، ويذهب الألف.
# PageV04P422
### | [كتاب الشركة] 
### | [الشركة على ضربين شركة أملاك وشركة عقود]
# الشركة: هي الاجتماع في استحقاق أو تصرف.
# وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {فهم
~~شركاء في الثلث} [النساء: 12] . وقال الله تعالى: {وإن كثيرا من الخلطاء
~~ليبغي بعضهم على بعض إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وقليل ما هم} [ص: 24]
~~. والخلطاء. هم الشركاء.
# ومن السنة، ما روي «أن البراء بن عازب وزيد بن أرقم كانا شريكين، فاشتريا
~~فضة بنقد ونسيئة، فبلغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمرهما أن ما كان
~~بنقد فأجيزوه، وما كان نسيئة فردوه.» وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «يقول الله: أنا ثالث الشريكين ما لم يخن أحدهما صاحبه، فإذا خان
~~أحدهما صاحبه، خرجت من بينهما» . رواه أبو داود. وروي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «، أنه قال: يد الله على الشريكين ما لم يتخاونا» . وأجمع
~~المسلمون على جواز الشركة في الجملة، وإنما اختلفوا في أنواع منها نبينها
~~إن شاء الله تعالى. والشركة على ضربين: شركة أملاك، وشركة عقود. وهذا الباب
~~لشركة العقود. وهي أنواع خمسة؛ شركة العنان، والأبدان، والوجوه، والمضاربة،
~~والمفاوضة. ولا يصح شيء منها إلا من جائز التصرف؛ لأنه ms2327 عقد على التصرف في
~~المال فلم يصح من غير جائز التصرف في المال، كالبيع.
# (3614) فصل قال أحمد: يشارك اليهودي والنصراني، ولكن لا يخلو اليهودي
~~والنصراني بالمال دونه ويكون هو الذي يليه؛ لأنه يعمل بالربا. وبهذا قال
~~الحسن والثوري وكره الشافعي مشاركتهم مطلقا؛ لأنه روي عن عبد الله بن عباس،
~~أنه قال: أكره أن يشارك المسلم اليهودي.
# ولا يعرف له مخالف في الصحابة، ولأن مال اليهودي والنصراني ليس بطيب،
~~فإنهم يبيعون الخمر، ويتعاملون بالربا، فكرهت معاملتهم. ولنا، ما روى
~~الخلال بإسناده، عن عطاء قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~مشاركة اليهودي والنصراني، إلا أن يكون الشراء والبيع بيد المسلم» . ولأن
~~العلة في كراهة ما خلوا به، معاملتهم بالربا، وبيع الخمر والخنزير، وهذا
~~منتف فيما حضره المسلم أو وليه.
# وقول ابن
# PageV05P003
# عباس محمول على هذا، فإنه علل بكونهم يربون. كذلك رواه الأثرم، عن أبي
~~حمزة عن ابن عباس، أنه قال: لا تشاركن يهوديا ولا نصرانيا ولا مجوسيا؛
~~لأنهم يربون، وأن الربا لا يحل. وهو قول واحد من الصحابة لم يثبت انتشاره
~~بينهم، وهم لا يحتجون به. وقولهم: إن أموالهم غير طيبة.
# لا يصح؛ فإن «النبي، قد عاملهم، ورهن درعه عند يهودي على شعير أخذه
~~لأهله، وأرسل إلى آخر يطلب منه ثوبين إلى الميسرة، وأضافه - صلى الله عليه
~~وسلم - يهودي بخبز وإهالة سنخة. ولا يأكل النبي - صلى الله عليه وسلم - ما
~~ليس بطيب» ، وما باعوه من الخمر والخنزير قبل مشاركة المسلم، فثمنه حلال،
~~لاعتقادهم حله، ولهذا قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: ولوهم بيعها
~~وخذوا أثمانها.
# فأما ما يشتريه أو يبيعه من الخمر بمال الشركة أو المضاربة، فإنه يقع
~~فاسدا، وعليه الضمان؛ لأن عقد الوكيل يقع للموكل، والمسلم لا يثبت ملكه على
~~الخمر والخنزير، فأشبه ما لو اشترى به ميتة، أو عامل بالربا، وما خفي أمره
~~فلم يعلم، فالأصل إباحته وحله، فأما المجوسي، فإن أحمد كره مشاركته
~~ومعاملته، قال: ما أحب مخالطته ومعاملته؛ لأنه يستحل ما لا يستحل هذا. ms2328 قال
~~حنبل: قال عمي: لا تشاركه ولا تضاربه.
# وهذا والله أعلم على سبيل الاستحباب، لترك معاملته والكراهة لمشاركته،
~~وإن فعل صح؛ لأن تصرفه صحيح.
### | [مسألة شركة الأبدان]
# (3615) مسألة؛ قال: (وشركة الأبدان جائزة) . معنى شركة الأبدان، أن يشترك
~~اثنان أو أكثر فيما يكتسبونه بأيديهم، كالصناع يشتركون على أن يعملوا في
~~صناعتهم، فما رزق الله تعالى فهو بينهم.
# وإن اشتركوا فيما يكتسبون من المباح، كالحطب، والحشيش، والثمار المأخوذة
~~من الجبال، والمعادن، والتلصص على دار الحرب، فهذا جائز. نص عليه أحمد، في
~~رواية أبي طالب، فقال: لا بأس أن يشترك القوم بأبدانهم، وليس لهم مال، مثل
~~الصيادين والنقالين والحمالين. قد «أشرك النبي - صلى الله عليه وسلم - بين
~~عمار وسعد وابن مسعود، فجاء سعد بأسيرين، ولم يجيئا بشيء» .
# وفسر أحمد صفة الشركة في الغنيمة، فقال: يشتركان فيما يصيبان من سلب
~~المقتول؛ لأن القاتل يختص به دون الغانمين. وبهذا قال مالك. وقال أبو
~~حنيفة: يصح في الصناعة، ولا يصح في اكتساب المباح، كالاحتشاش والاغتنام؛
~~لأن الشركة مقتضاها الوكالة ولا تصح الوكالة
# PageV05P004
# في هذه الأشياء؛ لأن من أخذها ملكها.
# وقال الشافعي شركة الأبدان كلها فاسدة؛ لأنها شركة على غير مال. فلم تصح.
~~كما لو اختلفت الصناعات. ولنا، ما روى أبو داود والأثرم بإسنادهما، عن أبي
~~عبيدة، عن عبد الله، قال: اشتركنا أنا وسعد وعمار يوم بدر، فلم أجئ أنا
~~وعمار بشيء، وجاء سعد بأسيرين. ومثل هذا لا يخفى على رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد أقرهم عليه، وقال أحمد: أشرك بينهم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. فإن قيل: فالمغانم مشتركة بين الغانمين بحكم الله تعالى، فكيف يصح
~~اختصاص هؤلاء بالشركة فيها؟ وقال بعض الشافعية: غنائم بدر كانت لرسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وكان له أن يدفعها إلى من شاء.
# فيحتمل أن يكون فعل ذلك لهذا. قلنا: أما الأول، فالجواب عنه أن غنائم بدر
~~كانت لمن أخذها من قبل أن يشرك الله تعالى بينهم، ولهذا نقل أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من أخذ ms2329 شيئا فهو له» . فكان ذلك من قبيل المباحات؛
~~من سبق إلى أخذ شيء فهو له.
# ويجوز أن يكون شرك بينهم فيما يصيبونه من الأسلاب والنفل، إلا أن الأول
~~أصح لقوله: جاء سعد بأسيرين، ولم أجئ أنا وعمار بشيء. وأما الثاني، فإن
~~الله تعالى إنما جعل الغنيمة لنبيه - عليه السلام - بعد أن غنموا واختلفوا
~~في الغنائم، فأنزل الله تعالى: {يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله
~~والرسول} [الأنفال: 1] . والشركة كانت قبل ذلك.
# ويدل على صحة هذا، أنها لو كانت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يخل؛ إما أن يكون قد أباحهم أخذها، فصارت كالمباحات، أو لم يبحها لهم، فكيف
~~يشتركون في شيء لغيرهم؟ . وفي هذا الخبر حجة على أبي حنيفة أيضا؛ لأنهم
~~اشتركوا في مباح، وفيما ليس بصناعة، وهو يمنع ذلك، ولأن العمل أحد جهتي
~~المضاربة، فصحت الشركة عليه كالمال، وعلى أبي حنيفة، أنهما اشتركا في مكسب
~~مباح فصح، كما لو اشتركا في الخياطة والقصارة، ولا نسلم أن الوكالة لا تصح
~~في المباحات؛ فإنه يصح أن يستنيب في تحصيلها بأجرة، فكذلك يصح بغير عوض إذا
~~تبرع أحدهما بذلك، كالتوكيل في بيع ماله.
# (3616) فصل: وتصح شركة الأبدان مع اتفاق الصنائع.
# فأما مع اختلافها، فقال أبو الخطاب: لا تصح.
# PageV05P005
# وهو قول مالك؛ لأن مقتضاها أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه،
~~ويلزم صاحبه، ويطالب به كل واحد منهما، فإذا تقبل أحدهما شيئا مع اختلاف
~~صنائعهما، لم يمكن الآخر أن يقوم به، فكيف يلزمه عمله، أم كيف يطالب بما لا
~~قدرة له عليه، وقال القاضي: تصح الشركة؛ لأنهما اشتركا في مكسب مباح، فصح،
~~كما لو اتفقت الصنائع، ولأن الصنائع المتفقة قد يكون أحد الرجلين أحذق فيها
~~من الآخر، فربما يتقبل أحدهما ما لا يمكن الآخر عمله، ولم يمنع ذلك صحتها،
~~فكذلك إذا اختلفت الصناعتان.
# وقولهم: يلزم كل واحد منهما ما يتقبله صاحبه. قال القاضي: يحتمل أن لا
~~يلزمه ذلك؛ لأنهما كالوكيلين؛ بدليل صحتهما في المباح، ولا ضمان فيها. وإن
~~قلنا: يلزمه. أمكنه ms2330 تحصيل ذلك بالأجرة، أو بمن يتبرع له بعمله. ويدل على
~~صحة هذا، أنه لو قال أحدهما: أنا أتقبل وأنت تعمل. صحت الشركة، وعمل كل
~~واحد منهما غير عمل صاحبه.
### | [فصل قال أحدهما أنا أتقبل وأنت تعمل والأجرة بيني وبينك]
# (3617) فصل: وإذا قال أحدهما: أنا أتقبل، وأنت تعمل، والأجرة بيني وبينك.
~~صحت الشركة. وقال زفر: لا تصح، ولا يستحق العامل المسمى، وإنما له أجرة
~~المثل. ولنا، أن الضمان يستحق به الربح، بدليل شركة الأبدان، وتقبل العمل
~~يوجب الضمان على المتقبل، ويستحق به الربح، فصار كتقبله المال في المضاربة،
~~والعمل يستحق به العامل الربح كعمل المضارب، فينزل بمنزلة المضاربة.
### | [فصل الربح في شركة الأبدان]
# (3618) فصل والربح، في شركة الأبدان على ما اتفقوا عليه، من مساواة أو
~~تفاضل؛ لأن العمل يستحق به الربح، ويجوز تفاضلهما في العمل، فجاز تفاضلهما
~~في الربح الحاصل به، ولكل واحد منهما المطالبة بالأجرة، وللمستأجر دفعها
~~إلى كل واحد منهما، وإلى أيهما دفعها برئ منها. وإن تلفت في يد أحدهما من
~~غير تفريط، فهي من ضمانهما معا؛ لأنهما كالوكلين في المطالبة، وما يتقبله
~~كل واحد منهما من الأعمال فهو من ضمانهما، يطالب به كل واحد منهما، ويلزمه
~~عمله؛ لأن هذه الشركة لا تنعقد إلا على الضمان، ولا شيء فيها تنعقد عليه
~~الشركة حال الضمان، فكأن الشركة تضمنت ضمان كل واحد منهما عن الآخر ما
~~يلزمه.
# وقال القاضي: يحتمل أن لا يلزم أحدهما ما لزم الآخر؛ لما ذكرنا من قبل.
~~وما يتلف بتعدي أحدهما أو تفريطه أو تحت يده، على وجه يوجب الضمان عليه،
~~فذلك عليه وحده. وإن أقر أحدهما بما في يده، قبل عليه وعلى شريكه؛ لأن اليد
~~له، فيقبل إقراره بما فيها، ولا يقبل إقراره بما في يد شريكه، ولا بدين
~~عليه؛ لأنه لا يد له على ذلك
# PageV05P006
# (3619) فصل: وإن عمل أحدهما دون صاحبه، فالكسب بينهما. قال ابن عقيل: نص
~~عليه أحمد، في رواية إسحاق بن هانئ. وقد سئل عن الرجلين يشتركان في عمل
~~الأبدان، فيأتي أحدهما بشيء، ms2331 ولا يأتي الآخر بشيء؟ قال: نعم، هذا بمنزلة
~~حديث سعد وابن مسعود. يعني حيث اشتركوا فجاء سعد بأسيرين وأخفق الآخران.
# ولأن العمل مضمون عليهما معا، وبضمانهما له وجبت الأجرة، فيكون لهما كما
~~كان الضمان عليهما، ويكون العامل عونا لصاحبه في حصته. ولا يمنع ذلك
~~استحقاقه، كمن استأجر رجلا ليقصر له ثوبا، فاستعان القصار بإنسان. فقصر
~~معه، كانت الأجرة للقصار المستأجر. كذا هاهنا.
# وسواء ترك العمل لمرض أو غيره، فإن طالب أحدهما الآخر أن يعمل معه أو
~~يقيم مقامه من يعمل، فله ذلك. فإن امتنع، فللآخر الفسخ. ويحتمل أنه متى ترك
~~العمل من غير عذر، أن لا يشارك صاحبه في أجرة ما عمله دونه؛ لأنه إنما
~~شاركه ليعملا جميعا، فإذا ترك أحدهما العمل، فما وفى بما شرط على نفسه، فلم
~~يستحق ما جعل له في مقابلته. وإنما احتمل ذلك فيما إذا ترك أحدهما العمل
~~لعذر؛ لأنه لا يمكن التحرز منه.
### | [فصل اشترك رجلان لكل واحد منهما دابة على أن يؤجراهما فما رزقهما الله من شيء فهو بينهما]
# (3620) فصل: فإن اشترك رجلان، لكل واحد منهما دابة، على أن يؤجراهما، فما
~~رزقهما الله من شيء فهو بينهما، صح. فإذا تقبلا حمل شيء معلوم إلى مكان
~~معلوم في ذمتهما، ثم حملاه على البهيمين أو غيرهما، صح، والأجرة بينهما على
~~ما شرطاه؛ لأن تقبلهما الحمل أثبت الضمان، في ذمتهما، ولهما أن يحملاه بأي
~~ظهر كان، والشركة تنعقد على الضمان، كشركة الوجوه.
# وإن أجراهما بأعيانهما على حمل شيء بأجرة معلومة، لم تصح الشركة، ولكل
~~واحد منهما أجر دابته؛ لأنه لم يجب ضمان الحمل في ذممهما، وإنما استحق
~~المكتري منفعة البهيمة التي استأجرها، ولهذا تنفسخ الإجارة بموت الدابة
~~التي اكتراها، ولأن الشركة إما أن تنعقد على الضمان في ذممهما، أو على
~~عملهما. وليس هذا بواحد منهما، فإنه لم يثبت في ذممهما ضمان، ولا عملا
~~بأبدانهما ما يجب الأجر في مقابلته، ولأن الشركة تتضمن الوكالة، والوكالة
~~على هذا الوجه لا تصح، ولهذا لو قال: آجره عبدك، وتكون أجرته ms2332 بيني وبينك.
# لم تصح. كما لو قال: بع عبدك وثمنه بيننا. لم يصح. ويحتمل أن تصح الشركة،
~~كما لو اشتركا فيما يكتسبان من المباح بأبدانهما. فإن أعان أحدهما صاحبه في
~~التحميل والنقل، كان له أجر مثله؛ لأنها منافع وفاها بشبهة عقد.
### | [فصل كان لقصار أداة ولآخر بيت فاشتركا على أن يعملا بأداة هذا في بيت هذا]
# (3621) فصل: فإن كان لقصار أداة، ولآخر بيت، فاشتركا على أن يعملا بأداة
~~هذا في بيت هذا،
# PageV05P007
# والكسب بينهما، جاز، والأجر على ما شرطاه؛ لأن الشركة وقعت على عملهما،
~~والعمل يستحق به الربح في الشركة، والآلة والبيت لا يستحق بهما شيء؛ لأنهما
~~يستعملان في العمل المشترك، فصارا كالدابتين اللتين أجراهما لحمل الشيء
~~الذي تقبلا حمله.
# وإن فسدت الشركة، قسم ما حصل لهما على قدر أجر عملهما وأجر الدار والآلة.
~~وإن كانت لأحدهما آلة وليس للآخر شيء، أو لأحدهما بيت وليس للآخر شيء،
~~فاتفقا على أن يعملا بالآلة أو في البيت والأجرة بينهما، جاز؛ لما ذكرنا.
### | [فصل دفع رجل دابته إلى آخر ليعمل عليها وما يرزق الله بينهما نصفين أو أثلاثا أو كيفما شرطا]
# فصل: وإن دفع رجل دابته إلى آخر ليعمل عليها، وما يرزق الله بينهما نصفين
~~أو أثلاثا أو كيفما شرطا، صح، نص عليه في رواية الأثرم ومحمد بن أبي حرب
~~وأحمد بن سعيد. ونقل عن الأوزاعي ما يدل على هذا. وكره ذلك الحسن، والنخعي
~~وقال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر وأصحاب الرأي: لا يصح، والربح كله لرب
~~الدابة؛ لأن الحمل الذي يستحق به العوض منها.
# وللعامل أجر مثله؛ لأن هذا ليس من أقسام الشركة، إلا أن تكون المضاربة،
~~ولا تصح المضاربة بالعروض، ولأن المضاربة تكون بالتجارة في الأعيان وهذه لا
~~يجوز بيعها ولا إخراجها عن ملك مالكها. وقال القاضي: يتخرج أن لا يصح، بناء
~~على أن المضاربة بالعروض لا تصح، فعلى هذا إن كان أجر الدابة بعينها فالأجر
~~لمالكها، وإن تقبل حمل شيء فحمله، أو حمل عليها شيئا مباحا فباعه، فالأجرة
~~والثمن له، ms2333 وعليه أجرة مثلها لمالكها.
# ولنا، أنها عين تنمى بالعمل عليها فصح العقد عليها ببعض نمائها، كالدراهم
~~والدنانير، وكالشجر في المساقاة، والأرض في المزارعة. وقولهم: إنه ليس من
~~أقسام الشركة، ولا هو مضاربة. قلنا: نعم، لكنه يشبه المساقاة والمزارعة،
~~فإنه دفع لعين المال إلى من يعمل عليها ببعض نمائها مع بقاء عينها.
# وبهذا يتبين أن تخريجها على المضاربة بالعروض فاسد؛ فإن المضاربة إنما
~~تكون بالتجارة والتصرف في رقبة المال، وهذا بخلافه. وذكر القاضي، في موضع
~~آخر، في من استأجر دابة؛ ليعمل عليها بنصف ما يرزقه الله تعالى أو ثلثه،
~~جاز. ولا أرى لهذا وجها؛ فإن الإجارة يشترط لصحتها العلم بالعوض، وتقدير
~~المدة أو العمل، ولم يوجد، ولأن هذا عقد غير منصوص عليه، ولا هو في معنى
~~المنصوص، فهو كسائر العقود الفاسدة، إلا أن يريد بالإجارة المعاملة على
~~الوجه الذي تقدم.
# وقد أشار أحمد إلى ما يدل على تشبيهه لمثل هذا بالمزارعة، فقال: لا بأس
~~بالثوب يدفع بالثلث والربع؛ لحديث جابر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطى خيبر على الشطر.» وهذا يدل على أنه قد صار في هذا ومثله إلى الجواز؛
~~لشبهه بالمساقاة والمزارعة، لا إلى المضاربة، ولا إلى الإجارة. ونقل أبو
~~داود، عن أحمد، في من يعطي فرسه على النصف من الغنيمة:
# PageV05P008
# أرجو أن لا يكون به بأس.
# قال إسحاق بن إبراهيم: قال أبو عبد الله: إذا كان على النصف والربع، فهو
~~جائز. وبه قال الأوزاعي. ونقل أحمد بن سعيد، عن أحمد، في من دفع عبده إلى
~~رجل ليكسب عليه، ويكون له ثلث ذلك أو ربعه، فجائز، والوجه فيه ما ذكرناه في
~~مسألة الدابة. وإن دفع ثوبه إلى خياط ليفصله قمصانا يبيعها، وله نصف ربحها
~~بحق عمله، جاز. نص عليه في رواية حرب، وإن دفع غزلا إلى رجل ينسجه ثوبا
~~بثلث ثمنه أو ربعه، جاز. نص عليه.
# ولم يجز مالك وأبو حنيفة والشافعي شيئا من ذلك؛ لأنه عوض مجهول وعمل
~~مجهول. وقد ذكرنا وجه جوازه. وإن جعل له مع ذلك ms2334 دراهم معلومة، لم يجز. نص
~~عليه. وعنه الجواز. والصحيح الأول. وقال أبو بكر: هذا قول قديم، وما روي
~~غير هذا فعليه المعتمد.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يقول: لا بأس بالثوب يدفع بالثلث والربع.
~~وسئل عن الرجل يعطي الثوب بالثلث ودرهم ودرهمين؟ قال: أكرهه؛ لأن هذا شيء
~~لا يعرف. والثلث إذا لم يكن معه شيء نراه جائزا؛ لحديث جابر، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أعطى خيبر على الشطر. قيل لأبي عبد الله: فإن كان
~~النساج لا يرضى حتى يزاد على الثلث درهما؟ قال: فليجعل له ثلثا وعشري ثلث
~~ونصف عشر وما أشبه.
# وروى الأثرم، عن ابن سيرين، والنخعي، والزهري، وأيوب، ويعلى بن حكيم،
~~أنهم أجازوا ذلك. وقال ابن المنذر: كره هذا كله الحسن وقال أبو ثور وأصحاب
~~الرأي: هذا كله فاسد.
# واختاره ابن المنذر وابن عقيل، وقالوا: لو دفع شبكته إلى الصياد ليصيد
~~بها السمك بينهما نصفين، فالصيد كله للصياد، ولصاحب الشبكة أجر مثلها.
~~وقياس ما نقل عن أحمد صحة الشركة، وما رزق الله بينهما على ما شرطاه؛ لأنها
~~عين تنمى بالعمل فيها، فصح دفعها ببعض نمائها كالأرض.
# (3623) فصل: قال ابن عقيل: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~قفيز الطحان» . وهو أن يعطي الطحان أقفزة معلومة يطحنها بقفيز دقيق منها.
~~وعلة المنع أنه جعل له بعض معموله أجرا لعمله، فيصير الطحن مستحقا له عليه.
~~وهذا الحديث لا نعرفه، ولا يثبت عندنا صحته، وقياس قول أحمد جوازه؛ لما
~~ذكرناه عنه من المسائل.
# (3624) فصل: فإن كان لرجل دابة، ولآخر إكاف وجوالقات، فاشتركا على أن
~~يؤجراهما والأجرة بينهما نصفان، فهو فاسد، لأن هذه أعيان لا يصح الاشتراك
~~فيها، فكذلك في منافعها، إذ تقديره:
# PageV05P009
# آجر دابتك لتكون أجرتها بيننا، وأؤجر جوالقاتي لتكون أجرتها بيننا. وتكون
~~الأجرة كلها لصاحب البهيمة؛ لأنه مالك الأصل، وللآخر أجر مثله على صاحب
~~البهيمة؛ لأنه استوفى منافع ملكه بعقد فاسد، هذا إذا أجر الدابة بما عليها
~~من الإكاف والجوالقات في عقد واحد.
# فأما لو أجر كل ms2335 واحد منهما ملكه منفردا، فلكل واحد منهما أجر ملكه. وهكذا
~~لو قال رجل لصاحبه: آجر عبدي، والأجر بيننا. كان الأجر لصاحبه، وللآخر أجر
~~مثله. وكذلك في جميع الأعيان.
# (3625) فصل فإن اشترك ثلاثة؛ من أحدهم دابة، ومن آخر راوية، ومن آخر
~~العمل، على أن ما رزق الله تعالى فهو بينهم، صح، في قياس قول أحمد؛ فإنه نص
~~في الدابة يدفعها إلى آخر يعمل عليها، على أن لهما الأجرة على الصحة.
# وهذا مثله؛ لأنه دفع دابته إلى آخر يعمل عليها، والراوية عين تنمى بالعمل
~~عليها، فهي كالبهيمة، فعلى هذا يكون ما رزق الله بينهم على ما اتفقوا عليه.
~~وهذا قول الشافعي لأنهما وكلا العامل في كسب مباح بآلة دفعاها إليه، فأشبه
~~ما لو دفع إليه أرضه ليزرعها.
# وهكذا لو اشترك أربعة من أحدهم دكان ومن آخر رحى، ومن آخر بغل، ومن آخر
~~العمل، على أن يطحنوا بذلك، فما رزق الله تعالى فهو بينهم، صح، وكان بينهم
~~على ما شرطوه وقال القاضي: العقد فاسد في المسألتين جميعا. وهو ظاهر قول
~~الشافعي؛ لأن هذا لا يجوز أن يكون مشاركة ولا مضاربة، لكونه لا يجوز أن
~~يكون رأس مالهما العروض، ولأن من شروطهما عود رأس المال سليما، بمعنى أنه
~~لا يستحق شيء من الربح حتى يستوفى رأس المال بكماله.
# والراوية هاهنا تخلق وتنقص، ولا إجارة؛ لأنها تفتقر إلى مدة معلومة وأجر
~~معلوم، فتكون فاسدة. فعلى هذا يكون الأجر كله في المسألة الأولى للسقاء؛
~~لأنه لما غرف الماء في الإناء ملكه، فإذا باعه فثمنه له، لأنه عوض ملكه،
~~وعليه لصاحبيه أجر المثل، لأنه استعمل ملكهما بعوض لم يسلم لهما، فكان لهما
~~أجر المثل، كسائر الإجارات الفاسدة. وأما في المسألة الثانية، فإنهم إذا
~~طحنوا لرجل طعاما بأجرة، نظرت في عقد الإجارة، فإن كان من واحد منهم، ولم
~~يذكر أصحابه، ولا نواهم، فالأجر كله له، وعليه لأصحابه أجر المثل، وإن نوى
~~أصحابه، أو ذكرهم، كان كما لو عقد مع كل واحد منهم منفردا، أو استأجر من
~~جميعهم، فقال: ms2336 استأجرتكم لتطحنوا لي هذا الطعام بكذا. فالأجر بينهم أرباعا؛
~~لأن كل واحد منهم قد لزمه طحن ربعه بربع الأجر، ويرجع كل واحد منهم على
~~أصحابه بربع أجر مثله.
# وإن كان قال: استأجرت هذا الدكان والبغل والرحى، وهذا الرجل بكذا وكذا،
~~لطحن كذا وكذا من الطعام. صح، والأجر بينهم على قدر أجر مثلهم، لكل واحد
# PageV05P010
# من المسمى بقدر حصته، في أحد الوجهين، وفي الآخر، يكون بينهم أرباعا،
~~بناء على ما إذا تزوج أربعا بمهر واحد، أو كاتب أربعة أعبد بعوض واحد. وهل
~~يكون العوض أرباعا، أو على قدر قيمتهم؟ على وجهين.
### | [مسألة اشترك بدنان بمال أحدهما أو بدنان بمال غيرهما]
# (3626) مسألة؛ قال: (وإن اشترك بدنان بمال أحدهما، أو بدنان بمال غيرهما،
~~أو بدن ومال، أو مالان وبدن صاحب أحدهما، أو بدنان بماليهما، تساوى المال
~~أو اختلف، فكل ذلك جائز.) ذكر أصحابنا الشركة الجائزة أربعا، وقد ذكرنا
~~نوعا منها؛ وهو شركة الأبدان، وبقي ثلاثة أنواع، ذكرها الخرقي في خمسة
~~أقسام، ثلاثة منها المضاربة، وهي إذا اشترك بدنان بمال أحدهما، أو بدن
~~ومال، أو مالان وبدن صاحب أحدهما.
# وقسم منها شركة الوجوه، وهو إذا اشترك بدنان بمال غيرهما. وقال القاضي:
~~معنى هذا القسم، أن يدفع واحد ماله إلى اثنين مضاربة، فيكون المضاربان
~~شريكين في الربح بمال غيرهما؛ لأنهما إذا أخذا المال بجاههما فلا يكونان
~~مشتركين بمال غيرهما، وهذا محتمل.
# والذي قلنا له وجه؛ لكونهما اشتركا فيما يأخذان من مال غيرهما، واخترنا
~~هذا التفسير؛ لأن كلام الخرقي بهذا التقدير يكون جامعا لأنواع الشركة
~~الصحيحة، وعلى تفسير القاضي يكون مخلا بنوع منها، وهي شركة الوجوه، ويكون
~~هذا المذكور نوعا من المضاربة، ولأن الخرقي ذكر الشركة بين اثنين، وهو صحيح
~~على تفسيرنا، وعلى تفسير القاضي تكون الشركة بين ثلاثة، وهو خلاف ظاهر قول
~~الخرقي. والقسم الخامس إذا اشترك بدنان بماليهما، وهذه شركة العنان، وهي
~~شركة متفق عليها.
# فأما شركة الوجوه، فهو أن يشترك اثنان فيما يشتريان بجاههما، وثقة التجار
~~بهما، من غير أن يكون لهما رأس ms2337 مال، على أن ما اشتريا بينهما نصفين أو
~~أثلاثا أو أرباعا أو نحو ذلك، ويبيعان ذلك، فما قسم الله تعالى فهو بينهما،
~~فهي جائزة، سواء عين أحدهما لصاحبه ما يشتريه، أو قدره، أو وقته، أو ذكر
~~صنف المال، أو لم يعين شيئا من ذلك، بل قال: ما اشتريت من شيء فهو بيننا.
# وقال أحمد، في رواية ابن منصور: في رجلين اشتركا بغير رءوس أموالهما، على
~~أن ما يشتريه كل واحد منهما بينهما، فهو جائز. وبهذا قال الثوري، ومحمد بن
~~الحسن، وابن المنذر، وقال أبو حنيفة: لا يصح حتى يذكر الوقت أو المال، أو
~~صنفا من الثياب. وقال مالك والشافعي: يشترط ذكر شرائط الوكالة؛ لأن شرائط
~~الوكالة معتبرة في ذلك، من تعين الجنس وغيره من شرائط الوكالة. ولنا، أنهما
~~اشتركا في الابتياع، وأذن كل واحد منهما للآخر فيه، فصح، وكان ما يتبايعانه
~~بينهما، كما لو ذكر شرائط الوكالة.
# وقولهم: إن الوكالة لا تصح حتى يذكر قدر الثمن والنوع. ممنوع على رواية
~~لنا، وإن سلمنا ذلك فإنما يعتبر في الوكالة المفردة، أما الوكالة الداخلة
~~في ضمن الشركة فلا يعتبر
# PageV05P011
# فيها ذلك، بدليل المضاربة وشركة العنان، فإن في ضمنهما توكيلا، ولا يعتبر
~~فيها شيء من هذا، كذا هاهنا. فعلى هذا إذا قال لرجل: ما اشتريت اليوم من
~~شيء، فهو بيني وبينك نصفان.
# أو أطلق الوقت، فقال: نعم. أو قال: ما اشتريت أنا من شيء، فهو بيني وبينك
~~نصفان. جاز، وكانت شركة صحيحة؛ لأنه أذن له في التجارة على أن يكون المبيع
~~بينهما، وهذا معنى الشركة، ويكون توكيلا له في شراء نصف المتاع بنصف الثمن،
~~فيستحق الربح في مقابلة ملكه الحاصل في المبيع، سواء خص ذلك بنوع من المتاع
~~أو أطلق. وكذلك إذا قالا: ما اشتريناه أو ما اشتراه أحدنا من تجارة فهو
~~بيننا. فهو شركة صحيحة، وهما في تصرفاتهما، وما يجب لهما وعليهما، وفي
~~إقرارهما، وخصومتهما، وغير ذلك، بمنزلة شريكي العنان، على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى.
# وأيهما عزل صاحبه عن التصرف، ms2338 انعزل؛ لأنه وكيله. وسميت هذه شركة الوجوه،
~~لأنهما يشتركان فيما يشتريان بجاههما، والجاه والوجه واحد، يقال: فلان
~~وجيه. إذا كان ذا جاه، قال الله تعالى في موسى - عليه السلام -: {وكان عند
~~الله وجيها} [الأحزاب: 69] . وفي بعض الآثار، أن موسى - عليه السلام -، قال
~~يا رب، إن كان قد خلق جاهي عندك، فأسألك بحق النبي الأمي الذي تبعثه في آخر
~~الزمان. فأوحى الله تعالى إليه: ما خلق جاهك عندي، وإنك عندي لوجيه.
### | [فصل شركة العنان]
# (3627) فصل: القسم الثاني، أن يشترك بدنان بماليهما. وهذا النوع الثالث
~~من أنواع الشركة، وهي شركة العنان. ومعناها: أن يشترك رجلان بماليهما على
~~أن يعملا فيهما، بأبدانهما، والربح بينهما. وهي جائزة بالإجماع. ذكره ابن
~~المنذر وإنما اختلف في بعض شروطها، واختلف في علة تسميتها شركة العنان،
~~فقيل: سميت بذلك لأنهما يتساويان في المال والتصرف، كالفارسين إذا سويا بين
~~فرسيهما، وتساويا في السير، فإن عنانيهما يكونان سواء.
# وقال الفراء: هي مشتقة من عن الشيء إذا عرض، يقال: عنت لي حاجة. إذا
~~عرضت، فسميت الشركة بذلك؛ لأن كل واحد منهما عن له أن يشارك صاحبه. وقيل:
~~هي مشتقة من المعاننة، وهي المعارضة، يقال: عاننت فلانا. إذا عارضته بمثل
~~ماله وأفعاله. فكل واحد من الشريكين معارض لصاحبه بماله وفعاله.
# وهذا يرجع إلى قول الفراء.
# (3628) فصل: ولا خلاف في أنه يجوز جعل رأس المال الدراهم والدنانير،
~~فإنهما قيم الأموال وأثمان البياعات،
# PageV05P012
# والناس يشتركون بها من لدن النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى زمننا من
~~غير نكير. فأما العروض، فلا تجوز الشركة فيها، في ظاهر المذهب.
# نص عليه أحمد، في رواية أبي طالب وحرب. وحكاه عنه ابن المنذر.
# وكره ذلك ابن سيرين، ويحيى بن أبي كثير والثوري، والشافعي وإسحاق، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن الشركة إما أن تقع على أعيان العروض أو قيمتها أو
~~أثمانها، لا يجوز وقوعها على أعيانها؛ لأن الشركة تقتضي الرجوع عند
~~المفاصلة برأس المال أو بمثله، وهذه لا مثل لها، فيرجع إليه، وقد تزيد قيمة
~~جنس أحدهما دون الآخر، ms2339 فيستوعب بذلك جميع الربح أو جميع المال، وقد تنقص
~~قيمته، فيؤدي إلى أن يشاركه الآخر في ثمن ملكه الذي ليس بربح، ولا على
~~قيمتها؛ لأن القيمة غير متحققة القدر، فيفضي إلى التنازع، وقد يقوم الشيء
~~بأكثر من قيمته، ولأن القيمة قد تزيد في أحدهما قبل بيعه، فيشاركه الآخر في
~~العين المملوكة له، ولا يجوز وقوعها على أثمانها؛ لأنها معدومة حال العقد
~~ولا يملكانها، ولأنه إن أراد ثمنها الذي اشتراها به، فقد خرج عن ملكه وصار
~~للبائع، وإن أراد ثمنها الذي يبيعها به، فإنها تصير شركة معلقة على شرط،
~~وهو بيع الأعيان، ولا يجوز ذلك.
# وعن أحمد رواية أخرى، أن الشركة والمضاربة تجوز بالعروض، وتجعل قيمتها
~~وقت العقد رأس المال. قال أحمد: إذا اشتركا في العروض، يقسم الربح على ما
~~اشترطا. وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المضاربة بالمتاع؟ فقال:
~~جائز. فظاهر هذا صحة الشركة بها.
# اختار هذا أبو بكر، وأبو الخطاب. وهو قول مالك، وابن أبي ليلى. وبه قال
~~في المضاربة طاوس، والأوزاعي، وحماد بن أبي سليمان؛ لأن مقصود الشركة جواز
~~تصرفها في المالين جميعا، وكون ربح المالين بينهما، وهذا يحصل في العروض
~~كحصوله في الأثمان، فيجب أن تصح الشركة والمضاربة بها، كالأثمان. ويرجع كل
~~واحد منهما عند المفاصلة بقيمة ماله عند العقد، كما أننا جعلنا نصاب زكاتها
~~قيمتها. وقال الشافعي: إن كانت العروض من ذوات الأمثال؛ كالحبوب والأدهان،
~~جازت الشركة بها، في أحد الوجهين؛ لأنها من ذوات الأمثال، أشبهت النقود،
~~ويرجع عند المفاصلة بمثلها.
# وإن لم تكن من ذوات الأمثال، لم يجز، وجها واحدا؛ لأنه لا يمكن الرجوع
~~بمثلها. ولنا، أنه نوع شركة، فاستوى فيها ماله مثل من العروض وما لا مثل
~~له، كالمضاربة، وقد سلم أن المضاربة لا تجوز بشيء من العروض، ولأنها ليست
~~بنقد، فلم تصح الشركة بها، كالذي لا مثل له.
# (3629) فصل: والحكم في النقرة كالحكم في العروض؛ لأن قيمتها تزيد وتنقص،
~~فهي كالعروض.
# PageV05P013
# وكذلك الحكم في المغشوش من الأثمان، قل الغش أو كثر. ms2340
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة إن كان الغش أقل من النصف، جاز، وإن
~~كثر، لم يجز؛ لأن الاعتبار بالغالب في كثير من الأصول. ولنا، أنها مغشوشة،
~~فأشبه ما لو كان الغش أكثر، ولأن قيمتها تزيد وتنقص، أشبهت العروض. وقولهم:
~~الاعتبار بالغالب. ليس بصحيح؛ فإن الفضة إذا كانت أقل، لم يسقط حكمها في
~~الزكاة، وكذلك الذهب، اللهم إلا أن يكون الغش قليلا جدا لمصلحة النقد،
~~كيسير الفضة في الدينار، مثل الحبة ونحوها، فلا اعتبار به، لأنه لا يمكن
~~التحرز منه، ولا يؤثر في الربا، ولا في غيره.
### | [فصل الشركة بالفلوس]
# (3630) فصل: ولا تصح الشركة بالفلوس. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي،
~~وابن القاسم صاحب مالك. ويتخرج الجواز إذا كانت نافقة؛ فإن أحمد قال: لا
~~أرى السلم في الفلوس؛ لأنه يشبه الصرف. وهذا قول محمد بن الحسن، وأبي ثور؛
~~لأنها ثمن، فجازت الشركة بها، كالدراهم والدنانير.
# ويحتمل جواز الشركة بها على كل حال، نافقة كانت أو غير نافقة، بناء على
~~جواز الشركة بالعروض. ووجه الأول، أنها تنفق مرة وتكسد أخرى، فأشبهت
~~العروض، فإذا قلنا بصحة الشركة بها، فإنها إن كانت نافقة كان رأس المال
~~مثلها، وإن كانت كاسدة، كانت قيمتها كالعروض.
### | [فصل لا يجوز أن يكون رأس مال الشركة مجهولا]
# (3631) فصل: ولا يجوز أن يكون رأس مال الشركة مجهولا، ولا جزافا؛ لأنه لا
~~بد من الرجوع به عند المفاصلة، ولا يمكن مع الجهل والجزاف. ولا يجوز بمال
~~غائب، ولا دين؛ لأنه لا يمكن التصرف فيه في الحال، وهو مقصود الشركة.
# (3632) فصل: ولا يشترط لصحتها اتفاق المالين في الجنس، بل يجوز أن يخرج
~~أحدهما دراهم والآخر دنانير. نص عليه أحمد. وبه قال الحسن، وابن سيرين وقال
~~الشافعي: لا تصح الشركة إلا أن يتفقا في مال واحد، بناء على أن خلط المالين
~~شرط، ولا يمكن إلا في المال الواحد. ونحن لا نشترط ذلك، ولأنهما من جنس
~~الأثمان، فصحت الشركة فيهما، كالجنس الواحد، ومتى تفاصلا، رجع هذا
~~بدنانيره، وهذا بدراهمه، ثم اقتسما الفضل.
# نص عليه ms2341 أحمد، فقال: يرجع هذا بدنانيره، وهذا بدراهمه. وقال:
# PageV05P014
# كذا يقول محمد والحسن، وقال القاضي: إذا أرادا المفاصلة، قوما المتاع
~~بنقد البلد، وقوما مال الآخر به، ويكون التقويم حين صرفا الثمن فيه. ولنا
~~أن هذه شركة صحيحة، رأس المال فيها الأثمان، فيكون الرجوع بجنس رأس المال،
~~كما لو كان الجنس واحدا.
# (3633) فصل: ولا يشترط تساوي المالين في القدر. وبه قال الحسن، والشعبي،
~~والنخعي، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال بعض أصحاب الشافعي: يشترط
~~ذلك. ولنا، أنهما مالان من جنس الأثمان، فجاز عقد الشركة عليهما، كما لو
~~تساويا.
# (3634) فصل: ولا يشترط اختلاط المالين، إذا عيناهما وأحضراهما. وبهذا قال
~~أبو حنيفة ومالك، إلا أن مالكا شرط أن تكون أيديهما عليه، بأن يجعلاه في
~~حانوت لهما، أو في يد وكيلهما.
# وقال الشافعي: لا يصح حتى يخلطا المالين؛ لأنهما إذا لم يخلطاهما فمال كل
~~واحد منهما يتلف منه دون صاحبه، أو يزيد له دون صاحبه، فلم تنعقد الشركة،
~~كما لو كان من المكيل. ولنا، أنه عقد يقصد به الربح، فلم يشترط فيه خلط
~~المال، كالمضاربة، ولأنه عقد على التصرف، فلم يكن من شرطه الخلط كالوكالة.
~~وعلى مالك، فلم يكن من شرطه أن تكون أيديهما عليه، كالوكالة.
# وقولهم: إنه يتلف من مال صاحبه، أو يزيد على ملك صاحبه. ممنوع، بل ما
~~يتلف من مالهما وزيادته لهما؛ لأن الشركة اقتضت ثبوت الملك لكل واحد منهما
~~في نصف مال صاحبه، فيكون تلفه منهما، وزيادته لهما. وقال أبو حنيفة: متى
~~تلف أحد المالين، فهو من ضمان صاحبه. ولنا، أن الوضيعة والضمان أحد موجبي
~~الشركة، فتعلق بالشريكين، كالربح، وكما لو اختلطا.
### | [فصل في الشركة الفاسدة]
# فصل: ومتى وقعت الشركة فاسدة، فإنهما يقتسمان الربح على قدر رءوس
~~أموالهما، ويرجع كل واحد منهما على الآخر بأجر عمله. نص عليه أحمد في
~~المضاربة. واختاره القاضي. وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي؛ لأن المسمى يسقط
~~في العقد الفاسد، كالبيع الفاسد إذا تلف المبيع في يد المشتري، إلا أن يكون
~~مال كل واحد منهما متميزا وربحه معلوما، ms2342 فيكون له ربح ماله. ولو ربح في جزء
~~منه ربحا متميزا وباقيه مختلط، كان له ما تميز من ربح ماله، وله بحصته باقي
~~ماله من الربح.
# واختار الشريف أبو جعفر أنهما يقتسمان الربح على ما شرطاه، ولا يستحق
~~أحدهما على الآخر أجر عمله. وأجراها مجرى الصحيحة في جميع أحكامها. قال:
~~لأن أحمد قال: إذا اشتركا في العروض، قسم الربح على ما اشترطاه. واحتج بأنه
# PageV05P015
# عقد يصح مع الجهالة، فيثبت المسمى في فاسده، كالنكاح. والمذهب الأول.
# قاله القاضي وكلام أحمد محمول على الرواية الأخرى في تصحيح المضاربة
~~بالعروض، لأن الأصل كون ربح مال كل واحد لمالكه؛ لأنه نماؤه، وإنما ترك ذلك
~~بالعقد الصحيح، فإذا لم يكن العقد صحيحا، بقي الحكم على مقتضى الأصل، كما
~~أن البيع إذا كان فاسدا لم ينقل ملك كل واحد من المتبايعين عن ماله.
### | [فصل شركة العنان مبنية على الوكالة والأمانة]
# (3636) فصل: وشركة العنان مبنية على الوكالة والأمانة؛ لأن كل واحد منهما
~~يدفع المال إلى صاحبه أمنة، وبإذنه له في التصرف وكله. ومن شرط صحتها أن
~~يأذن كل واحد منهما لصاحبه في التصرف، فإن أذن له مطلقا في جميع التجارات،
~~تصرف فيها، وإن عين له جنسا أو نوعا أو بلدا، تصرف فيه دون غيره؛ لأنه
~~متصرف بالإذن، فوقف عليه، كالوكيل.
# ويجوز لكل واحد منهما أن يبيع ويشتري مساومة ومرابحة وتولية ومواضعة،
~~وكيف رأى المصلحة؛ لأن هذا عادة التجار. وله أن يقبض المبيع والثمن،
~~ويقبضهما، ويخاصم في الدين، ويطالب به، ويحيل، ويحتال، ويرد بالعيب فيما
~~وليه هو، وفيما ولي صاحبه. وله أن يستأجر من رأس مال الشركة ويؤجر؛ لأن
~~المنافع أجريت مجرى الأعيان، فصار كالشراء والبيع، والمطالبة بالأجر لهما
~~وعليهما؛ لأن حقوق العقد لا تختص العاقد.
# (3637) فصل: وليس له أن يكاتب الرقيق، ولا يعتق على مال ولا غيره، ولا
~~يزوج الرقيق؛ لأن الشركة تنعقد على التجارة، وليست هذه الأنواع تجارة، سيما
~~تزويج العبد، فإنه محض ضرر. وليس له أن يقرض ولا يحابي؛ لأنه تبرع. وليس له
~~التبرع. وليس ms2343 له أن يشارك بمال الشركة، ولا يدفعه مضاربة؛ لأن ذلك يثبت في
~~المال حقوقا، ويستحق ربحه لغيره، وليس ذلك له.
# وليس له أن يخلط مال الشركة بماله، ولا مال غيره؛ لأنه يتضمن إيجاب حقوق
~~في المال، وليس هو من التجارة المأذون فيها. ولا يأخذ بالمال سفتجة؛ ولا
~~يعطي به سفتجة؛ لأن في ذلك خطرا لم يؤذن فيه. وليس له أن يستدين على مال
~~الشركة، فإن فعل فذلك له، وله ربحه وعليه وضيعته. قال أحمد، في رواية صالح،
~~في من استدان في المال بوجهه ألفا: فهو له، وربحه له والوضيعة عليه.
# وقال القاضي: إذا استقرض شيئا، لزمهما، وربحه لهما؛ لأنه تمليك مال بمال،
~~فهو كالصرف. ونص أحمد يخالف هذا. ولأنه أدخل في الشركة أكثر مما رضي الشريك
~~بالمشاركة فيه، فلم يجز، كما لو ضم إليها ألفا من ماله. ويفارق الصرف؛ لأنه
~~بيع وإبدال عين بعين، فهو كبيع الثياب بالدراهم. وليس له أن يقر على مال
~~الشركة، فإن فعل لزم في حقه دون صاحبه، سواء أقر بعين أو دين؛
# PageV05P016
# لأن شريكه إنما أذن في التجارة، وليس الإقرار داخلا فيها.
# وإن أقر بعيب في عين باعها، قبل إقراره، وكذلك يقبل إقرار الوكيل على
~~موكله بالعيب. نص عليه أحمد وكذلك إن أقر ببقية ثمن المبيع، أو بجميعه، أو
~~بأجر المنادي أو الحمال، وأشباه هذا، ينبغي أن يقبل؛ لأن هذا من توابع
~~التجارة، فكان له ذلك، كتسليم المبيع وأداء ثمنه. وإن ردت السلعة عليه
~~بعيب، فله أن يقبلها. وله أن يعطي أرش العيب، أو يحط من ثمنه، أو يؤخر ثمنه
~~لأجل العيب؛ لأن ذلك قد يكون أحظ من الرد، وإن حط من الثمن ابتداء، أو أسقط
~~دينا لهما عن غريمهما، لزم في حقه، وبطل في حق شريكه؛ لأنه تبرع، والتبرع
~~يجوز في حق نفسه دون شريكه.
# وإن كان لهما دين حال، فأخر أحدهما حصته من الدين، جاز. وبه قال أبو يوسف
~~ومحمد وقال أبو حنيفة: لا يجوز. ولنا، أنه أسقط حقه من المطالبة، فصح أن ms2344
~~ينفرد أحدهما به، كالإبراء.
# (3638) فصل: وهل لأحدهما أن يبيع نساء؟ يخرج على روايتين، بناء على
~~الوكيل والمضارب. وسنذكر ذلك.
# وإن اشترى نساء بنقد عنده مثله، أو نقد من غير جنسه، أو اشترى بشيء من
~~ذوات الأمثال وعنده مثله، جاز؛ لأنه إذا اشترى بجنس ما عنده، فهو يؤدي مما
~~في يديه، فلا يفضي إلى الزيادة في الشركة. وإن لم يكن في يده نقد ولا مثلي
~~من جنس ما اشترى به، أو كان عنده عرض فاستدان عرضا، فالشراء له خاصة، وربحه
~~له، وضمانه عليه؛ لأنه استدانه على مال الشركة، وليس له ذلك، على ما
~~أسلفناه.
# والأولى أنه متى كان عنده من مال الشركة ما يمكنه من أداء الثمن منه
~~ببيعه، أنه يجوز؛ لأنه أمكنه أداء الثمن من مال الشركة، فأشبه ما لو كان
~~عنده نقد، ولأن هذا عادة التجار ولا يمكن التحرز منه. وهل له أن يبضع أو
~~يودع؟ على روايتين؛ إحداهما، له ذلك؛ لأنه عادة التجار، وقد تدعو الحاجة
~~إلى الإيداع. والثانية، لا يجوز؛ لأنه ليس من الشركة، وفيه غرر.
# والصحيح أن الإيداع يجوز عند الحاجة إليه؛ لأنه من ضرورة الشركة، أشبه
~~دفع المتاع إلى الحمال. وفي التوكيل فيما يتولى مثله بنفسه وجهان، بناء على
~~الوكيل. وقيل: يجوز للشريك التوكيل، بخلاف الوكيل؛ لأنه لو جاز للوكيل
~~التوكيل، لاستفاد بحكم العقد مثل العقد، والشريك يستفيد بعقد الشركة ما هو
~~أخص منه ودونه؛ لأن التوكيل أخص من عقد الشركة. فإن وكل أحدهما، ملك الآخر
~~عزله؛ لأن لكل واحد منهما التصرف في حق صاحبه بالتوكيل، فكذلك بالعزل.
# وهل لأحدهما أن يرهن بالدين الذي عليهما، أو يرتهن بالدين الذي لهما؟ على
~~وجهين،
# PageV05P017
# أصحهما، أن له ذلك عند الحاجة؛ لأن الرهن يراد للإيفاء، والارتهان يراد
~~للاستيفاء، وهو يملك الإيفاء والاستيفاء، فملك ما يراد لهما. والثاني، ليس
~~له ذلك؛ لأن فيه خطرا. ولا فرق بين أن يكون ممن ولي العقد، أو من غيره،
~~لكون القبض من حقوق العقد، وحقوق العقد لا تختص العاقد، فكذلك ما يراد له. ms2345
~~وهل له السفر بالمال؟ فيه وجهان، نذكرهما في المضاربة.
# فأما الإقالة، فالأولى أنه يملكها؛ لأنها إن كانت بيعا فهو يملك البيع،
~~وإن كانت فسخا فهو يملك الفسخ بالرد بالعيب، إذا رأى المصلحة فيه، فكذلك
~~يملك الفسخ بالإقالة إذا كان الحظ فيه، فإنه قد يشتري ما يرى أنه قد غبن
~~فيه. ويحتمل أن لا يملكها إذا قلنا: هي فسخ، لأن الفسخ ليس من التجارة.
# وإن قال له: اعمل برأيك. جاز له أن يعمل كل ما يقع في التجارة، من
~~الإبضاع، والمضاربة بالمال، والمشاركة به، وخلطه بماله، والسفر به،
~~والإيداع، والبيع نساء، والرهن، والارتهان، والإقالة، ونحو ذلك؛ لأنه فوض
~~إليه الرأي في التصرف الذي تقتضيه الشركة، فجاز له كل ما هو من التجارة.
# فأما ما كان تمسكا بغير عوض، كالهبة، والحطيطة لغير فائدة، والقرض،
~~والعتق، ومكاتبة الرقيق، وتزويجهم، ونحوه، فليس له فعله؛ لأنه إنما فوض
~~إليه العمل برأيه في التجارة، وليس هذا منها.
### | [فصل أخذ أحد الشريكين مالا مضاربة]
# (3639) فصل: وإن أخذ أحدهما مالا مضاربة، فربحه له، ووضيعته عليه، دون
~~صاحبه؛ لأنه يستحق ذلك في مقابلة عمله، وليس ذلك من المال الذي اشتركا فيه.
~~وقد قال أصحابنا في المضاربة: إذا ضارب لرجل آخر، رد ما حصل من الربح في
~~شركة الأول، إذا كان فيه ضرر على الأول. فيجيء هاهنا مثله.
### | [فصل الشركة من العقود الجائزة]
# (3640) فصل: والشركة من العقود الجائزة، تبطل بموت أحد الشريكين، وجنونه،
~~والحجر عليه للسفه، وبالفسخ من أحدهما؛ لأنها عقد جائز، فبطلت بذلك،
~~كالوكالة، وإن عزل أحدهما صاحبه، انعزل المعزول فلم يكن له أن يتصرف إلا في
~~قدر نصيبه، وللعازل التصرف في الجميع؛ لأن المعزول لم يرجع عن إذنه.
# هذا إذا كان المال ناضا، وإن كان عرضا، فذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد،
~~أنه لا ينعزل بالعزل، وله التصرف حتى ينض المال، كالمضارب إذا عزله رب
~~المال، وينبغي أن يكون له التصرف بالبيع دون المعاوضة بسلعة أخرى، أو
~~التصرف بغير ما ينض به المال. وذكر أبو الخطاب أنه ينعزل ms2346 مطلقا. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه عقد جائز، فأشبه
# PageV05P018
# الوكالة.
# فعلى هذا إن اتفقا على البيع أو القسمة، فعلا. وإن طلب أحدهما القسمة
~~والآخر البيع. أجيب طالب القسمة دون طالب البيع. فإن قيل: أليس إذا فسخ رب
~~المال المضاربة، فطلب العامل البيع، أجيب إليه؟ فالجواب: أن حق العامل في
~~الربح، ولا يظهر الربح إلا بالبيع، فاستحقه العامل لوقوف حصول حقه عليه،
~~وفي مسألتنا، ما يحصل من الربح يستدركه كل واحد منهما في نصيبه من المتاع،
~~فلم يجبر على البيع.
### | [فصل مات أحد الشريكين وله وارث رشيد]
# (3641) فصل: فإن مات أحد الشريكين، وله وارث رشيد، فله أن يقيم على
~~الشركة، ويأذن له الشريك في التصرف. وله المطالبة بالقسمة، فإن كان موليا
~~عليه قام وليه مقامه في ذلك؛ لأنه لا يفعل إلا ما فيه المصلحة للمولى عليه.
~~فإن كان الميت قد وصى بمال الشركة، أو ببعضه، لمعين، فالموصى له كالوارث
~~فيما ذكرنا. وإن وصى به لغير معين، كالفقراء، لم يجز للوصي الإذن في
~~التصرف؛ لأنه قد وجب دفعه إليهم، فيعزل نصيبهم، ويفرقه بينهم. وإن كان على
~~الميت دين تعلق بتركته، فليس للوارث إمضاء الشركة حتى يقضي دينه، فإن قضاه
~~من غير مال الشركة، فله الإتمام، وإن قضاه منه، بطلت الشركة في قدر ما قضى.
### | [فصل في شركة المضاربة]
# (3642) فصل: القسم الثالث، أن يشترك بدن ومال. وهذه المضاربة، وتسمى
~~قراضا أيضا، ومعناها أن يدفع رجل ماله إلى آخر يتجر له فيه، على أن ما حصل
~~من الربح بينهما حسب ما يشترطانه، فأهل العراق يسمونه مضاربة، مأخوذ من
~~الضرب في الأرض، وهو السفر فيها للتجارة، قال الله تعالى {وآخرون يضربون في
~~الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] .
# ويحتمل أن يكون من ضرب كل واحد منهما في الربح بسهم. ويسميه أهل الحجاز
~~القراض. فقيل: هو مشتق من القطع. يقال: قرض الفأر الثوب. إذا قطعه. فكأن
~~صاحب المال اقتطع من ماله قطعة وسلمها إلى العامل، واقتطع له قطعة من
~~الربح. وقيل: اشتقاقه من المساواة والموازنة. يقال: تقارض ms2347 الشاعران. إذا
~~وازن كل واحد منهما الآخر بشعره. وهاهنا من العامل العمل، ومن الآخر المال،
~~فتوازنا.
# وأجمع أهل العلم على جواز المضاربة في الجملة. ذكره ابن المنذر وروي عن
~~حميد بن عبد الله، عن أبيه، عن جده، أن عمر بن الخطاب أعطاه مال يتيم
~~مضاربة يعمل به في العراق،. وروى مالك، عن زيد بن أسلم، عن أبيه: أن عبد
~~الله وعبيد الله ابني عمر بن الخطاب - رضي الله عنهم -، خرجا في جيش إلى
~~العراق، فتسلفا من أبي موسى مالا، وابتاعا به متاعا. وقدما به إلى المدينة،
~~فباعاه، وربحا فيه، فأراد عمر أخذ رأس المال والربح كله. فقالا: لو تلف كان
~~ضمانه علينا، فلم لا يكون ربحه لنا؟
# PageV05P019
# فقال رجل: يا أمير المؤمنين، لو جعلته قراضا؟ قال: قد جعلته. وأخذ منهما
~~نصف الربح.
# وهذا يدل على جواز القراض. وعن مالك، عن العلاء بن عبد الرحمن، عن أبيه،
~~عن جده، أن عثمان قارضه.
# وعن قتادة، عن الحسن، أن عليا قال: إذا خالف المضارب فلا ضمان، هما على
~~ما شرطا. وعن ابن مسعود، وحكيم بن حزام، أنهما قارضا. ولا مخالف لهم في
~~الصحابة فحصل إجماعا. ولأن بالناس حاجة إلى المضاربة، فإن الدراهم
~~والدنانير لا تنمى إلا بالتقلب والتجارة، وليس كل من يملكها يحسن التجارة،
~~ولا كل من يحسن التجارة له رأس مال، فاحتيج إليها من الجانبين، فشرعها الله
~~تعالى لدفع الحاجتين.
# إذا ثبت هذا، فإنها تنعقد بلفظ المضاربة والقراض؛ لأنهما لفظان موضوعان
~~لها أو بما يؤدي معناها؛ لأن المقصود المعنى، فجاز بما دل عليه، كلفظ
~~التمليك في البيع.
### | [فصل حكم شركة المضاربة]
# (3643) فصل: وحكمها حكم شركة العنان، في أن كل ما جاز للشريك عمله جاز
~~للمضارب عمله، وما منع منه الشريك منع منه المضارب، وما اختلف فيه ثم،
~~فهاهنا مثله، وما جاز أن يكون رأس مال الشركة، جاز أن يكون رأس مال
~~المضاربة. وما لا يجوز ثم لا يجوز هاهنا، على ما فصلناه.
### | [فصل أن يشترك مالان وبدن]
# (3644) فصل: القسم الرابع، أن يشترك ms2348 مالان وبدن صاحب أحدهما. فهذا يجمع
~~شركة ومضاربة، وهو صحيح. فلو كان بين رجلين ثلاثة آلاف درهم، لأحدهما ألف،
~~وللآخر ألفان، فأذن صاحب الألفين لصاحب الألف أن يتصرف فيها على أن يكون
~~الربح بينهما نصفين، صح، ويكون لصاحب الألف ثلث الربح بحق ماله، والباقي
~~وهو ثلثا الربح بينهما، لصاحب الألفين ثلاثة أرباعه، وللعامل ربعه، وذلك
~~لأنه جعل له نصف الربح، فجعلناه ستة أسهم، منها ثلاثة للعامل، حصة ماله
~~سهمان، وسهم يستحقه بعمله في مال شريكه، وحصة مال شريكه أربعة أسهم، للعامل
~~سهم وهو الربع.
# فإن قيل: فكيف تجوز المضاربة ورأس المال مشاع؟ قلنا: إنما تمنع الإشاعة
~~الجواز إذا كانت مع غير العامل؛ لأنها تمنعه من التصرف، بخلاف ما إذا كانت
~~مع العامل، فإنها لا تمنعه من التصرف، فلا تمنع من صحة المضاربة. فإن شرط
~~للعامل ثلث الربح فقط، فمال صاحبه بضاعة في يده، وليست بمضاربة؛ لأن
~~المضاربة إنما تحصل إذا كان الربح بينهما.
# فأما إذا قال: ربح مالك لك، وربح مالي لي. فقبل الآخر، كان إبضاعا لا
~~غير. وبهذا كله قال الشافعي وقال مالك: لا يجوز أن يضم إلى القراض شركة،
~~كما لا يجوز أن يضم إليه عقد إجارة.
# PageV05P020
# ولنا، أنهما لم يجعلا أحد العقدين شرطا للآخر، فلم نمنع من جمعهما، كما
~~لو كان المال متميزا.
### | [فصل دفع إليه ألفا مضاربة]
# (3645) فصل: إذا دفع إليه ألفا مضاربة، وقال: أضف إليه ألفا من عندك،
~~واتجر بهما، والربح بيننا، لك ثلثاه، ولي ثلثه. جاز؛ وكان شركة وقراضا.
~~وقال أصحاب الشافعي: لا يصح؛ لأن الشركة إذا وقعت على المال كان الربح
~~تابعا له، دون العمل. ولنا، أنهما تساويا في المال، وانفرد أحدهما بالعمل،
~~فجاز أن ينفرد بزيادة الربح، كما لو لم يكن له مال.
# وقولهم: إن الربح تابع للمال وحده. ممنوع، بل هو تابع لهما، كما أنه حاصل
~~بهما. فإن شرط غير العامل لنفسه ثلثي الربح، لم يجز. وقال القاضي: يجوز،
~~بناء على جواز تفاضلهما في شركة العنان. ولنا، أنه اشترط لنفسه جزءا ms2349 من
~~الربح لا مقابل له، فلم يصح، كما لو شرط ربح مال العامل المنفرد، وفارق
~~شركة العنان؛ لأن فيها عملا منهما، فجاز أن يتفاضلا في الربح لتفاضلهما في
~~العمل، بخلاف مسألتنا.
# وإن جعلا الربح بينهما نصفين، ولم يقولا مضاربة، جاز، وكان إبضاعا كما
~~تقدم. وإن قالا: مضاربة. فسد العقد؛ لما سنذكره إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أن يشترك بدنان بمال أحدهما]
# (3646) فصل: القسم الخامس، أن يشترك بدنان بمال أحدهما. وهو أن يكون
~~المال من أحدهما والعمل منهما، مثل أن يخرج أحدهما ألفا، ويعملان فيه معا،
~~والربح بينهما. فهذا جائز. ونص عليه أحمد، في رواية أبي الحارث. وتكون
~~مضاربة؛ لأن غير صاحب المال يستحق المشروط له من الربح بعمله في مال غيره،
~~وهذا هو حقيقة المضاربة.
# وقال أبو عبد الله بن حامد، والقاضي، وأبو الخطاب: إذا شرط أن يعمل معه
~~رب المال، لم يصح. وهذا مذهب مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي،
~~وأبي ثور، وابن المنذر. قال: ولا تصح المضاربة حتى يسلم المال إلى العامل،
~~ويخلي بينه وبينه؛ لأن المضاربة تقتضي تسليم المال إلى المضارب، فإذا شرط
~~عليه العمل فلم يسلمه لأن يده عليه، فيخالف موضوعها.
# وتأول القاضي كلام أحمد والخرقي، على أن رب المال عمل من غير اشتراط.
~~ولنا، أن العمل أحد ركني المضاربة، فجاز أن ينفرد به أحدهما مع وجود
~~الأمرين من الآخر، كالمال.
# وقولهم: إن المضاربة تقتضي تسليم المال إلى العامل. ممنوع، إنما تقتضي
~~إطلاق التصرف في مال غيره بجزء مشاع من ربحه، وهذا حاصل مع اشتراكهما في
~~العمل، ولهذا لو دفع ماله إلى اثنين مضاربة صح، ولم يحصل تسليم المال إلى
~~أحدهما.
# PageV05P021
# (3647) فصل: وإن شرط أن يعمل معه غلام رب المال، صح.
# وهذا ظاهر كلام الشافعي، وقول أكثر أصحابه. ومنعه بعضهم. وهو قول القاضي؛
~~لأن يد الغلام كيد سيده. وقال أبو الخطاب: فيه وجهان؛ أحدهما، الجواز؛ لأن
~~عمل الغلام مال لسيده، فصح ضمه إليه، كما يصح أن يضم إليه بهيمة يحمل
~~عليها.
### | [فصل شركة المفاوضة]
# (3648) فصل: وأما شركة ms2350 المفاوضة فنوعان؛ أحدهما، أن يشتركا في جميع أنواع
~~الشركة، مثل أن يجمعا بين شركة العنان والوجوه والأبدان، فيصح ذلك، لأن كل
~~نوع منها يصح على انفراده، فصح مع غيره. والثاني، أن يدخلا بينهما في
~~الشركة الاشتراك فيما يحصل لكل واحد منهما من ميراث، أو يجده من ركاز أو
~~لقطة، ويلزم كل واحد منهما ما يلزم الآخر من أرش جناية، وضمان غصب، وقيمة
~~متلف، وغرامة الضمان، أو كفالة، فهذا فاسد.
# وبهذا قال الشافعي وأجازه الثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة وحكي ذلك عن
~~مالك. وشرط أبو حنيفة لها شروطا، وهي أن يكونا حرين مسلمين، وأن يكون
~~مالهما في الشركة سواء، وأن يخرجا جميع ما يملكانه من جنس الشركة، وهو
~~الدراهم والدنانير. واحتجوا بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا تفاوضتم فأحسنوا المفاوضة» . ولأنها نوع شركة يختص باسم، فكان
~~فيها صحيح كشركة العنان.
# ولنا: أنه عقد لا يصح بين الكافرين، ولا بين كافر ومسلم، فلم يصح بين
~~المسلمين، كسائر العقود الفاسدة، ولأنه عقد لم يرد الشرع بمثله، فلم يصح،
~~كما ذكرنا، ولأن فيه غررا، فلم يصح، كبيع الغرر، وبيان غرره أنه يلزم كل
~~واحد ما لزم الآخر، وقد يلزمه شيء لا يقدر على القيام به، وقد أدخلا فيه
~~الأكساب النادرة، والخبر لا نعرفه، ولا رواه أصحاب السنن، ثم ليس فيه ما
~~يدل على أنه أراد هذا العقد، فيحتمل أنه أراد المفاوضة في الحديث ولهذا روي
~~فيه: «ولا تجادلوا، فإن المجادلة من الشيطان» .
# وأما القياس: فلا يصح. فإن اختصاصها باسم لا يقتضي الصحة، كبيع المنابذة
~~والملامسة وسائر البيوع الفاسدة، وشركة العنان تصح من الكافرين والكافر
~~والمسلم، بخلاف هذا.
# PageV05P022
### | [مسألة الربح على ما اصطلحا عليه في جميع أقسام الشركة]
# (3649) مسألة؛ قال: (والربح على ما اصطلحا عليه) يعني في جميع أقسام
~~الشركة. ولا خلاف في ذلك في المضاربة المحضة. قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن للعامل أن يشترط على رب المال ثلث الربح، أو نصفه، أو ما
~~يجمعان عليه، بعد أن ms2351 يكون ذلك معلوما جزءا من أجزاء.
# ولأن استحقاق المضارب الربح بعمله، فجاز ما يتفقان عليه من قليل وكثير،
~~كالأجرة في الإجارة، وكالجزء من الثمرة في المساقاة والمزارعة. وأما شركة
~~العنان، وهو أن يشترك بدنان بماليهما، فيجوز أن يجعلا الربح على قدر
~~المالين، ويجوز أن يتساويا مع تفاضلهما في المال، وأن يتفاضلا فيه مع
~~تساويهما في المال. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال مالك والشافعي: من شرط صحتها
~~كون الربح والخسران على قدر المالين؛ لأن الربح في هذه الشركة تبع للمال،
~~بدليل أنه يصح عقد الشركة، وإطلاق الربح، فلا يجوز تغييره بالشرط،
~~كالوضيعة.
# ولنا، أن العمل مما يستحق به الربح، فجاز أن يتفاضلا في الربح مع وجود
~~العمل منهما، كالمضاربين لرجل واحد، وذلك لأن أحدهما قد يكون أبصر بالتجارة
~~من الآخر، وأقوى على العمل، فجاز له أن يشترط زيادة في الربح في مقابلة
~~عمله، كما يشترط الربح في مقابلة عمل المضارب.
# يحققه أن هذه الشركة معقودة على المال والعمل جميعا، ولكل واحد منهما حصة
~~من الربح إذا كان مفردا، فكذلك إذا اجتمعا، وأما حالة الإطلاق، فإنه لما لم
~~يكن بينهما شرط يقسم الربح عليه، ويتقدر به، قدرناه بالمال، لعدم الشرط،
~~فإذا وجد الشرط، فهو الأصل، فيصير إليه، كالمضاربة يصار إلى الشرط، فإذا
~~عدم، وقالا: الربح بيننا. كان بينهما نصفين، وفارق الوضيعة؛ فإنها لا تتعلق
~~إلا بالمال، بدليل المضاربة.
# وأما شركة الأبدان، فهي معقودة على العمل المجرد، وهما يتفاضلان فيه مرة،
~~ويتساويان أخرى، فجاز ما اتفقا عليه من مساواة أو تفاضل، كما ذكرنا في شركة
~~العنان، بل هذه أولى؛ لانعقادها على العمل المجرد.
# وأما شركة الوجوه، فكلام الخرقي بعمومه يقتضي جواز ما يتفقان عليه من
~~مساواة أو تفاضل. وهو قياس المذهب؛ لأن سائر الشركات الربح فيها على ما
~~يتفقان عليه، فكذلك هذه، ولأنها تنعقد على العمل وغيره، فجاز ما اتفقا
~~عليه، كشركة العنان. وقال القاضي: الربح بينهما على قدر ملكيهما في
~~المشترى؛ لأن الربح يستحق بالضمان، إذ الشركة وقعت عليه خاصة إذ لا ms2352 مال
~~عندهما، فيشتركان على العمل، والضمان لا تفاضل فيه، فلا يجوز التفاضل في
~~الربح.
# PageV05P023
# ولنا، أنها شركة فيها عمل، فجاز ما اتفقا عليه في الربح، كسائر الشركات.
~~وقول القاضي: لا مال لهما يعملان فيه. قلنا: إنما يشتركان ليعملا في
~~المستقبل فيما يأخذانه بجاههما، كما أن سائر الشركات إنما يكون العمل فيها
~~فيما يأتي، فكذا هاهنا. وأما المضاربة التي فيها شركة وهي أن يشترك مالان
~~وبدن صاحب أحدهما، مثل أن يخرج كل واحد منهما ألفا، ويأذن أحدهما للآخر في
~~التجارة بهما، فمهما شرطا للعامل من الربح إذا زاد على النصف، جاز؛ لأنه
~~مضارب لصاحبه في ألف، ولعامل المضاربة ما اتفقا عليه بغير خلاف.
# وإن شرطا له دون نصف الربح، لم يجز؛ لأن الربح يستحق بمال وعمل، وهذا
~~الجزء الزائد على النصف المشروط لغير العامل لا مقابل له، فبطل شرطه. وإن
~~جعلا الربح بينهما نصفين، فليس هذا شركة، ولا مضاربة؛ لأن شركة العنان
~~تقتضي أن يشتركا في المال والعمل، والمضاربة تقتضي أن للعامل نصيبا من
~~الربح في مقابلة عمله، ولم يجعلا له هاهنا في مقابلة عمله شيئا.
# وإنما جعلا الربح على قدر المالين، وعمله في نصيب صاحبه تبرع، فيكون ذلك
~~إبضاعا، وهو جائز إن لم يكن ذلك عوضا عن قرض، فإن كان العامل اقترض الألف
~~أو بعضها من صاحبه، لم يجز؛ لأنه جعل عمله في مال صاحبه عوضا عن قرضه، وذلك
~~غير جائز. وأما إذا اشترك بدنان بمال أحدهما، مثل أن يخرج أحدهما ألفا
~~ويعملان جميعا فيه، فإن للعامل الذي لا مال له من الربح ما اتفقا عليه؛
~~لأنه مضارب محض، فأشبه ما لو لم يعمل معه رب المال، فحصل مما ذكرنا أن
~~الربح بينهما على ما اصطلحا عليه في جميع أنواع الشركة، سواء ما ذكرنا في
~~المضاربة التي فيها شركة على ما شرحنا.
### | [فصل من شرط صحة المضاربة تقدير نصيب العامل]
# فصل: ومن شرط صحة المضاربة تقدير نصيب العامل؛ لأنه يستحقه بالشرط، فلم
~~يقدر إلا به. ولو قال: خذ هذا المال ms2353 مضاربة. ولم يسم للعامل شيئا من الربح،
~~فالربح كله لرب المال، والوضيعة عليه، وللعامل أجر مثله. نص عليه أحمد. وهو
~~قول الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. وقال الحسن، وابن
~~سيرين، والأوزاعي: الربح بينهما نصفين، لأنه لو قال: والربح بيننا.
# لكان بينهما نصفين، فكذلك إذا لم يذكر شيئا. ولنا، أن المضارب إنما يستحق
~~بالشرط، ولم يوجد. وقوله: مضاربة. اقتضى أن له جزءا من الربح مجهولا، فلم
~~تصح المضاربة، كما لو قال: ولك جزء من الربح. فأما إذا قال: والربح بيننا.
~~فإن المضاربة تصح، ويكون بينهما نصفين؛ لأنه أضافه إليهما إضافة واحدة، لم
~~يترجح فيها أحدهما على الآخر، فاقتضى التسوية، كما لو قال: هذه الدار بيني
~~وبينك.
# وإن قدر نصيب العامل، فقال: ولك ثلث الربح، أو
# PageV05P024
# ربعه، أو جزء معلوم، أي جزء كان. فالباقي لرب المال؛ لأنه يستحق الربح
~~بماله، لكونه نماءه وفرعه، والعامل يأخذ بالشرط، فما شرط له استحقه، وما
~~بقي فلرب المال بحكم الأصل. وإن قدر نصيب رب المال، مثل أن يقول: ولي ثلث
~~الربح.
# ولم يذكر نصيب العامل، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يصح؛ لأن العامل إنما
~~يستحق بالشرط، ولم يشترط له شيء، فتكون المضاربة فاسدة. والثاني، يصح،
~~ويكون الباقي للعامل. وهذا قول أبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن الربح لهما لا
~~يستحقه غيرهما، فإذا قدر نصيب أحدهما منه فالباقي للآخر من مفهوم اللفظ،
~~كما علم ذلك من قوله تعالى: {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث}
~~[النساء: 11] . ولم يذكر نصيب الأب، فعلم أن الباقي له. ولأنه لو قال:
~~أوصيت بهذه المائة لزيد وعمرو.
# ونصيب زيد منها ثلاثون، كان الباقي لعمرو. كذا هاهنا. وإن قال: لي النصف
~~ولك الثلث. وسكت عن السدس، صح. وكان لرب المال؛ لأنه لو سكت عن جميع الباقي
~~بعد جزء العامل كان لرب المال؛ فكذلك إذا ذكر بعضه وترك بعضه.
# وإن قال: خذه مضاربة على الثلث أو النصف. أو قال: بالثلث أو الربع. صح،
~~وكان تقدير النصيب للعامل؛ لأن الشرط يراد لأجله، فإن ms2354 رب المال يستحق بماله
~~لا بالشرط، والعامل يستحق بالعمل والعمل يكثر ويقل، وإنما تتقدر حصته
~~بالشرط، فكان الشرط له، ومتى شرطا لأحدهما شيئا، واختلفا في الجزء المشروط
~~لمن هو؟ فهو للعامل، قليلا كان أو كثيرا؛ لذلك. وإن قال: خذه مضاربة، ولك
~~ثلث الربح، وثلث ما بقي.
# صح، وكان له خمسة أتساع؛ لأن هذا معناه. وإن قال: لك ثلث الربح، وربع ما
~~بقي. فله النصف. وإن قال: لك ربع الربح، وربع ما بقي، فله ثلاثة أثمان ونصف
~~ثمن. وسواء عرفا الحساب أو جهلاه؛ لأن ذلك أجزاء معلومة مقدرة، فأشبه ما لو
~~شرط الخمسين. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا.
### | [فصل قال خذه مضاربة ولك جزء من الربح]
# (3651) فصل: وإن قال: خذه مضاربة، ولك جزء من الربح، أو شركة في الربح،
~~أو شيء من الربح، أو نصيب أو حظ. لم يصح؛ لأنه مجهول، ولا تصح المضاربة إلا
~~على قدر معلوم. وإن قال: خذه، ولك مثل ما شرط لفلان. وهما يعلمان ذلك.
# صح؛ لأنهما أشارا إلى معلوم عندهما. وإن كانا لا يعلمانه، أو لا يعلمه
~~أحدهما، فسدت المضاربة؛ لأنه مجهول.
# (3652) فصل: وإن قال: خذ هذا المال فاتجر به. وربحه كله لك. كان قرضا لا
~~قراضا؛ لأن قوله: خذه
# PageV05P025
# فاتجر به. يصلح لهما، وقد قرن به حكم القرض، فانصرف إليه.
# وإن قال مع ذلك: ولا ضمان عليك. فهذا قرض شرط فيه نفي الضمان، فلا ينتفي
~~بشرطه، كما لو صرح به، فقال: خذ هذا قرضا ولا ضمان عليك. وإن قال: خذه
~~فاتجر به، والربح كله لي. كان إبضاعا؛ لأنه قرن به حكم الإبضاع فانصرف
~~إليه. فإن قال مع ذلك: وعليك ضمانه. لم يضمنه؛ لأن العقد يقتضي كونه أمانة
~~غير مضمونة، فلا يزول ذلك بشرطه. وإن قال: خذه مضاربة، والربح كله لك، أو
~~كله لي. فهو عقد فاسد.
# وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إذا قال: والربح كله لي كان إبضاعا
~~صحيحا؛ لأنه أثبت له حكم الإبضاع فانصرف إليه، كالتي قبلها. وقال مالك:
~~يكون مضاربة ms2355 صحيحة في الصورتين؛ لأنهما دخلا في القراض، فإذا شرط لأحدهما،
~~فكأنه وهب الآخر نصيبه، فلم يمنع صحة العقد. ولنا، أن المضاربة تقتضي كون
~~الربح بينهما، فإذا شرط اختصاص أحدهما. بالربح، فقد شرط ما ينافي مقتضى
~~العقد، ففسد، كما لو شرط الربح كله في شركة العنان لأحدهما.
# ويفارق ما إذا لم يقل مضاربة؛ لأن اللفظ يصلح لما أثبت حكمه من الإبضاع
~~والقراض، بخلاف ما إذا صرح بالمضاربة. وما ذكره مالك لا يصح؛ لأن الهبة لا
~~تصح قبل وجود الموهوب.
### | [فصل دفع مالا إلى اثنين مضاربة في عقد واحد]
# (3653) فصل: ويجوز أن يدفع مالا إلى اثنين مضاربة في عقد واحد، فإن شرط
~~لهما جزءا من الربح بينهما نصفين، جاز. وإن قال: لكما كذا وكذا من الربح.
~~ولم يبين كيف هو، بينهما نصفان؛ لأن إطلاق قوله بينهما يقتضي التسوية، كما
~~لو قال لعامله: والربح بيننا. وإن شرط لأحدهما ثلث الربح، وللآخر ربعه،
~~وجعل الباقي له، جاز. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك: لا يجوز؛
~~لأنهما شريكان في العمل بأبدانهما، فلا يجوز تفاضلهما في الربح كشريكي
~~الأبدان.
# ولنا، أن عقد الواحد مع الاثنين عقدان، فجاز أن يشترط في أحدهما أكثر من
~~الآخر، كما لو انفرد. ولأنهما يستحقان بالعمل وهما يتفاضلان فيه، فجاز
~~تفاضلهما في العوض، كالأجيرين. ولا نسلم وجوب التساوي في شركة الأبدان، بل
~~هي كمسألتنا في جواز تفاضلهما. ثم الفرق بينهما أن ذلك عقد واحد، وهذان
~~عقدان.
### | [فصل قارض اثنان واحدا بألف لهما]
# (3654) فصل: وإن قارض اثنان واحدا بألف لهما، جاز. وإذا شرطا له ربحا
~~متساويا منهما، جاز. وإن شرط أحدهما له النصف، والآخر الثلث، جاز، ويكون
~~باقي ربح مال كل واحد منهما لصاحبه. وإن شرطا كون الباقي من الربح بينهما
~~نصفين، لم يجز. وهذا مذهب الشافعي وكلام القاضي يقتضي جوازه. وحكي ذلك عن
~~أبي حنيفة وأبي ثور
# PageV05P026
# ولنا، أن أحدهما يبقى له من ربح ماله النصف، والآخر يبقى له الثلثان.
~~فإذا اشترطا التساوي فقد شرط أحدهما للآخر جزءا من ربح ماله ms2356 بغير عمل، فلم
~~يجز. كما لو شرط ربح ماله المنفرد.
### | [فصل شرطا في المضاربة جزءا من الربح لغير العامل]
# (3655) فصل: وإذا شرطا جزءا من الربح لغير العامل نظرت؛ فإن شرطاه لعبد
~~أحدهما أو لعبديهما، صح، وكان ذلك مشروطا لسيده. فإذا جعلا الربح بينهما
~~وبين عبديهما أثلاثا، كان لصاحب العبد الثلثان، وللآخر الثلث. وإن شرطاه
~~لأجنبي، أو لولد أحدهما أو امرأته، أو قريبه وشرطا عليه عملا مع العامل،
~~صح، وكانا عاملين.
# وإن لم يشترطا عليه عملا، لم تصح المضاربة. وبهذا قال الشافعي. وحكي عن
~~أصحاب الرأي أنه يصح، والجزء المشروط له لرب المال، سواء شرط لقريب العامل،
~~أو لقريب رب المال، أو لأجنبي؛ لأن العامل لا يستحق إلا ما شرط له، ورب
~~المال يستحق الربح بحكم الأصل، والأجنبي لا يستحق شيئا؛ لأنه إنما يستحق
~~الربح بمال أو عمل، وليس هذا واحدا منهما، فما شرط لا يستحقه، فيرجع إلى رب
~~المال، كما لو ترك ذكره.
# ولنا، أنه شرط فاسد يعود إلى الربح، ففسد به العقد، كما لو شرط دراهم
~~معلومة. وإن قال: لك الثلثان، على أن تعطي امرأتك نصفه. فكذلك؛ لأنه شرط في
~~الربح شرطا لا يلزم، فكان فاسدا. والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة،
~~فيما ذكرناه.
### | [فصل الحكم في الشركة كالحكم في المضاربة]
# (3656) فصل: والحكم في الشركة كالحكم في المضاربة، في وجوب معرفة قدر ما
~~لكل واحد منهما من الربح، إلا أنهما إذا أطلقاها ولم يذكرا الربح، كان
~~بينهما على قدر المالين، وفي شركة الوجوه، يكون على قدر ملكيهما في
~~المشترى؛ لأن لهما أصلا يرجعان إليه، ويتقدر الربح به، بخلاف المضاربة،
~~فإنه لا يمكن تقدير الربح فيها بالمال والعمل، لكون أحدهما من غير جنس
~~الآخر، فلا يعلم قدره منه. وأما شركة الأبدان، فلا مال فيها يقدر الربح به،
~~فيحتمل أن يتقدر بالعمل؛ لأن عمل أحدهما من جنس عمل الآخر، فقد تساويا في
~~أصل العمل، فيكون ذلك أصلا يرجع إليه.
# ويحتمل ألا يقدر به؛ لأن العمل يقل ويكثر ويتفاضل، ولا يوقف على ms2357 مقداره،
~~بخلاف المال، فيعتبر ذكر الربح والمعرفة به، كما في المضاربة.
### | [مسألة الخسران في الشركة على قدر المال]
# (3657) مسألة؛ قال: (والوضيعة على قدر المال) . يعني الخسران في الشركة
~~على كل واحد منهما بقدر ماله، فإن كان مالهما متساويا في القدر، فالخسران
# PageV05P027
# بينهما نصفين، وإن كان أثلاثا، فالوضيعة أثلاثا. لا نعلم في هذا خلافا
~~بين أهل العلم. وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي وغيرهما.
# وفي شركة الوجوه تكون الوضيعة على قدر ملكيهما في المشترى، سواء كان
~~الربح بينهما كذلك أو لم يكن، وسواء كانت الوضيعة لتلف، أو نقصان في الثمن
~~عما اشتريا به، أو غير ذلك. والوضيعة في المضاربة على المال خاصة، ليس على
~~العامل منها شيء؛ لأن الوضيعة عبارة عن نقصان رأس المال، وهو مختص بملك
~~ربه، لا شيء للعامل فيه، فيكون نقصه من ماله دون غيره؛ وإنما يشتركان فيما
~~يحصل من النماء، فأشبه المساقاة والمزارعة، فإن رب الأرض والشجر يشارك
~~العامل فيما يحدث من الزرع والتمر.
# وإن تلف الشجر، أو هلك شيء من الأرض بغرق أو غيره، لم يكن على العامل
~~شيء.
### | [مسألة جعل فضل دراهم لأحد من الشركاء]
# (3658) مسألة؛ قال: (ولا يجوز أن يجعل لأحد من الشركاء فضل دراهم) وجملته
~~أنه متى جعل نصيب أحد الشركاء دراهم معلومة، أو جعل مع نصيبه دراهم، مثل أن
~~يشترط لنفسه جزءا وعشرة دراهم، بطلت الشركة.
# قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على إبطال القراض إذا
~~شرط أحدهما أو كلاهما لنفسه دراهم معلومة.
# وممن حفظنا ذلك عنه مالك والأوزاعي والشافعي، وأبو ثور وأصحاب الرأي،
~~والجواب فيما لو قال: لك نصف الربح إلا عشرة دراهم، أو نصف الربح وعشرة
~~دراهم، كالجواب فيما إذا شرط دراهم مفردة.
# وإنما لم يصح ذلك لمعنيين؛: أحدهما، أنه إذا شرط دراهم معلومة، احتمل أن
~~لا يربح غيرها، فيحصل على جميع الربح، واحتمل أن لا يربحها، فيأخذ من رأس
~~المال جزءا.
# وقد يربح كثيرا، فيستضر من شرطت له الدراهم.
# والثاني، أن حصة العامل ينبغي أن ms2358 تكون معلومة بالأجزاء، لما تعذر كونها
~~معلومة بالقدر، فإذا جهلت الأجزاء، فسدت، كما لو جهل القدر فيما يشترط أن
~~يكون معلوما به.
# ولأن العامل متى شرط لنفسه دراهم معلومة، ربما توانى في طلب الربح؛ لعدم
~~فائدته فيه وحصول نفعه لغيره، بخلاف ما إذا كان له جزء من الربح.
### | [فصل دفع إليه ألفين مضاربة على أن لكل واحد منهما ربح ألف]
# (3659) فصل: وإن دفع إليه ألفين مضاربة، على أن لكل واحد منهما ربح ألف،
~~أو على أن لأحدهما ربح أحد الثوبين، أو ربح إحدى السفرتين، أو ربح تجارته
~~في شهر أو عام بعينه، ونحو ذلك، فسد الشرط والمضاربة؛ لأنه قد يربح في ذلك
~~المعين دون غيره، وقد يربح في غيره دونه، فيختص أحدهما بالربح، وذلك يخالف
~~موضوع الشركة ولا نعلم في هذا خلافا.
# وإن دفع إليه ألفا، وقال لك ربح نصفه. لم يجز.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: يجوز؛ لأن نصف ربحه هو ربح
~~نصفه، فجاز شرطه، كما لو عبر عنه بعبارته الأخرى.
# PageV05P028
# ولنا، أنه شرط لأحدهما ربح بعض المال دون بعض، وكذلك جعل الآخر، فلم يجز.
~~كما لو قال: لك ربح هذه الخمسمائة. ولأنه يمكن أن يفرد نصف المال، فيربح
~~فيه دون النصف الآخر، بخلاف نصف الربح؛ فإنه لا يؤدي إلى انفراده بربح شيء
~~من المال.
### | [مسألة المضارب إذا باع بنسيئة بغير أمر ضمن]
# (3660) مسألة؛ قال (والمضارب إذا باع بنسيئة بغير أمر، ضمن، في إحدى
~~الروايتين، والأخرى لا يضمن) وجملته أن المضارب وغيره من الشركاء، إذا نص
~~له على التصرف، فقال: نقدا أو نسيئة أو قال: بنقد البلد. أو ذكر نقدا غيره،
~~جاز، ولم تجز مخالفته؛ لأنه متصرف بالإذن، فلا يتصرف في غير ما أذن له فيه،
~~كالوكيل، ولأن ذلك لا يمنع مقصود المضاربة. وقد يطلب بذلك الفائدة في
~~العادة.
# وإن أطلق، فلا خلاف في جواز البيع حالا، وفي البيع نسيئة روايتان:
~~إحداهما، ليس له ذلك. وهو قول مالك، وابن أبي ليلى والشافعي؛ لأنه نائب في
~~البيع، ms2359 فلم يجز له البيع نسيئة بغير إذن صريح فيه، كالوكيل، وذلك لأن
~~النائب لا يجوز له التصرف إلا على وجه الحظ والاحتياط، وفي النسيئة تغرير
~~بالمال، وقرينة الحال تقيد مطلق الكلام، فيصير كأنه قال: بعه حالا.
# والثانية: أنه، يجوز له البيع نساء. وهو قول أبي حنيفة، واختيار ابن
~~عقيل؛ لأن إذنه في التجارة والمضاربة ينصرف إلى التجارة المعتادة، وهذا
~~عادة التجار، ولأنه يقصد به الربح، والربح في النساء أكثر. ويفارق الوكالة
~~المطلقة؛ فإنها لا تختص بقصد الربح، وإنما المقصود تحصيل الثمن فحسب، فإذا
~~أمكن تحصيله من غير خطر، كان أولى، ولأن الوكالة المطلقة في البيع تدل على
~~أن حاجة الموكل إلى الثمن ناجزة، فلم يجز تأخيره، بخلاف المضاربة.
# وإن قال له اعمل برأيك. فله البيع نساء. وكذلك إذا قال له: تصرف كيف شئت،
~~وقال الشافعي: ليس له البيع نساء في الموضعين؛ لأن فيه غررا، فلم يجز، كما
~~لو لم يقل له ذلك.
# ولنا، أنه داخل في عموم لفظه، وقرينة حاله تدل على رضائه برأيه في صفات
~~البيع، وفي أنواع التجارة، وهذا منها.
# فإذا قلنا: له البيع نساء. فالبيع صحيح، ومهما فات من الثمن لا يلزمه
~~ضمانه، إلا أن يفرط ببيع من لا يوثق به، أو من لا يعرفه، فيلزمه ضمان الثمن
~~الذي انكسر على المشتري.
# وإن قلنا: ليس له البيع نساء، فالبيع باطل؛ لأنه فعل ما لم يؤذن له فيه
~~فأشبه البيع من الأجنبي، إلا على الرواية التي تقول: يقف بيع الأجنبي على
~~الإجازة. فهاهنا مثله.
# ويحتمل قول الخرقي صحة؛ البيع؛ فإنه إنما ذكر الضمان؛ ولم يذكر فساد
~~البيع.
# وعلى كل حال يلزم العامل الضمان؛ لأن ذهاب الثمن حصل بتفريطه.
# فإن قلنا بفساد البيع، ضمن المبيع بقيمته إذا تعذر عليه استرجاعه، إما
~~لتلف المبيع أو امتناع المشتري من رده إليه.
# وإن قلنا بصحته، احتمل أن يضمنه بقيمته أيضا؛ لأنه لم يفت بالبيع أكثر
~~منها، ولا يتحفظ
# PageV05P029
# بتركه سواها، وزيادة، الثمن حصلت بتفريطه، فلا يضمنها. واحتمل أن يضمن
~~الثمن؛ لأنه وجب ms2360 بالبيع، وفات بتفريط البائع.
# وإن نقص عن القيمة، فقد انتقل، الوجوب إليه بدليل أنه لو حصل الثمن لم
~~يضمن شيئا.
### | [فصل سفر الشريك بالمال]
# (3661) فصل: وليس له السفر بالمال، في أحد الوجهين، وهو مذهب الشافعي؛
~~لأن في السفر تغريرا بالمال وخطرا، ولهذا يروى: " إن المسافر وماله لعلى
~~خطر " قلت، إلا ما وقى الله تعالى: أي هلاك، ولا يجوز له التغرير بالمال
~~بغير إذن مالكه.
# والوجه الثاني، له السفر به إذا لم يكن مخوفا. قال القاضي: قياس المذهب
~~جوازه، بناء على السفر الوديعة. وهذا قول مالك. ويحكى ذلك عن أبي حنيفة؛
~~لأن الإذن المطلق ينصرف إلى ما جرت به العادة، والعادة جارية بالتجارة سفرا
~~وحضرا،. ولأن المضاربة مشتقة من الضرب في الأرض، فملك ذلك بمطلقها، وهذان
~~الوجهان في المطلق.
# فأما إن أذن في السفر، أو نهي عنه، أو وجدت قرينة دالة على أحد الأمرين،
~~تعين ذلك، وثبت ما أمر به. وحرم ما نهي عنه. وليس له السفر في موضع مخوف،
~~على الوجهين جميعا.
# وكذلك لو أذن له في السفر مطلقا، لم يكن له السفر في طريق مخوف، ولا إلى
~~بلد مخوف، فإن فعل، فهو ضامن لما يتلف؛ لأنه متعد بفعل ما ليس له فعله. وإن
~~سافر في طريق آمن جاز، ونفقته في مال نفسه.
# وبهذا قال ابن سيرين، وحماد بن أبي سليمان. ظاهر مذهب الشافعي.
# وقال الحسن، والنخعي، والأوزاعي، ومالك، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي:
~~ينفق من المال بالمعروف، إذا شخص به عن البلد؛ لأن سفره لأجل المال، فكانت
~~نفقته منه كأجر الحمال.
# ولنا، أن نفقته تخصه، فكانت عليه، كنفقة الحضر، وأجر الطبيب، وثمن الطب،
~~ولأنه دخل على أنه يستحق من الربح الجزء المسمى، فلا يكون له غيره، ولأنه
~~لو استحق النفقة أفضى إلى أن يختص بالربح إذا لم يربح سوى ما أنفقه.
# فأما إن اشترط له النفقة، فله ذلك، وله ما قدر له من مأكول وملبوس ومركوب
~~وغيره.
# قال أحمد، في رواية الأثرم: أحب إلي أن يشترط نفقة محدودة، وإن ms2361 أطلق صح.
~~نص عليه.
# وله نفقته من المأكول، ولا كسوة له. قال أحمد: إذا قال: له نفقته. فإنه
~~ينفق. قيل له: فيكتسي؟ قال: لا، إنما له النفقة. وإن كان سفره طويلا، يحتاج
~~إلى تجديد كسوة، فظاهر كلام أحمد جوازها؛ لأنه قيل له: فلم يشترط الكسوة،
~~إلا أنه في بلد بعيد، وله مقام طويل، يحتاج فيه إلى كسوة. فقال: إذا أذن له
~~في النفقة فعل، ما لم يحمل على مال الرجل، ولم يكن ذلك قصده. هذا معناه.
# وقال القاضي وأبو الخطاب: إذا شرط له النفقة، فله جميع نفقته، من مأكول
~~أو ملبوس
# PageV05P030
# بالمعروف
# وقال أحمد: ينفق على معنى ما كان ينفق على نفسه، غير متعد بالنفقة، ولا
~~مضر بالمال لم يذهب أحمد إلى تقدير النفقة؛ لأن الأسعار تختلف، وقد تقل،
~~وقد تكثر. فإن اختلفا في قدر النفقة، فقال أبو الخطاب: يرجع في القوت إلى
~~الإطعام في الكفارة، وفي الكسوة إلى أقل ملبوس مثله.
# فإن كان معه مال لنفسه مع مال المضاربة، أو كان معه مضاربة أخرى، أو
~~بضاعة لآخر، فالنفقة على قدر المالين، لأن النفقة إنما كانت لأجل السفر،
~~والسفر للمالين، فيجب أن تكون النفقة مقسومة على قدرهما، إلا أن يكون رب
~~المال قد شرط له النفقة مع علمه بذلك.
# ولو أذن له في السفر إلى موضع معين، أو غير معين، ثم لقيه رب المال في
~~السفر، إما بذلك الموضع، أو في غيره، وقد نض المال، فأخذ ماله، فطالبه
~~العامل بنفقة الرجوع إلى بلده، لم يكن له؛ لأنه إنما يستحق النفقة ما داما
~~في القراض، وقد زال، فزالت النفقة، ولذلك لو مات لم يجب تكفينه. وقد قيل:
~~له ذلك؛ لأنه كان شرط له نفقة ذهابه ورجوعه وغيره، بتسفيره إلى الموضع الذي
~~أذن له فيه، معتقدا أنه مستحق للنفقة ذاهبا وراجعا، فإذا قطع عنه النفقة،
~~تضرر بذلك.
### | [فصل حكم المضارب]
# (3662) فصل: وحكم المضارب حكم الوكيل، في أنه ليس له أن يبيع بأقل من ثمن
~~المثل، ولا يشتري بأكثر منه، مما لا يتغابن ms2362 الناس بمثله فإن فعل، فقد روي
~~عن أحمد، أن البيع يصح، ويضمن النقص؛ لأن الضرر ينجبر بضمان النقص.
# والقياس أن البيع باطل، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه بيع لم يؤذن له فيه،
~~فأشبه بيع الأجنبي.
# فعلى هذا، إن تعذر رد المبيع، ضمن النقص أيضا، وإن أمكن رده، وجب رده إن
~~كان باقيا؛ أو قيمته إن كان تالفا، ولرب المال مطالبة من شاء من العامل أو
~~المشتري، فإن أخذ من المشتري قيمته رجع المشتري على العامل بالثمن، وإن رجع
~~على العامل بقيمته رجع العامل على المشتري بها.
# ورد عليه الثمن؛ لأن التلف حصل في يده. وأما ما يتغابن الناس بمثله، فغير
~~ممنوع منه؛ لأنه لا يمكن التحرز منه، وأما إذا اشترى بأكثر من ثمن المثل
~~بعين المال، فهو كالبيع. وإن اشترى في الذمة، لزم العامل دون رب المال، إلا
~~أن يجيزه، فيكون له. هذا ظاهر كلام الخرقي وقال القاضي: إن أطلق الشراء ولم
~~يذكر رب المال، فكذلك، وإن صرح للبائع إنني اشتريته لفلان، فالبيع باطل
~~أيضا.
### | [فصل بيع الشريك وشراؤه بغير نقد البلد]
# فصل: وهل له أن يبيع ويشتري بغير نقد البلد؟ على روايتين: الأولى، جوازه
~~إذا رأى المصلحة فيه والربح حاصل به، كما يجوز أن يبيع عرضا بعرض ويشتريه
~~به. فإذا قلنا: لا يملك ذلك. ففعله، فحكمه حكم ما لو اشترى أو باع بغير ثمن
~~المثل.
# وإن قال له: اعمل
# PageV05P031
# برأيك فله ذلك. وهل له الزراعة؟ يحتمل أن لا يملك ذلك؛ لأن المضاربة لا
~~يفهم من إطلاقها المزارعة. وقد روي عن أحمد - رحمه الله -، في من دفع إلى
~~رجل ألفا، وقال: اتجر فيها بما شئت فزرع زرعا، فربح فيه، فالمضاربة جائزة،
~~والربح بينهما.
# قال القاضي: ظاهر هذا أن قوله: اتجر بما شئت دخلت فيه المزارعة؛ لأنها من
~~الوجوه التي يبتغى بها النماء، وعلى هذا لو نوى المال كله في المزارعة، لم
~~يلزمه ضمانه.
### | [فصل للشريك شراء المعيب إذا رأى المصلحة]
# (3664) فصل: وله أن يشتري المعيب، إذا رأى المصلحة فيه؛ لأن المقصود ms2363
~~الربح، وقد يكون الربح في المعيب. فإن اشتراه يظنه سليما، فبان معيبا، فله
~~فعل ما يرى المصلحة فيه، من رده بالعيب، أو إمساكه وأخذ أرش العيب. فإن
~~اختلف العامل ورب المال في الرد، فطالبه أحدهما، وأباه الآخر، فعل ما فيه
~~النظر والحظ؛ لأن المقصود تحصيل الحظ فيحتمل الأمر على ما فيه الحظ.
# وأما الشريكان إذا اختلفا في رد المعيب، فلطالب الرد رد نصيبه، وللآخر
~~إمساك نصيبه، إلا أن يكون البائع لم يعلم أن الشراء لهما جميعا، فلا يلزمه
~~قبول رد بعضه؛ لأن ظاهر الحال أن العقد لمن وليه، فلم يجز إدخال الضرر على
~~البائع بتبعيض الصفقة عليه.
# ولو أراد الذي ولي العقد رد بعض المبيع وإمساك البعض، كان حكمه حكم ما لو
~~أراد شريكه ذلك، على ما فصلناه.
### | [فصل شراء المضارب من يعتق على رب المال بغير إذنه]
# (3665) فصل: وليس له أن يشتري من يعتق على رب المال بغير إذنه؛ لأن عليه
~~فيه ضررا. فإن اشتراه بإذن رب المال، صح؛ لأنه يجوز أن يشتريه بنفسه، فإذا
~~أذن لغيره فيه، جاز، ويعتق عليه، وتنفسخ المضاربة في قدر ثمنه؛ لأنه قد
~~تلف، ويكون محسوبا على رب المال.
# فإن كان ثمنه كل المال، انفسخت المضاربة. وإن كان في المال ربح رجع
~~العامل بحصته منه، وإن كان بغير إذن رب المال، احتمل أن لا يصح الشراء إذا
~~كان الثمن عينا؛ لأن العامل اشترى ما ليس له أن يشتريه، فكان بمنزلة ما لو
~~اشترى شيئا بأكثر من ثمنه، ولأن الإذن في المضاربة إنما ينصرف إلى ما يمكن
~~بيعه والربح فيه، فلا يتناول غير ذلك.
# وإن كان اشتراه في الذمة، وقع الشراء للعاقد، وليس له دفع الثمن من مال
~~المضاربة، فإن فعل ضمن.
# وبهذا قال الشافعي وأكثر الفقهاء. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد صحة
~~الشراء؛ لأنه مال متقوم قابل للعقود، فصح شراؤه، كما لو اشترى من نذر رب
~~المال إعتاقه، ويعتق على رب المال، وتنفسخ المضاربة فيه.
# ويلزم العامل ضمانه، على ظاهر كلام أحمد، علم بذلك ms2364 أو جهل؛ لأن مال
~~المضاربة تلف بسببه، ولا فرق في الإتلاف الموجب للضمان بين العلم والجهل.
# وفيما يضمنه وجهان: أحدهما، قيمته؛ لأن الملك ثبت فيه ثم تلف، فأشبه، ما
~~لو أتلفه بفعله. والثاني، الثمن الذي اشتراه به؛ لأن التفريط منه حصل
~~بالشراء، وبذل الثمن فيما يتلف بالشراء،
# PageV05P032
# فكان عليه ضمان ما فرط فيه.
# ومتى ظهر في المال ربح فللعامل حصته منه.
# وقال أبو بكر: إن لم يكن العامل عالما بأنه يعتق على رب المال، لم يضمن؛
~~لأن التلف حصل لمعنى في المبيع لم يعلم به المشتري، فلم يضمن، كما لو اشترى
~~معيبا لم يعلم بعيبه، فتلف به. قال: ويتوجه أن لا يضمن، وإن علم.
### | [فصل اشترى المضارب زوج ربة المال]
# (3666) فصل: وإن اشترى امرأة رب المال، صح الشراء، وانفسخ النكاح. فإن
~~كان قبل الدخول، فهل يلزم الزوج نصف الصداق؟ فيه وجهان ذكرناهما في غير هذا
~~الموضع. فإن قلنا: يلزمه. رجع به على العامل؛ لأنه سبب تقريره عليه، فرجع
~~عليه، كما لو أفسدت امرأة نكاحه بالرضاع. وإن اشترى زوج ربة المال، صح
~~الشراء، وانفسخ النكاح؛ لأنها ملكت زوجها.
# وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يصح الشراء إذا كان بغير إذنها؛
~~لأن الإذن إنما يتناول شراء ما لها فيه حظ، وشراء زوجها يضر بها؛ لأنه يفسخ
~~نكاحها، ويضر بها، ويسقط حقها من النفقة والكسوة، فلم يصح كشراء ابنها.
# ولنا، أنه اشترى ما يمكن طلب الربح فيه، فجاز، كما لو اشترى أجنبيا. ولا
~~ضمان على العامل فيما يفوت من المهر ويسقط من النفقة؛ لأن ذلك لا يعود إلى
~~المضاربة، وإنما هو بسبب آخر.
# ولا فرق بين شرائه في الذمة أو بعين المال.
### | [فصل اشترى المأذون له من يعتق على رب المال بإذنه]
# (3667) فصل: وإن اشترى المأذون له من يعتق على رب المال بإذنه، صح وعتق
~~فإن كان على المأذون له دين يستغرق قيمته وما في يده، وقلنا: يتعلق الدين
~~برقبته. فعليه دفع قيمة العبد الذي عتق إلى الغرماء؛ لأنه الذي أتلف عليهم ms2365
~~بالعتق. وإن نهاه عن الشراء، فالشراء باطل؛ لأنه يملكه بالإذن، وقد زال
~~بالنهي. وإن أطلق الإذن، فقال أبو الخطاب: يصح شراؤه؛ لأن من صح أن يشتريه
~~السيد، صح شراء المأذون له، كالأجنبي.
# وهذا قول أبي حنيفة إذا أذن له في التجارة ولم يدفع إليه مالا. وقال
~~القاضي: لا يصح؛ لأن فيه إتلافا على السيد، فإن إذنه يتناول ما فيه حظ، فلا
~~يدخل فيه الإتلاف. وفارق عامل المضاربة؛ لأنه يضمن القيمة، فيزول الضرر.
~~وللشافعي قولان، كالوجهين. وإن اشترى امرأة رب المال، أو زوج ربة المال،
~~فهل يصح؟ على وجهين أيضا، كشراء من يعتق بالشراء.
### | [فصل اشترى المضارب من يعتق عليه]
# (3668) فصل: وإن اشترى المضارب من يعتق عليه صح الشراء، فإن لم يكن ظهر
~~في المال ربح، لم يعتق منه شيء، وإن ظهر فيه ربح، ففيه وجهان، مبنيان على
~~العامل متى يملك الربح؟ فإن قلنا: يملكه بالقسمة. لم يعتق منه شيء؛ لأنه ما
~~ملكه. وإن قلنا: يملكه بالظهور. ففيه وجهان:
# PageV05P033
# أحدهما، لا يعتق. وهو قول أبي بكر؛ لأنه لم يتم ملكه عليه، لأن الربح
~~وقاية لرأس المال، فلم يعتق لذلك. والثاني، يعتق بقدر حصته من الربح، إن
~~كان معسرا، ويقوم عليه باقيه إن كان موسرا؛ لأنه ملكه بفعله فيعتق عليه،
~~كما لو اشتراه بماله.
# وهذا قول القاضي، ومذهب أصحاب أبي حنيفة، لكن عندهم يستسعى في بقيته إن
~~كان معسرا. ولنا رواية كقولهم. وإن اشتراه ولم يظهر ربح، ثم ظهر بعد ذلك،
~~والعبد باق في التجارة، فهو كما لو كان الربح ظاهرا وقت الشراء.
# وقال الشافعي إن اشتراه بعد ظهور الربح، لم يصح، في أحد الوجهين؛ لأنه
~~يؤدي إلى أن ينجز العامل حقه قبل رب المال. ولنا أنهما شريكان، فصح شراء كل
~~واحد منهما من يعتق عليه، كشريكي العنان.
### | [فصل شراء المضارب بأكثر من رأس المال]
# (3669) فصل: وليس له أن يشتري بأكثر من رأس المال لأن الإذن ما تناول
~~أكثر منه. فإن كان رأس المال ألفا، فاشترى عبدا بألف، ثم اشترى عبدا آخر ms2366
~~بعين الألف، فالشراء فاسد؛ لأنه اشتراه بمال يستحق تسليمه في البيع الأول.
~~وإن اشتراه في ذمته، صح الشراء، والعبد له؛ لأنه اشترى في ذمته لغيره ما لم
~~يأذن له في شرائه، فوقع له.
# وهل يقف على إجازة رب المال؟ على روايتين. ومذهب الشافعي كنحو ما ذكرنا.
### | [فصل المضارب لا يطأ أمة من المضاربة]
# (3670) فصل: وليس للمضارب وطء أمة من المضاربة، سواء ظهر في المال ربح أو
~~لم يظهر، فإن فعل، فعليه المهر والتعزير. وإن علقت منه ولم يظهر في المال
~~ربح، فولده رقيق؛ لأنها علقت منه في غير ملك ولا شبهة ملك، ولا تصير أم ولد
~~له؛ وكذلك وإن ظهر في المال ربح، فالولد حر، وتصير أم ولد له، وعليه
~~قيمتها. ونحو هذا قال سفيان وإسحاق وقال القاضي: إن لم يظهر ربح، فعليه
~~الحد؛ لأنه وطئ في غير ملك ولا شبهة ملك. والمنصوص عن أحمد، أن عليه
~~التعزير؛ لأن ظهور الربح ينبني على التقويم، والتقويم غير متحقق، لأنه
~~يحتمل أن السلع تساوي أكثر مما قومت به فيكون ذلك شبهة في درء، الحد، لأنه
~~يدرأ بالشبهات. (3671) فصل: وليس لرب المال وطء الأمة أيضا؛ لأنه ينقصها إن
~~كانت بكرا، ويعرضها للخروج من المضاربة والتلف، فإن فعل، فلا حد عليه؛
~~لأنها مملوكته. وإن علقت منه، صارت أم ولده، وولده حر كذلك
# PageV05P034
# وتخرج من المضاربة، وتحسب قيمتها، ويضاف إليها بقية المال فإن كان فيه
~~ربح فللعامل حصته منه.
### | [فصل أذن رب المال للمضارب في الشراء من مال المضاربة]
# (3672) فصل: وإذا أذن رب المال للمضارب في الشراء من مال المضاربة،
~~فاشترى جارية ليتسرى بها، خرج ثمنها من المضاربة، وصار قرضا في ذمته؛ لأن
~~استباحة البضع لا تحصل إلا بملكه؛ لقول الله تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] .
# (3673) فصل: وليس لواحد منهما تزويج الأمة؛ لأنه ينقصها، ولا مكاتبة
~~العبد لذلك. فإن اتفقا على ذلك، جاز؛ لأن الحق لهما لا يخرج عنهما.
### | [فصل المضارب لا يدفع المال إلى آخر مضاربة]
# (3674) فصل: وليس للمضارب دفع ms2367 المال إلى آخر مضاربة. نص عليه أحمد، في
~~رواية الأثرم، وحرب، وعبد الله، قال: إن أذن له رب المال، وإلا فلا. وخرج
~~القاضي وجها في جواز ذلك، بناء على توكيل الوكيل من غير إذن الموكل. ولا
~~يصح هذا التخريج، وقياسه على الوكيل ممتنع لوجهين؛ أحدهما، أنه إنما دفع
~~إليه المال هاهنا ليضارب به، وبدفعه إلى غيره مضاربة يخرج عن كونه مضاربا
~~به، بخلاف الوكيل. الثاني، أن هذا يوجب في المال حقا لغيره، ولا يجوز إيجاب
~~حق في مال إنسان بغير إذنه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ولا أعرف عن غيرهم
~~خلافهم. فإن فعل، فلم يتلف المال، ولا ظهر فيه ربح، رده إلى مالكه، ولا شيء
~~له ولا عليه
# وإن تلف، أو ربح فيه، فقال الشريف أبو جعفر: هو في الضمان والتصرف
~~كالغاصب، ولرب المال مطالبة من شاء منهما برد المال إن كان باقيا، وبرد
~~بدله إن كان تالفا، أو تعذر رده، فإن طالب الأول، وضمنه قيمة التالف، ولم
~~يكن الثاني علم بالحال، لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه دفعه إليه على وجه
~~الأمانة. وإن علم بالحال، رجع عليه؛ لأنه قبض مال غيره على سبيل العدوان،
~~وتلف تحت يده، فاستقر ضمانه عليه وإن ضمن الثاني مع علمه بالحال، لم يرجع
~~على الأول.
# وإن لم يعلم، فهل يرجع على الأول؟ على وجهين؛: أحدهما، يرجع عليه؛ لأنه
~~غره، فأشبه ما لو غره بحرية أمة. والثاني: لا يرجع؛ لأن التلف كان في يده،
~~فاستقر الضمان عليه. وإن ربح في المال، فالربح لمالكه، ولا شيء للمضارب
~~الأول؛ لأنه لم يوجد منه مال ولا عمل.
# وهل للثاني أجر مثله؟ على روايتين: إحداهما، له ذلك؛ لأنه عمل في مال
~~غيره بعوض لم يسلم له، فكان له أجر مثله، كالمضاربة الفاسدة.
# PageV05P035
# والثانية: لا شيء له؛ لأنه عمل في مال غيره بغير إذنه، فلم يستحق لذلك
~~عوضا، كالغاصب. وفارق المضاربة؛ لأنه عمل في ماله بإذنه. وسواء اشترى بعين
~~المال أو في الذمة. ويحتمل أنه إذا اشترى في الذمة يكون الربح ms2368 له، لأنه ربح
~~فيما اشتراه في ذمته مما لم يقع في الشراء فيه لغيره فأشبه ما لو لم ينقد
~~الثمن من مال رب المال.
# قال الشريف أبو جعفر: هذا قول أكثرهم. يعني قول مالك والشافعي، وأبي
~~حنيفة ويحتمل أنه إن كان عالما بالحال، فلا شيء للعامل، كالغاصب، وإن جهل
~~الحال، فله أجر مثله، يرجع به على المضارب الأول؛ لأنه غره، واستعمله بعوض
~~لم يحصل له، فوجب أجره عليه، كما لو استعمله في مال نفسه. وقال القاضي: إن
~~اشترى بعين المال، فالشراء باطل. وإن كان اشترى في الذمة، ثم نقد المال،
~~وكان قد شرط رب المال للمضارب النصف، فدفعه المضارب إلى آخر، على أن يكون
~~لرب المال النصف، والنصف الآخر بينهما؛ فهو على ما اتفقوا عليه؛ لأن رب
~~المال رضي بنصف الربح فلا يدفع إليه أكثر منه، والعاملان على ما اتفقا
~~عليه.
# وهذا قول قديم للشافعي وليس هذا موافقا لأصول المذهب، ولا لنص أحمد فإن
~~أحمد قال: لا يطيب الربح للمضارب. ولأن المضارب الأول ليس له عمل ولا مال،
~~ولا يستحق الربح في المضاربة إلا بواحد منهما، والعامل الثاني عمل في مال
~~غيره بغير إذنه ولا شرطه، فلم يستحق ما شرطه له غيره كما لو دفعه إليه
~~الغاصب مضاربة، ولأنه إذا لم يستحق ما شرطه له رب المال في المضاربة
~~الفاسدة، فما شرطه له غيره بغير إذنه أولى.
### | [فصل أذن رب المال في دفع المال مضاربة]
# (3675) فصل: وإن أذن رب المال في دفع المال مضاربة، جاز ذلك. نص عليه
~~أحمد ولا نعلم فيه خلافا. ويكون العامل الأول وكيلا لرب المال في ذلك. فإذا
~~دفعه إلى آخر، ولم يشرط لنفسه شيئا من الربح، كان صحيحا. وإن شرط لنفسه
~~شيئا من الربح، لم يصح؛ لأنه ليس من جهته مال ولا عمل، والربح إنما يستحق
~~بواحد منهما.
# وإن قال: اعمل برأيك، أو بما أراك الله. جاز له دفعه مضاربة. نص عليه؛
~~لأنه قد يرى أن يدفعه إلى أبصر منه. ويحتمل أن لا يجوز له ms2369 ذلك؛ لأن قوله:
~~اعمل برأيك. يعني في كيفية المضاربة والبيع والشراء وأنواع التجارة، وهذا
~~يخرج به عن المضاربة، فلا يتناوله إذنه.
### | [فصل المضارب لا يخلط مال المضاربة بماله]
# (3676) فصل: وليس له أن يخلط مال المضاربة بماله، فإن فعل ولم يتميز،
~~ضمنه؛ لأنه أمانة فهو كالوديعة. فإن قال له: اعمل برأيك جاز له ذلك. وهو
~~قول مالك، والثوري وأصحاب الرأي. وقال الشافعي: ليس له ذلك. وعليه الضمان
~~إن فعله؛ لأن ذلك ليس من التجارة.
# PageV05P036
# ولنا، أنه قد يرى الخلط أصلح له، فيدخل في قوله: اعمل برأيك.
# وهكذا القول في المشاركة به ليس له فعلها، إلا أن يقول: اعمل برأيك.
~~فيملكها.
### | [فصل المضارب لا يشتري خمرا ولا خنزيرا]
# (3677) فصل: وليس له أن يشتري خمرا ولا خنزيرا، سواء كانا مسلمين أو كان
~~أحدهما مسلما والآخر ذميا، فإن فعل، فعليه الضمان. وبهذا قال الشافعي وقال
~~أبو حنيفة: إن كان العامل ذميا صح شراؤه للخمر، وبيعه إياها؛ لأن الملك
~~عنده ينتقل إلى الوكيل، وحقوق العقد تتعلق به. وقال أبو يوسف ومحمد: يصح
~~شراؤه إياها؛ لأن الملك فيها ينتقل إلى الوكيل، ولا يصح بيعه؛ لأنه يبيع ما
~~ليس بملك له، ولا لموكله.
# ولنا إنه إن كان العامل مسلما فقد اشترى خمرا، ولا يصح أن يشتري خمرا ولا
~~يبيعه، وإن كان ذميا، فقد اشترى للمسلم ما لا يصح أن يملكه ابتداء، فلا
~~يصح، كما لو اشترى الخنزير، ولأن الخمر محرمة فلا يصح شراؤها له، كالخنزير
~~والميتة، ولأن ما لا يجوز بيعه لا يجوز شراؤه، كالميتة والدم. وكل ما جاز
~~في الشركة، جاز في المضاربة، وما جاز في المضاربة، جاز في الشركة، وما منع
~~منه في إحداهما منع منه في الأخرى؛ لأن المضاربة شركة، ومبنى كل واحدة
~~منهما على الوكالة والأمانة.
### | [مسألة إذا ضارب لرجل لم يجز أن يضارب لآخر]
# (3678) مسألة؛ قال: (وإذا ضارب لرجل، لم يجز أن يضارب لآخر، إذا كان فيه
~~ضرر على الأول. فإن فعل، وربح، رده في شركة الأول) .
# وجملة ذلك أنه إذا أخذ ms2370 من إنسان مضاربة إحداها ثم أراد أخذ مضاربة أخرى
~~من آخر، فأذن له الأول، جاز. وإن لم يأذن له، ولم يكن عليه ضرر، جاز أيضا،
~~بغير خلاف، وإن كان فيه ضرر على رب المال الأول ولم يأذن، مثل أن يكون
~~المال الثاني كثيرا يحتاج إلى أن يقطع زمانه، ويشغله عن التجارة في الأول،
~~ويكون المال الأول كثيرا متى اشتغل عنه بغيره انقطع عن بعض تصرفاته، لم يجز
~~له ذلك.
# وقال أكثر الفقهاء: يجوز؛ لأنه عقد لا يملك به منافعه كلها، فلم يمنع من
~~المضاربة، كما لو لم يكن فيه ضرر، وكالأجير المشترك. ولنا، أن المضاربة على
~~الحظ والنماء، فإذا فعل ما يمنعه، لم يكن له، كما لو أراد التصرف بالعين،
~~وفارق ما لا ضرر فيه. فعلى هذا إذا فعل وربح، رد الربح في شركة الأول،
~~ويقتسمانه، فلينظر ما ربح في المضاربة الثانية، فيدفع إلى رب المال منها
~~نصيبه، ويأخذ المضارب نصيبه من الربح، فيضمه إلى ربح المضاربة الأولى،
~~ويقاسمه لرب المضاربة الأولى؛ لأنه استحق حصته من الربح بالمنفعة التي
~~استحقت بالعقد الأول، فكان بينهما، كربح المال. الأول.
# فأما حصة رب المال الثاني من الربح، فتدفع إليه؛ لأن
# PageV05P037
# العدوان من المضارب لا يسقط حق رب المال الثاني، ولأنا لو رددنا ربح
~~الثاني كله في الشركة الأولى، لاختص الضرر برب المال الثاني، ولم يلحق
~~المضارب شيء من الضرر، والعدوان منه، بل ربما انتفع إذا كان قد شرط الأول
~~النصف والثاني الثلث، ولأنه لا يخلو إما أن يحكم بفساد المضاربة الثانية،
~~أو بصحتها، فإن كانت فاسدة، فالربح كله لرب المال، وللمضارب أجر مثله، وإن
~~حكمنا بصحتها، وجب صرف حصة رب المال إليه بمقتضى العقد وموجب الشرط. والنظر
~~يقتضي أن لا يستحق رب المضاربة الأولى من رب الثانية شيئا؛ لأنه إنما يستحق
~~بمال أو عمل، وليس له في المضاربة الثانية مال ولا عمل. وتعدي المضارب إنما
~~كان بترك العمل، واشتغاله عن المال الأول، وهذا لا يوجب عوضا، كما لو اشتغل
~~بالعمل في مال نفسه، ms2371 أو آجر نفسه، أو ترك التجارة للعب، أو اشتغال بعلم أو
~~غير ذلك. ولو أوجب عوضا، لأوجب شيئا مقدرا، لا يختلف ولا يتقدر بربحه في
~~الثاني. والله أعلم.
### | [فصل دفع إليه مضاربة واشترط النفقة]
# (3679) فصل: وإن دفع إليه مضاربة، واشترط النفقة، فكلمه رجل في أن يأخذ
~~له بضاعة أو مضاربة، ولا ضرر فيها. فقال: أحمد إذا اشترط النفقة، صار أجيرا
~~له، فلا يأخذ. من أحد بضاعة، فإنها، تشغله عن المال الذي يضارب به.
# قيل: فإن كانت لا تشغله؟ فقال: ما يعجبني أن يكون إلا بإذن صاحب
~~المضاربة، فإنه لا بد من شغل. وهذا، والله أعلم، على سبيل الاستحباب. وإن
~~فعل، فلا شيء عليه؛ لأنه لا ضرر على رب المضاربة فيه.
# (3680) فصل: وإن أخذ من رجل مضاربة، ثم أخذ من آخر بضاعة، أو عمل في مال
~~نفسه، أو اتجر فيه، فربحه في مال البضاعة لصاحبها، وفي مال نفسه لنفسه.
# (3681) فصل: إذا أخذ من رجل مائة قراضا، ثم أخذ من آخر مثلها، واشترى بكل
~~مائة عبدا، فاختلط العبدان، ولم يتميزا، فإنهما يصطلحان عليهما. كما لو
~~كانت لرجل حنطة، فانثالت عليه أخرى.
# وذكر القاضي في ذلك وجهين: أحدهما، يكونان شريكين فيهما، كما لو اشتركا
~~في عقد البيع، فيباعان، ويقسم بينهما، فإن كان فيهما ربح دفع إلى العامل
~~حصته، والباقي بينهما نصفين.
# PageV05P038
# والثاني: يكونان للعامل، وعليه أداء رأس المال، والربح له والخسران عليه.
~~وللشافعي قولان، كالوجهين. والأول أولى؛ لأن ملك كل واحد منهما ثابت في أحد
~~العبدين، فلا يزول بالاشتباه عن جميعه، ولا عن بعضه، بغير رضاه، كما لو لم
~~يكونا في يد المضارب، ولأننا لو جعلناهما للمضارب، أدى إلى أن يكون تفريطه
~~سببا لانفراده بالربح، وحرمان المتعدى عليه، وعكس ذلك أولى، وإن جعلناهما
~~شريكين، أدى إلى أن يأخذ أحدهما ربح مال الآخر بغير رضاه؛ وليس له فيه مال
~~ولا عمل.
### | [فصل تعدى المضارب وفعل ما ليس له فعله]
# (3682) فصل: إذا تعدى المضارب، وفعل ما ليس له فعله، أو اشترى شيئا نهي
~~عن شرائه، ms2372 فهو ضامن للمال، في قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن أبي هريرة،
~~وحكيم بن حزام، وأبي قلابة، ونافع، وإياس، والشعبي، والنخعي، والحكم،
~~وحماد، ومالك والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وعن علي - رضي الله عنه -:
~~لا ضمان على من شورك في الربح.
# وروي معنى ذلك عن الحسن والزهري ولنا أنه، متصرف في مال غيره بغير إذنه
~~فلزمه الضمان، كالغاصب. ولا نقول بمشاركته في الربح، فلا يتناوله قول علي -
~~رضي الله عنه - ومتى اشترى ما لم يؤذن فيه، فربح فيه، فالربح لرب المال، نص
~~عليه أحمد. وبه قال أبو قلابة، ونافع وعن أحمد، أنهما يتصدقان بالربح. وبه
~~قال الشعبي، والنخعي، والحكم، وحماد.
# قال القاضي: قول أحمد: يتصدقان بالربح. على سبيل الورع، وهو لرب المال في
~~القضاء. وهذا قول الأوزاعي. وقال إياس بن معاوية، ومالك: الربح على ما
~~شرطاه؛ لأنه نوع تعد، فلا يمنع كون الربح بينهما على ما شرطاه، كما لو لبس
~~الثوب، وركب دابة ليس له ركوبها.
# وقال القاضي: إذا اشترى في الذمة، ثم نقد المال، فالربح لرب المال. وإن
~~اشترى بعين المال، فالشراء باطل، في إحدى الروايتين. والأخرى هو موقوف على
~~إجازة المالك، فإن أجازه، صح، وإلا بطل. والمذهب الأول، نص عليه أحمد، في
~~رواية الأثرم. وقال أبو بكر: لم يرو أنه يتصدق بالربح إلا حنبل. واحتج أحمد
~~بحديث عروة البارقي، وهو ما روى أبو لبيد، عن عروة بن الجعد، قال: «عرض
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم - جلب، فأعطاني دينارا، فقال: عروة، ائت الجلب،
~~فاشتر لنا شاة. فأتيت الجلب، فساومت صاحبه، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت
~~أسوقهما أو أقودهما، فلقيني رجل بالطريق، فساومني، فبعت منهما شاة
~~بالدينار، فجئت بالدينار وبالشاة، فقلت: يا رسول الله، هذا ديناركم، وهذه
~~شاتكم. قال: وكيف صنعت؟ فحدثته الحديث، فقال: اللهم بارك له في صفقة
~~يمينه.»
# PageV05P039
# رواه الأثرم.
# ولأنه نماء مال غيره، بغير إذن مالكه، فكان لمالكه، كما لو غصب حنطة
~~فزرعها. فأما المضارب، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا شيء له؛ لأنه عقد عقدا لم
~~يؤذن له فيه، ms2373 فلم يكن له شيء، كالغاصب.
# وهذا اختيار أبي بكر. والثانية، له أجر؛ لأن رب المال رضي بالبيع، وأخذ
~~الربح، فاستحق العامل عوضا، كما لو عقده بإذن.
# وفي قدر الأجر روايتان؛ إحداهما، أجر، مثله، ما لم يحط بالربح؛ لأنه عمل
~~ما يستحق به العوض، ولم يسلم له المسمى، فكان له أجر مثله، كالمضاربة.
~~الفاسدة، والثانية، له الأقل من المسمى أو أجر المثل؛ لأنه إن كان الأقل
~~المسمى، فقد رضي به، فلم يستحق أكثر منه، وإن كان الأقل أجر المثل، لم
~~يستحق أكثر منه؛ لأنه لم يعمل ما رضي به. وإن قصد الشراء لنفسه، فلا أجر
~~له، رواية واحدة.
# وقال القاضي وأبو الخطاب: إن اشترى في ذمته، ثم نقد المال، فلا أجر له،
~~رواية واحدة، وإن اشترى بعين المال، فعلى روايتين.
### | [فصل العامل يتولى بنفسه كل ما جرت العادة أن يتولاه المضارب بنفسه]
# (3683) فصل: وعلى العامل أن يتولى بنفسه كل ما جرت العادة أن يتولاه
~~المضارب بنفسه؛ من نشر الثوب، وطيه، وعرضه على المشتري، ومساومته، وعقد
~~البيع معه، وأخذ الثمن، وانتقاده، وشد الكيس، وختمه، وإحرازه في الصندوق،
~~ونحو ذلك. ولا أجر له عليه؛ لأنه مستحق للربح في مقابلته. فإن استأجر من
~~يفعل ذلك، فالأجر عليه خاصة؛ لأن العمل عليه.
# فأما ما لا يليه العامل في العادة؛ مثل النداء على المتاع، ونقله إلى
~~الخان، فليس على العامل عمله، وله أن يكتري من يعمله. نص عليه أحمد لأن
~~العمل في المضاربة غير مشروط، لمشقة اشتراطه، فرجع فيه إلى العرف. فإن فعل
~~العامل ما لا يلزمه فعله متبرعا، فلا أجر له. وإن فعله ليأخذ عليه أجرا،
~~فلا شيء له أيضا، في المنصوص عن أحمد. وخرج أصحابنا وجها، إن له الأجر،
~~بناء على الشريك إذا انفرد بعمل لا يلزمه، هل له أجر لذلك؟ على روايتين.
~~وهذا مثله.
# والصحيح أنه لا شيء له في الموضعين؛ لأنه عمل في مال غيره عملا لم يجعل
~~له في مقابلته شيء، فلم يستحق شيئا، كالأجنبي.
### | [فصل سرق مال المضاربة أو غصب] ms2374
# (3684) فصل: وإذا سرق مال المضاربة أو غصب، فعلى المضارب طلبه، والمخاصمة
~~فيه، في أحد الوجهين، وفي الآخر، ليس عليه ذلك؛ لأن المضاربة عقد على
~~التجارة، فلا تدخل فيه الخصومة. والأول أولى؛ لأنه
# PageV05P040
# يقتضي حفظ المال، ولا يتم ذلك إلا بالخصومة والمطالبة، سيما إذا كان
~~غائبا عن رب المال، إما لسفر المضارب، أو رب المال، فإنه لا يطالب به إلا
~~المضارب، فإن تركه ضاع. فعلى هذا إن ترك الخصومة والطلب به في هذه الحال،
~~غرمه؛ لأنه ضيعه وفرط فيه.
# وإن كان رب المال حاضرا، وعلم الحال، لم يلزم العامل طلبه، ولا يضمنه إذا
~~تركه؛ لأن رب المال أولى بذلك من وكيله.
### | [فصل اشترى للمضاربة عبدا فقتله عبد لغيره]
# (3685) فصل: وإذا اشترى للمضاربة عبدا، فقتله عبد لغيره، ولم يكن ظهر في
~~المال ربح، فالأمر إلى رب المال، إن شاء اقتص، وإن شاء عفا على غير مال،
~~وتبطل المضاربة فيه؛ لذهاب رأس المال. وإن شاء عفا على مال، فإن عفا على
~~مال مثل رأس المال، أو أقل، أو أكثر، فالمضاربة بحالها، والربح بينهما على
~~شرطهما؛ لأنه وجد بدل عن رأس المال، فهو كما لو وجد بدله بالبيع
# وإن كان في العبد ربح، فالقصاص إليهما، والمصالحة كذلك؛ لكونهما شريكين
~~فيه. والحكم في انفساخ المضاربة وبقائها على ما تقدم.
### | [مسألة لا ربح للمضاربة حتى يستوفي رأس المال]
# (3686) مسألة؛ قال: (وليس للمضارب ربح حتى يستوفي رأس المال)
# يعني أنه لا يستحق أخذ شيء من الربح حتى يسلم رأس المال إلى ربه، ومتى
~~كان في المال خسران، وربح، جبرت الوضيعة من الربح، سواء كان الخسران والربح
~~في مرة واحدة، أو الخسران في صفقة والربح في أخرى، أو أحدهما في سفرة
~~والآخر في أخرى؛ لأن معنى الربح هو الفاضل عن رأس المال، وما لم يفضل فليس
~~بربح. ولا نعلم في هذا خلافا، وأما ملك العامل لنصيبه من الربح بمجرد
~~الظهور قبل القسمة، فظاهر المذهب أنه يثبت.
# هذا الذي ذكره القاضي مذهبا. وبه قال أبو حنيفة وحكى أبو الخطاب ms2375 رواية
~~أخرى، أنه لا يملكه إلا بالقسمة. وهو مذهب مالك وللشافعي قولان، كالمذهبين.
~~واحتج من لم يملكه بأنه لو ملكه لاختص بربحه، ولوجب أن يكون شريكا لرب
~~المال، كشريكي العنان.
# ولنا، أن الشرط صحيح، فيثبت مقتضاه، وهو أن يكون له جزء من الربح، فإذا
~~وجد يجب أن يملكه بحكم الشرط، كما يملك المساقي حصته من الثمرة لظهورها،
~~وقياسا على كل شرط صحيح في عقد، ولأن هذا الربح مملوك، فلا بد له من مالك،
~~ورب المال لا يملكه اتفاقا، ولا تثبت أحكام الملك في حقه، فلزم أن يكون
~~للمضارب، ولأنه يملك المطالبة بالقسمة؛ فكان مالكا كأحد شريكي العنان.
# ولا يمنع أن يملكه، ويكون وقاية لرأس المال، كنصيب رب المال من الربح،
~~وبهذا امتنع اختصاصه بربحه، ولأنه لو اختص بربح نصيبه لاستحق من الربح أكثر
~~مما شرط له، ولا يثبت بالشرط ما يخالف مقتضاه. قال أحمد إذا وطئ المضارب
~~جارية من المضاربة، فإن لم يكن ظهر في المال ربح، لم تكن أم ولده، وإن ظهر
~~فيه ربح، فهي أم ولده. وهذا يدل على أنه يملك الربح بالظهور.
# PageV05P041
### | [فصل دفع إلى رجل مائة مضاربة فخسر عشرة ثم أخذ رب المال منها عشرة]
# (3687) فصل: وإذا دفع إلى رجل مائة مضاربة، فخسر عشرة، ثم أخذ رب المال
~~منها عشرة، فإن الخسران لا ينقص به رأس المال؛ لأنه قد يربح فيجبر الخسران،
~~لكنه ينقص بما أخذه رب المال، وهي العشرة، وقسطها من الخسران، وهو درهم
~~وتسع درهم، ويبقى رأس المال ثمانين وثمانية دراهم وثمانية أتساع درهم. وإن
~~كان أخذ نصف التسعين الباقية، وبقي رأس المال خمسين؛ لأنه أخذ نصف المال،
~~فسقط نصف الخسران.
# وإن كان أخذ خمسين، بقي أربعة وأربعون وأربعة أتساع. وكذلك إذا ربح
~~المال، ثم أخذ رب المال بعضه، كان ما أخذه من الربح ورأس المال، فلو كان
~~رأس المال مائة فربح عشرين، فأخذها رب المال، لبقي رأس المال ثلاثة وثمانين
~~وثلثا؛ لأنه أخذ سدس المال، فنقص رأس المال سدسه، وهو ستة عشر وثلثان، ms2376
~~وحظها من الربح ثلاثة وثلث. ولو كان أخذ ستين، بقي رأس المال خمسين؛ لأنه
~~أخذ نصف المال، فبقي نصف المال. وإن أخذ خمسين، بقي ثمانية وخمسين وثلثا؛
~~لأنه أخذ ربع المال وسدسه، فبقي ثلثه وربعه، وهو ما ذكرنا.
# وإن أخذ منه ستين، ثم خسر في الباقي فصار أربعين، فردها، كان له على رب
~~المال خمسة؛ لأن ما أخذه رب المال انفسخت فيه المضاربة، فلا يجبر بربحه
~~خسران ما بقي في يده، لمفارقته إياه، وقد أخذ من الربح عشرة، لأن سدس ما
~~أخذه ربح، فكانت العشرة بينهما.
# وإن لم يرد الأربعين كلها، بل رد منها إلى رب المال عشرين، بقي، رأس
~~المال خمسة وعشرين.
### | [فصل اشترى رب المال من مال المضاربة شيئا لنفسه]
# (3688) فصل: إذا اشترى رب المال من مال المضاربة شيئا لنفسه، لم يصح في
~~إحدى الروايتين. وهو قول الشافعي ويصح في الأخرى. وبه قال مالك، والأوزاعي،
~~وأبو حنيفة لأنه قد تعلق حق المضارب به فجاز له شراؤه، وكما لو اشترى من
~~مكاتبه أو من عبده المأذون الذي عليه دين.
# ولنا، أنه ملكه، فلم يصح شراؤه له، كشرائه من وكيله وعبده المأذون الذي
~~لا دين عليه. وفارق المكاتب؛ فإن السيد لا يملك ما في يده، ولهذا لا يزكيه،
~~وله أخذ ما فيه شفعة بها. فأما المأذون له، فلا يصح شراء سيده منه بحال.
~~ويحتمل أن يصح إذا استغرقته الديون؛ لأن الغرماء يأخذون ما في يده. والصحيح
~~الأول؛ لأن ملك السيد لم يزل عنه، وإن استحق أخذه، كمال المفلس.
### | [فصل اشترى المضارب لنفسه من مال المضاربة ولم يظهر في المال ربح]
# (3689) فصل: وإن اشترى المضارب لنفسه من مال المضاربة، ولم يظهر في المال
~~ربح، صح. نص عليه أحمد وبه قال
# PageV05P042
# مالك والثوري والأوزاعي وإسحاق وحكي ذلك عن أبي حنيفة. وقال أبو ثور:
~~البيع باطل؛ لأنه شريك. ولنا، أنه ملك لغيره، فصح شراؤه له، كما لو اشترى
~~الوكيل من موكله، وإنما يكون شريكا إذا ظهر ربح؛ لأنه إنما يشارك رب المال
~~في ms2377 الربح، لا في أصل المال، ومتى ظهر في المال ربح كان شراؤه كشراء أحد
~~الشريكين، على ما سنذكره.
### | [فصل اشترى أحد الشريكين من مال الشركة شيئا]
# فصل: وإن اشترى أحد الشريكين من مال الشركة شيئا، بطل في قدر حقه؛ لأنه
~~ملكه، وهل يصح في حصة شريكه؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة. وتتخرج
~~الصحة في الجميع، بناء على أن لرب المال أن يشتري من مال المضاربة لنفسه.
~~وإن اشترى أحد الشريكين حصة شريكه منه، جاز؛ لأنه يشتري ملك غيره. وقال
~~أحمد في الشريكين في الطعام، يريد أحدهما بيع حصته من صاحبه: إن لم يكونا
~~يعلمان كيله فلا بأس، وإن علما كيله فلا بد من كيله، يعني أن من علم مبلغ
~~شيء لم يبعه صبرة، وإن باعه إياه بالكيل والوزن، جاز.
### | [فصل استأجر أحد الشريكين من صاحبه دارا ليحرز فيها مال الشركة أو غرائر]
# (3691) فصل: ولو استأجر أحد الشريكين من صاحبه دارا، ليحرز فيها مال
~~الشركة أو غرائر، جاز نص عليه أحمد، في رواية صالح.
# وإن استأجره لنقل الطعام، أو غلامه، أو دابته، ففيه روايتان؛ إحداهما،
~~الجواز؛ لأن ما جاز أن يستأجر له غير الحيوان، جاز أن يستأجر له الحيوان،
~~كمال الأجنبي. والأخرى، لا يجوز؛ لأن هذا لا تجب الأجرة فيه إلا بالعمل،
~~ولا يمكن إيفاء العمل في المشترك؛ لأن نصيب المستأجر غير متميز من نصيب
~~المؤجر، فإذا لا تجب الأجرة، والدار والغرائز لا يعتبر فيهما إيقاع العمل،
~~إنما تجب بوضع العين في الدار، فيمكن تسليم المعقود عليه.
### | [مسألة اشترى المضارب سلعتين فربح في إحداهما وخسر في الأخرى]
# (3692) مسألة؛ قال: (وإذا اشترى سلعتين، فربح في إحداهما، وخسر في
~~الأخرى، جبرت الوضيعة من الربح)
# وجملته أنه إذا دفع إلى المضارب ألفين، فاشترى بكل ألف عبدا، فربح في
~~أحدهما، وخسر في الآخر، أو تلف، وجب جبر الخسران من الربح، ولا يستحق
~~المضارب شيئا إلا بعد كمال الألفين.
# وبهذا قال الشافعي إلا فيما إذا تلف أحد العبدين، فإن أصحابه ذكروا فيه
~~وجها ثانيا، أن ms2378 التالف من رأس المال؛ لأنه بدل أحد الألفين، ولو تلف أحد
~~الألفين، كان رأس المال، فكذلك بدله.
# ولنا أنه تلف بعد أن دار في القراض، وتصرف في المال بالتجارة، فكان تلفه
~~من الربح، كما لو كان رأس المال دينارا واحدا، فاشترى به سلعتين، ولأنهما
~~سلعتان تجبر خسارة إحداهما بربح الأخرى،
# PageV05P043
# فجبر تلفها به، كما لو كان رأس المال دينارا، ولأنه رأس مال، واحد، فلا
~~يستحق المضارب فيه ربحا حتى يكمل رأس المال، كالذي ذكرنا.
# فأما إن تلف أحد الألفين قبل الشراء به والتصرف فيه، أو تلف بعضه، انفسخت
~~المضاربة فيما تلف، وكان رأس المال الباقي خاصة وقال بعض الشافعية: مذهب
~~الشافعي أن التالف من الربح ورأس المال الألفان معا؛ لأن المال إنما يصير
~~قراضا بالقبض، فلا فرق بين هلاكه قبل التصرف وبعده.
# ولنا، أنه مال هلك على جهته قبل التصرف فيه، فكان رأس المال الباقي، كما
~~لو تلف قبل القبض وفارق ما بعد التصرف؛ لأنه دار في التجارة، وشرع فيما قصد
~~بالعقد من التصرفات المؤدية إلى الربح.
# فصل: وإذا دفع إليه ألفا مضاربة، ثم دفع إليه ألفا آخر مضاربة، وأذن له
~~في ضم أحدهما إلى الآخر قبل التصرف في الأول، جاز، وصارا مضاربة واحدة، كما
~~لو دفعهما إليه مرة واحدة. وإن كان بعد التصرف في الأول في شراء المتاع، لم
~~يجز؛ لأن حكم الأول استقر، فكان ربحه وخسرانه مختصا به، فضم الثاني إليه
~~يوجب جبران خسران أحدهما بربح الآخر، فإذا شرط ذلك في الثاني فسد. فإن نض،
~~الأول، جاز ضم الثاني إليه لزوال هذا المعنى.
# وإن لم يأذن له في ضم الثاني إلى الأول، لم يجز له ذلك. نص عليه أحمد.
~~وقال إسحاق له ذلك قبل أن يتصرف في الأول. ولنا، أنه أفرد كل واحد بعقد،
~~فكانا عقدين لكل عقد حكم نفسه، ولا تجبر وضيعة أحدهما بربح الآخر، كما لو
~~نهاه عن ذلك.
# (3694) فصل: قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن المضارب بربح، ويضع
~~مرارا. فقال: يرد الوضيعة على ms2379 الربح، إلا أن يقبض المال صاحبه، ثم يرده
~~إليه، فيقول: اعمل به ثانية.
# فما ربح بعد ذلك لا تجبر به وضيعة الأول، فهذا ليس في نفسي منه شيء، وأما
~~ما لم يدفع إليه، فحتى يحتسبا حسابا كالقبض، كما قال ابن سيرين قيل: وكيف
~~يكون حسابا كالقبض؟ قال: يظهر المال. يعني ينض ويجيء، فيحتسبان عليه، فإن
~~شاء صاحب المال قبضه. قيل له: فيحتسبان على المتاع؟ فقال: لا يحتسبان إلا
~~على الناض؛ لأن المتاع قد ينحط سعره ويرتفع. قال أبو طالب: قيل لأحمد رجل
~~دفع إلى رجل عشرة آلاف درهم مضاربة، فوضع، فبقيت ألف، فحاسبه صاحبها، ثم
~~قال له: اذهب فاعمل بها. فربح؟ قال: يقاسمه ما فوق الألف. يعني إذا كانت
~~الألف ناضة حاضرة، إن شاء صاحبها قبضها.
# فهذا الحساب الذي كالقبض، فيكون أمره بالمضاربة بها في هذه الحال ابتداء
~~مضاربة ثانية، كما لو قبضها منه ثم ردها إليه. فأما قبل
# PageV05P044
# ذلك، فلا شيء للمضارب حتى يكمل عشرة آلاف، ولو أن رب المال والمضارب
~~اقتسما الربح، أو أخذ أحدهما منه شيئا بإذن صاحبه، والمضاربة بحالها، ثم
~~سافر المضارب به، فخسر، كان على المضارب رد ما أخذه من الربح؛ لأننا تبينا
~~أنه ليس بربح، ما لم تنجبر الخسارة.
### | [فصل قارض المضارب في مرضه]
# (3695) فصل: وإذا قارض في مرضه، صح؛ لأنه عقد يبتغي به الفضل، فأشبه
~~البيع والشراء. وللعامل ما شرط له من الربح، وإن زاد على شرط، مثله، وإلا
~~يحتسب به من ثلثه؛ لأن ذلك غير مستحق من مال رب المال، وإنما حصل بعمل
~~المضارب في المال، فما يوجد من الربح المشروط يحدث على ملك العامل، بخلاف
~~ما لو حابى الأجير في الأجر، فإنه يحتسب بما حاباه من ثلثه؛ لأن الأجر يؤخذ
~~من ماله.
# ولو شرط في المساقاة والمزارعة أكثر من أجر المثل، احتمل أن لا يحتسب به
~~من ثلثه؛ لأن الثمرة تخرج على ملكيهما، كالربح في المضاربة، واحتمل أن يكون
~~من ثلثه؛ لأن الثمرة زيادة في ملكه، خارجة عن عينه، والربح لا ms2380 يخرج من عين
~~المال، إنما يحصل بالتقليب.
### | [فصل موت رب المال]
# فصل: وإذا مات رب المال، قدمنا حصة العامل على غرمائه، ولم يأخذوا شيئا
~~من نصيبه؛ لأنه يملك الربح بالظهور، فكان شريكا فيه، وليس لرب المال شيء من
~~نصيبه، فهو كالشريك بماله، ولأن حقه متعلق بعين المال دون الذمة، فكان
~~مقدما، كحق الجناية، ولأنه متعلق بالمال قبل الموت، فكان أسبق، كحق الرهن.
### | [فصل مات المضارب ولم يعرف مال المضاربة بعينه]
# (3697) فصل: وإن مات المضارب ولم يعرف مال المضاربة بعينه، صار دينا في
~~ذمته، ولصاحبه أسوة الغرماء. وقال الشافعي: ليس على المضارب شيء؛ لأنه لم
~~يكن له في ذمته وهو حي شيء، ولم يعلم حدوث ذلك بالموت، فإنه يحتمل أن يكون
~~المال قد هلك. ولنا أن الأصل بقاء المال في يده، واختلاطه بجملة التركة،
~~ولا سبيل إلى معرفة عينه، فكان دينا كالوديعة إذا لم تعرف عينها، ولأنه لا
~~سبيل إلى إسقاط حق رب المال؛ لأن الأصل بقاؤه، ولم يوجد ما يعارض ذلك
~~ويخالفه، ولا سبيل إلى إعطائه عينا من هذا المال؛ لأنه يحتمل أن يكون من
~~غير مال المضاربة، فلم يبق إلا تعلقه بالذمة.
### | [مسألة تبين للمضارب أن في يده فضلا]
# (3698) مسألة: قال (وإذا تبين للمضارب أن في يده فضلا، لم يكن له أخذ شيء
~~منه إلا بإذن رب المال) .
# PageV05P045
# وجملته أن الربح إذا ظهر في المضاربة، لم يجز للمضارب أخذ شيء منه بغير
~~إذن رب المال. لا نعلم في هذا بين أهل العلم خلافا. وإنما لم يملك ذلك
~~لأمور ثلاثة: أحدها، إن الربح وقاية لرأس المال، فلا يأمن الخسران الذي
~~يكون هذا الربح جابرا له، فيخرج بذلك عن أن يكون ربحا. والثاني، إن رب
~~المال شريكه، فلم يكن له مقاسمة نفسه.
# الثالث، أن ملكه عليه غير مستقر؛ لأنه بعرض أن يخرج عن يده بجبران خسارة
~~المال. وإن أذن رب المال في أخذ شيء، جاز؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما.
### | [فصل طلب أحدهما قسمة الربح دون رأس المال وأبى الآخر ms2381 في الشركة]
# (3699) فصل: وإن طلب أحدهما قسمة الربح دون رأس المال، وأبى الآخر، قدم
~~قول الممتنع؛ لأنه إن كان رب المال، فلأنه لا يأمن الخسران في رأس المال،
~~فيجبره بالربح، وإن كان العامل فإنه لا يأمن أن يلزمه رد ما أخذ في وقت لا
~~يقدر عليه.
# وإن تراضيا على ذلك، جاز؛ لأن الحق لهما، وسواء اتفقا على قسمة جميعه أو
~~بعضه، أو على أن يأخذ كل واحد منهما شيئا معلوما ينفقه. ثم متى ظهر في
~~المال خسران، أو تلف كله، لزم العامل رد أقل الأمرين مما أخذه، أو نصف
~~خسران المال، إذا اقتسما الربح نصفين وبهذا قال الثوري والشافعي، وإسحاق،
~~وقال أبو حنيفة: لا تجوز القسمة حتى يستوفي رب المال ماله. قال ابن المنذر
~~إذا اقتسما الربح، ولم يقبض رب المال رأس ماله، فأكثر أهل العلم يقولون:
~~يرد العامل الربح حتى يستوفي رب المال ماله. ولنا، على جواز القسمة، أن
~~المال لهما، فجاز لهما أن يقتسما بعضه، كالشريكين. أو نقول: إنهما شريكان،
~~فجاز لهما قسمة الربح قبل المفاضلة، كشريكي العنان.
### | [فصل المضاربة من العقود الجائزة]
# فصل: والمضاربة من العقود الجائزة، تنفسخ بفسخ أحدهما، أيهما كان،
~~وبموته، وجنونه، والحجر عليه لسفه؛ لأنه متصرف في مال غيره بإذنه، فهو
~~كالوكيل. ولا فرق بين ما قبل التصرف وبعده. فإذا انفسخت والمال ناض لا ربح
~~فيه، أخذه ربه، وإن كان فيه ربح، قسما الربح على ما شرطاه. وإن انفسخت
~~والمال عرض، فاتفقا على بيعه أو قسمه، جاز؛ لأن الحق لهما، لا يعدوهما. وإن
~~طلب العامل البيع، وأبى، رب المال، وقد ظهر في المال ربح، أجبر رب المال
~~على البيع. وهو قول إسحاق والثوري لأن حق العامل في الربح، ولا يظهر إلا
~~بالبيع.
# وإن لم يظهر ربح، لم يجبر؛ لأنه لا حق له فيه، وقد رضيه مالكه كذلك فلم
~~يجبر على بيعه. وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: فيه وجه
# PageV05P046
# آخر، أنه يجبر على البيع؛ لأنه ربما زاد فيه زائد، أو رغب فيه راغب، فزاد ms2382
~~على ثمن المثل، فيكون للعامل في البيع حظ.
# ولنا، أن المضارب إنما استحق الربح إلى حين الفسخ، وذلك لا يعلم إلا
~~بالتقويم، ألا ترى أن المستعير إذا غرس أو بنى، أو المشتري، كان للمعير
~~والشفيع أن يدفعا قيمة ذلك، لأنه مستحق للأرض، فهاهنا أولى.
# وما ذكروه من احتمال الزيادة، بزيادة مزايد أو راغب على قيمته، فإنما حدث
~~ذلك بعد فسخ العقد، فلا يستحقها العامل. وإن طلب رب المال البيع، وأبى
~~العامل، ففيه وجهان: أحدهما، يجبر العامل على البيع. وهو قول الشافعي؛ لأن
~~عليه رد المال ناضا كما أخذه. والثاني، لا يجبر إذا لم يكن في المال ربح،
~~أو أسقط حقه من الربح؛ لأنه بالفسخ زال تصرفه، وصار أجنبيا من المال، فأشبه
~~الوكيل إذا اشترى ما يستحق رده، فزالت وكالته قبل رده.
# ولو كان رأس المال دنانير، فصار دراهم، أو دراهم، فصار دنانير، فهو كما
~~لو كان عرضا، على ما شرح. وإذا نض رأس المال جميعه، لم يلزم العامل أن ينض
~~له الباقي؛ لأنه شركة بينهما، ولا يلزم الشريك أن ينض مال شريكه، ولأنه
~~إنما لزمه أن ينض رأس المال، ليرد إليه رأس ماله على صفته، ولا يوجد هذا
~~المعنى في الربح.
### | [فصل انفسخ القراض والمال دين]
# (3701) فصل: وإن انفسخ القراض، والمال دين، لزم العامل تقاضيه، سواء ظهر
~~في المال ربح أو لم يظهر. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة إن ظهر ربح،
~~لزمه تقاضيه، وإن لم يظهر ربح، لم يلزمه تقاضيه، لأنه لا غرض له في العمل،
~~فهو كالوكيل. ولنا، أن المضاربة تقتضي رد رأس المال على صفته، والديون لا
~~تجري مجرى الناض، فلزمه أن ينضه، كما لو ظهر في المال ربح، وكما لو كان رأس
~~المال عرضا
# ويفارق الوكيل؛ فإنه لا يلزمه رد المال كما قبضه، ولهذا لا يلزمه بيع
~~العروض. ولا فرق بين كون الفسخ من العامل أو رب المال، فإن اقتضى منه قدر
~~رأس المال، أو كان الدين قدر الربح، أو دونه، لزم العامل تقاضيه أيضا؛ لأنه ms2383
~~إنما يستحق نصيبه من الربح عند وصوله إليهما على وجه يمكن قسمته، ووصول كل
~~واحد منهما إلى حقه منه، ولا يحصل ذلك إلا بعد تقاضيه.
### | [فصل أي المتقارضين مات أو جن انفسخ القراض]
# فصل: (3702) وأي المتقارضين مات أو جن، انفسخ القراض؛ لأنه عقد جائز،
~~فانفسخ بموت أحدهما وجنونه، كالتوكيل. فإن كان الموت أو الجنون برب المال،
~~فأراد الوارث أو وليه إتمامه، والمال ناض،
# PageV05P047
# جاز، ويكون رأس المال وحصته من الربح رأس المال، وحصة العامل من الربح
~~شركة له مشاعة. وهذه الإشاعة لا تمنع؛ لأن الشريك هو العامل، وذلك لا يمنع
~~التصرف. وإن كان المال عرضا وأرادوا إتمامه، فظاهر كلام أحمد جوازه؛ لأنه
~~قال، في رواية علي بن سعيد: إذا مات رب المال، لم يجز للعامل أن يبيع ولا
~~يشتري إلا بإذن الورثة.
# فظاهر هذا بقاء العامل على قراضه، وهو منصوص الشافعي؛ لأن هذا إتمام
~~للقراض لا ابتداء له، ولأن القراض إنما منع منه في العروض؛ لأنه يحتاج عند
~~المفاصلة إلى رد مثلها أو قيمتها، ويختلف ذلك باختلاف الأوقات، وهذا غير
~~موجود هاهنا؛ لأن رأس المال غير العروض، وحكمه باق، ألا ترى أن للعامل أن
~~يبيعه ليسلم رأس المال ويقسم الباقي وذكر القاضي وجها آخر، أنه لا يجوز؛
~~لأن القراض قد بطل بالموت، وهذا ابتداء قراض على عروض.
# وهذا الوجه أقيس؛ لأن المال لو كان ناضا كان ابتداء قراض، وكانت حصة
~~العامل من الربح شركة له يختص بها دون رب المال. وإن كان المال ناضا بخسارة
~~أو تلف، كان رأس المال الموجود منه حال ابتداء القراض، فلو جوزنا ابتداء
~~القراض هاهنا وبناءهما على القراض، لصارت حصة العامل من الربح غير مختصة
~~به، وحصتها من الربح مشتركة بينهما، وحسبت عليه العروض بأكثر من قيمتهما،
~~فيما إذا كان المال ناقصا، وهذا لا يجوز في القراض بلا خلاف. وكلام أحمد
~~يحمل على أنه يبيع ويشتري بإذن الورثة كبيعه وشرائه بعد انفساخ القراض.
# فأما إن مات العامل أو جن، وأراد ابتداء القراض مع وارثه أو ms2384 وليه، فإن
~~كان ناضا، جاز، كما قلنا فيما إذا مات رب المال وإن كان عرضا، لم يجز
~~ابتداء القراض إلا على الوجه الذي يجوز ابتداء القراض على العروض، بأن تقوم
~~العروض، ويجعل رأس المال قيمتها يوم العقد؛ لأن الذي كان منه العمل قد مات،
~~أو جن، وذهب عمله، ولم يخلف أصلا يبني عليه وارثه، بخلاف ما إذا مات رب
~~المال، فإن المال المقارض عليه موجود، ومنافعه موجودة، فأمكن استدامة
~~العقد، وبناء الوارث عليه.
# وإن كان المال ناضا، جاز ابتداء القراض فيه إذا اختار ذلك، فإن لم
~~يبتدئاه، لم يكن للوارث شراء ولا بيع؛ لأن رب المال إنما رضي باجتهاد
~~مورثه، فإذا لم يرض ببيعه، رفعه إلى الحاكم ليبيعه. فأما إن كان الميت رب
~~المال، فليس للعامل الشراء؛ لأن القراض انفسخ.
# فأما البيع، فإن الحكم فيه وفي التقويم واقتضاء الدين، على ما ذكرناه إذا
~~فسخت المضاربة ورب المال حي.
### | [فصل تلف المال قبل الشراء في المضاربة]
# (3703) فصل: إذا تلف المال قبل الشراء انفسخت المضاربة؛ لزوال المال الذي
~~تعلق العقد به، وما اشتراه بعد ذلك للمضاربة، فهو لازم له، والثمن عليه
~~سواء علم بتلف المال قبل نقد الثمن أو جهل ذلك وهل يقف على إجازة رب المال؟
~~على روايتين؛
# PageV05P048
# إحداهما، إن أجازه، فالثمن عليه، والمضاربة بحالها. وإن لم يجزه، لزم
~~العامل. والثانية: هو للعامل على كل حال.
# فإن اشترى للمضاربة شيئا، فتلف المال قبل نقده، فالشراء للمضاربة، وعقدها
~~باق، ويلزم رب المال الثمن، ويصير رأس المال الثمن دون التالف؛ لأن الأول
~~تلف قبل التصرف فيه. وهذا قول بعض الشافعية. ومنهم من قال: رأس المال هذا
~~والتالف. وحكي ذلك عن أبي حنيفة ومحمد بن الحسن.
# ولنا، أن التالف تلف قبل التصرف فيه، فلم يكن من رأس المال، كما لو تلف
~~قبل الشراء.
# ولو اشترى عبدين بمال المضاربة، فتلف أحد العبدين، كان تلفه من الربح،
~~ولم ينقص رأس المال بتلفه؛ لأنه تلف بعد التصرف فيه. وإن تلف العبدان
~~كلاهما، انفسخت المضاربة؛ لزوال مالها كله. ms2385 فإن دفع إليه رب المال بعد ذلك
~~ألفا، كان الألف رأس المال، ولم يضم إلى المضاربة الأولى؛ لأنها انفسخت
~~لذهاب مالها.
### | [مسألة اتفق رب المال والمضارب على أن الربح بينهما والوضيعة عليهما]
# (3704) مسألة؛ قال: (وإذا اتفق رب المال والمضارب على أن الربح بينهما،
~~والوضيعة عليهما، كان الربح بينهما والوضيعة على المال)
# وجملته أنه متى شرط على المضارب ضمان المال، أو سهما من الوضيعة، فالشرط
~~باطل. لا نعلم فيه خلافا والعقد صحيح. نص عليه أحمد.
# وهو قول أبي حنيفة، ومالك وروي عن أحمد أن العقد يفسد به. وحكي ذلك عن
~~الشافعي؛ لأنه شرط فاسد، فأفسد المضاربة، كما لو شرط لأحدهما فضل دراهم.
~~والمذهب الأول.
# ولنا، أنه شرط لا يؤثر في جهالة الربح، فلم يفسد به، كما لو شرط لزوم
~~المضاربة. ويفارق شرط الدراهم؛ لأنه إذا فسد الشرط ثبتت حصة كل واحد منهما
~~في الربح مجهولة.
### | [فصل الشروط في المضاربة تنقسم قسمين]
# (3705) فصل: والشروط في المضاربة تنقسم قسمين؛ صحيح، وفاسد، فالصحيح مثل
~~أن يشترط على العامل أن لا يسافر بالمال، أو أن يسافر به، أو لا يتجر إلا
~~في بلد بعينه، أو نوع بعينه، أو لا يشتري إلا من رجل بعينه. فهذا كله صحيح،
~~سواء كان النوع مما يعم وجوده، أو لا يعم، والرجل ممن يكثر عنده المتاع أو
~~يقل. وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك، والشافعي: إذا شرط أن لا يشتري إلا من
~~رجل بعينه، أو سلعة بعينها، أو ما لا يعم وجوده، كالياقوت الأحمر، والخيل
~~البلق، لم يصح؛ لأنه يمنع مقصود المضاربة، وهو التقليب وطلب الربح، فلم
~~يصح، كما لو اشترط أن لا يبيع ويشتري إلا من فلان، أو أن لا يبيع إلا بمثل
~~ما اشترى به.
# PageV05P049
# ولنا، أنها مضاربة خاصة، لا تمنع الربح بالكلية، فصحت، كما لو شرط أن لا
~~يتجر إلا في نوع يعم وجوده، ولأنه عقد يصح تخصيصه بنوع، فصح تخصيصه في رجل
~~بعينه، وسلعة بعينها، كالوكالة.
# وقولهم: إنه يمنع المقصود. ممنوع، وإنما يقلله، وتقليله لا يمنع ms2386 الصحة،
~~كتخصيصه بالنوع. ويفارق ما إذا شرط أن لا يبيع إلا برأس المال، فإنه يمنع
~~الربح بالكلية. وكذلك إذا قال: لا تبع إلا من فلان، ولا تشتر إلا من فلان.
~~فإنه يمنع الربح أيضا؛ لأنه لا يشتري ما باعه إلا بدون ثمنه الذي باعه به.
~~ولهذا لو قال: لا تبع إلا ممن اشتريت منه. لم يصح؛ لذلك.
### | [فصل تأقيت المضاربة]
# (3706) فصل: ويصح تأقيت المضاربة، مثل أن يقول: ضاربتك على هذه الدراهم
~~سنة، فإذا انقضت فلا تبع، ولا تشتر. قال مهنا: سألت أحمد عن رجل أعطى رجلا
~~ألفا مضاربة شهرا، قال: إذا مضى شهر يكون قرضا. قال: لا بأس به. قلت: فإن
~~جاء الشهر وهي متاع؟ قال: إذا باع المتاع يكون قرضا.
# وقال أبو الخطاب: في صحة شرط التأقيت روايتان؛ إحداهما، هو صحيح. وهو قول
~~أبي حنيفة والثانية، لا يصح. وهو قول الشافعي، ومالك. واختيار أبي حفص
~~العكبري، لثلاثة معان: أحدها، أنه عقد يقع مطلقا، فإذا شرط قطعه لم يصح،
~~كالنكاح. الثاني، أن هذا ليس من مقتضى العقد، ولا له فيه مصلحة، فأشبه ما
~~لو شرط أن لا يبيع، وبيان أنه ليس من مقتضى العقد، أنه يقتضي أن يكون رأس
~~المال ناضا، فإذا منعه البيع لم ينض. الثالث، إن هذا يؤدي إلى ضرر بالعامل؛
~~لأنه قد يكون الربح والحظ في تبقية المتاع، وبيعه بعد السنة. فيمتنع ذلك
~~بمضيها.
# ولنا، أنه تصرف يتوقت بنوع من المتاع فجاز توقيته في الزمان، كالوكالة.
~~والمعنى الأول الذي ذكروه يبطل بالوكالة الوديعة، والمعنى الثاني والثالث
~~يبطل تخصيصه بنوع من المتاع، ولأن لرب المال منعه من البيع والشراء في كل
~~وقت إذا رضي أن يأخذ بماله عرضا، فإذا شرط ذلك، فقد شرط ما هو من مقتضى
~~العقد، فصح، كما لو قال: إذا انقضت السنة فلا تشتر شيئا. وقد سلموا صحة
~~ذلك.
### | [فصل اشتراط المضارب نفقة نفسه]
# (3707) فصل: وإذا اشترط المضارب نفقة نفسه، صح، سواء كان في الحضر أو
~~السفر. وقال الشافعي لا يصح في الحضر.
# PageV05P050
# ولنا أن ms2387 التجارة في الحضر إحدى حالتي المضاربة، فصح اشتراط النفقة فيها،
~~كالسفر، ولأنه شرط النفقة في مقابلة عمله، فصح، كما لو اشترطها في الوكالة.
### | [فصل الشروط الفاسدة في المضاربة تنقسم إلى ثلاثة أقسام]
# (3708) فصل: والشروط الفاسدة تنقسم إلى ثلاثة أقسام: أحدهما، ما ينافي
~~مقتضى العقد، مثل أن يشترط لزوم المضاربة، أو لا يعزله مدة بعينها، أو لا
~~يبيع إلا برأس المال أو أقل، أو لا يبيع إلا ممن اشترى منه، أو شرط أن لا
~~يشتري، أو لا يبيع، أو أن يوليه ما يختاره من السلع، أو نحو ذلك، فهذه شروط
~~فاسدة؛ لأنها تفوت المقصود من المضاربة، وهو الربح، أو تمنع الفسخ الجائز
~~بحكم الأصل.
# القسم الثاني: ما يعود بجهالة الربح مثل أن يشترط للمضارب جزءا من الربح
~~مجهولا، أو ربح أحد الكسبين، أو أحد الألفين، أو أحد العبدين، أو ربح إحدى
~~السفرتين، أو ما يربح في هذا الشهر، أو أن حق أحدهما في عبد يشتريه، أو
~~يشترط لأحدهما دراهم معلومة بجميع حقه أو ببعضه، أو يشترط جزءا من الربح
~~لأجنبي، فهذه شروط فاسدة؛ لأنها تفضي إلى جهل حق كل واحد منهما من الربح،
~~أو إلى فواته بالكلية، ومن شرط المضاربة كون الربح معلوما.
# القسم الثالث، اشتراط ما ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه، مثل أن يشترط
~~على المضارب المضاربة له في مال آخر، أو يأخذه بضاعة أو قرضا، أو أن يخدمه
~~في شيء بعينه، أو يرتفق ببعض السلع، مثل أن يلبس الثوب، ويستخدم العبد،
~~ويركب الدابة، أو يشترط على المضارب ضمان المال أو سهما من الوضيعة، أو أنه
~~متى باع السلعة فهو أحق بها بالثمن، أو شرط المضارب على رب المال شيئا من
~~ذلك. فهذه كلها شروط فاسدة.
# وقد ذكرنا كثيرا منها في غير هذا الموضع معللا. ومتى اشترط شرطا فاسدا
~~يعود بجهالة الربح، فسدت المضاربة؛ لأن الفساد لمعنى في العوض المعقود
~~عليه، فأفسد العقد، كما لو جعل رأس المال خمرا أو خنزيرا، ولأن الجهالة
~~تمنع من التسليم، فتفضي إلى التنازع ms2388 والاختلاف، ولا يعلم ما يدفعه إلى
~~المضارب. وما عدا ذلك من الشروط الفاسدة، فالمنصوص عن أحمد، في أظهر
~~الروايتين عنه، أن العقد صحيح ذكره عنه الأثرم وغيره؛ لأنه عقد يصح على
~~مجهول، فلم تبطله الشروط الفاسدة، كالنكاح والعتاق والطلاق.
# وذكر القاضي، وأبو الخطاب، رواية أخرى، أنها تفسد العقد؛ لأنه شرط فاسد،
~~فأفسد العقد، كشرط دراهم معلومة، أو شرط أن يأخذ له بضاعة، والحكم في
~~الشركة كالحكم في المضاربة سواء.
# PageV05P051
### | [فصل المضاربة الفاسدة]
# (3709) فصل: وفي المضاربة الفاسدة فصول ثلاثة: (3710) الفصل الأول: أنه
~~إذا تصرف نفذ تصرفه؛ لأنه أذن له فيه فإذا بطل العقد بقي الإذن فملك به
~~التصرف، كالوكيل. فإن قيل: فلو اشترى الرجل شراء فاسدا، ثم تصرف فيه، لم
~~ينفذ تصرفه، مع أن البائع قد أذن له في التصرف.
# قلنا: لأن المشتري يتصرف من جهة الملك لا بالإذن، فإن أذن له البائع كان
~~على أنه ملك المأذون له فإذا لم يملك، لم يصح، وها هنا أذن له رب المال في
~~التصرف في ملك نفسه، وما شرطه من الشرط الفاسد فليس بمشروط في مقابلة
~~الإذن؛ لأنه أذن له في تصرف يقع له.
# (3711) الفصل الثاني: أن الربح جميعه لرب المال؛ لأنه نماء ماله، وإنما
~~يستحق العامل بالشرط، فإذا فسدت المضاربة فسد الشرط، فلم يستحق منه شيئا،
~~ولكن له أجر مثله. نص عليه أحمد.
# وهو مذهب الشافعي. واختار الشريف أبو جعفر أن الربح بينهما على ما شرطاه،
~~واحتج بما روي عن أحمد أنه قال: إذا اشتركا في العروض، قسم الربح على ما
~~شرطاه. قال: وهذه الشركة فاسدة. واحتج بأنه عقد يصح مع الجهالة، فيثبت
~~المسمى في فاسده، كالنكاح. قال: ولا أجر له. وجعل أحكامها كلها كأحكام
~~الصحيحة. وقد ذكرنا هذا.
# قال القاضي أبو يعلى: والمذهب ما حكينا، وكلام أحمد محمول على أنه صحح
~~الشركة بالعروض. وحكي عن مالك أنه يرجع إلى قراض المثل. وحكي عنه: إن لم
~~يربح فلا أجر له. ومقتضى هذا أنه إن ربح، فله الأقل مما شرط له أو أجر ms2389
~~مثله.
# ويحتمل أن يثبت عندنا مثل هذا؛ لأنه إذا كان الأقل ما شرط له فقد رضي به،
~~فلا يستحق أكثر منه، كما لو تبرع بالعمل الزائد، ولنا أن تسمية الربح من
~~توابع المضاربة، أو ركن من أركانها، فإذا فسدت فسدت أركانها وتوابعها،
~~كالصلاة ولا نسلم في النكاح وجوب المسمى إذا كان العقد فاسدا، وإذا لم يجب
~~له المسمى، وجب أجر المثل؛ لأنه إنما عمل ليأخذ المسمى، فإذا لم يحصل له
~~المسمى وجب رد عمله إليه، وذلك متعذر، فتجب قيمته، وهو أجر مثله، كما لو
~~تبايعا بيعا فاسدا، وتقابضا، وتلف أحد العوضين في يد القابض له، وجب رد
~~قيمته.
# فعلى هذا سواء ظهر في المال ربح أو لم يظهر، فأما إن رضي المضارب بالعمل
~~بغير عوض، مثل أن يقول: قارضتك والربح كله لي. فالصحيح أنه لا شيء للمضارب
~~هاهنا؛ لأنه تبرع بعمله، فأشبه ما لو أعانه في شيء، أو توكل له بغير جعل،
~~أو أخذ له بضاعة.
# PageV05P052
# الفصل الثالث، في الضمان، ولا ضمان عليه فيما يتلف بغير تعديه وتفريطه؛
~~لأن ما كان القبض في صحيحه مضمونا، كان مضمونا في فاسده، وما لم يكن مضمونا
~~في صحيحه، لم يضمن في فاسده.
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو يوسف ومحمد: يضمن. ولنا، أنه عقد لا يضمن ما
~~قبضه في صحيحه، فلم يضمنه في فاسده، كالوكالة، ولأنها إذا فسدت صارت إجارة،
~~والأجير لا يضمن سكنى ما تلف بغير تعديه ولا فعله، فكذا هاهنا. وأما الشركة
~~إذا فسدت، فقد ذكرناها قبل هذا.
### | [مسألة قال لمن عليه دين ضارب بالدين الذي عليك]
# (3713) . مسألة: قال: (ولا يجوز أن يقال لمن عليه دين: ضارب بالدين الذي
~~عليك)
# نص أحمد على هذا، وهو قول أكثر أهل العلم، ولا نعلم فيه مخالفا. قال ابن
~~المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أنه لا يجوز أن يجعل الرجل دينا
~~له على رجل مضاربة، وممن حفظنا ذلك عنه: عطاء، والحكم، وحماد، ومالك،
~~والثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وبه قال الشافعي. ms2390 وقال بعض أصحابنا: يحتمل أن تصح المضاربة؛ لأنه إذا
~~اشترى شيئا للمضاربة، فقد اشتراه بإذن رب المال، ودفع الدين إلى من أذن له
~~في دفعه إليه، فتبرأ ذمته منه، ويصير كما لو دفع إليه عرضا، وقال: بعه،
~~وضارب بثمنه. وجعل أصحاب الشافعي مكان هذا الاحتمال أن الشراء لرب المال،
~~وللمضارب أجر مثله؛ لأنه علقه بشرط، ولا يصح عندهم تعليق القراض بشرط.
~~والمذهب هو الأول؛ لأن المال الذي في يدي من عليه الدين له، وإنما يصير
~~لغريمه بقبضه، ولم يوجد القبض هاهنا.
# وإن قال له: اعزل المال الذي لي عليك، وقد قارضتك عليه. ففعل، واشترى
~~بعين ذلك المال شيئا للمضاربة، وقع الشراء للمشتري؛ لأنه يشتري لغيره بمال
~~نفسه، فحصل الشراء له وإن اشترى في ذمته فكذلك؛ لأنه عقد القراض على ما لا
~~يملكه، وعلقه على شرط لا يملك به المال.
### | [فصل قال لرجل اقبض المال الذي على فلان واعمل به مضاربة]
# (3714) فصل: وإن قال لرجل: اقبض المال الذي على فلان، واعمل به مضاربة.
~~فقبضه، وعمل به، جاز في قولهم جميعا. ويكون وكيلا في قبضه، مؤتمنا عليه؛
~~لأنه قبضه بإذن مالكه من غيره، فجاز أن يجعله مضاربة، كما لو قال: اقبض
~~المال من غلامي، وضارب به.
# قال مهنا: سألت أحمد عن رجل قال: أقرضني ألفا شهرا، ثم هو بعد الشهر
~~مضاربة؟ قال: لا يصلح؛ وذلك؛ لأنه إذا أقرضه صار دينا عليه، وقد ذكرنا أنه
~~لا يجوز أن يضارب بالدين الذي عليه. ولو قال: ضارب به شهرا، ثم خذه قرضا.
~~جاز؛ لما ذكرنا فيما تقدم.
# PageV05P053
### | [فصل من شرط المضاربة أن يكون رأس المال معلوم المقدار]
# (3715) فصل: ومن شرط المضاربة أن يكون رأس المال معلوم المقدار ولا يجوز
~~أن يكون مجهولا ولا جزافا، ولو شاهداه. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو ثور،
~~وأصحاب الرأي: يصح إذا شاهداه، والقول قول العامل مع يمينه في قدره؛ لأنه
~~أمين رب المال، والقول قوله فيما في يديه، فقام ذلك مقام المعرفة به.
# ولنا، أنه مجهول، فلم تصح المضاربة به، ms2391 كما لو لم يشاهداه؛ وذلك لأنه لا
~~يدري بكم يرجع عند المفاصلة، ولأنه يفضي إلى المنازعة والاختلاف في مقداره،
~~فلم يصح، كما لو كان في الكيس. وما ذكروه يبطل بالسلم، وبما إذا لم
~~يشاهداه.
### | [فصل أحضر كيسين في كل واحد منهما مال معلوم المقدار وقال قارضتك على أحدهما]
# (3716) فصل: ولو أحضر كيسين، في كل واحد منهما مال معلوم المقدار، وقال:
~~قارضتك على أحدهما. لم يصح، سواء تساوى ما فيهما أو اختلف؛ لأنه عقد يمنع
~~صحته الجهالة، فلم يجز على غير معين، كالبيع.
### | [مسألة إذا كان في يده وديعة جاز له أن يقول ضارب بها]
# (3717) مسألة؛ قال: (وإن كان في يده وديعة، جاز له أن يقول: ضارب بها)
~~وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال الحسن: لا يجوز حتى
~~يقبضها منه، قياسا على الدين.
# ولنا، أن الوديعة ملك رب المال، فجاز أن يضاربه عليها، كما لو كانت
~~حاضرة. فقال: قارضتك على هذا الألف. وأشار إليه في زاوية البيت. وفارق
~~الدين؛ فإنه لا يصير عين المال ملكا للغريم إلا بقبضه. ولو كانت الوديعة قد
~~تلفت بتفريطه، وصارت في الذمة، لم يجز أن يضاربه عليها؛ لأنها صارت دينا.
### | [فصل كان له في يد غيره مال مغصوب فضارب الغاصب به]
# (3718) فصل: ولو كان له في يد غيره مال مغصوب، فضارب الغاصب به، صح أيضا؛
~~لأنه مال لرب المال، يباح له بيعه من غاصبه، ومن يقدر على أخذه منه، فأشبه
~~الوديعة. وإن تلف، وصار في الذمة، لم تجز المضاربة به؛ لأنه صار دينا. ومتى
~~ضاربه بالمال المغصوب، زال ضمان الغصب، بمجرد عقد المضاربة. وبهذا قال أبو
~~حنيفة.
# وقال القاضي: لا يزول ضمان الغصب إلا بدفعه ثمنا. وهو مذهب الشافعي؛ لأن
~~القراض لا ينافي الضمان، بدليل ما لو تعدى فيه. ولنا، أنه ممسك للمال بإذن
~~مالكه، لا يختص بنفعه، ولم يتعد فيه، فأشبه ما لو قبضه إياه.
# PageV05P054
### | [فصل العامل أمين في مال المضاربة]
# (3719) فصل: والعامل أمين في مال المضاربة؛ لأنه متصرف في مال غيره
~~بإذنه، ms2392 لا يختص بنفعه، فكان أمينا، كالوكيل. وفارق المستعير؛ فإنه قبضه
~~لمنفعته خاصة، وها هنا المنفعة بينهما. فعلى هذا القول قوله في قدر رأس
~~المال. قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنهم من أهل العلم أن القول قول
~~العامل في قدر رأس المال.
# كذا قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي، وبه نقول. ولأنه يدعي عليه قبض
~~شيء، وهو ينكره، والقول قول المنكر. وكذلك القول قوله فيما يدعيه من تلف
~~المال أو خسارة فيه، وما يدعى عليه من خيانة وتفريط، وفيما يدعي أنه اشتراه
~~لنفسه أو للمضاربة؛ لأن الاختلاف هاهنا في نيته، وهو أعلم بما نواه، لا
~~يطلع على ذلك أحد سواه، فكان القول قوله فيما نواه، كما لو اختلف الزوجان
~~في نية الزوج بكناية الطلاق.
# ولأنه أمين في الشراء، فكان القول قوله، كالوكيل. ولو اشترى عبدا، فقال
~~رب المال: كنت نهيتك عن شرائه. فأنكر العامل، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم
~~النهي. وهذا كله لا نعلم فيه خلافا.
# (3720) فصل: وإن قال: أذنت لي في البيع نسيئة وفي الشراء بعشرة. قال: بل
~~أذنت لك في البيع نقدا، وفي الشراء بخمسة.
# فالقول قول العامل. نص عليه أحمد. وبه قال أبو حنيفة. ويحتمل أن القول
~~قول رب المال. وهو قول الشافعي؛ لأن الأصل عدم الإذن. ولأن القول قول رب
~~المال في أصل الإذن، فكذلك في صفته.
# ولنا، أنهما اتفقا على الإذن، واختلفا في صفته، فكان القول قول العامل،
~~كما لو قال: قد نهيتك عن شراء عبد فأنكر النهي.
### | [فصل قال المضارب شرطت لي نصف الربح فقال بل ثلثه]
# (3721) فصل: وإن قال: شرطت لي نصف الربح. فقال: بل ثلثه. فعن أحمد فيه
~~روايتان؛ إحداهما: القول قول رب المال. نص عليه، في رواية ابن المنصور
~~وسندي. وبه قال الثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وابن المبارك،
~~وابن المنذر؛ لأن رب المال ينكر السدس الزائد واشتراطه له، والقول قول
~~المنكر. والثانية، أن العامل إذا ادعى أجر المثل، وزيادة يتغابن الناس
~~بمثلها، فالقول قوله، وإن ادعى أكثر، فالقول قوله ms2393 فيما وافق أجر المثل.
# وقال الشافعي: يتحالفان؛ لأنهما اختلفا في عوض عقد، فيتحالفان،
~~كالمتبايعين.
# PageV05P055
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على المدعى عليه»
~~ولأن الاختلاف في المضاربة، فلم يتحالفا، كسائر ما قدمنا اختلافهما فيه،
~~والمتبايعان يرجعان إلى رءوس أموالهما، بخلاف ما نحن فيه.
### | [فصل ادعى العامل رد المال فأنكر رب المال]
# (3722) فصل: وإن ادعى العامل رد المال، فأنكر رب المال؛ فالقول قول رب
~~المال مع يمينه. نص عليه أحمد. ولأصحاب الشافعي وجهان؛ أحدهما كقولنا.
~~والآخر: يقبل قوله؛ لأنه أمين، ولأن معظم النفع لرب المال، فالعامل
~~كالمودع. ولنا، أنه قبض المال لنفع نفسه، فلم يقبل قوله في الرد،
~~كالمستعير، ولأن رب المال منكر، والقول قول المنكر.
# وفارق المودع؛ فإنه لا نفع له في الوديعة. وقولهم: إن معظم النفع لرب
~~المال. يمنعه، وإن سلم إلا أن المضارب لم يقبضه إلا لنفع نفسه، ولم يأخذه
~~لنفع رب المال.
### | [فصل قال المضارب ربحت ألفا ثم قال خسرت ذلك]
# (3723) فصل: وإن قال: ربحت ألفا. ثم قال: خسرت ذلك. قبل قوله؛ لأنه أمين
~~يقبل قوله في التلف، فقبل قوله في الخسارة، كالوكيل. وإن قال: غلطت أو
~~نسيت. لم يقبل قوله؛ لأنه مقر بحق لآدمي، فلم يقبل قوله في الرجوع، كما لو
~~أقر بأن رأس المال ألف ثم رجع.
# ولو أن العامل خسر، فقال لرجل: أقرضني ما أتمم به رأس المال لأعرضه على
~~ربه، فإنني أخشى أن ينزعه مني إن علم بالخسارة. فأقرضه، فعرضه على رب
~~المال، وقال: هذا رأس مالك. فأخذه، فله ذلك. ولا يقبل رجوع العامل عن
~~إقراره إن رجع. ولا تقبل شهادة المقرض له؛ لأنه يجر إلى نفسه نفعا.
# وليس له مطالبة رب المال؛ لأن العامل ملكه بالقرض، ثم سلمه إلى رب المال،
~~ولكن يرجع المقرض على العامل لا غير.
# (3724) فصل: وإذا دفع رجل إلى رجلين مالا قراضا على النصف، فنض المال،
~~وهو ثلاثة آلاف، فقال رب المال: رأس المال ألفان، فصدقه أحدهما، وقال
~~الآخر: بل هو ألف. فالقول قول المنكر ms2394 مع يمينه.
# فإذا حلف أن رأس المال ألف والربح ألفان، فنصيبه منهما خمسمائة، يبقى
~~ألفان وخمسمائة، يأخذ رب المال ألفين؛ لأن الآخر يصدقه، ويبقى خمسمائة ربحا
~~بين رب المال والعامل الآخر، يقتسمانها أثلاثا، لرب المال ثلثاها، وللعامل
~~ثلثها مائة وستة وستون وثلثان، ولرب المال ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث؛
~~لأن نصيب رب المال من الربح نصفه، ونصيب هذا العامل ربعه، فيقسم بينهما
~~باقي الربح على ثلاثة، وما أخذه
# PageV05P056
# الحالف فيما زاد على قدر نصيبه كالتالف منهما، والتالف يحسب في المضاربة
~~من الربح. وهذا قول الشافعي.
# (3725) فصل: وإن دفع إلى رجل ألفا يتجر فيه، فربح، فقال العامل: كان قرضا
~~لي ربحه كله. وقال رب المال: كان قراضا فربحه بيننا. فالقول قول رب المال؛
~~لأنه ملكه، فالقول قوله في صفة خروجه عن يده. فإذا حلف قسمنا الربح بينهما
# ويحتمل أن يتحالفا، ويكون للعامل أكثر الأمرين مما شرطه له من الربح أو
~~أجر مثله؛ لأنه إن كان الأكثر نصيبه من الربح، فرب المال معترف له به، وهو
~~يدعي الربح كله، وإن كان أجر مثله أكثر، فالقول قوله في عمله مع يمينه.
# كما أن القول قول رب المال في ربح ماله، فإذا حلف قبل قوله في أنه ما عمل
~~بهذا الشرط، وإنما عمل لغرض لم يسلم له، فيكون له أجر المثل. وإن أقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه، فنص، أحمد في رواية مهنا، أنهما يتعارضان، ويقسم
~~الربح بينهما نصفين. وإن قال رب المال: كان بضاعة. وقال العامل: بل كان
~~قراضا. احتمل أن يكون القول قول العامل؛ لأنه عمله له، فيكون القول قوله
~~فيه.
# ويحتمل أن يتحالفا، ويكون للعامل أقل الأمرين من نصيبه من الربح أو أجر
~~مثله؛ لأنه لا يدعي أكثر من نصيبه من الربح، فلا يستحق زيادة عليه. وإن كان
~~الأقل أجر مثله، فلم يثبت كونه قراضا، فيكون له أجر عمله. وإن قال رب
~~المال: كان بضاعة. وقال العامل: كان قرضا. حلف كل واحد منهما على إنكار ما
~~ادعاه خصمه، وكان له أجر عمله ms2395 لا غير.
# وإن خسر المال أو تلف، فقال رب المال: كان قرضا. وقال العامل: كان قراضا
~~أو بضاعة. فالقول قول رب المال.
### | [فصل اشترط المضارب النفقة ثم ادعى أنه إنما أنفق من ماله وأراد الرجوع]
# (3726) فصل: وإذا اشترط المضارب النفقة، ثم ادعى أنه إنما أنفق من ماله،
~~وأراد الرجوع، فله ذلك، سواء كان المال باقيا في يديه، أو قد رجع إلى
~~مالكه. وبه قال أبو حنيفة إذا كان المال باقيا في يديه، وليس له ذلك إذا
~~كان بعد رده. ولنا، أنه أمين، فكان القول قوله في ذلك، كما لو كان باقيا في
~~يده، وكالوصي إذا ادعى النفقة على اليتيم.
# (3727) فصل: إذا كان عبد بين رجلين، فباعه أحدهما بأمر الآخر بألف، وقال:
~~لم أقبض ثمنه. وادعى المشتري أنه قبضه، وصدقه الذي لم يبع، برئ المشتري من
~~نصف ثمنه؛ لاعتراف شريك البائع بقبض وكيله حقه،
# PageV05P057
# فبرئ المشتري منه، كما لو أقر أنه قبضه بنفسه، وتبقى الخصومة بين البائع
~~وشريكه والمشتري.
# فإن خاصمه شريكه، وادعى عليه إنك قبضته نصيبي من الثمن. فأنكر، فالقول
~~قوله مع يمينه إن لم يكن للمدعي بينة، وإن كانت له بينة قضي بها عليه، ولا
~~تقبل شهادة المشتري له؛ لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا. وإن خاصم البائع
~~المشتري، فادعى المشتري أنه دفع إليه الثمن، وأنكر البائع، فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنه منكر. فإذا حلف، أخذ من المشتري نصف الثمن، ولا يشاركه فيه
~~شريكه؛ لأنه معترف أنه يأخذه ظلما، فلا يستحق مشاركته فيه.
# وإن كانت للمشتري بينة، حكم بها، ولا تقبل شهادة شريكه عليه؛ لأنه يجر
~~بها إلى نفسه نفعا، ومن شهد بشهادة تجر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل،
~~ولا فرق بين مخاصمة الشريك قبل مخاصمة المشتري أو بعدها. وإن ادعى المشتري
~~أن شريك البائع قبض الثمن منه، فصدقه البائع، نظرت، فإن كان البائع أذن
~~لشريكه في القبض، فهي كالتي قبلها، وإن لم يأذن له في القبض، لم تبرأ ذمة
~~المشتري من شيء من الثمن؛ لأن البائع ms2396 لم يوكله في القبض، فقبضه له لا
~~يلزمه، ولا يبرأ المشتري منه، كما لو دفعه إلى أجنبي.
# ولا يقبل قول المشتري على شريك البائع؛ لأنه ينكره، وللبائع المطالبة
~~بقدر نصيبه لا غير؛ لأنه مقر أن شريكه قبض حقه. ويلزم المشتري دفع نصيبه
~~إليه، ولا يحتاج إلى أمين؛ لأن المشتري مقر ببقاء حقه. وإن دفعه إلى شريكه،
~~لم تبرأ ذمته، فإذا قبض حقه، فلشريكه مشاركته فيما قبض؛ لأن الدين لهما
~~ثابت بسبب واحد، فما قبض منه يكون بينهما، كما لو كان ميراثا.
# وله أن لا يشاركه، ويطالب المشتري بحقه كله. ويحتمل أن لا يملك الشريك
~~مشاركته فيما قبض؛ لأن كل واحد منهما يستحق ثمن نصيبه الذي ينفرد به، فلم
~~يكن لشريكه مشاركته فيما قبض من ثمنه، كما لو باع كل واحد منهما نصيبه في
~~صفقة. ويخالف الميراث؛ لأن سبب استحقاق الورثة لا يتبعض، فلم يكن للورثة
~~تبعيضه، وها هنا يتبعض؛ لأنه إذا كان البائع اثنين كان بمنزلة عقدين، ولأن
~~الوارث نائب عن الموروث، فكان ما يقبضه للموروث يشترك فيه جميع الورثة،
~~بخلاف. مسألتنا، فإن ما يقبضه لنفسه.
# فإن قلنا: له مشاركته فيما قبض. فعليه اليمين أنه لم يستوف حقه من
~~المشتري، ويأخذ من القابض نصف ما قبضه، ويطالب المشتري ببقية حقه، إذا حلف
~~له أيضا أنه ما قبض منه شيئا. وليس للمقبوض منه أن يرجع على المشتري بعوض
~~ما أخذ منه؛ لأنه مقر أن المشتري قد برئت ذمته في حق شريكه، وإنما أخذ منه
~~ظلما، فلا يرجع بما ظلمه هذا على غيره.
# وإن خاصم المشتري شريك البائع، فادعى عليه أنه قبض الثمن منه، فكانت له
~~بينة، حكم بها. وتقبل شهادة البائع له إذا كان عدلا؛ لأنه لا يجر إلى نفسه
~~نفعا، ولا يدفع عنها ضررا؛ لأنه إذا ثبت أن شريكه قبض الثمن، لم يملك
~~مطالبته بشيء، لأنه ليس بوكيل له في القبض، فلا يقع قبضه له. هكذا ذكره بعض
~~أصحابنا، وعندي لا تقبل شهادته له؛ لأنه يدفع عن نفسه ضرر مشاركة ms2397 شريكه له
~~فيما يقبضه من المشتري.
# وإذا لم تكن بينة، فحلف، أخذ من المشتري نصف الثمن، وإن نكل، أخذ المشتري
~~منه نصفه.
# PageV05P058
### | [فصل كان العبد بين اثنين فغصب رجل نصيب أحدهما]
# (3728) فصل: وإذا كان العبد بين اثنين، فغصب رجل نصيب أحدهما، بأن يستولي
~~على العبد، ويمنع أحدهما الانتفاع دون الآخر، ثم إن مالك نصفه والغاصب باعا
~~العبد صفقة واحدة، صح في نصيب المالك، وبطل في نصيب الغاصب. وإن وكل الشريك
~~الغاصب، أو وكل الغاصب الشريك في البيع، فباع العبد كله صفقة واحدة، بطل في
~~نصيب الغاصب، في الصحيح. وهل يصح في نصيب الشريك؟ على روايتين، بناء على
~~تفريق الصفقة؛ لأن الصفقة هاهنا وقعت واحدة، وقد بطل البيع في بعضها، فبطل
~~في سائرها. بخلاف ما إذا باع المالك والغاصب، فإنهما عقدان؛ لأن عقد الواحد
~~مع الاثنين عقدان.
# ولو أن الغاصب ذكر للمشتري أنه وكل في نصفه، لصلح في نصيب الآذن؛ لكونه
~~كالعقد المنفرد.
### | [فصل كان لرجلين دين لسبب واحد]
# (3729) فصل: وإذا كان لرجلين دين لسبب واحد؛ إما عقد أو ميراث أو استهلاك
~~أو غيره، فقبض أحدهما منه شيئا، فللآخر مشاركته فيه. هذا ظاهر المذهب. وقد
~~روي عن أحمد ما يدل على أن لأحدهما أن يأخذ حقه دون صاحبه، ولا يشاركه
~~الآخر فيما أخذه. وهو قول أبي العالية، وأبي قلابة، وابن سيرين، وأبي عبيد
~~قيل لأحمد: بعت أنا وصاحبي متاعا بيني وبينه، فأعطاني حقي، وقال: هذا حقك
~~خاصة، وأنا أعطي شريكك بعد. قال: لا يجوز. قيل له: فإن أخره أو أبرأه من
~~حقه دون صاحبه؟ قال: يجوز. قيل: فقد قال أبو عبيد: له أن يأخذ دون صاحبه
~~إذا كان له أن يؤخر، ويبرئه دون صاحبه؟ ففكر فيها، ثم قال: هذا يشبه
~~الميراث إذا أخذ منه بعض الورثة دون بعض، وقد قال ابن سيرين وأبو قلابة
~~وأبو العالية: من أخذ شيئا فهو من نصيبه.
# قال: فرأيته قد احتج له وأجازه. قال أبو بكر: العمل عندي على ما رواه حرب
~~وحنبل، أنه لا يجوز ms2398 وهو الصحيح. وقد صرح به أحمد في أول هذه الرواية، ولم
~~يصرح بالرجوع عما قاله؛ وذلك لأنه لا يجوز أن يكون نصيب القابض ما أخذه،
~~لما في ذلك من قسمة الدين في الذمة من غير رضى الشريك، فيكون المأخوذ
~~والباقي جميعا مشتركا، ولغير القابض الرجوع على القابض بنصفه، سواء كان
~~باقيا في يده، أو أخرجه عنها برهن أو قضاء دين أو غيره، وله أن يرجع على
~~الغريم؛ لأن الحق يثبت في ذمته لهما على وجه سواء، فليس له تسليم حق أحدهما
~~إلى الآخر، فإن أخذ من الغريم لم يرجع على الشريك بشيء؛ لأن حقه يثبت في
~~أحد المحلين، فإذا اختار أحدهما سقط حقه من الآخر، وليس للقابض منعه من
~~الرجوع على الغريم، بأن يقول: أنا أعطيك نصف ما قبضت.
# بل الخيرة إليه من أيهما شاء قبض، فإن قبض من شريكه شيئا، رجع الشريك على
~~الغريم بمثله، وإن هلك المقبوض في يد القابض، تعين حقه فيه، ولم يضمنه
~~للشريك؛ لأنه قدر حقه فيما
# PageV05P059
# تعدى بالقبض، وإنما كان لشريكه مشاركته لثبوته في الأصل مشتركا. وإن أبرأ
~~أحد الشريكين من حقه، برئ منه؛ لأنه بمنزلة تلفه، ولا يرجع عليه غريمه
~~بشيء.
# وإن أبرأ أحدهما من عشر الدين، ثم قبضا من الدين شيئا، اقتسماه على قدر
~~حقهما في الباقي؛ للمبرئ أربعة أتساعه، ولشريكه خمسة أتساعه. وإن قبضا نصف
~~الدين، ثم أبرأ أحدهما من عشر الدين كله، نفذت براءته في خمس الباقي، وما
~~بقي بينهما على ثمانية؛ للمبرئ ثلاثة أثمانه، وللآخر خمسة أثمانه، فما
~~قبضاه بعد ذلك اقتسماه على هذا. وإن اشترى أحدهما بنصيبه من الدين ثوبا،
~~فللآخر إبطال الشراء فإن بذل له المشتري نصف الثوب، ولا يبطل البيع، لم
~~يلزمه ذلك. وإن أجاز البيع ليملك نصف الثوب، انبنى على بيع الفضولي، هل يقف
~~على الإجازة أو لا؟ وإن أخر أحدهما حقه من الدين، جاز؛ فإنه لو أسقط حقه
~~جاز، فتأخيره أولى.
# فإن قبض الشريك بعد ذلك شيئا، لم يكن لشريكه الرجوع عليه بشيء. ذكره ms2399
~~القاضي. والأولى أن له الرجوع؛ لأن الدين الحال لا يتأجل بالتأجيل؛ فوجود
~~التأجيل كعدمه. فأما إن قلنا بالرواية الأخرى، وأن ما يقبضه أحدهما له دون
~~صاحبه، فوجهها أن ما في الذمة لا ينتقل إلى العين إلا بتسليمه إلى غريمه أو
~~وكيله، وما قبضه أحدهما فليس لشريكه فيه قبض، ولا لوكيله، فلا يثبت له فيه
~~حق، وكان لقابضه؛ لثبوت يده عليه بحق، فأشبه ما لو كان الدين بسببين.
# وليس هذا قسمة الدين في الذمة، وإنما تعين حقه بقبضه، فأشبه تعيينه
~~بالإبراء، ولأنه لو كان لغير القابض حق في المقبوض، لم يسقط بتلفه، كسائر
~~الحقوق، ولأن هذا القبض لا يخلو إما أن يكون بحق أو بغير حق، فإن كان بحق،
~~لم يشاركه غيره فيه، كما لو كان الدين بسببين، وإن كان بغير حق، لم يكن له
~~مطالبته؛ لأن حقه في الذمة لا في العين، فأشبه ما لو أخذ غاصب منه مالا،
~~فعلى هذا ما قبضه القابض يختص به دون شريكه، وليس لشريكه الرجوع عليه. وإن
~~اشترى بنصيبه ثوبا، صح، ولم يكن لشريكه إبطال الشراء.
# وإن قبض أكثر من حقه بغير إذن شريكه، لم يبرأ الغريم مما زاد على حقه.
### | [فصل قسمة الدين في الذمم]
# (3730) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد، في قسمة الدين في الذمم، فنقل حنبل
~~منع ذلك. وهو الصحيح؛ لأن الذمم لا تتكافأ ولا تتعادل، والقسمة تقتضي
~~التعديل. وأما القسمة من غير تعديل فهي بيع، ولا يجوز بيع الدين بالدين.
~~فعلى هذا لو تقاسما، ثم توي بعض المال، رجع من توي ماله على من لم يتو.
~~وبهذا قال ابن سيرين، والنخعي. ونقل حرب جواز ذلك؛ لأن الاختلاف لا يمنع
~~القسمة، كما لو اختلفت الأعيان. وبه قال الحسن، وإسحاق. فعلى هذا لا يرجع
~~من توي ماله على من لم يتو، إذا أبرأ كل واحد صاحبه.
# PageV05P060
# وهذا إذا كان في ذمم، فأما في ذمة واحدة، فلا تمكن القسمة؛ لأن معنى
~~القسمة إفراز الحق، ولا يتصور ذلك في ذمة واحدة.
### | [فصول العبد المأذون له] ms2400
# (3731) فصول في العبد المأذون له: يجوز أن يأذن السيد لعبده في التجارة
~~بغير خلاف نعلمه؛ لأن الحجر عليه إنما كان لحق سيده، فجاز له التصرف بإذنه.
~~وينفك عنه الحجر في قدر ما أذن له فيه؛ لأن تصرفه إنما جاز بإذن سيده، فزال
~~الحجر في قدر ما أذن فيه، كالوكيل. فإن دفع إليه مالا يتجر به كان له أن
~~يبيع ويشتري ويتجر فيه.
# وإن أذن له أن يشتري في ذمته، جاز. وإن عين له نوعا من المال يتجر فيه،
~~جاز، ولم يكن له التجارة في غيره. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجوز
~~أن يتجر في غيره، وينفك عنه الحجر مطلقا؛ لأن إذنه إطلاق من الحجر وفك له،
~~والإطلاق لا يتبعض، كبلوغ الصبي.
# ولنا، أنه متصرف بالإذن من جهة الآدمي، فوجب أن يختص ما أذن له فيه،
~~كالوكيل والمضارب. وما قاله ينقض بما إذا أذن له في شراء ثوب ليلبسه، أو
~~طعام ليأكله، ويخالف البلوغ؛ فإنه يزول به المعنى الموجب للحجر، فإن البلوغ
~~مظنة كمال العقل، الذي يتمكن به من التصرف على وجه المصلحة، وها هنا الرق
~~سبب الحجر، وهو موجود، فنظير البلوغ في الصبي العتق للعبد، وإنما يتصرف
~~العبد بالإذن، ألا ترى أن الصبي يستفيد بالبلوغ قبول النكاح، بخلاف العبد،
# (3732) فصل: وإذا أذن له في التجارة، لم يجز له أن يؤجر نفسه، ولا يتوكل
~~لإنسان. وبه قال الشافعي. وأباحهما أبو حنيفة؛ لأنه يتصرف لنفسه، فملك ذلك
~~كالمكاتب.
# ولنا، أنه عقد على نفسه، فلا يملكه بالإذن في التجارة، كبيع نفسه وتزوجه.
~~وقولهم: إنه يتصرف لنفسه. ممنوع، بل يتصرف لسيده، وبهذا فارق المكاتب فإن
~~المكاتب يتصرف لنفسه، ولهذا كان له أن يبيع من سيده.
### | [فصل رأى السيد عبده يتجر فلم ينهه]
# (3733) فصل: وإذا رأى السيد عبده يتجر، فلم ينهه. لم يصر مأذونا له.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يصير مأذونا له؛ لأنه سكت عن حقه، فكان
~~مسقطا له، كالشفيع إذا سكت عن طلب الشفعة.
# ولنا، أنه تصرف يفتقر إلى الإذن، فلم ms2401 يقم السكوت مقام الإذن، كما لو باع
~~الراهن الرهن والمرتهن ساكت، أو باعه المرتهن والراهن ساكت، وكتصرفات
~~الأجانب. ويخالف الشفعة؛ فإنها تسقط بمضي الزمان إذا علم بها؛ لأنها على
~~الفور.
# PageV05P061
# (3734) فصل: ولا يبطل الإذن بالإباق. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~يبطل؛ لأنه يزيل به ولاية السيد عنه في التجارة، بدليل أنه لا يجوز بيعه
~~ولا هبته ولا رهنه، فأشبه ما لو باعه. ولنا، أن الإباق لا يمنع ابتداء
~~الإذن له في التجارة، فلم يمنع استدامته، كما لو غصبه غاصب أو حبس بدين
~~عليه أو على غيره.
# وما ذكروه غير صحيح؛ فإن سبب الولاية باق وهو الرق، ويجوز بيعه وإجارته
~~ممن يقدر عليه، ويبطل بالمغصوب.
### | [فصل المأذون لا يتبرع بهبة الدراهم]
# (3735) فصل: ولا يجوز للمأذون التبرع بهبة الدراهم، ولا كسوة الثياب.
~~وتجوز هبته المأكول، وإعارة دابته، واتخاذ الدعوة، ما لم يكن إسرافا.
# وبه قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: لا يجوز شيء من ذلك بغير إذن سيده؛
~~لأنه تبرع بمال مولاه، فلم يجز، كهبة دراهمه. ولنا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يجيب دعوة المملوك. وروى أبو سعيد مولى أبي أسيد، أنه
~~تزوج، فحضر دعوته أناس من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ منهم:
~~عبد الله بن مسعود، وحذيفة، وأبو ذر، فأمهم وهو يومئذ عبد. رواه صالح في
~~مسائله بإسناده ولأن العادة جارية بهذا بين التجار، فجاز، كما جاز للمرأة
~~الصدقة بكسرة الخبز من بيت زوجها.
# PageV05P062
### | [كتاب الوكالة]
# وهي جائزة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {إنما
~~الصدقات للفقراء والمساكين والعاملين عليها} [التوبة: 60] . فجوز العمل
~~عليها، وذلك بحكم النيابة عن المستحقين، وأيضا قوله تعالى: {فابعثوا أحدكم
~~بورقكم هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه} [الكهف:
~~19] . وهذه وكالة.
# وأما السنة، فروى أبو داود، والأثرم، وابن ماجه، عن الزبير بن الخريت، عن
~~أبي لبيد لمازة بن زبار، عن عروة بن الجعد قال: «عرض للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جلب، فأعطاني دينارا، فقال: يا عروة، ائت الجلب، ms2402 فاشتر لنا شاة.
~~قال: فأتيت الجلب، فساومت صاحبه، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت أسوقهما، أو
~~أقودهما، فلقيني رجل بالطريق، فساومني، فبعت منه شاة بدينار، فأتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بالدينار وبالشاة. فقلت: يا رسول الله، هذا ديناركم،
~~وهذه شاتكم. قال: وصنعت كيف؟ . قال: فحدثته الحديث. قال: اللهم بارك له في
~~صفقة يمينه» . هذا لفظ رواية الأثرم.
# وروى أبو داود، بإسناده «عن جابر بن عبد الله، قال: أردت الخروج إلى
~~خيبر، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت له: إني أردت الخروج
~~إلى خيبر. فقال: ائت وكيلي، فخذ منه خمسة عشر وسقا، فإن ابتغى منك آية، فضع
~~يدك على ترقوته» .
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم - «، أنه وكل عمرو بن أمية الضمري، في
~~قبول نكاح أم حبيبة، وأبا رافع في قبول نكاح ميمونة.» وأجمعت الأمة على
~~جواز الوكالة في الجملة. ولأن الحاجة داعية إلى ذلك؛ فإنه لا يمكن كل واحد
~~فعل ما يحتاج إليه، فدعت الحاجة إليها.
### | [فصل كل من صح تصرفه في شيء بنفسه وكان مما تدخله النيابة صح أن يوكل فيه]
# (3736) فصل: وكل من صح تصرفه في شيء بنفسه، وكان مما تدخله النيابة، صح
~~أن يوكل فيه رجلا كان أو امرأة، حرا أو عبدا، مسلما كان أو كافرا. وأما من
~~يتصرف بالإذن، كالعبد المأذون له، والوكيل، والمضارب، فلا يدخلون في هذا.
~~لكن يصح من العبد التوكيل فيما يملكه دون سيده، كالطلاق والخلع. وكذلك
~~الحكم في المحجور عليه لسفه، لا يوكل إلا فيما له فعله، من الطلاق والخلع،
~~وطلب القصاص، ونحوه.
# وكل ما يصح أن يستوفيه بنفسه، وتدخله النيابة، صح أن يتوكل لغيره فيه،
~~إلا الفاسق، فإنه يصح أن يقبل النكاح لنفسه. وذكر القاضي أنه لا يصح أن
~~يقبله لغيره. وكلام أبي الخطاب يقتضي جواز ذلك. وهو القياس. ولأصحاب
~~الشافعي في ذلك وجهان، كهذين. فأما توكيله في الإيجاب، فلا يجوز إلا على
~~الرواية التي تثبت الولاية له. وذكر أصحاب الشافعي في ذلك وجهين؛ أحدهما:
~~يجوز توكيله؛ لأنه ليس بولي. ms2403
# PageV05P063
# ووجه الوجه الآخر، أنه موجب للنكاح، أشبه الولي. ولأنه لا يجوز أن يتولى
~~ذلك بنفسه، فلم يجز أن يتوكل فيه، كالمرأة.
# ويصح توكيل المرأة في طلاق نفسها، وطلاق غيرها. ويصح توكيل العبد في قبول
~~النكاح؛ لأنه ممن يجوز أن يقبله لنفسه؛ وإنما يقف ذلك على إذن سيده، ليرضي
~~بتعلق الحقوق به. ومن لا يملك التصرف في شيء لنفسه، لا يصح أن يتوكل فيه،
~~كالمرأة في عقد النكاح وقبوله، والكافر في تزويج مسلمة، والطفل والمجنون في
~~الحقوق كلها.
### | [فصل للمكاتب أن يوكل فيما يتصرف فيه بنفسه]
# فصل: وللمكاتب أن يوكل فيما يتصرف فيه بنفسه. وله أن يتوكل بجعل، لأنه من
~~اكتساب المال. ولا يمنع المكاتب من الاكتساب، وليس له أن يتوكل لغيره بغير
~~جعل، إلا بإذن سيده؛ لأن منافعه كأعيان ماله، وليس له بذل عين ماله بغير
~~عوض. وللعبد أن يتوكل بإذن سيده، وليس له التوكيل بغير إذن سيده، وإن كان
~~مأذونا له في التجارة؛ لأن الإذن في التجارة لا يتناول التوكيل. وتصح وكالة
~~الصبي المراهق، إذا أذن له الولي؛ لأنه ممن يصح تصرفه.
### | [مسألة التوكيل في الشراء والبيع ومطالبة الحقوق والعتق والطلاق]
# (3738) مسألة: قال: (ويجوز التوكيل في الشراء والبيع، ومطالبة الحقوق،
~~والعتق والطلاق، حاضرا كان الموكل أو غائبا) . لا نعلم خلافا في جواز
~~التوكيل في البيع والشراء. وقد ذكرنا الدليل عليه من الآية والخبر، ولأن
~~الحاجة داعية إلى التوكيل فيه؛ لأنه قد يكون ممن لا يحسن البيع والشراء، أو
~~لا يمكنه الخروج إلى السوق. وقد يكون له مال ولا يحسن التجارة فيه، وقد
~~يحسن ولا يتفرغ، وقد لا تليق به التجارة لكونه امرأة، أو ممن يتعير بها،
~~ويحط ذلك من منزلته، فأباحها الشرع دفعا للحاجة، وتحصيلا
# لمصلحة
# الآدمي المخلوق لعبادة الله سبحانه.
# ويجوز التوكيل في الحوالة، والرهن، والضمان، والكفالة، والشركة، الوديعة،
~~والمضاربة، والجعالة، والمساقاة، والإجارة، والقرض، والصلح، والوصية،
~~والهبة، والوقف، والصدقة، والفسخ، والإبراء؛ لأنها في معنى البيع في الحاجة
~~إلى التوكيل فيها، فيثبت فيها حكمه. ولا نعلم في شيء من ms2404 ذلك اختلافا. ويجوز
~~التوكيل في عقد النكاح في الإيجاب والقبول؛ لأن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وكل عمرو بن أمية، وأبا رافع، في قبول النكاح له» . ولأن الحاجة
~~تدعو إليه، فإنه ربما احتاج إلى التزوج من مكان بعيد، لا يمكنه السفر إليه،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج أم حبيبة، وهي يومئذ بأرض الحبشة.
# ويجوز التوكيل في الطلاق، والخلع، والرجعة، والعتاق؛ لأن الحاجة تدعو
~~إليه، كدعائها إلى التوكيل في البيع والنكاح. ويجوز التوكيل في تحصيل
~~المباحات،
# PageV05P064
# كإحياء الموات، وإسقاء الماء، والاصطياد، والاحتشاش؛ لأنها تملك مال بسبب
~~لا يتعين عليه، فجاز التوكيل فيه، كالابتياع والاتهاب. ويجوز التوكيل في
~~إثبات القصاص، وحد القذف، واستيفائهما، في حضرة الموكل وغيبته؛ لأنهما من
~~حقوق الآدميين، وتدعو الحاجة إلى التوكيل فيهما، لأن من له حق قد لا يحسن
~~الاستيفاء، أو لا يحب أن يتولاه بنفسه.
### | [فصل التوكيل في مطالبة الحقوق وإثباتها والمحاكمة فيها]
# (3739) فصل: ويجوز التوكيل في مطالبة الحقوق، وإثباتها، والمحاكمة فيها،
~~حاضرا كان الموكل أو غائبا، صحيحا أو مريضا. وبه قال مالك، وابن أبي ليلى،
~~وأبو يوسف، ومحمد، والشافعي. وقال أبو حنيفة: للخصم أن يمنع من محاكمة
~~الوكيل إذا كان الموكل حاضرا؛ لأن حضوره مجلس الحكم، ومخاصمته حق لخصمه
~~عليه، فلم يكن له نقله إلى غيره بغير رضاء خصمه، كالدين عليه.
# ولنا، أنه حق تجوز النيابة فيه، فكان لصاحبه الاستنابة بغير رضاء خصمه،
~~كحال غيبته ومرضه، وكدفع المال الذي عليه، ولأنه إجماع الصحابة، - رضي الله
~~عنهم -، فإن عليا - رضي الله عنه - وكل عقيلا عند أبي بكر - رضي الله عنه -
~~وقال: ما قضي له فلي، وما قضي عليه فعلي. ووكل عبد الله بن جعفر عند عثمان،
~~وقال: إن للخصومة قحما، وإن الشيطان ليحضرها، وإني لأكره أن أحضرها.
# قال أبو زياد: القحم المهالك. وهذه قصص انتشرت، لأنها في مظنة الشهرة،
~~فلم ينقل إنكارها، ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك، فإنه قد يكون له حق، أو يدعى
~~عليه، ولا يحسن الخصومة، أو لا يحب أن يتولاها بنفسه. ويجوز ms2405 التوكيل في
~~الإقرار. ولأصحاب الشافعي وجهان؛ أحدهما، لا يجوز التوكيل فيه؛ لأنه إخبار
~~بحق، فلم يجز التوكيل فيه، كالشهادة
# ولنا، أنه إثبات حق في الذمة بالقول، فجاز التوكيل فيه، كالبيع، وفارق
~~الشهادة، فإنها لا تثبت الحق، وإنما هو إخبار بثبوته على غيره.
### | [فصل التوكيل في الشهادة]
# (3740) فصل: ولا يصح التوكيل في الشهادة؛ لأنها تتعلق بعين الشاهد لكونها
~~خبرا عما رآه أو سمعه، ولا يتحقق هذا المعنى في نائبه. فإن استناب فيها،
~~كان النائب شاهدا على شهادته، لكونه يؤدي ما سمعه من شاهد الأصل، وليس
~~بوكيل. ولا يصح في الأيمان والنذور لأنها تتعلق بعين الحالف والناذر،
~~فأشبهت العبادات البدنية والحدود.
# PageV05P065
# ولا يصح في الإيلاء والقسامة واللعان؛ لأنها أيمان. ولا في القسم بين
~~الزوجات؛ لأنه يتعلق ببدن الزوج لأمر لا يوجد من غيره. ولا في الرضاع؛ لأنه
~~يختص بالمرضعة والمرتضع، لأمر يختص بإثبات لحم المرتضع، وإنشاز عظمه بلبن
~~المرضعة. ولا في الظهار؛ لأنه قول منكر وزور، فلا يجوز فعله، ولا الاستنابة
~~فيه. ولا يصح في الغصب؛ لأنه محرم. ولا في الجنايات؛ لذلك. ولا في كل محرم؛
~~لأنه لا يجوز له فعله، فلم يجز لنائبه.
### | [فصل الوكالة في حقوق الله تعالى]
# (3741) فصل: فأما حقوق الله تعالى فما كان منها حدا كحد الزنى والسرقة،
~~جاز التوكيل في استيفائه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اغد يا
~~أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها. فغدا عليها أنيس، فاعترفت، فأمر
~~بها فرجمت» . متفق عليه. «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - برجم ماعز،
~~فرجموه» . ووكل عثمان عليا في إقامة حد الشرب على الوليد بن عقبة. ووكل علي
~~الحسن في ذلك، فأبى الحسن، فوكل عبد الله بن جعفر، فأقامه، وعلي يعد. رواه
~~مسلم.
# ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك؛ لأن الإمام لا يمكنه تولي ذلك بنفسه. ويجوز
~~التوكيل في إثباتها. وقال أبو الخطاب: لا يجوز في إثباتها. وهو قول
~~الشافعي؛ لأنها تسقط بالشبهات، وقد أمرنا بدرئها بها، والتوكيل يوصل إلى
~~الإيجاب.
# ولنا، حديث أنيس؛ «فإن النبي - صلى الله ms2406 عليه وسلم - وكله في إثباته
~~واستيفائه جميعا، فإنه قال: فإن اعترفت فارجمها» . وهذا يدل على أنه لم يكن
~~ثبت، وقد وكله في إثباته واستيفائه جميعا. ولأن الحاكم إذا استناب، دخل في
~~ذلك الحدود، فإذا دخلت في التوكيل بطريق العموم، وجب أن تدخل بالتخصيص بها
~~أولى، والوكيل يقوم مقام الموكل في درئها بالشبهات.
# وأما العبادات، فما كان منها له تعلق بالمال، كالزكاة والصدقات
~~والمنذورات والكفارات، جاز التوكيل في قبضها وتفريقها، ويجوز للمخرج
~~التوكيل في إخراجها ودفعها إلى مستحقها. ويجوز أن يقول لغيره: أخرج زكاة
~~مالي من مالك؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عماله لقبض الصدقات
~~وتفريقها، وقال لمعاذ حين بعثه إلى اليمن: أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من
~~أغنيائهم، فترد على فقرائهم، فإن هم أطاعوك بذلك، فإياك وكرائم أموالهم،
~~واتق دعوة المظلوم، فإنه ليس بينها وبين الله حجاب» . متفق عليه.
# ويجوز التوكيل في الحج إذا أيس المحجوج عنه من الحج بنفسه، وكذلك العمرة.
~~ويجوز أن يستناب من يحج عنه بعد الموت.
# PageV05P066
# وأما العبادات البدنية المحضة، كالصلاة والصيام والطهارة من الحدث، فلا
~~يجوز التوكيل فيها؛ لأنها تتعلق ببدن من هي عليه، فلا يقوم غيره مقامه
~~فيها، إلا أن الصيام المنذور يفعل عن الميت، وليس ذلك بتوكيل؛ لأنه لم يوكل
~~في ذلك، ولا وكل فيه غيره. ولا يجوز في الصلاة إلا في ركعتي الطواف تبعا
~~للحج. وفي فعل الصلاة المنذورة، وفي الاعتكاف المنذور عن الميت روايتان.
# ولا تجوز الاستنابة في الطهارة، إلا في صب الماء، وإيصال الماء للأعضاء،
~~وفي تطهير النجاسة عن البدن والثوب وغيرهما.
### | [فصل كل ما جاز التوكيل فيه جاز استيفاؤه في حضرة الموكل وغيبته]
# (3742) فصل: وكل ما جاز التوكيل فيه، جاز استيفاؤه في حضرة الموكل
~~وغيبته. ونص عليه أحمد. وهذا مذهب مالك. وقال بعض أصحابنا: لا يجوز استيفاء
~~القصاص وحد القذف في غيبة الموكل. أومأ إليه أحمد. وهو قول أبي حنيفة وبعض
~~الشافعية؛ لأنه يحتمل أن يعفو الموكل في حالة غيبته، فيسقط؛ وهذا الاحتمال
~~شبهة تمنع الاستيفاء. ولأن ms2407 العفو مندوب إليه، فإذا حضر، احتمل أن يرحمه
~~فيعفو.
# والأول ظاهر المذهب؛ لأن ما جاز استيفاؤه في حضرة الموكل، جاز في غيبته،
~~كالحدود وسائر الحقوق، واحتمال العفو بعيد. والظاهر أنه لو عفا لبعث وأعلم
~~وكيله بعفوه، والأصل عدمه، فلا يؤثر، ألا ترى أن قضاة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كانوا يحكمون في البلاد، ويقيمون الحدود التي تدرأ بالشبهات،
~~مع احتمال النسخ؟ وكذلك لا يحتاط في استيفاء الحدود بإحضار الشهود، مع
~~احتمال رجوعهم عن الشهادة، أو تغير اجتهاد الحاكم.
### | [فصل لا تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول]
# (3743) فصل: ولا تصح الوكالة إلا بالإيجاب والقبول؛ لأنه عقد تعلق به حق
~~كل واحد منهما، فافتقر إلى الإيجاب والقبول، كالبيع. ويجوز الإيجاب بكل لفظ
~~دل على الإذن، نحو أن يأمره بفعل شيء، أو يقول: أذنت لك في فعله «. فإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل عروة بن الجعد في شراء شاة» بلفظ الشراء،
~~وقال الله تعالى، مخبرا عن أهل الكهف أنهم قالوا: {فابعثوا أحدكم بورقكم
~~هذه إلى المدينة فلينظر أيها أزكى طعاما فليأتكم برزق منه} [الكهف: 19] .
# ولأنه لفظ دال على الإذن، فجرى مجرى قوله: وكلتك. ويجوز القبول بقوله:
~~قبلت. وكل لفظ دل عليه. ويجوز بكل فعل دل على القبول، نحو أن يفعل ما أمره
~~بفعله؛ لأن الذين وكلهم النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينقل عنهم سوى
~~امتثال أمره. ولأنه إذن في التصرف، فجاز القبول فيه بالفعل، كأكل الطعام.
# PageV05P067
# ويجوز القبول على الفور والتراخي، نحو أن يبلغه أن رجلا وكله في بيع شيء
~~منذ سنة، فيبيعه. أو يقول: قبلت. أو يأمره بفعل شيء، فيفعله بعد مدة طويلة؛
~~لأن قبول وكلاء النبي - صلى الله عليه وسلم - لوكالته كان بفعلهم، وكان
~~متراخيا عن توكيله إياهم. ولأنه إذن في التصرف، والإذن قائم، ما لم يرجع
~~عنه، فأشبه الإباحة. وهذا كله مذهب الشافعي.
### | [فصل تعليق الوكالة على شرط]
# (3744) فصل: ويجوز تعليقها على شرط، نحو قوله: إذا قدم الحاج فبع هذا
~~الطعام. وإذا جاء الشتاء فاشتر لنا فحما. وإذا ms2408 جاء الأضحى فاشتر لنا أضحية.
~~وإذا طلب منك أهلي شيئا فادفعه إليهم. وإذا دخل رمضان فقد وكلتك في هذا، أو
~~فأنت وكيلي. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يصح، لكن إن تصرف صح تصرفه؛ لوجود الإذن، وإن كان وكيلا
~~بجعل فسد المسمى، وله أجر المثل؛ لأنه عقد يملك به التصرف في الحياة، فأشبه
~~البيع. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أميركم زيد، فإن قتل
~~فجعفر، فإن قتل فعبد الله بن رواحة» . وهذا في معناه.
# ولأنه عقد اعتبر في حق الوكيل حكمه، وهو إباحة التصرف وصحته، فكان صحيحا،
~~كما لو قال: أنت وكيلي في بيع عبدي إذا قدم الحاج. ولأنه لو قال: وكلتك في
~~شراء كذا، في وقت كذا. صح بلا خلاف، ومحل النزاع في معناه. ولأنه إذن في
~~التصرف، أشبه الوصية والتأمير. ولأنه عقد يصح بغير جعل، ولا يختص فاعله
~~بكونه من أهل القربة، فصح بالجعل، كالتوكيل الناجز.
### | [فصل التوكيل بجعل وغير جعل]
# (3745) فصل: ويجوز التوكيل بجعل وغير جعل؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وكل أنيسا في إقامة الحد، وعروة في شراء شاة، وعمرا وأبا رافع في
~~قبول النكاح بغير جعل. وكان يبعث عماله لقبض الصدقات، ويجعل لهم عمالة.
~~ولهذا قال له ابنا عمه: لو بعثتنا على هذه الصدقات، فنؤدي إليك ما يؤدي
~~الناس، ونصيب ما يصيبه الناس يعنيان العمالة. فإن كانت بجعل، استحق الوكيل
~~الجعل بتسليم ما وكل فيه إلى الموكل، إن كان مما يمكن تسليمه، كثوب ينسجه
~~أو يقصره أو يخيطه، فمتى سلمه إلى الموكل معمولا فله الأجر.
# وإن كان الخياط في دار الموكل، فكلما عمل شيئا وقع مقبوضا، فيستحق الوكيل
~~الجعل إذا فرغ الخياط من الخياطة. وإن وكل في بيع أو شراء أو حج، استحق
~~الأجر إذا عمله. وإن لم يقبض الثمن في البيع. وإن قال: إذا
# PageV05P068
# بعت الثوب، وقبضت ثمنه، وسلمته إلي، فلك الأجر. لم يستحق منها شيئا حتى
~~يسلمه إليه، فإن فاته التسليم لم يستحق شيئا؛ لفوات الشرط.
### | [فصل لا تصح ms2409 الوكالة إلا في تصرف معلوم]
# (3746) فصل: ولا تصح الوكالة إلا في تصرف معلوم. فإن قال: وكلتك في كل
~~شيء. أو في كل قليل وكثير. أو في كل تصرف يجوز لي. أو في كل مالي التصرف
~~فيه. لم يصح. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال ابن أبي ليلى: يصح،
~~ويملك به كل ما تناوله لفظه؛ لأنه لفظ عام، فصح فيما يتناوله، كما لو قال:
~~بع مالي كله.
# ولنا، أن في هذا غررا عظيما، وخطرا كبيرا؛ لأنه تدخل فيه هبة ماله، وطلاق
~~نسائه، وإعتاق رقيقه، وتزوج نساء كثيرة. ويلزمه المهور الكثيرة، والأثمان
~~العظيمة، فيعظم الضرر. وإن قال: اشتر لي ما شئت. لم يصح؛ لأنه قد يشتري ما
~~لا يقدر على ثمنه. وقد روي عن أحمد، ما يدل على صحته؛ لقوله في رجلين، قال
~~كل واحد منهما لصاحبه: ما اشتريت من شيء فهو بيننا: إنه جائز. وأعجبه.
# ولأن الشريك والمضارب وكيلان في شراء ما شاء. فعلى هذا ليس له أن يشتري
~~إلا بثمن المثل فما دون، ولا يشتري ما لا يقدر الموكل على ثمنه، ولا ما لا
~~يرى المصلحة له في شرائه. وإن قال: بع مالي كله، واقبض ديوني كلها. صح؛
~~لأنه قد يعرف ماله وديونه. وإن قال: بع ما شئت من مالي، واقبض ما شئت من
~~ديوني. جاز؛ لأنه إذا جاز التوكيل في الجميع، ففي بعضه أولى.
# وإن قال: اقبض ديني كله، وما يتجدد في المستقبل. صح. وقال أصحاب الشافعي:
~~إذا قال: بع ما شئت من مالي. لم يجز. وإن قال: من عبيدي. جاز؛ لأنه محصور
~~بالجنس. ولنا، أن ما جاز التوكيل في جميعه، جاز في بعضه، كعبده. وإن قال:
~~اشتر لي عبدا، تركيا، أو ثوبا هرويا. صح.
# وإن قال: اشتر لي عبدا، أو قال ثوبا ولم يذكر جنسه، صح أيضا. وقال أبو
~~الخطاب: لا يصح. وهو مذهب الشافعي، لأنه مجهول. ولنا، أنه توكيل في شراء
~~عبده، فلم يشترط ذكر نوعه، كالقراض. ولا يشترط ذكر قدر الثمن. ذكره القاضي.
~~وقال أبو الخطاب: ms2410 لا يصح حتى يذكر قدر الثمن.
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن العبيد تتفاوت من الجنس الواحد،
~~وإنما تتميز بالثمن. ولنا، أنه إذا ذكر نوعا، فقد أذن في أغلاه ثمنا، فيقل
~~الغرر، ولأن تقدير الثمن يضر، فإنه قد لا يجد بقدر الثمن. ومن اعتبر ذكر
~~الثمن، جوز أن يذكر له أكثر الثمن وأقله.
# PageV05P069
### | [فصل وكل وكيلين في تصرف وجعل لكل واحد الانفراد بالتصرف]
# (3747) فصل: وإذا وكل وكيلين في تصرف، وجعل لكل واحد الانفراد بالتصرف،
~~فله ذلك؛ لأنه مأذون له فيه. فإن لم يجعل له ذلك، فليس لأحدهما الانفراد
~~به؛ لأنه لم يأذن له في ذلك، وإنما يجوز له ما أذن فيه موكله. وبهذا قال
~~الشافعي وأصحاب الرأي. وإن وكلهما في حفظ ماله، حفظاه معا في حرز لهما؛ لأن
~~قوله: افعلا كذا. يقتضي اجتماعهما على فعله، وهو مما يمكن، فتعلق بهما.
# وفارق هذا قوله: بعتكما. حيث كان منقسما بينهما؛ لأنه لا يمكن كون الملك
~~لهما على الاجتماع، فانقسم بينهما. فإن غاب أحد الوكيلين، لم يكن للآخر أن
~~يتصرف، ولا للحاكم ضم أمين إليه ليتصرفا؛ لأن الموكل رشيد جائز التصرف، لا
~~ولاية للحاكم عليه، فلا يضم الحاكم وكيلا له بغير أمره. وفارق ما لو مات
~~أحد الوصيين، حيث يضيف الحاكم إلى الوصي أمينا ليتصرف؛ لكون الحاكم له
~~النظر في حق الميت واليتيم، ولهذا لو لم يوص إلى أحد، أقام الحاكم أمينا في
~~النظر لليتيم.
# وإن حضر الحاكم أحد الوكيلين، والآخر غائب، وادعى الوكالة لهما، وأقام
~~بينة سمعها الحاكم، وحكم بثبوت الوكالة لهما، ولم يملك الحاضر التصرف وحده،
~~فإذا حضر الآخر تصرفا معا، ولا يحتاج إلى إعادة البينة؛ لأن الحاكم سمعها
~~لهما مرة. فإن قيل: هذا حكم للغائب. قلنا: يجوز تبعا لحق الحاضر، كما يجوز
~~أن يحكم بالوقف الذي يثبت لمن لم يخلق لأجل من يستحقه في الحال، كذا هاهنا.
~~وإن جحد الغائب الوكالة، أو عزل نفسه، لم يكن للآخر أن يتصرف.
# وبما ذكرناه قال أبو حنيفة، والشافعي. ولا نعلم فيه خلافا. وجميع ms2411
~~التصرفات في هذا سواء. وقال أبو حنيفة: إذا وكلهما في خصومة، فلكل واحد
~~منهما الانفراد بها. ولنا، أنه لم يرض بتصرف أحدهما، أشبه البيع والشراء.
### | [مسألة ليس للوكيل أن يوكل فيما وكل فيه إلا أن يجعل ذلك إليه]
# (3748) مسألة؛ قال: (وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل فيه، إلا أن يجعل ذلك
~~إليه) لا يخلو التوكيل من ثلاثة أحوال: أحدها، أن ينهى الموكل وكيله عن
~~التوكيل، فلا يجوز له ذلك بغير خلاف، لأن ما نهاه عنه غير داخل في إذنه.
~~فلم يجز، كما لو لم يوكله.
# الثاني، أذن له في التوكيل، فيجوز له ذلك؛ لأنه عقد أذن له فيه، فكان له
~~فعله، كالتصرف المأذون فيه. ولا نعلم في هذين خلافا. وإن قال له: وكلتك
~~فاصنع ما شئت. فله أن يوكل. وقال أصحاب الشافعي: ليس له التوكيل في أحد
~~الوجهين؛ لأن التوكيل يقتضي تصرفا يتولاه بنفسه، وقوله: اصنع ما شئت. يرجع
~~إلى ما يقتضيه التوكيل من تصرفه بنفسه.
# PageV05P070
# ولنا، أن لفظه عام فيما شاء، فيدخل في عمومه التوكيل. الثالث، أطلق
~~الوكالة، فلا يخلو من أقسام ثلاثة؛ أحدها، أن يكون العمل مما يرتفع الوكيل
~~عن مثله، كالأعمال الدنية في حق أشراف الناس المرتفعين عن فعلها في العادة،
~~أو يعجز عن عمله لكونه لا يحسنه، أو غير ذلك، فإنه يجوز له التوكيل فيه؛
~~لأنه إذا كان مما لا يعمله الوكيل عادة، انصرف الإذن إلى ما جرت به العادة
~~من الاستنابة فيه. القسم الثاني، أن يكون مما يعمله بنفسه، إلا أنه يعجز عن
~~عمله كله؛ لكثرته وانتشاره، فيجوز له التوكيل في عمله أيضا؛ لأن الوكالة
~~اقتضت جواز التوكيل، فجاز التوكيل في فعل جميعه، كما لو أذن في التوكيل
~~بلفظه.
# وقال القاضي: عندي أنه إنما له التوكيل فيما زاد على ما يتمكن من عمله
~~بنفسه؛ لأن التوكيل إنما جاز للحاجة، فاختص ما دعت إليه الحاجة بخلاف وجود
~~إذنه، فإنه مطلق. ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. القسم الثالث: ما عدا هذين
~~القسمين، وهو ما يمكنه عمله بنفسه، ولا ms2412 يترفع عنه، فهل يجوز له التوكيل
~~فيه؟ على روايتين؛ إحداهما، لا يجوز. نقلها ابن منصور.
# وهو مذهب أبي حنيفة، وأبي يوسف، والشافعي؛ لأنه لم يأذن له في التوكيل،
~~ولا تضمنه إذنه، فلم يجز، كما لو نهاه، ولأنه استئمان فيما يمكنه النهوض
~~فيه، فلم يكن له أن يوليه لمن لم يأمنه عليه، كالوديعة والأخرى، يجوز.
~~نقلها حنبل. وبه قال ابن أبي ليلى، إذا مرض أو غاب؛ لأن الوكيل له أن يتصرف
~~بنفسه، فملكه نيابة كالمالك. والأول أولى.
# ولا يشبه الوكيل المالك؛ فإن المالك يتصرف بنفسه في ملكه كيف شاء، بخلاف
~~الوكيل.
### | [فصل كل وكيل جاز له التوكيل]
# (3749) فصل: وكل وكيل جاز له التوكيل، فليس له أن يوكل إلا أمينا؛ لأنه
~~لا نظر للموكل في توكيل من ليس بأمين، فيقيد جواز التوكيل بما فيه الحظ
~~والنظر، كما أن الإذن في البيع يتقيد بالبيع بثمن المثل، إلا أن يعين له
~~الموكل من يوكله، فيجوز توكيله، وإن لم يكن أمينا؛ لأنه قطع نظره بتعيينه.
~~وإن وكل أمينا، وصار خائنا، فعليه عزله؛ لأن تركه يتصرف مع الخيانة تضييع
~~وتفريط، والوكالة تقتضي استئمان أمين، وهذا ليس بأمين، فوجب عزله.
### | [فصل الوصي يوكل فيما أوصي به إليه]
# (3750) فصل: والحكم في الوصي يوكل فيما أوصي به إليه، وفي الحاكم يولي
~~القضاء في ناحية يستنيب غيره، حكم الوكيل فيما ذكرنا من التفصيل، إلا أن
~~المنصوص عن أحمد، في رواية مهنا، جواز ذلك. وهو قول
# PageV05P071
# الشافعي في الوصي؛ لأن الوصي يتصرف بولاية، بدليل أنه يتصرف فيما لم ينص
~~له على التصرف فيه، والوكيل لا يتصرف إلا فيما نص له عليه. والجمع بينهما
~~أولى؛ لأنه متصرف في مال غيره بالإذن، فأشبه الوكيل، وإنما يتصرف فيما
~~اقتضته الوصية، كالوكيل إنما يتصرف فيما اقتضته الوكالة.
### | [فصل الولي في النكاح له التوكيل في تزويج موليته بغير إذنها]
# (3751) فصل: فأما الولي في النكاح، فله التوكيل في تزويج موليته بغير
~~إذنها، أبا كان أو غيره. وقال القاضي في من ولايته غير ولاية الإجبار: هو
~~كالوكيل، يخرج ms2413 على الروايتين المنصوص عليهما في الوكيل.
# ولأصحاب الشافعي فيه وجهان؛ أحدهما، لا يملك التوكيل إلا بإذنها؛ لأنه لا
~~يملك التزويج إلا بإذنها، أشبه الوكيل، ولنا، أن ولايته من غير جهتها، فلم
~~يعتبر إذنها في توكيله فيها، كالأب، بخلاف الوكيل، ولأنه متصرف بحكم
~~الولاية الشرعية، أشبه الحاكم، ولأن الحاكم يملك تفويض عقود الأنكحة إلى
~~غيره بغير إذن النساء، فكذلك الولي. وما ذكروه يبطل بالحاكم. والذي يعتبر
~~إذنها فيه هو غير ما يوكل فيه، بدليل أن الوكيل لا يستغني عن إذنها له في
~~التزويج أيضا، فهو كالموكل في ذلك.
### | [فصل أذن الموكل في التوكيل فوكل]
# (3752) فصل: إذا أذن الموكل في التوكيل، فوكل، كان الوكيل الثاني وكيلا
~~للموكل، لأنه لا ينعزل بموت الوكيل الأول، ولا عزله، ولا يملك الأول عزل
~~الثاني؛ لأنه ليس بوكيله. وإن أذن له أن يوكل لنفسه، جاز، وكان وكيلا
~~للموكل ينعزل بموته وعزله إياه، وإن مات الموكل، أو عزل الأول، انعزلا
~~جميعا؛ لأنهما فرعان له، لكن أحدهما فرع للآخر، فذهب حكمهما بذهاب أصلهما.
# وإن وكل من غير أن يؤذن له في التوكيل نطقا، بل وجد عرفا، أو على الرواية
~~التي أجزنا له التوكيل من غير إذن، فالثاني وكيل الوكيل الأول، حكمه حكم ما
~~لو أذن له أن يوكل لنفسه.
### | [فصل التوكيل في الخصومة]
# (3753) فصل: إذا وكل رجلا في الخصومة، لم يقبل إقراره على موكله بقبض
~~الحق ولا غيره. وبه قال مالك، والشافعي، وابن أبي ليلى. وقال أبو حنيفة
~~ومحمد: يقبل إقراره في مجلس الحكم، فيما عدا الحدود والقصاص. وقال أبو
~~يوسف: يقبل إقراره في مجلس الحكم وغيره؛ لأن الإقرار أحد جوابي الدعوى، فصح
~~من الوكيل، كالإنكار.
# ولنا، أن الإقرار معنى يقطع الخصومة وينافيها، فلا يملكه الوكيل فيها،
~~كالإبراء. وفارق الإنكار؛ فإنه لا يقطع الخصومة، ويملكه في الحدود والقصاص،
~~وفي غير مجلس الحاكم. ولأن الوكيل
# PageV05P072
# لا يملك الإنكار على وجه يمنع الموكل من الإقرار، فلو ملك الإقرار،
~~لامتنع على الموكل الإنكار، فافترقا، ولا يملك المصالحة عن الحق، ولا
~~الإبراء منه، ms2414 بغير خلاف نعلمه؛ لأن الإذن في الخصومة لا يقتضي شيئا من ذلك.
~~وإن أذن له في تثبيت حق، لم يملك قبضه. وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة:
~~يملك قبضه؛ لأن المقصود من التثبيت قبضه وتحصيله. ولنا، أن القبض لا
~~يتناوله الإذن نطقا ولا عرفا، إذ ليس كل من يرضاه لتثبيت الحق يرضاه لقبضه.
~~وإن وكله في قبض حق، فجحد من عليه الحق، كان وكيلا في تثبيته عليه، في أحد
~~الوجهين. وبه قال أبو حنيفة.
# والآخر: ليس له ذلك، وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنهما معنيان
~~مختلفان، فالوكيل في أحدهما لا يكون وكيلا في الآخر، كما لا يكون وكيلا في
~~القبض بالتوكيل في الخصومة. ووجه الأول، أنه لا يتوصل إلى القبض إلا
~~بالتثبيت؛ فكان إذنا فيه عرفا، ولأن القبض لا يتم إلا به، فملكه، كما لو
~~وكل في شراء شيء ملك وزن ثمنه، أو في بيع شيء ملك تسليمه. ويحتمل أنه إن
~~كان الموكل عالما بجحد من عليه الحق أو مطله، كان توكيلا في تثبيته
~~والخصومة فيه، لعلمه بوقوف القبض عليه. وإن لم يعلم ذلك، لم يكن توكيلا
~~فيه؛ لعدم علمه بتوقف القبض عليه. ولا فرق بين كون الحق عينا أو دينا. وقال
~~بعض أصحاب أبي حنيفة: إن وكله في قبض عين لم يملك تثبيتها؛ لأنه وكيل في
~~نقلها، أشبه الوكيل في نقل الزوجة.
# ولنا، أنه وكيل في قبض حق، فأشبه الوكيل في قبض الدين. وما ذكروه يبطل
~~بالتوكيل في قبض الدين؛ فإنه وكيل في قبضه ونقله إليه.
### | [فصل وكل في بيع شيء]
# (3754) فصل: وإن وكله في بيع شيء، ملك تسليمه؛ لأن إطلاق التوكيل في
~~البيع يقتضي التسليم، لكونه من تمامه، ولم يملك الإبراء من ثمنه. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: يملكه. ولنا، أن الإبراء ليس من البيع، ولا من
~~تتمته، فلا يكون التوكيل في البيع توكيلا فيه، كالإبراء من غير ثمنه.
# وأما قبض الثمن، فقال القاضي وأبو الخطاب: لا يمكن. وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي؛ لأنه قد يوكل في ms2415 البيع من لا يأمنه على قبض الثمن. فعلى
~~هذا إن تعذر قبض الثمن من المشتري، لم يلزم الوكيل شيء. ويحتمل أن يملك قبض
~~الثمن؛ لأنه من موجب البيع، فملكه الوكيل فيه، كتسليم المبيع. فعلى هذا ليس
~~له تسليم المبيع إلا بقبض الثمن أو حضوره. وإن سلمه قبل قبض ثمنه ضمنه.
~~والأولى أن ينظر فيه، فإن دلت قرينة الحال على قبض الثمن، مثل توكيله في
~~بيع ثوب في سوق غائب عن الموكل، أو موضع يضيع الثمن بترك قبض الوكيل له،
~~كان إذنا في قبضه.
# ومتى ترك قبضه كان
# PageV05P073
# ضامنا له؛ لأن ظاهر حال الموكل أنه إنما أمره بالبيع لتحصيل ثمنه، فلا
~~يرضى بتضييعه، ولهذا يعد من فعل ذلك مضيعا مفرطا. وإن لم تدل القرينة على
~~ذلك، لم يكن له قبضه.
### | [فصل وكل في بيع شيء أو طلب الشفعة أو قسم شيء]
# (3755) فصل: وإن وكله في بيع شيء، أو طلب الشفعة، أو قسم شيء، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، يملك تثبيته. وهو قول أبي حنيفة في القسمة وطلب الشفعة؛
~~لأنه لا يتوصل إلى ما وكله فيه إلا بالتثبيت. والثاني، لا يملكه. وهو قول
~~بعض أصحاب الشافعي؛ لأنه يمكن أحدهما دون الآخر، فلم يتضمن الإذن في أحدهما
~~الإذن في الآخر.
### | [فصل وكل في شراء شيء]
# (3756) فصل: وإن وكله في شراء شيء، ملك تسليم ثمنه؛ لأنه من تتمته
~~وحقوقه، فهو كتسليم المبيع. في البيع. والحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض
~~الثمن في المبيع، على ما مضى من القول فيه. فإن اشترى عبدا، ونقد ثمنه،
~~فخرج العبد مستحقا؛ فهل يملك أن يخاصم البائع في الثمن؟ على وجهين.
# فإن اشترى شيئا، وقبضه، وأخر تسليم الثمن لغير عذر، فهلك في يده، فهو
~~ضامن له. وإن كان له عذر، مثل أن ذهب لينقده فهلك، أو نحو ذلك، فلا ضمان
~~عليه. نص عليه أحمد؛ لأنه مفرط في إمساكه كما في الصورة الأولى دون
~~الثانية، فلذلك لزمه الضمان، بخلاف ما إذا لم يفرط.
### | [فصل وكل في قبض دين من رجل فمات] ms2416
# (3757) فصل: وإذا وكله في قبض دين من رجل، فمات؛ نظرت في لفظه؛ فإن قال:
~~اقبض حقي من فلان. لم يكن له قبضه من وارثه؛ لأنه لم يؤمر بذلك. وإن قال:
~~اقبض حقي الذي قبل فلان. أو على فلان. فله مطالبة وارثه والقبض؛ لأن قبضه
~~من الوارث قبض للحق الذي على موروثه. فإن قيل: فلو قال: اقبض حقي من زيد.
~~فوكل زيد إنسانا في الدفع إليه، كان له القبض منه، والوارث نائب الموروث،
~~فهو كوكيله.
# قلنا: إن الوكيل إذا دفع عنه بإذنه جرى مجرى تسليمه؛ لأنه أقامه مقام
~~نفسه، وليس كذلك هاهنا، فإن الحق انتقل إلى الورثة فاستحقت المطالبة عليهم،
~~لا بطريق النيابة عن الموروث، ولهذا لو حلف لا يفعل شيئا، حنث بفعل وكيله
~~له، ولا يحنث بفعل وارثه.
### | [مسألة باع الوكيل ثم ادعى تلف الثمن من غير تعد]
# (3758) مسألة؛ قال: (وإذا باع الوكيل، ثم ادعى تلف الثمن من غير تعد، فلا
~~ضمان عليه. فإن اتهم، حلف)
# PageV05P074
# إذا اختلف الوكيل والموكل، لم يخل من ستة أحوال: أحدها، أن يختلفا في
~~التلف، فيقول الوكيل تلف مالك في يدي، أو الثمن الذي قبضته ثمن متاعك تلف
~~في يدي. فيكذبه الموكل. فالقول قول الوكيل مع يمينه؛ لأنه أمين، وهذا مما
~~يتعذر إقامة البينة عليه، فلا يكلف ذلك كالمودع.
# وكذلك كل من كان في يده شيء لغيره على سبيل الأمانة، كالأب، والوصي،
~~وأمين الحاكم، والمودع، والشريك، والمضارب، والمرتهن، والمستأجر، والأجير
~~المشترك، وإنما كان كذلك، لأنه لو كلف ذلك مع تعذره عليه، لامتنع الناس من
~~الدخول في الأمانات مع الحاجة إليها، فيلحقهم الضرر.
# قال القاضي: إلا أن يدعي التلف بأمر ظاهر، كالحريق والنهب وشبههما، فعليه
~~إقامة البينة على وجود هذا الأمر في تلك الناحية، ثم يكون القول قوله في
~~تلفها بذلك. وهذا قول الشافعي؛ لأن وجود الأمر الظاهر مما لا يخفى، فلا
~~تتعذر إقامة البينة عليه.
# الحالة الثانية، أن يختلفا في تعدي الوكيل أو تفريطه في الحفظ، ومخالفته
~~أمر موكله، مثل أن يدعي عليه أنك حملت ms2417 على الدابة فوق طاقتها، أو حملت
~~عليها شيئا لنفسك، أو فرطت في حفظها، أو لبست الثوب، أو أمرتك برد المال
~~فلم تفعل. ونحو ذلك، فالقول قول الوكيل أيضا مع يمينه؛ لما ذكرنا في الذي
~~قبله، ولأنه منكر لما يدعى عليه، والقول قول المنكر.
# ومتى ثبت التلف في يده من غير تعديه، إما لقبول قوله، وإما بإقرار موكله
~~أو بينة، فلا ضمان عليه، سواء تلف المتاع الذي أمر ببيعه، أو باعه وقبض
~~ثمنه فتلف الثمن، وسواء كان بجعل أو بغير جعل؛ لأنه نائب المالك في اليد
~~والتصرف، فكان الهلاك في يده كالهلاك في يد المالك، وجرى مجرى المودع
~~والمضارب وشبههما. وإن تعدى أو فرط، ضمن. وكذلك سائر الأمناء. ولو باع
~~الوكيل سلعة وقبض ثمنها، فتلف من غير تعد، واستحق المبيع، رجع المشتري
~~بالثمن على الموكل دون الوكيل؛ لأن المبيع له، فالرجوع بالعهدة عليه، كما
~~لو باع بنفسه.
# الحال الثالثة، أن يختلفا في التصرف، فيقول الوكيل: بعت الثوب وقبضت
~~الثمن، فتلف. فيقول الموكل: لم تبع ولم تقبض. أو يقول: بعت ولم تقبض شيئا.
~~فالقول قول الوكيل. ذكره ابن حامد. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه يملك البيع
~~والقبض، فيقبل قوله فيهما، كما يقبل قول ولي المرأة المجبرة على النكاح في
~~تزويجها. ويحتمل أن لا يقبل قوله.
# وهو أحد القولين لأصحاب الشافعي؛ لأنه يقر بحق لغيره على موكله، فلم
~~يقبل، كما لو أقر بدين عليه. وإن وكل في شراء عبد، فاشتراه، واختلفا في قدر
~~ما اشتراه به، فقال: اشتريته بألف. وقال: بل اشتريته بخمسمائة. فالقول قول
~~الوكيل؛ لما ذكرناه. وقال القاضي: القول قول الموكل، إلا أن يكون عين له
~~الشراء بما ادعاه، فقال: اشتر لي عبدا بألف.
# PageV05P075
# فادعى الوكيل أنه اشتراه بذلك، فالقول قول الوكيل إذا، وإلا فالقول قول
~~الموكل؛ لأن من كان القول قوله في أصل شيء، كان القول قوله في صفته.
# وللشافعي قولان كهذين الوجهين. وقال أبو حنيفة: إن كان الشراء في الذمة،
~~فالقول قول الموكل؛ لأنه غارم مطالب بالثمن. وإن اشترى ms2418 بعين المال، فالقول
~~قول الوكيل؛ لكونه الغارم؛ فإنه يطالبه برد ما زاد على خمس المائة. ولنا،
~~أنهما اختلفا في تصرف الوكيل، فكان القول قوله، كما لو اختلفا في البيع،
~~ولأنه أمين في الشراء، فكان القول قوله في قدر ثمن المشتري، كالمضارب، وكما
~~لو قال له: اشتر بألف عند القاضي.
# الحال الرابعة، أن يختلفا في الرد، فيدعيه الوكيل، فينكره الموكل، فإن
~~كان بغير جعل، فالقول قول الوكيل؛ لأنه قبض المال لنفع مالكه، فكان القول
~~قوله، كالمودع، وإن كان بجعل، ففيه وجهان؛ أحدهما، أن القول قوله؛ لأنه
~~وكيل، فكان القول قوله، كالأول. والثاني، لا يقبل قوله؛ لأنه قبض المال
~~لنفع نفسه، فلم يقبل قوله في الرد كالمستعير وسواء اختلفا في رد العين، أو
~~رد ثمنها. وجملة الأمناء على ضربين؛ أحدهما، من قبض المال لنفع مالكه لا
~~غير، كالمودع والوكيل بغير جعل، فيقبل قولهم في الرد؛ لأنه لو لم يقبل
~~قولهم لامتنع الناس من قبول هذه الأمانات، فيلحق الناس الضرر. الثاني، من
~~ينتفع بقبض الأمانة، كالوكيل بجعل، والمضارب، والأجير المشترك، والمستأجر،
~~والمرتهن، ففيهم وجهان. ذكرهما أبو الخطاب.
# وقال القاضي: لا يقبل قول المرتهن والمستأجر والمضارب في الرد؛ لأن أحمد
~~نص عليه في المضارب، في رواية ابن منصور، ولأن من قبض المال لنفع نفسه، لا
~~يقبل قوله في الرد. ولو أنكر الوكيل قبض المال، ثم ثبت ذلك ببينة، أو
~~اعتراف، فادعى الرد أو التلف، لم يقبل قوله؛ لأن خيانته قد ثبتت بجحده. فإن
~~أقام بينة بما ادعاه من الرد أو التلف، فهل تقبل بينته؟ على وجهين؛ أحدهما،
~~لا تقبل؛ لأنه كذبها بجحده، فإن قوله: ما قبضت. يتضمن أنه لم يرد شيئا.
# والثاني: تقبل؛ لأنه يدعي الرد والتلف قبل وجود خيانته. وإن كان جحوده
~~أنك لا تستحق علي شيئا، أو ما لك عندي شيء، سمع قوله مع يمينه؛ لأن جوابه
~~لا يكذب ذلك، فإنه إذا كان قد تلف
# PageV05P076
# أو رد، فليس له عنده شيء. فلا تنافي بين القولين، إلا أن يدعي أنه رده أو
~~تلف ms2419 بعد قوله: ما لك عندي شيء. فلا يسمع قوله أيضا؛ لثبوت كذبه وخيانته.
# الحالة الخامسة، إذا اختلفا في أصل الوكالة، فقال: وكلتني. فأنكر الموكل،
~~فالقول قول الموكل؛ لأن الأصل عدم الوكالة، فلم يثبت أنه أمينه ليقبل قوله
~~عليه.
# ولو قال: وكلتك، ودفعت إليك مالا. فأنكر الوكيل ذلك كله، أو اعترف
~~بالتوكيل، وأنكر دفع المال إليه، فالقول قوله؛ لذلك. ولو قال رجل لآخر:
~~وكلتني أن أتزوج لك فلانة، بصداق كذا، ففعلت. وادعت المرأة ذلك، فأنكر
~~الموكل، فالقول قوله. نص عليه أحمد، فقال: إن أقام البينة، وإلا لم يلزم
~~الآخر عقد النكاح. قال أحمد: ولا يستحلف.
# قال القاضي: لأن الوكيل يدعي حقا لغيره. فأما إن ادعته المرأة، فينبغي أن
~~يستحلف؛ لأنها تدعي الصداق في ذمته، فإذا حلف لم يلزمه الصداق، ولم يلزم
~~الوكيل منه شيء؛ لأن دعوى المرأة على الموكل، وحقوق العقد لا تتعلق
~~بالوكيل. ونقل إسحاق بن إبراهيم عن أحمد، أن الوكيل يلزمه نصف الصداق؛ لأن
~~الوكيل في الشراء ضامن للثمن، وللبائع مطالبته به، كذا هاهنا. والأول أولى؛
~~لما ذكرناه.
# ويفارق الشراء؛ لأن الثمن مقصود البائع، والعادة تعجيله وأخذه من المتولي
~~للشراء، والنكاح يخالفه في هذا كله، ولكن إن كان الوكيل ضمن المهر، فلها
~~الرجوع عليه بنصفه؛ لأنه ضمنه عن الموكل، وهو مقر بأنه في ذمته. وبهذا قال
~~أبو حنيفة، وأبو يوسف، والشافعي.
# وقال محمد بن الحسن: يلزم الوكيل جميع الصداق؛ لأن الفرقة لم تقع
~~بإنكاره، فيكون ثابتا في الباطن، فيجب جميع الصداق. ولنا، أنه يملك الطلاق،
~~فإذا أنكر فقد أقر بتحريمها عليه، فصار بمنزلة إيقاعه لها تحرم به. قال
~~أحمد: ولا تتزوج المرأة حتى يطلق، لعله يكون كاذبا في إنكاره. وظاهر هذا
~~تحريم نكاحها قبل طلاقها؛ لأنها معترفة بأنها زوجة له، فيؤخذ بإقرارها،
~~وإنكاره ليس بطلاق.
# وهل يلزم الموكل طلاقها؟ يحتمل أن لا يلزمه؛ لأنه لم يثبت في حقه نكاح،
~~ولو ثبت لم يكلف الطلاق. ويحتمل أن يكلفه، لإزالة الاحتمال، وإزالة الضرر
~~عنها بما لا ضرر عليه فيه. فأشبه النكاح ms2420 الفاسد. ولو ادعى أن فلانا الغائب
~~وكله في تزوج امرأة، فتزوجها له، ثم مات الغائب، لم ترثه المرأة، إلا أن
~~يصدقه الورثة، أو يثبت ببينة. وإن أقر الموكل بالتوكيل في التزويج، وأنكر
~~أن يكون الوكيل تزوج له، فهاهنا الاختلاف في تصرف الوكيل، والقول قول
~~الوكيل فيه، فيثبت التزويج هاهنا.
# وقال القاضي: لا يثبت. وهو قول أبي حنيفة، لأنه لا تتعذر إقامة البينة
~~عليه، لكونه لا ينعقد إلا بها. وذكر أن أحمد نص عليه. وأشار إلى نصه فيما
~~إذا أنكر الموكل الوكالة من أصلها.
# PageV05P077
# ولنا، أنهما اختلفا في فعل الوكيل ما أمر به، فكان القول قوله، كما لو
~~وكله في بيع ثوب فادعى أنه باعه، أو في شراء عبد بألف فادعى أنه اشتراه به.
# وما ذكره القاضي من نص أحمد فيما إذا أنكر الموكل الوكالة، فليس بنص
~~هاهنا؛ لاختلاف أحكام الصورتين وتباينهما، فلا يكون النص في إحداهما نصا في
~~الأخرى. وما ذكره من المعنى لا أصل له، فلا يعول عليه. ولو غاب رجل، فجاء
~~رجل آخر إلى امرأته، فذكر أن زوجها طلقها وأبانها، ووكله في تجديد نكاحها
~~بألف. فأذنت له في نكاحها، فعقد عليها، وضمن الوكيل الألف، ثم جاء زوجها
~~فأنكر هذا كله، فالقول قوله، والنكاح الأول بحاله.
# وقياس ما ذكرناه أن المرأة إن صدقت الوكيل، لزمه الألف، إلا أن يبينها
~~زوجها قبل دخوله بها. وحكي ذلك عن مالك، وزفر. وحكي عن أبي حنيفة،
~~والشافعي، أنه لا يلزم الضامن شيء؛ لأنه فرع عن المضمون عنه، ولم يلزم
~~المضمون عنه شيء، فكذلك فرعه.
# ولنا، أن الوكيل مقر بأن الحق في ذمة المضمون عنه، وأنه ضامن عنه، فلزمه
~~ما أقر به، كما لو ادعى على رجل أنه ضمن له ألفا على أجنبي، فأقر الضامن
~~بالضمان وصحته وثبوت الحق في ذمة المضمون عنه، وكما لو ادعى شفعة على إنسان
~~في شقص اشتراه، فأقر البائع بالبيع، وأنكره المشتري، فإن الشفيع يستحق
~~الشفعة في أصح الوجهين. وإن لم تدع المرأة صحة ما ذكره الوكيل، فلا شيء ms2421
~~عليه.
# ويحتمل أن من أسقط عنه الضمان أسقطه في هذه الصورة، ومن أوجبه أوجبه في
~~الصورة الأخرى، فلا يكون فيها اختلاف. والله أعلم.
# الحال السادسة، أن يختلفا في صفة الوكالة، فيقول: وكلتك في بيع هذا
~~العبد. قال: بل وكلتني في بيع هذه الجارية. أو قال: وكلتك في البيع بألفين.
~~قال: بل بألف. أو قال: وكلتك في بيعه نقدا. قال بل نسيئة. أو قال: وكلتك في
~~شراء عبد. قال: بل في شراء أمة. أو قال: وكلتك في الشراء بخمسة. قال: بل
~~بعشرة. فقال القاضي: القول قول الموكل.
# وهو مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر وقال أبو الخطاب: إذا قال:
~~أذنت لك في البيع نقدا، في الشراء بخمسة. قال: بل أذنت لي في البيع نسيئة،
~~وفي الشراء بعشرة. فالقول قول الوكيل. نص عليه أحمد في المضاربة؛ لأنه أمين
~~في التصرف، فكان القول قوله في صفته، كالخياط إذا قال: أذنت لي في تفصيله
~~قباء. قال: بل قميصا.
# وحكي عن مالك، إن أدركت السلعة، فالقول قول الموكل، وإن فاتت، فالقول قول
~~الوكيل؛ لأنها إذا فاتت لزم الوكيل الضمان، والأصل عدمه، بخلاف ما إذا كانت
~~موجودة. والقول الأول أصح، لوجهين: أحدهما أنهما اختلفا في التوكيل الذي
~~يدعيه الوكيل، والأصل عدمه، فكان القول قول من ينفيه، كما لو لم يقر الموكل
~~بتوكيله في غيره
# PageV05P078
# والثاني، أنهما اختلفا في صفة قول الموكل، فكان القول قوله في صفة كلامه،
~~كما لو اختلف الزوجان في صفة الطلاق.
# فعلى هذا إذا قال: اشتريت لك هذه الجارية بإذنك. قال: ما أذنت لك إلا في
~~شراء غيرها. أو قال: اشتريتها لك بألفين. فقال: ما أذنت لك في شرائها إلا
~~بألف. فالقول قول الموكل، وعليه اليمين.
# فإذا حلف برئ من الشراء، ثم لا يخلو إما أن يكون الشراء بعين المال، أو
~~في الذمة، فإن كان بعين المال، فالبيع باطل، وترد الجارية على البائع إن
~~اعترف بذلك، وإن كذبه في أن الشراء لغيره أو بمال غيره بغير إذنه، فالقول
~~قول البائع؛ لأن الظاهر أن ms2422 ما في يد الإنسان له فإن ادعى الوكيل علمه بذلك،
~~حلفه إنه لا يعلم أنه اشتراه بمال موكله؛ لأنه يحلف على نفي فعل غيره فكانت
~~يمينه على نفي العلم، فإذا حلف، أمضى البيع، وعلى الوكيل غرامة الثمن
~~لموكله، ودفع الثمن إلى البائع، وتبقى الجارية في يده، ولا تحل له؛ لأنه لا
~~يخلو من أن يكون صادقا، فتكون للموكل، أو كاذبا فتكون للبائع، فإذا أراد
~~استحلالها، اشتراها ممن هي له في الباطن، فإن امتنع من بيعه إياها، رفع
~~الأمر إلى الحاكم، ليرفق به ليبيعه إياها، ليثبت الملك له ظاهرا وباطنا،
~~ويصير ما ثبت له في ذمته ثمنا قصاصا بالذي أخذ منه الآخر ظلما، فإن امتنع
~~الآخر من البيع، لم يجبر عليه؛ لأنه عقد مراضاة.
# وإن قال: إن كانت الجارية لي فقد بعتكها. أو قال الموكل: إن كنت أذنت لك
~~في شرائها بألفين، فقد بعتكها. ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يصح. وهو قول القاضي
~~وبعض الشافعية؛ لأنه بيع معلق على شرط. والثاني، يصح؛ لأن هذا أمر واقع
~~يعلمان، وجوده، فلا يضر جعله شرطا، كما لو قال: إن كانت هذه الجارية
~~جاريتي، فقد بعتكها. وكذلك كل شرط علما وجوده، فإنه لا يوجب وقوف البيع ولا
~~شكا فيه.
# فأما إن كان الوكيل اشترى في الذمة ثم نقد الثمن، صح الشراء، ولزم الوكيل
~~في الظاهر، فأما في الباطن، فإن كان الوكيل كاذبا في دعواه، فالجارية له؛
~~لأنه اشتراها في ذمته بغير أمر غيره، وإن كان صادقا، فالجارية لموكله. فإذا
~~أراد إحلالها له، توصل إلى شرائها منه، كما ذكرنا. وكل موضع كانت للموكل في
~~الباطن فامتنع من بيعها للوكيل، فقد حصلت في يد الوكيل، وهي للموكل، وفي
~~ذمته للوكيل ثمنها.
# فأقرب الوجوه أن يأذن للحاكم في بيعها، وتوفية حقه من ثمنها، فإن كانت
~~للوكيل، فقد أذن في بيعها، وإن كانت للموكل، فقد باعها الحاكم في إيفاء دين
~~امتنع المدين من وفائه. وقد قيل غير ما ذكرنا. وهذا أقرب، إن شاء الله
~~تعالى. وإن اشتراها الوكيل من الحاكم ms2423 بماله على الموكل، جاز؛ لأنه قائم
~~مقام الموكل في هذا، فأشبه ما لو اشترى منه.
### | [فصل وكله في بيع عبد فباعه نسيئة فقال الموكل ما أذنت في بيعه إلا نقدا]
# (3759) فصل: ولو وكله في بيع عبد، فباعه نسيئة، فقال الموكل: ما أذنت في
~~بيعه إلا نقدا. وصدقه الوكيل والمشتري، فسد البيع، وله مطالبة من شاء منهما
~~بالعبد، إن كان باقيا، أو بقيمته إن كان تالفا.
# فإن أخذ
# PageV05P079
# القيمة من الوكيل، رجع على المشتري بها؛ لأن التلف في يده، فاستقر الضمان
~~عليه، وإن أخذها من المشتري، لم يرجع على أحد. وإن كذباه، وادعيا أنه أذن
~~في البيع نسيئة، فعلى قول القاضي: يحلف الموكل، ويرجع في العين إن كانت
~~قائمة، وإن كانت تالفة، رجع بقيمتها على من شاء منهما، فإن رجع على
~~المشتري، رجع على الوكيل بالثمن الذي أخذه منه لا غير؛ لأنه لم يسلم له
~~المبيع، وإن ضمن الوكيل، لم يرجع على المشتري في الحال؛ لأنه يقر بصحة
~~البيع وتأجيل الثمن، وإن البائع ظلمه بالرجوع عليه، وأنه إنما يستحق
~~المطالبة بالثمن بعد الأجل، فإذا حل الأجل، رجع الوكيل على المشتري بأقل
~~الأمرين من القيمة أو الثمن المسمى؛ لأن القيمة إن كانت أقل، فما غرم أكثر
~~منها، فلا يرجع بأكثر مما غرم، وإن كان الثمن أقل، فالوكيل معترف للمشتري
~~أنه لا يستحق عليه أكثر منه، وأن الموكل ظلمه بأخذ الزائد على الثمن، فلا
~~يرجع على المشتري بما ظلمه به الموكل.
# وإن كذبه أحدهما دون الآخر، فله الرجوع على المصدق بغير يمين، ويحلف على
~~المكذب، ويرجع على حسب ما ذكرنا. هذا إن اعترف المشتري بأن الوكيل وكيل في
~~البيع، وإن أنكر ذلك، وقال: إنما بعتني ملكك، فالقول قوله مع يمينه أنه لا
~~يعلم كونه وكيلا، ولا يرجع عليه بشيء.
### | [فصل قبض الوكيل ثمن المبيع]
# (3760) فصل: وإذا قبض الوكيل ثمن المبيع، فهو أمانة في يده، لا يلزمه
~~تسليمه قبل طلبه ولا يضمنه بتأخيره؛ لأنه رضي بكونه في يده، ولم يرجع عن
~~ذلك. فإن طلبه ms2424 فأخر رده مع إمكانه، فتلف، ضمنه.
# وإن وعده برده، ثم ادعى أنني كنت رددته قبل طلبه، أو أنه كان تلف، لم
~~يقبل قوله؛ لأنه مكذب لنفسه بوعده برده. فإن صدقه الموكل، برئ، وإن كذبه،
~~فالقول قول الموكل. فإن أقام الوكيل بينة بذلك، فهل يقبل، على وجهين؛
~~أحدهما، يقبل؛ لأنه لو صدقه الموكل برئ، فكذلك إذا قامت له بينة، ولأن
~~البينة إحدى الحجتين، فبرئ بها كالإقرار. والثاني: لا يقبل؛ لأنه كذبه
~~بوعده بالدفع. أما إذا صدقه، فقد أقر ببراءته، فلم يبق له منازع.
# وإن لم يعده برده، لكن منعه أو مطله برده مع إمكانه، ثم ادعى التلف أو
~~الرد، لم يقبل قوله؛ لأنه ضامن بالمنع، خارج عن حال الأمانة. وإن أقام بما
~~ادعاه من الرد أو التلف بينة، سمعت؛ لأنه لم يكذبها.
### | [فصل له على آخر دراهم فبعث إليه رسولا يقبضها فبعث إليه مع الرسول دينارا فضاع مع الرسول]
# (3761) فصل: قال أحمد في رواية أبي الحارث، في رجل له على آخر دراهم،
~~فبعث إليه رسولا يقبضها، فبعث إليه
# PageV05P080
# مع الرسول دينارا، فضاع مع الرسول، فهو من مال الباعث؛ لأنه لم يأمره
~~بمصارفته، إنما كان من ضمان الباعث؛ لأنه دفع إلى الرسول غير ما أمره به
~~المرسل، فإن المرسل إنما أمره بقبض ما له في ذمته، وهي الدراهم، ولم
~~يدفعها، وإنما دفع دينارا عوضا عن عشرة دراهم، وهذا صرف يفتقر إلى رضى صاحب
~~الدين وإذنه، ولم يأذن، فصار الرسول وكيلا للباعث في تأديته إلى صاحب الدين
~~ومصارفته به، فإذا تلف في يد وكيله. كان من ضمانه، اللهم إلا أن يخبر
~~الرسول الغريم أن رب الدين أذن له في قبض الدينار عن الدراهم. فيكون حينئذ
~~من ضمان الرسول؛ لأنه غره وأخذ الدينار على أنه وكيل للمرسل.
# وإن قبض منه الدراهم التي أمر بقبضها، فضاعت من الرسول، فهي من ضمان صاحب
~~الدين؛ لأنها تلفت من يد وكيله. وقال أحمد في رواية مهنا، في رجل له عند
~~آخر دنانير وثياب، فبعث إليه رسولا، وقال: خذ ms2425 دينارا وثوبا. فأخذ دينارين
~~وثوبين، فضاعت، فالضمان على الباعث. يعني الذي أعطاه الدينارين والثوبين،
~~ويرجع به على الرسول.
# يعني عليه ضمان الدينار والثوب الزائدين؛ إنما جعل عليه الضمان؛ لأنه
~~دفعهما إلى من لم يؤمر بدفعهما إليه، ورجع بهما على الرسول؛ لأنه غره، وحصل
~~التلف في يده، فاستقر عليه الضمان. وللموكل تضمين الوكيل؛ لأنه تعدى بقبض
~~ما لم يؤمر بقبضه. فإذا ضمنه، لم يرجع على أحد؛ لأن التلف حصل في يده،
~~فاستقر الضمان عليه. وقال أحمد في رجل وكل وكيلا في اقتضاء دينه، وغاب،
~~فأخذ الوكيل به رهنا، فتلف الرهن في يد الوكيل، فقال: أساء الوكيل في أخذ
~~الرهن، ولا ضمان عليه. إنما لم يضمنه؛ لأنه رهن فاسد، والقبض في العقد
~~الفاسد، كالقبض في الصحيح، فما كان القبض في صحيحه مضمونا، كان مضمونا في
~~فاسده، وما كان غير مضمون في صحيحه، كان غير مضمون في فاسده.
# ونقل البغوي، عن أحمد في رجل أعطى آخر دراهم يشتري له بها شاة، فخلطها مع
~~دراهمه، فضاعا، فلا شيء عليه. وإن ضاع أحدهما، أيهما ضاع غرمه قال القاضي:
~~هذا محمول على أنه خلطها بما تميز منها. ويحتمل أنه أذن له في خلطها. أما
~~إن خلطها بما لا تتميز منه بغير إذنه، ضمنها، كالوديعة. وإنما لزمه الضمان
~~إذا ضاع أحدهما، لأنه لا يعلم أن الضائع دراهم الموكل، والأصل بقاؤها.
~~ومعنى الضمان هاهنا، أنه يحسب الضائع من دراهم نفسه
# فأما على المحمل الآخر، وهو إذا خلطها بما تتميز منه، فإذا ضاعت دراهم
~~الموكل وحدها فلا ضمان عليه؛ لأنها ضاعت من غير تعد منه.
### | [مسألة أمره أن يدفع إلى رجل مالا فادعى أنه دفعه إليه]
# (3762) مسألة؛ قال: (ولو أمره أن يدفع إلى رجل مالا، فادعى أنه دفعه
~~إليه، لم يقبل قوله على الآمر إلا ببينة)
# وجملته أن الرجل إذا وكل وكيلا في قضاء دينه، ودفع إليه مالا ليدفعه
~~إليه، فادعى الوكيل قضاء الدين ودفع المال إلى الغريم، لم يقبل قوله على
~~الغريم إلا ببينة؛ لأنه ليس بأمينه، فلم ms2426 يقبل قوله عليه في الدفع إليه، كما
~~لو ادعى الموكل ذلك. فإذا حلف الغريم، فله مطالبة الموكل؛ لأن ذمته لا تبرأ
~~بدفع المال إلى
# PageV05P081
# وكيله.
# فإذا دفعه فهل للموكل الرجوع على وكيله؟ ينظر، فإن ادعى أنه قضى الدين
~~بغير بينة، فللموكل الرجوع عليه إذا قضاه في غيبة الموكل. قال القاضي: سواء
~~صدقه أنه قضى الحق أو كذبه وهذا قول الشافعي لأنه أذن له في قضاء يبرئه،
~~ولم يوجد. وعن أحمد رواية أخرى: لا يرجع عليه بشيء، إلا أن يكون أمره
~~بالإشهاد فلم يفعل. فعلى هذه الرواية، إن صدقه الموكل في الدفع، لم يرجع
~~عليه بشيء، وإن كذبه، فالقول قول الوكيل مع يمينه. وهذا قول أبي حنيفة ووجه
~~لأصحاب الشافعي؛ لأنه ادعى فعل ما أمر به موكله، فكان القول قوله، كما لو
~~أمره ببيع ثوبه، فادعى أنه باعه.
# ووجه الأول أنه مفرط بترك الإشهاد، فضمن كما لو فرط في البيع بدون ثمن
~~المثل. فإن قيل: فلم يأمره بالإشهاد؟ قلنا إطلاق الأمر بالقضاء يقتضي ذلك؛
~~لأنه لا يثبت إلا به، فيصير كأمره بالبيع والشراء، يقتضي ذلك العرف لا
~~العموم. كذا هاهنا. وقياس القول الآخر يمكن القول بموجبه. وأن قوله مقبول
~~في القضاء، لكن لزمه الضمان لتفريطه، لا لرد قوله وعلى هذا، لو كان القضاء
~~بحضرة الموكل، لم يضمن الوكيل شيئا؛ لأن تركه الإشهاد والاحتياط رضى منه
~~بما فعل وكيله.
# وكذلك لو أذن له في القضاء بغير إشهاد، فلا ضمان على الوكيل؛ لأن صريح
~~قوله يقدم على ما تقتضيه دلالة الحال. وكذلك إن أشهد على القضاء عدولا
~~فماتوا أو غابوا، فلا ضمان عليه؛ لعدم تفريطه.
# وإن أشهد من يختلف في ثبوت الحق بشهادته، كشاهد واحد، أو رجل وامرأتين،
~~فهل يبرأ من الضمان؟ يخرج على روايتين. وإن اختلف الوكيل والموكل فقال:
~~قضيت الدين بحضرتك. قال: بل في غيبتي، أو قال: أذنت لي في قضائه بغير بينة.
~~فأنكر الإذن أو قال: أشهدت على القضاء شهودا فماتوا. فأنكره الموكل، فالقول
~~قول الموكل؛ لأن الأصل معه.
### | [فصل ms2427 وكله في إيداع ماله فأودعه ولم يشهد]
# (3763) فصل: وإن وكله في إيداع ماله، فأودعه ولم يشهد، فقال أصحابنا: لا
~~يضمن إذا أنكر المودع. وكلام الخرقي بعمومه يقتضي أن لا يقبل قوله على
~~الأمر. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن الوديعة لا تثبت إلا بالبينة،
~~فهي كالدين. وقال أصحابنا: لا يصح القياس على الدين؛ لأن قول المودع يقبل
~~في الرد والهلاك، فلا فائدة في الاستيثاق، بخلاف الدين. فإن قال الوكيل:
~~دفعت المال إلى المودع. فقال: لم تدفعه. فالقول قول الوكيل؛ لأنهما اختلفا
~~في تصرفه، وفيما وكل فيه، فكان القول قوله فيه.
### | [فصل كان على رجل دين وعنده وديعة فجاءه إنسان فادعى أنه وكيل في قبضهما وأقام بينة]
# (3764) فصل: وإذا كان على رجل دين وعنده وديعة، فجاءه إنسان فادعى أنه
~~وكيل صاحب الدين الوديعة في
# PageV05P082
# قبضهما، وأقام بذلك بينة، وجب الدفع إليه. وإن لم يقم بينة، لم يلزمه
~~دفعها إليه، سواء صدقه في أنه وكيله أو كذبه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة: إن صدقه، لزمه وفاء الدين.
# وفي دفع العين إليه روايتان؛ أشهرهما، لا يجب تسليمها. واحتج بأنه أقر له
~~بحق الاستيفاء، فلزمه، إيفاؤها، كما لو أقر له أنه وارثه. ولنا، أنه تسليم
~~لا يبرئه، فلا يجب، كما لو كان الحق عينا، وكما لو أقر بأن هذا وصي الصغير.
~~وفارق الإقرار بكونه وارثه؛ لأنه يتضمن براءته؛ فإنه أقر بأنه لا حق لسواه.
~~فأما إن أنكر وكالته، لم يستحلف. وقال أبو حنيفة: يستحلف. ومبنى الخلاف على
~~الخلاف في وجوب الدفع مع التصديق، فمن أوجب عليه الدفع مع التصديق، ألزمه
~~اليمين عند التكذيب، كسائر الحقوق، ومن لم يوجب عليه الدفع مع التصديق،
~~قال: لا يلزمه اليمين عند التكذيب؛ لعدم فائدتها.
# فإن دفع إليه مع التصديق أو مع عدمه، فحضر الموكل، وصدق الوكيل، برئ
~~الدافع، وإن كذبه، فالقول قوله مع يمينه، فإذا حلف، وكان الحق عينا قائمة
~~في يد الوكيل، فله أخذها، وله مطالبة من شاء بردها؛ لأن الدافع دفعها إلى
~~غير مستحقها، والوكيل ms2428 عين ماله في يده. فإن طالب الدافع، فللدافع مطالبة
~~الوكيل بها، وأخذها من يده، ليسلمها إلى صاحبها.
# وإن تلفت العين، أو تعذر ردها، فلصاحبها الرجوع ببدلها على من شاء منهما؛
~~لأن الدافع ضمنها بالدفع، والمدفوع إليه قبض ما لا يستحق قبضه. وأيهما ضمن
~~لم يرجع على الآخر؛ لأن كل واحد منهما يدعي أن ما يأخذه المالك ظلم، ويقر
~~بأنه لم يوجد من صاحبه تعد، فلا يرجع على صاحبه بظلم غيره إلا أن يكون
~~الدافع دفعها إلى الوكيل من غير تصديقه فيما ادعاه من الوكالة. فإن ضمن رجع
~~على الوكيل؛ لكونه لم يقر بوكالته، ولا ثبتت ببينة.
# وإن ضمن الوكيل، لم يرجع عليه. وإن صدقه لكن الوكيل تعدى فيها أو فرط،
~~استقر الضمان عليه. فإن ضمن، لم يرجع على أحد، وإن ضمن الدافع، رجع عليه؛
~~لأنه وإن كان يقر أنه قبضه قبضا صحيحا، لكن لزمه الضمان بتفريطه وتعديه،
~~فالدافع يقول: ظلمني المالك بالرجوع علي. وله على الوكيل حق يعترف به
~~الوكيل، فبأخذه يستوفي حقه منه. فأما إن كان المدفوع دينا، لم يرجع إلا على
~~الدافع وحده؛ لأن حقه في ذمة الدافع لم يبرأ منه بتسليمه إلى غير وكيل صاحب
~~الحق، والذي أخذه الوكيل عين مال الدافع في زعم صاحب الحق، والوكيل والدافع
~~يزعمان أنه صار ملكا لصاحب الحق، وأنه ظالم للدافع بالأخذ منه، فيرجع
~~الدافع فيما أخذ منه الوكيل، ويكون قصاصا مما أخذ منه صاحب الحق.
# وإن كان قد تلف في يد الوكيل، لم يرجع عليه بشيء؛ لأنه مقر بأنه أمين لا
~~ضمان عليه، إلا أن يتلف بتعديه وتفريطه، فيرجع عليه.
# PageV05P083
### | [فصل جاء رجل فقال أنا وارث صاحب الحق]
# (3765) فصل: فإن جاء رجل، فقال: أنا وارث صاحب الحق. فإن أنكره، لزمته
~~اليمين أنه لا يعلم صحة ما قال؛ لأن اليمين هاهنا على نفي فعل الغير، فكانت
~~على نفي العلم؛ لأنه لو صدقه لزمه الدفع إليه، فلما لزمه الدفع مع الإقرار،
~~لزمته اليمين مع الإنكار.
# وإن صدقه في أنه وارث صاحب الحق، ms2429 لا وارث له سواه، لزمه الدفع إليه. بغير
~~خلاف نعلمه؛ لأنه مقر له بالحق، وإنه يبرأ بهذا الدفع، فلزمه، كما لو جاء
~~صاحب الحق. فأما إن جاء رجل، فقال: قد أحالني عليك صاحب الحق. فصدقه، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما: لا يلزمه الدفع إليه؛ لأن الدفع إليه غير مبرئ، ولاحتمال أن
~~يجيء المحيل فينكر الحوالة أو يضمنه، فأشبه المدعي للوكالة. والثاني، يلزمه
~~الدفع إليه؛ لأنه معترف بأن الحق له لا لغيره، فأشبه الوارث. فإن قلنا:
~~يلزمه الدفع مع الإقرار. لزمته اليمين مع الإنكار. وإن قلنا: لا يلزمه
~~الدفع مع الإقرار. لم تلزمه اليمين مع الإنكار؛ لعدم الفائدة فيها. ومثل
~~هذا مذهب الشافعي.
### | [فصل طلب منه حق فامتنع من دفعه حتى يشهد القابض على نفسه بالقبض]
# (3766) فصل: ومن طلب منه حق، فامتنع من دفعه حتى يشهد القابض على نفسه
~~بالقبض، نظرت؛ فإن كان الحق عليه بغير بينة، لم يلزمه القاضي بالإشهاد لأنه
~~لا ضرر عليه في ذلك، فإنه متى ادعى الحق على الدافع بعد ذلك، قال: لا يستحق
~~علي شيء. والقول قوله مع يمينه. وإن كان الحق ثبت ببينة، وكان من عليه الحق
~~يقبل قوله في الرد، كالمودع والوكيل بغير جعل، فكذلك؛ لأنه متى ادعي عليه
~~حق، أو قامت به بينة، فالقول قوله في الرد.
# وإن كان ممن لا يقبل قوله في الرد، أو يختلف في قبول قوله، كالغاصب
~~والمستعير والمرتهن، لم يلزمه تسليم ما قبله إلا بالإشهاد، لئلا ينكر
~~القابض القبض. ولا يقبل قول الدافع في الرد. وإن قال: لا يستحق علي شيئا.
~~قامت عليه البينة. أو إذا أشهد على نفسه بالقبض، لم يلزمه تسليم الوثيقة
~~بالحق إلى من عليه الحق؛ لأن بينة القبض تسقط البينة الأولى، والكتاب ملكه،
~~فلا يلزمه تسليمه إلى غيره.
### | [مسألة شراء الوكيل من نفسه]
# (3767) مسألة؛ قال: (وشراء الوكيل من نفسه غير جائز. وكذلك الوصي) وجملة
~~ذلك أن من وكل في بيع شيء، لم يجز له أن يشتريه من نفسه، في إحدى
~~الروايتين. نقلها. مهنا. وهو مذهب الشافعي ms2430 وأصحاب الرأي. وكذلك الوصي، لا
~~يجوز أن يشتري من مال اليتيم شيئا لنفسه، في إحدى الروايتين. وهو مذهب
~~الشافعي. وحكي عن مالك، والأوزاعي جواز ذلك فيهما.
# PageV05P084
# والرواية الثانية عن أحمد: يجوز لهما أن يشتريا بشرطين؛ أحدهما، أن يزيدا
~~على مبلغ ثمنه في النداء. والثاني، أن يتولى النداء غيره. قال القاضي:
~~يحتمل أن يكون اشتراط تولي غيره النداء واجبا، ويحتمل أن يكون مستحبا،
~~والأول أشبه بظاهر كلامه.
# وقال أبو الخطاب: الشرط الثاني، أن يولي من يبيع، ويكون هو أحد المشترين.
~~فإن قيل: فكيف يجوز له دفعها إلى غيره ليبيعها، وهذا توكيل وليس للوكيل
~~التوكيل؟ قلنا: يجوز التوكيل فيما لا يتولى مثله بنفسه، والنداء مما لم تجر
~~العادة أن يتولاه أكثر الناس بنفوسهم. وإن وكل إنسانا يشتري له، وباعه هو،
~~جاز على هذه الرواية؛ لأنه امتثل أمر موكله في البيع، وحصل غرضه من الثمن،
~~فجاز، كما لو اشتراها أجنبي. وقال أبو حنيفة: - رضي الله عنه - يجوز للوصي
~~الشراء دون الوكيل؛ لأن الله تعالى قال: {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي
~~هي أحسن} [الأنعام: 152] .
# وإذا اشترى مال اليتيم بأكثر من ثمن مثله، فقد قربه بالتي هي أحسن. ولأنه
~~نائب عن الأب، وذلك جائز للأب، فكذلك لنائبه. ووجه الرواية الأولى، أن
~~العرف في البيع بيع الرجل من غيره، فحملت الوكالة عليه، كما لو صرح به،
~~فقال: بعه غيرك.
# ولأنه تلحقه التهمة، ويتنافى الغرضان في بيعه نفسه، فلم يجز، كما لو
~~نهاه. والوصي كالوكيل، لا يلي بيع مال غيره بتوليه، فأشبه الوكيل، بل
~~التهمة في الوصي آكد من الوكيل؛ لأن الوكيل يتهم في ترك الاستقصاء في الثمن
~~لا غير، والوصي يتهم في ذلك، وفي أنه يشتري من مال اليتيم ما لا حظ لليتيم
~~في بيعه، فكان أولى بالمنع، وعند ذلك لا يكون أخذه لماله قربا له بالتي هي
~~أحسن. وقد روي عن ابن مسعود أنه قال في رجل أوصى إلى رجل بتركته، وقد ترك
~~فرسا، فقال الوصي: اشتره؟ قال: لا. .
# (3768) فصل: والحكم في الحاكم وأمينه، ms2431 كالحكم في الوكيل، والحكم في بيع
~~أحد هؤلاء لوكيله، أو ولده الصغير، أو الطفل يلي عليه، أو لوكيله، أو عبده
~~المأذون، كالحكم في بيعه لنفسه، كل ذلك يخرج على روايتين، بناء على بيعه
~~لنفسه، أما بيعه لولده الكبير، أو والده، أو مكاتبه، فذكرهم أصحابنا أيضا
~~في جملة ما يخرج على روايتين. ولأصحاب الشافعي فيهم وجهان.
# وقال أبو حنيفة: يجوز بيعه لولده الكبير؛ لأنه امتثل أمر موكله، ووافق
~~العرف في بيع غيره، فصح، كما لو باعه لأخيه، وفارق البيع لوكيله؛ لأن
~~الشراء إنما يقع لنفسه، وكذلك بيع عبده المأذون، وبيع طفل يلي عليه، بيع
~~لنفسه؛ لأنه هو المشتري
# PageV05P085
# له، ووجه الجمع بينهم، أنه يتهم في حقهم، ويميل إلى ترك الاستقصاء عليهم
~~في الثمن، كتهمته في حق نفسه، وكذلك لا تقبل شهادته. والحكم فيما أراد أن
~~يشتري لموكله، كالحكم في بيعه لماله لأنهما سواء في المعنى.
### | [فصل وكل رجلا يتزوج له امرأة]
# (3769) فصل: وإن وكل رجلا يتزوج له امرأة، فهل له أن يزوجه ابنته؟ ويخرج
~~على ما ذكرنا في الوكيل في البيع، هل يبيع لولده؟ وقال أبو يوسف ومحمد:
~~يجوز. ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها. وإن أذنت له وليته في تزويجها،
~~خرج في تزويجها لنفسه أو لولده وجهان، بناء على ما ذكر في البيع.
# وكذلك إن وكله رجل في تزويج ابنته، خرج فيه مثل ذلك.
### | [فصل وكله في بيع عبده ووكله آخر في شراء عبد]
# (3770) فصل: وإن وكله رجل في بيع عبده ووكله آخر في شراء عبد، فقياس
~~المذهب أنه يجوز له أن يشتريه له من نفسه؛ لأنه أذن له في طرفي العقد، فجاز
~~له أن يليهما إذا كان غير متهم، كالأب يشتري من مال ولده لنفسه. ولو وكله
~~المتداعيان في الدعوى عنهما، فالقياس جوازه؛ لأنه تمكنه الدعوى عن أحدهما،
~~والجواب عن الآخر، وإقامة حجة كل واحد منهما، ولأصحاب الشافعي في المسألة
~~وجهان.
### | [فصل أذن للوكيل أن يشتري من نفسه]
# (3771) فصل: وإذا أذن للوكيل أن يشتري من نفسه، جاز له ms2432 ذلك. وقال أصحاب
~~الشافعي، في أحد الوجهين: لا يجوز؛ لأنه يجتمع له في عقده غرضان، الاسترخاص
~~لنفسه، والاستقصاء للموكل، وهما متضادان، فتمانعا.
# ولنا، أنه وكل في التصرف لنفسه، فجاز، كما لو وكل المرأة في طلاق نفسها،
~~ولأن علة المنع هي من المشتري لنفسه في محل لاتفاق التهمة، لدلالتها على
~~عدم رضى الموكل بهذا التصرف، وإخراج هذا التصرف عن عموم لفظه وإذنه، وقد
~~صرح هاهنا بالإذن فيها، فلا تبقى دلالة الحال مع نصه بلفظه على خلافه.
~~وقولهم: إنه يتضاد مقصوده في البيع والشراء. قلنا: إن عين الموكل له الثمن،
~~فاشترى به، فقد زال مقصود الاستقصاء، فإنه لا يراد أكثر مما قد حصل، وإن لم
~~يعين له الثمن، تقيد البيع بثمن المثل، كما لو باع الأجنبي. وقد ذكر
~~أصحابنا فيما إذا وكل عبدا يشتري له نفسه من سيده وجها، أنه لا يجوز فيخرج
~~هاهنا مثله. والصحيح ما قلنا، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل وكل عبدا يشتري نفسه من سيده أو يشتري منه عبدا آخر ففعل]
# (3772) فصل: إذا وكل عبدا يشتري نفسه من سيده، أو يشتري منه عبدا آخر،
~~ففعل، صح. وبه قال أبو حنيفة
# PageV05P086
# وبعض الشافعية. وقال بعضهم: لا يجوز؛ لأن يد العبد كيد سيده، فأشبه ما لو
~~وكله في الشراء من نفسه، ولهذا يحكم للإنسان بما في يد عبده. وذكر أصحابنا
~~وجها كذلك. ولنا أنه يجوز أن يشتري عبدا من غير مولاه، فجاز أن يشتريه من
~~مولاه، كالأجنبي، وإذا جاز أن يشتري غيره، جاز أن يشتري نفسه، كما أن
~~المرأة لما جاز توكيلها في طلاق غيرها، جاز في طلاق نفسها. والوجه الذي
~~ذكره أصحابنا لا يصح؛ لأن أكثر ما يقدر هاهنا جعل توكيل العبد كتوكيل سيده،
~~وقد ذكرنا صحة توكيل السيد في الشراء والبيع من نفسه، فهاهنا أولى.
# فعلى هذا، إذا قال العبد: اشتريت نفسي لزيد فصدقه سيده وزيد، صح، ولزم
~~زيدا الثمن. وإن قال السيد: ما اشتريت نفسك إلا لنفسك. عتق العبد بقوله
~~وإقراره على نفسه بما يعتق به، ويلزم ms2433 العبد الثمن في ذمته لسيده؛ لأن زيدا
~~لا يلزمه الثمن لعدم حصول العبد له، وكون سيده لا يدعيه عليه، فلزم العبد،
~~لأن الظاهر ممن باشر العقد أنه له. وإن صدقه السيد وكذبه زيد، نظرت في
~~تكذيبه، فإن كذبه في الوكالة، حلف وبرئ، وللسيد فسخ البيع، واسترجاع عبده؛
~~لتعذر ثمنه، وإن صدقه في الوكالة وكذبه في أنك ما اشتريت نفسك لي، فالقول
~~قول العبد؛ لأن الوكيل يقبل قوله في التصرف المأذون فيه.
### | [فصل وكل عبده في إعتاق نفسه أو امرأته في طلاق نفسها]
# (3773) فصل: وإن وكل عبده في إعتاق نفسه، أو امرأته في طلاق نفسها، صح.
~~وإن وكل العبد في إعتاق عبيده، والمرأة في طلاق نسائه، لم يملك العبد إعتاق
~~نفسه، ولا المرأة طلاق نفسها؛ لأن ذلك ينصرف بإطلاقه إلى التصرف في غيره.
# ويحتمل أن لهما ذلك، أخذا من عموم لفظه، كما يجوز للوكيل في البيع، البيع
~~من نفسه، في إحدى الروايتين. وإن وكل غريما له في إبراء نفسه، صح؛ لأنه
~~وكله في إسقاط حق عن نفسه، فأشبه توكيل العبد في إعتاق نفسه. وإن وكله في
~~إبراء غرمائه، لم يكن له أن يبرئ نفسه، كما لو وكله في حبس غرمائه، لم يملك
~~حبس نفسه. ولو وكله في خصومتهم، لم يكن وكيلا في خصومة نفسه.
# ويحتمل أن يملك إبراء نفسه؛ لما ذكرنا من قبل. وإن وكل المضمون عنه، في
~~إبراء الضامن فأبرأه، صح. ولا يبرأ المضمون عنه. وإن وكل الضامن في إبراء
~~المضمون عنه، أو الكفيل في إبراء المكفول عنه، فأبرأه، صح، وبرئ الوكيل
~~ببراءته؛ لأنه فرع عليه، فإذا برئ الأصل برئ الفرع ببراءته.
### | [فصل وكله في إخراج صدقة على المساكين وهو مسكين]
# (3774) فصل: وإن وكله في إخراج صدقة على المساكين وهو مسكين، أو أوصى
~~إليه بتفريق ثلثه على قوم وهو منهم، أو دفع إليه مالا وأمره بتفريقه على من
~~يريد، أو دفعه إلى من شاء، فالمنصوص عن أحمد أنه لا يجوز له أن يأخذ منه
~~شيئا، فإن أحمد قال: إذا كان ms2434 في يده مال للمساكين وأبواب البر وهو محتاج،
# PageV05P087
# فلا يأكل منه شيئا، إنما أمره بتنفيذه؛ وذلك لأن إطلاق لفظ الموكل ينصرف
~~إلى دفعه إلى غيره. ويحتمل أن يجوز له الأخذ إذا تناوله عموم اللفظ،
~~كالمسائل التي تقدمت، ولأن المعنى الذي حصل به الاستحقاق متحقق فيه، واللفظ
~~متناول له، فجاز له الأخذ كغيره.
# ويحتمل الرجوع في ذلك إلى قرائن الأحوال، فما غلب على الظن فيه أنه أراد
~~العموم فيه وفي غيره، فله الأخذ منه، وما غلب أنه لم يرده، فليس له الأخذ،
~~وما تساوى فيه الأمران، احتمل وجهين. وهل له أن يعطيه لولده أو والده أو
~~امرأته؟ فيه وجهان؛ أولهما، جوازه؛ لدخولهم، في عموم لفظه، ووجود المعنى
~~المقتضي لجواز الدفع إليهم. فأما من تلزمه مؤنته غير هؤلاء، فيجوز الدفع
~~إليهم، كما يجوز دفع صدقة التطوع إليهم.
### | [مسألة شراء الرجل لنفسه من مال ولده الطفل]
# (3775) مسألة؛ قال: (وشراء الرجل لنفسه من مال ولده الطفل جائز. وكذلك
~~شراؤه له من نفسه) . يعني أن الأب يجوز أن يشتري لنفسه من مال ابنه الذي في
~~حجره. ويبيع ولده من مال نفسه وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي ومالك
~~والأوزاعي وزادوا الجد، فأباحوا له ذلك. وقال زفر لا يجوز؛ لأن حقوق العقد
~~تتعلق بالعاقد، فلا يجوز أن يتعلق به حكمان متضادان، ولأنه لا يجوز أن يكون
~~موجبا وقابلا في عقد واحد، كما لا يجوز أن يتزوج بنت عمه من نفسه. ولنا، أن
~~هذا يلي بنفسه، فجاز أن يتولى طرفي العقد، كالأب يزوج ابنته عبده الصغير،
~~والسيد يزوج عبده أمته. ولا نسلم ما ذكره من تعلق حقوق العقد بالعاقد
~~لغيره.
# فأما الجد فلا ولاية له على ابن ابنه، على ما سنذكره في موضعه، فينزل
~~منزلة الأجنبي. ولأن التهمة بين الأب وولده منتفية، إذ من طبعه الشفقة
~~عليه، والميل له، وترك حظ نفسه لحظه، فلذلك جاز. وفارق الجد والوصي والحاكم
~~وأمينه؛ فإن التهمة غير منتفية في حقهم.
# وأما تولي طرفي العقد، فيجوز، بدليل الأصل الذي ذكرناه. ولا نسلم ما ms2435 ذكره
~~فيما إذا أراد أن يتزوج ابنة عمه، بل يجوز بدليل أن عبد الرحمن بن عوف قال
~~لابنة قارظ: أتجعلين أمرك إلي؟ قالت: نعم. قال: قد تزوجتك. ولئن سلمنا فإن
~~التهمة غير منتفية ثم.
### | [مسألة فعل الوكيل بعد فسخ الموكل أو موته]
# (3776) مسألة؛ قال: (وما فعل الوكيل بعد فسخ الموكل أو موته فباطل) .
~~وجملته أن الوكالة عقد جائز من الطرفين، فللموكل عزل وكيله متى شاء،
~~وللوكيل عزل نفسه؛ لأنه إذن في التصرف، فكان لكل واحد منهما إبطاله، كما لو
~~أذن في أكل طعامه. وتبطل أيضا بموت
# PageV05P088
# أحدهما، أيهما كان، وجنونه المطبق. ولا خلاف في هذا كله فيما نعلم.
# فمتى تصرف الوكيل بعد فسخ الموكل، أو موته، فهو باطل إذا علم ذلك. فإن لم
~~يعلم الوكيل بالعزل، ولا موت الموكل، فعن أحمد فيه روايتان. وللشافعي فيه
~~قولان. وظاهر كلام الخرقي هذا أنه ينعزل، علم أو لم يعلم. ومتى تصرف، فبان
~~أن تصرفه بعد عزله أو موت موكله، فتصرفه باطل؛ لأنه رفع عقد لا يفتقر إلى
~~رضى صاحبه، فلا يفتقر إلى علمه، كالطلاق والعتاق. والرواية الثانية عن
~~أحمد، لا ينعزل قبل علمه بموت الموكل وعزله.
# نص عليه في رواية جعفر بن محمد، لأنه لو انعزل قبل علمه، كان فيه ضرر؛
~~لأنه قد يتصرف تصرفات فتقع باطلة، وربما باع الجارية فيطؤها المشتري، أو
~~الطعام فيأكله، أو غير ذلك، فيتصرف فيه المشتري، ويجب ضمانه، ويتضرر
~~المشتري والوكيل. ولأنه يتصرف بأمر الموكل، ولا يثبت حكم الرجوع في حق
~~المأمور قبل علمه، كالفسخ. فعلى هذه الرواية، متى تصرف قبل العلم، نفذ
~~تصرفه.
# وعن أبي حنيفة أنه إن عزله الموكل، فلا ينعزل قبل علمه؛ لما ذكرنا. وإن
~~عزل الوكيل نفسه، لم ينعزل إلا بحضرة الموكل؛ لأنه متصرف بأمر الموكل، فلا
~~يصح رد أمره بغير حضرته، كالمودع في رد الوديعة. ولنا، ما تقدم. فأما الفسخ
~~ففيه وجهان، كالروايتين. ثم هما مفترقان؛ فإن أمر الشارع يتضمن المعصية
~~بتركه، ولا يكون عاصيا من غير علمه، وهذا يتضمن العزل عنه إبطال ms2436 التصرف،
~~فلا يمنع منه عدم العلم.
### | [فصل خروج الموكل والوكيل عن كونهما من أهل التصرف]
# (3777) فصل: ومتى خرج أحدهما عن كونه من أهل التصرف، مثل أن يجن، أو يحجر
~~عليه لسفه، فحكمه حكم الموت؛ لأنه لا يملك التصرف، فلا يملكه غيره من جهته.
~~قال أحمد في الشركة: إذا وسوس أحدهما فهو مثل العزل. وإن حجر على الوكيل
~~لفلس، فالوكالة بحالها؛ لأنه لم يخرج عن كونه أهلا للتصرف. وإن حجر على
~~الموكل، وكانت الوكالة في أعيان ماله، بطلت؛ لانقطاع تصرفه في أعيان ماله.
~~وإن كانت في الخصومة، أو الشراء في الذمة، أو الطلاق، أو الخلع، أو القصاص،
~~فالوكالة بحالها؛ لأن الموكل أهل لذلك، وله أن يستنيب فيه ابتداء، فلا
~~تنقطع الاستدامة.
# وإن فسق الوكيل لم ينعزل؛ لأنه من أهل التصرف، إلا أن تكون الوكالة فيما
~~ينافيه الفسق، كالإيجاب في عقد النكاح، فإنه ينعزل بفسقه أو فسق موكله
~~بخروجه عن أهلية التصرف. وإن كان وكيلا في القبول للموكل، لم ينعزل بفسق
~~موكله؛ لأنه لا ينافي جواز قبوله. وهل ينعزل بفسق نفسه؟ فيه وجهان.
# PageV05P089
# وإن كان وكيلا فيما تشترط فيه الأمانة، كوكيل ولي اليتيم، وولي الوقف على
~~المساكين، ونحو هذا، انعزل بفسقه وفسق موكله بخروجهما بذلك عن أهلية
~~التصرف.
# وإن كان وكيلا لوكيل من يتصرف في مال نفسه، انعزل بفسقه؛ لأن الوكيل ليس
~~له توكيل فاسق، ولا ينعزل بفسق موكله؛ لأن موكله وكيل لرب المال، ولا
~~ينافيه الفسق، ولا تبطل الوكالة بالنوم والسكر والإغماء؛ لأن ذلك لا يخرجه
~~عن أهلية التصرف، ولا تثبت عليه ولاية، إلا أن يحصل الفسق بالسكر، فيكون
~~فيه من التفصيل ما أسلفناه.
### | [فصل التعدي فيما وكل فيه]
# (3778) فصل: ولا تبطل الوكالة بالتعدي فيما وكل فيه، مثل أن يلبس الثوب،
~~ويركب الدابة. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. والوجه الثاني، تبطل
~~الوكالة؛ لأنها عقد أمانة، فتبطل بالتعدي كالوديعة. ولنا، أنه إذا تصرف فقد
~~تصرف بإذن موكله، فصح، كما لو لم يتعد. ويفارق الوديعة من جهة أنها أمانة
~~مجردة، فنافاها التعدي والخيانة، ms2437 والوكالة إذن في التصرف تضمنت الأمانة،
~~فإذا انتفت الأمانة بالتعدي، بقي الإذن بحاله.
# فعلى هذا لو وكله في بيع ثوب فلبسه. صار ضامنا. فإذا باعه، صح بيعه، وبرئ
~~من ضمانه؛ لدخوله في ملك المشتري وضمانه. فإذا قبض الثمن، كان أمانة في يده
~~غير مضمون عليه؛ لأنه قبضه بإذن الموكل، ولم يتعد فيه. ولو دفع إليه مالا،
~~ووكله في شراء شيء، فتعدى في الثمن، صار ضامنا له، فإذا اشترى به وسلمه،
~~زال الضمان، وقبضه للمبيع قبض أمانة وإن وجد بالمبيع عيب، فرد عليه، أو وجد
~~هو بما اشترى عيبا، فرده وقبض الثمن، كان مضمونا عليه؛ لأن العقد المزيل
~~للضمان زال، فعاد ما زال عنه.
### | [فصل وكل امرأته في بيع أو شراء أو غيره ثم طلقها]
# (3779) فصل: وإن وكل امرأته في بيع أو شراء أو غيره، ثم طلقها، لم تنفسخ
~~الوكالة؛ لأن زوال النكاح لا يمنع ابتداء الوكالة، فلا يقطع استدامتها. وإن
~~وكل عبده، ثم أعتقه، أو باعه، لم ينعزل؛ لذلك.
# ويحتمل أن ينعزل، لأن توكيل عبده ليس بتوكيل في الحقيقة، إنما هو استخدام
~~بحق الملك، فيبطل بزوال الملك. وإذا باعه فقد صار إلى ملك من لم يأذن في
~~توكيله، وثبوت ملك غيره فيه يمنع ابتداء توكيله بغير إذنه، فيقطع استدامته.
~~وهكذا الوجهان فيما إذا وكل عبد غيره ثم باعه. والصحيح أن الوكالة لا تبطل؛
~~لأن سيد العبد أذن له في بيع ماله، والعتق لا يبطل؛ الإذن. وهكذا إن باعه،
~~إلا أن المشتري إن رضي ببقائه على الوكالة، بقي، وإن لم يرض بذلك، بطلت
~~الوكالة
# وإن وكل عبد غيره، فأعتقه، لم تبطل الوكالة، وجها واحدا؛ لأن هذا توكيل
~~حقيقة، والعتق
# PageV05P090
# غير مناف له. وإن اشتراه الموكل منه لم تبطل الوكالة؛ لأن ملكه له لا
~~ينافي إذنه له في البيع أو الشراء.
### | [فصل وكل مسلم كافرا فيما يصح تصرفه فيه]
# (3780) فصل: وإن وكل مسلم كافرا فيما يصح تصرفه فيه، صح توكيله، سواء كان
~~ذميا، أو مستأمنا، أو حربيا، أو مرتدا؛ لأن العدالة غير ms2438 مشترطة فيه، وكذلك
~~الدين، كالبيع. وإن وكل مسلما فارتد، لم تبطل الوكالة، سواء لحق بدار
~~الحرب، أو أقام. وقال أبو حنيفة إن لحق بدار الحرب بطلت وكالته؛ لأنه صار
~~منهم.
# ولنا، أنه يصح تصرفه لنفسه، فلم تبطل وكالته، كما لو لم يلحق بدار الحرب،
~~ولأن الردة لا تمنع ابتداء وكالته فلم تمنع استدامتها، كسائر الكفر. وإن
~~ارتد الموكل، لم تبطل الوكالة فيما له التصرف فيه، فأما الوكيل في ماله،
~~فينبني على تصرفه نفسه، فإن قلنا: يصح تصرفه. لم يبطل توكيله، وإن قلنا: هو
~~موقوف. فوكالته موقوفة، وإن قلنا: يبطل تصرفه. بطل توكيله. وإن وكل في حال
~~ردته، ففيه الوجوه الثلاثة أيضا.
### | [فصل وكل رجلا في نقل امرأته فقامت بينة بطلاق الزوجة]
# (3781) فصل: ولو وكل رجلا في نقل امرأته، أو بيع عبده، أو قبض داره من
~~فلان، فقامت البينة بطلاق الزوجة، وعتق العبد، وانتقال الدار عن الموكل،
~~بطلت الوكالة؛ لأنه زال تصرف الموكل، فزالت وكالته.
### | [فصل تلف العين التي وكل في التصرف فيها]
# (3782) فصل: وإن تلفت العين التي وكل في التصرف فيها، بطلت، الوكالة؛ لأن
~~محلها ذهب، فذهبت الوكالة، كما لو وكله في بيع عبد فمات. ولو دفع إليه
~~دينارا، ووكله في الشراء به، فهلك الدينار، أو ضاع، أو استقرضه الوكيل
~~وتصرف فيه، بطلت الوكالة، سواء وكله في الشراء بعينه أو مطلقا؛ لأنه إن
~~وكله في الشراء بعينه، فقد استحال الشراء بعينه بعد تلفه، فبطلت الوكالة،
~~وإن وكله في الشراء مطلقا، ونقد الدينار، بطلت، أيضا؛ لأنه إنما وكله في
~~الشراء به، ومعناه أن ينقده ثمن ذلك البيع، إما قبل الشراء أو بعده، وقد
~~تعذر ذلك بتلفه، ولأنه لو صح شراؤه، للزم الموكل ثمن لم يلزمه، ولا رضي
~~بلزومه
# وإذا استقرضه الوكيل، ثم عزل دينارا عوضه، واشترى به، فهو كالشراء له من
~~غير إذن؛ لأن الوكالة بطلت، والدينار الذي عزله عوضا لا يصير للموكل حتى
~~يقبضه، فإذا اشترى للموكل به شيئا وقف على إجازة الموكل، فإن أجازه صح ولزم
~~الثمن، وإلا لزم ms2439 الوكيل. وعنه يلزم الوكيل. بكل حال.
# وقال القاضي: متى اشترى بعين ماله لغيره شيئا، فالشراء باطل؛ لأنه لا يصح
~~أن يشتري بعين ماله ما يملكه غيره. وقال أصحاب الشافعي: متى اشترى لغيره
~~بمال نفسه شيئا، صح الشراء للوكيل، سواء اشتراه بعين
# PageV05P091
# المال أو في الذمة؛ لأنه اشترى له ما لم يؤذن له في شرائه، أشبه ما لو
~~اشتراه في الذمة.
# (3783) فصل: نقل الأثرم عن أحمد، في رجل كان له على آخر دراهم، فقال له:
~~إذا أمكنك قضاؤها فادفعها إلى فلان. وغاب صاحب الحق، ولم يوص إلى هذا الذي
~~أذن له في القبض، لكن جعله وكيلا، وتمكن من عليه الدين من القضاء، فخاف إن
~~دفعها إلى الوكيل أن يكون الموكل قد مات، ويخاف التبعة من الورثة. فقال: لا
~~يعجبني أن يدفع إليه لعله قد مات، لكن يجمع بين الوكيل والورثة، ويبرأ
~~إليهما من ذلك.
# هذا ذكره أحمد على طريق النظر للغريم، خوفا من التبعة من الورثة إن كان
~~مورثهم قد مات، فانعزل وكيله وصار الحق لهم، فيرجعون على الدافع إلى
~~الوكيل. فأما من طريق الحكم، فللوكيل المطالبة، وللآخر الدفع إليه، فإن
~~أحمد قد نص في رواية حرب: إذا وكله في الحد وغاب، استوفاه الوكيل. وهو أبلغ
~~من هذا؛ لكونه يدرأ بالشبهات، لكن هذا احتياط حسن، وتبرئة للغريم ظاهرا
~~وباطنا، وإزالة للتبعة عنه.
# وفي هذه الرواية دليل على أن الوكيل انعزل بموت الموكل، وإن لم يعلم
~~بموته؛ لأنه اختار أن لا يدفع إلى الوكيل خوفا من أن يكون الموكل قد مات،
~~فانتقل إلى الورثة. ويجوز أن يكون اختار هذا لئلا يكون القاضي ممن يرى أن
~~الوكيل ينعزل بالموت، فيحكم عليه بالعزل به. وفيها دليل على جواز تراخي
~~القبول عن الإيجاب؛ لأنه وكله في قبض الحق ولم يعلمه، ولم يكن حاضرا فيقبل.
# وفيها دليل على صحة التوكيل بغير لفظ التوكيل. وقد نقل جعفر بن محمد، في
~~رجل قال لرجل: بع ثوبي. ليس شيء حتى يقول: قد وكلتك. وهذا سهو من الناقل.
~~وقد تقدم ms2440 ذكر الدليل على جواز التوكيل بغير لفظ التوكيل، وهو الذي نقله
~~الجماعة.
### | [مسألة وكله في طلاق زوجته]
# (3784) مسألة؛ قال: (وإذا وكله في طلاق زوجته، فهو في يده حتى يفسخ أو
~~يطأ) وجملة ذلك أن الوكالة إذا وقعت مطلقة غير مؤقتة، ملك التصرف أبدا، ما
~~لم تنفسخ الوكالة، وفسخ الوكالة أن يقول: فسخت الوكالة، أو أبطلتها، أو
~~نقضتها، أو عزلتك، أو صرفتك عنها، وأزلتك عنها. أو ينهاه عن فعل ما أمره به
~~أو وكله فيه، وما أشبه هذا من الألفاظ المقتضية عزله أو المؤدية معناه، أو
~~يعزل الوكيل نفسه، أو يوجد ما يقتضي فسخها حكما، على ما قد ذكرنا، أو يزول
~~ملكه عما قد وكله في التصرف فيه، أو يوجد ما يدل على الرجوع عن الوكالة.
# PageV05P092
# فإذا وكله في طلاق امرأته، ثم وطئها، انفسخت الوكالة؛ لأن ذلك يدل على
~~رغبته فيها، واختياره إمساكها. وكذلك إن وطئها بعد طلاقها طلاقا رجعيا، كان
~~ارتجاعا لها، فإذا اقتضى رجعتها بعد طلاقها، فلأن يقتضي استبقاءها على
~~نكاحها ومنع طلاقها أولى. وإن باشرها دون الفرج، أو قبلها، أو فعل بها ما
~~يحرم على غير الزوج، فهل تنفسخ الوكالة في الطلاق؟ يحتمل وجهين، بناء على
~~الخلاف في حصول الرجعة به. وإن وكله في بيع عبد، ثم أعتقه، أو باعه بيعا
~~صحيحا، أو كاتبه، أو دبره، انفسخت الوكالة؛ لأنه بزوال ملكه لا يبقى له إذن
~~في التصرف فيما لا يملكه، وفي الكتابة والتدبير على إحدى الروايتين لم يبق
~~محلا للبيع، وعلى الرواية الأخرى، تصرفه فيه بذلك يدل على أنه قصد الرجوع
~~عن بيعه. وإن باعه بيعا فاسدا لم تبطل الوكالة؛ لأن ملكه في العبد لم يزل.
~~ذكره ابن المنذر.
### | [مسألة وكل في شراء شيء فاشترى غيره]
# (3785) مسألة؛ قال: (ومن وكل في شراء شيء فاشترى غيره، كان الآمر مخيرا
~~في قبول الشراء، فإن لم يقبل، لزم الوكيل، إلا أن يكون اشتراه بعين المال،
~~فيبطل الشراء) وجملته أن الوكيل في الشراء إذا خالف موكله، فاشترى غير ما
~~وكل في شرائه، ms2441 مثل أن يوكله في شراء عبد فيشتري جارية، لم يخل من أن يكون
~~اشتراه في ذمته أو بعين المال، فإن كان اشتراه في ذمته، ثم نقد ثمنه،
~~فالشراء صحيح؛ لأنه إنما اشترى بثمن في ذمته، وليس ذلك ملكا لغيره.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يصح، في أحد الوجهين؛ لأنه عقده على أنه للموكل،
~~ولم يأذن فيه، فلم يصح، كما لو اشترى بعين ماله. ولنا، أنه لم يتصرف في ملك
~~غيره، فصح كما لو لم ينوه لغيره. إذا ثبت هذا، فعن أحمد روايتان؛ إحداهما،
~~الشراء لازم للمشتري. وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي؛ لأنه اشترى في ذمته
~~بغير إذن غيره، فكان الشراء له، كما لو لم ينو غيره.
# والرواية الثانية، يقف على إجازة الموكل، فإن أجازه لزمه؛ لأنه اشترى له
~~وقد أجازه، فلزمه، كما لو اشترى بإذنه، وإن لم يجزه لزم الوكيل؛ لأنه لا
~~يجوز أن يلزم الموكل، لأنه لم يأذن في شرائه، ولزم الوكيل؛ لأن الشراء صدر
~~منه، ولم يثبت لغيره، فيثبت في حقه، كما لو اشتراه لنفسه وهكذا الحكم في كل
~~من اشترى شيئا في ذمته لغيره بغير إذنه، سواء كان وكيلا للذي قصد الشراء
~~له، أو لم يكن وكيلا له.
# PageV05P093
# فأما إن اشترى بعين المال، مثل أن يقول: بعني الجارية بهذه الدنانير. أو
~~باع مال غيره بغير إذنه، فالصحيح في المذهب أن البيع باطل. وهو مذهب
~~الشافعي. وفيه رواية أخرى أنه صحيح، ويقف على إجازة المالك، فإن لم يجزه
~~بطل، وإن أجازه صح؛ لحديث عروة بن الجعد، «أنه باع ما لم يؤذن له في بيعه،
~~فأقره عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - ودعا له» ولأنه تصرف له بخير،
~~فصح، ووقف على الإجازة، كالوصية بالزائد على الثلث.
# ووجه الرواية الأولى، أنه عقد على مال من لم يأذن له في العقد، فلم يصح،
~~كما لو باع مال الصبي المراهق، ثم بلغ، فأجازه، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لحكيم بن حزام: «لا تبع ما ليس عندك» . يعني ما لم تملك. وأما ms2442
~~حديث عروة فإنه يحتمل أنه كان وكيلا مطلقا، بدليل أنه باع وسلم المبيع وأخذ
~~ثمنه، وليس ذلك جائزا لمن لم يؤذن له فيه اتفاقا. ومتى حكمنا ببطلان البيع،
~~فاعترف له العاقد معه ببطلان البيع، أو ثبت ذلك ببينة، فعليه رد ما أخذه،
~~وإن لم يعترف بذلك، ولا قامت به بينة، حلف العاقد، ولم يلزمه رد شيء؛ لأن
~~الأصل أن تصرف الإنسان لنفسه، فلا يصدق على غيره فيما يبطل عقده.
# وإن ادعى البائع أنه باع مال غيره بغير إذنه، فالقول قول المشتري؛ لما
~~ذكرناه. ولو قال المشتري: إنك بعت مال غيرك بغير إذنه، فأنكر البائع ذلك.
~~وقال: بل بعت ملكي. أو قال: بعت مال موكلي بإذنه. فالقول قوله أيضا. وإن
~~اتفق البائع والمشتري على ما يبطل البيع، وقال الموكل: بل البيع صحيح
~~فالقول قوله مع يمينه، ولا يلزمه رد ما أخذه من العوض.
### | [فصل وكله في أن يتزوج له امرأة فتزوج له غيرها]
# (3786) فصل: وإن وكله في أن يتزوج له امرأة، فتزوج له غيرها، أو تزوج له
~~بغير إذنه، فالعقد فاسد بكل حال، في إحدى الروايتين. وهو مذهب الشافعي؛ لأن
~~من شرط صحة النكاح ذكر الزوج، فإذا كان بغير إذنه، لم يقع له ولا للوكيل؛
~~لأن المقصود أعيان الزوجين، بخلاف البيع، فإنه يجوز أن يشتري له من غير
~~تسمية المشترى له، فافترقا. والرواية الثانية، يصح النكاح، ويقف على إجازة
~~المتزوج له، فإن أجازه صح، وإلا بطل. وهذا مذهب أبي حنيفة. والقول فيه
~~كالقول في البيع، على ما تقدم.
### | [فصل قال لرجل اشتر لي بديني عليك طعاما]
# (3787) فصل: قال القاضي: إذا قال لرجل: اشتر لي بديني عليك طعاما. لم
~~يصح. ولو قال: تسلف لي ألفا من مالك في كر طعام. ففعل، لم يصح؛ لأنه لا
~~يجوز أن يشتري الإنسان بماله ما يملكه غيره.
# PageV05P094
# وإن قال: اشتر لي في ذمتك. أو قال: تسلف لي ألفا في كر طعام، واقض الثمن
~~عني من مالك، أو من الدين الذي لي عليك. صح؛ لأنه إذا اشترى ms2443 في الذمة حصل
~~الشراء للموكل والثمن عليه، فإذا قضاه من الدين الذي عليه، فقد دفع الدين
~~إلى من أمره صاحب الدين بدفعه إليه، وإن قضاه من ماله عن دين السلف الذي
~~عليه، صار قرضا عليه.
### | [فصل لا يملك الوكيل من التصرف إلا ما يقتضيه إذن موكله من جهة النطق أو من جهة العرف]
# (3788) فصل: ولا يملك الوكيل من التصرف إلا ما يقتضيه إذن موكله، من جهة
~~النطق، أو من جهة العرف؛ لأن تصرفه بالإذن، فاختص بما أذن فيه، والإذن يعرف
~~بالنطق تارة وبالعرف أخرى. ولو وكل رجلا في التصرف في زمن مقيد، لم يملك
~~التصرف قبله ولا بعده؛ لأنه لم يتناوله إذنه مطلقا ولا عرفا؛ لأنه قد يؤثر
~~التصرف في زمن الحاجة إليه دون غيره، ولهذا لما عين الله تعالى لعبادته
~~وقتا، لم يجز تقديمها عليه ولا تأخيرها عنه.
# فلو قال له: بع ثوبي غدا. لم يجز بيعه اليوم ولا بعد غد. وإن عين له
~~المكان، وكان يتعلق به غرض، مثل أن يأمره ببيع ثوبه في سوق، وكان ذلك السوق
~~معروفا بجودة، النقد، أو كثرة الثمن، أو حله، أو بصلاح أهله، أو بمودة بين
~~الموكل وبينهم، تقيد الإذن به؛ لأنه قد نص على أمر له فيه غرض، فلم يجز
~~تفويته. وإن كان هو وغيره سواء في الغرض، لم يتقيد الإذن به، وجاز له البيع
~~في غيره؛ لمساواته المنصوص عليه في الغرض، فكان تنصيصه على أحدهما إذنا في
~~الآخر، كما لو استأجر أو استعار أرضا لزراعة شيء، كان إذنا في زراعة مثله
~~فما دونه، ولو اشترى عقارا كان له أن يسكنه مثله، ولو نذر صلاة أو اعتكافا
~~في مسجد، جاز الاعتكاف والصلاة في غيره
# وسواء قدر له الثمن أو لم يقدره. وإن عين له المشتري، فقال: بعه فلانا.
~~لم يملك بيعه لغيره، بغير خلاف علمناه، سواء قدر له الثمن أو لم يقدره؛
~~لأنه قد يكون له غرض في تمليكه إياه دون غيره، إلا أن يعلم الوكيل بقرينة
~~أو صريح أنه لا ms2444 غرض له في عين المشتري.
### | [فصل وكله في عقد فاسد]
# (3789) فصل: وإن وكله في عقد فاسد، لم يملكه؛ لأن الله تعالى لم يأذن
~~فيه، ولأن الموكل لا يملكه، فالوكيل أولى. ولا يملك الصحيح؛ لأن الموكل لم
~~يأذن فيه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: يملك الصحيح؛ لأنه إذا أذن في
~~الفاسد، فالصحيح أولى. ولنا، أنه أذن له في محرم، فلم يملك الحلال بهذا
~~الإذن، كما لو أذن في شراء خمر وخنزير، لم يملك شراء الخيل والغنم.
# PageV05P095
### | [فصل وكله في بيع عبد أو حيوان أو عقار أو شرائه]
# (3790) فصل: وإن وكله في بيع عبد أو حيوان أو عقار ونحوه، أو شرائه، لم
~~يملك العقد على بعضه؛ لأن التوكيل تناول جميعه، وفي التبعيض إضرار بالموكل
~~وتشقيص لملكه، ولم يأذن فيه. وإن وكله في بيع عبيد أو شرائهم، ملك العقد
~~عليهم جملة واحدة واحدا واحدا، لأن الإذن يتناول العقد عليهم جملة، والعرف
~~في بيعهم وشرائهم العقد على واحد واحد، ولا ضرر في جمعهم ولا إفرادهم. وإن
~~قال: اشتر لي عبيدا صفقة واحدة، أو واحدا واحدا، أو بعهم. لم تجز مخالفته؛
~~لأن تنصيصه على ذلك يدل على غرضه فيه، فلم يتناول إذنه سواه.
# وإن قال: اشتر لي عبدين صفقة. فاشترى عبدين لاثنين مشتركين بينهما، من
~~وكيلهما، أو من أحدهما بإذن الآخر، جاز. وإن كان لكل واحد منهما عبد مفرد،
~~فاشتراهما من المالكين، بأن أوجبا له البيع فيهما، وقبل ذلك منهما بلفظ
~~واحد، فقال القاضي: لا يلزم الموكل. وهو مذهب الشافعي لأن عقد الواحد مع
~~الاثنين عقدان.
# ويحتمل أن يلزمه؛ لأن القبول هو الشراء، وهو متحد، والغرض لا يختلف. وإن
~~اشتراهما من وكيلهما، وعين ثمن كل واحد منهما، مثل أن يقول: بعتك هذين
~~العبدين، هذا بمائة وهذا بمائتين. فقال: قبلت. احتمل أيضا وجهين. وإن لم
~~يعين ثمن كل واحد منهما، لم يصح البيع في أحد الوجهين؛ لأن ثمن كل واحد
~~منهما مجهول. ويحتمل أن يصح ويقسط الثمن على قدر قيمتهما.
### | [فصل دفع إليه دراهم وقال ms2445 اشتر لي بهذه عبدا]
# (3791) فصل: فإن دفع إليه دراهم، وقال اشتر لي بهذه عبدا. كان له أن
~~يشتريه بعينها، وفي الذمة؛ لأن الشراء يقع على هذين الوجهين، فإذا أطلق
~~الوكالة، كان له فعل ما شاء منهما. وإن قال: اشتر بعينها. فاشتراه في ذمته،
~~ثم نقدها، لم يلزم الموكل؛ لأنه إذا تعين الثمن، انفسخ العقد بتلفه، أو
~~كونه مغصوبا، ولم يلزمه ثمن في ذمته، وهذا غرض للموكل، فلم تجز مخالفته،
~~ويقع الشراء للوكيل.
# وهل يقف على إجازة الموكل؟ على روايتين. وإن قال: اشتر لي في ذمتك، وانقد
~~هذه الدراهم ثمنا. فاشتراه بعينها، فقال أصحابنا: يلزم الموكل؛ لأنه أذن له
~~في عقد يلزمه به الثمن مع بقاء الدراهم وتلفها، فكان إذنا في عبد لا يلزمه
~~الثمن إلا مع
# PageV05P096
# بقائها. ويحتمل أن لا يصح؛ لأنه قد يكون له غرض في الشراء بغير عينها،
~~لكونها فيها شبهة لا يحب أن يشتري بها، أو يحب وقوع العقد على وجه لا ينفسخ
~~بتلفها، ولا يبطل بتحريمها، وهذا غرض صحيح، فلا يجوز تفويته عليه، كما لم
~~يجز تفويت غرضه في الصورة الأولى. ومذهب الشافعي في هذا كله كنحو ما
~~ذكرناه.
### | [فصل عين الموكل للوكيل الشراء بنقد أو حالا]
# (3792) فصل: وإن عين له الشراء بنقد أو حالا، لم تجز مخالفته. وإن أذن له
~~في النسيئة والبيع بأي نقد شاء، جاز. وإن أطلق، لم يبع إلا حالا بنقد
~~البلد؛ لأن الأصل في البيع الحلول، وإطلاق النقد ينصرف إلى نقد البلد،
~~ولهذا لو باع عبده بعشرة دراهم وأطلق، حمل على الحلول بنقد البلد. وإن كان
~~في البلد نقدان، باع بأغلبهما، فإن تساويا، باع بما شاء منهما. وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة وصاحباه: له البيع نساء؛ لأنه معتاد فأشبه الحال.
~~ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على الرواية في المضارب، وقد ذكرناها. والأول؛
~~أولى لأنه لو أطلق البيع حمل على الحلول، فكذلك إذا أطلق الوكالة فيه، ولا
~~نسلم تساوي العادة فيهما، فإن بيع الحال أكثر، ويفارق المضاربة لوجهين؛
~~أحدهما، أن المقصود ms2446 من المضاربة الربح، لا دفع الحاجة بالثمن في الحال، وقد
~~يكون المقصود في الوكالة دفع حاجة ناجزة تفوت بتأخير الثمن. والثاني، أن
~~استيفاء الثمن في المضاربة على المضارب، فيعود ضرر التأخير في التقاضي
~~عليه، وها هنا بخلافه، فلا يرضى به الموكل، ولأن الضرر في توى الثمن على
~~المضارب، لأنه يحسب من الربح، لكون الربح وقاية لرأس المال، وها هنا يعود
~~على الموكل، فانقطع الإلحاق.
### | [فصل وكله في بيع سلعة نسيئة فباعها نقدا بدون ثمنها نسيئة أو بدون ما عينه له]
# (3793) فصل: إذا وكله في بيع سلعة نسيئة، فباعها نقدا بدون ثمنها نسيئة،
~~أو بدون ما عينه له، لم ينفذ بيعه؛ لأنه مخالف لموكله، لأنه رضي بثمن
~~النسيئة دون النقد. وإن باعها نقدا بما تساوي نسيئة، أو عين له ثمنها
~~فباعها به نقدا، فقال القاضي: يصح؛ لأنه زاده خيرا فكان مأذونا فيه عرفا،
~~فأشبه ما لو وكله في بيعها بعشرة فباعها بأكثر منها.
# ويحتمل أن ينظر فيه، فإن لم يكن له غرض في النسيئة صح، وإن كان فيها غرض،
~~نحو أن يكون الثمن مما يستضر بحفظه في الحال، أو يخاف عليه من التلف أو
~~المتغلبين، أو يتغير عن حاله إلى وقت الحلول، فهو كمن لم يؤذن له؛ لأن حكم
~~الحلول لا يتناول المسكوت عنه إلا إذا علم أنه في المصلحة، كالمنطوق أو
~~أكثر، فيكون الحكم فيه ثابتا بطريق التنبيه أو المماثلة، ومتى
# PageV05P097
# كان في المنطوق به غرض مختص به لم يجز تفويته، ولا ثبوت الحكم في غيره.
~~وقد ذكر القاضي نحو هذا في موضع آخر.
### | [فصل وكله في الشراء بثمن نقدا فاشتراه نسيئة بأكثر من ثمن النقد]
# (3794) فصل: وإن وكله في الشراء بثمن نقدا، فاشتراه نسيئة بأكثر من ثمن
~~النقد، لم يقع للموكل. وإن اشتراه نسيئة بثمنه نقدا، أو بما عينه له، فهي
~~كالتي قبلها. ويصح للموكل في قول القاضي. وعلى ما ذكرنا ينظر في ذلك؛ فإن
~~كان فيه ضرر، نحو أن يستضر ببقاء الثمن معه ونحو ذلك، لم يجز، كقولنا ms2447 في
~~التي قبلها. ولأصحاب الشافعي في صحة الشراء وجهان.
### | [فصل لا يبيع الوكيل بدون ثمن المثل ولا يشتري بأكثر من ثمن المثل]
# (3795) فصل: وليس له أن يبيع بدون ثمن المثل، أو دون ما قدره له، ولا
~~يشتري بأكثر من ثمن المثل أو أكثر مما قدر له. وبهذا قال الشافعي، وأبو
~~يوسف، ومحمد وقال أبو حنيفة: إذا أطلق الوكالة في البيع، فله البيع بأي ثمن
~~كان؛ لأن لفظه في الإذن مطلق، فيجب حمله على إطلاقه. ولنا، أنه توكيل مطلق
~~في عقد معاوضة، فاقتضى ثمن المثل، كالشراء، فإنه وافق عليه، وما ذكره ينتقض
~~بالشراء.
# فإن باع بأقل من ثمن المثل، أو اشترى بأكثر منه مما لا يتغابن الناس
~~بمثله، أو باع بدون ما قدره له، أو اشترى بأكثر منه، فحكمه حكم من لم يؤذن
~~له في البيع والشراء. وهذا قول الشافعي وعن أحمد أن البيع جائز دون الشراء،
~~ويضمن الوكيل النقص؛ لأن من صح بيعه بثمن المثل، صح بدونه كالمريض. فعلى
~~هذه الرواية يكون البيع صحيحا، وعلى الوكيل ضمان النقص، وفي قدره وجهان؛
~~أحدهما، ما بين ثمن المثل وما باعه به.
# والثاني، ما بين ما يتغابن الناس به، وما لا يتغابن الناس به، لأن ما
~~يتغابن الناس به يصح بيعه به ولا ضمان عليه. والأول أقيس؛ لأنه لم يؤذن
~~للوكيل في هذا البيع، فأشبه بيع الأجنبي. ولو أذن له في البيع لم يكن عليه
~~ضمان، فأشبه الشراء. وكل تصرف كان الوكيل مخالفا فيه لموكله، فحكمه فيه حكم
~~تصرف الأجنبي، على ما يذكر في موضعه إن شاء الله. وأما ما يتغابن الناس به
~~عادة، فمعفو عنه إذا لم يكن الموكل قدر له الثمن؛ لأن ما يتغابن الناس به
~~يعد ثمن المثل، ولا يمكن التحرز عنه. ولو حضر من يزيد على ثمن المثل، لم
~~يجز أن يبيع بثمن المثل؛ لأن عليه الاحتياط وطلب الحظ لموكله.
# وإن باع بثمن المثل، فحضر من يزيد في مدة الخيار، لم يلزمه فسخ العقد،
# PageV05P098
# في الصحيح؛ لأن الزيادة ممنوع ms2448 منها، منهي عنها، فلا يلزم الرجوع إليها،
~~ولأن المزايد قد لا يثبت على الزيادة، فلا يلزم الفسخ بالشك. ويحتمل أن
~~يلزمه ذلك؛ لأنها زيادة في الثمن أمكن تحصيلها، فأشبه ما لو أجاز به قبل
~~البيع، والنهي يتوجه إلى الذي زاد لا إلى الوكيل، فأشبه من جاءته الزيادة
~~قبل البيع وبعد الاتفاق عليه.
### | [فصل وكل في بيع عبد بمائة فباعه بأكثر منها]
# (3796) فصل: ومن وكل في بيع عبد بمائة، فباعه بأكثر منها، صح، سواء كانت
~~الزيادة كثيرة أو قليلة؛ لأنه باع بالمأذون فيه وزاد زيادة تنفعه ولا تضره،
~~وسواء كانت الزيادة من جنس الثمن المأمور به، أو من غير جنسه، مثل أن يأذن
~~في بيعه بمائة درهم، فيبيعه بمائة درهم ودينار أو ثوب. وقال أصحاب الشافعي:
~~لا يصح بيعه بمائة وثوب، في أحد الوجهين؛ لأنه من غير جنس الأثمان.
# ولنا، أنها زيادة تنفعه ولا تضره، أشبه ما لو باعه بمائة ودينار، ولأن
~~الإذن في بيعه بمائة، إذن في بيعه بزيادة عليها عرفا، لأن من رضي بمائة لا
~~يكره أن يزاد عليها ثوب ينفعه ولا يضره. وإن باعه بمائة دينار، أو بتسعين
~~درهما وعشرة دنانير، وأشباه ذلك، أو بمائة ثوب، أو بثمانين درهما وعشرين
~~ثوبا، لم يصح. ذكره القاضي.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه خالف موكله في الجنس، فأشبه ما لو باعه بثوب
~~يساوي أكثر من مائة درهم. ويحتمل أن يصح فيما إذا جعل مكان الدراهم دنانير،
~~أو مكان بعضها؛ لأنه مأذون فيه عرفا، فإن من رضي بدرهم رضي مكانه بدينار،
~~فجرى مجرى بيعه بمائة درهم ودينار. وأما الثياب فلا يصح بيعه بها؛ لأنها من
~~غير جنس الأثمان.
### | [فصل وكله في بيع عبد بمائة فباع نصفه بها أو وكله مطلقا فباع نصفه بثمن الكل]
# (3797) فصل: وإن وكله في بيع عبد بمائة، فباع نصفه بها، أو وكله مطلقا،
~~فباع نصفه بثمن الكل، جاز؛ لأنه مأذون فيه من جهة العرف، فإن من رضي مائة
~~ثمنا للكل، رضي بها ثمنا للنصف، ولأنه حصل له المائة وأبقى ms2449 له زيادة تنفعه
~~ولا تضره. وله بيع النصف الآخر؛ لأنه مأذون في بيعه، فأشبه ما لو باع العبد
~~كله بمثلي ثمنه. ويحتمل ألا يجوز له بيعه؛ لأنه قد حصل للموكل غرضه من
~~الثمن ببيع نصفه، فربما لا يؤثر بيع باقيه، للغنى عن بيعه بما حصل له من
~~ثمن نصفه. وهكذا القول في توكيله في بيع عبدين بمائة، إذا باع أحدهما بها،
~~صح.
# وهل يكون له بيع العبد الآخر؟ على وجهين. فأما إن وكله في بيع عبده
~~بمائة، فباع بعضه بأقل منها، لم يصح. وإن وكله مطلقا، فباع بعضه بأقل من
~~ثمن الكل، لم يجز. وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة:
~~يجوز فيما إذا أطلق الوكالة. بناء على أصله في أن للوكيل المطلق البيع بما
~~شاء،
# PageV05P099
# ولنا، أن على الموكل ضررا في تبعيضه، ولم يوجد الإذن فيه نطقا ولا عرفا،
~~فلم يجز، كما لو وكله في شراء عبد، فاشترى نصفه.
### | [فصل وكله في شراء عبد بعينه بمائة فاشتراه بخمسين أو بما دون المائة]
# (3798) فصل: وإن وكله في شراء عبد بعينه بمائة، فاشتراه بخمسين، أو بما
~~دون المائة، صح، ولزم الموكل؛ لأنه مأذون فيه من جهة العرف. وإن قال: لا
~~تشتره بأقل من مائة، فخالفه، لم يجز؛ لأنه خالف نصه، وصريح قوله مقدم على
~~دلالة العرف. فإن قال: اشتره بمائة، ولا تشتره بخمسين. جاز له شراؤه بما
~~فوق الخمسين؛ لأن إذنه في الشراء بمائة دل عرفا على الشراء بما دونها، خرج
~~منه الخمسون بصريح النهي، بقي فيما فوقها على مقتضى الإذن.
# وإن اشتراه بأقل من الخمسين، ففيه وجهان؛ أحدهما، يجوز؛ لذلك، ولأنه لم
~~يخالف صريح نهيه، أشبه ما زاد على الخمسين. والثاني، لا يجوز؛ لأنه نهاه عن
~~الخمسين استقلالا لها. فكان تنبيها على النهي عما هو أقل منهما، كما أن
~~الإذن في الشراء بمائة إذن فيما دونها، فجرى ذلك مجرى صريح نهيه، فإن تنبيه
~~الكلام كنصه.
# وإن قال: اشتره بمائة دينار. فاشتراه بمائة درهم. فالحكم فيه كما لو قال: ms2450
~~بعه بمائة درهم، فباعه بمائة دينار، على ما مضى من القول فيه. وإن قال:
~~اشتر لي نصفه بمائة. فاشتراه كله أو أكثر من نصفه بمائة، جاز؛ لأنه مأذون
~~فيه عرفا. وإن قال: اشتر لي نصفه بمائة، ولا تشتره جميعه، فاشترى أكثر من
~~النصف وأقل من الكل بمائة، صح، في قياس المسألة التي قبلها، لكون دلالة
~~العرف قاضية بالإذن في شراء كل ما زاد على النصف، خرج الجميع بصريح نهيه،
~~ففيما عداه يبقى على مقتضى الإذن.
### | [فصل وكله في شراء عبد موصوف بمائة فاشتراه على الصفة بدونها]
# (3799) فصل: وإن وكله في شراء عبد موصوف بمائة، فاشتراه على الصفة
~~بدونها، جاز؛ لأنه مأذون فيه عرفا. وإن خالفه في الصفة، أو اشتراه بأكثر
~~منها، لم يلزم الموكل. وإن قال: اشتر لي عبدا بمائة فاشترى عبدا يساوي مائة
~~بدونها، جاز؛ لأنه لو اشتراه بمائة جاز، فإذا اشتراه بدونها فقد زاده خيرا،
~~فيجوز. وإن كان لا يساوي مائة، لم يجز، وإن كان يساوي أكثر مما اشتراه به؛
~~لأنه خالف أمره، ولم يحصل غرضه.
### | [فصل وكله في شراء شاة بدينار فاشترى شاتين تساوي كل واحدة منهما أقل من دينار]
# (3800) فصل: وإن وكله في شراء شاة بدينار، فاشترى شاتين تساوي كل واحدة
~~منهما أقل من دينار لم يقع
# PageV05P100
# للموكل. وإن كانت كل واحدة منهما تساوي دينارا. أو إحداهما تساوي دينارا
~~والأخرى أقل من دينار، صح، ولزم الموكل. وهذا المشهور من مذهب الشافعي وقال
~~أبو حنيفة يقع للموكل إحدى الشاتين بنصف دينار، والأخرى للوكيل؛ لأنه لم
~~يرض إلا بإلزامه عهدة شاة واحدة.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى عروة بن الجعد دينارا،
~~فقال: اشتر لنا به شاة. قال: فأتيت الجلب، فاشتريت شاتين بدينار، فجئت
~~أسوقهما، أو أقودهما، فلقيني رجل بالطريق، فساومني، فبعت منه شاة بدينار،
~~فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدينار والشاة، فقلت: يا رسول الله،
~~هذا ديناركم، وهذه شاتكم. قال: وصنعت كيف؟ فحدثته الحديث قال: اللهم بارك
~~له في صفقة يمينه.» ولأنه حصل له ms2451 المأذون فيه وزيادة من جنسه تنفع ولا تضر،
~~فوقع ذلك له، كما لو قال: له بعه بدينار. فباعه بدينارين، وما ذكره يبطل
~~بالبيع. فإن باع الوكيل إحدى الشاتين بغير أمر الموكل، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~البيع باطل؛ لأنه باع مال موكله بغير أمره، فلم يجز كبيع الشاتين.
# والثاني، إن كانت الباقية تساوي دينارا جاز، لحديث عروة بن الجعد
~~البارقي، ولأنه حصل له المقصود، والزيادة لو كانت غير الشاة جاز، فجاز له
~~إبدالها بغيرها. وظاهر كلام أحمد صحة البيع؛ لأنه أخذ بحديث عروة وذهب
~~إليه. وإذا قلنا: لا يجوز له بيع الشاة. فباعها، فهل يقع البيع باطلا أو
~~صحيحا موقوفا على إجازة الموكل؟ على روايتين. وهذا أصل لكل من تصرف في ملك
~~غيره بغير إذنه، ووكيل يخالف موكله، هل يقع باطلا أو يصح ويقف على إجازة
~~المالك؟ فيه روايتان.
# وللشافعي في صحة البيع هاهنا وجهان.
### | [فصل وكله في شراء سلعة موصوفة]
# (3801) فصل: وإذا وكله في شراء سلعة موصوفة، لم يجز أن يشتريها إلا سليمة
~~لأن إطلاق البيع يقتضي السلامة، ولذلك جاز الرد بالعيب.
# فإن اشترى معيبا يعلم عيبه، لم يلزم الموكل؛ لأنه اشترى غير ما أذن له
~~فيه، وإن لم يعلم عيبه، صح، البيع؛ لأنه إنما يلزمه شراء الصحيح في الظاهر،
~~لعجزه عن التحرز عن شراء معيب لا يعلم عيبه، فإذا علم عيبه ملك رده؛ لأنه
~~قائم في الشراء مقام الموكل، وللموكل رده أيضا؛ لأن الملك له، فإن حضر قبل
~~رد الوكيل، ورضي بالعيب، لم يكن للوكيل رده؛ لأن الحق له، بخلاف المضارب،
~~فإن له الرد وإن رضي رب المال؛ لأن له حقا فلا يسقط برضى غيره، وإن لم
~~يحضر، فأراد الوكيل الرد، فقال له البائع: توقف حتى يحضر الموكل، فربما رضي
~~بالعيب. لم يلزمه ذلك؛ لأنه لا يأمن فوات الرد لهرب البائع،
# PageV05P101
# وفوات الثمن بتلفه، وإن أخره بناء على هذا القول، فلم يرض به الموكل، لم
~~يسقط رده. وإن قلنا: الرد على الفور؛ لأنه أخره بإذن البائع فيه.
# وإن قال البائع: ms2452 موكلك قد علم العيب فرضيه. لم يقبل قوله إلا ببينة، فإن
~~لم يكن له بينة لم يستحلف الوكيل، إلا أن يدعي علمه، فيحلف على نفي العلم.
~~وبهذا قال الشافعي. وعن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه لا يستحلف؛ لأنه لو
~~حلف كان نائبا في اليمين، وليس بصحيح، فإنه لا نيابة هاهنا، وإنما يحلف على
~~نفي علمه، وهذا لا ينوب فيه عن أحد.
# فإن رد الوكيل، وحضر الموكل، وقال: بلغني العيب، ورضيت به. وصدقه البائع،
~~أو قامت به بينة، لم يقع الرد موقعه، وكان للموكل استرجاعه، وللبائع رده
~~عليه؛ لأن رضاه به عزل الوكيل عن الرد، بدليل أنه لو علمه لم يكن له الرد،
~~إلا أن نقول: إن الوكيل لا ينعزل حتى يعلم العزل. وإن رضي الوكيل المعيب،
~~أو أمسكه إمساكا ينقطع به الرد، فحضر الموكل، فأراد الرد، فله ذلك إن صدقه
~~البائع أن الشراء له، أو قامت به بينة. وإن كذبه ولم تكن به بينة، فحلفه
~~البائع أنه لا يعلم أن الشراء له، فليس له رده؛ لأن الظاهر أن من اشترى
~~شيئا فهو له، ويلزم الوكيل، وعليه غرامة الثمن. وهذا كله مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: للوكيل شراء المعيب؛ لأن التوكيل في البيع مطلقا يدخل
~~المعيب في إطلاقه، ولأنه أمينه في الشراء، فجاز له شراء المعيب، كالمضارب.
~~ولنا، أن البيع بإطلاقه يقتضي الصحيح دون المعيب، فكذلك الوكالة فيه،
~~ويفارق المضاربة من حيث إن المقصود فيها الربح، والربح يحصل من المعيب
~~كحصوله من الصحيح، والمقصود من الوكالة شراء ما يقتني أو يدفع به حاجته،
~~وقد يكون العيب مانعا من قضاء الحاجة به ومن قنيته، فلا يحصل المقصود.
# وقد ناقض أبو حنيفة أصله؛ فإنه قال في قوله تعالى: {فتحرير رقبة}
~~[المجادلة: 3] : لا تجوز العمياء ولا معيبة عيبا يضر بالعمل. وقال هاهنا:
~~يجوز للوكيل شراء الأعمى والمقعد ومقطوع اليدين والرجلين.
### | [فصل أمره بشراء سلعة بعينها فاشتراها فوجدها معيبة]
# (3802) فصل: وإن أمره بشراء سلعة بعينها، فاشتراها، فوجدها معيبة، احتمل
~~أن له الرد؛ لأن الأمر ms2453 يقتضي السلامة، فأشبه ما لو وكله في شراء موصوفة.
~~ويحتمل أن لا يملك الرد؛ لأن الموكل قطع نظره بالتعيين، فربما رضيه على
~~جميع صفاته. وإن علم عيبه قبل شرائه، فهل له شراؤه؟ يحتمل وجهين أيضا،
~~مبنيين على رده إذا علم عيبه بعد شرائه.
# وإن قلنا: يملك رده. فليس له شراؤه؛ لأن العيب إذا جاز به الرد بعد العقد
~~فلأن يمنع من الشراء أولى. وإن قلنا: لا يملك الرد ثم. فله الشراء هاهنا؛
~~لأن تعيين الموكل قطع نظره واجتهاده في جواز الرد، فكذلك في الشراء.
# PageV05P102
### | [فصل اشترى الوكيل لموكله شيئا بإذنه]
# (3803) فصل: وإذا اشترى الوكيل لموكله شيئا بإذنه، انتقل الملك من البائع
~~إلى الموكل، ولم يدخل في ملك الوكيل، وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~يدخل في ملك الوكيل، ثم ينتقل إلى الموكل؛ لأن حقوق العقد تتعلق بالوكيل،
~~بدليل أنه لو اشتراه بأكثر من ثمنه دخل في ملكه، ولم ينتقل إلى الموكل.
~~ولنا، أنه قبل عقدا لغيره صح له، فوجب أن ينتقل الملك إليه، كالأب والوصي،
~~وكما لو تزوج له. وقولهم: إن حقوق العقد تتعلق به. غير مسلم
# ويتفرع عن هذا أن المسلم لو وكل ذميا في شراء خمر أو خنزير، فاشتراه له،
~~لم يصح الشراء. وقال أبو حنيفة: يصح، ويقع للذمي؛ لأن الخمر مال لهم، لأنهم
~~يتمولونها ويتبايعونها، فصح توكيلهم فيها كسائر أموالهم. ولنا، أن كل ما لا
~~يجوز للمسلم العقد عليه، لا يجوز أن يوكل فيه، كتزويج المجوسية. وبهذا خالف
~~سائر أموالهم. وإذا باع الوكيل بثمن معين، ثبت الملك للموكل في الثمن؛ لأنه
~~بمنزلة المبيع. وإن كان الثمن في الذمة، فللوكيل والموكل المطالبة به.
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: ليس للموكل المطالبة؛ لأن حقوق العقد
~~تتعلق بالوكيل دونه، ولهذا يتعلق مجلس الصرف والخيار به دون موكله، فكذلك
~~القبض.
# ولنا، أن هذا دين للموكل يصح قبضه له، فملك المطالبة به، كسائر ديونه
~~التي وكل فيها، ويفارق مجلس العقد؛ لأن ذلك من شروط العقد، فتعلق بالعاقد،
~~كالإيجاب، والقبول. وأما الثمن ms2454 فهو حق للموكل ومال من أمواله، فكانت له
~~المطالبة به. ولا نسلم أن حقوق العقد تتعلق به، وإنما تتعلق بالموكل، وهي
~~تسليم الثمن، وقبض المبيع، والرد بالعيب، وضمان الدرك. فأما ثمن ما اشتراه
~~إذا كان في الذمة فإنه يثبت في ذمة الموكل أصلا، وفي ذمة الوكيل تبعا،
~~كالضامن، وللبائع مطالبة من شاء منهما، فإن أبرأ الوكيل لم يبرأ الموكل،
~~وإن أبرأ الموكل برئ الوكيل أيضا، كالضامن والمضمون عنه سواء.
# وإن دفع الثمن إلى البائع، فوجد به عيبا، فرده على الوكيل، كان أمانة في
~~يده. إن تلف فهو من ضمان الموكل. ولو وكل رجلا يتسلف له ألفا في كر حنطة،
~~ففعل، ملك الموكل ثمنها، والوكيل ضامن عن موكله، كما تقدم.
### | [فصل دفع إلى رجل ثوبا ليبيعه ففعل فوهب له المشتري منديلا]
# (3804) فصل: قال أحمد في رواية مهنا: إذا دفع إلى رجل ثوبا ليبيعه، ففعل،
~~فوهب له المشتري منديلا، فالمنديل لصاحب الثوب. إنما قال ذلك لأن هبة
~~المنديل سببها البيع، فكان المنديل زيادة في الثمن، والزيادة في مجلس العقد
~~تلحق به.
# PageV05P103
### | [فصل الشهادة على الوكالة]
# (3805) فصل: في الشهادة على الوكالة، إذا ادعى الوكالة، وأقام شاهدا
~~وامرأتين، أو حلف مع شاهده، فقال أصحابنا فيها روايتان؛ إحداهما، تثبت بذلك
~~إذا كانت الوكالة بمال؛ فإن أحمد قال في الرجل يوكل، ويشهد على نفسه رجلا
~~وامرأتين، إذا كانت المطالبة بدين، فأما غير ذلك فلا. والثانية، لا تثبت
~~إلا بشاهدين عدلين.
# نقلها الخرقي بقوله: ولا تقبل فيما سوى الأموال مما يطلع عليه الرجال
~~لأقل من رجلين. وهذا قول الشافعي؛ لأن الوكالة إثبات للتصرف. ويحتمل أن
~~يكون قول الخرقي كالرواية الأولى؛ لأن الوكالة في المال يقصد بها المال،
~~فتقبل فيها شهادة النساء مع الرجال، كالبيع والقرض. فإن شهدا بوكالته، ثم
~~قال أحدهما: قد عزله. لم تثبت وكالته بذلك؛ لأن أحدهما لم تثبت وكالته
~~بذلك. وإن كان الشاهد بالعزل رجلا غيرهما، لم يثبت العزل بشهادته وحده؛ لأن
~~العزل لا يثبت إلا بما يثبت به التوكيل.
# ومتى عاد أحد الشاهدين ms2455 بالتوكيل، فقال: قد عزله. لم يحكم بشهادتهما؛ لأنه
~~رجوع عن الشهادة قبل الحكم بها. فلا يجوز للحاكم الحكم بما رجع عنه الشاهد.
~~وإن حكم الحاكم بشهادتهما، ثم عاد أحدهما، فقال: قد عزله بعد ما وكله. لم
~~يلتفت إلى قوله؛ لأن الحكم قد نفذ بالشهادة، ولم يثبت العزل. فإن قالا
~~جميعا: قد كان عزله؛ ثبت العزل؛ لأن الشهادة تمت في العزل، كتمامها في
~~التوكيل.
### | [فصل شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة وشهد آخر أنه وكله يوم السبت]
# (3806) فصل: فإن شهد أحدهما أنه وكله يوم الجمعة، وشهد آخر أنه وكله يوم
~~السبت، لم تتم الشهادة؛ لأن التوكيل يوم الجمعة غير التوكيل يوم السبت، فلم
~~تكمل شهادتهما على فعل واحد. وإن شهد أحدهما أنه أقر بتوكيله يوم الجمعة،
~~وشهد الآخر أنه أقر به يوم السبت، تمت الشهادة؛ لأن الإقرارين إخبار عن عقد
~~واحد، ويشق جمع الشهود ليقر عندهم حالة واحدة، فجوز له الإقرار عند كل واحد
~~وحده.
# وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر عنده بالوكالة بالعربية، وشهد الآخر أنه أقر
~~بها بالعجمية، ثبتت. ولو شهد أحدهما أنه وكله بالعربية، وشهد الآخر أنه
~~وكله بالعجمية، لم تكمل الشهادة؛ لأن التوكيل بالعربية غير التوكيل
~~بالعجمية، فلم تكمل الشهادة على فعل واحد. وكذلك لو شهد أحدهما أنه قال:
~~وكلتك. وشهد الآخر، أنه قال: أذنت لك في التصرف. أو أنه قال: جعلتك وكيلا.
~~أو شهد أنه قال: جعلتك جريا. لم تتم الشهادة؛ لأن اللفظ
# PageV05P104
# مختلف. والجري: الوكيل.
# ولو قال أحدهما: أشهد أنه وكله. وقال الآخر: أشهد أنه أذن له في التصرف
~~تمت الشهادة؛ لأنهما لم يحكيا لفظ الموكل، وإنما عبرا عنه بلفظهما، واختلاف
~~لفظهما لا يؤثر إذا اتفق معناه. ولو قال أحدهما: أشهد أنه أقر عندي أنه
~~وكله. وقال الآخر: أشهد أنه أقر أنه جريه. أو أنه أوصى إليه بالتصرف في
~~حياته. ثبتت الوكالة بذلك.
# وإن شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده، وشهد الآخر أنه وكله وزيدا، أو شهد
~~أنه وكله في بيعه، وقال: لا تبعه ms2456 حتى تستأمرني، أو تستأمر فلانا. لم تتم
~~الشهادة؛ لأن الأول أثبت استقلاله بالبيع من غير شرط. والثاني ينفي ذلك،
~~فكانا مختلفين. وإن شهد أحدهما أنه وكله في بيع عبده، وشهد الآخر أنه وكله
~~في بيع عبده وجاريته، حكم بالوكالة في العبد؛ لاتفاقهما عليه، وزيادة
~~الثاني لا تقدح في تصرفه في الأول، فلا تضره. وهكذا لو شهد أحدهما أنه وكله
~~في بيعه لزيد، وشهد الآخر أنه وكله في بيعه لزيد وإن شاء لعمرو.
### | [فصل الوكالة والعزل بخبر الواحد]
# (3807) فصل: ولا تثبت الوكالة والعزل بخبر الواحد. وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة تثبت الوكالة بخبر الواحد. وإن لم يكن ثقة. ويجوز التصرف
~~للمخبر بذلك، إذا غلب على ظنه صدق المخبر، بشرط الضمان إن أنكر الموكل.
~~ويثبت العزل بخبر الواحد إذا كان رسولا؛ لأن اعتبار شاهدين عدلين في هذا
~~يشق، فسقط اعتباره، ولأنه أذن في التصرف ومنع منه، فلم يعتبر في هذا شروط
~~الشهادة، كاستخدام غلامه.
# ولنا، أنه عقد مالي، فلا يثبت بخبر الواحد، كالبيع، وفارق الاستخدام؛
~~فإنه ليس بعقد. ولو شهد اثنان أن فلانا الغائب وكل فلانا الحاضر، فقال
~~الوكيل: ما علمت هذا، وأنا أتصرف عنه. ثبتت الوكالة؛ لأن معنى ذلك أني لم
~~أعلم إلى الآن، وقبول الوكالة يجوز متراخيا، وليس من شرط التوكيل حضور
~~الوكيل ولا علمه، فلا يضر جهله به. وإن قال: ما أعلم صدق الشاهدين. لم تثبت
~~وكالته؛ لقدحه في شهادتهما.
# وإن قال: ما علمت. وسكت، قيل له: فسر. فإن فسر بالأول ثبتت وكالته، وإن
~~فسره بالثاني لم تثبت.
### | [فصل سماع البينة بالوكالة على الغائب]
# (3808) فصل: ويصح سماع البينة بالوكالة على الغائب، وهو أن يدعي أن فلانا
~~الغائب وكلني في كذا. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يصح. بناء على
~~أن الحكم على الغائب لا يصح. ولنا، أنه لا يعتبر رضاه في سماع البينة، فلا
~~يعتبر حضوره كغيره.
# وإذا قال له من عليه الحق: احلف أنك تستحق مطالبتي. لم تسمع دعواه؛ لأن
~~ذلك طعن في الشهادة. وإن قال: ms2457 قد عزلك الموكل، فاحلف أنه ما عزلك. لم
~~يستحلف؛ لأن الدعوى على الموكل، واليمين لا تدخلها النيابة. وإن قال: أنت
# PageV05P105
# تعلم أن موكلك قد عزلك. سمعت دعواه. وإن طلب اليمين من الوكيل، حلف أنه
~~لا يعلم أن موكله عزله؛ لأن الدعوى عليه. وإن أقام الخصم بينة بالعزل،
~~سمعت، وانعزل الوكيل.
### | [فصل شهادة الوكيل على موكله]
# (3809) فصل: وتقبل شهادة الوكيل على موكله؛ لعدم التهمة، فإنه لا يجر بها
~~نفعا، ولا يدفع بها ضررا. وتقبل شهادته له فيما لم يوكله فيه؛ لأنه لا يجر
~~إلى نفسه نفعا. ولا تقبل شهادته له فيما هو وكيل فيه؛ لأنه يثبت لنفسه حقا،
~~بدليل أنه إذا وكله في قبض حق، فشهد به له، ثبت استحقاق قبضه، ولأنه خصم
~~فيه، بدليل أنه يملك المخاصمة فيه. فإن شهد بما كان وكيلا فيه بعد عزله، لم
~~تقبل أيضا، سواء كان خاصم فيه بالوكالة أو لم يخاصم.
# وبهذا قال أبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة إن كان لم يخاصم فيه، قبلت
~~شهادته؛ لأنه لا حق له فيه ولم يخاصم فيه، فأشبه ما لو لم يكن وكيلا فيه.
~~وللشافعي قولان كالمذهبين. ولنا، أنه بعقد الوكالة صار خصما فيه، فلم تقبل
~~شهادته فيه، كما لو خاصم فيه، وفارق ما لم يكن وكيلا فيه؛ فإنه لم يكن خصما
~~فيه.
### | [فصل كانت الأمة بين نفسين فشهدا أن زوجها وكل في طلاقها]
# (3810) فصل: إذا كانت الأمة بين نفسين، فشهدا أن زوجها وكل في طلاقها، لم
~~تقبل شهادتهما؛ لأنهما يجران إلى أنفسهما نفعا، وهو زوال حق الزوج من البضع
~~الذي هو ملكهما. وإن شهدا بعزل الوكيل في الطلاق، لم تقبل؛ لأنهما يجران
~~إلى أنفسهما نفعا، وهو إبقاء النفقة على الزوج.
# ولا تقبل شهادة ابني الرجل له بالوكالة، ولا أبويه؛ لأنهما يثبتان له حق
~~التصرف، ولا يثبت للإنسان حق بشهادة ابنه ولا أبيه. ولا تقبل شهادة ابني
~~الموكل، ولا أبويه بالوكالة. وقال بعض الشافعية: تقبل؛ لأن هذا حق على
~~الموكل يستحق به الوكيل المطالبة، فقبلت فيه شهادة ms2458 قرابة الموكل، كالإقرار.
# ولنا، أن هذه شهادة يثبت بها حق لأبيه أو ابنه، فلم تقبل، كشهادة ابني
~~الوكيل وأبويه، وذلك لأنهما يثبتان لأبيهما نائبا متصرفا له، وفارق الشهادة
~~عليه بالإقرار، فإنها شهادة عليه متمحضة. ولو ادعى الوكيل الوكالة، فأنكرها
~~الموكل، فشهد عليه ابناه أو أبواه، ثبتت الوكالة وأمضي تصرفه؛ لأن ذلك
~~شهادة عليه. وإن ادعى الموكل أنه تصرف بوكالته، وأنكر الوكيل، فشهد عليه
~~أبواه أو ابناه، قبل أيضا؛ لذلك.
# وإن ادعى وكيل لموكله الغائب حقا، وطالب به، فادعى الخصم أن الموكل عزله،
~~وشهد له بذلك ابنا الموكل، قبلت شهادتهما، وثبت العزل بها؛ لأنهما يشهدان
~~على أبيهما. وإن لم يدع الخصم عزله، لم تسمع شهادتهما؛ لأنهما يشهدان لمن
~~لا يدعيها. فإن قبض الوكيل، فحضر الموكل، وادعى
# PageV05P106
# أنه كان قد عزل الوكيل، وأن حقه باق في ذمة الغريم، وشهد له ابناه، لم
~~تقبل شهادتهما؛ لأنهما يثبتان حقا لأبيهما.
# ولو ادعى مكاتب الوكالة، فشهد له سيده، أو ابنا سيده، أو أبواه، لم تقبل؛
~~لأن السيد يشهد لعبده، وابناه يشهدان لعبد أبيهما، والأبوان يشهدان لعبد
~~ابنهما. فإن عتق، فأعاد الشهادة، فهل تقبل؟ يحتمل وجهين.
### | [فصل حضرا عند الحاكم فأقر أحدهما أن الآخر وكله ثم غاب الموكل وحضر الوكيل]
# (3811) فصل: إذا حضر رجلان عند الحاكم، فأقر أحدهما أن الآخر وكله، ثم
~~غاب الموكل، وحضر الوكيل، فقدم خصما لموكله، وقال: أنا وكيل فلان. فأنكر
~~الخصم كونه وكيله، فإن قلنا: لا يحكم الحاكم بعلمه. لم تسمع دعواه حتى تقوم
~~البينة بوكالته. وإن قلنا: يحكم بعلمه. وكان الحاكم يعرف الموكل بعينه
~~واسمه ونسبه، صدقه، ومكنه من التصرف؛ لأن معرفته كالبينة. وإن عرفه بعينه
~~دون اسمه ونسبه، لم يقبل قوله، حتى تقوم البينة عنده بالوكالة؛ لأنه يريد
~~تثبيت نسبه عنده بقوله، فلم يقبل.
### | [فصل حضر عند الحاكم رجل فادعى أنه وكيل فلان الغائب]
# (3812) فصل: ولو حضر عند الحاكم رجل، فادعى أنه وكيل فلان الغائب، في شيء
~~عينه، وأحضر بينة تشهد له بالوكالة، سمعها الحاكم. ولو ادعى حقا لموكله قبل ms2459
~~ثبوت وكالته، لم يسمع الحاكم دعواه. وبه قال مالك والشافعي. وقال أبو حنيفة
~~لا يسمعها إلا أن يقدم خصما من خصماء الموكل، فيدعي عليه حقا، فإذا أجاب
~~المدعى عليه حينئذ يسمع الحاكم البينة، فحصل الخلاف بيننا في حكمين:
~~أحدهما، أن الحاكم عندنا يسمع البينة على الوكالة من غير حضور خصم، وعنده
~~لا يسمع.
# والثاني، أنه لا تسمع دعواه لموكله قبل ثبوت وكالته، وعنده تسمع. وبنى
~~أبو حنيفة على أصله في أن القضاء على الغائب لا يجوز، وسماع البينة
~~بالوكالة من غير خصم قضاء على الغائب، وأن الوكالة لا تلزم الخصم، ما لم
~~يجب الوكيل عن دعوى الخصم أنك لست بوكيل.
# ولنا، أنه إثبات للوكالة، فلم يفتقر إلى حضور الموكل عليه، كما لو كان
~~الموكل عليه جماعة فأحضر واحد منهم، فإن الباقين لا يفتقر إلى حضورهم، كذلك
~~هاهنا. والدليل على أن الدعوى لا تسمع قبل ثبوت الوكالة أنها لا تسمع إلا
~~من خصم يخاصم عن نفسه أو عن موكله، وهذا لا يخاصم عن نفسه، ولم يثبت أنه
~~وكيل لمن يدعي له، فلا تسمع دعواه، كما لو ادعى لمن لم يدع وكالته، وفي هذا
~~الأصل جواب عما ذكره.
# PageV05P107
### | [فصل حضر رجل وادعى على غائب مالا في وجه وكيله فأنكره فأقام بينة بما ادعاه]
# (3813) فصل: ولو حضر رجل، وادعى على غائب مالا في وجه وكيله، فأنكره
~~فأقام بينة بما ادعاه، حلفه الحاكم، وحكم له بالمال. فإذا حضر الموكل، وجحد
~~الوكالة، أو ادعى أنه كان قد عزله، لم يؤثر ذلك في الحكم؛ لأن القضاء على
~~الغائب لا يفتقر إلى حضور وكيله.
### | [فصل قال بع هذا الثوب بعشرة فما زاد عليها فهو لك]
# (3814) فصل: إذا قال: بع هذا الثوب بعشرة، فما زاد عليها فهو لك. صح،
~~واستحق الزيادة. وقال الشافعي لا يصح. ولنا، أن ابن عباس كان لا يرى بذلك
~~بأسا، ولأنه يتصرف في ماله بإذنه، فصح شرط الربح له في الثاني، كالمضارب
~~والعامل في المساقاة.
# PageV05P108
### | [كتاب الإقرار بالحقوق]
# الإقرار: هو الاعتراف. والأصل فيه الكتاب ms2460 والسنة والإجماع؛ أما الكتاب
~~فقوله تعالى: {وإذ أخذ الله ميثاق النبيين} [آل عمران: 81] إلى قوله تعالى:
~~{قال أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري قالوا أقررنا} [آل عمران: 81] . وقال
~~تعالى: {وآخرون اعترفوا بذنوبهم} [التوبة: 102] وقال تعالى: {ألست بربكم
~~قالوا بلى} [الأعراف: 172] . في آي كثيرة مثل هذا. وأما السنة فما روي أن
~~ماعزا أقر بالزنى، فرجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكذلك الغامدية،
~~وقال: «واغد يا أنيس على امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» . وأما الإجماع،
~~فإن الأمة أجمعت على صحة الإقرار.
# ولأن الإقرار إخبار على وجه ينفي عنه التهمة والريبة، فإن العاقل لا يكذب
~~على نفسه كذبا يضر بها، ولهذا كان آكد من الشهادة، فإن المدعى عليه إذا
~~اعترف لا تسمع عليه الشهادة، وإنما تسمع إذا أنكر، ولو كذب المدعي ببينة لم
~~تسمع، وإن كذب المقر ثم صدقه سمع.
# (3815) فصل: ولا يصح الإقرار إلا من عاقل مختار. فأما الطفل، والمجنون،
~~والمبرسم، والنائم، والمغمى عليه، فلا يصح إقرارهم. لا نعلم في هذا خلافا.
~~وقد قال - عليه الصلاة والسلام -: «رفع القلم عن ثلاثة؛ عن الصبي حتى يبلغ،
~~وعن المجنون حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» .
# فنص على الثلاثة، والمبرسم والمغمى عليه في معنى المجنون والنائم. ولأنه
~~قول من غائب العقل، فلم يثبت له حكم، كالبيع والطلاق. وأما الصبي المميز،
~~فإن كان محجورا عليه، لم يصح إقراره، وإن كان مأذونا له، صح إقراره في قدر
~~ما أذن له فيه. قال أحمد في رواية مهنا، في اليتيم: إذا أذن له في التجارة
~~وهو يعقل البيع والشراء، فبيعه وشراؤه جائز. وإن أقر أنه اقتضى شيئا من
~~ماله، جاز بقدر ما أذن له وليه فيه.
# وهذا قول أبي حنيفة. وقال أبو بكر وابن أبي موسى: إنما يصح إقراره فيما
~~أذن له في التجارة فيه، في الشيء اليسير. وقال الشافعي لا يصح إقراره بحال؛
~~لعموم الخبر، ولأنه غير بالغ، فأشبه الطفل، ولأنه لا تقبل شهادته ولا
~~روايته، فأشبه الطفل. ولنا، أنه عاقل مختار، يصح تصرفه، فصح إقراره،
~~كالبالغ، وقد ms2461 دللنا على صحة تصرفه فيما مضى، والخبر محمول على رفع التكليف
~~والإثم. فإن أقر مراهق غير مأذون له، ثم اختلف هو والمقر له في بلوغه،
~~فالقول قوله، إلا أن تقوم بينة ببلوغه؛ لأن الأصل الصغر.
# ولا يحلف المقر؛ لأننا حكمنا
# PageV05P109
# بعدم بلوغه، إلا أن يختلفا بعد ثبوت بلوغه، فعليه اليمين أنه حين أقر لم
~~يكن بالغا. ومن زال عقله بسبب مباح أو معذور فيه، فهو كالمجنون، لا يسمع
~~إقراره. بلا خلاف. وإن كان بمعصية، كالسكران، ومن شرب ما يزيل عقله عامدا
~~لغير حاجة، لم يصح إقراره. ويتخرج أن يصح بناء على وقوع طلاقه. وهو منصوص
~~الشافعي لأن أفعاله تجري مجرى الصاحي.
# ولنا أنه غير عاقل، فلم يصح إقراره، كالمجنون الذي سبب جنونه فعل محرم،
~~ولأن السكران لا يوثق بصحة ما يقول، ولا تنتفي عنه التهمة فيما يخبر به،
~~فلم يوجد معنى الإقرار الموجب لقبول قوله.
# وأما المكره فلا يصح إقراره بما أكره على الإقرار به. وهذا مذهب الشافعي
~~لقول رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما
~~استكرهوا عليه.» ولأنه قول أكره عليه بغير حق، فلم يصح كالبيع. وإن أقر
~~بغير ما أكره عليه، مثل أن يكره على الإقرار لرجل، فأقر لغيره، أو بنوع من
~~المال، فيقر بغيره، أو على الإقرار بطلاق امرأة، فأقر بطلاق أخرى، أو أقر
~~بعتق عبد، صح؛ لأنه أقر بما لم يكره عليه، فصح، كما لو أقر به ابتداء. ولو
~~أكره على أداء مال، فباع شيئا من ماله ليؤدي ذلك، صح بيعه.
# نص عليه؛ لأنه لم يكره على البيع. ومن أقر بحق، ثم ادعى أنه كان مكرها،
~~لم يقبل قوله إلا ببينة، سواء أقر عند السلطان أو عند غيره؛ لأن الأصل عدم
~~الإكراه، إلا أن يكون هناك دلالة على الإكراه، كالقيد والحبس والتوكيل به،
~~فيكون القول قوله مع يمينه؛ لأن هذه الحال تدل على الإكراه.
# ولو ادعى أنه كان زائل العقل حال إقراره، لم يقبل قوله إلا ببينة؛ لأن
~~الأصل السلامة حتى ms2462 يعلم غيرها. ولو شهد الشهود بإقراره، لم تفتقر صحة
~~الشهادة إلى أن يقولوا طوعا في صحة عقله؛ لأن الظاهر سلامة الحال وصحة
~~الشهادة. وقد ذكرنا حكم إقرار السفيه والمفلس والمريض في أبوابه.
# وأما العبد فيصح إقراره بالحد والقصاص فيما دون النفس؛ لأن الحق له دون
~~مولاه. ولا يصح إقرار المولى عليه؛ لأن المولى لا يملك من العبد إلا المال.
# ويحتمل أن يصح إقرار المولى عليه بما يوجب القصاص، ويجب المال دون
~~القصاص؛ لأن المال يتعلق برقبته، وهي مال السيد، فصح إقراره به، كجناية
~~الخطأ. وأما إقراره بما يوجب القصاص في النفس، فالمنصوص عن أحمد أنه لا
~~يقبل، ويتبع به بعد العتق. وبه قال زفر والمزني وداود وابن جرير الطبري
~~لأنه يسقط حق سيده بإقراره، فأشبه الإقرار بقتل الخطأ، ولأنه متهم في أنه
~~يقر لرجل ليعفو عنه، ويستحق أخذه، فيتخلص بذلك من سيده.
# واختار أبو الخطاب أنه يصح إقراره به. وهو قول أبي حنيفة ومالك والشافعي
~~لأنه أحد نوعي القصاص، فصح إقراره به، كما دون النفس. وبهذا الأصل ينتقض
~~دليل
# PageV05P110
# الأول. وينبغي على هذا القول أن لا يصح عفو ولي الجناية على مال إلا
~~باختيار سيده، لئلا يفضي إلى إيجاب المال على سيده بإقرار غيره، فلا يقبل
~~إقرار العبد بجناية الخطأ، ولا شبه العمد، ولا بجناية عمد موجبها المال،
~~كالجائفة والمأمومة، لأنه إيجاب حق في رقبته، وذلك يتعلق بحق المولى. ويقبل
~~إقرار المولى عليه؛ لأنه إيجاب حق في ماله.
# وإن أقر بسرقة موجبها المال، لم يقبل إقراره، ويقبل إقرار المولى عليه؛
~~لما ذكرنا. وإن كان موجبها القطع والمال، فأقر بها العبد، وجب قطعه، ولم
~~يجب المال، سواء كان ما أقر بسرقته باقيا، أو تالفا في يد السيد أو يد
~~العبد. قال أحمد في عبد أقر بسرقة دراهم في يده أنه سرقها من رجل، والرجل
~~يدعي ذلك، وسيده يكذبه: فالدراهم لسيده، ويقطع العبد، ويتبع بذلك بعد
~~العتق. وللشافعي في وجوب المال في هذه الصورة وجهان.
# ويحتمل أن لا يجب القطع؛ لأن ذلك ms2463 شبهة، فيدرأ بها القطع، لكونه حدا يدرأ
~~بالشبهات. وهذا قول أبي حنيفة؛ وذلك لأن العين التي يقر بسرقتها لم يثبت
~~حكم السرقة فيها، فلا يثبت حكم القطع بها. وإن أقر العبد بسرقة لغير من هو
~~في يده، لم يقبل إقراره بالرق؛ لأن الإقرار بالرق إقرار بالملك، والعبد لا
~~يقبل إقراره بحال، ولأننا لو قبلنا إقراره، أضررنا بسيده، لأنه إذا شاء أقر
~~لغير سيده، فأبطل ملكه. وإن أقر به السيد لرجل، وأقر هو لآخر، فهو للذي أقر
~~له السيد؛ لأنه في يد السيد، لا في يد نفسه، ولأن السيد لو أقر به منفردا
~~قبل.
# ولو أقر العبد منفردا لم يقبل، فإذا لم يقبل إقرار العبد منفردا فكيف
~~يقبل مع معارضته لإقرار السيد؟ . ولو قبل إقرار العبد، لما قبل إقرار
~~السيد، كالحد وجناية العمد. وأما المكاتب فحكمه حكم الحر في صحة إقراره.
~~ولو أقر بجناية خطأ صح إقراره، فإن عجز بيع فيها إن لم يفده سيده. وقال أبو
~~حنيفة يستسعى في الكتابة، وإن عجز بطل إقراره بها، سواء قضي بها أو لم يقض.
~~وعن الشافعي كقولنا.
# وعنه أنه مراعى إن أدى لزمه، وإن عجز بطل. ولنا، أنه إقرار لزمه في
~~كتابته، فلا يبطل بعجزه، كالإقرار بالدين. وعلى الشافعي أن المكاتب في يد
~~نفسه فصح إقراره بالجناية، كالحر.
### | [فصل الإقرار لكل من يثبت له الحق]
# (3816) فصل: ويصح الإقرار لكل من يثبت له الحق. فإذا أقر لعبد بنكاح أو
~~قصاص أو تعزير القذف، صح الإقرار له، صدقه المولى أو كذبه؛ لأن الحق له دون
~~سيده. وله المطالبة بذلك، والعفو عنه، وليس لسيده مطالبة به ولا عفو. وإن
~~كذبه العبد، لم يقبل. وإن أقر له بمال، صح، ويكون لسيده؛ لأن يد العبد كيد
~~سيده. وقال أصحاب الشافعي: إن قلنا: يملك المال. صح الإقرار له.
# وإن قلنا: لا يملك.
# PageV05P111
# كان الإقرار لمولاه، يلزم بتصديقه ويبطل برده. وإن أقر لبهيمة أو دار، لم
~~يصح إقراره لها، وكان باطلا؛ لأنها لا تملك المال مطلقا، ولا يد لها. وإن ms2464
~~قال: علي بسبب هذه البهيمة. لم يكن إقرارا لأحد، ولأنه لم يذكر لمن هي، ومن
~~شرط صحة الإقرار ذكر المقر له. وإن قال: لمالكها أو لزيد علي بسببها ألف.
~~صح الإقرار.
# وإن قال: بسبب حمل هذه البهيمة. لم يصح، إذ لا يمكن إيجاب شيء بسبب
~~الحمل.
### | [فصل أقر لحمل امرأة بمال وعزاه إلى إرث أو وصية]
# (3817) فصل: وإن أقر لحمل امرأة بمال، وعزاه إلى إرث أو وصية، صح، وكان
~~للحمل. وإن أطلق، فقال أبو عبد الله بن حامد يصح. وهو أصح قولي الشافعي؛
~~لأنه يجوز أن يملك بوجه صحيح، فصح له الإقرار المطلق، كالطفل. فعلى هذا، إن
~~ولدت ذكرا أو أنثى، كان بينهما نصفين. وإن عزاه إلى إرث أو وصية، كان
~~بينهما على حسب استحقاقهما لذلك.
# وقال أبو الحسن التميمي: لا يصح الإقرار إلا أن يعزيه إلى إرث أو وصية.
~~وهو قول أبي ثور والقول الثاني للشافعي لأنه لا يملك بغيرهما. فإن ولدت
~~الولد ميتا، وكان قد عزا الإقرار إلى إرث أو وصية، عادت إلى ورثة الموصي
~~وموروث الطفل، وإن أطلق الإقرار، كلف ذكر السبب، فيعمل بقوله، فإن تعذر
~~التفسير بموته أو غيره، بطل إقراره، كمن أقر لرجل لا يعرف من أراد بإقراره.
~~وإن عزا الإقرار إلى جهة غير صحيحة، فقال: لهذا الحمل علي ألف أقرضنيها، أو
~~وديعة أخذتها منه. فعلى قول التميمي، الإقرار باطل، وعلى قول ابن حامد
~~ينبغي أن يصح إقراره؛ لأنه وصل إقراره بما يسقطه، فيسقط ما وصله به، كما لو
~~قال: له علي ألف لا تلزمني.
# وإن قال: له علي ألف جعلتها له. أو نحو ذلك، فهي عدة لا يؤخذ بها. ولا
~~يصح الإقرار لحمل إلا إذا تيقن أنه كان موجودا حال الإقرار على ما تبين في
~~موضعه. وإن أقر لمسجد أو مصنع أو طريق، وعزاه إلى سبب صحيح، مثل أن يقول:
~~من غلة وقفه. صح. وإن أطلق، خرج على الوجهين.
### | [مسألة أقر بشيء واستثنى من غير جنسه]
# مسألة؛ قال: (ومن أقر بشيء، واستثنى من غير ms2465 جنسه، كان استثناؤه باطلا،
~~إلا أن يستثني عينا من ورق، أو ورقا من عين) في هذه المسألة فصلان: (3819)
~~أولهما: أنه لا يصح الاستثناء في الإقرار من غير الجنس، وبهذا قال زفر
~~ومحمد بن الحسن، وقال أبو حنيفة إن استثنى مكيلا أو موزونا، جاز، وإن
~~استثنى عبدا أو ثوبا من مكيل أو موزون، لم يجز.
# PageV05P112
# وقال مالك والشافعي يصح الاستثناء من غير الجنس مطلقا؛ لأنه ورد في
~~الكتاب العزيز ولغة العرب، قال الله تعالى: {وإذ قلنا للملائكة اسجدوا لآدم
~~فسجدوا إلا إبليس كان من الجن} [الكهف: 50] . وقال الله تعالى: {لا يسمعون
~~فيها لغوا ولا تأثيما - إلا قيلا سلاما} [الواقعة: 25 - 26] . وقال الشاعر:
# وبلدة ليس بها أنيس ... إلا اليعافير وإلا العيس
# وقال آخر:
# عيت جوابا وما بالربع من أحد
# إلا أواري لأيا ما أبينها
# ولنا أن الاستثناء صرف اللفظ بحرف الاستثناء عما كان يقتضيه لولاه.
# وقيل: هو إخراج بعض ما تناوله المستثنى منه، مشتق من ثنيت فلانا عن رأيه.
~~إذا صرفته عن رأي كان عازما عليه. وثنيت عنان دابتي. إذا صرفتها به عن
~~وجهتها التي كانت تذهب إليها. وغير الجنس المذكور ليس بداخل في الكلام،
~~فإذا ذكره، فما صرف الكلام عن صوبه، ولا ثناه عن وجه استرساله، فلا يكون
~~استثناء، وإنما سمي استثناء تجوزا، وإنما هو في الحقيقة استدراك. " وإلا "
~~هاهنا بمعنى " لكن ". هكذا قال أهل العربية؛ منهم ابن قتيبة، وحكاه عن
~~سيبويه.
# والاستدراك لا يأتي إلا بعد الجحد، ولذلك لم يأت الاستثناء في الكتاب
~~العزيز من غير الجنس إلا بعد النفي، ولا يأتي بعده الإثبات، إلا أن يوجد
~~بعده جملة.
# وإذا تقرر هذا، فلا مدخل للاستدراك في الإقرار؛ لأنه إثبات للمقر به،
~~فإذا ذكر الاستدراك بعده كان باطلا، وإن ذكره بعد جملة كأن قال: له عندي
~~مائة درهم إلا ثوبا لي عليه. فيكون مقرا بشيء مدعيا لشيء سواه، فيقبل
~~إقراره، وتبطل دعواه، كما لو صرح بذلك بغير لفظ الاستثناء. وأما قوله
~~تعالى: {فسجدوا إلا إبليس} [الكهف: 50] فإن إبليس كان من الملائكة، ms2466 بدليل
~~أن الله تعالى لم يأمر بالسجود غيرهم، فلو لم يكن منهم لما كان مأمورا
~~بالسجود، ولا عاصيا بتركه، ولا قال الله تعالى في حقه: {ففسق عن أمر ربه}
~~[الكهف: 50] . ولا قال: {ما منعك ألا تسجد إذ أمرتك} [الأعراف: 12] وإذا لم
~~يكن مأمورا فلم أنكسه الله وأهبطه ودحره؟ ولم يأمر الله تعالى بالسجود إلا
~~الملائكة. فإن قالوا: بل قد تناول الأمر الملائكة ومن كان معهم، فدخل إبليس
~~في الأمر لكونه معهم.
# قلنا: قد سقط استدلالكم، فإنه متى كان إبليس داخلا في المستثنى منه،
~~مأمورا بالسجود، فاستثناؤه من الجنس، وهذا ظاهر لمن أنصف، إن شاء الله
~~تعالى. فعلى هذا، متى قال: له علي ألف درهم إلا ثوبا. لزمه الألف، وسقط
~~الاستثناء، بمنزلة ما لو قال: له علي ألف درهم، لكن لي عليه ثوب.
# PageV05P113
# (3820) الفصل الثاني: إذا استثنى عينا من ورق، أو ورقا من عين، فاختلف
~~أصحابنا في صحته؛ فذهب أبو بكر عبد العزيز إلى أنه لا يصح؛ لما ذكرنا.
# وهو قول محمد بن الحسن. وقال ابن أبي موسى: فيه روايتان. واختار الخرقي
~~صحته؛ لأن قدر أحدهما معلوم من الآخر، ويعبر بأحدهما عن الآخر، فإن قوما
~~يسمون تسعة دراهم دينارا، وآخرون يسمون ثمانية دراهم دينارا، فإذا استثنى
~~أحدهما من الآخر، علم أنه أراد التعبير بأحدهما عن الآخر، فإذا قال: له علي
~~دينار إلا ثلاثة دراهم، في موضع يعبر فيه بالدينار عن تسعة، كان معناه: له
~~علي تسعة دراهم إلا ثلاثة.
# ومتى أمكن حمل الكلام على وجه صحيح، لم يجز إلغاؤه، وقد أمكن بهذا
~~الطريق، فوجب تصحيحه. وقال أبو الخطاب لا فرق بين العين والورق وبين
~~غيرهما، فيلزم من صحة استثناء أحدهما من الآخر صحة استثناء الثياب وغيرها.
~~وقد ذكرنا الفرق. ويمكن الجمع بين الروايتين بحمل رواية الصحة على ما إذا
~~كان أحدهما يعبر به عن الآخر، أو يعلم قدره منه، ورواية البطلان على ما إذا
~~انتفى ذلك، والله أعلم.
### | [فصل ذكر نوعا من جنس واستثنى نوعا آخر من ذلك الجنس في الإقرار] ms2467
# (3821) فصل: ولو ذكر نوعا من جنس واستثنى نوعا آخر من ذلك الجنس، مثل أن
~~يقول: له علي عشرة آصع تمرا برنيا، إلا ثلاثة تمرا معقليا. لم يجز؛ لما
~~ذكرناه في الفصل الأول. ويخالف العين والورق؛ لأن قيمة أحد النوعين غير
~~معلومة من الآخر، ولا يعبر بأحدهما عن الآخر. ويحتمل على قول الخرقي جوازه؛
~~لتقارب المقاصد من النوعين، فهما كالعين والورق. والأول أصح؛ لأن العلة
~~الصحيحة في العين والورق غير ذلك.
### | [فصل الاستثناء في الإقرار]
# (3822) فصل: فأما استثناء بعض ما دخل في المستثنى منه، فجائز بغير خلاف
~~علمناه؛ فإن ذلك في كلام العرب، وقد جاء في الكتاب والسنة، قال الله تعالى:
~~{فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين عاما} [العنكبوت: 14] . وقال: {فسجد الملائكة
~~كلهم أجمعون} [الحجر: 30] {إلا إبليس} [الحجر: 31] وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الشهيد: «يكفر عنه خطاياه كلها إلا الدين.» وهذا في الكتاب
~~والسنة كثير، وفي سائر كلام العرب.
# فإذا أقر بشيء، واستثنى منه، كان مقرا بالباقي بعد الاستثناء، فإذا قال:
~~له علي مائة إلا عشرة. كان مقرا بتسعين؛ لأن الاستثناء يمنع أن يدخل في
~~اللفظ ما لولاه لدخل، فإنه لو دخل لما أمكن إخراجه، ولو أقر بالعشرة
~~المستثناة لما قبل منه إنكارها. وقول الله تعالى: {فلبث فيهم ألف سنة إلا
~~خمسين عاما} [العنكبوت: 14] . إخبار بتسعمائة وخمسين،
# PageV05P114
# فالاستثناء بين أن الخمسين المستثناة غير مرادة، كما أن التخصيص يبين أن
~~المخصوص غير مراد باللفظ العام، وإن قال: هذه الدار لزيد إلا هذا البيت.
~~كان مقرا بما سوى البيت منها.
# وكذلك إن قال: إلا ثلثها، أو ربعها. صح، وكان مقرا بالباقي بعد المستثنى.
~~وكذلك إن قال: هذه الدار له، وهذا البيت لي. صح أيضا؛ لأنه في معنى
~~الاستثناء، لكونه أخرج بعض ما دخل في اللفظ الأول بكلام متصل. وإن قال: له
~~هؤلاء العبيد إلا هذا. صح، وكان مقرا بمن سواه منهم. وإن قال: إلا واحدا.
~~صح؛ لأن الإقرار يصح مجهولا، فكذلك الاستثناء منه، ويرجع في تعيين المستثنى
~~إليه، لأن الحكم يتعلق ms2468 بقوله، وهو أعلم بمراده به. وإن عين من عدا
~~المستثنى، صح، وكان الباقي له. فإن هلك العبيد إلا واحدا، فذكر أنه
~~المستثنى، قبل. ذكره القاضي. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وقال أبو
~~الخطاب لا يقبل، في أحد الوجهين.
# وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي؛ لأنه يرفع به الإقرار كله. والصحيح أنه
~~يقبل؛ لأنه يقبل تفسيره به في حياتهم لمعنى هو موجود بعد موتهم، فقبل كحالة
~~حياتهم، وليس هذا رفعا للإقرار، وإنما تعذر تسليم المقر به لتلفه، لا لمعنى
~~يرجع إلى التفسير، فأشبه ما لو عينه في حياتهم، فتلف بعد تعيينه. وإن قتل
~~الجميع إلا واحدا، قبل تفسيره بالباقي، وجها واحدا. وإن قتل الجميع، فله
~~قيمة أحدهم، ويرجع في التفسير إليه.
# وإن قال: غصبتك هؤلاء العبيد إلا واحدا. فهلكوا إلا واحدا؛ قبل تفسيره
~~به، وجها واحدا؛ لأن المقر له يستحق قيمة الهالكين، فلا يفضي التفسير
~~بالباقي إلى سقوط الإقرار، بخلاف التي قبلها فصل (3823) : وحكم الاستثناء
~~بسائر أدواته حكم الاستثناء بإلا، فإذا قال: له علي عشرة سوى درهم، أو ليس
~~درهما، أو خلا درهما، أو عدا درهما، أو ما خلا أو ما عدا درهما، أو لا يكون
~~درهما أو غير درهم. بفتح الراء، كان مقرا بتسعة. وإن قال: غير درهم، بضم
~~رائها، وهو من أهل العربية، كان مقرا بعشرة، لأنها تكون صفة للعشرة المقر
~~بها، ولا يكون استثناء. فإنها لو كانت استثناء كانت منصوبة، وإن لم يكن
# PageV05P115
# من أهل العربية، لزمه تسعة؛ لأن الظاهر أنه إنما يريد الاستثناء لكنه
~~رفعها جهلا منه بالعربية، لا قصدا للصفة.
### | [فصل لا يصح الاستثناء إلا أن يكون متصلا بالكلام]
# (3824) فصل: ولا يصح الاستثناء إلا أن يكون متصلا بالكلام، فإن سكت سكوتا
~~يمكنه الكلام فيه، أو فصل بين المستثنى منه والمستثنى بكلام أجنبي، لم يصح؛
~~لأنه إذا سكت أو عدل عن إقراره إلى شيء آخر، استقر حكم ما أقر به، فلم
~~يرتفع، بخلاف ما إذا كان في كلامه فإنه لا يثبت حكمه، وينتظر ما يتم به
~~كلامه، ويتعلق ms2469 به حكم الاستثناء والشرط والعطف والبدل ونحوه.
### | [فصل استثناء الكل في الإقرار]
# (3825) فصل: ولا يصح استثناء الكل بغير خلاف؛ لأن الاستثناء رفع بعض ما
~~تناوله اللفظ، واستثناء الكل رفع الكل، فلو صح صار الكلام كله لغوا غير
~~مفيد، فإن قال: له علي درهم ودرهم إلا درهما. أو ثلاثة دراهم ودرهمان إلا
~~درهمين. أو ثلاثة ونصف إلا نصفا، أو إلا درهما. أو خمسة وتسعون إلا خمسة.
~~لم يصح الاستثناء، ولزمه جميع ما أقر به قبل الاستثناء. وهذا قول الشافعي.
~~وهو الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة، وفيه وجه آخر، أنه يصح؛ لأن الواو العاطفة
~~تجمع بين العددين، وتجعل الجملتين كالجملة الواحدة، ومن أصلنا أن الاستثناء
~~إذا تعقب جملا معطوفا بعضها على بعض بالواو، عاد إلى جميعها، كقولنا في قول
~~الله تعالى: {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4]
~~{إلا الذين تابوا} [النور: 5] إن الاستثناء عاد إلى الجملتين، فإذا تاب
~~القاذف قبلت شهادته. ومن ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يؤمن
~~الرجل الرجل في سلطانه، ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه» .
# والوجه الأول أولى؛ لأن الواو لم تخرج الكلام من أن يكون جملتين،
~~والاستثناء يرفع إحداهما جميعا، ولا نظير لهذا في كلامهم، ولأن صحة
~~الاستثناء تجعل إحدى الجملتين مع الاستثناء لغوا، لأنه أثبت شيئا بلفظ
~~مفرد، ثم رفعه كله، فلا يصح، كما لو استثنى منها وهي غير معطوفة على بعضها،
~~فأما الآية والخبر، فإن الاستثناء لم يرفع إحدى الجملتين، إنما أخرج من
~~الجملتين معا من اتصف بصفة، فنظيره ما لو قال للبواب: من جاء يستأذن فأذن
~~له، وأعطه درهما، إلا فلانا.
# ونظير مسألتنا ما لو قال: أكرم زيدا وعمرا إلا عمرا. وإن قال: له علي
~~درهمان وثلاثة إلا درهمين. لم يصح أيضا؛ لأنه يرفع الجملة الأولى كلها،
~~فأشبه ما لو قال: أكرم زيدا وعمرا إلا زيدا. وإن قال: له علي ثلاثة وثلاثة
~~إلا درهمين، خرج فيه وجهان؛ لأنه استثنى أكثر الجملة التي تليه، واستثناء
~~الأكثر فاسد، كاستثناء الكل.
# PageV05P116
### | [فصل ms2470 استثنى استثناء بعد استثناء وعطف الثاني على الأول في الإقرار]
# (3826) فصل: وإن استثنى استثناء بعد استثناء، وعطف الثاني على الأول، كان
~~مضافا إليه. فإذا قال: له علي عشرة إلا ثلاثة، وإلا درهمين. كان مستثنيا
~~لخمسة مبقيا لخمسة. وإن كان الثاني غير معطوف على الأول، كان استثناء من
~~الاستثناء، وهو جائز في اللغة، قد جاء في كلام الله تعالى في قوله: {قالوا
~~إنا أرسلنا إلى قوم مجرمين} [الحجر: 58] {إلا آل لوط إنا لمنجوهم أجمعين}
~~[الحجر: 59] {إلا امرأته قدرنا إنها لمن الغابرين} [الحجر: 60] .
# فإذا كان صدر الكلام إثباتا، كان الاستثناء الأول نفيا والثاني إثباتا،
~~فإن استثنى استثناء ثالثا، كان نفيا يعود كل استثناء إلى ما يليه من
~~الكلام، فإذا قال: له علي عشرة إلا ثلاثة إلا درهما. كان مقرا بثمانية؛
~~لأنه أثبت عشرة، ثم نفى منها ثلاثة وأثبت درهما، وبقي من الثلاثة المنفية
~~درهمان مستثنيان من العشرة، فيبقى منها ثمانية، وسنزيد لهذا الفصل فروعا في
~~مسألة استثناء الأكثر.
### | [فصل قال له هذه الدار هبة أو سكنى أو عارية في الإقرار بالحقوق]
# (3827) فصل: إذا قال: له هذه الدار هبة، أو سكنى، أو عارية كان إقرارا
~~بما أبدل به كلامه، ولم يكن إقرارا بالدار؛ لأنه رفع بآخر كلامه بعض ما دخل
~~في أوله، فصح، كما لو أقر بجملة واستثنى بعضها. وذكر القاضي في هذا وجها،
~~أنه لا يصح؛ لأنه استثناء من غير الجنس، وليس هذا استثناء، إنما هذا بدل،
~~وهو سائغ في اللغة. ويسمى هذا النوع من البدل بدل الاشتمال، وهو أن يبدل من
~~الشيء بعض ما يشتمل عليه ذلك الشيء، كقوله تعالى: {يسألونك عن الشهر الحرام
~~قتال فيه} [البقرة: 217] . فأبدل القتال من الشهر المشتمل عليه.
# وقال تعالى إخبارا عن موسى - عليه السلام -، أنه قال: {وما أنسانيه إلا
~~الشيطان أن أذكره} [الكهف: 63] . أي أنساني ذكره. وإن قال: له هذه الدار
~~ثلثها. أو قال: ربعها. صح، ويكون مقرا بالجزء الذي أبدله، وهذا بدل البعض،
~~وليس ذلك باستثناء.
# ومثله قوله تعالى: {قم الليل إلا قليلا} [المزمل: ms2471 2] {نصفه} [المزمل: 3]
~~.
# وقوله سبحانه: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] . ولكنه في معنى الاستثناء، في كونه يخرج من الكلام بعض ما يدخل
~~فيه لولاه، ويفارقه في أنه يجوز أن يخرج أكثر من النصف، وأنه يجوز إبدال
~~الشيء من غيره إذا كان مشتملا عليه، ألا ترى أن الله تعالى أبدل المستطيع
~~للحج من الناس، وهو أقل من نصفهم، وأبدل القتال من الشهر الحرام، وهو غيره؟
~~ومتى قال: له هذه الدار سكنى أو عارية ثبت فيها حكم ذلك، وله أن لا يسكنه
~~إياها، وأن يعود فيما أعاره.
### | [مسألة ادعي عليه شيء فقال قد كان له علي وقضيته]
# (3828) مسألة؛ قال: (ومن ادعي عليه شيء، فقال: قد كان له علي وقضيته. لم
~~يكن ذلك إقرارا)
# PageV05P117
# حكى ابن أبي موسى في هذه المسألة روايتين؛ إحداهما، أن هذا ليس بإقرار.
~~اختاره القاضي، وقال: لم أجد عن أحمد رواية بغير هذا.
# والثانية، أنه مقر بالحق، مدع لقضائه، فعليه البينة بالقضاء؛ وإلا حلف
~~غريمه وأخذ. واختاره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة لأنه أقر بالدين، وادعى
~~القضاء، فلم تقبل دعواه، كما لو ادعى القضاء بكلام منفصل، ولأنه رفع جميع
~~ما أثبته، فلم يقبل، كاستثناء الكل. وللشافعي قولان كالمذهبين. ووجه قول
~~الخرقي أنه قول متصل، يمكن صحته، ولا تناقض فيه، فوجب أن يقبل كاستثناء
~~البعض، وفارق المنفصل؛ لأن حكم الأول قد استقر بسكوته عليه، فلا يمكن رفعه
~~بعد استقراره، ولذلك لا يرتفع بعضه باستثناء ولا غيره، فما يأتي بعده من
~~دعوى القضاء يكون دعوى مجردة، لا تقبل إلا ببينة، وأما استثناء الكل
~~فمتناقض؛ لأنه لا يمكن أن يكون عليه ألف وليس عليه شيء.
# (3829) فصل: وإن قال: له علي مائة، وقضيته منها خمسين. فالكلام فيها
~~كالكلام فيما إذا قال: وقضيتها. وإن قال له إنسان: لي عليك مائة. فقال:
~~قضيتك منها خمسين. فقال القاضي: لا يكون مقرا بشيء؛ لأن الخمسين التي ذكر
~~أنه قضاها في كلامه ما تمنع بقاءها، وهو دعوى القضاء، وباقي المائة لم
~~يذكرها، ms2472 وقوله: منها. يحتمل أن يريد بها مما يدعيه، ويحتمل مما علي، فلا
~~يثبت عليه شيء بكلام محتمل. ويجيء على قول من قال بالرواية الأخرى أن يلزمه
~~الخمسون التي ادعى قضاءها؛ لأن في ضمن دعوى القضاء إقرارا بأنها كانت عليه،
~~فلا تقبل دعوى القضاء بغير بينة.
### | [فصل قال كان له علي ألف وسكت في الإقرار بالحقوق]
# (3830) فصل: وإن قال: كان له علي ألف. وسكت، لزمه الألف، في ظاهر كلام
~~أصحابنا. وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر: لا يلزمه
~~شيء، وليس هذا بإقرار؛ لأنه لم يذكر عليه شيئا في الحال، إنما أخبر بذلك
~~فجاز في زمن ماض، فلا يثبت في الحال، ولذلك لو شهدت البينة به لم يثبت.
# ولنا، أنه أقر بالوجوب، ولم يذكر ما يرفعه، فبقي على ما كان عليه، ولهذا
~~لو تنازعا دارا، فأقر أحدهما للآخر أنها كانت ملكه، حكم بها له، إلا أنه
~~هاهنا إن عاد فادعى القضاء أو الإبراء، سمعت دعواه؛ لأنه لا تنافي بين
~~إقراره وبين ما يدعيه.
### | [فصل قال له علي ألف قضيته إياها في الإقرار بالحقوق]
# (3831) فصل: وإن قال: له علي ألف، قضيته إياها. لزمه الألف، ولم تقبل
~~دعوى القضاء.
# PageV05P118
# وقال القاضي: تقبل؛ لأنه رفع ما أثبته بدعوى القضاء متصلا، فأشبه ما لو
~~قال: كان له علي، وقضيته.
# وقال ابن أبي موسى إن قال: قضيت جميعه. لم يقبل إلا ببينة، ولزمه ما أقر
~~به، وله اليمين على المقر له. ولو قال: قضيت بعضه. قبل منه، في إحدى
~~الروايتين؛ لأنه رفع بعض ما أقر به بكلام متصل، فأشبه ما لو استثناه، بخلاف
~~ما إذا قال: قضيت جميعه. لكونه رفع جميع ما هو ثابت، فأشبه استثناء الكل.
# ولنا، أن هذا قول متناقض، إذ لا يمكن أن يكون عليه ألف قد قضاه، فإن كونه
~~عليه يقتضي بقاءه في ذمته، واستحقاق مطالبته به، وقضاؤه يقتضي براءة ذمته
~~منه، وتحريم مطالبته به، والإقرار به يقتضي ثبوته، والقضاء يقتضي رفعه،
~~وهذان ضدان لا يتصور اجتماعهما في زمن ms2473 واحد، بخلاف ما إذا قال: كان له علي،
~~وقضيته. فإنه أخبر بهما في زمانين، ويمكن أن يرتفع ما كان ثابتا، ويقضي ما
~~كان دينا، وإذا لم يصح هذا في الجميع، لم يصح في البعض؛ لاستحالة بقاء ألف
~~عليه وقد قضى بعضه، ويفارق الاستثناء؛ فإن الاستثناء مع المستثنى منه عبارة
~~عن الباقي من المستثنى منه، فقول الله تعالى: {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين
~~عاما} [العنكبوت: 14] . عبارة عن تسعمائة وخمسين.
# أما القضاء فإنما يرفع جزءا كان ثابتا، فإذا ارتفع بالقضاء لا يجوز
~~التعبير عنه بما يدل على البقاء.
### | [فصل وصل إقراره بما يسقطه]
# فصل: وإن وصل إقراره بما يسقطه، فقال: له علي ألف من ثمن خمر أو خنزير،
~~أو من ثمن طعام اشتريته فهلك قبل قبضه، أو ثمن مبيع فاسد لم أقبضه، أو
~~تكفلت به على أني بالخيار. لزمه الألف، ولم يقبل قوله في إسقاطه. ذكره أبو
~~الخطاب وهو قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي.
# وذكر القاضي أنه إذا قال: له علي ألف زيوف. ففسره برصاص أو نحاس، لم
~~يقبل؛ لأنه رفع كل ما اعترف به. وقال في سائر الصور التي ذكرناها: يقبل
~~قوله؛ لأنه عزا إقراره إلى سببه، فقبل كما لو عزاه إلى سبب صحيح. ولنا، أن
~~هذا يناقض ما أقر به، فلم يقبل، كالصورة التي سلمها، وكما لو قال: له علي
~~ألف لا يلزمني. أو يقول: دفع جميع ما أقر به. فلم يقبل، كاستثناء الكل.
# وغير خاف تناقض كلامه؛ فإن ثبوت ألف عليه في هذه المواضع لا يتصور،
~~وإقراره إخبار بثبوته، فيتنافيان، وإن سلم ثبوت الألف عليه فهو ما قلناه.
### | [فصل رجوع المقر عن إقراره]
# (3832) فصل: ولا يقبل رجوع المقر عن إقراره، إلا فيما كان حدا لله تعالى،
~~يدرأ بالشبهات، ويحتاط لإسقاطه.
# PageV05P119
# فأما حقوق الآدميين، وحقوق الله تعالى التي لا تدرأ بالشبهات، كالزكاة
~~والكفارات، فلا يقبل رجوعه عنها. ولا نعلم في هذا خلافا.
# فإذا قال: هذه الدار لزيد، لا بل لعمرو. أو ادعى زيد على ميت شيئا معينا
~~من ms2474 تركته، فصدقه ابنه، ثم ادعاه عمرو، فصدقه، حكم به لزيد ووجبت عليه
~~غرامته لعمرو. وهذا ظاهر أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: لا يغرم لعمرو
~~شيئا. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه أقر له بما عليه الإقرار به، وإنما منعه
~~الحكم من قبوله، وذلك لا يوجب الضمان.
# ولنا، أنه حال بين عمرو وبين ملكه الذي أقر له به بإقراره لغيره، فلزمه
~~غرمه، كما لو شهد رجلان على آخر بإعتاق عبده، ثم رجعا عن الشهادة، أو كما
~~لو رمى به إلى البحر، ثم أقر به. وإن قال: غصبت هذه الدار من زيد، لا بل من
~~عمرو. أو غصبتها من زيد، وغصبها زيد من عمرو. حكم بها لزيد، ولزمه تسليمها
~~إليه، ويغرمها لعمرو.
# وبهذا قال أبو حنيفة وهو ظاهر مذهب الشافعي. وقال في الآخر: لا يضمن؛ لما
~~تقدم. ولنا، أنه أقر بالغصب الموجب للضمان والرد إلى المغصوب منه، ثم لم
~~يرد ما أقر بغصبه، فلزمه ضمانه، كما لو تلف بفعل الله تعالى. قال أحمد، في
~~رواية ابن منصور، في رجل قال لرجل: استودعتك هذا الثوب. قال: صدقت، ثم قال:
~~استودعنيه رجل آخر. فالثوب للأول، ويغرم قيمته للآخر. ولا فرق في هذا الفصل
~~بين أن يكون إقراره بكلام متصل أو منفصل.
### | [فصل قال غصبت هذه الدار من زيد وملكها لعمرو في الإقرار بالحقوق]
# (3833) فصل: فإن قال: غصبت هذه الدار من زيد، وملكها لعمرو. لزمه دفعها
~~إلى زيد؛ لإقراره له بأنها كانت في يده، وهذا يقتضي كونها في يده بحق،
~~وملكها لعمرو لا ينافي ذلك؛ لأنها يجوز أن تكون في يد زيد بإجارة أو عارية
~~أو وصية، ولا يغرم لعمرو شيئا؛ لأنه لم يكن منه تفريط. وفارق هذا ما إذا
~~قال: هذه الدار لزيد، بل لعمرو؛ لأنه أقر للثاني بما أقر به للأول، فكان
~~الثاني رجوعا عن الأول؛ لتعارضهما، وها هنا لا تعارض بين إقراريه.
# وإن قال: ملكها لعمرو، وغصبتها من زيد. فكذلك لا فرق بين التقديم
~~والتأخير والمتصل والمنفصل. ذكره القاضي. وقيل: يلزمه دفعها ms2475 إلى عمرو،
~~ويغرمها لزيد؛ لأنه لما أقر بها لعمرو أولا، لم يقبل إقراره باليد لزيد.
~~وهذا وجه حسن. ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. ولو قال: هذا الألف دفعه إلي
~~زيد، وهو لعمرو. أو قال: هو لعمرو دفعه إلي زيد. فكذلك، على ما مضى من
~~القول فيه.
### | [فصل قال غصبت هذه الدار من أحدهما أو هي لأحدهما]
# (3834) فصل: وإن قال: غصبتها من أحدهما. أو هي لأحدهما. صح الإقرار؛ لأنه
~~يصح بالمجهول، فيصح للمجهول،
# PageV05P120
# ويطالب بالبيان، فإن عين أحدهما دفعت إليه، ويحلف للآخر إن ادعاها، ولا
~~يغرم له شيئا؛ لأنه لم يقر له بشيء. وإن قال: لا أعرفه عينا. فصدقاه، نزعت
~~من يده، وكانا خصمين فيها، وإن كذباه فعليه اليمين أنه لا يعلم، وتنزع من
~~يده. فإن كان لأحدهما بينة، حكم له بها، وإن لم تكن له بينة، أقرعنا
~~بينهما، فمن قرع صاحبه حلف، وسلمت إليه.
# وإن بين الغاصب بعد ذلك مالكها، قبل منه، كما لو بينه ابتداء. ويحتمل أنه
~~إذا ادعى كل واحد منهما أنه المغصوب منه، توجهت عليه اليمين لكل واحد منهما
~~أنه لم يغصبه، فإن حلف لأحدهما، لزمه دفعها إلى الآخر؛ لأن ذلك يجري مجرى
~~تعيينه، وإن نكل عن اليمين لهما جميعا، فسلمت إلى أحدهما بقرعة أو غيرها،
~~لزمه غرمها للآخر؛ لأنه نكل عن يمين توجهت عليه، فقضي عليه، كما لو ادعاها
~~وحده.
### | [فصل كان في يده عبدان فقال أحد هذين لزيد]
# (3835) فصل: فإن كان في يده عبدان، فقال: أحد هذين لزيد. طولب بالبيان،
~~فإن عين أحدهما فصدقه زيد أخذه. وإن قال: هذا لي، والعبد الآخر لزيد فعليه
~~اليمين في العبد الذي ينكره. وإن قال زيد: إنما لي العبد الآخر. فالقول قول
~~المقر مع يمينه في العبد الذي ينكره، ولا يدفع إلى زيد العبد المقر به ولكن
~~يقر في يد المقر؛ لأنه لم يصح إقراره به، في أحد الوجهين، وفي الآخر، ينزع
~~من يده، لاعترافه بأنه لا يملكه، ويكون في بيت المال؛ لأنه لا مالك له
~~معروف، فأشبه ميراث من ms2476 لا يعرف وارثه.
# فإن أبى التعيين، فعينه المقر له، وقال: هذا عبدي. طولب بالجواب، فإن
~~أنكر حلف، وكان بمنزلة تعيينه للآخر، وإن نكل عن اليمين يقضى عليه، وإن أقر
~~له، فهو كتعيينه.
### | [فصل أقر لرجل بعبد ثم جاءه به]
# (3836) فصل: ولو أقر لرجل بعبد، ثم جاءه به، فقال: هذا الذي أقررت به.
~~فقال: ليس هو هذا، إنما هو آخر. فعلى المقر اليمين أنه ليس له عنده سواه،
~~ولا يلزمه تسليم هذا إلى المقر له؛ لأنه لا يدعيه. وإن قال: هذا لي، ولي
~~عندك آخر. سلم إليه هذا، وحلف له على نفي الآخر. وكل من أقر لرجل بملك،
~~فكذبه، بطل إقراره؛ لأنه لا يثبت للإنسان ملك لا يعترف به. وفي المال
~~وجهان؛ أحدهما، يترك في يد المقر؛ لأنه كان محكوما له به، فإذا بطل إقراره
~~بقي على ما كان عليه.
# والثاني، يؤخذ إلى بيت المال؛ لأنه لم يثبت له مالك. وقيل: يؤخذ فيحفظ
~~حتى يظهر مالكه؛ لأنه لا يدعيه أحد. ومذهب الشافعي مثل هذا. فإن عاد أحدهما
~~فكذب نفسه، دفع إليه؛ لأنه يدعيه، ولا منازع له فيه، وإن كذب كل واحد
~~منهما، نفسه، فرجع المقر عن إقراره، وادعاه المقر له، فإن كان باقيا في يد
~~المقر، فالقول قوله مع يمينه، كما لو لم يقر به لغيره، وإن كان معدوما بتلف
~~أو إباق ونحوه، بغير تعد من أحدهما، فلا شيء فيه من يمين ولا غيرها، وإن
~~كان بتعد من أحدهما، فالقول فيه قول المقر مع يمينه،
# PageV05P121
# كما لو كان باقيا.
# فإذا حلف، سقط عنه الضمان، وإن كان تلفه. بتعديه، ووجب له الضمان على
~~الآخر، إن كان تلفه بتعد منه، والله أعلم.
### | [مسألة أقر بعشرة دراهم ثم سكت سكوتا يمكنه الكلام فيه]
# (3837) مسألة؛ قال: (ومن أقر بعشرة، دراهم، ثم سكت سكوتا يمكنه الكلام
~~فيه، ثم قال: زيوفا أو صغارا أو إلى شهر. كانت عشرة جيادا وافية حالة)
~~وجملته أن من أقر بدراهم، وأطلق، اقتضى إقراره الدراهم الوافية، وهي دراهم
~~الإسلام، كل عشرة منها ms2477 وزن سبعة مثاقيل، وكل درهم ستة دوانق، واقتضى أن
~~تكون جيادا، حالة، كما لو باعه بعشرة دراهم، وأطلق، فإنها تلزمه كذلك.
# فإذا سكت سكوتا يمكنه الكلام فيه، أو أخذ في كلام غير ما كان فيه، استقرت
~~عليه كذلك. فإن عاد، فقال: زيوفا. يعني رديئة. أو صغارا. وهي الدراهم
~~الناقصة، مثل دراهم طبرية، كان كل درهم منها أربعة دوانق، وذلك ثلثا درهم.
~~أو إلى شهر. يعني مؤجلة، لم يقبل منه؛ لأنه يرجع عن بعض ما أقر به، ويرفعه
~~بكلام منفصل، فلم يقبل، كالاستثناء المنفصل.
# وهذا مذهب الشافعي. ولا فرق بين الإقرار بها دينا، أو وديعة، أو غصبا.
~~وقال أبو حنيفة يقبل قوله في الغصب الوديعة؛ لأنه أقر بفعل في عين، وذلك لا
~~يقتضي سلامتها، فأشبه ما لو أقر بغصب عبد، ثم جاء به معيبا. ولنا، أن إطلاق
~~الاسم يقتضي الوازنة الجياد، فلم يقبل تفسيره بما يخالف ذلك، كالدين،
~~ويفارق العبد؛ فإن العيب لا يمنع إطلاق اسم العبد عليه. فأما إن وصفها بذلك
~~بكلام متصل، أو سكت للتنفس، أو اعترضته سعلة، أو نحو ذلك، ثم وصفها بذلك،
~~أو شيء منه، قبل منه.
# وذكر أبو الخطاب أنه يحتمل أن لا يقبل منه التأجيل. وهو قول أبي حنيفة
~~وبعض أصحاب الشافعي؛ لأن التأجيل يمنع استيفاء الحق، فلم يقبل، كما لو قال:
~~له علي دراهم قضيته إياها. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يقبل تفسيره
~~بالناقصة. وقال القاضي: إن قال: له علي عشرة دراهم ناقصة. قبل قوله.
# وإن قال: صغارا. وللناس دراهم صغار، قبل قوله أيضا. وإن لم يكن له دراهم
~~صغار لزمه وازنة، كما لو قال: دريهم. لزمه درهم وازن. وهذا قول ابن القاص
~~من أصحاب الشافعي. ولنا، أنه فسر كلامه بما يحتمله بكلام متصل، فقبل منه،
~~كاستثناء البعض، وذلك لأن الدراهم يعبر بها عن الوازنة والناقصة، والزيوف
~~والجيدة، وكونها عليه يحتمل الحلول والتأجيل، فإذا وصفها بذلك، تقيدت به،
~~كما لو وصف الثمن به، فقال: بعتك بعشرة دراهم، مؤجلة ناقصة. وثبوتها على
~~غير
# PageV05P122
# هذه الصفة ms2478 حالة الإطلاق، لا يمنع من صحة تقييدها به، كالثمن.
# وقولهم: إن التأجيل يمنع استيفاءها. ليس بصحيح، وإنما يؤخره، فأشبه الثمن
~~المؤجل يحققه أن الدراهم تثبت في الذمة على هذه الصفات، فإذا كانت ثابتة
~~بهذه الصفة، لم تقتض الشريعة المطهرة سد باب الإقرار بها على صفتها.
# وعلى ما ذكروه، لا سبيل له إلى الإقرار بها إلا على وجه يؤاخذ بغير ما هو
~~واجب عليه، فيفسد باب الإقرار. وقول من قال: إن قوله " صغارا " ينصرف إلى
~~المقدار. لا يصح؛ لأن مساحة الدراهم لا تعتبر في الشرع ولا تثبت في الذمة
~~بمساحة مقدرة، وإنما يعتبر الصغر والكبر في الوزن، فيرجع إلى تفسير المقر،
~~فأما إن قال: زيوفا. وفسرها بمغشوشة، أو معيبة عيبا ينقصها، قبل تفسيره،
~~وإن فسرها بنحاس أو رصاص، أو ما لا قيمة له، لم يقبل؛ لأن تلك ليست دراهم
~~على الحقيقة، فيكون تفسيره به رجوعا عما أقر به، فلم يقبل، كاستثناء الكل.
### | [فصل أقر بدراهم وأطلق في بلد أوزانهم ناقصة]
# (3838) فصل: وإن أقر بدراهم وأطلق، في بلد أوزانهم ناقصة، كطبرية، كان
~~درهمهم أربعة دوانيق، وخوارزم كان درهمهم أربعة دوانيق ونصفا، ومكة درهمهم
~~ناقص، وكذلك المغرب، أو في بلد دراهمهم مغشوشة، كمصر والموصل، أو بدنانير
~~في بلد دنانيرهم مغشوشة. ففيه وجهان؛ أولهما، يلزمه من دراهم البلد
~~ودنانيره؛ لأن مطلق كلامهم يحمل على عرف بلدهم، كما في البيع والأثمان.
# والثاني، تلزمه الوازنة الخالصة من الغش؛ لأن إطلاق الدراهم في الشرع
~~ينصرف إليها، بدليل أن بها تقدير نصب الزكاة ومقادير الديات، فكذلك إطلاق
~~الشخص. وفارق البيع؛ فإنه إيجاب في الحال، فاختص بدراهم الموضع الذي هما
~~فيه، والإقرار إخبار عن حق سابق فانصرف إلى دراهم الإسلام.
### | [فصل أقر بدراهم وأطلق ثم فسرها بسكة البلد الذي أقر بها فيه]
# (3839) فصل: وإن أقر بدراهم، وأطلق، ثم فسرها بسكة البلد الذي أقر بها
~~فيه، قبل؛ لأن إطلاقه ينصرف إليه، وإن فسرها بسكة غير سكة البلد أجود منها،
~~قبل؛ لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ، وكذلك إن كانت ms2479 مثلها؛ لأنه لا يتهم في
~~ذلك، وإن كانت أدنى من سكة البلد، لكنها مساوية في الوزن، احتمل أن لا
~~يقبل؛ لأن إطلاقها يقتضي دراهم البلد ونقده، فلا يقبل منه دونها، كما لا
~~يقبل في البيع، ولأنها ناقصة القيمة، فلم يقبل تفسيره بها، كالناقصة وزنا.
# ويحتمل أن يقبل منه، وهو قول الشافعي لأنه يحتمل ما فسره به. وفارق
~~الناقصة؛ لأن إطلاق الشرع الدراهم، لا يتناولها، بخلاف هذه، ولهذا يتعلق
~~بهذه مقدار النصاب في الزكاة وغيره، وفارق الثمن؛ فإنه إيجاب في الحال،
~~وهذا إخبار عن حق سابق.
# PageV05P123
### | [فصل قال له علي درهم كبير]
# (3840) فصل: وإن قال: له علي درهم كبير. لزمه درهم من دراهم الإسلام؛
~~لأنه كبير في العرف.
# وإن قال: له علي دريهم. فهو كما لو قال: درهم؛ لأن التصغير قد يكون لصغره
~~في ذاته، أو لقلة قدره عنده وتحقيره، وقد يكون لمحبته كما قال الشاعر:
# بذيالك الوادي أهيم ولم أقل ... بذيالك الوادي وذياك من زهد
# ولكن إذا ما حب شيء تولعت ... به أحرف التصغير من شدة الوجد
# وإن قال: له علي عشرة دراهم عددا. لزمته عشرة معدودة وازنة؛ لأن إطلاق
~~الدراهم يقتضي وازنة، وذكر العدد لا ينافيها، فوجب الجمع بينهما.
# فإن كان في بلد يتعاملون بها عددا من غير وزن، فحكمه حكم ما لو أقر بها
~~في بلد أوزانهم ناقصة، أو دراهمهم مغشوشة، على ما فصل فيه.
### | [فصل أقر بدرهم ثم أقر بدرهم]
# (3841) فصل: وإذا أقر بدرهم، ثم أقر بدرهم، لزمه درهم واحد. وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يلزمه درهمان، كما لو قال: له علي درهم ودرهم. ولا
~~فرق بين أن يكون الإقرار في وقت واحد أو في أوقات، أو في مجلس واحد أو
~~مجالس. ولنا، أنه يجوز أن يكون قد كرر الخبر عن الأول، كما كرر الله تعالى
~~الخبر عن إرساله نوحا وهودا وصالحا ولوطا وشعيبا وإبراهيم وموسى وعيسى، ولم
~~يكن المذكور في قصة غير المذكور في أخرى، كذا هاهنا. فإن وصف أحدهما وأطلق
~~الآخر، فكذلك؛ لأنه يجوز ms2480 أن يكون المطلق هو الموصوف، أطلقه في حال ووصفه في
~~حال.
# وإن وصفه بصفة واحدة في المرتين، كان تأكيدا لما ذكرنا، وإن وصفه في إحدى
~~المرتين بغير ما وصفه في الأخرى، فقال: درهم من ثمن مبيع. ثم قال: له علي
~~درهم من قرض، أو درهم من ثمن ثوب. ثم قال: درهم من ثمن عبد. أو قال: درهم
~~أبيض، ثم قال: درهم أسود. فهما درهمان؛ لأنهما متغايران.
### | [فصل قال له علي درهم ودرهم أو درهم فدرهم أو درهم ثم درهم]
# (3842) فصل: وإن قال: له علي درهم ودرهم أو درهم ثم درهم أو درهم فدرهم.
~~أو درهم ثم درهم. لزمه درهمان. وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه. وذكر القاضي
~~وجها، فيما إذا قال: درهم فدرهم. وقال: أردت: درهم فدرهم لازم لي. أنه يقبل
~~منه، وهو قول الشافعي لأنه يحتمل الصفة.
# ولنا، أن الفاء أحد حروف العطف الثلاثة، فأشبهت الواو وثم، ولأنه عطف
~~شيئا على شيء
# PageV05P124
# بالفاء، فاقتضى ثبوتهما، كما لو قال: أنت طالق فطالق. وقد سلمه الشافعي
~~وما ذكروه من احتمال الصفة بعيد، لا يفهم حالة الإطلاق، فلا يقبل تفسيره
~~به، كما لو فسر الدراهم المطلقة بأنها زيوف أو صغار أو مؤجلة.
# وإن قال: له علي درهم ودرهمان. لزمته ثلاثة. وإن قال: له علي درهم
~~ودينار، أو فدينار، أو قفيز حنطة. ونحو ذلك. لزمه ذلك كله. وإن قال: له علي
~~درهم ودرهم ودرهم. لزمته ثلاثة. وحكى ابن أبي موسى عن بعض أصحابنا، أنه إذا
~~قال: أردت بالثالث تأكيد الثاني وبيانه. أنه يقبل.
# وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأن الثالث في لفظ الثاني، وظاهر مذهبه أنه
~~تلزمه الثلاثة؛ لأن الواو للعطف، والعطف يقتضي المغايرة، فوجب أن يكون
~~الثالث غير الثاني، كما كان الثاني غير الأول، والإقرار لا يقتضي تأكيدا،
~~فوجب حمله على العدد.
# وكذلك الحكم إذا قال: له علي درهم فدرهم فدرهم، أو درهم ثم درهم ثم درهم.
~~وإن قال: له علي درهم ودرهم ثم درهم، أو درهم فدرهم ثم درهم، أو درهم ثم ms2481
~~درهم فدرهم. لزمته الثلاثة، وجها واحدا؛ لأن الثالث مغاير للثاني، لاختلاف
~~حرفي العطف الداخلين عليهما، فلم يحتمل التأكيد.
### | [فصل قال له علي درهم بل درهمان أو درهم لكن درهمان]
# (3843) فصل: وإن قال: له علي درهم بل درهمان، أو درهم لكن درهمان. لزمه
~~درهمان. وبه قال الشافعي وقال زفر وداود تلزمه ثلاثة؛ لأن " بل " للإضراب،
~~فلما أقر بدرهم وأضرب عنه، لزمه؛ لأنه لا يقبل رجوعه عما أقر به، ولزمه
~~الدرهمان اللذان أقر بهما. ولنا، أنه إنما نفى الاقتصار على واحد، وأثبت
~~الزيادة عليه، فأشبه ما لو قال: له علي درهم، بل أكثر. فإنه لا يلزمه أكثر
~~من اثنين.
# وإن قال: له علي درهم، بل درهم، أو لكن درهم. ففيه وجهان؛ أحدهما، يلزمه
~~درهم واحد؛ لأن أحمد قال في من قال لامرأته: أنت طالق، لا بل أنت طالق:
~~إنها لا تطلق إلا واحدة. وهذا في معناه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه أقر بدرهم
~~مرتين، فلم يلزمه أكثر من درهم، كما لو أقر بدرهم ثم أنكره، ثم قال: بل علي
~~درهم. و " لكن " للاستدراك، فهي في معنى " بل " إلا أن الصحيح أنها لا
~~تستعمل إلا بعد الجحد، إلا أن يذكر بعدها جملة.
# والوجه الثاني، يلزمه درهمان. ذكره ابن أبي موسى وأبو بكر عبد العزيز.
~~ويقتضيه قول زفر وداود؛ لأن ما بعد الإضراب يغاير ما قبله، فيجب أن يكون
~~الدرهم الذي أضرب عنه غير الدرهم الذي أقر به بعده، فيجب الاثنان، كما لو
~~قال: له علي درهم، بل دينار. ولأن " بل " من حروف العطف،
# PageV05P125
# والمعطوف غير المعطوف عليه، فوجبا جميعا، كما لو قال: له علي درهم درهم.
# ولأنا لو لم نوجب عليه إلا درهما، جعلنا كلامه لغوا، وإضرابه عنه غير
~~مفيد، والأصل في كلام العاقل أن يكون مفيدا. ولو كان الذي أضرب عنه لا يمكن
~~أن يكون المذكور بعده، ولا بعضه، مثل أن يقول: له علي درهم، بل دينار أو
~~ديناران. أو: له علي قفيز حنطة، بل قفيز شعير. أو: هذا الدرهم، بل هذان.
~~لزمه ms2482 الجميع، بغير خلاف علمناه؛ لأن الأول لا يمكن أن يكون الثاني ولا
~~بعضه، فكان مقرا، بهما، ولا يقبل رجوعه عن شيء منهما. وكذلك كل جملتين أقر
~~بإحداهما ثم رجع إلى الأخرى، لزماه.
# وإن قال: له علي درهمان، بل درهم. أو عشرة، بل تسعة. لزمه الأكثر؛ لأنه
~~أضرب عن واحد، ونفاه بعد إقراره به، فلم يقبل نفيه له بخلاف الاستثناء،
~~فإنه لا ينفي شيئا أقر به، وإنما هو عبارة عن الباقي بعد الاستثناء، فإذا
~~قال: عشرة إلا درهما. كان معناه تسعة.
### | [فصل قال له علي درهم قبله درهم أو بعده درهم]
# (3844) فصل: وإن قال: له علي درهم قبله درهم، أو بعده درهم. لزمه درهمان.
~~وإن قال: قبله درهم وبعده درهم. لزمه ثلاثة؛ لأن " قبل " و " بعد " تستعمل
~~للتقديم والتأخير في الوجوب. وإن قال: له علي درهم فوق درهم، أو تحت درهم،
~~أو معه درهم، أو مع درهم. فقال القاضي: يلزمه درهم. وهو أحد قولي الشافعي
~~لأنه يحتمل فوق درهم في الجودة، أو فوق درهم لي، وكذلك تحت درهم.
# وقوله: معه درهم. يحتمل معه درهم لي وكذلك مع درهم، فلم يجب الزائد
~~بالاحتمال. وقال أبو الخطاب يلزمه درهمان. وهو القول الثاني للشافعي لأن
~~هذا اللفظ يجري مجرى العطف، لكونه يقتضي ضم درهم آخر إليه، وقد ذكر ذلك في
~~سياق الإقرار، فالظاهر أنه إقرار، ولأن قوله: " علي " يقتضي في ذمتي، وليس
~~للمقر في ذمة نفسه درهم مع درهم المقر له، ولا فوقه، ولا تحته، فإنه لا
~~يثبت للإنسان في ذمة نفسه شيء.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: إن قال: فوق درهم. لزمه درهمان؛ لأن " فوق "
~~تقتضي في الظاهر الزيادة. وإن قال: تحت درهم. لزمه درهم واحد؛ لأن " تحت "
~~تقتضي النقص.
# ولنا، إن حمل كلامه على معنى العطف، فلا فرق بينهما. وإن حمل على الصفة
~~للدرهم المقر به، وجب أن يكون المقر به درهما واحدا، سواء ذكره بما يقتضي
~~زيادة الجودة أو نقصها. وإن قال: له علي درهم قبله دينار، أو بعده، أو قفيز
~~حنطة، ms2483 أو معه، أو فوقه، أو تحته، أو مع ذلك. فالقول في ذلك كالقول في
~~الدرهم سواء.
### | [فصل قال له ما علي ما بين درهم وعشرة]
# (3845) فصل: وإن قال: له ما علي ما بين درهم وعشرة. لزمته ثمانية؛ لأن
~~ذلك ما بينهما. وإن قال: من درهم إلى عشرة، ففيه ثلاثة أوجه؛
# PageV05P126
# أحدها، تلزمه تسعة. وهذا يحكى عن أبي حنيفة لأن " من " لابتداء الغاية،
~~وأول الغاية منها، و " إلى " لانتهائها، فلا يدخل فيها، كقوله تعالى: {ثم
~~أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] . والثاني، تلزمه ثمانية؛ لأن الأول
~~والعاشر حدان، فلا يدخلان في الإقرار، ولزمه ما بينهما، كالتي قبلها.
# والثالث، تلزمه عشرة؛ لأن العاشر أحد الطرفين، فيدخل فيها كالأول، وكما
~~لو قال: قرأت القرآن من أوله إلى آخره. فإن قال: أردت بقولي من واحد إلى
~~عشرة. مجموع الأعداد كلها، أي الواحد والاثنين وكذلك إلى العشرة، لزمه خمسة
~~وخمسون درهما. واختصار حسابه أن تزيد أول العدد وهو الواحد على العشرة،
~~فيصير أحد عشر، ثم تضربها في نصف العشرة، فما بلغ فهو الجواب.
### | [فصل قال له علي دراهم]
# (3846) فصل: وإن قال: له علي دراهم. لزمه ثلاثة. لأنها أقل الجمع. وإن
~~قال: له علي دراهم كثيرة، أو وافرة، أو عظيمة. لزمه ثلاثة.
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة لا يقبل تفسيره بدون العشرة؛ لأنها
~~أقل جمع الكثرة. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقبل أقل من مائتين؛ لأن بها يحصل
~~الغنى، وتجب الزكاة. ولنا، أن الكثرة والعظمة لا حد لها شرعا ولا لغة ولا
~~عرفا، وتختلف بالإضافات وأحوال الناس، فالثلاثة أكثر مما دونها وأقل مما
~~فوقها، ومن الناس من يستعظم اليسير، ومنهم من لا يستعظم الكثير، ويحتمل أن
~~المقر أراد كثيرة بالنسبة إلى ما دونها، أو كثيرة في نفسه، فلا تجب الزيادة
~~بالاحتمال.
### | [فصل قال له علي درهمان في عشرة وقال أردت الحساب]
# (3847) فصل: وإن قال: له علي درهمان في عشرة. وقال: أردت الحساب. لزمه
~~عشرون. وإن قال: أردت درهمين مع عشرة. ولم يكن يعرف الحساب، قبل منه، ms2484 ولزمه
~~اثنا عشر؛ لأن كثيرا من العامة يريدون بهذا اللفظ هذا المعنى.
# وإن كان من أهل الحساب، احتمل أن لا يقبل؛ لأن الظاهر من الحساب استعمال
~~ألفاظه لمعانيها في اصطلاحهم، ويحتمل أن يقبل؛ لأنه لا يمنع أن يستعمل
~~اصطلاح العامة. وإن قال: أردت درهمين في عشرة لي. لزمه درهمان؛ لأنه يحتمل
~~ما يقول. وإن قال: درهمان في دينار. لم يحتمل الحساب، وسئل عن مراده، فإن
~~قال: أردت العطف أو معنى مع. لزمه الدرهمان والدينار.
# وإن قال: أسلمتهما في دينار. فصدقه المقر له؛ بطل إقراره؛ لأن سلم أحد
~~النقدين في الآخر لا يصح، وإن كذبه، فالقول قول المقر له؛ لأن المقر وصل
~~إقراره بما يسقطه، فلزمه ما أقر به، وبطل قوله في دينار. وكذلك إن قال: له
~~علي درهمان في ثوب. وفسره بالسلم، أو قال: في ثوب اشتريته منه إلى سنة.
# PageV05P127
# فصدقه، بطل إقراره؛ لأنه إن كان بعد التفرق، بطل السلم وسقط الثمن، وإن
~~كان قبل التفرق فالمقر بالخيار بين الفسخ والإمضاء. وإن كذبه المقر له،
~~فالقول قوله مع يمينه، وله الدرهمان.
### | [فصل قال له عندي درهم في ثوب أو في كيس]
# (3848) فصل: وإن قال: له عندي درهم في ثوب، أو في كيس، أو زيت في جرة، أو
~~تبن في غرارة، أو تمر في جراب، أو سكين في قراب، أو فص في خاتم، أو كيس في
~~صندوق. أو قال: غصبت منه ثوبا في منديل، أو زيتا في زق. ففيه وجهان:
~~أحدهما، يكون مقرا بالمظروف دون الظرف. هذا اختيار ابن حامد ومذهب مالك
~~والشافعي لأن إقراره لم يتناول الظرف، فيحتمل أن يكون في ظرف للمقر، فلم
~~يلزمه.
# والثاني، يلزمه الجميع؛ لأنه ذكر ذلك في سياق الإقرار، ويصلح أن يكون
~~مقرا به، فلزمه، كما لو قال له: عندي عبد عليه عمامة. وقال أبو حنيفة في
~~الغصب: يلزمه، ولا يلزمه في بقية الصور؛ لأن المنديل يكون ظرفا للثوب،
~~فالظاهر أنه ظرف له في حال الغصب، وصار كأنه قال: غصبت ثوبا ومنديلا.
# ولنا، أنه يحتمل ms2485 أن يكون المنديل للغاصب، وهو ظرف للثوب، فيقول: غصبت
~~ثوبا في منديل لي. ولو قال هذا لم يكن مقرا بغصبه، فإذا أطلق، كان محتملا
~~له، فلم يكن مقرا بغصبه، كما لو قال: غصبت دابة في إصطبلها. أو: له علي ثوب
~~في منديل. وإن قال: له عندي جرة فيها زيت، أو جراب فيه تمر، أو قراب فيه
~~سكين. فعلى وجهين. وإن قال: له علي خاتم فيه فص. فكذلك.
# ويحتمل أن يكون مقرا به بفصه، وجها واحدا؛ لأن الفص جزء من أجزاء الخاتم،
~~فأشبه ما لو قال: له علي ثوب فيه علم. ولو قال: له عندي خاتم. وأطلق، لزمه
~~الخاتم بفصه؛ لأن اسم الخاتم يجمعهما.
# وإن قال: له علي ثوب مطرز. لزمه الثوب بطرازه.
### | [فصل قال له عندي دار مفروشة أو دابة مسرجة أو عبد عليه عمامة]
# (3849) فصل: وإن قال: له عندي دار مفروشة، أو دابة مسرجة، أو عبد عليه
~~عمامة. ففيه أيضا وجهان. وقال أصحاب الشافعي: تلزمه عمامة العبد دون الفرش
~~أو السرج؛ لأن العبد يده على عمامته، ويده كيد سيده، ولا يد للدابة والدار.
# PageV05P128
# ولنا، أن الظاهر أن سرج الدابة لصاحبها، وكذلك لو تنازع رجلان سرجا على
~~دابة أحدهما، كان لصاحبها، فصار كعمامة العبد.
# فأما إن قال: له عندي دابة بسرجها، أو دار بفرشها، أو سفينة بطعامها. كان
~~مقرا بهما بغير خلاف؛ لأن الباء تعلق الثاني بالأول.
### | [فصل قال له علي درهم أو دينار أو إما درهم وإما دينار]
# (3850) فصل: وإن قال: له علي درهم، أو دينار. أو: إما درهم وإما دينار.
~~كان مقرا بأحدهما، يرجع في تفسيره إليه؛ لأن " أو " و " إما " في الخبر
~~للشك، وتقتضي أحد المذكورين لا جميعهما.
# وإن قال: له علي إما درهم وإما درهمان. كان مقرا بدرهم، والثاني مشكوك
~~فيه، فلا يلزمه بالشك.
### | [مسألة أقر بشيء واستثنى منه الكثير وهو أكثر من النصف]
# (3851) مسألة؛ قال: (ومن أقر بشيء، واستثنى منه الكثير، وهو أكثر من
~~النصف، أخذ بالكل، وكان استثناؤه باطلا) . لا يختلف المذهب أنه لا ms2486 يجوز
~~استثناء ما زاد على النصف. ويحكى ذلك عن ابن درستويه النحوي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وأصحابهم: يصح ما لم يستثن الكل، فلو
~~قال: له علي مائة إلا تسعة وتسعين. لم يلزمه إلا واحد، بدليل قوله تعالى:
~~{فبعزتك لأغوينهم أجمعين} [ص: 82] {إلا عبادك منهم المخلصين} [ص: 83] .
# وقوله تعالى {إن عبادي ليس لك عليهم سلطان إلا من اتبعك من الغاوين}
~~[الحجر: 42] . فاستثنى في موضع الغاوين من العباد، وفي موضع العباد من
~~الغاوين، وأيهما كان الأكثر فقد دل على استثناء الأكثر. وأنشدوا:
# أدوا التي نقصت تسعين من مائة ... ثم ابعثوا حكما بالحق قواما
# فاستثني تسعين من مائة؛ لأنه في معنى الاستثناء. ومشبه به، ولأنه استثنى
~~البعض، فجاز، كاستثناء الأقل، ولأنه رفع بعض ما تناوله اللفظ، فجاز في
~~الأكثر، كالتخصيص والبدل.
# ولنا، أنه لم يرد في لسان العرب الاستثناء إلا في الأقل، وقد أنكروا
~~استثناء الأكثر، فقال أبو إسحاق الزجاج: لم يأت الاستثناء إلا في القليل من
~~الكثير، ولو قال قائل: مائة إلا تسعة وتسعين. لم يكن متكلما بالعربية، وكان
~~عيا من الكلام ولكنة.
# وقال القتيبي: يقال: صمت الشهر إلا يوما. ولا يقال:
# PageV05P129
# صمت الشهر إلا تسعة وعشرين يوما. ويقال: لقيت القوم جميعهم إلا واحدا أو
~~اثنين. ولا يجوز أن يقول: لقيت القوم إلا أكثرهم. وإذا لم يكن صحيحا في
~~الكلام، لم يرتفع به ما أقر به، كاستثناء الكل. وكما لو قال: له علي عشرة،
~~بل خمسة. فأما ما احتجوا به من التنزيل، فإنه في الآية الأولى استثنى
~~المخلصين من بني آدم، وهم الأقل، كما قال تعالى {إلا الذين آمنوا وعملوا
~~الصالحات وقليل ما هم} [ص: 24] .
# وفي الأخرى استثنى الغاوين من العباد وهم الأقل، فإن الملائكة من العباد،
~~وهم غير غاوين، قال الله تعالى {بل عباد مكرمون} [الأنبياء: 26] . وقيل:
~~الاستثناء في هذه الآية منقطع بمعنى الاستدراك، فيكون قوله {إن عبادي ليس
~~لك عليهم سلطان} [الحجر: 42] مبقى على عمومه، لم يستثن منه شيء، ثم استأنف
~~{إلا من اتبعك من الغاوين} [الحجر: 42] . أي لكن ms2487 من اتبعك من الغاوين فإنهم
~~غووا باتباعك.
# وقد دل على صحة هذا قوله في الآية الأخرى لأتباعه {وما كان لي عليكم من
~~سلطان إلا أن دعوتكم فاستجبتم لي} [إبراهيم: 22] . وعلى هذا لا يكون لهم
~~فيها حجة. وأما البيت فقال ابن فضال النحوي: هو بيت مصنوع، لم يثبت عن
~~العرب. على أن هذا ليس باستثناء، فإن الاستثناء له كلمات مخصوصة ليس هاهنا
~~شيء منها، والقياس لا يجوز في اللغة: ثم نعارضه بأنه استثنى أكثر من النصف،
~~فلم يجز، كاستثناء الكل.
# والفرق بين استثناء الأكثر والأقل، أن العرب استعملته في الأقل وحسنته،
~~ونفته في الأكثر وقبحته، فلم يجز قياس ما قبحوه على ما جوزوه وحسنوه.
### | [فصل استثناء النصف في الإقرار]
# (3852) فصل: وفي استثناء النصف وجهان؛ أحدهما، يجوز. وهو ظاهر كلام
~~الخرقي؛ لتخصيصه الإبطال بما زاد على النصف، لأنه ليس بأكثر، فجاز كالأقل.
# والثاني، لا يجوز، ذكره أبو بكر؛ لأنه لم يرد في كلامهم إلا القليل من
~~الكثير، والنصف ليس بقليل. .
### | [فصل قال له علي عشرة إلا سبعة إلا خمسة إلا درهمين]
# (3853) فصل: وإذا قال: له علي عشرة، إلا سبعة، إلا خمسة، إلا درهمين. صح،
~~وكان مقرا بستة، وذلك لأنه إذا استثنى الكل أو الأكثر سقط إن وقف عليه، وإن
~~وصله باستثناء آخر استعملناه، لأن الاستثناء
# PageV05P130
# مع المستثنى منه عبارة عما بقي، فإن خمسة إلا درهمين عبارة عن ثلاثة،
~~استثناها من سبعة، بقي أربعة مستثناة من عشرة، بقي منها ستة.
# وإن قال: له علي ثمانية، إلا أربعة، إلا درهمين، إلا درهما. بطل
~~الاستثناء على قول أبي بكر؛ لأنه استثنى النصف. وصح على الوجه الآخر، فلزمه
~~خمسة. وإن قال: علي عشرة، إلا خمسة، إلا ثلاثة، إلا درهمين، إلا درهما. بطل
~~الاستثناء كله على أحد الوجهين، وصح في الآخر، فيكون مقرا بسبعة.
# ولو قال: عشرة، إلا ستة، إلا أربعة، إلا درهمين. فهو على الوجه الذي يصح
~~فيه الاستثناء مقر بستة. ولو قال: ثلاثة، إلا درهمين. إلا درهما. كان مقرا
~~بدرهمين.
# فأما إن قال: له علي ms2488 ثلاثة، إلا ثلاثة، إلا درهمين. بطل الاستثناء كله؛
~~لأن استثناء درهمين من ثلاثة استثناء الأكثر، وهو موقوف عليه، فبطل فإذا
~~بطل الثاني بطل الأول؛ لأنه استثناء الكل.
# ولأصحاب الشافعي في هذا ثلاثة أوجه؛ أحدها يبطل الاستثناء؛ لأن الأول
~~بطل، لكونه استثناء الكل، فبطل الثاني؛ لأنه فرعه. والثاني، يصح، ويلزمه
~~درهم؛ لأن الاستثناء الأول لما بطل، جعلنا الاستثناء الثاني من الإقرار؛
~~لأنه وليه لبطلان ما بينهما.
# والثالث، يصح، ويكون مقرا بدرهمين؛ لأنه استثنى درهمين من ثلاثة، فيبقى
~~منها درهم مستثنى من الإقرار، واستثناء الأكثر عندهم صحيح. ووافقهم القاضي
~~في هذا الوجه.
# وإن قال: ثلاثة، إلا درهما. بطل الاستثناء كله. ويجيء على قول أصحاب
~~الشافعي فيه مثل ما في التي قبلها.
### | [فصل قال له علي ألف إلا خمسين]
# (3854) فصل: وإن قال: له علي ألف إلا خمسين. فالمستثنى دراهم؛ لأن العرب
~~لا تستثني في الإثبات إلا من الجنس. وإن قال: له علي ألف، إلا خمسين درهما.
~~فالجميع دراهم كذلك. وهذا اختيار ابن حامد والقاضي، وهو قول أبي ثور.
# وقال أبو الحسن التميمي، وأبو الخطاب: يكون الألف مبهما، يرجع في تفسيره
~~إليه. وهذا قول مالك، والشافعي؛ لأن الاستثناء عندهما يصح من غير الجنس،
~~ولأن لفظه في الألف مبهم والدرهم لم يذكر تفسيرا له، فيبقى على إبهامه.
# ولنا، أنه لم يرد عن العرب الاستثناء في الإثبات إلا من الجنس، فمتى علم
~~أحد الطرفين علم أن الآخر من جنسه، كما لو علم المستثنى منه، وقد سلموه،
~~وعلته تلازم المستثنى والمستثنى منه في الجنس، فما ثبت في أحدهما ثبت في
~~الآخر، فعلى قول التميمي وأبي الخطاب يسأل عن المستثنى منه، فإن فسره بغير
~~الجنس، بطل
# PageV05P131
# الاستثناء، وعلى قول غيرهما ينظر في المستثنى، إن كان مثل المستثنى منه
~~أو أكثر، بطل، وإلا صح.
# وعند القاضي يصح الاستثناء، ويصح تفسير الألف بأي شيء كان، إذا كان من
~~قيمة ذلك الشيء، بعد استثناء الدراهم منه.
### | [فصل قال له علي تسعة وتسعون درهما]
# (3855) فصل: وإن قال: له علي تسعة وتسعون درهما. ms2489 فالجميع دراهم. لا أعلم
~~فيه خلافا. وإن قال: مائة وخمسون درهما. فكذلك.
# وخرج بعض أصحابنا وجها أنه لا يكون تفسيرا إلا لما يليه، وهو قول بعض
~~أصحاب الشافعي. وكذلك إن قال: ألف وثلاثة دراهم، أو خمسون درهما وألف درهم،
~~أو ألف ومائة درهم، أو مائة وألف درهم. والصحيح
# ما ذكرنا؛ فإن الدرهم المفسر يكون تفسيرا لجميع ما قبله من الجمل المبهمة
~~وجنس العدد، قال الله تعالى مخبرا عن أحد الخصمين أنه قال {إن هذا أخي له
~~تسع وتسعون نعجة} [ص: 23] . وفي الحديث أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- توفي وهو ابن ثلاث وستين سنة، وتوفي أبو بكر وهو ابن ثلاث وستين سنة،
~~وتوفي عمر وهو ابن ثلاث وستين سنة.
# وقال عنترة:
# فيها اثنتان وأربعون حلوبة ... سودا كخافية الغراب الأسحم
# ولأن الدرهم ذكر تفسيرا، ولهذا لا تجب به زيادة على العدد المذكور، فكان
~~تفسيرا لجميع ما قبله، لأنها تحتاج إلى تفسير، وهو صالح لتفسيرها، فوجب
~~حمله على ذلك. وهذا المعنى موجود في قوله: ألف وثلاثة دراهم.
# وسائر الصور المذكورة، فعلى قول من لا يجعل المجمل من جنس المفسر لو قال:
~~بعتك هذا بمائة وخمسين درهما، أو بخمسة وعشرين درهما. لا يصح وهو قول شاذ
~~ضعيف لا يعول عليه.
### | [فصل قال له علي ألف ودرهم أو ألف وثوب أو قفيز حنطة]
# (3856) فصل: وإن قال له علي ألف ودرهم، أو ألف وثوب، أو قفيز حنطة.
~~فالمجمل من جنس المفسر أيضا. وكذلك إن قال: ألف درهم وعشرة، أو ألف ثوب
~~وعشرون.
# وهذا قول القاضي، وابن حامد، وأبي ثور. وقال التميمي، وأبو الخطاب: يرجع
~~في تفسير المجمل إليه، لأن الشيء يعطف على جنسه، قال الله تعالى: {يتربصن
~~بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] . ولأن الألف مبهم فرجع في تفسيره
~~إلى المقر، كما لو لم يعطف عليها.
# PageV05P132
# وقال أبو حنيفة: إن عطف على المبهم مكيلا أو موزونا، كان تفسيرا له، وإن
~~عطف مذروعا أو معدودا، لم يكن تفسيرا؛ لأن علي للإيجاب في الذمة، فإن عطف
~~عليه ms2490 ما يثبت في الذمة بنفسه، كان تفسيرا له كقوله: مائة وخمسون درهما.
~~ولنا، أن العرب تكتفي بتفسير إحدى الجملتين عن الجملة الأخرى، قال الله
~~تعالى {ولبثوا في كهفهم ثلاث مائة سنين وازدادوا تسعا} [الكهف: 25] .
# وقال الله تعالى: {عن اليمين وعن الشمال قعيد} [ق: 17] . ولأنه ذكر مبهما
~~مع مفسر لم يقم الدليل على أنه من غير جنسه، فكان المبهم من جنس المفسر،
~~كما لو قال: مائة وخمسون درهما، أو ثلاثمائة وثلاثة عشر رجلا. يحققه أن
~~المبهم يحتاج إلى التفسير، وذكر التفسير في الجملة المقارنة له يصلح أن
~~يفسره، فوجب حمل الأمر على ذلك، أما قوله: {أربعة أشهر وعشرا} [البقرة:
~~234] .
# فإنه امتنع أن يكون العشر أشهرا لوجهين: أحدهما، أن العشر بغير هاء عدد
~~للمؤنث، والأشهر مذكرة فلا يجوز أن تعد بغيرها. الثاني، أنها لو كانت أشهرا
~~لقال: أربعة عشر شهرا. بالتركيب، لا بالعطف، كما قال: {عليها تسعة عشر}
~~[المدثر: 30] .
# وقولهم: إن الألف مبهم. قلنا قد قرن به ما يدل على تفسيره، فأشبه ما لو
~~قال: مائة وخمسون درهما، أو مائة ودرهم. عند أبي حنيفة. فإن قيل: إذا قال:
~~مائة وخمسون درهما. فالدرهم ذكر للتفسير، ولهذا لا يزداد به العدد، فصلح
~~تفسير الجميع ما قبله، بخلاف قوله: مائة درهم.
# فإنه ذكر الدرهم للإيجاب، لا للتفسير، بدليل أنه زاد به العدد. قلنا: هو
~~صالح للإيجاب والتفسير معا، والحاجة داعية إلى التفسير، فوجب حمل الأمر على
~~ذلك، صيانة لكلام المقر عن الإلباس والإبهام، وصرفا له إلى البيان
~~والإفهام. وقول أصحاب أبي حنيفة: إن " علي " للإيجاب. قلنا: فمتى عطف ما
~~يجب بها على ما يجب، وكان أحدهما مبهما والآخر مفسرا، وأمكن تفسيره به، وجب
~~أن يكون المبهم من جنس المفسر، فأما إن لم يمكن، مثل أن يعطف عدد المذكر
~~على المؤنث، أو بالعكس، ونحو ذلك، فلا يكون أحدهما من جنس الآخر، ويبقى
~~المبهم على إبهامه، كما لو قال: له علي أربعة دراهم وعشر.
### | [مسألة قال له عندي عشرة دراهم ثم قال وديعة]
# (3857) مسألة؛ قال: (وإذا قال: ms2491 له عندي عشرة دراهم. ثم قال: وديعة. كان
~~القول قوله)
# PageV05P133
# وجملته أن من أقر بهذا اللفظ، فقال: له عندي دراهم. فسر إقراره بأنها
~~وديعة، قبل تفسيره. لا نعلم فيه اختلافا بين أهل العلم، سواء فسره بكلام
~~متصل أو منفصل؛ لأنه فسر لفظه بما يقتضيه، فقبل، كما لو قال: له علي دراهم.
~~وفسرها بدين عليه، فعند ذلك تثبت فيها أحكام الوديعة، بحيث لو ادعى تلفها
~~بعد ذلك أو ردها كان القول قوله.
# وإن فسرها بدين عليه، قبل أيضا؛ لأنه يقر على نفسه بما هو أغلظ. وإن قال:
~~له عندي وديعة رددتها إليه. أو تلفت. لزمه ضمانها، ولم يقبل قوله. وبهذا
~~قال الشافعي؛ لما فيه من مناقضة الإقرار، والرجوع عما أقر به، فإن الألف
~~المردود والتالف ليست عنده أصلا، ولا هي وديعة، وكل كلام يناقض الإقرار
~~ويحيله، يجب أن يكون مردودا. وقال القاضي: يقبل قوله؛ لأن أحمد قال، في
~~رواية ابن منصور: إذا قال: لك عندي وديعة دفعتها إليك.
# صدق؛ لأنه ادعى تلف الوديعة، أو ردها، فقبل، كما لو ادعى ذلك بكلام
~~منفصل. وإن قال كانت عندي، وظننت أنها باقية، ثم عرفت أنها كانت قد هلكت.
~~فالحكم فيها كالتي قبلها.
### | [مسألة قال له علي ألف ثم قال وديعة]
# (3858) مسألة؛ قال: (ولو قال: له علي ألف. ثم قال: وديعة. لم يقبل قوله)
~~وجملة ذلك أنه إذا أقر بدراهم بقوله: علي كذا. ثم فسره الوديعة، لم يقبل
~~قوله، فلو ادعى بعد هذا تلفها، لم يقبل قوله. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~والشافعي. وقيل عن الشافعي: يقبل قوله أنها وديعة، وإذا ادعى بعد ذلك
~~تلفها، قبل منه. وقال القاضي ما يدل على هذا أيضا؛ لأن الوديعة عليه حفظها
~~وردها، فإذا قال: علي.
# وفسرها بذلك، احتمل صدقه، فقبل منه، كما لو وصله بكلامه، فقال: له علي
~~ألف وديعة. ولأن حروف الصلات يخلف بعضها بعضا، فيجوز أن يستعمل " علي "
~~بمعنى " عندي " كما قال الله تعالى إخبارا عن موسى - عليه السلام -، أنه
~~قال {ولهم علي ذنب} [الشعراء: 14] . أي عندي. ms2492
# ولنا، أن " علي " للإيجاب، وذلك يقتضي كونها في ذمته، وكذلك لو قال: ما
~~على فلان علي. كان ضامنا له، الوديعة ليست في ذمته، ولا هي عليه، إنما هي
~~عنده.
# وما ذكروه مجاز، طريقه حذف المضاف وإقامة المضاف إليه مقامه، أو إقامة
~~حرف مقام حرف، والإقرار يؤخذ فيه بظاهر اللفظ، بدليل أنه لو قال: له علي
~~دراهم. لزمته ثلاثة دراهم، وإن جاز التعبير بلفظ الجمع عن اثنين، وعن واحد،
~~كقول الله تعالى: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] . ومواضع
~~كثيرة في القرآن.
# ولو قال: له علي درهم. وقال:
# PageV05P134
# أردت نصف درهم، فحذفت المضاف وأقمت المضاف إليه مقامه. لم يقبل منه. ولو
~~قال: لك من مالي ألف. قال: صدقت، ثم قال: أردت أن عليك من مالي ألفا، وأقمت
~~اللام مقام " علي " كقول الله تعالى: {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] . لم
~~يقبل منه.
# ولو قبل في الإقرار مطلق الاحتمال، لسقط، ولقبل في تفسير الدراهم
~~بالناقصة والزائفة والمؤجلة. وأما إذا قال: لك علي ألف. ثم قال: كان وديعة
~~فتلف. لم يقبل قوله؛ لأنه متناقض. وقد سبق نحو من هذا.
### | [فصل قال لك علي مائة درهم ثم أحضرها وقال هذه التي أقررت بها وهي وديعة كانت لك عندي]
# (3859) فصل: وإن قال: لك علي مائة درهم. ثم أحضرها، وقال: هذه التي أقررت
~~بها، وهي وديعة كانت لك عندي. فقال المقر له: هذه وديعة، والتي أقررت بها
~~غيرها، وهي دين عليك. فقول الخرقي يقتضي أن القول قول المقر له. وهو قول
~~أبي حنيفة. وقال القاضي: القول قول المقر مع يمينه. وللشافعي قولان،
~~كالوجهين، وتعليلهما ما تقدم.
# وإن كان قال في إقراره: لك علي مائة في ذمتي. فإن القاضي وافق هاهنا في
~~أنه لا يقبل قول المقر؛ لأن الوديعة عين لا تكون في الذمة. قال: وقد يقبل؛
~~لأنه يحتمل: في ذمتي أداؤها. ولأنه يجوز أن يكون عنده وديعة تعدى فيها،
~~فكان ضمانها عليه في ذمته. ولأصحاب الشافعي في هذه وجهان.
# فأما إن وصل ذلك بكلامه، فقال: لك علي ms2493 مائة وديعة. قبل؛ لأنه وصل كلامه
~~بما يحتمله، فصح. كما لو قال: له علي دراهم ناقصة. وإن قال: له علي مائة
~~وديعة دينا، أو مضاربة دينا. صح، ولزمه ضمانها؛ لأنها قد يتعدى فيها، فتكون
~~دينا. وإن قال: أردت أنه شرط علي ضمانها. لم يقبل؛ لأنها لا تصير بذلك
~~دينا. وإن قال: عنده مائة وديعة، شرط علي ضمانها. لم يلزمه ضمانها؛ لأن
~~الوديعة لا تصير بالشرط مضمونة.
# وإن قال: علي أو عندي مائة درهم عارية. لزمته، وكانت مضمونة عليه، سواء
~~حكمنا بصحة العارية في الدراهم أو بفسادها؛ لأن ما ضمن في العقد الصحيح ضمن
~~في الفاسد. وإن قال: أودعني مائة، فلم أقبضها. أو أقرضني مائة، فلم آخذها.
~~قبل قوله متصلا، ولم يقبل إذا كان منفصلا. وهكذا إذا قال: نقدني مائة، فلم
~~أقبضها. وهذا قول الشافعي.
### | [فصل قال له في هذا العبد ألف أو له من هذا العبد ألف]
# (3860) فصل: فإن قال: له في هذا العبد ألف. أو: له من هذا العبد ألف.
~~طولب بالبيان، فإن قال: نقد عني ألفا في ثمنه. كان قرضا، وإن قال: نقد في
~~ثمنه ألفا. قلنا: بين كم ثمن العبد، وكيف كان الشراء؟ فإن قال:
# PageV05P135
# إيجاب واحد، وزن ألفا ووزنت ألفا. كان مقرا بنصف العبد، وإن قال: وزنت
~~أنا ألفين. كان مقرا بثلثه، والقول قوله مع يمينه، سواء كانت القيمة قدر ما
~~ذكره، أو أقل؛ لأنه قد يغبن وقد يغبن.
# وإن قال: اشتريناه بإيجابين. قيل: فكم اشترى منه؟ فإن قال: نصفا، أو
~~ثلثا، أو أقل، أو أكثر. قبل منه مع يمينه، وافق القيمة أو خالفها. وإن قال:
~~وصى له بألف من ثمنه. وصرف إليه من ثمنه ألف. وإن أراد أن يعطيه ألفا من
~~ماله، من غير ثمن العبد، لم يلزمه قبوله؛ لأن الموصى له يتعين حقه في ثمنه.
# وإن فسر ذلك بألف من جناية جناها العبد فتعلقت برقبته، قبل ذلك، وله بيع
~~العبد، ودفع الألف من ثمنه. وإن قال: أردت أنه رهن عنده بألف. ففيه وجهان؛
~~أحدهما، ms2494 لا يقبل؛ لأن حق المرتهن في الذمة. والثاني، يقبل؛ لأن الدين يتعلق
~~بالرهن، فصح تفسيره به، كالجناية. ومذهب الشافعي كما ذكرنا في الفصل جميعه.
### | [فصل قال له في مالي هذا ألف أو من مالي ألف وفسره بدين أو وديعة أو وصية فيه]
# (3861) فصل: وإن قال: له في مالي هذا ألف، أو من مالي ألف. وفسره بدين أو
~~وديعة أو وصية فيه، قبل. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يقبل إقراره؛ لأن ماله
~~ليس هو لغيره.
# ولنا، أنه أقر بألف، فقبل، كما لو قال: في مالي. ويجوز أن يضيف إليه مالا
~~بعضه لغيره. ويجوز أن يضيف مال غيره إليه، لاختصاص له به، أو يد له عليه،
~~أو ولاية، قال الله تعالى: {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التي جعل الله لكم
~~قياما وارزقوهم فيها واكسوهم وقولوا لهم قولا معروفا} [النساء: 5] وقال
~~سبحانه في النساء: {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] .
# وقال لأزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: {وقرن في بيوتكن}
~~[الأحزاب: 33] فلا يبطل إقراره مع احتمال صحته. وإن قال: أردت هبة. قبل
~~منه؛ لأنه محتمل. وإن امتنع من تقبيضها، لم يجبر عليه؛ لأن الهبة فيها لا
~~تلزم قبل القبض. وكذلك يخرج فيما إذا قال: لفلان في داري هذه نصفها، أو من
~~داري بعضها، وقد نقل عن أحمد ما يدل على روايتين، قال في رواية مهنا في من
~~قال: نصف عبدي هذا لفلان. لم يجز إلا أن يقول وهبته. وإن قال: نصف مالي هذا
~~لفلان. لا أعرف هذا.
# ونقل ابن منصور: إذا قال: فرسي هذه لفلان فإقراره جائز. فظاهر هذا صحة
~~الإقرار.
# PageV05P136
# فإن قال: له في هذا المال نصفه، أو له نصف هذه الدار. فهو إقرار صحيح.
~~وإن قال: له في هذا المال ألف. صح. وإن قال: له في ميراث أبي ألف. فهو
~~إقرار بدين على التركة.
# وإن قال: في ميراثي من أبي. وقال: أردت هبة. قبل منه، ولأنه إذا أضاف
~~الميراث إلى أبيه، فمقتضاه ما خلفه، فيقتضي وجوب المقر به فيه، وإذا أضاف
~~الميراث ms2495 إلى نفسه، فمعناه ما ورثته وانتقل إلي، فلا يحمل على الوجوب، وإذا
~~أضاف إليه منه جزءا، فالظاهر أنه جعل له جزءا من ماله.
### | [فصل قال له في هذا العبد شركة]
# (3862) فصل: وإن قال: له في هذا العبد شركة. صح إقراره، وله تفسيره بأي
~~قدر كان منه. وقال أبو يوسف: يكون مقرا بنصفه؛ لقوله تعالى: {فهم شركاء في
~~الثلث} [النساء: 12] . فاقتضى ذلك التسوية بينهم، كذا هاهنا. ولنا، أن أي
~~جزء كان له منه، فله فيه شركة، فكان له تفسيره بما شاء، كالنصف، وليس إطلاق
~~لفظ الشركة على ما دون النصف مجازا، ولا مخالفا للظاهر، والآية تثبت
~~التسوية فيها بدليل، وكذلك الحكم إذا قال: هذا العبد شركة بيننا.
### | [فصل الإقرار بالمجهول]
# (3863) فصل في الإقرار بالمجهول: وإذا قال: لفلان علي شيء. أو كذا. صح
~~إقراره، ولزمه تفسيره. وهذا لا خلاف فيه، ويفارق الدعوى، حيث لا تصح
~~مجهولة؛ لكون الدعوى له والإقرار عليه، فلزمه ما عليه مع الجهالة دون ماله،
~~ولأن المدعي إذا لم يصحح دعواه، فله داع إلى تحريرها، والمقر لا داعي له
~~إلا التحرير، ولا يؤمن رجوعه عن إقراره، فيضيع حق المقر له، فألزمناه إياه
~~مع الجهالة، فإن امتنع من تفسيره، حبس حتى يفسر.
# وقال القاضي: يجعل ناكلا، ويؤمر المقر له بالبيان، فإن بين شيئا، فصدقه
~~المقر، ثبت، وإن كذبه، وامتنع من البيان، قيل له: إن بينت، وإلا جعلناك
~~ناكلا، وقضينا عليك. وهذا قول أصحاب الشافعي، إلا أنهم قالوا: إن بينت وإلا
~~حلفنا المقر له على ما يدعيه، وأوجبناه عليك. فإن فعل، وإلا أحلفنا المقر
~~له، وأوجبناه على المقر.
# ووجه الأول، أنه ممتنع من حق عليه، فيحبس به، كما لو عينه وامتنع من
~~أدائه. ومع ذلك متى عينه المدعي وادعاه، فنكل المقر، فهو على ما ذكروه. وإن
~~مات من عليه الحق، أخذ ورثته بمثل ذلك؛ لأن الحق ثبت على موروثهم، فيتعلق
~~بتركته وقد صارت إلى الورثة، فيلزمهم ما لزم موروثهم، كما لو كان الحق
~~معينا. وإن لم يخلف الميت تركة، فلا شيء ms2496 على الورثة. ومتى فسر إقراره بما
~~يتمول في العادة، قبل تفسيره وثبت، إلا أن يكذبه المقر له، ويدعي جنسا آخر،
~~أو لا يدعي شيئا، فيبطل إقراره.
# PageV05P137
# وإن فسره بما لا يتمول عادة، كقشرة جوزة، أو قشرة باذنجانة، لم يقبل
~~إقراره؛ لأن إقراره اعتراف بحق عليه ثابت في ذمته، وهذا لا يثبت في الذمة.
# وكذلك إن فسره بما ليس بمال في الشرع، كالخمر والخنزير والميتة، لم يقبل.
~~وإن فسره بكلب لا يجوز اقتناؤه، فكذلك. وإن فسره بكلب يجوز اقتناؤه، أو جلد
~~ميتة غير مدبوغ، ففيه وجهان؛ أحدهما، يقبل؛ لأنه شيء يجب رده عليه، وتسليمه
~~إليه، فالإيجاب يتناوله. والثاني، لا يقبل؛ لأن الإقرار إخبار عما يجب
~~ضمانه، وهذا لا يجب ضمانه. وإن فسره بحبة حنطة أو شعير ونحوها، لم يقبل؛
~~لأن هذا لا يتمول عادة على انفراده.
# وإن فسره بحد قذف، قبل؛ لأنه حق يجب عليه. ويحتمل أن لا يقبل؛ لأنه لا
~~يئول إلى مال. والأول أصح؛ لأن ما ثبت في الذمة صح أن يقال: هو علي. وإن
~~فسره بحق شفعة، قبل؛ لأنه حق واجب، ويئول إلى المال. وإن فسره برد السلام،
~~أو تشميت العاطس ونحوه، لم يقبل؛ لأنه يسقط بفواته، فلا يثبت في الذمة.
# وهذا الإقرار يدل على ثبوت الحق في الذمة. ويحتمل أن يقبل تفسيره به، إذا
~~أراد أن حقا علي رد سلامه إذا سلم، وتشميته إذا عطس؛ لما روي في الخبر:
~~«للمسلم على المسلم ثلاثون حقا: يرد سلامه، ويشمت عطسته، ويجيب دعوته. وذكر
~~الحديث» .
# وإن قال: غصبته شيئا. وفسره بما ليس بمال، قبل؛ لأن اسم الغصب يقع عليه.
~~وإن قال: غصبته نفسه. لم يقبل؛ لأن الغصب لا يثبت عليه. وهذا الفصل أكثره
~~مذهب الشافعي. وحكي عن أبي حنيفة، أنه لا يقبل تفسير إقراره بغير المكيل
~~والموزون؛ لأن غيرهما لا يثبت في الذمة بنفسه.
# ولنا، أنه مملوك يدخل تحت العقد، فجاز أن يفسر به الشيء في الإقرار،
~~كالمكيل والموزون، ولأنه يثبت في الذمة في الجملة، فصح التفسير كالمكيل،
~~ولا عبرة ms2497 بسبب ثبوته في الإقرار به، والإخبار عنه.
### | [فصل الإقرار بمال]
# (3864) فصل: وإن أقر بمال، قبل تفسيره بقليل المال وكثيره. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يقبل تفسيره بغير المال الزكوي؛ لقول الله
~~تعالى: {خذ من أموالهم صدقة تطهرهم} [التوبة: 103] . وقوله: {وفي أموالهم
~~حق} [الذاريات: 19] .
# وحكى بعض أصحاب مالك عنه ثلاثة أوجه؛
# PageV05P138
# أحدها، كقولنا.
# والثاني؛ لا يقبل إلا أول نصاب من نصب الزكاة، من نوع أموالهم. والثالث،
~~ما يقطع به السارق، ويصح مهرا؛ لقول الله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: 24] . ولنا، أن غير ما ذكروه يقع عليه اسم المال حقيقة وعرفا،
~~ويتمول عادة، فيقبل تفسيره به، كالذي وافقوا عليه.
# وأما آية الزكاة فهي عامة دخلها التخصيص، وقوله تعالى: {وفي أموالهم حق}
~~[الذاريات: 19] . لم يرد به الزكاة، بدليل أنها نزلت بمكة قبل فرض الزكاة،
~~فلا حجة لهم فيها، ثم يرد قولهم قوله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء:
~~24] . والتزويج جائز بأي نوع كان من المال، وبما دون النصاب.
# وإن قال: له علي مال عظيم، أو كثير، أو جليل، أو خطير. جاز تفسيره
~~بالقليل والكثير، كما لو قال: مال. لم يزد عليه. وهذا قول الشافعي. وحكي عن
~~أبي حنيفة: لا يقبل تفسيره بأقل من عشرة دراهم؛ لأنه يقطع به السارق، ويكون
~~صداقا عنده. وعنه: لا يقبل بأقل من مائتي درهم. وبه قال صاحباه؛ لأنه الذي
~~تجب فيه الزكاة. وقال بعض أصحاب مالك كقولهم في المال. ومنهم من قال: يزيد
~~على ذلك أقل زيادة. ومنهم من قال: قدر الدية. وقال الليث بن سعد: اثنان
~~وسبعون؛ لأن الله تعالى قال: {لقد نصركم الله في مواطن كثيرة} [التوبة: 25]
~~. وكانت غزواته وسراياه اثنتين وسبعين.
# قالوا: ولأن الحبة لا تسمى مالا عظيما ولا كثيرا. ولنا، أن ما فسر به
~~المال فسر به العظيم، كالذي سلموه، ولأن العظيم والكثير لا حد له في الشرع،
~~ولا في اللغة، ولا العرف، ويختلف الناس فيه؛ فمنهم من يستعظم القليل، ومنهم
~~من يستعظم الكثير، ومنهم من يحتقر الكثير، فلم يثبت في ذلك حد ms2498 يرجع إلى
~~تفسيره به، ولأنه ما من مال إلا وهو عظيم كثير بالنسبة إلى ما دونه.
# ويحتمل أنه أراد عظيما عنده؛ لفقر نفسه ودناءتها، وما ذكروه فليس فيه
~~تحديد للكثير، وكون ما ذكروه كثيرا لا يمنع الكثرة فيما دونه، وقد قال الله
~~تعالى: {واذكروا الله كثيرا} [الأنفال: 45] . فلم ينصرف إلى ذلك، وقال: {كم
~~من فئة قليلة غلبت فئة كثيرة} [البقرة: 249] . فلم يحمل على ذلك. والحكم
~~فيما إذا قال: عظيم جدا، أو عظيم عظيم. كما لو لم يقله؛ لما قررناه.
# PageV05P139
### | [فصل قال له علي أكثر من مال فلان ففسره بأكثر منه عددا أو قدرا]
# (3865) فصل: وإن قال: له علي أكثر من مال فلان. ففسره بأكثر منه عددا أو
~~قدرا، لزمه أكثر منه، وتفسر الزيادة بأي شيء أراد، ولو حبة أو أقل. وإن قال
~~ما علمت لفلان أكثر من كذا وكذا. وقامت البينة بأكثر منه، لم يلزمه أكثر
~~مما اعترف به؛ لأن مبلغ المال حقيقة لا يعرف في الأكثر، وقد يكون ظاهرا
~~وباطنا، فيملك ما لا يعرفه المقر، فكان المرجع إلى ما اعتقده المقر مع
~~يمينه، إذا ادعى عليه أكثر منه.
# وإن فسره بأقل من ماله، مع علمه بماله، لم يقبل. وقال أصحابنا: يقبل
~~تفسيره بالقليل والكثير. وهو مذهب الشافعي، سواء علم مال فلان أو جهله، أو
~~ذكر قدره أو لم يذكره، أو قاله عقيب الشهادة بقدره أولا؛ لأنه يحتمل أنه
~~أكثر منه بقاء أو منفعة أو بركة، لكونه من الحلال، أو لأنه في الذمة. قال
~~القاضي: ولو قال: لي عليك ألف دينار. فقال: لك علي أكثر من ذلك. لم يلزمه
~~أكثر منها؛ لأن لفظة أكثر مبهمة، لاحتمالها ما ذكرنا، ويحتمل أنه أراد أكثر
~~منه فلوسا، أو حب حنطة أو شعير أو دخن، فرجع في تفسيرها إليه.
# وهذا بعيد؛ فإن لفظة أكثر إنما تستعمل حقيقة في العدد، أو في القدر،
~~وتنصرف إلى جنس ما أضيف أكثر إليه، لا يفهم في الإطلاق غير ذلك، قال الله
~~تعالى: {كانوا أكثر منهم} [غافر: 82] . وأخبر عن ms2499 الذي قال: {أنا أكثر منك
~~مالا} [الكهف: 34] {وقالوا نحن أكثر أموالا وأولادا} [سبأ: 35] . والإقرار
~~يؤخذ فيه بالظاهر دون مطلق الاحتمال، ولهذا لو أقر بدراهم، لزمه أقل الجمع
~~جيادا صحاحا وازنة حالة.
# ولو قال: له علي دراهم. لم يقبل تفسيرها الوديعة. ولو رجع إلى مطلق
~~الاحتمال لسقط الإقرار. واحتمال ما ذكروه أبعد من هذه الاحتمالات التي لم
~~يقبلوا تفسيره بها، فلا يعول على هذا.
### | [فصل قال له علي ألف إلا شيئا]
# (3866) فصل: ولو قال: له علي ألف، إلا شيئا. قبل تفسيره بأكثر من
~~خمسمائة، لأن الشيء يحتمل القليل والكثير، لكن لا يجوز استثناء الأكثر.
~~فتعين حمله على ما دون النصف. وكذلك إن قال: إلا قليلا؛ لأنه مبهم، فأشبه
~~قوله: إلا شيئا. وإن قال: له علي معظم ألف، أو جل ألف، أو قريب من ألف.
~~لزمه أكثر من نصف الألف، ويحلف على الزيادة إن ادعيت عليه.
# PageV05P140
### | [فصل قال له علي كذا]
# (3867) فصل: وإن قال: له علي كذا. ففيه ثلاث مسائل: (3868) أحدها، أن
~~يقول: كذا. بغير تكرير ولا عطف. الثانية، أن يكرر بغير عطف. الثالثة، أن
~~يعطف، فيقول: كذا وكذا. فأما الأولى، فإذا قال: له علي كذا درهم. لم يخل من
~~أربعة أحوال: أحدها، أن يقول: له علي كذا درهم. بالرفع، فيلزمه درهم.
~~وتقديره شيء هو درهم، فجعل الدرهم بدلا من كذا.
# الثاني، أن يقول: درهم. بالجر، فيلزمه جزء درهم، يرجع في تفسيره إليه،
~~والتقدير جزء درهم، أو بعض درهم. ويكون كذا كناية عنه. الثالث، أن يقول:
~~درهما. بالنصب، فيلزمه درهم، ويكون منصوبا على التفسير، وهو التمييز. وقال
~~بعض النحويين: هو منصوب على القطع، كأنه قطع ما ابتدأ به، وأقر بدرهم. وهذا
~~على قول نحاة الكوفة.
# الرابع، أن يذكره بالوقف، فيقبل تفسيره بجزء درهم أيضا؛ لأنه يجوز أن
~~يكون أسقط حركة الجر للوقف. وهذا مذهب الشافعي. وقال القاضي: يلزمه درهم في
~~الحالات كلها. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. ولنا، أن " كذا " اسم مبهم فصح
~~تفسيره بجزء درهم في حال الجر والوقف.
# (3869) المسألة الثانية، ms2500 إذا قال: كذا كذا. بغير عطف، فالحكم فيها كالحكم
~~في " كذا " بغير تكرار سواء، لا يتغير الحكم. ولا يقتضي تكريره الزيادة،
~~كأنه قال: شيء شيء. ولأنه إذا قاله بالجر، احتمل أن يكون قد أضاف جزءا إلى
~~جزء، ثم أضاف الجزء الآخر إلى الدرهم، فقال: نصف تسع درهم. وهكذا لو قال:
~~كذا كذا كذا. لأنه يحتمل أن يريد ثلث خمس سبع درهم، ونحوه.
# (3870) المسألة الثالثة، إذا عطف، فقال: كذا وكذا درهم. بالرفع، لزمه
~~درهم واحد؛ لأنه ذكر شيئين، ثم أبدل منهما درهما، فصار كأنه قال: هما درهم.
~~وإن قال: درهما. بالنصب، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها، يلزمه درهم واحد. وهو قول
~~أبي عبد الله بن حامد، والقاضي؛ لأن " كذا " يحتمل أقل من درهم، فإذا عطف
~~عليه مثله، ثم فسرهما بدرهم واحد، جاز، وكان كلاما صحيحا. وهذا يحكى قولا
~~للشافعي. والوجه الثاني، يلزمه درهمان.
# وهو اختيار أبي الحسن التميمي؛ لأنه ذكر جملتين، فإذا فسر ذلك بدرهم عاد
~~التفسير إلى كل واحدة منهما، كقوله: عشرون درهما. يعود التفسير إلى
~~العشرين، وكذا هاهنا. وهذا يحكى قولا ثانيا للشافعي.
# PageV05P141
# والوجه الثالث، يلزمه أكثر من درهم. ولعله ذهب إلى أن الدرهم تفسير
~~للجملة التي تليه، فيلزمه بها درهم، والأولى باقية على إبهامها، فيرجع في
~~تفسيرها إليه.
# وهذا يشبه مذهب التميمي. وقال محمد بن الحسن: إذا قال: كذا درهما. لزمه
~~عشرون درهما؛ لأنه أقل عدد يفسر بالواحد المنصوب. وإن قال كذا كذا درهما.
~~لزمه أحد عشر درهما؛ لأنه أقل عدد مركب يفسر بالواحد المنصوب. وإن قال: كذا
~~وكذا درهما. لزمه أحد وعشرون درهما؛ لأنه أقل عدد عطف بعضه على بعض يفسر
~~بذلك، وإن قال: كذا درهم. بالجر لزمه مائة درهم؛ لأنه أقل عدد يضاف إلى
~~الواحد.
# وحكي عن أبي يوسف، أنه إذا قال: كذا كذا، أو كذا وكذا. يلزمه بهما أحد
~~عشر درهما. ولنا، أنه يحتمل ما قلنا، ويحتمل ما قالوه، فوجب المصير إلى ما
~~قلنا؛ لأنه اليقين، وما زاد مشكوك فيه، فلا يجب بالشك، كما لو قال: ms2501 علي
~~دراهم. لم يلزمه إلا أقل الجمع، ولا يلزم كثرة الاستعمال، فإن اللفظ إذا
~~كان حقيقة في الأمرين، جاز التفسير بكل واحد منهما.
# وعلى ما ذكره محمد يكون اللفظ المفرد موجبا لأكثر من المكرر، فإنه يجب
~~بالمفرد عشرون، وبالمكرر أحد عشر، ولا نعرف لفظا مفردا متناولا لعدد صحيح
~~يلزم به أكثر مما يلزم بمكرره.
### | [فصل قال غصبتك أو غبنتك]
# (3871) فصل: ولو قال: غصبتك، أو غبنتك. لم يلزمه شيء؛ لأنه قد يغصبه
~~نفسه، ويغبنه في غير المال. وإن قال: غصبتك شيئا. وفسره بغصب نفسه، لم
~~يقبل؛ لأنه جعل له مفعولين، فجعله المفعول الأول وشيئا المفعول الثاني،
~~ويجب أن يكون الثاني غير الأول. وإن فسره بمال، قبل وإن قل، وإن فسره بكلب،
~~أو جلد ميتة، أو سرجين ينتفع به، قبل؛ لأنه قد يقهره فيأخذه منه. وإن فسره
~~بما لا نفع فيه، أو بما لا يباح الانتفاع به، لم يقبل؛ لأن أخذ ذلك ليس
~~بغصب.
### | [فصل الشهادة على الإقرار بالمجهول]
# (3872) فصل: وتقبل الشهادة على الإقرار بالمجهول؛ لأن الإقرار به صحيح،
~~وما كان صحيحا في نفسه، صحت الشهادة به، كالمعلوم.
### | [مسألة قال له عندي رهن فقال المالك وديعة]
# (3873) مسألة؛ قال: (ولو قال: له عندي رهن. فقال المالك: وديعة. كان
~~القول قول المالك) . إنما قدم قول المالك؛ لأن العين ثبتت له بالإقرار،
~~وادعى المقر دينا لا يعترف له به، والقول قول المنكر. ولأنه أقر بمال
~~لغيره، وادعى أن له به تعلقا، فلم يقبل، كما لو ادعاه بكلام منفصل.
# PageV05P142
# وكذلك لو أقر له بدار، وقال: استأجرتها. أو بثوب وادعى أنه قصره، أو خاطه
~~بأجر يلزم المقر له، لم يقبل؛ لأنه مدع على غيره حقا، فلا يقبل قوله إلا
~~ببينة. وكذلك لو قال: هذه الدار له، ولي سكناها سنة.
### | [فصل قال لك علي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه]
# (3874) فصل: وإن قال: لك علي ألف من ثمن مبيع لم أقبضه. فقال المدعى
~~عليه: بل لي عليك ألف، ولا شيء لك عندي. فقال أبو الخطاب: فيه وجهان؛
~~أحدهما، ms2502 القول قول المقر له؛ لأنه اعترف له بالألف، وادعى عليه مبيعا،
~~فأشبه ما إذا قال: هذا رهن. فقال المالك: وديعة. أو له علي ألف ولي عنده
~~مبيع لم أقبضه. والثاني، القول قول المقر.
# قال القاضي: هو قياس المذهب. وهو قول الشافعي، وأبي يوسف؛ لأنه أقر بحق
~~في مقابلة حق له، ولا ينفك أحدهما عن الآخر، فإذا لم يسلم له ماله، لم يسلم
~~للمقر له ما عليه، كما لو قال لرجل: بعتك هذا العبد بألف. قال: بل ملكتنيه
~~بغير شيء. وفارق ما لو قال له: عندي رهن. فقال المالك: بل وديعة؛ لأن الدين
~~ينفك عن الرهن.
# ولو قال السيد لعبده: بعتك نفسك بألف. فأنكر العبد. عتق، ولا شيء للمقر؛
~~لأن العتق ينفك عن الثمن. ولا فرق بين أن يقول: لم أقبضه منفصلا أو متصلا.
# فلو قال: له علي ألف من ثمن مبيع. ثم سكت، ثم قال: لم أقبضه. فيقبل قوله،
~~كما لو كان متصلا؛ لأن إقراره تعلق بالمبيع، والأصل عدم القبض، فقبل قوله
~~فيه. فأما إن قال: علي ألف. ثم سكت، ثم قال: من ثمن مبيع. لم يقبل؛ لأنه
~~فسر إقراره بما يسقط وجوب تسليمه بكلام منفصل، فلم يقبل، كما لم يقبل لو
~~قال: له علي ألف. ثم سكت، ثم قال: مؤجل.
### | [فصل قال بعتك جاريتي هذه قال بل زوجتنيها]
# (3875) فصل: وإذا قال: بعتك جاريتي هذه. قال: بل زوجتنيها. فلا يخلو؛ إما
~~أن يكون اختلافهما قبل نقد الثمن أو بعده، وقبل الاستيلاد أو بعده، فإن كان
~~بعد اعتراف البائع بقبض الثمن، فهو مقر بها لمدعي الزوجية؛ لأنه يدعي عليه
~~شيئا، والزوج ينكر أنها ملكه، ويدعي حلها له بالزوجية، فيثبت الحل؛
~~لاتفاقهما عليه، ولا ترد إلى البائع لاتفاقهما على أنه لا يستحق أخذها.
# وإن كان قبل قبض الثمن وبعد الاستيلاد، فالبائع يقر أنها صارت أم ولد،
~~وولدها حر، وأنه لا مهر له، ويدعي الثمن، والمشتري ينكر ذلك كله، فيحكم
~~بحرية الولد؛ لإقرار من ينسب إليه ملكه بحريته، ولا ولاء عليه؛ لاعترافه
~~بأنه ms2503 حر الأصل، ولا ترد الأمة إلى البائع؛ لإقراره بأنها أم ولد، ولا يجوز
~~نقل الملك فيها، ويحلف المشتري أنه ما اشتراها، ويسقط عنه ثمنها إلا قدر
~~المهر؛ فإنه يجب لاتفاقهما على وجوبه، وإن اختلفا في
# PageV05P143
# سببه. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
# وقال بعضهم: يتحالفان، ولا يجب مهر ولا ثمن. وهو قول القاضي، إلا أنه لا
~~يجعل على البائع يمينا؛ لأنه لا يرى اليمين في إنكار النكاح، ونفقة الولد
~~على أبيه؛ لأنه حر، ونفقة الأمة على زوجها؛ لأنه إما زوج وإما سيد، وكلاهما
~~سبب لوجوب النفقة.
# وقال القاضي: نفقتها في كسبها، فإن كان فيه فضل فهي موقوفة؛ لأننا أزلنا
~~عنها ملك السيد، وأثبتنا لها حكم الاستيلاد. فإن ماتت وتركت مالا، فللبائع
~~قدر ثمنها؛ لأنه إما أن يكون صادقا فهو يستحق على المشتري ثمنها، وتركتها
~~للمشتري، والمشتري مقر للبائع بها، فيأخذ منها قدر ما يدعيه. وإن كان
~~كاذبا، فهي ملكه، وتركتها كلها له، فيأخذ منها قدر ما يدعيه، وبقيته
~~موقوفة.
# وإن ماتت بعد الوطء، فقد ماتت حرة، فميراثها لولدها وورثتها، فإن لم يكن
~~لها وارث، فميراثها موقوف؛ لأن أحدا لا يدعيه، وليس للسيد أن يأخذ منه قدر
~~الثمن؛ لأنه يدعي الثمن على الواطئ، وليس ميراثها له؛ لأنه قد مات قبلها.
~~وإن كان اختلافهما قبل الاستيلاد، فعندي أنها تقر في يد الزوج؛ لاتفاقهما
~~على حلها له، واستحقاقه إمساكها، وإنما اختلفا في السبب. ولا ترد إلى
~~السيد؛ لاتفاقهما على تحريمها عليه.
# وللبائع أقل الأمرين من الثمن أو المهر؛ لاتفاقهما على استحقاقه لذلك.
~~والأمر في الباطن على ذلك؛ فإن السيد إن كان صادقا، فالأمة حلال لزوجها
~~بالبيع. وإن كان كاذبا، فهي حلال له بالزوجية. والقدر الذي اتفقا عليه، إن
~~كان السيد صادقا، فهو يستحقه ثمنا، وإن كان كاذبا، فهو يستحقه مهرا.
# وقال القاضي: يحلف الزوج أنه ما اشتراها؛ لأنه منكر، ويسقط عنه الثمن،
~~ولا يحتاج السيد إلى اليمين على نفي الزوجية؛ لأنه لا يستحلف فيه. وعند
~~الشافعي: يتحالفان معا، ويسقط الثمن عن الزوج؛ لأن عقد ms2504 البيع ما ثبت، ولا
~~يجب المهر؛ لأن السيد لا يدعيه، وترد الجارية إلى سيدها، وفي كيفية رجوعها
~~وجهان؛ أحدهما، ترجع إليه، فيملكها ظاهرا وباطنا، كما يرجع البائع في
~~السلعة عند فلس المشتري بالثمن؛ لأن الثمن هاهنا قد تعذر، فيحتاج السيد أن
~~يقول: فسخت البيع. وتعود إليه ملكا.
# والثاني، ترجع إليه في الظاهر دون الباطن؛ لأن المشتري امتنع من أداء
~~الثمن مع إمكانه. فعلى هذا يبيعها الحاكم ويوفيه ثمنها، فإن كان وفق حقه،
~~فحسن. وإن كان دونه، أخذه، وإن زاد، فالزيادة لا يدعيها أحد؛ لأن المشتري
~~يقر بها للبائع، والبائع لا يدعي أكثر من الثمن الأول، فهل تقر في يد
~~المشتري، أو ترجع إلى بيت المال؟ يحتمل وجهين. فإن رجع البائع، وقال: صدق
~~خصمي، ما بعته إياها، بل زوجته. لم يقبل في إسقاط حرية الولد، ولا في
~~استرجاعها إن صارت أم ولد، وقبل في إسقاط الثمن، واستحقاق المهر، وأخذ
~~زيادة الثمن، واستحقاق ميراثها وميراث ولدها.
# وإن رجع الزوج، ثبتت الحرية، ووجب عليه الثمن.
# PageV05P144
### | [فصل أقر بحرية عبد ثم اشتراه]
# (3876) فصل: ولو أقر رجل بحرية عبد ثم اشتراه، أو شهد رجلان بحرية عبد
~~لغيرهما فردت شهادتهما، ثم اشتراه أحدهما من سيده، عتق في الحال؛ لاعترافه
~~بأن الذي اشتراه حر، ويكون البيع صحيحا بالنسبة إلى البائع؛ لأنه محكوم له
~~برقه، وفي حق المشتري استنقاذا واستخلاصا، فإذا صار في يده، حكم بحريته؛
~~لإقراره السابق، ويصير كما لو شهد رجلان على رجل أنه طلق امرأته ثلاثا، فرد
~~الحاكم شهادتهما، فدفعا إلى الزوج عوضا ليخلعها، صح، وكان في حقه خلعا
~~صحيحا، وفي حقهما استخلاصا، ويكون ولاؤه موقوفا؛ لأن أحدا لا يدعيه، فإن
~~البائع يقول: ما أعتقته. والمشتري يقول: ما أعتقته. والمشتري يقول: ما
~~أعتقه إلا البائع وأنا استخلصته.
# فإن مات وخلف مالا، فرجع أحدهما عن قوله، فالمال له؛ لأن أحدا لا يدعيه
~~سواه، لأن الراجع إن كان البائع، فقال: صدق المشتري، كنت أعتقته. فالولاء
~~له، ويلزمه رد الثمن إلى المشتري؛ لإقراره ببطلان البيع، وإن كان الراجع ms2505
~~المشتري، قبل في المال؛ لأن أحدا لا يدعيه سواه، ولا يقبل قوله في نفي
~~الحرية؛ لأنها حق لغيره. وإن رجعا معا، فيحتمل أن يوقف حتى يصطلحا عليه؛
~~لأنه لأحدهما، ولا يعرف عينه. ويحتمل أن من هو في يده يحلف ويأخذه؛ لأنه
~~منكر.
# وإن لم يرجع واحد منهما، ففيه وجهان؛ أحدهما، يقر في يد من هو في يده،
~~فإن لم يكن في يد أحدهما، فهو لبيت المال؛ لأن أحدا لا يدعيه. ويحتمل أن
~~يكون لبيت المال على كل حال؛ لذلك.
### | [فصل أقر لرجل بعبد أو غيره]
# (3877) فصل: ولو أقر لرجل بعبد أو غيره، ثم جاء به، وقال: هذا الذي أقررت
~~لك به. قال: بل هو غيره. لم يلزمه تسليمه إلى المقر له؛ لأنه لا يدعيه،
~~ويحلف المقر أنه ليس له عنده عبد سواه. فإن رجع المقر له، فادعاه، لزمه
~~دفعه إليه؛ لأنه لا منازع له فيه. وإن قال المقر له: صدقت، هذا لي الذي
~~أقررت به آخر لي عندك. لزمه تسليم هذا، ويحلف على نفي الآخر.
### | [مسألة مات فخلف ولدين فأقر أحدهما بأخ أو أخت]
# (3878) مسألة؛ قال: (ولو مات، فخلف ولدين، فأقر أحدهما بأخ أو أخت، لزمه
~~أن يعطي الفضل الذي في يده لمن أقر له به) . وجملة ذلك أن أحد الوارثين إذا
~~أقر بوارث ثالث، مشارك لهما في الميراث، لم يثبت النسب بالإجماع؛ لأن النسب
~~لا يتبعض، فلا يمكن إثباته في حق المقر دون المنكر، ولا يمكن إثباته في
~~حقهما؛ لأن أحدهما منكر، ولم توجد شهادة يثبت بها النسب، ولكنه يشارك المقر
~~في الميراث، في قول أكثر أهل العلم.
# وقال الشافعي: لا يشاركه. وحكي ذلك عن ابن سيرين. وقال إبراهيم: ليس بشيء
~~حتى
# PageV05P145
# يقروا جميعا؛ لأنه لم يثبت نسبه، فلا يرث، كما لو أقر بنسب معروف النسب.
~~ولنا، أنه أقر بسبب مال لم يحكم ببطلانه، فلزمه المال، كما لو أقر ببيع أو
~~أقر بدين، فأنكر الآخر. وفارق ما إذا أقر بنسب معروف النسب؛ فإنه محكوم
~~ببطلانه.
# ولأنه يقر له بمال ms2506 يدعيه المقر له، ويجوز أن يكون له، فوجب الحكم له به،
~~كما لو أقر بدين على أبيه، أو أقر له وصية، فأنكر سائر الورثة. إذا ثبت
~~هذا، فإن الواجب له فضل ما في يد المقر عن ميراثه. وبهذا قال ابن أبي ليلى،
~~ومالك، والثوري، والحسن بن صالح، وشريك، ويحيى بن آدم، وإسحاق، وأبو عبيد،
~~وأبو ثور، وقال أبو حنيفة: إذا كان اثنان، فأقر أحدهما بأخ، لزمه دفع نصف
~~ما في يده، وإن أقر بأخت، لزمه ثلث ما في يده؛ لأنه أخذ ما لا يستحقه من
~~التركة، فصار كالغاصب، فيكون الباقي بينهما، كما لو غصب بعض التركة أجنبي.
# ولأن الميراث يتعلق ببعض التركة، كما يتعلق بجميعها، فإذا هلك بعضها، أو
~~غصب، تعلق الحق بباقيها، والذي في يد المنكر كالمغصوب، فيقتسمان الباقي
~~بالسوية، كما لو غصبه أجنبي. ولنا، أن التركة بينهم أثلاثا، فلا يستحق مما
~~في يده إلا الثلث، كما لو ثبت نسبه ببينة. ولأنه إقرار بحق يتعلق بحصته
~~وحصة أخيه، فلا يلزمه أكثر مما يخصه، كالإقرار بالوصية، وكإقرار أحد
~~الشريكين على مال الشركة بدين.
# ولأنه لو شهد معه بالنسب أجنبي ثبت، ولو لزمه أكثر من حصته لم تقبل
~~شهادته؛ لكونه يجر بها نفعا، لكونه يسقط عن نفسه بعض ما يستحقه عليه، ولأنه
~~حق لو ثبت ببينة لم يلزمه إلا قدر حصته، فإذا ثبت بالإقرار لم يلزمه أكثر
~~من ذلك، كالوصية.
# وفارق ما إذا غصب بعض التركة وهما اثنان، لأن كل واحد منهما يستحق النصف
~~من كل جزء من التركة، وها هنا يستحق الثلث من كل جزء من التركة. ولأصحاب
~~الشافعي فيما إذا كان المقر صادقا فيما بينه وبين الله تعالى، هل يلزمه أن
~~يدفع إلى المقر له نصيبه؟ على وجهين؛ أحدهما، يلزمه. وهو الأصح، وهل يلزمه
~~أن يدفع إليه نصف ما في يده أو ثلثه؟ فيه وجهان.
### | [فصل إقرار جميع الورثة بنسب من يشاركهم في الميراث]
# (3879) فصل: وإن أقر جميع الورثة بنسب من يشاركهم في الميراث، ثبت نسبه،
~~سواء كان الورثة ms2507 واحدا أو جماعة، ذكرا أو أنثى. وبهذا قال الشافعي، وأبو
~~يوسف، وحكاه عن أبي حنيفة؛ لأن الوارث يقوم مقام الميت في ميراثه، وديونه،
~~والديون التي عليه، وبيناته، ودعاويه، والأيمان التي له وعليه، وكذلك في
~~النسب. وقد روت عائشة، «أن سعد بن أبي وقاص اختصم هو وعبد بن زمعة، في ابن
~~أمة زمعة، فقال سعد: أوصاني أخي عتبة إذا قدمت مكة أن أنظر إلى ابن أمة
~~زمعة، وأقبضه، فإنه ابنه. فقال عبد بن زمعة: هو أخي، وابن وليدة أبي، ولد
~~على فراشه. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هو لك
# PageV05P146
# يا عبد بن زمعة، وللعاهر الحجر» .
# فقضى به لعبد بن زمعة. وقال " احتجبي منه يا سودة ". والمشهور عن أبي
~~حنيفة أنه لا يثبت إلا بإقرار رجلين، أو رجل وامرأتين. وقال مالك: لا يثبت
~~إلا بإقرار اثنين؛ لأنه يحمل النسب على غيره، فاعتبر فيه العدد، كالشهادة.
# ولنا، أنه حق يثبت بالإقرار، فلم يعتبر فيه العدد، كالدين. ولأنه قول لا
~~تعتبر فيه العدالة، فلم يعتبر العدد فيه، كإقرار الموروث، واعتباره
~~بالشهادة لا يصح؛ لأنه لا يعتبر فيه اللفظ ولا العدالة، ويبطل بالإقرار
~~بالدين.
### | [فصل شروط الإقرار بالنسب]
# (3880) فصل في شروط الإقرار بالنسب: لا يخلو إما أن يقر على نفسه خاصة،
~~أو عليه وعلى غيره، فإن أقر على نفسه، مثل أن يقر بولد، اعتبر في ثبوت نسبه
~~أربعة شروط؛ أحدها، أن يكون المقر به مجهول النسب، فإن كان معروف النسب، لم
~~يصح؛ لأنه يقطع نسبه الثابت من غيره، وقد لعن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~من انتسب إلى غير أبيه، أو تولى غير مواليه. الثاني، أن لا ينازعه فيه
~~منازع؛ لأنه إذا نازعه فيه غيره تعارضا، فلم يكن إلحاقه بأحدهما أولى من
~~الآخر.
# الثالث، أن يمكن صدقه، بأن يكون المقر به يحتمل أن يولد لمثله. الرابع،
~~أن يكون ممن لا قول له، كالصغير والمجنون، أو يصدق المقر إن كان ذا قول،
~~وهو المكلف، فإن كان غير مكلف، لم يعتبر تصديقه. فإن كبر وعقل، ms2508 فأنكر، لم
~~يسمع إنكاره؛ لأن نسبه ثابت، وجرى ذلك مجرى من ادعى ملك عبد صغير في يده،
~~وثبت بذلك ملكه، فلما كبر جحد ذلك. ولو طلب إحلافه على ذلك، لم يستحلف؛ لأن
~~الأب لو عاد فجحد النسب، لم يقبل منه. وإن اعترف إنسان بأن هذا أبوه، فهو
~~كاعترافه بأنه ابنه.
# فأما إن كان إقرارا عليه وعلى غيره، كإقرار بأخ، اعتبر فيه الشروط
~~الأربعة، وشرط خامس، وهو كون المقر جميع الورثة، فإن كان المقر زوجا أو
~~زوجة لا وارث معهما، لم يثبت النسب بإقرارهما؛ لأن المقر لا يرث المال كله،
~~وإن اعترف به الإمام معه، ثبت النسب؛ لأنه قائم مقام المسلمين، في مشاركة
~~الوارث وأخذ الباقي.
# وإن كان الوارث بنتا أو أختا أو أما أو ذا فرض يرث جميع المال بالفرض
~~والرد، ثبت النسب بقوله، كالابن؛ لأنه يرث المال كله. وعند الشافعي: لا
~~يثبت بقوله النسب؛ لأنه لا يرى الرد، ويجعل الباقي لبيت المال. ولهم فيما
~~إذا وافقه الإمام في الإقرار وجهان. وهذا من فروع الرد، ويذكر في موضعه.
~~وإن كانت بنت وأخت، أو أخت وزوج، ثبت النسب بقولهما؛ لأنهما يأخذان المال
~~كله.
# وإذا أقر بابن ابنه، وابنه ميت، اعتبرت فيه الشروط التي تعتبر في الإقرار
~~بالأخ، وكذلك إن أقر بعم وهو ابن جده، فعلى ما ذكرناه.
# PageV05P147
# (3881) فصل: وإن كان أحد الولدين غير وارث، لكونه رقيقا، أو مخالفا لدين
~~موروثه، أو قاتلا، فلا عبرة به، وثبت النسب بقول الآخر وحده؛ لأنه يحوز
~~جميع الميراث. ثم إن كان المقر به يرث، شارك المقر في الميراث، وإن كان غير
~~وارث، لوجود أحد الموانع فيه، ثبت نسبه ولم يرث؛ وسواء كان المقر مسلما أو
~~كافرا.
### | [فصل كان أحد الوارثين غير مكلف فأقر المكلف بأخ ثالث]
# (3882) فصل: وإن كان أحد الوارثين غير مكلف، كالصبي والمجنون، فأقر
~~المكلف بأخ ثالث، لم يثبت النسب بإقراره؛ لأنه لا يحوز الميراث كله. فإن
~~بلغ الصبي، أو أفاق المجنون، فأقرا به أيضا، ثبت نسبه؛ لاتفاق جميع الورثة
~~عليه. وإن أنكر، ms2509 لم يثبت النسب. وإن ماتا قبل أن يصيرا مكلفين، ثبت نسب
~~المقر به؛ لأنه وجد الإقرار من جميع الورثة، فإن المقر به صار جميع الورثة.
# ولو كان الوارثان بالغين عاقلين، فأقر به أحدهما وأنكر الآخر، ثم مات
~~المنكر وورثه المقر، ثبت نسب المقر به؛ لأن المقر به صار جميع الورثة،
~~فأشبه ما لو أقر به ابتداء بعد موت أخيه، وكما لو كان شريكه في الميراث غير
~~مكلف. وفيه وجه آخر أنه لا يثبت النسب؛ لأنه أنكره بعض الورثة، فلم يثبت
~~نسبه، كما لو لم يمت، بخلاف ما إذا كان شريكه غير مكلف، فإنه لم ينكره
~~وارث.
# وهذا فيما إذا كان المقر يحوز جميع الميراث بعد الميت، فإن كان للميت
~~وارث سواه، أو من يشاركه في الميراث، لم يثبت النسب بقول الباقي منهما،
~~وجها واحدا؛ لأنه ليس كل الورثة، ويقوم وارث الميت الثاني مقامه، فإذا وافق
~~المقر في إقراره ثبت النسب، وإن خالفه لم يثبت كالموروث. وإن خلف ولدين،
~~فأقر أحدهما بأخ، وأنكره الآخر، ثم مات المنكر، وخلف ابنا، فأقر بالذي
~~أنكره أبوه، ثبت نسبه؛ لإقرار جميع الورثة به. ويحتمل أن لا يثبت؛ لإنكار
~~الميت له.
### | [فصل أقر الوارث بمن يحجبه]
# (3883) فصل: وإذا أقر الوارث بمن يحجبه، كأخ أقر بابن للميت، وأخ من أب
~~أقر بأخ من أبوين، وابن ابن أقر بابن للميت، ثبت نسب المقر به، وورث وسقط
~~المقر. وهذا اختيار ابن حامد والقاضي، وقول أبي العباس بن سريج. وقال أكثر
~~أصحاب الشافعي: يثبت نسب المقر به، ولا يرث؛ لأن توريثه يفضي إلى إسقاط
~~توريثه. فسقط، بيانه أنه لو ورث لخرج المقر به عن كونه وارثا، فيبطل
~~إقراره، ويسقط نسب المقر به وتوريثه، فيؤدي توريثه إلى إسقاط نسبه وتوريثه،
~~فأثبتنا النسب دون الميراث.
# ولنا، أنه ابن ثابت النسب، لم يوجد في حقه أحد موانع الإرث، فيدخل في
~~عموم قوله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء:
~~11] .
# PageV05P148
# أي فيرث، كما لو ثبت نسبه ببينة، ولأن ثبوت النسب سبب ms2510 للميراث، فلا يجوز
~~قطع حكمه عنه، ولا يورث محجوب به مع وجوده وسلامته من الموانع. وما احتجوا
~~به لا يصح؛ لأننا إنما نعتبر كون المقر وارثا على تقدير عدم المقر به،
~~وخروجه بالإقرار عن الإرث لا يمنع صحته، بدليل أن الابن إذا أقر بأخ فإنه
~~يرث، مع كونه يخرج بإقراره عن أن يكون جميع الورثة.
# فإن قيل: إنما يقبل إقراره إذا صدقه المقر به، فصار إقرارا من جميع
~~الورثة، وإن كان المقر به طفلا أو مجنونا، لم يعتبر قوله، فقد أقر كل من
~~يعتبر قوله. قلنا: ومثله هاهنا، فإنه إن كان المقر به كبيرا، فلا بد من
~~تصديقه، فقد أقر به كل من يعتبر إقراره، وإن كان صغيرا غير معتبر القول، لم
~~يثبت النسب بقول الآخر كما لو كانا اثنين أحدهما صغير فأقر البالغ بأخ آخر،
~~لم يقبل، ولم يقولوا: أنه لا تعتبر موافقته، كذا هاهنا.
# ولأنه لو كان في يد إنسان عبد محكوم له بملكه، فأقر به لغيره، ثبت للمقر
~~له، وإن كان المقر يخرج بالإقرار عن كونه مالكا، كذا هاهنا.
### | [فصل خلف ابنا فأقر بأخ]
# (3884) فصل: فإن خلف ابنا، فأقر بأخ، ثبت نسبه، ثم إن أقر بثالث، ثبت
~~نسبه أيضا؛ لأنه إقرار من جميع الورثة. فإن قال الثالث: الثاني ليس بأخ
~~لنا. فقال القاضي: يسقط نسب الثاني؛ لأن الثالث وارث منكر لنسب الثاني،
~~فأشبه ما لو كان نسبه ثابتا قبل الثاني. وفيه وجه آخر: لا يسقط نسبه ولا
~~ميراثه؛ لأن نسبه ثبت بقول الأول، وثبت ميراثه، فلا يسقط بعد ثبوته، ولأنه
~~أقر به من هو كل الورثة حين الإقرار، وثبت ميراثه فلا يسقط بعد ثبوته، ولأن
~~الثاني لو أنكر الثالث، لم يثبت نسبه، وإنما ثبت نسبه بإقراره، فلا يجوز له
~~إسقاط نسب من يثبت نسبه بقوله، كالأول، ولأن ذلك يؤدي إلى إسقاط الأصل
~~بالفرع الذي يثبت به.
### | [فصل أقر الابن بأخويه دفعة واحدة]
# (3885) فصل: وإن أقر الابن بأخويه دفعة واحدة، فصدق كل واحد منهما صاحبه،
~~ثبت نسبهما. وإن ms2511 تكاذبا، ففيهما وجهان؛ أحدهما، لا يثبت نسبهما. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن كل واحد منهما لم يقر به كل الورثة.
# والثاني، يثبت نسبهما؛ لأن كل واحد منهما وجد الإقرار به من ثابت النسب،
~~هو كل الورثة حين الإقرار، فلم تعتبر موافقة غيره، كما لو كانا صغيرين. فإن
~~كان أحدهما يصدق صاحبه دون الآخر، ثبت نسب المتفق عليه منهما، وفي الآخر
~~وجهان.
# PageV05P149
# وإن كانا توأمين، ثبت نسبهما، ولم يلتفت إلى إنكار المنكر منهما، سواء
~~تجاحدا معا، أو جحد أحدهما صاحبه؛ لأننا نعلم كذبهما، فإنهما لا يفترقان.
~~ولو أقر الوارث بنسب أحدهما، ثبت نسب الآخر؛ لأنهما لا يفترقان في النسب.
# وإن أقر بنسب صغيرين، دفعة واحدة، ثبت نسبهما، على الوجه الذي يثبت فيه
~~نسب الكبيرين المتجاحدين. وهل يثبت على الوجه الآخر؟ يحتمل أن يثبت؛ لأنه
~~أقر به كل الورثة حين الإقرار، ولم يجحده أحد، فأشبه ما لو انفرد. ويحتمل
~~ألا يثبت؛ لأن أحدهما وارث، ولم يقر بصاحبه، فلم يجتمع كل الورثة على
~~الإقرار به، ويدفع المقر إلى كل واحد منهما ثلث الميراث، سواء قلنا بثبوت
~~النسب أو لم نقل؛ لأنه مقر به.
### | [فصل خلف امرأة وأخا فأقرت المرأة بابن للميت وأنكر الأخ]
# (3886) فصل: إذا خلف امرأة وأخا، فأقرت المرأة بابن للميت. وأنكر الأخ،
~~لم يثبت نسبه، ودفعت إليه ثمن الميراث، وهو الفضلة التي في يد الزوجة عن
~~ميراثها.
# وإن أقر به الأخ وحده، لم يثبت نسبه ودفع إليه جميع ما في يده، وهو ثلاثة
~~أرباع المال. فإن خلف اثنين، فأقر أحدهما بامرأة لأبيه، وأنكر الآخر، لم
~~تثبت الزوجية، ويدفع إليها نصف الميراث. ولأصحاب الشافعي في هذه المسألة
~~كقولنا؛ لأن الزوجية زالت بالموت، وإنما المقر به حقها من الميراث.
# ولهم وجه آخر: لا شيء لها، وإن كان للميت امرأة أخرى، فلا شيء للمقر لها؛
~~لأن الفضل الذي تستحقه في يد غير المقر. وكذلك ما كان مثل هذا، مثل أن يخلف
~~أخا من أب وأخا من أم، فيقر الأخ من الأم بأخ للميت، فلا شيء ms2512 للمقر به،
~~سواء أقر بأخ من أبوين، أو من أب، أو من أم؛ لأن ميراثه في يد غير المقر.
~~وإن أقر بأخوين من أم، دفع إليهما ثلث ما في يده؛ لأنه يقر أنهم شركاء في
~~الثلث، لكل واحد منهما تسع، وفي يده سدس، وهو تسع ونصف تسع، فيفضل في يده
~~نصف تسع، وهو ثلث ما في يده.
### | [فصل شهد من الورثة رجلان عدلان بنسب مشارك لهم في الميراث]
# (3887) فصل: وإذا شهد من الورثة رجلان عدلان بنسب مشارك لهم في الميراث،
~~ثبت نسبه إذا لم يكونا متهمين. وكذلك إن شهدا على إقرار الميت به. وإن كانا
~~متهمين، كأخوين من أم يشهدان بأخ من أبوين، في مسألة فيها زوج وأختان من
~~أبوين، لم تقبل شهادتهما؛ لأن ثبوت نسبه يسقط العول، فيتوفر عليهما الثلث
# وكذلك لو شهدا بأخ من أب، في مسألة معهما أم وأخت من أبوين وأخت من أب،
~~لم تقبل
# PageV05P150
# شهادتهما؛ لأن ثبوت نسبه يسقط أخته، فيذهب العول من المسألة. فإن لم
~~يكونا وارثين، أو لم يكن للميت تركة، قبلت شهادتهما، وثبت النسب لعدم
~~التهمة.
### | [فصل أقر رجلان عدلان بنسب مشارك لهما في الميراث وثم وارث غيرهما]
# (3888) فصل: وإن أقر رجلان عدلان بنسب مشارك لهما في الميراث، وثم وارث
~~غيرهما، لم يثبت النسب، إلا أن يشهدا به، وبهذا قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: يثبت؛ لأنهما بينة. ولنا، أنه إقرار من بعض الورثة، فلم يثبت به
~~النسب، كالواحد. وفارق الشهادة؛ لأنه تعتبر فيها العدالة والذكورية،
~~والإقرار بخلافه.
### | [فصل أقر بنسب ميت صغير أو مجنون]
# (3889) فصل: إذا أقر بنسب ميت، صغير أو مجنون، ثبت نسبه، وورثه. وبهذا
~~قال الشافعي. ويحتمل أن يثبت نسبه دون ميراثه؛ لأنه متهم في قصد أخذ
~~ميراثه. وقال أبو حنيفة: لا يثبت نسبه ولا إرثه؛ لذلك.
# ولنا، أن علة ثبوت نسبه في حياته الإقرار به، وهو موجود بعد الموت، فيثبت
~~به، كحالة الحياة. وما ذكروه يبطل بما إذا كان المقر به حيا موسرا، أو
~~المقر فقيرا، فإنه يثبت نسبه، ms2513 ويملك المقر التصرف في ماله، وإيقافه منه على
~~نفسه. وإن كان المقر به كبيرا عاقلا، فكذلك في قول القاضي، وظاهر مذهب
~~الشافعي؛ لأنه لا قول له، أشبه الصغير. وفيه وجه آخر، أنه لا يثبت نسبه؛
~~لأن نسب المكلف لا يثبت إلا بتصديقه، ولم يوجد.
# ويجاب عن هذا بأنه غير مكلف، فإن ادعى نسب المكلف في حياته، فلم يصدقه
~~حتى مات المقر، ثم صدقه، ثبت نسبه؛ لأنه وجد الإقرار والتصديق من المقر به،
~~فأشبه ما لو صدقه في حياته. وقال أبو الخطاب: وإذا أقر رجل بزوجية امرأة،
~~أو أقرت أن فلانا زوجها، فلم يصدقه المقر به إلا بعد موته، ورثه؛ لأنه وجد
~~الإقرار والتصديق معا.
### | [فصل خلف رجل امرأة وابنا من غيرها فأقر الابن بأخ له]
# (3890) فصل: وإذا خلف رجل امرأة وابنا من غيرها، فأقر الابن بأخ له، لم
~~يثبت نسبه؛ لأنه لم يقر به كل الورثة. وهل يتوارثان؟ فيه وجهان؛ أحدهما
~~يتوارثان؛ لأن كل واحد منهما يقر أنه لا وارث له سوى صاحبه، ولا منازع
~~لهما.
# والثاني، لا يتوارثان؛ لأن النسب بينهما لم يثبت فإن كان لكل واحد منهما
~~وارث غير صاحبه، لم يرثه؛ لأنه منازع في الميراث، ولم يثبت نسبه.
# PageV05P151
### | [فصل ثبت النسب بالإقرار ثم أنكر المقر]
# (3891) فصل: وإذا ثبت النسب بالإقرار، ثم أنكر المقر، لم يقبل إنكاره؛
~~لأنه نسب ثبت بحجة شرعية؛ فلم يزل بإنكاره، كما لو ثبت ببينة أو بالفراش،
~~وسواء كان المقر به غير مكلف، أو مكلفا، فصدق المقر. ويحتمل أن يسقط نسب
~~المكلف باتفاقهما على الرجوع عنه؛ لأنه ثبت باتفاقهما، فزال برجوعهما،
~~كالمال.
# والأول أصح؛ لأنه نسب ثبت بالإقرار، فأشبه نسب الصغير والمجنون. وفارق
~~المال؛ لأن النسب يحتاط لإثباته.
### | [فصل أقرت المرأة بولد ولم تكن ذات زوج ولا نسب]
# (3892) فصل: وإن أقرت المرأة بولد، ولم تكن ذات زوج ولا نسب، قبل
~~إقرارها. وإن كانت ذات زوج، فهل يقبل إقرارها؟ على روايتين؛ إحداهما، لا
~~يقبل؛ لأن فيه حملا لنسب الولد على زوجها، ولم يقر به، أو ms2514 إلحاقا للعار به
~~بولادة امرأته من غيره. والثانية: يقبل؛ لأنها شخص أقر بولد يحتمل أن يكون
~~منه، فقبل كالرجل.
# وقال أحمد، في رواية ابن منصور، في امرأة ادعت ولدا: فإن كان لها إخوة أو
~~نسب معروف، فلا بد من أن يثبت أنه ابنها، فإن لم يكن لها دافع فمن يحول
~~بينها وبينه، وهذا لأنها متى كانت ذات أهل، فالظاهر أنه لا تخفى عليهم
~~ولادتها، فمتى ادعت ولدا لا يعرفونه، فالظاهر كذبها. ويحتمل أن تقبل دعواها
~~مطلقا؛ لأن النسب يحتاط له، فأشبهت الرجل.
### | [فصل قدمت امرأة من بلد الروم ومعها طفل فأقر به رجل]
# (3893) فصل: ولو قدمت امرأة من بلد الروم، ومعها طفل، فأقر به رجل، لحقه؛
~~لوجود الإمكان، وعدم المنازع، لأنه يحتمل أن يكون دخل أرضهم، أو دخلت هي
~~دار الإسلام ووطئها، والنسب يحتاط لإثباته، ولهذا لو ولدت امرأة رجل وهو
~~غائب عنها، بعد عشرين سنة من غيبته، لحقه، وإن لم يعرف له قدوم إليها، ولا
~~عرف لها خروج من بلدها.
### | [فصل أقر بنسب صغير]
# (3894) فصل: وإن أقر بنسب صغير، لم يكن مقرا بزوجية أمه. وبهذا قال
~~الشافعي، وقال أبو حنيفة: إذا كانت مشهورة بالحرية، كان مقرا بزوجيتها؛ لأن
~~أنساب المسلمين وأحوالهم يجب حملها على الصحة، وذلك أن تكون ولدته منه في
~~نكاح صحيح. ولنا، أن الزوجية ليست مقتضى لفظه ولا مضمونه، فلم يكن مقرا
~~بها، كما لو لم تكن معروفة
# PageV05P152
# بالحرية.
# وما ذكروه لا يصح؛ فإن النسب محمول على الصحة، وقد يلحق بالوطء في النكاح
~~الفاسد والشبهة، فلا يلزمه بحكم إقراره، ما لم يتضمنه لفظه، ولم يوجبه.
### | [فصل كان له أمة لها ثلاثة أولاد لا زوج لها ولا أقر بوطئها فقال أحد هؤلاء ولدي]
# (3895) فصل: وإذا كان له أمة لها ثلاثة أولاد، لا زوج لها، ولا أقر
~~بوطئها، فقال: أحد هؤلاء ولدي. فإقراره صحيح، ويطالب بالبيان، فإن عين
~~أحدهم ثبت نسبه وحريته، ثم يسأل عن كيفية الاستيلاد، فإن قال: كان بنكاح.
~~فعلى الوالد الولاء؛ لأنه قد مسه رق، والأم ms2515 وولداها الآخران رقيق قن.
# وإن قال: استولدتها في ملكي. فالمقر به حر الأصل، لا ولاء عليه، والأمة
~~أم ولد. ثم إن كان المقر به الأكبر، فأخواه أبناء أم ولد، حكمهما حكمها في
~~العتق بموت سيدها. وإن كان الأوسط، فالأكبر قن، والأصغر له حكم أمه، وإن
~~عين الأصغر، فأخواه رقيق قن؛ لأنها ولدتهما قبل الحكم بكونها أم ولد، وإن
~~قال: هو من وطء شبهة. فالولد حر الأصل، وأخواه مملوكان، وإن مات قبل أن
~~يبين، أخذ ورثته بالبيان، ويقوم بيانهم مقام بيانه، فإن بينوا النسب ولم
~~يبينوا الاستيلاد، ثبت النسب وحرية الولد، ولم يثبت للأم ولا لولديها حكم
~~الاستيلاد؛ لأنه يحتمل أن يكون من نكاح أو وطء شبهة، وإن لم يبينوا النسب،
~~وقالوا: لا نعرف ذلك، ولا الاستيلاد، فإنا نريه القافة، فإن ألحقوا به
~~واحدا منهم ألحقناه، ولا يثبت حكم الاستيلاد لغيره، فإن لم تكن قافة أقرع
~~بينهم، فمن وقعت له القرعة عتق وورث.
# وبهذا قال الشافعي، إلا أنه لا يورثه بالقرعة. ولنا، أنه حر استندت حريته
~~إلى إقرار أبيه به، فورث، كما لو عينه في إقراره.
### | [فصل كان له أمتان لكل واحدة منهما ولد فقال أحد هذين ولدي من أمتي]
# (3896) فصل: وإذا كان له أمتان، لكل واحدة منهما ولد، فقال: أحد هذين
~~ولدي من أمتي. نظرت؛ فإن كان لكل واحدة منهما زوج يمكن إلحاق الولد به، لم
~~يصح إقراره، وألحق الولدان بالزوجين.
# وإن كان لإحداهما زوج دون الأخرى، انصرف الإقرار إلى ولد الأخرى؛ لأنه
~~الذي يمكن إلحاقه به، وإن لم يكن لواحدة منهما زوج، ولكن أقر السيد
~~بوطئهما، صارتا فراشا، ولحق ولداهما به إذا أمكن أن يولدا بعد وطئه، وإن
~~أمكن في إحداهما دون الأخرى، انصرف الإقرار إلى من أمكن؛ لأنه ولده حكما.
~~وإن لم يكن أقر بوطء واحدة منهما، صح إقراره وثبتت حرية المقر به؛ لأنه أقر
~~بنسب صغير
# PageV05P153
# مجهول النسب مع الإمكان لا منازع له فيه، فلحقه نسبه، ثم يكلف البيان،
~~كما لو طلق إحدى نسائه، فإذا بين قبل ms2516 بيانه؛ لأن المرجع في ذلك إليه، ثم
~~يطالب ببيان كيفية الولادة، فإن قال: استولدتها في ملكي. فالولد حر الأصل،
~~لا ولاء عليه، وأمه أم ولد.
# وإن قال: في نكاح. فعلى الولد الولاء؛ لأنه مسه رق، والأمة قن؛ لأنها
~~علقت بمملوك. وإن قال: بوطء شبهة. فالولد حر الأصل، والأمة قن؛ لأنها علقت
~~به في غير ملك. وإن ادعت الأخرى أنها التي استولدها؛ فالقول قوله مع يمينه؛
~~لأن الأصل عدم الاستيلاد، فأشبه ما لو ادعت ذلك من غير إقراره بشيء، فإذا
~~حلف رقت ورق ولدها، وإذا مات ورثه ولده المقر به. وإن كانت أمة قد صارت أم
~~ولد عتقت أيضا، وإن لم تصر أم ولد عتقت على ولدها إن كان هو الوارث وحده،
~~وإن كان معه غيره عتق منها بقدر ما ملك.
# فإن مات قبل أن يبين، قام وارثه مقامه في البيان؛ لأنه يقوم مقامه في
~~إلحاق النسب وغيره، فإذا بين كان كما لو بين الموروث، وإن لم يعلم الوارث
~~كيفية الاستيلاد، ففي الأمة وجهان؛ أحدهما، يكون رقيقا؛ لأن الرق الأصل،
~~فلا يزول بالاحتمال. والثاني يعتق؛ لأن الظاهر أنها ولدته في ملكه؛ لأنه
~~أقر بولدها وهي في ملكه.
# وهذا منصوص الشافعي. فإن لم يكن وارث، أو كان وارث فلم يعين، عرض على
~~القافة، فإن ألحقت به أحدهما، ثبت نسبه، وكان حكمه كما لو عين الوارث، فإن
~~لم تكن قافة، أو كانت فلم تعرف، أقرع بين الولدين، فيعتق أحدهما بالقرعة؛
~~لأن للقرعة مدخلا في إثبات الحرية. وقياس المذهب ثبوت نسبه وميراثه، على ما
~~ذكرنا في التي قبلها. وقال الشافعي: لا يثبت نسب ولا ميراث. واختلفوا في
~~الميراث، فقال المزني: يوقف نصيب ابن؛ لأننا تيقنا ابنا وارثا. ولهم وجه
~~آخر: لا يوقف شيء؛ لأنه لا يرجى انكشافه.
# وقال أبو حنيفة: يعتق من كل واحد نصفه، ويستسعى في باقيه، ولا يرثان.
~~وقال ابن أبي ليلى مثل ذلك، إلا أنه يجعل الميراث بينهما نصفين، ويدفعانه
~~في سعايتهما. والكلام على قسمة الحرية والسعاية يأتي في العتق، إن ms2517 شاء الله
~~تعالى.
# PageV05P154
### | [مسألة أقر بدين على أبيه]
# (3897) مسألة؛ قال: (وكذلك إن أقر بدين على أبيه، لزمه من الدين بقدر
~~ميراثه) . وجملة ذلك أن الوارث إذا أقر بدين على موروثه، قبل إقراره، بغير
~~خلاف نعلمه.
# ويتعلق ذلك بتركة الميت، كما لو أقر به الميت قبل موته، فإن لم يخلف
~~تركة، لم يلزم الوارث بشيء؛ لأنه لا يلزمه أداء دينه إذا كان حيا مفلسا،
~~فكذلك إذا كان ميتا. وإن خلف تركة، تعلق الدين بها، فإن أحب الوارث تسليمها
~~في الدين، لم يلزمه إلا ذلك، وإن أحب استخلاصها وإيفاء الدين من ماله، فله
~~ذلك، ويلزمه أقل الأمرين من قيمتها أو قدر الدين بمنزلة الجاني. وإن كان
~~الوارث واحدا، فحكمه ما ذكرنا.
# وإن كانا اثنين أو أكثر، وثبت الدين بإقرار الميت، أو بينة، أو إقرار
~~جميع الورثة، فكذلك. وإذا اختار الورثة أخذ التركة وقضاء الدين من أموالهم،
~~فعلى كل واحد منهم من الدين بقدر ميراثه. وإن أقر أحدهم، لزمه من الدين
~~بقدر ميراثه، والخيرة إليه في تسليم نصيبه في الدين أو استخلاصه.
# وإذا قدره من الدين، فإن كانا اثنين، لزمه النصف، وإن كانوا ثلاثة، فعليه
~~الثلث. وبهذا قال النخعي، والحسن، والحكم، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور،
~~والشافعي في أحد قوليه. وقال أصحاب الرأي: يلزمه جميع الدين، أو جميع
~~ميراثه.
# وهذا آخر قولي الشافعي رجع إليه بعد قوله كقولنا؛ لأن الدين يتعلق
~~بتركته، فلا يستحق الوارث منها إلا ما فضل من الدين؛ لقول الله تعالى: {من
~~بعد وصية يوصى بها أو دين} [النساء: 12] . ولأنه يقول: ما أخذه المنكر أخذه
~~بغير استحقاق. فكان غاصبا، فتعلق الدين بما بقي من التركة، كما لو غصبه
~~أجنبي.
# ولنا، أنه لا يستحق أكثر من نصف الميراث، فلا يلزمه أكثر من نصف الدين،
~~كما لو أقر أخوه، ولأنه إقرار يتعلق بحصته وحصة أخيه، فلا يجب عليه إلا ما
~~يخصه، كالإقرار بالوصية، وإقرار أحد الشريكين على مال الشركة، ولأنه حق لو
~~ثبت ببينة، أو قول الميت، أو إقرار الوارثين، لم يلزمه ms2518 إلا نصفه، فلم يلزمه
~~بإقراره أكثر من نصفه، كالوصية، ولأن شهادته بالدين مع غيره تقبل، ولو لزمه
~~أكثر من حصته لم تقبل شهادته؛ لأنه يجر بها إلى نفسه نفعا.
### | [فصل ادعى رجلان دارا بينهما ملكاها بسبب يوجب الاشتراك]
# (3898) فصل: إذا ادعى رجلان دارا بينهما، ملكاها بسبب يوجب الاشتراك، مثل
~~أن يقولا: ورثناها أو ابتعناها معا. فأقر المدعى عليه بنصفها لأحدهما، فذلك
~~لهما جميعا؛ لأنهما اعترفا أن الدار لهما مشاعة، فإذا غصب غاصب نصفها، كان
~~منهما، والباقي بينهما، وإن لم يكونا ادعيا شيئا يقتضي الاشتراك، بل ادعى
~~كل واحد منهما نصفها، فأقر لأحدهما بما ادعاه، لم يشاركه الآخر، وكان على
~~خصومته؛ لأنهما لم يعترفا بالاشتراك،
# PageV05P155
# فإن أقر لأحدهما بالكل، وكان المقر له يعترف للآخر بالنصف، سلمه إليه،
~~وكذلك إن كان قد تقدم إقراره بذلك، وجب تسليم النصف، إليه؛ لأن الذي هي في
~~يده قد اعترف له بها، فصار بمنزلته، فيثبت لمن يقر له، وإن لم يكن اعترف
~~للآخر، وادعى جميعها أو ادعى أكثر من النصف، فهو له.
# فإن قيل: فكيف يملك جميعها ولم يدع إلا نصفها؟ قلنا: ليس من شرط صحة
~~الإقرار تقدم الدعوى، بل متى أقر الإنسان بشيء فصدقه المقر له، ثبت، وقد
~~وجد التصديق هاهنا في النصف الذي لم يسبق دعواه، ويجوز أن يكون اقتصر على
~~دعوى ألف؛ لأن له حجة به، أو لأن النصف الآخر قد اعترف له به، فادعى النصف
~~الذي لم يعترف به. فإن لم يصدقه في إقراره بالنصف الذي لم يدعه، ولم يعترف
~~به للآخر، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها: يبطل الإقرار به؛ لأنه أقر به لمن لا
~~يدعيه.
# الثاني، ينزعه الحاكم من يده حتى يثبت لمدعيه، ويؤجره، ويحفظ أجرته
~~لمالكه. والثالث، يدفع إلى مدعيه لعدم المنازع فيه. ومذهب الشافعي في هذا
~~الفصل كله كنحو ما ذكرنا.
### | [مسألة كل من كان القول قوله فلخصمه عليه اليمين]
# (3899) . مسألة قال: (وكل من قلت: القول قوله. فلخصمه عليه اليمين)
# يعني في هذا الباب وفيما أشبهه، مثل أن يقول: عندي ms2519 ألف. ثم قال: وديعة.
~~أو قال: علي. ثم قال: وديعة. أو قال: له عندي رهن. فقال المالك: وديعة.
~~ومثل الشريك والمضارب والمنكر للدعوى، وإذا اختلفا في قيمة الرهن أو قدره،
~~أو قدر الدين الذي الرهن به، وأشباه هذا، فكل من قلنا القول
# قوله. فعليه لخصمه اليمين. لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو أعطي
~~الناس بدعاويهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه»
~~. رواه مسلم.
# ولأن اليمين يشرع في حق من ظهر صدقه، وقوي جانبه، تقوية لقوله واستظهارا،
~~والذي جعل القول قوله كذلك، فيجب أن تشرع اليمين في حقه. (3900) فصل: إذا
~~أقر أنه وهب وأقبض الهبة، أو رهن وأقبض، أو أقر أنه قبض ثمن المبيع، أو أجر
~~المستأجر، ثم أنكر ذلك، وسأل إحلاف خصمه، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~يستحلف.
# وهو قول أبي حنيفة ومحمد لأن دعواه تكذيب لإقراره، فلا تسمع،
# PageV05P156
# كما لو أقر المضارب أنه ربح ألفا، ثم قال: غلطت.
# ولأن الإقرار أقوى من البينة، ولو شهدت البينة فقال: أحلفوه لي مع بينته.
~~لم يستحلف، كذا هاهنا. والثانية، يستحلف. وهو قول الشافعي وأبي يوسف لأن
~~العادة جارية بالإقرار قبل القبض، فيحتمل صحة ما قاله، فينبغي أن يستحلف
~~خصمه لنفي الاحتمال.
# ويفارق الإقرار البينة لوجهين؛ أحدهما، أن العادة جارية بالإقرار بالقبض
~~قبله، ولم تجر العادة بالشهادة على القبض قبله؛ لأنها تكون شهادة زور.
# والثاني، أن إنكاره مع الشهادة طعن في البينة، وتكذيب لها، وفي الإقرار
~~بخلافه. ولم يذكر القاضي في " المجرد " غير هذا الوجه. وكذلك لو أقر أنه
~~اقترض منه ألفا وقبضها، أو قال: له علي ألف. ثم قال: ما كنت قبضتها، وإنما
~~أقررت لأقبضها. فالحكم كذلك.
# ولأنه يمكن أن يكون قد أقر بقبض ذلك بناء على قول وكيله وظنه، والشهادة
~~لا تجوز إلا على اليقين. فأما إن أقر أنه وهبه طعاما، ثم قال: ما أقبضتكه.
~~وقال المتهب: بل أقبضتنيه. فالقول قول الواهب؛ لأن الأصل عدم القبض.
# وإن كانت في يد المتهب، فقال: أقبضتنيها. فقال: بل أخذتها مني ms2520 بغير إذني.
~~فالقول قول الواهب أيضا؛ لأن الأصل عدم الإذن. وإن كانت حين الهبة في يد
~~المتهب، لم يعتبر إذن الواهب، وإنما يعتبر مضي مدة يتأتى القبض فيها. وعلى
~~من قلنا: القول قوله. منهما اليمين؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة الإقرار بدين في مرض موته]
# (3901) مسألة؛ قال: (والإقرار بدين في مرض موته، كالإقرار في الصحة، إذا
~~كان لغير وارث) هذا ظاهر المذهب. وهو قول أكثر أهل العلم، قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن إقرار المريض في مرضه لغير
~~الوارث جائز. وحكى أصحابنا رواية أخرى؛ أنه لا يقبل؛ لأنه إقرار في مرض
~~الموت، أشبه الإقرار لوارث.
# وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنه لا يقبل إقراره بزيادة على الثلث؛
~~لأنه ممنوع من عطية ذلك لأجنبي، كما هو ممنوع من عطية الوارث، فلا يصح
~~إقراره بما لا يملك عطيته، بخلاف الثلث فما دون.
# ولنا، أنه إقرار غير متهم فيه، فقبل، كالإقرار في الصحة، يحققه أن حالة
~~المرض أقرب إلى الاحتياط لنفسه، وإبراء ذمته، وتحري الصدق، فكان أولى
~~بالقبول. وفارق الإقرار للوارث؛ لأنه متهم فيه، على ما سنذكره. .
### | [فصل أقر لأجنبي بدين في مرضه وعليه دين ثبت ببينة أو إقرار]
# (3902) فصل: فإن أقر لأجنبي بدين في مرضه، وعليه دين ثبت ببينة أو إقرار
~~في صحته، وفي المال سعة لهما، فهما
# PageV05P157
# سواء، وإن ضاق عن قضائهما، فظاهر كلام الخرقي أنهما سواء. وهو اختيار
~~التميمي وبه قال مالك والشافعي وأبو ثور.
# وذكر أبو عبيد أنه قول أكثر أهل المدينة؛ لأنهما حقان يجب قضاؤهما من رأس
~~المال، لم يختص أحدهما برهن، فاستويا، كما لو ثبتا ببينة. وقال أبو الخطاب
~~لا يحاص غرماء الصحة. وقال القاضي: هو قياس المذهب؛ لنص أحمد في المفلس أنه
~~إذا أقر وعليه دين ببينة، يبدأ بالدين الذي بالبينة.
# وبهذا قال النخعي والثوري وأصحاب الرأي؛ لأنه أقر بعد تعلق الحق بتركته،
~~فوجب أن لا يشارك المقر له من ثبت دينه ببينة، كغريم المفلس الذي أقر له
~~بعد الحجر ms2521 عليه، والدليل على تعلق الحق بماله، منعه من التبرع ومن الإقرار
~~لوارث؛ ولأنه محجور عليه ولهذا لا تنفذ هباته وتبرعاته، فلم يشارك من أقر
~~له قبل الحجر، ومن ثبت دينه ببينة، كالذي أقر له المفلس. وإن أقر لهما
~~جميعا في المرض، تساويا، ولم يقدم السابق منهما؛ لأنهما استويا في الحال،
~~فأشبها غريمي الصحة. "
### | [مسألة الإقرار لوارث]
# (3903) مسألة؛ قال: (وإن أقر لوارث، لم يلزم باقي الورثة قبوله إلا
~~ببينة) وبهذا قال شريح، وأبو هاشم، وابن أذينة، والنخعي، ويحيى الأنصاري،
~~وأبو حنيفة وأصحابه. وروي ذلك عن القاسم، وسالم وقال عطاء والحسن وإسحاق
~~وأبو ثور: يقبل؛ لأن من صح الإقرار له في الصحة، صح في المرض، كالأجنبي.
~~وللشافعي قولان كالمذهبين.
# وقال مالك يصح إذا لم يتهم، ويبطل إن اتهم، كمن له بنت وابن عم، فأقر
~~لابنته، لم يقبل، وإن أقر لابن عمه، قبل؛ لأنه لا يتهم في أنه يزوي ابنته
~~ويوصل المال إلى ابن عمه، وعلة منع الإقرار التهمة، فاختص المنع بموضعها.
~~ولنا أنه إيصال لماله إلى وارثه بقوله في مرض موته، فلم يصح بغير رضى بقية
~~ورثته، كهبته، ولأنه محجور عليه في حقه، فلم يصح إقراره له، كالصبي في حق
~~جميع الناس. وفارق الأجنبي؛ فإن هبته له تصح. وما ذكره مالك لا يصح؛ فإن
~~التهمة لا يمكن اعتبارها بنفسها، فوجب اعتبارها بمظنتها وهو الإرث، وكذلك
~~اعتبر في الوصية والتبرع وغيرهما.
### | [فصل أقر لامرأته بمهر مثلها أو دونه]
# (3904) فصل: وإن أقر لامرأته بمهر مثلها أو دونه، صح في قولهم جميعا. لا
~~نعلم فيه مخالفا إلا الشعبي قال: لا يجوز إقراره لها؛ لأنه إقرار لوارث.
~~ولنا، أنه إقرار بما تحقق سببه، وعلم وجوده، ولم تعلم البراءة منه، فأشبه
~~ما لو كان عليه
# PageV05P158
# دين ببينة، فأقر بأنه لم يوفه. وكذلك إن اشترى من وارثه شيئا، فأقر له
~~بثمن مثله؛ لأن القول قول المقر له، في أنه لم يقبض ثمنه. وإن أقر لامرأته
~~بدين سوى الصداق، لم يقبل.
# وإن أقر لها، ثم أبانها، ثم رجع تزوجها، ms2522 ومات في مرضه، لم يقبل إقراره
~~لها. وقال محمد بن الحسن يقبل؛ لأنها صارت إلى حال لا يتهم فيها، فأشبه ما
~~لو أقر المريض ثم برأ. ولنا، أنه إقرار لوارث في مرض الموت، أشبه ما لو لم
~~يبنها، وفارق ما إذا صح من مرضه؛ لأنه لا يكون مرض الموت.
### | [فصل أقر لوارث فصار غير وارث]
# (3905) فصل: وإن أقر لوارث، فصار غير وارث كرجل أقر لأخيه ولا ولد له، ثم
~~ولد له ابن، لم يصح إقراره له. وإن أقر لغير وارث، ثم صار وارثا، صح إقراره
~~له. نص عليه أحمد في رواية ابن منصور: إذا أقر لامرأة بدين في المرض، ثم
~~تزوجها، جاز إقراره؛ لأنه غير متهم. وحكي له قول سفيان في رجل له ابنان،
~~فأقر لأحدهما بدين في مرضه، ثم مات الابن، وترك ابنا، والأب حي، ثم مات بعد
~~ذلك، جاز إقراره. فقال أحمد لا يجوز. وبهذا قال عثمان البتي وذكر أبو
~~الخطاب رواية أخرى في الصورتين مخالفة لما قلنا. وهو قول سفيان الثوري
~~والشافعي لأنه معنى يعتبر فيه عدم الميراث، فكان الاعتبار فيه بحالة الموت،
~~كالوصية. ولنا، أنه قول تعتبر فيه التهمة، فاعتبرت حال وجوده دون غيره،
~~كالشهادة، ولأنه إذا أقر لغير وارث، ثبت الإقرار، وصح؛ لوجوده من أهله
~~خاليا عن تهمة، فيثبت الحق به، ولم يوجد مسقط له، فلا يسقط.
# وإذا أقر لوارث، وقع باطلا؛ لاقتران التهمة به، فلا يصح بعد ذلك، ولأنه
~~إقرار لوارث، فلم يصح، كما لو استمر الميراث. وإن أقر لغير وارث، صح،
~~واستمر، كما لو استمر عدم الإرث. أما الوصية، فإنها عطية بعد الموت،
~~فاعتبرت فيها حالة الموت، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل أقر لوارث وأجنبي]
# (3906) فصل: وإن أقر لوارث وأجنبي، بطل في حق الوارث، وصح في حق الأجنبي.
~~ويحتمل أن لا يصح في حق الأجنبي، كما لو شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها،
~~بطلت شهادته في الكل، وكما لو شهد لابنه وأجنبي. وقال أبو حنيفة إن أقر
~~لهما بدين من الشركة، فاعترف الأجنبي بالشركة، صح ms2523 الإقرار لهما، وإن جحدها،
~~صح له دون الوارث.
# ولنا، أنه إقرار لوارث وأجنبي، فيصح للأجنبي دون الوارث، كما لو أقر
~~بلفظين، أو كما لو جحد
# PageV05P159
# الأجنبي الشركة. ويفارق الإقرار الشهادة؛ لقوة الإقرار، ولذلك لا تعتبر
~~فيه العدالة. ولو أقر بشيء له فيه نفع، كالإقرار بنسب موسر، قبل. ولو أقر
~~بشيء يتضمن دعوى على غيره، قبل فيما عليه دون ما له. كما لو قال لامرأته:
~~خلعتك على ألف. بانت بإقراره، والقول قولها في نفي العوض. وإن قال لعبده:
~~اشتريت نفسك مني بألف. فكذلك.
### | [فصل إقرار المريض بوارث]
# (3907) فصل: ويصح إقرار المريض بوارث، في إحدى الروايتين. والأخرى، لا
~~يصح؛ لأنه إقرار لوارث، فأشبه الإقرار له بمال. والأول أصح؛ لأنه عند
~~الإقرار غير وارث، فصح.
# كما لو لم يصر وارثا، ويمكن بناء هذه المسألة على ما إذا أقر لغير وارث،
~~ثم صار وارثا، فمن صحح الإقرار ثم، صححه هاهنا، ومن أبطله، أبطله. وإن ملك
~~ابن عمه، فأقر في مرضه أنه كان أعتقه في صحته، وهو أقرب عصبته، عتق، ولم
~~يرثه؛ لأن توريثه يوجب إبطال الإقرار بحريته، وإذا بطلت الحرية سقط الإرث،
~~فصار توريثه سببا إلى إسقاط توريثه، فأسقطنا التوريث وحده. ويحتمل أن يرث؛
~~لأنه حين الإقرار غير وارث، فصح إقراره له، كالمسألة قبلها.
### | [فصل الإقرار من المريض بإحبال الأمة]
# (3908) فصل: ويصح الإقرار من المريض بإحبال الأمة؛ لأنه يملك ذلك، فملك
~~الإقرار به. وكذلك كل ما ملكه ملك الإقرار به. فإذا أقر بذلك، ثم مات، فإن
~~بين أنه استولدها في ملكه، فولده حر الأصل، وأمه أم ولد، تعتق من رأس
~~المال.
# وإن قال: من نكاحه، أو وطء شبهة. لم تصر الأمة أم ولد وعتق الولد، فإن
~~كان من نكاح فعليه الولاء؛ لأنه مسه رق، وإن قال: من وطء شبهة. لم تصر
~~الأمة أم ولد. وإن لم يتبين السبب، فالأمة مملوكة؛ لأن الأصل الرق، ولم
~~يثبت سبب الحرية. ويحتمل أن تصير أم ولد؛ لأن الظاهر استيلادها في ملكه، من
~~قبل أنها مملوكته، والولادة موجودة، ولا ms2524 ولاء على الولد؛ لأن الأصل عدمه،
~~فلا يثبت إلا بدليل.
### | [فصل الألفاظ التي يثبت بها الإقرار]
# (3909) فصل: في الألفاظ التي يثبت بها الإقرار، إذا قال: له على ألف. أو
~~قال له: لي عليك ألف؟ فقال: نعم، أو أجل، أو صدقت، أو لعمري، أو أنا مقر
~~به، أو بما ادعيت، أو بدعواك. كان مقرا في جميع ذلك؛ لأن هذه الألفاظ وضعت
~~للتصديق، قال الله تعالى: {فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم} [الأعراف:
~~44] .
# وإن قال: أليس لي عندك ألف؟ قال: بلى. كان إقرارا صحيحا؛ لأن بلى جواب
~~للسؤال بحرف النفي،
# PageV05P160
# قال الله تعالى: {ألست بربكم قالوا بلى} [الأعراف: 172] . وإن قال: لك
~~علي ألف في علمي، أو فيما أعلم. كان مقرا به، لأن ما في علمه لا يحتمل إلا
~~الوجوب.
# وإن قال: اقضني الألف الذي لي عليك. قال: نعم. كان مقرا به؛ لأنه تصديق
~~لما ادعاه. وإن قال: اشتر عبدي هذا. أو أعطني عبدي هذا. فقال: نعم. كان
~~إقرارا؛ لما ذكرنا. وإن قال: لك علي ألف إن شاء الله تعالى. كان مقرا به.
# نص عليه أحمد وقال أصحاب الشافعي: ليس بإقرار؛ لأنه علق إقراره على شرط،
~~فلم يصح، كما لو علقه على مشيئة زيد، ولأن ما علق على مشيئة الله تعالى لا
~~سبيل إلى معرفته. ولنا، أنه وصل إقراره بما يرفعه كله، ولا يصرفه إلى غير
~~الإقرار، فلزمه ما أقر به، وبطل ما وصله به، كما لو قال: له علي ألف إلا
~~ألفا. ولأنه عقب الإقرار بما لا يفيد حكما آخر، ولا يقتضي رفع الحكم، أشبه
~~ما لو قال: له علي ألف في مشيئة الله تعالى.
# وإن قال: له علي ألف إلا أن يشاء الله. صح الإقرار؛ لأنه أقر، ثم علق رفع
~~الإقرار على أمر لا يعلم، فلم يرتفع. وإن قال: لك علي ألف، إن شئت، أو إن
~~شاء زيد. لم يصح الإقرار. وقال القاضي: يصح؛ لأنه عقبه بما يرفعه، فصح
~~الإقرار دون ما يرفعه، كاستثناء الكل، وكما لو قال: إن ms2525 شاء الله. ولنا، أنه
~~علقه على شرط يمكن علمه. فلم يصح، كما لو قال: له علي ألف، إن شهد بها
~~فلان.
# وذلك لأن الإقرار إخبار بحق سابق، فلا يتعلق على شرط مستقبل. ويفارق
~~التعليق على مشيئة الله تعالى، فإن مشيئة الله تعالى تذكر في الكلام تبركا
~~وصلة وتفويضا إلى الله تعالى، لا للاشتراط، كقول الله تعالى: {لتدخلن
~~المسجد الحرام إن شاء الله آمنين محلقين رءوسكم} [الفتح: 27] .
# وقد علم الله أنهم سيدخلون بغير شك. ويقول الناس: صلينا إن شاء الله
~~تعالى. مع تيقنهم صلاتهم، بخلاف مشيئة الآدمي. الثاني، أن مشيئة الله تعالى
~~لا تعلم إلا بوقوع الأمر، فلا يمكن وقف الأمر على وجودها، ومشيئة الآدمي
~~يمكن العلم بها، فيمكن جعلها شرطا. يتوقف الأمر على وجودها، والماضي لا
~~يمكن وقفه، فيتعين حمل الأمر هاهنا على المستقبل، فيكون وعدا لا إقرارا.
# وإن قال: بعتك إن شاء الله تعالى، أو زوجتك إن شاء الله تعالى. فقال أبو
~~إسحاق بن شاقلا لا أعلم خلافا عنه في أنه إذا قيل له: قبلت هذا النكاح؟
~~فقال: نعم إن شاء الله تعالى. أن النكاح وقع به.
# قال أبو حنيفة ولو قال: بعتك بألف إن شئت. فقال: قد شئت وقبلت. صح؛ لأن
# PageV05P161
# هذا الشرط من موجب العقد ومقتضاه، فإن الإيجاب إذا وجد من البائع كان
~~القبول إلى مشيئة المشتري واختياره.
# وإن قال: له علي ألفان إن قدم فلان. لم يلزمه؛ لأنه لم يقر بها في الحال،
~~وما لا يلزمه في الحال، لا يصير واجبا عند وجود الشرط. وإن قال: إن شهد
~~فلان علي لك بألف صدقته. لم يكن إقرارا؛ لأنه يجوز أن يصدق الكاذب. وإن
~~قال: إن شهد بها فلان فهو صادق. احتمل أن لا يكون إقرارا؛ لأنه علقه على
~~شرط، فأشبهت التي قبلها.
# واحتمل أن يكون إقرارا في الحال؛ لأنه لا يتصور صدقه إذا شهد بها، إلا أن
~~تكون ثابتة في الحال، وقد أقر بصدقه. وإن قال: له علي ألف إن شهد بها فلان.
~~لم يكن إقرارا؛ لأنه ms2526 معلق على شرط.
# (3910) فصل: وإن قال: لي عليك ألف. فقال: أنا أقر. لم يكن إقرارا؛ لأنه
~~وعد بالإقرار في المستقبل. وإن قال: لا أنكر. لم يكن إقرارا؛ لأنه لا يلزم
~~من عدم الإنكار الإقرار، فإن بينهما قسما آخر، وهو السكوت عنهما. وإن قال:
~~لا أنكر أن تكون محقا. لم يكن إقرارا؛ لذلك. وإن قال: أنا مقر. ولم يزد،
~~احتمل أن يكون مقرا؛ لأن ذلك عقيب الدعوى، فينصرف إليها.
# وكذلك إن قال: أقررت. قال الله تعالى: {قال أأقررتم وأخذتم على ذلكم إصري
~~قالوا أقررنا} [آل عمران: 81] ولم يقولوا أقررنا بذلك ولا زادوا عليه فكان
~~منهم إقرارا. واحتمل أن لا يكون مقرا لأنه يحتمل أن يريد غير ذلك مثل أن
~~يريد: أنا مقر بالشهادة أو ببطلان دعواك وإن قال لعل أو عسى لم يكن مقرا
~~لأنهما للترجي، وإن قال: أظن أو أحسب أو أقدر لم يكن إقرارا لأن هذه
~~الألفاظ تستعمل للشك، وإن قال: خذ، أو اتزن لم يكن إقرارا لأنه يحتمل: خذ
~~الجواب، أو اتزن شيئا آخر، وإن قال: خذها، أو اتزنها، أو هي صحاح.
# ففيه وجهان؛ أحدهما ليس بإقرار؛ لأن الصفة ترجع إلى المدعي، ولم يقر
~~بوجوبه، ولأنه يجوز أن يعطيه ما يدعيه من غير أن يكون واجبا عليه، فأمره
~~بأخذها أولى أن لا يلزم منه الوجوب. والثاني، يكون إقرارا؛ لأن الضمير يعود
~~إلى ما تقدم. وإن قال: له علي ألف إذا جاء رأس الشهر. أو إذا جاء رأس الشهر
~~فله علي ألف. فقال أصحابنا: الأول إقرار، والثاني ليس بإقرار.
# وهذا منصوص الشافعي لأنه في الأول بدأ بالإقرار، ثم عقبه بما لا يقتضي
~~رفعه، لأن قوله: إذا جاء رأس الشهر. يحتمل أنه أراد المحل، فلا يبطل
~~الإقرار بأمر محتمل، وفي الثاني بدأ بالشرط فعلق عليه لفظا يصلح للإقرار
~~ويصلح للوعد، فلا يكون إقرارا مع الاحتمال. ويحتمل أنه لا فرق بينهما؛ لأن
~~تقديم الشرط وتأخيره سواء، فيكون فيهما جميعا وجهان. .
# PageV05P162
### | [كتاب العارية] 
### | [مسألة العارية مضمونة]
# (3911) مسألة: قال: (والعارية مضمونة، وإن لم ms2527 يتعد فيها المستعير)
# العارية: إباحة الانتفاع بعين من أعيان المال. مشتقة من عار الشيء: إذا
~~ذهب وجاء. ومنه قيل للبطال: عيار؛ لتردده في بطالته، والعرب تقول: أعاره،
~~وعاره. مثل أطاعه، وطاعه.
# والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى:
~~{ويمنعون الماعون} [الماعون: 7] . روي عن ابن عباس وابن مسعود أنهما قالا:
~~العواري. وفسرها ابن مسعود فقال: القدر والميزان والدلو. وأما السنة، فما
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في خطبة عام حجة الوداع:
~~«العارية مؤداة، والدين مقضي، والمنحة مردودة، والزعيم غارم» . أخرجه
~~الترمذي، وقال: حديث حسن غريب.
# وروى صفوان بن أمية، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعار منه أدرعا
~~يوم حنين، فقال: أغصبا يا محمد؟ قال: بل عارية مضمونة» . رواه أبو داود.
~~وأجمع المسلمون على جواز العارية واستحبابها، ولأنه لما جازت هبة الأعيان،
~~جازت هبة المنافع، ولذلك صحت الوصية بالأعيان والمنافع جميعا. إذا ثبت هذا،
~~فإن العارية مندوب إليها، وليست واجبة، في قول أكثر أهل العلم، وقيل: هي
~~واجبة؛ للآية، ولما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ما من صاحب إبل لا يؤدي حقها. الحديث. قيل: يا رسول الله: وما حقها؟ قال:
~~إعارة دلوها، وإطراق فحلها، ومنحة لبنها يوم وردها» . فذم الله تعالى مانع
~~العارية، وتوعده رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بما ذكر في خبره.
# PageV05P163
# ولنا، قول النبي: «إذا أديت زكاة مالك، فقد قضيت ما عليك» . رواه ابن
~~المنذر. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس في المال حق
~~سوى الزكاة» . وفي حديث الأعرابي «الذي سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: ماذا فرض الله علي من الصدقة؟ قال: الزكاة. فقال: هل علي غيرها؟ قال:
~~لا، إلا أن تطوع شيئا. أو كما قال» .
# والآية فسرها ابن عمر والحسن البصري بالزكاة، وكذلك زيد بن أسلم. وقال
~~عكرمة: إذا جمع ثلاثتها فله الويل، إذا سها عن الصلاة، وراءى، ومنع
~~الماعون. ويجب رد العارية إن كانت باقية. بغير خلاف. ويجب ms2528 ضمانها إذا كانت
~~تالفة، تعدى فيها المستعير أو لم يتعد. روي ذلك عن ابن عباس وأبي هريرة
~~وإليه ذهب عطاء والشافعي وإسحاق وقال الحسن والنخعي والشعبي وعمر بن عبد
~~العزيز والثوري وأبو حنيفة ومالك والأوزاعي وابن شبرمة: هي أمانة لا يجب
~~ضمانها إلا بالتعدي؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس على المستعير غير المغل، ضمان» . ولأنه
~~قبضها بإذن مالكها، فكانت أمانة، كالوديعة. قالوا: وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «العارية مؤداة» . يدل على أنها أمانة، لقول الله تعالى: {إن
~~الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] .
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث صفوان: «بل عارية
~~مضمونة» . وروى الحسن، عن سمرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . رواه أبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن
~~غريب. ولأنه أخذ ملك غيره لنفع نفسه، منفردا بنفعه من غير استحقاق، ولا إذن
~~في الإتلاف، فكان مضمونا كالغصب، والمأخوذ على وجه السوم. وحديثهم يرويه
~~عمر بن عبد الجبار، عن عبيد بن حسان، عن عمرو بن شعيب، وعمر وعبيد ضعيفان.
~~قاله الدارقطني.
# ويحتمل أنه أراد ضمان المنافع والأجزاء، وقياسهم منقوض بالمقبوض على وجه
~~السوم.
### | [فصل شرط نفي الضمان في العارية]
# (3912) فصل: وإن شرط نفي الضمان، لم يسقط. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو
~~حفص العكبري: يسقط. قال أبو الخطاب أومأ إليه أحمد وهو قول قتادة والعنبري
~~لأنه لو أذن في إتلافها لم يجب ضمانها، فكذلك إذا أسقط عنه ضمانها. وقيل:
~~بل مذهب قتادة والعنبري أنها لا تضمن إلا أن يشترط ضمانها فيجب؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لصفوان: «بل عارية مضمونة» .
# PageV05P164
# ولنا، أن كل عقد اقتضى الضمان، لم يغيره الشرط، كالمقبوض ببيع صحيح أو
~~فاسد، وما اقتضى الأمانة، فكذلك، كالوديعة والشركة والمضاربة، والذي كان من
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إخبار بصفة العارية وحكمها. وفارق ما إذا أذن
~~في الإتلاف، فإن الإتلاف فعل يصح ms2529 الإذن فيه، ويسقط حكمه، إذ لا ينعقد موجبا
~~للضمان مع الإذن فيه، وإسقاط الضمان هاهنا نفي للحكم مع وجود سببه، وليس
~~ذلك للمالك، ولا يملك الإذن فيه.
### | [فصل انتفع بالعارية وردها على صفتها]
# (3913) فصل: وإذا انتفع بها، وردها على صفتها، فلا شيء عليه؛ لأن المنافع
~~مأذون في إتلافها، فلا يجب عوضها. وإن تلف شيء من أجزائها التي لا تذهب
~~بالاستعمال، فعليه ضمانها؛ لأن ما ضمن جملته ضمنت أجزاؤه، كالمغصوب. وأما
~~أجزاؤها التي تذهب بالاستعمال، كحمل المنشفة والقطيفة، وخف الثوب يلبسه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يجب ضمانه؛ لأنها أجزاء عين مضمونة، فكانت مضمونة، كما
~~لو كانت مغصوبة، ولأنها أجزاء يجب ضمانها لو تلفت العين قبل استعمالها،
~~فتضمن إذا تلفت وحدها، كسائر الأجزاء.
# والثاني، لا يضمنها. وهو قول الشافعي لأن الإذن في الاستعمال تضمنه، فلا
~~يجب ضمانه، كالمنافع، وكما لو أذن في إتلافها صريحا. وفارق ما إذا تلفت
~~العين قبل استعمالها؛ لأنه لا يمكن تمييزها من العين، ولأنه إنما أذن في
~~إتلافها على وجه الانتفاع، فإذا تلفت قبل ذلك فقد تلفت على غير الوجه الذي
~~أذن فيه، فضمنها، كما لو أجر العين المستعارة، فإنه يضمن منافعها.
# فإذا قلنا: لا يضمن الأجزاء. فتلفت العين بعد ذهابها بالاستعمال، فإنها
~~تقوم حال التلف؛ لأن الأجزاء التالفة تلفت غير مضمونة، لكونها مأذونا في
~~إتلافها، فلا يجوز تقويمها عليه. وإن قلنا: يجب ضمان الأجزاء. قومت العين
~~قبل تلف أجزائها. وإن تلفت العين قبل ذهاب أجزائها. ضمنها كلها بأجزائها.
# وكذلك لو تلفت الأجزاء باستعمال غير مأذون فيه، مثل أن يعيره ثوبا
~~ليلبسه، فحمل فيه ترابا، فإنه يضمن نقصه ومنافعه؛ لأنه تلف بتعديه. وإن تلف
~~بغير تعد منه ولا استعمال، كتلفها لطول الزمان عليها ووقوع نار عليها،
~~فينبغي أن يضمن ما تلف منها بالنار ونحوها؛ لأنه تلف لم يتضمنه الاستعمال
~~المأذون فيه، فأشبه تلفها بفعل غير مأذون فيه. وما تلف بمرور الزمان عليه،
~~يكون حكمه حكم ما تلف بالاستعمال؛ لأنه تلف بالإمساك المأذون فيه، فأشبه
~~تلفه بالفعل المأذون فيه.
# PageV05P165
### | [فصل ms2530 ولد العارية لا يجب ضمانه]
# (3914) فصل: فأما ولد العارية، فلا يجب ضمانه، في أحد الوجهين؛ لأنه لم
~~يدخل في الإعارة، فلم يدخل في الضمان، ولا فائدة للمستعير فيه، فأشبه
~~الوديعة، ويضمنه في الآخر؛ لأنه ولد عين مضمونة، فيضمن، كولد المغصوبة.
~~والأول أصح؛ فإن ولد المغصوبة لا يضمن إذا لم يكن مغصوبا. وكذلك ولد
~~العارية إذا لم يوجد مع أمه. وإنما يضمن ولد المغصوبة إذا كان مغصوبا، فلا
~~أثر لكونه ولدا لها.
# (3915) فصل: ويجب ضمان العين بمثلها إن كانت من ذوات الأمثال، فإن لم تكن
~~مثلية، ضمنها بقيمتها يوم تلفها، إلا على الوجه الذي يجب فيه ضمان الأجزاء
~~التالفة بالانتفاع المأذون فيه، فإنه يضمنها بقيمتها قبل تلف أجزائها، إن
~~كانت قيمتها حينئذ أكثر، وإن كانت أقل، ضمنها بقيمتها يوم تلفها، على
~~الوجهين جميعا.
### | [فصل إن كانت العين باقية فعلى المستعير ردها إلى المعير]
# (3916) فصل: وإن كانت العين باقية، فعلى المستعير ردها إلى المعير أو
~~وكيله في قبضها، ويبرأ ذلك من ضمانها. وإن ردها إلى المكان الذي أخذها منه،
~~أو إلى ملك صاحبها، لم يبرأ من ضمانها. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة
~~يبرأ؛ لأنها صارت كالمقبوضة، فإن رد العواري في العادة يكون إلى أملاك
~~أربابها، فيكون مأذونا فيه من طريق العادة.
# ولنا، أنه لم يردها إلى مالكها، ولا نائبه فيها، فلم يبرأ منها كما لو
~~دفعها إلى أجنبي. وما ذكره يبطل بالسارق إذا رد المسروق إلى الحرز، ولا
~~تعرف العادة التي ذكرها. وإن ردها إلى من جرت عادته بجريان ذلك على يديه،
~~كزوجته المتصرفة في ماله، ورد الدابة إلى سائسها، فقياس المذهب أنه يبرأ.
~~قاله القاضي؛ لأن أحمد قال في الوديعة: إذا سلمها المودع إلى امرأته، لم
~~يضمنها.
# ولأنه مأذون في ذلك عرفا، أشبه ما لو أذن فيه نطقا. ومؤنة الرد على
~~المستعير؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العارية مؤداة» . وقوله:
~~«على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . وعليه ردها إلى الموضع الذي أخذها منه؛ إلا
~~أن يتفقا على ردها إلى ms2531 غيره؛ لأن ما وجب رده، لزم رده إلى موضعه، كالمغصوب.
### | [فصل لا تصح العارية إلا من جائز التصرف]
# فصل: (3917) ولا تصح العارية إلا من جائز التصرف؛ لأنه تصرف في المال،
~~فأشبه التصرف بالبيع وتعقد بكل فعل أو لفظ يدل عليها، مثل قوله: أعرتك هذا.
~~أو يدفع إليه شيئا، ويقول: أبحتك الانتفاع به. أو خذ هذا فانتفع به. أو
~~يقول: أعرني هذا. أو أعطنيه أركبه أو أحمل عليه.
# PageV05P166
# ويسلمه إليه. وأشباه هذا؛ لأنه إباحة للتصرف، فصح بالقول والفعل الدال
~~عليه، كإباحة الطعام بقوله وتقديمه إلى الضيف.
### | [فصل إعارة عين ينتفع بها منفعة مباحة]
# فصل: وتجوز إعارة كل عين ينتفع بها منفعة مباحة مع بقائها على الدوام،
~~كالدور، والعقار، والعبيد، والجواري، والدواب، والثياب، والحلي للبس،
~~والفحل للضراب، والكلب للصيد، وغير ذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استعار أدرعا، وذكر إعارة دلوها وفحلها. وذكر ابن مسعود عارية القدر
~~والميزان، فيثبت الحكم في هذه الأشياء، وما عداها مقيس عليها إذا كان في
~~معناها، ولأن ما جاز للمالك استيفاؤه من المنافع، ملك إباحته إذا لم يمنع
~~منه مانع كالثياب.
# ولأنها أعيان تجوز إجارتها، فجازت إعارتها، كالثياب. ويجوز استعارة
~~الدراهم والدنانير ليزن بها، فإن استعارها لينفقها، فهذا قرض. وهذا قول
~~أصحاب الرأي. وقيل: ليس هذا جائزا، ولا تكون العارية في الدنانير، وليس له
~~أن يشتري بها شيئا. ولنا، أن هذا معنى القرض، فانعقد القرض به، كما لو صرح
~~به.
### | [فصل إعارة العبد المسلم لكافر]
# (3919) فصل: ولا تجوز إعارة العبد المسلم لكافر؛ لأنه لا يجوز تمكينه من
~~استخدامه، فلم تجز إعارته لذلك، ولا إعارة الصيد لمحرم؛ لأنه لا يجوز له
~~إمساكه، ولا إعارة المرأة الجميلة لرجل غير محرمها، إن كان يخلو بها، أو
~~ينظر إليها؛ لأنه لا يؤمن عليها. وتجوز إعارتها لامرأة ولذي محرمها. ولا
~~تجوز إعارة العين لنفع محرم، كإعارة الدار لمن يشرب فيها الخمر، أو يبيعه
~~فيها، أو يعصي الله تعالى فيها، ولا إعارة عبده للزمر، أو ليسقيه الخمر، أو
~~يحملها له، أو يعصرها، ms2532 أو نحو ذلك. ويكره أن يستعير والديه لخدمته؛ لأنه
~~يكره له استخدامهما. فكره استعارتهما لذلك.
### | [فصل الإعارة مطلقة مقيدة]
# (3920) فصل: وتجوز الإعارة مطلقا ومقيدا؛ لأنها إباحة، فجاز فيها ذلك،
~~كإباحة الطعام. ولأن الجهالة إنما تؤثر في العقود اللازمة، فإذا أعاره شيئا
~~مطلقا، أبيح له الانتفاع به في كل ما هو مستعد له من الانتفاع. فإذا أعاره
~~أرضا مطلقا، فله أن يزرع فيها، ويغرس، ويبني، ويفعل فيها كل ما هي معدة له
~~من الانتفاع؛ لأن الإذن مطلق. وإن أعاره للغراس أو للبناء، فله أن يزرع
~~فيها ما شاء؛ لأن ضرره دون ضررهما، فكأنه استوفى بعض ما أذن له فيه.
# وإن استعارها للزرع، لم يغرس، ولم يبن؛ لأن ضررهما أكثر، فلم يكن
# PageV05P167
# الإذن في القليل إذنا في الكثير. وإن استعارها للغراس، أو للبناء، ملك
~~المأذون فيه منهما دون الآخر؛ لأن ضررهما مختلف. فإن ضرر الغراس في باطن
~~الأرض لانتشار العروق فيها، وضرر البناء في ظاهرها، فلم يكن الإذن في
~~أحدهما إذنا في الآخر. وإن استعارها لزرع الحنطة، فله زرعها وزرع ما هو أقل
~~ضررا منها، كالشعير والباقلا والعدس، وله زرع ما ضرره كضرر الحنطة؛ لأن
~~الرضى بزراعة شيء رضى بضرره، وما هو دونه، وليس له زرع ما هو أكثر ضررا
~~منه، كالذرة والدخن والقطن؛ لأن ضرره أكثر.
# وحكم إباحة الانتفاع في العارية، كحكم الانتفاع في الإجارة فيما له أن
~~يستوفيه، وما يمنع منه. وسنذكر في الإجارة تفصيل ذلك، إن شاء الله تعالى.
~~وإن أذن له في زرع مرة، لم يكن له أن يزرع أكثر منها. وإن أذن له في غرس
~~شجرة فانقلعت، لم يكن له غرس أخرى، وكذلك إن أذن له في وضع خشبة على حائط
~~فانكسرت، لم يملك وضع أخرى، لأن الإذن إذا اختص بشيء لم يتجاوزه.
### | [فصل إن استعار شيئا فله استيفاء منفعته بنفسه وبوكيله]
# (3921) فصل: وإن استعار شيئا، فله استيفاء منفعته بنفسه وبوكيله؛ لأن
~~وكيله نائب عنه، ويده كيده. وليس له أن يؤجره؛ لأنه لم يملك المنافع، فلا
~~يصح ms2533 أن يملكها. ولا نعلم في هذا خلافا. ولا خلاف بينهم أن المستعير لا يملك
~~العين. وأجمعوا على أن للمستعير استعمال المعار فيما أذن له فيه، وليس له
~~أن يعيره غيره. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وقالوا في الآخر: له ذلك.
# وهو قول أبي حنيفة لأنه يملكه على حسب ما ملكه، فجاز كما للمستأجر أن
~~يؤجر. قال أصحاب الرأي: إذا استعار ثوبا ليلبسه هو، فأعطاه غيره، فلبسه،
~~فهو ضامن. وإن لم يسم من يلبسه، فلا ضمان عليه. وقال مالك: إذا لم يعمل بها
~~إلا الذي كان يعمل بها الذي أعيرها، فلا ضمان عليه. ولنا، أن العارية إباحة
~~المنفعة، فلم يجز أن يبيحها غيره كإباحة الطعام.
# وفارق الإجارة؛ لأنه ملك الانتفاع على كل وجه، فملك أن يملكها، وفي
~~العارية لم يملكها، إنما ملك استيفاءها على وجه ما أذن له، فأشبه من أبيح
~~له أكل الطعام. فعلى هذا، إن أعار فللمالك الرجوع بأجر المثل، وله أن يطالب
~~من شاء منهما؛ لأن الأول سلط غيره على أخذ مال غيره بغير إذنه، والثاني
~~استوفاه بغير إذنه، فإن ضمن الأول رجع على الثاني؛ لأن الاستيفاء حصل منه،
~~فاستقر الضمان عليه، وإن ضمن الثاني لم يرجع على الأول، إلا أن يكون الثاني
~~لم يعلم بحقيقة الحال، فيحتمل أن يستقر الضمان على الأول؛ لأنه غر الثاني،
~~ودفع إليه العين على أنه يستوفي منافعها بغير عوض.
# وإن تلفت العين في يد الثاني، استقر الضمان عليه بكل حال؛ لأنه قبضها على
~~أن تكون مضمونة عليه، فإن رجع على الأول، رجع الأول على الثاني، وإن رجع
~~على الثاني، لم يرجع على أحد.
# PageV05P168
### | [فصل أعاره شيئا وأذن له في إجارته مدة معلومة]
# (3922) فصل: وإن أعاره شيئا، وأذن له في إجارته مدة معلومة، أو في إعارته
~~مطلقا، أو مدة، جاز لأن الحق لمالكه، فجاز ما أذن فيه. وليس له الرجوع بعد
~~عقد الإجارة حتى ينقضي؛ لأن عقد الإجارة لازم، وتكون العين مضمونة على
~~المستعير، غير مضمونة على المستأجر؛ لأن عقد الإجارة لا يوجب ms2534 ضمانا.
# وإن أجره بغير إذن، لم تصح الإجارة، ويكون على المستأجر الضمان، وللمالك
~~تضمين من شاء منهما، على ما ذكرناه في العارية. .
### | [فصل استعار عبدا ليرهنه]
# (3923) فصل: ويجوز أن يستعير عبدا ليرهنه. قال ابن المنذر: أجمعوا على أن
~~الرجل إذا استعار من الرجل شيئا يرهنه عند رجل، على شيء معلوم، إلى وقت
~~معلوم، فرهن ذلك على ما أذن له فيه، أن ذلك جائز؛ وذلك لأنه استعاره ليقضي
~~به حاجته، فصح، كسائر العواري. ولا يعتبر العلم بقدر الدين وجنسه؛ لأن
~~العارية لا يعتبر فيها العلم.
# وبهذا قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال الشافعي: يعتبر ذلك؛ لأن الضرر
~~يختلف بذلك. ولنا، أنها عارية لجنس من النفع، فلم تعتبر معرفة قدره، كعارية
~~الأرض للزرع. ولا يصير المعير ضامنا للدين. وقال الشافعي في أحد قوليه:
~~يصير ضامنا له في رقبة عبده؛ لأن العارية ما يستحق به منفعة العين،
~~والمنفعة هاهنا للمالك، فدل على أنه ضمان.
# ولنا، أنه أعاره ليقضي منه حاجته، فلم يكن ضامنا، كسائر العواري، وإنما
~~يستحق بالعارية النفع المأذون فيه، وما عداه من النفع فهو لمالك العين. وإن
~~عين المعير قدر الدين الذي يرهنه به وجنسه، أو محلا، تعين؛ لأن العارية
~~تتعين بالتعيين، فإن خالفه في الجنس، لم يصح؛ لأنه عقد لم يأذن له فيه،
~~أشبه ما لو لم يأذن في رهنه. وكذلك إذا أذن له في محل، فخالفه فيه؛ لأنه
~~إذا أذن له في رهنه بدين مؤجل، فرهنه بحال، فقد لا يجد ما يفكه به في
~~الحال، وإن أذن في رهنه بحال، فرهنه بمؤجل، فلم يرض أن يحال بينه وبين عبده
~~إلى أجل، لم يصح.
# وإن رهنه بأكثر مما قدره له، لم يصح؛ لأن من رضي بقدر من الدين لم يلزم
~~أن يرضى بأكثر منه. وإن رهنه بأنقص منه، جاز؛ لأن من رضي بعشرة، رضي بما
~~دونها عرفا، فأشبه من أمر بشراء شيء بثمن، فاشتراه بدونه. وللمعير مطالبة
~~الراهن بفكاك الرهن في الحال، سواء كان بدين حال أو مؤجل؛ لأن للمعير ms2535
~~الرجوع في العارية متى شاء. وإن حل الدين، فلم يفكه الراهن، جاز بيعه في
~~الدين؛ لأن ذلك مقتضى الرهن، فإذا بيع في الدين، أو تلف، رجع السيد على
~~الراهن بقيمته؛ لأن العارية تضمن بقيمتها.
# وإن تلف بغير تفريط، فلا شيء على
# PageV05P169
# المرتهن؛ لأن الرهن لا يضمن من غير تعد. وإن استعار عبدا من رجلين، فرهنه
~~بمائة، ثم قضى خمسين، على أن تخرج حصة أحدهما، لم تخرج؛ لأنه رهنه بجميع
~~الدين في صفقة، فلا ينفك بعضه بقضاء بعض الدين، كما لو كان العبد لواحد.
### | [فصل العارية مطلقة ومؤقتة]
# (3924) فصل: وتجوز العارية مطلقة ومؤقتة؛ لأنها إباحة، فأشبهت إباحة
~~الطعام. وللمعير الرجوع في العارية أي وقت شاء، سواء كانت مطلقة أو مؤقتة،
~~ما لم يأذن في شغله بشيء يتضرر بالرجوع فيه. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي،
~~وقال مالك إن كانت مؤقتة، فليس له الرجوع قبل الوقت، وإن لم تؤقت له مدة،
~~لزمه تركه مدة ينتفع بها في مثلها؛ لأن المعير قد ملكه المنفعة في مدة،
~~وصارت العين في يده بعقد مباح، فلم يملك الرجوع فيها بغير اختيار المالك،
~~كالعبد الموصى بخدمته والمستأجر.
# ولنا، أن المنافع المستقبلة لم تحصل في يده، فلم يملكها بالإعارة، كما لو
~~لم تحصل العين في يده، وأما العبد الموصى بخدمته، فللموصي الرجوع، ولم يملك
~~الورثة الرجوع؛ لأن التبرع من غيرهم.
# وأما المستأجر، فإنه مملوك بعقد معاوضة، فيلزم، بخلاف مسألتنا. ويجوز
~~للمستعير الرد متى شاء. بغير خلاف نعلمه؛ لأنه إباحة، فكان لمن أبيح له
~~تركه، كإباحة الطعام.
# (3925) فصل: وإذا أطلق المدة في العارية، فله أن ينتفع بها ما لم يرجع.
~~وإن وقتها، فله أن ينتفع ما لم يرجع، أو ينقضي الوقت؛ لأنه استباح ذلك
~~بالإذن، ففيما عدا محل الإذن يبقى على أصل التحريم. فإن كان المعار أرضا،
~~لم يكن له أن يغرس، ولا يبني، ولا يزرع بعد الوقت أو الرجوع، فإن فعل شيئا
~~من ذلك، لزمه قلع غرسه وبنائه، وحكمه حكم الغاصب في ذلك؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم ms2536 -: «ليس لعرق ظالم حق» . وعليه أجر ما استوفاه من نفع الأرض
~~على وجه العدوان، ويلزمه القلع، وتسوية الحفر، ونقض الأرض، وسائر أحكام
~~الغصب؛ لأنه عدوان.
### | [فصل أعاره شيئا لينتفع به انتفاعا يلزم من الرجوع في العارية في أثنائه ضرر بالمستعير]
# (3926) فصل: فإن أعاره شيئا لينتفع به انتفاعا يلزم من الرجوع في العارية
~~في أثنائه ضرر بالمستعير، لم يجز له الرجوع؛ لأن الرجوع يضر بالمستعير، فلم
~~يجز له الإضرار به، مثل أن يعيره لوحا يرقع به سفينته، فرقعها به، ولجج بها
~~في البحر، لم يجز الرجوع ما دامت في البحر، وله الرجوع قبل دخولها في
~~البحر، وبعد الخروج منه؛ لعدم الضرر فيه.
# PageV05P170
# وإن أعاره أرضا ليدفن فيها، فله الرجوع ما لم يدفن فيها. فإذا دفن لم يكن
~~له الرجوع، ما لم يبل الميت. وإن أعاره حائطا ليضع عليه أطراف خشبه، جاز،
~~كما تجوز إعارة الأرض للبناء والغراس، وله الرجوع ما لم يضعه، وبعد وضعه ما
~~لم يبن عليه؛ لأنه لا ضرر فيه، فإن بنى عليه، لم يجز الرجوع؛ لما في ذلك من
~~هدم البناء.
# وإن قال: أنا أدفع إليك أرش ما نقص بالقلع. لم يلزم المستعير ذلك؛ لأنه
~~إذا قلعه انقلع ما في ملك المستعير منه. ولا يجب على المستعير قلع شيء من
~~ملكه بضمان القيمة.
# وإن انهدم الحائط وزال الخشب عنه، أو أزاله المستعير باختياره، لم يملك
~~إعادته، سواء بنى الحائط بآلته أو بغيرها؛ لأن العارية لا تلزم، وإنما
~~امتنع الرجوع قبل انهدامه؛ لما فيه من الضرر بالمستعير، بإزالة المأذون في
~~وضعه، وقد زال ذلك. وكذلك إذا سقط الخشب والحائط بحاله. وإن أعاره أرضا
~~لزراعة شيء، فله الرجوع ما لم يزرع، فإذا زرع لم يملك الرجوع فيها إلى أن
~~ينتهي الزرع.
# فإن بذل له قيمة الزرع ليملكه، لم يكن له ذلك. نص عليه أحمد لأن له وقتا
~~ينتهي إليه. فإن كان مما يحصد قصيلا، فله الرجوع في وقت إمكان حصاده؛ لعدم
~~الضرر فيه، وإن لم يكن كذلك، لم يكن له ms2537 الرجوع حتى ينتهي. وإن أذن له في
~~البناء والغراس فيها، فله الرجوع قبل قلعه.
# فإذا غرس وبنى، فللمالك الرجوع فيما بين الغراس والبناء؛ ولأنه لم يتعلق
~~به ملك المستعير، ولا ضرر عليه في الرجوع فيه، فأشبه ما لو لم يبن في الأرض
~~شيئا، ولم يغرس فيها. ثم إن اختار المستعير أخذ بنائه وغراسه، فله ذلك؛
~~لأنه ملكه فملك نقله. ولا يلزمه تسوية الحفر.
# ذكره القاضي؛ لأن المعير رضي بذلك حيث أعاره، مع علمه بأن له قلع غرسه.
~~ويحتمل أن عليه تسوية الحفر؛ لأن القلع باختياره، فإنه لو امتنع منه لم
~~يجبر عليه، فلزمه تسوية الأرض، كما لو خرب أرضه التي لم يستعرها. وإن أبى
~~القلع، فبذل له المعير ما ينقص بالقلع، أو قيمة غراسه وبنائه قائما، ليأخذه
~~المعير، أجبر المستعير عليه؛ لأنه رجوع في العارية من غير إضرار.
# وإن قال المستعير: أنا أدفع قيمة الأرض لتصير لي. لم يكن له؛ لأن الغراس
~~تابع، والأرض أصل، ولذلك يتبعها الغراس والبناء في البيع، ولا تتبعهما،
~~وبهذا كله قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك يطالب المستعير بالقلع من غير
~~ضمان، إلا أن يكون أعاره مدة معلومة، فرجع فيها قبل انقضائها؛ لأن المعير
~~لم يغره، فكان عليه القلع، كما لو شرط عليه. ولنا، أنه بنى وغرس بإذن
~~المعير، من غير شرط القلع، فلم يلزمه القلع من غير ضمان، كما لو طالبه قبل
~~انقضاء الوقت.
# وقولهم: لم يغره. ممنوع؛ فإن الغراس والبناء يراد للتبقية، وتقدير المدة
~~ينصرف إلى
# PageV05P171
# ابتدائه، كأنه قال له: لا تغرس بعد هذه المدة. فإن امتنع المعير من دفع
~~القيمة وأرش النقص، وامتنع المستعير من القلع ودفع الأجر، لم يقلع؛ لأن
~~الإعارة تقتضي الانتفاع من غير ضمان، والإذن فيما يبقى على الدوام وتضر
~~إزالته رضى بالإبقاء، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم
~~حق» .
# يدل بمفهومه على أن العرق الذي ليس بظالم له حق، فعند ذلك، إن اتفقا على
~~البيع، بيعت الأرض بغراسها، ودفع إلى كل واحد منهما قدر حقه، ms2538 فيقال: كم
~~قيمة الأرض غير مغروسة ولا مبنية؟ فإذا قيل عشرة. قلنا: وكم تساوي مغروسة
~~ومبنية؟ فإن قالوا: خمسة عشر. قلنا: فللمعير ثلثا الثمن، وللمستعير ثلثه.
~~وإن امتنعا من البيع، بقيا على حالهما، وللمعير دخول أرضه كيف شاء،
~~والانتفاع بها بما لا يضر الغراس والبناء، ولا ينتفع بهما، وليس لصاحب
~~الغراس والبناء الدخول إلا لحاجة، مثل السقي وإصلاح الثمرة؛ لأن الإذن في
~~الغراس إذن فيما يعود بصلاحه، وأخذ ثماره، وسقيه. وليس له دخولها للتفرج؛
~~لأنه قد رجع في الإذن له.
# ولكل واحد منهما بيع ما يختص به من الملك منفردا، فيكون للمشتري مثل ما
~~كان لبائعه. وقال بعض أصحاب الشافعي: ليس للمستعير بيع الشجر؛ لأن ملكه فيه
~~غير مستقر، بدليل أن للمعير أخذه متى شاء بقيمته. قلنا: عدم استقراره لا
~~يمنع بيعه، بدليل الشقص المشفوع والصداق قبل الدخول.
# وفي جميع هذه المسائل، متى كان المعير شرط على المستعير القلع عند رجوعه،
~~ورد العارية غير مشغولة، لزمه ذلك؛ لأن المسلمين على شروطهم، ولأن العارية
~~مقيدة غير مطلقة، فلم تتناول ما عدا المقيد؛ لأن المستعير دخل في العارية
~~راضيا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع، وليس على صاحب الأرض ضمان نقصه.
~~ولا نعلم في هذا خلافا.
# وأما تسوية الحفر الحاصلة بالقلع فإذا كانت مشروطة عليه، لزمه؛ لما
~~ذكرنا، وإلا لم يلزم؛ لأنه رضي بضرر القلع من الحفر ونحوه، حيث اشترط
~~القلع. ولم يذكر أصحابنا على المستعير أجرا في شيء من هذه المسائل، إلا
~~فيما إذا استعار أرضا للزرع، فزرعها، ثم رجع المعير فيها قبل كمال الزرع،
~~فإن عليه أجر مثله، من حين رجع المعير؛ لأن الأصل جواز الرجوع، وإنما منع
~~من القلع لما فيه من الضرر، ففي دفع الأجر جمع بين الحقين، فيخرج في سائر
~~المسائل مثل هذا، لوجود هذا المعنى فيه.
# ويحتمل أن لا يجب الأجر في شيء من المواضع؛ لأن حكم العارية باق فيه،
~~لكونها صارت لازمة للضرر اللاحق بفسخها، والإعارة تقتضي الانتفاع بغير عوض.
### | [فصل استعار دابة ليركبها]
# (3927) فصل: وإذا ms2539 استعار دابة ليركبها، جاز؛ لأن إجارتها لذلك جائزة،
~~والإعارة أوسع، لجوازها فيما لا تجوز إجارته، مثل إعارة الكلب للصيد. فإن
~~استعارها إلى موضع، فجاوزه، فقد تعدى، وعليه الأجرة للزيادة
# PageV05P172
# خاصة.
# فإذا استعارها إلى طبرية، فتجاوز إلى القدس، فعليه أجر ما بين طبرية
~~والقدس خاصة. وإن اختلفا، فقال المالك: أعرتكها إلى طبرية. وقال المستعير:
~~أعرتنيها إلى القدس. فالقول قول المالك. وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي.
~~وقال مالك إن كان يشبه ما قال المستعير، فالقول قوله، وعليه الضمان. ولنا،
~~أن المالك مدعى عليه، فكان القول قوله، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لكن اليمين على المدعى عليه» . .
### | [فصل استعار شيئا فانتفع به ثم ظهر مستحقا]
# (3928) فصل: ومن استعار شيئا، فانتفع به، ثم ظهر مستحقا فلمالكه أجر
~~مثله، يطالب به من شاء منهما، فإن ضمن المستعير، رجع على المعير بما غرم؛
~~لأنه غره بذلك وغرمه، لأنه دخل على أن لا أجر عليه. وإن رجع على المعير، لم
~~يرجع على أحد، فإن الضمان استقر عليه. قال أحمد في قصار دفع ثوبا إلى غير
~~صاحبه، فلبسه، فالضمان على القصار دون اللابس. وإن تلف فالقيمة تستقر على
~~المستعير؛ لأنه دخل على العين مضمونة عليه.
# فإن ضمن المعير، رجع على المستعير، وإن ضمن المستعير، لم يرجع على أحد؛
~~لأن الضمان استقر عليه. وإن نقصت العين بالاستعمال، انبنى على ضمان النقص،
~~فإن قلنا: هو على المستعير. فحكمه حكم القيمة. وإن قلنا: هو على المعير.
~~فهو كالأجر. على ما بيناه.
### | [فصل حمل السيل بذر رجل من أرضه إلى أرض غيره فنبت فيها]
# فصل: وإذا حمل السيل بذر رجل من أرضه إلى أرض غيره، فنبت فيها، لم يجبر
~~على قلعه. وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: يجبر على ذلك، إذا طالبه رب
~~الأرض به؛ لأن ملكه حصل في ملك غيره بغير إذنه، فأشبه ما لو انتشرت أغصان
~~شجرته في هواء ملك جاره. ولنا، أن قلعه إتلاف للمال على مالكه، ولم يوجد
~~منه تفريط، ولا يدوم ضرره، فلا يجبر على ذلك، ms2540 كما لو حصلت دابته في دار
~~غيره على وجه لا يمكن خروجها إلا بقلع الباب أو قتلها، فإننا لا نجبره على
~~قتلها.
# ويفارق أغصان الشجرة، فإنه يدوم ضرره، ولا يعرف قدر ما يشغل من الهواء
~~فيؤدي أجره. إذا ثبت هذا، فإنه يقر في الأرض إلى حين حصاده بأجر مثله. وقال
~~القاضي: ليس عليه أجر؛ لأنه حصل في أرض غيره بغير تفريطه، فأشبه ما لو باتت
~~دابته في أرض إنسان بغير تفريطه.
# وهذا بعيد؛ لأن إلزامه تبقية زرع ما أذن فيه، في أرضه، بغير أجر ولا
~~انتفاع، إضرار به، وشغل لملكه بغير
# PageV05P173
# اختياره، من غير عوض، فلم يجز، كما لو أراد إبقاء بهيمته في دار غيره
~~عاما. ويفارق مبيتها؛ لأن ذلك لا يجبر المالك عليه، ولا يمنع من إخراجها،
~~فإذا تركها اختيارا منه، كان راضيا به، بخلاف مسألتنا. ويكون الزرع لمالك
~~البذر؛ لأنه من عين ماله. ويحتمل أن يكون حكم هذا الزرع حكم زرع الغاصب،
~~على ما سنذكره؛ لأنه حصل في أرضه بغير إذنه، فأشبه ما لو زرعه مالكه.
# والأول أولى؛ لأن هذا بغير عدوان، وقد أمكن جبر حق مالك الأرض، بدفع
~~الأجر إليه. وإن أحب مالكه قلعه، فله ذلك، وعليه تسوية الحفر، وما نقصت
~~الأرض؛ لأنه أدخل النقص على ملك غيره، لاستصلاح ملكه، فأشبه المستعير. وأما
~~إن كان السيل حمل نوى، فنبت شجرا في أرض غيره، كالزيتون والنخيل ونحوه، فهو
~~لمالك النوى؛ لأنه من نماء ملكه، فهو كالزرع، ويجبر على قلعه هاهنا؛ لأن
~~ضرره يدوم، فأجبر على إزالته، كأغصان الشجرة المنتشرة في هواء ملك غير
~~مالكها. وإن حمل السيل أرضا بشجرها، فنبتت في أرض آخر كما كانت، فهي
~~لمالكها، يجبر على إزالتها، كما ذكرنا.
# وفي كل ذلك، إذا ترك صاحب الأرض المنتقلة أو الشجر أو الزرع ذلك لصاحب
~~الأرض التي انتقل إليها، لم يلزمه نقله ولا أجر، ولا غير ذلك؛ لأنه حصل
~~بغير تفريطه ولا عدوانه، وكانت الخيرة إلى صاحب الأرض المشغولة به، إن شاء
~~أخذه لنفسه، وإن شاء قلعه. ms2541
### | [فصل اختلف رب الدابة وراكبها فقال الراكب هي عارية وقال المالك بل اكتريتها]
# (3930) فصل: وإذا اختلف رب الدابة وراكبها، فقال الراكب: هي عارية. وقال
~~المالك: بل اكتريتها. فإن كانت الدابة باقية لم تنقص، لم يخل من أن يكون
~~الاختلاف عقيب العقد، أو بعد مضي مدة لمثلها أجر، فإن كان عقيب العقد،
~~فالقول قول الراكب؛ لأن الأصل عدم عقد الإجارة، وبراءة ذمة الراكب منها،
~~فيحلف، ويرد الدابة إلى مالكها؛ لأنها عارية.
# وكذلك إن ادعى المالك أنها عارية. وقال الراكب: بل اكتريتها، فالقول قول
~~المالك مع يمينه؛ لما ذكرنا. وإن كان الاختلاف بعد مضي مدة لمثلها أجر،
~~فادعى المالك الإجارة، فالقول قوله مع يمينه. وحكي ذلك عن مالك وقال أصحاب
~~الرأي: القول قول الراكب. وهو منصوص الشافعي لأنهما اتفقا على تلف المنافع
~~على ملك الراكب، وادعى المالك عوضا لها، والأصل عدم وجوبه. وبراءة ذمة
~~الراكب منه، فكان القول قوله.
# ولنا، أنهما اختلفا في كيفية انتقال المنافع إلى ملك الراكب، فكان القول
~~قول المالك، كما لو اختلفا في عين، فقال المالك: بعتكها. وقال الآخر:
~~وهبتنيها. ولأن المنافع تجري
# PageV05P174
# مجرى الأعيان، في الملك والعقد عليها، ولو اختلفا في الأعيان، كان القول
~~قول المالك، كذا هاهنا. وما ذكروه يبطل بهذه المسألة. ولأنهما اتفقا على أن
~~المنافع لا تنتقل إلى الراكب إلا بنقل المالك لها، فيكون القول قوله في
~~كيفية الانتقال، كالأعيان، فيحلف المالك، ويستحق الأجر.
# وفي قدره وجهان؛ أحدهما: أجر المثل؛ لأنهما لو اتفقا على وجوبه، واختلفا
~~في قدره، وجب أجر المثل، فمع الاختلاف في أصله أولى. والثاني: المسمى؛ لأنه
~~وجب بقول المالك ويمينه، فوجب ما حلف عليه، كالأصل. وإن كان اختلافهما في
~~أثناء المدة، فالقول قول الراكب فيما مضى منها، والقول قول المستعير فيما
~~بقي؛ لأن ما بقي بمنزلة ما لو اختلفا عقيب العقد. وإن ادعى المالك في هذه
~~الصورة أنها عارية. وادعى الراكب أنها بأجر، فالراكب يدعي استحقاق المنافع،
~~ويعترف بالأجر للمالك، والمالك ينكر ذلك كله، فالقول قوله مع يمينه، فيحلف،
~~ويأخذ بهيمته. ms2542
# وإن اختلفا في ذلك بعد تلف البهيمة قبل مضي مدة لمثلها أجر، فالقول قول
~~المالك، سواء ادعى الإجارة أو الإعارة؛ لأنه إن ادعى الإجارة، فهو معترف
~~للراكب ببراءة ذمته من ضمانها، فيقبل إقراره على نفسه، وإن ادعى الإعارة،
~~فهو يدعي قيمتها، فالقول قوله؛ لأنهما اختلفا في صفة القبض، والأصل فيما
~~يقبضه الإنسان من مال غيره الضمان، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . فإذا حلف المالك، استحق القيمة، والقول في
~~قدرها قول الراكب مع يمينه؛ لأنه ينكر الزيادة المختلف فيها، والأصل عدمها.
# وإن اختلفا في ذلك بعد مضي مدة لمثلها أجر، وتلف البهيمة، وكان الأجر
~~بقدر قيمتها، أو كان ما يدعيه المالك منهما أقل مما يعترف به الراكب،
~~فالقول قول المالك بغير يمين، سواء ادعى الإجارة أو الإعارة، إذ لا فائدة
~~في اليمين على شيء يعترف له به. ويحتمل أن لا يأخذه إلا بيمين؛ لأنه يدعي
~~شيئا لا يصدق فيه، ويعترف له الراكب بما لا يدعيه، فيحلف على ما يدعيه.
# وإن كان ما يدعيه المالك أكثر، مثل إن كانت قيمة البهيمة أكثر من أجرها،
~~فادعى المالك أنها عارية، لتجب له القيمة، وأنكر استحقاق الأجرة، وادعى
~~الراكب أنها مكتراة، أو كان الكراء أكثر من قيمتها فادعى المالك أنه أجرها،
~~ليجب له الكراء، وادعى الراكب أنها
# PageV05P175
# عارية، فالقول قول المالك في الصورتين؛ لما قدمنا، فإذا حلف، استحق ما
~~حلف عليه. ومذهب الشافعي في هذا كله نحو ما ذكرنا.
### | [فصل قال مالك الدابة غصبتها وقال الراكب بل أعرتنيها]
# (3931) فصل: وإن قال المالك: غصبتها. وقال الراكب: بل أعرتنيها. فإن كان
~~الاختلاف عقيب العقد، والدابة قائمة لم يتلف منها شيء، فلا معنى للاختلاف،
~~ويأخذ المالك بهيمته، وكذلك إن كانت الدابة تالفة؛ لأن القيمة تجب على
~~المستعير، كوجوبها على الغاصب. وإن كان الاختلاف بعد مضي مدة لمثلها أجر،
~~فالاختلاف في وجوبه، والقول قول المالك. وهذا ظاهر قول الشافعي ونقل المزني
~~عنه أن القول قول الراكب؛ لأن المالك يدعي عليه عوضا، الأصل ms2543 براءة ذمته
~~منه، ولأن الظاهر من اليد أنها بحق، فكان القول قول صاحبها.
# ولنا، ما قدمنا في الفصل الذي قبل هذا، بل هذا أولى، لأنهما ثم اتفقا على
~~أن المنافع ملك للراكب، وها هنا لم يتفقا على ذلك، فإن المالك ينكر انتقال
~~الملك فيها إلى الراكب، والراكب يدعيه، والقول قول المنكر؛ لأن الأصل عدم
~~الانتقال، فيحلف، ويستحق الأجر. وإن قال المالك: غصبتها. وقال الراكب:
~~أجرتنيها. فالاختلاف هاهنا في وجوب القيمة؛ لأن الأجر يجب في الموضعين، إلا
~~أن يختلف المسمى وأجر المثل، والقول قول المالك مع يمينه، فإن كانت الدابة
~~تالفة عقيب أخذها، حلف وأخذ قيمتها، وإن كانت قد بقيت مدة لمثلها أجر،
~~والمسمى بقدر أجر المثل، أخذه المالك؛ لاتفاقهما على استحقاقه، وكذلك إن
~~كان أجر المثل دون المسمى. وفي اليمين وجهان.
# وإن كان زائدا على المسمى، لم يستحقه إلا بيمين، وجها واحدا.
# PageV05P176
### | [كتاب الغصب]
# الغصب: هو الاستيلاء على مال غيره بغير حق. وهو محرم بالكتاب والسنة
~~والإجماع. أما الكتاب فقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا
~~أموالكم بينكم بالباطل إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] .
~~وقوله تعالى: {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل وتدلوا بها إلى الحكام
~~لتأكلوا فريقا من أموال الناس بالإثم وأنتم تعلمون} [البقرة: 188] . وقوله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما جزاء بما كسبا} [المائدة: 38] .
# والسرقة نوع من الغصب. وأما السنة، فروى جابر، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال في خطبته يوم النحر: «إن دماءكم وأموالكم حرام، كحرمة
~~يومكم هذا في شهركم هذا، في بلدكم هذا» . رواه مسلم، وغيره. وعن سعيد بن
~~زيد قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من أخذ شبرا من
~~الأرض ظلما، طوقه من سبع أرضين» . متفق عليه.
# وروى أبو حرة الرقاشي، عن عمه وعمرو بن يثربي، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «لا يحل مال امرئ مسلم، إلا بطيب نفس منه» . رواه أبو
~~إسحاق الجوزجاني. وأجمع المسلمون على تحريم الغصب في الجملة، وإنما اختلفوا
~~في ms2544 فروع منه.
# إذا ثبت هذا، فمن غصب شيئا لزمه رده، ما كان باقيا، بغير خلاف نعلمه.
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . ولأن
~~حق المغصوب منه متعلق بعين ماله وماليته، ولا يتحقق ذلك إلا برده. فإن تلف
~~في يده، لزمه بدله؛ لقول الله تعالى: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل
~~ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] .
# ولأنه لما تعذر رد العين، وجب رد ما يقوم مقامها في المالية. ثم ينظر؛
~~فإن كان مما تتماثل أجزاؤه، وتتفاوت صفاته، كالحبوب والأدهان، وجب مثله،
~~لأن المثل أقرب إليه من القيمة، وهو مماثل له من طريق الصورة والمشاهدة
~~والمعنى، والقيمة مماثلة من طريق الظن والاجتهاد، فكان ما طريقه المشاهدة
~~مقدما، كما يقدم النص على القياس، لكون النص طريقه الإدراك بالسماع،
~~والقياس طريقه الظن والاجتهاد. وإن كان غير متقارب الصفات، وهو ما عدا
~~المكيل والموزون، وجبت قيمته، في قول الجماعة.
# وحكي عن العنبري يجب في كل شيء مثله؛ لما روت جسرة بنت دجاجة، عن عائشة -
~~رضي الله عنها - «،
# PageV05P177
# أنها قالت: ما رأيت صانعا مثل حفصة، صنعت طعاما، فبعثت به إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخذني الأكل فكسرت الإناء، فقلت: يا رسول الله، ما
~~كفارة ما صنعت؟ فقال: إناء مثل الإناء، وطعام مثل الطعام» . رواه أبو داود.
# وعن أنس، «أن إحدى نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - كسرت قصعة الأخرى،
~~فدفع النبي - صلى الله عليه وسلم - قصعة الكاسرة إلى رسول صاحبة المكسورة،
~~وحبس المكسورة في بيته.» رواه أبو داود مطولا، ورواه الترمذي نحوه، وقال:
~~حديث حسن صحيح. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استسلف بعيرا، ورد مثله.
~~ولنا؛ ما روى عبد الله بن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~أعتق شركا له في عبد، قوم عليه قيمة العدل» . متفق عليه. فأمر بالتقويم في
~~حصة الشريك؛ لأنها متلفة بالعتق، ولم يأمر بالمثل.
# ولأن هذه الأشياء لا تتساوى أجزاؤها، وتتباين صفاتها، فالقيمة فيها أعدل
~~وأقرب إليها، فكانت أولى. وأما الخبر ms2545 فمحمول على أنه جوز ذلك بالتراضي، وقد
~~علم أنها ترضى بذلك. (3932) فصل: وما تتماثل أجزاؤه، وتتقارب صفاته،
~~كالدراهم والدنانير والحبوب والأدهان، ضمن بمثله. بغير خلاف.
# قال ابن عبد البر: كل مطعوم، من مأكول أو مشروب، فمجمع على أنه يجب على
~~مستهلكه مثله لا قيمته. وأما سائر المكيل والموزون، فظاهر كلام أحمد أنه
~~يضمن بمثله أيضا؛ فإنه قال: في رواية حرب، وإبراهيم بن هانئ: ما كان من
~~الدراهم والدنانير، وما يكال ويوزن، فعليه مثله دون القيمة. فظاهر هذا وجوب
~~المثل في كل مكيل وموزون، إلا أن يكون مما فيه صناعة، كمعمول الحديد
~~والنحاس والرصاص من الأواني والآلات ونحوها.
# والحلي من الذهب والفضة وشبهه، والمنسوج من الحرير والكتان والقطن والصوف
~~والشعر، والمغزول من ذلك، فإنه يضمن بقيمته؛ لأن الصناعة تؤثر في قيمته،
~~وهي مختلفة، فالقيمة فيه أحصر، فأشبه غير المكيل والموزون. وذكر القاضي أن
~~النقرة والسبيكة من الأثمان، والعنب والرطب والكمثرى إنما يضمنه بقيمته.
~~وظاهر كلام أحمد يدل على ما قلنا. وإنما خرج منه ما فيه الصناعة؛ لما
~~ذكرنا. ويحتمل أن يضمن النقرة بقيمتها، لتعذر وجود مثلها إلا بتكسير
~~الدراهم المضروبة وسبكها، وفيه إتلاف.
# PageV05P178
# فعلى هذا، إن كان المضمون بقيمته من جنس الأثمان، وجبت قيمته من غالب نقد
~~البلد، فإن كانت من غير جنسه، وجبت بكل حال، وإن كانت من جنسه، فكانت
~~موزونة وجبت. وإن كانت أقل أو أكثر، قوم بغير جنسه، لئلا يؤدي إلى الربا.
~~وقال القاضي: إن كانت فيه صناعة مباحة، فزادت قيمته من أجلها، جاز تقويمه
~~بجنسه؛ لأن ذلك قيمته، والصناعة لها قيمة، وكذلك لو كسر الحلي، وجب أرش
~~كسره، ويخالف البيع، لأن الصناعة لا يقابلها العوض في العقود، ويقابلها في
~~الإتلاف، ألا ترى أنها لا تنفرد بالعقد، وتنفرد بضمانها بالإتلاف. قال بعض
~~أصحاب الشافعي: هذا مذهب الشافعي وذكر بعضهم مثل القول الأول، وهو الذي
~~ذكره أبو الخطاب لأن القيمة مأخوذة على سبيل العوض، فالزيادة فيه ربا،
~~كالبيع وكالنقص.
# وقد قال أحمد في رواية ابن منصور: إذا كسر الحلي، ms2546 يصلحه أحب إلي. قال
~~القاضي: وهذا محمول على أنهما تراضيا بذلك، لا أنه على طريق الوجوب. وهذا
~~فيما إذا كانت الصناعة مباحة، فإن كانت محرمة كالأواني وحلي الرجال، لم يجز
~~ضمانه بأكثر من وزنه، وجها واحدا؛ لأن الصناعة لا قيمة لها شرعا، فهي
~~كالمعدومة.
### | [مسألة غصب أرضا فغرسها]
### | [الفصل الأول غصب العقار من الأراضي والدور]
# (3933) مسألة؛ قال: (ومن غصب أرضا، فغرسها، أخذ بقلع غرسه وأجرتها إلى
~~وقت تسليمها، ومقدار نقصانها، إن كان نقصها الغرس) . الكلام في هذه المسألة
~~في فصول: (3934) أحدها، أنه يتصور غصب العقار من الأراضي والدور، ويجب
~~ضمانها على غاصبها. هذا ظاهر مذهب أحمد وهو المنصوص عن أصحابه، وبه قال
~~مالك والشافعي ومحمد بن الحسن.
# وروى ابن منصور، عن أحمد في من غصب أرضا فزرعها، ثم أصابها غرق من
~~الغاصب، غرم قيمة الأرض، وإن كان شيئا من السماء، لم يكن عليه شيء. وظاهر
~~هذا أنها لا تضمن بالغصب. وقال أبو حنيفة وأبو يوسف لا يتصور غصبها، ولا
~~تضمن بالغصب، وإن أتلفها، ضمنها بالإتلاف؛ لأنه لا يوجد فيها النقل
~~والتحويل، فلم يضمنها، كما لو حال بينه وبين متاعه، فتلف المتاع؛ لأن الغصب
~~إثبات اليد على المال عدوانا على وجه تزول به يد المالك، ولا يمكن ذلك في
~~العقار.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ظلم قيد شبر من الأرض، طوقه
~~يوم القيامة من سبع أرضين» . رواه البخاري عن عائشة. وفي لفظ: «من غصب شبرا
~~من الأرض» . فأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P179
# أنه يغصب ويظلم فيه. ولأن ما ضمن في البيع، وجب ضمانه في الغصب،
~~كالمنقول، ولأنه يمكن الاستيلاء عليه على وجه يحول بينه وبين مالكه، مثل أن
~~يسكن الدار ويمنع مالكها من دخولها، فأشبه ما لو أخذ الدابة والمتاع. وأما
~~إذا حال بينه وبين متاعه، فما استولى على ماله، فنظيره هاهنا أن يحبس
~~المالك، ولا يستولي على داره.
# وأما ما تلف من الأرض بفعله، أو سبب فعله، كهدم حيطانها، وتغريقها، وكشط
~~ترابها، وإلقاء الحجارة فيها، أو ms2547 نقص يحصل بغرسه أو بنائه، فيضمنه بغير
~~اختلاف في المذهب، ولا بين العلماء؛ لأن هذا إتلاف، والعقار يضمن بالإتلاف
~~من غير اختلاف. ولا يحصل الغصب من غير استيلاء، فلو دخل أرض إنسان أو داره،
~~لم يضمنها بدخوله، سواء دخلها بإذنه أو غير إذنه، وسواء كان صاحبها فيها أو
~~لم يكن.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: إن دخلها بغير إذنه، ولم يكن صاحبها فيها،
~~ضمنها، سواء قصد ذلك، أو ظن أنها داره، أو دار أذن له في دخولها؛ لأن يد
~~الداخل ثبتت عليها بذلك، فيصير غاصبا، فإن الغصب إثبات اليد العادية، وهذا
~~قد ثبتت يده، بدليل أنهما لو تنازعا في الدار ولا بينة لهما، حكم بها لمن
~~هو فيها، دون الخارج منها.
# ولنا، أنه غير مستول عليها، فلم يضمنها، كما لو دخلها بإذنه، أو دخل
~~صحراءه، ولأنه إنما يضمن بالغصب ما يضمنه في العارية، وهذا لا تثبت به
~~العارية، ولا يجب به الضمان فيها، فكذلك لا يثبت به الغصب، إذا كان بغير
~~إذن.
### | [الفصل الثاني غرس في أرض غيره بغير إذنه أو بنى فيها فطلب صاحب الأرض قلع غراسه أو بنائه]
# (3935) الفصل الثاني: أنه إذا غرس في أرض غيره بغير إذنه، أو بنى فيها،
~~فطلب صاحب الأرض قلع غراسه أو بنائه، لزم الغاصب ذلك. ولا نعلم فيه خلافا؛
~~لما روى سعيد بن زيد بن عمرو بن نفيل، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «ليس لعرق ظالم حق» رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن. وروى
~~أبو داود، وأبو عبيد في الحديث أنه قال: فلقد أخبرني الذي حدثني هذا
~~الحديث، «أن رجلا غرس في أرض رجل من الأنصار، من بني بياضة، فاختصما إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقضى للرجل بأرضه، وقضى للآخر أن ينزع نخله.
~~قال: فلقد رأيتها تضرب في أصولها بالفؤوس، وإنها لنخل عم» . .
# ولأنه شغل ملك غيره، بملكه الذي لا حرمة له في نفسه، بغير إذنه، فلزمه
~~تفريغه، كما لو جعل فيه قماشا. وإذ قلعها لزمه تسوية الحفر، ورد ms2548 الأرض إلى
~~ما كانت عليه؛ لأنه ضرر حصل بفعله في ملك غيره، فلزمته إزالته. وإن أراد
~~صاحب الأرض أخذ الشجر والبناء بغير عوض، لم يكن له ذلك؛ لأنه عين
# PageV05P180
# مال الغاصب، فلم يملك صاحب الأرض أخذه، كما لو وضع فيها أثاثا أو حيوانا.
~~وإن طلب أخذه بقيمته، وأبي مالكه إلا القلع، فله القلع؛ لأنه ملكه، فملك
~~نقله. ولا يجبر على أخذ القيمة؛ لأنها معاوضة، فلم يجبر عليها.
# وإن اتفق على تعويضه عنه بالقيمة أو غيرها، جاز؛ لأن الحق لهما، فجاز ما
~~اتفقا عليه. وإن وهب الغاصب الغراس والبناء لمالك الأرض، ليتخلص من قلعه،
~~وقبله المالك، جاز. وإن أبى قبوله، وكان في قلعه غرض صحيح لم يجبر على
~~قبوله؛ لما تقدم، وإن لم يكن فيه غرض صحيح احتمل أن يجبر على قبوله؛ لأن
~~فيه رفع الخصومة من غير غرض يفوت، ويحتمل أن لا يجبر؛ لأن فيه إجبارا على
~~عقد يعتبر الرضى فيه.
# وإن غصب أرضا وغراسا من رجل واحد، فغرسه فيها فالكل لمالك الأرض. فإن
~~طالبه المالك بقلعه، وفي قلعه غرض، أجبر على قلعه؛ لأنه فوت عليه غرضا
~~مقصودا بالأرض، فأخذ بإعادتها إلى ما كانت، وعليه تسوية الأرض، ونقصها،
~~ونقص الغراس؛ لما ذكرنا. وإن لم يكن في قلعه غرض، لم يجبر على قلعه؛ لأنه
~~سفه، فلا يجبر على السفه.
# وقيل: يجبر؛ لأن المالك محكم في ملكه، والغاصب غير محكم، فإن أراد الغاصب
~~قلعه، ومنعه المالك لم يملك قلعه؛ لأن الجميع ملك للمغصوب منه، فلم يملك
~~غيره التصرف فيه بغير إذنه.
### | [فصل حكم البناء في الأرض المغصوبة]
# (3936) فصل: والحكم فيما إذا بنى في الأرض، كالحكم فيما إذا غرس فيها في
~~هذا التفصيل جميعه، إلا أنه يتخرج أنه إذا بذل مالك الأرض القيمة لصاحب
~~البناء أجبر على قبولها، إذا لم يكن في النقض غرض صحيح؛ لأن النقض سفه.
~~والأول أصح؛ لما روى الخلال، بإسناده عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، قالت:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من بنى في رباع قوم ms2549 بإذنهم فله
~~القيمة، ومن بنى بغير إذنهم فله النقض» . ولأن ذلك معاوضة، فلا يجبر عليها.
~~وإذا كانت الآلة من تراب الأرض وأحجارها، فليس للغاصب النقض، على ما ذكرنا
~~في الغرس.
### | [فصل غصب دارا فجصصها وزوقها وطالبه ربها بإزالته]
# (3937) فصل: وإن غصب دارا، فجصصها وزوقها وطالبه ربها بإزالته، وفي
~~إزالته غرض، لزمه إزالته، وأرش نقصها إن نقصت، وإن لم يكن فيه غرض، فوهبه
~~الغاصب لمالكها، أجبر على قبوله؛ لأن ذلك صفة في الدار، فأشبه قصارة الثوب.
~~ويحتمل أن لا يجبر؛ لأنها أعيان متميزة، فصارت بمنزلة القماش.
# وإن طلب الغاصب قلعه، ومنعه المالك، وكان له قيمة بعد الكشط، فللغاصب
~~قلعه، كما يملك قلع غراسه، سواء بذل له المالك قيمته، أو لم يبذل. وإن لم
~~يكن له قيمة، ففيه وجهان؛
# PageV05P181
# أحدهما، يملك قلعه؛ لأنه عين ماله. والثاني، لا يملك؛ لأنه سفه يضر ولا
~~ينفع، فلم يجبر عليه.
### | [فصل غصب أرضا فكشط ترابها]
# (3938) فصل: وإن غصب أرضا، فكشط ترابها، لزمه رده وفرشه على ما كان، إن
~~طلبه المالك، وكان فيه غرض صحيح، وإن لم يكن فيه غرض، فهل يجبر على فرشه؟
~~يحتمل وجهين. وإن منعه المالك فرشه، أو رده وطلب الغاصب ذلك، وكان في رده
~~غرض من إزالة ضرر، أو ضمان، فله فرشه ورده، وعليه أجر مثلها مدة شغلها وأجر
~~نقصها.
# وإن أخذ تراب أرض، فضربه لبناء، رد، ولا شيء له، إلا أن يكون قد جعل فيه
~~تبنا له، فيكون له أن يحله ويأخذ تبنه. وإن كان لا يحصل منه شيء، ففيه
~~وجهان، بناء على كشط التزويق إذا لم يكن له قيمة. وإن طالبه المالك بحله،
~~لزمه ذلك إذا كان فيه غرض، وإن لم يكن فيه غرض، فعلى وجهين. وإن جعله آجرا
~~أو فخارا، لزمه رده، ولا أجر له لعمله، وليس له كسره، ولا للمالك إجباره
~~عليه؛ لأن ذلك سفه لا يفيد، وإتلاف للمال، وإضاعة له، وقد «نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن إضاعة المال.»
### | [فصل غصب أرضا فحفر فيها بئرا فطالبه المالك ms2550 بطمها]
# (3939) فصل: وإن غصب أرضا، فحفر فيها بئرا فطالبه المالك بطمها، لزمه
~~ذلك؛ لأنه يضر بالأرض، ولأن التراب ملكه، نقله من موضعه، فلزمه رده، كتراب
~~الأرض. وكذلك إن حفر فيها نهرا، أو حفر بئرا في ملك رجل بغير إذنه.
# وإن أراد الغاصب طمها، فمنعه المالك، نظرنا؛ فإن كان له غرض في طمها، بأن
~~يسقط عنه ضمان ما يقع فيها، أو يكون قد نقل ترابها إلى ملك نفسه، أو ملك
~~غيره، أو طريق يحتاج إلى تفريغه، فله الرد؛ لما فيه من الغرض.
# وبهذا قال الشافعي وإن لم يكن له غرض في طم البئر، مثل أن يكون قد وضع
~~التراب في ملك المغصوب منه، وأبرأه المغصوب منه مما حفر، وأذن فيه، لم يكن
~~له طمها، في أحد الوجهين؛ لأنه إتلاف لا نفع فيه، فلم يكن له فعله، كما لو
~~غصب نقرة، فطبعها دراهم، ثم أراد جعلها نقرة. وبهذا قال أبو حنيفة والمزني
~~وبعض الشافعية.
# PageV05P182
# وقال بعضهم: له طمها. وهو الوجه الثاني لنا؛ لأنه لا يبرأ من الضمان
~~بإبراء المالك، لأنه إبراء مما لم يجب بعد، وهو أيضا إبراء من حق غيره وهو
~~الواقع فيها. ولنا، أن الضمان إنما لزمه لوجود التعدي، فإذا رضي صاحب
~~الأرض، زال التعدي، فزال الضمان، وليس هذا إبراء مما لم يجب، وإنما هو
~~إسقاط التعدي برضائه به. وهكذا ينبغي أن يكون إذا لم يتلفظ بالإبراء، ولكن
~~منعه من طمها؛ لأنه يتضمن رضاه بذلك.
### | [الفصل الثالث على الغاصب أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت تسليمها]
# (3940) الفصل الثالث: أن على الغاصب أجر الأرض منذ غصبها إلى وقت
~~تسليمها. وهكذا كل ما له أجر، فعلى الغاصب أجر مثله، سواء استوفى المنافع
~~أو تركها حتى ذهبت؛ لأنها تلفت في يده العادية، فكان عليه عوضها، كالأعيان.
~~وإن غصب أرضا، فبناها دارا، فإن كانت آلات بنائها من مال الغاصب، فعليه أجر
~~الأرض دون بنائها؛ لأنه إنما غصب الأرض والبناء له، فلم يلزمه أجر ماله.
# وإن بناها بتراب منها، وآلات للمغصوب منه، فعليه أجرها مبنية؛ ms2551 لأن الدار
~~كلها ملك للمغصوب منه، وإنما للغاصب فيها أثر الفعل، فلا يكون في مقابلته
~~أجر؛ لأنه وقع عدوانا. وإن غصب دارا، فنقضها، ولم يبنها، فعليه أجر دار إلى
~~حين نقضها، وأجرها مهدومة من حين نقضها إلى حين ردها؛ لأن البناء انهدم
~~وتلف، فلم يجب أجره مع تلفها. وإن نقضها، ثم بناها بآلة من عنده، فالحكم
~~فيها كذلك.
# وإن بناها بآلتها، أو آلة من ترابها، أو ملك المغصوب منه، فعليه أجرها
~~عرصة، منذ نقضها إلى أن بناها، وأجرها دارا فيما قبل ذلك وبعده؛ لأن البناء
~~للمالك. وحكمها في نقض بنائها الذي بناه الغاصب، حكم ما لو غصبها عرصة
~~فبناها. وإن كان الغاصب باعها، فبناها المشتري، أو نقضها ثم بناها، فالحكم
~~لا يختلف، لكن للمالك مطالبة من شاء منهما، والرجوع عليه، فإن رجع على
~~الغاصب، رجع الغاصب على المشتري بقيمة ما تلف من الأعيان؛ لأن المشتري دخل
~~على أنه مضمون عليه بالعوض، فاستقر ضمانه عليه.
# وإن رجع المالك على المشتري، رجع المشتري على الغاصب بنقص التالف، ولم
~~يرجع بقيمة ما تلف. وهل يرجع كل واحد منهما على صاحبه بالأجر؟ على روايتين.
~~وليس له مطالبة المشتري من الأجر إلا بأجر مدة مقامها في يديه؛ لأن يده
~~إنما ثبتت عليها حينئذ.
# PageV05P183
### | [الفصل الرابع على الغاصب ضمان نقص الأرض]
# (3941) الفصل الرابع: إن على الغاصب ضمان نقص الأرض، إن كان نقصها الغرس،
~~أو نقصت بغيره. وهكذا كل عين مغصوبة، على الغاصب ضمان نقصها إذا كان نقصا
~~مستقرا، كثوب تخرق، وإناء تكسر، وطعام سوس، وبناء خرب، ونحوه، فإنه يردها
~~وأرش النقص؛ لأنه نقص حصل في يد الغاصب، فوجب ضمانه، كالقفيز من الطعام،
~~والذراع من الثوب. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: إذا شق رجل لرجل ثوبا
~~شقا قليلا، أخذ أرشه. وإن كان كثيرا، فصاحبه بالخيار بين تسليمه وأخذ
~~قيمته، وبين إمساكه وأخذ أرشه.
# وقد روي عن أحمد كلام يحتمل هذا؛ فإنه قال، في رواية موسى بن سعيد، في
~~الثوب: إن شاء شق الثوب، وإن شاء مثله. ms2552 يعني والله أعلم إن شاء أخذ أرش
~~الشق. ووجهه أن هذه جناية أتلفت معظم منفعته، فكانت له المطالبة بقيمته،
~~كما لو قتل شاة له. وحكى أصحاب مالك عنه، أنه إذا جنى على عين، فأتلف غرض
~~صاحبها فيها، كان المجني عليه بالخيار، إن شاء رجع بما نقصت، وإن شاء سلمها
~~وأخذ قيمتها.
# ولعل ما يحكى عنه من قطع ذنب حمار القاضي، ينبني على ذلك؛ لأنه أتلف غرضه
~~به، فإنه لا يركبه في العادة. وحجتهم أنه أتلف المنفعة المقصودة من السلعة،
~~فلزمته قيمتها، كما لو أتلف جميعها. ولنا، أنها جناية على مال أرشها دون
~~قيمته، فلم يملك المطالبة بجميع قيمته، كما لو كان الشق يسيرا، ولأنها
~~جناية تنقص بها القيمة، فأشبه ما لو لم يتلف غرض صاحبها، وفي الشاة تلف
~~جميعها؛ لأن الاعتبار في الإتلاف بالمجني عليه، لا بغرض صاحبه؛ لأن هذا إن
~~لم يصلح لهذا صلح لغيره.
### | [فصل قدر الأرش قدر نقص القيمة في الغصب]
# (3942) فصل: وقدر الأرش قدر نقص القيمة في جميع الأعيان. وبهذا قال
~~الشافعي وعن أحمد رواية أخرى، أن عين الدابة تضمن بربع قيمتها.
# فإنه قال، في رواية أبي الحارث، في رجل فقأ عين دابة لرجل: عليه ربع
~~قيمتها. قيل له: فقأ العينين؟ فقال: إذا كانت واحدة، فقال عمر ربع القيمة،
~~وأما العينان فما سمعت فيهما شيئا. قيل له: فإن كان بعيرا أو بقرة أو شاة؟
~~فقال: هذا غير الدابة، هذا ينتفع بلحمه، ينظر ما نقصها. وهذا يدل على أن
~~أحمد إنما أوجب مقدارا في العين الواحدة من الدابة، وهي الفرس والبغل
~~والحمار خاصة للأثر الوارد فيه، وما عدا هذا يرجع إلى القياس.
# واحتج أصحابنا لهذه الرواية، بما روى زيد بن ثابت، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى في عين الدابة بربع قيمتها» . وروي عن عمر - رضي الله عنه
~~- أنه كتب إلى شريح لما كتب إليه يسأله عن عين الدابة:
# PageV05P184
# إنا كنا ننزلها منزلة الآدمي، إلا أنه أجمع رأينا أن قيمتها ربع الثمن.
~~وهذا إجماع يقدم على ms2553 القياس. ذكر هذين أبو الخطاب في " رءوس المسائل ".
# وقال أبو حنيفة إذا قلع عين بهيمة ينتفع بها من وجهتين، كالدابة والبعير
~~والبقرة، وجب نصف قيمتها، وفي إحداهما ربع قيمتها؛ لقول عمر - رضي الله عنه
~~- أجمع رأينا على أن قيمتها ربع الثمن. وروي عن أحمد في العبد، أنه يضمن في
~~الغصب بما يضمن به في الجناية؛ ففي يده نصف قيمته، وفي موضحته نصف عشر
~~قيمته، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأنه ضمان لأبعاض العبد، فكان مقدرا من
~~قيمته، كأرش الجناية.
# ولنا، أنه ضمان مال من غير جناية، فكان الواجب ما نقص، كالثوب، وذلك لأن
~~القصد بالضمان جبر حق المالك بإيجاب قدر المفوت عليه، وقدر النقص هو
~~الجابر، ولأنه لو فات الجميع لوجبت قيمته، فإذا فات منه شيء وجب قدره من
~~القيمة، كغير الحيوان. وأما حديث زيد بن ثابت، فلا أصل له، ولو كان صحيحا
~~لما احتج أحمد وغيره بحديث عمر وتركوه، فإن قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أحق أن يحتج به، وأما قول عمر فمحمول على أن ذلك كان قدر نقصها، كما روي
~~عنه أنه قضى في العين القائمة بخمسين دينارا، ولو كان تقديرا، لوجب في
~~العين نصف القيمة، كعين الآدمي.
# وأما ضمان الجناية على أطراف العبد، فمعدول به عن القياس، للإلحاق
~~بالجناية على الحر، والواجب هاهنا ضمان اليد، ولا تثبت اليد على الحر، فوجب
~~البقاء فيه على موجب الأصل، وإلحاقه بسائر الأموال المغصوبة. وقول أبي
~~حنيفة إن هذا في بهيمة الأنعام والدابة. لا يصح؛ لأن هذا القول مبني على
~~قول عمر وقول عمر إنما هو في الدابة، والدابة في العرف ما يعد للركوب دون
~~بهيمة الأنعام.
### | [فصل غصب عبدا فجنى عليه جناية مقدرة الدية]
# (3943) فصل: وإن غصب عبدا، فجنى عليه جناية مقدرة الدية، فعلى قولنا:
~~ضمان الغصب ضمان الجناية. الواجب أرش الجناية، كما لو جنى عليه من غير غصب،
~~فنقصته الجناية أقل من ذلك أو أكثر. وإن قلنا: ضمان الغصب غير ضمان الجناية
~~وهو الصحيح، فعليه أكثر الأمرين، من ms2554 أرش النقص أو دية ذلك العضو، لأن سبب
~~ضمان كل واحد منهما وجد، فوجب أكثرهما، ودخل الآخر فيه، فإن الجناية واليد
~~وجدا جميعا.
# فإن غصب عبدا يساوي ألفا؛ فزادت قيمته، فصار يساوي ألفين، ثم قطع يده،
~~فنقص ألفا، لزمه ألف، ورد العبد؛ لأن سبب زيادة السوق مع تلف العين مضمونة،
~~ويد العبد كنصفه، فكأنه بقطع يده فوت نصفه. وإن نقص ألفا وخمسمائة، وقلنا:
~~الواجب ما نقص. فعليه ألف وخمسمائة، ويرد
# PageV05P185
# العبد. وإن قلنا: ضمان الجناية. فعليه ألف، ورد العبد فحسب. وإن نقص
~~خمسمائة، فعليه رد العبد، وهل يلزمه ألف أو خمسمائة؟ على وجهين.
### | [فصل غصب عبدا فقطع آخر يده]
# (3944) فصل: وإن غصب عبدا، فقطع آخر يده، فللمالك تضمين أيهما شاء؛ لأن
~~الجاني قطع يده، والغاصب حصل النقص في يده، إن ضمن الجاني، فله تضمينه نصف
~~قيمته لا غير، ولا يرجع على أحد؛ لأنه لم يضمنه أكثر مما وجب عليه. ويضمن
~~الغاصب ما زاد على نصف القيمة إن نقص أكثر من النصف، ولا يرجع على أحد. وإن
~~قلنا: إن ضمان الغصب ضمان الجناية، أو لم ينقص أكثر من نصف قيمته. لم يضمن
~~الغاصب هاهنا شيئا.
# وإن اختار تضمين الغاصب، وقلنا: إن ضمان الغصب كضمان الجناية. ضمنه نصف
~~القيمة، ورجع بها الغاصب على الجاني؛ لأن التلف حصل بفعله فاستقر الضمان
~~عليه. وإن قلنا: إن ضمان الغصب بما نقص. فلرب العبد تضمينه بأكثر الأمرين؛
~~لأن ما وجد في يده فهو في حكم الموجود منه، ثم يرجع الغاصب على الجاني بنصف
~~القيمة؛ لأنها أرش جنايته، فلا يجب عليه أكثر منها.
### | [فصل غصب عبدا فقطع أذنيه أو يديه أو ذكره أو أنفه أو لسانه أو خصيتيه]
# فصل: وإن غصب عبدا فقطع أذنيه، أو يديه، أو ذكره، أو أنفه، أو لسانه أو
~~خصيتيه، لزمته قيمته كلها، ورد العبد. نص عليه أحمد وبهذا قال مالك
~~والشافعي وقال أبو حنيفة والثوري يخير المالك بين أن يصبر ولا شيء له، وبين
~~أخذ قيمته ويملكه الجاني؛ لأنه ضمان مال، فلا ms2555 يبقى ملك صاحبه عليه مع ضمانه
~~له، كسائر الأموال.
# ولنا، أن المتلف البعض، فلا يقف ضمانه على زوال الملك عن جملته، كقطع ذكر
~~المدبر، وكقطع إحدى يديه أو أذنيه، ولأن المضمون هو المفوت، فلا يزول الملك
~~عن غيره بضمانه، كما لو قطع تسع أصابع. وبهذا ينفصل عما ذكروه، فإن الضمان
~~في مقابلة المتلف، لا في مقابلة الجملة. فأما إن ذهبت هذه الأعضاء بغير
~~جناية، فهل يضمنها ضمان الإتلاف، أو بما نقص؟ على روايتين، سبق ذكرهما.
### | [فصل جناية العبد المغصوب]
# (3946) فصل: وإن جنى العبد المغصوب، فجنايته مضمونة على الغاصب؛ لأنه نقص
~~في العبد الجاني، لكون أرش الجناية يتعلق برقبته، فكان مضمونا على الغاصب،
~~كسائر نقصه. وسواء في ذلك ما يوجب القصاص أو المال. ولا يلزمه أكثر من
~~النقص الذي لحق العبد. وإن جنى على سيده، فجنايته مضمونة على الغاصب أيضا؛
~~لأنها من جملة جناياته، فكان مضمونا على الغاصب، كالجناية على الأجنبي.
# PageV05P186
### | [فصل نقصان عين المغصوب دون قيمته على ثلاثة أقسام]
# (3947) فصل: إذا نقصت عين المغصوب دون قيمته، فذلك على ثلاثة أقسام؛
~~أحدها، أن يكون الذاهب جزءا مقدر البدل، كعبد خصاه، وزيت أغلاه، ونقرة
~~ضربها دراهم فنقصت عينها دون قيمتها، فإنه يجب ضمان النقص، فيضمن نقص العبد
~~بقيمته، ونقص الزيت والنقرة بمثلهما مع رد الباقي منهما؛ لأن الناقص من
~~العين له بدل مقدر، فلزمه ما تقدر به، كما لو أذهب الجميع.
# الثاني، أن لا يكون مقدرا، مثل إن غصب عبدا ذا سمن مفرط، فخف جسمه، ولم
~~تنقص قيمته، فلا شيء فيه سوى رده؛ لأن الشرع إنما أوجب في هذا ما نقص من
~~القيمة، ولم يقدر بدله، ولم تنقص القيمة، فلم يجب شيء، بخلاف الصورة
~~الأولى؛ فإن الذاهب مقدر البدل، فلم يسقط بدله. الثالث، أن يكون النقص في
~~مقدر البدل، لكن الذاهب منه أجزاء غير مقصودة، كعصير أغلاه فذهبت مائيته،
~~وانعقدت أجزاؤه، فنقصت عينه دون قيمته، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا شيء فيه سوى
~~رده؛ لأن النار إنما أذهبت مائيته التي يقصد ذهابها، ولهذا ms2556 تزداد حلاوته،
~~وتكثر قيمته، فلم يجب ضمانها، كسمن العبد الذي ينقص قيمته.
# والثاني، يجب ضمانه؛ لأنه مقدر البدل، فأشبه الزيت إذا أغلاه. وإن نقصت
~~العين والقيمة جميعا، وجب في الزيت وشبهه ضمان النقصين جميعا؛ لأن كل واحد
~~منهما مضمون منفردا، فكذلك إذا اجتمعا، وذلك مثل أن يكون رطل زيت قيمته
~~درهم، فأغلاه، فنقص ثلثه، فصار قيمة الباقي نصف درهم، فعليه ثلث رطل وسدس
~~درهم. وإن كانت قيمة الباقي ثلثي درهم، فليس عليه أكثر من ثلث رطل؛ لأن
~~قيمة الباقي لم تنقص. وإن خصى العبد، فنقصت قيمته، فليس عليه أكثر من ضمان
~~خصيتيه؛ لأن ذلك بمنزلة ما لو فقأ عينيه. وهل يجب في العصير ما نقص من
~~القيمة، أو يكون كالزيت؟ على وجهين.
### | [فصل غصب عبدا فنقصت قيمته]
# (3948) فصل: وإن غصب عبدا فسمن سمنا نقصت به قيمته، أو كان شابا فصار
~~شيخا، أو كانت الجارية ناهدا فسقط ثدياها. وجب أرش النقص. لا نعلم فيه
~~خلافا. فإن كان العبد أمرد، فنبتت لحيته
# PageV05P187
# فنقصت قيمته، وجب ضمان نقصه. وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب
~~ضمانه؛ لأن الفائت لا يقصد قصدا صحيحا، فأشبه الصناعة المحرمة. ولنا، أنه
~~نقص في القيمة بتغير صفته، فيضمنه، كبقية الصور.
### | [فصل نقص المغصوب نقصا غير مستقر كطعام ابتل وخيف فساده]
# (3949) فصل: وإن نقص المغصوب نقصا غير مستقر، كطعام ابتل. وخيف فساده، أو
~~عفن وخشي تلفه. فعليه ضمان نقصه. وهذا منصوص الشافعي. وله قول آخر؛ أنه لا
~~يضمن نقصه. وقال القاضي: يلزمه بدله، لأنه لا يعلم قدر نقصه، وكلما نقص
~~شيئا ضمنه؛ لأنه يستند إلى السبب الموجود في يد الغاصب، فكان كالموجود في
~~يده، وقال أبو الخطاب يتخير صاحبه بين أخذ بدله، وبين تركه حتى يستقر
~~فساده، ويأخذ أرش نقصه.
# وقال أبو حنيفة يتخير بين إمساكه ولا شيء له، أو تسليمه إلى الغاصب ويأخذ
~~منه قيمته؛ لأنه لو ضمن النقص لحصل له مثل كيله وزيادة، وهذا لا يجوز، كما
~~لو باع قفيزا جيدا بقفيز رديء ودرهم. ولنا، أن ms2557 عين ماله باقية، وإنما حدث
~~فيه نقص، فوجب فيه ما نقص، كما لو كان عبدا فمرض. وقد وافق بعض أصحاب
~~الشافعي على هذا في العفن. وقال: يضمن ما نقص، قولا واحدا، ولا يضمن ما
~~تولد منه؛ لأنه ليس من فعله.
# وهذا الفرق لا يصح؛ لأن البلل قد يكون من غير فعله أيضا، وقد يكون العفن
~~بسبب منه. ثم إن ما وجد في يد الغاصب، فهو مضمون عليه، لوجوده في يده، فلا
~~فرق. وقول أبي حنيفة لا يصح؛ لأن هذا الطعام عين ماله، وليس ببدل عنه. وقول
~~أبي الخطاب لا بأس به.
### | [مسألة زرع الأرض المغصوبة فأدركها ربها والزرع قائم]
# (3950) مسألة؛ قال: (وإن كان زرعها، فأدركها ربها والزرع قائم، كان الزرع
~~لصاحب الأرض، وعليه النفقة، وإن استحقت بعد أخذ الغاصب الزرع، فعليه أجرة
~~الأرض) قوله: " فأدركها ربها " يعني استرجعها من الغاصب، أو قدر على أخذها
~~منه. وهو معنى قوله: " استحقت ". يعني أخذها مستحقها. فمتى كان هذا بعد
~~حصاد الغاصب الزرع، فإنه للغاصب.
# لا نعلم فيه خلافا؛ وذلك لأنه نماء ماله، وعليه الأجرة إلى وقت التسليم
~~وضمان النقص. ولو لم يزرعها، فنقصت لترك الزراعة، كأراضي البصرة، أو نقصت
~~لغير ذلك، ضمن نقصها أيضا؛ لما قدمنا في المسألة التي قبل هذه. فأما إن
~~أخذها صاحبها والزرع قائم فيها، لم يملك إجبار الغاصب على قلعه، وخير
~~المالك بين أن يقر
# PageV05P188
# الزرع في الأرض إلى الحصاد، ويأخذ من الغاصب أجر الأرض وأرش نقصها، وبين
~~أن يدفع إليه نفقته ويكون الزرع له.
# وبهذا قال أبو عبيد وقال أكثر الفقهاء: يملك إجبار الغاصب على قلعه،
~~والحكم فيه كالغرس سواء، لقوله - عليه السلام -: «ليس لعرق ظالم حق» .
~~ولأنه زرع في أرض غيره ظلما، أشبه الغراس.
# ولنا، ما روى رافع بن خديج، قال: قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«من زرع في أرض قوم بغير إذنهم، فليس له من الزرع شيء، وعليه نفقته.» رواه
~~أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن. فيه دليل على أن الغاصب لا يجبر على ms2558
~~قلعه؛ لأنه ملك للمغصوب منه. وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى
~~زرعا في أرض ظهير، فأعجبه، فقال: ما أحسن زرع ظهير. فقال: إنه ليس لظهير،
~~ولكنه لفلان. قال: فخذوا زرعكم، وردوا عليه نفقته. قال رافع: فأخذنا زرعنا،
~~ورددنا عليه نفقته» .
# ولأنه أمكن رد المغصوب إلى مالكه من غير إتلاف مال الغاصب، على قرب من
~~الزمان، فلم يجز إتلافه، كما لو غصب سفينة، فحمل فيها ماله. وأدخلها البحر،
~~أو غصب لوحا. فرقع به سفينة، فإنه لا يجبر على رد المغصوب في اللجة، وينتظر
~~حتى ترسى، صيانة للمال عن التلف. كذا هاهنا. ولأنه زرع حصل في ملك غيره،
~~فلم يجبر على قلعه على وجه يضر به. كما لو كانت الأرض مستعارة أو مشفوعة.
~~وفارق الشجر والنخل؛ لأن مدته تتطاول، ولا يعلم متى ينقطع من الأرض،
~~فانتظاره يؤدي إلى ترك رد الأصل بالكلية.
# وحديثهم ورد في الغرس، وحديثنا في الزرع، فيجمع بين الحديثين، ويعمل بكل
~~واحد منهما في موضعه. وذلك أولى من إبطال أحدهما. إذا ثبت هذا، فمتى رضي
~~المالك بترك الزرع للغاصب. ويأخذ منه أجر الأرض. فله ذلك؛ لأنه شغل المغصوب
~~بماله، فملك صاحبه أخذ أجره، كما لو ترك في الدار طعاما أو أحجارا يحتاج في
~~نقله إلى مدة.
# وإن أحب أخذ الزرع، فله ذلك، كما يستحق الشفيع أخذ شجر المشتري بقيمته.
~~وفيما يرد على الغاصب روايتان؛ إحداهما، قيمة الزرع؛ لأنه بدل عن الزرع.
~~فيقدر بقيمته، كما لو أتلفه. ولأن الزرع للغاصب إلى حين انتزاع المالك له
~~منه، بدليل أنه لو أخذه قبل انتزاع المالك له، كان ملكا له.
# ولو لم يكن ملكا له لما ملكه بأخذه. فيكون أخذ المالك له تملكا له، إلا
~~أن يعوضه، فيجب أن يكون بقيمته، كما لو أخذ الشقص المشفوع. ويجب على الغاصب
~~أجر الأرض إلى حين تسليم الزرع؛ لأن الزرع كان محكوما له به، وقد شغل به
~~أرض غيره.
# PageV05P189
# والرواية الثانية، أنه يرد على الغاصب ما أنفق من البذر، ومؤنة الزرع في
~~الحرث والسقي، ms2559 وغيره. وهذا الذي ذكره القاضي. وهو ظاهر كلام الخرقي وظاهر
~~الحديث، لقوله - عليه السلام - " عليه نفقته ". وقيمة الشيء لا تسمى نفقة
~~له.
# والحديث، مبني على هذه المسألة؛ فإن أحمد إنما ذهب إلى هذا الحكم
~~استحسانا، على خلاف القياس، فإن القياس أن الزرع لصاحب البذر؛ لأنه نماء
~~عين ماله، فأشبه ما لو غصب دجاجة فحضنت بيضا له. أو طعاما فعلفه دواب له،
~~كان النماء له. وقد صرح به أحمد فقال: هذا شيء لا يوافق القياس، أستحسن أن
~~يدفع إليه نفقته؛ للأثر. ولذلك جعلناه للغاصب إذا استحقت الأرض بعد أخذ
~~الغاصب له، وإذا كان العمل بالحديث، فيجب أن يتبع مدلوله.
# (3951) فصل: فإن كان الزرع مما يبقى أصوله في الأرض، ويجز مرة بعد أخرى
~~كالرطبة والنعناع، احتمل أن يكون حكمه ما ذكرنا؛ لدخوله في عموم الزرع،
~~لأنه ليس له فرع قوي، فأشبه الحنطة والشعير. واحتمل أن يكون حكمه حكم
~~الغرس؛ لبقاء أصله وتكرر أخذه، ولأن القياس يقتضي أن يثبت لكل زرع مثل حكم
~~الغرس، وإنما ترك فيما تقل مدته للأثر، ففيما عداه يبقى على قضية القياس.
### | [فصل غصب أرضا فغرسها فأثمرت فأدركها ربها بعد أخذ الغاصب ثمرتها]
# (3952) فصل: وإن غصب أرضا فغرسها فأثمرت، فأدركها ربها بعد أخذ الغاصب
~~ثمرتها، فهي له. وإن أدركها والثمرة فيها، فكذلك؛ لأنها ثمرة شجره، فكانت
~~له، كما لو كانت في أرضه، ولأنها نماء أصل محكوم به للغاصب، فكان له،
~~كأغصانها وورقها. ولبن الشاة وولدها. وقال القاضي: هي لمالك الأرض إن
~~أدركها في الغراس؛ لأن أحمد قال، في رواية علي بن سعيد: إذا غصب أرضا
~~فغرسها، فالنماء لمالك الأرض.
# قال القاضي: وعليه من النفقة ما أنفقه الغارس من مؤنة الثمرة؛ لأن الثمرة
~~في معنى الزرع فكانت لصاحب الأرض إذا أدركه قائما فيها، كالزرع. والأول
~~أصح؛ لأن أحمد قد صرح بأن أخذ رب الأرض الزرع شيء لا يوافق القياس، وإنما
~~صار إليه للأثر، فيختص الحكم به، ولا يعدى إلى غيره، ولأن الثمرة تفارق
~~الزرع من وجهين؛ أحدهما، أن الزرع نماء ms2560 الأرض، فكان لصاحبها، والثمرة نماء
~~الشجر. فكان لصاحبه. الثاني، أنه يرد عوض الزرع الذي أخذه، مثل البذر الذي
~~نبت منه الزرع، مع ما أنفق عليه، ولا يمكنه مثل ذلك في الثمر.
# PageV05P190
### | [فصل غصب شجرا فأثمر]
# (3953) فصل: وإن غصب شجرا فأثمر، فالثمر لصاحب الشجر. بغير خلاف نعلمه؛
~~لأنه نماء ملكه، ولأن الشجر عين ملكه نما وزاد، فأشبه ما لو طالت أغصانه.
~~وعليه رد الثمر إن كان باقيا، وإن كان تالفا فعليه بدله.
# وإن كان رطبا فصار تمرا، أو عنبا فصار زبيبا، فعليه رده وأرش نقصه إن
~~نقص، وليس له شيء بعمله فيه، وليس للشجر أجرة؛ لأن أجرتها لا تجوز في
~~العقود، فكذلك في الغصب، ولأن نفع الشجر تربية الثمر وإخراجه، وقد عادت هذه
~~المنافع إلى المالك. ولو كانت ماشية، فعليه ضمان ولدها إن ولدت عنده، ويضمن
~~لبنها بمثله؛ لأنه من ذوات الأمثال، ويضمن أوبارها وأشعارها بمثله، كالقطن.
### | [فصل حكم الأرض المغصوبة في جواز دخول غير الغاصب إليها]
# (3954) فصل: وإذا غصب أرضا، فحكمها في جواز دخول غيره إليها حكمها قبل
~~الغصب. فإن كانت محوطة، كالدار والبستان المحوط، لم يجز لغير مالكها
~~دخولها؛ لأن ملك مالكها لم يزل عنها، فلم يجز دخولها بغير إذنه، كما لو
~~كانت في يده.
# قال أحمد، في الضيعة تصير غيضة فيها سمك: لا يصيد فيها أحد إلا بإذنهم.
~~وإن كانت صحراء، جاز الدخول فيها ورعي حشيشها. قال أحمد لا بأس برعي الكلأ
~~في الأرض المغصوبة؛ وذلك لأن الكلأ لا يملك بملك الأرض. ويتخرج في كل واحدة
~~من الصورتين مثل حكم الأخرى. قياسا لها عليها. ونقل عنه المروذي، في رجل
~~والداه في دار طوابيقها غصب. لا يدخل على والديه، وذلك لأن دخوله عليهما
~~تصرف في الطوابيق المغصوبة.
# ونقل عنه الفضل بن عبد الصمد، في رجل له إخوة في أرض غصب: يزورهم
~~ويراودهم على الخروج، فإن أجابوه، وإلا لم يقم معهم، ولا يدع زيارتهم. يعني
~~يزورهم بحيث يأتي باب دارهم، ويتعرف أخبارهم، ويسلم عليهم، ويكلمهم، ولا
~~يدخل إليهم. ونقل المروذي ms2561 عنه: أكره المشي على العبارة التي يجري فيها
~~الماء.
# وذلك لأن العبارة وضعت لعبور الماء، لا للمشي عليها، وربما كان المشي
~~عليها يضر بها. وقال أحمد: لا يدفن في الأرض المغصوبة؛ لما في ذلك من
~~التصرف في أرضهم بغير إذنهم. وقال أحمد، في من ابتاع طعاما من موضع غصب، ثم
~~علم: رجع إلى الموضع الذي أخذه منه، فرده.
# وروي عنه، أنه قال: يطرحه. يعني على من ابتاعه منه؛ وذلك لأن قعوده فيه
~~حرام،
# PageV05P191
# منهي عنه، فكان البيع فيه محرما، ولأن الشراء ممن يقعد في الموضع المحرم
~~يحملهم على القعود والبيع فيه، وترك الشراء منهم يمنعهم من القعود. وقال:
~~لا يبتاع من الخانات التي في الطرق، إلا أن لا يجد غيره. كأنه بمنزلة
~~المضطر. وقال في السلطان إذا بنى دارا، وجمع الناس إليها: أكره الشراء
~~منها.
# وهذا إن شاء الله تعالى على سبيل الورع، لما فيه من الإعانة على الفعل
~~المحرم، والظاهر صحة البيع؛ لأنه إذا صحت الصلاة في الدار المغصوبة، في
~~رواية، وهي عبادة، فما ليس بعبادة أولى.
# وقال في من غصب ضيعة، وغصبت من الغاصب، فأراد الثاني ردها: جمع بينهما.
~~يعني بين مالكها والغاصب الأول. وإن مات بعضهم، جمع ورثته. إنما قال هذا
~~احتياطا، خوف التبعة من الغاصب الأول؛ لأنه ربما طالب بها، وادعاها ملكا
~~باليد، وإلا فالواجب ردها على مالكها. وقد صرح بهذا في رواية عبد الله، في
~~رجل استودع رجلا ألفا، فجاء رجل إلى المستودع، فقال: إن فلانا غصبني الألف
~~الذي استودعكه.
# وصح ذلك عند المستودع، فإن لم يخف التبعة، وهو أن يرجعوا به عليه، دفعه
~~إليه. "
### | [مسألة غصب عبدا قيمته مائة فزادت قيمته حتى صارت مائتين ثم نقصت حتى صارت مائة]
# (3955) مسألة؛ قال: (ومن غصب عبدا، أو أمة، وقيمته مائة، فزاد في بدنه،
~~أو بتعلم، حتى صارت قيمته مائتين، ثم نقص بنقصان بدنه، أو نسيان ما علم،
~~حتى صارت قيمته مائة، أخذه السيد، وأخذ من الغاصب مائة) وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يجب ms2562 عليه عوض الزيادة، إلا أن يطالب بردها
~~زائدة، فلا يردها؛ لأنه رد العين كما أخذها، فلم يضمن نقص قيمتها، كنقص
~~سعرها، ولنا، أنها زيادة في نفس المغصوب، فلزم الغاصب ضمانها، كما لو طالبه
~~بردها فلم يفعل.
# وفارق زيادة السعر، فإنها لو كانت موجودة حال الغصب، لم يضمنها، والصناعة
~~إن لم تكن من عين المغصوب، فهي صفة فيه، ولذلك يضمنها إذا طولب برد العين
~~وهي موجودة فلم يردها، وأجريناها هي والتعلم مجرى السمن الذي هو عين؛ لأنها
~~صفة تتبع العين، وأجرينا الزيادة الحادثة في يد الغاصب مجرى الزيادة
~~الموجودة حال الغصب؛ لأنها زيادة في العين المملوكة للمغصوب منه، فتكون
~~مملوكة له أيضا؛ لأنها تابعة للعين.
# فأما إن غصب العين سمينة، أو ذات صناعة، أو تعلم القرآن ونحوه، فهزلت
~~ونسيت فنقصت قيمتها، فعليه ضمان نقصها. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنها نقصت عن
~~حال غصبها نقصا أثر في قيمتها، فوجب ضمانه، كما لو أذهب عضوا من أعضائها.
# PageV05P192
# (3956) فصل: إذا غصبها وقيمتها مائة فسمنت، فبلغت قيمتها ألفا، ثم تعلمت
~~صناعة، فبلغت ألفين، ثم هزلت ونسيت، فعادت قيمتها إلى مائة، ردها ورد ألفا
~~وتسعمائة.
# وإن بلغت بالسمن ألفا، ثم هزلت فبلغت مائة، ثم تعلمت فبلغت ألفا، ثم نسيت
~~فعادت إلى مائة، ردها ورد ألفا وثمانمائة؛ لأنها نقصت بالهزال تسعمائة،
~~وبالنسيان تسعمائة. وإن سمنت فبلغت ألفا، ثم هزلت فعادت إلى مائة، ثم تعلمت
~~فعادت إلى ألف، ردها وتسعمائة؛ لأن زوال الزيادة الأولى أوجب الضمان، ثم
~~حدثت زيادة أخرى من وجه آخر على ملك المغصوب منه، فلا ينجبر ملك الإنسان
~~بملكه، وأما إذا بلغت بالسمن ألفا، ثم هزلت فعادت إلى مائة، ثم سمنت فعادت
~~إلى ألف، ففيه وجهان؛ أحدهما، يردها زائدة، ويضمن نقص الزيادة الأولى، كما
~~لو كانا من جنسين، فإن ملك الإنسان لا ينجبر بملكه؛ لأن الزيادة الثانية
~~غير الأولى.
# فعلى هذا إن هزلت مرة ثانية، فعادت إلى مائة، ضمن النقصين بألف
~~وثمانمائة. والوجه الثاني، أنه إذا ردها سمينة، فلا شيء عليه؛ لأنه عاد ما
~~ذهب، ms2563 فأشبه ما لو مرضت فنقصت، ثم عوفيت، أو نسيت صناعة ثم تعلمتها، أو أبق
~~العبد ثم عاد. وفارق ما إذا زادت من جهة أخرى؛ فإنه لم يعد ما ذهب.
# وهذا الوجه، أقيس؛ لما ذكرنا من شواهده. فعلى هذا لو سمنت بعد الهزال،
~~ولم تبلغ قيمتها إلى ما بلغت في السمن الأول، أو زادت عليه، ضمن أكثر
~~الزيادتين، وتدخل الأخرى فيها. وعلى الوجه الأول يضمنهما جميعا. فأما إن
~~زادت بالتعليم أو الصناعة، ثم نسيت، ثم تعلمت ما نسيته، فعادت القيمة
~~الأولى، لم يضمن النقص الأول؛ لأن العلم الثاني هو الأول، فقد عاد ما ذهب.
# وإن تعلمت علما آخر، أو صناعة أخرى، فهو كعود السمن، فيه وجهان. ذكر هذا
~~القاضي، وهو مذهب الشافعي. وقال أبو الخطاب: متى زادت، ثم نقصت، ثم زادت
~~مثل الزيادة الأولى، ففي ذلك وجهان، سواء كانا من جنس كالسمن مرتين، أو من
~~جنسين كالسمن والتعليم. والأول أولى.
### | [فصل مرض المغصوب ثم برأ أو ابيضت عينه ثم ذهب بياضها]
# (3957) فصل: وإن مرض المغصوب ثم برأ، أو ابيضت عينه ثم ذهب بياضها، أو
~~غصب جارية حسناء فسمنت
# PageV05P193
# سمنا نقصها، ثم خف سمنها فعاد حسنها وقيمتها ردها ولا ضمان عليه؛ لأنه لم
~~يذهب ما له قيمة، والعيب الذي أوجب الضمان زال في يديه. وكذلك لو حملت
~~فنقصت، ثم وضعت فزال نقصها، لم يضمن شيئا.
# فإن رد المغصوب ناقصا بمرض، أو عيب، أو سمن مفرط، أو حمل، فعليه أرش
~~نقصه، فإن زال عيبه في يدي مالكه، لم يلزمه رد ما أخذ من أرشه؛ لأنه استقر
~~ضمانه برد المغصوب. وكذلك إن أخذ المغصوب دون أرشه، ثم زال العيب قبل أخذ
~~أرشه، لم يسقط ضمانه؛ لذلك.
### | [فصل زوائد الغصب في يد الغاصب]
# (3958) فصل: زوائد الغصب في يد الغاصب مضمونة ضمان الغصب، مثل السمن،
~~وتعلم الصناعة، وغيرها، وثمرة الشجرة، وولد الحيوان، متى تلف شيء منه في يد
~~الغاصب ضمنه، سواء تلف منفردا، أو تلف مع أصله. وبهذا قال الشافعي وقال أبو
~~حنيفة، ومالك: لا يجب ms2564 ضمان زوائد الغصب، إلا أن يطالب بها فيمتنع من
~~أدائها؛ لأنها غير مغصوبة، فلا يجب ضمانها، كالوديعة، ودليل عدم الغصب أنه
~~فعل محرم، وثبوت يده على هذه الزوائد ليس من فعله؛ لأنه انبنى على وجود
~~الزوائد في يده، ووجودها ليس بفعل محرم منه. ولنا، أنه مال المغصوب منه،
~~حصل في يد الغاصب بالغصب، فيضمنه بالتلف، كالأصل.
# وقولهم: إن إثبات يده ليس من فعله. لا يصح؛ لأنه بإمساك الأم تسبب إلى
~~إثبات يده على هذه الزوائد، وإثبات يده على الأم محظور.
### | [فصل ليس على الغاصب ضمان نقص القيمة الحاصل بتغير الأسعار]
# (3959) فصل: وليس على الغاصب ضمان نقص القيمة الحاصل بتغير الأسعار. نص
~~عليه أحمد وهو قول جمهور العلماء. وحكي عن أبي ثور أنه يضمنه؛ لأنه يضمنه
~~إذا تلفت العين، فيلزمه إذا ردها، كالسمن.
# ولنا، أنه رد العين بحالها، لم ينقص منها عين ولا صفة، فلم يلزمه شيء،
~~كما لو لم تنقص، ولا نسلم أنه يضمنها مع تلف العين، وإن سلمنا فلأنه وجبت
~~قيمة العين أكثر ما كانت قيمتها، فدخلت في التقويم، بخلاف ما إذا ردها؛ فإن
~~القيمة لا تجب، ويخالف السمن، فإنه من عين المغصوب، والعلم بالصناعة صفة
~~فيها، وها هنا لم تذهب عين ولا صفة؛ ولأنه لا حق للمغصوب منه في القيمة مع
~~بقاء العين، وإنما حقه في العين، وهي باقية كلها كما كانت، ولأن الغاصب
~~يضمن ما غصب، والقيمة لا تدخل في الغصب، بخلاف زيادة العين، فإنها مغصوبة
~~وقد ذهبت.
# PageV05P194
### | [فصل غصب شيئا فشقه نصفين وكان ثوبا ينقصه القطع]
# (3960) فصل: ولو غصب شيئا فشقه نصفين، وكان ثوبا ينقصه القطع، رده وأرش
~~نقصه، فإن تلف أحد النصفين، رد الباقي وقيمة التالف، وأرش النقص، وإن لم
~~ينقصه القطع، رد الباقي وقيمة التالف لا غير. وإن كانا باقيين، ردهما ولا
~~شيء عليه سوى ذلك. وإن غصب شيئين ينقصهما التفريق، كزوجي خف، ومصراعي باب،
~~فتلف أحدهما، رد الباقي، وقيمة التالف وأرش نقصهما. فإذا كانت قيمتهما ستة
~~دراهم، فتلف أحدهما، فصارت قيمة الباقي درهمين، ms2565 رد الباقي وأربعة دراهم.
# وفيه وجه آخر، أنه لا يلزمه إلا قيمة التالف مع رد الباقي. وهو أحد
~~الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنه لم يتلف غيره، ولأن نقص الباقي نقص قيمة، فلا
~~يضمنه، كالنقص بتغير الأسعار. والصحيح الأول؛ لأنه نقص حصل بجنايته، فلزمه
~~ضمانه، كشق الثوب الذي ينقصه الشق إذا أتلف أحد شقيه، بخلاف نقص السعر،
~~فإنه لم يذهب من المغصوب عين ولا معنى، وها هنا فوت معنى، وهو إمكان
~~الانتفاع به، وهذا هو الموجب لنقص قيمته، وهو حاصل من جهة الغاصب، فينبغي
~~أن يضمنه، كما لو فوت بصره أو سمعه أو عقله، أو فك تركيب باب ونحوه.
### | [فصل غصب ثوبا فلبسه فنقص نصف قيمته ثم عادت قيمته]
# (3961) فصل: وإن غصب ثوبا فلبسه فأبلاه، فنقص نصف قيمته، ثم غلت الثياب،
~~فعادت لذلك قيمته، كما كانت، لزمه رده وأرش نقصه، فلو غصب ثوبا قيمته عشرة،
~~فنقصه لبسه حتى صارت قيمته خمسة، ثم زادت قيمته فصارت عشرة، رده ورد خمسة؛
~~لأن ما تلف قبل غلاء الثوب ثبتت قيمته في الذمة خمسة، فلا يعتبر ذلك بغلاء
~~الثوب ولا رخصه، وكذلك لو رخصت الثياب، فصارت قيمتها ثلاثة، لم يلزم الغاصب
~~إلا خمسة، مع رد الثوب.
# ولو تلف الثوب كله، وقيمته عشرة، ثم غلت الثياب، فصارت قيمة الثوب عشرين،
~~لم يضمن إلا عشرة؛ لأنها ثبتت في الذمة عشرة، فلا تزداد بغلاء الثياب، ولا
~~تنقص برخصها.
### | [فصل غصب ثوبا أو زوليا فذهب بعض أجزائه]
# (3962) فصل: وإن غصب ثوبا أو زوليا، فذهب بعض أجزائه، كخمل المنشفة،
~~وزئبرة الثوب، فعليه أرش نقصه. وإن أقام عنده مدة لمثلها أجرة، لزمه أجره،
~~سواء استعمله أو تركه. وإن اجتمعا، مثل أن أقام عنده مدة، فذهب بعض أجزائه،
~~فعليه ضمانهما معا، الأجر وأرش النقص، سواء كان ذهاب الأجزاء بالاستعمال أو
~~بغيره.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: إن نقص بغير الاستعمال، كثوب ينقصه النشر، فنقص
~~بنشره، وبقي عنده مدة، ضمن الأجر والنقص، وإن كان النقص من جهة الاستعمال،
~~كثوب لبسه
# PageV05P195
# وأبلاه، ففيه وجهان؛ أحدهما، يضمنهما ms2566 معا. والثاني، يجب أكثر الأمرين من
~~الأجر وأرش النقص؛ لأن ما نقص من الأجزاء في مقابلة الأجر، ولذلك لا يضمن
~~المستأجر تلك الأجزاء، ويتخرج لنا مثل ذلك.
# ولنا، أن كل واحد منهما ينفرد بالإيجاب عن صاحبه، فإذا اجتمعا وجبا، كما
~~لو أقام في يده مدة ثم تلف، والأجرة تجب في مقابلة ما يفوت من المنافع، لا
~~في مقابلة الأجزاء، ولذلك يجب الأجر وإن لم تفت الأجزاء، وإن لم يكن
~~للمغصوب أجر، كثوب غير مخيط، فلا أجر على الغاصب، وعليه ضمان نقصه لا غير.
### | [فصل نقص المغصوب عند الغاصب ثم باعه فتلف عند المشتري]
# فصل: وإذا نقص المغصوب عند الغاصب، ثم باعه فتلف عند المشتري، فله أن
~~يضمن من شاء منهما، فإن ضمن الغاصب ضمنه قيمته أكثر ما كانت من حين الغصب
~~إلى حين التلف؛ لأنه في ضمانه من حين غصبه إلى يوم تلف، وإن ضمن المشتري
~~ضمنه قيمته أكثر ما كانت من حين قبضه إلى حين تلفه؛ لأن ما قبل القبض لم
~~يدخل في ضمانه.
# وإن كان له أجرة، فله الرجوع على الغاصب بجميعها، وإن شاء رجع على
~~المشتري بأجر مقامه في يده، والباقي على الغاصب. والكلام في رجوع كل واحد
~~منهما على صاحبه نذكره فيما بعد، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل غصب حنطة فطحنها أو شاة فذبحها وشواها]
# (3964) فصل: وإذا غصب حنطة فطحنها، أو شاة فذبحها وشواها، أو حديدا فعمله
~~سكاكين أو أواني، أو خشبة فنجرها بابا أو تابوتا، أو ثوبا فقطعه وخاطه، لم
~~يزل ملك صاحبه عنه، ويأخذه وأرش نقصه إن نقص، ولا شيء للغاصب في زيادته، في
~~الصحيح من المذهب. وهذا قول الشافعي.
# وقال أبو حنيفة في هذه المسائل كلها: ينقطع حق صاحبها عنها، إلا أن
~~الغاصب لا يجوز له التصرف فيها إلا بالصدقة، إلا أن يدفع قيمتها فيملكها
~~ويتصرف فيها كيف شاء. وروى محمد بن الحكم، عن أحمد ما يدل على أن الغاصب
~~يملكها بالقيمة، إلا أنه قول قديم رجع عنه، فإن محمدا مات قبل أبي ms2567 عبد الله
~~بنحو من عشرين سنة.
# واحتجوا بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - زار قوما من الأنصار
~~في دارهم، فقدموا إليه شاة مشوية فتناول منها لقمة، فجعل يلوكها ولا
~~يسيغها، فقال: إن هذه الشاة لتخبرني أنها أخذت بغير وجه حق. فقالوا: نعم يا
~~رسول الله، طلبنا في السوق فلم نجد، فأخذنا شاة لبعض جيراننا، ونحن نرضيهم
~~من ثمنها. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أطعموها الأسرى.»
# PageV05P196
# رواه أبو داود بنحو من هذا. وهذا يدل على أن حق أصحابها انقطع عنها،
~~ولولا ذلك لأمر بردها عليهم.
# ولنا، أن عين مال المغصوب منه قائمة، فلزم ردها إليه، كما لو ذبح الشاة
~~ولم يشوها، ولأنه لو فعله بملكه لم يزل عنه، فإذا فعله بملك غيره لم يزل
~~عنه، كما لو ذبح الشاة، أو ضرب النقرة دراهم، ولأنه لا يزيل الملك إذا كان
~~بغير فعل آدمي، فلم يزله إذا فعله آدمي، كالذي ذكرناه، فأما الخبر فليس
~~بمعروف كما رووه، وليس في رواية أبي داود: " ونحن نرضيهم من ثمنها ".
# فإذا ثبت هذا، فإنه لا شيء للغاصب بعمله، سواء زادت العين أو لم تزد.
~~وهذا مذهب الشافعي وذكر أبو الخطاب أن الغاصب يشارك المالك بالزيادة؛ لأنها
~~حصلت بمنافعه، ومنافعه أجريت مجرى الأعيان، فأشبه ما لو غصب ثوبا فصبغه.
~~والمذهب الأول. ذكره أبو بكر والقاضي؛ لأن الغاصب عمل في ملك غيره بغير
~~إذنه، فلم يستحق لذلك عوضا، كما لو أغلى زيتا فزادت قيمته، أو بنى حائطا
~~لغيره، أو زرع حنطة إنسان في أرضه، وسائر عمل الغاصب.
# فأما صبغ الثوب، فإن الصبغ عين مال، لا يزول ملك صاحبه عنه بجعله مع ملك
~~غيره، وهذا حجة عليه؛ لأنه إذا لم يزل ملكه عن صبغه بجعله في ملك غيره،
~~وجعله كالصفة، فلأن لا يزول ملك غيره بعمله فيه أولى، فإن احتج بأن من زرع
~~في أرض غيره يرد عليه نفقته، قلنا: الزرع ملك للغاصب؛ لأنه عين ماله،
~~ونفقته عليه تزداد به قيمته، فإذا أخذه مالك الأرض، احتسب له ms2568 بما أنفق على
~~ملكه، وفي مسألتنا عمله في ملك المغصوب منه بغير إذنه، فكان لاغيا، على
~~أننا نقول: إنما تجب قيمة الزرع على إحدى الروايتين.
# فأما إن نقصت العين دون القيمة، رد الموجود وقيمة النقص، وإن نقصت العين
~~والقيمة، ضمنهما معا، كالزيت إذا غلاه. وهكذا القول في كل ما تصرف فيه، مثل
~~نقرة ضربها دراهم أو حليا، أو طينا جعله لبنا، أو غزلا نسجه، أو ثوبا قصره.
~~وإن جعل فيه شيئا من عين ماله، مثل أن سمر الرفوف بمسامير من عنده، فله
~~قلعها ويضمن ما نقصت الرفوف، وإن كانت المسامير من الخشب المغصوبة، أو مال
~~المغصوب منه فلا شيء للغاصب، وليس له قلعها، إلا أن يأمره المالك، بذلك،
~~فيلزمه.
# وإن كانت المسامير للغاصب، فوهبها للمالك، فهل يجبر على قبول الهبة؟ على
~~وجهين. وإن استأجر الغاصب على عمل شيء من هذا الذي ذكرناه، فالأجر عليه.
~~والحكم في زيادته ونقصه، كما لو ولي ذلك بنفسه، إلا أن يضمن النقص من شاء
~~منهما، فلو استأجر قصابا فذبح شاة، فللمالك أخذها وأرش نقصها، ويغرم من شاء
~~منهما، فإن غرم الغاصب، لم يرجع على أحد إذا لم يعلم القصاب الحال، وإن ضمن
~~القصاب رجع على الغاصب، لأنه غره، وإن علم القصاب أنها مغصوبة فغرمه، لم
~~يرجع على أحد؛ لأنه أتلف مال
# PageV05P197
# غيره بغير إذنه عالما بالحال، وإن ضمن الغاصب، رجع على القصاب؛ لأن التلف
~~حصل منه فاستقر الضمان عليه، وإن استعان بمن ذبح له، فهو كما لو استأجره.
### | [فصل غصب حبا فزرعه فصار زرعا أو نوى فصار شجرا أو بيضا فحضنه فصار فرخا]
# (3965) فصل: وإن غصب حبا فزرعه فصار زرعا، أو نوى فصار شجرا، أو بيضا
~~فحضنه فصار فرخا، فهو للمغصوب منه؛ لأنه عين ماله نما، فأشبه ما تقدم.
~~ويتخرج أن يملكه الغاصب، بناء على الرواية المذكورة في الفصل السابق. وإن
~~غصب دجاجة فباضت عنده، ثم حضنت بيضها فصار فراخا، فهما لمالكها، ولا شيء
~~للغاصب في علفها.
# قال أحمد في طيرة جاءت إلى دار قوم ms2569 فأفرخت عندهم: يرد فروخها إلى أصحاب
~~الطيرة، ولا شيء للغاصب فيما عمل. وإن غصب شاة، فأنزى عليها فحلا، فالولد
~~لصاحب الشاة؛ لأنه من نمائها. وإن غصب فحلا، فأنزاه على شاته، فالولد لصاحب
~~الشاة؛ لأنه يتبع الأم، ولا أجرة له؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن عسب الفحل. وإن نقصه الضراب ضمن نقصه.
### | [فصل غصب دنانير أو دراهم من رجل وخلطها بمثلها لآخر فلم يتميزا]
# (3966) فصل: وإن غصب دنانير أو دراهم من رجل، وخلطها بمثلها لآخر، فلم
~~يتميزا، صارا شريكين. وقال أبو حنيفة يملكها الغاصب، وعليه غرامة مثلها
~~لهما، وإن خلطها بمثلها من ماله، ملكها؛ لأنه تعذر تسليمها بعينها، فأشبه
~~ما لو تلفت. ولنا، أنه فعل في المغصوب على وجه التعدي، لم يذهب بماليته،
~~فلم يزل ملك صاحبه عنه، كذبح الشاة.
### | [فصل غصب عبدا فصاد صيدا أو كسب شيئا]
# (3967) فصل: وإن غصب عبدا، فصاد صيدا، أو كسب شيئا، فهو لسيده، وإن غصب
~~جارحا كالفهد والبازي، فصاد به، فالصيد لمالكه؛ لأنه من كسب ماله، فأشبه
~~صيد العبد. ويحتمل أنه للغاصب؛ لأنه الصائد، والجارحة آلة له، ولهذا يكتفي
~~بتسميته عند إرساله الجارح. وإن غصب قوسا أو سهما أو شبكة، فصاد به، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، أنه لصاحب القوس والسهم والشبكة؛ لأنه حاصل به، فأشبه نماء
~~ملكه وكسب عبده.
# PageV05P198
# والثاني، للغاصب؛ لأن الصيد حصل بفعله، وهذه آلات، فأشبه ما لو ذبح بسكين
~~غيره، فإن قلنا: هو للغاصب.
# فعليه أجر ذلك كله مدة مقامه في يديه إن كان له أجر. وإن قلنا: هو
~~للمالك، لم يكن له أجر في مدة اصطياده، في أحد الوجهين؛ لأن الأجر في
~~مقابلة منافعه، ومنافعه في هذه المدة عائدة إلى مالكه، فلم يستحق عوضها على
~~غيره، كما لو زرع أرض إنسان، فأخذ المالك الزرع بنفقته، والثاني عليه أجر
~~مثله؛ لأنه استوفى منافعه، أشبه ما لو لم يصد شيئا.
### | [مسألة غصب جارية فوطئها وأولدها]
# (3968) مسألة؛ قال: (ومن غصب جارية، فوطئها، وأولدها، لزمه الحد، وأخذها
~~سيدها وأولادها ومهر مثلها) وجملة ذلك، ms2570 أن الغاصب إذا وطئ الجارية
~~المغصوبة، فهو زان؛ لأنها ليست زوجة له ولا ملك يمين، فإن كان عالما
~~بالتحريم، فعليه حد الزنى؛ لأنه لا ملك له، ولا شبهة ملك، وعليه مهر مثلها،
~~سواء كانت مكرهة أو مطاوعة. وقال الشافعي لا مهر للمطاوعة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن مهر البغي.
# ولنا، أن هذا حق للسيد، فلا يسقط بمطاوعتها، كما لو أذنت في قطع يدها،
~~ولأنه حق يجب للسيد مع إكراهها، فيجب مع مطاوعتها، كأجر منافعها، والخبر
~~محمول على الحرة، ويجب أرش بكارتها؛ لأنه بدل جزء منها. ويحتمل أن لا يجب؛
~~لأن مهر البكر يدخل فيه أرش البكارة؛ ولهذا يزيد على مهر الثيب عادة، لأجل
~~ما يتضمنه من تفويت البكارة. وإن حملت، فالولد مملوك لسيدها؛ لأنه من
~~نمائها وأجزائها، ولا يلحق نسبه بالواطئ؛ لأنه من زنى. فإن وضعته حيا، وجب
~~رده معها، وإن أسقطته ميتا، لم يضمن؛ لأننا لا نعلم حياته قبل هذا. هذا قول
~~القاضي، وهو الظاهر من مذهب الشافعي عند أصحابه.
# وقال القاضي أبو الحسين: يجب ضمانه بقيمته لو كان حيا. نص عليه الشافعي؛
~~لأنه يضمنه لو سقط بضربته، وما ضمن بالإتلاف ضمنه الغاصب بالتلف في يده،
~~كأجر العين. والأولى، إن شاء الله تعالى، أن يضمنه بعشر قيمة أمه؛ لأنه
~~الذي يضمنه به بالجناية، فيضمنه به في التلف، كالأجزاء. وإن وضعته حيا، حصل
~~مضمونا في يد الغاصب، كالأم.
# فإن مات بعد ذلك، ضمنه بقيمته. وإن نقصت الأم بالولادة، ضمن نقصها، ولم
~~ينجبر بالولد. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ينجبر نقصها بولدها. ولنا،
~~أن ولدها ملك المغصوب منه، فلا ينجبر به نقص حصل بجناية الغاصب، كالنقص
~~الحاصل
# PageV05P199
# بغير الولادة.
# وإن ضرب الغاصب بطنها فألقت الجنين ميتا، فعليه عشر قيمة أمه. وإن ضرب
~~بطنها أجنبي، ففيه مثل ذلك، وللمالك تضمين أيهما شاء، فإن ضمن الغاصب، رجع
~~على الضارب، وإن ضمن الضارب، لم يرجع على أحد؛ لأن الإتلاف وجد منه، فاستقر
~~الضمان عليه. وإن ماتت الجارية، فعليه قيمتها أكثر ms2571 ما كانت. ويدخل في ذلك
~~أرش بكارتها، ونقص ولادتها، ولا يدخل فيه ضمان ولدها، ولا مهر مثلها، وسواء
~~في هذه الأحكام كلها حالة الإكراه أو المطاوعة؛ لأنها حقوق لسيدها، فلا
~~تسقط بمطاوعتها.
# وأما حقوق الله تعالى، كالحد عليها، والإثم، والتعزير في موضع يجب، فإن
~~كانت مطاوعة على الوطء، عالمة بالتحريم، فعليها الحد إذا كانت من أهله،
~~والإثم، وإلا فلا. (3969) فصل: وإن كان الغاصب جاهلا بتحريم ذلك؛ لقرب عهده
~~بالإسلام، أو ناشئا ببادية بعيدة يخفى عليه مثل هذا، فاعتقد حل وطئها، أو
~~اعتقد أنها جاريته فأخذها، ثم تبين أنها غيرها، فلا حد عليه؛ لأن الحد يدرأ
~~بالشبهات، وعليه المهر، وأرش البكارة.
# وإن حملت فالولد حر، لاعتقاده أنها ملكه، ويلحقه النسب لموضع الشبهة. وإن
~~وضعته ميتا، لم يضمنه؛ لأنه لم يعلم حياته، ولأنه لم يحل بينه وبينه، وإنما
~~وجب تقويمه لأجل الحيلولة. وإن وضعته حيا، فعليه قيمته يوم انفصاله؛ لأنه
~~فوت عليه رقه باعتقاده، ولا يمكن تقويمه حملا، فقوم عليه أول حال انفصاله؛
~~لأنه أول حال إمكان تقويمه، ولأن ذلك وقت الحيلولة بينه وبين سيده.
# وإن ضرب الغاصب بطنها، فألقت جنينا ميتا، فعليه غرة عبد أو أمة، قيمتها
~~خمس من الإبل، موروثة عنه، لا يرث الضارب منها شيئا؛ لأنه أتلف جنينا حرا،
~~وعليه للسيد عشر قيمة أمه؛ لأن الإسقاط لما اعتقب الضرب، فالظاهر حصوله به،
~~وضمانه للسيد ضمان المماليك، ولهذا لو وضعته حيا قومناه مملوكا.
# وإن كان الضارب أجنبيا، فعليه غرة دية الجنين الحر؛ لأنه محكوم بحريته،
~~وتكون موروثة عنه، وعلى الغاصب للسيد عشر قيمة أمه؛ لأنه يضمنه ضمان
~~المماليك، وقد فوت رقه على السيد، وحصل التلف في يديه. والحكم في المهر،
~~والأرش، والأجر، ونقص الولادة، وقيمتها إن تلفت، ما مضى إذا كانا عالمين؛
~~لأن هذه حقوق الآدميين، فلا تسقط بالجهل والخطأ، كالدية.
# PageV05P200
### | [مسألة الغاصب للجارية باعها فوطئها المشتري وأولدها وهو لا يعلم]
# (3970) مسألة قال: (وإن كان الغاصب باعها، فوطئها المشتري، وأولدها، وهو
~~لا يعلم، ردت الجارية إلى سيدها، ومهر مثلها، وفدى ms2572 أولاده بمثلهم، وهم
~~أحرار، ورجع بذلك كله على الغاصب) وجملة ذلك، أن الغاصب إذا باع الجارية،
~~فبيعه فاسد؛ لأنه يبيع مال غيره بغير إذنه. وفيه رواية أخرى، أنه يصح، ويقف
~~على إجازة المالك.
# وقد ذكرنا ذلك في البيع. وفيه رواية ثالثة، أن البيع يصح، وينفذ، لأن
~~الغصب في الظاهر تتطاول مدته، فلو لم يصح تصرف الغاصب، أفضى إلى الضرر
~~بالمالك والمشتري؛ لأن المالك لا يملك ثمنها، والمشتري لا يملكها. والتفريع
~~على الرواية الأولى، والحكم في وطء المشتري كالحكم في وطء الغاصب، إلا أن
~~المشتري إذا ادعى الجهالة، قبل منه، بخلاف الغاصب، فإنه لا يقبل منه إلا
~~بشرط ذكرناه. ويجب رد الجارية إلى سيدها، وللمالك مطالبة أيهما شاء بردها؛
~~لأن الغاصب أخذها بغير حق، وقد قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «على
~~اليد ما أخذت حتى ترده» .
# والمشتري أخذ مال غيره بغير حق أيضا، فيدخل في عموم الخبر، ولأن مال غيره
~~في يده. وهذا لا خلاف فيه بحمد الله تعالى. ويلزم المشتري المهر؛ لأنه وطئ
~~جارية غيره بغير نكاح، وعليه أرش البكارة، ونقص الولادة. وإن ولدت منه،
~~فالولد حر؛ لاعتقاده أنه يطأ مملوكته، فمنع ذلك انخلاق الولد رقيقا، ويلحقه
~~نسبه، وعليه فداؤهم؛ لأنه فوت رقهم على سيدهم باعتقاده حل الوطء.
# وهذا الصحيح في المذهب، وعليه الأصحاب. وقد نقل ابن منصور، عن أحمد أن
~~المشتري لا يلزمه فداء أولاده، وليس للسيد بدلهم؛ لأنهم كانوا في حال
~~العلوق أحرارا، ولم يكن لهم قيمة حينئذ. قال الخلال أحسبه قولا لأبي عبد
~~الله أول، والذي أذهب إليه أنه يفديهم. وقد نقله ابن منصور أيضا، وجعفر بن
~~محمد، وهو قول أبي حنيفة والشافعي ويفديهم ببدلهم يوم الوضع. وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة يجب يوم المطالبة؛ لأن ولد المغصوبة لا يضمنه عنده
~~إلا بالمنع، وقبل المطالبة لم يحصل منع فلم يجب، وقد ذكرنا فيما مضى، أنه
~~يحدث مضمونا، فيقوم يوم وضعه؛ لأنه أول حال أمكن تقويمه. واختلف أصحابنا
~~فيما يفديهم به، فنقل الخرقي هاهنا أنه يفديهم ms2573 بمثلهم. والظاهر أنه أراد
~~بمثلهم في السن، والصفات، والجنس، والذكورية والأنوثية، وقد نص عليه أحمد
~~وقال أبو بكر عبد العزيز: يفديهم بمثلهم في القيمة. وعن أحمد رواية ثالثة،
~~أنه يفديهم بقيمتهم. وهو قول أبي حنيفة والشافعي وهو أصح إن شاء الله
~~تعالى؛ لأن الحيوان ليس بمثلي، فيضمن بقيمته
# PageV05P201
# كسائر المتقومات، ولأنه لو أتلفه ضمنه بقيمته. وقد ذكرنا وجه هذه الأقوال
~~في غير هذا الموضع. وقول الخرقي: " رجع بذلك كله على الغاصب ". يعني
~~بالمهر، وما فدى به الأولاد؛ لأن المشتري دخل على أن يسلم له الأولاد، وأن
~~يتمكن من الوطء بغير عوض، فإذا لم يسلم له ذلك، فقد غره البائع، فرجع به
~~عليه.
# فأما الجارية إذا ردها لم يرجع ببدلها؛ لأنها ملك المغصوب منه رجعت إليه،
~~لكنه يرجع على الغاصب بالثمن الذي أخذه منه. وإن كانت قد أقامت عنده مدة
~~لمثلها أجر في تلك المدة، فعليه أجرها. وإن اغتصبها بكرا، فعليه أرش
~~بكارتها. وإن نقصتها الولادة أو غيرها، فعليه أرش نقصها. وإن تلفت في يده،
~~فعليه قيمتها. وكل ضمان يجب على المشتري، فللمغصوب منه أن يرجع به على من
~~شاء منهما؛ لأن يد الغاصب سبب يد المشتري.
# وما وجب على الغاصب، من أجر المدة التي كانت في يده، أو نقص حدث عنده،
~~فإنه يرجع به على الغاصب وحده؛ لأن ذلك كان قبل يد المشتري. فإذا طالب
~~المالك المشتري بما وجب في يده، وأخذه منه، فأراد المشتري الرجوع به على
~~الغاصب، نظرت؛ فإن كان المشتري حين الشراء علم أنها مغصوبة، لم يرجع بشيء؛
~~لأن موجب الضمان وجد في يده من غير تغرير، وإن لم يعلم، فذلك على ثلاثة
~~أضرب؛ ضرب لا يرجع به، وهو قيمتها إن تلفت في يده، وأرش بكارتها، وبدل جزء
~~من أجزائها؛ لأنه دخل مع البائع على أنه يكون ضامنا لذلك بالثمن، فإذا ضمنه
~~لم يرجع به.
# وضرب يرجع به، وهو بدل الولد إذا ولدت منه؛ لأنه دخل معه في العقد على أن
~~لا يكون الولد مضمونا عليه، ولم ms2574 يحصل من جهته إتلاف، وإنما الشرع أتلفه
~~بحكم بيع الغاصب منه، وكذلك نقص الولادة. وضرب اختلف فيه، وهو مهر مثلها
~~وأجر نفعها، فهل يرجع به على الغاصب؟ فيه روايتان؛ إحداهما، يرجع به.
# وهو قول الخرقي لأنه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض، فإذا غرم عوضه
~~رجع به، كبدل الولد، ونقص الولادة. وهذا أحد قولي الشافعي. والثانية، لا
~~يرجع به، وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة لأنه غرم ما استوفى بدله، فلا
~~يرجع به، كقيمة الجارية، وبدل أجزائها. وهذا القول الثاني للشافعي وإن رجع
~~بذلك كله على الغاصب فكل ما لو رجع به على المشتري لا يرجع به على الغاصب،
~~إذا رجع به على الغاصب رجع به الغاصب على المشتري.
# وكل ما لو رجع به على المشتري رجع به المشتري على الغاصب إذا غرمه
~~الغاصب، لم يرجع به على المشتري. ومتى ردها حاملا فماتت من الوضع، فإنها
~~مضمونة على الواطئ؛ لأن التلف بسبب من جهته.
# PageV05P202
### | [فصل استكره الغاصب امرأة على الزنى]
# (3971) فصل: ومن استكره امرأة على الزنى، فعليه الحد دونها؛ لأنها
~~معذورة، وعليه مهرها حرة كانت أو أمة، فإن كانت حرة كان المهر لها، وإن
~~كانت أمة كان لسيدها. وبه قال مالك، والشافعي وقال أبو حنيفة لا يجب المهر؛
~~لأنه وطء يتعلق به وجوب الحد، فلم يجب به المهر، كما لو طاوعته.
# ولنا، أنه وطء في غير ملك، سقط فيه الحد من الموطوءة. فإذا كان الواطئ من
~~أهل الضمان في حقها، وجب عليه مهرها كما لو وطئها بشبهة، وأما المطاوعة،
~~فإن كانت أمة وجب عليه مهرها؛ لأنه حق لسيدها، فلا يسقط برضاها، وإن كانت
~~حرة، لم يجب لها المهر؛ لأن رضاها اقترن بالسبب الموجب، فلم يوجب، كما لو
~~أذنته في قطع يدها، أو إتلاف جزء منها. وروي عن أحمد رواية أخرى، أن الثيب
~~لا مهر لها وإن أكرهت. نقلها ابن منصور، وهو اختيار أبي بكر.
# والصحيح الأول؛ لأنها مكرهة على الوطء الحرام، فوجب لها المهر، كالبكر،
~~ويجب أرش ms2575 البكارة مع المهر، كما قدمنا.
### | [فصل أجر الغاصب المغصوب]
# (3972) فصل: إذا أجر الغاصب المغصوب، فالإجارة باطلة، على إحدى الروايات،
~~كالبيع، ولمالكه تضمين أيهما شاء أجر مثلها، فإن ضمن المستأجر، لم يرجع
~~بذلك، لأنه دخل في العقد على أنه يضمن المنفعة، إلا أن يزيد أجر المثل على
~~المسمى في العقد، فيرجع بالزيادة ويسقط عنه المسمى في العقد. وإن كان دفعه
~~إلى الغاصب، رجع به. وإن تلفت العين في يد المستأجر، فلمالكها تغريم من شاء
~~منهما قيمتها، فإن غرم المستأجر فله الرجوع بذلك على الغاصب؛ لأنه دخل معه
~~على أنه لا يضمن العين، ولم يحصل له بدل في مقابلة ما غرم، هذا إذا لم يعلم
~~بالغصب، وإن علم لم يرجع على أحد؛ لأنه دخل على بصيرة، وحصل التلف في يده،
~~فاستقر الضمان عليه.
# وإن غرم الغاصب الأجر والقيمة، رجع بالأجر على المستأجر على كل حال،
~~ويرجع بالقيمة إن كان المستأجر عالما بالغصب، وإلا فلا. وهذا قول الشافعي
~~ومحمد بن الحسن في الفصل كله. وحكي عن أبي حنيفة أن الأجر للغاصب دون صاحب
~~الدار. وهذا فاسد؛ لأن الأجر عوض المنافع المملوكة لرب الدار، فلم يملكها
~~الغاصب، كعوض الأجزاء.
### | [فصل أودع المغصوب أو وكل رجلا في بيعه ودفعه إليه فتلف في يده]
# (3973) فصل: وإن أودع المغصوب، أو وكل رجلا في بيعه، ودفعه إليه، فتلف في
~~يده، فللمالك تضمين أيهما شاء؛ أما الغاصب فلأنه حال بين المالك وبين ملكه،
~~وأثبت اليد العادية عليه، والمستودع والوكيل لإثباتهما
# PageV05P203
# أيديهما على ملك معصوم بغير حق. فإن غرم الغاصب، وكانا غير عالمين
~~بالغصب، استقر الضمان عليه، ولم يرجع على أحد، وإن غرمهما رجعا على الغاصب
~~بما غرما من القيمة والأجر؛ لأنهما دخلا على أن لا يضمنا شيئا من ذلك، ولم
~~يحصل لهما بدل عما ضمنا.
# وإن علما أنها مغصوبة استقر الضمان عليهما؛ لأن التلف حصل تحت أيديهما من
~~غير تغرير بهما، فاستقر الضمان عليهما، فإن غرما شيئا، لم يرجعا به. وإن
~~غرم الغاصب، رجع عليهما؛ لأن التلف حصل في ms2576 أيديهما. وإن جرحها الغاصب، ثم
~~أودعها، أو ردها إلى مالكها، فتلفت بالجرح، استقر الضمان على الغاصب بكل
~~حال؛ لأنه هو المتلف، فكان الضمان عليه، كما لو باشرها بالإتلاف في يده.
### | [فصل أعار العين المغصوبة فتلفت عند المستعير]
# فصل: وإن أعار العين المغصوبة، فتلفت عند المستعير، فللمالك تضمين أيهما
~~شاء أجرها وقيمتها، فإن غرم المستعير مع علمه بالغصب، لم يرجع على أحد، وإن
~~غرم الغاصب رجع على المستعير. وإن لم يكن علم بالغصب، فغرمه، لم يرجع بقيمة
~~العين؛ لأنه قبضها على أن تكون مضمونة عليه. وهل يرجع بما غرم من الأجر؟
~~فيه وجهان؛ أحدهما، يرجع؛ لأنه دخل على أن المنافع له غير مضمونة عليه.
# والثاني، لا يرجع؛ لأنه انتفع بها، فقد استوفى بدل ما غرم، وكذلك الحكم
~~فيما تلف من الأجزاء بالاستعمال. وإذا كانت العين وقت القبض أكثر قيمة من
~~يوم التلف، فضمن الأكثر، فينبغي أن يرجع بما بين القيمتين؛ لأنه دخل على
~~أنه لا يضمنه، ولم يستوف بدله. فإن ردها المستعير على الغاصب، فللمالك أن
~~يضمنه أيضا؛ لأنه فوت الملك على مالكه بتسليمه إلى غير مستحقه. ويستقر
~~الضمان على الغاصب إن حصل التلف في يديه، وكذلك الحكم في المودع وغيره.
### | [فصل هبة المغصوب لعالم بالغصب]
# (3975) فصل: وإن وهب المغصوب لعالم بالغصب، استقر الضمان على المتهب،
~~فمهما غرم من قيمة العين أو أجزائها، لم يرجع به على أحد؛ لأن التلف حصل في
~~يديه، ولم يغره أحد، وكذلك أجر مدة مقامه في يديه، وأرش نقصه إن حصل. وإن
~~لم يعلم، فلصاحبها تضمين أيهما شاء، فإن ضمن المتهب، رجع على الواهب بقيمة
~~العين والأجزاء؛ لأنه غره. وقال أبو حنيفة أيهما ضمن لم يرجع على الآخر.
# ولنا أن المتهب دخل على أن تسلم له العين، فيجب أن يرجع بما غرم من
~~قيمتها، كقيمة الأولاد
# PageV05P204
# فإنه وافقنا على الرجوع بضمانه. فأما الأجرة والمهر وأرش البكارة، فهل
~~يرجع به المتهب على الواهب؟ فيه وجهان. وإن ضمنه الواهب، فهل يرجع به على
~~المتهب؟ فيه وجهان.
### | [فصل تصرفات ms2577 الغاصب]
# (3976) فصل: وتصرفات الغاصب كتصرفات الفضولي، على ما ذكرنا من الروايتين؛
~~إحداهما، بطلانها. والثانية، صحتها ووقوفها على إجازة المالك. وذكر أبو
~~الخطاب أن في تصرفات الغاصب الحكمية رواية، أنها تقع صحيحة، وسواء في ذلك
~~العبادات، كالطهارة والصلاة والزكاة والحج، أو العقود كالبيع والإجارة
~~والنكاح.
# وهذا ينبغي أن يتقيد في العقود بما لم يبطله المالك، فأما ما اختار
~~المالك إبطاله وأخذ المعقود عليه، فلم نعلم فيه خلافا، وأما ما لم يدركه
~~المالك، فوجه التصحيح فيه أن الغاصب تطول مدته، وتكثر تصرفاته، ففي القضاء
~~ببطلانها ضرر كثير، وربما عاد الضرر على المالك، فإن الحكم بصحتها يقتضي
~~كون الربح للمالك، والعوض بنمائه وزيادته له، والحكم ببطلانه يمنع ذلك.
### | [فصل غصب أثمانا فاتجر بها أو عروضا فباعها واتجر بثمنها]
# (3977) فصل: وإذا غصب أثمانا فاتجر بها، أو عروضا فباعها واتجر بثمنها،
~~فقال أصحابنا: الربح للمالك، والسلع المشتراة له. وقال الشريف أبو جعفر
~~وأبو الخطاب إن كان الشراء بعين المال فالربح للمالك. قال الشريف: وعن أحمد
~~أنه يتصدق به. وإن اشتراه في ذمته، ثم نقد الأثمان، فقال أبو الخطاب يحتمل
~~أن يكون الربح للغاصب. وهو قول أبي حنيفة والشافعي في أحد قوليه؛ لأنه
~~اشترى لنفسه في ذمته، فكان الشراء له، والربح له، وعليه بدل المغصوب. وهذا
~~قياس قول الخرقي ويحتمل أن يكون الربح للمغصوب منه؛ لأنه نماء ملكه، فكان
~~له. كما لو اشترى له بعين المال. وهذا ظاهر المذهب. وإن حصل خسران، فهو على
~~الغاصب؛ لأنه نقص حصل في المغصوب. وإن دفع المال إلى من يضارب به، فالحكم
~~في الربح على ما ذكرناه.
# وليس على المالك من أجر العامل شيء؛ لأنه لم يأذن له في العمل في ماله،
~~وأما الغاصب، فإن كان المضارب عالما بالغصب، فلا أجر له؛ لأنه متعد بالعمل،
~~ولم يغره أحد، وإن لم يعلم بالغصب، فعلى الغاصب أجر مثله؛ لأنه استعمله
~~عملا بعوض لم يحصل له، فلزمه أجره، كالعقد الفاسد.
### | [مسألة غصب شيئا ولم يقدر على رده]
# (3978) مسألة؛ قال: (ومن غصب شيئا، ولم ms2578 يقدر على رده، لزمت الغاصب
~~القيمة، فإن قدر عليه، رده وأخذ القيمة) وجملته أن من غصب شيئا فعجز عن
~~رده، كعبد أبق، أو دابة شردت، فللمغصوب منه المطالبة ببدله، فإذا أخذه
~~ملكه، ولم يملك الغاصب العين المغصوبة، بل متى قدر عليها لزمه ردها،
# PageV05P205
# ويسترد قيمتها التي أداها. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة، ومالك:
~~يخير المالك بين الصبر إلى إمكان ردها فيستردها، وبين تضمينه إياها فيزول
~~ملكه عنها، وتصير ملكا للغاصب، لا يلزمه ردها، إلا أن يكون دفع دون قيمتها
~~بقوله مع يمينه؛ لأن المالك ملك البدل، فلا يبقى ملكه على المبدل، كالبيع،
~~ولأنه تضمين فيما ينتقل الملك فيه، فنقله، كما لو خلط زيته. بزيته.
# ولنا، أن المغصوب لا يصح تملكه بالبيع، فلا يصح بالتضمين كالتالف، ولأنه
~~غرم ما تعذر عليه رده بخروجه عن يده، فلا يملكه بذلك، كما لو كان المغصوب
~~مدبرا، وليس هذا جمعا بين البدل والمبدل؛ لأنه ملك القيمة لأجل الحيلولة،
~~لا على سبيل العوض، ولهذا إذا رد المغصوب إليه، رد القيمة عليه، ولا يشبه
~~الزيت؛ لأنه يجوز بيعه، ولأن حق صاحبه انقطع عنه، لتعذر رده أبدا.
# إذا ثبت هذا، فإنه متى قدر على المغصوب رده، ونماءه المنفصل والمتصل،
~~وأجر مثله إلى حين دفع بدله. وهل يلزمه أجره من حين دفع بدله إلى رده؟ فيه
~~وجهان؛ أصحهما لا يلزمه؛ لأنه استحق الانتفاع ببدله الذي أقيم مقامه، فلم
~~يستحق الانتفاع به، وبما قام مقامه، كسائر ما عداه. والثاني، له الأجر؛ لأن
~~العين باقية على ملكه، والمنفعة له، ويجب على المالك رد ما أخذه بدلا عنه
~~إلى الغاصب؛ لأنه أخذه بالحيلولة، وقد زالت، فيجب رد ما أخذ من أجلها إن
~~كان باقيا بعينه، ورد زيادته المتصلة، كالسمن ونحوه؛ لأنها تتبع في الفسوخ،
~~وهذا فسخ، ولا يلزم رد زيادته المنفصلة؛ لأنها وجدت في ملكه، ولا تتبع في
~~الفسوخ، فأشبهت زيادة المبيع المردود بعيب، وإن كان البدل تالفا، رد مثله
~~أو قيمته إن لم يكن من ذوات الأمثال.
### | [فصل غصب عصيرا ms2579 فصار خمرا]
# (3979) فصل: وإن غصب عصيرا فصار خمرا، فعليه مثل العصير؛ لأنه تلف في
~~يديه، فإن صار خلا، وجب رده، وما نقص من قيمة العصير، ويسترجع ما أداه من
~~بدله. وقال بعض أصحاب الشافعي: يرد الخل، ولا يسترجع القيمة؛ لأن العصير
~~تلف بتخمره، فوجب ضمانه وإن عاد خلا، كما لو هزلت الجارية السمينة ثم عاد
~~سمنها، فإنه يردها وأرش نقصها.
# ولنا، أن الخل عين العصير، تغيرت صفته، وقد رده، فكان له استرجاع ما أداه
~~بدلا عنه، كما لو غصبه فغصبه منه غاصب ثم رده عليه، وكما لو غصب حملا فصار
~~كبشا. أما السمن الأول فلنا فيه منع، وإن سلمناه فالثاني غير الأول، بخلاف
~~مسألتنا.
# PageV05P206
### | [فصل غصب شيئا ببلد فلقيه ببلد آخر فطالبه به]
# (3980) فصل: وإذا غصب شيئا ببلد، فلقيه ببلد آخر، فطالبه به، نظرت؛ فإن
~~كان أثمانا، لزمه دفعها إليه؛ لأن الأثمان قيم الأشياء، فلا يضر اختلاف
~~قيمتها، وإن كان غيرها وكان من المثليات وقيمته في البلدين واحدة، أو كانت
~~قيمته في بلد الغصب أكثر، لزمه أداء مثله؛ لأنه لا ضرر عليه. وكذلك إن كانت
~~قيمته مختلفة إلا أنه لا مؤنة لحمله، فله المطالبة بمثله؛ لأنه أمكنه رد
~~المثل من غير ضرر يلحقه.
# وإن كان لحمله مؤنة، وقيمته في البلد الذي غصبه فيه أقل، فليس عليه رده
~~ولا رد مثله؛ لأننا لا نكلفه مؤنة النقل إلى بلد لا يستحق تسليمه فيه،
~~وللمغصوب منه الخيرة بين الصبر إلى أن يستوفيه في بلده، وبين المطالبة في
~~الحال بقيمته في البلد الذي غصبه فيه؛ لأنه تعذر رده ورد مثله. وإن كان من
~~المتقومات، فله المطالبة بقيمته في البلد الذي غصبه فيه، ومتى قدر على رد
~~العين المغصوبة، ردها، واسترجع بدلها، على ما ذكرناه في المسألة قبل هذا.
### | [مسألة غصبها حاملا فولدت في يده ثم مات الولد]
# (3981) مسألة؛ قال: (ولو غصبها حاملا، فولدت في يده، ثم مات الولد، أخذها
~~سيدها وقيمة ولدها، أكثر ما كانت قيمته) الكلام في هذه المسألة في أمرين؛
~~أحدهما، أنه ms2580 إذا غصب حاملا من الحيوان، أمة أو غيرها، فالولد مضمون، كذلك
~~لو غصب حائلا، فحملت عنده، وولدت، ضمن ولدها.
# وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يجب ضمان الولد في الصورتين؛
~~لأنه ليس بمغصوب، إذ الغصب فعل محظور، ولم يوجد، فإن الموجود ثبوت اليد
~~عليه، وليس ذلك من فعله؛ لأنه انبنى على وجود الولد، ولا صنع له فيه. ولنا،
~~أن من ضمن خارج الوعاء ضمن ما فيه، كالدرة في الصدفة، والجوز، واللوز؛
~~ولأنه مغصوب فيضمن، كالأم، فإن الولد إما أن يكون مودوعا في الأم، كالدرة
~~في الحقة، وإما أن يكون كأجزائها، وفي كلا الموضعين، الاستيلاء على الظرف،
~~والاستيلاء على الجملة استيلاء على الجزء المطروق، فإن أسقطته ميتا، لم
~~يضمنه؛ لأنه لا تعلم حياته، ولكن يجب ما نقصت الأم عن كونها حاملا، وأما
~~إذا حدث الحمل، فقد سبق الكلام فيه.
# الأمر الثاني، أنه يلزمه رد الموجود من المغصوب وقيمة التالف، فإن كانت
~~قيمة التالف لا تختلف من حين الغصب إلى حين الرد، ردها، وإن كانت تختلف،
~~نظرنا؛ فإن كان اختلافهما لمعنى فيه، من كبر وصغر، وسمن وهزال وتعلم
~~ونسيان، ونحو ذلك من المعاني التي تزيد بها القيمة وتنقص،
# PageV05P207
# فالواجب القيمة أكثر ما كانت، لأنها مغصوبة في الحال التي زادت فيها،
~~والزيادة لمالكها مضمونة على الغاصب، على ما قررناه فيما مضى، فإن كانت
~~زائدة حين تلفها، لزمته قيمتها حينئذ؛ لأنه كان يلزمه ردها زائدة، فلزمته
~~قيمتها كذلك، وإن كانت زائدة قبل تلفها، ثم نقصت عند تلفها، لزمه قيمتها
~~حين كانت زائدة؛ لأنه لو ردها ناقصة للزمه أرش نقصها، وهو بدل الزيادة،
~~فإذا ضمن الزيادة مع ردها، ضمنها عند تلفها، فإن كان اختلافها لتغير
~~الأسعار، لم يضمن الزيادة؛ لأن نقصان القيمة لذلك لا يضمن مع رد العين، فلا
~~يضمن عند تلفها.
# وحمل القاضي قول الخرقي على ما إذا اختلفت القيمة لتغير الأسعار. وهو
~~مذهب الشافعي لأن أكثر القيمتين فيه للمغصوب منه، فإذا تعذر ردها ضمنها،
~~كقيمته يوم التلف، وإنما سقطت القيمة مع ms2581 رد العين. والمذهب الأول؛ لما
~~ذكرنا، وتفارق هذه الزيادة زيادة المعاني؛ لأن تلك تضمن مع رد العين، فكذلك
~~مع تلفها، وهذه لا تضمن مع رد العين، فكذلك مع تلفها.
# وقولهم: إنها سقطت برد العين. لا يصح؛ لأنها لو وجبت لما سقطت بالرد،
~~كزيادة السمن والتعلم. قال القاضي: ولم أجد عن أحمد رواية بأنها تضمن بأكثر
~~القيمتين؛ لتغير الأسعار. فعلى هذا تضمن بقيمتها يوم التلف. رواه الجماعة
~~عن أحمد وعنه أنها تضمن بقيمتها يوم الغصب. وهو قول أبي حنيفة ومالك، لأنه
~~الوقت الذي أزال يده عنه فيه فيلزمه القيمة حينئذ، كما لو أتلفه.
# ولنا، أن القيمة إنما تثبت في الذمة حين التلف؛ لأن قبل ذلك كان الواجب
~~رد العين دون قيمتها، فاعتبرت تلك الحالة، كما لو لم تختلف قيمته. وما
~~ذكروه لا يصح؛ لأن إمساك المغصوب غصب، فإنه فعل يحرم عليه تركه في كل حال،
~~وما روي عن أحمد من اعتبار القيمة بيوم الغصب، فقال الخلال: جبن أحمد عنه.
~~كأنه رجع إلى قوله الأول.
### | [فصل كان المغصوب من المثليات فتلف]
# (3982) فصل: وإن كان المغصوب من المثليات فتلف، وجب رد مثله فإن فقد
~~المثل، وجبت قيمته يوم انقطاع المثل. وقال القاضي: تجب قيمته يوم قبض
~~البدل؛ لأن الواجب المثل إلى حين قبض البدل، بدليل أنه لو وجد المثل بعد
~~فقده، لكان الواجب هو دون القيمة. وقال أبو حنيفة، ومالك وأكثر أصحاب
~~الشافعي: تجب قيمته يوم المحاكمة؛ لأن القيمة لم تنتقل إلى ذمته إلا حين
~~حكم بها الحاكم.
# ولنا، أن القيمة وجبت في الذمة حين انقطاع المثل، فاعتبرت القيمة حينئذ،
~~كتلف المتقوم،
# PageV05P208
# ودليل وجوبها حينئذ أنه يستحق طلبها واستيفاءها، ويجب على الغاصب أداؤها،
~~ولا ينفي وجوب المثل؛ لأنه معجوز عنه، والتكليف يستدعي الوسع، ولأنه لا
~~يستحق طلب المثل ولا استيفاءه، ولا يجب على الآخر أداؤه، فلم يكن واجبا
~~كحالة المحاكمة.
# وأما إذا قدر على المثل بعد فقده، فإنه يعود وجوبه؛ لأنه الأصل قدر عليه
~~قبل أداء البدل، فأشبه القدرة على الماء بعد التيمم، ms2582 ولهذا لو قدر عليه بعد
~~المحاكمة وقبل الاستيفاء، لاستحق المالك طلبه وأخذه. وقد روي عن أحمد في
~~رجل أخذ من رجل أرطالا من كذا وكذا: أعطاه على السعر يوم أخذه، لا يوم
~~يحاسبه.
# وكذلك روي عنه في حوائج البقال: عليه القيمة يوم الأخذ. وهذا يدل على أن
~~القيمة تعتبر يوم الغصب. وقد ذكرنا ذلك في الفصل قبل هذا. ويمكن التفريق
~~بين هذا وبين الغصب من قبل أن من أخذه هاهنا بإذن مالكه، ملكه وحل له
~~التصرف فيه، فتثبت قيمته يوم ملكه، ولم يتغير ما ثبت في ذمته بتغير قيمة ما
~~أخذه؛ لأنه ملكه، والمغصوب ملك للمغصوب منه، والواجب رده لا قيمته، وإنما
~~تثبت قيمته في الذمة يوم تلفه، أو انقطاع مثله، فاعتبرت القيمة حينئذ،
~~وتغيرت بتغيره قبل ذلك.
# فأما إن كان المغصوب باقيا، وتعذر رده، فأوجبنا رد قيمته، فإنه يطالبه
~~بقيمته يوم قبضها؛ لأن القيمة لم تثبت في الذمة قبل ذلك، ولهذا يتخير بين
~~أخذها والمطالبة بها، وبين الصبر إلى وقت إمكان الرد ومطالبة الغاصب بالسعي
~~في رده، وإنما يأخذ القيمة لأجل الحيلولة بينه وبينه، فيعتبر ما يقوم
~~مقامه، ولأن ملكه لم يزل عنه، بخلاف غيره.
### | [مسألة كانت للمغصوب أجرة]
# (3983) مسألة؛ قال: (وإذا كانت للمغصوب أجرة، فعلى الغاصب رده، وأجر مثله
~~مدة مقامه في يديه) هذه المسألة تشتمل على حكمين؛ أحدهما، وجوب رد المغصوب.
# والثاني، رد أجرته. أما الأول فإن المغصوب متى كان باقيا، وجب رده؛ لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى ترده.» رواه أبو
~~داود، وابن ماجه، والترمذي، وقال: حديث حسن. وروى عبد الله بن السائب بن
~~يزيد، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يأخذ
~~أحدكم متاع صاحبه لاعبا جادا، ومن أخذ عصا أخيه فليردها» . رواه أبو داود.
~~يعني أنه يقصد المزح مع صاحبه بأخذ متاعه، وهو جاد في إدخال الغم والغيظ
~~عليه. ولأنه أزال يد المالك عن ملكه بغير حق، فلزمه إعادتها. وأجمع العلماء
~~على وجوب ms2583 رد المغصوب إذا كان باقيا بحاله لم يتغير،
# PageV05P209
# ولم يشتغل بغيره. فإن غصب شيئا، فبعده، لزمه رده، وإن غرم عليه أضعاف
~~قيمته؛ لأنه جنى بتبعيده، فكان ضرر ذلك عليه.
# فإن قال الغاصب: خذ مني أجر رده، وتسلمه مني هاهنا. أو بذل له أكثر من
~~قيمته ولا يسترده، لم يلزم المالك قبول ذلك؛ لأنها معاوضة فلا يجبر عليها،
~~كالبيع. وإن قال المالك: دعه لي في مكانه الذي نقلته إليه. لم يملك الغاصب
~~رده؛ لأنه أسقط عنه حقا فسقط وإن لم يقبله، كما لو أبرأه من دينه. وإن قال:
~~رده لي إلى بعض الطريق. لزمه ذلك؛ لأنه يلزمه جميع المسافة، فلزمه بعضها
~~المطلوب، وسقط عنه ما أسقطه.
# وإن طلب منه حمله إلى مكان آخر في غير طريق الرد، لم يلزم الغاصب ذلك،
~~سواء كان أقرب من المكان الذي يلزمه رده إليه أو لم يكن؛ لأنه معاوضة. وإن
~~قال: دعه في مكانه، وأعطني أجر رده. لم يجبر على إجابته؛ لذلك. ومهما اتفقا
~~عليه من ذلك جاز؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما.
### | [فصل غصب شيئا فشغله بملكه كخيط خاط به ثوبا أو نحوه]
# (3984) فصل: وإن غصب شيئا، فشغله بملكه، كخيط خاط به ثوبا، أو نحوه، أو
~~حجرا بنى عليه، نظرنا؛ فإن بلي الخيط، أو انكسر الحجر، أو كان مكانه خشبة
~~فتلفت، لم يأخذ برده، ووجبت قيمته؛ لأنه صار هالكا، فوجبت قيمته. وإن كان
~~باقيا بحاله، لزمه رده، وإن انتقض البناء، وتفصل الثوب.
# وبهذا قال مالك والشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجب رد الخشبة والحجر؛ لأنه
~~صار تابعا لملكه يستضر بقلعه، فلم يلزم رده، كما لو غصب خيطا فخاط به جرح
~~عبده. ولنا، أنه مغصوب أمكن رده، ويحوز له فوجب، كما لو بعد العين، ولا
~~يشبه الخيط الذي يخاف على العبد من قلعه؛ لأنه لا يجوز له رده، لما في ضمنه
~~من تلف الآدمي.
# ولأن حاجته إلى ذلك تبيح أخذه ابتداء، بخلاف البناء، وإن خاط بالخيط جرح
~~حيوان، فذلك على أقسام ثلاثة؛ أحدها، أن ms2584 يخيط به جرح حيوان لا حرمة له،
~~كالمرتد والخنزير والكلب العقور، فيجب نزعه ورده؛ لأنه لا يتضمن تفويت ذي
~~حرمة، فأشبه ما لو خاط به ثوبا. والثاني، أن يخيط به جرح حيوان محترم، لا
~~يحل أكله، كالآدمي، فإن خيف من نزعه الهلاك أو إبطاء برئه، فلا يجب نزعه؛
~~لأن الحيوان آكد حرمة من عين المال، ولهذا يجوز له أخذ مال غيره ليحفظ
~~حياته، وإتلاف المال لتبقيته وهو ما يأكله. وكذلك الدواب التي لا يؤكل
~~لحمها، كالبغل والحمار الأهلي.
# PageV05P210
# الثالث، أن يخيط به جرح حيوان مأكول، فإن كان ملكا لغير الغاصب، وخيف
~~تلفه بقلعه، لم يقلع؛ لأن فيه إضرارا بصاحبه، ولا يزال الضرر بالضرر، ولا
~~يجب إتلاف مال من لم يجن صيانة لمال آخر، وإن كان الحيوان للغاصب، فقال
~~القاضي: لا يجب رده؛ لأنه يمكن ذبح الحيوان والانتفاع بلحمه، وذلك جائز،
~~وإن حصل فيه نقص على الغاصب، فليس ذلك بمانع من وجوب رد المغصوب، كنقص
~~البناء لرد الحجر المغصوب.
# وقال أبو الخطاب: فيه وجهان؛ أحدهما، هذا. والثاني، لا يجب قلعه؛ لأن
~~للحيوان حرمة في نفسه، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذبح
~~الحيوان لغير مأكله.» ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. ويحتمل أن يفرق بين ما
~~يعد للأكل من الحيوان، كبهيمة الأنعام والدجاج وأكثر الطير، وبين ما لا يعد
~~له، كالخيل والطير المقصود صوته؛ فالأول يجب ذبحه إذا توقف رد المغصوب
~~عليه. والثاني، لا يجب؛ لأن ذبحه إتلاف له، فجرى مجرى ما لا يؤكل لحمه.
# ومتى أمكن رد الخيط من غير تلف الحيوان، أو تلف بعض أعضائه، أو ضرر كثير،
~~وجب رده.
### | [فصل غصب فصيلا فأدخله داره فكبر ولم يخرج من الباب]
# (3985) فصل: وإن غصب فصيلا، فأدخله داره، فكبر ولم يخرج من الباب، أو
~~خشبة وأدخلها داره، ثم بنى الباب ضيقا، لا يخرج منه إلا بنقضه، وجب نقضه،
~~ورد الفصيل والخشبة، كما ينقض البناء لرد الساجة، فإن كان حصوله في الدار
~~بغير تفريط من صاحب الدار، نقض الباب، وضمانه على صاحب ms2585 الفصيل؛ لأنه لتخليص
~~ماله من غير تفريط من صاحب الدار. وأما الخشبة فإن كان كسرها أكثر ضررا من
~~نقض الباب، فهي كالفصيل، وإن كان أقل، كسرت.
# ويحتمل في الفصيل مثل هذا، فإنه متى كان ذبحه أقل ضررا، ذبح وأخرج لحمه؛
~~لأنه في معنى الخشبة، وإن كان حصوله في الدار بعدوان من صاحبه، كرجل غصب
~~دارا فأدخلها فصيلا، أو خشبة، أو تعدى على إنسان، فأدخل داره فرسا ونحوها،
~~كسرت الخشبة، وذبح الحيوان، وإن زاد ضرره على نقض البناء؛ لأن سبب هذا
~~الضرر عدوانه، فيجعل عليه دون غيره.
# ولو باع دارا فيها خوابي لا تخرج إلا بنقض الباب، أو خزائن أو حيوان،
~~وكان نقض الباب أقل ضررا من بقاء ذلك في الدار، أو تفصيله، أو ذبح الحيوان
~~نقض، وكان إصلاحه على البائع؛ لأنه لتخليص ماله، وإن كان أكثر ضررا، لم
~~ينقض؛ لأنه لا فائدة فيه، ويصطلحان على ذلك، إما بأن يشتريه مشتري الدار،
~~أو غير ذلك.
# PageV05P211
### | [فصل غصب جوهرة فابتلعتها بهيمة]
# (3986) فصل: (وإن غصب جوهرة، فابتلعتها بهيمة،) فقال أصحابنا: حكمها حكم
~~الخيط الذي خاط به جرحها. ويحتمل أن الجوهرة متى كانت أكثر من قيمة
~~الحيوان، ذبح الحيوان، وردت إلى مالكها، وضمان الحيوان على الغاصب، إلا أن
~~يكون الحيوان آدميا. وفارق الخيط؛ لأنه في الغالب أقل قيمة من الحيوان،
~~والجوهرة أكثر قيمة، ففي ذبح الحيوان رعاية حق المالك برد عين ماله إليه،
~~ورعاية حق الغاصب بتقليل الضمان عليه.
# وإن ابتلعت شاة رجل جوهرة آخر غير مغصوبة، ولم يمكن إخراجها إلا بذبح
~~الشاة، ذبحت إذا كان ضرر ذبحها أقل، وكان ضمان نقصها على صاحب الجوهرة؛
~~لأنه لتخليص ماله، إلا أن يكون التفريط من صاحب الشاة، بكون يده عليها، فلا
~~شيء على صاحب الجوهرة؛ لأن التفريط من صاحب الشاة، فالضرر عليه. وإن أدخلت
~~رأسها في قمقم، فلم يمكن إخراجه إلا بذبحها، وكان الضرر في ذبحها أقل،
~~ذبحت. وإن كان الضرر في كسر القمقم أقل، كسر القمقم، وإن كان التفريط من
~~صاحب الشاة، فالضمان عليه، وإن ms2586 كان التفريط من صاحب القمقم، بأن وضعه في
~~الطريق، فالضمان عليه، وإن لم يكن منهما تفريط، فالضمان على صاحب الشاة إن
~~كسر القمقم؛ لأنه كسر لتخليص شاته، وإن ذبحت الشاة، فالضمان على صاحب
~~القمقم؛ لأنه لتخليص قمقمه،
# فإن قال من عليه الضمان منهما: أنا أتلف مالي، ولا أغرم شيئا للآخر. فله
~~ذلك؛ لأن إتلاف مال الآخر إنما كان لحقه، وسلامة ماله وتخليصه، فإذا رضي
~~بتلفه، لم يجز إتلاف غيره.
# وإن قال: لا أتلف مالي، ولا أغرم شيئا، لم نمكنه من إتلاف مال صاحبه، لكن
~~صاحب القمقم لا يجبر على شيء؛ لأن القمقم لا حرمة له، فلا يجبر صاحبه على
~~تخليصه، وأما صاحب الشاة فلا يحل له تركها؛ لما فيه من تعذيب الحيوان،
~~فيقال له: إما أن تذبح الشاة لتريحها من العذاب، وإما أن تغرم القمقم
~~لصاحبه، إذا كان كسره أقل ضررا، ويخلصها؛ لأن ذلك من ضرورة إبقائها أو
~~تخليصها من العذاب، فلزمه كعلفها. وإن كان الحيوان غير مأكول، احتمل أن
~~يكون حكمه حكم المأكول فيما ذكرنا.
# واحتمل أن يكسر القمقم. وهو قول أصحابنا؛ لأنه لا نفع في ذبحه، ولا هو
~~مشروع، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذبح الحيوان لغير مأكله.»
~~ويحتمل أن يجري مجرى المأكول في أنه متى كان قتله أقل ضررا، وكانت الجناية
~~من صاحبه، قتل؛ لأن حرمته معارضة لحرمة الآدمي الذي يتلف ماله، والنهي عن
~~ذبحه معارض بالنهي عن إضاعة المال، وفي كسر القمقم مع كثرة قيمته إضاعة
~~للمال. والله أعلم.
# PageV05P212
### | [فصل غصب دينارا فوقع في محبرته أو أخذ دينار غيره]
# (3987) فصل: وإن غصب دينارا، فوقع في محبرته، أو أخذ دينار غيره، فسها
~~فوقع في محبرته، كسرت، ورد الدينار، كما ينقض البناء لرد الساجة، وكذلك إن
~~كان درهما أو أقل منه، وإن وقع من غير فعله، كسرت لرد الدينار إن أحب
~~صاحبه، والضمان عليه؛ لأنه لتخليص ماله.
# وإن غصب دينارا، فوقع في محبرة آخر بفعل الغاصب أو بغير فعله، كسرت لرده،
~~وعلى الغاصب ضمان المحبرة؛ ms2587 لأنه السبب في كسرها. وإن كان كسرها أكثر ضررا
~~من تبقية الواقع فيها، ضمنه الغاصب، ولم تكسر.
# وإن رمى إنسان ديناره في محبرة غيره عدوانا، فأبى صاحب المحبرة كسرها، لم
~~يجبر عليه؛ لأن صاحبه تعدى برميه فيها، فلم يجبر صاحبها على إتلاف ماله
~~لإزالة ضرر عدوانه عن نفسه، وعلى الغاصب نقص المحبرة بوقوع الدينار فيها،
~~ويحتمل أن يجبر على كسرها لرد عين مال الغاصب، ويضمن الغاصب قيمتها، كما لو
~~غرس في أرض غيره، ملك حفر الأرض بغير إذن المالك لأخذ غرسه، ويضمن نقصها
~~بالحفر. وعلى كلا الوجهين، لو كسرها الغاصب قهرا، لم يلزمه أكثر من قيمتها.
### | [فصل غصب لوحا فرقع به سفينة]
# (3988) فصل: وإن غصب لوحا، فرقع به سفينة، فإن كانت على الساحل، لزم قلعه
~~ورده، وإن كانت في لجة البحر، واللوح في أعلاها، بحيث لا تغرق بقلعه، لزم
~~قلعه، وإن خيف غرقها بقلعه، لم يقلع حتى تخرج إلى الساحل، ولصاحب اللوح طلب
~~قيمته، فإذا أمكن رد اللوح، استرجعه ورد القيمة، كما لو غصب عبدا فأبق.
# وقال أبو الخطاب: إن كان فيها حيوان له حرمة، أو مال لغير الغاصب، لم
~~يقلع، كالخيط. وإن كان فيها مال للغاصب، أو لا مال فيها، ففيها وجهان؛
~~أحدهما، لا يقلع. والثاني: يقلع في الحال؛ لأنه أمكن رد المغصوب، فلزم وإن
~~أدى إلى تلف المال، كرد الساجة المبني عليها.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. ولنا، أنه أمكن رد المغصوب من غير إتلاف،
~~فلم يجز الإتلاف، كما لو كان فيها مال غيره. وفارق الساجة في البناء، فإنه
~~لا يمكن ردها من غير إتلاف.
### | [فصل غصب شيئا فخلطه بما يمكن تمييزه منه]
# (3989) فصل: وإذا غصب شيئا، فخلطه بما يمكن تمييزه منه، كحنطة بشعير أو
~~سمسم، أو صغار الحب بكباره، أو زبيب أسود بأحمر، لزمه تمييزه، ورده، وأجر
~~المميز عليه، وإن لم يمكن تمييز جميعه، وجب تمييزه ما أمكن، وإن لم يمكن
~~تمييزه، فهو على خمسة أضرب؛
# PageV05P213
# أحدها، أن يخلطه بمثله من جنسه، كزيت بزيت، أو حنطة بمثلها، أو ms2588 دقيق
~~بمثله، أو دنانير أو دراهم بمثلها، فقال ابن حامد: يلزمه مثل المغصوب منه.
# وهو ظاهر كلام أحمد؛ لأنه نص على أنه يكون شريكا به إذا خلطه بغير الجنس،
~~فيكون تنبيها على ما إذا خلطه بجنسه. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي، إلا في
~~الدقيق، فإنه تجب قيمته؛ لأنه عندهم ليس بمثلي. وقال القاضي: قياس المذهب
~~أنه يلزمه مثله، إن شاء منه، وإن شاء من غيره؛ لأنه تعذر عليه رد عين ماله
~~بالخلط، فأشبه ما لو تلف؛ لأنه لا يتميز له شيء من ماله.
# ولنا، أنه قدر على دفع بعض ماله إليه، مع رد المثل في الباقي، فلم ينتقل
~~إلى المثل في الجميع، كما لو غصب صانعا، فتلف نصفه، وذلك لأنه إذا دفع إليه
~~منه، فقد دفع إليه بعض ماله وبدل الباقي، فكان أولى من دفعه من غيره.
# الضرب الثاني والثالث والرابع، أن يخلطه بخير منه، أو دونه، أو بغير
~~جنسه، فظاهر كلام أحمد أنهما شريكان، يباع الجميع، ويدفع إلى كل واحد منهما
~~قدر حقه؛ لأنه قال في رواية أبي الحارث، في رجل له رطل زيت، وآخر له رطل
~~شيرج اختلطا: يباع الدهن كله، ويعطى كل واحد منهما قدر حصته؛ وذلك لأننا
~~إذا فعلنا ذلك، أوصلنا إلى كل واحد منهما عين ماله، وإذا أمكن الرجوع إلى
~~عين المال، لم يرجع إلى البدل.
# وإن نقص المغصوب عن قيمته منفردا، فعلى الغاصب ضمان النقص؛ لأنه حصل
~~بفعله. وقال القاضي: قياس المذهب أنه يلزم الغاصب مثله؛ لأنه صار بالخلط
~~مستهلكا، وكذلك لو اشترى زيتا فخلطه بزيته، ثم أفلس، صار البائع كبعض
~~الغرماء، ولأنه تعذر عليه الوصول إلى عين ماله، فكان له بدله، كما لو كان
~~تالفا. ويحتمل أن يحمل كلام أحمد على ما إذا اختلطا من غير غصب، فأما
~~المغصوب، فقد وجد من الغاصب ما منع المالك من أخذ حقه من المثليات مميزا،
~~فلزمه مثله، كما لو أتلفه، إلا بأن خلطه بخير منه، وبذل لصاحبه مثل حقه
~~منه، لزمه قبوله؛ لأنه أوصل إليه بعض ms2589 حقه بعينه وتبرع بالزيادة في مثل
~~الباقي.
# وإن خلطه بأدون منه، فرضي المالك بأخذ قدر حقه منه، لزم الغاصب بذله؛
~~لأنه أمكنه رد بعض المغصوب ورد مثل الباقي من غير ضرر. وقيل: لا يلزم
~~الغاصب ذلك؛ لأن حقه انتقل إلى الذمة، فلم يجبر على غير مال، وإن بذله
~~للمغصوب منه فأباه، لم يجبر على قبوله؛ لأنه دون حقه. وإن تراضيا بذلك،
~~جاز، وكان المالك متبرعا بترك بعض حقه.
# وإن اتفقا على أن يأخذ أكثر من حقه من الرديء، أو دون حقه من الجيد، لم
~~يجز؛ لأنه ربا؛ لأنه يأخذ الزائد في القدر عوضا عن الجودة. وإن كان بالعكس،
~~فرضي بأخذ دون حقه من الرديء، أو سمح الغاصب فدفع أكثر من حقه من الجيد،
~~جاز؛ لأنه لا مقابل للزيادة، وإنما هي تبرع مجرد.
# وإن خلطه
# PageV05P214
# بغير جنسه، فتراضيا على أن يأخذ أكثر من قدر حقه أو أقل، جاز؛ لأنه بدله
~~من غير جنسه، فلا تحرم الزيادة بينهما. الضرب الخامس، أن يخلطه بما لا قيمة
~~له، كزيت خلطه بماء، أو لبن شابه بماء، فإن أمكن تخليصه خلصه ورد نقصه، وإن
~~لم يمكن تخليصه، أو كان ذلك يفسده. رجع عليه بمثله؛ لأنه صار كالهالك، وإن
~~لم يفسده. رده ورد نقصه. وإن احتيج في تخليصه إلى غرامة، لزم الغاصب ذلك؛
~~لأنه بسببه.
# ولأصحاب الشافعي في هذا الفصل نحو ما ذكرنا.
### | [فصل غصب ثوبا فصبغه]
# (3990) فصل: وإن غصب ثوبا فصبغه، لم يخل من ثلاثة أقسام: أحدها، أن يصبغه
~~بصبغ له. والثاني، أن يصبغه بصبغ للمغصوب منه. الثالث، أن يصبغه بصبغ
~~لغيرهما. والأول لا يخلو من ثلاثة أحوال؛ أحدها، أن يكون الثوب والصبغ
~~بحالهما، لم تزد قيمتهما ولم تنقص، مثل إن كانت قيمة كل واحد منهما خمسة،
~~فصارت قيمتهما بعد الصبغ عشرة، فهما شريكان؛ لأن الصبغ عين مال له قيمة،
~~فإن تراضيا بتركه لهما، جاز، وإن باعاه، فثمنه بينهما نصفين.
# الحال الثاني، إذا زادت قيمتهما، فصارا يساويان عشرين، نظرت؛ فإن كان ذلك
~~لزيادة الثياب في السوق، ms2590 كانت الزيادة لصاحب الثوب، وإن كانت لزيادة الصبغ
~~في السوق، فالزيادة لصاحبه، وإن كانت لزيادتهما معا، فهي بينهما على حسب
~~زيادة كل واحد منهما، فإن تساويا في الزيادة في السوق، تساوى صاحباهما
~~فيهما، وإن زاد أحدهما ثمانية والآخر اثنين، فهي بينهما كذلك، وإن زاد
~~بالعمل، فالزيادة بينهما؛ لأن عمل الغاصب زاد به في الثوب والصبغ، وما عمله
~~في المغصوب للمغصوب منه إذا كان أثرا، وزيادة مال الغاصب له.
# وإن نقصت القيمة لتغير الأسعار، لم يضمنه الغاصب؛ لما تقدم. وإن نقص لأجل
~~العمل، فهو على الغاصب؛ لأنه بتعديه، فإذا صار قيمة الثوب مصبوغا خمسة، فهو
~~كله لمالكه، ولا شيء للغاصب؛ لأن النقص حصل بعدوانه، فكان عليه وإن صارت
~~قيمته سبعة، صار الثوب بينهما، لصاحبه خمسة أسباعه، ولصاحب الصبغ سبعاه.
# وإن زادت قيمة الثوب في السوق، فصار يساوي سبعة، ونقص الصبغ، فصار يساوي
~~ثلاثة، وكانت قيمة الثوب مصبوغا عشرة، فهو بينهما، لصاحب الثوب سبعة،
~~ولصاحب الصبغ ثلاثة. وإن ساوى اثني عشر، قسمت بينهما، لصاحب الثوب نصفها
~~وخمسها، وللغاصب خمسها وعشرها، وإن
# PageV05P215
# انعكس الحال، فصار الثوب يساوي في السوق ثلاثة، والصبغ سبعة انعكست
~~القسمة، فصار لصاحب الصبغ هاهنا ما كان لصاحب الثوب في التي قبلها ولصاحب
~~الثوب مثل ما كان لصاحب الصبغ؛ لأن زيادة السعر لا تضمن، فإن أراد الغاصب
~~قلع الصبغ، فقال أصحابنا: له ذلك، سواء أضر بالثوب أو لم يضر به، ويضمن نقص
~~الثوب إن نقص.
# وبهذا قال الشافعي؛ لأنه عين ماله، فملك أخذه، كما لو غرس في أرض غيره.
~~ولم يفرق أصحابنا بين ما يهلك صبغه بالقلع، وبين ما لا يهلك. وينبغي أن
~~يقال: ما يهلك بالقلع لا يملك قلعه؛ لأنه سفه.
# وظاهر كلام الخرقي أنه لا يمكن من قلعه إذا تضرر الثوب بقلعه؛ لأنه قال
~~في المشتري إذا بنى أو غرس في الأرض المشفوعة: فله أخذه، إذا لم يكن في
~~أخذه ضرر. وقال أبو حنيفة: ليس له أخذه؛ لأن فيه ضررا بالثوب المغصوب، فلم
~~يمكن منه، كقطع خرقة منه، ms2591 وفارق قلع الغرس؛ لأن الضرر قليل يحصل به نفع قلع
~~العروق من الأرض.
# وإن اختار المغصوب منه قلع الصبغ، ففيه وجهان؛ أحدهما، يملك إجبار الغاصب
~~عليه، كما يملك إجباره على قلع شجره من أرضه، وذلك لأنه شغل ملكه بملكه على
~~وجه أمكن تخليصه، فلزمه تخليصه، وإن استضر الغاصب، كقلع الشجر، وعلى الغاصب
~~ضمان نقص الثوب، وأجر القلع، كما يضمن ذلك في الأرض. والثاني، لا يملك
~~إجباره عليه، ولا يمكن من قلعه؛ لأن الصبغ يهلك بالاستخراج، وقد أمكن وصول
~~الحق إلى مستحقه بدونه بالبيع، فلم يجبر على قلعه، كقلع الزرع من الأرض،
~~وفارق الشجر، فإنه لا يتلف بالقلع.
# قال القاضي: هذا ظاهر كلام أحمد، ولعله أخذ ذلك من قول أحمد في الزرع،
~~وهذا مخالف للزرع؛ لأن له غاية ينتهي إليها، ولصاحب الأرض أخذه بنفقته، فلا
~~يمتنع عليه استرجاع أرضه في الحال، بخلاف الصبغ، فإنه لا نهاية له إلا تلف
~~الثوب، فهو أشبه بالشجر في الأرض. ولا يختص وجوب القلع في الشجر بما لا
~~يتلف، فإنه يجبر على قلع ما يتلف وما لا يتلف.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. وإن بذل رب الثوب قيمة الصبغ للغاصب
~~ليملكه، لم يجبر على قبوله؛ لأنه إجبار على بيع ماله، فلم يجبر عليه، كما
~~لو بذل له قيمة الغراس. ويحتمل أن يجبر على ذلك إذا لم يقلعه، قياسا على
~~الشجر، والبناء في الأرض المشفوعة، والعارية، وفي الأرض المغصوبة إذا لم
~~يقلعه الغاصب، ولأنه أمر يرتفع به النزاع، ويتخلص به أحدهما من صاحبه من
~~غير ضرر، فأجبر عليه، كما ذكرنا.
# وإن بذل الغاصب قيمة الثوب
# PageV05P216
# لصاحبه ليملكه، لم يجبر على ذلك، كما لو بذل صاحب الغراس قيمة الأرض
~~لمالكها في هذه المواضع. وإن وهب الغاصب الصبغ لمالك الثوب، فهل يلزمه
~~قبوله؟ على وجهين: أحدهما، يلزمه؛ لأن الصبغ صار من صفات العين، فهو كزيادة
~~الصفة في المسلم فيه.
# الثاني، لا يجبر؛ لأن الصبغ عين يمكن إفرادها، فلم يجبر على قبولها.
~~وظاهر كلام الخرقي أنه يجبر؛ لأنه قال في الصداق: ms2592 إذا كان ثوبا فصبغه،
~~فبذلت له نصفه مصبوغا، لزمه قبوله. وإن أراد المالك بيع الثوب، وأبى
~~الغاصب، فله بيعه؛ لأنه ملكه، فلا يملك الغاصب منعه من بيع ملكه بعدوانه.
# وإن أراد الغاصب بيعه، لم يجبر المالك على بيعه؛ لأنه متعد، فلم يستحق
~~إزالة ملك صاحب الثوب عنه بعدوانه. ويحتمل أن يجبر ليصل الغاصب إلى ثمن
~~صبغه. القسم الثاني، أن يغصب ثوبا وصبغا من واحد، فيصبغه به، فإن لم تزد
~~قيمتهما ولم تنقص، ردهما ولا شيء عليه. وإن زادت القيمة فهي للمالك، ولا
~~شيء للغاصب؛ ولأنه إنما له في الصبغ أثر لا عين. وإن نقصت بالصبغ، فعلى
~~الغاصب ضمان النقص؛ لأنه بتعديه.
# وإن نقص لتغير الأسعار لم يضمنه. القسم الثالث، أن يغصب ثوب رجل وصبغ
~~آخر، فيصبغه به، فإن كانت القيمتان بحالهما، فهما شريكان بقدر مالهما، وإن
~~زادت، فالزيادة لهما، وإن نقصت بالصبغ، فالضمان على الغاصب، ويكون النقص من
~~صاحب الصبغ؛ لأنه تبدد في الثوب، ويرجع به على الغاصب، وإن نقص لنقص سعر
~~الثياب، أو سعر الصبغ، أو لنقص سعرهما، لم يضمنه الغاصب، وكان نقص مال كل
~~واحد منهما من صاحبه.
# وإن أراد صاحب الصبغ قلعه، أو أراد ذلك صاحب الثوب، فحكمهما حكم ما لو
~~صبغه الغاصب بصبغ من عنده، على ما مر بيانه. وإن غصب عسلا ونشاء، وعقده
~~حلواء، فحكمه حكم ما لو غصب ثوبا فصبغه، على ما ذكر فيه. الحكم الثاني، أنه
~~متى كان للمغصوب أجر، فعلى الغاصب أجر مثله مدة مقامه في يديه، سواء استوفى
~~المنافع أو تركها تذهب. هذا هو المعروف في المذهب. نص عليه أحمد، في رواية
~~الأثرم. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يضمن المنافع. وهو الذي نصره أصحاب مالك. وقد روى
~~محمد بن الحكم، عن أحمد، في من غصب دارا فسكنها عشرين سنة: لا أجترئ أن
~~أقول عليه سكنى ما سكن. وهذا يدل على توقفه عن إيجاب الأجر، إلا أن أبا بكر
~~قال: هذا قول قديم؛ لأن محمد بن الحكم مات قبل أبي ms2593 عبد الله بعشرين سنة.
~~واحتج من لم يوجب الأجر، بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الخراج
~~بالضمان» . وضمانها على الغاصب، ولأنه استوفى منفعة بغير عقد ولا شبهة ملك،
~~فلم يضمنها، كما لو زنى بامرأة مطاوعة.
# ولنا، أن كل ما ضمنه بالإتلاف في العقد الفاسد، جاز أن يضمنه بمجرد
~~الإتلاف، كالأعيان، ولأنه
# PageV05P217
# أتلف متقوما، فوجب ضمانه، كالأعيان. أو نقول: مال متقوم مغصوب، فوجب
~~ضمانه، كالعين. فأما الخبر، فوارد في البيع ولا يدخل فيه الغاصب؛ لأنه لا
~~يجوز له الانتفاع بالمغصوب بالإجماع، ولا يشبه الزنى؛ لأنها رضيت بإتلاف
~~منافعها بغير عوض، ولا عقد يقتضي العوض، فكان بمنزلة من أعاره داره. ولو
~~أكرهها عليه، لزمه مهرها.
# والخلاف في ما له منافع تستباح بعقد الإجارة، كالعقار والثياب والدواب
~~ونحوها، فأما الغنم والشجر والطير ونحوها، فلا شيء فيها؛ لأنه لا منافع لها
~~يستحق بها عوض. ولو غصب جارية ولم يطأها، ومضت عليها مدة تمكن الوطء فيها،
~~لم يضمن مهرها؛ لأن منافع البضع لا تتلف إلا بالاستيفاء، بخلاف غيرها،
~~ولأنها لا تقدر بزمن، فيكون مضي الزمان بتلفها، بخلاف المنفعة.
### | [فصل غصب طعاما فأطعمه غيره]
# (3991) فصل: إذا غصب طعاما، فأطعمه غيره، فللمالك تضمين أيهما شاء؛ لأن
~~الغاصب حال بينه وبين ماله، والآكل أتلف مال غيره بغير إذنه، وقبضه عن يد
~~ضامنه بغير إذن مالكه، فإن كان الآكل عالما بالغصب، استقر الضمان عليه؛
~~لكونه أتلف مال غيره بغير إذن عالما من غير تغرير، فإذا ضمن الغاصب، رجع
~~عليه، وإن ضمن الآكل، لم يرجع على أحد.
# وإن لم يعلم الآكل بالغصب نظرنا؛ فإن كان الغاصب قال له: كله، فإنه
~~طعامي. استقر الضمان عليه؛ لاعترافه بأن الضمان باق عليه، وأنه لا يلزم
~~الآكل شيء. وإن لم يقل ذلك، ففيه روايتان؛ إحداهما، يستقر الضمان على
~~الآكل. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي في الجديد؛ لأنه ضمن ما أتلف، فلم يرجع
~~به على أحد.
# والثانية، يستقر الضمان على الغاصب؛ لأنه غر الآكل، وأطعمه على أنه لا
~~يضمنه. وهذا ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله في ms2594 المشتري للأمة: يرجع بالمهر وكل ما
~~غرم على الغاصب. وأيهما استقر عليه الضمان فغرمه، لم يرجع على أحد، فإن
~~غرمه صاحبه، رجع عليه. وإن أطعم المغصوب لمالكه، فأكله عالما أنه طعامه،
~~برئ الغاصب. وإن لم يعلم، وقال له الغاصب: كله، فإنه طعامي. استقر الضمان
~~على الغاصب؛
# لما ذكرنا، وإن كانت له بينة بأنه طعام المغصوب منه. وإن لم يقل ذلك، بل
~~قدمه إليه، وقال: كله، أو قال: قد وهبتك إياه. أو سكت، فظاهر كلام أحمد أنه
~~لا يبرأ؛ لأنه قال في رواية الأثرم، في رجل، له قبل رجل تبعة، فأوصلها إليه
~~على سبيل صدقة أو هدية، فلم يعلم، فقال: كيف هذا؟ هذا يرى أنه هدية. يقول
~~له
# PageV05P218
# : هذا لك عندي.
# وهذا يدل على أنه لا يبرأ هاهنا بأكل المالك طعامه بطريق الأولى؛ لأنه ثم
~~رد إليه يده وسلطانه، وها هنا بالتقديم إليه لم تعد إليه اليد والسلطان،
~~فإنه لا يتمكن من التصرف فيه بكل ما يريد، من أخذه وبيعه والصدقة به، فلم
~~يبرأ الغاصب، كما لو علفه لدوابه، ويتخرج أن يبرأ بناء على ما مضى إذا
~~أطعمه لغير مالكه، فإنه يستقر الضمان على الآكل في إحدى الروايتين، فيبرأ
~~هاهنا بطريق الأولى. وهذا مذهب أبي حنيفة. . وإن وهب المغصوب لمالكه، أو
~~أهداه إليه،
# فالصحيح أنه يبرأ؛ لأنه قد سلمه إليه تسليما صحيحا تاما، وزالت يد
~~الغاصب، وكلام أحمد، في رواية الأثرم، وارد فيما إذا أعطاه عوض حقه على
~~سبيل الهدية، فأخذه المالك على هذا الوجه، لا على سبيل العوض، فلم تثبت
~~المعاوضة، ومسألتنا فيما إذا رد إليه عين ماله، وأعاد يده التي أزالها. وإن
~~باعه إياه، وسلمه إليه، برئ من الضمان؛ لأنه قبضه بالابتياع، والابتياع
~~يوجب الضمان وإن أقرضه إياه، برئ أيضا؛ لذلك. وإن أعاره إياه، برئ أيضا؛
~~لأن العارية توجب الضمان.
# وإن أودعه إياه، أو آجره إياه، أو رهنه، أو أسلمه عنده ليقصره أو يعلمه،
~~لم يبرأ من الضمان، إلا أن يكون عالما بالحال؛ لأنه لم يعد إليه سلطانه،
~~إنما ms2595 قبضه على أنه أمانة. وقال بعض أصحابنا: يبرأ؛ لأنه عاد إلى يده
~~وسلطانه.
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. والأول أولى؛ فإنه لو أباحه إياه
~~فأكله، لم يبرأ، فهاهنا أولى.
### | [فصل اختلاف المالك والغاصب في قيمة المغصوب]
# (3992) فصل: إذا اختلف المالك والغاصب في قيمة المغصوب، ولا بينة
~~لأحدهما، فالقول قول الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته، فلا يلزمه، ما لم يقم
~~عليه به حجة، كما لو ادعى عليه دينا، فأقر ببعضه. وكذلك إن قال المالك: كان
~~كاتبا أو له صناعة. فأنكر الغاصب، فالقول قوله كذلك، فإن شهدت له البينة
~~بالصفة ثبتت. وإن قال الغاصب: كانت فيه سلعة، أو أصبع زائدة، أو عيب. فأنكر
~~المالك، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم ذلك، والقول قول الغاصب في قيمته على
~~كل حال. وإن اختلفا بعد زيادة قيمة المغصوب في وقت زيادته، فقال المالك:
~~زادت قبل تلفه. وقال الغاصب: إنما زادت قيمة المتاع بعد تلفه. فالقول قول
~~الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته.
# PageV05P219
# وإن شاهدنا العبد معيبا، فقال الغاصب: كان معيبا قبل غصبه. وقال المالك:
~~تعيب عندك. فالقول قول الغاصب؛ لأنه غارم، ولأن الظاهر أن صفة العبد لم
~~تتغير. وإن غصبه خمرا، ثم قال صاحبه: تخلل عندك. وأنكر الغاصب، فالقول
~~قوله؛ لأن الأصل بقاؤه على ما كان، وبراءة الذمة.
# وإن اختلفا في رد المغصوب، أو رد مثله أو قيمته، فالقول قول المالك؛ لأن
~~الأصل عدم ذلك، واشتغال الذمة به. وإن اختلفا في تلفه، فادعاه الغاصب،
~~وأنكره المالك، فالقول قول الغاصب؛ لأنه أعلم بذلك، وتتعذر إقامة البينة
~~عليه، فإذا حلف فللمالك المطالبة ببدله؛ لأنه تعذر رد العين، فلزم بدلها،
~~كما لو غصب عبدا فأبق. وقيل: ليس له المطالبة بالبدل؛ لأنه لا يدعيه.
# وإن قال: غصبت مني حديثا. فقال: بل عتيقا. فالقول قول الغاصب؛ لأن الأصل
~~عدم وجوب الحديث، وللمالك المطالبة بالعتيق؛ لأنه دون حقه.
### | [فصل باع عبدا فادعى إنسان على البائع أنه غصبه]
# (3993) فصل: وإذا باع عبدا، فادعى إنسان على البائع أنه غصبه العبد،
~~وأقام بذلك بينة، انتقض البيع، ms2596 ورجع المشتري على البائع بثمنه، وإن لم تكن
~~بينة، فأقر البائع والمشتري بذلك، فهو كما لو قامت به بينة. وإن أقر البائع
~~وحده، لم يقبل في حق المشتري؛ لأنه لا يقبل إقراره في حق غيره، ولزمت
~~البائع قيمته؛ لأنه حال بينه وبين ملكه، ويقر العبد في يد المشتري؛ لأنه
~~ملكه في الظاهر، وللبائع إحلافه، ثم إن كان البائع لم يقبض الثمن، فليس له
~~مطالبة المشتري به؛ لأنه لا يدعيه.
# ويحتمل أن يملك مطالبته بأقل الأمرين من الثمن أو قيمة العبد؛ لأنه يدعي
~~القيمة على المشتري، والمشتري يقر له بالثمن، فقد اتفقا على استحقاق أقل
~~الأمرين، فوجب ولا يضر اختلافهما في السبب بعد اتفاقهما على حكمه، كما لو
~~قال: عليك ألف من ثمن البيع. فقال: بل ألف من قرض.
# وإن كان قد قبض الثمن، فليس للمشتري استرجاعه؛ لأنه لا يدعيه. ومتى عاد
~~العبد إلى البائع بفسخ أو غيره، وجب عليه رده على مدعيه، وله استرجاع ما
~~أخذ منه. وإن كان إقرار البائع في مدة الخيار له، انفسخ البيع؛ لأنه يملك
~~فسخه، فقبل إقراره بما يفسخه. وإن أقر المشتري وحده، لزمه رد العبد ولم
~~يقبل إقراره على البائع، ولا يملك الرجوع عليه بالثمن، إن كان قبضه، ويلزمه
~~دفعه إليه إن كان لم يقبضه.
# وإن أقام المشتري بينة بما أقر به، قبلت، وله الرجوع بالثمن. وإن أقام
~~البائع بينة، إذا كان هو المقر نظرنا؛ فإن كان في حال البيع قال: بعتك عبدي
~~هذا أو ملكي هذا. لم تقبل بينته؛ لأنه يكذبها وتكذبه، وإن لم يكن قال ذلك،
~~قبلت؛ لأنه يبيع ملكه وغير ملكه.
# PageV05P220
# وإن أقام المدعي البينة، سمعت، ولا تقبل شهادة البائع له؛ لأنه يجربها
~~إلى نفسه نفعا.
# وإن أنكراه جميعا، فله إحلافهما إن لم تكن له بينة. قال أحمد، في رجل يجد
~~سرقته بعينها عند إنسان، قال: هو ملكه، يأخذه، أذهب إلى حديث سمرة، عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من وجد متاعه عند رجل، فهو أحق به، ويتبع
~~المبتاع من ms2597 باعه» . رواه هشيم، عن موسى بن السائب، عن قتادة، عن الحسن، عن
~~سمرة، وموسى بن السائب ثقة.
### | [فصل كان المشتري أعتق العبد فأقرا جميعا]
# (3994) فصل: وإن كان المشتري أعتق العبد، فأقرا جميعا، لم يقبل ذلك، وكان
~~العبد حرا؛ لأنه قد تعلق به حق لغيرهما، فإن وافقهما. العبد، فقال القاضي:
~~لا يقبل أيضا؛ لأن الحرية يتعلق بها حق الله تعالى، ولهذا لو شهد شاهدان
~~بالعتق، مع اتفاق السيد والعبد على الرق، سمعت شهادتهما، ولو قال رجل: أنا
~~حر. ثم أقر بالرق، لم يقبل إقراره. وهذا مذهب الشافعي.
# ويحتمل أن يبطل العتق إذا اتفقوا كلهم، ويعود العبد إلى المدعي؛ لأنه
~~مجهول النسب، أقر بالرق لمن يدعيه، فصح، كما لو لم يعتقه المشتري. ومتى
~~حكمنا بالحرية، فللمالك تضمين أيهما شاء قيمته يوم عتقه، ثم إن ضمن البائع،
~~رجع على المشتري؛ لأنه أتلفه، وإن رجع على المشتري، لم يرجع على البائع إلا
~~بالثمن؛ لأن التلف حصل منه، فاستقر الضمان عليه.
# وإن مات العبد وخلف مالا، فهو للمدعي؛ لاتفاقهم على أنه له. وإنما منعنا
~~رد العبد إليه، لتعلق حق الحرية به، إلا أن يخلف وارثا فيأخذه، ولا يثبت
~~الولاء عليه لأحد؛ لأنه لا يدعيه أحد. وإن صدق المشتري البائع وحده، رجع
~~عليه بقيمته، ولم يرجع المشتري بالثمن. وبقية الأقسام على ما مضى.
### | [فصل باع عبدا أو وهبه ثم ادعى أني فعلت ذلك قبل أن أملكه]
# (3995) فصل: وإذا باع عبدا أو وهبه، ثم ادعى أني فعلت ذلك قبل أن أملكه،
~~وقد ملكته الآن بميراث أو هبة من مالكه، فيلزمك رده علي؛ لأن البيع الأول
~~والهبة باطلان. وإن أقام بذلك بينة نظرت؛ فإن كان قال حين البيع والهبة:
~~هذا ملكي. أو بعتك ملكي هذا. أو كان في ضمنه إقرار بأنه ملكه، نحو أن يقول:
~~قبضت ثمن ملكي أو قبضته. ونحو ذلك، لم تقبل البينة؛ لأنه مكذب لها، وهي
~~تكذبه، وإن لم يكن كذلك، قبلت الشهادة؛ لأن الإنسان يبيع ويهب ملكه وغير
~~ملكه.
### | [فصل جنى العبد المغصوب جناية ms2598 أوجبت القصاص]
# (3996) فصل: إذا جنى العبد المغصوب جناية أوجبت القصاص، فاقتص منه،
~~فضمانه على الغاصب؛ لأنه قد تلف في يديه، فإن عفي عنه على مال، تعلق ذلك
~~برقبته، وضمان ذلك على الغاصب؛ لأنه نقص حدث في يده،
# PageV05P221
# فلزمه ضمانه؛ لأن ضمان العبد ونقصه على سيده، ويضمنه بأقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش جنايته، كما يفديه سيده. وإن جنى على ما دون النفس، مثل أن
~~قطع يدا فقطعت يده قصاصا، فعلى الغاصب ما نقص العبد بذلك دون أرش اليد؛ لأن
~~اليد ذهبت بسبب غير مضمون، فأشبه ما لو سقطت.
# وإن عفي عنه على مال، تعلق أرش اليد برقبته، وعلى الغاصب أقل الأمرين من
~~قيمته أو أرش اليد، فإن زادت جناية العبد على قيمته، ثم إنه مات، فعلى
~~الغاصب قيمته، يدفعها إلى سيده، فإذا أخذها تعلق أرش الجناية بها؛ لأنها
~~كانت متعلقة بالعبد، فتعلقت ببدله، كما أن الرهن إذا أتلفه متلف، وجبت
~~قيمته، وتعلق الدين بها، فإذا أخذ ولي الجناية القيمة من المالك، رجع
~~المالك على الغاصب بقيمة أخرى، لأن القيمة التي أخذها استحقت بسبب كان في
~~يد الغاصب، فكانت من ضمانه.
# ولو كان العبد وديعة، فجنى جناية استغرقت قيمته، ثم إن المودع قتله بعد
~~ذلك، وجبت عليه قيمته، وتعلق بها أرش الجناية، فإذا أخذها ولي الجناية، لم
~~يرجع على المودع؛ لأنه جنى، وهو غير مضمون عليه.
# ولو أن العبد جنى في يد سيده جناية تستغرق قيمته، ثم غصبه غاصب، فجنى في
~~يده جناية تستغرق قيمته، بيع في الجنايتين، وقسم ثمنه بينهما، ورجع صاحب
~~العبد على الغاصب بما أخذه الثاني منهما؛ لأن الجناية كانت في يده، وكان
~~للمجني عليه أولا أن يأخذه دون الثاني؛ لأن الذي يأخذه المالك من الغاصب هو
~~عوض ما أخذه المجني عليه ثانيا، فلا يتعلق به حقه، ويتعلق به حق الأول؛
~~لأنه بدل عن قيمة الجاني لا يزاحم فيه، فإن مات هذا العبد في يد الغاصب،
~~فعليه قيمته تقسم بينهما، ويرجع المالك على الغاصب بنصف القيمة؛ لأنه ضامن ms2599
~~للجناية الثانية، ويكون للمجني عليه أولا أن يأخذه؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة أتلف لذمي خمرا أو خنزيرا]
# (3997) مسألة؛ قال: (من أتلف لذمي خمرا أو خنزيرا، فلا غرم عليه، وينهى
~~عن التعرض لهم فيما لا يظهرونه) وجملة ذلك أنه لا يجب ضمان الخمر والخنزير،
~~سواء كان متلفه مسلما أو ذميا لمسلم أو ذمي نص عليه أحمد، في رواية أبي
~~الحارث، في الرجل يهريق مسكرا لمسلم، أو لذمي خمرا، فلا ضمان عليه. وبهذا
~~قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: يجب ضمانهما إذا أتلفهما على ذمي. قال أبو حنيفة:
~~إن كان مسلما بالقيمة، وإن كان ذميا بالمثل؛ لأن عقد الذمة إذا عصم عينا
~~قومها، كنفس الآدمي، وقد عصم خمر الذمي، بدليل أن المسلم يمنع من إتلافها،
~~فيجب أن يقومها، ولأنها مال لهم يتمولونها، بدليل ما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أن عامله كتب إليه: إن أهل الذمة يمرون بالعاشر، ومعهم
# PageV05P222
# الخمور. فكتب إليه عمر: ولوهم بيعها، وخذوا منهم عشر ثمنها. وإذا كانت
~~مالا لهم وجب ضمانها، كسائر أموالهم.
# ولنا، أن جابرا، النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: روى «ألا إن الله
~~ورسوله حرما بيع الخمر والميتة والخنزير والأصنام» . متفق على صحته. وما
~~حرم بيعه لا لحرمته، لم تجب قيمته، كالميتة، ولأن ما لم يكن مضمونا في حق
~~المسلم، لم يكن مضمونا في حق الذمي، كالمرتد، ولأنها غير متقومة، فلا تضمن،
~~كالميتة، ودليل أنها غير متقومة في حق المسلم، فكذلك في حق الذمي، فإن
~~تحريمها ثبت في حقهما، وخطاب النواهي يتوجه إليهما، فما ثبت في حق أحدهما،
~~ثبت في حق الآخر. ولا نسلم أنها معصومة، بل متى أظهرت حلت إراقتها، ثم لو
~~عصمها ما لزم تقويمها؛ فإن نساء أهل الحرب وصبيانهم معصومون غير متقومين.
# وقولهم: إنها مال عندهم. ينتقض بالعبد المرتد، فإنه مال عندهم. وأما حديث
~~عمر، فمحمول على أنه أراد ترك التعرض لهم، وإنما أمر بأخذ عشر أثمانها،
~~لأنهم إذا تبايعوا وتقابضوا حكمنا لهم بالملك ولم ننقضه، وتسميتها أثمانا
~~مجاز، كما سمى الله ms2600 تعالى ثمن يوسف ثمنا، فقال: {وشروه بثمن بخس} [يوسف:
~~20] .
# وأما قول الخرقي: وينهى عن التعرض لهم فيما لا يظهرونه، فلأن كل ما
~~اعتقدوا حله في دينهم، مما لا أذى للمسلمين فيه، من الكفر، وشرب الخمر
~~واتخاذه، ونكاح ذوات المحارم، لا يجوز لنا التعرض لهم فيه، إذا لم يظهروه،
~~لأننا التزمنا إقرارهم عليه في دارنا، فلا نعرض لهم فيما التزمنا تركه، وما
~~أظهروه من ذلك، تعين إنكاره عليهم، فإن كان خمرا جازت إراقته، وإن أظهروا
~~صليبا أو طنبورا جاز كسره، وإن أظهروا كفرهم أدبوا على ذلك، ويمنعون من
~~إظهار ما يحرم على المسلمين.
### | [فصل غصب من ذمي خمرا]
# فصل: وإن غصب من ذمي خمرا، لزمه ردها؛ لأنه يقر على شربها. وإن غصبها من
~~مسلم، لم يلزم ردها، ووجبت إراقتها؛ «لأن أبا طلحة سأل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أيتام ورثوا خمرا، فأمره بإراقتها.» وإن أتلفها أو
~~تلفت عنده، لم يلزمه ضمانها؛ لأن ابن عباس روى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه» .
# ولأن ما حرم الانتفاع به، لم يجب ضمانه، كالميتة والدم، فإن أمسكها في
~~يده حتى صارت خلا، لزم ردها على صاحبها؛ لأنها صارت خلا، على حكم ملكه،
~~فلزم ردها إليه، فإن تلفت، ضمنها له؛ لأنها مال للمغصوب منه تلف في يد
~~الغاصب، وإن أراقها فجمعها إنسان، فتخللت عنده، لم يلزمه رد الخل؛ لأنه
~~أخذها بعد إتلافها، وزوال اليد عنها.
# PageV05P223
### | [فصل غصب كلبا يجوز اقتناؤه]
# (3999) فصل: وإن غصب كلبا يجوز اقتناؤه، وجب رده؛ لأنه يجوز الانتفاع به
~~واقتناؤه، فأشبه المال. وإن أتلفه، لم يغرمه. وإن حبسه مدة، لم يلزمه أجر؛
~~لأنه لا تجوز إجارته.
# وإن غصب جلد ميتة، فهل يلزمه رده؟ على وجهين، بناء على الروايتين في
~~طهارته بالدبغ، فمن قال بطهارته، أوجب رده؛ لأنه يمكن إصلاحه، فهو كالثوب
~~النجس. ومن قال: لا يطهر. لم يوجب رده؛ لأنه لا سبيل إلى إصلاحه. فإن
~~أتلفه، أو أتلف ميتة بجلدها، لم يضمنه؛ ms2601 لأنه لا قيمة له، بدليل أنه لا يحل
~~بيعه. وإن دبغه الغاصب، لزم رده إن قلنا بطهارته؛ لأنه كالخمر إذا تخللت.
# ويحتمل أن لا يجب رده؛ لأنه صار مالا بفعله، بخلاف الخمر، وإن قلنا: لا
~~يطهر. لم يجب رده؛ لأنه لا يباح الانتفاع به. ويحتمل أن يجب رده، إذا قلنا:
~~يباح الانتفاع به في اليابسات. لأنه نجس يباح الانتفاع به، أشبه الكلب،
~~وكذلك قبل الدبغ.
### | [فصل كسر صليبا أو مزمارا أو طنبورا أو صنما]
# (4000) فصل: وإن كسر صليبا، أو مزمارا، أو طنبورا، أو صنما، لم يضمنه.
~~وقال الشافعي: إن كان ذلك إذا فصل يصلح لنفع مباح وإذا كسر لم يصلح لنفع
~~مباح، لزمه ما بين قيمته مفصلا ومكسورا؛ لأنه أتلف بالكسر ما له قيمة، وإن
~~كان لا يصلح لمنفعة مباحة، لم يلزمه ضمانه. وقال أبو حنيفة: يضمن.
# ولنا، أنه لا يحل بيعه، فلم يضمنه، كالميتة، والدليل على أنه لا يحل بيعه
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الله حرم بيع الخمر والميتة والخنزير
~~والأصنام» متفق عليه. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «بعثت بمحق
~~القينات والمعازف.»
### | [فصل كسر آنية ذهب أو فضة]
# (4001) فصل: وإن كسر آنية ذهب أو فضة، لم يضمنها؛ لأن اتخاذها محرم. وحكى
~~أبو الخطاب رواية أخرى عن أحمد، أنه يضمن، فإن مهنا نقل عنه في من هشم على
~~غيره إبريقا فضة: عليه قيمته، يصوغه كما كان. قيل له: أليس قد «نهى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - عن اتخاذها؟» فسكت. والصحيح أنه لا ضمان عليه. نص
~~عليه في رواية المروذي فيمن كسر إبريق فضة: لا ضمان عليه؛ لأنه أتلف ما ليس
~~بمباح، فلم يضمنه، كالميتة.
# ورواية مهنا تدل على أنه رجع عن قوله ذلك؛ لكونه سكت حين ذكر السائل
~~تحريمه، ولأن في هذه الرواية أنه قال: يصوغه، ولا يحل له صياغته. فكيف يجب
~~ذلك،.
### | [فصل كسر آنية الخمر]
# (4002) فصل: وإن كسر آنية الخمر، ففيها روايتان؛ إحداهما، يضمنها؛ لأنها
~~مال يمكن الانتفاع به، ويحل بيعه، فيضمنها، كما لو ms2602 لم يكن فيها خمر، ولأن
~~جعل الخمر فيها لا يقتضي سقوط ضمانها، كالبيت الذي جعل مخزنا للخمر.
# PageV05P224
# والثانية، لا تضمن؛ لما روى الإمام أحمد، في " مسنده ": حدثنا أبو بكر بن
~~أبي مريم، عن ضمرة بن حبيب، قال: قال عبد الله بن عمر: «أمرني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أن آتيه بمدية، وهي الشفرة، فأتيته بها، فأرسل بها
~~فأرهفت، ثم أعطانيها، وقال: اغد علي بها ففعلت، فخرج بأصحابه إلى أسواق
~~المدينة، وفيها زقاق الخمر قد جلبت من الشام، فأخذ المدية مني، فشق ما كان
~~من تلك الزقاق بحضرته كلها، وأمر أصحابه الذين كانوا معه أن يمضوا معي،
~~ويعاونوني، وأمرني أن آتي الأسواق كلها، فلا أجد فيها زق خمر إلا شققته،
~~ففعلت، فلم أترك في أسواقها زقا إلا شققته» .
# وروي عن أنس، قال: كنت أسقي أبا طلحة، وأبي بن كعب، وأبا عبيدة، شرابا من
~~فضيخ، فأتانا آت، فقال: إن الخمر قد حرمت. فقال: أبو طلحة: قم يا أنس إلى
~~هذه الدنان فاكسرها. وهذا يدل على سقوط حرمتها، وإباحة إتلافها، فلا
~~يضمنها، كسائر المباحات.
### | [فصل الغصب فيما ليس بمال كالحر]
# (4003) فصل: ولا يثبت الغصب فيما ليس بمال، كالحر؛ فإنه لا يضمن بالغصب،
~~إنما يضمن بالإتلاف. وإن أخذ حرا، فحبسه فمات عنده، لم يضمنه؛ لأنه ليس
~~بمال. وإن استعمله مكرها، لزمه أجر مثله؛ لأنه استوفى منافعه، وهي متقومة،
~~فلزمه ضمانها كمنافع العبد.
# وإن حبسه مدة لمثلها أجر، ففيه وجهان؛ أحدهما، يلزمه أجر تلك المدة؛ لأنه
~~فوت منفعته، وهي مال يجوز أخذ العوض عنها، فضمنت بالغصب، كمنافع العبد.
~~والثاني، لا يلزمه؛ لأنها تابعة لما لا يصح غصبه، فأشبهت ثيابه إذا بليت
~~عليه وأطرافه، ولأنها تلفت تحت يديه، فلم يجب ضمانها كما ذكرنا. ولو منعه
~~العمل من غير حبس، لم يضمن منافعه، وجها واحدا؛ لأنه لو فعل ذلك بالعبد لم
~~يضمن منافعه، فالحر أولى. ولو حبس الحر وعليه ثياب، لم يلزمه ضمانها؛ لأنها
~~تابعة لما لم تثبت اليد عليه في الغصب، وسواء كان كبيرا أو ms2603 صغيرا. وهذا كله
~~مذهب أبي حنيفة والشافعي.
### | [فصل أم الولد مضمونة بالغصب]
# (4004) فصل: وأم الولد مضمونة بالغصب. وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف،
~~ومحمد. وقال أبو حنيفة: لا تضمن؛ لأن أم الولد لا تجري مجرى المال، بدليل
~~أنه لا يتعلق بها حق الغرماء، فأشبهت الحر. ولنا، أن ما يضمن بالقيمة، يضمن
~~بالغصب، كالقن، ولأنها مملوكة، فأشبهت المدبرة، وفارقت الحرة؛ فإنها ليست
~~مملوكة، ولا تضمن بالقيمة.
# PageV05P225
### | [فصل فتح قفصا عن طائر فطار أو حل دابة فذهبت]
# (4005) فصل: وإذا فتح قفصا عن طائر فطار، أو حل دابة فذهبت، ضمنها. وبه
~~قال مالك. وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا ضمان عليه، إلا أن يكون أهاجهما
~~حتى ذهبا. وقال أصحاب الشافعي: إن وقفا بعد الفتح والحل، ثم ذهبا، لم
~~يضمنهما، وإن ذهبا عقيب ذلك، ففيه قولان. واحتجا بأن لهما اختيارا، وقد
~~وجدت منهما المباشرة، ومن الفاتح سبب غير ملجئ.
# فإذا اجتمعا، لم يتعلق الضمان بالسبب، كما لو حفر بئرا فجاء عبد لإنسان،
~~فرمى نفسه فيها. ولنا، أنه ذهب بسبب فعله، فلزمه الضمان، كما لو نفره، أو
~~ذهب عقيب فتحه وحله، والمباشرة إنما حصلت ممن لا يمكن إحالة الحكم عليه،
~~فيسقط، كما لو نفر الطائر، وأهاج الدابة، أو أشلى كلبا على صبي فقتله، أو
~~أطلق نارا في متاع إنسان، فإن للنار فعلا، لكن لما لم يمكن إحالة الحكم
~~عليها، كان وجوده كعدمه، ولأن الطائر وسائر الصيد من طبعه النفور، وإنما
~~يبقى بالمانع، فإذا أزيل المانع ذهب بطبعه، فكان ضمانه على من أزال المانع،
~~كمن قطع علاقة قنديل، فوقع فانكسر.
# وهكذا لو حل قيد عبد فذهب، أو أسر فأفلت. وإن فتح القفص، وحل الفرس،
~~فبقيا واقفين، فجاء إنسان فنفرهما فذهبا، فالضمان على منفرهما؛ لأن سببه
~~أخص، فاختص الضمان به، كالدافع مع الحافر. وإن وقع طائر إنسان على جدار،
~~فنفره إنسان، فطار، لم يضمنه؛ لأن تنفيره لم يكن سبب فواته، فإنه كان
~~ممتنعا قبل ذلك. وإن رماه فقتله، ضمنه. وإن كان في داره؛ لأنه كان يمكنه
~~تنفيره بغير قتله. ms2604
# وكذلك لو مر الطائر في هواء داره، فرماه فقتله، ضمنه؛ لأنه لا يملك منع
~~الطائر من هواء داره، فهو كما لو رماه في هواء دار غيره.
### | [فصل حل زقا فيه مائع فاندفق]
# (4006) فصل: ولو حل زقا فيه مائع، فاندفق، ضمنه، سواء خرج في الحال، أو
~~خرج قليلا قليلا، أو خرج منه شيء بل أسفله فسقط، أو ثقل أحد جانبيه فلم يزل
~~يميل قليلا قليلا حتى سقط، أو سقط بريح، أو بزلزلة الأرض، أو كان جامدا
~~فذاب بشمس؛ لأنه تلف بسبب فعله. وقال القاضي: لا يضمن إذا سقط بريح أو
~~زلزلة، ويضمن فيما سوى ذلك. وهو قول أصحاب الشافعي. ولهم فيما إذا ذاب
~~بالشمس وجهان، واحتجوا بأن فعله غير ملجئ، والمعنى الحادث مباشرة، فلم
~~يتعلق الضمان بفعله. كما لو دفعه إنسان.
# PageV05P226
# ولنا، أن فعله سبب تلفه، ولم يتخلل بينهما ما يمكن إحالة الحكم عليه،
~~فوجب عليه الضمان، كما لو خرج عقيب فعله، أو مال قليلا قليلا، وكما لو جرح
~~إنسانا، فأصابه الحر أو البرد، فسرت الجناية فإنه يضمن.
# وأما إن دفعه إنسان، فإن المتخلل بينهما مباشرة يمكن الإحالة عليها،
~~بخلاف مسألتنا. ولو كان جامدا، فأدنى منه آخر نارا، فأذابه فسال، فالضمان
~~على من أذابه؛ لأن سببه أخص، لكون التلف يعقبه، فأشبه المنفر مع فاتح
~~القفص. وقال بعض الشافعية: لا ضمان على واحد منهما، كسارقين نقب أحدهما،
~~وأخرج الآخر المتاع. وهذا فاسد؛ لأن مدني النار ألجأه إلى الخروج فضمنه،
~~كما لو كان واقفا فدفعه.
# والمسألة حجة عليه؛ فإن الضمان على مخرج المتاع من الحرز، والقطع حد لا
~~يجب إلا بهتك الحرز وأخذ المال جميعا، ثم إن الحد يدرأ بالشبهات، بخلاف
~~الضمان. ولو أذابه أحدهما أولا، ثم فتح الثاني رأسه، فاندفق، فالضمان على
~~الثاني؛ لأن التلف تعقبه. وإن فتح زقا مستعلي الرأس، فخرج بعض ما فيه،
~~واستمر خروجه قليلا قليلا، فجاء آخر فنكسه، فاندفق، فضمان ما خرج بعد
~~التنكيس على المنكس، وما قبله على الفاتح؛ لأن فعل الثاني أخص، كالجارح
~~والذابح.
### | [فصل حل ms2605 رباط سفينة فذهبت أو غرقت]
# (4007) فصل: وإن حل رباط سفينة فذهبت أو غرقت، فعليه قيمتها، سواء تعقب
~~فعله أو تراخى. والخلاف فيها كالخلاف في الطائر في القفص.
### | [فصل أوقد في ملكه نارا أو في موات]
# (4008) فصل: وإذا أوقد في ملكه نارا، أو في موات، فطارت شرارة إلى دار
~~جاره فأحرقتها، أو سقى أرضه فنزل الماء إلى أرض جاره فغرقها، لم يضمن إذا
~~كان فعل ما جرت به العادة من غير تفريط؛ لأنه غير متعد، ولأنها سراية فعل
~~مباح، فلم يضمن، كسراية القود، وفارق من حل زقا فاندفق؛ لأنه متعد بحله،
~~ولأن الغالب خروج المائع من الزق المفتوح، وليس الغالب سراية هذا الفعل
~~المعتاد إلى تلف مال غيره.
# وإن كان ذلك بتفريط منه، بأن أجج نارا تسري في العادة لكثرتها، أو في ريح
~~شديدة تحملها، أو فتح ماء كثيرا يتعدى، أو فتح الماء في أرض غيره، أو أوقد
~~في دار غيره، ضمن ما تلف به. وإن سرى إلى غير الدار التي أوقد فيها، والأرض
~~التي فتح الماء فيها؛ لأنها سراية عدوان، أشبهت سراية الجرح الذي تعدى به.
~~وإن أوقد نارا فأيبست أغصان شجرة غيره، ضمنها؛ لأن ذلك لا يكون إلا من نار
~~كثيرة، إلا أن تكون الأغصان في هوائه، فلا يضمنها؛ لأن دخولها عليه غير
~~مستحق، فلا يمنع من التصرف في داره؛ لحرمتها. وهذا الفصل مذهب الشافعي فيه
~~كما ذكرنا سواء.
# PageV05P227
### | [فصل ألقت الريح إلى داره ثوب غيره لزمه حفظه]
# (4009) فصل: وإن ألقت الريح إلى داره ثوب غيره، لزمه حفظه؛ لأنه أمانة
~~حصلت تحت يده، فلزمه حفظه، كاللقطة. وإن لم يعرف صاحبه، فهو لقطة تثبت فيه
~~أحكامها وإن عرف صاحبه، لزمه إعلامه، فإن لم يفعل ضمنه؛ لأنه أمسك مال غيره
~~بغير إذنه من غير تعريف، فصار كالغاصب.
# وإن سقط طائر في داره، لم يلزمه حفظه، ولا إعلام صاحبه؛ لأنه محفوظ
~~بنفسه. وإن دخل برجه، فأغلق عليه الباب ناويا إمساكه لنفسه، ضمنه؛ لأنه
~~أمسك مال غيره لنفسه، فهو كالغاصب، وإلا فلا ضمان ms2606 عليه؛ لأنه يتصرف في برجه
~~كيف شاء، فلا يضمن مال غيره بتلفه ضمنا، لتصرفه الذي لم يتعد فيه.
### | [فصل أكلت بهيمة حشيش قوم ويد صاحبها عليها]
# (4010) فصل: إذا أكلت بهيمة حشيش قوم، ويد صاحبها عليها، لكونه معها،
~~ضمن، وإن لم يكن معها، لم يضمن ما أكلته. وإذا استعار من رجل بهيمته،
~~فأتلفت شيئا وهي في يد المستعير، فضمانه على المستعير، سواء أتلفت شيئا
~~لمالكها أو لغيره؛ لأن ضمانه يجب باليد، واليد للمستعير.
# وإن كانت البهيمة في يد الراعي، فأتلفت زرعا، فالضمان على الراعي دون
~~صاحبها؛ لأن إتلافها للزرع في النهار لا يضمن إلا بثبوت اليد عليها، واليد
~~للراعي دون المالك، فكان الضمان عليه، كالمستعير. وإن كان الزرع للمالك،
~~فإن كان ليلا ضمن أيضا؛ لأن ضمان اليد أقوى، بدليل أنه يضمن به في الليل
~~والنهار جميعا.
### | [فصل شهد بالغصب شاهدان فشهد أحدهما أنه غصبه يوم الخميس وشهد آخر أنه غصبه يوم الجمعة]
# (4011) فصل: إذا شهد بالغصب شاهدان، فشهد أحدهما أنه غصبه يوم الخميس،
~~وشهد آخر أنه غصبه يوم الجمعة، لم تتم البينة، وله أن يحلف مع أحدهما.
# وإن شهد أحدهما أنه أقر بالغصب يوم الخميس، وشهد الآخر أنه أقر بغصبه يوم
~~الجمعة، ثبتت البينة؛ لأن الإقرار وإن اختلف رجع إلى أمر واحد. وإن شهد أنه
~~أقر أنه غصبه يوم الخميس وشهد الآخر أنه غصبه يوم الجمعة، لم تثبت البينة
~~أيضا. وإن شهد له واحد، وحلف معه، ثبت الغصب، فلو كان الغاصب حلف بالطلاق
~~أنه لم يغصبه لم نوقع طلاقه؛ لأن الشاهد واليمين بينة في المال، لا في
~~الطلاق. والله أعلم.
# PageV05P228
### | [كتاب الشفعة]
# وهي استحقاق الشريك انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه من يد من انتقلت إليه.
# وهي ثابتة بالسنة والإجماع؛ أما السنة، فما روى جابر - رضي الله عنه -
~~قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشفعة فيما لم يقسم، فإذا
~~وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» . متفق عليه. ولمسلم قال: «قضى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالشفعة في كل شرك ms2607 لم يقسم؛ ربعة، أو حائط، لا
~~يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه. فإن شاء أخذ، وإن شاء ترك، فإن باع ولم
~~يستأذنه فهو أحق به» .
# وللبخاري: «إنما جعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الشفعة فيما لم
~~يقسم، فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة.» وأما الإجماع، فقال ابن
~~المنذر: أجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم، فيما بيع
~~من أرض أو دار أو حائط. والمعنى في ذلك أن أحد الشريكين إذا أراد أن يبيع
~~نصيبه، وتمكن من بيعه لشريكه، وتخليصه مما كان بصدده من توقع الخلاص
~~والاستخلاص، فالذي يقتضيه حسن العشرة، أن يبيعه منه، ليصل إلى غرضه من بيع
~~نصيبه، وتخليص شريكه من الضرر، فإذا لم يفعل ذلك، وباعه لأجنبي، سلط الشرع
~~الشريك على صرف ذلك إلى نفسه.
# ولا نعلم أحدا خالف هذا إلا الأصم، فإنه قال: لا تثبت الشفعة؛ لأن في ذلك
~~إضرارا بأرباب الأملاك، فإن المشتري إذا علم أنه يؤخذ منه إذا ابتاعه، لم
~~يبتعه، ويتقاعد الشريك عن الشراء، فيستضر المالك.
# وهذا ليس بشيء لمخالفته الآثار الثابتة والإجماع المنعقد قبله. والجواب
~~عما ذكره من وجهين؛ أحدهما، أنا نشاهد الشركاء يبيعون، ولا يعدم من يشتري
~~منهم غير شركائهم، ولم يمنعهم استحقاق الشفعة من الشراء. الثاني، أنه يمكنه
~~إذا لحقته بذلك مشقة أن يقاسم، فيسقط استحقاق الشفعة، واشتقاق الشفعة من
~~الشفع، وهو الزوج، فإن الشفيع كان نصيبه منفردا في ملكه، فبالشفعة يضم
~~المبيع إلى ملكه فيشفعه به.
# وقيل: اشتقاقها من الزيادة؛ لأن الشفيع يزيد المبيع في ملكه.
### | [مسألة الشفعة تثبت على خلاف الأصل بشروط]
### | [من شروط الشفعة أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم]
# (4012) مسألة؛ قال أبو القاسم (ولا يجب الشفعة إلا للشريك المقاسم، فإذا
~~وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة)
# PageV05P229
# وجملة ذلك أن الشفعة تثبت على خلاف الأصل، إذ هي انتزاع ملك المشتري بغير
~~رضاء منه، وإجبار له على المعاوضة، مع ما ذكره الأصم، لكن أثبتها الشرع
# لمصلحة راجحة
# ، فلا تثبت إلا بشروط أربعة: أحدها، ms2608 أن يكون الملك مشاعا غير مقسوم.
# فأما الجار فلا شفعة له، وبه قال عمر، وعثمان، وعمر بن عبد العزيز، وسعيد
~~بن المسيب، وسليمان بن يسار، والزهري، ويحيى الأنصاري، وأبو الزناد،
~~وربيعة، والمغيرة بن عبد الرحمن، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~ثور، وابن المنذر، وقال ابن شبرمة، والثوري، وابن أبي ليلى، وأصحاب الرأي:
~~الشفعة بالشركة، ثم بالشركة في الطريق، ثم بالجوار، وقال أبو حنيفة: يقدم
~~الشريك، فإن لم يكن، وكان الطريق مشتركا، كدرب لا ينفذ، تثبت الشفعة لجميع
~~أهل الدرب، الأقرب فالأقرب، فإن لم يأخذوا، ثبتت للملاصق من درب آخر خاصة.
# وقال العنبري، وسوار: تثبت بالشركة في المال، وبالشركة في الطريق.
~~واحتجوا بما روى أبو رافع، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الجار أحق بصقبه» . رواه البخاري وأبو داود. وروى الحسن، عن سمرة، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «جار الدار أحق بالدار» . رواه الترمذي.
~~وقال: حديث حسن صحيح. وروى الترمذي في حديث جابر: «الجار أحق بداره بشفعته
~~ينتظر به إذا كان غائبا، إذا كان طريقهما واحدا» . وقال حديث حسن.
# ولأنه اتصال ملك يدوم ويتأبد، فتثبت الشفعة به، كالشركة.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا
~~وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» . وروى ابن جريج، عن الزهري، عن سعيد
~~بن المسيب، أو عن أبي سلمة، أو عنهما، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا قسمت الأرض، وحدت، فلا شفعة فيها» . رواه أبو داود. ولأن
~~الشفعة ثبتت في موضع الوفاق على خلاف الأصل، لمعنى معدوم في محل النزاع،
# PageV05P230
# فلا تثبت فيه، وبيان انتفاء المعنى، هو أن الشريك ربما دخل عليه شريك،
~~فيتأذى به، فتدعوه الحاجة إلى مقاسمته أو يطلب الداخل المقاسمة، فيدخل
~~الضرر على الشريك بنقص قيمة ملكه، وما يحتاج إلى إحداثه من المرافق، وهذا
~~لا يوجد في المقسوم.
# فأما حديث أبي رافع، فليس بصريح في الشفعة، فإن الصقب القرب. يقال بالسين
~~والصاد. قال الشاعر:
# كوفية نازح محلتها ... لا أمم دارها ولا ms2609 صقب
# فيحتمل أنه أراد بإحسان جاره وصلته وعيادته ونحو ذلك. وخبرنا صريح صحيح،
~~فيقدم، وبقية الأحاديث في أسانيدها مقال. فحديث سمرة يرويه عنه الحسن، ولم
~~يسمع منه إلا حديث العقيقة. قاله أصحاب الحديث.
# قال ابن المنذر: الثابت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حديث جابر،
~~الذي رويناه، وما عداه من الأحاديث فيها مقال. على أنه يحتمل أنه أراد
~~بالجار الشريك؛ فإنه جار أيضا، ويسمى كل واحد من الزوجين جارا، قال الشاعر:
# أجارتنا بيني فإنك طالقه ... كذاك أمور الناس غاد وطارقه
# قاله الأعشى.
# وتسمى الضرتان جارتين؛ لاشتراكهما في الزوج. قال حمل بن مالك: كنت بين
~~جارتين لي، فضربت إحداهما الأخرى بمسطح، فقتلتها وجنينها. وهذا يمكن في
~~تأويل حديث أبي رافع أيضا. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين كون الطريق مفردة أو
~~مشتركة.
# قال أحمد، في رواية ابن القاسم، في رجل له أرض تشرب هي وأرض غيره من نهر
~~واحد: ولا شفعة له من أجل الشرب، إذا وقعت الحدود فلا شفعة.
# وقال، في رواية أبي طالب، وعبد الله، ومثنى، في من لا يرى الشفعة
~~بالجوار، وقدم إلى الحاكم فأنكر: لم يحلف إنما هو اختيار، وقد اختلف الناس
~~فيه، قال القاضي: إنما هذا لأن يمين المنكر هاهنا على القطع والبت، ومسائل
~~الاجتهاد مظنونة، فلا يقطع ببطلان مذهب المخالف، ويمكن أن يحمل كلام أحمد
~~هاهنا على الورع، لا على التحريم؛ لأنه يحكم ببطلان مذهب المخالف. ويجوز
~~للمشتري الامتناع به من تسليم المبيع، فيما بينه وبين الله تعالى.
# PageV05P231
### | [فصل من شروط الشفعة أن يكون المبيع أرضا]
# (4013) فصل: الشرط الثاني، أن يكون المبيع أرضا؛ لأنها التي تبقى على
~~الدوام، ويدوه ضررها، وأما غيرها فينقسم قسمين؛ أحدهما، تثبت فيه الشفعة
~~تبعا للأرض، وهو البناء والغراس يباع مع الأرض، فإنه يؤخذ بالشفعة تبعا
~~للأرض، بغير خلاف في المذهب، ولا نعرف فيه بين من أثبت الشفعة خلافا. وقد
~~دل عليه «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وقضاؤه بالشفعة في كل شرك لم
~~يقسم، ربعة أو حائط» .
# وهذا يدخل ms2610 فيه البناء والأشجار. القسم الثاني، ما لا تثبت فيه الشفعة
~~تبعا ولا مفردا، وهو الزرع والثمرة الظاهرة تباع مع الأرض؛ فإنه لا يؤخذ
~~بالشفعة مع الأصل. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة، ومالك: يؤخذ ذلك
~~بالشفعة مع أصوله؛ لأنه متصل بما فيه الشفعة، فيثبت فيه الشفعة تبعا،
~~كالبناء والغراس.
# ولنا، أنه لا يدخل في البيع تبعا. فلا يؤخذ بالشفعة، كقماش الدار، وعكسه
~~البناء والغراس، وتحقيقه أن الشفعة بيع في الحقيقة، لكن الشارع جعل له
~~سلطان الأخذ بغير رضى المشتري، فإن بيع الشجر وفيه ثمرة غير ظاهرة، كالطلع
~~غير المؤبر، دخل في الشفعة؛ لأنها تتبع في البيع، فأشبهت الغراس في الأرض.
# وأما ما بيع مفردا من الأرض، فلا شفعة فيه، سواء كان مما ينقل، كالحيوان
~~والثياب والسفن والحجارة والزرع والثمار، أو لا ينقل، كالبناء والغراس إذا
~~بيع مفردا، وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
# وروي عن الحسن، والثوري، والأوزاعي، والعنبري، وقتادة، وربيعة، وإسحاق:
~~لا شفعة في المنقولات. واختلف عن مالك وعطاء، فقالا مرة كذلك، ومرة قالا:
~~الشفعة في كل شيء، حتى في الثوب. قال ابن أبي موسى: وقد روي عن أبي عبد
~~الله رواية أخرى، أن الشفعة واجبة فيما لا ينقسم كالحجارة والسيف والحيوان،
~~وما في معنى ذلك. قال أبو الخطاب: وعن أحمد رواية أخرى، أن الشفعة تجب في
~~البناء والغراس، وإن بيع مفردا.
# وهو قول مالك؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «الشفعة فيما لم يقسم» . ولأن
~~الشفعة وضعت لدفع الضرر، وحصول الضرر بالشركة فيما لا ينقسم أبلغ منه فيما
~~ينقسم، ولأن ابن أبي مليكة روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الشفعة في كل شيء» .
# ولنا أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا
~~وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» . لا يتناول إلا ما ذكرناه، وإنما
~~أراد ما لا ينقسم من الأرض، بدليل قوله: " فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق
~~". ولأن هذا مما لا يتباقى على الدوام، فلا تجب فيه الشفعة، كصبرة
# PageV05P232
# الطعام وحديث ابن أبي مليكة مرسل، ms2611 لم يرد في الكتب الموثوق بها، والحكم
~~في الغراف والدولاب والناعورة، كالحكم في البناء.
# فأما إن بيعت الشجرة مع قرارها من الأرض، مفردة عما يتخللها من الأرض،
~~فحكمها حكم ما لا ينقسم من العقار، ولأن هذا مما لا ينقسم، على ما سنذكره.
~~ويحتمل أن لا تجب الشفعة فيها بحال؛ لأن القرار تابع لها، فإذا لم تجب
~~الشفعة فيها مفردة، لم تجب في تبعها. وإن بيعت حصة من علو دار مشترك نظرت؛
~~فإن كان السقف الذي تحته لصاحب السفل، فلا شفعة في العلو؛ لأنه بناء مفرد،
~~وإن كان لصاحب العلو، فكذلك؛ لأنه بناء منفرد لكونه لا أرض له، فهو كما لو
~~لم يكن السقف له.
# ويحتمل ثبوت الشفعة؛ لأن له قرارا، فهو كالسفل.
### | [فصل من شروط الشفعة أن يكون المبيع مما يمكن قسمته]
# فصل: الشرط الثالث، أن يكون المبيع مما يمكن قسمته، فأما ما لا يمكن
~~قسمته من العقار، كالحمام الصغير، والرحى الصغيرة، والعضادة، والطريق
~~الضيقة، والعراص الضيقة، فعن أحمد فيها روايتان؛ إحداهما، لا شفعة فيه. وبه
~~قال يحيى بن سعيد، وربيعة، والشافعي.
# والثانية، فيها الشفعة. وهو قول أبي حنيفة، والثوري، وابن سريج. وعن مالك
~~كالروايتين. ووجه هذا عموم قوله - عليه السلام - «الشفعة فيما لم يقسم» .
~~وسائر الألفاظ العامة، ولأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر المشاركة والضرر في هذا
~~النوع أكثر؛ لأنه يتأبد ضرره.
# والأول ظاهر المذهب لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا شفعة في فناء، ولا طريق، ولا منقبة» . والمنقبة: الطريق الضيق. رواه
~~أبو الخطاب في " رءوس المسائل ". وروي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه قال:
~~لا شفعة في بئر ولا فحل. ولأن إثبات الشفعة في هذا يضر بالبائع؛ لأنه لا
~~يمكنه أن يتخلص من إثبات الشفعة في نصيبه بالقسمة، وقد يمتنع المشتري لأجل
~~الشفيع، فيتضرر البائع، وقد يمتنع البيع، فتسقط الشفعة فيؤدي إثباتها إلى
~~نفيها.
# ويمكن أن يقال: إن الشفعة إنما تثبت لدفع الضرر الذي يلحقه بالمقاسمة،
~~لما يحتاج إليه من إحداث المرافق الخاصة، ولا ms2612 يوجد هذا فيما لا ينقسم.
# وقولهم: إن الضرر هاهنا أكثر لتأبده. قلنا: إلا أن الضرر في محل الوفاق
~~من غير جنس هذا الضرر، وهو ضرر الحاجة إلى إحداث المرافق الخاصة، فلا يمكن
~~التعدية، وفي الشفعة هاهنا ضرر غير موجود في محل الوفاق، وهو ما ذكرناه
~~فتعذر الإلحاق، فأما ما أمكن قسمته مما ذكرنا، كالحمام الكبير الواسع
# PageV05P233
# البيوت، بحيث إذا قسم لم يستضر بالقسمة، وأمكن الانتفاع به حماما، فإن
~~الشفعة تجب فيه وكذلك البئر والدور والعضائد، متى أمكن أن يحصل من ذلك
~~شيئان، كالبئر ينقسم بئرين يرتقي الماء منهما، وجبت الشفعة.
# وكذلك إن كان مع البئر بياض أرض، بحيث يحصل البئر في أحد النصيبين، وجبت
~~الشفعة أيضا؛ لأنه تمكن القسمة. وهكذا الرحى إن كان لها حصن يمكن قسمته،
~~بحيث يحصل الحجران في أحد القسمين، أو كان فيها أربعة أحجار دائرة، يمكن أن
~~ينفرد كل واحد منهما بحجرين، وجبت الشفعة، وإن لم يمكن إلا أن يحصل لكل
~~واحد منهما ما لم يتمكن من إبقائها رحى، لم تجب الشفعة.
# فأما الطريق، فإن الدار إذا بيعت ولها طريق في شارع أو درب نافذ، فلا
~~شفعة في تلك الدار ولا في الطريق؛ لأنه لا شركة لأحد في ذلك. وإن كان
~~الطريق في درب غير نافذ، ولا طريق للدار سوى تلك الطريق، فلا شفعة أيضا؛
~~لأن إثبات ذلك يضر بالمشتري، لأن الدار تبقى لا طريق لها.
# وإن كان للدار باب آخر، يستطرق منه، أو كان لها موضع يفتح منه باب لها
~~إلى طريق نافذ، نظرنا في طريق المبيع من الدار، فإن كان ممرا لا تمكن
~~قسمته، فلا شفعة فيه، وإن كان تمكن قسمته، وجبت الشفعة فيه؛ لأنه أرض
~~مشتركة تحتمل القسمة فوجبت فيه الشفعة، كغير الطريق، ويحتمل أن لا تجب
~~الشفعة فيها بحال؛ لأن الضرر يلحق المشتري بتحويل الطريق إلى مكان آخر، مع
~~ما في الأخذ بالشفعة من تفريق صفقة المشتري، وأخذ بعض المبيع من العقار دون
~~بعض، فلم يجز.
# كما لو كان الشريك في الطريق ms2613 شريكا في الدار، فأراد أخذ الطريق وحدها.
~~والقول في دهليز الجار وصحنه، كالقول في الطريق المملوك. وإن كان نصيب
~~المشتري من الطريق أكثر من حاجته، فذكر القاضي أن الشفعة تجب في الزائد بكل
~~حال؛ لوجود المقتضي، وعدم المانع. والصحيح أنه لا شفعة فيه؛ لأن في ثبوتها
~~تبعيض صفقة المشتري، ولا يخلو من الضرر.
### | [فصل من شروط الشفعة أن يكون الشقص منتقلا بعوض]
# (4015) فصل: الشرط الرابع، أن يكون الشقص منتقلا بعوض، وأما المنتقل بغير
~~عوض، كالهبة بغير ثواب، والصدقة، والوصية، والإرث، فلا شفعة فيه، في قول
~~عامة أهل العلم؛ منهم مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وحكي عن مالك رواية أخرى في المنتقل بهبة أو صدقة، أن فيه الشفعة، ويأخذه
~~الشفيع بقيمته. وحكي ذلك عن ابن أبي ليلى؛ لأن الشفعة ثبتت لإزالة ضرر
~~الشركة، وهذا موجود في الشركة كيفما كان، والضرر اللاحق بالمتهب دون ضرر
~~المشتري؛ لأن إقدام المشتري على شراء الشقص، وبذله ماله فيه، دليل حاجته
~~إليه، فانتزاعه منه أعظم ضررا من أخذه ممن لم يوجد منه دليل الحاجة إليه.
~~ولنا، أنه انتقل بغير عوض، أشبه الميراث، ولأن محل الوفاق هو البيع، والخبر
~~ورد فيه، وليس غيره في معناه؛ لأن الشفيع يأخذه من المشتري بمثل السبب الذي
~~انتقل به إليه، ولا يمكن هذا في غيره،
# PageV05P234
# ولأن الشفيع يأخذ الشقص بثمنه، لا بقيمته، وفي غيره يأخذه بقيمته،
~~فافترقا.
# فأما المنتقل بعوض فينقسم قسمين؛ أحدهما، ما عوضه المال، كالبيع، فهذا
~~فيه الشفعة بغير خلاف، وهو في حديث جابر، فإن باع ولم يؤذنه فهو أحق به.
~~وكذلك كل عقد جرى مجرى البيع، كالصلح بمعنى البيع، والصلح عن الجنايات
~~الموجبة للمال، والهبة المشروط فيها ثواب معلوم؛ لأن ذلك بيع ثبتت فيه
~~أحكام البيع، وهذا منها. وبه يقول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، إلا أن
~~أبا حنيفة وأصحابه قالوا: لا تثبت الشفعة في الهبة المشروط فيها ثواب حتى
~~يتقابضا؛ لأن الهبة لا تثبت إلا بالقبض، فأشبهت البيع بشرط الخيار.
# ولنا، أنه يملكها بعوض هو مال، فلم يفتقر إلى ms2614 القبض في استحقاق الشفعة،
~~كالبيع، ولا يصح ما قالوه من اعتبار لفظ الهبة؛ لأن العوض صرف اللفظ عن
~~مقتضاه، وجعله عبارة عن البيع، خاصة عندهم، فإنه ينعقد بها النكاح الذي لا
~~تصح الهبة فيه بالاتفاق.
# القسم الثاني، ما انتقل بعوض غير المال، نحو أن يجعل الشقص مهرا، أو عوضا
~~في الخلع، أو في الصلح عن دم العمد، فظاهر كلام الخرقي أنه لا شفعة فيه؛
~~لأنه لم يتعرض في جميع مسائله لغير البيع. وهذا قول أبي بكر. وبه قال
~~الحسن، والشعبي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، حكاه عنهم ابن المنذر، واختاره.
# وقال ابن حامد: تجب فيه الشفعة. وبه قال ابن شبرمة، والحارث العكلي،
~~ومالك، وابن أبي ليلى، والشافعي. ثم اختلفوا بم يأخذه؟ فقال ابن شبرمة،
~~وابن أبي ليلى: يأخذ الشقص بقيمته. قال القاضي: هو قياس قول ابن حامد؛
~~لأننا لو أوجبنا مهر المثل، لقومنا البضع على الأجانب، وأضررنا بالشفيع؛
~~لأن مهر المثل يتفاوت مع المسمى، لتسامح الناس فيه في العادة، بخلاف البيع.
# وقال الشريف أبو جعفر، قال ابن حامد: إن كان الشقص صداقا، أو عوضا في
~~خلع، أو متعة في طلاق، أخذه الشفيع بمهر المرأة، وهو قول العكلي، والشافعي؛
~~لأنه ملك الشقص ببدل ليس له مثل، فيجب الرجوع إلى قيمة البدل في الأخذ
~~بالشفعة، كما لو باعه بعوض، واحتجوا على أخذه بالشفعة بأنه عقار مملوك بعقد
~~معاوضة، فأشبه البيع.
# ولنا، أنه مملوك بغير مال، أشبه الموهوب والموروث، ولأنه يمتنع أخذه بمهر
~~المثل؛ لما ذكره مالك، وبالقيمة لأنها ليست عوض الشقص، فلا يجوز الأخذ بها،
~~كالموروث، فيتعذر أخذه، ولأنه ليس له عوض يمكن الأخذ به، فأشبه الموهوب
~~والموروث، وفارق البيع، فإنه أمكن الأخذ بعوضه.
# فإن قلنا: إنه يؤخذ بالشفعة. فطلق الزوج قبل الدخول، بعد عفو الشفيع، رجع
~~بنصف ما أصدقها؛ لأنه
# PageV05P235
# موجود في يدها بصفته، وإن طلقها بعد أخذ الشفيع، رجع بنصف قيمته؛ لأن
~~ملكها زال عنه، فهو كما لو باعته، وإن طلق قبل علم الشفيع، ثم علم، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، حق الشفيع ms2615 مقدم؛ لأن حقه أسبق، لأنه يثبت بالنكاح، وحق
~~الزوج بالطلاق.
# والثاني، حق الزوج أولى؛ لأنه ثبت بالنص والإجماع، والشفعة هاهنا لا نص
~~فيها ولا إجماع. فأما إن عفا الشفيع، ثم طلق الزوج، فرجع في نصف الشقص، لم
~~يستحق الشفيع الأخذ منه. وكذلك إن جاء الفسخ من قبل المرأة، فرجع الشقص كله
~~إلى الزوج، لم يستحق الشفيع أخذه؛ لأنه عاد إلى المالك لزوال العقد، فلم
~~يستحق به الشفيع، كالرد بالعيب.
# وكذلك كل فسخ يرجع به الشقص إلى العاقد، كرده بعيب، أو مقايلة، أو اختلاف
~~المتبايعين، أو رده لغبن. وقد ذكرنا في الإقالة رواية أخرى، أنها بيع،
~~فتثبت فيها الشفعة. وهو قول أبي حنيفة. فعلى هذا لو لم يعلم الشفيع حتى
~~تقايلا، فله أن يأخذ من أيهما شاء. وإن عفا عن الشفعة في البيع، ثم تقايلا،
~~فله الأخذ بها.
### | [فصل جنى جنايتين عمدا وخطأ فصالحه منهما على شقص]
# (4016) فصل: وإذا جنى جنايتين، عمدا وخطأ، فصالحه منهما على شقص، فالشفعة
~~في نصف الشقص دون باقيه. وبه قال أبو يوسف، ومحمد.
# وهذا على الرواية التي نقول فيها: إن موجب العمد القصاص عينا. وإن قلنا:
~~موجبه أحد شيئين. وجبت الشفعة في الجميع. وقال أبو حنيفة: لا شفعة في
~~الجميع؛ لأن في الأخذ بها تبعيض الصفقة على المشتري.
# ولنا، أن ما قابل الخطأ عوض عن مال، فوجبت فيه الشفعة، كما لو انفرد،
~~ولأن الصفقة جمعت ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب فيه، فوجبت فيما تجب فيه
~~دون الآخر، كما لو اشترى شقصا وسيفا. وبهذا الأصل يبطل ما ذكره.
# وقول أبي حنيفة أقيس؛ لأن في الشفعة تبعيض الشقص على المشتري، وربما لا
~~يبقى منه إلا ما لا نفع فيه، فأشبه ما لو أراد أحد الشفيعين أخذ بعضه مع
~~عفو صاحبه، بخلاف مسألة الشقص والسيف. وأما إذا قلنا: إن الواجب أحد شيئين.
~~فباختياره الصلح سقط القصاص، وتعينت الدية، فكان الجميع عوضا عن المال.
### | [فصل لا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه]
# (4017) فصل: ولا تثبت الشفعة في ms2616 بيع الخيار قبل انقضائه، سواء كان الخيار
~~لهما أو لأحدهما وحده، أيهما كان. وقال أبو الخطاب: يتخرج أن تثبت الشفعة؛
~~لأن الملك انتقل، فتثبت الشفعة في مدة الخيار، كما بعد انقضائه. وقال أبو
~~حنيفة: إن كان الخيار للبائع، أو لهما، لم تثبت الشفعة حتى ينقضي؛ لأن في
~~الأخذ بها
# PageV05P236
# إسقاط حق البائع من الفسخ، وإلزام البيع في حقه بغير رضاه، ولأن الشفيع
~~إنما يأخذ من المشتري، ولم ينتقل الملك إليه.
# وإن كان الخيار للمشتري، فقد انتقل الملك إليه، ولا حق لغيره فيه،
~~والشفيع يملك أخذه بعد لزوم البيع واستقرار الملك، فلأن يملك ذلك قبل لزومه
~~أولى، وعامة ما يقدر ثبوت الخيار له، وذلك لا يمنع الأخذ بالشفعة، كما لو
~~وجد به عيبا. وللشافعي قولان، كالمذهبين.
# ولنا، أنه مبيع فيه الخيار، فلم تثبت فيه الشفعة، كما لو كان للبائع؛
~~وذلك لأن الأخذ بالشفعة يلزم المشتري بالعقد بغير رضاه، ويوجب العهدة عليه،
~~ويفوت حقه من الرجوع في عين الثمن، فلم يجز، كما لو كان الخيار للبائع،
~~فإننا إنما منعنا من الشفعة لما فيه من إبطال خيار البائع، وتفويت حق
~~الرجوع عليه في عين مالهما، وهما في نظر الشرع على السواء.
# وفارق الرد بالعيب؛ فإنه إنما ثبت لاستدراك الظلامة، وذلك يزول بأخذ
~~الشفيع، فإن باع الشفيع حصته في مدة الخيار، عالما ببيع الأول، سقطت شفعته،
~~وثبتت الشفعة فيما باعه للمشتري الأول، في الصحيح من المذهب. وفي وجه آخر،
~~أنه يثبت للبائع، بناء على الملك في مدة الخيار لمن هو منهما. وإن باعه قبل
~~علمه بالبيع، فكذلك. وهو مذهب الشافعي؛ لأن ملكه زال قبل ثبوت الشفعة.
# ويتوجه على تخريج أبي الخطاب أن لا تسقط شفعته، فيكون له على هذا أخذ
~~الشقص من المشتري الأول، وللمشتري الأول أن يأخذ الشقص الذي باعه الشفيع من
~~مشتريه؛ لأنه كان شريكا للشفيع حين بيعه.
### | [فصل بيع المريض كبيع الصحيح في الصحة وثبوت الشفعة وسائر الأحكام]
# (4018) فصل: وبيع المريض كبيع الصحيح، في الصحة، وثبوت الشفعة، وسائر
~~الأحكام، إذا باع ms2617 بثمن المثل، سواء كان لوارث أو غير وارث. وبهذا قال
~~الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: لا يصح بيع المريض مرض الموت
~~لوارثه؛ لأنه محجور عليه في حقه، فلم يصح بيعه، كالصبي.
# ولنا، أنه إنما حجر عليه في التبرع في حقه، فلم يمنع الصحة فيما سواه،
~~كالأجنبي إذا لم يزد على التبرع بالثلث؛ وذلك لأن الحجر في شيء لا يمنع صحة
~~غيره، كما أن الحجر على المرتهن في الرهن لا يمنع التصرف في غيره، والحجر
~~على المفلس في ماله لا يمنع التصرف في ذمته. فأما بيعه بالمحاباة، فلا
~~يخلو؛ إما أن يكون لوارث أو لغيره، فإن كان لوارث، بطلت المحاباة؛ لأنها في
~~المرض بمنزلة الوصية، والوصية لوارث لا تجوز، ويبطل البيع في قدر المحاباة
~~من المبيع. وهل يصح فيما عداه؟ على ثلاثة أوجه؛ أحدها، لا يصح؛ لأن المشتري
~~بذل الثمن في كل المبيع، فلم يصح في بعضه، كما لو قال: بعتك هذا الثوب
~~بعشرة. فقال: قبلت البيع في نصفه. أو قال: قبلته بخمسة.
# أو قال: قبلت نصفه بخمسة. ولأنه لم يمكن تصحيح البيع على الوجه الذي
~~تواجبا عليه، فلم يصح، كتفريق الصفقة.
# PageV05P237
# الثاني، أنه يبطل البيع في قدر المحاباة ويصح فيما يقابل الثمن المسمى،
~~وللمشتري الخيار بين الأخذ والفسخ؛ لأن الصفقة تفرقت عليه، وللشفيع أخذ ما
~~صح البيع فيه.
# وإنما قلنا بالصحة؛ لأن البطلان إنما جاء من المحاباة، فاختص بما قابلها.
~~الوجه الثالث، أنه يصح في الجميع، ويقف على إجازة الورثة، لأن الوصية
~~للوارث صحيحة، في أصح الروايتين، وتقف على إجازة الورثة، فكذلك المحاباة
~~له، فإن أجازوا المحاباة، صح البيع في الجميع، ولا خيار للمشتري، ويملك
~~الشفيع الأخذ به؛ لأنه يأخذ بالثمن، وإن ردوا، بطل البيع في قدر المحاباة،
~~وصح فيما بقي.
# ولا يملك الشفيع الأخذ قبل إجازة الورثة أو ردهم؛ لأن حقهم متعلق
~~بالمبيع، فلم يملك إبطاله، وله أخذ ما صح البيع فيه. وإن اختار المشتري
~~الرد في هذه الصورة، وفي التي قبلها، واختار الشفيع الأخذ بالشفعة، قدم ms2618
~~الشفيع؛ لأنه لا ضرر على المشتري، ويجري مجرى المعيب إذا رضيه الشفيع
~~بعيبه. القسم الثاني، إذا كان المشتري أجنبيا، والشفيع أجنبي، فإن لم تزد
~~المحاباة على الثلث، صح البيع، وللشفيع الأخذ بها بذلك الثمن؛ لأن البيع
~~حصل به، فلا يمنع منها كون المبيع مسترخصا، وإن زادت على الثلث، فالحكم فيه
~~حكم أصل المحاباة في حق الوارث.
# وإن كان الشفيع وارثا، ففيه وجهان؛ أحدهما، له الأخذ بالشفعة؛ لأن
~~المحاباة وقعت لغيره، فلم يمنع منها تمكن الوارث من أخذها، كما لو وهب غريم
~~وارثه مالا، فأخذه الوارث. والثاني، يصح البيع، ولا تجب الشفعة. وهو قول
~~أصحاب أبي حنيفة؛ لأننا لو أثبتناها جعلنا للموروث سبيلا إلى إثبات حق
~~لوارثه في المحاباة، ويفارق الهبة لغريم الوارث؛ لأن استحقاق الوارث الأخذ
~~بدينه لا من جهة الهبة، وهذا استحقاقه بالبيع الحاصل من موروثه، فافترقا.
# ولأصحاب الشافعي في هذا خمسة أوجه، وجهان كهذين. والثالث، أن البيع باطل
~~من أصله؛ لإفضائه إلى إيصال المحاباة إلى الوارث. وهذا فاسد؛ لأن الشفعة
~~فرع للبيع. ولا يبطل الأصل ببطلان فرع له وعلى الوجه الأول، ما حصلت للوارث
~~بالمحاباة، إنما حصلت لغيره، ووصلت إليه بجهة الأخذ من المشتري، فأشبه هبة
~~غريم الوارث.
# الوجه الرابع، أن للشفيع أن يأخذ بقدر ما عدا المحاباة بقدره من الثمن،
~~بمنزلة هبة المقابل للمحاباة؛ لأن المحاباة بالنصف مثلا هبة للنصف. وهذا لا
~~يصح؛ لأنه لو كان بمنزلة هبة النصف، ما كان للشفيع الأجنبي أخذ الكل، لأن
~~الموهوب لا شفعة فيه.
# PageV05P238
# الخامس، أن البيع يبطل في قدر المحاباة، وهذا فاسد؛ لأنها محاباة لأجنبي
~~بما دون الثلث، فلا تبطل، كما لو لم يكن الشقص مشفوعا.
### | [فصل يملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه]
# (4019) فصل: ويملك الشفيع الشقص بأخذه بكل لفظ يدل على أخذه، بأن يقول:
~~قد أخذته بالثمن. أو تملكته بالثمن. أو نحو ذلك، إذا كان الثمن والشقص
~~معلومين، ولا يفتقر إلى حكم حاكم. وبهذا قال الشافعي. وقال القاضي، وأبو
~~الخطاب: يملكه بالمطالبة؛ لأن البيع السابق سبب، ms2619 فإذا انضمت إليه المطالبة،
~~كان كالإيجاب في البيع انضم إليه القبول. وقال أبو حنيفة: يحصل بحكم
~~الحاكم؛ لأنه نقل للملك عن مالكه إلى غيره قهرا فافتقر إلى حكم الحاكم،
~~كأخذ دينه.
# ولنا، أنه حق ثبت بالنص والإجماع، فلم يفتقر إلى حاكم، كالرد بالعيب. وما
~~ذكروه ينتقض بهذا الأصل، وبأخذ الزوج نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول، ولأنه
~~مال يتملكه قهرا، فملكه بالأخذ، كالغنائم والمباحات، وملكه باللفظ الدال
~~على الأخذ؛ لأنه بيع في الحقيقة، لكن الشفيع يستقل به، فانتقل باللفظ الدال
~~عليه.
# وقولهم: يملك بالمطالبة بمجردها. لا يصح؛ لأنه لو ملك بها لما سقطت
~~الشفعة بالعفو بعد المطالبة، ولوجب أنه إذا كان له شفيعان. فطلبا الشفعة،
~~ثم ترك أحدهما، أن يكون للآخر أخذ قدر نصيبه، ولا يملك أخذ نصيب صاحبه. إذا
~~ثبت هذا، فإنه إذا قال: قد أخذت الشقص بالثمن الذي تم عليه العقد. وهو عالم
~~بقدره، وبالمبيع، صح الأخذ، وملك الشقص، ولا خيار له، ولا للمشتري؛ لأن
~~الشقص يؤخذ قهرا، والمقهور لا خيار له، والآخذ قهرا، لا خيار له أيضا
~~كمسترجع المبيع لعيب في ثمنه، أو الثمن لعيب في المبيع.
# وإن كان الثمن مجهولا أو الشقص، لم يملكه بذلك؛ لأنه بيع في الحقيقة،
~~فيعتبر العلم بالعوضين، كسائر البيوع. وله المطالبة بالشفعة، ثم يتعرف
~~مقدار الثمن من المشتري، أو من غيره، والمبيع، فيأخذه بثمنه. ويحتمل أن له
~~الأخذ مع جهالة الشقص، بناء على بيع الغائب.
### | [فصل أراد الشفيع أخذ الشقص وكان في يد المشتري]
# (4020) فصل: وإذا أراد الشفيع أخذ الشقص، وكان في يد المشتري، أخذه منه،
~~وإن كان في يد البائع، أخذه منه وكان كأخذه من المشتري. هذا قياس المذهب.
~~وهو قول أبي حنيفة؛ لأن العقد يلزم في بيع العقار قبل قبضه، ويدخل المبيع
~~في ملك المشتري وضمانه، ويجوز له التصرف فيه بنفس العقد، فصار كما لو قبضه
~~المشتري.
# وقال القاضي: ليس له أخذه من البائع، ويجبر الحاكم المشتري على قبضه، ثم
~~يأخذه الشفيع منه. وهذا أحد الوجهين لأصحاب
# PageV05P239
# الشافعي؛ لأن الشفيع ms2620 يشتري الشقص من المشتري، فلا يأخذه من غيره. وبنوا
~~ذلك على أن المبيع لا يتم إلا بالقبض، فإذا فات القبض بطل العقد، وسقطت
~~الشفعة.
### | [فصل أقر البائع بالبيع وأنكر المشتري البيع فهل للشفيع الأخذ بالشفعة]
# (4021) فصل: وإذا أقر البائع بالبيع، وأنكر المشتري، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~للشفيع الأخذ بالشفعة. وهو قول أبي حنيفة، والمزني. والثاني، ليس له الأخذ
~~بها. ونصره الشريف أبو جعفر في " مسائله ". وهو قول مالك، وابن شريح؛ لأن
~~الشفعة فرع للبيع، ولم يثبت فلا يثبت فرعه، ولأن الشفيع إنما يأخذ الشقص من
~~المشتري، وإذا أنكر البيع لم يمكن الأخذ منه.
# ووجه الأول، أن البائع أقر بحقين؛ حق للشفيع، وحق للمشتري، فإذا سقط حق
~~المشتري بإنكاره، ثبت حق الشفيع، كما لو أقر بدار لرجلين، فأنكر أحدهما،
~~ولأنه أقر للشفيع أنه مستحق لأخذ هذه الدار، والشفيع يدعي ذلك، فوجب قبوله،
~~كما لو أقر أنها ملكه. فعلى هذا يقبض الشفيع من البائع، ويسلم إليه الثمن،
~~ويكون درك الشفيع على البائع، لأن القبض منه، ولم يثبت الشراء في حق
~~المشتري. وليس للشفيع ولا للبائع محاكمة المشتري؛ ليثبت البيع في حقه،
~~وتكون العهدة عليه؛ لأن مقصود البائع الثمن، وقد حصل من الشفيع، ومقصود
~~الشفيع أخذ الشقص وضمان العهدة، وقد حصل من البائع، فلا فائدة في المحاكمة.
# فإن قيل: أليس لو ادعى على رجل دينا، فقال آخر: أنا أدفع إليك الدين الذي
~~تدعيه، ولا تخاصمه. لا يلزمه قبوله، فهل لا قلتم هاهنا كذلك؟ قلنا: في
~~الدين عليه منة في قبوله من غير غريمه، وها هنا بخلافه، ولأن البائع يدعي
~~أن الثمن الذي يدفعه الشفيع حق للمشتري عوضا عن هذا المبيع، فصار كالنائب
~~عن المشتري في دفع الثمن، والبائع كالنائب عنه في دفع الشقص، بخلاف الدين،
~~فإن كان البائع مقرا بقبض الثمن من المشتري، بقي الثمن الذي على الشفيع لا
~~يدعيه أحد؛ لأن البائع يقول: هو للمشتري. والمشتري يقول: لا أستحقه. ففيه
~~ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن يقال للمشتري: إما أن تقبضه، وإما أن تبرئ منه. ms2621
~~والثاني، يأخذه الحاكم عنده. والثالث، يبقى في ذمة الشفيع. وفي جميع ذلك
~~متى ادعاه البائع أو المشتري، دفع إليه؛ لأنه لأحدهما.
# وإن تداعياه جميعا، فأقر المشتري بالبيع، وأنكر البائع قبض الثمن، فهو
~~للمشتري؛ لأن البائع قد أقر له به، ولأن البائع إذا أنكر القبض، لم يكن
~~مدعيا لهذا الثمن؛ لأن البائع لا يستحق على الشفيع ثمنا، إنما يستحقه على
~~المشتري، وقد أقر بالقبض منه، وأما المشتري فإنه يدعيه، وقد أقر له
~~باستحقاقه، فوجب دفعه إليه.
# PageV05P240
### | [مسألة لم يطالب بالشفعة في وقت علمه بالبيع]
# (4022) مسألة؛ قال: (ومن لم يطالب بالشفعة في وقت علمه بالبيع، فلا شفعة
~~له) الصحيح في المذهب أن حق الشفعة على الفور، إن طالب بها ساعة يعلم
~~بالبيع، وإلا بطلت. نص عليه أحمد في رواية أبي طالب، فقال: الشفعة
~~بالمواثبة ساعة يعلم. وهذا قول ابن شبرمة، والبتي، والأوزاعي، وأبي حنيفة،
~~والعنبري، والشافعي في أحد قوليه.
# وحكي عن أحمد رواية ثانية، أن الشفعة على التراخي لا تسقط، ما لم يوجد
~~منه ما يدل على الرضى، من عفو، أو مطالبة بقسمة، ونحو ذلك. وهذا قول مالك،
~~وقول الشافعي، إلا أن مالكا قال: تنقطع بمضي سنة. وعنه: بمضي مدة يعلم أنه
~~تارك لها؛ لأن هذا الخيار لا ضرر في تراخيه، فلم يسقط بالتأخير، كحق
~~القصاص.
# وبيان عدم الضرر أن النفع للمشتري باستغلال المبيع وإن أحدث فيه عمارة،
~~من غراس أو بناء، فله قيمته. وحكي عن ابن أبي ليلى، والثوري، أن الخيار
~~مقدر بثلاثة أيام. وهو قول للشافعي؛ لأن الثلاث حد بها خيار الشرط، فصلحت
~~حدا لهذا الخيار. والله أعلم ولنا، ما روى ابن البيلماني، عن أبيه، عن عمر،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة كحل العقال» . وفي لفظ
~~أنه قال: «الشفعة كنشطة العقال، إن قيدت ثبتت، وإن تركت فاللوم على من
~~تركها» . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه قال: الشفعة لمن
~~واثبها» . رواه الفقهاء في كتبهم
# ، ولأنه خيار
# لدفع
# الضرر عن المال، فكان على الفور، كخيار ms2622 الرد بالعيب، ولأن إثباته على
~~التراخي يضر المشتري لكونه لا يستقر ملكه على المبيع، ويمنعه من التصرف
~~بعمارة خشية أخذه منه، ولا يندفع عنه الضرر بدفع قيمته؛ لأن خسارتها في
~~الغالب أكثر من قيمتها، مع تعب قلبه وبدنه فيها.
# والتحديد بثلاثة أيام تحكم لا دليل عليه، والأصل المقيس عليه ممنوع، ثم
~~هو باطل بخيار الرد بالعيب. وإذا تقرر هذا، فقال ابن حامد: يتقدر الخيار
~~بالمجلس. وهو قول أبي حنيفة. فمتى طالب في مجلس العلم، ثبتت الشفعة وإن
~~طال؛ لأن المجلس كله في حكم حالة العقد، بدليل أن القبض فيه لما يشترط فيه
~~القبض، كالقبض حالة العقد.
# وظاهر كلام الخرقي أنه لا يتقدر بالمجلس، بل متى بادر فطالب عقيب علمه،
~~وإلا بطلت شفعته. وهذا ظاهر كلام أحمد، وقول الشافعي؛ لما ذكرنا من الخبر
~~والمعنى.
# وما ذكروه يبطل بخيار الرد بالعيب. فعلى هذا متى أخر المطالبة عن وقت
~~العلم لغير عذر، بطلت شفعته، وإن أخرها لعذر، مثل أن يعلم ليلا فيؤخره إلى
~~الصبح، أو لشدة جوع أو عطش حتى يأكل ويشرب، أو لطهارة أو إغلاق باب، أو
~~ليخرج من الحمام، أو ليؤذن ويقيم ويأتي بالصلاة وسننها، أو ليشهدها في
~~جماعة يخاف
# PageV05P241
# فوتها، لم تبطل شفعته؛ لأن العادة تقديم هذه الحوائج على غيرها، فلا يكون
~~الاشتغال بها رضى بترك الشفعة، إلا أن يكون المشتري حاضرا عنده في هذه
~~الأحوال، فيمكنه أن يطالبه من غير اشتغاله عن أشغاله، فإن شفعته تبطل بتركه
~~المطالبة؛ لأن هذا لا يشغله عنها، ولا تشغله المطالبة عنه.
# فأما مع غيبته فلا؛ لأن العادة تقديم هذه الحوائج، فلم يلزمه تأخيرها،
~~كما لو أمكنه أن يسرع في مشيه، أو يحرك دابته، فلم يفعل، ومضى على حسب
~~عادته، لم تسقط شفعته؛ لأنه طلب بحكم العادة. وإذا فرغ من حوائجه، مضى على
~~حسب عادته إلى المشتري، فإذا لقيه بدأه بالسلام؛ لأن ذلك السنة، وقد جاء في
~~الحديث: «من بدأ بالكلام قبل السلام، فلا تجيبوه» . ثم يطالب.
# وإن قال بعد السلام: بارك الله لك ms2623 في صفقة يمينك. أو دعا له بالمغفرة
~~ونحو ذلك، لم تبطل شفعته؛ لأن ذلك يتصل بالسلام، فيكون من جملته، والدعاء
~~له بالبركة في الصفقة دعاء لنفسه؛ لأن الشقص يرجع إليه، فلا يكون ذلك رضى.
~~وإن اشتغل بكلام آخر، أو سكت لغير حاجة، بطلت شفعته؛ لما قدمنا.
### | [فصل أخبره بالبيع مخبر فصدقه ولم يطالب بالشفعة]
# فصل: فإن أخبره بالبيع مخبر، فصدقه، ولم يطالب بالشفعة، بطلت شفعته، سواء
~~كان المخبر ممن يقبل خبره أو لا يقبل؛ لأن العلم قد يحصل بخبر من لا يقبل
~~خبره، لقرائن دالة على صدقه. وإن قال: لم أصدقه. وكان المخبر ممن يحكم
~~بشهادته، كرجلين عدلين، بطلت شفعته؛ لأن قولهما حجة تثبت بها الحقوق.
# وإن كان ممن لا يعمل بقوله، كالفاسق والصبي، لم تبطل شفعته. وحكي عن أبي
~~يوسف أنها تسقط؛ لأنه خبر يعمل به في الشرع، في الإذن في دخول الدار وشبهه،
~~فسقطت به الشفعة، كخبر العدل. ولنا، أنه خبر لا يقبل في الشرع، فأشبه قول
~~الطفل والمجنون. وإن أخبره رجل عدل، أو مستور الحال، سقطت شفعته.
# ويحتمل أن لا تسقط. ويروى هذا عن أبي حنيفة، وزفر؛ لأن الواحد لا تقوم به
~~البينة. ولنا، أنه خبر لا تعتبر فيه الشهادة، فقبل من العدل، كالرواية
~~والفتيا وسائر الأخبار الدينية. وفارق الشهادة فإنه يحتاط لها باللفظ،
~~والمجلس، وحضور المدعى عليه، وإنكاره، ولأن الشهادة يعارضها إنكار المنكر،
~~وتوجب الحق عليه، بخلاف هذا الخبر.
# والمرأة في ذلك كالرجل، والعبد كالحر. وقال القاضي: هما كالفاسق والصبي.
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لأن قولهما لا يثبت به حق. ولنا، أن هذا خبر وليس
~~بشهادة، فاستوى فيه الرجل والمرأة، والعبد والحر، كالرواية
# PageV05P242
# والأخبار الدينية. والعبد من أهل الشهادة فيما عدا الحدود والقصاص، وهذا
~~مما عداها، فأشبه الحر.
### | [فصل أظهر المشتري أن الثمن أكثر مما وقع العقد به فترك الشفيع الشفعة]
# (4024) فصل: إذا أظهر المشتري أن الثمن أكثر مما وقع العقد به، فترك
~~الشفيع الشفعة، لم تسقط الشفعة بذلك. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي،
~~ومالك، إلا أنه ms2624 قال بعد أن يحلف: ما سلمت الشفعة إلا لمكان الثمن الكثير.
~~وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له؛ لأنه سلم ورضي.
# ولنا أنه تركها للعذر، فإنه لا يرضاه بالثمن الكثير، ويرضاه بالقليل، وقد
~~لا يكون معه الكثير، فلم تسقط بذلك، كما لو تركها لعدم العلم. وكذلك إن
~~أظهر أن المبيع سهام قليلة، فبانت كثيرة، أو أظهر أنهما تبايعا بدنانير،
~~فبان أنها دراهم، أو بدراهم فبانت دنانير. وبهذا قال الشافعي، وزفر. وقال
~~أبو حنيفة، وصاحباه: إن كانت قيمتهما سواء، سقطت الشفعة؛ لأنهما كالجنس
~~الواحد. ولنا، أنهما جنسان، فأشبها الثياب والحيوان، ولأنه قد يملك بالنقد
~~الذي وقع به البيع دون ما أظهره، فيتركه لعدم ملكه له.
# وكذلك إن أظهر أنه اشتراه بنقد، فبان أنه اشتراه بعرض، أو بعرض فبان أنه
~~بنقد، أو بنوع من العرض فبان أنه بغيره، أو اشتراه مشتر فبان أنه اشتراه
~~لغيره، أو أظهر أنه اشتراه لغيره فبان أنه اشتراه له، أو أنه اشتراه لإنسان
~~فبان أنه اشتراه لغيره؛ لأنه قد يرضى شركة إنسان دون غيره، وقد يحابي
~~إنسانا أو يخافه، فيترك لذلك. وكذلك إن أظهر أنه اشترى الكل بثمن فبان أنه
~~اشترى نصفه بنصفه، أو أنه اشترى نصفه بثمن فبان أنه اشترى جميعه بضعفه، أو
~~أنه اشترى الشقص وحده فبان أنه اشتراه هو أو غيره، أو أنه اشتراه هو وغيره
~~فبان أنه اشتراه وحده، لم تسقط الشفعة في جميع ذلك.
# لأنه قد يكون له غرض فيما أبطنه دون ما أظهره، فيترك لذلك، فلم تسقط
~~شفعته كما لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أقل منه.
# فأما إن أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأكثر، أو أنه اشترى الكل
~~بثمن فبان أنه اشترى به بعضه، سقطت شفعته؛ لأن الضرر فيما أبطنه أكثر، فإذا
~~لم يرض به بالثمن القليل مع قلة ضرره، فبالكثير أولى.
### | [فصل لقيه الشفيع في غير بلده فلم يطالبه]
# (4025) فصل: وإن لقيه الشفيع في غير بلده فلم يطالبه، وقال: إنما تركت
~~المطالبة لأطالبه في البلد الذي فيه ms2625 البيع، أو المبيع، أو لآخذ الشقص في
~~موضع الشفعة. سقطت شفعته؛ لأن ذلك ليس بعذر في ترك المطالبة فإنها لا تقف
~~على تسليم الشقص، ولا على حضور البلد الذي هو فيه.
# وإن قال: نسيت، فلم أذكر المطالبة. أو نسيت البيع. سقطت شفعته؛ لأنها
~~خيار على الفور، فإذا أخره نسيانا بطل، كالرد بالعيب، وكما لو أمكنت
~~المعتقة زوجها من وطئها نسيانا. ويحتمل أن لا تسقط المطالبة؛ لأنه تركها
~~لعذر، فأشبه ما لو تركها لعدم علمه بها. وإن تركها جهلا باستحقاقه لها،
~~بطلت، كالرد بالعيب.
# PageV05P243
### | [فصل قال الشفيع للمشتري بعني ما اشتريت أو قاسمني]
# (4026) فصل: وإذا قال الشفيع للمشتري: بعني ما اشتريت. أو قاسمني. بطلت
~~شفعته؛ لأنه يدل على رضاه بشرائه وتركه للشفعة. وإن قال: صالحني على مال.
~~سقطت. أيضا.
# وقال القاضي: لا تسقط؛ لأنه لم يرض بإسقاطها، وإنما رضي بالمعاوضة عنها،
~~ولم تثبت المعاوضة، فبقيت الشفعة. ولنا، أنه رضي بتركها، وطلب عوضها، فثبت
~~الترك المرضي به، ولم يثبت العوض. كما لو قال: بعني. فلم يبعه. ولأن ترك
~~المطالبة بها كاف في سقوطها، فمع طلب عوضها أولى.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين. فإن صالحه عنها بعوض، لم يصح. وبه قال أبو
~~حنيفة والشافعي. وقال مالك: يصح؛ لأنه عوض عن إزالة ملك، فجاز أخذ العوض
~~عنه كتمليك امرأة أمرها. ولنا، أنه خيار لا يسقط إلى مال، فلم يجز أخذ
~~العوض عنه، كخيار الشرط. ويبطل ما قاله بخيار الشرط. وأما الخلع فهو معاوضة
~~عما ملكه بعوض، وها هنا بخلافه.
### | [فصل قال الشفيع آخذ نصف الشقص]
# (4027) فصل: وإن قال: آخذ نصف الشقص. سقطت شفعته. وبهذا قال محمد بن
~~الحسن، وبعض أصحاب الشافعي. وقال أبو يوسف: لا تسقط؛ لأن طلبه ببعضها طلب
~~بجميعها، لكونها لا تتبعض، ولا يجوز أخذ بعضها.
# ولنا، أنه تارك لطلب بعضها، فيسقط، ويسقط باقيها؛ لأنها لا تتبعض. ولا
~~يصح ما ذكره؛ فإن طلب بعضها ليس بطلب لجميعها، وما لا يتبعض لا يثبت حتى
~~يثبت السبب في جميعه، كالنكاح. ويخالف السقوط؛ فإن الجميع يسقط ms2626 بوجود السبب
~~في بعضه، كالطلاق والعتاق.
### | [فصل أخذ الشفيع الشقص بثمن مغصوب]
# (4028) فصل: وإن أخذ الشقص بثمن مغصوب، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا تسقط
~~شفعته؛ لأنه بالعقد استحق الشقص بمثل ثمنه في الذمة، فإذا عينه فيما لا
~~يملكه، سقط التعيين، وبقي الاستحقاق في الذمة، فأشبه ما لو أخر الثمن، أو
~~كما لو اشترى شيئا آخر، ونقد فيه ثمنا مغصوبا. والثاني، تسقط شفعته؛ لأن
~~أخذه للشقص بما لا يصح أخذه به ترك له، وإعراض عنه، فتسقط الشفعة، كما لو
~~ترك الطلب بها.
### | [فصل وجبت له الشفعة فباع نصيبه عالما بذلك]
# (4029) فصل: ومن وجبت له الشفعة، فباع نصيبه عالما بذلك، سقطت شفعته؛
~~لأنه لم يبق له ملك يستحق به، ولأن الشفعة ثبتت له لإزالة الضرر الحاصل
~~بالشركة عنه، وقد زال ذلك ببيعه. وإن باع بعضه، ففيه وجهان؛
# PageV05P244
# أحدهما، تسقط أيضا؛ لأنها استحقت بجميعه، فإذا باع بعضه سقط ما تعلق بذلك
~~من استحقاق الشفعة، فيسقط باقيها، لأنها لا تتبعض، فيسقط جميعها بسقوط
~~بعضها، كالنكاح والرق، وكما لو عفا عن بعضها.
# والثاني، لا تسقط؛ لأنه قد بقي من نصيبه ما يستحق به الشفعة في جميع
~~المبيع لو انفرد، فكذلك إذا بقي. وللمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني
~~في المسألة الأولى، وفي الثانية إذا قلنا بسقوط شفعة البائع الأول؛ لأنه
~~شريك في المبيع، وإن قلنا: لا تسقط شفعة البائع. فله أخذ الشقص من المشتري
~~الأول. وهل للمشتري الأول شفعة على المشتري الثاني؟ فيه وجهان؛ أحدهما، له
~~الشفعة؛ لأنه شريك، فإن الملك ثابت له يملك التصرف فيه بجميع التصرفات،
~~ويستحق نماءه وفوائده، واستحقاق الشفعة به من فوائده.
# والثاني، لا شفعة له؛ لأن ملكه يوجد بها، فلا تؤخذ الشفعة به، ولأن ملكه
~~متزلزل ضعيف، فلا يستحق الشفعة به لضعفه. والأول أقيس؛ فإن استحقاق أخذه
~~منه لا يمنع أن يستحق به الشفعة، كالصداق قبل الدخول، والشقص الموهوب
~~للولد.
# فعلى هذا للمشتري الأول الشفعة على المشتري الثاني، سواء أخذ منه المبيع
~~بالشفعة أو لم يأخذ، وللبائع الثاني إذا باع بعض ms2627 الشقص الأخذ من المشتري
~~الأول، في أحد الوجهين. فأما إن باع الشفيع ملكه قبل علمه بالبيع الأول،
~~فقال القاضي: تسقط شفعته أيضا؛ لما ذكرناه، ولأنه زال السبب الذي يستحق به
~~الشفعة، وهو الملك الذي يخاف الضرر بسببه، فصار كمن اشترى معيبا، فلم يعلم
~~عيبه حتى زال أو حتى باعه. فعلى هذا، حكمه حكم ما لو باع مع علمه، سواء
~~فيما إذا باع جميعه أو بعضه.
# وقال أبو الخطاب: لا تسقط شفعته لأنها ثبتت له ولم يوجد منه رضى بتركها،
~~ولا ما يدل على إسقاطها، والأصل بقاؤها فتبقى. وفارق ما إذا علم، فإن بيعه
~~دليل على رضاه بتركها، فعلى هذا، للبائع الثاني أخذ الشقص من المشتري
~~الأول، فإن عفا عنه، فللمشتري الأول أخذ الشقص من المشتري الثاني، وإن أخذ
~~منه، فهل للمشتري الأول الأخذ من الثاني؟ على وجهين.
### | [مسألة كان الشفيع غائبا وعلم بالبيع في وقت قدومه]
# (4030) مسألة؛ قال: (ومن كان غائبا، وعلم بالبيع في وقت قدومه، فله
~~الشفعة، وإن طالت غيبته) . وجملة ذلك أن الغائب له شفعة. في قول أكثر أهل
~~العلم. روي ذلك عن شريح، والحسن، وعطاء. وبه قال مالك، والليث، والثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي، والعنبري، وأصحاب الرأي.
# PageV05P245
# وروي عن النخعي: ليس للغائب شفعة وبه قال الحارث العكلي، والبتي، إلا
~~للغائب القريب؛ لأن إثبات الشفعة له يضر بالمشتري، ويمنع من استقرار ملكه
~~وتصرفه على حسب اختياره، خوفا من أخذه، فلم يثبت ذلك كثبوته للحاضر على
~~التراخي.
# ولنا، عموم «قوله - عليه السلام -: الشفعة فيما لم يقسم» . وسائر
~~الأحاديث، ولأن الشفعة حق مالي وجد سببه بالنسبة إلى الغائب، فيثبت له،
~~كالإرث، ولأنه شريك لم يعلم بالبيع، فتثبت له الشفعة عند علمه، كالحاضر إذا
~~كتم عنه البيع، والغائب غيبة قريبة، وضرر المشتري يندفع بإيجاب القيمة له،
~~كما في الصور المذكورة.
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا لم يعلم بالبيع إلا وقت قدومه، فله المطالبة وإن
~~طالت غيبته؛ لأن هذا الخيار يثبت لإزالة الضرر عن المال، فتراخي الزمان قبل
~~العلم به لا يسقطه، كالرد بالعيب، ms2628 ومتى علم فحكمه في المطالبة حكم الحاضر،
~~في أنه إن طالب على الفور استحق، وإلا بطلت شفعته، وحكم المريض والمحبوس
~~وسائر من لم يعلم البيع لعذر حكم الغائب؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة الشفيع علم بالبيع وهو في السفر فلم يشهد على مطالبته بالشفعة]
# (4031) مسألة؛ قال: (وإن علم وهو في السفر، فلم يشهد على مطالبته، فلا
~~شفعة له) ظاهر هذا أنه متى علم الغائب بالبيع، وقدر على الإشهاد وعلى
~~المطالبة فلم يفعل، أن شفعته تسقط، سواء قدر على التوكيل أو عجز عنه، أو
~~سار عقيب العلم أو أقام. وهو ظاهر كلام أحمد، في رواية أبي طالب، في
~~الغائب: له الشفعة إذا بلغه أشهد، وإلا فليس له شيء.
# وهو وجه للشافعي، والوجه الآخر لا يحتاج إلى الإشهاد؛ لأنه ثبت عذره،
~~فالظاهر أنه ترك الشفعة لذلك. فقبل قوله فيه. ولنا، أنه قد يترك الطلب
~~للعذر، وقد يتركه لغيره، وقد يسير لطلب الشفعة، وقد يسير لغيره، وقد قدر أن
~~يبين ذلك بالإشهاد، فإذا لم يفعل سقطت شفعته، كتارك الطلب مع حضوره. وقال
~~القاضي: إن سار عقيب علمه إلى البلد الذي فيه المشتري من غير إشهاد، احتمل
~~أن لا تبطل شفعته؛ لأن ظاهر سيره أنه للطلب. وهو قول أصحاب الرأي،
~~والعنبري، وقول للشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: له من الأجل بعد العلم قدر السير، فإن مضى الأجل قبل
~~أن يبعث أو يطلب، بطلت شفعته. وقال العنبري: له مسافة الطريق ذاهبا وجائيا؛
~~لأن عذره في ترك الطلب ظاهر، فلم يحتج معه إلى الشهادة. وقد ذكرنا وجه قول
~~الخرقي.
# ولا خلاف في أنه إذا عجز عن الإشهاد في سفره، أن شفعته لا تسقط؛ لأنه
~~معذور في تركه، فأشبه ما لو ترك الطلب لعذر
# PageV05P246
# أو لعدم العلم، ومتى قدر على الإشهاد فأخره، كان كتأخير الطلب للشفعة، إن
~~كان لعذر لم تسقط الشفعة، وإن كان لغير عذر سقطت؛ لأن الإشهاد قائم مقام
~~الطلب، ونائب عنه، فيعتبر له ما يعتبر للطلب.
# ومن لم يقدر إلا على إشهاد من لا تقبل شهادته، كالصبي ms2629 والمرأة والفاسق،
~~فترك الإشهاد، لم تسقط شفعته بتركه؛ لأن قولهم غير معتبر، فلم يلزم إشهادهم
~~كالأطفال والمجانين. وإن لم يجد من يشهده إلا من لا يقدم معه إلى موضع
~~المطالبة، فلم يشهد، فالأولى أن شفعته لا تبطل؛ لأن إشهاده لا يفيد، فأشبه
~~إشهاد من لا تقبل شهادته.
# فإن لم يجد إلا مستوري الحال، فلم يشهدهما، احتمل أن تبطل شفعته؛ لأن
~~شهادتهما يمكن إثباتها بالتزكية، فأشبها العدلين، ويحتمل أن لا تبطل؛ لأنه
~~يحتاج في إثبات شهادتهما إلى كلفة كثيرة، وقد لا يقدر على ذلك، فلا تقبل
~~شهادتهما، وإن أشهدهما لم تبطل شفعته، سواء قبلت شهادتهما أو لم تقبل؛ لأنه
~~لم يمكنه أكثر من ذلك، فأشبه العاجز عن الإشهاد. وكذلك إن لم يقدر إلا على
~~إشهاد واحد، فأشهده، أو ترك إشهاده.
### | [فصل أشهد الشفيع على المطالبة ثم أخر القدوم مع إمكانه]
# فصل: إذا أشهد على المطالبة، ثم أخر القدوم مع إمكانه، فظاهر كلام الخرقي
~~أن الشفعة بحالها. وقال القاضي: تبطل شفعته وإن لم يقدر على المسير، وقدر
~~على التوكيل في طلبها، فلم يفعل، بطلت أيضا؛ لأنه تارك للطلب بها مع قدرته
~~عليه، فسقطت، كالحاضر، أو كما لو لم يشهد.
# وهذا مذهب الشافعي، إلا أن لهم فيما إذا قدر على التوكيل فلم يفعل وجهين؛
~~أحدهما، لا تسقط شفعته؛ لأن له غرضا بأن يطالب لنفسه، لكونه أقوم بذلك أو
~~يخاف الضرر من جهة وكيله، بأن يقر عليه برشوة أو غير ذلك، فيلزمه إقراره،
~~فكان معذورا.
# ولنا، أن عليه في السفر ضررا، لالتزامه كلفته، وقد يكون له حوائج وتجارة
~~ينقطع عنها، وتضيع بغيبته، والتوكيل إن كان بجعل لزمه غرم، وإن كان بغير
~~جعل لزمته منة. ويخاف الضرر من جهته، فاكتفى بالإشهاد.
# فأما إن ترك السفر، لعجزه عنه، أو لضرر يلحقه فيه، لم تبطل شفعته، وجها
~~واحدا؛ لأنه معذور، فأشبه من لم يعلم. وإن لم يقدر على الإشهاد، وأمكنه
~~السفر أو التوكيل، فلم يفعل، بطلت شفعته؛ لأنه تارك للطلب بها مع إمكانه،
~~من غير وجود ما ms2630 يقوم مقام الطلب، فسقطت، كما لو كان حاضرا.
### | [فصل كان مريضا مرضا لا يمنع المطالبة بالشفعة]
# (4033) فصل: ومن كان مريضا مرضا لا يمنع المطالبة، كالصداع اليسير،
~~والألم القليل، فهو كالصحيح. وإن
# PageV05P247
# كان مرضا يمنع المطالبة، كالحمى وأشباهها، فهو كالغائب في الإشهاد
~~والتوكيل. وأما المحبوس، فإن كان محبوسا ظلما أو بدين لا يمكنه أداؤه، فهو
~~كالمريض، وإن كان محبوسا بحق يلزمه أداؤه، وهو قادر عليه، فهو كالمطلق، إن
~~لم يبادر إلى المطالبة، ولم يوكل فيها، بطلت شفعته؛ لأنه تركها مع القدرة
~~عليها.
### | [مسألة لم يعلم الشفيع بالبيع حتى تبايع ذلك ثلاثة أو أكثر]
# (4034) مسألة؛ قال: (فإن لم يعلم حتى تبايع ذلك ثلاثة أو أكثر، كان له أن
~~يطالب بالشفعة من شاء منهم، فإن طالب الأول، رجع الثاني بالثمن الذي أخذ
~~منه، والثالث على الثاني)
# وجملة ذلك، أن المشتري إذا تصرف في المبيع قبل أخذ الشفيع، أو قبل علمه،
~~فتصرفه صحيح؛ لأنه ملكه، وصح قبضه له، ولم يبق إلا أن الشفيع ملك أن يتملكه
~~عليه، وذلك لا يمنع من تصرفه، كما لو كان أحد العوضين في البيع معيبا، لم
~~يمنع التصرف في الآخر، والموهوب له يجوز له التصرف في الهبة.
# وإن كان الواهب ممن له الرجوع فيه، فمتى تصرف فيه تصرفا صحيحا تجب به
~~الشفعة، مثل أن باعه، فالشفيع بالخيار، إن شاء فسخ البيع الثاني وأخذه
~~بالبيع الأول بثمنه؛ لأن الشفعة وجبت له قبل تصرف المشتري، وإن شاء أمضى
~~تصرفه وأخذ بالشفعة من المشتري الثاني؛ لأنه شفيع في العقدين، فكان له
~~الأخذ بما شاء منهما.
# وإن تبايع ذلك ثلاثة، فله أن يأخذ المبيع بالبيع الأول، وينفسخ العقدان
~~الأخيران، وله أن يأخذه بالثاني، وينفسخ الثالث وحده، وله أن يأخذه
~~بالثالث، ولا ينفسخ شيء من العقود، فإذا أخذه من الثالث، دفع إليه الثمن
~~الذي اشترى به، ولم يرجع على أحد؛ لأنه وصل إليه الثمن الذي اشترى به، وإن
~~أخذ من الثاني الثمن دفع إليه الذي اشترى به، ورجع الثالث عليه بما أعطاه؛
~~لأنه قد ms2631 انفسخ عقده، وأخذ الشقص منه، فيرجع بثمنه على الثاني؛ لأنه أخذه
~~منه، وإن أخذ بالبيع الأول، دفع إلى المشتري الأول الثمن الذي اشترى به،
~~وانفسخ عقد الآخرين، ورجع الثالث على الثاني بما أعطاه، ورجع الثاني على
~~الأول بما أعطاه، فإذا كان الأول اشتراه بعشرة، ثم اشتراه الثاني بعشرين،
~~ثم اشتراه الثالث بثلاثين، فأخذه بالبيع الأول، دفع إلى الأول عشرة، وأخذ
~~الثاني من الأول عشرين، وأخذ الثالث من الثاني ثلاثين؛ لأن الشقص إنما يؤخذ
~~من الثالث، لكونه في يده وقد انفسخ عقده، فيرجع بثمنه الذي ورثه. ولا نعلم
~~في هذا خلافا.
# وبه يقول مالك، والشافعي، والعنبري، وأصحاب الرأي. وما كان في معنى البيع
~~مما تجب به الشفعة، فهو كالبيع، فيما ذكرنا، وما كان مما لا تجب به الشفعة،
~~فهو كالهبة والوقف، على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
# PageV05P248
### | [فصل تصرف المشتري في الشقص بما لا تجب به الشفعة]
# (4035) فصل: وإن تصرف المشتري في الشقص بما لا تجب به الشفعة، كالوقف
~~والهبة والرهن، وجعله مسجدا، فقال أبو بكر: للشفيع فسخ ذلك التصرف، ويأخذه
~~بالثمن الذي وقع البيع به.
# وهو قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن الشفيع ملك فسخ البيع الثاني
~~والثالث، مع إمكان الأخذ بهما، فلأن يملك فسخ عقد لا يمكنه الأخذ به أولى،
~~ولأن حق الشفيع أسبق، وجنبته أقوى، فلم يملك المشتري أن يتصرف تصرفا يبطل
~~حقه.
# ولا يمتنع أن يبطل الوقف لأجل حق الغير، كما لو وقف المريض أملاكه وعليه
~~دين، فإنه إذا مات، رد الوقف إلى الغرماء والورثة فيما زاد على ثلثه، بل
~~لهم إبطال العتق، فالوقف أولى. وقال القاضي: المنصوص عن أحمد، في رواية علي
~~بن سعيد، وبكر بن محمد، إسقاط الشفعة فيما إذا تصرف بالوقف والهبة.
# وحكي ذلك عن الماسرجسي في الوقف؛ لأن الشفعة إنما تثبت في المملوك، وقد
~~خرج هذا عن كونه مملوكا.
# وقال ابن أبي موسى: من اشترى دارا، فجعلها مسجدا، فقد استهلكها، ولا شفعة
~~فيها. ولأن في الشفعة هاهنا إضرارا بالموهوب له، والموقوف عليه؛ ms2632 لأن ملكه
~~يزول عنه بغير عوض، ولا يزال الضرر بالضرر، بخلاف البيع، فإنه إذا فسخ
~~البيع الثاني، رجع المشتري الثاني بالثمن الذي أخذ منه، فلا يلحقه ضرر،
~~ولأن ثبوت الشفعة هاهنا يوجب رد العوض إلى غير المالك، وسلبه عن المالك،
~~فإذا قلنا بسقوط الشفعة، فلا كلام، وإن قلنا بثبوتها، فإن الشفيع يأخذ
~~الشقص ممن هو في يده، ويفسخ عقده، ويدفع الثمن إلى المشتري.
# وحكي عن مالك أنه يكون للموهوب له؛ لأنه يأخذ ملكه. ولنا، أن الشفيع يبطل
~~الهبة، ويأخذ الشقص بحكم العقد الأول، ولو لم يكن وهب، كان الثمن له، كذلك
~~بعد الهبة المفسوخة.
### | [فصل جعل الشقص صداقا أو عوضا في خلع أو صلح عن دم عمد]
# (4036) فصل: فإن جعله صداقا، أو عوضا في خلع أو صلح عن دم عمد، انبنى ذلك
~~على الوجهين في الأخذ بالشفعة: فإن قايل البائع المشتري، أو رده عليه بعيب،
~~فللشفيع فسخ الإقالة والرد، والأخذ بالشفعة؛ لأن حقه سابق عليهما، ولا
~~يمكنه الأخذ معهما.
# وإن تحالفا على الثمن، وفسخا البيع، فللشفيع أن يأخذ الشقص بما حلف عليه
~~البائع؛ لأن البائع مقر بالبيع بالثمن الذي حلف عليه، ومقر للشفيع باستحقاق
~~الشفعة بذلك، فإذا بطل حق المشتري بإنكاره، لم يبطل حق الشفيع بذلك، وله أن
~~يبطل فسخهما ويأخذ؛ لأن حقه أسبق.
# PageV05P249
### | [فصل اشترى شقصا بعبد ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا]
# فصل: وإن اشترى شقصا بعبد، ثم وجد بائع الشقص بالعبد عيبا، فله رد العبد
~~واسترجاع الشقص، ويقدم على حق الشفيع؛ لأن في تقديم حق الشفيع إضرارا
~~بالبائع، بإسقاط حقه في الفسخ الذي استحقه، والشفعة تثبت لإزالة الضرر، فلا
~~تثبت على وجه يحصل بها الضرر، فإن الضرر لا يزال بالضرر.
# وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: يقدم حق الشفيع؛ لأن حقه أسبق، فوجب
~~تقديمه، كما لو وجد المشتري بالشقص عيبا فرده.
# ولنا، أن في الشفعة إبطال حق البائع، وحقه أسبق؛ لأنه استند إلى وجود
~~العيب، وهو موجود حال البيع، والشفعة ثبتت بالبيع، فكان حق البائع سابقا،
~~وفي ms2633 الشفعة إبطاله، فلم تثبت، ويفارق ما إذا كان الشقص معيبا، فإن حق
~~المشتري إنما هو في استرجاع الثمن، وقد حصل له من الشفيع، فلا فائدة في
~~الرد، وفي مسألتنا حق البائع في استرجاع الشقص، ولا يحصل ذلك مع الأخذ
~~بالشفعة، فافترقا.
# فإن لم يرد البائع العبد المعيب حتى أخذ الشفيع، كان له رد العبد، ولم
~~يملك استرجاع المبيع؛ لأن الشفيع ملكه بالأخذ، فلم يملك البائع إبطال ملكه،
~~كما لو باعه المشتري لأجنبي، فإن الشفعة بيع في الحقيقة، ولكن يرجع بقيمة
~~الشقص؛ لأنه بمنزلة التالف، والمشتري قد أخذ من الشفيع قيمة العبد، فهل
~~يترجعان؟ فيه وجهان؛ أحدهما، لا يتراجعان؛ لأن الشفيع أخذ بالثمن الذي وقع
~~عليه العقد، وهو قيمة العبد صحيحا لا عيب فيه، بدليل أن البائع إذا علم
~~بالعيب ملك رده.
# ويحتمل أن يأخذه بقيمته معيبا؛ لأنه إنما أعطى عبدا معيبا، فلا يأخذ قيمة
~~غير ما أعطى. والثاني، يتراجعان؛ لأن الشفيع إنما يأخذ بالثمن الذي استقر
~~عليه العقد، والذي استقر عليه العقد قيمة الشقص، فإذا قلنا: يتراجعان.
~~فأيهما كان ما دفعه أكثر، رجع بالفضل على صاحبه، وإن لم يرد البائع العبد،
~~ولكن أخذ أرشه، لم يرجع المشتري على الشفيع بشيء؛ لأنه إنما دفع إليه قيمة
~~العبد غير معيب.
# وإن أدى قيمته معيبا رجع المشتري عليه، بما أدى من أرشه. وإن عفا عنه،
~~ولم يأخذ أرشا، لم يرجع الشفيع عليه بشيء؛ لأن البيع لازم من جهة المشتري،
~~لا يملك فسخه، فأشبه ما لو حط عنه بعض الثمن
# PageV05P250
# بعد لزوم العقد.
# وإن عاد الشقص إلى المشتري، ببيع أو هبة أو إرث أو غيره، فليس للبائع
~~أخذه بالبيع الأول لأن ملك المشتري زال عنه، وانقطع حقه منه، وانتقل حقه
~~إلى القيمة، فإذا أخذها لم يبق له بخلاف ما لو غصب شيئا لم يقدر على رده،
~~فأدى قيمته، ثم قدر عليه، فإنه يرده؛ لأن ملك المغصوب لم يزل عنه.
### | [فصل كان ثمن الشقص مكيلا أو موزونا فتلف قبل قبضه]
# (4038) فصل: ولو كان ثمن الشقص ms2634 مكيلا أو موزونا، فتلف قبل قبضه، بطل
~~البيع، وبطلت الشفعة؛ لأنه تعذر التسليم، فتعذر إمضاء العقد، فلم تثبت
~~الشفعة، كما لو فسخ البيع في مدة الخيار، بخلاف الإقالة والرد بالعيب. وإن
~~كان الشفيع قد أخذ الشقص، فهو كما لو أخذه في المسألة التي قبلها؛ لأن
~~لمشتري الشقص التصرف فيه قبل تقبيض ثمنه، فأشبه ما لو اشتراه منه أجنبي.
### | [فصل اشترى شقصا بعبد أو ثمن معين فخرج مستحقا]
# (4039) فصل: وإن اشترى شقصا بعبد أو ثمن معين، فخرج مستحقا، فالبيع باطل،
~~ولا شفعة فيه لأنها إنما تثبت في عقد ينقل الملك إلى المشتري، وهو العقد
~~الصحيح، فأما الباطل فوجوده كعدمه. فإن كان الشفيع قد أخذ بالشفعة، لزمه رد
~~ما أخذ على البائع، ولا يثبت ذلك إلا ببينة أو إقرار من الشفيع والمتبايعين
# فإن أقر المتبايعان، وأنكر الشفيع، لم يقبل قولهما عليه، وله الأخذ
~~بالشفعة، ويرد العبد على صاحبه، ويرجع البائع على المشتري بقيمة الشقص. وإن
~~أقر الشفيع والمشتري دون البائع، لم تثبت الشفعة، ووجب على المشتري رد قيمة
~~العبد على صاحبه، ويبقى الشقص معه يزعم أنه للبائع، والبائع ينكره، ويدعي
~~عليه وجوب رد العبد، والبائع ينكره، فيشتري الشقص منه، ويتبارآن.
# وإن أقر الشفيع والبائع وأنكر المشتري، وجب على البائع رد العبد على
~~صاحبه، ولم تثبت الشفعة، ولم يملك البائع مطالبة المشتري بشيء؛ لأن البيع
~~صحيح في الظاهر، وقد أدى ثمنه الذي هو ملكه في الظاهر.
# وإن أقر الشفيع وحده، لم تثبت الشفعة، ولا يثبت شيء من أحكام البطلان في
~~حق المتبايعين. فأما إن اشترى الشقص بثمن في الذمة، ثم نفد الثمن فبان
~~مستحقا، كانت الشفعة واجبة؛ لأن البيع صحيح، فإن تعذر قبض الثمن من المشتري
~~لإعساره أو غيره، فللبائع فسخ البيع، ويقدم حق الشفيع؛ لأن الأخذ بها يحصل
~~للمشتري ما يوفيه ثمنا، فتزول عسرته، ويحصل الجمع بين الحقين، فكان أولى.
### | [فصل قال البائع للشفيع أقلني فأقاله]
# (4040) فصل: وإذا وجبت الشفعة، وقضى القاضي بها، والشقص في يد البائع،
~~ودفع الثمن إلى المشتري، فقال ms2635 البائع
# PageV05P251
# للشفيع: أقلني. فأقاله، لم تصح الإقالة؛ لأنها تصح بين المتبايعين، وليس
~~بين الشفيع والبائع بيع، وإنما هو مشتر من المشتري.
# فإن باعه إياه، صح البيع؛ لأن العقار يجوز التصرف فيه قبل قبضه.
### | [مسألة للصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة]
# (4041) مسألة؛ قال: (وللصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة) وجملة ذلك، أنه
~~إذا بيع في شركة الصغير شقص، ثبتت له الشفعة، في قول عامة الفقهاء، منهم
~~الحسن، وعطاء، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وسوار، والعنبري، وأصحاب الرأي.
# وقال ابن أبي ليلى: لا شفعة له. وروي ذلك عن النخعي، والحارث العكلي لأن
~~الصبي لا يمكنه الأخذ، ولا يمكن انتظاره حتى يبلغ. لما فيه من الإضرار
~~بالمشتري، وليس للولي الأخذ؛ لأن من لا يملك العفو لا يملك الأخذ.
# ولنا، عموم الأحاديث، ولأنه خيار جعل لإزالة الضرر عن المال، فيثبت في حق
~~الصبي كخيار الرد بالعيب. وقولهم: لا يمكن الأخذ. غير صحيح؛ فإن الولي يأخذ
~~بها، كما يرد المعيب. قولهم: لا يمكنه العفو. يبطل بالوكيل فيه، وبالرد
~~بالعيب، فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو، ويمكنه الرد. ولأن في الأخذ تحصيلا
~~للملك للصبي، ونظرا له، وفي العفو تضييع وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما
~~فيه الحظ ملك ما فيه تضييع، ولأن العفو إسقاط لحقه، والأخذ استيفاء له، ولا
~~يلزم من ملك الولي استيفاء حق المولى عليه، ملك إسقاطه، بدليل سائر حقوقه
~~وديونه.
# وإن لم يأخذ الولي، انتظر بلوغ الصبي، كما ينتظر قدوم الغائب. وما ذكروه
~~من الضرر في الانتظار، يبطل بالغائب. إذا ثبت هذا، فإن ظاهر قول الخرقي، أن
~~للصغير إذا كبر الأخذ بها، سواء عفا عنها الولي أو لم يعف، وسواء كان الحظ
~~في الأخذ بها، أو في تركها.
# وهو ظاهر كلام أحمد، في رواية ابن منصور: له الشفعة إذا بلغ فاختار. ولم
~~يفرق. وهذا قول الأوزاعي، وزفر، ومحمد بن الحسن، وحكاه بعض أصحاب الشافعي
~~عنه؛ لأن المستحق للشفعة يملك الأخذ بها، سواء كان له الحظ فيها أو لم يكن،
~~فلم يسقط بترك غيره، كالغائب إذا ms2636 ترك وكيله الأخذ بها.
# وقال أبو عبد الله بن حامد: إن تركها الولي لحظ الصبي، أو لأنه ليس للصبي
~~ما يأخذها به، سقطت وهذا ظاهر مذهب الشافعي؛ لأن الولي فعل ما له فعله، فلم
~~يجز للصبي نقضه، كالرد بالعيب، ولأنه فعل ما فيه الحظ للصبي، فصح، كالأخذ
~~مع الحظ. وإن تركها لغير ذلك، لم تسقط.
# وقال أبو حنيفة: تسقط بعفو الولي عنها في الحالين؛ لأن من ملك الأخذ بها
~~ملك العفو عنها، كالمالك. وخالفه صاحباه في هذا؛ لأنه أسقط حقا للمولى
~~عليه، لا حظ له في إسقاطه، فلم يصح كالإبراء، وإسقاط خيار الرد بالعيب.
# PageV05P252
# ولا يصح قياس الولي على المالك؛ لأن للمالك التبرع والإبراء وما لا حظ له
~~فيه، بخلاف الولي.
### | [فصل كان للصبي حظ في الأخذ بالشفعة]
# (4042) فصل: فأما الولي، فإن كان للصبي حظ في الأخذ بها، مثل أن يكون
~~الشراء رخيصا، أو بثمن المثل وللصبي مال لشراء العقار، لزم وليه الأخذ
~~بالشفعة؛ لأن عليه الاحتياط له، والأخذ بما فيه الحظ، فإذا أخذ بها، ثبت
~~الملك للصبي، ولم يملك نقضه بعد البلوغ، في قول أكثر أهل العلم، منهم مالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال الأوزاعي: ليس للولي الأخذ بها؛ لأنه لا يملك العفو عنها، فلا يملك
~~الأخذ بها، كالأجنبي، وإنما يأخذ بها الصبي إذا كبر. ولا يصح هذا؛ لأنه
~~خيار جعل لإزالة الضرر عن المال، فملكه الولي في حق الصبي، كالرد بالعيب،
~~وقد ذكرنا فساد قياسه فيما مضى.
# فإن تركها الولي مع الحظ فللصبي الأخذ بها إذا كبر، ولا يلزم الولي لذلك
~~غرم؛ لأنه لم يفوت شيئا من ماله، وإنما ترك تحصيل ماله الحظ فيه، فأشبه ما
~~لو ترك شراء العقار له مع الحظ في شرائه، وإن كان الحظ في تركها، مثل أن
~~يكون المشتري قد غبن، أو كان في الأخذ بها يحتاج إلى أن يستقرض ويرهن مال
~~الصبي، فليس له الأخذ؛ لأنه لا يملك فعل ما لا حظ للصبي فيه.
# فإن أخذ، فهل يصح؟ على روايتين؛ إحداهما، لا يصح، ms2637 ويكون باقيا على ملك
~~المشتري؛ لأنه اشترى له ما لا يملك شراءه، فلم يصح، كما لو اشترى بزيادة
~~كثيرة على ثمن المثل، أو اشترى معيبا يعلم عيبه، ولا يملك الولي المبيع؛
~~لأن الشفعة تؤخذ بحق الشركة، ولا شركة للولي، ولذلك لو أراد الأخذ لنفسه،
~~لم يصح، فأشبه ما لو تزوج لغيره بغير إذنه، فإنه يقع باطلا، ولا يصح لواحد
~~منهما كذا هاهنا.
# وهذا مذهب الشافعي. والرواية الثانية، يصح الأخذ للصبي؛ لأنه اشترى له ما
~~يندفع عنه الضرر به، فصح، كما لو اشترى معيبا لا يعلم عيبه، والحظ يختلف
~~ويخفى، فقد يكون له حظ في الأخذ بأكثر من ثمن المثل، لزيادة قيمة ملكه
~~والشقص الذي يشتريه بزوال الشركة، أو لأن الضرر الذي يندفع بأخذه كثير، فلا
~~يمكن اعتبار الحظ بنفسه لخفائه، ولا بكثرة الثمن لما ذكرناه، فسقط اعتباره،
~~وصح البيع.
### | [فصل باع وصي الأيتام فباع لأحدهم نصيبا في شركة آخر]
# (4043) فصل: وإذا باع وصي الأيتام، فباع لأحدهم نصيبا في شركة آخر، كان
~~له الأخذ للآخر بالشفعة؛ لأنه كالشراء له. وإن كان الوصي شريكا لمن باع
~~عليه، لم يكن له الأخذ؛ لأنه متهم في بيعه، ولأنه بمنزلة من يشتري لنفسه من
~~مال يتيمه.
# ولو باع الوصي نصيبه، كان له الأخذ لليتيم بالشفعة، إذا كان له الحظ
~~فيها؛ لأن التهمة منتفية، فإنه لا يقدر على الزيادة في ثمنه، لكون المشتري
~~لا يوافقه، ولأن الثمن حاصل له من
# PageV05P253
# المشتري، كحصوله من اليتيم، بخلاف بيعه مال اليتيم، فإنه يمكنه تقليل
~~الثمن ليأخذ الشقص به، فإذا رفع الأمر إلى الحاكم، فباع عليه، فللوصي الأخذ
~~حينئذ؛ لعدم التهمة، وإن كان مكان الوصي أب، فباع شقص الصبي، فله أن يأخذه
~~بالشفعة؛ لأن له أن يشتري من نفسه مال ولده، لعدم التهمة.
# وإن بيع شقص في شركة حمل، لم يكن لوليه أن يأخذ له بالشفعة؛ لأنه لا يمكن
~~تمليكه بغير الوصية. وإذا ولد الحمل ثم كبر، فله الأخذ بالشفعة، كالصبي إذا
~~كبر.
### | [فصل عفا ولي الصبي عن شفعته التي ms2638 له فيها حظ ثم أراد الأخذ بها]
# (4044) فصل: وإذا عفا ولي الصبي عن شفعته التي له فيها حظ، ثم أراد الأخذ
~~بها، فله ذلك، في قياس المذهب؛ لأنها لم تسقط بإسقاطه، ولذلك ملك الصبي
~~الأخذ بها إذا كبر، ولو سقطت لم يملك الأخذ بها. ويحتمل أن لا يملك الأخذ
~~بها؛ لأن ذلك يؤدي إلى ثبوت حق الشفعة على التراخي، وذلك على خلاف الخبر
~~والمعنى.
# ويخالف أخذ الصبي بها إذا كبر؛ لأن الحق يتجدد له عند كبره، فلا يملك
~~تأخيره حينئذ، وكذلك أخذ الغائب بها إذا قدم. فأما إن تركها لعدم الحظ
~~فيها، ثم أراد الأخذ بها، والأمر على ما كان، لم يملك ذلك كما لم يملكه
~~ابتداء.
# وإن صار فيها حظ، أو كان معسرا عند البيع فأيسر بعد ذلك، انبنى ذلك على
~~سقوطها بذلك؛ فإن قلنا: لا تسقط، وللصبي الأخذ بها إذا كبر. فحكمها حكم ما
~~فيه الحظ، وإن قلنا: تسقط. فليس له الأخذ بها بحال؛ لأنها قد سقطت على
~~الإطلاق، فأشبه ما لو عفا الكبير عن شفعته.
# (4045) فصل: والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصبي سواء؛ لأنه محجور
~~عليه لحظه، وكذلك السفيه لذلك، وأما المغمى عليه فلا ولاية عليه، وحكمه حكم
~~الغائب والمجنون ينتظر إفاقته.
# وأما المفلس، فله الأخذ بالشفعة، والعفو عنها، وليس لغرمائه الأخذ بها؛
~~لأن الملك لم يثبت لهم في أملاكه قبل قسمتها، ولا إجباره على الأخذ بها؛
~~لأنها معاوضة، فلا يجبر عليها، كسائر المعاوضات. وليس لهم إجباره على
~~العفو؛ لأنه إسقاط حق، فلا يجبر عليه.
# وسواء كان له حظ في الأخذ بها، أو لم يكن؛ لأنه يأخذ في ذمته، وليس
~~بمحجور عليه في ذمته، لكن لهم منعه من دفع ماله في ثمنها؛ لتعلق حقوقهم
~~بماله، فأشبه ما لو اشترى في ذمته شقصا غير هذا. ومتى ملك الشقص المأخوذ
~~بالشفعة، تعلقت حقوق الغرماء به، سواء أخذه برضاهم أو بغيره؛ لأنه مال له،
~~فأشبه ما لو اكتسبه.
# وأما المكاتب، فله الأخذ والترك، وليس لسيده الاعتراض عليه؛ لأن التصرف ms2639
~~يقع له دون سيده. فأما المأذون له في التجارة من العبيد، فله الأخذ
~~بالشفعة؛ لأنه مأذون له في الشراء، وإن عفا عنها لم ينفذ عفوه؛
# PageV05P254
# لأن الملك لسيده، ولم يأذن له في إبطال حقوقه.
# وإن أسقطها السيد، سقطت، ولم يكن للعبد أن يأخذ؛ لأن للسيد الحجر عليه،
~~ولأن الحق قد أسقطه مستحقه، فيسقط بإسقاطه.
### | [فصل بيع شقص في شركة مال المضاربة]
# (4046) فصل: وإذا بيع شقص في شركة مال المضاربة، فللعامل الأخذ بها إذا
~~كان الحظ فيها، فإن تركها فلرب المال الأخذ؛ لأن مال المضاربة ملكه. ولا
~~ينفذ عفو العامل؛ لأن الملك لغيره فلم ينفذ عفوه، كالمأذون له. وإن اشترى
~~المضارب بمال المضاربة شقصا في شركة رب المال، فهل لرب المال فيه شفعة؟ على
~~وجهين، مبنيين على شراء رب المال من مال المضاربة، وقد ذكرناهما. وإن كان
~~المضارب شفيعه، ولا ربح في المال، فله الأخذ بها؛ لأن الملك لغيره.
# وإن كان فيه ربح، وقلنا: لا يملك بالظهور. فكذلك، وإن قلنا: يملك
~~بالظهور. ففيه وجهان كرب المال. ومذهب الشافعي في هذا كله على ما ذكرنا.
~~فإن باع المضارب شقصا في شركته، لم يكن له أخذه بالشفعة؛ لأنه متهم فأشبه
~~شراءه من نفسه.
### | [فصل لا شفعة بشركة الوقف]
# (4047) فصل: ولا شفعة بشركة الوقف. ذكره القاضيان؛ ابن أبي موسى، وأبو
~~يعلى، وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنه لا يؤخذ بالشفعة، فلا تجب فيه، كالمجاور
~~وغير المنقسم، ولأننا إن قلنا: هو غير مملوك. فالموقوف عليه غير مالك، وإن
~~قلنا: هو مملوك. فملكه غير تام؛ لأنه لا يفيد إباحة التصرف في الرقبة، فلا
~~يملك به ملكا تاما.
# وقال أبو الخطاب: إن قلنا: هو مملوك. وجبت به الشفعة؛ لأنه مملوك بيع في
~~شركته شقص، فوجبت به الشفعة كالطلق، ولأن الضرر يندفع عنه بالشفعة كالطلق،
~~فوجبت فيه، كوجوبها في الطلق، وإنما لم يستحق بالشفعة؛ لأن الأخذ بيع، وهو
~~مما لا يجوز بيعه.
### | [مسألة بناء المشتري وغرسه في الشقص المشفوع على وجه مباح]
# (4048) مسألة؛ قال: (وإذا بنى المشتري أعطاه الشفيع ms2640 قيمة بنائه، إلا أن
~~يشاء المشتري أن يأخذ بناءه، فله ذلك، إذا لم يكن في أخذه ضرر) وجملته أنه
~~يتصور بناء المشتري وغرسه في الشقص المشفوع على وجه مباح في مسائل: منها،
~~أن يظهر المشتري أنه وهب له، أو أنه اشتراه بأكثر من ثمنه، أو غير ذلك مما
~~يمنع الشفيع من الأخذ بها، فيتركها ويقاسمه، ثم يبني المشتري ويغرس فيه.
# PageV05P255
# ومنها، أن يكون غائبا فيقاسمه وكيله، أو صغيرا فيقاسمه وليه، ونحو ذلك،
~~ثم يقدم الغائب، أو يبلغ الصغير، فيأخذ بالشفعة. وكذلك إن كان غائبا أو
~~صغيرا، فطالب المشتري الحاكم بالقسمة، فقاسم، ثم قدم الغائب، وبلغ الصغير،
~~فأخذه بالشفعة بعد غرس المشتري وبنائه، فإن للمشتري قلع غرسه وبنائه، إن
~~اختار ذلك؛ لأنه ملكه، فإذا قلعه فليس عليه تسوية الحفر، ولا نقص الأرض.
~~ذكره القاضي.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه غرس وبنى في ملكه، وما حدث من النقص إنما حدث في
~~ملكه، وذلك مما لا يقابله ثمن. وظاهر كلام الخرقي أن عليه ضمان النقص
~~الحاصل بالقلع؛ لأنه اشترط في قلع الغرس والبناء عدم الضرر، وذلك لأنه نقص
~~دخل على ملك غيره لأجل تخليص ملكه، فلزمه ضمانه، كما لو كسر محبرة غيره
~~لإخراج ديناره منها. وقولهم: إن النقص حصل في ملكه. ليس كذلك؛ فإن النقص
~~الحاصل بالقلع إنما هو في ملك الشفيع.
# فأما نقص الأرض الحاصل بالغرس والبناء فلا يضمنه؛ لما ذكروه. فإن لم يختر
~~المشتري القلع، فالشفيع بالخيار بين ثلاثة أشياء؛ ترك الشفعة، وبين دفع
~~قيمة الغراس والبناء فيملكه مع الأرض، وبين قلع الغرس والبناء، ويضمن له ما
~~نقص بالقلع. وبهذا قال الشعبي، والأوزاعي، وابن أبي ليلى، ومالك، والليث،
~~والشافعي، والبتي، وسوار، وإسحاق.
# وقال حماد بن أبي سليمان، والثوري وأصحاب الرأي: يكلف المشتري القلع، ولا
~~شيء له؛ لأنه بنى فيما استحق غيره أخذه، فأشبه الغاصب، ولأنه بنى في حق
~~غيره بغير إذنه، فأشبه ما لو بانت مستحقة. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» .
# ولا يزول الضرر عنهما إلا ms2641 بذلك، ولأنه بنى في ملكه الذي تملك بيعه، فلم
~~يكلف قلعه مع الإضرار، كما لو لم يكن مشفوعا. وفارق ما قاسوا عليه، فإنه
~~بنى في ملك غيره، ولأنه عرق ظالم، وليس لعرق ظالم حق، بخلاف مسألتنا، فإنه
~~غير ظالم، فيكون له حق. إذا ثبت هذا، فإنه لا يمكن إيجاب قيمته مستحقا
~~للبقاء في الأرض؛ لأنه لا يستحق ذلك، ولا قيمته مقلوعا؛ لأنه لو وجبت قيمته
~~مقلوعا لملك قلعه، ولم يضمن شيئا، ولأنه قد يكون مما لا قيمة له إذا قلعه.
# ولم يذكر أصحابنا كيفية وجوب القيمة، فالظاهر أن الأرض تقوم وفيها الغراس
~~والبناء، ثم تقوم خالية منهما، فيكون ما بينهما قيمة الغرس والبناء، فيدفعه
~~الشفيع إلى المشتري إن أحب، أو ما نقص منه إن اختار القلع؛ لأن ذلك هو الذي
~~زاد بالغرس والبناء.
# ويحتمل أن يقوم الغرس والبناء مستحقا للترك بالأجرة أو لأخذه بالقيمة إذا
~~امتنعا من قلعه، فإن كان للغرس وقت يقلع فيه فيكون له قيمة، وإن قلع قبله
~~لم يكن له قيمة، أو تكون قيمته قليلة، فاختار الشفيع قلعه قبل وقته، فله
~~ذلك؛ لأنه يضمن النقص فيجبر
# PageV05P256
# به ضرر المشتري، سواء كثر النقص أو قل، ويعود ضرر كثرة النقص على الشفيع،
~~وقد رضي باحتماله.
# وإن غرس أو بنى مع الشفيع أو وكيله في المشاع، ثم أخذه الشفيع، فالحكم في
~~أخذ نصيبه من ذلك كالحكم في أخذ جميعه بعد المقاسمة.
### | [فصل زرع في الأرض المشفوعة]
# (4049) فصل: وإن زرع في الأرض، فللشفيع الأخذ بالشفعة، ويبقى زرع المشتري
~~إلى أوان الحصاد؛ لأن ضرره لا يتباقى، ولا أجرة عليه؛ لأنه زرعه في ملكه،
~~ولأن الشفيع اشترى الأرض وفيها زرع للبائع، فكان له مبقى إلى الحصاد بلا
~~أجرة، كغير المشفوع.
# وإن كان في الشجر ثمر ظاهر، أثمر في ملك المشتري، فهو له مبقى إلى
~~الجذاذ، كالزرع.
### | [فصل نما الشقص المبيع في يد المشتري في الشفعة]
# (4050) فصل: وإذا نما المبيع في يد المشتري، لم يخل من حالين؛ أحدهما، أن
~~يكون نماء متصلا، كالشجر إذا ms2642 كثر، أو ثمرة غير ظاهرة، فإن الشفيع يأخذه
~~بزيادته؛ لأن هذه زيادة غير متميزة. فتبعت الأصل، كما لو رد بعيب أو خيار
~~أو إقالة.
# فإن قيل: فلم لا يرجع الزوج في نصفه زائدا إذا طلق قبل الدخول؟ قلنا: لأن
~~الزوج يقدر على الرجوع بالقيمة، إذا فاته الرجوع بالعين، وفي مسألتنا إذا
~~لم يرجع في الشقص، سقط حقه من الشفعة، فلم يسقط حقه من الأصل لأجل ما حدث
~~من البائع، وإذا أخذ الأصل تبعه نماؤه المتصل، كما ذكرنا في الفسوخ كلها.
# الحال الثاني، أن تكون الزيادة منفصلة، كالغلة، والأجرة، والطلع المؤبر،
~~والثمرة الظاهرة، فهي للمشتري، لا حق للشفيع فيها؛ لأنها حدثت في ملكه،
~~وتكون للمشتري مبقاة في رءوس النخل إلى الجذاذ؛ لأن أخذ الشفيع من المشتري
~~شراء ثان، فيكون حكمه حكم ما لو اشترى برضاه، فإن اشتراه وفيه طلع غير
~~مؤبر، فأبره، ثم أخذه الشفيع، أخذ الأصل دون الثمرة، ويأخذ الأرض والنخيل
~~بحصتهما من الثمن، كما لو كان المبيع شقصا وسيفا.
### | [فصل تلف الشقص أو بعضه في يد المشتري في الشفعة]
# (4051) فصل: وإن تلف الشقص أو بعضه في يد المشتري، فهو من ضمانه؛ لأنه
~~ملكه تلف في يده، ثم إن أراد الشفيع الأخذ بعد تلف بعضه، أخذ الموجود بحصته
~~من الثمن، سواء كان التلف بفعل الله تعالى أو بفعل آدمي، وسواء تلف باختيار
~~المشتري، كنقضه للبناء، أو بغير اختياره، مثل أن انهدم. ثم إن
# PageV05P257
# كانت الأنقاض موجودة أخذها مع العرصة بالحصة.
# وإن كانت معدومة أخذ العرصة وما بقي من البناء. وهذا ظاهر كلام أحمد، في
~~رواية ابن القاسم. وهذا قول الثوري، والعنبري، وأبي يوسف، وقول للشافعي.
~~وقال أبو عبد الله بن حامد: إن كان التلف بفعل آدمي، كما ذكرنا، وإن كان
~~بفعل الله تعالى، كانهدام البناء بنفسه، أو حريق، أو غرق، فليس للشفيع أخذ
~~الباقي إلا بكل الثمن، أو يترك.
# وهذا قول أبي حنيفة، وقول للشافعي؛ لأنه متى كان النقص بفعل آدمي، رجع
~~بدله إلى المشتري، فلا يتضرر، ومتى كان بغير ms2643 ذلك، لم يرجع إليه شيء فيكون
~~الأخذ منه إضرارا به، والضرر لا يزال بالضرر. ولنا؛ أنه تعذر على الشفيع
~~أخذ الجميع، وقدر على أخذ البعض، فكان له بالحصة من الثمن، كما لو تلف بفعل
~~آدمي سواه، أو كما لو كان له شفيع آخر، أو نقول: أخذ بعض ما دخل معه في
~~العقد، فأخذه بالحصة، كما لو كان معه سيف.
# وأما الضرر فإنما حصل بالتلف، ولا صنع للشفيع فيه، والذي يأخذه الشفيع
~~يؤدي ثمنه، فلا يتضرر المشتري بأخذه. وإنما قلنا: يأخذ الأنقاض وإن كانت
~~منفصلة؛ لأن استحقاقه للشفعة كان حال عقد البيع، وفي تلك الحال كان متصلا
~~اتصالا ليس مآله إلى الانفصال، وانفصاله بعد ذلك لا يسقط حق الشفعة. ويفارق
~~الثمرة غير المؤبرة إذا تأبرت، فإن مآ لها إلى الانفصال والظهور، فإذا ظهرت
~~فقد انفصلت، فلم تدخل في الشفعة.
# وإن نقصت القيمة مع بقاء صورة المبيع، مثل أن انشق الحائط، واستهدم
~~البناء، وشعث الشجر، وبارت الأرض، فليس له إلا الأخذ بجميع الثمن أو الترك؛
~~لأن هذه المعاني لا يقابلها الثمن، بخلاف الأعيان، ولهذا قلنا: لو بنى
~~المشتري أعطاه الشفيع قيمة بنائه، ولو زاد المبيع زيادة متصلة، دخلت في
~~الشفعة.
### | [مسألة كان الشراء وقع بعين أو ورق الأرض في الشفعة]
# (4052) مسألة؛ قال: (وإن كان الشراء وقع بعين، أو ورق، أعطاه الشفيع مثل
~~ذلك، وإن كان عرضا، أعطاه قيمته) وجملته أن الشفيع يأخذ الشقص من المشتري
~~بالثمن الذي استقر عليه العقد؛ لما روي في حديث جابر، «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: هو أحق بالثمن» . رواه أبو إسحاق الجوزجاني في " كتابه ".
# ولأن الشفيع إنما استحق الشقص بالبيع، فكان مستحقا له بالثمن، كالمشتري.
# PageV05P258
# فإن قيل: إن الشفيع استحق أخذه بغير رضى مالكه، فينبغي أن يأخذه بقيمته،
~~كالمضطر يأخذ طعام غيره. قلنا: المضطر استحق أخذه بسبب حاجة خاصة، فكان
~~المرجع في بدله إلى قيمته، والشفيع استحقه لأجل البيع، ولهذا لو انتقل بهبة
~~أو ميراث لم يستحق الشفعة، وإذا استحق ذلك بالبيع، وجب أن يكون ms2644 بالعوض
~~الثابت بالبيع.
# إذا ثبت هذا، فإنا ننظر في الثمن، فإن كان دنانير أو دراهم، أعطاه الشفيع
~~مثله، وإن كان مما لا مثل له كالثياب والحيوان، فإن الشفيع يستحق الشقص
~~بقيمة الثمن. وهذا قول أكثر أهل العلم.
# وبه يقول أصحاب الرأي، والشافعي. وحكي عن الحسن، وسوار، أن الشفعة لا تجب
~~هاهنا؛ لأنها تجب بمثل الثمن، وهذا لا مثل له فتعذر الأخذ، فلم يجب، كما لو
~~جهل الثمن.
# ولنا، أنه أحد نوعي الثمن، فجاز أن تثبت به الشفعة في المبيع، كالمثلي،
~~وما ذكروه لا يصح؛ لأن المثل يكون من طريق الصورة، ومن طريق القيمة. كبدل
~~المتلف، فإما إن كان الثمن من المثليات غير الأثمان، كالحبوب والأدهان،
~~فقال أصحابنا: يأخذه الشفيع بمثله؛ لأنه من ذوات الأمثال، فهو كالأثمان.
~~وبه يقول أصحاب الرأي، وأصحاب الشافعي؛ ولأن هذا مثل من طريق الصورة
~~والقيمة، فكان أولى من المماثل في إحداهما، ولأن الواجب بدل الثمن، فكان
~~مثله، كبدل القرض والمتلف.
### | [فصل استحقاق الشفيع الشقص بالثمن الذي استقر عليه العقد]
# (4053) فصل: ويستحق الشفيع الشقص بالثمن الذي استقر عليه العقد، فلو
~~تبايعا بقدر، ثم غيراه في زمن الخيار بزيادة أو نقص، ثبت ذلك التغيير في حق
~~الشفيع؛ لأن حق الشفيع إنما يثبت إذا تم العقد، وإنما يستحق بالثمن الذي هو
~~ثابت حال استحقاقه، ولأن زمن الخيار بمنزلة حالة العقد، والتغيير يلحق
~~بالعقد فيه؛ لأنهما على اختيارهما فيه، كما لو كان في حال العقد.
# فأما إذا انقضى الخيار، وانبرم العقد، فزادا أو نقصا، لم يلحق بالعقد؛
~~لأن الزيادة بعده هبة يعتبر لها شروط الهبة، والنقص إبراء مبتدأ، ولا يثبت
~~ذلك في حق الشفيع. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يثبت النقص في حق
~~الشفيع دون الزيادة، وإن كانا عنده ملحقان بالعقد؛ لأن الزيادة تضر الشفيع،
~~فلم يملكها، بخلاف النقص، وقال مالك: إن بقي ما يكون ثمنا أخذ به، وإن حط
~~الأكثر أخذه بجميع الثمن الأول.
# ولنا، أن ذلك يعتبر بعد استقرار العقد، فلم يثبت في حق الشفيع، كالزيادة،
~~ولأن ms2645 الشفيع استحق الأخذ بالثمن الأول قبل التغيير، فلم يؤثر التغيير بعد
~~ذلك فيه، كالزيادة. وما ذكروه من العذر غير صحيح؛ لأن ذلك لو لحق العقد لزم
~~الشفيع، وإن أضر به، كالزيادة في مدة الخيار، ولأنه حط بعد لزوم العقد،
~~فأشبه حط الجميع أو الأكثر عند مالك.
# PageV05P259
### | [فصل كان الثمن مما تجب قيمته في الشفعة]
# (4054) فصل: وإن كان الثمن مما تجب قيمته، فإنها تعتبر وقت البيع؛ لأنه
~~وقت الاستحقاق، ولا اعتبار بعد ذلك بالزيادة والنقص. وإن كان فيه خيار،
~~اعتبرت القيمة حين انقضاء الخيار واستقرار العقد؛ لأنه حين استحقاق الشفعة.
~~وبهذا قال الشافعي. وحكي عن مالك أنه يأخذه بقيمته يوم المحاكمة. وليس
~~بصحيح؛ لأن وقت الاستحقاق وقت العقد، وما زاد بعد ذلك حصل في ملك البائع،
~~فلا يقوم للمشتري، وما نقص فمن مال البائع، فلا ينقص به حق المشتري.
### | [فصل كان الثمن المشترى به مؤجلا في الشفعة]
# فصل: وإذا كان الثمن مؤجلا، أخذه الشفيع بذلك الأجل، إن كان مليئا، وإلا
~~أقام ضمينا مليئا وأخذ. وبه قال مالك، وعبد الملك، وإسحاق. وقال الثوري: لا
~~يأخذها إلا بالنقد حالا.
# وقال أبو حنيفة: لا يأخذها إلا بثمن حال، أو ينتظر مضي الأجل ثم يأخذ.
~~وعن الشافعي كمذهبنا ومذهب أبي حنيفة لأنه يمكنه الأخذ بالمؤجل؛ لأنه يفضي
~~إلى أن يلزم المشتري قبول ذمة الشفيع، والذمم لا تتماثل، وإنما يأخذ بمثله،
~~ولا يلزمه أن يأخذ بمثله حالا، لئلا يلزمه أكثر مما يلزم المشتري، ولا
~~بسلعه بمثل الثمن إلى الأجل؛ لأنه إنما يأخذه بمثل الثمن أو القيمة،
~~والسلعة ليست واحدة منهما، فلم يبق إلا التخيير.
# ولنا، أن الشفيع تابع للمشتري في قدر الثمن وصفته، والتأجيل من صفاته،
~~ولأن في الحلول زيادة على التأجيل، فلم يلزم الشفيع، كزيادة القدر. وما
~~ذكروه من اختلاف الذمم، فإننا لا نوجبها حتى توجد الملاءة في الشفيع، أو في
~~ضمينه، بحيث ينحفظ المال، فلا يضر اختلافهما فيما وراء ذلك، كما لو اشترى
~~الشقص بسلعة وجبت قيمتها، ولا يضر اختلافهما.
# ومتى أخذه الشفيع بالأجل، ms2646 فمات الشفيع أو المشتري، وقلنا: يحل الدين
~~بالموت. حل الدين على الميت منهما دون صاحبه؛ لأن سبب حلوله الموت، فاختص
~~بمن وجد في حقه.
### | [فصل باع شقصا مشفوعا ومعه ما لا شفعة فيه كالسيف والثوب في عقد واحد]
# (4056) فصل: وإذا باع شقصا مشفوعا، ومعه ما لا شفعة فيه، كالسيف والثوب
~~في عقد واحد، ثبتت الشفعة في الشقص بحصته من الثمن دون ما معه، فيقوم كل
~~واحد منهما، ويقسم الثمن على قدر قيمتهما، فما يخص الشقص يأخذه الشفيع.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ويحتمل أن لا تجب الشفعة، لئلا تتبعض صفقة
~~المشتري، وفي ذلك إضرار به، فأشبه ما لو أراد الشفيع أخذ بعض الشقص.
# وقال مالك تثبت الشفعة فيهما؛ لذلك. ولنا، أن السيف لا شفعة فيه، ولا هو
~~تابع لما فيه الشفعة، فلم يؤخذ بالشفعة، كما لو أفرده، وما
# PageV05P260
# يلحق المشتري من الضرر فهو ألحقه بنفسه، بجمعه في العقد بين ما تثبت فيه
~~الشفعة وما لا تثبت، ولأن في أخذ الكل ضررا بالمشتري أيضا؛ لأنه ربما كان
~~غرضه في إبقاء السيف له، ففي أخذه منه إضرار به من غير سبب يقتضيه.
### | [فصل باع شقصين من أرضين صفقة واحدة لرجل واحد والشريك في أحدهما غير الشريك في الآخر]
# (4057) فصل: وإذا باع شقصين من أرضين، صفقة واحدة، لرجل واحد، والشريك في
~~أحدهما غير الشريك في الآخر فلهما أن يأخذا ويقتسما الثمن على قدر
~~القيمتين. وإن أخذ أحدهما دون الآخر، جاز، ويأخذ الشقص الذي في شركته بحصته
~~من الثمن. ويتخرج أنه لا شفعة له، كالمسألة التي قبلها. وليس له أخذهما
~~معا؛ لأن أحدهما لا شركة له فيه، ولا هو تابع لما فيه الشفعة، فجرى مجرى
~~الشقص والسيف.
# وإن كان الشريك فيهما واحدا، فله أخذهما وتركهما؛ لأنه شريك فيهما. وإن
~~أحب أخذ أحدهما دون الآخر، فله ذلك. وهذا منصوص الشافعي. ويحتمل أنه لا
~~يملك ذلك، ومتى اختاره سقطت الشفعة فيهما؛ لأنه أمكنه أخذ المبيع كله، فلم
~~يملك أخذ بعضه، كما لو كان شقصا واحدا. ذكره ms2647 أبو الخطاب، وبعض أصحاب
~~الشافعي.
# ولنا، أنه يستحق كل واحد منها بسبب غير الآخر، فجرى مجرى الشريكين، ولأنه
~~لو جرى مجرى الشقص الواحد لوجب إذا كانا شريكين فترك أحدهما شفعته أن يكون
~~للآخر أخذ الكل، والأمر بخلافه.
### | [فصل لا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن]
# (4058) فصل: ولا يأخذ بالشفعة من لا يقدر على الثمن؛ لأن في أخذه بدون
~~دفع الثمن إضرارا بالمشتري، ولا يزال الضرر بالضرر.
# فإن أحضر رهنا أو ضمينا، لم يلزم المشتري قبوله؛ لأن في تأخير الثمن
~~ضررا، فلم يلزم المشتري ذلك، كما لو أراد تأخير ثمن حال. فإن بذل عوضا عن
~~الثمن لم يلزمه قبوله؛ لأنها معاوضة؛ ولم يجبر عليها.
# وإذا أخذ بالشفعة، لم يلزم المشتري تسليم الشقص حتى يقبض الثمن، فإن كان
~~موجودا سلمه، وإن تعذر في الحال، قال أحمد، في رواية حرب: ينظر الشفيع يوما
~~أو يومين، بقدر ما يرى الحاكم، وإذا كان أكثر فلا. وهذا قول مالك وقال ابن
~~شبرمة، وأصحاب الشافعي: ينظر ثلاثا؛ لأنها آخر حد القلة، فإن أحضر الثمن،
~~وإلا فسخ عليه. وقال أبو حنيفة، وأصحابه: لا يأخذ بالشفعة، ولا يقضي القاضي
~~بها حتى يحضر الثمن؛ لأن الشفيع يأخذ الشقص بغير اختيار المشتري، فلا يستحق
~~ذلك إلا بإحضار عوضه، كتسليم المبيع.
# ولنا، أنه تملك للمبيع بعوض، فلا يقف على إحضار العوض، كالبيع، وأما
~~التسليم في البيع
# PageV05P261
# ، فالتسليم في الشفعة مثله، وكون الأخذ بغير اختيار المشتري يدل على
~~قوته، فلا يمنع من اعتباره في الصحة، فإذا أجلناه مدة، فأحضر الثمن فيها،
~~وإلا فسخ الحاكم الأخذ ورده إلى المشتري.
# وهكذا لو هرب الشفيع بعد الأخذ. والأولى أن للمشتري الفسخ من غير حاكم؛
~~لأنه فات شرط الأخذ، ولأنه تعذر على البائع الوصول إلى الثمن، فملك الفسخ،
~~كغير من أخذت الشفعة منه، وكما لو أفلس الشفيع، ولأن الأخذ بالشفعة لا يقف
~~على حكم الحاكم، فلا يقف فسخ الأخذ بها على الحاكم، كفسخ غيرها من البيوع،
~~وكالرد بالعيب، ولأن وقف ذلك على الحاكم يفضي إلى الضرر ms2648 بالمشتري؛ لأنه قد
~~يتعذر عليه إثبات ما يدعيه، وقد يصعب عليه حضور مجلس الحاكم لبعده، أو غير
~~ذلك، فلا يشرع فيها ما يفضي إلى الضرر، ولأنه لو وقف الأمر على الحاكم، لم
~~يملك الأخذ إلا بعد إحضار الثمن، لئلا يفضي إلى هذا الضرر.
# وإن أفلس الشفيع، خير المشتري بين الفسخ وبين أن يضرب مع الغرماء بالثمن،
~~كالبائع إذا أفلس المشتري.
### | [فصل الاحتيال لإسقاط الشفعة]
# (4059) فصل: لا يحل الاحتيال لإسقاط الشفعة، وإن فعل لم تسقط. قال أحمد،
~~في رواية إسماعيل بن سعيد، وقد سأله عن الحيلة في إبطال الشفعة، فقال: لا
~~يجوز شيء من الحيل في ذلك، ولا في إبطال حق مسلم. وبهذا قال أبو أيوب، وأبو
~~خيثمة، وابن أبي شيبة، وأبو إسحاق الجوزجاني. وقال عبد الله بن عمر: من
~~يخدع الله يخدعه.
# وقال أيوب السختياني: أنهم ليخادعون الله كما يخادعون صبيا، لو كانوا
~~يأتون الأمر على وجهه، كان أسهل علي.
# ومعنى الحيلة أن يظهروا في البيع شيئا لا يؤخذ بالشفعة معه، ويتواطئون في
~~الباطن على خلافه، مثل أن يشتري شقصا يساوي عشرة دنانير بألف درهم، ثم
~~يقضيه عنها عشرة دنانير، أو يشتريه بمائة دينار، ويقضيه عنها مائة درهم، أو
~~يشتري البائع من المشتري عبدا قيمته مائة بألف في ذمته، ثم يبيعه الشقص
~~بالألف، أو يشتري شقصا بألف، ثم يبرئه البائع من تسعمائة، أو يشتري جزءا من
~~الشقص بمائة، ثم يهب له البائع باقيه، أو يهب الشقص للمشتري، ويهب المشتري
~~له الثمن، أو يعقد البيع بثمن مجهول المقدار، كحفنة قراضة، أو جوهرة معينة،
~~أو سلعة معينة غير موصوفة، أو بمائة درهم ولؤلؤة، وأشباه هذا. فهذا كله إذا
~~وقع من غير تحيل سقطت الشفعة.
# وإن تحيلا به على إسقاط الشفعة، لم تسقط، ويأخذ الشفيع الشقص في الصورة
~~الأولى بعشرة دنانير أو قيمتها من الدراهم.
# وفي الثانية بمائة درهم أو قيمتها ذهبا. وفي الثالثة بقيمة العبد المبيع.
~~وفي الرابعة بالباقي بعد الإبراء، وهو المائة المقبوضة. وفي الخامسة يأخذ
~~الجزء المبيع من الشقص بقسطه ms2649 من الثمن، ويحتمل أن يأخذ الشقص كله بجميع
~~الثمن؛
# PageV05P262
# لأنه إنما وهبه بقية الشقص عوضا عن الثمن الذي اشترى به جزءا من الشقص.
~~وفي السادسة يأخذ بالثمن الموهوب.
# وفي سائر الصور المجهول ثمنها يأخذه بمثل الثمن، أو بقيمته إن لم يكن
~~مثليا، إذا كان الثمن موجودا، وإن لم يوجد عينه، دفع إليه قيمة الشقص؛ لأن
~~الأغلب وقوع العقد على الأشياء بقيمتها. وقال أصحاب الرأي، والشافعي، يجوز
~~ذلك كله، وتسقط به الشفعة؛ لأنه لم يأخذ بما وقع البيع به، فلم يجز، كما لو
~~لم يكن حيلة.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أدخل فرسا بين فرسين، ولم
~~يأمن أن يسبق، فليس بقمار، وإن أمن أن يسبق، فهو قمار.» رواه أبو داود
~~وغيره، فجعل إدخال الفرس المحلل قمارا، في الموضع الذي يقصد به إباحة إخراج
~~كل واحد من المتسابقين جعلا، مع عدم معنى المحلل فيه، وهو كونه بحال يحتمل
~~أن يأخذ سبقيهما، وهذا يدل على إبطال كل حيلة لم يقصد بها إلا إباحة
~~المحرم. مع عدم المعنى فيها.
# واستدل أصحابنا بما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا تركبوا ما ارتكبت اليهود، فتستحلوا محارم الله
~~بأدنى الحيل.» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله اليهود، إن
~~الله لما حرم عليهم شحومها جملوه، ثم باعوه، وأكلوا ثمنه» . متفق عليه.
# ولأن الله تعالى ذم المخادعين له بقوله تعالى {يخادعون الله والذين آمنوا
~~وما يخدعون إلا أنفسهم وما يشعرون} [البقرة: 9] . والحيلة مخادعة، وقد مسخ
~~الله تعالى الذين اعتدوا في السبت قردة بحيلتهم، فإنه روي أنهم كانوا
~~ينصبون شباكهم يوم الجمعة، ومنهم من يحفر جبابا، ويرسل الماء إليها يوم
~~الجمعة، فإذا جاءت الحيتان يوم السبت، وقعت في الشباك والجباب، فيدعونها
~~إلى ليلة الأحد، فيأخذونها، ويقولون: ما اصطدنا يوم السبت شيئا، فمسخهم
~~الله تعالى بحيلهم. وقال تعالى: {فجعلناها نكالا لما بين يديها وما خلفها
~~وموعظة للمتقين} [البقرة: 66] قيل: يعني به أمة محمد - صلى الله عليه وسلم ms2650
~~-. أي لتتعظ بذلك أمة محمد - صلى الله عليه وسلم - فيجتنبوا مثل ما فعل
~~المعتدون.
# ولأن الحيلة خديعة، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحل
~~الخديعة لمسلم» . ولأن الشفعة وضعت لدفع الضرر، فلو سقطت بالتحيل، للحق
~~الضرر، فلم تسقط، كما لو أسقطها المشتري بالبيع والوقف.
# وفارق ما لم يقصد به التحيل، لأنه لا خداع فيه، ولا قصد به إبطال حق،
~~والأعمال بالنيات. فإن اختلفا هل وقع شيء من هذا حيلة، أو لا؟ فالقول قول
~~المشتري مع يمينه؛ لأنه أعلم بنيته وحاله. إذا ثبت هذا، فإن الغرر في
~~الصورتين الأوليين على المشتري؛ لشرائه ما يساوي عشرة بمائة، وما يساوي
# PageV05P263
# مائة درهم بمائة دينار، وأشهد على نفسه أن عليه ألفا، فربما طالبه بذلك،
~~فلزمه، في ظاهر الحكم. وفي الثالثة الغرر على البائع؛ لأنه اشترى عبدا
~~يساوي مائة بألف.
# وفي الرابعة على المشتري؛ لأنه اشترى شقصا قيمته مائة بألف. وكذلك في
~~الخامسة؛ لأنه اشترى بعض الشقص بثمن جميعه. وفي السادسة على البادئ منهما
~~بالهبة؛ لأنه قد لا يهب له الآخر شيئا، فإن خالف أحدهما ما تواطآ عليه،
~~فطالب صاحبه بما أظهراه، لزمه، في ظاهر الحكم؛ لأنه عقد البيع مع صاحبه
~~بذلك مختارا، فأما فيما بينه وبين الله تعالى، فلا يحل لمن غر صاحبه الأخذ
~~بخلاف ما تواطآ عليه؛ لأن صاحبه إنما رضي بالعقد للتواطؤ، فمع فواته لا
~~يتحقق الرضى به.
### | [اختلف الشفيع والمشتري في الثمن]
# (4060) مسألة؛ قال: (وإن اختلفا في الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه،
~~إلا أن يكون للشفيع بينة) وجملته أن الشفيع والمشتري إذا اختلفا في الثمن،
~~فقال المشتري: اشتريته بمائة. فقال الشفيع: بل بخمسين. فالقول قول المشتري؛
~~لأنه العاقد، فهو أعرف بالثمن، ولأن الشقص ملكه، فلا ينزع من يده بالدعوى
~~بغير بينة. وبهذا قال الشافعي.
# فإن قيل: فهلا قلتم: القول قول الشفيع؛ لأنه غارم ومنكر للزيادة، فهو
~~كالغاصب والمتلف والضامن لنصيب شريكه إذا أعتق؟ قلنا: الشفيع ليس بغارم؛
~~لأنه لا شيء عليه، وإنما يريد أن يملك الشقص بثمنه، بخلاف ms2651 الغاصب والمتلف
~~والمعتق.
# فأما إن كان للشفيع بينة، حكم بها، وكذلك إن كان للمشتري بينة، حكم بها،
~~واستغني عن يمينه، ويثبت ذلك بشاهد ويمين، وشهادة رجل وامرأتين، ولا تقبل
~~شهادة البائع؛ لأنه إذا شهد للشفيع كان متهما، لأنه يطلب تقليل الثمن خوفا
~~من الدرك عليه. وإن أقام كل واحد منهما بينة، احتمل تعارضهما؛ لأنهما
~~يتنازعان فيما وقع عليه العقد، فيصيران كمن لا بينة لهما.
# وذكر الشريف أن البينة بينة الشفيع. ويقتضيه مذهب الخرقي؛ لأن بينة
~~الخارج عنده مقدمة على بينة الداخل، والشفيع هو الخارج. وهذا قول أبي
~~حنيفة. وقال صاحباه: البينة بينة المشتري؛ لأنها تترجح بقول المشتري، فإنه
~~مقدم على قول الشفيع، ويخالف الخارج والداخل؛ لأن بينة الداخل يجوز أن تكون
~~مستندة إلى يده، وفي مسألتنا البينة تشهد على نفس العقد، كشهادة بينة
~~الشفيع.
# ولنا، أنهما بينتان تعارضتا، فقدمت بينة من لا يقبل قوله عند عدمها،
~~كالداخل والخارج. ويحتمل أن يقرع بينهما؛ لأنهما يتنازعان في العقد، ولا يد
~~لهما عليه، فصارا كالمتنازعين عينا في يد غيرهما.
# PageV05P264
### | [فصل قال المشتري لا أعلم مبلغ الثمن في الشفعة]
# فصل: وإن قال المشتري: لا أعلم مبلغ الثمن. فالقول قوله؛ لأن ما يدعيه
~~ممكن، لجواز أن يكون اشتراه جزافا، أو بثمن نسي مبلغه، ويحلف، فإذا حلف
~~سقطت الشفعة؛ لأنها لا تستحق بغير بذل، ولا يمكن أن يدفع إليه ما لا يدعيه.
~~فإن ادعى أنك فعلت ذلك تحيلا على إسقاط الشفعة، فعليه اليمين على نفي ذلك.
### | [فصل اشترى شقصا بعرض واختلفا في قيمته]
# (4062) فصل: وإن اشترى شقصا بعرض، واختلفا في قيمته، فإن كان موجودا
~~عرضاه على المقومين، وإن تعذر إحضاره، فالقول قول المشتري، كما لو اختلفا
~~في قدر الثمن. وإن ادعى جهل قيمته، فهو على ما ذكرنا فيما إذا ادعى جهل
~~ثمنه.
# وإن اختلفا في الغراس والبناء في الشقص، فقال المشتري: أنا أحدثته. وأنكر
~~الشفيع، فالقول قول المشتري، لأنه ملكه، والشفيع يريد تملكه عليه، فكان
~~القول قول المالك.
### | [فصل ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت ms2652 نصيبك فلي أخذه بالشفعة]
# (4063) فصل: إذا ادعى الشفيع على بعض الشركاء أنك اشتريت نصيبك، فلي أخذه
~~بالشفعة، فإنه يحتاج إلى تحرير دعواه، فيحدد المكان الذي فيه الشقص، ويذكر
~~قدر الشقص والثمن، ويدعي الشفعة فيه، فإذا فعل ذلك، سئل المدعى عليه، فإن
~~أقر، لزمه، وإن أنكر، وقال: إنما اتهبته أو ورثته، فلا شفعة لك فيه. فالقول
~~قول من ينفيه، كما لو ادعى عليه نصيبه من غير شفعة، فإن حلف برئ، وإن نكل
~~قضي عليه.
# وإن قال لا تستحق على شفعة. فالقول قوله مع يمينه، ويكون يمينه على حسب
~~قوله في الإنكار. وإذا نكل، وقضي عليه بالشفعة، عرض عليه الثمن. فإن أخذه
~~دفع إليه، وإن قال: لا أستحقه. ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها، يقر في يد الشفيع
~~إلى أن يدعيه المشتري، فيدفع إليه، كما لو أقر له بدار فأنكرها.
# والثاني: أن يأخذه الحاكم، فيحفظه لصاحبه إلى أن يدعيه المشتري، ومتى
~~ادعاه دفع إليه. والثالث، يقال له: إما أن تقبضه، وإما أن تبرئ منه، كسيد
~~المكاتب إذا جاءه المكاتب بمال المكاتبة، فادعى أنه حرام. اختار هذا
~~القاضي.
# وهذا مفارق للمكاتب؛ لأن سيده يطالبه بالوفاء من غير هذا الذي أتاه به،
~~فلا يلزمه ذلك بمجرد دعوى سيده تحريم ما أتاه به، وهذا لا يطلب الشفيع
~~بشيء، فلا ينبغي أن يكلف إبراء مما لا يدعيه. والوجه الأول أولى، إن شاء
~~الله تعالى.
# PageV05P265
### | [فصل قال اشتريته لفلان وكان حاضرا وقت الشفعة]
# (4064) فصل: وإن قال اشتريته لفلان. وكان حاضرا، استدعاه الحاكم، وسأله،
~~فإن صدقه، كان الشراء له، والشفعة عليه، وإن قال: هذا ملكي، ولم أشتره.
~~انتقلت الخصومة إليه، وإن كذبه، حكم بالشراء لمن اشتراه، وأخذ منه بالشفعة.
~~وإن كان المقر له غائبا، أخذه الحاكم، ودفعه إلى الشفيع، وكان الغائب على
~~حجته إذا قدم؛ لأننا لو وقفنا الأمر في الشفعة إلى حضور المقر له، لكان في
~~ذلك إسقاط الشفعة، لأن كل مشتر يدعي أنه لغائب.
# وإن قال: اشتريته لابني الطفل. أو لهذا الطفل. وله عليه ولاية، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، ms2653 لا تثبت الشفعة؛ لأن الملك ثبت للطفل، ولا تجب الشفعة
~~بإقرار الولي عليه؛ لأنه إيجاب حق في مال صغير، بإقرار وليه.
# والثاني، تثبت؛ لأنه يملك الشراء له، فصح إقراره فيه، كما يصح إقراره
~~بعيب في مبيعه. فأما إن ادعى عليه شفعة في شقص، فقال: هذا لفلان الغائب. أو
~~لفلان الطفل. ثم أقر بشرائه له،
# لم تثبت فيه الشفعة، إلا أن تثبت ببينة، أو يقدم الغائب ويبلغ الطفل،
~~فيطالبهما بها؛ لأن الملك يثبت لهما بإقراره به، فإقراره بالشراء بعد ذلك
~~إقرار في ملك غيره، فلا يقبل، بخلاف ما إذا أقر بالشراء ابتداء: لأن الملك
~~ثبت لهما بذلك الإقرار المثبت للشفعة، فثبتا جميعا. وإن لم يذكر سبب الملك،
~~لم يسأله الحاكم عنه، ولم يطالب ببيانه؛ لأنه لو صرح بالشراء لم تثبت به
~~شفعة، فلا فائدة في الكشف عنه. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا.
### | [فصل دار بين حاضر وغائب فادعى الحاضر أنه اشتراه منه وأنه يستحقه بالشفعة فصدقه]
# (4065) فصل: وإذا كانت دار بين حاضر وغائب، فادعى الحاضر على من في يده
~~نصيب الغائب أنه اشتراه منه، وأنه يستحقه بالشفعة، فصدقه، فللشفيع أخذه
~~بالشفعة؛ لأن من في يده العين يصدق في تصرفه فيما في يديه. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، وأصحابه.
# ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان؛ أحدهما، ليس له أخذه؛ لأن هذا إقرار على
~~غيره. ولنا، أنه أقر بما في يده، فقبل إقراره، كما لو أقر بأصل ملكه، وهكذا
~~لو ادعى عليه أنك بعت نصيب الغائب بإذنه، وأقر له الوكيل، كان كإقرار
~~البائع بالبيع. فإذا قدم الغائب فأنكر البيع. أو الإذن في البيع، فالقول
~~قوله مع يمينه، وينتزع الشقص، ويطالب بأجره من شاء منهما، ويستقر الضمان
~~على الشفيع؛ لأن المنافع تلفت تحت يده، فإن طالب الوكيل، رجع على الشفيع،
~~وإن طالب الشفيع، لم يرجع على أحد.
# وإن ادعى على الوكيل، أنك اشتريت الشقص الذي في يدك. فأنكر، وقال: إنما
~~أنا وكيل فيه، أو مستودع له. فالقول قوله مع يمينه، فإن كان للمدعي بينة، ms2654
~~حكم بها. وبهذا قال أبو حنيفة،
# PageV05P266
# والشافعي، مع أن أبا حنيفة لا يرى القضاء على الغائب؛ لأن القضاء هاهنا
~~على الحاضر بوجوب الشفعة عليه، واستحقاق انتزاع الشقص من يده، وحصل القضاء
~~على الغائب ضمنا. فإن لم تكن بينة، وطالب الشفيع بيمينه، فنكل عنها، احتمل
~~أن يقضي عليه؛ لأنه لو أقر لقضي عليه، فكذلك إذا نكل.
# واحتمل أن لا يقضي عليه؛ لأنه قضاء على الغائب بغير بينة، ولا إقرار من
~~الشقص في يده.
### | [فصل ادعى على رجل شفعة في شقص اشتراه فقال ليس له ملك في شركتي]
# (4066) فصل: وإذا ادعى على رجل شفعة في شقص اشتراه، فقال: ليس له ملك في
~~شركتي. فعلى الشفيع إقامة البينة أنه شريك. وبه قال أبو حنيفة، ومحمد،
~~والشافعي. وقال أبو يوسف: إذا كان في يده، استحق به الشفعة لذلك؛ لأن
~~الظاهر من اليد الملك.
# ولنا، أن الملك لا يثبت بمجرد اليد، وإذا لم يثبت الملك الذي يستحق به
~~الشفعة، لم تثبت، ومجرد الظاهر لا يكفي، كما لو ادعى ولد أمة في يده. فإن
~~ادعى أن المشتري يعلم أنه شريك، فعلى المشتري اليمين أنه لا يعلم ذلك؛
~~لأنها يمين على نفي فعل الغير، فكان على العلم، كاليمين على نفي دين الميت.
# فإذا حلف، سقطت دعواه، وإن نكل، قضي عليه.
### | [فصل ادعى على شريكه أنك اشتريت نصيبك من عمرو فلي شفعته]
# (4067) فصل: إذا ادعى على شريكه، أنك اشتريت نصيبك من عمرو، فلي شفعته.
~~فصدقه عمرو، فأنكر الشريك، وقال: بل ورثته من أبي. فأقام المدعي بينة أنه
~~كان ملك عمرو، لم تثبت الشفعة بذلك.
# وقال محمد: تثبت، ويقال له: إما أن تدفعه وتأخذ الثمن، وإما أن ترده إلى
~~البائع، فيأخذه الشفيع منهما؛ لأنهما شهدا بالملك لعمرو، فكأنهما شهدا
~~بالبيع.
# ولنا، أنهما لم يشهدا بالبيع، وإقرار عمرو على المنكر بالبيع لا يقبل؛
~~لأنه إقرار على غيره، فلا يقبل في حقه، ولا تقبل شهادته عليه وليست الشفعة
~~من حقوق العقد، فيقبل فيها قول البائع، فصار بمنزلة ما لو حلف أني ms2655 ما
~~اشتريت الدار، فقال من كانت الدار ملكا له: أنا بعته إياها. لم يقبل عليه
~~في الحنث، ولا يلزم إذا أقر البائع بالبيع، والشقص في يده فأنكر المشتري
~~الشراء؛ لأن الذي في يده الدار مقر بها للشفيع، ولا منازع له فيها سواه،
~~وها هنا من الدار في يده يدعيها لنفسه، والمقر بالبيع لا شيء في يده، ولا
~~يقدر على تسليم الشقص، فافترقا.
### | [فصل دار بين رجلين فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه يستحق ما في يديه بالشفعة]
# (4068) فصل: وإذا كانت دار بين رجلين، فادعى كل واحد منهما على صاحبه أنه
~~يستحق ما في يديه بالشفعة، سألناهما: متى ملكتماها؟ فإن قالا: ملكناها دفعة
~~واحدة. فلا شفعة لأحدهما على الآخر؛ لأن الشفعة إنما تثبت بملك
# PageV05P267
# سابق في ملك متجدد بعده، وإن قال كل واحد منهما: ملكي سابق. ولأحدهما
~~بينة بما ادعاه، قضي له، وإن كان لكل واحد منهما بينة، قدمنا أسبقهما
~~تاريخا، وإن شهدت بينة كل واحد منهما بسبق ملكه، وتجدد ملك صاحبه، تعارضتا.
# وإن لم تكن لكل واحد منهما بينة نظرنا إلى السابق بالدعوى، فقدمنا دعواه،
~~وسألنا خصمه، فإن أنكر، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه منكر، فإن حلف، سقطت
~~دعوى الأول، ثم تسمع دعوى الثاني على الأول، فإن أنكر وحلف، سقطت دعواهما
~~جميعا. وإن ادعى الأول، فنكل الثاني عن اليمين، قضينا عليه، ولم تسمع
~~دعواه؛ لأن خصمه قد استحق ملكه.
# وإن حلف الثاني، ونكل الأول، قضينا عليه.
### | [فصل اختلف المتبايعان في ثمن الشفعة]
# (4069) فصل: إذا اختلف المتبايعان في الثمن، فادعى البائع أن الثمن
~~ألفان، وقال المشتري: هو ألف. فأقام البائع بينة أن الثمن ألفان، أخذهما من
~~المشتري. وللشفيع أخذه بالألف؛ لأن المشتري مقر له باستحقاقه بألف، ويدعي
~~أن البائع ظلمه. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إن حكم الحاكم عليه بألفين، أخذه الشفيع بهما؛ لأن
~~الحاكم إذا حكم عليه بالبينة بطل قوله، وثبت ما حكم به الحاكم. ولنا، أن
~~المشتري مقر بأن هذه البينة كاذبة، وأنه ظلمه بألف، فلم يحكم ms2656 له به، وإنما
~~حكم بها للبائع؛ لأنه لا يكذبها.
# فإن قال المشتري: صدقت البينة، وكنت أنا كاذبا أو ناسيا. ففيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يقبل رجوعه؛ لأنه رجوع عن إقرار تعلق به حق آدمي غيره، فأشبه ما
~~لو أقر له بدين. والثاني، يقبل قوله.
# وقال القاضي: هو قياس المذهب عندي، كما لو أخبر في المرابحة بثمن، ثم
~~قال: غلطت.
# والثمن أكثر، قبل قوله مع يمينه، بل هاهنا أولى؛ لأنه قد قامت البينة
~~بكذبه، وحكم الحاكم بخلاف قوله، فقبل رجوعه عن الكذب. وإن لم تكن للبائع
~~بينة، فتحالفا، فللشفيع أخذه بما حلف عليه البائع، وإن أراد أخذه بما حلف
~~عليه المشتري، لم يكن له ذلك؛ لأن للبائع فسخ البيع، وأخذه بما قال المشتري
~~يمنع ذلك، ولأنه يقضي إلى إلزام العقد بما حلف عليه المشتري، ولا يملك ذلك.
# فإن رضي المشتري بأخذه بما قال البائع، جاز، وملك الشفيع أخذه بالثمن
~~الذي حلف عليه المشتري لأن حق البائع من الفسخ قد زال. فإن عاد المشتري
~~فصدق البائع، وقال: الثمن ألفان، وكنت غالطا. فهل للشفيع أخذه بالثمن الذي
~~حلف عليه؟ فيه وجهان، كما لو قامت به بينة.
### | [فصل اشترى شقصا له شفيعان فادعى على أحد الشفيعين أنه عفا عن الشفعة وشهد له بذلك الشفيع الآخر]
# (4070) فصل: ولو اشترى شقصا له شفيعان، فادعى على أحد الشفيعين أنه عفا
~~عن الشفعة، وشهد له بذلك الشفيع
# PageV05P268
# الآخر، قبل عفوه عن شفعته، لم تقبل شهادته؛ لأنه يجر إلى نفسه نفعا، وهو
~~توفر الشفعة عليه.
# فإذا ردت شهادته، ثم عفا عن الشفعة، ثم أعاد تلك الشهادة، لم تقبل؛ لأنها
~~ردت للتهمة، فلم تقبل بعد زوالها، كشهادة الفاسق إذا ردت ثم تاب وأعادها،
~~لم تقبل.
# ولو لم يشهد حتى عفا، قبلت شهادته؛ لعدم التهمة، ويحلف المشتري مع
~~شهادته. ولو لم تكن بينة، فالقول قول المنكر مع يمينه. وإن كانت الدعوى على
~~الشفيعين معا، فحلفا، ثبتت الشفعة، وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر، نظرنا في
~~الحالف؛ فإن صدق شريكه في الشفعة في أنه ms2657 لم يعف، لم يحتج إلى يمين، وكانت
~~الشفعة بينهما؛ لأن الحق له، فإن الشفعة تتوفر عليه إذا سقطت شفعة شريكه.
# وإن ادعى أنه عفا، فنكل، قضي له بالشفعة كلها. وسواء ورثا الشفعة أو كانا
~~شريكين. وإن شهد أجنبي بعفو أحد الشفيعين، واحتيج إلى يمين معه قبل عفو
~~الآخر، حلف، وأخذ الكل بالشفعة. وإن كان بعده، حلف المشتري، وسقطت الشفعة.
~~وإن كانوا ثلاثة شفعاء، فشهد اثنان منهم على الثالث بالعفو بعد عفوهما،
~~قبلت، وإن شهدا، قبله، ردت.
# وإن شهدا بعد عفو أحدهما وقبل عفو الآخر، ردت شهادة غير العافي، وقبلت
~~شهادة العافي. وإن شهد البائع بعفو الشفيع بعد قبض الثمن، قبلت شهادته، وإن
~~كان قبله، ففيه وجهان؛ أحدهما، تقبل؛ لأنهما سواء عنده. والثاني، لا تقبل؛
~~لأنه يحتمل أن يكون قصد ذلك ليسهل استيفاء الثمن؛ لأن المشتري يأخذه من
~~الشفيع، فيسهل عليه وفاؤه، أو يتعذر على المشتري الوفاء لفلسه، فيستحق
~~استرجاع المبيع. وإن شهد لمكاتبه بعفو شفيعه، أو شهد بشراء شيء لمكاتبه فيه
~~شفعة، لم تقبل؛ لأن المكاتب عبده، فلا تقبل شهادته له، كمدبره، ولأن ما
~~يحصل للمكاتب ينتفع به السيد؛ لأنه إن عجز صار له، وإن لم يعجز سهل عليه
~~الوفاء له.
# وإن شهد على مكاتبه بشيء من ذلك، قبلت شهادته؛ لأنه غير متهم، فأشبه
~~الشهادة على ولده.
### | [مسألة الشقص المشفوع إذا أخذه الشفعاء]
# (4071) مسألة؛ قال: (وإن كانت دار بين ثلاثة لأحدهم نصفها، وللآخر ثلثها،
~~وللآخر سدسها، فباع أحدهم، كانت الشفعة بين النفسين على قدر سهامهما)
~~الصحيح في المذهب أن الشقص المشفوع إذا أخذه الشفعاء، قسم بينهم على قدر
~~أملاكهم. اختاره أبو بكر.
# وروي ذلك عن الحسن، وابن سيرين، وعطاء. وبه قال مالك، وسوار، والعنبري،
# PageV05P269
# وإسحاق، وأبو عبيد. وهو أحد قولي الشافعي. وعن أحمد، رواية ثانية، أنه
~~يقسم بينهم على عدد رءوسهم. اختارها ابن عقيل.
# وروي ذلك عن النخعي، والشعبي. وبه قال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة،
~~والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأن كل واحد منهم لو انفرد لاستحق الجميع، فإذا
~~اجتمعوا تساووا، ms2658 كالبنين في الميراث، وكالمعتقين في سراية العتق.
# ولنا، أنه حق يستفاد بسبب الملك، فكان على قدر الأملاك، كالغلة، ودليلهم
~~ينتقض بالابن والأب أو الجد، وبالجد مع الإخوة وبالفرسان مع الرجالة في
~~الغنيمة، وأصحاب الديون والوصايا، إذا نقص ماله عن دين أحدهم، أو الثلث عن
~~وصية أحدهم.
# وفارق الأعيان؛ لأنه إتلاف، والإتلاف يستوي فيه القليل والكثير، كالنجاسة
~~تلقى في مائع. وأما البنون، فإنهم تساووا في التسبب، وهو البنوة، فتساووا
~~في الإرث بها، فنظيره في مسألتنا تساوي الشفعاء في سهامهم، فعلى هذا ننظر
~~مخرج سهام الشركاء كلهم، فنأخذ منها سهام الشفعاء، فإذا علمت عدتها، قسمت
~~السهم المشفوع عليها، ويصير العقار بين الشفعاء على تلك العدة، كما يفعل في
~~مسائل الرد سواء، ففي هذه المسألة التي ذكر الخرقي، مخرج سهام الشركاء ستة،
~~فإن باع صاحب النصف، فسهام الشفعاء ثلاثة، لصاحب الثلث سهمان، وللآخر سهم
~~فالشفعة بينهم على ثلاثة، ويصير العقار بينهم أثلاثا، لصاحب الثلث ثلثاه،
~~وللآخر ثلثه، وإن باع صاحب الثلث، كانت بين الآخرين أرباعا، لصاحب النصف
~~ثلاثة أرباعه، وللآخر ربعه، وإن باع صاحب السدس، كانت بين الآخرين أخماسا،
~~لصاحب النصف ثلاثة أخماسه، وللآخر خمساه.
# وعلى الرواية الأخرى، يقسم الشقص المشفوع بين الآخرين نصفين على كل حال،
~~فإن باع صاحب النصف، قسم النصف بين شريكيه، لكل واحد الربع، فيصير لصاحب
~~الثلث ثلث وربع، وللآخر ربع وسدس، وإن باع صاحب الثلث، صار لصاحب النصف
~~الثلثان، وللآخر الثلث، وإن باع صاحب السدس، فلصاحب النصف ثلث وربع، ولصاحب
~~الثلث ربع وسدس. والله أعلم.
### | [فصل ورث أخوان دارا هي بينهما نصفين فمات أحدهما عن ابنين فباع أحدهما نصيبه الشفعة]
# (4072) فصل: ولو ورث أخوان دارا، أو اشترياها بينهما نصفين، أو غير ذلك،
~~فمات أحدهما عن ابنين، فباع أحدهما نصيبه، فالشفعة بين أخيه وعمه. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والمزني، والشافعي في
# PageV05P270
# الجديد.
# وقال في القديم: إن أخاه أحق بالشفعة. وبه قال مالك؛ لأن أخاه أخص بشركته
~~من العم، لاشتراكهما في سبب الملك. ولنا، أنهما شريكان حال ثبوت الشفعة،
~~فكانت ms2659 بينهما، كما لو ملكوا كلهم بسبب واحد، ولأن الشفعة تثبت لدفع ضرر
~~الشريك الداخل على شركائه بسبب شركته، وهذا يوجد في حق الكل.
# وما ذكروه لا أصل له، ولم يثبت اعتبار الشرع له في موضع، والاعتبار
~~بالشركة لا بسببها. وهل تقسم بين العم وابن أخيه نصفين، أو على قدر
~~ملكيهما؟ على روايتين. وهكذا لو اشترى رجل نصف دار، ثم اشترى ابناه نصفها
~~الآخر، أو ورثاه، أو اتهباه، أو وصل إليهما بسبب من أسباب الملك، فباع
~~أحدهما نصيبه.
# أو لو ورث ثلاثة دارا، فباع أحدهم نصيبه من اثنين، ثم باع أحد المشتريين
~~نصيبه، فالشفعة بين جميع الشركاء. وكذلك لو مات رجل، وخلف ابنتين وأختين،
~~فباعت إحدى الأختين نصيبها، أو إحدى الابنتين، فالشفعة بين جميع الشركاء.
~~ولو مات رجل، وخلف ثلاثة بنين وأرضا، فمات أحدهم عن ابنين، فباع أحد العمين
~~نصيبه، فالشفعة بين أخيه وابني أخيه.
# ولو خلف ابنين، وأوصى بثلثه لاثنين، فباع أحد الوصيين، أو أحد الابنين،
~~فالشفعة بين شركائه كلهم. ولمخالفينا في هذه المسائل اختلاف يطول ذكره.
### | [فصل كان المشتري شريكا في الشقص]
# (4073) فصل: وإن كان المشتري شريكا، فللشفيع الآخر أن يأخذ بقدر نصيبه.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي.
# وحكي عن الحسن، والشعبي، والبتي: لا شفعة للآخر؛ لأنها تثبت لدفع ضرر
~~الشريك الداخل، وهذا شركته متقدمة، فلا ضرر في شرائه. وحكى ابن الصباغ عن
~~هؤلاء، أن الشفعة كلها لغير المشتري. ولا شيء للمشتري فيها؛ لأنها تستحق
~~عليه، فلا يستحقها على نفسه.
# ولنا، أنهما تساويا في الشركة، فتساويا في الشفعة، كما لو اشترى أجنبي،
~~بل المشتري أولى؛ لأنه قد ملك الشقص المشفوع. وما ذكرناه للقول الأول لا
~~يصح؛ لأن الضرر يحصل بشراء هذا السهم المشفوع، من غير نظر إلى المشتري، وقد
~~حصل شراؤه.
# والثاني لا يصح أيضا؛ لأننا لا نقول إنه يأخذ من نفسه بالشفعة، وإنما
~~يمنع الشريك أن يأخذ قدر حقه بالشفعة، فيبقى على ملكه، ثم لا يمنع أن يستحق
~~الإنسان على نفسه، لأجل تعلق حق الغير به، ألا ترى ms2660 أن العبد المرهون إذا
~~جنى على عبد آخر لسيده، ثبت للسيد على عبده أرش الجناية؛ لأجل تعلق حق
~~المرتهن به، ولو لم يكن رهنا ما تعلق به. إذا ثبت هذا، فإن للشريك المشتري
~~أخذ قدر نصيبه لا غير أو العفو.
# وإن قال له المشتري: قد أسقطت شفعتي، فخذ
# PageV05P271
# الكل، أو اترك. لم يلزمه ذلك ولم يصح إسقاط المشتري؛ لأن ملكه استقر على
~~قدر حقه، فجرى مجرى الشفيعين إذا أخذا بالشفعة ثم عفا أحدهما عن حقه. وكذلك
~~إذا حضر أحد الشفيعين، فأخذ جميع الشقص بالشفعة، ثم حضر الآخر، فله أخذ
~~النصف من ذلك، فإن قال الأول: خذ الكل أو دع، فإني قد أسقطت شفعتي. لم يكن
~~له ذلك.
# فإن قيل: هذا تبعيض للصفقة على المشتري. قلنا: هذا التبعيض اقتضاه دخوله
~~في العقد، فصار كالرضى منه به، كما قلنا في الشفيع الحاضر إذا أخذ جميع
~~الشقص، وكما لو اشترى شقصا وسيفا.
### | [مسألة ترك أحدهما شفعته]
# (4074) مسألة؛ قال: (فإن ترك أحدهما شفعته، لم يكن للآخر أن يأخذ إلا
~~الكل أو يترك) وجملته أنه إذا كان الشقص بين شفعاء، فترك بعضهم، فليس
~~للباقين إلا أخذ الجميع أو ترك الجميع، وليس لهم أخذ البعض. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على هذا. وهذا قول مالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي.
# ولأن في أخذ البعض إضرارا بالمشتري، بتبعيض الصفقة عليه، والضرر لا يزال
~~بالضرر، لأن الشفعة إنما تثبت على خلاف الأصل دفعا لضرر الشريك الداخل،
~~خوفا من سوء المشاركة ومؤنة القسمة، فإذا أخذ بعض الشقص، لم يندفع عنه
~~الضرر، فلم يتحقق المعنى المجوز لمخالفة الأصل، فلا تثبت.
# ولو كان الشفيع واحدا، لم يجز له أخذ بعض المبيع؛ لذلك، فإن فعل، سقطت
~~شفعته؛ لأنها لا تتبعض، فإذا سقط بعضها، سقط جميعها، كالقصاص. وإن وهب بعض
~~الشركاء نصيبه من الشفعة بعض شركائه أو غيره، لم يصح؛ لأن ذلك عفو، وليس
~~بهبة، فلم يصح لغير من هو عليه، كالعفو عن القصاص.
### | [فصل كان الشفعاء غائبين]
# (4075) فصل: ms2661 فإن كان الشفعاء غائبين، لم تسقط الشفعة؛ لموضع العذر. فإذا
~~قدم أحدهم، فليس له أن يأخذ إلا الكل، أو يترك؛ لأنا لا نعلم اليوم مطالبا
~~سواه، ولأن في أخذه البعض تبعيضا لصفقة المشتري، فلم يجز ذلك، كما لو لم
~~يكن معه غيره، ولا يمكن تأخير حقه إلى أن يقدم شركاؤه؛ لأن في التأخير
~~إضرارا بالمشتري.
# فإذا أخذ الجميع، ثم حضر آخر، قاسمه، إن شاء أو عفا فيبقى للأول؛ لأن
~~المطالبة إنما وجدت منهما. فإن قاسمه، ثم حضر الثالث، قاسمهما إن أحب أو
~~عفا فيبقى للأولين، فإن نما الشقص في يد الأول نماء منفصلا، لم يشاركه فيه
~~واحد منهما؛ لأنه انفصل في ملكه، فأشبه ما لو انفصل في يد المشتري قبل
~~الأخذ بالشفعة.
# وكذلك إذا أخذ الثاني، فنما في يده نماء منفصلا، لم يشاركه الثالث فيه.
# PageV05P272
# وإن خرج الشقص مستحقا، فالعهدة على المشتري، يرجع الثلاثة عليه، ولا يرجع
~~أحدهم على الآخر؛ فإن الأخذ وإن كان من الأول، فهو بمنزلة النائب عن
~~المشتري في الدفع إليهما والنائب عنهما في دفع الثمن إليه، لأن الشفعة
~~مستحقة عليه لهم.
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وإن امتنع الأول من المطالبة حتى يحضر صاحباه،
~~أو قال: آخذ قدر حقي. ففيه وجهان؛ أحدهما، يبطل حقه؛ لأنه قدر على أخذ الكل
~~وتركه، فأشبه المنفرد. والثاني، لا يبطل؛ لأنه تركه لعذر، وهو خوف قدوم
~~الغائب، فينتزعه منه، والترك لعذر لا يسقط الشفعة، بدليل ما لو أظهر
~~المشتري ثمنا كثيرا، فترك لذلك، ثم بان خلافه.
# فإن ترك الأول شفعته توفرت الشفعة على صاحبيه، فإذا قدم الأول منهما، فله
~~أخذ الجميع، على ما ذكرنا في الأول. فإن أخذ الأول بها، ثم رد ما أخذه
~~بعيب، فكذلك. وبهذا قال الشافعي. وحكي عن محمد بن الحسن أنها لا تتوفر
~~عليهما، وليس لهما أخذ نصيب الأول؛ لأنه لم يعف، وإنما رد نصيبه لأجل
~~العيب، فأشبه ما لو رجع إلى المشتري ببيع أو هبة.
# ولنا أن الشفيع فسخ ملكه، ورجع إلى المشتري بالسبب الأول، فكان لشريكه ms2662
~~أخذه، كما لو عفا. ويفارق عوده بسبب آخر؛ لأنه عاد غير الملك الأول الذي
~~تعلقت به الشفعة.
### | [فصل حضر الثاني بعد أخذ الأول فأخذ نصف الشقص منه واقتسما ثم قدم الثالث فطالب بالشفعة]
# (4076) فصل: وإذا حضر الثاني بعد أخذ الأول، فأخذ نصف الشقص منه،
~~واقتسما، ثم قدم الثالث، فطالب بالشفعة، وأخذ بها، بطلت القسمة؛ لأن هذا
~~الثالث إذا أخذ بالشفعة، كان كأنه مشارك في حال القسمة، لثبوت حقه، ولهذا
~~لو باع المشتري، ثم قدم الشفيع، كان له إبطال البيع.
# فإن قيل: فكيف تصح القسمة، وشريكهما الثالث غائب؟ قلنا: يحتمل أن يكون
~~وكل في القسمة قبل البيع، أو قبل علمه به، أو يكون الشريكان رفعا ذلك إلى
~~الحاكم، وطالباه بالقسمة عن الغائب، فقاسمهما، وبقي الغائب على شفعته. فإن
~~قيل: فكيف تصح مقاسمتهما للشقص، وحق الثالث ثابت فيه؟ قلنا: ثبوت حق الشفعة
~~لا يمنع التصرف، بدليل أنه يصح بيعه وهبته وغيرهما، ويملك الشفيع إبطاله،
~~كذا هاهنا.
# إذا ثبت هذا، فإن الثالث إذا قدم فوجد أحد شريكيه غائبا، أخذ من الحاضر
~~ثلث ما في يده؛ لأنه قدر ما يستحقه، ثم إن قضى له القاضي على الغائب، أخذ
~~ثلث ما في يده أيضا، وإن لم يقض له، انتظر الغائب حتى يقدم؛ لأنه موضع عذر.
# PageV05P273
### | [فصل أخذ الأول الشقص كله بالشفعة فقدم الثاني فقال لا آخذ منك نصفه بل أقتصر على قدر نصيبي]
# (4077) فصل: إذا أخذ الأول الشقص كله بالشفعة، فقدم الثاني، فقال: لا آخذ
~~منك نصفه، بل أقتصر على قدر نصيبي وهو الثلث. فله ذلك؛ لأنه اقتصر على بعض
~~حقه، وليس فيه تبعيض الصفقة على المشتري، فجاز، كترك الكل فإذا قدم الثالث،
~~فله أن يأخذ من الثاني ثلث ما في يده، فيضيفه إلى ما في يد الأول،
~~ويقتسمانه نصفين، فتصح قسمة الشقص من ثمانية عشر سهما؛ لأن الثالث أخذ حقه
~~من الثاني ثلث الثلث، ومخرجه تسعة، فضمه إلى الثلثين وهي ستة، صارت تسعة ثم
~~قسما التسعة نصفين، لا تنقسم، فاضرب اثنين في تسعة، تكن ms2663 ثمانية عشر، للثاني
~~أربعة أسهم، ولكل واحد من شريكيه سبعة.
# وإنما كان كذلك؛ لأن الثاني ترك سدسا كان له أخذه، وحقه منه ثلثاه، وهو
~~التسع، فتوفر ذلك على شريكيه في الشفعة، فللأول والثالث أن يقولا: نحن سواء
~~في الاستحقاق، ولم يترك واحد منا شيئا من حقه، فنجمع ما معنا فنقسمه، فيكون
~~على ما ذكرنا.
# وإن قال الثاني: أنا آخذ الربع. فله ذلك؛ لما ذكرنا في التي قبلها، فإذا
~~قدم الثالث، أخذ منه نصف سدس، وهو ثلث ما في يده، فضمه إلى ثلاثة الأرباع،
~~وهي تسعة، يصير الجميع عشرة فيقتسمانها لكل واحد منهما خمسة، وللثاني
~~سهمان، وتصح من اثني عشر.
### | [فصل اشترى رجل من رجلين شقصا فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون الآخر]
# (4078) فصل: إذا اشترى رجل من رجلين شقصا، فللشفيع أخذ نصيب أحدهما دون
~~الآخر. وبهذا قال الشافعي. وحكي عن القاضي، أنه لا يملك ذلك. وهو قول أبي
~~حنيفة، ومالك، لئلا تتبعض صفقة المشتري.
# ولنا، أن عقد الاثنين مع واحد عقدان؛ لأنه مشتر من كل واحد منهما ملكه
~~بثمن مفرد، فكان للشفيع أخذه، كما لو أفرده بعقد، وبهذا ينفصل عما ذكروه.
~~وإن اشترى اثنان نصيب واحد، فللشفيع أخذ نصيب أحد المشتريين. وبه قال مالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة في إحدى الروايتين عنه. وقال في الأخرى: يجوز له ذلك
~~بعد القبض، ولا يجوز قبله؛ لأنه قبل القبض تتبعض صفقة البائع. ولنا، أنهما
~~مشتريان، فجاز للشفيع أخذ نصيب أحدهما، كما بعد القبض.
# وما ذكروه لا نسلمه، على أن المشتري الآخر أخذ نصيبه، فلا يكون تبعيضا.
~~فإن باع اثنان من اثنين، فهي أربعة عقود، وللشفيع أخذ الكل، أو ما شاء
~~منهما.
### | [فصل باع شقصا لثلاثة دفعة واحدة]
# (4079) فصل: وإذا باع شقصا لثلاثة، دفعة واحدة، فلشريكه أن يأخذ من
~~الثلاثة. وله أن يأخذ من أحدهم، وله أن يأخذ من اثنين دون الثالث؛ لأن عقد
~~كل منهما منفرد، فلا يتوقف الأخذ به على الأخذ بما في العقد
# PageV05P274
# الآخر، كما لو كانت متفرقة.
# فإذا أخذ نصيب واحد، لم ms2664 يكن للآخرين مشاركته في الشفعة؛ لأن ملكهما لم
~~يسبق ملك من أخذ نصيبه، ولا يستحق الشفعة إلا بملك سابق. فأما إن باع نصيبه
~~لثلاثة، في ثلاثة عقود متفرقة، ثم علم الشفيع، فله أيضا أن يأخذ الثلاثة،
~~وله أن يأخذ ما شاء منها؛ فإن أخذ نصيب الأول، لم يكن للآخرين مشاركته في
~~شفعته؛ لأنهما لم يكن لهما ملك حين بيعه، وإن أخذ نصيب الثاني وحده، لم
~~يملك الثالث مشاركته لذلك، ويشاركه الأول في شفعته؛ لأن ملكه سابق لشراء
~~الثاني، فهو شريك حال شرائه.
# ويحتمل أن لا يشاركه؛ لأن ملكه حال شراء الثاني يستحق أخذه بالشفعة، فلا
~~يكون سببا في استحقاقها. وإن أخذ من الثالث وعفا عن الأولين، ففي مشاركتهما
~~له وجهان. وإن أخذ من الثلاثة، ففيه وجهان؛ أحدهما، أنه لا يشاركه أحد
~~منهم؛ لأن أملاكهم قد استحقها بالشفعة، فلا يستحق عليه بها شفعة.
# والثاني، يشاركه الثاني في شفعة الثالث. وهذا قول أبي حنيفة، وبعض أصحاب
~~الشافعي؛ لأنه كان مالكا ملكا صحيحا حال شراء الثالث، ولذلك استحق مشاركته
~~إذا عفا عن شفعته، فكذلك إذا لم يعف؛ لأنه إنما استحق الشفعة بالملك الذي
~~صار به شريكا، لا بالعفو عنه، ولذلك قلنا في الشفيع إذا لم يعلم بالشفعة
~~حتى باع نصيبه: فله أخذ نصيب المشتري الأول، وللمشتري الأول أخذ نصيب
~~المشتري الثاني.
# وعلى هذا يشاركه الأول في شفعة الثاني والثالث جميعا. فعلى هذا إذا كانت
~~دار بين اثنين نصفين، فباع أحدهما نصيبه لثلاثة، في ثلاثة عقود، في كل عقد
~~سدسا، فللشفيع السدس الأول وثلاثة أرباع الثاني وثلاثة أخماس الثالث،
~~وللمشتري الأول ربع السدس الثاني وخمس الثالث، وللمشتري الثاني خمس الثالث
~~فتصح المسألة من مائة وعشرين سهما، للشفيع الأول مائة وسبعة أسهم، وللثاني
~~تسعة، وللثالث أربعة.
# وإن قلنا: إن الشفعة على عدد الرءوس. فللمشتري الأول نصف السدس الثاني
~~وثلث الثالث، وللثاني ثلث الثالث وهو نصف التسع، فتصح من ستة وثلاثين،
~~للشفيع تسعة وعشرون، وللثاني خمسة، وللثالث سهمان.
### | [فصل دار بين أربعة أرباعا باع ثلاثة منهم ms2665 في عقود متفرقة ولم يعلم شريكهم ولا بعضهم ببعض]
# (4080) فصل: دار بين أربعة أرباعا، باع ثلاثة منهم في عقود متفرقة، ولم
~~يعلم شريكهم، ولا بعضهم ببعض، فللذي
# PageV05P275
# لم يبع الشفعة في الجميع. وهل يستحق البائع الثاني والثالث الشفعة فيما
~~باعه البائع الأول والثاني؟ على وجهين. وكذلك هل يستحق الثالث الشفعة فيما
~~باعه الأول والثاني؟ على وجهين.
# وهل يستحق مشتري الربع الأول الشفعة فيما باعه الثاني والثالث؟ وهل يستحق
~~الثاني شفعة الثالث؟ على ثلاثة أوجه؛ أحدها، يستحقان؛ لأنهما مالكان حال
~~البيع. والثاني، لا حق لهما؛ لأن ملكهما متزلزل يستحق أخذه بالشفعة، فلا
~~تثبت به. والثالث إن عفا عنهما أخذا، وإلا فلا. فإذا قلنا: يشترك الجميع.
~~فللذي لم يبع ثلث كل ربع؛ لأن له شريكين، فصار له الربع مضموما إلى ملكه،
~~فكمل له النصف، وللبائع والمشتري الأول الثلث، لكل واحد منهما السدس؛ لأنه
~~شريك في شفعة.
# وللبائع الثاني والمشتري الثاني السدس، لكل واحد منهما نصفه؛ لأنه شريك
~~في شفعة بيع واحد، وتصح من اثني عشر.
### | [فصل باع الشريك نصف الشقص لرجل ثم باعه بقيته في صفقة أخرى ثم علم الشفيع]
# (4081) فصل: وإن باع الشريك نصف الشقص لرجل، ثم باعه بقيته في صفقة أخرى،
~~ثم علم الشفيع فله أخذ المبيع الأول والثاني، وله أخذ أحدهما دون الثاني؛
~~لأن لكل عقد حكم نفسه، فإن أخذ الأول، لم يشاركه في شفعته أحد، وإن أخذ
~~الثاني، فهل يشاركه المشتري في شفعته بنصيبه الأول؟ فيه ثلاثة أوجه؛ أحدها،
~~يشاركه فيها.
# وهو مذهب أبي حنيفة، وبعض أصحاب الشافعي؛ لأنه شريك وقت البيع الثاني،
~~يملكه الذي اشتراه أولا. والثاني، لا يشاركه؛ لأن ملكه على الأول لم يستقر،
~~لكون الشفيع يملك أخذه. والثالث، إن عفا الشفيع عن الأول شاركه في الثاني،
~~وإن أخذ بهما جميعا لم يشاركه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه إذا عفا عنه، استقر
~~ملكه، فشارك به، بخلاف ما إذا أخذ.
# فإن قلنا: يشارك في الشفعة. ففي قدر ما يستحق وجهان؛ أحدهما، ثلثه.
~~والثاني، نصفه. بناء على الروايتين في ms2666 قسمة الشفعة على قدر الأملاك أو عدد
~~الرءوس. فإذا قلنا: يشاركه. فعفا له عن الأول، صار له ثلث العقار، في أحد
~~الوجهين، وفي الآخر ثلاثة أثمانه، وباقيه لشريكه. وإن لم يعف عن الأول، فله
~~نصف سدسه، في أحد الوجهين، وفي الآخر ثمنه، والباقي لشريكه.
# وإن باعه الشريك الشقص في ثلاث صفقات متساوية، فحكمه حكم ما لو باعه
~~لثلاثة أنفس، على ما شرحناه. ويستحق ما يستحقون. وللشفيع هاهنا مثل ما له
~~مع الثلاثة. والله أعلم.
# PageV05P276
### | [فصل دار بين ثلاثة فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع نصيبه فباعهما لرجل واحد]
# (4082) فصل: وإذا كانت دار بين ثلاثة، فوكل أحدهم شريكه في بيع نصيبه مع
~~نصيبه، فباعهما لرجل واحد، فلشريكهما الشفعة فيهما. وهل له أخذ أحد
~~النصيبين دون الآخر؟ فيه وجهان؛ أحدهما، له ذلك؛ لأن المالك اثنان، فهما
~~بيعان، فكان له أخذ نصيب أحدهما، كما لو توليا العقد. والثاني، ليس له ذلك؛
~~لأن الصفقة واحدة، وفي أخذ أحدهما تبعيض الصفقة على المشتري، فلم يجز، كما
~~لو كانا لرجل واحد.
# وإن وكل رجل رجلا في شراء نصف نصيب أحد الشركاء، فاشترى الشقص كله لنفسه
~~ولموكله، فلشريكه أخذ نصيب أحدهما؛ لأنهما مشتريان، فأشبه ما لو وليا
~~العقد. والفرق بين هذه الصورة والتي قبلها، أن أخذ أحد النصيبين لا يفضي
~~إلى تبعيض صفقة المشتري، ولأنه قد يرضى شركة أحد المشتريين دون الآخر،
~~بخلاف التي قبلها؛ فإن المشتري واحد.
### | [مسألة عهدة الشفيع على المشتري وعهدة المشتري على البائع]
# (4083) مسألة؛ قال: (وعهدة الشفيع على المشتري، وعهدة المشتري على
~~البائع) يعني أن الشفيع إذا أخذ الشقص، فظهر مستحقا، فرجوعه بالثمن على
~~المشتري، ويرجع المشتري على البائع.
# وإن وجده معيبا فله رده على المشتري، أو أخذ أرشه منه، والمشتري يرد على
~~البائع، أو يأخذ الأرش منه، سواء قبض الشقص من المشتري أو من البائع. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال ابن أبي ليلى، وعثمان البتي: عهدة الشفيع على البائع؛
~~لأن الحق ثبت له بإيجاب البائع، فكان رجوعه عليه، كالمشتري. وقال أبو
~~حنيفة: ms2667 إن أخذه من المشتري، فالعهدة عليه، وإن أخذه من البائع فالعهدة
~~عليه؛ لأن الشفيع إذا أخذه من البائع تعذر قبض المشتري، فينفسخ البيع بين
~~البائع والمشتري، فكان الشفيع آخذا من البائع مالكا من جهته، فكانت عهدته
~~عليه.
# ولنا، أن الشفعة مستحقة بعد الشراء وحصول الملك للمشتري، ثم يزول الملك
~~من المشتري إلى الشفيع بالثمن. فكانت العهدة عليه، كما لو أخذه منه ببيع،
~~ولأنه ملكه من جهة المشتري بالثمن، فملك رده عليه بالعيب، كالمشتري في
~~البيع الأول. وقياسه على المشتري، في جعل عهدته على البائع، لا يصح؛ لأن
~~المشتري ملكه من البائع، بخلاف الشفيع.
# وأما إذا أخذه من البائع، فالبائع نائب عن المشتري في التسليم المستحق
~~عليه. ولو انفسخ العقد بين المشتري والبائع، بطلت الشفعة؛ لأنها استحقت به.
# PageV05P277
### | [فصل حكم الشفيع في الرد بالعيب]
# (4084) فصل: وحكم الشفيع في الرد بالعيب، حكم المشتري من المشتري، وإن
~~علم المشتري بالعيب، ولم يعلم الشفيع، فللشفيع رده على المشتري. أو أخذ
~~أرشه منه، وليس للمشتري شيء. ويحتمل أن لا يملك الشفيع أخذ الأرش؛ لأن
~~الشفيع يأخذ بالثمن الذي استقر عليه العقد، فإذا أخذ الأرش، فما أخذه
~~بالثمن الذي استقر على المشتري.
# وإن علم الشفيع دون المشتري، فليس لواحد منهما رد ولا أرش؛ لأن الشفيع
~~أخذه عالما بعيبه، فلم يثبت له رد ولا أرش، كالمشتري إذا علم العيب،
~~والمشتري قد استغنى عن الرد، لزوال ملكه عن المبيع، وحصول الثمن له من
~~الشفيع، ولم يملك الأرش؛ لأنه استدرك ظلامته، ورجع إليه جميع ثمنه، فأشبه
~~ما لو رده على البائع.
# ويحتمل أن يملك أخذ الأرش؛ لأنه عوض عن الجزء الفائت من المبيع، فلم يسقط
~~بزوال ملكه عن المبيع، كما لو اشترى قفيزين، فتلف أحدهما، وأخذ الآخر. فعلى
~~هذا، ما يأخذه من الأرش يسقط عن الشفيع من الثمن بقدره؛ لأن الشقص يجب عليه
~~بالثمن الذي استقر عليه العقد، فأشبه ما لو أخذ الأرش قبل أخذ الشفيع منه.
# وإن علما جميعا، فليس لواحد منهما رد ولا أرش؛ لأن كل واحد ms2668 منهما دخل على
~~بصيرة، ورضي ببذل الثمن فيه بهذه الصفة. وإن لم يعلما، فللشفيع رده على
~~المشتري، وللمشتري رده على البائع، فإن لم يرده الشفيع، فلا يرده للمشتري؛
~~لما ذكرنا أولا. وإن أخذ الشفيع أرشه من المشتري، فللمشتري أخذه من البائع.
# وإن لم يأخذ منه شيئا، فلا شيء للمشتري. ويحتمل أن يملك أخذه، على الوجه
~~الذي ذكرناه. فإذا أخذه، فإن كان الشفيع لم يسقطه عن المشتري، سقط عنه من
~~الثمن بقدره؛ لأنه الثمن الذي استقر عليه البيع، وسكوته لا يسقط حقه، وإن
~~أسقطه عن المشتري، توفر عليه، كما لو زاده على الثمن باختياره. فأما إن
~~اشتراه بالبراءة من كل عيب، فالصحيح من المذهب أنه لا يبرأ، فيكون كأنه لم
~~يبرأ إليه من شيء. وفي رواية أخرى، أنه يبرأ، إلا أن يكون البائع علم
~~بالعيب، فدلسه، واشترط البراءة. فعلى هذه الرواية، إن علم الشفيع باشتراط
~~البراءة، فحكمه حكم المشتري؛ لأنه دخل على شرائه، فصار كمشتر ثان اشترط
~~البراءة.
# وإن لم يعلم ذلك، فحكمه حكم ما لو علمه المشتري دون الشفيع.
### | [مسألة الشفعة لا تورث]
# (4085) مسألة؛ قال: (والشفعة لا تورث، إلا أن يكون الميت طالب بها)
# PageV05P278
# وجملة ذلك، أن الشفيع إذا مات قبل الأخذ بها، لم يخل من حالين؛ أحدهما،
~~أن يموت قبل الطلب بها، فتسقط، ولا تنتقل إلى الورثة. قال أحمد: الموت يبطل
~~به ثلاثة أشياء؛ الشفعة، والحد إذا مات المقذوف، والخيار إذا مات الذي
~~اشترط الخيار لم يكن للورثة.
# هذه الثلاثة الأشياء إنما هي بالطلب، فإذا لم يطلب، فليس تجب، إلا أن
~~يشهد أني على حقي من كذا وكذا، وأني قد طلبته، فإن مات بعده، كان لوارثه
~~الطلب به. وروي سقوطه بالموت عن الحسن، وابن سيرين، والشعبي، والنخعي. وبه
~~قال الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقال مالك، والشافعي، والعنبري: يورث. قال أبو الخطاب ويتخرج لنا مثل
~~ذلك؛ لأنه خيار ثابت لدفع الضرر عن المال، فيورث، كخيار الرد بالعيب.
# ولنا، أنه حق فسخ ثبت لا لفوات جزء، فلم يورث، كالرجوع في الهبة، ms2669 ولأنه
~~نوع خيار جعل للتمليك، أشبه خيار القبول. فأما خيار الرد بالعيب، فإنه
~~لاستدراك جزء فات من المبيع. الحال الثاني، إذا طالب بالشفعة ثم مات. فإن
~~حق الشفعة ينتقل إلى الورثة، قولا واحدا.
# ذكره أبو الخطاب. وقد ذكرنا نص أحمد عليه. لأن الحق يتقرر بالطلب، ولذلك
~~لا يسقط بتأخير الأخذ بعده، وقبله يسقط. وقال القاضي: يصير الشقص ملكا
~~للشفيع بنفس المطالبة. وقد ذكرنا أن الصحيح غير هذا، فإنه لو صار ملكا
~~للشفيع، لم يصح العفو عن الشفعة بعد طلبها، كما لا يصح العفو عنها بعد
~~الأخذ بها.
# فإذا ثبت هذا، فإن الحق ينتقل إلى جميع الورثة على حسب مواريثهم، لأنه حق
~~مالي موروث، فينتقل إلى جميعهم، كسائر الحقوق المالية، وسواء قلنا: الشفعة
~~على قدر الأملاك، أو على عدد الرءوس؛ لأن هذا ينتقل إليهم من موروثهم.
# فإن ترك بعض الورثة حقه، توفر الحق على سائر الورثة، ولم يكن لهم أن
~~يأخذوا إلا الكل، أو يتركوا، كالشفعاء إذا عفا بعضهم عن شفعته؛ لأنا لو
~~جوزنا أخذ بعض الشقص المبيع، تبعضت الصفقة على المشتري، وهذا ضرر في حقه.
### | [فصل أشهد الشفيع على مطالبته بها للعذر ثم مات]
# (4086) فصل: وإن أشهد الشفيع على مطالبته بها للعذر، ثم مات، لم تبطل،
~~وكان للورثة المطالبة بها. نص عليه أحمد؛ لأن الإشهاد على الطلب عند العجز
~~عنه، يقوم مقامه، فلم تسقط الشفعة بالموت بعده، كنفس الطلب.
# PageV05P279
### | [فصل بيع شقص له شفيعان فعفا أحدهما عنها وطالب الآخر بها ثم مات المطالب فورثه العافي]
# (4087) فصل: وإذا بيع شقص له شفيعان، فعفا أحدهما عنها، وطالب الآخر بها،
~~ثم مات المطالب، فورثه العافي، فله أخذ الشقص بها؛ لأنه وارث لشفيع مطالب
~~بالشفعة، فملك الأخذ بها، كالأجنبي. وكذلك لو قذف رجل أمهما وهي ميتة، فعفا
~~أحدهما، فطالب الآخر، ثم مات الطالب، فورثه العافي، ثبت له استيفاؤه
~~بالنيابة عن أخيه الميت، إذا قلنا بوجوب الحد بقذفها.
### | [فصل مات مفلس وله شقص فباع شريكه]
# (4088) فصل: وإن مات مفلس، وله شقص، فباع شريكه، كان لورثته ms2670 الشفعة. وهذا
~~مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا شفعة لهم؛ لأن الحق انتقل إلى الغرماء.
# ولنا، أنه بيع في شركة ما خلفه موروثهم من شقص، فكان لهم المطالبة بشفعته
~~كغير المفلس. ولا نسلم أن التركة انتقلت إلى الغرماء، بل هي للورثة، بدليل
~~أنها لو تمت أو زاد ثمنها، لحسب على الغرماء في قضاء ديونهم، وإنما تعلق
~~حقهم به، فلم يمنع ذلك من الشفعة، كما لو كان لرجل شقص مرهون، فباع شريكه،
~~فإنه يستحق الشفعة به.
# ولو كان للميت دار، فبيع بعضها في قضاء دينه، لم يكن للورثة شفعة؛ لأن
~~البيع يقع لهم، فلا يستحقون الشفعة على أنفسهم. ولو كان الوارث شريكا
~~للموروث، فبيع نصيب الموروث في دينه، فلا شفعة أيضا؛ لأن نصيب الموروث
~~انتقل بموته إلى الوارث، فإذا بيع فقد بيع ملكه، فلا يستحق الشفعة على
~~نفسه.
### | [فصل اشترى شقصا مشفوعا ووصي به ثم مات]
# (4089) فصل: ولو اشترى شقصا مشفوعا، ووصى به، ثم مات، فللشفيع أخذه
~~بالشفعة؛ لأن حقه أسبق من حق الموصي له، فإذا أخذه، دفع الثمن إلى الورثة،
~~وبطلت الوصية؛ لأن الموصى به ذهب، فبطلت الوصية، له كما لو تلف، ولا يستحق
~~الموصى له بدله؛ لأنه لم يوص له إلا بالشقص، وقد فات بأخذه.
# ولو وصى رجل لإنسان بشقص ثم مات، فبيع في تركته شقص قبل قبول الموصى له،
~~فالشفعة للورثة في الصحيح؛ لأن الموصى به لا يصير للوصي إلا بعد القبول،
~~ولم يوجد، فيكون باقيا على ملك الورثة. ويحتمل أن يكون للموصى إذا قلنا: إن
~~الملك ينتقل إليه بمجرد الموت. فإذا قبل الوصية، استحق المطالبة؛ لأننا
~~تبينا أن الملك كان له، فكان المبيع في شركته. ولا يستحق المطالبة قبل
~~القبول؛ لأنا لا نعلم أن الملك له قبل القبول، وإنما يتبين ذلك بقبوله، فإن
~~قبل تبينا أنه كان له. وإن رد، تبينا أنه كان للورثة. ولا تستحق الورثة
~~المطالبة أيضا؛ لذلك.
# PageV05P280
# ويحتمل أن لهم المطالبة؛ لأن الأصل عدم القبول، وبقاء الحق لهم. ويفارق
~~الموصى له من وجهين؛ أحدهما، ms2671 أن الأصل عدم القبول منه. والثاني، أنه يمكنه
~~أن يقبل ثم يطالب، بخلاف الوارث؛ فإنه لا سبيل له إلى فعل ما يعلم به ثبوت
~~الملك له أو لغيره.
# فإذا طالبوا، ثم قبل الوصي الوصية، كانت الشفعة له، ويفتقر إلى الطلب
~~منه؛ لأن الطلب الأول تبين أنه من غير المستحق. وإن قلنا بالرواية الأولى،
~~فطالب الورثة بالشفعة، فلهم الأخذ بها. وإن قبل الوصي أخذ الشقص الموصى به،
~~دون الشقص المشفوع؛ لأن الشقص الموصى به إنما انتقل إليه بعد الأخذ بشفعته،
~~فأشبه ما لو أخذ بها الموصي في حياته.
# وإن لم يطالبوا بالشفعة حتى قبل الموصي له، فلا شفعة للموصى له؛ لأن
~~البيع وقع قبل ثبوت الملك له، وحصول شركته. وفي ثبوتها للورثة وجهان، بناء
~~على ما لو باع الشفيع نصيبه قبل علمه ببيع شريكه.
### | [فصل اشترى رجل شقصا ثم ارتد فقتل أو مات]
# (4090) فصل: ولو اشترى رجل شقصا، ثم ارتد فقتل أو مات، فللشفيع أخذه
~~بالشفعة؛ لأنها وجبت بالشراء، وانتقاله إلى المسلمين بقتله أو موته لا يمنع
~~الشفعة، كما لو مات على الإسلام، فورثه ورثته، أو صار ماله لبيت المال،
~~لعدم ورثته، والمطالب بالشفعة وكيل بيت المال.
### | [فصل اشترى المرتد شقصا]
# (4091) فصل: وإذا اشترى المرتد شقصا، فتصرفه موقوف، فإن قتل على ردته أو
~~مات عليها، تبينا أن شراءه باطل، ولا شفعة فيه، وإن أسلم، تبينا صحته،
~~وثبوت الشفعة فيه. وقال أبو بكر: تصرفه غير صحيح في الحالين؛ لأن ملكه يزول
~~بردته، فإذا أسلم عاد إليه تمليكا مستأنفا.
# وقال الشافعي، وأبو يوسف: تصرفه صحيح في الحالين، وتجب الشفعة فيه. ومبنى
~~الشفعة هاهنا على صحة تصرف المرتد، ويذكر في غير هذا الموضع. وإن بيع شقص
~~في شركة المرتد، وكان المشتري كافرا، فأخذ بالشفعة، انبنى على ذلك أيضا؛
~~لأن أخذه بالشفعة شراء للشقص من المشتري، فأشبه شراءه لغيره. وإن ارتد
~~الشفيع المسلم، وقتل بالردة أو مات عليها، انتقل ماله إلى المسلمين، فإن
~~كان طالب بالشفعة، انتقلت أيضا إلى المسلمين، ينظر فيها الإمام أو نائبه. ms2672
# وإن قتل أو مات قبل طلبها، بطلت شفعته، كما لو مات على إسلامه. ولو مات
~~الشفيع المسلم، ولم يخلف وارثا سوى بيت المال، انتقل نصيبه إلى المسلمين إن
~~مات بعد الطلب، وإلا فلا.
# PageV05P281
### | [مسألة أذن الشريك في البيع ثم طالب بالشفعة بعد وقوع البيع]
# (4092) مسألة؛ قال: (وإن أذن الشريك في البيع، ثم طالب بالشفعة بعد وقوع
~~البيع، فله ذلك) وجملة ذلك أن الشفيع إذا عفا عن الشفعة قبل البيع، فقال:
~~قد أذنت في البيع، أو قد أسقطت شفعتي. أو ما أشبه ذلك، لم تسقط، وله
~~المطالبة بها متى وجد البيع.
# هذا ظاهر المذهب. وهو مذهب مالك، والشافعي، والبتي، وأصحاب الرأي. وروي
~~عن أحمد ما يدل على أن الشفعة تسقط بذلك؛ فإن إسماعيل بن سعيد، قال: قلت
~~لأحمد ما معنى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان بينه وبين أخيه
~~ربعة، فأراد بيعها، فليعرضها عليه» . وقد جاء في بعض الحديث: " ولا يحل له
~~إلا أن يعرضها عليه ".
# إذا كانت الشفعة ثابتة له؟ فقال: ما هو ببعيد من أن يكون على ذلك، وأن لا
~~تكون له الشفعة. وهذا قول الحكم، والثوري، وأبي عبيد، وأبي خيثمة، وطائفة
~~من أهل الحديث. قال ابن المنذر: وقد اختلف فيه عن أحمد، فقال مرة: تبطل
~~شفعته. وقال مرة: لا تبطل.
# واحتجوا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان له شركة في أرض؛
~~ربعة، أو حائط، فلا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فإن شاء أخذ، وإن شاء
~~ترك» . ومحال أن يقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ومن شاء ترك ". فلا
~~يكون لتركه معنى.
# ومفهوم قوله: " فإن باع، ولم يؤذنه، فهو أحق به " أنه إذا باعه بإذنه لا
~~حق له. ولأن الشفعة تثبت في موضع الاتفاق على خلاف الأصل لكونه يأخذ ملك
~~المشتري من غير رضائه، ويجبره على المعاوضة به، لدخوله مع البائع في العقد،
~~الذي أساء فيه بإدخاله الضرر على شريكه، وتركه الإحسان إليه في عرضه عليه.
# وهذا المعنى معدوم هاهنا، فإنه قد عرضه ms2673 عليه، وامتناعه من أخذه دليل على
~~عدم الضرر في حقه ببيعه، وإن كان فيه ضرر فهو أدخله على نفسه، فلا يستحق
~~الشفعة، كما لو أخر المطالبة بعد البيع. ووجه الأول، أنه إسقاط حق قبل
~~وجوبه، فلم يصح، كما لو أبرأه مما يجب له، أو أسقطت المرأة صداقها قبل
~~التزويج.
# وأما الخبر، فيحتمل أنه أراد العرض عليه، ليبتاع ذلك إن أراد، فتخف عليه
~~المؤنة، ويكتفي بأخذ المشتري الشقص، لا إسقاط حقه من شفعته.
### | [فصل توكل الشفيع في البيع]
# (4093) فصل: إذا توكل الشفيع في البيع، لم تسقط شفعته بذلك، سواء كان
~~وكيل البائع أو المشتري.
# ذكره الشريف، وأبو الخطاب. وهو ظاهر مذهب الشافعي.
# PageV05P282
# وقال القاضي، وبعض الشافعية: إن كان وكيل البائع، فلا شفعة له؛ لأنه
~~تلحقه التهمة في البيع، لكونه يقصد تقليل الثمن ليأخذ به، بخلاف وكيل
~~المشتري.
# وقال أصحاب الرأي: لا شفعة لوكيل المشتري، بناء على أصلهم أن الملك ينتقل
~~إلى الوكيل، فلا يستحق على نفسه. ولنا، أنه وكيل، فلا تسقط شفعته، كالآخر،
~~ولا نسلم أن الملك ينتقل إلى الوكيل. إنما ينتقل إلى الموكل، ثم لو انتقل
~~إلى الوكيل لما ثبتت في ملكه، إنما ينتقل في الحال إلى الموكل، فلا يكون
~~الأخذ من نفسه، ولا الاستحقاق عليها.
# وأما التهمة فلا تؤثر؛ لأن الموكل وكله مع علمه بثبوت شفعته، راضيا
~~بتصرفه مع ذلك، فلا يؤثر، كما لو أذن لوكيله في الشراء من نفسه. فعلى هذا،
~~لو قال لشريكه: بع نصف نصيبي مع نصف نصيبك. ففعل، ثبتت الشفعة لكل واحد
~~منهما في المبيع من نصيب صاحبه. وعند القاضي تثبت في نصيب الوكيل، دون نصيب
~~الموكل.
### | [فصل ضمن الشفيع العهدة للمشتري أو شرط له الخيار فاختار إمضاء العقد]
# (4094) فصل: وإن ضمن الشفيع العهدة للمشتري، أو شرط له الخيار فاختار
~~إمضاء العقد، لم تسقط شفعته. وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: تسقط؛
~~لأن العقد تم به، فأشبه البائع إذا باع بعض نصيب نفسه.
# ولنا، أن هذا سبب سبق وجوب الشفعة، فلم تسقط به الشفعة، كالإذن ms2674 في البيع،
~~والعفو عن الشفعة قبل تمام البيع. وما ذكروه لا يصح؛ فإن البيع لا يقف على
~~الضمان، ويبطل بما إذا كان المشتري شريكا، فإن البيع قد تم به، وتثبت له
~~الشفعة بقدر نصيبه.
### | [فصل دار بين ثلاثة فقارض واحد منهم أحد شريكيه بألف فاشترى به نصف نصيب الثالث]
# (4095) فصل: وإذا كانت دار بين ثلاثة، فقارض واحد منهم أحد شريكيه بألف،
~~فاشترى به نصف نصيب الثالث، لم تثبت فيه شفعة، في أحد الوجهين؛ لأن أحد
~~الشريكين رب المال، والآخر العامل، فهما كالشريكين في المتاع، فلا يستحق
~~أحدهما على الآخر شفعة. وإن باع الثالث باقي نصيبه لأجنبي، كانت الشفعة
~~مستحقة بينهم أخماسا، لرب المال خمساها، وللعامل خمساها، ولمال المضاربة
~~خمسها بالسدس الذي له، فيجعل مال المضاربة كشريك آخر؛ لأن حكمه متميز عن
~~مال كل واحد منهما.
### | [فصل دار بين ثلاثة فاشترى أجنبي نصيب أحدهم فطالبه أحدهم بالشفعة فقال إنما اشتريته لشريكك]
# (4096) فصل: فإن كانت الدار بين ثلاثة أثلاثا، فاشترى أجنبي نصيب أحدهم،
~~فطالبه أحد الشريكين بالشفعة، فقال: إنما اشتريته لشريكك. لم تؤثر هذه
~~الدعوى في قدر ما يستحق من الشفعة، فإن الشفعة بين الشريكين نصفين، سواء
~~اشتراها الأجنبي لنفسه، أو للشريك الآخر.
# وإن ترك المطالب بالشفعة
# PageV05P283
# حقه منها، بناء على هذا القول، ثم تبين كذبه، لم تسقط شفعته. وإن أخذ نصف
~~المبيع لذلك، ثم تبين كذب المشتري، وعفا الشريك عن شفعته، فله أخذ نصيبه من
~~الشفعة؛ لأن اقتصاره على أخذ النصف بني على خبر المشتري، فلم يؤثر في إسقاط
~~الشفعة، واستحق أخذ الباقي لعفو شريكه عنه.
# وإن امتنع من أخذ الباقي، سقطت شفعته كلها؛ لأنه لا يملك تبعيض صفقة
~~المشتري. ويحتمل أن لا يسقط حقه من النصف الذي أخذه، ولا يبطل أخذه له؛ لأن
~~المشتري أقر بما تضمن استحقاقه لذلك، فلا يبطل برجوعه عن إقراره. وإن أنكر
~~الشريك كون الشراء له وعفا عن شفعته، وأصر المشتري على الإقرار للشريك به،
~~فللشفيع أخذ الكل؛ لأنه لا منازع له في استحقاقه، وله الاقتصار ms2675 على النصف؛
~~لإقرار المشتري له باستحقاق ذلك.
### | [فصل قال أحد الشفيعين للمشتري شراؤك باطل]
# (4097) فصل: وإن قال أحد الشفيعين للمشتري: شراؤك باطل. وقال الآخر: هو
~~صحيح. فالشفعة كلها للمعترف بالصحة. وكذلك إن قال: ما اشتريته، إنما
~~اتهبته. وصدقه الآخر أنه اشتراه، فالشفعة للمصدق بالشراء؛ لأن شريكه مسقط
~~لحقه باعترافه أنه لا بيع صحيح.
# ولو احتال المشتري على إسقاط الشفعة بحيلة لا تسقطها، فقال أحد الشفيعين:
~~قد أسقطت الشفعة. توفرت على الآخر، لاعتراف صاحبه بسقوطها. ولو توكل أحد
~~الشفيعين في البيع أو الشراء، أو ضمن عهدة المبيع، أو عفا عن الشفعة قبل
~~البيع، وقال: لا شفعة لي. كذلك توفرت على الآخر.
# وإن اعتقد أن له شفعة، وطالب بها، فارتفعا إلى حاكم فحكم بأنه لا شفعة له
~~توفرت على الآخر؛ لأنها سقطت بحكم الحاكم، فأشبه ما لو سقطت بإسقاط
~~المستحق.
### | [فصل ادعى رجل على آخر ثلث داره فأنكره ثم صالحه عن دعواه بثلث دار أخرى]
# (4098) فصل: إذا ادعى رجل على آخر ثلث داره، فأنكره، ثم صالحه عن دعواه
~~بثلث دار أخرى، صح، ووجبت الشفعة في الثلث المصالح به؛ لأن المدعي يزعم أنه
~~محق في دعواه، وأن ما أخذه عوض عن الثلث الذي ادعاه، فلزمه حكم دعواه ووجبت
~~الشفعة، ولا شفعة على المنكر في الثلث المصالح عنه؛ لأنه يزعم أنه على ملكه
~~لم يزل، وإنما دفع ثلث داره إلى المدعي اكتفاء لشره، ودفعا لضرر الخصومة
~~واليمين على نفسه، فلم تلزمه فيه شفعة.
# وإن قال المنكر للمدعي: خذ الثلث الذي تدعيه بثلث دارك. ففعل، فلا شفعة
~~على المدعي فيما أخذه، وعلى المنكر الشفعة في الثلث الذي أخذه؛ لأنه يزعم
~~أنه أخذه عوضا عن ملكه الثابت له. وقال أصحاب الشافعي: تجب الشفعة في الثلث
~~الذي أخذه المدعي أيضا؛ لأنهما معاوضة من الجانبين بشقصين، فوجبت الشفعة
~~فيهما، كما لو كانت بين مقرين.
# PageV05P284
# ولنا، أن المدعي يزعم أن ما أخذه كان ملكا له قبل الصلح، ولم يتجدد له
~~عليه ملك، وإنما استنقذه بصلحه، فلم تجب فيه شفعة ms2676 كما لو أقر به.
### | [فصل دار بين ثلاثة فاشترى أحدهم نصيب أحدهم ثم باعه لأجنبي ثم علم شريكه]
# (4099) فصل: إذا كانت دار بين ثلاثة أثلاثا، فاشترى أحدهم نصيب أحد
~~شريكيه، ثم باعه لأجنبي، ثم علم شريكه، فله أن يأخذ بالعقدين، وله الأخذ
~~بأحدهما؛ لأنه شريك فيهما. فإن أخذ بالعقد الثاني، أخذ جميع ما في يد
~~مشتريه؛ لأنه لا شريك له في شفعته.
# وإن أخذ بالعقد الأول، ولم يأخذ بالثاني، أخذ نصف المبيع، وهو السدس؛ لأن
~~المشتري شريكه في شفعته، ويأخذ نصفه من المشتري الأول، ونصفه من المشتري
~~الثاني؛ لأن شريكه لما اشترى الثلث، كان بينهما نصفين، لكل واحد منهما
~~السدس، فإذا باع الثلث من جميع ما في يده، وفي يده ثلثان، فقد باع نصف ما
~~في يده، والشفيع يستحق ربع ما في يده، وهو السدس، فصار منقسما في يديهما
~~نصفين، فيأخذ من كل واحد منهما نصفه، وهو نصف السدس، ويدفع ثمنه إلى الأول،
~~ويرجع المشتري الثاني على الأول بربع الثمن الذي اشترى به، وتكون المسألة
~~من اثني عشر، ثم ترجع إلى أربعة، للشفيع نصف الدار، ولكل واحد من الآخرين
~~الربع.
# وإن أخذ بالعقدين، أخذ جميع ما في يد الثاني، وربع ما في يد الأول، فصار
~~له ثلاثة أرباع الدار، ولشريكه الربع، ويدفع إلى الأول نصف الثمن الأول،
~~ويدفع إلى الثاني ثلاثة أرباع الثاني، ويرجع الثاني على الأول بربع الثمن
~~الثاني؛ لأنه يأخذ نصف ما اشتراه الأول، وهو السدس، فيدفع إليه نصف الثمن
~~لذلك، وقد صار نصف هذا النصف في يد الثاني، وهو ربع ما في يده، فيأخذه منه،
~~ويرجع الثاني على الأول بثمنه، وبقي المأخوذ من الثاني ثلاثة أرباع ما
~~اشتراه، فأخذها منه، ودفع إليه ثلاثة أرباع الثمن.
# وإن كان المشتري الثاني هو البائع الأول، فالحكم على ما ذكرنا، لا يختلف.
~~وإن كانت الدار بين الثلاثة أرباعا لأحدهم نصفها، وللآخرين نصفها بينهما،
~~فاشترى صاحب النصف من أحد شريكيه ربعه، ثم باع ربعا مما في يده لأجنبي، ثم
~~علم شريكه فأخذ ms2677 بالبيع الثاني، أخذ جميعه، ودفع إلى المشتري ثمنه.
# وإن أخذ بالبيع الأول وحده، أخذ ثلث المبيع، وهو نصف سدس؛ لأن المبيع كله
~~ربع، فثلثه نصف سدس، يأخذ ثلثه من المشتري الأول، وثلثه من الثاني، ومخرج
~~ذلك من ستة وثلاثين، النصف ثمانية عشر، ولكل واحد منهما تسعة، فلما اشترى
~~صاحب النصف تسعة، كانت شفعتها بينه وبين شريكه الذي لم يبع أثلاثا، لشريكه
~~ثلثها ثلاثة، فلما باع صاحب النصف ثلث ما في يده، حصل في المبيع من الثلاثة
~~ثلثها، وهو سهم بقي في يد البائع منها سهمان، فترد الثلاثة إلى الشريك،
~~ويصير في يده اثنا عشر، وهي الثلث، ويبقى في يد المشتري الثاني ثمانية، وهي
~~تسعان، وفي يد صاحب النصف ستة عشر، وهي أربعة
# PageV05P285
# أتساع، ويدفع الشريك الثمن إلى المشتري الأول، ويرجع المشتري الثاني عليه
~~بتسع الثمن الذي اشترى به؛ لأنه قد أخذ منه تسع مبيعه.
# وإن أخذ بالعقدين، أخذ من الثاني جميع ما في يده، وأخذ من الأول نصف
~~التسع، وهو سهمان، من ستة وثلاثين، فيصير في يده عشرون سهما، وهي خمسة
~~أتساع، ويبقى في يد الأول ستة عشر سهما، وهي أربعة أتساع، ويدفع إليه ثلث
~~الثمن الأول، ويدفع إلى الثاني ثمانية أتساع الثمن الثاني، ويرجع الثاني
~~على الأول بتسع الثمن الثاني.
# (4100) فصل: إذا كانت دار بين ثلاثة لزيد نصفها، ولعمرو ثلثها، ولبكر
~~سدسها، فاشترى بكر من زيد ثلث الدار، ثم باع عمرا سدسها، ولم يعلم عمرو
~~بشراه للثلث، ثم علم، فله المطالبة بحقه من شفعة الثلث، وهو ثلثاه، وذلك
~~تسعا الدار، فيأخذ من بكر ثلثي ذلك، وقد حصل ثلثه الباقي في يده بشرائه
~~للسدس، فيفسخ بيعه فيه، ويأخذه بشفعة البيع الأول، ويبقى من مبيعه خمسة
~~أتساعه، لزيد ثلث شفعته، فيقسم بينهما أثلاثا.
# وتصح المسألة من مائة واثنين وستين سهما، الثلث المبيع أربعة وخمسون
~~سهما، لعمرو ثلثاها بشفعته ستة وثلاثون سهما، يأخذ ثلثيها من بكر، وهي
~~أربعة وعشرون سهما، وثلثها في يده اثنا عشر سهما، والسدس الذي اشتراه سبعة
~~وعشرون سهما، ms2678 قد أخذ منها اثني عشر بالشفعة، بقي منها خمسة عشر، له ثلثاها
~~عشرة، ويأخذ منها زيد خمسة، فحصل لزيد اثنان وثلاثون سهما، ولبكر ثلاثون
~~سهما، ولعمرو مائة سهم، وذلك نصف الدار وتسعها ونصف تسع تسعها، ويدفع عمرو
~~إلى بكر ثلثي الثمن في البيع الأول، وعليه وعلى زيد خمسة أتساع الثمن
~~الباقي بينهما أثلاثا.
# وإن عفا عمرو عن شفعة الثلث، فشفعة السدس الذي اشتراه بينه وبين زيد
~~أثلاثا، ويحصل لعمرو أربعة أتساع الدار، ولزيد تسعاها، ولبكر ثلثها، وتصح
~~من تسعة، وإن باع بكر السدس لأجنبي، فهو كبيعه إياه لعمرو، إلا أن لعمرو
~~العفو عن شفعته في السدس، بخلاف ما إذا كان هو المشتري، فإنه لا يصح عفوه
~~عن نصيبه منها.
# وإن باع بكر الثلث لأجنبي، فلعمرو ثلثا شفعة المبيع الأول، وهو التسعان،
~~يأخذ ثلثهما من بكر، وثلثهما من المشتري الثاني، وذلك تسع ثلث تسع، يبقى في
~~يد الثاني سدس وسدس تسع، وهو عشرة من أربعة وخمسين بين عمرو وزيد أثلاثا.
# وتصح أيضا من مائة واثنين وستين، ويدفع عمرو إلى بكر ثلثي ثمن مبيعه،
~~ويدفع هو وزيد إلى المشتري الثاني ثمن خمسة أسباع مبيعه بينهما أثلاثا،
~~ويرجع المشتري الثاني على بكر بثمن أربعة أتساع مبيعه.
# PageV05P286
# وإن لم يعلم عمرو حتى باع مما في يده سدسا، لم تبطل شفعته، في أحد الوجوه
~~وله أن يأخذ بها كما لو لم يبع شيئا. الثاني تبطل شفعته كلها. والثالث،
~~تبطل في قدر ما باع، وتبقى فيما لم يبع. وقد ذكرنا توجيه هذه الوجوه. فأما
~~شفعة ما باعه ففيها ثلاثة أوجه؛ أحدهما، أنها بين المشتري الثاني وزيد وبكر
~~أرباعا، للمشتري نصفها، ولكل واحد منهما ربعها، على قدر أملاكهم حين بيعه.
# والثاني، أنها بين زيد وبكر، على أربعة عشر سهما، لزيد تسعة، ولبكر خمسة؛
~~لأن لزيد السدس، ولبكر سدس يستحق منه أربعة أتساعه بالشفعة، فيبقى معه خمسة
~~أتساع السدس، ملكه مستقر عليها، فأضفناه إلى سدس زيد، وقسمنا الشفعة على
~~ذلك، ولم نعط المشتري الثاني ولا بكرا بالسهام المستحقة ms2679 بالشفعة شيئا؛ لأن
~~الملك عليها غير مستقر. والثالث، إن عفا لهم عن الشفعة، استحقوا بها. وإن
~~أخذت بالشفعة لم يستحقوا بها شيئا. وإن عفا عن بعضهم دون بعض، استحق المعفو
~~عنه بسهامه دون غير المعفو عنه.
# وما بطلت الشفعة فيه ببيع عمرو، فهو بمنزلة المعفو عنه، فيخرج في قدره
~~وجهان. ولو استقصينا فروع هذه المسألة على سبيل البسط، لطال، وخرج إلى
~~الإملال.
### | [فصل دار بين أربعة اشترى اثنان منهم نصيب أحدهم]
# (4101) فصل: وإذا كانت دار بين أربعة أرباعا، فاشترى اثنان منهم نصيب
~~أحدهم، استحق الرابع الشفعة عليهما، واستحق كل واحد من المشتريين الشفعة
~~على صاحبه. فإن طالب كل واحد منهم بشفعته، قسم المبيع بينهم أثلاثا، وصارت
~~الدار بينهم كذلك. وإن عفا الرابع وحده، قسم المبيع بين المشتريين نصفين.
~~وكذلك إن عفا الجميع عن شفعتهم، فيصير لهما ثلاثة أرباع الدار، وللرابع
~~الربع بحاله
# وإن طالب الرابع وحده، أخذ منهما نصف المبيع؛ لأن كل واحد منهما له من
~~الملك مثل ما للمطالب، فشفعة مبيعه بينه وبين شفيعه نصفين، فيحصل للرابع
~~ثلاثة أثمان الدار، وباقيها بينهما نصفين، وتصح من ستة عشر. وإن طالب
~~الرابع وحده أحدهما دون الآخر، قاسمه الثمن نصفين، فيحصل للمعفو عنه ثلاثة
~~أثمان، والباقي بين الرابع والآخر نصفين، وتصح من ستة عشر
# PageV05P287
# وإن عفا أحد المشتريين، ولم يعف الآخر ولا الرابع، قسم مبيع المعفو عنه
~~بينه وبين الرابع نصفين، ومبيع الآخر بينهم أثلاثا، فيحصل للذي لم يعف عنه
~~ربع وثلث ثمن، وذلك سدس وثمن، والباقي بين الآخرين نصفين، وتصح من ثمانية
~~وأربعين. وإن عفا الرابع عن أحدهما، ولم يعف أحدهما عن صاحبه، أخذ ممن لم
~~يعف عنه ثلث الثمن، والباقي بينهما نصفين، ويكون الرابع كالعافي في التي
~~قبلها
# وتصح أيضا من ثمانية وأربعين. وإن عفا الرابع، أو أحدهما عن الآخر، ولم
~~يعف الآخر، فلغير العافي ربع وسدس، والباقي بين العافيين نصفين، لكل واحد
~~منهما سدس وثمن، وتصح من أربعة وعشرين. وما يفرع من المسائل فهو على مساق
~~ما ذكرنا.
### | [مسألة ms2680 لا شفعة لكافر على مسلم]
# (4102) مسألة: قال: (ولا شفعة لكافر على مسلم) وجملة ذلك أن الذمي إذا
~~باع شريكه شقصا لمسلم، فلا شفعة له عليه. روي ذلك عن الحسن، والشعبي. وروي
~~عن شريح، وعمر بن عبد العزيز، أن له الشفعة. وبه قال النخعي، وإياس بن
~~معاوية، وحماد بن أبي سليمان، والثوري، ومالك، والشافعي، والعنبري، وأصحاب
~~الرأي؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه،
~~وإن باعه، ولم يؤذنه، فهو أحق به»
# ولأنه خيار ثابت لدفع الضرر بالشراء، فاستوى فيه المسلم والكافر، كالرد
~~بالعيب. ولنا ما روى الدارقطني، في كتاب " العلل "، بإسناده عن أنس، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا شفعة لنصراني» . وهذا يخص عموم ما
~~احتجوا به. ولأنه معنى يملك به، يترتب على وجود ملك مخصوص، فلم يجب للذمي
~~على المسلم، كالزكاة. ولأنه معنى يختص العقار، فأشبه الاستعلاء في البنيان،
~~يحققه أن الشفعة إنما ثبتت للمسلم دفعا للضرر عن ملكه، فقدم دفع ضرره على
~~دفع ضرر المشتري، ولا يلزم من تقديم دفع ضرر المسلم على المسلم تقديم دفع
~~ضرر الذمي، فإن حق المسلم أرجح، ورعايته أولى، ولأن ثبوت الشفعة في محل
~~الإجماع، على خلاف الأصل، رعاية لحق الشريك المسلم، وليس الذمي في معنى
~~المسلم، فيبقى فيه على مقتضى الأصل
# وتثبت الشفعة للمسلم على الذمي؛ لعموم الأدلة الموجبة، ولأنها إذا ثبتت
~~في حق المسلم على المسلم مع عظم حرمته، ورعاية حقه، فلأن تثبت على الذمي مع
~~دناءته، أولى وأحرى.
### | [فصل الشفعة للذمي على الذمي]
# (4103) فصل: وتثبت للذمي على الذمي؛ لعموم الأخبار، ولأنهما تساويا في
~~الدين والحرمة، فتثبت لأحدهما على الآخر، كالمسلم على المسلم. ولا نعلم في
~~هذا خلافا.
# PageV05P288
# وإن تبايعوا بخمر أو خنزير، وأخذ الشفيع بذلك، لم ينقض ما فعلوه. وإن كان
~~التقابض جرى بين المتبايعين دون الشفيع، وترافعوا إلينا، لم نحكم له
~~بالشفعة. وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو الخطاب: إن تبايعوا بخمر، وقلنا: هي مال لهم. حكمنا لهم
~~بالشفعة. وقال أبو حنيفة: تثبت الشفعة ms2681 إذا كان الثمن خمرا؛ لأنها مال لهم،
~~فأشبه ما لو تبايعوا بدراهم، لكن إن كان الشفيع ذميا أخذه بمثله، وإن كان
~~مسلما أخذه بقيمة الخمر. ولنا أنه بيع عقد بخمر، فلم تثبت فيه الشفعة، كما
~~لو كان بين مسلمين، ولأنه عقد بثمن محرم، أشبه البيع بالخنزير والميتة، ولا
~~نسلم أن الخمر مال لهم، فإن الله تعالى حرمه، كما حرم الخنزير، واعتقادهم
~~حله لا يجعله مالا كالخنزير، وإنما لم ينقض عقدهم إذا تقابضوا، لأننا لا
~~نتعرض لما فعلوه مما يعتقدونه في دينهم، ما لم يتحاكموا إلينا قبل تمامه،
~~ولو تحاكموا إلينا قبل التقابض لفسخناه.
### | [فصل أصحاب البدع هل لهم شفعة]
# (4104) فصل: فأما أهل البدع، فمن حكم بإسلامه فله الشفعة؛ لأنه مسلم،
~~فتثبت له الشفعة، كالفاسق بالأفعال؛ ولأن عموم الأدلة يقتضي ثبوتها لكل
~~شريك، فيدخل فيها. وقد روى حرب أن أحمد سئل عن أصحاب البدع، هل لهم شفعة،
~~ويروى عن إدريس، أنه قال: ليس للرافضة شفعة فضحك، وقال: أراد أن يخرجهم من
~~الإسلام. فظاهر هذا أنه أثبت لهم الشفعة. وهذا محمول على غير الغلاة منهم،
~~وأما من غلا، كالمعتقد أن جبريل غلط في الرسالة فجاء إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وإنما أرسل إلى علي
# ونحوه، ومن حكم بكفره من الدعاة إلى القول بخلق القرآن، فلا شفعة له؛ لأن
~~الشفعة إذا لم تثبت للذمي الذي يقر على كفره، فغيره أولى.
### | [فصل الشفعة للبدوي على القروي وللقروي على البدوي]
# (4105) فصل: وتثبت الشفعة للبدوي على القروي، وللقروي على البدوي. في قول
~~أكثر أهل العلم. وقال الشعبي والبتي: لا شفعة لمن لم يسكن المصر. ولنا عموم
~~الأدلة، واشتراكهما في المعنى المقتضي لوجوب الشفعة.
### | [فصل الشفعة في أرض السواد]
# (4106) فصل: قال أحمد، في رواية حنبل: لا نرى في أرض السواد شفعة؛ وذلك
~~لأن أرض السواد موقوفة، وقفها عمر - رضي الله عنه - على المسلمين، ولا يصح
~~بيعها، والشفعة إنما تكون في البيع. وكذلك الحكم في سائر الأرض التي وقفها
~~عمر - رضي الله عنه - وهي التي فتحت عنوة، ms2682 في زمنه، ولم يقسمها، كأرض
~~الشام، وأرض مصر. وكذلك كل أرض فتحت عنوة، ولم تقسم بين الغانمين، إلا أن
~~يحكم ببيع ذلك حاكم، أو يفعله الإمام أو نائبه، فإن فعل ذلك، ثبتت فيه
~~الشفعة؛ لأنه فصل مختلف فيه، ومتى حكم الحاكم في المختلف فيه بشيء، نفذ
~~حكمه. والله أعلم.
# PageV05P289
### | [كتاب المساقاة]
# المساقاة: أن يدفع الرجل شجره إلى آخر، ليقوم بسقيه، وعمل سائر ما يحتاج
~~إليه، بجزء معلوم له من ثمره. وإنما سميت مساقاة لأنها مفاعلة من السقي؛
~~لأن أهل الحجاز أكثر حاجة شجرهم إلى السقي، لأنهم يستقون من الآبار، فسميت
~~بذلك. والأصل في جوازها السنة والإجماع؛ أما السنة، فما روى عبد الله بن
~~عمر. - رضي الله عنه - قال: «عامل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل
~~خيبر بشطر ما يخرج منها، من ثمر أو زرع. حديث صحيح» ، متفق عليه
# وأما الإجماع، فقال أبو جعفر محمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب -
~~رضي الله عنه - وعن آبائه: «عامل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل
~~خيبر بالشطر، ثم أبو بكر وعمر وعثمان وعلي، ثم أهلوهم إلى اليوم يعطون
~~الثلث والربع. وهذا عمل به الخلفاء الراشدون في مدة خلافتهم» ، واشتهر ذلك،
~~فلم ينكره منكر، فكان إجماعا. فإن قيل: لا نسلم أنه لم ينكره منكر، فإن عبد
~~الله بن عمر راوي حديث معاملة أهل خيبر، قد رجع عنه، وقال: كنا نخابر
~~أربعين سنة، حتى حدثنا رافع بن خديج، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن المخابرة»
# وهذا يمنع انعقاد الإجماع، ويدل على نسخ حديث ابن عمر، لرجوعه عن العمل
~~به إلى حديث رافع بن خديج. قلنا: لا يجوز حمل حديث رافع على ما يخالف
~~الإجماع، ولا حديث ابن عمر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزل يعامل
~~أهل خيبر حتى مات، ثم عمل به الخلفاء بعده، ثم من بعدهم، فكيف يتصور نهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن شيء يخالفه؟ أم كيف يعمل بذلك في عصر
~~الخلفاء ms2683 ولم يخبرهم من سمع النهي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو حاضر
~~معهم، وعالم بفعلهم، فلم يخبرهم، فلو صح خبر رافع لوجب حمله على ما يوافق
~~السنة والإجماع
# على أنه قد روي في تفسير خبر رافع عنه ما يدل على صحة قولنا، فروى
~~البخاري، بإسناده قال: كنا نكري الأرض بالناحية منها تسمى لسيد الأرض،
~~فربما يصاب ذلك وتسلم الأرض، وربما تصاب الأرض ويسلم ذلك، فنهينا، فأما
~~الذهب والورق فلم يكن يومئذ. وروي تفسيره أيضا بشيء غير هذا من أنواع
~~الفساد، وهو مضطرب جدا. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن حديث رافع
~~بن خديج، نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المزارعة فقال: رافع روي
~~عنه في هذا ضروب. كأنه يريد أن اختلاف الروايات عنه يوهن حديثه. وقال طاوس:
~~إن أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينه
~~عنه، ولكن قال: «لأن يمنح أحدكم أخاه أرضه خير من أن
# PageV05P290
# يأخذ عليها خراجا معلوما» . رواه البخاري ومسلم.
# وأنكر زيد بن ثابت حديث رافع عليه. فكيف يجوز نسخ أمر فعله النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حتى مات وهو يفعله، ثم أجمع عليه خلفاؤه وأصحابه بعده،
~~بخبر لا يجوز العمل به، ولو لم يخالفه غيره، ورجوع ابن عمر إليه يحتمل أنه
~~رجع عن شيء من المعاملات الفاسدة التي فسرها رافع في حديثه
# وأما غير ابن عمر فقد أنكر على رافع، ولم يقبل حديثه، وحمله على أنه غلط
~~في روايته. والمعنى يدل على ذلك؛ فإن كثيرا من أهل النخيل والشجر يعجزون عن
~~عمارته وسقيه، ولا يمكنهم الاستئجار عليه، وكثير من الناس لا شجر لهم،
~~ويحتاجون إلى الثمر، ففي تجويز المساقاة دفع للحاجتين، وتحصيل لمصلحة
~~الفئتين، فجاز ذلك، كالمضاربة بالأثمان.
### | [مسألة المساقاة في النخل والشجر والكرم]
# مسألة؛ قال أبو القاسم: (وتجوز المساقاة في النخل والشجر والكرم بجزء
~~معلوم، يجعل للعامل من الثمر) وجملة ذلك أن المساقاة جائزة في جميع الشجر
~~المثمر. هذا قول الخلفاء الراشدين - رضي الله ms2684 عنهم -. وبه قال سعيد بن
~~المسيب، وسالم، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق، وأبو
~~ثور. وقال داود: لا يجوز إلا في النخيل؛ لأن الخبر إنما ورد بها فيه
# وقال الشافعي لا يجوز إلا في النخيل والكرم؛ لأن الزكاة تجب في ثمرتهما،
~~وفي سائر الشجر قولان: أحدهما لا يجوز فيه؛ لأن الزكاة لا تجب في نمائه،
~~فأشبه ما لا ثمرة له. وقال أبو حنيفة، وزفر: لا تجوز بحال؛ لأنها إجارة
~~بثمرة لم تخلق، أو إجارة بثمرة مجهولة، أشبه إجارة نفسه بثمرة غير الشجر
~~الذي يسقيه. ولنا السنة والإجماع، ولا يجوز التعويل على ما خالفهما.
~~وقولهم: إنها إجارة. غير صحيح، إنما هو عقد على العمل في المال ببعض نمائه،
~~فهي كالمضاربة، وينكسر ما ذكروه بالمضاربة؛ فإنه يعمل في المال بنمائه، وهو
~~معدوم مجهول، وقد جاز بالإجماع، وهذا في معناه
# ثم قد جوز الشارع العقد في الإجارة على المنافع المعدومة للحاجة، فلم لا
~~يجوز على الثمرة المعدومة للحاجة، مع أن القياس إنما يكون في إلحاق المسكوت
~~عنه بالمنصوص عليه، أو المجمع عليه، فأما في إبطال نص، وخرق إجماع بقياس نص
~~آخر، فلا سبيل إليه. وأما تخصيص ذلك بالنخيل، أو به وبالكرم، فيخالف عموم
~~قوله: «عامل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل خيبر بشطر ما يخرج منها
~~من زرع أو ثمر» . وهذا عام في كل ثمر، ولا تكاد بلدة ذات أشجار تخلو من شجر
~~غير النخيل، وقد جاء في لفظ بعض الأخبار، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«عامل أهل خيبر بشطر ما يخرج من النخل والشجر» ، ولأنه شجر يثمر كل حول،
~~فأشبه النخيل والكرم، ولأن الحاجة تدعو إلى المساقاة عليه، كالنخل وأكثر؛
~~لكثرته، فجازت المساقاة عليه كالنخل، ووجوب الزكاة ليس من العلة المجوزة
~~للمساقاة، ولا أثر له فيها، وإنما العلة في ما ذكرناه.
# PageV05P291
### | [فصل المساقاة في ما لا ثمر له من الشجر]
# (4108) فصل: وأما ما لا ثمر له من الشجر، كالصفصاف والجوز ونحوهما، أو له
~~ثمر غير مقصود، كالصنوبر والأرز، فلا ms2685 تجوز المساقاة عليه. وبه قال مالك،
~~والشافعي. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى
~~المنصوص،، ولأن المساقاة إنما تكون بجزء من الثمرة، وهذا لا ثمرة له، إلا
~~أن يكون مما يقصد ورقه أو زهره كالتوت والورد، فالقياس يقتضي جواز المساقاة
~~عليه؛ لأنه في معنى الثمر، لأنه نماء يتكرر كل عام، ويمكن أخذه والمساقاة
~~عليه بجزء منه، فيثبت له مثل حكمه.
### | [فصل ساقاه على ثمرة موجودة]
# (4109) فصل: وإن ساقاه على ثمرة موجودة، فذكر أبو الخطاب فيها روايتين؛
~~إحداهما، تجوز. وهو اختيار أبي بكر، وقول مالك، وأبي يوسف، ومحمد، وأبي
~~ثور، وأحد قولي الشافعي؛ لأنها إذا جازت في المعدومة مع كثرة الغرر فيها،
~~فمع وجودها وقلة الغرر فيها أولى. وإنما تصح إذا بقي من العمل ما يستزاد به
~~الثمرة، كالتأبير
# والسقي، وإصلاح الثمرة، فإن بقي ما لا تزيد به الثمرة، كالجذاذ ونحوه، لم
~~يجز، بغير خلاف. والثانية لا تجوز. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأنه ليس
~~بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل
~~أهل خيبر على الشطر مما يخرج من ثمر أو زرع، ولأن هذا يفضي إلى أن يستحق
~~بالعقد عوضا موجودا ينتقل الملك فيه عن رب المال إلى المساقي. فلم يصح، كما
~~لو بدا صلاح الثمرة، ولأنه عقد على العمل في المال ببعض نمائه، فلم يجز بعد
~~ظهور النماء، كالمضاربة، ولأن هذا يجعل العقد إجارة بمعلوم ومجهول، فلم
~~يصح، كما لو استأجره على العمل بذلك. وقولهم: إنه أقل غررا
# قلنا: قلة الغرر ليست من المقتضي للجواز، ولا كثرته الموجودة في محل النص
~~مانعة، فلا تؤثر قلته شيئا، والشرع ورد به على وجه لا يستحق العامل فيه
~~عوضا موجودا. ولا ينتقل إليه من ملك رب المال شيء، وإنما يحدث النماء
~~الموجود على ملكهما على ما شرطاه، فلم تجز مخالفة هذا الموضوع، ولا إثبات
~~عقد ليس في معناه إلحاقا به، كما لو بدا صلاح الثمرة، كالمضاربة بعد ظهور
~~الربح.
### | [فصل المساقاة لا تصح إلا ms2686 على جزء معلوم من الثمرة مشاع]
# (4110) فصل: فأما قول الخرقي: " بجزء معلوم يجعل للعامل من الثمر ". فيدل
~~على شيئين: أحدهما أن المساقاة لا تصح إلا على جزء معلوم من الثمرة مشاع،
~~كالنصف والثلث، لحديث
# PageV05P292
# ابن عمر: عامل أهل، خيبر بشطر ما يخرج منها. وسواء قل الجزء أو كثر، فلو
~~شرط للعامل جزءا من مائة جزء، وجعل جزءا منها لنفسه والباقي للعامل، جاز ما
~~لم يفعل ذلك حيلة، وكذلك إن عقده على أجزاء معلومة، كالخمسين
# وثلاثة أثمان، أو سدس ونصف سبع، ونحو ذلك جاز. وإن عقد على جزء مبهم،
~~كالسهم والجزء والنصيب والحظ ونحوه لم تجز؛ لأنه إذا لم يكن معلوما لم تمكن
~~القسمة بينهما. ولو ساقاه على آصع معلومة، أو جعل مع الجزء المعلوم آصعا،
~~لم تجز؛ لأنه ربما لم يحصل ذلك، أو لم يحصل غيره، فيستضر رب الشجر أو ربما
~~كثر الحاصل فيستضر العامل. وإن شرط له ثمر نخلات بعينها، لم يجز؛ لأنها قد
~~لا تحمل، فتكون الثمرة كلها لرب المال، وقد لا تحمل غيرها، فتكون الثمرة
~~كلها للعامل، ولهذه العلة «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المزارعة
~~التي يجعل فيها لرب الأرض مكانا معينا، وللعامل مكانا معينا» .
# «قال رافع: كنا نكري الأرض، على أن لنا هذه، ولهم هذه. فربما أخرجت هذه
~~ولم تخرج هذه، فنهانا عن ذلك، فأما الذهب والورق فلم ينهنا» . متفق عليه.
~~فمتى شرط شيئا من هذه الشروط الفاسدة، فسدت المساقاة، والثمرة كلها لرب
~~المال؛ لأنها نماء ملكه. وللعامل أجر مثله، كالمضاربة الفاسدة. الثاني أن
~~الشرط للعامل؛ لأنه إنما يأخذ بالشرط، فالشرط يراد لأجله، ورب المال يأخذ
~~بماله لا بالشرط، فإذا قال: ساقيتك، على أن لك ثلث الثمرة
# صح، وكان الباقي لرب المال. وإن قال: على أن لي ثلث الثمرة. فقال ابن
~~حامد: يصح، والباقي للعامل. وقيل: لا يصح. وقد ذكرنا تعليل ذلك في
~~المضاربة. وإن اختلفا في الجزء المشروط لمن هو منهما فهو للعامل، لأن الشرط
~~يراد لأجله، كما ذكرنا.
### | [فصل كان في البستان ms2687 شجر من أجناس كالتين والزيتون والكرم والرمان]
# فصل: وإذا كان في البستان شجر من أجناس، كالتين، والزيتون، والكرم،
~~والرمان، فشرط للعامل من كل جنس قدرا، كنصف ثمر التين، وثلث الزيتون، وربع
~~الكرم، وخمس الرمان، أو كان فيه أنواع من جنس، فشرط من كل نوع قدرا، وهما
~~يعلمان قدر كل نوع، صح؛ لأن ذلك كأربعة بساتين، ساقاه على كل بستان بقدر
~~مخالف للقدر المشروط من الآخر. وإن لم يعلما قدره، أو لم يعلم أحدهما، لم
~~يجز؛ لأنه قد يكون أكثر ما في البستان من النوع الذي شرط فيه القليل. أو
~~أكثره مما شرط فيه الكثير
# PageV05P293
# ولو قال ساقيتك على هذين البستانين بالنصف من هذا، والثلث من هذا صح؛
~~لأنها صفقة واحدة، جمعت عوضين، فصار كأنه قال: بعتك داري هاتين، هذه بألف،
~~وهذه بمائة. وإن قال: بالنصف من أحدهما، والثلث من الآخر. لم يصح؛ لأنه
~~مجهول، لا يدري أيهما الذي يستحق نصفه، ولا الذي يستحق ثلثه. ولو ساقاه على
~~بستان واحد، نصفه هذا بالنصف، ونصفه هذا بالثلث. وهما متميزان صح؛ لأنهما
~~كبستانين.
# (4112) فصل: وإن كان البستان لاثنين، فساقيا عاملا واحدا، على أن له نصف
~~نصيب أحدهما، وثلث نصيب الآخر، والعامل عالم بنصيب كل واحد منهما، جاز؛ لأن
~~عقد الواحد مع الاثنين عقدان. ولو أفرد كل واحد منهما بعقد كان له أن يشرط
~~ما اتفقا عليه. وإن جهل نصيب كل واحد منهما، لم يجز؛ لأنه غرر، فإنه قد يقل
~~نصيب من شرط النصف، فيقل حظه، وقد يكثر، فيتوفر حظه
# فأما إن شرطا قدرا واحدا من مالهما جاز، وإن لم يعلم قدر ما لكل واحد
~~منهما؛ لأنها جهالة لا غرر فيها ولا ضرر، فصار كما لو قالا: بعناك دارنا
~~هذه بألف. ولم يعلم نصيب كل واحد منهما، جاز لأنه أي نصيب كان فقد علم
~~عوضه، وعلم جملة المبيع، فصح. كذلك ها هنا. ولو ساقى واحد اثنين، جاز،
~~ويجوز أن يشرط لهما التساوي في النصيب، ويجوز أن يشرط لأحدهما أكثر من
~~الآخر.
### | [فصل ساقاه ثلاث ms2688 سنين على أن له في الأولى النصف وفي الثانية الثلث وفي الثالثة الربع]
# (4113) فصل: ولو ساقاه ثلاث سنين، على أن له في الأولى النصف، وفي
~~الثانية الثلث، وفي الثالثة الربع جاز؛ لأن قدر ما له في كل سنة معلوم،
~~فصح، كما لو شرط له من كل نوع قدرا.
# (4114) فصل: ولو دفع إلى رجل بستانا، فقال: ما زرعت فيه من حنطة فلي
~~ربعه، وما زرعت من شعير فلي ثلثه وما زرعت من باقلا فلي نصفه لم يصح؛ لأن
~~ما يزرعه من كل واحد من هذه الأصناف مجهول القدر، فجرى مجرى ما لو شرط له
~~في المساقاة ثلث هذا النوع، ونصف هذا النوع الآخر، وهو جاهل بما فيه منهما
# وإن قال: إن زرعتها حنطة فلي ربعها، وإن زرعتها شعيرا فلي ثلثه، وإن
~~زرعتها باقلا فلي نصفه. لم يصح أيضا؛ لأنه لا يدري ما يزرعه، فأشبه ما لو
~~قال: بعتك بعشرة صحاح، أو أحد عشرة مكسرة. وفيه وجه آخر، أنه يصح، بناء على
~~قوله في الإجارة: إن خطته روميا فلك درهم، وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم
# فإنه يصح في المنصوص عنه، فيخرج ها هنا مثله. وإن قال: ما زرعتها من شيء
~~فلي نصفه. صح؛ «لأن
# PageV05P294
# النبي - صلى الله عليه وسلم - ساقى أهل خيبر بشطر ما يخرج منها، من ثمر
~~أو زرع» . ولو جعل له في المزارعة ثلث الحنطة، ونصف الشعير، وثلثي الباقلا،
~~وبينا قدر ما يزرع من كل واحد من هذه الأنواع، إما بتقدير البذر، وإما
~~بتقدير المكان وتعيينه، أو بمساحته، مثل أن قال: تزرع هذا المكان حنطة،
~~وهذا شعيرا، أو تزرع مدين حنطة، ومدين شعيرا، أو تزرع قفيزا حنطة وقفيزين
~~شعيرا. جاز؛ لأن كل واحد من هذه طريق إلى العلم، فاكتفي به.
### | [فصل ساقاه على أنه إن سقى سيحا فله الثلث وإن سقى بكلفة فله النصف]
# (4115) فصل: وإن ساقاه على أنه إن سقى سيحا فله الثلث، وإن سقى بكلفة فله
~~النصف، لم يصح؛ لأن العمل مجهول، والنصيب مجهول، وهو في معنى ms2689 بيعتين في
~~بيعة. ويتخرج أن يصح، قياسا على مسألة الإجارة. ولو قال: لك الخمسان، إن
~~كانت عليك خسارة، وإن لم يكن عليك خسارة فلك الربع. لم يصح. نص عليه أحمد،
~~وقال: هذا شرطان في شرط. وكرهه. وهذا في معنى المسألة التي قبلها، ويخرج
~~فيها مثل ما خرج فيها
# ولو ساقاه في هذا الحائط بالثلث، على أن يساقيه في الحائط الآخر بجزء
~~معلوم، لم يصح؛ لأنه شرط عقدا في عقد، فصار في معنى بيعتين في بيعة، كقوله:
~~بعتك ثوبي، على أن تبيعني ثوبك. وإنما فسد لمعنيين: أحدهما أنه شرط في
~~العقد عقدا آخر، والنفع الحاصل بذلك مجهول، فكأنه شرط العوض في مقابلة
~~معلوم ومجهول. الثاني أن العقد الآخر لا يلزمه بالشرط، فيسقط الشرط، وإذا
~~سقط وجب رد الجزء الذي تركه من العوض لأجله، وذلك مجهول، فيصير الكل
~~مجهولا.
### | [فصل ساقى أحد الشريكين شريكه وجعل له من الثمر أكثر من نصيبه]
# (4116) فصل: وإن ساقى أحد الشريكين شريكه، وجعل له من الثمر أكثر من
~~نصيبه، مثل أن يكون الأصل بينهما نصفين، فجعل له الثلثين من الثمرة، صح،
~~وكان السدس حصته من المساقاة، فصار كأنه قال: ساقيتك على نصيبي بالثلث. وإن
~~ساقاه على أن تكون الثمرة بينهما نصفين، أو على أن يكون للعامل الثلث، فهي
~~مساقاة فاسدة؛ لأن العامل يستحق نصفها بملكه، فلم يجعل له في مقابلة عمله
~~شيئا. وإذا شرط له الثلث، فقد شرط أن غير العامل يأخذ من نصيب العامل ثلثه،
~~ويستعمله بلا عوض. فلا يصح
# فإذا عمل في الشجر بناء على هذا، كانت الثمرة بينهما نصفين، بحكم الملك،
~~ولا يستحق العامل بعمله شيئا؛ لأنه تبرع به برضاه بالعمل بغير عوض، فأشبه
~~ما لو قال له: أنا أعمل فيه بغير شيء. وذكر
# PageV05P295
# أصحابنا وجها آخر، أنه يستحق أجر مثله؛ لأن المساقاة تقتضي عوضا، فلا
~~تسقط برضاه بإسقاطه، كالنكاح، ولم يسلم له العوض، فيكون له أجر مثله. ولنا
~~أنه عمل في مال غيره متبرعا، فلم يستحق عوضا، كما لو لم يعقد المساقاة.
~~ويفارق ms2690 النكاح لوجهين: أحدهما أن عقد النكاح صحيح
# فوجب به العوض لصحته، وهذا فاسد، لا يوجب شيئا. والثاني أن الأبضاع لا
~~تستباح بالبذل والإباحة، والعمل ها هنا يستباح بذلك، ولأن المهر في النكاح
~~لا يخلو من أن يكون واجبا بالعقد، أو بالإصابة، أو بهما، فإن وجب بالعقد،
~~لم يصح قياس هذا عليه، لوجهين: أحدهما أن النكاح صحيح، وهذا فاسد. والثاني
~~أن العقد ها هنا لا يوجب، ولو أوجب لأوجب قبل العمل. ولا خلاف أن هذا لا
~~يوجب قبل العمل شيئا، وإن أوجب بالإصابة، لم يصح القياس عليها لوجهين:
~~أحدهما، أن الإصابة لا تستباح بالإباحة والبذل، بخلاف العمل
# والثاني أن الإصابة لو خلت عن العقد لأوجبت، وهذا بخلافه. وإن وجب بهما
~~امتنع القياس لهذه الوجوه كلها. فأما إن ساقى أحدهما شريكه على أن يعملا
~~معا، فالمساقاة فاسدة، والثمرة بينهما على قدر ملكيهما، ويتقاصان العمل إن
~~تساويا فيه، وإن كان لأحدهما فضل نظرت فإن كان قد شرط له فضل ما في مقابلة
~~عمله، استحق ما فضل له من أجر المثل، وإن لم يشرط له شيء، فلا شيء له إلا
~~على الوجه الذي ذكره أصحابنا، وتكلمنا عليه.
### | [فصل المساقاة على البعل من الشجر وفيما يحتاج إلى سقي]
# (4117) فصل: وتصح المساقاة على البعل من الشجر، كما تجوز فيما يحتاج إلى
~~سقي. وبهذا قال مالك. ولا نعلم فيه خلافا عند من يجوز المساقاة؛ لأن الحاجة
~~تدعو إلى المعاملة في ذلك، كدعائها إلى المعاملة في غيره، فيقاس عليه،
~~وكذلك الحكم في المزارعة.
### | [فصل لا تصح المساقاة إلا على شجر معلوم بالرؤية أو بالصفة التي لا يختلف معها]
# (4118) فصل: ولا تصح المساقاة إلا على شجر معلوم بالرؤية، أو بالصفة التي
~~لا يختلف معها، كالبيع. فإن ساقاه على
# PageV05P296
# بستان بغير رؤية ولا صفة، لم يصح؛ لأنه عقد على مجهول
# فلم يصح، كالبيع. وإن ساقاه على أحد هذين الحائطين، لم يصح؛ لأنها معاوضة
~~يختلف الغرض فيها باختلاف الأعيان، فلم يجز على غير معين، كالبيع.
### | [فصل المساقاة بلفظ المساقاة وما يؤدي ms2691 معناها من الألفاظ]
# (4119) فصل: وتصح المساقاة بلفظ المساقاة، وما يؤدي معناها من الألفاظ،
~~نحو: عاملتك، وفالحتك، واعمل في بستاني هذا حتى تكمل ثمرته، وما أشبه هذا؛
~~لأن القصد المعنى، فإذا أتى به بأي لفظ دل عليه صح، كالبيع
# وإن قال: استأجرتك لتعمل لي في هذا الحائط، حتى تكمل ثمرته، بنصف ثمرته.
~~ففيه وجهان: أحدهما لا يصح. ذكره أبو الخطاب؛ لأن الإجارة يشترط لها كون
~~العوض معلوما، والعمل معلوما، وتكون لازمة، والمساقاة بخلافه. والثاني يصح.
~~وهو أقيس؛ لأنه مؤد للمعنى، فصح به العقد، كسائر الألفاظ المتفق عليها. وقد
~~ذكر أبو الخطاب أن معنى قول أحمد: تجوز إجارة الأرض ببعض الخارج منها
~~المزارعة، على أن البذر والعمل من العامل. وما ذكر من شروط الإجارة، إنما
~~يعتبر في الإجارة الحقيقية، أما إذا أريد بالإجارة المزارعة، فلا يشترط لها
~~غير شرط المزارعة.
### | [فصل يلزم العامل بإطلاق عقد المساقاة ما فيه صلاح الثمرة وزيادتها]
# (4120) فصل: ويلزم العامل بإطلاق عقد المساقاة ما فيه صلاح الثمرة
~~وزيادتها، مثل حرث الأرض تحت الشجر، والبقر التي تحرث، وآلة الحرث، وسقي
~~الشجر، واستقاء الماء، وإصلاح طرق الماء وتنقيتها، وقطع الحشيش المضر
~~والشوك، وقطع الشجر اليابس، وزبار الكرم، وقطع ما يحتاج إلى قطعه، وتسوية
~~الثمرة، وإصلاح الأجاجين، وهي الحفر التي يجتمع فيها الماء على أصول النخل،
~~وإدارة الدولاب، والحفظ للثمر في الشجر وبعده حتى يقسم، وإن كان مما يشمس
~~فعليه تشميسه، وعلى رب المال ما فيه حفظ الأصل، كسد الحيطان، وإنشاء
~~الأنهار، وعمل الدولاب، وحفر بئره، وشراء ما يلقح به
# وعبر بعض أهل العلم عن هذا بعبارة أخرى، فقال: كل ما يتكرر كل عام فهو
~~على العامل، وما لا يتكرر فهو على رب المال. وهذا صحيح في العمل. فأما شراء
~~ما يلقح به، فهو على رب المال، وإن تكرر؛ لأن هذا ليس من العمل. فأما
~~البقرة التي تدير الدولاب
# فقال أصحابنا: هي على رب المال؛ لأنها ليست من العمل، فأشبهت ما يلقح به.
~~والأولى أنها على العامل؛ لأنها تراد للعمل، فأشبهت ms2692 بقر الحرث، ولأن استقاء
~~الماء على العامل إذا لم يحتج إلى بهيمة فكان عليه، وإن احتاج إلى بهيمة
~~كغيره من الأعمال. وقال بعض أصحاب الشافعي: ما يتعلق بصلاح الأصول والثمرة
~~معا، كالكسح للنهر، والثور هو
# PageV05P297
# على من شرط عليه منهما، وإن أهمل شرط ذلك على أحدهما، لم تصح المساقاة
# وقد ذكرنا ما يدل على أنه على العامل. فأما تسميد الأرض بالزبل إن احتاجت
~~إليه، فشراء ذلك على رب المال؛ لأنه ليس من العمل، فجرى مجرى ما يلقح به،
~~وتفريق ذلك في الأرض على العامل، كالتلقيح. وإن أطلقا العقد، ولم يبينا ما
~~على كل واحد منهما، فعلى كل واحد منهما ما ذكرنا أنه عليه. وإن شرطا ذلك،
~~كان تأكيدا
# وإن شرطا على أحدهما شيئا مما يلزم الآخر، فقال القاضي وأبو الخطاب: لا
~~يجوز ذلك. فعلى هذا تفسد المساقاة، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه شرط يخالف مقتضى
~~العقد، فأفسده، كالمضاربة إذا شرط العمل فيها على رب المال. وقد روي عن
~~أحمد ما يدل على صحة ذلك؛ فإنه ذكر أن الجذاذ عليهما، فإن شرطه على العامل،
~~جاز. وهذا مقتضى كلام الخرقي في المضاربة؛ لأنه شرط لا يخل بمصلحة العقد،
~~ولا مفسدة فيه، فصح، كتأجيل الثمن في المبيع، وشرط الرهن والضمين والخيار
~~فيه، لكن يشترط أن يكون ما يلزم كل واحد من العمل معلوما، لئلا يفضي إلى
~~التنازع والتواكل، فيختل العمل، وأن لا يكون ما على رب المال أكثر العمل؛
~~لأن العامل يستحق بعمله، فإذا لم يعمل أكثر العمل، كان وجود عمله كعدمه،
~~فلا يستحق شيئا.
### | [فصل الجذاذ والحصاد واللقاط على عامل المساقاة]
# (4121) فصل: فأما الجذاذ والحصاد واللقاط، فهو على العامل. نص أحمد عليه
~~في الحصاد، وهو مذهب الشافعي؛ لأنه من العمل، فكان على العامل، كالتشميس.
~~وروي عن أحمد في الجذاذ أنه إذا شرط على العامل فجائز؛ لأن العمل عليه، وإن
~~لم يشرطه، فعلى رب المال بحصته ما يصير إليه. فظاهر هذا أنه جعل الجذاذ
~~عليهما، وأجاز اشتراطه على العامل. وهو قول بعض الشافعية
# وقال ms2693 محمد بن الحسن: تفسد المساقاة بشرطه على العامل؛ لأنه شرط ينافي
~~مقتضى العقد. واحتج من جعله عليهما بأنه يكون بعد تكامل الثمرة، وانقضاء
~~المعاملة، فأشبه نقله إلى منزله. ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع
~~خيبر إلى يهود، على أن يعملوها من أموالهم، ولأن هذا من العمل، فيكون عليه،
~~كالتشميس، وما ذكروه يبطل بالتشميس، ويفارق النقل إلى المنزل، فإنه يكون
~~بعد القسمة، وزوال العقد، فأشبه المخزن.
### | [فصل شرط عامل المساقاة أن يعمل معه غلمان رب المال]
# (4122) فصل: وإن شرط أن يعمل معه غلمان رب المال، فهو كشرط عمل رب المال؛
~~لأن عملهم كعمله، فإن يد الغلام كيد مولاه. وقال أبو الخطاب: فيه وجهان:
~~أحدهما كما ذكرنا.
# PageV05P298
# والثاني يجوز؛ لأن غلمانه ماله، فجاز أن تعمل تبعا لماله، كثور الدولاب،
~~وكما يجوز في القراض أن يدفع إلى العامل بهيمة يحمل عليها
# وأما رب المال لا يجوز جعله تبعا. وهذا قول مالك، والشافعي، ومحمد بن
~~الحسن. فإذا شرط غلمانا يعملون معه، فنفقتهم على ما يشترطان عليه. فإن
~~أطلقا، ولم يذكرا نفقتهم، فهي على رب المال. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك:
~~نفقتهم على المساقي، ولا ينبغي أن يشرطها على رب المال؛ لأن العمل على
~~المساقي، فمؤنة من يعمله عليه، كمؤنة غلمانه. ولنا أنه مملوك رب المال،
~~فكانت نفقته عليه عند الإطلاق، كما لو أجره
# فإن شرطها على العامل، جاز، ولا يشترط تقديرها. وبه قال الشافعي. وقال
~~محمد بن الحسن: يشترط تقديرها؛ لأنه اشترط عليه ما لا يلزمه، فوجب أن يكون
~~معلوما، كسائر الشروط. ولنا أنه لو وجب تقديرها لوجب ذكر صفاتها، ولا يجب
~~ذكر صفاتها. فلم يجب تقديرها. ولا بد من معرفة الغلمان المشترط عملهم،
~~برؤية أو صفة تحصل بها معرفتهم كما في عقد الإجارة.
### | [فصل شرط عامل المساقاة أن أجر الأجراء من الثمرة وقدر الأجرة]
# (4123) فصل: وإن شرط العامل أن أجر الأجراء الذين يحتاج إلى الاستعانة
~~بهم من الثمرة، وقدر الأجرة، لم يصح؛ لأن العمل عليه، فإذا شرط أجره من
~~المال، لم ms2694 يصح، كما لو شرط لنفسه أجر عمله. وإن لم يقدره فسد لذلك، ولأنه
~~مجهول. ويفارق هذا ما إذا شرط المضارب أجر ما يحتاج إليهم من الحمالين
~~ونحوهم؛ لأن ذلك لا يلزم العامل فكان على المال، ولو شرط أجر ما يلزمه عمله
~~بنفسه، لم يصح كمسألتنا.
### | [فصل المساقاة والمزارعة من العقود الجائزة]
# (4124) فصل: ظاهر كلام أحمد، أن المساقاة والمزارعة من العقود الجائزة،
~~أومأ إليه في رواية الأثرم، وسئل عن الأكار يخرج نفسه من غير أن يخرجه صاحب
~~الضيعة، فلم يمنعه من ذلك. ذكره الشيخ أبو عبد الله بن حامد، وهو قول بعض
~~أصحاب الحديث. وقال بعض أصحابنا: هو عقد لازم. وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنه
~~عقد معاوضة، فكان لازما، كالإجارة، ولأنه لو كان جائزا، جاز لرب المال فسخه
~~إذا أدركت الثمرة، فيسقط حق العامل، فيستضر. ولنا ما روى مسلم بإسناده عن
~~ابن عمر، «أن اليهود سألوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقرهم
~~بخيبر، على أن يعملوها، ويكون لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - شطر ما
~~يخرج منها من ثمر أو زرع، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: نقركم
~~على ذلك ما شئنا»
# ولو كان لازما لم يجز بغير تقدير مدة، ولا أن يجعل الخيرة إليه في مدة
~~إقرارهم، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم ينقل عنه أنه قدر لهم ذلك
~~بمدة، ولو قدر لم يترك نقله، لأن هذا مما يحتاج إليه، فلا يجوز الإخلال
~~بنقله، وعمر - رضي الله عنه -
# PageV05P299
# أجلاهم من الأرض وأخرجهم من خيبر، ولو كانت لهم مدة مقدرة، لم يجز
~~إخراجهم منها. ولأنه عقد على جزء من نماء المال، فكان جائزا، كالمضاربة، أو
~~عقد على المال بجزء من نمائه، أشبه المضاربة، وفارق الإجارة؛ لأنها بيع،
~~فكانت لازمة، كبيع الأعيان، ولأن عوضها مقدر معلوم، فأشبهت البيع. وقياسهم
~~ينتقض بالمضاربة، وهي أشبه بالمساقاة من الإجارة، فقياسها عليها أولى
# وقولهم: إنه يفضي إلى أن رب المال يفسخ بعد إدراك الثمرة. قلنا: إذا ظهرت
~~الثمرة، فهي تظهر على ملكهما، ms2695 فلا يسقط حق العامل منها بفسخ ولا غيره، كما
~~لو فسخ المضاربة بعد ظهور الربح. فعلى هذا لا يفتقر إلى ضرب مدة، ولذلك لم
~~يضرب النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا خلفاؤه - رضي الله عنهم -، لأهل
~~خيبر مدة معلومة حين عاملوهم. ولأنه عقد جائز، فلم يفتقر إلى ضرب مدة
~~كالمضاربة، وسائر العقود الجائزة. ومتى فسخ أحدهما بعد ظهور الثمرة، فهي
~~بينهما على ما شرطاه، وعلى العامل تمام العمل، كما يلزم المضارب بيع العروض
~~إذا فسخت المضاربة بعد ظهور الربح، وإن فسخ العامل قبل ذلك فلا شيء له؛
~~لأنه رضي بإسقاط حقه، فصار كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح، وعامل
~~الجعالة إذا فسخ قبل إتمام عمله
# وإن فسخ رب المال قبل ظهور الثمرة، فعليه أجر المثل للعامل؛ لأنه منعه
~~إتمام عمله الذي يستحق به العوض، فأشبه ما لو فسخ الجاعل قبل إتمام عمل
~~الجعالة. وفارق رب المال في المضاربة إذا فسخها قبل ظهور الربح؛ لأن عمل
~~هذا مفض إلى ظهور الثمرة غالبا، فلولا الفسخ لظهرت الثمرة، فملك نصيبه
~~منها، وقد قطع ذلك بفسخه، فأشبه فسخ الجعالة، بخلاف المضاربة، فإنه لا يعلم
~~إفضاؤها إلى الربح، ولأن الثمرة إذا ظهرت في الشجر، كان العمل عليها في
~~الابتداء من أسباب ظهورها، والربح إذا ظهر في المضاربة قد لا يكون للعمل
~~الأول فيه أثر أصلا. فأما إن قلنا: إنه عقد لازم. فلا يصح إلا على مدة
~~معلومة. وبهذا قال الشافعي
# وقال أبو ثور: تصح من غير ذكر مدة، ويقع على سنة واحدة. وأجازه بعض أهل
~~الكوفة استحسانا؛ لأنه لما شرط له جزءا من الثمرة، كان ذلك دليلا على أنه
~~أراد مدة تحصل الثمرة فيها. ولنا أنه عقد لازم، فوجب تقديره بمدة،
~~كالإجارة، ولأن المساقاة أشبه بالإجارة، لأنها تقتضي العمل على العين مع
~~بقائها، ولأنها إذا وقعت مطلقة، لم يمكن حملها على إطلاقها مع لزومها؛ لأنه
~~يفضي إلى أن العامل يستبد بالشجر كل مدته، فيصير كالمالك، ولا يمكن تقديره
~~بالسنة؛ لأنه تحكم، وقد تكمل الثمرة ms2696 في أقل من السنة،
# PageV05P300
# فعلى هذا لا تتقدر أكثر المدة، بل يجوز ما يتفقان عليه من المدة التي
~~يبقى الشجر فيها وإن طالت
# وقد قيل: لا يجوز أكثر من ثلاثين سنة. وهذا تحكم، وتوقيت لا يصار إليه
~~إلا بنص أو إجماع. فأما أقل المدة، فيتقدر بمدة تكمل الثمرة فيها، فلا يجوز
~~على أقل منها؛ لأن المقصود أن يشتركا في الثمرة، ولا يوجد في أقل من هذه
~~المدة.
# فإن ساقاه على مدة لا تكمل فيها الثمرة، فالمساقاة فاسدة. فإذا عمل فيها،
~~فظهرت الثمرة ولم تكمل، فله أجر مثله، في أحد الوجهين، وفي الآخر، لا شيء
~~له؛ لأنه رضي بالعمل بغير عوض، فهو كالمتبرع
# والأول أصح؛ لأن هذا لم يرض إلا بعوض، وهو جزء من الثمرة، وذلك الجزء
~~موجود، غير أنه لا يمكن تسليمه إليه، فلما تعذر دفع العوض الذي اتفقا عليه
~~إليه، كان له أجر مثله، كما في الإجارة الفاسدة. وفارق المتبرع؛ فإنه رضي
~~بغير شيء. وإن لم تظهر الثمرة فلا شيء له، في أصح الوجهين؛ لأنه رضي بالعمل
~~بغير عوض. وإن ساقاه إلى مدة تكمل فيها الثمرة غالبا، فلم يحمل تلك السنة،
~~فلا شيء للعامل؛ لأنه عقد صحيح، لم يظهر فيه النماء الذي اشترط جزؤه، فأشبه
~~المضاربة إذا لم يربح فيها
# وإن ظهرت الثمرة، ولم تكمل، فله نصيبه منها، وعليه إتمام العمل فيها، كما
~~لو انفسخت قبل كمالها. وإن ساقاه إلى مدة يحتمل أن يكون للشجر ثمرة. ويحتمل
~~أن لا يكون، ففي صحة المساقاة وجهان: أحدهما تصح؛ لأن الشجر يحتمل أن يحمل،
~~ويحتمل أن لا يحمل، والمساقاة جائزة فيه. والثاني لا يصح؛ لأنه عقد على
~~معدوم، ليس الغالب وجوده، فلم تصح، كالسلم في مثل ذلك، ولأن ذلك غرر أمكن
~~التحرز عنه، فلم يجز العقد معه، كما لو شرط ثمر نخلة بعينها. وفارق ما إذا
~~شرط مدة تكمل فيها الثمرة، فإن الغالب أن الشجر يحمل، واحتمال أن لا يحمل
~~نادر، لم يمكن التحرز عنه
# فإن قلنا: العقد صحيح. فله حصته من ms2697 الثمر. فإن لم يحمل، فلا شيء له. وإن
~~قلنا: هو فاسد. استحق أجر المثل، سواء حمل أو لم يحمل؛ لأنه لم يرض بغير
~~عوض، ولم يسلم له العوض، فكان له العوض، وجها واحدا، بخلاف ما لو جعل الأجل
~~إلى مدة لا يحمل في مثلها غالبا. ومتى خرجت الثمرة قبل انقضاء الأجل، فله
~~حقه منها إذا قلنا بصحة العقد، وإن خرجت بعده، فلا حق له فيها. ومذهب
~~الشافعي في هذا قريب مما ذكرنا.
### | [فصل لا يثبت في المساقاة خيار الشرط]
# (4125) فصل: ولا يثبت في المساقاة خيار الشرط؛ لأنها إن كانت جائزة.
~~فالجائز مستغن بنفسه عن الخيار فيه، وإن كانت لازمة، فإذا فسخ لم يمكن رد
~~المعقود عليه، وهو العمل فيها. وأما خيار المجلس فلا يثبت إن كانت جائزة؛
~~لما تقدم. وإن كانت لازمة، فعلى وجهين
# PageV05P301
# أحدهما لا يثبت؛ لأنها عقد لا يشترط فيه قبض العوض، ولا يثبت فيه خيار
~~الشرط، فلا يثبت فيه خيار المجلس، كالنكاح. والثاني يثبت؛ لأنه عقد لازم
~~يقصد به المال، أشبه البيع.
### | [فصل إذا جازت المساقاة لم يفتقر إلى ضرب مدة]
# (4126) فصل: ومتى قلنا بجوازها، لم يفتقر إلى ضرب مدة؛ لأن إبقاءها
~~إليهما، وفسخها جائز لكل واحد منهما متى شاء، فلم تحتج إلى مدة، كالمضاربة.
~~وإن قدرها بمدة جاز؛ لأنه لا ضرر في التقدير، وقد بينا جواز ذلك في
~~المضاربة، والمساقاة مثلها. وتنفسخ بموت كل واحد منهما وجنونه والحجر عليه
~~لسفه، كقولنا في المضاربة
# فإذا مات العامل أو رب المال، انفسخت المساقاة فكان الحكم فيها كما لو
~~فسخها أحدهما، على ما أسلفناه. وإن قلنا بلزومها، لم ينفسخ العقد، ويقوم
~~الوارث مقام الميت منهما؛ لأنه عقد لازم، فأشبه الإجارة. ولكن إن كان الميت
~~العامل، فأبى وارثه القيام مقامه، لم يجبر؛ لأن الوارث لا يلزمه من الحقوق
~~التي على موروثه إلا ما أمكن دفعه من تركته، والعمل ليس مما يمكن ذلك فيه
# فعلى هذا يستأجر الحاكم من التركة من يعمل العمل، فإن لم تكن له تركة، أو
~~تعذر الاستئجار ms2698 منها، فلرب المال الفسخ؛ لأنه تعذر استيفاء المعقود عليه،
~~فيثبت الفسخ، كما لو تعذر ثمن المبيع قبل قبضه، ثم إن كانت الثمرة قد ظهرت،
~~بيع من نصيب العامل ما يحتاج إليه لأجر ما بقي من العمل، واستؤجر من يعمل
~~ذلك. وإن احتيج إلى بيع الجميع، بيع
# ثم لا يخلو إما أن تكون الثمرة قد بدا صلاحها أو لم يبد، فإن كانت قد بدا
~~صلاحها، خير المالك بين البيع والشراء، فإن اشترى نصيب العامل جاز، وإن
~~اختار بيع نصيبه أيضا باعه، وباع الحاكم نصيب العامل، وإن أبى البيع
~~والشراء، باع الحاكم نصيب العامل وحده، وما بقي على العامل من العمل يكتري
~~عليه من يعمله، وما فضل لورثته، وإن كان لم يبد صلاحها خير المالك أيضا،
~~فإن بيع لأجنبي لم يجز إلا بشرط القطع، ولا يجوز بيع نصيب العامل وحده،
~~لأنه لا يمكنه قطعه إلا بقطع نصيب المالك، فيقف إمكان قطعه على قطع ملك
~~غيره
# وهل يجوز شراء المالك لها؟ على وجهين، وهكذا الحكم إذا انفسخت المساقاة
~~بموت العامل، لقولنا بجوازها وأبى الوارث العمل. وإن اختار رب المال البقاء
~~على المساقاة، لم تنفسخ إذا قلنا بلزومها، ويستأذن الحاكم في الإنفاق على
~~الثمرة، ويرجع بما أنفق، فإن عجز عن استئذان الحاكم، فأنفق محتسبا بالرجوع،
~~وأشهد على الإنفاق بشرط الرجوع، رجع بما أنفق. وهذا أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي؛ لأنه مضطر. وإن أمكنه استئذان الحاكم، فأنفق بنية الرجوع من غير
~~استئذانه، فهل
# PageV05P302
# يرجع بذلك؟ على وجهين، بناء على ما إذا قضي دينه بغير إذنه
# وإن تبرع بالإنفاق، لم يرجع بشيء، كما لو تبرع بالصدقة. والحكم فيما إذا
~~أنفق على الثمرة بعد فسخ العقد إذا تعذر بيعها، كالحكم ها هنا سواء.
### | [فصل هروب عامل المساقاة]
# (4127) فصل: وإن هرب العامل، فلرب المال الفسخ؛ لأنه عقد جائز. وإن قلنا
~~بلزومه فحكمه حكم ما لو مات وأبى وارثه أن يقوم مقامه، إلا أنه إن لم يجد
~~الحاكم له مالا، وأمكنه الاقتراض عليه من بيت المال أو غيره فعل، وإن ms2699 لم
~~يمكنه، ووجد من يعمل بأجرة مؤجلة إلى وقت إدراك الثمرة، فعل، فإن لم يجد،
~~فلرب المال الفسخ. أما الميت فلا يقترض عليه؛ لأنه لا ذمة له.
### | [فصل عامل المساقاة أمين]
# (4128) فصل: والعامل أمين، والقول قوله فيما يدعيه من هلاك، وما يدعى
~~عليه من خيانة؛ لأن رب المال ائتمنه بدفع ماله إليه، فهو كالمضارب، فإن
~~اتهم حلف، فإن ثبتت خيانته بإقرار أو ببينة أو نكوله، ضم إليه من يشرف
~~عليه، فإن لم يمكن حفظه، استؤجر من ماله من يعمل عمله. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أصحاب مالك: لا يقام غيره مقامه، بل يحفظ منه؛ لأن فسقه لا يمنع
~~استيفاء المنافع المقصودة منه، فأشبه ما لو فسق بغير الخيانة
# ولنا أنه تعذر استيفاء المنافع المقصودة منه، فاستوفيت بغيره، كما لو
~~هرب. ولا نسلم إمكان استيفاء المنافع منه؛ لأنه لا يؤمن منه تركها، ولا
~~يوثق منه بفعلها، ولا نقول إن له فسخ المساقاة، وإنما لم يمكن حفظها من
~~خيانتك، أقم غيرك يعمل ذلك، وارفع يدك عنها؛ لأن الأمانة قد تعذرت في حقك،
~~فلا يلزم رب المال ائتمانك. وفارق فسخه بغير الخيانة؛ فإنه لا ضرر على رب
~~المال، وها هنا يفوت ماله.
### | [فصل عجز عامل المساقاة عن العمل لضعفه]
# (4129) فصل: فإن عجز عن العمل، لضعفه مع أمانته، ضم إليه غيره، ولا ينزع
~~من يده؛ لأن العمل مستحق عليه، ولا ضرر في بقاء يده عليه. وإن عجز بالكلية،
~~أقام مقامه من يعمل، والأجرة عليه في الموضعين؛ لأن عليه توفية العمل، وهذا
~~من توفيته.
### | [فصل اختلفا في الجزء المشروط لعامل المساقاة]
# (4130) فصل: وإن اختلفا في الجزء المشروط للعامل، فالقول قول رب المال.
~~ذكره ابن حامد. وقال مالك: القول قول العامل، إذا ادعى ما يشبه؛ لأنه أقوى
~~سببا، لتسلمه للحائط والعمل. وقال الشافعي: يتحالفان، وكذلك إن اختلفا فيما
~~تناولته المساقاة من الشجر
# PageV05P303
# ولنا أن رب المال منكر للزيادة التي ادعاها العامل، فيكون القول قوله؛
~~لقوله - عليه السلام -: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه» .
~~فإن كان مع ms2700 أحدهما بينة، حكم بها، وإن كان مع كل واحد منهما بينة، ففي
~~أيهما تقدم بينته؟ وجهان، بناء على بينة الداخل والخارج. فإن كان الشجر
~~لاثنين، فصدق أحدهما العامل، وكذبه الآخر، أخذ نصيبه من مال المصدق
# فإن شهد على المنكر، قبلت شهادته إذا كان عدلا؛ لأنه لا يجر إلى نفسه
~~نفعا، ولا يدفع ضررا، ويحلف مع شاهده، وإن لم يكن عدلا، كانت شهادته
~~كعدمها. ولو كان العامل اثنين، ورب المال واحدا، فشهد أحدهما على صاحبه،
~~قبلت شهادته أيضا؛ لما ذكرنا.
### | [فصل عامل المساقاة يملك حصته من الثمرة بظهورها]
# (4131) فصل: ويملك العامل حصته من الثمرة بظهورها، فلو تلفت كلها إلا
~~واحدة، كانت بينهما. وهذا أحد قولي الشافعي. والثاني يملكه بالمقاسمة،
~~كالقراض. ولنا أن الشرط صحيح، فيثبت مقتضاه، كسائر الشروط الصحيحة، ومقتضاه
~~كون الثمرة بينهما على كل حال؛ لأنه لو لم يملكها قبل القسمة، لما وجبت
~~القسمة، ولا ملكها، كالأصول. وأما القراض، فإنه يملك الربح فيه بالظهور
~~كمسألتنا، ثم الفرق بينهما أن الربح وقاية لرأس المال، فلم يملك حتى يسلم
~~رأس المال لربه، وهذا ليس بوقاية لشيء، ولذلك لو تلفت الأصول كلها كانت
~~الثمرة بينهما
# فإذ ثبت هذا، فإنه يلزم كل واحد منهما زكاة نصيبه، إذا بلغت حصته نصابا.
~~نص عليه أحمد في المزارعة. وإن لم تبلغ النصاب إلا بجمعهما، لم تجب؛ لأن
~~الخلطة لا تؤثر في غير المواشي في الصحيح. وعنه أنها تؤثر، فتؤثر ها هنا،
~~فيبدأ بإخراج الزكاة ثم يقسمان ما بقي. وإن كانت حصة أحدهما تبلغ نصابا دون
~~الآخر، فعلى من بلغت حصته نصابا الزكاة دون الآخر، يخرجها بعد المقاسمة،
~~إلا أن يكون لمن لم تبلغ حصته نصابا ما يتم به النصاب من مواضع أخر، فتجب
~~عليهما جميعا الزكاة
# وكذلك إن كان لأحدهما ثمر من جنس حصته، يبلغان بمجموعهما نصابا، فعليه
~~الزكاة في حصته. وإن كان أحد الشريكين ممن لا زكاة عليه، كالمكاتب، والذمي،
~~فعلى الآخر زكاة حصته إن بلغت نصابا. وبهذا كله قال مالك، والشافعي. وقال
~~الليث: إن كان ms2701 شريكه نصرانيا، أعلمه أن الزكاة مؤداة في الحائط، ثم يقاسمه
~~بعد الزكاة ما بقي
# ولنا أن النصراني لا زكاة عليه، فلا يخرج من حصته شيء، كما لو انفرد بها،
~~وقد روى أبو داود، في " السنن "، عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كان
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يبعث عبد الله بن رواحة،
# PageV05P304
# فيخرص النخل حين يطيب، قبل أن يؤكل منه، ثم يخير يهود خيبر، أيأخذونه
~~بذلك الخرص، أم يدفعونه إليهم بذلك الخرص، لكي تحصى الزكاة قبل أن تؤكل
~~الثمار وتفرق. قال جابر: خرصها ابن رواحة أربعين ألف وسق، وزعم أن اليهود
~~لما خيرهم ابن رواحة أخذوا التمر وعليهم عشرون ألف وسق.»
### | [فصل ساقاه على أرض خراجية]
# (4132) فصل: وإن ساقاه على أرض خراجية، فالخراج على رب المال؛ لأنه يجب
~~على الرقبة، بدليل أنه يجب سواء أثمرت الشجرة أو لم تثمر. ولأن الخراج يجب
~~أجرة للأرض، فكان على رب الأرض، كما لو استأجر أرضا وزارع غيره فيها. وبهذا
~~قال الشافعي. وقد نقل عن أحمد، في الذي يتقبل الأرض البيضاء ليعمل عليها،
~~وهي من أرض السواد يتقبلها من السلطان، فعلى من يقبلها أن يؤدي وظيفة عمر -
~~رضي الله عنه - ويؤدي العشر بعد وظيفة عمر
# وهذا معناه والله أعلم إذا دفع السلطان أرض الخراج إلى رجل يعملها ويؤدي
~~خراجها، فإنه يبدأ فيؤدي خراجها، ثم يزكي ما بقي. كما ذكره الخرقي في باب
~~الزكاة. ولا تنافي بين ذلك وبين ما ذكرنا ها هنا، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة لا يجوز أن يجعل لعامل المساقاة فضل دراهم]
# (4133) مسألة قال: (ولا يجوز أن يجعل له فضل دراهم) يعني إذا شرط جزءا
~~معلوما من الثمرة، ودراهم معلومة، كعشرة ونحوها، لم يجز بغير خلاف؛ لأنه
~~ربما لم يحدث من النماء ما يساوي تلك الدراهم، فيتضرر رب المال، ولذلك
~~منعنا من اشتراط أقفزة معلومة. ولو شرط له دراهم منفردة عن الجزء، لم يجز
~~لذلك. ولو جعل له ثمرة سنة غير السنة التي ساقاه فيها، أو ثمر شجر غير
~~الشجر ms2702 الذي ساقاه عليه، أو شرط عليه عملا في غير الشجر الذي ساقاه عليه، أو
~~عملا في غير السنة، فسد العقد، سواء جعل ذلك كل حقه أو بعضه أو جميع العمل،
~~أو بعضه؛ لأنه يخالف موضوع المساقاة، إذ موضوعها أن يعمل في شجر معين بجزء
~~مشاع من ثمرته، في ذلك الوقت الذي يستحق عليه فيه العمل.
### | [فصل ساقى رجلا أو زارعه]
# (4134) فصل: وإذا ساقى رجلا، أو زارعه، فعامل العامل غيره على الأرض
~~والشجر، لم يجز ذلك. وبهذا قال
# PageV05P305
# أبو يوسف، وأبو ثور. وأجازه مالك، إذا جاء برجل أمين. ولنا أنه عامل في
~~المال بجزء من نمائه، فلم يجز أن يعامل غيره فيه، كالمضارب، ولأنه إنما أذن
~~له في العمل فيه، فلم يجز أن يأذن لغيره، كالوكيل. فأما إن استأجر أرضا،
~~فله أن يزارع غيره فيها؛ لأنها صارت منافعها مستحقة له، فملك المزارعة
~~فيها، كالمالك، والأجرة على المستأجر دون المزارع، كما ذكرنا في الخراج
# وكذلك يجوز لمن في يده أرض خراجية أن يزارع فيها؛ لأنه بمنزلة المستأجر
~~لها. وللموقوف عليه أن يزارع في الوقف، ويساقي على شجره؛ لأنه إما مالك
~~لرقبة ذلك، أو بمنزلة المالك. ولا نعلم في هذا خلافا عند من أجاز المساقاة
~~والمزارعة. والله أعلم.
### | [فصل ساقاه على ودي النخل أو صغار الشجر إلى مدة يحمل فيها غالبا]
# (4135) فصل: وإذا ساقاه على ودي النخل، أو صغار الشجر، إلى مدة يحمل فيها
~~غالبا، ويكون له فيها جزء من الثمرة معلوم، صح؛ لأنه ليس فيه أكثر من أن
~~عمل العامل يكثر، ونصيبه يقل، وهذا لا يمنع صحتها، كما لو جعل له سهما من
~~ألف سهم. وفيه الأقسام التي ذكرنا في كبار النخل والشجر، وهي أننا إن قلنا:
~~المساقاة عقد جائز. لم نحتج إلى ذكر مدة. وإن قلنا: هو لازم.
# ففيه ثلاثة أقسام: أحدها أن يجعل المدة زمنا يحمل فيه غالبا، فيصح، فإن
~~حمل فيها فله ما شرط له، وإن لم يحمل فيها فلا شيء له. والثاني أن يجعلها
~~إلى زمن لا يحمل ms2703 فيه غالبا، فلا يصح، وإن عمل فيها فهل يستحق الأجر؟ على
~~وجهين. وإن حمل في المدة، لم يستحق ما جعل له؛ لأن العقد وقع فاسدا. فلم
~~يستحق ما شرط فيه. والثالث أن يجعل المدة زمنا يحتمل أن يحمل فيها، ويحتمل
~~أن لا يحمل، فهل يصح؟ على وجهين. فإن قلنا: لا يصح. استحق الأجر
# وإن قلنا: يصح. فحمل في المدة، استحق ما شرط له، وإن لم يحمل فيها، لم
~~يستحق شيئا. وإن شرط نصف الثمرة ونصف الأصل، لم يصح؛ لأن موضوع المساقاة أن
~~يشتركا في النماء والفائدة، فإذا شرط اشتراكهما في الأصل، لم يجز، كما لو
~~شرط في المضاربة اشتراكهما في رأس المال. فعلى هذا يكون له أجر مثله. وكذلك
~~لو جعل له جزءا من ثمرتها، مدة بقائها، لم يجز
# وإن جعل له ثمرة عام بعد مدة المساقاة، لم يجز؛ لأنه يخالف موضوع
~~المساقاة.
### | [فصل ساقاه على شجر يغرسه ويعمل فيه حتى يحمل ويكون له جزء من الثمرة معلوم]
# (4136) فصل: وإن ساقاه على شجر يغرسه، ويعمل فيه حتى يحمل، ويكون له جزء
~~من الثمرة معلوم، صح أيضا. والحكم فيه كما لو ساقاه على صغار الشجر، على ما
~~بيناه.
# PageV05P306
# وقد قال أحمد، في رواية المروذي، في رجل قال لرجل: اغرس في أرضي هذه شجرا
~~أو نخلا، فما كان من غلة فلك بعمل كذا وكذا سهما من كذا وكذا. فأجازه،
~~واحتج بحديث خيبر في الزرع والنخيل، لكن بشرط أن يكون الغرس من رب الأرض،
~~كما يشترط في المزارعة كون البذر من رب الأرض، فإن كان من العامل، خرج على
~~الروايتين، فيما إذا اشترط البذر في المزارعة من العامل
# وقال القاضي: المعاملة باطلة، وصاحب الأرض بالخيار بين تكليفه قلعها،
~~ويضمن له أرش نقصها، وبين إقرارها في أرضه، ويدفع إليه قيمتها، كالمشتري
~~إذا غرس في الأرض التي اشتراها، ثم جاء الشفيع فأخذها. وإن اختار العامل
~~قلع شجره، فله ذلك، سواء بذل له القيمة أو لم يبذلها؛ لأنه ملكه، فلم يمنع
~~تحويله. وإن اتفقا على إبقاء ms2704 الغراس، ودفع أجر الأرض، جاز. ولو دفع أرضه
~~إلى رجل يغرسها، على أن الشجر بينهما، لم يجز، على ما سبق
# ويحتمل الجواز، بناء على المزارعة، فإن المزارع يبذر في الأرض، فيكون
~~الزرع بينه وبين صاحب الأرض، وهذا نظيره. وإن دفعها على أن الأرض والشجر
~~بينهما، فالمعاملة فاسدة، وجها واحدا. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو
~~يوسف، ومحمد. ولا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه شرط اشتراكهما في الأصل، ففسد، كما
~~لو دفع إليه الشجر والنخيل ليكون الأصل والثمرة بينهما، أو شرط في المزارعة
~~كون الأرض والزرع بينهما.
### | [فصل ساقاه على شجر فبان مستحقا بعد العمل]
# (4137) فصل: وإذا ساقاه على شجر، فبان مستحقا بعد العمل، أخذه ربه
~~وثمرته؛ لأنه عين ماله، ولا حق للعامل في ثمرته؛ لأنه عمل فيها بغير إذن
~~مالكها، ولا أجر له عليه لذلك، وله أجر مثله على الغاصب؛ لأنه غره
~~واستعمله، فلزمه الأجر، كما لو غصب نقرة فاستأجر من ضربها دراهم. وإن شمس
~~الثمرة فلم تنقص، أخذها ربها، وإن نقصت، فلربها أرش نقصها، ويرجع به على من
~~شاء منهما، ويستقر ذلك على الغاصب
# وإن استحقت بعد أن اقتسماها، وأكلاها، فلربها تضمين من شاء منهما، فإن
~~ضمن الغاصب، فله تضمينه الكل، وله تضمينه قدر نصيبه، ويضمن العامل قدر
~~نصيبه؛ لأن الغاصب سبب يد العامل، فلزمه ضمان الجميع. فإن ضمنه الكل، رجع
~~على العامل بقدر نصيبه؛ لأن التلف وجد في يده، فاستقر الضمان عليه، ويرجع
~~العامل على الغاصب بأجر مثله. ويحتمل أن لا يرجع الغاصب على العامل بشيء؛
~~لأنه غره، فلم يرجع عليه، كما لو أطعم إنسانا شيئا، وقال له: كله، فإنه
~~طعامي
# ثم تبين أنه مغصوب. وإن ضمن العامل، احتمل أنه لا يضمنه إلا نصيبه
# PageV05P307
# خاصة؛ لأنه ما قبض الثمرة كلها، وإنما كان مراعيا لها وحافظا، فلا يلزمه
~~ضمانها ما لم يقبضها. ويحتمل أن يضمنه الكل؛ لأن يده ثبتت على الكل مشاهدة
~~بغير حق. فإن ضمنه الكل، رجع العامل على الغاصب ببدل نصيبه منها، وأجر
~~مثله. وإن ضمن كل واحد منهما ms2705 ما صار إليه، رجع العامل على الغاصب بأجر مثله
~~لا غير
# وإن تلفت الثمرة في شجرها، أو بعد الجذاذ قبل القسمة، فمن جعل العامل
~~قابضا لها بثبوت يده على حائطها قال: يلزمه ضمانها. ومن لا يكون قابضا إلا
~~بأخذ نصيبه منها قال: لا يلزمه الضمان، ويكون على الغاصب.
# PageV05P308
### | [باب المزارعة] 
### | [مسألة المزارعة ببعض ما يخرج من الأرض]
# (4138) مسألة: قال: (وتجوز المزارعة ببعض ما يخرج من الأرض) معنى
~~المزارعة: دفع الأرض إلى من يزرعها ويعمل عليها، والزرع بينهما. وهي جائزة
~~في قول كثير من أهل العلم، قال البخاري: قال أبو جعفر: ما بالمدينة أهل بيت
~~إلا ويزرعون على الثلث والربع، وزارع علي وسعد، وابن مسعود، وعمر بن عبد
~~العزيز، والقاسم، وعروة، وآل أبي بكر، وآل علي، وابن سيرين
# وممن رأى ذلك سعيد بن المسيب، وطاوس، وعبد الرحمن بن الأسود، وموسى بن
~~طلحة، والزهري، وعبد الرحمن بن أبي ليلى، وابنه، وأبو يوسف، ومحمد. وروي
~~ذلك عن معاذ، والحسن، وعبد الرحمن بن يزيد. قال البخاري: وعامل عمر الناس
~~على أنه إن جاء عمر بالبذر من عنده، فله الشطر، وإن جاءوا بالبذر، فلهم
~~كذا. وكرهها عكرمة، ومجاهد، والنخعي، وأبو حنيفة
# وروي عن ابن عباس الأمران جميعا. وأجازها الشافعي في الأرض بين النخيل،
~~إذا كان بياض الأرض أقل، فإن كان أكثر فعلى وجهين. ومنعها في الأرض
~~البيضاء؛ لما روى «رافع بن خديج قال: كنا نخابر على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. فذكر أن بعض عمومته أتاه، فقال: نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أمر كان لنا نافعا، وطواعية رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنفع. قال قلنا: ما ذاك؟ قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: من كانت له أرض فليزرعها، ولا يكريها بثلث ولا بربع، ولا بطعام مسمى»
~~وعن «ابن عمر، قال: ما كنا نرى بالمزارعة بأسا حتى سمعت رافع بن خديج يقول:
~~نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنها» . وقال جابر: «نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه ms2706 وسلم - عن المخابرة» . وهذه كلها أحاديث صحاح، متفق عليها.
# والمخابرة: المزارعة. واشتقاقها من الخبار، وهي الأرض اللينة، والخبير:
~~الأكار. وقيل: المخابرة معاملة أهل خيبر. وقد جاء حديث جابر مفسرا، فروى
~~البخاري، عن جابر، قال: كانوا يزرعونها بالثلث والربع والنصف، فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له أرض فليزرعها، أو ليمنحها، فإن لم يفعل،
~~فليمسك أرضه.» وروي تفسيرها عن زيد بن ثابت، فروى أبو داود، بإسناده عن
# PageV05P309
# زيد قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المخابرة. قلت: وما
~~المخابرة؟ قال: أن يأخذ الأرض بنصف أو ثلث أو ربع» .
# ولنا ما روى ابن عمر، قال: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عامل
~~أهل خيبر بشطر ما يخرج منها، من زرع أو ثمر» . متفق عليه. وقد روى ذلك ابن
~~عباس وجابر بن عبد الله
# - صلى الله عليه وسلم - وقال أبو جعفر: «عامل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أهل خيبر بالشطر، ثم أبو بكر، ثم عمر، وعثمان، وعلي، ثم أهلوهم إلى
~~اليوم يعطون الثلث والربع» .
# وهذا أمر صحيح مشهور عمل به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى مات،
~~ثم خلفاؤه الراشدون حتى ماتوا، ثم أهلوهم من بعدهم، ولم يبق بالمدينة أهل
~~بيت إلا وعمل به، وعمل به أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من بعده،
~~فروى البخاري
# عن ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «عامل أهل خيبر بشطر ما
~~يخرج منها، من زرع أو ثمر، فكان يعطي أزواجه مائة وسق، ثمانون وسقا تمرا،
~~وعشرون وسقا شعيرا، فقسم عمر خيبر، فخير أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يقطع لهن من الأرض والماء، أو يمضي لهن الأوسق، فمنهن من اختار الأرض،
~~ومنهن من اختار الأوسق، فكانت عائشة اختارت الأرض.» ومثل هذا لا يجوز أن
~~ينسخ؛ لأن النسخ إنما يكون في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأما
~~شيء عمل به إلى أن مات، ثم عمل به خلفاؤه بعده، وأجمعت الصحابة رضوان الله
~~عليهم عليه، ms2707 وعملوا به، ولم يخالف فيه منهم أحد، فكيف يجوز نسخه، ومتى كان
~~نسخه؟ فإن كان نسخ في حياة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكيف عمل به
~~بعد نسخه، وكيف خفي نسخه، فلم يبلغ خلفاءه، مع اشتهار قصة خيبر، وعملهم
~~فيها؟ فأين كان راوي النسخ، حتى لم يذكره، ولم يخبرهم به؟ فأما ما احتجوا
~~به
# فالجواب عن حديث رافع، من أربعة أوجه: أحدها أنه قد فسر المنهي عنه في
~~حديثه بما لا يختلف في فساده، فإنه قال: كنا من أكثر الأنصار حقلا، فكنا
~~نكري الأرض على أن لنا هذه، ولهم هذه، فربما أخرجت هذه ولم تخرج هذه،
~~فنهانا عن ذلك، فأما بالذهب والورق، فلم ينهنا، متفق عليه. وفي لفظ: فأما
~~بشيء معلوم مضمون، فلا بأس. وهذا خارج عن محل الخلاف، فلا دليل فيه عليه،
~~ولا تعارض بين الحديثين. الثاني أن خبره ورد في الكراء بثلث أو ربع،
~~والنزاع في المزارعة، ولم يدل حديثه عليها أصلا، وحديثه الذي فيه المزارعة
~~يحمل على الكراء أيضا؛ لأن القصة واحدة، رويت بألفاظ مختلفة، فيجب تفسير
~~أحد اللفظين بما يوافق الآخر.
# PageV05P310
# الثالث أن أحاديث رافع مضطربة جدا، مختلفة اختلافا كثيرا. يوجب ترك العمل
~~بها لو انفردت، فكيف يقدم على مثل حديثنا؟ قال الإمام أحمد: حديث رافع
~~ألوان. وقال أيضا: حديث رافع ضروب. وقال ابن المنذر: قد جاءت الأخبار عن
~~رافع بعلل تدل على أن النهي كان لذلك، منها الذي ذكرناه، ومنها خمس أخرى.
~~وقد أنكره فقيهان من فقهاء الصحابة؛ زيد بن ثابت، وابن عباس
# قال زيد بن ثابت: أنا أعلم بذلك منه، وإنما سمع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رجلين قد اقتتلا، فقال: " إن كان هذا شأنكم، فلا تكروا المزارع "
~~رواه أبو داود والأثرم. وروى البخاري، عن عمرو بن دينار، قال: قلت لطاوس:
~~لو تركت المخابرة، فإنهم يزعمون أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنها.
~~قال: إن أعلمهم يعني ابن عباس أخبرني أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~ينه عنها، ولكن قال: " أن ms2708 يمنح أحدكم أخاه خير له من أن يأخذ عليها خراجا
~~معلوما "
# ثم إن أحاديث رافع منها ما يخالف الإجماع، وهو النهي عن كراء المزارع على
~~الإطلاق، ومنها ما لا يختلف في فساده، كما قد بينا، وتارة يحدث عن بعض
~~عمومته، وتارة عن سماعه، وتارة عن ظهير بن رافع، وإذا كانت أخبار رافع
~~هكذا، وجب إخراجها واستعمال الأخبار الواردة في شأن خيبر، الجارية مجرى
~~التواتر، التي لا اختلاف فيها، وبها عمل الخلفاء الراشدون وغيرهم، فلا معنى
~~لتركها بمثل هذه الأحاديث الواهية.
# الجواب الرابع أنه لو قدر صحة خبر رافع، وامتنع تأويله، وتعذر الجمع،
~~لوجب حمله على أنه منسوخ؛ لأنه لا بد من نسخ أحد الخبرين، ويستحيل القول
~~بنسخ حديث خيبر؛ لكونه معمولا به من جهة النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~حين موته، ثم من بعده إلى عصر التابعين، فمتى كان نسخه؟ وأما حديث جابر في
~~النهي عن المخابرة، فيجب حمله على أحد الوجوه التي حمل عليها خبر رافع؛
~~فإنه قد روى حديث خيبر أيضا، فيجب الجمع بين حديثيه، مهما أمكن، ثم لو حمل
~~على المزارعة، لكان منسوخا بقصة خيبر؛ لاستحالة نسخها كما ذكرنا، وكذلك
~~القول في حديث زيد بن ثابت
# فإن قال أصحاب الشافعي: تحمل أحاديثكم على الأرض التي بين النخيل،
~~وأحاديث النهي عن الأرض البيضاء جمعا بينهما. قلنا: هذا بعيد لوجوه خمسة:
~~أحدها أنه يبعد أن تكون بلدة كبيرة يأتي منها أربعون ألف وسق، ليس فيها أرض
~~بيضاء، ويبعد أن يكون قد عاملهم على بعض الأرض دون بعض، فينقل الرواة كلهم
~~القصة على العموم من غير تفصيل، مع الحاجة إليه.
# PageV05P311
# الثاني أن ما يذكرونه من التأويل لا دليل عليه، وما ذكرناه دلت عليه بعض
~~الروايات، وفسره الراوي له بما ذكرناه، وليس معهم سوى الجمع بين الأحاديث،
~~والجمع بينهما بحمل بعضها على ما فسره رواية به أولى من التحكم بما لا دليل
~~عليه.
# الثالث أن قولهم يفضي إلى تقييد كل واحد من الحديثين، وما ذكرناه حمل
~~لأحدهما وحده.
# الرابع أن ms2709 فيما ذكرناه موافقة عمل الخلفاء الراشدين، وأهليهم، وفقهاء
~~الصحابة، وهم أعلم بحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وسنته ومعانيها،
~~وهو أولى من قول من خالفهم. الخامس، أن ما ذهبنا إليه مجمع عليه، فإن أبا
~~جعفر روى ذلك عن كل أهل بيت بالمدينة، وعن الخلفاء الأربعة وأهليهم، وفقهاء
~~الصحابة واستمرار ذلك، وهذا مما لا يجوز خفاؤه، ولم ينكره من الصحابة منكر،
~~فكان إجماعا
# وما روي في مخالفته، فقد بينا فساده، فيكون هذا إجماعا من الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، لا يسوغ لأحد خلافه. والقياس يقتضيه، فإن الأرض عين تنمى
~~بالعمل فيها، فجازت المعاملة عليها ببعض نمائها، كالأثمان في المضاربة،
~~والنخل في المساقاة، أو نقول: أرض، فجازت المزارعة عليها، كالأرض بين
~~النخيل. ولأن الحاجة داعية إلى المزارعة؛ لأن أصحاب الأرض قد لا يقدرون على
~~زرعها، والعمل عليها، والأكرة يحتاجون إلى الزرع. ولا أرض لهم، فاقتضت حكمة
~~الشرع جواز المزارعة، كما قلنا في المضاربة والمساقاة
# بل الحاجة ها هنا آكد؛ لأن الحاجة إلى الزرع آكد منها إلى غيره، لكونه
~~مقتاتا، ولكون الأرض لا ينتفع بها إلا بالعمل عليها، بخلاف المال، ويدل على
~~ذلك قول راوي حديثهم: نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن أمر كان
~~لنا نافعا. والشارع لا ينهى عن المنافع، وإنما ينهى عن المضار والمفاسد،
~~فيدل ذلك على غلط الراوي في النهي عنه، وحصول المنفعة فيما ظنه منهيا عنه.
~~إذا ثبت هذا، فإن حكم المزارعة حكم المساقاة، في أنها إنما تجوز بجزء
~~للعامل من الزرع، وفي جوازها، ولزومها، وما يلزم العامل ورب الأرض، وغير
~~ذلك من أحكامها.
### | [فصل كان في الأرض شجر وبينه بياض أرض فساقاه على الشجر وزارعه الأرض التي بين الشجر]
# (4139) فصل: وإذا كان في الأرض شجر، وبينه بياض أرض، فساقاه على الشجر،
~~وزارعه الأرض التي بين الشجر جاز، سواء قل بياض الأرض أو كثر، نص عليه
~~أحمد، وقال: قد دفع النبي - صلى الله عليه وسلم - خيبر على هذا. وبهذا قال
~~كل من أجاز المزارعة في الأرض المفردة. ms2710 فإذا قال: ساقيتك على الشجر،
~~وزارعتك على الأرض بالنصف. جاز. وإن قال: عاملتك على الأرض والشجر على
~~النصف، جاز؛ لأن
# PageV05P312
# المعاملة تشملهما. وإن قال: زارعتك: الأرض بالنصف، وساقيتك على الشجر
~~بالربع. جاز
# كما يجوز أن يساقيه على أنواع من الشجر، ويجعل له في كل نوع قدرا. وإن
~~قال: ساقيتك على الأرض والشجر بالنصف. جاز؛ لأن المزارعة مساقاة من حيث
~~إنها تحتاج إلى السقي فيها، لحاجة الشجر إليه. وقال أصحاب الشافعي: لا يصح؛
~~لأن المساقاة لا تتناول الأرض، وتصح في النخل وحده. وقيل: ينبني على تفريق
~~الصفقة.
# ولنا أنه عبر عن عقد بلفظ عقد يشاركه في المعنى المشهور به في الاشتقاق،
~~فصح، كما لو عبر بلفظ البيع في السلم، ولأن المقصود المعنى، وقد علم بقرائن
~~أحواله
# وهكذا إن قال في الأرض البيضاء: ساقيتك على هذه الأرض بنصف ما يزرع فيها.
~~فأما إن قال: ساقيتك على الشجر بالنصف. ولم يذكر الأرض، لم تدخل في العقد،
~~وليس للعامل أن يزرع. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك، وأبو يوسف: للداخل زرع
~~البياض، فإن تشارطا أن ذلك بينهما، فهو جائز، وإن اشترط صاحب الأرض أنه
~~يزرع البياض، لم يصح لأن الداخل يسقي لرب الأرض، فتلك زيادة ازدادها عليه.
~~ولنا أن هذا لم يتناوله العقد فلم يدخل فيه، كما لو كانت أرضا منفردة.
### | [فصل زارعه أرضا فيها شجرات يسيرة]
# (4140) فصل: وإن زارعه أرضا فيها شجرات يسيرة، لم يجز أن يشترط العامل
~~ثمرتها، وبهذا قال الشافعي، وابن المنذر، وأجازه مالك إذا كان الشجر بقدر
~~الثلث أو أقل؛ لأنه يسير، فيدخل تبعا. ولنا أنه اشترط الثمرة كلها، فلم
~~يجز، كما لو كان الشجر أكثر من الثلث.
### | [فصل آجره بياض أرض وساقاه على الشجر الذي فيها]
# (4141) فصل: وإن آجره بياض أرض، وساقاه على الشجر الذي فيها جاز؛ لأنهما
~~عقدان يجوز إفراد كل واحد منهما، فجاز الجمع بينهما، كالبيع، والإجارة.
~~ويحتمل أن لا يجوز، بناء على الوجه الذي لا يجوز الجمع بينهما في الأصل.
~~والأول أولى، إلا أن يفعلا ذلك حيلة ms2711 على شراء الثمرة قبل وجودها، أو قبل
~~بدو صلاحها، فلا يجوز، سواء جمعا بين العقدين، أو عقدا أحدهما بعد الآخر؛
~~لما ذكرنا في إبطال الحيل.
### | [مسألة إذا كان البذر من رب الأرض]
# (4142) مسألة قال: (إذا كان البذر من رب الأرض) ظاهر المذهب أن المزارعة
~~إنما تصح إذا كان البذر من رب الأرض، والعمل من العامل. نص عليه
# PageV05P313
# أحمد، في رواية جماعة. واختاره عامة الأصحاب. وهو مذهب ابن سيرين
~~والشافعي، وإسحاق؛ لأنه عقد يشترك العامل ورب المال في نمائه، فوجب أن يكون
~~رأس المال كله من عند أحدهما، كالمساقاة والمضاربة
# وقد روي عن أحمد ما يدل على أن البذر يجوز أن يكون من العامل فإنه قال في
~~رواية مهنا، في الرجل يكون له الأرض فيها نخل وشجر، يدفعها إلى قوم يزرعون
~~الأرض ويقومون على الشجر، على أن له النصف، ولهم النصف: فلا بأس بذلك، وقد
~~دفع النبي - صلى الله عليه وسلم - خيبر على هذا. فأجاز دفع الأرض لزرعها من
~~غير ذكر البذر. فعلى هذا أيهما أخرج البذر، جاز وروي ذلك عن عمر بن الخطاب،
~~- رضي الله عنه -
# وهو قول أبي يوسف، وطائفة من أهل الحديث، وهو الصحيح إن شاء الله تعالى.
~~وروي عن سعد، وابن مسعود، وابن عمر، أن البذر من العامل. ولعلهم أرادوا أنه
~~يجوز أن يكون من العامل، فيكون كقول عمر، ولا يكون قولا ثالثا. والدليل على
~~صحة ما ذكرنا، قول ابن عمر: «دفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~يهود خيبر نخل خيبر وأرضها، على أن يعملوها من أموالهم، ولرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - شطر ثمرها» . وفي لفظ «على أن يعملوها، ويزرعوها، ولهم
~~شطر ما يخرج منها.» أخرجهما البخاري.
# فجعل عملها من أموالهم، وزرعها عليهم، ولم يذكر شيئا آخر، وظاهره أن
~~البذر من أهل خيبر. والأصل المعول عليه في المزارعة قصة خيبر، ولم يذكر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن البذر على المسلمين، ولو كان شرطا لما أخل
~~بذكره، ولو فعله النبي - صلى الله عليه وسلم ms2712 - وأصحابه لنقل، ولم يجز
~~الإخلال بنقله.
# ولأن عمر - رضي الله عنه - فعل الأمرين جميعا، فإن البخاري روى عنه، أنه
~~عامل الناس على أنه إن جاء عمر بالبذر من عنده، فله الشطر، وإن جاءوا
~~بالبذر فلهم كذا، فظاهر هذا أن ذلك اشتهر فلم ينكر، فكان إجماعا
# فإن قيل: فهذا بمنزلة بيعتين في بيعة، فكيف يفعله عمر - رضي الله عنه -؟
~~قلنا: يحتمل أنه قال ذلك ليخيرهم في أي العقدين شاءوا، فمن اختار عقدا عقده
~~معه معينا، كما لو قال في البيع: إن شئت بعتكه بعشرة صحاح، وإن شئت بأحد
~~عشر مكسورة. فاختار أحدهما فعقد البيع معه عليه معينا. ويجوز أن يكون مجيئه
~~بالبذر، أو شروعه في العمل بغير بذر، مع إقرار عمر له على ذلك وعلمه به جرى
~~مجرى العقد، ولهذا روي عن أحمد صحة الإجارة فيما إذا قال: إن خطته روميا
~~فلك درهم، وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم. وما ذكره أصحابنا من القياس يخالف
~~ظاهر النص والإجماع اللذين ذكرناهما، فكيف يعمل به؟ ثم هو منتقض بما إذا
~~اشترك مالان وبدن صاحب أحدهما.
# PageV05P314
### | [فصل كان البذر منهما نصفين وشرطا أن الزرع بينهما نصفان]
# (4143) فصل: فإن كان البذر منهما نصفين، وشرطا أن الزرع بينهما نصفان،
~~فهو بينهما، سواء قلنا بصحة المزارعة أو فسادها؛ لأنها إن كانت صحيحة،
~~فالزرع بينهما على ما شرطاه، وإن كانت فاسدة فلكل واحد منهما بقدر بذره،
~~لكن إن حكمنا بصحتها، لم يرجع أحدهما على صاحبه بشيء. وإن قلنا: من شرط
~~صحتها إخراج رب المال البذر. فهي فاسدة، فعلى العامل نصف أجر الأرض، وله
~~على رب الأرض نصف أجر عمله، فيتقاصان بقدر الأقل منهما، ويرجع أحدهما على
~~صاحبه بالفضل
# وإن شرطا التفاضل في الزرع، وقلنا بصحتها، فالزرع بينهما على ما شرطاه،
~~ولا تراجع بينهما. وإن قلنا بفسادها، فالزرع بينهما على قدر بذرهما،
~~ويتراجعان، كما ذكرنا. وكذلك إن تفاضلا في البذر، وشرطا التساوي في الزرع،
~~أو شرطا لأحدهما أكثر من قدر بذره أو أقل.
### | [فصل قال صاحب الأرض أجرتك نصف ms2713 أرضي هذه بنصف بذرك ونصف منفعتك]
# فصل: فإن قال صاحب الأرض: أجرتك نصف أرضي هذه بنصف بذرك ونصف منفعتك
~~ومنفعة بقرك، وآلتك. وأخرج المزارع البذر كله، لم يصح؛ لأن المنفعة غير
~~معلومة. وكذلك لو جعلها أجرة لأرض أخرى، أو دار، لم يجز، ويكون الزرع كله
~~للمزارع، وعليه أجر مثل الأرض. وإن أمكن علم المنفعة وضبطها بما لا تختلف
~~معه، ومعرفة البذر، جاز، وكان الزرع بينهما. ويحتمل أن لا يصح؛ لأن البذر
~~عوض، فيشترط قبضه، كما لو كان مبيعا، وما حصل فيه قبض. وإن قال: أجرتك نصف
~~أرضي، بنصف منفعتك، ومنفعة بقرك، وآلتك، وأخرجا البذر، فهي كالتي قبلها،
~~إلا أن الزرع يكون بينهما على كل حال.
### | [مسألة اتفقا على أن يأخذ رب الأرض مثل بذره ويقتسما ما بقي]
# (4145) مسألة قال: (فإن اتفقا على أن يأخذ رب الأرض مثل بذره، ويقتسما ما
~~بقي، لم يجز) وكانت للمزارع أجرة مثله. وكذلك يبطل إن أخرج المزارع البذر،
~~ويصير الزرع للمزارع، وعليه أجرة الأرض. أما إذا اتفقا على أن يأخذ رب
~~الأرض مثل بذره، فلا يصح؛ لأنه كأنه اشترط لنفسه قفزانا معلومة، وذلك شرط
~~فاسد، تفسد به المزارعة، لأن الأرض ربما لا يخرج منها إلا تلك القفزان،
~~فيختص رب المال بها، وربما لا تخرجها الأرض
# وأما إذا أخرج المزارع البذر، فهو مبني على الروايتين في صحة هذا الشرط.
# PageV05P315
# وقد ذكر الخرقي، أنه فاسد. فإذا أخرج المزارع البذر فسدت، كما لو أخرج
~~العامل في المضاربة رأس المال من عنده. ومتى فسدت المزارعة، فالزرع لصاحب
~~البذر؛ لأنه عين ما له، ينقلب من حال إلى حال، وينمو، فصار كصغار الشجر إذا
~~غرس فطال، والبيضة إذا حضنت فصارت فرخا، والبذر ها هنا من المزارع، فكان
~~الزرع له، وعليه أجر الأرض؛ لأن ربها إنما بذلها له بعوض لم يسلم له، فرجع
~~إلى عوض منافعها النابتة بزرعها على صاحب الزرع
# ولو فسدت، والبذر من رب الأرض، كان الزرع له، وعليه أجر مثل العامل لذلك،
~~وإن كان البذر منهما فالزرع بينهما، ويتراجعان ms2714 بما يفضل لأحدهما على صاحبه،
~~من أجر مثل الأرض التي فيها نصيب العامل، وأجر العامل بقدر عمله في نصيب
~~صاحب الأرض.
### | [فصل زارعه على أن لرب الأرض زرعا بعينه وللعامل زرعا بعينه]
# (4146) فصل: وإن زارعه على أن لرب الأرض زرعا بعينه، وللعامل زرعا بعينه،
~~مثل أن يشترط لأحدهما زرع ناحية، وللآخر زرع أخرى، أو يشترط أحدهما ما على
~~السواقي والجداول، إما منفردا، أو مع نصيبه، فهو فاسد بإجماع العلماء؛ لأن
~~الخبر صحيح في النهي عنه، غير معارض ولا منسوخ، ولأنه يؤدي إلى تلف ما عين
~~لأحدهما دون الآخر، فينفرد أحدهما بالغلة دون صاحبه.
### | [فصل الشروط الفاسدة في المساقاة والمزارعة تنقسم قسمين]
# (4147) فصل: والشروط الفاسدة في المساقاة والمزارعة تنقسم قسمين أحدهما
~~ما يعود بجهالة نصيب كل واحد منهما، مثل ما ذكرنا ها هنا، أو أن يشترط
~~أحدهما نصيبا مجهولا، أو دراهم معلومة، أو أقفزة معينة، أو أنه إن سقى سيحا
~~فله كذا، وإن سقى بكلفة فله كذا. فهذا يفسدها؛ لأنه يعود إلى جهالة المعقود
~~عليه، فأشبه البيع بثمن مجهول، والمضاربة مع جهالة نصيب أحدهما.
# وإن شرط البذر من العامل، فالمنصوص عن أحمد فساد العقد؛ لأن الشرط إذا
~~فسد، لزم كون الزرع لرب البذر، لكونه نماء ماله، فلا يحصل لرب الأرض شيء
~~منه، ويستحق الأجر، وهذا معنى الفساد. فأما إن شرط ما لا يفضي إلى جهالة
~~الربح، كعمل رب المال معه، أو عمل العامل في شيء آخر، فهل تفسد المساقاة
~~والمزارعة؟ يخرج على روايتين، بناء على الشرط الفاسد في البيع والمضاربة.
### | [فصل دفع رجل بذره إلى صاحب الأرض ليزرعه في أرضه ويكون ما يخرج بينهما]
# (4148) فصل: وإن دفع رجل بذره إلى صاحب الأرض، ليزرعه في أرضه، ويكون ما
~~يخرج بينهما، فهو فاسد أيضا؛ لأن البذر ليس من رب الأرض، ولا من العامل،
~~ويكون الزرع لصاحب البذر، وعليه أجر الأرض
# PageV05P316
# والعمل. وإن قال صاحب الأرض لرجل: أنا أزرع الأرض ببذري وعواملي، ويكون
~~سقيها من مائك، والزرع بيننا. ففيها روايتان:
# إحداهما لا يصح. اختارها ms2715 القاضي؛ لأن موضوع المزارعة على أن يكون من
~~أحدهما الأرض، ومن الآخر العمل، وليس من صاحب الماء أرض ولا عمل ولا بذر،
~~لأن الماء لا يباع ولا يستأجر، فكيف تصح المزارعة به؟
# والثانية، يصح
# اختارها أبو بكر، ونقلها عن أحمد يعقوب بن بختان، وحرب؛ لأن الماء أحد ما
~~يحتاج إليه في الزرع، فجاز أن يكون من أحدهما، كالأرض والعمل. والأول أصح؛
~~لأن هذا ليس بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص؛ لما ذكرناه.
### | [فصل اشترك ثلاثة من أحدهم الأرض ومن الآخر البذر ومن الآخر البقر والعمل]
# (4149) فصل: وإن اشترك ثلاثة، من أحدهم الأرض، ومن الآخر البذر، ومن
~~الآخر البقر والعمل، على أن ما رزق الله بينهم فعملوا، فهذا عقد فاسد، نص
~~عليه في رواية أبي داود، ومهنا، وأحمد بن القاسم، وذكر حديث مجاهد «، في
~~أربعة اشتركوا في زرع على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال
~~أحدهم: علي الفدان. وقال الآخر: قبلي الأرض. وقال الآخر: قبلي البذر. وقال
~~الآخر: قبلي العمل. فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - الزرع لصاحب البذر،
~~وألغى صاحب الأرض، وجعل لصاحب العمل كل يوم درهما، ولصاحب الفدان شيئا
~~معلوما» .
# فقال أحمد: لا يصح، والعمل على غيره. وذكر هذا الحديث سعيد بن منصور، عن
~~الوليد بن مسلم، عن الأوزاعي، وعن واصل بن أبي جميل، عن مجاهد، وقال في
~~آخره: فحدثت به مكحولا، فقال: ما يسرني بهذا الحديث وصيفا. وحكم هذه
~~المسألة حكم المسألة التي ذكرناها في صدر الفصل، وهما فاسدان؛ لأن موضوع
~~المزارعة على أن البذر من رب الأرض، أو من العامل، وليس هو ها هنا من واحد
~~منهما
# وليست شركة؛ لأن الشركة تكون بالأثمان، وإن كانت بالعروض، اعتبر كونها
~~معلومة، ولم يوجد شيء من ذلك ها هنا. وليست إجارة؛ لأن الإجارة تفتقر إلى
~~مدة معلومة، وعوض معلوم. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. فعلى هذا
~~يكون الزرع لصاحب البذر؛ لأنه نماء ماله، ولصاحبيه عليه أجر مثلهما؛ لأنهما
~~دخلا على أن يسلم لهما المسمى، فإذا لم يسلم، ms2716 عاد إلى بدله. وبهذا قال
~~الشافعي، وأبو ثور.
# PageV05P317
# وقال أصحاب الرأي: يتصدق بالفضل. والصحيح أن النماء لصاحب البذر، ولا
~~تلزمه الصدقة به، كسائر ماله
# ولو كانت الأرض لثلاثة، فاشتركوا على أن يزرعوها ببذرهم ودوابهم
~~وأعوانهم، على أن ما أخرج الله بينهم على قدر مالهم، فهو جائز. وبهذا قال
~~مالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. ولا نعلم فيه خلافا؛ لأن أحدهم لا
~~يفضل صاحبيه بشيء.
### | [فصل زارع رجلا وآجره أرضه فزرعها وسقط من الحب شيء فنبت في تلك الأرض عاما آخر]
# فصل: وإذا زارع رجلا، وآجره أرضه فزرعها، وسقط من الحب شيء، فنبت في تلك
~~الأرض عاما آخر، فهو لصاحب الأرض. نص عليه أحمد، في رواية أبي داود، ومحمد
~~بن الحارث. وقال الشافعي: هو لصاحب الحب؛ لأنه عين ما له، فهو كما لو بذره
~~قصدا. ولنا أن صاحب الحب أسقط حقه منه بحكم العرف، وزال ملكه عنه؛ لأن
~~العادة ترك ذلك لمن يأخذه، ولهذا أبيح التقاطه ورعيه. ولا نعلم خلافا في
~~إباحة التقاط ما خلفه الحصادون من سنبل وحب وغيرهما، فجرى ذلك مجرى نبذه
~~على سبيل الترك له، وصار كالشيء التافه يسقط منه، كالثمرة واللقمة ونحوهما.
~~والنوى لو التقطه إنسان، فغرسه، كان له دون من سقط منه، كذا ها هنا.
### | [فصل إجارة الأرض بالورق والذهب وسائر العروض سوى المطعوم]
# (4151) فصل: في إجارة الأرض، تجوز إجارتها بالورق، والذهب، وسائر العروض،
~~سوى المطعوم، في قول أكثر العلم. قال أحمد: فلما اختلفوا في الذهب والورق.
~~وقال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم على أن اكتراء الأرض وقتا معلوما
~~جائز بالذهب والفضة. روينا هذا القول عن سعد، ورافع بن خديج، وابن عمر،
~~وابن عباس. وبه قال سعيد بن المسيب، وعروة، والقاسم، وسالم، وعبد الله بن
~~الحارث، ومالك، والليث، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وروي عن
~~طاوس، والحسن كراهة ذلك؛ لما روى رافع، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«نهى عن كراء المزارع» . متفق عليه
# ولنا «أن رافعا قال: أما بالذهب والورق، فلم ينهنا» . يعني ms2717 النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -. متفق عليه. ولمسلم «أما بشيء معلوم مضمون فلا بأس» . وعن
~~حنظلة بن قيس، أنه «سأل رافع بن خديج عن كراء الأرض، فقال: نهى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن كراء الأرض. قال فقلت: بالذهب والفضة؟
# PageV05P318
# قال: إنما نهى عنها ببعض ما يخرج منها، أما بالذهب والفضة فلا بأس» .
~~متفق عليه، وعن سعد قال: «كنا نكري الأرض بما على السواقي وما صعد بالماء
~~منها، فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، وأمرنا أن نكريها
~~بذهب أو فضة» ، رواه أبو داود، ولأنها عين يمكن استيفاء المنفعة المباحة
~~منها مع بقائها، فجازت إجارتها بالأثمان ونحوها، كالدور
# والحكم في العروض كالحكم في الأثمان. وأما حديثهم، فقد فسره الراوي بما
~~ذكرناه عنه، فلا يجوز الاحتجاج به على غيره. وحديثنا مفسر لحديثهم، فإن
~~راويهما واحد، وقد رواه عاما وخاصا، فيحمل العام على الخاص، مع موافقة
~~الخاص لسائر الأحاديث والقياس وقول أكثر أهل العلم.
# فأما إجارتها بطعام، فتنقسم ثلاثة أقسام أحدها، أن يؤجرها بمطعوم غير
~~الخارج منها معلوم، فيجوز. نص عليه أحمد، في رواية الحسن بن ثواب. وهو قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم سعيد بن جبير، وعكرمة، والنخعي، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. ومنع منه مالك، حتى منع إجارتها باللبن والعسل
# وقد روي عن أحمد، أنه قال: ربما تهيبته. قال القاضي: هذا من أحمد على
~~سبيل الورع، ومذهبه الجواز. والحجة لمالك، ما روى رافع بن خديج، عن بعض
~~عمومته قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كانت له أرض فلا
~~يكريها بطعام مسمى» رواه أبو داود وابن ماجه. وروى ظهير بن رافع قال:
~~«دعاني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: ما تصنعون بمحاقلكم؟ قلت:
~~نؤاجرها على الربع، أو على الأوسق من التمر أو الشعير. قال: لا تفعلوا
~~ازرعوها أو أمسكوها» . متفق عليه. وروى أبو سعيد قال: «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن المحاقلة»
# والمحاقلة: استكراء الأرض بالحنطة. ولنا قول رافع: فأما بشيء معلوم مضمون ms2718
~~فلا بأس به.
# ولأنه عوض معلوم مضمون، لا يتخذ وسيلة إلى الربا، فجازت إجارتها به،
~~كالأثمان. وحديث ظهير بن رافع قد سبق الكلام عليه في المزارعة، على أنه
~~يحتمل النهي عن إجارتها بذلك إذا كان خارجا منها، ويحتمل النهي عنه إذا
~~آجرها بالربع والأوسق. وحديث أبي سعيد يحتمل المنع من كرائها بالحنطة، إذا
~~اكتراها لزرع الحنطة.
# القسم الثاني، إجارتها بطعام معلوم، من جنس ما يزرع فيها، كإجارتها
~~بقفزان حنطة لزرعها، فقال أبو الخطاب: فيها روايتان إحداهما المنع. وهي
~~التي ذكرها القاضي مذهبا، وهي قول مالك؛ لما تقدم من الأحاديث، ولأنها
# PageV05P319
# ذريعة إلى المزارعة عليها بشيء معلوم من الخارج منها، لأنه يجعل مكان
~~قوله زارعتك، آجرتك، فتصير مزارعة بلفظ الإجارة، والذرائع معتبرة. والثانية
~~جواز ذلك. اختارها أبو الخطاب. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لما ذكرنا في
~~القسم الأول، ولأن ما جازت إجارته بغير المطعوم، جازت به، كالدور.
# القسم الثالث، إجارتها بجزء مشاع مما يخرج منها، كنصف، وثلث، وربع،
~~فالمنصوص عن أحمد جوازه. وهو قول أكثر الأصحاب، واختار أبو الخطاب أنها لا
~~تصح. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي. وهو الصحيح إن شاء الله؛ لما تقدم من
~~الأحاديث في النهي، من غير معارض لها، ولأنها إجارة بعوض مجهول، فلم تصح
~~كإجارتها بثلث ما يخرج من أرض أخرى، ولأنها إجارة لعين ببعض نمائها، فلم
~~تجز، كسائر الأعيان، ولأنه لا نص في جوازها
# ولا يمكن قياسها على المنصوص، فإن النصوص إنما وردت بالنهي عن إجارتها
~~بذلك، ولا نعلم في تجويزها نصا، والمنصوص على جوازه إجارتها بذهب، أو فضة،
~~أو شيء مضمون معلوم وليست هذه كذلك. فأما نص أحمد في الجواز، فيتعين حمله
~~على المزارعة بلفظ الإجارة، فيكون حكمها حكم المزارعة في جوازها، ولزومها،
~~وفيما يلزم العامل ورب الأرض، وسائر أحكامها. والله أعلم.
# PageV05P320
### | [كتاب الإجارات]
# الأصل في جواز الإجارة الكتاب والسنة، والإجماع. أما الكتاب. فقول الله
~~تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] . وقال تعالى: {قالت
~~إحداهما يا أبت استأجره إن خير من استأجرت القوي الأمين} ms2719 [القصص: 26] {قال
~~إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج فإن أتممت
~~عشرا فمن عندك} [القصص: 27] .
# وروى ابن ماجه في " سننه " عن عتبة بن الندر، قال: «كنا عند رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقرأ: طس حتى إذا بلغ قصة موسى، قال: إن موسى - عليه
~~السلام - آجر نفسه ثماني حجج، أو عشرا، على عفة فرجه، وطعام بطنه» . وقال
~~الله تعالى: {فوجدا فيها جدارا يريد أن ينقض فأقامه قال لو شئت لاتخذت عليه
~~أجرا} [الكهف: 77] . وهذا يدل على جواز أخذ الأجر على إقامته. وأما السنة،
~~فثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر، استأجرا رجلا من بني
~~الديل هاديا خريتا» .
# وروى البخاري، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: قال الله عز وجل: ثلاثة أنا خصمهم يوم القيامة؛ رجل أعطى
~~بي ثم غدر، ورجل باع حرا فأكل ثمنه، ورجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم
~~يوفه أجره» . والأخبار في هذا كثيرة. وأجمع أهل العلم في كل عصر وكل مصر
~~على جواز الإجارة، إلا ما يحكى عن عبد الرحمن بن الأصم أنه قال: لا يجوز
~~ذلك؛ لأنه غرر. يعني أنه يعقد على منافع لم تخلق
# وهذا غلط لا يمنع انعقاد الإجماع الذي سبق في الأعصار، وسار في الأمصار،
~~والعبرة أيضا دالة عليها؛ فإن الحاجة إلى المنافع كالحاجة إلى الأعيان،
~~فلما جاز العقد على الأعيان، وجب أن تجوز الإجارة على المنافع، ولا يخفى ما
~~بالناس من الحاجة إلى ذلك، فإنه ليس لكل أحد دار يملكها، ولا يقدر كل مسافر
~~على بعير أو دابة يملكها، ولا يلزم أصحاب الأملاك إسكانهم وحملهم تطوعا،
~~وكذلك أصحاب الصنائع يعملون بأجر، ولا يمكن كل أحد عمل ذلك، ولا يجد متطوعا
~~به، فلا بد من الإجارة لذلك، بل ذلك مما جعله الله تعالى طريقا للرزق،
# PageV05P321
# حتى إن أكثر المكاسب بالصنائع. وما ذكره من الغرر، لا يلتفت إليه، مع ما
~~ذكرنا من الحاجة، فإن العقد على المنافع لا ms2720 يمكن بعد وجودها، لأنها تتلف
~~بمضي الساعات، فلا بد من العقد عليها قبل وجودها، كالسلم في الأعيان.
### | [فصل اشتقاق الإجارة من الأجر وهو العوض]
# (4152) فصل: واشتقاق الإجارة من الأجر، وهو العوض، قال الله تعالى: {لو
~~شئت لاتخذت عليه أجرا} [الكهف: 77] . ومنه سمي الثواب أجرا؛ لأن الله تعالى
~~يعوض العبد به على طاعته، أو صبره على مصيبته. (4153) فصل: وهي نوع من
~~البيع، لأنها تمليك من كل واحد منهما لصاحبه، فهي بيع المنافع والمنافع
~~بمنزلة الأعيان، لأنه يصح تمليكها في حال الحياة، وبعد الموت، وتضمن باليد
~~والإتلاف، ويكون عوضها عينا ودينا
# وإنما اختصت باسم كما اختص بعض البيوع باسم، كالصرف، والسلم. إذا ثبت هذا
~~فإنها تنعقد بلفظ الإجارة والكراء؛ لأنهما موضوعان لها. وهل تنعقد بلفظ
~~البيع؟ فيه وجهان أحدهما، تنعقد به؛ لأنها بيع فانعقدت بلفظه، كالصرف.
~~والثاني لا تنعقد به؛ لأن فيها معنى خاصا، فافتقرت إلى لفظ يدل على ذلك
~~المعنى، ولأن الإجارة تضاف إلى العين التي يضاف إليها البيع إضافة واحدة،
~~فاحتيج إلى لفظ يعرف ويفرق بينهما، كالعقود المتباينة، ولأنه عقد يخالف
~~البيع في الحكم والاسم، فأشبه النكاح.
# (4154) فصل: ولا تصح إلا من جائز التصرف؛ لأنه عقد تمليك في الحياة،
~~فأشبه البيع.
### | [مسألة إذا وقعت الإجارة على مدة معلومة بأجرة معلومة]
# (4155) مسألة قال: (وإذا وقعت الإجارة على مدة معلومة، بأجرة معلومة، فقد
~~ملك المستأجر المنافع، وملكت عليه الأجرة كاملة، في وقت العقد، إلا أن
~~يشترطا أجلا) هذه المسألة تدل على أحكام ستة أحدها أن المعقود عليه
~~المنافع. وهذا قول أكثر أهل العلم منهم: مالك، وأبو حنيفة، وأكثر أصحاب
~~الشافعي. وذكر بعضهم أن المعقود عليه العين؛ لأنها الموجودة، والعقد يضاف
~~إليها، فيقول: أجرتك داري كما يقول: بعتكها
# PageV05P322
# ولنا أن المعقود عليه هو المستوفى بالعقد، وذلك هو المنافع دون الأعيان،
~~ولأن الأجر في مقابلة المنفعة، ولهذا تضمن دون العين، وما كان العوض في
~~مقابلته، فهو المعقود عليه، وإنما أضيف العقد إلى العين لأنها محل المنفعة
~~ومنشؤها، كما يضاف عقد المساقاة إلى البستان والمعقود ms2721 عليه الثمرة. ولو
~~قال: أجرتك منفعة داري. جاز.
# الثاني أن الإجارة إذا وقعت على مدة يجب أن تكون معلومة كشهر وسنة. ولا
~~خلاف في هذا نعلمه، لأن المدة هي الضابطة للمعقود عليه، المعرفة له، فوجب
~~أن تكون معلومة، كعدد المكيلات فيما بيع بالكيل. فإن قدر المدة بسنة مطلقة،
~~حمل على سنة الأهلة؛ لأنها المعهودة في الشرع، قال الله تعالى: {يسألونك عن
~~الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] فوجب أن يحمل العقد عليه
# فإن شرط هلالية كان تأكيدا، وإن قال: عددية، أو سنة بالأيام كان له
~~ثلاثمائة وستون يوما؛ لأن الشهر العددي يكون ثلاثين يوما. وإن استأجر سنة
~~هلالية أول الهلال، عد اثني عشر شهرا بالأهلة، سواء كان الشهر تاما أو
~~ناقصا؛ لأن الشهر الهلالي ما بين الهلالين، ينقص مرة ويزيد أخرى. وإن كان
~~العقد في أثناء شهر، عد ما بقي من الشهر، وعد بعده أحد عشر شهرا بالهلال،
~~ثم كمل الشهر الأول بالعدد ثلاثين يوما؛ لأنه تعذر إتمامه بالهلال، فتممناه
~~بالعدد، وأمكن استيفاء ما عداه بالهلال، فوجب ذلك؛ لأنه الأصل
# وحكي عن أحمد رواية أخرى، أنه يستوفي الجميع بالعدد؛ لأنها مدة يستوفى
~~بعضها بالعدد، فوجب استيفاء جميعها به، كما لو كانت المدة شهرا واحدا، ولأن
~~الشهر الأول ينبغي أن يكمل من الشهر الذي يليه، فيحصل ابتداء الشهر الثاني
~~في أثنائه، فكذلك كل شهر يأتي بعده ولأبي حنيفة والشافعي كالروايتين. وهكذا
~~إن كان العقد على أشهر دون السنة وإن جعلا المدة سنة رومية أو شمسية أو
~~فارسية أو قبطية، وكانا يعلمان ذلك، جاز، وكان له ثلاثمائة وخمسة وستون
~~يوما، فإن الشهور الرومية منها سبعة أحد وثلاثون يوما، وأربعة ثلاثون يوما،
~~وشهر واحد ثمانية وعشرون يوما، وشهور القبط كلها ثلاثون ثلاثون، وزادوها
~~خمسة أيام لتساوي سنتهم السنة الرومية. وإن كان أحدهما يجهل ذلك، لم يصح؛
~~لأن المدة مجهولة في حقه
# وإن أجره إلى العيد، انصرف إلى الذي يليه، وتعلق بأول جزء منه؛ لأنه جعله
~~غاية، فتنتهي مدة الإجارة بأوله. وقال القاضي: ms2722 لا بد من تعيين العيد فطرا
~~أو أضحى، من هذه السنة أو سنة كذا. وكذلك
# PageV05P323
# الحكم إن علقه بشهر يقع اسمه على شهرين، كجمادى وربيع، يجب على قوله أن
~~يذكر الأول أو الثاني، من سنة كذا. وإن علقه بشهر مفرد، كرجب وشعبان، فلا
~~بد أن يبينه من أي سنة. وإن علقه بيوم، فلا بد على قوله أن يبينه من أي
~~أسبوع
# وإن علقه بعيد من أعياد الكفار، صح إذا علماه، وإلا لم يصح، وقد مضى نحو
~~من هذا.
### | [فصل لا يشترط في مدة الإجارة أن تلي العقد]
# (4156) فصل: ولا يشترط في مدة الإجارة أن تلي العقد، بل لو أجره سنة خمس،
~~وهما في سنة ثلاث، أو شهر رجب في المحرم. صح، وبهذا قال أبو حنيفة. وقال
~~الشافعي: لا يصح إلا أن يستأجرها من هي في إجارته، ففيه قولان؛ لأنه عقد
~~على ما لا يمكن تسليمه في الحال، فأشبه إجارة العين المغصوبة. قال: ولا
~~يجوز أن يكتري بعيرا بعينه إلا عند خروجه؛ لذلك
# ولنا أن هذه مدة يجوز العقد، عليها مع غيرها، فجاز العقد عليها مفردة مع
~~عموم الناس، كالتي تلي العقد، وإنما تشترط القدرة على التسليم عند وجوب
~~التسليم كالمسلم فيه، ولا يشترط وجوده ولا القدرة عليه حال العقد، ولا فرق
~~بين كونها مشغولة أو غير مشغولة؛ لما ذكرناه، وما ذكروه يبطل بما إذا أجرها
~~من المكتري، فإنه يصح مع ما ذكروه. إذا ثبت هذا فإن الإجارة إن كانت على
~~مدة تلي العقد، لم يحتج إلى ذكر ابتدائها من حين العقد، وإن كانت لا تليه،
~~فلا بد من ذكر ابتدائها، لأنه أحد طرفي العقد، فاحتيج إلى معرفته،
~~كالانتهاء
# وإن أطلق. فقال: أجرتك سنة، أو شهرا. صح وكان ابتداؤه من حين العقد. وهذا
~~قول مالك، وأبي حنيفة. وقال الشافعي. وبعض أصحابنا: لا يصح حتى يسمي الشهر،
~~ويذكر أي سنة هي؛ فإن أحمد قال في رواية إسماعيل بن سعيد: إذا استأجر أجيرا
~~شهرا، فلا يجوز حتى يسمي الشهر. ولنا، قول الله تعالى ms2723 إخبارا عن شعيب عليه
~~السلام {على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] . ولم يذكر ابتداءها
# ولأنه تقدير بمدة ليس فيها قربة، فإذا أطلقها، وجب أن تلي السبب الموجب،
~~كمدة السلم والإيلاء، وتفارق النذر؛ فإنه قربة.
### | [فصل لا تتقدر أكثر مدة الإجارة]
# فصل: ولا تتقدر أكثر مدة الإجارة، بل تجوز إجارة العين المدة التي تبقى
~~فيها وإن كثرت. وهذا قول كافة أهل العلم. إلا أن أصحاب الشافعي اختلفوا في
~~مذهبه، فمنهم من قال: له قولان؛ أحدهما، كقول سائر أهل العلم. وهو الصحيح.
# PageV05P324
# الثاني لا يجوز أكثر من سنة؛ لأن الحاجة لا تدعو إلى أكثر منها. ومنهم من
~~قال: له قول ثالث، أنها لا تجوز أكثر من ثلاثين سنة؛ لأن الغالب أن الأعيان
~~لا تبقى أكثر منها، وتتغير الأسعار والأجر.
# ولنا قول الله تعالى إخبارا عن شعيب - عليه السلام -، أنه قال: {على أن
~~تأجرني ثماني حجج فإن أتممت عشرا فمن عندك} [القصص: 27] ، وشرع من قبلنا
~~شرع لنا ما لم يقم على نسخه دليل. ولأن ما جاز العقد عليه سنة، جاز أكثر
~~منها، كالبيع والنكاح والمساقاة، والتقدير بسنة وثلاثين، تحكم لا دليل
~~عليه، وليس ذلك أولى من التقدير بزيادة عليه أو نقصان منه. وإذا استأجره
~~سنين، لم يحتج إلى تقسيط الأجر على كل سنة، في ظاهر كلام أحمد، كما لو
~~استأجر سنة لم يفتقر إلى تقسيط أجر كل شهر، بالاتفاق. ولو استأجر شهرا، لم
~~يفتقر إلى تقسيط أجر كل يوم
# ولأن المنفعة كالأعيان في البيع، ولو اشتملت الصفقة على أعيان، لم يلزمه
~~تقدير ثمن كل عين، كذلك ها هنا. وقال الشافعي، في أحد قوليه كقولنا، وفي
~~الآخر: يفتقر إلى تقسيط أجر كل سنة؛ لأن المنافع تختلف باختلاف السنين، فلا
~~يأمن أن ينفسخ العقد، فلا يعلم بم يرجع. وهذا يبطل بالشهور؛ فإنه لا يفتقر
~~إلى تقسيط الأجر عليها، مع الاحتمال الذي ذكروه.
### | [فصل الإجارة على ضربين]
# (4158) فصل: والإجارة على ضربين: أحدهما أن يعقدها على مدة. والثاني أن
~~يعقدها على عمل معلوم، كبناء حائط، وخياطة قميص، ms2724 وحمل إلى موضع معين. فإذا
~~كان المستأجر مما له عمل كالحيوان، جاز فيه الوجهان؛ لأن له عملا تتقدر
~~منافعه به، وإن لم يكن له عمل كالدار والأرض، لم يجز إلا على مدة. ومتى
~~تقدرت المدة، لم يجز تقدير العمل. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي؛ لأن
~~الجمع بينهما يزيدها غررا، لأنه قد يفرغ من العمل قبل انقضاء المدة، فإن
~~استعمل في بقية المدة، فقد زاد على ما وقع عليه العقد، وإن لم يعمل كان
~~تاركا للعمل في بعض المدة
# وقد لا يفرغ من العمل في المدة، فإن أتمه عمل في غير المدة، وإن لم يعمله
~~لم يأت بما وقع عليه العقد، وهذا غرر أمكن التحرز عنه، ولم يوجد مثله في
~~محل الوفاق، فلم يجز العقد معه.
# وروي عن أحمد، فيمن اكترى دابة إلى موضع، على أن يدخله في ثلاث، فدخله في
~~ست، فقال: قد أضر به. فقيل: يرجع عليه بالقيمة؟ قال: لا، يصالحه. وهذا يدل
~~على جواز تقديرهما جميعا. وهو قول أبي يوسف ومحمد بن الحسن؛ لأن الإجارة
~~معقودة على العمل، والمدة مذكورة للتعجيل، فلا يمتنع ذلك
# PageV05P325
# فعلى هذا، إذا فرغ العمل قبل انقضاء المدة، لم يلزمه العمل في بقيتها؛
~~لأنه وفى ما عليه قبل مدته، فلم يلزمه شيء آخر، كما لو قضى الدين قبل أجله،
~~وإن مضت المدة قبل العمل، فللمستأجر فسخ الإجارة؛ لأن الأجير لم يف له
~~بشرطه. وإن رضي بالبقاء عليه، لم يملك الأجير الفسخ، لأن الإخلال بالشرط
~~منه، فلا يكون ذلك وسيلة له إلى الفسخ، كما لو تعذر أداء المسلم فيه في
~~وقته، لم يملك المسلم إليه الفسخ، ويملكه المسلم
# فإن اختار إمضاء العقد طالبه بالعمل لا غير،، كالمسلم إذا صبر عند تعذر
~~المسلم فيه إلى حين وجوده. لم يكن له أكثر من المسلم فيه. وإن فسخ العقد
~~قبل عمل شيء من العمل، سقط الأجر والعمل. وإن كان بعد عمل شيء منه، فله أجر
~~مثله؛ لأن العقد قد انفسخ، فسقط المسمى، ورجع إلى أجر المثل.
### | [فصل اكترى ms2725 دابة إلى العشاء فآخر المدة إلى غروب الشمس]
# (4159) فصل: ومن اكترى دابة إلى العشاء، فآخر المدة إلى غروب الشمس.
~~وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: آخرها زوال الشمس؛ لأن
~~العشاء آخر النهار، وآخر النهار النصف الآخر من الزوال، ولذلك جاء في حديث
~~ذي اليدين، عن «أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: صلى بنا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إحدى صلاتي العشي يعني الظهر أو العصر» . هكذا تفسيره. ولنا
~~قول الله تعالى: {ومن بعد صلاة العشاء ثلاث عورات لكم} [النور: 58] يعني
~~العتمة. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لولا أن أشق على أمتي لأخرت
~~العشاء إلى ثلث الليل»
# وإنما تعلق الحكم بغروب الشمس، لأن هذه الصلاة تسمى العشاء الآخرة، فدل
~~على أن الأولى المغرب، وهو في العرف كذلك، فوجب أن يتعلق الحكم به؛ لأن
~~المدة إذا جعلت إلى وقت تعلقت بأوله، كما لو جعلها إلى الليل. وما ذكروه لا
~~يصح؛ لأن لفظ العشي غير لفظ العشاء، فلا يجوز الاحتجاج بأحدهما على الآخر،
~~حتى يقوم دليل على أن معنى اللفظين واحد. ثم لو ثبت أن معناهما واحد، غير
~~أن أهل العرف لا يعرفونه، فلا يتعلق به حكم. وكذلك الحكم فيما إذا اكتراها
~~إلى العشي؛ لأن أهل العرف لا يعرفون غير ما ذكرناه
# وإن اكتراها إلى الليل، فهو إلى أوله، وكذلك إن اكتراها إلى النهار، فهو
~~إلى أوله. ويتخرج أن يدخل الليل في المدة الأولى، والنهار في الثانية؛ لما
~~ذكرناه في مدة الخيار، والأول أصح. وإن اكتراها نهارا فهو إلى غروب الشمس.
~~وإن اكتراها ليلة، فهي إلى طلوع الفجر، في قول
# PageV05P326
# الجميع؛ لأن الله تعالى قال في ليلة القدر: {سلام هي حتى مطلع الفجر}
~~[القدر: 5] . وقال تعالى: {أحل لكم ليلة الصيام الرفث إلى نسائكم} [البقرة:
~~187] ثم قال: {فالآن باشروهن وابتغوا ما كتب الله لكم وكلوا واشربوا حتى
~~يتبين لكم الخيط الأبيض من الخيط الأسود من الفجر ثم أتموا الصيام إلى
~~الليل} [البقرة: 187] .
### | [فصل اكترى فسطاطا إلى مكة ولم يقل متى أخرج] ms2726
# (4160) فصل: وإن اكترى فسطاطا إلى مكة، ولم يقل متى أخرج، فالكراء فاسد.
~~وبه قال أبو ثور وهو قياس قول الشافعي. وقال أصحاب الرأي: يجوز استحسانا،
~~بخلاف القياس. ولنا أنها مدة غير معلومة الابتداء، فلم يجز، كما لو قال:
~~أجرتك داري من حين يخرج الحاج إلى آخر السنة. وقد اعترفوا بمخالفته للدليل،
~~وما ادعوه دليلا لا نسلم كونه دليلا.
### | [فصل يشترط في عوض الإجارة كونه معلوما]
# (4161) فصل: الحكم الثالث أنه يشترط في عوض الإجارة كونه معلوما. لا نعلم
~~في ذلك خلافا؛ وذلك لأنه عوض في عقد معاوضة، فوجب أن يكون معلوما، كالثمن
~~في البيع، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من استأجر
~~أجيرا، فليعلمه أجره» . ويعتبر العلم بالرؤية أو بالصفة كالبيع سواء. فإن
~~كان العوض معلوما بالمشاهدة دون القدر، كالصبرة، احتمل وجهين، أشبههما
~~الجواز؛ لأنه عوض معلوم يجوز به البيع، فجازت به الإجارة، كما لو علم قدره
# والثاني: لا يجوز؛ لأنه قد ينفسخ العقد بعد تلف الصبرة، فلا يدري بكم
~~يرجع، فاشترط معرفة قدره كعوض المسلم فيه. والأول أولى. وظاهر كلام الخرقي
~~أن العلم بالقدر في عوض السلم ليس بشرط، ثم الفرق بينهما أن المنفعة ها هنا
~~أجريت مجرى الأعيان؛ لأنها متعلقة بعين حاضرة، والسلم يتعلق بمعدوم،
~~فافترقا، وللشافعي نحو مما ذكرنا في هذا الفصل.
### | [فصل كل ما جاز ثمنا في البيع جاز عوضا في الإجارة]
# (4162) فصل: وكل ما جاز ثمنا في البيع، جاز عوضا في الإجارة؛ لأنه عقد
~~معاوضة أشبه البيع. فعلى هذا يجوز أن يكون العوض عينا ومنفعة أخرى، سواء
~~كان الجنس واحدا، كمنفعة دار بمنفعة أخرى، أو مختلفا، كمنفعة دار بمنفعة
~~عبد، قال أحمد: لا بأس أن يكتري بطعام موصوف معلوم. وبهذا كله قال الشافعي،
# PageV05P327
# قال الله تعالى إخبارا عن شعيب أنه قال: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي
~~هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] فجعل النكاح عوض الإجارة
# وقال أبو حنيفة؛ فيما حكي عنه: لا تجوز إجارة دار بسكنى أخرى، ولا يجوز ms2727
~~أن يختلف جنس المنفعة، كسكنى دار بمنفعة بهيمة؛ لأن الجنس الواحد عنده يحرم
~~النساء. وكره الثوري الإجارة بطعام موصوف. والصحيح جوازه، وهو قول إسحاق،
~~وأصحاب الرأي، وقياس قول الشافعي؛ لأنه عوض يجوز في البيع، فجاز في
~~الإجارة، كالذهب والفضة. وما قاله أبو حنيفة لا يصح؛ لأن المنافع في
~~الإجارة ليست في تقدير النسيئة، ولو كانت نسيئة ما جاز في جنسين؛ لأنه يكون
~~بيع دين بدين.
### | [فصل استأجر رجلا ليسلخ له بهيمة بجلدها]
# (4163) فصل: ولو استأجر رجلا ليسلخ له بهيمة بجلدها، لم يجز؛ لأنه لا
~~يعلم هل يخرج الجلد سليما أو لا، وهل هو ثخين أو رقيق، ولأنه لا يجوز أن
~~يكون ثمنا في البيع، فلا يجوز أن يكون عوضا في الإجارة، كسائر المجهولات.
~~فإن سلخه بذلك، فله أجر مثله. وإن استأجره لطرح ميتة بجلدها، فهو أبلغ في
~~الفساد؛ لأن جلد الميتة نجس لا يجوز بيعه، وقد خرج بموته عن كونه ملكا. وإن
~~فعل، فله أجر مثله أيضا.
### | [فصل استأجر راعيا لغنم بثلث درهما ونسلها وصوفها وشعرها]
# (4164) فصل: ولو استأجر راعيا لغنم بثلث درها ونسلها وصوفها وشعرها، أو
~~نصفه، أو جميعه، لم يجز. نص عليه أحمد، في رواية جعفر بن محمد النسائي؛ لأن
~~الأجر غير معلوم، ولا يصلح عوضا في البيع. وقال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد
~~عن الرجل يدفع البقرة إلى الرجل، على أن يعلفها ويتحفظها، وما ولدت من ولد
~~بينهما. فقال: أكره ذلك
# وبه قال أبو أيوب، وأبو خيثمة. ولا أعلم فيه مخالفا؛ وذلك لأن العوض
~~مجهول معدوم، ولا يدرى أيوجد أم لا، والأصل عدمه، ولا يصح أن يكون ثمنا.
~~فإن قيل: فقد جوزتم دفع الدابة إلى من يعمل عليها بنصف ربحها. قلنا: إنما
~~جاز ثم تشبيها بالمضاربة؛ لأنها عين تنمى بالعمل، فجاز اشتراط جزء من
~~النماء، والمساقاة كالمضاربة، وفي مسألتنا لا يمكن ذلك؛ لأن النماء الحاصل
~~في الغنم لا يقف حصوله على عمله فيها، فلم يمكن إلحاقه بذلك
# وإن استأجره على رعايتها مدة معلومة، بنصفها، أو جزء معلوم ms2728 منها، صح؛ لأن
~~العمل والأجر والمدة معلوم، فصح، كما لو جعل الأجر دراهم، ويكون النماء
~~الحاصل بينهما بحكم الملك، لأنه ملك الجزء المجعول له منها في الحال، فيكون
~~له نماؤه، كما لو اشتراه.
### | [فصل الإجارة إذا تمت وكانت على مدة]
# (4165) فصل: الحكم الرابع أن الإجارة إذا تمت، وكانت على مدة، ملك
~~المستأجر المنافع المعقود عليها إلى المدة، ويكون حدوثها على ملكه. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: تحدث على ملك المؤجر، ولا يملكها
# PageV05P328
# المستأجر بالعقد؛ لأنها معدومة، فلا تكون مملوكة، كالثمرة والولد. ولنا
~~أن الملك عبارة عن حكم يحصل به تصرف مخصوص، وقد ثبت أن هذه المنفعة
~~المستقبلة كان مالك العين يتصرف فيها كتصرفه في العين، فلما أجرها صار
~~المستأجر مالكا للتصرف فيها، كما كان يملكه المؤجر، فثبت أنها كانت مملوكة
~~لمالك العين، ثم انتقلت إلى المستأجر، بخلاف الولد والثمرة، فإن المستأجر
~~لا يملك التصرف فيها. وقولهم: إن المنافع معدومة
# قلنا: هي مقدرة الوجود؛ لأنها جعلت موردا للعقد، والعقد لا يرد إلا على
~~موجود.
### | [فصل المؤجر يملك الأجرة بمجرد العقد]
# (4166) فصل: الحكم الخامس، أن المؤجر يملك الأجرة بمجرد العقد، إذا أطلق
~~ولم يشترط المستأجر أجلا، كما يملك البائع الثمن بالبيع. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يملكها بالعقد، فلا يستحق المطالبة بها
~~إلا يوما بيوم، إلا أن يشترط تعجيلها. قال أبو حنيفة: إلا أن تكون معينة،
~~كالثوب والعبد والدار؛ لأن الله تعالى قال: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن}
~~[الطلاق: 6]
# فأمر بإيتائهن بعد الإرضاع، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة
~~أنا خصمهم يوم القيامة، رجل استأجر أجيرا فاستوفى منه ولم يوفه أجره» .
~~فتوعد على الامتناع من دفع الأجر بعد العمل. فدل على أنها حالة الوجوب.
~~وروي عنه عليه السلام أنه قال: «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» . رواه
~~ابن ماجه، ولأنه عوض لم يملك معوضه، فلم يجب تسليمه، كالعوض في العقد
~~الفاسد، فإن المنافع معدومة لم تملك، ولو ملكت فلم يتسلمها، لأنه يتسلمها
~~شيئا فشيئا
# فلا يجب ms2729 عليه العوض مع تعذر التسليم في العقد. ولنا أنه عوض أطلق ذكره في
~~عقد معاوضة، فيستحق بمطلق العقد، كالثمن والصداق. أو نقول عوض في عقد يتعجل
~~بالشرط، فوجب أن يتعجل بمطلق العقد، كالذي ذكرنا. فأما الآية فيحتمل أنه
~~أراد الإيتاء عند الشروع في الإرضاع، أو تسليم نفسها، كما قال تعالى: {فإذا
~~قرأت القرآن فاستعذ بالله من الشيطان الرجيم} [النحل: 98] . أي إذا أردت
~~القراءة. ولأن هذا تمسك بدليل الخطاب، ولا يقولون به، وكذلك الحديث، يحققه
~~أن الأمر بالإيتاء في وقت لا يمنع وجوبه قبله، كقوله: {فما استمتعتم به
~~منهن فآتوهن أجورهن} [النساء: 24]
# والصداق يجب قبل الاستمتاع، وهذا هو الجواب عن الحديث، ويدل عليه أنه
~~إنما
# PageV05P329
# توعد على ترك الإيفاء بعد الفراغ من العمل، وقد قلتم: تجب الأجرة شيئا
~~فشيئا. ويحتمل أنه توعده على ترك الإيفاء في الوقت الذي تتوجه المطالبة فيه
~~عادة. جواب آخر، أن الآية والأخبار إنما وردت في من استؤجر على عمل، فأما
~~ما وقعت الإجارة فيه على مدة، فلا تعرض لها به، وأما إذا كانت الإجارة على
~~عمل، فإن الأجر يملك بالعقد أيضا، لكن لا يستحق تسليمه إلا عند تسليم
~~العمل. قال ابن أبي موسى: من استؤجر لعمل معلوم، استحق الأجر عند إيفاء
~~العمل، وإن استؤجر في كل يوم بأجر معلوم، فله أجر كل يوم عند تمامه. وقال
~~أبو الخطاب: الأجر يملك بالعقد، ويستحق بالتسليم، ويستقر بمضي المدة، وإنما
~~توقف استحقاق تسليمه على العمل؛ لأنه عوض، فلا يستحق تسليمه إلا مع تسليم
~~المعوض، كالصداق والثمن في المبيع، وفارق الإجارة على الأعيان؛ لأن تسليمها
~~جرى مجرى تسليم نفعها، ومتى كان على منفعة في الذمة، لم يحصل تسليم
~~المنفعة، ولا ما يقوم مقامها، فتوقف استحقاق تسليم الأجر على تسليم العمل
# وقولهم: لم يملك المنافع. قد سبق الجواب عنه. فإن قيل: فإن المؤجر إذا
~~قبض الأجر، انتفع به كله، بخلاف المستأجر، فإنه لا يحصل له استيفاء المنفعة
~~كلها. قلنا: لا يمتنع هذا، كما لو شرطا التعجيل، أو كان الثمن عينا.
### | [فصل ms2730 إذا شرط تأجيل الأجر فهو إلى أجله]
# (4167) فصل: الحكم السادس، أنه إذا شرط تأجيل الأجر، فهو إلى أجله، وإن
~~شرطه منجما يوما يوما، أو شهرا شهرا، أو أقل من ذلك أو أكثر، فهو على ما
~~اتفقا عليه؛ لأن إجارة العين كبيعها، وبيعها يصح بثمن حال أو مؤجل، فكذلك
~~إجارتها.
### | [فصل إذا استوفى المستأجر المنافع]
# (4168) فصل: وإذا استوفى المستأجر المنافع، استقر الأجر؛ لأنه قبض
~~المعقود عليه، فاستقر عليه البدل، كما لو قبض المبيع. وإن سلمت إليه العين
~~التي وقعت الإجارة عليها، ومضت المدة، ولا حاجز له عن الانتفاع، استقر
~~الأجر وإن لم ينتفع؛ لأن المعقود عليه تلف تحت يده، وهي حقه، فاستقر عليه
~~بدلها، كثمن المبيع إذا تلف في يد المشتري. وإن كانت الإجارة على عمل،
~~فتسلم المعقود عليه، ومضت مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها، مثل أن يكتري
~~دابة ليركبها إلى حمص، فقبضها، ومضت مدة يمكن ركوبها فيها، فقال أصحابنا:
~~يستقر عليه الأجر
# وهو مذهب الشافعي؛ لأن المنافع تلفت تحت يده باختياره، فاستقر الضمان
~~عليه، كما لو تلفت العين في يد المشتري، وكما لو كانت الإجارة على مدة
~~فمضت. وقال أبو حنيفة: لا يستقر الأجر عليه حتى يستوفي المنفعة؛ لأنه عقد
~~على منفعة غير مؤقتة بزمن، فلم
# PageV05P330
# يستقر بدلها قبل استيفائها، كالأجر للأجير المشترك. فإن بذل تسليم العين،
~~فلم يأخذها المستأجر حتى انقضت المدة استقر الأجر عليه؛ لأن المنافع تلفت
~~باختياره في مدة الإجارة، فاستقر عليه الأجر، كما لو كانت في يده
# وإن بذل تسليم العين، وكانت الإجارة على عمل، فقال أصحابنا: إذا مضت مدة
~~يمكن الاستيفاء فيها، استقر عليه الأجر. وبهذا قال الشافعي؛ لأن المنافع
~~تلفت باختياره. وقال أبو حنيفة: لا أجر عليه. وهو أصح عندي؛ لأنه عقد على
~~ما في الذمة، فلم يستقر عوضه ببذل التسليم، كالمسلم فيه، ولأنه عقد على
~~منفعة غير مؤقتة بزمن، فلم يستقر عوضها بالبذل، كالصداق إذا بذلت تسليم
~~نفسها وامتنع الزوج من أخذها
# وإن كان هذا في إجارة فاسدة، ففيما إذا عرضها على المستأجر ms2731 فلم يأخذها لا
~~أجر عليه؛ لأنها لم تتلف تحت يده، ولا في ملكه. وإن قبضها، ومضت المدة أو
~~مدة يمكن استيفاء المنفعة فيها أو لا يمكن، فعن أحمد روايتان إحداهما عليه
~~أجر المثل لمدة بقائها في يده، وهو قول الشافعي؛ لأن المنافع تلفت تحت يده
~~بعوض لم يسلم له، فرجع إلى قيمتها، كما لو استوفاها. والثانية، لا شيء له.
~~وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه عقد فاسد على منافع لم يستوفها، فلم يلزمه عوضها،
~~كالنكاح الفاسد، وإن استوفى المنفعة في العقد الفاسد، فعليه أجر المثل. وبه
~~قال مالك، والشافعي
# وقال أبو حنيفة: يجب أقل الأمرين، من المسمى أو أجر المثل، بناء منه على
~~أن المنافع لا تضمن إلا بالعقد. ولنا أن ما ضمن بالمسمى في العقد الصحيح
~~وجب ضمانه بجميع القيمة في الفاسد، كالأعيان. وما ذكره لا نسلمه. والله
~~أعلم.
### | [مسألة إذا وقعت الإجارة على كل شهر بشيء معلوم]
# (4169) مسألة قال: (وإذا وقعت الإجارة على كل شهر بشيء معلوم، لم يكن
~~لواحد منهما الفسخ، إلا عند تقضي كل شهر) . وجملة ذلك أنه إذا قال: أجرتك
~~هذا كل شهر بدرهم. فاختلف أصحابنا، فذهب القاضي إلى أن الإجارة صحيحة. وهو
~~المنصوص عن أحمد، في رواية ابن منصور، واختيار الخرقي، إلا أن الشهر الأول
~~تلزم الإجارة فيه بإطلاق العقد؛ لأنه معلوم يلي العقد، وله أجر معلوم، وما
~~بعده من الشهور يلزم العقد فيه بالتلبس به، وهو السكنى في الدار إن كانت
~~الإجارة على دار؛ لأنه مجهول حال العقد.
# فإذا تلبس به، تعين بالدخول فيه، فصح بالعقد الأول، وإن لم يتلبس به، أو
~~فسخ العقد عند انقضاء الأول انفسخ. وكذلك حكم كل شهر يأتي. وهذا مذهب أبي
~~ثور، وأصحاب الرأي. وحكي عن مالك نحو هذا، إلا أن الإجارة لا تكون لازمة
~~عنده؛ لأن المنافع متقدرة بتقدير الأجر، فلا يحتاج إلى ذكر المدة إلا في
# PageV05P331
# اللزوم. واختار أبو بكر عبد العزيز بن جعفر، وأبو عبد الله بن حامد، أن
~~العقد باطل. وهو قول الثوري، والصحيح من ms2732 قولي الشافعي؛ لأن كل اسم للعدد،
~~فإذا لم يقدره كان مبهما مجهولا، فيكون فاسدا، كما لو قال: أجرتك مدة أو
~~شهرا
# وحمل أبو بكر وابن حامد كلام أحمد في هذا على أن الإجارة وقعت على أشهر
~~معينة. ووجه الأول «، أن عليا - رضي الله عنه - استقى لرجل من اليهود كل
~~دلو بتمرة، وجاء به إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - يأكل منه قال علي:
~~كنت أدلو الدلو بتمرة وأشترطها جلدة» . وعن «رجل من الأنصار أنه قال
~~ليهودي: أسقي نخلك؟ قال: نعم، كل دلو بتمرة. واشترط الأنصاري أن لا يأخذها
~~خدرة ولا تارزة ولا حشفة، ولا يأخذ إلا جلدة. فاستقى بنحو من صاعين، فجاء
~~به إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -» . رواهما ابن ماجه في " سننه ". وهو
~~نظير مسألتنا
# ولأن شروعه في كل شهر مع ما تقدم في العقد من الاتفاق على تقدير أجره
~~والرضى ببذله به جرى مجرى ابتداء العقد عليه، وصار كالبيع بالمعاطاة، إذا
~~جرى من المساومة ما دل على التراضي بها. فعلى هذا، متي ترك التلبس به في
~~شهر، لم تثبت الإجارة فيه؛ لعدم العقد. وإن فسخ، فكذلك، وليس بفسخ في
~~الحقيقة؛ لأن العقد في الشهر الثاني ما ثبت. فأما أبو حنيفة، فذهب إلى
~~أنهما إذا تلبسا بالشهر الثاني فقد اتصل القبض بالعقد الفاسد. وهو عذر غير
~~صحيح؛ لأن العقد الفاسد في الأعيان لا يلزم بالقبض، ولا يضمن بالمسمى، ثم
~~لم يحصل القبض ها هنا إلا فيما استوفاه
# وقول مالك لا يصح؛ لأن الإجارة من العقود اللازمة، فلا يجوز أن تكون
~~جائزة.
### | [فصل قال أجرتك داري عشرين شهرا كل شهر بدرهم]
# (4170) فصل: إذا قال: أجرتك داري عشرين شهرا، كل شهر بدرهم جاز، بغير
~~خلاف نعلمه؛ لأن المدة معلومة، وأجرها معلوم، وليس لواحد منهما فسخ بحال؛
~~لأنها مدة واحدة، فأشبه ما لو قال: آجرتك عشرين شهرا، بعشرين درهما. وإن
~~قال: أجرتكها شهرا بدرهم، وما زاد فبحساب ذلك صح في الشهر الأول، لأنه
~~أفرده بالعقد، وبطل في الزائد؛ لأنه مجهول. ويحتمل ms2733 أن يصح في كل شهر تلبس
~~به، كما لو قال: أجرتكها كل شهر بدرهم. لأن معناهما واحد
# ولو قال: أجرتكها هذا الشهر بدرهم. وكل شهر بعد ذلك بدرهم. أو قال:
~~بدرهمين. صح في الأول، وفيما بعده وجهان.
### | [فصل الإجارة عقد لازم من الطرفين]
# (4171) فصل: والإجارة عقد لازم من الطرفين، ليس لواحد منهما فسخها. وبهذا
~~قال مالك، والشافعي، وأصحاب
# PageV05P332
# الرأي؛ وذلك لأنها عقد معاوضة، فكان لازما، كالبيع، ولأنها نوع من البيع،
~~وإنما اختصت باسم كما اختص الصرف والسلم باسم، وسواء كان له عذر أو لم يكن.
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة، وأصحابه: يجوز
~~للمكتري فسخها لعذر في نفسه، مثل أن يكتري جملا ليحج عليه، فيمرض، فلا
~~يتمكن من الخروج، أو تضيع نفقته، أو يكتري دكانا للبز، فيحترق متاعه، وما
~~أشبه هذا؛ لأن العذر يتعذر معه استيفاء المنفعة المعقود عليها، فملك به
~~الفسخ كما لو استأجر عبدا فأبق
# ولنا أنه عقد لا يجوز فسخه مع استيفاء المنفعة المعقود عليها لغير عذر،
~~فلم يجز لعذر في غير المعقود عليه، كالبيع، ولأنه لو جاز فسخه لعذر
~~المكتري، لجاز لعذر المكري، تسوية بين المتعاقدين. ودفعا للضرر عن كل واحد
~~من العاقدين، ولم يجز ثم، فلا يجوز ها هنا، ويفارق الإباق، فإنه عذر في
~~المعقود عليه.
### | [مسألة استأجر عقارا مدة بعينها]
# (4172) مسألة قال: (ومن استأجر عقارا مدة بعينها، فبادله قبل تقضيها، فقد
~~لزمته الأجرة كاملة) وجملته أن الإجارة عقد لازم يقتضي تمليك المؤجر الأجر،
~~والمستأجر المنافع، فإذا فسخ المستأجر الإجارة قبل انقضاء مدتها، وترك
~~الانتفاع اختيارا منه، لم تنفسخ الإجارة، والأجر لازم له، ولم يزل ملكه عن
~~المنافع، كما لو اشترى شيئا وقبضه ثم تركه. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله:
~~رجل اكترى بعيرا، فلما قدم المدينة، قال له: فاسخني. قال: ليس ذلك له، قد
~~لزمه الكراء. قلت: فإن مرض المستكري بالمدينة؟ فلم يجعل له فسخا؛ وذلك لأنه
~~عقد لازم بين الطرفين، فلم يملك أحد المتعاقدين فسخه. وإن فسخه، لم يسقط
~~العوض ms2734 الواجب عليه، كالبيع.
### | [فصل إباحة إجارة العقار]
# (4173) فصل: ولا خلاف بين أهل العلم في إباحة إجارة العقار، قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن استئجار المنازل والدواب
~~جائز. ولا تجوز إجارتها إلا في مدة معينة معلومة، ولا بد من مشاهدته
~~وتحديده، فإنه لا يصير معلوما إلا بذلك، ولا يجوز إطلاقه، ولا وصفه. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو ثور: إذا ضبط بالصفة، أجزأ. وقال أصحاب الرأي: له
~~خيار الرؤية، كقولهم في البيع
# ويتخرج لنا مثل ذلك بناء على البيع، والخلاف ها هنا مبني على الخلاف في
~~البيع، ولم يكتف بالصفة؛ لأنه لا يصير معلوما إلا بالرؤية، كما لا يعلم في
~~البيع إلا بذلك. فإن كان دارا أو حماما، احتاج إلى مشاهدة البيوت؛ لأن
~~الغرض يختلف بصغرها وكبرها ومرافقها، ومشاهدة قدر الحمام ليعلم كبرها من
~~صغرها، ومعرفة ماء الحمام إما من قناة أو بئر، فإن كان من بئر احتاج إلى
~~مشاهدتها؛ ليعلم عمقها ومؤنة استسقاء الماء
# PageV05P333
# منها، ومشاهدة الأتون، ومطرح الرماد، وموضع الزبل، ومصرف ماء الحمام،
~~فمتى أخل بهذا أو بعضه، لم تصح؛ للجهالة بما يختلف الغرض به.
### | [فصل كراء الحمام]
# (4174) فصل: وكره أحمد كراء الحمام. وسئل عن كرائه، فقال: أخشى. فقيل له:
~~إذا شرط على المكتري أن لا يدخله أحد بغير إزار. فقال: ومن يضبط هذا؟ وكأنه
~~لم يعجبه. قال ابن حامد: هذا على طريق الكراهة تنزيها لا تحريما؛ لأنه تبدو
~~فيه عورات الناس، فتحصل الإجارة على فعل محظور، فكرهه لذلك، فأما العقد
~~فصحيح. وهذا قول أكثر أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم، أن كراء الحمام جائز، إذا حدده، وذكر جميع آلته شهورا مسماة
# وهذا قول مالك، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن المكتري إنما يأخذ
~~الأجر عوضا عن دخول الحمام والاغتسال بمائه، وأحوال المسلمين محمولة على
~~السلامة، وإن وقع من بعضهم فعل ما لا يجوز، لم يحرم الأجر المأخوذ منه، كما
~~لو اكترى دارا ليسكنها، فشرب فيها ms2735 خمرا.
### | [مسألة لا يتصرف مالك العقار فيه إلا عند تقضي المدة]
# (4175) مسألة قال: (ولا يتصرف مالك العقار فيه إلا عند تقضي المدة)
~~وجملته أن المستأجر يملك المنافع بالعقد، كما يملك المشتري المبيع بالبيع،
~~ويزول ملك المؤجر عنها، كما يزول ملك البائع عن المبيع، فلا يجوز له التصرف
~~فيها؛ لأنها صارت مملوكة لغيره، كما لا يملك البائع التصرف في المبيع، فإن
~~تصرف فيها نظرنا؛ فإن كان ذلك في حال بدا للمستأجر قبل تقضي المدة مثل أن
~~يكتري دارا سنة فيسكنها شهرا ويتركها، فيسكنها المالك بقية السنة، أو
~~يؤجرها لغيره، احتمل أن ينفسخ العقد فيما استوفاه المالك؛ لأنه يتصرف فيه
~~قبل قبض المكتري له، فأشبه ما لو تلف المكيل قبل تسليمه، وسلم باقيه
# فعلى هذا، إن تصرف المالك في بعض المدة دون بعض، انفسخ العقد في قدر ما
~~تصرف فيه دون ما لم يتصرف فيه، ويكون على المستأجر ما بقي، فلو سكن
~~المستأجر شهرا، وتركها شهرا، وسكن المالك عشرة أشهر، لزم المستأجر أجر
~~شهرين. وإن سكنها شهرا، وسكن المالك شهرين، ثم تركها، فعلى المستأجر أجر
~~عشرة أشهر. ويحتمل أن يلزم المستأجر أجر جميع المدة، وله على المالك أجر
~~المثل لما سكن أو تصرف فيه بقسط ذلك مما على المستأجر من الأجر، ويلزمه
~~الباقي؛ لأنه تصرف فيما ملكه المستأجر عليه غير إذنه، فأشبه ما لو تصرف في
~~المبيع بعد قبض المشتري له، وقبض الدار ها هنا قام مقام قبض المنافع، بدليل
~~أنه يملك التصرف في المنافع بالسكنى والإجارة وغيرها
# PageV05P334
# فعلى هذا، لو كان أجر المثل الواجب على المالك بقدر المسمى في العقد، لم
~~يجب على المستأجر شيء، وإن فضلت منه فضلة، لزم المالك أداؤها إلى المستأجر،
~~والأول أولى، وهو ظاهر مذهب الشافعي، وإن تصرف المالك قبل تسليم العين، أو
~~امتنع من تسليمها حتى انقضت مدة الإجارة، انفسخت الإجارة، وجها واحدا؛ لأن
~~العاقد قد أتلف المعقود عليه قبل تسليمه، فانفسخ العقد، كما لو باعه طعاما
~~فأتلفه قبل تسليمه. وإن سلمها إليه في أثناء المدة ms2736 انفسخت فيما مضى، ويجب
~~أجر الباقي بالحصة، كالمبيع إذا سلم بعضه وأتلف بعضا.
### | [مسألة إن حوله المالك قبل تقضي المدة لم يكن له أجر لما سكن]
# (4176) مسألة قال: (فإن حوله المالك قبل تقضي المدة، لم يكن له أجر لما
~~سكن) يعني إذا استأجر عقارا مدة، فسكنه بعض المدة، ثم أخرجه المالك، ومنعه
~~تمام السكنى، فلا شيء له من الأجرة. وقال أكثر الفقهاء: له أجر ما سكن؛
~~لأنه استوفى ملك غيره على سبيل المعاوضة، فلزمه عوضه كالمبيع إذا استوفى
~~بعضه، ومنعه المالك بقيته، كما لو تعذر استيفاء الباقي لأمر غالب. ولنا أنه
~~لم يسلم إليه ما عقد الإجارة عليه، فلم يستحق شيئا، كما لو استأجره ليحمل
~~له كتابا إلى موضع، فحمله بعض الطريق، أو استأجره ليحفر له عشرين ذراعا
# فحفر له عشرا، وامتنع من حفر الباقي. وقياس الإجارة على الإجارة أولى من
~~قياسها على البيع. ويفارق ما إذا امتنع لأمر غالب؛ لأن له عذرا.
# والحكم في من اكترى دابة، فامتنع المكري من تسليمها في بعض المدة، أو أجر
~~نفسه أو عبده للخدمة مدة، وامتنع من إتمامها، أو أجر نفسه لبناء حائط، أو
~~خياطة، أو حفر بئر، أو حمل شيء إلى مكان، وامتنع من إتمام العمل، كالحكم في
~~العقار يمتنع من تسليمه، وأنه لا يستحق شيئا؛ لما ذكرنا.
### | [فصل هرب الأجير أو شردت الدابة]
# (4177) فصل: إذا هرب الأجير، أو شردت الدابة، أو أخذ المؤجر العين وهرب
~~بها، أو منعه استيفاء المنفعة منها من غير هرب، لم تنفسخ الإجارة، لكن يثبت
~~للمستأجر خيار الفسخ؛ فإن فسخ، فلا كلام، وإن لم يفسخ، انفسخت الإجارة بمضي
~~المدة يوما فيوما. فإن عادت العين في أثناء المدة، استوفى ما بقي منها. فإن
~~انقضت المدة، انفسخت الإجارة؛ لفوات المعقود عليه. وإن كانت الإجارة على
~~موصوف في الذمة، كخياطة ثوب، أو بناء حائط، أو حمل إلى موضع معين، استؤجر
~~من ماله من يعمله، كما لو أسلم إليه في شيء فهرب، ابتيع من ماله
# فإن لم يمكن، ثبت للمستأجر الفسخ. ms2737 فإن فسخ،
# PageV05P335
# فلا كلام، وإن لم يفسخ، وصبر إلى أن يقدر عليه، فله مطالبته بالعمل؛ لأن
~~ما في الذمة لا يفوت بهربه. وكل موضع امتنع الأجير من العمل فيه، أو منع
~~المؤجر المستأجر من الانتفاع إذا كان بعد عمل البعض فلا أجر له فيه، على ما
~~سبق، إلا أن يرد العين قبل انقضاء المدة، أو يتم العمل إن لم يكن على مدة
~~قبل فسخ المستأجر، فيكون له أجر ما عمل. فأما إن شردت الدابة، أو تعذر
~~استيفاء المنفعة بغير فعل المؤجر، فله من الأجر بقدر ما استوفى بكل حال.
### | [مسألة جاء أمر غالب يحجز المستأجر عن منفعة ما وقع عليه العقد]
# (4178) مسألة قال: (فإن جاء أمر غالب، يحجز المستأجر عن منفعة ما وقع
~~عليه العقد، لزمه من الأجر بمقدار مدة انتفاعه) وجملته أن من استأجر عينا
~~مدة، فحيل بينه وبين الانتفاع بها، لم يخل من أقسام ثلاثة: أحدها أن تتلف
~~العين، كدابة تنفق، أو عبد يموت، فذلك على ثلاثة أضرب: أحدها أن تتلف قبل
~~قبضها، فإن الإجارة تنفسخ بغير خلاف نعلمه؛ لأن المعقود عليه تلف قبل قبضه،
~~فأشبه ما لو تلف الطعام المبيع قبل قبضه. والثاني أن تتلف عقيب قبضها، فإن
~~الإجارة تنفسخ أيضا، ويسقط الأجر في قول عامة الفقهاء، إلا أبا ثور حكي عنه
~~أنه قال: يستقر الأجر؛ لأن المعقود عليه تلف قبل قبضه، أشبه المبيع
# وهذا غلط؛ لأن المعقود عليه المنافع، وقبضها باستيفائها، أو التمكن من
~~استيفائها، ولم يحصل ذلك، فأشبه تلفها قبل قبض العين. الثالث أن تتلف بعد
~~مضي شيء من المدة، فإن الإجارة تنفسخ فيما بقي من المدة دون ما مضى، ويكون
~~للمؤجر من الأجر بقدر ما استوفى من المنفعة. قال أحمد، في رواية إبراهيم بن
~~الحارث: إذا اكترى بعيرا بعينه، فنفق البعير، يعطيه بحساب ما ركب. وذلك لما
~~ذكرنا من أن المعقود عليه المنافع، وقد تلف بعضها قبل قبضه، فبطل العقد
~~فيما تلف دون ما قبض، كما لو اشترى صبرتين، فقبض إحداهما، وتلفت الأخرى قبل ms2738
~~قبضها، ثم ننظر؛ فإن كان أجر المدة متساويا، فعليه بقدر ما مضى
# إن كان قد مضى النصف، فعليه نصف الأجر، وإن كان قد مضى الثلث، فعليه
~~الثلث، كما يقسم الثمن على المبيع المتساوي. وإن كان مختلفا، كدار أجرها في
# PageV05P336
# الشتاء أكثر من أجرها في الصيف، وأرض أجرها في الصيف أكثر من الشتاء، أو
~~دار لها موسم، كدور مكة، رجع في تقويمه إلى أهل الخبرة، ويقسط الأجر المسمى
~~على حسب قيمة المنفعة، كقسمة الثمن على الأعيان المختلفة في البيع. وكذلك
~~لو كان الأجر على قطع مسافة، كبعير استأجره على حمل شيء إلى مكان معين،
~~وكانت متساوية الأجزاء أو مختلفة. وهذا ظاهر مذهب الشافعي.
### | [فصل أن يحدث على العين المؤجرة ما يمنع نفعها]
# (4179) فصل: القسم الثاني أن يحدث على العين ما يمنع نفعها، كدار انهدمت،
~~وأرض غرقت، أو انقطع ماؤها، فهذه ينظر فيها؛ فإن لم يبق فيها نفع أصلا، فهي
~~كالتالفة سواء، وإن بقي فيها نفع غير ما استأجرها له، مثل أن يمكن الانتفاع
~~بعرصة الدار والأرض لوضع حطب فيها، أو نصب خيمة في الأرض التي استأجرها
~~للزرع، أو صيد السمك من الأرض التي غرقت، انفسخت الإجارة أيضا؛ لأن المنفعة
~~التي وقع عليها العقد تلفت، فانفسخت الإجارة، كما لو استأجر دابة ليركبها،
~~فزمنت بحيث لا تصلح إلا لتدور في الرحى. وقال القاضي، في الأرض التي ينقطع
~~ماؤها: لا تنفسخ الإجارة فيها
# وهو منصوص الشافعي؛ لأن المنفعة لم تبطل جملة؛ لأنه يمكن الانتفاع بعرصة
~~الأرض بنصب خيمة، أو جمع حطب فيها، فأشبه ما لو نقص نفعها مع بقائه. فعلى
~~هذا يخير المستأجر بين الفسخ والإمضاء؛ فإن فسخ فحكمه حكم العبد إذا مات،
~~وإن اختار إمضاء العقد، فعليه جميع الأجر؛ لأن ذلك عيب، فإذا رضي به، سقط
~~حكمه. فإن لم يختر الفسخ ولا الإمضاء، إما لجهله بأن له الفسخ، أو لغير
~~ذلك، فله الفسخ بعد ذلك. والأول أصح، لأن بقاء غير المعقود عليه لا يمنع
~~انفساخ العقد بتلف المعقود عليه، كما في البيع
# ولو ms2739 كان النفع الباقي في الأعيان مما لا يباح استيفاؤه بالعقد، كدابة
~~استأجرها للركوب فصارت لا تصلح إلا للحمل، أو بالعكس، انفسخ العقد. وجها
~~واحدا؛ لأن المنفعة الباقية لا يملك استيفاؤها مع سلامتها، فلا يملكها مع
~~تعيبها كبيعها. وأما إن أمكن الانتفاع بالعين فيما اكتراها له، على نعت من
~~القصور، مثل أن يمكنه زرع الأرض بغير ماء، أو كان الماء ينحسر عن الأرض
~~التي غرقت على وجه يمنع بعض الزراعة أو يسوء الزرع، أو كان يمكنه سكنى ساحة
~~الدار، إما في خيمة أو غيرها، لم تنفسخ الإجارة؛ لأن المنفعة المعقود عليها
~~لم تزل بالكلية، فأشبه ما لو تعيبت، وللمستأجر خيار الفسخ على ما ذكرنا،
~~إلا في الدار إذا انهدمت، فإن فيها وجهين
# PageV05P337
# أحدهما لا تنفسخ الإجارة،
# والثاني تنفسخ؛ لأنه زال اسمها بهدمها، وذهبت المنفعة التي تقصد منها،
~~ولذلك لا يستأجر أحد عرصة دار ليسكنها. فأما إن كان الحادث في العين لا
~~يضرها، كغرق الأرض بماء ينحسر في قرب من الزمان لا يمنع الزرع ولا يضره،
~~وانقطاع الماء عنها إذا ساق المؤجر إليها ماء من مكان آخر، أو كان انقطاعه
~~في زمن لا يحتاج إليه فيه، فليس للمستأجر الفسخ لأن هذا ليس بعيب. وإن حدث
~~الغرق المضر، أو انقطاع الماء، أو انهدم بعض العين المستأجرة فلذلك البعض
~~حكم نفسه في الفسخ أو ثبوت الخيار، وللمكتري الخيار في تبقية العين؛ لأن
~~الصفقة تبعضت عليه
# فإن اختار الإمساك، أمسك بالحصة من الأجر، كما إذا تلف أحد القفيزين من
~~الطعام في يد البائع.
### | [فصل أن تغصب العين المستأجرة]
# (4180) فصل: القسم الثالث أن تغصب العين المستأجرة، فللمستأجر الفسخ؛ لأن
~~فيه تأخير حقه، فإن فسخ، فالحكم فيه كما لو انفسخ العقد بتلف العين سواء،
~~وإن لم يفسخ حتى انقضت مدة الإجارة، فله الخيار بين الفسخ والرجوع بالمسمى،
~~وبين البقاء على العقد ومطالبة الغاصب بأجر المثل؛ لأن المعقود عليه لم يفت
~~مطلقا، بل إلى بدل، وهو القيمة، فأشبه ما لو أتلف الثمرة المبيعة آدمي قبل
~~قطعها، ويتخرج انفساخ ms2740 العقد بكل حال، على الرواية التي تقول: إن منافع
~~الغصب لا تضمن. وهو قول أصحاب الرأي
# ولأصحاب الشافعي في ذلك اختلاف. وإن ردت العين في أثناء المدة، ولم يكن
~~فسخ استوفى ما بقي منها، ويكون فيما مضى من المدة مخيرا، كما ذكرنا. وإن
~~كانت الإجارة على عمل كخياطة ثوب، أو حمل شيء إلى موضع معين، فغصب جمله
~~الذي يحمل عليه، وعبده الذي يخيط له، لم ينفسخ العقد، وللمستأجر مطالبة
~~الأجير بعوض المغصوب، وإقامة من يعمل العمل؛ لأن العقد على ما في الذمة،
~~كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا، فرده، فإن تعذر البدل، ثبت للمستأجر الخيار
~~بين الفسخ أو الصبر إلى أن يقدر على العين المغصوبة، فيستوفي منها
# (4181) فصل: القسم الرابع، أن يتعذر استيفاء المنفعة من العين بفعل صدر
~~منها، مثل أن يأبق العبد، أو تشرد الدابة، وقد ذكرنا حكم ذلك فيما قبل هذا.
### | [فصل أن يحدث خوف عام يمنع من سكنى ذلك المكان الذي فيه العين المستأجرة]
# (4182) فصل: القسم الخامس أن يحدث خوف عام، يمنع من سكنى ذلك المكان الذي
~~فيه العين المستأجرة،
# PageV05P338
# أو تحصر البلد، فيمتنع الخروج إلى الأرض المستأجرة للزرع، ونحو ذلك، فهذا
~~يثبت للمستأجر خيار الفسخ؛ لأنه أمر غالب يمنع المستأجر استيفاء المنفعة،
~~فأثبت الخيار، كغصب العين. ولو استأجر دابة ليركبها، أو يحمل عليها إلى
~~مكان معين، فانقطعت الطريق إليه لخوف حادث، أو اكترى إلى مكة، فلم يحج
~~الناس ذلك العام من تلك الطريق، فلكل واحد منهما فسخ الإجارة. وإن أحب
~~إبقاءها إلى حين إمكان استيفاء المنفعة جاز؛ لأن الحق لهما، لا يعدوهما
# فأما إن كان الخوف خاصا بالمستأجر، مثل أن يخاف وحده لقرب أعدائه من
~~الموضع المستأجر، أو حلولهم في طريقه، لم يملك الفسخ؛ لأنه عذر يختص به، لا
~~يمنع استيفاء المنفعة بالكلية، فأشبه مرضه. وكذلك لو حبس، أو مرض، أو ضاعت
~~نفقته، أو تلف متاعه، لم يملك فسخ الإجارة لذلك؛ لأنه ترك استيفاء المنافع
~~لمعنى من جهته، فلم يمنع ذلك وجوب أجرها عليه، كما لو ms2741 تركها اختيارا.
### | [فصل اكترى عينا فوجد بها عيبا لم يكن علم به]
# (4183) فصل: وإذا اكترى عينا، فوجد بها عيبا لم يكن علم به، فله فسخ
~~العقد، بغير خلاف نعلمه. قال ابن المنذر: إذا اكترى دابة بعينها، فوجدها
~~جموحا، أو عضوضا، أو نفورا، أو بها عيب غير ذلك مما يفسد ركوبها، فللمكتري
~~الخيار، إن شاء ردها وفسخ الإجارة، وإن شاء أخذها. وهذا قول أبي ثور،
~~وأصحاب الرأي، ولأنه عيب في المعقود عليه، فأثبت الخيار، كالعيب في بيوع
~~الأعيان. والعيب الذي يرد به ما تنقص به قيمة المنفعة كتعثر الظهر في
~~المشي، والعرج الذي يتأخر به عن القافلة، وربض البهيمة بالحمل، وكونها
~~جموحة أو عضوضة، وأشباه ذلك
# وفي المكترى للخدمة؛ ضعف البصر، والجنون، والجذام، والبرص، وفي الدار
~~انهدام الحائط، والخوف من سقوطها، وانقطاع الماء من بئرها، أو تغيره بحيث
~~يمتنع الشرب والوضوء، وأشباه ذلك من النقائص، ومتى حدث شيء من هذه العيوب
~~بعد العقد، ثبت للمكتري خيار الفسخ؛ لأن المنافع لا يحصل قبضها إلا شيئا
~~فشيئا، فإذا حدث العيب، فقد وجد قبل قبض الباقي من المعقود عليه، فأثبت
~~الفسخ فيما بقي منها، ومتى فسخ، فالحكم فيه كما لو انفسخ العقد بتلف العين.
~~وإن رضي المقام ولم يفسخ، لزمه جميع العوض؛ لأنه رضي به ناقصا، فأشبه ما لو
~~رضي بالمبيع معيبا. وإن اختلفا في الموجود، هل هو عيب أو لا رجع فيه إلى
~~أهل الخبرة، فإن قالوا: ليس بعيب
# مثل أن تكون الدابة خشنة المشي، أو أنها تتعب راكبها لكونها لا تركب
~~كثيرا، فليس له فسخ. وإن قالوا: هو عيب. فله الفسخ. هذا إذا كان العقد
~~يتعلق بعينها، فأما إن كانت موصوفة في الذمة، لم ينفسخ العقد، وعلى المكري
~~إبدالها؛ لأن العقد لم يتعلق بعينها،
# PageV05P339
# أشبه المسلم فيه إذا سلمه على غير صفته. فإن عجز عن إبدالها، أو امتنع
~~منه، ولم يمكن إجباره عليه، فللمكتري الفسخ أيضا.
### | [فصل على المكري ما يتمكن به من الانتفاع]
# (4184) فصل: وعلى المكري ما يتمكن به من الانتفاع، ms2742 كتسليم مفاتيح الدار
~~والحمام؛ لأن عليه التمكين من الانتفاع، وتسليم مفاتيحها تمكين من
~~الانتفاع، فوجب عليه. فإن ضاعت بغير تفريط من المكتري، فعلى المكري بدلها؛
~~لأنها أمانة في يد المكتري، فأشبه ذلك حيطان الدار وأبوابها. وعليه بناء
~~حائط إن سقط، وإبدال خشبه إن انكسر. وعليه تبليط الحمام، وعمل الأبواب
~~والبزل ومجرى الماء؛ لأنه بذلك يتمكن من الانتفاع، وما كان لاستيفاء
~~المنافع، كالحبل والدلو والبكرة، فعلى المكتري
# وأما التحسين والتزويق، فلا يلزم واحدا منهما؛ لأن الانتفاع ممكن بدونه.
~~وأما تنقية البالوعة والكنف، فإن احتيج إلى ذلك عند الكراء، فعلى المكري؛
~~لأن ذلك مما يتمكن به من الانتفاع، وإن امتلأت بفعل المكتري فعليه تفريغها.
~~وهذا قول الشافعي وقال أبو ثور: هو على رب الدار؛ لأن به يتمكن من
~~الانتفاع، فأشبه ما لو اكترى وهي ملأى. وقال أبو حنيفة: القياس أنه على
~~المكتري، والاستحسان أنه على رب الدار؛ لأن عادة الناس ذلك. ولنا أن ذلك
~~حصل بفعل المكتري، فكان عليه تنظيفه كما لو طرح فيها قماشا. والقول في
~~تفريغ جية الحمام التي هي مصرف مائه، كالقول في بالوعة الدار
# وإن انقضت الإجارة، وفي الدار زبل أو قمامة من فعل الساكن، فعليه نقله.
~~وهذا قول الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي.
### | [فصل شرط على مكتري الحمام أو غيره أن مدة تعطيله عليه]
# (4185) فصل: وإن شرط على مكتري الحمام، أو غيره أن مدة تعطيله عليه لم
~~يجز؛ لأنه لا يجوز أن يؤجر مدة لا يمكن الانتفاع في بعضها، ولا يجوز أن
~~يشترط أنه يستوفي بقدرها بعد انقضاء مدته؛ لأنه يؤدي إلى أن يكون انتهاء
~~مدة الإجارة مجهولا. فإن أطلق، وتعطل، فهو عيب حادث، والمكتري بالخيار بين
~~الإمساك بكل الأجر وبين الفسخ. ويتخرج أن له أرش العيب، قياسا على المبيع
~~المعيب. وإن لم يعلم بالعيب حتى انقضت مدة الإجارة، فعليه الأجر كله؛ لأنه
~~استوفى المعقود عليه، فأشبه ما لو علم العيب بعد العقد فرضيه، ويتخرج أن له
~~أرش العيب، كما لو اشترى معيبا، فلم يعلم عيبه حتى ms2743 أكله، أو تلف في يده.
### | [فصل شرط الإنفاق على العين النفقة الواجبة على المكري]
# (4186) فصل: وإن شرط الإنفاق على العين النفقة الواجبة على المكري،
~~كعمارة الحمام، إذا شرطها على المكتري، فالشرط فاسد؛ لأن العين ملك للمؤجر
~~فنفقتها عليه. وإذا أنفق بناء على هذا، احتسب به على المكري؛
# PageV05P340
# لأنه أنفقه على ملكه بشرط العوض. فإن اختلفا في قدر ما أنفق، فالقول قول
~~المكري؛ لأنه منكر. فإن لم يشترط، لكن أذن له في الإنفاق، ليحتسب له من
~~الأجر، ففعل، ثم اختلفا فالقول قول المكري أيضا
# وإن أنفق من غير إذنه، لم يرجع بشيء؛ لأنه أنفق على ماله بغير إذنه نفقة
~~غير واجبة على المالك، فأشبه ما لو عمر دارا له أخرى.
### | [مسألة استؤجر لعمل شيء بعينه فمرض]
# (4187) مسألة قال: (ومن استؤجر لعمل شيء بعينه، فمرض، أقيم مقامه من
~~يعمله، والأجرة على المريض) وجملة ذلك، أنه يجوز استئجار الآدمي، بغير خلاف
~~بين أهل العلم، وقد آجر موسى - عليه السلام - نفسه لرعاية الغنم. واستأجر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر رجلا ليدلهما على الطريق «. وذكر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - رجلا استأجر أجراء، كل أجير بفرق من ذرة،
~~وقال: إنما مثلكم ومثل أهل الكتاب، كمثل رجل استأجر أجراء، فقال: من يعمل
~~لي من غدوة إلى نصف النهار على قيراط قيراط؟ فعملت اليهود. ثم قال: من يعمل
~~لي من نصف النهار إلى العصر على قيراط قيراط؟ فعملت النصارى. ثم قال: من
~~يعمل لي من العصر إلى غروب الشمس على قيراطين قيراطين؟ فعملتم أنتم. فغضبت
~~اليهود والنصارى، وقالوا: نحن أكثر عملا وأقل أجرا فقال: هل ظلمتكم من
~~أجركم شيئا؟ قالوا: لا. قال: فإنما هو فضلي أوتيه من أشاء» . ولأنه يجوز
~~الانتفاع به مع بقاء عينه، فجازت إجارته، كالدور. ثم إجارته تقع على ضربين
~~أحدهما استئجاره مدة بعينها، لعمل بعينه، كإجارة موسى - عليه السلام - نفسه
~~ثماني حجج، واستئجار الأجراء المذكورين في الخبر
# والثاني، استئجاره على عمل معين في الذمة، كاستئجار النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأبي ms2744 بكر دليلا يدلهما على الطريق، واستئجار رجل لخياطة قميص
~~أو بناء حائط، ويتنوع ذلك نوعين: أحدهما أن تقع الإجارة على عين، كإجارة
~~عبده لرعاية غنمه، أو ولده لعمل معين. والثاني أن تقع على عمل في الذمة
~~كخياطة قميص وبناء حائط، فمتى كانت على عمل في ذمته فمرض، وجب عليه أن يقيم
~~مقامه من يعمله؛ لأنه حق وجب في ذمته، فوجب عليه إيفاؤه، كالمسلم فيه، ولا
~~يجب على المستأجر إنظاره؛ لأن العقد بإطلاقه يقتضي التعجيل، وفي التأخير
~~إضرار به
# فأما إن كانت الإجارة على عبده في مدة أو غيرها، فمرض لم يقم غيره مقامه؛
~~لأن الإجارة وقعت على عمله بعينه،
# PageV05P341
# لا على شيء في ذمته، وعمل غيره ليس معقودا عليه، وإنما وقع العقد على
~~معين، فأشبه ما لو اشترى معينا، لم يجز أن يدفع إليه غيره، ولا يبدله،
~~بخلاف ما لو وقع في الذمة، فإنه يجوز إبدال المعيب، ولا ينفسخ العقد بتلف
~~ما تسلمه، والمبيع المعين بخلافه، فكذلك الإجارة. وإن كانت الإجارة على عمل
~~في الذمة، لكنه لا يقوم غير الأجير مقامه، كالنسخ، فإنه يختلف القصد فيه
~~باختلاف الخطوط، لم يكلف إقامة غيره مقامه، ولا يلزم المستأجر قبول ذلك إن
~~بذله الأجير؛ لأن الغرض لا يحصل من غير الناسخ، كحصوله منه، فأشبه ما لو
~~أسلم إليه في نوع، فسلم إليه غيره
# وهكذا كل ما يختلف باختلاف الأعيان.
### | [فصل الاستئجار لحفر الآبار والأنهار والقني]
# (4188) فصل: يجوز الاستئجار لحفر الآبار والأنهار والقني؛ لأنها منفعة
~~معلومة، يجوز أن يتطوع بها الرجل على غيره، فجاز عقد الإجارة عليه،
~~كالخدمة. ولا بد من تقدير العمل بمدة، أو عمل معين، فإن قيده بمدة نحو أن
~~يقول: استأجرتك شهرا، لتحفر لي بئرا أو نهرا. لم يحتج إلى معرفة القدر
~~وعليه أن يحفر ذلك الشهر، قليلا حفر أو كثيرا. ويحتاج إلى معرفة الأرض التي
~~يحفر فيها. وقال بعض أصحابنا: لا يحتاج إلى معرفتها؛ لأن الغرض لا يختلف
~~بذلك. والأول أولى إن شاء الله تعالى؛ لأن الأرض قد تكون صلبة ms2745 فيكون الحفر
~~عليه شاقا، وقد تكون سهلة، فيسهل ذلك عليه
# وإن قدره بالعمل، فلا بد من معرفة الموضع بالمشاهدة؛ لأن المواضع تختلف
~~بالسهولة والصلابة، ولا ينضبط ذلك بالصفة. ويعرف دور البئر، وعمقها، وطول
~~النهر، وعمقه، وعرضه؛ لأن العمل يختلف بذلك. فإذا حفر بئرا، فعليه شيل
~~التراب؛ لأنه لا يمكنه الحفر إلا بذلك، فقد تضمنه العقد. فإن تهور تراب من
~~جانبيها، أو سقطت فيه بهيمة أو نحو ذلك، لم يلزمه شيله، وكان على صاحب
~~البئر؛ لأنه سقط فيها من ملكه، ولم يتضمن عقد الإجارة رفعه. وإن وصل إلى
~~صخرة أو جماد يمنع الحفر، لم يلزمه حفره
# لأن ذلك مخالف لما شاهده من الأرض، وإنما اعتبرت مشاهدة الأرض لأنها
~~تختلف، فإذا ظهر فيها ما يخالف المشاهدة، كان له الخيار في الفسخ، فإذا
~~فسخ، كان له من الأجر بحصة ما عمل فيقسط الأجر على ما بقي وما عمل، فيقال:
~~كم أجر ما عمل؟ وكم أجر ما بقي؟ ، ويقسط الأجر المسمى عليهما. ولا يجوز
~~تقسيطه على عدد الأذرع؛ لأن أعلى البئر يسهل نقل التراب منه، وأسفله يشق
~~ذلك فيه. وإن نبع ما يمنعه من الحفر، فهو بمنزلة الصخرة على ما ذكرنا.
### | [فصل الاستئجار لضرب اللبن]
# (4189) فصل: ويجوز الاستئجار لضرب اللبن؛ لما ذكرنا، ويكون على مدة أو
~~عمل، فإن قدره بالعمل، احتاج إلى تبيين عدده، وذكر قالبه، وموضع الضرب؛ لأن
~~الأجر يختلف باختلافه؛ لكون التراب في بعض الأماكن أسهل، والماء أقرب. فإن
~~كان هناك قالب معروف لا يختلف جاز، كما إذا كان المكيال معروفا.
# PageV05P342
# وإن قدره بالطول والعرض والسمك جاز. ولا يكتفي بمشاهدة قالب الضرب إذا لم
~~يكن معروفا؛ لأن فيه غررا.
# وقد يتلف القالب، فلا يصح، كما لو أسلم في مكيال بعينه.
### | [فصل الاستئجار للبناء وتقديره بالزمان أو العمل]
# (4190) فصل: ويجوز الاستئجار للبناء، وتقديره بالزمان أو العمل، فإن قدره
~~بالعمل، فلا بد من معرفة موضعه؛ لأنه يختلف أيضا بقرب الماء، وسهولة
~~التراب. ولا بد من ذكر طوله، وعرضه، وسمكه، وآلة البناء من لبن وطين، ms2746 أو
~~حجر وطين، أو شيد وآجر، أو غير ذلك. قال ابن أبي موسى: وإذا استأجره لبناء
~~ألف لبنة في حائطه، أو استأجره يبني له فيه يوما، فعمل ما استأجره عليه، ثم
~~سقط الحائط، فله أجره؛ لأنه وفى العمل
# وإن قال: ارفع لي هذا الحائط عشرة أذرع، فرفع بعضه، ثم سقط، فعليه إعادة
~~ما سقط وإتمام ما وقعت عليه الإجارة من الذرع. وهذا إذا لم يكن سقوطه في
~~الأول لأمر من جهة العامل، فأما إن فرط، أو بناه محلولا، أو نحو ذلك، فسقط،
~~فعليه إعادته، وغرامة ما تلف منه.
### | [فصل الاستئجار لتطيين السطوح والحيطان وتجصيصها]
# (4191) فصل: ويجوز الاستئجار لتطيين السطوح والحيطان وتجصيصها. ولا يجوز
~~على عمل معين؛ لأن الطين يختلف، فمنه رقيق وثخين، وأرض السطح تختلف، فمنها
~~العالي ومنها النازل، وكذلك الحيطان؛ فلذلك لم يجز إلا على مدة.
### | [فصل استئجار ناسخ لينسخ له كتب فقه أو حديث]
# (4192) فصل: ويجوز استئجار ناسخ لينسخ له كتب فقه أو حديث، أو شعرا
~~مباحا، أو سجلات، نص عليه، في رواية مثنى بن جامع، وسأله عن كتابة الحديث
~~بالأجر، فلم ير به بأسا
# ولا بد من التقدير بالمدة أو العمل، فإن قدره بالعمل، ذكر عدد الأوراق،
~~وقدرها، وعدد السطور في كل ورقة، وقدر الحواشي، ودقة القلم وغلظه. فإن عرف
~~الخط بالمشاهدة، جاز، وإن أمكن ضبطه بالصفة ضبطه، وإلا فلا بد من مشاهدته؛
~~لأن الأجر يختلف باختلافه. ويجوز تقدير الأجر بأجزاء الفرع، ويجوز بأجزاء
~~الأصل المنسوخ منه. وإن قاطعه على نسخ الأصل بأجر واحد، جاز. وإذا أخطأ
~~بالشيء اليسير، الذي جرت العادة به، عفي عنه؛ لأن ذلك لا يمكن التحرز منه
# وإن أسرف في الغلط، بحيث يخرج عن العادة، فهو عيب يرد به. قال ابن عقيل:
~~وليس له محادثة غيره حالة النسخ، ولا التشاغل بما يشغل سره ويوجب غلطه، ولا
~~لغيره تحديثه وشغله. وكذلك كل الأعمال التي تختل بشغل السر والقلب،
~~كالقصارة والنساجة، ونحوهما.
# PageV05P343
### | [فصل استأجر من يكتب له مصحفا]
# (4193) فصل: ويجوز أن يستأجر من يكتب له ms2747 مصحفا، في قول أكثر أهل العلم.
~~وروي ذلك عن جابر بن زيد، ومالك بن دينار. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي،
~~وأبو ثور وابن المنذر. وقال ابن سيرين: لا بأس أن يستأجر الرجل شهرا، ثم
~~يستكتبه مصحفا. وكره علقمة كتابة المصحف بالأجر. ولعله يرى أن ذلك مما يختص
~~فاعله بكونه من أهل القربة، فكره الأجر عليه، كالصلاة
# ولنا أنه فعل مباح يجوز أن ينوب فيه الغير عن الغير فجاز أخذ الأجر عليه،
~~ككتابة الحديث، وقد جاء في الخبر: «أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» .
### | [فصل استأجر لحصاد زرعه]
# (4194) فصل: ويجوز أن يستأجر لحصاد زرعه. ولا نعلم فيه خلافا بين أهل
~~العلم. وكان إبراهيم بن أدهم يؤجر نفسه لحصاد الزرع. ويجوز أن يقدره بمدة،
~~وبعمل معين، مثل أن يقاطعه على حصاد زرع معين. ويجوز أن يستأجر رجلا لسقي
~~زرعه، وتنقيته، ودياسه، ونقله إلى موضع معين
# ويجوز أن يستأجر رجلا ليحتطب له؛ لأنه عمل مباح تدخله النيابة، أشبه حصاد
~~الزرع. قال أحمد، في رجل استأجر أجيرا على أن يحتطب له على حمارين كل يوم،
~~فكان الرجل ينقل عليهما وعلى حمير لرجل آخر، ويأخذ منه الأجرة. فإن كان
~~يدخل عليه ضرر، يرجع عليه بالقيمة. فظاهر هذا أن المستأجر يرجع على الأجير
~~بقيمة ما استضر باشتغاله عن عمله؛ لأنه قال: إن كان يدخل عليه ضرر يرجع
~~عليه بالقيمة. فاعتبر الضرر، وظاهر هذا أنه إذا لم يستضر، لا يرجع بشيء؛
~~لأنه اكتراه لعمل، فوفاه على التمام، فلم يلزمه شيء، كما لو استأجره لعمل،
~~فكان يقرأ القرآن في حال عمله، فإن ضر المستأجر، يرجع عليه بقيمة ما فوت
~~عليه
# ويحتمل أنه أراد أنه يرجع عليه بقيمة ما عمله لغيره؛ لأنه صرف منافعه
~~المعقود عليها إلى عمل غير المستأجر، فكان عليه قيمتها، كما لو عمل لنفسه.
~~وقال القاضي: معناه أنه يرجع عليه بالأجر الذي أخذه من الآخر، لأن منافعه
~~في هذه المدة مملوكة لغيره، فما حصل في مقابلتها يكون للذي استأجره.
### | [فصل الاستئجار لاستيفاء القصاص في النفس ms2748 فما دونها]
# (4195) فصل: ويجوز الاستئجار لاستيفاء القصاص، في النفس فما دونها. وبه
~~قال مالك، والشافعي، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة: لا يجوز في النفس؛ لأن عدد
~~الضربات تختلف، وموضع الضربات غير متعين، إذ يمكن أن يضرب مما يلي الرأس
~~ومما يلي الكتف، فكان مجهولا. ولنا أنه حق يجوز التوكيل في استيفائه، لا
~~يختص فاعله بكونه من أهل القربة، فجاز الاستئجار عليه، كالقصاص في الطرف.
~~وقوله: إن عدد الضربات يختلف، وهو مجهول. يبطل بخياطة الثوب،
# PageV05P344
# فإن عدد الغرزات مجهول. وقوله: إن محله غير متعين
# قلنا: هو متقارب، فلا يمنع ذلك صحته، كموضع الخياطة من حاشية الثوب.
~~والأجر على المقتص منه. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة،
~~ومالك: هو على المستوفي، لأنه غير متعين، فليس على المقتص منه إلا التمكين،
~~كما لو اشترى ثمرة نخله. ولنا أنه أجر يجب لإيفاء حق، فكان على الموفي،
~~كأجر الكيال والوزان. وما ذكروه غير صحيح؛ فإن القطع مستحق عليه، بخلاف
~~الثمرة، بدليل أنه لو مكنه من القطع فلم يقطع، وقطعه آخر، لم يسقط حق صاحب
~~القصاص، ولو كان التمكين تسليما، لسقط حقه كالثمرة.
### | [فصل استئجار رجل ليدله على طريق]
# (4196) فصل: ويجوز استئجار رجل ليدله على طريق «؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأبا بكر، استأجرا عبد الله بن أريقط هاديا خريتا، وهو الماهر
~~بالهداية، ليدلهما على طريق المدينة» . ويجوز استئجار كيال، ووزان، لعمل
~~معلوم، أو في مدة معلومة. وبهذا قال مالك. والثوري، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا
# وقد روي في حديث سويد بن قيس: «أتانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فاشترى منا رجل سراويل، وثم رجل يزن بأجر، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: زن وأرجح» . رواه أبو داود. ويجوز استئجار رجل ليلازم غريما يستحق
~~ملازمته. وسئل أحمد عن ذلك، فقال: لا بأس قد شغله. وقال في موضع آخر: غير
~~هذا أعجب إلي. كرهه؛ لأنه يئول إلى الخصومة، وفيه تضييق على مسلم، ولا يأمن
~~أن يكون ظالما، فيساعده على ظلمه، ms2749 لكنه جائز في الجملة؛ لأن الظاهر أنه
~~محق، فإن الظاهر أن الحاكم لا يحكم إلا بحق، ولهذا أجزنا للموكل فعله.
### | [فصل استأجر سمسارا يشتري له ثيابا]
# (4197) فصل: ويجوز أن يستأجر سمسارا، يشتري له ثيابا، ورخص فيه ابن
~~سيرين، وعطاء، والنخعي. وكرهه الثوري، وحماد. ولنا أنها منفعة مباحة، تجوز
~~النيابة فيها، فجاز الاستئجار عليها، كالبناء. ويجوز على مدة معلومة، مثل
~~أن يستأجره عشرة أيام يشتري له فيها؛ لأن المدة معلومة، والعمل معلوم، أشبه
~~الخياط والقصار. فإن عين العمل دون الزمان، فجعل له من كل ألف درهم شيئا
~~معلوما، صح أيضا
# وإن قال:
# PageV05P345
# كلما اشتريت ثوبا، فلك درهم أجرا. وكانت الثياب معلومة بصفة، أو مقدرة
~~بثمن، جاز. وإن لم يكن كذلك، فظاهر كلام أحمد، أنه لا يجوز؛ لأن الثياب
~~تختلف باختلاف أثمانها، والأجر يختلف باختلافها، فإن اشترى، فله أجر مثله.
~~وهذا قول أبي ثور، وابن المنذر؛ لأنه عمل عملا بعوض لم يسلم له، فكان له
~~أجر المثل، كسائر الإجارات الفاسدة.
### | [فصل استأجره ليبيع له ثيابا بعينها]
# (4198) فصل: وإن استأجره ليبيع له ثيابا بعينها، صح. وبه قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأن ذلك يتعذر عليه، فأشبه ضراب الفحل، وحمل الحجر
~~الكبير. ولنا أنه عمل مباح، تجوز النيابة فيه، وهو معلوم، فجاز الاستئجار
~~عليه كشراء الثياب، ولأنه يجوز عقد الإجارة عليه مقدرا بزمن، فجاز مقدرا
~~بعمل، كالخياطة
# وقولهم: إنه غير ممكن. لا يصح؛ فإن الثياب لا تنفك عن راغب فيها، ولذلك
~~صحت المضاربة، ولا تكون إلا بالبيع والشراء، بخلاف ما قاسوا عليه، فإنه
~~متعذر. وإن استأجره على شراء ثياب معينة، احتمل أن لا يصح؛ لأن ذلك لا يكون
~~إلا من واحد، وقد لا يبيع، فيتعذر تحصيل العمل بحكم الظاهر، بخلاف البيع.
~~وإن استأجره في البيع لرجل بعينه، فهو كما لو استأجره لشراء ثياب بعينها.
~~ويحتمل أن يصح؛ لأنه ممكن في الجملة
# فإن حصل من ذلك شيء استحق الأجر، وإلا بطلت الإجارة، كما لو لم يعين
~~البائع ولا المشتري.
### | [فصل استأجر لخدمته من ms2750 يخدمه كل شهر بشيء معلوم]
# (4199) فصل: ويجوز أن يستأجر لخدمته من يخدمه كل شهر، بشيء معلوم، وسواء
~~كان الأجير رجلا أو امرأة، حرا أو عبدا. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي،
~~وأبو ثور؛ لأنه تجوز النيابة فيه، ولا يختص عامله بكونه من أهل القربة. قال
~~أحمد: أجير المشاهرة يشهد الأعياد والجمعة، ولا يشترط ذلك. قيل له: فيتطوع
~~بالركعتين؟ قال: ما لم يضر بصاحبه. إنما أباح له ذلك؛ لأن أوقات الصلاة
~~مستثناة من الخدمة، ولهذا وقعت مستثناة في حق المعتكف بترك معتكفه لها.
~~وقال ابن المبارك: لا بأس أن يصلي الأجير ركعات السنة
# وقال أبو ثور، وابن المنذر: ليس له منعه منها. وقال أحمد: يجوز للرجل أن
~~يستأجر الأمة والحرة للخدمة ولكن يصرف وجهه عن النظر، ليست الأمة مثل
~~الحرة، ولا يخلو معها في بيت، ولا ينظر إليها متجردة، ولا إلى شعرها. إنما
~~قال ذلك؛ لأن حكم النظر بعد الإجارة كحكمه قبلها، وفرق بين الأمة والحرة؛
~~لأنهما يختلفان قبل الإجارة، فكذلك بعدها.
# PageV05P346
### | [مسألة مات المكري والمكتري أو أحدهما]
# (4200) مسألة قال: (وإذا مات المكري والمكتري، أو أحدهما، فالإجارة
~~بحالها) هذا قول مالك، والشافعي، وإسحاق، والبتي، وأبي ثور، وابن المنذر.
~~وقال الثوري، وأصحاب الرأي، والليث: تنفسخ الإجارة بموت أحدهما؛ لأن
~~استيفاء المنفعة يتعذر بالموت، لأنه استحق بالعقد استيفاءها على ملك
~~المؤجر، فإذا مات زال ملكه عن العين، فانتقلت إلى ورثته، فالمنافع تحدث على
~~ملك الوارث، فلا يستحق المستأجر استيفاءها؛ لأنه ما عقد مع الوارث، وإذا
~~مات المستأجر، لم يمكن إيجاب الأجر في تركته
# ولنا أنه عقد لازم، فلا ينفسخ بموت العاقد، مع سلامة المعقود عليه، كما
~~لو زوج أمته ثم مات. وما ذكروه لا يصح؛ فإنا قد ذكرنا أن المستأجر قد ملك
~~المنافع، وملكت عليه الأجرة كاملة في وقت العقد. ثم يلزمهم ما لو زوج أمته
~~ثم مات. ولو صح ما ذكروه لكان وجوب الأجر هاهنا بسبب من المستأجر، فوجب في
~~تركته بعد موته، كما لو حفر بئرا، فوقع فيها شيء بعد موته، ضمنه ms2751 في ماله؛
~~لأن سبب ذلك كان منه في حال الحياة، كذا هاهنا.
### | [فصل مات المكتري ولم يكن له وارث يقوم مقامه في استيفاء المنفعة أو كان غائبا]
# (4201) فصل: وإن مات المكتري، ولم يكن له وارث يقوم مقامه في استيفاء
~~المنفعة، أو كان غائبا، كمن يموت في طريق مكة، ويخلف جمله الذي اكتراه،
~~وليس له عليه شيء يحمله، ولا وارث له حاضر يقوم مقامه، فظاهر كلام أحمد أن
~~الإجارة تنفسخ فيما بقي من المدة؛ لأنه قد جاء أمر غالب، يمنع المستأجر عن
~~منفعة العين، فأشبه ما لو غصبت، ولأن بقاء العقد ضرر في حق المكتري
~~والمكري؛ لأن المكتري يجب عليه الكراء من غير نفع، والمكري يمتنع عليه
~~التصرف في ماله، مع ظهور امتناع الكراء عليه. وقد نقل عن أحمد، في رجل
~~اكترى بعيرا، فمات المكتري في بعض الطريق، فإن رجع البعير خاليا، فعليه
~~بقدر ما وجب له، وإن كان عليه ثقله ووطاؤه، فله الكراء إلى الموضع
# وظاهر هذا أنه حكم بفسخ العقد فيما بقي من المدة، إذا مات المستأجر، ولم
~~يبق به انتفاع؛ لأنه تعذر استيفاء المنفعة بأمر من الله تعالى، فأشبه ما لو
~~اكترى من يقلع له ضرسه، فبرأ، أو انقلع قبل قلعه، أو اكترى كحالا ليكحل
~~عينه، فبرأت، أو ذهبت. ويجب أن يقدر أنه لم يكن ثم من ورثته من يقوم مقامه
~~في الانتفاع؛ لأن الوارث يقوم مقام الموروث. وتأولها القاضي على أن المكري
~~قبض البعير، ومنع الورثة الانتفاع، ولولا ذلك لما انفسخ العقد؛ لأنه لا
~~ينفسخ بعذر في المستأجر مع سلامة المعقود عليه، كما لو حبس مستأجر الدار،
~~ومنع من سكناها
# ولا يصح هذا؛ لأنه لو منع الوارث الانتفاع، لما استحق شيئا من الأجر.
# PageV05P347
# ويفارق هذا ما لو حبس المستأجر؛ لأن المعقود عليه انتفاعه، وهذا لا يؤيس
~~منه بالحبس، فإنه في كل وقت يمكن خروجه من الحبس وانتفاعه، ويمكن أن يستنيب
~~من يستوفي المنفعة إما بأجر أو غيره، بخلاف الميت، فإنه قد فات انتفاعه
~~بنفسه ونائبه، فأشبه ما ms2752 ذكرنا من الصور.
### | [فصل أجر الموقوف عليه الوقف مدة فمات في أثنائها وانتقل إلى من بعده]
# (4202) فصل: إذا أجر الموقوف عليه الوقف مدة، فمات في أثنائها، وانتقل
~~إلى من بعده ففيه وجهان أحدهما لا تنفسخ الإجارة؛ لأنه أجر ملكه في زمن
~~ولايته، فلم يبطل بموته، كما لو أجر ملكه الطلق. والثاني تنفسخ الإجارة
~~فيما بقي من المدة، لأنا تبينا أنه أجر ملكه وملك غيره، فصح في ملكه دون
~~ملك غيره، كما لو أجر دارين أحدهما له، والأخرى لغيره؛ وذلك لأن المنافع
~~بعد الموت حق لغيره، فلا ينفذ عقده عليها من غير ملك ولا ولاية، بخلاف
~~الطلق، فإن الوارث يملكه من جهة الموروث، فلا يملك إلا ما خلفه، وما تصرف
~~فيه في حياته لا ينتقل إلى الوارث، والمنافع التي أجرها قد خرجت عن ملكه
~~بالإجارة، فلا تنتقل إلى الوارث
# والبطن الثاني في الوقف يملكون من جهة الواقف، فما حدث فيها بعد البطن
~~الأول كان ملكا لهم، فقد صادف تصرف المؤجر في ملكهم من غير إذنهم، ولا
~~ولاية له عليهم، فلم يصح. ويتخرج أن تبطل الإجارة كلها بناء على تفريق
~~الصفقة. وهذا التفصيل مذهب الشافعي. فعلى هذا إن كان المؤجر قبض الأجر كله،
~~وقلنا: تنفسخ الإجارة. فلمن انتقل إليه الوقف أخذه، ويرجع المستأجر على
~~ورثة المؤجر بحصة الباقي من الأجر. وإن قلنا: لا تنفسخ رجع من انتقل إليه
~~الوقف على التركة بحصته.
### | [فصل أجر الولي الصبي أو ماله مدة فبلغ في أثنائها]
# (4203) فصل: وإن أجر الولي الصبي، أو ماله مدة، فبلغ في أثنائها، فقال
~~أبو الخطاب: ليس له فسخ الإجارة؛ لأنه عقد لازم، عقده بحق الولاية، فلم
~~يبطل بالبلوغ، كما لو باع داره أو زوجه. ويحتمل أن تبطل الإجارة فيما بعد
~~زوال الولاية، على ما ذكرنا في إجارة الوقف. ويحتمل أن يفرق بين ما إذا
~~أجره مدة يتحقق بلوغه في أثنائها، مثل إن أجره عامين وهو ابن أربع عشرة،
~~فتبطل في السادس عشر؛ لأننا نتيقن أنه أجره فيها بعد بلوغه. وهل تصح ms2753 في
~~الخامس عشر؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة
# وبين ما إذا لم يتحقق بلوغه في أثنائها، كالذي أجره في الخامس عشر وحده،
~~فبلغ في أثنائه، فيكون فيه ما قد ذكرنا في صدر الفصل؛ لأننا لو قلنا: يلزم
~~الصبي بعد البلوغ بعقد الولي مدة يتحقق بلوغه فيها، أفضى إلى أن يعقد على
~~جميع منافعه طول عمره، وإلى أن يتصرف فيه في غير زمن ولايته عليه، ولا يشبه
~~النكاح؛ لأنه لا يمكن
# PageV05P348
# تقدير مدته، فإنه إنما يعقد للأبد. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~إذا بلغ الصبي، فله الخيار؛ لأنه عقد على منافعه في حال لا يملك التصرف في
~~نفسه، فإذا ملك، ثبت له الخيار، كالأمة إذا أعتقت تحت زوج
# ولنا أنه عقد لازم، عقد عليه قبل أن يملك التصرف، فإذا ملكه لم يثبت له
~~الخيار، كالأب إذا زوج ولده. وما قاسوا عليه إنما يثبت لها الخيار إذا عتقت
~~تحت عبد، لأجل العيب، لا لما ذكره، ولهذا لو عتقت تحت حر، لم يثبت لها
~~الخيار. وإن مات الولي المؤجر للصبي أو ماله، أو عزل، وانتقلت الولاية إلى
~~غيره، لم يبطل عقده؛ لأنه تصرف، وهو من أهل التصرف، في محل ولايته، فلم
~~يبطل تصرفه بموته أو عزله، كما لو مات ناظر الوقف أو عزل، أو مات الحاكم
~~بعد تصرفه فيما له النظر فيه. ويفارق ما لو أجر الموقوف عليه الوقف مدة، ثم
~~مات في أثنائها
# لأنه أجر ملك غيره بغير إذنه، في مدة لا ولاية له فيها، وها هنا إنما
~~يثبت للولي الثاني الولاية في التصرف فيما لم يتصرف فيه الأول، وهذا العقد
~~قد تصرف فيه الأول، فلم تثبت للثاني ولاية على ما تناوله.
### | [فصل أجر عبده مدة ثم أعتقه في أثنائها]
# (4204) فصل: وإن أجر عبده مدة، ثم أعتقه في أثنائها، صح العتق، ولم يبطل
~~عقد الإجارة، في قياس المذهب، ولا يرجع العبد على مولاه بشيء. وهذا جديد
~~قولي الشافعي. وقال في القديم: يرجع على مولاه بأجر المثل؛ لأن المنافع
~~تستوفى منه ms2754 بسبب كان من جهة السيد، فرجع به عليه، كما لو أكرهه بعد عتقه
~~على ذلك العمل
# ولنا أنها منفعة استحقت بالعقد قبل العتق، فلم يرجع ببدلها. كما لو زوج
~~أمته، ثم أعتقها بعد دخول الزوج بها، فإن ما يستوفيه السيد لا يرجع به
~~عليه. ويخالف المكره؛ فإنه تعدى بذلك، وقال أبو حنيفة: للعبد الخيار في
~~الفسخ أو الإمضاء، كالصبي إذا بلغ، للمعنى الذي ذكره ثم. ولنا، أنه عقد
~~لازم عقده على ما يملكه، فلا ينفسخ بالعتق، ولا يزول ملكه عنه، كما لو زوج
~~أمته ثم باعها. إذا ثبت هذا فإن نفقة العبد إن كانت مشروطة على المستأجر،
~~فهي عليه كما كانت، وإن لم تكن مشروطة عليه، فهي على معتقه؛ لأنه كالباقي
~~على ملكه، بدليل أنه يملك عوض نفعه
# ولأن العبد لا يقدر على نفقة نفسه؛ لأنه مشغول بالإجارة، ولا على
~~المستأجر؛ لأنه استحق منفعته بعوض غير نفقته، لم يبق إلا أنها على المولى.
# PageV05P349
### | [فصل أجر عينا ثم باعها]
# (4205) فصل: إذا أجر عينا، ثم باعها، صح البيع، نص عليه أحمد، سواء باعها
~~للمستأجر أو لغيره. وبهذا قال الشافعي في أحد قوليه، وقال في الآخر: إن
~~باعها لغير المستأجر، لم يصح البيع؛ لأن يد المستأجر حائلة تمنع التسليم
~~إلى المشتري، فمنعت الصحة، كما في بيع المغصوب. ولنا أن الإجارة عقد على
~~المنافع، فلم تمنع الصحة، كما لو زوج أمته، ثم باعها. وقولهم: يد المستأجر
~~حائلة دون التسليم. لا يصح؛ لأن يد المستأجر إنما هي على المنافع، والبيع
~~على الرقبة، فلا يمنع ثبوت اليد على أحدهما تسليم الآخر
# كما لو باع الأمة المزوجة، ولئن منعت التسليم في الحال، فلا تمنع في
~~الوقت الذي يجب التسليم فيه، وهو عند انقضاء الإجارة، ويكفي القدرة على
~~التسليم حينئذ، كالمسلم فيه. وقال أبو حنيفة: البيع موقوف على إجازة
~~المستأجر فإن أجازه جاز، وبطلت الإجارة، وإن رده بطل. ولنا أن البيع على
~~غير المعقود عليه في الإجارة، فلم تعتبر إجازته، كبيع الأمة المزوجة. إذا
~~ثبت هذا، فإن المشتري ms2755 يملك المبيع مسلوب المنفعة إلى حين انقضاء الإجارة،
~~ولا يستحق تسليم العين إلا حينئذ؛ لأن تسليم العين إنما يراد لاستيفاء
~~نفعها، ونفعها إنما يستحقه إذا انقضت الإجارة، فيصير هذا بمنزلة من اشترى
~~عينا في مكان بعيد، فإنه لا يستحق تسليمها إلا بعد مضي مدة يمكن إحضارها
~~فيها
# كالمسلم إلى وقت لا يستحق تسلم المسلم فيه إلا في وقته، فإن لم يعلم
~~المشتري بالإجارة، فله الخيار بين الفسخ وإمضاء البيع بكل الثمن؛ لأن ذلك
~~عيب ونقص.
### | [فصل اشترى المستأجر العين المؤجرة]
# (4206) فصل: فإن اشتراها المستأجر، صح البيع أيضا؛ لأنه يصح بيعها لغيره،
~~فله أولى، لأن العين في يده. وهل تبطل الإجارة؟ فيه وجهان؛ أحدهما، لا
~~تبطل؛ لأنه ملك المنفعة بعقد، ثم ملك الرقبة المسلوبة بعقد آخر، فلم
~~يتنافيا، كما يملك الثمرة بعقد، ثم يملك الأصل بعقد آخر. ولو أجر الموصى له
~~بالمنفعة مالك الرقبة، صحت الإجارة، فدل على أن ملك المنفعة لا ينافي العقد
~~على الرقبة
# وكذلك لو استأجر المالك العين المستأجرة من مستأجرها، جاز. فعلى هذا يكون
~~الأجر باقيا على المشتري، وعليه الثمن، ويجتمعان للبائع، كما لو كان
~~المشتري غيره. والثاني تبطل الإجارة فيما بقي من المدة؛ لأنه عقد على منفعة
~~العين، فبطل ملك العاقد للعين، كالنكاح، فإنه لو تزوج أمة، ثم اشتراها، بطل
~~نكاحه، ولأن ملك الرقبة يمنع ابتداء الإجارة، فمنع استدامتها، كالنكاح.
~~فعلى هذا، يسقط عن المشتري الأجر فيما بقي من مدة الإجارة، كما لو بطلت
~~الإجارة بتلف العين. وإن كان المؤجر قد قبض الأجر كله، حسب عليه باقي الأجر
~~من الثمن.
# PageV05P350
### | [فصل ورث المستأجر العين المستأجرة]
# (4207) فصل: وإن ورث المستأجر العين المستأجرة، فالحكم فيه كما لو
~~اشتراها، في بطلان الإجارة أو بقائها، إلا أنه لا فرق في الحكم بين فسخ
~~الإجارة وبقائها، فلو استأجر إنسان من أبيه دارا، ثم مات أبوه، وخلف ابنين،
~~أحدهما هو المستأجر، فإن الدار تكون بينهما نصفين، والمستأجر أحق بها؛ لأن
~~النصف الذي لأخيه الإجارة باقية فيه، والنصف الذي ورثه يستحقه، إما بحكم ms2756
~~الملك، وإما بحكم الإجارة، وما عليه من الأجر بينهما نصفين
# وإن كان أبوه قد قبض الأجر لم يرجع بشيء منه على أخيه ولا تركة أبيه،
~~ويكون ما خلفه أبوه بينهما نصفين؛ لأنه لو رجع بشيء أفضى إلى أن يكون قد
~~ورث النصف بمنفعته، وورث أخوه نصفا مسلوب المنفعة، والله سبحانه قد سوى
~~بينهما في الميراث. ولأنه لو رجع بنصف أجر النصف الذي انتقضت الإجارة فيه،
~~لوجب أن يرجع أخوه بنصف المنفعة التي انتقضت الإجارة فيها إذ لا يمكن أن
~~يجمع له بين المنفعة وأخذ عوضها من غيره.
### | [فصل اشترى المستأجر العين ثم وجدها معيبة فردها]
# (4208) فصل: وإن اشترى المستأجر العين، ثم وجدها معيبة، فردها، فإن قلنا:
~~لا تنفسخ الإجارة بالبيع. فهي باقية بعد رد العين كما كانت قبل البيع. وإن
~~قلنا: قد انفسخت. فالحكم فيها كما لو انفسخت بتلف العين. وإن كان المشتري
~~أجنبيا، فرد المستأجر الإجارة لعيب، فينبغي أن تعود المنفعة إلى البائع؛
~~لأنه يستحق عوضها على المستأجر، فإذا سقط العوض، عاد إليه المعوض
# ولأن المشتري ملك العين مسلوبة المنفعة، مدة الإجارة، فلا يرجع إليه، ما
~~لم يملكه. وقال بعض أصحاب الشافعي: يرجع إلى المشتري؛ لأن المنفعة تابعة
~~للرقبة، وإنما استحقت بعقد الإجارة، فإذا زالت عادت إليه، كما لو اشترى أمة
~~مزوجة، فطلقها الزوج. ولا يصح هذا القياس؛ فإن منفعة البضع قد استقر عوضها
~~للبائع بمجرد دخول الزوج بها، ولا ينقسم العوض على المدة، ولهذا لا يرجع
~~الزوج بشيء من الصداق فيما إذا انفسخ النكاح
# أو وقع الطلاق، بخلاف الأجر في الإجارة؛ فإن المؤجر يستحق الأجر في
~~مقابلة المنفعة مقسوما على مدتها، فإذا كان له عوض المنفعة المستقبلة، فزال
~~بالفسخ، رجع إليه معوضها، وهو المنفعة. ولأن منفعة البضع لا يجوز أن تملك
~~بغير ملك الرقبة أو النكاح، فلو رجعت إلى البائع، لملكت بغيرهما. ولأنها
~~مما لا يجوز للزوج نقلها إلى غيره، ولا المعاوضة عنها، ومنفعة البدن
~~بخلافها.
# PageV05P351
### | [فصل وقعت الإجارة على عين فتلفت]
# (4209) فصل: وإذا وقعت الإجارة على عين، ms2757 مثل أن يستأجر عبدا للخدمة، أو
~~لرعاية الغنم، أو جملا للحمل أو للركوب، فتلفت، انفسخ العقد بتلفها. وإن
~~خرجت مستحقة، تبينا أن العقد باطل. وإن وجد بها عيبا فردها، انفسخ العقد،
~~ولم يملك إبدالها؛ لأن العقد على معين، فثبتت هذه الأحكام، كما لو اشترى
~~عينا. وإن وقعت على عين موصوفة في الذمة، انعكست هذه الأحكام، فمتى سلم
~~إليه عينا فتلفت، لم تنفسخ الإجارة، ولزم المؤجر إبدالها
# وإن خرجت مغصوبة، لم يبطل العقد، ولزمه بدلها. وإن وجد بها عيبا فردها،
~~فكذلك؛ لأن المعقود عليه غير هذه العين، وهذه بدل عنه، فلم يؤثر تلفها، ولا
~~غصبها، ولا ردها بعيب في إبطال العقد، كما لو اشترى بثمن في الذمة، على ما
~~قرر في موضعه. فإن قيل: فقد قلتم في من اكترى جملا ليركبه جاز أن يركبه من
~~هو مثله. ولو اكترى أرضا لزرع شيء بعينه، جاز له زرع ما هو مثله أو دونه في
~~الضرر، فلم قلتم: إذا اكترى جملا بعينه لا يجوز أن يبدله؟ قلنا: لأن
~~المعقود عليه منفعة العين، فلم يجز أن يدفع إليه غير المعقود عليه، كما لو
~~اشترى عينا، لا يجوز أن يأخذ غيرها والراكب غير معقود عليه
# إنما هو مستوف للمنفعة، وإنما تشترط معرفته لتقدر به المنفعة، لا لكونه
~~معقودا عليه. وكذلك الزرع في الأرض، فإنما يعين ليعرف به قدر المنفعة
~~المستوفاة، فيجوز الاستيفاء بغيرها، كما لو وكل المشتري غيره في استيفاء
~~المبيع، ألا ترى أنه لو تلف البعير أو الأرض، انفسخت الإجارة، ولو مات
~~الراكب، أو تلف البذر، لم تنفسخ الإجارة، وجاز أن يقوم غيره مقامه،
~~فافترقا.
### | [مسألة استأجر عقارا للسكنى]
# مسألة قال: (ومن استأجر عقارا، فله أن يسكنه غيره إذا كان يقوم مقامه)
~~وجملته أن من استأجر عقارا للسكنى، فله أن يسكنه، ويسكن فيه من شاء ممن
~~يقوم مقامه في الضرر، أو دونه، ويضع فيه ما جرت عادة الساكن به، من الرحال
~~والطعام، ويخزن فيها الثياب وغيرها مما لا يضر بها، ولا يسكنها ما يضر بها، ms2758
~~مثل القصارين والحدادين؛ لأن ذلك يضر بها. ولا يجعل فيها الدواب؛ لأنها
~~تروث فيها وتفسدها
# ولا يجعل فيها السرجين، ولا رحى ولا شيئا يضر بها. ولا يجوز أن يجعل فيها
~~شيئا ثقيلا فوق سقف؛ لأنه يثقله ويكسر خشبه. ولا يجعل فيها شيئا يضر بها،
~~إلا أن يشترط ذلك. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا.
~~وإنما كان
# PageV05P352
# كذلك لأن له استيفاء المعقود عليه بنفسه ونائبه، والذي يسكنه نائب عنه في
~~استيفاء المعقود عليه، فجاز، كما لو وكل وكيلا في قبض المبيع، أو دين له
# ولم يملك فعل ما يضر بها؛ لأنه فوق المعقود عليه، فلم يكن له فعله، كما
~~لو اشترى شيئا لم يملك أخذ أكثر منه. فأما أن يجعل الدار مخزنا للطعام، فقد
~~قال أصحابنا: يجوز ذلك؛ لأنه يجوز أن يجعلها مخزنا لغيره. ويحتمل أن لا
~~يجوز؛ لأن ذلك يفضي إلى تحريق النار أرضها وحيطانها، وذلك ضرر لا يرضى به
~~صاحب الدار.
### | [فصل اكترى دارا]
# (4211) فصل: وإذا اكترى دارا، جاز إطلاق العقد، ولم يحتج إلى ذكر السكنى،
~~ولا صفتها. وهذا قول الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: لا يجوز، حتى
~~يقول: أبيت تحتها أنا وعيالي؛ لأن السكنى تختلف، ولو اكتراها ليسكنها،
~~فتزوج امرأة، لم يكن له أن يسكنها معه. ولنا أن الدار لا تكترى إلا للسكنى،
~~فاستغني عن ذكره، كإطلاق الثمن في بلد فيه نقد معروف به، والتفاوت في
~~السكنى يسير، فلم يحتج إلى ضبطه، وما ذكره لا يصح
# فإن الضرر لا يكاد يختلف بكثرة من يسكن وقلتهم، ولا يمكن ضبط ذلك، فاجتزئ
~~فيه بالعرف، كما في دخول الحمام وشبهه. ولو اشترط ما ذكره، لوجب أن يذكر
~~عدد السكان، وأن لا يبيت عنده ضيف، ولا زائر، ولا غير من ذكره. ولكان ينبغي
~~أن يعلم صفة الساكن، كما يعلم ذلك فيما إذا اكترى للركوب.
### | [فصل اكترى ظهرا ليركبه]
# (4212) فصل: وإذا اكترى ظهرا ليركبه، فله أن يركبه مثله، ومن هو أخف منه،
~~ولا يركبه من هو أثقل منه؛ لأن ms2759 العقد اقتضى استيفاء منفعة مقدرة بذلك
~~الراكب، فله أن يستوفي ذلك بنفسه ونائبه، وله أن يستوفي أقل منه؛ لأنه
~~يستوفي بعض ما يستحقه، وليس له استيفاء أكثر منه؛ لأنه لا يملك أكثر مما
~~عقد عليه. ولا يشترط التساوي في الطول والقصر، ولا المعرفة بالركوب. وقال
~~القاضي: يشترط أن يكون مثله في هذه الأوصاف كلها؛ لأن قلة المعرفة بالركوب
~~تثقل على المركوب، وتضر به
# قال الشاعر:
# لم يركبوا الخيل إلا بعد ما كبروا ... فهم ثقال على أعجازها عنف
# ولنا أن التفاوت في هذه الأمور بعد التساوي في الثقل يسير، فعفي عنه،
~~ولهذا لا يشترط ذكره في الإجارة، ولو اعتبر ذلك لاشترطت معرفته في الإجارة،
~~كالثقل والخفة.
# PageV05P353
### | [فصل شرط أن لا يستوفي في المنفعة بمثله ولا بمن هو دونه]
# فصل: فإن شرط أن لا يستوفي في المنفعة بمثله، ولا بمن هو دونه، فقياس قول
~~أصحابنا صحة العقد، وبطلان الشرط، فإن القاضي قال فيمن شرط أن يزرع في
~~الأرض حنطة، ولا يزرع غيرها: يبطل الشرط، ويصح العقد. ويحتمل أن يصح الشرط.
~~وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن المستأجر يملك المنافع من جهة
~~المؤجر، فلا يملك ما لم يرض به، ولأنه قد يكون له غرض في تخصيصه باستيفاء
~~هذه المنفعة، وقالوا في الوجه الآخر: يبطل الشرط
# لأنه ينافي موجب العقد، إذ موجبه ملك المنفعة، والتسلط على استيفائها
~~بنفسه وبنائبه، واستيفاء بعضها بنفسه، وبعضها بنائبه، والشرط ينافي ذلك،
~~فكان باطلا. وهل يبطل به العقد؟ فيه وجهان أصحهما، لا يبطله، لأنه لا يؤثر
~~في حق المؤجر نفعا ولا ضرا، فألغي، وبقي العقد على مقتضاه. والآخر يبطله؛
~~لأنه ينافي مقتضاه، فأشبه ما لو شرط أن لا يستوفي المنافع.
### | [فصل للمستأجر أن يؤجر العين المستأجرة إذا قبضها]
# (4214) فصل: ويجوز للمستأجر أن يؤجر العين المستأجرة إذا قبضها. نص عليه
~~أحمد. وهو قول سعيد بن المسيب، وابن سيرين، ومجاهد، وعكرمة، وأبي سلمة بن
~~عبد الرحمن، والنخعي، والشعبي، والثوري، والشافعي وأصحاب الرأي. وذكر
~~القاضي فيه رواية أخرى، أنه لا يجوز؛ لأن ms2760 النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن ربح ما لم يضمن
# والمنافع لم تدخل في ضمانه. ولأنه عقد على ما لم يدخل في ضمانه، فلم يجز،
~~كبيع المكيل والموزون قبل قبضه. والأول أصح؛ لأن قبض العين قام مقام قبض
~~المنافع، بدليل أنه يجوز التصرف فيها، فجاز العقد عليها، كبيع الثمرة على
~~الشجرة. ويبطل قياس الرواية الأخرى لهذا الأصل. إذا ثبت هذا فإنه لا تجوز
~~إجارته إلا لمن يقوم مقامه، أو دونه في الضرر؛ لما تقدم. فأما إجارتها قبل
~~قبضها فلا تجوز من غير المؤجر، في أحد الوجهين
# وهذا قول أبي حنيفة، والمشهور من قولي الشافعي؛ لأن المنافع مملوكة بعقد
~~معاوضة، فاعتبر في جواز العقد عليها القبض، كالأعيان. والآخر، يجوز، وهو
~~قول بعض الشافعية؛ لأن قبض العين لا ينتقل به الضمان إليه، فلم يقف جواز
~~التصرف عليه. فأما إجارتها قبل القبض من المؤجر، فإذا قلنا: لا يجوز من غير
~~المؤجر كان فيها هاهنا وجهان أحدهما لا يجوز؛ لأنه عقد عليها قبل قبضها
# PageV05P354
# والثاني يجوز؛ لأن القبض لا يتعذر عليه، بخلاف الأجنبي. وأصلهما بيع
~~الطعام قبل قبضه لا يصح من غير بائعه، رواية واحدة وهل يصح من بائعه؟ على
~~روايتين. فأما إجارتها بعد قبضها من المؤجر، فجائزة. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: لا يجوز؛ لأن ذلك يؤدي إلى تناقض الأحكام، لأن التسليم
~~مستحق على الكراء، فإذا اكتراها صار مستحقا له، فيصير مستحقا لما يستحق
~~عليه، وهذا تناقض. ولنا أن كل عقد جاز مع غير العاقد جاز مع العاقد،
~~كالبيع، وما ذكروه لا يصح؛ لأن التسليم قد حصل، وهذا المستحق له تسليم آخر
# ثم يبطل بالبيع، فإنه يستحق عليه تسليم العين، فإذا اشتراها استحق
~~تسليمها. فإن قيل: التسليم هاهنا مستحق في جميع المدة، بخلاف البيع. قلنا
~~المستحق تسليم العين، وقد حصل وليس عليه تسليم آخر، غير أن العين من ضمان
~~المؤجر، فإذا تعذرت المنافع بتلف الدار أو غصبها، رجع عليه؛ لأنها تعذرت
~~بسبب كان في ضمانه.
### | [فصل للمستأجر إجارة العين بمثل الأجر ms2761 وزيادة]
# (4215) فصل: ويجوز للمستأجر إجارة العين، بمثل الأجر وزيادة. نص عليه
~~أحمد. وروي ذلك عن عطاء، والحسن، والزهري. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وابن
~~المنذر. وعن أحمد، أنه إن أحدث في العين زيادة، جاز له أن يكريها بزيادة،
~~وإلا لم تجز الزيادة، فإن فعل، تصدق بالزيادة
# روى هذا الشعبي. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة؛ لأنه يربح بذلك فيما لم
~~يضمن، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ربح ما لم يضمن، ولأنه يربح
~~فيما لم يضمن فلم يجز، كما لو ربح في الطعام قبل قبضه. ويخالف ما إذا عمل
~~عملا فيها؛ لأن الربح في مقابلة العمل. وعن أحمد، رواية ثالثة، إن أذن له
~~المالك في الزيادة جاز، وإلا لم يجز. وكره ابن المسيب، وأبو سلمة، وابن
~~سيرين، ومجاهد، وعكرمة، والشعبي، والنخعي، الزيادة مطلقا؛ لدخولها في ربح
~~ما لم يضمن
# ولنا أنه عقد يجوز برأس المال، فجاز بزيادة، كبيع المبيع بعد قبضه، وكما
~~لو أحدث عمارة لا يقابلها جزء من الأجر، وأما الخبر، فإن المنافع قد دخلت
~~في ضمانه من وجه، فإنها لو فاتت من غير استيفائه، كانت من ضمانه. ولا يصح
~~القياس على بيع الطعام قبل قبضه؛ فإن البيع ممنوع منه بالكلية، سواء ربح أو
~~لم يربح، وها هنا جائز في الجملة، وتعليلهم بأن الربح في مقابلة عمله ملغى
~~بما إذا كنس الدار ونظفها، فإن ذلك يزيد في أجرها في العادة.
# PageV05P355
### | [فصل يتقبل العمل من الأعمال يقبله بأقل من ذلك أيجوز له الفضل]
# (4216) فصل: ونقل الأثرم عن أحمد أنه سأله عن الرجل يتقبل العمل من
~~الأعمال، فيقبله بأقل من ذلك، أيجوز له الفضل؟ قال: ما أدري، هي مسألة فيها
~~بعض الشيء. قلت: أليس كان الخياط أسهل عندك، إذا قطع الثوب، أو غيره إذا
~~عمل في العمل شيئا؟ قال: إذا عمل عملا فهو أسهل. قال النخعي: لا بأس أن
~~يتقبل الخياط الثياب بأجر معلوم، ثم يقبلها بعد ذلك بعد أن يعين فيها، أو
~~يقطع، أو يعطيه سلوكا أو إبرا، أو ms2762 يخيط فيها شيئا، فإن لم يعن فيها بشيء
~~فلا يأخذن فضلا
# وهذا يحتمل أن يكون النخعي قاله مبنيا على مذهبه، في أن من استأجر شيئا
~~لا يؤجره بزيادة. وقياس المذهب جواز ذلك، سواء أعان فيها بشيء أو لم يعن؛
~~لأنه إذا جاز أن يقبله بمثل الأجر الأول أو دونه، جاز بزيادة عليه، كالبيع،
~~وكإجارة العين.
### | [فصل كل عين استأجرها لمنفعة له أن يستوفي مثل تلك المنفعة وما دونها في الضرر]
# (4217) فصل: وكل عين استأجرها لمنفعة، فله أن يستوفي مثل تلك المنفعة وما
~~دونها في الضرر. وقال أحمد: إذا استأجر دابة، ليحمل عليها تمرا. فحمل عليها
~~حنطة، أرجو أن لا يكون به بأس، إذا كان الوزن واحدا. فإن كانت المنفعة التي
~~يستوفيها أكثر ضررا، أو مخالفة للمعقود عليها في الضرر، لم يجز؛ لأنه
~~يستوفي أكثر من حقه، أو غير ما يستحقه، فإذا اكترى دابة، ليحمل عليها
~~حديدا، لم يحمل عليها قطنا، لأنه يتجافى، وتهب فيه الريح، فيتعب الظهر
# وإن اكتراها لحمل القطن، لم يجز أن يحمل الحديد؛ لأنه يجتمع في موضع
~~واحد، فيثقل عليه، والقطن يتفرق، فيقل ضرره. وإن اكتراه ليركبه، لم يجز أن
~~يحمل عليه؛ لأن الراكب يعين الظهر بحركته. وإن اكتراه ليحمل عليه، لم يجز
~~أن يركبه؛ لأن الراكب يقعد في موضع واحد، فيشتد على الظهر، والمتاع يتفرق
~~على جنبيه
# وإن اكتراه ليركبه عريا، لم يجز أن يركبه بسرج؛ لأنه يحمل عليه أكثر مما
~~عقد عليه. وإن اكتراه ليركبه بسرج، لم يجز أن يركبه عريا؛ لأنه إذا ركب
~~عليه من غير سرج حمي ظهره، فربما عقره. وإن اكتراه ليركبه بسرج لم يجز أن
~~يركبه بأكثر منه. فلو اكترى حمارا بسرج لم يجز أن يركبه بسرج البرذون، إذا
~~كان أثقل من سرجه. وإن اكترى دابة بسرج، فركبها بإكاف أثقل منه، أو أضر، لم
~~يجز، وإن كان أخف، وأقل ضررا، فلا بأس
# ومتى فعل ما ليس له فعله، كان ضامنا، وعليه الأجر. وهذا كله مذهب
~~الشافعي، وأبي ثور.
# PageV05P356
### | [فصل اكترى دابة ms2763 ليركبها في مسافة معلومة]
# (4218) فصل: وإن اكترى دابة ليركبها في مسافة معلومة، أو يحمل عليها
~~فيها، فأراد العدول بها إلى ناحية أخرى مثلها في القدر أضر منها، أو تخالف
~~ضررها، بأن تكون إحداهما أحسن والأخرى أخوف، لم يجز. وإن كان مثلها في
~~السهولة والحزونة والأمن، أو التي يعدل إليها أقل ضررا، فذكر القاضي أنه
~~يجوز. وهو قول أصحاب الشافعي؛ لأن المسافة عينت ليستوفي بها المنفعة، ويعلم
~~قدرها بها، فلم تتعين، كنوع المحمول والراكب
# ويقوى عندي، أنه متى كان للمكري غرض في تلك الجهة المعينة، لم يجز العدول
~~إلى غيرها، مثل من يكري جماله إلى مكة فيحج معها، فلا يجوز له أن يذهب بها
~~إلى غيرها. ولو أكراها إلى بغداد، لكون أهله بها، أو ببلد العراق لم يجز
~~الذهاب بها إلى مصر. ولو أكرى جماله جملة إلى بلد، لم يجز للمستأجر التفريق
~~بينها، بالسفر ببعضها إلى جهة، وبباقيها إلى جهة أخرى؛ وذلك لأنه عين
~~المسافة لغرض في فواته ضرر، فلم يجز تفويته، كما في حق المكتري
# فإنه لو أراد حمله إلى غير المكان الذي اكترى إليه لم يجز، وكما لو عين
~~طريقا سهلا أو آمنا، فأراد سلوك ما يخالفه في ذلك.
### | [فصل اكتري قميصا ليلبسه]
# (4219) فصل: ويجوز أن يكتري قميصا ليلبسه؛ لأنه يمكن الانتفاع به مع بقاء
~~عينه، ويجوز بيعه، فجازت إجارته، كالعقار. ولا بد من تقدير المنفعة بالمدة.
~~وإن كانت عادة أهل بلده نزع ثيابهم عند النوم في الليل، فعليه نزعه في ذلك؛
~~لأن الإطلاق يحمل على المعتاد، وله لبسه فيما سوى ذلك. وإن نام نهارا، لم
~~يكن عليه نزعه؛ لأنه العرف. ويلبس القميص على ما جرت العادة به. ولا يجوز
~~أن يتزر به؛ لأنه يعتمد عليه فيشقه، وفي اللبس لا يعتمد
# ويجوز أن يرتدي به؛ لأنه أخف. ومن ملك شيئا، ملك ما هو أخف منه. وقيل فيه
~~وجه آخر أنه لا يجوز؛ لأنه استعمال لم تجر العادة به في القميص، أشبه
~~الاتزار به.
### | [فصل استئجار أرض]
# (4220) فصل: وإن استأجر ms2764 أرضا، صح؛ لما تقدم، ولا يصح حتى يرى الأرض؛ لأن
~~المنفعة تختلف باختلافها، ولا تعرف إلا بالرؤية؛ لأنها لا تنضبط بالصفة،
~~ولا يصح حتى يذكر ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء؛ لأن الأرض تصلح لهذا
~~كله، وتأثيره في الأرض يختلف، فوجب بيانه. فإن قال: أجرتكها لتزرعها
# PageV05P357
# أو تغرسها. لم يصح؛ لأنه لم يعين أحدهما، فأشبه ما لو قال: بعتك أحد هذين
~~العبدين، وإن قال: لتزرعها ما شئت، أو تغرسها ما شئت
# صح. وهذا منصوص الشافعي. وخالفه أكثر أصحابه، فقالوا: لا يجوز لأنه لا
~~يدري كم يزرع ويغرس. وقال بعضهم: يصح، ويزرع نصفها، ويغرس نصفها. ولنا أن
~~العقد اقتضى إباحة هذين الشيئين، فصح، كما لو قال: لتزرعها ما شئت. ولأن
~~اختلاف الجنسين كاختلاف النوعين، وقوله: لتزرعها ما شئت. إذن في نوعين
~~وأنواع، وقد صح، فكذلك في الجنسين، وله أن يغرسها كلها، وإن أحب زرعها،
~~كلها، كما لو أذن له في أنواع الزرع كله، كان له زرع جميعها نوعا واحدا،
~~وله زرعها من نوعين، كذلك هاهنا
# وإن أكراها للزرع وحده، ففيه أربع مسائل: (4221) إحداهن، أكراها للزرع
~~مطلقا، أو قال: لتزرعها ما شئت. فإنه يصح، وله زرع ما شاء. وهذا مذهب
~~الشافعي. وحكي عن ابن سريج أنه لا يصح حتى يتبين الزرع؛ لأن ضرره يختلف،
~~فلم يصح بدون البيان، كما لو لم يذكر ما يكتري له من زرع أو غرس أو بناء.
~~ولنا أنه يجوز استئجارها لأكثر الزرع ضررا، ويباح له جميع الأنواع؛ لأنها
~~دونه، فإذا عمم أو أطلق، تناول الأكثر، وكان له ما دونه، ويخالف الأجناس
~~المختلفة؛ فإنه لا يدخل بعضها في بعض
# فإن قيل: فلو اكترى دابة للركوب، لوجب تعيين الراكب. قلنا: لأن إجارة
~~المركوب لأكثر الركاب ضررا لا تجوز، بخلاف المزروع، ولأن للحيوان حرمة في
~~نفسه، فلم يجز إطلاق ذلك فيه، بخلاف الأرض. فإن قيل: فلو استأجر دارا
~~للسكنى مطلقا، لم يجز أن يسكنها من يضر بها، كالقصار والحداد، فلم قلتم إنه
~~يجوز أن يزرعها ما يضر ms2765 بها؟ قلنا السكنى لا تقتضي ضررا، فلذلك منع من إسكان
~~من يضر بها؛ لأن العقد لم يقتضه، والزرع يقتضي الضرر، فإذا أطلق كان راضيا
~~بأكثره، فلهذا جاز
# وليس له أن يغرس في هذه الأرض، ولا يبني؛ لأن ضرره أكثر من المعقود عليه.
# (4222) المسألة الثانية، أكراها لزرع حنطة، أو نوع بعينه، فإن له زرع ما
~~يعينه وما ضرره كضرره أو دونه. ولا يتعين ما عينه في قول عامة أهل العلم،
~~إلا داود وأهل الظاهر، فإنهم قالوا: لا يجوز له زرع غير ما عينه، حتى لو
~~وصف الحنطة بأنها سمراء، لم يجز له أن يزرع بيضاء؛ لأنه عينه بالعقد، فلم
~~يجز العدول عنه. كما لو عين المركوب، أو عين الدراهم في الثمن
# ولنا أن المعقود عليه منفعة الأرض دون القمح، ولهذا يستقر عليه العوض
~~بمضي المدة،
# PageV05P358
# إذا تسلم الأرض. وإن لم يزرعها، وإنما ذكر القمح لتقدر به المنفعة، فلم
~~يتعين، كما لو استأجر دارا ليسكنها، كان له أن يسكنها غيره. وفارق المركوب
~~والدراهم في الثمن، فإنهما معقود عليهما، فتعينا والمعقود عليه هاهنا منفعة
~~مقدرة، وقد تعينت أيضا، ولم يتعين ما قدرت به، كما لا يتعين المكيال
~~والميزان في المكيل والموزون.
# (4223) المسألة الثالثة، قال: ليزرعها حنطة، وما ضرره كضررها، أو دونه
# فهذه كالتي قبلها، إلا أنه لا مخالف فيها؛ لأنه شرط ما اقتضاه الإطلاق،
~~وبين ذلك تصريح نصه، فزال الإشكال. المسألة الرابعة، قال: ليزرعها حنطة،
~~ولا يزرع غيرها. فذكر القاضي أن الشرط باطل؛ لأنه ينافي مقتضى العقد لأنه
~~يقتضي استيفاء المنفعة كيف شاء، فلم يصح الشرط، كما لو شرط عليه استيفاء
~~المبيع بنفسه، والعقد صحيح؛ لأنه لا ضرر فيه، ولا غرض لأحد المتعاقدين، لأن
~~ما ضرره مثله، لا يختلف في غرض المؤجر، فلم يؤثر في العقد، فأشبه شرط
~~استيفاء المبيع أو الثمن بنفسه
# وقد ذكرنا فيما إذا شرط مكتري الدار أنه لا يسكنها غيره، وجها في صحة
~~الشرط، ووجها آخر في فساد العقد، فيخرج هاهنا مثله.
### | [فصل أكرى الأرض للغراس]
# (4225) فصل: وإن أكراها ms2766 للغراس؛ ففيه ما ذكرنا من المسائل، إلا أن له أن
~~يزرعها؛ لأن ضرر الزرع أقل من ضرر الغراس، وهو من جنسه، لأن كل واحد منهما
~~يضر بباطن الأرض. وليس له البناء؛ لأن ضرره مخالف لضرره، فإنه يضر بظاهر
~~الأرض. وإن أكراها للزرع، لم يكن له الغرس ولا البناء؛ لأن ضرر الغرس أكثر،
~~وضرر البناء مخالف لضرره. وإن أكراها للبناء، لم يكن له الغرس ولا الزرع؛
~~لأن ضررهما يخالف ضرره.
### | [فصل لا تخلو الأرض المؤجرة من قسمين]
# (4226) فصل: ولا تخلو الأرض من قسمين أحدهما أن يكون له ماء دائم، إما من
~~نهر لم تجر العادة بانقطاعه، أو لا ينقطع إلا مدة لا يؤثر في الزرع، أو من
~~عين نابعة، أو بركة من مياه الأمطار يجتمع فيها ثم يسقي به، أو من بئر يقوم
~~بكفايتها، أو ما يشرب بعروقه لنداوة الأرض، وقرب الماء الذي تحت الأرض،
~~فهذا كله دائم. ويصح استئجارها للغرس والزرع
# بغير خلاف علمناه
# وكذلك الأرض التي تشرب من مياه الأمطار، ويكتفى بالمعتاد منه؛ لأن ذلك
~~بحكم العادة، ولا ينقطع إلا نادرا، فهو كسائر الصور المذكورة.
# الثاني أن لا يكون لها ماء دائم، وهي نوعان أحدهما ما يشرب من زيادة
~~معتادة تأتي في وقت الحاجة، كأرض مصر الشاربة من زيادة النيل،
# PageV05P359
# وما يشرب من زيادة الفرات وأشباهه، وأرض البصرة الشاربة من المد والجزر،
~~وأرض دمشق الشاربة من زيادة بردى
# أو ما يشرب من الأودية الجارية من ماء المطر، فهذه تصح إجارتها قبل وجود
~~الماء الذي تسقى به وبعده. وحكى ابن الصباغ ذلك مذهبا للشافعي. وقال
~~أصحابه: إن أكراها بعد الزيادة، صح، ولا يصح قبلها؛ لأنها معدومة، لا نعلم
~~هل يقدر عليها أم لا. ولنا أن هذا معتاد، الظاهر وجوده، فجازت إجارة الأرض
~~الشاربة به، كالشاربة من مياه الأمطار، ولأن ظن القدرة على التسليم في وقته
~~يكفي في صحة العقد، كالسلم في الفاكهة إلى أوانها.
# النوع الثاني، أن يكون مجيء الماء نادرا، أو غير ظاهر كالأرض التي لا
~~يكفيها إلا المطر ms2767 الشديد الكثير، الذي يندر وجوده. أو يكون شربها من فيض
~~واد مجيئه نادر، أو من زيادة نادرة في نهر أو عين غالبة، فهذه إن أجرها بعد
~~وجود ماء يسقيها به، صح أيضا؛ لأنه أمكن الانتفاع بها وزرعها، فجازت
~~إجارتها، كذات الماء الدائم. وإن أجرها قبله للغرس أو الزرع، لم يصح، لأنه
~~يتعذر الزرع غالبا، ويتعذر المعقود عليه في الظاهر، فلم تصح إجارتها،
~~كالآبق والمغصوب. وإن اكتراها على أنها لا ماء لها، جاز؛ لأنه تمكن من
~~الانتفاع بها بالنزول فيها، ووضع رحله، وجمع الحطب فيها، وله أن يزرعها
~~رجاء الماء
# وإن حصل له ماء قبل زرعها، فله زرعها؛ لأن ذلك من منافعها الممكن
~~استيفاؤها. وليس له أن يبني، ولا يغرس؛ لأن ذلك يراد للتأبيد. وتقدير
~~الإجارة بمدة تقتضي تفريغها عند انقضائها. فإن قيل: فلو استأجرها للغراس
~~والبناء صح مع تقدير المدة. قلنا: التصريح بالبناء والغراس صرف التقدير عن
~~مقتضاه، بظاهره في التفريغ عند انقضاء المدة، إلا أن يشترط قلع ذلك عند
~~انقضاء المدة، فيصرف الغراس والبناء عما يراد له بظاهره، بخلاف مسألتنا
# وإن أطلق إجارة هذه الأرض، مع العلم بحالها، وعدم مائها، صح؛ لأنهما دخلا
~~في العقد على أنها لا ماء لها، فأشبه ما لو شرطاه. وإن لم يعلم عدم مائها،
~~أو ظن المكتري أنه يمكن تحصيل ماء لها بوجه من الوجوه، لم يصح العقد، ولأنه
~~ربما دخل في العقد بناء على أن المالك لها يحصل لها ماء، وأنه يكتريها
~~للزراعة مع تعذرها. وقيل: لا يصح العقد مع الإطلاق وإن علم حالها؛ لأن
~~إطلاق كراء الأرض يقتضي الزراعة. والأولى صحته؛ لأن العلم بالحال يقوم مقام
~~الاشتراط، كالعلم بالعيب يقوم مقام شرطه، ومتى كان لها ماء غير دائم أو
~~الظاهر انقطاعه قبل الزرع، أو لا يكفي الزرع، فهي كالتي لا ماء لها، ومذهب
~~الشافعي في هذا كله كما ذكرنا.
### | [فصل اكترى أرضا غارقة بالماء]
# (4227) فصل: وإن اكترى أرضا غارقة بالماء، لا يمكن زرعها قبل انحساره
~~عنها، وقد ينحسر ولا ينحسر،
# PageV05P360
# فالعقد باطل؛ ms2768 لأن الانتفاع بها في الحال غير ممكن، ولا يزول المانع
~~غالبا. وإن كان ينحسر عنها وقت الحاجة إلى الزراعة، كأرض مصر في وقت مد
~~النيل، صح العقد؛ لأن المقصود متحقق بحكم العادة المستمرة. وإن كانت
~~الزراعة فيها ممكنة، ويخاف غرقها، والعادة غرقها، لم يجز إجارتها؛ لأنها في
~~حكم الغارقة بحكم العادة المستمرة.
### | [فصل غرق الزرع أو هلك بحريق أو جراد أو برد أو غيره]
# (4228) فصل: ومتى غرق الزرع أو هلك، بحريق أو جراد أو برد، أو غيره، فلا
~~ضمان على المؤجر، ولا خيار للمكتري. نص عليه أحمد. ولا نعلم فيه خلافا. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن التالف غير المعقود عليه، وإنما تلف مال المكتري فيه،
~~فأشبه من اشترى دكانا فاحترق متاعه فيه. ثم إن أمكن المكتري الانتفاع
~~بالأرض بغير الزرع، أو بالزرع في بقية المدة، فله ذلك، وإن تعذر ذلك،
~~فالأجر لازم له؛ لأن تعذره لفوات وقت الزراعة بسبب غير مضمون على المؤجر،
~~لا لمعنى في العين
# وإن تعذر الزرع بسبب غرق الأرض، أو انقطاع مائها، فللمستأجر الخيار؛ لأنه
~~لمعنى في العين. وإن تلف الزرع بذلك، فليس على المؤجر ضمانه؛ لأنه لم يتلفه
~~بمباشرة ولا بسبب. وإن قل الماء بحيث لا يكفي الزرع، فله الفسخ؛ لأنه عيب.
~~فإن كان ذلك بعد الزرع، فله الفسخ أيضا، ويبقى الزرع في الأرض إلى أن
~~يستحصد، وعليه من المسمى بحصته إلى حين الفسخ، وأجر المثل لما بقي من المدة
~~لأرض لها مثل ذلك الماء
# وكذلك إن انقطع الماء بالكلية، أو حدث بها عيب من غرق يهلك بعض الزرع، أو
~~يسوء حاله به.
### | [فصل استأجر أرضا للزراعة مدة فانقضت وفيها زرع لم يبلغ حصاده]
# (4229) فصل: وإذا استأجر أرضا للزراعة مدة، فانقضت، وفيها زرع لم يبلغ
~~حصاده، لم يخل من حالين: أحدهما أن يكون لتفريط من المستأجر، مثل أن يزرع
~~زرعا لم تجر العادة بكماله قبل انقضاء المدة، فحكمه حكم زرع الغاصب، يخير
~~المالك بعد المدة بين أخذه بالقيمة، أو تركه بالأجر لما زاد على المدة؛
~~لأنه ms2769 أبقى زرعه في أرض غيره بعدوانه
# وإن اختار المستأجر قطع زرعه في الحال، وتفريغ الأرض، فله ذلك؛ لأنه يزيل
~~الضرر، ويسلم الأرض على الوجه الذي اقتضاه العقد. وذكر القاضي، أن على
~~المستأجر نقل الزرع وتفريغ الأرض، وإن اتفقا على تركه بعوض أو غيره، جاز.
~~وهذا مذهب الشافعي، بناء على قوله في الغاصب. وقياس مذهبنا ما ذكرناه.
# الحال الثاني أن يكون بقاؤه بغير تفريط، مثل أن يزرع زرعا ينتهي في المدة
~~عادة، فأبطأ لبرد
# PageV05P361
# أو غيره، فإنه يلزم المؤجر تركه إلى أن ينتهي، وله المسمى وأجر المثل لما
~~زاد، وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
# والوجه الثاني، قالوا: يلزمه نقله؛ لأن المدة ضربت لنقل الزرع، فيلزم
~~العمل بموجبه، وقد وجد منه تفريط؛ لأنه كان يمكنه أن يستظهر في المدة، فلم
~~يفعل. ولنا أنه حصل الزرع في أرض غيره بإذنه، من غير تفريط، فلزم تركه، كما
~~لو أعاره أرضا فزرعها، ثم رجع المالك قبل كمال الزرع. وقولهم: إنه مفرط.
~~غير صحيح؛ لأن هذه المدة التي جرت العادة بكمال الزرع فيها، وفي زيادة
~~المدة تفويت زيادة الأجر بغير فائدة، وتضييع زيادة متيقنة لتحصيل شيء متوهم
~~على خلاف العادة هو التفريط، فلم يكن تركه تفريطا
# ومتى أراد المستأجر زرع شيء لا يدرك مثله في مدة الإجارة، فللمالك منعه؛
~~لأنه سبب لوجود زرعه في أرضه بغير حق، فملك منعه منه. فإن زرع، لم يملك
~~مطالبته بقلعه قبل المدة؛ لأنه في أرض يملك نفعها، ولأنه لا يملك ذلك بعد
~~المدة، فقبلها أولى. ومن أوجب عليه قطعه بعد المدة قال: إذا لم يكن بد من
~~المطالبة بالنقل، فليكن عند المدة التي يستحق تسليمها إلى المؤجر فارغة.
### | [فصل اكترى الأرض لزرع مدة لا يكمل فيها]
# (4230) فصل: وإذا اكترى الأرض لزرع مدة لا يكمل فيها، مثل أن يكتري خمسة
~~أشهر لزرع لا يكمل إلا في سنة، نظرنا فإن شرط تفريغها عند انقضاء المدة
~~ونقله عنها، صح؛ لأنه لا يفضي إلى الزيادة على مدته، وقد يكون له غرض في
~~ذلك، لأخذه ms2770 إياه قصيلا أو غيره، ويلزمه ما التزم، وإن أطلق العقد، ولم
~~يشترط شيئا، احتمل أن يصح؛ لأن الانتفاع بالزرع في هذه المدة ممكن، واحتمل
~~أنه إن أمكن أن ينتفع بالأرض، في زرع ضرره كضرر الزرع المشروط أو دونه، مثل
~~أن يزرعها شعيرا يأخذه قصيلا، صح العقد؛ لأن الانتفاع بها في بعض ما اقتضاه
~~العقد ممكن
# وإن لم يكن كذلك، لم يصح؛ لأنه اكترى للزرع ما لا ينتفع بالزرع فيه، أشبه
~~إجارة السبخة له. فإن قلنا: يصح. فإن انقضت المدة، ففيه وجهان أحدهما حكمه
~~حكم زرع المستأجر لما لا يكمل في مدته؛ لأنه هاهنا مفرط. واحتمل أن يلزم
~~المكري تركه بالأجر؛ لأن التفريط منه حيث أكراه مدة لزرع لا يكمل فيها. وإن
~~شرط تبقيته حتى يكمل، فالعقد فاسد؛ لأنه جمع بين متضادين
# فإن تقدير المدة يقتضي النقل فيها، وشرط التبقية يخالفه، ولأن مدة
~~التبقية مجهولة، فإن زرع لم يطالب بنقله، كالتي تقدمت.
# PageV05P362
### | [فصل أجره للغراس سنة]
# (4231) فصل: إذا أجره للغراس سنة، صح؛ لأنه يمكنه تسليم منفعتها المباحة
~~المقصودة، فأشبهت سائر المنافع، وسواء شرط قلع الغراس عند انقضاء المدة، أو
~~أطلق. وله أن يغرس قبل انقضاء المدة، فإذا انقضت، لم يكن له أن يغرس؛ لزوال
~~عقده. فإذا انقضت السنة، وكان قد شرط القلع عند انقضائها، لزمه ذلك وفاء
~~بموجب شرطه، وليس على صاحب الأرض غرامة نقصه، ولا على المكتري تسوية الحفر
~~وإصلاح الأرض؛ لأنهما دخلا على هذا، لرضاهما بالقلع، واشتراطهما عليه
# وإن اتفقا على إبقائه بأجر أو غيره، جاز إذا شرطا مدة معلومة. وكذلك لو
~~اكترى الأرض سنة بعد سنة، كلما انقضى عقد جدد آخر، جاز. وإن أطلق العقد،
~~فللمكتري القلع؛ لأن الغرس ملكه، فله أخذه، كطعامه من الدار التي باعها.
~~وإذا قلع، فعليه تسوية الحفر؛ لأنه نقص دخل على ملك غيره بغير إذنه. وهكذا
~~إن قلعه قبل انقضاء المدة هاهنا، وفي التي قبلها؛ لأن القلع قبل الوقت لم
~~يأذن فيه المالك، ولأنه تصرف في الأرض تصرفا نقصها، لم يقتضه عقد الإجارة ms2771
# وإن أبى القلع، لم يجبر عليه، إلا أن يضمن له المالك نقص غرسه، فيجبر
~~حينئذ. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة، ومالك: عليه القلع من غير ضمان
~~النقص له؛ لأن تقدير المدة في الإجارة يقتضي التفريغ عند انقضائها، كما لو
~~استأجرها للزرع. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس لعرق ظالم
~~حق» . مفهومه أن ما ليس بظالم له حق. وهذا ليس بظالم، ولأنه غرس بإذن
~~المالك، ولم يشرط قلعه، فلم يجبر على القلع من غير ضمان النقص
# كما لو استعار منه أرضا للغرس مدة، فرجع قبل انقضائها، ويخالف الزرع؛
~~فإنه لا يقتضي التأبيد. فإن قيل: فإن كان إطلاق العقد في الغراس يقتضي
~~التأبيد، فشرط القلع ينافي مقتضى العقد، فينبغي أن يفسده. قلنا: إنما اقتضى
~~التأبيد من حيث إن العادة في الغراس التبقية، فإذا أطلقه حمل على العادة،
~~وإذا شرط خلافه، جاز، كما إذا باع بغير نقد البلد، أو شرط في الإجارة شرطا
~~يخالف العادة. إذا ثبت هذا، فإن رب الأرض يخير بين ثلاثة أشياء أحدها أن
~~يدفع قيمة الغراس والبناء، فيملكه مع أرضه
# والثاني أن يقلع الغراس والبناء، ويضمن أرش نقصه. والثالث، أن يقر الغراس
~~والبناء، ويأخذ منه أجر المثل. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: يخير بين دفع
~~قيمته فيملكه، وبين مطالبته بالقلع من غير ضمان، وبين تركه، فيكونان
~~شريكين. وليس بصحيح؛ لأن الغراس ملك لغارسه، لم يدفع إليه عنه عوض، ولا رضي
~~بزوال ملكه عنه فلا
# PageV05P363
# يزول عنه، كسائر الغرس
# وإن اتفقا على بيع الغراس والبناء للمالك، جاز. وإن باعهما صاحبهما لغير
~~مالك الأرض، جاز، ومشتريهما يقوم فيهما مقام البائع. وقال أصحاب الشافعي،
~~في أحد الوجهين: ليس له بيعهما لغير مالك الأرض؛ لأن ملكه ضعيف، بدليل أن
~~لصاحب الأرض تملكه عليه بالقيمة من غير إذنه
# ولنا أنه مملوك له، يجوز بيعه لمالك الأرض، فجاز لغيره، كشقص مشفوع،
~~وبهذا يبطل ما ذكروه؛ فإن للشفيع تملك الشقص وشراءه، ويجوز بيعه لغيره.
~~فأما إن شرط في العقد تبقية الغراس، فذكر القاضي ms2772 أنه صحيح، وحكمه حكم ما لو
~~أطلق العقد سواء. وهو قول أصحاب الشافعي. ويحتمل أن يبطل العقد؛ لأنه شرط
~~ما ينافي مقتضى العقد، فلم يصح، كما لو شرط ذلك في الزرع الذي لا يكمل قبل
~~انقضاء المدة، ولأن الشرط باطل، بدليل أنه لا يجب الوفاء به، وهو مؤثر،
~~فأبطله، كشرط تبقية الزرع بعد مدة الإجارة.
### | [مسألة استئجار الأجير بطعامه وكسوته]
# (4232) مسألة قال: (ويجوز أن يستأجر الأجير بطعامه وكسوته) اختلفت
~~الرواية عن أحمد، في من استأجر أجيرا بطعامه وكسوته، أو جعل له أجرا، وشرط
~~طعامه وكسوته، فروي عنه جواز ذلك. وهو مذهب مالك، وإسحاق. وروي عن أبي بكر،
~~وعمر، وأبي موسى - رضي الله عنهم - أنهم استأجروا الأجراء بطعامهم وكسوتهم.
~~وروي عنه أن ذلك جائز في الظئر دون غيرها. اختارها القاضي
# وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأن ذلك مجهول؛ وإنما جاز في الظئر، لقول الله
~~تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] . فأوجب
~~لهن النفقة والكسوة على الرضاع، ولم يفرق بين المطلقة وغيرها، بل في الآية
~~قرينة تدل على طلاقها؛ لأن الزوجة تجب نفقتها وكسوتها بالزوجية وإن لم
~~ترضع؛ لأن الله تعالى قال: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] . والوارث
~~ليس بزوج، ولأن المنفعة في الحضانة والرضاع غير معلومة، فجاز أن يكون عوضها
~~كذلك. وروي عنه رواية ثالثة: لا يجوز ذلك بحال، لا في الظئر ولا في غيرها
# وبه قال الشافعي وأبو يوسف، ومحمد،
# PageV05P364
# وأبو ثور، وابن المنذر؛ لأن ذلك يختلف اختلافا كثيرا متباينا، فيكون
~~مجهولا، والأجر من شرطه أن يكون معلوما. ولنا: ما روى ابن ماجه، عن عتبة بن
~~الندر، قال: «كنا عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقرأ طس حتى بلغ
~~قصة موسى، قال: إن موسى آجر نفسه ثماني سنين أو عشرا، على عفة فرجه، وطعام
~~بطنه» . وشرع من قبلنا شرع لنا، ما لم يثبت نسخه
# وعن أبي هريرة - رضي الله عنه - أنه قال: كنت أجيرا لابنة غزوان بطعام
~~بطني، وعقبة رجلي، أحطب لهم إذا نزلوا، وأحدو بهم إذا ركبوا. ms2773 ولأن من ذكرنا
~~من الصحابة وغيرهم فعلوه، فلم يظهر له نكير، فكان إجماعا، ولأنه قد ثبت في
~~الظئر بالآية، فيثبت في غيرها بالقياس عليها، ولأنه عوض منفعة، فقام العرف
~~فيه مقام التسمية، كنفقة الزوجة، ولأن للكسوة عرفا، وهي كسوة الزوجات،
~~وللإطعام عرف، وهو الإطعام في الكفارات، فجاز إطلاقه، كنقد البلد. ونخص أبا
~~حنيفة بأن ما كان عوضا في الرضاع جاز في الخدمة كالأثمان
# إذا ثبت هذا، فإنهما إن تشاحا في مقدار الطعام والكسوة، رجع في القوت إلى
~~الإطعام في الكفارة، وفي الكسوة إلى أقل ملبوس مثله. قال أحمد: إذا تشاحا
~~في الطعام، يحكم له بمد كل يوم. ذهب إلى ظاهر ما أمر الله تعالى من إطعام
~~المساكين، ففسرت ذلك السنة بأنه مد لكل مسكين. ولأن الإطعام مطلق في
~~الموضعين، فما فسر به أحدهما يفسر به الآخر. وليس له إطعام الأجير إلا ما
~~يوافقه من الأغذية؛ لأن عليه ضررا، ولا يمكنه استيفاء الواجب له منه.
### | [فصل شرط الأجير كسوة ونفقة معلومة موصوفة]
# (4233) فصل: وإن شرط الأجير كسوة ونفقة معلومة موصوفة، كما يوصف في
~~السلم، جاز ذلك عند الجميع. وإن لم يشترط طعاما ولا كسوة، فنفقته وكسوته
~~على نفسه. وكذلك الظئر. قال ابن المنذر: لا أعلم عن أحد خلافا فيما ذكرت.
~~وإن شرط للأجير طعام غيره وكسوته موصوفا، جاز؛ لأنه معلوم أشبه ما لو شرط
~~دراهم معلومة، ويكون ذلك للأجير، إن شاء أطعمه، وإن شاء تركه. وإن لم يكن
~~موصوفا، لم يجز؛ لأن ذلك مجهول، احتمل فيما إذا شرطه للأجير للحاجة إليه،
~~وجرت العادة به، فلا يلزمه احتمالها
# PageV05P365
# مع عدم ذلك.
# ولو استأجر دابة بعلفها، أو بأجر مسمى وعلفها، لم يجز؛ لأنه مجهول، ولا
~~عرف له يرجع إليه، ولا نعلم أحدا قال بجوازه، إلا أن يشترطه موصوفا، فيجوز.
### | [فصل استغنى الأجير عن طعام المؤجر بطعام نفسه أو غيره]
# (4234) فصل: وإن استغنى الأجير عن طعام المؤجر بطعام نفسه، أو غيره، أو
~~عجز عن الأكل لمرض أو غيره، لم تسقط نفقته، وكان له المطالبة ms2774 بها؛ لأنها
~~عوض، فلا تسقط بالغنى عنه، كالدرهم. وإن احتاج لدواء لمرضه، لم يلزم
~~المستأجر ذلك؛ لأنه لم يشرط له الإطعام إلا صحيحا، لكن يلزمه له بقدر طعام
~~الصحيح يشتري له الأجير ما يصلح له؛ لأن ما زاد على طعام الصحيح لم يقع
~~العقد عليه، فلا يلزم به، كالزائد في القدر.
### | [فصل دفع إليه طعامه فأحب الأجير أن يستفضل بعضه لنفسه]
# (4235) فصل: إذا دفع إليه طعامه، فأحب الأجير أن يستفضل بعضه لنفسه، نظرت
~~فإن كان المؤجر دفع إليه أكثر من الواجب، ليأكل قدر حاجته، ويفضل الباقي،
~~أو كان في تركه لأكله كله ضرر على المؤجر، بأن يضعف عن العمل، أو يقل لبن
~~الظئر، منع منه؛ لأنه في الصورة الأولى لم يملكه إياه، وإنما أباحه أكل قدر
~~حاجته، وفي الثانية على المؤجر ضرر بتفويت بعض ماله من منفعته، فمنع منه،
~~كالجمال إذا امتنع من علف الجمال. وإن دفع إليه قدر الواجب من غير زيادة،
~~أو دفع إليه أكثر، وملكه إياه، ولم يكن في تفضيله لبعضه ضرر بالمؤجر، جاز؛
~~لأنه حق لا ضرر على المؤجر فيه، فأشبه الدراهم.
### | [فصل قدم إلي الأجير طعاما فنهب أو تلف قبل أكله]
# (4236) فصل: وإن قدم إليه طعاما، فنهب أو تلف قبل أكله، نظرت؛ فإن كان
~~على مائدة لا يخصه فيها بطعامه، فهو من ضمان المستأجر؛ لأنه لم يسلمه إليه،
~~فكان تلفه من ماله، وإن خصه بذلك، وسلمه إليه، فهو من ضمان الأجير؛ لأنه
~~تسليم عوض على وجه التمليك، أشبه البيع.
### | [فصل دفع إلى رجل ثوبا وقال بعه بكذا فما ازددت فهو لك]
# فصل: إذا دفع إلى رجل ثوبا، وقال: بعه بكذا، فما ازددت فهو لك. صح، نص
~~عليه أحمد، في رواية أحمد بن سعيد. وروي ذلك عن ابن عباس. وبه قال ابن
~~سيرين، وإسحاق. وكرهه النخعي، وحماد، وأبو حنيفة، والثوري، والشافعي، وابن
~~المنذر؛ لأنه أجر مجهول، يحتمل الوجود والعدم. ولنا ما روى عطاء، عن ابن
~~عباس، أنه كان لا يرى بأسا أن يعطي الرجل الرجل الثوب ms2775 أو غير ذلك، فيقول:
~~بعه بكذا وكذا، فما ازددت فهو لك
# ولا يعرف له في عصره مخالف. ولأنها عين تنمى بالعمل فيها، أشبه دفع مال
~~المضاربة.
# PageV05P366
# إذا ثبت هذا، فإن باعه بزيادة، فهي له؛ لأنه جعلها أجرة، وإن باعه بالقدر
~~المسمى من غير زيادة، فلا شيء له؛ لأنه جعل له الزيادة، ولا زيادة هاهنا،
~~فهو كالمضارب إذا لم يربح. وإن باعه بنقص عنه، لم يصح البيع؛ لأنه وكيل
~~مخالف. وإن تعذر رده، ضمن النقص. وقد قال أحمد: يضمن النقصان مطلقا. وهذا
~~قد مضى مثله في الوكالة
# وإن باعه نسيئة، لم يصح البيع؛ لأن إطلاق البيع يقتضي النقد، لما في
~~النسيئة من ضرر التأخير والخطر بالمال، ليحصل له نفع الربح. ويفارق المضارب
~~على رواية، حيث يجوز له البيع نساء؛ لأنه يحصل لرب المال نفع بما يحصل من
~~الربح في مقابلة ضرره بالنسيئة، وها هنا لا فائدة لرب المال في الربح بحال،
~~ولأن مقصود المضاربة تحصيل الربح، وهو في النسيئة أكثر، وها هنا ليس مقصود
~~رب المال الربح، ولا حظ له فيه، فلا فائدة له في النسيئة
# وقال أحمد، في رواية الأثرم: ليس له شيء. يعني إذا زاد على العشرة؛ لأن
~~الإطلاق إنما اقتضى بيعها حالا، فإذا باع نسيئة، فلم يمتثل الأمر، فلم
~~يستحق شيئا.
### | [فصل لا بأس أن يحصد الزرع ويصرم النخل بسدس ما يخرج منه]
# (4238) فصل: قال أحمد، في رواية مهنا: لا بأس أن يحصد الزرع، ويصرم
~~النخل، بسدس ما يخرج منه، وهو أحب إلي من المقاطعة. إنما جاز هاهنا؛ لأنه
~~إذا شاهده فقد علمه بالرؤية، وهي أعلى طرق العلم، ومن علم شيئا علم جزأه
~~المشاع، فيكون أجرا معلوما
# واختاره أحمد على المقاطعة مع أنها جائزة؛ لأنه ربما لم يخرج من الزرع
~~مثل الذي قاطعه عليه، وها هنا يكون أقل منه ضرورة.
### | [مسألة استئجار الظئر بطعامها وكسوتها]
# (4239) مسألة قال: (وكذلك الظئر) يعني أنه يجوز استئجارها بطعامها
~~وكسوتها. وقد ذكرنا ذلك، والخلاف فيه. وأجمع أهل العلم على جواز استئجار
~~الظئر، وهي: ms2776 المرضعة. وهو في كتاب الله تعالى، في قوله سبحانه وتعالى: {فإن
~~أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] . واسترضع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لولده إبراهيم. ولأن الحاجة تدعو إليه فوق دعائها إلى غيره، فإن
~~الطفل في العادة إنما يعيش بالرضاع، وقد يتعذر رضاعه من أمه، فجاز ذلك
~~كالإجارة في سائر المنافع
# ، ثم ننظر؛ فإن استأجرها للرضاع دون الحضانة، أو للحضانة دون الرضاع، أو
~~لهما، جاز. وإن أطلق العقد على الرضاع، فهل تدخل فيه الحضانة؟ فيه وجهان
# PageV05P367
# أحدهما لا تدخل. وهو قول أبي ثور، وابن المنذر؛ لأن العقد ما تناولها.
~~والثاني: تدخل. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأن العرف جار بأن المرضعة تحضن
~~الصبي، فحمل الإطلاق على ما جرى به العرف والعادة
# ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين. والحضانة: تربية الصبي، وحفظه، وجعله في
~~سريره، وربطه، ودهنه، وكحله، وتنظيفه، وغسل خرقه، وأشباه ذلك، واشتقاقه من
~~الحضن، وهو ما تحت الإبط وما يليه. وسميت التربية حضانة تجوزا، من حضانة
~~الظئر لبيضه وفراخه؛ لأنه يجعلها تحت جناحيه، فسميت تربية الصبي بذلك أخذا
~~من فعل الطائر. (4240) فصل: ويشترط لهذا العقد أربعة شروط أحدها أن تكون
~~مدة الرضاع معلومة؛ لأنه لا يمكن تقديره إلا بها، فإن السقي والعمل فيها
~~يختلف
# الثاني معرفة الصبي بالمشاهدة؛ لأن الرضاع يختلف باختلاف الصبي، في كبره
~~وصغره، ونهمته وقناعته. وقال القاضي: يعرف بالصفة، كالراكب. الثالث، موضع
~~الرضاع؛ لأنه يختلف، فيشق عليها في بيته، ويسهل عليها في بيتها. الرابع،
~~معرفة العوض، وكونه معلوما، كما سبق.
### | [فصل المعقود عليه في الرضاع]
# (4241) فصل: واختلف في المعقود عليه في الرضاع، فقيل: هو خدمة الصبي
~~وحمله ووضع الثدي في فمه واللبن تبع، كالصبغ في إجارة الصباغ، وماء البئر
~~في الدار؛ لأن اللبن عين من الأعيان، فلا يعقد عليه في الإجارة، كلبن غير
~~الآدمي وقيل: هو اللبن. قال القاضي: هو أشبه؛ لأنه المقصود دون الخدمة،
~~ولهذا لو أرضعته دون أن تخدمه، استحقت الأجرة، ولو خدمته بدون الرضاع، لم
~~تستحق شيئا، ولأن الله تعالى قال: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: ms2777
~~6]
# فجعل الأجر مرتبا على الإرضاع، فيدل على أنه المعقود عليه. ولأن العقد لو
~~كان على الخدمة، لما لزمها سقيه لبنها. وأما كونه عينا، فإنما جاز العقد
~~عليه في الإجارة رخصة؛ لأن غيره لا يقوم مقامه، والضرورة تدعو إلى
~~استيفائه، وإنما جاز هذا في الآدميين دون سائر الحيوان، للضرورة إلى حفظ
~~الآدمي، والحاجة إلى إبقائه.
# PageV05P368
### | [فصل على المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر به لبنها ويصلح به]
# (4242) فصل: وعلى المرضعة أن تأكل وتشرب ما يدر به لبنها، ويصلح به،
~~وللمكتري مطالبتها بذلك؛ لأنه من تمام التمكين من الرضاع، وفي تركه إضرار
~~بالصبي. ومتى لم ترضعه، وإنما أسقته لبن الغنم، أو أطعمته، فلا أجر لها؛
~~لأنها لم توف المعقود عليه، فأشبه ما لو اكتراها لخياطة ثوب، فلم تخطه
# وإن دفعته إلى خادمتها فأرضعته، فكذلك. وبه قال أبو ثور. وقال أصحاب
~~الرأي: لها أجرها؛ لأن رضاعه حصل بفعلها. ولنا أنها لم ترضعه، فأشبه ما لو
~~سقته لبن الغنم وإن اختلفا، فقالت: أرضعته. فأنكر المسترضع، فالقول قولها؛
~~لأنها مؤتمنة.
### | [فصل للرجل أن يؤجر أمته ومدبرته وأم ولده ومن علق عتقها بصفة والمأذون لها في التجارة للإرضاع]
# (4243) فصل: ويجوز للرجل أن يؤجر أمته، ومدبرته، وأم ولده، ومن علق عتقها
~~بصفة، والمأذون لها في التجارة، للإرضاع؛ لأنه عقد على منفعتها، أشبه
~~إجارتها للخدمة. وليس لواحدة منهن إجارة نفسها؛ لأن نفعها لسيدها. وإن كان
~~لها ولد، لم تجز إجارتها للإرضاع، إلا أن يكون لبنها فضل عن ريه؛ لأن الحق
~~لولدها، وليس لسيدها إلا ما فضل عنه. وإن كانت مزوجة، لم تجز إجارتها لذلك
~~إلا بإذنه؛ لأنه يفوت حق الزوج، لاشتغالها عنه بإرضاع الصبي وحضانته
# فإن أجرها للرضاع، ثم زوجها، صح النكاح، ولا ينفسخ عقد الإجارة، ويكون
~~للزوج أن يستمتع بها في حال فراغها من الرضاع والحضانة. وقال مالك: ليس
~~لزوجها وطؤها إلا برضى المستأجر؛ لأنه ينقص اللبن، وقد يقطعه. ولنا أن وطء
~~الزوج مستحق، فلا يسقط لأمر مشكوك فيه. وليس للسيد إجارة مكاتبته؛ لأن
~~منافعها إليها، ولذلك ms2778 لم يملك سيدها تزويجها، ولا وطأها، ولا إجارتها في
~~غير الرضاع
# ولها أن تؤجر نفسها؛ لأنه من جهات الاكتساب.
### | [فصل استئجار أمه وأخته وابنته لرضاع ولده]
# (4244) فصل: ويجوز للرجل استئجار أمه، وأخته، وابنته، لرضاع ولده، وكذلك
~~سائر أقاربه، بغير خلاف. وإن استأجر امرأته لرضاع ولده منها، جاز. هذا
~~الصحيح من مذهب أحمد، وذكره الخرقي فقال: وإن أرادت الأم أن ترضعه بأجر
~~مثلها، فهي أحق به من غيرها، سواء كانت في حبال الزوج أو مطلقته. وقال
~~القاضي: ليس لها ذلك
# وتأول كلام الخرقي على أنها في حبال زوج آخر. وهذا قول أصحاب الرأي. وحكي
~~عن الشافعي؛ لأنه قد استحق حبسها والاستمتاع بها بعوض، فلا يجوز أن يلزمه
~~عوض آخر لذلك.
# PageV05P369
# ولنا أن كل عقد يصح أن تعقده مع غير الزوج، يصح أن تعقده معه، كالبيع،
~~ولأن منافعها في الرضاع والحضانة غير مستحقة للزوج، بدليل أنه لا يملك
~~إجبارها على حضانة ولدها، ويجوز لها أن تأخذ عليها العوض من غيره، فجاز لها
~~أخذه منه، كثمن مالها
# وقولهم: إنها استحقت عوض الحبس والاستمتاع. قلنا: هذا غير الحضانة،
~~واستحقاق منفعة من وجه، لا يمنع استحقاق منفعة سواها بعوض آخر، كما لو
~~استأجرها أولا ثم تزوجها. وتأويل القاضي كلام الخرقي، يخالف الظاهر من
~~وجهين أحدهما أن الألف واللام في الزوج للمعهود، وهو زوجها أبو الطفل.
~~والثاني أنها إذا كانت في حبال زوج آخر، لا تكون أحق به، بل يسقط حقها من
~~الحضانة، ثم ليس لها أن ترضع إلا بإذن زوجها، ففسد التأويل.
### | [فصل فسخ الإجارة بموت المرضعة]
# (4245) فصل: وتنفسخ الإجارة بموت المرضعة؛ لفوات المنفعة بهلاك محلها.
~~وحكي عن أبي بكر: أنها لا تنفسخ، ويجب في مالها أجر من ترضعه تمام الوقت؛
~~لأنه كالدين. ولنا أنه هلك المعقود عليه، أشبه ما لو هلكت البهيمة
~~المستأجرة. وإن مات الطفل انفسخ العقد؛ لأنه يتعذر استيفاء المعقود عليه،
~~لأنه لا يمكن إقامة غيره مقامه، لاختلاف الصبيان في الرضاع، واختلاف اللبن
~~باختلافهم، فإنه قد يدر على أحد الولدين دون الآخر. ms2779 وهذا منصوص الشافعي
# وإذا انفسخ العقد عقيبه، بطلت الإجارة من أصلها، ورجع المستأجر بالأجر
~~كله، وإن كان في أثناء المدة، رجع بحصة ما بقي.
### | [مسألة استحباب إعطاء الظئر عند الفطام عبدا أو أمة كراء المرضع]
# (4246) مسألة قال: (ويستحب أن تعطى عند الفطام عبدا أو أمة، كما جاء في
~~الخبر، إذا كان المسترضع موسرا) يعني بالخبر، ما روى أبو داود، بإسناده، عن
~~هشام بن عروة، عن أبيه، عن حجاج بن حجاج الأسلمي، عن أبيه، قال: «قلت: يا
~~رسول الله، ما يذهب عني مذمة الرضاع؟ قال: الغرة العبد أو الأمة» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. قال ابن الجوزي: المذمة، بكسر الذال، من
~~الذمام، وبفتحها من الذم
# قال ابن عقيل: إنما خص الرقبة بالمجازاة بها دون غيرها؛ لأن فعلها في
~~إرضاعه وحضانته، سبب حياته وبقائه وحفظ رقبته، فاستحب جعل الجزاء هبتها
~~رقبة، ليناسب ما بين النعمة والشكر، ولهذا جعل الله تعالى المرضعة أما،
~~فقال تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] . وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يجزي ولد والده، إلا أن يجده مملوكا فيعتقه» . وإن
~~كانت المرضعة مملوكة، استحب إعتاقها؛ لأنه
# PageV05P370
# يحصل أخص الرقاب بها، وتحصل به المجازاة التي جعلها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مجازاة للوالد من النسب.
### | [مسألة اكترى دابة إلى موضع فجاوزه]
# (4247) مسألة؛ قال: (ومن اكترى دابة إلى موضع، فجاوزه، فعليه الأجرة
~~المذكورة، وأجرة المثل لما جاوزه، وإن تلفت فعليه أيضا قيمتها) (4248)
~~الكلام في هذه المسألة في فصلين: أحدهما: في الأجر الواجب، وهو المسمى،
~~وأجر المثل للزائد. نص عليه أحمد ولا خلاف فيه بين أصحابنا، ذكر القاضي
~~ذلك. وروى الأثرم
# بإسناده عن أبي الزناد، أنه ذكر فقهاء المدينة السبعة، وقال: ربما
~~اختلفوا في الشيء، فأخذنا بقول أكثرهم وأفضلهم رأيا، فكان الذي وعيت عنهم
~~على هذه الصفة، أن من اكترى دابة إلى بلد، ثم جاوز ذلك إلى بلد سواه، فإن
~~الدابة إن سلمت في ذلك كله، أدى كراءها وكراء ما بعدها، وإن تلفت في تعديه
~~بها ضمنها، وأدى كراءها الذي ms2780 تكاراها به. وهذا قول الحكم، وابن شبرمة،
~~والشافعي. وقال الثوري، وأبو حنيفة: لا أجر عليه لما زاد؛ لأن المنافع
~~عندهما لا تضمن في الغصب
# وحكي عن مالك أنه إذا تجاوز بها إلى مسافة بعيدة، يخير صاحبها بين أجر
~~المثل وبين المطالبة بقيمتها يوم التعدي؛ لأنه متعد بإمساكها، حابس لها عن
~~أسواقها، فكان لصاحبها تضمينها إياه. ولنا أن العين باقية بحالها، يمكن
~~أخذها، فلم تجب قيمتها، كما لو كانت المسافة قريبة. وما ذكره تحكم لا دليل
~~عليه، ولا نظير له، فلا يجوز المصير إليه. وقد مضى الكلام مع أبي حنيفة في
~~الغصب
# (4249) الفصل الثاني: في الضمان، ظاهر كلام الخرقي وجوب قيمتها إذا تلفت
~~به، سواء تلفت في الزيادة، أو بعد ردها إلى المسافة، وسواء كان صاحبها مع
~~المكتري، أو لم يكن. وهذا ظاهر مذهب الفقهاء السبعة، إذا تلفت حال التعدي؛
~~لما حكينا عنهم. وقال القاضي: إن كان المكتري نزل عنها وسلمها إلى صاحبها،
~~ليمسكها أو يسقيها، فتلفت، فلا ضمان على المكتري، وإن هلكت والمكتري راكب
~~عليها، أو حمله عليها، فعليه ضمانها. وقال أبو الخطاب: إن كانت يد صاحبها
~~عليها، احتمل أن يلزم المكتري جميع قيمتها، واحتمل أن يلزمه نصف قيمتها
# وقال أصحاب الشافعي: إن لم يكن صاحبها معها، لزم المكتري قيمتها كلها.
~~وإن كان
# PageV05P371
# معها فتلفت في يد صاحبها، لم يضمنها المكتري؛ لأنها تلفت في يد صاحبها،
~~أشبه ما لو تلفت بعد مدة التعدي. وإن تلفت تحت الراكب ففيه قولان أحدهما
~~يلزمه نصف قيمتها؛ لأنها تلفت بفعل مضمون وغير مضمون، أشبه ما لو تلفت
~~بجراحته وجراحة مالكها. والثاني تقسط القيمة على المسافتين، فما قابل مسافة
~~الإجارة سقط، ووجب الباقي.
# ونحو هذا قول أبي حنيفة، فإنه قال: من اكترى جملا لحمل تسعة، فحمل عشرة،
~~فتلف، فعلى المكتري عشر قيمته. وموضع الخلاف في لزوم كمال القيمة إذا كان
~~صاحبها مع راكبها، أو تلفت في يد صاحبها. فأما إذا تلفت حال التعدي، ولم
~~يكن صاحبها مع راكبها، فلا خلاف في ضمانها بكمال قيمتها؛ لأنها ms2781 تلفت في يد
~~عادية، فوجب ضمانها كالمغصوبة. وكذلك إذا تلفت تحت الراكب، أو تحت حمله،
~~وصاحبها معها؛ لأن اليد للراكب وصاحب الحمل، بدليل أنهما لو تنازعا دابة
~~أحدهما راكبها، أو له عليها حمل، والآخر آخذ بزمامها، لكانت للراكب ولصاحب
~~الحمل
# ولأن الراكب متعد بالزيادة، وسكوت صاحبها لا يسقط الضمان، كمن جلس إلى
~~إنسان فحرق ثيابه وهو ساكت. ولأنها إن تلفت بسبب تعبها، فالضمان على
~~المتعدي، كمن ألقى حجرا في سفينة موقرة فغرقها. فأما إن تلفت في يد صاحبها
~~بعد نزول الراكب عنها، فينظر فإن كان تلفها بسبب تعبها بالحمل والسير، فهو
~~كما لو تلفت تحت الحمل والراكب، وإن تلفت بسبب آخر من افتراس سبع أو سقوط
~~في هوة ونحو ذلك، فلا ضمان فيها؛ لأنها لم تتلف في يد عادية، ولا بسبب
~~عدوان
# وقولهم: تلفت بفعل مضمون وغير مضمون، أشبه ما لو تلفت بجراحتين يبطل بما
~~إذا قطع السارق، ثم قطع آخر يده عدوانا، فمات منهما، وفارق ما إذا جرح نفسه
~~وجرحه غيره؛ لأن الفعلين عدوان، فقسم الضمان عليهما. (4250) فصل: ولا يسقط
~~الضمان بردها إلى المسافة. وبه قال أبو حنيفة، وأبو يوسف، والشافعي. وقال
~~محمد: يسقط، كما لو تعدى في الوديعة، ثم ردها
# ولنا أنها يد ضامنة، فلا يزول الضمان عنها إلا بإذن جديد، ولم يوجد. وما
~~ذكروه في الوديعة لا نسلمه إلا أن يردها إلى مالكها، أو يجدد له إذنا.
# PageV05P372
### | [مسألة اكترى لحمولة شيء فزاد عليه]
# (4251) مسألة قال: (وكذلك إن اكترى لحمولة شيء، فزاد عليه) وجملة ذلك أن
~~من اكترى لحمل شيء، فزاد عليه، مثل أن يكتريها لحمل قفيزين، فحمل ثلاثة،
~~فحكمه حكم من اكترى إلى موضع فجاوزه، في وجوب الأجر، وأجر المثل لما زاد،
~~ولزوم الضمان إن تلفت. هذا قول الشافعي. وحكى القاضي أن قول أبي بكر في هذه
~~المسألة وجوب أجر المثل في الجميع، وأخذه من قوله في من استأجر أرضا
~~ليزرعها شعيرا، فزرعها حنطة، قال عليه أجر المثل للجميع؛ لأنه عدل عن
~~المعقود عليه إلى غيره
# ، فأشبه ms2782 ما لو استأجر أرضا، فزرع أخرى
# فجمع القاضي بين مسألة الخرقي ومسألة أبي بكر، وقال: ينقل قول كل واحد من
~~إحدى المسألتين إلى الأخرى، لتساويهما في أن الزيادة لا تتميز، فيكون في
~~المسألتين وجهان.
# وليس الأمر كذلك، فإن بين المسألتين فرقا ظاهرا، فإن الذي حصل التعدي فيه
~~في الحمل متميز عن المعقود عليه، وهو القفيز الزائد، بخلاف الزرع، ولأنه في
~~مسألة الحمل استوفى المنفعة المعقود عليها وزاد، وفي الزرع لم يزرع ما وقع
~~العقد عليه، ولهذا علله أبو بكر بأنه عدل عن المعقود عليه، ولا يصح هذا
~~القول في مسألة الحمل، فإنه قد حمل المعقود عليه وزاد عليه، بل إلحاق هذه
~~المسألة بما إذا اكترى مسافة فزاد عليها أشد، وشبهها بها أشد، ولأنه في
~~مسألة الحمل متعد بالزيادة وحدها، وفي مسألة الزرع متعد بالزرع كله، فأشبه
~~الغاصب.
# فأما مسألة الزرع فيما إذا اكترى أرضا ليزرع الشعير، فزرع حنطة، فقد نص
~~أحمد، في رواية عبد الله، فقال: ينظر ما يدخل على الأرض من النقصان ما بين
~~الحنطة والشعير، فيعطي رب الأرض. فجعل هذه المسألة كمسألتي الخرقي، في
~~إيجاب المسمى وأجر المثل للزائد. ووجهه أنه لما عين الشعير، لم يتعين، ولم
~~يتعلق العقد بعينه، كما سبق ذكره، ولهذا قلنا: له زرع مثله، وما هو دونه في
~~الضرر. فإذا زرع حنطة، فقد استوفى حقه وزيادة، أشبه ما لو اكتراها إلى موضع
~~فجاوزه
# وقال أبو بكر: له أجر المثل.
# وعلله بأنه عدل عن المعقود عليه، فإن الحنطة ليست شعيرا وزيادة. وإن
~~قلنا: إنه قد استوفى المعقود عليه وزيادة، غير أن الزيادة ليست متميزة عن
~~المعقود عليه. بخلاف مسألتي الخرقي. وقال الشافعي: المكتري يخير بين أخذ
~~الكراء وما نقصت الأرض عما ينقصها الشعير، وبين أخذ كراء مثلها للجميع؛ لأن
~~هذه المسألة أخذت شبها من أصلين: أحدهما إذا ركب دابة فجاز بها المسافة
~~المشروطة؛ لكونه استوفى المعقود عليه وزيادة
# والثاني إذا استأجر أرضا فزرع غيرها؛ لأنه زرع متعديا، فلهذا خيره
~~بينهما، ولأنه وجد سبب يقتضي كل ms2783 واحد من الحكمين، وتعذر الجمع بينهما، فكان
~~له أوفرهما
# وفوض اختياره إلى المستحق،
# PageV05P373
# كقتل العمد. ومن نصر أبا بكر، قال: هذا متعد بالزرع كله، فكان عليه أجر
~~المثل، كالغاصب، ولهذا يملك رب الأرض منعه من زرعه، ويملك أخذه بنفقته إذا
~~زرعه. ويفارق من زاد على حقه زيادة متميزة، فإنه غير متعد بالجميع، إنما
~~تعدى بالزيادة وحدها، ولهذا لا يملك المكري منعه من الجميع
# ونظير هاتين المسألتين، من اكترى غرفة ليجعل فيها أقفزة حنطة، فترك فيها
~~أكثر منها، ومن اكتراها ليجعل فيها قنطارا من القطن، فجعل فيها قنطارا من
~~حديد، ففي الأولى، له المسمى وأجر الزيادة، وفي الثانية يخرج فيها من
~~الخلاف مثل ما قلنا في مسألة الزرع.
# وحكم المستأجر الذي يزرع أضر مما اكترى له حكم الغاصب، لرب الأرض منعه في
~~الابتداء، لما يلحقه من الضرر، فإن زرع فرب الأرض مخير بين ترك الزرع
~~بالأجر، وبين أخذه ودفع النفقة، وإن لم يعلم حتى أخذ المستأجر زرعه، فله
~~الأجرة لا غير، على ما ذكرنا في باب الغصب.
### | [فصل اكترى دابة إلى مسافة فسلك أشق منها]
# (4252) فصل: وإن اكترى دابة إلى مسافة، فسلك أشق منها، فهي مثل مسألة
~~الزرع، يخرج فيها وجهان، قياس المنصوص عن أحمد، أن له الأجر المسمى وزيادة،
~~لكون المسافة لا تتعين على قول أصحابنا، وقياس قول أبي بكر، أن له أجر
~~المثل؛ لأن الزيادة غير متميزة، ولأنه متعد بالجميع، بدليل أن لرب الدابة
~~منعه من سلوك تلك الطريق كلها، بخلاف من سلك تلك الطريق وجاوز، فإنه إنما
~~يمنعه الزيادة لا غير. وإن اكترى لحمل قطن فحمل بوزنه حديدا، أو لحمل حديد
~~فحمل قطنا، فالصحيح أن عليه أجر المثل هاهنا؛ لأن ضرر أحدهما مخالف لضرر
~~الآخر، فلم يتحقق كون المحمول مشتملا على المستحق بعقد الإجارة وزيادة
~~عليه، بخلاف ما قبلها من المسائل. وسائر مسائل العدوان في الإجارة يقاس على
~~ما ذكرنا من المسائل ما كان متميزا، وما لم يكن متميزا فتلحق كل مسألة
~~بنظيرتها.
### | [فصل أكراه لحمل قفيزين فحملهما ms2784 فوجدهما ثلاثة]
# (4253) فصل: إذا أكراه لحمل قفيزين، فحملهما، فوجدهما ثلاثة، فإن كان
~~المكتري تولى الكيل ولم يعلم المكري بذلك، فحكمه حكم من اكترى لحمولة شيء
~~فزاد عليه، وإن كان المكري تولى كيله وتعبئته ولم يعلم المكتري، فهو غاصب
~~لا أجر له في حمل الزائد. وإن تلفت دابته، فلا ضمان لها؛ لأنها تلفت بعدوان
~~صاحبها، وحكمه في ضمان الطعام، حكم من غصب طعام غيره
# وإن تولى ذلك أجنبي، ولم يعلم المكري والمكتري، فهو متعد عليهما، يلزمه
~~لصاحب الدابة الأجر، ويتعلق به الضمان، ويلزمه لصاحب الطعام ضمان طعامه،
~~وسواء كاله أحدهما ووضعه الآخر على ظهر الدابة، أو كان الذي كاله وعبأه
~~وضعه على ظهرها.
# PageV05P374
# وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: إذا كاله المكتري ووضعه المكري على
~~ظهر البهيمة، لا ضمان على المكتري؛ لأن المكري مفرط في حمله. ولنا أن
~~التدليس من المكتري، إذ أخبره بكيلها على خلاف ما هو به، فلزمه الضمان، كما
~~لو أمر أجنبيا بتحميلها
# فأما إن كالها المكتري، ورفعها المكري على الدابة. عالما بكيلها، لم يضمن
~~المكتري دابته إذا تلفت؛ لأنه فعل ذلك من غير تدليس ولا تغرير. وهل له أجر
~~القفيز الزائد؟ يحتمل وجهين أحدهما لا أجر له؛ لأن المكتري لم يجعل له على
~~ذلك أجرا. والثاني له أجر الزائد، لأنهما اتفقا على حمله على سبيل الإجارة،
~~فجرى مجرى المعاطاة في البيع ودخول الحمام من غير تقدير أجره. وإن كاله
~~المكري، وحمله المكتري على الدابة عالما بذلك من غير أن يأمره بحمله عليها،
~~فعليه أجر القفيز الزائد
# وإن أمره بحمله عليها، ففي وجوب الأجر وجهان، كما لو حمله المكري عليها؛
~~لأنه إذا أمر به كان ذلك كفعله، وإن كاله أحدهما وحمله أجنبي بأمره، فهو
~~كما لو حمله الذي كاله، وإن كان بأمر الآخر، فهو كما لو حمله الآخر، وإن
~~حمله بغير أمرهما، فهو كما لو كاله ثم حمله.
### | [مسألة لا يجوز أن يكتري مدة غزاته]
# (4254) مسألة قال: (ولا يجوز أن يكتري مدة غزاته) هذا قول أكثر أهل
~~العلم، ms2785 منهم الأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال مالك: قد عرف وجه ذلك،
~~وأرجو أن يكون حقيقا. ولنا أن هذه إجارة، في مدة مجهولة، وعمل مجهول، فلم
~~يجز، كما لو اكتراها لمدة سفره في تجارته، ولأن مدة الغزاة تطول وتقصر، ولا
~~حد لها تعرف به، والعمل فيها يقل ويكثر، ونهاية سفرهم تقرب وتبعد، فلم يجز
~~التقدير بها، كغيرها من الأسفار المجهولة
# فإن فعل ذلك، فله أجر المثل؛ لأنه عقد على عوض لم يسلم له، لفساد العقد،
~~فوجب أجر المثل، كسائر الإجارات الفاسدة.
### | [مسألة اكترى فرسا مدة غزوه كل يوم بدرهم]
# (4255) مسألة قال: (فإن سمى لكل يوم شيئا معلوما، فجائز) وجملته أن من
~~اكترى فرسا مدة غزوه، كل يوم بدرهم، فالمنصوص عن أحمد صحته. وقال الشافعي:
~~هذا فاسد؛ لأن مدة الإجارة مجهولة. ولنا، أن عليا، - رضي الله عنه - أجر
~~نفسه كل دلو بتمرة، وكذلك الأنصاري، ولم ينكره النبي
# PageV05P375
# - صلى الله عليه وسلم - ولأن كل يوم معلوم مدته وأجرته، فصح، كما لو قال:
~~أجرتكها شهرا، كل يوم بدرهم. أو قال: استأجرتك لنقل هذه الصبرة، كل قفيز
~~بدرهم
# ولا بد من تعيين ما يستأجر له، إما لركوب، أو حمل معلوم. ويستحق الأجر
~~المسمى لكل يوم، سواء كانت مقيمة أو سائرة؛ لأن المنافع ذهبت في مدته،
~~فأشبه ما لو اكترى دارا، فأغلقها ولم يسكنها.
# وإن أجر نفسه لسقي نخل، كل دلو بتمرة، أو بفلس، أو أجر معلوم، جاز؛ للأثر
~~الوارد فيه. ولأن كل عمل معلوم له عوض معلوم، فجاز، كما لو سمى دلاء معروفة
# ولا بد من معرفة الدلو والبئر وما يستسقى به؛ لأن العمل يختلف به.
### | [فصل استأجر دابة في عشرة أيام بعشرة دراهم]
# (4256) فصل: ونقل أبو الحارث، عن أحمد في رجل استأجر دابة، في عشرة أيام،
~~بعشرة دراهم، فإن حبسها أكثر من ذلك، فله بكل يوم درهم، فهو جائز. ونقل ابن
~~منصور عنه، في من اكترى دابة من مكة إلى جدة بكذا، فإن ذهب إلى عرفات بكذا،
~~فلا بأس. ونقل عبد الله عنه لو ms2786 قال: أكريتكها بعشرة. فما حبسها فعليه كل
~~يوم عشرة. وهذه الروايات تدل على أن مذهبه أنه متى قدر لكل عمل معلوم أجرا
~~معلوما، صح
# وتأول القاضي هذا كله، على أنه يصح في الأول ويفسد في الثاني؛ لأن مدته
~~غير معلومة، فلم يصح العقد فيه، كما لو قال: استأجرتك لتحمل لي هذه الصبرة،
~~وهي عشرة. أقفزة، بدرهم، وما زاد فبحسبان ذلك. والظاهر خلاف هذا؛ فإن قوله:
~~فهو جائز. عاد إلى جميع ما ذكر قبله، وكذلك قوله: لا بأس. ولأن لكل عمل
~~عوضا معلوما، فصح، كما لو استقى له كل دلو بتمرة، وقد ثبت الأصل بالخبر
~~الوارد فيه، ومسألة الصبرة لا نص فيها عن الإمام
# وقياس نصوصه صحة الإجارة، وإن سلم فسادها، فلأن القفزان التي شرط حملها
~~غير معلومة بتعيين ولا صفة، وهي مختلفة، فلم يصح العقد لجهالتها، بخلاف
~~الأيام، فإنها معلومة.
### | [فصل قال إن خطت هذا الثوب اليوم فلك درهم وإن خطته غدا فلك نصف درهم]
# (4257) فصل: وإن قال: إن خطت هذا الثوب اليوم فلك درهم، وإن خطته غدا فلك
~~نصف درهم. فعن أحمد فيه روايتان؛ إحداهما، لا يصح، وله أجر المثل. نقلها
~~أبو الحارث، عن أحمد. وهذا مذهب مالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي
~~ثور؛ لأنه عقد واحد، اختلف فيه العوض بالتقديم والتأخير، فلم يصح، كما لو
~~قال: بعتك نقدا بدرهم أو بدرهمين نسيئة. والثانية يصح
# وهو قول الحارث العكلي، وأبي يوسف، ومحمد؛ لأنه سمى لكل عمل عوضا معلوما،
~~فصح، كما لو قال: كل دلو بتمرة.
# PageV05P376
# وقال أبو حنيفة: إن خاطه اليوم فله درهم، وإن خاطه غدا لا يزاد على درهم،
~~ولا ينقص عن نصف درهم؛ لأن المؤجر قد جعل له نصف درهم، فلا ينقص منه، وهو
~~قد رضي في أكثر العملين بدرهم، فلا يزاد عنه. وهذا لا يصح؛ لأنه إن صح
~~العقد فله المسمى، وإن فسد فوجوده كالعدم، ويجب أجر المثل، كسائر العقود
~~الفاسدة.
### | [فصل قال إن خطته روميا فلك درهم وإن خطته فارسيا فلك نصف درهم]
# (4258) فصل: وإن قال: ms2787 إن خطته روميا فلك درهم، وإن خطته فارسيا فلك نصف
~~درهم. ففيها وجهان، بناء على التي قبلها. والخلاف فيها كالتي قبلها؛ إلا أن
~~أبا حنيفة وافق صاحبيه في الصحة هاهنا. ولنا أنه عقد معاوضة لم يتعين فيه
~~العوض ولا المعوض، فلم يصح. كما لو قال: بعتك هذا بدرهم، أو هذا بدرهمين.
~~وفارق هذا " كل دلو بتمرة " من وجهين؛ أحدهما، أن العمل الثاني ينضم إلى
~~العمل الأول، ولكل واحد منهما عوض مقدر، فأشبه ما لو قال: بعتك هذه الصبرة،
~~كل قفيز بدرهم
# وها هنا الخياطة واحدة شرط فيها عوضا إن وجدت على صفة، وعوضا آخر إن وجدت
~~على أخرى، فأشبه ما لو باعه بعشرة صحاح، أو أحد عشر مكسرة. والثاني أنه وقف
~~الإجارة على شرط، بقوله: إن خطته كذا فلك كذا، وإن خطته كذا فلك كذا. بخلاف
~~قوله: كل دلو بتمرة.
### | [فصل استأجر من حمال إلى مصر بأربعين دينارا]
# (4259) فصل: ونقل مهنا، عن أحمد في من استأجر من حمال إلى مصر بأربعين
~~دينارا، فإن نزل دمشق فكراؤه ثلاثون، فإن نزل الرقة فكراؤه عشرون. فقال إذا
~~اكترى إلى الرقة بعشرين، واكترى إلى دمشق بعشرة، واكترى إلى مصر بعشرة،
~~جاز، ولم يكن للحمال أن يرجع. فظاهر هذا، أنه لم يحكم بصحة العقد الأول؛
~~لأنه في معنى بيعتين في بيعة، لكونه خيره بين ثلاثة عقود. ويخرج فيه أن يصح
~~بناء على المسألتين قبل هذا
# ونقل البرزاطي، عن أحمد، في رجل استأجر رجلا يحمل له كتابا إلى الكوفة،
~~وقال: إن وصلت الكتاب يوم كذا وكذا فلك عشرون، وإن تأخرت بعد ذلك بيوم فلك
~~عشرة. فالإجارة فاسدة، وله أجر مثله. وهذا مثل الذي قبله. ونقل عبد الله،
~~في من اكترى دابة، وقال: إن رددتها غدا فكراؤها عشرة، وإن رددتها اليوم
~~فكراؤها خمسة. فلا بأس. وهذه الرواية تدل على صحة الإجارة، والظاهر عن
~~أحمد، في رواية الجماعة، فيما ذكرنا، فساد العقد، وهو قياس بيعتين في بيعة.
~~والله أعلم.
### | [فصل مسائل الصبرة]
# (4260) فصل: في مسائل الصبرة، وفيها عشر ms2788 مسائل، أحدها، قال استأجرتك
~~لتحمل لي هذه الصبرة إلى مصر بعشرة. فالإجارة صحيحة، بغير خلاف
# PageV05P377
# نعلمه؛ لأن الصبرة معلومة بالمشاهدة التي يجوز بيعها بها، فجاز الاستئجار
~~عليها، كما لو علم كيلها. الثانية، قال: استأجرتك لتحملها لي كل قفيز
~~بدرهم. فيصح أيضا. وبه قال الشافعي
# وقال أبو حنيفة: يصح في قفيز، ويبطل فيما زاد. ومبنى الخلاف على الخلاف
~~في بيعها، وقد ذكرناه. الثالثة، قال: لتحملها لي قفيزا بدرهم، وما زاد
~~فبحساب ذلك. فيجوز، كما لو قال: كل قفيز بدرهم. وكذلك كل لفظ يدل على إرادة
~~حمل جميعها، كقوله: لتحمل منها قفيزا بدرهم، وسائرها أو باقيها بحساب ذلك.
~~أو قال: وما زاد بحساب ذلك. يريد به باقيها كله، إذا فهما ذلك من اللفظ،
~~لدلالته عندهما عليه، أو لقرينة صرفت إليه
# الرابعة، قال: لتحمل منها قفيزا بدرهم، وما زاد فبحساب ذلك. يريد مهما
~~حملت من باقيها. فلا يصح. ذكره القاضي، وهو مذهب الشافعي؛ لأن المعقود عليه
~~بعضها، وهو مجهول. ويحتمل أن يصح؛ لأنه في معنى كل دلو بتمرة. الخامسة،
~~قال: لتنقل لي منها كل قفيز بدرهم. فهي كالرابعة سواء
# السادسة، قال: لتحمل منها قفيزا بدرهم، على أن تحمل الباقي بحساب ذلك.
~~فلا يصح؛ لأنه في معنى بيعتين في بيعة. ويحتمل أن يصح؛ لأن معناه لتحمل لي
~~كل قفيز منها بدرهم. السابعة قال: لتحمل لي هذه الصبرة كل قفيز بدرهم،
~~وتنقل لي صبرة أخرى في البيت بحساب ذلك. فإن كانا يعلمان الصبرة التي في
~~البيت بالمشاهدة، صح فيهما؛ لأنهما كالصبرة الواحدة، وإن جهلها أحدهما، صح
~~في الأولى وبطل في الثانية؛ لأنهما عقدان أحدهما على معلوم، والثاني على
~~مجهول، فصح في المعلوم، وبطل في المجهول. كما لو قال: بعتك عبدي هذا بعشرة،
~~وعبدي الذي في البيت بعشرة
# الثامنة، قال: لتحمل لي هذه الصبرة والتي في البيت بعشرة. فإن كانا
~~يعلمان التي في البيت، صح فيهما، وإن جهلاها، بطل فيهما؛ لأنه عقد واحد،
~~بعوض واحد، على معلوم ومجهول، بخلاف التي قبلها. فإن كانا يعلمان التي في ms2789
~~البيت، لكنها مغصوبة، أو امتنع تصحيح العقد فيها لمانع اختص بها، بطل العقد
~~فيها. وفي صحته في الأخرى وجهان، بناء على تفريق الصفقة، إلا أنهما إن كانت
~~قفزانهما معلومة، أو قدر أحدهما معلوما من الأخرى، فالأولى صحته؛ لأن قسط
~~الأجر فيها معلوم، وإن لم يكن كذلك، فالأولى بطلانه؛ لجهالة العوض فيها
# التاسعة، قال: لتحمل لي هذه الصبرة، وهي عشرة أقفزة، بدرهم، فإن زادت على
~~ذلك، فالزائد بحساب ذلك. صح في العشرة؛ لأنها معلومة، ولم يصح في الزيادة؛
~~لأنها مشكوك فيها، ولا يجوز العقد على ما يشك فيه.
# PageV05P378
# العاشرة، قال: لتحمل لي هذه الصبرة، كل قفيز بدرهم، فإن قدم لي طعام
~~فحملته، فبحساب ذلك. صح أيضا في الصبرة، وفسد في الزيادة؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة اكترى إلى مكة فلم ير الجمال الراكبين والمحامل الأغطية والأوطئة]
# (4261) مسألة قال: (ومن اكترى إلى مكة، فلم ير الجمال الراكبين،
~~والمحامل، والأغطية، والأوطئة، لم يجز الكراء) أجمع أهل العلم على إجازة
~~كراء الإبل إلى مكة وغيرها، وقد قال الله تعالى: {والخيل والبغال والحمير
~~لتركبوها} [النحل: 8] . ولم يفرق بين المملوكة والمكتراة. وروي عن ابن
~~عباس، في قوله تعالى: {ليس عليكم جناح أن تبتغوا فضلا من ربكم} [البقرة:
~~198] : أن تحج وتكري. ونحوه عن ابن عمر، ولأن بالناس حاجة إلى السفر، وقد
~~فرض الله تعالى عليهم الحج، وأخبر أنهم يأتون رجالا وعلى كل ضامر يأتين من
~~كل فج عميق. وليس لكل أحد بهيمة يملكها، ولا يقدر على معاناتها، والقيام
~~بها، والشد عليها، فدعت الحاجة إلى استئجارها، فجاز، دفعا للحاجة. إذا ثبت
~~هذا، فمن شرط صحة العقد معرفة المتعاقدين ما عقدا عليه؛ لأنه عقد معاوضة
~~محضة، فكان من شرطه المعرفة للمعقود عليه، كالبيع
# فأما الجمال فيحتاج إلى معرفة الراكبين، والآلة التي يركبون فيها، من
~~محمل أو محارة وغيرها، وإن كان مقتبا ذكره، وهل يكون مغطى أو مكشوفا، فإن
~~كان مغطى احتيج إلى معرفة الغطاء، ويحتاج إلى معرفة الوطاء الذي يوطأ به
~~المحمل، والمعاليق التي معه من قربة وسطيحة وسفرة ونحوها، وذكر ms2790 سائر ما
~~يحمل معه. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، إلا أن الشافعي قال:
~~يجوز إطلاق غطاء المحمل؛ لأنه لا يختلف اختلافا متباينا
# وحكي عنه في المعاليق قول، أنه يجوز إطلاقها، وتحمل على العرف. وحكي عن
~~مالك، أنه يجوز إطلاق الراكبين؛ لأن أجسام الناس متقاربة في الغالب.
# PageV05P379
# وقال أبو حنيفة: إذا قال: في المحمل رجلان، وما يصلحهما من الوطاء
~~والدثر. جاز استحسانا؛ لأن ذلك يتقارب في العادة، فحمل على العادة،
~~كالمعاليق
# وقال القاضي في غطاء المحمل كقول الشافعي. ولنا، أن هذا يختلف ويتباين
~~كثيرا، فاشترطت معرفته، كالطعام الذي يحمل معه. وقولهم: إن أجسام الناس
~~متقاربة. لا يصح؛ فإن منهم الكبير والصغير، والطويل والقصير، والسمين
~~والهزيل، والذكر والأنثى، ويختلفون بذلك، ويتباينون كثيرا، ويتفاوتون أيضا
~~في المعاليق، فمنهم من يكثر الزاد والحوائج، ومنهم من يقنع باليسير، ولا
~~عرف له يرجع إليه، فاشترطت معرفته، كالمحمل والأوطئة وكذلك غطاء المحمل، من
~~الناس من يختار الواسع الثقيل الذي يشتد على الحمل في الهواء، ومنهم من
~~يقنع بالضيق الخفيف، فتجب معرفته، كسائر ما ذكرنا
# وأما المستأجر، فيحتاج إلى معرفة الدابة التي يركب عليها؛ لأن الغرض
~~يختلف بذلك، وتحصل بأحد أمرين إما بالرؤية، فيكتفى بها؛ لأنها أعلى طرق
~~العلم، إلا أن يكون مما يحتاج إلى معرفة صفة المسمى فيه، كالراهول وغيره،
~~فإما أن يجربه فيعلم ذلك برؤيته، وإما أن يصفه، وإما بالصفة، فإذا وجدت
~~اكتفي بها؛ لأنه يمكن ضبطه بالصفة، فجاز العقد عليه، كالبيع.
# وإذا استأجر بالصفة للركوب، احتاج إلى ذكر الجنس، فيقول: إبل، أو خيل، أو
~~بغال، أو حمير. والنوع فيقول: بختي، أو عربي. وفي الخيل: عربي أو برذون.
~~وفي الحمير: مصري أو شامي. وإن كان في النوع ما يختلف، كالمهملج من الخيل،
~~والقطوف، احتيج إلى ذكره. وذكر القاضي أنه يحتاج إلى معرفة الذكورية
~~والأنوثية. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الغرض يختلف بذلك، فإن الأنثى أسهل
~~والذكر أقوى
# ويحتمل أنه لا يحتاج إلى معرفة ذلك؛ لأن التفاوت فيه يسير، ومتى كان
~~الكراء إلى مكة، فالصحيح أنه ms2791 لا يحتاج إلى ذكر الجنس ولا النوع؛ لأن العادة
~~أن الذي يحمل عليه في طريق مكة إنما هو الجمال العراب، دون البخاتي.
### | [فصل الكراء إلى مكة أو طريق لا يكون السير فيه إلى اختيار المتكاريين]
# (4262) فصل: وإذا كان الكراء إلى مكة، أو طريق لا يكون السير فيه إلى
~~اختيار المتكاريين، فلا وجه لذكر تقدير السير فيه؛ لأن ذلك ليس إليهما، ولا
~~مقدورا عليه لهما. وإن كان في طريق السير فيه إليهما، استحب ذكر قدر السير
~~في كل يوم. فإن أطلق وللطريق منازل معروفة، جاز العقد عليه مطلقا؛ لأنه
~~معلوم بالعرف. ومتى اختلفا في ذلك، وفي ميقات السير ليلا أو نهارا، أو في
~~موضع المنزل، إما في داخل البلد أو خارج منه، حملا على العرف، كما لو أطلقا
~~الثمن في بلد فيه نقد معروف
# وإن لم يكن للطريق عرف، وأطلقا العقد، فقال القاضي: لا يصح، كما لو أطلقا
~~الثمن في بلد لا عرف فيه. والأولى أن هذا ليس بشرط؛ لأنه
# PageV05P380
# لو كان شرطا لما صح العقد بدونه في الطريق المخوف، ولأنه لم تجر العادة
~~بتقدير السير في طريق، ومتى اختلفا، رجع إلى العرف في غير تلك الطريق.
### | [فصل اشترط في كراء الإبل حمل زاد مقدر كمائة رطل]
# (4263) فصل: وإن اشترط حمل زاد مقدر، كمائة رطل، نظرنا؛ فإن شرط أنه يبدل
~~منها ما نقص بالأكل أو غيره، فله ذلك، وإن شرط أن ما نقص بالأكل لا يبدله،
~~لم يكن له إبداله. فإن ذهب بغير الأكل، كسرقة أو سقوط، فله إبداله؛ لأن ذلك
~~لم يدخل في شرطه. وإن أطلق العقد، فله إبدال ما ذهب بسرقة أو سقوط أو أكل
~~غير معتاد، بغير خلاف. وإن نقص بالأكل المعتاد، فله إبداله أيضا؛ لأنه
~~استحق حمل مقدار معلوم، فملك إبدال ما نقص منه، كما لو نقص بسرقة
# ويحتمل أنه لا يملك إبداله؛ لأن العرف جار بأن الزاد ينقص، فلا يبدل،
~~فحمل العقد عند الإطلاق على العرف، وصار كالمصرح به. وقال الشافعي: القياس
~~أن له إبداله. ولو ms2792 قيل: ليس له إبداله. كان مذهبا؛ لأن العادة أن الزاد لا
~~يبقى جميع المسافة، ولذلك يقل أجره عن أجر المتاع.
### | [فصل اكترى جملا ليحج عليه]
# (4264) فصل: وإذا اكترى جملا ليحج عليه، فله الركوب عليه إلى مكة، ومن
~~مكة إلى عرفة، والخروج عليه إلى منى؛ لأنه من تمام الحج. وقيل: ليس له
~~الركوب إلى منى؛ لأنه بعد التحلل من الحج. والأولى أن له ذلك؛ لأنه من تمام
~~الحج وتوابعه، ولذلك وجب على من وجب عليه دون غيره، فدخل في قول الله
~~تعالى: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
# ومن اكترى إلى مكة فقط، فليس له الركوب إلى الحج؛ لأنها زيادة. ويحتمل أن
~~له ذلك؛ لأن الكراء إلى مكة عبارة عن الكراء للحج، لكونها لا يكترى إليها
~~إلا للحج غالبا، فكان بمنزلة المكتري للحج.
### | [فصل ما يلزم المكري والمكتري للركوب]
# (4265) فصل: فيما يلزم المكري والمكتري للركوب، يلزم المكري كل ما جرت
~~العادة أن يوطأ به المركوب للراكب، من الحداجة للجمل، والقتب، والزمام الذي
~~يقاد به البعير، والبرة التي في أنف البعير، إن كانت العادة جارية بينهم
~~بها. وإن كان فرسا، فاللجام والسرج. وإن كان بغلا أو حمارا فالبرذعة
~~والإكاف؛ لأن هذا هو العرف، فحمل الإطلاق عليه. وعلى المكتري ما يزيد على
~~ذلك، كالمحمل، والمحارة، والحبل الذي يشد به بين المحملين أو المحارتين؛
~~لأن ذلك من مصلحة المحمل، والوطاء الذي يشد فوق الحداجة تحت المحمل
# وعلى المكري رفع المحمل، وحطه، وشده على الجمل، ورفع الأحمال وشدها
~~وحطها؛ لأن هذا هو العرف، وبه يتمكن من الركوب. ويلزمه القائد والسائق،
# PageV05P381
# هذا إذا كان الكراء على أن يذهب مع المكتري، وإن كان على أن يتسلم الراكب
~~البهيمة يركبها لنفسه، فكل ذلك عليه؛ لأن الذي على المكري تسليم البهيمة،
~~وقد سلمها إليه. فأما الدليل فهو على المكتري؛ لأن ذلك خارج عن البهيمة
~~المكتراة وآلتها، فلم يلزمه، كالزاد. وقيل: إن كان اكترى منه بهيمة بعينها،
~~فأجرة الدليل على المكتري؛ لأنه الذي عليه أن ms2793 يسلم الظهر، وقد سلمه، وإن
~~كانت على حمله إلى مكان معين في الذمة، فهو على المكري؛ لأنه من مؤنة
~~إيصاله إليه، وتحصيله فيه.
### | [فصل كان الراكب ممن لا يقدر على الركوب والبعير قائم في كراء الإبل]
# فصل: وإذا كان الراكب ممن لا يقدر على الركوب والبعير قائم، كالمرأة
~~والشيخ والضعيف والسمين وشبههم، فعلى الجمال أن يبرك الجمل لركوبه ونزوله؛
~~لأنه لا يتمكن من الركوب والنزول إلا به. وإن كان ممن يمكنه الركوب والنزول
~~والبعير قائم، لم يلزم الجمال أن يبرك له الجمل؛ لأنه يمكن استيفاء المعقود
~~عليه بدون هذه الكلفة. وإن كان قويا حال العقد، فضعف في أثنائه، أو ضعيفا
~~فقوي، فالاعتبار بحال الركوب؛ لأن العقد اقتضى ركوبه بحسب العادة. ويلزم
~~الجمال أن يوقف البعير لينزل لصلاة الفريضة.
# وقضاء حاجة الإنسان، وطهارته، ويدع البعير واقفا حتى يفعل ذلك؛ لأنه لا
~~يمكنه فعل شيء من هذا على ظهر البعير، وما أمكنه فعله عليه من الأكل والشرب
~~وصلاة النافلة من السنن وغيرها، لم يلزمه أن يبركه له، ولا يقف عليه من
~~أجله
# وإن أراد المكتري إتمام الصلاة، وطالبه الجمال بقصرها، لم يلزمه ذلك؛ بل
~~تكون خفيفة في تمام.
# ومن اكترى بعيرا لإنسان يركبه لنفسه، وسلمه إليه لم يلزمه سوى ذلك؛ لأنه
~~وفى له بما عقد عليه، فلم يلزمه شيء سواه.
### | [فصل اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول والمشي عند اقتراب المنزل والمكتري امرأة أو ضعيف]
# (4267) فصل: وإذا اكترى ظهرا في طريق العادة فيه النزول والمشي عند
~~اقتراب المنزل، والمكتري امرأة أو ضعيف، لم يلزمه النزول؛ لأنه اكتراه جميع
~~الطريق، ولم تجر له عادة بالمشي، فلزم حمله في جميع الطريق، كالمتاع. وإن
~~كان جلدا قويا، ففيه وجهان: أحدهما، لا يلزمه النزول أيضا؛ لأنه عقد على
~~جميع الطريق، فلا يلزمه تركه في بعضها كالضعيف. والثاني يلزمه؛ لأنه
~~متعارف، والمتعارف كالمشروط.
### | [فصل هروب الجمال من المستأجر في بعض الطريق أو قبل الدخول فيها]
# (4268) فصل: وإن هرب الجمال في بعض الطريق، أو قبل الدخول فيها، ms2794 لم يخل
~~من حالين؛
# PageV05P382
# أحدهما، أن يهرب بجماله، فينظر؛ فإن لم يجد المستأجر حاكما، أو وجد حاكما
~~ولم يمكن إثبات الحال عنده، أو أمكن الإثبات عنده ولا يحصل له ما يكتري به
~~ما يستوفي حقه منه، فللمستأجر فسخ الإجارة؛ لأنه تعذر عليه قبض المعقود
~~عليه، فأشبه ما لو أفلس المشتري، أو انقطع المسلم فيه عند محله. فإن فسخ
~~العقد، وكان الجمال قد قبض الأجر، كان دينا في ذمته، وإن اختار المقام على
~~العقد، وكانت الإجارة على عمل في الذمة، فله ذلك، ومتى قدر على الجمال
~~طالبه به، وإن كان العقد على مدة انقضت في هربه، انفسخ العقد بذلك
# وإن أمكنه إثبات الحال عند الحاكم، وكان العقد على موصوف غير معين، لم
~~ينفسخ العقد، ويرفع الأمر إلى الحاكم، ويثبت عنده، فينظر الحاكم، فإن وجد
~~للجمال مالا اكترى به له، وإن لم يجد له مالا، وأمكنه أن يقترض على الجمال
~~من بيت المال، أو من غيره ما يكتري له به، فعل، فإن دفع الحاكم المال إلى
~~المكتري ليكتري لنفسه به، جاز في ظاهر كلام أحمد. وإن اقترض عليه من
~~المكتري ما يكري به، جاز، وصار دينا في ذمة الجمال. وإن كان العقد على
~~معين، لم يجز إبداله، ولا اكتراء غيره؛ لأن العقد تعلق بعينه، فيتخير
~~المكتري بين الفسخ أو البقاء إلى أن يقدر عليه، فيطالبه بالعمل.
# الحال الثاني إذا هرب الجمال، وترك جماله، فإن المكتري يرفع الأمر إلى
~~الحاكم، فإن وجد للجمال مالا، استأجر به من يقوم مقام الجمال في الإنفاق
~~على الجمال، والشد عليها، وحفظها وفعل ما يلزم الجمال فعله، فإن لم يجد له
~~غير الجمال، وكان فيها فضلة عن الكراء، باع بقدر ذلك، وإن لم يكن فيها فضل،
~~أو لم يمكن بيعه، اقترض عليه الحاكم، كما قلنا. وإن ادان من المكتري وأنفق،
~~جاز
# وإن أذن للمكتري في الإنفاق من ماله بالمعروف، ليكون دينا على الجمال،
~~جاز؛ لأنه في موضع حاجة. وإذا رجع الجمال، واختلفا فيما أنفق، نظرنا؛ فإن
~~كان الحاكم ms2795 قدر له ما ينفق، قبل قوله في قدر ذلك، وما زاد لا يحتسب له، وإن
~~لم يقدر له، قبل قوله في قدر النفقة بالمعروف؛ لأنه أمين، وما زاد لا يرجع
~~به؛ لأنه متطوع به. وإذا وصل المكتري، رفع الأمر إلى الحاكم، ففعل ما يرى
~~الحظ فيه، من بيع الجمال، فيوفي عن الجمال ما لزمه من الدين للمكتري أو
~~لغيره، ويحفظ باقي الثمن له
# وإن رأى بيع بعضها، وحفظ باقيها، والإنفاق على الباقي من ثمن ما باع،
~~جاز. وإن لم يجد حاكما، أو عجز عن استدانة، فله أن ينفق عليها، ويقيم مقام
~~الجمال فيما يلزمه، فإن فعل ذلك متبرعا، لم يرجع بشيء. وإن نوى الرجوع،
~~وأشهد على ذلك، رجع به؛ لأنه حال ضرورة. وهذا أحد الوجهين للشافعي. وإن لم
~~يشهد، ونوى الرجوع، ففي الرجوع وجهان؛
# PageV05P383
# أحدهما، يرجع به؛ لأن ترك الجمال مع العلم بأنها لا بد لها من نفقة إذن
~~في الإنفاق. والثاني لا يرجع به؛ لأنه يثبت لنفسه حقا على غيره
# وكذلك إن لم يجد من يشهده فأنفق محتسبا بالرجوع. وقياس المذهب أن له
~~الرجوع؛ لقولنا: يرجع بما أنفق على الآبق، وعلى عيال الغائب وزوجاته،
~~والدابة المرهونة. ولو قدر على استئذان الحاكم، فأنفق من غير استئذانه،
~~وأشهد على ذلك، ففي رجوعه وجهان أيضا. وحكم موت الجمال، حكم هربه. وقال أبو
~~بكر: مذهب أحمد، أن الموت لا يفسخ الإجارة، وله أن يركبها، ولا يسرف في
~~علفها، ولا يقصر، ويرجع بذلك في مال المتوفى، فإن لم يكن في يد المستأجر ما
~~ينفقه، لم يجز أن يبيع منها شيئا؛ لأن البيع إنما يجوز من المالك، أو من
~~نائبه، أو ممن له ولاية عليه.
### | [فصل كراء العقبة]
# (4269) فصل: قال أصحابنا: يصح كراء العقبة. وهو مذهب الشافعي، ومعناها:
~~الركوب في بعض الطريق، يركب شيئا ويمشي شيئا؛ لأنه إذا جاز اكتراؤها في
~~الجميع، جاز اكتراؤها في البعض. ولا بد من كونها معلومة، إما أن يقدرها
~~بفراسخ معلومة، وإما بالزمان، مثل أن يركب ليلا ويمشي نهارا، ويعتبر ms2796 في هذا
~~زمان السير دون زمان النزول. وإن اتفقا على أن يركب يوما ويمشي يوما، جاز.
~~فإن اكترى عقبة، وأطلق، احتمل أن يجوز، ويحمل على العرف
# ويحتمل أن لا يصح؛ لأن ذلك يختلف، وليس له ضابط، فيكون مجهولا. وإن اتفقا
~~على أن يركب ثلاثة أيام، ويمشي ثلاثة أيام، أو ما زاد ونقص، جاز. وإن
~~اختلفا، لم يجبر الممتنع منهما؛ لأن فيه ضررا على كل واحد منهما؛ الماشي
~~لدوام المشي عليه، وعلى الجمل لدوام الركوب عليه، ولأنه إذا ركب بعد شدة
~~تعبه كان أثقل على البعير.
# وإن اكترى اثنان جملا يركبانه عقبة وعقبة، جاز، ويكون كراؤهما طول
~~الطريق، والاستيفاء بينهما على ما يتفقان عليه. وإن تشاحا، قسم بينهما لكل
~~واحد منهما فراسخ معلومة، أو لأحدهما الليل وللآخر النهار. وإن كان لذلك
~~عرف، رجع إليه. وإن اختلفا في البادئ منهما، أقرع بينهما. ويحتمل أن لا يصح
~~كراؤهما، إلا أن يتفقا على ركوب معلوم لكل واحد منهما؛ لأنه عقد على مجهول
~~بالنسبة إلى كل واحد منهما، فلم يصح، كما لو اشتريا عبدين على أن لكل واحد
~~منهما عبدا معينا منهما.
### | [مسألة المعرفة بالوصف تقوم مقام الرؤية في الراكبين]
# (4270) مسألة قال: (فإن رأى الراكبين، أو وصفا له، وذكر الباقي بأرطال
~~معلومة، فجائز) وجملته أن المعرفة بالوصف تقوم مقام الرؤية في الراكبين،
~~إذا وصفهما بما يختلفان به، في الطول
# PageV05P384
# والقصر، والهزال والسمن، والصحة والمرض، والصغر والكبر، والذكورية
~~والأنوثية، والباقي يكفي فيه ذكر الوزن. وقال الشريف أبو جعفر، وأبو
~~الخطاب: لا بد من معرفة الراكبين بالرؤية؛ لأنه يختلف بثقله وخفته، وسكونه
~~وحركته، ولا ينضبط بالوصف، فيجب تعيينه وهذا مذهب الشافعي. ولهم في المحمل
~~وجه، أنه لا تكفي فيه الصفة، ويجب تعيينه
# ولنا أنه عقد معاوضة مضاف إلى حيوان، فاكتفي فيه بالصفة، كالبيع،
~~وكالمركوب في الإجارة، ولأنه لو لم يكتف فيه بالصفة، لما جاز للراكب أن
~~يقيم غيره مقامه؛ لأنه إنما يعلم كونه مثله لتساويهما في الصفات، فما لا
~~تأتي عليه الصفات لا يعلم التساوي فيه، ولأن ms2797 الوصف يكتفى به في البيع،
~~فاكتفي به في الإجارة، كالرؤية، والتفاوت بعد ذكر الصفات الظاهرة يسير تجري
~~المسامحة فيه، كالمسلم فيه.
### | [فصل اكتراء الإبل والدواب للحمولة]
# (4271) فصل: ويجوز اكتراء الإبل والدواب للحمولة، قال الله تعالى: {وتحمل
~~أثقالكم إلى بلد لم تكونوا بالغيه إلا بشق الأنفس} [النحل: 7] . والحمولة
~~بالضم: الأحمال. والحمولة بالفتح: التي يحمل عليها. قال الله تعالى: {ومن
~~الأنعام حمولة وفرشا} [الأنعام: 142] الحمولة: الكبار. والفرش: الصغار.
~~وقيل الحمولة: الإبل. والفرش: الغنم؛ لأنها لا تحمل،
# ولا يحتاج إلى معرفة الحمولة؛ لأن الغرض حمل المتاع، دون ما يحمله، بخلاف
~~الركوب، فإن للراكب غرضا في المركوب، من سهولته وحاله وسرعته. وإن اتفق
~~وجود غرض في الحمولة، مثل أن يكون المحمول شيئا يضره كثرة الحركة، كالفاكهة
~~والزجاج، أو كون الطريق مما يعسر على بعضها دون بعض، فينبغي أن يذكر في
~~الإجارة. وأما الأحمال، فلا بد من معرفتها، فإن لم يعرفها، لم يجز؛ لأن ذلك
~~يتفاوت كثيرا، ويختلف الغرض به
# فإن شرط أن تحمل ما شاء، بطل؛ لأن ذلك لا يمكن الوفاء به، ويدخل فيه ما
~~يقتل البهيمة. وإن قال: احتمل عليها طاقتها. لم يجز أيضا؛ لأن ذلك لا ضابط
~~له. وتحصل المعرفة بطريقين: المشاهدة؛ لأنها من أعلى طرق العلم، والصفة.
~~ويشترط في الصفة معرفة شيئين: القدر والجنس؛ لأن الجنس يختلف تعب البهيمة
~~باختلافه، مع التساوي في القدر، فإن القطن يضر بها من وجه، وهو أنه ينتفخ
~~على البهيمة.
# فيدخل فيه الريح فيثقل، ومثله من الحديد يؤذي من جهة أخرى، وهو أنه يجتمع
~~على موضع من البهيمة، فربما عقرها، فلا بد من بيانه.
# PageV05P385
# وأما الظروف، فإن دخلت في الوزن، لم يحتج إلى ذكرها، وإن لم توزن، فإن
~~كانت ظروفا معروفة، لا تختلف، كغرائر الصوف والشعر ونحوها، جاز العقد عليها
~~من غير تعيين؛ لأنها قلما تتفاوت تفاوتا كثيرا فتسميتها تكفي، وإن كانت
~~تختلف، فلا بد من معرفتها بالتعيين أو الصفة. وذكر ابن عقيل، أنه إذا قال:
~~أكريتكها لتحمل عليها ثلاثمائة رطل مما شئت
# جاز، وملك ذلك، ms2798 لكن لا يحمله حملا يضر بالحيوان، مثل ما لو أراد حمل حديد
~~أو زئبق، ينبغي أن يفرقه على ظهر الحيوان، فلا يجتمع في موضع واحد من ظهره،
~~ولا يجعله في وعاء يتموج فيه، فيكد البهيمة ويتعبها. وإن اكترى ظهرا للحمل
~~موصوفا بجنس، فأراد حمله على غير ذلك الجنس، وكان الطالب لذلك المستأجر، لم
~~يقبل منه؛ لأنه لا يملك المطالبة بما لم يعقد عليه، وإن طلبه المؤجر، وكان
~~يفوت به غرض للمستأجر، مثل أن يكون غرضه الاستعجال في السير، أو أن لا
~~ينقطع عن القافلة، فيتعين الخيل أو البغال، أو يكون غرضه سكون الحمولة لكون
~~الحمولة مما يضرها الهز، أو قوتها وصبرها لطول الطريق وثقل الحمولة فيعين
~~الإبل، لم يجز العدول عنه؛ لأنه يفوت غرض المستأجر، فلم يجز ذلك، كما في
~~المركوب
# وإن لم يفوت غرضا، جاز، كما يجوز لمن اكترى على حمل شيء حمل مثله، أو أقل
~~ضررا منه.
### | [فصل كراء الدابة للعمل]
# (4272) فصل: ويجوز كراء الدابة للعمل؛ لأنها منفعة مباحة، خلقت الدابة
~~لها، فجاز الكراء لها، كالركوب.
# وإن اكترى بقرا للحرث، جاز؛ لأن البقر خلقت للحرث، ولذلك قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «بينما رجل يسوق بقرة، أراد أن يركبها، فقالت: إني لم
~~أخلق لهذا، إنما خلقت للحرث» . متفق عليه. ويحتاج إلى شرطين: معرفة الأرض،
~~وتقدير العمل، فأما الأرض فلا تعرف إلا بالمشاهدة؛ لأنها تختلف، فتكون صلبة
~~تتعب البقر والحراث، وقد يكون فيها حجارة تتعلق بالسكة، وتكون رخوة سهلة
~~يسهل حرثها، ولا تأتي الصفة عليها، فيحتاج إلى رؤيتها.
# وأما تقدير العمل، فيجوز بأحد شيئين؛ إما بالمدة، كيوم ويومين، وإما
~~الأرض، كهذه القطعة، أو من هذا المكان إلى هذا المكان، أو بالمساحة، كمدى
~~أو مديين، ونحو ذلك، كل ذلك جائز؛ لأن العلم يحصل به. فإن قدره بالمدة، فلا
~~بد من معرفة البقر التي يعمل عليها؛ لأن الغرض يختلف باختلافها في القوة
~~والضعف. ويجوز أن يستأجر البقر مفردة ليتولى رب الأرض الحرث بها. ويجوز أن
~~يستأجرها مع صاحبها ليتولى الحرث بها. ms2799 ويجوز استئجارها بآلتها من الفدان
~~والنير، واستئجارها بدون آلتها، وتكون
# PageV05P386
# الآلة من عند صاحب الأرض.
# ويجوز استئجار البقر وغيرها لدراس الزرع؛ لأنها منفعة مباحة مقصودة،
~~فأشبهت الحرث. ويجوز على مدة أو زرع معين، أو موصوف، كما ذكرناه في الحرث.
~~ومتى كان على مدة، احتيج إلى معرفة الحيوان الذي يعمل عليه ليعرف قوته أو
~~ضعفه، وإن كان على عمل غير مقدر بالمدة احتاج إلى معرفة جنس الحيوان؛ لأن
~~الغرض يختلف به، فمنه ما روثه طاهر، ومنه ما روثه نجس، ولا يحتاج إلى معرفة
~~عين الحيوان
# ويجوز أن يستأجر الحيوان بآلته، وبغير آلته، مع صاحبه، ومنفردا عنه. كما
~~ذكرنا في الحرث.
### | [فصل استئجار بهيمة لإدارة الرحى]
# (4273) فصل: ويجوز استئجار بهيمة لإدارة الرحى، ويفتقر إلى شيئين؛ معرفة
~~الحجر، إما بمشاهدة، وإما بصفة تحصل بها معرفته؛ لأن عمل البهيمة يختلف فيه
~~بثقله وخفته، فيحتاج صاحبها إلى معرفته. وتقدير العمل، إما بالزمان، فيقول:
~~يوما أو يومين. أو بالطعام فيقول: قفيزا أو قفيزين. ويذكر جنس المطحون إن
~~كان يختلف؛ لأن منه ما يسهل طحنه، ومنه ما يصعب. وكذلك إن اكتراها لإدارة
~~دولاب، فلا بد من مشاهدته، ومشاهدة دولابه، لاختلافها، وتقدير ذلك بالزمان،
~~أو ملء هذا الحوض، أو هذه البركة
# وكذلك إن اكتراها للاستقاء بالغرب، فلا بد من معرفته؛ لأنه يختلف بكبره
~~وصغره، ويقدر بالزمان، أو بعدد الغروب، أو بملء بركة أو حوض. ولا يجوز
~~تقدير ذلك بسقي أرض؛ لأن ذلك يختلف، فقد تكون الأرض عطشانة لا يرويها
~~القليل، وتكون قريبة العهد بالماء فيكفيها القليل، فيكون ذلك مجهولا. وإن
~~قدره بسقي ماشية، احتمل أن لا يجوز لذلك. ويحتمل أن يجوز؛ لأن شربها يتقارب
~~في الغالب.
# ويجوز استئجار دابة ليستقي عليها ماء، ولا بد من معرفة الآلة التي يستقي
~~بها، من راوية، أو قرب أو جرار، ومعرفة ذلك إما بالرؤية، وإما بالصفة،
~~ويقدر العمل إما بالزمان، وإما بعدد المرات، وإما بملء شيء معين، فإن قدره
~~بعدد المرات، احتاج إلى معرفة الموضع الذي يستقي منه، والذي يذهب إليه؛ لأن ms2800
~~ذلك يختلف بالقرب والبعد والسهولة والحزونة، وإن قدره بملء شيء معين، احتاج
~~إلى معرفته، ومعرفة ما يستقي منه.
# ويجوز أن يكتري البهيمة بآلتها وبدونها، مع صاحبه ووحدها. وإن اكتراها
~~لبل تراب معروف، جاز؛ لأن ذلك معلوم بالعرف. وكل موضع وقع العقد على مدة
~~فلا بد من معرفة الظهر الذي يعمل عليه؛ لأن الغرض يختلف باختلافها في القوة
~~والضعف. وإن وقع على عمل معين، لم يحتج إلى معرفتها؛ لأنه لا يختلف.
# PageV05P387
# ويحتمل أن يحتاج إلى ذلك في استيفاء الماء عليه؛ لأن منه ما روثه طاهر
~~وجسمه طاهر بغير خلاف، كالخيل والبقر
# ومنه ما روثه نجس ويختلف في نجاسة جسمه، كالبغال والحمير، فربما نجس به
~~المستقي أو دلوه، فيتنجس الماء به، فيختلف الغرض بذلك، فتجب معرفته.
### | [فصل اكترى حيوانا لعمل لم يخلق له]
# (4274) فصل: وإذا اكترى حيوانا لعمل لم يخلق له، مثل أن اكترى البقر
~~للركوب أو الحمل عليها، أو اكترى الإبل والحمر للحرث، جاز؛ لأنها منفعة
~~مقصودة، أمكن استيفاؤها من الحيوان، لم يرد الشرع بتحريمها، فجاز، كالذي
~~خلقت له، ولأن مقتضى الملك جواز التصرف بكل ما تصلح له العين المملوكة،
~~ويمكن تحصيله منها، ولا يمتنع ذلك إلا بمعارض راجح، إما ورود نص بتحريمه،
~~أو قياس صحيح، أو رجحان مضرته على منفعته، وليس هاهنا واحد منها، وكثير من
~~الناس من الأكراد وغيرهم يحملون على البقر ويركبونها
# وفي بعض البلدان يحرثون على الإبل والبغال والحمير، فيكون معنى خلقها
~~للحرث إن شاء الله، أن معظم الانتفاع بها فيه، ولا يمنع ذلك الانتفاع بها
~~في شيء آخر، كما أن الخيل خلقت للركوب والزينة، ويباح أكلها، واللؤلؤ خلق
~~للحلية، ويجوز استعماله في الأدوية وغيرها. والله أعلم.
### | [مسألة الأجير على ضربين خاص ومشترك]
# (4275) مسألة وقال: (وما حدث في السلعة من يد الصانع، ضمن) وجملته أن
~~الأجير على ضربين خاص، ومشترك، فالخاص: هو الذي يقع العقد عليه في مدة
~~معلومة، يستحق المستأجر نفعه في جميعها، كرجل استؤجر لخدمة، أو عمل في بناء
~~أو خياطة، أو رعاية، يوما أو ms2801 شهرا، سمي خاصا لاختصاص المستأجر بنفعه في تلك
~~المدة دون سائر الناس. والمشترك: الذي يقع العقد معه على عمل معين، كخياطة
~~ثوب، وبناء حائط، وحمل شيء إلى مكان معين، أو على عمل في مدة لا يستحق جميع
~~نفعه فيها، كالكحال، والطبيب، سمي مشتركا لأنه يتقبل أعمالا لاثنين وثلاثة
~~وأكثر في وقت واحد
# ويعمل لهم، فيشتركون في منفعته واستحقاقها، فسمي مشتركا لاشتراكهم في
~~منفعته. فالأجير المشترك هو الصانع الذي ذكره الخرقي، وهو ضامن لما جنت
~~يده، فالحائك إذا أفسد حياكته ضامن لما أفسد.
# نص أحمد على هذه المسألة، في رواية ابن منصور. والقصار ضامن لما يتخرق من
~~دقه أو مده أو عصره أو بسطه. والطباخ ضامن لما أفسد من طبيخه. والخباز ضامن
~~لما أفسد من خبزه، والحمال يضمن ما يسقط من حمله عن رأسه، أو تلف من عثرته.
~~والجمال يضمن ما تلف بقوده، وسوقه، وانقطاع حبله الذي يشد به حمله
# والملاح يضمن ما تلف من يده،
# PageV05P388
# أو جذفه، أو ما يعالج به السفينة. وروي ذلك عن عمر، وعلي، وعبد الله بن
~~عتبة، وشريح، والحسن، والحكم. وهو قول أبي حنيفة، ومالك، وأحد قولي
~~الشافعي، وقال في الآخر: لا يضمن، ما لم يتعد. قال الربيع: هذا مذهب
~~الشافعي، وإن لم يبح به
# وروي ذلك عن عطاء، وطاوس، وزفر؛ لأنها عين مقبوضة بعقد الإجارة، فلم تصر
~~مضمونة، كالعين المستأجرة. ولنا ما روى جعفر بن محمد، عن أبيه عن علي أنه
~~كان يضمن الصباغ والصواغ، وقال: لا يصلح الناس إلا ذلك. وروى الشافعي، في "
~~مسنده "، بإسناده عن علي، أنه كان يضمن الأجراء، ويقول: لا يصلح الناس إلا
~~هذا. ولأن عمل الأجير المشترك مضمون عليه، فما تولد منه يجب أن يكون
~~مضمونا، كالعدوان بقطع عضو، بخلاف الأجير الخاص
# والدليل على أن عمله مضمون عليه، أنه لا يستحق العوض إلا بالعمل، وأن
~~الثوب لو تلف في حرزه بعد عمله، لم يكن له أجر فيما عمل فيه، وكان ذهاب
~~عمله من ضمانه، بخلاف الخاص، فإنه إذا أمكن المستأجر ms2802 من استعماله، استحق
~~العوض بمضي المدة وإن لم يعمل، وما عمل فيه من شيء فتلف من حرزه، لم يسقط
~~أجره بتلفه.
### | [فصل الأجير المشترك يضمن إذا كان يعمل في ملك نفسه]
# (4276) فصل: ذكر القاضي أن الأجير المشترك إنما يضمن إذا كان يعمل في ملك
~~نفسه، مثل الخباز يخبز في تنوره وملكه، والقصار والخياط في دكانيهما، قال:
~~ولو دعا الرجل خبازا، فخبز له في داره، أو خياطا أو قصارا ليقصر ويخيط
~~عنده، لا ضمان عليه فيما أتلف، ما لم يفرط؛ لأنه سلم نفسه إلى المستأجر،
~~فيصير كالأجير الخاص. قال: ولو كان صاحب المتاع مع الملاح في السفينة، أو
~~راكبا على الدابة فوق حمله، فعطب الحمل، لا ضمان على الملاح والمكاري؛ لأن
~~يد صاحب المتاع لم تزل
# ولو كان رب المتاع والجمال راكبين على الحمل، فتلف حمله، لم يضمنه
~~الجمال؛ لأن رب المتاع لم يسلمه إليه. ومذهب مالك والشافعي نحو هذا. قال
~~أصحاب الشافعي: لو كان العمل في دكان الأجير، والمستأجر حاضر، أو اكتراه
~~ليعمل له شيئا، وهو معه لم يضمن؛ لأن يده عليه، فلم يضمن من غير جناية،
~~ويجب له أجر عمله؛ لأن يده عليه، فكلما عمل شيئا صار مسلما إليه. فظاهر
~~كلام الخرقي، أنه لا فرق بين كونه في ملك نفسه أو ملك مستأجره، أو كان صاحب
~~العمل حاضرا عنده أو غائبا عنه، أو كونه مع الملاح أو الجمال أو لا
# وكذلك قال ابن عقيل: ما تلف بجناية الملاح بجذفه، أو بجناية المكاري بشده
~~المتاع، ونحوه، فهو مضمون عليه، سواء كان
# PageV05P389
# صاحب المتاع معه، أو لم يكن؛ لأن وجوب الضمان عليه لجناية يده، فلا فرق
~~بين حضور المالك وغيبته، كالعدوان، ولأن جناية الجمال والملاح، إذا كان
~~صاحب المتاع راكبا معه، يعم المتاع وصاحبه، وتفريطه يعمهما، فلم يسقط ذلك
~~الضمان، كما لو رمى إنسانا متترسا، فكسر ترسه وقتله، ولأن الطبيب والختان
~~إذا جنت يداهما ضمنا مع حضور المطبب والمختون. وقد ذكر القاضي أنه لو كان
~~جمال يحمل على رأسه ورب المتاع ms2803 معه، فعثر، فسقط المتاع، فتلف، ضمن، وإن
~~سرق، لم يضمن؛ لأنه في العثار تلف بجنايته، والسرقة ليست من جنايته.
# ورب المال لم يحل بينه وبينه. وهذا يقتضي أن تلفه بجنايته مضمون عليه،
~~سواء حضر رب المال أو غاب، بل وجوب الضمان في محل النزاع أولى؛ لأن الفعل
~~في ذلك إلى الموضع مقصود لفاعله، والسقطة من الحمال غير مقصودة له، فإذا
~~وجب الضمان هاهنا، فثم أولى.
### | [فصل كان المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو كبارا]
# (4277) فصل: وذكر القاضي أنه إذا كان المستأجر على حمله عبيدا صغارا أو
~~كبارا، فلا ضمان على المكاري فيما تلف من سوقه وقوده، إذ لا يضمن بني آدم
~~من جهة الإجارة؛ لأنه عقد على منفعة
# والأولى وجوب الضمان؛ لأن الضمان هاهنا من جهة الجناية، فوجب أن يعم بني
~~آدم وغيرهم، كسائر الجنايات. وما ذكره ينتقض بجناية الطبيب والختان.
### | [فصل الأجير الخاص]
# (4278) فصل: فأما الأجير الخاص فهو الذي يستأجر مدة، فلا ضمان عليه، ما
~~لم يتعد. قال أحمد، في رواية مهنا، في رجل أمر غلامه يكيل لرجل بزرا، فسقط
~~الرطل من يده، فانكسر: لا ضمان عليه. فقيل: أليس هو بمنزلة القصار؟ قال:
~~لا، القصار مشترك. قيل: فرجل اكترى رجلا يستقي ماء، فكسر الجرة؟ فقال: لا
~~ضمان عليه. قيل له: فإن اكترى رجلا يحرث له على بقرة، فكسر الذي يحرث به
# قال: فلا ضمان عليه. وهذا مذهب مالك، وأبي حنيفة وأصحابه. وظاهر مذهب
~~الشافعي وله قول آخر: أن جميع الأجراء يضمنون. وروى في مسنده، عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه كان يضمن الأجراء، ويقول: لا يصلح الناس إلا هذا. ولنا أن
~~عمله غير مضمون عليه، فلم يضمن ما تلف به، كالقصاص وقطع يد السارق. وخبر
~~علي مرسل، والصحيح فيه أنه كان يضمن الصباغ والصواغ
# ، وإن روي مطلقا، حمل على هذا فإن المطلق يحمل على المقيد. ولأن الأجير
~~الخاص نائب عن المالك في صرف منافعه إلى ما أمره به، فلم يضمن من غير تعد،
~~كالوكيل والمضارب. فأما ما يتلف بتعديه، ms2804 فيجب ضمانه، مثل
# PageV05P390
# الخباز الذي يسرف في الوقود، أو يلزقه قبل وقته، أو يتركه بعد وقته حتى
~~يحترق؛ لأنه تلف بتعديه، فضمنه، كغير الأجير.
### | [فصل استأجر الأجير المشترك أجيرا خاصا]
# (4279) فصل: وإذا استأجر الأجير المشترك أجيرا خاصا، كالخياط في دكان
~~يستأجر أجيرا مدة، يستعمله فيها، فتقبل صاحب الدكان خياطة ثوب، ودفعه إلى
~~أجيره، فخرقه أو أفسده، لم يضمنه؛ لأنه أجير خاص، ويضمنه صاحب الدكان؛ لأنه
~~أجير مشترك.
### | [فصل أتلف الصانع الثوب بعد عمله]
# (4280) فصل: إذا أتلف الصانع الثوب بعد عمله، فصاحبه مخير بين تضمينه
~~إياه غير معمول ولا أجر له، وبين تضمينه إياه معمولا ويدفع إليه أجره. ولو
~~وجب عليه ضمان المتاع المحمول، فصاحبه مخير بين تضمينه قيمته في الموضع
~~الذي سلمه إليه ولا أجر له، وبين تضمينه إياه في الموضع الذي أفسده ويعطيه
~~الأجر إلى ذلك المكان. وإنما كان كذلك؛ لأنه إذا أحب تضمينه معمولا، أو في
~~المكان الذي أفسده فيه، فله ذلك؛ لأنه ملكه في ذلك الموضع على تلك الصفة،
~~فملك المطالبة بعوضه حينئذ، وإن أحب تضمينه قبل ذلك، فلأن أجر العمل لا
~~يلزمه قبل تسليمه إليه، وما سلم إليه، فلا يلزمه.
### | [فصل دفع إلى حائك غزلا فقال انسجه لي عشرة أذرع في عرض ذراع فنسجه زائدا على ما قدر له]
# (4281) فصل: إذا دفع إلى حائك غزلا، فقال: انسجه لي عشرة أذرع في عرض
~~ذراع. فنسجه زائدا على ما قدر له في الطول والعرض، فلا أجر له في الزيادة؛
~~لأنه غير مأمور بها، وعليه ضمان نقص الغزل المنسوج فيها، فأما ما عدا
~~الزائد فينظر فيه؛ فإن كان جاء به زائدا في الطول وحده، ولم ينقص الأصل
~~بالزيادة فله ما سمى له من الأجر، كما لو استأجره على أن يضرب له مائة
~~لبنة، فضرب له مائتين، إن جاء به زائدا في العرض وحده، أو فيهما، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما: لا أجر له؛ لأنه مخالف لأمر المستأجر، فلم يستحق شيئا، كما
~~لو استأجره على بناء حائط عرض ذراع، فبناه عرض ذراعين ms2805
# والثاني له المسمى؛ لأنه زاد على ما أمر به، فأشبه زيادة الطول. ومن قال
~~بالوجه الأول، فرق بين الطول والعرض، بأنه يمكن قطع الزائد في الطول، ويبقى
~~الثوب على ما أراد، ولا يمكن ذلك في العرض. وأما إن جاء به ناقصا في الطول
~~والعرض، أو في أحدهما، ففيه أيضا وجهان؛ أحدهما، لا أجر له، وعليه ضمان نقص
~~الغزل؛ لأنه مخالف لما أمر به، فأشبه ما لو استأجره على بناء حائط عرض
~~ذراع، فبناه عرض نصف ذراع.
# PageV05P391
# والثاني له بحصته من المسمى، كمن استؤجر على ضرب لبن فضرب بعضه
# ويحتمل أنه إن جاء به ناقصا في العرض، فلا شيء له، وإن كان ناقصا في
~~الطول، فله بحصته من المسمى؛ لما ذكرنا من الفرق بين الطول والعرض. وإن جاء
~~به زائدا في أحدهما، ناقصا في الآخر، فلا أجر له في الزائد، وهو في الناقص
~~على ما ذكرنا من التفصيل فيه. وقال محمد بن الحسن في الموضعين: يخير صاحب
~~الثوب بين دفع الثوب إلى النساج ومطالبته بثمن غزله، وبين أن يأخذه ويدفع
~~إليه المسمى في الزائد، أو بحصة المنسوج في الناقص؛ لأن غرضه لم يسلم له،
~~لأنه ينتفع بالطويل ما لا ينتفع بالقصير، وينتفع بالقصير ما لا ينتفع
~~بالطويل، فكأنه أتلف عليه غزله
# ولنا أنه وجد عين ماله، فلم يكن له المطالبة بعوضه، كما لو جاء به زائدا
~~في الطول وحده. فأما إن أثرت الزيادة أو النقص في الأصل، مثل أن يأمره بنسج
~~عشرة أذرع ليكون الثوب خفيفا، فنسجه خمسة عشر، فصار صفيقا، أو أمره بنسجه
~~خمسة عشر ليكون صفيقا، فنسجه عشرة، فصار خفيفا، فلا أجر له بحال، وعليه
~~ضمان نقص الغزل؛ لأنه لم يأت بشيء مما أمر به.
### | [فصل دفع إلى خياط ثوبا فقال إن كان يقطع قميصا فاقطعه فقال هو يقطع وقطعه فلم يكف]
# (4282) فصل: إذا دفع إلى خياط ثوبا، فقال: إن كان يقطع قميصا فاقطعه.
~~فقال: هو يقطع. وقطعه، فلم يكف، فعليه ضمانه. وإن قال: انظر هذا يكفيني
~~قميصا؟ قال: ms2806 نعم. قال: اقطعه. فقطعه، فلم يكفه، لم يضمن. وبهذا قال
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: لا ضمان عليه في المسألتين؛ لأنه لو
~~كان غره في الأولى، لكان قد غره في الثانية
# ولنا أنه إنما أذن له في الأولى بشرط كفايته، فقطعه بدون شرطه، وفي
~~الثانية أذن له من غير شرط، فافترقا، ولم يجب عليه الضمان في الأولى
~~لتغريره، بل لعدم الإذن في قطعه؛ لأن إذنه مقيد بشرط كفايته، فلا يكون إذنا
~~في غير ما وجد فيه الشرط، بخلاف الثانية.
### | [فصل أمره أن يقطع الثوب قميص رجل فقطعه قميص امرأة]
# (4283) فصل: فإن أمره أن يقطع الثوب قميص رجل، فقطعه قميص امرأة، فعليه
~~غرم ما بين قيمته صحيحا ومقطوعا؛ لأن هذا قطع غير مأذون فيه، فأشبه ما لو
~~قطعه من غير إذن. وقيل: يغرم ما بين قميص امرأة وقميص رجل؛ لأنه مأذون في
~~قميص في الجملة. والأول أصح؛ لأن المأذون فيه قميص موصوف بصفة، فإذا قطع
~~قميصا غيره، لم يكن فاعلا لما أذن فيه، فكان متعديا بابتداء القطع، ولذلك
~~لا يستحق على القطع أجرا، ولو فعل ما أمر به، لاستحق أجره.
# PageV05P392
# (4284) فصل: وإن اختلفا، فقال: أذنت لي في قطعه قميص امرأة. وقال: بل
~~أذنت لك في قطعه قميص رجل. أو قال: أذنت لي في قطعه قميصا. قال: بل قباء.
~~أو قال الصباغ: أمرتني بصبغه أحمر. قال: بل أسود. فالقول قول الخياط
~~والصباغ. نص عليه أحمد، في رواية ابن منصور. وهذا قول ابن أبي ليلى. وقال
~~مالك، وأبو حنيفة، وأبو ثور: القول قول رب الثوب. واختلف أصحاب الشافعي،
~~فمنهم من قال: له قولان، كالمذهبين
# ومنهم من قال: له قول ثالث أنهما يتحالفان، كالمتبايعين يختلفان في
~~الثمن. ومنهم من قال: الصحيح أن القول قول رب الثوب؛ لأنهما اختلفا في صفة
~~إذنه، والقول قوله في أصل الإذن، فكذلك في صفته، ولأن الأصل عدم الإذن
~~المختلف فيه، فالقول قول من ينفيه. ولنا أنهما اتفقا على الإذن واختلفا في
~~صفته، فكان القول قول المأذون له، كالمضارب ms2807 إذا قال: أذنت لي في البيع
~~نساء. ولأنهما اتفقا على ملك الخياط القطع، والصباغ الصبغ
# والظاهر أنه فعل ما ملكه، واختلفا في لزوم الغرم له، والأصل عدمه. فعلى
~~هذا يحلف الخياط والصباغ بالله لقد أذنت لي في قطعه قباء، وصبغه أحمر.
~~ويسقط عنه الغرم، ويكون له أجر مثله؛ لأنه ثبت وجود فعله المأذون فيه بعوض،
~~ولا يستحق المسمى؛ لأن المسمى ثبت بقوله ودعواه، فلا يحنث بيمينه، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء
~~قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» . أخرجه مسلم
# فأما المسمى في العقد، فإنما يعترف رب الثوب بتسميته أجرا، وقطعه قميصا،
~~وصبغه أسود. فأما من قال: القول قول رب الثوب. فإنه يحلف بالله: ما أذنت في
~~قطعه قباء، ولا صبغه أحمر. ويسقط عنه المسمى. ولا يجب للخياط والصباغ شيء؛
~~لأنهما فعلا غير ما أذن لهما فيه. وذكر ابن أبي موسى، عن أحمد، رواية أخرى،
~~أن صاحب الثوب إذا لم يكن ممن يلبس الأقبية والسواد، فالقول قوله
# وعلى الصانع غرم ما نقص بالقطع، وضمان ما أفسد، ولا أجر له؛ لأن قرينة
~~حال رب الثوب تدل على صدقه، فتترجح دعواه بهما، كما لو اختلفا في حائط
~~لأحدهما عليه عقد أو أزج، رجحنا دعواه بذلك. وإن اختلف الزوجان في متاع
~~البيت، رجحنا دعوى كل واحد منهما فيما يصلح له. ولو اختلف صانعان في الآلة
~~التي في دكانهما، رجحنا قول كل واحد منهما في آلة صناعته. فعلى هذا يحلف رب
~~الثوب: ما أذنت لك في قطعه قباء
# ويكفي هذا لأنه ينتفي به الإذن، فيصير
# PageV05P393
# قاطعا لغير ما أذن فيه. فإن كان القباء مخيطا بخيوط لمالكه، لم يملك
~~الخياط فتقه، وكان لمالكه أخذه مخيطا بلا عوض؛ لأنه عمل في ملك غيره عملا
~~مجردا عن عين مملوكة له، فلم يكن له إزالته، كما لو نقل ملك غيره من موضع
~~إلى موضع، لم يكن له رده إذا رضي صاحبه بتركه فيه. وإن كانت الخيوط للخياط،
~~فله نزعها؛ ms2808 لأنها عين ماله، ولا يلزمه أخذ قيمتها؛ لأنها ملكه، ولا يتلف
~~بأخذها ما له حرمة. فإن اتفقا على تعويضه عنها جاز؛ لأن الحق لهما. وإن قال
~~رب الثوب: أنا أشد في كل خيط خيطا. حتى إذا سله عاد خيط رب الثوب في مكانه،
~~لم يلزم الخياط الإجابة إلى ذلك؛ لأنه انتفاع بملكه. وحكم الصباغ في قلع
~~الصبغ إن أحبه، وفي غير ذلك من أحكامه حكم صبغ الغاصب
# على ما مضى في بابه. والذي يقوى عندي، أن القول قول رب الثوب؛ لما ذكرنا
~~في دليلهم.
### | [فصل استؤجر على عمل في عين]
# (4285) فصل: وكل من استؤجر على عمل في عين، فلا يخلو؛ إما أن يوقعه وهي
~~في يد الأجير، كالصباغ يصبغ في حانوته، والخياط في دكانه، فلا يبرأ من
~~العمل حتى يسلمها إلى المستأجر، ولا يستحق الأجر حتى يسلمه مفروغا منه؛ لأن
~~المعقود عليه في مدة، فلا يبرأ منه ما لم يسلمه إلى العاقد، كالمبيع من
~~الطعام، لا يبرأ منه قبل تسليمه إلى المشتري. وأما إن كان يوقع العمل في
~~ملك المستأجر، مثل أن يحضره المستأجر إلى داره ليخيط فيها، أو يصبغ فيها،
~~فإنه يبرأ من العمل، ويستحق أجره بمجرد عمله؛ لأنه في يد المستأجر، فيصير
~~مسلما للعمل حالا فحالا
# ولو استأجر رجلا يبني له حائطا في داره، أو يحفر فيها بئرا، لبرئ من
~~العمل، واستحق أجره بمجرد عمله. ولو كانت البئر في الصحراء، أو الحائط، لم
~~يبرأ بمجرد العمل. ولو انهارت عقيب الحفر، أو الحائط بعد بنائه وقبل
~~تسليمه، لم يبرأ من العمل. نص عليه أحمد، في رواية ابن منصور. فإنه إذا
~~قال: استعمل ألف لبنة في كذا وكذا. فعمل، ثم سقط، فله الكراء
# وأما الأجير الخاص فيستحق أجره بمضي المدة، سواء تلف ما عمله أو لم يتلف.
~~نص عليه أحمد، فقال: إذا استأجره يوما، فعمل، وسقط عند الليل ما عمل، فله
~~الكراء؛ وذلك لأنه إنما يلزمه تسليم نفسه، وعمل ما يستعمل فيه، وقد وجد ذلك
~~منه، بخلاف الأجير المشترك. ولو ms2809 استأجر أجيرا ليبني له حائطا طوله عشرة
~~أذرع، فبنى بعضه، فسقط، لم يستحق شيئا حتى يتممه، سواء كان في ملك المستأجر
~~أو في غيره؛ لأن الاستحقاق مشروط بإتمامه، ولم يوجد
# قال أحمد: إذا قيل له: ارفع حائطا كذا وكذا ذراعا. فعليه أن يوفيه، فإن
~~سقط، فعليه التمام. وكذا لو استأجره ليحفر له بئرا عمقها عشرة أذرع، فحفر
~~منها خمسة، وانهار فيها تراب من جوانبها، لم يستحق شيئا حتى يتمم حفرها.
# PageV05P394
### | [مسألة الأجير المشترك إذا تلفت العين من حرزه من غير تعد ولا تفريط]
# (4286) مسألة قال: (وإن تلفت من حرز، فلا ضمان عليه، ولا أجر له فيما عمل
~~فيها) اختلفت الرواية عن أحمد، في الأجير المشترك إذا تلفت العين من حرزه،
~~من غير تعد منه ولا تفريط، فروي عنه: لا يضمن. نص عليه، في رواية ابن
~~منصور. وهو قول طاوس، وعطاء، وأبي حنيفة، وزفر، وقول الشافعي. وروي عن
~~أحمد، إن كان هلاكه بما استطاع، ضمنه، وإن كان غرقا أو عدوا غالبا، فلا
~~ضمان. قال أحمد، في رواية أبي طالب: إذا جنت يده، أو ضاع من بين متاعه،
~~ضمنه، وإن كان عدوا أو غرقا، فلا ضمان
# ونحو هذا قال أبو يوسف. والصحيح في المذهب الأول. وهذه الرواية تحتمل أنه
~~إنما أوجب عليه الضمان إذا تلف من بين متاعه خاصة؛ لأنه يتهم. ولهذا قال في
~~الوديعة، في رواية: إنها تضمن إذا ذهبت من بين ماله، فأما غير ذلك فلا ضمان
~~عليه؛ لأن تخصيصه التضمين بما إذا تلف من بين متاعه، يدل على أنه لا يضمن
~~إذا تلف مع متاعه، ولأنه إذا لم يكن منه تفريط ولا عدوان، فلا يجب عليه
~~الضمان، كما لو تلفت بأمر غالب
# وقال مالك، وابن أبي ليلى: يضمن بكل حال؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» . ولأنه قبض العين لمنفعة نفسه من
~~غير استحقاق، فلزمه ضمانها، كالمستعير. ولنا أنها عين مقبوضة بعقد الإجارة،
~~لم يتلفها بفعله، فلم يضمنها، كالعين المستأجرة، ولأنه قبضها بإذن ms2810 مالكها
~~لنفع يعود إليهما، فلم يضمنها، كالمضارب والشريك والمستأجر، وكما لو تلفت
~~بأمر غالب. ويخالف العارية، فإنه ينفرد بنفعها. والخبر مخصوص بما ذكرنا من
~~الأصول، فيخص محل النزاع بالقياس عليها
# إذا ثبت هذا، فإنه لا أجر له فيما عمل فيها؛ لأنه لم يسلم عمله إلى
~~المستأجر، فلم يستحق عوضه، كالمبيع من الطعام إذا تلف في يد البائع قبل
~~تسليمه.
### | [فصل حبس الصانع الثوب بعد عمله على استيفاء الأجر فتلف]
# (4287) فصل: وإذا حبس الصانع الثوب بعد عمله، على استيفاء الأجر، فتلف،
~~ضمنه؛ لأنه لم يرهنه عنده، ولا أذن له في إمساكه، فلزمه الضمان، كالغاصب.
### | [فصل أخطأ القصار فدفع الثوب إلى غير مالكه]
# فصل: إذا أخطأ القصار، فدفع الثوب إلى غير مالكه، فعليه ضمانه؛ لأنه فوته
~~على مالكه. قال أحمد: يغرم القصار، ولا يسع المدفوع إليه لبسه إذا علم أنه
~~ليس ثوبه، وعليه رده إلى القصار، ويطالبه بثوبه.
# PageV05P395
# فإن لم يعلم القابض حتى قطعه ولبسه، ثم علم، رده مقطوعا، وضمن أرش القطع،
~~وله مطالبته بثوبه إن كان موجودا. وإن هلك عند القصار، فهل يضمنه؟ فيه
~~روايتان؛ إحداهما، يضمنه؛ لأنه أمسكه بغير إذن صاحبه بعد طلبه، فضمنه، كما
~~لو علم. والثانية لا يضمنه؛ لأنه لم يمكنه رده، فأشبه ما لو عجز عن دفعه
~~لمرض.
### | [فصل العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر]
# (4289) فصل: والعين المستأجرة أمانة في يد المستأجر، إن تلفت بغير تفريط،
~~لم يضمنها. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الذين يكرون المظل أو
~~الخيمة إلى مكة، فيذهب من المكتري بسرق أو بذهاب، هل يضمن؟ قال: أرجو أن لا
~~يضمن، وكيف يضمن؟ إذا ذهب لا يضمن. ولا نعلم في هذا خلافا؛ وذلك لأنه قبض
~~العين لاستيفاء منفعة يستحقها منها، فكانت أمانة، كما لو قبض العبد الموصى
~~له بخدمته سنة، أو قبض الزوج امرأته الأمة
# ويخالف العارية؛ فإنه لا يستحق منفعتها، وإذا انقضت المدة، فعليه رفع
~~يده، وليس عليه الرد. أومأ إليه، في رواية ابن منصور، فقيل له: إذا اكترى
~~دابة، أو ms2811 استعار، أو استودع، فليس عليه أن يحمله؟ فقال أحمد: من استعار
~~شيئا، فعليه رده من حيث أخذه. فأوجب الرد في العارية، ولم يوجبه في الإجارة
~~الوديعة. ووجهه أنه عقد لا يقتضي الضمان، فلا يقتضي رده ومؤنته، كالوديعة.
~~وفارق العارية؛ فإن ضمانها يجب، فكذلك ردها. وعلى هذا متى انقضت المدة كانت
~~العين في يده أمانة، كالوديعة، إن تلفت من غير تفريط، فلا ضمان عليه، وهذا
~~قول بعض الشافعية
# وقال بعضهم: يضمن؛ لأنه بعد انقضاء الإجارة غير مأذون له في إمساكها،
~~أشبه العارية المؤقتة بعد وقتها. ولنا أنها أمانة أشبهت الوديعة، ولأنه لو
~~وجب ضمانها لوجب ردها. وأما العارية فإنها مضمونة في كل حال، بخلاف
~~مسألتنا، ولأنه يجب ردها. وعلى كل حال، متى طلبها صاحبها وجب تسليمها إليه،
~~فإن امتنع من ردها لغير عذر، صارت مضمونة، كالمغصوبة.
### | [فصل شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين]
# (4290) فصل: فإن شرط المؤجر على المستأجر ضمان العين، فالشرط فاسد؛ لأنه
~~ينافي مقتضى العقد. وهل تفسد الإجارة به؟ فيه وجهان، بناء على الشروط
~~الفاسدة في البيع.
# PageV05P396
# قال أحمد، فيما إذا شرط ضمان العين: الكراء والضمان مكروه. وروى الأثرم،
~~بإسناده، عن ابن عمر، قال: لا يصلح الكراء بالضمان. وعن فقهاء المدينة أنهم
~~كانوا يقولون: لا نكتري بضمان، إلا أنه من شرط على كري أنه لا ينزل متاعه
~~بطن واد، أو لا يسير به ليلا، مع أشباه هذه الشروط، فتعدى ذلك، فتلف شيء
~~مما حمل في ذلك التعدي، فهو ضامن، فأما غير ذلك، فلا يصح شرط الضمان فيه،
~~وإن شرطه لم يصح الشرط؛ لأن ما لا يجب ضمانه لا يصيره الشرط مضمونا، وما
~~يجب ضمانه لا ينتفي ضمانه بشرط نفيه.
# وعن أحمد، أنه سئل عن ذلك، فقال: المسلمون على شروطهم. وهذا يدل على نفي
~~الضمان بشرطه، ووجوبه بشرطه؛ «لقوله - صلى الله عليه وسلم -: المسلمون على
~~شروطهم» . فأما إن أكراه عينا، وشرط عليه أن لا يسير بها في الليل، أو وقت
~~القائلة، أو لا يتأخر بها عن القافلة. أو لا يجعل ms2812 سيره في آخرها، أو لا
~~يسلك بها الطريق الفلانية، وأشباه هذا مما له فيه غرض مخالف، ضمن؛ لأنه
~~متعد لشرط كريه، فضمن ما تلف به، كما لو شرط عليه أن لا يحمل عليها إلا
~~قفيزا، فحمل اثنين.
### | [فصل العين إذا تلفت بغير تفريط ولا تعد لا تضمن إن كانت الإجارة فاسدة]
# (4291) فصل: وإن كانت الإجارة فاسدة، لم يضمن العين أيضا إذا تلفت بغير
~~تفريط ولا تعد؛ لأنه عقد لا يقتضي الضمان صحيحه، فلا يقتضيه فاسده،
~~كالوكالة والمضاربة. وحكم كل عقد فاسد في وجوب الضمان، حكم صحيحه، فما وجب
~~الضمان في صحيحه وجب في فاسده، وما لم يجب في صحيحه لم يجب في فاسده.
### | [فصل للمستأجر ضرب الدابة]
# (4292) فصل: وللمستأجر ضرب الدابة بقدر ما جرت به العادة، ويكبحها
~~باللجام للاستصلاح، ويحثها على السير ليلحق القافلة، وقد صح أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نخس بعير جابر، وضربه. وكان أبو بكر - رضي الله عنه -
~~يخرش بعيره بمحجنه. وللرائض ضرب الدابة للتأديب، وترتيب المشي، والعدو،
~~والسير. وللمعلم ضرب الصبيان للتأديب. قال الأثرم: سئل أحمد، عن ضرب المعلم
~~الصبيان
# قال: على قدر ذنوبهم، ويتوقى بجهده الضرب، وإذا كان صغيرا لا يعقل فلا
~~يضربه. ومن ضرب من هؤلاء كلهم الضرب المأذون فيه، لم يضمن ما تلف. وبهذا في
~~الدابة، قال مالك والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو يوسف، ومحمد. وقال
~~الثوري، وأبو حنيفة: يضمن؛ لأنه تلف بجنايته، فضمنه، كغير المستأجر، وكذلك
~~قال الشافعي في المعلم يضرب الصبي؛ لأنه يمكنه تأدبيه بغير الضرب
# ولنا أنه تلف من فعل مستحق، فلم يضمن، كما لو تلف تحت الحمل، ولأن الضرب
~~معنى تضمنه عقد الإجارة، فإذا تلف منه لم يضمن، كالركوب. وفارق غير
~~المستأجر؛ لأنه متعد. وقول الشافعي: يمكن
# PageV05P397
# التأديب بغير الضرب. لا يصح؛ فإن العادة خلافه، ولو أمكن التأديب بدون
~~الضرب، لما جاز الضرب، إذ فيه ضرر وإيلام مستغنى عنه. وإن أسرف في هذا كله،
~~أو زاد على ما يحصل الغنى به، أو ضرب من لا عقل له من ms2813 الصبيان، فعليه
~~الضمان؛ لأنه متعد حصل التلف بعدوانه.
### | [مسألة لا ضمان على حجام ولا ختان ولا متطبب]
# (4293) مسألة قال: (ولا ضمان على حجام، ولا ختان، ولا متطبب، إذا عرف
~~منهم حذق الصنعة، ولم تجن أيديهم) وجملته أن هؤلاء إذا فعلوا ما أمروا به،
~~لم يضمنوا بشرطين: أحدهما أن يكونوا ذوي حذق في صناعتهم، ولهم بها بصارة
~~ومعرفة؛ لأنه إذا لم يكن كذلك لم يحل له مباشرة القطع، وإذا قطع مع هذا كان
~~فعلا محرما، فيضمن سرايته، كالقطع ابتداء. الثاني أن لا تجني أيديهم،
~~فيتجاوزوا ما ينبغي أن يقطع
# فإذا وجد هذان الشرطان. لم يضمنوا؛ لأنهم قطعوا قطعا مأذونا فيه، فلم
~~يضمنوا؛ سرايته، كقطع الإمام يد السارق، أو فعل فعلا مباحا مأذونا في فعله،
~~أشبه ما ذكرنا. فأما إن كان حاذقا وجنت يده، مثل أن تجاوز قطع الختان إلى
~~الحشفة، أو إلى بعضها، أو قطع في غير محل القطع، أو يقطع الطبيب سلعة من
~~إنسان، فيتجاوزها، أو يقطع بآلة كالة يكثر ألمها، أو في وقت لا يصلح القطع
~~فيه، وأشباه هذا، ضمن فيه كله؛ لأنه إتلاف لا يختلف ضمانه بالعمد والخطأ،
~~فأشبه إتلاف المال، ولأن هذا فعل محرم، فيضمن سرايته، كالقطع ابتداء
# وكذلك الحكم في النزاع، والقاطع في القصاص، وقاطع يد السارق. وهذا مذهب
~~الشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه خلافا.
### | [فصل ختن صبيا بغير إذن وليه أو قطع سلعة من إنسان بغير إذنه]
# (4294) فصل: وإن ختن صبيا بغير إذن وليه، أو قطع سلعة من إنسان بغير
~~إذنه، أو من صبي بغير إذن وليه، فسرت جنايته، ضمن؛ لأنه قطع غير مأذون فيه،
~~وإن فعل ذلك الحاكم، أو من له ولاية عليه، أو فعله من أذنا له، لم يضمن؛
~~لأنه مأذون فيه شرعا.
### | [فصل الاستئجار على الختان والمداواة وقطع السلعة]
# (4295) فصل: ويجوز الاستئجار على الختان، والمداواة، وقطع السلعة. لا
~~نعلم فيه خلافا؛ ولأنه فعل يحتاج إليه، مأذون فيه شرعا، فجاز الاستئجار
~~عليه، كسائر الأفعال المباحة.
### | [فصل استأجر حجاما ليحجمه]
# (4296) فصل: ويجوز أن ms2814 يستأجر حجاما ليحجمه، وأجره مباح. وهذا اختيار أبي
~~الخطاب. وهذا قول ابن عباس،
# PageV05P398
# قال: أنا آكله. وبه قال عكرمة، والقاسم، وأبو جعفر محمد بن علي بن
~~الحسين، وربيعة، ويحيى الأنصاري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال
~~القاضي: لا يباح أجر الحجام. وذكر أن أحمد نص عليه في مواضع، وقال: وإن
~~أعطي شيئا من غير عقد ولا شرط، فله أخذه، ويصرفه في علف دوابه، وطعمة
~~عبيده، ومؤنة صناعته، ولا يحل، له أكله.
# وممن كره كسب الحجام عثمان، وأبو هريرة، والحسن، والنخعي. وذلك لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «كسب الحجام خبيث» . رواه مسلم. وقال: أطعمه
~~ناضحك ورقيقك ". ولنا ما روى ابن عباس، قال: «احتجم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأعطى الحجام أجره، ولو علمه حراما لم يعطه» . متفق عليه.
# وفي لفظ: لو علمه خبيثا لم يعطه ولأنها منفعة مباحة، لا يختص فاعلها أن
~~يكون من أهل القربة، فجاز الاستئجار عليها، كالبناء والخياطة، ولأن بالناس
~~حاجة إليها، ولا نجد كل أحد متبرعا بها، فجاز الاستئجار عليها، كالرضاع.
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في كسب الحجام: أطعمه رقيقك. دليل على
~~إباحة كسبه، إذ غير جائز أن يطعم رقيقه ما يحرم أكله، فإن الرقيق آدميون،
~~يحرم عليهم ما حرمه الله تعالى، كما يحرم على الأحرار، وتخصيص ذلك بما
~~أعطيه من غير استئجار تحكم لا دليل عليه، وتسميته كسبا خبيثا لا يلزم منه
~~التحريم، فقد سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - الثوم والبصل خبيثين، مع
~~إباحتهما
# وإنما كره النبي - صلى الله عليه وسلم - ذلك للحر تنزيها له؛ لدناءة هذه
~~الصناعة. وليس عن أحمد نص في تحريم كسب الحجام، ولا الاستئجار عليها، وإنما
~~قال: نحن نعطيه كما أعطى النبي - صلى الله عليه وسلم - ونقول له كما قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما سئل عن أكله نهاه، وقال: " اعلفه الناضح
~~والرقيق ". وهذا معنى كلامه في جميع الروايات، وليس هذا صريحا في تحريمه،
~~بل فيه دليل على إباحته، كما في قول النبي - صلى الله عليه وسلم ms2815 - وفعله،
~~على ما بينا، وأن إعطاءه للحجام دليل على إباحته
# إذ لا يعطيه ما يحرم عليه، وهو - عليه السلام - يعلم الناس وينهاهم عن
~~المحرمات، فكيف يعطيهم إياها، ويمكنهم منها، وأمره بإطعام الرقيق منها دليل
~~على الإباحة، فيتعين حمل نهيه عن أكلها على الكراهة دون التحريم. وكذلك قول
~~الإمام أحمد، فإنه لم يخرج عن قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وفعله،
~~وإنما قصد اتباعه - صلى الله عليه وسلم - وكذلك سائر من كرهه من الأئمة،
~~يتعين حمل كلامهم على هذا، ولا يكون في المسألة قائل بالتحريم. وإذا ثبت
~~هذا، فإنه يكره للحر أكل كسب الحجام، ويكره تعلم صناعة الحجامة، وإجارة
~~نفسه لها؛ لما فيها من الأخبار، ولأن فيها دناءة، فكره الدخول فيها، كالكسح
# وعلى هذا يحمل قول الأئمة الذين
# PageV05P399
# ذكرنا عنهم كراهتها، جمعا بين الأخبار الواردة فيها، وتوفيقا بين الأدلة
~~الدالة عليها. والله أعلم.
### | [فصل استئجار الحجام لغير الحجامة]
# (4297) فصل: فأما استئجار الحجام لغير الحجامة، كالفصد، وحلق الشعر،
~~وتقصيره، والختان، وقطع شيء من الجسد للحاجة إليه، فجائز؛ لأن قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «كسب الحجام خبيث» . يعني بالحجامة، كما نهى عن مهر
~~البغي، أي في البغاء. وكذلك لو كسب بصناعة أخرى، لم يكن خبيثا بغير خلاف
# وهذا النهي مخالف للقياس، فيختص بالمحل الذي ورد فيه، ولأن هذه الأمور
~~تدعو الحاجة إليها، ولا تحريم فيها، فجازت الإجارة فيها، وأخذ الأجر عليها،
~~كسائر المنافع المباحة.
### | [فصل استأجر كحالا ليكحل عينه]
# (4298) فصل: ويجوز أن يستأجر كحالا ليكحل عينه؛ لأنه عمل جائز، ويمكن
~~تسليمه، ويحتاج أن يقدر ذلك بالمدة؛ لأن العمل غير مضبوط، فيقدر به، ويحتاج
~~إلى بيان قدر ما يكحله مرة في كل يوم أو مرتين. فأما إن قدرها بالبرء، فقال
~~القاضي: لا يجوز؛ لأنه غير معلوم. وقال ابن أبي موسى: لا بأس بمشارطة
~~الطبيب على البرء؛ لأن أبا سعيد حين رقى الرجل، شارطه على البرء
# والصحيح إن شاء الله أن هذا يجوز، لكن يكون جعالة لا إجارة، فإن الإجارة
~~لا بد فيها من ms2816 مدة، أو عمل معلوم، فأما الجعالة، فتجوز على عمل مجهول، كرد
~~اللقطة والآبق، وحديث أبي سعيد في الرقية إنما كان جعالة، فيجوز هاهنا
~~مثله. إذا ثبت هذا، فإن الكحل إن كان من العليل جاز؛ لأن آلات العمل تكون
~~من المستأجر، كاللبن في البناء والطين والآجر ونحوها. وإن شارطه على الكحل،
~~جاز. وقال القاضي: يحتمل أن لا يجوز؛ لأن الأعيان لا تملك بعقد الإجارة،
~~فلا يصح اشتراطه على العامل، كلبن الحائط
# ولنا أن العادة جارية به، ويشق على العليل تحصيله، وقد يعجز عنه بالكلية،
~~فجاز ذلك، كالصبغ من الصباغ، واللبن في الرضاع، والحبر والأقلام من الوراق.
~~وما ذكروه ينتقض بهذه الأصول. وفارق لبن الحائط؛ لأن العادة تحصيل المستأجر
~~له، ولا يشق ذلك، بخلاف مسألتنا. وقال أصحاب مالك: يجوز أن يستأجره ليبني
~~له حائطا والآجر من عنده؛ لأنه اشترط ما تتم به الصنعة التي عقد عليها،
~~فإذا كان مباحا معروفا، جاز، كما لو استأجره ليصبغ ثوبا، والصبغ من عنده
# ولنا أن عقد الإجارة عقد على المنفعة، فإذا شرط فيه بيع العين، صار
~~كبيعتين في بيعة. ويفارق الصبغ، وما ذكرنا من الصورة التي جاز فيها ذلك، من
~~حيث إن الحاجة داعية إليه؛ لأن تحصيل الصبغ يشق على
# PageV05P400
# صاحب الثوب، وقد يكون الصبغ لا يحصل إلا في حيث يحتاج إلى مؤنة كثيرة، لا
~~يحتاج إليها في صبغ هذا الثوب، فجاز لمسيس الحاجة إليه، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل استأجره مدة فكحله فيها فلم تبرأ عينه]
# (4299) فصل: وإذا استأجره مدة، فكحله فيها، فلم تبرأ عينه، استحق الأجر.
~~وبه قال الجماعة. وحكي عن مالك، أنه لا يستحق أجرا حتى تبرأ عينه، ولم يحك
~~ذلك أصحابه، وهو فاسد؛ لأن المستأجر قد وفى العمل الذي وقع العقد عليه،
~~فوجب له الأجر، وإن لم يحصل الغرض، كما لو استأجره لبناء حائط يوما، أو
~~لخياطة قميص، فلم يتمه فيه. وإن برئت عينه في أثناء المدة، انفسخت الإجارة
~~فيما بقي من المدة؛ لأنه قد تعذر العمل، فأشبه ما لو حجز عنه أمر غالب، ms2817
~~وكذلك لو مات
# فإن امتنع من الاكتحال مع بقاء المرض، استحق الكحال الأجر بمضي المدة،
~~كما لو استأجره يوما للبناء فلم يستعمله فيه. فأما إن شارطه على البرء،
~~فإنه يكون جعالة، فلا يستحق شيئا حتى يوجد البرء، سواء وجد قريبا أو بعيدا،
~~فإن برئ بغير كحله، أو تعذر الكحل لموته، أو غير ذلك من الموانع التي من
~~جهة المستأجر، فله أجر مثله، كما لو عمل العامل في الجعالة، ثم فسخ العقد.
~~وإن امتنع لأمر من جهة الكحال أو غير الجاعل، فلا شيء له. وإن فسخ الجاعل
~~الجعالة بعد عمل الكحال، فعليه أجر عمله، فإن فسخ الكحال فلا شيء له؛ لأنها
~~جعالة؛ فثبت فيها ما ذكرناه.
### | [فصل استأجر طبيبا ليداويه]
# (4300) فصل: ويجوز أن يستأجر طبيبا ليداويه. والكلام فيه كالكلام في
~~الكحال، سواء، إلا أنه لا يجوز اشتراط الدواء على الطبيب؛ لأن ذلك إنما جاز
~~في الكحال على خلاف الأصل، للحاجة إليه، وجري العادة به، فلم يوجد ذلك
~~المعنى هاهنا، فثبت الحكم فيه على وفق الأصل. والله أعلم.
### | [فصل استأجر من يقلع ضرسه]
# (4301) فصل: ويجوز أن يستأجر من يقلع ضرسه؛ لأنها منفعة مباحة مقصودة،
~~فجاز الاستئجار على فعلها، كالختان. فإن أخطأ فقلع غير ما أمر بقلعه، ضمنه؛
~~لأنه من جنايته. وإن برأ الضرس قبل قلعه، انفسخت الإجارة؛ لأن قلعه لا
~~يجوز. وإن لم يبرأ، لكن امتنع المستأجر من قلعه، لم يجبر عليه؛ لأن إتلاف
~~جزء من الآدمي محرم في الأصل، وإنما أبيح إذا صار بقاؤه ضررا، وذلك مفوض
~~إلى كل إنسان في نفسه، إذا كان أهلا لذلك، وصاحب الضرس أعلم بمضرته،
~~ومنفعته، وقدر ألمه.
### | [فصل استؤجر على عمل موصوف في الذمة]
# (4302) فصل: ومن استؤجر على عمل موصوف في الذمة، كخياطة، أو بناء أو قلع
~~ضرس، فبذل الأجير نفسه للعمل،
# PageV05P401
# فلم يمكنه المستأجر، لم تستقر الأجرة بذلك؛ لأنه عقد على المنفعة من غير
~~تقدير، فلم يستقر بدلها بالبذل، كالصداق لا يستقر ببذل المرأة نفسها.
~~ويفارق حبس الدابة مدة الإجارة؛ لأن المنافع تلفت تحت ms2818 يده، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة استئجار الراعي]
# (4303) مسألة قال: (ولا ضمان على الراعي إذا لم يتعد) لا نعلم خلافا في
~~صحة استئجار الراعي، وقد دل عليه قول الله تعالى مخبرا عن شعيب، أنه قال:
~~{إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27]
~~. وقد علم أن موسى - عليه السلام -، إنما آجر نفسه لرعاية الغنم. إذا ثبت
~~هذا، فإنه لا ضمان على الراعي فيما تلف من الماشية، ما لم يتعد، ولا نعلم
~~فيه خلافا إلا عن الشعبي؛ فإنه روي عنه أنه ضمن الراعي
# ولنا أنه مؤتمن على حفظها، فلم يضمن من غير تعد، كالمودع، ولأنها عين
~~قبضها بحكم الإجارة، فلم يضمنها من غير تعد، كالعين المستأجرة. فأما ما تلف
~~بتعديه، فيضمنه بغير خلاف، مثل أن ينام عن السائمة، أو يغفل عنها، أو
~~يتركها تتباعد منه، أو تغيب عن نظره وحفظه، أو يضربها ضربا يسرف فيه، أو في
~~غير موضع الضرب، أو من غير حاجة إليه، أو سلك بها موضعا تتعرض فيه للتلف،
~~وأشباه هذا مما يعد تفريطا وتعديا، فتتلف به، فعليه ضمانها؛ لأنها تلفت
~~بعدوانه، فضمنها كالمودع إذا تعدى، وإن اختلفا في التعدي وعدمه، فالقول قول
~~الراعي لأنه أمين
# وإن فعل فعلا اختلفا في كونه تعديا، رجع إلى أهل الخبرة. ولو جاء بجلد
~~شاة، وقال: ماتت. قبل قوله، ولم يضمن. وعن أحمد، أنه يضمن، ولا يقبل قوله.
~~والصحيح الأول؛ لأن الأمناء تقبل أقوالهم، كالمودع، ولأنه يتعذر عليه إقامة
~~البينة في الغالب، فأشبه المودع. وكذلك لو ادعى موتها من غير أن يأتي
~~بجلدها.
### | [فصل العقد في الرعي]
# (4304) فصل: ولا يصح العقد في الرعي إلا على مدة معلومة؛ لأن العمل لا
~~ينحصر. ويجوز العقد على رعي ماشية معينة، وعلى جنس في الذمة، فإن عقد على
~~ماشية معينة، فذكر أصحابنا أنه يتعلق بأعيانها، كما لو استأجره لخياطة ثوب
~~بعينه، فلا يجوز إبداله، ويبطل العقد بتلفها. وإن تلف بعضها، بطل عقد
~~الإجارة فيه، وله أجر ما بقي منها بالحصة. وإن ولدت سخالا، ms2819 لم يكن عليه
~~رعيها؛ لأنها زيادة لم يتناولها العقد
# ويحتمل أن لا يتعلق بأعيانها؛ لأنها ليست المعقود عليها، وإنما يستوفي
~~المنفعة بها، فأشبه ما لو استأجر ظهرا ليركبه، جاز أن يركب غيره مكانه، ولو
~~استأجر دارا ليسكنها، جاز أن يسكنها مثله، ولو استأجر أرضا ليزرعها حنطة،
~~جاز أن يزرعها
# PageV05P402
# ما هو مثلها في الضرر، أو أدنى منها، وإنما المعقود عليه منفعة الراعي،
~~ولهذا يجب له الأجر إذا سلم نفسه وإن لم يرع. ويفارق الثوب في الخياطة؛ لأن
~~الثياب في مظنة الاختلاف، في سهولة خياطتها ومشقتها، بخلاف الرعي
# فعلى هذا، له إبدالها بمثلها. وإن تلف بعضها، لم ينفسخ العقد فيه، وكان
~~له إبداله. وإن وقع العقد على موصوف في الذمة، فلا بد من ذكر جنس الحيوان
~~ونوعه، إبلا، أو بقرا، أو غنما، أو ضأنا، أو معزا. وإن أطلق ذكر البقر
~~والإبل، لم يتناول الجواميس والبخاتي؛ لأن إطلاق الاسم لا يتناولها عرفا.
~~وإن وقع العقد في مكان يتناولها إطلاق الاسم، احتاج إلى ذكر نوع ما يراه
~~منها، كالغنم؛ لأن كل نوع له أثر في إتعاب الراعي، ويذكر الكبر والصغر،
~~فيقول: كبارا أو سخالا، أو عجاجيل أو فصلانا، إلا أن يكون ثم قرينة، أو عرف
~~صارف إلى بعضها، فيغني عن الذكر
# وإذا عقد على عدد موصوف كالمائة، لم يجب عليه رعي زيادة عليها، لا من
~~سخالها ولا من غيرها. وإن أطلق العقد ولم يذكر عددا، لم يجز. وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي. وقال القاضي: يصح، ويحمل على ما جرت به العادة، كالمائة من
~~الغنم ونحوها. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. والأول أصح؛ لأن العادة في ذلك
~~تختلف وتتباين كثيرا، إذ العمل يختلف باختلافه.
### | [فصل ما تجوز إجارته]
# (4305) فصل: فيما تجوز إجارته، تجوز إجارة كل عين يمكن أن ينتفع بها
~~منفعة مباحة، مع بقائها بحكم الأصل، كالأرض، والدار، والعبد، والبهيمة،
~~والثياب، والفساطيط، والحبال، والخيام، والمحامل، والسرج، واللجام، والسيف،
~~والرمح، وأشباه ذلك. وقد ذكرنا كثيرا مما تجوز إجارته في مواضعه. وتجوز
~~إجارة الحلي. نص عليه أحمد، ms2820 في رواية ابنه عبد الله. وبهذا قال الثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي
# وروي عن أحمد، أنه قال في إجارة الحلي: ما أدري ما هو؟ قال القاضي: هذا
~~محمول على إجارته بأجرة من جنسه، فأما بغير جنسه، فلا بأس به، لتصريح أحمد
~~بجوازه. وقال مالك، في إجارة الحلي والثياب: هو من المشتبهات. ولعله يذهب
~~إلى أن المقصود بذلك الزينة، وليس ذلك من المقاصد الأصلية. ومن منع ذلك
~~بأجر من جنسه، فقد احتج له بأنها تحتك بالاستعمال، فيذهب منها أجزاء وإن
~~كانت يسيرة، فيحصل الأجر في مقابلتها، ومقابلة الانتفاع بها، فيفضي إلى بيع
~~ذهب بذهب وشيء آخر. ولنا أنها عين ينتفع بها منفعة مباحة مقصودة، مع بقاء
~~عينها، فأشبهت سائر ما تجوز إجارته، والزينة من المقاصد الأصلية؛ فإن الله
~~تعالى امتن بها علينا بقوله تعالى: {لتركبوها وزينة} [النحل: 8] وقال
~~تعالى: {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32]
# وأباح الله تعالى من التحلي واللباس للنساء ما حرمه على الرجال، لحاجتهن
~~إلى التزين للأزواج، وأسقط الزكاة عن حليهن
# PageV05P403
# معونة لهن على اقتنائه. وما ذكروه من نقصها بالاحتكاك لا يصح؛ لأن ذلك
~~يسير، لا يقابل بعوض، ولا يكاد يظهر في وزن، ولو ظهر فالأجر في مقابلة
~~الانتفاع، لا في مقابلة الأجزاء؛ لأن الأجر في الإجارة، إنما هو عوض
~~المنفعة، كما في سائر المواضع، ولو كان في مقابلة الجزء الذاهب، لما جاز
~~إجارة أحد النقدين بالآخر؛ لإفضائه إلى الفرق في معاوضة أحدهما بالآخر قبل
~~القبض. والله أعلم.
### | [فصل إجارة الدراهم والدنانير]
# (4306) فصل: وتجوز إجارة الدراهم والدنانير، للوزن والتحلي، في مدة
~~معلومة. وبه قال أبو حنيفة. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر،
~~أنها لا تجوز إجارتها؛ لأن هذه المنفعة ليست المقصودة منها، ولذلك لا تضمن
~~منفعتها بغصبها، فأشبهت الشمع. ولنا أنها عين أمكن الانتفاع بها مع بقاء
~~عينها منفعة مباحة، فأشبهت الحلي، وفارقت الشمع؛ فإنه لا ينتفع به إلا بما
~~أتلف عينه.
# إذا ثبت هذا، فإنه إن ذكر ما يستأجره له، وعينه، ms2821 فحسن، وإن أطلق الإجارة،
~~فقال أبو الخطاب: تصح الإجارة، وينتفع بها فيما شاء منهما؛ لأن منفعتهما في
~~الإجارة متعينة في التحلي والوزن، وهما متقاربان، فوجب أن تحمل الإجارة عند
~~الإطلاق عليهما، كاستئجار الدار مطلقا، فإنه يتناول السكنى، ووضع المتاع
~~فيها. وقال القاضي: لا تصح الإجارة، وتكون قرضا. وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأن
~~الإجارة تقتضي الانتفاع، والانتفاع المعتاد بالدراهم والدنانير إنما هو
~~بأعيانها، فإذا أطلق الانتفاع، حمل على الانتفاع المعتاد
# وقال أصحاب الشافعي: لا تصح الإجارة، ولا تكون قرضا؛ لأن التحلي ينقصها،
~~والوزن لا ينقصها، فقد اختلفت جهة الانتفاع، فلم يجز إطلاقها. ولا يجوز أن
~~يعبر بها عن القرض؛ لأن القرض تمليك للغير، والإجارة تقتضي الانتفاع مع
~~بقاء العين، فلم يجز التعبير بأحدهما عن الآخر. ولأن التسمية والألفاظ تؤخذ
~~نقلا، ولم يعهد في اللسان التعبير بالإجارة عن القرض. وقول أبي الخطاب أصح،
~~إن شاء الله تعالى؛ لأن العقد متى أمكن حمله على الصحة، كان أولى من
~~إفساده، وقد أمكن حمله على إجارتها للجهة التي تجوز إجارتها فيها
# وقول القاضي لا يصح؛ لأن الإجارة إنما تقتضي انتفاعا مع بقاء العين، فلا
~~تحمل على غير ذلك. وما ذكر الآخرون من نقص العين بالاستعمال في التحلي
~~فبعيد؛ فإن ذلك يسير لا أثر له، فوجوده كعدمه.
### | [فصل استأجر شجرا ونخيلا ليجفف عليها الثياب أو يبسطها عليها ليستظل بظلها]
# (4307) فصل: ويجوز أن يستأجر شجرا ونخيلا، ليجفف عليها الثياب، أو يبسطها
~~عليها ليستظل بظلها، ولأصحاب الشافعي في ذلك وجهان؛ لما ذكروه في الأثمان.
# PageV05P404
# ولنا أنها لو كانت مقطوعة، لجاز استئجارها لذلك، فكذلك إذا كانت ثابتة؛
~~وذلك لأن الانتفاع يحصل بهما على السواء في الحالتين، فما جاز في إحداهما
~~يجوز في الأخرى، ولأنها شجرة، فجاز استئجارها لذلك كالمقطوعة، ولأنها منفعة
~~مقصودة، يمكن استيفاؤها مع بقاء العين، فجاز العقد عليها، كما لو كانت
~~مقطوعة، ولأنها عين، يمكن استيفاء هذه المنفعة منها، فجاز استئجارها لها،
~~كالحبال والخشب والشجر المقطوع.
### | [فصل استئجار غنم لتدرس له طينا أو زرعا]
# (4308) فصل: ويجوز استئجار ms2822 غنم لتدرس له طينا أو زرعا. ولأصحاب الشافعي
~~فيه وجهان؛ لأنها منفعة غير مقصودة من هذا الحيوان، فأشبهت النخيل. ولنا
~~أنها منفعة، مباحة، يمكن استيفاؤها من العين مع بقائها، فأشبهت استئجار
~~البقر لدياس الزرع.
### | [فصل استئجار ما يبقى من الطيب والصندل وأقطاع الكافور والند لتشمه المرضى وغيرهم مدة ثم يرده]
# فصل: ويجوز استئجار ما يبقى من الطيب والصندل وأقطاع الكافور والند،
~~لتشمه المرضى وغيرهم مدة، ثم يرده؛ لأنها منفعة مباحة، فأشبهت الوزن
~~والتحلي، مع أنه لا ينفك من إخلاق وبلى.
### | [فصل إجارة الحائط ليضع عليها خشبا معلوما مدة معلومة]
# (4310) فصل: وتجوز إجارة الحائط، ليضع عليها خشبا معلوما، مدة معلومة.
~~وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجوز. ولنا أن هذه منفعة مقصودة،
~~مقدور على تسليمها واستيفائها، فجاز عقد الإجارة عليها، كاستئجار السطح
~~للنوم عليه.
### | [فصل استئجار دار يتخذها مسجدا يصلي فيه]
# (4311) فصل: ويجوز استئجار دار يتخذها مسجدا يصلي فيه. وبه قال مالك،
~~والشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأن فعل الصلاة لا يجوز استحقاقه بعقد
~~إجارة بحال، فلا تجوز الإجارة لذلك. ولنا أن هذه منفعة مباحة، يمكن
~~استيفاؤها من العين مع بقائها، فجاز استئجار العين لها، كالسكنى، ويفارق
~~الصلاة، فإنها لا تدخلها النيابة، بخلاف بناء المساجد.
### | [فصل استئجار البئر ليستقي منها أياما معلومة]
# (4312) فصل: وذكر ابن عقيل، أنه يجوز استئجار البئر، ليستقي منها أياما
~~معلومة؛ لأن هواء البئر وعمقها فيه نوع انتفاع بمرور الدلو فيه، وأما نفس
~~الماء، فيؤخذ على أصل الإباحة.
# PageV05P405
### | [فصل استئجار الفهد والبازي والصقر للصيد في مدة معلومة]
# (4313) فصل: ويجوز استئجار الفهد والبازي والصقر للصيد، في مدة معلومة؛
~~لأن فيه نفعا مباحا تجوز إعارته له، فجازت إجارته له، كالدابة. وتجوز إجارة
~~كتب العلم، التي يجوز بيعها للانتفاع بها في القراءة فيها، والنسخ منها؛
~~لما ذكرناه. وتجوز إجارة درج فيه خط حسن، يكتب عليه، ويتمثل منه لذلك.
### | [فصل ما لا تجوز إجارته]
# (4314) فصل: وما لا تجوز إجارته أقسام: أحدها ما لا يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه، كالمطعوم ms2823 والمشروب، والشمع ليشعله؛ لأن الإجارة عقد على
~~المنافع، وهذه لا ينتفع بها إلا بإتلاف عينها، فإن استأجر شمعة يسرجها،
~~ويرد بقيتها، وثمن ما ذهب، وأجر الباقي، كان فاسدا؛ لأنه يشمل بيعا وإجارة،
~~وما وقع عليه البيع مجهول، وإذا جهل المبيع جهل المستأجر أيضا، فيفسد
~~العقدان، ولو استأجر شمعا ليتجمل به، ويرده من غير أن يشعل منه شيئا، لم
~~يجز؛ لأن ذلك ليس بمنفعة مرعية في الشرع، فبذل المال فيه سفه، وأخذه أكل
~~مال بالباطل، فلم يجز، كما لو استأجر خبزا لينظر إليه، وكذلك لو استأجر
~~طعاما ليتجمل به على مائدته، ثم يرده، لم يجز؛ لما ذكرنا
# وهكذا سائر الأشياء، ولا يصح استئجار ما لا يبقى من الرياحين، كالورد
~~والبنفسج والريحان الفارسي، وأشباهه، لشمها؛ لأنها تتلف عن قرب، فأشبهت
~~المطعومات. ولا يجوز استئجار الغنم، ولا الإبل والبقر، ليأخذ لبنها، ولا
~~ليسترضعها لسخالة ونحوها، ولا استئجارها ليأخذ صوفها، ولا شعرها، ولا
~~وبرها، ولا استئجار شجرة، ليأخذ ثمرتها، أو شيئا من عينها.
### | [فصل إجارة الفحل للضراب]
# (4315) فصل: ولا تجوز إجارة الفحل للضراب. وهذا ظاهر مذهب الشافعي،
~~وأصحاب الرأي، وأبي ثور، وابن المنذر. وخرج أبو الخطاب وجها في جوازه؛ لأنه
~~انتفاع مباح، والحاجة تدعو إليه، فجاز، كإجارة الظئر للرضاع، والبئر ليستقي
~~منها الماء؛ ولأنها منفعة تستباح بالإعارة، فتستباح بالإجارة، كسائر
~~المنافع
# وهذا مذهب الحسن، وابن سيرين. ولنا «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن عسب الفحل» : متفق عليه، وفي لفظ: «نهى عن ضراب الجمل» . ولأن المقصود
~~الماء الذي يخلق منه الولد، فيكون عقد الإجارة لاستيفاء عين غائبة، فلم
~~يجز، كإجارة الغنم لأخذ لبنها، وهذا أولى؛ فإن هذا الماء محرم لا قيمة له،
~~فلم يجز أخذ العوض عنه، كالميتة والدم، وهو مجهول، فأشبه اللبن في الضرع.
~~فأما من أجازه، فينبغي أن يوقع العقد على العمل، ويقدره بمرة أو مرتين أو
~~أكثر
# وقيل: يقع العقد على مدة. وهذا بعيد؛ لأن من أراد إطراق فرسه
# PageV05P406
# مرة، فقدره بمدة تزيد على قدر الفعل، لم يمكن استيعابها به، ms2824 وإن اقتصر
~~على مقداره، فربما لا يحصل الفعل فيه، ويتعذر أيضا ضبط مقدار الفعل، فيتعين
~~التقدير بالفعل، إلا أن يكتري فحلا لإطراق ماشية كثيرة، كفحل يتركه في
~~إبله، أو تيس في غنمه، فإن هذا إنما يكتري مدة معلومة. والمذهب أنه لا يجوز
~~إجارته، فإن احتاج إنسان إلى ذلك، ولم يجد من يطرق له، جاز له أن يبذل
~~الكراء، وليس للمطرق أخذه
# قال عطاء: لا يأخذ عليه شيئا، ولا بأس أن يعطيه إذا لم يجد من يطرق له.
~~ولأن ذلك بذل مال لتحصيل منفعة مباحة تدعو الحاجة إليها، فجاز، كشراء
~~الأسير، ورشوة الظالم ليدفع ظلمه. وإن أطرق إنسان فحله بغير إجارة ولا شرط،
~~فأهديت له هدية، أو أكرم بكرامة لذلك، فلا بأس به؛ لأنه فعل معروفا، فجازت
~~مجازاته عليه، كما لو أهدي هدية.
### | [فصل ما منفعته محرمة لا يجوز الاستئجار لفعله]
# (4316) فصل: القسم الثاني، ما منفعته محرمة، كالزنى والزمر والنوح
~~والغناء، فلا يجوز الاستئجار لفعله. وبه قال مالك، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~وصاحباه، وأبو ثور. وكره ذلك الشعبي، والنخعي؛ لأنه محرم، فلم يجز
~~الاستئجار عليه، كإجارة أمته للزنى. ولا يجوز استئجار كاتب ليكتب له غناء
~~ونوحا. وقال أبو حنيفة: يجوز
# ولنا أنه انتفاع بمحرم، فأشبه ما ذكرنا. ولا يجوز الاستئجار على كتابة
~~شعر محرم، ولا بدعة، ولا شيء محرم لذلك. ولا يجوز الاستئجار على حمل الخمر
~~لمن يشربها، ولا على حمل خنزير ولا ميتة؛ لذلك. وبهذا قال أبو يوسف، ومحمد،
~~والشافعي. وقال أبو حنيفة: يجوز؛ لأن العمل لا يتعين عليه، بدليل أنه لو
~~حمله مثله جاز، ولأنه لو قصد إراقته أو طرح الميتة، جاز
# وقد روي عن أحمد، في من حمل خنزيرا أو ميتة أو خمرا لنصراني: أكره أكل
~~كرائه، ولكن يقضى للحمال بالكراء، فإذا كان لمسلم فهو أشد. قال القاضي: هذا
~~محمول على أنه استأجره ليريقها، فأما للشرب فمحظور، ولا يحل أخذ الأجرة
~~عليه. وهذا التأويل بعيد؛ لقوله: أكره أكل كرائه، وإذا كان لمسلم فهو أشد.
~~ولكن المذهب خلاف هذه الرواية؛ ms2825 لأنه استئجار لفعل محرم، فلم يصح، كالزنى
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لعن حاملها والمحمولة إليه. وقوله: لا
~~يتعين يبطل باستئجار أرض ليتخذها مسجدا. وأما حمل هذه لإراقتها، والميتة
~~لطرحها، والاستئجار للكنف، فجائز؛ لأن ذلك كله مباح، وقد استأجر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أبا طيبة فحجمه. وقال أحمد، في رواية ابن منصور، في
~~الرجل يؤجر نفسه لنظارة كرم النصراني: يكره ذلك؛ لأن الأصل في ذلك راجع إلى
~~الخمر.
# PageV05P407
### | [فصل تأجير الرجل نفسه لكسح الكنف]
# (4317) فصل: ويكره أن يؤجر الرجل نفسه لكسح الكنف، ويكره له أكل أجره؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كسب الحجام خبيث» . ونهى الحر عن
~~أكله، فهذا أولى. وقد روي عن ابن عباس، أن رجلا حج، ثم أتاه، فقال له: إني
~~رجل أكنس، فما ترى في مكسبي؟ قال: أي شيء تكنس؟ قال: العذرة، قال: ومنه
~~حججت، ومنه تزوجت؟ قال: نعم، قال: أنت خبيث، وحجك خبيث، وما تزوجت خبيث. أو
~~نحو هذا، ذكره سعيد بن منصور، في " سننه " بمعناه، ولأن فيه دناءة، فكره،
~~كالحجامة، فأما الإجارة في الجملة، فجائزة؛ لأن الحاجة داعية إليها، فلا
~~تندفع بدون إباحة الإجارة، فوجب إباحتها، كالحجامة.
### | [فصل إجارة داره لمن يتخذها كنيسة]
# (4318) فصل: ولا يجوز للرجل إجارة داره لمن يتخذها كنيسة، أو بيعة أو
~~يتخذها لبيع الخمر، أو القمار. وبه قال الجماعة. وقال أبو حنيفة: إن كان
~~بيتك في السواد، فلا بأس أن تؤجره لذلك. وخالفه صاحباه، واختلف أصحابه في
~~تأويل قوله. ولنا أنه فعل محرم، فلم تجز الإجارة عليه، كإجارة عبده للفجور.
~~ولو اكترى ذمي من مسلم داره، فأراد بيع الخمر فيها، فلصاحب الدار منعه.
~~وبذلك قال الثوري
# وقال أصحاب الرأي: إن كان بيته في السواد والجبل، فله أن يفعل ما شاء.
~~ولنا أنه فعل محرم، جاز المنع منه في المصر، فجاز في السواد، كقتل النفس
~~المحرمة.
### | [فصل ما يحرم بيعه لا يجوز إجارته]
# (4319) فصل: القسم الثالث، ما يحرم بيعه، إلا الحر والوقف وأم الولد
~~والمدبر، فإنه يجوز إجارتها، ms2826 وإن حرم بيعها، وما عدا ذلك فلا تجوز إجارته،
~~سواء كان ممن لا يقدر على تسليمه، كالعبد الآبق، والجمل الناد، والبهيمة
~~الشاردة، والمغصوب من غير غاصبه ممن لا يقدر على انتزاعه منه، فإنه لا تجوز
~~إجارته؛ لأنه لا يمكن تسليم المعقود عليه. وإن كان مما تجهل صفته، فإنه لا
~~تجوز إجارته، في ظاهر المذهب. أو كان ممن لا نفع فيه، كسباع البهائم، أو
~~الطير التي لا تصلح للاصطياد
# ولا تجوز إجارة الكلب، ولا الخنزير، بحال. ويتخرج جواز إجارة الكلب الذي
~~يباح اقتناؤه؛ لأن فيه نفعا مباحا تجوز له إعارته، فجازت إجارته له كغيره.
~~ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
# ولا تجوز إجارة ما لا يقدر على تسليم منفعته، سواء
# PageV05P408
# جاز بيعه أو لم يجز، مثل أن يغصب منفعته، بأن يدعي إنسان أن هذه الدار في
~~إجارته عاما، ويغلب صاحبها عليها، فإنه لا تجوز إجارتها في هذا العام إلا
~~من غاصبها، أو ممن يقدر على أخذها منه
# قال أصحابنا: ولا تجوز إجارة المشاع لغير الشريك، إلا أن يؤجر الشريكان
~~معا. وهذا قول أبي حنيفة، وزفر؛ لأنه لا يقدر على تسليمه، فلم تصح إجارته
~~كالمغصوب؛ وذلك لأنه لا يقدر على تسليمه إلا بتسليم نصيب شريكه، ولا ولاية
~~له على مال شريكه. واختار أبو حفص العكبري جواز ذلك. وقد أومأ إليه أحمد،
~~وهو قول مالك، والشافعي، وأبي يوسف، ومحمد؛ لأنه معلوم يجوز بيعه، فجازت
~~إجارته كالمفرد، ولأنه عقد في ملكه، يجوز مع شريكه، فجاز مع غيره كالبيع،
~~ولأنه يجوز إذا فعله الشريكان معا، فجاز لأحدهما فعله في نصيبه مفردا،
~~كالبيع
# ومن نصر الأول فرق بين محل النزاع وبين ما إذا آجره الشريكان، أو آجره
~~لشريكه، بأنه يمكن التسليم إلى المستأجر، فأشبه إجارة المغصوب من غاصبه دون
~~غيره.
# وإن كانت الدار لواحد، فآجر نصفها، صح؛ لأنه يمكنه تسليمه، ثم إن آجر
~~نصفها الآخر للمستأجر الأول صح فإنه يمكنه تسليمه إليه، وإن آجره لغيره،
~~ففيه وجهان، بناء على المسألة التي قبلها؛ لأنه لا يمكنه تسليم ما آجره ms2827
~~إليه
# وإن آجر الدار لاثنين لكل واحد منهما نصفها، فكذلك؛ لأنه لا يمكنه تسليم
~~نصيب كل واحد منهما إليه.
### | [فصل إجارة المصحف]
# (4320) فصل: وفي إجارة المصحف وجهان أحدهما لا تصح إجارته، مبنيا على أنه
~~لا يصح بيعه، وعلة ذلك إجلال كلام الله وكتابه عن المعاوضة به، وابتذاله
~~بالثمن في البيع، والأجر في الإجارة. والثاني، تجوز إجارته. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه انتفاع مباح، تجوز الإعارة من أجله، فجازت فيه الإجارة،
~~كسائر الكتب، فأما سائر الكتب الجائز بيعها، فتجوز إجارتها
# ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنها لا تجوز إجارتها؛ لأنه علل منع إجارة المصحف
~~بأنه ليس في ذلك أكثر من النظر إليه، ولا تجوز الإجارة لمثل ذلك، بدليل أنه
~~لا يجوز أن يستأجر سقفا لينظر إلى عمله وتصاويره، أو شمعا ليتجمل به. ولنا
~~أنه انتفاع مباح يحتاج إليه، وتجوز الإعارة له، فجازت إجارته كسائر
~~المنافع. وفارق النظر إلى السقف؛ فإنه لا حاجة إليه، ولا جرت العادة
~~بالإعارة من أجله. وفي مسألتنا يحتاج إلى القراءة في الكتب، والتحفظ منها،
~~والنسخ والسماع منها والرواية، وغير ذلك من الانتفاع المقصود المحتاج إليه.
# PageV05P409
### | [فصل إجارة المسلم للذمي لخدمته]
# (4321) فصل: ولا تجوز إجارة المسلم للذمي لخدمته. نص عليه أحمد، في رواية
~~الأثرم، فقال: إن آجر نفسه من الذمي في خدمته، لم يجز، وإن كان في عمل شيء،
~~جاز. وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في الآخر: تجوز؛ لأنه تجوز له إجارة نفسه
~~في غير الخدمة، فجاز فيها، كإجارته من المسلم. ولنا أنه عقد يتضمن حبس
~~المسلم عند الكافر، وإذلاله له، واستخدامه، أشبه البيع، يحققه أن عقد
~~الإجارة للخدمة يتعين فيه حبسه مدة الإجارة واستخدامه، والبيع لا يتعين فيه
~~ذلك، فإذا منع منه، فلأن يمنع من الإجارة أولى
# فأما إن آجر نفسه منه في عمل معين في الذمة، كخياطة ثوب، وقصارته، جاز
~~بغير خلاف نعلمه؛ لأن عليا - رضي الله عنه - آجر نفسه من يهودي، يستقي له
~~كل دلو بتمرة، وأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - بذلك، فلم ينكره. وكذلك
~~الأنصاري. ms2828 ولأنه عقد معاوضة لا يتضمن إذلال المسلم، ولا استخدامه، أشبه
~~مبايعته. وإن آجر نفسه منه لعمل غير الخدمة، مدة معلومة، جاز أيضا، في ظاهر
~~كلام أحمد؛ لقوله، في رواية الأثرم: وإن كان في عمل شيء، جاز
# ونقل عنه أحمد بن سعيد: لا بأس أن يؤجر نفسه من الذمي. وهذا مطلق في نوعي
~~الإجارة. وذكر بعض أصحابنا، أن ظاهر كلام أحمد منع ذلك، وأشار إلى ما رواه
~~الأثرم، واحتج بأنه عقد يتضمن حبس المسلم، أشبه البيع. والصحيح ما ذكرنا،
~~وكلام أحمد إنما يدل على خلاف ما قاله، فإنه خص المنع بالإجارة للخدمة،
~~وأجاز إجارته للعمل. وهذا إجارة للعمل. ويفارق البيع، فإن فيه إثبات الملك
~~على المسلم، ويفارق إجارته للخدمة، لتضمنها الإذلال.
### | [فصل الرجل يكتري الديك يوقظه لوقت الصلاة]
# فصل (4322) : نقل إبراهيم الحربي، عن أحمد، أنه سئل عن الرجل يكتري الديك
~~يوقظه لوقت الصلاة: لا يجوز؛ وذلك لأن ذلك يقف على فعل الديك، ولا يمكن
~~استخراج ذلك منه بضرب ولا غيره، وقد يصيح، وقد لا يصيح، وربما صاح بعد
~~الوقت.
### | [فصل حكم الإجارة في القرب التي يختص فاعلها بكونه من أهل القربة]
# (4323) فصل: القسم الرابع، القرب التي يختص فاعلها بكونه من أهل القربة،
~~يعني أنه يشترط كونه مسلما، كالإمامة، والأذان، والحج، وتعليم القرآن
# نص عليه أحمد. وبه قال عطاء، والضحاك بن قيس، وأبو حنيفة، والزهري. وكره
~~الزهري، وإسحاق تعليم القرآن بأجر. وقال عبد الله بن شقيق: هذه الرغف التي
~~يأخذها المعلمون من السحت. وممن كره أجرة التعليم مع
# PageV05P410
# الشرط: الحسن، وابن سيرين، وطاوس، والشعبي، والنخعي
# وعن أحمد، رواية أخرى، يجوز ذلك. حكاها أبو الخطاب. ونقل أبو طالب، عن
~~أحمد، أنه قال: التعليم أحب إلي من أن يتوكل لهؤلاء السلاطين، ومن أن يتوكل
~~لرجل من عامة الناس في ضيعة، ومن أن يستدين ويتجر، لعله لا يقدر على
~~الوفاء، فيلقى الله تعالى بأمانات الناس، التعليم أحب إلي. وهذا يدل على أن
~~منعه منه في موضع منعه للكراهة، لا للتحريم. وممن أجاز ذلك مالك، والشافعي. ms2829
~~ورخص في أجور المعلمين أبو قلابة وأبو ثور، وابن المنذر؛ لأن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - زوج رجلا بما معه من القرآن متفق عليه.
# وإذا جاز تعليم القرآن عوضا في باب النكاح، وقام مقام المهر، جاز أخذ
~~الأجرة عليه في الإجارة، وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أحق
~~ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» . حديث صحيح. وثبت «أن أبا سعيد رقى رجلا
~~بفاتحة الكتاب على جعل فبرأ، وأخذ أصحابه الجعل، فأتوا به رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأخبروه، وسألوه، فقال: لعمري لمن أكل برقية باطل، لقد
~~أكلت برقية حق، كلوا واضربوا لي معكم بسهم»
# ولذا جاز أخذ الأجر؛ لأنه في معناه، ولأنه يجوز أخذ الرزق عليه من بيت
~~المال، فجاز أخذ الأجر عليه، كبناء المساجد والقناطر، ولأن الحاجة تدعو إلى
~~ذلك، فإنه يحتاج إلى الاستنابة في الحج عمن وجب عليه الحج وعجز عن فعله،
~~ولا يكاد يوجد متبرع بذلك، فيحتاج إلى بذل الأجر فيه. ووجه الرواية الأولى،
~~ما روى عثمان بن أبي العاص، قال: «إن آخر ما عهد إلي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أتخذ مؤذنا لا يأخذ على أذانه أجرا» قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وروى عبادة بن الصامت، قال: علمت ناسا من أهل الصفة القرآن والكتابة،
~~فأهدى إلي رجل منهم قوسا، قال: قلت: قوس وليست بمال. قال: قلت أتقلدها في
~~سبيل الله. فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم -. وقص عليه القصة، قال:
~~«إن سرك أن يقلدك الله قوسا من نار، فاقبلها» . وعن أبي بن كعب، أنه «علم
~~رجلا سورة من القرآن، فأهدى إليه خميصة أو ثوبا، فذكر ذلك للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: لو أنك لبستها، أو أخذتها، ألبسك الله مكانها ثوبا من
~~نار»
# وعن أبي، قال: «كنت أختلف إلى رجل مسن، قد أصابته علة، قد احتبس في بيته
~~أقرئه القرآن، فكان عند فراغه مما أقرئه يقول لجارية له: هلمي بطعام أخي.
~~فيؤتى بطعام لا آكل مثله بالمدينة، فحاك في نفسي ms2830 منه شيء، فذكرته للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: إن كان ذلك الطعام طعامه وطعام أهله، فكل منه،
~~وإن كان يتحفك
# PageV05P411
# به، فلا تأكله» . وعن عبد الرحمن بن شبل الأنصاري، قال: سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «اقرءوا القرآن، ولا تغلوا فيه، ولا تجفوا عنه،
~~ولا تأكلوا به، ولا تستكثروا به»
# روى هذه الأحاديث كلها الأثرم، في " سننه ". ولأن من شرط صحة هذه
~~الأفعال، كونها قربة إلى الله تعالى، فلم يجز أخذ الأجر عليها، كما لو
~~استأجر قوما يصلون خلفه الجمعة أو التراويح. فأما الأخذ على الرقية، فإن
~~أحمد اختار جوازه، وقال: لا بأس. وذكر حديث أبي سعيد. والفرق بينه وبين ما
~~اختلف فيه، أن الرقية نوع مداواة، والمأخوذ عليها جعل، والمداواة يباح أخذ
~~الأجر عليها، والجعالة أوسع من الإجارة، ولهذا تجوز مع جهالة العمل والمدة
# وقوله - عليه السلام -: «أحق ما أخذتم عليه أجرا كتاب الله» . يعني به
~~الجعل أيضا في الرقية؛ لأنه ذكر ذلك في سياق خبر الرقية. وأما جعل التعليم
~~صداقا فعنه فيه اختلاف، وليس في الخبر تصريح بأن التعليم صداق، إنما قال -
~~صلى الله عليه وسلم -: «زوجتكها على ما معك من القرآن» . فيحتمل أنه زوجه
~~إياها بغير صداق، إكراما له، كما زوج أبا طلحة أم سليم على إسلامه، ونقل
~~عنه جوازه
# والفرق بين المهر والأجر، أن المهر ليس بعوض محض، وإنما وجب نحلة ووصلة،
~~ولهذا جاز خلو العقد عن تسميته، وصح مع فساده، بخلاف الأجر في غيره، فأما
~~الرزق من بيت المال، فيجوز على ما يتعدى نفعه من هذه الأمور؛ لأن بيت المال
~~لمصالح المسلمين، فإذا كان بذله لمن يتعدى نفعه إلى المسلمين محتاجا إليه،
~~كان من المصالح، وكان للآخذ له أخذه؛ لأنه من أهله، وجرى مجرى الوقف على من
~~يقوم بهذه المصالح، بخلاف الأجر.
### | [فصل أعطي المعلم شيئا من غير شرط]
# (4324) فصل: فإن أعطي المعلم شيئا من غير شرط، فظاهر كلام أحمد جوازه.
~~وقال، فيما نقل عنه أيوب بن سافري: لا يطلب، ولا يشارط، ms2831 فإن أعطي شيئا
~~أخذه. وقال، في رواية أحمد بن سعيد: أكره أجر المعلم إذا شرط. وقال: إذا
~~كان المعلم لا يشارط، ولا يطلب من أحد شيئا، إن أتاه شيء قبله. كأنه يراه
~~أهون. وكرهه طائفة من أهل العلم؛ لما تقدم من حديث القوس والخميصة اللتين
~~أعطيهما أبي وعبادة من غير شرط.
# ولأن ذلك قربة، فلم يجز أخذ العوض عنها، لا بشرط ولا بغيره، كالصلاة
~~والصيام. ووجه الأول، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أتاك من هذا
~~المال من غير مسألة ولا إشراف نفس، فخذه، وتموله؛ فإنه رزق ساقه الله إليك»
~~. وقد أرخص النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي في أكل طعام الذي كان يعلمه،
~~إذا كان طعامه وطعام أهله. ولأنه إذا كان بغير شرط، كان هبة مجردة، فجاز،
~~كما لو لم يعلمه شيئا. فأما حديث القوس والخميصة، فقضيتان في عين، فيحتمل
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أنهما فعلا ذلك لله خالصا، فكره أخذ
~~العوض عنه من غير الله تعالى. ويحتمل غير ذلك
# PageV05P412
# وإن أعطي المعلم أجرا على تعليم الصبي الخط وحفظه، جاز. نص عليه أحمد،
~~فقال: إن كان المعطي ينوي أن يعطيه لحفظ الصبي وتعليمه، فأرجو إذا كان كذا.
~~ولأن هذا مما يجوز أخذ الأجر عليه مفردا، فجاز مع غيره، كسائر ما يجوز
~~الاستئجار عليه. وهكذا لو كان إمام المسجد قيما له، يسرج قناديله، ويكنسه،
~~ويغلق بابه ويفتحه، فأخذ أجرا على خدمته، أو كان النائب في الحج يخدم
~~المستنيب له في طريق الحج، ويشد له، ويرفع حمله، ويحج عن أبيه، فدفع له
~~أجرا لخدمته، لم يمتنع ذلك، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل حكم إجارة ما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة كتعليم وغيره]
# (4325) فصل: وما لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة، كتعليم الخط
~~والحساب والشعر المباح، وأشباهه، وبناء المساجد والقناطر، جاز أخذ الأجر
~~عليه؛ لأنه يقع تارة قربة، وتارة غير قربة، فلم يمنع من الاستئجار لفعله،
~~كغرس الأشجار، وبناء البيوت. وكذلك في تعليم ms2832 الفقه والحديث. وأما ما لا
~~يتعدى نفعه فاعله من العبادات المحضة، كالصيام، وصلاة الإنسان لنفسه، وحجه
~~عن نفسه، وأداء زكاة نفسه، فلا يجوز أخذ الأجر عليها، بغير خلاف؛ لأن الأجر
~~عوض الانتفاع، ولم يحصل لغيره هاهنا انتفاع، فأشبه إجارة الأعيان التي لا
~~نفع فيها.
### | [فصل اختلفا في قدر الأجر]
# (4326) فصل: إذا اختلفا في قدر الأجر، فقال: آجرتنيها سنة بدينار. قال:
~~بل بدينارين. تحالفا، ويبدأ بيمين الآجر. نص عليه أحمد. وهو قول الشافعي؛
~~لأن الإجارة نوع من البيع، فإذا تحالفا قبل مضي شيء من المدة فسخا العقد،
~~ورجع كل واحد منهما في ماله. وإن رضي أحدهما بما حلف عليه الآخر، قر العقد.
~~وإن فسخا العقد بعد المدة أو شيء منها، سقط المسمى ووجب أجر المثل، كما لو
~~اختلفا في المبيع بعد تلفه. وهذا قول الشافعي
# وبه قال أبو حنيفة إن لم يكن عمل العمل، وإن كان عمله فالقول قول
~~المستأجر فيما بينه وبين أجر مثله. وقال أبو ثور: القول قول المستأجر؛ لأنه
~~منكر للزيادة في الأجر، والقول قول المنكر. ولنا أن الإجارة نوع من البيع،
~~فيتحالفان عند اختلافهما في عوضها، كالبيع، وكما قبل أن يعمل العمل عند أبي
~~حنيفة. وقال ابن أبي موسى: القول قول المالك؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا اختلف المتبايعان، فالقول قول البائع» . وهذا يحتمل أن يريد
~~به إذا اختلفا في المدة، وأما إذا اختلفا في العوض، فالصحيح أنهما
~~يتحالفان؛ لما ذكرناه.
# PageV05P413
### | [فصل اختلفا في مدة الإجارة]
# (4327) فصل: وإن اختلفا في المدة، فقال: أجرتكها سنة بدينار. قال: بل
~~سنتين بدينارين. فالقول قول المالك؛ لأنه منكر للزيادة، فكان القول قوله
~~فيما أنكره، كما لو قال: بعتك هذا العبد بمائة. قال: بل هذين العبدين.
# وإن قال: أجرتكها سنة بدينار. قال: بل سنتين بدينار. فهاهنا قد اختلفا في
~~قدر العوض والمدة جميعا، فيتحالفان؛ لأنه لم يوجد الاتفاق منهما على مدة
~~بعوض، فصار كما لو اختلفا في العوض مع اتفاق المدة.
# وإن قال المالك: أجرتكها سنة بدينار. فقال الساكن: بل ms2833 استأجرتني على
~~حفظها بدينار. فقال أحمد: القول قول رب الدار، إلا أن تكون للساكن بينة.
~~وذلك لأن سكنى الدار قد وجد من الساكن، واستيفاء منفعتها وهي ملك صاحبها،
~~والقول قوله في ملكه، والأصل عدم استئجار الساكن في الحفظ، فكان القول قول
~~من ينفيه.
### | [فصل اختلفا في التعدي في العين المستأجرة]
# (4328) فصل: وإن اختلفا في التعدي في العين المستأجرة، فالقول قول
~~المستأجر؛ لأنه مؤتمن عليها، فأشبه المودع، ولأن الأصل عدم العدوان،
~~والبراءة من الضمان.
# وإن ادعى أن العبد أبق من يده، وأن الدابة شردت أو نفقت، وأنكر المؤجر،
~~فعن أحمد روايتان إحداهما أن القول قول المستأجر؛ لما ذكرنا، ولا أجر عليه
~~إذا حلف أنه ما انتفع بها؛ لأن الأصل عدم الانتفاع. والثانية القول قول
~~المؤجر؛ لأن الأصل السلامة. فأما إن ادعى أن العبد مرض في يده، نظرنا؛ فإن
~~جاء به صحيحا، فالقول قول المالك، سواء وافقه العبد أو خالفه
# نص عليه أحمد. وإن جاء به مريضا، فالقول قول المستأجر. وهذا قول أبي
~~حنيفة؛ لأنه إذا جاء به صحيحا فقد ادعى ما يخالف الأصل، وليس معه دليل
~~عليه، وإن جاء به مريضا، فقد وجد ما يخالف الأصل يقينا، فكان القول قوله في
~~مدة المرض؛ لأنه أعلم بذلك، لكونه في يده. وكذلك إن ادعى إباقه في حال
~~إباقه، أو جاء به غير آبق. ونقل إسحاق بن منصور، عن أحمد، أنه يقبل قوله في
~~إباق العبد، دون مرضه. وبه قال الثوري، وإسحاق
# قال أبو بكر: وبالأول أقول؛ لأنهما سواء في تفويت منفعته، فكانا سواء في
~~دعوى ذلك. وإن هلكت العين، فاختلفا في وقت هلاكها، أو أبق العبد، أو مرض
~~فاختلفا في وقت ذلك، فالقول قول المستأجر؛ لأن الأصل عدم العمل ولأن ذلك
~~حصل في يده وهو أعلم به.
# PageV05P414
### | [فصل دفع ثوبه إلى خياط أو قصار ليخيطه أو يقصره من غير عقد ولا شرط ولا تعويض بأجر]
# (4329) فصل: إذا دفع ثوبه إلى خياط أو قصار، ليخيطه أو يقصره، من غير عقد
~~ولا شرط، ولا تعويض ms2834 بأجر، مثل أن يقول: خذ هذا فاعمله، وأنا أعلم أنك إنما
~~تعمل بأجر. وكان الخياط والقصار منتصبين لذلك، ففعلا ذلك، فلهما الأجر.
~~وقال أصحاب الشافعي: لا أجر لهما؛ لأنهما فعلا ذلك من غير عوض جعل لهما،
~~فأشبه ما لو تبرعا بعمله. ولنا أن العرف الجاري بذلك يقوم مقام القول، فصار
~~كنقد البلد، وكما لو دخل حماما، أو جلس في سفينة مع ملاح، ولأن شاهد الحال
~~يقتضيه، فصار كالتعويض
# فأما إن لم يكونا منتصبين لذلك، لم يستحقا أجرا إلا بعقد أو شرط العوض،
~~أو تعويض به؛ لأنه لم يجر عرف يقوم مقام العقد، فصار كما لو تبرع به، أو
~~عمله بغير إذن مالكه. ولو دفع ثوبا إلى رجل ليبيعه، فالحكم فيه كالحكم في
~~القصار والخياط، إن كان منتصبا يبيع للناس بأجر، فله أجر مثله. نص عليه
~~أحمد، وإن لم يكن كذلك، فلا شيء؛ لما تقدم. ومتى دفع ثوبه إلى أحد هؤلاء،
~~ولم يقاطعه على أجر، فله أجر المثل؛ لأن الثياب تختلف أجرتها، ولم يعين
~~شيئا، فجرى مجرى الإجارة الفاسدة
# فإن تلف الثوب من حرزه، أو بغير فعله، فلا ضمان عليه؛ لأن ما لا يضمن في
~~العقد الصحيح، لا يضمن في فاسده. وإن تلف من فعله، بتخريقه أو دقه، ضمنه؛
~~لأنه إذا ضمنه بذلك في العقد الصحيح، ففي الفاسد أولى. وقال أحمد، في من
~~دفع ثوبا إلي قصار ليقصره، ولم يقطع له أجرا، بل قال: أنا أعطيك كما تعطى.
~~وهلك الثوب، فإن كان بخرق أو نحوه مما لا تجنيه يده، فلا ضمان عليه، بين
~~الكراء أو لم يبين، والعلة في ذلك ما ذكرناه.
### | [فصل استأجر رجلا ليحمل له كتابا إلى مكة أو غيرها إلى صاحب له فحمله فوجد صاحبه غائبا فرده]
# (4330) فصل: إذا استأجر رجلا ليحمل له كتابا إلى مكة أو غيرها، إلى صاحب
~~له، فحمله، فوجد صاحبه غائبا، فرده، استحق الأجر بحمله في الذهاب والرد؛
~~لأنه حمله في الذهاب بإذن صاحبه صريحا، وفي الرد تضمينا؛ لأن تقدير كلامه:
~~وإن لم تجد ms2835 صاحبه فرده. إذ ليس سوى رده إلا تضييعه. فقد علم أنه لا يرضى
~~تضييعه، فتعين رده. والله أعلم.
# PageV05P415
### | [كتاب إحياء الموات]
# الموات: هو الأرض الخراب الدارسة، تسمى ميتة ومواتا وموتانا، بفتح الميم
~~والواو، والموتان، بضم الميم وسكون الواو: الموت الذريع. ورجل موتان القلب،
~~بفتح الميم وسكون الواو، يعني: أعمى القلب، لا يفهم.
# والأصل في إحياء الأرض، ما روى جابر - رضي الله عنه - قال: «قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: من أحيا أرضا ميتة فهي له» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن صحيح
# وروى سعيد بن زيد، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أحيا أرضا
~~ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق» . قال الترمذي هذا حديث حسن، وروى مالك،
~~في " موطئه "، وأبو داود، في " سننه " عن عائشة مثله. قال ابن عبد البر،
~~وهو مسند صحيح، متلقى بالقبول عند فقهاء المدينة وغيرهم. وروى أبو عبيد، في
~~" الأموال " عن عائشة، قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~أحيا أرضا ليست لأحد، فهو أحق بها» . قال عروة: وقضى بذلك عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - في خلافته
# وعامة فقهاء الأمصار على أن الموات يملك بالإحياء، وإن اختلفوا في شروطه.
### | [مسألة من أحيا أرضا لم تملك]
# (4331) مسألة قال أبو القاسم: (ومن أحيا أرضا لم تملك، فهي له) وجملته أن
~~الموات قسمان أحدهما ما لم يجر عليه ملك لأحد، ولم يوجد فيه أثر عمارة،
~~فهذا يملك بالإحياء، بغير خلاف بين القائلين بالإحياء. والأخبار التي
~~رويناها متناولة له.
# القسم الثاني، ما جرى عليه ملك مالك، وهو ثلاثة أنواع: أحدها ما له مالك
~~معين، وهو ضربان أحدهما، ما ملك بشراء أو عطية، فهذا لا يملك بالإحياء،
~~بغير خلاف. قال ابن عبد البر: أجمع العلماء على أن ما عرف بملك مالك غير
~~منقطع أنه لا يجوز إحياؤه لأحد غير أربابه.
# الثاني ما ملك بالإحياء، ثم ترك حتى دثر وعاد مواتا، فهو كالذي قبله
~~سواء. وقال مالك: يملك هذا لعموم قوله: «من أحيا أرضا ميتة فهي ms2836 له» . ولأن
~~أصل هذه الأرض مباح، فإذا تركت حتى تصير مواتا عادت إلى الإباحة، كمن أخذ
~~ماء من نهر ثم رده فيه.
# PageV05P416
# ولنا أن هذه أرض يعرف مالكها، فلم تملك بالإحياء، كالتي ملكت بشراء أو
~~عطية، والخبر مقيد بغير المملوك، بقوله في الرواية الأخرى: " من أحيا أرضا
~~ميتة ليست لأحد ". وقوله: " في غير حق مسلم "
# وهذا يوجب تقييد مطلق حديثه. وقال هشام بن عروة، في تفسير قوله - عليه
~~السلام -: «وليس لعرق ظالم حق» : العرق الظالم أن يأتي الرجل الأرض الميتة
~~لغيره، فيغرس فيها. ذكره سعيد بن منصور، في " سننه ". ثم الحديث مخصوص بما
~~ملك بشراء أو عطية، فنقيس عليه محل النزاع. ولأن سائر الأموال لا يزول
~~الملك عنها بالترك، بدليل سائر الأملاك إذا تركت حتى تشعثت. وما ذكروه يبطل
~~بالموات إذا أحياه إنسان ثم باعه، فتركه المشتري حتى عاد مواتا، وباللقطة
~~إذا ملكها ثم ضاعت منه، ويخالف ماء النهر، فإنه استهلك.
# النوع الثاني ما يوجد فيه آثار ملك قديم جاهلي، كآثار الروم، ومساكن
~~ثمود، ونحوها، فهذا يملك بالإحياء
# لأن ذلك الملك لا حرمة له. وقد روي عن طاوس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «عادي الأرض لله ولرسوله، ثم هو بعد لكم» . رواه سعيد بن
~~منصور، في " سننه "، وأبو عبيد، في " الأموال ". وقال: عادي الأرض: التي
~~كان بها ساكن في آباد الدهر، فانقرضوا، فلم يبق منهم أنيس، وإنما نسبها إلى
~~عاد لأنهم كانوا مع تقدمهم ذوي قوة وبطش وآثار كثيرة، فنسب كل أثر قديم
~~إليهم. ويحتمل أن كل ما فيه أثر الملك، ولم يعلم زواله قبل الإسلام، أنه لا
~~يملك؛ لأنه يحتمل أن المسلمين أخذوه عامرا، فاستحقوه، فصار موقوفا بوقف عمر
~~له، فلم يملك، كما لو علم مالكه.
# النوع الثالث، ما جرى عليه الملك في الإسلام لمسلم، أو ذمي غير معين،
~~فظاهر كلام الخرقي أنها لا تملك بالإحياء. وهو إحدى الروايتين عن أحمد،
~~نقلها عنه أبو داود، وأبو الحارث، ويوسف بن موسى؛ لما روى كثير بن عبد الله ms2837
~~بن عوف، عن أبيه، عن جده، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «من أحيا أرضا مواتا، في غير حق مسلم، فهي له» . فقيده بكونه في غير
~~حق مسلم. ولأن هذه الأرض لها مالك، فلم يجز إحياؤها، كما لو كان معينا، فإن
~~مالكها إن كان له ورثة فهي لهم، وإن لم يكن له ورثة، ورثها المسلمون.
~~والرواية الثانية، أنها تملك بالإحياء.
# نقلها صالح وغيره. وهو مذهب أبي حنيفة، ومالك؛ لعموم الأخبار، ولأنها أرض
~~موات، لا حق فيها لقوم بأعيانهم، أشبهت ما لم يجر عليه ملك مالك، ولأنها إن
~~كانت في دار الإسلام، فهي كلقطة دار الإسلام، وإن كانت في دار الكفر، فهي
~~كالركاز.
# (4332) فصل: ولا فرق فيما ذكرنا بين دار الحرب ودار الإسلام؛ لعموم
~~الأخبار، ولأن عامر دار الحرب إنما
# PageV05P417
# يملك بالقهر والغلبة، كسائر أموالهم، فأما ما عرف أنه كان مملوكا، ولم
~~يعلم له مالك معين، فهو على الروايتين. فإن قيل: فهذا ملك كافر غير محترم،
~~فأشبه ديار عاد، وقد دل عليه قوله - عليه السلام -: «عادي الأرض لله
~~ولرسوله»
# ولأن الركاز من أموالهم، ويملكه واجده، فهذا أولى. قلنا: قوله: " عادي
~~الأرض ". يعني ما تقدم ملكه، ومضت عليه الأزمان، وما كان كذلك فلا حكم
~~لمالكه. فأما ما قرب ملكه، فيحتمل أن له مالكا باقيا، وإن لم يتعين، فلهذا
~~قلنا: لا يملك. على إحدى الروايتين. وأما الركاز، فإنه ينقل ويحول، وهذا
~~بخلاف الأرض، بدليل أن لقطة دار الإسلام تملك بعد التعريف، بخلاف الأرض.
### | [فصل لا فرق بين المسلم والذمي في الإحياء]
# (4333) فصل: ولا فرق بين المسلم والذمي في الإحياء. نص عليه أحمد. وبه
~~قال مالك، وأبو حنيفة. وقال مالك: لا يملك الذمي بالإحياء في دار الإسلام.
~~قال القاضي: وهو مذهب جماعة من أصحابنا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «موتان الأرض لله ولرسوله، ثم هي لكم مني» . فجمع الموتان، وجعله
~~للمسلمين. ولأن موتان الدار من حقوقها، والدار للمسلمين، فكان مواتها لهم،
~~كمرافق المملوك
# ولنا عموم قول النبي - صلى الله عليه ms2838 وسلم -: «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~. ولأن هذه جهة من جهات التمليك، فاشترك فيها المسلم والذمي، كسائر جهاته.
~~وحديثهم لا نعرفه، إنما نعرف قوله: - صلى الله عليه وسلم - «عادي الأرض لله
~~ولرسوله، ثم هو لكم بعد، ومن أحيا مواتا من الأرض، فله دفينها» . هكذا رواه
~~سعيد بن منصور، وهو مرسل، رواه طاوس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. ثم
~~لا يمتنع أن يريد بقوله: " هي لكم ". أي لأهل دار الإسلام، والذمي من أهل
~~الدار، تجري عليه أحكامها
# وقولهم: إنها من حقوق دار الإسلام. قلنا: وهو من أهل الدار، فيملكها، كما
~~يملكها بالشراء، ويملك مباحاتها، من الحشيش والحطب والصيود والركاز والمعدن
~~واللقطة، وهي من مرافق دار الإسلام.
### | [فصل ما قرب من العامر وتعلق بمصالحه من طرقه ومسيل مائه ومطرح قمامته وملقى ترابه وآلاته]
# (4334) فصل: وما قرب من العامر، وتعلق بمصالحه، من طرقه، ومسيل مائه،
~~ومطرح قمامته، وملقى ترابه وآلاته، فلا يجوز إحياؤه، بغير خلاف في المذهب.
~~وكذلك ما تعلق بمصالح القرية، كفنائها، ومرعى ماشيتها، ومحتطبها، وطرقها،
~~ومسيل مائها، لا يملك بالإحياء. ولا نعلم فيه أيضا خلافا بين أهل العلم.
~~وكذلك حريم البئر والنهر والعين، وكل مملوك لا يجوز إحياء ما تعلق بمصالحه؛
~~لقوله - عليه السلام -: «من أحيا أرضا ميتة في غير حق مسلم، فهي له» .
~~مفهومه أن ما تعلق به حق مسلم لا يملك بالإحياء، ولأنه تابع للمملوك، ولو
~~جوزنا إحياءه، لبطل الملك في العامر على أهله
# PageV05P418
# وذكر القاضي أن هذه المرافق لا يملكها المحيي بالإحياء، لكن هو أحق بها
~~من غيره؛ لأن الإحياء الذي هو سبب الملك لم يوجد فيها. وقال الشافعي: يملك
~~بذلك. وهو ظاهر قول الخرقي في حريم البئر؛ لأنه مكان استحقه بالإحياء،
~~فملكه، كالمحيي، ولأن معنى الملك موجود فيه، لأنه يدخل مع الدار في البيع،
~~ويختص به صاحبها. فأما ما قرب من العامر، ولم يتعلق بمصالحه، ففيه روايتان
~~إحداهما يجوز إحياؤه. قال أحمد، في رواية أبي الصقر، في رجلين أحييا قطعتين
~~من موات، وبقيت بينهما رقعة، ms2839 فجاء رجل ليحييها، فليس لهما منعه
# وقال في جبانة بين قريتين: من أحياها، فهي له. وهذا مذهب الشافعي؛ لعموم
~~قوله - عليه السلام -: «من أحيا أرضا ميتة فهي له» «. ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أقطع بلال بن الحارث المزني العقيق، وهو يعلم أنه بين
~~عمارة المدينة» . ولأنه موات لم يتعلق به مصلحة العامر، فجاز إحياؤه،
~~كالبعيد. والرواية الثانية، لا يجوز إحياؤه. وبه قال أبو حنيفة، والليث؛
~~لأنه في مظنة تعلق المصلحة به، فإنه يحتمل أن يحتاج إلى فتح باب في حائطه
~~إلى فنائه، ويجعله طريقا، أو يخرب حائطه، فيضع آلات البناء في فنائه، وغير
~~ذلك، ولم يجز تفويت ذلك عليه، بخلاف البعيد
# إذا ثبت هذا، فإنه لا حد يفصل بين القريب والبعيد سوى العرف. وقال الليث:
~~حده غلوة، وهي خمس الفرسخ. وقال أبو حنيفة: حد البعيد هو الذي إذا وقف
~~الرجل في أدناه، فصاح بأعلى صوته، لم يسمع أدنى أهل المصر إليه. ولنا، أن
~~التحديد لا يعرف إلا بالتوقيف، ولا يعرف بالرأي والتحكم، ولم يرد من الشرع
~~في ذلك تحديد، فوجب أن يرجع في ذلك إلى العرف، كالقبض والإحراز. وقول من
~~حدد هذا تحكم بغير دليل، وليس ذلك أولى من تحديده بشيء آخر، كميل ونصف ميل،
~~ونحو ذلك. وهذا التحديد الذي ذكراه والله أعلم مختص بما قرب من المصر أو
~~القرية، ولا يجوز أن يكون حدا لكل ما قرب من عامر، لأنه يفضي إلى أن من
~~أحيا أرضا في موات، حرم إحياء شيء من ذلك الموات على غيره، ما لم يخرج عن
~~ذلك الحد.
# (4335) فصل: وجميع البلاد فيما ذكرناه سواء، المفتوح عنوة كأرض الشام
~~والعراق، وما أسلم أهله عليه كالمدينة، وما صولح أهله على أن الأرض
~~للمسلمين كأرض خيبر، إلا الذي صولح أهله على أن الأرض لهم ولنا الخراج
~~عنها، فإن أصحابنا قالوا: لو دخل فيها مسلم، فأحيا فيها مواتا، لم يملكه؛
~~لأنهم صولحوا في بلادهم،
# PageV05P419
# فلا يجوز التعرض لشيء منها، عامرا كان أو مواتا، لأن الموات تابع للبلد،
~~فإذا ms2840 لم يملك عليهم البلد لم يملك مواته. ويفارق دار الحرب، حيث يملك
~~مواتها؛ لأن دار الحرب على أصل الإباحة، وهذه صالحناهم على تركها لهم،
~~فحرمت علينا
# ويحتمل أن يملكها من أحياها؛ لعموم الخبر، ولأنها من مباحات دارهم، فجاز
~~أن يملكها من وجد منه سبب تملكها، كالحشيش والحطب. وقد روي عن أحمد، أنه
~~ليس في السواد موات. يعني سواد العراق. قال القاضي: هذا محمول على العامر.
~~ويحتمل أن أحمد قال ذلك لكون السواد كان معمورا كله في زمن عمر بن الخطاب،
~~وحين أخذه المسلمون من الكفار، حتى بلغنا أن رجلا منهم سأل أن يعطى خربة،
~~فلم يجدوا له خربة. فقال: إنما أردت أن أعلمكم كيف أخذتموها منا. وإذا لم
~~يكن فيها موات حين ملكها المسلمون، لم يصر فيها موات بعده، لأن ما دثر من
~~أملاك المسلمين لم يصر مواتا، على إحدى الروايتين.
### | [فصل إن تحجر مواتا]
# (4336) فصل: وإن تحجر مواتا، وهو أن يشرع في إحيائه، مثل إن أدار حول
~~الأرض ترابا أو أحجارا، أو حاطها بحائط صغير، لم يملكها بذلك؛ لأن الملك
~~بالإحياء، وليس هذا بإحياء، لكن يصير أحق الناس به؛ لأنه روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق
~~به» . رواه أبو داود. فإن نقله إلى غيره، صار الثاني بمنزلته؛ لأن صاحبه
~~أقامه مقامه. وإن مات فوارثه أحق به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من ترك حقا أو مالا، فهو لورثته» . فإن باعه، لم يصح بيعه؛ لأنه لم يملكه،
~~فلم يملك بيعه كحق الشفعة قبل الأخذ به، وكمن سبق إلى معدن أو مباح قبل
~~أخذه
# قال أبو الخطاب: ويحتمل جواز بيعه؛ لأنه له، فإن سبق غيره فأحياه، ففيه
~~وجهان أحدهما أنه يملكه؛ لأن الإحياء يملك به، والتحجر لا يملك به، فثبت
~~الملك بما يملك به دون ما لم يملك به، كمن سبق إلى معدن أو مشرعة ماء، فجاء
~~غيره، فأزاله وأخذه.
# والثاني لا يملكه لأن مفهوم قوله - عليه ms2841 السلام -: " من أحيا أرضا ميتة
~~ليست لأحد " وقوله: " في حق غير مسلم، فهي له ". أنها لا تكون له إذا كان
~~لمسلم فيها حق. وكذلك قوله: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق به»
# وروى سعيد، في " سننه " أن عمر - رضي الله عنه - قال: من كانت له أرض
~~يعني من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين، فجاء قوم فعمروها، فهم أحق بها. وهذا
~~يدل على أن من عمرها قبل ثلاث سنين لا يملكها؛ ولأن الثاني أحيا في حق
~~غيره، فلم يملكه، كما لو أحيا ما يتعلق به مصالح ملك غيره، ولأن حق المتحجر
~~أسبق، فكان أولى، كحق الشفيع يقدم على شراء المشتري. فإن طالت المدة عليه
~~فينبغي أن يقول له السلطان: إما أن تحييه، أو تتركه ليحييه غيرك
# لأنه ضيق على الناس
# PageV05P420
# في حق مشترك بينهم، فلم يمكن من ذلك، كما لو وقف في طريق ضيق، أو مشرعة
~~ماء، أو معدن لا ينتفع به، ولا يدع غيره ينتفع فإن سأل الإمهال لعذر له،
~~أمهل الشهر والشهرين، ونحو ذلك. فإن أحياه غيره في مدة المهلة؛ ففيه
~~الوجهان اللذان ذكرناهما. وإن تقضت المدة ولم يعمر، فلغيره أن يعمره
~~ويملكه؛ لأن المدة ضربت له لينقطع حقه بمضيها، وسواء أذن له السلطان في
~~عمارتها، أو لم يأذن له. وإن لم يكن للمتحجر عذر في ترك العمارة، قيل له:
~~إما أن تعمر، وإما أن ترفع يدك، فإن لم يعمرها، كان لغيره عمارتها، فإن لم
~~يقل له شيء، واستمر تعطيلها
# فقد ذكرنا عن عمر - رضي الله عنه - أن من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين،
~~فجاء قوم فعمروها، فهم أحق بها. ومذهب الشافعي في هذا كله نحو ما ذكرنا.
### | [فصل للإمام إقطاع الموات لمن يحييه]
# (4337) فصل: وللإمام إقطاع الموات لمن يحييه، فيكون بمنزلة المتحجر
~~الشارع في الإحياء؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أقطع بلال بن
~~الحارث العقيق أجمع» ، فلما كان عمر قال لبلال: إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يقطعك لتحيزه ms2842 عن الناس، إنما أقطعك لتعمر، فخذ منها ما قدرت
~~على عمارته، ورد الباقي. رواه أبو عبيد، في " الأموال ". وذكر سعيد، في "
~~سننه ": حدثنا عبد العزيز بن محمد، عن ربيعة، قال: سمعت الحارث بن بلال بن
~~الحارث، يقول: «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقطع بلال بن الحارث
~~العقيق، فلما ولي عمر بن الخطاب، قال: ما أقطعك لتحتجنه، فأقطعه الناس»
# وروى علقمة بن وائل، عن أبيه، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطعه
~~أرضا بحضرموت. قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وقال سعيد: حدثنا سفيان، عن
~~ابن أبي نجيح، عن عمرو بن شعيب، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقطع
~~ناسا من جهينة أو مزينة أرضا، فعطلوها، فجاء قوم فأحيوها، فخاصمهم الذين
~~أقطعهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عمر بن الخطاب، فقال عمر: لو
~~كانت قطيعة مني أو من أبي بكر، لم أردها، ولكنها قطيعة من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فأنا أردها» ، ثم قال عمر - رضي الله عنه -: من كانت له
~~أرض يعني من تحجر أرضا فعطلها ثلاث سنين، فجاء قوم فعمروها، فهم أحق بها.
### | [مسألة المعادن الظاهرة في إقطاع الموات]
# (4338) مسألة قال: (إلا أن تكون أرض ملح أو ماء للمسلمين فيه المنفعة،
~~فلا يجوز أن ينفرد بها الإنسان) وجملة ذلك، أن المعادن الظاهرة وهي التي
~~يوصل إلى ما فيها من غير مؤنة، ينتابها الناس، وينتفعون بها،
# PageV05P421
# كالملح، والماء، والكبريت، والقير، والمومياء، والنفط، والكحل، والبرام،
~~والياقوت، ومقاطع الطين، وأشباه ذلك، لا تملك بالإحياء، ولا يجوز إقطاعها
~~لأحد من الناس، ولا احتجازها دون المسلمين؛ لأن فيه ضررا بالمسلمين،
~~وتضييقا عليهم، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أقطع أبيض بن حمال معدن
~~الملح، فلما قيل له: إنه بمنزلة الماء العد رده» . كذا قال أحمد.
# وروى أبو عبيد، وأبو داود، والترمذي، بإسنادهم، عن أبيض بن حمال، «أنه
~~استقطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الملح الذي بمأرب، فلما ولى، قيل:
~~يا رسول الله: أتدري ما أقطعت له؟ إنما ms2843 أقطعت الماء العد. فرجعه منه. قال:
~~قلت: يا رسول الله، ما يحمى من الأراك؟ قال: ما لم تنله أخفاف الإبل» . وهو
~~حديث غريب. وروي في لفظ عنه، أنه قال: «لا حمى في الأراك»
# ورواه سعيد، فقال: حدثني إسماعيل بن عياش، عن عمرو بن قيس المأربي، عن
~~أبيه، عن أبيض بن حمال المأربي قال: «استقطعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - معدن الملح بمأرب، فأقطعنيه، فقيل: يا رسول الله، إنه بمنزلة الماء
~~العد. يعني أنه لا ينقطع. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فلا إذن»
~~. ولأن هذا تتعلق به مصالح المسلمين العامة، فلم يجز إحياؤه، ولا إقطاعه،
~~كمشارع الماء، وطرقات المسلمين. وقال ابن عقيل: هذا من مواد الله الكريم،
~~وفيض جوده الذي لا غناء عنه، فلو ملكه أحد بالاحتجاز، ملك منعه، فضاق على
~~الناس، فإن أخذ العوض عنه أغلاه، فخرج عن الموضع الذي وضعه الله من تعميم
~~ذوي الحوائج من غير كلفة
# وهذا مذهب الشافعي. ولا أعلم فيه مخالفا.
### | [فصل المعادن الباطنة في إقطاع الموات]
# (4339) فصل: فأما المعادن الباطنة، وهي التي لا يوصل إليها إلا بالعمل
~~والمؤنة، كمعادن الذهب، والفضة، والحديد، والنحاس، والرصاص، والبلور،
~~والفيروزج، فإذا كانت ظاهرة، لم تملك أيضا بالإحياء؛ لما ذكرنا في التي
~~قبلها. وإن لم تكن ظاهرة، فحفرها إنسان وأظهرها، لم يملكها بذلك، في ظاهر
~~المذهب، وظاهر مذهب الشافعي ويحتمل أن يملكها بذلك. وهو قول للشافعي؛ لأنه
~~موات لا ينتفع به إلا بالعمل والمؤنة، فملك بالإحياء، كالأرض، ولأنه
~~بإظهاره تهيأ للانتفاع به، من غير حاجة إلى تكرار
# PageV05P422
# ذلك العمل
# فأشبه الأرض إذا جاءها بماء أو حاطها. ووجه الأول، أن الإحياء الذي يملك
~~به هو العمارة التي تهيأ بها المحيي للانتفاع من غير تكرار عمل، وهذا حفر
~~وتخريب، يحتاج إلى تكرار عند كل انتفاع. فإن قيل: فلو احتفر بئرا ملكها،
~~وملك حريمها. قلنا: البئر تهيأت للانتفاع بها من غير تجديد حفر ولا عمارة،
~~وهذه المعادن تحتاج عند كل انتفاع إلى عمل وعمارة، فافترقا. قال أصحابنا:
~~وليس للإمام ms2844 إقطاعها؛ لأنها لا تملك بالإحياء. والصحيح جواز ذلك؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «أقطع لبلال بن الحارث معادن القبلية، جلسيها
~~وغوريها» رواه أبو داود، وغيره.
### | [فصل أحيا أرضا فملكها بذلك فظهر فيها معدن]
# (4340) فصل: ومن أحيا أرضا، فملكها بذلك، فظهر فيها معدن، ملكه ظاهرا كان
~~أو باطنا، إذا كان من المعادن الجامدة؛ لأنه ملك الأرض بجميع أجزائها
~~وطبقاتها، وهذا منها. ويفارق الكنز؛ فإنه مودع فيها، وليس من أجزائها.
~~ويفارق ما إذا كان ظاهرا قبل إحيائها؛ لأنه قطع عن المسلمين نفعا كان واصلا
~~إليهم، ومنعهم انتفاعا كان لهم، وهاهنا لم يقطع عنهم شيئا؛ لأنه إنما ظهر
~~بإظهاره له.
# ولو تحجر الأرض، أو أقطعها، فظهر فيها المعدن قبل إحيائها، لكان له
~~إحياؤها، ويملكها بما فيها؛ لأنه صار أحق به بتحجره وإقطاعه، فلم يمنع من
~~إتمام حقه.
# وأما المعادن الجارية، كالقار، والنفط، والماء، فهل يملكها من ظهرت في
~~ملكه؟ فيه روايتان أظهرهما، لا يملكها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الناس شركاء في ثلاث: في الماء، والكلأ، والنار» رواه الخلال.
# ولأنها ليست من أجزاء الأرض، فلم يملكها بملك الأرض، كالكنز. والثانية
~~يملكها؛ لأنها خارجة من أرضه المملوكة له، فأشبهت الزرع والمعادن الجامدة.
### | [فصل شرع إنسان في حفر معدن ولم يصل إلى النيل]
# (4341) فصل: ولو شرع إنسان في حفر معدن، ولم يصل إلى النيل، صار أحق به،
~~كالمتحجر الشارع في الإحياء، فإذا وصل إلى النيل صار أحق بالأخذ منه، ما
~~دام مقيما على الأخذ منه، وهل يملكه بذلك؟ فيه ما قد ذكرنا من قبل. وإن حفر
~~آخر من ناحية أخرى، لم يكن له منعه. وإذا وصل إلى ذلك العرق، لم يكن له
# PageV05P423
# منعه سواء قلنا: إن المعدن يملك بحفره. أو لم نقل؛ لأنه إن ملكه، فإنما
~~يملك المكان الذي حفره، وأما العرق الذي في الأرض فلا يملكه بذلك. ومن وصل
~~إليه من جهة أخرى، فله أخذه.
# ولو ظهر في ملكه معدن، بحيث يخرج النيل عن أرضه، فحفر إنسان من خارج
~~أرضه، كان له ms2845 أن يأخذ ما خرج عن أرضه منه؛ لأنه لم يملكه، إنما ملك ما هو
~~من أجزاء أرضه، وليس لأحد أن يأخذ ما كان داخلا في أرضه من أجزاء الأرض
~~الباطنة، كما لا يملك أخذ أجزائها الظاهرة.
# ولو حفر كافر في دار الحرب معدنا، فوصل إلى النيل، ثم فتحها المسلمون
~~عنوة، لم تصر غنيمة، وكان وجود عمله وعدمه واحدا؛ لأن عامره لم يملكه بذلك،
~~ولو ملكه فإن الأرض كلها تصير وقفا للمسلمين، وهذا ينصرف إلى مصلحة من
~~مصالحهم، فتعين لها، كما لو ظهر بفعل الله تعالى.
### | [فصل كان في الموات موضع يمكن أن يحدث فيه معدنا ظاهرا]
# (4342) فصل: ولو كان في الموات موضع يمكن أن يحدث فيه معدن ظاهر، كموضع
~~على شاطئ البحر، إذا صار فيه ماء البحر صار ملحا، ملك بالإحياء، وجاز
~~للإمام إقطاعه؛ لأنه لا يضيق على المسلمين بإحداثه، بل يحدث نفعه بفعله،
~~فلم يمنع منه، كبقية الموات، وإحياء هذا بتهيئته لما يصلح له من حفر ترابه،
~~وتمهيده، وفتح قناة إليه تصب الماء فيه؛ لأنه يتهيأ بهذا الانتفاع به.
### | [فصل ملك معدنا فعمل فيه غيره بغير إذنه]
# (4343) فصل: ومن ملك معدنا، فعمل فيه غيره بغير إذنه، فما حصل منه فهو
~~لمالكه، ولا أجر للغاصب على عمله؛ لأنه عمل في ملك غيره بغير إذنه، أشبه ما
~~لو حصد زرع غيره بغير إذنه. وإن قال مالكه: اعمل فيه، ولك ما يخرج منه. فله
~~ذلك، ولا شيء لصاحب المعدن فيه؛ لأنه إباحة من مالكه، فملك ما أخذه، كما لو
~~أباحه الأخذ من داره أو بستانه. وإن قال: اعمل فيه، على أن ما رزق الله من
~~نيل كان بيننا نصفين. فعمل، فيه وجهان: أحدهما يجوز، وما يأخذه يكون بينهما
# كما لو قال له: احصد هذا الزرع بنصفه أو ثلثه. ولأنها عين تنمى بالعمل
~~عليها، فصح العمل فيها ببعضه، كالمضاربة في الأثمان. والثاني لا يصح؛ لأن
~~ما يحصل منه مجهول، ولأنه لا يصح أن يكون إجارة؛ لأن العوض مجهول، والعمل
~~مجهول، ولا جعالة؛ لأن ms2846 العوض مجهول، ولا مضاربة؛ لأن المضاربة إنما تصح
~~بالأثمان، على أن يرد رأس المال، وتكون له حصة من الربح، وليس ذلك هاهنا.
~~وفارق حصاد الزرع بنصفه أو جزء منه؛ لأن الزرع معلوم بالمشاهدة، وما علم
~~جميعه علم جزؤه، بخلاف هذا. وإن قال: اعمل فيه كذا، ولك ما يحصل منه، بشرط
~~أن تعطيني ألفا. أو شيئا معلوما
# لم يصح؛ لأنه بيع لمجهول، ولا يصح أن يكون
# PageV05P424
# معاملة كالمضاربة، لما ذكرنا، ولأن المضاربة تكون بجزء من النماء، لا
~~دراهم معلومة. قال أحمد: إذا أخذ معدنا من قوم، على أن يعمره، ويعمل فيه،
~~ويعطيهم ألفي من أو ألف من صفرا. فذلك مكروه ولم يرخص فيه والله الموفق.
### | [فصل استأجر رجلا ليحفر له عشرة أذرع في دور كذا بدينار]
# (4344) فصل: إذا استأجر رجلا ليحفر له عشرة أذرع، في دور كذا، بدينار صح؛
~~لأنها إجارة معلومة. وإن ظهر عرق ذهب، فقال: استأجرتك لتخرجه بدينار. لم
~~يصح؛ لأن العمل مجهول. وإن قال: إن استخرجته فلك دينار. صح، ويكون جعالة؛
~~لأن الجعالة تصح على عمل مجهول، إذا كان العوض معلوما.
### | [فصل سبق في الموات إلى معدن ظاهر أو باطن]
# (4345) فصل: ومن سبق في الموات إلى معدن ظاهر أو باطن، فهو أحق بما ينال
~~منه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه
~~مسلم، فهو له» . فإن أخذ قدر حاجته، وأراد الإقامة فيه بحيث يمنع غيره، منع
~~منه؛ لأنه يضيق على الناس ما لا نفع فيه، فأشبه ما لو وقف في مشرعة الماء
~~لغير حاجة. وإن أطال المقام والأخذ، احتمل أن يمنع؛ لأنه يصير كالمتملك له.
~~واحتمل أن لا يمنع؛ لإطلاق الحديث. وإن استبق إليه اثنان، وضاق المكان
~~عنهما، أقرع بينهما؛ لأنه لا مزية لأحدهما على صاحبه. ويحتمل أن يقسم
~~بينهما؛ لأنه يمكن قسمته، وقد تساويا فيه، فيقسم بينهما، كما لو تداعيا
~~عينا في أيديهما ولا بينة لأحدهما بها
# ويحتمل أن يقدم الإمام من يرى منهما؛ لأن له نظرا. وذكر القاضي وجها
~~رابعا، ms2847 وهو أن الإمام ينصب من يأخذ لهما، ويقسم بينهما. وهذا التفصيل مذهب
~~الشافعي.
### | [فصل ما نضب عنه الماء من الجزائر لم يملك بالإحياء]
# (4346) فصل: وما نضب عنه الماء من الجزائر، لم يملك بالإحياء. قال أحمد،
~~في رواية العباس بن موسى: إذا نضب الماء عن جزيرة إلى فناء رجل لم يبن
~~فيها؛ لأن فيه ضررا، وهو أن الماء يرجع. يعني أنه يرجع إلى ذلك المكان،
~~فإذا وجده مبنيا، رجع إلى الجانب الآخر، فأضر بأهله. ولأن الجزائر منبت
~~الكلأ والحطب، فجرت مجرى المعادن الظاهرة، وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا حمى في الأراك» . وقال أحمد، في رواية حرب: يروى عن عمر، أنه
~~أباح الجزائر
# يعني أباح ما ينبت في الجزائر من النبات، وقال: إذا نضب الفرات عن شيء،
~~ثم نبت فيه نبات، فجاء رجل فمنع الناس منه، فليس له ذلك. فأما إن غلب الماء
~~على ملك إنسان، ثم عاد فنضب عنه، فله أخذه، فلا يزول ملكه بغلبة الماء
~~عليه. وإن كان ما نضب عنه الماء لا ينتفع به
# PageV05P425
# أحد، فعمره رجل عمارة لا ترد الماء، مثل أن يجعله مزرعة، فهو أحق به من
~~غيره؛ لأنه متحجر لما ليس لمسلم فيه حق، فأشبه التحجر في الموات.
### | [فصل حكم إحياء ما كان من الشوارع والطرقات والرحاب بين العمران]
# (4347) فصل: وما كان من الشوارع والطرقات والرحاب بين العمران، فليس لأحد
~~إحياؤه، سواء كان واسعا أو ضيقا، وسواء ضيق على الناس بذلك أو لم يضيق؛ لأن
~~ذلك يشترك فيه المسلمون، وتتعلق به مصلحتهم، فأشبه مساجدهم. ويجوز الارتفاق
~~بالقعود في الواسع من ذلك للبيع والشراء، على وجه لا يضيق على أحد، ولا يضر
~~بالمارة؛ لاتفاق أهل الأمصار في جميع الأعصار على إقرار الناس على ذلك، من
~~غير إنكار، ولأنه ارتفاق مباح من غير إضرار، فلم يمنع منه، كالاجتياز، قال
~~أحمد، في السابق إلى دكاكين السوق غدوة: فهو له إلى الليل. وكان هذا في سوق
~~المدينة فيما مضى.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «منى ms2848 مناخ من سبق» . وله أن يظلل
~~على نفسه، بما لا ضرر فيه، من بارية، وتابوت، وكساء، ونحوه؛ لأن الحاجة
~~تدعو إليه من غير مضرة فيه. وليس له البناء لا دكة ولا غيرها؛ لأنه يضيق
~~على الناس، ويعثر به المارة بالليل، والضرير في الليل والنهار، ويبقى على
~~الدوام، فربما ادعى ملكه بسبب ذلك. والسابق أحق به ما دام فيه، فإن قام
~~وترك متاعه فيه، لم يجز لغيره إزالته؛ لأن يد الأول عليه، وإن نقل متاعه،
~~كان لغيره أن يقعد فيه؛ لأن يده قد زالت
# وإن قعد وأطال، منع من ذلك؛ لأنه يصير كالمتملك، ويختص بنفع يساويه غيره
~~في استحقاقه. ويحتمل أن لا يزال؛ لأنه سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم. وإن
~~استبق اثنان إليه، احتمل أن يقرع بينهما، واحتمل أن يقدم الإمام من يرى
~~منهما. وإن كان الجالس يضيق على المارة، لم يحل له الجلوس فيه، ولا يحل
~~للإمام تمكينه بعوض، ولا غيره. قال أحمد: ما كان ينبغي لنا أن نشتري من
~~هؤلاء الذين يبيعون على الطريق. قال القاضي: هذا محمول على أن الطريق ضيق،
~~أو يكون يؤذي المارة؛ لما تقدم ذكرنا له
# وقال: لا يعجبني الطحن في العروب إذا كانت في طريق الناس. وهو السفن التي
~~يطحن فيها في الماء الجاري. إنما كره ذلك، لتضييقها طريق السفن المارة في
~~الماء. قال أحمد: ربما غرقت السفن، فأرى للرجل أن يتوقى الشراء مما يطحن
~~بها.
### | [فصل في القطائع]
# (4348) فصل: في القطائع، وهي ضربان أحدهما إقطاع إرفاق، وذلك إقطاع مقاعد
~~السوق، والطرق الواسعة، ورحاب المساجد، التي
# PageV05P426
# ذكرنا أن للسابق إليها الجلوس فيها، فللإمام إقطاعها لمن يجلس فيها؛ لأن
~~له في ذلك اجتهادا، من حيث إنه لا يجوز الجلوس إلا فيما لا يضر بالمارة،
~~فكان للإمام أن يجلس فيها من لا يرى أنه يتضرر بجلوسه. ولا يملكها المقطع
~~بذلك، بل يكون أحق بالجلوس فيها من غيره، بمنزلة السابق إليها من غير إقطاع
# سواء، إلا في شيء واحد، وهو أن السابق إذا نقل متاعه ms2849 عنها، فلغيره الجلوس
~~فيها؛ لأن استحقاقه لها بسبقه إليها، ومقامه فيها، فإذا انتقل عنها، زال
~~استحقاقه، لزوال المعنى الذي استحق به، وهذا استحق بإقطاع الإمام، فلا يزول
~~حقه بنقل متاعه، ولا لغيره الجلوس فيه، وحكمه في التظليل على نفسه بما ليس
~~بناء، ومنعه من البناء، ومنعه إذا طال مقامه، حكم السابق، على ما أسلفناه.
~~الثاني إقطاع موات من الأرض لمن يحييها
# ، فيجوز ذلك؛ لما روى وائل بن حجر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أقطعه أرضا، فأرسل معاوية أن أعطه إياه، أو أعلمه إياه.» حديث صحيح
# وأقطع بلال بن الحارث المزني، وأبيض بن حمال المأربي، وأقطع الزبير حضر
~~فرسه، فأجرى فرسه حتى قام ورمى بسوطه، فقال: " أعطوه من حيث وقع السوط ".
~~رواه سعيد، وأبو داود.
# وذكر البخاري، عن أنس قال: «دعا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~الأنصار ليقطع لهم بالبحرين. فقالوا: يا رسول الله: إن فعلت، فاكتب
~~لإخواننا من قريش بمثلها» . وروي أن أبا بكر أقطع طلحة بن عبيد الله أرضا،
~~وأن عثمان أقطع خمسة من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ الزبير،
~~وسعدا، وابن مسعود، وأسامة بن زيد، وخباب بن الأرت. ويروى عن نافع أبي عبد
~~الله، أنه قال لعمر: إن قبلنا أرضا بالبصرة، ليست من أرض الخراج، ولا تضر
~~بأحد من المسلمين، فإن رأيت أن تقطعنيها أتخذ فيها قصيلا لخيلي، فافعل.
~~قال: فكتب عمر إلى أبي موسى: إن كانت كما يقول، فأقطعها إياه روى هذه
~~الآثار كلها أبو عبيد، في " الأموال ".
# وروى سعيد، عن سفيان، عن أبي نجيح، عن عمرو بن شعيب، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أقطع ناسا من جهينة أو مزينة أرضا» . إذا ثبت هذا، فإن من
~~أقطعه الإمام شيئا من الموات، لم يملكه بذلك، لكن يصير أحق به، كالمتحجر
~~للشارع في الإحياء، بدليل ما ذكرنا من حديث بلال بن الحارث، حيث استرجع عمر
~~منه ما عجز عن إحيائه من العقيق، الذي أقطعه إياه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولو ملكه لم ms2850 يجز استرجاعه. ورد عمر
# PageV05P427
# أيضا قطيعة أبي بكر لعيينة بن حصن، فسأل عيينة أبا بكر أن يجدد له كتابا
~~فقال: والله لا أجدد شيئا رده عمر رواه أبو عبيد.
# لكن المقطع يصير أحق به من سائر الناس، وأولى بإحيائه، فإن أحياه، وإلا
~~قال له السلطان: إن أحييته، وإلا فارفع يدك عنه. كما قال عمر لبلال بن
~~الحارث المزني: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم يقطعك لتحجبه دون
~~الناس، وإنما أقطعك لتعمر، فخذ منها ما قدرت على عمارته، ورد الباقي.
# وإن طلب المهلة لعذر، أمهل بقدر ذلك. وإن طلبها لغير عذر، لم يمهل، على
~~ما ذكرنا في المتحجر
# وإن سبق غيره فأحياه قبل أن يقال له شيء، أو في مدة المهلة، فهل يملكه؟
~~على وجهين وقد روي عن عمرو بن شعيب، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقطع
~~ناسا من جهينة أو مزينة أرضا، فعطلوها، فجاء قوم فأحيوها، فخاصمهم الذين
~~أقطعهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عمر - رضي الله عنه - فقال
~~عمر: لو كانت قطيعة مني، أو من أبي بكر، لم أردها، ولكنها قطيعة من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأنا أردها» ، فدل هذا على أنها إذا كانت
~~قطيعة من غير رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فهي لمن أحياها. والثاني،
~~لا يملكه؛ لأنه تعلق به حق المقطع، ومفهوم قوله - عليه السلام -: «من أحيا
~~أرضا ميتة في غير حق مسلم، فهي له»
# أنه إذا تعلق بها حق مسلم، لم يجز إحياؤها. وقد ذكرنا الوجهين في
~~المتحجر، وهذا مثله. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كنحو ما ذكرنا.
### | [فصل ليس للإمام إقطاع ما لا يجوز إحياؤه من المعادن الظاهرة]
# (4349) فصل: وليس للإمام إقطاع ما لا يجوز إحياؤه من المعادن الظاهرة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما استقطعه أبيض بن حمال الملح الذي
~~بمأرب، فقيل: يا رسول الله: إنما أقطعته الماء العد. رجعه منه» . ولأن في
~~ذلك تضييقا على المسلمين. وفي إقطاع المعادن الباطنة وجهان، ذكرناهما فيما
~~مضى. ms2851
### | [فصل لا يقطع الإمام أحدا من الموات إلا ما يمكنه إحياؤه]
# (4350) فصل: ولا ينبغي أن يقطع الإمام أحدا من الموات، إلا ما يمكنه
~~إحياؤه؛ لأن في إقطاعه أكثر من ذلك تضييقا على الناس في حق مشترك بينهم،
~~بما لا فائدة فيه. فإن فعل، ثم تبين عجزه عن إحيائه، استرجعه منه، كما
~~استرجع عمر من بلال بن الحارث ما عجز عنه من عمارته من العقيق، الذي أقطعه
~~إياه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل في الحمى]
# (4351) فصل: في الحمى، ومعناه أن يحمي أرضا من الموات، يمنع الناس رعي ما
~~فيها من الكلأ، ليختص بها دونهم.
# PageV05P428
# وكانت العرب في الجاهلية تعرف ذلك، فكان منهم من إذا انتجع بلدا أوفى
~~بكلب على نشز، ثم استعواه. ووقف له من كل ناحية من يسمع صوته بالعواء،
~~فحيثما انتهى صوته حماه من كل ناحية لنفسه، ويرعى مع العامة فيما سواه.
~~فنهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عنه؛ لما فيه من التضييق على الناس،
~~ومنعهم من الانتفاع بشيء لهم فيه حق. وروى الصعب بن جثامة، قال: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا حمى إلا لله ولرسوله» . رواه أبو
~~داود
# وقال: «الناس شركاء في ثلاث: الماء، والنار، والكلأ» رواه الخلال. وليس
~~لأحد من الناس سوى الأئمة أن يحمي؛ لما ذكرنا من الخبر والمعنى. فأما النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فكان له أن يحمي لنفسه وللمسلمين؛ لقوله في الخبر:
~~«لا حمى إلا لله ولرسوله» . لكنه لم يحم لنفسه شيئا، وإنما حمى للمسلمين،
~~فقد روى ابن عمر، قال: «حمى النبي - صلى الله عليه وسلم - النقيع لخيل
~~المسلمين» . رواه أبو عبيد. والنقيع، بالنون: موضع ينتقع فيه الماء، فيكثر
~~فيه الخصب، لمكان ما يصير فيه من الماء
# وأما سائر أئمة المسلمين، فليس لهم أن يحموا لأنفسهم شيئا، ولكن لهم أن
~~يحموا مواضع لترعى فيها خيل المجاهدين، ونعم الجزية، وإبل الصدقة وضوال
~~الناس التي يقوم الإمام بحفظها، وماشية الضعيف من الناس، على وجه لا يستضر
~~به من سواه ms2852 من الناس. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي في صحيح قوليه،
~~وقال في الآخر: ليس لغير النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يحمي؛ لقوله: «لا
~~حمى إلا لله ولرسوله» . ولنا أن عمر وعثمان حميا، واشتهر ذلك في الصحابة،
~~فلم ينكر عليهما، فكان إجماعا
# وروى أبو عبيد، بإسناده عن عامر بن عبد الله بن الزبير، أحسبه عن أبيه،
~~قال: أتى أعرابي عمر، فقال: يا أمير المؤمنين، بلادنا قاتلنا عليها في
~~الجاهلية، وأسلمنا عليها في الإسلام، علام تحميها؟ فأطرق عمر، وجعل ينفخ،
~~ويفتل شاربه، وكان إذا كربه أمر فتل شاربه، ونفخ فلما رأى الأعرابي ما به
~~جعل يردد ذلك، فقال عمر: المال مال الله، والعباد عباد الله، والله لولا ما
~~أحمل عليه في سبيل الله ما حميت شبرا من الأرض في شبر. وقال مالك: بلغني
~~أنه كان يحمل في كل عام على أربعين ألفا من الظهر. وعن أسلم، قال: سمعت عمر
~~يقول لهني حين استعمله على حمى الربذة: يا هني، اضمم جناحك عن الناس،
# PageV05P429
# واتق دعوة المظلوم فإنها مجابة. وأدخل رب الصريمة والغنيمة، ودعني من نعم
~~ابن عوف ونعم ابن عفان، فإنهما إن هلكت ماشيتهما رجعا إلى نخل وزرع، وإن
~~هذا المسكين إن هلكت ماشيته، جاء يصرخ: يا أمير المؤمنين. فالكلأ أهون علي
~~أم غرم الذهب والورق، إنها أرضهم قاتلوا عليها في الجاهلية، وأسلموا عليها
~~في الإسلام، وإنهم ليرون أنا نظلمهم، ولولا النعم التي يحمل عليها في سبيل
~~الله، ما حميت على الناس من بلادهم شيئا أبدا.
# وهذا إجماع منهم. ولأن ما كان لمصالح المسلمين، قامت الأئمة فيه مقام
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «ما أطعم الله لنبي طعمة إلا جعلها طعمة لمن بعده»
# وأما الخبر فمخصوص، وأما حماه لنفسه، فيفارق حمى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لنفسه، لأن صلاحه يعود إلى صلاح المسلمين، وما له كان يرده في
~~المسلمين، ففارق الأئمة في ذلك، وساووه فيما كان صلاحا للمسلمين، وليس لهم ms2853
~~أن يحموا إلا قدرا لا يضيق به على المسلمين ويضر بهم؛
# لأنه إنما جاز لما فيه من المصلحة
# لما يحمى، وليس من المصلحة إدخال الضرر على أكثر الناس.
### | [فصل حكم ما حماه غيره من الأئمة]
# (4352) فصل: وما حماه النبي - صلى الله عليه وسلم -، فليس لأحد نقضه، ولا
~~تغييره، مع بقاء الحاجة إليه. ومن أحيا منه شيئا لم يملكه. وإن زالت الحاجة
~~إليه، ففيه وجهان. وما حماه غيره من الأئمة، فغيره هو أو غيره من الأئمة،
~~جاز. وإن أحياه إنسان، ملكه، في أحد الوجهين؛ لأن حمى الأئمة اجتهاد، وملك
~~الأرض بالإحياء نص، والنص يقدم على الاجتهاد. والوجه الآخر لا يملكه؛ لأن
~~اجتهاد الإمام لا يجوز نقضه، كما لا يجوز نقض حكمه. ومذهب الشافعي في هذا
~~على نحو ما قلنا.
### | [فصل في أحكام المياه]
# (4353) فصل: في أحكام المياه، قد ذكرنا في البيع حكم ملكها وبيعها، ونذكر
~~هاهنا حكم السقي بها. فنقول: لا يخلو الماء من حالين؛ إما أن يكون جاريا،
~~أو واقفا، فإن كان جاريا فهو ضربان أحدهما أن يكون في نهر غير مملوك، وهو
~~قسمان أحدهما أن يكون نهرا عظيما، كالنيل والفرات ودجلة، وما أشبهها من
~~الأنهار العظيمة، التي لا يستضر أحد بسقيه منها، فهذا لا تزاحم فيه، ولكل
~~أحد أن يسقي منها ما شاء، متى شاء، وكيف شاء.
# القسم الثاني، أن يكون نهرا صغيرا يزدحم الناس فيه، ويتشاحون في مائه، أو
~~سيلا يتشاح فيه
# PageV05P430
# أهل الأرض الشاربة منه، فإنه يبدأ من في أول النهر، فيسقي ويحبس الماء
~~حتى يبلغ إلى الكعب، ثم يرسل إلى الذي يليه فيصنع كذلك، وعلى هذا إلى أن
~~تنتهي الأراضي كلها
# فإن لم يفضل عن الأول شيء، أو عن الثاني، أو عمن يليهم فلا شيء للباقين؛
~~لأنه ليس لهم إلا ما فضل، فهم كالعصبة في الميراث. وهذا قول فقهاء المدينة،
~~ومالك، والشافعي، ولا نعلم فيه مخالفا. والأصل في هذا ما روى عبد الله بن
~~الزبير، «أن رجلا من الأنصار خاصم الزبير في شراج الحرة، التي يسقون ms2854 بها،
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال - صلى الله عليه وسلم -: اسق يا
~~زبير، ثم أرسل الماء إلى جارك. فغضب الأنصاري، وقال: يا رسول الله، أن كان
~~ابن عمتك؟ فتلون وجه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم قال: يا زبير
~~اسق، ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر. قال الزبير: فوالله إني لأحسب هذه
~~الآية نزلت فيه: {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم} [النساء:
~~65] » . متفق عليه. ورواه مالك، في " موطئه " عن الزهري، عن عروة، عن عبد
~~الله بن الزبير.
# وذكر عنه عبد الرزاق، عن معمر، عن الزهري قال: نظرنا في قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ثم احبس الماء حتى يبلغ إلى الجدر» . فكان ذلك إلى
~~الكعبين. قال أبو عبيد:
# الشراج: جمع شرج، والشرج: نهر صغير، والحرة: أرض ملتبسة بحجارة سود،
~~والجدر: الجدار، وإنما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - الزبير أن يسقي ثم
~~يرسل الماء، تسهيلا على غيره، فلما قال الأنصاري ما قال، استوعى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الزبير حقه. وروى مالك، في " الموطأ " أيضا، عن عبد
~~الله بن أبي بكر بن حزم، أنه بلغه «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال في سيل مهزور ومذينيب: يمسك حتى الكعبين، ثم يرسل الأعلى على الأسفل»
~~قال ابن عبد البر: هذا حديث مدني، مشهور عند أهل المدينة، معمول به عندهم.
# قال عبد الملك بن حبيب: مهزور ومذينيب: واديان من أودية المدينة، يسيلان
~~بالمطر، وتتنافس أهل الحوائط في سيلهما.
# PageV05P431
# وروى أبو داود، بإسناده عن ثعلبة بن أبي مالك، أنه «سمع كبراءهم يذكرون،
~~أن رجلا من قريش كان له سهم في بني قريظة، فخاصم إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في سيل مهزور والسيل الذي يقتسمون ماءه، فقضى بينهم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أن الماء إلى الكعبين، لا يحبس الأعلى على الأسفل»
# ولأن من أرضه قريبة من فوهة النهر أسبق إلى الماء، فكان أولى به، كمن سبق
~~إلى المشرعة، فإن كانت أرض صاحب ms2855 الأعلى مختلفة، منها مستعلية ومنها مستفلة،
~~سقى كل واحدة منهما على حدتها، وإن استوى اثنان في القرب من أول النهر،
~~اقتسما الماء بينهما، إن أمكن، وإن لم يمكن أقرع بينهما، فقدم من تقع له
~~القرعة، فإن كان الماء لا يفضل عن أحدهما، سقى من تقع له القرعة بقدر حقه
~~من الماء، ثم تركه للآخر، وليس له أن يسقي بجميع الماء؛ لأن الآخر يساويه
~~في استحقاق الماء، وإنما القرعة للتقديم في استيفاء الحق، لا في أصل الحق،
~~بخلاف الأعلى مع الأسفل؛ فإنه ليس للأسفل حق إلا فيما فضل عن الأعلى
# فإن كانت أرض أحدهما أكثر من أرض الآخر، قسم الماء بينهما على قدر الأرض؛
~~لأن الزائد من أرض أحدهما مساو في القرب، فاستحق جزءا من الماء، كما لو كان
~~لشخص ثالث. وإن كان لجماعة رسم شرب، من نهر غير مملوك، أو سيل، وجاء إنسان
~~ليحيي مواتا أقرب إلى رأس النهر من أرضهم، لم يكن له أن يسقي قبلهم؛ لأنهم
~~أسبق إلى النهر منه، ولأن من ملك أرضا ملكها بحقوقها ومرافقها، ولا يملك
~~غيره إبطال حقوقها، وهذا من حقوقها. وهل لهم منعه من إحياء ذلك الموات؟ فيه
~~وجهان أحدهما ليس لهم منعه؛ لأن حقهم في النهر لا في الموات. والثاني لهم
~~منعه، لئلا يصير ذلك ذريعة إلى منعهم حقهم من السقي، لتقديمه عليهم بالقرب
~~إذا طال الزمان وجهل الحال
# فإذا قلنا: ليس لهم منعه. فسبق إنسان إلى مسيل ماء أو نهر غير مملوك،
~~فأحيا في أسفله مواتا، ثم أحيا آخر فوقه، ثم أحيا ثالث فوق الثاني، كان
~~للأسفل السقي أولا، ثم الثاني، ثم الثالث، ويقدم السبق إلى الإحياء على
~~السبق إلى أول النهر؛ لما ذكرنا.
### | [فصل الماء الجاري في نهر مملوك]
# (4354) فصل: الضرب الثاني الماء الجاري في نهر مملوك، وهو أيضا قسمان
~~أحدهما أن يكون الماء مباح الأصل، مثل أن يحفر إنسان نهرا صغيرا، يتصل بنهر
~~كبير مباح، فما لم يتصل الحفر لا يملكه، وإنما هو تحجر وشروع في الإحياء،
~~فإذا اتصل ms2856 الحفر، كمل الإحياء وملكه؛ لأن الملك بالإحياء أن تنتهي العمارة
~~إلى قصدها، بحيث يتكرر الانتفاع بها على صورتها، وهذا كذلك.
# PageV05P432
# وسواء أجرى فيه الماء أو لم يجر؛ لأن الإحياء يحصل بأن يهيئه للانتفاع به
~~دون حصول المنفعة، فيصير مالكا لقرار النهر وحافتيه، وهواؤه حق له، وكذلك
~~حريمه، وهو ملقى الطين من كل جانب
# وعند القاضي أن ذلك غير مملوك لصاحب النهر، وإنما هو حق من حقوق الملك،
~~وكذلك حريم البئر. وهذا مذهب الشافعي. وظاهر قول الخرقي، أنه مملوك لصاحبه؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أحيا أرضا لم تملك، فهي له» .
~~وإحياؤها أن يحوط عليها حائطا، أو يحفر فيها بئرا، فيكون له خمس وعشرون
~~ذراعا حواليها، وحريم النهر يجب أن يكون كذلك
# فإذا تقرر هذا فكان النهر لجماعة فهو بينهم على حسب العمل والنفقة؛ لأنه
~~إنما ملك بالعمارة، والعمارة بالنفقة، فإن كفى جميعهم، فلا كلام، وإن لم
~~يكفهم، وتراضوا على قسمته بالمهايأة أو غيرها جاز؛ لأنه حقهم، لا يخرج
~~عنهم. وإن تشاحوا في قسمته، قسمه الحاكم بينهم على قدر أملاكهم؛ لأن كل
~~واحد منهم يملك من النهر بقدر ذلك، فتؤخذ خشبة صلبة، أو حجر مستوي الطرفين
~~والوسط، فيوضع على موضع مستو من الأرض، في مقدم الماء، فيه حزوز، أو ثقوب
~~متساوية في السعة على قدر حقوقهم، يخرج من كل جزء أو ثقب إلى ساقية مفردة
~~لكل واحد منهم، فإذا حصل الماء في ساقيته انفرد به
# فإن كانت أملاكهم مختلفة قسم على قدر ذلك، فإذا كان لأحدهم نصفه، وللآخر
~~ثلثه، وللآخر سدسه، جعل فيه ستة ثقوب، لصاحب النصف ثلاثة نصب في ساقيته،
~~ولصاحب الثلث اثنان، ولصاحب السدس واحد. وإن كان لواحد الخمسان، والباقي
~~لاثنين يتساويان فيه، جعل عشرة ثقوب لصاحب الخمسين أربعة نصب في ساقيته،
~~ولكل واحد من الآخرين ثلاثة نصب في ساقية له
# فإن كان النهر لعشرة، لخمسة منهم أراض قريبة من أول النهر، ولخمسة أراض
~~بعيدة، جعل لأصحاب القريبة خمسة ثقوب، لكل واحد ثقب، وجعل للباقين خمسة، ms2857
~~تجري في النهر حتى تصل إلى أرضهم، ثم تقسم بينهم قسمة أخرى. وإن أراد أحدهم
~~أن يجري ماءه في ساقية غيره، ليقاسمه في موضع آخر، لم يجز إلا برضاه؛ لأنه
~~يتصرف في ساقيته، ويخرب حافتها بغير إذنه، ويخلط حقه بحق غيره على وجه لا
~~يتميز، فلم يجز ذلك. ويجيء على قولنا " إن الماء لا يملك " أن حكم الماء في
~~هذا النهر حكمه في نهر غير مملوك، وأن الأسبق أحق بالسقي منه، ثم الذي
~~يليه، على ما ذكرنا؛ لأنه غير مملوك، فكان الأسبق إليه أحق به، كما لو كان
~~في نهر غير مملوك
# ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرنا.
# PageV05P433
### | [فصل حصل نصيب إنسان في ساقيه]
# (4355) فصل: وإذا حصل نصيب إنسان في ساقية، فله أن يسقي به ما شاء من
~~الأرض، سواء كان لها رسم شرب من هذا النهر، أو لم يكن. وله أن يعطيه من
~~يسقي به. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: ليس له سقي أرض ليس لها رسم شرب في
~~هذا الماء؛ لأن ذلك دال على أن لها قسما من هذا الماء، فربما جعل سقيها منه
~~دليلا على استحقاقها لذلك، فيستضر الشركاء، ويصير هذا كما لو كان له دار
~~بابها في درب لا ينفذ، ودار بابها في درب آخر، ظهرها ملاصق لظهر داره
~~الأولى، فأراد تنفيذ إحداهما إلى الأخرى
# لم يجز؛ لأنه يجعل لنفسه استطراقا من كل واحدة من الدارين. ولنا أن هذا
~~ماء انفرد باستحقاقه، فكان له أن يسقي منه ما شاء، كما لو انفرد به من
~~أصله. ولا نسلم ما ذكروه في الدارين، وإن سلمنا فالفرق بينهما أن كل دار
~~يخرج منها إلى درب آخر مشترك؛ لأن الظاهر أن لكل دار سكانا، فيجعل لسكان كل
~~واحدة منهما استطراقا إلى درب غير نافذ، لم يكن لهم حق في استطراقه، وهاهنا
~~إنما يسقي من ساقيته المفردة التي لا يشاركه غيره فيها، فلو صار لتلك الأرض
~~رسم من الشرب من ساقيته، لم يتضرر بذلك أحد
# ولو كان يسقي ms2858 من هذا النهر بدولاب، فأحب أن يسقي بذلك الماء أرضا لا رسم
~~لها في الشرب من ذلك النهر، فالحكم في ذلك على ما ذكرنا من الخلاف في التي
~~قبلها. وإن كان الدولاب يغرف من نهر غير مملوك، جاز أن يسقي بنصيبه من
~~الماء أرضا لا رسم لها في الشرب منه، بغير خلاف نعلمه
# فإن ضاق الماء، قدم الأسبق فالأسبق، على ما مضى. (4356) فصل: ولكل واحد
~~منهم أن يتصرف في ساقيته المختصة به بما أحب، من إجراء غير هذا الماء فيها،
~~أو عمل رحى عليها، أو دولاب، أو عبارة، وهي خشبة تمد على طرفي النهر، أو
~~قنطرة يعبر الماء فيها، وغير ذلك من التصرفات؛ لأنها ملكه، لا حق لغيره
~~فيها. فأما النهر المشترك، فليس لواحد منهم أن يتصرف فيه بشيء من ذلك؛ لأنه
~~يتصرف في النهر المشترك وفي حريمه بغير إذن شركائه. وقال القاضي في
~~العبارة: هذا ينبني على الروايتين، في من أراد أن يجري ماءه في أرض غيره
# والصحيح أنه لا يجوز هاهنا، ولا يصح قياس هذا على إجراء الماء في أرض
~~غيره؛ لأن إجراء الماء في أرض غيره ينفع صاحبها، لأنه يسقي عروق شجره،
~~ويشربه أولا وآخرا. وهذا لا ينفع النهر، بل ربما أفسد حافتيه، ولم يسق له
~~شيئا. ولو أراد أحد الشركاء أن يأخذ من ماء النهر قبل قسمه شيئا يسقي به
~~أرضا في أول النهر أو غيره، أو أراد إنسان غيرهم ذلك، لم يجز؛ لأنهم صاروا
~~أحق بالماء الجاري في نهرهم من غيرهم، ولأن الأخذ من الماء ربما احتاج إلى
~~تصرف
# PageV05P434
# في حافة النهر المملوك لغيره، أو المشترك بينه وبين غيره
# ولو فاض ماء هذا النهر إلى ملك إنسان، فهو مباح، كالطائر يعشش في ملك
~~إنسان. وهذا كله مذهب الشافعي فيه نحو مما ذكرنا.
### | [فصل قسموا ماء النهر المشترك بالمهايأة]
# (4357) فصل: وإن قسموا ماء النهر المشترك بالمهايأة، جاز، إذا تراضوا به،
~~وكان حق كل واحد منهم معلوما، مثل أن يجعلوا لكل حصة يوما وليلة، أو أكثر
~~من ms2859 ذلك أو أقل. وإن قسموا النهار، فجعلوا لواحد من طلوع الشمس إلى وقت
~~الزوال، وللآخر من الزوال إلى الغروب، ونحو ذلك، جاز. وإن قسموه ساعات،
~~وأمكن ضبط ذلك بشيء معلوم، كطاسة مثقوبة تترك في الماء، وفيها علامات إذا
~~انتهى الماء إلى علامة كانت ساعة، وإذا انتهى إلى الأخرى كانت ساعتين، أو
~~زجاجة فيها رمل، ينزل من أعلاها إلى أسفلها في ساعة أو ساعتين
# ، ثم يقلبها فيعود الرمل إلى الموضع الذي كان فيه في مثل ذلك المقدار، أو
~~بميزان الشمس الذي تعرف به ساعات النهار، أو بمنازل القمر في الليل، ونحو
~~ذلك، جاز. فإذا حصل الماء لأحدهم في نوبته، فأراد أن يسقي به أرضا ليس لها
~~رسم شرب من هذا، أو يؤثر به إنسانا، أو يقرضه إياه، على وجه لا يتصرف في
~~حافة النهر، جاز. وعلى قول القاضي، وأصحاب الشافعي، ينبغي أن لا يجوز؛ لما
~~تقدم في مثل ذلك. وإن أراد صاحب النوبة أن يجري مع مائه ماء له آخر، يسقي
~~به أرضه التي لها رسم شرب من هذا النهر، أو أرضا له أخرى.
# أو سأله إنسان أن يجري ماء له مع مائه في هذا النهر، ليقاسمه إياه في
~~موضع آخر، على وجه لا يضر بالنهر، ولا بأحد، جاز ذلك، في قياس قول أصحابنا؛
~~فإنهم قالوا في من استأجر أرضا: جاز أن يجري فيها ماء في نهر محفور، إذا
~~كان فيها. ولأنه مستحق لنفع النهر في نوبته بإجراء الماء، فأشبه ما لو
~~استأجرها لذلك.
### | [فصل كون منبع الماء مملوكا]
# (4358) فصل: القسم الثاني، أن يكون منبع الماء مملوكا، مثل أن يشترك
~~جماعة في استنباط عين وإجرائها، فإنهم يملكونها أيضا؛ لأن ذلك إحياء لها،
~~ويشتركون فيها، وفي ساقيتها، على حسب ما أنفقوا عليها، وعملوا فيها، كما
~~ذكرنا، في القسم الذي قبل هذا، إلا أن الماء غير مملوك ثم، لأنه مباح دخل
~~ملكه، فأشبه ما لو دخل صيد بستانه، وهاهنا يخرج على روايتين أصحهما أنه غير
~~مملوك أيضا. وقد ذكرنا ذلك
# PageV05P435
# وعلى كل حال، ms2860 فلكل أحد أن يستقي من الماء الجاري لشربه ووضوئه وغسله وغسل
~~ثيابه، وينتفع به في أشباه ذلك، مما لا يؤثر فيه، من غير إذنه، إذا لم يدخل
~~إليه في مكان محوط عليه. ولا يحل لصاحبه المنع من ذلك؛ لما روى أبو هريرة،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة لا ينظر الله إليهم،
~~ولا يزكيهم، ولهم عذاب أليم رجل كان بفضل ماء بالطريق، فمنعه ابن السبيل» .
~~رواه البخاري، وعن بهيسة، عن أبيها، أنه قال: «يا نبي الله، ما الشيء الذي
~~لا يحل منعه؟ قال: الماء. قال: يا نبي الله، ما الشيء الذي لا يحل منعه؟
~~قال: الملح. قال: يا نبي الله، ما الشيء الذي لا يحل منعه؟ قال: أن تفعل
~~الخير خير لك.» رواه أبو داود.
# ولأن ذلك لا يؤثر فيه في العادة، وهو فاضل عن حاجة صاحب النهر. فأما ما
~~يؤثر فيه كسقي الماشية الكثيرة، ونحو ذلك، فإن فضل الماء عن حاجة صاحبه،
~~لزمه بذله لذلك، وإن لم يفضل، لم يلزمه
# وقد ذكرنا ذلك في غير هذا الموضع.
### | [فصل كان النهر أو الساقية مشتركا بين جماعة]
# (4359) فصل: إذا كان النهر أو الساقية مشتركا بين جماعة، فإن أرادوا
~~إكراءه أو سد بثق فيه، أو إصلاح حائطه، أو شيء منه، كان ذلك عليهم على حسب
~~ملكهم فيه، فإن كان بعضهم أدنى إلى أوله من بعض، اشترك الكل في إكرائه
~~وإصلاحه، إلى أن يصلوا إلى الأول، ثم لا شيء على الأول، ويشترك الباقون حتى
~~يصلوا إلى الثاني، ثم يشترك من بعده كذلك، كلما انتهى العمل إلى موضع واحد
~~منهم، لم يكن عليه فيما بعده شيء. وبهذا قال الشافعي. وحكي ذلك عن أبي
~~حنيفة
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يشترك جميعهم في إكرائه كله، لأنهم ينتفعون
~~بجميعه، فإن ما جاوز الأول مصب لمائه، وإن لم يسق أرضه. ولنا أن الأول إنما
~~ينتفع بالماء الذي في موضع شربه، وما بعده إنما يختص بالانتفاع به من دونه،
~~فلا يشاركهم في مؤنته، كما لا يشاركهم ms2861 في نفعه، فإن كان يفضل عن جميعهم منه
~~ما يحتاج إلى مصرف، فمؤنة ذلك المصرف على جميعهم؛ لأنهم يشتركون في الحاجة
~~إليه، والانتفاع به، فكانت مؤنته عليهم كلهم، كأوله.
### | [مسألة إحياء الأرض أن يحوط عليها حائطا]
# (4360) مسألة قال: (وإحياء الأرض أن يحوط عليها حائطا) ظاهر كلام الخرقي،
~~أن تحويط الأرض إحياء لها، سواء أرادها للبناء، أو للزرع، أو حظيرة للغنم،
~~أو الخشب، أو غير ذلك. ونص عليه أحمد، في رواية علي بن سعيد، فقال: الإحياء
~~أن يحوط عليها حائطا، أو يحفر فيها بئرا أو نهرا. ولا يعتبر في ذلك تسقيف؛
~~وذلك لما روى الحسن، عن سمرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من أحاط حائطا على أرض، فهي له» . رواه أبو داود، والإمام أحمد، في "
~~مسنده ".
# ويروى عن جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله. ولأن الحائط حاجز
~~منيع، فكان
# PageV05P436
# إحياء، أشبه ما لو جعلها حظيرة للغنم. ويبين هذا أن القصد لا اعتبار به،
~~بدليل ما لو أرادها حظيرة للغنم، فبناها بجص وآجر، وقسمها بيوتا، فإنه
~~يملكها، وهذا لا يصنع للغنم مثله. ولا بد أن يكون الحائط منيعا يمنع ما
~~وراءه، ويكون مما جرت العادة بمثله
# ويختلف باختلاف البلدان، فلو كان مما جرت عادتهم بالحجارة وحدها، كأهل
~~حوران وفلسطين، أو بالطين، كالفطائر لأهل غوطة دمشق، أو بالخشب أو بالقصب،
~~كأهل الغور، كان ذلك إحياء. وإن بناه بأرفع مما جرت به عادته، كان أولى.
~~وقال القاضي: في صفة الإحياء روايتان إحداهما ما ذكرنا. والثانية الإحياء
~~ما تعارفه الناس إحياء؛ لأن الشرع ورد بتعليق الملك على الإحياء، ولم
~~يبينه، ولا ذكر كيفيته، فيجب الرجوع فيه إلى ما كان إحياء في العرف.
# كما أنه لما ورد باعتبار القبض والحرز، ولم يبين كيفيته، كان المرجع فيه
~~إلى العرف، ولأن الشارع لو علق الحكم على مسمى باسم، لتعلق بمسماه عند أهل
~~اللسان، فكذلك يتعلق الحكم بالمسمى إحياء عند أهل العرف، ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لا يعلق حكما على ما ليس ms2862 إلى معرفته طريق، فلما لم يبينه،
~~تعين العرف طريقا لمعرفته، إذ ليس له طريق سواه. إذا ثبت هذا، فإن الأرض
~~تحيي دارا للسكنى، وحظيرة، ومزرعة، فإحياء كل واحدة من ذلك بتهيئتها
~~للانتفاع الذي أريدت له، فأما الدار، فبأن يبني حيطانها بما جرت به العادة
~~ويسقفها، لأنها لا تكون للسكنى إلا بذلك
# وأما الحظيرة فإحياؤها بحائط جرت به عادة مثلها، وليس من شرطها التسقيف؛
~~لأن العادة ذلك من غير تسقيف؛ وسواء أرادها حظيرة للماشية، أو للخشب، أو
~~للحطب، أو نحو ذلك. ولو خندق عليها خندقا، لم يكن إحياء؛ لأنه ليس بحائط
~~ولا عمارة، إنما هو حفر وتخريب. وإن خاطها بشوك وشبهه، لم يكن إحياء، وكان
~~تحجرا؛ لأن المسافر قد ينزل منزلا، ويحوط على رحله بنحو من ذلك
# ولو نزل منزلا، فنصب به بيت شعر أو خيمة، لم يكن إحياء. وإن أرادها
~~للزراعة، فبأن يهيئها لإمكان الزرع فيها، فإن كانت لا تزرع إلا بالماء،
~~فبأن يسوق إليها ماء من نهر أو بئر، وإن كانت مما لا يمكن زرعها لكثرة
~~أحجارها، كأرض الحجاز، فبأن يقلع أحجارها وينقيها حتى تصلح للزرع، وإن كانت
~~غياضا وأشجارا، كأرض الشعرى، فبأن يقلع أشجارها، ويزيل عروقها التي تمنع
# PageV05P437
# الزرع
# وإن كانت مما لا يمكن زرعه إلا بحبس الماء عنها، كأرض البطائح التي
~~يفسدها غرقها بالماء لكثرته، فإحياؤها بسد الماء عنها، وجعلها بحال يمكن
~~زرعها؛ لأن بذلك يمكن الانتفاع بها فيما أرادها من غير حاجة إلى تكرار ذلك
~~في كل عام، فكان إحياء، كسوق الماء إلى الأرض التي لا ماء لها ولا يعتبر في
~~إحياء الأرض حرثها ولا زرعها؛ لأن ذلك مما يتكرر كلما أراد الانتفاع بها،
~~فلم يعتبر في الإحياء، كسقيها، وكالسكنى في البيوت، ولا يحصل بذلك إذا فعله
~~لمجرده، لما ذكرنا
# ولا يعتبر في إحياء الأرض للسكنى نصب الأبواب على البيوت. وبهذا قال
~~الشافعي، فيما ذكرنا في الرواية الثانية، إلا أن له وجها في أن حرثها
~~وزرعها إحياء لها، وأن ذلك معتبر في إحيائها، ولا يتم بدونه، ms2863 وكذلك نصب
~~الأبواب على البيوت؛ لأنه مما جرت العادة به، فأشبه التسقيف. ولا يصح هذا؛
~~لما ذكرنا، ولأن السكنى ممكنة بدون نصب الأبواب، فأشبه تطيين سطوحها
~~وتبييضها.
### | [مسألة حفر بئرا في موات للتمليك]
# (4361) مسألة قال: (أو يحفر فيها بئرا، فيكون له خمس وعشرون ذراعا
~~حواليها، وإن سبق إلى بئر عادية، فحريمها خمسون ذراعا) البئر العادية،
~~بتشديد الياء: القديمة، منسوبة إلى عاد، ولم يرد عادا بعينها، لكن لما كانت
~~عاد في الزمن الأول، وكانت لها آثار في الأرض، نسب إليها كل قديم، فكل من
~~حفر بئرا في موات للتمليك، فله حريمها خمس وعشرون ذراعا من كل جانب
# ومن سبق إلى بئر عادية، كان أحق بها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو له. وله حريمها خمسون ذراعا من كل
~~جانب» .
# نص أحمد على هذا في رواية حرب، وعبد الله. واختاره أكثر أصحابنا. وقال
~~القاضي وأبو الخطاب: ليس هذا على طريق التحديد، بل حريمها على الحقيقة ما
~~تحتاج إليه في ترقية مائها منها، فإن كان بدولاب فقدر مدار الثور أو غيره.
~~وإن كان بساقية فبقدر طول البئر؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «حريم البئر مد رشائها» . أخرجه ابن ماجه
# ولأنه المكان الذي تمشي إليه البهيمة. وإن كان يستقي منها بيده، فبقدر ما
~~يحتاج إليه الواقف عندها. وإن كان المستخرج عينا، فحريمها القدر الذي يحتاج
~~إليه صاحبها للانتفاع بها، ولا يستضر بأخذه منها ولو على ألف ذراع. وحريم
~~النهر من جانبيه ما يحتاج إليه لطرح كرايته بحكم العرف في ذلك؛ لأن هذا
~~إنما ثبت للحاجة، فينبغي أن تراعي فيه الحاجة دون غيرها. وقال أبو حنيفة:
~~حريم البئر أربعون ذراعا، وحريم العين خمسمائة ذراع؛
# PageV05P438
# لأن أبا هريرة روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «حريم البئر
~~أربعون ذراعا لأعطان الإبل والغنم» وعن الشعبي مثله، رواه أبو عبيد.
# ولنا ما روى الدارقطني والخلال، بإسنادهما عن النبي - صلى الله عليه وسلم ms2864
~~- أنه قال: «حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا، وحريم البئر العادي خمسون
~~ذراعا» وهذا نص. وروى أبو عبيد، بإسناده عن يحيى بن سعيد الأنصاري، أنه
~~قال: السنة في حريم القليب العادي خمسون ذراعا، والبدي خمس وعشرون ذراعا
# وبإسناده عن سعيد بن المسيب، قال: حريم البئر البدي خمس وعشرون ذراعا من
~~نواحيها كلها، وحريم بئر الزرع ثلاثمائة ذراع من نواحيها كلها، وحريم البئر
~~العادية خمسون ذراعا من نواحيها كلها. ولأنه معنى يملك به الموات، فلا يقف
~~على قدر الحاجة، كالحائط. ولأن الحاجة إلى البئر لا تنحصر في ترقية الماء،
~~فإنه يحتاج إلى ما حولها عطنا لإبله، وموقفا لدوابه وغنمه، وموضعا يجعل فيه
~~أحواضا يسقي منها ماشيته، وموقفا لدابته التي يستقي عليها
# وأشباه ذلك، فلا يختص الحريم بما يحتاج إليه لترقية الماء، وأما حديث أبي
~~حنيفة، فحديثنا أصح منه، ورواهما أبو هريرة، فيدل على ضعفه. إذا ثبت هذا،
~~فظاهر كلام الخرقي أن هذا الحريم مملوك لصاحب البئر. وعند الشافعي،
~~والقاضي، ليس بمملوك. وقد سبق ذكر هذا.
# (4362) فصل: ولا بد أن يكون البئر فيها ماء، وإن لم يصل إلى الماء، فهو
~~كالمتحجر الشارع في الإحياء، على ما قدمناه
# ويجب أن يحمل قوله في البئر العادية على البئر التي انطمت وذهب ماؤها،
~~فجدد حفرها وعمارتها، أو انقطع ماؤها، فاستخرجه، ليكون ذلك إحياء لها. وأما
~~البئر التي لها ماء ينتفع به المسلمون، فليس لأحد احتجاره ومنعه؛ لأنه يكون
~~بمنزلة المعادن الظاهرة، التي يرتفق بها الناس، وهكذا العيون النابعة، ليس
~~لأحد أن يختص بها. ولو حفر رجل بئرا للمسلمين ينتفعون بها، أو لينتفع هو
~~بها مدة إقامته عندها ثم يتركها، لم يملكها، وكان له الانتفاع بها.
# فإذا تركها صارت للمسلمين كلهم، كالمعادن الظاهرة، وما دام مقيما عندها
~~فهو أحق بها؛ لأنه سابق إليها، فهو كالمتحجر الشارع في الإحياء.
# PageV05P439
### | [فصل كان لإنسان شجرة في موات]
# (4363) فصل: وإذا كان لإنسان شجرة في موات، فله حريمها قدر ما تمد إليه
~~أغصانها حواليها، وفي النخلة مد جريدها؛ لما روى أبو ms2865 داود، بإسناده عن أبي
~~سعيد، قال: «اختصم إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - في حريم نخلة، فأمر
~~بجريدة من جرائدها فذرعت، فكانت سبعة أذرع أو خمسة أذرع، فقضى بذلك» . وإن
~~غرس شجرة في موات، فهي له وحريمها. وإن سبق إلى شجر مباح، كالزيتون
~~والخروب، فسقاه وأصلحه، فهو أحق به، كالمتحجر الشارع في الإحياء، فإن طعمه
~~ملكه بذلك وحريمه؛ لأنه تهيأ للانتفاع به لما يراد منه، فهو كسوق الماء إلى
~~الأرض الموات.
# ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم،
~~فهو أحق به» .
### | [فصل له بئر فيها ماء فحفر آخر قريبا منها بئرا ينسرق إليها ماء البئر الأولى]
# (4364) فصل: ومن كانت له بئر فيها ماء، فحفر آخر قريبا منها بئرا ينسرق
~~إليها ماء البئر الأولى، فليس له ذلك، سواء كان محتفر الثانية في ملكه، مثل
~~رجلين متجاورين في دارين، حفر أحدهما في داره بئرا، ثم حفر الآخر بئرا أعمق
~~منها، فسرى إليها ماء الأولى، أو كانتا في موات، فسبق أحدهما، فحفر بئرا،
~~ثم جاء آخر فحفر قريبا منها بئرا تجتذب ماء الأولى. ووافق الشافعي في هذه
~~الصورة الثانية؛ لأنه ليس له أن يبتدئ ملكه على وجه يضر بالمالك قبله. وقال
~~في الأولى: له ذلك؛ لأنه تصرف مباح في ملكه، فجاز له فعله، كتعلية داره
# وهكذا الخلاف في كل ما يحدثه الجار مما يضر بجاره، مثل أن يجعل داره
~~مدبغة، أو حماما يضر بعقار جاره بحمي ناره ورماده ودخانه، أو يحفر في أصل
~~حائطه حشا يتأذى جاره برائحته وغيرها، أو يجعل داره مخبزا في وسط العطارين
~~ونحوه، مما يؤذي جيرانه، فلا يحل له ذلك. وقال الشافعي: له ذلك كله، لأنه
~~تصرف مباح في ملكه، أشبه بناءه ونقضه. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا ضرر ولا ضرار» . ولأنه إحداث ضرر بجاره، فلم يجز، كالدق الذي يهز
~~الحيطان ويخربها، وكإلقاء السماد والتراب ونحوه في أصل حائطه على وجه يضر
~~به
# ولو كان لرجل مصنع ماء، فأراد ms2866 جاره غرس شجرة تين قريبا منه أو نحوها مما
~~تسري عروقه فتشق حائط مصنع جاره، ويتلفه، لم يملك ذلك، وكان لجاره منعه
~~وقلعها إن غرسها. ولو كان هذا الذي يحصل
# PageV05P440
# منه الضرر سابقا، مثل من له في ملكه مدبغة أو مقصرة، فأحيا إنسان إلى
~~جانبه مواتا، وبناه دارا، يتضرر بذلك، لم يلزم إزالة الضرر، بغير خلاف
~~نعلمه؛ لأنه لم يحدث ضررا. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة إحياء الموات لا يفتقر إلى إذن الإمام]
# (4365) مسألة قال: (وسواء في ذلك ما أحياه، أو سبق إليه بإذن الإمام، أو
~~غير إذنه) وجملة ذلك، أن إحياء الموات لا يفتقر إلى إذن الإمام. وبهذا قال
~~الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: يفتقر إلى إذنه؛ لأن للإمام
~~مدخلا في النظر في ذلك، بدليل أن من تحجر مواتا فلم يحيه، فإنه يطالبه
~~بالإحياء أو الترك، فافتقر إلى إذنه، كمال بيت المال
# ولنا عموم قوله - عليه السلام -: «من أحيا أرضا ميتة، فهي له» . ولأن هذا
~~عين مباحة، فلا يفتقر تملكها إلى إذن الإمام، كأخذ الحشيش والحطب، ونظر
~~الإمام في ذلك لا يدل على اعتبار إذنه، ألا ترى أن من وقف في مشرعة، طالبه
~~الإمام أن يأخذ حاجته وينصرف، ولا يفتقر ذلك إلي إذنه. وأما مال بيت المال،
~~فإنما هو مملوك للمسلمين، وللإمام ترتيب مصارفه فافتقر إلى إذنه، بخلاف
~~مسألتنا، فإن هذا مباح، فمن سبق إليه كان أحق الناس به، كالحشيش والحطب
~~والصيود والثمار المباحة في الجبال.
### | [فصل أما ما سبق إليه فهو الموات]
# (4366) فصل: فأما ما سبق إليه، فهو الموات إذا سبق إليه فتحجره كان أحق،
~~وإن سبق إلى بئر عادية، فشرع فيها يعمرها، كان أحق بها. ومن سبق إلى مقاعد
~~الأسواق والطرقات، أو مشارع المياه والمعادن الظاهرة والباطنة، وكل مباح
~~مثل الحشيش والحطب والثمار المأخوذة من الجبال، وما ينبذه الناس رغبة عنه،
~~أو يضيع منهم مما لا تتبعه النفس، واللقطة واللقيط، وما يسقط من الثلج
~~وسائر المباحات، من سبق إلى شيء من هذا، فهو أحق به، ولا ms2867 يحتاج إلى إذن
~~الإمام، ولا إذن غيره؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما
~~لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق به» .
# PageV05P441
### | [كتاب الوقوف والعطايا]
# الوقوف: جمع وقف، يقال منه: وقفت وقفا. ولا يقال: أوقفت. إلا في شاذ
~~اللغة، ويقال: حبست وأحبست. وبه جاء الحديث: «إن شئت حبست أصلها وتصدقت
~~بها» . والعطايا: جمع عطية، مثل خلية وخلايا، وبلية وبلايا. والوقف مستحب.
~~ومعناه: تحبيس الأصل، وتسبيل الثمرة
# والأصل فيه ما روى عبد الله بن عمر، قال: «أصاب عمر أرضا بخيبر فأتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يستأمره فيها فقال: يا رسول الله، إني أصبت
~~أرضا بخيبر، لم أصب قط مالا أنفس عندي منه، فما تأمرني فيها؟ فقال: إن شئت
~~حبست أصلها، وتصدقت بها، غير أنه لا يباع أصلها، ولا يبتاع، ولا يوهب، ولا
~~يورث. قال: فتصدق بها عمر في الفقراء، وذوي القربى، والرقاب، وابن السبيل،
~~والضيف، لا جناح على من وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقا بالمعروف، غير
~~متأثل فيه، أو غير متمول فيه» متفق عليه.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا مات ابن آدم، انقطع
~~عمله إلا من ثلاث: صدقة جارية، أو علم ينتفع به من بعده، أو ولد صالح يدعو
~~له» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وأكثر أهل العلم من السلف ومن بعدهم
~~على القول بصحة الوقف
# قال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ذو مقدرة
~~إلا وقف. ولم ير شريح الوقف، وقال: لا حبس عن فرائض الله. قال أحمد: وهذا
~~مذهب أهل الكوفة. وذهب أبو حنيفة إلى أن الوقف لا يلزم بمجرده، وللواقف
~~الرجوع فيه، إلا أن يوصي به بعد موته، فيلزم، أو يحكم بلزومه حاكم
# وحكاه بعضهم عن علي، وابن مسعود، وابن عباس. وخالفه صاحباه، فقالا كقول
~~سائر أهل العلم. واحتج بعضهم بما روي «أن عبد الله بن زيد، صاحب الأذان،
~~جعل حائطه صدقة، وجعله إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجاء أبواه ms2868
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالا: يا رسول الله، لم يكن لنا عيش
~~إلا هذا الحائط. فرده رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم ماتا، فورثهما»
~~. رواه المحاملي في " أماليه "، ولأنه أخرج ماله على وجه القربة من ملكه،
~~فلم يلزم بمجرد القول، كالصدقة
# وهذا القول يخالف السنة الثابتة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لعمر في وقفه: لا يباع أصلها، ولا يبتاع، ولا يوهب، ولا يورث» . قال
~~الترمذي: العمل على هذا الحديث عند أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وغيرهم، لا نعلم بين أحد من المتقدمين منهم في ذلك اختلافا.
# PageV06P003
# قال الحميدي: تصدق أبو بكر - رضي الله عنه - بداره على ولده، وعمر بربعه
~~عند المروة على ولده وعثمان برومة، وتصدق علي بأرضه بينبع، وتصدق الزبير
~~بداره بمكة وداره بمصر وأمواله بالمدينة على ولده، وتصدق سعد بداره
~~بالمدينة وداره بمصر على ولده، وعمرو بن العاص بالوهط وداره بمكة على ولده،
~~وحكيم بن حزام بداره بمكة والمدينة على ولده، فذلك كله إلى اليوم.
# وقال جابر: لم يكن أحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ذو مقدرة
~~إلا وقف. وهذا إجماع منهم، فإن الذي قدر منهم على الوقف وقف، واشتهر ذلك،
~~فلم ينكره أحد، فكان إجماعا، ولأنه إزالة ملك يلزم بالوصية، فإذا نجزه حال
~~الحياة لزم من غير حكم، كالعتق.
# وحديث عبد الله بن زيد إن ثبت، فليس فيه ذكر الوقف، والظاهر أنه جعله
~~صدقة غير موقوف، استناب فيها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرأى والديه
~~أحق الناس بصرفها إليهما، ولهذا لم يردها عليه، إنما دفعها إليهما. ويحتمل
~~أن الحائط كان لهما، وكان هو يتصرف فيه بحكم النيابة عنهما، فتصرف بهذا
~~التصرف بغير إذنهما، فلم ينفذاه، وأتيا النبي - صلى الله عليه وسلم - فرده
~~إليهما. والقياس على الصدقة لا يصح؛ لأنها تلزم في الحياة بغير حكم حاكم،
~~وإنما تفتقر إلى القبض، والوقف لا يفتقر ms2869 إليه، فافترقا.
### | [مسألة من وقف في صحة من عقله وبدنه على قوم وأولادهم وعقبهم ثم آخره للمساكين]
### | [الفصل الأول الوقف إذا صح زال به ملك الواقف عنه]
# (4367) مسألة قال أبو القاسم، رحمة الله عليه: (ومن وقف في صحة من عقله
~~وبدنه، على قوم وأولادهم وعقبهم ثم آخره للمساكين، فقد زال ملكه عنه) .
# (4368) في هذه المسألة فصول ثلاثة: أحدها: أن الوقف إذا صح، زال به ملك
~~الواقف عنه، في الصحيح من المذهب. وهو المشهور من مذهب الشافعي، ومذهب أبي
~~حنيفة. وعن أحمد: لا يزول ملكه
# وهو قول مالك، وحكي قولا للشافعي - رضي الله عنه -؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «احبس الأصل، وسبل الثمرة» . ولنا أنه سبب يزيل التصرف
~~في الرقبة والمنفعة، فأزال الملك، كالعتق، ولأنه لو كان ملكه لرجعت إليه
~~قيمته، كالملك المطلق، وأما الخبر، فالمراد به أن يكون محبوسا، لا يباع ولا
~~يوهب ولا يورث.
# PageV06P004
# وفائدة الخلاف أنا إذا حكمنا ببقاء ملكه، لزمته مراعاته، والخصومة فيه.
~~ويحتمل أن يلزمه أرش جنايته، كما يفدي أم الولد سيدها لما تعذر تسليمه،
~~بخلاف غير المالك.
### | [الفصل الثاني يزول الملك ويلزم الوقف بمجرد اللفظ]
# (4369) الفصل الثاني: أن ظاهر هذا الكلام، أنه يزول الملك، ويلزم الوقف
~~بمجرد اللفظ؛ لأن الوقف يحصل به. وعن أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، لا
~~يلزم إلا بالقبض، وإخراج الواقف له عن يده. وقال: الوقف المعروف أن يخرجه
~~من يده إلى غيره، ويوكل فيه من يقوم به. اختاره ابن أبي موسى، وهو قول محمد
~~بن الحسن؛ لأنه تبرع بمال لم يخرجه عن المالية، فلم يلزم بمجرده، كالهبة
~~والوصية
# ولنا ما رويناه من حديث عمر، ولأنه تبرع يمنع البيع والهبة والميراث،
~~فلزم بمجرده، كالعتق، ويفارق الهبة؛ فإنها تمليك مطلق، والوقف تحبيس الأصل
~~وتسبيل المنفعة، فهو بالعتق أشبه، فإلحاقه به أولى.
### | [الفصل الثالث الوقف لا يفتقر إلى القبول من الموقوف عليه]
# (4370) الفصل الثالث: أنه لا يفتقر إلى القبول من الموقوف عليه. ذكره
~~القاضي. وقال أبو الخطاب: إن كان الوقف على غير معين، ms2870 كالمساكين، أو من لا
~~يتصور منه القبول كالمساجد والقناطر، لم يفتقر إلى قبول، وإن كان على آدمي
~~معين، ففي اشتراط القبول وجهان أحدهما اشتراطه؛ لأنه تبرع لآدمي معين، فكان
~~من شرطه القبول، كالهبة والوصية، يحققه أن الوصية إن كانت لآدمي معين، وقفت
~~على قبوله، وإذا كانت لغير معين أو لمسجد أو نحوه، لم تفتقر إلى قبول، كذا
~~هاهنا
# والوجه الثاني لا يشترط القبول؛ لأنه أحد نوعي الوقف، فلم يشترط له
~~القبول، كالنوع الآخر، ولأنه إزالة ملك يمنع البيع والهبة والميراث، فلم
~~يعتبر فيه القبول، كالعتق، وبهذا فارق الهبة والوصية. والفرق بينه وبين
~~الهبة والوصية، أن الوقف لا يختص المعين، بل يتعلق به حق من يأتي من البطون
~~في المستقبل، فيكون الوقف على جميعهم، إلا أنه مرتب، فصار بمنزلة الوقف على
~~الفقراء الذي لا يبطل برد واحد منهم، ولا يقف على قبوله، والوصية للمعين
~~بخلافه. وهذا مذهب الشافعي
# فإذا قلنا: لا يفتقر إلى القبول. لم يبطل برده، وكان رده وقبوله وعدمهما
~~واحدا، كالعتق. وإن قلنا: يفتقر إلى القبول. فرده من وقف عليه، بطل في حقه،
~~وصار كالوقف المنقطع الابتداء. يخرج في صحته في حق من سواه وبطلانه وجهان،
~~بناء على تفريق الصفقة. فإن قلنا بصحته، فهل ينتقل في الحال إلى من بعده،
~~أو يصرف في الحال إلى مصرف في الوقف المنقطع إلى أن يموت الذي رده،
# PageV06P005
# ثم ينتقل إلى من بعده؟ على وجهين. وسنذكر ذلك في الوقف المنقطع الابتداء،
~~إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ينتقل الملك في الموقوف إلى الموقوف عليهم]
# (4371) فصل: وينتقل الملك في الموقوف إلى الموقوف عليهم، في ظاهر المذهب.
~~قال أحمد: إذا وقف داره على ولد أخيه، صارت لهم. وهذا يدل على أنهم ملكوه،
~~وروي عن أحمد، أنه لا يملك، فإن جماعة نقلوا عنه، في من وقف على ورثته في
~~مرضه: يجوز؛ لأنه لا يباع ولا يورث، ولا يصير ملكا للورثة، وإنما ينتفعون
~~بغلتها. وهذا يدل بظاهره على أنهم لا يملكون
# ويحتمل أن يريد بقوله لا يملكون، أن ms2871 لا يملكون التصرف في الرقبة، فإن
~~فائدة الملك وآثاره ثابتة في الوقف. وعن الشافعي من الاختلاف نحو ما
~~حكيناه. وقال أبو حنيفة: لا ينتقل الملك في الوقف اللازم، بل يكون حقا لله
~~تعالى؛ لأنه إزالة ملك عن العين والمنفعة على وجه القربة، بتمليك المنفعة،
~~فانتقل الملك إلى الله تعالى، كالعتق. ولنا أنه سبب يزيل ملك الواقف، وجد
~~إلى من يصح تمليكه على وجه لم يخرج المال عن ماليته، فوجب أن ينقل الملك
~~إليه، كالهبة، والبيع.
# ولأنه لو كان تمليك المنفعة المجردة لم يلزم كالعارية والسكنى، ولم يزل
~~ملك الواقف عنه كالعارية، ويفارق العتق، فإنه أخرجه عن المالية، وامتناع
~~التصرف في الرقبة لا يمنع الملك، كأم الولد.
### | [فصل ألفاظ الوقف ستة]
# (4372) فصل: وألفاظ الوقف ستة، ثلاثة صريحة، وثلاثة كناية، فالصريحة:
~~وقفت، وحبست، وسبلت. متى أتى بواحدة من هذه الثلاث، صار وقفا من غير انضمام
~~أمر زائد؛ لأن هذه الألفاظ ثبت لها عرف الاستعمال بين الناس، وانضم إلى ذلك
~~عرف الشرع، بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: «إن شئت حبست أصلها،
~~وسبلت ثمرتها» . فصارت هذه الألفاظ في الوقف كلفظ التطليق في الطلاق
# وأما الكناية فهي: تصدقت، وحرمت، وأبدت. فليست صريحة؛ لأن لفظة الصدقة
~~والتحريم مشتركة، فإن الصدقة تستعمل في الزكاة والهبات، والتحريم يستعمل في
~~الظهار والأيمان، ويكون تحريما على نفسه وعلى غيره، والتأبيد يحتمل تأبيد
~~التحريم، وتأبيد الوقف، ولم يثبت لهذه الألفاظ عرف الاستعمال، فلا يحصل
~~الوقف بمجردها، ككنايات الطلاق فيه. فإن انضم إليها أحد ثلاثة أشياء، حصل
~~الوقف بها أحدها أن ينضم إليها لفظة أخرى تخلصها من الألفاظ الخمسة، فيقول:
~~صدقة موقوفة، أو محبسة، أو مسبلة، أو محرمة، أو مؤبدة
# أو يقول: هذه محرمة موقوفة، أو محبسة، أو مسبلة، أو مؤبدة.
# PageV06P006
# الثاني أن يصفها بصفات الوقف، فيقول: صدقة لا تباع، ولا توهب، ولا تورث؛
~~لأن هذه القرينة تزيل الاشتراك. الثالث، أن ينوي الوقف، فيكون على ما نوى،
~~إلا أن النية تجعله وقفا في الباطن دون الظاهر، لعدم الاطلاع على ما ms2872 في
~~الضمائر، فإن اعترف بما نواه، لزم في الحكم؛ لظهوره، وإن قال: ما أردت
~~الوقف. فالقول قوله، لأنه أعلم بما نوى.
### | [فصل الوقف يحصل بالفعل مع القرائن الدالة عليه]
# (4373) فصل: وظاهر مذهب أحمد أن الوقف يحصل بالفعل مع القرائن الدالة
~~عليه، مثل أن يبني مسجدا، ويأذن للناس في الصلاة فيه، أو مقبرة، ويأذن في
~~الدفن فيها، أو سقاية، ويأذن في دخولها، فإنه قال: في رواية أبي داود، وأبي
~~طالب، في من أدخل بيتا في المسجد وأذن فيه، لم يرجع فيه. وكذلك إذا اتخذ
~~المقابر وأذن للناس، والسقاية، فليس له الرجوع، وهذا قول أبي حنيفة. وذكر
~~القاضي فيه رواية أخرى، أنه لا يصير وقفا إلا بالقول
# وهذا مذهب الشافعي. وأخذه القاضي من قول أحمد، إذ سأله الأثرم عن رجل
~~أحاط حائطا على أرض، ليجعلها مقبرة، ونوى بقلبه، ثم بدا له العود؟ فقال: إن
~~كان جعلها لله، فلا يرجع. وهذا لا ينافي الرواية الأولى، فإنه أراد بقوله:
~~إن كان جعلها لله أي نوى بتحويطها جعلها لله. فهذا تأكيد للرواية الأولى،
~~وزيادة عليها، إذ منعه من الرجوع بمجرد التحويط مع النية. وإن أراد بقوله:
~~جعلها لله
# أي: اقترنت بفعله قرائن دالة على إرادة ذلك، من إذنه للناس في الدفن
~~فيها، فهي الرواية الأولى بعينها، وإن أراد وقفا بلسانه، فيدل بمفهومه على
~~أن الوقف لا يحصل بمجرد التحويط والنية، وهذا لا ينافي الرواية الأولى؛
~~لأنه في الأولى انضم إلى فعله إذنه للناس في الدفن، ولم يوجد هاهنا، فلا
~~تنافي بينهما، ثم لم يعلم مراده من هذه الاحتمالات، فانتفت هذه الرواية،
~~وصار المذهب رواية واحدة. والله أعلم. واحتجوا بأن هذا تحبيس أصل على وجه
~~القربة، فوجب أن لا يصح بدون اللفظ، كالوقف على الفقراء
# ولنا أن العرف جار بذلك، وفيه دلالة على الوقف، فجاز أن يثبت به، كالقول،
~~وجرى مجرى من قدم إلى ضيفه طعاما، كان إذنا في أكله، ومن ملأ خابية ماء على
~~الطريق، كان تسبيلا له، ومن نثر على الناس نثارا، كان إذنا ms2873 في التقاطه،
~~وأبيح أخذه. وكذلك دخول الحمام، واستعمال مائه من غير إذن مباح بدلالة
~~الحال. وقد قدمنا في البيع أنه يصح بالمعاطاة من غير لفظ، وكذلك الهبة
~~والهدية، لدلالة الحال، فكذلك هاهنا. وأما الوقف على المساكين، فلم تجر به
~~عادة بغير لفظ، ولو كان شيء جرت به العادة، أو دلت الحال عليه، كان
~~كمسألتنا. والله أعلم.
# PageV06P007
### | [مسألة من وقف شيئا وقفا صحيحا صارت منافعه جميعها للموقوف عليه]
# (4374) مسألة؛ قال: (ولا يجوز أن يرجع إليه شيء من منافعه) وجملة ذلك أن
~~من وقف شيئا وقفا صحيحا، فقد صارت منافعه جميعها للموقوف عليه، وزال عن
~~الواقف ملكه، وملك منافعه، فلم يجز أن ينتفع بشيء منها، إلا أن يكون قد وقف
~~شيئا للمسلمين، فيدخل في جملتهم، مثل أن يقف مسجدا، فله أن يصلي فيه، أو
~~مقبرة فله الدفن فيها، أو بئرا للمسلمين، فله أن يستقي منها، أو سقاية، أو
~~شيئا يعم المسلمين، فيكون كأحدهم. لا نعلم في هذا كله خلافا. وقد روي عن
~~عثمان بن عفان - رضي الله عنه - أنه سبل بئر رومة، وكان دلوه فيها كدلاء
~~المسلمين.
### | [مسألة الواقف إذا اشترط في الوقف أن ينفق منه على نفسه]
# (4375) مسألة قال: (إلا أن يشترط أن يأكل منه، فيكون له مقدار ما يشترط)
~~وجملته أن الواقف إذا اشترط في الوقف أن ينفق منه على نفسه، صح الوقف
~~والشرط. نص عليه أحمد. قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: يشترط في الوقف أني
~~أنفق على نفسي وأهلي منه؟ قال: نعم. واحتج، قال: سمعت ابن عيينة، عن ابن
~~طاوس، عن أبيه، عن حجر المدري، أن «في صدقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن يأكل منها أهله بالمعروف غير المنكر»
# وقال القاضي: يصح الوقف، رواية واحدة؛ لأن أحمد نص عليها في رواية جماعة.
~~وبذلك قال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبو يوسف، والزبير، وابن سريج. وقال
~~مالك، والشافعي، ومحمد بن الحسن: لا يصح الوقف؛ لأنه إزالة الملك، فلم يجز
~~اشتراط نفعه لنفسه، كالبيع والهبة، وكما لو أعتق ms2874 عبدا بشرط أن يخدمه، ولأن
~~ما ينفقه على نفسه مجهول، فلم يصح اشتراطه، كما لو باع شيئا واشترط أن
~~ينتفع به
# ولنا الخبر الذي ذكره الإمام أحمد، ولأن عمر - رضي الله عنه - لما وقف
~~قال: ولا بأس على من وليها أن يأكل منها، أو يطعم صديقا، غير متمول فيه.
~~وكان الوقف في يده إلى أن مات. ولأنه إذا وقف وقفا عاما، كالمساجد،
~~والسقايات، والرباطات، والمقابر، كان له الانتفاع به، فكذلك هاهنا. ولا فرق
~~بين أن يشترط لنفسه الانتفاع به مدة حياته، أو مدة معلومة معينة، وسواء قدر
~~ما يأكل منه، أو أطلقه؛ فإن عمر - رضي الله عنه - لم يقدر ما يأكل الوالي
~~ويطعم إلا بقوله: بالمعروف. وفي حديث صدقة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه شرط أن يأكل أهله منها بالمعروف غير المنكر
# إلا أنه إذا شرط أن ينتفع به مدة معينة. فمات فيها، فينبغي أن يكون ذلك
~~لورثته، كما لو باع دارا واشترط أن يسكنها سنة، فمات في أثنائها. والله
~~أعلم.
# PageV06P008
### | [فصل شرط الواقف أن يأكل أهله من الوقف]
# (4376) فصل: وإن شرط أن يأكل أهله منه، صح الوقف والشرط؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - شرط ذلك في صدقته. وإن اشترط أن يأكل من وليه منه، ويطعم
~~صديقا جاز؛ لأن عمر - رضي الله عنه - شرط ذلك في صدقته، التي استشار فيها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن وليها الواقف، كان له أن يأكل ويطعم
~~صديقا؛ لأن عمر ولي صدقته
# وإن وليها أحد من أهله، كان له ذلك؛ لأن حفصة بنت عمر كانت تلي صدقته بعد
~~موته، ثم وليها بعدها عبد الله بن عمر.
### | [فصل شرط الواقف أن يبيع الوقف متى شاء أو يهبه أو يرجع فيه]
# (4377) فصل: وإن شرط أن يبيعه متى شاء، أو يهبه، أو يرجع فيه، لم يصح
~~الشرط، ولا الوقف. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه ينافي مقتضى الوقف. ويحتمل أن
~~يفسد الشرط، ويصح الوقف، بناء على الشروط الفاسدة في البيع. وإن شرط الخيار
~~في ms2875 الوقف، فسد
# نص عليه أحمد. وبه قال الشافعي. وقال أبو يوسف، في رواية عنه: يصح؛ لأن
~~الوقف تمليك المنافع، فجاز شرط الخيار فيه، كالإجارة. ولنا، أنه شرط ينافي
~~مقتضى العقد فلم يصح، كما لو شرط أن له بيعه متى شاء، ولأنه إزالة ملك لله
~~تعالى، فلم يصح اشتراط الخيار فيه كالعتق، ولأنه ليس بعقد معاوضة، فلم يصح
~~اشتراط الخيار فيه، كالهبة. ويفارق الإجارة، فإنها عقد معاوضة، وهي نوع من
~~البيع، ولأن الخيار إذا دخل في العقد، منع ثبوت حكمه قبل انقضاء الخيار أو
~~التصرف، وهاهنا لو ثبت الخيار، لثبت مع ثبوت حكم الوقف، ولم يمنع التصرف،
~~فافترقا.
### | [فصل شرط الواقف في الوقف أن يخرج من شاء من أهل الوقف ويدخل من شاء من غيرهم]
# (4378) فصل: وإن شرط في الوقف أن يخرج من شاء من أهل الوقف، ويدخل من شاء
~~من غيرهم، لم يصح؛ لأنه شرط ينافي مقتضى الوقف، فأفسده. كما لو شرط أن لا
~~ينتفع به. وإن شرط للناظر أن يعطي من يشاء من أهل الوقف، ويحرم من يشاء،
~~جاز؛ لأن ذلك ليس بإخراج للموقوف عليه من الوقف، وإنما علق استحقاق الوقف
~~بصفة، فكأنه جعل له حقا في الوقف، إذا اتصف بإرادة الوالي لعطيته، ولم يجعل
~~له حقا إذا انتفت تلك الصفة فيه، فأشبه ما لو وقف على المشتغلين بالعلم من
~~ولده، فإنه يستحق منهم من اشتغل به دون من لم يشتغل، فلو ترك المشتغل
~~الاشتغال زال استحقاقه، وإذا عاد إليه عاد استحقاقه
# والله أعلم.
### | [فصل جعل علو داره مسجدا دون سفلها أو سفلها دون علوها]
# (4379) فصل: إذا جعل علو داره مسجدا دون سفلها، أو سفلها دون علوها، صح،
~~وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأن المسجد يتبعه هواؤه.
# PageV06P009
# ولنا أنه يصح بيعها، كذلك يصح وقفه، كالدار جميعها، ولأنه تصرف يزيل
~~الملك إلى من يثبت له حق الاستقرار والتصرف، فجاز فيما ذكرنا كالبيع.
### | [فصل جعل وسط داره مسجدا ولم يذكر الاستطراق]
# (4380) فصل: وإن جعل وسط داره مسجدا، ولم يذكر الاستطراق، صح، ms2876 وقال أبو
~~حنيفة: لا يصح حتى يذكر الاستطراق. ولنا أنه عقد يبيح الانتفاع، من ضرورته
~~الاستطراق، فصح، وإن لم يذكر الاستطراق، كما لو أجر بيتا من داره.
### | [فصل وقف على نفسه ثم على المساكين أو على ولده]
# (4381) فصل: إذا وقف على نفسه، ثم على المساكين، أو على ولده، ففيه
~~روايتان إحداهما، لا يصح؛ فإنه قال، في رواية أبي طالب، وقد سئل عن هذا،
~~فقال: لا أعرف الوقف إلا ما أخرجه لله، وفي سبيل الله، فإذا وقفه عليه حتى
~~يموت، فلا أعرفه. فعلى هذه الرواية يكون الوقف عليه باطلا. وهل يبطل الوقف
~~على من بعده؟ على وجهين، بناء على الوقف المنقطع الابتداء. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن الوقف تمليك للرقبة والمنفعة، ولا يجوز أن يملك الإنسان نفسه
~~من نفسه، كما لا يجوز أن يبيع نفسه مال نفسه، ولأن الوقف على نفسه إنما
~~حاصله منع نفسه التصرف في رقبة الملك، فلم يصح ذلك، كما لو أفرده بأن يقول:
~~لا أبيع هذا ولا أهبه ولا أورثه
# ونقل جماعة أن الوقف صحيح، اختاره ابن أبي موسى. قال ابن عقيل: وهي أصح.
~~وهو قول ابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبي يوسف، وابن سريج؛ لما ذكرنا فيما
~~إذا اشترط أن يرجع إليه شيء من منافعه، ولأنه يصح أن يقف وقفا عاما فينتفع
~~به، كذلك إذا خص نفسه بانتفاعه، والأول أقيس.
### | [مسألة وقف على قوم وأولادهم وعقبهم ونسلهم]
# (4382) مسألة؛ قال: (والباقي على من وقف عليه وأولاده الذكور والإناث من
~~أولاد البنين بينهم بالسوية، إلا أن يكون الواقف فضل بعضهم) في هذه المسألة
~~فصول أربعة: (4383) الأول: أنه إذا وقف على قوم وأولادهم وعقبهم ونسلهم،
~~كان الوقف بين القوم وأولادهم، ومن حدث من نسلهم، على سبيل الاشتراك، إن لم
~~تقترن به قرينة تقتضي ترتيبا؛ لأن الواو تقتضي الاشتراك، فإذا اجتمعوا
~~اشتركوا، ولم يقدم بعضهم على بعض، ويشارك الآخر الأول، وإن كان من البطن
~~العاشر، وإذا حدث حمل لم يشارك حتى ينفصل؛ لأنه يحتمل أن لا يكون حملا، فلا
~~يثبت له ms2877 حكم الولد قبل انفصاله.
# PageV06P010
### | [فصل قال وقفت على أولادي ثم على المساكين]
# (4384) فصل: فإن قال: وقفت على أولادي، ثم على المساكين. أو قال: على
~~ولدي، ثم على المساكين. أو على ولد فلان، ثم على المساكين. فقد روي عن أحمد
~~ما يدل على أنه يكون وقفا على أولاده، وأولاد أولاده، من الأولاد البنين،
~~ما لم تكن قرينة تصرف عن ذلك. قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: ما تقول في
~~رجل وقف ضيعة على ولده، فمات الأولاد، وتركوا النسوة حوامل؟ فقال: كل ما
~~كان من أولاد الذكور، بنات كن أو بنين، فالضيعة موقوفة عليهم، وما كان من
~~أولاد البنات، فليس لهم فيه شيء؛ لأنهم من رجل آخر
# وقال أيضا في من وقف على ولد علي بن إسماعيل، ولم يقل: إن مات ولد علي بن
~~إسماعيل دفع إلى ولد ولده، فمات ولد علي بن إسماعيل: دفع إلى ولده أيضا؛
~~لأن هذا من ولد علي بن إسماعيل. ووجه ذلك أن الله تعالى قال: {يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] . فدخل فيه ولد البنين وإن
~~سفلوا. ولما قال: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد}
~~[النساء: 11]
# فتناول ولد البنين، وكذلك كل موضع ذكر الله تعالى الولد دخل فيه ولد
~~البنين، فالمطلق من كلام الآدمي إذا خلا عن قرينة، ينبغي أن يحمل على
~~المطلق من كلام الله تعالى، ويفسر بما يفسر به. ولأن ولد ولده ولد له،
~~بدليل قول الله تعالى: يا بني آدم ويا بني إسرائيل. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ارموا بني إسماعيل، فإن أباكم كان راميا» . وقال: «نحن بنو
~~النضر بن كنانة» . والقبائل كلها تنسب إلى جدودها. ولأنه لو وقف على ولد
~~فلان، وهم قبيلة، دخل فيه ولد البنين، فكذلك إذا لم يكونوا قبيلة
# وقال القاضي، وأصحابه: لا يدخل فيه ولد الولد بحال، سواء في ذلك ولد
~~البنين وولد البنات؛ لأن الولد حقيقة وعرفا إنما هو ولده لصلبه، وإنما يسمى
~~ولد الولد ولدا مجازا، ولهذا ms2878 يصح نفيه، فيقال: ما هذا ولدي، إنما هو ولد
~~ولدي. وإن قال: على ولدي لصلبي. فهو آكد. وإن قال: على ولدي، وولد ولدي، ثم
~~على المساكين. دخل فيه البطن الأول والثاني، ولم يدخل فيه البطن الثالث.
~~وإن قال: على ولدي، وولد ولدي، وولد ولد ولدي. دخل فيه ثلاثة بطون دون من
~~بعدهم
# وموضع الخلاف المطلق، فأما مع وجود دلالة تصرف إلى أحد المحملين، فإنه
~~يصرف إليه بغير خلاف، مثل أن يقول: على ولد فلان. وهم قبيلة ليس فيهم ولد
~~من صلبه، فإنه يصرف إلى أولاد الأولاد بغير خلاف.
# PageV06P011
# وكذلك إن قال: على أولادي، أو ولدي. وليس له ولد من صلبه. أو قال: ويفضل
~~ولد الأكبر أو الأعلم على غيرهم. أو قال: فإذا خلت الأرض من عقبي عاد إلى
~~المساكين. أو قال: على ولدي غير ولد البنات. أو غير ولد فلان. أو قال: يفضل
~~البطن الأعلى على الثاني
# أو قال: الأعلى فالأعلى. وأشباه ذلك، فهذا يصرف لفظه إلى جميع نسله
~~وعاقبته. وإن اقترنت به قرينة تقضي تخصيص أولاده لصلبه بالوقف، مثل أن
~~يقول: على ولدي لصلبي. أو الذين يلونني. ونحو هذا، فإنه يختص بالبطن الأول
~~دون غيرهم. وإذا قلنا بالتعميم فيهم، إما للقرينة، وإما لقولنا بأن المطلق
~~يقتضي التعميم ولم يكن في لفظه ما يقتضي تشريكا ولا ترتيبا، احتمل أن يكون
~~بينهم كلهم على التشريك، لأنهم دخلوا في اللفظ دخولا واحدا، فوجب أن يكون
~~بينهم مشتركا، كما لو أقر لهم بدين، ويحتمل أن يكون على الترتيب، على حسب
~~الترتيب في الميراث
# وهذا ظاهر كلام أحمد؛ لقوله في من وقف على ولد علي بن إسماعيل، ولم يقل:
~~إن مات ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولد ولده. فمات ولد علي بن إسماعيل،
~~وترك ولدا، فقال: إن مات بعض ولد علي بن إسماعيل دفع إلى ولده أيضا؛ لأن
~~هذا من ولد علي بن إسماعيل. فجعله لولد من مات من ولد علي بن إسماعيل عند
~~موت أبيه، وذلك أن ولد البنين لما دخلوا في ms2879 قول الله تعالى: {يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
# ولم يستحق ولد البنين شيئا مع وجود آبائهم، واستحقوا عند فقدهم، كذا
~~هاهنا. فأما إن وصى لولد فلان، وهم قبيلة، فلا ترتيب فيه، ويستحق الأعلى
~~والأسفل على كل حال.
### | [فصل رتب فقال وقفت هذا على ولدي وولد ولدي ما تناسلوا وتعاقبوا الأعلى فالأعلى]
# (4385) فصل: وإن رتب فقال: وقفت هذا على ولدي، وولد ولدي، ما تناسلوا
~~وتعاقبوا، الأعلى فالأعلى، أو الأقرب فالأقرب، أو الأول فالأول، أو البطن
~~الأول ثم البطن الثاني، أو على أولادي، ثم على أولاد أولادي، أو على
~~أولادي، فإن انقرضوا فعلى أولاد أولادي
# فكل هذا على الترتيب، فيكون على ما شرط، ولا يستحق البطن الثاني شيئا حتى
~~ينقرض البطن كله. ولو بقي واحد من البطن الأول، كان الجميع له؛ لأن الوقف
~~ثبت بقوله، فيتبع فيه مقتضى كلامه. وإن قال: على أولادي، وأولادهم ما
~~تعاقبوا وتناسلوا، على أنه من مات منهم على ولد كان ما كان جاريا عليه
~~جاريا على ولده
# كان ذلك دليلا على الترتيب؛ لأنه لو اقتضى التشريك لاقتضى التسوية، ولو
~~جعلنا لولد الولد سهما مثل سهم أبيه، ثم دفعنا إليه سهم أبيه، صار له
~~سهمان، ولغيره سهم، وهذا ينافي التسوية، ولأنه يفضي إلى تفضيل ولد الابن
~~على الابن، والظاهر من إرادة الواقف خلاف هذا
# PageV06P012
# فإذا ثبت الترتيب فإنه يترتب بين كل والد وولده، فإذا مات عن ولد انتقل
~~إلى ولده سهمه، سواء بقي من البطن الأول أحد أو لم يبق.
# (4386) فصل: وإن رتب بعضهم دون بعض، فقال: وقفت على ولدي، وولد ولدي، ثم
~~على أولادهم. أو على أولادي، ثم على أولاد أولادي وأولادهم، ما تناسلوا
~~وتعاقبوا. أو قال: على أولادي وأولاد أولادي، ثم على أولادهم وأولاد
~~أولادهم، ما تناسلوا.
# فهو على ما قال، يشترك من شرك بينهم بالواو المقتضية للجمع والتشريك
~~وترتيب من رتبه بحرف الترتيب. ففي المسألة الأولى يشترك الولد وولد الولد،
~~ثم إذا انقرضوا صار لمن بعدهم. وفي الثانية يختص به الولد، ms2880 فإذا انقرضوا
~~صار مشتركا بين من بعدهم. وفي الثالثة يشترك فيه البطنان الأولان دون
~~غيرهم، فإذا انقرضوا اشترك فيه من بعدهم.
### | [فصل قال وقفت على أولادي ثم على أولاد أولادي على أنه من مات من أولادي عن ولد فنصيبه لولده]
# (4387) فصل: وإن قال: وقفت على أولادي، ثم على أولاد أولادي، على أنه من
~~مات من أولادي عن ولد، فنصيبه لولده، أو فنصيبه لإخوته، أو لولد ولده، أو
~~لولد أخيه، أو لأخواته، أو لولد أخواته. فهو على ما شرطه. وإن قال: من مات
~~منهم عن ولد، فنصيبه لولده، ومن مات منهم عن غير ولد، فنصيبه لأهل الوقف.
~~وكان له ثلاثة بنين، فمات أحدهم عن ابنين، انتقل نصيبه إليهما، ثم مات
~~الثاني عن غير ولد، فنصيبه لأخيه وابني أخيه بالسوية؛ لأنهم أهل الوقف
# ثم إن مات أحد ابني الابن عن غير ولد، انتقل نصيبه إلى أخيه وعمه؛ لأنهما
~~أهل الوقف. ولو مات أحد البنين الثلاثة عن غير ولد، وخلف أخويه وابني أخ
~~له، فنصيبه لأخويه دون ابني أخيه؛ لأنهما ليسا من أهل الوقف ما دام أبوهما
~~حيا، فإذا مات أبوهما، صار نصيبه لهما. فإذا مات الثالث، كان نصيبه لابني
~~أخيه بالسوية، إن لم يخلف ولدا، وإن خلف ابنا واحدا، فله نصيب أبيه، وهو
~~النصف، ولابني عمه النصف لكل واحد الربع
# وإن قال: من مات منهم عن غير ولد، كان ما كان جاريا عليه جاريا على من هو
~~في درجته، فإن كان الوقف مرتبا بطنا بعد بطن، كان نصيب الميت عن غير ولد
~~لأهل البطن الذي هو منه، وإن كان مشتركا بين البطون كلها، احتمل أن يكون
~~نصيبه بين أهل الوقف كلهم؛ لأنهم في استحقاق الوقف سواء، فكانوا في درجته
~~من هذه الجهة، ولأننا لو صرفنا نصيبه إلى بعضهم، أفضى إلى تفضيل بعضهم،
~~والتشريك يقتضي التسوية. فعلى هذا يكون وجود هذا الشرط كعدمه؛ لأنه لو سكت
~~عنه، كان الحكم
# PageV06P013
# فيه كذلك
# ويحتمل أن يعود نصيبه إلى سائر أهل البطن الذي هو منه؛ لأنهم ms2881 في درجته في
~~القرب إلى الجد الذي يجمعهم، ويستوي في ذلك إخوته وبنو عمه وبنو بني عم
~~أبيه؛ لأنهم سواء في القرب، ولأننا لو شركنا بين أهل الوقف كلهم في نصيبه،
~~لم يكن في هذا الشرط فائدة، والظاهر أنه قصد شيئا يفيد. فعلى هذا إن لم يكن
~~في درجته أحد، بطل هذا الشرط، وكان الحكم فيه كما لو لم يذكره. وإن كان
~~الوقف على البطن الأول، على أنه من مات منهم عن ولد انتقل نصيبه إلى ولده،
~~ومن مات عن غير ولد انتقل نصيبه إلى من في درجته.
# ففيه ثلاثة أوجه: أحدها أن يكون نصيبه بين أهل الوقف كلهم، يتساوون فيه،
~~سواء كان من بطن واحد أو من بطون، وسواء تساوت أنصباؤهم في الوقف، أو
~~اختلفت؛ لما ذكرنا من قبل. والثاني أن يكون لأهل بطن، سواء كانوا من أهل
~~الوقف أو لم يكونوا، مثل أن يكون البطن الأول ثلاثة، فمات أحدهم عن ابن، ثم
~~مات الثاني عن ابنين، فمات أحد الابنين، وترك أخاه وعمه وابن عمه وابنا
~~لعمه الحي، فيكون نصيبه بين أخيه وابني عمه. والثالث أن يكون لأهل بطنه من
~~أهل الوقف، فيكون نصيبه على هذا لأخيه وابن عمه الذي مات أبوه.
# فإن كان في درجته في النسب من ليس من أهل الاستحقاق بحال، كرجل له أربعة
~~بنين، وقف على ثلاثة منهم على هذا الوجه المذكور، وترك الرابع، فمات أحد
~~الثلاثة عن غير ولد، لم يكن للرابع فيه شيء، لأنه ليس من أهل الاستحقاق،
~~فأشبه ابن عمهم.
# (4388) فصل: وإن وقف على بنيه وهم ثلاثة، على أن من مات من فلان وفلان
~~وأولادهم عن ولد فنصيبه لولده، وإن مات فلان فنصيبه لأهل الوقف. فهو على ما
~~شرط. وكذلك إن كان له بنون وبنات، فقال: من مات من الذكور فنصيبه لولده،
~~ومن مات من البنات فنصيبها لأهل الوقف. فهو على ما قال. وإن قال: على
~~أولادي، على أن يصرف إلى البنات منه ألف، والباقي للبنين
# لم يستحق البنون شيئا حتى تستوفي ms2882 البنات الألف؛ لأنه جعل للبنات مسمى،
~~وجعل للبنين الفاضل عنه، فكان الحكم فيه على ما قال، فجعل البنات كذوي
~~الفروض الذين سمى الله لهم فرضا، وجعل البنين كالعصبات الذين لا يستحقون
~~إلا ما فضل عن ذوي الفروض.
### | [فصل له ثلاثة بنين فقال وقفت على ولدي فلان وفلان وعلى ولد ولدي]
# (4389) فصل: فإن كان له ثلاثة بنين فقال: وقفت على ولدي فلان وفلان، وعلى
~~ولد ولدي. كان الوقف على الابنين المسميين، وعلى أولادهما، وأولاد الثالث،
~~وليس للثالث شيء. وقال القاضي: يدخل الثالث
# PageV06P014
# في الوقف. وذكر أن أحمد قال في رجل قال: وقفت هذه الضيعة، على ولدي فلان
~~وفلان، وعلى ولد ولدي. وله ولد غير هؤلاء، قال: يشتركون في الوقف. واحتج
~~القاضي بأن قوله: ولدي. يستغرق الجنس، فيعم الجميع، وقوله: فلان وفلان.
# تأكيد لبعضهم، فلا يوجب إخراج بقيتهم، كالعطف في قوله تعالى: {من كان
~~عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] . ولنا أنه أبدل بعض
~~الولد من اللفظ المتناول للجميع، فاختص بالبعض المبدل، كما لو قال: على
~~ولدي فلان. وذلك لأن بدل البعض يوجب اختصاص الحكم به، كقول الله تعالى:
~~{ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97]
# لما خص المستطيع بالذكر، اختص الوجوب به. ولو قال: ضربت زيدا رأسه. ورأيت
~~زيدا وجهه. اختص الضرب بالرأس، والرؤية بالوجه. ومنه قول الله تعالى:
~~{ويجعل الخبيث بعضه على بعض} [الأنفال: 37] . وقول القائل: طرحت الثياب
~~بعضها فوق بعض. فإن الفوقية تختص بالبعض مع عموم اللفظ الأول
# كذا هاهنا. وفارق العطف، فإن عطف الخاص على العام يقتضي تأكيده، لا
~~تخصيصه. وقول أحمد: هم شركاء. يحتمل أن يعود إلى أولاد أولاده، أي يشترك
~~أولاد الموقوف عليهما وأولاد غيرهم؛ لعموم لفظ الواقف فيهم، ويتعين حمل
~~كلامه عليه، لقيام الدليل عليه. ولو قال: على ولدي فلان وفلان، ثم على
~~المساكين. خرج فيه من الخلاف مثل ما ذكرنا.
# ويحتمل على قول القاضي أن يدخل في الوقف ولد ولده؛ لأننا قد ذكرنا من قبل
~~أن ظاهر كلام أحمد ms2883 أن قوله: وقفت على ولدي. يتناول نسله وعاقبته كلها.
### | [فصل وقف على أولاده أو أولاد غيره وفيهم حمل]
# (4390) فصل: ومن وقف على أولاده أو أولاد غيره، وفيهم حمل، لم يستحق شيئا
~~قبل انفصاله؛ لأنه لم تثبت له أحكام الدنيا قبل انفصاله. قال أحمد، في
~~رواية جعفر بن محمد، في من وقف نخلا على قوم، وما توالدوا، ثم ولد مولود:
~~فإن كانت النخل قد أبرت، فليس له فيه شيء، وهو للأول، وإن لم تكن قد أبرت،
~~فهو معهم. وإنما قال ذلك لأنها قبل التأبير تتبع الأصل في البيع، وهذا
~~المولود يستحق نصيبه من الأصل فيتبعه حصته من الثمرة، كما لو اشترى ذلك
~~النصيب من الأصل.
# وبعد التأبير لا تتبع الأصل، ويستحقها من كان له الأصل، فكانت للأول؛ لأن
~~الأصل كان كله له، فاستحق ثمرته، كما لو باع هذا النصيب
# PageV06P015
# منها، ولم يستحق المولود منها شيئا كالمشتري. وهكذا الحكم في سائر ثمر
~~الشجر الظاهر، فإن المولود لا يستحق منه شيئا، ويستحق مما ظهر بعد ولادته.
~~وإن كان الوقف أرضا فيها زرع يستحقه البائع، فهو للأول
# وإن كان مما يستحقه المشتري، فللمولود حصته منه، لأن المولود يتجدد
~~استحقاقه للأصل، كتجدد ملك المشتري فيه.
# (4391) الفصل الثاني: إذا وقف على قوم، وأولادهم، وعاقبتهم، ونسلهم. دخل
~~في الوقف ولد البنين، بغير خلاف نعلمه فأما ولد البنات، فقال الخرقي: لا
~~يدخلون فيه. وقد قال أحمد، في من وقف على ولده: ما كان من ولد البنات فليس
~~لهم فيه شيء
# فهذا النص يحتمل أن يعدى إلى هذه المسألة، ويحتمل أن يكون مقصورا على من
~~وقف على ولده ولم يذكر ولد ولده. وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم. وممن قال إنه لا
~~يدخل ولد البنات في الوقف الذي على أولاده وأولاد أولاده مالك، ومحمد بن
~~الحسن. وهكذا إذا قال: على ذريتهم ونسلهم
# وقال أبو بكر، وعبد الله بن حامد: يدخل فيه ولد البنات. وهو مذهب
~~الشافعي، وأبي يوسف؛ لأن البنات أولاده، فأولادهن أولاد الأولاد حقيقة،
~~فيجب أن يدخلوا في الوقف، ms2884 لتناول اللفظ لهم، وقد دل على صحة هذا قول الله
~~تعالى: {ونوحا هدينا من قبل ومن ذريته داود وسليمان} [الأنعام: 84] إلى
~~قوله: {وعيسى} [الأنعام: 85] . وهو من ولد بنته، فجعله من ذريته، وكذلك ذكر
~~الله تعالى قصة عيسى وإبراهيم وموسى وإسماعيل وإدريس، ثم قال: {أولئك الذين
~~أنعم الله عليهم من النبيين من ذرية آدم وممن حملنا مع نوح ومن ذرية
~~إبراهيم وإسرائيل} [مريم: 58]
# وعيسى معهم. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «للحسن: إن ابني هذا سيد»
~~. وهو ولد بنته. ولما قال الله تعالى: {وحلائل أبنائكم} [النساء: 23] . دخل
~~في التحريم حلائل أبناء البنات، ولما حرم الله تعالى البنات، دخل في
~~التحريم بناتهن. ووجه قول الخرقي، أن الله تعالى قال: {يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] . فدخل فيه ولد البنين دون
~~ولد البنات، وهكذا كل موضع ذكر فيه الولد في الإرث والحجب، دخل فيه ولد
~~البنين دون ولد البنات
# ولأنه لو وقف على ولد رجل، وقد صاروا قبيلة، دخل فيه ولد البنين دون ولد
~~البنات بالاتفاق، وكذلك قبل أن يصيروا قبيلة. ولأنه لو وقف على ولد العباس
~~في عصرنا، لم يدخل فيه ولد بناته، فكذلك إذا وقف عليهم في حياته، ولأن ولد
~~البنات منسوبون إلى آبائهم دون أمهاتهم، قال الشاعر:
# PageV06P016
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد
# وقولهم: إنهم أولاد أولاد حقيقة. قلنا: إلا أنهم لا ينسبون إلى الواقف
~~عرفا، ولذلك لو قال: أولاد أولادي المنتسبين إلي. لم يدخل هؤلاء في الوقف
# ولأن ولد الهاشمية من غير الهاشمي ليس بهاشمي، ولا ينسب إلى أبيها. وأما
~~عيسى - عليه السلام -، فلم يكن له أب ينسب إليه، فنسب إلى أمه لعدم أبيه،
~~ولذلك يقال عيسى ابن مريم، وغيره إنما ينسب إلى أبيه، كيحيى بن زكريا. وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن ابني هذا سيد» . تجوز بغير خلاف، بدليل
~~قول الله تعالى: {ما كان محمد أبا أحد من رجالكم} [الأحزاب: 40] . وهذا
~~الخلاف فيما إذا لم يوجد ما يدل على تعيين أحد الأمرين، ms2885 فأما إن وجد ما
~~يصرف اللفظ إلى أحدهما، انصرف إليه
# ولو قال: على أولادي، وأولاد أولادي، على أن لولد البنات سهما، ولولد
~~البنين سهمين. أو: فإذا خلت الأرض ممن يرجع نسبه إلي من قبل أب أو أم، كان
~~للمساكين. أو كان البطن الأول من أولاده الموقوف عليهم كلهم بنات، وأشباه
~~هذا مما يدل على إرادة ولد البنات بالوقف، دخلوا في الوقف. وإن قال: على
~~أولادي، وأولاد أولادي المنتسبين إلي، أو غير ذوي الأرحام، أو نحو ذلك. لم
~~يدخل فيه ولد البنات. وإن قال: على ولدي فلان وفلانة وفلانة، وأولادهم، دخل
~~فيه ولد البنات وكذلك لو قال: على أنه من مات منهم عن ولده فنصيبه لولده.
# وإن قال الهاشمي: وقفت على أولادي، وأولاد أولادي الهاشميين. لم يدخل في
~~الوقف من أولاد بناته من كان غير هاشمي. فأما من كان هاشميا من غير أولاد
~~بنيه، فهل يدخلون؟ على وجهين؛ أولاهما، أنهم يدخلون؛ لأنهم اجتمع فيهم
~~الصفتان جميعا، كونهم من أولاد أولاده، وكونهم هاشميين. والثاني، لا
~~يدخلون؛ لأنهم لم يدخلوا في مطلق أولاد أولاده، فأشبه ما لو لم يقل
~~الهاشميين. وإن قال: على أولادي، وأولاد أولادي، مما ينسب إلى قبيلتي.
~~فكذلك.
# (4392) الفصل الثالث: أنه إذا وقف على أولاد رجل، وأولاد أولاده، استوى
~~فيه الذكر والأنثى؛ لأنه تشريك بينهم، وإطلاق التشريك يقتضي التسوية، كما
~~لو أقر لهم بشيء، وكولد الأم في الميراث حين شرك الله تعالى بينهم
# PageV06P017
# فيه، فقال: {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] . تساووا فيه، ولم يفضل
~~بعضهم على بعض. وليس كذلك في ميراث ولد الأبوين وولد الأب، فإن الله تعالى
~~قال: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] .
~~ولا أعلم في هذا خلافا.
# (4393) الفصل الرابع: أنه إذا فضل بعضهم على بعض، فهو على ما قال، فلو
~~قال: وقفت على أولادي، وأولاد أولادي، على أن للذكر سهمين، وللأنثى سهما،
~~أو للذكر مثل حظ الأنثيين، أو على حسب ميراثهم، أو على حسب فرائضهم، أو
~~بالعكس من هذا، أو على أن للكبير ms2886 ضعف ما للصغير، أو للعالم ضعف ما للجاهل،
~~أو للعائل ضعف ما للغني، أو عكس ذلك، أو عين بالتفضيل واحدا معينا، أو
~~ولده، أو ما أشبه هذا، فهو على ما قال؛ لأن ابتداء الوقف مفوض إليه، فكذلك
~~تفضيله وترتيبه
# وكذلك إن شرط إخراج بعضهم بصفة ورده بصفة مثل أن يقول: من تزوج منهم فله،
~~ومن فارق فلا شيء له، أو عكس ذلك، أو من حفظ القرآن فله، ومن نسيه فلا شيء
~~له، ومن اشتغل بالعلم فله، ومن ترك فلا شيء له، أو من كان على مذهب كذا
~~فله، ومن خرج منه فلا شيء له. فكل هذا صحيح على ما شرط. وقد روى هشام بن
~~عروة، أن الزبير جعل دوره صدقة على بنيه لا تباع ولا توهب، وأن للمردودة من
~~بناته أن تسكن غير مضرة ولا مضر بها، فإن استغنت بزوج فلا حق لها في الوقف.
# وليس هذا تعليقا للوقف بصفة، بل الوقف مطلق والاستحقاق له بصفة. وكل هذا
~~مذهب الشافعي. ولا نعلم فيه خلافا.
### | [فصل المستحب أن يقسم الوقف على أولاده على حسب قسمة الله تعالى الميراث بينهم]
# (4394) فصل: والمستحب أن يقسم الوقف على أولاده، على حسب قسمة الله تعالى
~~الميراث بينهم، للذكر مثل حظ الأنثيين. وقال القاضي: المستحب التسوية بين
~~الذكر والأنثى؛ لأن القصد القربة على وجه الدوام، وقد استووا في القرابة.
~~ولنا أنه إيصال للمال إليهم، فينبغي أن يكون بينهم على حسب الميراث،
~~كالعطية، ولأن الذكر في مظنة الحاجة أكثر من الأنثى؛ لأن كل واحد منهما في
~~العادة يتزوج، ويكون له الولد، فالذكر تجب عليه نفقة امرأته وأولاده،
~~والمرأة ينفق عليها زوجها ولا يلزمها نفقة أولادها، وقد فضل الله الذكر
# PageV06P018
# على الأنثى في الميراث على وفق هذا المعنى، فيصح تعليله به
# ويتعدى إلى الوقف وإلى غيره من العطايا والصلات. وما ذكره القاضي لا أصل
~~له، وهو ملغى بالميراث والعطية. فإن خالف فسوى بين الذكر والأنثى، أو فضلها
~~عليه، أو فضل بعض البنين أو بعض البنات على بعض، أو ms2887 خص بعضهم بالوقف دون
~~بعض، فقال أحمد، في رواية محمد بن الحكم: إن كان على طريق الأثرة، فأكرهه،
~~وإن كان على أن بعضهم له عيال وبه حاجة. يعني فلا بأس به. ووجه ذلك أن
~~الزبير خص المردودة من بناته دون المستغنية منهن بصدقته. وعلى قياس قول
~~أحمد، لو خص المشتغلين بالعلم من أولاده بوقفه، تحريضا لهم على طلب العلم،
~~أو ذا الدين دون الفساق، أو المريض أو من له فضل من أجل فضيلته، فلا بأس
# وقد دل على صحة هذا أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - نحل عائشة جذاذ
~~عشرين وسقا دون سائر ولده، وحديث عمر، أنه كتب: بسم الله الرحمن الرحيم،
~~هذا ما أوصى به عبد الله أمير المؤمنين، إن حدث به حدث، أن ثمغا وصرمة بن
~~الأكوع، والعبد الذي فيه، والمائة سهم التي بخيبر، ورقيقه الذي فيه، الذي
~~أطعمه محمد - صلى الله عليه وسلم - بالوادي، تليه حفصة ما عاشت، ثم يليه ذو
~~الرأي من أهلها، أن لا يباع ولا يشترى، ينفقه حيث رأى من السائل والمحروم
~~وذوي القربى، لا حرج على من وليه إن أكل أو آكل أو اشترى رقيقا منه. رواه
~~أبو داود.
# وفيه دليل على تخصيص حفصة دون إخوتها وأخواتها.
### | [مسألة وقف على قوم ونسلهم ثم على المساكين]
# (4395) مسألة قال: (فإذا لم يبق منهم أحد، رجع إلى المساكين) يعني إذا
~~وقف على قوم ونسلهم، ثم على المساكين، فانقرض القوم ونسلهم، فلم يبق منهم
~~أحد، رجع إلى المساكين، ولم ينتقل إليهم ما دام أحد من القوم أو من نسلهم
~~باقيا؛ لأنه رتبه للمساكين بعدهم. والمساكين الذين يستحقون السهم من
~~الزكاة، والفقراء يدخلون فيهم، وكذلك لفظ الفقراء يدخل فيه المساكين؛ لأن
~~كل واحد من اللفظين يطلق عليهما.
# والمعنى الذي يسميان به شامل لهما، وهو الحاجة والفاقة، ولهذا لما سمى
~~الله عز وجل المساكين، في مصرف كفارة اليمين، وكفارة الظهار، وفدية الأذى،
~~تناولهما جميعا، وجاز الصرف إلى كل واحد منهما، ولما ذكر الفقراء في قوله:
~~{للفقراء الذين أحصروا ms2888 في سبيل الله} [البقرة: 273] . وفي قوله: {وتؤتوها
~~الفقراء فهو خير لكم} [البقرة: 271] . تناول القسمين، وكل موضع ذكر
# PageV06P019
# فيه أحد اللفظين تناول القسمين، إلا في الصدقات، لأن الله تعالى جمع بين
~~الاسمين، وميز بين المسميين، فاحتجنا إلى التمييز بينهما، وفي غير الصدقات
~~يسمى الكل بكل واحد من الاسمين، فإن جمع بين الاسمين بالوقف أيضا، فقال:
~~وقفت هذا على الفقراء والمساكين، نصفين، أو ثلاثا
# وجب التمييز بينهما أيضا، فنزلناهما منزلتهما من سهام الصدقات. وإن قال:
~~على الفقراء والمساكين فقياس المذهب جواز الاقتصار على أحد الصنفين، وإباحة
~~الدفع إلى واحد، كما قلنا في الزكاة. ويتخرج أن لا يجوز الدفع إلى أقل من
~~ثلاثة من كل صنف، بناء على القول في الزكاة أيضا. ولا خلاف في أنه لا يجب
~~تعميمهم بالعطية، كما لا يجب استيعابهم بالزكاة، ولا في أنه يجوز التفضيل
~~بين من يعطيه منهم، سواء كانوا ذكورا أو إناثا، أو كان الوقف ابتداء، أو
~~انتقل إليهم عن غيرهم
# وضابط هذا أنه متى كان الوقف على من يمكن حصرهم واستيعابهم، والتسوية
~~بينهم، وجب استيعابهم والتسوية بينهم، إذا لم يفضل الواقف بعضهم على بعض،
~~فإن وقف على من لا يمكن حصرهم، كالمساكين، أو قبيلة كبيرة كبني تميم وبني
~~هاشم، جاز الدفع إلى واحد وإلى أكثر منه، وجاز التفضيل والتسوية؛ لأن وقفه
~~عليهم، مع علمه بتعذر استيعابهم، دليل على أنه لم يرده، ومن جاز حرمانه،
~~جاز تفضيل غيره عليه. فإن كان الوقف في ابتدائه على من يمكن استيعابه، فصار
~~ممن لا يمكن استيعابه، كرجل وقف على ولده وولد ولده، فصاروا قبيلة كبيرة
~~تخرج عن الحصر، مثل أن يقف علي على ولده ونسله، فإنه يجب تعميم من أمكن
~~منهم، والتسوية بينهم.
# لأن التعميم كان واجبا، وكذلك التسوية، فإذا تعذر، وجب منه ما أمكن،
~~كالواجب الذي يعجز عن بعضه؛ ولأن الواقف أراد التعميم والتسوية، لإمكانه
~~وصلاح لفظه لذلك، فيجب العمل بما أمكن منه، بخلاف ما إذا كانوا حال الوقف
~~مما لا يمكن ذلك فيهم.
### | [فصل وقف على سبيل ms2889 الله أو ابن السبيل أو الرقاب أو الغارمين]
# (4396) فصل: وإن وقف على سبيل الله، أو ابن السبيل، أو الرقاب أو
~~الغارمين، فهم الذين يستحقون السهم من الصدقات، لا يعدوهم إلى غيرهم؛ لأن
~~المطلق من كلام الآدميين محمول على المعهود في الشرع، فينظر؛ من كان يستحق
~~السهم من الصدقات، فالوقف مصروف إليه، وشرحهم يأتي في موضعه، إن شاء الله
~~تعالى. وإن وقف على الأصناف الثمانية الذين يأخذون الصدقات، صرف إليهم،
~~ويعطى كل واحد منهم من الوقف مثل القدر الذي يعطى من الزكاة، لا يزاد على
~~ذلك، فيعطى الفقير والمسكين ما يتم به غناؤه، والغارم
# PageV06P020
# قدر ما يقضي غرمه، والمكاتب قدر ما يؤدي به كتابته
# وابن السبيل ما يبلغه، والغازي ما يحتاج إليه لغزوه وإن كان غنيا. واختلف
~~في قدر ما يحصل به الغنى، فقال أحمد، في رواية علي بن سعيد، في الرجل يعطى
~~من الوقف خمسين درهما، فقال: إن كان الواقف ذكر في كتابه المساكين، فهو مثل
~~الزكاة. وإن كان متطوعا أعطى ما شاء وكيف شاء. فقد نص أحمد على إلحاقه
~~بالزكاة، فيكون الخلاف فيه كالخلاف في الزكاة. والله أعلم. وإن وقف على
~~جميع الأصناف، أو على صنفين، أو أكثر، فهل يجوز الاقتصار على صنف واحد، أو
~~يجب إعطاء بعض كل صنف من الموقوف عليه؟ على وجهين، بناء على الزكاة.
### | [فصل وقف على سبيل الله وسبيل الثواب وسبيل الخير]
# (4397) فصل: وإذا وقف على سبيل الله، وسبيل الثواب، وسبيل الخير، فسبيل
~~الله هو الغزو والجهاد في سبيل الله، فيصرف ثلث الوقف إلى من يصرف إليهم
~~السهم من الزكاة، وهم الغزاة الذين لا حق لهم في الديوان، وإن كانوا
~~أغنياء، وسائر الوقف يصرف إلى كل ما فيه أجر ومثوبة وخير؛ لأن اللفظ عام في
~~ذلك. وقال أصحابنا: يجزأ الوقف ثلاثة أجزاء، فجزء يصرف إلى الغزاة، وجزء
~~يصرف إلى أقرب الناس إليه من الفقراء، لأنهم أكثر الجهات ثوابا، فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «صدقتك على ذي القرابة صدقة وصلة» .
# والثالث يصرف إلى ms2890 من يأخذ الزكاة لحاجته، وهم خمسة أصناف؛ الفقراء،
~~والمساكين، والرقاب والغارمون لمصلحتهم، وابن السبيل؛ لأن هؤلاء أهل حاجة
~~منصوص عليهم في القرآن، فكان من نص الله تعالى عليه في كتابه أولى من غيره،
~~وإن ساواه في الحاجة، وهذا مذهب الشافعي
# ولنا أن لفظه عام، فلا يجب التخصيص بالبعض لكونه أولى، كالفقراء
~~والمساكين في الزكاة، لا يجب تخصيص أقاربه منهم بها، وإن كانوا أولى، وكذلك
~~سائر الألفاظ العامة. وإن أوصى في أبواب البر، صرف في كل ما فيه بر وقربة.
~~وقال أصحابنا: يصرف في أربع جهات؛ أقاربه غير الوارثين، والمساكين،
~~والجهاد، والحج. قال أبو الخطاب: وعنه فداء الأسرى مكان الحج. ووجه القولين
~~ما تقدم في التي قبلها. (4398) مسألة قال: (فإن لم يجعل آخره للمساكين، ولم
~~يبق ممن وقف عليه أحد، رجع إلى ورثة الواقف. في إحدى الروايتين عن أبي عبد
~~الله، رحمه الله، والرواية الأخرى يكون وقفا على أقرب عصبة الواقف) وجملة
~~ذلك أن الوقف الذي لا اختلاف في صحته، ما كان معلوم الابتداء والانتهاء،
~~غير منقطع، مثل أن يجعل على المساكين، أو طائفة لا يجوز بحكم العادة
~~انقراضهم. وإن كان غير معلوم الانتهاء،
# PageV06P021
# مثل أن يقف على قوم يجوز انقراضهم بحكم العادة، ولم يجعل آخره للمساكين،
~~ولا لجهة غير منقطعة، فإن الوقف يصح. وبه قال مالك، وأبو يوسف، والشافعي في
~~أحد قوليه. وقال محمد بن الحسن: لا يصح. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأن
~~الوقف مقتضاه التأبيد.
# فإذا كان منقطعا صار وقفا على مجهول، فلم يصح، كما لو وقف على مجهول في
~~الابتداء. ولنا أنه تصرف معلوم المصرف، فصح، كما لو صرح بمصرفه المتصل،
~~ولأن الإطلاق إذا كان له عرف، حمل عليه، كنقد البلد وعرف المصرف، وهاهنا هم
~~أولى الجهات به، فكأنه عينهم. إذا ثبت هذا فإنه ينصرف عند انقراض الموقوف
~~عليهم إلى أقارب الواقف. وبه قال الشافعي. وعن أحمد رواية أخرى، أنه ينصرف
~~إلى المساكين
# واختاره القاضي، والشريف أبو جعفر؛ لأنه مصرف الصدقات وحقوق الله تعالى
~~من الكفارات ونحوها، فإذا ms2891 وجدت صدقة غير معينة المصرف، انصرفت إليهم، كما
~~لو نذر صدقة مطلقة. وعن أحمد رواية ثالثة، أنه يجعل في بيت مال المسلمين؛
~~لأنه مال لا مستحق له، فأشبه مال من لا وارث له. وقال أبو يوسف: يرجع إلى
~~الواقف وإلى ورثته، إلا أن يقول: صدقة موقوفة، ينفق منها على فلان وعلى
~~فلان.
# فإذا انقرض المسمى كانت للفقراء والمساكين. لأنه جعلها صدقة على مسمى،
~~فلا تكون على غيره، ويفارق ما إذا قال: ينفق منها على فلان وفلان. فإنه جعل
~~الصدقة مطلقة. ولنا أنه أزال ملكه لله تعالى، فلم يجز أن يرجع إليه، كما لو
~~أعتق عبدا، والدليل على صرفه إلى أقارب الواقف، أنهم أولى الناس بصدقته،
~~بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صدقتك على غير رحمك صدقة، وصدقتك
~~على رحمك صدقة وصلة»
# وقال - صلى الله عليه وسلم -: «إنك أن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم
~~عالة يتكففون الناس» . ولأن فيه إغناءهم وصلة أرحامهم، لأنهم أولى الناس
~~بصدقاته النوافل والمفروضات، كذلك صدقته المنقولة. إذا ثبت هذا، فإنه في
~~ظاهر كلام الخرقي، وظاهر كلام أحمد، يكون للفقراء منهم والأغنياء؛ لأن
~~الوقف لا يختص الفقراء، ولو وقف على أولاده، تناول الفقراء والأغنياء، كذا
~~هاهنا. وفيه وجه آخر، أنه يختص الفقراء منهم، لأنهم أهل الصدقات دون
~~الأغنياء، ولأنا خصصناهم بالوقف لكونهم أولى الناس بالصدقة، وأولى الناس
~~بالصدقة الفقراء دون الأغنياء
# واختلفت الرواية في من يستحق الوقف من أقرباء الواقف، ففي إحدى
~~الروايتين، يرجع إلى الورثة منهم؛ لأنهم الذين صرف الله تعالى إليهم ماله
~~بعد موته واستغنائه عنه، فكذلك يصرف إليهم من صدقته ما لم يذكر له مصرفا،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنك
# PageV06P022
# أن تترك ورثتك أغنياء، خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» . فعلى هذا
~~يكون بينهم على حسب ميراثهم، ويكون وقفا عليهم. نص عليه أحمد، وذكره
~~القاضي، لأن الوقف يقتضي التأبيد، وإنما صرفناه إلى هؤلاء لأنهم أحق الناس
~~بصدقته، فصرف إليهم مع بقائه صدقة.
# ويحتمل كلام الخرقي أن يصرف ms2892 إليهم على سبيل الإرث، ويبطل الوقف فيه. فعلى
~~هذا يكون كقول أبي يوسف. والرواية الثانية يكون وقفا على أقرب عصبة الواقف،
~~دون بقية الورثة من أصحاب الفروض، ودون البعيد من العصبات، فيقدم الأقرب
~~فالأقرب، على حسب استحقاقهم لولاء الموالي، لأنهم خصوا بالعقل عنه، وبميراث
~~مواليه، فخصوا بهذا أيضا. وهذا لا يقوى عندي، فإن استحقاقهم لهذا دون غيرهم
~~من الناس لا يكون إلا بدليل من نص أو إجماع أو قياس، ولا نعلم فيه نصا، ولا
~~إجماعا، ولا يصح قياسه على ميراث ولاء الموالي؛ لأن علته لا تتحقق هاهنا
# وأقرب الأقوال فيه صرفه إلى المساكين؛ لأنهم مصارف مال الله تعالى
~~وحقوقه، فإن كان في أقارب الواقف مساكين، كانوا أولى به، لا على سبيل
~~الوجوب، كما أنهم أولى بزكاته وصلاته مع جواز الصرف إلى غيرهم، ولأننا إذا
~~صرفناه إلى أقاربه على سبيل التعيين، فهي أيضا جهة منقطعة، فلا يتحقق
~~اتصاله إلا بصرفه إلى المساكين. وقال الشافعي: يكون وقفا على أقرب الناس
~~إلى الواقف، الذكر والأنثى فيه سواء.
# (4399) فصل: فإن لم يكن للواقف أقارب، أو كان له أقارب فانقرضوا، صرف إلى
~~الفقراء والمساكين وقفا عليهم
# لأن القصد به الثواب الجاري عليه على وجه الدوام، وإنما قدمنا الأقارب
~~على المساكين، لكونهم أولى، فإذا لم يكونوا، فالمساكين أهل لذلك، فصرف
~~إليهم، إلا على قول من قال: إنه يصرف إلى ورثة الواقف ملكا لهم. فإنه يصرف
~~عند عدمهم إلى بيت المال؛ لأنه بطل الوقف فيه بانقطاعه، وصار ميراثا لا
~~وارث له، فكان بيت المال به أولى.
### | [فصل قال وقفت هذا وسكت أو قال صدقة موقوفة ولم يذكر سبيله]
# (4400) فصل: فإن قال: وقفت هذا. وسكت، أو قال: صدقة موقوفة. ولم يذكر
~~سبيله. فلا نص فيه. وقال ابن حامد: يصح الوقف. قال القاضي: هو قياس قول
~~أحمد؛ فإنه قال في النذر المطلق: ينعقد موجبا لكفارة يمين. وهذا قول مالك،
~~والشافعي في أحد قوليه؛ لأنه إزالة ملك على وجه القربة، فوجب أن يصح مطلقه،
~~كالأضحية والوصية. ولو قال: وصيت بثلث ms2893 مالي. صح، وإذا صح صرف إلى مصارف
~~الوقف المنقطع بعد انقراض الموقوف عليه.
# PageV06P023
### | [فصل وقف على من يجوز الوقف عليه ثم على من لا يجوز الوقف عليه]
# (4401) فصل: وإن وقف على من يجوز الوقف عليه، ثم على من لا يجوز الوقف
~~عليه، مثل أن يقف على أولاده، ثم على البيع. صح الوقف أيضا، ويصرف بعد
~~انقراض من يصح الوقف عليه إلى من يصرف إليه الوقف المنقطع؛ لأن ذكره لمن لا
~~يجوز الوقف عليه وعدمه واحد. ويحتمل أن لا يصح الوقف؛ لأنه جمع بين ما يجوز
~~وما لا يجوز، فأشبه تفريق الصفقة.
### | [فصل كان الوقف منقطع الابتداء]
# فصل: وإن كان الوقف منقطع الابتداء، مثل أن يقفه على من لا يجوز الوقف
~~عليه، كنفسه، أو أم ولده، أو عبده، أو كنيسة، أو مجهول، فإن لم يذكر له
~~مالا يجوز الوقف عليه، فالوقف باطل. وكذلك إن جعل ماله مما لا يجوز الوقف
~~عليه؛ لأنه أخل بأحد شرطي الوقف فبطل، كما لو وقف ما لا يجوز وقفه. وإن جعل
~~له مالا يجوز الوقف عليه، مثل أن يقفه على عبده، ثم على المساكين، ففي صحته
~~وجهان، بناء على تفريق الصفقة
# وللشافعي فيه قولان، كالوجهين، فإذا قلنا: يصح. وهو قول القاضي، وكان من
~~لا يجوز الوقف عليه ممن لا يمكن اعتبار انقراضه، كالميت والمجهول والكنائس،
~~صرف في الحال إلى من يجوز الوقف عليه؛ لأننا لما صححنا الوقف مع ذكر ما لا
~~يجوز الوقف عليه، فقد ألغيناه؛ فإنه يتعذر التصحيح مع اعتباره، وإن كان من
~~لا يجوز الوقف عليه يمكن اعتبار انقراضه، كأم ولده، وعبد معين، ففيه وجهان
~~أحدهما، أنه يصرف في الحال إلى من يجوز الوقف عليه، كالتي قبلها. ذكره أبو
~~الخطاب
# والثاني أنه يصرف في الحال إلى مصرف الوقف المنقطع، إلى أن ينقرض من لا
~~يجوز الوقف عليه، فإذا انقرض صرف إلى من يجوز. وهذا الوجه الذي ذكره
~~القاضي، وابن عقيل؛ لأن الواقف إنما جعله وقفا على من يجوز بشرط انقراض
~~هذا، فلا يثبت بدونه. ms2894 وفارق ما لا يمكن اعتبار انقراضه، فإنه تعذر اعتباره.
~~ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
### | [فصل كان الوقف صحيح الطرفين منقطع الوسط]
# (4403) فصل: وإن كان الوقف صحيح الطرفين، منقطع الوسط، مثل أن يقف على
~~ولده، ثم على عبيده، ثم على المساكين. خرج في صحة الوقف وجهان، كمنقطع
~~الانتهاء، ثم ينظر فيما لا يجوز الوقف عليه، فإن لم يمكن اعتبار انقراضه
~~ألغيناه إذا قلنا بالصحة، وإن أمكن اعتبار انقراضه فهل يعتبر أو يلغى؟ على
~~وجهين، كما تقدم، وإن كان منقطع الطرفين، صحيح الوسط كرجل وقف على عبيده،
~~ثم على أولاده، ثم على الكنيسة، خرج في صحته أيضا وجهان، ومصرفه بعد من
~~يجوز إلى مصرف الوقف المنقطع.
# PageV06P024
### | [مسألة وقف في مرضه الذي مات فيه أو قال هو وقف بعد موتي]
# (4404) مسألة قال: (ومن وقف في مرضه الذي مات فيه، أو قال: هو وقف بعد
~~موتي. ولم يخرج من الثلث، وقف منه بقدر الثلث، إلا أن تجيز الورثة) وجملته
~~أن الوقف في مرض الموت، بمنزلة الوصية، في اعتباره من ثلث المال؛ لأنه
~~تبرع، فاعتبر في مرض الموت من الثلث، كالعتق والهبة
# وإذا خرج من الثلث، جاز من غير رضا الورثة ولزم، وما زاد على الثلث، لزم
~~الوقف منه في قدر الثلث، ووقف الزائد على إجازة الورثة. لا نعلم في هذا
~~خلافا عند القائلين بلزوم الوقف؛ وذلك لأن حق الورثة تعلق بالمال بوجود
~~المرض، فمنع التبرع بزيادة على الثلث، كالعطايا والعتق. فأما إذا قال: هو
~~وقف بعد موتي. فظاهر كلام الخرقي أنه يصح، ويعتبر من الثلث كسائر الوصايا
# وهو ظاهر كلام الإمام أحمد. وقال القاضي: لا يصح هذا؛ لأنه تعليق للوقف
~~على شرط، وتعليق الوقف على شرط غير جائز، بدليل ما لو علقه على شرط في
~~حياته، وحمل كلام الخرقي على أنه قال: قفوا بعد موتي. فيكون وصية بالوقف لا
~~إيقافا.
# وقال أبو الخطاب: قول الخرقي هذا يدل على جواز تعليق الوقف على شرط. ولنا
~~على صحة الوقف بالمعلق بالموت، ما احتج به الإمام أحمد - رضي ms2895 الله عنه - أن
~~عمر وصى، فكان في وصيته: هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين إن حدث
~~به حدث، أن ثمغا صدقة. وذكر بقية الخبر وقد ذكرناه في غير هذا الموضع،
~~ورواه أبو داود بنحو من هذا، وهذا نص في مسألتنا، ووقفه هذا كان بأمر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -
# ولأنه اشتهر في الصحابة، فلم ينكر، فكان إجماعا، ولأن هذا تبرع معلق
~~بالموت، فصح كالهبة والصدقة المطلقة، أو نقول: صدقة معلقة بالموت، فأشبهت
~~غير الوقف. ويفارق هذا التعليق على شرط في الحياة، بدليل الهبة المطلقة،
~~والصدقة، وغيرهما، وذلك لأن هذا وصية، والوصية أوسع من التصرف في الحياة،
~~بدليل جوازها بالمجهول والمعدوم، وللمجهول، وللحمل
# وغير ذلك، وبهذا يتبين فساد قياس من قاس على هذا الشرط بقية الشروط.
### | [فصل تعليق ابتداء الوقف على شرط في الحياة]
# (4405) فصل: ولا يجوز تعليق ابتداء الوقف على شرط في الحياة، مثل أن
~~يقول: إذا جاء رأس الشهر فداري وقف، أو فرسي حبيس، أو إذا ولد لي ولد، أو
~~إذا قدم لي غائبي. ونحو ذلك. ولا نعلم في هذا خلافا؛ لأنه نقل للملك فيما
~~لم يبن على التغليب والسراية، فلم يجز تعليقه على شرط كالهبة
# وسوى المتأخرون من أصحابنا بين تعليقه بالموت، وتعليقه بشرط في الحياة.
~~ولا يصح؛ لما ذكرنا من الفرق بينهما فيما قبل هذا.
# PageV06P025
# (4406) فصل: وإن علق انتهاءه على شرط، نحو قوله: داري وقف إلى سنة، أو
~~إلى أن يقدم الحاج. لم يصح، في أحد الوجهين؛ لأنه ينافي مقتضى الوقف، فإن
~~مقتضاه التأبيد. وفي الآخر يصح؛ لأنه منقطع الانتهاء، فأشبه ما لو وقفه على
~~منقطع الانتهاء، فإن حكمنا بصحته هاهنا، فحكمه حكم منقطع الانتهاء.
# (4407) فصل: وإن قال: هذا وقف على ولدي سنة، ثم على المساكين. صح. وكذلك
~~إن قال: هذا وقف على ولدي مدة حياتي، ثم هو بعد موتي للمساكين. صح؛ لأنه
~~وقف متصل الابتداء والانتهاء. وإن قال: وقف على المساكين، ثم على أولادي
~~صح، ويكون وقفا على المساكين، ويلغى قوله: على أولادي. ms2896 لأن المساكين لا
~~انقراض لهم.
### | [فصل الوقف في مرضه على بعض ورثته]
# (4408) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد في الوقف في مرضه على بعض ورثته،
~~فعنه: لا يجوز ذلك، فإن فعل وقف على إجازة سائر الورثة، قال أحمد، في رواية
~~إسحاق بن إبراهيم، في من أوصى، لأولاد بنيه بأرض توقف عليهم، فقال: إن لم
~~يرثوه فجائز. فظاهر هذا أنه لا يجوز الوقف عليهم في المرض. اختاره أبو حفص
~~العكبري، وابن عقيل، وهو مذهب الشافعي
# والرواية الثانية، يجوز أن يقف عليهم ثلثه، كالأجانب، فإنه قال في رواية
~~جماعة منهم الميموني: يجوز للرجل أن يقف في مرضه على ورثته. فقيل له: أليس
~~تذهب أنه لا وصية لوارث؟ فقال: نعم، والوقف غير الوصية؛ لأنه لا يباع ولا
~~يورث، ولا يصير ملكا للورثة ينتفعون بغلته. وقال في رواية أحمد بن الحسن،
~~فإنه صرح في مسألته بوقف ثلثه على بعض ورثته دون بعض، فقال: جائز
# قال الخبري: وأجاز هذا الأكثرون. واحتج أحمد، بحديث عمر - رضي الله عنه -
~~أنه قال: هذا ما أوصى به عبد الله عمر أمير المؤمنين، إن حدث به حدث أن
~~ثمغا صدقة، والعبد الذي فيه، والسهم الذي بخيبر، ورقيقه الذي فيه، والمائة
~~وسق الذي أطعمني محمد - صلى الله عليه وسلم - تليه حفصة ما عاشت، ثم يليه
~~ذوو الرأي من أهله، لا يباع ولا يشترى، ينفقه حيث يرى من السائل والمحروم
~~وذوي القربى، ولا حرج على من وليه إن أكل أو اشترى رقيقا. رواه أبو داود
~~بنحو من هذا
# فالحجة أنه جعل لحفصة أن تلي وقفه، وتأكل منه، وتشتري رقيقا. قال
~~الميموني: قلت لأحمد:
# PageV06P026
# إنما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - عمر بالإيقاف، وليس في الحديث
~~الوارث. قال: فإذا كان النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره وهو ذا قد وقفها
~~على ورثته، وحبس الأصل عليهم جميعا، ولأن الوقف ليس في معنى الملك؛ لأنه لا
~~يجوز التصرف فيه، فهو كعتق الوارث. ولنا أنه تخصيص لبعض الورثة بماله في
~~مرضه، فمنع منه، كالهبات ولأن كل من ms2897 لا تجوز له الوصية بالعين، لا تجوز
~~بالمنفعة، كالأجنبي فيما زاد على الثلث
# وأما خبر عمر، فإنه لم يخص بعض الورثة بوقفه، والنزاع إنما هو في تخصيص
~~بعضهم. وأما جعل الولاية لحفصة، فليس ذلك وقفا عليها، فلا يكون ذلك واردا
~~في محل النزاع، وكونه انتفاعا بالغلة لا يقتضي جواز التخصيص، بدليل ما لو
~~أوصى لورثته بمنفعة عبد، لم يجز. ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في رواية
~~الجماعة، على أنه وقف على جميع الورثة، ليكون على وفق حديث عمر، وعلى وفق
~~الدليل الذي ذكرنا.
### | [فصل وقف داره بين ابنه وبنته نصفين في مرض موته]
# (4409) فصل: فإن وقف داره، وهي تخرج من الثلث، بين ابنه وبنته نصفين، في
~~مرض موته، فعلى رواية الجماعة يصح الوقف، ويلزم؛ لأنه لما كان يجوز له
~~تخصيص البنت بوقف الدار كلها، فبنصفها أولى. وعلى الرواية التي نصرناها، إن
~~أجاز الابن ذلك جاز، وإن لم يجزه بطل الوقف فيما زاد على نصيب البنت، وهو
~~السدس، ويرجع إلى الابن ملكا، فيكون له النصف وقفا، والسدس ملكا مطلقا،
~~والثلث للبنت جميعه وقفا
# ويحتمل أن يبطل الوقف في نصف ما وقف على البنت، وهو الربع، ويبقى ثلاثة
~~أرباع الدار وقفا، نصفها للابن، وربعها للبنت، والربع الذي بطل الوقف فيه
~~بينهما أثلاثا، للابن ثلثاه، وللبنت ثلثه، وتصح المسألة من اثني عشر؛ للابن
~~ستة أسهم وقفا وسهمان ملكا، وللبنت ثلاثة أسهم وقفا وسهم ملكا. ولو وقفها
~~على ابنه وزوجته نصفين، وهي تخرج من الثلث، فرد الابن، صح الوقف على الابن
~~في نصفها، وعلى المرأة في ثمنها، وللابن إبطال الوقف في ثلاثة أثمانها،
~~فترجع إليه ملكا على الوجه الأول.
# وعلى الوجه الثاني، يصح الوقف على الابن في نصفها، وهو أربعة أسباع
~~نصيبه، ويرجع إليه باقي نصيبه ملكا، ويصح الوقف في أربعة أسباع الثمن الذي
~~للمرأة، وباقيه يكون لها ملكا، فاضرب سبعة في ثمانية، تكون ستة وخمسين،
~~للابن ثمانية وعشرون وقفا، وأحد وعشرون ملكا، وللمرأة أربعة أسهم وقفا،
~~وثلاثة ملكا. وهكذا ذكر أصحاب الشافعي. فأما ms2898 إن كانت الدار جميع ملكه،
~~فوقفها كلها، فعلى ما اخترناه.
# الحكم فيها كما لو كانت تخرج من الثلث، فإن الوارث في جميع المال
~~كالأجنبي في الزائد عن الثلث، وأما على ما رواه الجماعة، فإن الوقف يلزم
# PageV06P027
# في الثلث من غير اختيار الورثة، وفيما زاد فلهما إبطال الوقف فيه، وللابن
~~إبطال التسوية، فإن اختار إبطال التسوية دون إبطال الوقف، خرج فيه وجهان
~~أحدهما، أنه يبطل الوقف في التسع، ويرجع إليه ملكا، فيصير له النصف وقفا،
~~والتسع ملكا، ويكون للبنت السدس والتسعان وقفا؛ لأن الابن إنما يملك إبطال
~~الوقف في ما له دون ما لغيره
# والوجه الثاني أن له إبطال الوقف في السدس، ويصير له النصف وقفا، والتسع
~~ملكا، وللبنت الثلث وقفا، ونصف التسع ملكا؛ لئلا تزداد البنت على الابن في
~~الوقف. وتصح المسألة في هذا الوجه من ثمانية عشر، للابن تسعة وقفا وسهمان
~~ملكا، وللبنت ستة أسهم وقفا وسهم ملكا. وقال أبو الخطاب: له إبطال الوقف في
~~الربع كله، ويصير له النصف وقفا والسدس ملكا، ويكون للبنت الربع وقفا ونصف
~~السدس ملكا، كما لو كانت الدار تخرج من الثلث، وتصح من اثني عشر.
### | [مسألة خراب الوقف]
# (4410) مسألة قال: (وإذا خرب الوقف، ولم يرد شيئا، بيع، واشتري بثمنه ما
~~يرد على أهل الوقف، وجعل وقفا كالأول، وكذلك الفرس الحبيس إذا لم يصلح
~~للغزو، بيع، واشتري بثمنه ما يصلح للجهاد) وجملة ذلك أن الوقف إذا خرب،
~~وتعطلت منافعه، كدار انهدمت، أو أرض خربت، وعادت مواتا، ولم تمكن عمارتها،
~~أو مسجد انتقل أهل القرية عنه، وصار في موضع لا يصلى فيه، أو ضاق بأهله ولم
~~يمكن توسيعه في موضعه.
# أو تشعب جميعه فلم تمكن عمارته ولا عمارة بعضه إلا ببيع بعضه، جاز بيع
~~بعضه لتعمر به بقيته. وإن لم يمكن الانتفاع بشيء منه، بيع جميعه. قال أحمد،
~~في رواية أبي داود: إذا كان في المسجد خشبتان، لهما قيمة، جاز بيعهما وصرف
~~ثمنهما عليه. وقال في رواية صالح: يحول المسجد خوفا من اللصوص، وإذا كان ms2899
~~موضعه قذرا. قال القاضي: يعني إذا كان ذلك يمنع من الصلاة فيه. ونص على
~~جواز بيع عرصته، في رواية عبد الله، وتكون الشهادة في ذلك على الإمام
# قال أبو بكر: وقد روى علي بن سعيد، أن المساجد لا تباع، وإنما تنقل
~~آلتها. قال: وبالقول الأول أقول؛ لإجماعهم على جواز بيع الفرس الحبيس يعني
~~الموقوفة على الغزو إذا كبرت، فلم تصلح للغزو، وأمكن الانتفاع بها في شيء
~~آخر، مثل أن تدور في الرحى، أو يحمل عليها تراب، أو تكون الرغبة في نتاجها،
~~أو حصانا يتخذ للطراق، فإنه يجوز بيعها، ويشترى بثمنها ما يصلح للغزو. نص
~~عليه أحمد.
# وقال محمد بن الحسن: إذا خرب المسجد أو الوقف، عاد إلى ملك واقفه؛ لأن
~~الوقف إنما هو تسبيل المنفعة، فإذا زالت منفعته، زال حق الموقوف عليه منه،
~~فزال ملكه عنه. وقال مالك، والشافعي: لا يجوز
# PageV06P028
# بيع شيء من ذلك؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " لا يباع
~~أصلها، ولا تبتاع، ولا توهب، ولا تورث ". ولأن ما لا يجوز بيعه مع بقاء
~~منافعه، لا يجوز بيعه مع تعطلها، كالمعتق، والمسجد أشبه الأشياء بالمعتق
# ولنا ما روي أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى سعد، لما بلغه أنه قد نقب
~~بيت المال الذي بالكوفة، أن انقل المسجد الذي بالتمارين، واجعل بيت المال
~~في قبلة المسجد، فإنه لن يزال في المسجد مصل. وكان هذا بمشهد من الصحابة،
~~ولم يظهر خلافه، فكان إجماعا. ولأن فيما ذكرناه استبقاء الوقف بمعناه عند
~~تعذر إبقائه، بصورته، فوجب ذلك، كما لو استولد الجارية الموقوفة، أو قبلها
~~غيره
# قال ابن عقيل: الوقف مؤبد، فإذا لم يمكن تأبيده على وجه، يخصصه استبقاء
~~الغرض، وهو الانتفاع على الدوام في عين أخرى، وإيصال الأبدال جرى مجرى
~~الأعيان، وجمودنا على العين مع تعطلها تضييع للغرض. ويقرب هذا من الهدي إذا
~~عطب في السفر، فإنه يذبح في الحال، وإن كان يختص بموضع، فلما تعذر تحصيل
~~الغرض بالكلية، استوفي منه ما أمكن، وترك مراعاة المحل الخاص عند تعذره؛ ms2900
~~لأن مراعاته مع تعذره تفضي إلى فوات الانتفاع بالكلية، وهكذا الوقف المعطل
~~المنافع
# ولنا على محمد بن الحسن، أنه إزالة ملك على وجه القربة، فلا يعود إلى
~~مالكه باختلاله، وذهاب منافعه كالعتق.
### | [فصل الوقف إذا بيع]
# (4411) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أن الوقف إذا بيع، فأي شيء اشتري بثمنه
~~مما يرد على أهل الوقف جاز، سواء كان من جنسه؛ أو من غير جنسه؛ لأن المقصود
~~المنفعة، لا الجنس، لكن تكون المنفعة مصروفة إلى المصلحة التي كانت الأولى
~~تصرف فيها؛ لأنه لا يجوز تغيير المصرف مع إمكان المحافظة عليه، كما لا يجوز
~~تغيير الوقف بالبيع مع إمكان الانتفاع به.
# (4412) فصل: وإذا لم يف ثمن الفرس الحبيس لشراء فرس أخرى، أعين به في
~~شراء فرس حبيس يكون بعض الثمن. نص عليه أحمد.
# لأن المقصود استبقاء منفعة الوقف الممكن استبقاؤها، وصيانتها عن الضياع،
~~ولا سبيل إلى ذلك إلا بهذه الطريق.
# (4413) فصل: وإن لم تتعطل منفعة الوقف بالكلية، لكن قلت، وكان غيره أنفع
~~منه وأكثر رد على أهل
# PageV06P029
# الوقف، ولم يجز بيعه؛ لأن الأصل تحريم، البيع، وإنما أبيح للضرورة صيانة
~~لمقصود الوقف عن الضياع، مع إمكان تحصيله، ومع الانتفاع، وإن قل ما يضيع
~~المقصود، اللهم إلا أن يبلغ في قلة النفع إلى حد لا يعد نفعا، فيكون وجود
~~ذلك كالعدم.
### | [فصل في جعل مسجد سقاية وحوانيت]
# (4414) فصل: قال أحمد، في رواية أبي داود، في مسجد أراد أهله رفعه من
~~الأرض، ويجعل تحته سقاية وحوانيت، فامتنع بعضهم من ذلك: فينظر إلى قول
~~أكثرهم. واختلف أصحابنا في تأويل كلام أحمد، فذهب ابن حامد إلى أن هذا في
~~مسجد أراد أهله إنشاءه ابتداء، واختلفوا كيف يعمل؟ وسماه مسجدا قبل بنائه
~~تجوزا؛ لأن مآله إليه، أما بعد كونه مسجدا لا يجوز جعله سقاية ولا حوانيت
# وذهب القاضي إلى ظاهر اللفظ، وهو أنه كان مسجدا، فأراد أهله رفعه، وجعل
~~ما تحته سقاية لحاجتهم إلى ذلك. والأول أصح وأولى، وإن خالف الظاهر؛ فإن
~~المسجد لا يجوز نقله، وإبداله، وبيع ساحته، وجعلها ms2901 سقاية وحوانيت، إلا عند
~~تعذر الانتفاع به والحاجة إلى سقاية وحوانيت لا تعطل نفع المسجد، فلا يجوز
~~صرفه في ذلك، ولو جاز جعل أسفل المسجد سقاية وحوانيت لهذه الحاجة، لجاز
~~تخريب المسجد وجعله سقاية وحوانيت ويجعل بدله مسجدا في موضع آخر
# قال أحمد، في رواية بكر بن محمد، عن أبيه، في مسجد ليس بحصين من الكلاب،
~~وله منارة، فرخص في نقضها، وبناء حائط المسجد بها
# للمصلحة.
### | [فصل لا يجوز أن يغرس في المسجد شجرة]
# (4415) فصل: ولا يجوز أن يغرس في المسجد شجرة. نص عليه أحمد، وقال: إن
~~كانت غرست النخلة بعد أن صار مسجدا، فهذه غرست بغير حق، فلا أحب الأكل
~~منها، ولو قلعها الإمام لجاز؛ وذلك لأن المسجد لم يبن لهذا، وإنما بني لذكر
~~الله والصلاة وقراءة القران، ولأن الشجرة تؤذي المسجد وتمنع المصلين من
~~الصلاة في موضعها، ويسقط ورقها في المسجد وثمرها، وتسقط عليها العصافير
~~والطير فتبول في المسجد، وربما اجتمع الصبيان في المسجد من أجلها، ورموها
~~بالحجارة ليسقط ثمرها
# فأما إن كانت النخلة في أرض، فجعلها صاحبها مسجدا والنخلة فيها فلا بأس.
~~قال أحمد في موضع: لا بأس. يعني أن يبيعها من الجيران. وقال في رواية أبي
~~طالب، في النبقة: لا تباع، وتجعل للمسلمين وأهل الدرب يأكلونها. وذلك -
~~والله أعلم -، لأن صاحب الأرض لما جعلها مسجدا والنخلة فيها، فقد وقف الأرض
~~والنخلة معها، ولم يعين مصرفها، فصارت كالوقف المطلق الذي لم يعين له مصرف،
~~وقد ذكرنا فيه في إحدى الروايات، أنه للمساكين. فأما إن قال صاحبها: هذه
~~وقف على المسجد
# فينبغي أن يباع ثمرها، ويصرف إليه، كما لو وقفها على المسجد وهي في غيره.
~~قال أبو الخطاب: عندي أن المسجد إذا احتاج إلى
# PageV06P030
# ثمن ثمرة الشجرة، بيعت، وصرف ثمنها في عمارته. قال: وقول أحمد يأكلها
~~الجيران. محمول على أنهم يعمرونه.
### | [فصل ما فضل من حصر المسجد وزيته ولم يحتج إليه]
# (4416) فصل: وما فضل من حصر المسجد وزيته، ولم يحتج إليه، جاز أن يجعل في
~~مسجد آخر، أو ms2902 يتصدق من ذلك على فقراء جيرانه وغيرهم، وكذلك إن فضل من قصبه
~~أو شيء من نقضه. قال أحمد، في مسجد بني، فبقي من خشبه أو قصبه أو شيء من
~~نقضه، فقال: يعان في مسجد آخر. أو كما قال. وقال المروذي: سألت أبا عبد
~~الله عن بواري المسجد، إذا فضل منه الشيء، أو الخشبة. قال: يتصدق به
# وأرى أنه قد احتج بكسوة البيت إذا تحرقت تصدق بها. وقال في موضع آخر: قد
~~كان شيبة يتصدق بخلقان الكعبة. وروى الخلال، بإسناده عن علقمة، عن أمه.
# أن شيبة بن عثمان الحجبي، جاء إلى عائشة - رضي الله عنها -، فقال: يا أم
~~المؤمنين، إن ثياب الكعبة تكثر عليها، فننزعها، فنحفر لها آبارا فندفنها
~~فيها، حتى لا تلبسها الحائض والجنب. قالت عائشة: بئس ما صنعت، ولم تصب، إن
~~ثياب الكعبة إذا نزعت لم يضرها من لبسها من حائض أو جنب، ولكن لو بعتها،
~~وجعلت ثمنها في سبيل الله والمساكين. فكان شيبة يبعث بها إلى اليمن، فتباع،
~~فيضع ثمنها حيث أمرته عائشة وهذه قصة مثلها ينتشر، ولم ينكر، فيكون إجماعا،
~~ولأنه مال الله تعالى، لم يبق له مصرف، فصرف إلى المساكين، كالوقف المنقطع.
### | [فصل جنى الوقف جناية توجب القصاص]
# (4417) فصل: إذا جنى الوقف جناية توجب القصاص، وجب سواء كانت الجناية على
~~الموقوف عليه أو على غيره. فإن قتل بطل الوقف فيه، وإن قطع كان باقيه وقفا،
~~كما لو تلف بفعل الله تعالى. وإن كانت الجناية موجبة للمال، لم يمكن تعلقها
~~برقبته؛ لأنه لا يمكن بيعها، ويجب أرشها على الموقوف عليه؛ لأنه ملكه تعلق
~~أرشه برقبته، فكان على مالكه، كأم الولد
# ولا يلزمه أكثر من قيمته كأم الولد. وإن قلنا: الوقف لا يملك. فالأرش في
~~كسبه؛ لأنه تعذر تعلقه برقبته لكونها لا تباع، وبالموقوف عليه؛ لأنه لا
~~يملكه، فكان في كسبه، كالحر يكون في ماله. ويحتمل أن يكون في بيت المال
~~كأرش جناية الحر المعسر. وهذا احتمال ضعيف جدا؛ فإن الجناية إنما تكون في
~~بيت المال، في صورة ms2903 تحملها العاقلة عند عدمها، وجناية العبد
# PageV06P031
# لا تحملها العاقلة
# وإن كان الوقف على المساكين، فينبغي أن يكون الأرش في كسبه؛ لأنه ليس له
~~مستحق معين يمكن إيجاب الأرش عليه، ولا يمكن تعلقه برقبته، لتعذر بيعها
~~فتعين في كسبه. ويحتمل أن يجب في بيت المال.
# (4418) فصل: وإن جني على الوقف جناية موجبة للمال، وجب؛ لأن ماليته لم
~~تبطل، ولو بطلت ماليته لم يبطل أرش الجناية عليه فإن الحر يجب أرش الجناية
~~عليه، فإن قتل وجبت قيمته، وليس للموقوف عليه العفو عنها؛ لأنه لا يختص بها
~~ويشترى بها مثل المجني عليه يكون وقفا
# وقال بعض الشافعية: يختص الموقوف عليه بالقيمة إن قلنا: إنه يملك
~~الموقوف، لأنه بدل ملكه. ولنا أنه ملك لا يختص به، فلم يختص ببدله، كالعبد
~~المشترك والمرهون، وبيان عدم الاختصاص ظاهر، فإنه يتعلق به حق البطن
~~الثاني، فلم يجز إبطاله. ولا نعلم قدر ما يستحق هذا منه فنعفو عنه فلم يصح
~~العفو عن شيء منه، كما لو أتلف رجل رهنا، أخذت منه قيمته فجعلت رهنا، ولم
~~يصح عفو واحد منهما عنه
# وإن كانت الجناية عمدا محضا من مكافئ له، فالظاهر أنه لا يجب القصاص؛
~~لأنه محل لا يختص به الموقوف عليه، فلم يجز أن يقتص من قاتله، كالعبد
~~المشترك. وقال بعض أصحاب الشافعي: يكون ذلك إلى الإمام، فإن قطعت يد العبد
~~أو طرف من أطرافه، فالقصاص له، وله استيفاؤه؛ لأنه لا يشاركه فيه غيره، وإن
~~كان القطع لا يوجب القصاص، أو يوجبه فعفي عنه، وجب نصف قيمته، فإن أمكن أن
~~يشترى بها عبد كامل، وإلا اشتري بها شقص من عبد.
### | [فصل تزويج الأمة الموقوفة]
# (4419) فصل: ويجوز تزويج الأمة الموقوفة؛ لأنه عقد على منفعتها، أشبه
~~الإجارة، ولأن الموقوف عليه لا يملك استيفاء هذه المنفعة، فلا يتضرر بتمليك
~~غيره إياها، ووليها الموقوف عليه؛ لأنها ملكه، والمهر له؛ لأنه بدل نفعها،
~~أشبه الأجر في الإجارة. ويحتمل أن لا يجوز تزويجها؛ لأنه عقد على نفعها في
~~العمر، فيفضي إلى تفويت نفعها في حق ms2904 البطن الثاني.
# ولأن النكاح يتعلق به حقوق؛ من وجوب تمكين الزوج من استمتاعها، ومبيتها
~~عنده، فتفوت خدمتها في الليل على البطن الثاني، إلا أن تطلب التزويج،
~~فيتعين تزويجها؛ لأنه حق لها طلبته، فتتعين الإجابة إليه، وما فات من الحق
~~به، فات تبعا لإيفائها حقها، فوجب ذلك، كما يجب تزويج الأمة غير الموقوفة
~~وإذا طلبت ذلك. وإذا زوجها فولدت من الزوج، فولدها وقف معها؛ لأن ولد كل
~~ذات رحم تثبت لها حرمة حكمه حكمها، كأم الولد والمكاتبة
# وإن أكرهها أجنبي، فوطئها، أو طاوعته، فعليه الحد إذا انتفت الشبهة،
~~وعليه المهر لأهل الوقف؛ لأنه وطئ جارية غيره، أشبه الأمة المطلقة، وولدها
~~يكون
# PageV06P032
# وقفا معها. وإن وطئها بشبهة يعتقدها حرة، فالولد حر، ولو كان الواطئ
~~عبدا، وتجب قيمته؛ لأنه كان من سبيله أن يكون مملوكا، فمنعه اعتقاد الحرية
~~من الرق، فوجبت قيمته يشترى بها عبد يكون وقفا، وتعتبر قيمته يوم تضعه حيا؛
~~لأنه لا يمكن تقويمه قبل ذلك.
### | [فصل وطء الأمة الموقوفة]
# (4420) فصل: وليس للموقوف عليه وطء الأمة الموقوفة؛ لأنا لا نأمن حبلها،
~~فتنقص أو تتلف أو تخرج من الوقف بكونها أم ولد؛ لأن ملكه ناقص، فإن وطئ،
~~فلا حد عليه؛ للشبهة، ولا مهر عليه؛ لأنه لو وجب لوجب له، ولا يجب للإنسان
~~شيء على نفسه، والولد حر؛ لأنه من وطء شبهة. وعليه قيمة الولد، يشترى بها
~~عبد مكانه وتصير أم ولد؛ لأنه أحبلها بحر في ملكه. فإذا مات عتقت، ووجبت
~~قيمتها في تركته؛ لأنه أتلفها على من بعده من البطون، فيشترى بها جارية
~~تكون وقفا مكانها
# وإن قلنا: إن الموقوف عليه لا يملكها. لم تصر أم ولد له؛ لأنها غير
~~مملوكة له.
### | [فصل عتق العبد الموقوف]
# (4421) فصل: وإن أعتق العبد الموقوف، لم ينفذ عتقه؛ لأنه يتعلق به حق
~~غيره، ولأن الوقف لازم، فلا يمكن إبطاله. وإن كان نصف العبد وقفا، ونصفه
~~طلقا، فأعتق صاحب الطلق، لم يسر عتقه إلى الوقف لأنه إذا لم يعتق بالمباشرة
~~فبالسراية أولى.
### | [مسألة حصل في يد بعض ms2905 أهل الوقف خمسة أوسق]
# (4422) مسألة قال: (وإذا حصل في يد بعض أهل الوقف خمسة أوسق، ففيه
~~الزكاة. وإذا صار الوقف للمساكين، فلا زكاة فيه) وجملة ذلك أن الوقف إذا
~~كان شجرا فأثمر، أو أرضا فزرعت، وكان الوقف على قوم بأعيانهم، فحصل لبعضهم
~~من الثمرة أو الحب نصاب ففيه الزكاة. وبهذا قال مالك، والشافعي
# وروي عن طاوس ومكحول لا زكاة فيه، لأن الأرض ليست مملوكة لهم، فلم تجب
~~عليهم زكاة في الخارج منها كالمساكين. ولنا أنه استغل من أرضه أو شجره
~~نصابا، فلزمته زكاته، كغير الوقف. يحققه أن الوقف الأصل، والثمرة طلق،
~~والملك فيها تام، له التصرف فيها بجميع التصرفات، وتورث عنه فتجب فيها
~~الزكاة، كالحاصلة من أرض مستأجرة له
# وقولهم: إن الأرض غير مملوكة له. ممنوع. وإن سلمنا ذلك، فهو مالك
~~لمنفعتها؛ ويكفي ذلك في وجوب الزكاة، بدليل الأرض المستأجرة. أما المساكين
~~فلا زكاة عليهم فيما يحصل في أيديهم، سواء حصل في يد بعضهم نصاب من الحبوب
~~والثمار، أو لم يحصل،
# PageV06P033
# ولا زكاة عليهم قبل تفريقها، وإن بلغت نصبا؛ لأن الوقف على المساكين لا
~~يتعين لواحد منهم، بدليل، أن كل واحد منهم يجوز حرمانه والدفع إلى غيره،
~~وإنما ثبت الملك فيه بالدفع والقبض، لما أعطيه من غلته ملكا مستأنفا، فلم
~~تجب عليه فيه زكاة، كالذي يدفع إليه من الزكاة، وكما لو وهبه أو اشتراه
# وفارق الوقف على قوم بأعيانهم. فإنه يعين لكل واحد منهم حق في نفع الأرض
~~وغلتها، ولهذا يجب إعطاؤه، ولا يجوز حرمانه.
### | [فصل الوقف على القبيلة العظيمة]
# (4423) فصل: ويصح الوقف على القبيلة العظيمة، كقريش، وبنى هاشم، وبني
~~تميم، وبني وائل. ونحوهم. ويجوز الوقف على المسلمين كلهم، وعلى أهل إقليم
~~ومدينة، كالشام ودمشق ونحوهم. ويجوز للرجل أن يقف على عشيرته، وأهل مدينته.
~~وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا يصح الوقف على من لا يمكن استيعابهم
~~وحصرهم، في غير المساكين وأشباههم؛ لأن هذا تصرف في حق الآدمي، فلم يصح مع
~~الجهالة، كما لو قال: وقفت على قوم
# ولنا أن ms2906 من صح الوقف عليه، إذا كان عدده محصيا صح، وإن لم يكن محصيا،
~~كالفقراء والمساكين، وما ذكره يبطل بالوقف على الفقراء والمساكين. ومتى كان
~~الوقف على من لا يمكن حصرهم، فلا زكاة على واحد منهم فيما يصح له لما
~~ذكرناه في المساكين، ولا في جملة الوقف؛ لما ذكرناه من قبل.
### | [مسألة حكم وقف ما لا ينتفع به إلا بالإتلاف]
# (4424) مسألة قال: (وما لا ينتفع به إلا بالإتلاف، مثل الذهب والورق
~~والمأكول والمشروب، فوقفه غير جائز) وجملته أن ما لا يمكن الانتفاع به مع
~~بقاء عينه، كالدنانير والدراهم، والمطعوم والمشروب، والشمع، وأشباهه، لا
~~يصح وقفه، في قول عامة الفقهاء وأهل العلم، إلا شيئا يحكى عن مالك،
~~والأوزاعي، في وقف الطعام، أنه يجوز. ولم يحكه أصحاب مالك
# وليس بصحيح؛ لأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل الثمرة، وما لا ينتفع به إلا
~~بالإتلاف لا يصح فيه ذلك. وقيل في الدراهم والدنانير: يصح وقفها، على قول
~~من أجاز إجارتهما. ولا يصح؛ لأن تلك المنفعة ليست المقصود الذي خلقت له
~~الأثمان، ولهذا لا تضمن في الغصب، فلم يجز الوقف له، كوقف الشجر على نشر
~~الثياب والغنم على دوس الطين، والشمع ليتجمل به.
# (4425) فصل: والمراد بالذهب والفضة هاهنا الدراهم والدنانير، وما ليس
~~بحلي؛ لأن ذلك هو الذي يتلف
# PageV06P034
# بالانتفاع به
# أما الحلي، فيصح وقفه للبس والعارية؛ لما روى نافع، قال: ابتاعت حفصة
~~حليا بعشرين ألفا، فحبسته على نساء آل الخطاب، فكانت لا تخرج زكاته. رواه
~~الخلال بإسناده.
# ولأنه عين يمكن الانتفاع بها، مع بقائها دائما، فصح وقفها، كالعقار،
~~ولأنه يصح تحبيس أصلها وتسبيل الثمرة، فصح وقفها، كالعقار
# وبهذا قال الشافعي. وقد روي عن أحمد، أنه لا يصح وقفها. وأنكر الحديث عن
~~حفصة في وقفه. وذكره ابن أبي موسى، إلا أن القاضي تأوله على أنه لا يصح
~~الحديث فيه. ووجه هذه الرواية أن التحلي ليس هو المقصود الأصلي من الأثمان،
~~فلم يصح وقفها عليه، كما لو وقف الدنانير والدراهم. والأول هو المذهب؛ لما
~~ذكرناه والتحلي من المقاصد المهمة، ms2907 والعادة جارية به، وقد اعتبره الشرع في
~~إسقاط الزكاة عن متخذه، وجوز إجارته لذلك
# ويفارق الدراهم والدنانير، فإن العادة لم تجر بالتحلي به، ولا اعتبره
~~الشرع في إسقاط زكاته، ولا ضمان منفعته في الغصب، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل وقف الشمع]
# (4426) فصل: ولا يصح وقف الشمع؛ لأنه يتلف بالانتفاع به، فهو كالمأكول
~~والمشروب، ولا ما يسرع إليه الفساد، من المشمومات والرياحين وأشباهها؛
~~لأنها تتلف على قرب من الزمان، فأشبهت المطعوم، ولا وقف ما لا يجوز بيعه،
~~كأم الولد، والمرهون، والكلب، والخنزير، وسائر سباع البهائم التي لا تصلح
~~للصيد، وجوارح الطير التي لا يصاد بها؛ لأنه نقل للملك فيها في الحياة،
~~فأشبه البيع، ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وما لا منفعة فيه لا
~~يحصل فيه تسبيل المنفعة، والكلب أبيح الانتفاع به على خلاف الأصل للضرورة.
# فلم يجز التوسع فيها، والمرهون في وقفه إبطال حق المرتهن منه فلم يجز
~~إبطاله. ولا يصح الوقف فيما ليس بمعين، كعبد في الذمة، ودار، وسلاح؛ لأن
~~الوقف إبطال لمعنى الملك فيه، فلم يصح في عبد مطلق، كالعتق.
### | [فصل وصى بفرس وسرج ولجام مفضض يوقف في سبيل الله]
# (4427) فصل: قال أحمد، في من وصى بفرس وسرج ولجام مفضض، يوقف في سبيل
~~الله: فهو على ما وقف ووصى، وإن بيع الفضة من السرج، واللجام، وجعل في وقف
~~مثله، فهو أحب؛ لأن الفضة لا ينتفع بها، ولعله يشتري بتلك الفضة سرجا
~~ولجاما، فيكون أنفع للمسلمين
# فقيل له: تباع الفضة، وتجعل في نفقته؟ قال: لا. فأباح أن يشتري بفضة
~~السرج واللجام سرجا ولجاما؛ لأنه صرف لهما في جنس ما كانت عليه، حين لم
~~ينتفع بهما فيه. فأشبه الفرس الحبيس إذا عطب فلم ينتفع به في الجهاد، جاز
~~بيعه، وصرف ثمنه في مثله، ولم يجز إيقافها على الفرس؛ لأنه صرف لها إلى غير
~~جهتها.
# PageV06P035
### | [مسألة ما جاز بيعه وجاز الانتفاع به مع بقاء عينه جاز وقفه]
# (4428) مسألة؛ قال: (ويصح الوقف فيما عدا ذلك) وجملة ذلك أن الذي يجوز
~~وقفه، ما جاز بيعه، ms2908 وجاز الانتفاع به مع بقاء عينه، وكان أصلا يبقى بقاء
~~متصلا، كالعقار، والحيوانات، والسلاح، والأثاث، وأشباه ذلك. قال أحمد، في
~~رواية الأثرم: إنما الوقف في الدور والأرضين، على ما وقف أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. وقال في من وقف خمس نخلات على مسجد: لا بأس به. وهذا
~~قول الشافعي
# وقال أبو يوسف: لا يجوز وقف الحيوان، ولا الرقيق، ولا الكراع، ولا
~~العروض، ولا السلاح، والغلمان، والبقر، والآلة في الأرض الموقوفة تبعا لها؛
~~لأن الحيوان لا يقاتل عليه، فلم يجز وقفه، كما لو كان الوقف إلى مدة. وعن
~~مالك في الكراع والسلاح روايتان. ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أما خالد فقد احتبس أدراعه وأعتاده في سبيل الله.» متفق عليه. وفي
~~رواية: وأعتده. أخرجه البخاري.
# قال الخطابي: الأعتاد ما يعده الرجل من المركوب والسلاح وألة الجهاد.
~~وروي أن أم معقل، «جاءت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت يا رسول
~~الله، إن أبا معقل جعل ناضحه في سبيل الله، وإني أريد الحج، أفأركبه؟ فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اركبيه، فإن الحج والعمرة من سبيل الله»
# ولأنه يحصل فيه تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، فصح وقفه، كالعقار والفرس
~~الحبيس، ولأنه يصح وقفه مع غيره، فصح وقفه وحده، كالعقار.
# (4429) فصل: قال أحمد - رحمه الله -، في رجل له دار في الربض، أو قطيعة،
~~فأراد التنزه منها. قال: يقفها. قال: القطائع ترجع إلى الأصل إذا جعلها
~~للمساكين. فظاهر هذا إباحة وقف السواد، وهو في الأصل وقف ومعناه أن وقفها
~~يطابق الأصل لا أنها تصير بهذا القول وقفا.
### | [مسألة وقف المشاع]
# (4430) مسألة قال: (ويصح وقف المشاع)
# PageV06P036
# وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو يوسف. وقال محمد بن الحسن: لا يصح وبناه
~~على أصله في أن القبض شرط، وأن القبض لا يصح في المشاع. ولنا
# ، أن في حديث عمر «أنه أصاب مائة سهم من خيبر، واستأذن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فيها، فأمره بوقفها.» وهذا صفة المشاع، ولأنه عقد يجوز على بعض
~~الجملة مفرزا ms2909 فجاز عليه مشاعا، كالبيع، أو عرصة يجوز بيعها، فجاز وقفها،
~~كالمفرزة، ولأن الوقف تحبيس الأصل وتسبيل المنفعة، وهذا يحصل في المشاع،
~~كحصوله في المفرز، ولا نسلم اعتبار القبض، وإن سلمنا فإذا صح في البيع صح
~~في الوقف.
### | [فصل وقف داره على جهتين مختلفتين]
# (4431) فصل: وإن وقف داره على جهتين مختلفتين، مثل أن يقفها على أولاده
~~وعلى المساكين، نصفين، أو أثلاثا، أو كيفما كان جاز. وسواء جعل مآل الموقوف
~~على أولاده وعلى المساكين، أو على جهة أخرى سواهم؛ لأنه إذا جاز وقف الجزء
~~مفردا، جاز وقف الجزأين. وإن أطلق الوقف، فقال: أوقفت داري هذه على أولادي،
~~وعلى المساكين. فهي بينهما نصفين؛ لأن إطلاق الإضافة إليهما تقتضي التسوية
~~بين الجهتين، ولا تتحقق التسوية إلا بالتنصيف
# وإن قال: وقفتها على زيد وعمر والمساكين. فهي بينهم أثلاثا.
# (4432) فصل: فإن أريد تمييز الوقف عن الطلق بالقسمة، فذلك مبني على
~~القسمة، هل هي بيع أو إفراز حق؟ والصحيح أنها إفراز حق، فينظر؛ فإن لم يكن
~~فيها رد جازت القسمة. وإن كان فيها رد من جانب أصحاب الوقف، جازت أيضا؛
~~لأنه شراء لشيء من الطلق. وإن كان من صاحب الطلق، لم يجز؛ لأنه شراء بعض
~~الوقف، وبيعه غير جائز. وإن كان المشاع وقفا على جهتين، فأراد أهله قسمته،
~~انبني على ما ذكرنا.
# ولم يجز فيما إذا كان فيها رد بحال. ومتى جازت القسمة في الوقف، وطلبها
~~أحد الشريكين، أو ولي الوقف، أجبر الآخر؛ لأن كل قسمة جازت من غير رد ولا
~~ضرر، فهي واجبة.
### | [مسألة لم يكن الوقف على معروف أو بر]
# (4433) مسألة قال: (وإذا لم يكن الوقف على معروف أو بر فهو باطل) وجملة
~~ذلك أن الوقف لا يصح إلا على من يعرف، كولده، وأقاربه، ورجل معين، أو على
~~بر،
# PageV06P037
# كبناء المساجد والقناطر، وكتب الفقه والعلم والقرآن، والمقابر، والسقايات
~~وسبيل الله، ولا يصلح على غير معين، كرجل وامرأة؛ لأن الوقف تمليك للعين أو
~~للمنفعة، فلا يصح على غير معين، كالبيع والإجارة، ولا على معصية كبيت
~~النار، ms2910 والبيع والكنائس، وكتب التوراة والإنجيل؛ لأن ذلك معصية، فإن هذه
~~المواضع بنيت للكفر.
# وهذه الكتب مبدلة منسوخة، ولذلك غضب النبي - صلى الله عليه وسلم - حين
~~رأى مع عمر صحيفة فيها شيء من التوراة، وقال: «أفي شك أنت يا ابن الخطاب؟
~~ألم آت بها بيضاء نقية؟ لو كان موسى أخي حيا ما وسعه إلا اتباعي» . ولولا
~~أن ذلك معصية ما غضب منه.
# والوقف على قناديل البيعة وفرشها ومن يخدمها ويعمرها، كالوقف عليها؛ لأنه
~~يراد لتعظيمها. وسواء كان الواقف مسلما أو ذميا
# قال أحمد في نصارى وقفوا على البيعة ضياعا كثيرة، وماتوا ولهم أبناء
~~نصارى، فأسلموا والضياع بيد النصارى: فلهم أخذها، وللمسلمين عونهم حتى
~~يستخرجوها من أيديهم. وهذا مذهب الشافعي. ولا نعلم فيه خلافا؛ وذلك لأن ما
~~لا يصح من المسلم الوقف عليه، لا يصح من الذمي، كالوقف على غير معين. فإن
~~قيل: فقد قلتم إن أهل الكتاب إذا عقدوا عقودا فاسدة، وتقابضوا، ثم أسلموا
~~وترافعوا إلينا، لم ننقض ما فعلوه، فكيف أجزتم الرجوع فيما وقفوه على
~~كنائسهم؟ قلنا: الوقف ليس بعقد معاوضة، وإنما هو إزالة للملك في الموقوف
~~على وجه القربة، فإذا لم يقع صحيحا، لم يزل الملك، فيبقى بحاله كالعتق
# وقد روي عن أحمد - رحمه الله -، في نصراني أشهد في وصيته، أن غلامه فلانا
~~يخدم البيعة خمس سنين، ثم هو حر. ثم مات مولاه، وخدم سنة، ثم أسلم، ما
~~عليه؟ قال: هو حر. ويرجع على الغلام بأجرة خدمة مبلغ أربع سنين. وروي عنه،
~~قال: هو حر ساعة مات مولاه؛ لأن هذه معصية. وهذه الرواية أصح وأوفق لأصوله
# ويحتمل أن قوله: يرجع عليه بخدمته أربع سنين. لم يكن لصحة الوصية، بل
~~لأنه إنما أعتقه بعوض يعتقدان صحته، فإذا تعذر العوض بإسلامه، كان عليه ما
~~يقوم مقامه، كما لو تزوج الذمي ذمية على ذلك ثم أسلم؛ فإنه يجب عليه المهر،
~~كذا هاهنا يجب عليه العوض. والأول أولى.
### | [فصل الوقف على من لا يملك]
# (4434) فصل: ولا يصح الوقف على من لا يملك، كالعبد ms2911 القن، وأم الولد،
~~والمدبر، والميت، والحمل، والملك والجن والشياطين. قال أحمد في من وقف على
~~مماليكه: لا يصح الوقف حتى يعتقهم. وذلك لأن الوقف تمليك، فلا يصح على من
~~لا يملك. فإن قيل: قد جوزتم الوقف على المساجد والسقايات وأشباهها، وهي لا
~~تملك
# قلنا: الوقف هناك على المسلمين، إلا أنه عين في نفع خاص لهم. فإن قيل:
~~فينبغي أن يصح الوقف على الكنائس، ويكون الوقف على أهل الذمة. قلنا: الجهة
~~التي عين صرف الوقف فيها ليست نفعا،
# PageV06P038
# بل هي معصية محرمة، يزادون بها عقابا وإثما، بخلاف المساجد. ولا يصح
~~الوقف على العبد، وإن قلنا: إنه يملك بالتمليك؛ لأن الوقف يقتضي تحبيس
~~الأصل، والعبد لا يملك ملكا لازما
# ولا يصح الوقف على المكاتب، وإن كان يملك؛ لأن ملكه غير مستقر. ولا على
~~مرتد، ولا على حربي؛ لأن أموالهم مباحة في الأصل، ويجوز أخذها منهم بالقهر
~~والغلبة، فما يتجدد لهم أولى، والوقف لا يجوز أن يكون مباح الأخذ؛ لأنه
~~تحبيس الأصل.
### | [فصل الوقف على أهل الذمة]
# (4435) فصل: ويصح الوقف على أهل الذمة؛ لأنهم يملكون ملكا محترما، ويجوز
~~أن يتصدق عليهم، فجاز الوقف عليهم، كالمسلمين. ويجوز أن يقف المسلم عليه،
~~لما روي أن صفية بنت حيي زوج النبي - صلى الله عليه وسلم - وقفت على أخ لها
~~يهودي، ولأن من جاز أن يقف الذمي عليه جاز أن يقف عليه المسلم كالمسلم. ولو
~~وقف على من ينزل كنائسهم وبيعهم من المارة والمجتازين، صح أيضا؛ لأن الوقف
~~عليهم لا على الموضع.
### | [فصل ينظر في الوقف من شرطه الواقف]
# (4436) فصل: وينظر في الوقف من شرطه الواقف؛ لأن عمر - رضي الله عنه -
~~جعل وقفه إلى حفصة تليه ما عاشت، ثم إلى ذوي الرأي من أهلها. ولأن مصرف
~~الوقف يتبع فيه شرط الواقف، فكذلك الناظر فيه. فإن جعل النظر لنفسه جاز،
~~وإن جعله إلى غيره فهو له، فإن لم يجعله لأحد، أو جعله لإنسان فمات نظر فيه
~~الموقوف عليه؛ لأنه ملكه ونفعه له، فكان نظره إليه كملكه المطلق
# ويحتمل ms2912 أن ينظر فيه الحاكم. اختاره ابن أبي موسى. ويحتمل أن يكون الوجهان
~~مبنيين على أن الملك هل ينتقل فيه إلى الموقوف عليه، أو إلى الله تعالى؟
~~فإن قلنا: هو للموقوف عليه. فالنظر فيه إليه؛ لأنه ملكه، عينه ونفعه. وإن
~~قلنا: هو لله. فالحاكم ينوب فيه، ويصرفه إلى مصارفه؛ لأنه مال الله، فكان
~~النظر فيه إلى حاكم المسلمين، كالوقف على المساكين
# وأما الوقف على المساكين والمساجد ونحوها، أو على من لا يمكن حصرهم
~~واستيعابهم، فالنظر فيه إلى الحاكم؛ لأنه ليس له مالك متعين ينظر فيه. وله
~~أن يستنيب فيه؛ لأن الحاكم لا يمكنه تولي النظر بنفسه. ومتى كان النظر
~~للموقوف عليه، إما بجعل الواقف ذلك له، أو لكونه أحق بذلك عند عدم ناظر
~~سواه، وكان واحدا مكلفا رشيدا، فهو أحق بذلك، رجلا كان أو امرأة، عدلا كان
~~أو فاسقا؛ لأنه ينظر لنفسه، فكان له ذلك في هذه الأحوال، كالطلق
# ويحتمل أن يضم إلى الفاسق أمين، حفظا لأصل الوقف عن البيع أو التضييع.
~~وإن كان الوقف لجماعة رشيدين، فالنظر
# PageV06P039
# للجميع، لكل إنسان في نصيبه. وإن كان الموقوف عليه غير رشيد، إما لصغر،
~~أو سفه، أو جنون، قام وليه في النظر مقامه، كما يقوم مقامه في ماله المطلق.
~~وإن كان النظر لغير الموقوف عليه، أو لبعض الموقوف عليه، بتولية الواقف أو
~~الحاكم
# لم يجز أن يكون إلا أمينا، فإن لم يكن أمينا، وكانت توليته من الحاكم، لم
~~تصح. وأزيلت يده. وإن ولاه الواقف وهو فاسق، أو ولاه وهو عدل وصار فاسقا،
~~ضم إليه أمين ينحفظ به الوقف، ولم تزل يده؛ ولأنه أمكن الجمع بين الحقين.
~~ويحتمل أن لا تصح توليته، وأنه ينعزل إذا فسق في أثناء ولايته؛ لأنها ولاية
~~على حق غيره، فنافاها الفسق، كما لو ولاه الحاكم، وكما لو لم يمكن حفظ
~~الوقف منه مع بقاء ولايته على حق غيره، فإنه متى لم يمكن حفظه منه أزيلت
~~ولايته، فإن مراعاة حفظ الوقف أهم من إبقاء ولاية الفاسق عليه.
### | [فصل نفقة الوقف من ms2913 حيث شرط الواقف]
# (4437) فصل: ونفقة الوقف من حيث شرط الواقف؛ لأنه لما اتبع شرطه في
~~تسبيله، وجب اتباع شرطه في نفقته. فإن لم يمكن فمن غلته؛ لأن الوقف اقتضى
~~تحبيس أصله وتسبيل نفعه، ولا يحصل ذلك إلا بالإنفاق عليه، فكان ذلك من
~~ضرورته. وإن تعطلت منافع الحيوان الموقوف، فنفقته على الموقوف عليه؛ لأنه
~~ملكه
# ويحتمل وجوبها في بيت المال. ويجوز بيعه، على ما سلف بيانه.
# PageV06P040
### | [كتاب الهبة والعطية] 
### | [مسألة لا تصح الهبة والصدقة فيما يكال أو يوزن إلا بقبضه]
# مسألة قال: (ولا تصح الهبة والصدقة فيما يكال أو يوزن إلا بقبضه) وجملة
~~ذلك أن الهبة والصدقة والهدية والعطية معانيها متقاربة، وكلها تمليك في
~~الحياة بغير عوض، واسم العطية شامل لجميعها، وكذلك الهبة. والصدقة والهدية
~~متغايران؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأكل الهدية، ولا يأكل
~~الصدقة. وقال في اللحم الذي تصدق به على بريرة: «هو عليها صدقة، ولنا هدية»
# فالظاهر أن من أعطى شيئا ينوي به إلى الله تعالى للمحتاج، فهو صدقة. ومن
~~دفع إلى إنسان شيئا للتقرب إليه، والمحبة له، فهو هدية. وجميع ذلك مندوب
~~إليه، ومحثوث عليه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «تهادوا تحابوا»
~~. وأما الصدقة، فما ورد في فضلها أكثر من أن يمكننا حصره، وقد قال الله
~~تعالى: {إن تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم
~~ويكفر عنكم من سيئاتكم} [البقرة: 271]
# إذا ثبت هذا، فإن المكيل والموزون لا تلزم فيه الصدقة والهبة إلا بالقبض.
~~وهو قول أكثر الفقهاء منهم؛ النخعي والثوري والحسن بن صالح وأبو حنيفة
~~والشافعي وقال مالك، وأبو ثور: يلزم ذلك بمجرد العقد؛ لعموم قوله - عليه
~~السلام -: «العائد في هبته، كالعائد في قيئه» . ولأنه إزالة ملك بغير عوض،
~~فلزم بمجرد العقد، كالوقف والعتق
# وربما قالوا: تبرع، فلا يعتبر فيه القبض، كالوصية والوقف. ولأنه عقد لازم
~~ينقل الملك، فلم يقف لزومه على القبض كالبيع. ولنا إجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم - فإن ما قلناه مروي عن أبي بكر وعمر - رضي ms2914 الله عنهما -، ولم
~~يعرف لهما في الصحابة مخالف، فروى عروة، عن عائشة - رضي الله عنها -، أن
~~أبا بكر - رضي الله عنه -، نحلها جذاذ عشرين وسقا من ماله بالعالية فلما
~~مرض، قال: يا بنية، ما أحد أحب إلي غنى بعدي منك، ولا أحد أعز علي فقرا منك
~~وكنت نحلتك جذاذ عشرين وسقا، ووددت أنك حزتيه أو قبضتيه، وهو اليوم مال
~~الوارث أخواك وأختاك، فاقتسموا على كتاب الله عز وجل.
# وروى ابن عيينة، عن الزهري، عن عروة، عن عبد الرحمن بن عبد القاري
# أن عمر بن الخطاب، قال: ما بال أقوام ينحلون أولادهم، فإذا مات أحدهم،
~~قال: مالي وفي يدي. وإذا مات هو، قال: كنت نحلته ولدي؟ لا نحلة إلا نحلة
~~يحوزها الولد دون الوالد، فإن مات ورثه وروى عثمان
# PageV06P041
# أن الوالد يحوز لولده إذا كانوا صغارا. قال المروذي: اتفق أبو بكر وعمر
~~وعثمان وعلي، أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة. ولأنها هبة غير مقبوضة، فلم
~~تلزم، كما لو مات قبل أن يقبض، فإن مالكا يقول: لا يلزم الورثة التسليم،
~~والخبر محمول على المقبوض، ولا يصح القياس على الوقف والوصية والعتق.
# لأن الوقف إخراج ملك إلى الله تعالى، فخالف التمليكات، والوصية تلزم في
~~حق الوارث، والعتق إسقاط حق وليس بتمليك، ولأن الوقف والعتق لا يكون في محل
~~النزاع في المكيل والموزون.
# (4439) فصل: وقول الخرقي (لا يصح) . يحتمل أن يريد لا يلزم. ويحتمل أن
~~يريد لا يثبت بها الملك قبل القبض، فإن حكم الملك حكم الهبة، والصحة اعتبار
~~الشيء في حق حكمه. وأما الصحة بمعنى انعقاد اللفظ بحيث إذا انضم إليه القبض
~~اعتبر وثبت حكمه، فلا يصح حمل لفظه على نفيه، لعدم الخلاف فيه، ولأنه قال
~~في سياق المسألة: " كما يصح في البيع "
# وقد تقرر في البيع أن بيع المكيل والموزون صحيح قبل القبض، وإنما ينتفي
~~الضمان وإطلاقه في التصرفات. وقوله: " ما يكال وما يوزن " ظاهره العموم في
~~كل موزون ومكيل، وخصه أصحابنا المتأخرون بما ليس بمتعين فيه، كالقفيز من
~~صبرة، والرطل من ms2915 زبدة. وقد ذكرنا ذلك في البيع، ورجحنا العموم.
### | [فصل الواهب بالخيار قبل القبض]
# (4440) فصل: والواهب بالخيار قبل القبض، إن شاء أقبضها وأمضاها، وإن شاء
~~رجع فيها ومنعها. ولا يصح قبضها إلا بإذنه، فإن قبضها الموهوب له بغير إذنه
~~لم تتم الهبة، ولم يصح القبض. وحكي عن أبي حنيفة أنه إذا قبضها في المجلس
~~صح، وإن لم يأذن له؛ لأن الهبة قامت مقام الإذن في القبض، لكونها دالة على
~~رضاه بالتمليك الذي لا يتم إلا بالقبض. ولنا أنه قبض الهبة بغير إذن
~~الواهب، فلم يصح، كما بعد المجلس، أو كما لو نهاه عن قبضها، ولأن التسليم
~~غير مستحق على الواهب.
# فلا يصح التسليم إلا بإذنه، كما لو أخذ المشتري المبيع من البائع قبل
~~تسليم ثمنه. ولا يصح جعل الهبة إذنا في القبض، بدليل ما بعد المجلس. ولو
~~أذن الواهب في القبض، ثم رجع عن الإذن، أو رجع في الهبة، صح رجوعه؛ لأن ذلك
~~ليس بقبض وإن رجع بعد القبض، لم ينفع رجوعه؛ لأن الهبة تمت.
# PageV06P042
### | [فصل موت الواهب أو الموهوب له قبل القبض]
# (4441) فصل: وإذا مات الواهب أو الموهوب له قبل القبض، بطلت الهبة، سواء
~~كان قبل الإذن في القبض أو بعده. ذكره القاضي في موت الواهب؛ لأنه عقد جائز
~~فبطل بموت أحد المتعاقدين، كالوكالة والشركة. وقال أحمد، في رواية أبي
~~طالب، وأبي الحارث، في رجل أهدى هدية فلم تصل إلى المهدي إليه، حتى مات؛
~~فإنها تعود إلى صاحبها ما لم يقبضها.
# وروي بإسناده عن أم كلثوم بنت أبي سلمة، قالت: «لما تزوج رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أم سلمة، قال لها: إني قد أهديت إلى النجاشي حلة وأواقي
~~مسك، ولا أرى النجاشي إلا قد مات ولا أرى هديتي إلا مردودة علي، فإن ردت
~~فهي لك. قالت: فكان ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وردت عليه
~~هديته، فأعطى كل امرأة من نسائه أوقية من مسك، وأعطى أم سلمة بقية المسك
~~والحلة» .
# وإن مات صاحب الهدية قبل أن تصل ms2916 إلى المهدى إليه، رجعت إلى ورثة المهدي،
~~وليس للرسول حملها إلى المهدى إليه، إلا أن يأذن له الوارث
# ولو رجع المهدي في هديته قبل وصولها إلى المهدى إليه، صح رجوعه فيها،
~~والهبة كالهدية. وقال أبو الخطاب إذا مات الواهب، قام وارثه مقامه في الإذن
~~في القبض والفسخ. وهذا يدل على أن الهبة لا تنفسخ بموته. وهذا قول أكثر
~~أصحاب الشافعي؛ لأنه عقد مآله إلى اللزوم، فلم ينفسخ بالموت كالبيع المشروط
~~فيه الخيار. وكذلك يخرج فيما إذا مات الموهوب له بعد قبوله
# وإن مات أحدهما قبل القبول، أو ما يقوم مقامه، بطلت، وجها واحدا؛ لأن
~~العقد لم يتم، فأشبه ما لو أوجب البيع، فمات أحدهما قبل القبول من المشتري.
~~وإذا قلنا: إن الهبة لا تبطل فمات أحدهما بعد الإذن في القبض، بطل الإذن،
~~وجها واحدا؛ لأن الميت إن كان هو الواهب فقد انتقل حقه في الرجوع في الهبة
~~إلى وارثه، فلم يلزم بغير إذنه. وإن كان الموهوب له، فلم يوجد الإذن،
~~لوارثه، فلم يملك القبض بغير إذن.
### | [فصل وهبه شيئا في يد المتهب كوديعة أو مغصوب]
# (4442) فصل: وإن وهبه شيئا في يد المتهب، كوديعة، أو مغصوب، فظاهر كلام
~~أحمد أن الهبة تلزم من غير قبض، ولا مضي مدة يتأتى القبض فيها؛ فإنه قال في
~~رواية ابن منصور: إذا وهب لامرأته شيئا ولم تقبضه، فليس بينه وبينها خيار،
~~هي معه في البيت. فظاهر هذا أنه لم يعتبر قبضا، ولا مضي مدة يتأتى فيها،
~~لكونها معه في البيت، فيدها على ما فيه. وقال القاضي: لا بد من مضي مدة
~~يتأتى فيها القبض
# وقد روي عن أحمد رواية أخرى، أنه يفتقر إلى إذن في القبض. وقد مضى تعليل
~~ذلك وتفصيله في الرهن. ومذهب الشافعي كمذهبنا، في الاختلاف في اعتبار
~~الإذن، واعتبار مضي مدة يتأتى القبض فيها.
# PageV06P043
### | [مسألة غير المكيل والموزون تلزم الهبة فيه بمجرد العقد]
# (4443) مسألة قال: (ويصح في غير ذلك بغير قبض إذا قبل، كما يصح في البيع)
~~يعني أن غير المكيل والموزون ms2917 تلزم الهبة فيه بمجرد العقد، ويثبت الملك في
~~الموهوب قبل قبضه. وروي ذلك عن علي وابن مسعود، - رضي الله عنهما - فإنه
~~يروى عنهما أنهما قالا: الهبة جائزة إذا كانت معلومة قبضت أو لم تقبض. وهو
~~قول مالك وأبي ثور وعن أحمد، رواية أخرى: لا تلزم الهبة في الجميع إلا
~~بالقبض
# وهو قول أكثر أهل العلم. قال المروذي: اتفق أبو بكر وعمر وعثمان وعلي على
~~أن الهبة لا تجوز إلا مقبوضة. ويروى ذلك عن النخعي والثوري، والحسن بن
~~صالح، والعنبري، والشافعي وأصحاب الرأي، لما ذكرنا في المسألة الأولى. ووجه
~~الرواية الأولى أن الهبة أحد نوعي التمليك، فكان منها ما لا يلزم قبل
~~القبض، ومنها ما يلزم قبله، كالبيع، فإن فيه ما لا يلزم قبل القبض، وهو
~~الصرف، وبيع الربويات، ومنه ما يلزم قبله، وهو ما عدا ذلك
# فأما حديث أبي بكر، فلا يلزم، فإن جذاذ عشرين وسقا، يحتمل أنه أراد به
~~عشرين وسقا مجذوذة، فيكون مكيلا، غير معين، وهذا لا بد فيه من القبض. وإن
~~أراد نخلا يجذ عشرين وسقا، فهو أيضا غير معين ولا تصح الهبة فيه قبل
~~تعيينه، فيكون معناه: وعدتك بالنحلة. وقول عمر أراد به النهي عن التحيل
~~بنحلة الوالد ولده نحلة موقوفة على الموت، فيظهر: إني نحلت ولدي شيئا
# ويمسكه في يده ويستغله، فإذا مات أخذه ولده بحكم النحلة التي أظهرها، وإن
~~مات ولده أمسكه، ولم يعط ورثة ولده شيئا. وهذا على هذا الوجه محرم، فنهاهم
~~عن هذا حتى يحوزها الولد دون والده، فإن مات ورثها ورثته، كسائر ماله. وإذا
~~كان المقصود هذا اختص بهبة الولد دون والده، وشبهه، على أنه قد روي عن علي
~~وابن مسعود خلاف ذلك، فتعارضت أقوالهم.
### | [فصل يستغنى عن القبض في الهبة في موضع وجد فيه الإيجاب والقبول]
# (4444) فصل: قول الخرقي: (إذا قبل) يدل على أنه إنما يستغنى عن القبض في
~~موضع وجد فيه الإيجاب والقبول. والإيجاب أن يقول: وهبتك، أو أهديت إليك، أو
~~أعطيتك، أو هذا لك. ونحوه من الألفاظ الدالة ms2918 على هذا المعنى. والقبول أن
~~يقول: قبلت، أو رضيت، أو نحو هذا. وذكر القاضي، وأبو الخطاب، أن الهبة
~~والعطية لا تصح كلها إلا بإيجاب وقبول، ولا بد منهما، سواء وجد القبض أو لم
~~يوجد
# وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي؛ لأنه عقد تمليك، فافتقر إلى الإيجاب
~~والقبول، كالنكاح. والصحيح أن المعاطاة والأفعال الدالة على الإيجاب
~~والقبول كافية، ولا يحتاج إلى لفظ. وهذا اختيار ابن عقيل؛ فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يهدي ويهدى إليه، ويعطي ويعطى، ويفرق الصدقات، ويأمر
~~سعاته بتفريقها وأخذها، وكان أصحابه يفعلون ذلك "
# ولم ينقل عنهم في ذلك إيجاب ولا قبول، ولا أمر به ولا تعليمه لأحد، ولو
~~كان
# PageV06P044
# ذلك شرطا لنقل عنهم نقلا مشهورا، «وكان ابن عمر على بعير لعمر، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر: بعنيه. فقال: هو لك يا رسول الله. فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هو لك يا عبد الله بن عمر، فاصنع به ما
~~شئت» . ولم ينقل قبول النبي - صلى الله عليه وسلم - من عمر، ولا قبول ابن
~~عمر من النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو كان شرطا لفعله النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وعلمه ابن عمر، ولم يكن ليأمره أن يصنع به ما شاء قبل أن يقبله
# وروى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أتي بطعام سأل
~~عنه، فإن قالوا: صدقة. قال لأصحابه: كلوا. ولم يأكل، وإن قالوا: هدية. ضرب
~~بيده، فأكل معهم» . ولا خلاف بين العلماء، فيما علمناه، في أن تقديم الطعام
~~بين يدي الضيفان إذن في الأكل، وأنه لا يحتاج إلى قبول بقوله. ولأنه وجد ما
~~يدل على التراضي بنقل الملك، فاكتفي به، كما لو وجد الإيجاب والقبول
# قال ابن عقيل إنما يشترط الإيجاب والقبول مع الإطلاق، وعدم العرف القائم
~~بين المعطي والمعطى؛ لأنه إذا لم يكن عرف يدل على الرضا، فلا بد من قول دال
~~عليه، أما مع قرائن الأحوال والدلائل، فلا وجه لتوقيفه على اللفظ، ألا ترى
~~أنا اكتفينا بالمعاطاة ms2919 في البيع، واكتفينا بدلالة الحال في دخول الحمام،
~~وهو إجارة وبيع أعيان، فإذا اكتفينا في المعاوضات مع تأكدها بدلالة الحال،
~~وأنها تنقل الملك من الجانبين، فلأن نكتفي به في الهبة أولى.
### | [فصل القبض في الهبة فيما لا ينقل بالتخلية بينه وبينه]
# (4445) فصل: والقبض فيما لا ينقل بالتخلية بينه وبينه، لا حائل دونه،
~~وفيما ينقل بالنقل، وفي المشاع بتسليم الكل إليه. فإن أبى الشريك أن يسلم
~~نصيبه، قيل للمتهب: وكل الشريك في قبضه لك ونقله. فإن أبى، نصب الحاكم من
~~يكون في يده لهما، فينقله، ليحصل القبض؛ لأنه لا ضرر على الشريك في ذلك
~~ويتم به عقد شريكه.
### | [فصل هبة المشاع]
# (4446) فصل: وتصح هبة المشاع. وبه قال مالك، والشافعي. قال الشافعي: سواء
~~في ذلك ما أمكن قسمته؛ أو لم يمكن. وقال أصحاب الرأي: لا تصح هبة المشاع
~~الذي يمكن قسمته؛ لأن القبض شرط في الهبة، ووجوب القسمة يمنع صحة القبض
~~وتمامه. فإن كان مما لا يمكن قسمته، صحت هبته؛ لعدم ذلك فيه. وإن وهب واحد
~~اثنين شيئا مما ينقسم، لم يجز عند أبي حنيفة
# وجاز عند صاحبيه. وإن وهب اثنان اثنين شيئا مما ينقسم، لم يصح في قياس
~~قولهم؛ لأن كل واحد من المتهبين قد وهب له جزء مشاع. ولنا أن وفد هوازن لما
~~جاءوا يطلبون من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يرد عليهم ما غنمه
# PageV06P045
# منهم، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما كان لي ولبني عبد
~~المطلب، فهو لكم» . رواه البخاري. وهذا هبة مشاع
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: سمعت «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وقد جاءه رجل ومعه كبة من شعر، فقال: أخذت هذه من المغنم لأصلح
~~بردعة لي، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما كان لي ولبني عبد المطلب
~~فهو لك» . وروى عمير بن سلمة الضمري، قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حتى أتينا الروحاء، فرأينا حمار وحش معقورا، فأردنا أخذه، فقال
~~رسول الله - صلى الله ms2920 عليه وسلم -: دعوه، فإنه يوشك أن يجيء صاحبه. فجاء
~~رجل من بهز، وهو الذي عقره، فقال: يا رسول الله: شأنكم الحمار. فأمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر أن يقسمه بين الناس.» رواه الإمام
~~أحمد، والنسائي.
# ولأنه يجوز بيعه، فجازت هبته، كالذي لا ينقسم، ولأنه مشاع، فأشبه ما لا
~~ينقسم. وقولهم: إن وجوب القسمة يمنع صحة القبض. لا يصح؛ فإنه لم يمنع صحته
~~في البيع، فكذا هاهنا. ومتى كانت الهبة لاثنين، فقبضاه بإذنه، ثبت ملكهما
~~فيه، وإن قبضه أحدهما، ثبت الملك في نصيبه دون نصيب صاحبه.
### | [فصل القبض شرط في هبة المشاع]
# (4447) فصل: ومتى قلنا: إن القبض شرط في الهبة. لم تصح الهبة فيما لا
~~يمكن تسليمه. كالعبد الآبق، والجمل الشارد، والمغصوب لغير غاصبه ممن لا
~~يقدر على أخذه من غاصبه. وبهذا يقول أبو حنيفة، والشافعي؛ لأنه عقد يفتقر
~~إلى القبض، فلم يصح في ذلك، كالبيع. وإن وهب المغصوب لغاصبه، أو لم يتمكن
~~من أخذه منه صح؛ لأنه ممكن قبضه، وليس لغير الغاصب القبض إلا بإذن الواهب
# فإن وكل المالك الغاصب في تقبيضه، صح. وإن وكل المتهب الغاصب في القبض
~~له، فقبل، ومضى زمن يمكن قبضه فيه، صار مقبوضا، وملكه المتهب، وبرئ الغاصب
~~من ضمانه. وإن قلنا: القبض ليس بشرط في الهبة. فما لا يعتبر فيه القبض من
~~ذلك احتمل أن لا يعتبر في صحة هبته القدرة على التسليم. وهو قول أبي ثور؛
~~لأنه تمليك بغير عوض، أشبه الوصية
# ويحتمل أن لا تصح هبته؛ لأنه لا يصح بيعه، فلم تصح هبته، كالحمل في
~~البطن. وكذلك يخرج في هبة الطير في الهواء، والسمك في الماء، إذا كان
~~مملوكا.
### | [فصل هبة الحمل في البطن واللبن في الضرع]
# (4448) فصل: ولا تصح هبة الحمل في البطن، واللبن في الضرع. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي، وأبو ثور؛ لأنه مجهول معجوز عن تسليمه. وفي الصوف على
~~الظهر وجهان، بناء على صحة بيعه. ومتى أذن له في جز الصوف، وحلب الشاة، كان
~~إباحة وإن وهب ms2921 دهن سمسمه قبل عصره، أو زيت زيتونه، أو جفته، لم
# PageV06P046
# يصح. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي
# ولا نعلم لهم مخالفا.
# ولا تصح هبة المعدوم، كالذي تثمر شجرته، أو تحمل أمته؛ لأن الهبة عقد
~~تمليك في الحياة، فلم تصح في هذا كله، كالبيع.
### | [فصل هبة المجهول]
# (4449) فصل: قال أحمد، في رواية أبي داود، وحرب: لا تصح هبة المجهول.
~~وقال في رواية حرب: إذا قال: شاة من غنمي. يعني: وهبتها لك. لم يجز. وبه
~~قال الشافعي. ويحتمل أن الجهل إذا كان في حق الواهب، منع الصحة؛ لأنه غرر
~~في حقه
# وإن كان من الموهوب له، لم يمنعها؛ لأنه لا غرر في حقه، فلم يعتبر في حقه
~~العلم بما يوهب له، كالموصى له. وقال مالك: تصح هبة المجهول؛ لأنه تبرع،
~~فصح في المجهول، كالنذر والوصية. ووجه الأول، أنه عقد تمليك لا يصح تعليقه
~~بالشروط، فلم يصح في المجهول، كالبيع، بخلاف النذر والوصية.
### | [فصل تعليق الهبة بشرط]
# (4450) فصل: ولا يصح تعليق الهبة بشرط؛ لأنها تمليك لمعين في الحياة، فلم
~~يجز تعليقها على شرط، كالبيع. فإن علقها على شرط، كقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأم سلمة: «إن رجعت هديتنا إلى النجاشي فهي لك» . كان وعدا.
~~وإن شرط في الهبة شروطا تنافي مقتضاها، نحو أن يقول: وهبتك هذا، بشرط أن لا
~~تهبه، أو لا تبيعه، أو بشرط أن تهبه أو تبيعه، أو بشرط أن تهب فلانا شيئا
# يصح. الشرط وفي صحة الهبة وجهان، بناء على الشروط الفاسدة في البيع. وإن
~~وقت الهبة، فقال: وهبتك هذا سنة، ثم يعود إلي. لم يصح؛ لأنه عقد تمليك
~~لعين، فلم يصح مؤقتا، كالبيع.
### | [فصل وهب أمة واستثني ما في بطنها]
# (4451) فصل: وإن وهب أمة واستثنى ما في بطنها، صح في قياس قول أحمد، في
~~من أعتق أمة واستثنى ما في بطنها؛ لأنه تبرع بالأم دون ما في بطنها، فأشبه
~~العتق. وبه يقول في العتق النخعي، وإسحاق، وأبو ثور. وقال أصحاب الرأي: تصح
~~الهبة، ويبطل الاستثناء. ولنا أنه لم ms2922 يهب الولد، فلم يملك الموهوب له،
~~كالمنفصل، وكالموصى به.
### | [فصل له في ذمة إنسان دين فوهبه له أو أبرأه منه أو أحله منه]
# (4452) فصل: وإذا كان له في ذمة إنسان دين، فوهبه له، أو أبرأه منه، أو
~~أحله منه، صح، وبرئت ذمة الغريم منه، وإن رد ذلك، ولم يقبله؛ لأنه إسقاط،
~~فلم يفتقر إلى القبول، كإسقاط القصاص والشفعة وحد القذف، وكالعتق والطلاق.
~~وإن قال: تصدقت به عليك. صح، فإن القرآن ورد في الإبراء بلفظ
# PageV06P047
# الصدقة، بقول الله تعالى: {ودية مسلمة إلى أهله إلا أن يصدقوا} [النساء:
~~92] . وإن قال: عفوت لك عنه. صح؛ لأن الله تعالى قال: {إلا أن يعفون أو
~~يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] . يعني به الإبراء من الصداق
# وإن قال: أسقطته عنك. صح؛ لأنه أتى بحقيقة اللفظ الموضوع له. وإن قال:
~~ملكتك إياه. صح؛ لأنه بمنزلة هبته إياه.
### | [فصل وهب الدين لغير من هو في ذمته أو باعه إياه]
# (4453) فصل: وإن وهب الدين لغير من هو في ذمته، أو باعه إياه، لم يصح.
~~وبه قال في البيع أبو حنيفة، والثوري، وإسحاق. قال أحمد: إذا كان لك على
~~رجل طعام قرضا، فبعه من الذي هو عليه بنقد، ولا تبعه من غيره بنقد ولا
~~نسيئة، وإذا أقرضت رجلا دراهم أو دنانير، فلا تأخذ من غيره عرضا بما لك
~~عليه. وقال الشافعي: إن كان الدين على معسر، أو مماطل، أو جاحد له، لم يصح
~~البيع؛ لأنه معجوز عن تسليمه، وإن كان على مليء باذل له.
# ففيه قولان أحدهما يصح؛ لأنه ابتاع بمال ثابت في الذمة، فصح، كما لو
~~اشترى في ذمته، ويشترط أن يشتريه بعين، أو يتقابضان في المجلس، لئلا يكون
~~بيع دين بدين. ولنا أنه غير قادر على تسليمه، فلم يصح، كبيع الآبق. فأما
~~هبته، فيحتمل أن لا تصح، كالبيع، ويحتمل أن تصح؛ لأنه لا غرر فيها على
~~المتهب، ولا الواهب، فتصح، كهبة الأعيان.
### | [فصل البراءة من المجهول في هبة المشاع]
# (4454) فصل: تصح البراءة من المجهول، إذا لم يكن ms2923 لهما سبيل إلى معرفته.
~~وقال أبو حنيفة: تصح مطلقا. وقال الشافعي: لا تصح، إلا أنه إذا أراد ذلك
~~قال: أبرأتك من درهم إلى ألف. لأن الجهالة إنما منعت لأجل الغرر، فإذا رضي
~~بالجملة، فقد زال الغرر، وصحت البراءة. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لرجلين اختصما إليه في مواريث درست: «اقتسما، وتوخيا الحق، ثم
~~استهما، ثم تحالا» رواه أبو داود.
# ولأنه إسقاط، فصح في المجهول، كالعتاق والطلاق، وكما لو قال: من درهم إلى
~~ألف. ولأن الحاجة داعية إلى تبرئة الذمة، ولا سبيل إلى العلم بما
# PageV06P048
# فيها، فلو وقف صحة البراءة على العلم، لكان سدا لباب عفو الإنسان عن أخيه
~~المسلم، وتبرئة ذمته، فلم يجز ذلك، كالمنع من العتق. وأما إن كان من عليه
~~الحق يعلمه، ويكتمه المستحق، خوفا من أنه إذا علمه لم يسمح بإبرائه منه،
~~فينبغي أن لا تصح البراءة فيه؛ لأن فيه تغريرا بالمشتري، وقد أمكن التحرز
~~منه
# وقال أصحابنا: لو أبرأه من مائة، وهو يعتقد أنه لا شيء له عليه، وكان له
~~عليه مائة، ففي صحة البراءة وجهان؛ أحدهما، صحتها؛ لأنها صادفت ملكه،
~~فأسقطته، كما لو علمها. والثاني، لا تصح؛ لأنه أبرأه مما لا يعتقد أنه
~~عليه، فلم يكن ذلك إبراء في الحقيقة. وأصل الوجهين ما لو باع مالا كان
~~لموروثه، يعتقد أنه باق لمورثه، وكان مورثه قد مات، وانتقل ملكه إليه، فهل
~~يصح؟ فيه وجهان. وللشافعي قولان في البيع، وفي صحة الإبراء وجهان.
### | [مسألة يقبض الهبة للطفل أبوه أو وصيه أو الحاكم أو أمينه بأمره]
# (4455) مسألة قال: (ويقبض للطفل أبوه، أو وصيه، أو الحاكم، أو أمينه
~~بأمره) وجملة ذلك أن الطفل لا يصح قبضه لنفسه، ولا قبوله؛ لأنه ليس من أهل
~~التصرف، ووليه يقوم مقامه في ذلك؛ فإن كان له أب أمين، فهو وليه؛ لأنه أشفق
~~عليه، وأقرب إليه، وإن مات أبوه الأمين، وله وصي، فوليه وصيه؛ لأن الأب
~~أقامه مقام نفسه، فجرى مجرى وكيله. وإن كان الأب غير مأمون، لفسق أو جنون،
~~أو ms2924 مات عن غير وصي، فأمينه الحاكم.
# ولا يلي ماله غير هؤلاء الثلاثة، وأمين الحاكم يقوم مقامه، وكذلك وكيل
~~الأب والوصي، فيقوم كل واحد منهم مقام الصبي في القبول والقبض إن احتيج
~~إليه؛ لأن ذلك قبول لما للصبي فيه حظ، فكان إلى الولي، كالبيع والشراء. ولا
~~يصح القبض والقبول من غير هؤلاء. قال أحمد، في رواية صالح، في صبي وهبت له
~~هبة، أو تصدق عليه بصدقة، فقبضت الأم ذلك وأبوه حاضر، فقال: لا أعرف للأم
~~قبضا، ولا يكون إلا للأب.
# وقال عثمان - رضي الله عنه -: أحق من يحوز على الصبي أبوه. وهذا مذهب
~~الشافعي، ولا أعلم فيه خلافا؛ لأن القبض إنما يكون من المتهب أو نائبه،
~~والوالي نائب بالشرع، فصح قبضه له، أما غيره فلا نيابة له. ويحتمل أن يصح
~~القبض والقبول من غيرهم عند عدمهم؛ لأن الحاجة داعية إلى ذلك
# فإن الصبي قد يكون في مكان لا حاكم فيه، وليس له أب ولا وصي، ويكون فقيرا
~~لا غنى به عن الصدقات، فإن لم يصح قبض غيرهم له، انسد باب وصولها إليه،
~~فيضيع ويهلك، ومراعاة حفظه عن الهلاك أولى من مراعاة الولاية. فعلى هذا،
~~للأم القبض له، وكل من يليه من أقاربه وغيرهم. وإن كان الصبي مميزا، فحكمه
~~حكم
# PageV06P049
# الطفل، في قيام وليه مقامه، لأن الولاية لا تزول عنه قبل البلوغ، إلا أنه
~~إذا قبل لنفسه، وقبض لها صح؛ لأنه من أهل التصرف، فإنه يصح بيعه وشراؤه
~~بإذن الولي، فهاهنا أولى.
# ولا يحتاج إلى إذن الولي هاهنا؛ لأنه محض مصلحة، ولا ضرر فيه، فصح من غير
~~إذن وليه، كوصيته، وكسب المباحات. ويحتمل أن يقف صحة القبض منه على إذن
~~وليه، دون القبول؛ لأن القبض يحصل به مستوليا على المال، فلا يؤمن تضييعه
~~له وتفريطه فيه، فيتعين حفظه عن ذلك بوقفه على إذن وليه، كقبضه لوديعته.
~~وأما القبول، فيحصل له به الملك من غير ضرر، فجاز من غير إذن، كاحتشاشه
~~واصطياده.
### | [فصل وهب الأب لابنه شيئا]
# (4456) فصل: فإن وهب الأب لابنه شيئا، ms2925 قام مقامه في القبض والقبول، إن
~~احتيج إليه. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن
~~الرجل إذا وهب لولده الطفل دارا بعينها، أو عبدا بعينه، وقبضه له من نفسه،
~~وأشهد عليه، أن الهبة تامة. هذا قول مالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي. وروينا معنى ذلك عن شريح، وعمر بن عبد العزيز. ثم إن كان الموهوب
~~مما يفتقر إلى قبض، اكتفي بقوله: قد وهبت هذا لابني، وقبضته له
# لأنه يغني عن القبول كما ذكرنا. ولا يغني قوله: قد قبلته. لأن القبول لا
~~يغني عن القبض. وإن كان مما لا يفتقر اكتفي بقوله: قد وهبت هذا لابني. ولا
~~يحتاج إلى ذكر قبض ولا قبول. قال ابن عبد البر: أجمع الفقهاء على أن هبة
~~الأب لابنه الصغير في حجره لا يحتاج إلى قبض، وأن الإشهاد فيها يغني عن
~~القبض، وإن وليها أبوه؛ لما رواه مالك، عن الزهري، عن ابن المسيب، أن عثمان
~~قال: من نحل ولدا له صغيرا، لم يبلغ أن يحوز نحلة، فأعلن ذلك، وأشهد على
~~نفسه، فهي جائزة، وإن وليها أبوه
# وقال القاضي: لا بد في هبة الولد من أن يقول: قد قبلته. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن الهبة عندهم لا تصح إلا بإيجاب وقبول. وقد ذكرنا من قبل أن
~~قرائن الأحوال ودلالتها تغني عن لفظ القبول، ولا أدل على القبول من كون
~~القابل هو الواهب، فاعتبار لفظ لا يفيد معنى من غير ورود الشرع به تحكم لا
~~معنى له، مع مخالفته لظاهر حال النبي - صلى الله عليه وسلم - وصحابته. وليس
~~هذا مذهبا لأحمد، فقد قال في رواية حرب، في رجل أشهد بسهم من ضيعته وهي
~~معروفة لابنه، وليس له ولد غيره، فقال: أحب إلي أن يقول عند الإشهاد: قد
~~قبضته له
# قيل له: فإن سها؟ قال: إذا كان مفرزا رجوت. فقد ذكر أحمد أنه يكتفى
~~بقوله: قد قبضته. وأنه يرجو أن يكتفى مع التمييز بالإشهاد فحسب. وهذا موافق
~~للإجماع المذكور عن سائر العلماء. وقال بعض أصحابنا: ms2926 يكتفى بأحد
# PageV06P050
# لفظين، إما أن يقول: قد قبلته، أو قبضته. لأن القبول يغني عن القبض.
~~وظاهر كلام أحمد ما ذكرناه
# ولا فرق بين الأثمان وغيرها فيما ذكرنا، وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي.
~~وقال مالك: إن وهب له ما يعرف بعينه كالأثمان، لم يجز، إلا أن يضعها على يد
~~غيره؛ لأن الأب قد يتلف ذلك، ويتلف بغير سببه، ولا يمكن أن يشهد على شيء
~~بعينه، فلا ينفع القبض شيئا. ولنا أن ذلك مما لا تصح هبته، فإذا وهبه لابنه
~~الصغير، وقبضه له، وجب أن تصح كالعروض.
### | [فصل كان الواهب للصبي غير الأب من أوليائه]
# (4457) فصل: وإن كان الواهب للصبي غير الأب من أوليائه، فقال أصحابنا: لا
~~بد من أن يوكل من يقبل للصبي، ويقبض له، ليكون الإيجاب منه، والقبول،
~~والقبض من غيره، كما في البيع. بخلاف الأب؛ فإنه يجوز أن يوجب ويقبل ويقبض،
~~لكونه يجوز أن يبيع لنفسه. والصحيح عندي أن الأب وغيره في هذا سواء؛ لأنه
~~عقد يجوز أن يصدر منه ومن وكيله، فجاز له أن يتولى طرفيه، كالأب
# وفارق البيع؛ فإنه لا يجوز أن يوكل من يشتري له، ولأن البيع عقد معاوضة
~~ومرابحة، فيتهم في عقده لنفسه، والهبة محض مصلحة لا تهمة فيها، وهو ولي
~~فيه، فجاز أن يتولى طرفي العقد، كالأب، ولأن البيع إنما منع منه لما يأخذه
~~من العوض لنفسه من مال الصبي، وهو هاهنا يعطي ولا يأخذ، فلا وجه لمنعه من
~~ذلك، وتوقيفه على توكيل غيره، ولأننا قد ذكرنا أنه يستغنى بالإيجاب
~~والإشهاد عن القبض والقبول، فلا حاجة إلى التوكيل فيهما مع غناه عنهما.
### | [فصل الهبة من الصبي لغيره]
# (4458) فصل: فأما الهبة من الصبي لغيره، فلا تصح، سواء أذن فيها الولي أو
~~لم يأذن؛ لأنه محجور عليه لحظ نفسه، فلم يصح تبرعه، كالسفيه. وأما العبد
~~فلا يجوز أن يهب إلا بإذن سيده؛ لأنه مال لسيده، وماله مال لسيده، فلا يجوز
~~له إزالة ملك سيده عنه بغير إذنه، كالأجنبي. وله أن يقبل الهبة بغير إذن
~~سيده. نص ms2927 عليه أحمد؛ لأنه تحصيل للمال لسيده، فلم يعتبر إذنه فيه،
~~كالالتقاط، وما وهبه لسيده، لأنه من اكتسابه، فأشبه اصطياده.
### | [مسألة فاضل بين ولده في العطية]
# (4459) مسألة قال: (وإذا فاضل بين ولده في العطية، أمر برده، كأمر النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -) وجملة ذلك أنه يجب على الإنسان التسوية بين أولاده
~~في العطية، وإذا لم يختص أحدهم بمعنى يبيح التفضيل، فإن خص بعضهم بعطيته،
~~أو فاضل بينهم فيها أثم، ووجبت عليه التسوية بأحد أمرين؛ إما رد ما فضل به
~~البعض، وإما إتمام نصيب الآخر. قال طاوس: لا يجوز ذلك، ولا رغيف محترق.
# PageV06P051
# وبه قال ابن المبارك
# وروي معناه عن مجاهد، وعروة. وكان الحسن يكرهه، ويجيزه في القضاء. وقال
~~مالك، والليث، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي: ذلك جائز. وروي معنى ذلك
~~عن شريح، وجابر بن زيد، والحسن بن صالح؛ لأن أبا بكر - رضي الله عنه - نحل
~~عائشة ابنته جذاذ عشرين وسقا، دون سائر ولده. واحتج الشافعي بقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في حديث النعمان بن بشير: «أشهد على هذا غيري»
# فأمره بتأكيدها دون الرجوع فيها، ولأنها عطية تلزم بموت الأب، فكانت
~~جائزة، كما لو سوى بينهم. ولنا ما روى النعمان بن بشير قال: «تصدق علي أبي
~~ببعض ماله، فقالت أمي عمرة بنت رواحة: لا أرضى حتى تشهد عليها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. فجاء أبي إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ليشهده على صدقته، فقال: أكل ولدك أعطيت مثله؟ قال: لا. قال: فاتقوا الله،
~~واعدلوا بين أولادكم. قال: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة» . وفي لفظ قال: "
~~فاردده ". وفي لفظ قال: " فأرجعه ". وفي لفظ: " لا تشهدني على جور " وفي
~~لفظ: " فأشهد على هذا غيري ". وفي لفظ: " سو بينهم ". وهو حديث صحيح، متفق
~~عليه.
# وهو دليل على التحريم؛ لأنه سماه جورا، وأمر برده، وامتنع من الشهادة
~~عليه، والجور حرام، والأمر يقتضي الوجوب، ولأن تفضيل بعضهم يورث بينهم
~~العداوة والبغضاء وقطيعة الرحم، فمنع منه، كتزويج المرأة على عمتها أو
~~خالتها. وقول أبي بكر ms2928 لا يعارض قول النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يحتج
~~به معه. ويحتمل أن أبا بكر - رضي الله عنه - خصها بعطيته لحاجتها وعجزها عن
~~الكسب والتسبب فيه، مع اختصاصها بفضلها، وكونها أم المؤمنين زوج رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وغير ذلك من فضائلها
# ويحتمل أن يكون قد نحلها ونحل غيرها من ولده، أو نحلها وهو يريد أن ينحل
~~غيرها، فأدركه الموت قبل ذلك. ويتعين حمل حديثه على أحد هذه الوجوه؛ لأن
~~حمله على مثل محل النزاع منهي عنه، وأقل أحواله الكراهة، والظاهر من حال
~~أبي بكر اجتناب المكروهات. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فأشهد على
~~هذا غيري» . ليس بأمر؛ لأن أدنى أحوال الأمر الاستحباب والندب، ولا خلاف في
~~كراهة هذا. وكيف يجوز أن يأمره بتأكيده، مع أمره برده، وتسميته إياه جورا،
~~وحمل الحديث على هذا حمل لحديث النبي - صلى الله عليه وسلم - على التناقض
~~والتضاد.
# ولو أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بإشهاد غيره، لامتثل بشير أمره،
~~ولم يرد، وإنما هذا تهديد له على هذا، فيفيد ما أفاده النهي عن إتمامه.
~~والله أعلم.
# PageV06P052
### | [فصل خص بعض ولده بهبة لمعني يقتضي تخصيصه]
# (4460) فصل: فإن خص بعضهم لمعنى يقتضي تخصيصه، مثل اختصاصه بحاجة، أو
~~زمانة، أو عمى، أو كثرة عائلة، أو اشتغاله بالعلم أو نحوه من الفضائل، أو
~~صرف عطيته عن بعض ولده لفسقه، أو بدعته، أو لكونه يستعين بما يأخذه على
~~معصية الله، أو ينفقه فيها، فقد روي عن أحمد ما يدل على جواز ذلك؛ لقوله في
~~تخصيص بعضهم بالوقف: لا بأس به إذا كان لحاجة، وأكرهه إذا كان على سبيل
~~الأثرة. والعطية في معناه. ويحتمل ظاهر لفظه المنع من التفضيل أو التخصيص
~~على كل حال؛ لكون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل بشيرا في عطيته
# والأول أولى إن شاء الله؛ لحديث أبي بكر، ولأن بعضهم اختص بمعنى يقتضي
~~العطية، فجاز أن يختص بها، كما لو اختص بالقرابة. وحديث بشير قضية في عين
~~لا عموم لها، وترك النبي ms2929 - صلى الله عليه وسلم - الاستفصال يجوز أن يكون
~~لعلمه بالحال. فإن قيل: لو علم بالحال لما قال: " ألك ولد غيره؟ ". قلنا:
~~يحتمل أن يكون السؤال هاهنا لبيان العلة، كما قال - عليه السلام - للذي
~~سأله عن بيع الرطب بالتمر: «أينقص الرطب إذا يبس؟ قال: نعم: قال: فلا إذا»
# وقد علم أن الرطب ينقض، لكن نبه السائل بهذا على علة المنع من البيع، كذا
~~هاهنا.
### | [فصل استحباب التسوية وكراهة التفضيل في الهبة]
# (4461) فصل: ولا خلاف بين أهل العلم في استحباب التسوية، وكراهة التفضيل.
~~قال إبراهيم: كانوا يستحبون أن يسووا بينهم حتى في القبل. إذا ثبت هذا،
~~فالتسوية المستحبة أن يقسم بينهم على حسب قسمة الله تعالى الميراث، فيجعل
~~للذكر مثل حظ الأنثيين
# وبهذا قال عطاء، وشريح، وإسحاق، ومحمد بن الحسن. قال شريح لرجل قسم ماله
~~بين ولده: ارددهم إلى سهام الله تعالى وفرائضه. وقال عطاء: ما كانوا يقسمون
~~إلا على كتاب الله تعالى. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وابن المبارك:
~~تعطى الأنثى مثل ما يعطى الذكر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لبشير بن سعد: " سو بينهم ". وعلل ذلك بقوله
# : «أيسرك أن يستووا في برك؟ . قال: نعم. قال: فسو بينهم» . والبنت كالابن
~~في استحقاق برها، وكذلك في عطيتها. وعن ابن عباس قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «سووا بين أولادكم في العطية، ولو كنت مؤثرا لأحد لآثرت
~~النساء على الرجال» . رواه سعيد في " سننه ". ولأنها عطية في الحياة،
~~فاستوى فيها الذكر والأنثى، كالنفقة والكسوة. ولنا أن الله تعالى قسم
~~بينهم، فجعل للذكر مثل حظ الأنثيين، وأولى ما اقتدى بقسمة الله، ولأن
~~العطية في الحياة أحد حالي العطية، فيجعل للذكر منها مثل حظ الأنثيين،
~~كحالة الموت. يعني الميراث
# PageV06P053
# يحققه أن العطية استعجال لما يكون بعد الموت، فينبغي أن تكون على حسبه،
~~كما أن معجل الزكاة قبل وجوبها يؤديها على صفة أدائها بعد وجوبها، وكذلك
~~الكفارات المعجلة، ولأن الذكر أحوج من الأنثى، من قبل أنهما إذا تزوجا
~~جميعا فالصداق والنفقة ونفقة ms2930 الأولاد على الذكر، والأنثى لها ذلك، فكان
~~أولى بالتفضيل؛ لزيادة حاجته، وقد قسم الله تعالى الميراث، ففضل الذكر
~~مقرونا بهذا المعنى فتعلل به، ويتعدى ذلك إلى العطية في الحياة.
# وحديث بشير قضية في عين، وحكاية حال لا عموم لها، وإنما ثبت حكمها فيما
~~ماثلها، ولا نعلم حال أولاد بشير، هل كان فيهم أنثى أو لا؟ ولعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قد علم أنه ليس له إلا ولد ذكر. ثم تحمل التسوية على
~~القسمة على كتاب الله تعالى. ويحتمل أنه أراد التسوية في أصل العطاء، لا في
~~صفته، فإن القسمة لا تقتضي التسوية من كل وجه وكذلك الحديث الآخر، ودليل
~~ذلك قول عطاء: ما كانوا يقسمون إلا على كتاب الله تعالى. وهذا خبر عن
~~جميعهم، على أن الصحيح من خبر ابن عباس أنه مرسل.
### | [فصل ليس عليه التسوية بين سائر أقاربه في الهبة]
# (4462) فصل: وليس عليه التسوية بين سائر أقاربه، ولا إعطاؤهم على قدر
~~مواريثهم سواء كانوا من جهة واحدة، كإخوة وأخوات، وأعمام وبني عم، أو من
~~جهات، كبنات وأخوات وغيرهم. وقال أبو الخطاب المشروع في عطية الأولاد وسائر
~~الأقارب، أن يعطيهم على قدر ميراثهم، فإن خالف وفعل، فعليه أن يرجع ويعمهم
~~بالنحلة؛ لأنهم في معنى الأولاد، فثبت فيهم مثل حكمهم. ولنا أنها عطية لغير
~~الأولاد في صحته، فلم تجب عليه التسوية، كما لو كانوا غير وارثين.
# ولأن الأصل إباحة تصرف الإنسان في ماله كيف شاء، وإنما وجبت التسوية بين
~~الأولاد بالخبر، وليس غيرهم في معناهم؛ لأنهم استووا في وجوب بر والدهم،
~~فاستووا في عطيته. وبهذا علل النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قال: «أيسرك
~~أن يستووا في برك؟ قال: نعم. قال: فسو بينهم» . ولم يوجد هذا في غيرهم،
~~ولأن للوالد الرجوع فيما أعطى ولده، فيمكنه أن يسوي بينهم باسترجاع ما
~~أعطاه لبعضهم، ولا يمكن ذلك في غيرهم، ولأن الأولاد لشدة محبة الوالد لهم،
~~وصرف ماله إليهم عادة.
# يتنافسون في ذلك، ويشتد عليهم تفضيل بعضهم، ولا يباريهم في ذلك غيرهم، ms2931
~~فلا يصح قياسه عليهم، ولا نص في غيرهم، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قد علم لبشير زوجة، ولم يأمره بإعطائها شيئا حين أمره بالتسوية بين أولاده،
~~ولم يسأله هل لك وارث غير ولدك؟ .
### | [فصل الأم في المنع من المفاضلة في الهبة بين الأولاد كالأب]
# (4463) فصل: والأم في المنع من المفاضلة بين الأولاد كالأب؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «اتقوا الله، واعدلوا بين أولادكم» .
# PageV06P054
# ولأنها أحد الوالدين، فمنعت التفضيل كالأب، ولأن ما يحصل بتخصيص الأب بعض
~~ولده من الحسد والعداوة، يوجد مثله في تخصيص الأم بعض ولدها، فثبت لها مثل
~~حكمه في ذلك.
### | [فصل الرجوع فيما وهب لولده]
# (4464) فصل: وقول الخرقي: " أمر برده ". يدل على أن للأب الرجوع فيما وهب
~~لولده. وهو ظاهر مذهب أحمد، سواء قصد برجوعه التسوية بين الأولاد أو لم
~~يرد، وهذا مذهب مالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور. وعن أحمد،
~~رواية أخرى: ليس له الرجوع فيها. وبها قال أصحاب الرأي، والثوري، والعنبري؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العائد في هبته، كالعائد في قيئه» .
~~متفق عليه
# وعن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قال: من وهب هبة يرى أنه أراد بها
~~صلة رحم، أو على وجه صدقة، فإنه لا يرجع فيها، ومن وهب هبة أراد بها
~~الثواب، فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها. رواه مالك، في " الموطأ
~~". ولأنها هبة يحصل بها الأجر من الله تعالى، فلم يجز الرجوع فيها، كصدقة
~~التطوع. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لبشير بن سعد: " فاردده ".
~~وروي: " فأرجعه ". رواه كذلك مالك عن الزهري، عن حميد بن عبد الرحمن، عن
~~النعمان فأمره بالرجوع في هبته،
# وأقل أحوال الأمر الجواز وقد امتثل بشير بن سعد في ذلك، فرجع في هبته
~~لولده، ألا تراه قال في الحديث: فرجع أبي، فرد تلك الصدقة. وحمل الحديث على
~~أنه لم يكن أعطاه شيئا، يخالف ظاهر الحديث؛ لقوله: تصدق علي أبي بصدقة.
~~وقول بشير: إني نحلت ابني غلاما يدل على أنه كان قد ms2932 أعطاه. وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: " فاردده ". وقوله: " فأرجعه ". وروى طاوس، عن ابن
~~عمر، وابن عباس، يرفعان الحديث إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«ليس لأحد أن يعطي عطية، فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده» رواه
~~الترمذي. وقال: حديث حسن.
# وهذا يخص عموم ما رووه ويفسره. وقياسهم منقوض بهبة الأجنبي؛ فإن فيها
~~أجرا وثوابا، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ندب إليها. وعندهم له
~~الرجوع فيها، والصدقة على الولد كمسألتنا، وقد دل حديث النعمان بن بشير على
~~الرجوع في الصدقة؛ لقوله: تصدق علي أبي بصدقة.
### | [فصل الأم كالأب، في الرجوع في الهبة]
# (4465) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أن الأم كالأب، في الرجوع في الهبة؛ لأن
~~قوله: " وإذا فاضل بين أولاده " يتناول كل والد، ثم قال في سياقه: " أمر
~~برده ". فيدخل فيه الأم. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنها داخلة في قوله: " إلا
~~الوالد فيما يعطي ولده ". ولأنها لما دخلت في قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سووا بين أولادكم» . ينبغي أن يتمكن
# PageV06P055
# من التسوية، والرجوع في الهبة طريق في التسوية، وربما تعين طريقا فيها
~~إذا لم يمكن إعطاء الآخر مثل عطية الأول.
# ولأنها لما دخلت في المعنى في حديث بشير بن سعد، فينبغي أن تدخل في جميع
~~مدلوله؛ لقوله: " فاردده ". وقوله: " فأرجعه ". ولأنها لما ساوت الأب في
~~تحريم تفضيل بعض ولدها، ينبغي أن تساويه في التمكن من الرجوع فيما فضله به،
~~تخليصا لها من الإثم، وإزالة للتفضيل المحرم، كالأب. والمنصوص عن أحمد أنه
~~ليس لها الرجوع. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: الرجوع للمرأة فيما أعطته
~~ولدها كالرجل؟ قال: ليس هي عندي في هذا كالرجل؛ لأن للأب أن يأخذ من مال
~~ولده، والأم لا تأخذ
# وذكر حديث عائشة: «أطيب ما أكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه» . أي
~~كأنه الرجل. قال أصحابنا: والحديث حجة لنا، فإنه خص الوالد، وهو بإطلاقه
~~إنما يتناول الأب دون الأم، والفرق بينهما أن للأب ولاية على ولده، ويحوز
~~جميع المال في الميراث، والأم ms2933 بخلافه. وقال مالك: للأم الرجوع في هبة ولدها
~~ما كان أبوه حيا، فإن كان ميتا، فلا رجوع لها؛ لأنها هبة ليتيم وهبة
~~اليتيم، لازمة، كصدقة التطوع، ومن مذهبه أنه لا يرجع في صدقة التطوع.
### | [فصل الفرق بين الهبة والصدقة]
# (4466) فصل: ولا فرق فيما ذكرنا بين الهبة والصدقة. وهو قول الشافعي.
~~وفرق مالك وأصحاب الرأي بينهما، فلم يجيزوا الرجوع في الصدقة بحال، واحتجوا
~~بحديث عمر: من وهب هبة، وأراد بها صلة رحم، أو على وجه صدقة فإنه لا يرجع.
# ولنا، حديث النعمان بن بشير، فإنه قال: تصدق علي أبي بصدقة. وقال: فرجع
~~أبي، فرد تلك الصدقة
# وأيضا عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إلا الوالد فيما يعطي
~~ولده» . وهذا يقدم على قول عمر، ثم هو خاص في الوالد، وحديث عمر عام، فيجب
~~تقديم الخاص.
### | [فصل للرجوع في هبة الولد شروط أربعة]
# (4467) فصل: وللرجوع في هبة الولد شروط أربعة: أحدها أن تكون باقية في
~~ملك الابن، فإن خرجت عن ملكه، ببيع أو هبة أو وقف أو إرث أو غير ذلك، لم
~~يكن له الرجوع فيها؛ لأنه إبطال لملك غير الوالد. وإن عادت إليه بسبب جديد،
~~كبيع أو هبة أو وصية أو إرث ونحو ذلك، لم يملك الرجوع فيها؛ لأنها عادت
~~بملك جديد لم يستفده من قبل أبيه، فلا يملك فسخه وإزالته، كالذي لم يكن
~~موهوبا له
# وإن عادت إليه بفسخ البيع، لعيب، أو إقالة أو فلس المشتري، ففيه وجهان
# PageV06P056
# أحدهما، يملك الرجوع؛ لأن السبب المزيل ارتفع، وعاد الملك بالسبب الأول،
~~فأشبه ما لو فسخ البيع بخيار المجلس أو خيار الشرط.
# والثاني لا يملك الرجوع؛ لأن الملك عاد إليه بعد استقرار ملك من انتقل
~~إليه عليه، فأشبه ما لو عاد إليه بهبة. فأما إن عاد إليه للفسخ بخيار
~~الشرط، أو خيار المجلس، فله الرجوع؛ لأن الملك لم يستقر عليه.
# (4468) فصل: الثاني أن تكون العين باقية في تصرف الولد، بحيث يملك التصرف
~~في رقبتها، فإن استولد الأمة، لم يملك الأب الرجوع فيها؛ لأن ms2934 الملك فيها لا
~~يجوز نقله إلى غير سيدها. وإن رهن العين، أو أفلس وحجر عليه، لم يملك الأب
~~الرجوع فيها؛ لأن في ذلك إبطالا لحق غير الولد
# فإن زال المانع من التصرف، فله الرجوع؛ لأن ملك الابن لم يزل، وإنما طرأ
~~معنى قطع التصرف مع بقاء الملك، فمنع الرجوع، فإذا زال زال المنع، والكتابة
~~كذلك عند من لا يرى بيع المكاتب. وهو مذهب الشافعي وجماعة سواه. فأما من
~~أجاز بيع المكاتب، فحكمه حكم المستأجر والمزوج. وأما التدبير، فالصحيح أنه
~~لا يمنع البيع، فلا يمنع الرجوع. وإن قلنا: يمنع البيع.
# منع الرجوع. وكل تصرف لا يمنع الابن التصرف في الرقبة، كالوصية والهبة
~~قبل القبض فيما يفتقر إليه، والوطء والتزويج والإجارة والكتابة والتدبير،
~~إن قلنا: لا يمنع البيع، والمزارعة عليها، وجعلها مضاربة، أو في عقد شركة،
~~فكل ذلك لا يمنع الرجوع؛ لأنه لا يمنع تصرف الابن في رقبتها، وكذلك العتق
~~المعلق على صفة. وإذا رجع وكان التصرف لازما، كالإجارة والتزويج والكتابة،
~~فهو باق بحاله؛ لأن الابن لا يملك إبطاله، فكذلك من انتقل إليه
# وإن كان جائزا، كالوصية والهبة قبل القبض، بطل؛ لأن الابن يملك إبطاله.
~~وأما التدبير والعتق المعلق بصفة، فلا يبقى حكمهما في حق الأب، ومتى عاد
~~إلى الابن، عاد حكمهما. فأما البيع الذي للابن فيه خيار، إما لشرط، أو عيب
~~في الثمن، أو غير ذلك، فيمنع الرجوع؛ لأن الرجوع يتضمن فسخ ملك الابن في
~~عوض المبيع، ولم يثبت له ذلك من جهته. وإن وهبه الابن لابنه، لم يملك
~~الرجوع فيه؛ لأن رجوعه إبطال لملك غير ابنه. فإن رجع الابن في هبته، احتمل
~~أن يملك الأب الرجوع في هبته حينئذ
# لأنه فسخ هبته برجوعه، فعاد إليه الملك بالسبب الأول. ويحتمل أن لا يملك
~~الأب الرجوع؛ لأنه رجع إلى ابنه بعد استقرار ملك غيره عليه، فأشبه ما لو
~~وهبه ابن الابن لأبيه.
# فصل: الثالث أن لا يتعلق بها رغبة لغير الولد، فإن تعلقت بها رغبة لغيره،
~~مثل أن يهب ولده شيئا
# PageV06P057
# فيرغب ms2935 الناس في معاملته، وأدانوه ديونا، أو رغبوا في مناكحته، فزوجوه إن
~~كان ذكرا، أو تزوجت الأنثى لذلك، فعن أحمد روايتان؛ أولاهما، ليس له الرجوع
# قال أحمد، في رواية أبي الحارث، في الرجل يهب لابنه مالا: فله الرجوع،
~~إلا أن يكون غر به قوما، فإن غر به، فليس له أن يرجع فيها. وهذا مذهب مالك؛
~~لأنه تعلق به حق غير الابن، ففي الرجوع إبطال حقه، وقد قال - عليه السلام
~~-: «لا ضرر ولا ضرار» . وفي الرجوع ضرر، ولأن في هذا تحيلا على إلحاق الضرر
~~بالمسلمين، ولا يجوز التحيل على ذلك. والثانية، له الرجوع؛ لعموم الخبر،
~~ولأن حق المتزوج والغريم لم يتعلق بعين هذا المال، فلم يمنع الرجوع فيه.
# (4470) فصل: الرابع أن لا تزيد زيادة متصلة، كالسمن والكبر وتعلم صنعة.
~~فإن زادت، فعن أحمد روايتان إحداهما لا تمنع الرجوع. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنها زيادة في الموهوب، فلم تمنع الرجوع، كالزيادة قبل القبض، والمنفصلة.
~~والثانية، تمنع. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأن الزيادة للموهوب له لكونها نماء
~~ملكه، ولم تنتقل إليه من جهة أبيه، فلم يملك الرجوع فيها، كالمنفصلة، وإذا
~~امتنع الرجوع فيها، امتنع الرجوع في الأصل.
# لئلا يفضي إلى سوء المشاركة، وضرر التشقيص، ولأنه استرجاع للمال بفسخ عقد
~~لغير عيب في عوضه، فمنعه الزيادة المتصلة، كاسترجاع الصداق بفسخ النكاح، أو
~~نصفه بالطلاق، أو رجوع البائع في المبيع لفلس المشتري.
# ويفارق الرد بالعيب من جهة أن الرد من المشتري، وقد رضي ببدل الزيادة.
~~وإن فرض الكلام فيما إذا باع عرضا بعرض، فزاد أحدهما، ووجد المشتري الآخر
~~به عيبا، قلنا: بائع المعيب سلط مشتريه على الفسخ، ببيعه المعيب، فكأن
~~الفسخ وجد منه. ولهذا قلنا، فيما إذا فسخ الزوج النكاح لعيب المرأة قبل
~~الدخول: لا صداق لها، كما لو فسخته. وعلى هذا لا فرق بين الزيادة في العين،
~~كالسمن والطول ونحوهما، أو في المعاني، كتعلم صنعة أو كتابة أو قرآن أو
~~علم، أو إسلام، أو قضاء دين عنه. وبهذا قال محمد بن الحسن
# وقال أبو حنيفة: الزيادة ms2936 بتعليم القرآن وقضاء الدين عنه لا تمنع الرجوع.
~~ولنا أنها زيادة لها مقابل من الثمن، فمنعت الرجوع، كالسمن وتعلم الصنعة.
~~وإن زاد ببرئه من مرض أو صمم، منع الرجوع، كسائر الزيادات، وإن كانت زيادة
~~العين أو التعلم لا تزيد في قيمته شيئا، أو ينقص منها، لم يمنع الرجوع؛ لأن
~~ذلك ليس بزيادة في المالية. وأما الزيادة المنفصلة، كولد البهيمة، وثمرة
~~الشجرة، وكسب العبد، فلا تمنع الرجوع بغير اختلاف نعلمه
# والزيادة للولد؛ لأنها حادثة في ملكه،
# PageV06P058
# ولا تتبع في الفسوخ، فلا تتبع هاهنا. وذكر القاضي وجها آخر، أنها للأب.
~~وهو بعيد، فإن كانت الزيادة ولد أمة لا يجوز التفريق بينه وبين أمه، منع
~~الرجوع؛ لأنه يلزم منه التفريق بينه وبين أمه، وذلك محرم، إلا أن نقول إن
~~الزيادة المنفصلة للأب، فلا يمنع الرجوع؛ لأنه يرجع فيهما جميعا، أو يرجع
~~في الأم، ويتملك الوالد من مال ولده.
### | [فصل إن قصر العين أو فصلها فلم تزد قيمتها لم تمنع الرجوع في الهبة]
# (4471) فصل: وإن قصر العين أو فصلها، فلم تزد قيمتها، لم تمنع الرجوع؛
~~لأن العين لم تزد ولا القيمة وإن زادت قيمتها، فهي زيادة متصلة، هل تمنع
~~الرجوع أو لا؟ يبنى على الروايتين في السمنة. ويحتمل أن تمنع هذه الزيادة
~~الرجوع بكل حال؛ لأنها حاصلة بفعل الابن، فجرت مجرى العين الحاصلة بفعله،
~~بخلاف السمن، فإنه يحتمل أن يكون للأب، فلا يمنع الرجوع، لأنه نماء العين،
~~فيكون تابعا لها
# وإن وهبه حاملا فولدت في يد الابن، فهي زيادة متصلة في الولد. ويحتمل أن
~~يكون الولد زيادة منفصلة إذا قلنا: الحمل لا حكم له. وإن وهبه حاملا، ثم
~~رجع فيها حاملا، جاز إذا لم تزد قيمتها، وإن زادت قيمتها، فهي زيادة
~~منفصلة. وإن وهبته حائلا فحملت، فهي زيادة منفصلة، وله الرجوع فيها دون
~~حملها. وإن قلنا: إن الحمل لا حكم له، فزادت به قيمتها، فهي زيادة متصلة
# وإن لم تزد قيمتها، جاز الرجوع فيها. وإن وهبه نخلا فحملت، فهي قبل
~~التأبير زيادة متصلة، وبعده ms2937 زيادة منفصلة.
### | [فصل تلف بعض العين الموهوبة أو نقصت قيمتها]
# (4472) فصل: وإن تلف بعض العين، أو نقصت قيمتها، لم يمنع الرجوع فيها،
~~ولا ضمان على الابن فيما تلف منها؛ لأنها تتلف على ملكه. وسواء تلف بفعل
~~الابن أو بغير فعله. وإن جنى العبد جناية تعلق أرشها برقبته، فهو كنقصانه
~~بذهاب بعض أجزائه، وللأب الرجوع فيه، فإن رجع فيه، ضمن أرش الجناية. وإن
~~جني على العبد، فرجع الأب فيرجع الأب فيه، فأرش الجناية عليه للابن؛ لأنه
~~بمنزلة الزيادة المنفصلة
# فإن قيل: فلو أراد الأب الرجوع في الرهن، وعليه فكاكه، لم يملك ذلك، فكيف
~~ملك الرجوع في العبد الجاني إذا أدى أرش جنايته؟ قلنا: الرهن يمنع التصرف
~~في العين، بخلاف الجناية، ولأن فك الرهن فسخ لعقد عقده الموهوب له، وها هنا
~~لم يتعلق الحق به من جهة العقد، فافترقا.
### | [فصل الألفاظ الدالة على الرجوع في الهبة]
# (4473) فصل: والرجوع في الهبة أن يقول قد رجعت فيها، أو ارتجعتها، أو
~~ارتددتها. أو نحو ذلك من الألفاظ الدالة على الرجوع، ولا يحتاج إلى حكم
~~حاكم. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يصح الرجوع إلا بقضاء قاض؛
~~لأن ملك الموهوب له مستقر.
# PageV06P059
# ولنا أنه خيار في فسخ عقد، فلم يفتقر إلى قضاء، كالفسخ بخيار الشرط. فأما
~~إن أخذ ما وهبه لولده، فإن نوى به الرجوع، كان رجوعا، والقول قوله في نيته،
~~وإن لم يعلم هل نوى الرجوع أو لا، وكان ذلك بعد موت الأب، فإن لم توجد
~~قرينة تدل على الرجوع.
# لم يحكم بكونه رجوعا؛ لأن الأخذ يحتمل الرجوع وغيره، فلا نزيل حكما
~~يقينيا بأمر مشكوك فيه. وإن اقترنت به قرائن دالة على الرجوع فيه وجهان
~~أحدهما، يكون رجوعا. اختاره ابن عقيل؛ لأننا اكتفينا في العقد بدلالة
~~الحال، ففي الفسخ أولى، ولأن لفظ الرجوع إنما كان رجوعا لدلالته عليه،
~~فكذلك كل ما دل عليه. والآخر، لا يكون رجوعا. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الملك
~~ثابت للموهوب له يقينا، فلا يزول إلا بالصريح
# ويمكن أن يبنى هذا ms2938 على نفس العقد، فمن أوجب الإيجاب والقبول فيه، لم يكتف
~~هاهنا إلا بلفظ يقتضي زواله، ومن اكتفى في العقد بالمعاطاة الدالة على
~~الرضا به، فهاهنا أولى. وإن نوى الرجوع من غير فعل ولا قول، لم يحصل
~~الرجوع، وجها واحدا؛ لأنه إثبات الملك على مال مملوك لغيره، فلم يحصل بمجرد
~~النية، كسائر العقود. وإن علق الرجوع بشرط، فقال: إذا جاء رأس الشهر فقد
~~رجعت في الهبة
# لم يصح؛ لأن الفسخ للعقد لا يقف على شرط، كما لا يقف العقد عليه.
### | [مسألة فاضل بين ولده في العطايا أو خص بعضهم بعطية ثم مات قبل أن يسترده]
# (4474) مسألة قال: (فإن مات ولم يردده، فقد ثبت لمن وهب له، إذا كان ذلك
~~في صحته) يعني إذا فاضل بين ولده في العطايا، أو خص بعضهم بعطية، ثم مات
~~قبل أن يسترده، ثبت ذلك للموهوب له، ولزم، وليس لبقية الورثة الرجوع. هذا
~~المنصوص عن أحمد، في رواية محمد بن الحكم، والميموني، وهو اختيار الخلال،
~~وصاحبه أبي بكر.
# وبه قال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي، وأكثر أهل العلم، وفيه رواية أخرى
~~عن أحمد، أن لسائر الورثة أن يرتجعوا ما وهبه. اختاره ابن بطة وأبو حفص
~~العكبريان. وهو قول عروة بن الزبير، وإسحاق. وقال أحمد: عروة قد روى
~~الأحاديث الثلاثة؛ حديث عائشة، وحديث عمر، وحديث عثمان، وتركها وذهب إلى
~~حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - «يرد في حياة الرجل وبعد موته»
# وهذا قول إسحاق، إلا أنه قال: إذا مات الرجل فهو ميراث بينهم، لا يسع أن
~~ينتفع أحد مما أعطي دون إخوته وأخواته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سمى ذلك جورا بقوله: «لا تشهدني على جور» . والجور حرام لا يحل للفاعل
~~فعله، ولا للمعطى تناوله. والموت لا يغيره عن كونه جورا حراما، فيجب رده،
~~ولأن أبا بكر وعمر أمرا قيس بن سعد، أن يرد قسمة أبيه حين ولد له ولد، ولم
~~يكن علم به، ولا أعطاه شيئا، وكان ذلك بعد موت سعد، فروى سعيد، بإسناده من
~~طريقين.
# أن ms2939 سعد بن عبادة قسم ماله بين أولاده، وخرج إلى الشام، فمات بها، ثم ولد
# PageV06P060
# بعد ذلك ولد فمشى أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما -، إلى قيس بن سعد،
~~فقالا: إن سعدا قسم ماله، ولم يدر ما يكون، وإنا نرى أن ترد هذه القسمة.
~~فقال قيس: لم أكن لأغير شيئا صنعه سعد، ولكن نصيبي له. وهذا معنى الخبر.
~~ووجه القول الأول قول أبي بكر - رضي الله عنه -، لعائشة، لما نحلها نحلا:
~~وددت لو أنك كنت حزتيه.
# فدل على أنها لو كانت حازته لم يكن له الرجوع. وكذلك قول عمر: لا نحلة
~~إلا نحلة يحوزها الولد دون الوالد
# ولأنها عطية لولده فلزمت بالموت كما لو انفرد. وقوله: " إذا كان ذلك في
~~صحته " يدل على أن عطيته في مرض موته لبعض ورثته لا تنفذ؛ لأن العطايا في
~~مرض الموت بمنزلة الوصية، في أنها تعتبر من الثلث إذا كانت لأجنبي إجماعا،
~~فكذلك لا تنفذ في حق الوارث. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل
~~العلم، أن حكم الهبات في المرض الذي يموت فيه الواهب، حكم الوصايا، هذا
~~مذهب المديني، والشافعي، والكوفي
# فإن أعطى أحد بنيه في صحته، ثم أعطى الآخر في مرضه، فقد توقف أحمد فيه،
~~فإنه سئل عمن زوج ابنه، فأعطى عنه الصداق، ثم مرض الأب، وله ابن آخر، هل
~~يعطيه في مرضه كما أعطى الآخر في صحته؟ فقال: لو كان أعطاه في صحته، فيحتمل
~~وجهين أحدهما، لا يصح؛ لأن عطيته في مرضه كوصيته، ولو وصى له لم يصح، فكذلك
~~إذا أعطاه. والثاني يصح؛ لأن التسوية بينهما واجبة، ولا طريق لها في هذا
~~الموضع إلا بعطية الآخر، فتكون واجبة، فتصح، كقضاء دينه
# (4475) فصل: قال أحمد: أحب أن لا يقسم ماله، ويدعه على فرائض الله تعالى،
~~لعله أن يولد له، فإن أعطى ولده ماله، ثم ولد له ولد، فأعجب إلي أن يرجع
~~فيسوي بينهم. يعني يرجع في الجميع، أو يرجع في بعض ما أعطى كل واحد منهم
~~ليدفعوه إلى هذا الولد ms2940 الحادث، ليساوي إخوته. فإن كان هذا الولد الحادث بعد
~~الموت، لم يكن له الرجوع على إخوته؛ لأن العطية لزمت بموت أبيه، إلا على
~~الرواية الأخرى، التي ذهب إليها أبو عبد الله بن بطة
# ولا خلاف في أنه يستحب لمن أعطي أن يساوي أخاه في عطيته، ولذلك أمر أبو
~~بكر وعمر - رضي الله عنهما -، قيس بن سعد، برد قسمة أبيه ليساووا المولود
~~الحادث بعد موت أبيه.
### | [فصل للأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء ويتملكه بشرطين]
# فصل: ولأب أن يأخذ من مال ولده ما شاء، ويتملكه، مع حاجة الأب إلى ما
~~يأخذه، ومع عدمها، صغيرا كان الولد أو كبيرا، بشرطين
# PageV06P061
# أحدهما أن لا يجحف بالابن، ولا يضر به، ولا يأخذ شيئا تعلقت به حاجته.
~~الثاني أن لا يأخذ من مال ولده فيعطيه الآخر. نص عليه أحمد، في رواية
~~إسماعيل بن سعيد، وذلك لأنه ممنوع من تخصيص بعض ولده بالعطية من مال نفسه،
~~فلأن يمنع من تخصيصه بما أخذ من مال ولده الآخر أولى
# وقد روي أن مسروقا زوج ابنته بصداق عشرة آلاف، فأخذها، وأنفقها في سبيل
~~الله، وقال للزوج: جهز امرأتك. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: ليس له أن
~~يأخذ من مال ولده إلا بقدر حاجته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«إن دماءكم وأموالكم عليكم حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا» ، متفق
~~عليه. وروى الحسن، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل أحد أحق بكسبه
~~من والده وولده والناس أجمعين.» رواه سعيد في " سننه ". وهذا نص
# وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن
~~طيب نفسه» . رواه الدارقطني. ولأن ملك الابن تام على مال نفسه، فلم يجز
~~انتزاعه منه، كالذي تعلقت به حاجته. ولنا ما روت عائشة - رضي الله عنها -،
~~قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن أطيب ما أكلتم من كسبكم،
~~وإن أولادكم من كسبكم» . أخرجه سعيد، والترمذي، وقال: حديث حسن.
# وروى عمرو بن شعيب، عن ms2941 أبيه، عن جده، قال: «جاء رجل إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إن أبي احتاج مالي. فقال: أنت ومالك لأبيك» . رواه
~~الطبراني، في " معجمه " مطولا، ورواه غيره، وزاد: «إن أولادكم من أطيب
~~كسبكم، فكلوا من أموالهم» . وروى محمد بن المنكدر، والمطلب بن حنطب، قال:
~~«جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن لي مالا وعيالا،
~~ولأبي مال وعيال، وأبي يريد أن يأخذ مالي، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: أنت ومالك لأبيك» . أخرجه سعيد، في " سننه "
# ولأن الله تعالى جعل الولد موهوبا لأبيه، فقال: {ووهبنا له إسحاق ويعقوب}
~~[الأنعام: 84] . وقال: {ووهبنا له يحيى} [الأنبياء: 90] . وقال زكريا: {فهب
~~لي من لدنك وليا} [مريم: 5] . وقال إبراهيم: {الحمد لله الذي وهب لي على
~~الكبر إسماعيل وإسحاق} [إبراهيم: 39] .
# وما كان موهوبا له، كان له أخذ ماله، كعبده.
# PageV06P062
# وقال سفيان بن عيينة، في قوله: {ولا على أنفسكم أن تأكلوا من بيوتكم أو
~~بيوت آبائكم} [النور: 61]
# ثم ذكر بيوت سائر القرابات إلا الأولاد لم يذكرهم؛ لأنهم دخلوا في قوله:
~~{بيوتكم} [النور: 61] . فلما كانت بيوت أولادهم كبيوتهم، لم يذكر بيوت
~~أولادهم. ولأن الرجل يلي مال ولده من غير تولية، فكان له التصرف فيه كمال
~~نفسه. وأما أحاديثهم، فأحاديثنا تخصها وتفسرها، فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل مال الابن مالا لأبيه، بقوله: «أنت ومالك لأبيك» . فلا تنافي
~~بينهما
# وقوله: «أحق به من والده وولده» مرسل، ثم هو يدل على ترجيح حقه على حقه،
~~لا على نفي الحق بالكلية، والولد أحق من الوالد بما تعلقت به حاجته.
### | [فصل ليس للولد مطالبة أبيه بدين عليه]
# (4477) فصل: وليس للولد مطالبة أبيه بدين عليه. وبه قال الزبير بن بكار.
~~وهو مقتضى قول سفيان بن عيينة. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: له ذلك؛
~~لأنه دين ثابت، فجازت المطالبة به، كغيره.
# ولنا «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بأبيه يقتضيه دينا
~~عليه، فقال: أنت ومالك لأبيك» . رواه أبو محمد الخلال بإسناده. وروى الزبير
~~بن بكار، في ms2942 كتاب " الموفقيات "، بإسناده، أن رجلا استقرض من ابنه مالا،
~~فحبسه، فأطال حبسه، فاستعدى عليه الابن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -
~~وذكر قصته في شعر، فأجابه أبوه بشعر أيضا، فقال علي - رضي الله عنه -:
# قد سمع القاضي ومن ربي الفهم ... المال للشيخ جزاء بالنعم
# يأكله برغم أنف من رغم ... من قال قولا غير ذا فقد ظلم
# وجار في الحكم وبئس ما جرم
# قال الزبير: إلى هذا نذهب.
# ولأن المال أحد نوعي الحقوق، فلم يملك مطالبة أبيه بها، كحقوق الأبدان.
~~ويفارق الأب غيره، بما ثبت له من الحق على ولده. وإن مات الابن، فانتقل
~~الدين إلى ورثته، لم يملكوا مطالبة الأب به؛ لأن موروثهم لم يكن له
~~المطالبة، فهم أولى. وإن مات الأب، رجع الابن في تركته بدينه؛ لأن دينه لم
~~يسقط عن الأب، وإنما تأخرت المطالبة. وقد روي عن أحمد، أنه قال: إذا مات
~~الأب، بطل دين الابن. وقال في من أخذ من مهر ابنته شيئا فأنفقه: فليس عليه
~~شيء، ولا يؤخذ من بعده، وما أصابت من المهر من شيء بعينه أخذته
# وتأول بعض أصحابنا كلامه على أن له ما أخذه على سبيل التمليك. ويحتمل أن
~~يكون أخذه له، وإنفاقه إياه، دليلا على قصد التملك، فيثبت الملك بذلك
~~الأخذ. والله أعلم.
# PageV06P063
### | [فصل تصرف الأب في مال الابن قبل تملكه]
# (4478) فصل: وإن تصرف الأب في مال الابن قبل تملكه، لم يصح تصرفه. نص
~~عليه أحمد، فقال: لا يجوز عتق الأب لعبد ابنه، ما لم يقبضه. فعلى هذا، لا
~~يصح إبراؤه من دينه، ولا هبته لماله، ولا بيعه له؛ وذلك لأن ملك الابن تام
~~على مال نفسه، فصح تصرفه فيه، ويحل له وطء جواريه، ولو كان الملك مشتركا،
~~لم يحل له الوطء، كما لا يجوز وطء الجارية المشتركة، وإنما للأب انتزاعه
~~منه، كالعين التي وهبها إياه، فقبل انتزاعها لا يصح تصرفه؛ لأنه يتصرف في
~~ملك غيره بغير ولاية
# وإن كان الابن صغيرا، لم يصح أيضا؛ لأنه لا يملك التصرف بما لا ms2943 حظ للصغير
~~فيه، وليس من الحظ إسقاط دينه، وعتق عبده، وهبة ماله.
# (4479) فصل: قال أحمد: بين الرجل وبين ولده ربا. لما ذكرناه من أن ملك
~~الابن على ماله تام. وقال: لا يطأ جارية الابن، إلا أن يقبضها. يعني
~~يتملكها. وذلك لأنه إذا وطئها قبل تملكها، فقد وطئها وليست زوجة ولا ملك
~~يمين، وإن تملكها، لم يحل له وطؤها حتى يستبرئها؛ لأنه ابتداء ملك فوجب
~~الاستبراء فيه، كما لو اشتراها
# وإن كان الابن قد وطئها، لم تحل له بحال وإن وطئها قبل تملكها، كان محرما
~~من وجهين: أحدهما أنه وطئها قبل ملكها. والثاني أنه وطئها قبل استبرائها.
~~وإن كان الابن وطئها، حرمت بوجه ثالث وهي أنها صارت بمنزلة حليلة ابنه، فإن
~~فعل، فلا حد عليه؛ لشبهة الملك، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أضاف مال
~~الولد إلى أبيه، فقال: «أنت ومالك لأبيك» . وإن ولدت منه، صارت أم ولد له،
~~وولده حر؛ لأنه من وطء انتفى عنه الحد للشبه.
# وتصير أم ولد له، وليس للابن مطالبته بشيء من قيمتها، ولا قيمة ولدها ولا
~~مهرها. وهل يعزر؟ يحتمل وجهين أحدهما، يعزر؛ لأنه وطئ وطئا محرما، أشبه ما
~~لو وطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره. والثاني، لا يعزر؛ لأنه لا يقتص منه
~~بالجناية على ولده، فلا يعزر بالتصرف في ماله.
### | [فصل ليس لغير الأب الأخذ من مال غيره بغير إذنه]
# (4480) فصل: وليس لغير الأب الأخذ من مال غيره بغير إذنه؛ لأن الخبر ورد
~~في الأب بقوله: «أنت ومالك لأبيك» . ولا يصح قياس غير الأب عليه، لأن للأب
~~ولاية على ولده وماله إذا كان صغيرا، وله شفقة تامة، وحق متأكد، ولا يسقط
~~ميراثه بحال. والأم لا تأخذ؛ لأنها لا ولاية لها. والجد أيضا لا يلي
# PageV06P064
# على مال ولد ابنه، وشفقته قاصرة عن شفقة الأب، ويحجب به في الميراث، وفي
~~ولاية النكاح.
# وغيرهما من الأقارب والأجانب ليس لهم الأخذ بطريق التنبيه؛ لأنه إذا
~~امتنع الأخذ في حق الأم والجد، مع مشاركتهما للأب في بعض المعاني، فغيرهما ms2944
~~ممن لا يشارك الأب في ذلك أولى.
### | [مسألة لا يحل لواهب أن يرجع في هبته ولا لمهد أن يرجع في هديته]
# (4481) مسألة قال: (ولا يحل لواهب أن يرجع في هبته، ولا لمهد أن يرجع في
~~هديته، وإن لم يثب عليها) يعني وإن لم يعوض عنها. وأراد من عدا الأب؛ لأنه
~~قد ذكر أن للأب الرجوع، بقوله: " أمر برده ". فأما غيره فليس له الرجوع في
~~هبته ولا هديته. وبهذا قال الشافعي وأبو ثور. وقال النخعي، والثوري،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي: من وهب لغير ذي رحم فله الرجوع، ما لم يثب عليها،
~~ومن وهب لذي رحم فليس له الرجوع. وروي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- واحتجوا بما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الرجل أحق بهبته، ما لم يثب منها» . رواه ابن ماجه، في " سننه "
# وبقول عمر، ولأنه لم يحصل له عنها عوض، فجاز له الرجوع فيها، كالعارية.
~~ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العائد في هبته، كالعائد في قيئه.
~~وفي لفظ: كالكلب يعود في قيئه. وفي رواية إنه ليس لنا مثل السوء، العائد في
~~هبته كالكلب يعود في قيئه» . متفق عليه، وأيضا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ليس لأحد أن يعطي عطية، فيرجع فيها، إلا الوالد فيما يعطي ولده» .
~~وقد ذكرناه
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده أن نبي الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يرجع واهب في هبته، إلا الوالد فيما يعطي ولده» . ولأنه واهب لا
~~ولاية له في المال، فلم يرجع في هبته، كذي الرحم المحرم. وأحاديثنا أصح من
~~حديثهم وأولى. وقول عمر، قد روي عن ابنه وابن عباس خلافه. وأما العارية
~~فإنما هي هبة المنافع، ولم يحصل القبض فيها
# فإن قبضها باستيفائها، فنظير مسألتنا ما استوفى من منافع العارية، فإنه
~~لا يجوز الرجوع فيها.
# (4482) فصل: فحصل الاتفاق على أن ما وهبه الإنسان لذوي رحمه المحرم غير
~~ولده، لا رجوع فيه. وكذلك ما وهب الزوج لامرأته. والخلاف ms2945 فيما عدا هؤلاء،
~~فعندنا لا يرجع إلا الوالد، وعندهم لا يرجع إلا الأجنبي. فأما هبة المرأة
~~لزوجها، فعن أحمد فيه روايتان إحداهما لا رجوع لها فيها. وهذا قول عمر بن
~~عبد العزيز، والنخعي، وربيعة، ومالك، والثوري، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي
# وهو قول عطاء، وقتادة.
# PageV06P065
# والثانية، لها الرجوع. قال الأثرم: سمعت أحمد يسأل عن المرأة تهب، ثم
~~ترجع، فرأيته يجعل النساء غير الرجال. ثم ذكر الحديث: «إنما يرجع في
~~المواهب النساء وشرار الأقوام» . وذكر حديث عمر: إن النساء يعطين أزواجهن
~~رغبة ورهبة، فأيما امرأة أعطت زوجها شيئا، ثم أرادت أن تعتصره، فهي أحق به.
~~رواه الأثرم بإسناده.
# وهذا قول شريح، والشعبي، وحكاه الزهري عن القضاة. وعن أحمد رواية أخرى
~~ثالثة، نقلها أبو طالب، إذا وهبت له مهرها، فإن كان سألها ذلك، رده إليها،
~~رضيت أو كرهت؛ لأنها لا تهب إلا مخافة غضبه، أو إضرار بها بأن يتزوج عليها.
~~وإن لم يكن سألها، وتبرعت به، فهو جائز. فظاهر هذه الرواية، أنه متى كانت
~~مع الهبة قرينة، من مسألته لها، أو غضبه عليها، أو ما يدل على خوفها منه،
~~فله الرجوع؛ لأن شاهد الحال يدل على أنها لم تطب بها نفسها، وإنما أباحه
~~الله تعالى عند طيب نفسها، بقوله تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا
~~فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4]
# وظاهر كلام الخرقي الرواية الأولى، وهو اختيار أبي بكر؛ لقول الله تعالى:
~~{إلا أن يعفون أو يعفو الذي بيده عقدة النكاح} [البقرة: 237] . وقال تعالى:
~~{فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] . وعموم
~~الأحاديث التي قدمناها.
# (4483) فصل: ولا يجوز للمتصدق الرجوع في صدقته، في قولهم جميعا؛ لأن عمر
~~قال في حديثه: من وهب هبة على وجه صدقة، فإنه لا يرجع فيها
# مع عموم أحاديثنا، فاتفق دليلهم ودليلنا، فلذلك اتفق قولهم وقولنا.
### | [فصل الهبة المطلقة لا تقتضي ثوابا]
# (4484) فصل: والهبة المطلقة، لا تقتضي ثوابا، سواء كانت من الإنسان لمثله
~~أو دونه أو أعلى منه. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال ms2946 الشافعي في الهبة لمثله أو
~~دونه كقولنا. فإن كانت لأعلى منه، ففيها قولان أحدهما أنها تقتضي الثواب.
~~وهو قول مالك، لقول عمر - رضي الله عنه -: ومن وهب هبة أراد بها الثواب،
~~فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها
# ولنا أنها عطية على وجه التبرع، فلم تقتض ثوابا، كهبة المثل والوصية،
~~وحديث عمر قد خالفه ابنه وابن عباس، فإن عوضه عن الهبة، كانت هبة مبتدأة لا
~~عوضا، أيهما أصاب عيبا لم يكن له الرد.
# PageV06P066
# وإن خرجت مستحقة، أخذها صاحبها، ولم يرجع الموهوب له ببدلها. فإن شرط في
~~الهبة ثوابا معلوما، صح. نص عليه أحمد؛ لأنه تمليك بعوض معلوم، فهو كالبيع،
~~وحكمها حكم البيع، في ضمان الدرك، وثبوت الخيار والشفعة
# وبهذا قال أصحاب الرأي. ولأصحاب الشافعي قول، أنه لا يصح؛ لأنه شرط في
~~الهبة ما ينافي مقتضاها. ولنا أنه تمليك بعوض، فصح ما لو قال: ملكتك هذا
~~بدرهم. فإنه لو أطلق التمليك كان هبة، وإذا ذكر العوض صار بيعا. وقال أبو
~~الخطاب: وقد روي عن أحمد ما يقتضي أن يغلب في هذا حكم الهبة، فلا تثبت فيها
~~أحكام البيع المختصة به
# فأما إن شرط ثوابا مجهولا، لم يصح، وفسدت الهبة، وحكمها حكم البيع
~~الفاسد، يردها الموهوب له بزيادتها المتصلة والمنفصلة؛ لأنه نماء ملك
~~الواهب. وإن كانت تالفة، رد قيمتها. وهذا قول الشافعي، وأبي ثور. وظاهر
~~كلام أحمد، - رحمه الله -، أنها تصح، فإذا أعطاه عنها عوضا رضيه، لزم العقد
~~بذلك، فإنه قال في رواية محمد بن الحكم: إذا قال الواهب: هذا لك على أن
~~تثيبني. فله أن يرجع إذا لم يثبه، لأنه شرط
# وقال في رواية إسماعيل بن سعيد: إذا وهب له على وجه الإثابة، فلا يجوز
~~إلا أن يثيبه عنها، فعلى هذا عليه أن يعطيه حتى يرضيه، فإن لم يفعل فللواهب
~~الرجوع. ويحتمل أن يعطيه قدر قيمتها. والأول أصح؛ لأن هذا بيع، فيعتبر فيه
~~التراضي، إلا أنه بيع بالمعاطاة، فإذا عوضه عوضا رضيه، حصل البيع بما حصل
~~من المعاطاة مع ms2947 التراضي بها، وإن لم يحصل التراضي، لم تصح؛ لعدم العقد،
~~فإنه لم يوجد الإيجاب والقبول ولا المعاطاة مع التراضي
# والأصل في هذا قول عمر - رضي الله عنه -: من وهب هبة أراد بها الثواب،
~~فهو على هبته، يرجع فيها إذا لم يرض منها. وروي معنى ذلك عن علي، وفضالة بن
~~عبيد، ومالك بن أنس. وهو قول الشافعي، على القول الذي يرى أن الهبة المطلقة
~~تقتضي ثوابا. وقد روى أبو هريرة، «أن أعرابيا وهب للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ناقة، فأعطاه ثلاثا فأبى، فزاده ثلاثا، فأبى، فزاده ثلاثا، فلما
~~كملت تسعا، قال: رضيت: فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لقد هممت أن لا
~~أتهب إلا من قرشي أو أنصاري أو ثقفي أو دوسي» . من " المسند "
# قال أحمد: إذا تغيرت العين الموهوبة بزيادة أو نقصان، ولم يثبه منها، فلا
~~أرى عليه نقصان ما نقص عنده إذا رده إلى صاحبه، إلا أن يكون ثوبا لبسه، أو
~~غلاما استعمله، أو جارية استخدمها، فأما غير ذلك إذا نقص فلا شيء عليه،
~~فكان عندي مثل الرهن، الزيادة والنقصان لصاحبه.
### | [مسألة قال داري لك عمري أو هي لك عمرك]
# (4485) مسألة قال: (وإذا قال: داري لك عمري. أو هي لك عمرك. فهي له
~~ولورثته من بعده)
# PageV06P067
# العمرى والرقبى: نوعان من الهبة، يفتقران إلى ما يفتقر إليه سائر الهبات
~~من الإيجاب والقبول والقبض، أو ما يقوم مقام ذلك عند من اعتبره. وصورة
~~العمرى أن يقول الرجل: أعمرتك داري هذه، أو هي لك عمري، أو ما عاشت، أو مدة
~~حياتك، أو ما حييت، أو نحو هذا. سميت عمرى لتقييدها بالعمر.
# والرقبى أن يقول: أرقبتك هذه الدار، أو هي لك حياتك، على أنك إن مت قبلي
~~عادت إلي، وإن مت قبلك فهي لك ولعقبك. فكأنه يقول: هي لآخرنا موتا. وبذلك
~~سميت رقبى؛ لأن كل واحد منهما يرقب موت صاحبه. وكلاهما جائز، في قول أكثر
~~أهل العلم، وحكي عن بعضهم أنها لا تصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تعمروا ولا ms2948 ترقبوا» . ولنا ما روى جابر، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «العمرى جائزة لأهلها، والرقبى جائزة لأهلها» رواه أبو
~~داود، والترمذي. وقال: حديث حسن.
# فأما النهي، فإنما ورد على سبيل الإعلام لهم إنكم إن أعمرتم أو أرقبتم
~~يعد للمعمر والمرقب، ولم يعد إليكم منه شيء. وسياق الحديث يدل عليه، فإنه
~~قال: «فمن أعمر عمرى، فهي لمن أعمرها حيا وميتا وعقبه» . ولو أريد به حقيقة
~~النهي، لم يمنع ذلك صحتها؛ فإن النهي إنما يمنع صحة ما يفيد المنهي عنه
~~فائدة، أما إذا كان صحة المنهي عنه ضررا على مرتكبه، لم يمنع صحته، كالطلاق
~~في زمن الحيض.
# وصحة العمرى ضرر على المعمر، فإن ملكه يزول بغير عوض. إذا ثبت هذا، فإن
~~العمرى تنقل الملك إلى المعمر. وبهذا قال جابر بن عبد الله، وابن عمر، وابن
~~عباس، وشريح، ومجاهد، وطاوس، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي، وروي ذلك عن
~~علي. وقال مالك، والليث:
# العمرى تمليك المنافع، لا تملك بها رقبة المعمر بحال، ويكون للمعمر
~~السكنى، فإذا مات عادت إلى المعمر. وإن قال: له ولعقبه. كان سكناها لهم،
~~فإذا انقرضوا عادت إلى المعمر. واحتجا بما روى يحيى بن سعيد، عن عبد الرحمن
~~بن القاسم، قال: سمعت مكحولا يسأل القاسم بن محمد عن العمرى، ما يقول الناس
~~فيها؟ فقال القاسم: ما أدركت الناس إلا على شروطهم في أموالهم وما أعطوا.
~~وقال إبراهيم بن إسحاق الحربي، عن ابن الأعرابي: لم يختلف العرب في العمرى،
~~والرقبى، والإفقار، والإخبال، والمنحة، والعرية.
# والعارية، والسكنى، والإطراق، أنها على
# PageV06P068
# ملك أربابها، ومنافعها لمن جعلت له. ولأن التمليك لا يتأقت، كما لو باعه
~~إلى مدة، فإذا كان لا يتأقت، حمل قوله على تمليك المنافع؛ لأنه يصح توقيته.
~~ولنا ما روى جابر قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمسكوا عليكم
~~أموالكم، ولا تفسدوها، فإنه من أعمر عمرى، فهي للذي أعمرها حيا وميتا
~~ولعقبه» . رواه مسلم. وفي لفظ: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالعمرى لمن وهبت له» . متفق عليه
# وروى ابن ms2949 ماجه، عن ابن عمر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا رقبى، فمن أرقب شيئا، فهو له حياته وموته» . وعن زيد بن ثابت، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل العمرى للوارث» . وقد روى مالك حديث
~~العمرى، في " موطئه "، وهو صحيح رواه جابر، وابن عمر، وابن عباس، ومعاوية،
~~وزيد بن ثابت، وأبو هريرة. وقول القاسم لا يقبل في مخالفة من سمينا من
~~الصحابة والتابعين، فكيف يقبل في مخالفة قول سيد المرسلين، ولا يصح أن يدعى
~~إجماع أهل المدينة، لكثرة من قال بها منهم، وقضى بها طارق بالمدينة بأمر
~~عبد الملك بن مروان.
# وقول ابن الأعرابي: إنها عند العرب تمليك المنافع. لا يضر إذا نقلها
~~الشرع إلى تمليك الرقبة، كما نقل الصلاة من الدعاء إلى الأفعال المنظومة،
~~ونقل الظهار والإيلاء من الطلاق إلى أحكام مخصوصة. قولهم: إن التمليك لا
~~يتأقت. قلنا: فلذلك أبطل الشرع تأقيتها، وجعلها تمليكا مطلقا.
# (4486) فصل: إذا شرط في العمرى أنها للمعمر وعقبه، فهذا تأكيد لحكمها،
~~وتكون للمعمر وورثته. وهذا قول جميع القائلين بها
# وإذا أطلقها فهي للمعمر وورثته أيضا؛ لأنها تمليك للرقبة، فأشبهت الهبة.
~~فإن شرط أنك إذا مت فهي لي. فعن أحمد روايتان؛ إحداهما، صحة العقد والشرط،
~~ومتى مات المعمر رجعت إلى المعمر. وبه قال القاسم بن محمد، وزيد بن قسيط،
~~والزهري، ومالك، وأبو سلمة بن عبد الرحمن، وابن أبي ذئب، وأبو ثور، وداود
# وهو أحد قولي الشافعي؛ لما روى جابر، قال: إنما العمرى التي أجاز رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن يقول: هي لك ولعقبك. فأما إذا قال: هي لك
~~ما عشت. فإنها ترجع إلى صاحبها. متفق عليه. وروى مالك، في " موطئه "، عن
~~جابر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: أيما رجل أعمر عمرى له،
~~ولعقبه، فإنها للذي أعطيها، لا ترجع إلى الذي أعطاها» . لأنه أعطى عطاء
~~وقعت فيه المواريث. وقال القاسم بن محمد: ما أدركت الناس إلا على شروطهم في
~~أموالهم
# والرواية الثانية، أنها تكون للمعمر ولورثته، ويسقط الشرط. ms2950 وهذا قول
~~الشافعي الجديد، وقول
# PageV06P069
# أبي حنيفة. وهو ظاهر المذهب. نص عليه أحمد، في رواية أبي طالب؛ للأحاديث
~~المطلقة التي ذكرناها، وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا رقبى،
~~فمن أرقب شيئا، فهو له في حياته وموته» . وقال مجاهد: الرقبى أن يقول هي
~~للآخر مني ومنك موتا. وروى الإمام أحمد، بإسناده، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، أنه قال: «لا عمرى، ولا رقبى، فمن أعمر شيئا، أو أرقبه، فهو له
~~حياته وموته»
# وهذا صريح في إبطال الشرط؛ لأن الرقبى يشترط فيها عودها إلى المرقب إن
~~مات الآخر قبله. وأما حديثهم الذي احتجوا به، فمن قول جابر نفسه، وأما نقل
~~لفظ النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أمسكوا عليكم أموالكم، ولا
~~تفسدوها، فإنه من أعمر عمرى فهي للذي أعمرها حيا وميتا، ولعقبه» . ولأنا لو
~~أجزنا هذا الشرط، كانت هبة مؤقتة، والهبة لا يجوز فيها التأقيت، ولم يفسدها
~~الشرط؛ لأنه ليس بشرط على المعمر، وإنما شرط ذلك على ورثته، ومتى لم يكن
~~الشرط مع المعقود معه، لم يؤثر فيه
# وأما قوله في الحديث الآخر: إنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث. فهذه
~~الزيادة من كلام أبي سلمة بن عبد الرحمن، كذلك رواه ابن أبي ذئب، وفصل هذه
~~الزيادة فقال عن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنه قضى في من أعمر عمرى له
~~ولعقبه، فهي له بتلة، لا يجوز للمعطي فيها شرط ولا مثنوية. قال أبو سلمة:
~~لأنه أعطى عطاء وقعت فيه المواريث.
# (4487) فصل: والرقبى هي أن يقول: هذا لك عمرك، فإن مت قبلي رجع إلي، وإن
~~مت قبلك فهو لك
# ومعناه هي لآخرنا موتا. وكذلك فسرها مجاهد. سميت رقبى لأن كل واحد منهما
~~يرقب موت صاحبه. وقد روي عن أحمد أنه قال: هي أن يقول: هي لك حياتك، فإذا
~~مت فهي لفلان، أو هي راجعة إلي. والحكم فيها على ما تقدم ذكره، وأنها
~~كالعمرى إذا شرط عودها إلى المعمر. وقال علي - رضي الله عنه -: العمرى
~~والرقبى سواء. وقال طاوس: من أرقب شيئا ms2951 فهو على سبيل الميراث
# وقال الزهري: الرقبى وصية. يعني أن معناها إذا مت فهذا لك. وقال الحسن،
~~ومالك وأبو حنيفة: الرقبى باطلة؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز العمرى، وأبطل الرقبى. ولأن معناها أنها للآخر منا، وهذا تمليك معلق
~~بخطر، ولا يجوز تعليق التمليك بالخطر. ولنا ما رويناه من الأخبار، وحديثهم
~~لا نعرفه، ولا نسلم أن معناها ما ذكروه، بل معناها أنها
# PageV06P070
# لك حياتك، فإن مت رجعت إلي
# فتكون كالعمرى سواء، إلا أنه زاد شرطها لورثة المرقب، إن مات المرقب
~~قبله، وهذا يبين تأكيدها على العمرى.
# (4488) فصل: وتصح العمرى في غير العقار، من الحيوان، والنبات؛ لأنها نوع
~~هبة، فصحت في ذلك، كسائر الهبات. وقد روي عن أحمد في الرجل يعمر الجارية:
~~فلا أرى له وطأها. قال القاضي: لم يتوقف أحمد عن وطء الجارية لعدم الملك
~~فيها، لكن على طريق الورع؛ لأن الوطء استباحة فرج، وقد اختلف في صحة
~~العمرى، وجعلها بعضهم تمليك المنافع، فلم ير له وطأها لهذا، ولو وطئها كان
~~جائزا.
# (4489) فصل: وإن وقت الهبة إلى غير العمرى والرقبى، فقال: وهبتك هذا
~~لسنة، أو إلى أن يقدم الحاج، أو إلى أن يبلغ ولدي، أو مدة حياة فلان. ونحو
~~هذا لم يصح لأنها تمليك للرقبة، فلم تصح مؤقتة، كالبيع، وتفارق العمرى
~~والرقبى؛ لأن الإنسان إنما يملك الشيء عمره، فإذا ملكه عمره فقد وقته بما
~~هو مؤقت به في الحقيقة، فصار ذلك كالمطلق. وإن شرط رجوعها إليه بعد ذلك،
~~كان شرطا على غير الموهوب له، بخلاف غيره.
### | [مسألة قال سكناها لك عمرك]
# (4490) مسألة قال: (وإن قال: سكناها لك عمرك. كان له أخذها أي وقت أحب؛
~~لأن السكنى ليست كالعمرى والرقبى) أما إذا قال: سكنى هذه الدار لك عمرك، أو
~~اسكنها عمرك. أو نحو ذلك، فليس ذلك بعقد لازم؛ لأنه في التحقيق هبة
~~المنافع، والمنافع إنما تستوفى بمضي الزمان شيئا فشيئا، فلا تلزم إلا في
~~قدر ما قبضه منها واستوفاه بالسكنى. وللمسكن الرجوع متى شاء، وأيهما مات
~~بطلت الإباحة ms2952
# وبهذا قال أكثر العلماء، وجماعة أهل الفتوى، منهم؛ الشعبي، والنخعي،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وروي معنى ذلك عن حفصة. وقال
~~الحسن، وعطاء، وقتادة: هي كالعمرى، تكون له ولعقبه؛ لأنها في معنى العمرى،
~~فيثبت فيها مثل حكمها. وحكي عن الشعبي
# أنه إذا قال: هي لك، اسكن حتى تموت. فهي له حياته وموته. وإن قال: داري
~~هذه اسكنها حتى تموت. فإنها ترجع إلى صاحبها؛ لأنه إذا قال: هي لك. فقد جعل
~~له رقبتها، فتكون عمرى. فإذا قال: اسكن داري هذه. فإنما جعل له نفعها دون
~~رقبتها، فتكون عارية. ولنا أن هذا إباحة المنافع، فلم يقع لازما كالعارية.
~~وفارق العمرى فإنها هبة للرقبة. فأما إذا قال: هذه لك، اسكنها حتى تموت.
~~فإنه يحتمل لك سكناها حتى تموت. وتفسيرها بذلك دليل على أنه أراد
# PageV06P071
# السكنى، فأشبه ما لو قال: هذه لك سكناها.
# وإذا احتمل أن يريد به الرقبة، واحتمل أن يريد السكنى، فلا نزيل ملكه
~~بالاحتمال.
### | [فصل في هبة أو بيع الهبة الفاسدة أو البيع الفاسد]
# (4491) فصل: إذا وهب هبة فاسدة، أو باع بيعا فاسدا، ثم وهب تلك العين، أو
~~باعها بعقد صحيح، مع علمه بفساد الأول، صح العقد الثاني؛ لأنه تصرف في
~~ملكه، عالما بأنه ملكه. وإن كان يعتقد صحة العقد الأول، ففي صحة الثاني
~~وجهان أحدهما، صحته؛ لأن تصرفه صادف ملكه، وتم بشروطه، فصح، كما لو علم
~~فساد الأول. والثاني، لا يصح؛ لأنه تصرف تصرفا يعتقد فساده، ففسد، كما لو
~~صلى يعتقد أنه محدث، فبان متطهرا
# وهكذا لو تصرف في عين يعتقد أنها لأبيه، فبان أنه قد مات وملكها
~~بالميراث، أو غصب عينها فباعها يعتقدها مغصوبة، فبان أنها ملكه، فعلى
~~الوجهين. قال القاضي: أصل الوجهين من باشر امرأة بطلاق يعتقدها أجنبية،
~~فبانت امرأته، أو واجه بالعتق من يعتقدها حرة، فبانت أمته، ففي وقوع الطلاق
~~والحرية روايتان. وللشافعية في هذه المسائل وجهان، كما حكينا. والله أعلم.
# PageV06P072
### | [كتاب اللقطة]
# وهي المال الضائع من ربه، يلتقطه غيره قال الخليل بن أحمد اللقطة، بفتح
~~القاف: ms2953 اسم للملتقط، لأن ما جاء على فعلة فهو اسم للفاعل، كقولهم: همزة
~~ولمزة وضحكة وهزأة، واللقطة، بسكون القاف: المال الملقوط، مثل الضحكة الذي
~~يضحك منه، والهزأة الذي يهزأ به. وقال الأصمعي وابن الأعرابي والفراء: هي
~~بفتح القاف، اسم للمال الملقوط أيضا
# والأصل في اللقطة ما روى زيد بن خالد الجهني قال: «سئل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن لقطة الذهب والورق، فقال: اعرف وكاءها، وعفاصها، ثم
~~عرفها سنة، فإن لم تعرف فاستنفقها ولتكن وديعة عندك، فإن جاء طالبها يوما
~~من الدهر، فادفعها إليه. وسأله عن ضالة الإبل، فقال: مالك ولها، دعها، فإن
~~معها حذاءها وسقاها، ترد الماء، وتأكل الشجر، حتى يجدها ربها وسأله عن
~~الشاة، فقال: خذها، فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب» متفق عليه
# والوكاء: الخيط الذي يشد به المال في الخرقة والعفاص: الوعاء الذي هي
~~فيه، من خرقة أو قرطاس أو غيره قاله أبو عبيد والأصل في العفاص أنه الجلد
~~الذي يلبسه رأس القارورة قوله: (معها حذاءها) يعني خفها، فإنه لقوته
~~وصلابته يجري مجرى الحذاء، وسقاؤها: بطنها لأنها تأخذ فيه ماء كثيرا، فيبقى
~~معها يمنعها العطش. والضالة: اسم للحيوان خاصة، دون سائر اللقطة، والجمع
~~ضوال، ويقال لها أيضا: الهوامي والهوافي والهوامل (4492)
# فصل: قال إمامنا، - رحمه الله -: الأفضل ترك الالتقاط وروي معنى ذلك عن
~~ابن عباس وابن عمر وبه قال جابر بن زيد والربيع بن خيثم وعطاء، ومر شريح
~~بدرهم، فلم يعرض له. واختار أبو الخطاب أنه إذا وجدها بمضيعة وأمن نفسه
~~عليها، فالأفضل أخذها. وهذا قول الشافعي وحكي عنه قول آخر، أنه يجب أخذها
~~لقول الله تعالى {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] فإذا
~~كان وليه، وجب عليه حفظ ماله
# وممن رأى أخذها سعيد بن المسيب والحسن بن صالح وأبو حنيفة وأخذها أبي بن
~~كعب وسويد بن غفلة وقال مالك إن كان شيئا له بال يأخذه أحب إلي، ويعرفه،
~~لأن فيه حفظ مال المسلم عليه، فكان أولى من تضييعه، وتخليصه من الغرق. ولنا
~~قول ابن عمر ms2954 وابن عباس ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة، ولأنه تعريض لنفسه
~~لأكل
# PageV06P073
# الحرام، وتضييع الواجب من تعريفها، وأداء الأمانة فيها، فكان تركه أولى
~~وأسلم، كولاية مال اليتيم وتخليل الخمر وما ذكروه يبطل بالضوال، فإنه لا
~~يجوز أخذها مع ما ذكروه، وكذلك ولاية مال الأيتام.
### | [مسألة من وجد لقطة عرفها سنة في الأسواق وأبواب المساجد الفصل الأول في وجوب تعريف اللقطة]
# مسألة قال: (ومن وجد لقطة، عرفها سنة في الأسواق وأبواب المساجد) وجملته
~~أن في التعريف ستة فصول في وجوبه، وقدره وزمانه، ومكانه وكيفيته، ومن
~~يتولاه (4494) أما وجوبه، فإنه واجب على كل ملتقط، سواء أراد تملكها أو
~~حفظها لصاحبها. وقال الشافعي: لا تجب على من أراد حفظها لصاحبها ولنا أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به زيد بن خالد وأبي بن كعب، ولم يفرق،
~~ولأن حفظها لصاحبها إنما يقيد بإيصالها إليه
# وطريقه التعريف، أما بقاؤها في يد الملتقط من غير وصولها إلى صاحبها، فهو
~~وهلاكها سيان، ولأن إمساكها من غير تعريف، تضييع لها عن صاحبها، فلم يجز،
~~كردها إلى موضعها، أو إلقائها في غيره، ولأنه لو لم يجب التعريف، لما جاز
~~الالتقاط؛ لأن بقاءها في مكانها إذا أقرب إلى وصولها إلى صاحبها، إما بأن
~~يطلبها في الموضع الذي ضاعت فيه فيجدها، وإما بأن يجدها من يعرفها، وأخذه
~~لها يفوت الأمرين، فيحرم، فلما جاز الالتقاط وجب التعريف، كي لا يحصل هذا
~~الضرر
# ولأن التعريف واجب على من أراد تملكها، فكذلك على من أراد حفظها، فإن
~~التملك غير واجب، فلا تجب الوسيلة إليه، فيلزم أن يكون الوجوب في المحل
~~المتفق عليه، لصيانتها عن الضياع عن صاحبها، وهذا موجود في محل النزاع.
### | [الفصل الثاني في قدر تعريف اللقطة]
# (4495) الفصل الثاني: في قدر التعريف، وذلك سنة. روي ذلك عن عمر، وعلي،
~~وابن عباس. وبه قال ابن المسيب، والشعبي، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وروي عن عمر، رواية أخرى، أنه يعرفها ثلاثة أشهر. وعنه ثلاثة أعوام؛ لأن
~~أبي بن كعب روى أن رسول الله - صلى الله ms2955 عليه وسلم - أمره بتعريف مائة
~~الدينار ثلاثة أعوام وقال أبو أيوب الهاشمي ما دون الخمسين درهما يعرفها
~~ثلاثة أيام إلى سبعة أيام.
# وقال الحسن بن صالح: ما دون عشرة دراهم يعرفها ثلاثة أيام. وقال الثوري
~~في الدرهم: يعرفه أربعة أيام. وقال إسحاق: ما دون الدينار يعرفه جمعة أو
~~نحوها. وروى أبو إسحاق الجوزجاني، بإسناده، عن يعلى بن أمية
# PageV06P074
# قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من التقط درهما، أو حبلا،
~~أو شبه ذلك، فليعرفه ثلاثة أيام، فإن كان فوق ذلك، فليعرفه سبعة أيام.»
# ولنا: حديث زيد بن خالد الصحيح فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره
~~بعام واحد، ولأن السنة لا تتأخر عنها القوافل، ويمضي فيها الزمان الذي تقصد
~~فيه البلاد، من الحر والبرد والاعتدال، فصلحت قدرا كمدة أجل العين. وأما
~~حديث أبي، فقد قال الراوي: لا أدري ثلاثة أعوام أو عاما واحدا قال أبو
~~داود: شك الراوي في ذلك. وحديث يعلى لم يقل به قائل على وجهه، وحديث زيد
~~وأبي أصح منه وأولى. إذا ثبت هذا، فإنه يجب أن تكون هذه السنة تلي
~~الالتقاط، وتكون متوالية في نفسها
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بتعريفها حين سئل عنها، والأمر
~~يقتضي الفور، ولأن القصد بالتعريف وصول الخبر إلى صاحبها، وذلك يحصل
~~بالتعريف عقيب ضياعها متواليا؛ لأن صاحبها في الغالب إنما يتوقعها ويطلبها
~~عقيب ضياعها، فيجب تخصيص التعريف به.
### | [الفصل الثالث زمان تعريف اللقطة]
# الفصل الثالث: في زمانه وهو النهار دون الليل؛ لأن النهار مجمع الناس
~~وملتقاهم دون الليل، ويكون ذلك في اليوم الذي وجدها، والأسبوع أكثر؛ لأن
~~الطلب فيه أكثر، ولا يجب فيما بعد ذلك متواليا. وقد روى الجوزجاني بإسناده،
~~عن معاوية بن عبد الله عن زيد الجهني، قال: نزلنا مناخ ركب، فوجدت خرقة
~~فيها قريب من مائة دينار، فجئت بها إلى عمر، فقال: عرفها ثلاثة أيام على
~~باب المسجد، ثم أمسكها حتى قرن السنة، ولا يفد من ركب إلا نشدتها، وقلت:
~~الذهب بطريق الشام ثم شأنك بها. ms2956
### | [الفصل الرابع مكان تعريف اللقطة]
# (4497) الفصل الرابع: في مكانه، وهو الأسواق، وأبواب المساجد والجوامع،
~~في الوقت الذي يجتمعون فيه، كأدبار الصلوات في المساجد، وكذلك في مجامع
~~الناس؛ لأن المقصود إشاعة ذكرها، وإظهارها، ليظهر عليها صاحبها، فيجب تحري
~~مجامع الناس، ولا ينشدها في المسجد؛ لأن المسجد لم يبن لهذا. وقد روى أبو
~~هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من سمع رجلا ينشد ضالة
~~في المسجد، فليقل: لا ردها الله إليك، فإن المساجد لم تبن لهذا» . وأمر عمر
~~واجد اللقطة بتعريفها على باب المسجد.
### | [الفصل الخامس فيمن يتولاه تعريف اللقطة]
# (4498) الفصل الخامس: فيمن يتولاه، وللملتقط أن يتولى ذلك بنفسه، وله أن
~~يستنيب فيه، فإن وجد متبرعا بذلك، وإلا إن احتاج إلى
# PageV06P075
# أجر، فهو على الملتقط. وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي. واختار أبو
~~الخطاب أنه إن قصد الحفظ لصاحبها دون تملكها، رجع بالأجر على مالكها. وكذلك
~~قال ابن عقيل، فيما لا يملك بالتعريف؛ لأنه من مؤنة إيصالها إلى صاحبها،
~~فكان على مالكها، كأجر مخزنها ورعيها وتجفيفها
# ولنا أن هذا أجر واجب على المعرف، فكان عليه، كما لو قصد تملكها، ولأنه
~~لو وليه بنفسه، لم يكن له أجر على صاحبها، فكذلك إذا استأجر عليه لا يلزم
~~صاحبها شيء، ولأنه سبب لتملكها، فكان على الملتقط، كما لو قصد تملكها. وقال
~~مالك: إن أعطى منها شيئا لمن عرفها، فلا غرم عليه، كما لو دفع منها شيئا
~~لمن حفظها. وقد ذكرنا الدليل على ذلك.
### | [الفصل السادس كيفية تعريف اللقطة]
# (4499) الفصل السادس: في كيفية التعريف، وهو أن يذكر جنسها لا غير،
~~فيقول: من ضاع منه ذهب أو فضة أو دنانير أو ثياب. ونحو ذلك؛ لقول عمر - رضي
~~الله عنه - لواجد الذهب قل: الذهب بطريق الشام ولا تصفها لأنه لو وصفها
~~لعلم صفتها من يسمعها، فلا تبقى صفتها دليلا على ملكها، لمشاركة غير المالك
~~في ذلك، ولأنه لا يأمن أن يدعيها بعض من سمع صفتها، ويذكر صفتها التي يجب
~~دفعها بها، فيأخذها وهو لا يملكها، فتضيع ms2957 على مالكها.
### | [فصل يسير اللقطة وكثيرها]
# (4500) فصل: لم يفرق الخرقي بين يسير اللقطة وكثيرها. وهو ظاهر المذهب،
~~إلا في اليسير الذي لا تتبعه النفس، كالتمرة والكسرة والخرقة، وما لا خطر
~~له، فإنه لا بأس بأخذه والانتفاع به من غير تعريف؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم ينكر على واجد التمرة حيث أكلها، بل «قال له: لو لم تأتها
~~لأتتك» . «ورأى النبي - صلى الله عليه وسلم - تمرة فقال: لولا أني أخشى أن
~~تكون من الصدقة، لأكلتها»
# ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في إباحة أخذ اليسير والانتفاع به، وقد روي
~~ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وعائشة، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، وطاوس،
~~والنخعي، ويحيى بن أبي كثير، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وليس عن أحمد
~~وأكثر من ذكرنا تحديد اليسير الذي يباح. وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يجب
~~تعريف ما لا يقطع به السارق، وهو ربع دينار عند مالك، وعشرة دراهم عند أبي
~~حنيفة
# لأن ما دون ذلك تافه، فلا يجب تعريفه، كالكسرة والتمرة، والدليل على أنه
~~تافه قول عائشة - رضي الله عنها -: كانوا لا يقطعون في الشيء التافه. وروي
~~عن علي - رضي الله عنه -، أنه وجد دينارا فتصرف فيه. وروى الجوزجاني، عن
~~سلمى بنت كعب، قالت: وجدت خاتما من ذهب، في طريق مكة، فسألت عائشة عنه،
~~فقالت: تمتعي به. وروى أبو داود، بإسناده عن جابر، قال: «رخص لنا رسول الله
# PageV06P076
# - صلى الله عليه وسلم - في العصا والسوط والحبل وأشباهه، يلتقطه الرجل
~~ينتفع به» . والحبل قد يكون قيمته دراهم
# وعن ابن ماجه بإسناده، عن سويد بن غفلة، قال: خرجت مع سلمان بن ربيعة،
~~وزيد بن صوحان، حتى إذا كنا بالعذيب، التقطت سوطا، فقالا لي: ألقه. فأبيت،
~~فلما قدمنا المدينة، أتيت أبي بن كعب، فذكرت ذلك له، فقال: أصبت. قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وللشافعية فيه ثلاثة أوجه كالمذاهب الثلاثة.
~~ولنا على إبطال تحديده بما ذكروه، أن حديث زيد بن خالد عام في كل لقطة،
~~فيجب إبقاؤه على عمومه، ms2958 إلا ما خرج منه بالدليل، ولم يرد بما ذكروه نص، ولا
~~هو في معنى ما ورد النص به
# ولأن التحديد والتقدير لا يعرف بالقياس، وإنما يؤخذ من نص أو إجماع، وليس
~~فيما ذكروه نص ولا إجماع. وأما حديث علي، فهو ضعيف، رواه أبو داود وقال:
~~طرقه كلها مضطربة. ثم هو مخالف لمذهبهم ولسائر المذاهب، فتعين حمله على وجه
~~من الوجوه غير اللقطة، إما لكونه مضطرا إليه أو غير ذلك، وحديث عائشة قضية
~~في عين، لا يدرى كم قدر الخاتم، ثم هو قول صحابي، وكذلك حديث علي، وهم لا
~~يرون ذلك حجة، وسائر الأحاديث ليس فيها تقدير، لكن يباح أخذ ما ذكره النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وخص في أخذه من السوط والعصا والحبل، وما قيمته
~~كقيمة ذلك
# وقدره الشيخ أبو الفرج في كتابه بما دون القيراط، ولا يصح تحديده لما
~~ذكرنا.
### | [فصل أخر تعريف اللقطة عن الحول الأول مع إمكانه]
# (4501) فصل: إذا أخر التعريف عن الحول الأول، مع إمكانه أثم؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر به فيه، والأمر يقتضي الوجوب. وقال في حديث عياض
~~بن حمار: «لا يكتم ولا يغيب» . ولأن ذلك وسيلة إلى أن لا يعرفها صاحبها،
~~فإن الظاهر أنه بعد الحول ييأس منها، ويسلو عنها، ويترك طلبها. ويسقط
~~التعريف بتأخيره عن الحول الأول، في المنصوص عن أحمد؛ لأن حكمة التعريف لا
~~تحصل بعد الحول الأول
# وإن تركه في بعض الحول، عرف بقيته. ويتخرج أن لا يسقط التعريف بتأخره؛
~~لأنه واجب، فلا يسقط بتأخيره عن وقته، كالعبادات وسائر الواجبات. ولأن
~~التعريف في الحول الثاني يحصل به المقصود على نوع من القصور، فيجب الإتيان
~~به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أمرتكم بأمر فأتوا منه ما
~~استطعتم»
# فعلى هذا إن أخر التعريف بعض الحول، أتى بالتعريف في بقيته، وأتمه من
~~الحول الثاني. وعلى كلا القولين، لا يملكها بالتعريف فيما عدا الحول الأول؛
~~لأن شرط الملك التعريف في الحول الأول، ولم يوجد. وهل له أن يتصدق بها أو ms2959
~~يحبسها عنده أبدا؟ على روايتين. ويحتمل أن يلزمه دفعها إلى الحاكم،
# PageV06P077
# كقولنا فيما إذا التقط ما لا يجوز التقاطه. ولو ترك التعريف في بعض الحول
~~الأول، لم يملكها أيضا بالتعريف فيما بعده؛ لأن الشرط لم يكمل، وعدم بعض
~~الشرط كعدم جميعه، كما لو أخل ببعض الطهارة، أو ببعض السترة في الصلاة.
### | [فصل ترك تعريف اللقطة في الحول الأول لعجزه عنه]
# (4502) فصل: وإن ترك التعريف في الحول الأول؛ لعجزه عنه، مثل أن يتركه
~~لمرض أو حبس أو نسيان ونحوه، ففيه وجهان؛ أحدهما، أن حكمه حكم ما لو تركه
~~مع إمكانه؛ لأن تعريفه في الحول سبب الملك، والحكم ينتفي لانتفاء سببه،
~~سواء انتفى لعذر أو غير عذر. والثاني، أنه يعرفه في الحول الثاني، ويملكه؛
~~لأنه لم يؤخر التعريف عن وقت إمكانه، فأشبه ما لو عرفه في الحول الأول.
### | [مسألة عرف اللقطة حولا فلم تعرف]
# (4503) مسألة قال: (فإن جاء ربها، وإلا كانت كسائر ماله) وجملته أنه إذا
~~عرف اللقطة حولا، فلم تعرف، ملكها ملتقطها، وصارت من ماله، كسائر أمواله،
~~غنيا كان الملتقط أو فقيرا. وروي نحو ذلك عن عمر، وابن مسعود، وعائشة - رضي
~~الله عنهم -. وبه قال عطاء، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. وروي ذلك عن
~~علي، وابن عباس، والشعبي، والنخعي، وطاوس، وعكرمة
# وقال مالك، والحسن بن صالح، والثوري، وأصحاب الرأي: يتصدق بها، فإذا جاء
~~صاحبها خيره بين الأجر والغرم؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل عن اللقطة، فقال: عرفها حولا. وروي:
~~ثلاثة أحوال، فإن جاء ربها، وإلا تصدق بها، فإذا جاء ربها، فرضي بالأجر،
~~وإلا غرمها» . ولأنها مال لمعصوم، لم يرض بزوال ملكه عنها، ولا وجد منه سبب
~~يقتضي ذلك، فلم يزل ملكه عنه، كغيرها
# قالوا: وليس له أن يتملكها، إلا أن أبا حنيفة قال: له ذلك إن كان فقيرا
~~من غير ذوي القربى؛ لما روى عياض بن حمار المجاشعي، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من وجد لقطة فليشهد عليها ذا عدل، ms2960 ولا يكتم ولا يغيب،
~~فإن وجد صاحبها فليرددها عليه، وإلا فهي مال الله يؤتيه من يشاء» . رواه
~~النسائي. قالوا: وما يضاف إلى الله تعالى، إنما يتملكه من يستحق الصدقة.
~~ونقل حنبل، عن أحمد مثل هذا القول
# وأنكره الخلال، وقال: ليس هذا مذهبا لأحمد.
# PageV06P078
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث زيد بن خالد: «فإن لم
~~تعرف، فاستنفقها» . وفي لفظ: " وإلا فهي كسبيل مالك ". وفي لفظ: " ثم كلها
~~". وفي لفظ: " فانتفع بها ". وفي لفظ: " فشأنك بها ". وفي حديث أبي بن كعب:
~~" فاستنفقها ". وفي لفظ: " فاستمتع بها ". وهو حديث صحيح. ولأن من ملك
~~بالقرض ملك باللقطة كالفقير، ومن جاز له الالتقاط ملك به بعد التعريف،
~~كالفقير. وحديثهم عن أبي هريرة لم يثبت، ولا نقل في كتاب يوثق به
# ودعواهم في حديث عياض أن ما يضاف إلى الله لا يتملكه إلا من يستحق
~~الصدقة. لا برهان لها، ولا دليل عليها، وبطلانها ظاهر؛ فإن الأشياء كلها
~~تضاف إلى الله تعالى خلقا وملكا، قال الله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي
~~آتاكم} [النور: 33] .
### | [فصل تدخل اللقطة في ملكه عند تمام التعريف حكما]
# (4504) فصل: وتدخل اللقطة في ملكه عند تمام التعريف حكما، كالميراث. هذا
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله: " وإلا كانت كسائر ماله ". وكذلك قال أحمد في
~~رواية الجماعة: إذا جاء صاحبها، وإلا كانت كسائر ماله. واختار أبو الخطاب
~~أنها لا تدخل في ملكه حتى يختار. واختلف أصحاب الشافعي؛ فمنهم من قال
~~كقولنا، ومنهم من قال: يملكها بالنية
# ومنهم من قال: يملكها بقوله: اخترت تملكها. ومنهم من قال: لا يملكها إلا
~~بقوله، والتصرف فيها؛ لأن هذا تملك بعوض؛ فلم يحصل إلا باختيار المتملك،
~~كالشراء. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإذا جاء صاحبها، وإلا
~~فهي كسبيل مالك» . وقوله: " فاستنفقها ". ولو وقف ملكها على تملكها لبينه
~~له، ولم يجوز له التصرف قبله. وفي لفظ: " فهي لك ". وفي لفظ: " كلها ".
~~وهذه الألفاظ كلها تدل على ما قلنا
# ولأن الالتقاط والتعريف سبب للتملك، فإذا تم وجب أن ms2961 يثبت به الملك حكما،
~~كالإحياء والاصطياد. ولأنه سبب يملك به، فلم يقف الملك بعده على قوله، ولا
~~اختياره، كسائر الأسباب؛ وذلك لأن المكلف ليس إليه إلا مباشرة الأسباب،
~~فإذا أتى بها، ثبت الحكم قهرا وجبرا من الله تعالى، غير موقوف على اختيار
~~المكلف. وأما الاقتراض فهو السبب في نفسه، فلم يثبت الملك بدونه.
### | [فصل التقطها اثنان فعرفاها حولا]
# (4505) فصل: فإن التقطها اثنان، فعرفاها حولا، ملكاها جميعا. وإن قلنا
~~بوقوف الملك على الاختيار، فاختار أحدهما دون الآخر، ملك المختار نصفها دون
~~الآخر. وإن رأياها معا، فبادر أحدهما فأخذها، أو رآها أحدهما، فأعلم بها
~~صاحبه، فأخذها، فهي لآخذها؛ لأن استحقاق اللقطة بالأخذ لا بالرؤية،
~~كالاصطياد. وإن
# PageV06P079
# قال أحدهما لصاحبه: هاتها. فأخذها، نظرت في نيته؛ فإن أخذها لنفسه، فهي
~~له دون الآمر، وإن أخذها للآمر، فهي له، كما لو وكله في الاصطياد له.
### | [فصل تملك اللقطة ملكا مراعى يزول بمجيء صاحبها]
# (4506) فصل: وتملك اللقطة ملكا مراعى، يزول بمجيء صاحبها، ويضمن له بدلها
~~إن تعذر ردها. والظاهر أنه يملكها بغير عوض يثبت في ذمته، وإنما يتجدد وجوب
~~العوض بمجيء صاحبها، كما يتجدد زوال الملك عنها بمجيئه، وكما يتجدد وجوب
~~نصف الصداق للزوج، أو بدله إن تعذر ثبوت الملك فيه بالطلاق. وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي. وقال أكثرهم: لا يملكها إلا بعوض يثبت في ذمته لصاحبها
# وهذا قول القاضي وأصحابه، بدليل أنه يملك المطالبة به، فأشبه القرض. ولنا
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن جاء صاحبها، وإلا فهي مال الله
~~يؤتيه من يشاء» . فجعلها من المباحات، ولأنه لو مات لم يعزل من تركته
~~بدلها، ولا يستحق أن يأخذ من الزكاة بسبب الغرم، ولا يلزمه أن يوصي به، ولا
~~يمتنع وجوب الزكاة في ماله بسبب الدين، ولا يثبت شيء من أحكام الدين في
~~حقه، وانتفاء أحكامه دليل على انتفائه. وقال القاضي: يمنع ذلك وجوب الزكاة،
~~ولأنه لو ملكها بعوض لم يزل ملكه عنها بمجيء صاحبها
# ولو وقف ملكه لها على رضاه بالمعاوضة واختياره لأحدهما كالقرض، ms2962 والأمر
~~بخلاف ذلك، وإنما يستحق صاحبها المطالبة بعد مجيئه، بشرط تلفها، فإنها لو
~~كانت موجودة لأخذها، ولم يستحق لها بدلا. وإن كانت تالفة تجدد له ملك
~~المطالبة ببدلها، كما يتجدد له الملك فيها لو كانت موجودة، وكما يتجدد له
~~الملك في نصف الصداق بالطلاق قبل الدخول، وفي بدله إن كان معدوما. وهذا
~~أشبه بمسألتنا، وبه يبطل ما ذكروه. وأما القرض، فإنه لما ثبت بدله في
~~الذمة، لم يعد الملك له في المقرض إلا برضاء المقرض واختياره.
### | [فصل كل ما جاز التقاطه ملك بالتعريف عند تمامه]
# (4507) فصل: وكل ما جاز التقاطه، ملك بالتعريف عند تمامه، أثمانا كانت أو
~~غيرها هذا كلام الخرقي، فإن لفظه عام في كل لفظه. وقد نقل ذلك عن أحمد، فإن
~~محمد بن الحكم، روى عنه في الصياد يقع في شصه الكيس أو النحاس: يعرفه سنة،
~~فإن جاء صاحبه، وإلا فهو كسائر ماله. وهذا نص في النحاس. وقال الشريف بن
~~أبي موسى: هل حكم العروض في التعريف، وجواز التصرف فيها بعد ذلك، حكم
~~الأثمان؟ على روايتين، أظهرهما أنها كالأثمان، ولا أعلم بين أكثر أهل العلم
~~فرقا بين الأثمان والعروض
# PageV06P080
# في ذلك
# وقال أكثر أصحابنا: لا تملك العروض بالتعريف. قال القاضي: نص أحمد على
~~هذا، في رواية الجماعة. واختلفوا فيما يصنع بها، فقال أبو بكر، وابن عقيل:
~~يعرفها أبدا. وقال القاضي: هو بالخيار بين أن يقيم على تعريفها حتى يجيء
~~صاحبها، وبين دفعها إلى الحاكم ليرى رأيه فيها. وهل له بيعها بعد الحول،
~~ويتصدق بها؟ على روايتين، وقال الخلال: كل ما روي عن أحمد، أنه يعرفه سنة،
~~ويتصدق به، والذي نقل أنه يعرف أبدا قول قديم، رجع عنه
# واحتجوا بما روي عن ابن عمر، وابن عباس، وابن مسعود، مثل قولهم، ولأنها
~~لقطة لا تملك في الحرم، فلا تملك في غيره كالإبل، ولأن الخبر ورد في
~~الأثمان، وغيرها لا يساويها؛ لعدم الغرض المتعلق بعينها، فمثلها يقوم
~~مقامها من كل وجه، بخلاف غيرها. ولنا عموم الأحاديث في اللقطة جميعها «؛
~~فإن النبي ms2963 - صلى الله عليه وسلم - سئل عن اللقطة، فقال: عرفها سنة ثم قال
~~في آخره: فانتفع بها، أو فشأنك بها» وفي حديث عياض بن حمار: " من وجد لقطة
~~"
# وهو لفظ عام وروى الجوزجاني، والأثرم في " كتابيهما "، قالا: حدثنا أبو
~~نعيم، ثنا هشام بن سعد، قال حدثني عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال:
~~«أتى رجل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، كيف ترى في
~~متاع يوجد في الطريق الميتاء، أو في قرية مسكونة؟ فقال: عرفه سنة، فإن جاء
~~صاحبه، وإلا فشأنك به» . ورويا أن سفيان بن عبد الله، وجد عيبة فأتى بها
~~عمر بن الخطاب فقال: عرفها سنة، فإن عرفت، وإلا فهي لك. زاد الجوزجاني: فلم
~~تعرف، فلقيه بها العام المقبل، فذكرها له، فقال عمر: هي لك، إن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أمرنا بذلك ورواه النسائي كذلك.
# وهذا نص في غير الأثمان. وروى الجوزجاني بإسناده، عن الحر بن الصباح قال:
~~كنت عند ابن عمر بمكة، إذ جاءه رجل. فقال: إني وجدت هذا البرد، وقد نشدته
~~وعرفته فلم يعرفه أحد، وهذا يوم التروية، ويوم يتفرق الناس. فقال: إن شئت
~~قومته قيمة عدل، ولبسته، وكنت له ضامنا، متى جاءك صاحبه دفعت إليه ثمنه،
~~وإن لم يجئ له طالب فهو لك إن شئت
# ولأن ما جاز التقاطه ملك بالتعريف، كالأثمان، وما حكوه عن الصحابة إن صح،
~~فقد حكينا عن عمر وابنه خلافه. وقولهم: إنها لقطة لا تملك في الحرم ممنوع،
~~ثم هو منقوض بالأثمان، ولا يصح قياسها على الإبل؛ لأن معها حذاءها وسقاءها،
~~ترد الماء، وتأكل الشجر، حتى يأتيها ربها، ولا يوجد ذلك في غيرها، ولأن
~~الإبل لا يجوز التقاطها، فلا تملك به، وهاهنا يجوز التقاطها، فتملك به،
~~كالأثمان. ثم إذا لم تملك في الحرم، لا تملك في الحل؛ وذلك لأن الحرم ميز
~~بكون لقطته لا يلتقطها إلا منشد، ولهذا لم تملك الأثمان بالتقاطها فيه، فلا
~~يلزم أن لا تملك في موضع لم يوجد المانع فيه
# PageV06P081
# وقولهم: ms2964 إن النص خاص في الأثمان. قلنا: بل هو عام في كل لقطة، فيجب العمل
~~بعمومه، وإن ورد فيها نص خاص، فقد روي خبر عام، فيعمل بهما، ثم قد روينا
~~نصا خاصا في العروض، فيجب العمل به، كما وجب العمل بالخاص في الأثمان، ثم
~~لو اختص الخبر بالأثمان، لوجب أن يقاس عليها ما كان في معناها، كسائر
~~النصوص التي عقل معناها ووجد في غيرها، وهاهنا قد وجد المعنى، فيجب قياسه
~~على المنصوص عليه، أو نقول: إن المعنى هاهنا آكد، فيثبت الحكم فيه بطريق
~~التنبيه
# وبيانه أن الأثمان لا تتلف بمضي الزمان عليها، وانتظار صاحبها بها أبدا،
~~والعروض تتلف بذلك، ففي النداء عليها دائما هلاكها، وضياع ماليتها على
~~صاحبها، وملتقطها، وسائر الناس، في إباحة الانتفاع بها وملكها بعد التعريف،
~~حفظا لماليتها على صاحبها بدفع قيمتها إليه، وتقع لغيره، فيجب ذلك لنهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعة المال، ولما فيه من المصلحة والحفظ
~~لمال المسلم عليه وعلى أخيه، ولأن في إثبات الملك فيها حثا على التقاطها
~~وحفظها وتعريفها، لكونه وسيلة إلى الملك المقصود للآدمي، وفي نفي ملكها
~~تضييع لها، لما في التقاطها من الخطر والمشقة والكلفة من غير نفع يصل إليه،
~~فيؤدي إلى أن لا يلتقطها أحد لتعريفها فتضيع
# وما ذكروه في الفرق ملغى بالشاة، فقد ثبت الملك فيها مع هذا الفرق، ثم
~~يمكننا أن نقيس على الشاة، فلا يحصل هذا الفرق بين الأصل والفرع. والله
~~أعلم. ثم نقلب دليلهم، فنقول: لقطة لا تملك في الحرم، فما أبيح التقاطه
~~منها ملك إذا كان في الحل، كالإبل.
### | [فصل لقطة الحل والحرم سواء]
# (4508) فصل: وظاهر كلام أحمد والخرقي، أن لقطة الحل والحرم سواء. وروي
~~ذلك عن ابن عمر، وابن عباس، وعائشة، وابن المسيب. وهو مذهب مالك، وأبي
~~حنيفة. وروي عن أحمد رواية أخرى، أنه لا يجوز التقاط لقطة الحرم للتملك،
~~وإنما يجوز حفظها لصاحبها، فإن التقطها عرفها أبدا حتى يأتي صاحبها. وهو
~~قول عبد الرحمن بن مهدي، وأبي عبيد. وعن الشافعي كالمذهبين. والحجة ms2965 لهذا
~~القول قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في مكة: «لا تحل ساقطتها إلا
~~لمنشد» . متفق عليه
# وقال أبو عبيد: المنشد المعرف، والناشد الطالب. وينشد: إصاخة الناشد
~~للمنشد فيكون معناه لا تحل لقطة مكة إلا لمن يعرفها؛ لأنها خصت بهذا من
~~سائر البلدان. وروى يعقوب بن شيبة، في " مسنده " عن عبد الرحمن بن عثمان
~~التيمي، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن لقطة الحاج» . قال ابن
~~وهب: يعني يتركها حتى يجدها صاحبها. رواه أبو داود أيضا. ووجه الرواية
~~الأولى عموم الأحاديث، وأنه أحد الحرمين، فأشبه حرم المدينة، ولأنها أمانة
~~فلم يختلف حكمها بالحل والحرم، كالوديعة. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: إلا لمنشد
# PageV06P082
# يحتمل أن يريد إلا لمن عرفها عاما، وتخصيصها بذلك لتأكيدها، لا لتخصيصها
~~كقوله - عليه السلام -: «ضالة المسلم حرق النار» . وضالة الذمي مقيسة
~~عليها.
### | [فصل إذا التقط لقطة عازما على تملكها بغير تعريف]
# (4509) فصل: إذا التقط لقطة، عازما على تملكها بغير تعريف، فقد فعل
~~محرما، ولا يحل له أخذها بهذه النية، فإذا أخذها لزمه ضمانها، سواء تلفت
~~بتفريط أو بغير تفريط، ولا يملكها وإن عرفها؛ لأنه أخذ مال غيره على وجه لا
~~يجوز له أخذه، فأشبه الغاصب. نص على هذا أحمد، ويحتمل أن يملكها؛ لأن ملكها
~~بالتعريف والالتقاط، وقد وجد، فيملكها به، كالاصطياد والاحتشاش، فإنه لو
~~دخل حائطا لغيره بغير إذنه، فاحتش أو اصطاد منه صيدا، ملكه، وإن كان دخوله
~~محرما، كذا هاهنا
# ولأن عموم النص يتناول هذا الملتقط، فيثبت حكمه فيه، ولأننا لو اعتبرنا
~~نية التعريف وقت الالتقاط، لافترق الحال بين العدل والفاسق والصبي والسفيه؛
~~لأن الغالب على هؤلاء الالتقاط للتملك من غير تعريف.
### | [مسألة حفظ وكاء اللقطة وعفاصها وحفظ عددها وصفتها]
# (4510) مسألة قال: (وحفظ وكاءها وعفاصها، وحفظ عددها وصفتها) الأصل في
~~هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث زيد بن خالد: «اعرف وكاءها
~~وعفاصها» . وقال في حديث أبي بن كعب: «اعرف عفاصها ووكاءها وعددها، ثم
~~عرفها سنة» . وفي لفظ عن أبي بن كعب، ms2966 أنه قال: «وجدت مائة دينار، فأتيت بها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال: عرفها حولا. فعرفتها حولا فلم تعرف،
~~فرجعت إليه، فقال: اعرف عدتها ووعاءها ووكاءها، واخلطها بمالك، فإن جاء
~~ربها فأدها إليه» ففي هذا الحديث أنه أمره بمعرفة صفاتها بعد التعريف، وفي
~~غيره أمره بمعرفتها حين التقاطها قبل تعريفها
# وهو الأولى؛ ليحصل عنده علم ذلك، فإذا جاء صاحبها فنعتها، غلب على ظنه
~~صدقه فيجوز الدفع إليه حينئذ. وإن أخر معرفة ذلك إلى حين مجيء باغيها، جاز؛
~~لأن المقصود يحصل بمعرفتها حينئذ. وإن لم يجئ طالبها، فأراد التصرف فيها
~~بعد الحول، لم يجز له حتى يعرف صفاتها؛ لأن عينها تنعدم بالتصرف، فلا يبقى
~~له سبيل إلى معرفة صفاتها إذا جاء صاحبها. وكذلك إن خلطها بماله على وجه لا
~~تتميز منه، فيكون أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي بمعرفة صفاتها عند
~~خلطها بماله أمر إيجاب مضيق، وأمره لزيد بن خالد بمعرفة ذلك حين الالتقاط
~~واجبا موسعا. والله أعلم
# PageV06P083
# قال القاضي: ينبغي أن يعرف جنسها دراهم أو دنانير، ونوعها، وإن كانت
~~ثيابا عرف لفافتها وجنسها، ويعرف قدرها بالكيل، وبالوزن أو بالعدد، أو
~~الذرع، ويعرف العقد عليها، هل هو عقد واحد أو أكثر، أنشوطة أو غيرها، ويعرف
~~صمام القارورة الذي تدخل رأسها، وعفاصها الذي تلبسه.
### | [فصل يشهد على اللقطة حين يجدها]
# (4511) فصل: ويستحب أن يشهد عليها حين يجدها. قال أحمد، - رحمه الله -:
~~لا أحب أن يمسها حتى يشهد عليها. فظاهر هذا أنه مستحب غير واجب، وأنه إن لم
~~يشهد عليها لا ضمان عليه. وبهذا قال مالك
# والشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا لم يشهد عليها ضمنها؛ لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من وجد لقطة، فليشهد ذا عدل، أو ذوي عدل» . وهذا
~~أمر يقتضي الوجوب، ولأنه إذا لم يشهد كان الظاهر أنه أخذها لنفسه. ولنا خبر
~~زيد بن خالد، وأبي بن كعب، فإنه أمرهما بالتعريف دون الإشهاد، ولا يجوز
~~تأخير البيان عن وقت الحاجة، فلو كان واجبا لبينه النبي - صلى الله عليه ms2967
~~وسلم - سيما وقد سئل عن حكم اللقطة فلم يكن ليخل بذكر الواجب فيها، فيتعين
~~حمل الأمر في حديث عياض على الندب والاستحباب ولأنه أخذ أمانة، فلم يفتقر
~~إلى الإشهاد، كالوديعة
# والمعنى الذي ذكروه غير صحيح، فإنه إذا حفظها وعرفها فلم يأخذها لنفسه،
~~وفائدة الإشهاد صيانة نفسه عن الطمع فيها، وكتمها وحفظها من ورثته إن مات،
~~ومن غرمائه إن أفلس. وإذا أشهد عليها، لم يذكر للشهود صفاتها، لئلا ينتشر
~~ذلك فيدعيها من لا يستحقها، ويذكر صفاتها، كما قلنا في التعريف، ولكن يذكر
~~للشهود ما يذكره في التعريف من الجنس والنوع. قال أحمد، في رواية صالح، وقد
~~سأله: إذا أشهد عليها هل يبين كم هي؟ قال: لا، ولكن يقول: قد أصبت لقطة.
~~ويستحب أن يكتب صفاتها؛ ليكون أثبت لها مخافة أن ينساها إن اقتصر على حفظها
~~بقلبه، فإن الإنسان عرضة النسيان.
### | [مسألة جاء رب اللقطة فوصفها له]
# (4512) مسألة قال: (فإن جاء ربها فوصفها له، دفعت إليه بلا بينة) يعني
~~إذا وصفها بصفاتها المذكورة، دفعها إليه، سواء غلب على ظنه صدقه أو لم
~~يغلب. وبهذا قال مالك، وأبو عبيد، وداود، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة،
~~والشافعي: لا يجبر على ذلك إلا ببينة، ويجوز له دفعها إليه إذا غلب على ظنه
~~صدقه. قال أصحاب الرأي: إن شاء دفعها إليه وأخذ كفيلا
# PageV06P084
# بذلك؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي»
# ولأن صفة المدعي لا يستحق بها كالمغصوب. ولنا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «فإن جاءك أحد يخبرك بعددها ووعائها ووكائها، فادفعها إليه» . قال
~~ابن المنذر: هذا الثابت عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وبه أقول.
~~ورواه ابن القصار: " فإن جاء باغيها، ووصف عفاصها وعددها، فادفعها إليه ".
~~وفي حديث زيد الذي ذكرناه «اعرف وكاءها وعفاصها، ثم عرفها سنة، فإن لم
~~تعرف، فاستنفقها، وإن جاء طالبها يوما من الدهر، فأدها إليه» . يعني إذا
~~ذكر صفاتها؛ لأن ذلك هو المذكور في صدر الحديث، ولم يذكر البينة في شيء من
~~الحديث، ولو كانت شرطا ms2968 للدفع، لم يجز الإخلال به، ولا أمر بالدفع بدونه،
~~ولأن إقامة البينة على اللقطة تتعذر؛ لأنها إنما سقطت حال الغفلة والسهو،
~~فتوقيف دفعها منع لوصولها إلى صاحبها أبدا، وهذا يفوت مقصود الالتقاط،
~~ويفضي إلى تضييع أموال الناس، وما هذا سبيله يسقط اعتبار البينة فيه،
~~كالإنفاق على اليتيم. والجمع بين هذا القول وبين تفضيل الالتقاط على تركه
~~متناقض جدا؛ لأن الالتقاط حينئذ يكون تضييعا لمال المسلم يقينا، وإتعابا
~~لنفسه بالتعريف الذي لا يفيد، والمخاطرة بدينه بتركه الواجب من تعريفها،
~~وما هذا سبيله يجب أن يكون حراما، فكيف يكون فاضلا. وعلى هذا نقول: لو لم
~~يجب دفعها بالصفة، لم يجز التقاطها؛ لما ذكرناه، وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «البينة على المدعي» . يعني إذا كان ثم منكر؛ لقوله في سياقه:
~~«واليمين على من أنكر» . ولا منكر هاهنا، على أن البينة تختلف، وقد جعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بينة مدعي اللقطة وصفها، فإذا وصفها فقد أقام
~~بينته. وقياس اللقطة على المغصوب غير صحيح؛ فإن النزاع ثم في كونه مغصوبا،
~~والأصل عدمه، وقول المنكر يعارض دعواه، فاحتيج إلى البينة، وها هنا قد ثبت
~~كون هذا المال لقطة، وأن له صاحبا غير من هو في يده، ولا مدعي له إلا
~~الواصف، وقد ترجح صدقه، فينبغي أن يدفع إليه.
# (4513) فصل: فإن وصفها اثنان، أقرع بينهما، فمن وقعت له القرعة حلف أنها
~~له، وسلمت إليه. وهكذا إن أقاما بينتين، أقرع بينهما، فمن وقعت له القرعة
~~حلف، ودفعت إليه. ذكره القاضي، وقال أبو الخطاب: تقسم بينهما؛ لأنهما
~~تساويا فيما يستحق به الدفع، فتساويا فيها، كما لو كانت في أيديهما. والذي
~~قلناه أصح وأشبه بأصولنا، فيما إذا تداعيا عينا في يد غيرهما، ولأنهما
~~تداعيا عينا في يد غيرهما، وتساويا في البينة، أو في عدمها، فتكون لمن وقعت
~~له القرعة، كما لو ادعيا وديعة في يد إنسان، فقال: هي لأحدكما، لا أعرفه
~~عينا. وفارق ما إذا كانت في أيديهما؛ لأن يد كل واحد منهما على نصفه فرجح
~~قوله فيه. ms2969 وإن
# PageV06P085
# وصفها إنسان، فأقام آخر البينة أنها له، فهي لصاحب البينة؛ لأنها أقوى من
~~الوصف، فإن كان الواصف قد أخذها، انتزعت منه، وردت إلى صاحب البينة؛ لأننا
~~تبينا أنها له، فإن كانت قد هلكت، فلصاحبها تضمين من شاء من الواصف أو
~~الدافع إليه. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ويتخرج أن لا يلزم الملتقط
~~شيء. وهذا قول ابن القاسم صاحب مالك، وأبي عبيد؛ لأنه فعل ما أمر به، لأنه
~~أمين غير مفرط ولا مقصر، فلا يضمن كما لو دفعها بأمر الحاكم، ولأن الدفع
~~واجب عليه، فصار الدفع بغير اختياره، فلم يضمنها، كما لو أخذها كرها.
# ولنا أنه دفع مال غيره إلى غير مستحقه اختيارا منه، فضمنه، كما لو دفع
~~الوديعة إلى غير مالكها، إذا غلب على ظنه أنه مالكها. فأما إن دفعها بحكم
~~حاكم، لم يملك صاحبها مطالبة الدافع؛ لأنها مأخوذة منه على سبيل القهر، فلم
~~يضمنها، كما لو غصبها غاصب. ومتى ضمن الواصف لم يرجع على أحد؛ لأن العدوان
~~منه والتلف عنده. فإن ضمن الدافع، رجع على الواصف؛ لأنه كان سبب تغريمه،
~~إلا أن يكون الملتقط قد أقر للواصف أنه صاحبها ومالكها، فإنه لا يرجع عليه،
~~لأنه اعترف أنه صاحبها ومستحقها، وأن صاحب البينة ظلمه بتضمينه، فلا يرجع،
~~به على غير من ظلمه.
# وإن كانت اللقطة قد تلفت عند الملتقط، فضمنه إياها، رجع على الواصف بما
~~غرمه، وليس لمالكها تضمين الواصف؛ لأن الذي قبضه إنما هو مال الملتقط، لا
~~مال صاحب اللقطة، بخلاف ما إذا سلم العين. فأما إن وصفها إنسان، فأخذها، ثم
~~جاء آخر فوصفها وادعاها، لم يستحق شيئا؛ لأن الأول استحقها لوصفه إياها،
~~وعدم المنازع فيها، وثبتت يده عليها، ولم يوجد ما يقتضي انتزاعها منه، فوجب
~~إبقاؤها له، كسائر ماله.
### | [فصل جاء مدع للقطة فلم يصفها ولا أقام بينة]
# (4514) فصل: ولو جاء مدع للقطة، فلم يصفها، ولا أقام بينة أنها له، لم
~~يجز دفعها إليه، سواء غلب على ظنه صدقه أو كذبه؛ لأنها أمانة، فلم يجز
~~دفعها إلى ms2970 من لم يثبت أنه صاحبها، كالوديعة، فإن دفعها، فجاء آخر فوصفها،
~~أو أقام بينة لزم الواصف غرامتها له؛ لأنه فوتها على مالكها بتفريطه، وله
~~الرجوع على مدعيها؛ لأنه أخذ مال غيره، ولصاحبها تضمين آخذها، فإذا ضمنه لم
~~يرجع على أحد. وإن لم يأت أحد يدعيها فللملتقط مطالبة آخذها بها؛ لأنه لا
~~يأمن مجيء صاحبها، فيغرمه إياها، ولأنها أمانة في يده، فملك أخذها من
~~غاصبها، كالوديعة.
### | [مسألة اللقطة في الحول أمانة في يد الملتقط]
# (4515) مسألة قال: (أو مثلها إن كانت قد استهلكت) وجملة ذلك أن اللقطة في
~~الحول أمانة في يد الملتقط، إن تلفت بغير تفريطه أو نقصت، فلا ضمان عليه،
~~كالوديعة. ومتى جاء صاحبها، فوجدها أخذها بزيادتها المتصلة والمنفصلة؛
~~لأنها نماء ملكه. وإن
# PageV06P086
# أتلفها الملتقط، أو تلفت بتفريطه، ضمنها بمثلها إن كانت من ذوات الأمثال،
~~وبقيمتها إن لم يكن لها مثل. لا أعلم في هذا خلافا
# وإن تلفت بعد الحول، ثبت في ذمته مثلها أو قيمتها بكل حال؛ لأنها دخلت في
~~ملكه، وتلفت من ماله، وسواء فرط في حفظها أو لم يفرط. وإن وجد العين ناقصة،
~~وكان نقصها بعد الحول، أخذ العين وأرش نقصها؛ لأن جميعها مضمون إذا تلفت،
~~فكذلك إذا نقصت. وهذا قول أكثر الفقهاء الذين حكموا بملكه لها بمضي حول
~~التعريف، وأما من قال: لا يملكها حتى يتملكها. لم يضمنه إياها حتى يتملكها،
~~وحكمها قبل تملكه إياها حكمها قبل مضي حول التعريف. ومن قال: لا تملك
~~اللقطة بحال
# لم يضمنه إياها. وبهذا قال الحسن، والنخعي، وأبو مجلز والحارث العكلي،
~~ومالك، وأبو يوسف، قالوا: لا يضمن، وإن ضاعت بعد الحول. وقد ذكرنا فيما
~~تقدم دليل دخولها في ملكه. وقال داود: إذا تملك العين وأتلفها، لم يضمنها.
# وحكى ابن أبي موسى، عن أحمد، أنه لوح إلى مثل هذا القول؛ لحديث عياض بن
~~حمار، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «فإن جاء ربها، وإلا فهي
~~مال الله يؤتيه من يشاء»
# فجعله مباحا. وقوله في حديث أبي بن كعب: «فإن ms2971 جاء من يعرفها، وإلا فهي
~~كسبيل مالك» . وفي حديث زيد: «فإن جاء صاحبها، وإلا فشأنك بها» . وروي: "
~~فهي لك ". ولم يأمره برد بدلها. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«فإن لم تعرف فاستنفقها، ولتكن وديعة عندك، فإن جاء طالبها يوما من الدهر،
~~فادفعها إليه» . وقال الأثرم: قال أحمد: أذهب إلى حديث الضحاك بن عثمان.
~~جوده، ولم يروه أحد مثل ما رواه: «إن جاء صاحبها بعد سنة، وقد أنفقها، ردها
~~إليه»
# لأنها عين يلزم ردها لو كانت باقية، فيلزمه ضمانها إذا أتلفها، كما قبل
~~الحول، ولأنه مال معصوم، فلم يجز إسقاط حقه منه مطلقا، كما لو اضطر إلى مال
~~غيره، وإن وجد العين زائدة بعد الحول زيادة متصلة، أخذها بزيادتها؛ لأنها
~~تتبع في الرد بالعيب والإقالة، فتبعت هاهنا. وإن حدث بعد الحول لها نماء
~~منفصل، فهو للملتقط؛ لأنه نماء ملكه متميز لا يتبع في الفسوخ، فكان له،
~~كنماء المبيع إذا رد بعيب. وذكر أبو الخطاب فيه وجها آخر، بناء على المفلس
~~إذا استرجعت منه العين بعد أن زادت زيادة متميزة، والولد إذا استرجع أبوه
~~ما وهبه له بعد زيادته.
# والصحيح أن الزيادة للملتقط؛ لما ذكرناه. وكذلك الصحيح في الموضعين
~~اللذين ذكرهما أن الزيادة لمن حدثت في ملكه. ثم الفرق بينهما أنه في
~~مسألتنا يضمن النقص، فتكون له الزيادة، ليكون الخراج بالضمان، وثم لا ضمان
~~عليه، فأمكن أن لا يكون الخراج له، والله أعلم. ومتى اختلفا في القيمة أو
~~المثل، فالقول قول الملتقط مع يمينه؛ لأن الأصل براءة ذمته مما حلف عليه.
# PageV06P087
### | [فصل وجد العين بعد خروجها من ملك الملتقط ببيع أو هبة أو نحوهما]
# (4516) فصل: وإن وجد العين بعد خروجها من ملك الملتقط ببيع أو هبة أو
~~نحوهما، لم يكن له الرجوع فيها، وله أخذ بدلها؛ لأن تصرف الملتقط وقع
~~صحيحا؛ لكونها صارت في ملكه. وإن صادفها قد رجعت إلى الملتقط بفسخ أو شراء
~~أو غير ذلك، فله أخذها؛ لأنه وجد عين ماله في يد ملتقطه، فكان له أخذه
~~كالزوج ms2972 إذا طلق قبل الدخول فوجد الصداق قد رجع إلى المرأة. وسائر أحكام
~~الرجوع هاهنا كحكم رجوع الزوج، على ما نذكره في موضعه، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أخذ اللقطة ثم ردها إلى موضعها]
# (4517) فصل: إذا أخذ اللقطة، ثم ردها إلى موضعها، ضمنها. روي ذلك عن
~~طاوس. وبه قال الشافعي. وقال مالك: لا ضمان عليه؛ لما روى الأثرم، عن
~~القعنبي، عن مالك عن يحيى بن سعيد عن سليمان بن يسار، عن ثابت بن الضحاك،
~~عن عمر، أنه قال لرجل وجد بعيرا: أرسله حيث وجدته. ولما روي عن جرير بن عبد
~~الله، أنه رأى في بقره بقرة قد لحقت بها، فأمر بها فطردت حتى توارت
# ولنا: أنها أمانة حصلت في يده، فلزمه حفظها، فإذا ضيعها لزمه ضمانها كما
~~لو ضيع الوديعة. ولأنها لما حصلت في يده، لزمه حفظها، وتركها تضييعها. فأما
~~حديث عمر فهو في الضالة التي لا تحل. فأما ما لا يحل التقاطه إذا أخذه،
~~فيحتمل أن له رده إلى مكانه، ولا ضمان عليه لهذه الآثار، ولأنه كان واجبا
~~عليه تركه في مكانه ابتداء، فكان له ذلك بعد أخذه
# ويحتمل أن لا يبرأ من ضمانه برده، لأنه دخل في ضمانه، فلم يبرأ من ضمانه
~~برده إلى مكانه، كالمسروق وما يجوز التقاطه، فعلى هذا لا يبرأ إلا برده إلى
~~الإمام أو نائبه. وأما عمر فهو كان الإمام، فإذا أمر برده كان كأخذه منه.
~~وحديث جرير لا حجة فيه؛ لأنه لم يأخذ البقرة، ولا أخذها غلامه، إنما لحقت
~~بالبقر من غير فعله ولا اختياره.
### | [فصل ضاعت اللقطة من ملتقطها بغير تفريط]
# (4518) فصل: وإن ضاعت اللقطة من ملتقطها بغير تفريط، فلا ضمان عليه؛
~~لأنها أمانة في يده، فأشبهت الوديعة. فإن التقطها آخر، فعرف أنها ضاعت من
~~الأول، فعليه ردها إليه؛ لأنه قد ثبت له حق التمول وولاية التعريف والحفظ،
~~فلا يزول ذلك بالضياع. فإن لم يعلم الثاني بالحال حتى عرفها حولا، ملكها؛
~~لأن سبب الملك وجد منه من غير عدوان، فيثبت الملك به كالأول، ms2973 ولا يملك
~~الأول انتزاعها؛ لأن الملك مقدم على حق التملك، وإذا جاء صاحبها فله أخذها
~~من الثاني، وليس له مطالبة الأول؛ لأنه لم يفرط، وإن علم الثاني بالأول،
~~فردها إليه، فأبى أخذها، وقال: عرفها أنت
# فعرفها، ملكها أيضا؛ لأن الأول ترك حقه فسقط. وإن قال: عرفها، ويكون
~~ملكها لي. ففعل، فهو مستنيب له في التعريف، ويملكها
# PageV06P088
# الأول؛ لأنه وكله في التعريف، فصح، كما لو كانت في يد الأول. وإن قال:
~~عرفها، وتكون بيننا. ففعل، صح أيضا، وكانت بينهما؛ لأنه أسقط حقه من نصفها،
~~ووكله في الباقي. وإن قصد الثاني بالتعريف تملكها لنفسه دون الأول، احتمل
~~وجهين؛ أحدهما، يملكها؛ لأن سبب الملك وجد منه، فملكها، كما لو أذن له
~~الأول في تعريفها لنفسه
# والثاني لا يملكها؛ لأن ولاية التعريف للأول، أشبه ما لو غصبها من
~~الملتقط غاصب فعرفها. وكذلك الحكم إذا علم الثاني بالأول فعرفها، ولم يعلمه
~~بها. ويشبه هذا المتحجر في الموات إذا سبقه غيره إلى ما حجره، فأحياه بغير
~~إذنه. فأما إن غصبها غاصب من الملتقط، فعرفها، لم يملكها، وجها واحدا؛ لأنه
~~معتد بأخذها ولم يوجد منه سبب تملكها، فإن الالتقاط من جملة السبب، ولم
~~يوجد منه. ويفارق هذا ما إذا التقطها ثان، فإنه وجد منه الالتقاط والتعريف.
### | [فصل اصطاد سمكة فوجد فيها درة]
# (4519) فصل: ومن اصطاد سمكة، فوجد فيها درة، فهي للصياد؛ لأن الدر يكون
~~في البحر، بدليل قول الله تعالى: {وتستخرجوا منه حلية تلبسونها} [النحل:
~~14] . فتكون لآخذها، فإن باعها الصياد ولم يعلم، فوجدها المشتري في بطنها،
~~فهي للصياد. نص عليه أحمد؛ لأنه إذا لم يعلم ما في بطنها فلم يبعه، ولم يرض
~~بزوال ملكه عنه، فلم يدخل في البيع، كمن باع دارا له مال مدفون فيها. وإن
~~وجد في بطنها عنبرة أو شيئا مما يكون في البحر، فهو للصياد؛ لما ذكرنا.
~~وحكمه حكم الجوهرة
# وإن وجد دراهم أو دنانير، فهي لقطة؛ لأن ذلك لا يخلق في البحر، ولا يكون
~~إلا لآدمي، فيكون لقطة، كما لو وجده في ms2974 البحر. وكذلك الحكم في الدرة إذا
~~كان فيها أثر لآدمي، مثل أن تكون مثقوبة أو متصلة بذهب أو فضة أو غيرهما،
~~فإنها تكون لقطة لا يملكها الصياد؛ لأنها لم تقع في البحر حتى تثبت اليد
~~عليها، فهي كالدينار. وكذلك الحكم في العنبرة إذا كانت موصولة بذهب أو فضة،
~~أو مصنوعة، كالتفاحة مثقوبة، ونحو ذلك مما لا يخلق عليه في البحر، فهي لقطة
# وإن وجدها الصياد فعليه تعريفها؛ لأنه ملتقطها، وإن وجدها المشتري،
~~فالتعريف عليه؛ لأنه واجدها، ولا حاجة إلى البداية بالبائع، فإنه لا يحتمل
~~أن تكون السمكة ابتلعت ذلك بعد اصطيادها وملك الصياد لها، فاستوى هو وغيره.
~~فأما إن اشترى شاة، ووجد في بطنها درة أو عنبرة أو دنانير أو دراهم، فهي
~~لقطة يعرفها، ويبدأ بالبائع؛ لأنه يحتمل أن تكون ابتلعتها من ملكه فيبدأ
~~به، كقولنا في مشتري الدار إذا وجد فيها مالا مدفونا
# وإن اصطاد السمكة من غير البحر، كالنهر والعين، فحكمها حكم الشاة، في أن
~~ما وجد في بطنها من ذلك فهو لقطة، درة كانت أو غيرها؛ لأن ذلك لا يكون إلا
~~في البحر بحكم العادة. ويحتمل
# PageV06P089
# أن تكون الدرة للصياد؛ لقول الله تعالى: {ومن كل تأكلون لحما طريا
~~وتستخرجون حلية تلبسونها} [فاطر: 12] .
### | [فصل وجد عنبرة على ساحل البحر]
# (4520) فصل: وإن وجد عنبرة على ساحل البحر، فهي له؛ لأنه يمكن أن يكون
~~البحر ألقاها، والأصل عدم الملك فيها، فكانت مباحة لآخذها، كالصيد. وقد روى
~~سعيد، قال: حدثنا إسماعيل بن عياش، عن
# معاوية بن عمرو العبدي، قال: ألقى بحر عدن عنبرة مثل البعير، فأخذها ناس
~~بعدن. فكتب إلى عمر بن عبد العزيز، فكتب إلينا، أن خذوا منها الخمس،
~~وادفعوا إليهم سائرها، وإن باعوكموها فاشتروها. فأردنا أن نزنها فلم نجد
~~ميزانا يخرجها، فقطعناها اثنين، ووزناها، فوجدناها ستمائة رطل، فأخذنا
~~خمسها، ودفعنا سائرها إليهم، ثم اشتريناها بخمسة آلاف دينار، وبعثنا بها
~~إلى عمر بن عبد العزيز، فلم يلبث إلا قليلا حتى باعها بثلاثة وثلاثين ألف
~~دينار.
### | [فصل صاد غزالا فوجده مخضوبا ms2975 أو في عنقه حرز أو في أذنه قرط]
# (4521) فصل: وإن صاد غزالا، فوجده مخضوبا، أو في عنقه حرز، أو في أذنه
~~قرط، ونحو ذلك مما يدل على ثبوت اليد عليه، فهو لقطة؛ لأن ذلك دليل على أنه
~~كان مملوكا. وقال أحمد، في من ألقى شبكة في البحر، فوقعت فيها سمكة، فجذبت
~~الشبكة، فمرت بها في البحر، فصادها رجل، فإن السمكة للذي حازها، والشبكة
~~يعرفها ويدفعها إلى صاحبها. فجعل الشبكة لقطة؛ لأنها مملوكة لآدمي، والسمكة
~~لمن صادها؛ لأنها كانت مباحة ولم يملكها صاحب الشبكة، لكون شبكته لم
~~تثبتها، فبقيت على الإباحة، وهكذا لو نصب فخا أو شركا، فوقع فيه صيد من
~~صيود البر، فأخذه وذهب به، وصاده آخر، فهو لمن صاده، ويرد الآلة إلى
~~صاحبها، فهي لقطة يعرفها
# وقال أحمد، في رجل انتهى إلى شرك فيه حمار وحش، أو ظبية، قد شارف الموت،
~~فخلصه وذبحه: هو لصاحب الأحبولة، وما كان من الصيد في الأحبولة فهو لمن
~~نصبها، وإن كان بازيا أو صقرا أو عقابا. وسئل عن بازي أو صقر أو كلب معلم
~~أو فهد، ذهب عن صاحبه، فدعاه فلم يجبه، ومر في الأرض حتى أتى لذلك أيام،
~~فأتى قرية، فسقط على حائط، فدعاه رجل فأجابه؟ قال: يرده على صاحبه. قيل له:
~~فإن دعاه فلم يجبه فنصب له شركا فصاده به؟ قال: يرده على صاحبه فجعل هذا
~~لصاحبه؛ لأنه قد ملكه، فلم يزل ملكه عنه بذهابه عنه، والسمكة في الشبكة لم
~~يكن ملكها ولا حازها، وكذلك جعل ما وقع في الأحبولة من البازي والصقر
~~والعقاب لصاحب الأحبولة.
# ولم يجعله هاهنا لمن وقع في شركه؛ لأن هذا فيما علم أنه قد كان مملوكا
~~لإنسان فذهب، وإنما
# PageV06P090
# يعلم هذا بالخبر، أو بوجود ما يدل على الملك فيه، مثل وجود السير في
~~رجله، أو آثار التعلم، مثل استجابته للذي يدعوه، ونحو ذلك. ومتى لم يوجد ما
~~يدل على أنه مملوك، فهو لمن اصطاده؛ لأن الأصل عدم الملك فيه وإباحته.
### | [فصل أخذت ثيابه من الحمام ووجد ms2976 بدلها]
# (4522) فصل: ومن أخذت ثيابه من الحمام، ووجد بدلها، وأخذ مداسه، وترك له
~~بدله، لم يملكه بذلك. قال أبو عبد الله، في من سرقت ثيابه ووجد غيرها: لم
~~يأخذها، فإن أخذها عرفها سنة، ثم تصدق بها. إنما قال ذلك؛ لأن سارق الثياب
~~لم تجر بينه وبين مالكها معاوضة تقتضي زوال ملكه عن ثيابه، فإذا أخذها فقد
~~أخذ مال غيره، ولم يعرف صاحبه، فيعرفه كاللقطة. ويحتمل أن ينظر في هذا، فإن
~~كانت ثم قرينة تدل على السرقة، بأن تكون ثيابه أو مداسه خيرا من المتروكة،
~~وكانت مما لا تشتبه على الآخذ بثيابه ومداسه، فلا حاجة إلى التعريف
# لأن التعريف إنما جعل في المال الضائع عن ربه، ليعلم به ويأخذه، وتارك
~~هذا عالم به راض ببدله عوضا عما أخذه، ولا يعترف أنه له، فلا يحصل في
~~تعريفه فائدة، فإذا ليس هو بمنصوص عليه، ولا في معنى المنصوص، وفيما يصنع
~~بها ثلاثة أوجه أحدها أنه يتصدق به على ما ذكرنا. الثاني أنه يباح له
~~أخذها؛ لأن صاحبها في الظاهر تركها له باذلا إياها له عوضا عما أخذه، فصار
~~كالمبيح له أخذها بلسانه، فصار كمن قهر إنسانا على أخذ ثوبه، ودفع إليه
~~درهما.
# الثالث أنه يرفعها إلى الحاكم، ليبيعها، ويدفع إليه ثمنها عوضا عن ماله.
~~والوجه الثاني أقرب إلى الرفق بالناس؛ لأن فيه نفعا لمن سرقت ثيابه، بحصول
~~عوض عنها، ونفعا للسارق بالتخفيف عنه من الإثم، وحفظا لهذه الثياب المتروكة
~~من الضياع، وقد أباح بعض أهل العلم لمن له على إنسان حق من دين أو غصب، أن
~~يأخذ من مال من عليه الحق بقدر ما عليه، إذا عجز عن استيفائه بغير ذلك،
~~فهنا مع رضاء من عليه الحق بأخذه أولى. وإن كانت ثم قرينة دالة على أن
~~الآخذ للثياب إنما أخذها ظنا منه أنها ثيابه، مثل أن تكون المتروكة خيرا من
~~المأخوذة أو مثلها، وهي مما تشتبه بها، فينبغي أن يعرفها هاهنا؛ لأن صاحبها
~~لم يتركها عمدا، فهي بمنزلة الضائعة منه.
# والظاهر أنه إذا ms2977 علم بها، أخذها ورد ما كان أخذه فتصير كاللقطة في
~~المعنى، وبعد التعريف إذا لم تعرف، ففيها الأوجه التي ذكرناها إلا أننا إذا
~~قلنا يأخذها أو يبيعها الحاكم ويدفع إليه ثمنها، فإنما يأخذ بقدر قيمة
~~ثيابه، لا يزيد عليها؛ لأن الزائد فاضل عما يستحقه، ولم يرض صاحبها بتركها
~~عوضا عما أخذه، فإنه لم يأخذ غيرها اختيارا منه لتركها، ولا رضى بالمعاوضة
~~بها. وإذا قلنا: إنه يدفعها إلى الحاكم ليبيعها، ويدفع إليه ثمنها. فله أن
~~يشتريها بثمن في ذمته، ويسقط عنه من ثمنها ما قابل ثيابه، ويتصدق بالباقي.
~~والله أعلم.
# PageV06P091
### | [فصل عنده رهون أتى عليها زمان لا يعرف صاحبها]
# (4523) فصل: قال أحمد، في من عنده رهون، قد أتى عليها زمان لا يعرف
~~صاحبها: يبيعها، ويتصدق بثمنها، فإن جاء صاحبها غرمها له. وهذا محمول على
~~من استوفى ديونه التي رهن الرهن بها، فأما من لم يستوف دينه، فإن كان قد
~~أذن له في بيعها، باعها، واستوفى دينه من ثمنها، وتصدق بالباقي، وإن لم يكن
~~أذن له في بيعها، رفعها إلى الحاكم ليبيعها، ويقبضه حقه من ثمنها، ويتصدق
~~بباقيه.
### | [فصل تنازع صاحب الدار والساكن في دفن في الدار]
# (4524) فصل: نقل الفضل بن زياد، عن أحمد، إذا تنازع صاحب الدار والساكن
~~في دفن في الدار، فقال كل واحد منهما: أنا دفنته. بين كل واحد منهما ما
~~الذي دفن، فكل من أصاب الوصف فهو له، وذلك لأن ما يوجد في الأرض من الدفن
~~مما عليه علامة المسلمين، فهو لقطة، واللقطة تستحق بوصفها، ولأن المصيب
~~للوصف في الظاهر هو من كان ذلك في يده، فكان أحق به، كما لو تنازعه
~~أجنبيان، فوصفه أحدهما.
### | [فصل وجد لقطة في دار الحرب]
# (4525) فصل: ومن وجد لقطة في دار الحرب، فإن كان في الجيش، فقال أحمد:
~~يعرفها سنة في دار الإسلام، ثم يطرحها في المقسم. إنما عرفها في دار
~~الإسلام؛ لأن أموال أهل الحرب مباحة، ويجوز أن تكون لمسلم، ولأنه قد لا
~~يمكنه المقام في دار الحرب لتعريفها. ومعناه - والله ms2978 أعلم - يتمم التعريف
~~في دار الإسلام، فأما ابتداء التعريف فيكون في الجيش الذي هو فيه؛ لأنه
~~يحتمل أن تكون لأحدهم، فإذا قفل أتم التعريف في دار الإسلام. فأما إن كان
~~دخل دارهم بأمان، فينبغي أن يعرفها في دارهم؛ لأن أموالهم محرمة عليه، فإذا
~~لم تعرف، ملكها كما يملكها في دار الإسلام
# وإن كان في الجيش، طرحها في المقسم بعد التعريف؛ لأنه وصل إليها بقوة
~~الجيش، فأشبهت مباحات دار الحرب إذا أخذ منها شيئا. وإن دخل إليهم متلصصا،
~~فوجد لقطة، عرفها في دار الإسلام؛ لأن أموالهم مباحة له، ثم يكون حكمها حكم
~~غنيمته. ويحتمل أن تكون غنيمة له، لا تحتاج إلى تعريف؛ لأن الظاهر أنها من
~~أموالهم، وأموالهم غنيمة.
### | [مسألة موت الملتقط]
# (4526) مسألة قال: (وإن كان الملتقط قد مات، فصاحبها غريم بها) . وجملة
~~ذلك أن الملتقط إذا مات، واللقطة موجودة بعينها، قام وارثه مقامه في إتمام
~~تعريفها إن مات
# PageV06P092
# قبل الحول، ويملكها بعد إتمام التعريف، فإن مات بعد الحول، ورثها الوارث،
~~كسائر أموال الميت، ومتى جاء صاحبها، أخذها من الوارث، كما يأخذها من
~~الموروث، فإن كانت معدومة العين، فصاحبها غريم للميت بمثلها إن كانت من
~~ذوات الأمثال، أو بقيمتها إن لم تكن كذلك، فيأخذ ذلك من تركته إن اتسعت
~~لذلك، وإن ضاقت التركة زاحم الغرماء ببدلها، سواء تلفت بعد الحلول بفعله أو
~~بغير فعله؛ لأنها قد دخلت في ملكه بمضي الحول
# وإن علم أنها تلفت قبل الحول بغير تفريطه، فلا ضمان عليه، ولا شيء
~~لصاحبها؛ لأنها أمانة في يده تلفت بغير تفريطه، فلم يضمنها، كالوديعة،
~~وكذلك إن تلفت بعد الحول قبل تملكها من غير تفريط، على رأي من رأى أنها لا
~~تدخل في ملكه حتى يتملكها. وقد مضى الكلام في ذلك. فأما إن لم يعلم تلفها،
~~ولم يجدها في تركته، فظاهر كلام الخرقي أن صاحبها غريم بها، سواء كان قبل
~~الحول أو بعده؛ لأن الأصل بقاؤها ويحتمل أن لا يلزم الملتقط شيء، ويسقط حق
~~صاحبها، لأن الأصل براءة ذمة الملتقط منها ms2979
# ويحتمل أن تكون قد تلفت بغير تفريطه، فلا تشغل ذمته بالشك. ويحتمل أنه إن
~~كان الموت قبل الحول فلا شيء عليه؛ لأنها كانت أمانة عنده، ولم تعلم جنايته
~~فيها، والأصل براءة ذمته منها. وإن مات بعد الحول، فهي في تركته؛ لأن الأصل
~~بقاؤها إلى ما بعد الحول، ودخولها في ملكه، ووجوب بدلها عليه. فإن قيل: فقد
~~قلتم إن صاحبها لو جاء بعد بيع الملتقط لها، أو هبته، لم يكن له إلا بدلها،
~~فلم قلتم إنها إذا انتقلت إلى الوارث يملك صاحبها أخذها؟ قلنا: لأن الوارث
~~خليفة الموروث
# ، وإنما يثبت له الملك فيها على الوجه الذي كان ثابتا لموروثه، وملك
~~موروثه فيها كان مراعاة مشروطا بعدم مجيء صاحبها، فكذلك ملك وارثه، بخلاف
~~ملك المشتري والمتهب، فإنهما يملكان ملكا مستقرا.
### | [مسألة كان صاحب اللقطة جعل لمن وجدها شيئا معلوما]
# (4527) مسألة قال: (وإن كان صاحبها جعل لمن وجدها شيئا معلوما، فله أخذه
~~إن كان التقطها بعد أن بلغه الجعل) وجملة ذلك أن الجعالة في رد الضالة
~~والآبق وغيرهما جائزة. وهذا قول أبي حنيفة، ومالك والشافعي. ولا نعلم فيه
~~مخالفا. والأصل في ذلك قول الله عز وجل: {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به
~~زعيم} [يوسف: 72] . وروى أبو سعيد «أن ناسا من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أتوا حيا من أحياء العرب، فلم يقروهم، فبينما هم كذلك إذ لدغ
~~سيد أولئك، فقالوا: هل فيكم راق؟ فقالوا: لم تقرونا، فلا نفعل حتى تجعلوا
~~لنا جعلا فجعلوا لهم قطيع شياه، فجعل رجل يقرأ بأم القرآن، ويجمع بزاقه
~~ويتفل، فبرأ الرجل، فأتوهم بالشاء، فقالوا: لا نأخذها حتى نسأل عنها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. فسألوا النبي
# PageV06P093
# - صلى الله عليه وسلم - فقال: وما أدراك أنها رقية؟ خذوها، واضربوا لي
~~معكم بسهم» . رواه البخاري.
# ولأن الحاجة تدعو إلى ذلك، فإن العمل قد يكون مجهولا، كرد الآبق والضالة
~~ونحو ذلك، ولا تنعقد الإجارة فيه، والحاجة داعية إلى ردهما، وقد لا يجد من
~~يتبرع به، فدعت الحاجة إلى ms2980 إباحة بذل الجعل فيه، مع جهالة العمل
# ؛ لأنها غير لازمة، بخلاف الإجارة، ألا ترى أن الإجارة لما كانت لازمة،
~~افتقرت إلى تقدير مدة، والعقود الجائزة كالشركة والوكالة لا يجب تقدير
~~مدتها، ولأن الجائزة لكل واحد منهما تركها، فلا يؤدي إلى أن يلزمه مجهول
~~عنده، بخلاف اللازمة. إذا ثبت هذا، فإذا قال: من رد علي ضالتي أو عبدي
~~الآبق، أو خاط لي هذا القميص، أو بنى لي هذا الحائط، فله كذا وكذا. صح،
~~وكان عقدا جائزا، لكل واحد منهما الرجوع فيه قبل حصول العمل. لكن إن رجع
~~الجاعل قبل التلبس بالعمل، فلا شيء عليه، وإن رجع بعد التلبس به، فعليه
~~للعامل أجرة مثله؛ لأنه إنما عمل بعوض، فلم يسلم له
# وإن فسخ العامل قبل إتمام العمل، فلا شيء له؛ لأنه أسقط حق نفسه، حيث لم
~~يأت بما شرط عليه العوض، ويصير كعامل المضاربة إذا فسخ قبل ظهور الربح. ولا
~~بد أن يكون العوض معلوما. والفرق بينه وبين العمل من وجهين أحدهما أن
~~الحاجة تدعو إلى كون العمل مجهولا، بأن لا يعلم موضع الضالة والآبق، ولا
~~حاجة تدعو إلى جهالة العوض
# والثاني أن العمل لا يصير لازما، فلم يجب كونه معلوما، والعوض يصير لازما
~~بإتمام العمل، فوجب كونه معلوما. ويحتمل أن تجوز الجعالة مع جهالة العوض
~~إذا كانت الجهالة لا تمنع التسليم، نحو أن يقول: من رد عبدي الآبق فله
~~نصفه، ومن رد ضالتي فله ثلثها. فإن أحمد قال: إذا قال الأمير في الغزو: من
~~جاء بعشرة رءوس فله رأس. جاز وقالوا: إذا جعل جعلا لمن يدله على قلعة، أو
~~طريق سهل، وكان الجعل من مال الكفار، جاز أن يكون مجهولا، كجارية يعينها
~~العامل
# فيخرج هاهنا مثله. فأما إن كانت الجهالة تمنع التسليم، لم تصح الجعالة،
~~وجها واحدا. وإن كان العمل معلوما، مثل أن يقول: من رد عبدي من البصرة، أو
~~بنى لي هذا الحائط، أو خاط قميصي هذا، فله كذا صح؛ لأنه إذا صح مع الجهالة
~~فمع العلم أولى. وإن علقه ms2981 بمدة معلومة، فقال: من رد لي عبدي من العراق في
~~شهر، فله دينار. أو من خاط قميصي هذا في اليوم، فله درهم. صح؛ لأن المدة
~~إذا جازت مجهولة، فمع التقدير أولى
# فإن قيل: الصحيح من المذهب أن مثل هذا لا يجوز في الإجارة، فكيف أجزتموه
~~في الجعالة؟ قلنا: الفرق بينهما من وجوه، أحدها أن الجعالة يحتمل فيها
~~الغرر، وتجوز مع جهالة العمل والمدة، بخلاف الإجارة.
# PageV06P094
# الثاني أن الجعالة عقد جائز، فلا يلزمه بالدخول فيها مع الغرر ضرر، بخلاف
~~الإجارة، فإنها عقد لازم، فإذا دخل فيها مع الغرر، لزمه ذلك. الثالث أن
~~الإجارة إذا قدرت بمدة، لزمه العمل في جميعها، ولا يلزمه العمل بعدها، فإذا
~~جمع بين تقدير المدة والعمل، فربما عمله قبل المدة، فإن قلنا: يلزمه العمل
~~في بقية المدة
# فقد لزمه من العمل أكثر من المعقود عليه، وإن قلنا: لا يلزمه. فقد خلا
~~بعض المدة من العمل، إن انقضت المدة قبل عمله، فألزمناه إتمام العمل، فقد
~~لزمه العمل في غير المدة المعقود عليها، وإن قلنا: لا يلزمه العمل. فما أتى
~~بالمعقود عليه من العمل، بخلاف مسألتنا، فإن العمل الذي يستحق به الجعل هو
~~عمل مقيد بمدة، إن أتى به فيها استحق الجعل، ولا يلزمه شيء آخر، وإن لم يف
~~به فيها، فلا شيء له
# إذا ثبت هذا، فإنما يستحق الجعل من عمل العمل بعد أن بلغه ذلك، لأنه عوض
~~يستحق بعمل، فلا يستحقه من لم يعمل، كالأجر في الإجارة.
### | [فصل جعل الجعل في الجعالة لواحد بعينه]
# (4528) فصل: ويجوز أن يجعل الجعل في الجعالة لواحد بعينه، فيقول له: إن
~~رددت عبدي فلك دينار. فلا يستحق الجعل من يرده سواه. ويجوز أن يجعله لغير
~~معين، فيقول: من رد عبدي فله دينار. فمن رده استحق الجعل. ويجوز أن يجعل
~~لواحد في رده شيئا معلوما، ولآخر أكثر منه أو أقل. ويجوز أن يجعل للمعين
~~عوضا، ولسائر الناس عوضا آخر؛ لأنه يجوز أن يكون الأجر في الإجارة مختلفا
~~مع التساوي في العمل، فهاهنا أولى ms2982
# فإن قال: من رد لقطتي فله دينار. فردها ثلاثة، فلهم الدينار بينهم
~~أثلاثا؛ لأنهم اشتركوا في العمل الذي يستحق به العوض، فاشتركوا في العوض،
~~كالأجر في الإجارة. فإن قيل: أليس لو قال: من دخل هذا النقب فله دينار.
~~فدخله جماعة، استحق كل واحد منهم دينارا كاملا، فلم لا يكون هاهنا كذلك؟
~~قلنا: لأن كل واحد من الداخلين دخل دخولا كاملا، كدخول المنفرد، فاستحق
~~العوض كاملا، وها هنا لم يرده واحد منهم كاملا، إنما اشتركوا فيه، فاشتركوا
~~في عوضه. فنظير مسألة الدخول ما لو قال: من رد عبدا من عبيدي فله دينار
# فرد كل واحد منهم عبدا. ونظير مسألة الرد ما لو قال: من نقب السور فله
~~دينار. فنقب ثلاثة نقبا واحدا. فإن جعل لواحد في ردها دينارا، ولآخر
~~دينارين، ولثالث ثلاثة، فرده الثلاثة فلكل واحد منهم ثلث ما جعل له؛ لأنه
~~عمل ثلث العمل، فاستحق ثلث المسمى. فإن جعل لواحد دينارا، ولآخرين عوضا
~~مجهولا، فردوه معا، فلصاحب الدينار ثلاثة، وللآخرين أجر عملهما
# وإن جعل لواحد شيئا في ردها، فردها هو وآخران معه، وقالا: رددنا معاونة
~~له. استحق جميع الجعل، ولا شيء لهما، وإن قالا: رددناه لنأخذ العوض
~~لأنفسنا. فلا شيء لهما، وله ثلث الجعل؛
# PageV06P095
# لأنه عمل ثلث العمل، فاستحق ثلث الجعل، ولم يستحق الآخران شيئا؛ لأنهما
~~عملا من غير جعل. وهذا كله مذهب الشافعي. ولا أعلم فيه خلافا.
### | [فصل قال من رد عبدي من بلد كذا فله دينار]
# فصل: وإن قال: من رد عبدي من بلد كذا فله دينار. فرده إنسان من نصف طريق
~~ذلك البلد، استحق نصف الجعل؛ لأنه عمل نصف العمل. وكذلك لو قال: من رد عبدي
~~فله دينار. فرد أحدهما، فله نصف الدينار؛ لأنه رد نصف العبدين، وإن رد
~~العبد من غير البلد المسمى، فلا شيء له؛ لأنه لم يجعل في رده منه شيئا،
~~فأشبه ما لو جعل في رد أحد عبديه شيئا فرد الآخر. ولو قال: من رد عبدي فله
~~دينار. فرده إنسان إلى نصف الطريق، ms2983 فهرب منه، لم يستحق شيئا؛ لأنه شرط
~~الجعل برده، ولم يرده
# وكذلك لو مات كما لو استأجره لخياطة ثوب، فخاطه، ولم يسلمه حتى تلف، لم
~~يستحق أجرة. فإن قيل: فإن كان الجاعل قال: من وجد لقطتي فله دينار فقد وجد
~~الوجدان؟ قلنا: قرينة الحال تدل على اشتراط الرد، والمقصود هو الرد لا
~~الوجدان المجرد، وإنما اكتفى بذكر الوجدان لأنه سبب الرد، فصار كأنه قال:
~~من وجد لقطتي فردها علي.
### | [فصل الجعالة تساوي الإجارة في اعتبار العلم بالعوض]
# (4530) فصل: والجعالة تساوي الإجارة في اعتبار العلم بالعوض، وما كان
~~عوضا في الإجارة جاز أن يكون عوضا في الجعالة، وما لا فلا، وفي أن ما جاز
~~أخذ العوض عليه في الإجارة من الأعمال، جاز أخذه عليه في الجعالة، وما لا
~~يجوز أخذ الأجرة عليه في الإجارة، مثل الغناء والزمر وسائر المحرمات، لا
~~يجوز أخذ الجعل عليه، وما يختص فاعله أن يكون من أهل القربة، مما لا يتعدى
~~نفعه فاعله، كالصلاة والصيام، لا يجوز أخذ الجعل عليه، فإن كان مما يتعدى
~~نفعه، كالأذان والإقامة والحج، ففيه وجهان، كالروايتين في الإجارة
# ويفارق الإجارة في أنه عقد جائز، وهي لازمة، وأنه لا يعتبر العلم بالمدة،
~~ولا بمقدار العمل، ولا يعتبر وقوع العقد مع واحد معين. فعلى هذا متى شرط
~~عوضا مجهولا، كقوله: إن رددت عبدي فلك ثوب، أو فلك سلبه. أو شرط عوضا
~~محرما، كالخمر والحر، أو غير مقدور عليه، كقوله: من رد عبدي فله ثلثه، أو
~~من رد عبدي فله أحدهما. فرده إنسان استحق أجر المثل؛ لأنه عمل عملا بعوض لم
~~يسلم له، فاستحق أجره، كما في الإجارة.
### | [فصل رد لقطة أو ضالة أو عمل لغيره عملا غير رد الآبق بغير جعل]
# (4531) فصل: ومن رد لقطة أو ضالة، أو عمل لغيره عملا غير رد الآبق، بغير
~~جعل، لم يستحق عوضا. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأنه عمل يستحق به العوض مع
~~المعاوضة، فلا يستحق مع عدمها، كالعمل في الإجارة.
# PageV06P096
# فإن اختلفا في الجعل، فقال: جعلت ms2984 لي في رد لقطتي كذا. فأنكر المالك،
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل معه
# وإن اتفقا على العوض، واختلفا في قدره، فالقول قول المالك؛ لأن الأصل عدم
~~الزائد المختلف فيه، ولأن القول قوله في أصل العوض، فكذلك في قدره، كرب
~~المال في المضاربة. ويحتمل أن يتحالفا، كالمتبايعين إذا اختلفا في قدر
~~الثمن، والأجير والمستأجر إذا اختلفا في قدر الأجر. فعلى هذا إن تحالفا فسخ
~~العقد، ووجب أجر المثل. وكذلك الحكم إن اختلفا في المسافة، فقال: جعلت لك
~~الجعل على ردها من حلب
# فقال: بل على ردها من حمص. وإن اختلفا في عين العبد الذي جعل الجعل في
~~رده، فقال: رددت العبد الذي شرطت لي الجعل فيه. قال: بل شرطت لك الجعل في
~~العبد الذي لم ترده. فالقول قول المالك؛ لأنه أعلم بشرطه، ولأنه ادعى عليه
~~شرطا في هذا العقد فأنكره، والأصل عدم الشرط.
### | [فصل رد العبد الآبق]
# (4532) فصل: أما رد العبد الآبق، فإنه يستحق الجعل برده وإن لم يشرط له.
~~روي هذا عن عمر، وعلي، وابن مسعود. وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز،
~~ومالك، وأصحاب الرأي. وقد روي عن أحمد أنه لم يكن يوجب ذلك. قال ابن منصور:
~~سئل أحمد عن جعل الآبق؟ فقال: لا أدري، قد تكلم الناس فيه
# لم يكن عنده فيه حديث صحيح. فظاهر هذا أنه لا جعل له فيه، وهو ظاهر قول
~~الخرقي فإنه قال: " وإذا أبق العبد فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه ".
~~ولم يذكر جعلا. وهذا قول النخعي، والشافعي، وابن المنذر؛ لأنه عمل لغيره
~~عملا من غير أن يشرط له عوضا، فلم يستحق شيئا، كما لو رد جمله الشارد. ووجه
~~الرواية الأولى، ما روى عمرو بن دينار، وابن أبي مليكة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعل في جعل الآبق، إذا جاء به خارجا من الحرم، دينارا
# وأيضا فإنه قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم في زمنهم مخالفا، فكان
~~إجماعا. ولأن في شرط الجعل في ردهم حثا على رد ms2985 الإباق، وصيانة لهم عن
~~الرجوع إلى دار الحرب، وردتهم عن دينهم، وتقوية أهل الحرب بهم، فينبغي أن
~~يكون مشروعا لهذه المصلحة. وبهذا فارق رد الشارد، فإنه لا يفضي إلى ذلك.
~~والرواية الأخرى أقرب إلى المصلحة؛ لأن الأصل عدم الوجوب، والخبر المروي في
~~هذا مرسل، وفيه مقال، ولم يثبت الإجماع فيه ولا القياس، فإنه لم يثبت
~~اعتبار الشرع لهذه المصلحة المذكورة فيه، ولا تحققت أيضا، فإنه ليس الظاهر
~~هربهم إلى دار الحرب إلا في المجلوب منها، إذا كانت قريبة، وهذا بعيد فيهم
# فأما على الرواية الأولى، فقد اختلفت الرواية في قدر الجعل، فروي عن أحمد
~~أنه عشرة دراهم، أو دينار، إن رده من المصر، وإن رده من خارجه، ففيه
~~روايتان
# PageV06P097
# إحداهما يلزمه دينار، أو اثنا عشر درهما، للخبر المروي فيه، ولأن ذلك
~~يروى عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -. والثانية، له أربعون درهما إن رده من
~~خارج المصر اختارها الخلال، وهو قول ابن مسعود، وشريح. فروى أبو عمرو
~~الشيباني قال: قلت لعبد الله بن مسعود: إني أصبت عبيدا إباقا. فقال: لك أجر
~~وغنيمة. فقلت: هذا الأجر، فما الغنيمة؟ قال: من كل رأس أربعين درهما. وقال
~~أبو إسحاق: أعطيت الجعل في زمن معاوية أربعين درهما. وهذا يدل على أنه
~~مستفيض في العصر الأول. قال الخلال: حديث ابن مسعود أصح إسنادا.
# وروي عن عمر بن عبد العزيز، أنه قال: إذا وجده على مسيرة ثلاث، فله ثلاثة
~~دنانير. وقال أبو حنيفة: إن رده من مسيرة ثلاثة أيام، فله أربعون درهما،
~~وإن كان من دون ذلك، يرضخ له على قدر المكان الذي تعني إليه
# ولا فرق عند إمامنا بين أن يزيد الجعل على قيمة العبد أو لا يزيد. وبهذا
~~قال أبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة: إن كان قليل القيمة نقص الجعل من
~~قيمته درهما، لئلا يفوت عليه العبد جميعه. ولنا عموم الدليل، ولأنه جعل
~~يستحق في رد الآبق، فاستحقه وإن زاد على قيمته، كما لو جعله له صاحبه،
~~ويستحقه إن مات سيده في تركته. ms2986 وبهذا قال أبو حنيفة. وقال أبو يوسف: إن كان
~~الذي رده من ورثة المولى، سقط الجعل
# ولنا أن هذا عوض عن عمله، فلا يسقط بالموت، كالأجر في الإجارة، وكما لو
~~كان من غير ورثة المولى. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين كون من رده معروفا برد
~~الإباق أو لم يكن. وبهذا قال أصحاب الرأي. وقال مالك: إن كان معروفا بذلك،
~~استحق الجعل، وإلا فلا. ولنا الخبر، والأثر المذكور من غير تفريق، ولأنه رد
~~آبقا، فاستحق الجعل، كالمعروف بردهم.
### | [فصل أخذ الآبق لمن وجده]
# (4533) فصل: ويجوز أخذ الآبق لمن وجده. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي. ولا نعلم فيه خلافا؛ وذلك لأن العبد لا يؤمن لحاقه بدار الحرب،
~~وارتداده، واشتغاله بالفساد في سائر البلاد، بخلاف الضوال التي تحفظ نفسها.
~~فإذا أخذه فهو أمانة في يده، إن تلف بغير تفريطه، فلا ضمان عليه، وإن وجد
~~صاحبه، دفعه إليه إذا أقام به البينة، أو اعترف العبد أنه سيده. وإن لم يجد
~~سيده، دفعه إلى الإمام أو نائبه،
# PageV06P098
# فيحفظه لصاحبه، أو يبيعه إن رأى المصلحة في بيعه، ونحو ذلك قال مالك،
~~وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا
# وليس لملتقطه بيعه ولا تملكه بعد تعريفه؛ لأن العبد ينحفظ بنفسه، فهو
~~كضوال الإبل. فإن باعه، فالبيع فاسد، في قول عامة أهل العلم، منهم؛ أبو
~~حنيفة والشافعي. وإن باعه الإمام لمصلحة رآها في بيعه، فجاء سيده فاعترف
~~أنه كان أعتقه، قبل منه؛ لأنه لا يجر إلى نفسه بهذا نفعا، ولا يدفع عنها
~~ضررا. ويحتمل أن لا يقبل؛ لأنه ملك لغيره، فلا يقبل إقراره في ملك غيره،
~~كما لو باعه السيد ثم أقر بعتقه. فعلى هذا ليس لسيده أخذ ثمنه؛ لأنه يقر
~~أنه حر
# ولا يستحق ثمنه، ولكن يؤخذ إلى بيت المال؛ لأنه لا مستحق له، فهو كتركة
~~من مات ولا وارث له. فإن عاد السيد فأنكر العتق، وطلب المال، دفع إليه؛
~~لأنه مال لا منازع له فيه.
### | [فصل أبق العبد فحصل في يد حاكم فأقام سيده بينة ms2987 عند حاكم بلد آخر]
# (4534) فصل: وإذا أبق العبد، فحصل في يد حاكم، فأقام سيده بينة عند حاكم
~~بلد آخر أن فلانا الذي صفته كذا وكذا، واستقصى صفاته، عبد فلان بن فلان أبق
~~منه، فقبل الحاكم بينته، وكتب الحاكم إلى الحاكم الذي عنده العبد: ثبت عندي
~~إباق فلان الذي صفته كذا وكذا. قبل كتابه، وسلم إليه العبد. وهذا قول أبي
~~يوسف، وأحد قولي الشافعي، إلا أن أبا يوسف قال: يأخذ به كفيلا؛ لأن البينة
~~أثبتته بصفاته، كما ثبت في الذمة بوصفه في السلم
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: لا يجب تسليمه؛ لأنهم لا يشهدون على عينه، وإنما
~~يشهدون بالصفات، وقد تتفق الصفات مع اختلاف الأعيان، ويفارق المسلم فيه،
~~فإن الواجب أقل ما يوجد منه الصفة، وهو غير معين. ولنا أنه يقبل كتاب
~~الحاكم إلى الحاكم على شخص غائب، ويؤخذ المحكوم عليه بالحق، وليس ثم شهادة
~~على عين، وإنما يؤخذ المحكوم عليه باسمه ونسبه وصفته، فكذا هاهنا، إذا ثبت
~~وجوب تسليمه، فإن الحاكم الذي يسلمه يختم في عنقه خيطا ضيقا لا يخرج من
~~رأسه، ويدفعه إلى المدعي أو وكيله، ليحمله إلى الحاكم الكاتب، ليشهد الشهود
~~على عينه، فإن شهدوا بعينه، سلم إلى مدعيه، وإن لم يشهدوا وجب رده إلى
~~الحاكم الأول، ويكون في ضمان الذي أخذه؛ لأنه أخذه بغير استحقاق.
### | [مسألة كان التقطها قبل ذلك فردها لعلة الجعل]
# مسألة قال: (وإن كان التقطها قبل ذلك، فردها لعلة الجعل، لم يجز له أخذه)
~~. إنما كان كذلك؛ لأنه إذا التقطها قبل أن يبلغه الجعل، فقد التقطها بغير
~~عوض، وعمل في مال غيره بغير جعل، فلا يستحق شيئا، كما لو التقطها ولم يجعل
~~ربها فيها شيئا. وفارق الملتقط بعد بلوغه الجعل؛ فإنه إنما بذل منافعه بعوض
~~جعل له، فاستحقه، كالأجير إذا عمل بعد العقد. وسواء كان التقاطه
# PageV06P099
# لها بعد الجعل أو قبله؛ لما ذكرنا
# ولا يستحق أخذ الجعل بردها؛ لأن الرد واجب عليه من غير عوض، فلم يجز أخذ
~~العوض عن الواجب، كسائر الواجبات. وإنما يأخذه ms2988 الملتقط، في موضع يجوز له
~~أخذه عوضا عن الالتقاط المباح. إذا ثبت هذا فإن ملتقطها قبل أن يبلغه الجعل
~~لا يستحق شيئا، سواء ردها لعلة الجعل أو لغيره؛ لأنه إذا لم يستحقه مع قصده
~~إياه، وعمله من أجله، فلأن لا يستحقه مع عدم ذلك أولى. وإنما ذكر الخرقي
~~ردها لعلة الجعل، إن شاء الله، لينبه به على عدم استحقاقه فيما إذا ردها
~~لغير علته، ولأن الحاجة إنما تدعو إلى معرفة الحكم في من يريد الجعل، أما
~~من تركه ولا يريده، فلا يقع التنازع فيه غالبا. والله أعلم.
### | [مسألة الصبي والمجنون والسفيه إذا التقط أحدهم لقطة ثبتت يده عليها]
# (4536) مسألة قال: (وإن كان الذي وجد اللقطة سفيها أو طفلا، قام وليه
~~بتعريفها، فإن تمت السنة، ضمها إلى مال واجدها) . وجملة ذلك أن الصبي
~~والمجنون والسفيه، إذا التقط أحدهم لقطة، ثبتت يده عليها؛ لعموم الأخبار،
~~ولأن هذا تكسب، فصح منه، كالاصطياد والاحتطاب. وإن تلفت في يده بغير تفريط،
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه أخذ ما له أخذه. وإن تلفت بتفريطه، ضمنها في ماله.
~~وإذا علم بها وليه، لزمه أخذها؛ لأنه ليس من أهل الحفظ والأمانة، فإن تركها
~~في يده ضمنها؛ لأنه يلزمه حفظ ما يتعلق به حق الصبي.
# وهذا يتعلق به حقه، فإذا تركها في يده كان مضيعا لها، وإذا أخذها الولي،
~~عرفها؛ لأن واجدها ليس من أهل التعريف، فإذا انقضت مدة التعريف، دخلت في
~~ملك واجدها؛ لأن سبب الملك تم شرطه، فيثبت الملك له، كما لو اصطاد صيدا.
~~وهذا مذهب الشافعي، إلا أن أصحابه قالوا: إذا انقضت مدة التعريف، فكأن
~~الصبي والمجنون بحيث يستقرض لهما، يتملكه لهما، وإلا فلا. وقال بعضهم:
~~يتملكه لهما بكل حال؛ لأن الظاهر عدم ظهور صاحبه، فيكون تملكه مصلحة له
# ولنا عموم الأخبار، ولو جرى هذا مجرى الاقتراض لما صح التقاط صبي لا يجوز
~~الاقتراض له؛ لأنه يكون تبرعا بحفظ مال غيره من غير فائدة. (4537) فصل: قال
~~أحمد، في رواية العباس بن موسى، في غلام له عشر سنين، ms2989 التقط لقطة، ثم كبر:
~~فإن وجد صاحبها دفعها إليه، وإلا تصدق بها. قد مضى أجل التعريف فيما تقدم
~~من السنين، ولم ير عليه استقبال أجل التعريف. قال: وقد كنت سمعته قبل هذا
~~أو بعده يقول في انقضاء أجل التعريف إذا لم يجد صاحبها:
# PageV06P100
# أيتصدق بمال الغير؟
# ، وهذه المسألة قد مضى نحوها فيما إذا لم يعرف الملتقط اللقطة في حولها،
~~فإنه لا يملكها وإن عرفها فيما بعد ذلك؛ لأن التعريف بعده لا يفيد ظاهرا،
~~لكون صاحبها يئس منها، وترك طلبها. وهذه المسألة تدل على أنه إذا ترك
~~التعريف لعذر، كان كتركه لغير عذر؛ لكون الصبي من أهل العذر، وقد ذكرنا في
~~هذا وجهين فيما تقدم. وقال أحمد، في غلام لم يبلغ، أصاب عشرة دنانير، فذهب
~~بها إلى منزله، فضاعت، فلما بلغ أراد ردها، فلم يعرف صاحبها: تصدق بها، وإن
~~لم يجد عشرة، وكان يجحف به، تصدق قليلا قليلا
# قال القاضي: معنى هذا أنها تلفت بتفريط الصبي، وهو أنه لم يعلم وليه حتى
~~يقوم بتعريفها.
### | [فصل وجد العبد لقطة]
# (4538) فصل: وإذا وجد العبد لقطة، فله أخذها بغير إذن سيده، ويصح
~~التقاطه. وبهذا قال أبو حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: لا
~~يصح التقاطه؛ لأن اللقطة في الحول الأول أمانة ولاية، في الثاني تملك،
~~والعبد ليس من أهل الولايات ولا الملك. ولنا عموم الخبر، ولأن الالتقاط سبب
~~يملك به الصبي ويصح منه، فصح من العبد، كالاحتطاب والاصطياد، ولأن من جاز
~~له قبول الوديعة، صح منه الالتقاط، كالحر
# وقولهم: إن العبد ليس من أهل الولايات والأمانات. يبطل بالصبي والمجنون،
~~فإنهما أدنى حالا منه في هذا. وقولهم: إن العبد لا يملك ممنوع، وإن سلمنا،
~~فإنه يتملك لسيده، كما يحصل بسائر الاكتساب، ولأن الالتقاط تخليص مال من
~~الهلاك، فجاز من العبد بغير إذن سيده، كإنقاذ المال الغريق والمغصوب. إذا
~~ثبت هذا، فإن التقط العبد لقطة كانت أمانة في يده، إن تلفت بغير تفريط في
~~حول التعريف، لم يضمن، وإن تلفت بتفريط أو إتلاف، وجب ms2990 ضمانها في رقبته،
~~كسائر جناياته، وإن عرفها، صح تعريفه؛ لأن له قولا صحيحا، فصح تعريفه،
~~كالحر، فإذا تم حول التعريف، ملكها سيده؛ لأن الالتقاط كسب العبد، وكسبه
~~لسيده
# وإن علم السيد بلقطة عبده، كان له انتزاعها منه؛ لأنها من كسب العبد،
~~وللسيد انتزاع كسبه من يده، فإذا انتزعها بعد أن عرفها العبد ملكها، وإن
~~كان لم يعرفها، عرفها سيده حولا كاملا، وإن كان العبد قد عرفها بعض الحول،
~~عرفها السيد تمامه. فإن اختار السيد إقرارها في يد عبده، نظرت؛ فإن كان
~~العبد أمينا جاز، وكان السيد مستعينا بعبده في حفظها، كما يستعين به في حفظ
~~ماله، وإن كان العبد غير أمين، كان السيد مفرطا بإقرارها في يده، ولزمه
~~ضمانها، كما لو أخذها من يده ثم ردها إليه؛ لأن يد العبد كيده، وما يستحق
~~بها فهو لسيده
# وإن أعتق السيد عبده بعد الالتقاط، فله انتزاع اللقطة من يده؛ لأنها من
~~كسبه، وأكسابه لسيده. ومتى علم العبد أن سيده غير مأمون عليها، لزمه سترها
~~عنه، وتسليمها
# PageV06P101
# إلى الحاكم، ليعرفها، ثم يدفعها إلى سيده بشرط الضمان. فإن أعلم سيده
~~بها، فلم يأخذها منه، أو أخذها فعرفها وأدى الأمانة فيها فتلفت في الحول
~~الأول بغير تفريطه، فلا ضمان فيها؛ لأنها لم تتلف بتفريط من أحدهما، وإن لم
~~يؤد الأمانة فيها، وجب ضمانها، ويتعلق الضمان برقبة العبد وذمة السيد
~~جميعا؛ لأن التفريط حصل منهما جميعا.
### | [فصل المكاتب كالحر في اللقطة]
# (4539) فصل: والمكاتب كالحر في اللقطة؛ لأن المال له في الحال، وأكسابه
~~له دون سيده، واللقطة من أكسابه، فإن عجز عاد عبدا، وصار حكمه في اللقطة
~~حكم العبد، على ما مر بيانه. وأم الولد، والمعلق عتقه بصفة، والمدبر كالقن.
~~ومن نصفه حر إذا التقط شيئا، ولم يكن بينه وبين سيده مهايأة، فهو بينهما
~~بعد التعريف نصفين، كسائر أكسابه، وهي بينهما في حول التعريف كالحرين إذا
~~التقطا لقطة، وإن كان بينهما مهايأة، ففيها وجهان أحدهما لا تدخل في
~~المهايأة؛ لأنها كسب نادر، لا يعلم وجوده ولا يظن، ms2991 فلم تدخل في المهايأة،
~~وتكون بينهما
# والثاني: تدخل في المهايأة؛ لأنها من كسبه، فأشبهت سائر أكسابه، فإن
~~وجدها في يومه فهي له، وإن وجدها في يوم سيده فهي له، وإن كان العبد مشتركا
~~بين اثنين، فلقطته بينهما، على ما ذكرنا في من بعضه حر وبعضه رقيق.
### | [فصل الذمي في الالتقاط كالمسلم]
# (4540) فصل: والذمي في الالتقاط كالمسلم. ومن أصحاب الشافعي من قال: ليس
~~له الالتقاط في دار الإسلام؛ لأنه ليس من أهل الأمانة. ولنا أنها نوع
~~اكتساب، فكان من أهلها، كالحش والاحتطاب. وما ذكروه يبطل بالصبي والمجنون،
~~فإنه يصح التقاطهما، مع عدم الأمانة. إذا ثبت هذا، فإنه إن عرف اللقطة حولا
~~كاملا، ملكها كالمسلم، وإن علم بها الحاكم أو السلطان، أقرها في يده.
# وضم إليه مشرفا عدلا يشرف عليه، ويعرفها؛ لأننا لا نأمن الكافر على
~~تعريفها، ولا نأمنه أن يخل في التعريف بشيء من الواجب عليه فيه، وأجر
~~المشرف عليه، فإذا تم حول التعريف ملكها الملتقط. ويحتمل أن تنزع من يد
~~الذمي، وتوضع على يد عدل؛ لأنه غير مأمون عليها.
# PageV06P102
### | [فصل غير الأمين لا يأخذ اللقطة]
# (4541) فصل: ويستحب لمن ليس بأمين أن لا يأخذ اللقطة؛ لأنه يعرض نفسه
~~للأمانة، وليس هو من أهلها، فإن التقط صح التقاطه؛ لأنها جهة من جهات
~~الكسب، وهو من أهل الكسب، ولأنه إذا صح التقاط الكافر، فالمسلم أولى، فإذا
~~التقطها فعرفها حولا، ملكها كالعدل. وإن علم الحاكم أو السلطان بها، أقرها
~~في يده، وضم إليه مشرفا يشرف عليه، ويتولى تعريفها كما قلنا في الذمي؛ لأنه
~~لا نأمنه عليها. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي في أحد قوليه، وقال في
~~الآخر: ينزعها من يده، ويضعها في يد عدل
# ولنا أن من خلى بينه وبين الوديعة، لم تزل يده عن اللقطة، كالعدل، والحفظ
~~يحصل بضم المشرف إليه، وإن لم يمكن المشرف حفظها منه، انتزعت من يده، وتركت
~~في يد عدل، فإذا عرفها وتمت السنة، ملكها ملتقطها؛ لأن سبب الملك وجد منه.
### | [مسألة وجد الشاة بمصر أو بمهلكة]
# مسألة قال: ms2992 (وإذا وجد الشاة بمصر، أو بمهلكة، فهي لقطة) يعني أنه يباح
~~أخذها والتقاطها، وحكمها إذا أخذها حكم الذهب والفضة، في التعريف والملك
~~بعده. هذا الصحيح من مذهب أحمد، وقول أكثر أهل العلم. قال ابن عبد البر:
~~أجمعوا على أن ضالة الغنم في الموضع المخوف عليها له أكلها، وكذلك الحكم في
~~كل حيوان لا يمتنع بنفسه من صغار السباع، وهي الثعلب، وابن آوى، والذئب،
~~وولد الأسد ونحوها
# فما لا يمتنع منها، كفصلان الإبل، وعجول البقر، وأفلاء الخيل، والدجاج،
~~والإوز ونحوها، يجوز التقاطه. ويروى عن أحمد رواية أخرى، ليس لغير الإمام
~~التقاطها. وقال الليث بن سعد: لا أحب أن يقربها، إلا أن يحوزها لصاحبها؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤوي الضالة إلا ضال» . ولأنه
~~حيوان أشبه الإبل. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لما سئل عن
~~الشاة: خذها، فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب» . متفق عليه
# ولأنه يخشى عليه التلف والضياع، فأشبه لقطة غير الحيوان، وحديثنا أخص من
~~حديثهم، فنخصه به، والقياس على الإبل لا يصح؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علل منع التقاطها بأن معها حذاءها وسقاءها، وهذا معدوم في الغنم، ثم
~~قد فرق النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما في خبر واحد، فلا يجوز الجمع
~~بين ما فرق الشارع بينهما، ولا قياس ما أمر بالتقاطه على ما منع ذلك فيه.
~~إذا ثبت هذا، فلا فرق بين أن يجدها بمصر أو بمهلكة. وقال مالك، وأبو عبيد،
~~وابن المنذر،
# PageV06P103
# في الشاة توجد في الصحراء: اذبحها، وكلها. وفي المصر: ضمها حتى يجدها
~~صاحبها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «هي لك أو لأخيك أو للذئب»
~~. والذئب لا يكون في المصر
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " خذها ". ولم يفرق، ولم
~~يستفصل، ولو افترق الحال لسأل واستفصل، ولأنها لقطة، فاستوى فيها المصر
~~والصحراء، كسائر اللقطات. وقولهم: إن الذئب لا يكون إلا في الصحراء. قلنا:
~~كونها للذئب في الصحراء لا يمنع كونها لغيره في المصر. إذا ms2993 ثبت هذا، فإنه
~~متى عرفها حولا كاملا، ملكها. وذكر القاضي، وأبو الخطاب، عن أحمد، رواية
~~أخرى، أنه لا يملكها. ولعلها الرواية التي منع من التقاطها فيها. ولنا قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هي لك أو لأخيك» ، فأضافها إليه فاللام
~~التمليك، ولأنها يباح التقاطها، فملكت بالتعريف، كالأثمان، ولأن ذلك إجماع،
~~حكاه ابن عبد البر.
### | [فصل يتخير ملتقط ضالة الغنم بين ثلاثة أشياء]
# (4543) فصل: ويتخير ملتقطها بين ثلاثة أشياء؛ أكلها في الحال. وبهذا قال
~~مالك، وأبو حنيفة، والشافعي، وغيرهم. قال ابن عبد البر: أجمعوا على أن ضالة
~~الغنم، في الموضع المخوف عليها، له أكلها. والأصل في ذلك قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «هي لك أو لأخيك أو للذئب» . فجعلها له في الحال، وسوى
~~بينه وبين الذئب، والذئب لا يستأني بأكلها، ولأن في أكلها في الحال إغناء
~~عن الإنفاق عليها، وحراسة لماليتها على صاحبها إذا جاء.
# فإنه يأخذ قيمتها بكمالها من غير نقص، وفي إبقائها تضييع للمال بالإنفاق
~~عليها، والغرامة في علفها، فكان أكلها أولى. ومتى أراد أكلها حفظ صفتها،
~~فمتى جاء صاحبها غرمها له، في قول عامة أهل العلم، إلا مالكا، فإنه قال:
~~كلها، ولا غرم عليك لصاحبها ولا تعريف؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~" هي لك ". ولم يوجب فيها تعريفا ولا غرما، وسوى بينه وبين الذئب، والذئب
~~لا يعرف ولا يغرم. قال ابن عبد البر: لم يوافق مالكا أحد من العلماء على
~~قوله. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عبد الله بن عمرو: «رد
~~على أخيك ضالته»
# دليل على أن الشاة على ملك صاحبها، ولأنها لقطة لها قيمة، وتتبعها النفس،
~~فتجب غرامتها لصاحبها إذا جاء كغيرها، ولأنها ملك لصاحبها، فلم يجز تملكها
~~عليه بغير عوض من غير رضاه، كما لو كانت بين البنيان، ولأنها عين يجب ردها
~~مع بقائها، فوجب غرمها إذا أتلفها، كلقطة الذهب. وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " هي لك ". لا يمنع وجوب غرامتها، فإنه قد أذن في لقطة الذهب
~~والورق بعد تعريفها، ms2994 في أكلها وإنفاقها، وقال: " هي كسائر مالك ". ثم
~~أجمعنا على وجوب غرامتها، كذلك الشاة، ولا فرق في إباحة أكلها بين وجدانها
# PageV06P104
# في الصحراء أو في المصر
# وقال مالك، وأبو عبيد، وأصحاب الشافعي، وابن المنذر: ليس له أكلها في
~~المصر؛ لأنه يمكن بيعها، بخلاف الصحراء. ولنا أن ما جاز أكله في الصحراء،
~~أبيح في المصر، كسائر المأكولات، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: "
~~هي لك ". ولم يفرق، ولأن أكلها معلل بما ذكرنا من الاستغناء عن الإنفاق
~~عليها، وهذا في المصر أشد منه في الصحراء.
# الثاني، أن يمسكها على صاحبها، وينفق عليها من ماله، ولا يتملكها. وإن
~~أحب أن ينفق عليها محتسبا بالنفقة على مالكها، وأشهد على ذلك، فهل له أن
~~يرجع بالنفقة؟ على روايتين إحداهما يرجع به
# نص عليه، في رواية المروذي، في طيرة أفرخت عند قوم، فقضى أن الفراخ لصاحب
~~الطيرة، ويرجع بالعلف إذا لم يكن متطوعا. وقضى عمر بن عبد العزيز في من وجد
~~ضالة، فأنفق عليها، وجاء ربها، بأنه يغرم له ما أنفق؛ وذلك لأنه أنفق على
~~اللقطة لحفظها، فكان من مال صاحبها، كمؤنة الرطب والعنب. والرواية الثانية،
~~لا يرجع بشيء. وهو قول الشعبي، والشافعي. ولم يعجب الشعبي قضاء عمر بن عبد
~~العزيز؛ لأنه أنفق على مال غيره بغير إذنه، فلم يرجع.
# كما لو بني داره، ويفارق العنب والرطب، فإنه ربما كان تجفيفه والإنفاق
~~عليه في ذلك أحظ لصاحبه؛ لأن النفقة لا تتكرر، والحيوان يتكرر الإنفاق
~~عليه، فربما استغرق قيمته، فكان بيعه أو أكله أحظ، فلذلك لم يحتسب المنفق
~~عليها بما أنفق. الثالث أن يبيعها ويحفظ ثمنها لصاحبها، وله أن يتولى ذلك
~~بنفسه. وقال بعض أصحاب الشافعي: يبيعها بإذن الإمام.
# ولنا أنه إذا جاز له أكلها بغير إذن، فبيعها أولى. ولم يذكر أصحابنا لها
~~تعريفا في هذه المواضع
# وهذا قول مالك؛ لحديث زيد بن خالد؛ فإنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«خذها، فإنما هي لك أو لأخيك أو للذئب» . ولم يأمر بتعريفها، كما أمر في
~~لقطة الذهب ms2995 والورق. ولنا أنها لقطة لها خطر، فوجب تعريفها، كالمطعوم
~~الكثير، وإنما ترك ذكر تعريفها لأنه ذكرها بعد بيانه التعريف فيما سواها،
~~فاستغني بذلك عن ذكره فيها، ولا يلزم من جواز التصرف فيها في الحول سقوط
~~التعريف، كالمطعوم.
# (4544) فصل: إذا أكلها ثبتت قيمتها في ذمته، ولا يلزمه عزلها؛ لعدم
~~الفائدة في ذلك، فإنها لا تنتقل من الذمة إلى المال المعزول. ولو عزل شيئا
~~ثم أفلس، كان صاحب اللقط أسوة الغرماء، ولم يختص بالمال المعزول.
# PageV06P105
# وإن باعها، وحفظ ثمنها، وجاء صاحبها، أخذه، ولم يشاركه فيه أحد من
~~الغرماء؛ لأنه عين ماله، لا شيء للمفلس فيه.
### | [فصل التقاط ما لا يبقى عاما]
# (4545) فصل: وإذا التقط ما لا يبقى عاما، فذلك نوعان؛ أحدهما ما لا يبقى
~~بعلاج ولا غيره، كالطبيخ، والبطيخ، والفاكهة التي لا تجفف، والخضراوات. فهو
~~مخير بين أكله، وبيعه وحفظ ثمنه، ولا يجوز إبقاؤه؛ لأنه يتلف. فإن تركه حتى
~~تلف، فهو من ضمانه؛ لأنه فرط في حفظه، فلزمه ضمانه، كالوديعة. فإن أكله
~~ثبتت القيمة في ذمته، على ما ذكرناه في لقطة الغنم. وإن باعه وحفظ ثمنه،
~~جاز
# وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وله أن يتولى بيعه بنفسه. وعن أحمد، أن له بيع
~~اليسير، وإن كان كثيرا دفعه إلى السلطان. وقال أصحاب الشافعي: ليس له بيعه
~~إلا بإذن الحاكم، فإن عجز عنه، جاز البيع بنفسه؛ لأنه حال ضرورة، فأما مع
~~القدرة على استئذانه، فلا يجوز من غير إذنه؛ لأنه مال معصوم، لا ولاية
~~عليه، فلم يجز لغير الحاكم بيعه، كغير اللقطة. ولنا أنه مال أبيح للملتقط
~~أكله، فأبيح له بيعه، كماله، ولأنه مال أبيح له بيعه عند العجز عن الحاكم،
~~فجاز عند القدرة عليه، كماله
# إذا ثبت هذا، فإنه متى أراد أكله أو بيعه، حفظ صفاته، ثم عرفه عاما، فإذا
~~جاء صاحبه، فإن كان قد باعه وحفظ ثمنه، دفعه إليه، وإن كان قد أكله أو أكل
~~ثمنه، غرمه له بقيمته يوم أكله. وإن تلف الثمن بغير تفريط قبل تملكه، أو
~~نقص أو تلفت العين، ms2996 أو نقصت من غير تفريطه، فلا ضمان على الملتقط. وإن تلفت
~~أو نقصت أو نقص الثمن لتفريطه، فعلى الملتقط ضمانه، وكذلك إن تلف الثمن بعد
~~تملكه، أو نقص، ضمنه.
# النوع الثاني ما يمكن إبقاؤه بالعلاج، كالعنب والرطب، فينظر ما فيه الحظ
~~لصاحبه.
# فإن كان في التجفيف جففه، ولم يكن له إلا ذلك؛ لأنه مال غيره، فلزمه ما
~~فيه الحظ لصاحبه، كولي اليتيم، وإن احتاج في التجفيف إلى غرامة، باع بعضه
~~في ذلك. وإن كان الحظ في بيعه، باعه، وحفظ ثمنه، كالطعام والرطب، فإن تعذر
~~بيعه، ولم يمكن تجفيفه، تعين أكله، كالبطيخ. وإن كان أكله أنفع لصاحبه. فله
~~أكله أيضا؛ لأن الحظ فيه. ويقتضي قول أصحابنا: إن العروض لا تملك بالتعريف
# أن هذا كله لا يجوز له أكله، لكن يخير بين الصدقة به وبين بيعه. وقد قال
~~أحمد في من يجد في منزله طعاما لا يعرفه: يعرفه ما لم يخش فساده، فإن خشي
~~فساده، تصدق به، فإن جاء صاحبه غرمه. وكذلك قال مالك. وأصحاب الرأي، في
~~لقطة ما لا يبقى سنة: يتصدق به. وقال الثوري: يبيعه، ويتصدق بثمنه.
# PageV06P106
# ولنا على جواز أكله قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في ضالة الغنم:
~~«خذها، فإنما هي لك، أو لأخيك، أو للذئب»
# وهذا تجويز للأكل، فإذا جاز فيما هو محفوظ بنفسه، ففيما يفسد ببقائه
~~أولى.
### | [مسألة لا يتعرض لبعير ولا لما فيه قوة يمنع عن نفسه]
# (4546) مسألة قال: (ولا يتعرض لبعير، ولا لما فيه قوة يمنع عن نفسه)
~~وجملة ذلك أن كل حيوان يقوى على الامتناع من صغار السباع، وورود الماء، لا
~~يجوز التقاطه، ولا التعرض له، سواء كان لكبر جثته، كالإبل، والخيل، والبقر،
~~أو لطيرانه كالطيور كلها، أو لسرعته، كالظباء والصيود، أو بنابه كالكلاب
~~والفهود. قال عمر - رضي الله عنه -: من أخذ ضالة، فهو ضال. أي مخطئ
# وبهذا قال الشافعي، والأوزاعي، وأبو عبيد. وقال مالك، والليث، في ضالة
~~الإبل: من وجدها في القرى عرفها، ومن وجدها في الصحراء لا يقربها. ورواه
~~المزني عن ms2997 الشافعي. وكان الزهري يقول: من وجد بدنة فليعرفها، فإن لم يجد
~~صاحبها فلينحرها قبل أن تنقضي الأيام الثلاثة. وقال أبو حنيفة: في لفظ يباح
~~التقاطها؛ لأنها لقطة أشبهت الغنم. ولنا
# «قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما سئل عنها: ما لك ولها؟ معها
~~حذاؤها وسقاؤها، ترد الماء، وتأكل الشجر، حتى يجدها ربها. وسئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقيل: يا رسول الله، إنا نصيب هوام الإبل. قال: ضالة
~~المسلم حرق النار» . وروي عن «جرير بن عبد الله، أنه أمر بطرد بقرة لحقت
~~ببقره حتى توارت، وقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا
~~يؤوي الضالة إلا ضال» رواه أبو داود بمعناه. وقياسهم يعارض صريح النص، وكيف
~~يجوز ترك نص النبي - صلى الله عليه وسلم - وصريح قوله بقياس نصه في موضع
~~آخر، على أن الإبل تفارق الغنم، لضعفها، وقلة صبرها عن الماء.
### | [فصل كانت الصيود مستوحشة إذا تركت رجعت إلى الصحراء وعجز عنها صاحبها جاز التقاطها]
# (4547) فصل: فإن كانت الصيود مستوحشة، إذا تركت رجعت إلى الصحراء، وعجز
~~عنها صاحبها، جاز التقاطها؛ لأن تركها أضيع لها من سائر الأموال، والمقصود
~~حفظها لصاحبها، لا حفظها في نفسها، ولو كان المقصود حفظها في أنفسها لما
~~جاز التقاط الأثمان، فإن الدينار دينار حيثما كان.
### | [فصل البقرة كالإبل في اللقطة]
# (4548) فصل: والبقرة كالإبل. نص عليه أحمد. وهو قول الشافعي، وأبي عبيد.
~~وحكي عن مالك أن البقرة كالشاة
# ولنا، خبر جرير فإنه طرد البقرة ولم يأخذها، ولأنها تمتنع عن صغار
~~السباع، وتجزئ في
# PageV06P107
# الأضحية والهدي عن سبعة، فأشبهت الإبل. وكذا الحكم في الخيل والبغال.
~~فأما الحمر، فجعلها أصحابنا من هذا القسم الذي لا يجوز التقاطه؛ لأن لها
~~أجساما عظيمة، فأشبهت البغال والخيل، ولأنها من الدواب، فأشبهت البغال.
~~والأولى إلحاقها بالشاة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل الإبل بأن
~~معها حذاءها وسقاءها. يريد شدة صبرها عن الماء؛ لكثرة ما توعي في بطونها
~~منه، وقوتها على وروده.
# وفي إباحة ضالة الغنم بأنها معرضة لأخذ ms2998 الذئب إياها، بقوله: " هي لك، أو
~~لأخيك، أو للذئب ". والحمر مساوية للشاة في علتها، فإنها لا تمتنع من
~~الذئب، ومفارقة للإبل في علتها، فإنها لا صبر لها عن الماء، ولهذا يضرب
~~المثل بقلة صبرها عنه، فيقال: ما بقي من مدته إلا ظمأ حمار. وإلحاق الشيء
~~بما ساواه في علة الحكم وفارقه في الصورة، أولى من إلحاقه بما قاربه في
~~الصورة وفارقه في العلة. فأما غير الحيوان، فما كان منه ينحفظ بنفسه،
~~كأحجار الطواحين، والكبير من الخشب، وقدور النحاس، فهو كالإبل في تحريم
~~أخذه، بل أولى منه؛ لأن الإبل تتعرض في الجملة للتلف.
# إما بالأسد، وإما بالجوع أو العطش، وغير ذلك، وهذه بخلاف ذلك، ولأن هذه
~~لا تكاد تضيع عن صاحبها ولا تبرح من مكانها بخلاف الحيوان، فإذا حرم أخذ
~~الحيوان، فهذه أولى.
### | [فصل أخذ هذا الحيوان الذي لا يجوز أخذه على سبيل الالتقاط]
# (4549) فصل: فإن أخذ هذا الحيوان الذي لا يجوز أخذه على سبيل الالتقاط،
~~ضمنه، إماما كان أو غيره؛ لأنه أخذ ملك غيره بغير إذنه، ولا أذن الشارع له،
~~فهو كالغاصب. فإن رده إلى موضعه، لم يبرأ من الضمان. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال مالك: يبرأ؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قال: أرسله في الموضع الذي
~~أصبته فيه. وجرير طرد البقرة التي لحقت ببقره
# ولنا أن ما لزمه ضمانه لا يزول عنه إلا برده إلى صاحبه أو نائبه،
~~كالمسروق والمغصوب. وأما حديث جرير، فإنه لم يأخذ البقرة، ولا أخذها راعيه،
~~إنما لحقت بالبقر، فطردها عنها، فأشبه ما لو دخلت داره فأخرجها. فعلى هذا،
~~متى لم يأخذها بحيث ثبتت يده عليها، لا يلزمه ضمانها، سواء طردها أو لم
~~يطردها. وإن أخذها فلزمه ضمانها، فدفعها إلى الإمام أو نائبه، زال عنه
~~الضمان؛ لأن له نظرا في ضوال الناس، بدليل أن له أخذها، فكان نائبا عن
~~أصحابها فيها.
### | [فصل للإمام أو نائبه أخذ الضالة على وجه الحفظ لصاحبها]
# (4550) فصل: وللإمام أو نائبه أخذ الضالة على وجه الحفظ لصاحبها؛ لأن عمر
~~- رضي الله عنه ms2999 - حمى موضعا يقال
# PageV06P108
# له النقيع لخيل المجاهدين والضوال، ولأن للإمام نظرا في حفظ مال الغائب،
~~وفي أخذ هذه حفظ لها عن الهلاك. ولا يلزمه تعريفها؛ لأن عمر - رضي الله عنه
~~- لم يكن يعرف الضوال. ولأنه إذا عرف ذلك، فمن كانت له ضالة فإنه يجيء إلى
~~موضع الضوال، فإذا عرف ضالته أقام البينة عليها وأخذها، ولا يكتفي فيها
~~بالصفة؛ لأنها ظاهرة بين الناس، فيعرف صفاتها من رآها من غير أهلها، فلا
~~تكون الصفة لها دليلا على ملكه لها
# ولأن الضالة قد كانت ظاهرة بين الناس حين كانت في يد مالكها، فلا يختص هو
~~بمعرفة صفاتها دون غيره، فلم يكن ذلك دليلا، ويمكنه إقامة البينة عليها
~~لظهورها للناس، ومعرفة خلطائه وجيرانه بملكه إياها.
### | [فصل أخذ اللقطة غير الإمام أو نائبه ليحفظها لصاحبها]
# (4551) فصل: وإن أخذها غير الإمام أو نائبه ليحفظها لصاحبها، لم يجز له
~~ذلك، ولزمه ضمانها؛ لأنه لا ولاية له على صاحبها. وهذا ظاهر مذهب الشافعي
# ولأصحابه وجه، أن له أخذها لحفظها، قياسا على الإمام. ولا يصح؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - منع أخذها من غير تفريق بين قاصد الحفظ وقاصد
~~الالتقاط، ولا يصح القياس على الإمام؛ لأن له ولاية، وهذا لا ولاية له. وإن
~~وجدها في موضع يخاف عليها به، مثل أن يجدها بأرض مسبعة، يغلب على الظن أن
~~الأسد يفترسها إن تركت به، أو فرسا من دار الحرب، يخاف عليها من أهلها، أو
~~بموضع يستحل أهله أموال المسلمين، كوادي التيم، أو في برية لا ماء بها ولا
~~مرعى، فالأولى جواز أخذها للحفظ، ولا ضمان على آخذها؛ لأن فيه إنقاذها من
~~الهلاك، فأشبه تخليصها من غرق أو حريق
# فإذا حصلت في يده، سلمها إلى نائب الإمام، وبرئ من ضمانها، ولا يملكها
~~بالتعريف؛ لأن الشرع لم يرد بذلك فيها.
### | [فصل ما يحصل عند الإمام من الضوال فإنه يشهد عليها ويسمها بأنها ضالة]
# (4552) فصل: وما يحصل عند الإمام من الضوال، فإنه يشهد عليها، ويسمها
~~بأنها ضالة، ثم إن كان له حمى ms3000 ترعى فيه، تركها فيه، إن رأى ذلك، وإن رأى
~~المصلحة في بيعها وحفظ ثمنها، أو لم يكن له حمى، باعها بعد أن يحليها،
~~ويحفظ صفاتها، ويحفظ ثمنها لصاحبها، فإن ذلك أحفظ لها؛ لأن تركها يفضي إلى
~~أن تأكل جميع ثمنها.
### | [فصل ترك دابة بمهلكة فأخذها إنسان فأطعمها وسقاها وخلصها]
# (4553) فصل: ومن ترك دابة بمهلكة، فأخذها إنسان، فأطعمها وسقاها وخلصها،
~~ملكها. وبه قال الليث، والحسن بن صالح، وإسحاق. إلا أن يكون تركها ليرجع
~~إليها، أو ضلت منه. وقال مالك: هي لمالكها
# PageV06P109
# الأول، ويغرم ما أنفق عليها. وقال الشافعي، وابن المنذر: هي لمالكها،
~~والآخر متبرع بالنفقة، لا يرجع بشيء؛ لأنه ملك غيره، فلم يملكه بغير عوض من
~~غير رضاه، كما لو كانت في غير مهلكة، ولا يملك الرجوع؛ لأنه أنفق على مال
~~غيره بغير إذنه، فلم يرجع بشيء، كما لو بنى داره
# ولنا ما روى الشعبي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وجد
~~دابة قد عجز عنها أهلها، فسيبوها، فأخذها، فأحياها، فهي له» . قال عبد الله
~~بن حميد بن عبد الرحمن: فقلت - يعني للشعبي -: من حدثك بهذا؟ قال: غير واحد
~~من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه أبو داود بإسناده. وفي
~~لفظ عن الشعبي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من ترك دابة
~~بمهلكة، فأحياها رجل، فهي لمن أحياها»
# ولأن في الحكم بملكها إحياءها وإنقاذها من الهلاك، وحفظا للمال عن
~~الضياع، ومحافظة على حرمة الحيوان، وفي القول بأنها لا تملك تضييع لذلك
~~كله، من غير مصلحة تحصل، ولأنه نبذ رغبة عنه وعجزا عن أخذه، فملكه آخذه،
~~كالساقط من السنبل، وسائر ما ينبذه الناس رغبة عنه.
### | [فصل ترك متاعا فخلصه إنسان]
# (4554) فصل: وإن ترك متاعا، فخلصه إنسان، لم يملكه؛ لأنه لا حرمة له في
~~نفسه، ولا يخشى عليه التلف، كالخشية على الحيوان، فإن الحيوان يموت إذا لم
~~يطعم ويسقى، وتأكله السباع، والمتاع يبقى حتى يرجع إليه صاحبه. وإن كان
~~المتروك عبدا، لم يملك بأخذه؛ لأن العبد ms3001 في العادة يمكنه التخلص إلى
~~الأماكن التي يعيش فيها، بخلاف البهيمة. وله أخذ العبد والمتاع ليخلصه
~~لصاحبه، وله أجر مثله في تخليص المتاع. نص عليه، وكذلك في العبد على قياسه
# قال القاضي: يجب أن يحمل قوله في وجوب الأجر، على أنه جعل له ذلك أو أمره
~~به، فأما إن لم يجعل له شيئا، فلا جعل له؛ لأنه عمل في مال غيره بغير جعل،
~~فلم يستحق شيئا، كالملتقط. وهذا خلاف ظاهر كلام أحمد؛ فإنه لو جعل له جعلا
~~لاستحقه، ولم يجعل له أجر المثل، ويفارق هذا الملتقط، فإن الملتقط لم يخلص
~~اللقطة من الهلاك، ولو تركها أمكن أن يرجع صاحبها فيطلبها من مكانها
~~فيجدها، وها هنا إن لم يخرجه هذا ضاع وهلك، ولم يرجع إليه صاحبه، ففي جعل
~~الأجر فيه حفظ للأموال من غير مضرة، فجاز ذلك كالجعل في الآبق.
# ولأن اللقطة جعل فيها الشارع ما يحث على أخذها، وهو ملكها إن لم يجئ
~~صاحبها، فاكتفي به عن الأجر، فينبغي أن يشرع في هذا ما يحث على تخليصه
~~بطريق الأولى، وليس إلا الأجر. فأما ما ألقاه ركاب البحر فيه، خوفا من
~~الغرق، فلم أعلم لأصحابنا فيه قولا، سوى عموم قولهم الذي ذكرناه. ويحتمل أن
~~يملك هذا من أخذه. وهو قول الليث بن سعد. وبه قال الحسن، في من أخرجه، قال:
# PageV06P110
# وما نضب عنه الماء فهو لأهله. وقال ابن المنذر: يرده على أصحابه، ولا جعل
~~له. ويقتضيه قول الشافعي والقاضي؛ لما تقدم. ومقتضى قول الإمام أبي عبد
~~الله، أن لمن أنقذه أجر مثله؛ لما ذكرنا
# ووجه ما ذكرناه من الاحتمال أن هذا مال ألقاه صاحبه فيما يتلف بتركه فيه
~~اختيارا منه، فملكه من أخذه، كالذي ألقوه رغبة عنه، ولأن فيما ذكروه تحقيقا
~~لإتلافه، فلم يجز، كمباشرته بالإتلاف. فأما إن انكسرت السفينة، فأخرجه قوم،
~~فقال مالك: يأخذ أصحاب المتاع متاعهم، ولا شيء للذي أصابوه. وهذا قول
~~الشافعي، وابن المنذر، والقاضي. وعلى قياس نص أحمد يكون لمستخرجه أجر
~~المثل؛ لأن ذلك وسيلة إلى تخليصه، ms3002 وحفظه لصاحبه، وصيانته عن الغرق.
# فإن الغواص إذا علم أنه يدفع إليه الأجر، بادر إلى التخليص ليخلصه، وإن
~~علم أنه يؤخذ منه بغير شيء، لم يخاطر بنفسه في استخراجه، فينبغي أن يقضى له
~~بالأجر، كجعل رد الآبق.
### | [فصل التقط عبدا صغيرا أو جارية]
# (4555) فصل: ذكر القاضي فيما إذا التقط عبدا صغيرا، أو جارية، أن قياس
~~المذهب أنه لا يملك بالتعريف. وقال الشافعي: يملك العبد دون الجارية، لأن
~~التملك بالتعريف عنده اقتراض، والجارية عنده لا تملك بالقرض. وهذه المسألة
~~فيها نظر؛ فإن اللقيط محكوم بحريته، فإن كان ممن يعبر عن نفسه، فأقر بأنه
~~مملوك، لم يقبل إقراره؛ لأن الطفل لا قول له، ولو اعتبر قوله في ذلك،
~~لاعتبر في تعريفه سيده. والله أعلم.
# PageV06P111
### | [كتاب اللقيط] 
### | [مسألة اللقيط حر]
# وهو الطفل المنبوذ. واللقيط بمعنى الملقوط، فعيل بمعنى مفعول، كقولهم:
~~قتيل وجريح وطريح. والتقاطه واجب؛ لقول الله تعالى: {وتعاونوا على البر
~~والتقوى} [المائدة: 2] . ولأن فيه إحياء نفسه، فكان واجبا، كإطعامه إذا
~~اضطر، وإنجائه من الغرق. ووجوبه على الكفاية، إذا قام به واحد سقط عن
~~الباقين، فإن تركه الجماعة، أثموا كلهم، إذا علموا فتركوه مع إمكان أخذه
# وروي عن سنين أبي جميلة، قال: وجدت ملفوفا، فأتيت به عمر - رضي الله عنه
~~- فقال عريفي: يا أمير المؤمنين، إنه رجل صالح. فقال عمر: أكذلك هو؟ قال:
~~نعم. قال فاذهب فهو حر، ولك ولاؤه، وعلينا نفقته. رواه سعيد، عن سفيان، عن
~~الزهري، سمع سنينا أبا جميلة بهذا، وقال: علينا رضاعه.
# (4556) مسألة قال: (واللقيط حر) وجملة ذلك أن اللقيط حر، في قول عامة أهل
~~العلم، إلا النخعي
# قال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم على أن اللقيط حر. روينا هذا القول
~~عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -. وبه قال عمر بن عبد العزيز، والشعبي
~~والحكم، وحماد، ومالك، والثوري والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، ومن تبعهم.
~~وقال النخعي: إن التقطه للحسبة، فهو حر، وإن كان أراد أن يسترقه، فذلك له.
~~وذلك قول شذ فيه عن الخلفاء والعلماء، ولا يصح في ms3003 النظر؛ فإن الأصل في
~~الآدميين الحرية، فإن الله تعالى خلق آدم وذريته أحرارا، وإنما الرق لعارض،
~~فإذا لم يعلم ذلك العارض، فله حكم الأصل.
### | [فصل لا يخلو اللقيط من أن يوجد في دار الإسلام أو في دار الكفر]
# (4557) فصل: ولا يخلو اللقيط من أن يوجد في دار الإسلام، أو في دار
~~الكفر، فأما دار الإسلام فضربان؛ أحدهما، دار اختطها المسلمون، كبغداد
~~والبصرة والكوفة، فلقيط هذه محكوم بإسلامه، وإن كان فيها أهل الذمة تغليبا
~~للإسلام ولظاهر الدار، ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى عليه.
# PageV06P112
# الثاني دار فتحها المسلمون، كمدائن الشام، فهذه إن كان فيها مسلم واحد
~~حكم بإسلام لقيطها؛ لأنه يحتمل أن يكون لذلك المسلم، تغليبا للإسلام.
# وإن لم يكن فيها مسلم، بل كل أهلها ذمة حكم بكفره؛ لأن تغليب حكم الإسلام
~~إنما يكون مع الاحتمال. وأما بلد الكفار فضربان أيضا أحدهما بلد كان
~~للمسلمين، فغلب الكفار عليه، كالساحل، فهذا كالقسم الذي قبله، إن كان فيه
~~مسلم واحد حكم بإسلام لقيطه، وإن لم يكن فيه مسلم فهو كافر. وقال القاضي:
~~يحكم بإسلامه أيضا؛ لأنه يحتمل أن يكون فيه مؤمن يكتم إيمانه، بخلاف الذي
~~قبله، فإنه لا حاجة به إلى كتم إيمانه في دار الإسلام
# وإن كان في بلد كان للمسلمين، ثم غلب عليه المشركون، ثم ظهر عليه
~~المسلمون، وأقروا فيه أهله بالجزية، فهذا كالقسم الثاني من دار الإسلام.
# الثاني دار لم تكن للمسلمين أصلا. كبلاد الهند والروم، فإن لم يكن فيها
~~مسلم، فلقيطها كافر؛ لأن الدار لهم وأهلها منهم، وإن كان فيها مسلمون
~~كالتجار وغيرهم، احتمل أن يحكم بإسلامه، تغليبا للإسلام، واحتمل أن يحكم
~~بكفره، تغليبا للدار والأكثر
# وهذا التفصيل كله مذهب الشافعي. قال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم،
~~على أن الطفل إذا وجد في بلاد المسلمين، ميتا في أي مكان وجد، أن غسله
~~ودفنه في مقابر المسلمين يجب، وقد منعوا أن يدفن أطفال المشركين في مقابر
~~المسلمين. قال: وإذا وجد لقيط في قرية ليس فيها إلا مشرك، فهو على ظاهر ms3004 ما
~~حكموا به أنه كافر. هذا قول الشافعي وأصحاب الرأي.
### | [فصل بلغ اللقيط حدا يصح فيه إسلامه وردته]
# (4558) فصل: وفي الموضع الذي حكمنا بإسلامه، إنما يثبت ذلك ظاهرا لا
~~يقينا؛ لأنه يحتمل أن يكون ولد كافر، فلو أقام كافر بينة أنه ولده ولد على
~~فراشه، حكمنا له به. وإذا بلغ اللقيط حدا يصح فيه إسلامه وردته، فوصف
~~الإسلام فهو مسلم، سواء كان ممن حكم بإسلامه أو كفره. وإن وصف الكفر، وهو
~~ممن حكم بإسلامه، فهو مرتد لا يقر على كفره. وبهذا قال أبو حنيفة
# وذكر القاضي وجها، أنه يقر على كفره. وهو منصوص الشافعي؛ لأن قوله أقوى
~~من ظاهر الدار. وهذا وجه مظلم؛ لأن دليل الإسلام وجد عريا عن المعارض، وثبت
~~حكمه، واستقر، فلم يجز إزالة حكمه بقوله، كما لو كان ابن مسلم. وقوله لا
~~دلالة فيه أصلا؛ لأنه لا يعرف في الحال من كان أبوه. ولا ما كان دينه،
~~وإنما يقول هذا من تلقاء نفسه، فعلى هذا إذا بلغ استتيب ثلاثا، فإن تاب
~~وإلا قتل. فأما على قولهم.
# فقال القاضي: إن وصف كفرا، يقر أهله عليه بالجزية، عقدت له الذمة، فإن
~~امتنع من التزامها، أو وصف كفرا لا يقر أهله عليه، ألحق بمأمنه. وهذا بعيد
~~جدا؛ فإن هذا اللقيط لا يخلو من أن يكون ابن
# PageV06P113
# وثني حربي، فهو حاصل في يد المسلمين بغير عهدة ولا عقد، فيكون لواجده،
~~ويصير مسلما بإسلام سابيه، أو يكون ابن ذميين، أو أحدهما ذمي، فلا يقر على
~~الانتقال إلى غير دين أهل الكتاب، أو يكون ابن مسلم أو ابن مسلمين، فيكون
~~مسلما. قال أحمد، في أمة نصرانية، ولدت من فجور: ولدها مسلم؛ لأن أبويه
~~يهودانه وينصرانه، وهذا ليس معه إلا أمه
# وإذا لم يكن لهذا الولد حال يحتمل أن يقر فيها على دين لا يقر أهله عليه،
~~فكيف يرد إلى دار الحرب.
### | [فصل جناية اللقيط]
# (4559) فصل: إذا جنى اللقيط جناية تحملها العاقلة، فالعقل على بيت المال؛
~~لأن ميراثه له، ونفقته عليه. وإن جنى جناية ms3005 لا تحملها العاقلة، فحكمه فيها
~~غير حكم اللقيط؛ إن كانت توجب القصاص وهو بالغ عاقل، اقتص منه، وإن كانت
~~موجبة للمال وله مال، استوفي منه، وإلا كان في ذمته حتى يوسر. وإن جني عليه
~~في النفس جناية توجب الدية، فهي لبيت المال؛ لأنه وارثه
# وإن كان عمدا محضا، فالإمام مخير بين استيفاء القصاص إن رآه أحظ
~~للملاقيط، والعفو على مال. وبهذا قال الشافعي، وابن المنذر، وأبو حنيفة،
~~إلا أنه يخيره بين القصاص والمصالحة؛ وذلك لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «فالسلطان ولي من لا ولي له» . وإن جني عليه فيما دون النفس جناية توجب
~~الأرش قبل بلوغه، فلوليه أخذ الأرش. وإن كانت عمدا موجبة للقصاص، وللقيط
~~مال يكفيه، وقف الأمر على بلوغه ليقتص أو يعفو، سواء كان عاقلا أو معتوها
# وإن لم يكن له مال، وكان عاقلا، انتظر بلوغه أيضا، وإن كان معتوها فللولي
~~العفو على مال يأخذه له؛ لأن المعتوه ليس له حال معلومة منتظرة، فإن ذلك قد
~~يدوم به، والعاقل له حال منتظرة، فافترقا. وفي الحال التي ينتظر بلوغه، فإن
~~الجاني يحبس حتى يبلغ اللقيط، فيستوفي لنفسه. وهذا مذهب الشافعي، وقد روي
~~عن أحمد رواية أخرى، أن للإمام استيفاء القصاص له. وهو مذهب أبي حنيفة؛
~~لأنه أحد نوعي القصاص
# فكان للإمام استيفاؤه عن اللقيط، كالقصاص في النفس. ولنا أنه قصاص لم
~~يتحتم استيفاؤه، فوقف على قوله، كما لو كان بالغا غائبا، وفارق القصاص في
~~النفس، فإن القصاص ليس هو له، إنما هو لوارثه، والإمام المتولي له.
### | [فصل قذف اللقيط بعد بلوغه محصنا]
# (4560) فصل: وإن قذف اللقيط بعد بلوغه محصنا، حد ثمانين؛ لأنه حر. وإن
~~قذفه قاذف، وهو محصن، فعليه الحد؛ لأنه محكوم بحريته. فإن ادعى القاذف أنه
~~عبد، فصدقه اللقيط، سقط الحد؛ لإقرار المستحق بسقوط الحد، ويجب التعزير؛
~~لقذفه من ليس بمحصن. وإن كذبه اللقيط، وقال: إني حر فالقول قوله؛ لأنه
~~محكوم بحريته، فقوله موافق للظاهر، ولذلك أوجبنا عليه حد الحر إذا كان
~~قاذفا، وأوجبنا له القصاص، وإن ms3006
# PageV06P114
# كان الجاني حرا
# ويحتمل أن يكون القول قول القاذف؛ لأنه يحتمل صحة ما قاله، بأن يكون ابن
~~أمة، فيكون ذلك شبهة، والحد يندرئ بالشبهات. وفارق القصاص له إذا ادعى
~~الجاني عليه أنه عبد؛ لأن القصاص ليس بحد، وإنما: وجب حقا لآدمي، ولذلك
~~جازت المصالحة عنه، وأخذ بدله، بخلاف حد القذف. ويتخرج من هذا أن اللقيط
~~إذا كان قاذفا، فادعى أنه عبد ليجب عليه حد العبد، قبل منه؛ لذلك
# والأول أصح؛ لأن كل من كان محكوما بحريته، لا يسقط الحد عن قاذفه باحتمال
~~رقه، بدليل مجهول النسب، ولو سقط الحد لهذا الاحتمال، لسقط وإن لم يدع
~~القاذف رقه؛ لأنه موجود وإن لم يدعه.
### | [مسألة ينفق علي اللقيط من بيت المال إن لم يوجد معه شيء ينفق عليه]
# (4561) مسألة قال: (وينفق عليه من بيت المال إن لم يوجد معه شيء ينفق
~~عليه) . وجملته أن اللقيط إذا لم يوجد معه شيء، لم يلزم الملتقط بالإنفاق
~~عليه، في قول عامة أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم، على أن نفقة اللقيط غير واجبة على الملتقط، كوجوب نفقة الولد
# وذلك لأن أسباب وجوب النفقة، من القرابة، والزوجية، والملك، والولاء،
~~منتفية، والالتقاط إنما هو تخليص له من الهلاك، وتبرع بحفظه، فلا يوجب ذلك
~~النفقة، كما لو فعله بغير اللقيط. وتجب نفقته في بيت المال؛ لقول عمر - رضي
~~الله عنه - في حديث أبي جميلة: اذهب فهو حر، ولك ولاؤه، وعلينا نفقته. وفي
~~رواية: من بيت المال؛ ولأن بيت المال وارثه، وماله مصروف إليه، فتكون نفقته
~~عليه، كقرابته ومولاه
# فإن تعذر الإنفاق عليه من بيت المال، لكونه لا مال فيه، أو كان في مكان
~~لا إمام فيه، أو لم يعط شيئا، فعلى من علم من المسلمين الإنفاق عليه؛ لقول
~~الله تعالى: {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] . ولأن في ترك
~~الإنفاق عليه هلاكه، وحفظه عن ذلك واجب، كإنقاذه من الغرق. وهذا فرض كفاية،
~~إذا قام به قوم سقط عن الباقين، فإن تركه الكل ms3007 أثموا. ومن أنفق عليه
~~متبرعا، فلا شيء له، سواء كان الملتقط أو غيره. وإن لم يتبرع بالإنفاق عليه
# فأنفق عليه الملتقط أو غيره محتسبا بالرجوع عليه إذا أيسر، وكان ذلك بأمر
~~الحاكم، لزم اللقيط ذلك إذا كانت النفقة قصدا بالمعروف. وبهذا قال الثوري،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وإن أنفق بغير أمر الحاكم، محتسبا بالرجوع عليه،
~~فقال أحمد: تؤدى النفقة من بيت المال. وقال شريح، والنخعي: يرجع عليه
~~بالنفقة إذا أشهد عليه. وقال عمر بن عبد العزيز: يحلف ما أنفق احتسابا، فإن
~~حلف استسعي
# وقال الشعبي، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن،
~~والشافعي، وابن المنذر: هو متبرع به.
# PageV06P115
# ولنا أنه أدى ما وجب على غيره، فكان له الرجوع على من كان الوجوب عليه،
~~كالضامن إذا قضى عن المضمون عنه. وقد ذكرنا حكم هذا الأصل في موضعه.
### | [فصل وجد مع اللقيط شيء]
# (4562) فصل: فأما إن وجد مع اللقيط شيء، فهو له، وينفق عليه منه. وبهذا
~~قال الشافعي، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأن الطفل يملك، وله يد صحيحة، بدليل أنه
~~يرث ويورث، ويصح أن يشتري له وليه ويبيع، ومن له ملك صحيح فله يد صحيحة،
~~كالبالغ. إذا ثبت هذا، فكل ما كان متصلا به، أو متعلقا بمنفعته، فهو تحت
~~يده، ويثبت بذلك ملكا له في الظاهر، فمن ذلك ما كان لابسا له، أو مشدودا في
~~ملبوسه، أو في يديه، أو مجعولا فيه، كالسرير والسفط، وما فيه من فرش أو
~~دراهم، والثياب التي تحته والتي عليه
# وإن كان مشدودا على دابة، أو كانت مشدودة في ثيابه، أو كان في خيمة، أو
~~في دار، فهي له. وأما المنفصل عنه، فإن كان بعيدا منه، فليس في يده، وإن
~~كان قريبا منه، كثوب موضوع إلى جانبه، ففيه وجهان أحدهما، ليس هو له؛ لأنه
~~منفصل عنه، فهو كالبعيد. والثاني، هو له. وهو أصح؛ لأن الظاهر أنه ترك له،
~~فهو له، بمنزلة ما هو تحته، ولأن القريب من البالغ يكون في يده، ألا ترى أن
~~الرجل يقعد في السوق ms3008 ومتاعه بقربه، ويحكم بأنه في يده، والحمال إذا جلس
~~للاستراحة، ترك حمله قريبا منه
# فأما المدفون تحته، فقال ابن عقيل: إن كان الحفر طريا، فهو له، وإلا فلا؛
~~لأن الظاهر أنه إذا كان طريا فواضع اللقيط حفره، وإذا لم يكن طريا، كان
~~مدفونا قبل وضعه، وقيل: ليس هو له بحال؛ لأنه بموضع لا يستحقه إذا لم يكن
~~الحفر طريا، فلم يكن له إذا كان الحفر طريا، كالبعيد منه، ولأن الظاهر أنه
~~لو كان له، لشده واضعه في ثيابه، ليعلم به، ولم يتركه في مكان لا يطلع
~~عليه، وكل ما حكمنا بأنه ليس له فحكمه حكم اللقطة، وما هو له أنفق عليه
~~منه، فإن كان فيه كفايته، لم تجب نفقته على أحد؛ لأنه ذو مال، فأشبه غيره
~~من الناس
# إذا ثبت هذا، فإن لملتقطه الإنفاق عليه منه بغير إذن الحاكم. ذكره أبو
~~عبد الله بن حامد؛ لأنه ولي له، فلم يعتبر في الإنفاق عليه في حقه إذن
~~الحاكم، كوصي اليتيم، ولأن هذا من الأمر بالمعروف، فاستوى فيه الإمام
~~وغيره، كتبديد الخمر. وروى أبو الحارث، عن أحمد، في رجل أودع رجلا مالا،
~~وغاب، وطالت غيبته، وله ولد ولا نفقة له، هل ينفق عليهم هذا المستودع من
~~مال الغائب؟ فقال: تقوم امرأته إلى الحاكم، حتى يأمره بالإنفاق
# PageV06P116
# عليهم
# فلم يجعل له الإنفاق عليهم من غير إذن الحاكم. فقال بعض أصحابنا: هذا
~~مثله. والصحيح أن هذا مخالف له من وجهين؛ أحدهما، أن الملتقط له ولاية على
~~اللقيط، وعلى ماله؛ فإن له ولاية أخذه وحفظه. والثاني، أنه ينفق على اللقيط
~~من ماله، وهذا بخلافه، ولأن الإنفاق على الصبي من مال أبيه مشروط بكون
~~الصبي محتاجا إلى ذلك، لعدم ماله، وعدم نفقة تركها أبوه برسمه، وذلك لا
~~يقبل فيه قول المودع، فاحتيج إلى إثبات ذلك عند الحاكم.
# ولا كذلك في مسألتنا، فلا يلزم من وجوب استئذان الحاكم ثم وجوبه في
~~اللقيط. ومتى لم يجد حاكما، فله الإنفاق بكل حال؛ لأنه حال ضرورة. وقال
~~الشافعي: ليس له ms3009 أن ينفق بغير إذن الحاكم في موضع يجد حاكما، وإن أنفق ضمن،
~~بمنزلة ما لو كان لأبي الصغير ودائع عند إنسان، فأنفق عليه منه؛ وذلك لأنه
~~لا ولاية له على ماله، وإنما له حق الحضانة. وإن لم يجد حاكما، ففي جواز
~~الإنفاق وجهان؛ ولنا ما ذكرناه ابتداء، ولا نسلم أنه لا ولاية له على مال.
# فإنا قد بينا أن له أخذه وحفظه، وهو أولى الناس به، وذكرنا الفرق بين
~~اللقيط وبين ما قاسوا عليه. فإذا ثبت هذا، فالمستحب أن يستأذن الحاكم في
~~موضع يجد حاكما؛ لأنه أبعد من التهمة، وأقطع للظنة، وفيه خروج به من
~~الخلاف، وحفظ لماله من أن يرجع عليه بما أنفق. فإذا ثبت هذا، فينبغي أن
~~ينفق عليه بالمعروف كما ذكرنا في ولي اليتيم، فإذا بلغ اللقيط، واختلفا في
~~قدر ما أنفق، وفي التفريط في الإنفاق، فالقول قول المنفق؛ لأنه أمين، فكان
~~القول قوله في ذلك، كولي اليتيم.
### | [مسألة ولاء اللقيط]
# (4563) مسألة قال: (وولاؤه لسائر المسلمين) يعني ميراثه لهم، فإن اللقيط
~~حر الأصل، ولا ولاء عليه، وإنما يرثه المسلمون؛ لأنهم خولوا كل مال لا مالك
~~له، ولأنهم يرثون مال من لا وارث له غير اللقيط، فكذلك اللقيط. وقول
~~الخرقي: " وولاؤه لسائر المسلمين ". تجوز في اللفظ، لاشتراك سائر المسلمين
~~ومن له الولاء في أخذ الميراث، وحيازته كله عند عدم الوارث. هذا هو الظاهر.
# وهو قول مالك، والشافعي، وأكثر أهل العلم. وقال شريح، وإسحاق: عليه
~~الولاء لملتقطه؛ لما روى واثلة بن الأسقع، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «المرأة تحوز ثلاثة مواريث؛ عتيقها، ولقيطها، وولدها الذي
~~لاعنت عليه» . أخرجه أبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن، وقال عمر لأبي
~~جميلة في لقطته: هو حر، ولك ولاؤه، وعلينا نفقته.
# PageV06P117
# ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» .
# ولأنه لم يثبت عليه رق، ولا على آبائه، فلم يثبت عليه ولاء، كالمعروف
~~نسبه، ولأنه إن كان ابن حرين، فلا ولاء عليه، وإن كان ابن معتقين، فلا يكون
~~عليه ms3010 ولاء لغير معتقهما. وحديث واثلة لا يثبت. قاله ابن المنذر. وخبر عمر،
~~قال ابن المنذر: أبو جميلة رجل مجهول، لا تقوم بحديثه حجة. ويحتمل أن عمر -
~~رضي الله عنه - عنى بقوله: ولك ولاؤه. أي لك ولايته، والقيام به وحفظه.
~~لذلك ذكره عقيب قول عريفه: إنه رجل صالح. وهذا يقتضي تفويض الولاية إليه،
~~لكونه مأمونا عليه دون الميراث
# إذا ثبت هذا، فإن حكم اللقيط في الميراث حكم من عرف نسبه، وانقرض أهله،
~~يدفع إلى بيت المال إذا لم يكن له وارث. فإن كان له زوجة فلها الربع،
~~والباقي لبيت المال. وإن كانت امرأة لها زوج، فله النصف، والباقي لبيت
~~المال. وإن كانت له بنت، أو ذو رحم، كبنت بنت، أخذت جميع المال؛ لأن الرد
~~وذا الرحم مقدم على بيت المال. والله أعلم.
### | [مسألة لم يكن من وجد اللقيط أمينا]
# مسألة قال: (وإن لم يكن من وجد اللقيط أمينا، منع من السفر به) وجملة ذلك
~~أن الملتقط إن كان أمينا أقر اللقيط في يده؛ لأن عمر - رضي الله عنه - أقر
~~اللقيط في يد أبي جميلة، حين قال له عريفه: إنه رجل صالح. ولأنه سبق إليه،
~~فكان أولى به؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من سبق إلى ما لم يسبق
~~إليه مسلم، فهو أحق به» . وهل يجب الإشهاد عليه؟ فيه وجهان أحدهما لا يجب،
~~كما لا يجب الإشهاد في اللقطة
# والثاني يجب لأن القصد بالإشهاد حفظ النسب والحرية، فاختص بوجوب الشهادة،
~~كالنكاح، وفارق اللقطة؛ فإن المقصود منها حفظ المال، فلم يجب الإشهاد فيها،
~~كالبيع. فأما إن كان غير أمين، فظاهر كلام الخرقي أنه يقر في يديه، ويمنع
~~من السفر به، لئلا يدعي رقه ويبيعه. وينبغي أن يجب الإشهاد عليه، ويضم إليه
~~من يشرف عليه؛ لأننا إذا ضممنا إليه في اللقطة من يشرف عليه، فهاهنا أولى.
~~وقال القاضي: المذهب أنه ينزع من يديه.
# وهذا قول الشافعي؛ لأنه ليس في حفظ اللقيط إلا الولاية، ولا ولاية لفاسق.
~~وفارق اللقطة من أوجه أحدها أن في ms3011 اللقطة معنى الكسب، وليس ها هنا إلا
~~الولاية. والثاني أن اللقطة لو انتزعناها منه رددناها إليه بعد الحول،
~~فاحتطنا عليها مع بقائها في يديه، وها هنا لا ترد إليه بعد الانتزاع منه
~~بحال، فكان الانتزاع أحوط. والثالث أن المقصود ثم حفظ المال، ويمكن
~~الاحتياط عليه بأن يستظهر عليه في التعريف،
# PageV06P118
# أو ينصب الحاكم من يعرفها، وها هنا المقصود حفظ الحرية والنسب، ولا سبيل
~~إلى الاستظهار عليه؛ لأنه قد يدعي رقه في بعض البلدان، أو في بعض الزمان،
~~ولأن اللقطة إنما يحتاج إلى حفظها والاحتياط عليها عاما واحدا، وهذا يحتاج
~~إلى الاحتياط عليه في جميع زمانه
# وأما على ظاهر قول الخرقي، فلا ينزع منه؛ لأنه قد ثبتت له الولاية
~~بالتقاطه إياه، وسبقه إليه، وأمكن حفظ اللقيط في يديه بالإشهاد عليه، وضم
~~أمين يشارفه إليه، ويشيع أمره، فيعرف أنه لقيط، فيحفظ بذلك من غير زوال
~~ولايته. جمعا بين الحقين، كما في اللقطة، وكما لو كان الوصي خائنا. وما ذكر
~~من الترجيح للقطة فيمكن معارضته بأن اللقيط ظاهر مكشوف لا تخفى الخيانة
~~فيه، واللقطة مستورة خفية تتطرق إليها الخيانة، ولا يعلم بها، ولأن اللقطة
~~يمكن أخذ بعضها وتنقيصها وإبدالها، ولا يتمكن من ذلك في اللقيط
# ولأن المال محل الخيانة، والنفوس إلى تناوله وأخذه داعية، بخلاف اللقيط.
~~فعلى هذا، متى أراد الملتقط السفر باللقيط منع منه؛ لأنه يبعده ممن عرف؛
~~فلا يؤمن أن يدعي رقه ويبيعه.
### | [فصل التقط اللقيط مستور الحال]
# (4565) فصل: وإذا التقط اللقيط من هو مستور الحال، لم تعرف منه حقيقة
~~العدالة ولا الخيانة، أقر اللقيط في يديه؛ لأن حكمه حكم العدل في لقطة
~~المال والولاية في النكاح والشهادة فيه، وفي أكثر الأحكام، ولأن الأصل في
~~المسلم العدالة؛ ولذلك قال عمر - رضي الله عنه -: المسلمون عدول بعضهم على
~~بعض.
# فإن أراد السفر بلقطته، ففيه وجهان أحدهما لا يقر في يديه. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأنه لم يتحقق أمانته، فلم تؤمن الخيانة منه
# والثاني يقر في يديه؛ لأنه يقر في يديه في الحضر من ms3012 غير مشرف يضم إليه،
~~فأشبه العدل، ولأن الظاهر الستر والصيانة. فأما من عرفت عدالته، وظهرت
~~أمانته، فيقر اللقيط في يده في سفره وحضره؛ لأنه مأمون عليه إذا كان سفره
~~لغير النقلة.
### | [فصل سفر الأمين باللقيط]
# (4566) فصل: فإن كان سفر الأمين باللقيط إلى مكان يقيم به، نظرنا؛ فإن
~~كان التقطه من الحضر، فأراد النقلة به إلى البادية لم يقر في يده لوجهين
~~أحدهما، أن مقامه في الحضر أصلح له في دينه ودنياه، وأرفه له. والثاني أنه
~~إذا وجد في الحضر، فالظاهر أنه ولد فيه، فبقاؤه فيه أرجى لكشف نسبه وظهور
~~أهله، واعترافهم به. وإن أراد النقلة به إلى بلد آخر من الحضر، ففيه وجهان
# PageV06P119
# أحدهما لا يقر في يده؛ لأن بقاءه في بلده أرجى لكشف نسبه، فلم يقر في يده
~~المنتقل عنه، قياسا على المنتقل به إلى البادية.
# والثاني، يقر في يده؛ لأن ولايته ثابتة، والبلد الثاني كالأول في
~~الرفاهية، فيقر في يده، كما لو انتقل من أحد جانبي البلد إلى الجانب الآخر،
~~وفارق المنتقل به إلى البادية؛ لأنه يضر به بتفويت الرفاهية عليه. وإن
~~التقطه من البادية فله نقله إلى الحضر؛ لأنه ينقله من أرض البؤس والشقاء
~~إلى الرفاهية والدعة والدين. وإن أقام به في حلة يستوطنها، فله ذلك. وإن
~~كان ينتقل به في المواضع، احتمل أن يقر في يديه؛ لأن الظاهر أنه ابن
~~بدويين، وإقراره في يدي ملتقطه أرجى لكشف نسبه
# ويحتمل أن يؤخذ منه، فيدفع إلى صاحب قرية؛ لأنه أرفه له، وأخف عليه. وكل
~~موضع قلنا: ينزع من ملتقطه. فإنما يكون ذلك إذا وجد من يدفع إليه، ممن هو
~~أولى به. فإن لم يوجد من يقوم به، أقر في يدي ملتقطه؛ لأن إقراره في يديه
~~مع قصوره، أولى من إهلاكه. وإن لم يوجد إلا مثل ملتقطه، فملتقطه أولى به،
~~إذ لا فائدة في نزعه من يده، ودفعه إلى مثله.
### | [فصل ليس للعبد التقاط الطفل المنبوذ إذا وجد من يلتقطه سواه]
# (4567) فصل: وليس للعبد التقاط الطفل المنبوذ، إذا وجد ms3013 من يلتقطه سواه؛
~~لأن منافعه لسيده؛ فلا يذهبها في غير نفعه إلا بإذنه، ولأنه لا يثبت على
~~اللقيط إلا الولاية، ولا ولاية لعبد. فإن التقطه لم يقر في يديه، إلا أن
~~يأذن له السيد، فإن أذن له، أقر في يديه؛ لأنه استعان به في ذلك، فصار كما
~~لو التقطه بيده وسلمه إليه. قال ابن عقيل: إن أذن له السيد لم يكن له
~~الرجوع بعد ذلك، وصار كما لو التقطه. والحكم في الأمة كالحكم في المكاتب.
~~فأما إن لم يجد أحدا يلتقطه سواه، وجب التقاطه؛ لأنه تخليص له من الهلاك،
~~فأشبه تخليصه من الغرق
# والمدبر، وأم الولد، والمعلق عتقه بصفة، كالقن، وكذلك المكاتب، لأنه ليس
~~له التبرع بماله، ولا بمنافعه، إلا أن يأذن له سيده في ذلك.
### | [فصل ليس للكافر التقاط مسلم]
# (4568) فصل: وليس للكافر التقاط مسلم؛ لأنه لا ولاية لكافر على مسلم،
~~ولأنه لا يؤمن أن يفتنه ويعلمه الكفر، بل الظاهر أنه يربيه على دينه، وينشأ
~~على ذلك، كولده. فإن التقطه لم يقر في يده. وإن كان الطفل محكوما بكفره،
~~فله التقاطه؛ لأن الذين كفروا بعضهم أولياء بعض.
### | [فصل التقطه اثنان وتناولاه تناولا واحدا]
# (4569) فصل: وإن التقطه اثنان، وتناولاه تناولا واحدا، لم يخل من ثلاثة
~~أقسام: أحدها أن يكون ممن يقر في يديه، كالمسلم العدل الحر، والآخر ممن لا
~~يقر في يديه، كالكافر
# PageV06P120
# إذا كان اللقيط مسلما، والفاسق، والعبد إذا لم يأذن له سيده، والمكاتب،
~~فإنه يسلم إلى من يقر في يده، وتكون مشاركة هؤلاء له كعدمها؛ لأنه لو
~~التقطه وحده لم يقر في يده، فإذا شاركه من هو من أهل الالتقاط أولى.
# الثاني، أن يكونا جميعا ممن لا يقر في يدي واحد منهما، فإنه ينزع منهما،
~~ويسلم إلى غيرهما.
# الثالث أن يكون كل واحد منهما ممن يقر في يده لو انفرد، إلا أن أحدهما
~~أحظ للقيط من الآخر، مثل أن يكون أحدهما موسرا والآخر معسرا، فالموسر أحق؛
~~لأن ذلك أحظ للطفل، وإن التقط مسلم وكافر طفلا محكوما بكفره، فالمسلم ms3014 أحق.
~~وقال أصحابنا، وأصحاب الشافعي: هما سواء؛ لأن للكافر ولاية على الكافر،
~~ويقر في يده إذا انفرد بالتقاطه، فساوى المسلم في ذلك
# ولنا أن دفعه إلى المسلم أحظ له؛ لأنه يصير مسلما، فيسعد في الدنيا
~~والآخرة، وينجو من النار، ويتخلص من الجزية والصغار، فالترجيح بهذا أولى من
~~الترجيح باليسار الذي إنما يتعلق به توسعة عليه في الإنفاق، وقد يكون
~~الموسر بخيلا، فلا تحصل التوسعة. فإن تعارض الترجيحان، فكان المسلم فقيرا
~~والكافر موسرا، فالمسلم أولى؛ لأن النفع الحاصل له بإسلامه أعظم من النفع
~~الحاصل بيساره مع كفره. وعلى قياس قولهم في تقديم الموسر، ينبغي أن يقدم
~~الجواد على البخيل؛ لأن حظ الطفل عنده أكثر من الجهة التي يحصل له الحظ
~~فيها باليسار، وربما تخلق بأخلاقه، وتعلم من جوده.
# الرابع أن يتساويا في كونهما مسلمين عدلين حرين مقيمين، فهما سواء فيه،
~~فإن رضي أحدهما بإسقاط حقه، وتسليمه إلى صاحبه جاز؛ لأن الحق له، فلا يمنع
~~من الإيثار به. وإن تشاحا، أقرع بينهما؛ لقول الله تعالى: {وما كنت لديهم
~~إذ يلقون أقلامهم أيهم يكفل مريم} [آل عمران: 44] . ولأنه لا يمكن كونه
~~عندهما؛ لأنه لا يمكن أن يكون عندهما في حالة واحدة. وإن تهايآه، فجعل عند
~~كل واحد يوما أو أكثر من ذلك، أضر بالطفل؛ لأنه تختلف عليه الأغذية والأنس
~~والإلف.
# ولا يمكن دفعه إلى أحدهما دون الآخر بغير قرعة؛ لأن حقهما متساو، فتعيين
~~أحدهما بالتحكم لا يجوز، فتعين الإقراع بينهما، كما يقرع بين الشركاء في
~~تعيين السهام في القسمة، وبين النساء في البداية بالقسمة، وبين العبيد في
~~الإعتاق. والرجل والمرأة سواء، ولا ترجح المرأة ها هنا، كما ترجح في حضانة
~~ولدها على أبيه؛ لأنها رجحت ثم لشفقتها على ولدها، وتوليها لحضانته بنفسها،
~~والأب يحضنه بأجنبية، فكانت أمه أحظ له وأرفق به، أما ها هنا، فإنها أجنبية
~~من اللقيط، والرجل يحضنه بأجنبية فاستويا. ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~جميعه على ما ذكرناه
# فإن كان أحدهما مستور الحال، والآخر ظاهر العدالة، احتمل أن يرجح العدل؛ ms3015
~~لأن المانع من
# PageV06P121
# الالتقاط منتف في حقه بغير شك، والأمر مشكوك فيه، فيكون الحظ للطفل في
~~تسليمه إليه أتم. ويحتمل أن يتساويا؛ لأن احتمال وجود المانع لا يؤثر في
~~المنع، فلا يؤثر الترجيح.
### | [فصل رأيا اللقيط جميعا فسبق أحدهما فأخذه أو وضع يده عليه]
# (4570) فصل: وإن رأياه جميعا، فسبق أحدهما فأخذه، أو وضع يده عليه، فهو
~~أحق به؛ لقوله - عليه السلام -: «من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم، فهو أحق
~~به» . وإن رآه أحدهما قبل صاحبه، فسبق إلى أخذه الآخر، فالسابق إلى أخذه
~~أحق؛ لأن الالتقاط هو الأخذ لا الرؤية. ولو قال أحدهما لصاحبه: ناولنيه.
~~فأخذه الآخر، نظرنا إلى نيته، فإن نوى أخذه لنفسه فهو أحق، كما لو لم يأمره
~~الآخر بمناولته إياه، وإن نوى مناولته فهو للآمر؛ لأنه فعل ذلك بنية
~~النيابة عنه، فأشبه ما لو توكل له في تحصيل مباح.
### | [فصل اختلفا فقال كل واحد منهما أنا التقطته]
# (4571) فصل: فإن اختلفا، فقال كل واحد منهما: أنا التقطته. ولا بينة
~~لأحدهما، وكان في يد أحدهما، فالقول قوله مع يمينه أنه التقطه. ذكر ذلك أبو
~~الخطاب. وهذا قول الشافعي. وقال القاضي: قياس المذهب أنه لا يحلف، كما في
~~الطلاق والنكاح. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعطى الناس
~~بدعواهم، لادعى قوم دماء قوم وأموالهم؛ ولكن اليمين على المدعى عليه» .
~~رواه مسلم. فإن كان في أيديهما أقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف وسلم إليه.
~~وعلى قول القاضي: لا تشرع اليمين ها هنا، ويسلم إليه بمجرد وقوع القرعة له.
~~وإن لم يكن في يد واحد منهما، فقال القاضي، وأبو الخطاب: يسلمه الحاكم إلى
~~من يرى منهما أو من غيرهما؛ لأنه حق لهما. والأولى أن يقرع بينهما، كما لو
~~كان في أيديهما؛ لأنهما تنازعا حقا في يد غيرهما، فأشبه ما لو تنازعا وديعة
~~عند غيرهما. فإن وصفه أحدهما، مثل أن يقول: في ظهره شامة، أو بجسده علامة.
~~وذكر شيئا في جسده مستورا، فقال أبو الخطاب: يقدم بالصفة. وهو قول أبي ms3016
~~حنيفة. وقال الشافعي: لا يقدم بالصفة، كما لو وصف المدعي، فإنه لا تقدم به
~~دعواه. ولنا أن هذا نوع من اللقطة، فقدم بوصفها، كلقطة المال، ولأن ذلك يدل
~~على قوة يده، فكان مقدما بها. وقياس اللقيط على اللقطة أولى من قياسه على
~~غيرها؛ لأن اللقيط لقطة أيضا. وإن كان لأحدهما بينة، قدم بها. وإن كان لكل
~~واحد منهما بينة، قدم أسبقهما تاريخا؛ لأن الثاني إنما أخذ ممن قد
# PageV06P122
# ثبت الحق فيه لغيره. وإن استوى تاريخهما، أو أطلقتا معا، أو أرخت إحداهما
~~وأطلقت الأخرى، فقد تعارضتا. وهل يسقطان أو يستعملان؟ فيه وجهان؛ أحدهما،
~~يسقطان، فيصيران كمن لا بينة لهما. والثاني، يستعملان، ويقرع بينهما، فمن
~~قرع صاحبه كان أولى. وسنذكر ذلك في بابه، إن شاء الله تعالى. وإن كان
~~اللقيط في يد أحدهما، فهل تقدم بينته على بينة الآخر، أو تقدم بينة الخارج؟
~~فيه وجهان، مبنيان على الروايتين في دعوى المال. وإن كان أحد المتداعيين
~~ممن لا تقر يده على اللقيط، أقر في يد الآخر، ولم يلتفت إلى دعوى من لا يقر
~~في يده بحال.
### | [مسألة ادعى نسب اللقيط مسلم وكافر]
# (4572) مسألة قال: (وإذا ادعاه مسلم وكافر، أري القافة، فبأيهما ألحقوه
~~لحق) يعني إذا ادعي نسبه، فلا تخلو دعوى نسب اللقيط من قسمين أحدهما أن
~~يدعيه واحد ينفرد بدعواه، فينظر؛ فإن كان المدعي رجلا مسلما حرا، لحق نسبه
~~به، بغير خلاف بين أهل العلم، إذا أمكن أن يكون منه؛ لأن الإقرار محض نفع
~~للطفل لاتصال نسبه، ولا مضرة على غيره فيه، فقبل، كما لو أقر له بمال. ثم
~~إن كان المقر به ملتقطه، أقر في يده. وإن كان غيره، فله أن ينتزعه من
~~الملتقط؛ لأنه قد ثبت أنه أبوه، فيكون أحق بولده، كما لو قامت به بينة. وإن
~~كان المدعي له عبدا، لحق به أيضا؛ لأن لمائه حرمة، فلحق به نسبه كالحر.
~~وهذا قول الشافعي وغيره، غير أنه لا تثبت له حضانة؛ لأنه مشغول بخدمة سيده،
~~ولا تجب عليه نفقته؛ لأنه لا ms3017 مال له، ولا على سيده؛ لأن الطفل محكوم
~~بحريته، فتكون نفقته في بيت المال. وإن كان المدعي ذميا، لحق به؛ لأنه أقوى
~~من العبد في ثبوت الفراش، فإنه يثبت له بالنكاح والوطء في الملك. وقال أبو
~~ثور: لا يلحق به؛ لأنه محكوم بإسلامه. ولنا أنه أقر بنسب مجهول النسب، يمكن
~~أن يكون منه، وليس في إقراره إضرار بغيره، فيثبت إقراره، كالمسلم. إذا ثبت
~~هذا، فإنه يلحق به من النسب لا في الدين، ولا حق له في حضانته. وقال
~~الشافعي، في أحد قوليه: يتبعه في دينه؛ لأن كل ما لحقه في نسبه يلحق به في
~~دينه، كالبينة، إلا أنه يحال بينه وبينه، ولنا أن هذا حكم بإسلامه، فلا
~~يقبل قول الذمي في كفره، كما لو كان معروف النسب؛ ولأنها دعوى تخالف
~~الظاهر، فلم تقبل بمجردها، كدعوى رقه، ولأنه لو تبعه في دينه لم يقبل
~~إقراره بنسبه؛
# PageV06P123
# لأنه يكون إضرارا به، فلم تقبل، كدعوى الرق. أما مجرد النسب بدون اتباعه
~~في الدين، فمصلحة عارية عن الضرر، فقبل قوله فيه. ولا يجوز قبوله فيما هو
~~أعظم الضرر والخزي في الدنيا والآخرة. وإن كان المدعي امرأة، فاختلف عن
~~أحمد، - رحمه الله -، فروي أن دعواها تقبل، ويلحقها نسبه؛ لأنها أحد
~~الأبوين، فيثبت النسب بدعواها، كالأب، ولأنه يمكن أن يكون منها، كما يمكن
~~أن يكون ولد الرجل، بل أكثر؛ لأنها تأتي به من زوج، ووطء بشبهة، ويلحقها
~~ولدها من الزنى دون الرجل، ولأن في قصة داود وسليمان - عليهما السلام -،
~~حين تحاكم إليهما امرأتان كان لهما ابنان، فذهب الذئب بأحدهما، فادعت كل
~~واحدة منهما أن الباقي ابنها، وأن الذي أخذه الذئب ابن الأخرى، فحكم به
~~داود للكبرى، وحكم به سليمان للأخرى، بمجرد الدعوى منهما. وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي. فعلى هذه الرواية، يلحق بها دون زوجها؛ لأنه لا يجوز أن
~~يلحقه نسب ولد لم يقر به. وكذلك إذا ادعى الرجل نسبه، لم يلحق بزوجته. فإن
~~قيل: الرجل يمكن أن يكون له ولد من امرأة أخرى، أو من ms3018 أمته، والمرأة لا يحل
~~لها نكاح غير زوجها، ولا يحل وطؤها لغيره. قلنا: يمكن أن تلد من وطء شبهة
~~أو غيره. وإن كان الولد يحتمل أن يكون موجودا قبل أن يتزوجها هذا الزوج،
~~أمكن أن يكون من زوج آخر. فإن قيل: إنما قبل الإقرار بالنسب من الزوج، لما
~~فيه من المصلحة، بدفع العار عن الصبي، وصيانته عن النسبة إلى كونه ولد زنا،
~~ولا يحصل هذا بإلحاق نسبه بالمرأة، بل إلحاقه بها دون زوجها تطرق للعار
~~إليه وإليها. قلنا: بل قبلنا دعواه؛ لأنه يدعي حقا لا منازع له فيه، ولا
~~مضرة على أحد فيه، فقبل قوله فيه، كدعوى المال، وهذا متحقق في دعوى المرأة.
~~والرواية الثانية، أنها إن كان لها زوج، لم يثبت النسب بدعواها، لإفضائه
~~إلى إلحاق النسب بزوجها بغير إقراره ولا رضاه، أو إلى أن امرأته وطئت بزنا
~~أو شبهة، وفي ذلك ضرر عليه، فلا يقبل قولها فيما يلحق الضرر به. وإن لم يكن
~~لها زوج، قبلت دعواها لعدم هذا الضرر. وهذا أيضا وجه لأصحاب الشافعي.
~~والرواية الثالثة، نقلها الكوسج عن أحمد، في امرأة ادعت ولدا: إن كان لها
~~إخوة أو نسب معروف، لا تصدق إلا ببينة، وإن لم يكن لها دافع، لم يحل بينها
~~وبينه؛ لأنه إذا كان لها أهل ونسب معروف، لم تخف ولادتها عليهم، ويتضررون
~~بإلحاق النسب بها، لما فيه من تعييرهم بولادتها من غير زوجها، وليس كذلك
~~إذا لم يكن لها أهل. ويحتمل أن لا يثبت النسب بدعواها بحال. وهذا قول
~~الثوري، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. قال ابن المنذر: أجمع كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم،
# PageV06P124
# على أن النسب لا يثبت بدعوى المرأة؛ لأنها يمكنها إقامة البينة على
~~الولادة، فلا يقبل قولها بمجرده، كما لو علق زوجها طلاقها بولادتها. ولنا
~~أنها أحد الوالدين، فأشبهت الأب، وإمكان البينة لا يمنع قبول القول،
~~كالرجل، فإنه تمكنه البينة أن هذا ولد على فراشه. وإن كان المدعي أمة، فهي
~~كالحرة، إلا أننا إذا قبلنا دعواها في نسبه، ms3019 لم نقبل قولها في رقه؛ لأننا
~~لا نقبل الدعوى فيما يضره، كما لم نقبل الدعوى في كفره إذا ادعى نسبه كافر.
# (4573) القسم الثاني، أن يدعي نسبه اثنان فصاعدا، والكلام في ذلك في
~~فصول: أحدها أنه إذا ادعاه مسلم وكافر، أو حر وعبد، فهما سواء. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: المسلم أولى من الذمي، والحر أولى من العبد؛ لأن
~~على اللقيط ضررا في إلحاقه بالعبد والذمي، فكان إلحاقه بالحر المسلم أولى،
~~كما لو تنازعوا في الحضانة. ولنا أن كل واحد منهم إذا انفرد صحت دعواه،
~~فإذا تنازعوا، تساووا في الدعوى، كالأحرار المسلمين. وما ذكروه من الضرر لا
~~يتحقق، فإننا لا نحكم برقه ولا كفره. ولا يشبه النسب الحضانة، بدليل أننا
~~نقدم في الحضانة الموسر والحضري، ولا نقدمهما في دعوى النسب. قال ابن
~~المنذر إذا كان عبد، امرأته أمة، في أيديهما صبي، فادعى رجل من العرب
~~امرأته عربية أنه ابنه من امرأته، فأقام العبد بينة بدعواه أنه ابنه، فهو
~~ابنه في قول أبي ثور وغيره. وقال أصحاب الرأي: يقضى به للعربي، للعتق الذي
~~يدخل فيه، وكذلك لو كان المدعي من الموالي عبدهم. وقولهم هذا غير صحيح؛ لأن
~~العرب وغيرهم في أحكام الله ولحوق النسب بهم سواء.
### | [فصل ادعى نسب اللقيط اثنان وكان لأحدهما به بينة]
# (4574) الفصل الثاني: أنه إذا ادعاه اثنان، فكان لأحدهما به بينة، فهو
~~ابنه. وإن أقاما بينتين، تعارضتا، وسقطتا، ولا يمكن استعمالهما ها هنا؛ لأن
~~استعمالهما في المال إما بقسمته بين المتداعيين، ولا سبيل إليه ها هنا،
~~وإما بالإقراع بينهما، والقرعة لا يثبت بها النسب. فإن قيل: فإن ثبوته ها
~~هنا يكون بالبينة لا بالقرعة، وإنما القرعة مرجحة. قلنا: فيلزم أنه إذا
~~اشترك رجلان في وطء امرأة، فأتت بولد، يقرع بينهما، ويكون لحوقه بالوطء لا
~~بالقرعة.
### | [فصل إذا لم تكن بنسب اللقيط بينة أو تعارضت به بينتان وسقطتا]
# (4575) الفصل الثالث: أنه إذا لم تكن به بينة، أو تعارضت به بينتان،
~~وسقطتا، فإنا نريه القافة معهما، أو مع عصبتهما ms3020 عند فقدهما، فنلحقه بمن
~~ألحقته به منهما. هذا قول أنس، وعطاء، ويزيد بن عبد الملك، والأوزاعي،
~~والليث، والشافعي، وأبي ثور. وقال أصحاب الرأي: لا حكم للقافة، ويلحق
~~بالمدعيين جميعا؛
# PageV06P125
# لأن الحكم بالقافة تعويل على مجرد الشبه والظن والتخمين، فإن الشبه يوجد
~~بين الأجانب، وينتفي بين الأقارب، ولهذا روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أن رجلا أتاه، فقال: يا رسول الله، إن امرأتي ولدت غلاما أسود، فقال: هل
~~لك من إبل؟ قال: نعم. قال: فما ألوانها؟ . قال: حمر. قال: فهل فيها من
~~أورق؟ قال: نعم. قال: أنى أتاها ذلك؟ قال: لعل عرقا نزع. قال: وهذا لعل
~~عرقا نزع» . متفق عليه. قالوا: ولو كان الشبه كافيا لاكتفي به في ولد
~~الملاعنة، وفيما إذا أقر أحد الورثة بأخ وأنكره الباقون. ولنا ما روي عن
~~عائشة، - رضي الله عنها - «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها
~~يوما مسرورا، تبرق أسارير وجهه، فقال: ألم تري أن مجززا المدلجي نظر آنفا
~~إلى زيد وأسامة، وقد غطيا رءوسهما، وبدت أقدامهما، فقال: إن هذه الأقدام
~~بعضها من بعض؟» . متفق عليه. فلولا جواز الاعتماد على القافة لما سر به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا اعتمد عليه. ولأن عمر - رضي الله عنه -
~~قضى به بحضرة الصحابة، فلم ينكره منكر، فكان إجماعا، ويدل على ذلك قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في ولد الملاعنة: «انظروها، فإن جاءت به حمش
~~الساقين كأنه وحرة فلا أراه إلا قد كذب عليها، وإن جاءت به أكحل، جعدا،
~~جماليا، سابغ الأليتين، خدلج الساقين، فهو للذي رميت به. فأتت به على النعت
~~المكروه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لولا الأيمان لكان لي ولها
~~شأن» . فقد حكم به النبي - صلى الله عليه وسلم - للذي أشبهه منهما. وقوله:
~~«لولا الأيمان لكان لي ولها شأن» . يدل على أنه لم يمنعه من العمل بالشبه
~~إلا الأيمان، فإذا انتفى المانع يجب العمل به لوجود مقتضيه. وكذلك قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في ابن أمة زمعة، حين رأى ms3021 به شبها بينا بعتبة
~~بن أبي وقاص: «احتجبي منه يا سودة» . فعمل بالشبه في حجب سودة عنه. فإن
~~قيل: فالحديثان حجة عليكم، إذ لم يحكم النبي - صلى الله عليه وسلم - بالشبه
~~فيهما، بل ألحق الولد بزمعة، «وقال لعبد بن زمعة: هو لك يا عبد بن زمعة،
~~الولد للفراش، وللعاهر الحجر» . ولم يعمل بشبه ولد الملاعنة في إقامة الحد
~~عليها، لشبهه بالمقذوف. قلنا: إنما لم يعمل به في ابن أمة زمعة؛ لأن الفراش
~~أقوى، وترك العمل بالبينة لمعارضة ما هو أقوى منها، لا يوجب الإعراض عنها
~~إذا خلت عن المعارض. وكذلك ترك إقامة الحد عليها من أجل أيمانها، بدليل
~~قوله: «لولا الأيمان لكان لي ولها شأن.»
# PageV06P126
# على أن ضعف الشبه عن إقامة الحد لا يوجب ضعفه عن إلحاق النسب، فإن الحد
~~في الزنى لا يثبت إلا بأقوى البينات، وأكثرها عددا، وأقوى الإقرار، حتى
~~يعتبر فيه تكراره أربع مرات، ويدرأ بالشبهات، والنسب يثبت بشهادة امرأة
~~واحدة على الولادة، ويثبت بمجرد الدعوى، ويثبت مع ظهور انتفائه، حتى لو أن
~~امرأة أتت بولد وزوجها غائب عنها منذ عشرين سنة، لحقه ولدها، فكيف يحتج على
~~نفيه بعدم إقامة الحد، ولأنه حكم بظن غالب، ورأي راجح، ممن هو من أهل
~~الخبرة، فجاز، كقول المقومين، وقولهم: إن الشبه يجوز وجوده وعدمه. قلنا:
~~الظاهر وجوده، ولهذا «قال: النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قالت أم سلمة:
~~أو ترى ذلك المرأة؟ قال: فمن أين يكون الشبه؟» . والحديث الذي احتجوا به
~~حجة عليهم؛ لأن إنكار الرجل ولده لمخالفة لونه، وعزمه على نفيه لذلك، يدل
~~على أن العادة خلافه، وأن في طباع الناس إنكاره، وأن ذلك إنما يوجد نادرا،
~~وإنما ألحقه النبي - صلى الله عليه وسلم - به لوجود الفراش، وتجوز مخالفة
~~الظاهر لدليل، ولا يجوز تركه من غير دليل، ولأن ضعف الشبه عن نفي النسب لا
~~يلزم منه ضعفه عن إثباته، فإن النسب يحتاط لإثباته، ويثبت بأدنى دليل،
~~ويلزم من ذلك التشديد في نفيه، وأنه لا ينتفي إلا بأقوى الأدلة، كما ms3022 أن
~~الحد لما انتفى بالشبه، لم يثبت إلا بأقوى دليل، فلا يلزم حينئذ من المنع
~~من نفيه بالشبه في الخبر المذكور، أن لا يثبت به النسب في مسألتنا. فإن
~~قيل: فهاهنا إن عملتم بالقافة فقد نفيتم النسب عمن لم تلحقه القافة به.
~~قلنا: إنما انتفى النسب ها هنا لعدم دليله؛ لأنه لم يوجد إلا مجرد الدعوى،
~~وقد عارضها مثلها، فسقط حكمها، وكان الشبه مرجحا لأحدهما، فانتفت دلالة
~~أخرى، فلزم انتفاء النسب لانتفاء دليله، وتقديم اللعان عليه لا يمنع العمل
~~به عند عدمه، كاليد تقدم عليها البينة، ويعمل بها.
### | [فصل القافة]
# (4576) فصل: والقافة قوم يعرفون الإنسان بالشبه، ولا يختص ذلك بقبيلة
~~معينة، بل من عرف منه المعرفة بذلك، وتكررت منه الإصابة، فهو قائف. وقيل:
~~أكثر ما يكون في بني مدلج رهط مجزز المدلجي الذي رأى أسامة وأباه زيدا قد
~~غطيا رءوسهما، وبدت أقدامهما، فقال: " إن هذه الأقدام بعضها من بعض ". وكان
~~إياس بن معاوية المزني قائفا، وكذلك قيل في شريح. ولا يقبل قول القائف إلا
~~أن يكون ذكرا، عدلا، مجربا في الإصابة، حرا؛ لأن قوله حكم، والحكم تعتبر له
~~هذه الشروط. قال القاضي: وتعتبر معرفة القائف بالتجربة، وهو أن يترك الصبي
~~مع عشرة من الرجال غير من يدعيه، ويرى إياهم، فإن
# PageV06P127
# ألحقه بواحد منهم سقط قوله؛ لأنا نتبين خطأه، وإن لم يلحقه بواحد منهم،
~~أريناه إياه مع عشرين فيهم مدعيه، فإن ألحقه به لحق، ولو اعتبر بأن يرى
~~صبيا معروف النسب مع قوم فيهم أبوه أو أخوه، فإذا ألحقه بقريبه، علمت
~~إصابته، وإن ألحقه بغيره سقط قوله، جاز. وهذه التجربة عند عرضه على القائف
~~للاحتياط في معرفة إصابته، وإن لم تجربه في الحال، بعد أن يكون مشهورا
~~بالإصابة وصحة المعرفة في مرات كبيرة، جاز. وقد روينا أن رجلا شريفا شك في
~~ولد له من جاريته، وأبى أن يستلحقه، فمر به إياس بن معاوية في المكتب، وهو
~~لا يعرفه، فقال: ادع لي أباك. فقال له المعلم: ومن أبو هذا؟ قال: فلان.
~~قال: ms3023 من أين علمت أنه أبوه؟ قال: هو أشبه به من الغراب بالغراب. فقام
~~المعلم مسرورا إلى أبيه، فأعلمه بقول إياس، فخرج الرجل وسأل إياسا، فقال:
~~من أين علمت أن هذا ولدي؟ فقال: سبحان الله، وهل يخفى ولدك على أحد، إنه
~~لأشبه بك من الغراب بالغراب. فسر الرجل، واستلحق ولده. وهل يقبل قول واحد،
~~أو لا يقبل إلا قول اثنين؟ فظاهر كلام أحمد، أنه لا يقبل إلا قول اثنين،
~~فإن الأثرم روى عنه، أنه قيل له: إذا قال أحد القافة: هو لهذا. وقال الآخر:
~~هو لهذا؟ قال: لا يقبل واحد حتى يجتمع اثنان، فيكونان شاهدين. فإذا شهد
~~اثنان من القافة أنه لهذا، فهو لهذا؛ لأنه قول يثبت به النسب، فأشبه
~~الشهادة. وقال القاضي: يقبل قول الواحد؛ لأنه حكم، ويقبل في الحكم قول
~~واحد. وحمل كلام أحمد على ما إذا تعارض قول القائفين، فقال: إذا خالف
~~القائف غيره، تعارضا وسقطا. وإن قال اثنان قولا، وخالفهما واحد، فقولهما
~~أولى؛ لأنهما شاهدان، فقولهما أقوى من قول واحد. وإن عارض قول اثنين قول
~~اثنين، سقط قول الجميع. وإن عارض قول الاثنين ثلاثة فأكثر، لم يرجح، وسقط
~~الجميع، كما لو كانت إحدى البينتين اثنين، والأخرى ثلاثة أو أكثر. فأما إن
~~ألحقته القافة بواحد، ثم جاءت قافة أخرى فألحقته بآخر، كان لاحقا بالأول؛
~~لأن القائف جرى مجرى حكم الحاكم، ومتى حكم الحاكم حكما لم ينتقض بمخالفة
~~غيره له. وكذلك إن ألحقته بواحد، ثم عادت فألحقته بغيره؛ لذلك. فإن أقام
~~الآخر بينة أنه ولده. حكم له به، وسقط قول القائف؛ لأنه بدل، فيسقط بوجود
~~الأصل، كالتيمم مع الماء.
### | [فصل الحاق القافة اللقيط بكافر أو رقيق]
# (4577) فصل: وإن ألحقته القافة بكافر أو رقيق، لم يحكم بكفره ولا رقه؛
~~لأن الحرية والإسلام ثبتا له بظاهر الدار، فلا يزول ذلك بمجرد الشبه والظن،
~~كما لم يزل ذلك بمجرد الدعوى من المنفرد. وإنما قبلنا قول القائف في النسب،
~~للحاجة إلى إثباته، ولكونه غير مخالف للظاهر، ولهذا اكتفينا فيه بمجرد
~~الدعوى من المنفرد، ms3024 ولا حاجة إلى إثبات رقه وكفره، وإثباتهما يخالف الظاهر.
# PageV06P128
# ولو ادعى نسب اللقيط إنسان، فألحق نسبه به، لانفراده بالدعوى، ثم جاء آخر
~~فادعاه، لم يزل نسبه عن الأول؛ لأنه حكم له به، فلا يزول بمجرد الدعوى. فإن
~~ألحقته به القافة، لحق به، وانقطع عن الأول؛ لأنها بينة في إلحاق النسب،
~~ويزول بها الحكم الثابت بمجرد الدعوى، كالشهادة.
### | [فصل ادعى نسب اللقيط اثنان فألحقته القافة بهما]
# (4578) فصل: وإذا ادعاه اثنان، فألحقته القافة بهما، لحق بهما، وكان
~~ابنهما، يرثهما ميراث ابن، ويرثانه جميعا ميراث أب واحد. وهذا يروى عن عمر،
~~وعلي - رضي الله عنهما -. وهو قول أبي ثور. وقال أصحاب الرأي: يلحق بهما
~~بمجرد الدعوى. وقال الشافعي: لا يلحق بأكثر من والد، فإذا ألحقته بهما سقط
~~قولهما، ولم يحكم لهما. واحتج برواية عن عمر - رضي الله عنه - أن القافة
~~قالت: قد اشتركا فيه. فقال عمر: وال أيهما شئت. ولأنه لا يتصور كونه من
~~رجلين، فإذا ألحقته القافة بهما، تبينا كذبهما، فسقط قولهما، كما لو ألحقته
~~بأمين، ولأن المدعيين لو اتفقا على ذلك، لم يثبت، ولو ادعاه كل واحد منهما،
~~وأقام بينة، سقطتا، ولو جاز أن يلحق بهما، لثبت باتفاقهما، وألحق بهما عند
~~تعارض بينتهما. ولنا ما روى سعيد، في " سننه ": ثنا سفيان، عن يحيى عن
~~سعيد، عن سليمان بن يسار، عن عمر، في امرأة وطئها رجلان في طهر، فقال
~~القائف: قد اشتركا فيه جميعا. فجعله بينهما. وبإسناده عن الشعبي قال: وعلي
~~يقول: هو ابنهما، وهما أبواه، يرثهما ويرثانه. ورواه الزبير بن بكار،
~~بإسناده عن عمر. وقال الإمام أحمد حديث قتادة عن سعيد عن عمر، جعله بينهما،
~~وقابوس عن أبيه عن علي، جعله بينهما. وروى الأثرم، بإسناده عن سعيد بن
~~المسيب، في رجلين اشتركا في طهر امرأة، فحملت فولدت غلاما يشبههما، فرفع
~~ذلك إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فدعا القافة فنظروه، فقالوا: نراه
~~يشبههما. فألحقه بهما، وجعله يرثهما ويرثانه. قال سعيد: عصبته الباقي
~~منهما. وما ذكروه عن عمر لا نعلم صحته، ms3025 وإن صح فيحتمل أنه ترك قول القافة
~~لأمر آخر، إما لعدم ثقتهما، وإما لأنه ظهر له من قولهما واختلافهما ما يوجب
~~تركه، فلا ينحصر المانع من قبول قولهما في أنهما اشتركا فيه. قال أحمد: إذا
~~ألحقته القافة بهما، ورثهما وورثاه، فإن مات أحدهما، فهو للباقي منهما،
~~ونسبه من الأول قائم، لا يزيله شيء. ومعنى قوله: " هو للباقي منهما ".
~~والله أعلم، أنه يرثه ميراث أب كامل، كما أن الجدة إذا انفردت أخذت ما
~~يأخذه الجدات، والزوجة تأخذ وحدها ما يأخذه جميع الزوجات.
### | [فصل ادعى نسب اللقيط أكثر من اثنين فألحقته بهم القافة]
# (4579) فصل: وإن ادعاه أكثر من اثنين، فألحقته بهم القافة، فنص أحمد، في
~~رواية مهنا، أنه يلحق بثلاثة. ومقتضى هذا أنه يلحق بمن ألحقته القافة وإن
~~كثروا. وقال أبو عبد الله بن حامد: لا يلحق بأكثر من اثنين.
# PageV06P129
# وهو قول أبي يوسف؛ لأنا صرنا إلى ذلك للأثر، فيقتصر عليه. وقال القاضي:
~~لا يلحق بأكثر من ثلاثة، وهو قول محمد بن الحسن. وروي ذلك عن أبي يوسف
~~أيضا. ولنا أن المعنى الذي لأجله لحق باثنين، موجود فيما زاد عليه، فيقاس
~~عليه، وإذا جاز أن يلحق من اثنين، جاز أن يلحق من أكثر من ذلك. وقولهم: إن
~~إلحاقه بالاثنين على خلاف الأصل ممنوع، وإن سلمناه، لكنه ثبت لمعنى موجود
~~في غيره، فيجب تعدية الحكم به، كما أن إباحة أكل الميتة عند المخمصة أبيح
~~على خلاف الأصل، لا يمنع من أن يقاس على ذلك مال غيره، والصيد الحرمي،
~~وغيرهما من المحرمات، لوجود المعنى، وهو إبقاء النفس، وتخليصها من الهلاك.
~~وأما قول من قال: إنه يجوز إلحاقه بثلاثة، ولا يزاد على ذلك، فتحكم، فإنه
~~لم يقتصر على المنصوص عليه، ولا عدى الحكم إلى كل ما وجد فيه المعنى، ولا
~~نعلم في الثلاثة معنى خاصا يقتضي إلحاق النسب بهم، فلم يجز الاقتصار عليه
~~بالتحكم.
### | [فصل لم توجد قافة أو أشكل الأمر عليها أو وجد من لا يوثق بقوله في نسب اللقيط]
# (4580) فصل: وإذا لم توجد ms3026 قافة، أو أشكل الأمر عليها، أو تعارضت أقوالها،
~~أو وجد من لا يوثق بقوله، لم يرجح أحدهما بذكر علامة في جسده؛ لأن ذلك لا
~~يرجح به في سائر الدعاوى، سوى الالتقاط في المال واللقيط، ويضيع نسبه. هذا
~~قول أبي بكر. وقد أومأ أحمد، - رحمه الله -، في رجلين وقعا على امرأة في
~~طهر واحد، إلى أن الابن يخير أيهما أحب. وهو قول أبي عبد الله بن حامد،
~~قال: يترك حتى يبلغ، فينتسب إلى من أحب منهما. وهو قول الشافعي الجديد،
~~وقال في القديم: حتى يميز؛ لقول عمر: وال أيهما شئت. ولأن الإنسان يميل
~~بطبعه إلى قريبه دون غيره، ولأنه مجهول نسبه، أقر به من هو من أهل الإقرار،
~~وصدقه المقر له، فيثبت نسبه، كما لو انفرد. وقال أصحاب الرأي: يلحق
~~بالمدعيين بمجرد الدعوى؛ لأن كل واحد منهما لو انفرد سمعت دعواه، فإذا
~~اجتمعا، وأمكن العمل بهما، وجب، كما لو أقر له بمال. ولنا أن دعواهما
~~تعارضتا، ولا حجة لواحد منهما، فلم تثبت، كما لو ادعيا رقه. وقولهم: يميل
~~بطبعه إلى قرابته. قلنا: إنما يميل إلى قرابته بعد معرفته بأنها قرابته،
~~فالمعرفة بذلك سبب الميل، ولا سبب قبله، ولو ثبت أنه يميل إلى قرابته، لكنه
~~قد يميل إلى من أحسن إليه، فإن القلوب جبلت على حب من أحسن إليها، وبغض من
~~أساء إليها، وقد يميل إليه لإساءة الآخر إليه، وقد يميل إلى أحسنهما خلقا
~~أو أعظمهما قدرا أو جاها أو مالا، فلا يبقى للميل أثر في الدلالة على
~~النسب. وقولهم: إنه صدق المقر بنسبه. قلنا: لا يحل له تصديقه، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لعن من ادعى إلى غير أبيه، أو تولى غير مواليه. وهذا
~~لا يعلم أنه أبوه، فلا يأمن أن يكون ملعونا بتصديقه، ويفارق ما إذا انفرد،
~~فإن المنفرد يثبت النسب
# PageV06P130
# بقوله من غير تصديق. وأما قول عمر: وال من شئت. فلم يثبت، ولو ثبت لم يكن
~~فيه حجة؛ فإنه إنما أمره بالمولاة، لا بالانتساب. وعلى قول من جعل ms3027 له
~~الانتساب إلى أحدهما، لو انتسب إلى أحدهما، ثم عاد وانتسب إلى الآخر، ونفى
~~نسبه من الأول، أو لم ينتسب إلى واحد، لم يقبل منه؛ لأنه قد ثبت نسبه، فلا
~~يقبل رجوعه عنه، كما لو ادعى منفرد نسبه ثم أنكره، ويفارق الصبي الذي يخير
~~بين أبويه، فيختار أحدهما، ثم يرد الآخر، إذا اختاره، فإنه لا حكم لقول
~~الصبي، وإنما تبع اختياره وشهوته، فأشبه ما لو اشتهى طعاما في يوم، ثم
~~اشتهى غيره في يوم آخر. وإن قامت للآخر بنسبه بينة، عمل بها، وبطل انتسابه؛
~~لأنها تبطل قول القافة، الذي هو مقدم على الانتساب، فلأن تبطل الانتساب
~~أولى. وإن وجدت قافة بعد انتسابه، فألحقته بغير من انتسب إليه، بطل انتسابه
~~أيضا؛ لأنه أقوى، فبطل به الانتساب كالبينة مع قول القافة.
### | [فصل ادعت امرأتان نسب ولد لقيطا]
# (4581) فصل: وإن ادعت امرأتان نسب ولد، فذلك مبني على قبول دعواهما، فإن
~~كانتا ممن لا تقبل دعواهما، لم تسمع دعواهما. وإن كانت إحداهما ممن تسمع
~~دعواها دون الأخرى، فهو ابنها، كالمنفردة به. وإن كانتا جميعا ممن تسمع
~~دعوتهما، فهما في إثباته بالبينة أو كونه يرى القافة مع عدمها كالرجلين.
~~قال أحمد، في رواية بكر بن محمد، في يهودية ومسلمة ولدتا، فادعت اليهودية
~~ولد المسلمة، فتوقف، فقيل: يرى القافة؟ فقال: ما أحسنه. ولأن الشبه يوجد
~~بينها وبين ابنها، كوجوده بين الرجل وابنه، بل أكثر، لاختصاصها بحمله
~~وتغذيته، والكافرة والمسلمة، والحرة والأمة، في الدعوى واحدة، كما قلنا في
~~الرجل. وهذا قول أصحاب الشافعي، على الوجه الذي يقولون فيه بقبول دعواها.
~~وإن ألحقته القافة بأمين، لم يلحق بهما، وبطل قول القافة؛ لأننا نعلم خطأه
~~يقينا. وقال أصحاب الرأي: يلحق بهما بمجرد الدعوى؛ لأن الأم أحد الأبوين،
~~فجاز أن يلحق باثنين، كالآباء. ولنا أن كونه منهما محال يقينا. فلم يجز
~~الحكم به، كما لو كان أكبر منهما أو مثلهما، وفارق الرجلين، فإن كونه منهما
~~ممكن، فإنه يجوز اجتماع النطفتين لرجلين في رحم امرأة، فيمكن أن يخلق منهما
~~ولد، كما ms3028 يخلق من نطفة الرجل والمرأة؛ ولذلك قال القائف لعمر: قد اشتركا
~~فيه. ولا يلزم من إلحاقه بمن يتصور كونه منه، إلحاقه بمن يستحيل كونه منه،
~~كما لم يلزم من إلحاقه بمن يولد مثله لمثله إلحاقه بأصغر منه.
### | [فصل ادعى نسب اللقيط رجل وامرأة]
# فصل: فإن ادعى نسبه رجل وامرأة، فلا تنافي بينهما؛ لأنه يمكن أن يكون
~~منهما بنكاح كان بينهما،
# PageV06P131
# أو وطء شبهة، فيلحق بهما جميعا، ويكون ابنهما بمجرد دعواهما، كما لو
~~انفرد كل واحد منهما بالدعوى. وإن قال الرجل: هذا ابني من زوجتي. وادعت
~~زوجته ذلك، وادعته امرأة أخرى، فهو ابن الرجل، وهل ترجح زوجته على الأخرى؟
~~يحتمل وجهين أحدهما ترجح؛ لأن زوجها أبوه، فالظاهر أنها أمه. ويحتمل أن
~~يتساويا؛ لأن كل واحدة منهما لو انفردت، لألحق بها، فإذا اجتمعتا تساوتا.
### | [فصل ولدت امرأتان ابنا وبنتا فادعت كل واحدة منهما أن الابن ولدها دون البنت]
# (4583) فصل: وإن ولدت امرأتان ابنا وبنتا، فادعت كل واحدة منهما أن الابن
~~ولدها دون البنت، احتمل وجهين أحدهما أن ترى المرأتين القافة مع الولدين،
~~فيلحق كل واحد منهما بمن ألحقته به، كما لو لم يكن لهما ولد آخر. والثاني
~~أن نعرض لبنيهما على أهل الطب والمعرفة، فإن لبن الذكر يخالف لبن الأنثى في
~~طبعه وزنته، وقد قيل: لبن الابن ثقيل، ولبن البنت خفيف، فيعتبران بطابعهما
~~ووزنهما، وما يختلفان به عند أهل المعرفة، فمن كان لبنها لبن الابن، فهو
~~ولدها، والبنت للأخرى. فإن لم يوجد قافة، اعتبرنا اللبن خاصة. وإن تنازعا
~~أحد الولدين، وهما جميعا ذكران أو أنثيان، عرضوا على القافة. كما ذكرنا
~~فيما تقدم.
### | [فصل ادعى اللقيط رجلان فقال أحدهما هو ابني وقال الآخر هو ابنتي]
# (4584) فصل: ولو ادعى اللقيط رجلان، فقال أحدهما: هو ابني. وقال الآخر:
~~هو ابنتي. نظرنا، فإن كان ابنا فهو لمدعيه، وإن كانت بنتا فهي لمدعيها؛ لأن
~~كل واحد منهما لا يستحق غير ما ادعاه. وإن كان خنثى مشكلا، أري القافة
~~معهما؛ لأنه ليس قول واحد منهما أولى من الآخر. ms3029 وإن أقام كل واحد منهما
~~بينة بما ادعاه، فالحكم فيهما كالحكم فيما لو انفرد كل واحد منهما بالدعوى؛
~~لأن بينة الكاذب منهما كاذبة، وجودها كعدمها، والأخرى صادقة، فيتعين الحكم
~~بها.
### | [فصل وطئ رجلان امرأة في طهر واحد وطئا يلحق النسب بمثله فأتت بولد]
# (4585) فصل: وإذا وطئ رجلان امرأة في طهر واحد، وطئا يلحق النسب بمثله،
~~فأتت بولد يمكن أن يكون منهما، مثل أن يطآ جارية مشتركة بينهما في طهر، أو
~~يطأ رجل امرأة آخر أو أمته بشبهة، في الطهر الذي وطئها زوجها أو سيدها فيه،
~~بأن يجدها على فراشه، فيظنها زوجته أو أمته، أو يدعو زوجته في ظلمة، فتجيبه
~~زوجة آخر أو جاريته، أو يتزوجها كل واحد منهما تزويجا فاسدا، أو يكون نكاح
~~أحدهما صحيحا والآخر فاسدا، مثل أن يطلق رجل امرأته فينكحها آخر في عدتها
~~ووطئها، أو يبيع جارية
# PageV06P132
# فيطؤها المشتري قبل استبرائها، وتأتي بولد يمكن أن يكون منهما، فإنه يرى
~~القافة معهما، فبأيهما ألحقوه لحق. والخلاف فيه كالخلاف في اللقيط.
### | [فصل ادعى رق اللقيط مدع]
# (4586) فصل: وإذا ادعى رق اللقيط مدع، سمعت دعواه؛ لأنها ممكنة، وإن كانت
~~مخالفة لظاهر الدار، فإن لم تكن له بينة، فلا شيء له؛ لأنها دعوى تخالف
~~الظاهر، ويفارق دعوى النسب من وجهين؛ أحدهما، أن دعوى النسب لا تخالف
~~الظاهر، ودعوى الرق مخالفة له. والثاني، أن دعوى النسب نثبت بها حقا للقيط،
~~ودعوى الرق تثبت حقا عليه، فلم تقبل بمجردها، كما لو ادعى رق غير اللقيط.
~~فإذا لم تكن له بينة، سقطت الدعوى. وإن كانت له بينة، لم تخل إما أن تشهد
~~باليد أو بالملك أو بالولادة، فإن شهدت بالملك أو باليد، لم تقبل فيه إلا
~~شهادة رجلين، أو رجل وامرأتين، وإن شهدت بالولادة، قبل فيه امرأة واحدة أو
~~رجل واحد؛ لأنه مما لا يطلع عليه الرجال، ثم ننظر؛ فإن شهدت البينة باليد،
~~فإن كانت للملتقط، لم يثبت بها ملك؛ لأننا عرفنا سبب يده، فإن كانت لأجنبي،
~~حكم له باليد، والقول قوله مع يمينه ms3030 في الملك، وإن شهدت بالملك، فقالت:
~~نشهد أنه عبده أو مملوكه. حكم بها، وإن لم تذكر سبب الملك، كما لو شهدت
~~بملك دار أو ثوب. فإن شهدت بأن أمته ولدته في ملكه، حكم له به؛ لأن أمته لا
~~تلد في ملكه إلا ملكه. وإن شهدت أنه ابن أمته، أو أن أمته ولدته، ولم تقل:
~~في ملكه. احتمل أن يثبت له الملك بذلك، كقولها في ملكه؛ لأن أمته ملكه،
~~فنماؤها ملكه، كسمنها. واحتمل أن لا يثبت الملك؛ لأنه يجوز أن تلده قبل
~~ملكه لها، فلا تكون له وهو ابن أمته.
### | [فصل ادعى رق اللقيط بعد بلوغه]
# (4587) فصل: وإن ادعى رق اللقيط بعد بلوغه مدع، كلف إجابته، فإن أنكر ولا
~~بينة للمدعي، لم تقبل دعواه، وإن كانت له بينة، حكم له بها، فإن كان اللقيط
~~قد تصرف قبل ذلك ببيع أو شراء، نقضت تصرفاته؛ لأنه بان أنه تصرف بغير إذن
~~سيده، وإن لم تكن بينة، فأقر بالرق، نظرنا؛ فإن كان اعترف لنفسه بالحرية
~~قبل ذلك، لم يقبل إقراره بالرق، لأنه اعترف بالحرية، وهي حق لله تعالى، فلا
~~يقبل رجوعه في إبطالها، وإن لم يكن اعترف بالحرية، احتمل وجهين؛ أحدهما،
~~يقبل. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه مجهول الحال، أقر بالرق، فيقبل، كما لو
~~قدم رجلان من دار الحرب، فأقر أحدهما للآخر بالرق. وكما لو أقر بقصاص أو
~~حد، فإنه يقبل وإن تضمن ذلك فوات نفسه. ويحتمل أن لا يقبل، وهو الصحيح؛
~~لأنه يبطل به حق الله تعالى في الحرية المحكوم بها،
# PageV06P133
# فلم يصح، كما لو أقر قبل ذلك بالحرية، ولأنه محكوم بحريته، فلم يقبل
~~إقراره بالرق، كما ذكرنا، ولأن الطفل المنبوذ لا يعلم رق نفسه، ولا حريتها،
~~ولم يتجدد له حال يعرف به رق نفسه؛ لأنه في تلك الحال ممن لا يعقل، ولم
~~يتجدد له رق بعد التقاطه، فكان إقراره باطلا. وهذا قول القاسم، وابن
~~المنذر. وللشافعي وجهان كما ذكرنا. فإن قلنا: يقبل إقراره. صارت أحكامه
~~أحكام العبيد فيما عليه دون ماله. وبهذا ms3031 قال أبو حنيفة، والمزني، وهو أحد
~~قولي الشافعي؛ لأنه أقر بما يوجب حقا له وحقا عليه، فوجب أن يثبت ما عليه
~~دون ما له، كما لو قال: لفلان علي ألف درهم، ولي عنده رهن. ويحتمل أن يقبل
~~إقراره في الجميع. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأنه ثبت ما عليه، فيثبت ما
~~له، كالبينة، ولأن هذه الأحكام تبع للرق، فإذا ثبت الأصل بقوله، ثبت التبع،
~~كما لو شهدت امرأة بالولادة، تثبت ويثبت النسب تبعا لها. وأما إن أقر بالرق
~~ابتداء لرجل، فصدقه، فهو كما لو أقر به جوابا. وإن كذبه؛ بطل إقراره. ثم إن
~~أقر به بعد ذلك لرجل آخر، جاز. وقال بعض أصحابنا: يتوجه أن لا يسمع إقراره
~~الثاني؛ لأن إقراره الأول تضمن الاعتراف بنفي مالك له سوى هذا المقر، فإذا
~~بطل إقراره برد المقر له، بقي الاعتراف بنفي مالك له غيره، فلم يقبل إقراره
~~بما نفاه، كما لو أقر بالحرية ثم أقر بعد ذلك بالرق. ولنا أنه إقرار لم
~~يقبله المقر له، فلم يمنع إقراره ثانيا، كما لو أقر له بثوب ثم أقر به لآخر
~~بعد رد الأول. وفارق الإقرار بالحرية، فإن إقراره بها لم يبطل ولم يرد.
### | [فصل إقرار اللقيط بالرق بعد نكاحه]
# (4588) فصل: إذا قبلنا إقراره بالرق بعد نكاحه، لم يخل من أن يكون ذكرا
~~أو أنثى، فإن كان ذكرا، فإن كان قبل الدخول، فسد نكاحه في حقه؛ لأنه مقر
~~أنه عبد تزوج بغير إذن سيده، ولها عليه نصف المهر؛ لأنه حق عليه، فلم يسقط
~~بقوله، وإن كان بعد الدخول، فسد نكاحه أيضا، ولها عليه المهر جميعه، لما
~~ذكرنا؛ لأن الزوج يملك الطلاق. فإذا أقر بما يوجب الفرقة، لزمته، وولده حر
~~تابع لأمه. وإن كان متزوجا بأمة، فولده لسيدها، ويتعلق المهر برقبته؛ لأن
~~ذلك من جناياته، ويفديه سيده أو يسلمه. وإن كان في يده كسب، استوفى المهر
~~منه؛ لأنه لم يثبت إقراره به لسيده بالنسبة إلى امرأته، فلا ينقطع حقها منه
~~بإقراره. وإن قلنا: يقبل قوله في جميع ms3032 الأحكام، فالنكاح فاسد؛ لكونه تزوج
~~بغير إذن سيده، ويفرق بينهما، ولا مهر لها عليه إن لم تكن مدخولا بها، وإن
~~كان دخل بها، فلها عليه المهر المسمى جميعه، في إحدى الروايتين، والأخرى
~~خمساه. وإن كان اللقيط أنثى، فالنكاح صحيح في حقه. وإن كان قبل الدخول، فلا
~~مهر لها؛ لإقرارها بفساد نكاحها، وأنها أمة تزوجت بغير إذن سيدها، والنكاح
# PageV06P134
# الفاسد لا يجب المهر فيه إلا بالدخول. وإن كان دخل بها، لم يسقط مهرها،
~~ولسيدها الأقل من المسمى أو مهر المثل؛ لأن المسمى إن كان أقل، فالزوج ينكر
~~وجوب الزيادة عليه، وقولها غير مقبول في حقه، وإن كان الأقل مهر المثل، فهي
~~وسيدها يقران بفساد النكاح، وأن الواجب مهر المثل، فلا يجب أكثر منه، إلا
~~على الرواية التي يجب فيها المسمى في النكاح الفاسد، فيجب ها هنا المسمى،
~~قل أو كثر، لاعتراف الزوج بوجوبه. وأما الأولاد، فأحرار، ولا تجب قيمتهم؛
~~لأنه لو وجب لوجب بقولها، ولا يجب بقولها حق على غيرها، ولا يثبت الرق في
~~حق أولادها بإقرارها. فأما بقاء النكاح، فيقال للزوج: قد ثبت أنها أمة،
~~ولدها رقيق لسيدها، فإن اخترت المقام على ذلك فأقم، وإن شئت ففارقها. وسواء
~~كان ممن يجوز له نكاح الإماء أو لم يكن؛ لأننا لو اعتبرنا ذلك، وأفسدنا
~~نكاحه، لكان إفسادا للعقد جميعه بقولها؛ لأن شروط نكاح الأمة لا تعتبر في
~~استدامة العقد، إنما تعتبر في ابتدائه. فإن قيل: فقد قبلتم قولها في أنها
~~أمة في المستقبل، وفيه ضرر على الزوج. قلنا: لم يقبل قولها في إيجاب حق لم
~~يدخل في العقد عليه، فأما الحكم في المستقبل، فيمكن إيفاء حقه وحق من ثبت
~~له الرق عليها، بأن يطلقها، فلا يلزمه ما لم يدخل عليه، أو يقيم على
~~نكاحها، فلا يسقط حق سيدها. فإن طلقها اعتدت عدة الحرة؛ لأن عدة الطلاق حق
~~للزوج، بدليل أنها لا تجب إلا بالدخول، وسببها النكاح السابق، فلا يقبل
~~قولها في تنقيصها. وإن مات، اعتدت عدة الأمة؛ لأن المغلب فيها حق الله ms3033
~~تعالى، بدليل وجوبها قبل الدخول، فقبل قولها فيها. ومن قال بقبول قولها في
~~جميع الأحكام، فهذه أمة قد تزوجت بغير إذن سيدها، فنكاحها فاسد، ويفرق
~~بينهما. وإن كان قبل الدخول، فلا مهر لها. وإن كان دخل بها، وجب لها مهر
~~أمة نكحت بغير إذن سيدها، على ما ذكر في موضعه. وهل ذلك مهر المثل، أو
~~المسمى؟ فيه روايتان. وتعتد حيضتين؛ لأنه وطء في نكاح فاسد، وأولاده أحرار؛
~~لاعتقاده حريتها، فإنه مغرور بحريتها، وعليه قيمتهم يوم الوضع. وإن مات
~~عنها، لم تجب عدة الوفاة.
### | [فصل تصرف اللقيط ببيع أو شراء]
# (4589) فصل: وإن كان قد تصرف ببيع أو شراء، فتصرفه صحيح، وما عليه من
~~الحقوق والأثمان يؤدى مما في يديه، وما فضل عليه ففي ذمته؛ لأن معامله لا
~~يعترف برقه. ومن قال بقبول إقراره في جميع الأحكام، قال بفساد عقوده كلها،
~~وأوجب رد الأعيان إلى أربابها إن كانت باقية، وإن كانت تالفة، وجبت قيمتها
~~في رقبته، إن قلنا: إن ما استدان العبد بغير إذن سيده فهو في رقبته. وإن
~~قلنا بأن استدانة العبد في ذمته، فهذا كذلك، ويتبع به بعد العتق؛ لأنه ثبت
~~رضى صاحبه.
### | [فصل جنى اللقيط جناية موجبة للقصاص]
# (4590) فصل: وإن كان قد جنى جناية موجبة للقصاص، فعليه القود، حرا كان
~~المجني عليه أو عبدا؛ لأن إقراره
# PageV06P135
# بالرق يقتضي وجوب القود عليه فيما إذا كان المجني عليه عبدا أو حرا، فقبل
~~إقراره فيه. وإن كانت الجناية خطأ، تعلق أرشها برقبته؛ لأن ذلك مضر به. فإن
~~كان أرشها أكثر من قيمته، وكان في يده مال، استوفي منه، وإن كان مما تحمله
~~العاقلة، لم يقبل قوله في إسقاط الزيادة؛ لأن ذلك يضر بالمجني عليه، فلا
~~يقبل قوله فيه. وقيل: تجب الزيادة في بيت المال؛ لأن ذلك كان واجبا للمجني
~~عليه، فلا يقبل قوله في إسقاطه. وإن جني عليه جناية موجبة للقود، وكان
~~الجاني حرا، سقط؛ لأن الحر لا يقاد منه للعبد، وقد أقر للمجني عليه بما
~~يسقط القصاص. وإن كانت موجبة لمال ms3034 يقل بالرق، وجب أقل الأمرين. وإن كان
~~مساويا للواجب قبل الإقرار، وجب، ويدفع الواجب إلى سيده. وإن كان الواجب
~~يكثر لكون قيمته عبدا أكثر من ديته حرا، لم يجب إلا أرش الجناية على الحر.
~~ومن قبل قوله في الأحكام كلها، أوجب أرش الجناية على العبد. وإن كان الأرش
~~تحمله العاقلة إذا كان حرا، سقط عن العاقلة، ولم يجب على الجاني؛ لأن
~~إقراره بالرق يتضمن إقراره بالسقوط عن العاقلة، ولم يقبل في إيجابه على
~~الجاني، فسقط. وقيل: لا يتحول عن العاقلة. ومن قال: لا يقبل إقراره في
~~الأحكام كلها. أوجب الأرش على الجاني.
# PageV06P136
### | [كتاب الوصايا]
# الوصايا جمع وصية، مثل العطايا جمع عطية. والوصية بالمال هي التبرع به
~~بعد الموت. والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~سبحانه وتعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية}
~~[البقرة: 180] . وقال الله تعالى {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء:
~~11] وأما السنة فروى سعد بن أبي وقاص، قال: «جاءني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يعودني عام حجة الوداع، من وجع اشتد بي، فقلت: يا رسول الله،
~~قد بلغ بي من الوجع ما ترى، وأنا ذو مال، ولا يرثني إلا ابنة، أفأتصدق
~~بثلثي مالي؟ قال: لا. قلت: فبالشطر يا رسول الله؟ قال: لا. قلت: فبالثلث؟
~~قال: الثلث، والثلث كثير، إنك أن تذر ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة
~~يتكففون الناس» . وعن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ما حق امرئ مسلم له شيء يوصي فيه يبيت ليلتين إلا ووصيته مكتوبة عنده» .
~~متفق عليهما. وروى أبو أمامة، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «إن الله قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث» . رواه سعيد، وأبو
~~داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح، وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«إنكم تقرءون هذه الآية: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] . وإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى أن الدين قبل ms3035 الوصية» . رواه الترمذي.
~~وأجمع العلماء في جميع الأمصار والأعصار على جواز الوصية.
### | [فصل على من تجب الوصية]
# (4591) فصل: ولا تجب الوصية إلا على من عليه دين، أو عنده وديعة، أو عليه
~~واجب يوصي بالخروج منه، فإن الله تعالى فرض أداء الأمانات، وطريقه في هذا
~~الباب الوصية، فتكون مفروضة عليه، فأما الوصية بجزء من ماله، فليست بواجبة
~~على أحد، في قول الجمهور. وبذلك قال الشعبي، والنخعي، والثوري، ومالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي، وغيرهم. وقال ابن عبد البر: أجمعوا على أن الوصية
~~غير واجبة، إلا على من عليه حقوق بغير بينة، وأمانة بغير إشهاد، إلا طائفة
~~شذت فأوجبتها. روي عن الزهري أنه قال: جعل الله الوصية حقا مما قل أو كثر
~~وقيل لأبي مجلز: على كل ميت وصية؟ قال: إن ترك خيرا. وقال أبو بكر عبد
~~العزيز: هي واجبة للأقربين الذين لا يرثون. وهو قول داود. وحكي ذلك
# PageV06P137
# عن مسروق، وطاوس، وإياس، وقتادة، وابن جرير. واحتجوا بالآية، وخبر ابن
~~عمر، وقالوا: نسخت الوصية للوالدين والأقربين الوارثين، وبقيت فيمن لا يرث
~~من الأقربين. ولنا، أن أكثر أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~ينقل عنهم وصية، ولم ينقل لذلك نكير، ولو كانت واجبة لم يخلوا بذلك، ولنقل
~~عنهم نقلا ظاهرا، ولأنها عطية لا تجب في الحياة، فلا تجب بعد الموت كعطية
~~الأجانب. فأما الآية، فقال ابن عباس: نسخها قوله سبحانه {للرجال نصيب مما
~~ترك الوالدان والأقربون} [النساء: 7] (4) وقال ابن عمر: نسختها آية
~~الميراث. وبه قال عكرمة، ومجاهد، ومالك، والشافعي. وذهبت طائفة ممن يرى نسخ
~~القرآن بالسنة، إلى أنها نسخت بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله
~~قد أعطى كل ذي حق حقه، فلا وصية لوارث» . وحديث ابن عمر محمول على من عليه
~~واجب، أو عنده وديعة.
### | [فصل الوصية بجزء من المال لمن ترك خيرا]
# (4592) فصل: وتستحب الوصية بجزء من المال لمن ترك خيرا؛ لأن الله تعالى
~~قال {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية} [البقرة: 180] .
~~فنسخ الوجوب، وبقي الاستحباب ms3036 في حق من لا يرث وقد روى ابن عمر، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «يا ابن آدم، جعلت لك نصيبا من مالك حين
~~أخذت بكظمك، لأطهرك وأزكيك» . وعن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم» . رواهما
~~ابن ماجه. وقال الشعبي: من أوصى بوصية، فلم يجر، ولم يحف، كان له من الأجر
~~مثل ما لو أعطاها وهو صحيح. وأما الفقير الذي له ورثة محتاجون، فلا يستحب
~~له أن يوصي؛ لأن الله قال في الوصية {إن ترك خيرا} [البقرة: 180] «. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لسعد: إنك أن تدع ورثتك أغنياء، خير من أن
~~تدعهم عالة يتكففون الناس» . وقال: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» . وقال علي -
~~رضي الله عنه - لرجل أراد أن يوصي: إنك لن تدع طائلا، إنما تركت شيئا
~~يسيرا، فدعه لورثتك. وعنه: أربعمائة دينار ليس فيها فضل عن الورثة. وروي عن
~~عائشة - رضي الله عنها - أن رجلا قال لها: لي ثلاثة آلاف درهم، وأربعة
~~أولاد، أفأوصي؟ فقالت: اجعل الثلاثة للأربعة. وعن ابن عباس قال: من ترك
~~سبعمائة درهم ليس عليه وصية. وقال عروة: دخل علي على صديق له يعوده، فقال
~~الرجل: إني أريد أن أوصي. فقال له علي: إن الله تعالى يقول {إن ترك خيرا}
~~[البقرة: 180] ، وإنك إنما تدع شيئا يسيرا، فدعه لورثتك. واختلف أهل العلم
~~في القدر الذي لا تستحب لمالكه، فروي عن أحمد: إذا ترك دون الألف لا تستحب
~~الوصية. وعن علي، أربعمائة دينار. وقال ابن عباس: إذا ترك الميت سبعمائة
~~درهم، فلا يوصي. وقال: من
# PageV06P138
# ترك ستين دينارا، ما ترك خيرا. وقال طاوس: الخير ثمانون دينارا. وقال
~~النخعي: ألف وخمسمائة. وقال أبو حنيفة: القليل أن يصيب أقل الورثة سهما
~~خمسون درهما. والذي يقوى عندي، أنه متى كان المتروك لا يفضل عن غنى الورثة،
~~فلا تستحب الوصية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل المنع من الوصية
~~بقوله: «أن تترك ورثتك أغنياء، خير من ms3037 أن تدعهم عالة» . ولأن إعطاء القريب
~~المحتاج خير من إعطاء الأجنبي، فمتى لم يبلغ الميراث غناهم، كان تركه لهم
~~كعطيتهم إياه، فيكون ذلك أفضل من الوصية به لغيرهم، فعند هذا يختلف الحال
~~باختلاف الورثة في كثرتهم وقلتهم، وغناهم وحاجتهم، فلا يتقيد بقدر من
~~المال. والله أعلم. وقد قال الشعبي: ما من مال أعظم أجرا، من مال يتركه
~~الرجل لولده، يغنيهم به عن الناس.
### | [فصل الوصية بالثلث]
# (4593) فصل: والأولى أن لا يستوعب الثلث بالوصية وإن كان غنيا؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «والثلث كثير» . قال ابن عباس: «لو أن الناس
~~غضوا من الثلث، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: الثلث كثير» . متفق
~~عليه. وقال القاضي، وأبو الخطاب: إن كان غنيا استحب الوصية بالثلث. ولنا،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لسعد: «والثلث كثير» . مع إخباره إياه
~~بكثرة ماله، وقلة عياله، فإنه قال في الحديث: " إن لي مالا كثيرا، ولا
~~يرثني إلا ابنتي ". وروى سعيد ثنا خالد بن عبد الله، ثنا عطاء بن السائب،
~~عن أبي عبد الرحمن السلمي، عن سعد بن مالك، قال: «مرضت مرضا، فعادني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لي: أوصيت؟ . فقلت: نعم. أوصيت بمالي كله
~~للفقراء وفي سبيل الله. فقال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أوص
~~بالعشر. فقلت: يا رسول الله، إن مالي كثير. وورثتي أغنياء. فلم يزل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يناقصني وأناقصه، حتى قال: أوص بالثلث، والثلث
~~كثير» . وقال أبو عبد الرحمن: لم يكن أحد منا يبلغ في وصيته الثلث حتى ينقص
~~منه شيئا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الثلث، والثلث كثير» . إذا
~~ثبت هذا، فالأفضل للغني الوصية بالخمس. ونحو هذا يروى عن أبي بكر الصديق،
~~وعلي بن أبي طالب - رضي الله عنهما -. وهو ظاهر قول السلف، وعلماء أهل
~~البصرة. ويروى عن عمر - رضي الله عنه - أنه جاءه شيخ، فقال: يا أمير
~~المؤمنين، أنا شيخ كبير، ومالي كثير، ويرثني أعراب موالي كلالة، منزوح
~~نسبهم، أفأوصي بمالي ms3038 كله؟ قال: لا. قال: فلم يزل يحط حتى بلغ العشر. وقال
~~إسحاق: السنة الربع، إلا أن يكون رجلا يعرف في ماله حرمة شبهات أو غيرها،
~~فله استيعاب الثلث.
# PageV06P139
# ولنا، أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - أوصى بالخمس. وقال: رضيت بما
~~رضي الله به لنفسه. يعني قوله تعالى {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله
~~خمسه} [الأنفال: 41] ، وروي أن أبا بكر وعليا - رضي الله عنهما -، أوصيا
~~بالخمس. وعن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لأن أوصي بالخمس، أحب إلي من
~~الربع. وعن إبراهيم، قال: كانوا يقولون: صاحب الربع أفضل من صاحب الثلث،
~~وصاحب الخمس أفضل من صاحب الربع. وعن الشعبي قال: كان الخمس أحب إليهم من
~~الثلث، فهو منتهى الجامح. وعن العلاء بن زياد قال: أوصى أبي أن أسأل
~~العلماء، أي الوصية أعدل؟ فما تتابعوا عليه فهو وصيته، فتتابعوا على الخمس.
### | [فصل الوصية للوالدين والأقربين]
# (4594) فصل: والأفضل أن يجعل وصيته لأقاربه الذين لا يرثون، إذا كانوا
~~فقراء، في قول عامة أهل العلم. قال ابن عبد البر: لا خلاف بين العلماء علمت
~~في ذلك، إذا كانوا ذوي حاجة، وذلك لأن الله تعالى كتب الوصية للوالدين
~~والأقربين، فخرج منه الوارثون بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا وصية
~~لوارث» . وبقي سائر الأقارب على الوصية لهم. وأقل ذلك الاستحباب، وقد قال
~~الله تعالى {وآت ذا القربى حقه} [الإسراء: 26] . وقال تعالى {وآتى المال
~~على حبه ذوي القربى} [البقرة: 177] فبدأ بهم ولأن الصدقة عليهم في الحياة
~~أفضل، فكذلك بعد الموت. فإن أوصى لغيرهم وتركهم، صحت وصيته، في قول أكثر
~~أهل العلم، منهم؛ سالم، وسليمان بن يسار، وعطاء، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وحكي عن طاوس، والضحاك، وعبد
~~الملك بن يعلى، أنهم قالوا: ينزع عنهم، ويرد إلى قرابته. وعن سعيد بن
~~المسيب، والحسن، وجابر بن زيد: للذي أوصى له ثلث الثلث، والباقي يرد إلى
~~قرابة الموصي؛ لأنه لو أوصى بماله كله لجاز منه الثلث، والباقي رد على
~~الورثة، وأقاربه الذين لا يرثونه في استحقاق ms3039 الوصية كالورثة في استحقاق
~~المال كله. ولنا، ما روى عمران بن حصين «، أن رجلا أعتق في مرضه ستة أعبد،
~~لم يكن له مال غيرهم، فبلغ ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم - فدعاهم،
~~فجزأهم ثلاثة أجزاء، ثم أقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة. فأجاز» العتق
~~في ثلثه لغير قرابته، ولأنها عطية، فجازت لغير قرابته، كالعطية في الحياة.
# PageV06P140
### | [مسألة لا وصية لوارث إلا أن يجيز الورثة ذلك]
# (4595) مسألة؛ قال: (ولا وصية لوارث، إلا أن يجيز الورثة ذلك) وجملة ذلك
~~أن الإنسان إذا وصى لوارثه بوصية، فلم يجزها سائر الورثة، لم تصح. بغير
~~خلاف بين العلماء. قال ابن المنذر، وابن عبد البر: أجمع أهل العلم على هذا.
~~وجاءت الأخبار عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك فروى أبو أمامة،
~~قال سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الله قد أعطى كل ذي
~~حق حقه، فلا وصية لوارث» . رواه أبو داود. وابن ماجه، والترمذي. ولأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - منع من عطية بعض ولده، وتفضيل بعضهم على بعض في حال
~~الصحة، وقوة الملك، وإمكان تلافي العدل بينهم بإعطاء الذي لم يعطه فيما بعد
~~ذلك، لما فيه من إيقاع العداوة والحسد بينهم، ففي حال موته أو مرضه، وضعف
~~ملكه، وتعلق الحقوق به، وتعذر تلافي العدل بينهم، أولى وأحرى. وإن أجازها،
~~جازت، في قول الجمهور من العلماء. وقال بعض أصحابنا: الوصية باطلة، وإن
~~أجازها سائر الورثة، إلا أن يعطوه عطية مبتدأة. أخذا من ظاهر قول أحمد، في
~~رواية حنبل: «لا وصية لوارث» . وهذا قول المزني، وأهل الظاهر. وهو قول
~~للشافعي، واحتجوا بظاهر قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " لا وصية لوارث
~~". وظاهر مذهب أحمد والشافعي، أن الوصية صحيحة في نفسها. وهو قول جمهور
~~العلماء؛ لأنه تصرف صدر من أهله في محله، فصح، كما لو وصى لأجنبي، والخبر
~~قد روي فيه «إلا أن يجيز الورثة» . والاستثناء من النفي إثبات، فيكون ذلك
~~دليلا على صحة الوصية عند الإجازة، ولو خلا من الاستثناء كان معناه ms3040 لا وصية
~~نافذة أو لازمة، أو ما أشبه هذا، أو يقدر فيه: لا وصية لوارث عند عدم
~~الإجازة من غيره من الورثة.
# وفائدة الخلاف أن الوصية إذا كانت صحيحة، فإجازة الورثة تنفيذ وإجازة
~~محضة، يكفي فيها قول الوارث: أجزت، أو أمضيت، أو نفذت. فإذا قال ذلك، لزمت
~~الوصية. وإن كانت باطلة، كانت الإجازة هبة مبتدأة، تفتقر إلى شروط الهبة،
~~من اللفظ والقبول والقبض، كالهبة المبتدأة. ولو رجع المجيز قبل القبض فيما
~~يعتبر فيه القبض، صح رجوعه.
### | [فصل أسقط عن وارثه دينا أو أوصى بقضاء دينه]
# (4596) فصل: وإن أسقط عن وارثه دينا، أو أوصى بقضاء دينه، أو أسقطت
~~المرأة صداقها عن زوجها، أو عفا عن جناية موجبها المال، فهو كالوصية. وإن
~~عفا عن القصاص، وقلنا: الواجب القصاص عينا. سقط إلى غير بدل. وإن قلنا:
~~الواجب أحد شيئين. سقط القصاص، ووجب المال. وإن عفا عن حد القذف، سقط
~~مطلقا. وإن وصى لغريم وارثه، صحت الوصية. وكذلك إن وهب له. وبهذا قال
~~الشافعي وأبو حنيفة.
# PageV06P141
# وقال أبو يوسف: هو وصية للوارث؛ لأن الوارث ينتفع بهذه الوصية وتستوفى
~~ديونه منها. ولنا، أنه وصى لأجنبي، فصح، كما لو وصى لمن عادته الإحسان إلى
~~وارثه. وإن وصى لولد وارثه، صح، فإن كان يقصد بذلك نفع الوارث، لم يجز فيما
~~بينه وبين الله تعالى. قال طاوس، في قوله عز وجل {فمن خاف من موص جنفا أو
~~إثما} [البقرة: 182] قال: أن يوصي لولد ابنته، وهو يريد ابنته. رواه سعيد.
~~قال ابن عباس: الجنف في الوصية والإضرار فيها من الكبائر.
### | [فصل وصى لكل وارث بمعين من ماله بقدر نصيبه]
# فصل (4597) : وإن وصى لكل وارث بمعين من ماله بقدر نصيبه، كرجل خلف ابنا
~~وبنتا، وعبدا قيمته مائة، وجارية قيمتها خمسون، فوصى لابنه بعبده، ولابنته
~~بأمته، احتمل أن تصح الوصية؛ لأن حق الوارث في القدر لا في العين، بدليل ما
~~لو عاوض المريض بعض ورثته أو أجنبيا بجميع ماله، صح إذا كان ذلك بثمن
~~المثل، وإن تضمن فوات عين المال. واحتمل ms3041 أن تقف على الإجازة؛ لأن في
~~الأعيان غرضا صحيحا، وكما لا يجوز إبطال حق الوارث في قدر حقه، لا يجوز من
~~عينه.
### | [فصل ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض]
# (4598) فصل: وإذا ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض، عتق وورث. وبهذا قال
~~مالك، وبعض أصحاب الشافعي. وحكاه الخبري مذهبا للشافعي. ولا خلاف بين هؤلاء
~~في أنه إذا ملكه بالميراث، أنه يعتق ويرث. وقال أبو حنيفة: إن حمله الثلث،
~~عتق وورث، وإلا سعى فيما بقي عليه، ولم يرث. ولم يفرق بين أن يملكه بعوض أو
~~غيره. وقال أبو يوسف، ومحمد: يحتسب ميراثهم من قيمتهم، فإن فضل شيء أخذه،
~~وإن فضل عليهم شيء سعوا فيه. ولنا، أن المريض لم يضع فيهم شيئا من ماله،
~~وإنما تعاطى سبب ملكهم على وجه لم يستقر، وزال بغير إزالته، فلم يحتسب عليه
~~من ثلثه، كما لو اتهب شيئا فرجع الواهب فيه قبل قبضه، أو اشترى شيئا فيه
~~غبطة بشرط الخيار ففسخ البائع، أو وجد بالثمن عيبا ففسخ البيع، أو تزوجت
~~المرأة فطلقت قبل الدخول. وإذا لم تكن وصية تحتسب عليه من الثلث، لم يمنع
~~الميراث، كما لو ملكه بالميراث عند من سلمه، أو كما لو كان ذلك في صحته،
~~فإن ملكه بعوض، كالشراء، فحكى الخبري عن أحمد، أنه يعتق ويرث. وهذا قول ابن
~~الماجشون، وأهل البصرة. وقال القاضي، في " المجرد ": إن ملكه بعوض، وخرج من
~~الثلث، عتق وورث، وإلا عتق منه بقدر الثلث.
# وهذا قول مالك. وقال الخبري: وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وحكى غيره
~~عن الشافعي أنه لا فرق عنده بين أن يملكه بعوض أو غيره، وأنه إن خرج من
~~الثلث عتق، وإلا عتق منه بقدر الثلث، ولا يرث في الحالين؛ لأنه لو ورث لكان
# PageV06P142
# إعتاقه وصية لوارث، فيبطل عتقه، ويبطل ميراثه، لبطلان عتقه، فيؤدي توريثه
~~إلى إبطال توريثه، فصححنا عتقه ولم نورثه، لئلا يفضي إلى ذلك. ومذهب أبي
~~حنيفة وصاحبيه في هذا، كمذهبهم فيما إذا ملكه بغير عوض. ولنا، على إعتاقه
~~قول النبي ms3042 - صلى الله عليه وسلم -: «من ملك ذا رحم محرم، فهو حر» . ولأنه
~~ملك وجد معه ما ينافيه، فبطل، كملك النكاح مع ملك الرقبة، أعني فيما إذا
~~اشترى أحد الزوجين صاحبه. وإذا عتق ورث؛ لأنه وجد سبب الميراث عريا عن
~~الموانع، فورث، كما لو ورثه. وقولهم: إن عتقه وصية. لا يصح؛ لأن الوصية
~~فعله، والعتق هاهنا يحصل من غير اختياره، ولا إرادته، ولأن رقبة المعتق لا
~~تحصل له، وإنما تتلف ماليته وتزول، فيصير ذلك كتلفه بقتل بعض رقيقه، أو
~~كإتلاف بعض ماله في بناء مسجد، مثال ذلك: مريض وهب له ابنه، فقبله وقيمته
~~مائة، ثم مات المريض، وخلف ابنا آخر ومائتين، فإنه يعتق، ويقاسم أخاه
~~المائتين، في قول الأكثرين. وعند الشافعي، فيما حكى عنه غير الخبري، يعتق
~~ولا يرث شيئا. وعند صاحبي أبي حنيفة، يعتق وله نصف التركة، فيحتسب عليه
~~بقيمته ويبقى له خمسون. وإن كان باقي التركة خمسين، فعندنا يعتق، وله نصف
~~الخمسين. وهو قول مالك. وعند أبي حنيفة، يعتق نصفه، ويسعى في باقيه،
~~والخمسون كلها لأخيه. وقال صاحباه: يعتق ثلاثة أرباعه. وعند الشافعي، في
~~قول غير الخبري، يعتق نصفه، ويرق نصفه، ونصفه الرقيق والخمسون كلها لأخيه.
~~وإن كان باقي التركة ثلاثمائة، فعندنا يعتق وله مائة وخمسون. وعند الشافعي،
~~يعتق ولا يرث شيئا. وعند صاحبي أبي حنيفة، يعتق وله مائة. فإن كان اشترى
~~ابنه بمائة، ومات، وخلف ابنا آخر ومائة أخرى، فعلى الرواية الأولى، يعتق
~~ويقاسم أخاه المائة الباقية. وعلى ما حكاه القاضي، يعتق منه ثلثاه، ويرث
~~أربعين، ويعتق باقيه على أخيه، ولا يرث بذلك الجزء شيئا؛ لأن عتقه حصل بعد
~~موت أبيه. وعند الشافعي يعتق ثلثاه، ولا يرث. وقال أبو حنيفة: يعتق ثلثاه،
~~ويسعى في باقيه، ولا يرث. وعند صاحبيه، يعتق كله، ولا يرث شيئا، فإن كان قد
~~تصدق قبل ذلك بثلثه، أو حابى به، لم يعتق؛ لأن الثلث قد ذهب.
### | [فصل ملك من ورثته من لا يعتق عليه كبني عمه فأعتقهم في مرضه]
# (4599) فصل: وإن ملك من ورثته ms3043 من لا يعتق عليه، كبني عمه، فأعتقهم في
~~مرضه، فعتقهم وصية؛ لأنه حصل بفعله واختياره، وحكمهم في العتق حكم الأجانب،
~~إن خرجوا من الثلث عتقوا، وإلا عتق منهم بقدر الثلث. وينبغي أن يعتقوا ولا
~~يرثوا؛ لأنهم لو ورثوا لكانت وصية لوارث، فيبطل عتقهم، ثم يبطل ميراثهم.
~~وقد قال أبو الخطاب، في رجل ملك ابن عمه، فأقر في مرضه أنه كان أعتقه في
~~صحته: عتق،
# PageV06P143
# ولم يرث. وهذا في معنى ما ذكرنا؛ لأن إقراره لوارث غير مقبول، فمنعنا
~~ميراثه ليقبل إقراره له بالإعتاق.
### | [فصل مريض اشترى أباه بألف لا مال له سواه]
# (4600) فصل: مريض اشترى أباه بألف، لا مال له سواه، فعلى رواية الخبري،
~~يعتق كله. وعلى القول الآخر يعتق ثلثه على المعتق، ويعتق باقيه على ابنه.
~~وهذا قول مالك. وقال أبو حنيفة: يعتق ثلثه، ويسعى للابن في ثلثيه. وعلى قول
~~صاحبيه، يعتق سدسه، ويسعى في خمسة أسداسه. وقيل على قياس قول الشافعي: يفسخ
~~الشراء، إلا أن يجيز الابن عتقه. وقيل: يعتق ثلثه. ويفسخ البيع في ثلثيه.
~~وإن خلف ألفين سواه، عتق، وورث سدسهما. وبه قال مالك، وأبو حنيفة. وفي قول
~~صاحبيه، يعتق نصفه، ويسعى في قيمة نصفه.
### | [فصل وهب الإنسان أبوه أو وصي له به]
# (4601) فصل: وإذا وهب الإنسان أبوه، أو وصى له به، استحب له أن يقبله،
~~ولم يجب. وهذا قول الشافعي. ويحتمل أن يجب عليه قبوله؛ لأن فيه إعتاقا
~~لأبيه من غير التزام مال. ولنا، أنه استجلاب ملك على الأب، فلم يلزمه، كما
~~لو بذل له بعوض، أو كما لو بذل له ابنه أو غيره من أقاربه، ولأنه يلزمه ضرر
~~بلحوق المنة به، وتلزمه نفقته وكسوته.
### | [فصل وصى لوارثه وأجنبي بثلثه فأجاز سائر الورثة وصية الوارث]
# (4602) فصل: إذا وصى لوارثه وأجنبي بثلثه، فأجاز سائر الورثة وصية
~~الوارث، فالثلث بينهما. وإن وصى لكل واحد منهما بمعين قيمتهما الثلث، فأجاز
~~سائر الورثة وصية الوارث، جازت الوصية لهما. وإن ردوا بطلت وصية الوارث في
~~المسألتين، وللأجنبي السدس في الأولى، والمعين الموصى ms3044 له به في الثانية.
~~وهذا قول مالك، والشافعي وأصحاب الرأي، وغيرهم. وإن كانت الوصيتان بثلثي
~~ماله، فأجاز الورثة لهما. جازت لهما. وإن عينوا نصيب الوارث بالرد وحده،
~~فللأجنبي الثلث كاملا؛ لأنهم خصوا الوارث بالإبطال، فالثلث كله للأجنبي،
~~وسقطت وصية الوارث، فصار كأنه لم يوص له. وإن أبطلوا الزائد عن الثلث من
~~غير تعيين نصيب أحدهما، فالثلث الباقي بين الوصيين، لكل واحد منهما السدس.
~~هذا الذي ذكره القاضي. وهو قول مالك، والشافعي.
# وذلك لأن الوارث يزاحم الأجنبي، إذا أجاز الورثة الوصيتين، فيكون لكل
~~واحد منهما الثلث، فإذا أبطلوا نصفهما بالرد، كان البطلان راجعا إليهما،
~~وما بقي منهما بينهما، كما لو تلف ذلك بغير الرد. واختار أبو الخطاب أن
~~الثلث جميعه للأجنبي. وحكي نحو هذا عن أبي حنيفة؛ لأنهم لا يقدرون على
~~إبطال الثلث فما دون إذا كان للأجنبي، ولو جعلنا
# PageV06P144
# الوصية بينهما لملكوا إبطال ما زاد على السدس، فإن صرح الورثة بذلك،
~~فقالوا: أجزنا الثلث لكما، ورددنا ما زاد عليه في وصيتكما. أو قالوا: رددنا
~~من وصية كل واحد منكما نصفها، وبقينا له نصفها. كان ذلك آكد في جعل السدس
~~لكل واحد منهما؛ لتصريحهم به، وإن قالوا: أجزنا وصية الوارث كلها، ورددنا
~~نصف وصية الأجنبي. فهو على ما قالوا؛ لأن لهم أن يجيزوا لهما ويردوا
~~عليهما، فكان لهم أن يجيزوا لأحدهما ويردوا على الآخر. وإن أجازوا للأجنبي
~~جميع وصيته، وردوا على الوارث نصف وصيته جاز، كما قلنا. وإن أرادوا أن
~~ينقصوا الأجنبي عن نصف وصيته، لم يملكوا ذلك، سواء أجازوا للوارث أو ردوا
~~عليه. فإن ردوا جميع وصية الوارث، ونصف وصية الأجنبي، فعلى قول القاضي، لهم
~~ذلك؛ لأن لهم أن يجيزوا الثلث لهما، فيشتركان فيه، ويكون لكل واحد منهما
~~نصفه، ثم إذا رجعوا فيما للوارث، لم يرد الأجنبي على ما كان له في حالة
~~الإجازة للوارث. وعلى قول أبي الخطاب، يتوفر الثلث كله للأجنبي؛ لأنه إنما
~~ينتقص منه بمزاحمة الوارث، فإذا زالت المزاحمة، وجب توفير الثلث عليه؛ لأنه
~~قد أوصى له ms3045 به. ولو خلف ابنين، ووصى لهما بثلثي ماله، ولأجنبي بالثلث، فردا
~~الوصية. فقال أبو الخطاب: عندي للأجنبي الثلث كاملا. وعند القاضي، له
~~التسع. ويجيء فيه من الفروع مثل ما ذكرنا في التي قبلها.
### | [فصل وصى بثلثه لوارث وأجنبي وقال إن ردوا وصية الوارث فالثلث كله للأجنبي]
# (4603) فصل: وإن وصى بثلثه لوارث وأجنبي، وقال: إن ردوا وصية الوارث
~~فالثلث كله للأجنبي.، كما وصى. وإن أجازوا للوارث، فالثلث بينهما؛ لأن
~~الوصية تتعلق بالشرط. ولو قال: أوصيت لفلان بثلثي، فإن مات قبلي فهو لفلان.
~~صح. وإن قال: وصيت بثلثي لفلان، فإن قدم فلان الغائب فهو له. صح، فإن قدم
~~الغائب قبل موت الموصي، صار هو الوصي، وبطلت وصية الأول، سواء عاد إلى
~~الغيبة أو لم يعد؛ لأنه قد وجد شرط انتقال الوصية إليه، فلم ينتقل عنه بعد
~~ذلك. وإن مات الموصي قبل قدوم الغائب، فالوصية للحاضر، سواء قدم الغائب بعد
~~ذلك أو لم يقدم. ذكره القاضي؛ لأن الوصية ثبتت لوجود شرطها، فلم تنقل عنه،
~~كما لو لم يقدم. ويحتمل أن الغائب إن قدم بعد الموت، كانت الوصية له؛ لأنه
~~جعلها له بشرط قدومه، وقد وجد ذلك.
### | [فصل وصى لوارث فأجاز بعض باقي الورثة الوصية دون البعض]
# (4604) فصل: وإن وصى لوارث، فأجاز بعض باقي الورثة الوصية دون البعض، نفذ
~~في نصيب من أجاز، دون من لم يجز. وإن أجازوا بعض الوصية دون بعض، نفذت فيما
~~أجازوا دون ما لم يجيزوا. فإن أجاز بعضهم بعض الوصية، وأجاز بعضهم جميعها،
~~أو ردها، فهو على ما فعلوا من ذلك. فلو خلف ثلاثة بنين وعبدا، لا يملك
~~غيره، فوصى به لأحدهم، أو وهبه إياه في مرض موته، وأجازه له أخواه، فهو له،
~~وإن
# PageV06P145
# أجاز له أحدهما وحده، فله ثلثاه، وإن أجازا له نصف العبد، فله نصفه،
~~ولهما نصفه، وإن أجازا أحدهما له نصف نصيبه، ورد الآخر، فله النصف كاملا؛
~~الثلث نصيبه، والسدس من نصيب المجيز، وإن أجاز كل واحد منهما له نصف نصيبه،
~~كمل له الثلثان، وإن أجاز ms3046 له أحدهما نصف نصيبه، والآخر ثلاثة أرباع نصيبه،
~~كمل له ثلاثة أرباع العبد. وإن وصى بالعبد لاثنين منهما، فللثالث أن يجيز
~~لهما، أو يرد عليهما، أو يجيز لهما بعض وصيتهما، إن شاء متساويا، وإن شاء
~~متفاضلا، أو يرد على أحدهما، ويجيز للآخر وصيته كلها أو بعضها، أو يجيز
~~لأحدهما جميع وصيته، وللآخر بعضها، فكل ذلك جائز؛ لأن الحق له، فكيفما شاء
~~فعل فيه.
### | [مسألة أوصى لغير وارث بأكثر من الثلث]
# (4605) مسألة قال: (ومن أوصى لغير وارث بأكثر من الثلث، فأجاز ذلك الورثة
~~بعد موت الموصي، جاز، وإن لم يجيزوا، رد إلى الثلث) وجملة ذلك أن الوصية
~~لغير الوارث تلزم في الثلث من غير إجازة، وما زاد على الثلث يقف على
~~إجازتهم، فإن أجازوه جاز، وإن ردوه بطل. في قول جميع العلماء. والأصل في
~~ذلك «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لسعد حين قال: أوصي بمالي كله؟ قال:
~~لا. قال فبالثلثين؟ قال: لا. قال: فبالنصف؟ قال: لا. قال: فبالثلث؟ قال:
~~الثلث، والثلث كثير» . وقوله - عليه السلام -: «إن الله تصدق عليكم بثلث
~~أموالكم عند مماتكم» . يدل على أنه لا شيء له في الزائد عليه. وحديث عمران
~~بن حصين في المملوكين الذين أعتقهم المريض، ولم يكن له مال سواهم، فدعا بهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فجزأهم ثلاثة أجزاء، وأقرع بينهم، فأعتق
~~اثنين، وأرق أربعة، وقال له قولا شديدا، يدل أيضا على أنه لا يصح تصرفه
~~فيما عدا الثلث، إذا لم يجز الورثة، ويجوز بإجازتهم؛ لأن الحق لهم. والقول
~~في بطلان الوصية بالزائد عن الثلث، كالقول في الوصية للوارث، على ما ذكرنا.
~~وهل إجازتهم تنفيذ أو عطية مبتدأة؟ فيه اختلاف ذكرناه في الوصية للوارث.
~~والخلاف فيه مبني على أن الوصية به، أو العطية له، في مرض الموت المخوف،
~~صحيحة موقوفة على الإجازة، أو باطلة؟ فظاهر المذهب أنها صحيحة، وأن الإجازة
~~تنفيذ مجرد، لا يكفي فيه قول المجيز: أجزت ذلك. أو أنفذته.
# أو نحوه من الكلام، ولا يفتقر إلى شروط الهبة. ويتفرع عن هذا ms3047 الخلاف أنه
~~لو أعتق عبدا لا مال سواه في مرضه، أو وصى بإعتاقه، فأعتقوه بوصيته، فقد
~~نفذ العتق في ثلثه ووقف عتق باقيه على إجازة الورثة، فإن أجازوه، عتق
~~جميعه، واختص عصبات الميت بولائه كله، إذا قلنا بصحة إعتاقه ووصيته. وإن
~~قلنا: هي باطلة، والإجازة عطية مبتدأة. اختص عصبات الميت بثلث ولائه، وكان
# PageV06P146
# ثلثاه لجميع الورثة بينهم على قدر ميراثهم؛ لأنهم باشروه بالإعتاق. وكذلك
~~لو تبرع بثلث ماله في مرضه، ثم أعتق، أو وصى بالإعتاق، فالحكم فيه على ما
~~ذكرنا. ولو أوصى لابن وارثه بعد تبرعه بثلث ماله، أو أعطاه عطية في مرضه،
~~فأجاز أبوه وصيته وعطيته، ثم أراد الرجوع فيما أجازه، فله ذلك إن قلنا: هي
~~عطية مبتدأة. وليس له ذلك على القول بأنها إجازة مجردة. ولو تزوج رجل ابنة
~~عمه، فأوصت له بوصية أو عطية في مرض موتها، ثم ماتت وخلفته وأباه، فأجاز
~~أبوه وصيته وعطيته، فالحكم فيه على ما ذكرنا. ولو وقف في مرضه على ورثته،
~~فأجازوا الوقف، صح إن قلنا: إجازتهم تنفيذ. ولم يصح إن قلنا: هي عطية
~~مبتدأة. ولأنهم يكونون واقفين على أنفسهم. ولا فرق في الوصية بين المرض
~~والصحة، وقد روى حنبل، عن أحمد، أنه قال: إن أوصى في المرض فهو من الثلث،
~~وإن كان صحيحا فله أن يوصي بما شاء. يعني به العطية. قاله القاضي. أما
~~الوصية فإنها عطية بعد الموت فلا يجوز منها إلا الثلث على كل حال.
### | [فصل لا يعتبر رد الوصية وإجازتها إلا بعد موت الموصي]
# (4606) فصل: ولا يعتبر الرد والإجازة إلا بعد موت الموصي، فلو أجازوا قبل
~~ذلك، ثم ردوا، أو أذنوا لموروثهم في حياته بالوصية بجميع المال، أو بالوصية
~~لبعض ورثته، ثم بدا لهم فردوا بعد وفاته، فلهم الرد، سواء كانت الإجازة في
~~صحة الموصي أو مرضه. نص عليه أحمد، في رواية أبي طالب. وروي ذلك عن ابن
~~مسعود. وهو قول شريح، وطاوس، والحكم، والثوري، والحسن بن صالح، والشافعي،
~~وأبي ثور، وابن المنذر، وأبي حنيفة، وأصحابه. وقال الحسن، ms3048 وعطاء، وحماد بن
~~أبي سليمان، وعبد الملك بن يعلى، والزهري، وربيعة، والأوزاعي، وابن أبي
~~ليلى: ذلك جائز عليهم؛ لأن الحق للورثة، فإذا رضوا بتركه سقط حقهم، كما لو
~~رضي المشتري بالعيب. وقال مالك: إن أذنوا له في صحته، فلهم أن يرجعوا، وإن
~~كان ذلك في مرضه، وحين يحجب عن ماله، فذلك جائز عليهم. ولنا، أنهم أسقطوا
~~حقوقهم فيما لم يملكوه، فلم يلزمهم، كالمرأة إذا أسقطت صداقها قبل النكاح،
~~أو أسقط الشفيع حقه من الشفعة قبل البيع، ولأنها حالة لا يصح فيها ردهم
~~للوصية، فلم يصح فيها إجازتهم، كما قبل الوصية.
### | [فصل أوصى بأكثر من الثلث فأجاز الوارث]
# (4607) فصل: وإذا أوصى بأكثر من الثلث، فأجاز الوارث الوصية، وقال: إنما
~~أجزتها ظنا أن المال قليل، فبان كثيرا. فإن كانت للموصي بينة تشهد باعترافه
~~بمعرفة قدر المال، أو كان المال ظاهرا لا يخفى عليه، لم يقبل قوله، إلا على
~~قول من قال: الإجازة هبة مبتدأة. فله الرجوع فيما يجوز الرجوع في الهبة في
~~مثله. وإن لم تشهد بينة باعترافه بذلك، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الإجازة
~~تنزلت منزلة الإبراء، فلا يصح في المجهول،
# PageV06P147
# والقول قوله في الجهل به مع يمينه؛ لأن الأصل عدم العلم. ويحتمل أن لا
~~يقبل قوله؛ لأنه أجاز عقدا له الخيار في فسخه، فبطل خياره، كما لو أجاز
~~البيع من له الخيار في فسخه بعيب أو خيار. وإن أوصى بمعين، كعبد أو فرس
~~يزيد على الثلث، فأجاز الوصية بها، ثم قال: ظننت المال كثيرا تخرج الوصية
~~من ثلثه، فبان قليلا، أو ظهر عليه دين لم أعلمه. لم تبطل الوصية؛ لأن العبد
~~معلوم لا جهالة فيه. ويحتمل أن يملك الفسخ؛ لأنه قد يسمح بذلك ظنا منه أنه
~~يبقى له من المال ما يكفيه، فإذا بان خلاف ذلك، لحقه الضرر في الإجازة فملك
~~الرجوع كالمسألة التي قبلها.
### | [فصل لا تصح إجازة الوصية إلا من جائز التصرف]
# (4608) فصل: ولا تصح الإجازة إلا من جائز التصرف. فأما الصبي والمجنون
~~والمحجور عليه لسفه، فلا تصح ms3049 الإجازة منهم؛ لأنها تبرع بالمال، فلم تصح
~~منهم، كالهبة. وأما المحجور عليه لفلس، فإن قلنا: الإجازة هبة. لم تصح منه؛
~~لأنه ليس له هبة ماله. وإن قلنا: هي تنفيذ صحت.
### | [مسألة أوصي له وهو في الظاهر وارث فلم يمت الموصي حتى صار الموصى له غير وارث]
# (4609) مسألة قال: (ومن أوصي له، وهو في الظاهر وارث، فلم يمت الموصي حتى
~~صار الموصى له غير وارث، فالوصية له ثابتة؛ لأن اعتبار الوصية بالموت) لا
~~نعلم خلافا بين أهل العلم، في أن اعتبار الوصية بالموت، فلو أوصى لثلاثة
~~إخوة له متفرقين، ولا ولد له، ومات قبل أن يولد له ولد، لم تصح الوصية لغير
~~الأخ من الأب، إلا بالإجازة من الورثة. وإن ولد له ابن، صحت الوصية لهم
~~جميعا من غير إجازة، إذا لم تتجاوز الوصية الثلث. وإن ولدت له بنت، جازت
~~الوصية لأخيه من أبيه وأخيه من أمه، فيكون لهما ثلثا الموصى به بينهما
~~نصفين، ولا يجوز للأخ من الأبوين؛ لأنه وارث. وبهذا يقول الشافعي، وأبو
~~ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي، وغيرهم. ولا نعلم عن غيرهم خلافهم. ولو
~~أوصى لهم، وله ابن، فمات ابنه قبل موته، لم تجز الوصية لأخيه من أبويه، ولا
~~لأخيه من أمه، وجازت لأخيه من أبيه. فإن مات الأخ من الأبوين قبل موته، لم
~~تجز الوصية للأخ من الأب أيضا؛ لأنه صار وارثا.
### | [فصل أوصى لامرأة أجنبية أو أوصت له ثم تزوجها]
# (4610) فصل: ولو أوصى لامرأة أجنبية، أو أوصت له، ثم تزوجها، لم تجز
~~وصيتهما إلا بالإجازة من الورثة. وإن أوصى أحدهما للآخر، ثم طلقها، جازت
~~الوصية، لأنه صار غير وارث، إلا أنه إن طلقها في مرض موته، فقياس المذهب
~~أنها لا تعطى أكثر من ميراثها؛ لأنه يتهم في أنه طلقها ليوصل إليها ماله
~~بالوصية، فلم ينفذ لها ذلك، كما لو طلقها في مرض موته أو أوصى لها بأكثر
~~مما كانت ترث.
# PageV06P148
### | [فصل أعتق أمته في صحته ثم تزوجها في مرضه]
# (4611) فصل: وإن أعتق أمته في صحته، ثم ms3050 تزوجها في مرضه، صح، وورثته بغير
~~خلاف نعلمه. وإن أعتقها في مرضه، ثم تزوجها، وكانت تخرج من ثلثه، فنقل
~~المروذي عن أحمد، أنها تعتق وترث. وهذا اختيار أصحابنا. وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأنها امرأة نكاحها صحيح، ولم يوجد في حقها مانع من موانع الإرث، وهي الرق
~~والقتل واختلاف الدين، فترث، كما لو كان أعتقها في صحته. وقال الشافعي:
~~تعتق ولا ترث؛ لأنها لو ورثت لكان إعتاقها وصية لوارث، فيؤدي توريثها إلى
~~إسقاط توريثها؛ لأن ذلك يقتضي إبطال عتقها، فيبطل نكاحها ثم يبطل إرثها،
~~فكان إبطال الإرث وحده وتصحيح العتق والنكاح أولى.
### | [فصل أعتق أمة لا يملك غيرها ثم تزوجها]
# (4612) فصل: وإن أعتق أمة لا يملك غيرها، ثم تزوجها، فالنكاح صحيح في
~~الظاهر. فإن مات، ولم يملك شيئا آخر، تبين أن نكاحها باطل، ويسقط مهرها إن
~~كان لم يدخل بها. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. ويعتق منها ثلثها، ويرق
~~ثلثاها. فإن كان قد دخل بها ومهرها نصف قيمتها، عتق منها ثلاثة أسباعها،
~~ويرق أربعة أسباعها. وحساب ذلك أن تقول: عتق منها شيء، ولها بصداقها نصف
~~شيء، وللورثة شيئان، فيجمع ذلك فيكون ثلاثة أشياء ونصفا، نبسطها فتكون
~~سبعة، لها منها ثلاثة، ولهم أربعة، ولا شيء للميت سواها، فنجعل لنفسها منها
~~ثلاثة أسباعها يكون حرا والباقي للورثة. وإن أحب الورثة أن يدفعوا إليها
~~حصتها من مهرها، وهو سبعاه، ويعتق منها سبعاها ويسترقوا خمسة أسباعها، فلهم
~~ذلك. وهذا مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة: يحسب مهرها من قيمتها، ولها ثلث
~~الباقي، وتسعى فيما بقي وهو ثلث قيمتها. فإن كان يملك مع الجارية قدر نصف
~~قيمتها، ولم يدخل بها، عتق منها نصفها، ورق نصفها؛ لأن نصفها هو ثلث المال،
~~وإن دخل بها، عتق منها ثلاثة أسباعها، ولها ثلاثة أسباع مهرها، وإنما قل
~~العتق فيها لأنها لما أخذت ثلاثة أسباع مهرها، نقص المال به، فيعتق منها
~~ثلث الباقي، وهو ثلاثة أسباعها. وحسابها أن تقول: عتق منها شيء، ولها
~~بمهرها نصف شيء، وللورثة شيئان، يعدل ذلك الجارية ونصف ms3051 قيمتها، فالشيء
~~سبعاها وسبعا نصف قيمتها وهو ثلاثة أسباعه، فهو الذي عتق منها، وتأخذ نصف
~~ذلك من المال بمهرها، وهو ثلاثة أسباعه. فإن كان يملك معها مثل قيمتها، ولم
~~يدخل بها، عتق ثلثاها، ورق ثلثها، وبطل نكاحها. وإن كان دخل بها عتق أربعة
~~أسباعها، ولها أربعة أسباع مهرها، ويبقى للورثة ثلاثة أسباعها وخمسة أسباع
~~قيمتها، وذلك يعدل مثلي ما عتق منها. وحسابها أن
# PageV06P149
# تجعل السبعة الأشياء معادلة لها ولقيمتها، فيعتق منها بقدر سبعي الجميع،
~~وهو أربعة أسباعها، وتستحق سبع الجميع بمهرها، وهو أربعة أسباع مهرها. وإن
~~كان يملك معها مثلي قيمتها، عتقت كلها، وصح نكاحها؛ لأنها تخرج من الثلث إن
~~أسقطت مهرها، وإن أبت أن تسقطه، لم ينفذ عتقها، وبطل نكاحها، فإن كان لم
~~يدخل بها، فينبغي أن يقضى بعتقها ونكاحها، ولا مهر لها؛ لأن إيجابه يفضي
~~إلى إسقاطه وإسقاط عتقها ونكاحها، فإسقاطه وحده أولى. وإن كان قد دخل بها،
~~عملنا فيها على ما تقدم، فيعتق ستة أسباعها، ولها ستة أسباع مهرها، ويبطل
~~عتق سبعها ونكاحها. ولو أعتقها، ولم يتزوجها، ووطئها، كان العمل فيها في
~~هذه المواضع كما لو تزوجها. وهذا مذهب الشافعي. وذكر القاضي في مثل هذه
~~المسألة التي قبل الأخيرة، ما يقتضي صحة عتقها ونكاحها، مع وجوب مهرها،
~~فإنه قال في من أعتق في مرضه أمة قيمتها مائة، وأصدقها مائتين، لا مال له
~~سواهما، وهما مهر مثلها: يصح العتق والصداق والنكاح؛ لأن المائتين صداق
~~مثلها، وتزويج المريض بمهر المثل صحيح نافذ. وهذا غير جيد؛ فإن ذلك يفضي
~~إلى نفوذ العتق في المرض من جميع المال، ولا أعلم به قائلا. ولو أنه أتلف
~~المائتين، أو أصدقهما لامرأة أجنبية، ومات، ولم يخلف شيئا، لبطل عتق ثلثي
~~الأمة، فإذا أخذتهما هي، كان أولى في بطلانه. والصحيح ما ذكرنا إن شاء الله
~~تعالى. وقال أبو حنيفة فيما إذا ترك مثلي قيمتها، وكان مهرها نصف قيمتها:
~~تعطى مهرها وثلث الباقي، بحسب ذلك من قيمتها، وهو نصفها وثلثها، فيعتق ذلك،
~~وتسعى في سدسها الباقي، ms3052 ويبطل نكاحها. فأما إن خلف أربعة أمثال قيمتها، صح
~~عتقها ونكاحها وصداقها، في قول الجميع؛ لأن ذلك يخرج من الثلث، وترث من
~~الباقي في قول أصحابنا، وهو قول أبي حنيفة. وقال الشافعي: لا ترث. وهو
~~مقتضى قول الخرقي؛ لأنها لو ورثت لكان عتقها وصية لوارث، واعتبار الوصية
~~بالموت.
### | [فصل مريضة أعتقت عبدا قيمته عشرة وتزوجها بعشرة في ذمته ثم ماتت وخلفت مائة]
# (4613) فصل: ولو أن امرأة مريضة أعتقت عبدا قيمته عشرة، وتزوجها بعشرة في
~~ذمته، ثم ماتت، وخلفت مائة. اقتضى قول أصحابنا أن تضم العشرة التي في ذمته
~~إلى المائة، فيكون ذلك هو التركة، ويرث نصف ذلك ويبقى للورثة خمسة وخمسون.
~~وهذا مذهب أبي حنيفة. وقال صاحباه: تحسب عليه قيمته أيضا، وتضم إلى التركة،
~~ويبقى للورثة ستون. وقال الشافعي: لا يرث شيئا، وعليه أداء العشرة التي في
~~ذمته؛ لئلا يكون إعتاقه وصية لوارث. وهذا مقتضى قول الخرقي، إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل تزوج المريض امرأة صداق مثلها خمسة فأصدقها عشرة لا يملك غيرها ثم مات وورثته]
# (4614) فصل: ولو تزوج المريض امرأة صداق مثلها خمسة، فأصدقها عشرة لا
~~يملك غيرها، ثم مات، وورثته،
# PageV06P150
# بطلت المحاباة؛ لأنها وصية لوارث، ولها صداقها وربع الباقي بالميراث. وإن
~~ماتت قبله، صحت المحاباة، ويدخلها الدور، فنقول: لها مهرها وهو خمسة، وشيء
~~بالمحاباة يبقى لورثة الزوج خمسة الأشياء، ثم رجع إليهم نصف مالها، وهو
~~ديناران، ونصف شيء، صار لهم سبعة ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين، اجبر وقابل،
~~يتبين أن الشيء ثلاثة، فيكون لورثتها أربعة، ولورثته ستة. وإن خلفت مع ذلك
~~دينارين، عاد إلى الزوج من ميراثها ثلاثة ونصف شيء، صار له ثمانية ونصف إلا
~~نصف شيء، اجبر وقابل، يخرج الشيء ثلاثة وخمسين، فصار لورثته ستة وأربعة
~~أخماس، ولورثتها خمسة وخمس.
### | [فصل أوصى بجارية لزوجها الحر فقبلها]
# (4615) فصل: وإذا أوصى بجارية لزوجها الحر، فقبلها، انفسخ النكاح؛ لأن
~~النكاح لا يجتمع مع ملك اليمين. وظاهر المذهب أن الموصى له إنما يملك
~~بالقبول، فحينئذ ينفسخ النكاح. وفيه وجه آخر، ms3053 أنه إذا قبل تبينا أن الملك
~~كان ثابتا من حين موت الموصي، فتبين حينئذ أن النكاح انفسخ من حين موت
~~الموصي، فإن أتت بولد لم تخل من ثلاثة أحوال: أحدها، أن تكون حاملا به حين
~~الوصية، ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر منذ أوصى، فالصحيح أنه
~~يكون موصى به معها؛ لأن للحمل حكما، ولهذا تصح الوصية به وله، وإذا صحت
~~الوصية به منفردا، صحت الوصية به مع أمه، فيصير كما لو كان منفصلا فأوصى
~~بهما جميعا. وفيه وجه آخر، لا حكم للحمل، فلا يدخل في الوصية، وإنما يثبت
~~له الحكم عند انفصاله، كأنه حدث حينئذ. فعلى هذا إن انفصل في حياة الموصي،
~~فهو له، كسائر كسبها، وإن انفصل بعد موته وقبل القبول، فهو للورثة، على
~~ظاهر المذهب، وإن انفصل بعده، فهو للموصى له. الحال الثاني، أن تحمل به بعد
~~الوصية في حياة الموصي، ويعلم ذلك بأن تضعه بعد ستة أشهر من حين أوصى؛
~~لأنها ولدته لمدة الحمل بعد الوصية، فيحتمل أنها حملته بعدها فلم يتناوله.
~~والأصل عدم الحمل حال الوصية، فلا نثبته بالشك، فيكون مملوكا للموصي إن
~~ولدته في حياته. وإن ولدته بعده، وقلنا: للحمل حكم. فكذلك. وإن قلنا: لا
~~حكم له. فهو للورثة إن ولدته قبل القبول، ولا بينة إن وضعته بعده. وكل موضع
~~كان الولد للموصى له، فإنه يعتق عليه؛ لأنه ابنه، وعليه ولاء لأبيه؛ لأنه
~~عتق عليه بالقرابة، وأمه أمة ينفسخ نكاحها بالملك، ولا تصير أم ولد؛ لأنها
~~لم تعلق منه بحر في ملكه. الحال الثالث، أن تحمل بعد موت الموصي وقبل
~~القبول، ويعلم ذلك بأن تضعه لأكثر من ستة أشهر من حين الموت، فإن وضعته قبل
~~القبول أيضا، فهو للوارث، في ظاهر المذهب؛ لأن الملك إنما ثبت للموصى له
~~بعد القبول. وعلى الوجه الآخر، يكون للموصى له. وإن وضعته بعد القبول،
~~فكذلك؛ لأن
# PageV06P151
# الظاهر أن للحمل حكما، فيكون حادثا عن ملك الوارث. وعلى الوجه الآخر،
~~يكون للموصى له، فعلى هذا يكون حرا لا ms3054 ولاء عليه؛ لأنها أم ولد، لكونها
~~علقت منه بحر في ملكه، فيصير كما لو حملت به بعد القبول. ومذهب الشافعي في
~~هذا الفصل قريب مما قلناه. وقال أبو حنيفة: إذا وضعته بعد موت الموصي، دخل
~~في الوصية بكل حال؛ لأنها تستقر بالموت وتلزم، فوجب أن تسري إلى الولد،
~~كالاستيلاد. ولنا، أنها زيادة منفصلة حادثة بعد عقد الوصية، فلا تدخل فيها،
~~كالكسب، وإذا أوصى بعتق جارية فولدت. وتفارق الاستيلاد؛ لأن له تغليبا
~~وسراية. وهذا التفريع فيما إذا خرجت الجارية من الثلث، وإن لم تخرج من
~~الثلث، ملك منها بقدر الثلث، وانفسخ النكاح؛ لأن ملك بعضها يفسخ النكاح،
~~كملك جميعها. وكل موضع يكون الولد فيه لأبيه، فإنه يكون له منه ها هنا بقدر
~~ما ملك من أمه، ويسري العتق إلى باقيه إن كان موسرا، وإن كان معسرا فقد عتق
~~منه ما ملك وحده. وكل موضع قلنا: تكون أم ولد. فإنها تصير أم ولد ها هنا.
~~سواء كان موسرا أو معسرا، على قول الخرقي، كما إذا استولد الأمة المشتركة.
~~قال القاضي: تصير منها أم ولد بقدر ما ملك منها. وهذا مذهب الشافعي.
### | [مسألة موت الموصى له قبل موت الموصي]
# (4616) مسألة: قال: (فإن مات الموصى له قبل موت الموصي، بطلت الوصية) هذا
~~قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن علي، - رضي الله عنه -. وبه قال الزهري،
~~وحماد بن أبي سليمان، وربيعة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال الحسن:
~~تكون لولد الموصى له. وقال عطاء: إذا علم الموصي بموت الموصى له، ولم يحدث
~~فيما أوصى به شيئا، فهو لوارث الموصى له؛ لأنه مات بعد عقد الوصية، فيقوم
~~الوارث مقامه، كما لو مات بعد موت الموصي وقبل القبول. ولنا، أنها عطية
~~صادفت المعطي ميتا، فلم تصح، كما لو وهب ميتا؛ وذلك لأن الوصية عطية بعد
~~الموت، وإذا مات قبل القبول بطلت الوصية أيضا. وإن سلمنا صحتها، فإن العطية
~~صادفت حيا، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل الوصية لميت]
# (4617) فصل: ولا تصح الوصية لميت. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال
~~مالك: ms3055 إن علم أنه ميت، فهي جائزة، وهي لورثته بعد قضاء ديونه وتنفيذ
~~وصاياه؛ لأن الغرض نفعه بها، وبهذا يحصل له النفع، فأشبه ما لو كان حيا.
# PageV06P152
# ولنا، أنه أوصى لمن لا تصح الوصية له، إذا لم يعلم، فلم تصح إذا علم،
~~كالبهيمة. وفارق الحي؛ فإن الوصية تصح له في الحالين، ولأنه عقد يفتقر إلى
~~القبول، فلم يصح للميت، كالهبة. إذا ثبت هذا، فإذا أوصى بثلثه، أو بمائة
~~لاثنين حي وميت، فللحي نصف الوصية، سواء علم موت الميت أو جهله. وهذا قول
~~أبي حنيفة، وإسحاق، والبصريين. وقال الثوري، وأبو يوسف، ومحمد: إذا قال:
~~هذه المائة لفلان وفلان. فهي للحي منهما. وإن قال: بين فلان وفلان. فوافقنا
~~الثوري في أن نصفها للحي. وعن الشافعي كالمذهبين. وقال أبو الخطاب: عندي
~~أنه إذا علمه ميتا، فالجميع للحي، وإن لم يعلمه ميتا، فللحي النصف. وقد نقل
~~عن أحمد ما يدل على هذا القول. فإنه قال، في رواية ابن القاسم: إذا أوصى
~~لفلان وفلان بمائة، فبان أحدهما ميتا، فللحي خمسون. فقيل له: أليس إذا قال:
~~ثلثي لفلان وللحائط، أن الثلث كله لفلان؟ فقال: وأي شيء يشبه هذا، الحائط
~~له ملك، فعلى هذا إذا شرك بين من تصح الوصية له ومن لا تصح، مثل أن يوصي
~~لفلان وللملك وللحائط، أو لفلان الميت، فالموصى به كله لمن تصح الوصية له،
~~إذا كان عالما بالحال؛ لأنه إذا شرك بينهما في هذه الحال علم أنه قصد
~~بالوصية كلها من تصح الوصية له. وإن لم يعلم الحال، فلمن تصح الوصية له
~~نصفها؛ لأنه قصد إيصال نصفها إليه، وإلى الآخر النصف الآخر، ظنا منه أن
~~الوصية له صحيحة، فإذا بطلت الوصية في حق أحدهما، صحت في حق الآخر بقسطه،
~~كتفريق الصفقة. ووجه القول الأول، أنه جعل الوصية لاثنين، فلم يستحق أحدهما
~~جميعها، كما لو كانا ممن تصح الوصية لهما فمات أحدهما، أو كما لو لم يعلم
~~الحال. فأما إن وصى لاثنين حيين، فمات أحدهما، فللآخر نصف الوصية. لا نعلم
~~في هذا خلافا. ms3056 وكذلك لو بطلت الوصية في حق أحدهما؛ لرده لها. أو لخروجه عن
~~أن يكون من أهلها. ولو قال: أوصيت لكل واحد من فلان وفلان بنصف الثلث، أو
~~بنصف المائة، أو بخمسين. لم يستحق أحدهما أكثر من نصف الوصية، سواء كان
~~شريكه حيا أو ميتا؛ لأنه عين وصيته في النصف، فلم يكن له حق فيما سواه.
### | [مسألة رد الموصى له الوصية بعد موت الموصي]
# (4618) مسألة قال: (وإن رد الموصى له الوصية، بعد موت الموصي، بطلت
~~الوصية) لا يخلو إذا رد الوصية من أربعة أحوال؛ أحدها، أن يردها قبل موت
~~الموصي، فلا يصح الرد ها هنا؛ لأن الوصية لم تقع بعد، فأشبه رد المبيع قبل
~~إيجاب البيع، ولأنه ليس بمحل للقبول، فلا يكون محلا للرد، كما قبل الوصية.
# PageV06P153
# والثانية، أن يردها بعد الموت، وقبل القبول، فيصح الرد، وتبطل الوصية. لا
~~نعلم فيه خلافا؛ لأنه أسقط حقه في حال يملك قبوله وأخذه، فأشبه عفو الشفيع
~~عن الشفعة بعد البيع. والثالثة، أن يرد بعد القبول والقبض، فلا يصح الرد؛
~~لأن ملكه قد استقر عليه، فأشبه رده لسائر ملكه، إلا أن يرضى الورثة بذلك،
~~فتكون هبة منه لهم تفتقر إلى شروط الهبة. والرابعة، أن يرد بعد القبول وقبل
~~القبض، فينظر؛ فإن كان الموصى به مكيلا أو موزونا، صح الرد؛ لأنه لا يستقر
~~ملكه عليه قبل قبضه، فأشبه رده قبل القبول، وإن كان غير ذلك، لم يصح الرد؛
~~لأن ملكه قد استقر عليه، فهو كالمقبوض. ويحتمل أن يصح الرد، بناء على أن
~~القبض معتبر فيه. ولأصحاب الشافعي في هذه الحال وجهان؛ أحدهما، يصح الرد في
~~الجميع، ولا فرق بين المكيل والموزون وغيرهما. وهذا المنصوص عن الشافعي؛
~~لأنهم لما ملكوا الرد من غير قبول، ملكوا الرد من غير قبض، ولأن ملك الوصي
~~لم يستقر عليه قبل القبض، فصح رده، كما قبل القبول. والثاني، لا يصح الرد؛
~~لأن الملك يحصل بالقبول من غير قبض.
### | [فصل الوصية تبطل بالرد وترجع إلى التركة]
# (4619) فصل: وكل موضع صح الرد فيه، فإن ms3057 الوصية تبطل بالرد، وترجع إلى
~~التركة، فتكون للوراث جميعهم؛ لأن الأصل ثبوت الحكم لهم، وإنما خرج
~~بالوصية، فإذا بطلت الوصية، رجع إلى ما كان عليه، كأن الوصية لم توجد. ولو
~~عين بالرد واحدا، وقصد تخصيصه بالمردود، لم يكن له ذلك، وكان لجميعهم؛ لأن
~~رده امتناع من تملكه، فيبقى على ما كان عليه، ولأنه لم يملك دفعه إلى
~~أجنبي، فلم يملك دفعه إلى وارث يخصه به. وكل موضع امتنع الرد لاستقرار ملكه
~~عليه، فله أن يخص به واحدا من الورثة؛ لأنه ابتداء هبة، ويملك أن يدفعه إلى
~~أجنبي، فملك دفعه إلى وارث. فلو قال: رددت هذه الوصية لفلان. قيل له: ما
~~أردت بقولك لفلان؟ فإن قال: أردت تمليكه إياها، وتخصيصه بها. فقبلها، اختص
~~بها، وإن قال: أردت ردها إلى جميعهم، ليرضى فلان. عادت إلى جميعهم إذا
~~قبلوها، فإن قبلها بعضهم دون بعض، فلمن قبل حصته منها.
### | [فصل يحصل الرد بقوله رددت الوصية]
# (4620) فصل: ويحصل الرد بقوله: رددت الوصية. وقوله: لا أقبلها. وما أدى
~~هذا المعنى. قال أحمد: إذا قال أوصيت لرجل بألف، فقال: لا أقبلها. فهي
~~لورثته. يعني لورثة الموصي.
# PageV06P154
### | [مسألة موت الموصى له قبل القبول والرد بعد موت الموصي]
# (4621) مسألة: قال: (فإن مات قبل أن يقبل أو يرد، قام وارثه في ذلك
~~مقامه، إذا كان موته بعد موت الموصي) اختلف أصحابنا فيما إذا مات الموصى له
~~قبل القبول والرد، بعد موت الموصي، فذهب الخرقي إلى أن وارثه يقوم مقامه في
~~القبول والرد؛ لأنه حق ثبت للموروث فثبت للوارث بعد موته، لقوله - عليه
~~السلام -: «من ترك حقا فلورثته» . وكخيار الرد بالعيب، وذهب أبو عبد الله
~~بن حامد إلى أن الوصية تبطل؛ لأنه عقد يفتقر إلى القبول، فإذا مات من له
~~القبول قبله، بطل العقد، كالهبة. قال القاضي: هو قياس المذهب؛ لأنه خيار لا
~~يعتاض عنه، فبطل بالموت، كخيار المجلس والشرط وخيار الأخذ بالشفعة. وقال
~~أصحاب الرأي: تلزم الوصية في حق الوارث، وتدخل في ملكه حكما بغير قبول؛ لأن
~~الوصية قد لزمت ms3058 من جهة الموصي، وإنما الخيار للموصى له، فإذا مات، بطل
~~خياره، ودخل في ملكه، كما لو اشترى شيئا على أن الخيار له، فمات قبل
~~انقضائه. ولنا، على أن الوصية لا تبطل بموت الموصى له، أنها عقد لازم من
~~أحد الطرفين، فلم تبطل بموت من له الخيار، كعقد الرهن والبيع إذا شرط فيه
~~الخيار لأحدهما، ولأنه عقد لا يبطل بموت الموجب له، فلا يبطل بموت الآخر،
~~كالذي ذكرنا. ويفارق الهبة والبيع قبل القبول، من الوجهين اللذين ذكرناهما،
~~وهو أنه جائز من الطرفين، ويبطل بموت الموجب له، ولا يصح قياسه على
~~الخيارات؛ لأنه لم يبطل الخيار، ويلزم العقد، فنظيره في مسألتنا قول أصحاب
~~الرأي. ولنا، على إبطال قولهم أنه عقد يفتقر إلى قبول المتملك، فلم يلزم
~~قبل القبول، كالبيع والهبة. إذا ثبت هذا، فإن الوارث يقوم مقام الموصى له
~~في القبول والرد؛ لأن كل حق مات عنه المستحق فلم يبطل بالموت، قام الوارث
~~فيه مقامه. فعلى هذا، إن رد الوارث الوصية بطلت، وإن قبلها صحت، وثبت الملك
~~بها. وإن كان الوارث جماعة، اعتبر القبول أو الرد من جميعهم، فإن رد بعضهم
~~وقبل بعض، ثبت للقابل حصته، وبطلت الوصية في حق من رد. فإن كان فيهم من ليس
~~من أهل التصرف، قام وليه مقامه في القبول والرد، وليس له أن يفعل إلا ما
~~للمولى عليه الحظ فيه، فإن فعل غيره لم يصح، فإذا كان الحظ في قبولها
~~فردها، لم يصح رده، وكان له قبولها بعد ذلك. وإن كان الحظ في ردها فقبلها،
~~لم يصح قبوله؛ لأن الولي لا يملك التصرف في حق المولى عليه بغير ما له الحظ
~~فيه. فلو أوصى لصبي بذي رحم له يعتق بملكه له، وكان على الصبي ضرر في ذلك،
~~بأن تلزمه نفقة الموصى به، لكونه فقيرا لا كسب له، والمولى عليه موسر، لم
~~يكن له قبول الوصية، وإن لم يكن عليه ضرر لكون
# PageV06P155
# الموصى به ذا كسب، أو كون المولى عليه فقيرا لا تلزمه نفقته، تعين قبول
~~الوصية؛ ms3059 لأن في ذلك نفعا للمولى عليه، لعتق قرابته، وتحريره، من غير ضرر
~~يعود عليه، فتعين ذلك. والله أعلم.
### | [فصل لا يملك الموصى له الوصية إلا بالقبول]
# (4622) فصل: ولا يملك الموصى له الوصية إلا بالقبول، في قول جمهور
~~الفقهاء، إذا كانت لمعين يمكن القبول منه؛ لأنها تمليك مال لمن هو من أهل
~~الملك متعين، فاعتبر قبوله، كالهبة والبيع. قال أحمد: الهبة والوصية واحد،
~~فأما إن كانت لغير معين، كالفقراء والمساكين ومن لا يمكن حصرهم، كبني هاشم
~~وتميم، أو على مصلحة كمسجد أو حج، لم يفتقر إلى قبول، ولزمت بمجرد الموت؛
~~لأن اعتبار القبول من جميعهم متعذر، فيسقط اعتباره، كالوقف عليهم، ولا
~~يتعين واحد منهم فيكتفى بقبوله، ولذلك لو كان فيهم ذو رحم من الموصى به،
~~مثل أن يوصي بعبد للفقراء وأبوه فقير، لم يعتق عليه. ولأن الملك لا يثبت
~~للموصى لهم، بدليل ما ذكرنا من المسألة، وإنما ثبت لكل واحد منهم بالقبض،
~~فيقوم قبضه مقام قبوله. أما الآدمي المعين، فيثبت له الملك، فيعتبر قبوله،
~~لكن لا يتعين القبول باللفظ، بل يجزئ ما قام مقامه من الأخذ والفعل الدال
~~على الرضى، كقولنا في الهبة والبيع. ويجوز القبول على الفور والتراخي. ولا
~~يكون إلا بعد موت الموصي؛ لأنه قبل ذلك لم يثبت له حق، ولذلك لم يصح رده.
~~فإذا قبل، ثبت الملك له من حين القبول، في الصحيح من المذهب. وهو قول مالك،
~~وأهل العراق. وروي عن الشافعي. وذكر أبو الخطاب في المسألة وجها آخر، أنه
~~إذا قبل، تبينا أن الملك ثبت حين موت الموصي. وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأن
~~ما وجب انتقاله بالقبول، وجب انتقاله من جهة الموجب عند الإيجاب، كالهبة
~~والبيع، ولأنه لا يجوز أن يثبت الملك فيه للوارث؛ لأن الله تعالى قال {من
~~بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] . (1) ولأن الإرث بعد الوصية، ولا
~~يبقى للميت؛ لأنه صار جمادا لا يملك شيئا. وللشافعي قول ثالث غير مشهور، أن
~~الوصية تملك بالموت، ويحكم بذلك قبل القبول؛ لما ذكرنا. ولنا، أنه ms3060 تملك عين
~~لمعين يفتقر إلى القبول، فلم يسبق الملك القبول، كسائر العقود، ولأن القبول
~~من تمام السبب، والحكم لا يتقدم سببه، ولأن القبول لا يخلو من أن يكون شرطا
~~أو جزءا من السبب، والحكم لا يتقدم سببه ولا شرطه، ولأن الملك في الماضي لا
~~يجوز تعليقه بشرط مستقبل. فإن قيل: فلو قال لامرأته: أنت طالق قبل موتي
~~بشهر. ثم مات، تبينا وقوع الطلاق قبل موته بشهر. قلنا: ليس هذا شرطا في
~~وقوع الطلاق، وإنما تبين به الوقت الذي يقع فيه الطلاق. ولو قال إذا مت
~~فأنت طالق قبله بشهر. لم يصح. وأما انتقاله من جهة الموجب في سائر العقود،
~~فإنه لا ينتقل إلا بعد القبول،
# PageV06P156
# فهو كمسألتنا، غير أن ما بين الإيجاب والقبول ثم يسير، لا يظهر له أثر،
~~بخلاف مسألتنا. قولهم: إن الملك لا يثبت للوارث. ممنوع؛ فإن الملك ينتقل
~~إلى الوراث بحكم الأصل، إلا أن يمنع منه مانع. وقول الله تعالى {من بعد
~~وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] . قلنا: المراد به وصية مقبولة، بدليل
~~أنه لو لم يقبل لكان ملكا للوارث، وقبل قبولها فليست مقبولة. ويحتمل أن
~~يكون المراد بقوله {فلكم الربع مما تركن من بعد وصية} [النساء: 12] . أي
~~لكم ذلك مستقر. فلا يمنع هذا ثبوت الملك غير مستقر، ولهذا لا يمنع الدين
~~ثبوت الملك في التركة، وهو آكد من الوصية.
# وإن سلمنا أن الملك لا يثبت للوارث، فإنه يبقى ملكا للميت، كما إذا كان
~~عليه دين. وقولهم: لا يبقى له ملك. ممنوع؛ فإنه يبقى ملكه فيما يحتاج إليه
~~من مؤنة تجهيزه ودفنه، وقضاء ديونه. ويجوز أن يتجدد له ملك في دينه إذا
~~قبل، وفيما إذا نصب شبكة فوقع فيها صيد بعد موته، بحيث تقضى ديونه، وتنفذ
~~وصاياه، ويجهز إن كان قبل تجهيزه، فهذا يبقى على ملكه، لتعذر انتقاله إلى
~~الوارث من أجل الوصية، وامتناع انتقاله إلى الوصي قبل تمام السبب، فإن رد
~~الموصى له، أو قبل، انتقل حينئذ. فإن قلنا بالأول، وأنه ينتقل إلى الوارث
~~فإنه ms3061 يثبت له الملك على وجه لا يفيد إباحة التصرف، كثبوته في العين
~~المرهونة، فلو باع الموصى به، أو رهنه، أو أعتقه، أو تصرف بغير ذلك، لم
~~ينفذ شيء من تصرفاته. ولو كان الوارث ابنا للموصى به، مثل أن تملك امرأة
~~زوجها الذي لها منه ابن، فتوصي به لأجنبي، فإذا ماتت انتقل الملك فيه إلى
~~ابنه إلى حين القبول، ولا يعتق عليه. والله أعلم.
# PageV06P157
### | [فصل حدث للموصى به نماء منفصل بعد موت الموصي وقبل القبول]
# (4623) فصل: فيما يختلف من الفروع باختلاف المذهبين، من ذلك أنه إذا حدث
~~للموصى به نماء منفصل بعد موت الموصي، وقبل القبول، كالثمرة والنتاج
~~والكسب، فهو للورثة. وعلى الوجه الآخر، يكون للموصى له. ولو أوصى بأمة
~~لزوجها، فأولدها بعد موت الموصي، وقبل القبول، فولده رقيق للوارث. وعلى
~~الوجه الآخر، يكون حر الأصل، ولا ولاء عليه، وأمه أم ولد؛ لأنها علقت منه
~~بحر في ملكه. وإن مات الموصى له قبل القبول والرد، فلوارثه قبولها، فإن
~~قبلها، ملك الجارية وولدها، وإن كان ممن يعتق الولد عليه عتق، ولم يرث من
~~ابنه شيئا. وعلى الوجه الآخر، تكون الجارية أم ولد، ويرث الولد أباه، فإن
~~كان يحجب الوارث القابل حجبه. وقال أكثر أصحاب الشافعي: لا يرث الولد ها
~~هنا شيئا؛ لأن توريثه يمنع قول القابل وارثا، فيبطل قبوله، فيفضي إلى
~~الدور، وإلى إبطال ميراثه، فأشبه ما لو أقر الوارث بمن يحجبه عن الميراث.
~~وقد ذكرنا في الإقرار ما يدفع هذا، وأن المقر به يرث، فكذا ها هنا. ويعتبر
~~قبول من هو وارث في حال اعتبار القبول، كما يعتبر في الإقرار إقرار من هو
~~وارث حال الإقرار. والله أعلم. ومن ذلك، لو أوصى لرجل بأبيه، فمات الموصى
~~له قبل القبول، فقبل ابنه، صح، وعتق عليه الجد، ولم يرث من ابنه شيئا؛ لأن
~~حريته إنما حدثت حين القبول بعد أن صار الميراث لغيره. وعلى الوجه الآخر،
~~تثبت حريته من حين موت الموصي، فيرث من ابنه السدس. وقال بعض أصحاب
~~الشافعي: لا يرث أيضا؛ ms3062 لأنه لو ورث لاعتبر قبوله، ولا يجوز اعتبار قبوله
~~قبل الحكم بحريته، وإذا لم يجز اعتباره، لم يعتق، فيؤدي توريثه إلى إبطال
~~توريثه. وهذا فاسد؛ فإنه لو أقر جميع الورثة بمشارك لهم في الميراث، ثبت
~~نسبه وورث، مع أنه يخرج المقرون به عن كونهم جميع الورثة. ومن ذلك، أنه لو
~~مات الموصى له، فقبل وارثه، لثبت الملك للوارث القابل ابتداء من جهة
~~الموصية، لا من جهة موروثه، ولم يثبت للموصى له شيء، فحينئذ لا تقضى ديونه،
~~ولا تنفذ وصاياه، ولا يعتق من يعتق عليه، وإن كان فيهم من يعتق على الوارث،
~~عتق عليه، وكان ولاؤه له دون الموصى له. وعلى، الوجه الآخر، يتبين أن الملك
~~كان ثابتا للموصى له، وأنه انتقل منه إلى وارثه، فتنعكس هذه الأحكام، فتقضى
~~ديونه، وتنفذ وصاياه، ويعتق من يعتق عليه، وله ولاؤه، يختص به الذكور من
~~ورثته. ومن ذلك، أن الموصى به لو كان أمة، فوطئها الوارث، فأولدها، صارت أم
~~ولد له، وولدها حر؛ لأنه وطئها في ملكه، وعليه قيمتها للموصى له إذا قبلها.
~~فإن قيل: فكيف قضيتم بعتقها ها هنا، وهي لا تعتق بإعتاقها؟ قلنا: الاستيلاد
~~أقوى، ولذلك يصح من المجنون، والراهن، والأب، والشريك المعسر، وإن لم ينفذ
~~إعتاقهم. وعلى الوجه الآخر، يكون ولده رقيقا، والأمة باقية على الرق. وإن
~~وطئها الموصى له قبل قبولها، كان ذلك قبولا لها، وثبت الملك له به؛ لأنه لا
~~يجوز إلا في الملك، فإقدامه عليه دليل على اختياره الملك، فأشبه ما لو وطئ
~~من له الرجعة الرجعية، أو وطئ من له الخيار في البيع الأمة المبيعة، أو وطئ
~~من له خيار فسخ النكاح امرأته.
### | [فصل الوصية مطلقة ومقيدة]
# (4624) فصل: وتصح الوصية مطلقة ومقيدة، فالمطلقة أن يقول: إن مت فثلثي
~~للمساكين، أو لزيد. والمقيدة أن يقول: إن مت من مرضي هذا، أو في هذه
~~البلدة، أو في سفري هذا، فثلثي للمساكين. فإن برأ من مرضه، أو قدم من سفره،
~~أو خرج من البلدة، ثم مات، بطلت الوصية المقيدة، وبقيت ms3063 المطلقة. قال أحمد،
~~في من وصى وصية إن مات من مرضه هذا أو من سفره هذا، ولم يغير وصيته، ثم مات
~~بعد ذلك: فليس له وصية. وبهذا قال الحسن، والثوري، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. وقال مالك: إن قال قولا، ولم يكتب كتابا، فهو كذلك، وإن كتب
~~كتابا، ثم صح من مرضه، وأقر الكتاب، فوصيته بحالها، ما لم ينقضها. ولنا،
~~أنها وصية بشرط لم يوجد شرطها، فبطلت، كما لو لم يكتب كتابا، أو كما لو وصى
~~لقوم
# PageV06P158
# فماتوا قبله، ولأنه قيد وصيته بقيد، فلا يتعداه، كما ذكرنا. وإن قال لأحد
~~عبديه: أنت حر بعد موتي. وقال للآخر: أنت حر إن مت في مرضي هذا. فمات في
~~مرضه، فالعبدان سواء في التدبير. وإن برأ من مرضه ذلك، بطل تدبير المقيد،
~~وبقي تدبير المطلق بحاله. ولو وصى لرجل بثلثه، وقال: إن مت قبلي فهو لعمرو.
~~صحت وصيته على حسب ما شرطه له. وكذلك في سائر الشروط؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «المسلمون على شروطهم.»
### | [مسألة الوصية بسهم]
# (4625) مسألة: قال: (وإذا أوصى له بسهم من ماله، أعطي السدس، وعن أبي عبد
~~الله رحمه الله رواية أخرى، يعطى سهما مما تصح منه الفريضة) اختلفت الرواية
~~عن أحمد - رحمه الله -، فيما لو أوصى بسهم، فروي عنه، أن للموصى له السدس.
~~وروي ذلك عن علي، وابن مسعود، - رضي الله عنهما -. وبه قال الحسن، وإياس بن
~~معاوية، والثوري. والرواية الثانية، أنه يعطى سهما مما تصح منه الفريضة،
~~فينظر؛ كم سهما صحت منه الفريضة، فيزاد عليها مثل سهم من سهامها للموصى له.
~~وهذا قول شريح قال: ترفع السهام، فيكون للموصى له سهم. قال القاضي: هذا ما
~~لم يزد على السدس فإن زاد السهم على السدس، فله السدس؛ لأنه متحقق. ووجه
~~ذلك أن قوله: سهما. ينبغي أن ينصرف إلى سهام فريضته؛ لأن وصيته منها،
~~فينصرف السهم إليها، فكان واحدا من سهامها، كما لو قال: فريضتي كذا وكذا
~~سهما، لك منها سهم. وقال الخلال وصاحبه: له أقل سهم ms3064 من سهام الورثة؛ لأن
~~أحمد قال، في رواية أبي طالب والأثرم: إذا أوصى له بسهم من ماله، يعطى سهما
~~من الفريضة. قيل: له نصيب رجل، أو نصيب امرأة؟ قال: أقل ما يكون من السهام.
~~قال القاضي: ما لم يزد على السدس. وهذا قول أبي حنيفة. وقال صاحباه: إلا أن
~~يزيد على الثلث، فيكون له الثلث. ووجه هذا القول، أن سهام الورثة أنصباؤهم،
~~فيكون له أقلها؛ لأنه اليقين، فإن زاد على السدس دفع إليه السدس؛ لأنه أقل
~~سهم يرثه ذو قرابة، وقال أبو ثور: يعطى سهما من أربعة وعشرين؛ لأنها أكثر
~~أصول الفرائض، فالسهم منها أقل السهام. وقال الشافعي، وابن المنذر: يعطيه
~~الورثة ما شاءوا؛ لأن ذلك يقع عليه اسم السهم، فأشبه ما لو أوصى له بجزء أو
~~حظ. وقال عطاء، وعكرمة: لا شيء له. ولنا، ما روى ابن مسعود «، أن رجلا أوصى
~~لرجل بسهم من المال فأعطاه النبي - صلى الله عليه وسلم - السدس» . ولأن
~~السهم في كلام العرب
# PageV06P159
# السدس، قال إياس بن معاوية: السهم في كلام العرب السدس. فتنصرف الوصية
~~إليه، كما لو لفظ به. ولأنه قول علي وابن مسعود، ولا مخالف لهما في
~~الصحابة، ولأن السدس أقل سهم مفروض يرثه ذو قرابة، فتنصرف الوصية إليه. إذا
~~ثبت هذا، فإن السدس الذي يستحقه الموصى له يكون بمنزلة سدس مفروض. فإن كانت
~~المسألة كاملة الفروض، أعيلت به، وإن كانت عائلة، زاد عولها به. وإن كان
~~فيها رد أو كانوا عصبة، أعطي سدسا كاملا. قال أحمد، في رواية ابن منصور،
~~وحرب: إذا أوصى الرجل بسهم من ماله، يعطى السدس، إلا أن تعول الفريضة،
~~فيعطى سهما مع العول. فكأن معنى الوصية، أوصيت لك بسهم من يرث السدس. فلو
~~أوصى له بسهم في مسألة فيها زوج وأخت، كان له السبع، كما لو كان معهما جدة،
~~على الروايات الثلاث. وكذلك لو كان في المسألة أم وثلاث أخوات متفرقات. فإن
~~كان معهم زوج، فالمسألة من تسعة، وللموصى له العشر، على الروايات الثلاث.
~~وإن كان الورثة ثلاث ms3065 أخوات متفرقات، فللموصى له السدس على الروايات الثلاث.
~~وإن كانوا زوجا وأبوين وابنين، فالمسألة من خمسة عشر، وتعول بسدس آخر،
~~فتصير من سبعة عشر. وكذلك على قول الخلال؛ لأن أقل سهام الورثة سدس. وعلى
~~الرواية الأخرى، يكون للوصي سهم واحد، يزاد على خمسة عشر، فتصير ستة عشر.
~~وإن كانوا زوجة وأبوين وابنا، فالفريضة من أربعة وعشرين، وتعول بالسدس
~~الموصى به إلى ثمانية وعشرين. وعلى الرواية الثانية، يزاد عليها سهم واحد
~~للموصى له، فتكون من خمسة وعشرين. وعلى قول الخلال: يزاد عليها مثل سهم
~~الزوجة، فتكون من سبعة وعشرين. وإن كانوا خمسة بنين فللوصي السدس كاملا،
~~وتصح من ستة على الروايات الثلاث. فإن كان معهم زوجة، صحت الفريضة من
~~أربعين، فتزيد عليها سهما للوصي، على إحدى الروايات، تصير أحدا وأربعين.
~~وعلى قول الخلال، تزيد مثل نصيب الزوجة، فتصير خمسة وأربعين. وعلى الرواية
~~الأولى، نزيد عليها مثل سدسها، ولا سدس لها، فنضربها في ستة، ثم نزيد عليها
~~سدسها، تكون مائتين وثمانين، للوصي أربعون، وللزوجة ثلاثون، ولكل ابن اثنان
~~وأربعون. ولو خلف أبوين وابنين، وأوصى لرجل بسدس ماله، ولآخر بسهم، جعلت ذا
~~السهم كالأم، وأعطيت صاحب السدس سدسا كاملا، وقسمت الباقي بين الورثة
~~والموصى له على سبعة فتصح من اثنين وأربعين، لصاحب السدس سبعة، ولصاحب
~~السهم خمسة، على الروايات الثلاث. ويحتمل أن يعطى ذو السهم السبع كاملا،
~~كأنه أوصى له من غير وصية أخرى، فيكون له ستة ويبقى تسعة وعشرون على ستة لا
~~تنقسم، فنضربها في اثنين وأربعين، تكون مائتين واثنين وخمسين.
### | [فصل أوصى بجزء أو حظ أو نصيب أو شيء من ماله]
# (4626) فصل: وإن أوصى بجزء أو حظ أو نصيب أو شيء من ماله، أعطاه الورثة
~~ما شاءوا. لا أعلم
# PageV06P160
# فيه خلافا. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي، وابن المنذر، وغيرهم؛ لأن كل
~~شيء جزء ونصيب وحظ وشيء. وكذلك إن قال: أعطوا فلانا من مالي، أو ارزقوه.
~~لأن ذلك لا حد له في اللغة، ولا في الشرع، فكان على إطلاقه.
### | [مسألة أوصى له ms3066 بمثل نصيب أحد ورثته ولم يسمه]
# (4627) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته، ولم يسمه، كان له
~~مثل ما لأقلهم نصيبا كأنه أوصى له بمثل نصيب أحد ورثته. وهم ابن وأربع
~~زوجات، فتكون صحيحة من اثنين وثلاثين سهما، للزوجات الثمن، وهو أربعة، وما
~~بقي فللابن، فزد في سهام الفريضة مثل حظ امرأة من نسائه، فتصير الفريضة من
~~ثلاثة وثلاثين سهما، للموصى له سهم، ولكل امرأة سهم، وما بقي فللابن) وجملة
~~ذلك أنه إذا أوصى بمثل نصيب أحد ورثته، غير مسمى، فإن كان الورثة يتساوون
~~في الميراث كالبنين، فله مثل نصيب أحدهم، مزادا على الفريضة، ويجعل كواحد
~~منهم زاد فيهم. وإن كانوا يتفاضلون، كمسألة الخرقي، فله مثل نصيب أقلهم
~~ميراثا، يزاد على فريضتهم. وإن أوصى بنصيب وارث معين، فله مثل نصيبه مزادا
~~على الفريضة. هذا قول الجمهور. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك،
~~وابن أبي ليلى، وزفر، وداود: يعطى مثل نصيب المعين، ومثل نصيب أحدهم، إذا
~~كانوا يتساوون من أصل المال، غير مزيد، ويقسم الباقي بين الورثة؛ لأن نصيب
~~الوارث قبل الوصية من أصل المال فلو أوصى بمثل نصيب ابنه وله ابن واحد،
~~فالوصية بجميع المال. وإن كان له ابنان، فالوصية بالنصف. وإن كانوا ثلاثة،
~~فالوصية بالثلث وقال مالك: إن كانوا يتفاضلون، نظر إلى عدد رءوسهم، فأعطي
~~سهما من عددهم؛ لأنه لا يمكن اعتبار أنصبائهم لتفاضل فاعتبر عدد رءوسهم.
~~ولنا، أنه جعل وارثه أصلا وقاعدة حمل عليه نصيب الموصى له وجعله مثلا له.
~~وهذا يقتضي أن لا يزاد أحدهما على صاحبه. ومتى أعطى من أصل المال، فما أعطى
~~مثل نصيبه ولا حصلت التسوية، والعبارة تقتضي التسوية. وإنما جعل له مثل
~~أقلهم نصيبا؛ لأنه اليقين، وما زاد فمشكوك فيه، فلا يثبت مع الشك، وقوله: "
~~يعطى سهما من عددهم ". خلاف ما يقتضيه لفظ الموصي؛ فإن هذا ليس بنصيب لأحد
~~ورثته ولفظه إنما اقتضى نصيب أحدهم وتفاضلهم لا يمنع كون نصيب الأقل نصيب
~~أحدهم فيصرفه إلى الوصي، لقول الموصي، وعملا بمقتضى ms3067 وصيته. وذلك أولى من
~~اختراع شيء لا يقتضيه قول الموصي أصلا. وقوله: تعذر العمل بقول الموصي. غير
~~صحيح؛ فإنه أمكن العمل به بما قلناه، ثم لو تعذر العمل به، لما جاز أن يوجب
~~في ماله حقا لم يأذن فيه ولم يأمر به. وقد مثل الخرقي في هذه المسألة بما
~~أغنى عن تمثيلها. ولو قال: أوصيت بمثل نصيب أقلهم ميراثا. كان كما لو أطلق،
~~وكان ذلك
# PageV06P161
# تأكيدا وإن قال: أوصيت بمثل نصيب أكثرهم ميراثا. فله ذلك مضافا إلى
~~المسألة، فيكون له في مسألة الخرقي ثمانية وعشرون، تضم إلى الفريضة فيكون
~~الجميع ستين سهما.
# (4628) فصل وإن أوصى بنصيب وارث، ففيها وجهان؛ أحدهما تصح الوصية، ويكون
~~ذلك كالوصية بمثل نصيبه. وهذا قول مالك، وأهل المدينة، واللؤلؤي، وأهل
~~البصرة، وابن أبي ليلى، وزفر، وداود. والوجه الثاني، لا تصح الوصية. وهو
~~الذي ذكره القاضي. وهو قول أصحاب الشافعي، وأبي حنيفة، وصاحبيه؛ لأنه أوصى
~~بما هو حق للابن، فلم يصح كما لو قال: بدار ابني، أو بما يأخذه ابني. ووجه
~~الأول، أنه أمكن تصحيح وصيته يحتمل لفظه على مجازه، فصح، كما لو طلق بلفظ
~~الكناية، أو أعتق. وبيان إمكان التصحيح، أنه أمكن تقدير حذف المضاف، وإقامة
~~المضاف إليه مقامه، أي بمثل نصيب وارثي. ولأنه لو أوصى بجميع ماله، صح، وإن
~~تضمن ذلك الوصية بنصيب وراثه كلهم.
### | [فصل قال أوصيت لك بضعف نصيب ابني]
# (4629) فصل: وإن قال: أوصيت لك بضعف نصيب ابني. فله مثلا نصيبه. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو عبيد القاسم بن سلام: الضعف المثل. واستدل بقول الله
~~تعالى: {يضاعف لها العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] أي مثلين، وقوله: {فآتت
~~أكلها ضعفين} [البقرة: 265] . أي مثلين، وإذا كان الضعفان مثلين، فالواحد
~~مثل. ولنا، أن الضعف مثلان، بدليل قوله تعالى: {إذا لأذقناك ضعف الحياة
~~وضعف الممات} [الإسراء: 75] . وقال: {فأولئك لهم جزاء الضعف بما عملوا}
~~[سبأ: 37] . وقال: {وما آتيتم من زكاة تريدون وجه الله فأولئك هم المضعفون}
~~[الروم: 39] . ويروى عن عمر، أنه أضعف الزكاة على نصارى بني تغلب، فكان
~~يأخذ من ms3068 المائتين عشرة. وقال لحذيفة وعثمان بن حنيف: لعلكما حملتما الأرض
~~ما لا تطيق؟ فقال عثمان: لو أضعفت عليها لاحتملت. قال الأزهري: الضعف المثل
~~فما فوقه. وأما قوله: إن الضعفين المثلان. فقد روى ابن الأنباري، عن هشام
~~بن معاوية النحوي قال: العرب تتكلم بالضعف مثنى، فتقول: إن أعطيتني درهما
~~فلك ضعفاه.
# PageV06P162
# أي مثلاه. وإفراده لا بأس به إلا أن التثنية أحسن. يعني أن المفرد
~~والمثنى في هذا بمعنى واحد، وكلاهما يراد به المثلان، وإذا استعملوه على
~~هذا الوجه وجب اتباعهم فيه وإن خالف القياس. وقال أبو عبيدة معمر بن
~~المثني: ضعف الشيء هو مثله، وضعفاه هو مثلاه، وثلاثة أضعافه أربعة أمثاله،
~~وعلى هذا.
### | [فصل قال أوصيت لك بضعفي نصيب ابني]
# (4630) فصل: وإن قال: أوصيت لك بضعفي نصيب ابني. فله مثلا نصيبه. وإن قال
~~ثلاثة أضعافه فله ثلاثة أمثاله. هذا الصحيح عندي. وهو قول أبي عبيد. وقال
~~أصحابنا: إن أوصى بضعفيه، فله ثلاثة أمثاله. وإن أوصى بثلاثة أضعافه، فله
~~أربعة أمثاله وعلى هذا كلما زاده ضعفا زاد مرة. وهذا قول الشافعي. واحتجوا
~~بقول أبي عبيدة وقد ذكرناه. وقال أبو ثور: ضعفاه أربعة أمثاله، وثلاثة
~~أضعافه ستة أمثاله؛ لأنه قد ثبت أن ضعف الشيء مثلاه، فتثنيته مثلا مفرده،
~~كسائر الأسماء. ولنا، قول الله تعالى: {فآتت أكلها ضعفين} [البقرة: 265] .
~~قال عكرمة: تحمل في كل عام مرتين وقال عطاء: أثمرت في سنة مثل ثمرة غيرها
~~سنتين. ولا خلاف بين المفسرين فيما علمت في تفسير قوله تعالى: {يضاعف لها
~~العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] . أن المراد به مرتين. وقد دل عليه قوله
~~تعالى: {نؤتها أجرها مرتين} [الأحزاب: 31] . ومحال أن يجعل أجرها على العمل
~~الصالح مرتين وعذابها على الفاحشة ثلاث مرات، فإن الله تعالى إنما يريد
~~تضعيف الحسنات على السيئات، وهذا المعهود من كرمه وفضله، وأما قول أبي
~~عبيدة فقد خالفه غيره، وأنكروا قوله. قال ابن عرفة: لا أحب قول أبي عبيدة
~~في: {يضاعف لها العذاب ضعفين} [الأحزاب: 30] . لأن الله تعالى قال في آية
~~أخرى: {نؤتها أجرها مرتين} [الأحزاب: ms3069 31] . فأعلم أن لها من هذا حظين، ومن
~~هذا حظين. وقد نقل معاوية بن هشام النحوي، عن العرب أنهم ينطقون بالضعف
~~مثنى ومفردا بمعنى واحد. وموافقة العرب على لسانهم، مع ما دل عليه كلام
~~الله تعالى العزيز وأقوال المفسرين من التابعين وغيرهم، أولى من قول أبي
~~عبيدة المخالف لذلك كله، مع مخالفة القياس ونسبة الخطأ إليه أولى من تخطئة
~~ما ذكرناه. وأما قول أبي ثور، فظاهر الفساد؛ لما فيه من مخالفة الكتاب
~~والعرب وأهل العربية، ولا يجوز التمسك بمجرد القياس المخالف للنقل، فقد يشذ
~~من العربية كلمات تؤخذ نقلا بغير قياس. والله أعلم.
### | [فصل وصى بمثل نصيب من لا نصيب له]
# فصل: وإن وصى بمثل نصيب من لا نصيب له، مثل أن يوصي بنصيب ابنه، وهو ممن
~~لا يرث لكونه رقيقا أو مخالفا لدينه، أو بنصيب أخيه وهو محجوب عن ميراثه،
~~فلا شيء للموصى له؛ لأنه لا نصيب له، فمثله لا شيء له.
# PageV06P163
### | [فصل أوصى لرجل بثلث ولآخر بربع ولآخر بخمس ولآخر بمثل وصية أحدهم]
# (4632) فصل: وإن أوصى لرجل بثلث، ولآخر بربع، ولآخر بخمس، ولآخر بمثل
~~وصية أحدهم، فله الخمس. وإن وصى لرجل بعشرة ولآخر بستة ولآخر بأربعة، ولآخر
~~بمثل وصية أحدهم، فله أربعة؛ لأنها اليقين. وإن قال: فلان شريكهم. فله خمس
~~ما لكل واحد منهم. وإن وصى لأحدهم بمائة، ولآخر بدار، ولآخر بعبد، ثم قال:
~~فلان شريكهم. فله نصف ما لكل واحد منهم. ذكرها الخبري؛ لأنه ها هنا يشارك
~~كل واحد منهم منفردا، والشركة تقتضي التسوية، فلهذا كان له النصف، بخلاف
~~الأوليين، فإنهم كلهم مشتركون، وقال ابن القاسم: له الربع في الجميع.
### | [فصل أوصى بمثل نصيب وارث]
# (4633) فصل ولو أوصى بمثل نصيب وارث لو كان، فقدر الوارث موجودا، وانظر
~~ما للموصى له مع وجوده، فهو له مع عدمه. فإن خلف ابنين، وأوصى بمثل نصيب
~~ثالث، فللموصى له الربع. ولو وصى بمثل نصيب خامس لو كان، فللموصى له السدس.
~~وعلى هذا أبدا. ولو خلفت زوجا وأختا، وأوصت بمثل نصيب أم لو ms3070 كانت. فللموصى
~~له الخمس؛ لأن للأم الربع لو كانت، فيجعل لها سهما مضافا إلى أربعة، يكن
~~خمسا، فقس على هذا.
### | [مسألة خلف ثلاثة بنين وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهم]
# (4634) مسألة؛ قال: (وإذا خلف ثلاثة بنين، وأوصى لآخر بمثل نصيب أحدهم،
~~كان للموصى له الربع) هذا قول أكثر أهل العلم، منهم؛ الشعبي، والنخعي،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وعند مالك وموافقيه، للموصى له الثلث،
~~والباقي بين البنين. وتصح من تسعة. وقد دللنا على فساده. ولو خلف ابنا
~~واحدا، وأوصى بمثل نصيبه، فللموصى له النصف في حال الإجازة، والثلث في حال
~~الرد. وعند مالك، للموصى له في حال الإجازة جميع المال.
### | [فصل خلف بنتا وأوصى بمثل نصيبها]
# (4635) فصل: فإن خلف بنتا، وأوصى بمثل نصيبها، فالحكم فيها كالحكم فيما
~~لو كان ابنا عند من يرى الرد؛ لأنها تأخذ المال كله بالفرض والرد، ومن لا
~~يرى الرد يقتضي قوله أن يكون له الثلث، ولها نصف الباقي، وما بقي لبيت
~~المال. ويقتضي قول مالك أن يكون للموصى له النصف في حال الإجازة ولها نصف
~~الباقي، وما بقي لبيت المال. فإن خلف ابنتين، وأوصى بمثل نصيب إحداهما، فهي
~~من ثلاثة عندنا. ويقتضي قول من لا يرى الرد أنها من أربعة لبيت المال
~~الربع، ولكل واحد منهم ربعه. ويقتضي قول مالك أن الثلث للموصى له، وللبنتين
~~ثلثا ما بقي، والباقي لبيت المال. وتصح من تسعة. فإن خلف جدة وحدها،
# PageV06P164
# وأوصى بمثل نصيبها، فقياس قولنا أن المال بينهما نصفين. وقياس قول من لا
~~يرى الرد أنها من سبعة، لكل واحد منهما السبع، والباقي لبيت المال. وقياس
~~قول مالك أن للموصى له السدس، وللجدة سدس ما بقي، والباقي لبيت المال.
### | [فصل خلف ثلاثة بنين وأوصي لثلاثة بمثل أنصبائهم]
# فصل وإذا خلف ثلاثة بنين، وأوصى لثلاثة بمثل أنصبائهم، فالمال بينهم على
~~ستة إن أجازوا، وإن ردوا فمن تسعة، للموصى لهم الثلث ثلاثة، والباقي بين
~~البنين على ثلاثة. فإن أجازوا لواحد وردوا على اثنين، فللمردود عليهما
~~التسعان اللذان كانا لهما في حال ms3071 الرد عليهم، وفي المجاز له وجهان؛ أحدهما،
~~له السدس الذي كان له في حال الإجازة للجميع وهذا قول أبي يوسف، وابن شريح،
~~فيأخذ السدس والتسعين من مخرجهما، وهو ثمانية عشر، يبقى أحد عشر بين
~~البنين، على ثلاثة لا يصح، فيضرب عددهم في ثمانية عشر، تكن أربعة وخمسين،
~~للمجاز له السدس تسعة، ولكل واحد من صاحبيه ستة، ولكل ابن أحد عشر. والوجه
~~الثاني، أن يضم المجاز له إلى البنين، ويقسم الباقي بعد التسعين عليهم، وهم
~~أربعة، لا تنقسم، فتضرب أربعة في تسعة، تكن ستة وثلاثين، فإن أجاز الورثة
~~بعد ذلك للآخرين، أتموا لكل واحد منهم تمام سدس المال، فيصير المال بينهم
~~أسداسا على الوجه الأول، وعلى الوجه الآخر يضمون ما حصل لهم، وهو أحد
~~وعشرون من ستة وثلاثين، إلى ما حصل لهما وهو ثمانية، ثم يقتسمونه بينهم على
~~خمسة، ولا يصح، فتضرب خمسة في ستة وثلاثين، تكن مائة وثمانين، ومنها تصح.
~~وإن أجاز أحد البنين لهم، ورد الآخران عليهم، فللمجيز السدس، وهو ثلاثة من
~~ثمانية عشر، وللذين لم يجيزا أربعة أتساع، ثمانية، تبقى سبعة بين الموصى
~~لهم على ثلاثة، اضربها في ثمانية عشر، تكن أربعة وخمسين. وإن أجاز واحد
~~لواحد، دفع إليه ثلث ما في يده من الفضل، وهو ثلث سهم من ثمانية عشر،
~~فاضربها في ثلاثة، تكن أربعة وخمسين. والله أعلم.
### | [فصل وصى لرجل بجزء مقدر ولآخر بمثل نصيب وارث من ورثته]
# (4637) فصل وإذا وصى لرجل بجزء مقدر، ولآخر بمثل نصيب وارث من ورثته،
~~ففيها وجهان؛ أحدهما، يعطى الجزء لصاحبه، ويقسم الباقي بين الورثة والموصى
~~له، كأنه ذلك الوارث إن أجازوا. وإن ردوا، قسمت الثلث بين الوصيين على حسب
~~ما كان لهما في حال الإجازة، والثلثان بين الورثة. والوجه الثاني، أن يعطى
~~صاحب النصيب مثل نصيب الوارث، كأن لا وصية سواها. وهذا قول
# PageV06P165
# يحيى بن آدم مثاله: رجل أوصى بثلث ماله لرجل، ولآخر بمثل نصيب أحد بنيه،
~~وهم ثلاثة، فعلى الوجه الأول، للموصى له بالثلث الثلث، وما بقي بين البنين ms3072
~~والوصي على أربعة، وتصح من ستة، لصاحب الثلث سهمان، وللآخر سهم، فإن ردوا
~~فالثلث بين الوصيين على ثلاثة، والثلثان بين البنين على ثلاثة، وتصح من
~~تسعة. وعلى الوجه الآخر، لصاحب الثلث الثلث، وللآخر الربع إن أجيز لهما،
~~وإن رد عليهما، قسمت الثلث بينهما على سبعة، والثلثان للورثة، وتصح من
~~ثلاثة وستين. وإن كان الجزء يزيد على الثلث، مثل إن أوصى لرجل بالنصف،
~~ولآخر بمثل نصيب أحد بنيه، ففيها وجه ثالث، وهو أن يجعل لصاحب النصيب نصيبه
~~من الثلثين، وهو ربعها؛ لأن الثلثين حق الورثة، لا يؤخذ منهما شيء إلا
~~بإجازتهم ورضاهم، فيكون صاحب النصيب كواحد منهم، لا تنقص من السدس شيئا إلا
~~بإجازته. فعلى الوجه الأول، لصاحب الجزء النصف، والباقي بين الآخر والبنين
~~على أربعة، وتصح من ثمانية إن أجازوا، وإن ردوا قسمت الثلث بين الوصيين على
~~خمسة، والثلثين بين البنين على ثلاثة، وتصح من خمسة وأربعين. وعلى الوجه
~~الثاني، لصاحب النصف النصف، وللآخر الربع ويبقى الربع بين البنين، وتصح من
~~اثني عشر، وإن ردوا فالثلث بين الوصيين على ثلاثة، وتصح من تسعة. وعلى
~~الوجه الثالث، لصاحب النصف النصف، وللآخر السدس، ويبقى الثلث بين البنين
~~على ثلاثة، وتصح من ثمانية عشر، وإن ردوا، فالثلث بين الوصيين على أربعة،
~~وتصح من ستة وثلاثين. وإن أوصى لصاحب الجزء بالثلثين، فعلى الوجه الأول،
~~لصاحب النصف ربع الثلث، سهم من اثني عشر إن أجازوا، وإن ردوا قسمت الثلث
~~بين الوصيين على تسعة. وعلى الوجه الثاني، يكون له الربع في حال الإجازة،
~~وفي حال الرد يكون الثلث بين الوصيين على أحد عشر. وعلى الوجه الثالث، يكون
~~له السدس في الإجازة، وفي الرد يكون الثلث بين الوصيين على خمسة. وإن أوصى
~~لرجل بجميع ماله، ولآخر بمثل نصيب أحد ورثته، فعلى الوجه الأول، لا يصح
~~للوصي الآخر شيء في إجازة ولا رد. وعلى الثاني، يقسم الوصيان المال بينهما
~~على خمسة في الإجازة، والثلث على خمسة في الرد. وعلى الثالث، يقتسمان المال
~~على سبعة في الإجازة، والثلث على ms3073 سبعة في الرد.
### | [فصل أوصى لرجل بمثل نصيب وارث وللآخر بجزء مما بقي من المال]
# (4638) فصل: وإن أوصى لرجل بمثل نصيب وارث، وللآخر بجزء مما بقي من المال
~~ففيها أيضا ثلاثة أوجه؛ أحدها: أن يعطى صاحب النصف مثل نصيب الوارث إذا لم
~~يكن ثم وصية أخرى. والثاني أن يعطى مثل نصيبه من ثلثي المال. والثالث، أن
~~يعطى مثل نصيبه بعد أخذ صاحب الجزء وصيته. وعلى هذا الوجه يدخلها الدور،
# PageV06P166
# وعليه التفريع. ومثاله، رجل خلف ثلاثة بنين، ووصى بمثل نصيب أحدهم، ولآخر
~~بنصف باقي المال، فعلى الوجه الأول، لصاحب النصف الربع، وللآخر نصف الباقي،
~~وما بقي للبنين، وتصح من ثمانية. وعلى الثاني له السدس، وللآخر نصف الباقي،
~~وتصح من ستة وثلاثين. ولا تفريع على هذين الوجهين لوضوحهما. وأما على
~~الثالث فيدخلها الدور، ولعملها طرق؛ أحدها، أن تأخذ مخرج النصف، فتسقط منه
~~سهما، يبقى سهم، فهو النصيب، ثم تزيد على عدد البنين واحدا، تصير أربعة،
~~فتضربها في المخرج، تكن ثمانية، تنقصها سهما، يبقى سبعة، فهي المال، للموصى
~~له بالنصيب سهم، وللآخر نصف الباقي، وهو ثلاثة، ولكل ابن سهم. طريق آخر، أن
~~تزيد على سهام البنين نصف سهم، وتضربها في المخرج، تكن سبعة. طريق ثالث،
~~ويسمى المنكوس، أن تأخذ سهام البنين وهي ثلاثة، فتقول: هذه بقية مال ذهب
~~نصفه، فإذا أردت تكميله فزد عليه مثله، ثم زد عليها مثل سهم ابن، تكن سبعة.
~~طريق رابع، أن تجعل المال سهمين ونصيبا، وتدفع النصيب إلى صاحبه، وإلى
~~الآخر سهما، يبقى سهم للبنين يعدل ثلثه، فالمال كله سبعة. وبالجبر تأخذ
~~مالا فتلقي منه نصيبا، يبقى مال إلا نصيبا، وتدفع نصف الباقي إلى الوصي
~~الآخر، يبقى نصف مال إلا نصف نصيب، يعدل ثلاثة أنصباء، فاجبره بنصف نصيب،
~~وزده على الثلاثة، يبقى نصفا كاملا، يعدل ثلاثة ونصفا، فالمال كله سبعة.
### | [فصل كانت الوصية الثانية بنصف ما يبقى من الثلث]
# (4639) فصل: فإن كانت الوصية الثانية بنصف ما يبقى من الثلث، أخذت مخرج
~~النصف والثلث، وهو ستة، نقصت منها واحدا، ms3074 يبقى خمسة، فهي النصيب ثم تزيد
~~واحدا على سهام البنين، وتضربها في المخرج، تكن أربعة وعشرين تنقصها ثلاثة،
~~يبقى أحد وعشرون، فهو المال فتدفع إلى صاحب النصيب خمسة، يبقى من الثلث
~~اثنان، تدفع منهما سهما إلى الوصي الآخر، يبقى خمسة عشر، لكل ابن خمسة.
~~وبالطريق الثاني، تزيد على سهام البنين نصفا، وتضربها في المخرج، تكن أحدا
~~وعشرين. وبالثالث، تعمل كما عملت في الأولى، فإذا بلغت سبعة ضربتها في
~~ثلاثة؛ من أجل أن الوصية الثانية بنصف الثلث. وبالرابع، تجعل الثلث سهمين
~~ونصيبا، تدفع النصيب إلى صاحبه، وإلى الآخر سهما، يبقى من المال خمسة أسهم
~~ونصيبان، تدفع نصيبين إلى ابنين، يبقى خمسة للثالث، فهي النصيب، فإذا
~~بسطتها كانت أحدا وعشرين، وبالجبر،
# PageV06P167
# تأخذ مالا فتلقي منه ثلثه نصيبا، وتدفع إلى الآخر نصف باقي الثلث، يبقى
~~من المال خمسة أسداسه إلا نصف نصيب، اجبره بنصف نصيب، وزده على سهام
~~البنين، يصير ثلاثة ونصفا، تعدل خمسة أسداس، أقلب وحول، يصير النصيب خمسة،
~~وكل سهم ستة تكن أحدا وعشرين.
### | [فصل أوصى لثالث بربع المال الموصي]
# (4640) فصل: فإن أوصى لثالث بربع المال، فخذ المخارج، وهي اثنان وثلاثة
~~وأربعة، واضرب بعضها في بعض، تكن أربعة وعشرين، وزد على عدد البنين واحدا،
~~تصر أربعة، واضربها في أربعة وعشرين، تكن ستة وتسعين، انقص منها ضرب نصف
~~سهم في أربعة وعشرين، وذلك اثنا عشر، يبقى أربعة وثمانون، فهي المال، ثم
~~انظر الأربعة وعشرين، فانقص منها سدسها لأجل الوصية الثانية، وربعها لأجل
~~الوصية الثالثة، يبقى أربعة عشر، فهي النصيب، فادفعها إلى الموصى له
~~بالنصيب، ثم ادفع إلى الثاني نصف ما يبقى من الثلث، وهو سبعة، وإلى الثالث
~~ربع المال أحدا وعشرين، يبقى اثنان وأربعون، لكل ابن أربعة عشر. وبالطريق
~~الثاني، تزيد على عدد البنين نصف سهم، وتضرب ثلاثة ونصفا في أربعة وعشرين،
~~تكن أربعة وثمانين. وبالطريق الثالث، تعمل في هذه كما عملت في التي قبلها،
~~فإذا بلغت أحدا وعشرين، ضربتها في أربعة من أجل الربع، تكن أربعة وثمانين.
~~وبطريق النصيب تفرض المال ms3075 ستة أسهم، وثلاثة أنصباء، تدفع نصيبا إلى صاحب
~~النصيب، وإلى الآخر سهما، وإلى صاحب الربع سهما ونصفا وثلاثة أرباع نصيب،
~~ويبقى من المالية نصيب وربع وثلاثة أسهم ونصف للورثة، يعدل ثلاثة أنصباء،
~~فأسقط نصيبا وربعا بمثلها، يبقى ثلاثة أسهم ونصف، يعدل نصيبا وثلاثة أرباع،
~~فالنصيب إذا سهمان، فابسط الثلاثة الأنصباء، تكن ستة، فصار المال اثني عشر،
~~ومنها يصح، لصاحب النصيب سهمان، وللآخر نصف باقي الثلث سهم، ولصاحب الربع
~~ثلاثة، تبقى ستة، لكل ابن سهمان. وهذا أخصر وأحسن. وبالجبر، تأخذ مالا تدفع
~~منه نصيبا، يبقى مال إلا نصيبا، تدفع نصف باقي ثلثه، وهو سدس إلا نصف نصيب،
~~يبقى من المال خمسة أسداس إلا نصف نصيب، تدفع منها ربع المال، يبقى ثلث
~~المال وربعه إلا نصف نصيب، يعدل ثلاثة أنصباء، اجبر وقابل وقلب وحول، يكن
~~النصيب سبعة، والمال اثنين وأربعين، ثم تضربها في اثنين، ليزول الكسر، يرجع
~~إلى أربعة وثمانين.
### | [فصل كانت الوصية الثالثة بربع ما بقي من المال بعد الوصيتين الأوليين]
# (4641) فصل: فإن كانت الوصية الثالثة بربع ما بقي من المال بعد الوصيتين
~~الأوليين، فاعملها بطريق النصيب، كما ذكرنا، يبقى معك ثلاثة أسهم وثلاثة
~~أرباع سهم تعدل نصيبا ونصفا، ابسطهما أرباعا، تكن السهام خمسة عشر،
~~والأنصباء ستة، توافقهما وتردهما إلى وفقيهما، تصير خمسة أسهم، تعدل
~~نصيبين، اقلب واجعل
# PageV06P168
# النصيب خمسة والسهم اثنين، وابسط ما معك، يصر سبعة وعشرين، فادفع خمسة
~~إلى صاحب النصيب، وإلى الآخر نصف باقي الثلث سهمين، وإلى الآخر ربع الباقي
~~خمسة، يبقى خمسة عشر، لكل ابن خمسة. وهذا الطريق أخصر. وإن عملت بالطريق
~~الثاني، أخذت أربعة وعشرين، فنقصت سدسها وربع الباقي، يبقى خمسة عشر، فهي
~~النصيب، ثم زدت على عدد البنين سهما ونقصت نصفه وربع الباقي منه، يبقى
~~ثلاثة أثمان، ردها على سهام البنين، تكن ثلاثة، وثلاثة أثمان، تضربها في
~~أربعة وعشرين، تكن أحدا وثمانين، ومنها تصح، وبالجبر تفضي إلى ذلك أيضا.
### | [فصل خلف أما وأختا وعما وأوصى لرجل بمثل نصيب العم وسدس ما يبقى]
# (4642) فصل: وإن خلف ms3076 أما وأختا وعما، وأوصى لرجل بمثل نصيب العم، وسدس ما
~~يبقى، ولآخر بمثل نصيب الأم وربع ما يبقى، ولآخر بمثل نصيب الأخت وثلث ما
~~يبقى، فاعملها بالمنكوس، وقل: أصل المسألة ستة، فابدأ بآخر الوصايا، فقل:
~~هذا مال ذهب ثلثه، فزد عليه نصفه ثلاثة، ومثل نصيب الأخت ثلاثة، صارت اثني
~~عشر، ثم قل: هذا بقية مال ذهب ربعه، فزد عليه ثلثه، ومثل نصيب الأم ستة،
~~صار ثمانية عشر، ثم قل: هذا بقية مال ذهب سبعه، فزد عليه سدسه، ونصيب العم،
~~صار اثنين وعشرين، ومنه تصح.
### | [فصل خلف ثلاثة بنين وأوصى بمثل نصيب أحدهم إلا ربع المال]
# (4643) فصل: في الاستثناء، إذا خلف ثلاثة بنين، وأوصى بمثل نصيب أحدهم
~~إلا ربع المال، فخذ مخرج الكسر أربعة، وزد عليها سهما، تكن خمسة، فهذا
~~النصيب، وزد على عدد البنين واحدا، واضربه في مخرج الكسر، تكن ستة عشر،
~~تدفع إلى الوصي خمسة، وتستثني منه أربعة يبقى له سهم، ولكل ابن خمسة. وإن
~~شئت خصصت كل ابن بربع، وقسمت الربع الباقي بينه وبينهم على أربعة. فإن قال:
~~إلا ربع الباقي بعد النصيب. فزد على سهام البنين سهما وربعا، واضربه في
~~أربعة، تكن سبعة عشر، للوصي سهمان، ولكل ابن خمسة. وبالجبر، تأخذ مالا،
~~وتدفع منه نصيبا إلى الموصى له، وتستثني منه ربع الباقي، وهو ربع مال إلا
~~ربع نصيب، صار معك مال وربع إلا نصيبا وربعا، يعدل أنصباء البنين، وهي
~~ثلاثة، اجبر وقابل، يخرج النصيب خمسة، والمال سبعة عشر. فإن قال: إلا ربع
~~الباقي بعد الوصية. جعلت المخرج ثلاثة، وزدت عليه ثلثه، صار أربعة، فهو
~~النصيب، وتزيد على عدد البنين نصيبا وثلثا، وتضربه في ثلاثة، تكن ثلاثة
~~عشر، فهو المال. وإن شئت قلت: المال كله ثلاثة أنصباء ووصية، والوصية هي
~~نصيب إلا ربع الباقي بعدها، وذلك ثلاثة أرباع نصيب، فيبقى ربع نصيب، فهو
~~الوصية، وتبين أن المال كله ثلاثة وربع، ابسطها، تكن ثلاثة عشر. ولهذه
~~المسائل طرق سوى ما ذكرنا. والله أعلم.
# PageV06P169
### | [فصل قال أوصيت لك بمثل نصيب ms3077 أحد بني إلا ثلث ما يبقى من الثلث]
# (4644) فصل: وإن قال: أوصيت لك بمثل نصيب أحد بني إلا ثلث ما يبقى من
~~الثلث. فخذ مخرج الكسر ثلث الثلث، وهو تسعة وزد عليها سهما، تكن عشرة، فهي
~~النصيب، وزد على أنصباء البنين سهما وثلثا، واضرب ذلك في تسعة، تكن تسعة
~~وثلاثين، ادفع عشرة إلى الوصي، واستثن منه ثلث بقية الثلث سهما، يبقى له
~~تسعة، ولكل ابن عشرة. وإن قال إلا ثلث ما يبقى من الثلث بعد الوصية. جعلت
~~المال ستة، وزدت عليها سهما، صارت سبعة، فهذا هو النصيب، وزدت على أنصباء
~~البنين سهما ونصفا، وضربته في ستة، صار سبعة وعشرين، ودفعت إلى الوصي سبعة،
~~وأخذت منه نصف بقية الثلث، بقي معه ستة، وبقي أحد وعشرون، لكل ابن سبعة،
~~وإنما كان كذلك، لأن الثلث بعد الوصية هو النصف بعد النصيب، ومتى أطلق
~~الاستثناء، فلم يقل: بعد النصيب ولا بعد الوصية. فعند الجمهور يحمل على ما
~~بعد النصيب، وعند محمد بن الحسن والبصريين يكون بعد الوصية.
### | [فصل الاستثناء في الوصية]
# (4645) فصل: فإن قال: إلا خمس ما يبقى من المال بعد النصيب، ولآخر بثلث
~~ما يبقى من المال بعد وصية الأول، فخذ الجميع خمسة، وزد عليها خمسها، تكن
~~ستة، انقص ثلثها من أجل الوصية بالثلث، يبقى أربعة، فهي النصيب، ثم خذ
~~سهما، وزد عليه خمسة وانقص من ذلك ثلثه، يبقى أربعة أخماس، زدها على أنصباء
~~البنين، واضربها في خمسة، تصر تسعة عشر، فهي المال، ادفع إلى الأول أربعة،
~~واستثن منه خمس الباقي ثلاثة، يبق معه سهم، فادفع إلى الآخر ثلث الباقي
~~ستة، يبق اثنا عشر، لكل ابن أربعة. وبالجبر خذ مالا، وألق منه نصيبا،
~~واسترجع منه خمس الباقي، يصر معك مال وخمس إلا نصيبا وخمسا، ألق منه ثلث
~~ذلك، يبق أربعة أخماس مال إلا أربعة أخماس نصيب، تعدل ثلاثة أنصباء، اجبر
~~وقابل وابسط، يكن المال تسعة عشر، والنصيب أربعة. وإن شئت قلت: أنصباء
~~البنين ثلاثة، وهي بقية مال ذهب ثلثه، فزد عليه نصفه، يصر ms3078 أربعة أنصباء
~~ونصفا ووصية، والوصية هي نصيب إلا خمس الباقي، وهو نصف نصيب وخمس نصيب،
~~وخمس وصية، أسقطه من النصيب، يبق خمس نصيب وعشر نصيب إلا خمس وصية، تعدل
~~وصية، اجبر وقابل وابسط، تصر ثلاثة من النصيب، تعدل اثني عشر سهما من
~~الوصية، وهي تتفق بالأثلاث، فردها على وفقها، تصر سهما، يعدل أربعة،
~~فالوصية سهم، والنصيب أربعة، فابسطها، تكن تسعة عشر. فإن كان الاستثناء بعد
~~الوصية، قلت: المال أربعة أسهم ونصف وصية، وهي نصيب إلا خمس الباقي، وهو
~~تسعة أعشار نصيب، يبقى عشر نصيب، فهو الوصية. فابسط الكل أعشارا تكن
~~الأنصباء خمسة وأربعين، والوصية سهم. وإن كان استثنى خمس المال كله،
~~فالوصية عشر نصيب إلا خمس
# PageV06P170
# وصية، اجبر يصر العشر يعدل وصية وخمسا، ابسط يصير النصيب ستين، والوصية
~~خمسة، والمال كله مائتان وخمسة وسبعون، ألق منها ستين، واسترجع منه خمس
~~المال، وهو خمسة وخمسون، يبق له خمسة، وللآخر ثلثا الباقي تسعون، ويبقى
~~مائة وثمانون، لكل ابن ستون، وترجع بالاختصار إلى خمسها، وذلك خمسة وخمسون،
~~للوصي الأول سهم، وللثاني ثمانية عشر، ولكل ابن اثنا عشر.
# وبالجبر، تأخذ مالا تلقي منه نصيبا، وتزيد على المال خمسة، يصر مالا
~~وخمسا إلا نصيبا، ألق ثلث ذلك، يبق أربعة أخماس مال إلا ثلثي نصيب، يعدل
~~ثلاثة، اجبر وقابل وابسط، يكن المال ثمانية عشر وثلثا، اضربها في ثلاثة،
~~ليزول الكسر، يصر خمسة وخمسين. وإن كان استثنى الخمس كله، وأوصى بالثلث
~~كله، فخذ مخرج الكسرين خمسة عشر، وزد عليها خمسها، ثم انقص ثلث المال كله،
~~يبق ثلاثة عشر، فهي النصيب، وزد على أنصباء البنين سهما، واضربه في المال،
~~يكن ستين، وهو المال. وإن كان استثنى خمس الباقي، وأوصى بثلث المال كله،
~~فالعمل كذلك، إلا أنك تزيد على سهام البنين سهما وخمسا، وتضربها، تكن ثلاثة
~~وستين، فإن كان استثنى خمس ما بقي من الثلث، زدت على الخمسة عشر سهما
~~واحدا، فصارت ستة عشر، ثم نقصت ثلث المال كله، بقي أحد عشر، فهي النصيب، ثم
~~زدت على سهام البنين ms3079 سهما وخمسا، وضربتها في خمسة عشر، تكن ثلاثة وستين،
~~تدفع إلى الوصي الأول أحد عشر، وتستثني منه خمس بقية الثلث سهمين، يبقى معه
~~تسعة، وتدفع إلى صاحب الثلث إحدى وعشرين، يبقى ثلاثة وثلاثون، لكل ابن أحد
~~عشر، فإن كانت الوصية الثانية بثلث باقي المال، زدت على الخمسة عشر واحدا
~~ثم نقصت ثلث الستة عشر، ولا ثلث لها فاضربها في ثلاثة، تكن ثمانية وأربعين،
~~انقص ثلثها، يبقى اثنان وثلاثون، فهي النصيب، وخذ سهما، وزد عليه خمسة، ثم
~~انقص ثلث ذلك من أجل الوصية بثلث الباقي، يبقى أربعة أخماس، زدها على سهام
~~الورثة، واضربها في خمسة وأربعين، تكن مائة وإحدى وسبعين. ومنها تصح.
### | [فصل خلف أربعة بنين وأوصى لرجل بثلث ماله إلا نصيب أحدهم]
# (4646) فصل: فإن خلف أربعة بنين، وأوصى لرجل بثلث ماله إلا نصيب أحدهم،
~~أو أوصى له بتكملة الثلث على نصيب أحدهم، فله التسع. وحسابها أن تدفع إلى
~~الوصي وابن ثلث المال، يبقى ثلثاه لثلاثة بنين، لكل واحد تسعان، فعلمت أن
~~نصيب الابن من الثلث تسعان، يبقى تسع للوصي. وإن وصى لآخر بخمس ما يبقى من
~~المال بعد الوصية الأولى، عزلت ثلث المال، ثم أخذت منه نصيبا، ورددته على
~~الثلثين، ودفعت إلى الوصي الثاني خمس ذلك، يبقى من المال ثلثه وخمسه وأربعة
~~أخماس نصيب للورثة، فأسقط أربعة أخماس نصيب بمثلها، يبقى له ثلاثة وخمس،
~~تعدل ثلثا وخمسا، فنصف المال إذا يعدل ثلاثة
# PageV06P171
# أنصباء، والمال كله ستة للوصيين والبنين لكل واحد سهم. (طريق آخر) سهام
~~البنين أربعة، وهي بقية مال ذهب خمسه، فزد عليه ربعه للوصي الثاني، صارت
~~خمسة، ثم زد على سهم ابن ما يكمل به الثلث، وهو سهم آخر فصارت ستة. وإن شئت
~~فرضت المال خمسة أسهم وتكملة، ودفعت التكملة إلى صاحبها، وخمس الباقي إلى
~~صاحبه، ويبقى لكل ابن سهم. وقد علمت أن سهم ابن مع التكملة ثلث المال، وأن
~~الباقي بعدهما الثلثان، وهي أربعة أسهم، فقابل بهما نصف الأربعة، وهي سهمان
~~فتبين أن التكملة سهم.
### | [فصل أوصى لرجل ms3080 بمثل نصيب أحد بنيه وهم ثلاثة ولآخر بثلث ما يبقى من الثلث ولآخر بدرهم]
# (4647) فصل وإن أوصى لرجل بمثل نصيب أحد بنيه، وهم ثلاثة، ولآخر بثلث ما
~~يبقى من الثلث، ولآخر بدرهم، فاجعل المال تسعة دراهم وثلاثة أيضا، فادفع
~~إلى الوصي الأول نصيبا، وإلى الثاني والثالث درهمين، بقي سبعة ونصيبان،
~~ادفع نصيبين إلى ابنين، يبقى سبعة للابن الثالث، فالنصيب سبعة، والمال
~~ثلاثون، فإن كانت الوصية الثالثة بدرهمين، فالنصيب ستة والمال سبعة وعشرون.
### | [فصل ترك ستمائة ووصى لأجنبي بمائة ولآخر بتمام الثلث]
# (4648) فصل: وإن ترك ستمائة، ووصى لأجنبي بمائة، ولآخر بتمام الثلث، فلكل
~~واحد منهما مائة، فإن رد الأول وصيته فللآخر مائة. وإن وصى للأول بمائتين،
~~وللآخر بباقي الثلث، فلا شيء للثاني، سواء رد الأول وصيته أو أجازها. وهذا
~~قياس قول الشافعي، وأهل البصرة. وقال أهل العراق: إن رد الأول، فللثاني
~~مائتان في المسألتين. ولنا، أن المائتين ليست باقي الثلث، ولا تتمته، فلا
~~يكون موصى بها للثاني، كما لو قبل الأول. ولو وصى لوارث بثلثه، ولآخر بتمام
~~الثلث، فلا شيء للثاني. وعلى قول أهل العراق، له الثلث كاملا.
### | [فصل أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بمائة ولثالث بتمام الثلث على المائة]
# (4649) فصل: وإن أوصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بمائة، ولثالث بتمام الثلث
~~على المائة، ولم يزد الثلث على مائة، بطلت وصية التمام. وإن زاد على مائة،
~~وأجاز الورثة، أمضيت وصاياهم على ما أوصى لهم به. وإن ردوا، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، يرد كل واحد منهما إلى نصف وصيته؛ لأن الوصايا رجعت إلى نصفها،
~~فيدخل النقص على كل واحد بقدر ماله في الوصية، كسائر الوصايا. والثاني، لا
~~شيء لصاحب التمام حتى تكمل المائة لصاحبها، ثم يكون الثلث بين الوصيين
~~الآخرين
# PageV06P172
# نصفين، ويزاحم صاحب المائة صاحب التمام، ولا يعطيه شيئا؛ لأنه إنما يستحق
~~بعد تمام المائة لصاحبها، وما تمت له. ويجوز أن يزاحم به ولا يعطيه، كالأخ
~~من الأبوين، يزاحم الجد بالأخ من الأب، ولا يعطيه شيئا.
### | [مسألة أوصى لزيد بنصف ماله ولعمرو بربع ماله ms3081 ولم يجز ذلك الورثة]
# (4650) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى لزيد بنصف ماله، ولعمرو بربع ماله، ولم
~~يجز ذلك الورثة، فالثلث بينهما على ثلاثة أسهم؛ لعمرو سهم؛ ولزيد سهمان)
~~وجملته أنه إذا أوصى بأجزاء من المال، أخذتها من مخرجها، وقسمت الباقي على
~~الورثة. وإن لم يجيزوا، قسمت الثلث بين الأوصياء على قدر سهامهم، في حال
~~الإجازة، وقسمت الثلثين على الورثة، ولا فرق بين أن يكون الموصى لهم من
~~تجاوز وصيته الثلث أو لا. هذا قول الجمهور، منهم؛ الحسن؛ والنخعي؛ ومالك،
~~وابن أبي ليلى، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو
~~حنيفة، وأبو ثور، وابن المنذر: لا يضرب الموصى له في حال الرد بأكثر من
~~الثلث؛ لأن ما جاوز الثلث باطل، فكيف يضرب به؟ ولنا، أنه فاضل بينهما في
~~الوصية فلم تجز التسوية، كما لو وصى بثلث وربع، أو بمائة ومائتين، وماله
~~أربعمائة. وهذا يبطل ما ذكروه، ولأنها وصية صحيحة، ضاق عنها الثلث، فتقسم
~~بينهم على قدر الوصايا، كالثلث والربع. وليس الأمر على ما قالوه في بطلان
~~الوصية، فإن الوصية صحيحة على ما ذكرناه فيما مضى. فعلى هذا إذا أوصى لزيد
~~بنصف ماله، ولعمرو بربعه، فللموصى لهما ثلاثة أرباع المال، إن أجاز الورثة،
~~ويبقى لهم الربع. وإن ردوا، فالثلث بين الوصيين على ثلاثة، والمسألة كلها
~~من تسعة. وإن أجازوا لأحدهما دون صاحبه، ضربت مسألة الرد في مسألة الإجازة،
~~وأعطيت المجاز له سهمه من مسألة الإجازة في مسألة الرد، والمردود عليه سهمه
~~من مسألة الرد مضروبا في مسألة الإجازة. وإن أجاز بعض الورثة لهما، ورد
~~الباقون عليهما، أعطيت المجيز سهمه من مسألة الإجازة في مسألة الرد، ومن لم
~~يجز سهمه من مسألة الرد مضروبا في مسألة الإجازة، وقسمت الباقي بين الوصيين
~~على ثلاثة. وإن اتفقت المسألتان، ضربت وفق إحداهما في الأخرى، ومن له سهم
~~من إحدى المسألتين مضروب في وفق الأخرى. وإن دخلت إحدى المسألتين في
~~الأخرى، اجتزأت بأكثرهما، ففي مسألة الخرقي هذه، إذا كان الورثة أما وثلاث
~~أخوات مفترقات، فأجازوا، فالمسألة من ms3082 أربعة، للوصيين ثلاثة، يبقى سهم على
~~ستة، تضربها في أربعة، تكن أربعة وعشرين. وإن ردوا فللوصيين الثلث ثلاثة،
~~ويبقى، ستة على المسألة وهي ستة؛ فتصح من تسعة. وإن أجازوا لصاحب النصف
~~وحده، ضربت وفق التسعة في أربعة وعشرين، تكن اثنين وسبعين، لصاحب النصف
~~اثنا عشر في ثلاثة ستة وثلاثون، وللآخر سهم في ثمانية،
# PageV06P173
# يبقى ثمانية وعشرون للورثة. وإن أجازت الأم لهما ورد الباقون عليهما،
~~أعطيت الأم سهما في ثلاثة، والباقين خمسة أسهم في ثمانية، صار الجميع ثلاثة
~~وأربعين، يبقى تسعة وعشرون بين الوصيين على ثلاثة. وإن أجازت الأخت من
~~الأبوين وحدها، فلها تسعة ولباقي الورثة أربعة وعشرون ويبقى تسعة وثلاثون
~~لهما على ثلاثة، لصاحب النصف ستة وعشرون، وللآخر ثلاثة عشر.
### | [فصل جاوزت الوصايا المال]
# (4651) فصل إذا جاوزت الوصايا المال، فاقسم المال بينهم على قدر وصاياهم،
~~مثل العول، واجعل وصاياهم كالفروض التي فرضها الله تعالى للورثة، إذا زادت
~~على المال. وإن ردوا، قسمت الثلث بينهم على تلك السهام. وهذا قول النخعي،
~~ومالك، والشافعي. قال سعيد بن منصور: حدثنا أبو معاوية، حدثنا أبو عاصم
~~الثقفي قال: قال لي إبراهيم النخعي: ما تقول في رجل أوصى بنصف ماله، وثلث
~~ماله، وربع ماله؟ قلت: لا يجوز. قال: فإنهم قد أجازوا. قلت: لا أدري؟ قال:
~~أمسك اثني عشر فأخرج نصفها ستة، وثلثها أربعة، وربعها ثلاثة، فاقسم المال
~~على ثلاثة عشر، فلصاحب النصف ستة، ولصاحب الثلث أربعة، ولصاحب الربع ثلاثة.
~~وكان أبو حنيفة يقول: يأخذ أكثرهم وصية مما يفضل به على من دونه، ثم
~~يقتسمون الباقي إن أجازوا، وفي الرد لا يضرب لأحدهم بأكثر من الثلث، وإن
~~نقص بعضهم عن الثلث، أخذ أكثرهم ما يفضل به على من دونه. ومثال ذلك، رجل
~~أوصى بثلثي ماله ونصفه وثلثه، فالمال بينهم على تسعة في الإجازة، والثلث
~~بينهم كذلك في الرد، كمسألة فيها زوج وأختان لأب وأختان لأم. وقال أبو
~~حنيفة: صاحب الثلثين يفضلهما بسدس، فيأخذه، وهو وصاحب النصف يفضلان صاحب
~~الثلث بسدس، فيأخذانه بينهما نصفين، ويقتسمون الباقي بينهم ms3083 أثلاثا. وتصح من
~~ستة وثلاثين، لصاحب الثلثين سبعة عشر، ولصاحب النصف أحد عشر، ولصاحب الثلث
~~ثمانية. وإن ردوا قسم بينهم على ثلاثة. ولو أوصى لرجل بجميع ماله، ولآخر
~~بثلثه، فالمال بينهما على أربعة إن أجازوا، والثلث بينهما كذلك في حال
~~الرد. وعند أبي حنيفة: إن أجازوا فلصاحب المال الثلثان، يتفرد بهما، ويقاسم
~~صاحب الثلث، فيحصل له خمسة أسداس، ولصاحب الثلث السدس، وإن ردوا، اقتسما
~~الثلث نصفين، فلا يحصل لصاحب الثلث إلا السدس في الإجازة والرد جميعا. ولو
~~جعل مكان الثلث سدسا، لكان لصاحب المال خمسة أسداسه في الإجازة، ويقاسم
~~صاحب السدس، فيأخذ نصفه، ويبقى لصاحب السدس نصفه سهم من اثني عشر. وفي
~~الرد، يقتسمان الثلث بينهما أثلاثا، فيجعل لصاحب السدس التسع سهم من تسعة،
~~وذلك أكثر مما حصل له في الإجازة، وهذا دليل على فساد هذا القول، لزيادة
~~سهم الموصى له في الرد على حالة الإجازة، ومتى كان للموصى له حق في حال
~~الرد، لا ينبغي أن يتمكن الوارث من تغييره، ولا تنقيصه، ولا أخذه منه،
# PageV06P174
# ولا صرفه إلى غيره، مع أن ما ذهب إليه الجمهور نظيره مسائل العول في
~~الفرائض، والديون على المفلس، وما ذكروه لا نظير له، مع أن فرض الله تعالى
~~للوارث آكد من فرض الموصي ووصيته، ثم إن صاحب الفضل في الفرض المفروض، لا
~~ينفرد بفضله، فكذا في الوصايا.
### | [فصل خلف ابنين وأوصى لرجل بماله كله وللآخر بنصفه]
# (4652) فصل: وإذا خلف ابنين، وأوصى لرجل بماله كله، وللآخر بنصفه، فالمال
~~بين الوصيين على ثلاثة إن أجازا؛ لأنك إذا بسطت المال من جنس الكسر، كان
~~نصفين، فإذا ضممت النصف الآخر، صارت ثلاثة، فيقسم المال على ثلاثة، ويصير
~~النصف ثلثا، كمسألة فيها زوج وأم وثلاث أخوات مفترقات، فإن ردوا، فالثلث
~~بينهما على ثلاثة، وإن أجازوا لصاحب النصف وحده، فلصاحب المال التسعان،
~~ولصاحب النصف النصف في أحد الوجهين؛ لأنه موصى له به، وإنما منعه أخذه في
~~حال الإجازة لهما، مزاحمة صاحبه، فإذا زالت مزاحمته، أخذ جميع وصيته.
~~والثاني، ليس له ms3084 إلا الثلث الذي كان له في حال الإجازة لهما؛ لأن ما زاد
~~على ذلك إنما كان حقا لصاحب المال، أخذه الورثة منه بالرد عليه، فأخذه
~~الوارثان. وإن أجازا لصاحب الكل وحده، فله ثمانية أتساع على الوجه الأول
~~والتسع للآخر، وعلى الوجه الثاني، ليس له إلا الثلثان اللذان كانا له في
~~حال الإجازة لهما، والتسعان للورثة. فإن أجاز أحد الابنين لهما دون الآخر،
~~فلا شيء للمجيز وللآخر الثلث، والثلثان بين الوصيين على أربعة. وإن أجاز
~~أحدهما لصاحب المال وحده، فللآخر التسع، وللابن الآخر الثلث، والباقي لصاحب
~~المال، في أحد الوجهين، وفي الآخر له أربعة أتساع، والتسع الباقي للمجيز.
~~وإن أجاز لصاحب النصف وحده، دفع إليه نصف ما يتم به النصف، وهو تسع ونصف
~~سدس، في أحد الوجهين. وفي أحد الوجهيين. وفي الآخر يدفع إليه التسع، فيصير
~~له تسعان، ولصاحب المال تسعان، وللمجيز تسعان، والثلث للذي لم يجز. وتصح من
~~تسعة. وعلى الوجه الأول تصح من ستة وثلاثين، للذي لم يجز اثنا عشر، وللمجيز
~~خمسة، ولصاحب النصف أحد عشر، ولصاحب المال ثمانية؛ وذلك لأن مسألة الرد من
~~تسعة، لصاحب النصف منها سهم، فلو أجاز له الابنان، كان له تمام النصف ثلاثة
~~ونصف. فإذا أجاز له أحدهما، لزمه نصف ذلك، وهو سهم وثلاثة أرباع سهم، فيضرب
~~مخرج الربع في تسعة، يكن ستة وثلاثين.
### | [مسألة أوصى لولده أو لولد فلان]
# (4653) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى لولد فلان، فهو للذكر والأنثى بالسوية.
~~وإن قال: لبنيه. فهو للذكور دون الإناث) أما إذا أوصى لولده أو لولد فلان،
~~فإنه للذكور والإناث والخناثى. لا خلاف في ذلك؛ لأن الاسم
# PageV06P175
# يشمل الجميع. قال الله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11] . وقال تعالى: {ما اتخذ الله من ولد} [المؤمنون:
~~91] . نفى الذكر والأنثى جميعا، وإن قال: لبني، أو بني فلان. فهو للذكور
~~دون الإناث والخناثى. هذا قول الجمهور. وبه قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وقال الحسن، وإسحاق، وأبو ثور: هو للذكر والأنثى جميعا؛ لأنه لو أوصى لبني
~~فلان وهم ms3085 قبيلة، دخل فيه الذكر والأنثى. وقال الثوري: إن كانوا ذكورا
~~وإناثا، فهو بينهم، وإن كن بنات لا ذكر معهن، فلا شيء لهن؛ لأنه متى اجتمع
~~الذكور والإناث غلب لفظ التذكير، ودخل فيه الإناث، كلفظ المسلمين
~~والمشركين. ولنا، أن لفظ البنين يختص الذكور، قال الله تعالى: {أصطفى
~~البنات على البنين} [الصافات: 153] . وقال تعالى: {أم اتخذ مما يخلق بنات
~~وأصفاكم بالبنين} [الزخرف: 16] . وقال: {زين للناس حب الشهوات من النساء
~~والبنين} [آل عمران: 14] . وقال: {المال والبنون زينة الحياة الدنيا}
~~[الكهف: 46] . وقد أخبر أنهم لا يشتهون البنات. فقال: {ويجعلون لله البنات
~~سبحانه ولهم ما يشتهون} [النحل: 57] {وإذا بشر أحدهم بالأنثى} [النحل: 58]
~~. الآية. وإنما دخلوا في الاسم إذا صاروا قبيلة؛ لأن الاسم نقل فيهم عن
~~الحقيقة إلى العرف، ولهذا تقول المرأة: أنا من بني فلان. إذا انتسبت إلى
~~القبيلة، ولا تقول ذلك إذا انتسبت إلى أبيها.
### | [فصل أوصى لبنات فلان]
# (4654) فصل: وإن أوصى لبنات فلان، دخل فيه الإناث دون غيرهن. لا نعلم فيه
~~خلافا، ولا يدخل فيهن الخنثى المشكل؛ لأنا لا نعلم كونه أنثى.
### | [فصل أوصى لولد فلان أو لبني فلان ولم يكونوا قبيلة]
# (4655) فصل: وإن أوصى لولد فلان، أو لبني فلان. ولم يكونوا قبيلة، فهو
~~لولده لصلبه، وأما أولاد أولاده، فإن كانت قرينة تدل على دخولهم، مثل أن
~~يوصي لولد فلان وليس له إلا أولاد أولاده، أو قال: ولا يعطى ولد البنات
~~شيئا. أو قال: إلا ولد فلان. أو فضلوا ولد فلان على غيرهم. ونحو ذلك،
~~دخلوا؛ لأن اللفظ يحتملهم، والقرينة صارفة له إليهم، فصار كالتصريح بهم.
~~وإن دلت القرينة على إخراجهم، فلا شيء لهم. وإن
# PageV06P176
# انتفت القرائن، لم يدخلوا في الوصية؛ لأن اسم الولد حقيقة عبارة عن ولد
~~الصلب. فإن قيل: فقد دخلوا في قول الله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] . قلنا: إنما دخلوا فيه إذا لم يكن ثم
~~ابن من ولد الصلب، ودخلوا مع الإناث على أنهم إنما يرثون ما فضل عن البنات،
~~على ما ذكر تفصيله ms3086 في الفرائض، ولا يمكن ذلك ها هنا، فانتفى دخولهم. ويحتمل
~~أن يدخل ولد البنين في الوصية، إذا لم تكن قرينة تخرجهم؛ لأنهم دخلوا في
~~اسم الولد في كل موضع ذكره الله تعالى من الإرث والحجب وغيره.
### | [فصل وصى لولد فلان أو بني فلان وهم قبيلة]
# (4656) فصل: وإن وصى لولد فلان، أو بني فلان، وهم قبيلة، كبني هاشم وبني
~~تميم، دخل فيهم الذكر والأنثى والخنثى ويدخل ولد الرجل معه، ولا يدخل فيه
~~ولد بناتهم؛ لأن ذلك اسم للقبيلة ذكرها وأنثاها، قال الله تعالى: {يا بني
~~آدم} [الأعراف: 26] . {ولقد كرمنا بني آدم} [الإسراء: 70] . يريد الجميع.
~~وقال: {ولقد آتينا بني إسرائيل الكتاب} [الجاثية: 16] . وروي أن جواري من
~~الأنصار قلن:
# نحن جوار من بني النجار ... يا حبذا محمد من جار
# ويقال: امرأة من بني هاشم، ولا يدخل ولد البنات فيهم؛ لأنهم لا ينتسبون
~~إلى القبيلة.
### | [فصل أوصى لأخواته خاصة]
# (4657) فصل: وإن أوصى لأخواته، فهو للإناث خاصة، وإن أوصى لإخوته، دخل
~~فيه الذكر، والأنثى جميعا؛ لأن الله تعالى قال: {وإن كانوا إخوة رجالا
~~ونساء} [النساء: 176] . وقال: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11]
~~. وأجمع العلماء على حجبها بالذكر والأنثى. وإن قال لعمومته. فالظاهر أنه
~~مثل الإخوة، يشمل الذكر والأنثى؛ لأنهم إخوة أبيه. وإن قال: لبني إخوته. أو
~~لبني عمه. فهو للذكور دون الإناث، إذا لم يكونوا قبيلة. والفرق بينهما أن
~~الإخوة والعمومة ليس لهما لفظ موضوع يشمل الذكر والأنثى سوى هذا اللفظ،
~~وبنو الإخوة والعم لهم لفظ يشمل الجميع وهو لفظ الأولاد، فإذا عدل عن اللفظ
~~العام إلى لفظ البنين، دل على إرادة الذكور، ولأن لفظ العمومة أشبه بلفظ
~~الإخوة، ولفظ بني الإخوة والعم يشبه بني فلان،
# PageV06P177
# وقد دللنا عليهما. والحكم في تناول اللفظ للبعيد من العمومة وبني العم
~~والإخوة، حكم ما ذكرنا في ولد الولد، مع القرينة وعدمها.
### | [فصل ألفاظ الجموع في الوصية على أربعة أضرب]
# (4658) فصل: وألفاظ الجموع على أربعة أضرب؛ أحدها، ما يشمل الذكر والأنثى
~~بوضعه، كالأولاد والذرية والعالمين وشبهه. والثانية، موضوع ms3087 للذكور ويدخل
~~فيه الإناث إذا اجتمعوا، كلفظ المسلمين والمؤمنين والقانتين والصابرين
~~والصادقين والذميين والمشركين والفاسقين ونحوه، وكذلك ضمير المذكر، كالواو
~~في قاموا، والتاء والميم في قمتم، وهم مفردة وموصولة، والكاف والميم في لكم
~~وعليكم، ونحوه. فهذا متى اجتمع الذكور والإناث وغلب لفظ التذكير فيه، ودخل
~~فيه الذكر والأنثى. والثالث، ضرب يختص الذكور كالبنين والذكور والرجال
~~والغلمان، فلا يدخل فيه إلا الذكور. والرابع، لفظ يختص النساء، كالنساء
~~والبنات والمؤمنات والصادقات، والضمائر الموضوعة لهن، فلا يتناول غير
~~الإناث.
### | [فصل وصى للأرامل اللاتي فارقهن أزواجهن بموت أو غيره]
# (4659) فصل: وإن وصى للأرامل، فهو للنساء اللاتي فارقهن أزواجهن بموت أو
~~غيره. قال أحمد، في رواية حرب، وقد سئل عن رجل أوصى لأرامل بني فلان. فقال:
~~قد اختلف الناس فيها، فقال قوم: هو للرجال والنساء. والذي يعرف في كلام
~~الناس أن الأرامل النساء. وقال الشعبي، وإسحاق: هو للرجال والنساء، وأنشد
~~أحدهما:
# هذي الأرامل قد قضيت حاجتها ... فمن لحاجة هذا الأرمل الذكر
# وقال الآخر:
# أحب أن أصطاد ضبيا سحبلا ... رعى الربيع والشتاء أرملا
# ولنا، أن المعروف في كلام الناس أنه النساء، فلا يحمل لفظ الموصي إلا
~~عليه، ولأن الأرامل جمع أرملة، فلا يكون جمعا للمذكر؛ لأن ما يختلف لفظ
~~الذكر والأنثى في واحده يختلف في جمعه، وقد أنكر ابن الأنباري على قائل
~~القول الآخر، وخطأه فيه، والشعر الذي احتج به حجة عليه، فإنه لو كان لفظ
~~الأرامل يشمل الذكر والأنثى، لقال: " حاجتهم " إذ لا خلاف بين أهل اللسان
~~في أن اللفظ متى كان للذكر
# PageV06P178
# والأنثى، ثم رد عليه ضمير، غلب فيه لفظ التذكير وضميره، فلما رد الضمير
~~على الإناث علم أنه موضوع لهن على الانفراد، وسمى نفسه أرملا تجوزا تشبيها
~~بهن، ولذلك وصف نفسه بأنه ذكر، ويدل على إرادة المجاز أن اللفظ عند إطلاقه
~~لا يفهم منه إلا النساء، ولا يسمى به في العرف غيرهن، وهذا دليل على أنه لم
~~يوضع لغيرهن، ثم لو ثبت أنه في الحقيقة للرجال والنساء لكان قد خص به أهل
~~العرف ms3088 النساء، وهجرت به الحقيقة حتى صارت مغمورة، لا تفهم من لفظ المتكلم
~~ولا يتعلق بها حكم كسائر الألفاظ العرفية.
### | [فصل الوصية للأيامى]
# (4660) فصل: فأما لفظ الأيامى، فهو كالأرامل، إلا أنه لكل امرأة لا زوج
~~لها، قال الله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم} [النور: 32] . وفي بعض
~~الحديث: «أعوذ بالله من بوار الأيم» . وقال أصحابنا: هو للرجال والنساء
~~الذين لا أزواج لهم، لما روي عن سعيد بن المسيب قال: آمت حفصة بنت عمر من
~~زوجها، وأم عثمان من رقية. وقال الشاعر:
# فإن تنكحي أنكح وإن تتأيمي ... وإن كنت أفتى منكم أتأيم
# ولنا، أن العرف يخص النساء بهذا الاسم، والحكم للاسم العرفي. وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أعوذ بالله من بوار الأيم» . إنما أراد به المرأة
~~فإنها التي توصف بهذا، ويضر بوارها.
### | [فصل الوصية للعزاب]
# (4661) فصل: والعزاب هم الذين لا أزواج لهم من الرجال والنساء، يقال: رجل
~~عزب، وامرأة عزبة. وإنما سمي عزبا لانفراده، وكل شيء انفرد فهو عزب، قال ذو
~~الرمة يصف ثورا من الوحش انفرد:
# يجلو البوارق عن مجلمز لهق ... كأنه متقبي يلمق عزب
# ويحتمل أن يختص العزب بالرجال لأنه في العرف كذلك، والثيب والبكر يشترك
~~فيه الرجل والمرأة. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البكر بالبكر، جلد
~~مائة، ونفي سنة، والثيب بالثيب، الجلد والرجم» . والعانس من الرجال
~~والنساء: الذي كبر ولم يتزوج. قال قيس بن رفاعة الواقفي:
# فينا الذي هو ما إن طر شاربه ... والعانسون وفينا المرد والشيب
# PageV06P179
# والكهول: الذين جازوا الثلاثين، قال الله تعالى: {ويكلم الناس في المهد
~~وكهلا} [آل عمران: 46] . (1) قال المفسرون: ابن ثلاثين. مأخوذ من قولهم:
~~اكتهل النبات، إذا تم وقوي. ثم لا يزال كهلا حتى يبلغ خمسين، ثم يشيخ، ثم
~~لا يزال شيخا حتى يموت.
### | [فصل أوصى لجماعة لا يمكن حصرهم واستيعابهم]
# (4662) فصل وإذا أوصى لجماعة لا يمكن حصرهم واستيعابهم، كالقبيلة
~~العظيمة، والفقراء والمساكين، صح، وأجزأ الدفع إلى واحد منهم. وبه قال
~~الشافعي، في أحد الوجهين، إلا أنه قال: يدفع إلى ثلاثة منهم؛ لأنه أقل
~~الجمع. ms3089 وقال أبو حنيفة: لا تصح الوصية للقبيلة التي لا يمكن حصرها؛ لأنها
~~يدخل فيها الأغنياء والفقراء، وإذا وقعت للأغنياء لم تكن قربة، وإنما تكون
~~حقا لآدمي، وحقوق الآدميين إذا دخلت فيها الجهالة لم تصح، كما لو أقر
~~لمجهول. ولنا، أن كل وصية صحت لجماعة محصورين، صحت لهم، وإن لم يكونوا
~~محصورين كالفقراء. وما ذكروه غير صحيح؛ فإن الوصية للأغنياء قربة، وقد ندب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى الهدية وإن كانت لغني. وأما جواز الدفع
~~إلى واحد، فمبني على الدفع في الزكاة، وقد مضى الكلام فيه هناك.
### | [مسألة الوصية بالحمل]
# (4663) مسألة؛ قال: (والوصية بالحمل وللحمل جائزة، إذا أتت به لأقل من
~~ستة أشهر منذ تكلم بالوصية) أما الوصية بالحمل فتصح إذا كان مملوكا، بأن
~~يكون رقيقا، أو حمل بهيمة مملوكة له؛ لأن الغرر والخطر لا يمنع صحة الوصية،
~~فجرى مجرى إعتاق الحمل، فإن انفصل ميتا، بطلت الوصية، وإن انفصل حيا،
~~وعلمنا وجوده حال الوصية، أو حكمنا بوجوده، صحت الوصية، وإن لم يكن كذلك،
~~لم تصح؛ لجواز حدوثه. ولو قال: أوصيت لك بما تحمل جاريتي هذه، أو ناقتي
~~هذه، أو نخلتي هذه. جاز؛ لما ذكرنا من صحتها مع الغرر. وأما الوصية للحمل،
~~فصحيحة أيضا، لا نعلم فيه خلافا، وبذلك قال الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأن الوصية جرت مجرى الميراث، من حيث كونها انتقال
~~المال من الإنسان بعد موته، إلى الموصى له، بغير عوض، كانتقاله إلى وارثه،
~~وقد سمى الله تعالى الميراث وصية، بقوله سبحانه: {يوصيكم الله في أولادكم
~~للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] . وقال سبحانه: {فإن كانوا أكثر من
~~ذلك فهم شركاء في الثلث من بعد وصية يوصى بها أو دين غير مضار وصية من
~~الله} [النساء: 12] . والحمل يرث، فتصح الوصية له، ولأن الوصية أوسع من
~~الميراث، فإنها تصح للمخالف
# PageV06P180
# في الدين والعبد، بخلاف الميراث، فإذا ورث الحمل، فالوصية له أولى، ولأن
~~الوصية تتعلق بخطر وغرر، فتصح للحمل، كالعتق. فإن انفصل الحمل ميتا، بطلت
~~الوصية؛ لأنه لا ms3090 يرث، ولأنه يحتمل أن لا يكون حيا حين الوصية، فلا تثبت له
~~الوصية والميراث بالشك. وسواء مات لعارض، من ضرب البطن، أو ضرب دواء، أو
~~غيره؛ لما بينا من أنه لا يرث. وإن وضعته حيا، صحت الوصية، له إذا حكمنا
~~بوجوده حال الوصية. نقل الخرقي، إذا أتت به لأقل من ستة أشهر. وليس ذلك
~~شرطا في كل حال، لكن إن كانت المرأة فراشا لزوج أو سيد يطؤها، فأتت به لستة
~~أشهر فما دون، علمنا وجوده حين الوصية، وإن أتت به لأكثر منها، لم تصح
~~الوصية له؛ لاحتمال حدوثه بعد الوصية. وإن كانت بائنا فأتت به لأكثر من
~~أربع سنين من حين الفرقة، وأكثر من ستة أشهر من حين الوصية، لم تصح الوصية
~~له، وإن أتت به لأقل من ذلك، صحت الوصية له؛ لأن الولد يعلم وجوده إذا كان
~~لستة أشهر، ويحكم بوجوده إذا أتت به لأقل من أربع سنين من حين الفرقة. وهذا
~~مذهب الشافعي. وإن وصى لحمل امرأة من زوجها أو سيدها، صحت الوصية له، مع
~~اشتراط إلحاقه به، وإن كان منتفيا باللعان، أو دعوى الاستبراء، لم تصح
~~الوصية له؛ لعدم نسبه المشروط في الوصية، فأما إن كانت المرأة فراشا لزوج
~~أو سيد، إلا أنه لا يطؤها؛ لكونه غائبا في بلد بعيد، أو مريضا مرضا يمنع
~~الوطء، أو كان أسيرا أو محبوسا، أو علم الورثة أنه لم يطأها وأقروا بذلك،
~~فإن أصحابنا لم يفرقوا بين هذه الصور وبين ما إذا كان يطؤها؛ لأنهما لم
~~يفترقا في لحوق النسب بالزوج والسيد، فكانت في حكم من يطؤها. ويحتمل أنه
~~متى أتت به في هذه الحال، لوقت يغلب على الظن أنه كان موجودا حال الوصية،
~~مثل أن تضعه لأقل من غالب مدة الحمل، أو تكون أمارات الحمل ظاهرة، أو أتت
~~به على وجه يغلب على الظن أنه كان موجودا بأمارات الحمل، بحيث يحكم لها
~~بكونها حاملا، صحت الوصية له؛ لأنه يثبت له أحكام الحمل من غير هذا الحكم،
~~وقد انتفت أسباب حدوثه ms3091 ظاهرا، فينبغي أن نثبت له الوصية، والحكم بإلحاقه
~~بالزوج والسيد في هذه الصور إنما كان احتياطا للنسب، فإنه يلحق بمجرد
~~الاحتمال وإن كان بعيدا، ولا يلزم من إثبات النسب بمطلق الاحتمال، نفي
~~استحقاق الوصية، فإنه لا يحتاط لإبطال الوصية، كما يحتاط لإثبات النسب، فلا
~~يلزم إلحاق ما لا يحتاط له بما يحتاط له مع ظهور ما يثبته ويصححه.
### | [فصل وصى بالحمل الموجود]
# (4664) فصل: وإن وصى بأصل الموجود، اعتبر وجوده كما في حمل الأمة بما
~~يعتبر وجود الحمل الموصى له. وإن كان حمل بهيمة، اعتبر وجوده بما يثبت به
~~وجوده في سائر الأحكام.
# PageV06P181
### | [فصل أوصى لما تحمل هذه المرأة]
# (4665) فصل: وإذا أوصى لما تحمل هذه المرأة، لم يصح. وقال بعض أصحاب
~~الشافعي: يصح، كما تصح الوصية بما تحمل هذه الجارية. ولنا، أن الوصية
~~تمليك، فلا تصح للمعدوم، بخلاف الموصى به، فإنه يملك، فلم يعتبر وجوده،
~~ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث، ولو مات إنسان لم يرثه من الحمل إلا من
~~كان موجودا، كذلك الوصية. ولو تجدد للميت مال بعد موته، بأن يسقط في شبكته
~~صيد، لورثه ورثته، ولذلك قضينا بثبوت الإرث في ديته، وهي تتحدد بعد موته،
~~فجاز أن تملك بالوصية. فإن قيل: فلو وقف على من يحدث من ولده أو ولد فلان
~~صح، فالوصية أولى؛ لأنها تصح بالمعدوم والمجهول، بخلاف الوقف. قلنا: الوصية
~~أجريت مجرى الميراث، ولا يحصل الميراث إلا لموجود، فكذا الوصية، والوقف
~~يراد للدوام، فمن ضرورته إثباته للمعدوم.
### | [فصل أوصى لحمل امرأة فولدت ذكرا وأنثى]
# (4666) فصل: وإذا أوصى لحمل امرأة، فولدت ذكرا وأنثى، فالوصية لهما
~~بالسوية؛ لأن ذلك عطية وهبة، فأشبه ما لو وهبهما شيئا بعد ولادتهما. وإن
~~فاضل بينهما، فهو على ما قال، كالوقف. وإن قال: إن كان في بطنها غلام فله
~~ديناران، وإن كان فيه جارية فلها دينار. فولدت غلاما وجارية، فلكل واحد
~~منهما ما وصى له به؛ لأن الشرط وجد فيه. وإن ولدت أحدهما منفردا، فله
~~وصيته. ولو قال: إن كان حملها، أو إن كان ما ms3092 في بطنها غلاما. فله ديناران،
~~وإن كانت جارية فلها دينار. فولدت أحدهما منفردا، فله وصيته. وإن ولدت
~~غلاما وجارية، فلا شيء لهما؛ لأن أحدهما ليس هو جميع الحمل. ولا كل ما في
~~البطن. وبهذا قال أصحاب الرأي، وأصحاب الشافعي، وأبو ثور.
### | [فصل أوصى بثمرة شجرة أو بستان أو غلة دار أو خدمة عبد]
# (4667) فصل: وإن أوصى بثمرة شجرة، أو بستان، أو غلة دار، أو خدمة عبد،
~~صح، سواء وصى بذلك في مدة معلومة، أو بجميع الثمرة والمنفعة في الزمان كله.
~~هذا قول الجمهور، منهم؛ مالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. وقال ابن أبي ليلى: لا تصح الوصية بالمنفعة؛ لأنها معدومة. ولنا،
~~أنه يصح تمليكها بعقد المعاوضة، فتصح الوصية بها، كالأعيان. ويعتبر خروج
~~ذلك من ثلث المال. نص عليه أحمد في سكنى الدار. وهو قول كل من قال بصحة
~~الوصية بها. فإن لم تخرج من الثلث، أجيز منها بقدر الثلث. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال مالك: إذا أوصى بخدمة عبده سنة، فلم يخرج من الثلث، فالورثة
~~بالخيار بين تسليم خدمته سنة، وبين تسليم ثلث المال. وقال أصحاب الرأي،
~~وأبو ثور:
# PageV06P182
# إذا أوصى بخدمة عبده سنة، فإن العبد يخدم الموصى له يوما والورثة يومين،
~~حتى يستكمل الموصى له سنة فإن، أراد الورثة بيع العبد، بيع على هذا. ولنا،
~~أنها وصية صحيحة، فوجب تنفيذها على صفتها إن خرجت من الثلث، أو بقدر ما
~~يخرج من الثلث منها، كسائر الوصايا، أو كالأعيان. إذا ثبت هذا، فمتى أريد
~~تقويمها، فإن كانت الوصية مقيدة بمدة، قوم الموصى بمنفعته مسلوب المنفعة
~~تلك المدة، ثم تقوم المنفعة في تلك المدة فينظر؛ كم قيمتها. وإن كانت
~~الوصية مطلقة في الزمان كله، فقد قيل: تقوم الرقبة بمنفعتها جميعا، ويعتبر
~~خروجها من الثلث؛ لأن عبدا لا منفعة له، وشجرا لا ثمر له، لا قيمة له
~~غالبا. وقيل: تقوم الرقبة على الورثة، والمنفعة على الموصى له. وصفة ذلك أن
~~يقوم العبد بمنفعته، فإذا قيل: قيمته مائة. قيل: كم قيمته لا منفعة ms3093 فيه؟
~~فإذا قيل: عشرة. علمنا أن قيمة المنفعة تسعون.
### | [فصل أراد الموصى له إجارة العبد أو الدار في المدة التي أوصى له بنفعها]
# (4668) فصل: وإن أراد الموصى له إجارة العبد أو الدار، في المدة التي
~~أوصى له بنفعها، جاز. وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يجوز إجارة
~~المنفعة المستحقة بالوصية؛ لأنه إنما أوصى له باستيفائه. ولنا، أنها منفعة
~~يملكها ملكا تاما، فملك أخذ العوض عنها بالأعيان، كما لو ملكها بالإجارة.
~~وإن أراد الموصى له إخراج العبد عن البلد، فله ذلك. وبه قال أبو ثور. وقال
~~أصحاب الرأي: لا يخرجه إلا أن يكون أهله في غير البلد، فيخرجه إلى أهله.
~~ولنا، أنه مالك لنفعه، فملك إخراجه، كالمستأجر.
### | [فصل أوصى له بثمرة شجرة مدة أو بما يثمر أبدا]
# (4669) فصل: وإذا أوصى له بثمرة شجرة مدة، أو بما يثمر أبدا، لم يملك
~~واحد من الموصى له والوارث إجبار الآخر على سقيها؛ لأنه لا يجبر على سقي
~~ملكه، ولا سقي ملك غيره. وإن أراد أحدهما سقيها على وجه لا يضر بصاحبه، لم
~~يملك الآخر منعه. وإذا يبست الشجرة، كان حطبها للوارث. وإن وصى له بثمرتها
~~سنة بعينها، فلم تحمل تلك السنة، فلا شيء للموصى له. وإن قال: لك ثمرتها
~~أول عام تثمر. صح، وله ثمرتها أول عام تثمر. وكذلك إذا أوصى له بما تحمل
~~جاريته أو شاته. وإن وصى لرجل بشجرة، ولآخر بثمرتها، صح، وكان صاحب الرقبة
~~قائما مقام الوارث، وله ماله. وإن وصى له بلبن شاة وصوفها، صح، كما تصح
~~الوصية بثمرة الشجرة. وإن وصى بلبنها خاصة، أو صوفها خاصة، صح، ويقوم
~~الموصى به دون العين.
### | [فصل نفقة العبد الموصى بخدمته وسائر الحيوانات الموصى بنفعها]
# (4670) فصل: فأما نفقة العبد الموصى بخدمته، وسائر الحيوانات الموصى
~~بنفعها، فيحتمل أن تجب على صاحب الرقبة. هذا الذي ذكره الشريف أبو جعفر
~~مذهبا لأحمد، وهو قول أبي ثور، وظاهر مذهب الشافعي؛ لأن
# PageV06P183
# النفقة على الرقبة، فكانت على صاحبها، كالعبد المستأجر، وكما لو لم يكن
~~له منفعة. قال ms3094 الشريف: ولأن الفطرة تلزمه، والفطرة تتبع النفقة، ووجوب
~~التابع على إنسان دليل على وجوب المتبوع عليه. ويحتمل أن يجب على صاحب
~~المنفعة. وهو قول أصحاب الرأي، والإصطخري، وهو أصح، إن شاء الله تعالى؛
~~لأنه يملك نفعه على التأبيد، فكانت النفقة عليه، كالزوج، ولأن نفعه له،
~~فكان عليه ضره، كالمالك لهما جميعا، يحققه أن إيجاب النفقة على من لا نفع
~~له ضرر مجرد، فيصير معنى الوصية: أوصيت لك بنفع عبدي، وأبقيت على ورثتي
~~ضره. وإن وصى بنفعه لإنسان، ولآخر برقبته، كان معناه: أوصيت لهذا بنفعه،
~~ولهذا بضره. والشرع ينفي هذا بقوله: «لا ضرر ولا ضرار» . ولذلك جعل الخراج
~~بالضمان، ليكون ضره على من له نفعه. وفارق المستأجر، فإن نفعه في الحقيقة
~~للمؤجر؛ لأنه يأخذ الأجر عوضا عن منافعه. وقيل: تجب نفقته في كسبه. وهذا
~~راجع إلى إيجابها على صاحب المنفعة؛ لأن كسبه من منافعه، فإذا صرف في
~~نفقته، فقد صرفت المنفعة الموصى بها إلى النفقة، فصار كما لو صرف إليه شيء
~~من ماله سواه.
# (4671) فصل: وإذا أعتق الورثة العبد، عتق، ومنفعته باقية للموصى له بها،
~~ولا يرجع على المعتق بشيء. وإن أعتقه صاحب المنفعة، لم يعتق؛ لأن العتق
~~للرقبة، وهو لا يملكها. وإن وهب صاحب المنفعة منافعه للعبد، وأسقطها عنه،
~~فللورثة الانتفاع به؛ لأن ما يوهب للعبد يكون لسيده. وإن أراد صاحب الرقبة
~~بيع العبد، فله ذلك، ويباع مسلوب المنفعة، ويقوم المشتري مقام البائع، فيما
~~له وعليه. وقيل: لا يجوز بيعه من مالك منفعته دون غيره؛ لأن ما لا منفعة
~~فيه، لا يصح بيعه، كالحشرات والميتات. وقيل: يجوز بيعه من مالك منفعته دون
~~غيره؛ لأن مالك منفعته يجتمع له الرقبة والمنفعة، فينتفع بذلك، بخلاف غيره،
~~ولذلك جاز بيع الثمرة قبل بدو صلاحها لصاحب الشجرة دون غيره، وكذلك بيع
~~الزرع لصاحب الأرض. ولنا، أنه عبد مملوك، تصح الوصية به، فصح بيعه كغيره،
~~ولأنه يمكنه إعتاقه وتحصيل ولائه، وجر ولاء من ينجر ولاؤه بعتقه، بخلاف
~~الحشرات. وإن وصى لرجل برقبة عبد، ولآخر بنفعه، ms3095 صح، وقام الموصية له
~~بالرقبة مقام الوارث فيما ذكرنا. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي.
### | [فصل أوصى لرجل بمنفعة أمته فأتت بولد من زوج أو زنى]
# (4672) فصل: وإذا أوصى لرجل بمنفعة أمته، فأتت بولد من زوج أو زنا، فهو
~~مملوك، حكمه حكم أمه؛ لأن الولد يتبع الأم في حكمها، كولد المكاتبة
~~والمدبرة. ويحتمل أن يكون لمالك الرقبة؛ لأن ذلك ليس من النفع الموصى به.
~~ولا هو من الرقبة الموصى بنفعها. وإن وطئت بشبهة، وجب المهر على الواطئ
~~لصاحب
# PageV06P184
# المنفعة عند أصحابنا، وعندي أنه لصاحب الرقبة؛ لأن منافع البضع لا تصح
~~الوصية بها منفردة، ولا مع غيرها، ولا يجوز نقلها مفردة عن الرقبة بغير
~~التزويج، وإنما هي تابعة للرقبة، فتكون لصاحبها، ولا يستحق صاحب المنفعة
~~أخذ بدلها، وإن أتت بولد، فهو حر، وتجب قيمته يوم وضعه لصاحب الرقبة، في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر، يشترى بها عبد يقوم مقامه، وليس للوارث ولا لصاحب
~~المنفعة وطؤها؛ لأن صاحب المنفعة لا يملك رقبتها، ولا هو زوج لها، ولا يباح
~~الوطء بغيرهما، لقول الله عز وجل: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم}
~~[المؤمنون: 6] . وصاحب الرقبة لا يملكها ملكا تاما. ولا يأمن أن تحبل منه،
~~فربما أفضى إلى إهلاكها، وأيهما وطئها فلا حد عليه؛ لأنه وطء بشبهة؛ لوجود
~~الملك لكل واحد منهما فيها، وولده حر؛ لأنه من وطء شبهة. فإن كان الواطئ
~~مالك المنفعة، لم تصر أم ولد له؛ لأنه لا يملكها، وعليه قيمة ولدها يوم
~~وضعه، وحكمها على ما ذكرنا فيما إذا وطئها غيرهما بشبهة. وإن كان الواطئ
~~مالك الرقبة، صارت أم ولد له لأنها علقت منه بحر في ملكه، وفي وجوب قيمته
~~عليه الوجهان، وأما المهر فعندي أنه إن كان الواطئ مالكا الرقبة، فلا مهر
~~عليه، وله المهر على صاحب المنفعة، إذا كان هو الواطئ. وعند أصحابنا وأصحاب
~~الشافعي، بعكس ذلك فيهما. وقد تقدم تعليل ذلك. ويحتمل أن يجب الحد على صاحب
~~المنفعة إذا وطئ؛ لأنه لا يملك إلا المنفعة، فلزمه الحد، ms3096 كالمستأجر، فعلى
~~هذا يكون ولده مملوكا. (4673) فصل: وليس لواحد منهما تزويجها؛ لأن مالك
~~المنفعة لا يملك رقبتها، ومالك الرقبة لا يملك تزويجها، لما فيه من ضرر
~~صاحب المنفعة بتزويجها. فإن طلبت ذلك، لزم تزويجها؛ لأنه لحقها، وحقها في
~~ذلك مقدم عليها، بدليل أنها لو طلبته من سيدها الذي يملك رقبتها ونفعها،
~~أجبر عليه، وقدم حقها على حقه. وكذلك إن اتفقا على تزويجها قبل طلبها، جاز،
~~ووليها في الموضعين مالك رقبتها؛ لأنه مالكها. والكلام في مهرها وولدها،
~~على ما تقدم في الفصل الذي قبله.
### | [فصل قتل العبد الموصى بنفعه]
# فصل: وإن قتل العبد الموصى بنفعه، وجبت قيمته، يشترى بها ما يقوم مقام
~~الموصى به؛ لأن كل حق تعلق بالعين تعلق ببدلها، إذا لم يبطل سبب استحقاقها.
~~ويفارق الزوجة والعين المستأجرة؛ لأن سبب الاستحقاق يبطل بتلفهما، ويحتمل
~~أن تجب القيمة للوارث، أو مالك الرقبة، وتبطل الوصية؛ لأن القيمة بدل
~~الرقبة، فتكون لصاحبها، وتبطل الوصية بالمنفعة، كما تبطل بالإجارة.
# PageV06P185
### | [فصل أوصى لرجل بحب زرعه ولآخر بنبته]
# (4675) فصل: وإذا أوصى لرجل بحب زرعه، ولآخر بنبته، صح، والنفقة بينهما؛
~~لأن كل واحد منهما تعلق حقه بالزرع. فإن امتنع أحدهما من الإنفاق، فهما
~~بمنزلة الشريكين في أصل الزرع إذا امتنع أحدهما من سقيه والإنفاق عليه،
~~فيخرج في ذلك وجهان؛ أحدهما، يجبر على الإنفاق عليه. هذا قول أبي بكر؛ لأن
~~في ترك الإنفاق ضررا عليهما، وإضاعة المال، وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» . ونهى عن إضاعة المال. والوجه الآخر، لا يجبر؛
~~لأنه لا يجبر على الإنفاق على مال نفسه، ولا مال غيره، إذا كان كل واحد
~~منهما منفردا، فكذلك إذا اجتمعا
# وأصل الوجهين إذا استهدم الحائط المشترك، فدعا أحد الشريكين الآخر إلى
~~مباناته، فامتنع. ينبغي أن تكون النفقة بينهما على قدر قيمة حق كل واحد
~~منهما، كما لو كانا مشتركين في أصل الزرع.
### | [فصل أوصى لرجل بخاتم ولآخر بفصه]
# (4676) فصل: وإن أوصى لرجل بخاتم، ولآخر بفصه، صح، وليس لواحد منهما
~~الانتفاع به ms3097 إلا بإذن صاحبه، وأيهما طلب قلع الفص من الخاتم أجيب إليه،
~~وأجبر الآخر عليه. وإن اتفقا على بيعه، أو اصطلحا على لبسه، جاز؛ لأن الحق
~~لهما لا يعدوهما.
### | [فصل أوصى لرجل بدينار من غلة داره وغلتها ديناران]
# (4677) فصل: وإن أوصى لرجل بدينار من غلة داره، وغلتها ديناران، صح. فإن
~~أراد الورثة بيع نصفها وترك النصف الذي أجره دينار، فله منعهم منه؛ لأنه
~~يجوز أن ينقص أجره عن الدينار. وإن كانت الدار لا تخرج من الثلث، فلهم بيع
~~ما زاد عليه، وعليهم ترك الثلث. فإن كانت غلته دينارا، أو أقل، فهو للموصى
~~له، وإن كانت أكثر، فله دينار، والباقي للورثة.
### | [فصل الوصية بما لا يقدر على تسليمه]
# (4678) فصل: وتصح الوصية بما لا يقدر على تسليمه، كالعبد الآبق، والجمل
~~الشارد، والطير في الهواء، والسمك في الماء؛ لأن الوصية إذا صحت بالمعدوم
~~فبذلك أولى. ولأن الوصية أجريت مجرى الميراث، وهذا يورث، فيوصى به؛ فإن قدر
~~عليه أخذه، وسلمه إذا خرج من الثلث، وللوصي السعي في تحصيله، فإن قدر عليه
~~أخذه إذا خرج من الثلث.
### | [مسألة أوصى لرجل بمعين من ماله ثم وصى به لآخر]
# (4679) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى بجارية لبشر، ثم أوصى بها لبكر، فهي
~~بينهما) وجملة ذلك، أنه إذا أوصى لرجل بمعين من ماله، ثم وصى به لآخر، أو
~~وصى له بثلثه، ثم وصى لآخر
# PageV06P186
# بثلثه، أو وصى بجميع ماله لرجل، ثم وصى به لآخر، فهو بينهما. ولا يكون
~~ذلك رجوعا في الوصية الأولى. وبهذا قال ربيعة، ومالك، والثوري، والشافعي،
~~وإسحاق، وابن المنذر، وأصحاب الرأي
# وقال جابر بن زيد، والحسن، وعطاء، وطاوس، وداود: وصيته للآخر منهما؛ لأنه
~~وصى للثاني بما وصى به للأول، فكان رجوعا، كما لو قال: ما وصيت به لبشر فهو
~~لبكر. ولأن الثانية تنافي الأولى، فإذا أتى بها كان رجوعا، كما لو قال: هذا
~~لورثتي. ولنا، أنه وصى لهما بها، فاستويا فيها، كما لو قال لهما: وصيت لكما
~~بالجارية. وما قاسوا عليه صرح فيه بالرجوع عن وصيته لبشر، وفي ms3098 مسألتنا
~~يحتمل أنه قصد التشريك، فلم تبطل وصية الآخر بالشك.
### | [فصل وصى بعبد لرجل ثم وصى لآخر بثلثه]
# (4680) فصل: وإن وصى بعبد لرجل، ثم وصى لآخر بثلثه، فهو بينهما أرباعا.
~~وعلى قول الآخرين، ينبغي أن يكون للثاني ثلثه كاملا. وإن وصى بعبده لاثنين،
~~فرد أحدهما وصيته، فللآخر نصفه. وإن وصى لاثنين بثلثي ماله، فرد الورثة
~~ذلك، ورد أحد الوصيين وصيته، فللآخر الثلث كاملا؛ لأنه وصى له به منفردا،
~~وزالت المزاحمة، فكمل له، كما لو انفرد به.
### | [فصل أقر الوارث أن أباه وصى بالثلث لبشر وأقام آخر شاهدين أنه وصى له بالثلث]
# (4681) فصل: إذا أقر الوارث أن أباه وصى بالثلث لبشر، وأقام آخر شاهدين
~~أنه وصى له بالثلث، فرد الوارث الوصيتين، وكان الوارث رجلا عاقلا عدلا،
~~وشهد بالوصية، حلف معه الموصى له، واشتركا في الثلث. وبهذا قال أبو ثور.
~~وهو قياس قول الشافعي. وقال أصحاب الرأي: لا يشاركه المقر له. بناء منهم
~~على أن الشاهد واليمين ليس بحجة شرعية. وقد ثبت «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بشاهد ويمين» . رواه مسلم
# وإن كان المقر ليس بعدل، أو كان امرأة، فالثلث لمن ثبتت له البينة؛ لأن
~~وصيته ثابتة، ولم تثبت وصية الآخر، وإن لم يكن لواحد منهما بينة، فأقر
~~الوارث أنه أقر لفلان بالثلث، أو بهذا العبد، وأقر لفلان به بكلام متصل،
~~فالمقر به بينهما. وبهذا قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا.
~~وإن أقر به لواحد، ثم أقر به لآخر في مجلس آخر، لم يقبل إقراره؛ لأنه ثبت
~~للأول بإقراره، فلا يقبل قوله فيما ينقص به حق الأول، إلا أن يكون عدلا،
~~فيشهد بذلك، ويحلف معه المقر له، فيشاركه، كما لو ثبت للأول ببينة
# وإن أقر للثاني في المجلس بكلام متصل، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يقبل؛ لأن
~~حق الأول ثبت في الجميع، فأشبه ما لو أقر له في مجلس آخر. والثاني، يقبل؛
~~لأن المجلس الواحد كالحال الواحدة، فإن الخرقي قال: وإذا خلف ابنا وألف
~~درهم، فأقر بها لرجل، ms3099 ثم أقر بألف لآخر، فإن كان في مجلس واحد، فالألف
~~بينهما، وإن كان في مجلسين، فهي للأول،
# PageV06P187
# ولا شيء للثاني. والأول أقيس؛ لأن حق الأول ثبت في الثلث كاملا، لإقراره
~~به منفردا، فأشبه ما لو كان في مجلسين، وكما لو أقر بدراهم، ثم سكت، ثم
~~قال: زيوفا، أو صغارا، أو إلى شهر
# أو كما لو استثنى مما أقر به بكلام منفصل في المجلس.
### | [مسألة قال ما أوصيت به لبشر فهو لبكر]
# (4682) مسألة؛ (وإن قال: ما أوصيت به لبشر فهو لبكر. كانت لبكر) هذا
~~قولهم جميعا. وبه قال الشافعي، وأبو ثور. وأصحاب الرأي. وهو أيضا على مذهب
~~الحسن، وعطاء، وطاوس. ولا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه صرح؛ بالرجوع عن الأول
~~بذكره أن ما أوصى به مردود إلى الثاني، فأشبه ما لو قال: رجعت عن وصيتي
~~لبشر وأوصيت بها لبكر
# بخلاف ما إذا وصى بشيء واحد لرجلين، أحدهما بعد الآخر فإنه يحتمل أنه قصد
~~التشريك بينهما، وقد ثبتت وصية الأول يقينا، فلا تزول بالشك.
### | [فصل قال ما أوصيت به لفلان فنصفه لفلان أو ثلثه]
# (4683) فصل: وإن قال: ما أوصيت به لفلان فنصفه لفلان، أو ثلثه. كان رجوعا
~~في القدر الذي وصى به للثاني خاصة، وباقيه للأول.
### | [فصل الرجوع في الوصية]
# (4684) فصل: وأجمع أهل العلم على أن للموصي أن يرجع في جميع ما أوصى به،
~~وفي بعضه، إلا الوصية بالإعتاق. والأكثرون على جواز الرجوع في الوصية به
~~أيضا. روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: يغير الرجل ما شاء من وصيته.
~~وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، والزهري، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأحمد،
~~وإسحاق، وأبو ثور. وقال الشعبي، وابن سيرين، وابن شبرمة، والنخعي: يغير
~~منها ما شاء إلا العتق؛ لأنه إعتاق بعد الموت، فلم يملك تغييره، كالتدبير
# ولنا، أنها وصية، فملك الرجوع عنها، كغير العتق، ولأنها عطية تنجز
~~بالموت، فجاز له الرجوع عنها قبل تنجيزها، كهبة ما يفتقر إلى القبض قبل
~~قبضه، وفارق التدبير، فإنه تعليق على شرط، فلم يملك تغييره، كتعليقه على
~~صفة ms3100 في الحياة.
### | [فصل يحصل الرجوع بقوله رجعت في وصيتي أو أبطلتها أو غيرتها]
# (4685) فصل: ويحصل الرجوع بقوله: رجعت في وصيتي. أو أبطلتها، أو غيرتها.
~~أو ما أوصيت به لفلان فهو لفلان. أو فهو لورثتي. أو في ميراثي. وإن أكله،
~~أو أطعمه، أو أتلفه، أو وهبه، أو تصدق به، أو باعه، أو كان ثوبا غير مفصل
~~ففصله ولبسه، أو جارية فأحبلها، أو ما أشبه هذا، فهو رجوع. قال
# PageV06P188
# ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم، أنه إذا أوصى لرجل بطعام
~~فأكله، أو بشيء فأتلفه، أو تصدق به، أو وهبه، أو بجارية فأحبلها، أو
~~أولدها، أنه يكون رجوعا
# وحكي عن أصحاب الرأي، أن بيعه ليس برجوع؛ لأنه أخذ بدله، بخلاف الهبة.
~~ولنا، أنه أزال ملكه عنه، فكان رجوعا، كما لو وهبه. وإن عرضه على البيع، أو
~~وصى ببيعه، أو أوجب الهبة فلم يقبلها الموهوب له، أو كاتبه، أو وصى
~~بإعتاقه، أو دبره، كان رجوعا؛ لأنه يدل على اختياره للرجوع بعرضه على
~~البيع، وإيجابه للهبة، ووصيته ببيعه أو إعتاقه، لكونه وصى بما ينافي الوصية
~~الأولى، والكتابة بيع، والتدبير أقوى من الوصية؛ لأنه ينجز بالموت، فيسبق
~~أخذ الموصى له
# وإن رهنه، كان رجوعا؛ لأنه علق به حقا يجوز بيعه، فكان أعظم من عرضه على
~~البيع. وفيه وجه آخر، أنه ليس برجوع. وهو وجه لأصحاب الشافعي؛ لأنه لا يزيل
~~الملك، فأشبه إجارته، وكذلك الحكم في الكتابة.
### | [فصل وصى بحب ثم طحنه أو بدقيق فعجنه في الوصية بشيء معين ثم خلطه بغيره]
# (4686) فصل: وإن وصى بحب ثم طحنه، أو بدقيق فعجنه، أو بعجين فخبزه، أو
~~بخبز ففته، أو جعله فتيتا. كان رجوعا؛ لأنه أزال اسمه وعرضه للاستعمال، فدل
~~على رجوعه. وبهذا قال الشافعي. وإن وصى بكتان أو قطن فغزله، أو بغزل فنسجه،
~~أو بثوب فقطعه، أو بنقرة فضربها، أو شاة فذبحها، كان رجوعا. وبهذا قال
~~أصحاب الرأي، والشافعي في ظاهر مذهبه. واختار أبو الخطاب أنه ليس برجوع.
# وهو قول أبي ثور؛ لأنه لا ms3101 يزيل الاسم. ولنا، أنه عرضه للاستعمال، فكان
~~رجوعا، كالتي قبلها. ولا يصح قوله: إنه لا يزيل الاسم. فإن الثوب لا يسمى
~~غزلا، والغزل لا يسمى كتانا.
### | [فصل وصى بشيء معين ثم خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه]
# (4687) فصل: وإن وصى بشيء معين، ثم خلطه بغيره على وجه لا يتميز منه، كان
~~رجوعا؛ لأنه يتعذر بذلك تسليمه، فيدل على رجوعه. فإن خلطه بما يتميز منه،
~~لم يكن رجوعا؛ لأنه يمكن تسليمه. وإن وصى بقفيز قمح من صبرة، ثم خلطها
~~بغيرها، لم يكن رجوعا، سواء خلطها بمثلها، أو بخير منها، أو دونها؛ لأنه
~~كان مشاعا. وبقي مشاعا. وقيل: إن خلطه بخير منه، كان رجوعا؛ لأنه لا يمكنه
~~تسليم الموصى به إلا بتسليم خير منه، ولا يجب على الوارث تسليم خير منه،
~~فصار متعذر التسليم، بخلاف ما إذا خلطه بمثله أو دونه.
# PageV06P189
### | [فصل حدث بالموصى به ما يزيل اسمه من غير فعل الموصي]
# (4688) فصل: وإذا حدث بالموصى به ما يزيل اسمه، من غير فعل الموصي، مثل
~~إن سقط الحب في الأرض فصار زرعا، أو انهدمت الدار فصارت فضاء، في حياة
~~الموصي، بطلت الوصية بها؛ لأن الباقي لا يتناوله الاسم. وإن كان انهدام
~~الدار لا يزيل اسمها، سلمت إليه دون ما انفصل منها؛ لأن الاسم حين
~~الاستحقاق يقع على المتصل دون المنفصل. ويتبع الدار في الوصية ما يتبعها في
~~البيع.
### | [فصل جحود الوصية]
# (4689) فصل: وإن جحد الوصية، لم يكن رجوعا، في أحد الوجهين. وهو قول أبي
~~حنيفة، في إحدى الروايتين. ولأنه عقد، فلا يبطل بالجحود، كسائر العقود.
~~والثاني، يكون رجوعا؛ لأنه يدل على أنه لا يريد إيصاله إلى الموصى له. وإن
~~غسل الثوب، أو لبسه، أو جصص الدار، أو سكنها، أو أجر الأمة، أو زوجها، أو
~~علمها، أو وطئها، لم يكن رجوعا؛ لأن ذلك لا يزيل الملك ولا الاسم، ولا يدل
~~على الرجوع
# ويحتمل أن وطء الأمة رجوع. لأنه يعرضها للخروج عن جواز النقل. والأول
~~أولى؛ لأنه انتفاع لا يزيل الملك في الحال، ms3102 ولا يفضي إليه يقينا، فأشبه لبس
~~الثوب، فإنه ربما أتلفه، وليس برجوع.
### | [فصل قال هذا ثلثي لفلان ويعطى فلان منه مائة في كل شهر إلى أن يموت]
# (4690) فصل: نقل الحسن بن ثواب، عن أحمد، في رجل قال: هذا ثلثي لفلان،
~~ويعطى فلان منه مائة في كل شهر إلى أن يموت. فهو للآخر منهما، ويعطى هذا
~~مائة في كل شهر، فإن مات وفضل شيء، رد إلى صاحب الثلث. فحكم بصحة الوصية
~~وإنفاذها، على ما أمر به الموصي.
### | [مسألة كتب وصية ولم يشهد فيها]
# (4691) مسألة؛ قال: (ومن كتب وصية، ولم يشهد فيها، حكم بها، ما لم يعلم
~~رجوعه عنها) نص أحمد على هذا، في رواية إسحاق بن إبراهيم، فقال: من مات،
~~فوجدت وصيته مكتوبة عند رأسه، ولم يشهد فيها، وعرف خطه، وكان مشهور الخط،
~~يقبل ما فيها. وروي عن أحمد أنه لا يقبل الخط في الوصية، ولا يشهد على
~~الوصية المختومة حتى يسمعها الشهود منه، أو تقرأ عليه، فيقر بما فيها.
~~وبهذا قال الحسن، وأبو قلابة، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي
# ؛ لأن الحكم لا يجوز برؤية خط الشاهد بالشهادة بالإجماع، فكذا هاهنا،
~~وأبلغ من هذا أن الحاكم لو رأى حكمه بخطه تحته ختمه، ولم يذكر أنه حكم به،
~~أو رأى الشاهد شهادته بخطه، ولم يذكر الشهادة، لم يجز للحاكم إنفاذ الحكم
~~بما وجده، ولا للشاهد الشهادة بما رأى خطه به، فهاهنا أولى.
# PageV06P190
# وقد نص أحمد على هذا في الشهادة. ووجه قول الخرقي، قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ما من امرئ مسلم، له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين، إلا ووصيته
~~مكتوبة عنده.» ولم يذكر شهادته.
# وما ذكرناه في الفصل الذي يلي هذا، ولأن الوصية يتسامح فيها، ولهذا صح
~~تعليقها على الخطر والغرر، وصحت للحمل، به، وبما لا يقدر على تسليمه،
~~وبالمعدوم والمجهول، فجاز أن يتسامح فيها بقبول الخط، كرواية الحديث.
### | [فصل كتب وصيته وقال اشهدوا علي بما في هذه الورقة]
# (4692) فصل: وإن كتب وصيته، وقال: اشهدوا علي بما في هذه الورقة. أو ms3103 قال:
~~هذه وصيتي، فاشهدوا علي بها. فقد حكي عن أحمد، أن الرجل إذا كتب وصيته،
~~وختم عليها، وقال للشهود: اشهدوا علي بما في هذا الكتاب. لا يجوز حتى
~~يسمعوا منه ما فيه، أو يقرأ عليه فيقر بما فيه. وهو قول من سمينا في
~~المسألة الأولى. ويحتمل كلام الخرقي جوازه؛ لأنه إذا قبل خطه المجرد، فهذا
~~أولى
# وممن قال ذلك عبد الملك بن يعلى، ومكحول، ونمير بن إبراهيم، ومالك،
~~والليث، والأوزاعي، ومحمد بن مسلمة، وأبو عبيد، وإسحاق. واحتج أبو عبيد
~~بكتب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عماله وأمرائه، في أمر ولايته
~~وأحكامه وسننه، ثم ما عملت به الخلفاء الراشدون المهديون بعده من كتبهم إلى
~~ولاتهم، بالأحكام التي فيها الدماء والفروج والأموال، يبعثون بها مختومة،
~~لا يعلم حاملها ما فيها، وأمضوها على وجوهها، وذكر استخلاف سليمان بن عبد
~~الملك عمر بن عبد العزيز، بكتاب، كتبه، وختم عليه، ولا نعلم أحدا أنكر ذلك
~~مع شهرته وانتشاره في علماء العصر، فكان إجماعا
# ووجه الأول أنه كتاب لا يعلم الشاهد ما فيه فلم يجز أن يشهد عليه، ككتاب
~~القاضي إلى القاضي، فأما ما ثبت من الوصية، بشهادة أو إقرار الورثة به،
~~فإنه يثبت حكمه ويعمل به، ما لم يعلم رجوعه عنه، وإن طالت مدته، وتغيرت
~~أحوال الموصى به، مثل أن يوصي في مرض فيبرأ منه، ثم يموت بعد أو يقتل؛ لأن
~~الأصل بقاؤه، فلا يزول حكمه بمجرد الاحتمال والشك، كسائر الأحكام. (4693)
~~فصل: ويستحب أن يكتب الموصي وصيته، ويشهد عليها؛ لأنه أحفظ لها
# وأحوط لما فيها. وقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما حق
~~امرئ مسلم، له شيء يوصي فيه، يبيت ليلتين، إلا ووصيته مكتوبة عنده» . وروي
~~عن أنس، أنه قال: كانوا يكتبون في صدور وصاياهم: بسم الله الرحمن الرحيم.
~~هذا ما أوصى به فلان، أنه يشهد أن لا إله إلا الله، وحده لا شريك له، وأن
~~محمدا عبده ورسوله،
# PageV06P191
# وأن الساعة آتية لا ريب فيها، وأن الله يبعث من في ms3104 القبور، وأوصى من ترك
~~من أهله أن يتقوا الله، ويصلحوا ذات بينهم، ويطيعوا الله ورسوله إن كانوا
~~مؤمنين، وأوصاهم بما أوصى به إبراهيم بنيه ويعقوب: {يا بني إن الله اصطفى
~~لكم الدين فلا تموتن إلا وأنتم مسلمون} [البقرة: 132] . أخرجه سعيد، عن
~~فضيل بن عياض، عن هشام بن حسان، عن ابن سيرين، عن أنس. وروي عن ابن مسعود،
~~أنه كتب: بسم الله الرحمن الرحيم. هذا ذكر ما أوصى به عبد الله بن مسعود،
~~إن حدث بي حادث الموت من مرضي هذا، أن مرجع وصيتي إلى الله وإلى رسوله، ثم
~~إلى الزبير بن العوام، وابنه عبد الله، وأنهما في حل وبل فيما وليا وقضيا،
~~وأنه لا تزوج امرأة من بنات عبد الله إلا بإذنهما. وروى ابن عبد البر قال:
~~كان في وصية أبي الدرداء: بسم الله الرحمن الرحيم. هذا ما أوصى به أبو
~~الدرداء، أنه يشهد أن لا إله إلا الله وحده لا شريك له، وأن محمدا عبده
~~ورسوله، وأن الجنة حق، وأن النار حق، وأن الله يبعث من في القبور، وأنه
~~يؤمن بالله ويكفر بالطاغوت، على ذلك يحيا ويموت، إن شاء الله، وأوصى فيما
~~رزقه الله تعالى، بكذا وكذا، وأن هذه وصيته إن لم يغيرها.
### | [مسألة ما أعطى في مرضه الذي مات فيه]
# (4694) مسألة؛ قال: (وما أعطى في مرضه الذي مات فيه، فهو من الثلث) وجملة
~~ذلك أن التبرعات المنجزة، كالعتق، والمحاباة، والهبة المقبوضة، والصدقة،
~~والوقف، والإبراء من الدين، والعفو عن الجناية الموجبة للمال، إذا كانت في
~~الصحة فهي من رأس المال. لا نعلم في هذا خلافا. وإن كانت في مرض مخوف اتصل
~~به الموت، فهي من ثلث المال، في قول جمهور العلماء. وحكي عن أهل الظاهر في
~~الهبة المقبوضة أنها من رأس المال
# وليس بصحيح؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه -، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن الله تصدق عليكم عند وفاتكم بثلث أموالكم، زيادة
~~لكم في أعمالكم» . رواه ابن ماجه. وهذا يدل بمفهومه على أنه ms3105 ليس له أكثر من
~~الثلث. وروى عمران بن حصين، أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد له في مرضه،
~~لا مال له غيرهم، فاستدعاهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجزأهم ثلاثة
~~أجزاء، وأقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق أربعة. رواه مسلم
# وإذا لم ينفذ العتق مع سرايته، فغيره أولى. ولأن. هذه الحال الظاهر منها
~~الموت، فكانت عطية فيها في حق ورثته لا تتجاوز الثلث، كالوصية.
# PageV06P192
### | [فصل حكم العطايا في مرض الموت المخوف حكم الوصية في خمسة أشياء]
# (4695) فصل: وحكم العطايا في مرض الموت المخوف، حكم الوصية في خمسة
~~أشياء؛ أحدها، أن يقف نفوذها على خروجها من الثلث أو إجازة الورثة. الثاني،
~~أنها لا تصح لوارث إلا بإجازة بقية الورثة. الثالث، أن فضيلتها ناقصة عن
~~فضيلة الصدقة في الصحة، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن أفضل
~~الصدقة قال: «أن تصدق وأنت صحيح شحيح، تأمل الغنى وتخشى الفقر ولا تمهل حتى
~~إذا بلغت الحلقوم قلت لفلان كذا، ولفلان كذا، وقد كان لفلان» متفق عليه.
# ولفظه: قال رجل: يا رسول الله: أي الصدقة أفضل؟ قال: " أن تصدق وأنت صحيح
~~حريص ". الرابع، أنه يزاحم بها الوصايا في الثلث. الخامس، أن خروجها من
~~الثلث معتبر حال الموت، لا قبله ولا بعده. ويفارق الوصية في ستة أشياء؛
~~أحدها، أنها لازمة في حق المعطي ليس له الرجوع فيها. وإن كثرت، ولأن المنع
~~على الزيادة من الثلث إنما كان لحق الورثة، لا لحقه، فلم يملك إجازتها ولا
~~ردها، وإنما كان له الرجوع في الوصية.
# لأن التبرع بها مشروط بالموت، ففيما قبل الموت لم يوجد التبرع ولا
~~العطية، بخلاف العطية في المرض، فإنه قد وجدت العطية منه، والقبول من
~~المعطي، والقبض، فلزمت كالوصية إذا قبلت بعد الموت وقبضت. الثاني، أن
~~قبولها على الفور في حال حياة المعطي وكذلك ردها، والوصايا لا حكم لقبولها
~~ولا ردها إلا بعد الموت؛ لما ذكرنا من أن العطية تصرف في الحال، فتعتبر
~~شروطه وقت وجوده، والوصية تبرع بعد الموت، فاعتبر شروطه بعد ms3106 الموت
# الثالث، أن العطية تفتقر إلى شروطها المشروطة لها في الصحة؛ من العلم،
~~وكونها لا يصح تعليقها على شرط وغرر في غير العتق، والوصية بخلافه. الرابع،
~~أنها تقدم على الوصية، وهذا قول الشافعي، وجمهور العلماء. وبه قال أبو
~~حنيفة، وأبو يوسف، وزفر، إلا في العتق، فإنه حكي عنهم تقديمه، لأن العتق
~~يتعلق به حق الله تعالى، ويسري وقفه، وينفذ في ملك الغير، فيجب تقديمه.
~~ولنا، أن العطية لازمة في حق المريض، فقدمت على الوصية، كعطية الصحة.
# ولأنها عطية بثمرة، فقدمت على العتق، كعطية الصدقة، وكما لو تساوى
~~الحقان. الخامس، أن العطايا إذا عجز الثلث عن جميعها، بدئ بالأول فالأول،
~~سواء كان الأول عتقا
# PageV06P193
# أو غيره. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: الجميع سواء إذا كانت من
~~جنس واحد، وإن كانت من أجناس، وكانت المحاباة متقدمة قدمت، وإن تأخرت سوي
~~بينها وبين العتق، وإنما كان كذلك، لأن المحاباة حق آدمي على وجه المعاوضة،
~~فقدمت، إذا تقدمت، كقضاء الدين، وإذا تساوى جنسها سوي بينها؛ لأنها عطايا
~~من جنس واحد، تعتبر من الثلث، فسوي بينها، كالوصية
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يقدم العتق، تقدم أو تأخر. ولنا، أنهما عطيتان
~~منجزتان، فكانت أولاهما أولى، كما لو كانت الأولى محاباة عند أبي حنيفة، أو
~~عتقا عند صاحبيه. ولأن العطية المنجزة لازمة في حق المعطي، فإذا كانت خارجة
~~من الثلث، لزمت في حق الورثة، فلو شاركتها الثانية، لمنع ذلك لزومها في حق
~~المعطي؛ لأنه يملك الرجوع عن بعضها بعطية أخرى، بخلاف الوصايا، فإنها غير
~~لازمة في حقه، وإنما تلزم بالموت في حال واحدة، فاستويا لاستوائهما في حال
~~لزومهما، بخلاف المنجزتين
# وما قاله في المحاباة غير صحيح، فإنها بمنزلة الهبة، ولو كانت بمنزلة
~~المعاوضة أو الدين لما كانت من الثلث. فأما إن وقعت دفعة واحدة، كأن وكل
~~جماعة في هذه التبرعات، فأوقعوها دفعة واحدة، فإن كانت كلها عتقا أقرعنا
~~بينهما، فكملنا العتق كله في بعضهم، وإن كانت كلها من غير العتق، قسمنا
~~الثلث بينهم على قدر عطاياهم، لأنهم ms3107 تساووا في الاستحقاق، فقسم بينهم على
~~قدر حقوقهم، كغرماء المفلس
# وإنما خولف هذا الأصل في العتق، لحديث عمران بن حصين، ولأن القصد بالعتق
~~يكمل الأحكام، ولا تكمل الأحكام إلا بتكميل العتق بخلاف غيره، ولأن في قسمة
~~العتق عليهم إضرارا بالورثة والميت والعبيد، على ما يذكر في موضعه. وإن
~~وقعت دفعة واحدة، وفيها عتق وغيره، ففيه روايتان؛ إحداهما، يقدم العتق
~~لتأكيده. والثانية، يسوى بين الكل؛ لأنها حقوق تساوت في استحقاقها، فتساوت
~~في تنفيذها، كما لو كانت من جنس واحد، وذلك لأن استحقاقها حصل في حالة
~~واحدة
# السادس، أن الواهب إذا مات قبل تقبيضه الهبة المنجزة، كانت الخيرة
~~للورثة، إن شاءوا قبضوا، وإن شاءوا منعوا، والوصية تلزم بالقبول بعد الموت
~~بغير رضاهم.
### | [فصل قال المريض إذا أعتقت سعدا فسعيد حر ثم أعتق سعدا]
# (4696) فصل: إذا قال المريض: إذا أعتقت سعدا، فسعيد حر. ثم أعتق سعدا،
~~عتق سعيد أيضا إن خرجا من الثلث، وإن لم يخرج من الثلث إلا أحدهما عتق سعد
~~وحده، ولم يقرع بينهما لوجهين؛ أحدهما، أن سعدا سبق بالعتق.
# PageV06P194
# والثاني، أن عتقه شرط لعتق سعيد، فلو رق بعضه لفات إعتاق سعيد أيضا لفوات
~~شرطه، وإن بقي من الثلث ما يعتق به بعض سعيد، عتق تمام الثلث منه
# وإن قال: إن أعتقت سعدا فسعيد وعمرو حران. ثم أعتق سعدا، ولم يخرج من
~~الثلث إلا أحدهم، عتق سعد وحده؛ لما ذكرنا، وإن خرج من الثلث اثنان، أو
~~واحد وبعض آخر، عتق سعد وأقرع بين سعيد وعمرو فيما بقي من الثلث؛ لأن
~~عتقهما في حال واحدة، وليس عتق أحدهما شرطا في عتق الآخر. ولو خرج من الثلث
~~اثنان وبعض الثالث، أقرعنا بينهما، لتكميل الحرية في أحدهما، وحصول التشقيص
~~في الآخر
# وإن قال: إن أعتقت سعدا فسعيد حر، أو فسعيد وعمرو حران في حال إعتاقي
~~سعدا. فالحكم سواء لا يختلف؛ لأن عتق سعد شرط لعتقهما، فلو رق بعضه لفات
~~شرط عتقهما، فوجب تقديمه. وإن كان الشرط في الصحة والإعتاق في المرض،
~~فالحكم على ما ms3108 ذكرنا.
### | [فصل قال إن تزوجت فعبدي حر فتزوج في مرضه بأكثر من مهر المثل]
# (4697) فصل: وإن قال: إن تزوجت فعبدي حر. فتزوج في مرضه بأكثر من مهر
~~المثل، فالزيادة محاباة معتبرة من الثلث. وإن لم تخرج من الثلث إلا
~~المحاباة أو العبد، فالمحاباة أولى؛ لأنها وجبت قبل العتق، لكون التزويج
~~شرطا في عتقه، فقد سبقت عتقه. ويحتمل أن يتساويا؛ لأن التزويج سبب لثبوت
~~المحاباة، وشرط للعتق، فلا يسبق وجود أحدهما صاحبه، فيكونان سواء. ثم هل
~~يقدم العتق على المحاباة؟ على روايتين
# وهذا فيما إذا ثبتت المحاباة بأن لا ترث المرأة الزوج؛ إما لوجود مانع من
~~الإرث، أو لمفارقته إياها في حياته، إما بموتها أو طلاقها أو نحوه. فأما إن
~~ورثته، تبينا أنها غير ثابتة لها إلا بإجازة الورثة، فينبغي أن يقدم العتق
~~عليها؛ لأنه لازم غير موقوف على الإجازة، فيكون متقدما. وإن قال: أنت حر في
~~حال تزويجي. فتزوج وأصدق أكثر من مهر المثل، فعلى القول الأول يتساويان؛
~~لأن التزويج جعل جعالة لإيقاع العتق، كما في عتق سعد وسعيد، وبطلان
~~المحاباة لا يبطل التزويج ولا يؤثر فيه
# وعلى الاحتمال الذي ذكرته، يكون العتق سابقا، لأن المحاباة، إنما ثبتت
~~بتمام التزويج، والعتق قبل تمامه، فيكون سابقا على المحاباة، فيتقدم لهذا
~~المعنى، لا سيما إذا تأكد بقوته وكونه لغير وارث.
### | [فصل أعتق المريض شقصا من عبد ثم أعتق شقصا من آخر ولم يخرج من الثلث إلا العبد الأول]
# (4698) فصل: إذا أعتق المريض شقصا من عبد، ثم أعتق شقصا من آخر، ولم يخرج
~~من الثلث إلا العبد الأول، عتق وحده؛ لأنه يعتق حين يلفظ بإعتاق شقصه
# وإن خرج الأول وبعض الثاني، عتق ذلك. وإن أعتق الشقصين دفعة واحدة، فلم
~~يخرج من الثلث إلا الشقصان، عتقا ورق باقي العبدين. وإن لم يخرج إلا أحدهما
~~أقرع بينهما. وإن عتق الشقصان وباقي أحد العبدين ففيه وجهان:
# PageV06P195
# أحدهما، يكمل العتق من أحدهما بالقرعة بينهما، كما لو أعتق العبدين فلم
~~يخرج من الثلث إلا أحدهما
# والثاني، يقسم ما ms3109 بقي من الثلث بينهما بغير قرعة، لأنه أوقع عتقا مشقصا
~~فلم يكمله، بخلاف ما إذا أعتق العبدين، ولهذا إذا لم يخرج من الثلث إلا
~~الشقصان أعتقناهما، ولم يقرع بينهما، ولم يكمله من أحدهما. ولو أوصى بإعتاق
~~النصيبين، وأن يكمل عتقهما من ثلثه، ولم يخرج من الثلث إلا النصيبان وقيمة
~~باقي أحدهما، أقرعنا بينهما، فمن خرجت قرعته كمل العتق فيه، لأن الموصي
~~أوصى بتكميل العتق، فجرى مجرى إعتاقهما، بخلاف التي قبلها.
### | [فصل ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض]
# (4699) فصل: وإذا ملك المريض من يعتق عليه بغير عوض، كالهبة والميراث،
~~عتق، وورث المريض إذا مات. وبهذا قال مالك، وأكثر أصحاب الشافعي. وقال
~~بعضهم: يعتق، ولا يرث؛ لأن عتقه وصية، فلا يجتمع مع الميراث. وهذا لا يصح؛
~~لأنه لو كان وصية لاعتبر من الثلث، كما لو اشتراه.
# وجعل أهل العراق عتق الموهوب وصية، يعتبر خروجه من الثلث، فإن خرج من
~~الثلث عتق وورث، وإن لم يخرج من الثلث سعى في قيمة باقيه، ولم يرث في قول
~~أبي حنيفة، وقال أبو يوسف، ومحمد: يحتسب بقيمته من ميراثه، فإن فضل من
~~قيمته شيء سعى فيه. ولنا، أن الوصية هي التبرع بماله بعطية أو إتلاف، أو
~~التسبب إلى ذلك، ولم يوجد واحد منهما؛ لأن العتق ليس من فعله، ولا يقف على
~~اختياره، وقبول الهبة ليس بعطية
# ولا إتلاف لماله، وإنما هو تحصيل شيء يتلف بتحصيله فأشبه قبوله لشيء لا
~~يمكنه حفظه، أو لما يتلف ببقائه. في وقت لا يمكنه التصرف فيه، وفارق
~~الشراء؛ فإنه تضييع لماله في ثمنه. وقال القاضي: هذا الذي ذكرناه قياس قول
~~أحمد؛ لأنه قال في مواضع: إذا وقف في مرضه على ورثته صح، ولم يكن وصية؛ لأن
~~الوقف ليس بمال؛ لأنه لا يباع ولا يورث. قال الخبري: هذا قول أحمد وابن
~~الماجشون وأهل البصرة، ولم يذكر فيه عن أحمد خلافا
# فأما إن اشترى من يعتق عليه، فقال القاضي: إن حمله الثلث عتق وورثه. وهذا
~~قول مالك وأبي حنيفة. وإن لم يخرج ms3110 من الثلث عتق منه بقدر الثلث، ويرث بقدر
~~ما فيه من الحرية، وباقيه على الرق، فإن كان الوارث ممن يعتق عليه إذا
~~ملكه، عتق عليه إذا ورثه. وقال أبو يوسف ومحمد: لا وصية لوارث، ويحتسب
~~بقيمته من ميراثه، فإن فضل من قيمته شيء سعى فيه. وقال بعض أصحاب مالك:
~~يعتق من رأس المال، ويرث كالموهوب والموروث
# وهو قياس
# PageV06P196
# قوله، لكونه لم يجعل الوقف وصية وإجازة للوارث، فهذا أولى؛ لأن العبد لا
~~يملك رقبته، فيجعل ذلك وصية له، ولا يجوز أن يجعل الثمن وصية له؛ لأنه لم
~~يصل إليه، ولا وصية للبائع؛ لأنه قد عاوض عنه، وإنما هو كبناء مسجد وقنطرة،
~~في أنه ليس بوصية لمن ينتفع به، فلا يمنعه ذلك الميراث. واختلف أصحاب
~~الشافعي في قياس قوله، فقال بعضهم: إذا حمله الثلث عتق وورث؛ لأن عتقه ليس
~~بوصية له، على ما ذكرنا
# وقيل: يعتق ولا يرث؛ لأنه لو ورث لصارت وصية لوارث، فتبطل وصيته، ويبطل
~~عتقه وإرثه، فيفضي توريثه إلى إبطال توريثه، فكان إبطال توريثه أولى. وقيل
~~على مذهبه: شراؤه باطل؛ لأن ثمنه وصية، والوصية تقف على خروجها من الثلث،
~~أو إجازة الورثة، والبيع عنده لا يجوز أن يكون موقوفا. ومن مسائل ذلك: مريض
~~وهب له ابنه، فقبله، وقيمته مائة، وخلف مائتي درهم وابنا آخر، فإنه يعتق،
~~وله مائة ولأخيه مائة
# وهذا قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي. وقيل، على قول الشافعي: لا يرث،
~~والمائتان كلها للابن الحر. وقال أبو يوسف، ومحمد: يرث نصف نفسه، ونصف
~~المائتين، ويحتسب بقيمة نصف الباقي من ميراثه. إن كان قيمته مائتين، وبقية
~~التركة مائة، عتق من رأس المال، والمائة بينه وبين أخيه. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي
# وقال أبو حنيفة: يعتق منه نصفه، لأنه قدر ثلث التركة، ويسعى في قيمة
~~باقيه، ولا يرث؛ لأن المستسعى عنده كالعبد لا يرث إلا في أربعة مواضع:
~~الرجل يعتق أمته على أن تتزوجه. والمرأة تعتق عبدها على أن يتزوجها،
~~فيأبيان ذلك. والعبد الموهوب يعتقه سيده. والمشتري للعبد يعتقه قبل قبضه ms3111
~~وهما معسران. ففي هذه المواضع يسعى كل واحد في قيمته، وهو حر يرث
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يرث نصف التركة، وذلك ثلاثة أرباع رقبته، ويسعى في
~~ربع قيمته لأخيه. وإن وهب له ثلاث أخوات متفرقات، لا مال له سواهن، ولا
~~وارث، عتقن من رأس المال. وهذا قول مالك. وإن كان اشتراهن فكذلك، فيما ذكره
~~الخبري عن أحمد. وهو قول ابن الماجشون، وأهل البصرة، وبعض أصحاب مالك، وعلى
~~قول القاضي، يعتق ثلثهن، في أحد الوجهين
# وهو قول مالك، وفي الآخر يعتقن كلهن؛ لكون وصية من لا وارث له جائزة في
~~جميع ماله، في أصح الروايتين. وإن ترك مالا يخرجن من ثلثه عتقن وورثن.
# وقال أبو حنيفة: إذا اشتراهن أو وهبن له، ولا مال له سواهن، ولا وارث،
~~عتقن، وتسعى كل واحدة من الأخت للأب والأخت للأم في نصف قيمتها للأخت من
~~الأب والأم، وإنما لم يرثا؛ لأنهما لو ورثا لكان لهما خمسا الرقاب، وذلك
~~رقبة وخمس، بينهما نصفين، فكان يبقى عليهما سعاية، إذا بقيت عليهما سعاية
~~لم يرثا، وكانت لهما الوصية، وهي رقبة بينهما نصفين
# وأما الأخت
# PageV06P197
# للأبوين، فإذا ورثت، عتقت؛ لأن لها ثلاثة أخماس الرقاب، وذلك أكثر من
~~قيمتها، فورثت وبطلت وصيتها. وقال أبو يوسف، ومحمد: تبغض، وتسعى كل واحدة
~~من الأخت للأب، والأخت من الأم، للأخت من الأبوين، في خمسي قيمتها؛ لأن كل
~~واحدة ترث ثلاثة أخماس رقبة. على قول الشافعي يعتقن.
### | [فصل اشترى المريض أباه بألف لا مال له سواه ثم مات وخلف ابنا]
# (4700) فصل: وإن اشترى المريض أباه بألف، لا مال له سواه، ثم مات، وخلف
~~ابنا، فعلى القول الذي حكاه الخبري يعتق كله على المريض، وله ولاؤه. وعلى
~~قول القاضي يعتق ثلثه بالوصية، ويعتق باقيه على الابن؛ لأنه جده، ويكون ثلث
~~ولائه للمشتري، وثلثاه لابنه. وهذا قول مالك. وقيل: هو مذهب للشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يعتق ثلثه بالوصية، ويسعى للابن في قيمة ثلثيه
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يعتق سدسه؛ لأنه ورثه، ويسعى في خمسة أسداس قيمته ms3112
~~للابن، ولا وصية له. وقيل على قول الشافعي: يفسخ البيع، إلا أن يجيز الابن
~~عتقه. وقيل: يفسخ في ثلثيه، ويعتق في ثلثه، وللبائع الخيار؛ لتفرق الصفقة
~~عليه. وقيل: لا خيار له؛ لأنه متلف، فإن ترك ألفين سواه، عتق كله، وورث سدس
~~الألفين، والباقي للابن. وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة. وقيل نحوه على قول
~~الشافعي
# وقيل على قوله: يعتق ولا يرث. وقيل: شراؤه مفسوخ. وقال أبو يوسف، ومحمد:
~~يرث الأب سدس التركة، وهو خمسمائة، يحتسب بها من رقبته، ويسعى في نصف
~~قيمته، ولا وصية له. وإن اشترى ابنه بألف، لا يملك غيره، ومات، وخلف أباه،
~~عتق كله بالشراء، في الوجه الأول. وفي الثاني، يعتق ثلثه بالوصية، وثلثاه
~~على جده عند الموت، وولاؤه بينهما أثلاثا. وبهذا قال مالك
# وقول الشافعي فيه على ما ذكرناه في مسألة الأب. وقال أبو حنيفة: يعتق
~~ثلثه بالوصية، ويسعى في قيمة ثلثيه للأب، ولا يرث. وقال أبو يوسف، ومحمد:
~~يرث خمسة أسداسه، ويسعى في قيمة سدسه. وإن ترك ألفين سواه، عتق كله، وورث
~~خمسة أسداس الألفين، وللأب السدس. وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة. وقال أبو
~~يوسف، ومحمد للأب سدس التركة خمسمائة، وباقيها للابن يعتق منها، ويأخذ ألفا
~~وخمسمائة
# وإن خلف مالا يخرج المبيع من ثلثه، فعلى الوجه الأول، يعتق كله، ويرث
~~منه. كأنه حر الأصل. وعلى الوجه الثاني. يعتق منه بقدر ثلث التركة، ويرث
~~بقدر ما فيه من الحرية، فإن لم يخلف المشتري أبا حرا، ولكن خلف أخا حرا،
~~ولم يترك مالا، عتق من رأس المال، على الوجه الأول، ويعتق ثلثه على الثاني،
~~ويرث الأخ ثلثيه، ثم يعتق عليه. وقال أبو حنيفة: يعتق ثلثه، ويسعى لعمه في
~~قيمة ثلثيه
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يعتق كله،
# PageV06P198
# ولا سعاية. وإن خلف ألفين سواه عتق، وورث الألفين، ولا شيء للأخ، في
~~الأقوال كلها. إلا ما قيل على قول الشافعي، إنه يعتق ولا يرث. وقيل: شراؤه
~~باطل، فإن اشترى ابنه بألف لا يملك غيره، وقيمته ثلثا ألف، وخلف ابنا آخر،
~~فعلى ms3113 الوجه الأول، يعتق من رأس المال، ويستقر ملك البائع على قدر قيمته من
~~الثمن، وله ثلث الباقي؛ لأن المشتري حاباه به ولم يبق من التركة سواه،
~~فيكون له ثلثه، وهو تسع ألف، ويرد التسعين، فتكون بين الابنين
# وعلى الوجه الثاني، يعتق ثلثه، ويرث أخوه ثلثيه، فيعتق عليه، وللبائع ثلث
~~المحاباة، ويرد ثلثيها، فيكون ميراثا. وقال أبو حنيفة: الثلث للبائع، ويسعى
~~المشتري في قيمته لأخيه. وقال أبو يوسف، ومحمد: يسعى في نصف رقبته، ويرث
~~نصفها. وقال الشافعي: المحاباة مقدمة لتقديمها، ويرث الابن الحر أخاه
~~فيملكه. وقيل: يفسخ البيع في ثلثيه، ويعتق ثلثه، ولا تقدم المحاباة؛ لأن في
~~تقديمها تقرير ملك الأب على ولده
# وقيل: يفسخ البيع في جميعه، فإن كانت قيمته ثلث الألف، فعلى الوجه الأول
~~يعتق من رأس المال، وتنفذ المحاباة في ثلث الباقي، وهو تسعا ألف، ويرد
~~البائع أربعة أتساع ألف، فتكون بين الابنين، وعلى الوجه الآخر يحتمل وجهين؛
~~أحدهما، تقديم العتق على المحاباة، فيعتق جميعه، ويرد البائع ثلثي الألف،
~~فيكون بينهما. والثاني، أن يعتق ثلثه، ويكون للبائع تسعا ألف، ويرد أربعة
~~أتساعها، كما قلنا في الوجه الأول. وقال أبو حنيفة: للبائع بالمحاباة
~~الثلث، ويرد الثلث، ويسعى الابن في قيمته لأخيه
# وفي قول أبي يوسف، ومحمد: يرد البائع ثلث الألف، فيكون للابن الحر، ويعتق
~~الآخر بنصيبه من الميراث. وقيل على قول الشافعي: يرد البائع ثلث الألف،
~~فيكون ذلك مع الابن المشتري للحر. وقيل غير ذلك. وإن اشتراه بألف لا يملك
~~غيره، وقيمته ثلاثة آلاف، فمن أعتقه من رأس المال جعله حرا، ومن جعل ذلك
~~وصية له، أعتق ثلثه بالشراء، ويعتق باقيه على أخيه، إلا في قول الشافعي ومن
~~وافقه، فإن الحر يملك بقية أخيه، فيملك من رقبته قدر ثلثي الثمن، وذلك تسعا
~~رقبة؛ لأنه يجعل ثمنه من الثلث دون قيمته
# وقيل: يفسخ البيع في ثلثيه. وقيل: في جميعه. وقال أبو حنيفة: يسعى لأخيه
~~في قيمة ثلثيه. وقال أبو يوسف، ومحمد: يسعى له في نصف قيمته. فإن ترك ألفين
~~سواه ms3114 عتق كله؛ لأن التركة هي الثمن مع الألفين، والثمن يخرج من الثلث،
~~فيعتق ويرث نصف الألفين. وهو قول الشافعي. وقيل: يعتق، ولا يرث. وعند أبي
~~حنيفة وأصحابه: التركة قيمته مع الألفين، وذلك خمسة آلاف
# فعلى قول أبي حنيفة يعتق منه قدر ثلث ذلك، وهو ألف وثلثا ألف، ويسعى
~~لأخيه في ألف وثلث ألف. وفي قول صاحبيه: يعتق منه نصف ذلك، وهو خمسة
~~أسداسه، ويسعى لأخيه في خمسمائة، والألفان لأخيه في قولهم جميعا.
# PageV06P199
# ولو اشترى المريض ابني عم له بألف، لا يملك غيره وقيمة كل واحد منهما
~~ألف، فأعتق أحدهما، ثم وهبه أخاه، ثم مات وخلفهما وخلف مولاه، فإن قياس قول
~~القاضي، إن شاء الله، أن يعتق ثلثا المعتق، إلا أن يجيز المولى عتق جميعه،
~~ثم يرث بثلثيه ثلثي بقية التركة، فيعتق منه ثمانية أتساعه، ويبقى تسعه وثلث
~~أخيه للمولى. ويحتمل أن يعتق كله، ويرث أخاه، فيعتقان جميعا، لأنه يصير
~~بالإعتاق وارثا لثلثي التركة، فتنفذ إجازته في إعتاق باقيه، فتكمل له
~~الحرية، ثم يكمل الميراث له
# وفي قياس قول أبي الخطاب: يعتق ثلثاه، ولا يرث؛ لأنه لو ورث لكان إعتاق
~~وصية له، فيبطل إعتاقه، ثم يبطل إرثه، فيؤدي توريثه إلى إبطال توريثه. وهذا
~~قول للشافعي، ويبقى ثلثه وابن العم الآخر للمولى. وقال أبو حنيفة: يعتق
~~ثلثا المعتق، ويسعى في قيمة ثلثه، ولا يرث. وقال أبو يوسف، ومحمد: يعتق
~~كله، ويعتق عليه أخوه بالهبة، ويكونان أحق بالميراث من المولى، فإن كان
~~للميت مال سواهما، أخذ ذلك المال بالميراث، ويغرم المعتق لأخيه الموهوب نصف
~~قيمة نفسه ونصف قيمة أخيه؛ لأن عتق الأول وصية له، ولا وصية لوارث.
# وقد صار وارثا مع أخيه، فورث نصف قيمة رقبته، ونصف قيمة أخيه، وورث أخوه
~~الباقي، وكان أخوه الموهوب له هبة من المريض له، فعتق بقرابته منه، ولم
~~يعتق من المريض، فلم يكن عتقه وصية، بل استهلكها بالعتق الذي جرى فيها،
~~فيغرم الأول نصف قيمته ونصف قيمة أخيه لأخيه. وأما قول أبي حنيفة، فإن كان
~~الميت لم ms3115 يدع وارثا غيرهما عتقا، وغرم الأول لأخيه نصف قيمة أخيه، ولم يغرم
~~له نصف قيمة نفسه؛ لأنه إذا لم يدع وارثا، جازت وصيته؛ لأنهما لا يرثان،
~~ولا يعتقان حتى تجوز وصية الأول، لأنه متى بقيت عليه سعاية، لم يرث واحد
~~منهما، ولم يعتق، فلا بد من أن ينفذ للمعتق وصية ليصير حرا فيعتق أخوه
~~بعتقه، وقد جازت له الوصية في جميع رقبته
# ؛ لأن الميت إذا لم يدع وارثا، جازت وصيته بجميع ماله، ويرثان جميعا،
~~ويرجع الثاني على الأول بنصف قيمته؛ لأنه يقول: قد صرت أنا وأنت وارثين،
~~فلا تأخذ من الميراث شيئا دوني، وقد كانت رقبتي لك وصية وعتقت من قبلك،
~~فاضمن لي نصف رقبتي. فإن كان معسرا وهناك مال غيرهما، أخذ الثاني نصفه، ثم
~~أخذ من النصف الثاني نصف قيمة نفسه، وكان ما بقي ميراثا لأخيه الأول.
### | [فصل كان للمريض ثلاثة آلاف فتبرع بألف ثم اشترى أباه مما بقي وله ابن]
# (4701) فصل: وإذا كان للمريض ثلاثة آلاف، فتبرع بألف، ثم اشترى أباه مما
~~بقي وله ابن، فعلى قول من قال ليس الشراء وصية: يعتق الأب وينفذ من التبرع
~~قدر ثلث المال حال الموت، وما بقي فللأب سدسه، وباقيه للابن. على قول
~~القاضي ومن جعله وصية: لا يعتق أب؛ لأن تبرع المريض إنما ينفذ في الثلث،
~~ويقدم الأول فالأول، وإذا قدم التبرع لم يبق من الثلث شيء، ويرثه الابن،
~~فيعتق
# PageV06P200
# عليه، ولا يرث؛ لأنه إنما عتق بعد الموت. وإن وهب له أبوه، عتق، وورث؛
~~لأن الهبة ليست بوصية، وكذلك إن ورثه
# وإن اشترى أباه، ثم أعتقه، لم يعتق على قول القاضي؛ لأنه إذا لم يعتق
~~بالملك، وهو أقوى من الإعتاق بالقول، بدليل نفوذه في حق الصبي والمجنون،
~~فأولى أن لا ينفذ بالقول.
### | [فصل ملك المريض من يرثه ممن لا يعتق عليه كابن عمه فأعتقه في مرضه]
# (4702) فصل: وإن ملك المريض من يرثه ممن لا يعتق عليه، كابن عمه، فأعتقه
~~في مرضه، كان إعتاقه وصية معتبرة من الثلث، بدليل أن النبي ms3116 - صلى الله عليه
~~وسلم - أقرع بين العبيد الذين أعتقهم مالكهم عند موته، ولم يكن له مال
~~سواهم، فاعتبر عتقهم من الثلث. فعلى هذا يعتبر خروج المعتق من الثلث، فإن
~~خرج من الثلث عتق ولم يرث. ذكره أبو الخطاب في مريض ملك ابن عمه في مرضه،
~~فأقر بأنه كان أعتقه في صحته، عتق ولم يرث.
# لأنه لو ورث لكان إقراره لوارث، فلا يقبل، فيؤدي توريثه إلى إبطال عتقه،
~~ثم يبطل ميراثه، فكان إعتاقه من غير توريث أولى. ومقتضى قول القاضي، أنه
~~يعتق ويرث؛ لأنه حر حين موت موروثه، ليس بقاتل، ولا مخالف لدينه، ويرث، كما
~~لو ورثه. وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدر الثلث. ولا يرث، على القول
~~الأول. وعلى قول القاضي، ينبغي أن يرث بقدر ما فيه من الحرية، على ما يذكر
~~في المعتق بعضه.
### | [فصل ما لزم المريض في مرضه من حق لا يمكنه دفعه وإسقاطه]
# (4703) فصل: وما لزم المريض في مرضه من حق لا يمكنه دفعه وإسقاطه، كأرش
~~الجناية، وجناية عبده، وما عاوض عليه بثمن المثل، وما يتغابن الناس بمثله،
~~فهو من رأس المال. لا نعلم فيه خلافا. وهذا عند الشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وكذلك النكاح بمهر المثل جائز من رأس المال؛ لأنه صرف لماله في حاجة نفسه،
~~فيقدم بذلك على وارثه. وكذلك لو اشترى جارية يستمتع بها، كثيرة الثمن، بثمن
~~مثلها، أو اشترى من الأطعمة التي لا يأكل مثله منها جاز، وصح شراؤه؛ لأنه
~~صرف لماله في حاجته، وإن كان عليه دين، أو مات وعليه دين، قدم بذلك على
~~وارثه
# ؛ لقول الله تعالى {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] .
### | [فصل قضى المريض بعض غرمائه ووفت تركته بسائر الديون]
# (4704) فصل فأما إن قضى المريض بعض غرمائه، ووفت تركته بسائر الديون صح
~~قضاؤه، ولم يكن لسائر الغرماء الاعتراض عليه. وإن لم يف بها، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، أن لسائر الغرماء الرجوع عليه، ومشاركته فيما أخذه. وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأن حقوقهم تعلقت بماله بمرضه، فمنعت تصرفه فيه ms3117 بما ينقص ديونهم،
~~كتبرعه، ولأنه لو وصى بقضاء بعض ديونه لم يجز، فكذلك إذا قضاها.
# PageV06P201
# والثاني، أنهم لا يملكون الاعتراض عليه، ولا مشاركته. وهو قياس قول أحمد،
~~ومنصوص الشافعي.
# لأنه أدى واجبا عليه، فصح، كما لو اشترى شيئا فأدى ثمنه، أو باع بعض ماله
~~وسلمه، ويفارق الوصية، فإنه لو اشترى ثيابا مثمنة صح، ولو وصى بتكفينه في
~~ثياب مثمنة لم يصح، يحقق هذا أن إيفاء ثمن المبيع قضاء لبعض غرمائه، وقد صح
~~عقيب البيع، فكذلك إذا تراخى، إذ لا أثر لتراخيه.
### | [فصل تبرع المريض أو أعتق ثم أقر بدين]
# (4705) فصل: وإذا تبرع المريض، أو أعتق، ثم أقر بدين، لم يبطل تبرعه. نص
~~عليه أحمد، في من أعتق عبده في مرضه، ثم أقر بدين. عتق العبد، ولم يرد إلى
~~الرق. وهذا لأن الحق يثبت بالتبرع في الظاهر، فلم يقبل إقراره فيما يبطل به
~~حق غيره.
### | [فصل الأمراض على أربعة أقسام في تصرف المريض في الوصية]
# (4706) فصل: ويعتبر في المريض الذي هذه أحكامه شرطان؛ أحدهما، أن يتصل
~~بمرضه الموت، ولو صح في مرضه الذي أعطى فيه، ثم مات بعد ذلك، فحكم عطيته
~~حكم عطية الصحيح؛ لأنه ليس بمرض الموت. الثاني، أن يكون مخوفا، والأمراض
~~على أربعة أقسام؛ غير مخوف، مثل وجع العين، والضرس، والصداع اليسير، وحمى
~~ساعة، فهذا حكم صاحبه حكم الصحيح؛ لأنه لا يخاف منه في العادة
# الضرب الثاني، الأمراض الممتدة؛ كالجذام، وحمى الربع، والفالج في
~~انتهائه، والسل في ابتدائه، والحمى الغب، فهذا الضرب إن أضني صاحبها على
~~فراشه، فهي مخوفة، وإن لم يكن صاحب فراش، بل كان يذهب ويجيء، فعطاياه من
~~جميع المال. قال القاضي: هذا تحقيق المذهب فيه. وقد روى حرب، عن أحمد، في
~~وصية المجذوم والمفلوج: من الثلث. وهو محمول على أنهما صارا صاحبي فراش.
~~وبه يقول الأوزاعي، والثوري، ومالك، وأبو حنيفة وأصحابه، وأبو ثور. وذكر
~~أبو بكر وجها في صاحب الأمراض الممتدة، أن عطيته من صلب المال
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لا يخاف تعجيل الموت فيه، وإن ms3118 كان لا يبرأ فهو
~~كالهرم. ولنا، أنه مريض صاحب فراش يخشى التلف، فأشبه صاحب الحمى الدائمة،
~~وأما الهرم فإن صار صاحب فراش، فهو كمسألتنا.
# PageV06P202
# الضرب الثالث، من تحقق تعجيل موته، فينظر فيه؛ فإن كان عقله قد اختل، مثل
~~من ذبح، أو أبينت حشوته، فهذا لا حكم لكلامه ولا لعطيته، لأنه لا يبقى له
~~عقل ثابت، وإن كان ثابت العقل، كمن خرقت حشوته، أو اشتد مرضه ولم يتغير
~~عقله، صح تصرفه وتبرعه، وكان تبرعه من الثلث، فإن عمر - رضي الله عنه -
~~خرجت حشوته، فقبلت وصيته، ولم يختلف في ذلك. وعلي - رضي الله عنه - بعد ضرب
~~ابن ملجم أوصى وأمر ونهى، فلم يحكم ببطلان قوله. الضرب الرابع، مرض مخوف،
~~لا يتعجل موت صاحبه يقينا، لكنه يخاف ذلك، كالبرسام، وهو بخار يرقى إلى
~~الرأس، ويؤثر في الدماغ، فيختل العقل، والحمى الصالب، والرعاف الدائم؛ لأنه
~~يصفي الدم، فيذهب القوة، وذات الجنب وهو قرح بباطن الجنب، ووجع القلب
~~والرئة؛ فإنها لا تسكن حركتها، فلا يندمل جرحها، والقولنج، وهو أن ينعقد
~~الطعام في بعض الأمعاء، ولا ينزل عنه، فهذه كلها مخوفة، سواء كان معها حمى
~~أو لم يكن، وهي مع الحمى أشد خوفا. فإن ثاوره الدم، واجتمع في عضو، كان
~~مخوفا؛ لأنه من الحرارة المفرطة. وإن هاجت به الصفراء، فهي مخوفة؛ لأنها
~~تورث يبوسة، وكذلك البلغم إذا هاج؛ لأنه من شدة البرودة، وقد تغلب على
~~الحرارة الغريزية فتطفئها. والطاعون مخوف؛ لأنه من شدة الحرارة، إلا أنه
~~يكون في جميع البدن. وأما الإسهال، فإن كان منخرقا لا يمكنه منعه ولا
~~إمساكه، فهو مخوف، وإن كان ساعة؛ لأن من لحقه ذلك أسرع في هلاكه. وإن لم
~~يكن منخرقا، لكنه يكون تارة وينقطع أخرى، فإن كان يوما أو يومين، فليس
~~بمخوف؛ لأن ذلك قد يكون من فضلة الطعام، إلا أن يكون معه زحير وتقطيع كأن
~~يخرج متقطعا، فإنه يكون مخوفا؛ لأن ذلك يضعف. وإن دام الإسهال، فهو مخوف،
~~سواء كان معه زحير أو لم يكن. وما أشكل أمره من ms3119 الأمراض، رجع فيه إلى قول
~~أهل المعرفة، وهم الأطباء لأنهم أهل الخبرة بذلك والتجربة والمعرفة، ولا
~~يقبل إلا قول طبيبين مسلمين ثقتين بالغين؛ لأن ذلك يتعلق به حق الوارث وأهل
~~العطايا، فلم يقبل فيه إلا ذلك. وقياس قول الخرقي، أنه يقبل قول الطبيب
~~العدل، إذا لم يقدر على طبيبين، كما ذكرنا في باب الدعاوى.
# فهذا الضرب وما أشبهه، عطاياه صحيحة؛ لما ذكرناه من قصة عمر - رضي الله
~~عنه - فإنه لما جرح سقاه الطبيب لبنا، فخرج من جرحه، فقال له الطبيب: اعهد
~~إلى الناس. فعهد إليهم ووصى، فاتفق الصحابة على قبول عهده ووصيته. وأبو بكر
~~لما اشتد مرضه، عهد إلى عمر، فنفذ عهده.
### | [مسألة عطية الحامل]
# (4707) مسألة؛ قال: (وكذلك الحامل إذا صار لها ستة أشهر)
# PageV06P203
# يعني عطيتها من الثلث. وهذا قول مالك. وقال إسحاق: إذا أثقلت لا يجوز لها
~~إلا الثلث. ولم يحد. وحكاه ابن المنذر عن أحمد. وقال سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، وقتادة: عطية الحامل من الثلث. وقال أبو الخطاب: عطية الحامل من رأس
~~المال، ما لم يضربها المخاض، فإذا ضربها المخاض، فعطيتها من الثلث
# وبهذا قال النخعي، ومكحول، ويحيى الأنصاري، والأوزاعي، والثوري،
~~والعنبري، وابن المنذر. وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنها قبل ضرب المخاض لا
~~تخاف الموت، ولأنها إنما تخاف الموت إذا ضربها الطلق، فأشبهت صاحب الأمراض
~~الممتدة قبل أن يصير صاحب فراش. وقال الحسن، والزهري: عطيتها كعطية الصحيح.
~~وهو القول الثاني للشافعي؛ لأن الغالب سلامتها. ووجه قول الخرقي أن ستة
~~الأشهر وقت يمكن الولادة فيه، وهي من أسباب التلف
# والصحيح إن شاء الله، أنها إذا ضربها الطلق، كان مخوفا؛ لأنه ألم شديد
~~يخاف منه التلف، فأشبهت صاحب سائر الأمراض المخوفة. وأما قبل ذلك، فلا ألم
~~بها، واحتمال وجوده خلاف العادة، فلا يثبت الحكم باحتماله البعيد مع عدمه،
~~كالصحيح، فأما بعد الولادة، فإن بقيت المشيمة معها، فهو مخوف، وإن مات
~~الولد معها، فهو مخوف؛ لأنه يصعب خروجه، وإن وضعت الولد، وخرجت المشيمة،
~~وحصل ثم ورم أو ضربان شديد، فهو مخوف، ms3120 وإن لم يكن شيء من ذلك، فقد روي عن
~~أحمد في النفساء: إن كانت ترى الدم، فعطيتها من الثلث
# ويحتمل أنه أراد بذلك إذا كان معه ألم للزومه لذلك في الغالب. ويحتمل أن
~~يحمل على ظاهره، فإنها إذا كانت ترى الدم، كانت كالمريض، وحكمها بعد السقط
~~كحكمها بعد وضع الولد التام. وإن أسقطت مضغة أو علقة، فلا حكم له، إلا أن
~~يكون ثم مرض أو ألم. وهذا كله مذهب الشافعي، إلا أن مجرد الدم عنده ليس
~~بمخوف.
### | [فصل يحصل الخوف في مواضع خمسة تقوم مقام المرض في تصرف المريض الموصي]
# (4708) فصل: ويحصل الخوف بغير ما ذكرناه، في مواضع خمسة، تقوم مقام
~~المرض؛ أحدها، إذا التحم الحرب، واختلطت الطائفتان للقتال، وكانت كل طائفة
~~مكافئة للأخرى أو مقهورة. فأما القاهرة منهما بعد ظهورها، فليست خائفة.
~~وكذلك إذا لم يختلطوا، بل كانت كل واحدة منهما متميزة، سواء كان بينهما رمي
~~بالسهام أو لم يكن فليست حالة خوف. ولا فرق بين كون الطائفتين متفقتين في
~~الدين أو مفترقتين
# وبه قال مالك، والأوزاعي، والثوري. ونحوه عن مكحول. وعن الشافعي قولان؛
~~أحدهما، كقول الجماعة. والثاني، ليس بمخوف؛ لأنه ليس بمريض.
# PageV06P204
# ولنا، أن توقع التلف هاهنا كتوقع المرض أو أكثر، فوجب أن يلحق به، ولأن
~~المرض إنما جعل مخوفا لخوف صاحبه التلف، وهذا كذلك. قال أحمد: إذا حضر
~~القتال، كان عتقه من الثلث
# وعنه: إذا التحم الحرب، فوصيته من المال كله. فيحتمل أن يجعل هذا رواية
~~ثانية، وتسمى العطية وصية تجوزا؛ لكونها في حكم الوصية، ولكونها عند الموت.
~~ويحتمل أن يحمل على حقيقته في صحة الوصية من المال كله. لكن يقف الزائد على
~~الثلث على إجازة الورثة، فإن حكم وصية الصحيح وخائف التلف واحد. الثانية،
~~إذا قدم ليقتل، فهي حالة خوف، سواء أريد قتله للقصاص، أو لغيره.
# وللشافعي فيه قولان: أحدهما: أنه مخوف.
# والثاني: إن جرح فهو مخوف، وإلا فلا؛ لأنه صحيح البدن، والظاهر العفو عنه
# ولنا، أن التهديد بالقتل جعل إكراها يمنع وقوع الطلاق، وصحة البيع، ms3121 ويبيح
~~كثيرا من المحرمات، ولولا الخوف لم تثبت هذه الأحكام، وإذا حكم للمريض
~~وحاضر الحرب بالخوف مع ظهور السلامة، وبعد وجود التلف، فمع ظهور التلف
~~وقربه أولى، ولا عبرة بصحة البدن فإن المرض لم يكن مثبتا لهذا الحكم لعينه،
~~بل لخوف إفضائه إلى التلف، فثبت الحكم هاهنا بطريق التنبيه، لظهور التلف.
~~الثالثة، إذا ركب البحر، فإن كان ساكنا فليس بمخوف، وإن تموج واضطرب وهبت
~~الريح العاصف، فهو مخوف.
# فإن الله تعالى وصفهم بشدة الخوف، بقوله سبحانه: {هو الذي يسيركم في البر
~~والبحر حتى إذا كنتم في الفلك وجرين بهم بريح طيبة وفرحوا بها جاءتها ريح
~~عاصف وجاءهم الموج من كل مكان وظنوا أنهم أحيط بهم دعوا الله مخلصين له
~~الدين لئن أنجيتنا من هذه لنكونن من الشاكرين} [يونس: 22] . الرابعة،
~~الأسير والمحبوس، إذا كان من عادته القتل، فهو خائف، عطيته من الثلث، وإلا
~~فلا. وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، وابن أبي ليلى، وأحد قولي الشافعي. وقال
~~الحسن لما حبس الحجاج إياس بن معاوية: ليس له من ماله إلا الثلث
# وقال أبو بكر: عطية الأسير من الثلث. ولم يفرق. وبه قال الزهري، والثوري،
~~وإسحاق. وحكاه ابن المنذر عن أحمد. وتأول القاضي ما روي عن أحمد في هذا على
~~ما ذكرناه من التفصيل ابتداء. وقال الشعبي، ومالك: الغازي عطيته من الثلث.
~~وقال
# PageV06P205
# مسروق: إذا وضع رجله في الغرز. وقال الأوزاعي: المحصور في سبيل الله،
~~والمحبوس ينتظر القتل أو تفقأ عيناه، هو في ثلثه
# والصحيح، إن شاء الله، ما ذكرنا من التفصيل؛ لأن مجرد الحبس والأسر من
~~غير خوف القتل ليس بمرض، ولا هو في معنى المرض في الخوف، فلم يجز إلحاقه
~~به، وإذا كان المريض الذي لا يخاف التلف عطيته من رأس ماله، فغيره أولى.
~~الخامسة، إذا وقع الطاعون ببلدة، فعن أحمد أنه مخوف. ويحتمل أنه ليس بمخوف؛
~~فإنه ليس بمرض، وإنما يخاف المرض. والله أعلم.
### | [فصل خروج العطية من الثلث حال الموت]
# (4709) فصل: ويعتبر خروج العطية من الثلث حال الموت، فمهما خرج ms3122 من الثلث
~~تبينا أن العطية صحت فيه حال العطية، فإن نما المعطى أو كسب شيئا، قسم بين
~~الورثة وبين صاحبه، على قدر ما لهما فيه، فربما أفضى إلى الدور. فمن ذلك
~~إذا أعتق عبدا لا مال له سواه، فكسب مثل قيمته في حياة سيده، فللعبد من
~~كسبه بقدر ما عتق منه، وباقيه لسيده، فيزداد به مال السيد، وتزداد الحرية
~~لذلك، ويزداد حقه من كسبه، فينقص به حق السيد، من الكسب، وينقص بذلك قدر
~~المعتق منه، فيستخرج ذلك بالجبر.
# فيقال: عتق من العبد شيء، وله من كسبه شيء؛ لأن كسبه مثله، وللورثة من
~~العبد وكسبه شيئان، لأن لهم مثلي ما عتق منه، وقد عتق منه شيء، ولا يحسب
~~على العبد ما حصل له من كسبه؛ لأنه استحقه بجزئه الحر لا من جهة سيده، فصار
~~للعبد شيئان، وللورثة شيئان من العبد وكسبه، فيقسم العبد وكسبه نصفين، يعتق
~~منه نصفه، وله نصف كسبه، وللورثة نصفهما. وإن كسب مثلي قيمته، فله من كسبه
~~شيئان، صار له ثلاثة أشياء، ولهم شيئان، فيقسم العبد وكسبه أخماسا، يعتق
~~منه ثلاثة أخماسه، وله ثلاثة أخماس كسبه، وللورثة خمساه وخمسا كسبه. وإن
~~كسب ثلاثة أمثال قيمته، فله ثلاثة أشياء من كسبه
# مع ما عتق منه، ولهم شيئان، فيعتق منه ثلثاه، وله ثلثا كسبه، ولهم الثلث
~~منهما. وإن كسب نصف قيمته، عتق منه شيء، وله نصف شيء، ولهم شيئان، فالجميع
~~ثلاثة أشياء ونصف، إذا بسطتها أنصافا صارت سبعة، له ثلاثة أسباعها، فيعتق
~~ثلاثة أسباعه، وله ثلاثة أسباع كسبه، والباقي لهم. إن كانت قيمته مائة،
~~فكسب تسعة، فاجعل له من كل دينار شيئا، فقل: عتق منه مائة شيء، وله من كسبه
~~تسعة، أشياء، ولهم مائتا شيء. ويعتق منه مائة جزء وتسعة أجزاء من ثلاثمائة
~~وتسعة، وله من كسبه مثل ذلك، ولهم مائتا جزء من نفسه ومائتان من كسبه
# وإن كان على السيد دين يستغرق قيمته وقيمة كسبه، صرفا في الدين ولم يعتق
~~منه شيء؛ لأن
# PageV06P206
# الدين مقدم على التبرع، وإن لم ms3123 يستغرق قيمته وقيمة كسبه، صرف من العبد
~~وكسبه.
# ما يقضي به الدين، وما بقي منهما يقسم على ما يعمل في العبد الكامل
~~وكسبه. فلو كان على السيد دين كقيمته، صرف فيه نصف العبد، ونصف كسبه، وقسم
~~الباقي بين الورثة والعتق نصفين. وكذلك بقية الكسب وإن كسب العبد مثل
~~قيمته، وللسيد مال مثل قيمته، قسمت العبد ومثلي قيمته على الأشياء الأربعة،
~~فلكل شيء ثلاثة أرباع، فيعتق من العبد ثلاثة أرباعه، وله ثلاثة أرباع كسبه
# ولو أعتق عبدا قيمته عشرون، ثم أعتق عبدا قيمته عشرة، فكسب كل واحد منهما
~~مثل قيمته، لكملت الحرية في العبد الأول، فيعتق منه شيء. وله من كسبه شيء،
~~وللورثة شيئان، ويقسم العبدان وكسبهما على الأشياء الأربعة، فيكون لكل شيء
~~خمسة عشر، فيعتق منه بقدر ذلك، وهو ثلاثة أرباعه، وله ثلاثة أرباع كسبه،
~~والباقي لهم. وإن بدأ بعتق الأدنى عتق كله، وأخذ كسبه، ويستحق الورثة من
~~العبد الآخر وكسبه مثلي العبد الذي عتق، وهو نصفه ونصف كسبه، ويبقى نصفه
~~ونصف كسبه بينهما نصفين، فيعتق ربعه، وله ربع كسبه، ويرق ثلاثة أرباعه،
~~ويتبعه ثلاثة أرباع كسبه.
# وذلك مثلا ما انعتق منهما. وإن أعتق العبدين دفعة واحدة، قرعنا بينهما،
~~فمن خرجت له قرعة الحرية، فحكمه كما لو بدأ بإعتاقه.
### | [فصل أعتق ثلاثة أعبد قيمتهم سواء وعليه دين بقدر قيمة أحدهم وكسب أحدهم مثل قيمته]
# فصل: وإن أعتق ثلاثة أعبد، قيمتهم سواء، وعليه دين بقدر قيمة أحدهم، وكسب
~~أحدهم مثل قيمته، أقرعنا بينهم لإخراج الدين، فإن وقعت على غير المكتسب بيع
~~في الدين، ثم أقرعنا بين المكتسب والآخر، لأجل، الحرية فإن وقعت على غير
~~المكتسب عتق كله، والمكتسب وماله للورثة، وإن وقعت قرعة الحرية على المكتسب
~~عتق منه ثلاثة أرباعه، وله ثلاثة أرباع كسبه، وباقيه وباقي كسبه والعبد
~~الآخر للورثة، كما قلنا فيما إذا كان للسيد مال بقدر قيمته
# ولو وقعت قرعة الدين ابتداء على المكتسب، لقضينا الدين بنصفه ونصف كسبه،
~~ثم أقرعنا بين باقيه وبين العبدين الآخرين في الحرية، فإن ms3124 وقعت على غيره
~~عتق كله، وللورثة ما بقي، وإن وقعت على المكتسب، عتق باقيه، وأخذ باقي
~~كسبه، ثم نقرع بين العبدين لإتمام الثلث، فمن وقعت عليه القرعة، عتق ثلثه،
~~وبقي ثلثاه، والعبد الآخر للورثة. لو كان العبد موهوبا لإنسان، كان له من
~~العبد وكسبه مثل ما للعبد من كسبه ونفسه، في هذه المسائل كلها.
### | [فصل أعتق عبدين متساويي القيمة بكلمة واحدة ولا مال له غيرهما فمات أحدهما]
# (4711) فصل: وإن أعتق عبدين متساويي القيمة، بكلمة واحدة، ولا مال له
~~غيرهما، فمات أحدهما، أقرع بين الحي
# PageV06P207
# والميت، فإن وقعت على الميت فالحي رقيق، وتبين أن الميت نصفه حر؛ لأن مع
~~الورثة مثلي نصفه، وإن وقعت على الحي عتق ثلثه، ولا يحسب الميت على الورثة؛
~~لأنه لم يصل إليهم.
### | [فصل أعتق عبدا لا مال له سواه قيمته عشرة فمات قبل سيده وخلف عشرين]
# (4712) فصل: رجل أعتق عبدا، لا مال له سواه، قيمته عشرة، فمات قبل سيده،
~~وخلف عشرين، فهي لسيده بالولاء، وتبين أنه مات حرا، وكذلك إن خلف أربعين
~~وبنتا. وإن خلف عشرة، عتق منه شيء، وله من كسبه شيء، ولسيده شيئان، وقد حصل
~~في يد سيده عشرة تعدل شيئين، فتبين أن نصفه حر، وباقيه رقيق، والعشرة
~~يستحقها السيد، نصفها بحكم الرق، ونصفها بالولاء. فإن خلف العبد ابنا، فله
~~من رقبته شيء، ومن كسبه شيء، يكون لأبيه بالميراث، ولسيده شيئان، فتقسم
~~العشرة على ثلاثة، للابن ثلثها، وللسيد ثلثاها، وتبين أنه عتق من العبد
~~ثلثه
# وإن خلف بنتا، فلها نصف شيء، وللسيد شيئان، فصارت العشرة على خمسة، للبنت
~~خمسها، وللسيد أربعة أخماسها، تعدل شيئين، فتبين أن خمسي العبد مات حرا.
~~وإن خلف العبد عشرين وابنا، فله من كسبه شيئان، يكونان لابنه، ولسيده
~~شيئان، فصارت العشرون بين السيد وبين ابنه نصفين، وتبين أنه عتق منه نصفه.
~~فإن مات الابن قبل موت السيد، وكان ابن معتقه، ورثه السيد؛ لأنا تبينا أن
~~أباه مات حرا، لكون السيد ملك عشرين، وهي مثلا قيمته، فعتق، وجر ولاء ابنه
~~إلى ms3125 سيده، فورثه
# وإن لم يكن ابن معتقه، لم ينجر ولاؤه، ولم يرثه سيد أبيه. وكذلك الحكم لو
~~خلف هذا الابن عشرين، ولم يخلف أبوه شيئا، أو ملك السيد عشرين من أي جهة
~~كانت. وإن لم يملك عشرين، لم ينجر ولاء الابن إليه؛ لأن أباه لم يعتق، وإن
~~عتق بعضه، جر من ولاء ابنه بقدره، فلو خلف الابن عشرة، وملك السيد خمسة،
~~فإنك تقول: عتق من العبد شيء، ويجر من ولاء أبيه مثل ذلك، ويحصل له من
~~ميراثه شيء مع خمسته، وهما يعدلان شيئين، وباقي العشرة لمولى أمه.
# فيقسم بين السيد ومولى الأم نصفين، وتبين أنه قد عتق من العبد نصفه، وحصل
~~للسيد خمسه من ميراث ابنه، وكانت له خمسة، وذلك مثلا ما عتق من العبد. فإن
~~مات الابن في حياة أبيه قبل موت سيده، وخلف مالا، وحكمنا بعتق الأب أو عتق
~~بعضه، ورث مال ابنه إن كان حرا، أو بقدر ما فيه من الحرية إن كان بعضه حرا،
~~ولم يرث سيده منه شيئا. وفي هذه المسائل خلاف تركت ذكره كراهة التطويل.
### | [فصل في المحاباة في المرض]
# (4713) فصل: في المحاباة في المرض، وهي أن يعاوض بماله، ويسمح لمن عاوضه
~~ببعض عوضه، وهي على أقسام؛
# PageV06P208
# القسم الأول المحاباة في البيع والشراء.
# ولا يمنع ذلك صحة العقد، في قول الجمهور. وقال أهل الظاهر: العقد باطل.
~~ولنا، عموم قول الله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275] . ولأنه تصرف
~~صدر من أهله في محله، فصح، كغير المريض. فلو باع في مرضه عبدا لا يملك
~~غيره، قيمته ثلاثون بعشرة، فقد حابى المشتري بثلثي ماله، وليس له المحاباة
~~بأكثر من الثلث، فإن أجاز الورثة ذلك لزم البيع.
# وإن لم يجيزوا فاختار المشتري فسخ البيع فله ذلك؛ لأن الصفقة تبعضت عليه،
~~وإن اختار إمضاء البيع، فالصحيح عندي أنه يأخذ نصف المبيع بنصف الثمن،
~~ويفسخ البيع في الباقي. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. والوجه الثاني
~~أنه يأخذ ثلثي المبيع بالثمن كله. وإلى هذا أشار القاضي في نحو هذه
~~المسألة؛ لأنه ms3126 يستحق، الثلث بالمحاباة، والثلث الآخر بالثمن. وقال أهل
~~العراق: يقال له: إن شئت أديت عشرة أخرى وأخذت المبيع، وإن شئت فسخت ولا
~~شيء لك
# وعند مالك: له أن يفسخ ويأخذ ثلث المبيع بالمحاباة، ويسميه أصحابه خلع
~~الثلث. ولنا أن فيما ذكرناه مقابلة بعض المبيع بقسطه من الثمن عند تعذر أخذ
~~جمعيه بجميعه، فصح ذلك، كما لو اشترى سلعتين بثمن، فانفسخ البيع في إحداهما
~~لعيب أو غيره، أو كما لو اشترى شقصا وسيفا، فأخذ الشفيع الشقص، أو كالشفعاء
~~يأخذ كل واحد منهم جزءا من المبيع بقسطه، أو كما لو اشترى قفيزا يساوي
~~ثلاثين، بقفيز قيمته عشرة
# وأما الوجه الذي اختاره القاضي فلا يصح؛ لأنه أوجب له المبيع بثمن، فيأخذ
~~بعضه بالثمن كله، فلا يصح، كما لو قال: بعتك هذا بمائة. فقال: قبلت نصفه
~~بها. ولأنه إذا فسخ البيع في بعضه، وجب أن يفسخه في قدره من ثمنه، ولا يجوز
~~فسخ البيع فيه مع بقاء ثمنه، كما لا يجوز فسخ البيع في الجميع مع بقاء
~~ثمنه. وأما قول أهل العراق، فإن فيه إجبار الورثة على المعاوضة على غير
~~الوجه الذي عاوض مورثهم، وإذا فسخ البيع، لم يستحق شيئا؛ لأن الوصية إنما
~~حصلت في ضمن البيع.
# فإذا بطل البيع زالت الوصية، كما لو وصى لرجل بعينه أن يحج عنه بمائة،
~~وأجر مثله خمسون، فطلب الخمسين الفاضلة بدون الحج. وإن اشترى عبدا يساوي
~~عشرة بثلاثين، فإنه يأخذ نصفه بنصف الثمن. وإن باع العبد الذي يساوي ثلاثين
~~بخمسة عشر، جاز والبيع في ثلثيه بثلثي الثمن. وعلى قول القاضي، للمشتري
~~خمسة أسداسه بكل الثمن، وطريق هذا أن تنسب الثمن وثلث المبيع إلى قيمته،
~~فيصح البيع في مقدار تلك النسبة، وهو خمسة أسداسه
# وعلى الوجه الأول، يسقط الثمن من قيمة المبيع، وينسب الثلث إلى الباقي،
~~فيصح البيع في قدر تلك النسبة، وهو ثلثاه بثلثي الثمن. فإن خلف البائع عشرة
~~أخرى، فعلى الوجه الأول، يصح البيع في
# PageV06P209
# ثمانية أتساعه بثمانية أتساع الثمن، وعلى الوجه الثاني، يأخذ المشتري
~~نصفه ms3127 وأربعة أتساعه بجميع الثمن، ويرد نصف تسعه. وإن باع قفيز حنطة يساوي
~~ثلاثين، بقفيز يساوي عشرة، أو بقفيز يساوي خمسة عشر، تعين الوجه الذي
~~اخترناه في قول القاضي ومن وافقه؛ لأن المساواة هاهنا شرط في صحة البيع،
~~ولا تحصل بغير هذا الوجه
# وطريق حسابها بالجبر فيما إذا باعه بما يساوي ثلث قيمته، أن نقول: يجوز
~~البيع في شيء من الأرفع بشيء من الأدون، وقيمته ثلث شيء، فتكون المحاباة
~~بثلثي شيء، ألقهما من الأرفع، يبق قفيز إلا ثلثي شيء يعدل مثلي المحاباة،
~~وذلك شيء، وثلث شيء، فإذا جبر به عدل شيئين، فالشيء نصف القفيز.
### | [فصل تزوج في مرضه امرأة صداق مثلها خمسة فأصدقها عشرة لا يملك سواها ثم مات]
# (4714) فصل: القسم الثاني المحاباة في التزويج.
# إذا تزوج في مرضه امرأة، صداق مثلها خمسة، فأصدقها عشرة لا يملك سواها،
~~ثم مات، فإن ورثته بطلت المحاباة، إلا أن يجيزها سائر الورثة، وإن لم ترثه
~~لكونها مخالفة له في الدين أو غير ذلك، فلها مهرها وثلث ما حاباها به. وإن
~~ماتت قبله، فورثها ولم تخلف مالا سوى ما أصدقها، دخلها الدور، فتصح
~~المحاباة في شيء، فيكون له خمسة بالصداق، وشيء بالمحاباة، ويبقى لورثة
~~الزوج خمسة الأشياء، ثم رجع إليهم بالميراث نصف مالها.
# وهو اثنان ونصف ونصف شيء، صار لهم سبعة ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين،
~~اجبر وقابل، يخرج الشيء ثلاثة، فكان لها ثمانية، رجع إلى ورثة الزوج نصفها
~~أربعة، صار لهم ستة، ولورثتها أربعة. فإن ترك الزوج خمسة أخرى، قلت: يبقى
~~مع ورثة الزوج اثنا عشر ونصف إلا نصف شيء يعدل شيئين، فالشيء خمسة، فجازت
~~لها المحاباة جميعها، ورجع جميع ما حاباها به إلى ورثة الزوج، وبقي لورثتها
~~صداق مثلها
# وإن كان للمرأة خمسة، ولم يكن للزوج شيء، قلت: يبقى مع ورثة الزوج عشرة
~~إلا نصف شيء، يعدل شيئين، فالشيء أربعة، فيكون لها بالصداق تسعة مع خمسها
~~أربعة عشر، رجع إلى ورثة الزوج نصفها مع الدينار الذي بقي لهم، صار لهم
~~ثمانية ولورثتها ms3128 سبعة. وإن كان عليها دين ثلاثة، قلت: يبقى مع ورثة الزوج
~~ستة إلا نصف شيء، يعدل شيئين، فالشيء ديناران وخمسان. والباب في هذا أن
~~ننظر ما يبقى في يد ورثة الزوج، فخمساه هو الشيء الذي صحت المحاباة فيه؛
~~وذلك لأنه بعد الجبر يعدل شيئين ونصفا، والشيء هو خمسا شيئين ونصف، وإن شئت
~~أسقطت خمسة، وأخذت نصف ما بقي.
### | [فصل خالعها في مرضها بأكثر من مهرها الزوج]
# (4715) فصل: القسم الثالث، أن يخالعها في مرضها بأكثر من مهرها، فمذهب
~~أحمد أن لورثتها أن لا يعطوه أكثر
# PageV06P210
# من ميراثه منها، يكون له الأقل من العوض أو ميراثه منها. وبهذا قال أبو
~~حنيفة إن خالعها بعد دخوله بها، وماتت قبل انقضاء عدتها؛ لأنها متهمة في
~~أنها قصدت إيصال أكثر من ميراثه إليه. وعند مالك: إن زاد على مهر المثل،
~~فالزيادة مردودة
# وعن مالك، أن خلع المريضة باطل. وقال الشافعي: الزيادة على مهر المثل
~~محاباة تعتبر من الثلث. وقال أبو حنيفة: إن خالعها قبل دخوله بها، أو مات
~~بعد انقضاء عدتها، فالعوض من الثلث، ومثال ذلك: امرأة اختلعت من زوجها
~~بثلاثين، لا مال لها سواها، وصداق مثلها اثنا عشر، فله خمسة عشر، سواء قل
~~صداقها أو كثر؛ لأنها قدر ميراثه. وعند الشافعي: له ثمانية عشر، اثنا عشر
~~لأنها قدر صداقها، وثلث باقي المال بالمحاباة وهو ستة. وإن كان صداقها ستة،
~~فله أربعة عشر؛ لأن ثلث الباقي ثمانية
# مريض تزوج امرأة على مائة لا يملك غيرها، ومهر مثلها عشرة، ثم مرضت،
~~فاختلعت منه بالمائة، ولا مال لها سواها، فلها مهر مثلها، ولها شيء
~~بالمحاباة، والباقي له، ثم رجع إليه نصف مالها بالمحاباة، وهو خمسة ونصف
~~شيء، فصار مع ورثته خمسة وتسعون إلا نصف شيء، يعدل شيئين، فبعد الجبر يخرج
~~الشيء ثمانية وثلاثين، فقد صح لها بالصداق والمحاباة ثمانية وأربعون، وبقي
~~مع ورثته اثنان وخمسون، ورجع إليهم بالخلع أربعة وعشرون، فصار معهم ستة
~~وسبعون، وبقي للمرأة أربعة وعشرون
# وعند الشافعي يرجع إليهم صداق المثل وثلث شيء بالمحاباة، ms3129 فصار بأيديهم
~~مائة إلا ثلثي شيء، يعدل شيئين، فالشيء ثلاثة أثمانها، وهو سبعة وثلاثون
~~ونصف، فصار لها ذلك ومهر المثل، رجع إليه مهر المثل وثلث الباقي اثنا عشر
~~ونصف، فيصير بأيدي ورثته خمسة وسبعون، وهو مثلا محاباتها. وعند أبي حنيفة،
~~يرجع إليهم ثلث العشر وثلث الشيء، فصار معهم ثلاثة وتسعون وثلث إلا ثلثي
~~شيء، فالشيء ثلاثة أثمانها، وهو خمسة وثلاثون مع العشرة، صار لها خمسة
~~وأربعون، رجع إلى الزوج ثلثها، صار لورثتها ثلاثون ولورثته سبعون، هذا إذا
~~ماتت بعد انقضاء عدتها
# وإن تركت المرأة مائة أخرى، فعلى قولنا يبقى مع ورثة الزوج مائة وخمسة
~~وأربعون إلا نصف شيء، يعدل شيئين، فالشيء خمسا ذلك، وهو ثمانية وخمسون، وهو
~~الذي صحت المحاباة فيه، فلها ذلك وعشرة بالمثل، صار لها مائة وثمانية
~~وستون، رجع إلى الزوج نصفها أربعة وثمانون، وكان الباقي معه اثنان وثلاثون،
~~صار له مائة وستة عشر، ولورثتها أربعة وثمانون.
### | [فصل وهب أخاه مائة لا يملك غيرها فقبضها ثم مات وخلف بنتا]
# (4716) فصل: في الهبة؛ رجل وهب أخاه مائة لا يملك غيرها، فقبضها، ثم مات،
~~وخلف بنتا، فقد صحت الهبة في شيء، والباقي للواهب، ورجع إليه بالميراث نصف
~~الشيء الذي جازت الهبة فيه، صار معه مائة إلا نصف شيء،
# PageV06P211
# يعدل شيئين، فالشيء خمسا ذلك أربعون، رجع إلى الواهب نصفها عشرون، صار
~~معه ثمانون، وبقي لورثة أخي الواهب عشرون. وطريقها بالباب أن تأخذ عددا
~~لثلثه نصف، وهو ستة، فتأخذ ثلثه اثنين، وتلقي نصفه سهما، يبقى سهم، فهو
~~للموهوب له، ويبقى للواهب أربعة، فتقسم المائة سهم، على خمسة، والسهم الذي
~~أسقطته لا يذكر؛ لأنه
# يرجع على جميع السهام الباقية بالسوية، فيجب اطراحه، كالسهام الفاضلة عن
~~الفروض في مسألة الرد. وشبه هذه المسألة من مسائل الرد، أم وأختان،
~~فللأختين أربعة، وللأم سهم، يسقط ذكر السهم السادس. ولو كان ترك اثنتين،
~~ضربت ثلاثة في ثلاثة، صارت تسعة، وأسقطت منها سهما يبقى ثمانية، فهي المال،
~~وخذ الثلث ثلاثة، أسقط منهما سهما، يبقى سهمان، فهي التي تبقى ms3130 لورثة
~~الموهوب له، ويبقى ستة للواهب، وهي مثلا ما جازت الهبة فيه
# وإن خلف امرأة وبنتا، فمسألتها من ثمانية، تضربها في ثلاثة تكون أربعة
~~وعشرين تسقط منها الثلاثة التي ورثها الواهب، يبقى أحد وعشرون، فهي المال،
~~وتأخذ ثلث الأربعة والعشرين، وهي ثمانية، تلقي منها الثلاثة، يبقى خمسة،
~~فهي الباقية لورثة الموهوب له، والباقي للواهب، فتقسم المائة على هذه
~~السهام.
### | [فصل وهب مريض مريضا مائة لا يملك سواها ثم عاد الموهوب له فوهبها للأول ولا يملك سواها]
# (4717) فصل: فإن وهب مريض مريضا مائة، لا يملك سواها، ثم عاد الموهوب له
~~فوهبها للأول، ولا يملك سواها، فبالباب نضرب ثلاثة في ثلاثة، ونسقط منها
~~سهما، يبقى ثمانية، فاقسم المائة عليها لكل سهمين خمسة وعشرون، ثم خذ ثلثها
~~ثلاثة، أسقط منها سهما، يبقى سهمان، فهو للموهوب الأول، وذلك هو الربع.
~~وبالجبر قد صحت الهبة في شيء، ثم صحت الهبة الثانية في ثلثه، بقي للموهوب
~~الأول ثلثا شيء وللواهب مائة إلا ثلثي شيء، يعدل شيئين، اجبر وقابل، يخرج
~~الشيء سبعة وثلاثين ونصفا، رجع إلى الواهب ثلثها اثنا عشر ونصف، وبقي
~~للموهوب له خمسة وعشرون
# فإن خلف الواهب مائة أخرى، فقد بقي مع الواهب مائتان إلا ثلثي شيء، تعدل
~~شيئين، الشيء ثلاثة أثمانها، وذلك خمسة وسبعون، رجع إلى الواهب ثلثها، بقي
~~مع ورثته خمسون.
### | [فصل وهب رجلا جارية فقبضها الموهوب له ووطئها]
# (4718) فصل: فإن وهب رجل رجلا جارية، فقبضها الموهوب له ووطئها، ومهرها
~~ثلث قيمتها، ثم مات الواهب ولا شيء له سواها، وقيمتها ثلاثون، ومهرها عشرة،
~~فقد صحت الهبة في شيء، وسقط عنه من مهرها ثلث شيء، وبقي للواهب أربعون إلا
~~شيئا وثلثا يعدل شيئين، اجبر وقابل، يخرج الشيء، خمس ذلك وعشره، وهو اثنا
~~عشر وذلك خمسا الجارية. فقد صحت الهبة فيه، ويبقى للواهب ثلاثة أخماسها،
~~وله على الموهوب له ثلاثة أخماس مهرها ستة
# ولو وطئها أجنبي فكذلك، ويكون عليه مهرها، ثلاثة أخماسه
# PageV06P212
# للواهب، وخمساه للموهوب له، إلا أن نفوذ الهبة فيما زاد على الثلث منها ms3131
~~موقوف على حصول المهر من الواطئ، فإن لم يحصل منه شيء، لم تزد الهبة على
~~ثلثها. وكلما حصل منه شيء نفذت الهبة في الزيادة بقدر ثلثه. وإن وطئها
~~الواهب، فعليه من عقرها بقدر ما جازت الهبة فيه، وهو ثلث شيء، يبقى معه
~~ثلاثون إلا شيئا، يعدل شيئين، فالشيء تسعة، وهو خمس الجارية، وعشرها وسبعة
~~أعشارها لورثة الواطئ، وعليهم عقر الذي جازت الهبة فيه، فإن أخذ من الجارية
~~بقدرها، صار له خمساها.
### | [فصل وهب مريض عبدا لا يملك غيره فقتل العبد الواهب]
# (4719) فصل: وإن وهب مريض رجلا عبدا، لا يملك غيره، فقتل العبد الواهب،
~~قيل للموهوب له: إما أن تفديه، وإما أن تسلمه، فإن اختار تسليمه سلمه كله،
~~نصفه بالجناية، ونصفه لانتقاض الهبة فيه؛ وذلك لأن العبد كله قد صار إلى
~~ورثة الواهب، وهو مثلا نصفه، فتبين أن الهبة جازت في نصفه. وإن اختار فداءه
~~ففيه روايتان؛ إحداهما؛ يفديه بأقل الأمرين من قيمة نصيبه منه أو أرش
~~جنايته. والأخرى، يفديه بقدر ذلك من أرش جنايته، بالغة ما بلغت
# فإن كانت قيمته دية، فإنك تقول: صحت الهبة في شيء، وتدفع إليهم نصف العبد
~~وقيمة نصفه، وذلك يعدل شيئين، فتبين أن الشيء نصف العبد، وإن كانت قيمته
~~ديتين، واختار دفعه، فإن الهبة تجوز في شيء، وتدفع إليهم نصفه، يبقى معهم
~~عبد إلا نصف شيء، يعدل شيئين، فالشيء خمساه، ويرد إليهم ثلاثة أخماسه؛
~~لانتقاص الهبة، وخمسا من أجل جنايته، فيصير لهم أربعة أخماسه، وذلك مثلا ما
~~جازت الهبة فيه. وإن اختار فداءه، فداه بخمسي الدية، ويبقى لهم ثلاثة
~~أخماسه وخمسا الدية، وهي بمنزلة خمس منه، ويبقى له خمساه
# وإن كانت قيمته نصف الدية أو أقل، وقلنا: نفديه بأرش جنايته. نفذت الهبة
~~في جميعه؛ لأن أرشها أكثر من مثلي قيمته أو مثليها. وإن كانت قيمته ثلاثة
~~أخماس الدية، فاختار فداءه بالدية، فقد صحت الهبة في شيء، ويفديه بشيء
~~وثلثين، فصار مع الورثة عبد وثلثا شيء، يعدل شيئين، فالشيء ثلاثة أرباع،
~~فتصح الهبة في ثلاثة أرباع ms3132 العبد، ويرجع إلى الواهب ربعه مائة وخمسون،
~~وثلاثة أرباع الدية سبعمائة وخمسون، صار الجميع تسعمائة، وهو مثلا ما صحت
~~الهبة فيه
# فإن ترك الواهب مائة دينار، فاضممها إلى قيمة العبد، فإن اختار دفع
~~العبد، دفع ثلثه وربعه، وذلك قدر نصف جميع المال بالجناية وباقيه
# PageV06P213
# لانتقاص الهبة، فيصير العبد والمائة، وذلك مثلا ما جازت الهبة فيه. وإن
~~اختار الفداء، فقد علمت أنه يفدي ثلاثة أرباعه إذا لم يترك شيئا، فزد على
~~ذلك ثلاثة أرباع المائة، يصير ذلك سبعة أثمان العبد، فيفديه بسبعة أثمان
~~الدية.
### | [فصل مريض أعتق عبدا لا مال له سواه قيمته مائة فقطع إصبع سيده خطأ]
# (4720) فصل: مريض أعتق عبدا، لا مال له سواه، قيمته مائة، فقطع إصبع سيده
~~خطأ، فإنه يعتق نصفه، وعليه نصف قيمته، ويصير للسيد نصفه ونصف قيمته، وذلك
~~مثلا ما عتق منه، وأوجبنا نصف قيمته عليه؛ لأن عليه من أرش جنايته بقدر ما
~~عتق منه. وحسابها أن تقول: عتق منه، شيء، وعليه شيء للسيد فصار مع السيد
~~عبد إلا شيئا، وشيء يعدل شيئين، فأسقط شيئا بشيء، بقي ما معه من العبد يعدل
~~شيئا مثل ما عتق منه. ولو كانت قيمة العبد مائتين، عتق خمساه؛ لأنه يعتق
~~منه شيء.
# وعليه نصف شيء للسيد، فصار للسيد نصف شيء، وبقية العبد يعدل شيئين، فيكون
~~بقية العبد يعدل شيئا ونصفا، وهو ثلاثة أخماسه، والشيء الذي عتق خمساه. وإن
~~كانت قيمته خمسين أو أقل، عتق كله لأنه يلزمه مائة، وهي مثلاه أو أكثر. وإن
~~كانت قيمته ستين، قلنا: عتق منه شيء، وعليه شيء وثلثا شيء للسيد، مع بقية
~~العبد، يعدل شيئين، فبقية العبد إذا ثلث شيء، فيعتق منه ثلاثة أرباعه. وعلى
~~هذا القياس إلا أن ما زاد في العتق على الثلث، ينبغي أن يقف على أداء ما
~~يقابله من القيمة
# كما إذا دبر عبدا وله دين في ذمة غريم له، فكلما اقتضى من القيمة شيئا،
~~عتق من الموقوف بقدر ثلثه.
### | [فصل أعتق عبدين دفعة واحدة قيمة أحدهما مائة والآخر مائة ms3133 وخمسون فجنى الأدنى على الأرفع]
# (4721) فصل: فإن أعتق عبدين، دفعة واحدة، قيمة أحدهما مائة والآخر مائة
~~وخمسون، فجنى الأدنى على الأرفع جناية نقصته ثلث قيمته، وأرشها كذلك، في
~~حياة سيدهما، ثم مات، أقرعنا بين العبدين، فإن وقعت على الجاني عتق منه
~~أربعة أخماسه، وعليه أربعة أخماس أرش جنايته، وبقي لورثة سيده خمسه وأرش
~~جنايته والعبد الآخر، وذلك مائة وستون، وهو مثلا ما عتق منه
# وحسابها أن تقول: عبد عتق منه شيء، وعليه نصف شيء؛ لأن جنايته بقدر نصف
~~قيمته، بقي للسيد نصف شيء وبقية العبدين تعدل شيئين، فعلمت أن بقية العبدين
~~شيء ونصف، فإذا أضفت إلى ذلك الشيء الذي عتق، صارا جميعا يعدلان شيئين
~~ونصفا، فالشيء الكامل خمساهما، وذلك أربعة أخماس أحدهما. وإن وقعت قرعة
~~الحرية على المجني عليه، عتق ثلثه، وله ثلث أرش جنايته، يتعلق برقبة
~~الجاني، وذلك تسع الدية؛ لأن الجناية على من ثلثه حر تضمن بقدر ما فيه من
~~الحرية والرق، والواجب له من الأرش يستغرق قيمة الجاني، فيستحقه بها، ولا
~~يبقى لسيده مال سواه فيعتق ثلثه، ويرق ثلثاه. وإن أعتق عبدين، قيمة أحدهما
~~خمسون.
# وقيمة الآخر
# PageV06P214
# ثلاثون، فجنى الأدنى على الأرفع، فنقصه حتى صارت قيمته أربعين، أقرعنا
~~بينهما، فإن خرجت القرعة للأدنى، عتق منه شيء، وعليه ثلث شيء، فبعد الجبر
~~تبين أن العبدين شيئان وثلثان، فالشيء ثلاثة أثمانهما، وقيمتها سبعون،
~~فثلاثة أثمانها سبعة وعشرون وربع وهي من الأدنى نصفه وخمساه ونصف سدس عشره.
~~وإن وقعت على الآخر، عتق ثلثه، وحقه من الجناية أكثر من قيمة الجاني،
~~فيأخذه بها، أو يفديه المعتق
# وقد بقيت فروع كثيرة، وفيما ذكرنا ما يستدل به على غيره، إن شاء الله
~~تعالى وكل موضع زاد العتق على ثلث العبدين من أجل وجوب الأرش للسيد، تكون
~~الزيادة موقوفة على أداء الأرش، كما ذكرنا من قبل والله أعلم.
### | [مسألة وصية الصبي إذا عقل]
# (4722) مسألة؛ قال: (ومن جاوز العشر سنين؛ فوصيته جائزة إذا وافق الحق)
~~هذا المنصوص عن أحمد، فإنه قال، في رواية صالح، وحنبل: ms3134 تحوز وصيته إذا بلغ
~~عشر سنين. قال أبو بكر: لا يختلف المذهب أن من له عشر سنين، تصح وصيته، ومن
~~له دون السبع لا تصح وصيته، وما بين السبع والعشر فعلى روايتين. وقال ابن
~~أبي موسى: لا تصح وصية الغلام لدون العشر ولا الجارية، قولا واحدا، وما زاد
~~على العشر فتصح، على المنصوص
# وفيه وجه آخر، لا تصح حتى يبلغ. وقال القاضي، وأبو الخطاب: تصح وصية
~~الصبي إذا عقل. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه أجاز وصية الصبي، وهو قول
~~عمر بن عبد العزيز، وشريح، وعطاء، والزهري، وإياس، وعبد الله بن عتبة،
~~والشعبي، والنخعي، ومالك، وإسحاق. قال إسحاق: إذا بلغ اثنتي عشرة. وحكاه
~~ابن المنذر عن أحمد
# وعن ابن عباس: لا تصح وصيته حتى يبلغ. وبه قال الحسن، ومجاهد، وأصحاب
~~الرأي. وللشافعي قولان، كالمذهبين. واحتجوا بأنه تبرع بالمال، فلا يصح من
~~الصبي، كالهبة والعتق، ولأنه لا يقبل إقراره، فلا تصح وصيته، كالطفل. ولنا،
~~ما روي، أن صبيا من غسان، له عشر سنين، أوصى لأخوال له، فرفع ذلك إلى عمر
~~بن الخطاب، - رضي الله عنه - فأجاز وصيته. رواه سعيد. وروى مالك، في "
~~موطئه " عن عبد الله بن أبي بكر، عن أبيه، أن عمرو بن سليم أخبره، أنه قيل
~~لعمر بن الخطاب: إن هاهنا غلاما يفاعا لم يحتلم، وورثته بالشام، وهو ذو
~~مال، وليس له هاهنا إلا ابنة عم له، فقال عمر ": فليوص لها. فأوصى لها بمال
~~يقال له بئر
# PageV06P215
# جشم. قال عمرو بن سليم: فبعث ذلك المال بثلاثين ألفا. وابنة عمه التي
~~أوصى لها هي أم عمرو بن سليم. قال أبو بكر: وكان الغلام ابن عشر أو اثنتي
~~عشرة سنة. وهذه قصة انتشرت فلم تنكر، ولأنه تصرف تمحض نفعا للصبي، فصح منه،
~~كالإسلام والصلاة، وذلك لأن الوصية صدقة يحصل ثوابها له بعد غناه عن ملكه
~~وماله، فلا يلحقه ضرر في عاجل دنياه ولا أخراه، بخلاف الهبة والعتق المنجز،
~~فإنه يفوت من ماله ما يحتاج إليه، وإذا ردت رجعت إليه، وها ms3135 هنا لا يرجع
~~إليه بالرد، والطفل لا عقل له، ولا يصح إسلامه ولا عباداته. وقوله: " إذا
~~وافق الحق ". يعني إذا وصى بوصية يصح مثلها من البالغ، صحت منه، وإلا فلا.
~~قال شريح، وعبد الله بن عتبة، وهما قاضيان: من أصاب الحق أجزنا وصيته.
### | [فصل الطفل وهو من له دون السبع والمجنون والمبرسم لا وصية لهم]
# (4723) فصل: فأما الطفل، وهو من له دون السبع، والمجنون، والمبرسم، فلا
~~وصية لهم. وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم؛ حميد بن عبد الرحمن، ومالك،
~~والأوزاعي، والشافعي - رضي الله عنهم - وأصحاب الرأي، ومن تبعهم
# ولا نعلم أحدا خالفهم إلا إياس بن معاوية، قال في الصبي والمجنون: إذا
~~وافقت وصيتهم الحق جازت. وليس بصحيح؛ فإنه لا حكم لكلامهما، ولا تصح
~~عبادتهما، ولا شيء من تصرفاتهما، فكذا الوصية، بل أولى، فإنه إذا لم يصح
~~إسلامه وصلاته التي هي محض نفع لا ضرر فيها، فلأن لا يصح بذله المال يتضرر
~~به وارثه أولى، ولأنها تصرف يفتقر إلى إيجاب وقبول، فلا يصح منهما، كالبيع
~~والهبة.
### | [فصل المحجور عليه لسفه في الوصية]
# (4724) فصل: فأما المحجور عليه لسفه، فإن وصيته تصح، في قياس قول أحمد.
~~قال الخبري: وهو قول الأكثرين. وقال أبو الخطاب: في وصيته وجهان. ولنا، أنه
~~عاقل تصح وصيته، كالصبي العاقل، ولأن وصيته تمحضت نفعا له من غير ضرر، فصحت
~~كعباداته. وأما الذي يجن أحيانا، ويفيق أحيانا، فإن وصى حال جنونه لم تصح،
~~وإن وصى في حال عقله صحت وصيته؛ لأنه بمنزلة العقلاء في شهادته، ووجوب
~~العبادة عليه، فكذلك في وصيته وتصرفاته
# ولا تصح وصية السكران. وقال أبو بكر: فيه قولان. يعني وجهين. ولنا أنه
~~ليس بعاقل، فلا تصح وصيته كالمجنون. وأما إيقاع طلاقه، فإنما أوقعه من
~~أوقعه تغليظا عليه، لارتكابه المعصية، فلا يتعدى هذا إلى وصيته؛ فإنه لا
~~ضرر عليه فيها، إنما الضرر على وارثه. وأما الضعيف في عقله، فإن منع ذلك
~~رشده في ماله، فهو كالسفيه، وإلا فهو كالعاقل.
# PageV06P216
### | [فصل وصية الأخرس]
# (4725) فصل: وتصح وصية الأخرس إذا فهمت ms3136 إشارته؛ لأنها أقيمت مقام نطقه في
~~طلاقه ولعانه وغيرهما، فإن لم تفهم إشارته، فلا حكم لها. وهذا قول أبي
~~حنيفة، والشافعي، وغيرهما. فأما الناطق إذا اعتقل لسانه، فعرضت عليه وصيته،
~~فأشار بها، وفهمت إشارته، لم تصح وصيته. ذكره القاضي، وابن عقيل. وبه قال
~~الثوري، والأوزاعي، وأبو حنيفة
# وقال الشافعي، وابن المنذر: تصح وصيته؛ لأنه غير قادر على الكلام، أشبه
~~الأخرس. واحتج ابن المنذر بأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلى وهو
~~قاعد، فأشار إليهم، فقعدوا. رواه البخاري. وخرجه ابن عقيل وجها إذا اتصل
~~باعتقال لسانه الموت. ولنا، أنه غير مأيوس من نطقه، فلم تصح وصيته بإشارته،
~~كالقادر على الكلام
# والخبر لا يلزم؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان قادرا على الكلام،
~~ولا خلاف في أن إشارة القادر لا تصح بها وصية ولا إقرار، ففارق الأخرس،
~~لأنه مأيوس من نطقه.
### | [فصل وصى عبد أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد وصية ثم ماتوا على الرق]
# (4726) فصل: وإن وصى عبد أو مكاتب أو مدبر أو أم ولد وصية، ثم ماتوا على
~~الرق، فلا وصية لهم؛ لأنه لا مال لهم. وإن أعتقوهم ثم ماتوا ولم يغيروا
~~وصيتهم، صحت؛ لأن لهم قولا صحيحا وأهلية تامة، وإنما فارقوا الحر بأنهم لا
~~مال لهم، والوصية تصح مع عدم المال، كما لو وصى الفقير الذي لا شيء له، ثم
~~استغنى. وإن قال أحدهم: متى عتقت ثم مت، فثلثي لفلان وصية، فعتق ومات، صحت
~~وصيته. وبه قال أبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور. ولا أعلم عن غيرهم خلافهم.
### | [فصل وصية المسلم للذمي والذمي للمسلم والذمي للذمي]
# (4727) فصل: وتصح وصية المسلم للذمي، والذمي للمسلم، والذمي للذمي. روي
~~إجازة وصية المسلم للذمي عن شريح، والشعبي، والثوري، والشافعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي. ولا نعلم عن غيرهم خلافهم. وقال محمد بن الحنفية، وعطاء،
~~وقتادة، في قوله تعالى: {إلا أن تفعلوا إلى أوليائكم معروفا} [الأحزاب: 6]
# هو وصية المسلم لليهودي والنصراني. وقال سعيد: حدثنا سفيان، عن أيوب، عن
~~عكرمة، أن صفية بنت حيي باعت ms3137 حجرتها من معاوية بمائة ألف، وكان لها أخ
~~يهودي، فعرضت عليه أن يسلم فيرث، فأبى، فأوصت له بثلث المائة. ولأنه تصح له
~~الهبة، فصحت الوصية له، كالمسلم، وإذا صحت وصية المسلم للذمي، فوصية الذمي
~~للمسلم والذمي للذمي أولى. ولا تصح إلا بما تصح به وصية المسلم للمسلم
# ولو أوصى لوارثه، أو لأجنبي، بأكثر من ثلثه، وقف على إجازة الورثة،
~~كالمسلم سواء.
# PageV06P217
### | [فصل الوصية للحربي]
# (4728) فصل: وتصح الوصية للحربي في دار الحرب. نص عليه أحمد، وهو قول
~~مالك، وأكثر أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: لا تصح. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن
~~الله تعالى قال: {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في الدين ولم
~~يخرجوكم من دياركم أن تبروهم وتقسطوا إليهم} [الممتحنة: 8] إلى قوله: {إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9]
# الآية فيدل ذلك على أن من قاتلنا لا يحل بره. ولنا، أنه تصح هبته، فصحت
~~الوصية له، كالذمي. وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى عمر حلة
~~من حرير، فقال: يا رسول الله كسوتنيها، وقد قلت في حلة عطارد ما قلت، فقال:
~~إني لم أعطكها لتلبسها. فكساها عمر أخا مشركا له بمكة.» وعن «أسماء بنت أبي
~~بكر، قالت: أتتني أمي وهي راغبة - تعني الإسلام - فسألت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله، أتتني أمي وهي راغبة، أفأصلها؟ قال:
~~نعم.» وهذان فيهما صلة أهل الحرب وبرهم. والآية حجة لنا في من لم يقاتل،
~~فأما المقاتل فإنه نهي عن توليه لا عن بره والوصية له، وإن احتج بالمفهوم،
~~فهو لا يراه حجة. ثم قد حصل الإجماع على جواز الهبة، والوصية في معناها.
~~فأما المرتد، فقال أبو الخطاب: تصح الوصية له، كما تصح هبته. وقال ابن أبي
~~موسى: لا تصح؛ لأن ملكه غير مستقر، ولا يرث، ولا يورث، فهو كالميت. ولأن
~~ملكه يزول عن ماله بردته في قول أبي بكر وجماعة، فلا يثبت له الملك
~~بالوصية.
### | [فصل الوصية لكافر بمصحف أو بعبد مسلم]
# (4729) فصل: ولا تصح الوصية ms3138 لكافر بمصحف ولا عبد مسلم؛ لأنه لا يجوز
~~هبتهما له، ولا بيعهما منه. وإن أوصى له بعبد كافر، فأسلم قبل موت الموصي،
~~بطلت الوصية، وإن أسلم بعد الموت وقبل القبول، بطلت، عند من يرى أن الملك
~~لا يثبت إلا بالقبول؛ لأنه لا يجوز أن يبتدئ الملك على مسلم، ومن قال: يثبت
~~الملك بالموت قبل القبول. قال: الوصية صحيحة؛ لأننا نتبين أن الملك يثبت
~~بالموت، لأنه أسلم بعد أن ملكه. ويحتمل أن لا يصح أيضا؛ لأنه يأتي بسبب
~~لولاه لم يثبت الملك، فمنع منه، كابتداء الملك.
### | [فصل الوصية بمعصية وفعل محرم]
# (4730) فصل: ولا تصح الوصية بمعصية وفعل محرم، مسلما كان الموصي أو ذميا،
~~فلو وصى ببناء كنيسة أو بيت نار، أو عمارتهما، أو الإنفاق عليهما، كان
~~باطلا. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور وقال أصحاب الرأي: يصح. وأجاز أبو
~~حنيفة الوصية بأرضه تبنى كنيسة. وخالفه صاحباه. وأجاز أصحاب
# PageV06P218
# الرأي أن يوصي بشراء خمر أو خنازير. ويتصدق بها على أهل الذمة. وهذه
~~وصايا باطلة، وأفعال محرمة؛ لأنها معصية، فلم تصح الوصية بها، كما لو وصى
~~بعبده أو أمته للفجور
# وإن وصى لكتب التوراة والإنجيل، لم تصح؛ لأنها كتب منسوخة، وفيها تبديل،
~~والاشتغال بها غير جائز، وقد غضب النبي - صلى الله عليه وسلم - حين رأى مع
~~عمر شيئا مكتوبا من التوراة. وذكر القاضي أنه لو أوصى لحصر البيع
~~وقناديلها، وما شاكل ذلك، ولم يقصد إعظامها بذلك، صحت الوصية؛ لأن الوصية
~~لأهل الذمة، فإن النفع يعود إليهم، والوصية لهم صحيحة. والصحيح أن هذا مما
~~لا تصح الوصية به؛ لأن ذلك إنما هو إعانة لهم على معصيتهم، وتعظيم
~~لكنائسهم. ونقل عن أحمد كلام يدل على صحة الوصية من الذمي بخدمة الكنيسة
# والأول أولى وأصح. وإن وصى ببناء بيت يسكنه المجتازون من أهل الذمة وأهل
~~الحرب، صح؛ لأن بناء مساكنهم ليس بمعصية.
### | [مسألة أوصى لأهل قريته أو لقرابته بلفظ عام يدخل فيه مسلمون وكفار]
# (4731) مسألة؛ قال: (ومن أوصى لأهل قرية، لم يعط من فيها من الكفار، إلا ms3139
~~أن يذكرهم) يعني به المسلم، إذا أوصى لأهل قريته أو لقرابته بلفظ عام، يدخل
~~فيه مسلمون وكفار، فهي للمسلمين خاصة، ولا شيء للكفار. وقال الشافعي: يدخل
~~فيه الكفار؛ لأن اللفظ يتناولهم بعمومه، ولأن الكافر لو أوصى لأهل قريته أو
~~قرابته، دخل فيه المسلم والكافر، فكذلك المسلم. ولنا، أن الله تعالى قال:
~~{يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11]
# فلم يدخل فيه الكفار إذا كان الميت مسلما، وإذا لم يدخلوا في وصية الله
~~تعالى مع عموم اللفظ، فكذلك في وصية المسلم، ولأن ظاهر حاله أنه لا يريد
~~الكفار، لما بينه وبينهم من عداوة الدين، وعدم الوصلة، المانع من الميراث،
~~ووجوب النفقة على فقيرهم، ولذلك خرجوا من عموم اللفظ في الأولاد والإخوة
~~والأزواج، وسائر الألفاظ العامة في الميراث، فكذا هاهنا، لأن الوصية أجريت
~~مجرى الميراث. وإن صرح بهم، دخلوا في الوصية؛ لأن صريح المقال لا يعارض
~~بقرينة الحال. وإن وصى لهم وأهل القرية كلهم كفار، أو وصى لقرابته، وكلهم
~~كفار، دخلوا في الوصية؛ لأنه لا يمكن تخصيصهم
# إذ في إخراجهم رفع اللفظ بالكلية. وإن كان فيها مسلم واحد، والباقي كفار،
~~دخلوا في الوصية؛ لأن إخراجهم بالتخصيص هاهنا بعيد، وفيه مخالفة الظاهر من
~~وجهين؛ أحدهما، مخالفة لفظ العموم.
# PageV06P219
# والثاني، حمل اللفظ الدال على الجمع على المفرد. وإن كان أكثر أهلها
~~كفارا، فظاهر كلام الخرقي أنه للمسلمين؛ لأنه أمكن حمل اللفظ عليهم، وصرفه
~~إليهم والتخصيص يصح وإن كان بإخراج الأكثر. ويحتمل أن يدخل الكفار في
~~الوصية؛ لأن التخصيص في مثل هذا بعيد، فإن تخصيص الصورة النادرة قريب،
~~وتخصيص الأكثر بعيد يحتاج فيه إلى دليل قوي
# والحكم في سائر ألفاظ العموم، مثل أن يوصي لإخوته، أو عمومته، أو بني
~~عمه، أو لليتامى، أو للمساكين، كالحكم فيما إذا أوصى لأهل قريته. فأما إن
~~أوصى بذلك كافر، فإن وصيته تتناول أهل دينه؛ لأن لفظه يتناولهم، وقرينة
~~حاله إرادتهم، فأشبه وصية المسلم التي يدخل فيها أهل دينه. وهل يدخل في
~~وصيته المسلمون؟ نظرنا، فإن وجدت قرينة ms3140 دالة على دخولهم، مثل أن لا يكون في
~~القرية إلا مسلمون، دخلوا في الوصية، وكذلك إن لم يكن فيها إلا كافر واحد،
~~وسائر أهلها مسلمون، وإن انتفت القرائن، ففي دخولهم وجهان؛ أحدهما، لا
~~يدخلون، كما لم يدخل الكفار في وصية المسلم
# والثاني، يدخلون؛ لأن عموم اللفظ يتناولهم، هم أحق بوصيته من غيرهم، فلا
~~يصرف اللفظ عن مقتضاه، ومن هو أحق بحكمه إلى غيره. وإن كان في القرية كافر
~~من غير أهل دين الموصي، لم يدخل في وصيته؛ لأن قرينة حال الموصي تخرجه، ولم
~~يوجد فيه ما وجد في المسلم من الأولوية، فبقي خارجا بحاله. ويحتمل أن لا
~~يخرج، بناء على توريث الكفار بعضهم من بعض على اختلاف دينهم.
### | [مسألة أوصى بكل ماله ولا عصبة له ولا مولى له]
# (4732) مسألة؛ قال: (ومن أوصى بكل ماله، ولا عصبة له، ولا مولى له،
~~فجائز. وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى: لا يجوز إلا الثلث)
~~اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله - في من لم يخلف من وراثه عصبة، ولا ذا
~~فرض، فروي عنه أن وصيته جائزة بكل ماله. ثبت هذا عن ابن مسعود، وبه قال
~~عبيدة السلماني، ومسروق، وإسحاق، وأهل العراق. والرواية الأخرى: لا يجوز
~~إلا الثلث
# وبه قال مالك، والأوزاعي، وابن شبرمة، والشافعي، والعنبري؛ لأن له من
~~يعقل عنه، فلم تنفذ وصيته في أكثر من ثلثه، كما لو ترك وارثا. ولنا، أن
~~المنع من الزيادة على الثلث إنما كان لتعلق حق الورثة، بدليل قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إنك أن تدع ورثتك أغنياء، خير من أن تدعهم عالة
~~يتكففون الناس» . وها هنا لا وارث له يتعلق حق بماله، فأشبه حال الصحة،
~~ولأنه لم يتعلق بماله حق وارث ولا غريم، أشبه حال الصحة أو أشبه الثلث.
# PageV06P220
### | [فصل خلف ذا فرض لا يرث المال كله]
# (4733) فصل: وإن خلف ذا فرض، لا يرث المال كله، كبنت، أو أم، لم يكن له
~~الوصية بأكثر من الثلث؛ لأن سعدا قال للنبي - صلى الله ms3141 عليه وسلم -: لا
~~يرثني إلا ابنتي. فمنعه النبي - صلى الله عليه وسلم - من الزيادة على
~~الثلث. ولأنها تستحق جميع المال بالفرض والرد، فأشبهت العصبة. وإن كان لها
~~زوج، أو للرجل امرأة، فكذلك؛ لأن الوصية تنقص حقه، لأنه إنما يستحق فرضه
~~بعد الوصية، لقوله تعالى: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11]
# فأما ذوو الأرحام فظاهر كلام الخرقي أنه لا يمنع الوصية بجميع المال؛
~~لقوله: " ولا عصبة له ولا مولى له ". وذلك لأن ذا الرحم إرثه كالفضلة
~~والصلة، ولذلك لا يصرف إليه شيء إلا عند عدم الرد والمولى، لا تجب نفقته.
~~ويحتمل أن لا تنفذ وصيته بأكثر من ثلثه؛ لأن له وارثا، فيدخل في معنى قوله
~~- عليه السلام -: «إنك أن تترك ورثتك أغنياء، خير من أن تدعهم عالة يتكففون
~~الناس»
# ولأنهم ورثة يستحقون ماله بعد موته، وصلته لهم في حياته، فأشبهوا ذوي
~~الفروض والعصبات، وتقديم غيرهم عليهم لا يمنع مساواتهم لهم في مسألتنا،
~~كذوي الفروض الذين يحجب بعضهم بعضا والعصبات.
### | [فصل خلف امرأة وقال أوصيت لك بما فضل من المال عن فرضها]
# (4734) فصل: فإن خلف ذا فرض لا يرث المال كله، وقال: أوصيت لفلان بثلثي،
~~على أنه لا ينقص ذا الفرض شيئا من فرضه. أو خلف امرأة، وقال: أوصيت لك بما
~~فضل من المال عن فرضها. صح في المسألة الأولى؛ لأن ذا الفرض يرث المال كله،
~~لولا الوصية، فلا فرق في الوصية بين أن يجعلها من رأس المال أو من الزائد
~~على الفرض. وأما المسألة الثانية، فتنبني على الوصية بجميع المال، فإن
~~قلنا: تصح ثم. صحت هاهنا؛ لأن الباقي عن فرض الزوجة مال لا وارث له، فصحت
~~الوصية به، كما لو لم تكن زوجة. وإن قلنا: لا تصح ثم. فهاهنا مثله؛ لأن بيت
~~المال جعل كالوارث، فصار كأنه ذو ورثة يستغرقون المال إذا عين الوصية من
~~نصيب العصبة منهم، فعلى هذا يعطى الموصى له الثلث من رأس المال، ويسقط
~~تخصيصه.
### | [مسألة أوصى لعبده بثلث ماله]
# (4735) مسألة؛ قال: (ومن أوصى لعبده ms3142 بثلث ماله، فإن كان العبد يخرج من
~~الثلث عتق، وما فضل من الثلث بعد عتقه، فهو له، وإن لم يخرج من الثلث، عتق
~~منه بقدر الثلث، إلا أن يجيز الورثة) وجملة ذلك أنه إذا أوصى لعبده بجزء
~~شائع من ماله، كثلث أو ربع أو سدس، صحت الوصية، فإن خرج العبد من الوصية،
~~عتق، واستحق باقيها، وإن لم يخرج، عتق منه بقدر الوصية. وبهذا قال الحسن،
~~وابن سيرين، وأبو حنيفة، إلا أنهم قالوا: إن لم يخرج من الثلث، سعى في قيمة
~~باقيه. وقال الشافعي - رضي الله عنه -
# PageV06P221
# : الوصية باطلة، إلا أن يوصي بعتقه؛ لأنه أوصى لمال يصير للورثة، فلم
~~يصح، كما لو أوصى له بمعين. ولنا، أن الجزء الشائع يتناول نفسه أو بعضها؛
~~لأنه من جملة الثلث الشائع، والوصية له بنفسه تصح ويعتق، وما فضل يستحقه؛
~~لأنه يصير حرا، فيملك الوصية، فيصير كأنه قال: اعتقوا عبدي من ثلثي، وأعطوه
~~ما فضل منه، وفارق ما إذا أوصى بمعين؛ لأنه لا يتناول شيئا منه. (4736)
~~فصل: فإن أوصى له بمعين من ماله، كثوب أو دار أو بمائة درهم، فالوصية
~~باطلة، في قول الأكثرين. وبه يقول الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وذكر ابن
~~أبي موسى رواية أخرى عن أحمد، أنها تصح. وهو قول مالك، وأبي ثور. وقال
~~الحسن، وابن سيرين: إن شاء الورثة أجازوا، وإن شاءوا ردوا. ولنا، أن العبد
~~يصير ملكا للورثة، فما وصى به له فهو لهم، فكأنه أوصى لورثته بما يرثونه،
~~فلا فائدة فيه. وفارق ما إذا أوصى له بمشاع؛ لما ذكرناه.
# (4737) فصل: وإن وصى له برقبته، فهو تدبير، يعتق إن حمله الثلث. وبهذا
~~قال مالك، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: الوصية باطلة؛ لأنه لا يملك رقبته.
~~ولنا، أنه أوصى له بمن لا يملكه على الدوام، فصح، كما لو وصى بأبيه، ولأن
~~معنى الوصية له برقبته عتقه، لعلمه بأنه لا يملك رقبته، فصارت الوصية به
~~كناية عن إعتاقه بعد موته. وإن أوصى له ببعض رقبته، فهو تدبير لذلك الجزء،
~~وهل يعتق جميعه إذا ms3143 حمله الثلث؟ على روايتين، ذكرهما الخرقي فيما إذا دبر
~~بعض عبده وهو مالك لكله. وقال أصحاب الرأي: يسعى في قيمة باقيه. وهذا شيء
~~يأتي في باب العتق، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أوصى لمكاتبه أو مكاتب وارثه أو مكاتب أجنبي]
# (4738) فصل: وإن وصى لمكاتبه، أو مكاتب وارثه، أو مكاتب أجنبي، صح، سواء
~~أوصى له بجزء شائع أو معين؛ لأن ورثته لا يستحقون المكاتب، ولا يملكون
~~ماله. وإن أوصى لأم ولده، صحت الوصية؛ لأنها حرة حين لزوم الوصية. وقد روي
~~عن عمر - رضي الله عنه - أنه أوصى لأمهات أولاده بأربعة آلاف. رواه سعيد.
~~وروي ذلك عن عمران بن الحصين. وبه قال ميمون بن مهران، والزهري، ويحيى
~~الأنصاري، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وإن وصى لمدبره، صح؛ لأنه يصير حرا
# PageV06P222
# حين لزوم الوصية، فصحت الوصية له، كأم الولد. وإن لم يخرج من الثلث هو
~~والوصية جميعا، قدم عتقه على الوصية؛ لأنه أنفع. وقال القاضي: يعتق بعضه،
~~ويملك من الوصية بقدر ما عتق منه. ولنا، أنه وصى لعبده وصية صحيحة، فيقدم
~~عتقه على ما يحصل له من المال، كما لو وصى لعبده القن بمشاع من ماله.
### | [فصل أوصى لعبد غيره]
# (4739) فصل: وإن أوصى لعبد غيره، صح، وتكون الوصية لسيده، والقبول في ذلك
~~إلى العبد؛ لأن العقد مضاف إليه، فأشبه ما لو وهبه شيئا، فإذا قبل ثبت
~~لسيده، لأنه من كسب عبده، وكسب العبد لسيده، ولا تفتقر في القبول إلى إذن
~~السيد؛ لأنه كسب، فصح من غير إذن سيده، كالاحتطاب. وهذا قول أهل العراق،
~~والشافعي. ولأصحابه وجه أخر، أن القبول يفتقر إلى إذن السيد، لأنه تصرف من
~~العبد، فأشبه بيعه وشراءه. ولنا، أنه تحصيل مال بغير عوض، فلم يفتقر إلى
~~إذنه، كقبول الهبة وتحصيل المباح. وإن وصى لعبد وارثه، فهي كالوصية لوارثه،
~~يقف على إجازة الورثة. وبه قال الشافعي، وأبو حنيفة. وقال مالك: إن كان
~~يسيرا جاز؛ لأن العبد يملك، وإنما لسيده أخذه من يده، فإذا وصى له بشيء
~~يسير، علم أنه قصد بذلك العبد، دون ms3144 سيده. ولنا، أنها وصية لعبد وارثه،
~~فأشبهت الوصية بالكثير، وما ذكروه من ملك العبد ممنوع، ولا اعتبار به، فإنه
~~مع هذا القصد يستحق سيده أخذه، فهو كالكثير.
### | [فصل أوصى بعتق أمته على أن لا تتزوج ثم مات فقالت لا أتزوج]
# (4740) فصل: وإذا أوصى بعتق أمته على، أن لا تتزوج. ثم مات، فقالت: لا
~~أتزوج عتقت. فإن تزوجت بعد ذلك، لم يبطل عتقها. وهذا مذهب الأوزاعي،
~~والليث، وأبي ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأن العتق إذا وقع لا
~~يمكن رفعه. وإن أوصى لأم ولده بألف، على أن لا تتزوج، أو على أن تثبت مع
~~ولده، ففعلت وأخذت الألف، ثم تزوجت وتركت ولده، ففيها وجهان؛ أحدهما، تبطل
~~وصيتها؛ لأنه فات الشرط، ففاتت الوصية، وفارق العتق، فإنه لا يمكن رفعه.
~~والثاني، لا تبطل وصيتها. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأن وصيتها صحت، فلم تبطل
~~بمخالفة ما شرط عليها كالأولى.
### | [فصل الوصية للقاتل]
# (4741) فصل: واختلف أصحابنا في الوصية للقاتل على ثلاثة أوجه؛ فقال ابن
~~حامد: تجوز الوصية له. واحتج بقول
# PageV06P223
# أحمد، في من جرح رجلا خطأ فعفا المجروح. فقال أحمد: يعتبر من ثلثه. قال:
~~وهذه وصية لقاتل. وهذا قول مالك، وأبي ثور، وابن المنذر، وأظهر قولي
~~الشافعي - رضي الله عنه -؛ لأن الهبة له تصح، فصحت الوصية له، كالذمي وقال
~~أبو بكر: لا تصح الوصية له؛ فإن أحمد قد نص على أن المدبر إذا قتل سيده،
~~بطل تدبيره، والتدبير وصية. وهذا قول الثوري، وأصحاب الرأي؛ لأن القتل يمنع
~~الميراث الذي هو آكد من الوصية، فالوصية أولى، ولأن الوصية أجريت مجرى
~~الميراث، فيمنعها ما يمنعه. وقال أبو الخطاب: إن وصى له بعد جرحه، صح، وإن
~~وصى له قبله، ثم طرأ القتل على الوصية، أبطلها جمعا بين نصي أحمد في
~~الموضعين. وهو قول الحسن بن صالح. وهذا قول حسن؛ لأن الوصية بعد الجرح صدرت
~~من أهلها في محلها، ولم يطرأ عليها ما يبطلها، بخلاف ما إذا تقدمت، فإن
~~القتل طرأ عليها فأبطلها، لأنه يبطل ما هو آكد ms3145 منها، يحققه أن القتل إنما
~~منع الميراث، لكونه بالقتل استعجل الميراث الذي انعقد سببه فعورض بنقيض
~~قصده، وهو منع الميراث، دفعا لمفسدة قتل الموروثين، ولذلك بطل التدبير
~~بالقتل الطارئ عليه أيضا، وهذا المعنى متحقق في القتل الطارئ على الوصية،
~~فإنه ربما استعجلها بقتله. وفارق القتل قبل الوصية، فإنه لم يقصد به
~~استعجال مال، لعدم انعقاد سببه، والموصي راض بالوصية له بعد صدور ما صدر
~~منه في حقه، ولا فرق بين العمد والخطأ في هذا، كما لا يفترق الحال بذلك في
~~الميراث، وعلى هذا متى دبر عبده بعد جرحه إياه، صح تدبيره.
### | [مسألة قال أحد عبدي حر]
# مسألة؛ قال: (وإذا قال: أحد عبدي حر. أقرع بينهما، فمن تقع عليه القرعة،
~~فهو حر إذا خرج من الثلث) وجملة ذلك أنه إذا أعتق عبدا غير معين، فإنه يقرع
~~بينهما، فيخرج الحر بالقرعة. وقال أبو حنيفة، والشافعي: له تعيين أحدهما
~~بغير قرعة؛ لأنه عتق مستحق في غير معين، فكان التعيين إلى المعتق كالعتق في
~~الكفارة، وكما لو قال لورثته: أعتقوا عني عبدا. ولنا، أنه عتق استحقه واحد
~~من جماعة معينين، فكان إخراجه بالقرعة، كما لو أعتقهما فلم يخرج من ثلثه
~~إلا أحدهما، ودليل الحكم في الأصل، حديث عمران بن حصين. فأما العتق في
~~الكفارة، فإنه لم يستحقه أحد، إنما استحق على المكفر التكفير. وأما إذا
~~قال: أعتقوا عني عبدا. فإن لم يضفه إلى عبيده، ولا إلى جماعة سواهم، فهو
~~كالمعتق في الكفارة. وإن قال: أعتقوا أحد عبيدي. احتمل أن نقول بإخراجه
~~بالقرعة كمسألتنا، واحتمل أن يرجع فيه إلى اختيار الورثة. وأصل الوجهين ما
~~لو وصى لرجل بعبد من عبيده، هل يعطى أحدهم بالقرعة، أو يرجع فيه إلى اختيار
~~الورثة؟ وسيأتي الكلام عليها. والفرق
# PageV06P224
# بين مسألتنا وبين هذه المسألة على هذا الوجه، أنه جعل الأمر إلى الورثة،
~~حيث أمرهم بالإعتاق فكانت الخيرة إليهم، وفي مسألتنا لم يجعل لهم من الأمر
~~شيئا، فلا يكون لهم خيرة. (4743) فصل: ونقل صالح عن أبيه، في من له غلامان
~~اسمهما ms3146 واحد، فقال: فلان حر بعد موتي. وله مائتا درهم. ولم يعينه، يقرع
~~بينهما، فيعتق من خرجت له القرعة وليس له من المائتين شيء. ووجه ذلك -
~~والله أعلم - أن الوصية بالمائتين وقعت لغير معين، ولا تصح الوصية إلا
~~لمعين، وقال القاضي: يجب أن تصح هذه الوصية؛ لأن مستحقها حر في حال
~~استحقاقها. ونقل عن أحمد، في من قال: أعتقوا رقبة عني. فلا يعتق عنه إلا
~~مسلم؛ وذلك لأن المطلق من كلام الآدمي يحمل على المطلق من كلام الله تعالى
~~ولما أمر الله تعالى بتحرير رقبة، لم يتناول إلا المسلم، فكذلك الآدمي.
### | [مسألة أوصى أن يشترى عبد زيد بخمسمائة فيعتق فلم يبعه سيده]
# (4744) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى أن يشترى عبد زيد بخمسمائة، فيعتق، فلم
~~يبعه سيده، فالخمسمائة للورثة. وإن اشتروه بأقل، فما فضل فهو للورثة) أما
~~إذا تعذر شراؤه، إما لامتناع سيده من بيعه، أو من بيعه بالخمسمائة، وإما
~~لموته، أو لعجز الثلث عن ثمنه، فالثمن للورثة؛ لأن الوصية بطلت لتعذر العمل
~~بها، فأشبه ما لو وصى لرجل فمات قبل موت الموصي، أو بعده ولم يدع وارثا.
~~ولا يلزمهم شراء عبد آخر؛ لأن الوصية لمعين، فلا تصرف إلى غيره. وأما إن
~~اشتروه بأقل، فالباقي للورثة، وقال الثوري: يدفع جميع الثمن إلى سيد العبد؛
~~لأنه قصد إرفاقه بالثمن ومحاباته به، فأشبه ما لو قال: بيعوه عبدي
~~بخمسمائة. وقيمته أكثر منها، وكما لو أوصى أن يحج عنه فلان حجة بخمسمائة.
~~وقال إسحاق: يجعل بقية الثمن في العتق، كما لو أوصى أن يحج عنه بخمسمائة،
~~رد ما فضل في الحج. ولنا، أنه أمر بشرائه بخمسمائة، فكان ما فضل من الثمن
~~راجعا إليه، كما لو وكل في شرائه في حياته، وفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه
~~رجل بخمسمائة؛ لأن القصد ثم إرفاق الذي يحج بالفضلة، وفي مسألتنا المقصود
~~العتق. ويفارق ما إذا أوصى أن يحج عنه بخمسمائة لغير معين؛ لأن الوصية ثم
~~للحج مطلقا، فصرف جميعها فيه، وها هنا لمعين، فلا تتعداه. وقوله: إنه قصد ms3147
~~إرفاق زيد بالثمن ومحاباته به. فنقول: الصحيح أنه إن كانت ثم قرينة تدل على
~~ذلك، إما لكون البائع صديقا له، أو ذا حاجة، أو من أهل الفضل الذين يقصدون
~~بهذا، أو عين هذا الثمن وهو يعلم حصول العبد بدونه؛ لقلة قيمته، فإنه يدفع
~~جميع الثمن إلى زيد، كما لو صرح بذلك، فقال: وادفعوا إليه جميعها، وإن بذله
~~بدونها. وإن
# PageV06P225
# انعدمت هذه القرائن، فالظاهر أنه إنما قصد العتق، وقد حصل، فكان الفاضل
~~عائدا إليه، كما لو أمره بالشراء في حياته.
### | [فصل وصى أن يشترى عبد بألف فيعتق عنه فلم يخرج من ثلثه]
# (4745) فصل: وإن وصى أن يشترى عبد بألف، فيعتق عنه، فلم يخرج من ثلثه،
~~اشتري عبد بما يخرج من الثلث. وبه قال الشافعي، - رضي الله عنه -. وقال أبو
~~حنيفة: تبطل الوصية؛ لأنه أمر بشراء عبد بألف، فلا يجوز للمأمور الشراء
~~بدونه، كالوكيل. ولنا، أنها وصية يجب تنفيذها إذا احتملها الثلث، فإذا لم
~~يحتملها وجب تنفيذها فيما حمله، كما لو وصى بعتق عبده فلم يحمله الثلث،
~~وفارق الوكالة، فإنه لو وكله في إعتاق عبد لم يملك إعتاق بعضه، ولو أوصى
~~بإعتاق عبد، لأعتق منه ما يحتمله الثلث. فأما إن حمله الثلث، فاشتراه
~~وأعتقه، ثم ظهر على الميت دين يستغرق المال، فالوصية باطلة، ويرد العبد إلى
~~الرق إن كان اشتراه بعين المال؛ لأننا تبينا أن الشراء باطل بكونه اشترى
~~بمال مستحق للغرماء بغير إذنهم، وإن كان الشراء في الذمة، صح الشراء، ونفذ
~~العتق وعلى المشتري غرامة ثمنه، ولا يرجع به على أحد؛ لأن البائع ما غره،
~~إنما غره الموصي، ولا تركة له فيرجع عليها. وهذا مذهب الشافعي. ويحتمل أن
~~يشارك الغرماء في التركة، ويضرب معهم بقدر دينه؛ لأن الدين لزمه بتغرير
~~الموصي، فيرجع به عليه، فإذا كان ميتا لزمه في تركته، كأرش جنايته.
### | [فصل وصى بشراء عبد وأطلق أو وصى ببيع عبده وأطلق]
# (4746) فصل: وإن وصى بشراء عبد وأطلق، أو وصى ببيع عبده وأطلق، فالوصية
~~باطلة؛ لأن الوصية لا بد لها من ms3148 مستحق، ولا مستحق، هاهنا. وإن وصى ببيعه
~~بشرط العتق، صحت الوصية، وبيع كذلك؛ لأن في البيع هاهنا نفعا للعبد بالعتق.
~~فإن لم يوجد من يشتريه كذلك، بطلت الوصية؛ لتعذرها، كما لو وصى بشراء عبد
~~ليعتق، فلم يبعه سيده. وإن وصى ببيعه لرجل بعينه بثمن معلوم، بيع به؛ لأنه
~~قد قصد إرفاقه بذلك في الغالب. وإن لم يسم ثمنا، بيع بقيمته، وتصح الوصية؛
~~لكونه قصد إيصال العبد بعينه إلى رجل بعينه، فيحتمل أن يتعلق الغرض بإرفاق
~~العبد بإيصاله إلى من هو معروف بحسن الملكة، وإعتاق الرقاب، ويحتمل أن يريد
~~إرفاق المشتري لمعنى يحصل له من العبد. فإن تعذر بيعه لذلك الرجل، أو أبى
~~أن يشتريه بالثمن، أو بقيمته إن لم يعين الثمن، بطلت الوصية؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة أوصى لرجل بعبد لا يملك غيره وقيمته مائة ولآخر بثلث ماله]
# (4747) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى لرجل بعبد لا يملك غيره، وقيمته مائة،
~~ولآخر بثلث ماله، وملكه غير العبد مائتا درهم، فأجاز الورثة ذلك، فلمن أوصى
~~له بالثلث ثلث المائتين وربع العبد، ولمن أوصي له بالعبد ثلاثة
# PageV06P226
# أرباعه. وإن لم يجز الورثة ذلك، فلمن أوصى له بالثلث سدس المائتين وسدس
~~العبد؛ لأن وصيته في الجميع، ولمن أوصي له بالعبد نصفه؛ لأن وصيته، في
~~العبد) وجملته أنه إذا أوصى لرجل بمعين من ماله، ولآخر بجزء مشاع منه، كثلث
~~المال وربعه، فأجيز لهما، انفرد صاحب المشاع بوصيته من غير المعين، ثم شارك
~~صاحب المعين فيه، فيقتسمانه بينهما على قدر حقيهما فيه، ويدخل النقص على كل
~~واحد منهما بقدر ما له في الوصية، كمسائل العول، وكما لو أوصى لرجل بماله،
~~ولآخر بجزء منه. فأما في حال الرد، فإن كانت وصيتهما لا تجاوز الثلث، مثل
~~أن يوصي لرجل بسدس ماله، ولآخر بمعين قيمته سدس المال، فهي كحال الإجازة
~~سواء، إذ لا أثر للرد. وإن جاوزت ثلثه، رددنا وصيتهما إلى الثلث، وقسمناه
~~بينهما على قدر وصيتهما، إلا أن صاحب المعين يأخذ نصيبه من المعين، والآخر
~~يأخذ حقه من جميع المال. ms3149 هذا قول الخرقي، وسائر الأصحاب. ويقوى عندي أنهما
~~في حال الرد يقتسمان الثلث، على حسب ما لهما في الإجازة. وهذا قول ابن أبي
~~ليلى. وقال أبو حنيفة، ومالك في الرد: يأخذ صاحب المعين نصيبه منه، ويضم
~~الآخر سهامه إلى سهام الورثة، ويقتسمون الباقي على خمسة، في مثل مسألة
~~الخرقي؛ لأن له السدس، وللورثة أربعة أسداس. وهو مثل قول الخرقي، إلا أن
~~الخرقي يعطيه السدس من جميع المال، وعندهما أنه يأخذ خمس المائتين وعشر
~~العبد. واتفقوا على أن كل واحد من الوصيين يرجع إلى نصف وصيته؛ لأن كل واحد
~~منهما قد أوصى له بثلث المال، وقد رجعت الوصيتان إلى الثلث، وهو نصف
~~الوصيتين، فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته، ويدخل النقص على كل واحد منهما
~~بقدر ما له في الوصية. وفي قول الخرقي رحمة الله عليه: يأخذ كل واحد منهما
~~نصف وصيته من المحل الذي وصى له منه، وصاحب الثلث يأخذ سدس الجميع؛ لأنه
~~وصى له بثلث الجميع. وأما على قولنا، فإن وصية صاحب العبد دون وصية صاحب
~~الثلث؛ لأنه وصى له بشيء أشرك معه غيره فيه كله، وصاحب الثلث أفرده بشيء لم
~~يشاركه فيه غيره، فوجب أن يقسم بينهما الثلث حالة الرد على حسب ما لهما في
~~حال الإجازة، كما في سائر الوصايا، ففي مسألة الخرقي هذه، لصاحب الثلث ثلث
~~المائتين ستة وستون وثلثان، لا يزاحمه الآخر فيها، ويشتركان في العبد، لهذا
~~ثلثه، وللآخر جميعه، فابسطه من جنس الكسر، وهو الثلث، يصير العبد ثلاثة،
~~واضمم إليها الثلث الذي للآخر، يصير أربعة، ثم اقسم العبد على أربعة أسهم،
~~يصير الثلث ربعا، كما في مسائل العول. وفي حال الرد ترد وصيتهما إلى ثلث
~~المال، وهو نصف وصيتهما، فيرجع كل واحد إلى نصف وصيته، فيرجع صاحب الثلث
~~إلى سدس الجميع، ويرجع صاحب العبد إلى نصفه. وفي قولنا يضرب مخرج الثلث في
~~مخرج الربع، يكن اثنا عشر، ثم في ثلاثة تكن ستة وثلاثين، فلصاحب الثلث ثلث
~~المائتين، وهو ثمانية من أربعين، وربع العبد، وهو ms3150 ثلاثة
# PageV06P227
# أسهم، صار له أحد عشر، ولصاحب العبد ثلاثة أرباعه، وذلك تسعة أسهم،
~~فيضمها إلى سهام صاحب الثلث، صار الجميع عشرين سهما، ففي حال الرد تجعل
~~الثلث عشرين سهما، والمال كله ستون، فلصاحب العبد تسعة من العبد، وهو ربعه
~~وخمسه، ولصاحب الثلث ثمانية من الأربعين، وهي خمسها، وثلاثة من العبد، وذلك
~~عشره ونصف عشره. وإن كانت وصية صاحب المشاع بالنصف، فله في حال الإجازة
~~مائة وثلث العبد، ولصاحب العبد ثلثاه، وفي الرد لصاحب المشاع خمس المائتين
~~وخمس العبد، ولصاحب العبد خمساه، وعلى الوجه الآخر، لصاحب المشاع ربع
~~المائتين وسدس العبد، ولصاحب العبد ثلثه، وطريقها أن تنسب الثلث إلى ما حصل
~~لهما في الإجازة، ثم تعطي كل واحد مما حصل له في الإجازة مثل تلك النسبة.
~~وعلى الوجه الأول تنسب الثلث إلى وصيتهما، ثم تعطي كل واحد في الرد مثل
~~الخارج بالنسبة، وبيانه في هذه المسألة، أن نسبة الثلث إلى وصيتهما
~~بالخمسين؛ لأن النصف والثلث خمسة من ستة، فالثلث خمساها، فلصاحب العبد خمسا
~~العبد؛ لأنه وصيته، ولصاحب النصف الخمس؛ لأنه خمسا وصيته. وعلى الوجه
~~الآخر، قد حصل لهما في الإجازة الثلثان، ونسبة الثلث إليهما بالنصف، فلكل
~~واحد منهما مما حصل له في الإجازة نصفه، وقد كان لصاحب المشاع من المائتين
~~نصفها، فله ربعها، وكان له من العبد ثلثه، فصار له سدسه، وكان لصاحب العبد
~~ثلثاه، فصار له ثلثه. وإن كانت المسألة بحالها، وملكه غير العبد ثلاثمائة،
~~ففي الإجازة لصاحب المشاع مائة وخمسون وثلث العبد، ولصاحب العبد ثلثاه. وفي
~~الرد، لصاحب المشاع تسعا المال كله، ولصاحب العبد أربعة أتساعه، على الوجه
~~الأول. وعلى الوجه الثاني، لصاحب العبد ربعه وسدسه، وللآخر ثمنه ونصف سدسه،
~~ومن المال ثمانون، وهي ربعها وسدس عشرها. وإن وصى لرجل بجميع ماله، ولآخر
~~بالعبد، ففي الإجازة لصاحب العبد نصفه، والباقي كله للآخر. وفي الرد يقسم
~~الثلث بينهما على خمسة لصاحب العبد خمسه، وهو ربع العبد وسدس عشره، وللآخر
~~أربعة أخماسه، فله من العبد مثل ما حصل لصاحبه، ومن كل ms3151 مائة مثل ذلك، وهو
~~ثمانون دينارا.
# ولو خلف عبدا قيمته مائة ومائتين، ووصى لرجل بمائة وبالعبد كله. ووصى
~~بالعبد لآخر، ففي حال الإجازة يقسم العبد بينهما نصفين، وينفرد صاحب الثلث
~~بثلث الباقي. وفي الرد للموصى له بالعبد ثلثه، وللآخر ثلثه وثلث المائة.
~~وعلى الوجه الآخر، لصاحب العبد ربعه، وللآخر ربعه ونصف المائة، يرجع كل
~~واحد منهما إلى نصف وصيته. فإن لم تزد الوصيتان على الثلث، كرجل خلف
~~خمسمائة وعبدا قيمته مائة، ووصى لرجل بسدس ماله، ولآخر بالعبد، فلا أثر
~~للرد هاهنا، ويأخذ
# PageV06P228
# صاحب المشاع سدس المال وسبع العبد، والآخر ستة أسباعه. وإن وصى لصاحب
~~المشاع بخمس المال، فله مائة وسدس العبد، ولصاحب العبد خمسة أسداسه. ولا
~~أثر للرد أيضا؛ لأن الوصيتين لم يخرج بهما من المال أكثر من ثلثه.
### | [مسألة أوصى لقرابته فهو للذكر والأنثى بالسوية]
# (4748) مسألة؛ قال: (ومن أوصى لقرابته، فهو للذكر والأنثى بالسوية، ولا
~~يجاوز بها أربعة آباء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجاوز بني هاشم
~~بسهم ذي القربى) وجملته أن الرجل إذا أوصى لقرابته، أو لقرابة فلان، كانت
~~الوصية لأولاده، ولأولاد أبيه، وأولاد جده، وأولاد جد أبيه، ويستوي فيه
~~الذكر والأنثى، ولا يعطي من هو أبعد منهم شيئا، فلو وصى لقرابة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، أعطى أولاده وأولاد عبد المطلب وأولاد هاشم، ولم يعط بني
~~عبد شمس ولا بني نوفل شيئا؛ لأن الله تعالى لما قال: {ما أفاء الله على
~~رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى} [الحشر: 7] . يعني أقرباء
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى النبي - صلى الله عليه وسلم - هؤلاء
~~الذين ذكرناهم، ولم يعط من هو أبعد منهم، كبني عبد شمس ونوفل شيئا، إلا أنه
~~أعطى بني المطلب، وعلل عطيتهم بأنهم " لم يفارقوا بني هاشم، في جاهلية ولا
~~إسلام ". ولم يعط قرابة أمه، وهم بنو زهرة شيئا، ولم يعط منهم إلا مسلما،
~~فحمل مطلق كلام الموصي على ما حمل عليه المطلق من كلام الله تعالى وفسر بما
~~فسر به. ويسوي بين ms3152 قريبهم وبعيدهم، وذكرهم وأنثاهم؛ لأن الوصية لهم سواء،
~~ويدخل في الوصية الكبير والصغير، والغني والفقير، ولا يدخل الكفار؛ لأنهم
~~لم يدخلوا في المستحق من قربى النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقد نقل عبد
~~الله، وصالح، عن أبيهما رواية أخرى، أنه يصرف إلى قرابة أمه، إن كان يصلهم
~~في حياته، كأخواله، وخالاته، وإخوته من أمه، وإن كان لا يصلهم، لم يعطوا
~~شيئا؛ لأن عطيته لهم في حياته قرينة دالة على صلته لهم بعد مماته، وإلا
~~فلا. وعنه رواية أخرى، أنه يجاوز بها أربعة آباء. ذكرها ابن أبي موسى، في "
~~الإرشاد ". وهذه الرواية تدل على أن لفظه لا يتقيد بالقيد الذي ذكرناه،
~~فعلى هذا يعطى كل من يعرف بقرابته من قبل أبيه وأمه، الذين ينسبون إلى الأب
~~الأدنى الذي ينسب إليه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنهم قرابة، فيتناولهم الاسم،
~~ويدخلون في عمومه. وإعطاء النبي - صلى الله عليه وسلم - لبعض قرابته، تخصيص
~~لا يمنع من العمل بالعموم في غير ذلك الموضع. قال أبو حنيفة: قرابته كل ذي
~~رحم محرم، فيعطى من أدناهم اثنان فصاعدا، فإذا كان له عمان وخالان، فالوصية
~~لعميه، وإن كان له عم وخالان، فلعمه النصف ولخاليه النصف. وقال قتادة:
# PageV06P229
# للأعمام الثلثان، وللأخوال الثلث. وبه قال الحسن، قال: ويزاد الأقرب بعض
~~الزيادة.
# وقال مالك: يقسم على الأقرب فالأقرب بالاجتهاد. ولنا، أن هذا الاسم له
~~عرف في الشرع، وهو ما ذكرناه، فيجب حمله عليه، وتقديمه على العرف اللغوي،
~~كالوضوء والصلاة والصوم والحج، ولا وجه لتخصيصه بذي الرحم المحرم، فإن اسم
~~القرابة يقع على غيرهم عرفا وشرعا، وقد تحرم على الرجل ربيبته، وأمهات
~~نسائه، وحلائل آبائه وأبنائه، ولا قرابة لهم، وتحل له ابنة عمه، وعمته،
~~وابنة خاله وخالته، وهن من أقاربه، وما ذكروه من التفصيل لا يقتضيه اللفظ،
~~ولا يدل عليه دليل، فالمصير إليه تحكم، فأما إن كان في لفظه ما يدل على
~~إرادة قرابة أمه، كقوله: وتفضل قرابتي من جهة أبي على قرابتي من جهة أمي.
~~أو قوله: إلا ابن خالتي فلانا. أو ms3153 نحو ذلك، أو قرينة تخرج بعضهم، عمل بما
~~دلت عليه القرينة؛ لأنها تصرف اللفظ عن ظاهره إلى غيره.
### | [فصل وصى لأقرب أقاربه أو أقرب الناس إليه أو أقربهم به رحما]
# (4749) فصل: فإن وصى لأقرب أقاربه، أو أقرب الناس إليه، أو أقربهم به
~~رحما، لم يدفع إلى الأبعد مع وجود الأقرب، فيقدم الأب على كل من أدلى به من
~~الأجداد والإخوة والأعمام، والابن مقدم عليهم وعلى كل من أدلى به. ويستوي
~~الأب والابن؛ لأن كل واحد منهما يدلي بنفسه من غير واسطة. ويحتمل أن يقدم
~~الابن؛ لأنه يسقط تعصيب الأب. والأول أولى؛ لأن إسقاط تعصيبه لا يمنع
~~مساواته في القرب، ولا كونه أقرب منه، بدليل أن ابن الابن يسقط تعصيبه مع
~~بعده، ويقدم الابن على الجد، والأب على ابن الابن. وقال أصحاب الشافعي -
~~رضي الله عنه -: يقدم ابن الابن على الأب، في أحد الوجهين؛ لأنه يسقط
~~تعصيبه. ولنا، أن الأب يدلي بنفسه، ويلي ابنه من غير حاجز، ولا يسقط ميراثه
~~بحال، بخلاف ابن الابن. والأب والأم سواء، وكذلك الابن، والبنت، والجد أبو
~~الأب، وأبو الأم، وأم الأب، وأم الأم، كلهم سواء، ثم من بعد الأولاد أولاد
~~البنين وإن سفلوا، الأقرب فالأقرب، الذكور والإناث، وفي أولاد البنات
~~وجهان، بناء على دخولهم في الوقف، ثم من بعد الولد الأجداد، الأقرب منهم
~~فالأقرب؛ لأنهم العمود الثاني، ثم الإخوة والأخوات؛ لأنهم ولد الأب، أو من
~~ولد الأم، ثم ولدهم وإن سفلوا، ولا شيء لولد الأخوات، إذا قلنا: لا يدخل
~~ولد البنات. وإذا تساوت درجتهم فأولاهم ولد الأبوين، ويسوى بين ولد الأب
~~وولد الأم؛ لأنهما على درجة واحدة وكذلك ولداهما. والأخ للأب أولى من ابن
~~الأخ من الأبوين، كما في الميراث، ثم بعدهم الأعمام، ثم
# PageV06P230
# بنوهم وإن سفلوا. ويستوي العم من الأب والعم من الأم، وكذلك أبناؤهما، ثم
~~على هذا الترتيب ذكره القاضي. وهذا مذهب الشافعي - رضي الله عنه - إلا أنه
~~يرى دخول ولد البنات والأخوات والأخوال والخالات، وهذا القول إنما يخرج في
~~مذهب أحمد على ms3154 الرواية الثالثة، التي تجعل القرابة فيها كل من يقع عليهم
~~اسم القرابة، فأما على الرواية التي اختارها الخرقي، وأن القرابة اسم لمن
~~كان من أولاد الآباء، فلا يدخل فيه بنو الأم، ولا أقاربها؛ لأن من لم يكن
~~من القرابة، لم يكن أقرب القرابة، فعلى هذا تتناول الوصية من كان أقرب من
~~أولاد الموصي، وأولاد آبائه، إلى أربعة آباء، ولا يعدوهم ذلك. وإن وصى
~~لجماعة من أقرب الناس إليه، أعطي لثلاثة من أقرب الناس إليه. وإن وجد أكثر
~~من ثلاثة في درجة واحدة، كالإخوة، فالوصية لجميعهم؛ لأن بعضهم ليس بأولى من
~~بعض، والاسم يشملهم. وإن لم يوجد ثلاثة في درجة واحدة، كملت من الثانية.
~~وإن كانت في الدرجة الثانية جماعة، سوي بينهم؛ لما ذكرنا في الدرجة الأولى.
~~وإن لم يكمل من الثانية، فمن الثالثة، فإذا وجد ابن وأخ وعم، فالوصية بينهم
~~أثلاثا، وكذلك إن كان ابن وأخوان، وإن كان ابن وثلاثة إخوة، دخل جميعهم في
~~الوصية، وينبغي أن يكون للابن ثلث الوصية ولهم ثلثاها. فإن كان الابن
~~وارثا، سقط حقه من الوصية إن لم يجز له، والباقي للإخوة. وإن وصى لعصبته،
~~فهو لمن يرثه بالتعصيب في الجملة، سواء كانوا ممن يرث في الحال، أو لم يكن.
~~ويسوى بين قريبهم وبعيدهم؛ لشمول اللفظ لهم. ولا خلاف في أنهم لا يكونون من
~~جهة الأم بحال.
### | [مسألة أوصى بثلث ماله لأهل بيته]
# (4750) مسألة؛ قال: (وإن قال: لأهل بيتي. أعطي من قبل أبيه وأمه) يعني
~~تعطى أمه وأقاربها، الأخوال، والخالات، وآباء أمه، وأولادهم، وكل من يعرف
~~بقرابته. والمنصوص عن أحمد، فيما وقفنا عليه، التسوية بين هذا اللفظ ولفظ
~~القرابة، فإنه قال، في رواية عبد الله: إذا أوصى بثلث ماله لأهل بيته، هو
~~بمثابة قوله لقرابتي. وحكاه ابن المنذر، عن أحمد: وقال أحمد: قال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا تحل الصدقة لي ولا لأهل بيتي» . فجعل سهم ذوي
~~القربى لهم عوضا عن الصدقة التي حرمت عليهم، فكان ذوو القربى الذين سماهم
~~الله تعالى هم أهل ms3155 بيته الذين حرمت عليهم الصدقة. وذكر حديث زيد بن أرقم،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أذكركم الله في أهل بيتي» . قال
~~قلنا: من أهل بيته، نساؤه؟ قال: لا، أصله وعشيرته الذين حرمت عليهم الصدقة؛
~~آل علي وآل عقيل، وآل جعفر، وآل العباس. وقال القاضي: قال ثعلب: أهل البيت
~~عند العرب آباء الرجل وأولادهم، كالأجداد والأعمام وأولادهم، ويستوي فيه
~~الذكور والإناث. وذكر القاضي أن أولاد
# PageV06P231
# الرجل لا يدخلون في اسم القرابة، ولا أهل بيته. وليس هذا بشيء، فإن ولد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من أهل بيته وأقاربه الذين حرموا الصدقة،
~~وأعطوا من سهم ذي القربى، وهم من أقرب أقاربه، فكيف لا يكونون من أقاربه،
~~وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة وولديها وزوجها: «اللهم هؤلاء
~~أهل بيتي، فأذهب عنهم الرجس وطهرهم تطهيرا؟» ولو وقف على أقارب رجل، أو
~~أوصى لأقاربه، دخل فيه ولده، بغير خلاف علمته. والخرقي قد عدهم في القرابة
~~بقوله: " لا يجاوز بها أربعة آباء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يجاوز بني هاشم بسهم ذي القربى ". فجعل هاشما الأب الرابع، ولا يكون رابعا
~~إلا أن يعد النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا؛ لأن هاشما إنما هو رابع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [فصل وصى لآله]
# (4751) فصل: وإن وصى لآله، فهو مثل قرابته، فإن في بعض ألفاظ زيد بن
~~أرقم: من آل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: أصله، وعشيرته الذين
~~حرموا الصدقة بعده؛ آل علي وآل العباس، وآل جعفر، وآل عقيل.، والأصل في آل
~~أهل، فقلبت الهاء همزة، كما قالوا: هرقت الماء وأرقته. ومدت لئلا تجتمع
~~همزتان. وإن وصى لعترته، فقد توقف أحمد في ذلك، وهو في عرف الناس عشيرته
~~الأدنون، وولده الذكور والإناث وإن سفلوا فتصرف الوصية إليهم، وبذلك فسره
~~ابن قتيبة، قال: ويدل على ذلك قول أبي بكر - رضي الله عنه -: نحن عترة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وبيضته التي تفقأت عنه. وقال ثعلب، وابن
~~الأعرابي: العترة الأولاد، وأولاد الأولاد. ms3156 . ولم يدخلا في ذلك العشيرة،
~~والأول أصح وأشهر في عرف الناس، مع أنه قد دل على صحته قول أبي بكر - رضي
~~الله عنه - في محفل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم ينكره أحد،
~~وهم أهل اللسان، فلا يعول على ما خالفه. وإن وصى لقومه، أو لنسبائه، فقال
~~أبو بكر: هذا بمثابة أهل بيته. وقال القاضي: إذا قال: لرحمي، أو لأرحامي،
~~أو لأنسابي، أو لمناسبي. صرف إلى قرابته من قبل أبيه وأمه، ويتعدى ولد الأب
~~الخامس. فعلى هذا يصرف إلى كل من يرث بفرض أو تعصيب أو بالرحم في حال من
~~الأحوال. وقول أبي بكر في المناسبين أولى من قول القاضي؛ لأن ذلك في العرف
~~يطلق على من كان من العشيرة التي ينتسبان إليها، وإذا كان كل واحد منهما
~~ينتسب إلى قبيلة غير قبيلة صاحبه، فليس بمناسب له.
### | [فصل وصى لمواليه وله موال من فوق وهم معتقوه]
# (4752) فصل: وإن وصى لمواليه، وله موال من فوق، وهم معتقوه، فالوصية لهم؛
~~لأن الاسم يتناولهم، وقد تعينوا بوجودهم دون غيرهم. وإن لم يكن له إلا موال
~~من أسفل فهي لهم كذلك. وإن اجتمعوا، فالوصية لهم
# PageV06P232
# جميعا، يستوون فيها؛ لأن الاسم يشمل جميعهم. وقال أصحاب الرأي: الوصية
~~باطلة؛ لأنها لغير معين. وقال أبو ثور: يقرع بينهما؛ لأن أحدهما ليس بأولى
~~من الآخر. وقال ابن القاسم: هي للمولى من أسفل. ولأصحاب الشافعي أربعة
~~أوجه، كقولنا، وقول أصحاب الرأي، والثالث، هي للموالي من فوق؛ لأنهم أقوى،
~~بدليل أنهم عصبة ويرثونه، بخلاف عتقائه. والرابع، يقف الأمر حتى يصطلحوا.
~~ولنا، أن الاسم يتناول الجميع حقيقة وعرفا، فدخلوا في الوصية، كما لو وصى
~~لإخوته. وقولهم: غير معين. غير صحيح؛ فإن مع التعميم يحصل التعيين، ولذلك
~~لو حلف: لا كلمت موالي. حنث بكلام أيهم كان. وقولهم: إن المولى من فوق
~~أقوى. قلنا: مع شمول الاسم لهم يدخل فيه الأقوى والأضعف. كإخوته، ولا شيء
~~لابن العم، ولا للناصر، ولا لغير من ذكرنا؛ لأن الاسم إن لم يتناولهم
~~حقيقة، لم يتناولهم ms3157 عرفا، والأسماء العرفية تقدم على الحقيقة. ولا يستحق
~~مولى ابنه مع وجود مواليه. وقال زفر: يستحق. ولا يصح؛ لأن مولى ابنه ليس
~~بمولى له حقيقة، إذا كان له مولى سواه، فإن لم يكن له مولى، فقال الشريف
~~أبو جعفر: يكون لموالي أبيه. وقال أبو يوسف، ومحمد: لا شيء له؛ لأنه ليس
~~بمولى له. واحتج الشريف بأن الاسم يتناول موالي أبيه مجازا، فإذا تعذرت
~~الحقيقة، وجب صرف الاسم إلى مجازه، والعمل به، تصحيحا لكلام المكلف عند
~~إمكان تصحيحه، ولأن الظاهر إرادته المجاز، لكونه محملا صحيحا، وإرادة
~~الصحيح أغلب من إرادة الفاسد. فإن كان له موال وموالي أب حين الوصية، ثم
~~انقرض مواليه قبل الموت، لم يكن لموالي الأب شيء على مقتضى ما ذكرناه، لأن
~~الوصية كانت لغيرهم، فلا تعود إليهم إلا بعقد، ولم يوجد. ولا يشبه هذا
~~قوله: أوصيت لأقرب الناس إلي. وله ابن وابن ابن، فمات الابن، حيث يستحق ابن
~~الابن، وإن كان لا يستحق مع حياة الابن شيئا؛ لأن الوصية هاهنا لموصوف بصفة
~~وجدت في ابن الابن، كوجودها في الابن حقيقة، وفي المولى يقع الاسم على مولى
~~نفسه حقيقة، وعلى مولى أبيه مجازا، فمع وجودهم جميعا، لا يحمل اللفظ إلا
~~على الحقيقة، وهذه الصفة لا توجد في مولى أبيه. قال الشريف: ويدخل في
~~الوصية للموالي مدبره، وأم ولده؛ لأن الوصية إنما تستحق بعد الموت، وهم
~~حينئذ موال في الحقيقة.
### | [فصل وصى لجيرانه]
# (4753) فصل: وإن وصى لجيرانه، فهم أهل أربعين دارا من كل جانب. نص عليه
~~أحمد. وبه قال الأوزاعي، والشافعي. وقال أبو حنيفة: الجار الملاصق؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الجار أحق بصقبه» . يعني الشفعة، وإنما
~~تثبت للملاصق، ولأن الجار مشتق من المجاورة. وقال قتادة: الجار الدار
~~والداران.
# PageV06P233
# وروي عن علي، - رضي الله عنه - في قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» . قال: من سمع النداء. وقال سعيد بن عمرو
~~بن جعدة: من سمع الإقامة. وقال أبو يوسف: الجيران أهل المحلة ms3158 إن جمعهم
~~مسجد، فإن تفرق أهل المحلة في مسجدين صغيرين متقاربين، فالجميع جيران، وإن
~~كانا عظيمين، فكل أهل مسجد جيران، وأما الأمصار التي فيها القبائل، فالجوار
~~على الأفخاذ. ولنا، ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «الجار أربعون دارا، هكذا وهكذا وهكذا وهكذا» . وهذا نص لا يجوز
~~العدول عنه إن صح، وإن لم يثبت الخبر، فالجار هو المقارب، ويرجع في ذلك إلى
~~العرف.
# (4754) فصل: وإن وصى لأهل دربه أو سكته، فهم أهل المحلة الذين طريقهم في
~~دربه.
### | [فصل وصى لأصناف الزكاة المذكورين في القرآن]
# (4755) فصل: وإن وصى لأصناف الزكاة المذكورين في القرآن، فهم الذين
~~يستحقون من الزكاة، وينبغي أن يجعل لكل صنف ثمن الوصية، كما لو وصى لثمان
~~قبائل، والفرق بين هذا وبين الزكاة، حيث يجوز الاقتصار على صنف واحد، أن
~~آية الزكاة أريد بها بيان من يجوز الدفع إليه، والوصية أريد بها بيان من
~~يجب الدفع إليه. ويجوز الاقتصار من كل صنف على واحد؛ لأنه لا يمكن
~~استيعابهم. وحكي هذا عن أصحاب الرأي. وعن محمد بن الحسن أنه قال: لا يجوز
~~الدفع إلى أقل من اثنين. وحكى أبو الخطاب رواية ثانية عن أحمد، أنه لا يجوز
~~الدفع إلى أقل من ثلاثة من كل صنف. وهو مذهب الشافعي. وأصل هذا الاختلاف في
~~الزكاة وقد ذكرناه. ولا يجوز الصرف إلا إلى المستحق من أهل بلده. وإن وصى
~~للفقراء وحدهم، دخل فيه المساكين. وإن أوصى للمساكين دخل فيه الفقراء؛
~~لأنهم صنف واحد فيما عدا الزكاة، إلا أن يذكر الصنفين جميعا، فيدل ذلك على
~~أنه أراد المغايرة بينهما. ويستحب تعميم من أمكن منهم، والدفع إليهم على
~~قدر الحاجة، والبداية بأقارب الموصي، على ما ذكرنا في باب الزكاة.
### | [فصل أوصى بشيء لزيد وللمساكين]
# (4756) فصل: وإن أوصى بشيء لزيد وللمساكين، فلزيد نصف الوصية. وبهذا قال
~~أبو حنيفة، ومحمد: وعن محمد: لزيد ثلثه، وللمساكين ثلثاه؛ لأن أقل الجمع
~~اثنان. وقال الشافعي: يكون كأحدهم، إن عمهم أعطاه
# PageV06P234
# كواحد منهم، وإن قسم على ثلاثة ms3159 منهم جعله كأحدهم. وحكى أصحابه وجهين
~~آخرين. أحدهما كمذهبنا. والثاني له ربع الوصية؛ لأن أقل الجمع ثلاثة، فإذا
~~انضم إليهم صاروا أربعة. ولنا، أنه جعل الوصية لجهتين، فوجب أن يقسم بينهم،
~~كما لو قال: لزيد وعمرو. ولأنه لو وصى لقريش وتميم، لم يشرك بينهم على قدر
~~عددهم، ولا على قدر من يعطى منهم، بل يقسم بينهم نصفين، كذلك هاهنا. وإن
~~كان زيد مسكينا، لم يدفع إليه من سهم المساكين شيء، وبه قال الحسن، وإسحاق؛
~~لأن عطفهم عليه يدل على المغايرة بينهما، إذ الظاهر المغايرة بين المعطوف
~~والمعطوف عليه، ولأن تجويز ذلك يفضي إلى تجويز دفع الجميع إليه، ولفظه
~~يقتضي خلاف ذلك. فأما إن كانت الوصية لقوم يمكن استيعابهم وحصرهم، مثل أن
~~يقول: هذا لزيد وإخوته. فيحتمل أنه يكون كأحدهم؛ لأنه شرك بينه وبينهم على
~~وجه لا يجوز الإخلال ببعضهم، فتساووا فيه، كما لو قال: هذا لكم. ويحتمل أن
~~يكون كالتي قبلها.
### | [فصل وصي وقال اشتروا بثلثي رقابا فأعتقوهم]
# (4757) فصل: وإن قال اشتروا بثلثي رقابا، فأعتقوهم. لم يجز صرفه إلى
~~المكاتبين؛ لأنه وصى بالشراء، لا بالدفع إليهم. فإن اتسع الثلث لثلاثة، لم
~~يجز أن يشترى أقل منها؛ لأنها أقل الجمع. وإن قدرت على أن تشتري أكثر من
~~ثلاثة بثمن ثلاثة غالية، كان أولى وأفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من أعتق امرأ مسلما، أعتق الله بكل عضو منه عضوا منه من النار» .
~~ولأنه يفرج عن نفس زائدة، فكان أفضل من عدم ذلك. وإن أمكن شراء ثلاثة
~~رخيصة، وحصة من الرابعة، بثمن ثلاثة غالية، فالثلاثة أولى؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لما سئل عن أفضل الرقاب، قال: «أغلاها ثمنا، وأنفسها عند
~~أهلها» . والقصد من العتق تكميل الأحكام، من الولاية، والجمعة، والحج،
~~والجهاد، وسائر الأحكام، التي تختلف بالرق والحرية، ولا يحصل ذلك إلا
~~بإعتاق جميعه. وهذا التفضيل - والله أعلم من النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للغالية، إنما يكون مع التساوي في المصلحة، فأما إن ترجح بعضهم بدين، وعفة،
~~وصلاح، ومصلحة ms3160 له في العتق، بأن يكون مضرورا بالرق، وله صلاح في العتق،
~~وغيره له مصلحة في الرق، ولا مصلحة له في العتق، وربما تضرر به، من فوات
~~نفقته، وكفالته، ومصالحه، وعجزه بعد العتق عن الكسب، وخروجه عن الصيانة
~~والحفظ، فإن إعتاق من كثرت المصلحة في إعتاقه أفضل وأولى، وإن قلت قيمته،
~~ولا يسوغ إعتاق من في إعتاقه مفسدة؛ لأن مقصود الموصي تحصيل الثواب والأجر،
~~ولا أجر في إعتاق هذا. ولا يجوز أن يعتق إلا رقبة مسلمة؛ لأن الله تعالى
~~لما قال: {فتحرير رقبة} [النساء: 92]
# PageV06P235
# لم يتناول إلا المسلمة، ومطلق كلام الآدمي محمول على مطلق كلام الله
~~تعالى. ولا يجوز إعتاق معيبة عيبا يمنع الإجزاء في الكفارة؛ لما ذكرنا
~~والله أعلم.
### | [فصل أوصى بثلثه في أبواب البر]
# (4758) فصل: ونقل المروذي، عن أحمد، في من أوصى بثلثه في أبواب البر،
~~يجزأ ثلاثة أجزاء؛ جزء في الجهاد، وجزء يتصدق به في قرابته، وجزء في الحج.
~~وقال في رواية أبي داود: الغزو يبدأ به. وحكي عنه أنه جعل جزءا في فداء
~~الأسرى. وهذا والله أعلم ليس على سبيل اللزوم والتحديد، بل يجوز صرفه في
~~جهات البر كلها؛ لأن اللفظ للعموم، فيجب حمله على عمومه، ولا يجوز تخصيص
~~العموم بغير دليل، وربما كان غير هذه الجهات أحوج من بعضها وأحق، وقد تدعو
~~الحاجة إلى تكفين ميت، وإصلاح طريق، وفك أسر، وإعتاق رقبة وقضاء دين،
~~وإغاثة ملهوف، أكثر من دعائها إلى حج من لا يجب عليه الحج، فيكلف وجوب ما
~~لم يكن عليه واجبا وتعبا كان الله قد أراحه منه، من غير مصلحة تعود على أحد
~~من خلق الله، فتقديم هذا على ما مصلحته ظاهرة، والحاجة إليه داعية، بغير
~~دليل، تحكم لا معنى له. وإذا قال: ضع ثلثي حيث يريك الله. فله صرفه في أي
~~جهة من جهات القرب، رأى وضعه فيها، عملا بمقتضى وصيته. وذكر القاضي أنه يجب
~~صرفه إلى الفقراء والمساكين، والأفضل صرفه إلى فقراء أقاربه، فإن لم يجد
~~فإلى محارمه من الرضاع، فإن لم ms3161 يكن فإلى جيرانه. وقال أصحاب الشافعي: يجب
~~ذلك؛ لأنه رده إلى اجتهاده فيما فيه الحظ، وهذا أحظ. ولنا، أنه قد يرى غير
~~هذا أهم منه وأصلح، فلا يجوز تقييده بالتحكم. ونقل أبو داود، عن أحمد، أنه
~~سئل عن رجل أوصى بثلثه في المساكين، وله أقارب محاويج لم يوص لهم بشيء، ولم
~~يرثوا، فإنه يبدأ بهم، فإنهم أحق. قال: وسئل عن النصراني يوصي بثلثه
~~للفقراء من المسلمين، أيعطى إخوته وهم فقراء؟ قال: نعم، هم أحق، يعطون
~~خمسون درهما لا يزادون على ذلك. يعني لا يزاد كل واحد منهم على ذلك؛ لأنه
~~القدر الذي يحصل به الغنى.
### | [مسألة أوصى أن يحج عنه بقدر من المال]
# (4759) مسألة؛ قال: (وإذا وصى أن يحج عنه بخمسمائة. فما فضل رد في الحج)
~~وجملته أنه أوصى أن يحج عنه بقدر من المال، وجب صرف جميع ذلك في الحج إذا
~~حمله الثلث؛ لأنه وصى بجميعه في جهة قربة، فوجب صرفه فيها، كما لو وصى به
~~في سبيل الله، وليس
# PageV06P236
# للولي أن يصرف إلى من يحج أكثر من نفقة المثل؛ لأنه أطلق التصرف في
~~المعاوضة، فاقتضى ذلك عوض المثل، كالتوكيل في البيع. ثم لا يخلو؛ إما أن
~~يكون بقدر نفقة المثل لحجة واحدة، فيصرف فيها. أو ناقصا عنها، فيحج به من
~~حيث يبلغ، في ظاهر منصوص أحمد، فإنه قال، في رواية حنبل، في رجل أوصى أن
~~يحج عنه، ولا تبلغ النفقة، فقال: يحج عنه من حيث تبلغ النفقة للراكب من أهل
~~مدينته. وهذا قول العنبري. وقال القاضي: يعن به في الحج. وهو قول سوار
~~القاضي، حكاه عنه العنبري. وعن أحمد، أنه مخير في ذلك. قال في رواية أبي
~~داود، في امرأة أوصت بحج لا يجب عليها: أرى أن يؤخذ ثلث مالها، فيعان به في
~~الحج، أو يحج من حيث يبلغ. الحال الثالث، أن يفضل عن الحجة، فيدفع في حجة
~~ثانية، ثم في ثالثة، إلى أن ينفد، أو يبقى ما لا يبلغ حجة، فيحج به من حيث
~~يبلغ، على ما ms3162 ذكرنا من الخلاف فيه. ولا يستنيب في الحج مع الإمكان إلا من
~~بلد المحجوج عنه؛ لأنه نائب عن الميت، وقائم مقامه، فينوب عنه من موضع لو
~~حج المنوب عنه لحج. منه فإن كان الموصى به لا يحمله الثلث، لم يخل من أن
~~يكون الحج فرضا أو تطوعا، فإن كان فرضا أخذ أكثر الأمرين من الثلث أو القدر
~~الكافي لحج الفرض، فإن كان الثلث أكثر، أخذ، ثم يصرف منه في الفرض قدر ما
~~يكفيه، ثم يحج بالباقي تطوعا حتى ينفذ، كما ذكرنا من قبل، وإن كان الثلث
~~أقل، تمم قدر ما يكفي الحج من رأس المال. وبهذا قال عطاء، وطاوس، والحسن،
~~وسعيد بن المسيب، والزهري، والشافعي، وإسحاق. قال سعيد بن المسيب، والحسن:
~~كل واجب من رأس المال. وقال ابن سيرين، والنخعي، والشعبي، وحماد بن أبي
~~سليمان، والثوري، وأبو حنيفة، وداود بن أبي هند: إن وصى بالحج، فمن ثلثه،
~~وإلا فليس على ورثته شيء. فعلى قولهم، إن لم يف الثلث بالموصى به، وإلا لم
~~يزد على الثلث؛ لأن الحج عبادة فلا تلزم الوارث، كالصلاة. ولنا، قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لو كان على أبيك دين، أكنت تقضيه؟ قال: نعم. قال:
~~فدين الله أحق أن يقضى» . والدين من رأس المال، فما هو أحق منه أولى، ولأنه
~~واجب، فكان من رأس المال، كدين الآدمي. وإن كان تطوعا، أخذ الثلث لا غير،
~~إذا لم يجز الورثة، ويحج به، على ما ذكرنا فيما مضى.
### | [فصل أوصى بحج واجب أو غيره من الواجبات]
# (4760) فصل: وإذا أوصى بحج واجب، أو غيره من الواجبات، كقضاء دين، وزكاة،
~~وإخراج كفارة، لم يخل من أربعة أحوال؛
# PageV06P237
# أحدها، أن يوصي بذلك من صلب ماله، فهذا تأكيد لما وجب بالشرع، ويحج عنه
~~من بلده، وإن لم يف ماله بذلك، أخذ ماله كله يدفع في الواجب، كما لو لم
~~يوص. الثاني، أن يوصي بأداء الواجب من ثلث ماله، فيصح أيضا، فإن لم تكن له
~~وصية غير هذه، لم تفد شيئا، ويؤدى من المال ms3163 كله، كما لو لم يوص. وإن كان قد
~~أوصى بتبرع لجهة أخرى، قدم الواجب، وإن فضل من الثلث شيء فهو للتبرع، وإن
~~لم يفضل شيء سقطت، وإن لم يف الثلث بالواجب أتم من رأس المال. هكذا ذكر
~~القاضي. وقال أبو الخطاب: يزاحم بالواجب أصحاب الوصايا. فيحتمل أنه أراد
~~مثل ما ذكر القاضي، ويحتمل أنه أراد أن الثلث يقسم بين الوصايا كلها،
~~الواجب والتبرع بالحصص، فما حصل للواجب أتم من رأس المال، فيدخله الدور،
~~وتعمل بالجبر، فتقول في رجل أوصى بحجة واجبة، كفايتها عشرة من ثلثه، ووصى
~~بصدقة تطوع عشرة، ومات فلم يخلف إلا ثلاثين، فاعزل تتمة الواجب من المال،
~~وهي شيء مجهول، وخذ ثلث الباقي عشرة إلا ثلث شيء، واقسمه بين الوصيين، لكل
~~واحد خمسة إلا سدس شيء، اضمم الشيء الذي عزلته إلى ما حصل للحجة، فصار شيئا
~~وخمسة إلا سدس شيء، يعدل عشرة، وخذ من الشيء سدسه، فاجبر به بعض الخمسة،
~~يبقى خمسة أسداس شيء، يعدل خمسه، فالشيء إذا ستة، ومتى أخذت ستة من ثلاثين،
~~بقي أربعة وعشرون، ثلثها ثمانية، لصاحب الصدقة نصفها أربعة، وللواجب أربعة
~~مع الستة، صار الجميع عشرة، فإن كان عليه أيضا دين خمسة، عزلت تتمة الحج
~~شيئا، وتتمة الدين نصف شيء، بقي ثلث المال عشرة إلا نصف شيء، واقسمه بين
~~الوصايا، فيحصل للحج أربعة إلا خمس شيء، اضمم إليها تتمته، يصير شيئا
~~وأربعة إلا خمس شيء، يعدل عشرة، وبعد الجبر يصير أربعة أخماس شيء، تعدل
~~ستة، فرد على الستة ربعها، تصر سبعة ونصفا، يعدل شيئا، فالشيء سبعة ونصف،
~~ونصف الشيء ثلاثة ونصف وربع وبقية المال ثمانية عشر وثلاثة أرباع، ثلثها
~~ستة وربع، للدين خمسها واحد وربع، إذا ضممت إليه تتمته، كمل خمسة، وللحج
~~اثنان ونصف تكمل تتمته، وللصدقة اثنان ونصف. وفي عملها طريق آخر، وهو أن
~~يقسم الثلث بكماله بين الوصايا بالقسط، ثم ما بقي من الواجب خذه من الورثة
~~وصاحب التبرع بالقسط، ففي المسألة الأولى يحصل للواجب خمسة، يبقى له خمسة،
~~يأخذ من صاحب ms3164 التبرع دينارا، ومن الورثة أربعة. وفي المسألة الثانية، حصل
~~للحج أربعة، وبقي له ستة، وحصل للدين ديناران، وبقي له ثلاثة، فيأخذان ما
~~بقي لهما من الورثة ثلاثة، ومن صاحب التبرع ثلاثة فيأخذ صاحب الحجة من
~~الورثة أربعة، ومن صاحب التبرع دينارين، ويأخذ صاحب الدين دينارين من
~~الورثة، ودينارا من صاحب التبرع.
# PageV06P238
# الثالث، أن يوصي بالواجب، ويطلق، فهو من رأس المال، فيبدأ بإخراجه قبل
~~التبرعات والميراث، فإن كان ثم وصية تبرع، فلصاحبها ثلث الباقي. وهذا قول
~~أكثر أصحاب الشافعي. وذهب بعضهم إلى أن الواجب من الثلث كالقسم الذي قبله؛
~~لأنه إنما يملك الوصية بالثلث. ولنا، أن الحج كان واجبا من رأس المال، وليس
~~في وصيته ما يقتضي تغييره، فيبقى على ما كان عليه، كما لو لم يوص به.
~~وقولهم: لا تملك الوصية إلا بالثلث. قلنا: في التبرع، فأما في الواجبات فلا
~~تنحصر في الثلث، ولا تتقيد به. القسم الرابع، أن يوصي بالواجب ويقرن الوصية
~~بالتبرع، مثل أن يقول: حجوا عني، وأدوا ديني، وتصدقوا عني. ففيه وجهان؛
~~أصحهما، أن الواجب من رأس المال؛ لأن الاقتران في اللفظ لا يدل على
~~الاقتران في الحكم، ولا في كيفيته، ولذلك قال الله تعالى: {كلوا من ثمره
~~إذا أثمر وآتوا حقه يوم حصاده} [الأنعام: 141] . والأكل غير واجب، والإيتاء
~~واجب، ولأنه هاهنا قد عطف غير الواجب عليه، فكما لم يستويا في الوجوب لا
~~يلزم استواؤهما في محل الإخراج. والثاني، أنه من الثلث؛ لأنه قرن به ما
~~مخرجه من الثلث.
### | [مسألة أوصى أن يحج عنه بقدر من المال حجة واحدة وكان فيه فضل عن قدر ما يحج به]
# (4761) مسألة؛ قال: (وإن قال: حجة بخمسمائة. فما فضل فهو لمن يحج) وجملته
~~أنه إذا أوصى أن يحج عنه بقدر من المال حجة واحدة، وكان فيه فضل عن قدر ما
~~يحج به، فهو لمن يحج؛ لأنه قصد إرفاقه بذلك، فكأنه صرح، بأن قال: حجوا عني
~~حجة واحدة بخمسمائة، وما فضل منها فهو لمن يحج. ثم إن عين من يحج عنه،
~~فقال: ms3165 يحج عني فلان بخمسمائة. صرف ذلك إليه. وإن لم يعين أحدا، فللوصي
~~صرفها إلى من شاء؛ لأنه فوض إليه الاجتهاد، إلا أنه لا يملك صرفها إلى
~~وارث، إذا كان فيها فضل إلا بإذن الورثة، وإن لم يكن فيها فضل، جاز؛ لأنها
~~لا محاباة فيها، ثم ينظر؛ فإن كان الحج الموصى به تطوعا، فجميع القدر
~~الموصى به من الثلث، وإن كان واجبا فالزائد عن نفقة المثل يعتبر من الثلث.
~~وإن لم يف الموصى به بالحج الواجب، أتم من رأس المال. وإن كان تطوعا، فإنه
~~يحج به من حيث يبلغ، على ما مضى.
### | [فصل عين رجلا في وصيته أن يحج فأبى أن يحج]
# (4762) فصل: وإن عين رجلا أن يحج، فأبى أن يحج، بطل التعيين، ويحج عنه
~~بأقل ما يمكن إنسان ثقة سواه، ويصرف الباقي إلى الورثة. ولو قال المعين:
~~اصرفوا الحجة إلى من يحج، وادفعوا الفضل إلي،
# PageV06P239
# لأنه موصى به لي. لم يصرف إليه شيء؛ لأنه إنما أوصي له بالزيادة بشرط أن
~~يحج، فإذا لم يفعل، لم يوجد الشرط ولم يستحق شيئا.
### | [مسألة أوصى بحجة ولم يذكر قدرا من المال]
# (4763) مسألة؛ قال: (وإن قال: حجوا عني حجة. فما فضل رد إلى الورثة) أما
~~إذا أوصى بحجة، ولم يذكر قدرا من المال، فإنه لا يدفع إلى من يحج إلا قدر
~~نفقة المثل؛ لما ذكرناه، وإن فضل فضل عن ذلك، فهو للورثة. وهذا ينبني على
~~أن الحج لا يجوز الاستئجار عليه، إنما ينوب عنه فيه نائب فما ينفق عليه
~~فيما يحتاج إليه، فهو من مال الموصي، وما بقي رده على ورثته. وإن تلف المال
~~في الطريق، فهو من مال الموصي، وليس على النائب إتمام المضي إلى الحج عنه.
~~وعلى الرواية الأخرى، يجوز الاستئجار عليه، فلا يستأجر إلا ثقة بأقل ما
~~يمكن، وما فضل فهو لمن يحج؛ لأنه ملك ما أعطي بعقد الإجارة. وإن تلف المال
~~في الطريق بعد قبض الأجير له، فهو من ماله، ويلزمه إتمام الحج. وإن قال:
~~حجوا عني. ولم يقل: حجة ms3166 واحدة. لم يحج عنه إلا حجة واحدة؛ لأنه أقل ما يقع
~~عليه الاسم. فإن عين مع هذا من يحج عنه، فقال: يحج عني فلان. فإنه يدفع
~~إليه قدر نفقته من بلده إذا خرج من الثلث. فإن أبى الحج إلا بزيادة تصرف
~~إليه، فينبغي أن يصرف إليه أقل قدر يمكن أن يحج به غيره. وإن أبى الحج،
~~وكان واجبا، استنيب غيره بأقل ما يمكن استنابته به. وإن كان تطوعا احتمل
~~بطلان الوصية؛ لأنه عين لها جهة، فإذا لم تقبلها بطلت الوصية، كما لو قال:
~~بيعوا عبدي لفلان بمائة. فأبى شراءه. ويحتمل أن لا تبطل، ويستناب غيره؛
~~لأنه قصد القربة والتعيين، فإذا بطل التعيين، لم تبطل القربة، كما لو قال:
~~بيعوا عبدي لفلان، وتصدقوا بثمنه. فلم يقبل فلان، فإنه يباع لغيره، ويتصدق
~~به.
### | [فصل أوصى وقال حج عني بما شئت]
# (4764) فصل: وإذا أوصى لرجل أن يخرج عنه حجة، لم يكن للوصي الحج بنفسه.
~~نص عليه أحمد. كما لو قال: تصدق علي. لم يجز أن يتصدق عن نفسه. وإن قال: حج
~~عني بما شئت. صح، وله ما شاء، إلا أن لا يجيز الورثة، فله الثلث.
### | [فصل أوصى أن يحج عنه زيد بمائة ولعمرو بتمام الثلث ولسعد بثلث ماله فأجاز الورثة]
# (4765) فصل: إذا أوصى أن يحج عنه زيد بمائة، ولعمرو بتمام الثلث، ولسعد
~~بثلث ماله. فأجاز الورثة، أمضيت على ما قال الموصي. وإن لم يفضل عن المائة
~~شيء، فلا شيء لعمرو؛ لأنه إنما أوصى له بالفضل، ولا فضل. وإن رد الورثة،
~~قسم الثلث بينهم نصفين؛ لسعد السدس، ولزيد مائة، وما
# PageV06P240
# فضل من الثلث فلعمرو، فإن لم يفضل شيء، فلا شيء لعمرو؛ لأنه إنما أوصى له
~~بالزيادة، ولا زيادة. ولا تمنع المزاحمة به، ولا يعطى شيئا، كولد الأب مع
~~الأخ من الأبوين، في مزاحمة الجد. ويحتمل أنه متى كان في الثلث فضل عن
~~المائة، أن يرد كل واحد منهم إلى نصف وصيته؛ لأن زيدا إنما استحق المائة
~~بالإجازة، فمع الرد يجب أن يدخل عليه من ms3167 النقص بقدر وصيته، كسائر الوصايا.
~~وقد ذكرنا نظير هذه المسألة فيما تقدم. فإن امتنع زيد من الحج، وكانت الحجة
~~واجبة، استنيب ثقة غيره في الحج بأقل ما يمكن، وتمام المائة للورثة، ولعمرو
~~ما فضل. وإن كانت الحجة تطوعا، ففي بطلان الوصية بها وجهان، ذكرناهما فيما
~~مضى.
### | [فصل أوصى لزيد بعبد بعينه ولعمرو ببقية الثلث]
# فصل: وإن أوصى لزيد بعبد بعينه، ولعمرو ببقية الثلث، قوم العبد يوم موت
~~الموصي؛ لأنه حال نفوذ الوصية، ودفع إلى زيد، ودفع بقية الثلث إلى عمرو.
~~فإن لم يبق من الثلث شيء، بطلت وصية عمرو. وإن مات العبد بعد موت الموصي،
~~أو رد زيد وصيته، بطلت ولم تبطل وصية عمرو. وهكذا إن مات زيد قبل موت
~~الموصي أو بعده. وإن مات العبد قبل موت الموصي، قومنا التركة حال موت
~~الموصي بدون العبد، ثم يقوم العبد لو كان حيا، فإن بقي من الثلث بعد قيمته
~~شيء، فهو لعمرو، وإلا بطلت وصيته. ولو قال لأحد عبديه: أنت مدبر. ثم قال
~~لآخر: أنت مدبر في زيادة الثلث عن قيمة الأول. ثم بطل تدبير الأول لرجوعه
~~فيه، أو خروجه مستحقا، أو غير ذلك، فهي كالتي قبلها، على ما ذكرنا.
### | [مسألة أوصى بثلث ماله لرجل فقتل عمدا أو خطأ وأخذت الدية]
# (4767) مسألة؛ قال: (ومن أوصى بثلث ماله لرجل، فقتل عمدا أو خطأ، وأخذت
~~الدية، فلمن أوصى له بالثلث ثلث الدية، في إحدى الروايتين، والأخرى ليس لمن
~~أوصى له بالثلث من الدية شيء) اختلفت الرواية عن أحمد، في من أوصى بثلث
~~ماله، أو جزء منه مشاع، فقتل الموصي، وأخذت ديته، هل للوصي منها شيء أو لا؟
~~فنقل مهنا عن أحمد، أنه يستحق منها. وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه - في
~~دية الخطأ. وهو قول الحسن، ومالك. ونقل ابن منصور، عن أحمد، لا يدخل الدية
~~في وصيته. وروي ذلك عن مكحول، وشريك، وأبي ثور، وداود. وهو قول إسحاق. وقال
~~مالك: في دية العمد؛ لأن الدية إنما تجب للورثة بعد موت الموصي، بدليل ms3168 أن
~~سببها الموت، فلا يجوز وجوبها قبله؛ لأن الحكم لا يتقدم سببه، ولا يجوز أن
~~تجب للميت بعد موته؛ لأنه بالموت تزول أملاكه الثابتة له، فكيف يتجدد له
~~ملك؟ فلا يدخل في الوصية؛ لأن الميت إنما يوصي بجزء من ماله، لا بمال
~~ورثته. ووجه الرواية الأولى، أن الدية تجب للميت؛ لأنها بدل نفسه، ونفسه
~~له، فكذلك بدلها، ولأن بدل أطرافه في حال حياته له، فكذلك بدلها بعد موته،
~~ولهذا نقضي منها ديونه، ويجهز منها إن كان قبل تجهيزه، وإنما يزول من
~~أملاكه
# PageV06P241
# ما استغنى عنه، فأما ما تعلقت به حاجته فلا. ولأنه يجوز أن يتجدد له ملك
~~بعد الموت، كمن نصب شبكة فسقط فيها صيد بعد موته، فإنه يملك بحيث تقضى
~~ديونه منه، ويجهز، فكذلك دينه؛ لأن تنفيذ وصيته من حاجته، فأشبهت قضاء
~~دينه. (4768) فصل: وإن كانت الوصية بمعين، فعلى الرواية الأولى، يعتبر
~~خروجه من ثلث ماله وديته، وعلى الأخرى، يعتبر خروجه من أصل ماله دون ديته؛
~~لأنها ليست من ماله.
### | [فصل أوصى ثم استفاد مالا قبل الموت]
# (4769) فصل: وإن أوصى، ثم استفاد مالا قبل الموت، فأكثر أهل العلم
~~يقولون: إن الوصية تعتبر من جميع ما يخلفه من التلاد والمستفاد ويعتبر ثلث
~~الجميع. هذا قول النخعي، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي. وسواء علم أو لم يعلم. وحكي عن أبان بن عثمان، وعمر بن عبد العزيز،
~~وربيعة، ومالك لا يدخل في وصيته إلا ما علم، إلا المدبر فإنه يدخل في كل
~~شيء. ولنا، أنه من ماله، فدخل في وصيته كالمعلوم.
### | [مسألة أوصى إلى رجل ثم أوصى بعده إلى آخر]
# مسألة؛ قال: (وإذا أوصى إلى رجل، ثم أوصى بعده إلى آخر، فهما وصيان، إلا
~~أن يقول: قد أخرجت الأول) معنى أوصى إلى رجل. أي جعل له التصرف بعد موته،
~~فيما كان له التصرف فيه، من قضاء ديونه، واقتضائها، ورد الودائع،
~~واستردادها، وتفريق وصيته، والولاية على أولاده الذين له الولاية عليهم من
~~الصبيان والمجانين ومن لم يؤنس رشده، والنظر لهم في ms3169 أموالهم بحفظها،
~~والتصرف فيها بما لهم الحظ فيه. فأما من لا ولاية له عليهم، كالعقلاء
~~الراشدين، وغير أولاده من الإخوة والأعمام وسائر من عدا الأولاد، فلا تصح
~~الوصية عليهم؛ لأنه لا ولاية للموصي عليهم في الحياة، فلا يكون ذلك لنائبه
~~بعد الممات. ولا نعلم في هذا كله خلافا. وبه يقول مالك، وأبو حنيفة،
~~والشافعي، إلا أن أبا حنيفة والشافعي قالا: للجد ولاية على ابن ابنه وإن
~~سفل؛ لأن له ولادة وتعصيبا، فأشبه الأب. ولأصحاب الشافعي في الأم عند عدم
~~الأب والجد وجهان؛ أحدهما، أن لها ولاية؛ لأنها أحد الأبوين، فأشبهت الأب.
# PageV06P242
# ولنا، أن الجد يدلي بواسطة، فأشبه الأخ والعم وفارق الأب، فإنه يدلي
~~بنفسه، ويحجب الجد، ويخالفه في ميراثه وحجبه، فلا يصح إلحاقه به، ولا قياسه
~~عليه. وأما المرأة فلا تلي؛ لأنها قاصرة لا تلي النكاح بحال، فلا تلي مال
~~غيرها، كالعبد، ولأنها لا تلي بولاية القضاء، فكذلك بالنسب. إذا ثبت هذا،
~~فإنه إذا أوصى إلى رجل، ثم أوصى إلى آخر، فهما وصيان، إلا أن يقول: قد
~~أخرجت الأول أو قد عزلته؛ لما ذكرنا فيما إذا أوصى بجارية لبشر، ثم أوصى
~~بها لبكر. ولأنه قد وجدت الوصية إليهما من غير عزل واحد منهما، فكانا
~~وصيين، كما لو أوصى إليهما دفعة واحدة. فأما إن أخرج الأول انعزل، وكان
~~الثاني هو الوصي، كما لو عزله بعد الوصية إلى الثاني.
### | [فصل يوصي إلى رجل بشيء دون شيء]
# (4771) فصل: ويجوز أن يوصي إلى رجل بشيء دون شيء، مثل أن يوصي إلى إنسان
~~بتفريق وصيته دون غيرها، أو بقضاء ديونه، أو بالنظر في أمر أطفاله حسب، فلا
~~يكون له غير ما جعل إليه. ويجوز أن يوصي إلى إنسان بتفريق وصيته، وإلى آخر
~~بقضاء ديونه، وإلى آخر بالنظر في أمر أطفاله، فيكون لكل واحد منهم ما جعل
~~إليه دون غيره. ومتى أوصى إليه بشيء، لم يصر وصيا في غيره. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: يصير وصيا في كل ما يملكه الوصي؛ لأن هذه ولاية
~~تنتقل ms3170 من الأب بموته، فلا تتبعض، كولاية الجد. ولنا، أنه استفاد التصرف
~~بالإذن من جهة الآدمي، فكان مقصورا على ما أذن فيه، كالوكيل، وولاية الجد
~~ممنوعة. ثم تلك ولاية استفادها بقرابته، وهي لا تتبعض، والإذن يتبعض،
~~فافترقا.
### | [فصل يوصي إلى رجلين معا في شيء واحد ويجعل لكل واحد منهما التصرف منفردا]
# (4772) فصل: ويجوز أن يوصي إلى رجلين معا في شيء واحد، ويجعل لكل واحد
~~منهما التصرف منفردا، فيقول: أوصيت إلى كل واحد منكما أن ينفرد بالتصرف.
~~لأنه جعل كل واحد منهما وصيا منفردا، وهذا يقتضي تصرفه على الانفراد. وله
~~أن يوصي إليهما ليتصرفا مجتمعين، وليس لواحد منهما الانفراد بالتصرف؛ ولأنه
~~لم يجعل ذلك إليه، ولم يرض بنظره وحده. وهاتان الصورتان لا أعلم فيهما
~~خلافا. وإن أطلق، فقال: أوصيت إليكما في كذا. فليس لأحدهما الانفراد
~~بالتصرف. وبه قال
# PageV06P243
# مالك، والشافعي. وقال: أبو يوسف: له ذلك؛ لأن الوصية والولاية لا تتبعض،
~~فملك كل واحد منهما الانفراد بها كالأخوين في تزويج أختهما. وقال أبو
~~حنيفة، ومحمد يستحسن على خلاف القياس، فيبيح أن ينفرد كل واحد منهما بسبعة
~~أشياء: كفن الميت، وقضاء دينه، وإنفاذ وصيته، ورد الوديعة بعينها، وشراء ما
~~لا بد للصغير منه من الكسوة والطعام، وقبول الهبة له، والخصومة عن الميت
~~فيما يدعى له أو عليه؛ لأن هذه يشق الاجتماع عليها ويضر تأخيرها، فجاز
~~الانفراد بها. ولنا، أنه شرك بينهما في النظر، فلم يكن لأحدهما الانفراد،
~~كالوكيلين. وما قاله أبو يوسف نقول به، فإنه جعل الولاية إليهما
~~باجتماعهما، فليست متبعضة، كما لو وكل وكيلين، أو صرح للوصيين بأن لا
~~يتصرفا إلا مجتمعين. ثم يبطل ما قاله بهاتين الصورتين، ويبطل ما قاله أبو
~~حنيفة بهما أيضا، وإذا تعذر اجتماعهما، أقام الحاكم أمينا مقام الغائب.
### | [فصل في من تصح الوصية إليه ومن لا تصح]
# (4773) فصل: في من تصح الوصية إليه، ومن لا تصح، تصح الوصية إلى الرجل
~~العاقل المسلم الحر العدل إجماعا. ولا تصح إلى مجنون، ولا طفل، ولا وصية
~~مسلم إلى كافر. بغير خلاف ms3171 نعلمه؛ لأن المجنون والطفل ليسا من أهل التصرف في
~~أموالهما، فلا يليان على غيرهما، والكافر ليس من أهل الولاية على مسلم.
~~وتصح الوصية إلى المرأة في قول أكثر أهل العلم. وروي ذلك عن شريح. وبه قال
~~مالك، والثوري، والأوزاعي، والحسن بن صالح، وإسحاق، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. ولم يجزه عطاء؛ لأنها لا تكون قاضية، فلا تكون وصية،
~~كالمجنون. ولنا، ما روي أن عمر - رضي الله عنه - أوصى إلى حفصة. ولأنها من
~~أهل الشهادة، فأشبهت الرجل، وتخالف القضاء، فإنه يعتبر له الكمال في الخلقة
~~والاجتهاد، بخلاف الوصية. وتصح الوصية إلى الأعمى. وقال أصحاب الشافعي فيه
~~وجه أنه لا تصح الوصية إليه، بناء منهم على أنه لا يصح بيعه ولا شراؤه، فلا
~~يوجد فيه معنى الولاية. وهذا لا يسلم لهم، مع أنه يمكنه التوكيل في ذلك،
~~وهو من أهل الشهادة والولاية في النكاح، والولاية على أولاده الصغار، فصحت
~~الوصية إليه كالبصير. وأما الصبي العاقل، فلا أعلم فيه نصا عن أحمد، فيحتمل
~~أنه لا تصح الوصية إليه؛ لأنه ليس من أهل الشهادة والإقرار، ولا يصح تصرفه
~~إلا بإذن، فلم يكن من أهل الولاية بطريق الأولى. ولأنه مولى عليه، فلا يكون
~~واليا، كالطفل والمجنون. وهذا مذهب الشافعي. وهو الصحيح إن شاء الله. وقال
~~القاضي: قياس المذهب صحة الوصية إليه؛ لأن أحمد قد نص على صحة وكالته. وعلى
~~هذا يعتبر أن يكون قد جاوز العشر. وأما الكافر، فلا تصح وصية مسلم إليه؛
~~لأنه لا يلي
# PageV06P244
# على مسلم، ولأنه ليس من أهل الشهادة ولا العدالة، فلم تصح الوصية إليه،
~~كالمجنون والفاسق. وأما وصية الكافر إليه، فإن لم يكن عدلا في دينه، لم تصح
~~الوصية إليه؛ لأن عدم العدالة في المسلم يمنع صحة الوصية إليه. فمع الكفر
~~أولى. وإن كان عدلا في دينه، ففيه وجهان؛ أحدهما تصح الوصية إليه. وهو قول
~~أصحاب الرأي؛ لأنه يلي بالنسب، فيلي الوصية، كالمسلم. والثاني، لا تصح. وهو
~~قول أبي ثور؛ لأنه فاسق، فلم تصح الوصية إليه، كفاسق المسلمين. ولأصحاب
~~الشافعي ms3172 وجهان كهذين. وأما وصية الكافر إلى المسلم، فتصح إلا أن تكون تركته
~~خمرا أو خنزيرا. وأما العبد، فقال أبو عبد الله بن حامد: تصح الوصية إليه،
~~سواء كان عبد نفسه أو عبد غيره. وبه قال مالك. وقال النخعي، والأوزاعي،
~~وابن شبرمة: تصح الوصية إلى عبد نفسه، ولا تصح إلى عبد غيره. وقال أبو
~~حنيفة: تصح إلى عبد نفسه إذا لم يكن في ورثته رشيد. وقال أبو يوسف، ومحمد،
~~والشافعي: لا تصح الوصية إلى عبد بحال؛ لأنه لا يكون وليا على ابنه بالنسب،
~~فلا يجوز أن يلي الوصية، كالمجنون. ولنا أنه يصح استنابته في الحياة، فصح
~~أن يوصى إليه كالحر. وقياسهم يبطل بالمرأة. والخلاف في المكاتب والمدبر
~~والمعتق بعضه كالخلاف في العبد القن. وقد نص الخرقي على أن الوصية إلى أم
~~ولده جائزة. نص عليه أحمد أيضا؛ لأنها تكون حرة عند نفوذ الوصية من أصل
~~المال. وأما الفاسق، فقد روي عن أحمد ما يدل على أن الوصية إليه لا تصح.
~~وهو قول مالك، والشافعي. وعن أحمد ما يدل على صحة الوصية إليه، فإنه قال،
~~في رواية ابن منصور: إذا كان متهما، لم تخرج من يده. وقال الخرقي: إذا كان
~~الوصي خائنا ضم إليه أمين. وهذا يدل على صحة الوصية إليه، ويضم الحاكم إليه
~~أمينا. وقال أبو حنيفة: تصح الوصية إليه، وينفذ تصرفه، وعلى الحاكم عزله؛
~~لأنه بالغ عاقل، فصحت الوصية إليه، كالعدل، ووجه الأولى أنه لا يجوز إفراده
~~بالوصية، فلم تجز الوصية إليه، كالمجنون. وعلى أبي حنيفة، لا يجوز إقراره
~~على الوصية، فأشبه ما ذكرنا.
# (4774) فصل: ويعتبر وجود هذه الشروط في الوصي حال العقد والموت، في أحد
~~الوجهين، وفي الآخر يعتبر حال الموت حسب، كالوصية له. وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي. ولنا، أنها شروط لعقد، فتعتبر حال وجوده، كسائر العقود. فأما
~~الوصية له، فهي صحيحة وإن كان وارثا، وإنما يعتبر عدم الإرث، وخروجها من
~~الثلث للنفوذ واللزوم، فاعتبرت حالة اللزوم، بخلاف مسألتنا، فإنها شروط
~~لصحة العقد، فاعتبرت حالة العقد، ولا ينفع ms3173 وجودها بعده. وعلى الوجه
# PageV06P245
# الثاني، لو كانت الشروط كلها منتفية، أو بعضها حال العقد، ثم وجدت حالة
~~الموت لصحت الوصية إليه.
### | [فصل قال أوصيت إلى زيد فإن مات فقد أوصيت إلى عمرو]
# (4775) فصل: وإذا قال: أوصيت إلى زيد، فإن مات فقد أوصيت إلى عمرو صح
~~ذلك، رواية واحدة، ويكون كل واحد منهما وصيا، إلا أن عمرا وصي بعد زيد؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في جيش مؤتة: «أميركم زيد، فإن قتل
~~فأميركم جعفر فإن قتل فأميركم عبد الله بن رواحة» . والوصية في معنى
~~التأمير. وإن قال: أوصيت إليك، فإذا كبر ابني كان وصيي. صح؛ لذلك، فإذا كبر
~~ابنه صار وصيه. وعلى هذا لو قال: وصيت لك فان تاب ابني عن فسقه، أو قدم من
~~غيبته، أو صح من مرضه، أو اشتغل بالعلم، أو صالح أمه، أو رشد، فهو وصيي.
~~صحت الوصية إليه، ويصير وصيا عند وجود هذه الشروط.
### | [مسألة الوصية إلى الفاسق]
# (4776) مسألة؛ قال: (وإذا كان الوصي خائنا، جعل معه أمين) ظاهر هذا صحة
~~الوصية إلى الفاسق، ويضم إليه أمين. وكذلك إن كان عدلا فتغيرت حاله إلى
~~الخيانة لم يخرج منها، ويضم إليه أمين. ونقل ابن منصور عن أحمد نحو ذلك.
~~قال: إذا كان الوصي متهما، لم يخرج من يده. ونقل المروذي، عن أحمد، في من
~~أوصى لرجلين ليس أحدهما بموضع للوصية، فقال للآخر: أعطني. لا يعطيه شيئا،
~~ليس هذا بموضع للوصية. فقيل له: أليس المريض قد رضي به؟ فقال: وإن رضي به.
~~فظاهر هذا إبطال الوصية إليه. وحمل القاضي كلام الخرقي وكلام أحمد في
~~إبقائه في الوصية، على أن خيانته طرأت بعد الموت، فأما إن كانت خيانته
~~موجودة حال الوصية إليه، لم تصح؛ لأنه لا يجوز تولية الخائن على يتيم في
~~حياته، فكذلك بعد موته، ولأن الوصية ولاية وأمانة، والفاسق ليس من أهلهما.
~~فعلى هذا إذا كان الوصي فاسقا، فحكمه حكم من لا وصي له، وينظر في ماله
~~الحاكم. وإن طرأ فسقه بعد الوصية، زالت ولايته وأقام ms3174 الحاكم مقامه أمينا.
~~هذا اختيار القاضي. وهو قول الثوري، والشافعي، وإسحاق. وعلى قول الخرقي: لا
~~تزول ولايته ويضم إليه أمين ينظر معه. وروي ذلك عن الحسن، وابن سيرين؛ لأنه
~~أمكن حفظ المال بالأمين، وتحصيل نظر الوصي بإبقائه في الوصية، فيكون جمعا
~~بين الحقين. وإن لم يمكن حفظ المال بالأمين، تعين إزالة يد الفاسق الخائن
~~وقطع تصرفه؛ لأن حفظ المال على اليتيم أولى من رعاية قول الموصي الفاسد.
~~وأما التفريق بين الفسق الطارئ وبين المقارن، فبعيد؛ فإن الشروط تعتبر في
~~الدوام، كاعتبارها
# PageV06P246
# في الابتداء، سيما إذا كانت لمعنى يحتاج إليه في الدوام، ولو لم يكن بد
~~من التفريق، لكان اعتبار العدالة في الدوام أولى، من قبل أن الفسق إذا كان
~~موجودا حال الوصية، فقد رضي به الموصي، مع علمه بحاله، وأوصى إليه راضيا
~~بتصرفه مع فسقه، فيشعر ذلك بأنه علم أن عنده من الشفقة على اليتيم ما يمنعه
~~من التفريط فيه وخيانته في ماله، بخلاف ما إذا طرأ الفسق، فإنه لم يرض به
~~على تلك الحال، والاعتبار برضاه، ألا ترى أنه لو أوصى إلى واحد، جاز له
~~التصرف وحده، ولو وصى إلى اثنين، لم يجز للواحد التصرف.
### | [فصل الوصية للعدل الذي يعجز عن النظر لعلة أو ضعف]
# (4777) فصل: وأما العدل الذي يعجز عن النظر، لعلة أو ضعف، فإن الوصية تصح
~~إليه، ويضم إليه الحاكم أمينا، ولا يزيل يده عن المال، ولا نظره؛ لأن
~~الضعيف أهل للولاية والأمانة، فصحت الوصية إليه. وهكذا إن كان قويا، فحدث
~~فيه ضعف أو علة، ضم الحاكم إليه يدا أخرى، ويكون الأول هو الوصي دون
~~الثاني، وهذا معاون؛ لأن ولاية الحاكم إنما تكون عند عدم الوصي. وهذا قول
~~الشافعي، وأبي يوسف. ولا أعلم لهما مخالفا.
### | [فصل تغيرت حال الوصي بجنون أو كفر أو سفه]
# (4778) فصل: وإذا تغيرت حال الوصي بجنون، أو كفر، أو سفه، زالت ولايته
~~وصار كأنه لم يوص إليه، ويرجع الأمر إلى الحاكم، فيقيم أمينا ناظرا للميت
~~في أمره وأمر أولاده من بعده، كما لو ms3175 لم يخلف وصيا. وإن تغيرت حاله بعد
~~الوصية وقبل الموت، ثم عاد فكان عند الموت جامعا لشروط الوصية، صحت الوصية
~~إليه؛ لأن الشروط موجودة حال العقد والموت، فصحت الوصية، كما لو لم تتغير
~~حاله. ويحتمل أن تبطل؛ لأن كل حالة منها حالة للقبول والرد، فاعتبرت الشروط
~~فيها. فأما إن زالت بعد الموت، فانعزل، ثم عاد، فكمل الشروط، لم تعد وصيته؛
~~لأنها زالت، فلا تعود إلا بعقد جديد.
### | [فصل قبول الوصية وردها في حياة الموصي]
# (4779) فصل: ويصح قبول الوصية وردها في حياة الموصي؛ لأنها إذن في
~~التصرف، فصح قبوله بعد العقد، كالتوكيل، بخلاف الوصية له، فإنها تمليك في
~~وقت، فلم يصح القبول قبل الوقت. ويجوز تأخير القبول إلى ما بعد الموت؛
~~لأنها نوع وصية، فصح قبولها بعد الموت، كالوصية له، ومتى قبل صار وصيا، وله
~~عزل نفسه متى شاء، مع القدرة والعجز، في حياة الموصي وبعد موته، بمشهد منه
~~وفي غيبته. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجوز له ذلك بعد الموت
~~بحال، ولا يجوز في حياته إلا بحضرته؛ لأنه غره ب
# PageV06P247
# التزام وصيته، ومنعه بذلك الإيصاء إلى غيره. وذكر ابن أبي موسى، في "
~~الإرشاد " رواية عن أحمد، ليس له عزل نفسه بعد الموت لذلك. ولنا، أنه متصرف
~~بالإذن، فكان له عزل نفسه، كالوكيل.
### | [فصل الرجل يوصي إلى الرجل ويجعل له دراهم مسماة]
# (4780) فصل: ويجوز أن يجعل للوصي جعلا؛ لأنها بمنزلة الوكالة، والوكالة
~~تجوز بجعل، فكذلك الوصية. وقد نقل إسحاق بن إبراهيم، في الرجل يوصي إلى
~~الرجل، ويجعل له دراهم مسماة، فلا بأس. ومقاسمة الوصي الموصى له جائزة على
~~الورثة؛ لأنه نائب عنهم، ومقاسمته للورثة على الموصى له لا تجوز؛ لأنه ليس
~~بنائب عنه.
### | [فصل أوصى إلى رجل وأذن له أن يوصي إلى من يشاء]
# (4781) فصل: وإذا أوصى إلى رجل، وأذن له أن يوصي إلى من يشاء، نحو أن
~~يقول: أذنت لك أن توصي إلى من شئت، أو كل من أوصيت إليه فقد أوصيت إليه، أو
~~فهو وصي صح، وله ms3176 أن يوصي إلى من شاء؛ لأنه رضي باجتهاده واجتهاد من يراه،
~~فصح، كما لو وصى إليهما معا. وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكي عن الشافعي أنه
~~قال في أحد القولين: ليس له أن يوصي؛ لأنه يلي بتولية، فلا يصح أن يوصي،
~~كالوكيل. ولنا، أنه مأذون له في الإذن في التصرف، فجاز له أن يأذن لغيره،
~~كالوكيل إذا أمر بالتوكيل، والوكيل حجة عليه من الوجه الذي ذكرناه. فأما إن
~~أوصى إليه، وأطلق، ولم يأذن له في الإيصاء ولا نهاه عنه، ففيه روايتان؛
~~إحداهما، له أن يوصي إلى غيره. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والثوري، وأبي
~~يوسف؛ لأن الأب أقامه مقام نفسه فكان له الوصية، كالأب. والثانية، ليس له
~~ذلك. وهو اختيار أبي بكر. ومذهب الشافعي، وإسحاق. وهو الظاهر من مذهب
~~الخرقي؛ لقوله ذلك في الوكيل؛ لأنه يتصرف بتولية، فلم يكن له التفويض،
~~كالوكيل، ويخالف الأب؛ لأنه يلي بغير تولية.
### | [مسألة كانا وصيين فمات أحدهما]
# (4782) مسألة؛ قال: (وإن كانا وصيين، فمات أحدهما، أقيم مقام الميت أمين)
~~وجملة ذلك، أنه يجوز للرجل الوصية إلى اثنين، فمتى أوصى إليهما مطلقا، لم
~~يجز لواحد منهما الانفراد بالتصرف، فإن مات أحدهما، أو جن، أو وجد منه ما
~~يوجب عزله، أقام الحاكم مقامه أمينا؛ لأن الموصي
# PageV06P248
# لم يرض بنظر هذا الباقي منهما وحده. فإن أراد الحاكم رد النظر إلى الباقي
~~منهما، لم يكن له ذلك. وذكر أصحاب الشافعي وجها في جوازه؛ لأن النظر لو كان
~~له لموت الموصي عن غير وصية، كان له رده إلى واحد، كذلك هاهنا، فيكون ناظرا
~~بالوصية من الموصي، والأمانة من جهة الحاكم. ولنا، أن الموصي لم يرض بتصرف
~~هذا وحده، فوجب ضم غيره إليه؛ لأن الوصية مقدمة على نظر الحاكم واجتهاده.
~~وإن تغيرت حالهما جميعا بموت أو غيره، فللحاكم أن ينصب مكانهما. وهل له نصب
~~واحد؟ فيه وجهان؛ أحدهما، له ذلك لأنه لما عدم الوصيان، صار الأمر إلى
~~الحاكم بمنزلة ما لم يوص، ولو لم يوص لاكتفي بواحد، كذا هاهنا. ويفارق ما ms3177
~~إذا كان أحدهما حيا؛ لأن الموصي بين أنه لا يرضى بها وحده، بخلاف ما إذا
~~ماتا معا. والثاني، لا يجوز أن ينصب إلا اثنين؛ لأن الموصي لم يرض بواحد،
~~فلم يقتنع به، كما لو كان أحدهما حيا. فأما إن جعل لكل واحد منهما التصرف
~~منفردا، فمات أحدهما أو خرج من الوصية، لم يكن للحاكم أن يقيم مقامه أمينا؛
~~لأن الباقي منهما له النظر بالوصية، فلا حاجة إلى غيره. وإن ماتا معا، أو
~~خرجا عن الوصية، فللحاكم أن يقيم واحدا يتصرف. وإن تغيرت حال أحد الوصيين
~~تغييرا لا يزيله عن الوصية، كالعجز عنها لضعف أو علة ونحو ذلك، وكانا ممن
~~لكل واحد منهما التصرف منفردا، فليس للحاكم أن يضم إليهما أمينا؛ لأن
~~الباقي منهما يكفي، إلا أن يكون الباقي منهما يعجز عن التصرف وحده؛ لكثرة
~~العمل ونحوه، فله أن يقيم أمينا. وإن كانا ممن ليس لأحدهما التصرف على
~~الانفراد، فعلى الحاكم أن يقيم مقام من ضعف عنها أمينا، يتصرف معه على كل
~~حال، فيصيرون ثلاثة؛ الوصيان والأمين معهما، ولكل واحد منهم التصرف وحده.
### | [فصل اختلف الوصيان عند من يجعل المال منهما]
# (4783) فصل: وإذا اختلف الوصيان عند من يجعل المال منهما، لم يجعل عند
~~واحد منهما، ولم يقسم بينهما، وجعل في مكان تحت أيديهما جميعا؛ لأن الموصي
~~لم يأمن أحدهما على حفظه، ولا التصرف فيه. وقال مالك: يجعل عند أعدلهما.
~~وقال أصحاب الرأي: يقسم بينهما. وهو المنصوص عن الشافعي، إلا أن أصحابه
~~اختلفوا في مراده بكلامه؛ فقال بعضهم: إنما أراد إذا كان كل واحد منهما
~~موصى إليه على الانفراد. وقال بعضهم: بل هو عام فيهما.
# PageV06P249
# ولنا، أن حفظ المال من جملة الموصى به، فلم يجز لأحدهما الانفراد به،
~~كالتصرف. ولأنه لو جاز لكل واحد منهما أن ينفرد بحفظ بعضه، لجاز له أن
~~ينفرد بالتصرف في بعضه.
### | [فصل الدخول في الوصية]
# (4784) فصل: لا بأس بالدخول في الوصية، فإن الصحابة، - رضي الله عنهم -،
~~كان بعضهم يوصي إلى بعض، فيقبلون الوصية، فروي عن أبي عبيدة، ms3178 أنه لما عبر
~~الفرات أوصى إلى عمر. وأوصى إلى الزبير ستة من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ عثمان، وابن مسعود، والمقداد، وعبد الرحمن بن عوف، ومطيع بن
~~الأسود، وآخر. وروي عن ابن عمر أنه كان وصيا لرجل. وفي وصية ابن مسعود: إن
~~حدث بي حادث الموت من مرضي هذا، أن مرجع وصيتي إلى الله سبحانه ثم إلى
~~الزبير بن العوام، وابنه عبد الله. ولأنها وكالة وأمانة، فأشبهت الوديعة
~~والوكالة في الحياة. وقياس مذهب أحمد أن ترك الدخول فيها أولى؛ لما فيها من
~~الخطر، وهو لا يعدل بالسلامة شيئا، ولذلك كان يرى ترك الالتقاط، وترك
~~الإحرام قبل الميقات أفضل، تحريا للسلامة، واجتنابا للخطر. وقد روي حديث
~~يدل على ذلك، وهو ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي ذر:
~~«إني أراك ضعيفا، وإني أحب لك ما أحب لنفسي، فلا تأمرن على اثنين، ولا
~~تولين مال يتيم.» أخرجه مسلم.
### | [فصل مات رجل لا وصي له ولا حاكم في بلده]
# (4785) فصل: فإن مات رجل لا وصي له، ولا حاكم في بلده، فظاهر كلام أحمد،
~~- رحمه الله - أنه يجوز لرجل من المسلمين أن يتولى أمره، ويبيع ما دعت
~~الحاجة إلى بيعه، فإن صالحا نقل عنه، في رجل بأرض غربة، لا قاضي بها، مات
~~وخلف جواري ومالا أترى لرجل من المسلمين بيع ذلك؟ فقال أما المنافع
~~والحيوان، فإن اضطروا إلى بيعه، ولم يكن قاض، فلا بأس، وأما الجواري فأحب
~~إلي أن يتولى بيعهن حاكم من الحكام. وإنما توقف عن بيع الإماء على طريق
~~الاختيار احتياطا؛ لأن بيعهن يتضمن إباحة فرج، وأجاز بيع ذلك؛ لأنه موضع
~~ضرورة.
### | [فصل أوصى إليه بتفريق مال]
# (4786) فصل: وإذا أوصى إليه بتفريق مال، لم يكن له أخذ شيء منه. نص عليه
~~أحمد، فقال: إذا كان في يده مال للمساكين، وأبواب البر، وهو يحتاج إليه،
~~فلا يأكل منه شيئا، إنما أمر بتنفيذه. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو
~~ثور، وأصحاب الرأي: إذا قال الموصي: جعلت لك أن تضع ms3179 ثلثي حيث شئت، أو حيث
~~رأيت. فله أخذه لنفسه وولده. ويحتمل أن يجوز ذلك عندنا؛ لأنه يتناوله لفظ
~~الموصي. ويحتمل أن ينظر إلى قرائن الأحوال، فإن دلت على أنه أراد أخذه منه،
~~مثل أن يكون من جملة المستحقين الذين
# PageV06P250
# يصرف إليهم ذلك، أو عادته الأخذ من مثله، فله الأخذ منه، وإلا فلا.
~~ويحتمل أن له إعطاء ولده وسائر أقاربه إذا كانوا مستحقين دون نفسه؛ لأنه
~~مأمور بالتفريق، وقد فرق في من يستحق، فأشبه ما لو دفع إلى أجنبي. ولنا،
~~أنه تمليك ملكه بالإذن فلا يجوز أن يكون قابلا، كما لو وكله في بيع سلعة،
~~لم يجز له بيعها من نفسه.
### | [فصل وصى إليه بتفريق ثلثه فأبى الورثة إخراج ثلث ما في أيديهم]
# (4787) فصل: وإن وصى إليه بتفريق ثلثه، فأبى الورثة إخراج ثلث ما في
~~أيديهم، فعنه روايتان؛ إحداهما، يخرج الثلث كله مما في يده. نقلها أبو
~~طالب؛ لأن حق الموصى له متعلق بأجزاء التركة، فجاز أن يدفع إليه مما في
~~يده، كما يدفع إلى بعض الورثة. والأخرى، يدفع إليه ثلث ما في يده، ولا
~~يعطيهم شيئا مما في يده حتى يخرجوا ثلث ما في أيديهم. نقلها أبو الحارث؛
~~لأن صاحب الدين إذا كان للمدين في يديه مال، لم يملك استيفاءه مما في يديه،
~~كذا هاهنا. ويمكن حمل الروايتين على اختلاف حالين، فالرواية الأولى محمولة
~~على ما إذا كان المال جنسا واحدا، فللموصي أن يخرج الثلث كله مما في يديه؛
~~لأنه لا فائدة في انتظار إخراجهم مما في أيديهم، مع اتحاد الجنس. والرواية
~~الثانية محمولة على ما إذا كان المال أجناسا، فإن الوصية تتعلق بثلث كل
~~جنس، فليس له أن يخرج عوضا عن ثلث ما في أيديهم مما في يده؛ لأنه معاوضة لا
~~تجوز إلا برضاهم، والله أعلم.
### | [فصل علم الوصي أن على الميت دينا]
# (4788) فصل: إذا علم الوصي أن على الميت دينا، إما بوصية الميت أو غيرها،
~~فقال أحمد: لا يقضيه إلا ببينة. قيل له: فإن كان ابن الميت يصدقه؟ ms3180 قال:
~~يكون ذلك في حصة من أقر بقدر حصته. وقال في من استودع رجلا ألف درهم، وقال:
~~إن أنا مت، فادفعها إلى ابني الكبير. وله ابنان، أو قال: ادفعها إلى أجنبي.
~~فقال: إن دفعها إلى أحد الابنين، ضمن للآخر قدر حصته، وإن دفعها إلى الآخر،
~~ضمن. ولعل هذا من أحمد فيما إذا لم يصدق الورثة الوصي، ولم يقروا، فلا يقبل
~~قوله عليهم، وليس له الدفع بغير إذنهم؛ لأن قوله أقر عندي وأذن لي، إثبات
~~ولاية، فلا يقبل قوله فيه، ولا شهادته؛ لأنه يشهد لنفسه بالولاية. وقد نقل
~~أبو داود، في رجل أوصى أن لفلان علي كذا، ينبغي للوصي أن ينفذه، ولا يحل له
~~إن لم ينفذه. فهذه المسألة محمولة على أن الورثة يصدقون الوصي أو المدعي،
~~أو له بينة بذلك، جمعا بين الروايتين، وموافقة للدليل. قيل لأحمد: فإن علم
~~الموصى إليه لرجل حقا على الميت، فجاء الغريم يطالب الوصي،
# PageV06P251
# وقدمه إلى القاضي ليستحلفه أن مالي في يديك حق. فقال: لا يحلف. ويعلم
~~القاضي بالقضية، فإن أعطاه القاضي فهو أعلم. فإن ادعى رجل دينا على الميت،
~~وأقام به بينة، فهل يجوز للوصي قبولها، وقضاء، الدين بها، من غير حضور
~~حاكم؟ فكلام أحمد يدل على روايتين؛ إحداهما، قال: لا يجوز الدفع إليه
~~بدعواه، إلا أن تقوم البينة. فظاهر هذا أنه جوز الدفع بالبينة من غير حكم
~~حاكم؛ لأن البينة له حجة، وقال في موضع أخر: إلا أن يثبت بينة عند الحاكم
~~بذلك، فأما إن صدقهم الورثة على ذلك. قبل؛ لأنه إقرار منهم على أنفسهم.
### | [مسألة أعتق في مرضه أو بعد موته عبدين لا يملك غيرهما]
# (4789) مسألة؛ قال: (ومن أعتق في مرضه، أو بعد موته، عبدين، لا يملك
~~غيرهما، وقيمة أحدهما مائتان، والآخر ثلاثمائة، فلم يجز الورثة، أقرع
~~بينهما، فإن وقعت القرعة على الذي قيمته مائتان، عتق منه خمسة أسداسه، وهو
~~ثلث الجميع. وإن وقعت على الآخر، عتق منه خمسة أتساعه؛ لأن جميع ملك الميت
~~خمسمائة درهم، وهو قيمة العبدين، فضرب في ثلاثة، ms3181 فأخذ ثلثه خمسمائة فأما إن
~~وقعت القرعة على الذي قيمته مائتان، ضربناه في ثلاثة، فصيرناه ستمائة، فصار
~~العتق منه خمسة أسداسه. وكذلك يفعل في الآخر إذا وقعت عليه القرعة. وكل شيء
~~يأتي من هذا الباب فسبيله أن يضرب في ثلاثة، ليخرج بلا كسر) هذه المسألة
~~دالة على أحكام أربعة؛ منها أن حكم العتق في مرض الموت حكم الوصية، لا يجوز
~~منه إلا ثلث المال، إلا أن يجيزه الورثة. وهذا قول جمهور الفقهاء.، وحكي عن
~~مسروق، في من أعتق عبده في مرض موته، ولا مال له غيره: أجيزه برمته، شيء
~~جعله لله لا أرده. وهذا قول شاذ يخالف الأثر والنظر، فإنه قد صح «عن عمران
~~بن حصين، أن رجلا من الأنصار أعتق ستة أعبد عند موته، لم يكن له مال غيرهم،
~~فدعا بهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فأقرع بينهم، فأعتق اثنين، وأرق
~~أربعة. وقال له قولا شديدا.» رواه مسلم، وأبو داود. ولأنه تبرع في مرض موته
~~فأشبه سائر العطايا والصدقات. الثاني، أن العتق إذا كان في أكثر من واحد،
~~ولم يحملهم الثلث، كملنا الثلث في واحد بالقرعة، وإن كانوا جماعة كملنا
~~العتق في بعضهم بالقرعة، بدليل حديث عمران بن حصين المذكور. الثالث، أنه
~~إذا لم يخرج من الثلث إلا جزء من عبد، عتق ذلك الجزء خاصة، ورق باقيه، على
~~ما سنذكره في العتق، إن شاء الله تعالى. الرابع، إثبات القرعة ومشروعيتها؛
~~بدليل حديث عمران، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في الأعبد الذين أقرع
~~بينهم. فأما كيفية تكميل العتق، فإن العبيد إن تساوت قيمتهم، وكان لهم ثلث
~~صحيح،
# PageV06P252
# كستة أعبد، قيمة كل اثنين منهم ثلث المال، جعلنا كل اثنين منهم ثلثا،
~~وأقرعنا بينهم بسهم حرية، وسهمي رق كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فاللذان يقع لهما سهم الحرية يعتقان، ويرق الآخرون. وإن كان فيهم كسر،
~~كمسألة الخرقي، أقرعت بين العبدين، فأيهما وقعت عليه قرعة الحرية، ضربت
~~قيمته في ثلاثة أسهم، فمهما بلغ نسبت إليه قيمة العبدين جميعا، فمهما خرج ms3182
~~بالنسبة، فهو القدر الذي يعتق منه. فقي هذه المسألة، إذا وقعت القرعة على
~~الذي قيمته مائتان، ضربتهما في ثلاثة، صارت ستمائة، ونسبت منها قيمة
~~العبدين معا، وهي خمسمائة، تجدها خمسة أسداسها، فيعتق منه خمسة أسداسه. وإن
~~وقعت على الآخر، عتق خمسة أتساعه. وتمام شرح ذلك يأتي في باب العتق، إن شاء
~~الله تعالى.
### | [مسألة الوصية بغير معين]
# (4790) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى بعبد من عبيده لرجل، ولم يسم العبد، كان
~~له أحدهم بالقرعة، إذا كان يخرج من الثلث، وإلا ملك منه بقدر الثلث) وجملة
~~ذلك، أن الوصية بغير معين، كعبد من عبيده، وشاة من غنمه، تصح. وقد ذكرنا أن
~~الوصية بالمجهول تصح فيما مضى. وبه يقول مالك، والشافعي، وإسحاق. واختلفت
~~الرواية فيما يستحقه الموصى له، فروي أنه يستحق أحدهم بالقرعة، ويشبه أن
~~يكون قول إسحاق. ونقل ابن منصور، أنه يعطى أحسنهم. يعني يعطيه الورثة ما
~~أحبوا من العبيد. وهو قول الشافعي. وقال مالك قولا يقتضي أنه إذا أوصى
~~بعبد، وله ثلاثة أعبد، فله ثلثهم. وإن كانوا أربعة فله ربعهم، فإنه قال:
~~إذا أوصى بعشر من إبله، وهي مائة، يعطى عشرها، والنخل، والرقيق، والدواب
~~على ذلك. والصحيح أنه يعطى عشرة بالعدد؛ لأنه الذي تناوله لفظه، ولفظه هو
~~المقتضي، فلا يعدل عنه، ولكن يعطى واحدا بالقرعة؛ لأنه يستحق واحدا غير
~~معين، فليس واحد بأولى من واحد، فوجب المصير إلى القرعة، كما لو أعتق واحدا
~~منهم. وعلى ما نقل ابن منصور، يعطيه الورثة من عبيده ما شاءوا، من صحيح أو
~~معيب جيد أو رديء؛ لأنه يتناوله اسم العبد فأجزأ، كما لو وصى له بعبد ولم
~~يضفه إلى عبيده. وإن لم يكن له إلا عبد واحد. تعينت الوصية فيه، وكذلك إن
~~كان له عبيد فماتوا كلهم إلا واحدا، تعينت الوصية فيه، لتعذر تسليم الباقي.
~~وإن تلف رقيقه جميعهم قبل موت الموصي، أو قتلوا، بطلت الوصية؛ لأنها إنما
~~تلزم بالموت، ولا رقيق له حينئذ. وإن تلفوا بعد موته بغير تفريط من الورثة،
~~بطلت الوصية؛ لأن التركة ms3183 عند الورثة غير مضمونة؛ لأنها حصلت في أيديهم بغير
~~فعلهم. وإن قتلهم قاتل، فللموصى له قيمة أحدهم، مبنيا على الروايتين في من
~~يستحقه منهم في الحياة. ولو قال: أوصيت لك بعبد من عبيدي. ولا عبيد له، لم
~~تصح الوصية؛ لأنه أوصى له بلا شيء، فهو كما لو قال: أوصيت لك بما في
# PageV06P253
# كيسي. ولا شيء فيه، أو بداري. ولا دار له، فإن اشترى قبل موته عبيدا،
~~احتمل أن لا تصح الوصية؛ لأنها وقعت باطلة، فلم تصح. كما لو قال: أوصيت لك
~~بما في كيسي. ولا شيء فيه، ثم جعل في كيسه شيئا. ولأن الوصية تقتضي عبدا من
~~الموجودين له حال الوصية. ويحتمل أن تصح، كما لو وصى له بألف لا يملكه، ثم
~~ملكه، أو وصى له بثلث عبيده، ثم ملك عبيدا آخرين. وقد روى ابن منصور، عن
~~أحمد، في رجل قال في مرضه: اعطوا فلانا من كيسي مائة درهم. فلم يوجد في
~~كيسه شيء. يعطى مائة درهم. فلم تبطل الوصية؛ لأنه قصد إعطاءه مائة درهم،
~~وظنها في الكيس، فإذا لم تكن في الكيس، أعطي من غيره. فكذلك يخرج في الوصية
~~بعبد من عبيده، إذا لم يكن له عبيد، أن يشتري له من تركته عبد، ويعطى إياه.
### | [فصل وصى الرجل بعبد صحت الوصية ويشترى له عبد]
# (4791) فصل: وإن وصى الرجل بعبد، صحت الوصية، ويشترى له عبد أي عبد كان.
~~وإن كان له عبيد، أعطاه الورثة ما شاءوا، ولا قرعة هاهنا؛ لأنه لم يضف
~~الرقيق إلى نفسه، ولا جعله واحدا من عدد محصور، فلم يستحق الموصى له أكثر
~~من أقل من يسمى عبدا، كما لو أقر له بعبد. قال القاضي: ولهم أن يعطوه ما
~~شاءوا من ذكر أو أنثى. والصحيح عندي أنه لا يستحق إلا ذكرا؛ فإن الله تعالى
~~فرق بين العبيد والإماء، بقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم وإمائكم} [النور: 32] . والمعطوف يغاير المعطوف عليه ظاهرا. ولأنه
~~في العرف كذلك، فإنه لا يفهم من إطلاق اسم العبد إلا الذكر. ولو ms3184 وكله في
~~شراء عبد، لم يكن له شراء أمة، فلا تنصرف وصيته إلا إلى الذكر. وإن وصى له
~~بأمة أو جارية، لم يكن له إلا أنثى، وليس له أن يعطيه خنثى مشكلا؛ لأنه لا
~~يعلم كونه ذكرا ولا أنثى. وإن وصى له بواحد من رقيقه، أو برأس مما ملكت
~~يمينه، دخل في وصيته الذكر والأنثى والخنثى.
### | [فصل وصى له بشاة من غنمه]
# (4792) فصل: وإن وصى له بشاة من غنمه، فالحكم فيها كالحكم في الوصية بعبد
~~من عبيده، ويقع هذا الاسم على الضأن والمعز. قال أصحابنا: يتناول الصغيرة
~~والكبيرة، والذكر والأنثى؛ لأن الشاة اسم يتناول جميع ذلك؛ بدليل قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «في أربعين شاة شاة.» يريد الذكور والإناث،
~~والصغار والكبار. وعندي أنه لا يتناول إلا أنثى كبيرة، إلا أن يكون في بلد
~~عرفهم يتناول ذلك، فأما من لا يتناول عرفهم إلا الإناث، فإن وصيته لا
~~تتناول إلا ما يسمى في عرفهم؛ لأن ظاهر حاله إرادة ما يتعارفونه.
# PageV06P254
# وإن وصى بكبش، لم يتناول إلا الذكر الكبير من الضأن. والتيس لا يقع إلا
~~على الذكر الكبير من المعز. وإن وصى بعشرة من الغنم، يتناول عشرة من الذكور
~~والإناث، والصغار والكبار.
### | [فصل إن وصى بجمل لم يكن إلا ذكرا]
# (4793) فصل: وإن وصى بجمل، لم يكن إلا ذكرا. وإن وصى بناقة، لم تكن إلا
~~أنثى. وإن قال: عشرة من إبل، وقع على الذكر والأنثى جميعا. ويحتمل أنه إن
~~قال: عشرة بالهاء، فهو للذكور، وإن قال عشر، فهو للإناث، وكذلك في الغنم؛
~~لأن العدد في العشرة إلى الثلاثة للمذكر بالهاء، وللمؤنث بغيرها، قال الله
~~تعالى: {سخرها عليهم سبع ليال وثمانية أيام} [الحاقة: 7] . وإن قال: أعطوه
~~بعيرا. ففيه وجهان؛ أحدهما، هو للذكر وحده؛ لأنه في العرف اسم له وحده.
~~والثاني، هو للذكر والأنثى؛ لأنه في لسان العرب يتناولهما جميعا. تقول
~~العرب: حلبت البعير. تريد الناقة، فالجمل في لسانهم كالرجل من بني آدم،
~~والناقة كالمرأة، والبكرة كالفتاة. وكذلك القلوص والبعير كالإنسان.
### | [فصل وصى بدابة فماذا ms3185 تكون]
# (4794) فصل: وإن وصى له بثور فهو ذكر. وإن وصى ببقرة، فهي أنثى. وإن وصى
~~بدابة، فهي واحدة من الخيل والبغال والحمير، يتناول الذكر والأنثى؛ لأن
~~الاسم في العرف يقع على جميع ذلك. وإن قرن به ما يصرفه إلى أحدهما، مثل إن
~~قال: دابة يقاتل عليها، أو يسهم لها. انصرف إلى الخيل. وإن قال: دابة ينتفع
~~بظهرها ونسلها، خرج منه البغال؛ لأنه لا نسل لها، وخرج منه الذكور كذلك.
~~وإن وصى له بحمار، فهو ذكر. وإن وصى بأتان، فهي أنثى. وفي جميع ذلك، إذا
~~كان له أعداد من جنس ما وصى له به، فعلى قول الخرقي، يكون له ذلك بالقرعة،
~~وعلى رواية ابن منصور، يعطه الورثة ما شاءوا، ولا يستحق، للدابة سرجا، ولا
~~للبعير رحلا، إلا أن يذكره في الوصية.
### | [فصل أوصى بكلب يباح اقتناؤه]
# (4795) فصل: وإن أوصى بكلب يباح اقتناؤه، صحت الوصية؛ لأن فيه نفعا
~~مباحا، وتقر اليد عليه، والوصية تبرع، فتصح في المال، وفي غير المال، من
~~الحقوق، ولأنه تصح هبته، فتصح الوصية به، كالمال. وإن كان مما لا يباح
~~اقتناؤه، لم تصح الوصية به، سواء قال: كلبا من كلابي، أو قال من مالي؛ لأنه
~~لا يصح
# PageV06P255
# ابتياع الكلب؛ لأنه لا قيمة له، بخلاف الشاة. فإن كان له كلب ولا مال له
~~سواه، فله ثلثه. وإن كان له مال سواه، فقد قيل: للموصى له جميع الكلب وإن
~~قل المال؛ لأن قليل المال خير من الكلب؛ لكونه لا قيمة له. وقيل: للموصى له
~~به ثلثه. وإن كثر المال؛ لأن موضوع الوصية على أن يسلم ثلثا التركة للورثة،
~~وليس في التركة شيء من جنس الموصى به. وإن وصى لرجل بكلابه، ولآخر بثلث
~~ماله، فللموصى له بالثلث الثلث وللموصى له بالكلاب ثلثها، وجها واحدا؛ لأن
~~ما حصل للورثة من ثلثي المال قد جازت الوصية فيما يقابله من حق الموصى له،
~~وهو الثلث، فلا يحسب عليهم في حق الكلاب. ولو وصى بثلث ماله، ولم يوصي
~~بالكلاب، دفع إليه ثلث المال، ولم يحتسب ms3186 بالكلاب على الورثة؛ لأنها ليست
~~بمال. وإذا قسمت الكلاب بين الوارث والموصى له، أو بين اثنين موصى لهما
~~بها، قسمت على عددها؛ لأنها لا قيمة لها، فإن تشاحوا في بعضها، فينبغي أن
~~يقرع بينهم فيه. وإن وصى له بكلب، وللموصي كلاب يباح اتخاذها، ككلاب الصيد
~~والماشية والحرث، فله واحد منها بالقرعة، أو ما أحب الورثة، على الرواية
~~الأخرى. وإن كان له كلب يباح اتخاذه، وكلب للهراش، فله الكلب المباح. ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل كله كنحو مما ذكرنا، إلا أنه يجعل للموصى له بكلب ما
~~أحب الورثة دفعه إليه. ولا تصح الوصية بكلب الهراش، ولا كلب غير الكلاب
~~الثلاثة. وفي الوصية بالجرو الصغير وجهان، بناء على جواز تربيته للصيد أو
~~للماشية. وقد سبق ذكر ذلك. ولا تصح الوصية بخنزير، ولا بشيء من السباع التي
~~لا تصلح للاصطياد كالأسد، والنمر، والذئب؛ لأنها لا منفعة فيها، ولا تصح
~~بشيء لا منفعة فيه من غيرها.
### | [فصل وصى له بطبل حرب]
# (4796) فصل: وإن وصى له بطبل حرب، صحت الوصية به؛ لأن فيه منفعة مباحة.
~~وإن كان بطبل لهو، لم تصح؛ لعدم المنفعة المباحة به. وإن كان مع ذلك إذا
~~فصل صلح للحرب لم تصح الوصية به أيضا؛ لأن منفعته في الحال معدومة. فإن كان
~~يصلح لهما جميعا، صحت الوصية به؛ لأن المنفعة قائمة به. وإن وصى له بطبل،
~~وأطلق، وله طبلان، تصح الوصية بأحدهما دون الآخر، انصرفت الوصية إلى ما تصح
~~الوصية به. وإن كان له طبول تصح الوصية بجميعها، فله أخذها بالقرعة، أو ما
~~شاء الورثة، على اختلاف الروايتين. وإن وصى بدف، صحت الوصية به؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «أعلنوا النكاح، واضربوا عليه بالدف.»
# PageV06P256
# ولا تصح الوصية بمزمار، ولا طنبور، ولا عود من عيدان اللهو؛ لأنها محرمة،
~~سواء كانت فيه الأوتار أو لم تكن؛ لأنه مهيأ لفعل المعصية دون غيرها، فأشبه
~~ما لو كانت فيه الأوتار.
### | [فصل أوصى له بقوس]
# (4797) فصل: ولو أوصى له بقوس، صحت الوصية، فإن فيه منفعة ms3187 مباحة، سواء
~~كان قوس نشاب، وهو الفارسي، أو نبل وهو العربي، أو قوس يمجرى، أو قوس
~~زنبور، أو جوخ، أو ندف أو بندق. فإن لم يكن له إلا قوس واحد من هذه القسي،
~~تعينت الوصية فيه. وإن كانت له هذه جميعها، وكان في لفظه أو حاله قرينة
~~تصرف إلى أحدها، انصرف إليه، مثل أن يقول: قوسا يندف به، أو يتعيش به، أو
~~ما أشبه ذلك، فهذا يصرفه إلى قوس الندف. وإن قال: يغزو به. خرج منه قوس
~~الندف، والبندق. وإن كان الموصى له ندافا لا عادة له بالرمي، أو بندقانيا
~~لا عادة له بالرمي بشيء سواه، أو يرمي بقوس غيره لا يرمي بسواه، انصرفت
~~الوصية إلى القوس الذي يستعمله عادة؛ لأن ظاهر حال الموصي أنه قصد نفعه بما
~~جرت عادته بالانتفاع به. وإن انتفت القرائن، فاختار أبو الخطاب، أن له
~~واحدا من جميعها بالقرعة، أو ما يختاره الورثة؛ لأن اللفظ يتناول جميعها.
~~والصحيح أن وصيته لا تتناول قوس الندف، ولا البندق، ولا العربية في بلد لا
~~عادة لهم بالرمي بها. وهذا مذهب الشافعي، إلا أنه لم يذكر العربية، ويكون
~~له واحد مما عدا هذه؛ لأن هذه لا يطلق عليها اسم القوس في العادة بين غير
~~أهلها حتى يصفها، فيقول: قوس القطن، أو الندف، أو قوس البندق. وأما العربية
~~فلا يتعارفها غير طائفة من العرب، فلا يخطر ببال الموصي غالبا. ويعطى القوس
~~معمولة؛ لأنها لا تسمى قوسا إلا كذلك. ولا يستحق وترها؛ لأن الاسم يقع
~~عليها دونه. وفيه وجه آخر، أنه يعطاها بوترها؛ لأنها لا ينتفع بها إلا به،
~~فكان كجزء من أجزائها.
### | [فصل وصى له بعود وله عود لهو وغيره]
# (4798) فصل: وإن وصى له بعود، وله عود لهو وغيره، لم تصح الوصية؛ لأن
~~إطلاقها ينصرف إلى عود اللهو، ولا تصح الوصية به لعدم النفع المباح فيه.
~~وإن لم يكن له إلا عيدان قسي، أو عود يتبحر به، أو غيره من العيدان
~~المباحة، صحت الوصية، وانصرفت إليها؛ لعدم غيرها، وتعينها مع ms3188 إباحتها. وإن
~~وصى له بجرة فيها خمر، صحت الوصية بالجرة، وبطلت في الخمر؛ لأن في الجرة
~~نفعا مباحا، والخمر لا نفع فيه مباح،
# PageV06P257
# فصحت الوصية بما فيه المنفعة المباحة، كما لو وصى له بخمر وخل. وإن وصى
~~له بخمر في جرة لم تصح؛ لأن الذي أضاف الوصية إليه الخمر، ولا تصح الوصية
~~به.
### | [مسألة الموصى به إذا تلف قبل موت الموصي أو بعده]
# (4799) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى له بشيء بعينه، فتلف بعد موت الموصي، لم
~~يكن للموصى له شيء. وإن تلف المال كله إلا الموصى به، فهو للموصى له) أجمع
~~أهل العلم ممن علمنا قوله، على أن الموصى به إذا تلف قبل موت الموصي أو
~~بعده، فلا شيء للموصى له. كذلك حكاه ابن المنذر، فقال: أجمع من أحفظ عنه من
~~أهل العلم، على أن الرجل إذا أوصي له بشيء، فهلك ذلك الشيء، أن لا شيء له
~~في سائر مال الميت، وذلك لأن الموصى له إنما يستحق بالوصية لا غير، وقد
~~تعلقت بمعين، وقد ذهب، فذهب حقه، كما لو تلف في يده، والتركة في يد الورثة
~~غير مضمونة عليهم؛ لأنها حصلت في أيديهم بغير فعلهم، ولا تفريطهم، فلم
~~يضمنوا شيئا. وإن تلف المال كله سواه فهو للموصى له؛ لأن حق الورثة لم
~~يتعلق به لتعيينه للموصى له، وذلك يملك أخذه بغير رضاهم وإذنهم، فكان حقه
~~فيه دون سائر المال، وحقوقهم في سائر المال دونه، فأيهما تلف حقه لم يشارك
~~الآخر في حقه، كما لو كان التلف بعد أن أخذه الموصى له وقبضه، وكالورثة إذا
~~اقتسموا، ثم تلف نصيب أحدهم. قال أحمد، في من خلف مائتي دينار وعبدا قيمته
~~مائة، ووصى لرجل بالعبد، فسرقت الدنانير بعد الموت: فالعبد للموصى له به.
### | [فصل وصى له بمعين فاستحق بعضه أو هلك]
# فصل: وإن وصى له بمعين، فاستحق بعضه أو هلك، فله ما بقي منه، إن حمله
~~الثلث، وإن وصى له بثلث عبد أو ثلث دار، فاستحق الثلثان منه، فالثلث الباقي
~~للموصى له. وهو قول ms3189 الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن الباقي كله موصى به، وقد
~~خرج من الثلث، فاستحقه الموصى له، كما لو كان شيئا معينا. وإن وصى له بثلث
~~ثلاثة أعبد، فهلك عبدان، أو استحقا، فليس له إلا ثلث الباقي. وبه قال
~~الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه لم يوص له من الباقي بأكثر من ثلاثة، وقد شرك
~~بينه وبين ورثته في استحقاقه.
### | [مسألة أوصى له بشيء فلم يأخذه زمانا]
# (4801) مسألة؛ قال: (ومن أوصى له بشيء فلم يأخذه زمانا، قوم وقت الموت،
~~لا وقت الأخذ) وجملته أن الاعتبار في قيمة الموصى به وخروجها من الثلث، أو
~~عدم خروجها، بحالة الموت؛ لأنها حال لزوم الوصية، فتعتبر قيمة المال فيها.
~~وهو قول الشافعي، وأصحاب الرأي. ولا أعلم فيه خلافا. فينظر؛ فإن كان الموصى
~~به وقت الموت ثلث التركة، أو دونه، نفذت الوصية، واستحقه الموصى له
# PageV06P258
# كله. فإن زادت قيمته حتى صار معادلا لسائر المال، أو أكثر منه، أو هلك
~~المال كله سواه، فهو للموصى له، لا شيء للورثة فيه. فإن كان حين الموت
~~زائدا عن الثلث، فللموصى له منه قدر ثلث المال. فإن كان نصف المال، فللموصى
~~له ثلثاه. وإن كان ثلثيه، فللموصى له نصفه. وإن كان نصف المال وثلثه،
~~فللموصى له خمساه. فإن نقص بعد ذلك أو زاد، أو نقص سائر المال أو زاد، فليس
~~للموصى له سوى ما كان له حين الموت. فلو وصى بعبد قيمته مائة، وله مائتان،
~~فزادت قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائتين، فهو للموصى له كله. وإن كانت
~~قيمته حين الموت مائتين، للموصى له ثلثاه؛ لأنهما ثلث المال. فإن نقصت
~~قيمته بعد الموت حتى صار يساوي مائة لم يزد حق الموصى له عن ثلثه شيئا، إلا
~~أن يجيز الورثة. وإن كانت قيمته أربعمائة، فللموصى له نصفه، لا يزاد حقه عن
~~ذلك، سواء نقص العبد أو زاد. أو نقص المال أو زاد.
### | [فصل العطايا في مرضه هل تأخذ حكم الوصية]
# (4802) فصل: والعطايا في مرضه يعتبر خروجها من الثلث حين الموت. نقل صالح
~~بن ms3190 أحمد عن أبيه، في من له ألف درهم، وعبد قيمته ألف، فأعتق العبد في مرض
~~موته، وأنفق الدراهم: عتق من العبد ثلثه. فاعتبر ماله حين الموت من العبد
~~لا فيما قبله، فلما لم يكن له حين الموت إلا العبد، لم يعتق منه إلا ثلثه،
~~ولو لم يتلف الألف، لعتق منه ثلثاه. ولو زاد ماله قبل موته حتى بلغ ألفين،
~~لعتق العبد كله لخروجه من الثلث. وإن كسب العبد شيئا، كان كسبه بينه وبين
~~الورثة، على قدر ما فيه من الحرية والرق، ويدخله الدور. وقد ذكرنا ذلك فيما
~~مضى. وإن تلف من التركة شيء بفعل مضمون على الورثة، حسب عليهم من التركة.
### | [فصل وصى بمعين حاضر وسائر ماله دين أو غائب]
# (4803) فصل: وإن وصى بمعين حاضر، وسائر ماله دين أو غائب، فليس للوصي أخذ
~~المعين قبل قدوم الغائب أو استيفاء الدين؛ لأنه ربما تلف، فلا تنفذ الوصية
~~في المعين كله. وظاهر كلام الخرقي أن للوصي ثلث المعين. ذكره في المدبر.
~~وقيل: لا يدفع إليه شيء؛ لأن الورثة شركاؤه في التركة، فلا يحصل له شيء ما
~~لم يحصل للورثة مثله، ولم يحصل لهم شيء. وهذا وجه لأصحاب الشافعي. والصحيح
~~أن له الثلث؛ لأن حقه فيه مستقر، فوجب تسليمه إليه، لعدم الفائدة في وقفه،
~~كما لو لم يخلف غير المعين. ولأنه لو تلف سائر المال، لوجب تسليم ثلث
~~المعين إلى الوصي، وليس تلف المال سببا لاستحقاق الوصية وتسليمها، ولا يمنع
~~نفوذ الوصية في الثلث المستقر، وإن لم ينتفع الورثة بشيء، كما لو أبرأ
~~معسرا من دين عليه. وقال مالك: يخير الورثة بين دفع العين الموصى بها، وبين
~~جعل وصيته بثلث المال؛ لأن الموصي كان
# PageV06P259
# له أن يوصي بثلث ماله، فعدل إلى المعين. وليس له ذلك؛ لأنه يؤدي إلى أن
~~يأخذ الموصى له المعين، فينفرد بالتركة على تقدير تلف الباقي قبل وصوله إلى
~~الورثة، فيقال للورثة: إن رضيتم بذلك، وإلا فعودوا إلى ما كان له أن يوصي
~~به، وهو الثلث. ولنا، أنه أوصى بما ms3191 لا يزيد على الثلث لأجنبي، فوقع لازما،
~~كما لو وصى له بمشاع. وما قاله لا يصح؛ لأن جعل حقه في قدر الثلث إشاعة،
~~وإبطال لما عينه، فلا يجوز إسقاط ما عينه الموصي للموصى له، ونقل حقه إلى
~~ما لم يوص به، كما لو وصى له بمشاع، لم يجز نقله إلى معين، وكما لو كان
~~المال كله حاضرا أو غائبا. إذا ثبت هذا، فإن للموصى له ثلث المعين الحاضر،
~~وكلما اقتضي من دينه شيء أو حضر من الغائب شيء فللموصى له بقدر ثلثه من
~~الموصى به، كذلك حتى يكمل للموصى له الثلث، أو يأخذ المعين كله. فلو خلف
~~تسعة عينا، وعشرين دينا وابنا، ووصى بالتسعة لرجل، فللوصي ثلثها ثلاثة،
~~وكلما اقتضي من الدين شيء فللوصي ثلثه، فإذا اقتضي ثلثه فله من التسعة
~~واحد، حتى يقتضي ثمانية عشر، فيكمل له التسعة. وإن جحد الغريم، أو مات، أو
~~يئس من استيفاء الدين، أخذ الورثة الستة الباقية من العين. ولو كان الدين
~~تسعة، فإن الابن يأخذ ثلث العين، ويأخذ الوصي ثلثها، ويبقى ثلثها موقوفا،
~~كلما استوفي من الدين شيء فللوصي من العين قدر ثلثه، فإذا استوفي الدين
~~كله، كمل للموصى له ستة، وهي ثلث الجميع. وإن كانت الوصية بنصف العين، أخذ
~~الوصي ثلثها، وأخذ الابن نصفها، وبقي سدسها موقوفا، فمتى اقتضى من الدين
~~مثليه، كملت الوصية.
### | [فصل كان الدين مثل العين فوصى لرجل بثلثه]
# (4804) فصل: فإن كان الدين مثل العين، فوصى لرجل بثلثه، فلا شيء له قبل
~~استيفاء الوصية، فكلما اقتضي منه شيء فله ثلثه، وللابن ثلثاه. وهذا أحد
~~قولي الشافعي. وقال في الآخر: هو أحق بما يخرج من الدين حتى يستوفي وصيته.
~~وهذا قول أهل العراق؛ لأن ذلك يخرج من ثلث المال الحاضر. ولنا، أن الورثة
~~شركاؤه في الدين، وليس معهم شركة في العين، فلا يختص بما خرج منه دونهم،
~~كما لو كان شريكه في الدين وصيا آخر، أو كما لو وصى لرجل بالعين، وله ولآخر
~~بالدين، فإن المنفرد بوصية الدين لا يختص ms3192 بما خرج منه له دون صاحبه، كذا
~~هاهنا.
### | [فصل وصى لرجل بثلث ماله وله مائتان دينا وعبد يساوي مائة ووصى لآخر بثلث العبد]
# (4805) فصل: ولو وصى لرجل بثلث ماله، وله مائتان دينا، وعبد يساوي مائة،
~~ووصى لآخر بثلث العبد، اقتسما ثلث العبد نصفين، وكلما اقتضي من الدين شيء،
~~فللموصى له بثلث المال ربعه، وله وللآخر من العبد بقدر ربع ما استوفي
~~بينهما نصفين. فإذا استوفي الدين كله كمل للوصيين نصف العبد. ولصاحب الثلث
~~ربع المائتين
# PageV06P260
# وذلك هو ثلث المال. وإن استوفي الدين قبل القسمة قسما بينهما كذلك،
~~للموصى له بالثلث ربع المائتين وربع العبد، وللموصى له بثلث العبد، ربعه؛
~~لأن الوصيتين أربعة أتساع المال، والجائز منهما ثلث المال، وهو ثلاثة
~~أتساع، وذلك ثلاثة أرباع وصيتهما، فرددنا كل واحد منهما إلى ثلاثة أرباع
~~وصيته، وهي ربع المال كله لصاحب ثلثه، وربع العبد لصاحب ثلثه. وفي المسألة
~~أقوال سوى ما قلناه، تركناها لطولها، وهذا أسدها، إن شاء الله؛ ألا أننا
~~أدخلنا النقص على كل واحد منهما بقدر ما له في الوصية، وكملنا لهما الثلث،
~~وإن أجيز لهما أخذ كل واحد منهما ما بقي من وصيته، وهو ربعها، فيكمل ثلث
~~المال لصاحبه، وثلث العبد للآخر.
### | [فصل خلف ابنين وترك عشرة عينا وعشرة دينا على أحد ابنيه وهو معسر ووصى لأجنبي بثلث ماله]
# (4806) فصل: وإن خلف ابنين، وترك عشرة عينا، وعشرة دينا على أحد ابنيه،
~~وهو معسر، ووصى لأجنبي بثلث ماله، فإن الوصي والابن الذي لا دين عليه
~~يقتسمان العشرة العين نصفين، ويسقط عن المدين ثلثا دينه، ويبقى لهما عليه
~~ثلثه، فإن كانت الوصية بالربع، قسمت العشرة العين بينهما أخماسا، للموصي
~~خمساها أربعة، وللابن ستة، وسقط عن المدين ثلاثة أرباع دينه، وبقي عليه
~~ربعه، فإذا استوفى قسم بينهما أخماسا، كما قسم العين؛ لأن الوصية بالربع،
~~وهو ثمنان، ويبقى ستة أثمان، لكل ابن ثلاثة أثمان، فصار نصيب الوصي والابن
~~الذي لا دين عليه خمسة أثمان، للابن ثلاثة، وللوصي سهمان، فلذلك قسمنا
~~العين وما حصل لهما ms3193 من الدين بينهما أخماسا، وسقط عن المدين ثلاثة أرباع ما
~~عليه؛ لأن له ثلاثة أثمان، وهي ثلاثة أرباع النصف الذي عليه.
### | [فصل نماء العين الموصى بها]
# (4807) فصل: ونماء العين الموصى بها إن كان متصلا كالسمن، وتعليم صنعه،
~~فهو تابع للعين، ويكون للموصى له إذا احتمله الثلث. وإن كان منفصلا، كالولد
~~والثمرة في حياة الموصي، فهو له، يصير إلى ورثته؛ لأنه ملكه. وما حدث بعد
~~الموت وقبل القبول، فينبني على الملك في الموصى له. والصحيح أنه للورثة.
~~والآخر هو للموصى له، فيكون النماء لمن الملك له.
### | [مسألة أوصى بوصايا فيها عتاقة فلم يف الثلث بالكل]
# (4808) مسألة؛ قال: (وإذا أوصى بوصايا فيها عتاقة، فلم يف الثلث بالكل،
~~تحاصوا في الثلث، وأدخل النقص على كل واحد منهم بقدر ما له في الوصية) أما
~~إذا خلت الوصايا من العتق، وتجاوزت الثلث، ورد الورثة الزيادة، فإن الثلث
~~يقسم بين الموصى لهم على قدر وصاياهم، ويدخل النقص على كل واحد بقدر ما له
~~من الوصية على مثال مسائل العول إذا
# PageV06P261
# زادت الفروض عن المال. فلو وصى لرجل بثلث ماله، ولآخر بمائة، ولآخر بمعين
~~قيمته خمسون، ووصى بفداء أسير بثلاثين، ولعمارة مسجد بعشرين، وثلث ماله
~~مائة، جمعت الوصايا كلها فوجدتها ثلاثمائة، ونسبت منها الثلث، فتجده ثلثها،
~~فتعطي كل واحد منهم ثلث وصيته، فلصاحب الثلث ثلث المائة، وكذلك لصاحب
~~المائة، ويرجع صاحب الخمسين إلى ثلثها، ولفداء الأسير عشرة، ولعمارة المسجد
~~ستة، وثلثان. فأما إن كان فيها عتق، فعن أحمد فيها روايتان؛ إحداهما، أن
~~يقسم الثلث بين جميع الوصايا بالعتق وغيره سواء، ويقسم بينهم على ما ذكرنا.
~~وهذا قول ابن سيرين، والشعبي، وأبي ثور؛ لأنهم تساووا في سبب الاستحقاق،
~~فتساووا فيه كسائر الوصايا. والرواية الثانية، يقدم العتق ويبدأ به، فإن
~~فضل منه شيء، قسم بين سائر أهل الوصايا على قدر وصاياهم. وروي هذا عن عمر،
~~وبه قال شريح، ومسروق، وعطاء الخراساني، وقتادة، والزهري، ومالك، والثوري،
~~وإسحاق؛ لأن فيه حقا لله تعالى وحقا لآدمي، فكان آكد، ولأنه لا يلحقه فسخ، ms3194
~~ويلحق غيره ذلك، ولأنه أقوى بدليل سرايته ونفوذه من الراهن والمفلس. وروي
~~عن الحسن، والشافعي كالروايتين.
### | [فصل العطايا المعلقة بالموت]
# (4809) فصل: والعطايا المعلقة بالموت، كقوله: إذا مت فأعطوا فلانا كذا.
~~أو أعتقوا فلانا. ونحوه، وصايا حكمها حكم غيرها من الوصايا في التسوية بين
~~مقدمها ومؤخرها. والخلاف في تقديم العتق منها، بخلاف العطايا المنجزة، فإنه
~~يقدم الأول منها فالأول؛ لأنها تلزم بالفعل، والمؤخرة تلزم بالموت، فتتساوى
~~كلها.
### | [فصل أوصى بعتق عبده فأبى الوارث]
# (4810) فصل: وإذا أوصى بعتق عبده، لزم الوارث إعتاقه، فإن أبى أجبره
~~الحاكم عليه؛ لأنه حق واجب عليه، فأجبر عليه، كتنفيذ الوصية بالعطية، فإن
~~أعتقه الوارث أو الحاكم، فهو حر من حين أعتقه؛ لأنه حينئذ عتق، وولاؤه
~~للموصي؛ لأنه السبب، وهؤلاء نواب عنه، ولهذا لزمهم إعتاقه كرها. وإن كانت
~~الوصية بعتقه إلى غير الوارث، كان الإعتاق، إليه؛ لأنه نائب الموصي في
~~إعتاقه، فلم يملك ذلك غيره إذا لم يمتنع منه، كالوكيل في الحياة.
### | [مسألة أوصى بفرس في سبيل الله وألف درهم تنفق عليه فمات الفرس]
# (4811) مسألة؛ قال: (ومن أوصى بفرس في سبيل الله، وألف درهم تنفق عليه،
~~فمات الفرس، كانت الألف للورثة وإن أنفق بعضها، رد الباقي إلى الورثة)
# PageV06P262
# إنما كان كذلك؛ لأنه عين للوصية جهة، فإذا فاتت، عاد الموصى له إلى
~~الورثة، كما لو أوصى بشراء عبد زيد يعتق، فمات العبد، أو لم يبعه سيده. وإن
~~أنفق بعض الدراهم، ثم مات الفرس، بطلت الوصية في الباقي، كما لو وصى بشراء
~~عبدين، فمات أحدهما قبل شرائه. قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن رجل
~~أوصى بألف درهم في السبيل، أيجعل في الحج منها شيء؟ فقال: لا إنما يعرف
~~الناس السبيل الغزو.
### | [فصل أوصى فقال يخدم عبدي فلانا سنة ثم هو حر]
# (4812) فصل: وإذا قال: يخدم عبدي فلانا سنة، ثم هو حر. صحت الوصية، فإن
~~قال الموصى له بالخدمة: لا أقبل الوصية. أو قال: قد وهبت الخدمة له. لم
~~يعتق في الحال. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك: إن وهب ms3195 الخدمة للعبد، عتق في
~~الحال. ولنا، أنه أوقع العتق بعد مضي السنة، فلم يقع قبله، كما لو رد
~~الوصية.
### | [فصل أوصى لعمه بثلث ماله ولخاله بعشره فردت وصيتهما]
# (4813) فصل: وإذا أوصى لعمه بثلث ماله، ولخاله بعشره، فردت وصيتهما،
~~فتحاصا في الثلث، فأصاب الخال ستة، فاضرب الذي أصابه في وصيته، وذلك ستة في
~~عشرة، تكن ستين، واقسمه على الفاضل بينهما، يخرج بالقسم خمسة عشر، فهي
~~الثلث. وإن شئت قلت قد أصاب الخال ثلاثة أخماس وصيته، يبقى من الثلث خمساه،
~~وهي تعدل ما أصاب الخال، فزد على ما أصاب الخال مثل نصفه، وهو ثلثه، يصر
~~تسعة، فهي للذي أصاب العم. وإن قال: أصاب العم الربع، فقد أصابه ثلاثة
~~أرباع وصيته، وبقي من الثلث نصف سدس، يعدل ثلاثة أرباع وصية الخال، وذلك
~~سبعة ونصف، وللعم ثلاثة أمثالها، اثنان وعشرون ونصف، والمال كله تسعون. وإن
~~قال: أصاب الخال خمس المال، فقد بقي من الثلث خمساه للعم، فيكون الحاصل
~~للخال خمسا وصيته أيضا. وذلك أربعة دنانير، ووصية العم مثل ثلثيها، ديناران
~~وثلثان، والثلث كله ستة وثلثان، والمال كله عشرون. فإن كان معهما وصية بسدس
~~المال، وأصاب الخال ستة، فهي ثلاثة أخماس وصيته، فلكل واحد من الآخرين
~~ثلاثة أخماس وصيته، وذلك تسعة أعشار الثلث، يبقى منه عشر تعدل ما حصل للعم
~~وهو ستة، والثلث ستون. وإن أصاب صاحب السدس عشر المال، فقد أصاب صاحب الثلث
~~خمسه، يبقى من الثلث أيضا عشره، فهو وصية الخال، وذلك ثلاثة أخماس وصيته
~~ستة، فيكون الثلث ستين كما ذكرنا.
# PageV06P263
# نوع آخر، خلف ثلاثة بنين، ووصى لعمه بمثل نصيب أحدهم إلا ثلث وصية خاله،
~~ولخاله بمثل نصيب أحدهم إلا ربع وصية عمه، فاضرب مخرج الثلث في مخرج الربع،
~~يكن اثني عشر، انقصها سهما، يبقى أحد عشر، فهي نصيب ابن، انقصها سهمين،
~~يبقى تسعة، فهي وصية الخال. وإن نقصتها ثلاثة، بقي ثمانية، فهي وصية العم.
~~وبالجبر تحمل مع العم أربعة دراهم، ومع الخال ثلاثة دنانير، ثم تزيد على
~~الدراهم دينارا، وعلى الدنانير درهما، ms3196 يبلغ كل واحد منهما نصيبا، اجبر،
~~وقابل، وأسقط المشترك، يبقى معك ديناران، تعدل ثلاثة دراهم، فاقلب وحول،
~~تصر الدراهم ثمانية، والدنانير تسعة، كما قلنا. وإن أوصى لعمه بعشرة إلا
~~ربع وصية خاله، ولخاله بعشرة إلا خمس وصية عمه، فاضرب مخرج الربع في مخرج
~~الخمس، يكن عشرين، انقصها سهما، تكن تسعة عشر، فهي المقسوم عليه، ثم اجعل
~~مع الخال أربعة، وانقصها سهما، يبقى ثلاثة، اضربها في العشرة، ثم فيما مع
~~العم، وهو خمسة، يكن مائة وخمسين، اقسمها على تسعة عشر، يخرج سبعة وسبعة
~~عشر، جزءا من تسعة عشر، فهي وصية عمه، واجعل مع العم خمسة، وانقصها سهما،
~~واضربها في عشرة، ثم في أربعة، تكن مائة وستين، واقسمها، تكن ثمانية
~~وثمانية أجزاء، فهي وصية خاله. طريق آخر، تنقص من العشرة ربعها، وتضرب
~~الباقي في العشرين، ثم تقسمها على تسعة عشر، وتنقص منها خمسها، وتضرب
~~الباقي في عشرين، وتقسمها، وبالجبر، تجعل، وصية الخال ستا، ووصية العم عشرة
~~إلا ربع شيء، فخذ خمسها، فزده على الشيء، وهو سهمان إلا نصف عشر شيء، يعدل
~~عشرة، فأسقط المشترك من الجانبين، تصر ثمانية وثمانية أجزاء، من تسعة عشر،
~~إذا أسقطت ربعها من العشرة، بقيت سبعة وسبعة عشر جزءا. وإن وصى لعمه بعشرة
~~إلا نصف وصية خاله، ولخاله بعشرة إلا ثلث وصية جده، ولجده بعشرة إلا ربع
~~وصية عمه، فوصية عمه ستة وخمسان، ووصية خاله سبعة وخمس، ووصية جده ثمانية
~~وخمسان، وبابها أن تضرب المخارج بعضها في بعض، فتضرب اثنين في ثلاثة، في
~~أربعة، تكن أربعة وعشرين، تزيدها واحدا تكن خمسة وعشرين، فهذا هو المقسوم
~~عليه، ثم تنقص من الاثنين واحدا، وتضرب واحدا في ثلاثة، ثم تزيدها واحدا،
~~وتضربها في أربعة، تكن ستة عشر، ثم اضربها في عشرة، تكن مائة وستين،
~~واقسمها على خمسة وعشرين يخرج بالقسم ستة وخمسان، فهي وصية العم وانقص
~~الثلاثة واحدا يبقى اثنان، واضربها في الأربعة، تكن ثمانية، زدها واحدا،
~~واضربها في اثنين، ثم في عشرة تكن مائة وثمانين، واقسمها على خمسة وعشرين،
~~ثم ms3197 انقص من الأربعة واحدا، واضرب
# PageV06P264
# ثلاثة في اثنين، ثم زدها واحدا تكن سبعة، اضربها في ثلاثة، ثم في عشرة،
~~تكن مائتين وعشرة، مقسومة على خمسة وعشرين. طريق آخر، تجعل مع العم أربعة
~~أشياء، ومع الخال دينارين، ومع الجد ثلاثة دراهم، ثم تضم إلى ما مع العم
~~دينارا، وإلى ما مع الخال درهما، وتقابل ما مع أحدهما بما مع الآخر، وتسقط
~~المشترك، فيصير أربعة أشياء، تعدل دينارا ودرهما، فأسقط لفظة الأشياء،
~~واجعل مكانها دينارا أو درهما، ثم قابل ما مع الخال بما مع الجد بعد
~~الزيادة، وهو ديناران، ودرهم مع الخال، لثلاثة دراهم وربع درهم، وربع دينار
~~مع الجد، فإذا أسقطت المشترك بقي درهمان وربع معادلة للدينار؛ وثلاثة
~~أرباع، فابسط الكل أرباعا، تصر سبعة أرباع من الدينار، تعدل تسعة من
~~الدراهم، فاقلب، واجعل الدراهم سبعة، والدينار تسعة، ثم ارجع إلى ما فرضت،
~~فتجد مع العم درهما ودينارا بستة عشر، ومع الخال ثمانية عشر، ومع الجد أحد
~~وعشرون، والعشرة الكاملة خمس وعشرون، والستة عشر منها ستة وخمسان،
~~والثمانية عشر سبعة وخمس، والأحد وعشرون ثمانية وخمسان، فإن كان معهم أخ،
~~ووصية الجد عشرة إلا ربع ما مع الأخ، ووصية الأخ عشرة إلا خمس ما مع العم،
~~فبهذه الطريق تجعل مع العم خمسة أشياء، ومع الخال دينارين، ومع الجد ثلاثة
~~دراهم، ومع الأخ أربعة أفلس، ثم تقابل ما مع العم بما مع الخال كما ذكرنا،
~~وتجعل الأشياء دينارا ودرهما، ثم تقابل ما مع الخال بما مع الجد، فتجعل
~~الدينارين درهمين وفلسا، ثم تقابل ما مع الجد بما مع الأخ، فتخرج الفلس ستة
~~وعشرين، والدراهم أحدا وثلاثين، والدينار أربعة وأربعين، فتبين أن ما مع
~~العم خمسة وسبعين، ومع الخال ثمانية وثمانين، ومع الجد ثلاثة وتسعين، ومع
~~الأخ مائة وأربعة، إذا زدت على ما مع كل واحد ما استثنيته منه، صار معه
~~مائة وتسع عشرة، وهي العشرة الكاملة، فصارت وصية العم ستة وستة وثلاثين
~~جزءا، ووصية الخال سبعة وسبعة وأربعين جزءا، ووصية الجد سبعة وسبعة وتسعين ms3198
~~جزءا. ووصية الأخ ثمانية وثمانية وثمانين جزءا، وبطريق الباب، تضرب المخارج
~~بعضها في بعض، تكن مائة وعشرين، تنقصها واحدا، يبقى مائة وتسعة عشر، فهذا
~~المقسوم عليه، ثم تنقص الاثنين واحدا، وتضربه في ثلاثة، ثم تزيدها واحدا،
~~وتضربها في أربعة، تكن ستة عشر، تنقصها واحدا، وتضربها في خمسة، تكن خمسة
~~وسبعين، فهذه وصية العم تضربها في عشرة، ثم تقسمها على تسعة عشر، تكن ستة
~~وثلاثين جزءا، ثم تنقص الثلاثة واحدا، وتضربها في أربعة، وتزيدها واحدا،
~~وتضربها في خمسة، تكن خمسة وأربعين، تنقصها واحدا، وتضربها في اثنين، تكن
~~ثمانية وثمانين، فهذه وصية الخال، ثم تنقص الأربعة واحدا، وتضربها في خمسة،
~~تكن خمسة عشر، وتزيدها واحدا، وتضربها في اثنين، تكن اثنين وثلاثين،
# PageV06P265
# تنقصها واحدا، وتضربها في ثلاثة، تكن ثلاثة وتسعين، فهذه وصية الجد ثم
~~تنقص الخمسة واحدا، وتضربها في اثنين، تكن ثمانية، تزيدها واحدا، وتضربها
~~في ثلاثة. تكن سبعة وعشرين، تنقصها واحدا، وتضربها في أربعة تكن مائة
~~وأربعة، فهي وصية الأخ. وفي ذلك تضرب العدد الذي مع كل واحد منهم، وتقسمه
~~على تسعة عشر، فالخارج بالقسم هو وصيته، ولو وصى لعمه بعشرة ونصف وصية
~~خاله، ولخاله بعشرة وثلث وصية، عمه، كانت وصية العم ثمانية عشر، ووصية
~~الخال ستة عشر، وبابها أن تضرب أحد المخرجين في الآخر، وتنقصه واحدا، فهو
~~المقسوم عليه، ثم تزيد مخرج النصف واحدا، وتضربه في مخرج الثلث، ثم في
~~عشرة، تكن تسعين، مقسومة على خمسة عشر، تكن ثمانية عشر، ثم تزيد مخرج الثلث
~~واحدا، وتضربه في مخرج النصف، ثم في عشرة، تكن ثمانين، مقسومة على خمسة.
~~فإن كان معهما آخر، ووصى للخال بعشرة وربع وصيته ووصى له بعشرة وربع وصية
~~العم، ضربت المخارج، ونقصتها واحدا، تكن ثلاثة وعشرين، فهي المقسوم عليه،
~~ثم تزيد الاثنين واحدا، وتضربها في ثلاثة تكن تسعة، فزدها واحدا، واضربها
~~في أربعة، تكن أربعين، ثم في عشرة، ثم اقسمها تخرج سبعة عشر، وتسعة أجزاء،
~~فهي وصية العم، ثم تصنع في الباقين كما ذكرنا، فتكون وصية الخال أربعة ms3199 عشر
~~وثمانية عشر جزءا، ووصية الثالث أربعة عشر وثمانية أجزاء، وإن شئت بعد ما
~~عملت وصية العم، فاضرب الزائد من وصيته في اثنين، فهو وصية الخال، واضرب
~~الزائد عن العشرة من وصية الخال في ثلاثة، فهي وصية العم، ومتى عرفت ما مع
~~واحد منهم، أمكنك معرفة ما مع الآخرين. والله أعلم. وهذا القدر من هذا الفن
~~يكفي، فإن الحاجة إليه، قليلة، وفروعه كثيرة طويلة، وغيرها أهم منها، والله
~~تعالى يوفقنا لما يرضيه، إنه على ما يشاء قدير.
# PageV06P266
### | [كتاب الفرائض]
# روى أبو داود، بإسناده، عن عبد الله بن عمرو بن العاص، أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «العلم ثلاثة، وما سوى ذلك فهو فضل؛ آية محكمة،
~~وسنة قائمة، وفريضة عادلة» . وعن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «تعلموا الفرائض، وعلموه، فإنه نصف العلم، وهو ينسى، وهو أول شيء
~~ينتزع من أمتي» . أخرجه ابن ماجه. ويروى عن عبد الله، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «تعلموا الفرائض، وعلموها الناس، فإني امرؤ مقبوض، وإن
~~العلم سيقبض، حتى يختلف الرجلان في الفريضة، فلا يجدان من يفصل بينهما.»
~~وروى سعيد، عن جرير بن عبد الحميد، عن الأعمش، عن إبراهيم قال: قال عمر بن
~~الخطاب، - رضي الله عنه -: تعلموا الفرائض؛ فإنها من دينكم. وعن جرير، عن
~~عاصم الأحول، عن مورق العجلي، قال: قال عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -.
~~تعلموا الفرائض، واللحن، والسنة، كما تعلمون القرآن. وقال: حدثنا أبو
~~الأحوص، أخبرنا أبو إسحاق، عن أبي الأحوص، عن عبد الله قال: من تعلم القرآن
~~فليتعلم الفرائض. وروى جابر بن عبد الله، قال: جاءت امرأة سعد بن الربيع
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بابنتيها من سعد، فقالت: يا رسول
~~الله، هاتان ابنتا سعد بن الربيع، قتل أبوهما معك في أحد شهيدا، وإن عمهما
~~أخذ مالهما، ولا ينكحان إلا ولهما مال. قال: فنزلت آية الميراث، فأرسل رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - إلى عمهما، فقال: «أعط ابنتي سعد الثلثين،
~~وأمهما الثمن، ms3200 وما بقي فهو لك.» رواه أحمد، في " مسنده " (4814) مسألة؛ قال
~~أبو القاسم، - رحمه الله -: (ولا يرث أخ، ولا أخت لأب وأم أو لأب، مع ابن،
~~ولا مع ابن ابن وإن سفل، ولا مع أب) أجمع أهل العلم على هذا، بحمد الله،
~~وذكر ذلك ابن المنذر، وغيره. والأصل في هذا قول الله تعالى: {يستفتونك قل
~~الله يفتيكم في الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك
~~وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176] الآية. والمراد بذلك الإخوة
~~والأخوات من الأبوين، أو من
# PageV06P267
# الأب، بلا خلاف بين أهل العلم؛ ولأنه قال: {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد}
~~. وهذا حكم العصبة، فاقتضت الآية أنهم لا يرثون مع الولد والوالد؛ لأن
~~الكلالة من لا ولد له ولا والد، خرج من ذلك البنات، والأم؛ لقيام الدليل
~~على ميراثهم معهما، بقي ما عداهما على ظاهره، فيسقط ولد الأبوين، ذكرهم
~~وأنثاهم بثلاثة؛ بالابن، وابن الابن وإن سفل، وبالأب. ويسقط ولد الأب
~~بهؤلاء الثلاثة، وبالأخ من الأبوين؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه - «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدين قبل الوصية» ولأن أعيان بني
~~الأم يتوارثون دون بني العلات، يرث الرجل أخاه لأبيه وأمه دون أخيه لأبيه.
~~أخرجه الترمذي.
### | [مسألة ميراث أخ وأخت لأم مع ولد]
# (4815) مسألة؛ قال: (ولا يرث أخ ولا أخت لأم، مع ولد، ذكرا كان الولد أو
~~أنثى، ولا مع ولد الابن، ولا مع أب، ولا مع جد) وجملة ذلك، أن ولد الأم،
~~ذكرهم وأنثاهم، يسقطون بأربعة؛ بالولد، وولد الابن، والأب، والجد أب الأب
~~وإن علا، أجمع على هذا أهل العلم، فلا نعلم أحدا منهم خالف هذا، إلا رواية
~~شذت عن ابن عباس، في أبوين، وأخوين لأم، للأم الثلث، وللأخوين الثلث، وقيل
~~عنه: لهما ثلث الباقي. وهذا بعيد جدا. فإن ابن عباس يسقط الإخوة كلهم
~~بالجد، فكيف يورث ولد الأم مع الأب، ولا خلاف بين أهل العلم في أن ولد الأم
~~يسقطون بالجد، فكيف ms3201 يرثون مع الأب، والأصل في هذه الجملة قول الله تعالى:
~~{وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن
~~كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] . والمراد بهذه الآية
~~الأخ والأخت من الأم، بإجماع أهل العلم. وفي قراءة سعد بن أبي وقاص: " وله
~~أخ أو أخت من أم "، والكلالة في قول الجمهور: من ليس له ولد، ولا والد،
~~فشرط في توريثهم عدم الولد والوالد، والولد يشمل الذكر والأنثى، والوالد
~~يشمل الأب والجد.
### | [فصل رأي أهل العلم في الكلالة]
# (4816) فصل: اختلف أهل العلم في الكلالة، فقيل: الكلالة اسم للورثة، ما
~~عدا الوالدين، والمولودين. نص أحمد
# PageV06P268
# على هذا، وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنه قال: الكلالة من
~~عدا الولد والوالد. واحتج من ذهب إلى هذا بقول الفرزدق في بني أمية:
# ورثتم قناة المجد لا عن كلالة ... عن ابني مناف عبد شمس وهاشم
# واشتقاقه من الإكليل الذي يحيط بالرأس ولا يعلو عليه، فكأن الورثة ما عدا
~~الولد والوالد قد أحاطوا بالميت من حوله، لا من طرفيه أعلاه وأسفله، كإحاطة
~~الإكليل بالرأس. فأما الوالد والولد فهما طرفا الرجل، فإذا ذهبا كان بقية
~~النسب كلالة. قال الشاعر:
# فكيف بأطرافي إذا ما شتمتني ... وما بعد شتم الوالدين صلوح
# وقالت طائفة: الكلالة اسم للميت نفسه، الذي لا ولد له ولا والد. يروى ذلك
~~عن عمر، وعلي، وابن مسعود. وقيل: الكلالة قرابة الأم. واحتجوا بقول الفرزدق
~~الذي أنشدناه، عنى أنكم ورثتم الملك عن آبائكم لا عن أمهاتكم. ويروى عن
~~الزهري، أنه قال: الميت الذي لا ولد له ولا والد كلالة، ويسمى وارثه كلالة.
~~والآيتان في سورة النساء، والمراد بالكلالة فيهما الميت. ولا خلاف في أن
~~اسم الكلالة يقع على الإخوة من الجهات كلها. وقد دل على صحة ذلك قول جابر:
~~يا رسول الله، كيف الميراث؟ إنما يرثني كلالة. فجعل الوارث هو الكلالة، ولم
~~يكن لجابر يومئذ ولد ولا والد. وممن ذهب إلى أنه يشترط في الكلالة ms3202 عدم
~~الولد والوالد زيد، وابن عباس وجابر بن زيد، والحسن، وقتادة، والنخعي، وأهل
~~المدينة والبصرة والكوفة. ويروى عن ابن عباس أنه قال: الكلالة من لا ولد
~~له. ويروى ذلك عن عمر. والصحيح عنهما كقول الجماعة.
### | [مسألة الأخوات مع البنات عصبة]
# (4817) مسألة؛ قال: (والأخوات مع البنات عصبة، لهن ما فضل، وليست لهن
~~معهن فريضة مسماة) العصبة هو الوارث بغير تقدير، وإذا كان معه ذو فرض أخذ
~~ما فضل عنه، قل أو كثر. وإن انفرد أخذ الكل. وإن استغرقت الفروض المال،
~~سقط. والمراد بالأخوات هاهنا الأخوات من الأبوين، أو من الأب؛ لأنه قد ذكر
~~أن ولد الأم لا ميراث لهم مع الولد، وهذا قول عامة أهل العلم، يروى ذلك عن
~~عمر، وعلي، وزيد، وابن مسعود، ومعاذ، وعائشة - رضي الله عنهم -. وإليه ذهب
~~عامة الفقهاء إلا ابن عباس، ومن تابعه، فإنه يروى عنه أنه كان لا يجعل
~~الأخوات مع البنات عصبة، فقال في بنت وأخت: للبنت النصف، ولا شيء للأخت.
~~فقيل له: إن عمر قضى بخلاف ذلك، جعل للأخت النصف. فقال ابن عباس: أنتم أعلم
~~أم الله؟ يريد قول الله سبحانه: {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف
~~ما ترك} [النساء: 176] .
# PageV06P269
# فإنما جعل لها الميراث بشرط عدم الولد. والحق فيما ذهب إليه الجمهور، فإن
~~ابن مسعود قال في بنت، وبنت ابن، وأخت: لأقضين فيها بقضاء رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - للبنت النصف، ولبنت الابن السدس، وما بقي فللأخت. رواه
~~البخاري، وغيره. واحتجاج ابن عباس لا يدل على ما ذهب إليه، بل يدل على أن
~~الأخت لا يفرض لها النصف مع الولد، ونحن نقول به، فإن ما تأخذ مع البنت ليس
~~بفرض، وإنما هو بالتعصيب، كميراث الأخ. وقد وافق ابن عباس على ثبوت ميراث
~~الأخ مع الولد مع قول الله تعالى: {وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء:
~~176] . وعلى قياس قوله ينبغي أن يسقط الأخ؛ لاشتراطه في توريثه منها عدم
~~ولدها، وهو خلاف الإجماع، ثم إن النبي - صلى الله ms3203 عليه وسلم - وهو المبين
~~لكلام الله تعالى قد جعل للأخت مع البنت، وبنت الابن الباقي عن فرضهما، وهو
~~الثلث، ولو كانت ابنتان وبنت ابن، لسقطت بنت الابن، وكان للأخت الباقي، وهو
~~الثلث. فإن كان معهم أم فلها السدس، ويبقى للأخت السدس. فإن كان بدل الأم
~~زوج، فالمسألة من اثني عشر، للزوج الربع، وللابنتين الثلثان، وبقي للأخت
~~نصف السدس. فإن كان معهم أم، عالت المسألة، وسقطت الأخت.
### | [مسألة ميراث بنات الابن]
# (4818) مسألة؛ قال: (وبنات الابن بمنزلة البنات، إذا لم يكن بنات) أجمع
~~أهل العلم على أن بنات الابن بمنزلة البنات عند عدمهن في إرثهن، وحجبهن لمن
~~يحجبه البنات، وفي جعل الأخوات معهن عصبات، وفي أنهن إذا استكملن الثلثين
~~سقط من أسفل منهن بنات الابن، وغير ذلك. والأصل في ذلك قول الله عز وجل:
~~{يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين فإن كن نساء فوق اثنتين
~~فلهن ثلثا ما ترك} [النساء: 11] . وولد البنين أولاد؛ قال الله تعالى: {يا
~~بني آدم} [الأعراف: 26] يخاطب بذلك أمة محمد - صلى الله عليه وسلم -. وقال:
~~{يا بني إسرائيل} [البقرة: 40] يخاطب بذلك من في عصر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - منهم. وقال الشاعر:
# بنونا بنو أبنائنا وبناتنا ... بنوهن أبناء الرجال الأباعد.
### | [مسألة فرض الابنتين]
# (4819) مسألة؛ قال: (فإن كن بنات وبنات ابن، فللبنات الثلثان، وليس لبنات
~~الابن شيء، إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي، للذكر مثل حظ الأنثيين)
# PageV06P270
# أجمع أهل العلم على أن فرض الابنتين الثلثان، إلا رواية شاذة عن ابن
~~عباس، أن فرضهما النصف؛ لقول الله تعالى: {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن
~~ثلثا ما ترك} [النساء: 11] . فمفهومه أن ما دون الثلاث ليس لهما الثلثان.
~~والصحيح قول الجماعة، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأخي سعد بن
~~الربيع: " أعط ابنتي سعد الثلثين " وقال الله تعالى في الأخوات: {فإن كانتا
~~اثنتين فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] . وهذا تنبيه على أن للبنتين
~~الثلثين؛ لأنهما أقرب، ولأن كل من يرث الواحد منهم النصف فللاثنتين منهم
~~الثلثان، كالأخوات ms3204 من الأبوين، والأخوات من الأب، وكل عدد يختلف فرض واحدهم
~~وجماعتهم فللاثنين منهم مثل فرض الجماعة، كولد الأم، والأخوات من الأبوين،
~~أو من الأب، فأما الثلاث من البنات فما زاد، فلا خلاف في أن فرضهن الثلثان،
~~وأنه ثابت بقول الله تعالى: {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك}
~~[النساء: 11] . واختلف فيما ثبت به فرض الابنتين، فقيل: ثبت بهذه الآية،
~~والتقدير، فإن كن نساء اثنتين، وفوق صلة، كقوله: {فاضربوا فوق الأعناق}
~~[الأنفال: 12] . أي اضربوا الأعناق. وقد دل على هذا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حين نزلت هذه الآية، أرسل إلى أخي سعد بن الربيع: " أعط ابنتي
~~سعد الثلثين ". وهذا من النبي - صلى الله عليه وسلم - تفسير للآية، وبيان
~~لمعناها، واللفظ إذا فسر كان الحكم ثابتا بالمفسر لا بالتفسير. ويدل على
~~ذلك أيضا أن سبب نزول الآية قصة بنتي سعد بن الربيع، وسؤال أمهما عن شأنهما
~~في ميراث أبيهما. وقيل: بل ثبت بهذه السنة الثابتة. وقيل: بل ثبت بالتنبيه
~~الذي ذكرناه. وقيل: بل ثبت بالإجماع. وقيل: بالقياس. وفي الجملة فهذا حكم
~~قد أجمع عليه، وتواردت عليه الأدلة التي ذكرناها كلها، فلا يضرنا أيها
~~أثبته. وأجمع أهل العلم على أن بنات الصلب متى استكملن الثلثين، سقط بنات
~~الابن، ما لم يكن بإزائهن، أو أسفل منهن ذكر يعصبهن؛ وذلك لأن الله تعالى
~~لم يفرض للأولاد إذا كانوا نساء إلا الثلثين، قليلات كن أو كثيرات، وهؤلاء
~~لم يخرجن عن كونهن نساء من الأولاد، وقد ذهب الثلثان لولد الصلب، فلم يبق
~~لهن شيء، ولا يمكن أن يشاركن بنات الصلب؛ لأنهن دون درجتهن، فإن كان مع
~~بنات الابن ابن في درجتهن، كأخيهن، أو ابن عمهن، أو أنزل منهن كابن أخيهن،
~~أو ابن ابن عمهن، أو ابن ابن
# PageV06P271
# ابن عمهن، عصبهن في الباقي، فجعل بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين. وهذا قول
~~عامة العلماء. يروى ذلك عن علي، وزيد، وعائشة - رضي الله عنهم -. وبه قال
~~مالك، والثوري، والشافعي - رضي الله عنهم - وإسحاق، وأصحاب الرأي. وبه قال ms3205
~~سائر الفقهاء إلا ابن مسعود ومن تبعه؛ فإنه خالف الصحابة في ست مسائل من
~~الفرائض، هذه إحداهن، فجعل الباقي للذكر دون أخواته. وهو قول أبي ثور؛ لأن
~~النساء من الأولاد لا يرثن أكثر من الثلثين؛ بدليل ما لو انفردن، وتوريثهن
~~هاهنا يفضي إلى توريثهن أكثر من ذلك. ولنا، قول الله تعالى: {يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] . وهؤلاء يدخلون في عموم
~~هذا اللفظ؛ بدليل تناوله لهم لو لم يكن بنات. وعدم البنات لا يوجب لهم هذا
~~الاسم. ولأن كل ذكر وأنثى يقتسمون المال إذا لم يكن معهم ذو فرض، يجب أن
~~يقتسما الفاضل عنه، كأولاد الصلب، والإخوة مع الأخوات وما ذكروه فهو في
~~الاستحقاق للفرض. فأما في مسألتنا فإنما يستحقون بالتعصيب، فكان معتبرا
~~بأولاد الصلب، والإخوة والأخوات ثم، ويبطل ما ذكروه بما إذا خلف ابنا وست
~~بنات، فإنهن يأخذن ثلاثة أرباع المال. وإن كن ثمانيا، أخذن أربعة أخماسه.
~~وإن كن عشرا، أخذن خمسة أسداسه. وكلما زدن في العدد، زاد استحقاقهن.
### | [فصل ابن ابن الابن يعصب من في درجته]
# (4820) فصل: وابن ابن الابن يعصب من في درجته من أخواته، وبنات عمه،
~~وبنات ابن عم أبيه، على كل حال. ويعصب من هو أعلى منه من عماته، وبنات عم
~~أبيه، ومن فوقهن بشرط أن لا يكن ذوات فرض، ويسقط من هو أنزل منه، كبناته،
~~وبنات أخيه، وبنات ابن عمه. فلو خلف الميت خمس بنات ابن. بعضهن أنزل من
~~بعض، لا ذكر معهن، وعصبة، كان للعليا النصف، وللثانية السدس، وسقط سائرهن،
~~والباقي للعصبة. فإن كان مع العليا أخوها، أو ابن عمها، فالمال بينهما على
~~ثلاثة، وسقط سائرهن. فإن كان مع الثانية عصبها، وكان للعليا النصف، والباقي
~~بينه وبين الثانية على ثلاثة. وإن كان مع الثالثة، فللعليا النصف، وللثانية
~~السدس، والباقي بينه وبين الثالثة على ثلاثة. وإن كان مع الرابعة فللعليا
~~النصف، وللثانية السدس، والباقي بينه وبين الثالثة والرابعة على أربعة. وإن
~~كان مع الخامسة، فالباقي بعد فرض الأولى والثانية، بينه وبين ms3206 الثالثة
~~والرابعة والخامسة على خمسة وتصح من ثلاثين. وإن كان أنزل من الخامسة،
~~فكذلك. ولا أعلم في هذا خلافا بين القائلين بتوريث بنات الابن مع بني الابن
~~بعد استكمال الثلثين.
# PageV06P272
### | [مسألة كانت ابنة واحدة وبنات ابن فما ميراثها]
# (4821) مسألة؛ قال: (فإن كانت ابنة واحدة، وبنات ابن، فلابنة الصلب
~~النصف، ولبنات الابن واحدة كانت أو أكثر من ذلك السدس، تكملة الثلثين، إلا
~~أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما بقي، للذكر مثل حظ الأنثيين) في هذه المسألة
~~ثلاثة أحكام؛ أحدها، أن للبنت الواحدة النصف، ولا خلاف في هذا بين علماء
~~المسلمين؛ لقول الله تعالى: {وإن كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] .
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى في بنت وبنت ابن وأخت، أن للبنت
~~النصف، ولبنت الابن السدس، وما بقي فللأخت الثاني، أنه إذا كان مع البنت
~~الواحدة بنت ابن، أو بنات ابن، فللبنت النصف، ولبنات الابن واحدة كانت أو
~~أكثر من ذلك السدس، تكملة الثلثين. وهذا أيضا مجمع عليه بين العلماء.
~~والأصل فيه قول الله تعالى {فإن كن نساء فوق اثنتين فلهن ثلثا ما ترك وإن
~~كانت واحدة فلها النصف} [النساء: 11] . ففرض للبنات كلهن الثلثين. وبنات
~~الصلب، وبنات الابن كلهن نساء من الأولاد، فكان لهن الثلثان بفرض الكتاب،
~~لا يزدن عليه. واختصت بنت الصلب بالنصف؛ لأنه مفروض لها، والاسم متناول لها
~~حقيقة، فيبقى للبقية تمام الثلثين. ولهذا قال الفقهاء: لهن السدس تكملة
~~الثلثين. وقد روى هذيل بن شرحبيل الأودي قال: «سئل أبو موسى عن ابنة، وابنة
~~ابن، وأخت، فقال: للبنت النصف، وما بقي فللأخت. فأتى ابن مسعود، وأخبره
~~بقول أبي موسى، فقال: {قد ضللت إذا وما أنا من المهتدين} [الأنعام: 56] ،
~~ولكن أقضي فيها بقضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لابنه النصف،
~~ولابنة الابن السدس، تكملة الثلثين، وما بقي فللأخت. فأتينا أبا موسى،
~~فأخبرناه بقول ابن مسعود، فقال: لا تسألوني عن شيء ما دام الحبر فيكم» .
~~متفق عليه بنحو من هذا المعنى. الحكم الثالث، إذا كان مع بنات الابن ذكر في ms3207
~~درجتهن فإنه يعصبهن فيما بقي، للذكر مثل حظ الأنثيين، في قول جمهور الفقهاء
~~من الصحابة ومن بعدهم، إلا ابن مسعود في من تابعه، فإنه خالف الصحابة فيها.
~~وهذه المسألة الثانية التي انفرد فيها عن الصحابة، فقال: لبنات الابن الأضر
~~بهن من المقاسمة أو السدس، فإن كان السدس أقل مما يحصل لهن بالمقاسمة، فرضه
~~لهن، وأعطى الباقي للذكر، وإن كان الحاصل لهن بالمقاسمة أقل، قاسم بهن.
~~وبنى ذلك على أصله في أن بنت الابن لا يعصبها أخوها إذا استكمل البنات
~~الثلثين، إلا أنه ناقص في المقاسمة إذا كان أضر بهن، وكان ينبغي أن يعطيهن
~~السدس على كل حال.
# PageV06P273
# ولنا، قول الله تعالى: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 11] . ولأنه يقاسمها لو لم يكن غيرهما، فقاسمها مع بنت الصلب، كما
~~لو كانت المقاسمة أضر بهن. وأصله الذي بنى عليه فاسد، كما قدمنا.
### | [فصل حكم بنات ابن الابن مع بنات الابن في الميراث]
# (4822) فصل: وحكم بنات ابن الابن مع بنات الابن، حكم بنات الابن مع بنات
~~الصلب، في جميع ما ذكرنا في هاتين المسألتين، وفي أنه متى استكمل من فوق
~~السفلى الثلثين، سقطت إذا لم يكن لها من يعصبها، سواء كمل الثلثان لمن في
~~درجة واحدة، أو للعليا، أو التي تليها. وكذلك كل من نزلت درجته مع من هو
~~أعلى منه. وقد مثلنا ذلك في المسألة التي ذكرنا في أخر المسألة التي قبل
~~هذه.
### | [مسألة ميراث ولد الأب إذا استكمل الأخوات من الأبوين الثلثين]
# (4823) مسألة؛ قال: (والأخوات من الأب بمنزلة الأخوات من الأب والأم، إذا
~~لم يكن أخوات لأب وأم، فإن كان أخوات لأب وأم، وأخوات لأب، فللأخوات من
~~الأب والأم الثلثان، وليس للأخوات من الأب شيء، إلا أن يكون معهن ذكر
~~فيعصبهن فيما بقي، للذكر مثل حظ الأنثيين. فإن كانت أخت واحدة لأب وأم،
~~وأخوات لأب، فللأخت للأب والأم النصف، وللأخوات من الأب واحدة كانت أو أكثر
~~من ذلك السدس، تكملة الثلثين، إلا أن يكون معهن ذكر فيعصبهن فيما ms3208 بقي،
~~للذكر مثل حظ الأنثيين) وهذه الجملة كلها مجمع عليها بين علماء الأمصار،
~~إلا ما كان من خلاف ابن مسعود ومن تبعه، لسائر الصحابة والفقهاء في ولد
~~الأب إذا استكمل الأخوات من الأبوين الثلثين، فإنه جعل الباقي للذكر من ولد
~~الأب دون الإناث. فإن كانت أخت واحدة من أبوين، وإخوة وأخوات من أب، جعل
~~للإناث من ولد الأب الأضر بهن من المقاسمة أو السدس، وجعل الباقي للذكور.
~~كفعله في ولد الابن مع البنات، على ما مر تفصيله وشرحه، وقد سبق ذكر حجته
~~وجوابها، بما يغني عن إعادته. فأما فرض الثلثين للأختين فصاعدا، والنصف
~~للواحدة المفردة، فثابت بقول الله تعالى: {يستفتونك قل الله يفتيكم في
~~الكلالة إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم
~~يكن لها ولد فإن كانتا اثنتين فلهما الثلثان مما ترك} [النساء: 176] .
~~والمراد بهذه الآية ولد الأبوين،
# PageV06P274
# وولد الأب بإجماع أهل العلم. وروى جابر، قال: قلت: يا رسول الله، كيف
~~أصنع في مالي ولي أخوات؟ قال: فنزلت آية الميراث: {يستفتونك قل الله يفتيكم
~~في الكلالة إن امرؤ هلك} [النساء: 176] . رواه أبو داود. وروي أن جابرا
~~اشتكى وعنده سبع أخوات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «قد أنزل الله
~~في أخواتك» . فبين لهن الثلثين. وما زاد على الأختين في حكمهما؛ لأنه إذا
~~كان للأختين الثلثان، فالثلاث أختان فصاعدا. وأما سقوط الأخوات من الأب،
~~باستكمال ولد الأبوين الثلثين فلأن الله تعالى إنما فرض للأخوات الثلثين،
~~فإذا أخذه ولد الأبوين، لم يبق مما فرضه الله تعالى للأخوات شيء يستحقه ولد
~~الأب، فإن كانت واحدة من الأبوين، فلها النصف بنص الكتاب، وبقي من الثلثين
~~المفروضة للأخوات سدس، يكمل به الثلثان، فيكون للأخوات للأب. ولذلك قال
~~الفقهاء: لهن السدس، تكملة الثلثين فإن كان ولد الأب ذكورا وإناثا، فالباقي
~~بينهم؛ لقول الله تعالى: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 176] . ولا يفارق ولد الأب مع ولد الأبوين ولد الابن مع
~~ولد الصلب، إلا ms3209 في أن بنت الابن يعصبها ابن أخيها ومن هو أنزل منها، والأخت
~~من الأب لا يعصبها إلا أخوها، فلو استكمل الأخوات من الأبوين الثلثين، وثم
~~أخوات من أب وابن أخ لهن، لم يكن للأخوات للأب شيء، وكان الباقي لابن الأخ؛
~~لأن ابن الابن وإن نزل ابن، وابن الأخ ليس بأخ.
### | [فصل أربعة من الذكور يعصبون أخواتهم فيمنعونهن الفرض]
# (4824) فصل: أربعة من الذكور يعصبون أخواتهم، فيمنعونهن الفرض، ويقتسمون
~~ما ورثوا للذكر مثل حظ الأنثيين، وهم الابن، وابن الابن وإن نزل، والأخ من
~~الأبوين، والأخ من الأب. وسائر العصبات ينفرد الذكور بالميراث دون الإناث،
~~وهم بنو الأخ والأعمام، وبنوهم؛ وذلك لقول الله تعالى: {يوصيكم الله في
~~أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] فهذه الآية تناولت الأولاد،
~~وأولاد الابن. وقال تعالى {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 176] . فتناولت ولد الأبوين، وولد الأب. وإنما اشتركوا؛
~~لأن الرجال والنساء كلهم وراث، فلو فرض للنساء فرض أفضى إلى تفضيل الأنثى
~~على الذكر، أو مساواتها إياه، أو إسقاطه بالكلية، فكانت المقاسمة أعدل
~~وأولى. وسائر العصبات ليس أخواتهم من أهل الميراث، فإنهن لسن بذوات فرض،
~~ولا يرثن منفردات، فلا يرثن مع إخوتهن شيئا. وهذا لا خلاف فيه، بحمد الله
~~ومنته.
### | [مسألة أحوال الأم في الميراث]
# (4825) مسألة؛ قال: (وللأم الثلث، إذا لم يكن إلا أخ واحد أو أخت واحدة،
~~ولم يكن له ولد، ولا ولد ابن. فإن كان له ولد، أو أخوان، أو أختان، فليس
~~لها إلا السدس)
# PageV06P275
# وجملة ذلك أن للأم ثلاثة أحوال: حال ترث فيها الثلث بشرطين؛ أحدهما، عدم
~~الولد، وولد الابن، من الذكور والإناث. والثاني، عدم الابنين فصاعدا من
~~الإخوة والأخوات من أي الجهات كانوا، ذكورا وإناثا، أو ذكورا أو إناثا،
~~فلها في هذه الحال الثلث. بلا خلاف نعلمه بين أهل العلم.
# الحال الثاني، لها السدس، إذا لم يجتمع الشرطان، بل كان للميت ولد، أو
~~ولد ابن، أو اثنان من الإخوة والأخوات. في قول جمهور الفقهاء. وقال ابن
~~عباس: لا يحجب الأم ms3210 عن الثلث إلى السدس من الإخوة والأخوات إلا ثلاثة وحكي
~~ذلك عن معاذ؛ لأن الله تعالى قال: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء:
~~11] . وأقل الجمع ثلاثة. وروي أن ابن عباس قال لعثمان - رضي الله عنه -:
~~ليس الأخوان إخوة في لسان قومك، فلم تحجب بهما الأم؟ فقال: لا أستطيع أن
~~أرد شيئا كان قبلي، ومضى في البلدان، وتوارث الناس به.
# ولنا، قول عثمان هذا، فإنه يدل على أنه إجماع تم قبل مخالفة ابن عباس.
~~ولأن كل حجب تعلق بعدد كان أوله اثنين، كحجب البنات بنات الابن، والأخوات
~~من الأبوين الأخوات من الأب، والإخوة تستعمل في الاثنين، قال الله تعالى:
~~{وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] . وهذا
~~الحكم ثابت في أخ وأخت. ومن أهل اللغة من يجعل الاثنين جمعا حقيقة، ومنهم
~~من يستعمله مجازا، فيصرف إليه بالدليل.
# ولا فرق في حجبها بين الذكر والأنثى؛ لقوله تعالى: {إخوة} [النساء: 176]
~~. وهذا يقع على الجميع؛ بدليل قوله: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء} [النساء:
~~176] . ففسرهم بالرجال والنساء. الحال الثالث، إذا كان زوج وأبوان، أو
~~امرأة وأبوان، فللأم ثلث الباقي، بعد فرض الزوجين. وهذه يأتي ذكرها، إن شاء
~~الله تعالى.
### | [مسألة ليس للأب مع الولد الذكر أو ولد الابن إلا السدس]
# (4826) مسألة قال: وليس للأب مع الولد الذكر، أو ولد الابن، إلا السدس،
~~فإن كن بنات كان له ما فضل. يعني، والله أعلم، كان له ما فضل بعد أن يفرض
~~له السدس، فيكون له ثلاثة أحوال؛ حال يرث فيها بالفرض، وهي مع الابن أو ابن
~~الابن وإن سفل، فليس له إلا السدس والباقي للابن ومن معه. لا نعلم في هذا
~~خلافا؛ وذلك لقول الله تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن
~~كان له ولد} [النساء: 11] .
# الحال الثانية، يرث فيها بالتعصيب المجرد، وهي مع غير الولد، فيأخذ المال
~~إن انفرد. وإن كان معه
# PageV06P276
# ذو فرض غير الولد، كزوج، أو أم، أو جدة، فلذي الفرض فرضه، وباقي المال
~~له؛ لقول الله تعالى: ms3211 {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه الثلث}
~~[النساء: 11] . فأضاف الميراث إليهما، ثم جعل للأم الثلث، فكان الباقي
~~للأب، ثم قال: {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] . فجعل للأم مع
~~الإخوة السدس، ولم يقطع إضافة الميراث إلى الأبوين، ولا ذكر للإخوة ميراثا،
~~فكان الباقي كله للأب.
# الحال الثالثة، يجتمع له الأمران؛ الفرض والتعصيب، وهي مع إناث الولد، أو
~~ولد الابن، فله السدس؛ لقوله تعالى: {لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان
~~له ولد} [النساء: 11] . ولهذا كان للأب السدس مع البنت بالإجماع، ثم يأخذ
~~ما بقي بالتعصيب؛ لما روى ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ألحقوا الفرائض بأهلها، فما بقي فهو لأولى رجل ذكر» . متفق عليه.
# والأب أولى رجل بعد الابن وابنه. وأجمع أهل العلم على هذا كله، فليس فيه
~~بحمد الله اختلاف نعلمه.
### | [فصل الجد كالأب في أحواله]
# (4827) فصل: والجد كالأب في أحواله الثلاث، وله حال رابع مع الإخوة يذكر
~~في بابه، ويسقط بالأب؛ لأنه يدلي به، فيسقط به، كالإخوة، وكذلك كل جد يسقط
~~بابنه؛ لكونه يدلي به. وينقص الجد عن رتبة الأب في زوج وأبوين، أو امرأة
~~وأبوين، فيفرض للأم فيهما ثلث جميع المال، وباقيه للجد، بخلاف الأب.
### | [مسألة فرض الزوج وفرض الزوجة والزوجات]
# (4828) مسألة قال: (وللزوج النصف، إذا لم يكن ولد، فإن كان لها ولد، فله
~~الربع، وللمرأة الربع واحدة كانت أو أربعا، إذا لم يكن ولد، فإن كان له ولد
~~فلهن الثمن) . وجملة ذلك أن الزوج والزوجة ذو فرض، لا يرثان بغيره. وفرض
~~الزوج النصف مع عدم ولد الميتة وولد ابنها، والربع مع الولد أو ولد الابن.
~~وفرض الزوجة والزوجات الربع مع عدم ولد الزوج وولد ابنه، والثمن مع الولد
~~أو ولد الابن الواحد والأربع سواء.
# بإجماع أهل العلم. والأصل فيه قول الله تعالى: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم
~~إن لم يكن لهن ولد فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من بعد وصية يوصين
~~بها أو دين ولهن ms3212 الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان لكم ولد فلهن
~~الثمن مما تركتم من بعد وصية توصون بها أو دين} [النساء: 12] . وإنما جعل
~~للجماعة مثل ما للواحدة؛ لأنه لو جعل لكل واحدة الربع، وهن أربع، لأخذن
# PageV06P277
# جميع المال، وزاد فرضهن على فرض الزوج. ومثل هذا في الجدات للجماعة مثل
~~ما للواحدة؛ لأن الجدات لو أخذت كل واحدة منهن السدس، لأخذن النصف، فزدن
~~على ميراث الجد. فأما سائر أصحاب الفروض، كالبنات، وبنات الابن، والأخوات
~~المفترقات كلهن، فإن لكل جماعة منهن مثل ما للاثنتين، على ما ذكر في موضعه،
~~وزدن على فرض؛ الواحدة؛ لأن الذكر الذي يرث في درجتهن لا فرض له، إلا ولد
~~الأم، فإن ذكرهم وأنثاهم سواء؛ لأنهم يرثون بالرحم، وقرابة الأم المجردة.
### | [مسألة ابن الأخ للأب والأم أولى من ابن الأخ للأب]
# (4829) مسألة قال: وابن الأخ للأب والأم أولى من ابن الأخ للأب. وابن
~~الأخ للأب أولى من ابن ابن الأخ للأب والأم. وابن الأخ وإن سفل إذا كان لأب
~~أولى من العم. وابن العم للأب أولى من ابن ابن العم للأب والأم. وابن العم
~~وإن سفل أولى من عم الأب هذا في ميراث العصبة، وهم الذكور من ولد الميت،
~~وآبائه، وأولادهم، وليس ميراثهم مقدرا، بل يأخذون المال كله إذا لم يكن
~~معهم ذو فرض، فإن كان معهم ذو فرض لا يسقط بهم أخذوا الفاضل عن ميراثه كله،
~~وأولاهم بالميراث أقربهم، ويسقط به من بعد؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ألحقوا الفرائض بأهلها، فما بقي فهو لأولى رجل ذكر» . وأقربهم
~~البنون، ثم بنوهم وإن سفلوا، يسقط قريبهم بعيدهم، ثم الأب، ثم آباؤه وإن
~~علوا، الأقرب منهم فالأقرب، ثم بنو الأب وهم الإخوة للأبوين أو للأب، ثم
~~بنوهم وإن سفلوا، الأقرب منهم فالأقرب. ويسقط البعيد بالقريب، سواء كان
~~القريب من ولد الأبوين أو من ولد الأب وحده. فإن اجتمعوا في درجة واحدة،
~~فولد الأبوين أولى؛ لقوة قرابته بالأم، فلهذا قال: ابن الأخ للأب والأم
~~أولى من ms3213 ابن الأخ للأب. لأنهما في درجة واحدة. وابن الأخ للأب أولى من ابن
~~ابن الأخ للأب والأم؛ لأن ابن الأخ للأب أعلى درجة من ابن ابن الأخ للأب
~~والأم، وعلى هذا أبدا، ومهما بقي من بني الأخ أحد، وإن سفل، فهو أولى من
~~العم؛ لأنه من ولد الأب، والعم من ولد الجد.
# فإذا انقرض الإخوة وبنوهم، فالميراث للأعمام ثم بنيهم، على هذا النسق، إن
~~استوت درجتهم قدم من هو لأبوين، فإن اختلفت قدم الأعلى، وإن كان لأب، ومهما
~~بقي منهم أحد وإن سفل، فهو أولى من عم الأب؛ لأن الأعمام من ولد الجد،
~~وأعمام الأب من ولد أب الجد، فإذا انقرضوا، فالميراث لأعمام الأب على هذا
~~النسق، ثم لأعمام الجد، ثم بنيهم، وعلى هذا أبدا، لا يرث بنو أب أعلى مع
~~بني أب أقرب منه، وإن نزلت درجتهم؛ لما مر في الحديث، وهذا كله مجمع عليه،
~~بحمد الله ومنه.
# PageV06P278
### | [مسألة ماتت وتركت زوجا وأبوين]
# (4830) مسألة؛ قال: وإذا كان زوج وأبوان، أعطي الزوج النصف، والأم ثلث ما
~~بقي، وما بقي فللأب. وإذا كانت زوجة وأبوان، أعطيت الزوجة الربع، والأم ثلث
~~ما بقي، وما بقي فللأب. هاتان المسألتان تسميان العمريتين؛ لأن عمر - رضي
~~الله عنه - قضى فيهما بهذا القضاء، فاتبعه على ذلك عثمان، وزيد بن ثابت،
~~وابن مسعود، وروي ذلك عن علي وبه قال الحسن، والثوري ومالك، والشافعي، -
~~رضي الله عنهم -، وأصحاب الرأي.
# وجعل ابن عباس ثلث المال كله للأم في المسألتين؛ لأن الله تعالى فرض لها
~~الثلث عند عدم الولد والإخوة، وليس هاهنا ولد ولا إخوة. ويروى ذلك عن علي.
~~ويروى ذلك عن شريح في زوج وأبوين. وقال ابن سيرين كقول الجماعة في زوج
~~وأبوين، وكقول ابن عباس في امرأة وأبوين. وبه قال أبو ثور؛ لأننا لو فرضنا
~~للأم ثلث المال في زوج وأبوين، لفضلناها على الأب، ولا يجوز ذلك، وفي مسألة
~~المرأة، لا يؤدي إلى ذلك.
# واحتج ابن عباس بعموم قوله تعالى: {فإن لم يكن له ولد وورثه أبواه فلأمه ms3214
~~الثلث} [النساء: 11] . وبقوله - عليه السلام -: «ألحقوا الفرائض بأهلها،
~~فما بقي فهو لأولى رجل ذكر» . والأب هاهنا عصبة؛ فيكون له ما فضل عن ذوي
~~الفروض، كما لو كان مكانه جد، والحجة معه لولا انعقاد الإجماع من الصحابة
~~على مخالفته؛ ولأن الفريضة إذا جمعت أبوين وذا فرض، كان للأم ثلث الباقي،
~~كما لو كان معهم بنت ويخالف الأب الجد؛ لأن الأب في درجتها، والجد أعلى
~~منها.
# وما ذهب إليه ابن سيرين تفريق في موضع أجمع الصحابة على التسوية فيه، ثم
~~إنه مع الزوج يأخذ مثلي ما أخذت الأم، كذلك مع المرأة، قياسا عليه.
### | [مسألة ماتت وتركت زوجا وأما وإخوة من أم وإخوة لأب وأم]
# قال: (4831) مسألة (وإذا كان زوج وأم وإخوة من أم وإخوة لأب وأم، فللزوج
~~النصف، وللأم السدس، وللأخوة من الأم الثلث،
# PageV06P279
# وسقط الإخوة من الأب والأم) . هذه المسألة تسمى المشركة، وكذلك كل مسألة
~~اجتمع فيها زوج وأم أو جدة واثنان فصاعدا من ولد الأم وعصبة من ولد
~~الأبوين. وإنما سميت المشركة؛ لأن بعض أهل العلم شرك فيها بين ولد الأبوين
~~وولد الأم في فرض ولد الأم، فقسمه بينهم بالسوية، وتسمى الحمارية؛ لأنه
~~يروى أن عمر - رضي الله عنه - أسقط ولد الأبوين، فقال بعضهم: يا أمير
~~المؤمنين هب أن أبانا كان حمارا أليست أمنا واحدة؟ فشرك بينهم. ويقال: إن
~~بعض الصحابة قال ذلك فسميت الحمارية لذلك. واختلف أهل العلم فيها قديما
~~وحديثا، فذهب أحمد - رضي الله عنه - فيها إلى أن للزوج النصف، وللأم السدس،
~~وللإخوة من الأم الثلث، وسقط الإخوة من الأبوين؛ لأنهم عصبة وقد تم المال
~~بالفروض. ويروى هذا القول عن علي وابن مسعود، وأبي بن كعب، وابن عباس، وأبي
~~موسى - رضي الله عنهم -. وبه قال الشعبي، والعنبري، وشريك، وأبو حنيفة،
~~وأصحابه - رضي الله عنهم - ويحيى بن آدم، ونعيم بن حماد، وأبو ثور، وابن
~~المنذر وروي عن عمر، وعثمان، وزيد بن ثابت، - رضي الله عنهم -، أنهم شركوا
~~بين ولد الأبوين وولد الأم في الثلث، فقسموه بينهم بالسوية، للذكر مثل ms3215 حظ
~~الأنثيين. وبه قال مالك، والشافعي - رضي الله عنهما -، وإسحاق؛ لأنهم ساووا
~~ولد الأم في القرابة التي يرثون بها، فوجب أن يساووهم في الميراث؛ فإنهم
~~جميعا من ولد الأم، وقرابتهم من جهة الأب إن لم تزدهم قربا واستحقاقا فلا
~~ينبغي أن تسقطهم؛ ولهذا قال بعض الصحابة وبعض ولد الأبوين لعمر وقد أسقطهم:
~~هب أن أباهم كان حمارا، فما زادهم ذلك إلا قربا فشرك بينهم. وحرر بعض أصحاب
~~الشافعي فيها قياسا، فقال: فريضته جمعت ولد الأب والأم وولد الأم، وهم من
~~أهل الميراث فإذا ورث ولد الأم، وجب أن يرث ولد الأب والأم، كما لو لم يكن
~~فيها زوج. ولنا، قول الله تعالى: {وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ
~~أو أخت فلكل واحد منهما السدس فإن كانوا أكثر من ذلك فهم شركاء في الثلث}
~~[النساء: 12] . ولا خلاف في أن المراد بهذه الآية ولد الأم على الخصوص، فمن
~~شرك بينهم فلم يعط كل واحد منهما السدس، فهو مخالفة لظاهر القرآن، ويلزم
~~منه مخالفة ظاهر الآية الأخرى، وهي قوله: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 176] . يراد بهذه الآية سائر الإخوة
~~والأخوات، وهم يسوون بين ذكرهم وأنثاهم. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ألحقوا الفرائض، بأهلها، فما بقي فلأولى رجل ذكر» . ومن شرك فلم يلحق
~~الفرائض بأهلها، ومن جهة المعنى أن ولد الأبوين عصبة لا فرض لهم، وقد تم
~~المال بالفروض، فوجب أن يسقطوا، كما لو كان مكان ولد الأم ابنتان. وقد
~~انعقد الإجماع على أنه لو كان في هذه المسألة واحد من ولد الأم، ومائة من
~~ولد الأبوين، لكان للواحد السدس، وللمائة السدس الباقي، لكل واحد عشر عشره،
~~وإذا جاز أن يفضلهم الواحد هذا الفضل كله، لم لا يجوز لاثنين إسقاطهم؟
~~وقولهم: تساووا في قرابة الأم. قلنا: فلم لم يساووهم في الميراث في هذه
~~المسألة؟ وعلى أنا نقول: إن ساووهم في قرابة الأم فقد فارقوهم في كونهم
~~عصبة من غير ذوي الفروض. وهذا الذي افترقوا فيه ms3216 هو المقتضي لتقديم ولد
~~الأم، وتأخير ولد الأبوين. فإن الشرع ورد بتقديم ذوي الفروض، وتأخير
~~العصبة، ولذلك يقدم ولد الأم على ولد الأبوين في القدر في المسألة المذكورة
~~وشبهها، فكذلك يقدم وإن سقط ولد الأبوين كغيره،
# PageV06P280
# ويلزمهم أن يقولوا في زوج وأخت من أبوين وأخت من أب معها أخوها، إن الأخ
~~يسقط وحده، فترث أخته السبع؛ لأن قرابتها مع وجوده كقرابتها مع عدمه، وهو
~~لم يحجبها، فهلا عدوه حمارا، وورثوها مع وجوده كميراثها مع عدمه؟ وما ذكروه
~~من القياس طردي لا معنى تحته، قال العنبري: القياس ما قال علي، والاستحسان
~~ما قال عمر. قال الخبري: وهذه وساطة مليحة، وعبارة صحيحة، وهو كما قال، إلا
~~أن الاستحسان المجرد ليس بحجة في الشرع، فإنه وضع للشرع بالرأي من غير
~~دليل، ولا يجوز الحكم به لو انفرد عن المعارض، فكيف وهو في مسألتنا يخالف
~~ظاهر القرآن والسنة والقياس ومن العجب ذهاب الشافعي إليه هاهنا، مع تخطئته
~~الذاهبين إليه في غير هذا الموضع، وقوله: من استحسن فقد شرع. وموافقته
~~الكتاب والسنة أولى.
### | [فصل ماتت وتركت زوجا وأما وإخوة من أم وعصبة من ولد الأب]
# (4832) فصل: ولو كان مكان ولد الأبوين عصبة من ولد الأب سقط، قولا واحدا،
~~ولم يورثهم أحد من أهل العلم فيما علمنا؛ لأنهم لم يساووا ولد الأم في
~~قرابة الأم. ولو كان مكانهم أخوات من أبوين أو من أب، فرض لهن الثلثان،
~~وعالت المسألة إلى عشرة، في قول الجميع، إلا في قول ابن عباس ومن تابعه،
~~ممن لا يرى العول، فإنهم يردون النقص على الأخوات غير ولد الأم، فمقتضى
~~قوله سقوط الأخوات من ولد الأبوين، كما لو كانوا إخوة، وسنبين أن الصواب
~~خلاف ذلك، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ماتت وخلفت أما وابني عم أحدهما زوج والآخر أخ من أم وثلاثة إخوة مفترقين]
# (4833) فصل: إذا قيل امرأة خلفت أما، وابني عم أحدهما زوج والآخر أخ من
~~أم وثلاثة إخوة مفترقين، فقل: هذه المشركة، للزوج النصف، وللأم السدس،
~~وللأخوين من الأم الثلث، ms3217 وسقط الأخوات من الأبوين والأب. ومن شرك جعل للأخ
~~من الأبوين التسع، ولكل واحد من الأخوين من الأم تسعا.
### | [ماتت وتركت زوجا وأما وإخوة وأخوات لأم وأختا لأب وأم وأخوات لأب]
# (4834) مسألة قال: (وإذا كان زوج وأم وإخوة وأخوات لأم وأخت لأب وأم
~~وأخوات لأب، فللزوج النصف، وللأم السدس، وللإخوة وللأخوات من الأم الثلث
~~بينهم بالتسوية، وللأخت من الأب والأم النصف، وللأخوات من الأب السدس) أما
~~التسوية بين ولد الأم، فلا نعلم فيه خلافا، إلا رواية شذت عن ابن عباس، أنه
~~فضل الذكر على الأنثى؛ لقول الله تعالى: {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12]
~~. وقال في آية أخرى: {وإن كانوا إخوة رجالا ونساء فللذكر مثل حظ الأنثيين}
~~[النساء: 176] .
# PageV06P281
# ولنا، قول الله تعالى: {وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس} [النساء:
~~12] . فسوى بين الذكر والأنثى، وقوله: {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] .
~~من غير تفضيل لبعضهم على بعض، يقتضي التسوية بينهم، كما لو وصى لهم بشيء أو
~~أقر لهم به. وأما الآية الأخرى، فالمراد بها ولد الأبوين، وولد الأب، بدليل
~~أنه جعل للواحدة النصف وللاثنتين الثلثين، وجعل الأخ يرث أخته الكل ثم هذا
~~مجمع عليه فلا عبرة بقول شاذ، وتوريث ولد الأم هاهنا الثلث والأم السدس
~~والزوج النصف، تسمية لا خلاف فيها أيضا. وقد اجتمع في هذه المسألة فروض
~~يضيق المال عنها، فإن النصف للزوج، والنصف للأخت من الأبوين، يكمل المال
~~بهما، ويزيد ثلث ولد الأم، وسدس الأم، وسدس الأخت من الأب، فتعول المسألة
~~بثلثيها، وأصلها من ستة أسهم، فتعول إلى عشرة، وتسمى أم الفروخ؛ لكثرة
~~عولها، شبهوا أصلها بالأم، وعولها بفروخها، وليس في الفرائض مسألة تعول
~~بثلثيها سوى هذه وشبهها، ولا بد في أم الفروخ من زوج واثنين فصاعدا، من ولد
~~الأم، وأم أو جدة، واثنين من ولد الأبوين، أو الأب، أو إحداهما من ولد
~~الأبوين، والأخرى من ولد الأب، فمتى اجتمع فيها هذا، عالت إلى عشرة، ومعنى
~~العول أن تزدحم فروض لا يتسع المال لها، كهذه المسألة، فيدخل النقص عليهم ms3218
~~كلهم، ويقسم المال بينهم على قدر فروضهم، كما يقسم مال المفلس بين غرمائه
~~بالحصص؛ لضيق ماله عن وفائهم، ومال الميت بين أرباب الديون إذا لم يف لها،
~~والثلث بين أرباب الوصايا إذا عجز عنها. وهذا قول عامة الصحابة، ومن تبعهم
~~من العلماء - رضي الله عنهم -، يروى ذلك عن عمر، وعلي، والعباس، وابن
~~مسعود، وزيد. وبه قال مالك في أهل المدينة، والثوري، وأهل العراق،
~~والشافعي، وأصحابه، وإسحاق، ونعيم بن حماد، وأبو ثور، وسائر أهل العلم، إلا
~~ابن عباس، وطائفة شذت يقل عددها. نقل ذلك عن محمد بن الحنفية، ومحمد بن علي
~~بن الحسين، وعطاء، وداود، فإنهم قالوا: لا تعول المسائل روي عن ابن عباس،
~~أنه قال، في زوج، وأخت، وأم: من شاء باهلته أن المسائل لا تعول، إن الذي
~~أحصى رمل عالج عددا أعدل من أن يجعل في مال نصفا، ونصفا، وثلثا، هذان نصفان
~~ذهبا بالمال، فأين موضع الثلث؟ فسميت هذه المسألة مسألة المباهلة لذلك، وهي
~~أول مسألة عائلة حدثت في زمن عمر - رضي الله عنه - فجمع الصحابة للمشورة
~~فيها، فقال العباس أرى أن تقسم المال بينهم على قدر سهامهم. فأخذ به عمر، -
~~رضي الله عنه - واتبعه الناس على ذلك، حتى خالفهم ابن عباس، فروى الزهري،
~~عن عبد الله بن عبد الله بن عتبة، قال: لقيت زفر بن أوس البصري، فقال: نمضي
~~إلى عبد الله بن عباس نتحدث
# PageV06P282
# عنده، فأتيناه، فتحدثنا عنده، فكان من حديثه، أنه قال: سبحان الذي أحصى
~~رمل عالج عددا، ثم يجعل في مال نصفا، ونصفا، وثلثا، ذهب النصفان بالمال،
~~فأين موضع الثلث، وأيم الله، لو قدموا من قدم الله، وأخروا من أخر الله، ما
~~عالت فريضة أبدا، فقال زفر: فمن الذي قدمه الله، ومن الذي أخره الله؟ فقال:
~~الذي أهبطه من فرض إلى فرض، فذلك الذي قدمه الله، والذي أهبطه من فرض إلى
~~ما بقي، فذلك الذي أخره الله. فقال زفر: فمن أول من أعال الفرائض؟ قال: عمر
~~بن الخطاب. فقلت: ألا أشرت عليه؟ فقال: هبته، وكان ms3219 امرأ مهيبا. قوله: من
~~أهبطه من فريضة إلى فريضة، فذلك الذي قدمه الله. يريد أن الزوجين والأم لكل
~~واحد منهم فرض، ثم يحجب إلى فرض آخر لا ينقص منه، وأما من أهبطه من فرض إلى
~~ما بقي، يريد البنات والأخوات، فإنهن يفرض لهن، فإذا كان معهن إخوتهن،
~~ورثوا بالتعصيب، فكان لهم ما بقي، قل أو كثر، فكان مذهبه، أن الفروض إذا
~~ازدحمت رد النقص على البنات والأخوات. ولنا، أن كل واحد من هؤلاء لو انفرد
~~أخذ فرضه، فإذا ازدحموا وجب أن يقتسموا على قدر الحقوق، كأصحاب الديون
~~والوصايا، ولأن الله تعالى فرض للأخت النصف، كما فرض للزوج النصف، وفرض
~~للأختين الثلثين،.
# كما فرض الثلث للأختين من الأم، فلا يجوز إسقاط فرض بعضهم، مع نص الله
~~تعالى عليه، بالرأي والتحكم، ولم يمكن الوفاء بها، فوجب أن يتساووا في
~~النقص على قدر الحقوق، كالوصايا، والديون، وقد يلزم ابن عباس على قوله
~~مسألة فيها زوج، وأم، وأخوان من أم، فإن حجب الأم إلى السدس خالف مذهبه في
~~حجب الأم بأقل من ثلاثة من الإخوة، وإن نقص الأخوين من الأم، رد النقص على
~~من لم يهبطه الله من فرض إلى ما بقي، وإن أعال المسألة، رجع إلى قول
~~الجماعة.
# وترك مذهبه، ولا نعلم اليوم قائلا بمذهب ابن عباس، ولا نعلم خلافا بين
~~فقهاء الأمصار في القول بالعول، بحمد الله ومنه.
### | [فصل في مسألتين أحدهما زوج وأبوان والثانية امرأة وأبوان]
# (4835) فصل: حصل خلاف ابن عباس للصحابة في خمس مسائل، اشتهر قوله فيها؛
~~أحدها، زوج وأبوان. والثانية، امرأة وأبوان، للأم ثلث الباقي عندهم، وجعل
~~هو لها ثلث المال فيها. والثالثة، أنه لا يحجب الأم إلا بثلاثة من الإخوة.
~~والرابعة، لم يجعل الأخوات مع البنات عصبة. والخامسة، أنه لا يعيل المسائل.
# فهذه الخمس صحت الرواية عنه فيها، واشتهر عنه القول بها، وشذت عنه روايات
~~سوى هذه، ذكرنا بعضها فيما مضى.
### | [مات وترك ابني عم أحدهما أخ لأم]
# (4836) مسألة قال: وإذا كانا ابنا عم، أحدهما أخ لأم، فللأخ ms3220 للأم السدس،
~~وما بقي بينهما نصفين.
# PageV06P283
# هذا قول جمهور الفقهاء. يروى عن عمر - رضي الله عنه - ما يدل على ذلك،
~~ويروى ذلك عن علي - رضي الله عنه - وزيد، وابن عباس.
# وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، ومن تبعهم. وقال ابن مسعود: المال
~~للذي هو أخ من أم. وبه قال شريح، والحسن، وابن سيرين، وعطاء، والنخعي، وأبو
~~ثور؛ لأنهما استويا في قرابة لأب وفضله هذا بأم، فصار كأخوين أو عمين،
~~أحدهما لأبوين، والآخر لأب، ولأنه لو كان ابن عم لأبوين، وابن عم لأب، كان
~~ابن العم للأبوين أولى، فإذا كان قربه لكونه من ولد الجدة قدمه، فكونه من
~~ولد الأم أولى.
# ولنا، أن الإخوة من الأم يفرض له بها، إذا لم يرث بالتعصيب، وهو إذا كان
~~معه أخ من أبوين، أو من أب أو عم، وما يفرض له به، لا يرجح به، كما لو كان
~~أحدهما زوجا، ويفارق الأخ من الأبوين والعم وابن العم، إذا كانا من أبوين،
~~فإنه لا يفرض له بقرابة أمه شيء، فرجح به، ولا يجتمع في إحدى القرابتين
~~ترجيح وفرض. (4837) فصل: فإن كان معهما أخ لأب، فللأخ من الأم السدس،
~~والباقي للأخ من الأب. وإن كان معهما أخ من أبوين فكذلك، وإن كان ابن عم
~~لأبوين، وابن عم هو أخ لأم، فعلى قول الجمهور، للأخ السدس، والباقي للآخر.
# وعلى قول ابن مسعود، المال كله لابن العم الذي هو أخ لأم.
### | [فصل مات وترك ابني عم أحدهما أخ من أم وبنتا أو بنت ابن]
# (4838) فصل: فإن كان ابنا عم، أحدهما أخ من أم، وبنت أو بنت ابن، فللبنت
~~أو بنت الابن النصف، والباقي بينهما نصفين، وسقطت الإخوة من الأم بالبنت.
~~ولو كان الذي ليس بأخ ابن عم من أبوين، أخذ الباقي كله كذلك.
# وعلى قول ابن مسعود الباقي للأخ في المسألتين، بدليل أن الأخ من الأبوين
~~يتقدم على الأخ من الأب بقرابة الأم، فإن كان في الفريضة بنت تحجب قرابة
~~الأم. وحكي عن سعيد بن جبير، أن الباقي ms3221 لابن العم الذي ليس بأخ، وإن كان من
~~أب؛ لأنه يرث بالقرابتين ميراثا واحدا، فإذا كان في الفريضة من يحجب
~~إحداهما، سقط ميراثه. كما لو استغرقت الفروض المال، سقط الأخ من الأبوين،
~~ولم يرث بقرابة الأم، بدليل مسألة المشركة.
# ولنا، على ابن مسعود، أن البنت تسقط الميراث بقرابة الأم، فيبقى التعصيب
~~منفردا، فيرث به، وفارق ولد الأبوين؛ فإن قرابة الأم لم يرجح بها، ولا يفرض
~~لها، فلا يؤثر فيها ما يحجبها. وفي مسألتنا يفرض له بها فإذا كان في
~~الفريضة من يحجبها، سقطت، ولأنه لو كان مع ابن العم الذي هو
# PageV06P284
# أخ، أخ من أب، وبنت، لحجبت البنت قرابة الأم، ولم ترث بها شيئا، فكان
~~للبنت النصف، والباقي للأخ من الأب، ولولا البنت لورث لكونه أخا من أم
~~السدس، فإذا حجبته البنت مع الأخ من الأب، وجب أن تحجبه في كل حال.
# لأن الحجب بها لا بالأخ من الأب. ما ذكره سعيد بن جبير ينتقض بالأخ من
~~الأبوين، مع البنت، وبابن العم إذا كان زوجا ومعه من يحجب بني العم. ولا
~~نسلم أنه يرث ميراثا واحدا، بل يرث بقرابته ميراثين كشخصين، فصار كابن العم
~~الذي هو زوج، وفارق الأخ من الأبوين، فإنه لا يرث إلا ميراثا واحدا، فإن
~~قرابة الأم لا ترث بها مفردة.
# (4839) فصل: فحصل خلاف ابن مسعود في مسائل ست، هذه إحداهن، والثانية، في
~~بنت وبنات ابن وابن ابن، الباقي عنده للابن دون أخواته.
# الثالثة، في أخوات لأبوين وأخوات لأب، الباقي عنده للأخ دون أخواته.
~~الرابعة، بنت وابن ابن وبنات ابن، عنده لبنات الابن الأضر بهن من السدس أو
~~المقاسمة. الخامسة، أخت لأبوين وأخ وأخوات لأب، للأخوات عنده الأضر بهن من
~~ذلك. السادسة، كان يحجب الزوجين والأم بالكفار والعبيد والقاتلين، ولا
~~يورثهم.
### | [فصل مات وترك ابن ابن عم هو أخ لأم وابن ابن عم آخر]
# (4840) فصل: ابن ابن عم هو أخ لأم، وابن ابن عم آخر، للأخ السدس والباقي
~~بينهما. وعند ابن مسعود، الكل للأخ، وسقط الآخر، فإن ms3222 كان أحدهما ابن أخ
~~لأم، فلا شيء له بقرابة الأخوة؛ لأن ابن الأخ للأم من ذوي الأرحام، وإن كان
~~عمان؛ أحدهما خال لأم، لم يرجح بخؤولته. وقيل على قياس قول ابن مسعود
~~وجهان؛ أحدهما، لا يرجح بها. والثاني، يرجح بها على العم الذي هو من أب،
~~فيأخذ المال؛ لأنه ابن الجد والجدة، والآخر ابن الجد لا غير.
# وإن كان العم الآخر من أبوين، فالمال بينهما؛ لأن كل واحد منهما يدلي
~~بجدة، وهما ابنا الجد. وهكذا القول في ابني عم أحدهما خال أو ابني ابني عم،
~~أحدهما خال فأما على قول عامة الصحابة، فلا أثر لهذا عندهم.
### | [مات وترك ابني عم أحدهما زوج]
# (4841) فصل: ابنا عم أحدهما زوج. فللزوج النصف، والباقي بينهما نصفان عند
~~الجميع. فإن كان الآخر أخا من أم، فللزوج النصف، وللأخ السدس، والباقي
~~بينهما، أصلها من ستة، للزوج أربعة، وللأم اثنان، وترجح
# PageV06P285
# بالاختصار إلى ثلاثة. وعند ابن مسعود، الباقي للأخ، فتكون من اثنين، لكل
~~واحد منهما سهم.
# ثلاثة بني عم، أحدهم زوج، والآخر أخ من أم، فللزوج النصف، وللأخ السدس،
~~والباقي بينهما على ثلاثة، أصلها من ستة، يضرب فيها الثلاثة، تكن ثمانية
~~عشر، للزوج النصف تسعة، وللأخ ثلاثة يبقى ستة بينهم، على ثلاثة فيحصل للزوج
~~أحد عشر، وهي النصف والتسع، وللأخ خمسة، وهي السدس والتسع، وللثالث التسع
~~سهمان، فإن كان الزوج ابن عم لأبوين، فالباقي كله له، وإن كان هو والثالث
~~من أبوين، فالثلث الباقي بينهما، وتصح من ستة، للزوج الثلثان، ولكل واحد من
~~الآخرين سدس. وابن مسعود في جميع ذلك يجعل الباقي بعد فرض الزوج للذي هو أخ
~~من أم.
### | [فصل مات وترك أخوين من أم أحدهما ابن عم]
# (4842) فصل: أخوان من أم، أحدهما ابن عم. فالثلث بينهما، والباقي لابن
~~العم. وتصح من ستة، لابن العم خمسة، وللآخر سهم. ولا خلاف في هذه المسألة،
~~فإن كانوا ثلاثة إخوة، أحدهم ابن عم، فالثلث بينهم على ثلاثة، والباقي لابن
~~العم، وتصح من تسعة. وإن كان اثنان منهم ابني عم، ms3223 فالباقي بعد الثلث
~~بينهما، وتصح من تسعة.
### | [فصل مات وترك ثلاثة إخوة لأم أحدهم ابن عم وثلاثة بني عم أحدهم أخ لأم]
# (4843) فصل: ثلاثة إخوة لأم، أحدهم ابن عم، وثلاثة بني عم، أحدهم أخ لأم،
~~فاضمم واحدا من كل عدد إلى العدد الآخر، يصير معك أربعة بني عم، وأربعة
~~إخوة، فهم ستة في العدد، وفي الأحوال ثمانية، ثم اجعل الثلث للإخوة على
~~أربعة، والثلثين على بني العم على أربعة، فتصح من اثني عشر، لكل أخ مفرد
~~سهم، ولكل ابن عم مفرد سهمان، ولكل ابن عم هو أخ ثلاثة، فيحصل لهما النصف،
~~وللأربعة الباقين النصف وعلى قول عبد الله للإخوة الثلث، والباقي لابني
~~العم اللذين هما أخوان. والله أعلم.
### | [باب أصول سهام الفرائض التي تعول]
# معنى أصول المسائل المخارج التي تخرج منها فروضها، وأصول المسائل كلها
~~سبعة؛ لأن الفروض المحدودة في كتاب الله تعالى ستة؛ النصف والربع، والثمن،
~~والثلثان، والثلث، والسدس. ومخارج هذه الفروض مفردة خمسة؛ لأن الثلث
~~والثلثين مخرجهما واحد، والنصف من اثنين، والثلث والثلثان من ثلاثة، والربع
~~من أربعة، والسدس من ستة، والثمن من ثمانية، والربع مع السدس أو الثلث أو
~~الثلثين من اثني عشر، والثمن مع السدس أو الثلثين من أربعة وعشرين، فصارت
~~سبعة.
# وهذه الفروض نوعان؛ أحدهما، النصف ونصفه ونصف نصفه.
# PageV06P286
# والثاني، الثلثان ونصفهما ونصف نصفهما. وكل مسألة فيها فرض مفرد فأصلها
~~من مخرجه، وإن كان فيها فرضان يؤخذ أحدهما من مخرج الآخر فأصلها من مخرج
~~أقلهما، وإن كان فيها فرضان من نوعين لا يؤخذ أحدهما من مخرج الآخر، فاضرب
~~أحد المخرجين في الآخر، أو وفقه، فما بلغ فهو أصل المسألة، وفيها يكون
~~العول؛ لأن العول إنما يكون في مسألة تزدحم فيها الفروض، ولا يتسع المال
~~لها فكل مسألة فيها نصف وفرض من النوع الآخر فأصلها من ستة؛ لأن مخرج النصف
~~اثنان، ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة، فتضرب اثنين في ثلاثة، تكن ستة، وهكذا
~~سائرها.
# والمسائل على ثلاثة أضرب؛ عادلة، وعائلة، ورد. فالعادلة، التي يستوي
~~مالها وفروضها. والعائلة ms3224 التي تزيد فروضها عن مالها. والرد التي يفضل مالها
~~عن فروضها ولا عصبة فيها. وسنذكر أمثلة هذه الأضرب في هذا الباب، بعون
~~الله.
### | [مسألة ما فيه نصف وسدس أو نصف وثلث أو نصف وثلثان في العول]
# (4844) مسألة قال: وما فيه نصف وسدس، أو نصف وثلث، أو نصف وثلثان، فأصلها
~~من ستة، وتعول إلى سبعة وإلى ثمانية وإلى تسعة وإلى عشرة، ولا تعول أكثر من
~~ذلك أما إذا كان نصف وسدس. فإن مخرج النصف اثنان، ويوجد ذلك في مخرج السدس
~~وهو الستة، فكان أصلهما جميعا ستة، وهكذا لو كان سدس وثلث أو ثلثان،
~~فأصلهما من مخرج السدس، لا يزيد عليه. وإن اجتمع النصف والثلثان أو الثلث،
~~فإن مخرج النصف اثنان، ومخرج الثلث والثلثين ثلاثة.
# ولا وفق بينهما، فاضرب أحد المخرجين في الآخر، تكن ستة، ويصير كل كسر
~~بعدد مخرج الآخر ويدخل العول هذا الأصل، لازدحام الفروض فيه، وهو أكثرها
~~عولا. والعول زيادة في السهام، ونقصان في أنصباء الورثة، وأمثلة ذلك؛ زوج
~~وأم وأخ من أم، أصلها من ستة، ومنها تصح، زوج وأم وأخوان من أم، بنت وأم
~~وعم، أو عصبة ثلاث أخوات متفرقات وأخ من أم أو أم أو جدة، أبوان وبنتان
~~وبنت وأبوان، بنت وبنت ابن وأبوان أو جد وجدة، العول زوج وأختان من أبوين
~~أو من أب أو أحدهما من أبوين والأخرى من أب أو أم، أو أخت من أب وأخت من
~~أم، أصلها من ستة وتعول إلى سبعة، زوج وأخت وجدة أو أخ لأم، ست أخوات
~~مفترقات وأم وأخت لأب وأم، وأخت لأب وأم، وأخوان لأم.
# عول ثمانية: زوج وأخت وأم، للزوج النصف وللأخت النصف وللأم الثلث سهمان،
~~تعول إلى ثمانية، وهي مسألة المباهلة. فإن كان معهم أخت أخرى من أي جهة
~~كانت، أو أخ من أم فهي من ثمانية أيضا.
# PageV06P287
# عول تسعة: زوج وست أخوات مفترقات، تعول إلى تسعة، وتسمى الغراء، زوج وأم
~~وثلاث أخوات مفترقات. كذلك.
# عول عشرة: زوج وأم وست أخوات مفترقات تعول إلى عشرة، ms3225 وتسمى أم الفروخ،
~~لكثرة عولها، لأنها عالت بثلثيها، فشبهوا الأصل بالأم، والعول بالفرخ.
~~ويروى أن رجلا جاء إلى شريح، فقال: إن امرأتي ماتت، ولم تترك ولدا، فكم لي
~~من ميراثها؟ قال: لك النصف، فمن خلفت؟ قال: خلفت أمها وأختيها من أبيها
~~وأختيها من أمها وأبا. قال: لك ثلاثة أسهم من عشرة. فخرج الرجل فقال: ألا
~~تعجبون من قاضيكم؟ قال: لي النصف فوالله ما أعطاني نصفا ولا ثلثا. فقال له
~~شريح: ألا إنك تراني قاضيا ظالما، وأنا أراك رجلا فاجرا، تكتم القصة وتذيع
~~الفاحشة.
# ومتى عالت المسألة إلى تسعة أو إلى عشرة، لم يكن الميت إلا امرأة؛ لأنها
~~لا بد فيها من زوج، ولا يمكن أن تعول المسألة إلى أكثر من هذا، ولا يمكن أن
~~يجتمع فروض أكثر من هذا.
# وطريق العمل في العول، أن تأخذ الفروض من أصل المسألة، وتضم بعضها إلى
~~بعض، فما بلغت السهام فإليه ينتهي، فنقول في زوج وأم وست أخوات مفترقات:
~~للزوج النصف ثلاثة، وللأم السدس سهم، وللأختين الثلثان أربعة وللأختين من
~~الأم الثلث سهمان، صارت عشرة.
### | [مسألة ما فيه ربع وسدس أو ربع وثلث أو ربع وثلثان في العول]
# (4845) مسألة؛ قال: وما فيه ربع وسدس، أو ربع وثلث، أو ربع وثلثان،
~~فأصلها من اثني عشر، وتعول إلى ثلاثة عشر، وإلى خمسة عشر، وإلى سبعة عشر،
~~ولا تعول إلى أكثر من ذلك إنما كان أصلها من اثني عشر؛ لأن مخرج الربع
~~أربعة، ومخرج الثلث ثلاثة، ولا وفق بينهما، فإذا ضربت أحدهما في الآخر، كان
~~اثني عشر، فإن كان مع الربع سدس فبين الستة والأربعة موافقة، فإذا ضربت وفق
~~أحدهما في الآخر صار اثني عشر، ولا بد في هذا الأصل من أحد الزوجين، لأنه
~~لا بد فيها من ربع، ولا يكون فرضا لغيرهما.
# وأمثلة ذلك؛ زوج وأبوان وخمسة بنين، للزوج الربع ثلاثة وللأبوين السدسان،
~~يبقى خمسة لكل ابن سهم. زوج وابنتان وأخت وعصبة. امرأة وأختان للأبوين أو
~~لأب أو أختان لأم وعصبة. امرأة وأخوان لأم وسبعة إخوة ms3226 لأب. العول زوج
~~وابنتان وأم تعول إلى ثلاثة عشر. امرأة وثلاث أخوات مفترقات. زوج وأبوان
~~وابنتان.
# تعول إلى خمسة عشر. امرأة وأختان من أب وأختان من أم. امرأة وأم وست
~~أخوات مفترقات. تعول إلى سبعة عشر. ثلاث نسوة وجدتان وأربع أخوات لأم وثمان
~~لأب. تعول إلى سبعة عشر، ويصح لكل واحد منهن سهم، وتسمى أم الأرامل، ويعايل
~~بها، فيقال: سبع عشرة امرأة من جهات مختلفة، اقتسمن مال ميت بالسوية لكل
# PageV06P288
# امرأة سهم.
# وهي هذه، ولا يعول هذا الأصل إلى أكثر من هذا، ولا يمكن أن يكمل هذا
~~الأصل بفروض من غير عصبة ولا عول، ولا يمكن أن تعول إلا على الأفراد؛ لأن
~~فيها فرضا يباين سائر فروضها، وهو الربع، فإنه ثلاثة وهي فرد، وسائر فروضها
~~يكون زوجا فالسدس اثنان، والثلث أربعة والثلثان ثمانية، والنصف ستة. ومتى
~~عالت إلى سبعة عشر، لم يكن الميت فيها إلا رجلا.
### | [مسألة ما كان فيه ثمن وسدس أو ثمن وسدسان أو ثمن وثلثان في العول]
# مسألة؛ قال: وما كان فيه ثمن وسدس، أو ثمن وسدسان، أو ثمن وثلثان، فأصلها
~~من أربعة وعشرين، وتعول إلى سبعة وعشرين، ولا تعول إلى أكثر من ذلك إنما
~~كان كذلك؛ لأنك تضرب مخرج الثمن في مخرج الثلثين، أو في وفق مخرج السدس،
~~فيكون أربعة وعشرين، ولم نقل: وثلث؛ لأن الثلث لا يجتمع مع الثمن، فإنه لا
~~يكون إلا للزوجة مع الولد، ولا يكون الثلث في مسألة فيها ولد؛ لأنه لا يكون
~~إلا لولد الأم، والولد يسقطهم، أو الأم بشرط عدم الولد.
# ومسائل ذلك: امرأة وأبوان وابن أو ابنان، أو بنون وبنات. امرأة وابنتان
~~وأم وعصبة. ثلاث نسوة وأربع جدات وستة عشر بنتا وأخت. امرأة وبنت ابن وجدة،
~~وعصبة. العول: امرأة وأبوان وابنتان. تعول إلى سبعة وعشرين، وتسمى البخيلة؛
~~لأنها أقل الأصول عولا، لم تعل إلا بثمنها، وتسمى المنبرية، لأن عليا - رضي
~~الله عنه - سئل عنها على المنبر، فقال: صار ثمنها تسعا. ومضى في خطبته.
# يعني أن المرأة كان لها الثمن، ms3227 ثلاثة من أربعة وعشرين، صار لها بالعول
~~ثلاثة من سبعة وعشرين، وهي التسع. ولا يكون الميت في هذا الأصل إلا رجلا؛
~~لأن فيها ثمنا، ولا يكون إلا للمرأة مع الولد، ولا يمكن أن يعول هذا الأصل
~~إلى أكثر من هذا، إلا على قول ابن مسعود، فإنه يحجب الزوجين والأم بالولد،
~~والكافر، والقاتل، والرقيق، ولا يورثه. فعلى قوله، إذا كانت امرأة وأم وست
~~أخوات مفترقات وولد كافر، فللأخوات الثلث، والثلثان أربعة وعشرون، وللأم
~~والمرأة السدس، والثمن سبعة، فتعول إلى أحد وثلاثين.
### | [فصل إذا لم تنقسم سهام فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة]
# (4847) فصول: وإذا لم تنقسم سهام فريق من الورثة عليهم قسمة صحيحة، فاضرب
~~عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة، إلا أن يوافق عددهم سهامهم
~~بنصف، أو ثلث، أو غير ذلك من الأجزاء، ف
# PageV06P289
# يجزئك ضرب وفق عددهم في أصل المسألة وعولها إن كانت عائلة، فما بلغ فمنه
~~تصح، فإذا أردت القسمة فكل من له شيء من أصل المسألة مضروب في العدد الذي
~~ضربته في المسألة، وهو الذي يسمى جزء السهم، فما بلغ فهو له إن كان واحدا،
~~وإن كانوا جماعة قسمته عليهم.
# وإن شئت قلت: إذا كان الكسر على فريق واحد فلواحدهم بعد التصحيح مثل ما
~~كان لجماعتهم قبل التصحيح، أو وفقه إن كان وافق، مثال ذلك، زوج، وأم،
~~وثلاثة إخوة، أصلها من ستة، للزوج النصف ثلاثة، وللأم السدس سهم، بقي
~~للإخوة سهمان، لا تنقسم عليهم، ولا توافقهم، فاضرب عددهم، وهو ثلاثة في أصل
~~المسألة، تكن ثمانية عشر سهما؛ للزوج ثلاثة في ثلاثة تسعة، وللأم سهم في
~~ثلاثة ثلاثة، وللإخوة سهمان في ثلاثة تكن ستة، لكل واحد منهم سهمان.
# ولو كان الإخوة ستة، وافقتهم سهامهم بالنصف، فردهم إلى نصفهم ثلاثة،
~~وتعمل فيها كعملك في الأولى سواء، ولكل واحد من الإخوة سهم، وهو وفق سهام
~~جماعتهم.
### | [فصل كان الكسر على فريقين في الميراث]
# (4848) فصل: وإن كان الكسر على فريقين، لم تخل من أربعة أقسام؛ أحدها، أن
~~يكون العددان متماثلين، ms3228 فيجزئك ضرب أحدهما في المسألة، ومثال ذلك، زوج،
~~وثلاث جدات، وثلاثة إخوة، أصلها من ستة، للزوج ثلاثة، وللجدات سهم، وللإخوة
~~سهمان، فتضرب أحد العددين في المسألة، تكن ثمانية عشر، وطريق القسمة فيها
~~مثل طريقها إذا كان الكسر على فريق واحد سواء. ولو كان الإخوة ستة، وافقوا
~~سهمهم بالنصف، رجعوا إلى ثلاثة.
# وكان العمل فيها كما ذكرنا سواء القسم الثاني، أن يكون العددان متناسبين،
~~وهو أن يكون أحدهما ينتسب إلى الآخر بجزء من أجزائه، كنصفه وثلثه، أو غير
~~ذلك من الأجزاء، فيجزئك ضرب العدد الأكثر منهما في المسألة، ومثاله ما لو
~~كان الجدات في هذه المسألة ستا، فإن عدد الأخوات نصف عدد الجدات، فاجتزئ
~~بعددهن، واضربه في أصل المسألة، تكن ستة وثلاثين، ومنها تصح. ولو كان عدد
~~الإخوة ستة، وافقتهم سهامهم بالنصف، ورجعوا إلى ثلاثة، وعملت على ما
~~ذكرناه.
# القسم الثالث، أن يكون العددان متباينين، لا يماثل أحدهما الآخر، ولا
~~يناسبه، ولا يوافقه، مثل أن يكون عدد الجدات أربعا والإخوة ثلاثة، فإنك
~~تضرب عدد أحدهما في جميع الأجزاء، فما بلغ ضربته في المسألة، ومتى ضربته
~~هاهنا كان اثني عشر، فإذا ضربته في المسألة كانت اثنين وسبعين. وإن وافق
~~أحد العددين سهامه دون الآخر، أخذت وفق الموافق وضربته فيما لم يوافق،
~~وعملت على ما ذكرنا.
# وإن وافقا جميعا سهامهما، رددتهما إلى وفقهما، وعملت في الوقفين عملك في
~~العددين الأصليين. القسم الرابع، أن يكون العددان متفقين بنصف، أو ثلث، أو
~~ربع، أو غير ذلك من الأجزاء،
# PageV06P290
# فإنك ترد أحد العددين إلى وفقه، ثم تضربه في جميع الآخر، فما بلغ ضربته
~~في المسألة، ومثاله، أن تكون الإخوة تسعة، والجدات ستا، فيتفقان بالثلث،
~~فترد الجدات إلى ثلثهن اثنين، وتضربهما في عدد الإخوة، تكن ثمانية عشر، ثم
~~تضرب ذلك في أصل المسألة، تكن مائة وثمانية، ومنها تصح.
### | [كان الكسر على ثلاثة أحياز في الميراث]
# (4849) فصل: وإن كان الكسر على ثلاثة أحياز، نظرت، فإن كانت متماثلة
~~كثلاث جدات وثلاث بنات وثلاثة أعمام، ضربت أحدها في المسألة، فما ms3229 بلغ فمنه
~~تصح المسألة، ولكل واحد منهم بعد التصحيح مثل ما كان لجماعتهم. وإن كانت
~~متناسبة، كجدتين وخمس بنات وعشرة أعمام، اجتزأت بأكثرها، وهي العشرة،
~~فضربتها في المسألة، تكن ستين، ومنها تصح. وإن كانت متباينة، مثل أن يكون
~~الأعمام في هذه المسألة ثلاثة، ضربت بعضها في بعض، تكن ثلاثين، ثم ضربتها
~~في المسألة، تكن مائة وثمانين.
# وإن كانت متوافقة، كست جدات وتسع بنات وخمسة عشر عما، ضربت وفق عدد منها
~~في جميع الآخر، فما بلغ وافقت بينه وبين الثالث، وضربت وفقه في جميع الثالث
~~ثم اضرب ما معك في أصل المسألة، فما بلغ فمنه تصح. وإن تماثل اثنان منها
~~وباينهما الثالث، أو وافقهما، ضربت أحد المتماثلين في جميع الثالث، أو في
~~وفقه إن كان موافقا، فما بلغ ضربته في المسألة.
# وإن تناسب اثنان، وباينهما الثالث، ضربت أكثرهما في جميع الثالث، أو في
~~وفقه إن كان موافقا، ثم في المسألة، وإن توافق اثنان، وباينهما الثالث،
~~ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر، ثم في الثالث، وإن تباين اثنان، ووافقهما
~~الثالث، كأربعة أعمام، وست جدات، وتسع بنات، أجزأك ضرب أحد المتباينين في
~~الآخر، ثم تضربه في المسألة، ويسمى هذا الموقوف المقيد؛ لأنك إذا أردت وقف
~~أحدهما، لم يقف إلا الستة، ولو وقفت غيرها، مثل أن تقف التسعة.
# وترد الستة إلى الاثنين لدخلا في الأربعة، وأجزأك ضرب الأربعة في التسعة،
~~ولو وقفت الأربعة، رددت الستة إلى ثلاثة، ودخلت في التسعة وأجزأك ضرب
~~الأربعة في التسعة. فأما إن كانت الأعداد الثلاثة متوافقة، فإنه يسمى
~~الموقوف المطلق، وفي عملها طريقان؛ أحدهما، ما ذكرناه من قبل، وهو طريق
~~الكوفيين. والثاني، طريق البصريين، وهو أن تقف أحد الثلاثة، وتوافق بينه
~~وبين الآخرين، وتردهما إلى وفقهما، ثم تنظر في الوقفين، فإن كانا متماثلين
~~ضربت أحدهما في الموقوف.
# وإن كانا متناسبين، ضربت أكثرهما، وإن كانا متباينين، ضربت أحدهما في
~~الآخر، ثم في الموقوف، وإن كانا متوافقين، ضربت وفق أحدهما في جميع الآخر،
~~ثم في الموقوف، فما بلغ ضربته في المسألة ms3230 ومثال ذلك: عشر جدات واثنا عشر
~~عما وخمس عشرة بنتا، فقف العشرة، توافقها الاثنا عشر بالنصف، فترجع إلى
~~ستة،
# PageV06P291
# وتوافقها الخمس عشرة بالأخماس، فترجع إلى ثلاثة، وهي داخلة في الستة،
~~فتضرب الستة في العشرة، تكن ستين، ثم في المسألة، تكن ثلاثمائة وستين.
# وإن وقفت الاثنا عشر، رجعت العشرة إلى نصفها خمسة، والخمس عشرة إلى ثلثها
~~خمسة، وهما متماثلان، فتضرب خمسة في اثني عشر تكن ستين، وإن وقفت الخمس
~~عشرة، رجعت العشرة إلى اثنين، والاثنا عشر إلى أربعة، ودخل الاثنان في
~~الأربعة، فتضربها في الخمس عشرة، تكن ستين في المسألة.
### | [فصل الموافقة والمناسبة والمباينة]
# (4850) فصل معرفة الموافقة، والمناسبة، والمباينة.
# الطريق في ذلك أن تلقي أقل العددين من أكثرهما مرة بعد أخرى، فإن فني به
~~فالعددان متناسبان، وإن لم يفن به، ولكن بقيت منه بقية، ألقيتها من العدد
~~الأقل، فإن بقيت منه بقية ألقيتها من البقية الأولى، ولا تزال كذلك تلقي كل
~~بقية من التي قبلها، حتى يصل إلى عدد يفني الملقى منه، غير الواحد، فأي
~~بقية فني بها غير الواحد، فالموافقة بين العددين بجزء، وتلك البقية إن كانت
~~اثنين فبالأنصاف، وإن كانت ثلاثة فبالأثلاث، فإن كانت أربعة فبالأرباع، فإن
~~كانت أحد عشر، أو اثني عشر، أو ثلاثة عشر، فيجزئ ذلك، وإن بقي واحد،
~~فالعددان متباينان.
# ومما يدلك على تناسب العددين، أنك متى زدت على الأقل مثله أبدا، ساوى
~~الأكثر، ومتى قسمت الأكثر على الأقل، انقسم قسمة صحيحة، ومتى نسبت الأقل
~~إلى الأكثر، انتسب إليه بجزء واحد، ولا يكون ذلك إلا في النصف فما دونه.
### | [فصل مسائل المناسخات]
# (4851) فصل: في مسائل المناسخات، ومعناها أن يموت من ورثة الميت إنسان
~~قبل قسم تركة الأول، فإذا وجد ذلك نظرت؛ فإن كان ورثة الأول يرثون الثاني
~~على حسب ميراثهم من الأول، مثل أن يكونوا عصبة لهما جميعا، وقد يتفق ذلك في
~~أصحاب الفروض، في مسائل يسيرة، كرجل مات عن امرأة وثلاثة بنين وبنت، ثم مات
~~أحد البنين قبل قسمة التركة، فإن للمرأة من الأول سهما ms3231 مثل سهم البنت،
~~وكنصف سهم ابن، وكذلك لها من الثانية،
# فإذا كان كذلك فاقسم المسألة على ورثة الثاني، ولا تنظر إلى الأول، فلو،
~~خلف رجل خمسة بنين وخمس بنات، فمات منهم ابن، ثم بنت، ثم ابن، ثم بنت، ثم
~~ابن، ثم بنت، قسمت الميراث على الابنين الباقيين، والبنتين، للذكر مثل حظ
~~الأنثيين، ولم ينظر في بقية المسائل. فإن كان معهم من يرث من الأولى دون ما
~~بقي، كما لو كان مع هؤلاء امرأة للميت ليست أما لهم، فإنك تعزل لها الثمن،
~~وتقسم الباقي على ما ذكرناه، وإن كانت أما لهم إلا أنها ماتت قبلهم، أو بعد
~~بعضهم، ولم تخلف وارثا غيرهم، قسمت الميراث كله على الباقين، للذكر مثل حظ
~~الأنثيين.
# ولم ينظر في ميراثها؛
# PageV06P292
# لأنه قد صار إليهم، فإن لم يكونوا كذلك، فإنك تقسم مسألة الأول، ثم تنظر
~~ما صار للميت الثاني منها، فإن انقسم على مسألته فقد صحت المسألتان مما صحت
~~منه الأولى، ومثال ذلك، امرأة وبنت من غيرها وأخ، ماتت البنت وخلفت زوجا
~~وبنتا وعما. فالمسألة الأولى من ثمانية، للمرأة سهم، وللبنت أربعة، ويبقى
~~للأخ ثلاثة، ومسألة الميتة الثانية من أربعة لزوجها سهم، ولابنتها سهمان،
~~ويبقى سهم للأخ الأول، فصار له من المسألتين أربعة أسهم، وصحت المسألتان من
~~ثمانية.
# وإن لم تنقسم سهام الميت الثاني على مسألته، وافقت بين سهامه ومسألته.
~~فإن اتفقا، رددت مسألته إلى وفقها، ثم ضربته في المسألة الأولى، فما بلغ
~~فمنه تصح المسألتان، ثم كل من له شيء من المسألة الأولى مضروب في وفق
~~المسألة الثانية، وكل من له شيء من المسألة الثانية مضروب في وفق سهام
~~الميت الثاني. مثال ذلك، إذا خلفت البنت زوجا وابنتين،
# فمسألتها من اثني عشر، توافقها سهامها بالربع، فترجع إلى ثلاثة، تضرب في
~~ثمانية، تكن أربعة وعشرين، للمرأة سهم من الأولى في ثلاثة بثلاثة وللأخ
~~ثلاثة في ثلاثة بتسعة، وله من الثانية سهم في سهم، تكن عشرة، وللزوج ثلاثة
~~في سهم، وللابنتين ثمانية. وإن لم يوافق سهامه مسألته، ضربت ms3232 المسألة
~~الثانية في الأولى، ثم كل من له شيء من المسألة الأولى مضروب في الثانية.
# ومن له شيء من الثانية مضروب في سهام الميت الثاني، فإن مات ثالث، عملت
~~مسألته، ونظرت سهامه مما صحت منه المسألتان، فإن انقسم على مسألته، صحت مما
~~صحت منه الأوليان، وإن لم تصح، وافقت بين مسألته وسهامه، وضربت وفق سهام
~~مسألته إن وافقت، أو جميعها، إن لم توافق، فيما صحت منه الأوليان، وعملت
~~على ما ذكرناه. وكذلك تصنع في الرابع والخامس وما بعده.
### | [فصل كانت سهام التركة كثيرة]
# (4852) فصل: وإن أردت قسمت المسألة على قراريط الدينار، فإنها في عرف أهل
~~بلدنا أربعة وعشرون قيراطا، فإن كانت السهام كثيرة فلك في قسمها طريقان؛
~~أحدهما، أن ينظر ما تركب منه العدد، فإنه لا بد أن يتركب من ضرب عدد في
~~عدد، فانسب أحد العددين إلى أربعة وعشرين، إن كان أقل منها، وخذ من العدد
~~الآخر مثل تلك النسبة، فما كان فهو لكل قيراط. وإن كان أكثر من أربعة
~~وعشرين قسمته عليها، فما خرج بالقسم فاضربه في العدد الآخر، فما بلغ فهو
~~نصيبه.
# مثال ذلك، ستمائة أردت قسمتها، فإنك تعلم أنها متركبة من ضرب عشرين في
~~ثلاثين، فانسب العشرين إلى أربعة وعشرين تكن نصفها، وثلثها، فخذ نصف
~~الثلاثين، وثلثها، خمسة وعشرين،
# PageV06P293
# فهو سهم القيراط. وإن قسمت الثلاثين على أربعة وعشرين، خرج بالقسم سهم
~~وربع، فاضربها تكن خمسة وعشرين، كما قلنا.
# والثاني، أن تنظر عددا إذا ضربته في الأربعة والعشرين ساوى المقسوم أو
~~قاربه، فإذا بقيت منه بقية ضربتها في عدد آخر، حتى يبقى أقل من المقسوم
~~عليه، ثم تجمع العدد الذي ضربته إليه، وتنسب تلك البقية من المقسوم عليه،
~~فتضمها إلى العدد، فيكون ذلك سهم القيراط. مثاله في مسألتنا، أن تضرب عشرين
~~في أربعة وعشرين، تكن أربعمائة وثمانين، ثم تضرب خمسة في أربعة وعشرين، تكن
~~مائة وعشرين، وتضم الخمسة إلى العشرين، فيكون ذلك سهام القيراط.
# فإذا عرفت سهام القيراط فانظر كل من له سهام، فأعطه بكل سهم من ms3233 سهام
~~القيراط قيراطا، فإن بقي له من السهام ما لا يبلغ قيراطا، فانسبه إلى سهام
~~القيراط، وأعطه منه مثل تلك النسبة، فإن كان في سهام القيراط كسر، بسطتها
~~من جنس الكسر، ثم كل من له سهام بعدد مبلغ السهام، فله بعدد مخرج الكسر
~~قراريط، وتضرب بقية سهامه في مخرج الكسر، وتنسبها منها. مثال ذلك، زوج
~~وأبوان وابنتان، ماتت الأم، وخلفت أما، وزوجا، وأختا من أبوين، وأختين من
~~أب، وأختين من أم.
# فالأولى من خمسة عشر، والثانية من عشرين، فتضرب وفق إحداهما في الأخرى،
~~تكن مائة وخمسين، وسهم القيراط ستة وربع، فابسطها أرباعا، تكن خمسة وعشرين،
~~فهذه سهام القيراط، فللبنت من الأولى أربعة في عشرة، تكن أربعين، فلها
~~بخمسة وعشرين أربعة، تبقى خمسة عشر، اضربها في مخرج الكسر تكن ستين،
~~واقسمها على خمسة وعشرين، تكن اثنين وخمسين، فصار لها ستة وخمسان، وللأب من
~~الأولى والثانية ستة وعشرون، فله بخمسة وعشرين أربعة قراريط، وابسط السهم
~~الباقي أرباعا، تكن أربعة أخماس خمس، ولزوج الأولى ثلاثون، فله بخمسة
~~وعشرين منها أربعة قراريط، وابسط الخمسة الباقية.
# تكن عشرين، وهي أربعة أخماس قيراط، ولأم الثانية سهمان، ابسطهما أرباعا،
~~تكن خمس قيراط وثلاثة أخماس خمس قيراط، وكذلك لكل أخت من أم، وللأختين من
~~الأب مثل ذلك، وللأخت من الأبوين ستة، ابسطها أرباعا، تكن أربعة أخماس
~~قيراط، وأربعة أخماس خمس.
### | [فصل في قسمة التركات]
# (4853) فصل: في قسمة التركات، إن أمكن أن تنسب سهام كل وارث من المسألة،
~~ثم تعطيه من التركة مثل تلك النسبة، فحسن. ومثال ذلك، زوج وأبوان وابنتان،
~~والتركة أربعون دينارا، فللزوج ثلاثة، وهي خمس المسألة،
# PageV06P294
# فله خمس التركة، وهي ثمانية دنانير، ولكل واحد من الأبوين ثلثا خمس
~~المسألة، فله ثلثا الثمانية، ولكل واحد من البنتين مثل ما للأبوين كليهما،
~~وإن شئت ضربت سهام كل وارث في التركة، وقسمت ذلك على المسألة، فما خرج فهو
~~نصيبه، وإن شئت قسمت التركة على المسألة، ثم ضربت الخارج بالقسم في سهام كل
~~وارث، فما بلغ فهو له.
# وإذا كانت ms3234 المسألة عددا أصم، عملت بإحدى هاتين الطريقتين، وإن كان في
~~السهام كسر، بسطتها من جنسه على ما ذكرنا في القسم على قراريط الدينار. ولك
~~في قسم التركة في مسائل المناسخات، أن تقسم التركة أو القراريط على المسألة
~~الأولى، فما حصل للميت الثاني، قسمته على مسألته، ثم تفعل بالثالث والرابع
~~وما بعدهما كذلك. وإذا كان بين المسألة والتركة موافقة، فخذ وفقيهما، واعمل
~~بهما ما ذكرنا.
### | [فصل كانت التركة سهاما من عقار]
# (4854) فصل: وإذا كانت التركة سهاما من عقار، فاضرب أصل سهام العقار فيما
~~صحت منه المسألة، فما بلغ فهو سهام العقار، واضرب سهام كل وارث من أصل
~~المسألة في السهام الموروثة من العقار، واضرب سهام الشركاء في أصل مسألة
~~الورثة. ومثال ذلك: زوج وأم وأخت، والتركة ربع، وسدس دار، المسألة من
~~ثمانية، وأصل سهام العقار اثنا عشر، فاضربها في الثمانية، تكن ستة وتسعين،
~~فللزوج ثلاثة من مسألة مضروبة في السهام الموروثة، وهي خمسة، تكن خمسة عشر،
~~وللأخت كذلك، فانسبها من الدار.
# تكن ثمنها وربع ثمنها، وللأم سهمان في خمسة، تكن عشرة، وهي نصف سدس
~~الدار، وثمن سدسها. وإن شئت قلت: هي نصف ثمنها، وثلث ثمنها. وإن شئت بسطت
~~الربع والسدس من قراريط الدينار، وهي عشرة، وقسمتها على المسألة، فللأم
~~ربعها، وهو قيراطان ونصف، وللأخت ثلاثة أثمانها، وهي ثلاثة قراريط وثلاثة
~~أرباع قيراط، وكذلك الزوج.
### | [مسألة يرد على كل أهل الفرائض على قدر ميراثهم]
# (4855) مسألة قال: ويرد على كل أهل الفرائض على قدر ميراثهم، إلا الزوج
~~والزوجة. وجملة ذلك أن الميت إذا لم يخلف وارثا إلا ذوي فروض، ولا يستوعب
~~المال، كالبنات والأخوات والجدات، فإن الفاضل عن ذوي الفروض يرد عليهم على
~~قدر فروضهم، إلا الزوج والزوجة. روي ذلك عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن
~~عباس - رضي الله عنهم -.
# وحكي ذلك عن الحسن، وابن سيرين، وشريح، وعطاء، ومجاهد، والثوري، وأبي
~~حنيفة، وأصحابه. قال ابن سراقة.
# PageV06P295
# وعليه العمل اليوم في الأمصار، إلا أنه يروى عن ابن مسعود أنه كان لا يرد
~~على بنت ms3235 ابن مع بنت، ولا على أخت من أب مع أخت من أبوين، ولا على جدة مع ذي
~~سهم وروى ابن منصور عن أحمد أنه لا يرد على ولد مع الأم، ولا على الجد مع
~~ذي سهم.
# والذي ذكر الخرقي أظهر في المذهب وأصح، وهو قول عامة أهل الرد؛ لأنهم
~~تساووا في السهام، فيجب أن يتساووا فيما يتفرع عليها، ولأن الفريضة لو
~~عالت، لدخل النقص على الجميع، فالرد ينبغي أن ينالهم أيضا. فأما الزوجان،
~~فلا يرد عليهما باتفاق من أهل العلم، إلا أنه روي عن عثمان - رضي الله عنه
~~- أنه رد على زوج.
# ولعله كان عصبة، أو ذا رحم، فأعطاه لذلك، أو أعطاه من مال بيت المال، لا
~~على سبيل الميراث، وسبب ذلك، إن شاء الله، أن أهل الرد كلهم من ذوي
~~الأرحام، فيدخلون في عموم قول الله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض
~~في كتاب الله} [الأنفال: 75] . والزوجان خارجان من ذلك. وذهب زيد بن ثابت
~~إلى أن الفاضل عن ذوي الفروض لبيت المال، ولا يرد على أحد فوق فرضه.
# وبه قال مالك، والأوزاعي، والشافعي - رضي الله عنهم -؛ لأن الله تعالى
~~قال في الأخت: {فلها نصف ما ترك} [النساء: 176] . ومن رد عليها جعل لها
~~الكل، ولأنها ذات فرض مسمى. فلا يرد عليها، كالزوج. ولنا قول الله تعالى:
~~{وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] . وهؤلاء من
~~ذوي الأرحام، وقد ترجحوا بالقرب إلى الميت، فيكونون أولى من بيت المال.
# لأنه لسائر المسلمين، وذو الرحم أحق من الأجانب، عملا بالنص، وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا فإلي» .
~~وفي لفظ: «من ترك دينا فإلي، ومن ترك مالا فللوارث» . متفق عليه. وهذا عام
~~في جميع المال، وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «تحرز
~~المرأة ثلاثة مواريث، لقيطها، وعتيقها، والولد الذي لاعنت عليه» . أخرجه
~~ابن ماجه.
# فجعل لها ميراث ولدها المنفي باللعان كله، خرج من ذلك ميراث غيرها من ذوي
~~الفروض بالإجماع، بقي ms3236 الباقي على مقتضى العموم، ولأنها من وراثه بالرحم،
~~فكانت أحق بالمال من بيت المال، كعصباته. فأما قوله تعالى: {فلها نصف ما
~~ترك} [النساء: 176] . فلا ينفي أن يكون لها زيادة عليه بسبب آخر، كقوله
~~تعالى: {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد} [النساء: 11]
~~.
# لا ينفي أن يكون للأب السدس، وما فضل عن البنت بجهة التعصيب، وقوله:
~~{ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] . لم ينف أن يكون للزوج ما فضل إذا
~~كان ابن عم أو مولى، وكذلك الأخ من الأم إذا كان ابن عم، والبنت وغيرها من
~~ذوي
# PageV06P296
# الفروض إذا كانت معتقة، كذا هاهنا تستحق النصف بالفرض، والباقي بالرد،
~~وأما الزوجان فليسا من ذوي الأرحام.
### | [مسألة مات وترك أختا لأب وأم وأختا لأب وأختا لأم]
# (4856) مسألة قال: وإذا كانت أخت لأب وأم، وأخت لأب، وأخت لأم فللأخت
~~للأب والأم النصف، وللأخت للأب السدس، وللأخت للأم السدس، وما بقي يرد
~~عليهن على قدر سهامهن. فصار المال بينهن على خمسة أسهم، للأخت للأب والأم
~~ثلاثة أخماس المال، وللأخت للأب الخمس، وللأخت للأم الخمس. طريق العمل في
~~الرد أن تأخذ سهام أهل الرد من أصل مسألتهم، وهي أبدا تخرج من ستة، إذ ليس
~~في الفروض كلها ما لا يؤخذ في الستة إلا الربع والثمن.
# وليس لغير الزوجين، وليسا من أهل الرد، ثم تجعل عدد سهامهم أصل مسألتهم،
~~كما صارت السهام في المسألة العائلة هي المسألة التي تضرب فيها العدد الذي
~~انكسرت عليه سهامه، فكذا هاهنا إذا انكسر على فريق منهم ضربته في عدد
~~سهامهم؛ لأن ذلك صار أصل مسألتهم. وينحصر ذلك في أربعة أصول؛ أولها: أصل
~~اثنين؛ كجدة، وأخ من أم لكل واحد منهما السدس، أصلها اثنان، ثم تقسم المال
~~عليهما، فيصير لكل واحد منهما نصف المال، فإن كان الجدات ثلاثا فلهن سهم لا
~~ينقسم عليهن.
# اضرب عددهن في أصل المسألة، وهو اثنان، تصير ستة؛ للأخ من الأم النصف
~~ثلاثة، ولكل واحد منهم سهم، أصل ثلاثة: أم وأخ من أم، وأم ms3237 وأخوان لأم، فإن
~~كانوا ثلاثة ضربت عددهم في أصل مسألتهم، وهو ثلاثة، صارت تسعة، ومنها تصح،
~~ثلاث جدات، وأربعة إخوة من أم، للإخوة سهمان، يوافقهم بالنصف، يرجع عددهم
~~إلى اثنين، تضربهما في عدد الجدات، ثم في أصل المسألة، صارت ثمانية عشر،
~~ومنها تصح. أصل أربعة: أخت لأبوين وأخت لأب أو أم، أو أخ لأم، أو جدة. بنت،
~~وأم أو جدة. بنت وبنت ابن.
# فإن كان بنات الابن أربعا ضربتهن في أصل المسألة، وهي أربعة، صارت ستة
~~عشر، ومنها تصح. أصل خمسة: ثلاث أخوات مفترقات، للأخت من الأب والأم النصف،
~~وللأخت من الأب السدس، وللأخت من الأم السدس. وهذه مسألة الخرقي. أم وأخت
~~لأبوين أو لأب. أم وأخت لأبوين وأخت لأب أو لأم.
# ولا تزيد مسائل الرد أبدا على هذا؛ لأنها لو زادت سهما لكمل المال، ولم
~~يبق
# PageV06P297
# شيء منه يرد. ثلاث جدات وبنت وأربع بنات ابن. أصلها من خمسة، وتصح من
~~ستين. ومتى كان الرد على حيز واحد، فله جميع المال بالفرض والرد، كأنه
~~عصبة، فإن كان شخصا واحدا، فالمال له، وإن كان جماعة، قسمته عليهم على
~~عددهم، كالبنين، والإخوة. (4857) فصل: فإن كان معهم أحد الزوجين، أعطيته
~~فرضه من أصل مسألته، وقسمت الباقي من مسألته على فريضة أهل الرد، فإن انقسم
~~صحت المسألتان.
# ولا يتفق هذا إلا أن يكون للزوج امرأة لها الربع، ومسألة أهل الرد من
~~ثلاثة؛ كامرأة وأم وأخ لأم. أو أم وأخوين لأم. أو جدة وأخوين لأم. فللمرأة
~~الربع من أربعة، يبقى ثلاثة على فريضة أهل الرد، وهي ثلاثة، فتصح عليها،
~~ويصح الجميع من أربعة، فإن انكسر على عدد منه، ضربته في أربعة كأربع زوجات
~~وأم وأخ لأم، تصح من ستة عشر، وإن لم ينقسم فأصل مسألة الزوج على فريضة أهل
~~الرد لم يمكن أن يوافقها أيضا.
# فاضرب فريضة الرد في فريضة الزوج، فما بلغ فإليه تنتقل المسألة، فإذا
~~أردت القسمة فلأحد الزوجين فريضة الرد، ولكل واحد من أهل الرد سهامه من
~~مسألته مضروبة في فاضل فريضة ms3238 الزوج، فما بلغ فهو له إن كان واحدا، وإن
~~كانوا جماعة قسمته عليهم، فإن لم ينقسم ضربته، أو وفقه فيما انتقلت إليه
~~المسألة، وتصح على ما مضى في باب التصحيح. وهذا ينحصر في أصول خمسة؛ أحدها،
~~زوج وجدة وأخ لأم، للزوج النصف، وأصل مسألته من اثنين، له سهم يبقى سهم على
~~مسألة الرد.
# وهي اثنان، فتضرب اثنين في اثنين يكن أربعة، ولا يقع الكسر في هذا الأصل
~~إلا على فريق واحد، وهو الجدات، فإذا كان أكثر من جدة واحدة، فاضرب عددهن
~~في أربعة، فما بلغ فمنه تصح. الأصل الثاني، زوجة وجدة وأخ لأم مسألة الزوجة
~~من أربعة، ثم تنتقل إلى ثمانية، ولا يكون الكسر إلا على الجدات أيضا. الأصل
~~الثالث، زوج وبنت وبنت ابن، مسألة الزوج من أربعة، ثم تنتقل إلى ستة عشر،
~~وكذلك زوجة، وأخت لأبوين، وأخت لأب، أو أخت لأم أو جدة أو جدات، ومثلها
~~زوجة وأخت لأب وأخت لأم، أو جدة الأصل الرابع، زوجة وبنت وبنت ابن، أو أم،
~~أو جدة مسألة الزوجة من ثمانية، ثم تنتقل إلى اثنين وثلاثين.
# الأصل الخامس، زوجة وبنتان وأم، مسألة الزوجة من ثمانية، ثم تنتقل إلى
~~أربعين، وكذلك
# PageV06P298
# زوجة وبنت وبنت ابن وأم، أو جدة. أخت من أبوين وأخت، أو أخوات من أب وأخت
~~من أم، أو أم، أو جدة أختان من أبوين، أو من أب وأم، أو جدة وأخ من أم، وفي
~~جميع ذلك إذا انكسرت سهام فريق منهم عليهم ضربته فيما انتقلت إليه المسألة،
~~ومثال ذلك، أربع زوجات وإحدى وعشرون بنتا وأربع عشرة جدة، مسألة الزوجات من
~~ثمانية، فتضرب فيها فريضة الرد وهي خمسة، تكن أربعين، للزوجات فريضة أهل
~~الرد خمسة، على أربعة، لا تصح.
# ولا توافق، ويبقى خمسة وثلاثون، للجدات خمسها سبعة، على أربعة عشر، توافق
~~بالأسباع، فيرجعن إلى اثنين، ويبقى للبنات ثمانية وعشرون، توافقهن
~~بالأسباع، فيرجعن إلى ثلاث، والاثنان ثم تدخلان في عدد الزوجات، فتضرب
~~ثلاثا في أربع، تكن اثني عشر، ثم في أربعين، تكن أربعمائة وثمانين، ms3239 ومتى
~~كان مع أحد الزوجين واحد من أهل الرد، أخذ الفاضل كله، كأنه عصبة، ولا
~~تنتقل المسألة. وإن كان معهم فريق واحد من أهل الرد، كالبنات، أو الأخوات،
~~قسمت الفاضل عليهم، كأنهم عصبة.
# فإن انكسر عليهم، ضربت عددهم في مسألة الزوج.
### | [مسألة للجدة إذا لم تكن أم السدس]
# باب الجدات (4858) مسألة قال أبو القاسم - رحمه الله -: وللجدة إذا لم
~~تكن أم السدس قال أبو بكر بن المنذر: أجمع أهل العلم على أن للجدة السدس
~~إذا لم يكن للميت أم. وحكى غيره رواية شاذة عن ابن عباس أنها بمنزلة الأم؛
~~لأنها تدلي بها، فقامت مقامها، كالجد يقوم مقام الأب. ولنا، ما روى قبيصة
~~بن ذؤيب، قال: «جاءت الجدة إلى أبي بكر، تطلب ميراثها، فقال: ما لك في كتاب
~~الله عز وجل شيء، وما أعلم لك في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~شيئا، ولكن ارجعي حتى أسأل الناس. فقال المغيرة بن شعبة: حضرت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أعطاها السدس. فقال: هل معك غيرك؟ فشهد له محمد بن
~~مسلمة، فأمضاه لها أبو بكر، فلما كان عمر، جاءت الجدة الأخرى، فقال: ما لك
~~في كتاب الله شيء، فما كان القضاء الذي قضي به إلا في غيرك، وما أنا بزائد
~~في الفرائض شيئا، ولكن هو ذاك السدس، فإن اجتمعتما فهو لكما، وأيتكما خلت
~~به فهو لها.» رواه مالك في موطئه، وأبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن
~~صحيح.
# وأما الجد فلا يقوم مقام الأب في جميع أحواله على ما ذكرناه. وأجمع أهل
~~العلم على أن الأم تحجب الجدات من جميع الجهات. وقد روى ابن بريدة، عن
~~أبيه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للجدة السدس إذا لم يكن دونها
~~أم.»
# PageV06P299
# رواه أبو داود. وهذا يدل على أنها لا ترث معها شيئا. ولأن الجدة تدلي
~~بالأم، فسقطت بها، كسقوط الجد بالأب، وابن الابن به.
# فأما أم الأب، فإنها أيضا إنما ترث ميراث أم؛ لأنها أم، ولذلك ترث وابنها
~~حي، ولو كان ميراثها ms3240 من جهته ما ورثت مع وجوده.
### | [مسألة الجدات إن كثرن لم يزدن على السدس فرضا]
# (4859) مسألة قال: (وكذلك إن كثرن، لم يزدن على السدس فرضا) أجمع أهل
~~العلم على أن ميراث الجدات السدس، وإن كثرن، وذلك لما روينا من الخبر، وأن
~~عمر شرك بينهما. وقد روي نحو ذلك عن أبي بكر - رضي الله عنه - فروى سعيد،
~~ثنا سفيان، وهشيم، عن يحيى بن سعيد، عن القاسم بن محمد، قال: جاءت الجدتان
~~إلى أبي بكر - رضي الله عنه - فأعطى أم الأم الميراث دون أم الأب. فقال له
~~عبد الرحمن بن سهيل بن حارثة وكان شهد بدرا: يا خليفة رسول الله، أعطيت
~~التي إن ماتت لم يرثها، ومنعت التي لو ماتت ورثها، فجعل أبو بكر السدس
~~بينهما.
# ولأنهن ذوات عدد لا يشركهن ذكر، فاستوى كثيرهن وواحدتهن، كالزوجات. وقول
~~الخرقي لم يزدن على السدس فرضا. يريد به التحرز من زيادتهن بالرد، فإنهن
~~يأخذن في الرد زيادة على السدس، على ما قد مضى ذكره.
### | [فصل توريث جدتين أم الأم وأم الأب]
# (4860) فصل: ولا خلاف بين أهل العلم في توريث جدتين؛ أم الأم، وأم الأب.
~~وكذلك إن علتا وكانتا في القرب سواء، كأم أم أم وأم أم أب، إلا ما حكي عن
~~داود أنه لا يورث أم أم الأب شيئا؛ لأنه لا يرثها فلا ترثه، ولأنها غير
~~مذكورة في الخبر. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى ثلاث جدات.
# ومن ضرورته أن يكون فيهن أم أم الأب، أو من هي أعلى منها. وما ذكره داود
~~فهو قياس، وهو لا يقول بالقياس، ثم هو باطل بأم الأم، فإنها ترثه ولا
~~يرثها. وقوله: ليست مذكورة في الخبر. قلنا: وكذلك أم أم الأم. واختلفوا في
~~توريث ما زاد عليهما؛ فذهب أبو عبد الله إلى توريث ثلاث جدات، من غير زيادة
~~عليهن. وروي ذلك عن علي وزيد بن ثابت وابن مسعود - رضي الله عنهم - وروي
~~نحوه عن مسروق والحسن وقتادة وبه قال الأوزاعي وإسحاق وروي عن سعد بن أبي ms3241
~~وقاص ما يدل على أنه لا يورث أكثر من جدتين. وحكي ذلك عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن بن الحارث بن هشام، وسليمان بن يسار، وطلحة بن عبد الله بن عوف،
~~وربيعة وابن هرمز، ومالك وابن أبي ذئب وأبي ثور وداود وقاله الشافعي في
~~القديم،
# PageV06P300
# وحكي عن الزهري أنه قال: لا نعلم ورث في الإسلام إلا جدتين.
# وحكي عن سعد بن أبي وقاص، أنه أوتر بركعة، فعابه ابن مسعود فقال سعد
~~أتعيبني وأنت تورث ثلاث جدات؟ وروي عن ابن عباس أنه ورث الجدات وإن كثرن،
~~إذا كن في درجة واحدة، إلا من أدلت بأب غير وارث، كأم أب الأم. قال ابن
~~سراقة: وبهذا قال عامة الصحابة إلا شاذا.
# وإليه ذهب الحسن، وابن سيرين، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه، وهو رواية
~~المزني عن الشافعي، - رضي الله عنه - وهو ظاهر كلام الخرقي، فإنه سمى ثلاث
~~جدات متحاذيات. ثم قال: " وإن كثرن فعلى ذلك ". واحتجوا بأن الزائدة جدة
~~أدلت بوارث فوجب أن ترث، كإحدى الثلاث. ولنا، ما روى سعيد، عن ابن عيينة،
~~عن منصور، عن إبراهيم، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ورث ثلاث جدات،
~~ثنتين من قبل الأب، وواحدة من قبل الأم.» وأخرجه أبو عبيد والدارقطني.
# وروى سعيد أيضا، عن إبراهيم أنه قال: كانوا يورثون من الجدات ثلاثا،
~~ثنتين من قبل الأب، وواحدة من قبل الأم. وهذا يدل على التحديد بثلاث، وأنه
~~لا يرث أكثر منهن. وإذا ثبت هذا، فإن الوارثات هي أم الأم وإن علت درجتها،
~~وأم الأب وأمهاتها وإن علت درجتهن، وأم الجد وأمهاتها.
# ولا ترث أم أب الجد، ولا كل جدة أدلت بأكثر من ثلاثة آباء. وهؤلاء الجدات
~~المختلف فيهن. وأجمع أهل العلم على أن الجدة المدلية بأب غير وارث لا ترث،
~~وهي كل جدة أدلت بأب بين أمين، كأم أبي الأم، إلا ما حكي عن ابن عباس وجابر
~~بن زيد ومجاهد وابن سيرين أنهم قالوا: ترث.
# وهو قول شاذ، لا نعلم اليوم به قائلا، وليس بصحيح؛ فإنها تدلي بغير ms3242 وارث،
~~فلم ترث، كالأجانب، وأمثلة ذلك، أم أم وأم أب، السدس بينهما إجماعا، أم أم
~~أم، وأم أم أب، وأم أبي أب، وأم أبي أم، السدس للثلاث الأول، إلا عند مالك
~~وموافقيه، فإنه للأوليين. وعند داود هو للأولى وحدها. ولا ترث الرابعة إلا
~~في قول شاذ عن ابن عباس وموافقيه، أم أم أم أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي
~~أب، وأم أبي أبي أب، وأم أم أبي أم، وأم أبي أم أم، وأم أبي أبي أم، وأم
~~أبي أم أب. السدس للأولى عند داود وللأوليين عند مالك وموافقيه. وللثلاث
~~الأول عند أحمد وموافقيه. وللأربع الأول عند أبي حنيفة وموافقيه. وتسقط
~~الأربع الباقيات إلا في الرواية الشاذة. وفي الجملة لا يرث من قبل الأم إلا
~~واحدة.
# ولا من قبل الأب إلا اثنتان، وهما اللتان جاء ذكرهما في الخبر، إلا عند
~~أبي حنيفة وموافقيه، فإنه كلما علون درجة، زاد في عددهن من قبل الأب واحدة.
# PageV06P301
### | [مسألة كان بعض الجدات أقرب من بعض]
# (4861) مسألة قال: (وإن كان بعضهن أقرب من بعض كان الميراث لأقربهن) أما
~~إذا كانت إحدى الجدتين أم الأخرى، فأجمع أهل العلم على أن الميراث للقربى
~~وتسقط البعدى بها، وإن كانتا من جهتين والقربى من جهة الأم، فالميراث لها،
~~وتحجب البعدي في قول عامتهم، إلا ما روي عن ابن مسعود ويحيى بن آدم وشريك
~~أن الميراث بينهما. وعن ابن مسعود إن كانتا من جهتين فهما سواء، وإن كانتا
~~من جهة واحدة فهو للقربى.
# يعني به أن الجدتين من قبل الأب إذا كانت إحداهما أم الأب والأخرى أم
~~الجد، سقطت أم الجد بأم الأب. وسائر أهل العلم على أن القربى من جهة الأم
~~تحجب البعدى من جهة الأب. فأما القربى من جهة الأب فهل تحجب البعدى من جهة
~~الأم؟ فعن أحمد فيها روايتان؛ إحداهما، أنها تحجبها، ويكون الميراث للقربى.
# وهذا قول علي - عليه السلام - وإحدى الروايتين عن زيد وبه قال أبو حنيفة
~~وأصحابه، وأهل العراق، وهو قول الشافعي والرواية الثانية ms3243 عن أحمد هو
~~بينهما. وهي الرواية الثابتة عن زيد وبه قال مالك والأوزاعي وهو القول
~~الثاني للشافعي - رضي الله عنه - لأن الأب الذي تدلي به الجدة لا يحجب
~~الجدة من قبل الأم، فالتي تدلي به أولى أن لا يحجبها، وبهذا فارقتها القربى
~~من قبل الأم، فإنها تدلي بالأم.
# وهي تحجب جميع الجدات. ولنا، أنها جدة قربى، فتحجب البعدى، كالتي من قبل
~~الأم، ولأن الجدات أمهات يرثن ميراثا واحدا من جهة واحدة، فإذا اجتمعن
~~فالميراث لأقربهن، كالآباء والأبناء والإخوة والبنات. وكل قبيل إذا اجتمعوا
~~فالميراث لأقربهم. وقولهم: إن الأب لا يسقطها. قلنا: لأنهن لا يرثن ميراثه،
~~إنما يرثن ميراث الأمهات، لكونهن أمهات.
# ولذلك أسقطتهن الأم. والله أعلم. مسائل: من ذلك أم أم وأم أم أب، المال
~~للأولى، إلا في قول ابن مسعود هو بينهما. أم أب وأم أم أم، المال للأولى في
~~قول الخرقي وفي الرواية الأخرى هو بينهما. أم أب وأم أم وأم جد، المال
~~للأوليين في قول الجميع، إلا في قول شريك وموافقيه هو بينهن. أم أب وأم أم
~~وأم أم أم وأم أبي أب، هو للأوليين في قول الجميع.
### | [فصل اجتمعت جدة ذات قرابتين مع أخرى]
# (4862) فصل: إذا اجتمعت جدة ذات قرابتين مع أخرى، فقياس قول أبي عبد الله
~~أن السدس بينهما أثلاثا، لذات القرابتين ثلثاه، وللأخرى ثلثه. كذلك قال أبو
~~الحسن التميمي، وأبو عبد الله العرني، ولعلهما أخذا
# PageV06P302
# ذلك من قوله في توريث المجوس بجميع قراباتهم.
# وهذا قول يحيى بن آدم، والحسن بن صالح، ومحمد بن الحسن والحسن بن زياد،
~~وزفر وشريك وقال الثوري والشافعي وأبو يوسف: السدس بينهما نصفان. وهو قياس
~~قول مالك لأن القرابتين إذا كانتا من جهة واحدة، لم يرث بهما جميعا، كالأخ
~~من الأب والأم. ولنا، أنها شخص ذو قرابتين، ترث بكل واحدة منهما منفردة،
~~ولا يرجح بها على غيره.
# فوجب أن يرث بكل واحدة منهما، كابن العم إذا كان أخا أو زوجا، وفارق الأخ
~~من الأبوين، فإنه رجح بقرابتيه على الأخ من ms3244 الأب، ولا يجمع بين الترجيح
~~بالقرابة الزائدة والتوريث بها؛ فإذا وجد أحدهما انتفى الآخر، ولا ينبغي أن
~~يخل بهما جميعا، بل إذا انتفى أحدهما وجد الآخر، وها هنا قد انتفى الترجيح
~~فيثبت التوريث. وصورة ذلك، أن يتزوج ابن ابن المرأة بنت بنتها، فيولد لهما
~~ولد، فتكون المرأة أم أم أمه، وهي من أم أبي أبيه. وإن تزوج ابن بنتها بنت
~~بنتها، فهي أم أم أمه وأم أم أبيه.
# وإن أدلت الجدة بثلاث جهات، ترث بهن، لم يمكن أن يجتمع معها جدة أخرى
~~وارثة عند من لا يورث أكثر من ثلاث.
### | [مسألة الجدة ترث وابنها حي]
# (4863) مسألة قال: والجدة ترث وابنها حي وجملته أن الجدة من قبل الأب إذا
~~كان ابنها حيا وارثا، فإن عمر وابن مسعود وأبا موسى وعمران بن الحصين وأبا
~~الطفيل - رضي الله عنهم - ورثوها مع ابنها.
# وبه قال شريح، والحسن، وابن سيرين، وجابر بن زيد، والعنبري، وإسحاق، وابن
~~المنذر، وهو ظاهر مذهب أحمد بن حنبل - رضي الله عنه - وقال زيد بن ثابت: لا
~~ترث. وروي ذلك عن عثمان، وعلي - رضي الله عنهما - وبه قال مالك، والثوري،
~~والأوزاعي، وسعيد بن عبد العزيز، والشافعي، وابن جابر، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي.
# وهو رواية عن أحمد رواه عنه جماعة من أصحابه. ولا خلاف في توريثها مع
~~ابنها إذا كان عما أو عم أب؛ لأنها لا تدلي به. واحتج من أسقطها بابنها
~~بأنها تدلي به، فلا ترث معه، كالجد مع الأب، وأم الأم مع الأم. ولنا، ما
~~روى ابن مسعود - رضي الله عنه - قال «أول جدة أطعمها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - السدس، أم أب مع ابنها، وابنها حي.» أخرجه الترمذي. ورواه سعيد
~~بن منصور، إلا أن لفظه: (أول جدة أطعمت السدس أم أب مع ابنها)
# وقال ابن سيرين أول جدة أطعمها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - السدس
~~أم أب مع ابنها. ولأن الجدات أمهات يرثن ميراث الأم، لا ميراث الأب، فلا
~~يحجبن به كأمهات الأم.
# PageV06P303
# مسائل ذلك: أم أب ms3245 وأب، لها السدس والباقي له. وعلى القول الآخر، الكل له
~~دونها.
# أم أم وأم أب وأب، السدس بينهما على القول الأول. وعلى الثاني السدس لأم
~~الأم، والباقي للأب. وقيل: لأم الأم نصف السدس، والباقي للأب؛ لأن الأب لو
~~عدم لم يكن لأم الأم إلا نصف السدس، فلا يكون لها مع وجوده إلا ما كان لها
~~مع عدمه. والأول أصح؛ لأن الإخوة مع الأبوين يحجبون الأم عن نصف ميراثها،
~~ولا يأخذون ما حجبوها عنه، بل يتوفر ذلك على الأب، كذا هاهنا.
# ثلاث جدات متحاذيات وأب، السدس بينهن على القول الأول، ولأم الأم على
~~القول الثاني، وعلى الثالث لأم الأم ثلث السدس، والباقي للأب. وإن كان مع
~~المتحاذيات جدات، لم يحجب إلا أمه. أب وأم أب وأم أم أم، على قول الخرقي
~~السدس لأم الأب. ومن حجب الجدة بابنها أسقط أم الأب. ثم اختلف القائلون
~~بذلك، فقيل: السدس كله لأم أم الأم؛ لأن التي تحجبها أو تزاحمها قد سقط
~~حكمها، فصارت كالمعدومة.
# وقيل: بل لها نصف السدس على قول زيد لأنه يورث البعدى من جهة الأم مع
~~القربى من جهة الأب، فكان لها نصف السدس. وقيل: لا شيء لها؛ لأنها انحجبت
~~بأم الأب، ثم انحجبت أم الأب بالأب، فصار المال كله للأب.
### | [مسألة الجدات المتحاذيات]
# (4864) مسألة قال: (والجدات المتحاذيات أن تكن أم أم أم، وأم أم أب وأم
~~أبي أب، وإن كثرن فعلى ذلك) يعني بالمتحاذيات المتساويات في الدرجة، بحيث
~~لا تكون واحدة أعلى من الأخرى ولا أنزل منها؛ لأن الجدات إنما يرثن كلهن
~~إذا كن في درجة واحدة، ومتى كان بعضهن أقرب من بعض، فالميراث لأقربهن، فإذا
~~قيل: ترك جدتين وارثتين على أقرب المنازل. فهما أم أمه وأم أبيه.
# وإن قيل: ترك ثلاثا. فهن كما قال الخرقي أم أم أم وأم أم أب وأم أبي أب،
~~واحدة من قبل الأم، واثنتان من قبل الأب، وهما أم أمه وأم أبيه، كما جاء
~~الحديث، وفي درجتهن أخرى من قبل الأم غير وارثة، وهي ms3246 أم أبي الأم، ولا يرت
~~أبدا من قبل الأم إلا واحدة، وهي التي كل نسبها أمهات لا أب فيهن. فاحفظ
~~ذلك. فإن قيل: ترك أربعا. فهن أم أم أم أم، وأم أم أم أب، وأم أم أبي أب،
~~وأم أبي أبي أب.
# وفي درجتهن أربع غير وارثات، وقد ذكرناهن فيما تقدم، إلا أن مذهب أحمد لا
~~يورث أكثر من ثلاث جدات، وهن الثلاث الأول. ويحتمل قول الخرقي توريثهن وإن
~~كثرن، فعلى هذا القول كلما زاد درجة زادت جدة، ويرث في الدرجة الخامسة خمس،
~~وفي السادسة ست،
# PageV06P304
# وفي السابعة سبع، وعلى هذا أبدا، وقول الخرقي " وإن كثرن فعلى ذلك ".
~~يحتمل أنه ذهب إلى توريث الجدات على هذا الوجه وإن كثرن.
# ويحتمل أنه أراد وإن كثرن فلا يرث إلا هؤلاء الثلاث. فعلى هذا القول لا
~~يرث أكثر من ثلاث؛ واحدة من قبل الأم، واثنتان من قبل الأب، وهما أم أمه
~~وأم أبيه وأمهاتهما. ولا ترث جدة في نسبها أب بين أمين، ولا ثلاثة آباء.
~~وإن أردت تنزيل الجدات الوارثات وغيرهن، فاعلم أن للميت في الدرجة الأولى
~~جدتين، أم أمه وأم أبيه، وفي الثانية أربع؛ لأن لكل واحد من أبويه جدتين
~~فهما أربع بالنسبة إليه، وفي الثالثة ثمان؛ لأن لكل واحد من أبويه أربعا
~~على هذا الوجه، فيكون لولدهما ثمان.
# وعلى هذا كلما علون درجة تضاعف عددهن، ولا يرث منهن إلا ثلاث. والله
~~أعلم.
### | [باب من يرث من الرجال والنساء]
# من يرث من الرجال والنساء (4865) مسألة قال: (ويرث من الرجال الابن، ثم
~~ابن الابن وإن سفل، والأب، ثم الجد وإن علا، والأخ، ثم ابن الأخ، والعم، ثم
~~ابن العم، والزوج، ومولى النعمة. ومن النساء البنت، وبنت الابن، والأم،
~~والجدة، والأخت، والزوجة، ومولاة النعمة) فهؤلاء مجمع على توريثهم، وأكثرهم
~~ثبت توريثه بالكتاب والسنة، فالابن ثبت ميراثه بقوله تعالى: {يوصيكم الله
~~في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء: 11] .
# وابن الابن ابن. والأبوان ثبت ميراثهما بقوله تعالى: {ولأبويه لكل واحد
~~منهما السدس} [النساء: 11] . والجد يحتمل أن ms3247 يتناوله قوله تعالى: {ولأبويه}
~~[النساء: 11] كما دخل ابن الابن في عموم: (أولادكم) . والأخ والأخت من الأم
~~ثبت ميراثهما بقوله تعالى: {وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس} [النساء:
~~12] .
# وولد الأبوين، والأب، ثبت إرثه بقوله تعالى: {وهو يرثها إن لم يكن لها
~~ولد} [النساء: 176] . وأما ابن الأخ للأبوين أو للأب، والعم وابنه، وعم
~~الأب وابنه، فثبت ميراثهم بقول النبي: - عليه السلام - «ما أبقت الفروض
~~فلأولى رجل ذكر.» ولم يدخل فيهم ولد الأم، ولا العم للأم، ولا ابنه، ولا
~~الخال، ولا أبو الأم؛ لأنهم ليسوا من العصبات، وأما المولى المعتق
~~والمولاة، فثبت إرثهما بقوله - عليه السلام - «الولاء لمن أعتق» .
# والجدة أطعمها، النبي - صلى الله عليه وسلم - السدس. والزوج ثبت إرثه
~~بقوله تعالى: {ولكم نصف ما ترك أزواجكم} [النساء: 12] . والزوجة ثبت إرثها
~~بقوله تعالى: {ولهن الربع مما تركتم} [النساء: 12] . (4866) فصل: وجميعهم
~~ضربان؛ ذو فرض، وعصبة. فالذكور كلهم عصبات إلا الزوج، والأخ من الأم،
# PageV06P305
# وإلا الأب، والجد مع الابن. والإناث كلهن إذا انفردن عن إخوتهن ذوات فرض،
~~إلا المولاة المعتقة، وإلا الأخوات مع البنات.
# وعدد العصبات؛ الابن، وابنه وإن نزل، والأب، وأبوه وإن علا، والأخ من
~~الأبوين، والأخ من الأب وابناهما وإن نزلا، والعمان كذلك، وابناهما وإن
~~نزلا، وعما الأب، وابناهما كذلك أبدا، ومولى النعمة. وعدد الإناث؛ البنات،
~~وبنات الابن، والأم، والجدة من الجهتين وإن علت، والأخوات من الجهات
~~الثلاث. والأخ من الأم، والزوج، والزوجة.
# ومن لا يسقط بحال خمسة؛ الزوجان، والأبوان، وولد الصلب؛ لأنهم يمتون
~~بأنفسهم من غير واسطة بينهم وبين الميت يحجبهم، ومن سواهم من الوارث إنما
~~يمت بواسطة سواه، فيسقط بمن هو أولى بالميت منه.
### | [باب ميراث الجد]
# ميراث الجد روى أبو داود، بإسناده عن قتادة، عن الحسن، عن عمران بن
~~الحصين، «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن ابن ابن ابني
~~مات، فما لي من ميراثه؟ قال: لك السدس. فلما أدبر دعاه، فقال: إن لك سدسا
~~آخر. فلما أدبر دعاه، فقال: إن لك السدس الآخر طعمة.» ms3248 قال قتادة: فلا ندري
~~أي شيء ورثه. قال قتادة أقل شيء ورث الجد السدس.
# وروي عن الحسن أيضا، أن عمر - رضي الله عنه - قال: «أيكم يعلم ما ورث
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الجد؟ فقال معقل بن يسار: أنا، ورثه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - السدس. قال: مع من؟ قال: لا أدري. قال: لا
~~دريت. قال: فما يغني إذا» رواه سعيد، في " سننه ". قال أبو بكر بن المنذر:
~~أجمع أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أن الجد أبا
~~الأب، لا يحجبه عن الميراث غير الأب، وأنزلوا الجد في الحجب والميراث منزلة
~~الأب في جميع المواضع، إلا في ثلاثة أشياء.
# أحدها، زوج وأبوان. والثانية، زوجة وأبوان، للأم ثلث الباقي فيهما مع
~~الأب، وثلث جميع المال لو كان مكان الأب جد. والثالثة، اختلفوا في الجد مع
~~الإخوة والأخوات للأبوين أو للأب. ولا خلاف بينهم في إسقاطه بني الإخوة
~~وولد الأم، ذكرهم وأنثاهم. وذهب الصديق - رضي الله عنه - إلى أن الجد يسقط
~~جميع الإخوة والأخوات من جميع الجهات، كما يسقطهم الأب.
# وبذلك قال عبد الله بن عباس، وعبد الله بن الزبير. وروي ذلك عن عثمان،
~~وعائشة، وأبي بن كعب، وأبي الدرداء، ومعاذ بن جبل، وأبي موسى، وأبي هريرة -
~~رضي الله عنهم -. وحكي أيضا عن عمران بن الحصين، وجابر بن عبد الله، وأبي
~~الطفيل، وعبادة بن الصامت، وعطاء
# PageV06P306
# وطاوس، وجابر بن زيد.
# وبه قال قتادة، وإسحاق، وأبو ثور ونعيم بن حماد، وأبو حنيفة، والمزني،
~~وابن شريح، وابن اللبان، وداود، وابن المنذر. وكان علي بن أبي طالب، وابن
~~مسعود، وزيد بن ثابت - رضي الله عنهم - يورثونهم معه، ولا يحجبونهم به. وبه
~~قال مالك والأوزاعي، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد؛ لأن الأخ ذكر يعصب أخته،
~~فلم يسقطه الجد، كالابن.
# ولأن ميراثهم ثبت بالكتاب، فلا يحجبون إلا بنص أو إجماع أو قياس، وما وجد
~~شيء من ذلك، فلا يحجبون؛ ولأنهم تساووا في سبب الاستحقاق فيتساوون فيه، فإن
~~الأخ والجد يدليان بالأب، ms3249 الجد أبوه، والأخ ابنه، وقرابة البنوة لا تنقص عن
~~قرابة الأبوة، بل ربما كانت أقوى؛ فإن الابن يسقط تعصيب الأب، ولذلك مثله
~~علي - رضي الله عنه - بشجرة أنبتت غصنا، فانفرق منه غصنان، كل واحد منهما
~~إلى الآخر أقرب منه إلى أصل الشجرة، ومثله زيد بواد خرج منه نهر، انفرق منه
~~جدولان، كل واحد منهما إلى الآخر أقرب منه إلى الوادي.
# واحتج من ذهب مذهب أبي بكر - رضي الله عنه - بقول النبي: - صلى الله عليه
~~وسلم - «ألحقوا الفرائض بأهلها، وما بقي فلأولى عصبة ذكر» . والجد أولى من
~~الأخ، بدليل المعنى والحكم؛ أما المعنى فإنه له قرابة إيلاد وبعضية كالأب،
~~وأما الحكم فإن الفروض إذا ازدحمت سقط الأخ دونه، ولا يسقطه أحد إلا الأب،
~~والإخوة والأخوات يسقطون بثلاثة، ويجمع له بين الفرض والتعصيب، كالأب، وهم
~~ينفردون بواحد منهما، ويسقط ولد الأم، وولد الأب يسقطون بهم بالإجماع إذا
~~استغرقت الفروض المال، وكانوا عصبة.
# وكذلك ولد الأبوين في المشركة عند الأكثرين، ولأنه لا يقتل بقتل ابن
~~ابنه، ولا يحد بقذفه، ولا يقطع بسرقة ماله، ويجب عليه نفقته، ويمنع من دفع
~~زكاته إليه، كالأب سواء، فدل ذلك على قوته. فإن قيل: فالحديث حجة في تقديم
~~الأخوات؛ لأن فروضهن في كتاب الله، فيجب أن تلحق بهن فروضهن، ويكون للجد ما
~~بقي. فالجواب، أن هذا الخبر حجة في الذكور المنفردين، وفي الذكور مع
~~الإناث.
# أو نقول: هو حجة في الجميع، ولا فرض لولد الأب مع الجد؛ لأنهم كلالة،
~~والكلالة اسم للوارث مع عدم الولد والوالد، فلا يكون لهم معه إذا فرض. حجة
~~أخرى، قالوا: الجد أب، فيحجب ولد الأب، كالأب الحقيقي. ودليل كونه أبا قوله
~~تعالى: {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] وقول يوسف: {واتبعت ملة آبائي
~~إبراهيم وإسحاق ويعقوب} [يوسف: 38] . وقوله:
# PageV06P307
# {كما أتمها على أبويك من قبل إبراهيم وإسحاق} [يوسف: 6] وقال النبي: -
~~صلى الله عليه وسلم - «ارموا بني إسماعيل، فإن أباكم كان راميا» .
# وقال: «سام أبو العرب، وحام أبو الحبش» . وقال: «نحن بني النضر بن كنانة،
~~لا نقفوا ms3250 أمنا، ولا ننفي من أبينا» . وقال الشاعر:
# إنا بني نهشل لا ندعي لأب عنه ... ولا هو بالأبناء يشرينا
# فوجب أن يحجب الإخوة، كالأب الحقيقي، يحقق هذا أن ابن الابن وإن سفل يقوم
~~مقام أبيه في الحجب، وكذلك أبو الأب يقوم مقام ابنه؛ ولذلك قال ابن عباس
~~ألا يتقي الله زيد يجعل ابن الابن ابنا، ولا يجعل أبا الأب أبا. ولأن
~~بينهما إيلادا وبعضية وجزئية، وهو يساوي الأب في أكثر أحكامه، فيساويه في
~~هذا الحجب.
# يحققه أن أبا الأب وإن علا يسقط بني الإخوة، ولو كانت قرابة الجد والأخ
~~واحدة، لوجب أن يكون أبو الجد مساويا لبني الأخ، لتساوي درجة من أدليا به.
~~والله أعلم. ولا تفريع على هذا القول لوضوحه. (4867) فصل: اختلف القائلون
~~بتوريثهم معه في كيفية توريثهم، فكان علي - رضي الله عنه - يفرض للأخوات
~~فروضهن، والباقي للجد، إلا أن ينقصه ذلك من السدس، فيفرضه له، فإن كانت أخت
~~لأبوين، وإخوة لأب، فرض للأخت النصف، وقاسم الجد الإخوة فيما بقي، إلا أن
~~تنقصه المقاسمة من السدس، فنفرضه له.
# فإن كان الإخوة كلهم عصبة، قاسمهم الجد إلى السدس. فإن اجتمع ولد الأب
~~وولد الأبوين مع الجد، سقط ولد الأب، ولم يدخلوا في المقاسمة، ولا يعتد
~~بهم. وإن انفرد ولد الأب، قاموا مقام ولد الأبوين مع الجد. وصنع ابن مسعود
~~في الجد مع الأخوات كصنع علي - عليه السلام - وقاسم به الإخوة إلى الثلث،
~~فإن كان معهم أصحاب فرائض، أعطى أصحاب الفرائض فرائضهم، ثم صنع صنيع زيد في
~~إعطاء الجد الأحظ من المقاسمة أو ثلث الباقي أو سدس جميع المال، وعلي يقاسم
~~به بعد أصحاب الفرائض، إلا أن يكون أصحاب الفرائض بنتا أو بنات فلا يزيد
~~الجد على الثلث، ولا يقاسم به.
# وقال بقول علي، الشعبي، والنخعي، والمغيرة بن المقسم، وابن أبي ليلى،
~~والحسن بن صالح. وذهب إلى قول ابن مسعود، مسروق، وعلقمة، وشريح. وأما مذهب
~~زيد فهو الذي ذكره الخرقي، وسنشرحه إن شاء الله. وإليه
# PageV06P308
# ذهب أحمد. وبه قال أهل المدينة، وأهل ms3251 الشام، والثوري، والأوزاعي،
~~والنخعي، والحجاج بن أرطاة، ومالك والشافعي وأبو يوسف ومحمد بن الحسن وأبو
~~عبيد، وأكثر أهل العلم.
### | [مسألة إخوة وأخوات وجد قاسمهم الجد بمنزلة أخ]
# (4868) مسألة قال أبو القاسم (ومذهب أبي عبد الله رحمه الله، في الجد،
~~قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه - وإذا كان إخوة وأخوات وجد، قاسمهم الجد
~~بمنزلة أخ، حتى يكون الثلث خيرا، فإذا كان الثلث خيرا له، أعطي ثلث جميع
~~المال) وجملة ذلك أن مذهب زيد في الجد مع الإخوة، والأخوات للأبوين، أو
~~للأب، أنه يعطيه الأحظ من شيئين؛ إما المقاسمة، كأنه أخ، وإما ثلث جميع
~~المال. فعلى هذا إذا كان الإخوة اثنين، أو أربع أخوات، أو أخا وأختين،
~~فالثلث والمقاسمة سواء، فأعطه ما شئت منهما.
# وإن نقصوا عن ذلك، فالمقاسمة أحظ له، فقاسم به لا غير. وإن زادوا، فالثلث
~~خير له، فأعطه إياه. وسواء كانوا من أب أو من أبوين، فإن اجتمع ولد
~~الأبوين، وولد الأب، فإن ولد الأبوين يعادون الجد بولد الأب، ويحتسبون بهم
~~عليه، ثم ما حصل لهم أخذه منهم ولد الأبوين، إلا أن يكون ولد الأبوين أختا
~~واحدة، فتأخذ منهم تمام نصف المال، ثم ما فضل فهو لهم. ولا يمكن أن يفضل
~~عنهم أكثر من السدس؛ لأن أدنى ما للجد الثلث، وللأخت النصف، والباقي بعدهما
~~هو السدس.
### | [مسألة كان مع الجد والإخوة والأخوات أصحاب فرائض]
# (4869) مسألة قال: (فإن كان مع الجد والإخوة والأخوات أصحاب فرائض، أعطي
~~أصحاب الفرائض فرائضهم، ثم نظر فيما بقي، فإن كانت المقاسمة، خيرا للجد من
~~ثلث ما بقي، ومن سدس جميع المال، أعطي المقاسمة، وإن كان ثلث ما بقي خيرا
~~له من المقاسمة، ومن سدس جميع المال، أعطي ثلث ما بقي، فإن كان سدس جميع
~~المال أحظ له من المقاسمة، ومن ثلث ما بقي، أعطي سدس جميع المال) أما كونه
~~لا ينقص عن سدس جميع المال؛ فلأنه لا ينقص عن ذلك مع الولد الذي هو أقوى،
~~فمع غيرهم أولى.
# وأما إعطاؤه ثلث الباقي إذا كان ms3252 أحظ له، فلأن له الثلث مع عدم الفروض،
~~فما أخذ بالفرض، فكأنه ذهب من المال، فصار ثلث الباقي بمنزلة ثلث جميع
~~المال. وأما المقاسمة فهي له مع عدم الفروض، فكذلك مع وجودها، فعلى هذا متى
~~زاد الإخوة عن اثنين، أو من يعدلهم من الإناث، فلا حظ له في المقاسمة، ومتى
~~نقصوا عن ذلك فلا حظ له في ثلث الباقي، ومتى زادت الفروض على النصف فلا حظ
~~له في ثلث ما بقي، وإن نقصت عن النصف فلا حظ له في السدس، وإن كان الفرض
~~النصف فحسب استوى السدس وثلث الباقي، وإن كان الإخوة اثنين استوى ثلث
~~الباقي والمقاسمة.
# PageV06P309
### | [مسألة لا ينقص الجد أبدا من سدس جميع المال]
# مسألة قال: (ولا ينقص الجد أبدا من سدس جميع المال، أو تسميته إذا زادت
~~السهام) هذا قول عامة أهل العلم، إلا أنه روي عن الشعبي أنه قال: إن ابن
~~عباس كتب إلى علي في ستة إخوة وجد. فكتب إليه: اجعل الجد سابعهم، وامح
~~كتابي هذا. وروي عنه في سبعة إخوة وجد، أن الجد ثامنهم. وحكي عن عمران بن
~~حصين والشعبي المقاسمة إلى نصف سدس المال.
# ولنا، أن الجد لا ينقص عن السدس مع البنين، وهم أقوى ميراثا من الإخوة؛
~~فإنهم يسقطونهم، فلأن لا ينقص عنه مع الإخوة أولى، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أطعم الجد السدس، فلا ينبغي أن ينقص منه. وأما قوله: " أو
~~تسميته إذا زادت السهام ". فإنه يعني إذا عالت المسألة، فإنه يسمى له
~~السدس، وهو ناقص عن السدس، ألا ترى أنا نقول في زوج وأم وابنتين وجد: له
~~السدس. ونعطيه سهمين من خمسة عشر سهما وهما ثلثا الخمس.
# ومتى أفضت المسألة إلى العول، سقط الإخوة والأخوات، إلا في الأكدرية. ولا
~~ينقص الجد عن السدس الكامل في مسألة يرث فيها أحد من الإخوة والأخوات.
### | [مسألة مات وترك أخا لأب وأما وأخا لأب وجد]
# (4871) مسألة قال: (وإذا كان أخ لأب وأم، وأخ لأب، وجد، قاسم الجد الأخ
~~للأب والأم، والأخ للأب، على ms3253 ثلاثة أسهم، ثم رجع الأخ للأب والأم على ما في
~~يد أخيه لأبيه، فأخذه) قد ذكرنا أن الجد يقاسم الإخوة كأخ، ما لم تنقصه
~~المقاسمة عن الثلث، وأن ولد الأبوين يعادون الجد بولد الأب، ثم يأخذون ما
~~حصل لهم، وأنه متى كان اثنان من الإخوة وجد، استوى الثلث والمقاسمة.
# ففي هذه المسألة قد استوى الثلث والمقاسمة، ولذلك اقتسما على ثلاثة، لكل
~~واحد سهم، ثم أخذ الأخ للأبوين ما حصل لأخيه من أبيه. وإن شئت فرضت للجد
~~الثلث، والباقي لولد الأبوين. وإن زاد عدد الإخوة على اثنين أو من يعدلهما
~~من الأخوات، فافرض للجد الثلث، والباقي لولد الأبوين. هذا مذهب زيد وأما
~~علي وابن مسعود فإنهما يقاسمان به ولد الأبوين، ويسقطان ولد الأب، ولا
~~يعتدان به؛ لأنه محجوب بولد الأبوين.
# فلا يعتد به كولد الأم، وقسما هذه المسألة بين الجد والأخ من الأبوين
~~نصفين، وأسقطا الأخ من الأب. ولنا، أن الجد والد، فإذا حجبه أخوان وارثان،
~~جاز أن يحجبه أخ وارث، وأخ غير وارث، كالأم، ولأن ولد الأب يحجبونه إذا
~~انفردوا، فيحجبونه مع غيرهم، كالأم، ويفارق ولد الأم؛ لأن الجد يحجبهم، فلا
~~ينبغي أن يحجبوه بخلاف ولد الأب؛ فإن الجد لا يحجبهم، فجاز أن يحجبوه إذا
~~حجبهم غيره، كما يحجبون الأم، وإن كانوا محجوبين بالأب.
# وأما الأخ من الأبوين، فهو أقوى تعصيبا
# PageV06P310
# من الأخ من الأب، فلا يرث معه شيئا، كما لو انفردا عن الجد، فيأخذ
~~ميراثه، كما لو اجتمع ابن، وابن ابن، حجبه وأخذ ميراثه. فإن قيل: فالجد
~~يحجب ولد الأم، ولا يأخذ ميراثه، والإخوة يحجبون الأم وإن لم يأخذوا
~~ميراثها. قلنا: الجد وولد الأم يختلف سبب استحقاقهما للميراث، وكذلك سائر
~~من يحجب ولا يأخذ ميراث المحجوب، وها هنا سبب استحقاق الإخوة للميراث
~~الأخوة والعصوبة، فأيهما قوي حجب الآخر، وأخذ ميراثه.
# وقد مثلت هذه المسألة بمسألة في الوصايا، وهي إذا أوصى لرجل بثلث ماله،
~~ولآخر بمائة، ولثالث بتمام الثلث على المائة، وكان ثلث المال مائتين، فإن
~~الموصى له بالمائة يزاحم ms3254 صاحب الثلث بصاحب التمام، فيقاسمه الثلث نصفين، ثم
~~يختص صاحب المائة بها، ولا يحصل لصاحب التمام شيء. "
### | [فصل مات وترك أخا لأبوين وأختين لأب وجد]
# (4872) فصل: أخ لأبوين وأختان لأب وجد، للجد الثلث، والباقي للأخ. وفي
~~قول علي وابن مسعود المال بينه وبين الجد نصفين.
# أخ وأخت من أبوين وأخت من أب وجد، فللجد الثلث، والباقي بين ولد الأبوين
~~على ثلاثة، وتصح من تسعة. وفي قول علي وابن مسعود المال بين ولد الأبوين
~~والجد على خمسة. أخ لأبوين وأخت لأب وجد المال بينهم على خمسة؛ للجد سهمان،
~~والباقي للأخ. وعندهما المال بينهما نصفين.
### | [فصل مات وترك أخوين لأبوين وأخا لأب وجدا]
# (4873) فصل: أخوان لأبوين وأخ لأب، وجد، للجد الثلث، والباقي للأخوين
~~للأبوين عند الجميع. وإن كان ولد الأبوين ثلاثة، فللجد الثلث أيضا عند زيد
~~وعند علي وابن مسعود له الربع؛ لأنهما يقاسمان به إلى السدس. أخ وأخت من
~~أبوين وأخ من أب أو أكثر من ذلك، فللجد الثلث، وعندهما للجد الخمسان، وللأخ
~~للأبوين الخمسان، وللأخت الخمس.
### | [مسألة مات وترك أخا وأختا لأب وأم أو لأب وجدا]
# (4874) مسألة قال: (وإذا كان أخ وأخت لأب وأم، أو لأب، وجد، كان المال
~~بين الجد والأخ والأخت على خمسة أسهم؛ للجد سهمان، وللأخ سهمان، وللأخت
~~سهم) المقاسمة هاهنا خير للجد من الثلث؛ لأنه يحصل له بها خمسا المال، وذلك
~~خير له من الثلث. وكذلك كلما نقص الإخوة عن اثنين، أو من يعدلهم من الإناث،
~~كثلاث أخوات، أو أختين، أو أخ واحد، أو أخت واحدة، فليس فيها إلا المقاسمة
~~به كأخ.
# وهذا قول زيد، وعلي، وعبد الله، إذا كانوا عصبة، فأما إن كن أخوات
~~منفردات، فإن عليا وابن مسعود يفرضان لهن فروضهن، ثم يعطيان الجد ما بقي.
# PageV06P311
### | [مسألة مات وترك أختا لأب وأم وأختا لأب وجدا]
# (4875) مسألة؛ قال: (وإذا كانت أخت لأب وأم، وأخت لأب، وجد، كانت الفريضة
~~للجد والأختين على أربعة أسهم؛ للجد سهمان، ولكل أخت سهم، ثم رجعت الأخت
~~للأم والأب، فأخذت مما ms3255 في يد أختها لتستكمل النصف)
# PageV06P312
# المقاسمة هاهنا أحظ للجد، وتعتد الأخت للأبوين على الجد بأختها من أبيها،
~~فيصير له النصف، ولهما النصف بينهما على اثنين، لكل واحدة سهم، ثم تأخذ
~~الأخت من الأبوين ما بقي في يد أختها، لتستكمل تمام فرضها.
# وهو جميع ما في يدها، فلا يبقى لها شيء، وتصير كما لو كان معهما بنت،
~~فأخذت البنت النصف، وبقي النصف، فإن الأخت من الأبوين تأخذه جميعه، فلا
~~يبقى للأخت من الأب شيء. فصل: فإن كان مع الأخت من الأبوين أختان من أب،
~~كان المال بينهن وبين الجد على خمسة أسهم؛ للجد اثنان، ولهن ثلاثة، ثم تأخذ
~~الأخت من الأبوين من أختها تمام النصف، وهو سهم ونصف، يبقى لهما نصف سهم
~~بينهما، لكل واحدة ربع سهم، فتضرب مخرج الربع، وهو أربعة في خمسة، تكن
~~عشرين؛ للجد ثمانية، وللأخت للأبوين عشرة، ولكل واحدة من أختيها سهم.
# فإن كان معها ثلاث أخوات، أو أكثر من ذلك، فليس للجد إلا الثلث، ولها
~~النصف، ويبقى السدس بين الأخوات من الأب وإن كثرن. وإن كان من ولد الأبوين
~~أختان أو أكثر، فليس للأخوات من الأب شيء وإن كثرن؛ لأن فرض الأختين
~~الثلثان، والجد لا ينقص عن الثلث، فلا يبقى من المال شيء، ولأن الأخوات من
~~الأبوين يسقطن الأخوات من الأب باستكمال الثلثين، ولو لم يكن معهن جد، فمع
~~الجد أولى. وليس في هذه المسألة اختلاف.
# فأما مسألة الخرقي فإن عليا وعبد الله يفرضان للأخت من الأبوين النصف،
~~وللأخت من الأب السدس، والباقي للجد، وكذلك إن كان معها أختان أو أخوات من
~~أب.
# (4877) مسألة؛ قال: (فإن كان مع التي من قبل الأب أخوها، كان المال بين
~~الجد والأخ والأختين على ستة أسهم؛ للجد سهمان، وللأخ سهمان، ولكل أخت سهم،
~~ثم رجعت الأخت من الأب والأم على الأخ والأخت من الأب، فأخذت مما في
~~أيديهما؛ لتستكمل النصف، فتصح الفريضة من ثمانية عشر سهما؛ للجد ستة أسهم.
~~وللأخت من الأب والأم تسعة أسهم، وللأخ سهمان، وللأخت سهم)
# المقاسمة ms3256 هاهنا والثلث سواء، فإن قاسمت به كان المال بينهم على ستة أسهم،
~~يأخذ الجد سهمين، ثم يكمل للأخت تمام النصف مما في أيديهما ثلاثة أسهم،
~~يبقى لهما سهم على ثلاثة لا يصح، فتضرب ثلاثة في أصل المسألة، تكن ثمانية
~~عشر، كما قال الخرقي وإن زاد ولد الأب على هذا لم يزادوا على السدس شيئا؛
~~لأن الجد لا ينقص عن الثلث، والأخت لا تنقص عن النصف، فلا يبقى إلا السدس.
### | [مسألة الأكدرية]
# (4878) مسألة الأكدرية؛ قال: (وإذا كان زوج وأم وأخت وجد، فللزوج النصف،
~~وللأم الثلث، وللأخت النصف، وللجد السدس) ثم يقسم سدس الجد ونصف الأخت
~~بينهما، على ثلاثة أسهم؛ للجد سهمان، وللأخت سهم، فتصح الفريضة من سبعة
~~وعشرين سهما، للزوج تسعة أسهم، وللأم ستة، وللجد ثمانية، وللأخت أربعة.
~~وتسمى هذه المسألة الأكدرية. ولا يفرض للجد مع الأخوات في غير هذه المسألة.
# قيل: إنما سميت هذه المسألة الأكدرية، لتكديرها لأصول زيد في الجد؛ فإنه
~~أعالها، ولا عول عنده في مسائل الجد، وفرض للأخت معه، ولا يفرض لأخت مع جد،
~~وجمع سهامه وسهامها، فقسمها بينهما، ولا نظير لذلك. وقيل: سميت الأكدرية؛
~~لأن عبد الملك بن مروان سأل عنها رجلا اسمه الأكدر، فأفتى فيها على مذهب
~~زيد وأخطأ فيها، فنسبت إليه. واختلف أهل العلم فيها؛ فمذهب أبي بكر الصديق
~~وموافقيه، إسقاط الأخت، ويجعل للأم الثلث، وما بقي للجد.
# وقال عمر وابن مسعود للزوج النصف، وللأخت النصف، وللأم السدس، وللجد
~~السدس، وعالت إلى ثمانية. وجعلوا للأم السدس كي لا يفضلوها على الجد. وقال
~~علي وزيد للزوج النصف، وللأخت النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس، وعولاها
~~إلى تسعة، ولم يحجبا الأم عن الثلث؛ لأن الله تعالى إنما حجبها بالولد
~~والإخوة، وليس هاهنا ولد ولا إخوة.
# ثم إن عمر وعليا وابن مسعود أبقوا النصف للأخت، والسدس للجد، وأما زيد
~~فإنه ضم نصفها إلى سدس الجد، فقسمه بينهما؛ لأنها لا تستحق معه إلا بحكم
~~المقاسمة، وإنما حمل زيد على إعالة المسألة هاهنا؛ لأنه لو لم يفرض للأخت
~~لسقطت، وليس ms3257 في الفريضة من يسقطها، وقد روي عن قبيصة بن ذؤيب أنه قال: ما
~~قال ذلك زيد وإنما قاس أصحابه على أصوله، ولم يبين هو شيئا. فإن قيل:
~~فالأخت مع الجد عصبة، والعصبة تسقط باستكمال الفروض. قلنا: إنما يعصبها
~~الجد، وليس بعصبة مع هؤلاء، بل يفرض له، ولو كان مكان الأخت أخ لسقط؛ لأنه
~~عصبة في نفسه.
# ولو كان
# PageV06P313
# مع الأخت أخرى، أو أخ أو أكثر من ذلك، لانحجبت الأم إلى السدس، وبقي لهما
~~السدس، فأخذوه، ولم تعل المسألة. وأصل المسألة في الأكدرية ستة، وعالت إلى
~~تسعة، وسهام الأخت والجد أربعة بينهما، على ثلاثة لا تصح، فتضرب ثلاثة في
~~تسعة، تكن سبعة وعشرين، ثم كل من له شيء من أصل المسألة مضروب في الثلاثة
~~التي ضربتها في المسألة، فللزوج ثلاثة في ثلاثة: تسعة، وللأم اثنان في
~~ثلاثة: ستة، ويبقى اثنا عشر بين الجد والأخت على ثلاثة؛ له ثمانية، ولها
~~أربعة.
# ويعايل بها، فيقال: أربعة ورثوا مال ميت، فأخذ أحدهم ثلثه، والثاني ثلث
~~ما بقي، والثالث ثلث ما بقي، والرابع ما بقي. ويقال: امرأة جاءت قوما،
~~فقالت: إني حامل، فإن ولدت ذكرا فلا شيء له، وإن ولدت أنثى فلها تسع المال
~~وثلث تسعه، وإن ولدت ولدين فلهما السدس. ويقال أيضا: إن ولدت ذكرا فلي ثلث
~~المال، وإن ولدت أنثى فلي تسعاه، وإن ولدت ولدين فلي سدسه.
### | [فصل مات وترك زوجة وأما وأختا وجدا]
# (4879) فصل: زوجة وأم وأخت وجد، للزوجة الربع، وللأم الثلث، والباقي بين
~~الجد والأخت على ثلاثة؛ أصلها من اثني عشر، وتصح من ستة وثلاثين. فإن كان
~~مكان الأخت أخ، فالباقي بينهما نصفين، وتصح من أربعة وعشرين. وإن كانتا
~~أختين، قاسمها، وصحت من ثمانية وأربعين. فإن كان أخ وأخت أو ثلاث أخوات،
~~حجبوا الأم إلى السدس، وقسموا الباقي بينهم على خمسة، وصحت من ستين.
# فإن زادوا على ذلك، استوى ثلث الباقي والمقاسمة، فافرض له ثلث الباقي،
~~واضرب المسألة في ثلاثة، تصير ستة وثلاثين، ويبقى له ولهم أحد وعشرون، يأخذ
~~ثلثها سبعة، ms3258 والباقي لهم، فإن لم تصح عليهم، ضربتهم أو وفقهم في ستة
~~وثلاثين، فما بلغ فمنه تصح. فإن كانوا من الجهتين لم يبق لولد الأب شيء،
~~واستأثر به ولد الأبوين دونهم.
### | [فصل مات وترك زوجة وأختا وجدا وجدة]
# (4880) فصل: زوجة وأخت وجد وجدة؛ فهي كالتي قبلها في فروعها، إلا في أن
~~للجدة السدس مع الأخت الواحدة، والأخ الواحد. ومتى كانوا أكثر من واحد، كان
~~حكم الجدة والأم واحدا. وإن لم يكن معهم جدة، فهي من أربعة؛ للزوجة الربع،
~~ويبقى ثلاثة، للجد سهمان، وللأخت سهم. فإن كان معها أخت أخرى، فالباقي
~~بينهم على أربعة، وتصح من ستة عشر.
# وإن كان مكانهما أخ، صحت من ثمانية، فإن كان أخ وأخت وثلاث أخوات،
~~فالباقي بينهم على خمسة، وتصح من عشرين. وإن زادوا على هذا، فأعطه ثلث
~~الباقي بينهما، واقسم الباقي على الباقين، فإن كانوا من الجهتين، فلا شيء
~~لولد الأب؛ لأن الباقي بعد نصيب الجد لا يزيد على النصف، وهو أقل فرض لولد
~~الأبوين.
# PageV06P314
### | [مسألة مات وترك أما وأختا وجدا]
# (4881) مسألة قال: (وإذا كانت أم وأخت وجد؛ فللأم الثلث، وما بقي فبين
~~الجد والأخت على ثلاثة أسهم؛ للجد سهمان، وللأخت سهم) وهذه المسألة تسمى
~~الخرقاء، إنما سميت خرقاء لكثرة اختلاف الصحابة فيها، فكأن الأقوال خرقتها.
~~قيل فيها سبعة أقوال: قول الصديق وموافقيه، للأم ثلث، والباقي للجد. وقول
~~زيد وموافقيه، للأم الثلث، أصلها من ثلاثة، ويبقى سهمان بين الأخت والجد،
~~على ثلاثة، وتصح من تسعة.
# وقول علي، للأخت النصف، وللأم الثلث، وللجد السدس. وعن عمر وعبد الله
~~للأخت النصف، وللأم ثلث ما بقي، وما بقي فللجد. وعن ابن مسعود للأم السدس،
~~والباقي للجد، وهي مثل القول الأول في المعنى. وعن ابن مسعود أيضا، للأخت
~~النصف، والباقي بين الجد والأم نصفان، فتكون من أربعة، وهي إحدى مربعات ابن
~~مسعود وقال عثمان المال بينهم أثلاث، لكل واحد منهم ثلث. وهي مثلثة عثمان
~~وتسمى المسبعة، فيها سبعة أقوال. والمسدسة؛ لأن معنى الأقوال يرجع إلى ستة.
~~وسأل الحجاج عنها ms3259 الشعبي فقال: اختلف فيها خمسة من أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وذكر له عثمان وعليا وابن مسعود وزيدا وابن عباس.
### | [فصل مات وترك أما أو جدة وأختين وجدا]
# (4882) فصل: أم أو جدة وأختان وجد، المقاسمة خير للجد، ويبقى خمسة على
~~أربعة، فتصح من أربعة وعشرين. أم وأخ وأخت، أو ثلاث أخوات وجد، تصح من ستة.
~~أم وأخوان، أو أخ وأختان، أو أربع أخوات وجد؛ ثلث الباقي والمقاسمة سواء،
~~فإن زادوا على ذلك فرض للجد ثلث الباقي، وانتقلت المسألة إلى ثمانية عشر؛
~~للأم ثلاثة، وللجد خمسة، يبقى عشرة للإخوة والأخوات، فتصحح المسألة عليهم،
~~فإن كان الإخوة والأخوات من الجهتين، فالباقي كله لولد الأبوين، إلا أن
~~يكون ولد الأبوين أختا واحدة، فلها قدر فرضها، والباقي لهم.
# أم وأخت لأبوين وأخ وأخت لأب وجد؛ للأم السدس، وللجد ثلث الباقي، ينتقل
~~إلى ثمانية عشرة، فللأم ثلاثة، وللجد خمسة، وللأخت للأبوين النصف تسعة،
~~يبقى سهم على ثلاثة، فتصح من أربعة وخمسين، وتسمى مختصرة زيد؛ لأنه لو قاسم
~~بالجد لانتقلت إلى ستة وثلاثين، ثم يبقى سهمان على ثلاثة، فتصح من مائة
~~وثمانية، ثم ترجع بالاختصار إلى أربعة وخمسين، فلذلك سميت المختصرة. أم
~~وأخت لأبوين وأخوان وأخت لأب وجد، أصلها من ستة، ثم تنتقل إلى ثمانية عشر،
~~ويفضل لولد الأب سهم على خمسة، تضربها
# PageV06P315
# في ثمانية عشر، تكن تسعين، وتسمى تسعينية زيد.
# وفي هذا الفصل كله؛ الجدة كالأم، لأن لكل واحدة منهما السدس.
### | [مسألة مات وترك بنتا وأختا وجدا]
# (4883) مسألة قال: (وإذا كانت بنت وأخت وجد، فللبنت النصف، وما بقي فبين
~~الجد والأخت، على ثلاثة أسهم، للجد سهمان، وللأخت سهم) إنما كان كذلك؛ لأن
~~المقاسمة هاهنا أحظ للجد. وقال علي - رضي الله عنه - للبنت النصف، وللجد
~~السدس، والباقي للأخت. وعند ابن مسعود الباقي بعد فرض البنت بين الجد
~~والأخت نصفين؛ لأن كل واحد منهما لو انفرد أخذ المال بالتعصيب، فإذا اجتمعا
~~اقتسما، كما لو كان مكانها أخ.
# فأما علي فبنى على أصله في أن الأخوات ms3260 لا يقاسمن الجد، وإنما يفرض لهن،
~~فلم يفرض لها هاهنا؛ لأن الأخت مع البنت عصبة، وأعطى الجد السدس، كما لو
~~انفرد معها، وجعل لها الباقي. ولنا، أن الجد يقاسم الأخت، فيأخذ مثلها إذا
~~كان معها أخ، فكذلك إذا انفردت. وهذه إحدى مربعات ابن مسعود.
### | [فصل مات وترك بنتا وأخا وجدا]
# (4884) فصل: بنت وأخ وجد؛ الباقي بعد فرض البنت بينهما نصفين. وإن كان
~~معه أخته، فالباقي بينهم على خمسة. وإن كان أخوان، أو أخ وأختان، أو أربع
~~أخوات، استوى ثلث الباقي والسدس والمقاسمة، فإن زادوا فلا حظ له في
~~المقاسمة، ويأخذ السدس، والباقي لهم. فإن كانوا من الجهتين فليس لولد الأب
~~شيء، ويأخذ ولد الأبوين جميع الباقي. بنت وأختان وجد، الباقي بين الجد
~~والأختين على أربعة، وتصح من ثمانية.
# فإن كن ثلاث أخوات، فالباقي بينهم على خمسة. فإن كن أكثر من أربع، فله
~~السدس، أو ثلث الباقي، والباقي لهن.
### | [فصل مات وترك بنتين أو أكثر أو بنت ابن وأختا وجدا]
# (4885) فصل: بنتان، أو أكثر، أو بنت ابن وأخت وجد، للبنتين الثلثان،
~~والباقي بين الجد والأخت على ثلاثة، وتصح من تسعة. وإن كان مكانها أخ،
~~فالباقي بينهما على اثنين، وتصح من ستة. وإن كان مكانه أختان، صحت من اثني
~~عشر. ويستوي في هاتين المسألتين السدس والمقاسمة. فإن زادوا عن أخ أو عن
~~أختين، فرضت للجد السدس، وكان الباقي لهم، فإن كان معهم أم أو جدة، فللجد
~~السدس، ولا شيء للإخوة والأخوات.
# PageV06P316
### | [فصل ماتت وتركت زوجا وأختا وجدا]
# (4886) فصل: زوج وأخت وجد، للزوج النصف، والباقي بينهما على ثلاثة. وعند
~~علي وابن مسعود للأخت النصف، وللجد السدس، وعالت إلى سبعة. وإن كان مع
~~الأخت أخرى، فالباقي بينهم على أربعة. وعندهما، لهما الثلثان، وتعول إلى
~~ثمانية. وإن كان مكانهما أخ، فالباقي بينهما نصفان. وإن كان أخ وأخت، أو
~~ثلاث أخوات، قاسمهم الجد. وإن كان أخوان، أو من يعدلهما، استوى السدس وثلث
~~الباقي والمقاسمة.
# فإن زادوا، فرضت له السدس، والباقي لهم. وإن كان زوج وبنت وأخت ms3261 وجد،
~~فللزوج الربع، وللبنت النصف، والباقي بينهما على ثلاثة. ويستوي السدس هاهنا
~~والمقاسمة. فإن زادوا على أخت واحدة، فرضت للجد السدس، والباقي لهم. وإن
~~كان مع الزوج ابنتان، أو بنت وبنت ابن، أو بنت وأم أو جدة، سقطت الإخوة
~~والأخوات، وفرضت للجد السدس، وعالت المسألة إلى ثلاثة عشر.
### | [فصل مات وترك زوجة وبنتا وأختا وجدا]
# (4887) فصل: زوجة وبنت وأخت وجد، الباقي بين الجد والأخت على ثلاثة، وتصح
~~من ثمانية. فإن كان مكان الأخت أخ، أو أختان، فالباقي بينهم. وتصح مع الأخ
~~من ستة عشر، ومع الأختين من اثنين وثلاثين. وإن زادوا فرضت للجد السدس،
~~وانتقلت المسألة إلى أربعة وعشرين، ثم تصحح على المنكسر عليهم وإن كان مع
~~الزوجة ابنتان، أو أكثر، أو بنت وبنت ابن، وبنت وأم، أو جدة، فرضت للجد
~~السدس، ويبقى للإخوة والأخوات سهم من أربعة وعشرين.
### | [باب ذوي الأرحام]
# ذوي الأرحام وهم الأقارب الذين لا فرض لهم ولا تعصيب، وهم أحد عشر حيزا؛
~~ولد البنات، وولد الأخوات، وبنات الإخوة، وولد الإخوة من الأم، والعمات من
~~جميع الجهات، والعم من الأم، والأخوال، والخالات، وبنات الأعمام، والجد أبو
~~الأم، وكل جدة أدلت بأب بين أمين، أو بأب أعلى من الجد. فهؤلاء، ومن أدلى
~~بهم، يسمون ذوي الأرحام. وكان أبو عبد الله يورثهم إذا لم يكن ذو فرض، ولا
~~عصبة، ولا أحد من الوارث، إلا الزوج، والزوجة.
# روي هذا القول عن عمر، وعلي، وعبد الله، وأبي عبيدة بن الجراح، ومعاذ بن
~~جبل، وأبي الدرداء - رضي الله عنهم -. وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز،
~~وعطاء، وطاوس، وعلقمة، ومسروق، وأهل الكوفة. وكان زيد لا يورثهم، ويجعل
~~الباقي لبيت المال. وبه قال مالك، والأوزاعي، والشافعي - رضي الله عنهم -
~~وأبو ثور، وداود، وابن جرير؛ لأن عطاء بن يسار
# PageV06P317
# روى «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركب إلى قباء يستخير الله
~~تعالى في العمة والخالة، فأنزل عليه أن لا ميراث لهما.» رواه سعيد، في "
~~سننه "؛
# لأن العمة، وابنة الأخ لا ترثان مع أخويهما، ms3262 فلا ترثان منفردتين،
~~كالأجنبيات. وذلك لأن انضمام الأخ إليهما يؤكدهما ويقويهما، بدليل أن بنات
~~الابن، والأخوات من الأب، يعصبهن أخوهن فيما بقي بعد ميراث البنات والأخوات
~~من الأبوين، ولا يرثن منفردات، فإذا لم يرث هاتان مع أخيهما، فمع عدمه
~~أولى. ولأن المواريث إنما تثبت نصا، ولا نص في هؤلاء.
# ولنا قول الله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله}
~~[الأنفال: 75] . أي أحق بالتوارث في حكم الله تعالى. قال أهل العلم: كان
~~التوارث في ابتداء الإسلام بالحلف، فكان الرجل يقول للرجل: دمي دمك، ومالي
~~مالك، تنصرني وأنصرك، وترثني وأرثك. فيتعاقدان الحلف بينهما على ذلك،
~~فيتوارثان به دون القرابة، وذلك قول الله عز وجل: {والذين عقدت أيمانكم
~~فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] .
# ثم نسخ ذلك، وصار التوارث بالإسلام والهجرة، فإذا كان له ولد، ولم يهاجر،
~~ورثه المهاجرون دونه، وذلك قوله عز وجل: {والذين آمنوا ولم يهاجروا ما لكم
~~من ولايتهم من شيء حتى يهاجروا} [الأنفال: 72] . ثم نسخ ذلك بقول الله
~~تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] . وروى
~~الإمام أحمد، بإسناده، عن سهل بن حنيف، أن رجلا رمى رجلا بسهم، فقتله، ولم
~~يترك إلا خالا، فكتب فيه أبو عبيدة إلى عمر، فكتب إليه عمر؛ إني سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «الخال وارث من لا وارث له» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن.
# وروى المقداد عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الخال وارث من
~~لا وارث له، يعقل عنه، ويرثه» . أخرجه أبو داود. وفي لفظ: «مولى من لا مولى
~~له، يعقل عنه، ويفك عانيه» . فإن قيل: المراد به أن من ليس له إلا خال فلا
~~وراث له، كما يقال: الجوع زاد من لا زاد له، والماء طيب من لا طيب له،
~~والصبر حيلة من لا حيلة له.
# أو أنه أراد بالخال السلطان. قلنا: هذا فاسد؛ لوجوه ثلاثة؛ أحدها، أنه
~~قال: " يرث ماله "، وفي لفظ قال: " يرثه ". والثاني، أن الصحابة فهموا ذلك،
~~فكتب عمر بهذا جوابا لأبي ms3263 عبيدة حين سأله عن ميراث الخال، وهم أحق بالفهم
~~والصواب من غيرهم. الثالث، أنه سماه وارثا، والأصل الحقيقة. وقولهم: إن هذا
~~يستعمل للنفي. قلنا: والإثبات، كقولهم: يا عماد من لا عماد له. يا سند من
~~لا سند له. يا ذخر من لا ذخر له.
# PageV06P318
# وقال سعيد: حدثنا أبو شهاب، عن محمد بن إسحاق، عن محمد بن يحيى بن حبان،
~~عن عمه واسع بن حبان، قال: «توفي ثابت ابن الدحداحة، ولم يدع وارثا ولا
~~عصبة، فرفع شأنه إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدفع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ماله إلى ابن أخته أبي لبابة بن عبد المنذر.» ورواه
~~أبو عبيد، في " الأموال "، إلا أنه قال: ولم يخلف إلا ابنة أخ له، فقضى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بميراثه لابنة أخيه.
# ولأنه ذو قرابة، فيرث، كذوي الفروض؛ وذلك لأنه ساوى الناس في الإسلام،
~~وزاد عليهم بالقرابة، فكان أولى بماله منهم، ولهذا كان أحق في الحياة
~~بصدقته وصلته، وبعد الموت بوصيته، فأشبه ذوي الفروض والعصبات المحجوبين،
~~إذا لم يكن من يحجبهم. وحديثهم مرسل. ثم يحتمل أنه لا ميراث لهما مع ذوي
~~الفروض والعصبات؛ ولذلك سمي الخال " وارث من لا وارث له ". أي لا يرث إلا
~~عند عدم الوارث. وقولهم: لا يرثان مع أخيهما. قلنا: لأنهما أقوى منهما.
# وقولهم: إن الميراث إنما ثبت نصا. قلنا: قد ذكرنا نصوصا. ثم التعليل واجب
~~مهما أمكن، وقد أمكن هاهنا، فلا يصار إلى التعبد المحض.
### | [مسألة إرث ذوى الأرحام]
# (4888) مسألة؛ قال: ويورث ذوو الأرحام فيجعل من لم يسم له فريضة على
~~منزلة من سميت له، ممن هو نحوه، فيجعل الخال بمنزلة الأم، والعمة بمنزلة
~~الأب. وعن أبي عبد الله، رحمه الله، رواية أخرى، أنه جعلها بمنزلة العم.
# وبنت الأخ بمنزلة الأخ، وكل ذي رحم لم يسم له فريضة فهو على هذا النحو
~~مذهب أبي عبد الله في توريث ذوي الأرحام مذهب أهل التنزيل، وهو أن ينزل كل
~~واحد منهم منزلة من يمت به من الورثة، ms3264 فيجعل له نصيبه. فإن بعدوا نزلوا
~~درجة درجة إلى أن يصلوا إلى من يمتون به، فيأخذون ميراثه. فإن كان واحدا
~~أخذ المال كله، وإن كانوا جماعة قسمت المال بين من يمتون به، فما حصل لكل
~~وارث جعل لمن يمت به.
# فإن بقي من سهام المسألة شيء، رد عليهم على قدر سهامهم. وهذا قول علقمة،
~~ومسروق، والشعبي، والنخعي، وحماد، ونعيم، وشريك وابن أبي ليلى، والثوري،
~~وسائر من ورثهم غير أهل القرابة. وقد روي عن علي، وعبد الله - رضي الله
~~عنهما - أنهما نزلا بنت البنت منزلة البنت، وبنت الأخ منزلة الأخ، وبنت
~~الأخت منزلة الأخت، والعمة منزلة الأب، والخالة منزلة الأم. وروي ذلك عن
~~عمر - رضي الله عنه - في العمة والخالة.
# وعن علي أيضا، أنه نزل العمة بمنزلة العم. وروي ذلك عن علقمة، ومسروق.
~~وهي الرواية الثانية عن أحمد. - رضي الله عنه - وعن الثوري، وأبي عبيد،
~~أنهما نزلاها منزلة الجد مع ولد الإخوة والأخوات. ونزلها آخرون منزلة
~~الجدة. وإنما صار هذا الخلاف في العمة؛ لأنها أدلت بأربع جهات وارثات؛
~~فالأب والعم أخواها، والجد والجدة أبواها. ونزل قوم الخالة جدة؛
# PageV06P319
# لأن الجدة أمها. والصحيح من ذلك تنزيل العمة أبا، والخالة أما، لوجوه
~~ثلاثة؛ أحدها، ما روى الزهري، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«العمة بمنزلة الأب، إذا لم يكن بينهما أب، والخالة بمنزلة الأم إذا لم يكن
~~بينهما أم» . رواه الإمام أحمد.
# الثاني، أنه قول عمر، وعلي، وعبد الله، في الصحيح عنهم، ولا مخالف لهم في
~~الصحابة. الثالث، أن الأب أقوى جهات العمة، والأم أقوى جهات الخالة، فتعين
~~تنزيلهما بهما دون غيرهما، كبنت الأخ، وبنت العم، فإنهما ينزلان منزلة
~~أبويهما دون أخويهما. ولأنه إذا اجتمع لهما قرابات، ولم يمكن توريثهما
~~بجميعهما، ورثتا بأقواهما، كالمجوس عند من لم يورثهم بجميع قراباتهم،
~~وكالأخ من الأبوين، فإنا نورثه بالتعصيب، وهي جهة أبيه، دون قرابة أمه.
# فأما أبو حنيفة وأصحابه، فإنهم ورثوهم على ترتيب العصبات، فجعلوا أولاهم
~~من كان من ولد الميت وإن سفلوا، ثم ms3265 ولد أبويه أو أحدهما وإن سفلوا، ثم ولد
~~أبوي أبويه وإن سفلوا كذلك أبدا، لا يرث بنو أب أعلى، وهناك بنو أب أقرب
~~منه، وإن نزلت درجتهم. وعن أبي حنيفة، أنه جعل أبا الأم وإن علا أولى من
~~ولد البنات، ويسمى مذهبهم مذهب أهل القرابة. ولنا، أنهم فرع في الميراث على
~~غيرهم، فوجب إلحاقهم بمن هم فرع له، وقد ثبت أن ولد الميت من الإناث لا
~~يسقط ولد أبيه، فأولى أن لا يسقطهم ولده.
# مسائل: من ذلك؛ بنت بنت وبنت بنت ابن، المال بينهما على أربعة. فإن كان
~~معهما بنت أخ، فالباقي لها، وتصح من ستة. فإن كان معهما خالة، فلبنت البنت
~~النصف، ولبنت بنت الابن السدس، تكملة الثلثين، وللخالة السدس، والباقي لبنت
~~الأخ. فإن كان مكان الخالة عمة، حجبت بنت الأخ، وأخذت الباقي؛ لأن العمة
~~كالأب، فتسقط من هو بمنزلة الأخ، ومن نزلها عما جعل الباقي لبنت الأخ،
~~وأسقط العمة، ومن نزلها جدا قاسم بنت الأخ الثلث الباقي بينهما نصفين، ومن
~~نزلها جدة جعل لها السدس، ولبنت الأخ الباقي.
# وفي قول أهل القرابة، أنه لا ترث بنت الأخ مع بنت البنت، ولا مع بنت بنت
~~الابن شيئا.
### | [فصل انفراد أحد من ذوي الأرحام]
# (4889) فصل: إذا انفرد أحد من ذوي الأرحام، أخذ المال كله، في قول جميع
~~من ورثهم. وإن كانوا جماعة، لم يخل؛ إما أن يدلوا بشخص واحد، أو بجماعة،
~~فإن أدلوا بشخص واحد، وكانوا في درجة واحدة، فالمال بينهم على حسب مواريثهم
~~منه. فإن أسقط بعضهم بعضا، كأبي الأم، والأخوال، فأسقط الأخوال؛ لأن الأب
~~يسقط الإخوة والأخوات. فإن كان بعضهم أقرب من بعض، فالميراث لأقربهم،
~~كخالة،
# PageV06P320
# وأم أبي أم، أو ابن خال، فالميراث للخالة؛ لأنها تلقى الأم بأول درجة
# وهذا قول عامة المنزلين، إلا أنه حكي عن النخعي، وشريك، ويحيى بن آدم، في
~~قرابة الأم خاصة، أنهم أماتوا الأم، وجعلوا نصيبها لورثتها. ويسمى قولهم
~~قول من أمات السبب. واستعمله بعض الفرضيين في جميع ذوي الأرحام. فعلى
~~قولهم، يكون ms3266 للخالة نصف ميراث الأم؛ لأنها أخت، ولأم أبي الأم السدس؛ لأنها
~~جدة، والباقي لابن الخال؛ لأنه ابن أخ.
# ولنا، أن الميراث من الميت، لا من سببه؛ ولذلك ورثنا أم أم الأم، دون ابن
~~عم الأم، بغير خلاف أيضا في أبي أم أم، وابن عم أبي أم، أن المال للجد؛
~~لأنه أقرب. ولو كانت الأم الميتة، كان وارثها ابن عم أبيها، دون أبي أمها.
~~خالة وأم أبي أم وعم أم، المال للخالة، وعندهم للخالة النصف، وللجدة السدس،
~~والباقي للعم. فإن لم يكن فيها عم أم، فالمال بين الخالة وأم أبي الأم على
~~أربعة
# فإن لم يكن فيها جدة، فالمال بين الخالة وعمها نصفين. ابن خالة وابن عم
~~أم، المال لابن الخالة. وعندهم لابن عم الأم. فأما إن أدلى جماعة بجماعة،
~~جعلت المال للمدلى بهم، كأنهم أحياء، فقسمت المال بينهم على ما توجبه
~~الفريضة، فما صار لكل واحد منهم، فهو لمن أدلى به، إذا لم يسبق بعضهم بعضا،
~~فإن سبق بعضهم بعضا، وكانوا من جهة واحدة، فالسابق إلى الوارث أولى.
# وإن كانوا من وجهتين، نزل البعيد حتى يلحق بمن أدلى به، فيأخذ نصيبه،
~~سواء سقط به القريب أو لم يسقط
# هذا ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه -. ونقل عنه جماعة من أصحابه في خالة
~~وبنت خالة وبنت ابن عم، للخالة الثلث، ولابنة ابن العم الثلثان، ولا تعطى
~~بنت الخالة شيئا. ونقل حنبل عنه، أنه قال: قال سفيان قولا حسنا: إذا كانت
~~خالة وبنت ابن العم، تعطى الخالة الثلث، وتعطى بنت ابن العم الثلثين. وظاهر
~~هذا يدل على ما قلناه. وهو قول الثوري، ومحمد بن سالم، والحسن بن صالح
# وقال ضرار بن صرد: إن كان البعيد إذا نزل أسقط القريب، فالقريب أولى، وإن
~~لم يكن يسقطه نزل البعيد حتى يلحق بالوارث. وقال سائر المنزلين: الأسبق إلى
~~الوارث أولى بكل حال. ولم يختلفوا فيما علمت في تقديم الأسبق، إذا كان من
~~جهة واحدة، إلا نعيما، ومحمد بن سالم، فإنهما قالا في عمة وبنت عمة: ms3267 المال
~~بينهما نصفين
# ولم أعلم أحدا من أصحابنا، ولا من غيرهم، عد الجهات، وبينها، إلا أبا
~~الخطاب، فإنه عدها خمس جهات، الأبوة، والأمومة، والبنوة، والأخوة،
~~والعمومة. وهذا يفضي إلى أن ابنة العم من الأم، أو بنت العمة من الأم،
~~مسقطة لبنت العم من الأبوين، ولا أعلم أحدا قال به. وقد ذكر الخرقي هذا في
~~ثلاث بنات عمومة مفترقين، أن المال لبنت العم من الأبوين
# وبيان إفضائه إلى ذلك، أن بنت العم من الأم أبوها يدلي بالأب، وبنت العم
~~من الأبوين تدلي بأبيها، والأب
# PageV06P321
# يسقط العم، وكذلك بنت العمة من جهة الأب، وبنت العم من جهة العم. فالصواب
~~إذا أن تكون الجهات أربعا؛ الأبوة، والبنوة، والأخوة، والأمومة.
### | [مسألة بنت بنت بنت وبنت بنت بنت بنت وبنت أخ]
# مسائل في هذا الباب: بنت بنت بنت وبنت بنت بنت بنت وبنت أخ، المال بين
~~الأولى والثالثة، وسقطت الثانية، إلا عند محمد بن سالم، ونعيم، فإنها
~~تشاركهما. ومن ورث الأقرب، جعله لبنت الأخ؛ لأنها أسبق، وقول أهل القرابة
~~هو للأولى وحدها؛ لأنها من ولد الميت، وهي أقرب من الثانية
# ابن خال وبنت عم، ثلث، وثلثان. ومن ورث الأسبق جعله لبنت العم، وإن كان
~~معها بنت عمة فلا شيء لها؛ لأن بنت العم أسبق إلى الوارث منهما، وهما من
~~جهة واحدة. وإن كان معهم عمة، سقطت بنت العم؛ لأن العمة بمنزلة الأب، وبنت
~~العم بمنزلة العم بنت بنت بنت وبنت بنت ابن، المال لبنت بنت الابن عند
~~الجميع، إلا عند ابن سالم، ونعيم
# بنت بنت بنت وابن أخ من أم، المال للأولى، ومن ورث الأقرب جعله لابن
~~الأخ، وهو قول ضرار؛ لأن البعيد إذا نزل أسقط القريب. بنت بنت وبنت بنت
~~ابن، المال بينهما على أربعة عند جميع المنزلين، وعند أهل القرابة، هو لبنت
~~البنت؛ لأنها أقرب. ابن بنت بنت وبنت أخ، هو بينهما، ومن ورث الأقرب جعله
~~لبنت الأخ، وعند أهل القرابة هو لابن بنت البنت. ابن بنت وابن ابن ابن أخت
~~لأبوين؛ المال ms3268 بينهما، وعند من ورث الأقرب، وأهل القرابة، هو للأول. بنت أخ
~~وبنت عم، أو بنت عمة.
# المال لبنت الأخ. وقياس قول أحمد، - رضي الله عنه - في توريث البعيد من
~~القريب إن كان من جهتين؛ أن يكون لبنت العم، والعمة؛ لأنهما من جهة الأب،
~~وذلك قول ضرار أيضا. ابن أخت وابن عم لأم، المال بينهما، ومن ورث الأقرب
~~جعله لابن الأخت، وهو قول أهل القرابة أيضا؛ لأنها من ولد أبوي الميت، وابن
~~العم للأم من ولد أبوي أبويه. بنت عم وبنت عم أب؛ هو للأولى عند الجميع،
~~إلا عند ابن سالم، ونعيم. بنت بنت بنت، وأم أب أم.
# المال بينهما على أربعة. بنت بنت بنت وأبو أم أب، مثلها عندنا، وعند من
~~ورث الأقرب جعله للثاني. بنت بنت بنت ابن وعمة، أو خالة، للأولى النصف في
~~الأولى، ومع الخالة لها ثلاثة أرباع المال، وعند من ورث الأقرب؛ الكل للعمة
~~وللخالة. ويحتمل أن تكون الجهات ثلاثا؛ الأبوة، والبنوة، والأمومة؛ لأن جعل
~~العمومة جهة خامسة يفضي إلى إسقاط بنت العم ببنت العمة، كما ذكرنا
# وإن جعلنا الأخوة جهة رابعة، مع نفي جهة العمومة، أفضى إلى إسقاط ولد
~~الإخوة والأخوات ببنات الأعمام والعمات. وإذا جعلنا جميعهم جهة واحدة،
~~وورثنا أسبقهم إلى الوارث، كان أولى. والله أعلم.
# PageV06P322
### | [مسألة كان وارث غير الزوج والزوجة أو مولى نعمة]
# (4890) مسألة؛ قال: (وإذا كان وارث غير الزوج والزوجة، أو مولى نعمة، فهو
~~أحق بالمال من ذوي الأرحام) في هذه المسألة فصول ثلاثة: (4891) أحدها: أن
~~الرد يقدم على ميراث ذوي الأرحام، فمتى خلف الميت عصبة، أو ذا فرض من
~~أقاربه، أخذ المال كله، ولا شيء لذوي الأرحام. وهذا قول عامة من ورث ذوي
~~الأرحام. وقال الخبري: لم يختلفوا أن الرد أولى منهم، إلا ما روي عن سعيد
~~بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز، أنهما ورثا الخال مع البنت.
# فيحتمل أنهما ورثاه لكونه عصبة، أو مولى؛ لئلا يخالف الإجماع، وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الخال وارث من لا وارث له» ms3269 . ومن مسائل هذا الفصل
~~أبو أم وجدة؛ المال للجدة بنت ابن وبنت بنت ابن ابن أخ، وابن أخت عم وعمة،
~~ثلاثة بني إخوة مفترقين؛ لا شيء لذي الرحم في جميع ذلك
# (4892) الفصل الثاني: أن المولى المعتق وعصباته أحق من ذوي الأرحام. وهو
~~قول عامة من ورثهم من الصحابة وغيرهم، وقول من لا يرى توريثهم أيضا. وروي
~~عن ابن مسعود تقديمهم على المولى، وبه قال ابنه أبو عبيدة، وعبيد الله بن
~~عبد الله بن عتبة، وعلقمة، والأسود، وعبيدة، ومسروق، وجابر بن زيد،
~~والشعبي، والنخعي، والقاسم بن عبد الرحمن، وعمر بن عبد العزيز، وميمون بن
~~مهران
# والأول أصح؛ لقوله - عليه السلام -: «الخال وارث من لا وارث له. والمولى
~~وارث» . ولأن المولى يعقل، وينصر، فأشبه العصبة من النسب. (4893) الفصل
~~الثالث: في توريثهم مع الزوج والزوجة. لا أعلم خلافا بين من ورثهم أنهم
~~يرثون مع أحد الزوجين ما فضل عن ميراثه، من غير حجب له، ولا معاولة، واختلف
~~في كيفية توريثهم معه، فروي عن إمامنا أنهم يرثون ما فضل كما يرثون المال
~~إذا انفردوا
# وهذا قول أبي عبيد، ومحمد بن الحسن، واللؤلؤي، وعامة من ورثهم. وقال يحيى
~~بن آدم، وضرار: يقسم المال الباقي بينهم على قدر سهام من يدلون به مع أحد
~~الزوجين، على الحجب والعول، ثم نفرض للزوج فرضه كاملا، من غير حجب ولا عول،
~~يقسم الباقي بينهم على قدر سهامهم. فإنما يقع الخلاف في مسألة فيها من يدلي
~~بذي فرض، ومن يدلي
# PageV06P323
# بعصبة، فأما إن أدلى جميعهم بذي فرض، أو عصبة، فلا خلاف فيه
# ومن مسائل ذلك؛ زوج وبنت بنت وبنت أخت، أو ابن أخت، أو أولاد أخت، أو بنت
~~أخ، أو بنات أخ؛ فللزوج النصف، والباقي بين بنت البنت ومن معها نصفين. وقال
~~يحيى وضرار: المسألة من أربعة؛ للزوج الربع، وللبنت النصف، سهمان، يبقى سهم
~~لمن معها، ثم يفرض للزوج النصف، والنصف الآخر بينهم على ثلاثة؛ لبنت البنت
~~سهمان، ولمن معها سهم
# فإن كان مكان الزوج زوجة، فرضت المسألة من ثمانية؛ ms3270 للمرأة سهم، وللبنت
~~أربعة، ويبقى ثلاثة لمن بقي، ثم يفرض للمرأة الربع، ويقسم الباقي بينهم على
~~سبعة، تضربها في أربعة، تكن ثمانية وعشرين، ومنها تصح، للمرأة الربع سبعة،
~~ولبنت البنت أربعة أسباع الباقي اثنا عشر، ويبقى تسعة لمن معها. زوج وبنت
~~بنت وخالة وبنت عم، للزوج النصف، والباقي بين ذوي الأرحام على ستة؛ لبنت
~~البنت ثلاثة، وللخالة سهم، ويبقى لبنت العم سهمان، وتصح من اثني عشر سهما
# وفي قول يحيى وضرار؛ تفرض المسألة من اثني عشر؛ للزوج ثلاثة، وللبنت ستة،
~~وللأم سهمان، ويبقى للعم سهم، ثم يعطى الزوج النصف، وتجمع سهام الباقين،
~~وهي تسعة، فيقسم النصف الباقي على تسعة، فلا تصح، فتضربها في اثنين، تكن
~~ثمانية عشر. وإن كان مكان الزوج امرأة، فعلى قول الجمهور؛ للمرأة الربع،
~~والباقي بين ذوي الأرحام على ستة
# وهي توافق باقي مسألة الزوجة بالأثلاث، فردها إلى اثنين، وتضربها في
~~أربعة، تكن ثمانية عشر، للمرأة سهمان، ولبنت البنت نصف الباقي ثلاثة،
~~وللخالة سهم، ولبنت العم سهمان. وعلى قول يحيى، تفرضها من أربعة وعشرين؛
~~لذوي الأرحام منها أحد وعشرون، ثم تفرض للمرأة الربع من أربعة، لها سهم،
~~ولهم ثلاثة، توافق سهامهم بالثلث، فتضرب ثلثها في أربعة، تكن ثمانية
~~وعشرين، ومنها تصح. امرأة، وثلاث بنات، ثلاثة إخوة مفترقين.
# امرأة، وبنت بنت، وثلاث إخوة مفترقين، امرأة، وبنت بنت، وثلاث خالات
~~مفترقات، وثلاث عمات مفترقات.
### | [فصل لا يعول من مسائل ذوي الأرحام إلا مسألة واحدة]
# (4894) فصل: ولا يعول من مسائل ذوي الأرحام إلا مسألة واحدة، وشبهها،
~~وهي، خالة، أو غيرها ممن يقوم مقام الأم أو الجدة، وست بنات، ست أخوات
~~مفترقات، أو من يقوم مقامهن ممن يأخذ المال بالفروض، فإن للخالة السدس،
~~ولولد الأم الثلث، ولبنات الأختين من الأبوين الثلثان، أصلها من ستة، وعالت
~~إلى سبعة.
### | [مسألة يورث الذكور والإناث من ذوي الأرحام بالسوية]
# (4895) مسألة؛ قال: (ويورث الذكور والإناث من ذوي الأرحام بالسوية، إذا
~~كان أبوهم واحدا، وأمهم واحدة، إلا الخال، والخالة، فللخال الثلثان،
~~وللخالة الثلث)
# PageV06P324
# اختلفت الرواية عن أحمد ms3271 في توريث الذكور والإناث من ذوي الأرحام، إذا
~~كانوا من أب واحد وأم واحدة، فنقل الأثرم، وحنبل، وإبراهيم بن الحارث، في
~~الخال، والخالة: يعطون بالسوية. فظاهر هذا التسوية في جميع ذوي الأرحام
# وهو اختيار أبي بكر، ومذهب أبي عبيد، وإسحاق، ونعيم بن حماد؛ لأنهم يرثون
~~بالرحم المجرد، فاستوى ذكرهم وأنثاهم، كولد الأم. ونقل يعقوب بن بختان: إذا
~~ترك ولد خاله. وخالته، اجعله بمنزلة الأخ والأخت، للذكر مثل حظ الأنثيين،
~~وكذلك ولد العم والعمة. ونقل عنه المروذي، في من ترك خاله وخالته: للخال
~~الثلثان، وللخالة الثلث، فظاهر هذا التفضيل، وهو قول أهل العراق، وعامة
~~المنزلين.
# لأن ميراثهم معتبر بغيرهم، فلا يجوز حملهم على ذوي الفروض؛ لأنهم يأخذون
~~المال كله، ولا على العصبة البعيد؛ لأن ذكرهم ينفرد بالميراث دون الإناث،
~~فوجب اعتبارهم بالقرب من العصبات، والإخوة والأخوات. ويجاب عن هذا بأنهم
~~معتبرون بولد الأم، وإنما يأخذون كل المال بالفرض والرد، واتفق الجميع على
~~التسوية بين ولد الأم؛ لأن آباءهم يستوي ذكرهم وأنثاهم، إلا في قياس قول من
~~أمات السبب، فإن للذكر مثل حظ الأنثيين. والذي نقل الخرقي؛ التسوية بين
~~الجميع، إلا في الخال والخالة
# ولم أعلم له موافقا على هذا القول، ولا علمت وجهه. وأما قوله: " إذا كان
~~أبوهم واحدا، وأمهم واحدة ". فلأن الخلاف إنما هو في ذكر وأنثى، أبوهما
~~وأمهما واحد، فأما إذا اختلف آباؤهم وأمهاتهم، كالأخوال والخالات
~~المفترقين، والعمات المفترقات، أو إذا أدلى كل واحد منهم بغير من أدلى به
~~الآخر، كابن بنت وبنت بنت أخرى، فلذلك موضع آخر يذكر فيه غير هذا، إن شاء
~~الله تعالى
# ومن مسائل ذلك؛ ابن أخت معه أخته، أو ابن بنت معه أخته، المال بينهما
~~نصفان عند من سوى، وعند أهل القرابة، وسائر المنزلين، المال بينهما على
~~ثلاثة. ابنا وابنتا أخت لأبوين وثلاثة بنين وثلاث بنات أخت لأب وأربعة بني
~~ولد وأربع بنات أخت لأم، أصل المسألة من خمسة؛ للأخت من الأبوين ثلاثة بين
~~ولدها على أربعة وللأخت من الأب سهم بين ولدها على ms3272 ستة، وللأخت من الأم سهم
~~بين ولدها على ثمانية.
# والأربعة داخلة فيها، والستة توافقها بالنصف، فتضرب نصفها في ثمانية، تكن
~~أربعة وعشرين، ثم في خمسة تكن مائة وعشرين، ومن فضل أبقى ولد الأم بحالهم،
~~وجعل ولد الأخت من الأبوين ستة، توافقهم سهامهم بالثلث، فيرجعون إلى اثنين،
~~فيدخلان في الثمانية، وولد الأخت من الأب تسعة، تضربها في ثمانية، تكن
~~اثنين وسبعين، ثم في خمسة، تكن ثلاثمائة وستين. وإن كانوا أولاد عمات أو
~~خالات مفترقات فكذلك. وإن كانوا أولاد بنات، أو أولاد أخوات من أبوين، أو
~~من أب، فهي من اثنين وسبعين، عند من
# PageV06P325
# سوى
# ومن مائة وثمانية عند من فضل. وقول أهل العراق: هي من سبعة وعشرين كأولاد
~~البنين.
### | [فصل إذا كان معك أولاد بنات أو أخوات قسمت المال بين أمهاتهم على عددهن]
# (4896) فصل: وإذا كان معك أولاد بنات أو أخوات، قسمت المال بين أمهاتهم
~~على عددهن فما أصاب كل واحدة منهن فهو لولدها بالسوية عند من سوى، وعند من
~~فضل جعله بينهم على حسب ميراثهم. واختلف أصحاب أبي حنيفة، فذهب أبو يوسف
~~إلى قسم المال بينهم على عددهم دون مراعاة أمهاتهم إذا استووا، أو ممن
~~يدلون به من الآباء والأمهات إلى بنات الميت، للذكر مثل حظ الأنثيين؛
~~كأولاد البنين
# وجعل محمد بن الحسن من أدلى بابن ابنا، وإن كان أنثى، ومن أدلى بالأنثى
~~أنثى وإن كان ذكرا، وجعل المدلى بهم بعدد المدلين، ثم قسم بينهم على عددهم،
~~فما أصاب ولد الابن قسمه بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين، وما أصاب ولد الأنثى
~~قسمه بينهم كذلك.
### | [مسائل بنت ابن بنت وابن بنت بنت]
# مسائل: من ذلك؛ بنت ابن بنت، وابن بنت بنت، قول من سوى، المال بينهما
~~نصفين، وقول من فضل، إن كانا من ولد بنين، فكذلك، وإن كانا من ولد بنت
~~واحدة، فالمال بين ابنها وبنتها، لابنها ثلثاه، ولبنتها ثلثه، فما أصاب
~~ابنها فهو لبنته، وما أصاب بنتها فهو لابنها، فيصير للبنت سهمان، وللابن
~~سهم، وقول محمد كذلك، وقول أبي يوسف ms3273 للابن سهمان، وللبنت سهم، كابن الميت
~~وبنته
# ابنا بنت بنت، وابن ابن بنت، قول من سوى لابن ابن البنت النصف، والباقي
~~بين الباقين على ثلاثة، سواء كانوا من ولد بنت، أو من ولد بنين، وقول
~~المفضلين إن كانوا من ولد بنين فلابن ابن البنت النصف، والنصف الآخر بين
~~الباقين على خمسة. وإن كانوا من ولد بنت، فلابن ابن البنت الثلثان، والثلث
~~الباقي للباقين، على خمسة؛ لأن المال كان للبنت الأولى، فقسم بين ابنها
~~وبنتها أثلاثا، للابن سهمان، فهما لابنه، وللبنت سهمان، فهو لولدها
# قول محمد يقسم بينهم على خمسة، لابن الابن سهمان؛ لأنه يدلي بابن،
~~وللباقين ثلاثة؛ لأنهم يدلون بأنثى. قول أبي يوسف يقسم بينهم على سبعة، لكل
~~ابن سهمان، وللبنت سهم. ابنا بنت بنت وبنتا ابن بنت، قول من سوى، المال
~~بينهم على أربعة بكل حال. قول المفضلين إن كانوا من ولد بنتين، فكذلك، وإن
~~كانوا من ولد واحدة فلابنها الثلثان بين ابنتيه، ولابنتها الثلث بين ابنيها
# قول أبي يوسف، المال بينهم على ستة، لكل ذكر سهمان، ولكل أنثى سهم. قول
~~محمد، لكل ذكر سهم ولكل أنثى سهمان.
# PageV06P326
# ابن وابنتا ابن أخت، وثلاثة بنين وثلاث بنات بنت أخت. قول من سوى النصف
~~بين الأولين على أربعة، والنصف الباقي بين الآخرين على ستة، وتصح من أربعة
~~وعشرين
# قول من فضل، إن كانوا من ولد واحدة، فللأولين الثلثان بينهم على ستة،
~~وللآخرين الثلث بينهم على تسعة، وتصح من أربعة وخمسين، وإن كانوا من ولد
~~اثنتين صحت من ستة وثلاثين. قول أبي يوسف للذكر مثل حظ الأنثيين، وتصح من
~~خمسة عشر. وقول محمد، ولد ابن الأخت بمنزلة أربعة ذكور، وولد بنت الأخت كست
~~إناث، فيقسم المال بينهم على أربعة عشر، فلولد ابن الأخت منها ثمانية أسهم،
~~بينهم على ستة، وللآخرين ستة، بينهم على سبعة، وتصح من اثنين وأربعين،
~~وترجع بالاختصار إلى أحد وعشرين. ابنتا أخ وابن وابنة أخت.
# لابنتي الأخ الثلثان، في قول المنزلين جميعهم. وقول محمد الثلث لولدي
~~الأخت، بينهما بالسوية، ms3274 عند من سوى. ومن فضل جعله بينهما أثلاثا. وهذا قول
~~محمد. وقال أبو يوسف: لابن الأخت سهمان، ولكل واحد من الباقين سهم، وتصح من
~~خمسة.
### | [فصل بنت بنت وبنت بنت ابن]
# (4897) فصل: بنت بنت، وبنت بنت ابن، هي من أربعة عند المنزلين جميعهم،
~~وعند أهل القرابة هو لبنت البنت؛ لأنها أقرب، فإن كان معهما بنتا بنت ابن
~~أخرى، فكأنهم بنت. وابنتا ابن، فمسألتهم من ثمانية، وتصح من ستة عشر. ابن
~~بنت ابن وبنت ابن بنت، المال للابن؛ لأنه أقرب إلى الوارث. وهذا قول عامة
~~من ورثهم، إلا ما حكي عن ابن سالم في أنه ينزل البعيد حتى يلحق بوارثه،
~~فيكون المال بينهما على أربعة؛ للبنت ثلاثة
# وللابن سهم، كبنت وبنت ابن بنت بنت ابن وبنت بنت ابن ابن، وابنتا بنت ابن
~~آخر، للأولى ثلاثة أرباع المال، والربع الباقي بين الباقيات على أربعة،
~~فتضربها في أصل المسألة، تكن من ستة عشر. ابن وبنت بنت، وثلاث بنات. بنت
~~وابنا بنت ابن، لا شيء لهذين في قول الجميع؛ لأن أمهما تسقط باستكمال
~~البنات الثلثين، ويكون النصف بين الابن وأخته على اثنين، والنصف الآخر على
~~ثلاث، وتصح من اثني عشر عند من سوى، ومن فضل جعلها بينهم على ستة، وهو قول
~~أهل القرابة أيضا. بنت بنت بنت وبنت ابن بنت أخرى وبنت بنت ابن ابن.
# المال لهذه، إلا في قول أهل القرابة، فإنه للأوليين. وقول من أمات السبب،
~~وورث البعيد مع القريب، المال بين بنت ابن بنت، وبنت بنت ابن ابن، على
~~أربعة، وتسقط الأخرى؛ لأن هذه وارثة البنت في أول درجة. بنت بنت وبنت بنت
~~بنت أخرى وبنت بنت ابن، المال بين الأولى والأخيرة، على المنزلين
# وقال أهل القرابة: هو للأولى. قول ابن سالم: هو للأوليين، وتسقط الثالثة.
# PageV06P327
### | [مسألة ابن أخت وبنت أخت أخرى]
# (4898) مسألة؛ قال: (وإذا كان ابن أخت، وبنت أخت أخرى، أعطي ابن الأخت حق
~~أمه النصف، وبنت الأخت الأخرى حق أمها النصف. وإن كان ابن، وبنت أخت، وبنت
~~أخت أخرى؛ ms3275 فللابن، وبنت الأخت، النصف بينهما نصفين، ولبنت الأخت الأخرى
~~النصف)
# أما المسألة الأولى، فلا خلاف فيها بين المنزلين؛ لأن كل واحد منهما له
~~ميراث من أدلى به. وهو قول محمد بن الحسن أيضا. وقال أبو يوسف: يعتبرون
~~بأنفسهم، فيكون لابن الأخت الثلثان، ولبنت الأخت الثلث. وأما المسألة
~~الثانية، فلا خلاف بين المنزلين في أن لولد كل أخت ميراثها، وهو النصف. ومن
~~سوى جعل النصف بين ابن الأخت وأخته نصفين، والنصف الآخر لبنت الأخت الأخرى،
~~فتصح من أربعة.
# ومن فضل جعل النصف بينهما على ثلاثة، وتصح من ستة.
# وقال أبو يوسف: للابن النصف، ولكل بنت الربع، وتصح من أربعة. وقال محمد:
~~لولد الأخت الأولى الثلثان بينهما على ثلاثة، وللأخرى الثلث، وتصح من تسعة.
~~وإذا انفرد ولد كل أخ، أو أخت، فالعمل فيه على ما ذكرنا في أولاد البنات.
~~ومتى كان الأخوات، أو الإخوة، من ولد الأم، فاتفق الجميع على التسوية بين
~~ذكرهم وأنثاهم، إلا الثوري، ومن أمات السبب. ثلاث بنات أخ وثلاث بني أخت.
# إن كانا من أم، فالمال بينهم على عددهم، وإن كانا من أب، أو من أبوين،
~~فلبنات الأخ الثلثان، ولبني الأخت الثلث، وتصح من تسعة عند المنزلين. وعند
~~محمد مثله. وفي قول أبي يوسف يجعل لبني الأخت الثلثين، ولبنات الأخ الثلث.
~~ابن وبنت أخت لأبوين وابن أخت لأم، هي من أربعة عند من فضل. وعند من سوى
~~تصح من ثمانية. قول محمد كأنهما أختان من أبوين، وأخت من أم، فتصح من خمسة
~~عشر
# فإن كان ولد الأم أيضا ابنا، وابنة، صحت عند جميعهم من ثمانية، إلا
~~الثوري، فإنه يجعل للذكر من ولد الأم مثل حظ الأنثيين، فتصح عنده من اثني
~~عشر. وعند محمد، هي من ثمانية عشر. ابنا أخت لأبوين، وابن وابنة أخت لأب،
~~وابنا أخت أخرى لأب، في قول عامتهم من ثمانية، وتصح من اثنين وثلاثين عند
~~من سوى، وعند من فضل من ثمانية وأربعين. وقول محمد، يسقط ولد الأب ويتفق
~~قوله مع قول أبي يوسف، في ms3276 أن المال لولد الأخت من الأبوين. ابن أخت لأبوين.
~~وابن وابنة أخت لأم وابنا وابنتا أخت أخرى لأم.
# قول المنزلين من عشرين، الثوري من ثلاثين، محمد من ستين.
### | [مسألة إن كن ثلاث بنات أخوات مفترقات]
# (4899) مسألة؛ قال: (فإن كن ثلاث بنات ثلاث أخوات مفترقات، فلبنت الأخت
~~من الأب والأم ثلاثة أخماس المال، ولبنت الأخت من الأب الخمس، ولبنت الأخت
~~من الأم الخمس)
# PageV06P328
# جعلهن مكان أمهاتهن
# وكذلك إن كن ثلاث عمات مفترقات. مذهب أحمد وسائر المنزلين في ولد
~~الأخوات، أن المال يقسم بين الأخوات على قدر سهامهن، فما أصاب كل أخت فهو
~~لولدها. والمال في مسألتنا بين الأخوات على خمسة، فيكون بين أولادهن كذلك.
~~وكذلك إن كن ثلاث عمات مفترقات؛ لأنهن أخوات الأب، فميراثه بينهن كميراث
~~الأخوات المفترقات من أخيهن. وكذلك الحكم في ثلاث خالات مفترقات؛ لأنهن
~~أخوات الأم، فميراثها بينهن كذلك
# وقدم أهل القرابة من كان لأب وأم من جميعهم، ثم من كان لأب، ثم من كان
~~لأم، إلا محمد بن الحسن، فإنه قسم ميراث أولاد الأخوات على أعدادهم،
~~وأقامهم مقام أمهاتهن، كأنهم أخوات. ومن مسائل ذلك؛ ست بنات ثلاث أخوات
~~مفترقات، المال بين الأخوات على خمسة، فما أصاب كل واحدة فهو لبنتيها، وتصح
~~من عشرة
# قول أبي يوسف، المال كله لولد الأبوين. قول محمد، لهما الثلثان، ولولد
~~الأم الثلث، وتصح من ستة. ست بنات ست أخوات مقترفات، لبنتي الأختين من
~~الأبوين الثلثان، ولولد الأم الثلث، وتصح من ستة. وهذا قول محمد. ابن أخت
~~لأبوين وابن وابنة أخت لأب، وابنا وابنتا أخت أخرى لأب، وثلاثة بنين وثلاث
~~بنات أخت لأم، هي من مائة وعشرين عند من سوى، ومن ستين عند من فضل، ومن
~~أربعة وخمسين عند محمد
# فإن كان معهم أربعة بنين، وأربع بنات أخرى لأم، صحت من مائة وأربعة
~~وأربعين عند المنزلين كلهم. قول محمد، كأنهم أخت لأبوين، وست أخوات لأب،
~~وأربع عشرة أختا لأم، وسهم ولد الأب بينهم على تسعة، فتصح من ثلاثمائة
~~وثمانية وسبعين. فإن كان ولد ms3277 الأخت للأبوين ابنا وبنتا، صحت كذلك عند
~~المنزلين، وعند محمد، كأنهما أختان لأبوين، فيسقط ولد الأب، وتصح من مائة
~~وستة وعشرين
# والقول في العمات المفترقات، والخالات المفترقات، وأولادهن، كالقول في
~~ولد الأخوات المفترقات.
### | [مسألة ثلاث بنات ثلاثة إخوة مفترقين]
# (4900) مسألة؛ قال: (إذا كن ثلاث بنات ثلاثة إخوة مفترقين، فلبنت الأخ من
~~الأم السدس، والباقي لبنت الأخ من الأب والأم) هذا قول جميع المنزلين؛ لأن
~~الإخوة المفترقين يسقط ولد الأب منهم بولد الأبوين، وللأخ للأم السدس،
~~والباقي كله للأخ للأبوين، ثم ما صار لكل أخ فهو لولده
# وكذلك الحكم في الأخوال المفترقين وأولادهم؛ لأن الأخوال إخوة الأم.
~~مسائل من ذلك؛ ست بنات ستة إخوة مفترقين، لولد الأم الثلث والباقي لولد
~~الأبوين، ست بنات مفترقين لولد الأم السدس، والباقي لولد الأبوين. قول
~~محمد، لولد الأم الثلث. بنت أخ لأبوين وابن أخ لأم، وبنت أخ آخر لأم. ابن
# PageV06P329
# وبنت بنت أخ لأب وابنا وابنتا ابن أخ لأم، وثلاثة بنين وثلاث بنات بنت
~~أخت لأم، تصح من اثنين وسبعين عند المنزلين. فإن كان مكان الأخ من الأب
~~أخت، كانت من ستين
# فإن كان معهم ابن بنت أخت من أبوين، عادت إلى اثنين وسبعين.
### | [فصل بنت أخ لأم وبنت ابن أخ لأب]
# (4901) فصل: بنت أخ لأم وبنت ابن أخ لأب، للأولى السدس، والباقي للثانية
~~عند المنزلين. وفي القرابة هو للأولى؛ لأنها أقرب إلى الميت. بنت بنت أخ
~~لأبوين وبنت ابن أخ لأبوين، المال لهذه في قولهم جميعا. بنت ابن أخ لأم
~~وبنت بنت أخ لأبوين وابن بنت أخ لأب، للأولى السدس، والباقي للثانية. وقال
~~أبو يوسف: الكل للثانية
# بنت أخ لأم وبنت بنت أخ لأب، المال للأولى، إلا في قول الثوري، وابن
~~سالم، وضرار: للأولى السدس، والباقي للثانية؛ لأنهم يورثون البعيد مع
~~القريب، وإن كانوا من جهة واحدة.
### | [فصل مات وترك ابن وبنت أخت لأبوين وبنتا أخ لأب وثلاثة بني أخت لأب وخمسة بني أخت لأم وعشر بنات أخ لأم]
# فصل: ابن وبنت أخت لأبوين ms3278 وبنتا أخ لأب وثلاثة بني أخت لأب وخمسة بني أخت
~~لأم وعشر بنات أخ لأم، أصلها من ثمانية عشر، وتصح من خمسمائة وأربعين؛ في
~~قول المنزلين، النصف من ذلك بين ولدي الأخت للأبوين بالسوية، عند من سوى،
~~وأثلاثا عند من فضل، ولولد الأم الثلث، وهو مائة وثمانون، ولولد الأخ
~~تسعون، ولولد الأخت تسعون، ولولد الأب تسعون، ولولد الأخ ستون، ولولد الأخت
~~ثلاثون. ثلاث بنات إخوة مفترقين وثلاث بنات أخوات مفترقات، لولدي الأم
~~الثلث بينهما بالسوية، والباقي لولدي الأبوين، لبنت الأخ ثلثاه، ولبنت أخت
~~ثلثه
# وإن كان معهم ثلاثة بني أخوال مفترقين، فلهم السدس، لابن الخال من الأم
~~سدسه، وباقيه لابن الخال من الأبوين، ويبقى النصف، لبنت الأخ من الأبوين
~~ثلثاه، ولبنت الأخت ثلثه، وتصح من ستة وثلاثين. والحكم في ثلاثة أخوال
~~مفترقين في قسمة ميراث الأم بينهم، كالحكم في ثلاثة إخوة مفترقين في قسم
~~ميراثهم بينهم. وكذلك ثلاثة أخوال مفترقين، مع ثلاثة خالات مفترقات، كثلاث
~~بنات إخوة مفترقين مع ثلاث بنات أخوات مفترقات، على ما ذكرنا.
### | [مسألة ثلاث بنات عمومة مفترقين]
# (4903) مسألة؛ قال: (وإذا كان ثلاث بنات عمومة مفترقين، فالمال لبنت العم
~~من الأب والأم، لأنهن أقمن مقام آبائهن) أكثر أهل التنزيل على هذا، وهو قول
~~أهل القرابة. وقال الثوري: المال بين بنت العم من الأبوين
# PageV06P330
# وبنت العم من الأم على أربعة. وقال أبو عبيد: لبنت العم من الأم السدس،
~~والباقي لبنت العم من الأبوين، كبنات الإخوة. ولا يصح شيء من هذا؛ لأنهن
~~بمنزلة آبائهن، ولو كان آباؤهن أحياء لكان المال للعم من الأبوين
# وفارق بنات الإخوة؛ لأن آباءهن يكون المال بينهم على ستة، ويرث الأخ من
~~الأم مع الأخ من الأبوين، بخلاف العمومة. وقيل، على قياس قول محمد بن سالم:
~~المال لبنت العم من الأم؛ لأنها بعد درجتين بمنزلة الأب، فيسقط به العم.
~~قال الخبري: وليس بشيء. وقد ذكر أبو الخطاب في كتاب " الهداية " قولا من
~~رأيه يفضي إلى هذا، فإنه ذكر أن الأبوة جهة، والعمومة جهة أخرى.
# وأن ms3279 البعيد والقريب من ذوي الأرحام إذا كانا من جهتين، نزل البعيد حتى
~~يلحق بوارثه، سواء سقط به القريب، أو لم يسقط، فيلزم على هذا أن تنزل بنت
~~العم من الأم حتى تلحق بالأب، فيسقط بها ابنتا العمين الآخرين. وأظن أبا
~~الخطاب لو علم إفضاء هذا القول إلى هذا لم يقله، ولم يذهب إليه، لما فيه من
~~مخالفة الإجماع، ومقتضى الدليل، واسقاط القوي بالضعيف، والقريب بالبعيد.
~~ولا يختلف المذهب في أن الحكم في هذه المسألة على ما قال الخرقي
# ومن مسائل ذلك؛ بنت عم لأبوين وبنت عم لأب، المال للأولى. بنت عم لأب
~~وبنت عم لأم، كذلك. بنت عم لأب وبنت ابن عم لأبوين، كذلك. بنت ابن عم لأب
~~وبنت عم لأم، المال للأولى عند المنزلين، وهو للثانية عند أهل القرابة؛
~~لأنها أقرب. بنت عم لأم، وبنت بنت عم لأبوين، المال للأولى في قولهم جميعا.
~~بنت عم وابن عمة.
# المال لبنت العم عند الجمهور. وحكي عن الثوري أن لبنت العم سهمين، ولابن
~~العمة سهم. بنت بنت عم وبنت ابن عم، المال لهذه عند الجمهور. وقول ابن
~~سالم: هو للأولى. بنت عمة من أبوين وبنت عم من أم، لبنت العم السدس، ولبنت
~~العمة النصف، ثم يرد عليهما الباقي، فيكون بينهما على أربعة
# ثلاث بنات عمات مفترقات وبنت عم من أم، المال بينهن على ستة. فإن كان
~~معهن بنت عم من أبوين، أو أب، ورثت المال دونهن.
### | [مسألة ثلاث خالات مفترقات وثلاث عمات مفترقات]
# (4904) مسألة؛ قال: (فإن كن ثلاث خالات مفترقات، وثلاث عمات مفترقات،
~~فالثلث بين الثلاث خالات على خمسة أسهم، والثلثان بين الثلاث عمات على خمسة
~~أسهم) فتصح من خمسة عشر سهما؛ للخالة التي من قبل الأب والأم ثلاثة أسهم،
~~وللخالة التي من قبل الأب سهم، وللخالة التي من قبل الأم سهم، وللعمة التي
~~من قبل الأب والأم ستة أسهم، وللعمة التي من قبل الأب سهمان، وللعمة التي
~~من قبل الأم سهمان
# إنما كان كذلك؛ لأن الخالات بمنزلة الأم،
# PageV06P331
# والعمات بمنزلة الأب، ms3280 فكأن الميت خلف أباه، وأمه، فلأمه الثلث، والباقي
~~لأبيه، ثم ما صار للأم بين أخواتها على خمسة؛ لأنهن أخوات لها مفترقات،
~~فيقسم نصيبها بينهن بالفرض والرد، على خمسة، كما يقسم مال الميت بين أخواته
~~المفترقات. وما صار للأب قسم بين أخواته على خمسة، فصار الكسر في الموضعين
~~على خمسة، وإحداهما تجزئ عن الأخرى؛ لأنهما عددان متماثلان، فنضرب خمسة في
~~أصل المسألة، وهو ثلاثة، فصارت خمسة عشر.
# كما ذكر، للخالات سهم في خمسة، مقسومة بينهن، كما ذكر، وللعمات سهمان في
~~خمسة، تكن عشرة بينهن، على خمسة، كما ذكر أيضا. وهذا قول عامة المنزلين.
~~وعند أهل القرابة؛ للعمة من الأبوين الثلثان، وللخالة من الأبوين الثلث،
~~وسقط سائرهن. وقال نعيم، وإسحاق: الخالات كلهن سواء، فيكون نصيبهن بينهن
~~على ثلاثة. وكذلك نصيب العمات بينهن على ثلاثة يتساوين فيه، فتكون هذه
~~المسألة عندهما من تسعة
# فإن كان مع الخالات خال من أم، ومع العمات عم من أم، فسهم كل واحد من
~~الفريقين بينهم على ستة، وتصح من ثمانية عشر سهما عند المنزلين. ثلاثة
~~أخوال مفترقين معهم أخواتهم، وعم وعمة من أم، الثلث بين الأخوال والخالات
~~على ستة، للخال والخالة من الأم ثلاثة بينهما بالسوية، وثلثاه للخال
~~والخالة من الأبوين بينهما على ثلاثة عند من فضل، وهو قول أكثر المنزلين،
~~وإحدى الروايتين عن أحمد، وذكرها الخرقي في الخال والخالة خاصة دون سائر
~~ذوي الأرحام
# والرواية الأخرى، هو بينهما على السوية، والثلثان بين العم والعمة
~~بالسوية. ثلاث عمات وثلاث بنات عم، وثلاث خالات وثلاثة بني خال، الميراث
~~للعمات والخالات، ويسقط الباقون، فيكون للخالات الثلث، والباقي للعمات. فإن
~~كان معهم ثلاث بنات إخوة، فللخالات السدس، والباقي للعمات؛ لأنهن بمنزلة
~~الأب فيسقط بهن بنات الإخوة؛ لأنهن بمنزلة الإخوة
# ويحتمل أن يجعل أولاد الإخوة والأخوات من جهة الأبوة، فيقدم ولد الأبوين،
~~وولد الأب على العمات؛ لأنهم أولاد بنيه، والعمات أخواته. ووجه هذا
~~الاحتمال أننا إذا جعلنا الأخوة جهة. والأبوة جهة أخرى، مع ما تقرر من
~~أصلنا أن البعيد والقريب إذا ms3281 كانا من جهتين، نزل البعيد حتى يلحق بوارثه،
~~سواء سقط به القريب، أو لم يسقط، لزم منه سقوط ولد الإخوة ببنات العم من
~~الأم؛ لأنهن من جهة الأب. ويلزم من هذا أن يسقطن ببنات العمات، وبنات
~~الأعمام كلهم
# فأما إن كان مكان العمات والخالات بناتهن، فللخالات السدس بين بناتهن على
~~خمسة، والباقي لبنات الإخوة، لبنت الأخ من الأم السدس، والباقي لبنت الأخ
~~من الأبوين، وتصح المسألة من ثلاثين. فإن لم يكن بنات إخوة من أبوين، ولا
~~من أب، فالباقي لبنت العم من الأبوين.
### | [فصل خالة وابن عمة]
# (4905) فصل: خالة وابن عمة، للخالة الثلث، والباقي لابن العمة، وهذا قول
~~الثوري، ومن ورث البعيد مع القريب.
# PageV06P332
# وفي قول أكثر المنزلين، وأهل القرابة، المال للخالة؛ لأنها أقرب. وكذلك
~~إن كان مكان الخالة خال. عمة وابن خال معه أخته، الثلث بين ابن الخال وأخته
~~بالسوية، إن كان أبوهما خالا من أم، وإن كان من أب، أو من أبوين، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، هو بينهما بالسوية أيضا.
# والثانية، على ثلاثة، والباقي للعمة. وعند أكثر الفرضيين، المال للعمة.
~~بنت عم وابن عمة وبنت خال وابن خالة، الثلث بين بنت الخال، وابن الخالة
~~بالسوية، إن كانا من أم، وإن كانا من أبوين، أو من أب، فهل هو بينهما
~~بالسوية، أو على ثلاثة؟ فيه روايتان. وإن كان ابن الخالة من أم، والخال من
~~أب، فلابن الخالة سدس الثلث، والباقي لبنت الخال، وإن كانت بنت الخال من
~~أم، وابن الخالة من أب، فالثلث بينهما على أربعة، والباقي لابن العم
# وعند أكثر المنزلين، المال كله لبنت العم؛ لأنها أسبق إلى الوارث. خالة
~~وبنت عم، ثلث، وثلثان، وعند أهل القرابة، هو للخالة. عمة وبنت عم، من نزل
~~العمة أبا جعل المال لها، ومن نزلها عما جعل المال بينهما نصفين. وكذلك من
~~أمات السبب. بنت ابن عم لأب وبنت عمة لأبوين، المال لبنت ابن العم. ابن
~~خالة من أم وبنت خالة من أب وبنت عم من أم وابن عمة من أب، الثلث من ms3282 أربعة،
~~والثلثان من أربعة أيضا، وتصح من اثني عشر، وفي القرابة، الثلث لبنت
~~الخالة، والثلثان لابن العمة، وتصح من ثلاثة.
### | [فصل خال وخالة وأبو أم]
# (4906) فصل: خال وخالة وأبو أم، المال لأبي الأم. فإن كان معهم ابنة عم،
~~أو عمة، فالثلث لأبي الأم، والباقي لابنة العم، أو العمة. وإن كان مكان أبي
~~الأم أمه فلا شيء لها؛ لأن الخالة أسبق إلى الوارث، والجهة واحدة. خالة
~~وأبو أم أم، المال للخالة؛ لأنها بمنزلة الأم، وهي تسقط أم الأم. ابن خال
~~وابن أخ من أم، المال بينهما على ثلاثة، كأنهما أم وأخ من أم
# وعند المنزلين هو لابن الأخ. فإن كان معهما ابن أخت من أب، فالمال بينهم
~~على خمسة؛ لابن الأخت ثلاثة أخماسه، ولكل واحد منهما الخمس. وإن كان معهم
~~بنت أخ من أبوين، فلها النصف، ولكل واحد من الباقين السدس. وعند المنزلين،
~~لا شيء لابن الخال، والمال بين الباقين على خمسة
# خال وابن ابن أخت لأم، المال بينهما على ثلاثة. وعند المنزلين، هو للخال.
~~بنت بنت أخت لأبوين وابن ابن أخ لأم، وبنت ابن أخ لأب وبنت خالة، لهذه
~~السدس، والباقي لبنت ابن الأخ. وعند المنزلين، المال كله له.
### | [فصل عمة وابنة أخ]
# (4907) فصل: عمة وابنة أخ، المال للعمة عند من نزلها أبا، ولابنة الأخ
~~عند من نزلها عما، وبينهما عند من نزلها
# PageV06P333
# جدا. بنت عم وبنت عمة وبنت أخ من أم وبنت أخ من أب، لبنت الأخ من الأم
~~السدس، والباقي لبنت الأخ من الأب، فإن لم يكن بنت أخ من أب، فالباقي لبنت
~~العم، ويجيء على قول من نزل البعيد حتى يلحقه بوارثه، وجعل الأبوة جهة،
~~والأخوة جهة، أن يسقط أولاد الإخوة. فإن جعل الأبوة جهة، والعمومة جهة
~~أخرى، أسقط بنت العم ببنت العمة، وقيل: إن هذا قول ابن سالم، وهو بعيد. بنت
~~عم وبنت خال وبنت أخ من أب.
# لبنت الخال الثلث، والباقي لبنت الأخ، وعند أكثر المنزلين، الكل لبنت
~~الأخ. ثلاث بنات أخوات مفترقات وثلاث بنات ms3283 عمات مفترقات، السدس الباقي بين
~~بنات العمات على خمسة، وتصح من ثلاثين. فإن كان معهم خال، أو خالة أو أحد
~~من أولادهما، فله السدس، ولا شيء لولد العمات، إلا على قول ابن سالم،
~~وأصحابه، فإنه يورثهم، ويسقط ولد الأخوات. ويقتضيه قول أبي الخطاب. خالة،
~~وعمة وثلاث بنات ثلاث أخوات مفترقات، للخالة السدس، والباقي للعمة
# ومن نزلها عما فلبنتي الأخت من الأبوين النصف، ولبنتي الأخت من الأب
~~السدس، ولبنتي الأخت من الأم السدس. فإن كن بنات ست أخوات مفترقات، عالت
~~على هذا إلى سبعة.
### | [فصل عمات الأبوين وأخوالهما وخالاتهما]
# (4908) فصل: في عمات الأبوين وأخوالهما وخالاتهما؛ مذهبنا ما تقدم من
~~تقديم الأسبق إلى الوارث إن كانا من جهة واحدة، وتنزيل البعيد حتى يلحق
~~بوارثه إن كانا من جهتين، ثم يجعل لمن يدلي به ما كان له. وأكثر المنزلين
~~يعطون الميراث للأسبق بكل حال. والمشهور عن أهل العراق أن نصيب الأم بين
~~خالها وخالتها، وعمها وعمتها، على ثلاثة، ونصيب الأب بين عماته وخالاته
~~كذلك
# ومن مسائل ذلك؛ ثلاث خالات أم مفترقات وثلاثة أعمام أم مفترقين وثلاث
~~خالات أب مفترقات، فخالات الأم بمنزلة أم الأم، وخالات الأب بمنزلة أم
~~الأب، فيكون المال بين هاتين الجدتين نصفين، ونصيب كل واحدة منهما بين
~~أخواتها على خمسة، وتسقط عمات الأم؛ لأنهن بمنزلة أبي الأم، وهو غير وارث.
~~فإن كان معهم عمات أب، فلخالات الأب والأم السدس بينهما، والباقي لعمات
~~الأب؛ لأنهن بمنزلة الجد. عمة أب وعمة أم، لعمة الأم الثلث، والباقي لعمة
~~الأب
# هذا قياس المذهب، وهو قول أهل العراق. وقال القاضي: المال لعمة الأب؛
~~لأنها أسبق؛ لأنها أخت الجد، وهو وارث. وهذا قول أكثر المنزلين؛ لأنهم
~~يورثون الأسبق بكل حال. خالة أم وعمة أب، للخالة السدس، والباقي للعمة؛
~~لأنهما كجد وجدة. وكذلك القول في خالة أب وعمته
# خالة أم وخالة أب، المال للخالة؛ لأنهما بمنزلة أم أم، وأم أم أب. خال أب
~~وعم أم، المال للخال؛ لأنه بمنزلة جدة، والجدات بمنزلة الأمهات. بنت خال
~~أم، وبنت ms3284 عم أب، لبنت الخال السدس، ولبنت العم ما بقي. ومن ورث الأسبق جعل
~~الكل لبنت العم. أبو أبي أم وأبو أم أب، المال لأبي أم الأب. فإن كان معهما
# PageV06P334
# أبو أم أم فهو بينهما نصفين؛ لأنهما بمنزلة جدتين متحاذيتين
# أبو أم أبي أم، وأبو أبي أم أم، المال لهذا؛ لأنه أسبق. فإن كان معهما
~~أبو أم أبي أب، فالمال له؛ لأنه بأول درجة يلقى الوارث. أب وأم أبي أم، لأم
~~أبي الأم الثلث، والباقي للأب. فإن كان معهما أبو أم أم، فالمال له؛ لأنه
~~يدلي بوارث. وإن كان معهم أبو أم أب، فالمال بين هذا والذي قبله نصفين.
### | [فصل كان لذي الرحم قرابتان]
# (4909) فصل: وإذا كان لذي الرحم قرابتان، ورث بهما، بإجماع من المورثين
~~لهم، إلا شيئا يحكى عن أبي يوسف، أنهم لا يرثون إلا بقرابة واحدة. وليس
~~بصحيح عنه، ولا صحيح في نفسه؛ لأنه شخص له جهتان لا يرجح بهما، فورث بهما،
~~كالزوج إذا كان ابن عم، وابن العم إذا كان أخا من أم، وحساب ذلك أن تجعل ذا
~~القرابتين كشخص، فتقول في ابن بنت بنت، هو ابن ابن بنت أخرى، وبنت بنت بنت
~~أخرى، للابن الثلثان، وللبنت الثلث
# فإن كانت أمهما واحدة، فله ثلاثة أرباع المال عند من سوى، ولأخته الربع.
~~ومن فضل جعل له النصف، والثلث، ولأخته السدس. وهذا قول أكثر المنزلين، وقول
~~أبي حنيفة، ومحمد. وقياس قول أبي يوسف، له أربعة أخماس المال، ولأخته الخمس
# بنتا أخت من أم، إحداهما بنت أخ من أب، وبنت أخت من أبوين، هي من اثني
~~عشر، ستة لبنت الأخت من أبوين، وأربعة لذات القرابتين من جهة ابنها، ولها
~~سهم من جهة أمها، وللأخرى سهم. عمتان من أب، إحداهما خالة من أم، وخالة من
~~أبوين، هي من اثني عشر أيضا، لذات القرابتين خمسة، وللعمة الأخرى أربعة،
~~وللخالة من الأبوين ثلاثة. فإن كان معهما عم من أم هو خال من أب، صحت من
~~تسعين
# ابن وبنت ابن عمة من أم، البنت هي ms3285 بنت عم من أم والعم هو خال من أب. ابن
~~وبنت ابن خال من أب، الابن هو ابن بنت خال أخر من أب، والخالان عمان من أم،
~~هي من ثمانية عشر.
### | [مسألة الخنثى المشكل يرث نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى]
# مسائل شتى؛ يعني متفرقة، فإنها مسائل من أبواب متفرقة، يقال: شتى، وشتان،
~~وقال الله تعالى: {تحسبهم جميعا وقلوبهم شتى} [الحشر: 14] . وقال تعالى:
~~{إن سعيكم لشتى} [الليل: 4] . وقال الشاعر:
# قد عشت في الناس أطوارا على طرق ... شتى وقاسيت فيها اللين والفظعا
# (4910) مسألة؛ قال: (والخنثى المشكل يرث نصف ميراث ذكر، ونصف ميراث أنثى.
~~فإن بال من حيث يبول الرجل فليس بمشكل، وحكمه في الميراث وغيره حكم رجل.
~~وإن بال من حيث تبول المرأة فله حكم امرأة)
# PageV06P335
# الخنثى هو الذي له ذكر وفرج امرأة، أو ثقب في مكان الفرج يخرج منه البول.
~~وينقسم إلى مشكل وغير مشكل، فالذي يتبين فيه علامات الذكورية، أو الأنوثية،
~~فيعلم أنه رجل، أو امرأة، فليس بمشكل، وإنما هو رجل فيه خلقة زائدة، أو
~~امرأة فيها خلقة زائدة،
# وحكمه في إرثه وسائر أحكامه حكم ما ظهرت علاماته فيه، ويعتبر بمباله في
~~قول من بلغنا قوله من أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم على أن الخنثى يورث من حيث يبول، إن بال من حيث يبول الرجل، فهو
~~رجل، وإن بال من حيث تبول المرأة، فهو امرأة
# وممن روي عنه ذلك؛ علي، ومعاوية، وسعيد بن المسيب، وجابر بن زيد، وأهل
~~الكوفة، وسائر أهل العلم. قال ابن اللبان: روى الكلبي، عن أبي صالح، عن ابن
~~عباس، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن مولود له قبل وذكر، من أين
~~يورث؟ قال: من حيث يبول» . وروي أنه - عليه السلام - «أتي بخنثى من
~~الأنصار، فقال: ورثوه من أول ما يبول منه.» ولأن خروج البول أعم العلامات؛
~~لوجودها من الصغير والكبير.
# وسائر العلامات إنما يوجد بعد الكبر، مثل نبات اللحية، وتفلك الثدي،
~~وخروج المني، والحيض، والحبل. ms3286 وإن بال منهما جميعا، اعتبرنا أسبقهما. نص
~~عليه أحمد. وروي ذلك عن سعيد بن المسيب. وبه قال الجمهور. فإن خرجا معا،
~~ولم يسبق أحدهما، فقال أحمد، في رواية إسحاق بن إبراهيم: يرث من المكان
~~الذي ينزل منه أكثر. وحكي هذا عن الأوزاعي، وصاحبي أبي حنيفة
# ووقف في ذلك أبو حنيفة، ولم يعتبره أصحاب الشافعي - رضي الله عنه - في
~~أحد الوجهين. ولنا، أنها مزية لإحدى العلامتين، فيعتبر بها، كالسبق. فإن
~~استويا فهو حينئذ مشكل. فإن مات له من يرثه، فقال الجمهور: يوقف الأمر حتى
~~يبلغ، فيتبين فيه علامات الرجل؛ من نبات اللحية، وخروج المني من ذكره،
~~وكونه مني رجل، أو علامات النساء؛ من الحيض.
# والحبل، وتفلك الثديين. نص عليه أحمد، في رواية الميموني. وحكي عن علي،
~~والحسن، أنهما قالا: تعد أضلاعه، فإن أضلاع المرأة أكثر من أضلاع الرجل
~~بضلع.
# قال ابن اللبان: ولو صح هذا، لما أشكل حاله، ولما احتيج إلى مراعاة
~~المبال. وقال جابر بن زيد: يوقف إلى جنب حائط، فإن بال عليه فهو رجل، وإن
~~شلشل بين فخذيه فهو امرأة
# وليس على هذا تعويل، والصحيح ما ذكرناه، إن شاء الله تعالى وإنه يوقف
~~أمره ما دام صغيرا، فإن احتيج إلى قسم الميراث، أعطي هو ومن معه اليقين،
~~ووقف الباقي إلى حين بلوغه، فتعمل
# PageV06P336
# المسألة على أنه ذكر، ثم على أنه أنثى، وتدفع إلى كل وارث أقل النصيبين،
~~ويقف الباقي حتى يبلغ. فإن مات قبل بلوغه، أو بلغ مشكلا، فلم تظهر فيه
~~علامة، ورث نصف ميراث ذكر، ونصف ميراث أنثى
# نص عليه أحمد، وهذا قول ابن عباس، والشعبي، وابن أبي ليلى، وأهل المدينة،
~~ومكة، والثوري، واللؤلؤي وشريك، والحسن بن صالح، وأبي يوسف، ويحيى بن آدم،
~~وضرار بن صرد، ونعيم بن حماد. وورثه أبو حنيفة بأسوأ حالاته، وأعطى الباقي
~~لسائر الورثة. وأعطاه الشافعي ومن معه اليقين، ووقف الباقي حتى يتبين
~~الأمر، أو يصطلحوا
# وبه قال أبو ثور، وداود، وابن جرير. وورثه بعض أهل البصرة على الدعوى
~~فيما بقي بعد اليقين، وبعضهم ms3287 بالدعوى من أصل المال. وفيه أقوال شاذة سوى
~~هذه. ولنا، قول ابن عباس، ولم نعرف له في الصحابة منكرا، ولأن حالتيه
~~تساوتا، فوجبت التسوية بين حكميهما، كما لو تداعى نفسان دارا بأيديهما، ولا
~~بينة لهما
# وليس توريثه بأسوأ أحواله بأولى من توريث من معه بذلك، فتخصيصه بهذا تحكم
~~لا دليل عليه، ولا سبيل إلى الوقف؛ لأنه لا غاية له تنتظر، وفيه تضييع
~~المال مع يقين استحقاقهم له.
### | [فصل كيفية توريثهم الخنثى المشكل]
# (4911) فصل: واختلف من ورثه نصف ميراث ذكر ونصف ميراث أنثى في كيفية
~~توريثهم، فذهب أكثرهم إلى أن يجعلوا مرة ذكورا، ومرة إناثا، وتعمل المسألة
~~على هذا مرة، وعلى هذا مرة، ثم تضرب إحداهما في الأخرى إن تباينتا، أو في
~~وفقهما إن اتفقتا، وتجتزئ بإحداهما إن تماثلتا، أو بأكثرهما إن تناسبتا،
~~فتضربهما في اثنين، ثم تجمع ما لكل واحد منهما إن تماثلتا، وتضرب ما لكل
~~واحد منهما في الأخرى إن تباينتا، أو في وفقهما إن اتفقتا، فتدفعه إليه
# ويسمى هذا مذهب المنزلين، وهو اختيار أصحابنا. وذهب الثوري واللؤلؤي، في
~~الولد إذا كان فيهم خنثى، إلى أن يجعل للأنثى سهمين، وللخنثى ثلاثة، وللذكر
~~أربعة؛ وذلك لأننا نجعل للأنثى أقل عدد له نصف، وهو اثنان، وللذكر ضعف ذلك
~~أربعة، وللخنثى نصفهما، وهو ثلاثة فيكون معه نصف ميراث ذكر، ونصف ميراث
~~أنثى. وهذا قول لا بأس به
# وهذا القول يوافق الذي قبله في بعض المواضع، ويخالفه في بعضها، وبيان
~~اختلافهما، أننا لو قدرنا ابنا وبنتا وولدا خنثى، لكانت المسألة على هذا
~~القول من تسعة، للخنثى الثلث، وهو ثلاثة، وعلى القول الأول مسألة الذكورية
~~من خمسة، والأنوثية من أربعة، تضرب إحداهما في الأخرى تكن عشرين، ثم في
~~اثنين تكن أربعين، للبنت سهم في خمسة، وسهم في أربعة، يكن لها تسعة، وللذكر
~~ثمانية عشر، وللخنثى سهم في خمسة، وسهمان في أربعة، يكن لها ثلاثة عشر، وهي
~~دون ثلث الأربعين
# وقول من ورثه بالدعوى فيما بقي بعد
# PageV06P337
# اليقين يوافق قول المنزلين في أكثر المواضع، فإنه ms3288 يقول في هذه المسألة:
~~للذكر الخمسان بيقين، وهي ستة عشر من أربعين، وهو يدعي النصف عشرين، وللبنت
~~الخمس بيقين، وهي تدعي الربع، وللخنثى الربع بيقين، وهو يدعي الخمسين، ستة
~~عشر، والمختلف فيه ستة أسهم يدعيها الخنثى كلها، فتعطيه نصفها، ثلاثة، مع
~~العشرة التي معه، صارت له ثلاثة عشر، الابن يدعي أربعة، فتعطيه نصفها،
~~سهمين، صار له ثمانية عشر، والبنت تدعي سهمين، فتدفع إليها سهما، صار لها
~~تسعة
# وقد ورثه قوم بالدعوى من أصل المال، فعلى قولهم، يكون الميراث في هذه
~~المسألة من ثلاثة وعشرين؛ لأن المدعى هاهنا نصف، وربع، وخمسان، ومخرجها
~~عشرون، يعطى الابن النصف، عشرة، وللبنت خمسة، والخنثى ثمانية، تكن ثلاثة
~~وعشرين. فإن لم يكن في المسألة بنت، ففي قول الثوري: هي من سبعة. وكذلك قول
~~من ورثهما بالدعوى من أصل المال، وفي التنزيل من اثني عشر، للابن سبعة،
~~وللخنثى خمسة، وهو قول من ورثه بالدعوى فيما عدا اليقين
# وإن كانت بنت وولد خنثى، ولا عصبة، معهما، فهي من خمسة، في قول الثوري،
~~ومن اثني عشر في التنزيل. وإن كان معهما عصبة، فهي من ستة؛ للخنثى ثلاثة،
~~وللبنت سهمان، وللعصبة سهم. في الأقوال الثلاثة. فإن كان معهما أم، وعصبة،
~~فهي في التنزيل من ستة وثلاثين، للأم ستة، وللخنثى ستة عشر، وللبنت أحد
~~عشر، وللعصبة ثلاثة
# وقياس قول الثوري أن يكون للخنثى والبنت ثلاثة أرباع المال بينهما على
~~خمسة، وللأم السدس، ويبقى نصف السدس للعصبة، وتصح من ستين. وإن كان ولد
~~خنثى، وعصبة، فللخنثى ثلاثة أرباع المال، والباقي للعصبة، إلا في قول من
~~ورثهما بالدعوى من أصل المال، فإنه يجعل المال بينهما أثلاثا؛ لأن الخنثى
~~تدعي المال كله، والعصبة تدعي نصفه، فتضيف النصف إلى الكل، فيكون ثلاثة
~~أنصاف، لكل نصف ثلث
# بنت، وولد ابن خنثى وعم، هي في التنزيل من اثني عشر، وترجع بالاختصار إلى
~~ستة؛ للبنت النصف، وللخنثى الثلث، وللعم السدس.
### | [فصل إن كان كان الخنثى يرث في حال دون حال]
# (4912) فصل: وإن كان الخنثى يرث في حال دون ms3289 حال، كزوج وأخت وولد أب خنثى،
~~فمقتضى قول الثوري أن يجعل للخنثى نصف ما يرثه في حال إرثه، وهو نصف سهم،
~~فتضمه إلى سهام الباقين، وهي ستة، ثم تبسطها أنصافا؛ ليزول الكسر، فتصير
~~ثلاثة عشر، له منها سهم، والباقي، بين الزوج والأخت نصفين. وقد عمل أبو
~~الخطاب هذه المسألة على هذا في كتاب " الهداية ". وأما في التنزيل، فتصح من
~~ثمانية وعشرين، للخنثى سهمان، وهي نصف سبع، ولكل واحد من الآخرين ثلاثة عشر
# وإن كان زوج وأم وأخوان من أم وولد أب خنثى، فله في حال الأنوثية ثلاثة
~~من تسعة، فاجعل له نصفها مضموما إلى سهام باقي المسألة، ثم ابسطها تكن خمسة
~~عشر، له منها ثلاثة وهي الخمس. وفي التنزيل له ستة من
# PageV06P338
# ستة وثلاثين، وهي السدس. وإن كانت بنت وبنت ابن وولد أخ خنثى وعم، فهي من
~~ستة؛ للبنت النصف، ولبنت الابن السدس، وللخنثى السدس، وللعم ما بقي على
~~القولين جميعا.
### | [فصل مات وخلف خنثيين فصاعدا]
# (4913) فصل: وإن خلف خنثيين فصاعدا، نزلتهم بعدد أحوالهم في أحد الوجهين،
~~فتجعل للاثنين أربعة أحوال، وللثلاثة ثمانية، وللأربعة ستة عشر، وللخمسة
~~اثنين وثلاثين حالا، ثم تجمع مالهم في الأحوال كلها، فتقسمه على عدد
~~أحوالهم، فما خرج بالقسم فهو لهم، إن كانوا من جهة واحدة، وإن كانوا من
~~جهات جمعت ما لكل واحد منهم في الأحوال، وقسمته على عدد الأحوال كلها،
~~فالخارج بالقسم هو نصيبه، وهذا قول ابن أبي ليلى، وضرار، ويحيى بن آدم.
~~وقول محمد بن الحسن على قياس قول الشعبي
# والوجه الآخر، أنهم ينزلون حالين؛ مرة ذكورا، ومرة إناثا، كما تصنع في
~~الواحد. وهذا قول أبي يوسف. والأول أصح؛ لأنه يعطي كل واحد بحسب ما فيه من
~~الاحتمال، فيعدل بينهم. وفي الوجه الآخر يعطي بعض الاحتمالات دون بعض، وهذا
~~تحكم لا دليل عليه. وبيان هذا في ولد خنثى وولد أخ خنثى وعم، إن كانا ذكرين
~~فالمال للولد.
# وإن كانا أنثيين فللولد النصف، والباقي للعم، فهي من أربعة عند من نزلهم
~~حالين؛ للولد ثلاثة ms3290 أرباع المال، وللعم ربعه. ومن نزلهم أحوالا، زاد حالين
~~آخرين، وهو أن يكون الولد وحده ذكرا، وأن يكون ولد الأخ وحده ذكرا، فتكون
~~المسألة من ثمانية؛ للولد المال في حالين، والنصف في حالين، فله ربع ذلك،
~~وهو ثلاثة أرباع المال، ولولد الأخ نصف المال في حال، فله ربعه، وهو الثمن،
~~وللعم مثل ذلك، وهذا أعدل
# ومن قال بالدعوى فيما زاد على اليقين، قال: للأخ النصف يقينا، والنصف
~~الآخر يتداعونه، فيكون بينهم أثلاثا، وتصح من ستة. وكذلك الحكم في أخ خنثى
~~وولد أخ، وفي كل عصبتين يحجب أحدهما الآخر، ولا يرث المحجوب شيئا إذا كان
~~أنثى. ولو خلف بنتا وولدا خنثى وولد ابن خنثى وعصبة، فمن نزلهما حالين
~~جعلهما من ستة؛ للولد الخنثى ثلاثة، وللبنت سهمان، والباقي للعم. ومن
~~نزلهما أربعة أحوال، جعلها من اثني عشر.
# وجعل لولد الابن نصف السدس، وللعم سدسه، وهذا أعدل الطريقين؛ لما في
~~الطريق الآخر من إسقاط ولد الابن مع أن احتمال توريثه كاحتمال توريث العم.
~~وهكذا تصنع في الثلاثة وما كان أكثر منها. ويكفي هذا القدر من هذا الباب،
~~فإنه نادر قل ما يحتاج إليه، واجتماع خنثيين وأكثر نادر النادر، ولم يسمع
~~بوجوده، فلا حاجة إلى التطويل فيه.
### | [فصل ميراث شخصين ليس لهما في قبلهما مخرج لا ذكر ولا فرج]
# (4914) فصل: وقد وجدنا في عصرنا شيئا شبيها بهذا، لم يذكره الفرضيون، ولم
~~يسمعوا به، فإنا وجدنا شخصين
# PageV06P339
# ليس لهما في قبلهما مخرج، لا ذكر، ولا فرج، أما أحدهما فذكروا أنه ليس في
~~قبله إلا لحمة ناتئة كالربوة، يرشح البول منها رشحا على الدوام، وأرسل
~~إلينا يسألنا عن حكمه في الصلاة، والتحرز من النجاسة في هذه السنة، وهي ستة
~~عشر وستمائة. والثاني، شخص ليس له إلا مخرج واحد فيما بين المخرجين، منه
~~يتغوط، ومنه يبول.
# وسألت من أخبرني عنه عن زيه، فأخبرني أنه إنما يلبس لباس النساء،
~~ويخالطهن، ويغزل معهن، ويعد نفسه امرأة. وحدثت أن في بعض بلاد العجم شخصا
~~ليس له مخرج أصلا، لا قبل، ms3291 ولا دبر، وإنما يتقايأ ما يأكله وما يشربه، فهذا
~~وما أشبهه في معنى الخنثى، إلا أنه لا يمكن اعتباره بمباله، فإن لم يكن له
~~علامة أخرى فهو مشكل، ينبغي أن يثبت له حكم الخنثى المشكل في ميراثه
~~وأحكامه كلها. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة ابن الملاعنة ترثه أمه وعصبتها]
# (4915) مسألة؛ قال: (وابن الملاعنة ترثه أمه وعصبتها، فإن خلف أما وخالا
~~فلأمه الثلث، وما بقي فللخال) وجملته، أن الرجل إذا لاعن امرأته، ونفى
~~ولدها، وفرق الحاكم بينهما؛ انتفى ولدها عنه، وانقطع تعصيبه من جهة
~~الملاعن، فلم يرثه هو ولا أحد من عصباته، وترث أمه وذوو الفروض منه فروضهم،
~~وينقطع التوارث بين الزوجين، لا نعلم بين أهل العلم في هذه الجملة خلافا
# وأما إن مات أحدهم قبل تمام اللعان من الزوجين، ورثه الآخران في قول
~~الجمهور. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: إذا أكمل الزوج لعانه لم يتوارثا.
~~وقال مالك: إن مات الزوج بعد لعانه، فإن لاعنت المرأة لم ترث، ولم تحد، وإن
~~لم تلاعن، ورثت، وحدت. وإن ماتت هي بعد لعان الزوج، ورثها في قول جميعهم،
~~إلا الشافعي - رضي الله عنه -. وإن تم اللعان بينهما، فمات أحدهما قبل
~~تفريق الحاكم بينهما
# ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يتوارثان، وهو قول مالك، وزفر، وروي نحو ذلك
~~عن الزهري، وربيعة، والأوزاعي، وداود؛ لأن اللعان يقتضي التحريم المؤبد،
~~فلم يعتبر في حصول الفرقة به التفريق بينهما، كالرضاع. والرواية الثانية،
~~يتوارثان ما لم يفرق الحاكم بينهما. وهو قول أبي حنيفة، وصاحبيه؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فرق بين المتلاعنين، ولو حصل التفريق باللعان لم
~~يحتج إلى تفريقه. وإن فرق الحاكم بينهما قبل تمام اللعان، لم تقع الفرقة،
~~ولم ينقطع التوارث في قول الجمهور
# وقال أبو حنيفة وصاحباه: إن فرق بينهما بعد أن تلاعنا ثلاثا، وقعت
~~الفرقة، وانقطع التوارث؛ لأنه وجد منهما معظم اللعان، وإن فرق بينهما قبل
~~ذلك، لم تقع الفرقة، ولم ينقطع التوارث. ولنا، أنه تفريق قبل تمام اللعان،
~~فأشبه التفريق قبل الثلاث. وهذا الخلاف في توارث ms3292 الزوجين. فأما الولد،
~~فالصحيح أنه ينتفي عن الملاعن إذا تم اللعان بينهما من غير اعتبار تفريق
~~الحاكم.
# لأن انتفاءه
# PageV06P340
# بنفيه، لا بقول الحاكم: فرقت بينكما، فإن لم يذكره في اللعان لم ينتف عن
~~الملاعن، ولم ينقطع التوارث بينهما. وقال أبو بكر: ينتفي بزوال الفراش، وإن
~~لم يذكره؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفى الولد عن الملاعن، وألحقه
~~بأمه، ولم يذكره الرجل في لعانه. ويحقق ذلك أن الولد كان حملا في البطن،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنظروها، فإن جاءت به أحيمر، كأنه
~~وحرة، حمش الساقين، فلا أراه إلا قد كذب عليها، وإن جاءت به جعدا، جماليا،
~~خدلج الساقين، سابغ الأليتين، فهو للذي رميت به» فأتت به على النعت المكروه
# إذا ثبت هذا، عدنا إلى مسألة الكتاب، فنقول: اختلف أهل العلم في ميراث
~~الولد المنفي باللعان، فروي عن أحمد فيه روايتان؛ إحداهما، أن عصبته عصبة
~~أمه. نقلها الأثرم، وحنبل. يروى ذلك عن علي، وابن عباس، وابن عمر. وبه قال
~~الحسن، وابن سيرين، وجابر بن زيد، وعطاء، والشعبي، والنخعي، والحكم، وحماد،
~~والثوري، والحسن بن صالح، إلا أن عليا يجعل ذا السهم من ذوي الأرحام أحق
~~ممن لا سهم له، وقدم الرد على غيره
# والرواية الثانية، أن أمه عصبته، فإن لم تكن فعصبتها عصبته. نقله أبو
~~الحارث، ومهنا. وهذا قول ابن مسعود. وروي نحوه عن علي، ومكحول، والشعبي؛
~~لما روي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «جعل ميراث ابن الملاعنة لأمه ولورثتها من بعدها» ورواه أيضا مكحول، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا. وروى واثلة بن الأسقع، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «تحوز المرأة ثلاثة مواريث؛ عتيقها، ولقيطها، وولدها
~~الذي لاعنت عليه» . وعن عبيد الله بن عبيد بن عمير، وقال: «كتبت إلى صديق
~~لي من أهل المدينة من بني زريق أسأله عن ولد الملاعنة، لمن قضى به رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فكتب إلي؛ إني سألت فأخبرت أنه قضى ms3293 به لأمه،
~~هي بمنزلة أبيه وأمه.» رواهن أبو داود.
# ولأنها قامت مقام أبيه وأمه في انتسابه إليها، فقامت مقامهما في حيازة
~~ميراثه، ولأن عصبات الأم أدلوا بها، فلم يرثوا معها، كأقارب الأب معه. وكان
~~زيد بن ثابت يورث من ابن الملاعنة، كما يورث من غير ابن الملاعنة، ولا
~~يجعلها عصبة ابنها، ولا عصبتها عصبته. فإن كانت أمه مولاة لقوم جعل الباقي
~~من ميراثها لمولاها، فإن لم تكن مولاة جعله
# PageV06P341
# لبيت المال
# وعن ابن عباس نحوه، وبه قال سعيد بن المسيب، وعروة، وسليمان بن يسار،
~~وعمر بن عبد العزيز، والزهري، وربيعة، وأبو الزناد، ومالك، وأهل المدينة،
~~والشافعي، وأبو حنيفة، وصاحباه، وأهل البصرة، إلا أن أبا حنيفة وأهل البصرة
~~جعلوا الرد، وذوي الأرحام، أحق من بيت المال؛ لأن الميراث إنما ثبت بالنص،
~~ولا نص في توريث الأم أكثر من الثلث، ولا في توريث الأخ من الأم أكثر من
~~السدس، ولا في توريث أبي الأم وأشباهه من عصبات الأم، ولا قياس أيضا، فلا
~~وجه لإثباته
# ووجه قول الخرقي قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألحقوا الفرائض
~~بأهلها، فما بقي فهو لأولى رجل ذكر» . وأولى الرجال به أقارب أمه. وعن عمر،
~~- رضي الله عنه - أنه ألحق ولد الملاعنة بعصبة أمه. وعن علي - رضي الله عنه
~~- أنه لما رجم المرأة دعا أولياءها فقال: هذا ابنكم ترثونه ولا يرثكم، وإن
~~جنى جناية فعليكم حكاه الإمام أحمد عنه.
# ولأن الأم لو كانت عصبة كأبيه لحجبت إخوته. ولأن مولاها مولى أولادها،
~~فيجب أن تكون عصبتها عصبته، كالأب. فإذا خلف ابن الملاعنة أما، وخالا،
~~فلأمه الثلث بلا خلاف، والباقي لخاله؛ لأنه عصبة أمه. وعلى الرواية الأخرى،
~~هو لها كله. وهذا قول علي، وابن مسعود، وأبي حنيفة، وموافقيه، إلا أن ابن
~~مسعود يعطيها إياه؛ لكونها عصبة؛ والباقون بالرد، وعند زيد، الباقي لبيت
~~المال
# فإن كان معهما مولى أم، فلا شيء له عندنا. وقال زيد، ومن وافقه، وأبو
~~حنيفة: الباقي له. وإن لم يكن لأمه عصبة إلا مولاها، فالباقي له على ms3294
~~الرواية التي اختارها الخرقي، وعلى الأخرى، هو للأم، وهو قول ابن مسعود؛
~~لأنها عصبة ابنها. فإن لم يخلف إلا أمه، فلها الثلث بالفرض، والباقي بالرد،
~~وهو قول علي وسائر من يرى الرد. وفي الرواية الأخرى، لها الباقي بالتعصيب
# وإن كان مع الأم عصبة لها، فهل يكون الباقي لها أو له؟ على روايتين. وإن
~~كان لها عصبات، فهو لأقربهم منها على رواية الخرقي، فإذا كان معها أبوها،
~~وأخوها، فهو لأبيها، وإن كان مكان أبيها جدها فهو بين أخيها وجدها نصفين،
~~وإن كان معهم ابنها، وهو أخوه لأمه، فلا شيء لأخيها، ويكون لأمه الثلث،
~~ولأخيه السدس، والباقي لأخيه، أو ابن أخيه. وإن خلف أمه، وأخاه، وأخته،
~~فلكل واحد منهم السدس، والباقي لأخيه، دون أخته. وإن خلف ابن أخته، وبنت
~~أخته، أو خاله وخالته، فالباقي للذكر
# وإن خلف أخته وابن أخته، فلأخته السدس، والباقي لابن أخته، وعلى الرواية
~~الأخرى، الباقي للأم في هذه المواضع.
### | [فصل ابن ملاعنة مات وترك بنتا وبنت ابن ومولى أمه]
# (4916) فصل: ابن ملاعنة مات، وترك بنتا وبنت ابن ومولى أمه، الباقي لمولى
~~الأم في قول الجمهور. وقال
# PageV06P342
# ابن مسعود: الرد أولى من المولى؛ فإن كان معهم أم فلها السدس، وفي الباقي
~~روايتان؛ إحداهما: للمولى، وهو قول الأكثرين. والثانية: للأم، وهو قول ابن
~~مسعود. فإن لم يكن معهم مولى، فالباقي مردود عليهم في إحدى الروايتين،
~~والأخرى هو للأم
# فإن كان معهم أخ، فلا شيء له بالفرض، وله الباقي في رواية، والأخرى هو
~~للأم. بنت وأخ أو ابن أخ، أو خال، أو أبو أم، أو غيرهم من العصبات؛ للبنت
~~النصف، والباقي للعصبة في قول العبادلة. وإن كان معها أخ وأخت، أو ابن أخ
~~وأخته، أو خال، أو خالة، فالباقي للذكر وحده في قولهم. وقال أبو حنيفة،
~~وأصحابه: المال للبنت بالفرض والرد
# وروي عن علي - عليه السلام - أنه جعل ذا السهم أحق ممن لا سهم له، وأنه
~~ورث من ابن الملاعنة ذوي أرحامه، كما يرثون من غيره. قال ابن اللبان: وليس
~~هذا ms3295 محفوظا عن علي، وإنما المشهور عنه قوله لأولياء المرجومة عن ابنها: هذا
~~ابنكم، ترثونه، ولا يرثكم، وإن جنى جناية فعليكم. وفسر القاضي قول أحمد: إن
~~لم تكن أم فعصبتها عصبته.
# بتقديم الرد على عصبة الأم، كقوله في أخت وابن أخ: المال كله للأخت. وهذا
~~تفسير للكلام بضد ما يقتضيه، وحمل اللفظ على خلاف ظاهره، وإنما هذه
~~الرواية، كمذهب ابن مسعود، ورواية الشعبي عن علي، وعبد الله أنهما قالا:
~~عصبة ابن الملاعنة أمه، ترث ماله أجمع، فإن لم تكن أم، فعصبتها عصبته.
~~امرأة، وجدة، وأختان وابن أخ، للمرأة الربع، وللجدة السدس، وللأختين الثلث،
~~والباقي لابن الأخ، في الروايتين جميعا
# وقال أبو حنيفة: الباقي يرد على الأختين والجدة. وهو قول القاضي في
~~الرواية الثانية. أبو أم، وبنت وابن أخ وبنت أخ. الباقي لابن الأخ وحده.
~~ويحتمل أن يكون لأبي الأم سدس باقي المال، وخمسة أسداسه لابن الأخ. وقال
~~أبو حنيفة: المال بين أم الأم والبنت، على أربعة، بالفرض والرد.
### | [فصل لم يترك ابن الملاعنة ذا سهم]
# (4917) فصل: فإن لم يترك ابن الملاعنة ذا سهم، فالمال لعصبة أمه في قول
~~الجماعة. وقد روي ذلك عن علي وقال أبو حنيفة، وأصحابه: هو بين ذوي الأرحام،
~~كميراث غيره، ورووه عن علي - عليه السلام -. وذلك مثل خال وخالة، وابن أخ
~~وأخته. المال للذكر، وفي قول أبي حنيفة، هو بينهما في المسألتين نصفين.
~~خالة لأب وأم وخال لأب، المال للخال. وقال أبو حنيفة: هو للخالة. خالة وبنت
~~بنت.
# المال بينهما على أربعة. وإذا لم يخلف ابن الملاعنة إلا ذا رحم فحكمهم في
~~ميراثه، كحكمهم في ميراث غيره، على ما تقدم شرحه.
### | [فصل قسم ميراث الملاعنة ثم أكذب الملاعن نفسه]
# (4918) فصل: وإذا قسم ميراث الملاعنة، ثم أكذب الملاعن نفسه، لحقه الولد،
~~ونقضت القسمة. وقال أبو حنيفة:
# PageV06P343
# لا يلحقه النسب بعد موته، إلا أن يكونا توأمين، مات أحدهما، وأكذب نفسه،
~~والآخر باق، فيلحقه نسب الباقي والميت معا، وقد مضى الكلام معه في غير هذا
~~الموضع.
### | [فصل كان المنفي باللعان ms3296 توأمين ولهما ابن آخر من الزوج لم ينفه فمات أحد التوأمين]
# (4919) فصل: ولو كان المنفي باللعان توأمين، ولهما ابن آخر من الزوج لم
~~ينفه، فمات أحد التوأمين، فميراث توأمه منه كميراث الآخر، في قول الجمهور.
~~وقال مالك: يرثه توأمه ميراث أخ لأبوين؛ لأنه أخوه لأبويه، بدليل أن الزوج
~~لو أقر بأحدهما لحقه الآخر. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي - رضي الله
~~عنه - ولنا، أنهما توأمان، لم يثبت لهما أب ينتسبان إليه، فأشبها توأمي
~~الزانية، ولا خلاف في توأمي الزانية، وفارق هذا ما إذا استلحق أحدهما؛ لأنه
~~يثبت باستلحاقه أنه أبوه.
### | [فصل الأم عصبة ولدها في الميراث]
# (4920) فصل: قولهم: إن الأم عصبة ولدها، وإن عصبتها عصبته. إنما هو في
~~الميراث خاصة، كقولنا في الأخوات مع البنات، فعلى هذا لا يعقلون عنه، ولا
~~يثبت لهم ولاية التزويج، ولا غيره. وهذا قول الأكثرين. وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه قال لأولياء المرجومة في ولدها: هذا ابنكم يرثكم ولا
~~ترثونه، وإن جنى فعليكم.
# وروي هذا عن عبد الله، وإبراهيم. ولنا، أنهم إنما ينتسبون إليه بقرابة
~~الأم، فلم يعقلوا عنه، ولم يثبت عنهم ولاية التزويج، كما لو علم أبوه، ولا
~~يلزم من التعصيب في الميراث التعصيب في العقل والتزويج، بدليل الأخوات مع
~~البنات. فأما إن أعتق ابن الملاعنة عبدا، ثم مات، ثم مات المولى، وخلف أم
~~مولاه، وأخا مولاه، احتمل أن يثبت لهما الإرث بالولاء؛ لأن التعصيب ثابت.
~~وحكي ذلك عن أبي يوسف
# وهل يكون للأم أو للأخ؟ على الروايتين، ويحتمل أن
# لا يثبت لهما ميراث؛ لأن النساء لا يرثن من الولاء، إلا ما أعتقن، أو
~~أعتق من أعتقن، فكذلك من يدلي بهن، وما ذكرناه للاحتمال الأول يبطل
~~بالأخوات مع البنات، وبمن عصبهن أخوهن من الإناث.
### | [فصل ميراث ابن ابن الملاعنة]
# فصل: في ميراث ابن ابن الملاعنة إذا خلف أمه وأم أبيه، وهي الملاعنة،
~~فلأمه الثلث، والباقي لها بالرد. وهذا قول علي. وعلى الرواية الأخرى؛
~~الباقي لأم أبيه؛ لأنها عصبة أبيه. وهذا قول ابن مسعود ms3297 ويعابا بها فيقال:
~~جدة ورثت مع أم أكبر منها. وإن خلف جدتيه، فالمال بينهما بالفرض والرد، على
~~قول علي
# وفي قول ابن مسعود، السدس بينهما فرضا، وباقي المال لأم أبيه. أم أم وخال
~~أب لأم؛ للأم السدس وفي الباقي قولان؛
# PageV06P344
# أحدهما، أنه لها بالرد. والثاني، لخال الأب، وفي قول علي، الكل للجدة.
~~خال وعم وخال أب وأبو أم أب، المال للعم؛ لأنه أبو الملاعنة، فإن لم يكن عم
~~فلأبي أم الأب؛ لأنه أبوها، فإن لم يكن فلخال الأب، فإن لم يكن فللخال؛
~~لأنه ذو رحمه. بنت وعم.
# للبنت النصف، والباقي للعم. وفي قول علي: الكل للبنت؛ لأنه يقدم الرد على
~~توريث عصبة أمه. بنت وأم وخال، المال بين البنت والأم على أربعة، بالفرض
~~والرد، ولا شيء للخال؛ لأنه ليس بعصبة الملاعنة، ولو كان بدل الخال خال أب،
~~كان الباقي له؛ لأنه عصبة الملاعنة. فأما ابن ابن ابن الملاعنة، فإذا خلف
~~عمه وعم أبيه، فالمال لعمه؛ لأنه عصبته، وهذا ينبغي أن يكون إجماعا. وقد
~~قال بعض الناس: يحتمل أن يكون عم الأب أولى؛ لأنه ابن الملاعنة
# وهذا غلط بين؛ لأن العصبات إنما يعتبر أقربهم من الميت، لا من آبائه. وإن
~~خلف ثلاث جدات متحاذيات، فالسدس بينهن، والباقي رد عليهن، في إحدى
~~الروايتين، وهو قول علي. وفي الثانية لأم أبي أبيه. وهو قول ابن مسعود، وإن
~~خلف أمه، وجدته، وجدة أبيه، فلأمه الثلث، ولا شيء لجدته، وفي الباقي
~~روايتان؛ إحداهما، يرد على الأم. والثانية؛ لجدة أبيه
# وإن خلف خاله وخال أبيه وخال جده، فالمال لخال جده، فإن لم يكن فلخاله،
~~ولا شيء لخال أبيه. فأما ولد بنت الملاعنة، فليست الملاعنة عصبة لهم في قول
~~الجميع؛ لأن لهم نسبا معروفا من جهة أبيهم، وهو زوج بنت الملاعنة. ولو
~~أعتقت بنت الملاعنة عبدا ثم ماتت، ثم مات المولى، وخلف أم مولاته، ورثت مال
~~المولى؛ لأنها عصبة لبنتها، والبنت عصبة لمولاها في أحد الوجهين، وقد
~~ذكرناهما في ابن الملاعنة.
### | [فصل ميراث ولد الزنى]
# (4922) فصل: والحكم ms3298 في ميراث ولد الزنى في جميع ما ذكرنا، كالحكم في ولد
~~الملاعنة، على ما ذكرنا من الأقوال، والاختلاف، إلا أن الحسن بن صالح قال:
~~عصبة ولد الزنى سائر المسلمين؛ لأن أمه ليست فراشا، بخلاف ولد الملاعنة.
~~والجمهور على التسوية بينهما؛ لانقطاع نسب كل واحد منهما من أبيه، إلا أن
~~ولد الملاعنة يلحق الملاعن إذا استلحقه، وولد الزنى لا يلحق الزاني في قول
~~الجمهور
# وقال الحسن، وابن سيرين: يلحق الواطئ إذا أقيم عليه الحد ويرثه. وقال
~~إبراهيم: يلحقه إذا جلد الحد، أو ملك الموطوءة. وقال إسحاق: يلحقه. وذكر عن
~~عروة، وسليمان بن يسار نحوه. وروى علي بن عاصم، عن أبي حنيفة، أنه قال: لا
~~أرى بأسا إذا زنى الرجل بالمرأة فحملت منه، أن يتزوجها مع حملها، ويستر
~~عليها، والولد ولد له
# وأجمعوا على أنه إذا ولد على فراش رجل، فادعاه آخر.
# أنه لا يلحقه، وإنما الخلاف فيما إذا ولد على غير فراش.
# PageV06P345
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولد للفراش، وللعاهر الحجر»
~~. ولأنه لا يلحق به إذا لم يستلحقه، فلم يلحق به بحال، كما لو كانت أمه
~~فراشا، أو كما لو لم يجلد الحد عند من اعتبره.
### | [مسألة العبد لا يرث ولا مال له]
# (4923) مسألة قال: (والعبد لا يرث، ولا مال له، فيورث عنه) لا نعلم خلافا
~~في أن العبد لا يرث، إلا ما روي عن ابن مسعود، في رجل مات وترك أبا مملوكا،
~~يشترى من ماله، ثم يعتق، فيرث. وقاله الحسن، وحكي عن طاوس، أن العبد يرث،
~~ويكون ما ورثه لسيده، ككسبه، وكما لو وصى له، ولأنه تصح الوصية له، فيرث
~~كالحمل
# ولنا، أن فيه نقصا منع كونه موروثا، فمنع كونه وارثا، كالمرتد، ويفارق
~~الوصية فإنها تصح لمولاه ولا ميراث له، وقياسهم ينتقض بمختلفي الدين. وقول
~~ابن مسعود لا يصح؛ لأن الأب رقيق حين موت ابنه، فلم يرثه، كسائر الأقارب؛
~~وذلك لأن الميراث صار لأهله بالموت، فلم ينتقل عنهم إلى غيرهم. وأجمعوا على
~~أن المملوك لا يورث؛ وذلك لأنه ms3299 لا مال له فيورث، فإنه لا يملك، ومن قال:
~~إنه يملك بالتمليك. فملكه ناقص غير مستقر، يزول إلى سيده بزوال ملكه عن
~~رقبته، بدليل قوله - عليه السلام -: «من باع عبدا وله مال، فماله للبائع،
~~إلا أن يشترطه المبتاع»
# ولأن السيد أحق بمنافعه وأكسابه في حياته، فكذلك بعد مماته. وممن روي عنه
~~أن العبد لا يرث، ولا يورث، ولا يحجب: علي، وزيد. وبه قال الثوري، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق، - رضي الله عنه - وأصحاب الرأي.
### | [فصل يرث الأسير الذي مع الكفار إذا علمت حياته]
# (4924) فصل: ويرث الأسير الذي مع الكفار إذا علمت حياته. في قول عامة
~~الفقهاء، إلا سعيد بن المسيب، فإنه قال: لا يرث؛ لأنه عبد. وليس بصحيح؛ لأن
~~الكفار لا يملكون الأحرار بالقهر، فهو باق على حريته، فيرث، كالمطلق.
### | [فصل ميراث المدبر وأم الولد]
# (4925) فصل: والمدبر، وأم الولد، كالقن؛ لأنهم رقيق، بدليل أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - باع مدبرا. وأم الولد مملوكة، يجوز لسيدها وطؤها،
~~بحكم الملك، وتزويجها وإجارتها. وحكمها حكم الأمة في جميع أحكامها، إلا
~~فيما ينقل الملك فيها أو يراد له كالرهن.
### | [فصل المكاتب إن لم يملك قدر ما عليه فهو عبد لا يرث ولا يورث]
# (4926) فصل: فأما المكاتب، فإن لم يملك قدر ما عليه فهو عبد، لا يرث، ولا
~~يورث، وإن ملك قدر ما يؤدي، ففيه روايتان؛
# PageV06P346
# إحداهما، أنه عبد ما بقي عليه درهم، لا يرث، ولا يورث. يروى ذلك عن عمر،
~~وزيد بن ثابت، وابن عمر، وعائشة، وأم سلمة، وعمر بن عبد العزيز، والشافعي -
~~رضي الله عنه - وأبي ثور. وعن ابن المسيب، وشريح، والزهري، نحوه؛ لما روى
~~أبو داود بإسناده، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» . وفي لفظ، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما عبد كاتب على مائة أوقية، فأداها إلا عشر
~~أواق، فهو عبد، وأيما عبد كاتب على مائة دينار، فأداها إلا عشرة دنانير،
~~فهو عبد» . وعن محمد ms3300 بن المنكدر، وعمر بن عبد الله مولى غفرة، وعبد الله بن
~~عبدة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعتاب بن أسيد: «من كاتب مكاتبا
~~فهو أحق به حتى يقضي كتابته» .
# وقال القاضي، وأبو الخطاب: إذا أدى المكاتب ثلاثة أرباع كتابته، وعجز عن
~~الربع، عتق؛ لأن ذلك يجب إيفاؤه للمكاتب، فلا يجوز إبقاؤه على الرق لعجزه
~~عما يجب رده إليه
# والرواية الثانية، أنه إذا ملك ما يؤدي، فقد صار حرا، يرث، ويورث، فإذا
~~مات له من يرثه ورث، وإن مات فلسيده بقية كتابته، والباقي لورثته؛ لما روى
~~أبو داود، بإسناده عن أم سلمة، قالت: قال لنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا كان لإحداكن مكاتب، وكان عنده ما يؤدي، فلتحتجب منه» . وروى
~~الحكم، عن علي وابن مسعود، وشريح: يعطى سيده من تركته ما بقي من كتابته،
~~فإن فضل شيء، كان لورثة المكاتب.
# وروي نحوه عن الزهري. وبه قال ابن المسيب. وأبو سلمة بن عبد الرحمن،
~~والنخعي، والشعبي، والحسن، ومنصور، ومالك، وأبو حنيفة، غير أن مالكا جعل من
~~كان معه في كتابته أحق ممن لم يكن معه. قال في مكاتب هلك، وله أخ معه في
~~الكتابة، وله ابن، قال: ما فضل من كتابته لأخيه دون ابنه. وجعله أبو حنيفة
~~عبدا ما دام حيا، فإذا مات أدى من تركته باقي كتابته، والباقي لورثته
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال على المنبر: إنكم مكاتبون مكاتبين،
~~فأيهم أدى النصف فلا رق عليه. وعن علي - عليه السلام - إذا أدى النصف فهو
~~حر. وعن عروة نحوه. وعن الحسن، إذا أدى الشطر فهو غريم. وعن ابن مسعود،
~~وشريح نحوه. وعن ابن مسعود، إذا أدى ثلثا أو ربعا فهو غريم.
# وعن ابن عباس، إذا كتب الصحيفة فهو غريم. وعن علي - رضي الله عنه - قال:
~~تجري العتاقة في المكاتب في أول نجم. يعني يعتق منه بقدر ما أدى. وعنه أنه
~~قال: يرث، ويحجب، ويعتق منه، بقدر ما أدى. وقد روى حماد بن سلمة، عن أيوب،
~~عن ms3301 عكرمة، عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال: إذا أصاب
~~المكاتب
# PageV06P347
# حدا أو ميراثا، ورث بحساب ما عتق منه، وأقيم عليه الحد بحساب ما عتق منه»
~~.
# وفي رواية «يؤدي المكاتب بقدر ما عتق منه دية الحر، وقدر ما رق منه دية
~~العبد.» قال يحيى بن أبي كثير: وكان علي ومروان بن الحكم يقولان ذلك. وقد
~~روي حديث ابن عباس، عن عكرمة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسلا،
~~والحديث الذي رويناه لقولنا أصح منه، ولا أعلم أحدا من الفقهاء قال بهذا،
~~وما ذكرناه أولا أولى، والله أعلم.
### | [مسألة من بعضه حر يرث ويورث ويحجب على مقدار ما فيه من الحرية]
# (4927) مسألة؛ قال: (ومن بعضه حر يرث، ويورث، ويحجب على مقدار ما فيه من
~~الحرية) وجملته أن المعتق بعضه إذا كسب مالا، ثم مات وخلفه، نظر فيه؛ فإن
~~كان كسبه بجزئه الحر، مثل أن كان قد هيأ سيده على منفعته، فاكتسب في أيامه،
~~أو ورث شيئا، فإن الميراث إنما يستحقه بجزئه الحر، أو كان قد قاسم سيده في
~~حياته، فتركته كلها لورثته، لا حق لمالك باقيه فيها. وقال قوم: جميع ما
~~خلفه بينه وبين سيده
# قال ابن اللبان: هذا غلط؛ لأن الشريك إذا استوفى حقه من كسبه مرة، لم يبق
~~له حق في الباقي، ولا سبيل له على ما كسبه بنصفه الحر، كما لو كان بين
~~شريكين فاقتسما كسبه، لم يكن لأحدهما حق في حصة، الآخر، والعبد يخلف أحد
~~الشريكين فيما عتق منه. فأما إن لم يكن كسبه بجزئه الحر خاصة، ولا اقتسما
~~كسبه، فلمالك باقيه من تركته بقدر ملكه فيه، والباقي، لورثته. وإن مات من
~~يرثه، فإنه يرث، ويورث، ويحجب على قدر ما فيه من الحرية
# وهذا قول علي، وابن مسعود، - رضي الله عنهما -، وبه قال عثمان البتي،
~~وحمزة الزيات، وابن المبارك، والمزني، وأهل الظاهر. وقال زيد بن ثابت: لا
~~يرث، ولا يورث، وأحكامه أحكام العبد. وبه قال مالك، والشافعي، في القديم.
~~وجعلا ماله لمالك باقيه. قال ms3302 ابن اللبان: هذا غلط؛ لأنه ليس لمالك باقيه
~~على ما عتق منه ملك، ولا ولاء، ولا هو ذو رحم. قال ابن سريج: يحتمل على قول
~~الشافعي - رضي الله عنه - القديم، أن يجعل في بيت المال؛ لأنه لا حق له
~~فيما كسبه بجزئه الحر
# وقال الشافعي في الجديد: ما كسبه بجزئه الحر لورثته، ولا يرث هو ممن مات
~~شيئا. وبه قال طاوس، وعمرو بن دينار، وأبو ثور. وقال ابن عباس: هو كالحر في
~~جميع أحكامه، في توريثه، والإرث منه، وغيرهما. وبه قال الحسن، وجابر بن
~~زيد، والشعبي، والنخعي، والحكم، وحماد، وابن أبي ليلى، والثوري، وأبو يوسف،
~~ومحمد، واللؤلؤي، ويحيى بن آدم، وداود
# وقال أبو حنيفة: إن كان الذي لم يعتق استسعى العبد، فله من تركته سعايته،
~~وله نصف ولائه، وإن كان أغرم الشريك، فولاؤه كله للذي أعتق بعضه.
# PageV06P348
# ولنا، ما روى عبد الله بن أحمد، حدثنا الرملي، عن يزيد بن هارون، عن
~~عكرمة، عن ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في العبد يعتق
~~بعضه: «يرث ويورث على قدر ما عتق منه» . ولأنه يجب أن يثبت لكل بعض حكمه،
~~كما لو كان الأخر مثله، وقياسا لأحدهما على الأخر
# إذا ثبت هذا، فالتفريع على قولنا؛ لأن العمل على غيره واضح. وكيفية
~~توريثه أن يعطى من له فرض بقدر ما فيه من الحرية من فرضه، وإن كان عصبة نظر
~~ما له مع الحرية الكاملة، فأعطي بقدر ما فيه منها، وإن كانا عصبتين لا يحجب
~~أحدهما الآخر، كابنين نصفهما حر، ففيه وجهان؛ أحدهما، تكمل الحرية فيهما،
~~بأن تضم الحرية من أحدهما إلى ما في الآخر منها، فإن كمل منهما واحد، ورثا
~~جميعا ميراث ابن حر؛ لأن نصفي شيء شيء كامل، ثم يقسم ما ورثاه بينهما على
~~قدر ما في كل واحد منهم.
# فإذا كان ثلثا أحدهما حرا، وثلث الآخر حرا كان ما ورثاه بينهما أثلاثا،
~~وإن نقص ما فيهما من الحرية عن حر كامل، ورثا بقدر ما فيهما، وإن زاد على
~~حر ms3303 واحد، وكان الجزءان فيهما سواء، قسم ما يرثانه بينهما بالسوية، وإن
~~اختلفا أعطي كل واحد منهما بقدر ما فيه. قال الخبري: قال الأكثرون: هذا
~~قياس قول علي - رضي الله عنه -. والوجه الآخر، لا تكمل الحرية فيهما،
~~لأنهما لو كملت لم يظهر للرق أثر، وكانا في ميراثهما كالحرين، وإن كان
~~أحدهما يحجب الآخر، فقد قيل فيهما وجهان أيضا. والصحيح أن الحرية لا تكمل
~~هاهنا؛ لأن الشيء لا يكمل بما يسقطه، ولا يجمع بينه وبين ما ينافيه
# وورثه بعضهم بالخطاب، وتنزيل الأحوال، وحجب بعضهم ببعض على مثال تنزيل
~~الخناثى.
# وقال أبو يوسف بمعناه. ومسائل ذلك؛ ابن نصفه حر له نصف المال، فإن كان
~~معه ابن آخر نصفه حر فلهما المال، في أحد الوجهين، وفي الأخر، لهما نصفه،
~~والباقي للعصبة، أو لبيت المال إن لم تكن عصبة. ويحتمل أن يكون لكل واحد
~~منهما ثلاثة أثمان المال؛ لأنهما لو كانا حرين، لكان لكل واحد منهما النصف
# ولو كانا رقيقين لم يكن لهما شيء، ولو كان الأكبر وحده حرا كان له المال،
~~ولا شيء للأصغر، ولو كان الأصغر وحده حرا كان له كذلك، ولكل واحد منهما في
~~الأربعة أحوال مال ونصف، فله ربع ذلك، وهو ثلاثة أثمان. فإن كان معهما ابن
~~آخر ثلثه حر، فعلى الوجه، الأول، ينقسم المال بينهم على ثمانية، كما تقسم
~~مسألة المباهلة، وعلى الثاني يقسم النصف بينهم على ثمانية. وفيه وجه آخر،
~~يقسم الثلث بينهم أثلاثا، ثم يقسم السدس بين صاحبي النصفين نصفين، وعلى
~~تنزيل الأحوال.
# يحتمل أن يكون لكل واحد ممن نصفه حر سدس المال، وثمنه، ولمن ثلثه حر ثلثا
~~ذلك، وهو
# PageV06P349
# تسع المال، ونصف سدسه؛ لأن لكل واحد المال في حال، ونصفه في حالين، وثلثه
~~في حال، فيكون له مالان وثلث، في ثمانية أحوال، فنعطيه ثمن ذلك، وهو سدس
~~وثمن، ويعطى من ثلثه حر ثلثيه، وهو تسع، ونصف سدس.
# ابن حر، وابن نصفه حر.
# المال بينهما على ثلاثة، على الوجه الأول. وعلى الثاني النصف بينهما
~~نصفان، والباقي للحر، فيكون ms3304 للحر ثلاثة أرباع، وللآخر الربع. ولو نزلتهما
~~بالأحوال أفضى إلى هذا؛ لأن للحر المال في حال ونصفه في حال، فله نصفهما،
~~وهو ثلاثة أرباع، وللآخر نصفه في حال، فله نصف ذلك، وهو الربع. ولو
~~خاطبتهما لقلت للحر: لك المال لو كان أخوك رقيقا، ونصفه لو كان حرا، فقد
~~حجبك بحريته عن النصف، فنصفها يحجبك عن الربع، يبقى لك ثلاثة أرباع.
# ويقال للآخر: لك النصف لو كنت حرا، فإذا كان نصفك حرا، فلك نصفه وهو
~~الربع. ابن ثلثاه حر، وابن ثلثه حر، على الأول، المال بينهما أثلاثا، وعلى
~~الثاني، الثلث بينهما، وللآخر ثلث فيكون له النصف، وللآخر السدس، وقيل
~~الثلثان بينهما أثلاثا. وبالخطاب تقول لمن ثلثاه حر: لو كنت وحدك حرا، كان
~~المال لك، ولو كنتما حرين، كان لك النصف، فقد حجبك بحريته عن النصف،
~~فبثلثها يحجبك عن السدس، يبقى لك خمسة أسداس لو كنت حرا، فلك بثلثي حريته
~~خمسة أتساع
# ويقال للآخر: يحجبك أخوك بثلثي حريته، عن ثلثي النصف، وهو الثلث، يبقى لك
~~الثلثان، فلك بثلث حريتهم ثلث ذلك، وهو التسعان، ويبقى التسعان للعصبة إن
~~كان، أو ذي رحم فإن لم يكن ففي بيت المال. ابن حر وبنت نصفها حر، للابن
~~خمسة أسداس المال، وللبنت سدسه في الخطاب والتنزيل جميعا. ومن جمع الحرية
~~أفضى قوله إلى أن له أربعة أخماس المال، ولها الخمس
# فإن كانت بنت حرة وابن نصفه حر وعصبة، فللابن الثلث، ولها ربع وسدس. ومن
~~جمع الحرية فيهما جعل المال بينهما نصفين. ابن وبنت نصفهما حر وعصبة، فمن
~~جمع الحرية، فثلاثة أرباع المال بينهما على ثلاثة. وقال بعض البصريين:
~~النصف بينهما على ثلاثة. ومن ورث بالتنزيل والأحوال قال: للابن المال في
~~حال، وثلثاه في حال، فله ربع ذلك، ربع وسدس، وللبنت نصف ذلك ثمن ونصف سدس،
~~والباقي للعصبة
# وإن شئت قلت: إن قدرناهما حرين فهي من ثلاثة، وإن قدرنا البنت وحدها حرة
~~فهي من اثنين، وإن قدرنا الابن وحده حرا فالمال له، وإن قدرناهما رقيقين
~~فالمال للعصبة، فتضرب ms3305 اثنين في ثلاثة تكن ستة، ثم في أربعة أحوال، تكن
~~أربعة وعشرين، فللابن المال في حال ستة، وثلثاه في حال أربعة، صار له عشرة،
~~وللبنت النصف في حال، والثلث في حال خمسة، وللعصبة المال في حال، ونصفه في
~~حال تسعة، فإن لم تكن عصبة، جعلت للبنت في حال حريتها المال كله بالفرض
~~والرد، فيكون لها مال وثلث، فتجعل لها ربع ذلك، وهو الثلث
# فإن كان معهما امرأة وأم حرتان كملت الحرية فيهما، فحجبا الأم إلى السدس،
~~والمرأة إلى الثمن؛
# PageV06P350
# لأن كل واحد منهما لو انفرد لحجب نصف الحجب، فإذا اجتمعا اجتمع الحجب.
~~ومن ورث بالأحوال والتنزيل، قال: للأم السدس في ثلاثة أحوال، والثلث في
~~حال، فلها ربع ذلك، وهو سدس وثلث وثمن، وللمرأة الثمن في ثلاثة أحوال.
# والربع في حال، فلها ربع ذلك، وهو الثمن وربع الثمن، وللابن الباقي في
~~حال، وثلثاه في حال، فله ربعه، وللبنت ثلث الباقي في حال، والنصف في حال،
~~فلها ربعه، وإن لم يكن في المسألة عصبة، فللبنت بالفرض والرد أحد وعشرون من
~~اثنين وثلاثين، مكان النصف، وللأم سبعة مكان السدس، وتصح المسألة إذا لم
~~يكن فيها رد بالبسط من مائتين وثمانية وثمانين سهما، للأم منها ستون،
~~وللمرأة خمسة وأربعون، وللابن خمسة وثمانون، وللبنت ثلاثة وخمسون، والباقي
~~للعصبة
# وقياس قول من جمع الحرية في الحجب، أن يجمع الحرية في التوريث، فيجعل
~~لهما ثلاثة أرباع الباقي. وقال ابن اللبان: لهما سبعة عشر من ثمانية
~~وأربعين؛ لأنهما لو كانا حرين لكان لهما سبعة عشر من أربعة وعشرين، فيكون
~~لهما بنصف حريتهم نصف ذلك.
# وهذا غلط؛ لأنه جعل حجب كل واحد منهما لصاحبه بنصف حريته، كحجبه إياه
~~بجميعها، ولو ساغ هذا لكان لهم حال انفرادهما النصف بينهما من غير زيادة
# ابن وأبوان، نصف كل واحد منهم حر، إن قدرناهم أحرارا، فللابن الثلثان،
~~وإن قدرناه حرا وحده، فله المال، وإن قدرنا معه أحد الأبوين حرا فله خمسة
~~أسداس، فتجمع ذلك تجده ثلاثة أموال وثلثان، فله ثمنها، وهو ربع سدس، ms3306 وللأب
~~المال في حال، وثلثاه في حال، وسدساه في حالين، فله ثمن ذلك ربع، وللأم
~~الثلث في حالين، والسدس في حالين، فلها الثمن، والباقي للعصبة. وإن عملتها
~~بالبسط قلت: إن قدرناهم أحرارا، فهي من ستة.
# وإن قدرنا الابن وحده حرا، فهي من سهم، فكذلك الأب، وإن قدرنا الأم وحدها
~~حرة، أو قدرناها مع حرية الأب، فهي من ثلاثة، وإن قدرنا الابن مع الأب، أو
~~مع الأم فهي من ستة، وإن قدرناهم رقيقا، فالمال للعصبة، وجميع المسائل تدخل
~~في ستة، فتضربها في الأحوال، وهي ثمانية، تكن ثمانية وأربعين، وللابن المال
~~في حال ستة، وثلثاه في حال أربعة، وخمسة أسداسه في حالين عشرة، فذلك عشرون
~~سهما من ثمانية وأربعين، وللأب المال في حال ستة، وثلثاه في حال، وسدساه في
~~حالين، وذلك اثنا عشر، وللأم الثلث في حالين
# ، والسدس في حالين، وذلك ستة، وهي الثمن، وإن كان ثلث كل واحد منهم حرا،
~~زدت على الستة نصفها، تصير تسعة، وتضربها في الثمانية، تكن اثنين وسبعين،
~~فللابن عشرون من اثنين وسبعين، وهي السدس والتسع، وللأب اثنا عشر، وهي
~~السدس، وللأم ستة، وهي نصف السدس، ولا تتغير سهامهم، وإنما صارت منسوبة إلى
~~اثنين وسبعين. وإن كان ربع كل واحد منهم حرا، زدت على الستة مثلها. وقيل
~~فيما إذا كان نصف كل واحد
# PageV06P351
# منهم حرا: للأم الثمن، وللأب الربع، وللابن النصف.
# ابن نصفه حر وأم حرة، للأم الربع، وللابن النصف
# وقيل: له ثلاثة أثمان، وهو نصف ما يبقى، فإن كان بدل الأم أختا حرة، فلها
~~النصف. وقيل: لها نصف الباقي؛ لأن الابن يحجبها بنصفه عن نصف فرضها، فإن
~~كان نصفها حرا، فلها الثمن، على هذا القول، وعلى الأول، لها الربع. وإن كان
~~مع الابن أخت من أم، أو أخ من أم، فلكل واحد منهما نصف السدس. وإن كان معه
~~عصبة حر، فله الباقي كله.
### | [فصل ابن نصفه حر وابن ابن حر]
# ، المال بينهما في قول الجميع، إلا الثوري. قال: لابن الابن الربع؛ لأنه
~~محجوب بنصف الابن عن ms3307 الربع، فإن كان نصف الثاني حرا، فله الربع، فإن كان
~~معهما ابن ابن ابن نصفه حر، فله الثمن. وقيل: للأعلى النصف، وللثاني النصف؛
~~ولأن فيهما حرية ابن. وهذا قول أبي بكر. وقال سفيان: لا شيء للثاني
~~والثالث؛ لأن ما فيهما الحرية محجوب بحرية الابن، فإن كان معهم أخ حر، أو
~~غيره من العصبات، فله الباقي
# وإن كان نصفه حرا، فله نصف ما بقي، إلا على القولين الآخرين. ابن نصفه
~~حر، وابن ابن ثلثه حر، وأخ ثلاثة أرباعه حر؛ للأعلى النصف، وللثاني ثلث
~~الباقي، وهو السدس، وللأخ ثلاثة أرباع الباقي، وهو الربع. وعلى القول
~~الآخر، للابن النصف، ولابن الابن الثلث، والباقي للأخ. ثلاثة إخوة مفترقين،
~~نصف كل واحد حر؛ للأخ من الأم نصف السدس، وللأخ من الأبوين نصف الباقي،
~~وللأخ من الأب نصف الباقي، وتصح من ثمانية وأربعين.
# للأخ من الأم أربعة وللأخ من الأبوين اثنان وعشرون، وللأخ من الأب أحد
~~عشر. وعلى القول الآخر، للأخ من الأم نصف السدس، وللأخ من الأبوين النصف،
~~وللأخ من الأب ما بقي. فإن كان معهم بنت حرة، فلها النصف، ولا شيء للأخ من
~~الأم، وللأخ من الأبوين الربع، وللأخ من الأب الثمن، والباقي للعصبة
# وعلى القول الآخر، الباقي للأخ من الأبوين وحده، فإن كان نصف البنت، حرا،
~~فلها الربع وللأخ من الأم ربع السدس، وللأخ من الأبوين نصف الباقي، وللأخ
~~من الأب نصف الباقي.
### | [فصل بنت نصفها حر]
# (4929) فصل: بنت نصفها حر، لها الربع، والباقي للعصبة، فإن لم يكن عصبة
~~فلها النصف بالفرض والرد، والباقي لذوي الرحم، فإن لم يكن فلبيت المال، فإن
~~كان معها أم حرة، فلها الربع؛ لأن البنت الحرة تحجبها عن السدس، فنصفها
~~يحجبها عن نصفه، وإن كان معها امرأة، فلها الثمن، ونصف الثمن، وإن كان معها
# PageV06P352
# أخ من أم، فله نصف السدس، وإن كان معها بنت ابن، فلها الثلث؛ لأنها لو
~~كانت كلها أمة، لكان لبنت الابن النصف، ولو كانت حرة، لكان لها السدس، فقد
~~حجبتها حريتها عن الثلث، فنصفها ms3308 يحجبها عن السدس
# وكل من ذكرنا إذا كان نصفه حرا، فله نصف ماله في الحرية، وإن كان ثلثه
~~حرا، فله ثلثه، وإن كان معها بنت أخرى حرة، فلها ربع المال، وثلثه بينهما
~~على ثلاثة عند من جمع الحرية فيهما؛ لأن لهما بحرية نصفا، وبنصف حرية نصف
~~كمال الثلثين. وفي الخطاب والتنزيل للحرة ربع وسدس، وللأخرى سدس؛ لأن نصف
~~إحداهما يحجب الحرة عن نصف السدس فيبقى لها ربع وسدس، والحرة تحجبها عن سدس
~~كامل، فيبقى لها سدس
# فإن كان نصفهما رقيقا، ومعهما عصبة، فلهما ربع المال وسدسه بينهما؛
~~لأنهما لو كانتا حرتين كان لهما الثلثان، ولو كانت الكبرى وحدها حرة كان
~~لها النصف، وكذلك الصغرى، ولو كانتا أمتين كان المال للعصبة، فقد كان لهما
~~مال وثلثان، فلهما ربع ذلك، وهو ربع وسدس، وطريقها بالبسط أن تقول: ولو
~~كانتا حرتين، فالمسألة من ثلاثة، وإن كانت الكبرى وحدها حرة، فهي من اثنين،
~~وكذلك إذا كانت الصغرى وحدها حرة
# وإن كانتا أمتين، فهي من سهم، فتضرب اثنين في ثلاثة، تكن ستة، ثم في
~~الأحوال الأربعة تكن أربعة وعشرين للكبرى نصف المال في حال ثلاثة، وثلثه في
~~حال سهمان، صار لها خمسة من أربعة وعشرين، وللأخرى مثل ذلك، وللعصبة المال
~~في حال، والنصف في حالين، والثلث في حال، ذلك أربعة عشر سهما من أربعة
~~وعشرين. ومن جمع الحرية فيهما جعل لهما النصف والباقي للعصبة
# وإذا لم يكن عصبة نزلتهما على تقدير الرد فيكون حكمهما حكم اثنين نصف كل
~~واحد منهما حر، على ما قلناه.
# ثلاث بنات ابن متنازلات، نصف كل واحدة حر وعصبة، للأولى الربع، وللثانية
~~السدس؛ لأنها لو كانت حرة كان لها الثلث، وللثالثة نصف السدس على قول
~~البصريين؛ لأنك تقول للسفلى: لو كانتا أمتين كان لك النصف، ولو كانت
~~إحداهما حرة كان لك السدس، فبينهما ثلث، فتحجبك العلياء عن ربع، والثانية
~~عن نصف سدس، فيبقى لك سدس لو كنت حرة، فإذا كان نصفك حرا، كان لك نصفه
# وفي التنزيل، للثالثة نصف الثمن وثلثه؛ ms3309 وذلك لأننا لو نزلنا كل واحدة حرة
~~وحدها، كان لها النصف. فهذه ثلاثة أحوال من ابنين اثنين. ولو كن إماء كان
~~المال للعصبة. ولو كن أحرارا كان للأولى النصف، وللثانية السدس، والثلث
~~للعصبة. ولو كانت الأولى والثانية حرتين، فكذلك. ولو كانت الثانية والثالثة
~~حرتين، فللثانية النصف، وللثالثة السدس، والثلث للعصبة
# فهذا أربعة أحوال، من ستة ستة، والمسائل كلها تدخل فيها، فتضربها في
~~ثمانية أحوال، تكن ثمانية وأربعين، للعليا النصف، في أربعة أحوال، اثنا
~~عشر، وهي الربع، وللثانية النصف في حالين، السدس في حالين، وهي ثمانية،
~~وذلك هو السدس، وللثالثة النصف في حال، والسدس في حالين، وهو خمسة، وهي
# PageV06P353
# نصف الثمن، وثلثه. وقال قوم: تجمع الحرية فيهن، فيكون فيهن حرية ونصف،
~~لهن بها ثلث وربع للأولى، وللثانية ربعان، وللثالثة نصف سدس، فإن كان معهن
~~رابعة كان لها نصف سدس آخر
# ثلاث أخوات متفرقات نصف كل واحدة حر وأم حرة وعم، للتي من قبل الأبوين
~~الربع، وللتي من قبل الأب السدس، وللتي من قبل الأم نصف السدس، وللأم
~~الثلث؛ لأنها لا تحجب إلا باثنين من الإخوة والأخوات، ولم تكمل الحرية في
~~اثنتين، وللعم ما بقي. وهكذا لو كانت أخت حرة وأخرى نصفها حر وأم حرة،
~~فللأم الثلث؛ لما ذكرناه
# وقال الخبري: للأم الربع، وحجبها بالجزء، كما تحجب بنصف البنت، والفرق
~~بينهما أن الحجب بالولد غير مقدر، بل هو مطلق في الولد والجزء من الولد،
~~وفي الإخوة مقدر باثنين، فلا يثبت بأقل منهما، ولذلك لم تحجب بالواحد عن
~~شيء أصلا. وهذا قول ابن اللبان. وحكى القول الأول عن الشعبي، وقال: هذا
~~غلط. وفي الباب اختلاف كثير، وفروع قل ما تتفق، وقل ما تجيء مسألة إلا
~~ويمكن عملها بقياس ما ذكرناه.
### | [مسألة مات وخلف ابنين فأقر أحدهما بأخ]
# (4930) مسألة؛ قال: (وإذا مات، وخلف ابنين، فأقر أحدهما بأخ، فله ثلث ما
~~في يده، وإن أقر بأخت، فلها خمس ما في يده) قد ذكرنا في باب الإقرار من
~~يثبت النسب بقوله، ومن لا يثبت، ونذكر هاهنا ms3310 ما يستحق المقر به من الميراث،
~~إذا لم يثبت نسبه، فنقول، إذا أقر بعض الورثة لمشارك في الميراث، فلم يثبت
~~نسبه، لزم المقر أن يدفع إليه فضل ما في يده عن ميراثه
# وهذا قول مالك، والأوزاعي، والثوري، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح،
~~وشريك، ويحيى بن آدم، ووكيع، وإسحاق، وأبي عبيد، وأبي ثور، وأهل البصرة.
~~وقال النخعي، وحماد، وأبو حنيفة، وأصحابه: يقاسمه ما في يده؛ لأنه يقول:
~~أنا وأنت سواء في ميراث أبينا، وكأن ما أخذه المنكر تلف، أو أخذته يد
~~عادية، فيستوي فيما بقي
# وقال الشافعي، - رضي الله عنه - وداود: لا يلزمه في الظاهر دفع شيء إليه،
~~وهل يلزمه فيما بينه وبين الله تعالى؟ على قولين: أصحهما لا يلزمه؛ لأنه لا
~~يرث من لا يثبت نسبه. وعلى قول الذي يلزمه دفع شيء إليه، ففي قدره وجهان،
~~كالمذهبين المتقدمين. ولنا، على الشافعي، أنه أقر بحق لمدعيه، يمكن صدقه
~~فيه، ويد المقر عليه، وهو متمكن من دفعه إليه، فيلزمه ذلك، كما لو أقر
~~بمعين، ولأنه إذا علم أن هذا أخوه، وله ثلث التركة.
# ويتعين استحقاقه لها، وفي يده بعضه وصاحبه يطلبه، لزمه دفعه إليه، وحرم
~~عليه منعه منه، كما في سائر المواضع،
# PageV06P354
# وعدم ثبوت نسبه في الظاهر، لا يمنع وجوب دفعه إليه، كما لو غصبه شيئا،
~~ولم تقم البينة بغصبه. ولنا على أبي حنيفة، أنه أقر له بالفاضل عن ميراثه،
~~فلم يلزمه أكثر مما أقر به، كما لو أقر له بشيء معين، ولأنه حق يتعلق بمحل
~~مشترك بإقرار أحد الشريكين، فلم يلزمه أكثر من قسطه، كما لو أقر أحد
~~الشريكين على العبد بجناية، فعلى هذا، إذا خلف ابنين، فأقر أحدهما بأخ،
~~فللمقر له ثلث ما في يد المقر، وهو سدس المال.
# لأنه يقول: نحن ثلاثة، لكل واحد منا الثلث، وفي يدي النصف، ففضل في يدي
~~لك السدس، فيدفعه إليه، وهو ثلث ما في يده. وفي قول أبي حنيفة يدفع إليه
~~نصف ما في يده، وهو الربع، وإن أقر بأخت دفع إليها ms3311 خمس ما في يده؛ لأنه
~~يقول: نحن أخوان وأخت، فلك الخمس من جميع المال، وهو خمس ما في يدي، وخمس
~~ما في يد أخي. فيدفع إليها خمس ما في يده، وفي قولهم يدفع إليها ثلث ما في
~~يده.
### | [فصل أقر جميع الورثة بوارث أو أقر به الميت ليثبت نسبه منه]
# (4931) فصل: وإن أقر جميع الورثة بوارث، أو أقر به الميت ليثبت نسبه منه،
~~ثبت نسبه، سواء كان الورثة واحدا، أو جماعة. وبهذا قال النخعي، والشافعي.
~~وقال أبو حنيفة، ومالك، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح: لا يثبت نسبه.
~~والمشهور عن أبي يوسف، أنه لا يثبت النسب إلا بإقرار ابنين ذكرين كانا أو
~~أنثيين، عدلين أو غير عدلين. ونحوه عن مالك
# وروى ابن اللبان، قال أشعث بن سوار، عن رجل من أهل المدينة، قال: جاء رجل
~~وأخته إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - ومعهما صبي، فقالا: هذا أخونا.
~~فقال عمر: لا ألحق بأبيكما من لم يقر به. ولنا، أن عبد الله بن زمعة ادعى
~~نسب ولد وليدة أبيه، وقال: هذا أخي، ولد على فراش أبي. فقبل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قوله، وأثبت النسب به
# ولأن الوارث يقوم مقام موروثه، بدليل أنه يثبت باعترافه ما يثبت باعتراف
~~الموروث على نفسه من الدين، وغيره، كذا النسب، ولأن الوارث يخلف الموروث في
~~حقوقه، وهذا منها. ولا خلاف بينهم في وجوب دفع ميراثه إليه، إلا أن يكون
~~المقر به يسقط المقر، كأخ يقر بابن، أو ابن ابن، أو أخ من أب يقر بأخ من
~~أبوين، فإن الشافعي في ظاهر مذهبه أثبت النسب، ولم يورثه؛ لئلا يكون إقرارا
~~من غير وارث، فثبوت ميراثه يفضي إلى سقوط نسبه وميراثه
# ولنا، أنه إقرار من كل الورثة، يثبت به النسب بمن يرث، لو ثبت نسبه بغير
~~إقراره، فيجب أن يرث، كما لو لم يسقطه، ولأنه ابن ثابت النسب، لم يمنع إرثه
~~مانع متفق عليه، أشبه ما لو ثبت ببينة، والاعتبار بكونه وارثا حالة
~~الإقرار، أو بكونه وارثا ms3312 لولا الإقرار، بدليل أنه لو اعتبر الحال الثاني،
~~لم
# PageV06P355
# يثبت النسب، إذا أقر بمشارك في الميراث؛ لأنه يكون إقرارا من بعض الورثة،
~~فإن قالوا: إنما ثبت؛ لأن المقر به أيضا مقر بنفسه مدع لنسبه. قلنا: هاهنا
~~مثله، فاستويا.
### | [فصل خلف ابنا واحدا فأقر بأخ من أبيه]
# (4932) فصل: إذا خلف ابنا واحدا، فأقر بأخ من أبيه، دفع إليه نصف ما في
~~يده. في قول الجميع. فإن أقر بعد بآخر، فاتفقا عليه، دفعا إليه ثلث ما في
~~أيديهما. في قول الجميع. فإن أنكر المقر به ثانيا المقر به الأول، لم يثبت
~~نسبه. قال القاضي: هذا مثل للعامة، تقول: أدخلني أخرجك.
# وليس له أن يأخذ أكثر من ثلث ما في أيديهما؛ لأنه لم يقر له بأكثر منه.
~~وقال الشافعي: - رضي الله عنه - يلزم المقر أن يغرم له نصف التركة؛ لأنه
~~أتلفه عليه بإقراره الأول ويحتمل أن لا يبطل نسب الأول؛ لأنه ثبت بقول من
~~هو كل الورثة حال الإقرار. فإن لم يصدق الأول بالثاني، لم يثبت نسبه، ويدفع
~~إليه المقر ثلث ما بقي في يده؛ لأنه الفضل الذي في يده. ويحتمل أن يلزمه
~~دفع ثلث جميع المال؛ لأنه فوته عليه بدفع النصف إلى الأول، وهو يقر أنه لا
~~يستحق إلا الثلث
# وسواء دفعه إليه بحكم الحاكم، أو بغير حكمه؛ لأن إقراره علة حكم الحاكم.
~~وسواء علم بالحال عند إقراره الأول، أو لم يعلم، لأن العمد والخطأ واحد في
~~ضمان ما يتلف. وحكى نحو هذا عن شريك، ويحتمل أنه إن علم بالثاني حين أقر
~~بالأول، وعلم أنه إذا أقر به بعد الأول لا يقبل، ضمن؛ لتفويته حق غيره
~~بتفريطه، وإن لم يعلم، لم يضمن؛ لأنه يجب عليه الإقرار بالأول إذا علمه،
~~ولا يحوجه إلى حاكم، ومن فعل الواجب فقد أحسن، وليس بخائن، فلا يضمن. وقيل:
~~هذا قياس قول الشافعي
# وقال أبو حنيفة: إن كان الدفع بحكم حاكم، دفع إلى الثاني نصف ما بقي في
~~يده؛ لأن حكم الحاكم كالأخذ منه كرها، وإن دفعه بغير ms3313 حاكم، دفع إلى الثاني
~~ثلث جميع المال؛ لأنه دفع إلى الأول ما ليس له تبرعا. ولنا على الأول، أنه
~~أقر بما يجب عليه الإقرار به، فلم يضمن ما تلف به كما لو قطع الإمام يد
~~السارق، فسرى إلى نفسه. وإن أقر بعدهما بثالث، فصدقاه، ثبت نسبه، وأخذ ربع
~~ما في يد كل واحد منهم، إذا كان مع كل واحد ثلث المال، وإن كذباه، لم يثبت
~~نسبه
# وأخذ ربع ما في يد المقر به، وفي ضمانه له ما زاد التفصيل في التي قبلها.
~~وعلى مثل قولنا قال ابن أبي ليلى، وأهل المدينة، وبعض أهل البصرة.
### | [فصل معرفة الفضل في الميراث]
# (4933) فصل: ومتى أردت معرفة الفضل، فاضرب مسألة الإقرار في مسألة
~~الإنكار، ثم تضرب ما للمقر من مسألة الإقرار في مسألة الإنكار، إذا كانتا
~~متباينتين، وتضرب ما للمنكر في مسألة الإنكار في مسألة
# PageV06P356
# الإقرار، فما كان بينهما فهو الفضل. فإن لم يكن في يده فضل، فلا شيء
~~للمقر له، كثلاثة إخوة مفترقين، أقر الأخ من الأم بأخ أو أخت، فلا شيء
~~للمقر له؛ لأنه على غيره، وسواء أقر بأخ من أم أو غيره
# وعند أبي حنيفة، إن أقر بأخ من أم، فله نصف ما في يده، وإن أقر بأخ من
~~أبوين، فللمقر به خمسة أسباع ما في يده. وإن كن ثلاث أخوات مفترقات، فأقرت
~~الأخت من الأم بأخ، فإن كان في المسألة عصبة، فلا شيء له، وإن لم يكن فيها
~~عصبة، فله سدس ما بقي في يدها؛ لأن مسألة الإنكار من خمسة، والإقرار من ستة
~~إذا ضربت إحداهما في الأخرى، كانت ثلاثين، لها سهم من مسألة الإنكار، في
~~مسألة الإقرار، ستة، ولها في الإقرار خمسة، يفضل في يدها سهم، فهو للأخ من
~~أي جهة كان
# وإن أقرت الأخت من الأب بأخ لها، صحت من تسعين، لها عشرة، ويفضل لأخيها
~~ثمانية. وإن أقرت بأخ من أبوين، دفعت إليه جميع ما في يدها. وإن أقرت بأخ
~~من أم أو بأم للميت، أو جدة، أو ms3314 بعصبة، فله سدس ما في يدها. وإن خلف أربع
~~أخوات من أب وعما، فأقر الأخوات بأخ لهن، فلا شيء له، وإن أقررن بأخت من
~~أبوين، دفعن إليها ثلاثة أرباع ما في أيديهن. وإن أقررن بأخت من أب، فلها
~~خمس ما في أيديهن، وأيتهن أقرت وحدها، دفعت إليها مما في يدها بقدر ذلك
# وإن أقرت إحداهن بأخ وأخت، فمسألة الإقرار من سبعة، والإنكار من ستة،
~~تضرب إحداهما في الأخرى، تكن اثنين وأربعين، لها سهم في ستة، وفي يدها
~~سبعة، يفضل في يدها سهم لهما. وإن أقر الأربع بهما فضل لهما أربعة أسهم،
~~فإن كان المقر بهما يتصادقان، اقتسماها بينهم أثلاثا، فإن تجاحدا، فلا شيء
~~للأخ؛ لأنه يقر أنه لا حق له في الثلثين، ويكون المقر به للأخت؛ لأنها تدعي
~~خمس الثلثين، وإن جحدته، ولم يجحدها، لم يلتفت إلى جحدها، لإقرار الأخوات
~~المعروفات، وإن جحدها، ولم تجحده، احتمل أن يكون المقر به لها، لإقراره
~~بأنه لا يستحق شيئا من الثلثين، وكونها تدعي من الثلثين مثل هذه الفضلة
# ويحتمل أن لا تستحق إلا ثلث أربعة أسهم، لإقرارها بها للأخ. والأول أولى،
~~إن شاء الله تعالى.
# وإن أقر العم بأخت، أو أخوات من، أب، أو أبوين، فلا شيء لهم وإن أقر بأخ،
~~أو أخت من أم، أو بأم، أو جدة، فللمقر له السدس. وإن أقر بأخ من أبوين، أو
~~من أب، أو بابنين من ولد الأم، فلهم جميع ما في يده. وإن خلف أما، أو أخا
~~من أبوين، فأقرت الأم بأخ من، أم، أو من أبوين، فله السدس، وهو نصف ما في
~~يدها
# وإن أقرت بأخ من أب، فصدقها الأخ من الأبوين، فله السدس، وهو نصف ما في
~~يدها، ولا شيء للمقر له، وإن لم يصدقها، فقد أقرت له بما لا يدعيه، فيحتمل
~~أن يقر في يدها، ولا يصح إقرارها، ويحتمل أن يصطلحا عليه؛ لأنه لا يخرج
~~عنهما، وقد أشكل أمره، ويحتمل أن يكون لبيت المال؛ لأنه مال لم يثبت له
~~مستحق ولا يدعيه ms3315 أحد. فإن أقر الأخ بأخ له من أبوين، فله ثلاثة
# PageV06P357
# أثمان ما في يده؛ لأن مسألة الإقرار من اثني عشر، له منها خمسة، وفي يده
~~ثمانية، فالفاضل في يده ثلاثة.
### | [فصل خلف ابنين فأقر الأكبر بأخوين فصدقه الأصغر في أحدهما]
# (4934) فصل: إذا خلف ابنين، فأقر الأكبر بأخوين، فصدقه الأصغر في أحدهما،
~~ثبت نسب المتفق عليه، فصاروا ثلاثة، فمسألة الإقرار إذا من ثلاثة، ومسألة
~~الإنكار من أربعة، فتضرب مسألة الإقرار في مسألة الإنكار، تكن اثني عشر،
~~للأصغر سهم، من مسألة الإنكار في مسألة الإقرار، أربعة، وللأكبر سهم في
~~مسألة الإنكار، ثلاثة، وللمتفق عليه إن أقر بصاحبه مثل سهم الأكبر، وإن
~~أنكر مثل سهم الأصغر
# وذكر أبو الخطاب أن المتفق عليه إن صدق بصاحبه. لم يأخذ من المنكر إلا
~~ربع ما في يده؛ لأنه لا يدعي أكثر منه، ويأخذ هو والمختلف فيه من الأكبر
~~نصف ما بيده، فتصح من ثمانية؛ للمنكر ثلاثة أثمان، وللمقر سهمان، وللمتفق
~~عليه سهمان، وللآخر سهم. وذكر ابن اللبان أن هذا قياس قول مالك، والشافعي،
~~- رضي الله عنه -. وفي هذا نظر؛ لأن المنكر يقر أنه لا يستحق إلا الثلث،
~~وقد حضر من يدعي الزيادة.
# فوجب دفعها إليه، ونظير هذا ما لو ادعى إنسان دارا في يد رجل، فأقر بها
~~لغيره، فقال المقر له: إنما هي لهذا المدعي. فإنها تدفع إليه. وقد رد
~~الخبري على ابن اللبان هذا القول، وقال: على هذا يبقى مع المنكر ثلاثة
~~أثمان، وهو لا يدعي إلا الثلث، وقد حضر من يدعي هذه الزيادة، ولا منازع له
~~فيها، فيجب دفعها إليه. قال: والصحيح أن يضم المتفق عليه السدس الذي يأخذه
~~من المقر به، فيضمه إلى النصف الذي بيد المقر بهما، فيقسمانه أثلاثا، وتصح
~~من تسعة؛ للمنكر ثلاثة، ولكل واحد من الآخرين سهمان
# وهذا قول أبي يوسف إذا تصادقا، ولا يستقيم هذا على قول من لم يلزم المقر
~~أكثر من الفضل عن ميراثه؛ لأن المقر بهما، والمتفق عليه، لا ينقص ميراثه عن
~~الربع، ولم يحصل له ms3316 على هذا القول إلا التسعان. وقيل: يدفع الأكبر إليهما
~~نصف ما في يده، ويأخذ المتفق عليه من الأصغر ثلث ما في يده، فيحصل للأصغر
~~الثلث، وللأكبر الربع، وللمتفق عليه السدس والثمن، وللمختلف فيه الثمن،
~~وتصح من أربعة وعشرين، للأصغر، ثمانية، وللمتفق عليه سبعة، وللأكبر ستة،
~~وللمختلف فيه ثلاثة. وفيها أقوال كثيرة سوى هذا.
### | [فصل خلف ابنا فأقر بأخوين دفعة واحدة فتصادقا]
# (4935) فصل: إذا خلف ابنا، فأقر بأخوين دفعة، واحدة فتصادقا، ثبت نسبهما.
~~وإن تجاحدا فكذلك في أحد الوجهين؛ لأن نسبهما ثبت بإقرار من هو كل الورثة
~~قبلهما. وفي الآخر، لا يثبت؛ لأن الإقرار بكل واحد منهما لم يصدر من كل
~~الورثة، ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما في يده. وإن صدق أحدهما
# PageV06P358
# بصاحبه، وجحده الآخر، ثبت نسب المتفق عليه، وفي الأخر وجهان.
# ويدفع إلى كل واحد منهما ثلث ما بقي في يده.
### | [فصل خلف ثلاثة بنين فأقر أحدهم بأخ وأخت فصدقه أحد أخويه في الأخ والآخر في الأخت]
# (4936) فصل: ولو خلف ثلاثة بنين، فأقر أحدهم بأخ، وأخت، فصدقه أحد أخويه
~~في الأخ، والآخر في الأخت، لم يثبت نسبهما، ويدفع المقر بهما إليهما ثلث ما
~~في يده.
# ويدفع المقر بالأخ إليه ربع ما في يده، ويدفع المقر بالأخت إليها سبع ما
~~في يده، فأصل المسألة ثلاثة أسهم؛ سهم المقر يقسم بينه وبينهما على تسعة،
~~فله ستة، ولهما ثلاثة، وسهم المقر بالأخ بينهما على أربعة، له ثلاثة ولأخيه
~~سهم وسهم المقر بالأخت بينه وبينهما على سبعة، له ستة، ولها سهم، وكلها
~~متباينة فاضرب أربعة في سبعة، في تسعة، في أصل المسألة، تكن سبعمائة وستة
~~وخمسين؛ للمقر بهما ستة، في أربعة، في سبعة، مائة وثمانية، وستون، وللمقر
~~بالأخت ستة، في أربعة، في تسعة.
# مائتان وستة عشر، وللمقر بالأخ ثلاثة، في سبعة، في تسعة، مائة وتسعة
~~وثمانون، وللأخ المقر به سهمان، في أربعة، في سبعة، ستة وخمسون، وسهم في
~~سبعة، في تسعة، ثلاثة وستون، فيجتمع له مائة وتسعة عشر، وللأخت سهم، في
~~أربعة، ms3317 في سبعة، ثمانية وعشرون، وسهم في أربعة، في تسعة، ستة وثلاثون،
~~يجتمع لها أربعة وستون، ولا فرق بين تصادقهما، وتجاحدهما؛ لأنه لا فضل في
~~يد أحدهما عن ميراثه. ولو كان في هذه المسألة ابن رابع، لم يصدقه في واحد
~~منهما، كان أصل المسألة من أربعة أسهم، على أحد عشر
# وسهم، على تسعة، وسهم على خمسة، وسهم ينفرد به الجاحد، فتصح المسألة من
~~ألف وتسعمائة وثمانين سهما، وطريق العمل فيها كالتي قبلها.
### | [فصل خلف بنتا وأختا فأقرتا لصغيرة فقالت البنت هي أخت وقالت الأخت هي بنت]
# (4937) فصل: إذا خلف بنتا وأختا، فأقرتا لصغيرة، فقالت البنت: هي أخت.
~~وقالت الأخت: هي بنت. فلها ثلث ما في يد الأخت لا غير. وهذا قول ابن أبي
~~ليلى، ولمحمد بن الحسن، واللؤلؤي، ويحيى بن آدم، تخبيط كثير يطول ذكره. وإن
~~خلف امرأة وبنتا وأختا، فأقررن بصغيرة، فقالت المرأة: هي امرأة. وقالت
~~البنت: هي بنت. وقالت الأخت: هي أخت
# فقال الخبري: تعطى ثلث المال؛ لأنه أكثر ما يمكن أن يكون لها، ويؤخذ من
~~المقرات على حسب إقرارهن، وقد أقرت لها البنت بأربعة أسهم من أربعة وعشرين،
~~وأقرت لها الأخت بأربعة ونصف، وأقرت، المرأة بسهم ونصف، وذلك عشرة أسهم،
~~لها منها ثمانية، وهي أربعة أخماسها، فخذ لها من كل واحدة أربعة أخماس ما
~~أقرت لها به، واضرب المسألة في خمسة، تكن مائة وعشرين، ومنها تصح، فإذا
~~بلغت الصغيرة، فصدقت إحداهن، أخذت منها تمام ما أقرت لها به، وردت على
~~الباقيتين ما أخذته مما لا تستحقه
# وهذا قول أبي حنيفة.
# PageV06P359
# وقال ابن أبي ليلى: يؤخذ لها من كل واحدة ما أقرت لها به. وإذا بلغت
~~فصدقت إحداهن، أمسكت ما أخذ لها منها، وردت على الباقيتين الفضل الذي لا
~~تستحقه عليها، وهذا القول أصوب، إن شاء الله تعالى لأن فيه احتياطا على
~~حقها. ثلاثة إخوة لأب، ادعت امرأة أنها أخت الميت لأبيه وأمه، فصدقها
~~الأكبر، وقال الأوسط: هي أخت لأم. وقال الأصغر: هي أخت لأب.
# فإن الأكبر يدفع إليها ms3318 نصف ما في يده، ويدفع إليها الأوسط سدس ما في يده،
~~ويدفع إليها الأصغر سبع ما في يده، وتصح من مائة وستة وعشرين؛ لأن أصل
~~مسألتهم ثلاثة، فمسألة الأكبر من اثنين، والثاني من ستة، والثالث من سبعة،
~~والاثنان تدخل في الستة، فتضرب ستة، في سبعة، تكن اثنين وأربعين، فهذا ما
~~في يد كل واحد منهم فتأخذ من الأكبر نصفه أحدا وعشرين، ومن الأوسط سدسه
~~سبعة، ومن الأصغر سبعه ستة، صار لها أربعة وثلاثون. وهذا قياس قول ابن أبي
~~ليلى
# وفي قول أبي حنيفة تأخذ سبع ما في يد الأصغر، فيضم نصفه إلى ما بيد
~~أحدهما، ونصفه إلى ما بيد الآخر، ويقاسم الأوسط على ثلاثة عشر، له عشرة،
~~ولها ثلاثة، فيضم الثلاثة إلى ما بيد الأكبر، ويقاسمه ما بيده على أربعة،
~~لها ثلاثة، وله سهم، فاجعل في يد الأصغر أربعة عشر؛ ليكون لسبعه نصف صحيح،
~~واضربها في ثلاثة عشر، تكن مائة واثنين وثمانين، فهذا ما بيد كل واحد منهم،
~~تأخذ من الأصغر سبعه، وهو ستة وعشرون.
# تضم إلى ما بيد كل واحد من إخوته ثلاثة عشر، فيصير معه مائة وخمسة
~~وتسعون، وتأخذ من الأوسط منها ثلاثة من ثلاثة عشر، وهي خمسة وأربعون، تضمها
~~إلى ما بيد الأكبر، يصير معه مائتان وأربعون، فتأخذ ثلاثة أرباعها، وهي
~~مائة وثمانون، ويبقى له ستون، ويبقى للأوسط مائة وخمسون، وللأصغر مائة وستة
~~وخمسون، وترجع بالاختصار إلى سدسها، وهو أحد وتسعون.
### | [فصل خلف ابنا فأقر بأخ ثم جحده]
# (4938) فصل: وإذا خلف ابنا، فأقر بأخ، ثم جحده، لم يقبل جحده، ولزمه أن
~~يدفع إليه نصف ما بيده. فإن أقر بعد جحده بآخر، احتمل أن لا يلزمه له شيء؛
~~لأنه لا فضل في يده عن ميراثه. وهذا قول ابن أبي ليلى. فإن كان لم يدفع إلى
~~الأول شيئا، لزمه أن يدفع إليه نصف ما بيده، ولا يلزمه للآخر شيء
# ويحتمل أن يلزمه دفع النصف الباقي كله إلى الثاني؛ لأنه فوته عليه. وهذا
~~قول زفر، وبعض البصريين. ويحتمل أن يلزمه ms3319 ثلث ما في يده للثاني؛ لأنه الفضل
~~الذي في يده، على تقدير كونهم ثلاثة، فيصير كما لو أقر بالثاني من غير جحد
~~الأول. وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي، - رضي الله عنه -.
# وقال أهل العراق إن كان دفع إلى الأول بقضاء دفع إلى الثاني نصف ما بقي
~~في يده، وإن كان دفعه بغير قضاء، دفع إلى الثاني ثلث جميع
# المال.
# PageV06P360
# وإن خلف ابنين، فأقر أحدهما بأخ، ثم جحده، ثم أقر بآخر، لم يلزمه الثاني
~~شيء؛ لأنه لا فضل في يده. وعلى الاحتمال الثاني يدفع إليه نصف ما بقي في
~~يده. وعلى الثالث يلزمه ربع ما بقي في يده. ولا يثبت نسب واحد منهما في هذه
~~الصورة، ويثبت نسب المقر به الأول في المسألة الأولى، دون الثاني.
### | [فصل مات رجل وخلف ابنين فمات أحدهما وترك بنتا فأقر الباقي بأخ له من أبيه]
# (4939) فصل: إذا مات رجل، وخلف ابنين، فمات أحدهما، وترك بنتا، فأقر
~~الباقي بأخ له من أبيه، ففي يده ثلاثة أرباع المال، وهو يزعم أن له ربعا،
~~وسدسا، فيفضل في يده ثلث يرده على المقر به. وإن أقرت به البنت وحدها، ففي
~~يدها الربع، وهي تزعم أن لها السدس، يفضل في يدها نصف السدس، تدفعه إلى
~~المقر له. وهذا قول ابن أبي ليلى
# وقال أبو حنيفة: إن أقر الأخ، دفع إليه نصف ما في يده، وإن أقرت البنت،
~~دفعت إليه خمسة أسباع ما في يدها؛ لأنها تزعم أن له ربعا، وسدسا، وهو خمسة
~~من اثني عشر، ولها السدس، وهو سهمان، فيصير الجميع سبعة، لها منهما سهمان،
~~وله خمسة. بنتان وعم، ماتت إحداهما، وخلفت ابنا وبنتا، فأقرت، البنت بخالة،
~~ففريضة الإنكار من تسعة، وفريضة الإقرار من سبعة وعشرين، ولها منهما سهمان،
~~وفي يدها ثلاثة، فتدفع إليها سهما، وإن أقر بها الابن دفع إليها سهمين، وإن
~~أقرت بها البنت الباقية دفعت إليها التسع، وإن أقر بها العم
# لم يدفع إليها شيئا. وإن أقر الابن بخال له، فمسألة الإقرار من اثني عشر،
~~له منها ms3320 سهمان، وهما السدس، يفضل في يده نصف تسع. وإن أقرت به أخته دفعت
~~إليه ربع تسع، فإن أقرت به البنت الباقية فلها الربع، وفي يدها الثلث،
~~فتدفع إليه نصف السدس، وإن أقر به العم دفع إليه جميع ما في يده. ابنان،
~~مات أحدهما عن بنت، ثم أقر الباقي منهما بأم لأبيه،
# ففريضة الإنكار من أربعة، للمقر منها ثلاثة أرباعها، وفريضة الإقرار من
~~اثنين وسبعين، للمقر منها أربعون، يفضل في يده أربعة عشر سهما، يدفعها إلى
~~المرأة التي أقر لها، وترجع بالاختصار إلى ستة وثلاثين؛ للمقر منها عشرون،
~~وللبنت تسعة، وللمقر لها سبعة. ومذهب أبي حنيفة تعمل كذلك، إلا أنه يجمع
~~سهام الأم، وهي سبعة عشر، إلى سهام المقر، وهي أربعون، فتقسم عليها ثلاثة
~~أرباع المال، فما أصاب كل واحد فهو له فتضرب سبعة وخمسين في أربعة، تكن
~~مائتين وثمانية وعشرين
# فللبنت سهم في سبعة وخمسين، وللمقر أربعون في ثلاثة، تكن مائة وعشرين،
~~وللأم سبعة عشر في ثلاثة أحد وخمسون. وإن أقرت بها البنت، فلها من فريضة
~~الإقرار خمسة عشر سهما، وفي يدها الربع، وهو ثمانية عشر، يفضل في يدها
~~ثلاثة، تدفعها إلى المقر لها. وإن أقر الابن بزوجة لأبيه، وهي أم الميت
~~الثاني، فمسألة الإقرار من ستة وتسعين، له منها ستة وخمسون، وفي يده ثلاثة
~~أرباع، يفضل معه ستة عشر سهما، يدفعها إلى المقر لها، ويكون له ستة وخمسون،
~~ولها
# PageV06P361
# ستة عشر، وللبنت أربعة وعشرون، وترجع بالاختصار إلى اثني عشر؛ لأن سهامهم
~~كلها تتفق بالأثمان، فيكون للمقر سبعة، وللمقر لها سهمان، وللبنت ثلاثة
# وفي قول أبي حنيفة: يضم سهام المقر لها، وهي تسعة عشر إلى سهام المقر،
~~فتكون خمسة وسبعين، وتقسم عليها ثلاثة الأرباع، وهما يتفقان بالأثلاث،
~~فترجع السهام إلى ثلثها خمسة وعشرين، تضربها في أربعة، تكن مائة، للبنت سهم
~~في خمسة وعشرين، وللمرأة تسعة عشر في سهم، وللمقر ستة وخمسون، وما جاء من
~~هذا الباب فهذا طريق له. أبوان وابنتان، اقتسموا التركة، ثم أقروا ببنت
~~للميت، فقالت: قد استوفيت ms3321 نصيبي من تركة أبي
# فالفريضة في الإقرار من ثمانية عشر؛ للأبوين ستة، ولكل بنت أربعة، فأسقط
~~منها نصيب البنت المقر بها، يبقى أربعة عشر؛ للأبوين منها ستة وإنما أخذا
~~ثلث الأربعة عشر، وذلك أربعة أسهم وثلثا سهم، فيبقى لهما في يد البنتين سهم
~~وثلث، يأخذانها منها، فاضرب ثلاثة في أربعة عشر، تكن اثنين وأربعين، فقد
~~أخذ الأبوان أربعة عشر، وهما يستحقان ثمانية عشر، يبقى لهما أربعة،
~~يأخذانها منهما، ويبقى للابنتين أربعة وعشرون
# وإن قالت: قد استوفيت نصف نصيبي فأسقط سهمين من ثمانية عشر، يبقى ستة
~~عشر، قد أخذا ثلثها، خمسة وثلثا، خمسة وثلثا ويبقى لهما ثلثا سهم، فإذا
~~ضربتها في ثلاثة كانت ثمانية وأربعين، قد أخذا منها ستة عشر، يبقى لهما
~~سهمان.
### | [فصل أقر بعض الورثة ممن أعيلت له المسألة بمن يعصبه]
# (4940) فصل: إذا أقر بعض الورثة ممن أعيلت له المسألة بمن يعصبه، فيذهب
~~العول، مثل مسألة فيها زوج وأختان، أقرت إحداهما بأخ لها، فاضرب مسألة
~~الإقرار، وهي ثمانية، في مسألة الإنكار، وهي سبعة، تكن ستة، وخمسين؛
~~للمنكرة سهمان، في مسألة الإقرار ستة عشر، وللمقرة سهم في مسألة الإنكار
~~سبعة، يفضل في يدها تسعة أسهم، فيسأل الزوج، فإن أنكر أعطي ثلاثة في
~~ثمانية، أربعة وعشرون، ودفعت المقرة إلى المقر له ما فضل في يدها كله، وإن
~~أقر الزوج به فهو يدعي أربعة، والأخ يدعي أربعة عشر، فتجمعها تكن ثمانية
~~عشر، وتقسم عليها التسعة.
# فتدفع إلى الزوج سهمين، وإلى الأخ سبعة، فإن أقرت الأختان به، وأنكر
~~الزوج، وهو ينكرها، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن تقر في يد من هي في يده؛
~~لأن إقراره بطل لعدم تصديق المقر له. والثاني، يصطلح عليها الزوج والأختان،
~~له نصفها، ولهما نصفها؛ لأنها لا تخرج عنهم، ولا شيء
# PageV06P362
# فيها للأخ؛ لأنه لا يحتمل أن يكون له فيها شيء بحال. الثالث، يؤخذ إلى
~~بيت المال؛ لأنه مال لم يثبت له مالك. ومذهب أبي حنيفة، - رضي الله عنه -
~~في الصورة الأولى، إن أنكر الزوج، أخذت المقرة سهميها من ms3322 سبعة
# فتقسمها بينها وبين أختها على ثلاثة، فتضرب ثلاثة في سبعة، تكون إحدى
~~وعشرين، لهما منها ستة، لها سهمان، ولأختها أربعة. وإن أقر الزوج ضم سهامه
~~إلى سهميهما، تكون خمسة، واقتسماها بينهم على سبعة؛ للزوج أربعة، وللأخ
~~سهمان، وللأخت سهم، ثم تضرب سبعة في سبعة، تكن تسعة وأربعين، ومنها تصح؛
~~للمنكرة سهمان في سبعة، أربعة عشر، وللزوج أربعة في خمسة، وللأخ سهمان في
~~خمسة، وللمقرة سهم في خمسة
# فإن خلفت أما وزوجا، وأختا من أب، فأقرت الأخت بأخ لها، فمسألة الإنكار
~~من ثمانية، ومسألة الإقرار من ثمانية عشر، ويتفقان بالأنصاف، فاضرب نصف
~~إحداهما في الأخرى، تكن اثنين وسبعين؛ للأم ثمانية عشر، وفي يد المقرة سبعة
~~وعشرون، ولها من مسألة الإقرار ثمانية، يفضل في يدها تسعة عشر، فيسأل
~~الزوج، فإن أنكر أخذ الأخ ستة عشر، وبقيت ثلاثة أسهم، فيها الأوجه الثلاثة،
~~وإن أقر فهو يدعي تسعة؛ لأنه يدعي تمام النصف، والأخ يدعي ستة عشر، فتضم
~~التسعة إلى الستة عشر.
# تكون خمسة وعشرين، والتسعة عشر لا توافقها، فتضرب خمسة وعشرين، في اثنين
~~وسبعين، تكون ألفا وثمانمائة، ثم كل من له شيء من اثنين وسبعين، مضروب في
~~خمسة وعشرين، ومن له شيء من خمسة وعشرين، مضروب في تسعة عشر. وسئل المغيرة
~~الضبي عن هذه المسألة، فأجاب بهذا، وذكر أنه قول النخعي. قال يحيى بن آدم:
~~وهي في قول حماد وأبي حنيفة؛ من عشرين سهما. يعني للأم ربعها خمسة، والباقي
~~بين الزوج والأخ، والأخت، على قدر سهامهم من فريضة الإقرار، للزوج تسعة،
~~وللأخ أربعة، وللأخت سهمان
# وإن صدقتها الأم وحدها دون الزوج، أعطيت الأم السدس، والأخ والأخت الثلث
~~بينهما على ثلاثة، وللزوج ثلاثة أثمان، ويبقى الثمن فيه الأوجه الثلاثة.
### | [فصل أقر وارث بمن لا يرث ويسقط به ميراثه]
# (4941) فصل: وإن أقر وارث بمن لا يرث، ويسقط به ميراثه، كأخت من أب أقرت
~~بأخ لها، في مسألة فيها زوج وأخت من أبوين، أو أقرت بأخ من أبوين، سقط
~~ميراثها، ويقسم المال بين الزوج والأخت نصفين، ms3323 إن صدقاها في الصورة الأولى،
~~وفي الثانية، للزوج النصف، والباقي بين الأخ والأخت على ثلاثة، وإن كذباها،
~~فالمقر به هو السبع، ففيه الأوجه الثلاثة في الصورة الأولى، ويدفع إلى
~~الأبوين في الصورة الثانية. وإن خلفت زوجا وأما وأختين لأم وأختين لأب،
~~فأقرت إحداهما بأخ لها، سقط ميراثها، ولا شيء للأخ.
# وللأخرى خمس المال، والباقي بين سائر الورثة على ستة، إن أقروا فاضرب ستة
~~في خمسة، تكن ثلاثين، وإن أنكرت الأم، فلها العشر أيضا، والباقي بين الزوج
~~والأختين من الأم على
# PageV06P363
# خمسة، وإن أنكرته الأختان من الأم، فلهما الخمس أيضا، والباقي كله للزوج،
~~وتصح من عشرة، وإن أنكره الزوج فله خمس وعشر، فيبقى خمس المال، لا يدعيه
~~أحد، يقرون به للأخت المقرة، وهي تقر به لهم، ففيه الأوجه الثلاثة، إلا
~~أننا إذا قلنا: يقسم بينهم
# فلا شيء فيه للأخت المنكرة، ولا للمقر به بحال؛ لأنه لا يحتمل أن يكون
~~لهما شيء بحال.
### | [فصل امرأة وعم ووصي لرجل بثلث ماله فأقرت المرأة والعم أنه أخو الميت وصدقهما]
# (4942) فصل: امرأة وعم ووصي لرجل بثلث ماله، فأقرت المرأة والعم، أنه أخو
~~الميت، وصدقهما، ثبت نسبه، وأخذ ميراثه. وإن أقرت به المرأة وحدها، فلم
~~يصدقها المقر به، لم يؤثر إقرارها شيئا، وإن صدقها الأخ وحده، فللمرأة
~~الربع بكماله، إلا أن يجيز الوصية، وللعم النصف، ويبقى، الربع يدفع إلى
~~الوصي، وإن صدقها العم، ولم يصدقها الوصي، فله الثلث، وللمرأة الربع
~~والباقي يقر به العم لمن لا يدعيه، ففيه الأوجه الثلاثة
# وإن أقر به العم وحده، فصدقه الموصى له، أخذ ميراثه، وهو ثلاثة أرباع
~~المال، وللمرأة السدس، ويبقى نصف السدس، فيحتمل أن يكون لها؛ لأن الموصى له
~~يعترف ببطلان الوصية، أو وقوفها على إجازة المرأة ولم تجزها، ويحتمل أن
~~يكون فيه الأوجه الثلاثة، وإن لم يصدقه، أخذ الثلث بالوصية، والمرأة السدس
~~بالميراث، ويبقى النصف فيه الأوجه الثلاثة.
### | [مسألة القاتل لا يرث]
# (4943) مسألة؛ قال: (والقاتل لا يرث المقتول، عمدا كان القتل أو خطأ)
~~أجمع أهل العلم على أن ms3324 قاتل العمد لا يرث من المقتول شيئا، إلا ما حكي عن
~~سعيد بن المسيب وابن جبير، إنهما ورثاه، وهو رأي الخوارج؛ لأن آية الميراث
~~تتناوله بعمومها، فيجب العمل بها فيه، ولا تعويل على هذا القول؛ لشذوذه،
~~وقيام الدليل على خلافه. فإن عمر، - رضي الله عنه - أعطى دية ابن قتادة
~~المذحجي لأخيه دون أبيه، وكان حذفه بسيفه فقتله
# واشتهرت هذه القصة بين الصحابة - رضي الله عنهم -، فلم تنكر، فكانت
~~إجماعا، وقال عمر: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «ليس
~~للقاتل شيء» رواه مالك في موطئه، والإمام أحمد بإسناده. وروى عمرو بن شعيب،
~~عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نحوه. رواه ابن اللبان
~~بإسناده، ورواهما ابن عبد البر في " كتابه ". وروى ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا فإنه
~~لا يرثه، وإن لم يكن له وارث غيره، وإن كان والده أو ولده، فليس لقاتل
~~ميراث» رواه
# PageV06P364
# الإمام أحمد بإسناده،
# ولأن توريث القاتل يفضي إلى تكثير القتل؛ لأن الوارث ربما استعجل موت
~~موروثه، ليأخذ ماله، كما فعل الإسرائيلي الذي قتل عمه، فأنزل الله تعالى
~~فيه قصة البقرة. وقيل: ما ورث قاتل بعد عاميل، وهو اسم القتيل. فأما القتل
~~خطأ، فذهب كثير من أهل العلم إلى أنه لا يرث أيضا. نص عليه أحمد
# ويروى ذلك عن عمر، وعلي، وزيد، وعبد الله بن مسعود، وعبد الله بن عباس،
~~وروي نحوه عن أبي بكر - رضي الله عنه -. وبه قال شريح، وعروة، وطاوس وجابر
~~بن زيد، والنخعي، والشعبي، والثوري، وشريك، والحسن بن صالح، ووكيع،
~~والشافعي ويحيى بن آدم، وأصحاب الرأي. وورثه قوم من المال دون الدية
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب، وعمرو بن شعيب، وعطاء، والحسن، ومجاهد،
~~والزهري، ومكحول، والأوزاعي، وابن أبي ذئب، وأبي ثور، وابن المنذر، وداود.
~~وروي نحوه عن علي؛ لأن ميراثه ثابت بالكتاب والسنة، تخصص قاتل العمد
~~بالإجماع، فوجب البقاء على الظاهر فيما سواه. ولنا؛ الأحاديث المذكورة،
~~ولأن ms3325 من لا يرث من الدية لا يرث من غيرها، كقاتل العمد، والمخالف في الدين،
~~والعمومات مخصصة بما ذكرناه.
### | [فصل القتل المانع من الإرث]
# (4944) فصل: والقتل المانع من الإرث هو القتل بغير حق، وهو المضمون بقود،
~~أو دية، أو كفارة كالعمد، وشبه العمد، والخطأ، وما جرى مجرى الخطأ؛ كالقتل
~~بالسبب، وقتل الصبي، والمجنون، والنائم، وما ليس بمضمون بشيء مما ذكرنا لم
~~يمنع الميراث؛ كالقتل قصاصا أو حدا، أو دفعا عن نفسه، وقتل العادل الباغي،
~~أو من قصد مصلحة موليه بما له فعله؛ من سقي دواء، أو ربط جراح، فمات
# ومن أمره إنسان عاقل كبير ببط خراجه، أو قطع سلعة منه، فتلف بذلك، ورثه
~~في ظاهر المذهب. قال أحمد: إذا قتل العادل الباغي في الحرب يرثه. ونقل محمد
~~بن الحكم عن أحمد، في أربعة شهدوا على أختهم بالزنا، فرجمت، فرجموا مع
~~الناس: يرثونها هم غير قتلة. وعن أحمد، رواية أخرى، تدل على أن القتل يمنع
~~الميراث بكل حال، فإنه قال، في رواية ابنيه صالح، وعبد الله: لا يرث العادل
# PageV06P365
# الباغي، ولا يرث الباغي العادل
# وهذا يدل على أن القتل يمنع الميراث بكل حال. وهذا ظاهر مذهب الشافعي،
~~أخذا بظاهر لفظ الحديث، ولأنه قاتل، فأشبه الصبي، والمجنون والنائم،
~~والساقط على إنسان من غير اختيار منه، وسائق الدابة، وقائدها، وراكبها، إذا
~~قتلت بيدها، أو فيها، فإنه يرثه؛ لأنه قتل غير متهم فيه، ولا مأثم فيه،
~~فأشبه القتل في الحد. ولنا، على أبي حنيفة وأصحابه عموم الأخبار، خصصنا
~~منها القتل الذي لا يضمن، ففيما عداه يبقى على مقتضاها، ولأنه قتل مضمون
~~فيمنع الميراث كالخطأ
# ولنا، على الشافعي، أنه فعل مأذون فيه، فلم يمنع الميراث، كما لو أطعمه
~~أو سقاه باختياره، فأفضى إلى تلفه، ولأنه حرم الميراث في محل الوفاق، كي لا
~~يفضي إلى إيجاد القتل المحرم، وزجرا عن إعدام النفس المعصومة، وفي مسألتنا
~~حرمان الميراث يمنع إقامة الحدود الواجبة، واستيفاء الحقوق المشروعة، ولا
~~يفضي إلى إيجاد قتل محرم، فهو ضد ما ثبت في الأصل ولا ms3326 يصح القياس على قتل
~~الصبي، والمجنون؛ لأنه قتل محرم، وتفويت نفس معصومة، والتوريث يفضي إليه،
~~بخلاف مسألتنا
# إذا ثبت هذا، فالمشارك في القتل في الميراث كالمنفرد به؛ لأنه يلزمه من
~~الضمان بحسبه، فلو شهد على موروثه مع جماعة ظلما فقتل، لم يرثه، وإن شهد
~~بحق، ورثه؛ لأنه غير مضمون.
### | [فصل أربعة إخوة قتل أكبرهم الثاني ثم قتل الثالث الأصغر]
# (4945) فصل: أربعة إخوة قتل أكبرهم الثاني، ثم قتل الثالث الأصغر، سقط
~~القصاص عن الأكبر؛ لأن ميراث الثاني صار للثالث والأصغر نصفين، فلما قتل
~~الثالث الأصغر لم يرثه، وورثه الأكبر، فرجع إليه نصف دم نفسه، وميراث
~~الأصغر جميعه، فسقط عنه القصاص، لميراثه بعض دم نفسه، وله القصاص على
~~الأصغر، ويرثه في ظاهر المذهب، فإن اقتص منه ورثه، ويرث إخوته الثلاثة
# ولو أن ابنين قتل أحدهما أحد أبويهما، وهما زوجان، ثم قتل الآخر أباه
~~الآخر، سقط القصاص عن القاتل الأول، ووجب على القاتل الثاني؛ لأن الأول لما
~~قتل أباه، ورث ماله ودمه أخوه وأمه، فلما قتل الثاني أمه، ورثها قاتل الأب،
~~فصار له من دم نفسه ثمنه، فسقط القصاص عنه لذلك، وله القصاص على الآخر، فإن
~~قتله ورثه في ظاهر المذهب. وإن جرح أحدهما أباه، والآخر أمه، وماتا في حال
~~واحدة، ولا وارث لهما سواهما، فلكل واحد منهما مال الذي لم يقتله، ولكل
~~واحد منهما القصاص على صاحبه
# وكذلك لو قتل كل واحد منهما أحد الأبوين، ولم يكونا زوجين، فلكل واحد
~~منهما القصاص على أخيه، إلا أنه لا يمكن أحدهما الاستيفاء إلا بإبطال حق
~~الآخر فيسقطان. وإن عفا أحدهما عن الآخر، فللآخر قتل العافي، ويرثه
# PageV06P366
# في الظاهر. وإن بادر أحدهما فقتل أخاه، سقط القصاص عنه، وورثه في الظاهر
~~عنه، ويحتمل ألا يرثه، ويجب القصاص عليه بقتله؛ لأن القصاصين لما تساويا،
~~وتعذر الجمع بين استيفائهما، سقطا، فلم يبق لهما حكم، فيكون المستوفي منها
~~معتديا باستيفائه، فلا يرث أخاه، ويجب القصاص عليه بقتله
# وإن أشكل كيفية موت الأبوين، وادعى كل واحد منهما أن قتيله أولهما ms3327 موتا،
~~خرج في توريثهما، ما ذكرناه في الغرقى، من توريث كل واحد من الميتين من
~~الآخر، ثم يرث كل واحد منهما بعض دم نفسه، فيسقط القصاص عنهما. ومن لا يرى
~~ذلك، فالجواب فيها كالتي قبلها. ويحتمل أن يسقط القصاص بكل حال؛ للشبهة،
~~وأن يكون لكل واحد دية الأخر وماله.
### | [مسألة لا يرث مسلم كافرا ولا كافر مسلما]
# (4946) مسألة؛ قال: (ولا يرث مسلم كافرا، ولا كافر مسلما، إلا أن يكون
~~معتقا، فيأخذ ماله بالولاء) أجمع أهل العلم على أن الكافر لا يرث المسلم.
~~وقال جمهور الصحابة والفقهاء: لا يرث المسلم الكافر. يروى هذا عن أبي بكر،
~~وعمر، وعثمان، وعلي، وأسامة بن زيد، وجابر بن عبد الله - رضي الله عنهم -.
~~وبه قال عمرو بن عثمان، وعروة، والزهري، وعطاء، وطاوس، والحسن، وعمر بن عبد
~~العزيز، وعمرو بن دينار، والثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه، ومالك، والشافعي،
~~وعامة، الفقهاء. وعليه العمل. وروي عن عمر، ومعاذ، ومعاوية - رضي الله عنهم
~~-، أنهم ورثوا المسلم من الكافر، ولم يورثوا الكافر من المسلم. وحكي ذلك عن
~~محمد بن الحنفية، وعلي بن الحسين، وسعيد بن المسيب، ومسروق، وعبد الله بن
~~معقل، والشعبي، والنخعي، ويحيى بن يعمر، وإسحاق. وليس بموثوق به عنهم. فإن
~~أحمد قال: ليس بين الناس اختلاف في أن المسلم لا يرث الكافر. وروي أن يحيى
~~بن يعمر احتج لقوله، فقال: حدثني أبو الأسود، أن معاذا حدثه، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «الإسلام يزيد ولا ينقص» ولأننا ننكح نساءهم،
~~ولا ينكحون نساءنا، فكذلك نرثهم، ولا يرثوننا. ولنا؛ ما روى أسامة بن زيد،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يرث الكافر المسلم، ولا
~~المسلم الكافر» . متفق عليه. وروى أبو داود بإسناده: عن عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «لا يتوارث أهل ملتين شتى» . ولأن الولاية منقطعة بين المسلم والكافر،
~~فلم يرثه، كما لا يرث الكافر المسلم. فأما حديثهم فيحتمل أنه أراد أن ms3328
~~الإسلام يزيد بمن يسلم، وبما يفتح من البلاد لأهل الإسلام، ولا ينقص بمن
~~يرتد، لقلة من يرتد، وكثرة من يسلم، وعلى أن حديثهم مجمل، وحديثنا مفسر،
~~وحديثهم لم يتفق على صحته، وحديثنا متفق عليه، فتعين تقديمه. والصحيح عن
~~عمر، أنه قال: لا نرث أهل الملل، ولا يرثوننا. وقال في عمة الأشعث:
# PageV06P367
# يرثها أهل دينها. فأما المعتق إذا خالف دينه دين معتقه، فسنذكره في باب
~~الولاء، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل الكفار يتوارثون إذا كان دينهم واحدا]
# (4947) فصل: فأما الكفار فيتوارثون، إذا كان دينهم واحدا، لا نعلم بين
~~أهل العلم فيه خلافا، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث المسلم
~~الكافر» دليل على أن بعضهم يرث بعضا. وقوله: «لا يتوارث أهل ملتين شتى» .
~~دليل على أن أهل الملة الواحدة يرث بعضهم بعضا. وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «وهل ترك لنا عقيل من دار» . دليل على أن عقيلا ورث أبا طالب دون
~~جعفر، وعلي لأنهما كانا مسلمين، وكان عقيل على دين أبيه، مقيما بمكة، فباع
~~رباعه بمكة، فلذلك لما قيل للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أين تنزل غدا؟
~~قال: «وهل ترك لنا عقيل من رباع» . وقال عمر في عمة الأشعث بن قيس: يرثها
~~أهل دينها. فإن اختلفت أديانهم، فاختلف عن أحمد، فروي عنه، أن الكفر كله
~~ملة واحدة، يرث بعضهم بعضا. رواه عنه حرب، واختاره الخلال. وبه قال حماد،
~~وابن شبرمة، وأبو حنيفة، والشافعي، وداود؛ لأن توريث الآباء من الأبناء،
~~والأبناء من الآباء، مذكور في كتاب الله تعالى ذكرا عاما، فلا يترك إلا
~~فيما استثناه الشرع، وما لم يستثنه الشرع يبقى على العموم، ولأن قول الله
~~تعالى: {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] عام في جميعهم. وروي
~~عن أحمد، أن الكفر ملل مختلفة، لا يرث بعضهم بعضا. اختاره أبو بكر، وهو قول
~~كثير من أهل العلم؛ لأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتوارث أهل
~~ملتين شتى» . ينفي توارثهما، ويخص عموم الكتاب، ولم نسمع عن أحمد تصريحا
~~بذكر أقسام ms3329 الملل. وقال القاضي أبو يعلى: الكفر ثلاث ملل: اليهودية،
~~والنصرانية، ودين من عداهم؛ لأن من عداهم يجمعهم أنهم لا كتاب لهم. وهذا
~~قول شريح، وعطاء، وعمر بن عبد العزيز، والضحاك، والحكم. والثوري، والليث،
~~وشريك، ومغيرة الضبي، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، ووكيع. وروي ذلك عن
~~مالك. وروي عن النخعي، والثوري، القولان معا. ويحتمل كلام أحمد - رضي الله
~~عنه - أن يكون الكفر مللا كثيرة، فتكون المجوسية ملة، وعبادة الأوثان ملة
~~أخرى، وعبادة الشمس ملة، فلا يرث بعضهم بعضا. روي ذلك عن علي. وبه قال
~~الزهري، وربيعة وطائفة من أهل المدينة، وأهل البصرة، وإسحاق وهو أصح
~~الأقوال إن شاء الله تعالى لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتوارث
~~أهل ملتين شتى» . ولأن كل فريقين منهم لا موالاة بينهم، ولا اتفاق في دين
~~فلم يرث بعضهم بعضا، كالمسلمين والكفار، والعمومات في التوريث مخصوصة، فيخص
~~منها محل النزاع بالخبر والقياس، ولأن مخالفينا قطعوا التوارث بين أهل
~~الحرب وأهل دار الإسلام، مع اتفاقهم في الملة، لانقطاع الموالاة، فمع
~~اختلاف الملة أولى. وقول من حصر الملة بعدم الكتاب غير صحيح، فإن هذا وصف
~~عدمي، لا يقتضي حكما، ولا جمعا، ثم
# PageV06P368
# لا بد لهذا الضابط من دليل يدل على اعتباره، ثم قد افترق حكمهم، فإن
~~المجوس يقرون بالجزية، وغيرهم لا يقر بها، وهم مختلفون في معبوداتهم،
~~ومعتقداتهم، وآرائهم، يستحل بعضهم دماء بعض، ويكفر بعضهم بعضا، فكانوا مللا
~~كاليهود والنصارى. وقد روي ذلك عن علي - رضي الله عنه - فإن إسماعيل بن أبي
~~خالد، روى عن الشعبي، عن علي - عليه السلام - أنه جعل الكفر مللا مختلفة.
~~ولم يعرف له مخالف في الصحابة، فيكون إجماعا.
### | [فصل أهل الملة الواحدة يتوارثون]
# (4948) فصل: وقياس المذهب عندي، أن الملة الواحدة يتوارثون، وإن اختلفت
~~ديارهم؛ لأن العمومات من النصوص تقتضي توريثهم، ولم يرد بتخصيصهم نص، ولا
~~إجماع، ولا يصح فيهم قياس، فيجب العمل بعمومها. ومفهوم قوله - عليه السلام
~~- «لا يتوارث أهل ملتين شتى.» أن أهل الملة الواحدة يتوارثون. وضبطه
~~التوريث بالملة والكفر ms3330 والإسلام، دليل على أن الاعتبار به دون غيره، ولأن
~~مقتضى التوريث موجود، فيجب العمل به، ما لم يقم دليل على تحقق المانع. وقد
~~نص أحمد في رواية الأثرم، في من دخل إلينا بأمان فقتل، أنه يبعث بديته إلى
~~ملكهم حتى يدفعها إلى الورثة. وقد روي «أن عمرو بن أمية كان مع أهل بئر
~~معونة فسلم ورجع إلى المدينة، فوجد رجلين في طريقه من الحي الذي قتلوهم،
~~وكانا أتيا النبي - صلى الله عليه وسلم - في أمان، ولم يعلم عمرو، فقتلهما،
~~فوداهما النبي - صلى الله عليه وسلم -.» ولا شك في أنه بعث بديتهما إلى
~~أهلهما. وقال القاضي: قياس المذهب عندي، أنه لا يرث حربي ذميا، ولا ذمي
~~حربيا؛ لأن الموالاة بينهما منقطعة، فأما المستأمن فيرثه أهل الحرب، وأهل
~~دار الإسلام. وبهذا قال الشافعي - رضي الله عنه -. وبه قال أبو حنيفة، إلا
~~أن المستأمن لا يرثه الذمي؛ لأن دارهما مختلفة. قال القاضي: ويرث أهل الحرب
~~بعضهم بعضا، سواء اتفقت ديارهم، أو اختلفت. وهذا قول الشافعي. - رضي الله
~~عنه - وقال أبو حنيفة: إذا اختلفت ديارهم، بحيث كان لكل طائفة ملك، ويرى
~~بعضهم قتل بعض، لم يتوارثا؛ لأنهم لا موالاة بينهم، أشبه أهل دار الحرب،
~~فجعلوا اتفاق الدار، واختلافها ضابطا للتوريث، وعدمه. ولا نعلم في هذا كله
~~حجة من كتاب ولا سنة، مع مخالفته لعموم النص المقتضي للتوريث، ولم يعتبروا
~~الدين في اتفاقه، ولا اختلافه، مع ورود الخبر فيه، وصحة العبرة فيها، فإن
~~المسلمين يرث بعضهم بعضا، وإن اختلفت الدار بهم، فكذلك الكفار. ولا يرث
~~المسلم كافرا، ولا الكافر مسلما؛ لاختلاف الدين بهم، وكذلك لا يرث مختلفا
~~الدين أحدهما من صاحبه شيئا.
# PageV06P369
### | [مسألة المرتد لا يرث أحدا]
# (4949) مسألة؛ قال: (والمرتد لا يرث أحدا، إلا أن يرجع قبل قسمة الميراث)
~~لا نعلم خلافا بين أهل العلم في أن المرتد لا يرث أحدا. وهذا قول، مالك
~~والشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم عن غيرهم خلافهم؛ وذلك لأنه لا يرث
~~مسلما، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث ms3331 كافر مسلما» . ولا يرث
~~كافرا؛ لأنه يخالفه في حكم الدين؛ لأنه لا يقر على كفره، فلم يثبت له حكم
~~أهل الدين الذي انتقل إليه، ولهذا لا تحل ذبيحتهم، ولا نكاح نسائهم، وإن
~~انتقلوا إلى دين أهل الكتاب. ولأن المرتد تزول أملاكه الثابتة له
~~واستقرارها، فلأن لا يثبت له ملك أولى. ولو ارتد متوارثان، فمات أحدهما، لم
~~يرثه الآخر، فإن المرتد لا يرث. ولا يورث. وإن رجع المرتد إلى الإسلام قبل
~~قسم الميراث، قسم له، على ما سنذكره في المسألة التي بعدها، إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل مال الزنديق في بيت المال]
# (4950) فصل: والزنديق كالمرتد فيما ذكرنا. والزنديق هو الذي يظهر الإسلام
~~ويستسر بالكفر، وهو المنافق، كان يسمى في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~منافقا، ويسمى اليوم زنديقا. قال أحمد: مال الزنديق في بيت المال.
### | [فصل حكم الميراث ارتد أحد الزوجين قبل الدخول]
# (4951) فصل: إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول، انفسخ النكاح في الحال،
~~ولم يرث أحدهما الآخر، وإن كانت ردته بعد الدخول، ففيه روايتان؛ إحداهما،
~~يتعجل الفرقة. والأخرى يقف على انقضاء العدة وأيهما مات لم يرثه الآخر.
~~وحكم ردتهما جميعا كحكم ردة أحدهما، في فسخ النكاح، وامتناع الميراث. وقال
~~أهل العراق: إذا ارتد الزوجان معا، فهما على النكاح؛ لأن دينهما لم يختلف،
~~فأشبها الكافرين الأصليين، إلا أنهما لا يتوارثان في دار الإسلام؛ لأن
~~المرتد لا يرث المرتد ما داما في دار الإسلام، فإن لحقا بدار الحرب توارثا؛
~~لأن حكمهما صار كحكم أهل دار الحرب. ولنا، أنهما لا يتوارثان في دار الحرب
~~كالمسلم مع الكافر.
### | [مسألة أسلم قبل قسم ميراث موروثه المسلم]
# (4952) مسألة؛ قال: (وكذلك من أسلم على ميراث قبل أن يقسم، قسم له)
~~اختلفت الرواية في من أسلم قبل قسم ميراث موروثه المسلم؛ فنقل الأثرم،
~~ومحمد بن الحكم، أنه يرث. وروي نحو هذا عن عمر، وعثمان، والحسن بن علي،
~~وابن مسعود. وبه قال جابر بن زيد، والحسن، ومكحول، وقتادة، وحميد، وإياس بن
~~معاوية، وإسحاق، فعلى هذا إن أسلم قبل ms3332 قسم بعض المال ورث مما بقي. وبه قال
~~الحسن. ونقل أبو طالب، في من أسلم بعد الموت: لا يرث، قد وجبت المواريث
~~لأهلها. وهذا المشهور عن علي - رضي الله عنه -. وبه قال سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، وطاوس، والزهري، وسليمان بن يسار، والنخعي، والحكم، وأبو الزناد،
~~وأبو حنيفة، ومالك، والشافعي - رضي الله عنهم -. وعامة
# PageV06P370
# الفقهاء؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يرث الكافر المسلم» .
~~ولأن الملك قد انتقل بالموت إلى المسلمين، فلم يشاركهم من أسلم، كما لو
~~اقتسموا، ولأن المانع من الإرث متحقق حال وجود الموت، فلم يرث، كما لو كان
~~رقيقا فأعتق، أو كما لو بقي على كفره. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أسلم على شيء فهو له» . رواه سعيد من طريقين عن عروة، وابن أبي
~~مليكة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وروى أبو داود، بإسناده: عن ابن
~~عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «كل قسم قسم في الجاهلية
~~فهو على ما قسم، وكل قسم أدركه الإسلام فهو على قسم الإسلام.» وروى ابن عبد
~~البر، بإسناده في " التمهيد "، عن زيد بن قتادة العنبري، أن إنسانا من أهله
~~مات على غير دين الإسلام، فورثته أختي دوني، وكانت على دينه، ثم إن جدي
~~أسلم، وشهد مع النبي - صلى الله عليه وسلم - حنينا، فتوفي، فلبثت، سنة،
~~وكان ترك ميراثا، ثم إن أختي أسلمت، فخاصمتني في الميراث إلى عثمان - رضي
~~الله عنه - فحدثه عبد الله بن أرقم، أن عمر قضى أنه من أسلم على ميراث قبل
~~أن يقسم، فله نصيبه، فقضى به عثمان، فذهبت بذاك الأول، وشاركتني في هذا.
~~وهذه قضية انتشرت فلم تنكر فكانت إجماعا، ولأنه لو تجدد له صيد بعد موته
~~وقع في شبكته التي نصبها في حياته، لثبت له الملك فيه، ولو وقع إنسان في
~~بئر حفرها، لتعلق ضمانه بتركته بعد موته، فجاز أن يتجدد حق من أسلم من
~~ورثته بتركته، ترغيبا في الإسلام، وحثا عليه، فأما إذا قسمت التركة، وتعين
~~حق كل ms3333 وارث، ثم أسلم، فلا شيء له، وإن كان الوارث واحدا، فإذا تصرف في
~~التركة واحتازها، كان بمنزلة قسمتها.
### | [فصل كان رقيقا حين موت موروثه فأعتق قبل القسمة]
# (4953) فصل: ومن كان رقيقا حين موت موروثه، فأعتق قبل القسمة، لم يرث. نص
~~عليه أحمد - رضي الله عنه - في رواية محمد بن الحكم، وفرق بين الإسلام
~~والعتق، وعلى هذا جمهور الفقهاء من الصحابة، ومن بعدهم. وروي عن ابن مسعود
~~أنه سئل عن رجل مات، وترك أباه عبدا، فأعتق قبل أن يقسم ميراثه، فقال: له
~~ميراثه. وحكي عن مكحول، وقتادة، أنهما ورثا من أعتق قبل القسمة؛ لأن المانع
~~من الميراث زال قبل القسمة فأشبه ما لو أسلم، قال أبو الحسن التميمي: يخرج
~~على قول من ورث المسلم، أن يورث العبد إذا
# PageV06P371
# أعتق. وليس بصحيح؛ فإن الإسلام قربة وهو أعظم الطاعات، والقرب ورد الشرع
~~بالتأليف عليها، فورد الشرع بتوريثه، ترغيبا له في الإسلام، وحثا عليه،
~~والعتق لا صنع له فيه، ولا يحمد عليه، فلم يصح قياسه عليه، ولولا ما ورد من
~~الأثر من توريث من أسلم، لكان النظر يقتضي أن لا يرث من لم يكن من أهل
~~الميراث حين الموت؛ لأن الملك ينتقل به إلى الورثة، فيستحقونه، فلا يبقى
~~لمن حدث شيء، ولكن خالفناه في الإسلام للأثر، وليس في العتق أثر يجب
~~التسليم له، ولا هو في معنى ما فيه الأثر، فيبقى على موجب القياس.
### | [مسألة مال المرتد إذا مات أو قتل على ردته]
# (4954) مسألة؛ قال (ومتى قتل المرتد على ردته، فماله فيء) اختلفت الرواية
~~عن أحمد في مال المرتد إذا مات، أو قتل على ردته، فروي عنه أنه يكون فيئا
~~في بيت مال المسلمين. قال القاضي: هو صحيح في المذهب. وهو قول ابن عباس،
~~وربيعة، ومالك، وابن أبي ليلى، والشافعي - رضي الله عنهم - وأبي ثور، وابن
~~المنذر. وعن أحمد ما يدل على أنه لورثته من المسلمين. وروي ذلك عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - وعلي، وابن مسعود - رضي الله عنهم - وبه قال ابن ms3334
~~المسيب، وجابر بن زيد، والحسن، وعمر بن عبد العزيز، وعطاء، والشعبي،
~~والحكم، والأوزاعي، والثوري، وابن شبرمة، وأهل العراق. وإسحاق. إلا أن
~~الثوري، وأبا حنيفة، واللؤلؤي، وإسحاق، قالوا: ما اكتسبه في ردته يكون
~~فيئا. ولم يفرق أصحابنا بين تلاد ماله وطارفه. ووجه هذا القول أنه قول
~~الخليفتين الراشدين، فإنه يروى عن زيد بن ثابت، قال: بعثني أبو بكر عند
~~رجوعه إلى أهل الردة أن أقسم أموالهم بين ورثتهم المسلمين. ولأن ردته ينتقل
~~بها ماله، فوجب أن ينتقل إلى ورثته المسلمين، كما لو انتقل بالموت. وروي عن
~~أحمد، رواية، أن ماله لأهل دينه الذي اختاره، إن كان منه من يرثه، وإلا فهو
~~فيء. وبه قال داود. وروي عن علقمة، وسعيد بن أبي عروة؛ لأنه كافر، فورثه
~~أهل دينه، كالحربي، وسائر الكفار. والمشهور الأول؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر، ولا الكافر المسلم» . وقوله: «لا
~~يتوارث أهل ملتين شتى» . ولأنه كافر، فلا يرثه المسلم، كالكافر الأصلي،
~~ولأن ماله مال مرتد، فأشبه الذي كسبه في ردته، ولا يمكن جعله لأهل دينه؛
~~لأنه لا يرثهم، فلا يرثونه، كغيرهم من أهل الأديان، ولأنه يخالفهم في
~~حكمهم؛ فإنه لا يقر على ما انتقل إليه، ولا توكل له ذبيحة، ولا يحل نكاحه
~~إن كان امرأة، فأشبه الحربي مع الذمي. فإن قيل: إذا جعلتموه فيئا فقد
# PageV06P372
# ورثتموه للمسلمين. قلنا: لا يأخذونه ميراثا، بل يأخذونه فيئا، كما يؤخذ
~~مال الذمي إذا لم يخلف وارثا، وكالعشور.
### | [فصل الزنديق لا يرث ولا يورث]
# (4955) فصل: والزنديق، كالمرتد؛ لا يرث ولا يورث. وقال مالك في الزنديق
~~الذي يتهم بذمي ورثته عند موته: ماله لورثته من المسلمين، مثل من يرتد إذا
~~حضره الموت. قال: وترثه زوجته، سواء انقضت عدتها، أو لم تنقض، كالتي يطلقها
~~زوجها في مرض موته؛ ليحرمها الميراث؛ لأنه فار من ميراث من انعقد سبب
~~ميراثه، فورثه، كالمطلقة في مرض الموت. ولنا؛ قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر.» وقياس المذهب أن أحد الزوجين إذا ارتد ms3335 في
~~مرض موته، يرثه الآخر؛ لأنه فعل ما يفسخ النكاح في مرض موته، فأشبه الطلاق،
~~وفعل المرأة ما يفسخ نكاحها، ويخرج في ميراث سائر الورثة مثل الزوجين،
~~فيكون مثل مذهب مالك. وقال أبو يوسف: إذا ارتدت المريضة، فماتت في عدتها،
~~أو لحقت بدار الحرب، ورثها زوجها. وروى اللؤلؤي، عن أبي حنيفة: إذا ارتد
~~الرجل، فقتل على ردته، أو لحق بدار الحرب، بانت منه امرأته، فإن كانت
~~مدخولا بها، ورثته، إذا كان ذلك قبل انقضاء عدتها، وإن كانت غير مدخول بها،
~~بانت ولم ترثه. وإن ارتدت المرأة من غير مرض، فماتت، لم يرثها زوجها؛ لأنها
~~عندهم لا تقتل، فلم تكن فارة من ميراثه، بخلاف الرجل.
### | [فصل ميراث الزوجين إذا ارتداد معا]
# (4956) فصل: وارتداد الزوجين معا، كارتداد أحدهما؛ في فسخ نكاحهما، وعدم
~~ميراث أحدهما من الآخر، سواء لحقا بدار الحرب، أو أقاما بدار الإسلام.
~~وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا ما ارتدا معا، لم ينفسخ
~~النكاح، ولم يتوارثا؛ لأن المرتد لا يرث المرتد ما داما في دار الإسلام،
~~فإن لحقا بدار الحرب توارثا. ولنا؛ أنهما مرتدان، فلم يتوارثا، كما لو كانا
~~في دار الإسلام
# ولو ارتدا جميعا، ولهما أولاد صغار، لم يتبعوهم في ردتهم، ولم يرثوا منهم
~~شيئا، ولم يجز استرقاقهم، سواء لحقوهم بدار الحرب، أو لم يلحقوهم.
# PageV06P373
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة، وأصحابه: من ألحقوه بدار الحرب منهم
~~يصير مرتدا، يجوز سبيه، ومن لم يلحقوه بدار الحرب، فهو في حكم الإسلام.
~~فأما من ولد بعد الردة بستة أشهر؛ فذكر الخرقي، - رضي الله عنه - ما يدل
~~على أنه يجوز استرقاقه. وهو قول أبي حنيفة، وأحد قولي، الشافعي. والقول
~~الثاني: لا يسبون. وهو منصوص الشافعي.
### | [فصل لحوق المرتد بدار الحرب]
# (4957) فصل: فإذا لحق المرتد بدار الحرب، وقف ماله فإن أسلم دفع إليه،
~~وإن مات صار فيئا. وبهذا قال مالك، والشافعي - رضي الله عنهما -. وجعل أهل
~~العراق لحاقه بدار الحرب كموته، في زوال ملكه، وصرف ماله إلى من يصرف إليه
~~إذا ms3336 مات، فإن عاد إلى الإسلام، فله ما وجد من ماله، ولا يرجع على ورثته
~~بشيء مما أتلفوه، إلا أن يكونوا اقتسموه بغير حكم حاكم.
# ولم يختلفوا فيما اكتسبه في دار الحرب أو أخرجه من ماله إلى دار الحرب،
~~أنه فيء. وقال أبو بكر عبد العزيز: إذا ارتد المسلم، زال ملكه عن ماله، ولم
~~يصح تصرفه فيه بشيء من التصرفات، فإن أسلم رد إليه تمليكا مستأنفا. وقال
~~أبو يوسف: إنما أحكم بموته يوم يختصمون في ماله، لا يوم لحاقه بدار الحرب
# ولنا، أنه حر من أهل التصرف، ويبقى ملكه بعد إسلامه، فلم يحكم بزوال
~~ملكه، كما لو لم يرتد، ويجب رد ما أخذ من ماله، أو أتلف عليه، كغيره.
### | [فصل مات الذمي ولا وارث له]
# (4958) فصل: ومتى مات الذمي، ولا وارث له، كان ماله فيئا، وكذلك ما فضل
~~من ماله عن وارثه، كمن ليس له وارث إلا أحد الزوجين، فإن الفاضل عن ميراثه
~~يكون فيئا؛ لأنه مال ليس له مستحق معين، فكان فيئا، كمال الميت المسلم الذي
~~لا وارث له.
### | [فصل ميراث المجوس ومن جرى مجراهم]
# (4959) فصل: في ميراث المجوس، ومن جرى مجراهم، ممن ينكح ذوات المحارم،
~~إذا أسلموا وتحاكموا إلينا. لا نعلم بين علماء المسلمين خلافا في أنهم لا
~~يرثون بنكاح ذوات المحارم، فأما غيره من الأنكحة، فكل نكاح اعتقدوا صحته،
~~وأقروا عليه بعد إسلامهم، توارثوا به، سواء وجد بشروطه المعتبرة في نكاح
~~المسلمين، أو لم يوجد، وما لا يقرون عليه بعد إسلامهم لا يتوارثون به،
~~والمجوس وغيرهم في هذا سواء، فلو طلق الكافر امرأته ثلاثا، ثم نكحها، ثم
~~أسلما، ومات أحدهما، لم يقرا عليه، ولم يتوارثا به. وكذلك إن مات أحدهما
~~قبل إسلامهما، لم يتوارثا. في قول الجميع.
# وإن تزوجها بغير شهود، ثم مات أحدهما، ورثه الآخر. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~والشافعي - رضي الله عنهما -. وقال زفر، واللؤلؤي: لا يتوارثان. وإن
# PageV06P374
# تزوج امرأة في عدتها، توارثا، في ظاهر مذهب أحمد - رضي الله عنه - فإنه
~~قال: إذا أسلما، وقد نكحها ms3337 في العدة أقرا عليه. وهذا قول أبي حنيفة. وقال
~~القاضي: إن أسلما بعد انقضاء العدة، أقرا، وإن أسلما قبل لم يقرا
# فعلى هذا إن مات أحدهما قبل انقضاء العدة، لم يتوارثا، وإن مات بعده،
~~توارثا. وهذا قول الشافعي - رضي الله عنه -. وتأول القاضي رواية أحمد، على
~~من أسلم بعد انقضاء العدة. وإن تزوجها وهي حبلى من زوج، أو زنا، فالحكم فيه
~~كالتي قبلها سواء؛ لأن الزنى موجب للعدة. وبهذا قال الشافعي - رضي الله عنه
~~- في الحامل من زوج. وقال أبو حنيفة، وأصحابه، في الحامل من زوج: لا
~~يتوارثان. وقال أبو حنيفة، والشافعي، في الحامل من الزنا: يتوارثان
# وقال أبو يوسف، وزفر، واللؤلؤي: لا يتوارثان. وأصل الخلاف في الميراث
~~الاختلاف فيما يقران عليه إذا أسلما، أو تحاكما إلينا، ونذكر ذلك في موضعه
~~إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ميراث القرابة]
# (4960) فصل: فأما القرابة فيرثون بجميعها، إذا أمكن ذلك. نص عليه أحمد.
~~وهو قول عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وزيد في الصحيح عنه. وبه قال
~~النخعي، والثوري، وقتادة، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة، وأصحابه، ويحيى بن
~~آدم، وإسحاق، وداود، والشافعي - رضي الله عنهم -، في أحد قوليه. واختاره
~~ابن اللبان.
# وعن زيد، أنه ورثه بأقوى القرابتين، وهي التي لا تسقط بحال. وبه قال
~~الحسن، والزهري، والأوزاعي، ومالك، والليث، وحماد، وهو الصحيح عن الشافعي.
~~وعن عمر بن عبد العزيز، ومكحول، والشعبي، القولان جميعا، واحتجوا بأنهما
~~قرابتان، لا يورث بهما في الإسلام، فلا يورث بهما في غيره، كما لو أسقطت
~~إحداهما الأخرى. ولنا، أن الله تعالى فرض للأم الثلث، وللأخت النصف، فإذا
~~كانت الأم أختا، وجب إعطاؤها ما فرض الله لها في الآيتين، كالشخصين.
# ولأنهما قرابتان، ترث بكل واحدة منهما منفردة، لا تحجب إحداهما الأخرى،
~~ولا ترجح بها، فترث بهما، مجتمعين، كزوج هو ابن عم، أو ابن عم هو أخ من أم،
~~وكذوي الأرحام المدلين بقرابتين. وقياسهم فاسد؛ لأن القرابتين في الأصل
~~تسقط إحداهما الأخرى إذا كانتا في شخصين، فكذلك إذا كانتا في شخص. وقولهم: ms3338
~~لا يورث بهما في الإسلام. ممنوع، فإنه إذا وجد ذلك من وطء شبهة في الإسلام
~~ورث بهما، ثم إن امتناع الإرث بهما في الإسلام لعدم وجودهما، ولو تصور
~~وجودهما لورث بهما، بدليل أنه قد ورث بنظيرهما في ابن عم هو زوج، أو أخ من
~~أم
# قال ابن اللبان: واعتبارهم عندي فاسد، من قبل أن الجدة تكون أختا لأب،
~~فإن ورثوها بكونها جدة، لكون الابن يسقط الأخت دونها، لزمهم توريثها،
~~بكونها أختا، لكون الأم تسقط الجدة دونها.
# PageV06P375
# وخالفوا نص الكتاب في فرض الأخت، وورثوا الجدة التي لا نص للكتاب في
~~فرضها، وهو مختلف فيه، فمنهم من قال: هو طعمة، وليس بفرض مستحق. ويلزمهم أن
~~الميت إذا خلف أمه، وأم أم هي أخت، أن لا يورثوها شيئا؛ لأن الجدودة
~~محجوبة، وهي أقوى القرابتين. وإن قالوا: نورثها مع الأم بكونها أختا
# نقضوا اعتبارهم بكونها أقوى القرابتين، وجعلوا الأخوة تارة أقوى، وتارة
~~أضعف. وإن قالوا: أقوى القرابتين الأخوة؛ لأن ميراثها أوفر. لزمهم في أم هي
~~أخت جعل الأخوة أقوى من جهة الأمومة، ويلزمهم في إسقاط ميراثها مع الابن
~~والأخ من الأبوين ما لزم القائلين بتقديم الجدودة مع الأم. فإن قالوا:
~~توريثها بالقرابتين يفضي إلى حجب الأم بنفسها، إذا كانت أختا، وللميت أخت
~~أخرى. قلنا: وما المانع من هذا؟ فإن الله تعالى حجب الأم بالأختين بقوله
~~{فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11]
# من غير تقييد بغيرها. ثم هم قد حجبوها عن ميراث الأخت بنفسها، فقد دخلوا
~~فيما أنكروه، بل هو أعظم؛ لأنهم فروا من حجب التنقيص إلى حجب الإسقاط،
~~وأسقطوا الفرض الذي هو أوفر بالكلية محافظة على بعض الفرض الأدنى وخالفوا
~~مدلول أربعة نصوص من كتاب الله تعالى لأنهم أعطوا الأم الثلث، وإنما فرض
~~الله لها مع الأختين السدس. والثاني، أن الله تعالى إنما فرض لكل واحدة من
~~الأختين ثلثا، فأعطوا إحداهما النصف كاملا
# والثالث، أن الله تعالى فرض للأختين الثلثين، وهاتان أختان، فلم يجعلوا
~~لهما الثلثين الرابع، أن مقتضى الآية أن يكون لكل ms3339 واحدة من الأختين الثلث،
~~وهذه أخت، فلم يعطوها بكونها أختا شيئا. وهذا كله معنى كلام ابن اللبان.
### | [فصل المسائل التي تجتمع فيها قرابتان في الميراث]
# (4961) فصل: والمسائل التي تجتمع فيها قرابتان، يصح الإرث بهما ست؛
~~إحداهن في الذكور، وهي عم هو أخ لأم، وخمس في الإناث، وهي بنت هي أخت، أو
~~بنت ابن، وأم هي أخت، وأم أم هي أخت لأب، وأم أب هي أخت لأم، فمن ورثهم
~~بأقوى القرابتين، ورثهم بالبنوة والأمومة، دون الأخوة، وبنوة الابن.
~~واختلفوا في الجدة إذا كانت أختا؛ فمنهم من قال: الجدودة أقوى؛ لأنها جهة
~~ولادة لا تسقط بالولد.
# ومنهم من قال: الأخوة أقوى؛ لأنها أكثر ميراثا. قال ابن سريج وغيره: هو
~~الصحيح. ومن ورث بأقوى القرابتين لم يحجب الأم بأخوة نفسها، إلا ما حكاه
~~سحنون، عن مالك، أنه حجبها بذلك. والصحيح عنه الأول. ومن ورث بالقرابتين
~~حجبها بذلك. ومتى كانت البنت أختا،
# PageV06P376
# والميت رجل، فهي أخت لأم، وإن كان امرأة فهي أخت لأب
# وإن قيل: أم هي أخت لأم، أو أم أم هي أخت لأم، أو أم أب هي أخت لأب. فهو
~~محال. مسائل من ذلك: مجوسي تزوج ابنته، فأولدها بنتا، ثم مات عنهما، فلهما
~~الثلثان؛ لأنهما ابنتان، ولا ترث الكبرى بالزوجية شيئا في قولهم جميعا. فإن
~~ماتت الكبرى بعده، فقد تركت بنتا، هي أخت لأب، فلها النصف بالبنوة، والباقي
~~بالأخوة، وإن ماتت الصغرى قبل الكبرى، فقد تركت أما، هي أخت لأب، فلها
~~النصف، والثلث بالقرابتين، ومن ورث بأقوى القرابتين لم يورثها بالأخوة شيئا
~~في المسألتين
# وقال ابن سريج: يحتمل قول الشافعي - رضي الله عنه - توريثها بالقرابتين
~~في المسألتين؛ لأنه لم يمنع توريث الشخص بفرض وتعصيب، لتوريثه ابن العم إذا
~~كان زوجا، أو أخا لأم، وإنما منع الإرث بفرضين. فإن كان المجوسي أولدها
~~بنتين، ثم مات وماتت الكبرى بعده، فقد تركت بنتين، هما أختان لأب، وإن لم
~~تمت الكبرى، بل ماتت إحدى الصغيرتين، فقد تركت أختا لأبوين، وأما هي أخت
~~لأب؛ فلأمها السدس بكونها ms3340 أما، والسدس بكونها أختا لأب، وانحجبت بنفسها
~~وأختها عن السدس، وللأخت النصف
# وعلى القول الآخر، لها الثلث بالأمومة، ولا شيء لها بالأخوة، ولا تنحجب
~~بها، وللأخت النصف، فقد استوى الحكم في القولين، وإن اختلف طريقهما. وعلى
~~ما حكاه سحنون، لها السدس وتنحجب بنفسها، وأختها. وإن أولدها المجوسي ابنا،
~~وبنتا، ثم مات، وماتت الصغرى بعده، فقد خلفت أما هي أخت لأب، وأخا لأم وأب،
~~فلأمها السدس، والباقي للأخ، ولا شيء للأم بالأخوة؛ لأن الأخ للأبوين
~~يحجبها. وعلى القول الآخر؛ للأم الثلث كاملا
# وإن تزوج المجوسي أمه، فأولدها بنتا، ثم مات فلأمه السدس، ولابنته النصف،
~~ولا ترث أمه بالزوجية شيئا، ولا ابنته بكونها أختا لأم شيئا. وإن ماتت
~~الكبرى بعده، فقد خلفت بنتا هي بنت ابن، فلها الثلثان بالقرابتين. وعلى
~~القول الآخر؛ لها النصف. وإن ماتت الصغرى بعده، فقد تركت أما هي أم أب،
~~فلها الثلث بالأمومة لا غير، على القولين جميعا. وإن تزوج ابنته، فأولدها
~~ابنة، ثم تزوج الصغرى، فأولدها بنتا، ثم مات، وماتت الكبرى بعده، فقد تركت
~~أختيها لأبيها، إحداهما بنتها وبنت أبيها، والأخرى بنت بنتها، فلبنتها
~~النصف، والباقي بينهما
# وعلى القول الآخر، لبنتها النصف، والباقي للصغرى. وإن ماتت الوسطى بعده،
~~فقد تركت أختيها؛ إحداهما أمها، والأخرى بنتها؛ فلأمها السدس، ولبنتها
~~النصف، والباقي بينهما. وعلى القول الآخر، الباقي للعصبة. وإن ماتت الصغرى
~~بعده، فقد خلفت أختيها؛
# PageV06P377
# إحداهما أمها، والأخرى جدتها؛ فلأمها السدس، والباقي بينهما، وقد انحجبت
~~الأم بنفسها، وبأمها عن السدس. وعلى القول الآخر من جعل الأخوة أقوى،
~~فللكبرى النصف، وللوسطى الثلث، والباقي للعصبة
# ومن جعل الجدودة أقوى، لم يورث الكبرى شيئا؛ لأنها لا ترث بالأخوة،
~~لكونها ضعيفة، ولا بالجدودة، لكونها محجوبة بالأمومة وإن ماتت الصغرى بعد
~~الوسطى، فقد خلفت جدة هي أخت لأب، فلها الثلث بالقرابتين، ومن ورث
~~بإحداهما، فلها السدس عند قوم. وعند ابن سريج ومن وافقه لها النصف، وهو
~~اختيار الخبري
# مجوسي تزوج أمه، فأولدها بنتا، ثم تزوج بنته، فأولدها ابنا، ثم تزوج
~~الابن جدته، فأولدها بنتا، ms3341 ثم مات المجوسي، ثم ماتت أمه، فقد خلفت بنتا هي
~~بنت ابن، وبنتا أخرى هي بنت ابن ابن، وخلفت ابن ابن هو زوجها؛ فلابنتها
~~الثلثان، والباقي بين الكبرى وابنها على ثلاثة، وتصح من تسعة؛ للكبرى
~~أربعة، وللصغرى ثلاثة، وللذكر سهمان. وعلى القول الآخر، الباقي للذكر وحده.
~~فإن ماتت بعده بنته، فإن الكبرى جدتها أم أبيها، وهي أختها من أمها، فلها
~~السدسان بالقرابتين، وفي الثاني لها السدس بإحداهما.
### | [فصل وطئ مسلم بعض محارمه بشبهة]
# (4962) فصل: وإن وطئ مسلم بعض محارمه بشبهة، أو اشتراها وهو لا يعرفها
~~فوطئها، فولدت له، واتفق مثل هذه لإنسان، فالحكم فيها مثل هذا سواء.
### | [مسألة غرق المتوارثان أو ماتا تحت هدم فجهل أولهما موتا]
# (4963) مسألة؛ قال: (وإذا غرق المتوارثان، أو ماتا تحت هدم، فجهل أولهما
~~موتا، ورث بعضهم من بعض) وجملة ذلك أن المتوارثين إذا ماتا، فجهل أولهما
~~موتا، فإن أحمد قال: أذهب إلى قول عمر، وعلي، وشريح، وإبراهيم، والشعبي:
~~يرث بعضهم من بعض. يعني من تلاد ماله دون طارفه، وهو ما ورثه من ميت معه.
# وهذا قول من ذكره الإمام أحمد، وهو قول إياس بن عبد الله المزني، وعطاء،
~~والحسن، وحميد الأعرج، وعبد الله بن عتبة، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح،
~~وشريك، ويحيى بن آدم، وإسحاق، وحكي ذلك عن ابن مسعود. قال الشعبي: وقع
~~الطاعون عام عمواس، فجعل أهل البيت يموتون عن آخرهم، فكتب في ذلك إلى عمر،
~~- رضي الله عنه -. فكتب عمر: أن ورثوا بعضهم من بعض. وروي عن أبي بكر
~~الصديق، وزيد، وابن عباس، ومعاذ، والحسن بن علي - رضي الله عنهم -، أنهم لم
~~يورثوا بعضهم من بعض، وجعلوا ما لكل واحد للأحياء من ورثته
# وبه قال عمر بن عبد العزيز،
# PageV06P378
# وأبو الزناد، والزهري، والأوزاعي، ومالك والشافعي - رضي الله عنهم - وأبو
~~حنيفة، وأصحابه، ويروى ذلك عن عمر، والحسن البصري، وراشد بن سعد، وحكيم بن
~~عمير، وعبد الرحمن بن عوف. وروي عن أحمد ما يدل عليه، فإنه قال في امرأة
~~وابنها ماتا، فقال زوجها: ماتت ms3342 فورثناها، ثم مات ابني فورثته. وقال أخوها:
~~مات ابنها فورثته، ثم ماتت فورثناها.
# حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه، وكان ميراث الابن لأبيه، وميراث
~~المرأة لأخيها وزوجها نصفين. فجعل ميراث كل واحد منهما للأحياء من ورثته.
~~فيحتمل أن يجعل هذا رواية عن أحمد في جميع مسائل الباب، ويحتمل أن يكون هذا
~~قولا فيما إذا ادعى وارث كل ميت أن موروثه كان آخرهما موتا، ويرث كل واحد
~~منهما من الآخر، إذا اتفق وراثهم على الجهل بكيفية موتهم؛ لأن مع التداعي
~~تتوجه اليمين، على المدعى عليه، فيحلف على إبطال دعوى صاحبه، ويتوفر
~~الميراث له.
# كما في سائر الحقوق، بخلاف ما إذا اتفقوا على الجهل، فلا تتوجه يمين؛ لأن
~~اليمين لا يشرع في موضع اتفقوا على الجهل به. واحتج من قال بعدم توريث
~~بعضهم من بعض، بما روى سعيد، حدثنا إسماعيل بن عياش، عن يحيى بن سعيد: أن
~~قتلى اليمامة، وقتلى صفين والحرة، لم يورثوا بعضهم من بعض، وورثوا عصبتهم
~~الأحياء
# وقال: حدثنا عبد العزيز بن محمد، عن جعفر بن محمد، عن أبيه: أن أم كلثوم
~~بنت علي توفيت هي وابنها زيد بن عمر، فالتقت الصيحتان في الطريق، فلم يدر
~~أيهما مات قبل صاحبه، فلم ترثه ولم يرثها
# وأن أهل صفين، وأهل الحرة لم يتوارثوا. ولأن شرط التوريث حياة الوارث بعد
~~موت الموروث، وهو غير معلوم، ولا يثبت التوريث مع الشك في شرطه، ولأنه لم
~~تعلم حياته حين موت موروثه، فلم يرثه، كالحمل إذا وضعته ميتا، ولأن الأصل
~~عدم التوريث فلا نثبته بالشك، ولأن توريث كل واحد منهما خطأ يقينا؛ لأنه لا
~~يخلو من أن يكون موتهما معا، أو سبق أحدهما به، وتوريث السابق بالموت
~~والميت معه خطأ يقينا، مخالف للإجماع، فكيف يعمل به، فإن قيل: ففي قطع
~~التوريث قطع توريث المسبوق بالموت، وهو خطأ أيضا
# قلنا: هذا غير متيقن؛ لأنه يحتمل موتهما جميعا، فلا يكون فيهما مسبوق.
~~وقد احتج بعض أصحابنا بما روى إياس بن عبد الله المزني، أن النبي ms3343 - صلى
~~الله عليه وسلم - «سئل عن قوم وقع عليهم بيت. فقال: يرث بعضهم بعضا» .
~~والصحيح أن هذا إنما هو عن إياس نفسه، وأنه هو المسئول، وليس براوية عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. هكذا رواه سعيد في " سننه ". وحكاه الإمام
~~أحمد عنه. وقال أبو ثور، وابن سريج، وطائفة من البصريين: يعطى كل وارث
~~اليقين، ويوقف المشكوك فيه، حتى يتبين الأمر، أو يصطلحوا
# وقال الخبري: هذا هو الحكم فيما إذا علم موت أحدهما قبل صاحبه. ولم يذكر
~~فيه خلافا.
# PageV06P379
# ومن مسائل ذلك؛ أخوان غرقا، أحدهما مولى زيد، والآخر مولى عمرو؛ من ورث
~~كل واحد منهما من صاحبه، جعل ميراث كل واحد منهما لمولى أخيه، ومن لم يورث
~~أحدهما من صاحبه، جعل ميراث كل واحد منهما لمولاه، ومن قال بالوقف وقف
~~مالهما. فإن ادعى كل واحد من الموليين أن مولاه آخرهما موتا، حلف كل واحد
~~منهما على إبطال دعوى صاحبه، وأخذ مال مولاه على مسألة الخرقي
# وإن كانت لهما أخت، فلها الثلثان من مال كل واحد منهما على القول الأول،
~~والنصف على القول الثاني. وإن خلف كل واحد منهما بنتا وزوجة، فمن لم يورث
~~بعضهم من بعض، صححها من ثمانية، لامرأته الثمن، ولابنته النصف، والباقي
~~لمولاه. ومن ورثهم، جعل الباقي لأخيه، ثم قسمه بين ورثة أخيه على ثمانية،
~~ثم ضربها في الثمانية الأولى، فصحت من أربعة وستين؛ لامرأته ثمانية،
~~ولابنته اثنان وثلاثون، ولامرأة أخيه ثمن الباقي، ولابنته اثنا عشر،
~~ولمولاه الباقي تسعة. أخ وأخت غرقا، ولهما أم وعم وزوجان.
# فمن ورث كل واحد من صاحبه، جعل ميراث الأخ بين امرأته وأمه وأخته على
~~ثلاثة عشر، فما أصاب الأخت منها فهو بين زوجها وأمها وعمها على ستة، فصحت
~~المسألتان من ثلاثة عشر؛ لامرأة الأخ ثلاثة، ولزوج الأخت ثلاثة، وللأم
~~أربعة بميراثها من الأخ، واثنان بميراثها من الأخت، وللعم سهم، وميراث
~~الأخت بين زوجها وأمها وأخيها على ستة؛ لأخيها سهم بين أمه وامرأته وعمه
~~على اثني عشر، تضربها في الأولى، تكن من اثنين وسبعين، ms3344 والضرر في هذا القول
~~على من يرت من أحد الميتين دون الآخر، وينتفع به من يرث منهما
# ثلاثة إخوة من أبوين. غرقوا، ولهم أم وعصبة، فقدر موت أحدهم أولا، فلأمه
~~السدس، والباقي لأخويه، فتصح من اثني عشر، لكل واحد من أخويه خمسة، بين أمه
~~وعصبته، على ثلاثة، فتضربها في الأولى، تكن ستة وثلاثين، للأم من ميراث
~~الأول السدس ستة، ومما ورثه كل واحد من الأخوين خمسة، فصار لها ستة عشر،
~~والباقي للعصبة، ولها من ميراث كل واحد من الأخوين مثل ذلك. ذكر هذه
~~المسألة أبو بكر.
# ثلاثة إخوة مفترقين غرقوا، وخلف كل واحد منهم أخته لأبويه، فقدر موت الأخ
~~من الأبوين أولا عن أخته من أبويه، وأخويه من أبيه، وأخويه من أمه، فصحت
~~مسألته من ثمانية عشر؛ لأخيه من أمه منها ثلاثة بين أخته من أبويه وأخته من
~~أمه، على أربعة وأصاب الأخ من الأب منها اثنين، بين أخيه من أبويه، وأخته
~~من أبيه، على أربعة، فتجتزئ بإحداهما، وتضربها في الأولى، تكن اثنين
~~وسبعين، ثم قدر موت الأخ من الأم، عن أخت لأبوين، وأخ، وأخت لأم، فمسألته
~~من خمسة
# مات أخوه لأمه عن ثلاث أخوات مفترقات، فهي من خمسة
# PageV06P380
# أيضا، تضربها في الأولى، تكن خمسة وعشرين، ثم قدر موت الأخ من الأب، عن
~~أخت لأبويه، وأخ وأخت لأبيه، فهي من ستة، ثم مات الأخ من الأب عن ثلاث
~~أخوات مفترقات، فهي من خمسة، تضربها في الأولى، تكن ثلاثين. فإن خلف بنتا
~~وأخوين، فلم يقتسموا التركة حتى غرق الأخوان، وخلف أحدهما امرأة وبنتا
~~وعما؛ وخلف الآخر ابنتين، وابنتين؛ الأولى من أربعة، مات أحدهم عن سهم،
~~ومسألته من ثمانية، لأخيه منها ثلاثة بين أولاده على ستة رجعوا إلى اثنين،
~~تضربها في ثمانية، تكن ستة عشر
# وفريضة الآخر من ستة، يتفقان بالنصف، فاضرب نصف إحداهما في الأخرى، تكن
~~ثمانية وأربعين، ثم في أربعة، تكن مائة واثنين وتسعين، للبنت نصفها،
~~ولأولاد الأخ عن أبيهم ربعها، وعن عمهم ثمانية عشر، صار لهم ستة وستون،
~~ولامرأة ms3345 الأخ ستة، ولبنته أربعة وعشرون.
### | [فصل علم خروج روح المتوارثين معا في حال واحدة]
# (4964) فصل: وإن علم خروج روحهما معا في حال واحدة، لم يرث أحدهما صاحبه،
~~وورث كل واحد الأحياء من ورثته؛ لأن توريثه مشروط بحياته بعده، وقد علم
~~انتفاء ذلك. وإن علم أن أحدهما مات قبل صاحبه بعينه، ثم أشكل، أعطي كل وارث
~~اليقين، ووقف الباقي حتى يتبين الأمر أو يصطلحوا. قال القاضي: وقياس المذهب
~~أن يقسم على سبيل ميراث الغرقى الذين جهل حالهم. وإن ادعى ورثة كل ميت أنه
~~آخرهما موتا، فهي مسألة الخرقي - رضي الله عنه -
# وقد نص فيها الإمام أحمد على أن ورثة كل ميت يحلفون، ويختصون بميراثه،
~~فيحتمل أن يقاس على هذه الصورة سائر الصور، فيتخرج في الجميع روايتان،
~~ويحتمل أن يختص هذا الحكم بهذه الصورة دون غيرها؛ لأن هذه الصور فيها مدع
~~ومنكر، واليمين على من أنكر، بخلاف بقية الصور، والله أعلم.
### | [مسألة من لم يرث لمعنى فيه لا يحجب غيره]
# (4965) مسألة؛ قال: (ومن لم يرث لم يحجب) يعني من لم يرث لمعنى فيه،
~~كالمخالف في الدين، والرقيق، والقاتل، فهذا لا يحجب غيره، في قول عامة أهل
~~العلم من الصحابة، والتابعين، إلا ابن مسعود، ومن وافقه، فإنهم يحجبون
~~الأم، والزوجين بالولد الكافر، والقاتل، والرقيق، ويحجبون الأم بالإخوة
~~الذين هم كذلك. وبه قال أبو ثور وداود. وتابعه الحسن في القاتل دون غيره.
~~ولعلهم تمسكوا بعموم قوله تعالى {فإن كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن من
~~بعد وصية يوصين بها أو دين ولهن الربع مما تركتم إن لم يكن لكم ولد فإن كان
~~لكم ولد فلهن الثمن مما تركتم} [النساء: 12] .
# وقوله تعالى {ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد}
~~[النساء: 11] . وقوله {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] .
# PageV06P381
# وهؤلاء أولاد، وإخوة، وعدم إرثهم لا يمنع حجبهم، كالإخوة مع الأبوين
~~يحجبون الأم، ولا يرثون ولنا، أنه ولد لا يحجب الإخوة من الأم، ولا يحجب
~~ولده، ولا الأب إلى السدس، فلم يحجب ms3346 غيرهم، كالميت، ولأنه لا يؤثر في حجب
~~غير الأم والزوجين، فلم يؤثر في حجبهم، كالميت، والآية أريد بها ولد من أهل
~~الميراث، بدليل أنه لما قال {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ
~~الأنثيين} [النساء: 11]
# أراد به الوارث، ولم يدخل هذا فيهم، ولما قال {إن امرؤ هلك ليس له ولد
~~وله أخت} [النساء: 176] . لم يدخل هذا فيهم. وأما الإخوة مع الأب، فهم من
~~أهل الميراث، بدليل أنه لولا الأب لورثوا، وإنما قدم عليهم غيرهم، ومنعوا
~~مع أهليتهم؛ لأن غيرهم أولى منهم، فامتناع إرثهم لمانع، لا لانتفاء
~~المقتضي.
### | [فصل من لا يرث لحجب غيره له فإنه يحجب وإن لم يرث]
# (4966) فصل: فأما من لا يرث لحجب غيره له، فإنه يحجب، وإن لم يرث،
~~كالإخوة يحجبون الأم، وهم محجوبون بالأب؛ لأن عدم إرثهم لم يكن لمعنى فيهم،
~~ولا لانتفاء أهليتهم، بل لتقديم غيرهم عليهم، والمعنى الذي حجبوا به في حال
~~إرثهم موجود، مع حجبهم عن الميراث، بخلاف مسألتنا. فعلى هذا، إذا اجتمع
~~أبوان وأخوان أو أختان؛ فللأم السدس، والباقي للأب، ويحجب الأخوان الأم عن
~~السدس، ولا يرثون شيئا
# ولو مات رجل، وخلف أباه وأم أبيه وأم أم أمه، لحجب الأب أمه عن الميراث،
~~وحجبت أمه أم أم الأم، على قول من يحجب الجدة بابنها، والبعدى من الجدات
~~بمن هي أقرب منها، ويكون المال جميعه للأب.
### | [فصل ميراث الحمل]
# (4967) فصل: في ميراث الحمل: إذا مات الإنسان عن حمل يرثه، وقف الأمر حتى
~~يتبين، فإن طالب الورثة بالقسمة، لم يعطوا كل المال، بغير خلاف، إلا ما حكي
~~عن داود، والصحيح عنه مثل قول الجماعة، ولكن يدفع إلى من لا ينقصه الحمل
~~كمال ميراثه، وإلى من ينقصه أقل ما يصيبه، ولا يدفع إلى من يسقطه شيء، فأما
~~من يشاركه، فأكثر أهل العلم قالوا: يوقف للحمل شيء، ويدفع إلى شركائه
~~الباقي. وبهذا قال أبو حنيفة، وأصحابه والليث، وشريك ويحيى بن آدم وهو
~~رواية الربيع عن الشافعي
# والمشهور عنه أنه لا يدفع إلى شركائه شيء؛ لأن الحمل ms3347 لا حد له ولا نعلم
~~كم يترك له. وقد حكى الماوردي، قال: أخبرني رجل من أهل اليمن، ورد طالبا
~~للعلم، وكان من أهل الدين والفضل، أن امرأة ولدت باليمن شيئا كالكرش، فظن
~~أن لا ولد فيه، فألقي على قارعة الطريق، فلما
# PageV06P382
# طلعت الشمس وحمي بها، تحرك فأخذ وشق، فخرج منه سبعة أولاد ذكور، وعاشوا
~~جميعا، وكانوا خلقا سويا، إلا أنه كان في أعضادهم قصر، قال: وصارعني أحدهم
~~فصرعني، فكنت أعير به، فيقال: صرعك سبع رجل
# وقد أخبرني من أثق به سنة ثمان وستمائة، أو سنة تسع، عن ضرير بدمشق أنه
~~قال: ولدت امرأتي في هذه الأيام سبعة في بطن واحد، ذكورا وإناثا، وكان
~~بدمشق أم ولد لبعض كبرائها، وتزوجت بعده من كان يقرأ علي، وكانت تلد ثلاثة
~~في كل بطن. وقال غيره: هذا نادر، ولا يعول عليه، فلا يجوز منع الميراث من
~~أجله، كما لو لم يظهر بالمرأة حمل. واختلف القائلون بالوقف فيما يوقف، فروي
~~عن أحمد، أنه يوقف نصيب ذكرين، إن كان ميراثهما أكثر، أو ابنتين إن كان
~~نصيبهما أكثر
# وهذا قول محمد بن الحسن واللؤلؤي. وقال شريك: يوقف نصيب أربعة، فإني رأيت
~~بني إسماعيل أربعة، ولدوا في بطن واحد، محمد، وعمر وعلي. قال يحيى بن آدم:
~~وأظن الرابع إسماعيل. وروى ابن المبارك هذا القول عن أبي حنيفة، ورواه
~~الربيع عن الشافعي - رضي الله عنه - وقال الليث، وأبو يوسف: يوقف نصيب
~~غلام، ويؤخذ ضمين من الورثة
# ولنا؛ أن ولادة التوأمين كثير معتاد، فلا يجوز قسم نصيبهما، كالواحد، وما
~~زاد عليهما نادر، فلم يوقف له شيء كالخامس، والسادس، ومتى ولدت المرأة من
~~يرث الموقوف كله أخذه، وإن بقي منه شيء رد إلى أهله، وإن أعوز شيئا رجع على
~~من هو في يده. مسائل من ذلك: امرأة حامل وبنت، للمرأة الثمن، وللبنت خمس
~~الباقي. وفي قول شريك تسعة. وفي قول أبي يوسف ثلثه بضمين. ولا يدفع إليها
~~شيء في المشهور عن الشافعي - رضي الله عنه -
# وإن كان مكان البنت ابن دفع ms3348 إليه ثلث الباقي، أو خمسه، أو نصفه، على
~~اختلاف الأقوال. ومتى زادت الفروض على ثلث المال، فميراث الإناث أكثر، فإذا
~~خلف أبوين، وامرأة حاملا، فللمرأة ثلاثة من سبعة وعشرين، وللأبوين ثمانية
~~منها، ويوقف ستة عشر، ويستوي هاهنا قول من وقف نصيب ابنتين، وقول من وقف
~~نصيب أربعة. وقال أبو يوسف: تعطى المرأة ثمنا كاملا، والأبوان ثلثا كاملا،
~~ويؤخذ منهم ضمين. فإن كان معهم بنت دفع إليها ثلاثة عشر من مائة وعشرين
# وفي قول شريك، ثلاثة عشر من مائتين وستة عشر. وفي قول أبي يوسف، ثلاثة
~~عشر من اثنين وسبعين، ويؤخذ من الكل ضمناء من البنت؛ لاحتمال أن يولد أكثر
~~من واحد، ومن الباقين لاحتمال أن تعول المسألة. وعلى قولنا يوافق بين سبعة
~~وعشرين ومائة وعشرين بالأثلاث، وتضرب ثلث إحداهما في جميع الأخرى، تكن ألفا
~~وثمانين، وتعطي البنت ثلاثة
# PageV06P383
# عشر في تسعة، تكن مائة وسبعة عشر، وللأبوين والمرأة أحد عشر في أربعين،
~~وما بقي فهو موقوف
# زوج وأم حامل من الأب المسألة من ثمانية، للزوج ثلاثة، وللأم سهم، ويوقف
~~أربعة. وقال أبو يوسف: هي من ثمانية، يدفع إلى الزوج ثلاثة، وإلى الأم
~~سهمان، وتقف ثلاثة، وتأخذ منها ضمينا، هكذا حكى الخبري عنه. فإن كان في
~~المسألة من يسقط بولد الأبوين، كعصبة، أو أحد من ولد الأب، لم يعط شيئا.
~~ولو كان في هذه المسألة جد، فللزوج الثلث، وللأم السدس، وللجد السدس
~~والباقي موقوف
# وقال أبو حنيفة: للزوج النصف، وللأم السدس، وللجد السدس، ويوقف السدس بين
~~الجد والأم، ولا شيء للحمل؛ لأن الجد يسقطه وأبو يوسف يجعلها من سبعة
~~وعشرين، ويقف أربعة أسهم. وحكي عن شريك، أنه كان يقول بقول علي في الجد
~~فيقف هاهنا نصيب الإناث، فيكون عنده من تسعة، وتقف منها أربعة. ولو لم يكن
~~فيها زوج، كان للأم السدس وللجد ثلث الباقي، وتقف عشرة من ثمانية عشر. وعند
~~أبي حنيفة للجد الثلثان، وللأم السدس، ويوقف السدس بينهما
# قول أبي يوسف، يقف الثلث، ويعطي كل واحد منهما ثلثا، ويؤخذ منهما ms3349 ضمين.
~~ومتى خلف ورثة، وأما تحت الزوج، فينبغي للزوج الإمساك عن وطئها، ليعلم
~~أحامل هي أم لا؟ كذا روي عن علي وعمر بن عبد العزيز، والشعبي، والنخعي،
~~وقتادة، في آخرين. وإن وطئها قبل استبرائها، فأتت بولد لأقل من ستة أشهر،
~~ورث، لأننا نعلم أنها كانت حاملا به، وإن ولدته لأكثر من ذلك، لم ترث، إلا
~~أن يقر الورثة أنها كانت حاملا به يوم موت ولدها.
### | [فصل لا يرث الحمل إلا بشرطين]
# فصل: ولا يرث الحمل إلا بشرطين؛ أحدهما، أن يعلم أنه كان موجودا حال
~~الموت، ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر، فإن أتت به لأكثر من ذلك
~~نظرنا، فإن كان لها زوج أو سيد يطؤها لم يرث، إلا أن يقر الورثة أنه كان
~~موجودا حال الموت، وإن كانت لا توطأ، إما لعدم الزوج، أو السيد، وإما
~~لغيبتهما، أو اجتنابهما الوطء، عجزا أو قصدا أو غيره، ورث ما لم يجاوز أكثر
~~مدة الحمل وذلك أربع سنين في أصح الروايتين، وفي الأخرى سنتان
# والثاني، أن تضعه حيا، فإن وضعته ميتا لم يرث، في قولهم جميعا، واختلف
~~فيما يثبت به الميراث من الحياة، واتفقوا على أنه إذا استهل صارخا ورث،
~~وورث. وقد روى أبو داود بإسناده، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إذا استهل المولود ورث» . وروى ابن ماجه بإسناده، عن
# PageV06P384
# جابر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله. واختلفوا فيما سوى
~~الاستهلال، فقالت طائفة: لا يرث حتى يستهل، ولا يقوم غيره مقامه، ثم
~~اختلفوا في الاستهلال ما هو؟ فقالت طائفة: لا يرث حتى يستهل صارخا
# فالمشهور عن أحمد - رضي الله عنه - أنه لا يرث حتى يستهل. وروي ذلك عن
~~ابن عباس، والحسن بن علي، وأبي هريرة، وجابر، وسعيد بن المسيب، وعطاء،
~~وشريح، والحسن، وابن سيرين، والنخعي، والشعبي، وربيعة، ويحيى بن سعيد، وأبي
~~سلمة بن عبد الرحمن، ومالك، وأبي عبيد، وإسحاق؛ لأن مفهوم قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إذا استهل المولود ورث»
# أنه لا ms3350 يرث بغير الاستهلال، وفي لفظ ذكره ابن سراقة، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال في الصبي المنفوس: «إذا وقع صارخا فاستهل ورث، وتمت
~~ديته، وسمي، وصلي عليه، وإن وقع حيا ولم يستهل صارخا، لم تتم ديته، وفيه
~~غرة؛ عبد، أو أمة، على العاقلة» . ولأن الاستهلال لا يكون إلا من حي،
~~والحركة تكون من غير حي، فإن اللحم يختلج سيما إذا خرج من مكان ضيق، فتضامت
~~أجزاؤه، ثم خرج إلى مكان فسيح فإنه يتحرك من غير حياة فيه، ثم إن كانت فيه
~~حياة، فلا نعلم كونها مستقرة.
# لاحتمال أن تكون كحركة المذبوح، فإن الحيوانات تتحرك بعد الذبح حركة
~~شديدة، وهي في حكم الميت، واختلف في الاستهلال ما هو؟ فقيل: هو الصراخ
~~خاصة. وهذا قول من ذكرنا في هذه المسألة. ورواه أبو طالب، عن أحمد، فقال:
~~لا يرث إلا من استهل صارخا. وإنما سمي الصراخ من الصبي الاستهلال تجوزا،
~~والأصل فيه أن الناس إذا رأوا الهلال صاحوا عند رؤيته، واجتمعوا، وأراه
~~بعضهم بعضا، فسمي الصوت عند استهلال الهلال استهلالا، ثم سمي الصوت من
~~الصبي المولود استهلالا؛ لأنه صوت عند وجود شيء يجتمع له، ويفرح به
# وروى يوسف بن موسى، عن أحمد، أنه قال: يرث السقط ويورث، إذا استهل. فقيل
~~له: ما استهلاله؟ قال: إذا صاح أو عطس أو بكى. فعلى هذا كل صوت يوجد منه،
~~تعلم به حياته، فهو استهلال. وهذا قول الزهري، والقاسم بن محمد؛ لأنه صوت
~~علمت به حياته، فأشبه الصراخ. وعن أحمد رواية ثالثة، إذا علمت حياته بصوت
~~أو حركة أو رضاع أو غيره، ورث، وثبت له أحكام المستهل، لأنه حي فتثبت له
~~أحكام الحياة، كالمستهل. وبهذا قال الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأبو
~~حنيفة، وأصحابه، وداود
# وإن خرج بعضه حيا فاستهل، ثم انفصل باقيه ميتا، لم يرث. وبهذا قال
~~الشافعي - رضي الله عنه -. وقال أبو حنيفة، وأصحابه: إذا خرج أكثره فاستهل
~~ثم مات، ورث؛ لقوله - عليه السلام -: «إذا استهل المولود ورث» . ولنا، أنه
~~لم يخرج جميعه، فأشبه ما ms3351 لو مات قبل خروج أكثره.
# PageV06P385
### | [فصل ولدت توأمين فاستهل أحدهما ولم يعلم بعينه]
# (4969) فصل: وإن ولدت توأمين، فاستهل أحدهما، ولم يعلم بعينه فإن كانا
~~ذكرين، أو أنثيين، أو ذكرا وأنثى، لا يختلف ميراثهما، فلا فرق بينهما، وإن
~~كانا ذكرا وأنثى يختلف ميراثهما، فقال القاضي: من أصحابنا من قال: يقرع
~~بينهما، فمن أخرجته القرعة جعل المستهل، كما لو طلق إحدى نسائه فلم تعلم
~~بعينها ثم مات، أخرجت بالقرعة. وقال الخبري: ليس في هذا عن السلف نص. وقال
~~الفرضيون: تعمل المسألة على الحالين، ويعطى كل وارث اليقين، ويوقف الباقي
~~حتى يصطلحوا عليه
# ويحتمل أن يقسم بينهم على حسب الاحتمال. ومن مسائل ذلك: رجل خلف أمه
~~وأخاه وأم ولد حاملا منه، فولدت توأمين، ذكرا وأنثى، فاستهل أحدهما، ولم
~~يعلم بعينه، فقيل: إن كان الابن المستهل، فللأم السدس، والباقي له ترث أمه،
~~ثلثه، والباقي لعمه، فاضرب ثلاثة في ستة، تكن ثمانية عشر، لأم الميت ثلاثة،
~~ولأم الولد خمسة، وللعم عشرة. وإن كانت البنت المستهلة، فالمسألة من ستة،
~~فتموت البنت عن ثلاثة، لأمها سهم، ولعمها سهمان
# والستة تدخل في ثمانية عشر، فمن له شيء من الثمانية عشر مضروب في واحد،
~~ومن له شيء من الستة مضروب في ثلاثة، فسدس الأم لا يتغير، وللعم من الستة
~~أربعة في ثلاثة اثنا عشر، وله من الثمانية عشر عشرة في واحد، فهذا اليقين
~~فيأخذه، ولأم الولد خمسة في سهم، وسهم في ثلاثة، فيأخذها، ويقف سهمين بين
~~الأخ وأم الولد حتى يصطلحا عليها. ويحتمل أن يقتسماها بينهما. امرأة حامل
~~وعم ولدت المرأة ابنا وبنتا، واستهل أحدهما، ولم يعلم، فالمسألتان من أربعة
~~وعشرين، إذا أعطيت كل واحد أقل من نصيبه بقيت ثلاثة موقوفة، فإن كان معهما
~~بنت، فكل واحدة من المسألتين من اثنين وسبعين، والموقوف اثنا عشر
# امرأة وعم وأم حامل من الأب، ولدت ابنا وبنتا، فاستهل أحدهما، فإن كان
~~المستهل الأخ، فهي من ستة وثلاثين، وإن كانت الأخت المستهلة، فهي من ثلاثة
~~عشر، فالمسألتان متباينتان، فاضرب إحداهما في الأخرى، تكن ms3352 أربعمائة
~~وثمانية، وستين، كل من له شيء من إحدى المسألتين مضروب في الأخرى، فيدفع
~~لكل واحد أقل النصيبين، يبقى أربعة عشر، منها تسعة بين المرأة والعم، وخمسة
~~بين الأم والعم. فإن كانت المرأة والأم حاملين، فوضعتا معا، فاستهل أحدهما،
~~فكل واحدة منهما ترجع إلى ستة وثلاثين، فيعطى كل وارث أقل النصيبين، ويبقى
~~أحد عشر، منها أربعة موقوفة بين الزوجة والأم، وسبعة بين الأم والعم.
# PageV06P386
# (4970) فصل: وإذا ولدت الحامل توأمين، فسمع الاستهلال من أحدهما، ثم سمع
~~مرة أخرى، فلم يدر أهو من الأول، أو من الثاني، فيحتمل أن يثبت الميراث لمن
~~علم استهلاله دون من شككنا فيه؛ لأن الأصل عدم استهلاله. فعلى هذا
~~الاحتمال، إن علم المستهل بعينه، فهو الوارث وحده، وإن جهل عينه، كان كما
~~لو استهل واحد منهما لا بعينه. وقال الفرضيون: يعمل على الأحوال، فيعطى كل
~~وارث اليقين، ويوقف الباقي
# ومن مسائل ذلك: أم حامل وأخت لأب وعم، ولدت الأم بنتين، فاستهلت إحداهما،
~~ثم سمع الاستهلال مرة أخرى، فلم يدر هل استهلت الأخرى، أو تكرر من واحدة؟
~~فقيل: إن كان منهما جميعا، فقد ماتتا عن أربعة من ستة، ولا يعلم أولهما
~~موتا، فحكمهما حكم الغرقى، فمن ذهب إلى أنه لا تورث إحداهما من الأخرى،
~~قال: قد خلفتا أما وأختا وعما، فتصح من ثمانية عشر، وإن كان الاستهلال من
~~واحدة، فقد ماتت عن ثلاثة من ستة فتصح من اثني عشر.
# وبينهما موافقة بالسدس، فتصير ستة وثلاثين، للأم اثنا عشر، وللأخت كذلك،
~~وللعم تسعة ونقف ثلاثة، تدعي الأم منها سهمين، والعم سهما، وتدعيها الأخت
~~كلها، فيكون سهمان بينها وبين الأم، وسهم بينها وبين العم. زوج وجد وأم
~~حامل، ولدت ابنا، وبنتا، فاستهل أحدهما، ثم سمع الاستهلال مرة أخرى، فلم
~~يدر ممن هو؟ فإن كان الاستهلال تكرر من البنت، فهي الأكدرية، وماتت عن
~~أربعة، بين أمها وجدها، فتصح من أحد وثمانين، وإن تكرر من الأخ لم يرث
~~شيئا، والمسألة من ستة، للجد منها سهم، وإن كان منهما، فللأم السدس، وللزوج
~~النصف، ms3353 وللجد السدس، ولهما السدس على ثلاثة، فتصح من ثمانية عشر، والثلاثة
~~التي لهما بين الجد والأم على ثلاثة.
# فصار للأم أربعة، وللجد خمسة وثمانية عشر، توافق أحدا وثمانية بالأتساع،
~~فتصير مائة واثنين وستين، للزوج حقه من الأكدرية أربعة وخمسون، وللأم تسعا
~~المال من مسألة استهلالهما معا، ستة وثلاثون، وللجد السدس من مسألة استهلال
~~الأخ وحده، سبعة وعشرون، يبقى خمسة وأربعون، يدعي الزوج منها سبعة وعشرين،
~~والأم ثمانية عشر، ويدعي منها الجد سبعة وثلاثين، وتعول الثمانية الفاضلة
~~للأم، فيحتمل أن تدفع إليها؛ لأن الزوج والجد يقران لها بها.
### | [فصل ضرب بطن حامل فأسقطت]
# (4971) فصل: وإذا ضرب بطن حامل فأسقطت، فعلى الضارب غرة موروثة عن
~~الجنين، كأنه سقط حيا. وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة، والشافعي، وسائر
~~الفقهاء، إلا شيئا يحكى عن ربيعة، والليث، وهو شذوذ
# PageV06P387
# لا يعرج عليه. فإن قيل: فكيف تورثون منه، وهو لا يرث؟ قلنا: نورث منه؛
~~لأن الواجب بدل عنه، فورثته ورثته، كدية غير الجنين، وأما توريثه فمن شروطه
~~كونه حيا حين موت موروثه، ولا يتحقق ذلك، فلا نورثه مع الشك في حياته.
### | [فصل دية المقتول موروثة عنه كسائر أمواله]
# (4972) فصل: ودية المقتول موروثة عنه، كسائر أمواله، إلا أنه اختلف فيها
~~عن علي، فروي عنه مثل قول الجماعة، وعنه لا يرثها إلا عصباته الذين يعقلون
~~عنه. وكان عمر يذهب إلى هذا، ثم رجع عنه، لما بلغه عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - توريث المرأة من دية زوجها. قال سعيد، حدثنا سفيان، حدثنا
~~الزهري، سمع سعيد بن المسيب، يقول: كان عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -
~~يقول: الدية للعاقلة، ولا ترث المرأة من دية زوجها شيئا «. فقال له الضحاك
~~الكلابي: كتب إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أورث امرأة أشيم
~~الضبابي من دية زوجها أشيم» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وروى الإمام أحمد بإسناده، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «قضى إن العقل ميراث بين ورثة القتيل على فرائضهم» ms3354 .
~~وبإسناده عن ابن عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المرأة ترث من
~~مال زوجها وعقله، ويرث هو من مالها وعقلها، ما لم يقتل واحد منهما صاحبه»
~~إلا أن في إسناده رجلا مجهولا.
# وقال إبراهيم: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الدية على
~~الميراث، والعقل على العصبة» . وقال أبو ثور: هي على الميراث، ولا تقضى
~~منها ديونه، ولا تنفذ منها وصاياه. وعن أحمد نحو من هذا. وقد ذكر الخرقي في
~~من أوصى بثلث ماله لرجل، فقتل، وأخذت ديته، فللموصى له بالثلث ثلث الدية،
~~في إحدى الروايتين
# والأخرى، ليس لمن أوصى له بالثلث من الدية شيء، ومبنى هذا على أن الدية
~~ملك الميت، أو على ملك الورثة ابتداء؟ وفيه روايتان؛ إحداهما، أنها تحدث
~~على ملك الميت؛ لأنها بدل نفسه، فيكون بدلها له، كدية أطرافه المقطوعة منه
~~في الحياة ولأنه لو أسقطها عن القاتل بعد جرحه إياه، كان صحيحا، وليس له
~~إسقاط حق الورثة، ولأنها مال موروث، فأشبهت سائر أمواله. والأخرى، أنها
~~تحدث على ملك الورثة ابتداء؛ لأنها إنما تستحق بعد الموت.
# وبالموت تزول أملاك الميت الثابتة له، ويخرج عن أن يكون أهلا للملك،
~~وإنما يثبت الملك لورثته ابتداء. ولا أعلم خلافا في أن الميت يجهز منها، إن
~~كان قبل تجهيزه؛ لأنه لو لم يكن له شيء، لوجب تجهيزه على من عليه نفقته لو
~~كان فقيرا، فأولى أن يجب ذلك في ديته.
# PageV06P388
### | [فصل ميراث المفقود]
# (4973) فصل: في ميراث المفقود، وهو نوعان؛ أحدهما، الغالب من حاله
~~الهلاك، وهو من يفقد في مهلكة، كالذي يفقد بين الصفين، وقد هلك جماعة، أو
~~في مركب انكسر، فغرق بعض أهله، أو في مفازة يهلك فيها الناس، أو يفقد من
~~بين أهله، أو يخرج لصلاة العشاء أو غيرها من الصلوات أو لحاجة قريبة، فلا
~~يرجع، ولا يعلم خبره، فهذا ينتظر به أربع سنين، فإن لم يظهر له خبر، قسم
~~ماله، واعتدت امرأته عدة الوفاة، وحلت للأزواج، نص عليه الإمام أحمد. وهذا
~~اختيار أبي بكر
# وذكر القاضي ms3355 أنه لا يقسم ماله، حتى تمضي عدة الوفاة بعد الأربع سنين؛
~~لأنه الوقت الذي يباح لامرأته التزوج فيه. والأول أصح؛ لأن العدة إنما تكون
~~بعد الوفاة، فإذا حكم بوفاته فلا وجه للوقوف عن قسم ماله. وإن مات للمفقود
~~من يرثه قبل الحكم بوفاته، وقف للمفقود نصيبه من ميراثه، وما يشك في
~~مستحقه، وقسم باقيه؛ فإن بان حيا، أخذه، ورد الفضل إلى أهله، وإن علم أنه
~~مات بعد موت موروثه، دفع نصيبه مع ماله إلى ورثته.
# وإن علم أنه كان ميتا حين موت موروثه، رد الموقوف إلى ورثة الأول، وإن
~~مضت المدة، ولم يعلم خبره، رد أيضا إلى ورثة الأول؛ لأنه مشكوك في حياته
~~حين موت موروثه، فلا نورثه مع الشك، كالجنين الذي يسقط ميتا، وكذلك إن
~~علمنا أنه مات، ولم يدر متى مات. ولم يفرق سائر أهل العلم بين هذه الصورة
~~وبين سائر صور الفقدان فيما علمنا، إلا أن مالكا، والشافعي - رضي الله
~~عنهما -، في القديم، وافقا في الزوجة أنها تتزوج خاصة
# والأظهر من مذهبه مثل قول الباقين، فأما ماله فاتفقوا على أنه لا يقسم
~~حتى تمضي مدة لا يعيش في مثلها، على ما سنذكره في الصورة الأخرى، إن شاء
~~الله تعالى؛ لأنه مفقود لا يتحقق موته، فأشبه التاجر والسائح. ولنا، اتفاق
~~الصحابة - رضي الله عنهم - على تزويج امرأته على ما ذكرناه في العدد، وإذا
~~ثبت ذلك في النكاح مع الاحتياط للأبضاع، ففي المال أولى ولأن الظاهر هلاكه،
~~فأشبه ما لو مضت مدة لا يعيش في مثلها
# النوع الثاني، من ليس الغالب هلاكه، كالمسافر لتجارة، أو طلب علم، أو
~~سياحة، ونحو ذلك، ولم يعلم خبره ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يقسم ماله، ولا
~~تتزوج امرأته، حتى يتيقن موته، أو يمضي عليه مدة لا يعيش مثلها، وذلك مردود
~~إلى اجتهاد الحاكم. وهذا قول الشافعي - رضي الله عنه - ومحمد بن الحسن، وهو
~~المشهور عن مالك، وأبي حنيفة، وأبي يوسف؛ لأن الأصل حياته، والتقدير لا
~~يصار إليه إلا بتوقيف، ولا توقيف هاهنا، فوجب التوقف ms3356 عنه
# والرواية الثانية، أنه ينتظر به تمام تسعين سنة مع سنة يوم فقد. وهذا قول
~~عبد الملك بن الماجشون؛
# PageV06P389
# لأن الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا. وقال عبد الله بن عبد الحكم: ينتظر
~~به إلى تمام سبعين سنة مع سنة يوم فقد. ولعله يحتج بقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أعمار أمتي ما بين السبعين والستين» . أو كما قال؛ ولأن
~~الغالب أنه لا يعيش أكثر من هذا، فأشبه التسعين
# وقال الحسن بن زياد: ينتظر به تمام مائة وعشرين سنة. قال: ولو فقد وهو
~~ابن ستين سنة، وله مال، لم يقسم ماله حتى يمضي عليه ستون سنة أخرى، فيكون
~~له مع سنة يوم فقد مائة وعشرون سنة، فيقسم ماله حينئذ بين ورثته إن كانوا
~~أحياء، وإن مات بعض ورثته قبل مضي مائة وعشرين، وخلف ورثة لم يكن لهم شيء
~~من مال المفقود، وكان ماله للأحياء من ورثته، ويوقف للمفقود حصته من مال
~~موروثه الذي مات في مدة الانتظار، فإن مضت المدة ولم يعلم خبر المفقود رد
~~الموقوف إلى ورثة موروث المفقود، ولم يكن لورثة المفقود
# قال اللؤلؤي: وهذا قول أبي يوسف. وحكى الخبري عن اللؤلؤي أنه قال: إن
~~الموقوف للمفقود، وإن لم يعلم خبره يكون لورثته. قال: وهو الصحيح عندي،
~~والذي ذكرناه هو الذي حكاه ابن اللبان عن اللؤلؤي، فقال: لو ماتت امرأة
~~المفقود قبل تمام مائة وعشرين سنة بيوم، أو بعد فقده بيوم، وتمت مائة
~~وعشرون سنة، لم تورث منه شيئا، ولم نورثه منها؛ لأننا لا نعلم أيهما مات
~~أولا
# وهذا قياس قول من قال في الغرقى: إنه لا يورث أحدهم من صاحبه، ويرث كل
~~واحد الأحياء من ورثته. قال القاضي: هذا قياس قول أحمد. واتفق الفقهاء على
~~أنه لا يرث المفقود إلا الأحياء من ورثته يوم قسم ماله، لا من مات قبل ذلك،
~~ولو بيوم. واختلفوا في من مات وفي ورثته مفقود فمذهب أحمد وأكثر الفقهاء،
~~على أنه يعطى كل وارث من ورثته اليقين، ويوقف الباقي حتى يتبين ms3357 أمره، أو
~~تمضي مدة الانتظار
# ، فتعمل المسألة على أنه حي، ثم على أنه ميت، وتضرب إحداهما في الأخرى إن
~~تباينتا، أو في وقفهما إن اتفقتا، وتجتزئ إحداهما إن تماثلتا، أو بأكثرهما
~~إن تناسبتا، وتعطي كل واحد أقل النصيبين، ومن لا يرث إلا من أحدهما لا
~~تعطيه شيئا، وتقف الباقي. ولهم أن يصطلحوا على ما زاد على نصيب المفقود،
~~واختاره ابن اللبان؛ لأنه لا يخرج عنهم. وأنكر ذلك الوني، وقال: لا فائدة
~~في أن ينقص بعض الورثة عما يستحقه في مسألة الحياة، وهي متيقنة، ثم يقال
~~له: لك أن تصالح على بعضه
# بل إن جاز ذلك، فالأولى أن نقسم المسألة على تقدير الحياة، ونقف نصيب
~~المفقود لا غير. والأول أصح، إن شاء الله تعالى فإن الزائد عن نصيب المفقود
~~من الموقوف مشكوك في مستحقه، ويقين الحياة معارض بظهور الموت، فينبغي أن
~~يورث كالزائد عن اليقين في مسائل الحمل والاستهلال، ويجوز للورثة الموجودين
~~الصلح عليه؛ لأنه حقهم، لا يخرج عنهم، وإباحة الصلح عليه لا تمنع وجوب
~~وقفه، كما تقدم في نظائره، ووجوب وقفه
# PageV06P390
# لا يمنع الصلح عليه لذلك، ولأن تجويز أخذ الإنسان حق غيره برضاه وصلحه،
~~لا يلزم منه جواز أخذه بغير إذنه
# وظاهر قول الوني هذا أن تقسم المسألة على أنه حي، ويقف نصيبه لا غير.
~~وقال بعض أصحاب الشافعي - رضي الله عنه -: يقسم المال على الموجودين؛ لأنهم
~~متحققون، والمفقود مشكوك فيه، فلا يورث مع الشك. وقال محمد بن الحسن: القول
~~قول من المال في يده، فلو مات رجل، وخلف ابنتيه، وابن ابن، أبوه مفقود،
~~والمال في يد الابنتين، فاختصموا إلى القاضي، فإنه لا ينبغي للقاضي أن يحول
~~المال عن موضعه، ولا يقف منه شيئا، سواء اعترفت الابنتان بفقده، أو ادعتا
~~موته
# وإن كان المال في يد ابن المفقود، لم يعط الابنتان إلا النصف أقل ما يكون
~~لهما، وإن كان المال في يد أجنبي، فأقر بأن الابن مفقود، وقف له النصف في
~~يديه، وإن قال الأجنبي: قد مات المفقود، لزمه دفع ms3358 الثلثين إلى البنتين،
~~ويوقف الثلث، إلا أن يقر ابن الابن بموت أبيه، فيدفع إليه الباقي. والجمهور
~~على القول الأول. ومن مسائل ذلك: زوج وأم وأخت وجد وأخ مفقود، مسألة الموت،
~~من سبعة وعشرين؛ لأنها مسألة الأكدرية، ومسألة الحياة من ثمانية عشر، وهما
~~يتفقان بالأتساع
# ، فتضرب تسع إحداهما في الأخرى، تكن أربعة وخمسين، للزوج النصف من مسألة
~~الحياة، والثلث من مسألة الموت، فيعطى الثلث، وللأم التسعان من مسألة
~~الموت، والسدس من مسألة الحياة، فتعطى السدس، وللجد ستة عشر سهما من مسألة
~~الموت، وتسعة من مسألة الحياة، فيأخذ التسعة، وللأخت ثمانية من مسألة
~~الموت، وثلاثة من مسألة الحياة، فتأخذ ثلاثة، ويبقى خمسة عشر موقوفة، إن
~~بان أن الأخ حي، وأخذ ستة، وأخذ الزوج تسعة، وإن بان ميتا، أو مضت المدة
~~قبل قدومه، أخذت الأم ثلاثة، والأخت خمسة، والجد سبعة
# واختار الخبري أن المدة إذا مضت، ولم يتبين أمره، أن يقسم نصيبه من
~~الموقوف على ورثته؛ فإنه كان محكوما بحياته، لأنها اليقين، وإنما حكمنا
~~بموته بمضي المدة. ولنا، أنه مال موقوف لمن ينتظر ممن لا يعلم حاله، فإذا
~~لم تتبين حياته، لم يكن لورثته، كالموقوف للحمل، وللمورثة أن يصطلحوا على
~~التسعة قبل مضي المدة. زوج وأبوان وابنتان مفقودتان
# مسألة حياتهما من خمسة عشر، وفي حياة إحداهما من ثلاثة عشر، وفي موتهما
~~من ستة، فتضرب ثلث الستة في خمسة عشر، ثم في ثلاثة عشر، تكن ثلاثمائة
~~وتسعين، ثم تعطي الزوج والأبوين حقوقهم من مسألة الحياة مضروبا في اثنين،
~~ثم في ثلاثة عشر، وتقف الباقي. وإن كان في المسألة ثلاثة مفقودون، عملت لهم
~~أربع مسائل. وإن كانوا أربعة عملت لهم مسائل. وعلى هذا. وإن كان المفقود
~~يحجب ولا يرث، كزوج وأخت من أبوين وأخت من أب وأخ لها مفقود، وقفت السبع
~~بينهما وبين الزوج والأخت من الأبوين
# وقيل:
# PageV06P391
# لا يوقف هاهنا شيء، وتعطى الأخت من الأب السبع؛ لأنها لا تحجب بالشك، كما
~~لا ترث بالشك. والأول أصح؛ لأن دفع السبع إليها توريث بالشك، وليس في ms3359 الوقف
~~حجب يقينا، إنما هو توقف عن صرف المال إلى إحدى الجهتين المشكوك فيها.
~~ويعارض قول هذا القائل قول من قال: إن اليقين حياته، فيعمل على أنه حي،
~~ويدفع المال إلى الزوج والأخت من الأبوين. والتوسط بما ذكرناه أولى. والله
~~أعلم.
### | [فصل ميراث الأسير]
# (4974) فصل: والأسير كالمفقود، إذا انقطع خبره. وإن علمت حياته، ورث، في
~~قول الجمهور. وحكي عن سعيد بن المسيب أنه لا يرث؛ لأنه عبد، وحكي ذلك عن
~~النخعي، وقتادة والصحيح الأول. والكفار لا يملكون الأحرار. والله أعلم.
### | [فصل حكم النكاح في المرض والصحة سواء في صحة العقد وتوريث كل واحد منهما من صاحبه]
# (4975) فصل: في التزويج في المرض والصحة. حكم النكاح في المرض والصحة
~~سواء في صحة العقد، وتوريث كل واحد منهما من صاحبه، في قول الجمهور. وبه
~~قال أبو حنيفة، والشافعي - رضي الله عنهما -. وقال مالك: أي الزوجين كان
~~مريضا مرضا مخوفا حال عقد النكاح، فالنكاح فاسد لا يتوارثان به إلا أن
~~يصيبها، فيكون لها المسمى في ثلاثة مقدما على الوصية
# وعن الزهري، ويحيى بن سعيد مثله. واختلف أصحاب مالك في نكاح من لم يرث،
~~كالأمة والذمية، فقال بعضهم: يصح؛ لأنه لا يتهم بقصد توريثها. ومنهم من
~~أبطله؛ لجواز أن تكون وارثة. وقال ربيعة، وابن أبي ليلى: الصداق والميراث
~~من الثلث. وقال الأوزاعي: النكاح صحيح، ولا ميراث بينهما
# وعن القاسم بن محمد والحسن: إن قصد الإضرار بورثته، فالنكاح باطل، وإلا
~~فهو صحيح ولنا، أنه عقد معاوضة يصح في الصحة، فيصح في المرض كالبيع، ولأنه
~~نكاح صدر من أهله في محله بشرطه، فيصح كحال الصحة، وقد روينا أن عبد الرحمن
~~بن أم الحكم تزوج في مرضه ثلاث نسوة، أصدق كل واحدة ألفا ليضيق بهن على
~~امرأته، ويشركنها في ميراثها، فأجيز ذلك. وإذا ثبت صحة النكاح، ثبت الميراث
~~بعموم الآية.
### | [فصل لا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول وبعده]
# (4976) فصل: ولا فرق في ميراث الزوجين بين ما قبل الدخول وبعده؛ لعموم
~~الآية، ولأن النبي - صلى الله ms3360 عليه وسلم - قضى لبروع بنت واشق بالميراث،
~~وكان زوجها مات عنها قبل أن يدخل بها، ولم يفرض لها صداقا. ولأن النكاح
~~صحيح ثابت، فيورث به، كما بعد الدخول.
# PageV06P392
### | [فصل النكاح الفاسد لا يثبت به التوارث بين الزوجين]
# (4977) فصل: فأما النكاح الفاسد، فلا يثبت به التوارث بين الزوجين؛ لأنه
~~ليس بنكاح شرعي. وإذا اشتبه من نكاحها فاسد بمن نكاحها صحيح، فالمنقول عن
~~أحمد، أنه قال في من تزوج أختين، لا يدري أيتهما تزوج أول: فإنه يفرق
~~بينهما. وتوقف عن أن يقول في الصداق شيئا. قال أبو بكر: يتوجه على قوله أن
~~يقرع بينهما
# فعلى هذا الوجه يقرع بينهما في الميراث إذا مات عنهما. وعن النخعي،
~~والشعبي، ما يدل على أن المهر والميراث يقسم بينهن على حسب الدعاوى
~~والتنزيل، كميراث الخناثى. وهو قول أبي حنيفة وأصحابه. وقال الشافعي - رضي
~~الله عنه -: يوقف المشكوك فيه من ذلك حتى يصطلحن عليه، أو يتبين الأمر. فلو
~~تزوج امرأة في عقد، وأربعا في عقد، ثم مات، وخلف أخا، ولم يعلم أي العقدين
~~سبق، ففي قول أبي حنيفة، كل واحدة تدعي مهرا كاملا ينكره الأخ، فتعطى كل
~~واحدة نصف مهر، ويؤخذ ربع الباقي تدعيه الواحدة والأربع، فيقسم للواحدة
~~نصفه، وللأربع نصفه
# وعند الشافعي - رضي الله عنه - أكثر ما يجب عليه أربعة مهور فيأخذ ذلك،
~~يوقف منها مهر بين النساء الخمس، ويبقى ثلاثة تدعي الواحدة ربعها ميراثا،
~~ويدعي الأخ ثلاثة أرباعها، فيوقف منها ثلاثة أرباع مهر بين النساء الخمس،
~~وباقيها وهو مهران وربع بين الأربع وبين الأخ، ثم يؤخذ ربع ما بقي، فيوقف
~~بين النساء الخمس، والباقي للأخ. وإن تزوج امرأة في عقد واثنتين في عقد،
~~وثلاثا في عقد، ولم يعلم السابق، فالواحدة نكاحها صحيح، فلها مهرها، ويبقى
~~الشك في الخمس، فعلى قول أهل العراق لهن مهران بيقين، والثالث لهن في حال
~~دون حال.
# فيكون لهن نصفه، ثم يقسم ذلك بينهن لكل واحدة نصف مهر، ثم يؤخذ ربع
~~الباقي لهن ميراثا، فللواحدة ربعه يقينا، وتدعي نصف سدسه، فتعطى ms3361 نصفه،
~~فيصير لها من الربع سدسه وثمنه، وذلك سبعة من أربعة وعشرين، والاثنتان
~~تدعيان ثلثيه، وهو ستة عشر سهما، فيعطين نصفه، وهو ثمانية أسهم، والثلاث
~~يدعين ثلاثة أرباعه، وهو ثمانية عشر سهما، فيعطين تسعه. هذا قول محمد بن
~~الحسن وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف، تقسم السبعة عشر بين الثلاث والاثنتين
~~نصفين.
# فيصير الربع من ثمانية وأربعين سهما، ثم تضرب الاثنين في الثلاث، ثم في
~~الثمانية والأربعين، تكن مائتين وثمانية وثمانين، فهذا ربع المال.
# وعند الشافعي - رضي الله عنه - تعطى الواحدة مهرها، ويوقف ثلاثة مهور؛
~~مهران؛ منها بين الخمس، ومهر تدعيه الواحدة، والاثنتان ربعه ميراثا، وتدعيه
~~الثلاث مهرا وثلاثة أرباعه تدعيه الأخرى ميراثا وتدعيه الثلاث مهرا، ويؤخذ
~~ربع ما بقي فيدفع ربعه إلى الواحدة، ونصف سدسه بين الواحدة والثلاث موقوف،
~~وثلثاه بين الثلاث والاثنتين موقوف، فإن طلبت واحدة من الخمس شيئا من
# PageV06P393
# الميراث الموقوف، لم يدفع إليها شيء، وكذلك إن طلبه أحد الفريقين، لم
~~يدفع إليه شيء. وإن طلبت واحدة من الثلاث، وواحدة من الاثنتين، دفع إليهما
~~ربع الميراث.
# وإن طلبته واحدة من الاثنتين، واثنتان من الثلاث، أو الثلاث كلهن، دفع
~~إليهن ثلثه. وإن عين الزوج المنكوحات أولا، قبل تعيينه وثبت. وإن وطئ واحدة
~~منهن، لم يكن ذلك تعيينا لها. وهذا قول الشافعي - رضي الله عنه -.
~~وللموطوءة الأقل من المسمى أو مهر المثل، فيكون الفضل بينهما موقوفا. وعلى
~~قول أهل العراق، يكون تعيينا، فإن كانت الموطوءة من الاثنتين، صح نكاحها،
~~وبطل نكاح الثلاث، وإن كانت من الثلاث، بطل نكاح الاثنتين.
# وإن وطئ واحدة من الاثنتين، وواحدة من الثلاث، صح نكاح الفريق المبدوء
~~بوطء واحدة منه، وللموطوءة التي لم يصح نكاحها مهر مثلها فإن أشكل أيضا،
~~أخذ منه اليقين، وهو مهران مسميان ومهر مثل، ويبقى مهر مسمى تدعيه النسوة،
~~وينكره الأخ، فيقسم بينهما، فيحصل للنسوة مهر مثل ومسميان ونصف، منها مهر
~~مسمى، ومهر مثل يقسم بين الموطوءتين نصفين، ويبقى مسمى ونصف بين الثلاث
~~الباقيات، لكل واحدة نصف مسمى، والميراث على ما ms3362 تقدم
# وعند الشافعي، لا حكم للوطء في التعيين، وهل يقوم تعيين الوارث مقام
~~تعيين الزوج؟ فيه قولان. فعلى قوله، يؤخذ مسمى ومهر مثل للموطوءتين، تعطى
~~كل واحدة الأقل من المسمى أو مهر المثل، ويقف الفضل بينهما، ويبقى مسميان
~~ونصف، يقف أحدهما بين الثلاث اللاتي لم يوطأن، وآخر بين الثلاث والاثنتين،
~~والميراث على ما تقدم. وحكي عن الشعبي والنخعي، في من له أربع نسوة أبت
~~طلاق إحداهن، ثم نكح خامسة، ومات ولم يدر أيتهن طلق، فللخامسة ربع الميراث،
~~وللأربع ثلاثة أرباعه بينهن
# وهذا مذهب أبي حنيفة إذا كان نكاح الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة. ولو
~~أنه قال بعد نكاح الخامسة: إحدى نسائي طالق. ثم نكح سادسة، ثم مات قبل أن
~~يبين، فللسادسة ربع الميراث، وللخامسة ربع ثلاثة أرباع الباقي، وما بقي بين
~~الأربع الأول أرباعا. وفي قول الشافعي - رضي الله عنه - ما أشكل من ذلك
~~موقوف على ما تقدم.
### | [فصل الطلاق الرجعى لا يسقط التوارث بينهما ما دامت في العدة]
# فصل: في الطلاق. إذا طلق الرجل امرأته طلاقا يملك رجعتها في عدتها، لم
~~يسقط التوارث بينهما، ما دامت في العدة، سواء كان في المرض أو الصحة. بغير
~~خلاف نعلمه. وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعثمان، وعلي، وابن مسعود - رضي
~~الله عنهم -. وذلك لأن الرجعية زوجة يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه، ويملك
~~إمساكها بالرجعة بغير رضاها ولا ولي ولا شهود ولا صداق جديد، وإن طلقها في
~~الصحة طلاقا
# PageV06P394
# بائنا أو رجعيا، فبانت بانقضاء عدتها، لم يتوارثا إجماعا
# وإن كان الطلاق في المرض المخوف، ثم مات من مرضه ذلك في عدتها، ورثته ولم
~~يرثها إن ماتت. يروى هذا عن عمر، وعثمان - رضي الله عنهما -. وبه قال عروة،
~~وشريح، والحسن، والشعبي، والنخعي، والثوري، وأبو حنيفة في أهل العراق،
~~ومالك في أهل المدينة، وابن أبي ليلى. وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - في
~~القديم
# وروي عن عتبة بن عبد الله بن الزبير: لا ترث مبتوتة. وروي ذلك عن علي،
~~وعبد الرحمن بن عوف. وهو قول ms3363 الشافعي الجديد؛ لأنها بائن، فلا ترث، كالبائن
~~في الصحة، أو كما لو كان الطلاق باختيارها، ولأن أسباب الميراث محصورة في
~~رحم ونكاح وولاء، وليس لها شيء من هذه الأسباب. ولنا، أن عثمان - رضي الله
~~عنه - ورث تماضر بنت الأصبغ الكلبية من عبد الرحمن بن عوف، وكان طلقها في
~~مرضه فبتها. واشتهر ذلك في الصحابة فلم ينكر، فكان إجماعا
# ولم يثبت عن علي ولا عبد الرحمن خلاف في هذا، بل قد روى عروة عن عثمان
~~أنه قال لعبد الرحمن: لئن مت لأورثنها منك. قال: قد علمت ذلك. وما روي عن
~~ابن الزبير إن صح، فهو مسبوق بالإجماع. ولأن هذا قصد قصدا فاسدا في
~~الميراث، فعورض بنقيض قصده، كالقاتل القاصد استعجال الميراث يعاقب بحرمانه
# إذا ثبت هذا، فالمشهور عن أحمد أنها ترثه في العدة وبعدها ما لم تتزوج.
~~قال أبو بكر: لا يختلف قول أبي عبد الله في المدخول بها إذا طلقها المريض،
~~أنها ترثه في العدة، وبعدها ما لم تتزوج. روي ذلك عن الحسن. وهو قول البتي،
~~وحميد، وابن أبي ليلى، وبعض البصريين، وأصحاب الحسن، ومالك في أهل المدينة.
~~وذكر عن أبي بن كعب، لما روى أبو سلمة بن عبد الرحمن، أن أباه طلق أمه وهو
~~مريض، فمات، فورثته بعد انقضاء العدة
# ولأن سبب توريثها فراره من ميراثها، وهذا المعنى لا يزول بانقضاء العدة.
~~وروي عن أحمد ما يدل على أنها لا ترث بعد العدة فإنه قال، في رواية الأثرم:
~~يلزم من قال: له أن يتزوج أربعا قبل انقضاء عدة مطلقاته. أنه لو طلق أربع
~~نسوة في مرضه، ثم تزوج أربعا، ثم مات من مرضه ذلك، أن الثماني يرثنه كلهن،
~~فيكون مسلما يرثه ثمان نسوة. وهذا القول يلزم منه توريث ثمان، وتوريثها بعد
~~العدة يلزم منه ذلك، ولأنه قال في المطلقة قبل الدخول: لا ترث؛ لأنها لا
~~عدة لها
# وهذه كذلك فلا ترث. وهذا قول عروة، وأبي حنيفة وأصحابه، وقول الشافعي
~~القديم؛ لأنها تباح لزوج آخر، فلم ترثه، كما لو كان ms3364 في الصحة، ولأن توريثها
~~بعد العدة يفضي إلى توريث أكثر من أربع نسوة، فلم يجز ذلك، كما لو تزوجت،
~~وإن تزوجت المبتوتة لم ترثه، سواء كانت في
# PageV06P395
# الزوجية أو بانت من الزوج الثاني. هذا قول أكثر أهل العلم. وقال مالك في
~~أهل المدينة: ترثه؛ لما ذكرنا للرواية الأولى، ولأنها شخص يرث مع انتفاء
~~الزوجية، فورث معها، كسائر الوارثين
# ولنا، أن هذه وارثة من زوج، فلا ترث زوجا سواه، كسائر الزوجات، ولأن
~~التوارث من حكم النكاح، فلا يجوز اجتماعه مع نكاح آخر، كالعدة، ولأنها فعلت
~~باختيارها ما ينافي نكاح الأول لها، فأشبه ما لو كان فسخ النكاح من قبلها
~~(4979) فصل: ولو صح من مرضه ذلك، ثم مات بعده، لم ترثه، في قول الجمهور.
~~وروي عن النخعي والشعبي والثوري وزفر، أنها ترثه؛ لأنه طلاق مرض قصد به
~~الفرار من الميراث، فلم يمنعه، كما لو لم يصح
# ولنا، أن هذه بائن بطلاق في غير مرض الموت، فلم ترثه، كالمطلقة في الصحة،
~~ولأن حكم هذا المرض حكم الصحة في العطايا والإعتاق والإقرار، فكذلك في
~~الطلاق. وما ذكروه يبطل بما إذا قصد الفرار بالطلاق في صحته.
### | [فصل طلق امرأته ثلاثا في مرضه قبل الدخول]
# (4980) فصل: ولو طلق امرأته ثلاثا في مرضه قبل الدخول بها، فقال أبو بكر:
~~فيها أربع روايات؛ إحداهن، لها الصداق كاملا والميراث، وعليها العدة.
~~اختارها أبو بكر. وهو قول الحسن، وعطاء، وأبي عبيد؛ لأن الميراث ثبت
~~للمدخول بها لفراره منه، وهذا فار، وإذا ثبت الميراث ثبت وجوب العدة وتكميل
~~الصداق، وينبغي أن تكون العدة عدة الوفاة، لأنا جعلناها في حكم من توفي
~~عنها وهي زوجة، ولأن الطلاق لا يوجب عدة على غير مدخول بها
# الثانية، لها الميراث والصداق، ولا عدة عليها. وهو قول عطاء؛ لأن العدة
~~حق عليها، فلا يجب بفراره. والثالثة، لها الميراث ونصف الصداق، وعليها
~~العدة. وهذا قول مالك، في رواية أبي عبيد عنه؛ لأن من ترث يجب أن تعتد، ولا
~~يكمل الصداق؛ لأن الله تعالى نص على تنصيفه بالطلاق ms3365 قبل المسيس، ولا تجوز
~~مخالفته. والرابعة، لا ميراث لها، ولا عدة عليها، ولها نصف الصداق.
# وهو قول جابر بن زيد، والنخعي، وأبي حنيفة، والشافعي، وأكثر أهل العلم.
~~قال أحمد: قال جابر بن زيد: لا ميراث لها، ولا عدة عليها. وقال الحسن: ترث.
~~قال أحمد: أذهب إلى قول جابر؛ وذلك لأن الله تعالى نص على تنصيف الصداق،
~~ونفى العدة عن المطلقة قبل الدخول بقوله تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]
# PageV06P396
# وقال تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل
~~أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] . ولا يجوز مخالفة
~~نص الكتاب بالرأي والتحكم. وأما الميراث، فإنها ليست بزوجة ولا معتدة من
~~نكاح، فأشبهت المطلقة في الصحة. والله أعلم. ولو خلا بها، وقال: لما أطأها.
~~وصدقته، فلها الميراث، وعليها العدة للوفاة، ويكمل لها الصداق؛ لأن الخلوة
~~تكفي في ثبوت هذه الأحكام. وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه.
### | [فصل طلق المدخول بها طلاقا رجعيا ثم مرض في عدتها ومات بعد انقضائها]
# (4981) فصل: ولو طلق المدخول بها طلاقا رجعيا ثم مرض في عدتها، ومات بعد
~~انقضائها، لم ترثه؛ لأنه طلاق صحة. وإن طلقها واحدة في صحته، وأبانها في
~~مرضه، ثم مات بعد انقضاء عدتها، فحكمها حكم ما لو ابتدأ طلاقها في مرضه
~~لأنه فر من ميراثها. وإن طلقها واحدة في صحته، وأخرى في مرضه، ولم يبنها
~~حتى بانت بانقضاء عدتها، لم ترث؛ لأن طلاق المرض لم يقطع ميراثها، ولم يؤثر
~~في بينونتها.
### | [فصل طلقها ثلاثا في مرضه فارتدت ثم أسلمت ثم مات في عدتها]
# (4982) فصل: وإن طلقها ثلاثا في مرضه، فارتدت، ثم أسلمت، ثم مات في عدتها
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، ترثه. وهو قول مالك؛ لأنها مطلقة في المرض، أشبه ما لو
~~لم ترتد. والثاني، لا ترثه
# وهو قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنها فعلت ما ينافي النكاح، أشبه ما لو
~~تزوجت. ولو كان هو المرتد، ثم أسلم ومات، ورثته. وبه قال ms3366 أبو حنيفة،
~~وأصحابه. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا ترثه. ولنا، أنها مطلقة في
~~المرض، لم تفعل ما ينافي نكاحها، مات زوجها في عدتها، فأشبه ما لو لم ترتد.
~~ولو ارتد أحد الزوجين بعد الدخول من غير طلاق، ثم عاد إلى الإسلام قبل
~~انقضاء العدة، ورثه الآخر؛ لأن النكاح باق
# فإن انقضت العدة قبل رجوعه، انفسخ النكاح، ولم يرث أحدهما الآخر. وإن
~~قلنا: إن الفرقة تتعجل عند اختلاف الدين، لم يرث أحدهما الآخر. ويتخرج أن
~~يرثه الآخر إذا كان ذلك في مرض موته؛ لأنه تحصل به البينونة، فأشبه الطلاق.
~~وهو قول مالك. قال أبو حنيفة وأصحابه: إذا ارتدت المرأة، ثم ماتت في عدتها،
~~ورثها الزوج.
### | [فصل طلق زوجته الأمة والذمية طلاقا بائنا ثم عتقت الأمة ثم مات في عدتهما]
# (4983) فصل: إذا طلق المسلم المريض زوجته الأمة والذمية طلاقا بائنا، ثم
~~أسلمت الذمية، وعتقت الأمة، ثم مات في عدتهما، لم ترثاه؛ لأنه لم يكن عند
~~الطلاق فارا. وإن قال لهما في المرض: إذا عتقت أنت أو أسلمت
# PageV06P397
# أنت، فأنتما طالقتان. فعتقت الأمة، وأسلمت الذمية، ومات، ورثتاه؛ لأنه
~~فار فإن قال لهما: أنتما طالقتان غدا. فعتقت الأمة، وأسلمت الذمية، لم
~~ترثاه؛ لأنه غير فار. وإن قال سيد الأمة: أنت حرة غدا. وقال الزوج: أنت
~~طالق غدا. وهو يعلم بقول السيد.
# ورثته؛ لأنه فار. وإن لم يعلم، لم ترثه؛ لعدم الفرار. وبهذا قال أبو
~~حنيفة وأصحابه، والشافعي ولم أعلم لهم مخالفا.
### | [فصل قال لامرأته في صحته إذا مرضت فأنت طالق]
# (4984) فصل: وإذا قال لامرأته في صحته: إذا مرضت فأنت طالق. فحكمه حكم
~~طلاق المرض سواء. فإن أقر في مرضه أنه كان طلقها في صحته ثلاثا، لم يقبل
~~إقراره عليها، وكان حكمه حكم طلاقه في مرضه. وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة.
~~وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يقبل إقراره. ولنا، أنه إقرار بما يبطل به
~~حق غيره، فلم يقبل، كما لو أقر بمالها.
### | [فصل سألته الطلاق في مرضه فأجابها]
# (4985) فصل: وإن سألته الطلاق في مرضه، ms3367 فأجابها، فقال القاضي: فيه
~~روايتان؛ إحداهما، لا ترثه؛ لأنه ليس بفار. والثانية، ترثه لأنه طلقها في
~~مرضه. وهو قول مالك. وكذلك الحكم إن خالعها، أو علق الطلاق على مشيئتها
~~فشاءت، أو على فعل من جهتها لها منه بد ففعلته، أو خيرها فاختارت نفسها.
~~والصحيح في هذا كله أنها لا ترثه؛ لأنه لا فرار منه
# وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. وإن لم تعلم بتعليق طلاقها، ففعلت ما علق
~~عليه، ورثته؛ لأنها معذورة فيه. ولو سألته طلقة، فطلقها ثلاثا، ورثته؛ لأنه
~~أبانها بما لم تطلبه منه. وإن علق طلاقها على فعل لا بد لها منه، كصلاة
~~مكتوبة، وصيام واجب في وقته، ففعلته، فحكمه حكم طلاقها ابتداء، في قولهم
~~جميعا. وكذلك إن علقه على كلامها لأبويها أو لأحدهما. وإن قال في مرضه أنت
~~طالق إن قدم زيد. ونحوه مما ليس من فعلها، ولا فعله، فوجد الشرط فطلقت به.
# ورثته.
### | [فصل علق طلاقها في الصحة على شرط وجد في المرض]
# (4986) فصل: فإن علق طلاقها في الصحة على شرط وجد في المرض، كقدوم زيد،
~~ومجيء غد، وصلاتها الفرض، بانت ولم ترث؛ لأن اليمين كانت في الصحة. وذكر
~~القاضي رواية أخرى، أنها ترث، وهو قول مالك؛ لأن الطلاق وقع في المرض.
~~والأول أصح
# وإن علقه على فعل نفسه، ففعله في المرض ورثته؛ لأنه أوقع الطلاق بها في
~~المرض، فأشبه ما لو كان التعليق في المرض. ولو قال في الصحة: أنت طالق إن
~~لم أضرب غلامي. فلم يضربه حتى مات،
# PageV06P398
# ورثته. وإن ماتت، لم يرثها. وإن مات الغلام والزوج مريض، طلقت، وكان
~~كتعليقه على مجيء زيد أيضا. وكذلك إن قال: إن لم أوفك مهرك فأنت طالق. وإن
~~ادعى الزوج أنه وفاها مهرها فأنكرته، صدق الزوج في توريثه منها؛ لأن الأصل
~~بقاء النكاح، ولم تصدق في براءته منه؛ لأن الأصل بقاؤه في ذمته
# ولو قال لها في الصحة: أنت طالق إن لم أتزوج عليك. فكذلك. نص عليه أحمد.
~~وهو قول الحسن. ولو قذف المريض امرأته، ثم لاعنها في ms3368 مرض، فبانت منه، ثم
~~مات في مرضه ورثته. وإن ماتت، لم يرثها. وإن قذفها في صحته، ولاعنها في
~~مرضه، ومات فيه، لم ترثه نص عليه أحمد. وهو قول الشافعي، واللؤلؤي. وذكر
~~القاضي رواية أخرى، أنها ترث
# وهو قول أبي يوسف. وإن آلى منها في مرضه، ثم صح، ثم نكس في مرضه، فبانت
~~بالإيلاء، لم ترثه.
### | [فصل استكره الابن امرأة أبيه على ما ينفسخ به نكاحها في مرض أبيه فمات أبوه من مرضه]
# (4987) فصل: وإذا استكره الابن امرأة أبيه على ما ينفسخ به نكاحها، من
~~وطء أو غيره، في مرض أبيه، فمات أبوه من مرضه ذلك، ورثته، ولم يرثها إن
~~ماتت. وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه. فإن طاوعته على ذلك، لم ترث؛ لأنها
~~مشاركة فيما ينفسخ به نكاحها، فأشبه ما لو خالعته. وسواء كان للميت بنون
~~سوى هذا الابن، أو لم يكن. فإذا انتفت التهمة عنه، بأن يكون غير وارث،
~~كالكافر والقاتل والرقيق، أو كان ابنا من الرضاعة، أو ابن ابن محجوب بابن
~~للميت، أو بأبوين، أو ابنين، أو كان للميت امرأة أخرى تجوز ميراث الزوجات،
~~لم ترث؛ لانتفاء التهمة
# ولو صار ابن الابن وارثا بعد ذلك، لم يرث؛ لانتفاء التهمة حال الوطء. ولو
~~كان حال الوطء وارثا، فعاد محجوبا عن الميراث لورثت؛ لوجود التهمة حين
~~الوطء. ولو كان للمريض امرأتان، فاستكره ابنه إحداهما، لم ترثه؛ لانتفاء
~~التهمة عنه، لكون ميراثها لا يرجع إليه. ولو استكره الثانية بعدها، لورثت
~~الثانية؛ لأنه متهم في حقها، ولو استكرههما معا، دفعة واحدة، ورثتا جميعا.
~~وهذا كله قول أبي حنيفة وأصحابه
# وأما الشافعي - رضي الله عنه - فإنه لا يرى فسخ النكاح بالوطء الحرام.
~~وكذلك الحكم فيما إذا وطئ المريض من ينفسخ نكاحه بوطئها، كأم امرأته أو
~~ابنتها، فإن امرأته تبين منه، وترثه إذا مات في مرضه، ولا يرثها، وسواء
~~طاوعته الموطوءة أو أكرهها، فإن مطاوعتها ليس للمرأة فيه فعل يسقط به
~~ميراثها. فإن كان زائل العقل حين الوطء لم ترث امرأته منه شيئا؛ لأنه ليس ms3369
~~قصد صحيح، فلا يكون فارا من ميراثها. وكذلك لو وطئ ابنه امرأته مستكرها
~~لها، وهو زائل العقل، لم ترث لذلك
# فإن كان صبيا عاقلا، ورثت؛ لأن له قصدا صحيحا. وقال أبو حنيفة: هو
~~كالمجنون؛ لأن قوله لا عبرة به. وكذلك الحكم فيما إذا وطئ ابنة امرأته أو
~~أمها وللشافعي في وطء الصبي بنت امرأته أو أمها قولان؛
# PageV06P399
# أحدهما، لا ينفسخ به نكاح امرأته؛ لأنه لا يحرم. والثاني، أن امرأته تبين
~~بذلك، ولا ترثه ولا يرثها. وفي القبلة والمباشرة دون الفرج روايتان؛
~~إحداهما، تنشر الحرمة وهو قول أبي حنيفة وأصحابه؛ لأنها مباشرة تحرم في غير
~~النكاح والملك فأشبهت الوطء والثانية، لا تنشرها، لأنها ليست بسبب للبعضية،
~~فلا تنشر الحرمة، كالنظر والخلوة
# وخرج أصحابنا في النظر إلى الفرج والخلوة لشهوة وجها أنه ينشر الحرمة.
### | [فصل فعلت المريضة ما يفسخ نكاحها فماتت في مرضها]
# (4988) فصل: وإن فعلت المريضة ما يفسخ نكاحها، كرضاع امرأة صغيرة لزوجها،
~~أو رضاع زوجها الصغير، أو ارتدت، أو نحو ذلك، فماتت في مرضها، ورثها الزوج
~~ولم ترثه. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا يرثها
# ولنا، أنها أحد الزوجين فر من ميراث الآخر، فأشبه الرجل. وإن أعتقت،
~~فاختارت نفسها، أو كان الزوج عنينا فأجل سنة، ولم يصبها حتى مرضت في آخر
~~الحول، فاختارت فرقته، وفرق بينهما، لم يتوارثا في قولهم أجمعين. ذكره ابن
~~اللبان في " كتابه ". وذكر القاضي في المعتقة إذا اختارت نفسها في مرضها،
~~لم يرثها؛ وذلك؛ لأن فسخ النكاح في هذين الموضعين لدفع الضرر، لا للفرار من
~~الميراث. وإن قبلت ابن زوجها لشهوة، خرج فيه وجهان؛ أحدهما، ينفسخ نكاحها
~~ويرثها إذا كانت مريضة، وماتت في عدتها
# وهذا قول أبي حنيفة وأصحابه. والثاني، لا ينفسخ النكاح به. وهو قول
~~الشافعي - رضي الله عنه -. ولو أن رجلا زوج ابنة أخيه وهي صغيرة، ثم بلغت،
~~ففسخت النكاح في مرضها، لم يرثها الزوج. بغير خلاف نعلمه؛ لأن النكاح من
~~أصله غير صحيح في صحيح المذهب، وهو قول الشافعي ms3370 - رضي الله عنه -. وروي عن
~~أحمد ما يدل على صحته، ولها الخيار. وهو مذهب أبي حنيفة وأصحابه، إلا أن
~~الفسخ لإزالة الضرر لا من أجل الفرار، فلم يرثها، كما لو فسخت المعتقة
~~نكاحها. والله أعلم.
### | [فصل طلق المريض امرأته ثم نكح أخرى ومات من مرضه]
# (4989) فصل: إذا طلق المريض امرأته، ثم نكح أخرى، ومات من مرضه في عدة
~~المطلقة، ورثتاه جميعا. هذا قول أبي حنيفة وأهل العراق، وأحد قولي الشافعي
~~- رضي الله عنه -. والقول الآخر، لا ترث المبتوتة، فيكون الميراث كله
~~للثانية. وقال مالك الميراث كله للمطلقة؛ لأن نكاح المريض عنده غير صحيح.
~~وجعل بعض
# PageV06P400
# أصحابنا فيها وجها، أن الميراث كله للمطلقة؛ لأنها ترث منه ما كانت ترث
~~قبل طلاقها، وهو جميع الميراث، فكذلك بعده
# وليس هذا بصحيح، فإنها إنما ترث ما كانت ترث لو لم يطلقها، ولو لم يطلقها
~~وتزوج عليها، لم ترث إلا نصف ميراث الزوجات، فكذلك إذا طلقها. فعلى هذا لو
~~تزوج ثلاثا في مرضه، فليس للمطلقة إلا ربع ميراث الزوجات، ولكل واحدة من
~~الزوجات ربعه. وإن مات بعد انقضاء عدة المطلقة، فالميراث للزوجات، في إحدى
~~الروايتين. وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - وأبي حنيفة وأصحابه. والرواية
~~الأخرى، أن الميراث للأربع. وعند مالك الميراث كله للمطلقة
# وإن كان له أربع نسوة، فطلق إحداهن ثلاثا في مرضه، ثم نكح أخرى في عدة
~~المطلقة، أو طلق امرأة واحدة، ونكح أختها في عدتها، ومات في عدتها، فالنكاح
~~باطل، والميراث بين المطلقة وباقي الزوجات الأوائل. وهذا قول أبي حنيفة،
~~ومالك. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: النكاح صحيح، والميراث للجديدة مع
~~باقي المنكوحات دون المطلقة. ويجيء على قوله القديم وجهان؛ أحدهما، أن يكون
~~الميراث بين المطلقة وباقي الزوجات، كقول الجمهور، ولا شيء للمنكوحة
# والثاني، أن يكون بينهن على خمسة، لكل واحدة منهن خمسه. فإن مات بعد
~~انقضاء عدة المطلقة، ففي ميراثها روايتان؛ إحداهما، لا ميراث لها، فيكون
~~الميراث لباقي الزوجات. وهو قول أبي حنيفة وأهل العراق. والثانية، ترث معهن
~~ولا شيء للمنكوحة. ms3371 وقال الشافعي - رضي الله عنه -: الميراث للمنكوحات كلهن،
~~ولا شيء للمطلقة. وإن تزوج الخامسة بعد انقضاء عدة المطلقة، صح نكاحها
# وهل ترث المطلقة؟ على روايتين؛ إحداهما، لا ترث. وهو ظاهر كلام أحمد؛
~~لأنه قال: يلزم من قال: يصح النكاح في العدة. أن يرث ثمان نسوة، وأن يرثه
~~أختان، فيكون مسلم يرثه ثمان نسوة أو أختان، وتوريث المطلقات بعد العدة
~~يلزم منه هذا، أو حرمان الزوجات المنصوص على ميراثهن، فيكون منكرا له غير
~~قائل به. فعلى هذا يكون الميراث للزوجات دون المطلقة. والرواية الثانية،
~~ترث المطلقة. فيخرج فيه
# وجهان؛ أحدهما، يكون الميراث بين الخمس. والثاني، يكون للمطلقة
~~والمنكوحات الأوائل دون الجديدة؛ لأن المريض ممنوع من أن يحرمهن
# PageV06P401
# ميراثهن بالطلاق، فكذلك يمنع من تنقيصهن منه، وكلا الوجهين بعيد؛ أما
~~أحدهما فيرده نص الكتاب على توريث الزوجات، فلا يجوز مخالفته بغير نص ولا
~~إجماع ولا قياس على صورة مخصوصة من النص في معناه، وأما الآخر فلأن الله
~~تعالى لم يبح نكاح أكثر من أربع، ولا الجمع بين الأختين. فلا يجوز أن
~~يجتمعن في ميراثه بالزوجية. وعلى هذا لو طلق أربعا في مرضه، وانقضت عدتهن،
~~ونكح أربعا سواهن، ثم مات من مرضه، فعلى الأول ترثه المنكوحات دون المطلقات
# وعلى الثاني يكون فيه وجهان؛ أحدهما، أن الميراث كله للمطلقات. وعلى
~~الثاني هو بين الثمان. وقال مالك: الميراث للمطلقات، ولا شيء للمنكوحات؛
~~لأن نكاحهن غير صحيح عنده. وإن صح من مرضه، فتزوج أربعا في صحته ثم مات،
~~فالميراث لهن في قول الجمهور، ولا شيء للمطلقات في قول مالك ومن وافقه.
~~وكذلك إن تزوجت المطلقات لم يرثن شيئا إلا في قوله وقول من وافقه. ولو طلق
~~أربعا بعد دخوله بهن ثلاثا في مرضه، وقال: قد أخبرنني بانقضاء عدتهن
# فكذبنه، فله أن ينكح أربعا سواهن إذا كان ذلك في مدة يمكن انقضاء العدة
~~فيها، ولا يقبل قوله عليهن في حرمان الميراث. وهذا قول أبي حنيفة، وأبي
~~يوسف، واللؤلؤي، إذا كان بعد أربعة أشهر. وقال زفر: لا يجوز له ms3372 التزويج
~~أيضا. والأول أصح؛ لأن هذا حكم فيما بينه وبين الله تعالى لا حق لهن فيه،
~~فقبل قوله فيه. فعلى هذا إن تزوج أربعا في عقد واحد، ثم مات، ورثه المطلقات
~~دون المنكوحات، إلا أن يمتن قبله، فيكون الميراث للمنكوحات
# وإن أقررن بانقضاء عدتهن، وقلنا: الميراث لهن بعد انقضاء العدة. فالميراث
~~للمنكوحات أيضا. وإن مات منهن ثلاث، فالميراث للباقية. وإن مات منهن واحدة،
~~ومن المنكوحات واحدة أو اثنتان، أو مات من المطلقات اثنتان، ومن المنكوحات
~~واحدة، فالميراث لباقي المطلقات. وإن مات من المطلقات واحدة ومن المنكوحات
~~ثلاث، أو من المطلقات اثنتان، ومن المنكوحات اثنتان، أو من المطلقات ثلاث
~~ومن المنكوحات واحدة، فالميراث بين البواقي من المطلقات والمنكوحات معا؛
~~لأنه لو استأنف العقد على الباقيات من الجميع، جاز فكان صحيحا
# وإن تزوج المنكوحات في أربعة عقود، فمات من المطلقات واحدة ورثت مكانها
~~الأولى من المنكوحات. وإن مات اثنتان، ورثت الأولى والثانية. وإن مات ثلاث،
~~ورثت الأولى والثانية والثالثة من المنكوحات، مع من بقي من المطلقات. وهذا
~~على قياس قول أبي حنيفة وأبي يوسف واللؤلؤي. وأما زفر فلا يرى صحة نكاح
~~المنكوحات حتى يصدقه المطلقات.
# PageV06P402
# وأما الشافعي - رضي الله عنه - فيباح عنده التزويج في عدة المطلقات، فعلى
~~قوله إذا طلق أربعا، ونكح أربعا، في عقد أو عقود، ثم مات من مرضه فالميراث
~~للمنكوحات
# وعلى قوله القديم يخرج فيه وجهان؛ أحدهما، أن الميراث بين الثمان.
~~والثاني، أن الميراث للمطلقات دون المنكوحات. فإن مات بعض المطلقات، أو
~~انقضت عدتهن فللمنكوحات ميراث الميتات. وإن ماتت واحدة فللزوجات ربع ميراث
~~النساء. وإن ماتت اثنتان فللزوجات نصف الميراث. فإن مات ثلاث، فلهن ثلاثة
~~أرباع الميراث إن كان نكاحهن في عقد واحد
# وإن كان في عقود متفرقة، فإذا ماتت واحدة من المطلقات، فميراثها للأولى
~~من المنكوحات، وميراث الثانية للثانية، وميراث الثالثة للثالثة.
### | [فصل قال لنسائه إحداكن طالق]
# (4990) فصل: إذا قال الرجل لنسائه: إحداكن طالق. يعني واحدة بعينها، طلقت
~~وحدها، ويرجع إلى تعيينه، ويؤخذ بنفقتهن كلهن إلى أن تعين. ms3373 وإن كان الطلاق
~~بائنا، منع منهن إلى أن يعين. فإن قال: أردت هذه. طلقت وحدها. وإن قال: لم
~~أرد هؤلاء الثلاث. طلقت الرابعة. وإن، عاد، فقال: أخطأت، إنما أردت هذه.
~~طلقت الأخرى
# وإن متن أو إحداهن قبل أن يبين رجع إلى قوله، فمن أقر بطلاقها حرمناه
~~ميراثها، وأحلفناه، لورثة من لم يعينها.
# وهذا قول الشافعي. - رضي الله عنه - وإن لم يعن بذلك واحدة بعينها، أو
~~مات قبل التعيين، أخرجت بالقرعة، وكذلك إن طلق واحدة من نسائه، بعينها،
~~فأنسيها، فمات، أخرجت بالقرعة، فمن تقع عليها القرعة فلا ميراث لها. روي
~~ذلك عن علي - رضي الله عنه - وهو قول أبي ثور. وروى عطاء، عن ابن عباس، أن
~~رجلا سأله فقال: إن لي ثلاث نسوة، وإني طلقت إحداهن فبتت طلاقها. فقال ابن
~~عباس، - رضي الله عنه -: إن كنت نويت واحدة منهن بعينها ثم أنسيتها، فقد
~~اشتركن في الطلاق، وإن لم تكن نويت واحدة بعينها، فطلق أيتهن شئت.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه - وأهل العراق: يرجع إلى تعيينه في المسائل
~~كلها. فإن وطئ إحداهن كان تعيينا لها بالنكاح، في قول أهل العراق، وبعض
~~أصحاب الشافعي - رضي الله عنه -. وقال الشافعي: لا يكون تعيينا. فإن مات
~~قبل أن يبين فالميراث بينهن كلهن، في قول أهل العراق
# وقال مالك: يطلقن كلهن، ولا ميراث لهن. وقال الشافعي: - رضي الله عنه -
~~يوقف ميراثهن، وإن كان الطلاق قبل الدخول دفع إلى كل واحدة نصف مهر، ووقف
~~الباقي في مهورهن. وقال داود: يبطل حكم طلاقهن؛ لموضع الجهالة، ولكل واحدة
~~مهر كامل، والميراث بينهن. وإن متن قبله، طلقت الآخرة، في قول أهل العراق.
~~وقال الشافعي: - رضي الله عنه - يرجع إلى تعيينه، على ما ذكرناه.
# PageV06P403
# ولنا، قول علي، - رضي الله عنه - ولا يعارضه قول ابن عباس؛ لأن ابن عباس
~~يعترف لعلي بتقديم قوله، فإنه قال: إذا ثبت لنا عن علي قول، لم نعده إلى
~~غيره
# وقال: ما علمي إلى علم علي، إلا كالقرارة إلى المثعنجر. ولأنه إزالة ملك
~~عن الآدمي، فتستعمل فيه ms3374 القرعة عند الاشتباه، كالعتق. وقد بينت ذلك في
~~العتق بخبر عمران بن الحصين. ولأن الحقوق تساوت على وجه تعذر تعيين المستحق
~~فيه من غير قرعة، فينبغي أن تستعمل فيه القرعة، كالقسمة في السفر بين
~~النساء، فأما قسم الميراث بين الجميع، ففيه دفع إلى إحداهن ما لا تستحقه،
~~وتنقيص بعضهن حقها يقينا، والوقف إلى غير غاية تضييع لحقوقهن، وحرمان
~~الجميع منع الحق عن صاحبه يقينا
# ولو كان له امرأتان، فطلق إحداهما، ثم ماتت إحداهما، ثم مات أقرع بينهما،
~~فمن وقعت عليها قرعة الطلاق لم يرثها إن كانت الميتة، ولم ترثه إن كانت
~~الأخرى. وفي قول أهل العراق: يرث الأولى، ولا ترثه، الأخرى. وللشافعي
~~قولان؛ أحدهما، يرجع إلى تعيين الوارث، فإن قال: طلق الميتة. لم يرثها،
~~وورثته الحية. وإن قال: طلق الحية. حلف على ذلك، وأخذ ميراث الميتة، ولم
~~تورث الحية. والقول الثاني، يوقف من مال الميتة ميراث الزوج، ومن مال الزوج
~~ميراث الحية
# وإن كان له امرأتان قد دخل بإحداهما دون الأخرى، وطلق إحداهما لا بعينها،
~~فمن خرجت لها القرعة فلها حكم الطلاق، وللأخرى حكم الزوجية. وقال أهل
~~العراق: للمدخول بها ثلاثة أرباع الميراث إن مات في عدتها، وللأخرى ربعه
~~لأن للمدخول بها نصفه بيقين، والنصف الآخر يتداعيانه، فيكون بينهما. وفي
~~قول الشافعي: النصف للمدخول بها، والثاني موقوف. وإن كانتا مدخولا بهما،
~~فقال في مرضه: أردت هذه. ثم مات في عدتها، لم يقبل قوله؛ لأن الإقرار
~~بالطلاق في المرض كالطلاق فيه
# وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال زفر: يقبل قوله، والميراث للأخرى.
~~وهو قياس قول الشافعي. ولو كان للمريض امرأة أخرى سوى هاتين، فلها نصف
~~الميراث، وللاثنتين نصفه. وفي قول الشافعي نصفه موقوف.
### | [فصل له أربع نسوة فطلق إحداهن غير معينة ثم نكح خامسة بعد انقضاء عدتها ثم مات ولم يبين]
# (4991) فصل: ولو كان أربع نسوة، فطلق إحداهن غير معينة، ثم نكح خامسة بعد
~~انقضاء عدتها، ثم مات ولم يبين، فللخامسة ربع الميراث والمهر، ويقرع بين
~~الأربع. وقال أهل العراق: ms3375 لهن ثلاثة أرباع الميراث بينهن وإن كن غير مدخول
~~بهن، فلهن ثلاثة مهور ونصف. وفي قول الشافعي، يوقف ثلاثة أرباع الميراث،
~~ومهر ونصف بين الأربع، فإن جاءت واحدة تطلب ميراثها لم تعط شيئا
# وإن طلبه اثنتان دفع
# PageV06P404
# إليهما ربع الميراث، وإن طلبه ثلاث دفع إليهن نصفه، وإن طلبه الأربع دفع
~~إليهن. ولو قال بعد نكاح الخامسة: إحداكن طالق. فعلى قولهم، للخامسة ربع
~~الميراث؛ لأنها شريكة ثلاث، وباقيه بين الأربع كالأولى، وللخامسة سبعة
~~أثمان مهر؛ لأن الطلاق نقصها وثلاثا معها نصف مهر، ويبقى للأربع ثلاثة وثمن
~~بينهن، في قول أهل العراق. فإن تزوج بعد ذلك سادسة، فلها ربع الميراث، ومهر
~~كامل.
# وللخامسة ربع ما بقي وسبعة أثمان مهر، وللأربع ما بقي وثلاثة مهور وثمن،
~~ويكون الربع مقسوما على أربعة وستين. فإن قال بعد ذلك: إحداكن طالق. لم
~~يختلف الميراث ولكن تختلف المهور، فللسادسة سبعة أثمان مهر، وللخامسة خمسة
~~وعشرون جزءا من اثنين وثلاثين من مهر ويبقى للأربع مهران وسبعة وعشرون جزءا
~~من مهر. وعند الشافعي يوقف ربع الميراث بين الست، وربع آخر بين الخمس،
~~وباقيه بين الأربع، ويوقف نصف مهر بين الست، ونصف بين الخمس، ونصف بين
~~الأربع، ويدفع إلى كل واحدة نصف.
### | [باب الاشتراك في الطهر]
# إذا وطئ رجلان امرأة في طهر واحد وطئا يلحق النسب من مثله، فأتت بولد
~~يمكن أن يكون منهما، مثل أن يطأ الشريكان جاريتهما المشتركة، أو يطأ
~~الإنسان جاريته ثم يبيعها قبل أن يستبرئها، فيطؤها المشتري قبل استبرائها،
~~أو يطؤها رجلان بشبهة أو يطلق رجل امرأته فيتزوجها غيره في عدتها ويطأها،
~~أو يطأ إنسان جارية آخر أو امرأته بشبهة في الطهر الذي وطئها فيه سيدها أو
~~زوجها ثم تأتي بولد يمكن أن يكون منهما، فإنه يرى القافة معهما
# وهذا قول عطاء، ومالك، والليث، والأوزاعي، والشافعي، وأبي ثور، فإن
~~ألحقته بأحدهما، لحق به، وإن نفته عن أحدهما، لحق الآخر، وسواء ادعياه، أو
~~لم يدعياه، أو ادعاه أحدهما وأنكره الآخر، وإن ألحقته القافة بهما، لحقهما
~~وكان ابنهما. ms3376 وهذا قول الأوزاعي، والثوري، وأبي ثور. ورواه بعض أصحاب مالك
~~عنه
# وقال مالك: لا يرى ولد الحرة للقافة، بل يكون لصاحب الفراش الصحيح دون
~~الواطئ بشبهة. وقال الشافعي: لا يلحق بأكثر من واحد، فإن ألحقته القافة
~~بأكثر من واحد، كان بمنزلة أن لا يوجد قافة. ومتى لم يوجد قافة، أو أشكل
~~عليها، أو اختلف القائفان في نسبه، فقال أبو بكر: يضيع نسبه، ولا حكم
~~لاختياره، ويبقى على الجهالة أبدا. وهو قول مالك. وقال ابن حامد: يترك حتى
~~يبلغ فينتسب إلى أحدهما. وهو قول الشافعي الجديد
# وقال في القديم: يترك حتى يميز، وذلك لسبع أو ثمان، فينتسب إلى أحدهما،
~~ونفقته عليهما، إلى أن ينتسب إلى أحدهما، فيرجع الآخر عليه بما أنفق. وإذا
~~ادعى اللقيط، اثنان، أري القافة معهما. وإن مات الولد المدعى في هذه
~~المواضع قبل أن يرى القافة، وله ولد، أري ولده القافة مع المدعين. ولو مات
~~الرجلان
# PageV06P405
# أري القافة مع عصبتهما. وإن ادعاه أكثر من اثنين، فألحقته القافة بهم،
~~لحق. وقد نص أحمد على أنه يلحق بثلاثة، ومقتضى هذا أن يلحق بهم وإن كثروا.
~~وقال القاضي: لا يلحق بأكثر من ثلاثة
# وهو قول محمد بن الحسن. وروي عن أبي يوسف وقال ابن حامد: لا يلحق بأكثر
~~من اثنين. وروي أيضا عن أبي يوسف. وقال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، وشريك،
~~ويحيى بن آدم: لا حكم للقافة، بل إذا سبق أحدهما بالدعوى، فهو ابنه. فإن
~~ادعياه معا، فهو ابنهما. وكذلك إن كثر الواطئون وادعوه معا، فإنه يكون لهم
~~جميعا وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قضى في ذلك بالقرعة واليمين. وبه
~~قال ابن أبي ليلى، وإسحاق وعن أحمد نحوه إذا عدمت القافة
# وقد ذكرنا أكثر هذه المسائل مشروحة مدلولا عليها في مواضعها، والغرض
~~هاهنا ذكر ميراث المدعي، والتوريث منه، وبيان مسائله.
### | [مسألة ألحق باثنين فمات وترك أمه حرة]
# (4992) مسألة: إذا ألحق باثنين، فمات، وترك أمه حرة، فلها الثلث، والباقي
~~لهما، فإن كان لكل واحد منهما ابن سواه، أو لأحدهما ابنان، ms3377 فلأمه السدس.
~~فإن مات أحد الأبوين، وله ابن آخر، فماله بينهما نصفين، فإن مات الغلام بعد
~~ذلك، فلأمه السدس، والباقي للباقي من أبويه، ولا شيء لإخوته؛ لأنهما
~~محجوبان بالأب الباقي فإن كان الغلام ترك ابنا، فللباقي من الأبوين السدس،
~~والباقي لابنه
# وإن مات قبل أبويه، وترك ابنا، فلهما جميعا السدس، والباقي لابنه. فإن
~~كان لكل واحد منهما أبوان، ثم مات الغلام وله جدة أم أم وابن، فلأم أمه نصف
~~السدس، ولأمي المدعيين نصفه، كأنهما جدة واحدة، وللجدين السدس، والباقي
~~للابن، فإن لم يكن ابن، فللجدين الثلث؛ لأنهما بمنزلة جد واحد، والباقي
~~للأخوين. وعند أبي حنيفة، الباقي كله للجدين؛ لأن الجد يسقط الإخوة
# وإن كان المدعيان أخوين، والمدعى جارية، فماتا وخلفا أباهما، فلهما من
~~مال كل واحد نصفه، والباقي للأب. فإن مات الأب بعد ذلك فلها النصف؛ لأنها
~~بنت ابن. وحكى الخبري عن أحمد وزفر وابن أبي زائدة، أن لها الثلثين؛ لأنها
~~بنت ابنته فلها ميراث بنتي ابن، وإن كان المدعي ابنا، فمات أبواه، ولأحدهما
~~بنت، ثم مات أبوهما فميراثه بين الغلام والبنت على ثلاثة. وعلى القول
~~الآخر، على خمسة؛ لأن الغلام يضرب بنصيب ابني ابن
# وإن كان لكل واحد منهما بنت، فللغلام من مال كل واحد منهما ثلثاه، وله من
~~مال جده نصفه. وعلى القول الآخر، له ثلثاه، ولهما سدساه. وإن كان المدعيان
~~رجلا وعمة، والمدعى جارية، فماتا، وخلفا أبويهما، ثم مات أبو الأصغر،
# PageV06P406
# فلها النصف، والباقي لأبي العم؛ لأنه أبوه. وإذا مات أبو العم، فلها
~~النصف من ماله أيضا. وعلى القول الآخر، لها الثلثان؛ لأنها بنت ابن وبنت
~~ابن ابن. وإن كان المدعي رجلا وابنه، فمات الابن، فلها نصف ماله
# وإذا مات الأب فلها النصف أيضا. وعلى القول الآخر لها الثلثان. وقال أبو
~~حنيفة: إذا تداعى الأب وابنه، قدم الأب، ولم يكن للابن شيء. وإن مات الأب
~~أولا، فماله بين ابنه وبينهما على ثلاثة، ثم تأخذ نصف مال الأصغر، لكونها
~~بنته، وباقيه لأنها أخته، وفي كل ذلك إذا لم ms3378 يثبت نسب المدعي، وقف نصيبه،
~~ودفع إلى كل وارث اليقين، ووقف الباقي حتى يثبت نسبه أو يصطلحوا
# فلو كان المدعون ثلاثة، فمات أحدهم، وترك ابنا وألفا، ثم مات الثاني،
~~وترك ابنا وألفين، ثم مات الثالث، وترك ابنا وعشرين ألفا، ثم مات الغلام،
~~وترك أربعة آلاف، وأما حرة، وقد ألحقته القافة بهم، فقد ترك خمسة عشر ألفا
~~وخمسمائة، فلأمه سدسها، والباقي بين إخوته الثلاثة أثلاثا. وإن كان موتهم
~~قبل ثبوت نسبه، دفع إلى الأم ثلث تركته، وهو ألف وخمسمائة؛ لأن أدنى
~~الأحوال أن يكون ابن صاحب الألف، فيرث منه خمسمائة، وقد كان وقف له من مال
~~كل واحد من المدعين نصف ماله، فيرد إلى ابن صاحب الألف، وابن صاحب الألفين،
~~ما وقف من مال أبويهما؛ لأنه إن لم يكن أخا لهما فذلك لهما من أبويهما
# وإن كان أخا أحدهما، فهو يستحق ذلك، وأكثر منه بإرثه منه، ويرد على ابن
~~الثالث تسعة آلاف وثلث ألف، ويبقى ثلثا ألف موقوفة بينه وبين الأم؛ لأنه
~~يحتمل أن يكون أخاه، فيكون قد مات عن أربعة عشر ألفا، لأمه ثلثها، ويبقى من
~~مال الابن ألفان وخمسمائة موقوفة يدعيها ابن صاحب الألف كلها، ويدعي منها
~~ابن صاحب الألفين ألفين وثلثا، فيكون ذلك موقوفا بينهما وبين الأم، وسدس
~~الألف بين الأم وابن صاحب الألف
# فإن ادعى أخوان ابنا، ولهما أب، فمات أحدهما وخلف بنتا، ثم مات الآخر قبل
~~ثبوت نسب المدعي، وقف من مال الأول خمسة أتساعه، منها تسعان بين الغلام
~~والبنت، وثلاثة أتساع بينه وبين الأب، ويوقف من مال الثاني خمسة أسداس بينه
~~وبين الأب. فإن مات الأب بعدهما، وخلف بنتا، فلها نصف ماله، ونصف ما ورثه
~~عن ابنته، والباقي بين الغلام وبنت الابن؛ لأنه ابن ابنه بيقين ويدفع إلى
~~كل واحد منهم من الموقوف اليقين، ويوقف الباقي، فتقدره مرة ابن صاحب البنت،
~~ومرة ابن الآخر.
# وتنظر ماله من كل واحد منهم في الحالين، فتعطيه أقلهما، فللغلام في حال
~~الموقوف من مال الثاني، وخمس الموقوف من مال ms3379 الأول، وفي حال كل الموقوف من
~~مال الأول، وثلث الموقوف من الثاني، فله أقلهما، ولبنت الميت الأول في حال
~~النصف من مال أبيها، وفي حال السدس من مال عمها، ولبنت الأب في حال نصف
~~الموقوف من
# PageV06P407
# مال الثاني، وفي حال ثلاثة أعشاره من مال الأول، فتدفع إليها أقلهما،
~~ويبقى باقي التركة موقوفا بينهم حتى يصطلحوا عليه
# ومن الناس من يقسمه بينهم على حسب الدعاوى. ومتى اختلف أجناس التركة، ولم
~~يصر بعضها قصاصا عن بعض، قومت، وعمل في قيمتها على ما بينا في الدراهم إن
~~تراضوا على ذلك، أو يبيع الحاكم عليهم ليصير الحق كله من جنس واحد، لما فيه
~~من الصلاح لهم، ويوقف الفضل المشكوك فيه بينهم على الصلح. ولو ادعى اثنان
~~غلاما، فألحقته القافة بهما، ثم مات أحدهما، وترك ألفا وبنتا وعما، ثم مات
~~الآخر، وترك ألفين وابن ابن، ثم مات الغلام، وترك ثلاثة آلاف وأما، كان
~~للبنت من تركة أبيها ثلثها، وللغلام ثلثاها، وتركة الثاني كلها له؛ لأنه
~~ابنه، فهو أحق من ابن الابن.
# ثم مات الغلام عن خمسة آلاف وثلثي ألف، فلأمه ثلث، ذلك، ولأخته نصفه،
~~وباقيه لابن الابن؛ لأنه ابن أخيه، ولا شيء للعم. وإن لم يثبت نسبه، فلابنة
~~الأول ثلث الألف، ويوقف ثلثاها وجميع تركة الثاني. فإذا مات الغلام، فلأمه
~~من تركته ألف وتسعا ألف؛ لأن أقل أحواله أن يكون ابن الأول، فيكون قد مات
~~عن ثلاثة آلاف وثلثي ألف، ويرد الموقوف من مال أبي البنت على البنت والعم،
~~فيصطلحان عليه؛ لأنه لهما، إما عن صاحبهما أو الغلام، ويرد الموقوف من مال
~~الثاني إلى ابن ابنه.
# لأنه له إما عن جده وإما عن عمه، وتعطى الأم من تركة الغلام ألفا وتسعي
~~ألف لأنه أقل مالها، ويبقى ألف وسبعة أتساع ألف تدعي الأم منها أربعة أتساع
~~ألف، تمام ثلث خمسة آلاف، ويدعي منها ابن الابن ألفا وثلثا، تمام ثلثي خمسة
~~آلاف، وتدعي البنت والعم جميع الباقي، فيكون ذلك موقوفا بينهم حتى يصطلحوا.
~~ولو كان المولود في ms3380 يدي امرأتين فادعياه معا، أري القافة معهما، فإن ألحقته
~~بإحداهما، لحق بها وورثها، وورثته في إحدى الروايات. وإن ألحقته بهما، أو
~~نفته عنهما، لم يلحق بواحدة منهما
# وإن قامت لكل واحدة منهما بينة، تعارضتا، ولم تسمع بينتهما. وبهذا قال
~~أبو يوسف، واللؤلؤي. وقال أبو حنيفة: يثبت نسبه منهما، ويرثانه ميراث أم
~~واحدة، كما يلحق برجلين. ولنا، أن إحدى البنتين كاذبة يقينا، فلم تسمع، كما
~~لو علمت، ومن ضرورة ردها ردهما؛ لعدم العلم بعينها، ولأن هذا محال، فلم
~~يثبت ببينة ولا غيرها، كما لو كان الولد أكبر منهما. ولو أن امرأة معها
~~صبي، ادعاه رجلان، كل واحد يزعم أنه ابنه منها، وهي زوجته، فكذبتهما، لم
~~يلحقهما، وإن صدقت أحدهما، لحقه، كما لو كان بالغا، فادعياه، فصدق أحدهما
# ولو أن صبيا مع امرأة، فقال زوجها: هو ابني من غيرك. فقالت: بل هو ابني
~~منك. لحقهما جميعا.
# PageV06P408
### | [كتاب الولاء]
# قال الله تعالى: {فإن لم تعلموا آباءهم فإخوانكم في الدين ومواليكم}
~~[الأحزاب: 5] . يعني الأدعياء. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء
~~لمن أعتق» . وقال سعيد: حدثنا سفيان، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر،
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الولاء، وعن هبته» .
~~متفق عليهما
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله من تولى غير مواليه» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. وقال - صلى الله عليه وسلم - «مولى القوم
~~منهم» . حديث صحيح. وروى الخلال، بإسناده عن إسماعيل بن أبي خالد، عن عبد
~~الله بن أبي أوفى. قال: قال لي النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لحمة
~~كلحمة النسب، لا يباع ولا يوهب» . (4993) مسألة؛ قال: (والولاء لمن أعتق،
~~وإن اختلف ديناهما) أجمع أهل العلم على أن من أعتق عبدا، أو عتق عليه، ولم
~~يعتقه سائبة، أن له عليه الولاء.
# والأصل في هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» .
~~وأجمعوا أيضا على أن السيد يرث عتيقه إذا مات جميع ماله، إذا اتفق ديناهما،
~~ولم يخلف وارثا سواه؛ ms3381 وذلك لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء
~~لحمة كلحمة النسب» والنسب يورث به، ولا يورث، كذلك الولاء. وروى سعيد، عن
~~عبد الرحمن بن زياد، حدثنا شعبة، عن الحكم، عن عبد الله بن شداد، قال: «كان
~~لبنت حمزة مولى أعتقه، فمات، وترك ابنته ومولاته، فأعطى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ابنته النصف، وأعطى مولاته بنت حمزة النصف» .
# قال: وحدثنا خالد بن عبد الله، عن يونس، عن الحسن، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الميراث للعصبة، فإن لم يكن عصبة، فللمولى» . وعنه،
~~«أن رجلا أعتق عبدا، فقال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: ما ترى في ماله؟
~~قال: إن مات، ولم يدع وارثا فهو لك» .
### | [فصل يقدم المولى في الميراث على الرد وذوي الأرحام]
# (4994) فصل: ويقدم المولى في الميراث على الرد وذوي الأرحام، في قول
~~جمهور العلماء من الصحابة والتابعين ومن بعدهم، فإذا مات رجل، وخلف بنته
~~ومولاه، فلبنته النصف، والباقي لمولاه. وإن خلف ذا رحم ومولاه، فالمال
~~لمولاه دون ذي رحمه. وعن عمر وعلي يقدم الرد على المولى. وعنهما وعن ابن
~~مسعود
# PageV06P409
# تقديم ذي الأرحام على المولى. ولعلهم يحتجون بقول الله تعالى: {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75]
# ولنا، حديث عبد الله بن شداد، وحديث الحسن، ولأنه عصبة يعقل عن مولاه،
~~فيقدم على الرد وذوي الرحم، كابن العم.
### | [فصل كان للمعتق عصبة أو ذوو فرض تستغرق فروضهم المال]
# (4995) فصل: وإن كان للمعتق عصبة من نسبه، أو ذوو فرض تستغرق فروضهم
~~المال فلا شيء للمولى. لا نعلم في هذا خلافا؛ لما تقدم من الحديث، ولقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألحقوا الفرائض بأهلها، فما أبقت الفروض
~~فلأولى رجل ذكر» . وفي لفظ: «فلأولى عصبة ذكر» . والعصبة من القرابة أولى
~~من ذي الولاء؛ لأنه مشبه بالقرابة، والمشبه به أقوى من المشبه، ولأن النسب
~~أقوى من الولاء بدليل أنه يتعلق به التحريم والنفقة وسقوط القصاص ورد
~~الشهادة، ولا يتعلق ذلك بالولاء.
### | [فصل اختلف دين السيد وعتيقه]
# (4996) فصل: وإن اختلف دين ms3382 السيد وعتيقه، فالولاء ثابت. لا نعلم فيه
~~خلافا؛ لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» .
~~ولقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . ولحمة النسب تثبت مع اختلاف الدين،
~~وكذلك الولاء، ولأن الولاء إنما يثبت له عليه لإنعامه بإعتاقه، وهذا المعنى
~~ثابت مع اختلاف دينهما، ويثبت الولاء للذكر على الأنثى، والأنثى على الذكر،
~~ولكل معتق، لعموم الخبر والمعنى، ولحديث عبد الله بن شداد. وهل يرث السيد
~~مولاه مع اختلاف الدين؟ فيه روايتان؛ إحداهما، يرثه.
# روي ذلك عن علي، وعمر بن عبد العزيز. وبه قال أهل الظاهر. واحتج أحمد
~~بقول علي: الولاء شعبة من الرق. وقال مالك: يرث المسلم مولاه النصراني؛
~~لأنه يصلح له تملكه، ولا يرث النصراني مولاه المسلم؛ لأنه لا يصلح له
~~تملكه. وجمهور العلماء على أنه لا يرثه مع اختلاف دينهما؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا يرث المسلم الكافر ولا الكافر المسلم» . ولأنه
~~ميراث، فيمنعه اختلاف الدين، كميراث النسب
# ولأن اختلاف الدين مانع من الميراث، فمنع الميراث بالولاء، كالقتل والرق،
~~يحققه أن الميراث بالنسب أقوى، فإذا منع الأقوى فالأضعف أولى، ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ألحق الولاء بالنسب، بقوله: «الولاء لحمة كلحمة
~~النسب» . وكما يمنع اختلاف الدين التوارث مع صحة النسب وثبوته، كذلك يمنعه
~~مع صحة الولاء، وثبوته، فإذا اجتمعا على الإسلام، توارثا كالمتناسبين، وهذا
~~أصح في الأثر والنظر، إن شاء الله تعالى، فإن كان للسيد عصبة على دين
~~العبد، ورثه دون سيده. وقال داود: لا يرث عصبته مع حياته.
# PageV06P410
# ولنا، أنه بمنزلة ما لو كان الأقرب من العصبة مخالفا لدين الميت والأبعد
~~على، دينه ورث دون القريب.
### | [فصل أعتق حربي حربيا]
# (4997) فصل: وإن أعتق حربي حربيا، فله عليه الولاء؛ لأن الولاء مشبه
~~بالنسب، والنسب ثابت بين أهل الحرب، فكذلك الولاء. وهذا قول عامة أهل
~~العلم، إلا أهل العراق، فإنهم قالوا: العتق في دار الحرب والكتابة والتدبير
~~لا يصح، ولو استولد أمته، لم تصر أم ولد، مسلما كان السيد أو ذميا أو
~~حربيا. ولنا، أن ms3383 ملكهم ثابت، بدليل قول الله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم
~~وأموالهم} [الأحزاب: 27] فنسبها إليهم، فصح عتقهم كأهل الإسلام، وإذا صح
~~عتقهم ثبت الولاء لهم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن
~~أعتق» فإن جاءنا المعتق مسلما، فالولاء بحاله
# فإن سبي مولى النعمة، لم يرث مادام عبدا، فإن أعتق، فعليه الولاء لمعتقه،
~~وله الولاء على معتقه، وهل يثبت لمعتق السيد ولاء على معتقه؟ يحتمل أن
~~يثبت؛ لأنه مولى مولاه. ويحتمل أن لا يثبت؛ لأنه ما حصل منه إنعام عليه ولا
~~سبب لذلك. فإن كان الذي اشتراه مولاه فأعتقه، فكل واحد منهما مولى صاحبه
~~يرثه بالولاء. وإن أسره مولاه فأعتقه، فكذلك. وإن أسره مولاه وأجنبي
~~فأعتقاه، فولاؤه بينهما نصفين. فإن مات بعده المعتق الأول فلشريكه نصف
~~ماله؛ لأنه مولى نصف مولاه على أحد الاحتمالين
# والآخر لا شيء له؛ لأنه لم ينعم عليه وإن سبي المعتق فاشتراه رجل،
~~فأعتقه، بطل ولاء الأول وصار الولاء للثاني. وبهذا قال مالك، والشافعي.
~~وقيل: الولاء بينهما. واختاره ابن المنذر؛ لأنه ليس أحدهما أولى من الآخر.
~~وقيل: الولاء للأول؛ لأنه أسبق. ولنا، أن السبي يبطل ملك الأول الحربي،
~~فالولاء التابع له أولى، ولأن الولاء بطل باسترقاقه، فلم يعد بإعتاقه
# وإن أعتق ذمي عبدا كافرا، فهرب إلى دار الحرب فاسترق، فالحكم فيه كالحكم
~~فيما إذا أعتقه الحربي سواء. وإن أعتق مسلم كافرا، فهرب إلى دار الحرب، ثم
~~سباه المسلمون، فذكر أبو بكر والقاضي، أنه لا يجوز استرقاقه. وهو قول
~~الشافعي؛ لأن في استرقاقه إبطال ولاء المسلم المعصوم. قال ابن اللبان: ولأن
~~له أمانا بعتق المسلم إياه. والصحيح، إن شاء الله، جواز استرقاقه؛ لأنه
~~كافر أصلي كتابي، فجاز استرقاقه كمعتق الحربي، وكغير المعتق
# وقولهم: في استرقاقه إبطال ولاء المسلم. قلنا: لا نسلم، بل متى أعتق عاد
~~الولاء للأول، وإنما امتنع عمله في حال رقه لمانع، وإن سلمنا أن فيه إبطال
~~ولائه، فكذلك في قتله، وقد جاز إبطال ولائه بالقتل، فكذلك بالاسترقاق، ولأن
~~القرابة يبطل عملها بالاسترقاق، فكذلك الولاء. وقول ابن ms3384 اللبان: له أمان.
~~لا يصح؛ فإنه لو كان له أمان، لم يجز قتله ولا سبيه.
# PageV06P411
# فعلى هذا. إن استرق ثم أعتق، احتمل أن يكون الولاء للثاني؛ لأن الحكمين
~~إذا تنافيا كان الثابت هو الآخر منهما، كالناسخ والمنسوخ.
# واحتمل أنه للأول؛ لأن ولاءه ثبت وهو معصوم، فلا يزول بالاستيلاء، كحقيقة
~~الملك. ويحتمل أنه بينهما، وأيهما مات كان للثاني. وإن أعتق مسلم مسلما، أو
~~أعتقه ذمي، فارتد ولحق بدار الحرب، فسبي، لم يجز استرقاقه. وإن اشتري
~~فالشراء باطل، ولا يقبل منه إلا التوبة أو القتل.
### | [فصل بيع الولاء وهبته]
# (4998) فصل: ولا يصح بيع الولاء ولا هبته، ولا أن يأذن لمولاه فيوالي من
~~شاء. روي ذلك عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وابن عمر - رضي الله
~~عنهم -. وبه قال سعيد بن المسيب، وطاوس، وإياس بن معاوية، والزهري، ومالك،
~~والشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه. وكره جابر بن عبد الله بيع الولاء. قال
~~سعيد: حدثنا جرير، عن مغيرة، عن إبراهيم قال: قال عبد الله: إنما الولاء
~~كالنسب فيبيع الرجل نسبه،.
# وقال: حدثنا سفيان، عن عمرو بن دينار، أن ميمونة وهبت ولاء سليمان بن
~~يسار لابن عباس وكان مكاتبا. وروي أن ميمونة وهبت ولاء مواليها للعباس.
~~وولاؤهم اليوم لهم. وأن عروة ابتاع ولاء طهمان لورثة مصعب بن الزبير. وقال
~~ابن جريج: قلت لعطاء أذنت لمولاي أن يوالي من شاء فيجوز؟ قال: نعم.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الولاء وعن هبته.
~~وقال: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . وقال: «لعن الله من تولى غير مواليه» .
~~ولأنه معنى يورث به فلا ينتقل كالقرابة. وفعل هؤلاء شاذ يخالف قول الجمهور،
~~وترده السنة، فلا يعول عليه.
### | [فصل لا ينتقل الولاء عن المعتق بموته ولا يرثه ورثته]
# (4999) فصل: ولا ينتقل الولاء عن المعتق بموته، ولا يرثه ورثته، وإنما
~~يرثون المال به مع بقائه للمعتق. هذا قول الجمهور. وروي نحو ذلك عن عمر،
~~وعلي، وزيد، وابن مسعود، وأبي بن كعب، وابن عمر، وأبي مسعود البدري، وأسامة
~~بن زيد. وبه ms3385 قال عطاء، وطاوس، وسالم بن عبد الله، والحسن، وابن سيرين،
~~والشعبي، والزهري، والنخعي، وقتادة، وأبو الزناد، وابن قسيط ومالك والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وداود
# وشذ شريح، وقال: الولاء كالمال، يورث عن المعتق، فمن ملك شيئا حياته فهو
~~لورثته. ورواه حنبل، ومحمد بن الحكم، عن أحمد. وغلطهما أبو بكر، وهو كما
~~قال؛ فإن رواية الجماعة عن أحمد مثل قول الجماعة، وذلك لقوله - عليه السلام
~~-: «الولاء
# PageV06P412
# للمعتق» . وقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . والنسب لا يورث وإنما يورث
~~به، ولأنه معنى يورث به، فلا ينتقل كسائر الأسباب، والله تعالى أعلم.
### | [مسألة من أعتق سائبة لم يكن له الولاء]
# (5000) مسألة؛ قال: (ومن أعتق سائبة، لم يكن له الولاء، فإن أخذ من
~~ميراثه شيئا، رده في مثله) قال أحمد، في رواية عبد الله: الرجل يعتق عبده
~~سائبة، هو الرجل يقول لعبده: قد أعتقتك سائبة. كأنه يجعله لله، لا يكون
~~ولاؤه لمولاه، قد جعله لله وسلمه. عن أبي عمرو الشيباني، عن عبد الله بن
~~مسعود: السائبة يضع ماله حيث شاء. وقال أحمد، قال عمر: السائبة والصدقة
~~ليومها.
# ومتى قال الرجل لعبده: أعتقتك سائبة، أو أعتقتك ولا ولاء لي عليك. لم يكن
~~له عليه ولاء. فإن مات، وخلف مالا، ولم يدع وارثا، اشتري بماله رقاب،
~~فأعتقوا. في المنصوص عن أحمد. وأعتق ابن عمر عبدا سائبة، فمات، فاشترى ابن
~~عمر بماله رقابا فأعتقهم. وقال عمر بن عبد العزيز، والزهري، ومكحول، وأبو
~~العالية، ومالك: يجعل ولاؤه لجماعة المسلمين
# وعن عطاء أنه قال: كنا نعلم أنه إذا قال: أنت حر سائبة. فهو يوالي من
~~شاء. ولعل أحمد، - رحمه الله - ذهب إلى شراء الرقاب استحبابا لفعل ابن عمر.
~~والولاء للمعتق. وهذا قول النخعي، والشعبي، وابن سيرين، وراشد بن سعد،
~~وضمرة بن حبيب، والشافعي، وأهل العراق؛ لقوله - عليه السلام -: «الولاء لمن
~~أعتق. وجعله لحمة كلحمة النسب»
# فكما لا يزول نسب إنسان ولا ولد عن فراش بشرط، لا يزول ولاء عن معتق
~~ولذلك لما أراد أهل بريرة اشتراط ولائها على ms3386 عائشة، قال لها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «اشتريها، واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق» .
~~يعني أن اشتراطهم تحويل الولاء عن المعتق لا يفيد شيئا، ولا يزيل الولاء عن
~~المعتق، وروى مسلم بإسناده عن هزيل بن شرحبيل، قال: جاء رجل إلى عبد الله،
~~فقال: إني أعتقت عبدا لي، وجعلته سائبة، فمات، وترك مالا، ولم يدع وارثا،
~~فقال عبد الله: إن أهل الإسلام لا يسيبون، وإن أهل الجاهلية كانوا يسيبون،
~~وأنت ولي نعمته، فإن تأثمت وتحرجت من شيء فنحن نقبله، ونجعله في بيت المال
# وقال سعيد: ثنا هشيم، ثنا بشر، عن عطاء، أن طارق بن المرقع أعتق سوائب،
~~فماتوا، فكتب إلى عمر - رضي الله عنه - فكتب عمر، أن ادفع مال الرجل إلى
~~مولاه، فإن قبله وإلا فاشتر به رقابا فأعتقهم عنه. وقال: حدثنا هشيم عن
~~منصور، أن عمر وابن مسعود قالا في ميراث السائبة: هو للذي أعتقه. وهذا
~~القول أصح في الأثر والنظر، وفي المواضع التي جعل الصحابة ميراثه لبيت
~~المال أو في مثله، كان لتبرع المعتق وتورعه عن ميراثه، كفعل
# ابن عمر في ميراث معتقه، وفعل عمر وابن مسعود في ميراث الذي تورع سيده عن
~~أخذ ماله، وقد روي أن سالما مولى أبي حذيفة أعتقته لبنى بنت يعار سائبة
~~فقتل وترك ابنة، فأعطاها
# PageV06P413
# عمر نصف ماله، وجعل النصف في بيت المال. وعلى القول المنصوص عن أحمد، إن
~~خلف السائبة مالا، اشتري به رقاب فأعتقوا، فإن رجع من ميراثهم شيء، اشتري
~~به أيضا رقاب فأعتقوا. وإن خلف السائبة ذا فرض لا يستغرق ماله، أخذ فرضه،
~~واشتري بباقيه رقاب فأعتقوا، ولا يرد على ذي الفرض.
### | [فصل أعتق عبدا عن كفارته أو نذره أو من زكاته]
# (5001) فصل: وإن أعتق عبدا عن كفارته أو نذره أو من زكاته، فقال أحمد في
~~الذي يعتق من زكاته: إن ورث منه شيئا جعله في مثله. قال: وهذا قول الحسن.
~~وبه قال إسحاق وعلى قياس ذلك العتق من الكفارة والنذر؛ لأنه واجب عليه. وقد
~~روي عن أحمد، ms3387 أنه قال في الذي يعتق في الزكاة: ولاؤه للذي جرى عتقه على
~~يديه
# وقال مالك، والعنبري: ولاؤه لسائر المسلمين، ويجعل في بيت المال. وقال
~~أبو عبيد: ولاؤه لصاحب الصدقة. وهو قول الجمهور في العتق في النذر
~~والكفارة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق.» ولأن
~~عائشة، اشترت بريرة بشرط العتق، فأعتقتها، فكان ولاؤها لها. وشرط العتق
~~يوجبه، ولأنه معتق عن نفسه فكان الولاء له كما اشترط عليه العتق فأعتق
# ولنا، أن الذي أعتق من الزكاة معتق من غير ماله، فلم يكن له الولاء، كما
~~لو دفعها إلى الساعي فاشترى بها وأعتق، وكما لو دفع إلى المكاتب مالا،
~~فأداه في كتابته، وفارق من اشترط عليه العتق فإنه إنما أعتق ماله، والعتق
~~في الكفارة والنذر واجب عليه، فأشبه العتق من الزكاة. وذهب كثير من أهل
~~العلم إلى أنه لا يعتق من الزكاة وعلل بعضهم المنع من ذلك، بأنه يجر الولاء
~~إلى نفسه فينتفع بزكاته. وهذا قول لأحمد، رواه عنه جماعة. وهو قول النخعي،
~~والشافعي.
### | [مسألة ملك ذا رحم محرم]
# (5002) مسألة؛ قال: (ومن ملك ذا رحم محرم عتق عليه، وكان ولاؤه له) ذو
~~الرحم المحرم: القريب الذي يحرم نكاحه عليه لو كان أحدهما رجلا والآخر
~~امرأة. وهم الوالدان وإن علوا من قبل الأب والأم جميعا، والولد وإن سفل من
~~ولد البنين والبنات، والإخوة والأخوات وأولادهم وإن سفلوا، والأعمام
~~والعمات والأخوال والخالات دون أولادهم، فمتى ملك أحدا منهم عتق عليه
# روي ذلك عن عمر، وابن مسعود - رضي الله عنهما - وبه قال الحسن، وجابر بن
~~زيد، وعطاء، والحكم، وحماد، وابن أبي ليلى، والثوري، والليث، وأبو حنيفة،
~~والحسن بن صالح، وشريك، ويحيى بن آدم. وأعتق مالك الوالدين والمولودين وإن
~~بعدوا، والإخوة والأخوات
# PageV06P414
# دون أولادهم. ولم يعتق الشافعي إلا عمودي النسب. وعن أحمد، رواية كذلك
~~ذكرها أبو الخطاب، ولم يعتق داود وأهل الظاهر أحدا حتى يعتقه؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لا يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه،
~~فيعتقه.» رواه مسلم.
# ولنا: ms3388 ما روى الحسن، عن سمرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من ملك ذا رحم محرم، فهو حر» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال حديث حسن.
~~ولأنه ذو رحم محرم، فيعتق عليه بالملك، كعمودي النسب، وكالإخوة والأخوات
~~عند مالك. فأما قوله: " حتى يشتريه فيعتقه " فيحتمل أنه أراد يشتريه فيعتقه
~~بشرائه له، كما يقال: ضربه فقتله، والضرب هو القتل؛ وذلك لأن الشراء لما
~~كان يحصل به العتق تارة دون أخرى، جاز عطف صفته عليه، كما يقال: ضربه فأطار
~~رأسه
# ومتى عتق عليه، فولاؤه له، لأنه يعتق من ماله بسبب فعله، فكان ولاؤه له،
~~كما لو باشر عتقه، وسواء ملكه بشراء، أو هبة، أو غنيمة، أو إرث، أو غيره.
~~لا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا.
### | [فصل المحارم من غير ذوي الأرحام لا يعتقون على سيدهم]
# (5003) فصل: ولا خلاف في أن المحارم من غير ذوي الأرحام لا يعتقون على
~~سيدهم، كالأم والأخ من الرضاعة، والربيبة، وأم الزوجة، وابنتها إلا أنه حكي
~~عن الحسن، وابن سيرين، وشريك، أنه لا يجوز بيع الأخ من الرضاعة
# وروي عن ابن مسعود أنه كرهه. والأول أصح. قال الزهري: جرت السنة بأن يباع
~~الأخ والأخت من الرضاع. ولأنه لا نص في عتقهم، ولا هم في معنى المنصوص
~~عليه، فيبقون على الأصل، ولأنهما لا رحم بينهما، ولا توارث ولا تلزمه
~~نفقته، فأشبه الربيبة وأم الزوجة.
### | [فصل ملك ولده من الزنى]
# (5004) فصل: وإن ملك ولده من الزنى، لم يعتق عليه. على ظاهر كلام أحمد؛
~~لأن أحكام الولد غير ثابتة فيه، وهي الميراث والحجب، والمحرمية، ووجوب
~~الإنفاق، وثبوت الولاية له عليه. ويحتمل أن يعتق؛ لأنه جزؤه حقيقة وقد ثبت
~~فيه حكم تحريم التزويج، ولهذا لو ملك ولده المخالف له في الدين، عتق عليه،
~~مع انتفاء هذه الأحكام.
### | [مسألة ولاء المكاتب والمدبر]
# (5005) مسألة؛ قال: (وولاء المكاتب والمدبر لسيدهما إذا أعتقا) هذا قول
~~عامة الفقهاء. وبه يقول الشافعي وأهل العراق وحكى ابن سراقة، عن عمرو بن
~~دينار، وأبي ثور، أنه لا ولاء ms3389 على المكاتب؛ لأنه اشترى نفسه من سيده، فلم
~~يكن له عليه ولاء، كما لو اشتراه
# PageV06P415
# أجنبي فأعتقه.
# وكان قتادة يقول من لم يشترط ولاء المكاتب، فلمكاتبه أن يوالي من شاء
# وقال مكحول: أما المكاتب إذا اشترط ولاءه مع رقبته، فجائز. ولنا، أن
~~السيد هو المعتق للمكاتب؛ لأنه يتبعه بماله، وماله وكسبه لسيده، فجعل ذلك
~~له، ثم باعه به حتى عتق، فكان هو المعتق، وهو المعتق للمدبر بلا إشكال، وقد
~~قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولاء لمن أعتق» . ويدل على ذلك أن
~~المكاتبين يدعون موالي مكاتبيهم، فيقال: أبو سعيد مولى أبي أسيد، وسيرين
~~مولى أنس، وسليمان بن يسار مولى ميمونة، وقد وهبت ولاءه لابن عباس، وكانوا
~~مكاتبين، وكذلك أشباههم
# ويدل على ذلك أن في حديث بريرة، «أنها جاءت عائشة فقالت: يا أم المؤمنين
~~إني كاتبت أهلي على تسع أواق فأعينيني فقالت عائشة: إن شاءوا عددت لهم عدة
~~واحدة ويكون ولاؤك لي فعلت. فأبوا أن يبيعوها إلا أن يكون الولاء لهم، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: اشتريها واشترطي لهم الولاء» . وهذا يدل على
~~أن الولاء كان لهم لو لم تشترها منهم عائشة.
### | [فصل اشترى العبد نفسه من سيده بعوض حال]
# (5006) فصل: وإن اشترى العبد نفسه من سيده بعوض حال، عتق والولاء لسيده؛
~~لأنه يبيع ماله بماله، فهو مثل المكاتب سواء، والسيد هو المعتق لهما
~~فالولاء له عليهما.
### | [مسألة ولاء أم الولد]
# (5007) مسألة؛ قال: (وولاء أم الولد لسيدها إذا ماتت) يعني إذا عتقت بموت
~~سيدها، فولاؤها له يرثها أقرب عصبته. وهذا قول عمر، وعثمان. وبه قال عامة
~~الفقهاء. وقال ابن مسعود تعتق من نصيب ابنها، فيكون ولاؤها له. وعن ابن
~~عباس نحوه. وعن علي لا تعتق ما لم يعتقها وله بيعها. وبه قال جابر بن زيد،
~~وأهل الظاهر
# وعن ابن عباس نحوه ولذكر الدليل على عتقها موضع غير هذا، ولا خلاف بين
~~القائلين بعتقها أن ولاءها لمن عتق عليه. ومذهب الجمهور أنها تعتق بموت
~~سيدها من رأس المال، فيكون ولاؤها له؛ ms3390 لأنها عتقت بفعله من ماله، فكان
~~ولاؤها له، كما لو عتقت بقوله. ويختص ميراثها بالولاء بالذكور من عصبة
~~السيد، كالمدبر والمكاتب.
### | [مسألة أعتق عبده عن رجل حي بلا أمره]
# مسألة؛ قال: (ومن أعتق عبده عن رجل حي بلا أمره، أو عن ميت، فالولاء
~~للمعتق) هذا قول الثوري والأوزاعي، والشافعي، وأبي حنيفة، وأبي يوسف، وداود
~~وروي عن
# PageV06P416
# ابن عباس أن ولاءه للمعتق عنه. وبه قال الحسن، ومالك، وأبو عبيد؛ لأنه
~~أعتقه عن غيره، فكان الولاء للمعتق عنه، كما لو أذن له. ولنا، قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «الولاء للمعتق»
# ولأنه أعتق عبده من غير إذن غيره، فكان الولاء له كما لو لم يقصد شيئا.
### | [مسألة أعتق عبده عن رجل حي بأمره]
# (5009) مسألة؛ قال: (وإن أعتقه عنه بأمره، فالولاء للمعتق عنه بأمره)
~~وبهذا قال جميع من حكينا قوله في المسألة الأولى إلا أبا حنيفة، ووافقه أبو
~~يوسف، ومحمد بن الحسن، وداود، فقالوا: الولاء للمعتق، إلا أن يعتقه عنه على
~~عوض فيكون له الولاء، ويلزمه العوض، ويصير كأنه اشتراه ثم وكله في إعتاقه،
~~أما إذا كان عن غير عوض فلا يصح تقدير البيع، فيكون الولاء للمعتق؛ لعموم
~~قوله - عليه السلام -: «الولاء للمعتق» . وعن أحمد مثل ذلك
# ولنا، أنه وكيل في الإعتاق، فكان الولاء للمعتق عنه، كما لو أخذ عوضا،
~~فإنه كما يجوز تقدير البيع فيما إذا أخذ عوضا، يجوز تقدير الهبة إذا لم
~~يأخذ عوضا، فإن الهبة جائزة في العبد، كما يجوز البيع، والخبر مخصوص بما
~~إذا أخذ عوضا، وكسائر الوكلاء، فنقيس عليه محل النزاع.
### | [مسألة قال أعتق عبدك عني وعلي ثمنه]
# (5010) مسألة؛ قال: (ومن قال: أعتق عبدك عني، وعلي. ثمنه. فالثمن عليه
~~والولاء للمعتق عنه) لا نعلم في هذه المسألة خلافا، وأن الولاء للمعتق عنه،
~~لكونه أعتقه عنه بعوض. ويلزمه الثمن؛ لأنه أعتقه عنه بشرط العوض، فيقدر
~~ابتياعه منه، ثم توكيله في عتقه، ليصح عنه، فيكون الثمن عليه والولاء له،
~~كما لو ابتاعه منه ثم وكله في عتقه.
### | [مسألة قال أعتقه ms3391 والثمن علي]
# (5011) مسألة؛ قال: (ولو قال: أعتقه، والثمن علي. كان الثمن عليه،
~~والولاء للمعتق) إنما كان الثمن عليه؛ لأنه جعل له جعلا على إعتاق عبده،
~~فلزمه ذلك بالعمل، كما لو قال: من بنى لي هذا الحائط فله دينار. فبناه
~~إنسان، استحق الدينار. والولاء للمعتق؛ لأنه لم يأمره بإعتاقه عنه، ولا قصد
~~به المعتق ذلك، فلم يوجد ما يقتضي صرفه إليه، فيبقى للمعتق، عملا بقوله -
~~عليه السلام -: «الولاء للمعتق.»
### | [فصل أوصى أن يعتق عنه بعد موته فأعتق]
# (5012) فصل: ومن أوصى أن يعتق عنه بعد موته، فأعتق، فالولاء له وكذلك لو
~~وصى بعتق عبده، ولم يقل: عني.
# PageV06P417
# فأعتق، كان الولاء له؛ لأن الإعتاق من ماله. وإن أعتق عنه ما يجب إعتاقه،
~~ككفارة ونحوها، فقد مضى ذكرها فيما تقدم.
### | [مسألة أعتق أمته فتزوجت عبدا فأولدها]
# (5013) مسألة؛ قال: (ومن أعتق عبدا له أولاد من مولاة لقوم، جر معتق
~~العبد ولاء أولاده) وجملة ذلك أن الرجل إذا أعتق أمته، فتزوجت عبدا،
~~فأولدها، فولدها منه أحرار، وعليهم الولاء لمولى أمهم، يعقل عنهم ويرثهم
~~إذا ماتوا؛ لكونه سبب الإنعام عليهم بعتق أمهم، فصاروا لذلك أحرارا فإن
~~أعتق العبد سيده ثبت له عليه الولاء، وجر إليه ولاء أولاده عن مولى أمهم؛
~~لأن الأب لما كان مملوكا لم يكن يصلح وارثا، ولا وليا في نكاح.
# فكان ابنه كولد الملاعنة ينقطع نسبه عن ابنه، فثبت الولاء لمولى أمه،
~~وانتسب إليها فإذا عتق العبد صلح الانتساب إليه، وعاد وارثا عاقلا وليا،
~~فعادت النسبة إليه وإلى مواليه، بمنزلة ما لو استلحق الملاعن ولده. هذا قول
~~جمهور الصحابة والفقهاء، يروى هذا عن عمر، وعثمان، وعلي، والزبير، وعبد
~~الله، وزيد بن ثابت، ومروان، وسعيد بن المسيب، والحسن، وابن سيرين، وعمر بن
~~عبد العزيز، والنخعي وبه قال مالك، والثوري، والأوزاعي، والليث، وأبو حنيفة
~~وأصحابه، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور ويروى عن رافع بن خديج أن الولاء لا
~~ينجر عن موالي الأم. وبه قال مالك بن أوس بن الحدثان، والزهري، وميمون بن
~~مهران، وحميد بن عبد الرحمن؛ ms3392 وداود؛ لأن الولاء لحمة كلحمة النسب، والنسب
~~لا يزول عمن ثبت له، فكذلك الولاء وقد روي عن عثمان نحو هذا، وعن زيد
~~وأنكرهما ابن اللبان، وقال: مشهور عن عثمان أنه قضى بجر الولاء للزبير على
~~رافع بن خديج. ولنا، أن الانتساب إلى الأب، فكذلك الولاء، ولذلك لو كانا
~~حرين، كان ولاء ولدهما لمولى أبيه، فلما كان مملوكا كان الولاء لمولى الأم
~~ضرورة، فإذا عتق الأب زالت الضرورة فعادت النسبة إليه، والولاء إلى مواليه.
# وروى عبد الرحمن، عن الزبير، أنه لما قدم خيبر رأى فتية لعسا، فأعجبه
~~ظرفهم وجمالهم، فسأل عنهم، فقيل له: موالي رافع بن خديج، وأبوهم مملوك لآل
~~الحرقة، فاشترى الزبير أباهم فأعتقه، وقال لأولاده: انتسبوا إلي، فإن
~~ولاءكم لي. فقال رافع بن خديج: الولاء لي، فإنهم، عتقوا بعتقي أمهم.
~~فاحتكموا إلى عثمان، فقضى بالولاء للزبير، فاجتمعت الصحابة عليه. اللعس
~~سواد الشفتين تستحسنه العرب، ومثله اللمى، قال ذو الرمة:
# لمياء في شفتيها حوة لعس ... وفي اللثات وفي أنيابها شنب.
# PageV06P418
### | [فصل تزوج المكاتب في كتابته]
# (5014) فصل: وحكم المكاتب يتزوج في كتابته، فيأتي له أولاد ثم يعتق، حكم
~~العبد القن في جر الولاء، وكذلك المدبر والمعلق عتقه بصفة؛ لأنهم عبيد، فإن
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم.
### | [فصل انجر الولاء إلى موالي الأب ثم انقرضوا]
# (5015) فصل: إذا انجر الولاء إلى موالي الأب ثم انقرضوا، عاد الولاء إلى
~~بيت المال، ولم يرجع إلى موالي الأم بحال. في قول أكثر أهل العلم. وحكي عن
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -، أنه يعود إلى موالي الأم. والأول أصح؛ لأن
~~الولاء جرى مجرى الانتساب، ولو انقرض الأب وآباؤه لم تعد النسبة إلى الأم،
~~كذلك الولاء. فإذا ثبت هذا فولدت بعد عتق الأب، كان ولاء ولدها لموالي أبيه
# بلا خلاف. فإن نفاه باللعان، عاد ولاؤه إلى موالي الأم؛ لأنا نتبين أنه
~~لم يكن له أب ينتسب إليه. فإن عاد فاستلحقه، عاد الولاء إلى موالي الأب.
### | [فصل لا ينجر الولاء إلا بشروط]
# (5016) فصل: ولا ينجر الولاء إلا بشروط ms3393 ثلاثة؛ أحدها، أن يكون الأب عبدا
~~حين الولادة، فإن كان حرا وزوجته مولاة، لم يخل، إما أن يكون حر الأصل، فلا
~~ولاء عليه ولا على ولده بحال وإن كان مولى، ثبت الولاء على ولده لمواليه
~~ابتداء، ولا جر فيه الثاني، أن تكون الأم مولاة، فإن لم تكن كذلك لم تخل،
~~إما أن تكون حرة الأصل، فلا ولاء على ولدها بحال، وهم أحرار بحريتها، أو
~~تكون أمة، فولدها رقيق لسيدها، فإن أعتقهم فولاؤهم له لا ينجر عنه بحال،
~~سواء أعتقهم بعد ولادتهم، أو أعتق أمهم حاملا بهم فعتقوا.
# بعتقها؛ لأن الولاء يثبت بالعتق مباشرة، فلا ينجر عن العتق؛ لقوله - عليه
~~السلام -: «الولاء لمن أعتق» . وإن أعتقها المولى فأتت بولد لدون ستة أشهر،
~~فقد مسه الرق وعتق بالمباشرة، فلا ينجر ولاؤه، وإن أتت به لأكثر من ستة
~~أشهر مع بقاء الزوجية، لم يحكم بمس الرق له، وانجر ولاؤه؛ لأنه يحتمل أن
~~يكون حادثا بعد العتق، فلم يمسه الرق، ولم يحكم برقه بالشك. وإن كانت
~~المرأة بائنا، وأتت بولد لأربع سنين من حين الفرقة، لم يلحق بالأب، وكان
~~ولاؤه لمولى أمه، وإن أتت به لأقل من ذلك، لحقه الولد، وانجر ولاؤه، وولد
~~الأمة مملوك، سواء كان من نكاح أو من سفاح، عربيا كان الزوج أو أعجميا
# وهذا قول عامة الفقهاء. وعن عمر: إن كان زوجها عربيا فولده حر، وعليه
~~قيمته، ولا ولاء عليه. وعن أحمد مثله. وبه قال ابن المسيب، والثوري،
~~والأوزاعي، وأبو ثور. وقاله الشافعي في القديم، ثم رجع عنه. والأول أولى؛
~~لأن أمهم أمة، فكانوا عبيدا، كما لو كان أبوهم أعجميا.
# PageV06P419
# الثالث، أن يعتق العبد سيده، فإن مات على الرق لم ينجر الولاء بحال، وهذا
~~لا خلاف فيه
# فإن اختلف سيد العبد ومولى الأم في الأب بعد موته، فقال سيده: مات حرا
~~بعد جر الولاء. وأنكر ذلك مولى الأم، فالقول قول مولى الأم. ذكره أبو بكر؛
~~لأن الأصل بقاء الرق، وهذا مذهب الشافعي.
### | [فصل الجد يقوم مقام الأب في التعصيب وأحكام ms3394 النسب وفي جر الولاء]
# (5017) فصل: فإن لم يعتق الأب، ولكن عتق الجد فقال أحمد: لا يجر الولاء،
~~ليس هو كالأب. وبهذا قال أبو حنيفة وصاحباه. وعن أحمد، أنه يجره. وبه قال
~~شريح، والشعبي، والنخعي، وأهل المدينة، وابن أبي ليلى، والحسن بن صالح،
~~وابن المبارك، وأبو ثور، وضرار بن صرد والشافعي في أحد قوليه. فإن أعتق
~~الأب بعد ذلك، جره عن موالي الجد إليه؛ لأن الجد يقوم مقام الأب في التعصيب
~~وأحكام النسب، فكذلك في جر الولاء
# وقال زفر: إن كان الأب حيا، لم يجر الجد الولاء، وإن كان ميتا، جره. وهو
~~القول الثاني للشافعي. ولنا، أن الأصل بقاء الولاء لمستحقه، وإنما خولف هذا
~~الأصل للاتفاق على أنه ينجر بعتق الأب، والجد لا يساويه، بدليل أنه لو عتق
~~الأب بعد الجد، جره عن موالي الجد إليه، ولو أسلم الجد، لم يتبعه ولد ولده،
~~ولأن الجد يدلي بغيره، ولا يستقر الولاء عليه، فلم يجر الولاء كالأخ، وكونه
~~يقوم مقام الأب، لا يلزم أن ينجر الولاء إليه، كالأخ. وعلى القول الآخر، لا
~~فرق بين الجد القريب والبعيد
# لأن البعيد يقوم مقام الأب كقيام القريب، ويقتضي هذا أنه متى عتق البعيد
~~فجر الولاء، ثم عتق من هو أقرب منه جر الولاء إليه، ثم إن عتق الأب جر
~~الولاء؛ لأن كل واحد يحجب من فوقه، ويسقط تعصيبه وإرثه وولايته، ولو لم
~~يعتق الجد، لكن كان حرا وولده مملوك، فتزوج مولاة قوم، فأولدها أولادا،
~~فولاؤهم لمولى أمهم. وعند من يقول يجر الجد الولاء. يكون لمولى الجد. وإن
~~لم يكن الجد مولى، بل كان حر الأصل، فلا ولاء على ولد أبيه، فإن أعتق أبوه
~~بعد ذلك، لم يعد على ولده ولاء؛ لأن الحرية ثبتت له من غير ولاء، فلم يتجدد
~~عليه ولاء، كالحر الأصلي.
### | [فصل كان أحد الزوجين الحرين حر الأصل]
# (5018) فصل: وإذا كان أحد الزوجين الحرين حر الأصل، فلا ولاء على ولدهما،
~~سواء كان الآخر عربيا أو مولى؛ لأن الأم إن كانت حرة الأصل، فالولد يتبعها ms3395
~~فيما إذا كان الأب رقيقا في انتفاء الرق والولاء، فلأن يتبعها في نفي
~~الولاء، وحده أولى. وإن كان الأب حر الأصل فالولد يتبعه فيما إذا كان عليه
~~ولاء، بحيث يصير الولاء عليه لمولى أبيه، فلأن يتبعه في سقوط الولاء عنه
~~أولى. وهذا قول أكثر أهل العلم. وسواء كان الأب عربيا أو أعجميا، وقال أبو
~~حنيفة إن كان أعجميا والأم مولاة ثبت الولاء على
# PageV06P420
# ولده
# وليس بصحيح؛ لأنه حر الأصل، فلم يثبت الولاء على ولده، كما لو كان عربيا.
~~وسواء كان مسلما أو ذميا، أو حربيا، أو مجهول النسب أو معلومه. وهذا قول
~~أبي يوسف، ومالك وابن شريح. وقال القاضي: إن كان مجهول النسب، ثبت الولاء
~~على ولده لمولى الأم إن كانت مولاة. قال ابن اللبان: وهذا ظاهر مذهب
~~الشافعي. وقال الخبري: هذا قول أبي حنيفة، ومحمد، وأحمد؛ لأن مقتضى ثبوته
~~لمولى الأم موجود، وإنما امتنع في محل الوفاق بحرية الأب، فإذا لم تكن
~~معلومة فقد وقع الشك في المانع فيبقى على الأصل، ولا يزول عن اليقين بالشك،
~~ولا يترك العمل بالمقتضي مع الشك في المانع
# ولنا، أن الأب حر محكوم بحريته، فأشبه معروف النسب، ولأن الأصل في
~~الآدميين الحرية وعدم الولاء، فلا يترك هذا الأصل بالوهم في حق الولد، كما
~~لم يترك في حق الأب. وقولهم: مقتضى ثبوته لمولى الأم موجود. ممنوع؛ فإنه
~~إنما ثبت لمولى الأم بشرط رق الأب، وهذا الشرط منتف حكما وظاهرا. وإن سلمنا
~~وجود المقتضي، فقد ثبت المانع حكما، فإن الأب حريته ثابتة حكما، فلا تعويل
~~على ما قالوه
# وإن كان الأب مولى، والأم مجهولة النسب، فلا ولاء عليه في قولنا وقياس
~~قول القاضي والشافعي أن يثبت الولاء عليه لمولى ابنه؛ لأنا شككنا في المانع
~~من ثبوته. ولنا، ما ذكرنا في التي قبلها، ولأن الأم لا تخلو من أن تكون حرة
~~الأصل، فلا ولاء على ولدها أو أمة فيكون ولدها عبدا، أو مولاة فيكون على
~~ولدها الولاء لمولى أبيه. والاحتمال الأول راجح؛ لوجهين؛ أحدهما، أنه محكوم ms3396
~~به في الأم، فيجب الحكم به في ولدها
# الثاني، أنه معتضد بالأصل، فإن الأصل الحرية، ثم لو لم يترجح هذا
~~الاحتمال، لكان الاحتمال الذي صاروا إليه معارضا باحتمالين، كل واحد منهما
~~مساو له، فترجيحه عليهما تحكم لا يجوز المصير إليه بغير دليل، وهذا وارد
~~عليهم في المسألة الأولى أيضا.
### | [فصل تزوج معتق بمعتقة فأولدها ولدين]
# (5019) فصل: إذا تزوج معتق بمعتقة، فأولدها ولدين فولاؤهما لمولى أبيهما.
~~فإن نفاهما باللعان، عاد ولاؤهما إلى مولى أمهما. فإن مات أحدهما، فميراثه
~~لأمه ومواليهما. فإن أكذب أبوهما نفسه، لحقه نسبهما، واسترجع الميراث من
~~موالي الأم. ولو كان أبوهما عبدا، ولم ينفهما، وورث موالي الأم الميت
~~منهما، ثم أعتق الأب انجر الولاء إلى موالي الأب، ولم يكن لهم ولا للأب
~~استرجاع الميراث؛ لأن الولاء إنما ثبت لهم عند إعتاق الأب، ويفارق الأب إذا
~~أكذب نفسه؛ لأن النسب ثبت من حين خلق الولد.
# PageV06P421
### | [فصل تزوج عبد معتقة فاستولدها أولادا]
# (5020) فصل: وإذا تزوج عبد معتقة، فاستولدها أولادا، فهم أحرار، وولاؤهم
~~لموالي أمهم. فإن اشترى أحدهم أباه، عتق عليه، وله ولاؤه، ويجر إليه ولاء
~~أولاده كلهم، ويبقى ولاء المشتري لمولى أمه لأنه لا يكون مولى نفسه. وهذا
~~قول جمهور الفقهاء؛ مالك في أهل المدينة، وأبو حنيفة في أهل العراق،
~~والشافعي. وشذ عمرو بن دينار المدني، فقال: يجر ولاء نفسه، فيصير حرا لا
~~ولاء عليه. قال ابن سريج: ويحتمله قول الشافعي. ولا يعول على هذا القول
~~لشذوذه، ولأنه يؤدي إلى أن يكون الولاء ثابتا على أبويه دونه، مع كونه
~~مولودا لهما في حال رقهما، أو في حال ثبوت الولاء عليهما، وليس لنا مثل هذا
~~في الأصول، ولا يمكن أن يكون مولى نفسه، يعقل عنها، ويرثها، ويزوجها، لكن
~~لو اشترى هذا الولد عبدا فأعتقه، ثم اشترى العبد أبا معتقه فأعتقه، فإنه
~~ينجر إليه ولاء سيده، فيكون لهذا الولد على معتقه الولاء بإعتاقه أباه،
~~وللعتيق ولاء معتقه بولائه على أبيه وجره ولاءه بإعتاقه أباه. ولا يمتنع
~~مثل هذا، كما لو أعتق الحربي ms3397 عبدا فأسلم، ثم أسر سيده وأعتقه، صار كل واحد
~~منهما مولى الآخر من فوق ومن أسفل، ويرث كل واحد منهما الآخر بالولاء، وكما
~~جاز أن يشتركا في النسب، فيرث كل واحد منهما صاحبه به، كذلك الولاء. وإن
~~تزوج ولد المعتقة معتقة، فأولدها ولدا، فاشترى جده، عتق عليه، وله ولاؤه،
~~ويجر إليه ولاء أبيه وسائر أولاد جده، وهم عمومته وعماته، وولاء جميع
~~معتقيهم، ويبقى ولاء المشتري لمولى أم أبيه. وعلى قول عمرو بن دينار، يبقى
~~حرا، لا ولاء عليه.
### | [فصل تزوج عبد بمعتقة فأولدها ولدا فتزوج الولد بمعتقة رجل فأولدها ولدا]
# (5021) فصل: إذا تزوج عبد بمعتقة، فأولدها ولدا، فتزوج الولد بمعتقة رجل،
~~فأولدها ولدا، فولاء هذا الولد الآخر، لمولى أم أبيه في أحد الوجهين؛ لأن
~~له الولاء على أبيه، فكان الولاء له عليه، كما لو كان مولى جده، ولأن
~~الولاء الثابت على الأب يمنع ثبوت الولاء لمولى الأم. والوجه الثاني، ولاؤه
~~لمولى أمه؛ لأن الولاء الثابت على ابنه من جهة أمه، ومثل ذلك ثابت في حق
~~نفسه، وما ثبت في حقه أولى مما ثبت في حق أبيه، ألا ترى أنه لو كان له
~~مولى، ولأبيه مولى، كان مولاه أحق به من مولى أبيه. فإن كان له مولى أم
~~ومولى أم أب، ومولى أم جد، وجده مملوك، فعلى الوجه الأول يكون لمولى أم
~~الجد، وعلى الثاني يكون لمولى الأم.
### | [فصل تزوجت بنت المعتقين بمملوك]
# (5022) فصل: وإن تزوج معتق بمعتقة، فأولدها بنتا، وتزوج عبد بمعتقة،
~~فأولدها ابنا، فتزوج هذا الابن بنت المعتقين، فأولدها ولدا، فولاء هذا
~~الولد لمولى أم أبيه؛ لأن له الولاء على أبيه. وإن تزوجت بنت المعتقين
~~بمملوك،
# PageV06P422
# فولاء ولدها لمولى أبيها؛ لأن ولاءها له، فإن كان أبوها ابن مملوك
~~ومعتقة، فالولاء لمولى أم أبي الأم، على الوجه الأول؛ لأن مولى أم أبي الأم
~~يثبت له الولاء على أبي الأم، فكان مقدما على المعتقين أمها، ويثبت له
~~الولاء عليها.
### | [فصل تزوج عبد معتقة فأولدها بنتين فاشترتا أباهما]
# (5023) فصل: في دور الولاء، ms3398 إذا تزوج عبد معتقة، فأولدها بنتين، فاشترتا
~~أباهما، عتق عليهما، ولهما عليه الولاء، وتجر كل واحدة منهما نصف ولاء
~~أختها إليها؛ لأنها أعتقت نصف الأب، ولا ينجر الولاء الذي عليها، ويبقى نصف
~~ولاء كل واحدة منهما لمولى أمها. فإن مات الأب، فماله لهما ثلثاه بالبنوة،
~~وباقيه بالولاء. فإن ماتت إحداهما بعد ذلك فلأختها النصف بالنسب، ونصف
~~الباقي بأنها مولاة نصفها، فصار لها ثلاثة أرباع مالها، والربع الباقي
~~لمولى أمها. فإن كانت إحداهما ماتت قبل أبيها، فمالها لأبيها. ثم إذا مات
~~الأب فللباقية نصف ميراث أبيها؛ لكونها بنته، ونصف الباقي وهو الربع،
~~لكونها مولاة نصفه، يبقى الربع لموالي البنت التي ماتت قبله فنصفه لهذه
~~البنت؛ لأنها مولاة نصف أختها، صار لها سبعة أثمان ميراثه، ولمولى أم
~~الميتة، الثمن. فإن ماتت البنت الباقية بعدهما، فمالها لمواليها، نصفه
~~لمولى أمها، ونصفه لمولى أختها الميتة، وهم أختها وموالي أمها، فنصفه لمولى
~~أمها، وهو الربع، والربع الباقي يرجع إلى هذه الميتة، فهذا الجزء دائر؛
~~لأنه خرج من هذه الميتة، ثم دار إليها، فقال القاضي: يجعل في بيت المال؛
~~لأنه لا مستحق له نعلمه. وهذا قول محمد بن الحسن وقياس قول مالك، والشافعي.
~~وقال بعض الشافعية، وبعض المدنيين: هو لمولى أم الميتة. وهذا قول الجمهور.
~~وهاتان المسألتان أصل في دور الولاء، وفيها أقوال شاذة سوى ما ذكرناه، وهذا
~~أصح ما قيل فيها، إن شاء الله، فإن ماتت الابنتان قبل الأب، ورث مالهما
~~بالنسب. فإن مات بعدهما، فماله يقسم على ثمانية أسهم، لكل واحدة من ابنتيه
~~أربعة أسهم، سهمان لمولى أمها وسهمان لمولى أختها، يقسمان أيضا لمولى أمها
~~سهم، وسهم دائر يرجع إلى بيت المال، فيحصل لبيت المال الربع، ولمولى أمها
~~ثلاثة أرباع. فإن كن ثلاثا ماتت إحداهن قبل الأب، والأخرى بعده، فمال الأب
~~على سبعة وعشرين، لابنتيه ثلثاها بالنسب، وثلثا الباقي بولائهما عليه، وثلث
~~الباقي بولائهما على أختهما، ويبقى لمولى الأم سهم، ومال الثانية على
~~ثمانية عشر، للحية تسعة بالنسب، وثلاثة بولائها عليها، ولمولى أمها ثلاثة، ms3399
~~ويبقى ثلاثة لموالي الميتة الأولى للحية سهم، ولمولى أمها سهم، ويبقى سهم
~~دائر، فمن جعله لبيت المال، دفعه إليه، ومن جعله لمولى الأم، فهو له، ومن
~~لم يدفعه، قسمه بين الحية ومولى الأم نصفين، وترجع بالاختصار إلى أربعة،
~~فإن كانت أمهاتهن شتى فمن اثني عشر. فإن اشترى الابنتان أباهما، ثم اشترى
~~أبوهما هو والكبرى
# PageV06P423
# جدهما، ثم مات الأب، فماله بينهم أثلاثا، ثم إذا مات الجد وخلف ابنتي
~~ابنه، فلهما الثلثان، وللكبرى نصف الباقي، لكونها مولاة نصفه، يبقى السدس
~~لموالي الأب؛ لأنه مولى نصف الجد، وهم ابنتاه، فيحصل للكبرى ثلث المال
~~وربعه، وللصغرى ربعه وسدسه، فإن كانت بحالها، فاشترت الكبرى وأبوها أخاهما
~~لأبيهما، فالجواب فيها كالتي قبلها.
### | [باب ميراث الولاء]
# يعني - والله أعلم - الميراث بالولاء. وأضاف الميراث إليه؛ لأنه سببه،
~~فإن الشيء يضاف إلى سببه، كما يقال: دية الخطأ، ودية العمد. وإنما قلنا
~~ذلك؛ لأن الولاء لا يورث، وإنما يورث به. وهذا قول الجمهور. روي نحو ذلك عن
~~عمر، وعثمان، وعلي، وزيد، وابن مسعود، وابن عمر، وأسامة بن زيد، وأبي مسعود
~~البدري، وأبي بن كعب. وبه قال عطاء، وطاوس وسالم، الزهري، والحسن، وابن
~~سيرين، وقتادة، والشعبي، وإبراهيم، ومالك والشافعي وأهل العراق، وداود.
~~وجعل شريح الولاء موروثا كالمال. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما الولاء لمن أعتق» . وقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب.» والنسب يورث
~~به ولا يورث، فكذلك الولاء. ولأن الولاء إنما يحصل بإنعام السيد على عبده
~~بالعتق، وهذا المعنى لا ينتقل عن المعتق، فكذلك الولاء.
### | [مسألة إرث النساء من الولاء]
# (5024) مسألة؛ قال: (ولا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن، أو أعتق من
~~أعتقن، أو كاتبن، أو كاتب من كاتبن) ، وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله
~~في بنت المعتق خاصة، أنها ترث؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~«أنه ورث بنت حمزة من الذي أعتقه حمزة» قوله: " ولا يرث النساء من الولاء
~~".؛ لما قدمنا من أن الولاء لا يورث، ولهذا قال: " إلا ما أعتقن ". ومعتقهن ms3400
~~ولاؤه لهن، فكيف يرثنه، والظاهر من المذهب أن النساء لا يرثن بالولاء إلا
~~ما أعتقن، أو أعتق من أعتقن، وجر الولاء إليهن من أعتقن. والكتابة كذلك
~~فإنها إعتاق. قال القاضي: هذا ظاهر كلام أحمد. والرواية التي ذكرها الخرقي
~~في ابنة المعتق ما وجدتها منصوصة عنه. وقد قال، في رواية ابن القاسم، وقد
~~سأله: هل كان المولى لحمزة أو لابنته؟ فقال: لابنته. فقد نص على أن ابنة
~~حمزة ورثت بولاء نفسها؛ لأنها هي المعتقة. وهذا قول الجمهور، وهو قول من
~~سمينا في أول الباب من الصحابة والتابعين ومن بعدهم غير شريح. والصحيح
~~الأول؛ لإجماع الصحابة ومن بعدهم عليه، ولأن الولاء لحمة كلحمة النسب،
~~والمولى كالنسيب من الأخ والعم ونحوهما، فولده
# PageV06P424
# من العتيق بمنزلة ولد أخيه وعمه، ولا يرث منهم إلا الذكور خاصة. فأما
~~رواية الخرقي في بنت المعتق، فوجهها ما روى إبراهيم النخعي، أن مولى لحمزة
~~مات، وخلف بنتا، فورث النبي - صلى الله عليه وسلم - بنته النصف، وجعل لبنت
~~حمزة النصف. والصحيح أن المولى كان لبنت حمزة. قال عبد الله بن شداد: «كان
~~لبنت حمزة مولى أعتقته، فمات، وترك ابنته ومولاته بنت حمزة، فرفع ذلك إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأعطى ابنته النصف وأعطى مولاته بنت حمزة
~~النصف» . قال عبد الله بن شداد: أنا أعلم بها؛ لأنها أختي من أمي، أمنا
~~سلمى. رواه ابن اللبان بإسناده، وقال: هذا أصح مما روى إبراهيم. ولأن البنت
~~من النساء، فلا ترث بالولاء كسائر النساء. فأما توريث المرأة من معتقها،
~~ومعتق معتقها، ومن جر ولاء معتقها، فليس فيه اختلاف بين أهل العلم. وقد نص
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك، فإن عائشة «أرادت شراء بريرة
~~لتعتقها، ويكون ولاؤها لها، فأراد أهلها اشتراط ولائها، فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: اشتريها، واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق.»
~~متفق عليه. وقال - عليه السلام -: «تحوز المرأة ثلاثة مواريث عتيقها،
~~ولقيطها، وولدها الذي لاعنت عليه.» قال الترمذي: هذا حديث حسن. ولأن
~~المعتقة منعمة بالإعتاق، كالرجل، ms3401 فوجب أن تساويه في الميراث. وفي حديث مولى
~~بنت حمزة، الذي ذكرناه، تنصيص على توريث المعتقة.
# وأما معتق أبيها، فهو بمنزلة عمها، أو عم أبيها فلا ترثه، ويرثه أخوها،
~~كالنسب. ومن مسائل ذلك: رجل مات وخلف ابن معتقه، وبنت معتقه، فالميراث لابن
~~معتقه خاصة. وعلى الرواية الأخرى، يكون الميراث بينهما أثلاثا. فإن لم يخلف
~~إلا بنت معتقه، فلا شيء لها، وماله لبيت المال، إلا على الرواية الأخرى،
~~فإن الميراث لها. وإن خلف أخت معتقه، فلا شيء لها، رواية واحدة. وكذلك إن
~~خلف أم معتقه أو جدة معتقه أو غيرهما. وإن خلف أخا معتقه وأخت معتقه،
~~فالميراث للأخ. ولو خلف بنت معتقه وابن عم معتقه أو معتق معتقه، أو ابن
~~معتق معتقه، فالمال له دون البنت، إلا على الرواية الأخرى، فإن لها النصف،
~~والباقي للعصبة. وإن خلف بنته ومعتقه، فلبنته النصف والباقي لمعتقه، كما في
~~قصة مولى بنت حمزة؛ فإنه مات وخلف بنته وبنت حمزة التي أعتقته، فأعطى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بنته النصف، والباقي لمولاته. وإن خلف ذا فرض سوى
~~البنت، كالأم، أو الجدة أو الأخت، أو الأخ من الأم، أو الزوج، أو الزوجة،
~~أو من لا يستغرق فرضه المال أومولاه أو مولاته، فإن لذي الفرض فرضه،
~~والباقي لمولاه أو مولاته. في قول جمهور العلماء. وقد سبق ذكر ذلك. رجل
~~وابنته، أعتقا عبدا، ثم مات الأب، وخلف ابنه وبنته، فماله بينهما أثلاثا،
~~ثم مات العبد، فللبنت النصف؛ لأنها مولاة نصفه، والباقي لابن المعتق خاصة،
~~إلا على الرواية الضعيفة، فإن الباقي يكون بينهما على
# PageV06P425
# ثلاثة، فيكون للبنت الثلثان، ولأخيها الثلث. وإن ماتت البنت قبل العبد،
~~وخلفت ابنا، ثم مات العبد فلابنها النصف، والباقي لأخيها. ولو لم تخلف
~~البنت إلا بنتا، كان الولاء كله لأخيها دون بنتها، إلا على الرواية الأخرى،
~~فإن لبنتها النصف، والباقي لأخيها. وإن مات الابن قبل العبد، وخلف بنتا، ثم
~~مات العبد، وخلف معتقة نصفه وبنت أخيها، فللمعتقة نصف ماله، وباقيه لبيت
~~المال. وعلى الرواية الأخرى، لها ms3402 النصف بإعتاقها، ونصف الباقي؛ لأنها بنت
~~معتق النصف، والباقي لعصبة أبيها. ولو كانت البنت ماتت أيضا قبل العبد،
~~وخلفت ابنها، ثم مات العبد، فلابنها النصف، ولا شيء لبنت أخيها. امرأة
~~أعتقت أباها، ثم أعتق أبوها عبدا، ثم مات الأب، ثم العبد، فمالهما لها. فإن
~~كان أبوها خلف بنتا أخرى معها، فلهما ثلثا مال الأب بالنسب، والباقي
~~للمعتقة بالولاء، ومال العبد جميعه للمعتقة دون أختها. ويتخرج على الرواية
~~الأخرى، أن يكون لهما ثلثا مال العبد أيضا، وباقيه للمعتقة. ولو كان الأب
~~خلف مع المعتقة ابنا، فمال الأب بينهما أثلاثا بالبنوة، ومال العبد كله
~~للابن دون أخته؛ المعتقة؛ لأنه يرث بالنسب، والنسب مقدم على الولاء. ولو
~~خلف الأب أخا، أو عما، أو ابن عم مع البنت، فللبنت نصف ميراث أبيها، وباقيه
~~لعصبته، ومال العبد لعصبته، ولا شيء لبنته فيه؛ لأن العصبة من النسب مقدم
~~على المعتق في الميراث، إلا على رواية الخرقي، فإن للبنت نصف ميراث العبد،
~~لكونها بنت المعتق، وباقيه لعصبته. امرأة وأخوها، أعتقا أباهما، ثم أعتق
~~أبوهما عبدا، ثم مات الأب، فماله بينهما أثلاثا، ثم إذا مات العبد فميراثه
~~للابن دون أخته؛ لأنه ابن المعتق يرثه بالنسب، وهي مولاة المعتق، وابن
~~المعتق، مقدم على مولاه. فإن مات أخوها قبل أبيه، وخلف بنتا، فماله بين
~~ابنته وأبيه نصفين. ثم إذا مات الأب، فقد خلف بنته وبنت ابنه، وبنته مولاة
~~نصفه، فلبنته النصف ولبنت ابنه السدس، ويبقى الثلث لبنته نصفه، وهو السدس؛
~~لأنها مولاة نصفه، يبقى السدس لموالي الأخ إن كان ابن معتقه وهم أخته،
~~وموالي أمه، فلأخته نصف السدس، والنصف الباقي لمولى أمه، فحصل لأخيه النصف
~~والربع والسدس. وإن لم يكن ابن معتقه، بل كانت أمه حرة الأصل، فلا ولاء
~~عليه، وتأخذ أخته الباقي كله بالرد إن لم يخلف الأب عصبة، فإن خلف الأب
~~عصبة من نسبه، كأخ أو عم أو ابن عم أو عم أب، فلبنته النصف، ولبنت ابنه
~~السدس، والباقي لعصبته. ولو اشترى رجل وأخته أخاهما، ثم اشترى أخوهما ms3403 عبدا
~~فأعتقه، ثم مات أخوهما، فماله بينهما أثلاثا. ثم إذا مات عتيقه فميراثه
~~لأخيه دون أخته. ولو مات الأخ المعتق قبل موت العبد، وخلف ابنة، ثم مات
~~العبد، فميراثه لابن أخيها دونها؛ لأنه ابن أخي المعتق. وإن لم يخلف الأخ
~~إلا بنته، فنصف مال العبد للأخت؛ لأنها معتقة نصف معتقه، ولا شيء لبنت
~~الأخ، رواية واحدة، والباقي لبيت المال.
# PageV06P426
### | [فصل خلف الميت بنت مولاه ومولى أبيه]
# (5025) فصل: إذا خلف الميت بنت مولاه ومولى أبيه، فماله لبيت المال؛ لأنه
~~إذا ثبت عليه الولاء من جهة مباشرته بالعتق، لم يثبت عليه بإعتاق أبيه،
~~وإذا لم يكن لمولاه إلا بنت لم ترث؛ لأنها ليست عصبة، وإنما يرث عصبات
~~المولى، فإذا لم يكن له عصبة، لم يرجع إلى معتق أبيه. وكذلك إن كان له معتق
~~أب أو معتق جد، ولم يكن هو معتقا، فميراثه لمعتق أبيه إن كان ابن معتقه، ثم
~~لعصبة معتق أبيه، ثم لمعتق معتق أبيه. فإن لم يكن له أحد منهم، فلبيت
~~المال، ولا يرجع إلى معتق جده، وإن كانت أمه حرة الأصل، فلا ولاء عليه،
~~وليس لمعتق أبيه شيء.
### | [فصل امرأة حرة لا ولاء عليها وأبواها رقيقان أعتق إنسان أباها]
# (5026) فصل: امرأة حرة لا ولاء عليها، وأبواها رقيقان، أعتق إنسان أباها،
~~ويتصور هذا في موضعين؛ أحدهما، أن يكون جميعهم كفارا، فتسلم هي ويسبى
~~أبواها فيسترقان. الثاني، أن يكون أبوها عبدا تزوج أمة على أنها حرة،
~~فولدتها، ثم ماتت وخلفت معتق أبيها، لم يرثها؛ لأنه إنما يرث بالولاء، وهذه
~~لا ولاء عليها. وهكذا الحكم فيما إذا تزوج عبد حرة الأصل، فأولدها ولدا، ثم
~~أعتق العبد، ومات، ثم مات الولد، فلا ميراث لمعتق أبيه، لأنه لا ولاء عليه.
~~ولو كان ابنتان على هذه الصفة، اشترت إحداهما أباها، فعتق عليها، فلها
~~ولاؤه، وليس لها ولاء على أختها، فإذا مات أبوهما، فلهما الثلثان بالنسب،
~~ولها الباقي بالولاء، فإذا ماتت أختها، فلها نصف ميراثها بالنسب، وباقيه
~~لعصبتها، فإن لم يكن لها عصبة، فالباقي لأختها بالرد، ms3404 ولا ميراث لها منها
~~بالولاء؛ لأنها لا ولاء عليها.
### | [فصل لا يرث من أقارب المعتق ذو فرض منفرد]
# (5027) فصل: ولا يرث من أقارب المعتق ذو فرض منفرد، كالأخ من الأم
~~والزوج؛ لأن الولاء للعصبات، وليس هؤلاء عصبات، فحكمهم حكم النساء. وقد روي
~~عن أحمد أنه قال: لا يرث النساء من الولاء إلا ما أعتقن، أو أعتق من أعتقن،
~~إلا أن الملاعنة ترث من أعتق ابنها وهذا يخرج على الرواية التي تقول: إن
~~الملاعنة عصبة ابنها، وهي أحق بالميراث من عصبتها، فترث لكونها عصبة قائمة
~~مقام أبيه، فأما على الرواية الأخرى فإن الولاء يكون لعصبتها.
### | [مسألة المولى العتيق إذا لم يخلف من نسبه من يرث ماله]
# (5028) مسألة؛ قال: (والولاء لأقرب عصبة المعتق) وجملة ذلك أن المولى
~~العتيق إذا لم يخلف من نسبه من يرث ماله، كان ماله لمولاه على ما أسلفناه.
# PageV06P427
# فإن كان مولاه ميتا، فهو لأقرب عصبته، سواء كان ولدا أو أبا، أو أخا أو
~~عما، أو ابن عم أو عم أب، وسواء كان المعتق ذكرا أو أنثى. فإن لم يكن له
~~عصبة من نسبه، كان الميراث لمولاه ثم لعصباته الأقرب فالأقرب، ثم لمولاه،
~~وكذلك أبدا روي هذا عن عمر - رضي الله عنه -. وبه قال الشعبي، والزهري،
~~وقتادة، ومالك، والثوري والأوزاعي، والشافعي، وأبو حنيفة وصاحباه. وقد روي
~~عن علي - رضي الله عنه - ما يدل على أن مذهبه في امرأة ماتت وخلفت ابنها
~~وأخاها، أو ابن أخيها، أن ميراث مواليها لأخيها وابن أخيها، دون ابنها.
~~وروي عنه الرجوع إلى مثل قول الجماعة، فروي عن إبراهيم أنه قال: اختصم علي
~~والزبير في موالي صفية بنت عبد المطلب، فقال علي: أنا أحق بهم، أنا أرثهم
~~وأعقل عنهم. وقال الزبير: هم موالي أمي، وأنا أرثهم. فقضى عمر للزبير
~~بالميراث، والعقل على علي. رواه سعيد، قال: حدثنا أبو معاوية حدثنا عبيدة
~~الضبي، عن إبراهيم، وقال: ثنا هشيم. ثنا الشيباني عن الشعبي قال: قضى بولاء
~~موالي صفية للزبير دون العباس وقضى عمر في موالي أم هانئ ms3405 بنت أبي طالب
~~لأبيها جعدة بن هبيرة دون علي. وروى الإمام أحمد بإسناده عن زياد بن أبي
~~مريم، «، أن امرأة أعتقت عبدا لها، ثم توفيت، وتركت ابنا لها وأخاها. ثم
~~توفي مولاها من بعدها، فأتى أخو المرأة وابنها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في ميراثه، فقال - عليه السلام -: ميراثه لابن المرأة. فقال أخوها:
~~يا رسول الله، لو جر جريرة كانت علي، ويكون ميراثه لهذا قال: نعم.» وروى
~~بإسناده عن سعيد بن المسيب، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المولى أخ في الدين، ومولى النعمة يرثه أولى الناس بالمعتق.» إذا ثبت هذا
~~فإن المعتقة إذا ماتت وخلفت ابنها وأخاها أو ابن أخيها، ثم مات مولاها،
~~فميراثه لابنها، وإن مات ابنها بعدها وقبل مولاها، وتركت عصبة، كأعمامه
~~وبني أعمامه، ثم مات العبد، وترك أخا مولاته وعصبة ابنها، فميراثه لأخي
~~مولاته؛ لأنه أقرب عصبة المعتق، فإن المرأة لو كانت هي الميتة لورثها أخوها
~~وعصبتها، فإن انقرض عصبتها، كان بيت المال أحق به من عصبة أبيها، ويروى نحو
~~هذا عن علي. وبه قال أبان بن عثمان، وقبيصة بن ذؤيب، وعطاء، وطاوس،
~~والزهري، ومالك، والشافعي وأهل العراق. وروي عن علي رواية أخرى، أنه لعصبة
~~الابن. وروي نحو ذلك عن عمر وابن عباس، وسعيد بن المسيب وبه قال شريح. وهذا
~~يرجع إلى أن الولاء لا يورث كما يورث المال. وقد روي عن أحمد نحو هذا
~~واحتجوا بأن عمرو بن شعيب روى عن أبيه عن جده، أن رئاب بن حذيفة، تزوج
~~امرأة، فولدت له ثلاثة غلمة، فماتت أمهم، فورثوا عنها ولاء مواليها، وكان
~~عمرو بن العاص عصبة بنيها، فأخرجهم إلى الشام، فماتوا، فقدم عمرو بن العاص،
~~ومات مولاها، وترك
# PageV06P428
# مالا، فخاصمه إخوتها إلى عمر، فقال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ما أحرز الوالد والولد فهو لعصبته من كان.» قال: وكتب له كتابا فيه
~~شهادة عبد الرحمن بن عوف، وزيد بن ثابت، ورجل آخر قال فنحن فيه إلى الساعة.
~~رواه أبو داود، وابن ms3406 ماجه. في " سننهما ".
# والصحيح الأول؛ فإن الولاء لا يورث على ما ذكرنا من قبل. وإنما يورث به،
~~وهو باق للمعتق، يرث به أقرب عصباته، ومن لم يكن من عصباته لم يرث شيئا،
~~وعصبات الابن غير عصبات أمه، فلا يرث الأجانب منها بولائها دون عصباتها.
~~وحديث عمرو بن شعيب غلط، قال حميد: الناس يغلطون عمرو بن شعيب في هذا
~~الحديث. فعلى هذا لا يرث المولى العتيق من أقارب معتقه إلا عصباته، الأقرب
~~منهم فالأقرب على ما ذكرنا في ترتيب العصبات. ولا يرث ذو فرض بفرضه ولا ذو
~~رحم. فإن اجتمع لرجل منهم فرض وتعصيب، كالأب والجد والزوج والأخ من الأم
~~إذا كانا ابني عم، ورث بما فيه من التعصيب، ولم يرث بفرضه شيئا. وإن كان
~~عصبات في درجة واحدة، كالبنين وبنيهم، والإخوة وبنيهم، والأعمام وبنيهم،
~~اقتسموا الميراث بينهم بالسوية. وهذا كله لا خلاف فيه سوى ما ذكرنا من
~~الأقوال الشاذة والله أعلم.
### | [مسألة مات المعتق وخلف أبا معتقه وابن معتقه]
# مسألة؛ قال: (وإذا مات المعتق وخلف أبا معتقه وابن معتقه، فلأبي معتقه
~~السدس، وما بقي فللابن) نص أحمد على هذا، في رواية جماعة من أصحابه؛ وكذلك
~~قال في جد المعتق وابنه. وقال: ليس الجد والأخ والابن من الكبر في شيء
~~يجزيهم على الميراث. وهذا قول شريح، والنخعي، والأوزاعي، والعنبري، وإسحاق،
~~وأبي يوسف ويروى عن زيد أن المال للابن.
# وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء، والشعبي، والحسن، والحكم، وقتادة، وحماد،
~~والزهري، ومالك، والثوري، وأبو حنيفة، ومحمد، والشافعي وأكثر الفقهاء؛ لأن
~~الابن أقرب العصبة، والأب والجد يرثان معه بالفرض، ولا يرث بالولاء ذو فرض
~~بحال. ولنا، أنه عصبة وارث، فاستحق من الولاء كالأخوين، ولا نسلم أن الابن
~~أقرب من الأب، بل هما في القرب سواء، وكلاهما عصبة لا يسقط أحدهما صاحبه
# وإنما هما يتفاضلان في الميراث فكذلك
# PageV06P429
# في الإرث بالولاء، ولذلك يقدم الأب على الابن في الولاية والصلاة على
~~الميت وغيرهما. وحكم الأب مع ابن الابن وإن سفل، حكم الجد وإن علا مع ms3407 الابن
~~وابنه سواء.
### | [مسألة خلف أخا معتقه وجد معتقه]
# (5030) مسألة؛ قال: (وإن خلف أخا معتقه وجد معتقه، فالولاء بينهما نصفين)
~~وبهذا قال عطاء، والليث، ويحيى الأنصاري. ومال إليه الأوزاعي. وهو قول
~~الشافعي. وقول الثوري وأبي يوسف
# ومحمد. والذين نزلوا الجد أبا، جعلوا الجد أولى، وورثوه وحده. وروي عن
~~زيد أن المال للأخ. وهو قول مالك، وقول للشافعي؛ لأن الأخ ابن الأب، والجد
~~أبوه، والابن أحق من الأب. ولنا، أنهما عصبتان يرثان المال نصفين، فكان
~~الولاء بينهما نصفين، كالأخوين. وإن ترك جد مولاه وابني أخي مولاه، فالمال
~~لجده. في قولهم جميعا، إلا مالكا جعل الميراث لابن الأخ وإن سفل. وقاله
~~الشافعي أيضا؛ لأن ابن الابن وإن سفل يقدم على الأب.
# وليس هذا بصواب؛ فإن ابن الأخ محجوب عن الميراث بالجد، فكيف يقدم عليه،
~~ولأن الجد أولى بالمعتق من ابن الأخ، فيرث مولاه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «المولى أخ في الدين وولي نعمة. يرثه أحق الناس بالمعتق» .
~~والدليل على أن الجد أولى أنه يرث ابن ابنه دون ابن الأخ، فيكون أولى لقول؛
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألحقوا الفرائض بأهلها، وما أبقت الفروض
~~فلأولى رجل ذكر» . وفي لفظ: «فلأولى عصبة ذكر» . ولأن الجد أب، فيقدم على
~~ابن الأخ، كالأب الحقيقي، ولأنه يقدم في ميراث المال، فقدم في الميراث
~~بالولاء كسائر العصبات.
### | [فصل اجتمع إخوة وجد في ميراث الولاء]
# (5031) فصل: فإن اجتمع إخوة وجد، فميراث المولى بينهم، كمال سيده. وإن
~~اجتمع إخوة من أبوين وإخوة من أب، عاد الإخوة من الأبوين الجد بالإخوة من
~~الأب، ثم ما حصل لهم أخذه ولد الأبوين. وقال ابن شريح: يحتمل أنه بينهم على
~~عددهم، ولا يعاد ولد الأبوين الجد بولد الأب. ولنا، أنه ميراث بين الجد
~~والإخوة، فأشبه الميراث بالنسب، فإن كان مع الإخوة أخوات، لم يعتد بهن؛
~~لأنهن لا يرثن منفردات، فلا يعتد بهن، كالإخوة من الأم، وإن انفرد الإخوة
~~من الأب مع الجد، فحكمهم حكم الإخوة من الأبوين.
# PageV06P430
### | [فصل ترك جد مولاه وعم ms3408 مولاه في ميراث المولى]
# فصل: وإن ترك جد مولاه وعم مولاه، فهو للجد. وكذلك إن ترك جد أبي مولاه
~~وعم مولاه، أو جد جد مولاه وعم مولاه، فهو للجد. وبه يقول الثوري،
~~والأوزاعي، وأهل العراق. وقال الشافعي: هو للعم وبنيه وإن سفلوا، دون جد
~~الأب. وهو قياس قول مالك. قال الشافعي: ومن جعل الجد والأخ سواء، فجد الأب
~~والعم سواء، وهو أولى من ابن العم.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يرثه أولى الناس بالمعتق.»
~~والجد أولى بالمعتق، بدليل أنه أولى الناس بماله وولايته، ويقدم في تزويجه
~~والصلاة عليه وغير ذلك. والعجب أن الشافعي رحمة الله عليه، نزل الجد أبا في
~~ولاية المال وولاية الإجبار على النكاح، ووافق غيره في وجوب الإنفاق عليه
~~وله وعتقه على ابن ابنه، وعتق ابن ابنه عليه، وانتفاء القصاص عنه بقتل ابن
~~ابنه، والحد بقذفه، وغير ذلك من أحكام الأب، ثم جعل أبعد العصبات أولى منه
~~بالولاء.
### | [مسألة هلك رجل عن ابنين ومولى فمات أحد الابنين بعده عن ابن ثم مات المولى]
# (5033) مسألة؛ قال: (وإذا هلك رجل عن ابنين ومولى، فمات أحد الابنين بعده
~~عن ابن، ثم مات المولى، فالولاء لابن معتقه؛ لأن الولاء للكبر. ولو هلك
~~الابنان بعده وقبل المولى، وخلف أحدهما ابنا، والآخر تسعة، كان الولاء
~~بينهم على عددهم، لكل واحد منهم عشره) هذا قول أكثر أهل العلم. قال الإمام
~~أحمد: روي هذا عن عمر، وعثمان، وعلي، وزيد، وابن مسعود. وروى سعيد.
# ثنا هشيم، ثنا أشعث بن سوار، عن الشعبي، أن عمر، وعليا، وابن مسعود،
~~وزيدا، كانوا يجعلون الولاء للكبر. وروي ذلك عن ابن عمر، وأبي بن كعب، وأبي
~~مسعود البدري، وأسامة بن زيد. وبه قال عطاء، وطاوس، وسالم بن عبد الله،
~~والحسن، وابن سيرين، والشعبي، والنخعي، والزهري، وقتادة، وابن قسيط، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وداود.
# كلهم قالوا: الولاء للكبر. وتفسيره أنه يرث المولى المعتق من عصبات سيده
~~أقربهم إليه، وأولاهم بميراثه يوم موت العبد. قال ابن سيرين: ms3409 إذا مات
~~المعتق نظر إلى أقرب الناس إلى الذي أعتقه، فيجعل ميراثه له، وإذا مات
~~السيد قبل مولاه، لم ينتقل الولاء إلى عصبته؛ لأن الولاء كالنسب، لا ينتقل،
~~ولا يورث، وإنما يورث به، فهو باق للمعتق أبدا، لا يزول عنه، بدليل قوله -
~~عليه السلام -: «إنما الولاء لمن أعتق»
# وقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . إنما يرث عصبة السيد مال مولاه بولاء
~~معتقه، لا نفس الولاء. ويتضح معنى هذا القول بمسألتي الخرقي اللتين
~~ذكرناهما هاهنا، وهما: إذا مات رجل عن ابنين ومولى فمات أحد الابنين بعده
~~عن ابن، ثم مات المولى، ورثه ابن معتقه
# PageV06P431
# دون ابن ابن معتقه؛ لأن ابن معتقه أقرب عصبة سيده. ولو مات السيد، وخلف
~~ابنه وابن ابنه، لكان ميراثه لابنه، دون ابن ابنه، فكذلك إذا مات المولى.
~~والمسألة الأخرى، إذا هلك الابنان بعده، وقبل مولاه، وخلف أحدهما ابنا،
~~والآخر تسعة، ثم مات المولى.
# كان ميراثه بينهم على عددهم، لكل واحد منهم عشره؛ لأن السيد لو مات كان
~~ميراثه بينهم كذلك، فكذلك ميراث، مولاه، ولو كان الولاء موروثا لانعكس
~~الحكم في المسألتين، فكان الميراث في المسألة الأولى بين الابن وابن الابن؛
~~لأن الابنين ورثا الولاء عن أبيهما، ثم ما صار للابن الذي مات انتقل إلى
~~ابنه، فصار ميراث المولى بينه وبين عمه نصفين. وفي المسألة الثانية يصير
~~لابن الابن المنفرد نصف الولاء بميراثه ذلك عن ابنه ولبني الابن الآخر
~~النصف بينهم على عددهم. وشذ شريح، فقال: الولاء بمنزلة المال، يورث عن
~~المعتق، فمن ملك شيئا حياته، فهو لورثته.
# وقد حكي عن عمر، وعلي، وابن عباس، وابن المسيب، نحو هذا. وروي عن حنبل،
~~ومحمد بن الحكم، عن أحمد نحوه. وغلطهما أبو بكر في روايتهما، فإن الجماعة
~~رووا عن أحمد مثل قول الجمهور. قال أبو الحارث: سألت أبا عبد الله عن
~~الولاء للكبر، فقال: كذا روي عن عمر، وعثمان، وعلي، وزيد، وابن مسعود، أنهم
~~قالوا: الولاء للكبر، إلى هذا القول أذهب. وتفسير ذلك أن يعتق الرجل عبدا،
~~ثم يموت ويخلف ابنين، ms3410 فيموت أحد الابنين.
# ويخلف ابنا فولاء هذا العبد المعتق لابن المعتق، وليس لابن الابن شيء مع
~~الابن وحجة شريح حديث عمرو بن شعيب الذي ذكرناه، والقياس على المال. ولنا،
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المولى أخ في الدين، وولي نعمة، وأولى
~~الناس به أقربهم من المعتق» . وقوله - عليه السلام -: «الولاء لمن أعتق» .
~~وقوله: «الولاء لحمة كلحمة النسب» . ولأنه من أسباب التوارث، فلم يورث،
~~كالقرابة والنكاح، ولأنه إجماع من الصحابة ولم يظهر عنهم خلافه فلا يجوز
~~مخالفته وحديث عمرو بن شعيب قد غلطه العلماء فيه، ولم يصح عن أحد من
~~الصحابة خلاف هذا القول وحكاه الشعبي والأئمة عن عمر ومن ذكرنا قولهم.
# ولا يصح اعتبار الولاء بالمال؛ لأن الولاء لا يورث بدليل أنه لا يرث منه
~~ذوو الفروض، وإنما يورث به، فينظر أقرب الناس إلى سيده من عصباته يوم موت
~~العبد والمعتق، فيكون هو الوارث للمولى دون غيره، كما أن السيد لو مات في
~~تلك الحال ورثه وحده، فإذا خلف ابن مولاه، وابن ابن مولاه، فماله لابن
~~مولاه. وإن خلف ابن ابن مولاه، وتسعة بني ابن آخر لمولاه، فماله بينهم على
~~عددهم، لكل واحد عشره؛ لأنهم يرثون جدهم كذلك ولو خلف السيد ابنه وابن
~~ابنه، فمات ابنه بعده عن ابن، ثم مات عتيقه، فميراثه بين ابني الابن نصفين.
~~وفي قول شريح،
# PageV06P432
# هو لابن الابن الذي كان حيا عند موت ابنه
# وإن مات السيد عن أخ من أب ابن أخ من أبوين، فمات الأخ من الأب عن ابن،
~~ثم مات العتيق، فماله لابن الأخ من الأبوين. وفي قول شريح، هو لابن الأخ من
~~الأب. وإن لم يخلف عصبة من نسب مولاه، فماله لمولى مولاه، ثم لأقرب عصباته،
~~ثم لمولى مولاه، فإذا انقرض عصباته وموالي الموالي وعصباتهم، فماله لبيت
~~المال.
### | [مسألة من أعتق عبدا فولاؤه لابنه وعقله على عصبته]
# (5034) مسألة؛ قال: (ومن أعتق عبدا، فولاؤه لابنه، وعقله على عصبته) هذه
~~المسألة محمولة على أن المعتق لم يخلف عصبة من نسبه، ولا وارثا ms3411 منهم، إذ لو
~~خلف وارثا من نسبه أو عصبته، كانوا أحق بميراثه وعقله من عصبات مولاه
~~وولده، فليس في ذلك إشكال. وإذا لم يخلف إلا ابن مولاه وعصبة مولاه، فماله
~~لابن مولاه؛ لأنه أقرب عصبات المعتق، وعقله إن جنى جناية على عصبة مولاه إن
~~كان المعتق امرأة؛ لما روى إبراهيم قال: اختصم علي والزبير في مولى صفية
~~فقال علي: مولى عمتي وأنا أعقل عنه، وقال الزبير: مولى أمي وأنا أرثه. فقضى
~~عمر للزبير بالميراث، وقضى على علي بالعقل. ذكر هذا الإمام أحمد، ورواه
~~سعيد في " السنن " وغيره،
# وهي قضية مشهورة، وعن الشعبي قال: قضى بولاء صفية للزبير دون العباس،
~~وقضي بولاء أم هانئ لجعدة بن هبيرة دون علي. ولا يمتنع كون العقل على
~~العصبة والميراث لغيرهم، كما قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - بميراث التي
~~قتلت هي وجنينها لبنيها، وعقلها على العصبة
# وقد روى زياد بن أبي مريم «، أن امرأة أعتقت عبدا لها، ثم توفيت وتركت
~~ابنا لها وأخاها، ثم توفي مولاها من بعدها، فأتى أخو المرأة وابنها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في ميراثه، فقال - عليه السلام -: ميراثه لابن
~~المرأة. فقال أخوها: لو جر جريرة كانت علي، ويكون ميراثه لهذا، قال: نعم» .
~~وإنما حملنا مسألة الخرقي على ما إذا كان المعتق امرأة؛ لأن الأخبار التي
~~رويناها إنما وردت فيها، ولأن المرأة لا تعقل، وابنها ليس من عشيرتها، فلا
~~تعقل عن معتقها، وعقل عنها عصباتها من عشيرتها. أما الرجل المعتق، فإنه
~~يعقل عن معتقه؛ لأنه عصبة من أهل العقل
# ويعقل ابنه وأبوه؛ لأنهما من عصباته وعشيرته، فلا يلحق ابنه في نفي العقل
~~عنه بابن المرأة. والله أعلم.
### | [فصل إن كان المولى حيا وهو رجل عاقل موسر فعليه من العقل وله الميراث]
# (5035) فصل: فإن كان المولى حيا، وهو رجل عاقل موسر، فعليه من العقل وله
~~الميراث؛ لأنه عصبة معتقه، وإن كان صبيا أو امرأة أو معتوها، فالعقل على
~~عصباته، والميراث له؛ لأنه ليس من أهل العقل فأشبه ما لو جنوا ms3412 جناية خطأ،
~~كان العقل على عصباتهم، ولو جني عليهم كان الأرش لهم.
# PageV06P433
### | [فصل لا يرث المولى من أسفل معتقه في قول عامة أهل العلم]
# (5036) فصل: ولا يرث المولى من أسفل معتقه. في قول عامة أهل العلم. وحكي
~~عن شريح، وطاوس، أنهما ورثاه؛ لما روى سعيد، عن سفيان، عن عمرو بن دينار،
~~عن عوسجة، عن ابن عباس، «أن رجلا توفي على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وليس له وارث إلا غلام له هو أعتقه، فأعطاه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ميراثه» . قال الترمذي: هذا حديث حسن.
# وروي عن عمر نحو هذا. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~الولاء لمن أعتق» ولأنه لم ينعم عليه، فلم يرثه، كالأجنبي، وإعطاء النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - له قضية في عين، يحتمل أن يكون وارثا بجهة غير
~~الإعتاق، وتكون فائدة الحديث أن إعتاقه له لم يمنعه ميراثه. ويحتمل أنه
~~أعطاه صلة وتفضلا. إذا ثبت أنه لا يرثه فلا يعقل عنه. وقال الشافعي في
~~القديم: يعقل عنه؛ لأنه سيده أنعم عليه، فجاز أن يغرم عنه. ولنا، أن العقل
~~على العصبات، وليس هذا منهم. وما ذكره لا أصل له، وينعكس كسائر العاقلة
# ، فإنه لم ينعم عليه ويعقلون عنه، وينتقض بما إذا قضى إنسان دين آخر، فقد
~~غرم عنه، ولا يعقل.
### | [فصل أسلم الرجل على يدي الرجل لم يرثه بذلك]
# (5037) فصل: فإن أسلم الرجل على يدي الرجل، لم يرثه بذلك. في قول عامة
~~أهل العلم، منهم الحسن، والشعبي، ومالك، والشافعي وأصحاب الرأي. وقد روي عن
~~أحمد - رحمه الله - رواية أخرى، أنه يرثه. وهو قول إسحاق. وحكي عن إبراهيم
~~أن له ولاءه ويعقل عنه
# وعن ابن المسيب: إن عقل عنه ورثه، وإن لم يعقل عنه لم يرثه. وعن عمر بن
~~الخطاب، وعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنهما - أنه يرثه وإن لم يواله؛ لما
~~روى راشد بن سعد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم على
~~يديه رجل، فهو مولاه، يرثه ms3413 ويدي عنه» . رواه سعيد، وقال أيضا: حدثنا عيسى
~~بن يونس ثنا معاوية بن يحيى الصدفي عن القاسم الشامي عن أبي أمامة قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أسلم على يديه رجل، فله ولاؤه» .
# وروى بإسناده عن تميم الداري، أنه «قال: يا رسول الله، ما السنة في الرجل
~~يسلم على يدي الرجل من المسلمين؟ فقال: هو أولى الناس بمحياه ومماته» .
~~رواه أبو داود والترمذي، وقال: لا أظنه متصلا. ولنا، قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . ولأن أسباب التوارث غير موجودة
# PageV06P434
# فيه، وحديث راشد مرسل وحديث أبي أمامة فيه معاوية بن يحيى الصدفي، وهو
~~ضعيف، وحديث تميم تكلم الترمذي فيه.
### | [فصل عاقد رجلا فقال عاقدتك على أن ترثني وأرثك وتعقل عني وأعقل عنك]
# (5038) فصل: وإن عاقد رجل رجلا، فقال: عاقدتك على أن ترثني وأرثك، وتعقل
~~عني وأعقل عنك. فلا حكم لهذا العقد ولا يتعلق به إرث ولا عقل. وبه قال
~~الشافعي. وقال الحكم، وحماد، وأبو حنيفة: هو عقد صحيح ولكل واحد منهما أن
~~يرجع عنه، ما لم يعقل واحد عن الآخر، فإذا عقل عنه، لزم، ويرثه إذا لم يخلف
~~ذا رحم؛ لقوله تعالى: {والذين عقدت أيمانكم فآتوهم نصيبهم} [النساء: 33] .
~~ولأن هذا كالوصية، ووصية الذي لا وارث له بجميع ماله جائزة.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . ولأن
~~أسباب التوارث محصورة في رحم ونكاح وولاء، وليس هذا منها، والآية منسوخة
~~بآية الميراث، ولذلك لا يرث مع ذي رحم شيئا. قال الحسن: نسختها: {وأولو
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] . وقال مجاهد: فآتوهم
~~نصيبهم من العقل والنصرة والرفادة. وليس هذا بوصية؛ لأن الوصي لا يعقل، فله
~~الرجوع، وهذا عندهم بخلافه.
### | [فصل اللقيط حر لا ولاء عليه]
# (5039) فصل: واللقيط حر لا ولاء عليه. في قول الجمهور، وفقهاء الأمصار.
~~وروي عن عمر، أن ولاءه لملتقطه. وبه قال الليث، وإسحاق. وعن إبراهيم: إن
~~نوى أن يرث منه فذلك. وقد روي عن النبي - صلى ms3414 الله عليه وسلم -: «المرأة
~~تحوز ثلاثة مواريث؛ لقيطها، وعتيقها، وولدها الذي لاعنت عليه» . ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . ولأنه ليس بقرابة
~~ولا عتيق ولا ذي نكاح، فلا يرث كالأجنبي، والحديث فيه كلام.
# PageV06P435
### | [كتاب الوديعة]
# والأصل فيها الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى {إن
~~الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] . وقوله تعالى {فإن
~~أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي اؤتمن أمانته} [البقرة: 283] . وأما السنة فقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من
~~خانك» وروي عنه - عليه السلام - «، أنه كانت عنده ودائع فلما أراد الهجرة
~~أودعها عند أم أيمن، وأمر عليا أن يردها على أهلها»
# وأما الإجماع، فأجمع علماء كل عصر على جواز الإيداع والاستيداع، والعبرة
~~تقتضيها، فإن بالناس إليها حاجة، فإنه يتعذر على جميعهم حفظ أموالهم
~~بأنفسهم، ويحتاجون إلى من يحفظ لهم. الوديعة فعيلة، من ودع الشيء: إذا
~~تركه، أي هي متروكة عند المودع. واشتقاقها من السكون. يقال: ودع، يدع.
~~فكأنها ساكنة عند المودع. مستقرة. وقيل: هي مشتقة من الخفض والدعة، فكأنها
~~في دعة عند المودع. وقبولها مستحب لمن يعلم من نفسه الأمانة؛ لأن فيه قضاء
~~حاجة أخيه المؤمن ومعاونته
# وهي عقد جائز من الطرفين، متى أراد المودع أخذ وديعته لزم المستودع ردها؛
~~لقوله تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58]
~~فإن أراد المستودع ردها على صاحبها، لزمه قبولها؛ لأن المستودع متبرع
~~بإمساكها؛ فلا يلزمه التبرع في المستقبل.
### | [مسألة ليس على مودع ضمان إذا لم يتعد]
# (5040) مسألة؛ قال: (وليس على مودع ضمان، إذا لم يتعد) وجملته أن الوديعة
~~أمانة، فإذا تلفت بغير تفريط من المودع، فليس عليه ضمان، سواء ذهب معها شيء
~~من مال المودع أو لم يذهب. هذا قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن أبي بكر،
~~وعلي، وابن مسعود - رضي الله عنهم -. وبه قال شريح، والنخعي، ومالك، وأبو
~~الزناد والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. وعن أحمد رواية أخرى،
~~إن ذهبت ms3415 الوديعة من بين ماله غرمها؛ لما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - أنه ضمن أنس بن مالك وديعة ذهبت من بين ماله. قال القاضي: والأولى
~~أصح؛ لأن الله تعالى سماها أمانة
# والضمان ينافي الأمانة. ويروى عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده «، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ليس على المستودع ضمان» . ويروى عن
~~الصحابة الذين ذكرناهم. ولأن المستودع مؤتمن فلا يضمن ما تلف من غير تعديه
~~وتفريطه، كالذي ذهب
# PageV06P436
# مع ماله، ولأن المستودع إنما يحفظها لصاحبها متبرعا، من غير نفع يرجع
~~عليه فلو لزمه الضمان لامتنع الناس من قبول الودائع، وذلك مضر؛ لما بيناه
~~من الحاجة إليها، وما روي عن عمر محمول على التفريط من أنس في حفظها، فلا
~~ينافي ما ذكرناه.
# فأما إن تعدى المستودع فيها، أو فرط في حفظها، فتلفت، ضمن، بغير خلاف
~~نعلمه؛ لأنه متلف لمال غيره، فضمنه، كما لو أتلفه من غير استيداع.
### | [فصل شرط رب الوديعة على المستودع ضمان الوديعة فقبله]
# (5041) فصل: إذا شرط رب الوديعة على المستودع ضمان الوديعة، فقبله أو
~~قال: أنا ضامن لها. لم يضمن. قال أحمد في المودع: إذا قال: أنا ضامن لها.
~~فسرقت، فلا شيء عليه. وكذلك كل ما أصله الأمانة، كالمضاربة، ومال الشركة،
~~والرهن، والوكالة. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر؛ وذلك
~~لأنه شرط ضمان ما لم يوجد سبب ضمانه، فلم يلزمه، كما لو شرط ضمان ما يتلف
~~في يد مالكه.
### | [مسألة خلط الوديعة بماله وهي لا تتميز أو لم يحفظها كما يحفظ ماله]
# (5042) مسألة؛ قال: (فإن خلطها بماله، وهي لا تتميز، أو لم يحفظها كما
~~يحفظ ماله، أو أودعها غيره، فهو ضامن) في هذه المسألة ثلاث مسائل؛ (5043)
~~المسألة الأولى، أن المستودع إذا خلط الوديعة بما لا تتميز منه من ماله أو
~~مال غيره، ضمنها سواء خلطها بمثلها، أو دونها، أو أجود من جنسها أو غير
~~جنسها، مثل أن يخلط دراهم بدراهم، أو دهنا بدهن، كالزيت بالزيت، أو السمن
~~أو بغيره. وبهذا قال ms3416 الشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال ابن القاسم: إن خلط دراهم بدراهم على وجه الحرز، لم يضمن. وحكي عن
~~مالك، لا يضمن إلا أن يكون دونها؛ لأنه لا يمكنه ردها إلا ناقصة. ولنا، أنه
~~خلطها بماله خلطا لا يتميز، فوجب أن يضمنها، كما لو خلطها بدونها، ولأنه
~~إذا خلطها بما لا يتميز، فقد فوت على نفسه إمكان ردها، فلزمه ضمانها، كما
~~لو ألقاها في لجة بحر. وإن أمره صاحبها بخلطها بماله أو بغيره، ففعل ذلك،
~~فلا ضمان عليه؛ لأنه فعل ما أمر به، فكان نائبا عن المالك فيه.
# وقد نقل مهنا عن أحمد، في رجل استودع عشرة دراهم، واستودعه آخر عشرة،
~~وأمراه أن يخلطها، فخلطها، فضاعت الدراهم، فلا شيء عليه. فإن أمره أحدهما
~~بخلط دراهمه، ولم يأمره الآخر، فعليه ضمان دراهم من لم يأمره دون الأخرى.
~~وإن اختلطت هي بغير تفريط منه، فلا ضمان عليه؛ لأنها لو تلفت بذلك لم يضمن،
~~فخلطها أولى. وإن خلطها غيره، فالضمان على من خلطها؛ لأن العدوان منه،
~~فالضمان عليه، كما لو أتلفها.
# PageV06P437
# (5044) المسألة الثانية، إذا لم يحفظها كما يحفظ ماله، وهو أن يحرزها
~~بحرز مثلها، فإنه يضمنها. وحرز مثلها يذكر في باب القطع في السرقة. وهذا
~~إذا لم يعين له المودع ما يحفظها فيه، فإن عين له لزمه حفظها فيما أمره به،
~~سواء كان حرز مثلها أو لم يكن وإن أحرزها بمثله أو أعلى منه لم يضمنها
~~ويتخرج أن يضمنها إذا فعل ذلك من غير حاجة (5045) المسألة الثالثة، إذا
~~أودعها غيره. ولها صورتان؛ إحداهما، أن يودعها غيره لغير عذر، فعليه
~~الضمان.
# بغير خلاف في المذهب. وهو قول شريح، ومالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحابه
~~وإسحاق. وقال ابن أبي ليلى: لا ضمان عليه؛ لأن عليه حفظها وإحرازها، وقد
~~أحرزها عند غيره وحفظها به، ولأنه يحفظ ماله بإيداعه، فإذا أودعها فقد
~~حفظها بما يحفظ به ماله، فلم يضمنها، كما لو حفظها في حرزه. ولنا، أنه خالف
~~المودع فضمنها. كما لو نهاه عن إيداعها. وهذا صحيح فإنه أمره بحفظها بنفسه، ms3417
~~ولم يرض لها غيره. فإذا ثبت هذا، فإن له تضمين الأول، وليس للأول الرجوع
~~على الثاني؛ لأنه دخل معه في العقد على أنه أمين له لا ضمان عليه.
# وإن أحب المالك تضمين الثاني، فذكر القاضي أنه ليس له تضمينه، في ظاهر
~~كلام أحمد؛ لأنه ذكر الضمان على الأول فقط. وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأنه قبض
~~قبضا موجبا للضمان على الأول، فلم يوجب ضمانا آخر، وفارق القبض من الغاصب؛
~~فإنه لم يوجب الضمان على الغاصب، إنما لزمه الضمان بالغصب. ويحتمل أن له
~~تضمين الثاني أيضا؛ لأنه قبض مال غيره على وجه لم يكن له قبضه، ولم يأذن له
~~مالكه، فضمنه، كالقابض من الغاصب، وهذا مذهب الشافعي
# وذكر أحمد الضمان على الأول لا ينفي الضمان عن الثاني، كما أن الضمان
~~يلزم الغاصب، ولا ينفي وجوبه على القابض منه. فعلى هذا يستقر الضمان على
~~الأول، فإن ضمنه لم يرجع على أحد، وإن ضمن الثاني يرجع على الأول. وهذا
~~القول أشبه بالصواب، وما ذكرنا للقول الأول لا أصل له، ثم هو منتقض بما إذا
~~دفع الوديعة إلى إنسان عارية، أو هبة، أو وديعة لنفسه، فأما إن دفع الوديعة
~~إلى من جرت عادته بحفظها له من أهله، كامرأته وغلامه، لم يضمن. نص عليه
~~أحمد.
# PageV06P438
# وهو قول أبي حنيفة
# وقال الشافعي: يضمن؛ لأنه سلم الوديعة إلى من لم يرض به صاحبها، فضمنها.
~~كما لو سلمها إلى أجنبي. ولنا، أنه حفظها بما يحفظ به ماله، فأشبه ما لو
~~حفظها بنفسه، وكما لو دفع الماشية إلى الراعي، أو دفع البهيمة إلى غلامه
~~ليسقيها، ويفارق الأجنبي، فإن دفعها إليه لا يعد حفظا منه. الصورة الثانية،
~~إذا كان له عذر، مثل إن أراد سفرا، أو خاف عليها عند نفسه من حرق أو غرق أو
~~غيره، فهذا إن قدر على ردها على صاحبها أو وكيله في قبضها، لم يجز له دفعها
~~إلى غيره.
# فإن فعل ضمنها؛ لأنه دفعها إلى غير مالكها بغير إذن منه من غير عذر،
~~فضمنها، كما لو أودعها ms3418 في الصورة الأولى. وإن لم يقدر على صاحبها ولا
~~وكيله، فله دفعها إلى الحاكم، سواء كان به ضرورة إلى السفر أو لم يكن؛ لأنه
~~متبرع بإمساكها، فلا يلزمه استدامته، والحاكم يقوم مقام صاحبها عند غيبته.
~~وإن أودعها مع قدرته على الحاكم، ضمنها؛ لأن غير الحاكم لا ولاية له.
~~ويحتمل أن يجوز له إيداعها؛ لأنه قد يكون أحفظ لها وأحب إلى صاحبها. وإن لم
~~يقدر على الحاكم، فأودعها ثقة، لم يضمنها لأنه موضع حاجة. وذكر القاضي أن
~~ظاهر كلام أحمد أنه يضمنها.
# ثم تأول كلامه على أنه أودعها من غير حاجة، أو مع قدرته على الحاكم. وإن
~~دفنها في موضع وأعلم بها ثقة يده على الموضع، وكانت مما لا يضرها الدفن،
~~فهو كإيداعها عنده، وإن لم يعلم بها أحدا ضمنها؛ لأنه فرط في حفظها، فإنه
~~لا يأمن أن يموت في سفره، فلا تصل إلى صاحبها، وربما نسي مكانها، أو أصابه
~~آفة من هدم أو حرق أو غرق، فتضيع. وإن أعلم بها غير ثقة، ضمنها؛ لأنه ربما
~~أخذها. وإن أعلم بها ثقة لا يد له على المكان، فقد فرط، لأنه لم يودعها
~~إياه، ولا يقدر على الاحتفاظ بها.
### | [فصل أراد السفر الوديعة وقد نهاه المالك عن ذلك]
# (5046) فصل: وإن أراد السفر بها وقد نهاه المالك عن ذلك، ضمنها؛ لأنه
~~مخالف لصاحبها، وإن لم يكن نهاه، لكن الطريق مخوف، أو البلد الذي يسافر
~~إليه مخوف ضمنها؛ لأنه فرط في حفظها. وإن لم يكن كذلك، فله السفر بها. نص
~~عليه أحمد، سواء كان به ضرورة إلى السفر أو لم يكن. وبهذا قال أبو حنيفة.
~~وقال الشافعي إن سافر بها مع القدرة على صاحبها، أو وكيله، أو الحاكم أو
~~أمين، ضمنها؛ لأنه يسافر بها من غير ضرورة، أشبه ما لو كان السفر مخوفا
# ولنا، أنه نقلها إلى موضع مأمون، فلم يضمنها، كما لو نقلها في البلد،
~~ولأنه سافر بها سفرا غير مخوف،
# PageV06P439
# أشبه ما لو لم يجد أحدا يتركها عنده. ويقوى عندي أنه متى سافر ms3419 بها مع
~~القدرة على مالكها، أو نائبه بغير إذنه، فهو مفرط عليه الضمان؛ لأنه يفوت
~~على صاحبها إمكان استرجاعها، ويخاطر بها، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن المسافر وماله لعلى قلت، إلا ما وقى الله» . أي على هلاك. ولا
~~يلزم من الإذن في إمساكها على وجه لا يضمن هذا الخطر، ولا يفوت إمكان ردها
~~على صاحبها، الإذن فيما يتضمن ذلك
# فأما مع غيبة المالك ووكيله، فله السفر بها إذا كان أحفظ لها؛ لأنه موضع
~~حاجته فيختار فعل ما فيه الحظ. (5047) فصل: وإن حضره الموت، فحكمه حكم
~~السفر، على ما مضى من أحكامه، إلا في أخذها معه؛ لأن كل واحد منهما سبب
~~لخروج الوديعة عن يده.
### | [مسألة كانت الوديعة غلة فخلطها في صحاح أو صحاحا فخلطها في غلة]
# (5048) مسألة؛ قال: (وإن كانت غلة فخلطها في صحاح، أو صحاحا فخلطها في
~~غلة، فلا ضمان عليه) يعني بالغلة المكسرة إذا خلطها بصحاح من ماله أو خلط
~~الصحاح بالمكسرة لم يضمنها؛ لأنها تتميز منها فلا يعجز بذلك عن ردها على
~~صاحبها، فلم يضمنها، كما لو تركها في صندوق وفيه أكياس له. وبهذا قال
~~الشافعي، ومالك، ولا نعلم فيه اختلافا. وكذلك الحكم إذا خلط دراهم بدنانير،
~~وبيضا بسود. وقد حكي عن أحمد، في من خلط دراهم بيضا بسود: يضمنها.
# ولعله قال ذلك لكونها تكتسب منها سوادا، أو يتغير لونها، فتنقص قيمتها،
~~فإن لم يكن فيها ضرر، فلا ضمان عليه. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة أمره أن يجعل الوديعة في منزل فأخرجها عن المنزل لغشيان نار]
# (5049) مسألة؛ قال: (ولو أمره أن يجعلها في منزل، فأخرجها عن المنزل،
~~لغشيان نار، أو سيل، أو شيء الغالب منه البوار، فلا ضمان عليه)
# PageV06P440
# وجملة ذلك أن رب الوديعة إذا أمر المستودع بحفظها في مكان عينه، فحفظها
~~فيه، ولم يخش عليها، فلا ضمان عليه. بغير خلاف لأنه ممتثل لأمره، غير مفرط
~~في ماله. وإن خاف عليها سيلا وتوى، يعني هلاكا، فأخرجها منه إلى حرزها،
~~فتلفت، فلا ضمان عليه. بغير خلاف ms3420 أيضا؛ لأن نقلها في هذه الحال تعين حفظا
~~لها، وهو مأمور بحفظها.
# وإن تركها مع الخوف فتلفت، ضمنها سواء تلفت بالأمر المخوف أو بغيره؛ لأنه
~~فرط في حفظها، لأن حفظها نقلها، وتركها تضييع لها. وإن لم يخف عليها فنقلها
~~عن الحرز إلى دونه، ضمنها؛ لأنه خالفه في الحفظ المأمور به. وإن نقلها إلى
~~دونه عند الخوف عليها، نظرنا؛ فإن أمكنه إحرازها بمثله، أو أعلى منه، ضمنها
~~أيضا؛ لتفريطه، وإن لم يمكنه إحرازها إلا بما دونه، لم يضمنها؛ لأن إحرازها
~~بذلك أحفظ لها من تركه، وليس في وسعه سواه. وإن نقلها إلى مثل ذلك الحرز
~~لغير عذر، فقال القاضي: لا يضمنها. وهو مذهب الشافعي؛ لأن تقييده بهذا
~~الحرز يقتضي ما هو مثله، كمن اكترى أرضا لزرع حنطة، فله زرعها وزرع مثلها
~~في الضرر. ويحتمل كلام الخرقي لزوم الضمان، لأن الأمر بشيء يقتضي تعيينه،
~~فلا يعدل عنه إلا بدليل.
# وإن نقلها إلى أحرز منه كان حكمه حكم ما لو أخرجها إلى مثله. فإن نهاه عن
~~إخراجها من ذلك المكان، فالحكم فيه كما لو أمره بتركها فيه ولم ينهه عن
~~إخراجها منه، إلا في أنه إذا خاف عليها فلم يخرجها حتى تلفت، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، يضمن؛ لما ذكرنا في التي قبلها. والثاني، لا يضمن؛ لأنه ممتثل لقول
~~صاحبها وفي أنه إذا أخرجها لغير عذر ضمنها، سواء أخرجها إلى مثله أو دونه
~~أو فوقه لأنه خالف صاحبها لغير فائدة. وهذا ظاهر كلام الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: إن نهاه عن نقلها من بيت، فنقلها إلى بيت آخر من الدار، لم يضمن؛
~~لأنه البيتين من دار واحدة حرز واحد، وطريق أحدهما طريق الآخر، فأشبه ما لو
~~نقلها من زاوية إلى زاوية.
# وإن نقلها من دار إلى دار أخرى، ضمن. ولنا، أنه خالف أمر صاحبها بما لا
~~مصلحة فيه، فيضمن، كما لو نقلها من دار إلى دار. وليس ما فرق به صحيحا؛ لأن
~~ثبوت الدار تختلف، فمنها ما هو أقرب إلى الطريق، أو إلى موضع الوقود، أو ms3421
~~إلى الانهدام، أو أسهل فتحا، أو بابه أسهل كسرا، أو أضعف حائطا، أوأسهل
~~نقبا، أو لكون المالك يسكن به، أو يسكن في غيره، وأشباه هذا مما يؤثر في
~~الحفظ أو في عدمه، فلا يجوز تفويت غرض رب الوديعة من تعيينه من غير ضرورة.
~~وإن خاف عليها في موضعها، فعليه نقلها.
# فإن تركها فتلفت ضمنها؛ لأن نهي صاحبها عن إخراجها إنما كان لحفظها،
~~وحفظها هاهنا في إخراجها، فأشبه ما لو لم ينهه عن إخراجها.
# PageV06P441
# فإن قال: لا تخرجها وإن خفت عليها. فأخرجها من غير خوف ضمنها، وإن أخرجها
~~عند خوفه عليها، أو تركها فتلفت، لم يضمنها؛ لأن نهيه مع خوف الهلاك نص
~~فيه، وتصريح به، فيكون مأذونا في تركها في تلك الحال، فلم يضمنها؛ لامتثاله
~~أمر صاحبها، كما لو قال له: أتلفها. فأتلفها. ولا يضمن إذا أخرجها؛ لأنه
~~زيادة خير وحفظ، فلم يضمن به، كما لو قال له: أتلفها. فلم يتلفها حتى تلفت.
### | [فصل أودعه وديعة ولم يعين له موضع إحرازها]
# (5050) فصل: وإن أودعه وديعة، ولم يعين له موضع إحرازها، فإن المودع
~~يحفظها في حرز مثلها أي موضع شاء. فإن وضعها في حرز، ثم نقلها عنه إلى حرز
~~مثلها، لم يضمنها، سواء نقلها إلى مثل الأول أو دونه؛ لأن ربها رد حفظها
~~إلى رأيه واجتهاده، وأذن له في إحرازها بما شاء من إحراز مثلها، ولهذا لو
~~تركها في هذا الثاني أولا لم يضمنها، فكذلك إذا نقلها إليه. ولو كانت العين
~~في بيت صاحبها فقال لرجل: احفظها في موضعها. فنقلها عنه من غير خوف، ضمنها؛
~~لأنه ليس بمودع، إنما هو وكيل في حفظها، وليس له إخراجها من ملك صاحبها،
~~ولا من موضع استأجره لها، إلا أن يخاف عليها.
# فعليه إخراجها، لأنه مأمور بحفظها، وقد تعين حفظها في إخراجها، ويعلم أن
~~صاحبها لو حضر في هذه الأحوال لأخرجها، ولأنه مأمور بحفظها على صفة، فإذا
~~تعذرت الصفة، لزمه حفظها بدونها، كالمستودع إذا خاف عليها.
### | [فصل أخرج الوديعة المنهي عن إخراجها فتلفت وادعى أنه أخرجها ms3422 لغشيان نار]
# (5051) فصل: إذا أخرج الوديعة المنهي عن إخراجها، فتلفت، وادعى أنه
~~أخرجها لغشيان نار أو سيل، أو شيء ظاهر، فأنكر صاحبها وجوده، فعلى المستودع
~~البينة أنه كان في ذلك الموضع ما ادعاه؛ لأن هذا مما لا تتعذر إقامة البينة
~~عليه، لأنه أمر ظاهر. فإذا ثبت ذلك، كان القول قوله في التلف مع يمينه، ولا
~~يحتاج إلى بينة، لأنه تتعذر إقامة البينة، فلم يطالب بها، كما لو ادعى
~~التلف بأمر خفي، وهذا قول الشافعي. والحكم في إخراجها من الخريطة والصندوق،
~~حكم إخراجها من البيت، على ما مضى من التفصيل فيه.
### | [فصل أمره أن يجعل الوديعة في منزله فتركها في ثيابه وخرج بها]
# (5052) فصل: ولو أمره أن يجعلها في منزله، فتركها في ثيابه، وخرج بها،
~~ضمنها؛ لأن البيت أحرز لها. وإن جاءه بها في السوق، فقال: احفظها في بيتك.
~~فقام بها في الحال، فتلفت، فلا ضمان عليه. وإن تركها في دكانه أو ثيابه،
# PageV06P442
# ولم يحملها إلى بيته مع إمكانه، فتلفت، ضمنها؛ لأن بيته أحرز لها. هكذا
~~قال أصحابنا. ويحتمل أنه متى تركها عنده إلى وقت مضيه إلى منزله في العادة
~~فتلفت، لم يضمنها؛ لأن العادة أن الإنسان إذا أودع شيئا وهو في دكانه،
~~أمسكه في دكانه أو في ثيابه إلى وقت مضيه إلى منزله
# فيستصحبه معه، والمودع عالم بهذه الحالة راض بها، ولو لم يرض بها لشرط
~~عليه خلافها، وأمره بتعجيل حملها، فإما أن يقبلها بهذا الشرط أو يردها. وإن
~~قال: اجعلها في كمك. فجعلها في جيبه، لم يضمنها لأن الجيب أحرز لها، لأنه
~~ربما نسي، فيسقط الشيء من كمه بخلاف الجيب. وإن قال: اجعلها في جيبك.
~~فتركها في كمه، ضمنها لذلك. وإن جعلها في يده، ضمن أيضا، كذلك. وإن قال:
~~اجعلها في كمك. فتركها في يده ففيه وجهان؛ أحدهما، يضمن؛ لأن سقوط الشيء من
~~اليد مع النسيان أكثر من سقوطه من الكم
# والثاني، لا يضمن؛ لأن اليد لا يتسلط عليها الطرار بالبط، والكم بخلافه،
~~ولأن كل واحد منهما أحرز من ms3423 وجه، فيتساويان. ولمن نصر الوجه الأول أن يقول:
~~متى كان كل واحد منهما أحرز من وجه، وجب أن يضمن؛ لأنه فوت الوجه المأمور
~~بالحفظ به، وأتى بما لم يؤمر به، فضمن لمخالفته. وعلى هذا لو أمر بتركها في
~~يده، فجعلها في كمه، ضمن لذلك. وقال القاضي: اليد أحرز عند المغالبة، والكم
~~أحرز منه عند عدم المغالبة. فعلى هذا، إن أمر بتركها في يده، فشدها في كمه
~~عند غير المغالبة، فلا ضمان عليه.
# وإن فعل ذلك عند المغالبة ضمن وإن أمره بشدها في كمه، فأمسكها في يده عند
~~المغالبة لم يضمن، وإن فعل ذلك عند غير المغالبة ضمن. وإن أمره بحفظها
~~مطلقا، فتركها في جيبه، أو شدها في كمه، لم يضمنها. وإن تركها في كمه غير
~~مشدودة، وكانت خفيفة لا يشعر بها إذا سقطت، ضمنها؛ لأنه مفرط، وإن كانت
~~ثقيلة يشعر بها، لم يضمنها؛ لأن هذا عادة الناس في حفظ أموالهم. وإن شدها
~~على عضده، لم يضمنها؛ لأن ذلك أحفظ لها. وقال القاضي: إن شدها من جانب
~~الجيب، لم يضمن، وإن شدها من الجانب الآخر، ضمنها
# لأن الطرار يقدر
# PageV06P443
# على بطها، بخلاف ما إذا شدها مما يلي الجيب. وهذا يبطل بما إذا تركها في
~~جيبه، أو شدها في كمه، فإن الطرار يقدر على بطها ولا يضمن، وليس إمكان
~~إحرازها بأحفظ الحرزين مانعا من إحرازها بما دونه، إذا كان حرزا لمثلها.
~~وشدها على العضد حرز لها كيفما كان؛ لأن الناس يحرزون به أموالهم، فأشبه
~~شدها في الكم وتركها في الجيب، ولكن لو أمره بشدها مما يلي الجيب، فشدها من
~~الجانب الآخر، ضمن. وإن أمره بشدها مما يلي الجانب الآخر، فشدها مما يلي
~~الجيب، لم يضمن؛ لأنه أحرز. وإن أمره بشدها على عضده مطلقا، أو أمره بحفظها
~~معه، فشدها من أي الجانبين كان، لم يضمن؛ لأنه ممتثل أمر مالكها، محرز لها
~~بحرز مثلها.
# وأن شدها على وسطه، فهو أحرز لها، وكذلك إن تركها في بيته في حرزها.
### | [فصل أمره أن يجعل الوديعة في ms3424 صندوق وقال لا تقفل عليها ولا تنم فوقها فخالفه في ذلك]
# (5053) فصل: وإن أمره أن يجعلها في صندوق، وقال: لا تقفل عليها، ولا تنم
~~فوقها. فخالفه في ذلك، أو قال: لا تقفل عليها إلا قفلا واحدا، فجعل عليها
~~قفلين، فلا ضمان عليه. ذكره القاضي. وهو ظاهر مذهب الشافعي. وحكي عن مالك
~~أنه يضمن؛ لأنه خالف ربها في شيء له فيه غرض يتعلق بحفظها، فأشبه ما لو
~~نهاه عن إخراجها عن منزله فأخرجها لغير حاجة وذلك لأن النوم عليها، وترك
~~قفلين عليها، وزيادة الاحتفاظ بها، ينبه اللص عليها، ويحثه على الجد في
~~سرقتها، والاحتيال لأخذها. ولنا، أن ذلك أحرز لها، فلا يضمن بفعله، كما لو
~~أمره بتركها في صحن الدار، فتركها في البيت، وبهذا ينتقض ما ذكروه.
### | [فصل قال اجعل الوديعة في هذا البيت ولا تدخله أحدا فأدخل إليه قوما فسرقها أحدهم]
# (5054) فصل: إذا: قال: اجعلها في هذا البيت، ولا تدخله أحدا. فأدخل إليه
~~قوما، فسرقها أحدهم، ضمنها؛ لأنها ذهبت بتعديه ومخالفته، وسواء سرقها حال
~~إدخالهم، أو بعده لأنه ربما شاهد الوديعة في دخوله البيت، وعلم موضعها،
~~وطريق الوصول إليها. وإن سرقها من لم يدخل البيت، فقال القاضي: لا يضمن؛
~~لأن فعله لم يكن سببا لإتلافها. ويحتمل أن يلزمه الضمان؛ لأن الداخل ربما
~~دل عليها من لم يدخل، ولأنها مخالفة فوجب الضمان.
# إذا كانت سببا لإتلافها فأوجبته، وإن لم تكن سببا كما لو نهاه عن إخراجها
~~فأخرجها لغير حاجة.
### | [فصل قال ضع هذا الخاتم وديعة في الخنصر فوضعه في البنصر]
# (5055) فصل: إذا قال: ضع هذا الخاتم في الخنصر. فوضعه في البنصر، لم
~~يضمنه؛ لأنها أغلظ وأحفظ له، إلا أن لا يدخل فيها، فيضعه في أنملتها العليا
~~فيضمنه، أو ينكسر بها لغلظها عليه، فيضمنه أيضا؛ لأن مخالفته سبب لتلفه.
### | [مسألة أودعه شيئا ثم سأله دفعه إليه في وقت أمكنه ذلك فلم يفعل حتى تلف]
# (5056) مسألة؛ قال: (وإذا أودعه شيئا، ثم سأله دفعه إليه في وقت أمكنه
~~ذلك، فلم يفعل حتى تلف، فهو ms3425 ضامن)
# PageV06P444
# لا خلاف في وجوب رد الوديعة على مالكها، إذا طلبها، فأمكن أداؤها إليه
~~بغير ضرورة، وقد أمر الله تعالى بذلك، فقال تعالى: {إن الله يأمركم أن
~~تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] . وأمر به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك» يعني عند
~~طلبها. ولأنها حق لمالكها لم يتعلق بها حق غيره، فلزم أداؤها إليه،
~~كالمغصوب والدين الحال.
# فإن امتنع من دفعها في هذه الحال، فتلفت، ضمنها؛ لأنه صار غاصبا، لكونه
~~أمسك مال غيره بغير إذنه بفعل محرم، فأشبه الغاصب. فأما إن طلبها في وقت لم
~~يمكن دفعها إليه، لبعدها، أو لمخافة في طريقها، أو للعجز عن حملها، أو غير
~~ذلك، لم يكن متعديا بترك تسليمها؛ لأن الله تعالى لا يكلف نفسا إلا وسعها.
~~وإن تلفت لم يضمنها؛ لعدم عدوانه. وإن قال أمهلوني حتى أقضي صلاتي، أو آكل،
~~فإني جائع أو أنام فإني ناعس، أو ينهضم عني الطعام فإني ممتلئ أمهل بقدر
~~ذلك.
### | [فصل ليس على المستودع مؤنة الرد وحملها إلى ربها إذا كانت مما لحمله مؤنة]
# (5057) فصل: وليس على المستودع مؤنة الرد وحملها إلى ربها إذا كانت مما
~~لحمله مؤنة، قلت المؤنة أو كثرت؛ لأنه قبض العين لمنفعة مالكها على الخصوص،
~~فلم تلزمه الغرامة عليها، كما لو وكله في حفظها في ملك صاحبها، وإنما عليه
~~التمكين من أخذها. وإن سافر بها بغير إذن ربها، فعليه ردها إلى بلدها، لأنه
~~أبعدها بغير إذن ربها، فلزمه ردها، كالغاصب.
### | [مسألة إذا مات وعنده وديعة لا تتميز من ماله]
# (5058) مسألة؛ قال: (وإذا مات وعنده وديعة لا تتميز من ماله، فصاحبها
~~غريم بها) وجملته أن الرجل إذا مات، وثبت أن عنده وديعة لم توجد بعينها،
~~فهي دين عليه، يغرم من تركته، فإن كان عليه دين سواها، فهي والدين سواء فإن
~~وفت تركته بهما، وإلا اقتسماها بالحصص. وبهذا قال الشعبي، والنخعي، وداود
~~بن أبي هند، ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة، وأصحابه وإسحاق.
# وروي ذلك عن شريح، ومسروق، ms3426 وعطاء، وطاوس، والزهري، وأبي جعفر محمد بن
~~علي. وروي عن النخعي: الأمانة قبل الدين. وقال الحارث العكلي: الدين قبل
~~الأمانة. ولنا، أنهما حقان وجبا في ذمته، فتساويا كالدينين، وسواء وجد في
~~تركته من جنس الوديعة أو لم يوجد. وهذا إذا أقر المودع أن عندي وديعة أو
~~علي وديعة لفلان، أو ثبت ببينة أنه مات وعنده وديعة، فأما إن كانت عنده
~~وديعة في حياته، ولم توجد بعينها، ولم يعلم هل هي باقية عنده أو تلفت. ففيه
~~وجهان؛
# PageV06P445
# أحدهما، وجوب ضمانها؛ لأن الوديعة يجب ردها.
# إلا أن يثبت سقوط الرد بالتلف من غير تعد، ولم يثبت ذلك، ولأن الجهل
~~بعينها كالجهل بها، وذلك لا يسقط الرد. والثاني، لا ضمان عليه؛ لأن الوديعة
~~أمانة، والأصل عدم إتلافها والتعدي فيها، فلم يجب ضمانها. وهذا قول ابن أبي
~~ليلى، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وظاهر المذهب الأول؛ لأن الأصل وجوب
~~الرد، فيبقى عليه، ما لم يوجد ما يزيله.
### | [فصل مات وعنده وديعة معلومة بعينها]
# (5059) فصل: وإن مات وعنده وديعة معلومة بعينها، فعلى ورثته تمكين صاحبها
~~من أخذها، فإن لم يعلم بموت صاحبها من أخذها وجب عليهم إعلامه به، وليس لهم
~~إمساكها قبل أن يعلم بها ربها؛ لأنه لم يأتمنهم عليها، وإنما حصل مال غيرهم
~~في أيديهم، بمنزلة من أطارت الريح إلى داره ثوبا وعلم به، فعليه إعلام
~~صاحبه به، فإن أخر ذلك مع الإمكان ضمن. كذا ها هنا. ولا تثبت الوديعة إلا
~~بإقرار من الميت أو ورثته، أو ببينة تشهد بها. وإن وجد عليها مكتوبا وديعة،
~~لم يكن حجة عليهم، لجواز أن يكون الظرف كانت فيه وديعة قبل هذا، أو كان
~~وديعة لموروثهم عند غيره.
# أو كانت وديعة فابتاعها، وكذلك لو وجد في رزمانج أبيه، أن لفلان عندي
~~وديعة. لم يلزمه بذلك؛ لجواز أن يكون قد ردها ونسي الضرب على ما كتب، أو
~~غير ذلك.
### | [مسألة طالبه الوديعة فقال ما أودعتني ثم قال ضاعت من حرز]
# (5060) مسألة؛ قال: (وإذا طالبه الوديعة، فقال: ما أودعتني. ثم قال: ms3427 ضاعت
~~من حرز، كان ضامنا؛ لأنه خرج من حال الأمانة. ولو قال: ما لك عندي شيء. ثم
~~قال: ضاعت من حرز. كان القول قوله، ولا ضمان عليه) وجملة ذلك أنه إذا ادعى
~~على رجل وديعة، فقال: ما أودعتني. ثم ثبت أنه أودعه، فقال: أودعتني، وهلكت
~~من حرزي.
# لم يقبل قوله، ولزمه ضمانها. وبهذا قال مالك، والأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق وأصحاب الرأي؛ لأنه مكذب لإنكاره الأول ومعترف على نفسه بالكذب
~~المنافي للأمانة. وإن أقر له بتلفها من حرزه قبل جحده، فلا ضمان عليه. وإن
~~أقر أنها تلفت بعد جحوده، لم يسقط عنه الضمان؛
# PageV06P446
# لأنه خرج بالجحود عن الأمانة، فصار ضامنا كمن طولب الوديعة فامتنع من
~~ردها. وإن أقام البينة بتلفها بعد الجحود، لم يسقط عنه الضمان لذلك. وإن
~~شهدت بتلفها قبل الجحود من الحرز.
# فهل تسمع بينته؟ ففيه وجهان؛ أحدهما، لا تسمع؛ لأنه مكذب لها بإنكاره
~~الإيداع. والثاني، تسمع بينته؛ لأن المودع لو اعترف بذلك سقط حقه، فتسمع
~~البينة به، فإن شهدت بالتلف من الحرز، ولم تعين قبل الجحود ولا بعده،
~~واحتمل الأمرين، لم يسقط الضمان؛ لأن الأصل وجوبه، فلا ينتفي بأمر متردد.
~~وأما إذا ادعى الوديعة، فقال: ما لك عندي شيء، أو لا تستحق علي شيئا. فقالت
~~البينة بالإيداع، أو أقر به المودع، ثم قال: ضاعت من حرز. كان القول قوله
~~مع يمينه، ولا ضمان عليه؛ لأن قوله لا ينافي ما شهدت به البينة
# ولا يكذبها، فإن من تلفت الوديعة من حرزه بغير تفريطه فلا شيء لمالكها
~~عنده، ولا يستحق عليه شيئا، لكن إن ادعى تلفها بعد جحوده، أو قامت بينة
~~بتلفها بعد الجحود، أو أنها كانت عنده حال جحوده، فعليه ضمانها؛ لأن جحوده
~~أوجب الضمان عليه، فصار كالغاصب.
### | [فصل نوى الخيانة في الوديعة بالجحود أو الاستعمال ولم يفعل]
# (5061) فصل: إذا نوى الخيانة في الوديعة، بالجحود أو الاستعمال، ولم
~~يفعل، لم يصر ضامنا؛ لأنه لم يحدث في الوديعة قولا ولا فعلا، فلا يضمن، كما
~~لو لم ينو. وقال ابن شريح: يضمنها؛ ms3428 لأنه أمسكها بنية الخيانة، فيضمنها،
~~كالملتقط بقصد التملك ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي عن
~~أمتي الخطأ والنسيان، وما حدثت به أنفسها، ما لم تكلم به، أو تعمل به» .
~~ولأنه لم يخن فيها بقول ولا فعل، فلم يضمنها، كالذي لم ينو، وفارق الملتقط
# PageV06P447
# بقصد التملك
# ، فإنه عمل فيها بأخذها ناويا للخيانة فيها، فوجب الضمان بفعله المنوي،
~~لا بمجرد النية. ولو التقطها قاصدا لتعريفها، ثم نوى بعد ذلك إمساكها
~~لنفسه، كانت كمسألتنا. ولو أخرجها بنية الاستعمال، فلم يستعملها، ضمنها.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة لا يضمنها إلا بالاستعمال؛ لأنه لو
~~أخرجها لنقلها لم يضمنها. ولنا، أنه تعدى بإخراجها، أشبه ما لو استعملها،
~~بخلاف ما إذا نقلها.
### | [فصل المودع أمين والقول قوله فيما يدعيه من تلف الوديعة]
# (5062) فصل: والمودع أمين، والقول قوله فيما يدعيه من تلف الوديعة. بغير
~~خلاف. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أن المودع إذا
~~أحرز الوديعة، ثم ذكر أنها ضاعت، أن القول قوله. وقال أكثرهم: مع يمينه.
~~وإن ادعى ردها على صاحبها، فالقول قوله مع يمينه أيضا. وبه قال الثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وبه قال مالك إن كان دفعها إليه بغير
~~بينة. وإن كان أودعه ببينة لم يقبل قوله في الرد إلا ببينة
# ولنا، أنه أمين لا منفعة له في قبضها، فقبل قوله في الرد بغير بينة، كما
~~لو أودع بغير بينة. وإن قال: دفعتها إلى فلان بأمرك. فأنكر مالكها الإذن في
~~دفعها، فالقول قول المودع. نص عليه أحمد، في رواية ابن منصور. وهو قول ابن
~~أبي ليلى. وقال مالك، والثوري، والعنبري، والشافعي، وأصحاب الرأي: القول
~~قول المالك؛ لأن الأصل عدم الإذن، وله تضمينه. ولنا، أنه ادعى دفعا يبرأ به
~~من الوديعة، فكان القول قوله، كما لو ادعى ردها على مالكها. ولو اعترف
~~المالك بالإذن، ولكن قال: لم يدفعها. فالقول قول المستودع أيضا، ثم ننظر في
~~المدفوع إليه؛ فإن أقر أنه قبضه، وكان الدفع في دين، فقد برئ ms3429 الكل، وإن
~~أنكر.
# فالقول قوله مع يمينه. وقد ذكر أصحابنا أن الدافع يضمن؛ لكونه قضى الدين
~~بغير بينة، ولا يجب اليمين على صاحب الوديعة؛ لأن المودع مفرط، لكونه أذن
~~في قضاء يبرئه من الحق ولم يبرأ بدفعه، فكان ضامنا، سواء صدقه أو كذبه. وإن
~~أمره بدفعه وديعة، لم يحتج إلى بينة، لأن المودع يقبل قوله في التلف والرد،
~~فلا فائدة في الإشهاد عليه. فعلى هذا يحلف المودع، ويبرأ، ويحلف الآخر
~~ويبرأ أيضا، ويكون ذهابها من مالكها.
### | [فصل أودع بهيمة فأمره صاحبها بعلفها وسقيها]
# (5063) فصل: وإذا أودع بهيمة، فأمره صاحبها بعلفها وسقيها، لزمه ذلك
~~لوجهين؛
# PageV06P448
# أحدهما، لحرمة صاحبها؛ لأنه أخذها منه على ذلك. والثاني، لحرمة البهيمة،
~~فإن الحيوان يجب إحياؤه بالعلف والسقي. ويحتمل أن لا يلزمه علفها. إلا أن
~~يقبل ذلك؛ لأن هذا تبرع منه، فلا يلزمه بمجرد أمر صاحبها، كغير الوديعة.
~~وإن أطلق ولم يأمره بعلفها، لزمه ذلك أيضا. وبهذا قال الشافعي. ويحتمل أن
~~لا يلزمه ذلك. وبه قال أبو حنيفة؛ لأنه استحفظه إياها، ولم يأمر بعلفها،
~~والعلف على مالكها، فإذا لم يعلفها كان هو المفرط في ماله
# ولنا، أنه لا يجوز إتلافها، ولا التفريط فيها، فإذا أمره بحفظها تضمن ذلك
~~علفها وسقيها، ثم ننظر؛ فإن قدر المستودع على صاحبها أو وكيله، طالبه
~~بالإنفاق عليها، أو بردها عليه، أو يأذن له في الإنفاق عليها ليرجع به.
~~فإذا عجز عن صاحبها أو وكيله، رفع الأمر إلى الحاكم، فإن وجد لصاحبها مالا
~~أنفق عليها منه، وإن لم يجد مالا فعل ما يرى لصاحبها الحظ فيه، من بيعها،
~~أو بيع بعضها وإنفاقه عليها، أو إجارتها، أو الاستدانة على صاحبها من بيت
~~المال، أو من غيره، ويدفع ذلك إلى المودع إن أراد ذلك لينفقه عليها، وإن
~~رأى دفعه إلى غيره ليتولى الإنفاق عليها، جاز.
# وإن استدان من المودع، جاز أن يدفعه إليه ليتولى الإنفاق عليها؛ لأنه
~~أمين عليها. ويجوز أن يأذن له الحاكم في أن ينفق عليها من ماله، ويكون
~~قابضا لنفسه من نفسه، ms3430 ويكل ذلك إلى اجتهاده في قدر ما ينفق، ويرجع به على
~~صاحبها، فإن اختلفا في قدر النفقة، فالقول قول المودع إذا ادعى النفقة
~~بالمعروف، وإن ادعى أكثر من ذلك، لم يثبت له. وإن اختلفا في قدر المدة التي
~~أنفق فيها، فالقول قول صاحبها؛ لأن الأصل عدم ذلك. فإن لم يقدر على الحاكم،
~~فأنفق عليها محتسبا بالرجوع على صاحبها، وأشهد على الرجوع، رجع بما أنفق،
~~رواية واحدة.
# لأنه مأذون فيه عرفا، ولا تفريط منه إذا لم يجد حاكما. وإن فعل ذلك مع
~~إمكان استئذان الحاكم من غير إذنه، فهل له الرجوع؟ يخرج على روايتين. نص
~~عليها فيما إذا أنفق على البهيمة المرهونة من غير إذن الراهن، وفي الضامن
~~إذا ضمن وأدى بغير إذن المضمون عنه، هل يرجع به؟ على روايتين؛ إحداهما،
~~يرجع به؛ لأنه مأذون فيه عرفا. والثانية، لا يرجع؛ لأنه مفرط بترك استئذان
~~الحاكم. وإن أنفق من غير إشهاد، مع العجز عن استئذان الحاكم، أو مع إمكانه،
~~ففي الرجوع وجهان أيضا كذلك. ومتى علف البهيمة أو سقاها في داره، أو غيرها،
~~بنفسه، أو أمر غلامه أو صاحبه، ففعل ذلك، كما يفعل في بهائمه.
# على ما جرت به العادة، فلا ضمان عليه؛ لأن هذا مأذون فيه عرفا، لجريان
~~العادة به، فأشبه المصرح به.
# PageV06P449
### | [فصل أودعه البهيمة وقال لا تعلفها ولا تسقها]
# (5064) فصل وإن أودعه البهيمة، وقال: لا تعلفها، ولا تسقها. لم يجز له
~~ترك علفها؛ لأن للحيوان حرمة في نفسه يجب إحياؤه لحق الله تعالى. فإن علفها
~~وسقاها، كان كالقسم الذي قبله، وإن تركها حتى تلفت، لم يضمنها. وهذا قول
~~عامة أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: يضمن لأنه تعدى بترك علفها، أشبه ما إذا
~~لم ينهه. وهذا قول ابن المنذر؛ لنهي رسول الله عن إضاعة المال. فيصير أمر
~~مالكها وسكوته سواء. ولنا، أنه ممتثل لأمر صاحبها، فلم يضمنها، كما لو قال:
~~اقتلها فقتلها، وكما لو قال: لا تخرج الوديعة، وإن خفت عليها.
# فخاف عليها ولم يخرجها، أو أمره صاحبها بإلقائها في نار ms3431 أو بحر. وبهذا
~~ينتقض ما ذكروه. ومنع ابن المنذر الحكم فيما إذا أمره بإتلافها وأتلفها؛
~~لما تقدم. ولا يصح؛ لأنه ثابت لصاحبها فلم يغرم له شيئا، كما لو استنابه في
~~مباح، والتحريم أثره في بقاء حق الله تعالى وهو التأثيم، أما حق الآدمي فلا
~~يبقى مع إذنه في تفويته، ولأنها لم تتلف بفعله، وإنما تلفت بترك العلف
~~المأذون فيه، أشبه ما لو قال له: لا تخرجها إذا خفت عليها. فلم يخرجها.
### | [مسألة كان في يده وديعة فادعاها نفسان]
# (5065) مسألة؛ قال: (ولو كان في يده وديعة، فادعاها نفسان، فقال: أودعني
~~أحدهما ولا أعرفه عينا. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة حلف أنها له،
~~وسلمت إليه) وجملته أن من كانت عنده وديعة، فادعاها نفسان، فأقر بها
~~لأحدهما، سلمت إليه؛ لأن يده دليل ملكه، فلو ادعاها لنفسه، كان القول قوله.
~~فإذا أقر بها لغيره، وجب أن يقبل، ويلزمه أن يحلف للآخر؛ لأنه منكر لحقه،
~~فإن حلف برئ، وإن نكل لزمه أن يغرم له قيمتها.
# لأنه فوتها عليه. وكذلك لو أقر للثاني بها بعد أن أقر بها للأول، سلمت
~~إلى الأول؛ لأنه استحقها بإقراره، وغرم قيمتها للثاني. نص على هذا أحمد.
~~وإن أقر بها لهما جميعا، فهي بينهما، ويلزمه اليمين لكل واحد منهما في
~~نصفها. وإن قال: هي لأحدهما لا أعرفه عينا. فاعترفا له بجهله، تعين المستحق
~~لها، فلا يمين عليه. وإن ادعيا معرفته، فعليه يمين واحدة أنه لا يعلم ذلك.
~~وقال أبو حنيفة: يحلف يمينين، كما لو أنكر أنها لهما. ولنا، أن الذي يدعى
~~عليه أمر واحد، وهو العلم بعين المالك، فكفاه يمين واحدة كما لو ادعياها
~~فأقر بها
# PageV06P450
# لأحدهما، ويفارق ما إذا أنكرها.
# لأن كل واحد منهما يدعي عليه أنها له، فهما دعويان، فإن حلف أقرع بينهما،
~~فمن قرع صاحبه حلف، وسلمت إليه. وقال الشافعي: يتحالفان، ويوقف الشيء
~~بينهما حتى يصطلحا. وهو قول ابن أبي ليلى؛ لأنه لا يعلم المالك منهما.
~~وللشافعي قول آخر، أنها تقسم بينهما، كما لو أقر بها لهما. ms3432 وهذا الذي حكاه
~~ابن المنذر عن ابن أبي ليلى، وهو قول أبي حنيفة وصاحبيه فيما حكي عنهم،
~~قالوا: ويضمن المستودع نصفها لكل واحد منهما؛ لأنه فوت ما استودع بجهله.
# ولنا، أنهما تساويا في الحق فيما ليس بأيديهما، فوجب أن يقرع بينهما،
~~كالعبدين إذا أعتقهما في مرضه فلم يخرج من الثلث إلا أحدهما، أو كما لو
~~أراد السفر بإحدى نسائه وقول أبي حنيفة ليس بصحيح؛ فإن العين لم تتلف، ولو
~~تلفت بغير تفريط منه فلا ضمان عليه، وليس في جهله تفريط، إذ ليس في وسعه أن
~~لا ينسى ولا يجهل.
### | [مسألة أودع شيئا فأخذ بعضه ثم رده أو مثله فضاع الكل]
# (5066) مسألة؛ قال: (ومن أودع شيئا، فأخذ بعضه، ثم رده أو مثله، فضاع
~~الكل، لزمه مقدار ما أخذ) وجملته أن من أودع شيئا، فأخذ بعضه، لزمه ضمان ما
~~أخذ، فإن رده أو مثله، لم يزل الضمان عنه. وبهذا قال الشافعي. وقال مالك:
~~لا ضمان عليه إذا رده أو مثله. وقال أصحاب الرأي: إن لم ينفق ما أخذه، ورد،
~~لم يضمن، وإن أنفقه ثم رده أو مثله ضمن. ولنا، أن الضمان تعلق بذمته
~~بالأخذ، بدليل أنه لو تلف في يده قبل رده ضمنه، فلا يزول إلا برده إلى
~~صاحبه كالمغصوب.
# فأما سائر الوديعة، فينظر فيه؛ فإن كان في كيس مختوم أو مشدود، فكسر
~~الختم أو حل الشد، ضمن، سواء أخرج منه أو لم يخرج؛ لأنه هتك الحرز بفعل
~~تعدى به. وإن خرق الكيس فوق الشد، فعليه ضمان ما خرق خاصة؛ لأنه ما هتك
~~الحرز. وإن لم تكن الدراهم في كيس، أو كانت في كيس غير مشدود، أو كانت
~~ثيابا فأخذ منها واحدا ثم رده بعينه، لم يضمن غيره؛ لأنه لم يتعد في غيره.
~~وإن رد بدله وكان متميزا، لم يضمن غيره لذلك، وإن لم يكن متميزا، فظاهر
~~كلام الخرقي هاهنا أنه لا يضمن غيره
# لأن التعدي اختص به، فيختص الضمان به، وخلط المردود بغيره لا يقتضي
~~الضمان؛ لأنه يجب رده معها، فلم ms3433 يفوت على نفسه إمكان ردها، بخلاف ما إذا
~~خلطه بغيره. ولو أذن له صاحب الوديعة في الأخذ منها، ولم يأمره برد بدله،
~~فأخذ ثم رد بدل ما أخذ فهو كرد بدل ما لم يؤذن في أخذه. وقال القاضي: يضمن
~~الكل. وهو قول الشافعي؛ لأنه خلط الوديعة بما لا يتميز منها، فضمن الكل،
~~كما لو خلطها بغير البدل.
# PageV06P451
# وقد ذكرنا فرقا بين البدل وغيره، فلا يصح القياس.
# وقال أبو حنيفة: إذا كسر ختم الكيس، لم يلزمه ضمان الوديعة؛ لأنه لم يتعد
~~في غيره. ولنا، أنه هتك حرزها، فضمنها إذا تلفت، كما لو أودعه إياها في
~~صندوق مقفل، ففتحه وتركه مفتوحا. ولا نسلم أنه لم يتعد في غير الختم.
### | [فصل ضمن الوديعة بالاستعمال أو بالجحد ثم ردها إلى صاحبها]
# (5067) فصل: وإذا ضمن الوديعة بالاستعمال أو بالجحد، ثم ردها إلى صاحبها،
~~زال عنه الضمان، فإن ردها صاحبها إليه، كان ابتداء استئمان، وإن لم يردها
~~إليه، ولكن جدد له الاستئمان أو أبرأه من الضمان، برئ من الضمان، في ظاهر
~~المذهب؛ لأن الضمان حقه، فإذا أبرأه منه برئ، كما لو أبرأه من دين في ذمته.
~~وإذا جدد له استئمانا، فقد انتهى القبض المضمون به، فزال الضمان. وقد قال
~~أصحابنا: إذا رهن المغصوب عند الغاصب، أو أودعه عنده، زال عنه ضمان الغصب،
~~فهاهنا أولى.
### | [فصل أخذ الوديعة ليستعملها أو ليخزن فيها ثم ردها إلى موضعها بنية الأمانة]
# (5068) فصل: ولو تعدى فلبس الثوب، وركب الدابة، أو أخذ الوديعة
~~ليستعملها، أو ليخزن فيها، ثم ردها إلى موضعها بنية الأمانة، لم يبرأ من
~~الضمان. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يبرأ؛ لأنه ممسك لها بإذن
~~مالكها فأشبه ما قبل التعدي. ولنا، أنه ضمنها بعدوان، فبطل الاستئمان، كما
~~لو جحدها ثم أقر بها، وبهذا يبطل ما ذكروه.
### | [فصل لا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف]
# (5069) فصل: ولا يصح الإيداع إلا من جائز التصرف، فإن أودع طفل أو معتوه
~~إنسانا وديعة، ضمنها بقبضها، ولا يزول الضمان عنه بردها إليه، وإنما يزول ms3434
~~بدفعها إلى وليه الناظر له في ماله، أو الحاكم. فإن كان الصبي مميزا، صح
~~إيداعه لما أذن له في التصرف فيه؛ لأنه كالبالغ بالنسبة إلى ذلك. فإن أودع
~~رجل عند صبي أو معتوه وديعة، فتلفت، لم يضمنها، سواء حفظها أو فرط في
~~حفظها. فإن أتلفها، أو أكلها، ضمنها في قول القاضي وظاهر مذهب الشافعي. ومن
~~أصحابنا من قال: لا ضمان عليه.
# وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه سلطه على إتلافها بدفعها إليه، فلا يلزمه
~~ضمانها، ألا ترى أنه لو دفع إلى صغير سكينا، فوقع عليها، كان ضمانه على
~~عاقلته؟ ولنا، أن ما ضمنه بإتلافه قبل الإيداع، ضمنه بعد الإيداع، كالبالغ.
~~ولا يصح قولهم: إنه سلطه على إتلافها. وإنما استحفظه إياها، وفارق دفع
~~السكين، فإنه سبب للإتلاف، ودفع الوديعة بخلافه.
# PageV06P452
### | [فصل أودع عبدا وديعة]
# (5070) فصل: وإن أودع عبدا وديعة، خرج على الوجهين في الصغير، إن قلنا:
~~لا يضمن الصبي. فأتلفها العبد، كانت في ذمته. وإن قلنا: يضمن. كانت في
~~رقبته.
### | [فصل غصبت الوديعة من المودع قهرا]
# (5071) فصل: وإن غصبت الوديعة من المودع قهرا، فلا ضمان عليه، سواء أخذت
~~من يده، أو أكره على تسليمها فسلمها بنفسه؛ لأن الإكراه عذر له، يبيح له
~~دفعها، فلم يضمنها، كما لو أخذت من يده قهرا.
### | [باب قسمة الفيء والغنيمة والصدقة]
# الفيء: هو الراجع إلى المسلمين من مال الكفار بغير قتال. يقال: فاء
~~الفيء. إذا رجع نحو المشرق. والغنيمة: ما أخذ منهم قهرا بالقتال. واشتقاقها
~~من الغنم، وهو الفائدة. وكل واحد منهما في الحقيقة فيء وغنيمة، وإنما خص كل
~~واحد منهما باسم ميز به عن الآخر، والأصل فيهما قول الله تعالى: {ما أفاء
~~الله على رسوله من أهل القرى} [الحشر: 7] الآية، وقوله سبحانه: {واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] الآية.
### | [مسألة الأموال ثلاثة فيء وغنيمة وصدقة]
# (5072) مسألة؛ قال: (والأموال ثلاثة فيء وغنيمة، وصدقة) يعني - والله
~~أعلم - أن الأموال التي تليها الولاة من أموال المسلمين، فأنها ثلاثة
~~أقسام؛ قسمان يؤخذان من مال المشركين، أحدهما الفيء: ms3435 وهو ما أخذ من مال
~~مشرك لم يوجف عليه بخيل ولا ركاب، كالذي تركوه فزعا من المسلمين وهربوا،
~~والجزية عشر أموال أهل دار الحرب إذا دخلوا إلينا تجارا، ونصف عشر تجارات
~~أهل الذمة، وخراج الأرضين، ومال من مات من المشركين ولا وارث له.
# والغنيمة: ما أخذ بالقهر والقتال من الكفار. والقسم الثالث؛ الصدقة: وهو
~~ما أخذ من مال مسلم تطهيرا له، وهو الزكاة، وقد ذكرناها. يروى أن عمر - رضي
~~الله عنه - قرأ قوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60]
~~حتى بلغ: {عليم حكيم} [التوبة: 60] . ثم قال: هذه لهؤلاء. ثم قرأ {واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] حتى بلغ: {وابن السبيل}
~~[الأنفال: 41] .
# PageV06P453
# ثم قال: هذه لهؤلاء. ثم قرأ {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى}
~~[الحشر: 7] حتى بلغ: {والذين جاءوا من بعدهم} [الحشر: 10] . ثم قال: هذه
~~استوعبت المسلمين عامة، ولئن عشت ليأتين الراعي وهو بسرو حمير نصيبه منها،
~~لم يعرق به جبينه
# (5073) فصل: ولم تكن الغنائم تحل لمن مضى من الأمم وإنما علم الله ضعفنا،
~~فطيبها لنا، رحمة لنا، ورأفة بنا، وكرامة لنبينا - صلى الله عليه وسلم -.
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أعطيت خمسا لم يعطهن نبي
~~قبلي» . فذكر فيها: «أحلت لي الغنائم» . متفق عليه. وقال سعيد: حدثنا أبو
~~معاوية، عن الأعمش، عن أبي صالح، عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لم تحل الغنائم لقوم سود الرءوس غيركم، كانت تنزل نار
~~من السماء تأكلها» ثم كانت في أول الإسلام لرسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# بدليل قول الله تعالى: {يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول
~~فاتقوا الله} [الأنفال: 1] ثم صار أربعة أخماسها للغانمين، والخمس لغيرهم،
~~بدليل قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41]
~~. فأضاف الغنيمة إليهم، وجعل الخمس لغيرهم، فيدل ذلك على أن سائرها لهم،
~~وجرى ذلك مجرى قوله تعالى: {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] . أضاف
~~ميراثه إليهما، ثم جعل للأم منه الثلث، ms3436 فدل على أن الباقي للأب. وقال
~~تعالى: {فكلوا مما غنمتم حلالا طيبا} [الأنفال: 69] فأحلها لهم.
### | [مسألة الفيء ما أخذ من مال مشرك بحال]
# مسألة؛ قال: (فالفيء ما أخذ من مال مشرك بحال، ولم يوجف عليه بخيل ولا
~~ركاب. والغنيمة ما أوجف عليها) الركاب: الإبل خاصة. والإيجاف أصله التحريك،
~~والمراد ها هنا الحركة في السير إليه. قال قتادة: {فما أوجفتم عليه من خيل
~~ولا ركاب} [الحشر: 6] ما قطعتم واديا، ولا سيرتم إليها دابة، إنما كانت
~~حوائط بني
# PageV06P454
# النضير، أطعمها الله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال أبو عبيد:
~~الإيجاف، الإيضاع. يعني الإسراع. وقال الزجاج: الوجيف دون التقريب من
~~السير. يقال: وجف الفرس، وأوجفت أنا.
# قال الله تعالى {وما أفاء الله على رسوله منهم فما أوجفتم عليه من خيل
~~ولا ركاب} [الحشر: 6] فكل ما أخذ من مال مشرك بغير إيجاف، مثل الأموال التي
~~يتركونها فزعا من المسلمين، ونحو ذلك، فهو فيء. وما أجلب عليه المسلمون
~~وساروا إليه، وقاتلوهم عليه، فهو غنيمة، سواء أخذ عنوة أو استنزلوا أهله
~~بأمان.
# فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - «افتتح حصون خيبر بعضها عنوة، وبعضها
~~استنزل أهله بالأمان، فكانت غنيمة كلها.»
### | [مسألة خمس الفيء والغنيمة مقسوم على خمسة أسهم]
### | [الفصل الأول الفيء مخموس كما تخمس الغنيمة]
# (5075) مسألة؛ قال: (فخمس الفيء والغنيمة مقسوم على خمسة أسهم) في هذه
~~المسألة فصول أربعة: (5076) الفصل الأول: أن الفيء مخموس، كما تخمس
~~الغنيمة، في إحدى الروايتين. وهو مذهب الشافعي. والرواية الثانية، لا يخمس.
~~نقلها أبو طالب، فقال: إنما تخمس الغنيمة. قال القاضي: لم أجد مما قال
~~الخرقي من أن الفيء مخموس نصا فأحكيه، وإنما نص على أنه غير مخموس. وهذا
~~قول عامة أهل العلم.
# قال ابن المنذر: ولا تحفظ عن أحد قبل الشافعي في الفيء خمس، كخمس
~~الغنيمة. وأخبار عمر تدل على ما قاله الشافعي، ولأن الله تعالى قال: {ما
~~أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله} [الحشر: 7] إلى قوله: {والذين
~~جاءوا من بعدهم} [الحشر: 10] . الآية. فجعله كله لهم، ولم ms3437 يذكر خمسا. ولما
~~قرأ عمر هذه الآية قال: هذه استوعبت المسلمين. ووجه الأول قول الله تعالى:
~~{ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي القربى واليتامى
~~والمساكين وابن السبيل كي لا يكون دولة بين الأغنياء منكم} [الحشر: 7]
~~فظاهر هذا أن جميعه لهؤلاء.
# وهم أهل الخمس، وجاءت الأخبار عن عمر دالة على اشتراك جميع المسلمين فيه،
~~فوجب الجمع بينهما، كي لا تتناقض الآية والأخبار وتتعارض، وفي إيجاب الخمس
~~فيه جمع بينهما وتوفيق، فإن خمسه للذي سمي في الآية، وسائره ينصرف إلى من
~~في الخبر، كالغنيمة. ولأنه مال مشترك مظهور عليه، فوجب أن يخمس، كالغنيمة
~~والركاز. وروى البراء بن عازب، قال: لقيت خالي ومعه الراية، فقلت: إلى أين؟
~~فقال: «بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل عرس بامرأة أبيه،
~~أن أضرب عنقه وأخمس ماله» .
# PageV06P455
### | [الفصل الثاني الغنيمة مخموسة]
# (5077) الفصل الثاني: أن الغنيمة مخموسة، ولا اختلاف في هذا بين أهل
~~العلم بحمد الله. وقد نطق به الكتاب العزيز، فقال الله تعالى: {واعلموا
~~أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] لكن اختلف في أشياء؛ منها
~~سلب القاتل، وأكثر أهل العلم على أنه لا يخمس؛ فإن عمر - رضي الله عنه -
~~قال: كنا لا نخمس السلب. وقول النبي: «من قتل قتيلا فله سلبه» . يقتضي أنه
~~له كله، ولو خمس لم يكن جميعه له. وعن أبي قتادة «، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نفله سلب رجل قتله يوم حنين، ولم يخمس» رواه سعيد، في "
~~سننه ".
# ومنها، إذا قال الإمام: من جاء بعشرة رءوس فله رأس، ومن طلع الحصن فله
~~كذا من النفل. فالظاهر أن هذا غير مخموس؛ لأنه في معنى السلب. ومنها، إذا
~~قال الإمام: من أخذ شيئا فهو له. وقلنا: يجوز ذلك. فقد قيل: لا خمس فيه؛
~~لأنه في معنى الذي قبله. والصحيح أن الخمس لا يسقط؛ لأنه يدخل في عموم
~~الآية، ولا يدخل في معنى السلب والنفل؛ لأن ترك تخميسهما لا يسقط خمس
~~الغنيمة بالكلية، وهذا يسقطه، فلا ms3438 يكون تخصيصا بل نسخا لحكمها، ونسخها
~~بالقياس غير جائز اتفاقا.
# ومنها؛ إذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام، فقد قيل: إن
~~ما غنموه لهم من غير أن يخمس. والصحيح أنه يخمس، ويدفع إليهم أربعة أخماسه؛
~~لدخوله في عموم الآية، وعدم دليل يوجب تخصيصه.
### | [الفصل الثالث الخمس مما يجب خمسه من الفيء والغنيمة شيء واحد في مصرفهما وحكمهما]
# (5078) الفصل الثالث: أن الخمس مما يجب خمسه من الفيء والغنيمة شيء واحد،
~~في مصرفهما، وحكمهما، ولا اختلاف في هذا بين القائلين بوجوب الخمس فيهما،
~~فإن القائل بوجوب الخمس في الفيء غير من قاله من أصحابنا الشافعي، وقد وافق
~~على هذا، فإنه قال: في الفيء والغنيمة يجتمعان في أن فيهما الخمس لمن سماه
~~الله تعالى: يعني في سورة الأنفال، في قوله سبحانه وتعالى: {واعلموا أنما
~~غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . وفي سورة الحشر، في قوله
~~تعالى: {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى} [الحشر: 7] الآية، والمسمون
~~في الآيتين شيء واحد.
### | [الفصل الرابع خمس الغنيمة يقسم على خمسة أسهم]
# (5079) الفصل الرابع: أن الخمس يقسم على خمسة أسهم. وبهذا قال عطاء،
~~ومجاهد، والشعبي، والنخعي، وقتادة،
# PageV06P456
# وابن جريج، والشافعي. وقيل: يقسم على ستة؛ سهم لله تعالى وسهم لرسوله
~~لظاهر قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول ولذي
~~القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] . فعد ستة، وجعل
~~الله تعالى لنفسه سهما سادسا، وهو مردود على عباد الله أهل الحاجة.
# وقال أبو العالية: سهم الله عز وجل هو أنه إذا عزل الخمس ضرب بيده فيه،
~~فما قبض عليه من شيء جعله للكعبة، فهو الذي سمي لله لا تجعلوا له نصيبا،
~~فإن لله الدنيا والآخرة، ثم يقسم بقية السهم الذي عزله على خمسة أسهم. وروي
~~عن الحسن، وقتادة، في سهم ذي القربى، كانت طعمة لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في حياته، فلما توفي حمل عليه أبو بكر وعمر في سبيل الله. وروى ابن
~~عباس، أن أبا بكر وعمر ms3439 قسما الخمس على ثلاثة أسهم
# ونحوه حكي عن الحسن بن محمد بن الحنفية. وهو قول أصحاب الرأي، قالوا:
~~يقسم الخمس على ثلاثة؛ اليتامى، والمساكين، وابن السبيل. وأسقطوا سهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بموته، وسهم قرابته أيضا. وقال مالك: الفيء
~~والخمس واحد، يجعلان في بيت المال. قال ابن القاسم: وبلغني عمن أثق به، أن
~~مالكا قال: يعطي الإمام أقرباء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما
~~يرى وقال الثوري والحسن: يضعه الإمام حيث أراه الله عز وجل.
# ولنا، قول الله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه وللرسول
~~ولذي القربى واليتامى والمساكين وابن السبيل} [الأنفال: 41] . وسهم الله
~~والرسول واحد. كذا قال عطاء، والشعبي. وقال الحسن بن محمد بن الحنفية
~~وغيره: قوله: {فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] افتتاح كلام. يعني أن ذكر الله
~~تعالى لافتتاح الكلام باسمه، تبركا به. لا لإفراده بسهم، فإن لله تعالى
~~الدنيا والآخرة.
# وقد روي عن ابن عمر، وابن عباس، قالا: «كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقسم الخمس على خمسة» وما ذكره أبو العالية فشيء لا يدل عليه رأي،
~~ولا يقتضيه قياس، ولا يصار إليه إلا بنص صحيح يجب التسليم له، ولا نعلم في
~~ذلك أثرا صحيحا، سوى قوله، فلا يترك ظاهر النص وقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وفعله من أجل قول أبي العالية. وما قاله أبو حنيفة، فمخالف
~~لظاهر الآية فإن الله تعالى سمى لرسوله وقرابته شيئا، وجعل لهما في الخمس
~~حقا، كما سمى للثلاثة الأصناف الباقية، فمن خالف ذلك، فقد خالف نص الكتاب.
# وأما حمل أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -، على سهم ذي القربى في سبيل
~~الله، فقد ذكر لأحمد، فسكت، وحرك
# PageV06P457
# رأسه، ولم يذهب إليه، ورأى أن قول ابن عباس ومن وافقه أولى؛ لموافقته
~~كتاب الله تعالى وسنة رسوله - صلى الله عليه وسلم - فإن ابن عباس لما سئل
~~عن سهم ذي القربى، قال: إنا كنا نزعم أنه لنا، فأبى ذلك علينا قومنا. ولعله
~~أراد بقوله: أبى ms3440 ذلك علينا قومنا. فعل أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -، في
~~حملهما عليه في سبيل الله، ومن تبعهما على ذلك.
# ومتى اختلف الصحابة، وكان قول بعضهم يوافق الكتاب والسنة، كان أولى. وقول
~~ابن عباس موافق للكتاب والسنة؛ فإن جبير بن مطعم روى، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لم يقسم لبني عبد شمس ولا بني نوفل من الخمس شيئا، كما
~~كان يقسم لبني هاشم ولبني المطلب» وإن أبا بكر كان يقسم الخمس نحو قسم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - غير أنه لم يكن يعطي قربى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، كما كان يعطيهم، وكان عمر يعطيهم وعثمان من بعده رواه
~~أحمد في " مسنده " وقد تكلم في رواية ابن عباس عن أبي بكر وعمر، أنهما حملا
~~على سهم ذي القربى في سبيل الله؛ فقيل: إنه يرويه محمد بن مروان وهو ضعيف،
~~عن الكلبي، وهو ضعيف أيضا.
# ولا يصح عند أهل النقل. فإن قالوا: فالنبي - صلى الله عليه وسلم - ليس
~~بباق، فكيف يبقى سهمه؟ قلنا: جهة صرفه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مصلحة المسلمين، المصالح باقية، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما
~~يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه، إلا الخمس» ، وهو مردود عليكم "
~~رواه سعيد.
### | [مسألة سهم رسول الله في الغنيمة يصرف في الكراع والسلاح ومصالح المسلمين]
# (5080) مسألة؛ قال: (وسهم لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصرف في
~~الكراع والسلاح ومصالح المسلمين) وهذا قول الشافعي، فإنه قال: أختار أن
~~يضعه الإمام في كل أمر خص به الإسلام وأهله، من سد ثغر، وإعداد كراع أو
~~سلاح، أو إعطائه أهل البلاء في الإسلام نفلا عند الحرب وغير الحرب. وهذا
~~نحو ما قال الخرقي. وهذا السهم كان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - من
~~الغنيمة، حضر أو لم يحضر، كما أن سهام بقية أصحاب الخمس لهم، حضروا أو لم
~~يحضروا
# وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصنع به ما شاء، فلما توفي وليه
~~أبو بكر، ms3441 ولم يسقط بموته. وقد قيل: إنما أضافه الله تعالى إلى نفسه وإلى
~~رسوله، ليعلم أن جهته جهة المصلحة، وأنه ليس بمختص بالنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فيسقط بموته.
# PageV06P458
# وزعم قوم أنه سقط بموته، ويرد على أنصباء الباقين من أهل الخمس؛ لأنهم
~~شركاؤه. وقال آخرون: بل يرد على الغانمين؛ لأنهم استحلوها بقتالهم، وخرجت
~~منها سهام منها سهم النبي - صلى الله عليه وسلم - ما دام حيا، فإذا مات وجب
~~رده إلى من وجد سبب الاستحقاق فيه، كما أن تركة الميت إذا خرج منها سهم
~~بوصية، ثم بطلت الوصية، رد إلى التركة.
# وقالت طائفة: هو للخليفة بعده؛ لأن أبا بكر روى عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إذا أطعم الله نبيا طعمة، ثم قبضه فهي للذي يقوم بها من
~~بعده» وقد رأيت أن أرده على المسلمين. والصحيح أنه باق، وأنه يصرف في مصالح
~~المسلمين، لكن الإمام يقوم مقام النبي - صلى الله عليه وسلم - في صرفه فيما
~~يرى، فإن، أبا بكر - رضي الله عنه - قال: لا أدع أمرا رأيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يصنعه فيه إلا صنعته. متفق عليه. وروي عن الحسن بن محمد
~~بن الحنفية، أنه قال: اختلفوا في هذين السهمين - يعني سهم الرسول - صلى
~~الله عليه وسلم - وسهم ذي القربى - فأجمع رأيهم على أن يجعلوهما في الخيل
~~والعدة في سبيل الله، فكانا في خلافة أبي بكر وعمر في الخيل والعدة في سبيل
~~الله.
### | [فصل كان لرسول الله من المغنم الصفي]
# (5081) فصل: وكان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - من المغنم الصفي،
~~وهو شيء يختاره من المغنم قبل القسمة، كالجارية والعبد والثوب والسيف
~~ونحوه. وهذا قول محمد بن سيرين، والشعبي، وقتادة، وغيرهم من أهل العلم.
~~وقال أكثرهم: إن ذلك انقطع بموت النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال أحمد:
~~الصفي إنما كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - خاصة، لم يبق بعده. ولا نعلم
~~مخالفا لهذا إلا أبا ثور، فإنه قال: إن كان الصفي ثابتا للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فللإمام ms3442 أن يأخذه على نحو ما كان يأخذه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ويجعله مجعل سهم النبي من خمس الخمس.
# فجمع بين الشك فيه في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم - ومخالفة الإجماع
~~في إبقائه بعد موته. قال ابن المنذر: لا أعلم أحدا سبق أبا ثور إلى هذا
~~القول وقد أنكر قوم كون الصفي للنبي - صلى الله عليه وسلم - واحتجوا بما
~~روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رفع وبرة من ظهر بعيره، فقال: «ما يحل لي مما أفاء الله عليكم ولا مثل هذه،
~~إلا الخمس» ، وهو مردود عليكم رواه سعيد. ورواه أبو داود، بإسناده عن أبي
~~أمامة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# ولأن الله تعالى قال: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~[الأنفال: 41] . فمفهومه أن باقيها للغانمين. ولنا، ما روى أبو داود،
~~بإسناده، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى بني زهير بن أقيش: إنكم
~~إن شهدتم أن لا إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، وأديتم الزكاة، وأديتم
~~الخمس من
# PageV06P459
# المغنم، وسهم الصفي، إنكم آمنون بأمان الله ورسوله» . وفي حديث وفد عبد
~~القيس، الذي رواه ابن عباس: " وأن يعطوا سهم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والصفي.
# وقالت عائشة: كانت صفية من الصفي. رواه أبو داود. وأما انقطاعه بعد النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فثابت بإجماع الأمة قبل أبي ثور وبعده عليه، وكون
~~أبي بكر وعمر وعثمان ومن بعدهم لم يأخذوه، ولا ذكره أحد منهم، ولا يجمعون
~~على ترك سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
### | [مسألة خمس من الغنيمة مقسوم في صليبة بني هاشم وبني المطلب]
### | [الفصل الأول سهم ذي القربى ثابت بعد موت النبي في الغنيمة]
# (5082) مسألة؛ قال: (وخمس مقسوم في صليبة بني هاشم وبني المطلب ابني عبد
~~مناف، حيث كانوا، للذكر مثل حظ الأنثيين) يعني بقوله: " في صليبة بني هاشم
~~". أولاده دون من يعد معهم من مواليهم وحلفائهم. وفي هذه المسألة فصول
~~خمسة: (5083) أحدها: أن سهم ms3443 ذي القربى ثابت بعد موت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وقد مضى ذكر ذلك، والخلاف فيه. وقد ذكرهم الله تعالى في كتابه من
~~ذوي السهام، وثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعطيهم، فروى جبير
~~بن مطعم، قال: «وضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم ذي القربى في بني
~~هاشم وبني المطلب، وترك بني نوفل وبني عبد شمس.» وذكر الحديث، رواه أبو
~~داود.
# ولم يأت لذلك نسخ ولا تغيير، فوجب القول به، والعمل بحكمه. قال أحمد:
~~حدثنا وكيع، حدثنا أبو معشر، عن المقبري، قال: كتب نجدة إلى ابن عباس يسأله
~~عن سهم ذي القربى، فكتب ابن عباس: إنا كنا نزعم أنه لنا، فأبى ذلك علينا
~~قومنا. قال أحمد: أنا أذهب إلى أنه لقرابة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~على ما قال ابن عباس: " هو لنا ".
### | [الفصل الثاني ذوو القربى في الغنيمة هم بنو هاشم وبنو المطلب ابني عبد مناف دون غيرهم]
# (5084) الفصل الثاني: أن ذا القربى هم بنو هاشم وبنو المطلب ابني عبد
~~مناف دون غيرهم؛ بدليل ما روى جبير بن مطعم، قال: «لما قسم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سهم ذوي القربى من خيبر، بين بني هاشم وبني المطلب، أتيت
~~أنا وعثمان بن عفان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلنا: يا رسول الله،
~~أما بنو هاشم فلا ننكر فضلهم، لمكانك الذي وضعك الله به منهم، فما بال
~~إخواننا من بني المطلب أعطيتهم وتركتنا، وإنما نحن وهم منك بمنزلة واحدة؟
~~فقال: إنهم لم يفارقوني
# PageV06P460
# في جاهلية ولا إسلام، وإنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد. وشبك بين
~~أصابعه.» وفي رواية: «إنهم لم يفارقونا في جاهلية ولا إسلام» . رواه أحمد،
~~والبخاري.
# فرعى لهم النبي - صلى الله عليه وسلم - نصرتهم وموافقتهم بني هاشم. ومن
~~كانت أمه منهم وأبوه من غيرهم، لم يستحق شيئا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يدفع إلى أقارب أمه وهم بنو زهرة شيئا، وإنما دفع إلى أقارب
~~أبيه، ولو دفع إلى أقارب أمه ms3444 لدفع إلى بني زهرة، وخبر جبير يدل على أنه لم
~~يعطهم شيئا، ولم يدفع أيضا إلى بني عماته، وهم الزبير بن العوام وعبد الله
~~والمهاجر ابنا أبي أمية، وبنو جحش.
### | [الفصل الثالث يشترك في خمس ذوي القربى الذكر والأنثى لدخولهم في اسم القرابة]
# (5085) الفصل الثالث: أنه يشترك فيه الذكر والأنثى؛ لدخولهم في اسم
~~القرابة. واختلفت الرواية في قسمته بينهم. فعن أحمد، أنه يقسم بينهم للذكر
~~مثل حظ الأنثيين. وهو اختيار الخرقي، ومذهب الشافعي؛ لأنه سهم استحق بقرابة
~~الأب شرعا، ففضل فيه الذكر على الأنثى كالميراث، ويفارق الوصية وميراث ولد
~~الأم؛ فإن الوصية استحقت بقول الموصي، وميراث ولد الأم استحق بقرابة الأم.
~~والرواية الثانية، يسوى بين الذكر والأنثى، وهو قول أبي ثور، والمزني، وابن
~~المنذر؛ لأنهم أعطوا باسم القرابة، والذكر والأنثى فيها سواء.
# فأشبه ما لو وصى لقرابة فلان، أو وقف عليهم، ألا ترى أن الجد يأخذ مع
~~الأب، وابن الابن يأخذ مع الابن؟ وهذا يدل على مخالفة المواريث، ولأنه سهم
~~من خمس الخمس لجماعة، فيستوي فيه الذكر والأنثى كسائر سهامه، ويستوي بين
~~الصغير والكبير، على الروايتين؛ لاستوائهم في القرابة، فأشبه الميراث.
### | [الفصل الرابع في تقسيم سهم ذوي القربى يفرق بينهم]
# (5086) الفصل الرابع: أنه يفرق بينهم حيث كانوا من الأمصار، ويجب تعميمهم
~~به حسب الإمكان. وهذا قول الشافعي. وقال بعضهم: يخص أهل كل ناحية بخمس
~~مغزاها الذي ليس لهم مغزى سواه، فما يؤخذ من مغزى الروم لأهل الشام
~~والعراق، وما يؤخذ من مغزى الترك لمن في خراسان من ذوي القربى؛ لما يلحق من
~~المشقة في نقله من المشرق إلى المغرب، ولأنه يتعذر تعميمهم به، فلم يحب،
~~كسائر أهل السهم. ووجه الأول أنه سهم مستحق بقرابة الأب، فوجب دفعه إلى
~~جميع المستحقين، كالميراث
# فعلى هذا يبعث الإمام إلى عماله في الأقاليم، وينظر كم حصل من ذلك؟ فإن
~~استوت فيه، فرق كل خمس في من قاربه،
# PageV06P461
# وإن اختلفت، أمر بحمل الفضل ليدفع إلى مستحقه، كالميراث. وفارق الصدقة،
~~حيث لا تنقل؛ لأن كل بلد ms3445 يكاد لا يخلو من صدقة تفرق على فقراء أهله، والخمس
~~يؤخذ في بعض الأقاليم، فلو لم ينقل لأدى إلى إعطاء البعض وحرمان البعض.
~~والصحيح، إن شاء الله، أنه لا يجب التعميم؛ لأنه يتعذر، فلم يجب، كتعميم
~~المساكين.
# وما ذكر من بعث الإمام عماله وسعاته، فهو متعذر في زماننا؛ لأن الإمام لم
~~يبق له حكم إلا في قليل من بلاد الإسلام، ولم يبق له جهة في الغزو، ولا له
~~فيه أمر، ولأن هذا سهم من سهام الخمس، فلم يجب تعميمه، كسائر سهامه. فعلى
~~هذا يفرقه كل سلطان فيما أمكن من بلاده.
### | [الفصل الخامس غنيهم وفقيرهم سواء في تقسيم سهم ذوي القربى]
# (5087) الفصل الخامس: أن غنيهم وفقيرهم فيه سواء. وهذا قول الشافعي، وأبي
~~ثور. وقيل: لا حق فيه لغني. قياسا له على بقية السهام. ولنا عموم قوله
~~تعالى: {ولذي القربى} [الأنفال: 41] . وهذا عام لا يجوز تخصيصه بغير دليل،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعطي أقاربه كلهم، وفيهم الأغنياء،
~~كالعباس وغيره. ولم ينقل تخصيص الفقراء منهم، وقد روى الإمام أحمد، في "
~~مسنده "، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى الزبير سهما وأمه سهما،
~~وفرسه سهمين» .
# وإنما أعطى أمه من سهم ذي القربى، وقد كانت موسرة، ولها موال ومال، ولأنه
~~مال مستحق بالقرابة، فاستوى فيه الغني والفقير، كالميراث والوصية للأقارب.
~~ولأن عثمان وجبيرا طلبا حقهما منه، وسألا عن علة منعهما ومنع قرابتهما،
~~وهما موسران، فعلله النبي - صلى الله عليه وسلم - بنصرة بني المطلب دونهم،
~~وكونهم مع بني هاشم كالشيء الواحد، ولو كان اليسار مانعا والفقر شرطا، لم
~~يطلبا مع عدمه، ولعلل النبي - صلى الله عليه وسلم - منعهما بيسارهما
~~وانتفاء فقرهما.
### | [مسألة الخمس الثالث في الغنيمة لليتامى]
# (5088) مسألة؛ قال: (والخمس الثالث لليتامى) وهم الذين لا آباء لهم، ولم
~~يبلغوا الحلم؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يتم بعد احتلام»
~~. قال بعض أصحابنا: لا يستحقون إلا مع الفقر. وهو المشهور من مذهب الشافعي؛
~~لأن ذا الأب لا يستحق، والمال أنفع من وجود ms3446 الأب، ولأنه صرف إليهم لحاجتهم،
~~فإن اسم اليتم يطلق عليهم في العرف للرحمة، ومن كان إعطاؤه لذلك اعتبرت
~~الحاجة فيه. وفارق ذوي القربى، فإنهم استحقوا
# PageV06P462
# لقربهم من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تكرمة لهم، والغني والفقير
~~في القرب سواء، فاستويا في الاستحقاق.
# ولم أعلم هذا نصا عن أحمد. وعموم الآية يقتضي تعميمهم. وقال بعض أصحاب
~~الشافعي: له قول آخر، أنه للغني والفقير؛ لعموم النص في كل يتيم، وقياسا له
~~على سهم ذي القربى، ولأنه لو خص به الفقير، لكان داخلا في جملة المساكين
~~الذين هم أصحاب السهم الرابع، وكان يستغنى عن ذكرهم وتسميتهم. قال أصحابنا:
~~ويفرق على الأيتام في جميع الأقطار، ولا يخص به أهل ذلك المغزى. والقول فيه
~~كالقول في سهم ذي القربى. وقد تقدم القول فيه.
### | [مسألة الخمس الرابع في الغنيمة للمساكين]
# مسألة؛ قال: (والخمس الرابع للمساكين) وهم أهل الحاجة، ويدخل فيهم
~~الفقراء، والفقراء والمساكين صنفان في الزكاة، وصنف واحد ها هنا، وفي سائر
~~الأحكام، وإنما يقع التمييز بينهما إذا جمع بينهما بلفظين، ولم يرد ذلك إلا
~~في الزكاة، وسنذكرهم في أصنافها. قال أصحابنا: ويعم بها جميعهم في جميع
~~البلاد، كقولهم في سهم ذي القربى واليتامى. وقد تقدم قولنا في ذلك.
### | [مسألة الخمس الخامس في الغنيمة لابن السبيل]
# (5090) مسألة؛ قال: (والخمس الخامس لابن السبيل) وسنذكره أيضا في أصناف
~~الصدقة، ويعطى كل واحد منهم قدر ما يوصله إلى بلده؛ لأن دفعنا إليه لأجل
~~الحاجة، فأعطي بقدرها. فإن اجتمع في واحد أسباب، كالمسكين إذا كان يتيما
~~وابن سبيل، استحق بكل واحد منها؛ لأنها أسباب لأحكام، فوجب أن نثبت
~~أحكامها، كما لو انفردت. فإن أعطاه ليتمه، فزال فقره، لم يعط لفقره شيئا.
### | [مسألة أربعة أخماس الفيء لجميع المسلمين]
# (5091) مسألة؛ قال: (وأربعة أخماس الفيء لجميع المسلمين؛ غنيهم وفقيرهم
~~فيه سواء، إلا العبيد) لا نعلم خلافا بين أهل العلم اليوم في أن العبيد لا
~~حق لهم في الفيء. وظاهر كلام أحمد، والخرقي، أن سائر الناس لهم حق في
~~الفيء، غنيهم وفقيرهم. ذكر ms3447 أحمد الفيء فقال: فيه حق لكل المسلمين، وهو بين
~~الغني والفقير. وقال عمر، - رضي الله عنه -: ما من أحد من المسلمين إلا له
~~في هذا المال نصيب، إلا العبيد، فليس لهم فيه شيء. وقرأ عمر: {ما أفاء الله
~~على رسوله من أهل القرى} [الحشر: 7] حتى بلغ: {والذين جاءوا من بعدهم}
~~[الحشر: 10]
# PageV06P463
# ثم قال: هذه استوعبت المسلمين عامة، ولئن عشت ليأتين الراعي بسرو حمير
~~نصيبه منها، لم يعرق فيها جبينه.
# ولأنه مال مخموس، فلم يختص به من فيه منفعة، كأربعة أخماس الغنيمة. وذكر
~~القاضي أن أهل الفيء هم أهل الجهاد من المرابطين في الثغور، وجند المسلمين،
~~ومن يقوم بمصالحهم؛ لأن ذلك كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - في حياته،
~~لحصول النصرة والمصلحة به، فلما مات صارت للجند، ومن يحتاج إليه المسلمون،
~~فصار ذلك لهم دون غيرهم، وأما الأعراب ونحوهم ممن لا يعد نفسه للجهاد، فلا
~~حق لهم فيه.
# والذين يغزون إذا نشطوا، يعطون من سهم سبيل الله من الصدقة. قال: ومعنى
~~كلام أحمد، أنه بين الغني والفقير، يعني الغني الذي فيه مصلحة المسلمين من
~~المجاهدين والقضاة والفقهاء. ويحتمل أن يكون معنى كلامه، أن لجميع المسلمين
~~الانتفاع بذلك المال؛ لكونه يصرف إلى من يعود نفعه على جميع المسلمين،
~~وكذلك ينتفعون بالعبور على القناطر والجسور المعقودة بذلك المال، وبالأنهار
~~والطرقات التي أصلحت به. وسياق كلامه يدل على أنه ليس مختصا بالجند وإنما
~~هو مصروف في مصالح المسلمين، لكن يبدأ بجند المسلمين؛ لأنهم أهل المصالح؛
~~لكونهم يحفظون المسلمين.
# فيعطون كفاياتهم، فما فضل قدم الأهم فالأهم من عمارة الثغور وكفايتها
~~بالأسلحة والكراع، وما يحتاج إليه، ثم الأهم فالأهم، من عمارة المساجد
~~والقناطر، وإصلاح الطرق، وكراء الأنهار، وسد بثوقها، وأرزاق القضاة والأئمة
~~والمؤذنين والفقهاء، ونحو ذلك مما للمسلمين فيه نفع. وللشافعي قولان، كنحو
~~مما ذكرنا. واحتجوا على أن أربعة أخماس الفيء كان لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في حياته، بما روى مالك بن أوس بن الحدثان قال: سمعت عمر بن
~~الخطاب، والعباس وعلي يختصمان إليه ms3448 في أموال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال عمر: كانت أموال بني النضير مما أفاء الله على رسوله، مما لم يوجف
~~المسلمون عليه بخيل ولا ركاب. وكان لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~خالصا دون المسلمين، وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينفق منها على
~~أهله نفقة سنته، فما فضل جعله في الكراع والسلاح، ثم توفي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فوليها أبو بكر بمثل ما وليها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم وليتها بمثل ما وليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبو
~~بكر. متفق عليه. إلا أن فيه: يجعل ما بقي أسوة المال. وظاهر أخبار عمر تدل
~~على أن
# PageV06P464
# لجميع المسلمين في الفيء حقا؛ فإنه لما قرأ الآية التي في سورة الحشر
~~قال: هذه الآية استوعبت المسلمين وجعل للراعي بسرو حمير منه نصيبا، وقال:
~~ما أحد إلا له في هذا المال نصيب.
# وأما أموال بني النضير، فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينفق
~~منه على أهله؛ لأن ذلك من أهم المصالح، فبدأ بهم، ثم جعل باقية أسوة المال.
~~ويحتمل أن تكون أموال بني النضير اختص بها النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~الفيء، وترك سائره لمن سمي في الآية. وهذا مبين في قول عمر: وكان لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خالصا دون المسلمين.
### | [فصل قسم الفيء بين أهله]
# (5092) فصل: واختلف الخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم -، في قسم الفيء
~~بين أهله، فذهب أبو بكر الصديق، - رضي الله عنه - إلى التسوية بينهم فيه.
~~وهو المشهور عن علي - رضي الله عنه -. فروي أن أبا بكر - رضي الله عنه -
~~سوى بين الناس في العطاء، وأدخل فيه العبيد، فقال له عمر: يا خليفة رسول
~~الله، أتجعل الذين جاهدوا في سبيل الله بأموالهم وأنفسهم، وهجروا ديارهم
~~له، كمن إنما دخلوا في الإسلام كرها، فقال أبو بكر: إنما عملوا لله، وإنما
~~أجورهم على الله، وإنما الدنيا بلاغ.
# فلما ولي عمر - رضي الله عنه - فاضل بينهم، وأخرج العبيد، فلما ولي ms3449 علي،
~~سوى بينهم، وأخرج العبيد. وذكر عن عثمان، - رضي الله عنه - أنه فضل بينهم
~~في القسمة. فعلى هذا يكون مذهب اثنين منهم. أبي بكر وعلي التسوية، ومذهب
~~اثنين عمر وعثمان التفضيل. وروي عن أحمد رحمة الله عليه أنه أجاز الأمرين
~~جميعا، على ما يراه الإمام، ويؤدي اجتهاده إليه.
# فروى عنه الحسن بن علي بن الحسن، أنه قال: للإمام أن يفضل قوما على قوم.
~~وقال أبو بكر: اختيار أبي عبد الله أن لا يفضلوا. وهذا اختيار الشافعي.
~~وقال أبي: رأيت قسم الله المواريث على العدد، يكون الإخوة متفاضلين في
~~الغناء عن الميت، والصلة في الحياة، والحفظ بعد الموت، فلا يفضلون، وقسم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من الأربعة الأخماس على العدد، ومنهم من
~~يعطى غاية الغناء ويكون الفتح على يديه، ومنهم من يكون محضره إما غير نافع،
~~وإما ضرر بالجبن والهزيمة، وذلك أنهم استووا في سبب الاستحقاق، وهو
~~انتصابهم للجهاد، فصاروا كالغانمين.
# والصحيح، إن شاء الله تعالى أن ذلك مفوض إلى اجتهاد الإمام، يفعل ما يراه
~~من تسوية وتفضيل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يعطي الأنفال،
~~فيفضل قوما على قوم على قدر غنائهم. وهذا في معناه. والمشهور عن عمر، - رضي
~~الله عنه - أنه حين كثر عنده المال، فرض للمسلمين أعطياتهم، ففرض للمهاجرين
~~من أهل بدر خمسة آلاف خمسة آلاف، وللأنصار من أهل بدر أربعة آلاف أربعة
~~آلاف، وفرض
# PageV06P465
# لأهل الحديبية ثلاثة آلاف ثلاثة آلاف، ولأهل الفتح ألفين، وقال: بمن
~~أبدأ؟ قيل له: بنفسك. قال: لا، ولكن أبدأ بقرابة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# فبدأ ببني هاشم ثم ببني المطلب؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنما بنو هاشم وبنو المطلب شيء واحد» . ثم ببني عبد شمس؛ لأنه أخو هاشم
~~لأبويه، ثم ببني نوفل؛ لأنه أخوهما لأبيهما، ثم الأقرب فالأقرب. قال
~~أصحابنا: ينبغي أن يتخذ الإمام ديوانا، وهو دفتر فيه أسماء أهل الديوان،
~~وذكر أعطياتهم، ويجعل لكل قبيلة عريفا. فقد روى الزهري، أن رسول الله - صلى
~~الله ms3450 عليه وسلم - عرف عام حنين على كل عشرة عريفا. وإذا أراد إعطاءهم بدأ
~~بقرابة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على ما روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- ويقدم الأقرب فالأقرب
# ويقدم بني عبد العزى على بني عبد الدار؛ لأن فيهم أصهار رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأن خديجة منهم، حتى ينقضي قريش، وهم بنو النضر بن كنانة،
~~ثم من بعد قريش الأنصار، ثم سائر العرب، ثم العجم والموالي، ثم تفرض
~~الأرزاق لمن يحتاج المسلمون إليهم، من القضاة، والمؤذنين، والأئمة،
~~والفقهاء، والقراء، والبرد، والعيون، ومن لا غنى للمسلمين عنه، ثم في إصلاح
~~الحصون، والكراع، والسلاح، ثم بمصالح المسلمين، من بناء القناطر والجسور،
~~وإصلاح الطرق
# وكري الأنهار، وسد بثوقها، وعمارة المساجد، ثم ما فضل قسمه على سائر
~~المسلمين، ويخص ذا الحاجة.
### | [فصل يعرف في الغنيمة قدر حاجات أهل العطاء وكفايتهم]
# (5093) فصل: قال القاضي: ويعرف قدر حاجتهم - يعني أهل العطاء - وكفايتهم،
~~ويزداد ذو الولد من أجل ولده، وذو الفرس من أجل فرسه. وإن كان له عبيد
~~لمصالح الحرب حسب مئونتهم في كفايته، وإن كانوا لزينة أو تجارة، لم يدخلوا
~~في مئونته. وينظر في أسعارهم في بلدانهم؛ لأن أسعار البلدان تختلف، والغرض
~~الكفاية، ولهذا تعتبر الذرية والولد، فيختلف عطاؤهم لاختلاف ذلك. وإن كانوا
~~سواء في الكفاية، لا يفضل بعضهم على بعض، وإنما تتفاضل كفايتهم، ويعطون قدر
~~كفايتهم، في كل عام مرة.
# وهذا - والله أعلم - على قول من رأى التسوية. فأما من يرى التفضيل، فإنه
~~يفضل أهل السوابق والغناء في الإسلام، على غيرهم، بحسب ما يراه، كما أن
~~عمر، فضل أهل السوابق، فقسم لقوم خمسة آلاف، ولآخرين أربعة آلاف، ولآخرين
~~ثلاثة آلاف، ولآخرين ألفين ألفين، ولم يقدر ذلك بالكفاية.
# PageV06P466
### | [فصل العطاء الواجب من الغنيمة لا يكون إلا لبالغ يطيق مثله القتال]
# (5094) فصل: والعطاء الواجب لا يكون إلا لبالغ يطيق مثله القتال، ويكون
~~عاقلا حرا بصيرا صحيحا، ليس به مرض يمنعه القتال، فإن مرض الصحيح مرضا غير
~~مرجو الزوال، كالزمانة ونحوها، خرج من المقاتلة، ms3451 وسقط سهمه، وإن كان مرضا
~~مرجو الزوال، كالحمى والصداع والبرسام، لم يسقط عطاؤه؛ لأنه في حكم الصحيح،
~~ألا ترى أنه لا يستنيب في الحج كالصحيح. وإن مات بعد حلول وقت العطاء، دفع
~~حقه إلى ورثته. ومن مات من أجناد المسلمين، دفع إلى زوجته وأولاده الصغار
~~قدر كفايتهم؛ لأنه لو لم تعط ذريته بعده، لم يجرد نفسه للقتال
# ؛ لأنه يخاف على ذريته الضياع، فإذا علم أنهم يكفون بعد موته، سهل عليه
~~ذلك، ولهذا قال أبو خالد القناني:
# لقد زاد الحياة إلي حبا بناتي ... إنهن من الضعاف
# مخافة أن يرين الفقر بعدي ... وأن يشربن رنقا بعد صاف
# وأن يعرين إن كسي الجواري ... فتنبوا العين عن كرم عجاف
# ولولا ذاك قد سومت مهري ... وفي الرحمن للضعفاء كاف
# وإذا بلغ ذكور أولادهم، واختاروا أن يكونوا في المقاتلة، فرض لهم، وإن لم
~~يختاروا، تركوا، ومن خرج من المقاتلة، سقط حقه من العطاء.
### | [مسألة أربعة أخماس الغنيمة لمن شهد الواقعة]
# (5095) مسألة؛ قال: وأربعة أخماس الغنيمة لمن شهد الواقعة، للراجل سهم،
~~وللفارس ثلاثة أسهم، إلا أن يكون الفارس على هجين، فيكون له سهمان، سهم له،
~~وسهم لهجينه أجمع أهل العلم على أن أربعة أخماس الغنيمة للغانمين، وقوله
~~تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] يفهم منه
~~أن أربعة أخماسها لهم؛ لأنه أضافها إليهم، ثم أخذ منها سهما لغيرهم، فبقي
# PageV06P467
# سائرها لهم، كقوله تعالى: {وورثه أبواه فلأمه الثلث} [النساء: 11] . وقال
~~عمر - رضي الله عنه -: الغنيمة لمن شهد الوقعة.
# وذهب جمهور أهل العلم، إلى أن للراجل سهما، وللفارس ثلاثة أسهم. وقال أبو
~~حنيفة: للفارس سهمان. وخالفه أصحابه فوافقوا سائر العلماء. وقد ثبت عن ابن
~~عمر، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أسهم للفارس ثلاثة أسهم؛ سهم له،
~~وسهمان لفرسه» . متفق عليه. وقال خالد الحذاء: إنه لا يختلف فيه عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه أسهم للفرس سهمين، ولصاحبه سهما، وللراجل سهما»
~~. والهجين من الخيل: هو الذي أبوه عربي وأمه غير عربية. والمقرف عكس ذلك،
~~وهو ms3452 الذي أبوه غير عربي وأمه عربية.
# ومنه قول هند بنت النعمان بن بشير:
# وما هند إلا مهرة عربية ... سليلة أفراس تحللها بغل
# فإن ولدت مهرا كريما فبالحري ... وإن يك إقراف فما أنجب الفحل
# وأراد الخرقي بالهجين ها هنا ما عدا العربي من الخيل، من البراذين
~~وغيرها، وقد روي عن أحمد - رحمه الله - رواية أخرى، أن البراذين إذا أدركت
~~مثل العراب، فلها مثل سهمها. وذكر القاضي رواية أخرى، فيما عدا العراب من
~~الخيل لا يسهم لها. وفي هذه المسألة اختلاف كثير، وأدلة على كل قول، أخرنا
~~ذكرها إلى باب الجهاد، فإن المسألة مذكورة فيه، وهو أليق بها، إن شاء الله
~~تعالى.
### | [مسألة الصدقة لا يجاوز بها الثمانية الأصناف في مصارف الزكاة]
# (5096) مسألة؛ قال: (والصدقة لا يجاوز بها الثمانية الأصناف التي سمى
~~الله عز وجل) يعني قول الله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين
~~والعاملين عليها والمؤلفة قلوبهم وفي الرقاب والغارمين وفي سبيل الله وابن
~~السبيل فريضة من الله والله عليم حكيم} [التوبة: 60] . وروي أن رجلا قال:
~~يا رسول الله، أعطني من هذه الصدقات. فقال له رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الله لم يرض بحكم نبي ولا غيره في الصدقات، حتى حكم فيها،
~~فجزأها ثمانية أجزاء، فإن
# PageV06P468
# كنت من تلك الأجزاء أعطيتك حقك» .
# والمراد بالصدقة ها هنا الزكاة المفروضة، دون غيرها من صدقة التطوع
~~والكفارات والنذور والوصايا. ولا نعلم خلافا بين أهل العلم في أنه لا يجوز
~~دفع الزكاة إلى غير هذه الأصناف، إلا ما روي عن عطاء، والحسن، أنهما قالا:
~~ما أعطيت في الجسور والطرق، فهي صدقة ماضية. والأول أصح؛ وذلك لأن الله
~~تعالى قال: {إنما الصدقات} [التوبة: 60] . و " إنما " للحصر تثبت المذكور،
~~وتنفي ما عداه؛ لأنها مركبة من حرفي نفي وإثبات، فجرى مجرى قوله تعالى:
~~{إنما الله إله واحد} [النساء: 171] .
# أي لا إله إلا الله. وقوله تعالى: {إنما أنت منذر} [الرعد: 7] . أي ما
~~أنت إلا نذير. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إنما الولاء لمن أعتق
~~".
### | [مسألة الفقراء وهم ms3453 الزمنى والمكافيف الذين لا حرفة لهم]
# (5097) مسألة؛ قال: (الفقراء، وهم الزمنى، والمكافيف الذين لا حرفة لهم،
~~والحرفة الصناعة، ولا يملكون خمسين درهما، ولا قيمتها من الذهب. والمساكين،
~~وهم السؤال، وغير السؤال، ومن لهم الحرفة، إلا أنهم لا يملكون خمسين درهما،
~~ولا قيمتها من الذهب) الفقراء والمساكين صنفان في الزكاة، وصنف واحد في
~~سائر الأحكام؛
# لأن كل واحد من الاسمين ينطلق عليهما، فأما إذا جمع بين الاسمين، وميز
~~بين المسميين تميزا، وكلاهما يشعر بالحاجة والفاقة وعدم الغنى، إلا أن
~~الفقير أشد حاجة من المسكين، من قبل أن الله تعالى بدأ به، وإنما يبدأ
~~بالأهم فالأهم. وبهذا قال الشافعي. والأصمعي. وذهب أبو حنيفة إلى أن
~~المسكين أشد حاجة. وبه قال الفراء، وثعلب، وابن قتيبة، لقول الله تعالى:
~~{أو مسكينا ذا متربة} [البلد: 16] . وهو المطروح على التراب لشدة حاجته،
~~وأنشدوا:
# أما الفقير الذي كانت حلوبته ... وفق العيال فلم يترك له سبد
# فأخبر أن الفقير حلوبته وفق عياله.
# ولنا أن الله تعالى بدأ بالفقراء، فيدل على أنهم أهم، وقال تعالى: {أما
~~السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر} [الكهف: 79] . فأخبر أن المساكين
~~لهم سفينة يعملون بها. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اللهم
~~أحيني مسكينا، وأمتني مسكينا، واحشرني في زمرة المساكين. وكان يستعيذ من
~~الفقر»
# PageV06P469
# ولا يجوز أن يسأل الله تعالى شدة الحاجة، ويستعيذ من حالة أصلح منها.
~~ولأن الفقر مشتق من فقر الظهر، فعيل بمعنى مفعول، أي مفقود، وهو الذي نزعت
~~فقرة ظهره، فانقطع صلبه.
# قال الشاعر:
# لما رأى لبد النسور تطايرت ... رفع القوادم كالفقير الأعزل
# أي لم يطق الطيران، كالذي انقطع صلبه. والمسكين مفعيل من السكون، وهو
~~الذي أسكنته الحاجة، ومن كسر صلبه أشد حالا من الساكن. فأما الآية فهي حجة
~~لنا، فإن نعت الله تعالى للمسكين بكونه ذا متربة، يدل على أن هذا النعت لا
~~يستحقه بإطلاق اسم المسكنة، كما يقال: ثوب ذو علم. ويجوز التعبير بالمسكين
~~عن الفقير، بقرينة وبغير قرينة، والشعر أيضا حجة لنا، فإنه أخبر أن الذي
~~كانت ms3454 حلوبته وفق العيال، لم يترك له سبد، فصار فقيرا لا شيء له.
# إذا تقرر هذا، فالفقير الذي لا يقدر على كسب ما يقع موقعا من كفايته، ولا
~~له من الأجرة أو من المال الدائم ما يقع موقعا من كفايته، ولا له خمسون
~~درهما، ولا قيمتها من الذهب، مثل الزمنى والمكافيف وهم العميان، سموا بذلك
~~لكف أبصارهم؛ لأن هؤلاء في الغالب لا يقدرون على اكتساب ما يقع موقعا من
~~كفايتهم، وربما لا يقدرون على شيء أصلا، قال الله تعالى: {للفقراء الذين
~~أحصروا في سبيل الله لا يستطيعون ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف تعرفهم بسيماهم لا يسألون الناس إلحافا} [البقرة: 273] . ومعنى
~~قولهم: يقع موقعا من كفايتهم
# أنه يحصل به معظم الكفاية، أو نصف الكفاية مثل من يكفيه عشرة فيحصل له من
~~مكسبه أو غيره خمسة فما زاد، والذي لا يحصل له إلا ما لا يقع موقعا من
~~كفايته، كالذي لا يحصل له إلا ثلاثة أو دونها، فهذا هو الفقير، والأول هو
~~المسكين، فيعطى كل واحد منهما ما يتم به كفايته، وتنسد به حاجته؛ لأن
~~المقصود دفعها وإغناء صاحبها، ولا يحصل إلا بذلك. والذي يسأل، ويحصل
~~الكفاية أو معظمها من مسألته، فهو من المساكين، لكنه يعطى جميع كفايته،
~~ويغنى عن السؤال. فإن قيل: فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~المسكين بالطواف الذي ترده اللقمة واللقمتان، ولكن المسكين الذي لا يسأل
~~الناس، ولا يفطن له فيتصدق عليه» .
# قلنا، هذا تجوز، وإنما نفي المسكنة عنه مع وجودها فيه حقيقة، مبالغة في
~~إثباتها في الذي لا يسأل الناس، كما قال - عليه السلام -: «ليس الشديد
~~بالصرعة، وإنما الشديد الذي يغلب نفسه عند الغضب» . وقال: «ما تعدون الرقوب
~~فيكم؟ .
# PageV06P470
# قالوا: الذي لا يعيش له ولد. قال: لا، ولكن الرقوب الذي لم يقدم من ولده
~~شيئا» . وقال: «ما تعدون المفلس فيكم؟ . قالوا: الذي لا درهم له ولا متاع.
~~قال: لا، ولكن المفلس الذي يأتي يوم القيامة بحسنات أمثال الجبال، ويأتي
~~وقد ظلم هذا، ولطم ms3455 هذا، وأخذ من عرض هذا، فيأخذ هذا من حسناته، وهذا من
~~حسناته، حتى إذا نفدت حسناته، أخذ من سيئاتهم، فطرحت عليه، ثم يصك له صك
~~إلى النار» .
### | [فصل من لا حق له في الزكاة]
# (5098) فصل: ومن كان ذا مكسب يغني به نفسه وعياله إن كان له عيال، وكان
~~له قدر كفايته في كل يوم، من أجر عقار، أو غلة مملوك أو سائمة، فهو غني لا
~~حق له في الزكاة. وبهذا قال ابن عمر، والشافعي، وقال أبو حنيفة: إن لم يملك
~~نصابا فله الأخذ منها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أعلمهم أن
~~عليهم صدقة، تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم.» فجعل الغني من تؤخذ منه
~~الصدقة، ولا تؤخذ إلا من النصاب.
# ولأن هذا لا يملك نصابا، ولا قيمته، فجاز له الأخذ، كالذي لا كفاية له.
~~ولنا، ما روى عبد الله بن عدي بن الخيار، «أن رجلين أتيا رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو يقسم الصدقة، فسألاه شيئا منها، فصعد بصره فيهما،
~~وقال لهما: إن شئتما أعطيتكما منها، ولا حظ فيها لغني، ولا لقوي مكتسب» .
~~رواه أبو داود، ورواه الإمام أحمد، عن يحيى بن سعيد، عن هشام بن عروة، عن
~~أبيه، عن عبيد الله. وقال: هذا أجودهما إسنادا، ما أجوده من حديث، ما أعلم
~~روي في هذا أجود من هذا. قيل له: فالحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تحل الصدقة لغني، ولا لذي مرة سوي» ؟ قال: لا أعلم فيه شيئا يصح. قيل
~~له: يرويه سالم بن أبي الجعد، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: سالم لم يسمع من أبي هريرة.
# والغنى يختلف؛ فمنه غنى يوجب الزكاة، وغنى يمنع أخذها، وغنى يمنع
~~المسألة، ويخالف ما قاسوا عليه هذا، فإنه محتاج إليها، والصدقة أوساخ
~~الناس، فلا تباح إلا عند الحاجة إليها، وهذا المختلف فيه لا حاجة به إليها،
~~فلا تباح له.
# PageV06P471
### | [فصل إن كان الرجل صحيحا جلدا وذكر أنه لا كسب له هل يعطى من الغنيمة] ms3456
# (5099) فصل: وإن كان الرجل صحيحا جلدا، وذكر أنه لا كسب له، أعطي منها،
~~وقبل قوله بغير يمين، إذا لم يعلم يقين كذبه، ولا يحلفه؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أعطى الرجلين اللذين سألاه، ولم يحلفهما.» وفي بعض
~~رواياته، أنه قال: «أتينا النبي - صلى الله عليه وسلم - فسألناه من الصدقة،
~~فصعد فينا البصر وصوبه، فرآنا جلدين، فقال: إن شئتما أعطيتكما» . وذكر
~~الحديث.
### | [فصل إن ادعى أن له عيالا في مصارف الصدقة]
# (5100) فصل: فإن ادعى أن له عيالا، فقال القاضي، وأبو الخطاب: يقلد ويعطى
~~لهم، كما يقلد في دعوى حاجته. وقال ابن عقيل عندي لا يقبل قوله إلا ببينة؛
~~لأن الأصل عدم العيال، ولا تتعذر إقامة البينة عليه، وفارق ما إذا ادعى أنه
~~لا كسب له، فإنه يدعي ما يوافق الأصل؛ لأن الأصل عدم الكسب والمال، وتتعذر
~~عليه إقامة البينة عليه. ولو ادعى الفقر من عرف بالغنى، لم يقبل قوله إلا
~~ببينة تشهد بأن ماله تلف أو نفد؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا تحل المسألة إلا لثلاثة؛ رجل أصابته فاقة حتى يشهد له ثلاثة من
~~ذوي الحجا من قومه لقد أصابت فلانا فاقة، فحلت له المسألة، حتى يصيب قواما
~~من عيش، أو سدادا من عيش» .
# وهل يعتبر في البينة على الفقر ثلاثة، أو يكتفى باثنين؟ فيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يكفي إلا ثلاثة؛ لظاهر الخبر. والثاني، يقبل قول اثنين؛ لأن
~~قولهما يقبل في الفقر بالنسبة إلى حقوق الآدميين، المبنية على الشح والضيق،
~~ففي حق الله تعالى أولى، والخبر إنما ورد في حل المسألة، فيقتصر عليه. وإن
~~لم يعرف له مال، قبل قوله، ولم يستحلف؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لم يستحلف الرجلين اللذين رآهما جلدين. فإن رآه متجملا قبل قوله أيضا؛ لأنه
~~لا يلزم من ذلك الغنى، بدليل قول الله تعالى: {يحسبهم الجاهل أغنياء من
~~التعفف} [البقرة: 273]
# لكن ينبغي أن يخبره أن ما يعطيه من الزكاة؛ لئلا يكون ممن لا تحل له
~~الزكاة. وإن رآه ظاهر ms3457 المسكنة، أعطاه منها، ولم يحتج أن يبين له شرط جواز
~~الأخذ، ولا أن ما يدفعه إليه زكاة. قال أحمد - رحمه الله - وقد سئل عن
~~الرجل يدفع زكاته إلى رجل: هل يقول له: هذه زكاة؟ فقال: يعطيه ويسكت، ولا
~~يقرعه. فاكتفى بظاهر حاله عن سؤاله وتعريفه.
# PageV06P472
### | [فصل إن كان للرجل بضاعة يتجر بها أو ضيعة يستغلها تكفيه غلتها فلا يعطى من الصدقة]
# (5101) فصل: وإذا كان للرجل بضاعة يتجر بها، أو ضيعة يستغلها تكفيه
~~غلتها، له ولعياله، فهو غني، لا يعطى من الصدقة شيئا، وإن لم تكفه، جاز له
~~الأخذ منها قدر ما يتم به الكفاية، وإن كثرت قيمة ذلك. وقد تقدم ذكر ذلك في
~~الزكاة.
### | [مسألة العاملون علي الزكاة وهم الجباة لها والحافظون لها]
# مسألة؛ قال: (والعاملين على الزكاة، وهم الجباة لها، والحافظون لها) يعني
~~العاملين على الزكاة، وهم الصنف الثالث من أصناف الزكاة، وهم السعاة الذين
~~يبعثهم الإمام لأخذها من أربابها، وجمعها وحفظها ونقلها، ومن يعينهم ممن
~~يسوقها ويرعاها ويحملها، وكذلك الحاسب والكاتب والكيال والوزان والعداد،
~~وكل من يحتاج إليه فيها فإنه يعطى أجرته منها؛ لأن ذلك من مؤنتها، فهو
~~كعلفها، وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يبعث على الصدقة سعاة،
~~ويعطيهم عمالتهم، «فبعث عمر، ومعاذا، وأبا موسى، ورجلا من بني مخزوم، وابن
~~اللتبية، وغيرهم. وطلب منه ابنا عمه الفضل بن العباس، وعبد المطلب بن ربيعة
~~بن الحارث، أن يبعثهما، فقالا: يا رسول الله، لو بعثتنا على هذه الصدقة،
~~فنصيب ما يصيب الناس، ونؤدي إليك ما يؤدي الناس؟ فأبى أن يبعثهما، وقال: إن
~~هذه الصدقة أوساخ الناس» . وهذه قصص اشتهرت، فصارت كالمتواتر، وليس فيه
~~اختلاف، مع ما ورد من نص الكتاب فيه فأغنى عن التطويل.
### | [فصل من شرط عامل الزكاة أن يكون بالغا عاقلا أمينا في جمع الزكاة]
# (5103) فصل: ومن شرط العامل أن يكون بالغا عاقلا أمينا؛ لأن ذلك ضرب من
~~الولاية، والولاية تشترط فيها هذه الخصال، ولأن الصبي والمجنون لا قبض
~~لهما، والخائن يذهب بمال الزكاة ويضيعه على ms3458 أربابه. ويشترط إسلامه. واختار
~~هذا القاضي. وذكر أبو الخطاب وغيره، أنه لا يشترط إسلامه؛ لأنه إجارة على
~~عمل، فجاز أن يتولاه الكافر، كجباية الخراج. وقيل عن أحمد في ذلك روايتان.
~~ولنا، أنه يشترط له الأمانة، فاشترط له الإسلام، كالشهادة، ولأنه ولاية على
~~المسلمين، فلم يجز أن يتولاها الكافر، كسائر الولايات، ولأن من ليس من أهل
~~الزكاة.
# لا يجوز أن يتولى العمالة كالحربي، ولأن الكافر ليس بأمين، ولهذا قال
~~عمر: لا تأتمنوهم وقد خونهم الله تعالى. وقد أنكر عمر على أبي موسى توليته
~~الكتابة نصرانيا. فالزكاة التي هي ركن الإسلام أولى. ويشترط كونه من غير
~~ذوي القربى، إلا أن يدفع إليه أجرته من غير الزكاة. وقال أصحابنا: يجوز له
~~الأخذ منها؛ لأنها أجرة على عمل تجوز للغني، فجازت لذوي القربى، كأجرة
~~النقال والحافظ. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي.
# PageV06P473
# ولنا، حديث الفضل بن العباس وعبد المطلب بن ربيعة بن الحارث، حين سألا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يبعثهما على الصدقة، فأبى أن يبعثهما.
# وقال: «إنما هذه الصدقة أوساخ الناس، وإنها لا تحل لمحمد ولا لآل محمد» .
~~وحديث أبي رافع أيضا. وهذا ظاهر في تحريم أخذهم العمالة، فلا تجوز مخالفته.
~~ويفارق النقال والحمال والراعي، فإنه يأخذه أجرة لحمله لا لعمالته. ولا
~~يشترط كونه حرا؛ لأن العبد يحصل منه المقصود كالحر، فجاز أن يكون عاملا
~~كالحر. ولا كونه فقيها إذا كتب له ما يأخذه، وحد له، كما كتب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لعماله فرائض الصدقة، وكما كتب أبو بكر لعماله، أو بعث
~~معه من يعرفه ذلك. ولا كونه فقيرا؛ لأن الله تعالى جعل العامل صنفا غير
~~الفقراء والمساكين، فلا يشترط وجود معناهما فيه، كما لا يشترط معناه فيهما.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تحل الصدقة لغني،
~~إلا لخمسة؛ لغاز في سبيل الله، أو لعامل عليها، أو لرجل ابتاعها بماله، أو
~~لرجل كان له جار مسكين فتصدق على المسكين، فأهدى المسكين إلى الغني» . رواه
~~أبو داود. وذكر ms3459 أصحاب الشافعي أنه تشترط الحرية؛ لأن العمالة ولاية،
~~فنافاها الرق، كالقضاء. ويشترط الفقه؛ ليعلم قدر الواجب وصفته. ولنا، ما
~~ذكرناه، ولا نسلم منافاة الرق للولايات الدينية، فإنه يجوز أن يكون إماما
~~في الصلاة، ومفتيا، وراويا للحديث، وشاهدا، وهذه من الولايات الدينية.
# وأما الفقه، فإنما يحتاج إليه لمعرفة ما يأخذه ويتركه، ويحصل ذلك بالكتاب
~~له، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - وصاحباه - رضي الله عنهما -.
### | [فصل الإمام مخير في أجر عامل الزكاة]
# (5104) فصل: والإمام مخير بين أن يستأجر العامل إجارة صحيحة، بأجر معلوم،
~~إما على مدة معلومة، وإما على عمل معلوم، وبين أن يجعل له جعلا معلوما على
~~عمله، فإذا عمله استحق المشروط، وإن شاء بعثه من غير تسمية ثم أعطاه؛ فإن
~~عمر - رضي الله عنه - قال: «بعثني النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~الصدقة، فلما رجعت عملني، فقلت: أعطه من هو أحوج مني.» وذكر الحديث. فإن
~~تلفت الصدقة في يده قبل وصولها إلى أربابها من غير تفريط، فلا ضمان عليه.
~~ويستحق أجره من بيت المال، وإن لم تتلف أعطي أجر عمله منها، وإن كان أكثر
~~من ثمنها أو أقل.
# ثم قسم الباقي على أربابه؛ لأن ذلك من مؤنتها، فجرى مجرى علفها
~~ومداواتها. وإن رأى الإمام أعطاه أجرة من بيت المال، أو يجعل له رزقا في
~~بيت المال، ولا يعطيه
# PageV06P474
# منها شيئا، فعل. وإن تولى الإمام أو الوالي من قبله، أخذ الصدقة وقسمتها،
~~لم يستحق منها شيئا؛ لأنه يأخذ رزقه من بيت المال.
### | [فصل للإمام أن يولي الساعي جباية الصدقة دون تفرقتها]
# (5105) فصل: ويجوز للإمام أن يولي الساعي جبايتها دون تفرقتها. ويجوز أن
~~يوليه جبايتها وتفريقها؛ «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولى ابن
~~اللتبية فقدم بصدقته على النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هذا لكم، وهذا
~~أهدي إلي. وقال لقبيصة: أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة، فنأمر لك بها.
~~وأمر معاذا أن يأخذ الصدقة من أغنيائهم فيردها في فقرائهم.» ويروى أن زيادا
~~ولى عمران بن حصين الصدقة، فلما جاء ms3460 قيل له: أين المال؟ قال: أو للمال
~~بعثتني، أخذناها كما كنا نأخذها على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ووضعناها حيث كنا نضعها على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه
~~أبو داود.
# وعن أبي جحيفة قال: أتانا مصدق النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخذ الصدقة
~~من أغنيائنا، فوضعها في فقرائنا، وكنت غلاما يتيما، فأعطاني منها قلوصا.
~~أخرجه الترمذي.
### | [مسألة المؤلفة قلوبهم وهم المشركون المتألفون على الإسلام]
# (5106) مسألة؛ قال: (والمؤلفة قلوبهم، وهم المشركون المتألفون على
~~الإسلام) هذا الصنف الرابع من أصناف الزكاة المستحقون لها. وقال أبو حنيفة:
~~انقطع سهمهم. وهو أحد أقوال الشافعي؛ لما روي أن مشركا جاء يلتمس من عمر
~~مالا، فلم يعطه، وقال: {فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر} [الكهف: 29] . ولم
~~ينقل عن عمر ولا عثمان ولا علي أنهم أعطوا شيئا من ذلك، ولأن الله تعالى
~~أظهر الإسلام، وقمع المشركين، فلا حاجة بنا إلى التأليف. وحكى حنبل، عن
~~أحمد، أنه قال: المؤلفة قد انقطع حكمهم اليوم.
# والمذهب على خلاف ما حكاه حنبل، ولعل معنى قول أحمد: انقطع حكمهم. أي لا
~~يحتاج إليهم في الغالب، أو أراد أن الأئمة لا يعطونهم اليوم شيئا، فأما إن
~~احتاج إليهم جاز الدفع إليهم، فلا يجوز الدفع إليهم إلا مع الحاجة. ولنا،
~~على جواز الدفع إليهم قول الله تعالى: {والمؤلفة قلوبهم} [التوبة: 60] .
~~وهذه الآية في سورة براءة، وهي من آخر ما نزل من القرآن على رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -. وقد ثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى
~~المؤلفة من المشركين والمسلمين. وأعطى أبو بكر - رضي الله عنه - عدي بن
~~حاتم، وقد قدم عليه بثلاثمائة جمل من إبل الصدقة، ثلاثين بعيرا.
# ومخالفة كتاب الله تعالى، وسنة رسوله، واطراحها بلا حجة لا يجوز، ولا
~~يثبت
# PageV06P475
# النسخ بترك عمر وعثمان إعطاء المؤلفة، ولعلهم لم يحتاجوا إلى إعطائهم،
~~فتركوا ذلك لعدم الحاجة إليه، لا لسقوطه.
### | [فصل المؤلفة قلوبهم ضربان]
# (5107) فصل: والمؤلفة قلوبهم ضربان؛ كفار ومسلمون، وهم جميعا السادة
~~المطاعون في قومهم ms3461 وعشائرهم. فالكفار ضربان؛ أحدهما، من يرجى إسلامه، فيعطى
~~لتقوى نيته في الإسلام، وتميل نفسه إليه، فيسلم؛ «فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يوم فتح مكة، أعطى صفوان بن أمية الأمان، واستنظره صفوان أربعة
~~أشهر لينظر في أمره، وخرج معه إلى حنين، فلما أعطى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - العطايا قال صفوان: ما لي؟ فأومأ النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~واد فيه إبل محملة، فقال: هذا لك. فقال صفوان: هذا عطاء من لا يخشى الفقر»
~~.
# والضرب الثاني، من يخشى شره، ويرجى بعطيته كف شره وكف غيره معه. وروي عن
~~ابن عباس أن قوما كانوا يأتون النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن أعطاهم
~~مدحوا الإسلام، وقالوا: هذا دين حسن. وإن منعهم ذموا وعابوا. وأما المسلمون
~~فأربعة أضرب؛ قوم من سادات المسلمين لهم نظراء من الكفار، ومن المسلمين
~~الذين لهم نية حسنة في الإسلام، فإذا أعطوا رجي إسلام نظرائهم وحسن نياتهم،
~~فيجوز إعطاؤهم؛ لأن أبا بكر - رضي الله عنه -، أعطى عدي بن حاتم، والزبرقان
~~بن بدر، مع حسن نياتهما وإسلامهما.
# الضرب الثاني، سادات مطاعون في قومهم يرجى بعطيتهم قوة إيمانهم،
~~ومناصحتهم في الجهاد، فإنهم يعطون؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى
~~عيينة بن حصن، والأقرع بن حابس، وعلقمة بن علاثة، والطلقاء من أهل مكة،
~~وقال للأنصار: «يا معشر الأنصار علام تأسون؟ على لعاعة من الدنيا تألفت بها
~~قوما لا إيمان لهم، ووكلتكم إلى إيمانكم؟» . وروى البخاري، بإسناده عن عمرو
~~بن تغلب، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى أناسا وترك أناسا،
~~فبلغه عن الذين ترك أنهم عتبوا، فصعد المنبر، فحمد الله وأثنى عليه، ثم
~~قال: إني أعطي أناسا وأدع أناسا، والذي أدع أحب إلي من الذي أعطي، أعطي
~~أناسا لما في قلوبهم من الجزع والهلع، وأكل أناسا إلى ما في قلوبهم من
~~الغنى والخير؛ منهم عمرو بن تغلب» .
# وعن أنس، قال: حين «أفاء الله على
# PageV06P476
# رسوله أموال هوازن، طفق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعطي رجالا من
~~قريش مائة ms3462 من الإبل، فقال ناس من الأنصار: يغفر الله لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يعطي قريشا ويمنعنا، وسيوفنا تقطر من دمائهم. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إني أعطي رجالا حدثاء عهد بكفر أتألفهم» متفق عليه.
~~الضرب الثالث، قوم في طرف بلاد الإسلام، إذا أعطوا دفعوا عمن يليهم من
~~المسلمين. الضرب الرابع: قوم إذا أعطوا أجبوا الزكاة ممن لا يعطيها إلا أن
~~يخاف. وكل هؤلاء يجوز الدفع إليهم من الزكاة؛ لأنهم من المؤلفة قلوبهم،
~~فيدخلون في عموم الآية.
### | [مسألة ثبوت سهم الرقاب]
# (5108) مسألة؛ قال: (وفي الرقاب، وهم المكاتبون) لا نعلم بين أهل العلم
~~خلافا في ثبوت سهم الرقاب، ولا يختلف المذهب في أن المكاتبين من الرقاب
~~يجوز صرف الزكاة إليهم.
# وهو قول الجمهور. وخالفهم مالك، فقال: إنما يصرف سهم الرقاب في إعتاق
~~العبيد، ولا يعجبني أن يعان منها مكاتب. وخالف أيضا ظاهر الآية؛ لأن
~~المكاتب من الرقاب، لأنه عبد، واللفظ عام، فيدخل في عمومه. إذا ثبت هذا،
~~فإنه يدفع إلى المكاتب جميع ما يحتاج إليه لوفاء كتابته، فإن لم يكن معه
~~شيء، جاز أن يدفع إليه جميعها. وإن كان معه شيء، تمم له ما يتخلص به؛ لأن
~~حاجته لا تندفع إلا بذلك. ولا يدفع إلى من معه وفاء كتابته شيء؛ لأنه مستغن
~~عنه في وفاء الكتابة. قيل: ولا يدفع إليه بحكم الفقر شيء؛ لأنه عبد. ويجوز
~~أن يدفع إليه في كتابته قبل حلول النجم؛ لئلا يحل النجم ولا شيء معه،
~~فتنفسخ الكتابة.
# ولا يدفع إلى مكاتب كافر شيء؛ لأنه ليس من مصارف الزكاة. ولا يقبل قول
~~المكاتب إنه مكاتب إلا ببينة؛ لأن الأصل عدمها، فإن صدقه السيد، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما يقبل؛ لأن الحق في العبد لسيده، فإذا أقر بانتقال حقه عنه
~~قبل. والثاني، لا يقبل؛ لأنه متهم في أنه يواطئه ليأخذ به المال.
### | [فصل للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه]
# (5109) فصل: ويجوز للسيد دفع زكاته إلى مكاتبه؛ لأنه قد صار معه في باب
~~المعاملة كالأجنبي.
# حتى يجري بينهما الربا، فصار ms3463 كالغريم يدفع زكاته إلى غريمه. ويجوز
~~للمكاتب ردها إلى سيده بحكم الوفاء؛ لأنها رجعت إليه بحكم الإيفاء، أشبه
~~إيفاء الغريم دينه بها. قال ابن عقيل ويجوز دفع الزكاة إلى سيد المكاتب
~~وفاء عن الكتابة. وهو الأولى؛ لأنه أعجل لعتقه، وأوصل إلى المقصود الذي كان
~~الدفع من أجله، فإنه إذا أخذه المكاتب قد يدفعه وقد لا يدفعه.
# PageV06P477
# ونقل حنبل أنه قال: قال سفيان: لا تعطي مكاتبا لك من الزكاة. قال: وسمعت
~~أبا عبد الله يقول: وأنا أرى مثل ذلك.
# وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل: أيعطى المكاتب من الزكاة؟ قال:
~~المكاتب بمنزلة العبد، فكيف يعطى؟ ومعناه - والله أعلم - لا يعطي مكاتبه من
~~الزكاة؛ لأنه عبده وماله، يرجع إليه إن عجز، وإن عتق فله ولاؤه، ولا تقبل
~~شهادته لمكاتبه، ولا شهادة مكاتبه له.
### | [مسألة الإعتاق من الزكاة]
# مسألة؛ قال: وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى، أنه يعتق
~~منها. اختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله - في جواز الإعتاق من الزكاة،
~~فروي عنه جواز ذلك. وهو قول ابن عباس، والحسن، والزهري، ومالك، وإسحاق،
~~وأبي عبيد، والعنبري، وأبي ثور، لعموم قول الله تعالى: {وفي الرقاب}
~~[التوبة: 60] . وهو متناول للقن، بل هو ظاهر فيه، فإن الرقبة إذا أطلقت
~~انصرفت إليه، كقوله تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . وتقدير الآية، وفي
~~إعتاق الرقاب
# ولأنه إعتاق للرقبة، فجاز صرف الزكاة فيه، كدفعه في الكتابة. والرواية
~~الأخرى، لا يجوز. وهو قول إبراهيم، والشافعي؛ لأن الآية تقتضي صرف الزكاة
~~إلى الرقاب، كقوله: {في سبيل الله} [البقرة: 154] يريد الدفع إلى
~~المجاهدين، كذلك ها هنا. والعبد القن لا يدفع إليه شيء. قال أحمد، في رواية
~~أبي طالب: قد كنت أقول: يعتق من زكاته، ولكن أهابه اليوم؛ لأنه يجر الولاء.
~~وفي موضع آخر، قيل له: فما يعجبك من ذلك؟ قال: يعين من ثمنها، فهو أسلم.
~~وقد روي نحو هذا عن النخعي، وسعيد بن جبير، فإنهما قالا: لا يعتق من الزكاة
~~رقبة كاملة، لكن يعطي منها في رقبة، ويعين مكاتبا.
# وبه ms3464 قال أبو حنيفة وصاحباه؛ لأنه إذا أعتق من زكاته، انتفع بولاء من
~~أعتقه، فكأنه صرف الزكاة إلى نفسه. وأخذ ابن عقيل من هذه الرواية، أن أحمد
~~رجع عن القول بالإعتاق من الزكاة. وهذا - والله أعلم - من أحمد إنما كان
~~على سبيل الورع، فلا يقتضي رجوعا؛ لأن العلة التي تملك بها جر الولاء،
~~ومذهبه أن ما رجع من الولاء رد في مثله، فلا ينتفع إذا بإعتاقه من الزكاة.
# PageV06P478
### | [فصل لا يجوز أن يشتري من زكاته من يعتق عليه بالرحم]
# (5111) فصل: ولا يجوز أن يشتري من زكاته من يعتق عليه بالرحم، وهو كل ذي
~~رحم محرم، فإن فعل عتق عليه، ولم تسقط عنه الزكاة. وقال الحسن لا بأس أن
~~يعتق أباه من الزكاة؛ لأن دفع الزكاة لم يحصل إلى أبيه، وإنما دفع الثمن
~~إلى بائعه. ولنا، أن نفع زكاته عاد إلى أبيه، فلم يجز، كما لو دفعها إليه،
~~ولأن عتقه حصل بنفس الشراء مجازاة وصلة للرحم، فلم يجز أن يحتسب له به عن
~~الزكاة، كنفقة أقاربه. ولو أعتق عبده المملوك له عن زكاته، لم يجز؛ لأن
~~أداء الزكاة عن كل مال من جنسه، والعبد ليس من جنس ما تجب الزكاة فيه. ولو
~~أعتق عبدا من عبيده للتجارة، لم يجز؛ لأن الواجب في قيمتهم، لا في عينهم.
### | [فصل اشترى من زكاته أسيرا مسلما من أيدي المشركين]
# (5112) فصل: ويجوز أن يشتري من زكاته أسيرا مسلما من أيدي المشركين؛ لأنه
~~فك رقبة من الأسر، فهو كفك رقبة العبد من الرق، ولأن فيه إعزازا للدين، فهو
~~كصرفه إلى المؤلفة قلوبهم، ولأنه يدفعه إلى الأسير لفك رقبته، فأشبه ما
~~يدفعه إلى الغارم لفك رقبته من الدين.
### | [مسألة ما رجع من الولاء رد في مثله]
# مسألة؛ قال: (فما رجع من الولاء رد في مثله) يعني يعتق به أيضا. وبهذا
~~قال الحسن، وإسحاق. وقال أبو عبيد: الولاء للمعتق؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . وقال مالك ولاؤه لسائر المسلمين؛
~~لأنه مال لا مستحق له، أشبه ms3465 مال من لا وارث له. وقال العنبري: يجعله في بيت
~~المال للصدقات؛ لأن عتقه من الصدقة، فولاؤه يرجع إليها، ولأن عتقه بمال هو
~~لله، والمعتق نائب عن الله تعالى في الشراء والإعتاق، فلم يكن الولاء له.
# كما لو توكل في الإعتاق، وكالساعي إذا اشترى من الزكاة رقبة وأعتقها،
~~ولأن الولاء أثر الرق، وفائدة من المعتق، فلم يجز أن يرجع إلى المزكي،
~~لإفضائه إلى أن ينتفع بزكاته. وقد روي عن أحمد ما يدل على أن الولاء له.
~~وقد سبق ذلك في باب الولاء.
### | [فصل لا يعقل عن الأسير المعتق]
# (5114) فصل: ولا يعقل عنه. اختاره الخلال. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه
~~يعقل عنه. اختارها أبو بكر؛ لأنه
# PageV06P479
# معتق، فيعقل عنه، كالذي أعتقه من ماله، وإنما لم يأخذ ميراثه بالولاء؛
~~لئلا ينتفع بزكاته، والعقل عنه ليس بانتفاع، فيبقى على الأصل. ولنا، أنه لا
~~ولاء عليه، فلم يعقل عنه، كما لو كان وكيلا في العتق، ولأنه لا يرثه، فلم
~~يعقل عنه، كما لو اختلف دينهما، وما ذكره يبطل بالوكيل والساعي إذا أعتق من
~~الزكاة.
### | [مسألة الغارمون وهم المدينون العاجزون عن وفاء ديونهم]
# (5115) مسألة؛ قال: (والغارمين) وهم المدينون العاجزون عن وفاء ديونهم.
~~هذا الصنف السادس من أصناف الزكاة. ولا خلاف في استحقاقهم، وثبوت سهمهم،
~~وأن المدينين العاجزين عن وفاء ديونهم منهم، لكن إن غرم في معصية، مثل أن
~~يشتري خمرا، أو يصرفه في زناء أو قمار أو غناء ونحوه، لم يدفع إليه قبل
~~التوبة شيء؛ لأنه إعانة على المعصية، وإن تاب، فقال القاضي: يدفع إليه.
~~واختاره ابن عقيل؛ لأن إبقاء الدين الذي في الذمة ليس من المعصية، بل يجب
~~تفريغها، والإعانة على الواجب قربة لا معصية
# فأشبه من أتلف ماله في المعاصي حتى افتقر، فإنه يدفع إليه من سهم
~~الفقراء. وفيه وجه آخر، لا يدفع إليه؛ لأنه استدانه للمعصية، فلم يدفع
~~إليه، كما لو لم يتب، ولأنه لا يؤمن أن يعود إلى الاستدانة للمعاصي، ثقة
~~منه بأن دينه يقضى، بخلاف من أتلف ماله في المعاصي، ms3466 فإنه يعطى لفقره، لا
~~لمعصيته.
### | [فصل لا تدفع الزكاة إلى غارم كافر]
# (5116) فصل: ولا يدفع إلى غارم كافر؛ لأنه ليس من أهل الزكاة، ولذلك لا
~~يدفع إلى فقيرهم ولا مكاتبهم. وإن كان من ذوي القربى، فقال أصحابنا: يجوز
~~الدفع إليه؛ لأن علة منعه من الأخذ منها لفقره صيانته عن أكلها، لكونها
~~أوساخ الناس، وإذا أخذها لغرمه، فصرفها إلى الغرماء، فلا يناله دناءة
~~وسخها، ويحتمل أن لا يجوز؛ لعموم النصوص في منعهم من أخذها، وكونها لا تحل
~~لهم، ولأن دناءة أخذها تحصل، سواء أكلها أو لم يأكلها، ولا يدفع منها إلى
~~غارم له ما يقضي به غرمه؛ لأن الدفع إليه لحاجته، وهو مستغن عنها.
### | [فصل من الغارمين صنف يعطون مع الغنى وهو من غرم لإصلاح ذات البين]
# فصل: ومن الغارمين صنف يعطون مع الغنى، وهو غرم لإصلاح ذات البين، وهو أن
~~يقع بين الحيين وأهل القريتين عداوة وضغائن، يتلف فيها نفس أو مال، ويتوقف
~~صلحهم على من يتحمل ذلك، فيسعى إنسان في الإصلاح بينهم، ويتحمل الدماء التي
~~بينهم والأموال، فيسمى ذلك حمالة، بفتح الحاء، وكانت العرب تعرف
# PageV06P480
# ذلك، وكان الرجل منهم يتحمل الحمالة، ثم يخرج في القبائل فيسأل حتى
~~يؤديها، فورد الشرع بإباحة المسألة فيها، وجعل لهم نصيبا من الصدقة، فروى
~~قبيصة بن المخارق، قال: تحملت حمالة، فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وسألته فيها. فقال: «أقم يا قبيصة حتى تأتينا الصدقة، فنأمر لك بها» . ثم
~~قال: «يا قبيصة، إن المسألة لا تحل إلا لثلاثة؛ رجل تحمل حمالة فيسأل فيها
~~حتى يؤديها، ثم يمسك، ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله، فحلت له المسألة حتى
~~يصيب سدادا من عيش، أو قواما من عيش، ورجل أصابته فاقة حتى يشهد ثلاثة من
~~ذوي الحجا من قومه، لقد أصابت فلانا فاقة، فحلت له المسألة حتى يصيب سدادا
~~من عيش، أو قواما من عيش، وما سوى ذلك فهو سحت يأكلها صاحبها سحتا يوم
~~القيامة» أخرجه مسلم.
# وروى أبو سعيد الخدري أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms3467 «لا تحل
~~الصدقة لغني، إلا لخمسة» . ذكر منهم الغارم. ولأنه إنما يقبل ضمانه وتحمله
~~إذا كان مليا، وبه حاجة إلى ذلك مع الغنى، وإن أدى ذلك من ماله، لم يكن له
~~أن يأخذ؛ لأنه قد سقط الغرم، وإن استدان وأداها، جاز له الأخذ؛ لأن الغرم
~~باق، والمطالبة قائمة، والفرق بين هذا الغرم والغرم لمصلحة نفسه، أن هذا
~~الغرم يؤخذ لحاجتنا إليه لإطفاء الثائرة، وإخماد الفتنة، فجاز له الأخذ مع
~~الغنى، كالغازي والمؤلف والعامل. والغارم لمصلحة نفسه يأخذ لحاجة نفسه،
~~فاعتبرت حاجته وعجزه، كالفقير والمسكين والمكاتب وابن السبيل.
# وإذا كان الرجل غنيا، وعليه دين لمصلحة لا يطيق قضاءه، جاز أن يدفع إليه
~~ما يتم به قضاءه، مع ما زاد عن حد الغنى. فإذا قلنا: الغنى يحصل بخمسين
~~درهما. وله مائة، وعليه مائة، جاز أن يدفع إليه خمسون، ليتم قضاء المائة من
~~غير أن ينقص غناه. قال أحمد: لا يعطى من عنده خمسون درهما أو حسابها من
~~الذهب، إلا مدينا، فيعطى دينه، وإن كان يمكنه قضاء الدين من غير نقص من
~~الغنى لم يعط شيئا.
### | [فصل أراد الرجل دفع زكاته إلى الغارم]
# (5118) فصل: وإذا أراد الرجل دفع زكاته إلى الغارم، فله أن يسلمها إليه
~~ليدفعها إلى غريمه، وإن أحب أن يدفعها إلى غريمه قضاء عن دينه، فعن أحمد
~~فيه روايتان؛ إحداهما، يجوز ذلك. نقل أبو الحارث، قال: قلت لأحمد: رجل عليه
~~ألف، وكان على رجل زكاة
# PageV06P481
# ماله ألف، فأداها عن هذا الذي عليه الدين، يجوز هذا من زكاته؟ قال: نعم
~~ما أرى بذلك بأسا. وذلك لأنه دفع الزكاة في قضاء دينه، فأشبه ما لو دفعها
~~إليه يقضي بها دينه. والثانية، لا يجوز دفعها إلى الغريم. قال أحمد: أحب
~~إلي أن يدفعه إليه، حتى يقضي هو عن نفسه
# قيل: هو محتاج يخاف أن يدفعه إليه، فيأكله، ولا يقضي دينه. قال: فقل له
~~يوكله حتى يقضيه. فظاهر هذا أنه لا يدفع الزكاة إلى الغريم إلا بوكالة
~~الغارم؛ لأن الدين إنما هو على الغارم، فلا ms3468 يصح قضاؤه إلا بتوكيله. ويحتمل
~~أن يحمل هذا على الاستحباب، ويكون قضاؤه عنه جائزا. وإن كان دافع الزكاة
~~الإمام، جاز أن يقضي بها دينه من غير توكيله؛ لأن للإمام ولاية عليه في
~~إيفاء الدين، ولهذا يجبره عليه إذا امتنع منه. وإذا ادعى الرجل أن عليه
~~دينا، فإن كان يدعيه من جهة إصلاح ذات البين، فالأمر فيه ظاهر لا يكاد
~~يخفى، فإن خفي ذلك، لم يقبل منه إلا ببينة، وإن غرم لمصلحة نفسه.
# لم يدفع إليه إلا ببينة أيضا؛ لأن الأصل عدم الغرم، وبراءة الذمة. فإن
~~صدقه الغريم، فعلى وجهين، كالمكاتب إذا صدقه سيده.
### | [مسألة سهم من الزكاة في سبيل الله]
# (5119) مسألة؛ قال: (وسهم في سبيل الله، وهم الغزاة يعطون ما يشترون به
~~الدواب والسلاح، وما ينفقون به على العدو، وإن كانوا أغنياء) . هذا الصنف
~~السابع من أهل الزكاة. ولا خلاف في استحقاقهم، وبقاء حكمهم. ولا خلاف في
~~أنهم الغزاة في سبيل الله؛ لأن سبيل الله عند الإطلاق هو الغزو، قال الله
~~تعالى: {وقاتلوا في سبيل الله} [البقرة: 190] . وقال: {يجاهدون في سبيل
~~الله} [المائدة: 54] . وقال: {إن الله يحب الذين يقاتلون في سبيله صفا}
~~[الصف: 4] . وذكر ذلك في غير موضع من كتابه، فإذا تقرر هذا، فإنهم يعطون
~~وإن كانوا أغنياء.
# وبهذا قال مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو عبيد، وابن المنذر.
~~وقال أبو حنيفة وصاحباه: لا تدفع إلا إلى فقير. وكذلك قالوا في الغارم
~~لإصلاح ذات البين؛ لأن من تجب عليه الزكاة لا تحل له، كسائر أصحاب السهمان،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لمعاذ: «أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ
~~من أغنيائهم، فترد في فقرائهم» . فظاهر هذا أنها كلها ترد في الفقراء،
~~والفقير عندهم من لا يملك نصابا. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة؛ لغاز في سبيل الله، أو لغارم» . وذكر
~~بقيتهم.
# ولأن الله تعالى جعل الفقراء والمساكين صنفين، وعد بعدهما ستة أصناف،
# PageV06P482
# فلا يلزم وجود صفة الصنفين في بقية الأصناف، كما لا يلزم ms3469 وجود صفة
~~الأصناف فيهما، ولأن هذا يأخذ لحاجتنا إليه، فأشبه العامل والمؤلف، فأما
~~أهل سائر السهمان، فإنما يعتبر فقر من يأخذ لحاجته إليها، دون من يأخذ
~~لحاجتنا إليه. فإذا تقرر هذا، فمن قال، إنه يريد الغزو. قبل قوله؛ لأنه لا
~~يمكن إقامة البينة على نيته، ويدفع إليه قدر كفايته لمؤنته وشراء السلاح
~~والفرس إن كان فارسا، وحمولته ودرعه ولباسه وسائر ما يحتاج إليه لغزوه، وإن
~~كثر ذلك، ويدفع إليه دفعا مراعى، فإن لم يغز رده؛ لأنه أخذه كذلك، وإن غزا
~~وعاد، فقد ملك ما أخذه؛ لأننا دفعنا إليه قدر الكفاية
# وإنما ضيق على نفسه. وإن مضى إلى الغزو، فرجع من الطريق، أو لم يتم الغزو
~~الذي دفع إليه من أجله، رد ما فضل معه؛ لأن الذي أخذ لأجله لم يفعله كله.
# (5120) فصل: وإنما يستحق هذا السهم الغزاة الذين لا حق لهم في الديوان،
~~وإنما يتطوعون بالغزو إذا نشطوا. قال أحمد: ويعطى ثمن الفرس، ولا يتولى
~~مخرج الزكاة شراء الفرس بنفسه؛ لأن الواجب إيتاء الزكاة، فإذا اشتراها
~~بنفسه، فما أعطى إلا فرسا. وكذلك الحكم في شراء السلاح والمؤنة. وقال في
~~موضع آخر: إن دفع ثمن الفرس وثمن السيف، فهو أعجب إلي، وإن اشتراه هو، رجوت
~~أن يجزئه. وقال أيضا: يشتري الرجل من زكاته الفرس، ويحمل عليه، والقناة،
~~ويجهز الرجل؛ وذلك لأنه قد صرف الزكاة في سبيل الله، فجاز، كما لو دفعها
~~إلى الغازي فاشترى بها. قال: ولا يشتري من الزكاة فرسا يصير حبيسا في سبيل
~~الله، ولا دارا، ولا ضيعة يصيرها في سبيل الله للرباط، ولا يقفها على
~~المجاهدين.
# لأنه لم يؤت الزكاة لأحد، وهو مأمور بإتيانها. قال: ولا يغزو الرجل على
~~الفرس الذي أخرجه من زكاة ماله؛ لأنه لا يجوز أن يجعل نفسه مصرفا لزكاته،
~~كما لا يجوز أن يقضي بها دينه، ومتى أخذ الفرس التي اشتريت بماله، صار
~~مصرفا لزكاته.
### | [مسألة يصرف من الزكاة في الحج]
# (5121) مسألة؛ قال: (ويعطى أيضا في الحج، وهو من سبيل الله) ويروى هذا عن ms3470
~~ابن عباس. وعن ابن عمر، الحج في سبيل الله. وهو قول إسحاق؛ لما روي «أن
~~رجلا جعل ناقة له في سبيل الله، فأرادت امرأته الحج، فقال لها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: اركبيها، فإن الحج في سبيل الله» . وعن أحمد - رحمه الله
~~- رواية أخرى، لا يصرف منها في الحج. وبه قال مالك، وأبو حنيفة، والثوري،
~~والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. وهذا أصح؛ لأن سبيل الله عند
# PageV06P483
# الإطلاق إنما ينصرف إلى الجهاد، فإن كل ما في القرآن من ذكر سبيل الله.
# إنما أريد به الجهاد، إلا اليسير، فيجب أن يحمل ما في هذه الآية على ذلك؛
~~لأن الظاهر إرادته به، ولأن الزكاة إنما تصرف إلى أحد رجلين، محتاج إليها،
~~كالفقراء والمساكين وفي الرقاب والغارمين لقضاء ديونهم، أو من يحتاج إليه
~~المسلمون، كالعامل والغازي والمؤلف والغارم لإصلاح ذات البين. والحج من
~~الفقير لا نفع للمسلمين فيه، ولا حاجة بهم إليه، ولا حاجة به أيضا إليه،
~~لأن الفقير لا فرض عليه فيسقطه، ولا مصلحة له في إيجابه عليه، وتكليفه مشقة
~~قد رفهه الله منها، وخفف عنه إيجابها، وتوفير هذا القدر على ذوي الحاجة من
~~سائر الأصناف، أو دفعه في مصالح المسلمين أولى. وأما الخبر فلا يمنع أن
~~يكون الحج من سبيل الله، والمراد بالآية غيره؛ لما ذكرنا.
# وقال الشافعي: يجوز الدفع إلى من أراد الحج، لكونه ابن سبيل. ولا يصح؛
~~لأن ابن السبيل المسافر المنقطع به، ومن هو محتاج إلى السفر، ولا حاجة بهذا
~~إلى هذا السفر. فإن قلنا: يدفع في الحج منها. فلا يعطى إلا بشرطين؛ أحدهما،
~~أن يكون ممن ليس له ما يحج به سواها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تحل الصدقة لغني، ولا لذي مرة سوي» . وقال: «لا تحل الصدقة لغني، إلا
~~لخمسة» . ولم يذكر الحاج منهم. ولأنه يأخذ لحاجته، لا لحاجة المسلمين إليه،
~~فاعتبرت فيه الحاجة، كمن يأخذ لفقره
# والثاني، أن يأخذه لحجة الفرض. ذكره أبو الخطاب؛ لأنه يحتاج إلى إسقاط
~~فرضه وإبراء ذمته، أما التطوع فله ms3471 مندوحة عنه. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد
~~جواز ذلك في الفرض والتطوع معا. وهو ظاهر قول الخرقي؛ لأن الكل من سبيل
~~الله، ولأن الفقير لا فرض عليه، فالحجة منه كالتطوع، فعلى هذا يجوز أن يدفع
~~إليه، ما يحج به حجة كاملة، وما يغنيه في حجة، ولا يجوز أن يحج من زكاة
~~نفسه، كما لا يجوز أن يغزو بها.
### | [مسألة ابن السبيل وهو المنقطع به وله اليسار في بلده فيعطى من الصدقة ما يبلغه]
# (5122) مسألة؛ قال: (وابن السبيل، وهو المنقطع به، وله اليسار في بلده،
~~فيعطى من الصدقة ما يبلغه) ابن السبيل: هو الصنف الثامن من أهل الزكاة. ولا
~~خلاف في استحقاقه وبقاء سهمه، وابن السبيل هو المسافر الذي ليس له ما يرجع
~~به إلى بلده، وله اليسار في بلده، فيعطى ما يرجع به. وهذا قول قتادة. ونحوه
~~قال مالك، وأصحاب الرأي. وقال الشافعي، هو المختار، ومن يريد إنشاء السفر
~~إلى بلد أيضا، فيدفع إليهما ما يحتاجان إليه لذهابهما وعودهما؛ لأنه يريد
~~السفر لغير معصية، فأشبه المجتاز.
# PageV06P484
# ولنا، أن ابن السبيل هو الملازم للطريق الكائن فيها، كما يقال: ولد
~~الليل. للذي يكثر الخروج فيه، والقاطن في بلده ليس في طريق، ولا يثبت له
~~حكم الكائن فيها، ولهذا لا يثبت له حكم السفر بهمه به دون فعله، ولأنه لا
~~يفهم من ابن السبيل إلا الغريب دون من هو في وطنه ومنزله، وإن انتهت به
~~الحاجة منتهاها، فوجب أن يحمل المذكور في الآية على الغريب دون غيره، وإنما
~~يعطى وله اليسار في بلده؛ لأنه عاجز عن الوصول إليه، والانتفاع به، فهو
~~كالمعدوم في حقه. فإن كان ابن السبيل فقيرا في بلده، أعطي لفقره وكونه ابن
~~السبيل، لوجود الأمرين فيه، ويعطى لكونه ابن سبيل قدر ما يوصله إلى بلده؛
~~لأن الدفع إليه للحاجة إلى ذلك.
# فتقدر بقدره، وتدفع إليه وإن كان موسرا في بلده إذا كان محتاجا في الحال؛
~~لأنه عاجز عن الوصول إلى ماله، فصار كالمعدوم. وإن فضل معه شيء بعد رجوعه
~~إلى ms3472 بلده رده؛ لأنه أخذه للحاجة، وقد حصل الغنى بدونه، فأشبه ما لو أخذ
~~لغزو فلم يغز. وإن كان فقيرا، أو اتصل بسفره الفقر، أخذ الفضل لفقره؛ لأنه
~~إن فات الاستحقاق بكونه ابن سبيل، حصل الاستحقاق بجهة أخرى. وإن كان غارما،
~~أخذ الفضل لغرمه.
### | [فصل كان ابن السبيل مجتازا يريد بلدا غير بلده في مصارف الزكاة]
# (5123) فصل: وإن كان ابن السبيل مجتازا يريد بلدا غير بلده، فقال
~~أصحابنا: يجوز أن يدفع إليه ما يكفيه في مضيه إلى مقصده ورجوعه إلى بلده؛
~~لأن فيه إعانة على السفر المباح، وبلوغ الغرض الصحيح، لكن يشترط كون السفر
~~مباحا، إما قربة كالحج والجهاد وزيارة الوالدين، أو مباحا كطلب المعاش
~~والتجارات. فأما المعصية فلا يجوز الدفع إليه فيها؛ لأنه إعانة عليها،
~~وتسبب إليها، فهو كفعلها، فإن وسيلة الشيء جارية مجراه. وإن كان السفر
~~للنزهة، ففيه وجهان؛ أحدهما، يدفع إليه؛ لأنه غير معصية. والثاني، لا يدفع
~~إليه؛ لأنه لا حاجة به إلى هذا السفر. ويقوى عندي أنه لا يجوز الدفع للسفر
~~إلى غير بلده.
# لأنه لو جاز ذلك لجاز للمنشئ للسفر من بلده، ولأن هذا السفر إن كان
~~لجهاد، فهو يأخذ له من سهم سبيل الله، وإن كان حجا فغيره أهم منه. وإذا لم
~~يجز الدفع في هذين، ففي غيرهما أولى. وإنما ورد الشرع بالدفع إليه للرجوع
~~إلى بلده؛ لأنه أمر تدعو حاجته إليه ولا غنى به عنه، فلا يجوز إلحاق غيره
~~به؛ لأنه ليس في معناه، فلا يجوز قياسه عليه، ولا نص فيه، فلا يثبت جوازه
~~لعدم النص والقياس.
### | [فصل ادعى الرجل أنه ابن سبيل ولم يعرف ذلك في مصارف الزكاة]
# (5124) فصل: وإذا ادعى الرجل أنه ابن سبيل، ولم يعرف ذلك، لم يقبل إلا
~~ببينة. وإن ادعى الحاجة، ولم يكن عرف
# PageV06P485
# له مال في مكانه الذي هو به، قبل قوله من غير بينة؛ لأن الأصل عدمه معه.
~~وإن عرف له مال في مكانه، لم تقبل دعواه للفقر إلا ببينة، كما لو ادعى
~~إنسان المسكنة.
### | [فصل جملة ms3473 من يأخذ مع الغنى من الزكاة خمسة]
# (5125) فصل: وجملة من يأخذ مع الغنى خمسة؛ العامل، والمؤلف قلبه،
~~والغازي، والغارم لإصلاح ذات البين، وابن السبيل الذي له اليسار في بلده.
~~وخمسة لا يعطون إلا مع الحاجة؛ الفقير، والمسكين، والمكاتب، والغارم لمصلحة
~~نفسه في مباح، وابن السبيل. وأربعة يأخذون أخذا مستقرا، لا يلزمهم رد شيء
~~بحال؛ الفقير، والمسكين، والعامل، والمؤلف. وأربعة يأخذون أخذا غير مستقر؛
~~المكاتب، والغارم، والغازي، وابن السبيل.
### | [فصل سافر لمعصية فأراد الرجوع إلى بلده لم يدفع إليه من الزكاة]
# (5126) فصل: ومن سافر لمعصية، فأراد الرجوع إلى بلده، لم يدفع إليه، ما
~~لم يتب. فإن تاب، احتمل جواز الدفع إليه؛ لأن رجوعه ليس بمعصية، فأشبه رجوع
~~غيره، بل ربما كان رجوعه إلى بلده تركا للمعصية، وإقلاعا عنها، كالعاق يريد
~~الرجوع إلى أبويه، والفار من غريمه أو امرأته يريد الرجوع إليهما. ويحتمل
~~أن لا يدفع إليه؛ لأن سبب ذلك المعصية، فأشبه الغارم في المعصية.
### | [مسألة ليس عليه أن يعطي لكل هؤلاء الأصناف في مصارف الزكاة]
# (5127) مسألة؛ قال: (وليس عليه أن يعطي لكل هؤلاء الأصناف، وإن كانوا
~~موجودين، إنما عليه أن لا يجاوزهم) وذلك لأن الآية إنما سيقت لبيان من يجوز
~~الصرف إليه، لا لإيجاب الصرف إلى الجميع، بدليل أنه لا يجب تعميم كل صنف
~~بها. وقد ذكر الله تعالى في آية أخرى صرفها إلى صنف واحد، فقال سبحانه: {إن
~~تبدوا الصدقات فنعما هي وإن تخفوها وتؤتوها الفقراء فهو خير لكم} [البقرة:
~~271] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ حين بعثه إلى اليمن:
~~«أعلمهم أن عليهم صدقة تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم» . متفق عليه.
# فلم يذكر في الآية ولا في الخبر إلا صنفا واحدا. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لقبيصة حين تحمل حمالة: «أقم يا قبيصة، حتى تأتينا الصدقة،
~~فنأمر لك بها» . فذكر دفعها إلى صنف، وهو من الغارمين. وأمر بني زريق بدفع
~~صدقتهم إلى سلمة بن صخر. وهو شخص واحد. رواه أبو داود وبعث إليه علي - رضي
~~الله عنه ms3474 -
# PageV06P486
# بذهيبة في تربتها، فقسمها بين المؤلفة قلوبهم، وهم صنف واحد. والآثار في
~~هذا كثيرة، تدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يعتقد في كل
~~صدقة ثابتة دفعها إلى جميع الأصناف.
# ولا تعميمهم بها، بل كان يدفعها إلى من تيسر من أهلها، وهذا هو اللائق
~~بحكمة الشرع وحسنه، إذ غير جائز أن يكلف الله سبحانه من وجبت عليه شاة، أو
~~صاع من البر، أو نصف مثقال، أو خمسة دراهم، دفعها إلى ثمانية عشر نفسا، أو
~~أحدا وعشرين، أو أربعة وعشرين نفسا، من ثمانية أصناف، لكل ثلاثة منهم
~~ثمنها، والغالب تعذر وجودهم في الإقليم العظيم، وعجز السلطان عن إيصال مال
~~بيت المال مع كثرته إليهم على هذا الوجه، فكيف يكلف الله تعالى كل من وجبت
~~عليه زكاة جمعهم وإعطاءهم، وهو سبحانه القائل: {وما جعل عليكم في الدين من
~~حرج} [الحج: 78] . وقال: {يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر}
~~[البقرة: 185] . وقال: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] .
# وأظن من قال بوجوب دفعها على هذا الوجه إنما يقوله بلسانه، ولا يقدر على
~~فعله، وما بلغنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل هذا في صدقة من
~~الصدقات، ولا أحدا من خلفائه، ولا من صحابته، ولا غيرهم، ولو كان هذا هو
~~الواجب في الشريعة المطهرة لما أغفلوه، ولو فعلوه مع مشقته لنقل وما أهمل،
~~إذ لا يجوز على أهل التواتر إهمال نقل ما تدعو الحاجة إلى نقله، سيما مع
~~كثرة من تجب عليه الزكاة، ووجود ذلك في كل زمان، وفي كل مصر وبلد، وهذا أمر
~~ظاهر، وقد سبقت هذه المسألة والكلام فيها فيما تقدم.
### | [فصل تفريق الصدقة على ما أمكن من أصنافها]
# (5128) فصل: ويستحب تفريقها على ما أمكن من الأصناف، ليخرج من الخلاف،
~~وتعميم من أمكن من كل صنف.
# فإن كان المتولي لتفريقها الساعي، استحب إحصاء أهل السهمان من عمله، حتى
~~يكون فراغه من قبض الصدقات بعد تناهي أسمائهم، وأنسابهم، وحاجاتهم، وقدر
~~كفاياتهم، لتكون تفرقته عقيب جمع الصدقة. ويبدأ بإعطاء ms3475 العامل؛ لأنه يأخذه
~~على طريق المعاوضة، فكان استحقاقه أقوى، ولذلك إذا عجزت الصدقة عن أجره،
~~تمم له من بيت المال، ولأن ما يأخذه أجر. وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه» . ثم بالأهم فالأهم، وأهمهم
~~أشد حاجة، فإن كانت الصدقة تفي بحاجة
# PageV06P487
# جميعهم، أعطى كل إنسان منهم قدر ما يدفع به حاجته، فيعطي الفقير ما
~~يغنيه، وهو ما تحصل له به الكفاية في عامه ذلك، له ولعياله، ويعطي المسكين
~~ما تتم به الكفاية.
# إلا أن يعطيه من الذهب أو الورق، ففيه روايتان؛ إحداهما؛ يعطيه ما تتم به
~~الكفاية، والثانية، لا يزيده على خمسين درهما، أو قيمتها من الذهب، إلا أن
~~يكون له عيال، فيدفع إليه لكل واحد منهم خمسين درهما، ويدفع إلى العامل قدر
~~أجره، وإلى الغارم ما يقضي به غرمه، وإلى المكاتب ما يوفي كتابته، والغازي
~~يعطى ما يحتاج إليه لمؤنة غزوه، وابن السبيل ما يبلغه إلى بلده. وإن نقصت
~~الصدقة عن كفايتهم، فرق فيهم على حسب ما يرى. ويستحب أن لا ينقص من كل صنف
~~عن أقل من ثلاثة؛ لأنهم أقل الجمع، إلا العامل، فإنه يكون واحدا.
# وإن فضلت الصدقة عن كفايتهم، نقل الفاضل إلى أقرب البلاد إليه. وإن كان
~~المتولي لتفريقها ربها، فيستحب أن يبدأ بأهلها من أهله، ويفرقها في الأهم
~~فالأهم، وهو من اشتدت حاجته، وقرب منه نسبه، ويعطي من أمكنه.
### | [فصل اجتمع في واحد سببان في مصارف الزكاة]
# (5129) فصل: وإن اجتمع في واحد سببان، يجوز الأخذ بكل واحد منهما منفردا،
~~كالفقير الغارم، أعطي بهما جميعا، فيعطى ما يقضي غرمه، ثم يعطى ما يغنيه؛
~~لأن الشخص الذي فيه المعنيان كشخصين، وجد في كل واحد منهما أحد المعنيين،
~~فيستحق بهما كالميراث لابن عم هو زوج أو أخ من أم، ولو أوصى لقرابته
~~وللفقراء، استحق القريب الفقير سهمين.
### | [مسألة لا يعطي من الصدقة لبني هاشم ولا لمواليهم]
# (5130) مسألة؛ قال: (ولا يعطي من الصدقة لبني هاشم) ولا لمواليهم، ولا
~~للوالدين وإن علوا، ms3476 ولا للولد وإن سفل. ولا للزوج، ولا للزوجة، ولا لمن
~~تلزمه مؤنته، ولا لكافر، ولا لمملوك، إلا أن يكونوا من العاملين عليها،
~~فيعطون بحق ما عملوا، ولا لغني، وهو الذي يملك خمسين درهما أو قيمتها من
~~الذهب. هذه المسائل قد تكررت، وذكرنا شرحها في باب الزكاة، بما أغنى عن
~~إعادته ها هنا.
### | [مسألة تولى الرجل إخراج زكاته]
# مسألة؛ قال: (وإذا تولى الرجل إخراج زكاته، سقط العاملون)
# PageV06P488
# وذلك لأن العامل إنما يأخذ أجر عمالته، فإذا أخرج الرجل زكاة نفسه، لم
~~يكن ثم عامل عليها، ولا من يستحق أجرا، فيسقط سهمه. والله أعلم.
### | [فصل جوائز السلطان]
# (5132) فصل: في جوائز السلطان، كان الإمام أبو عبد الله رحمة الله عليه
~~يتورع عنها، ويمنع بنيه وعمه من أخذها، وهجرهم حين قبلوها، وسد الأبواب
~~بينه وبينهم حين أخذوها، ولم يكن يأكل من بيوتهم شيئا، ولا ينتفع بشيء يصنع
~~عندهم. وأمرهم بالصدقة بما أخذوه. وإنما فعل ذلك، لأن أموالهم تختلط بما
~~يأخذونه من الحرام من الظلم وغيره، فيصير شبهة، وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الحلال بين، والحرام بين، وبين ذلك أمور مشتبهات، لا يعلمها
~~كثير من الناس، فمن اتقى الشبهات استبرأ لدينه وعرضه، ومن واقع الشبهات
~~أوشك أن يقع في الحرام، كالراتع حول الحمى، يوشك أن يقع فيه» . وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «دع ما يريبك إلى ما لا يريبك» .
# واحتج أحمد بأن جماعة من الصحابة تنزهوا عن مال السلطان؛ منهم حذيفة،
~~وأبو عبيدة، ومعاذ، وأبو هريرة، وابن عمر. ولم ير أبو عبد الله ذلك حراما؛
~~فإنه سئل، فقيل له: مال السلطان حرام؟ فقال: لا، وأحب إلي أن يتنزه عنه.
~~وفي رواية قال: ليس أحد من المسلمين إلا وله في هذه الدراهم حق، فكيف أقول
~~إنها سحت؟ وقد كان الحسن، والحسين، وعبد الله بن جعفر، وكثير من الصحابة،
~~يقبلون جوائز معاوية. وروي عن علي، - رضي الله عنه - أنه قال: لا بأس
~~بجوائز السلطان، ما يعطيكم من الحلال أكثر مما يعطيكم من الحرام وقال: لا ms3477
~~تسأل السلطان شيئا، فإن أعطاك فخذ؛ فإن ما في بيت المال من الحلال أكثر مما
~~فيه من الحرام.
# وروى عمر بن شيبة البحتري " في كتاب القضاء " أن الحسن، وابن سيرين،
~~والشعبي، دخلوا على عمر بن هبيرة فأمر لكل واحد منهم بألف درهم ألف درهم،
~~وأمر للحسن بألفي درهم، فقبض الحسن جائزته،
# PageV06P489
# وأبى ابن سيرين أن يقبض، فقال لابن سيرين: ما لك لا تقبض؟ قال: حتى يعم
~~الناس. فقال الحسن: والله لو عرض لك ولي لص، فأخذ ردائي ورداءك، ثم بدا له
~~أن يرد علي ردائي، كنت أقول: لا أقبل ردائي حتى ترد على ابن سيرين رداءه؟
~~كنت أحب أن تكون أفقه مما أنت يا ابن سيرين.
# ولأن جوائز السلطان لها وجه في الإباحة والتحليل، فإن له جهات كثيرة من
~~الفيء والصدقة وغيرهما.
# (5133) فصل: قال أحمد: جوائز السلطان أحب إلي من الصدقة. يعني أن الصدقة
~~أوساخ الناس، صين عنها النبي - صلى الله عليه وسلم - وآله، لدناءتها، ولم
~~يصانوا عن جوائز السلطان. وسئل أحمد عمن عامل السلطان فربح ألفا، وآخر
~~أجازه السلطان بألف، أيهما أحب إليك؟ قال: الجائزة. وذلك لأن الذي يربح
~~عليه ألفا، لا يربحها في الغالب إلا بنوع من التدليس والغبن الفاحش،
~~والجائزة عطاء من الإمام برضاه، لا تدليس فيها ولا غبن. وقال أحمد: إذا كان
~~بينك وبين السلطان رجل. يعني فهو أحب إلي من أخذه منه.
# وذلك لأن الوسائط كلما كثرت، قربت إلى الحل؛ لأنها مع البعد تتبدل، وتحصل
~~فيها أسباب مبيحة، والله سبحانه أعلم.
# PageV06P490
### | [كتاب النكاح]
# النكاح في الشرع: هو عقد التزويج، فعند إطلاق لفظه ينصرف إليه، ما لم
~~يصرفه عنه دليل. وقال القاضي: الأشبه بأصلنا أنه حقيقة في العقد والوطء
~~جميعا؛ لقولنا بتحريم موطوءة الأب من غير تزويج، لدخوله في قوله تعالى:
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] . وقيل: بل هو حقيقة في
~~الوطء، مجاز في العقد، تقول العرب: أنكحنا الفرا، فسنرى. أي أضربنا فحل حمر
~~الوحش أمه، فسنرى ما يتولد منهما.
# يضرب مثلا للأمر ms3478 يجتمعون عليه، ثم يتفرقون عنه. وقال الشاعر:
# ومن أيم قد أنكحتنا رماحنا ... وأخرى على خال وعم تلهف
# والصحيح ما قلنا؛ لأن الأشهر استعمال لفظة النكاح بإزاء العقد في الكتاب
~~والسنة ولسان أهل العرف. وقد قيل: ليس في الكتاب لفظ نكاح بمعنى الوطء، إلا
~~قوله: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] . ولأنه يصح نفيه عن الوطء،
~~فيقال: هذا سفاح وليس بنكاح. ويروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه
~~قال: «ولدت من نكاح، لا من سفاح» . ويقال
# عن السرية: ليست بزوجة، ولا منكوحة. ولأن النكاح أحد اللفظين اللذين
~~ينعقد بهما عقد النكاح، فكان حقيقة فيه، كاللفظ الآخر. وما ذكره القاضي
~~يفضي إلى كون اللفظ مشتركا وهو على خلاف الأصل، وما ذكره الآخرون يدل على
~~الاستعمال في الجملة، والاستعمال فيما قلنا أكثر وأشهر، ثم لو قدر كونه
~~مجازا في العقد لكان اسما عرفيا، يجب صرف اللفظ عند الإطلاق إليه؛ لشهرته،
~~كسائر الأسماء العرفية.
# (5134) فصل: والأصل في مشروعية النكاح الكتاب والسنة والإجماع؛ أما
~~الكتاب فقول الله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع}
~~[النساء: 3] .
# الآية. وقوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم}
~~[النور: 32] . وأما السنة فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يا معشر
~~الشباب، من استطاع منكم الباءة فليتزوج،
# PageV07P003
# فإنه أغض للبصر، وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فليصم، فإن الصوم له وجاء» .
~~متفق عليه. في آي وأخبار سوى ذلك كثيرة. وأجمع المسلمون على أن النكاح
~~مشروع. واختلف أصحابنا في وجوبه؛ فالمشهور في المذهب أنه ليس بواجب، إلا أن
~~يخاف أحد على نفسه الوقوع في محظور بتركه، فيلزمه إعفاف نفسه
# وهذا قول عامة الفقهاء. وقال أبو بكر عبد العزيز: هو واجب. وحكاه عن
~~أحمد. وحكى عن داود أنه يجب في العمر مرة واحدة؛ للآية والخبر.
# ولنا، أن الله تعالى حين أمر به. علقه على الاستطابة، بقوله سبحانه:
~~{فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3]
# والواجب لا يقف على الاستطابة، وقال: {مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] .
~~ولا يجب ذلك بالاتفاق، فدل على ms3479 أن المراد بالأمر الندب، وكذلك الخبر يحمل
~~على الندب، أو على من يخشى على نفسه الوقوع في المحظور بترك النكاح. قال
~~القاضي: وعلى هذا يحمل كلام أحمد وأبي بكر، في إيجاب النكاح.
### | [فصل الناس في النكاح على ثلاثة أضرب]
# (5135) فصل: والناس في النكاح على ثلاثة أضرب؛ منهم من يخاف على نفسه
~~الوقوع في محظور إن ترك النكاح، فهذا يجب عليه النكاح في قول عامة الفقهاء؛
~~لأنه يلزمه إعفاف نفسه، وصونها عن الحرام، وطريقه النكاح. الثاني، من يستحب
~~له، وهو من له شهوة يأمن معها الوقوع في محظور، فهذا الاشتغال له به أولى
~~من التخلي لنوافل العبادة. وهو قول أصحاب الرأي. وهو ظاهر قول الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، وفعلهم. قال ابن مسعود: لو لم يبق من أجلي إلا عشرة أيام،
~~وأعلم أني أموت في آخرها يوما، ولي طول النكاح فيهن، لتزوجت مخافة الفتنة
# وقال ابن عباس لسعيد بن جبير: تزوج، فإن خير هذه الأمة أكثرها نساء. وقال
~~إبراهيم بن ميسرة: قال لي طاوس: لتنكحن، أو لأقولن لك ما قال عمر لأبي
~~الزوائد: ما يمنعك عن النكاح إلا عجز أو فجور. قال أحمد - رحمه الله - في
~~رواية المروذي: ليست العزبة من أمر الإسلام، في شيء. وقال: من دعاك إلى غير
~~التزويج، فقد دعاك إلى غير الإسلام، ولو تزوج بشر كان قد تم أمره.
# PageV07P004
# وقال الشافعي: التخلي لعبادة الله تعالى أفضل؛ لأن الله تعالى مدح يحيى -
~~عليه السلام - بقوله: {وسيدا وحصورا} [آل عمران: 39] والحصور: الذي لا يأتي
~~النساء فلو كان النكاح أفضل لما مدح بتركه.
# وقال الله تعالى: {زين للناس حب الشهوات من النساء والبنين} [آل عمران:
~~14] . وهذا في معرض الذم، ولأنه عقد معاوضة، فكان الاشتغال بالعبادة أفضل
~~منه، كالبيع. ولنا، ما تقدم من أمر الله تعالى ورسوله به وحثهما عليه،
~~«وقال - صلى الله عليه وسلم -: ولكني أصوم وأفطر، وأصلي وأرقد، وأتزوج
~~النساء، فمن رغب عن سنتي فليس مني» . وقال سعد: لقد «رد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على عثمان بن مظعون التبتل» ms3480 ، ولو أحله له لاختصينا متفق
~~عليهما.
# وعن أنس قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يأمر بالباءة، وينهى عن
~~التبتل نهيا شديدا، ويقول: تزوجوا الودود الولود، فإني مكاثر بكم الأمم يوم
~~القيامة.» رواه سعيد.
# وهذا حث على النكاح شديد، ووعيد على تركه يقربه إلى الوجوب، والتخلي منه
~~إلى التحريم، ولو كان التخلي أفضل لانعكس الأمر، ولأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تزوج، وبالغ في العدد، وفعل ذلك أصحابه، ولا يشتغل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه إلا بالأفضل، ولا تجتمع الصحابة على ترك الأفضل،
~~والاشتغال بالأدنى، ومن العجب أن من يفضل التخلي لم يفعله.
# فكيف أجمعوا على النكاح في فعله، وخالفوه في فضله، أفما كان فيهم من يتبع
~~الأفضل عنده ويعمل بالأولى؟ ولأن مصالح النكاح أكثر، فإنه يشتمل على تحصين
~~الدين، وإحرازه، وتحصين المرأة وحفظها، والقيام بها، وإيجاد النسل، وتكثير
~~الأمة، وتحقيق مباهاة النبي - صلى الله عليه وسلم - وغير ذلك من المصالح
~~الراجح أحدها على نفل العبادة، فمجموعها أولى.
# PageV07P005
# وقد روينا في أخبار المتقدمين، أن قوما ذكروا لنبي لهم فضل عابد لهم،
~~فقال: أما إنه لتارك لشيء من السنة، فبلغ العابد، فأتى النبي، فسأله عن
~~ذلك، فقال: إنك تركت التزويج. فقال: يا نبي الله، وما هو إلا هذا، فلما رأى
~~النبي احتقاره لذلك، قال: أرأيت لو ترك الناس كلهم التزويج من كان يقوم
~~بالجهاد، وينفي العدو، ويقوم بفرائض الله تعالى وحدوده؟ وأما ما ذكر عن
~~يحيى، فهو شرعه، وشرعنا وارد بخلافه، فهو أولى
# والبيع لا يشتمل على مصالح النكاح، ولا يقاربها. القسم الثالث، من لا
~~شهوة له، إما لأنه لم يخلق له شهوة كالعنين، أو كانت له شهوة فذهبت بكبر أو
~~مرض ونحوه، ففيه وجهان؛ أحدهما، يستحب له النكاح؛ لعموم ما ذكرنا. والثاني،
~~التخلي له أفضل؛ لأنه لا يحصل مصالح النكاح، ويمنع زوجته من التحصين بغيره،
~~ويضر بها، ويحبسها على نفسه، ويعرض نفسه لواجبات وحقوق لعله لا يتمكن من
~~القيام بها، ويشتغل عن العلم والعبادة بما لا فائدة فيه
# والأخبار ms3481 تحمل على من له شهوة؛ لما فيها من القرائن الدالة عليها. وظاهر
~~كلام أحمد أنه لا فرق بين القادر على الإنفاق والعاجز عنه، قال: ينبغي
~~للرجل أن يتزوج، فإن كان عنده ما ينفق، أنفق، وإن لم يكن عنده، صبر، ولو
~~تزوج بشر كان قد تم أمره. واحتج «بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يصبح وما عندهم شيء، ويمسي وما عندهم شيء» . «وأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - زوج رجلا لم يقدر على خاتم حديد، ولا وجد إلا إزاره، ولم يكن له
~~رداء.» أخرجه البخاري
# قال أحمد، في رجل قليل الكسب، يضعف قلبه عن العيال: الله يرزقهم، التزويج
~~أحصن له، ربما أتى عليه وقت لا يملك قلبه. وهذا في حق من يمكنه التزويج،
~~فأما من لا يمكنه، فقد قال الله تعالى: {وليستعفف الذين لا يجدون نكاحا حتى
~~يغنيهم الله من فضله} [النور: 33]
### | [مسألة لا نكاح إلا بولي وشاهدين من المسلمين]
### | [فصل النكاح لا يصح إلا بولي]
# (5136) مسألة؛ قال: ولا نكاح إلا بولي وشاهدين من المسلمين في هذه
~~المسألة أربعة فصول:
# PageV07P006
# (5137) أحدها: أن النكاح لا يصح إلا بولي، ولا تملك المرأة تزويج نفسها
~~ولا غيرها، ولا توكيل غير وليها في تزويجها. فإن فعلت، لم يصح النكاح. روي
~~هذا عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن عباس، وأبي هريرة، وعائشة - رضي الله
~~عنهم -. وإليه ذهب سعيد بن المسيب، والحسن، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن
~~زيد، والثوري، وابن أبي ليلى وابن شبرمة، وابن المبارك، وعبيد الله
~~العنبري، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد
# وروي عن ابن سيرين، والقاسم بن محمد، والحسن بن صالح، وأبي يوسف: لا يجوز
~~لها ذلك بغير إذن الولي، فإن فعلت كان موقوفا على إجازته. وقال أبو حنيفة:
~~لها أن تزوج نفسها وغيرها، وتوكل في النكاح؛ لأن الله تعالى قال: {فلا
~~تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] . أضاف النكاح إليهن، ونهى عن
~~منعهن منه، ولأنه خالص حقها، وهي من أهل المباشرة، فصح منها، كبيع أمتها،
~~ولأنها إذا ملكت بيع أمتها، وهو تصرف في ms3482 رقبتها وسائر منافعها، ففي النكاح
~~الذي هو عقد على بعض منافعها أولى
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نكاح إلا بولي» . روته
~~عائشة، وأبو موسى، وابن عباس. قال المروذي: سألت أحمد ويحيى عن حديث: «لا
~~نكاح إلا بولي» . فقالا: صحيح.
# وروي عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «أيما امرأة
~~نكحت نفسها بغير إذن وليها، فنكاحها باطل باطل باطل، فإن أصابها، فلها
~~المهر بما استحل من فرجها، فإن اشتجروا، فالسلطان ولي من لا ولي له» . رواه
~~الإمام أحمد، وأبو داود وغيرهما فإن قيل: فإن الزهري رواه وقد أنكره. قال
~~ابن جريج: سألت الزهري عنه فلم يعرفه. قلنا له: لم يقل هذا عن ابن جريج غير
~~ابن علية، كذلك قال الإمام أحمد ويحيى، ولو ثبت هذا لم يكن حجة؛ لأنه قد
~~نقله ثقات عنه، فلو نسيه الزهري لم يضره؛
# لأن النسيان لم يعصم منه إنسان. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نسي
~~آدم، فنسيت ذريته» . ولأنها مولى عليها في النكاح، فلا تليه، كالصغيرة،
~~وأما الآية، فإن عضلها الامتناع من تزويجها، وهذا يدل على أن نكاحها إلى
~~الولي.
# ويدل عليه أنها نزلت في شأن معقل بن يسار، حين امتنع من تزويج أخته،
~~فدعاه النبي - صلى الله عليه وسلم - فزوجها. وأضافه إليها لأنها محل له.
# PageV07P007
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يجوز لها تزويج أحد. وعن أحمد، لها تزويج أمتها.
~~وهذا يدل على صحة عبارتها في النكاح، فيخرج منه أن لها تزويج نفسها بإذن
~~وليها، وتزويج غيرها بالوكالة. وهو مذهب محمد بن الحسن. وينبغي أن يكون
~~قولا لابن سيرين ومن معه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة
~~زوجت نفسها بغير إذن وليها، فنكاحها باطل» . فمفهومه صحته بإذنه
# ولأن المرأة إنما منعت الاستقلال بالنكاح، لقصور عقلها، فلا يؤمن
~~انخداعها ووقوعه منها على وجه المفسدة، وهذا مأمون فيما إذا أذن فيه وليها.
~~والصحيح الأول؛ لعموم قوله: «لا نكاح إلا بولي» . وهذا يقدم على دليل
~~الخطاب، والتخصيص هاهنا خرج ms3483 مخرج الغالب، فإن الغالب أنها لا تزوج نفسها
~~إلا بغير إذن وليها، والعلة في منعها، صيانتها عن مباشرة ما يشعر بوقاحتها
~~ورعونتها وميلها إلى الرجال، وذلك ينافي حال أهل الصيانة والمروءة، والله
~~أعلم.
# (5138) فصل: فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم، أو كان المتولي لعقده حاكما،
~~لم يجز نقضه
# وكذلك سائر الأنكحة الفاسدة. وخرج القاضي في هذا وجها خاصة أنه ينقض. وهو
~~قول الإصطخري من أصحاب الشافعي؛ لأنه خالف نصا. والأول أولى؛ لأنها مسألة
~~مختلف فيها، ويسوغ فيها الاجتهاد، فلم يجز نقض الحكم له، كما لو حكم
~~بالشفعة للجار، وهذا النص متأول وفي صحته كلام، وقد عارضه ظواهر.
### | [فصل النكاح لا ينعقد إلا بشاهدين]
# (5139) الفصل الثاني: أن النكاح لا ينعقد إلا بشاهدين. هذا المشهور عن
~~أحمد. وروي ذلك عن عمر، وعلي، وهو قول ابن عباس، وسعيد بن المسيب، وجابر بن
~~زيد، والحسن، والنخعي، وقتادة، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي. وعن أحمد أنه يصح بغير شهود. وفعله ابن عمر، والحسن بن علي، وابن
~~الزبير، وسالم وحمزة ابنا ابن عمر. وبه قال عبد الله بن إدريس، وعبد الرحمن
~~بن مهدي، ويزيد بن هارون، والعنبري، وأبو ثور، وابن المنذر
# وهو قول الزهري، ومالك، إذا أعلنوه. قال ابن المنذر: لا يثبت في الشاهدين
~~في النكاح خبر. وقال ابن عبد البر: وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-
# PageV07P008
# : «لا نكاح إلا بولي وشاهدين عدلين» . من حديث ابن عباس وأبي هريرة وابن
~~عمر، إلا أن في نقله ذلك ضعيفا، فلم أذكره. قال ابن المنذر: وقد أعتق النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - صفية بنت حيي فتزوجها بغير شهود. قال أنس بن مالك -
~~رضي الله عنه -: «اشترى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جارية بسبعة
~~قروش، فقال الناس: ما ندري أتزوجها رسول الله أم جعلها أم ولد؟ فلما أن
~~أراد أن يركب حجبها، فعلموا أنه تزوجها» متفق عليه.
# قال: فاستدلوا على تزويجها بالحجاب. وقال يزيد بن هارون: أمر الله تعالى
~~بالإشهاد في البيع دون النكاح، فاشترط أصحاب الرأي ms3484 الشهادة للنكاح، ولم
~~يشترطوها للبيع، ووجه الأولى أنه قد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل» . رواه الخلال بإسناده. وروى
~~الدارقطني، عن عائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا بد في
~~النكاح من أربعة؛ الولي، والزوج، والشاهدان» . ولأنه يتعلق به حق غير
~~المتعاقدين، وهو الولد، فاشترطت الشهادة فيه، لئلا يجحده أبوه، فيضيع نسبه،
~~بخلاف البيع
# فأما نكاح النبي - صلى الله عليه وسلم - بغير ولي وغير شهود، فمن خصائصه
~~في النكاح، فلا يلحق به غيره.
# (5140) الفصل الثالث: أنه لا ينعقد إلا بشهادة مسلمين، سواء كان الزوجان
~~مسلمين، أو الزوج وحده. نص عليه أحمد. وهو قول الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~إذا كانت المرأة ذمية، صح بشهادة ذميين. قال أبو الخطاب: ويتخرج لنا مثل
~~ذلك، مبنيا على الرواية التي تقول بقبول شهادة بعض أهل الذمة على بعض.
~~ولنا، قوله - عليه السلام -: «لا نكاح إلا بولي، وشاهدي عدل»
# ولأنه نكاح مسلم، فلم ينعقد بشهادة ذميين، كنكاح المسلمين.
# (5141) فصل: فأما الفاسقان، ففي انعقاد النكاح بشهادتهما روايتان؛
~~إحداهما، لا ينعقد. وهو مذهب الشافعي؛ للخبر. ولأن النكاح لا يثبت
~~بشهادتهما، فلم ينعقد بحضورهما، كالمجنونين.
# PageV07P009
# والثانية، ينعقد بشهادتهما. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنها تحمل، فصحت من
~~الفاسق، كسائر التحملات. وعلى كلتا الروايتين لا يعتبر حقيقة العدالة، بل
~~ينعقد بشهادة مستوري الحال؛ لأن النكاح يكون في القرى والبادية، وبين عامة
~~الناس، ممن لا يعرف حقيقة العدالة، فاعتبار ذلك يشق
# فاكتفي بظاهر الحال، وكون الشاهد مستورا لم يظهر فسقه، فإن تبين بعد
~~العقد أنه كان فاسقا، لم يؤثر ذلك في العقد؛ لأن الشرط العدالة ظاهرا، وهو
~~أن لا يكون ظاهر الفسق، وقد تحقق ذلك. وقيل: نتبين أن النكاح كان فاسدا؛
~~لعدم الشرط. وليس بصحيح؛ لأنه لو كانت العدالة في الباطن شرطا، لوجب الكشف
~~عنها؛ لأنه مع الشك فيها يكون مشكوكا في شرط النكاح، فلا ينعقد، ولا تحل
~~المرأة مع الشك في صحة نكاحها. وإن حدث الفسق فيهما، لم ms3485 يؤثر في صحة
~~النكاح؛ لأن الشرط إنما يعتبر حالة العقد. ولو أقر رجل وامرأة أنهما نكحا
~~بولي وشاهدي عدل، قبل قولهما، وثبت النكاح بإقرارهما.
# (5142) فصل: ولا ينعقد بشهادة رجل وامرأتين. وهذا قول النخعي، والأوزاعي،
~~والشافعي. وعن أحمد، أنه قال: إذا تزوج بشهادة نسوة، لم يجز، فإن كان معهن
~~رجل، فهو أهون. فيحتمل أن هذا رواية أخرى في انعقاده بذلك. وهو قول أصحاب
~~الرأي. ويروى عن الشعبي؛ لأنه عقد معاوضة، فانعقد بشهادتهن مع الرجال،
~~كالبيع. ولنا، أن الزهري قال: مضت السنة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن لا تجوز شهادة النساء في الحدود، ولا في النكاح، ولا في الطلاق. رواه
~~أبو عبيد، في " الأموال "
# وهذا ينصرف إلى سنة النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأنه عقد ليس بمال،
~~ولا المقصود منه المال، ويحضره الرجال في غالب الأحوال، فلم يثبت بشهادتهن
~~كالحدود، وبهذا فارق البيع. ويحتمل أن أحمد إنما قال: هو أهون. لوقوع
~~الخلاف فيه، فلا يكون رواية. (5143) فصل: ولا ينعقد بشهادة صبيين؛ لأنهما
~~ليسا من أهل الشهادة. ويحتمل أن ينعقد بشهادة مراهقين عاقلين. ولا ينعقد
~~بشهادة مجنونين، ولا سائر من لا شهادة له؛ لأن وجوده كالعدم. ولا ينعقد
~~بشهادة أصمين؛ لأنهما لا يسمعان. ولا أخرسين؛ لعدم إمكان الأداء منهما. وفي
~~انعقاده بحضور أهل الصنائع الزرية كالحجام ونحوه، وجهان، بناء على قبول
~~شهادتهم
# وفي انعقاده بشهادة عدوين أو ابني الزوجين أو أحدهما وجهان؛
# PageV07P010
# أحدهما، ينعقد. اختاره أبو عبد الله ابن بطة؛ لعموم قوله «إلا بولي
~~وشاهدي عدل.» ولأنه ينعقد بهما نكاح غير هذا الزواج، فانعقد بهما نكاحه،
~~كسائر العدول. والثاني، لا ينعقد بشهادتهما؛ لأن العدو لا تقبل شهادته على
~~عدوه، والابن لا تقبل شهادته لوالده.
# (5144) فصل: وينعقد بشهادة عبدين. وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا ينعقد.
~~ومبنى الخلاف على قبول شهادتهما في سائر الحقوق
# ونذكره في موضعه إن شاء الله تعالى وينعقد بشهادة ضريرين. وللشافعية
~~وجهان في ذلك. ولنا، أنها شهادة على قول، فصحت من الأعمى، كالشهادة
~~بالاستفاضة، وإنما ينعقد بشهادتهما إذا ms3486 تيقن الصوت وعلم صوت المتعاقدين على
~~وجه لا يشك فيهما، كما يعلم ذلك من يراهما، وإلا فلا.
### | [فصل تزوجت المرأة تزويجا فاسدا]
# فصل: وإذا تزوجت المرأة تزويجا فاسدا، لم يجز تزويجها لغير من تزوجها حتى
~~يطلقها أو يفسخ نكاحها. وإذا امتنع من طلاقها، فسخ الحاكم نكاحه. نص عليه
~~أحمد. وقال الشافعي: لا حاجة إلى فسخ ولا طلاق؛ لأنه نكاح غير منعقد، أشبه
~~النكاح في العدة. ولنا، أنه نكاح يسوغ فيه الاجتهاد، فاحتيج في التفريق فيه
~~إلى إيقاع فرقة، كالصحيح المختلف فيه، ولأن تزويجها من غير تفريق يفضي إلى
~~تسليط زوجين عليها، كل واحد منهما يعتقد أن نكاحه الصحيح، ونكاح الآخر
~~الفاسد، ويفارق النكاح الباطل من هذين الوجهين
# وإذا زوجت بآخر قبل التفريق، لم يصح الثاني أيضا، ولم يجز تزويجها الثالث
~~حتى يطلق الأولان أو يفسخ نكاحهما، ومتى فرق بينهما قبل الدخول، فلا مهر
~~لها؛ لأنه عقد فاسد لم يتصل به قبض، فلم يجب به عوض كالبيع الفاسد، وإن كان
~~التفريق بعد الدخول، فلها المهر؛ بدليل قوله - عليه السلام -: «فلها المهر
~~بما استحل من فرجها» . وإن تكرر الوطء فالمهر واحد؛ للحديث، ولأنه إصابة في
~~عقد فاسد، أشبه الإصابة في عقد صحيح.
# (5146) فصل: والواجب لها مهر مثلها، أومأ إليه أحمد؛ فإنه قال في العبد
~~يتزوج بغير إذن سيده: يعطي شيئا
# قال القاضي: يعني مهر المثل. وهو ظاهر قول الخرقي؛ لقوله: «وإذا زوج
~~الوليان فالنكاح للأول منهما،
# PageV07P011
# فإن دخل بها الثاني فلها مهر مثلها» . وهذا مذهب الشافعي. والمنصوص عن
~~أحمد أن لها المسمى؛ لأن في بعض ألفاظ حديث عائشة: «ولها الذي أعطاها بما
~~أصاب منها.» قال القاضي: حدثناه أبو بكر البرقاني، وأبو محمد الخلال،
~~بإسناديهما. وقال أبو حنيفة: الواجب الأقل من المسمى أو مهر المثل؛ لأنها
~~إن رضيت بدون مهر مثلها فليس لها أكثر منه، كالعقد الصحيح، وإن كان المسمى
~~أكثر لم يجب الزائد؛ لأنه بغير عقد صحيح
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فلها المهر بما استحل من
~~فرجها» . فجعل لها ms3487 المهر المميز بالإصابة، والإصابة إنما توجب مهر المثل،
~~ولأن العقد ليس بموجب، بدليل الخبر، وأنه لو طلقها قبل مسها لم يكن لها
~~شيء، وإذا لم يكن موجبا كان وجوده كعدمه، وبقي الوطء موجبا بمفرده، فأوجب
~~مهر المثل، كوطء الشبهة، ولأن التسمية لو فسدت لوجب مهر المثل، فإذا فسد
~~العقد من أصله كان أولى. وقول أبي حنيفة إنها رضيت بدون صداقها. إنما يصح
~~إذا كان العقد هو الموجب، وقد بينا أنه إنما يجب بالإصابة، فيجب مهر المثل
~~كاملا، كوطء الشبهة.
# (5147) فصل: ولا يجب لها بالخلوة شيء. في قول أكثر أهل العلم؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - جعل لها المهر بما استحل من فرجها. يعني أصاب. ولم
~~يصبها. والمنصوص عن أحمد أن المهر يستقر بالخلوة، قياسا على العقد الصحيح،
~~وبناء على أن الواجب المسمى بالعقد، وقد ذكرنا ذلك.
### | [فصل لا حد في وطء النكاح الفاسد]
# (5148) فصل: ولا حد في وطء النكاح الفاسد، سواء اعتقدا حله أو حرمته. وعن
~~أحمد ما يدل على أنه يجب الحد بالوطء في النكاح بلا ولي، إذا اعتقدا حرمته.
~~وهو اختيار الصيرفي، من أصحاب الشافعي؛ لما روى الدارقطني، بإسناده عن أبي
~~هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تزوج المرأة
~~المرأة، ولا تزوج المرأة نفسها، إن الزانية هي التي تزوج نفسها» . وبإسناده
~~عن الشعبي قال: ما كان أحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أشد في
~~النكاح بغير ولي من علي - رضي الله عنه - كان يضرب فيه
# وروى الشالنجي، بإسناده عن عكرمة بن خالد، أن الطريق جمعت ركبا فيه امرأة
~~ثيب،
# PageV07P012
# فخطبها رجل، فأنكحها رجل وهو غير ولي بصداق وشهود، فلما قدموا على عمر، -
~~رضي الله عنه - رفع إليه أمرهما، ففرق بينهما، وجلد الناكح والمنكح. ولنا،
~~أن هذا مختلف في إباحته، فلم يجب به الحد، كالنكاح بغير شهود، ولأن الحد
~~يدرأ بالشبهات، والاختلاف فيه أقوى الشبهات، وتسميتها زانية يجوز، بدليل
~~أنه سماها بذلك بمجرد العقد، وعمر جلدهما أدبا وتعزيرا، ولذلك جلد المنكح
~~ولم ms3488 يجلد المرأة، وجلدهما بمجرد العقد مع اعتقادهما حله. وكذلك حديث علي
~~على أن حديث علي حجة على من أوجب الحد فيه، فإن عليا أشد الناس فيه، وقد
~~انتهى الأمر إلى الجلد، فدل على أن سائر الناس والصحابة لم يروا فيه جلدا
# فإن قيل: فقد أوجبتم الحد على شارب النبيذ، مع الاختلاف فيه؟ قلنا: هو
~~مفارق لمسألتنا، بدليل أنا نحد من اعتقد حله، ولأن يسير النبيذ يدعو إلى
~~كثيره، المتفق على تحريمه، وهذا المختلف فيه يغني عن الزنى المجمع على
~~تحريمه، فافترقا. إذا ثبت هذا، فإن من اعتقد حله ليس عليه إثم ولا أدب؛
~~لأنه من مسائل الفروع المختلف فيها، ومن اعتقد حرمته أثم وأدب. وإن أتت
~~بولد منه، لحقه نسبه في الحالين.
# (5149) فصل: فأما الأنكحة الباطلة، كنكاح المرأة المزوجة أو المعتدة، أو
~~شبهه، فإذا علما الحل والتحريم، فهما زانيان، وعليهما الحد، ولا يلحق النسب
~~فيه.
### | [فصل يساوي الفاسد من النكاح الصحيح في اللعان]
# (5150) فصل: ويساوي الفاسد الصحيح في اللعان، إذا كان بينهما ولد يريد
~~نفيه عنه، لكون النسب لاحقا به، فإن لم يكن ولد، فلا لعان بينهما؛ لعدم
~~الحاجة إليه، وتجب العدة بالخلوة فيه، وعدة الوفاة بالموت فيه، والإحداد،
~~وكل ذلك احتياطا لها. ويفارق الصحيح في أنه لا يثبت التوارث، ولا تحصل به
~~الإباحة للمتزوج، ولا الحل للزوج المطلق ثلاثا بالوطء فيه، ولا يحصل
~~الإحصان بالوطء فيه، ولا يثبت حكم الإيلاء باليمين فيه، ولا يحرم الطلاق
~~فيه في زمن الحيض.
### | [مسألة أحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها]
# (5151) مسألة؛ قال: (وأحق الناس بنكاح المرأة الحرة أبوها) . إنما قيد
~~المرأة بالحرة هاهنا؛ لأن الأمة لا ولاية لأبيها عليها، وإنما وليها سيدها.
~~بغير خلاف علمناه. وأما المرأة الحرة، فأولى الناس بتزويجها أبوها، ولا
~~ولاية لأحد معه. وبهذا قال الشافعي. وهو المشهور عن
# PageV07P013
# أبي حنيفة؛ وقال مالك والعنبري، وأبو يوسف، وإسحاق، وابن المنذر: الابن
~~أولى. وهو رواية عن أبي حنيفة؛ لأنه أولى منه بالميراث، وأقوى تعصيبا،
~~ولهذا يرث بولاء أبيه دون جده
# ولنا، أن ms3489 الولد موهوب لأبيه، قال الله تعالى: {ووهبنا له يحيى}
~~[الأنبياء: 90] . وقال زكريا: {رب هب لي من لدنك ذرية طيبة} [آل عمران: 38]
~~. وقال: {فهب لي من لدنك وليا} [مريم: 5] وقال إبراهيم: {الحمد لله الذي
~~وهب لي على الكبر إسماعيل وإسحاق} [إبراهيم: 39] . وقال - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . وإثبات ولاية الموهوب له على الهبة أولى من
~~العكس، ولأن الأب أكمل نظرا، وأشد شفقة، فوجب تقديمه في الولاية، كتقديمه
~~على الجد، ولأن الأب يلي ولده في صغره وسفهه وجنونه، فيليه في سائر ما ثبتت
~~الولاية عليه فيه، بخلاف ولاية الابن، ولذلك اختص بولاية المال، وجاز له أن
~~يشتري لها من ماله.
# وله من مالها، إذا كانت صغيرة، بخلاف غيره، ولأن الولاية احتكام، واحتكام
~~الأصل على فرعه أولى من العكس، وفارق الميراث، فإنه لا يعتبر له النظر،
~~ولهذا يرث الصبي والمجنون وليس فيه احتكام ولا ولاية على الموروث، بخلاف ما
~~نحن فيه.
### | [مسألة الجد أبو الأب وإن علت درجته أحق بالولاية في النكاح من الابن وسائر الأولياء]
# (5152) مسألة؛ قال: ثم أبوه وإن علا يعني أن الجد أبا الأب وإن علت
~~درجته، فهو أحق بالولاية من الابن وسائر الأولياء. وهو قول الشافعي. وعن
~~أحمد رواية أخرى، أن الابن مقدم على الجد. وهو قول مالك؛ ومن وافقه؛ لما
~~تقدم. وعن أحمد، رواية ثالثة، أن الأخ يقدم على الجد. وهو قول مالك؛ لأن
~~الجد يدلي بأبوة الأب، والأخ يدلي ببنوة، والبنوة مقدمة
# وعن أحمد أن الجد والأخ سواء؛ لاستوائهما في الميراث بالتعصيب،
~~واستوائهما في القرابة، فوجب أن يستويا في الولاية كالأخوين، ولأنهما
~~عصبتان لا يسقط أحدهما بالآخر، فاستويا في الولاية كالأخوين. ولنا، أن الجد
~~له إيلاد وتعصيب، فيقدم عليهما، كالأب، ولأن الابن والأخ يقادان بها،
~~ويقطعان بسرقة مالها، والجد بخلافه، والجد لا يسقط في الميراث إلا بالأب،
~~والأخ يسقط به وبالابن وابنه، وإذا ضاق
# PageV07P014
# المال، وفي المسألة جد وأخ، سقط الأخ وحده، فوجب تقديمه عليهما كالأب،
~~ولتقدمه على العم وسائر العصبات. إذا ثبت هذا، فالجد ms3490 وإن علا أولى من جميع
~~العصبات غير الأب، وأولى الأجداد أقربهم وأحقهم في الميراث.
### | [مسألة متى عدم الأب وآباؤه فأولى الناس بتزويج المرأة ابنها ثم ابنه بعده]
# (5153) مسألة؛ قال: ثم ابنها وابنه وإن سفل وجملته أنه متى عدم الأب
~~وآباؤه، فأولى الناس بتزويج المرأة ابنها، ثم ابنه بعده وإن نزلت درجته،
~~الأقرب فالأقرب منهم. وبه قال أصحاب الرأي. وقال الشافعي: لا ولاية للابن
~~إلا أن يكون ابن عم، أو مولى، أو حاكما، فيلي بذلك، لا بالبنوة؛ لأنه ليس
~~بمناسب لها، فلا يلي نكاحها كخالها، ولأن طبعه ينفر من تزويجها، فلا ينظر
~~لها. ولنا، ما روت أم سلمة - رضي الله عنها - «أنها لما انقضت عدتها، أرسل
~~إليها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطبها، فقالت: يا رسول الله: ليس
~~أحد من أوليائي شاهدا. قال: ليس من أوليائك شاهد ولا غائب يكره ذلك. فقالت:
~~قم يا عمر، فزوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فزوجه» . رواه النسائي.
# قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله، فحديث عمر بن أبي سلمة، حين تزوج النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمه أم سلمة، أليس كان صغيرا؟ قال: ومن يقول كان
~~صغيرا، ليس فيه بيان. ولأنه عدل من عصبتها، فثبت له ولاية تزويجها كأخيها.
~~وقولهم: ليس بمناسب لها. يبطل بالحاكم والمولى. وقولهم: إن طبعه ينفر من
~~تزويجها
# قلنا: هذا معارض في الفرع ليس له أصل، ثم يبطل بما إذا كان ابن عم أو
~~مولى أو حاكما. إذا ثبت هذا، فإنه يقدم على الأخ ومن بعده. بغير خلاف نعلمه
~~عند من يقول بولايته؛ لأنه أقوى منه تعصيبا، وقد استويا في عدم الإيلاد.
### | [مسألة تقديم الأخ بعد عمودي النسب في ولاية النكاح]
# مسألة؛ (5154) قال: ثم أخوها لأبيها وأمها. لا خلاف بين أهل العلم في
~~تقديم الأخ بعد عمودي النسب؛ لكونه أقرب العصبات بعدهم، فإنه ابن الأب،
~~وأقواهم تعصيبا، وأحقهم بالميراث.
# PageV07P015
### | [مسألة الأخ لأب مثل الأخ الشقيق في ولاية النكاح]
# (5155) مسألة؛ قال: والأخ للأب مثله. اختلفت الرواية عن أحمد في الأخ ms3491
~~للأبوين والأخ للأب إذا اجتمعا فالمشهور عنه أنهما سواء في الولاية. وبه
~~قال أبو ثور، والشافعي في القديم؛ لأنهما استويا في الإدلاء بالجهة التي
~~تستفاد منها العصوبة، وهي جهة الأب، فاستويا في الولاية، كما لو كانا من
~~أب، وإنما يرجح الآخر في الميراث بجهة الأم، ولا مدخل لها في الولاية، فلم
~~يرجح بها، كالعمين أحدهما خال، وابني عم أحدهما أخ من أم. والرواية
~~الثانية، الأخ من الأبوين أولى. واختارها أبو بكر
# وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، والشافعي في الجديد. وهو الصحيح، إن شاء الله
~~تعالى لأنه حق يستفاد بالتعصيب، فقدم فيه الأخ من الأبوين، كالميراث
~~وكاستحقاق الميراث بالولاء، فإنه لا مدخل للنساء فيه، وقد قدم الأخ للأبوين
~~فيه. وبهذا يبطل ما ذكرناه للرواية الأولى. وهكذا الخلاف في بني الإخوة
~~والأعمام وبنيهم. فأما إذا كان ابنا عم لأب، أحدهما أخ لأم، فهما سواء؛
~~لأنهما استويا في التعصيب والإرث به. وقال القاضي: فيهما من الخلاف مثل ما
~~في ابن عم من أبوين وابن عم من أب؛ لأنه يرجح بجهة أمه. وليس كذلك؛ لأن جهة
~~أمه يرث بها منفردة، وما ورث به منفردا لم يرجح به، ولذلك لم يرجح به في
~~الميراث بالولاء ولا في غيره
# فعلى هذا، إذا اجتمع ابن عم لأبوين وابن عم لأب هو أخ من أم، فالولاية
~~لابن العم من الأبوين عند من يرى تقديم ولد الأبوين.
### | [مسألة الولاية في النكاح تترتب على ترتيب الإرث بالتعصيب]
# (5156) مسألة؛ قال: ثم أولادهم وإن سفلوا، ثم العمومة، ثم أولادهم وإن
~~سفلوا، ثم عمومة الأب. وجملته أن الولاية بعد من ذكرنا تترتب على ترتيب
~~الإرث بالتعصيب، فأحقهم بالميراث أحقهم بالولاية، فأولاهم بعد الآباء بنو
~~المرأة، ثم بنوهم وإن سفلوا، ثم بنوا أبيها وهم الإخوة، ثم بنوهم وإن
~~سفلوا، ثم بنو جدها وهم الأعمام، ثم بنوهم وإن سفلوا، ثم بنو جد الأب وهم
~~أعمام الأب، ثم بنوهم وإن سفلوا، ثم بنو جد الجد، ثم بنوهم، وعلى هذا لا
~~يلي بنو أب أعلى مع بني ms3492 أب أقرب منه وإن نزلت درجتهم، وأولى ولد كل أب
~~أقربهم إليه
# لأن مبنى الولاية على النظر والشفقة، وذلك معتبر بمظنته، وهي القرابة،
~~فأقربهم أشفقهم. ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم.
### | [فصل لا ولاية في النكاح لغير العصبات من الأقارب]
# (5157) فصل: ولا ولاية لغير العصبات من الأقارب، كالأخ من الأم، والخال،
~~وعم الأم، والجد أبي الأم ونحوهم. نص عليه أحمد في مواضع. وهو قول الشافعي،
~~وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة. والثانية، أن كل من يرث بفرض أو تعصيب يلي؛
~~لأنه من أهل ميراثها، فوليها كعصباتها.
# PageV07P016
# ولنا، ما روي عن علي، أنه قال: إذا بلغ النساء نص الحقائق، فالعصبة أولى.
~~إذا أدركن رواه أبو عبيد، في " الغريب ".
# ولأنه ليس من عصباتها فأشبه الأجنبي.
### | [مسألة المرأة إذا لم يكن لها عصبة من نسبها في ولاية النكاح]
# (5158) مسألة؛ قال: ثم المولى المنعم، ثم أقرب عصبته به. لا خلاف نعلمه
~~في أن المرأة إذا لم يكن لها عصبة من نسبها، أن مولاها يزوجها، ولا في أن
~~العصبة المناسب أولى منه، وذلك لأنه عصبة مولاته، يرثها ويعقل عنها عند عدم
~~عصباتها، فلذلك يزوجها، وقدم عليه المناسبون كما قدموا عليه في الإرث
~~والعقل. فإن عدم المولى، أو لم يكن من أهل الولاية، كالمرأة والطفل
~~والكافر، فعصباته الأقرب منهم فالأقرب، على ترتيب الميراث، ثم مولى المولى،
~~ثم عصباته من بعده، كالميراث سواء.
# فإن اجتمع ابن المعتق وأبوه، فالابن أولى؛ لأنه أحق بالميراث وأقوى في
~~التعصيب، وإنما قدم الأب المناسب على الابن المناسب لزيادة شفقته وفضيلة
~~ولادته، وهذا معدوم في أبي المعتق، فرجع به إلى الأصل.
### | [مسألة للسلطان ولاية تزويج المرأة عند عدم أوليائها أو عضلهم]
# (5159) مسألة؛ قال: ثم السلطان. لا نعلم خلافا بين أهل العلم، في أن
~~للسلطان ولاية تزويج المرأة عند عدم أوليائها أو عضلهم. وبه يقول مالك،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. والأصل فيه قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فالسلطان ولي من لا ولي له» وروى أبو داود، بإسناده عن
~~أم ms3493 حبيبة «أن النجاشي زوجها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت عنده.
~~ولأن» للسلطان ولاية عامة بدليل أنه يلي المال، ويحفظ الضوال، فكانت له
~~الولاية في النكاح كالأب.
### | [فصل السلطان في ولاية النكاح هو الإمام أو الحاكم أو من فوضا إليه ذلك]
# (5160) فصل: والسلطان هاهنا هو الإمام، أو الحاكم، أو من فوضا إليه ذلك.
~~واختلفت الرواية عن أحمد في والي البلد، فقال في موضع: يزوج والي البلد.
~~وقال في الرستاق يكون فيه الوالي وليس فيه قاض: يزوج إذا احتاط لها في
~~المهر والكفء، أرجو أن لا يكون به بأس؛ لأنه ذو سلطان، فيدخل في عموم
~~الحديث.
# PageV07P017
# وقال في موضع آخر، في المرأة إذا لم يكن لها ولي: فالسلطان المسلط على
~~الشيء؛ القاضي يقضي في الفروج والحدود والرجم، وصاحب الشرطة إنما هو مسلط
~~في الأدب والجناية
# وقال: ما للوالي ولاية إنما هو القاضي. وتأول القاضي الرواية الأولى على
~~أن الوالي أذن له في التزويج. ويحتمل أنه جعل له ذلك إذا لم يكن في موضع
~~ولايته قاض، فكأنه قد فوض إليه النظر فيما يحتاج إليه في ولايته، وهذا
~~منها.
### | [فصل حكم ولاية أهل البغي في النكاح]
# فصل: وإذا استولى أهل البغي على بلد، جرى حكم سلطانهم وقاضيهم في ذلك
~~مجرى الإمام وقاضيه؛ لأنه أجري مجراه في قبض الصدقات والجزية والخراج
~~والأحكام، فكذلك في هذا.
### | [فصل المرأة تسلم على يد رجل لا يكون وليا لها ولا يزوج حتى يأتي السلطان]
# (5162) فصل: واختلفت الرواية في المرأة تسلم على يد رجل، فقال في موضع:
~~لا يكون وليا لها، ولا يزوج حتى يأتي السلطان؛ لأنه ليس من عصبتها، ولا
~~يعقل عنها، ولا يرثها، فأشبه الأجنبي. وقال في رواية أخرى، في امرأة أسلمت
~~على يد رجل: يزوجها هو. وهو قول إسحاق. وروي عن ابن سيرين أنه لا يفعل ذلك
~~حتى يأتي السلطان. وعن الحسن أنه كان لا يرى بأسا أن يزوجها نفسه
# وذلك لما روى أبو داود، بإسناده عن تميم الداري، «أنه قال: يا رسول الله،
~~ما ms3494 السنة في الرجل يسلم على يد الرجل من المسلمين؟ قال: هو أولى الناس
~~بمحياه ومماته» . إلا أن هذا الحديث ضعفه أحمد، وقال: راويه عبد العزيز
~~يعني ابن عمر بن عبد العزيز وليس هو من أهل الحفظ والإتقان.
### | [فصل لم يوجد للمرأة ولي ولا ذو سلطان يلي نكاحها]
# (5163) فصل: فإن لم يوجد للمرأة ولي ولا ذو سلطان، فعن أحمد ما يدل على
~~أنه يزوجها رجل عدل بإذنها، فإنه قال في دهقان قرية: يزوج من لا ولي لها
~~إذا احتاط لها في الكفء والمهر، إذا لم يكن في الرستاق
# PageV07P018
# قاض. قال ابن عقيل: أخذ قوم من أصحابنا من هذه الرواية، أن النكاح لا يقف
~~على ولي. قال: وقال القاضي: نصوص أحمد تمنع من ذلك. والصحيح أن هذا القول
~~مختص بحال عدم الولي والسلطان؛ لأنه شرط أن لا يكون في الرستاق قاض
# ووجه ذلك أن اشتراط الولي هاهنا يمنع النكاح بالكلية، فلم يجز، كاشتراط
~~المناسب في حق من لا مناسب لها. وروي أنه لا يجوز النكاح إلا بولي؛ لعموم
~~الأخبار فيه.
### | [مسألة التوكيل في النكاح]
# (5164) مسألة؛ قال: ووكيل كل واحد من هؤلاء يقوم مقامه وإن كان حاضرا.
~~وجملة ذلك أنه يجوز التوكيل في النكاح، سواء كان الولي حاضرا أو غائبا،
~~مجبرا أو غير مجبر؛ لأنه روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «وكل أبا
~~رافع في تزويجه ميمونة، ووكل عمرو بن أمية في تزويجه أم حبيبة» . ولأنه عقد
~~معاوضة، فجاز التوكيل فيه كالبيع. ولأصحاب الشافعي في توكيل غير الأب والجد
~~وجهان؛ أحدهما، لا يجوز؛ لأنه يلي بالإذن، فلم يجز التوكيل له، كالوكيل.
# ولنا، أنه يلي شرعا، فكان له التوكيل كالأب، ولا يصح قولهم: إنه يلي
~~بالإذن. فإن ولايته ثابتة قبل إذنها، وإنما إذنها شرط لصحة تصرفه، فأشبه
~~ولاية الحاكم عليها، ولا خلاف في أن للحاكم أن يستنيب في التزويج من غير
~~إذن المرأة، ولأن المرأة لا ولاية لها على نفسها، فكيف تنيب لنائبها من
~~قبلها، (5165) فصل: ويجوز التوكيل مطلقا ومقيدا، فالمقيد التوكيل في ms3495 تزويج
~~رجل بعينه. والمطلق التوكيل في تزويج من يرضاه أو من يشاء. قال أحمد - رحمه
~~الله - في رواية عبد الله، في الرجل يولى على أخته أو ابنته، يقول: إذا
~~وجدت من ترضاه فزوجه
# فتزويجه جائز. ومنع بعض الشافعية التوكيل المطلق. ولا يصح؛ فإنه روي أن
~~رجلا من العرب ترك ابنته عند عمر. وقال: إذا وجدت لها كفؤا فزوجه إياها،
~~ولو بشراك نعله. فزوجها عمر عثمان بن عفان - رضي الله عنه - فهي أم عمر بن
~~عثمان. واشتهر ذلك فلم ينكر، ولأنه إذن في النكاح، فجاز مطلقا، كإذن
~~المرأة، أو عقد فجاز التوكيل فيه مطلقا. والله أعلم.
### | [فصل لا يعتبر في صحة الوكالة إذن المرأة في التوكيل]
# (5166) فصل: ولا يعتبر في صحة الوكالة إذن المرأة في التوكيل، سواء كان
~~الموكل أبا أو غيره. ولا يفتقر إلى حضور شاهدين. وقال بعض الشافعية: لا
~~يجوز لغير المجبر التوكيل إلا بإذن المرأة. وخرجه القاضي على الروايتين في
~~توكيل الوكيل من غير إذن الموكل. وحكي عن الحسن بن صالح، أنه لا يصح إلا
~~بحضرة شاهدين؛ لأنه يراد لحل الوطء، فافتقر إلى الشهادة، كالنكاح
# PageV07P019
# ولنا، أنه إذن من الولي في التزويج، فلم يفتقر إلى إذن المرأة، ولا إلى
~~إشهاد، كإذن الحاكم. وقد بينا أن الولي ليس بوكيل للمرأة، وهذا التوكيل لا
~~يملك به البضع، فلم يفتقر إلى إشهاد، بخلاف النكاح. ويبطل ما ذكره الحسن بن
~~صالح بالتسري.
### | [فصل يثبت للوكيل ما يثبت للموكل في النكاح]
# (5167) فصل: ويثبت للوكيل ما يثبت للموكل. وإن كان للولي الإجبار ثبت ذلك
~~لوكيله. وإن كانت ولايته ولاية مراجعة، احتاج الوكيل إلى إذنها ومراجعتها؛
~~لأنه نائب فيثبت له مثل ما ثبت لمن ينوب عنه. وكذلك الحكم في السلطان
~~والحاكم يأذن لغيره في التزويج، فيكون المأذون له قائما مقامه.
### | [فصل هل تستفاد ولاية النكاح بالوصية]
# (5168) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله - هل تستفاد ولاية
~~النكاح بالوصية؟ فروي أنها تستفاد بها. وهو اختيار الخرقي؛ لقوله: أو وصى
~~ناظرا له في التزويج. وهو قول الحسن، ms3496 وحماد بن أبي سليمان، ومالك وعنه لا
~~تستفاد بالوصية. وبه قال الثوري، والشعبي، والنخعي، والحارث العكلي، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وابن المنذر؛ لأنها ولاية تنتقل إلى غيره شرعا، فلم يجز
~~أن يوصي بها كالحضانة، ولأنه لا ضرر على الوصي في تضييعها ووضعها عند من لا
~~يكافئها، فلم تثبت له الولاية كالأجنبي، ولأنها ولاية نكاح، فلم تجز الوصية
~~بها، كولاية الحاكم
# وقال أبو عبد الله بن حامد: إن كان لها عصبة، لم تجز الوصية بنكاحها؛
~~لأنه يسقط حقهم بوصيته، وإن لم يكن عصبة، جاز لعدم ذلك. ولنا، أنها ولاية
~~ثابتة للأب، فجازت وصيته بها، كولاية المال، ولأنه يجوز أن يستنيب فيها في
~~حياته، فيكون نائبه قائما مقامه بعد موته، فجاز أن يستنيب فيها، كولاية
~~المال. وما ذكروه يبطل بولاية المال. فعلى هذا لا يصير وصيا في النكاح
~~بالوصية إليه في المال؛ لأنها إحدى الولايتين، فلم يملكها بالوصية إليه في
~~المال، كالوصية الأخرى، قياسا على وصية المال لا تملك بالوصية في النكاح.
### | [فصل الوصية بالنكاح من كل ذي ولاية]
# (5169) فصل: فعلى هذا تجوز الوصية بالنكاح من كل ذي ولاية، سواء كان
~~مجبرا كالأب، أو غير مجبر كغيره، ووصي كل ولي يقوم مقامه، فإن كان الولي له
~~الإجبار فكذلك لوصيه. وإن كان يحتاج إلى إذنها فوصيه كذلك؛ لأنه قائم
~~مقامه، فهو كالوكيل. وقال مالك: إن عين الأب الزوج، ملك الوصي إجبارها،
~~صغيرة كانت أو كبيرة، وإن لم يعين الزوج، وكانت ابنته كبيرة، صحت الوصية،
~~واعتبر إذنها، وإن كانت صغيرة، انتظرنا بلوغها، فإذا أذنت، جاز أن يزوجها
~~بإذنها
# PageV07P020
# ولنا، أن من ملك التزويج إذا عين له الزوج، ملك مع الإطلاق، كالوكيل،
~~ومتى زوج وصي الأب الصغيرة فبلغت، فلا خيار لها؛ لأن الوصي قائم مقام
~~الموصي، فلم يثبت في تزويجه خيار، كالوكيل.
### | [مسألة كان الأقرب من عصبة المرأة طفلا أو كافرا أو عبدا زوجها الأبعد من عصبتها]
# (5170) مسألة؛ قال: وإذا كان الأقرب من عصبتها طفلا أو كافرا أو عبدا،
~~زوجها الأبعد من عصبتها. وجملة ذلك أن ms3497 الولاية لا تثبت لطفل ولا عبد ولا
~~كافر على مسلمة بحال، فعند ذلك يكون وجودهم كالعدم، فتثبت الولاية لمن هو
~~أبعد منهم كما لو ماتوا. وتعتبر لثبوت الولاية لمن سمينا ستة شروط؛ العقل،
~~والحرية، والإسلام، والذكورية، والبلوغ، والعدالة، على اختلاف نذكره. فأما
~~العقل، فلا خلاف في اعتباره؛ لأن الولاية إنما تثبت نظرا للمولى عليه عند
~~عجزه عن النظر لنفسه، ومن لا عقل له لا يمكنه النظر، ولا يلي نفسه، فغيره
~~أولى، وسواء في هذا من لا عقل له لصغره كطفل، أو من ذهب عقله بجنون أو كبر،
~~كالشيخ إذا أفند
# قال القاضي: والشيخ الذي قد ضعف لكبره، فلا يعرف موضع الحظ لها، لا ولاية
~~له. فأما الإغماء فلا يزيل الولاية؛ لأنه يزول عن قرب، فهو كالنوم، ولذلك
~~لا تثبت الولاية عليه، ويجوز على الأنبياء - عليهم السلام -. ومن كان يجن
~~في الأحيان لم تزل ولايته؛ لأنه لا يستديم زوال عقله، فهو كالإغماء. الشرط
~~الثاني، الحرية، فلا ولاية لعبد في قول جماعة أهل العلم، فإن العبد لا
~~ولاية له على نفسه، فعلى غيره أولى. وقال أصحاب الرأي: يجوز أن يزوجها
~~العبد بإذنها، بناء منهم على أن المرأة تزوج نفسها، وقد مضى الكلام في هذه
~~المسألة
# الشرط الثالث، الإسلام، فلا يثبت لكافر ولاية على مسلمة. وهو قول عامة
~~أهل العلم أيضا. قال ابن المنذر: أجمع عامة من نحفظ عنه من أهل العلم على
~~هذا. قال أحمد: بلغنا أن عليا أجاز نكاح أخ، ورد نكاح الأب وكان نصرانيا.
~~الشرط الرابع، الذكورية شرط للولاية في قول الجميع؛ لأنه يعتبر فيها
~~الكمال، والمرأة ناقصة قاصرة، تثبت الولاية عليها لقصورها عن النظر لنفسها،
~~فلأن لا تثبت لها ولاية على غيرها أولى. الشرط الخامس، البلوغ شرط في ظاهر
~~المذهب.
# قال أحمد: لا يزوج الغلام حتى يحتلم، ليس له أمر.
# وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم الثوري والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر،
~~وأبو ثور. وعن أحمد،
# PageV07P021
# رواية أخرى، أنه إذا بلغ عشرا زوج، وتزوج، وطلق، وأجيزت وكالته في
~~الطلاق. وهذا ms3498 يحتمله كلام الخرقي؛ لتخصيصه المسلوب الولاية بكونه طفلا،
~~ووجه ذلك أنه يصح بيعه ووصيته وطلاقه، فثبتت له الولاية كالبالغ. والأول
~~اختيار أبي بكر، وهو الصحيح؛ لأن الولاية يعتبر لها كمال الحال، لأنها
~~تنفيذ التصرف في حق غيره اعتبرت نظرا له، والصبي مولى عليه لقصوره، فلا
~~تثبت له الولاية، كالمرأة.
# الشرط السادس، العدالة. في كونها شرطا روايتان؛ إحداهما، هي شرط. قال
~~أحمد: إذا كان القاضي مثل ابن الحلبي وابن الجعدي استقبل النكاح. فظاهر هذا
~~أنه أفسد النكاح لانتفاء عدالة المتولي له. وهذا قول الشافعي؛ وذلك لما روي
~~عن ابن عباس - رضي الله عنه - أنه قال: لا نكاح إلا بشاهدي عدل وولي مرشد.
~~قال أحمد: أصح شيء في هذا قول ابن عباس، وقد روي - يعني عن ابن عباس قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي وشاهدي عدل.
~~وأيما امرأة أنكحها ولي مسخوط عليه، فنكاحها باطل»
# وروي عن أبي بكر البرقاني بإسناده عن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا نكاح إلا بولي مرشد، وشاهدي عدل» . ولأنها ولاية نظرية،
~~فلا يستبد بها الفاسق، كولاية المال. والرواية الأخرى، ليست بشرط. نقل مثنى
~~بن جامع، أنه سأل أحمد: إذا تزوج بولي فاسق، وشهود غير عدول؟ فلم ير أنه
~~يفسد من النكاح شيء، وهذا ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه ذكر الطفل والعبد
~~والكافر، ولم يذكر الفاسق. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي؛
~~لأنه يلي نكاح نفسه، فتثبت له الولاية على غيره، كالعدل، ولأن سبب الولاية
~~القرابة، وشرطها النظر، وهذا قريب ناظر، فيلي كالعدل
# (5171) فصل: ولا يشترط أن يكون بصيرا؛ لأن شعيبا - عليه السلام -، زوج
~~ابنته وهو أعمى، ولأن المقصود في النكاح يعرف بالسماع والاستفاضة، فلا
~~يفتقر إلى النظر. ولا يشترط كونه ناطقا، بل يجوز أن يلي الأخرس إذا كان
~~مفهوم الإشارة؛ لأن إشارته تقوم مقام نطقه في سائر العقود والأحكام، فكذلك
~~في النكاح.
### | [فصل من لم تثبت له الولاية في النكاح لا يصح توكيله]
# (5172) فصل: ومن لم ms3499 تثبت له الولاية، لا يصح توكيله؛ لأن وكيله نائب عنه
~~وقائم مقامه. وإن وكله الولي في تزويج موليته، لم يجز؛ لأنها ولاية، وليس
~~هو من أهلها، ولأنه لما لم يملك تزويج مناسبته بولاية النسب، فلأن لا يملك
~~تزويج مناسبة غيره بالتوكيل أولى.
# PageV07P022
# ويحتمل أن يصح توكيل العبد والفاسق والصبي المميز في العقد؛ لأنهم من أهل
~~اللفظ بالعقد، وعبارتهم فيه صحيحة، ولذلك صح قبولهم النكاح لأنفسهم، وإنما
~~سلبوا الولاية نفسها؛ لأنه يعتبر لها الكمال، ولا حاجة إليه في اللفظ به
# فأما إن وكله الزوج في قبول النكاح له، أو وكله الأب في قبول النكاح
~~لابنه الصغير، فقال أصحابنا: لا يصح؛ لأنه أحد طرفي العقد، فلم يجز توكيله
~~فيه كالإيجاب. ويحتمل جواز توكيل من ذكرنا فيه؛ لأنهم من أهله، ويصح قبولهم
~~النكاح لأنفسهم، فجاز أن ينوبوا فيه عن غيرهم، كالبيع. وهذا أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي في العبد.
### | [مسألة يزوج أمة المرأة بإذنها من يزوجها]
# (5173) مسألة؛ قال: (ويزوج أمة المرأة بإذنها من يزوجها) اختلفت الرواية
~~عن أحمد في من يزوج أمة المرأة، فروي عنه، أنه يلي نكاحها ولي سيدتها. قال
~~القاضي: هذا هو الصحيح. وهو مذهب الشافعي؛ لأن مقتضى الدليل كون الولاية
~~لها، فامتنعت في حقها لقصورها، فتثبت لأوليائها، كولاية نفسها، ولأنهم
~~يلونها لو عتقت، ففي حال رقها أولى. ثم إن كانت سيدتها رشيدة، لم يجز تزويج
~~أمتها إلا بإذنها؛ لأنها مالها، ولا يجوز التصرف في مال رشيد بغير إذنه،
~~ويعتبر نطقها بذلك وإن كانت بكرا؛ لأن صماتها إنما اكتفي به في تزويج نفسها
~~لحيائها.
# ولا تستحيي من تزويج أمتها، وإن كانت صغيرة أو مجنونة أو سفيهة، ولوليها
~~ولاية على مالها، فله تزويج أمتها، إن كان الحظ في تزويجها، وإلا فلا يملك
~~تزويجها. وكذلك الحكم في أمة ابنه الصغير. وقال بعض الشافعية: ليس له
~~تزويجها بحال؛ لأن فيه تغريرا بمال الصغيرة؛ لأنها ربما حملت. فتلفت. ولنا،
~~أن له التصرف بما فيه الحظ، والتزويج هاهنا فيه الحظ؛ لأن الكلام فيه،
~~فجاز، كسائر التصرفات الجائزة ms3500 واحتمال الخطر مرجوح لما فيه من تحصيل مهرها،
~~وولدها، وكفاية مؤنتها، وصيانتها عن الزنى الموجب للحد في حقها، ونقص
~~قيمتها، والمرجوح كالمعدوم
# وإن كان وليها في مالها غير ولي تزويجها، فولاية تزويجها للولي في المال
~~دون ولي التزويج؛ لأنه هو المتصرف في المال، وهي مال. والرواية الثانية، أن
~~للمرأة أن تولي أمر أمتها رجلا يزوجها. نقلها عن أحمد جماعة؛ لأن سبب
~~الولاية الملك، وقد تحقق في المرأة، وامتنعت المناشزة لنقص الأنوثة، فملكت
~~التوكيل، كالرجل المريض والغائب.
# PageV07P023
# ونقل عن أحمد كلام يحتمل رواية ثالثة، وهو أن سيدتها تزوجها، فإنه قيل
~~له: تزوج أمتها؟ قال: قد قيل ذلك، هي مالها. وهذا يحتمل أنه ذهب إليه
# وهو قول أبي حنيفة؛ لأنها مالكة لها، وولايتها تامة عليها، فملكت
~~تزويجها، كالسيد، ولأنها تملك بيعها وإجارتها، فملكت تزويجها، كسيدها، ولأن
~~الولاية إنما تثبت على المرأة لتحصيل الكفاية، وصيانة لحظ الأولياء في
~~تحصيلها، فلا تثبت عليها الولاية في أمتها؛ لعدم اعتبار الكفاية، وعدم الحق
~~للأولياء فيها. ويحتمل أن أحمد قال هذا حكاية لمذهب غيره، فإنه قد قال في
~~سياقها: أحب إلي أن تأمر من يزوجها؛ لأن النساء لا يعقدن. وقد ذكرنا في خبر
~~أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح المرأة
~~المرأة» .
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -: زوجوا، فإن النساء لا يزوجن، واعقدوا،
~~فإن النساء لا يعقدن. ولأن المرأة لا تملك أن تزوج نفسها، فغيرها أولى.
### | [مسألة يزوج مولاتها من يزوج أمتها]
# مسألة؛ قال: ويزوج مولاتها من يزوج أمتها يعني عتيقتها. وهذه فيها
~~روايتان؛ إحداهما، أن لمولاتها التوكيل في تزويجها رجلا؛ لأنها عصبتها،
~~وترثها بالتعصيب، فأشبهت المعتق. والثانية، ولي سيدتها وليها. وهي الأصح؛
~~لأن هذه ولاية لنكاح حرة، والمرأة ليست من أهل ذلك، فيكون إلى عصباتها،
~~لأنهم الذين يعقلون عنها، ويرثونها بالتعصيب عند عدم سيدتها، فكانوا
~~أولياءها، كما لو تعذر على المعتق تزويج معتقته لموت أو جنون. وقد ذكرنا
~~أنه إذا انقرض العصبة من النسب، ولي المولى المعتق ثم عصباته من بعده، ms3501
~~الأقرب فالأقرب، كذا هاهنا، إلا أن ظاهر كلام الخرقي هاهنا تقديم أبي
~~المعتقة على ابنها، لأنه الذي يزوجها.
# وذكرنا ثم خلاف هذا. ويعتبر في ولايته شرطان؛ أحدهما، عدم العصبة من
~~النسب؛ لأن المناسب أقرب من المعتق، وأولى منه. الثاني، إذن المزوجة؛ لأنها
~~حرة، وليست له ولاية إجبار، فإنه أبعد العصبات، ولا يفتقر إلى إذن مولاتها؛
~~لأنها لا ولاية لها ولا ملك، فأشبهت قريب الطفل إذا زوج البعيد.
### | [فصل إن كان للأمة مولى فهو وليها في نكاحها وإن كان لها موليان فالولاية لهما]
# (5175) فصل: وإذا كان للأمة مولى، فهو وليها، وإن كان لها موليان،
~~فالولاية لهما، وليس لواحد منهما الاستقلال بالولاية بغير إذن صاحبه؛ لأنه
~~لا يملك إلا نصفها. وإن اشتجرا لم يكن للسلطان أن ينوب عنهما؛ لأن تزويجها
~~تصرف في المال، بخلاف الحرة، فإن نكاحها حق لها، ونفعه عائد إليها، ونكاح
~~الأمة حق لسيدها، ونفعه عائد إليه، فلم يثبت للسلطان عنه فيه. فإن أعتقاها
~~ولها عصبة مناسب، فهو أولى منهما، وإن لم يكن لها عصبة، فهما ولياها، ولا
~~يستقل أحدهما بالتزويج؛ لأن ولايته على نصفها
# فإن اشتجرا أمام
# PageV07P024
# الحاكم أقام الحاكم مقام الممتنع منهما؛ لأنها صارت حرة، وصار نكاحها حقا
~~لها. وإن كان المعتق أو المعتقة واحدا، وله عصبتان في درجة واحدة، كالابنين
~~أو الأخوين، فلأحدهما الاستقلال بتزويجها، كما يملك تزويج سيدتها.
### | [مسألة أراد أن يتزوج امرأة هو وليها]
# (5176) مسألة؛ قال: (ومن أراد أن يتزوج امرأة هو وليها، جعل أمرها إلى
~~رجل يزوجها منه بإذنها) وجملته أن ولي المرأة التي يحل له نكاحها، وهو ابن
~~العم، أو المولى أو الحاكم، أو السلطان، إذا أذنت له أن يتزوجها، فله ذلك،
~~وهل له أن يلي طرفي العقد بنفسه؟ فيه روايتان؛ إحداهما، له ذلك. وهو قول
~~الحسن، وابن سيرين، وربيعة، ومالك، والثوري، وأبي حنيفة، وإسحاق، وأبي ثور،
~~وابن المنذر؛ لما روى البخاري، قال: قال عبد الرحمن بن عوف، لأم حكيم ابنة
~~قارظ: أتجعلين أمرك إلي؟ قالت: نعم. قال: قد تزوجتك.
# ولأنه يملك الإيجاب ms3502 والقبول، فجاز أن يتولاهما، كما لو زوج أمته عبده
~~الصغير، ولأنه عقد وجد فيه الإيجاب من ولي ثابت الولاية، والقبول من زوج هو
~~أهل للقبول، فصح، كما لو وجدا من رجلين. وقد روي أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها.» فإن قيل: فقد روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «كل نكاح لم يحضره أربعة فهو سفاح: زوج، وولي،
~~وشاهدان» . قلنا: هذا لا نعرف صحته، وإن صح فهو مخصوص بمن زوج أمته عبده
~~الصغير، فيخص منه محل النزاع أيضا
# وهل يفتقر إلى ذكر الإيجاب والقبول، أم يكتفى بمجرد الإيجاب؟ فيه وجهان؛
~~أحدهما، يحتاج أن يقول: زوجت نفسي فلانة، وقبلت هذا النكاح. لأن ما افتقر
~~إلى الإيجاب افتقر إلى القبول، كسائر العقود. والثاني، يكفيه أن يقول: زوجت
~~نفسي فلانة، أو تزوجت فلانة. وهو قول مالك، وأبي حنيفة؛ لحديث عبد الرحمن
~~بن عوف، ولأن إيجابه يتضمن القبول، فأشبه إذا تقدم الاستدعاء، ولهذا قلنا:
~~إذا قال لأمته: قد أعتقتك، وجعلت عتقك صداقك. انعقد النكاح بمجرد هذا القول
# والرواية الثانية، لا يجوز أن يتولى طرفي العقد، ولكن يوكل رجلا يزوجه
~~إياها بإذنها. قال أحمد - رحمه الله - في رواية ابن منصور: لا يزوج نفسه
~~حتى يولي رجلا، على حديث المغيرة بن شعبة، وهو ما روى
# PageV07P025
# أبو داود، بإسناده عن عبد الملك بن عمير، أن المغيرة بن شعبة أمر رجلا
~~زوجه امرأة المغيرة أولى به منه. ولأنه عقد ملكه بالإذن، فلم يجز أن يتولى
~~طرفيه، كالبيع. وبهذا فارق ما إذا زوج أمته عبده الصغير
# وعلى هذه الرواية، إن وكل من يقبل له النكاح، وتولى هو الإيجاب، جاز.
~~وقال الشافعي في ابن العم والمولى: لا يزوجها إلا الحاكم، ولا يجوز أن
~~يتولى طرفي العقد، ولا أن يوكل من يزوجه؛ لأن وكيله بمنزلته، وهذا عقد ملكه
~~بالإذن، فلا يتولى طرفيه، كالبيع. ولا يجوز أن يزوجه من هو أبعد منه من
~~الأولياء؛ لأنه لا ولاية لهم مع وجوده. ولنا، ما ذكرناه من فعل الصحابة، ms3503
~~ولم يظهر خلافه، ولأن وكيله يجوز أن يلي العقد عليها لغيره، فصح أن يليه
~~عليها له إذا كانت تحل له، كالإمام إذا أراد أن يزوج موليته
# ولأن هذه امرأة، ولها ولي حاضر غير عاضل، فلم يلها الحاكم، كما لو أراد
~~أن يزوجها غيره. ومفهوم قوله - عليه السلام -: «السلطان ولي من لا ولي له»
~~. أنه لا ولاية له على هذه. (5177) فصل: وإذا أذنت له في تزويجها، ولم تعين
~~الزوج، لم يجز أن يزوجها نفسه؛ لأن إطلاق الإذن يقتضي تزويجها غيره، ويجوز
~~تزويجها لولده؛ لأنه غيره. فإن زوجها لابنه الكبير، قبل لنفسه، وإن زوجها
~~لابنه الصغير، ففيه الروايتان في تولي طرفي العقد؛ فإن قلنا: لا يتولاه
# فوكل رجلا يزوجها لولده، وقبل هو النكاح له، افتقر إلى إذنها للوكيل، على
~~ما قدمنا من أن الوكيل لا يزوجها إلا بإذنها. وإن وكل رجلا يقبل لولده
~~النكاح، وأوجب هو النكاح، لم يحتج إلى إذنها؛ لأنها قد أذنت له.
### | [فصل زوج أمته عبده الصغير]
# (5178) فصل: وإذا زوج أمته عبده الصغير، جاز له أن يتولى طرفي العقد؛
~~لأنه مالك ذلك بحكم الملك، لا بحكم الإذن، في قولهم جميعا. وإن كان مالكا
~~لأحد طرفي العقد، فوكله مالك الطرف الآخر فيه، أو وكله الولي في الإيجاب
~~والزوج في القبول، خرج فيه وجهان، بناء على الروايتين؛ لأنه ملك ذلك بالإذن
# وإن زوج ابنته الكبيرة عبده الصغير، لم يجز ذلك إلا برضاها؛ لأنه لا يكاد
~~يكافئها، فيخرج فيه أيضا وجهان. وإن زوجه ابنته الصغيرة، لم يجز؛ لأنه لا
~~يجوز له تزويجها ممن لا يكافئها. وعنه يجوز. وسنذكر ذلك، إن شاء الله
~~تعالى.
### | [مسألة لا يزوج كافر مسلمة بحال ولا مسلم كافرة]
# (5179) مسألة؛ قال: (ولا يزوج كافر مسلمة بحال، ولا مسلم كافرة إلا أن
~~يكون المسلم سلطانا، أو سيد أمة)
# PageV07P026
# أما الكافر فلا ولاية له على مسلمة بحال، بإجماع أهل العلم، منهم؛ مالك،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. وقال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم. وقال ms3504 أبو الخطاب في الذمي: إذا أسلمت أم ولده، هل
~~يلي نكاحها؟ على وجهين؛ أحدهما، يليه؛ لأنها مملوكته، فيلي نكاحها كالمسلم،
~~ولأنه عقد عليها فيليه كإجارتها. والثاني، لا يليه؛ لقول الله تعالى
~~{والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض} [التوبة: 71] ولأنها مسلمة فلا يلي
~~نكاحها كابنته. فعلى هذا يزوجها الحاكم
# وهذا أولى؛ لما ذكرنا من الإجماع. وأما المسلم فلا ولاية له على الكافرة،
~~غير السيد والسلطان وولي سيد الأمة الكافرة؛ وذلك لقول الله تعالى {والذين
~~كفروا بعضهم أولياء بعض} [الأنفال: 73] . ولأن مختلفي الدين لا يرث أحدهما
~~الآخر، ولا يعقل عنه، فلم يل عليه، كما لو كان أحدهما رقيقا. وأما سيد
~~الأمة الكافرة، فله تزويجها لكافر؛ لكونها لا تحل للمسلمين، وكذلك ولي سيد
~~الأمة الكافرة يلي تزويجها لكافر؛ لأنها ولاية بالملك، فلم يمنعها كون سيد
~~الأمة الكافرة مسلما، كسائر الولايات، ولأن هذه تحتاج إلى التزويج. ولا ولي
~~لها غير سيدها
# فأما السلطان، فله الولاية على من لا ولي لها من أهل الذمة؛ لأن ولايته
~~عامة على أهل دار الإسلام، وهذه من أهل الدار، فتثبت له الولاية عليها،
~~كالمسلمة. وأما الكافر، فتثبت له الولاية على أهل دينه، على حسب ما ذكرناه
~~في المسلمين، ويعتبر فيهم الشروط المعتبرة في المسلمين، ويخرج في اعتبار
~~عدالته في دينه وجهان، بناء على الروايتين في اعتبارها في المسلمين.
### | [فصل إذا تزوج المسلم ذمية فوليها الكافر يزوجها إياه]
# (5180) فصل: إذا تزوج المسلم ذمية، فوليها الكافر يزوجها إياه. ذكره أبو
~~الخطاب. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه وليها، فصح تزويجه لها، كما لو
~~زوجها كافرا، ولأن هذه امرأة لها ولي مناسب، فلم يجز أن يليها غيره، كما لو
~~تزوجها ذمي
# وقال القاضي: لا يزوجها إلا الحاكم؛ لأن أحمد قال: لا يعقد يهودي ولا
~~نصراني عقدة نكاح لمسلم ولا مسلمة. ووجهه أنه عقد يفتقر إلى شهادة مسلمين،
~~فلم يصح بولاية كافر، كنكاح المسلمين، والأول أصح، والشهود يرادون لإثبات
~~النكاح عند الحاكم، بخلاف الولاية.
# PageV07P027
### | [مسألة إذا زوجها من غيره أولى منه وهو حاضر ولم ms3505 يعضلها]
# (5181) مسألة؛ قال (وإذا زوجها من غيره أولى منه، وهو حاضر، ولم يعضلها،
~~فالنكاح فاسد) . هذه المسألة تشتمل على أحكام ثلاثة؛ أحدها، أنه إذا زوجها
~~الولي الأبعد، مع حضور الولي الأقرب، فأجابته إلى تزويجها من غير إذنه، لم
~~يصح. وبهذا قال الشافعي وقال مالك: يصح؛ لأن هذا ولي، فصح له أن يزوجها
~~بإذنها كالأقرب. ولنا، أن هذا مستحق بالتعصيب، فلم يثبت للأبعد مع وجود
~~الأقرب، كالميراث، وبهذا فارق القريب البعيد.
# الحكم الثاني، أن هذا العقد يقع فاسدا، لا يقف على الإجازة، ولا يصير
~~بالإجازة صحيحا، وكذلك الحكم إذا زوج الأجنبي أو زوجت المرأة المعتبر إذنها
~~بغير إذنها، أو تزوج العبد بغير إذن سيده، فالنكاح في هذا كله باطل، في أصح
~~الروايتين. نص عليه أحمد في مواضع. وهو قول الشافعي، وأبي عبيد وأبي ثور.
~~وعن أحمد رواية أخرى، أنه يقف على الإجازة؛ فإن أجازه جاز، وإن لم يجزه
~~فسد. قال أحمد، في صغير زوجه عمه: فإن رضي به في وقت من الأوقات، جاز، وإن
~~لم يرض، فسخ
# وإذا زوجت اليتيمة، فلها الخيار إذا بلغت. وقال: إذا زوج العبد بغير إذن
~~سيده، ثم علم السيد، فإن شاء أن يطلق عليه فالطلاق بيد السيد، فإن أذن في
~~التزويج فالطلاق بيد العبد. وهذا قول أصحاب الرأي، في كل مسألة يعتبر فيها
~~الإذن. وروي ذلك في النكاح بغير ولي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -
~~وعن ابن سيرين، والقاسم بن محمد، والحسن بن صالح، وإسحاق، وأبي يوسف،
~~ومحمد؛ لما روي «أن جارية بكرا أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت له
~~أن أباها زوجها وهي كارهة، فخيرها النبي - صلى الله عليه وسلم -» رواه أبو
~~داود، وابن ماجه. وروي «أن فتاة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: إن أبي زوجني من ابن أخيه، ليرفع بي خسيسته. قال: فجعل الأمر إليها.
~~فقالت: قد أجزت ما صنع أبي، ولكني أردت أن أعلم أن للنساء من الأمر شيئا.»
~~رواه ابن ماجه والنسائي.
# وفي رواية ms3506 ابن ماجه: «أردت أن يعلم النساء أن ليس إلى الآباء من الأمر
~~شيء» . ولأنه عقد يقف على الفسخ، فوقف على الإجازة، كالوصية
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة نكحت نفسها بغير
~~إذن وليها، فنكاحها باطل.» وقال: «إذا نكح العبد بغير إذن سيده، فنكاحه
~~باطل» ، رواه أبو داود، وابن ماجه.
# PageV07P028
# إلا أن أبا داود قال: هو موقوف على ابن عمر ولأنه عقد لا تثبت فيه
~~أحكامه؛ من الطلاق، والخلع، واللعان، والتوارث، وغيرها، فلم ينعقد، كنكاح
~~المعتدة. فأما حديث المرأة التي خيرها النبي - صلى الله عليه وسلم - فهو
~~مرسل عن عكرمة، رواه الناس كذلك، ولم يذكروا ابن عباس
# قاله أبو داود. ثم يحتمل أن هذه المرأة هي التي قالت: زوجني من ابن أخيه
~~ليرفع بي خسيسته. فخيرها لتزويجها من غير كفئها، وهذا يثبت الخيار ولا يبطل
~~النكاح، والوصية يتراخى فيها القبول، وتجوز بعد الموت، فهي معدول بها عن
~~سائر التصرفات، ولا تفريع على هذه الرواية لوضوحها. فأما على الرواية
~~الأخرى، فإن الشهادة تعتبر في العقد؛ لأنها شرط له، فيعتبر وجودها معه،
~~كالقبول، ولا تعتبر في الإجازة؛ لأنها ليست بعقد، ولأنها إذا وجدت، استند
~~الملك إلى حالة العقد، حتى لو كان في العقد نماء ملك من حين العقد، لا من
~~حين الإجازة، وإن مات أحدهما قبل الإجازة، لم يرثه الآخر؛ لأنه مات قبل
~~تمام العقد وصحته
# وفيه وجه آخر، إن كان مما لو رفع إلى الحاكم أجازه، ورثه الآخر؛ لأنه عقد
~~يلزمه إجازته، فهو كالصحيح، وإن كان مما يفسخه، لم يرثه.
# (5182) فصل: ومتى تزوجت المرأة بغير إذن وليها، أو الأمة بغير إذن سيدها،
~~فقد ذكره أصحابنا من جملة الصور التي فيها الروايتان. والصحيح عندي أنه لا
~~يدخل فيها؛ لتصريح النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه بالبطلان. ولأن
~~الإجازة إنما تكون لعقد صدر من أهله في محله. فأما ما لم يصدر من الأهل،
~~كالذي عقده المجنون أو الطفل، فلا يقف على الإجازة، وهذا عقد لم يصدر من
~~أهله؛ فإن المرأة ليست ms3507 أهلا له، بدليل أنه لو أذن لها فيه، لم يصح منها،
~~وإذا لم يصح مع الإذن المقارن، فلأن لا يصح بالإجازة المتأخرة أولى، ولا
~~تفريع على هذا
# فأما على القول الآخر، فمتى تزوجت المرأة بغير إذن الولي، فرفع إلى
~~الحاكم، لم يملك إجازته، والأمر فيه إلى الولي، فمتى رده بطل؛ لأن من وقف
~~الحكم على إجازته، بطل برده، كالمرأة إذا زوجت بغير إذنها.
# PageV07P029
# وفيه وجه آخر، أنه إذا كان الزوج كفؤا، أمر الحاكم الولي بإجازته، فإن لم
~~يفعل أجازه الحاكم، لأنه لما امتنع من الإجازة صار عاضلا، فانتقلت الولاية
~~عنه إلى الحاكم، كما في ابتداء العقد، ومتى حصلت الإصابة قبل الإجازة ثم
~~أجيز، فالمهر واحد؛ إما المسمى، وإما مهر المثل إن لم يكن مسمى؛ لأن
~~الإجازة مستندة إلى حالة العقد، فيثبت الحل والملك من حين العقد، كما ذكرنا
~~في البيع، ولذلك لم يجب الحد
# ومتى تزوجت الأمة بغير إذن سيدها، ثم خرجت من ملكه قبل الإجازة إلى من
~~تحل له، انفسخ النكاح؛ لأنه قد طرأت استباحة صحيحة على موقوفة فأبطلتها،
~~ولأنها أقوى فأزالت الأضعف، كما لو طرأ ملك يمينه على ملك نكاحه. وإن خرجت
~~إلى من لا تحل له، كالمرأة أو اثنين، فكذلك أيضا؛ لأن العقد إذا وقف على
~~إجازة شخص، لم يجز بإجازة غيره، كما لو باع أمة غيره ثم باعها المالك،
~~فأجاز المشتري الثاني بيع الأجنبي. وفيه وجه آخر، أنه يجوز بإجازة المالك
~~الثاني؛ لأنه يملك ابتداء العقد، فملك إجازته كالأول، ولا فرق بين أن يخرج
~~ببيع أو إرث أو هبة أو غيره
# فأما إن أعتقها السيد، احتمل أن يجوز النكاح؛ لأنه إنما وقف لحق المولى،
~~فإذا أعتق سقط حقه، فصح العقد، واحتمل أن لا يجوز؛ لأن إبطال حق المولى ليس
~~بإجازة، ولأن حق المولى إن بطل من الملك، فلم يبطل من ولاية التزويج، فإنه
~~يليها بالولاء.
# (5183) فصل: إذا زوجت التي يعتبر إذنها بغير إذنها، وقلنا: يقف على
~~إجازتها. فإجازتها بالنطق، أو ما يدل على الرضى من التمكين ms3508 من الوطء، أو
~~المطالبة بالمهر والنفقة.
# ولا فرق في ذلك بين البكر والثيب؛ لأن أدلة الرضى تقوم مقام النطق به،
~~ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لبريرة: «إن وطئك زوجك، فلا خيار
~~لك.» جعل تمكينها دليلا على إسقاط حقها والمطالبة بالمهر والنفقة، والتمكين
~~من الوطء دليل على الرضى؛ لأن ذلك من خصائص العقد الصحيح، فوجوده من المرأة
~~دليل رضاها به.
# الحكم الثالث، إذا عضلها وليها الأقرب، انتقلت الولاية إلى الأبعد. نص
~~عليه أحمد وعنه رواية أخرى، تنتقل إلى السلطان. وهو اختيار أبي بكر وذكر
~~ذلك عن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - وشريح وبه قال الشافعي لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «فإن اشتجروا، فالسلطان ولي من لا ولي له» . ولأن
~~ذلك حق عليه امتنع من أدائه، فقام الحاكم مقامه، كما لو كان عليه دين
~~فامتنع من قضائه. ولنا، أنه تعذر التزويج من جهة الأقرب، فملكه الأبعد، كما
~~لو جن. ولأنه يفسق بالعضل، فتنتقل
# PageV07P030
# الولاية عنه، كما لو شرب الخمر. فإن عضل الأولياء كلهم زوج الحاكم.
~~والحديث حجة لنا؛ لقوله: «السلطان ولي من لا ولي له» .
# وهذه لها ولي. ويمكن حمله على ما إذا عضل الكل، لأن قوله: (فإن اشتجروا)
~~. ضمير جمع يتناول الكل. والولاية تخالف الدين من وجوه ثلاثة؛ أحدها، أنها
~~حق للولي، والدين حق عليه. الثاني، أن الدين لا ينتقل عنه، والولاية تنتقل
~~لعارض؛ من جنون الولي. أو فسقه أو موته. الثالث، أن الدين لا يعتبر في
~~بقائه العدالة، والولاية يعتبر لها ذلك، وقد زالت العدالة بما ذكرنا. فإن
~~قيل: فلو زالت ولايته لما صح منه التزويج إذا أجاب إليه
# قلنا: فسقه بامتناعه، فإذا أجاب فقد نزع عن المعصية، وراجع الحق، فزال
~~فسقه، فلذلك صح تزويجه. والله أعلم. (5184) فصل: ومعنى العضل منع المرأة من
~~التزويج بكفئها إذا طلبت ذلك، ورغب كل واحد منهما في صاحبه. قال معقل بن
~~يسار: «زوجت أختا لي من رجل، فطلقها، حتى إذا انقضت عدتها جاء يخطبها، فقلت
~~له: زوجتك، وأفرشتك، وأكرمتك، فطلقتها، ms3509 ثم جئت تخطبها، لا والله لا تعود
~~إليك أبدا. وكان رجلا لا بأس به، وكانت المرأة تريد أن ترجع إليه، فأنزل
~~الله تعالى هذه الآية: {فلا تعضلوهن} [البقرة: 232] . فقلت: الآن أفعل يا
~~رسول الله. قال: فزوجها إياه.» رواه البخاري. وسواء طلبت التزويج بمهر
~~مثلها أو دونه.
# وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف ومحمد وقال أبو حنيفة لهم منعها من التزويج
~~بدون مهر مثلها؛ لأن عليهم في ذلك عارا، وفيه ضرر على نسائها، لنقص مهر
~~مثلهن. ولنا، أن المهر خالص حقها، وعوض يختص بها، فلم يكن لهم الاعتراض
~~عليها فيه، كثمن عبدها، وأجرة دارها، ولأنها لو أسقطته بعد وجوبه، سقط كله،
~~فبعضه أولى، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال لرجل أراد أن يزوجه:
~~التمس ولو خاتما من حديد» . «وقال لامرأة زوجت بنعلين: أرضيت بنعلين من
~~نفسك؟»
# قالت: نعم. فأجازه النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقولهم: فيه عار عليهم.
~~ليس كذلك، فإن عمر قال: لو كان مكرمة في الدنيا، أو تقوى عند الله، كان
~~أولاكم بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. يعني غلو الصداق. فإن رغبت
~~في كفء بعينه، وأراد تزويجها لغيره من أكفائها، وامتنع من تزويجها من الذي
~~أرادته، كان عاضلا لها. فأما إن طلبت التزويج بغير كفئها، فله منعها من
~~ذلك، ولا يكون عاضلا
# PageV07P031
# لها بهذا؛ لأنه لو زوجت من غير كفئها، كان له فسخ النكاح، فلأن تمنع منه
~~ابتداء أولى.
### | [مسألة كان وليها في النكاح غائبا في موضع لا يصل إليه الكتاب أو يصل]
### | [الفصل الأول الولي الأقرب إذا غاب غيبة منقطعة]
# مسألة؛ قال: وإذا كان وليها غائبا في موضع لا يصل إليه الكتاب، أو يصل
~~فلا يجيب عنه، زوجها من هو أبعد منه من عصباتها، فإن لم يكن، فالسلطان.
~~الكلام في هذه المسألة في فصلين: (5186) الفصل الأول: أن الأقرب إذا غاب
~~غيبة منقطعة، فللأبعد من عصبتها تزويجها دون الحاكم. وبهذا قال أبو حنيفة
~~وقال الشافعي: يزوجها الحاكم؛ لأنه تعذر الوصول إلى النكاح من الأقرب، مع
~~بقاء ولايته، ms3510 فيقوم الحاكم مقامه، كما لو عضلها، ولأن الأبعد محجوب بولاية
~~الأقرب، فلا يجوز له التزويج، كما لو كان حاضرا، ودليل بقاء ولايته أنه لو
~~زوج من حيث هو، أو وكل، صح
# ولنا، قوله - عليه السلام - «السلطان ولي من لا ولي له» . وهذه لها ولي،
~~فلا يكون السلطان وليا لها، ولأن الأقرب تعذر حصول التزويج منه، فتثبت
~~الولاية لمن يليه من العصبات، كما لو جن أو مات، ولأنها حالة يجوز فيها
~~التزويج لغير الأقرب، فكان ذلك للأبعد، كالأصل، وإذا عضلها الأقرب، فهو
~~كمسألتنا.
### | [الفصل الثاني الغيبة المنقطعة التي يجوز للأبعد التزويج في مثلها]
# (5187) والفصل الثاني: في الغيبة المنقطعة، التي يجوز للأبعد التزويج في
~~مثلها. ففي قول الخرقي: هي من لا يصل إليه الكتاب، أو يصل فلا يجيب عنه؛
~~لأن مثل هذا تتعذر مراجعته بالكلية، فتكون منقطعة، أي ينقطع عن إمكان
~~تزويجها. وقال القاضي: يجب أن يكون حد المسافة أن لا تردد القوافل فيه في
~~السنة إلا مرة؛ لأن الكفء ينتظر سنة، ولا ينتظر أكثر منها، فيلحق الضرر
~~بترك تزويجها. وقد قال أحمد في موضع: إذا كان الأب بعيد السفر، يزوج الأخ
# قال أبو الخطاب: فيحتمل أنه أراد بالسفر البعيد ما تقصر فيه الصلاة؛ لأن
~~ذلك هو السفر الذي علقت عليه الأحكام. وذهب أبو بكر إلى أن حدها ما لا يقطع
~~إلا بكلفة ومشقة؛ لأن أحمد قال: إذا لم يكن ولي حاضر من عصبتها، كتب إليهم
~~حتى يأذنوا، إلا أن تكون غيبة منقطعة، لا تدرك إلا بكلفة ومشقة، فالسلطان
~~ولي من لا ولي له. وهذا القول، إن شاء الله تعالى أقربها إلى الصواب، فإن
~~التحديدات بابها التوقيف، ولا توقيف في هذه المسألة، فترد إلى ما يتعارفه
~~الناس بينهم، مما لم تجر العادة بالانتظار فيه، ويلحق المرأة الضرر بمنعها
~~من التزويج في مثله، فإنه يتعذر في ذلك الوصول إلى المصلحة من نظر الأقرب،
~~فيكون كالمعدوم، والتحديد بالعام كبير؛ فإن الضرر
# PageV07P032
# يلحق بالانتظار في مثل ذلك، ويذهب الخاطب، ومن لا يصل الكتاب منه أبعد، ms3511
~~ومن هو على مسافة القصر لا تلحق المشقة في مكاتبته.
# والتوسط أولى. والله أعلم. واختلف أصحاب أبي حنيفة في الغيبة المنقطعة،
~~فقال بعضهم كقول القاضي، وبعضهم قال: من الري إلى بغداد. وبعضهم قال: من
~~البصرة إلى الرقة وهذان القولان يشبهان قول أبي بكر. واختلف أصحاب الشافعي
~~في الغيبة التي يزوج فيها الحاكم، فقال بعضهم: مسافة القصر. وقال بعضهم:
~~يزوجها الحاكم، وإن كان الولي قريبا. وهو ظاهر نص الشافعي
# وظاهر كلام أحمد، أنه إذا كانت الغيبة غير منقطعة، أنه ينتظر ويراسل حتى
~~يقدم أو يوكل.
# فصل: وإن كان القريب محبوسا، أو أسيرا في مسافة قريبة، لا تمكن مراجعته،
~~فهو كالبعيد، فإن البعد لم يعتبر لعينه، بل لتعذر الوصول إلى التزويج
~~بنظره، وهذا موجود هاهنا، وكذلك إن كان غائبا لا يعلم أقريب أم بعيد، أو
~~علم أنه قريب، ولم يعلم مكانه، فهو كالبعيد.
### | [مسألة اشتراط الكفاءة لصحة النكاح]
# (5189) مسألة؛ قال: وإذا زوجت من غير كفء، فالنكاح باطل اختلفت الرواية
~~عن أحمد في اشتراط الكفاءة لصحة النكاح، فروي عنه أنها شرط له. قال: إذا
~~تزوج المولى العربية فرق بينهما. وهذا قول سفيان وقال أحمد في الرجل يشرب
~~الشراب: ما هو بكفء لها، يفرق بينهما. وقال: لو كان المتزوج حائكا فرقت
~~بينهما؛ لقول عمر - رضي الله عنه -: لأمنعن فروج ذوات الأحساب، إلا من
~~الأكفاء. رواه الخلال بإسناده. وعن أبي إسحاق الهمداني قال: خرج سلمان
~~وجرير في سفر، فأقيمت الصلاة، فقال جرير لسلمان: تقدم أنت. قال سلمان: بل
~~أنت تقدم، فإنكم معشر العرب لا يتقدم عليكم في صلاتكم، ولا تنكح نساؤكم، إن
~~الله فضلكم علينا بمحمد - صلى الله عليه وسلم - وجعله فيكم. ولأن التزويج،
~~مع فقد الكفاءة، تصرف في حق من يحدث من الأولياء بغير إذنه، فلم يصح، كما
~~لو زوجها بغير إذنها.
# وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تنكحوا النساء إلا من
~~الأكفاء، ولا يزوجهن إلا الأولياء» . رواه الدارقطني، إلا أن ابن عبد البر
~~قال: هذا ضعيف، لا أصل له، ms3512 ولا يحتج بمثله. والرواية الثانية عن أحمد أنها
~~ليست شرطا في النكاح. وهذا قول أكثر أهل العلم.
# روي نحو هذا عن عمر وابن مسعود وعمر بن عبد العزيز، وعبيد بن عمير وحماد
~~بن أبي سليمان وابن سيرين وابن عون ومالك والشافعي وأصحاب الرأي؛ لقوله
~~تعالى: {إن أكرمكم عند الله أتقاكم} [الحجرات: 13] .
# PageV07P033
# وقالت عائشة - رضي الله عنها -. إن أبا حذيفة بن عتبة بن ربيعة تبنى
~~سالما، وأنكحه ابنة أخيه هند ابنة الوليد بن عتبة، وهو مولى لامرأة من
~~الأنصار: أخرجه البخاري. «وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - فاطمة بنت قيس
~~أن تنكح أسامة بن زيد مولاه، فنكحها بأمره» . متفق عليه
# «وزوج أباه زيد بن حارثة ابنة عمته زينب بنت جحش الأسدية.» وقال ابن
~~مسعود لأخته: أنشدك الله أن تتزوجي مسلما، وإن كان أحمر روميا، أو أسود
~~حبشيا. ولأن الكفاءة لا تخرج عن كونها حقا للمرأة، أو الأولياء، أو لهما،
~~فلم يشترط وجودها، كالسلامة من العيوب. وقد روي «أن أبا هند حجم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - في اليافوخ، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا
~~بني بياضة، أنكحوا أبا هند، وأنكحوا إليه» . رواه أبو داود، إلا أن أحمد
~~ضعفه، وأنكره إنكارا شديدا. والصحيح أنها غير مشترطة، وما روي فيها يدل على
~~اعتبارها في الجملة، ولا يلزم منه اشتراطها؛ وذلك لأن للزوجة ولكل واحد من
~~الأولياء فيها حقا، ومن لم يرض منهم فله الفسخ
# ولذلك لما زوج رجل ابنته من ابن أخيه، ليرفع بها خسيسته، جعل لها النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الخيار، فأجازت ما صنع أبوها. ولو فقد الشرط لم يكن
~~لها خيار.
# فإذا قلنا باشتراطها، فإنما يعتبر وجودها حال العقد، فإن عدمت بعده، لم
~~يبطل النكاح؛ لأن شروط النكاح إنما تعتبر لدى العقد. وإن كانت معدومة حال
~~العقد، فالنكاح فاسد، حكمه حكم العقود الفاسدة، على ما مضى. فإن قلنا: ليست
~~شرطا. فرضيت المرأة والأولياء كلهم، صح النكاح، وإن لم يرض بعضهم، فهل يقع
~~العقد باطلا من أصله أو صحيحا؟ فيه ms3513 روايتان عن أحمد وقولان للشافعي أحدهما،
~~هو باطل؛ لأن الكفاءة حق لجميعهم، والعاقد متصرف فيها بغير رضاهم، فلم يصح،
~~كتصرف الفضولي.
# والثانية، هو صحيح؛ بدليل أن المرأة التي رفعت إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن أباها زوجها من غير كفئها خيرها، ولم يبطل النكاح من أصله. ولأن
~~العقد وقع بالإذن، والنقص الموجود فيه لا يمنع
# PageV07P034
# صحته، وإنما يثبت الخيار، كالعيب من العنة وغيرها. فعلى هذه الرواية لمن
~~لم يرض الفسخ. وبهذا قال الشافعي ومالك وقال أبو حنيفة إذا رضيت المرأة
~~وبعض الأولياء، لم يكن لباقي الأولياء فسخ؛ لأن هذا الحق لا يتجزأ، وقد
~~أسقط بعض الشركاء حقه، فسقط جميعه، كالقصاص. ولنا، أن كل واحد من الأولياء
~~يعتبر رضاه، فلم يسقط برضا غيره، كالمرأة مع الولي
# فأما القصاص فلا يثبت لكل واحد كاملا، فإذا سقط بعضه، تعذر استيفاؤه،
~~وهاهنا بخلافه، ولأنه لو زوجها بدون مهر مثلها، ملك الباقون عندهم
~~الاعتراض، مع أنه خالص حقها، فهاهنا مع أنه حق لهم أولى. وسواء كانوا
~~متساوين في الدرجة، أو متفاوتين، فزوج الأقرب، مثل أن يزوج الأب بغير كفء،
~~فإن للإخوة الفسخ. وقال مالك والشافعي ليس لهم فسخ إذا زوج الأقرب؛ لأنه لا
~~حق للأبعد معه، فرضاؤه لا يعتبر. ولنا، أنه ولي في حال يلحقه العار بفقد
~~الكفاءة، فملك الفسخ كالمتساويين.
### | [مسألة شروط الكفاءة في النكاح]
# (5190) مسألة؛ قال: والكفء ذو الدين والمنصب يعني بالمنصب الحسب، وهو
~~النسب. واختلفت الرواية عن أحمد في شروط الكفاءة، فعنه هما شرطان؛ الدين،
~~والمنصب، لا غير. وعنه أنها خمسة؛ هذان، والحرية، والصناعة، واليسار. وذكر
~~القاضي، في (المجرد) أن فقد هذه الثلاثة لا يبطل النكاح، رواية واحدة،
~~وإنما الروايتان في الشرطين الأولين. قال: ويتوجه أن المبطل عدم الكفاءة في
~~النسب لا غير؛ لأنه نقص لازم، وما عداه غير لازم، ولا يتعدى نقصه إلى الولد
# وذكر في (الجامع) الروايتين في جميع الشروط. وذكره أبو الخطاب أيضا. وقال
~~مالك: الكفاءة في الدين لا غير. قال ابن عبد البر: هذا جملة مذهب مالك ms3514
~~وأصحابه. وعن الشافعي كقول مالك، وقول آخر أنها الخمسة التي ذكرناها،
~~والسلامة من العيوب الأربعة فتكون ستة، وكذلك قول أبي حنيفة، والثوري،
~~والحسن بن حي إلا في الصنعة والسلامة من العيوب الأربعة. ولم يعتبر محمد بن
~~الحسن الدين، إلا أن يكون ممن يسكر ويخرج ويسخر منه الصبيان، فلا يكون
~~كفؤا؛ لأن الغالب على الجند الفسق، ولا يعد ذلك نقصا، والدليل على اعتبار
~~الدين قوله تعالى: {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون} [السجدة: 18]
# ولأن الفاسق مرذول مردود الشهادة والرواية، غير مأمون على النفس والمال،
~~مسلوب الولايات، ناقص عند الله تعالى وعند خلقه، قليل الحظ في الدنيا
~~والآخرة،
# PageV07P035
# فلا يجوز أن يكون كفؤا لعفيفة، ولا مساويا لها، لكن يكون كفؤا لمثله.
~~فأما الفاسق من الجند، فهو ناقص عند أهل الدين والمروآت. والدليل على
~~اعتبار النسب في الكفاءة، قول عمر - رضي الله عنه -: لأمنعن فروج ذوات
~~الأحساب إلا من الأكفاء. قال: قلت: وما الأكفاء؟ قال في الحسب. رواه أبو
~~بكر عبد العزيز، بإسناده. ولأن العرب يعدون الكفاءة في النسب، ويأنفون من
~~نكاح الموالي، ويرون ذلك نقصا وعارا، فإذا أطلقت الكفاءة، وجب حملها على
~~المتعارف، ولأن في فقد ذلك عارا ونقصا، فوجب أن يعتبر في الكفاءة كالدين.
# (5191) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد، فروي عنه أن غير قريش من العرب لا
~~يكافئها، وغير بني هاشم لا يكافئهم. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي؛ لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله اصطفى كنانة من ولد
~~إسماعيل، واصطفى من كنانة قريشا، واصطفى من قريش بني هاشم، واصطفاني من بني
~~هاشم» . ولأن العرب فضلت على الأمم برسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقريش أخص به من سائر العرب، وبنو هاشم أخص به من قريش
# وكذلك قال عثمان وجبير بن مطعم إن إخواننا من بني هاشم لا ننكر فضلهم
~~علينا، لمكانك الذي وضعك الله به منهم. وقال أبو حنيفة لا تكافئ العجم
~~العرب ولا العرب قريشا، وقريش كلهم أكفاء؛ لأن ابن عباس قال: ms3515 قريش بعضهم
~~أكفاء بعض. والرواية الثانية عن أحمد أن العرب بعضهم لبعض أكفاء، والعجم
~~بعضهم لبعض أكفاء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج ابنتيه عثمان،
~~وزوج أبا العاص بن الربيع زينب، وهما من بني عبد شمس، وزوج علي عمر ابنته
~~أم كلثوم، وتزوج عبد الله بن عمرو بن عثمان فاطمة بنت الحسين بن علي، وتزوج
~~المصعب بن الزبير أختها سكينة، وتزوجها أيضا عبد الله بن عثمان بن حكيم بن
~~حزام، وتزوج المقداد بن الأسود ضباعة ابنة الزبير بن عبد المطلب ابنة عم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وزوج أبو بكر أخته أم فروة الأشعث بن
~~قيس، وهما كنديان، وتزوج أسامة بن زيد فاطمة بنت قيس، وهي من قريش، ولأن
~~العجم والموالي بعضهم لبعض أكفاء، وإن تفاضلوا، وشرف بعضهم على بعض، فكذلك
~~العرب.
# PageV07P036
# (5192) فصل: فأما الحرية، فالصحيح أنها من شروط الكفاءة، فلا يكون العبد
~~كفؤا لحرة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - خير بريرة حين عتقت تحت عبد.
~~فإذا ثبت الخيار بالحرية الطارئة، فبالحرية المقارنة أولى. ولأن نقص الرق
~~كبير، وضرره بين، فإنه مشغول عن امرأته بحقوق سيده، ولا ينفق نفقة
~~الموسرين، ولا ينفق على ولده، وهو كالمعدوم بالنسبة إلى نفسه. ولا يمنع صحة
~~النكاح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قال لبريرة: لو راجعتيه. قالت:
~~يا رسول الله، أتأمرني؟ قال: إنما أنا شفيع. قالت: فلا حاجة لي فيه» رواه
~~البخاري.
# ومراجعتها له ابتداء النكاح، فإنه قد انفسخ نكاحها باختيارها، ولا يشفع
~~إليها النبي - صلى الله عليه وسلم - في أن تنكح عبدا إلا والنكاح صحيح.
# (5193) فصل: فأما اليسار، ففيه روايتان؛ إحداهما، هو شرط في الكفاءة؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الحسب المال. وقال: إن أحساب الناس
~~بينهم في هذه الدنيا هذا المال. وقال لفاطمة بنت قيس، حين أخبرته أن معاوية
~~خطبها: أما معاوية فصعلوك، لا مال له»
# ولأن على الموسرة ضررا في إعسار زوجها؛ لإخلاله بنفقتها ومؤنة أولادها،
~~ولهذا ملكت الفسخ بإخلاله بالنفقة، فكذلك إذا كان مقارنا، ولأن ms3516 ذلك معدود
~~نقصا في عرف الناس، يتفاضلون فيه كتفاضلهم في النسب وأبلغ، قال نبيه بن
~~الحجاج السهمي:
# سألتاني الطلاق أن رأتاني ... قل مالي قد جئتماني بنكر
# ويكأن من له نشب محبب ... ومن يفتقر يعش عيش ضر
# فكان من شروط الكفاءة، كالنسب. والرواية الثانية، ليس بشرط؛ لأن الفقر
~~شرف في الدين، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اللهم أحيني مسكينا،
~~وأمتني مسكينا» . وليس هو أمرا لازما، فأشبه العافية من المرض، واليسار
~~المعتبر ما يقدر به على الإنفاق عليها، حسب ما يجب لها، ويمكنه أداء مهرها.
# PageV07P037
# (5194) فصل: فأما الصناعة، ففيها روايتان أيضا؛ إحداهما، أنها شرط، فمن
~~كان من أهل الصنائع الدنيئة، كالحائك، والحجام، والحارس، والكساح، والدباغ،
~~والقيم، والحمامي، والزبال، فليس بكفء لبنات ذوي المروءات، أو أصحاب
~~الصنائع الجليلة، كالتجارة، والبناية؛ لأن ذلك نقص في عرف الناس، فأشبه نقص
~~النسب، وقد جاء في الحديث: «العرب بعضهم لبعض أكفاء، إلا حائكا، أو حجاما»
~~. قيل لأحمد - رحمه الله -: وكيف تأخذ به وأنت تضعفه؟ قال: العمل عليه.
~~يعني أنه ورد موافقا لأهل العرف. وروي أن ذلك ليس بنقص، ويروى نحو ذلك عن
~~أبي حنيفة لأن ذلك ليس بنقص في الدين، ولا هو لازم، فأشبه الضعف والمرض،
~~قال بعضهم:
# ألا إنما التقوى هي العز والكرم ... وحبك للدنيا هو الذل والسقم
# وليس على عبد تقي نقيصة ... إذا حقق التقوى وإن حاك أو حجم
# وأما السلامة من العيوب، فليس من شروط الكفاءة، فإنه لا خلاف في أنه لا
~~يبطل النكاح بعدمها، ولكنها تثبت الخيار للمرأة دون الأولياء؛ لأن ضرره
~~مختص بها.
# ولوليها منعها من نكاح المجذوم والأبرص والمجنون، وما عدا هذا فليس
~~بمعتبر في الكفاءة.
### | [فصل من أسلم أو عتق من العبيد فهو كفء لمن له أبوان في الإسلام والحرية]
# . وقال أبو حنيفة: ليس بكفء. وليس بصحيح؛ فإن الصحابة - رضي الله عنهم -،
~~أكثرهم أسلموا، وكانوا أفضل الأمة، فلا يجوز أن يقال: إنهم غير أكفاء
~~للتابعين.
### | [فصل ولد الزنى يحتمل أن لا يكون كفؤا لذات نسب]
# (5196) فصل: فأما ولد ms3517 الزنا، فيحتمل أن لا يكون كفؤا لذات نسب؛ فإن أحمد
~~- رحمه الله - ذكر له أنه ينكح وينكح إليه؟ فكأنه لم يجب. وذلك لأن المرأة
~~تعير به هي وأولياؤها، ويتعدى ذلك إلى ولدها. وأما كونه ليس بكفء لعربية،
~~فلا إشكال فيه؛ لأنه أدنى حالا من المولى.
### | [فصل الموالي بعضهم لبعض أكفاء في النكاح]
# (5197) فصل: والموالي بعضهم لبعض أكفاء، وكذلك العجم، قال أحمد - رحمه
~~الله - في رجل من بني هاشم له مولاة: يزوجها الخراساني، وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «موالي القوم من أنفسهم» . هو في الصدقة،
# PageV07P038
# فأما في النكاح فلينكح. وذكر القاضي رواية عن أحمد، أن مولى القوم
~~يكافئهم؛ لهذا الخبر، «ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - زوج زيدا وأسامة
~~عربيتين» ولأن موالي بني هاشم ساووهم في حرمان الصدقة، فيساوونهم في
~~الكفاءة
# وليس هذا بصحيح؛ فإنه يوجب أن يكون الموالي أكفاء للعرب، فإن المولى إذا
~~كان كفء سيده كان كفؤا لمن يكافئه سيده، فيبطل اعتبار المنصب، وقد قال أحمد
~~هذا الحديث في الصدقة، لا في النكاح. ولهذا لا يساوونهم في استحقاق الخمس،
~~ولا في الإمامة، ولا في الشرف. وأما زيد وأسامة، فقد استدل بنكاحهما
~~عربيتين على أن فقد الكفاءة لا يبطل النكاح، واعتذر أحمد عن تزويجهما،
~~بأنهما عربيان، فإنهما من كلب، وإنما طرأ عليهما رق. فعلى هذا يكون هذا حكم
~~كل عربي الأصل.
### | [فصل لا يزوج بنته من حروري مرق من الدين ولا من الرافضي ولا من القدري]
# (5198) فصل: فأما أهل البدع، فإن أحمد قال في الرجل يزوج الجهمي: يفرق
~~بينهما. وكذلك إذا زوج الواقفي، إذا كان يخاصم ويدعو، وإذا زوج أخته من
~~هؤلاء اللفظية، وقد كتب الحديث، فهذا شر من جهمي، يفرق بينهما. وقال: لا
~~يزوج بنته من حروري مرق من الدين، ولا من الرافضي، ولا من القدري، فإذا كان
~~لا يدعو فلا بأس. وقال: من لم يربع بعلي في الخلافة، فلا تناكحوه، ولا
~~تكلموه. قال القاضي: المقلد منهم يصح تزويجه، ومن كان داعية منهم فلا يصح
~~تزويجه.
### | [فصل الكفاءة ms3518 في النكاح معتبرة في الرجل دون المرأة]
# (5199) فصل: والكفاءة معتبرة في الرجل دون المرأة؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا مكافئ له، وقد تزوج من أحياء العرب، وتزوج صفية بنت حيي،
~~وتسرى بالإماء، وقال: «من كانت عنده جارية، فعلمها، وأحسن تعليمها، وأحسن
~~إليها، ثم أعتقها وتزوجها، فله أجران» . متفق عليه. ولأن الولد يشرف بشرف
~~أبيه، لا بأمه، فلم يعتبر ذلك في الأم.
# PageV07P039
### | [مسألة زوج الرجل ابنته البكر فوضعها في كفاءة]
# (5200) مسألة؛ قال: وإذا زوج الرجل ابنته البكر، فوضعها في كفاءة،
~~فالنكاح ثابت، وإن كرهت، كبيرة كانت أو صغيرة. أما البكر الصغيرة، فلا خلاف
~~فيها. قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أن نكاح الأب
~~ابنته البكر الصغيرة جائز، إذا زوجها من كفء، ويجوز له تزويجها مع كراهيتها
~~وامتناعها. وقد دل على جواز تزويج الصغيرة قول الله تعالى: {واللائي يئسن
~~من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن}
~~[الطلاق: 4] فجعل للائي لم يحضن عدة ثلاثة أشهر، ولا تكون العدة ثلاثة أشهر
~~إلا من طلاق في نكاح أو فسخ، فدل ذلك على أنها تزوج وتطلق، ولا إذن لها
~~فيعتبر
# وقالت عائشة - رضي الله عنهما -: «تزوجني النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وأنا ابنة ست، وبنى بي وأنا ابنة تسع» . متفق عليه. ومعلوم أنها لم تكن في
~~تلك الحال ممن يعتبر إذنها. وروى الأثرم، أن قدامة بن مظعون تزوج ابنة
~~الزبير حين نفست، فقيل له، فقال: ابنة الزبير إن مت ورثتني، وإن عشت كانت
~~امرأتي. وزوج علي ابنته أم كلثوم وهي صغيرة عمر بن الخطاب - رضي الله عنهما
~~-. وأما البكر البالغة العاقلة، فعن أحمد روايتان؛ إحداهما، له إجبارها على
~~النكاح، وتزويجها بغير إذنها، كالصغيرة
# وهذا مذهب مالك، وابن أبي ليلى، والشافعي، وإسحاق والثانية، ليس له ذلك،
~~اختارها أبو بكر. وهو مذهب الأوزاعي، والثوري، وأبي عبيد، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي، وابن المنذر؛ لما روى أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: لا تنكح الأيم ms3519 حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن. فقالوا: يا
~~رسول الله، فكيف إذنها؟ قال: أن تسكت» . متفق عليه. وروى أبو داود، وابن
~~ماجه، عن ابن عباس، «أن جارية بكرا، أتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكرت أن أباها زوجها وهي كارهة، فخيرها النبي - صلى الله عليه وسلم -.»
~~ولأنها جائزة التصرف في مالها، فلم يجز إجبارها، كالثيب، والرجل
# ووجه الرواية الأولى، ما روي عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأذن، وإذنها صماتها»
~~رواه مسلم وأبو داود.
# فلما قسم النساء قسمين، وأثبت الحق لأحدهما، دل على نفيه عن الآخر، وهي
~~البكر فيكون وليها أحق منها بها، ودل الحديث
# PageV07P040
# على أن الاستئمار هاهنا، والاستئذان في حديثهم مستحب، ليس بواجب، لما روى
~~ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «آمروا النساء في
~~بناتهن» . رواه أبو داود. وحديث التي خيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- مرسل،
# ويحتمل أنها التي زوجها أبوها من ابن أخيه ليرفع بها خسيسته، فتخييرها
~~لذلك، ولأن ما لا يشترط في نكاح الصغيرة لا يشترط في نكاح الكبيرة، كالنطق.
~~وقول الخرقي فوضعها في كفاءة يدل على أنه إذا زوجها من غير كفء، فنكاحها
~~باطل. وهو إحدى الروايتين عن أحمد، وأحد قولي الشافعي لأنه لا يجوز له
~~تزويجها من غير كفء، فلم يصح. كسائر الأنكحة المحرمة، ولأنه عقد لموليته
~~عقدا لا حظ لها فيه بغير إذنها، فلم يصح، كبيعه عقارها من غير غبطة ولا
~~حاجة، أو بيعه بدون ثمن مثله، ولأنه نائب عنها شرعا، فلم يصح تصرفه لها
~~شرعا بما لا حظ لها فيه كالوكيل
# والثانية، يصح؛ لأنه عيب في المعقود عليه، فلم يمنع الصحة، كشراء المعيب
~~الذي لا يعلم عيبه. ويحتمل أن لا يصح النكاح، إذا علم أن الزوج ليس بكفء،
~~ويصح إذا لم يعلم؛ لأنه إذا علم حرم عليه العقد، فبطل لتحريمه، بخلاف ما لم
~~يعلمه، كما لو اشترى لها معيبا يعلم عيبه. ويحتمل أن يصح ms3520 نكاح الكبيرة؛
~~لأنه يمكن استدراك الضرر، بإثبات الخيار لها، فتفسخ إن كرهت، وإن لم تفسخ
~~كان كإجازتها وإذنها، بخلاف نكاح الصغيرة.
# وعلى القول بصحته؛ فإن كانت كبيرة، فلها الخيار، ولا خيار لأبيها إذا كان
~~عالما؛ لأنه أسقط حقه برضاه، وإن كانت صغيرة، فعليه الفسخ، ولا يسقط برضاه؛
~~لأنه يفسخ لحظها، وحقها لا يسقط برضاه. ويحتمل أن لا يكون له الفسخ، ولكن
~~يمنع الدخول عليها حتى تبلغ فتختار. وإن كان لها ولي غير الأب، فلها الفسخ
~~على ما مضى. وعلى كلتا الروايتين، فلا يحل له تزويجها من غير كفء، ولا من
~~معيب؛ لأن الله تعالى أقامه مقامها، ناظرا لها فيما فيه الحظ، ومتصرفا لها،
~~لعجزها عن التصرف في نفسها، فلا يجوز له فعل ما لا حظ لها فيه، كما في
~~مالها، ولأنه إذا حرم عليه التصرف في مالها بما لا حظ فيه، ففي نفسها أولى.
### | [مسألة ليس لغير الأب إجبار كبيرة ولا تزويج صغيرة جدا]
# (5201) مسألة؛ قال: وليس هذا لغير الأب. يعني ليس لغير الأب إجبار كبيرة،
~~ولا تزويج صغيرة، جدا كان أو غيره. وبهذا قال مالك، وأبو عبيد والثوري،
~~وابن أبي ليلى. وبه قال الشافعي إلا في الجد، فإنه جعله كالأب؛ لأن ولايته
~~ولاية إيلاد، فملك إجبارها كالأب. وقال الحسن، وعمر بن عبد العزيز، وعطاء،
~~وطاوس، وقتادة، وابن شبرمة، والأوزاعي، وأبو حنيفة: لغير الأب تزويج
~~الصغيرة، ولها الخيار إذا بلغت. وقال هؤلاء
# PageV07P041
# غير أبي حنيفة: إذا زوج الصغيرين غير الأب، فلهما الخيار إذا بلغا. قال
~~أبو الخطاب: وقد نقل عبد الله، عن أبيه، كقول أبي حنيفة؛ لأن الله تعالى
~~قال: {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى فانكحوا ما طاب لكم من النساء}
~~[النساء: 3] .
# فمفهومه أنه إذا لم يخف، فله تزويج اليتيمة، واليتيم من لم يبلغ؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يتم بعد احتلام» . قال عروة: سألت عائشة
~~عن قول الله تعالى: {وإن خفتم ألا تقسطوا في اليتامى} [النساء: 3] . فقالت:
~~يا ابن أختي، هذه اليتيمة تكون في حجر وليها، ms3521 فيشركها في مالها، ويعجبه
~~مالها وجمالها، فيريد أن يتزوجها بغير أن يقسط في صداقها، فيعطيها مثل ما
~~يعطيها غيره، فنهوا عن نكاحهن إلا أن يقسطوا فيهن، ويبلغوا أعلى سنتهن في
~~الصداق. متفق عليه. ولأنه ولي في النكاح، فملك التزويج كالأب. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو
~~إذنها، وإن أبت، فلا جواز عليها» . رواه أبو داود، والنسائي.
# وروي ابن عمر، «أن قدامة بن مظعون زوج ابن عمر ابنة أخيه عثمان، فرفع ذلك
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنها يتيمة، ولا تنكح إلا بإذنها»
~~. واليتيمة: الصغيرة التي مات أبوها. ولأن غير الأب قاصر الشفقة، فلا يلي
~~نكاح الصغيرة، كالأجنبي، وغير الجد لا يلي مالها، فلا يستبد بنكاحها،
~~كالأجنبي. ولأن الجد يدلي بولاية غيره، فأشبه سائر العصبات، وفارق الأب،
~~فإنه يدلي بغير واسطة، ويسقط الإخوة والجد، ويحجب الأم عن ثلث المال إلى
~~ثلث الباقي في زوج وأبوين أو زوجة وأبوين. والآية محمولة على البالغة بدليل
~~قول الله تعالى: {تؤتونهن ما كتب لهن} [النساء: 127] . وإنما يدفع إلى
~~الكبيرة، أو نحملها على بنت تسع.
### | [فصل الحكم إذا بلغت الجارية تسع سنين في إذنها في النكاح]
# (5202) فصل: وإذا بلغت الجارية تسع سنين، ففيها روايتان؛ إحداهما، أنها
~~كمن لم تبلغ تسعا، نص عليه في رواية الأثرم. وهو قول مالك، والشافعي وأبي
~~حنيفة، وسائر الفقهاء. قالوا: حكم بنت تسع سنين، حكم بنت ثمان؛ لأنها غير
~~بالغة، ولأن إذنها لا يعتبر في سائر التصرفات، فكذلك في النكاح. والرواية
~~الثانية، حكمها حكم البالغة. نص عليه في رواية ابن منصور؛ لمفهوم الآية،
~~ودلالة الخبر بعمومها، على أن اليتيمة تنكح بإذنها، وإن أبت فلا جواز
~~عليها، وقد انتفى به الإذن في من دونها، فيجب حمله على من بلغت تسعا. وقد
~~روى الإمام أحمد، بإسناده عن عائشة - رضي الله عنها - أنها قالت: إذا بلغت
~~الجارية تسع سنين فهي
# PageV07P042
# امرأة ورواه القاضي بإسناده عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. بمعناه: في ms3522 حكم المرأة.
# ولأنها بلغت سنا يمكن فيه حيضها، ويحدث لها حاجة إلى النكاح، فيباح
~~تزويجها كالبالغة. فعلى هذا إذا زوجت ثم بلغت، لم يكن لها خيار، كالبالغة
~~إذا زوجت. وقد خطب عمر - رضي الله عنه - أم كلثوم ابنة أبي بكر بعد موته
~~إلى عائشة - رضي الله عنها - فأجابته، وهي لدون عشر، لأنها إنما ولدت بعد
~~موت أبيها، وإنما كانت ولاية عمر عشرا، فكرهته الجارية، فتزوجها طلحة بن
~~عبيد الله، ولم ينكره منكر، فدل على اتفاقهم على صحة تزويجها قبل بلوغها
~~بولاية غير أبيها. والله أعلم.
### | [مسألة استأذن البكر البالغة والدها]
# (5203) مسألة؛ قال: ولو استأذن البكر البالغة والدها، كان حسنا. لا نعلم
~~خلافا في استحباب استئذانها، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد أمر به،
~~ونهى عن النكاح بدونه، وأقل أحوال ذلك الاستحباب، ولأن فيه تطييب قلبها،
~~وخروجا من الخلاف. وقالت عائشة: سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~الجارية ينكحها أهلها، أتستأمر أم لا؟ فقال لها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: (نعم، تستأمر) . وقال: «استأمروا النساء في أبضاعهن؛ فإن البكر
~~تستحيي، فتسكت، فهو إذنها» . متفق عليهما
# وروي عن عطاء، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يستأمر بناته إذا
~~أنكحهن. قال: كان يجلس عند خدر المخطوبة، فيقول: إن فلانا يذكر فلانة فإن
~~حركت الخدر لم يزوجها، وإن سكتت زوجها» .
### | [فصل استئذان المرأة في تزويج ابنتها]
# (5204) فصل: ويستحب استئذان المرأة في تزويج ابنتها؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «آمروا النساء في بناتهن» . ولأنها تشاركه في النظر
~~لابنتها، وتحصيل المصلحة لها، لشفقتها عليها، وفي استئذانها تطييب قلبها،
~~وإرضاء لها فتكون أولى.
### | [مسألة زوج ابنته الثيب بغير إذنها]
# (5205) مسألة؛ قال: (وإذا زوج ابنته الثيب بغير إذنها، فالنكاح باطل، وإن
~~رضيت بعد) وجملة ذلك أن الثيب تنقسم قسمين؛ كبيرة، وصغيرة، فأما الكبيرة،
~~فلا يجوز للأب ولا لغيره تزويجها إلا بإذنها، في قول عامة أهل العلم، إلا
~~الحسن قال: له تزويجها وإن كرهت. والنخعي قال: يزوج بنته
# PageV07P043
# إذا كانت في عياله، فإن ms3523 كانت بائنة في بيتها مع عيالها استأمرها. قال
~~إسماعيل بن إسحاق: لا أعلم أحدا قال في البنت. بقول الحسن، وهو قول شاذ،
~~خالف فيه أهل العلم والسنة الثابتة، فإن الخنساء ابنة خذام الأنصارية، روت
~~أن أباها زوجها وهي ثيب، فكرهت ذلك، فأتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فرد نكاحه
# رواه البخاري، والأئمة كلهم. وقال ابن عبد البر: هذا الحديث مجمع على
~~صحته، والقول به، لا نعلم مخالفا له إلا الحسن، وكانت الخنساء من أهل قباء،
~~وكانت تحت أنيس بن قتادة، فقتل عنها يوم أحد، فزوجها أبوها رجلا من بني
~~عمرو بن عوف، فكرهته، وشكت ذلك إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرد
~~نكاحها، ونكحت أبا لبابة بن عبد المنذر. وروى أبو هريرة، أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تنكح الأيم حتى تستأمر» . متفق عليه. وقال:
~~«الأيم أحق بنفسها من وليها» . وروى ابن عباس - رضي الله عنه - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ليس للولي مع الثيب أمر» رواهما النسائي وأبو
~~داود.
# ولأنها رشيدة عالمة بالمقصود من النكاح مختبرة، فلم يجز إجبارها عليه،
~~كالرجل. القسم الثاني، الثيب الصغيرة، وفي تزويجها وجهان؛ أحدهما، لا يجوز
~~تزويجها، وهو ظاهر قول الخرقي. واختاره ابن حامد، وابن بطة، والقاضي، ومذهب
~~الشافعي؛ لعموم الأخبار، ولأن الإجبار يختلف بالبكارة والثيوبة، لا بالصغر
~~والكبر، وهذه ثيب، ولأن في تأخيرها فائدة، وهو أن تبلغ فتختار لنفسها
~~ويعتبر إذنها، فوجب التأخير، بخلاف البكر. الوجه الثاني، أن لأبيها
~~تزويجها، ولا يستأمرها. اختاره أبو بكر وعبد العزيز وهو قول مالك، وأبي
~~حنيفة؛ لأنها صغيرة، فجاز إجبارها كالبكر والغلام
# يحقق ذلك أنها لا تزيد بالثيوبة على ما حصل للغلام بالذكورية، ثم الغلام
~~يجبر إن كان صغيرا فكذا هذه، والأخبار محمولة على الكبيرة، فإنه جعلها أحق
~~بنفسها من وليها، والصغيرة لا حق لها. ويتخرج وجه ثالث، وهو أن ابنة تسع
~~سنين يزوجها وليها بإذنها، ومن دون ذلك، على ما ذكرنا من الخلاف؛ لما ذكرنا
~~في البكر. والله أعلم. ms3524
### | [مسألة إذن الثيب الكلام وإذن البكر الصمات]
# (5206) مسألة؛ قال: (وإذن الثيب الكلام، وإذن البكر الصمات) . أما الثيب،
~~فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن إذنها الكلام؛ للخبر، ولأن اللسان هو
~~المعبر عما في القلب،
# PageV07P044
# وهو المعتبر في كل موضع يعتبر فيه الإذن، غير أشياء يسيرة أقيم فيها
~~الصمت مقامه لعارض. وأما البكر فإذنها صماتها، في قول عامة أهل العلم،
~~منهم؛ شريح، والشعبي، وإسحاق، والنخعي، والثوري، والأوزاعي، وابن شبرمة،
~~وأبو حنيفة. ولا فرق بين كون الولي أبا أو غيره. وقال أصحاب الشافعي: في
~~صمتها في حق غير الأب وجهان؛ أحدهما، لا يكون إذنا؛ لأن الصمات عدم الإذن،
~~فلا يكون إذنا، ولأنه محتمل الرضا والحياء وغيرهما، فلا يكون إذنا، كما في
~~حق الثيب، وإنما اكتفي به في حق الأب، لأن رضاءها غير معتبر
# وهذا شذوذ عن أهل العلم، وترك للسنة الصحيحة الصريحة، يصان الشافعي عن
~~إضافته إليه، وجعله مذهبا له، مع كونه من أتبع الناس لسنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا يعرج منصف على هذا القول، وقد تقدمت روايتنا عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح
~~البكر حتى تستأذن. فقالوا: يا رسول الله، فكيف إذنها؟ قال: أن تسكت» . وفي
~~رواية عن عائشة، أنها قالت: «يا رسول الله، إن البكر تستحيي. قال: رضاها
~~صماتها» . متفق عليه
# وفي رواية: «واليتيمة تستأمر، فصمتها إقرارها» . رواه النسائي. وفي
~~رواية: «تستأمر اليتيمة في نفسها، فإن سكتت فهو إذنها» . وهذا صريح في غير
~~ذات الأب. وروى الأثرم، عن عدي الكندي، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «الثيب تعرب عن نفسها، والبكر رضاها صمتها» . والأخبار في هذا
~~كثيرة. ولأن الحياء عقلة على لسانها، يمنعها النطق بالإذن، ولا تستحيي من
~~إبائها وامتناعها، فإذا سكتت غلب على الظن أنه لرضاها، فاكتفي به
# وما ذكروه يفضي إلى أن لا يكون صماتها إذنا في حق الأب أيضا؛ لأنهم جعلوا
~~وجوده كعدمه، فيكون إذا ردا على النبي - صلى الله ms3525 عليه وسلم - بالكلية،
~~واطراحا للأخبار الصريحة الجلية، وخرقا لإجماع الأمة المرضية.
# (5207) فصل: فإن نطقت بالإذن، فهو أبلغ وأتم في الإذن من صمتها، وإن بكت
~~أو ضحكت، فهو بمنزلة سكوتها. وقال أبو يوسف ومحمد: إن بكت فليس بإذن؛ لأنه
~~يدل على الكراهية، وليس بصمت، فيدخل في عموم الحديث.
# PageV07P045
# ولنا، ما روى أبو بكر بإسناده، عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «تستأمر اليتيمة، فإن بكت أو سكتت فهو رضاها، وإن أبت
~~فلا جواز عليها»
# ولأنها غير ناطقة بالامتناع مع سماعها للاستئذان، فكان إذنا منها كالصمات
~~أو الضحك. والبكاء يدل على فرط الحياء، لا على الكراهة، ولو كرهت لامتنعت،
~~فإنها لا تستحي من الامتناع، والحديث يدل بصريحه على أن الصمت إذن، وبمعناه
~~على ما في معناه من الضحك والبكاء، وكذلك أقمنا الضحك مقامه.
### | [فصل الثيب المعتبر نطقها هي الموطوءة في القبل]
# (5208) فصل: والثيب المعتبر نطقها،، هي الموطوءة في القبل، سواء كان
~~الوطء حلالا أو حراما. وهذا مذهب الشافعي. وقال مالك، وأبو حنيفة في
~~المصابة بالفجور: حكمها حكم البكر في إذنها وتزويجها؛ لأن علة الاكتفاء
~~بصمات البكر الحياء، والحياء من الشيء لا يزول إلا بمباشرته، وهذه لم تباشر
~~بالإذن في النكاح، فيبقى حياؤها منه بحاله. ولنا، قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الثيب تعرب عن نفسها» . ولأن قوله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن، وإذنها أن تسكت» يدل
~~على أنه لا بد من نطق الثيب؛ لأنه قسم النساء قسمين، فجعل السكوت إذنا
~~لأحدهما، فوجب أن يكون الآخر بخلافه وهذه ثيب، فإن الثيب هي الموطوءة في
~~القبل، وهذه كذلك. ولأنه لو أوصى لثيب النساء دخلت في الوصية، ولو أوصى
~~للأبكار لم تدخل، ولو اشترطها في التزويج أو الشراء بكرا فوجدها مصابة
~~بالزنا، ملك الفسخ، ولأنها موطوءة في القبل، فأشبهت الموطوءة بشبهة،
~~والتعليل بالحياء غير صحيح، فإنه أمر خفي لا يمكن اعتباره بنفسه، وإنما
~~يعتبر بمظنته، وهي البكارة، ثم هذا التعليل يفضي إلى إبطال ms3526 منطوق الحديث،
~~فيكون باطلا في نفسه، ولا فرق بين المكرهة والمطاوعة، وعلى هذا ليس لأبيها
~~إجبارها إذا كانت بالغة، وفي تزويجها إن كانت صغيرة وجهان. وقولهم: إنها لم
~~تباشر الإذن. قلنا: يبطل بالموطوءة بشبهة، أو في ملك يمين، والمزوجة وهي
~~صغيرة.
### | [فصل الحكم إذا ذهبت عذرتها بغير جماع في إذنها في النكاح]
# (5209) فصل: وإن ذهبت عذرتها بغير جماع، كالوثبة، أو شدة حيضة، أو بإصبع
~~أو عود ونحوه، فحكمها حكم الأبكار
# ذكره ابن حامد؛ لأنها لم تختبر المقصود، ولا وجد وطؤها في القبل، فأشبهت
~~من لم تزل
# PageV07P046
# عذرتها. ولو وطئت في الدبر لم تصر ثيبا، ولا حكمها حكمهن؛ لأنها غير
~~موطوءة في القبل.
### | [فصل اختلف الزوج والمرأة في إذنها لوليها في تزويجها قبل الدخول]
# (5210) فصل: إذا اختلف الزوج والمرأة في إذنها لوليها في تزويجها قبل
~~الدخول، فالقول قولها، في قول أكثر الفقهاء. وقال زفر في الثيب كقول أهل
~~العلم، وفي البكر: القول قول الزوج؛ لأن الأصل السكوت، والكلام حادث والزوج
~~يدعي الأصل، فالقول قوله. ولنا، أنها منكرة الإذن، والقول قول المنكر،
~~ولأنه يدعي أنها استؤذنت وسمعت فصمتت، والأصل عدم ذلك، وهذا جواب على قوله
~~إن الأصل معه. وإن اختلفا بعد الدخول، فقال القاضي: القول قول الزوج؛ ولأن
~~التمكين من الوطء دليل على الإذن وصحة النكاح، فكان الظاهر معه
# وهل تستحلف المرأة إذا قلنا: القول قولها؟ قال القاضي: قياس المذهب أنه
~~لا يمين عليها كما لو ادعى زوجيتها فأنكرته. وبه قال أبو حنيفة. وقال
~~الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد: تستحلف. فإن نكلت، فقال أبو يوسف، ومحمد: يثبت
~~النكاح. وقال الشافعي: يستحلف الزوج، ويثبت النكاح. ولنا، أنه اختلاف في
~~زوجية، فلا يثبت بالنكول، ولا يحلف المدعي معه، كما لو ادعى الزوج أصل
~~التزويج فأنكرته، فإن كانت المرأة ادعت أنها أذنت فأنكر ورثة الزوج، فالقول
~~قولها؛ لأنه اختلاف في أمر يختص بها، صادر من جهتها، فالقول قولها فيه، كما
~~لو اختلفوا في نيتها فيما تعتبر فيه نيتها، ولأنها تدعي صحة العقد، وهم
~~يدعون فساده، فالظاهر ms3527 معها.
### | [فصل إذن المجنونة في النكاح]
# (5211) فصل: في المجنونة، إن كانت ممن تجبر لو كانت عاقلة، جاز تزويجها
~~لمن يملك إجبارها؛ لأنه إذا ملك إجبارها مع عقلها وامتناعها، فمع عدمه
~~أولى. وإن كانت ممن لا تجبر، انقسمت ثلاثة أقسام؛ أحدها، أن يكون وليها
~~الأب أو وصيه، كالثيب الكبيرة، فهذه يجوز لوليها تزويجها. ذكره القاضي. وهو
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه جعل للأب تزويج المعتوه، فالمرأة أولى. وهذا قول
~~الشافعي، وأبي حنيفة. ومنع منه أبو بكر؛ لأنها ولاية إجبار، وليس على الثيب
~~ولاية إجبار
# والأول أصح؛ فإن ولاية الإجبار إنما انتفت عن العاقلة لرأيها، لحصول
~~المباشرة منها والخبرة، وهذه بخلاف ذلك. وكذلك الحكم في الثيب الصغيرة، إذا
~~قلنا بعدم الإجبار في حقها، إذا كانت عاقلة. القسم الثاني، أن يكون وليها
~~الحاكم، ففيها وجهان؛
# PageV07P047
# أحدهما، ليس له تزويجها بحال؛ لأن هذه ولاية إجبار، فلا تثبت لغير الأب،
~~كحال عقلها. والثاني، له تزويجها إذا ظهر منها شهوة الرجال، كبيرة كانت أو
~~صغيرة. وهو اختيار ابن حامد، وأبي الخطاب، وقول أبي حنيفة؛ لأن بها حاجة
~~إليه لدفع ضرر الشهوة عنها، وصيانتها عن الفجور، وتحصيل المهر والنفقة،
~~والعفاف، وصيانة العرض، ولا سبيل إلى إذنها، فأبيح تزويجها كالثيب مع أبيها
# وكذلك ينبغي أن يملك تزويجها إن قال أهل الطب: إن علتها تزول بتزويجها؛
~~لأن ذلك من أعظم مصالحها. وقال الشافعي: لا يملك تزويج صغيرة بحال، ويملك
~~تزويج الكبيرة إذا قال أهل الطب إن علتها تزول بتزويجها. ولنا، أن المعنى
~~المبيح للتزويج وجد في حق الصغيرة، فأبيح تزويجها، كالكبيرة إذا ظهرت منها
~~شهوة الرجال، ففي تزويجها مصلحتها ودفع حاجتها، فأشبه ما لو قال أهل الطب
~~إنه يزيل علتها. وتعرف شهوتها من كلامها، وقرائن أحوالها، كتتبعها للرجال،
~~وميلها إليهم، وأشباه ذلك
# القسم الثالث، من وليها غير الأب والحاكم. فقال القاضي: لا يزوجها إلا
~~الحاكم، فيكون حكمها حكم القسم الثاني، على ما بيناه. وقال أبو الخطاب: لهم
~~تزويجها في الحال التي يملك الحاكم تزويج موليته فيها. وهذا قول أبي حنيفة؛ ms3528
~~لأن ولايتهم مقدمة على ولاية الحاكم، فقدموا عليه في التزويج، كما لو كانت
~~عاقلة. ووجه قول القاضي، أن الحاكم هو الناظر لها في مالها دونهم، فيكون
~~وليا دونهم، كتزويج أمتها، ولأن هذا دفع حاجة ظاهرة، فكانت إلى الحاكم،
~~كدفع حاجة الجوع والعري. فإن كان لها وصي في مالها، لم يملك تزويجها؛ لأنه
~~لا ولاية له في نكاحها. والحكم في تزويجها حكم من وليها غير الأب والحاكم،
~~على ما ذكرنا.
### | [مسألة زوج ابنته بدون صداق مثلها]
# (5212) مسألة؛ قال: (وإذا زوج ابنته بدون صداق مثلها، ثبت النكاح
~~بالمسمى. وإن فعل ذلك غير الأب ثبت النكاح، وكان لها مهر مثلها) . وجملة
~~ذلك أن للأب تزويج ابنته بدون صداق مثلها، بكرا كانت أو ثيبا، صغيرة كانت
~~أو كبيرة. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. وقال الشافعي: ليس له ذلك، فإن فعل
~~فلها مهر مثلها؛ لأنه عقد معاوضة فلم يجز أن ينقص فيه عن قيمة المعوض
~~كالبيع، ولأنه تفريط في مالها، وليس له ذلك. ولنا، أن عمر، - رضي الله عنه
~~- خطب الناس فقال: ألا لا تغالوا في صداق النساء، فما أصدق
# PageV07P048
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحدا من نسائه، ولا أحدا من بناته،
~~أكثر من اثنتي عشرة أوقية
# وكان ذلك بمحضر من الصحابة، ولم ينكروه، فكان اتفاقا منهم على أن له أن
~~يزوج بذلك وإن كان دون صداق المثل. وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين، وهو
~~من سادات قريش، شرفا وعلما ودينا، ومن المعلوم أنه لم يكن مهر مثلها، ولأنه
~~ليس المقصود من النكاح العوض، وإنما المقصود السكن والازدواج، ووضع المرأة
~~في منصب عند من يكفيها، ويصونها، ويحسن عشرتها، والظاهر من الأب، مع تمام
~~شفقته، وبلوغ نظره، أنه لا ينقصها من صداقها إلا لتحصيل المعاني المقصودة
~~بالنكاح، فلا ينبغي أن يمنع من تحصيل المقصود بتفويت غيره، ويفارق سائر
~~عقود المعاوضات.
# فإن المقصود فيها العوض، فلم يجز تفويته فأما غير الأب، فليس له أن
~~ينقصها من مهر مثلها، فإن زوج بدون ذلك، صح النكاح؛ لأن فساد ms3529 التسمية
~~وعدمها لا يؤثر في النكاح، ويكون لها مهر مثلها؛ لأنه قيمة بضعها، وليس
~~للولي نقصها منه، فرجعت إلى مهر المثل. والله أعلم.
### | [فصل تمام المهر على الزوج]
# فصل: وتمام المهر على الزوج؛ لأن التسمية هاهنا فاسدة؛ لكونها غير مأذون
~~فيها شرعا، فوجب على الزوج مهر المثل، كما لو زوجها بمحرم. وعلى الولي
~~ضمانه؛ لأنه المفرط، فكان عليه الضمان، كما لو باع مالها بدون ثمن مثله.
~~قال أحمد: أخاف أن يكون ضامنا. وليس الأب مثل الولي، ولا تملك المرأة
~~الفسخ؛ لأنه قد حصل لها وجوب مهر مثلها. والله أعلم.
### | [مسألة زوج غلاما غير بالغ أو معتوها]
# (5214) مسألة؛ قال: (ومن زوج غلاما غير بالغ، أو معتوها، لم يجز إلا أن
~~يزوجه والده، أو وصي ناظر له في التزويج) الكلام في هذه المسألة في فصول
~~أربعة: (5215) الفصل الأول: أنه ليس لغير الأب أو وصيه تزويج الغلام قبل
~~بلوغه. وقال القاضي، في " المجرد ": للحاكم تزويجه؛ لأنه
# PageV07P049
# يلي ماله. وقال الشافعي: يملك ولي الصبي تزويجه، ليألف حفظ فرجه عند
~~بلوغه. وليس بسديد؛ فإن غير الأب لم يملك تزويج الجارية الصغيرة، فالغلام
~~أولى. وفارق الأب ووصيه؛ فإن لهما تزويج الصغيرة، وولاية الإجبار
# وسواء أذن الغلام في تزويجه أو لم يأذن، فإنه لا إذن له. (5216) الفصل
~~الثاني: أن المعتوه؛ وهو الزائل العقل بجنون مطبق، ليس لغير الأب ووصيه
~~تزويجه. وهذا قول مالك. وقال أبو عبد الله بن حامد: للحاكم تزويجه إذا ظهر
~~منه شهوة النساء، بأن يتبعهن ويريدهن. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن ذلك من
~~مصالحه، وليس له حال ينتظر فيها إذنه. وقد ذكرنا توجيه الوجهين في تزويج
~~المجنونة. وينبغي على هذا القول أن يجوز تزويجه إذا قال أهل الطب: إن في
~~تزويجه ذهاب علته. لأنه من أعظم مصالحه. والله أعلم
# (5217) الفصل الثالث: أن للأب أو وصيه تزويجهما، سواء كان الغلام عاقلا
~~أو مجنونا، وسواء كان الجنون، مستداما أو طارقا، فأما الغلام السليم من
~~الجنون، فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن لأبيه تزويجه، كذلك قال ms3530 ابن
~~المنذر. وممن هذا مذهبه الحسن، والزهري، وقتادة، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، وإسحاق، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لما روي أن ابن عمر زوج ابنه
~~وهو صغير، فاختصما إلى زيد، فأجازاه جميعا. رواه الأثرم بإسناده. وأما
~~الغلام المعتوه، فلأبيه تزويجه
# وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأنه يلزمه بالتزويج حقوقا من المهر والنفقة، مع
~~عدم حاجته، فلم يجز له ذلك، كغيره من الأولياء. ولنا، أنه غير بالغ، فملك
~~أبوه تزويجه، كالعاقل، ولأنه إذا ملك تزويج العاقل مع أن له عند احتياجه
~~إلى التزويج رأيا ونظرا لنفسه فلأن يجوز تزويج من لا يتوقع فيه ذلك أولى.
~~وفارق غير الأب، فإنه لا يملك تزويج العاقل. وأما البالغ المعتوه، فظاهر
~~كلام أحمد، والخرقي، أن للأب تزويجه مع ظهور أمارات الشهوة وعدمها
# وقال القاضي: إنما يجوز تزويجه إذا ظهرت منه أمارات الشهوة باتباع النساء
~~ونحوه. وهو مذهب الشافعي؛ لأن في تزويجه مع عدم حاجته إضرارا به، بإلزامه
~~حقوقا لا مصلحة له في التزامها. وقال أبو بكر: ليس للأب تزويجه بحال؛ لأنه
~~رجل، فلم يجز إجباره على النكاح كالعاقل. وقال زفر: إن طرأ عليه الجنون بعد
~~البلوغ، لم يجز تزويجه، وإن كان مستداما، جاز.
# PageV07P050
# ولنا، أنه غير مكلف، فجاز لأبيه تزويجه كالصغير، فإنه إذا جاز تزويج
~~الصغير، مع عدم حاجته في الحال، وتوقع نظره عند الحاجة، فهاهنا أولى. ولنا،
~~على التسوية بين الطارئ والمستدام، أنه معنى يثبت الولاية، فاستوى طارئه
~~ومستدامه، كالرق، ولأنه جنون يثبت الولاية على ماله، فأثبتها عليه في
~~نكاحه، كالمستدام
# فأما اعتبار الحاجة، فلا بد منها، فإنه لا يجوز لوليه تزويجه، إلا إذا
~~رأى المصلحة فيه، غير أن الحاجة لا تنحصر في قضاء الشهوة، فقد تكون حاجته
~~إلى الإيواء والحفظ، وربما كان دواء له، ويترجى به شفاؤه، فجاز التزويج له،
~~كقضاء الشهوة. والله أعلم.
### | [فصل من يفيق في الأحيان لا يجوز تزويجه إلا بإذنه]
# (5218) فصل: ومن يفيق في الأحيان، لا يجوز تزويجه إلا بإذنه؛ لأن ذلك
~~ممكن، ومن أمكن أن يتزوج لنفسه، لم تثبت الولاية عليه كالعاقل. ms3531 ولو زال
~~عقله ببرسام أو مرض مرجو الزوال، فهو كالعاقل، فإن ذلك لا يثبت الولاية على
~~ماله، فعلى نفسه أولى. وإن لم يرج زواله، فهو داخل فيما ذكرناه.
### | [فصل وصي الأب في النكاح]
# (5219) الفصل الرابع: أن وصي الأب في النكاح بمنزلته، على ما ذكرنا في
~~ثبوت الولاية للوصي على المرأة. وفي هذا من الخلاف مثل ما فيه، وإنما يثبت
~~ذلك لوصي الأب في التزويج خاصة، فإن كان وصيا في المال، لم تكن له ولاية في
~~التزويج؛ لأنه إنما يستفيد التصرف بالوصية، فلا يملك ما لم يوص به إليه،
~~ووصي غير الأب، لا ولاية له على صبي ولا مجنون؛ لأن الموصي لا يملك ذلك،
~~فوصيه أولى.
### | [فصل تزوج لصغير أو مجنون]
# (5220) فصل: وإن تزوج لصغير أو مجنون، فإنه يقبل لهما النكاح، ولا يجوز
~~أن يأذن لهما في قبوله؛ لأنهما ليسا من أهل التصرف. وإن كان الغلام ابن
~~عشر، وهو مميز، فقياس المذهب جواز تفويض القبول إليه، حتى يتولاه لنفسه،
~~كما يفوض أمر البيع إليه، ولأنه يملك إيقاع الطلاق بنفسه. وإن تزوج له
~~الولي جاز، كما يجوز أن يبتاع له، وهذا على الرواية التي تقول بصحة بيعه،
~~ووقوع طلاقه. وإن قلنا: لا يصح ذلك منه. فهذا أولى
# (5221) فصل: وذكر القاضي أنه لا يجوز أن يتزوج لهما بزيادة على مهر
~~المثل؛ لأنه معاوضة في حق الغير، فلم تجز
# PageV07P051
# الزيادة فيها على عوض المثل، كبيع ماله. وهذا مذهب الشافعي. وقد ذكرنا أن
~~للأب تزويج ابنته بدون صداق مثلها، فهذا مثله، فإنه قد يرى المصلحة في ذلك،
~~فجاز له بذل المال فيه، كما يجوز في مداواته، بل الجواز هاهنا أولى؛ فإن
~~الغالب أن المرأة لا ترضى بتزويج مجنون، إلا أن ترغب بزيادة على مهر مثلها،
~~فيتعذر الوصول إليه بدون ذلك بخلاف المرأة. وذكر القاضي، في " المجرد "، أن
~~قياس المذهب أنه لا يزوجه بأكثر من امرأة واحدة؛ لعدم حاجته إلى زيادة
~~عليها، فيكون بذلا لماله فيما لا حاجة به إليه
# وذكر في " الجامع "، أن له تزويج ms3532 ابنه الصغير بأربع؛ لأنه قد يرى المصلحة
~~فيه، وليس له تزويجه بمعيبة عيبا يرد به في النكاح؛ لأن فيه ضررا به
~~وتفويتا لماله فيما لا مصلحة له فيه، فإن فعل، خرج في صحة النكاح وجهان.
~~فإن قلنا: يصح. فهل للولي الفسخ في الحال؟ على وجهين، مضى توجيهها في تزويج
~~الصغيرة بمعيب. ومتى لم يفسخ حتى بلغ الصبي، أو عقل المجنون، فلهما الفسخ،
~~وليس له تزويجه بأمة؛ لأن إباحتها مشروطة بخوف العنت، وهو معدوم في حق
~~الصبي، غير معدوم في المجنون.
### | [فصل إذا زوج ابنه تعلق الصداق بذمة الابن]
# (5222) فصل: وإذا زوج ابنه، تعلق الصداق بذمة الابن، موسرا كان أو معسرا؛
~~لأنه عقد للابن، فكان عليه بذله، كثمن المبيع. وهل يضمنه الأب؟ فيه
~~روايتان؛ إحداهما، يضمنه. نص عليه، فقال: تزويج الأب لابنه الطفل جائز،
~~ويضمن الأب المهر؛ لأنه التزم العوض عنه، فضمنه، كما لو نطق بالضمان.
~~والأخرى، لا يضمنه؛ لأنه عقد معاوضة، ناب فيه عن غيره، فلم يضمن عوضه، كثمن
~~مبيعه، أو كالوكيل. قال القاضي: هذا أصح. وقال: إنما الروايتان فيما إذا
~~كان الابن معسرا، أما الموسر، فلا يضمن الأب عنه رواية واحدة، فإن طلق قبل
~~الدخول، سقط نصف الصداق
# فإن كان ذلك بعد دفع الأب الصداق عنه، رجع نصفه إلى الابن، وليس للأب
~~الرجوع فيه، بمعنى الرجوع في الهبة؛ لأن الابن ملكه بالطلاق عن غير أبيه،
~~فأشبه ما لو وهبه الأب أجنبيا ثم وهبه الأجنبي للابن. ويحتمل أن يرجع فيه؛
~~لأنه تبرع عن ابنه، فلم يستقر الملك حتى استرجعه الابن. وكذلك الحكم فيما
~~لو قضى الصداق عن ابنه الكبير، ثم طلق قبل الدخول. وإن ارتدت قبل الدخول،
~~فالحكم في الرجوع في جميعه، كالحكم في الرجوع في النصف بالطلاق.
# PageV07P052
### | [فصل حكم نكاح المحجور عليه للسفه]
# (5223) فصل: في المحجور عليه للسفه والكلام في نكاحه في ثلاثة أحوال؛
~~أحدها، أن لوليه تزويجه، إذا علم حاجته إلى النكاح؛ لأنه نصب لمصالحه، وهذا
~~من مصالحه، لأنه يصون به دينه وعرضه ونفسه، فإنه ربما تعرض بترك ms3533 التزويج
~~للإثم بالزنا، والحد، وهتك العرض، وسواء علم بحاجته بقوله أو بغير قوله،
~~وسواء كانت حاجته إلى الاستمتاع أو إلى الخدمة، فيزوجه امرأة لتحل له؛ لأنه
~~يحتاج إلى الخلوة بها. وإن لم يكن به حاجة إليه، لم يجز تزويجه؛ لأنه يلزمه
~~بالنكاح حقوقا؛ من المهر، والنفقة، والعشرة، والمبيت، والسكنى، فيكون
~~تضييعا لماله ونفسه في غير فائدة، فلم يجز، كتبذير ماله
# وإذا أراد تزويجه، استأذنه في تزويجه، فإن زوجه بغير إذنه، فقال أصحابنا:
~~يصح؛ لأنه عقد معاوضة، فملكه الولي في حق المولى عليه، كالبيع، ولأنه محجور
~~عليه، أشبه الصغير والمجنون، ويحتمل أن لا يملك تزويجه بغير إذنه؛ لأنه
~~يملك الطلاق فلم يجبر على النكاح، كالرشيد والعبد الكبير؛ وذلك لأن إجباره
~~على النكاح مع ملك الطلاق، مجرد إضرار، فإنه يطلق فيلزمه الصداق مع فوات
~~النكاح، ولأنه قد يكون له غرض في امرأة، ولا يكون له في أخرى، فإذا أجبر
~~على من يكرهها، لم تحصل له المصلحة منها، وفات عليه غرضه من الأخرى، فيحصل
~~مجرد ضرر مستغنى عنه.
# وإنما جاز ذلك في حق المجنون والطفل، لعدم إمكان الوصول إلى ذلك من
~~قولهما، ولم يتعذر ذلك هاهنا، فوجب أن لا يفوت ذلك عليه، كالرشيد. الحال
~~الثاني، أن للولي أن يأذن له في التزويج في الحالة التي للولي تزويجه فيها،
~~وهي حالة الحاجة؛ لأنه من أهل النكاح، فإنه عاقل مكلف، ولذلك يملك الطلاق
~~والخلع، فجاز أن يفوض إليه ذلك، ثم هو مخير بين أن يعين له المرأة، أو يأذن
~~له مطلقا. وقال بعض الشافعية: يحتاج إلى التعيين له؛ لئلا يتزوج شريفة يكثر
~~مهرها ونفقتها، فيتضرر بذلك. ولنا، أنه أذن في النكاح، فجاز من غير تعيين،
~~كالإذن للعبد، وبهذا يبطل ما ذكروه.
# ولا يتزوج إلا بمهر المثل، فإن زاد على مهر المثل، بطلت الزيادة؛ لأنها
~~محاباة بماله، وهو لا يملكها. وإن نقص عن مهر المثل، جاز؛ لأنه ربح من غير
~~خسران. الحال الثالث، إذا تزوج بغير إذن. فقال أبو بكر: يصح النكاح، أومأ
~~إليه أحمد، قال ms3534 القاضي: يعني إذا كان محتاجا،
# PageV07P053
# فإن عدمت الحاجة لم يجز؛ لأنه إتلاف لماله في غير فائدة. وقال أصحاب
~~الشافعي: إن أمكنه استئذان وليه، لم يصح إلا بإذنه؛ لأنه محجور عليه، فلم
~~يصح منه التصرف بغير إذنه، كالعبد، وإن طلب منه النكاح، فأبى أن يزوجه،
~~ففيه وجهان. ولنا، أنه إذا احتاج إلى النكاح، فحقه متعين فيه، فصح استيفاؤه
~~بنفسه، كما لو استوفى دينه الحال عند امتناع وليه من استيفائه، فأما إن
~~تزوج من غير حاجة، لم يصح، فإن وطئ الزوجة، فعليه مهر المثل؛ لأنه أتلف
~~بضعها بشبهة، فلزمه عوض ما أتلف، كما لو أتلف مالها.
### | [فصل ليس لغير الأب تطليق امرأة المولى عليه]
# (5224) فصل: وليس لغير الأب تطليق امرأة المولى عليه، سواء كان ممن يملك
~~التزويج، كوصي الأب والحاكم على قول ابن حامد، أو لا يملكه. لا نعلم في هذا
~~خلافا. فأما الأب إذا زوج ابنه الصغير أو المجنون، فقد قال أحمد، في رجلين
~~زوج أحدهما ابنه بابنة الآخر، وهما صغيران، ثم إن الأبوين كرها، هل لهما أن
~~يفسخا؟ فقال: قد اختلف في ذلك. وكأنه رآه. قال أبو بكر: لم يبلغني عن أبي
~~عبد الله في هذه المسألة إلا هذه الرواية، فتخرج على قولين؛ أحدهما، يملك
~~ذلك. وهو قول عطاء، وقتادة؛ لأنها ولاية يستفيد بها تمليك البضع، فجاز أن
~~يملك بها إزالته إذا لم يكن متهما، كالحاكم يملك الطلاق على الصغير
~~والمجنون بالإعسار. والقول الثاني: لا يملك ذلك. وهو قول أبي حنيفة، ومالك،
~~والشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الطلاق لمن أخذ
~~بالساق» . ولأنه لا يملك البضع، فلا يملك الطلاق بنفسه، كوصي الأب والحاكم،
~~وكالسيد يزوج عبده الصغير، وبهذه الأصول يبطل دليل القول الأول.
### | [فصل ادعت امرأة المجنون عنته]
# (5225) فصل: وإذا ادعت امرأة المجنون عنته، لم تضرب له مدة؛ لأنها لا
~~تثبت إلا بإقرار الزوج، ولا حكم لإقراره. وإن أقر بالعنة وهو صحيح، فضربت
~~له المدة ثم جن، وانقضت المدة، وطالبت المرأة بالفسخ، لم يفسخ؛ لأنها إن
~~كانت ثيبا ms3535 فالقول قوله، وإن كانت بكرا فادعى منعها إياه نفسها، أو أنه
~~وطئها فعادت عذرتها، فله استحلافها. فإذا كان لا يعبر عن نفسه، لم يستحلف،
~~ولا يثبت ما قالته، فلم يفسخ عليه.
# PageV07P054
### | [مسألة إذا زوج أمته بغير إذنها]
# (5226) مسألة؛ قال: (وإذا زوج أمته بغير إذنها، فقد لزمها النكاح، كبيرة
~~كانت أو صغيرة) . لا نعلم في هذا خلافا؛ وذلك لأن منافعها مملوكة له،
~~والنكاح عقد على منفعتها، فأشبه عقد الإجارة، ولذلك ملك الاستمتاع بها،
~~وبهذا فارقت العبد، ولأنه ينتفع بتزويجها؛ لما حصل له من مهرها وولدها،
~~ويسقط عنه من نفقتها وكسوتها، بخلاف العبد.
### | [فصل المدبرة والمعلق عتقها بصفة وأم الولد كالأمة القن في إجبارها على النكاح]
# (5227) فصل: والمدبرة، والمعلق عتقها بصفة، وأم الولد، كالأمة القن، في
~~إجبارها على النكاح. وقال مالك آخر أمره: ليس له تزويج أم ولده بغير إذنها.
~~وكرهه ربيعة وللشافعي فيه قولان؛ لأنه لا يملك التصرف في رقبتها، فكذلك لا
~~يملك تزويجها بغير إذنها، كأخته. ولنا، أنها مملوكته، يملك الاستمتاع بها
~~وإجارتها، فملك تزويجها، كالقن، ولأنها إحدى منفعتيها، فملك أخذ عوضها،
~~كسائر منافعها. وما ذكروه يبطل بابنته الصغيرة، لا يملك رقبتها، ويملك
~~تزويجها. وإذا ملك أخته من الرضاع، أو مجوسية، فله تزويجهما، وإن كانتا
~~محرمتين عليه؛ لأن منافعهما ملكه، وإنما حرمتا عليه لعارض. فأما التي بعضها
~~حر، فلا يملك سيدها إجبارها؛ لأنه لا يملك جميعها. ولا يملك إجبار
~~المكاتبة؛ لأنها بمنزلة الخارجة عن ملكه، ولذلك لا يملك وطأها ولا إجارتها،
~~ولا تلزمه نفقتها، ولا يصل إليه مهرها، فهي كالعبد.
### | [فصل طلبت الأمة من سيدها تزويجها]
# (5228) فصل: فإن طلبت الأمة من سيدها تزويجها، فإن كان يطؤها، لم يجبر
~~على تزويجها؛ لأن عليه ضررا في تزويجها، ووطؤه لها يدفع حاجتها. فإن كان لا
~~يطؤها؛ لكونها محرمة عليه، كالمجوسية وأخته من الرضاع، أو محللة له لكن لا
~~يرغب في وطئها، أجبر على تزويجها أو وطئها إن كانت محللة له، وإزالة ملكه
~~عنها؛ لأنه وليها، فأجبر على تزويجها، كالحرة، ولأن حاجتها قد تشتد ms3536 إلى
~~ذلك، فأجبر على دفعها، كالإطعام والكسوة. وإذا امتنع أجبره الحاكم. وإن
~~طلبت منه من نصفها حر، أو المكاتبة، أو أم الولد، التزويج، أجبر عليه؛ لأنه
~~وليهن، فأجبر على تزويجهن، كالحرائر.
### | [فصل اشترى عبده المأذون أمة وركبته ديون]
# (5229) فصل: وإذا اشترى عبده المأذون أمة، وركبته ديون، ملك سيده تزويجها
~~وبيعها وإعتاقها. نص عليه أحمد،
# PageV07P055
# وذكره أبو بكر، وقال: وللسيد وطؤها. وقال الشافعي: ليس له شيء من ذلك؛
~~لما فيه من الإضرار بالغرماء. وأصل الخلاف ينبني على دين المأذون له في
~~التجارة، فعندنا يلزم السيد، فلا يلحق الغرماء ضرر بتصرف السيد في الأمة،
~~فإن الدين ما تعلق بها، وعنده أن الدين يتعلق بالعبد وبما في يده، فيلحقهم
~~الضرر. والكلام على هذا يذكر في موضعه.
### | [فصل ليس للسيد إكراه أمته على التزويج بمعيب عيبا يرد به]
# (5230) فصل: وليس للسيد إكراه أمته على التزويج بمعيب عيبا يرد به في
~~النكاح؛ لأنه يؤثر في الاستمتاع، وذلك حق لها، ولذلك ملكت الفسخ بالجب
~~والعنة والامتناع من العبد دون السيد. وفارق بيعها من معيب لأنه لا يراد
~~للاستمتاع، ولهذا ملك شراء الأمة المحرمة ولم تملك الأمة الفسخ لعيبه ولا
~~عنته ولا إيلائه وإن زوجها من معيب فهل يصح؟ على وجهين؛ فإن قلنا يصح. فلها
~~الفسخ. وإن كانت صغيرة فهل له الفسخ في الحال أو ينتظر بلوغها؟ على وجهين.
~~ومذهب الشافعي هكذا في هذا الفصل كله.
### | [زوج عبده وهو كاره]
# (5231) قال: ومن زوج عبده وهو كاره لم يجز إلا أن يكون صغيرا الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين: (5232) الفصل الأول: أن السيد لا يملك إجبار عبده
~~البالغ العاقل على النكاح وبهذا قال الشافعي في أحد قوليه، وقال مالك وأبو
~~حنيفة: له ذلك؛ لقول الله تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من
~~عبادكم} [النور: 32] ؛ ولأنه يملك رقبته فملك إجباره على النكاح كالأمة؛
~~ولأنه يملك إجارته فأشبه الأمة، ولنا أنه مكلف يملك الطلاق، فلا يجبر على
~~النكاح كالحر؛ ولأن النكاح خالص حقه ونفعه له فأشبه الحر، والأمر بإنكاحه
~~مختص بحال ms3537 طلبه بدليل عطفه على الأيامى وإنما يزوجن عند الطلب. ومقتضى
~~الأمر الوجوب وإنما يجب تزويجه عند طلبه.
# وأما الأمة فإنه يملك منافع بضعها والاستمتاع بها، بخلاف العبد. ويفارق
~~النكاح الإجارة؛ لأنها عقد على منافع بدنه، وهو يملك استيفاءها. .
### | [العبد الصغير الذي لم يبلغ للسيد تزويجه]
# (5233) الفصل الثاني: في العبد الصغير الذي لم يبلغ، فللسيد تزويجه، في
~~قول أكثر أهل العلم، إلا أن بعض الشافعية قال: فيه قولان. وقال أبو الخطاب
~~يحتمل ألا يملك تزويجه.
# PageV07P056
# ولنا أنه إذا ملك تزويج ابنه الصغير، فعبده مع ملكه له وتمام ولايته عليه
~~أولى، وكذلك الحكم في عبده المجنون. .
### | [المهر والنفقة على السيد في زواج العبد]
# (5234) فصل: والمهر والنفقة على السيد، سواء ضمنهما أو لم يضمنهما، وسواء
~~باشر العقد أو أذن لعبده فعقده، وسواء كان مأذونا له في التجارة أو محجورا
~~عليه. نص عليه أحمد وعنه ما يدل على أن ذلك يتعلق بكسبه، فإنه قال: نفقته
~~من ضريبته. وقال: إن كان بقيمة ضريبته أنفق عليها، ولا يعطي المولى، وإن لم
~~يكن عنده ما ينفق، يفرق بينهما. وهذا قول للشافعي. وفائدة الخلاف أن من
~~ألزم السيد المهر والنفقة أوجبهما عليه وإن لم يكن للعبد كسب، وليس للمرأة
~~الفسخ؛ لعدم كسب العبد، وللسيد استخدامه ومنعه من الاكتساب، ومن علقه بكسبه
~~فلم يكن له كسب، فللمرأة الفسخ، وليس للسيد منعه من الكسب.
# ولنا أنه حق تعلق بالعبد برضا سيده، فتعلق بسيده، وجاز بيعه فيه، كما لو
~~رهنه بدين. فعلى هذا، لو باعه سيده، أو أعتقه، لم يسقط المهر عن السيد. نص
~~عليه؛ لأنه حق تعلق بذمته، فلم يسقط ببيعه وعتقه، كأرش جنايته.
# فأما النفقة: فإنها تتجدد، فتكون في الزمن المستقبل على المشتري أو على
~~العبد إذا أعتق.
### | [تزوج السيد لعبده بإذنه]
# (5235) فصل: ويجوز أن يتزوج السيد لعبده بإذنه. ويجوز أن يأذن للعبد
~~فيتزوج لنفسه؛ لأنه مكلف يصح طلاقه، فكان من أهل مباشرة النكاح كالحر.
# ويجوز أن يأذن له مطلقا ومقيدا، فإن عين له امرأة أو نساء بلد أو ms3538 قبيلة
~~أو حرة، أو أمة، فتزوج غيرها، لم يصح؛ لأنه متصرف بالإذن فتقيد تصرفه بما
~~أذن له فيه كالوكيل. وإن أذن له مطلقا؛ فله أن يتزوج من شاء، لكن إن تزوج
~~امرأة من بلدة أخرى فلسيده منعه من الخروج إليها، وإن كانت في البلد، فعلى
~~سيده إرساله ليلا للاستمتاع.
# وإن أحب سيده أن يسكنها في مسكن من داره، فله ذلك إذا كان مسكن مثلها،
~~ولا يلزمه إرساله نهارا؛ لأنه يحتاج إلى استخدامه، وليس النهار محلا
~~للاستمتاع. ولسيده المسافرة به، فإن حق امرأة العبد عليه لا يزيد على حق
~~امرأة الحر، والحر يملك المسافرة وإن كرهت امرأته، كذا ها هنا.
### | [للسيد أن يعين للعبد المهر وله أن يطلق]
# (5236) فصل: وللسيد أن يعين له المهر، وله أن يطلق، فإن تزوج بما عينه أو
~~دونه، أو بمهر المثل عند الإطلاق أو دونه، لزم المسمى، وإن تزوج بأكثر من
~~ذلك لم يلزم السيد الزيادة. وهل تتعلق برقبة العبد أو بذمته
# PageV07P057
# يتبع بها بعد العتق؟ على روايتين، بناء على استدانة العبد المحجور عليه.
~~وقد ذكر في باب المصراة.
### | [تزوج أمة ثم اشتراها بإذن سيده لسيده]
# (5237) فصل: وإن تزوج أمة، ثم اشتراها بإذن سيده لسيده، لم يؤثر ذلك في
~~نكاحه، وإن اشتراها لنفسه، وقلنا: إن العبد لا يملك بالتمليك. فكذلك، وإن
~~قلنا: يملك بالتمليك. انفسخ نكاحه، كما لو اشترى الحر امرأته، وله وطؤها
~~بملك اليمين إذا أذن له السيد، فإن كان نصفه حرا، فاشتراها في ذمته، أو بما
~~يختص بملكه، انفسخ نكاحه؛ لأنه ملكها وحلت له بملك يمينه، وإن ملك بعضها،
~~انفسخ نكاحه، ولم تحل له؛ لأنه لا يملك جميعها.
# وإن اشتراها بعين مال مشترك بينه وبين سيده بغير إذنه، وقلنا: لا تفرق
~~الصفقة. لم يصح البيع، والنكاح بحاله. وإن قلنا بتفريقها، صح في قدر ماله،
~~وانفسخ النكاح؛ لملكه بعضها.
### | [اشترت الحرة زوجها أو ملكته بهبة أو غيرها]
# (5238) فصل: وإن اشترت الحرة زوجها، أو ملكته بهبة أو غيرها، انفسخ
~~النكاح؛ لأن ملك النكاح واليمين يتنافيان، لاستحالة ms3539 كون الشخص مالكا
~~لمالكه؛ ولأن المرأة تقول: أنفق علي؛ لأنني امرأتك، وأنا أسافر بك؛ لأنك
~~عبدي. ويقول هو: أنفقي علي؛ لأنني عبدك، وأنا أسافر بك؛ لأنك امرأتي.
~~فيتنافى ذلك، فيثبت أقواهما، وهو ملك اليمين، وينفسخ النكاح؛ لأنه أضعف،
~~ولها على سيده المهر إن كان بعد الدخول، وله عليها الثمن، فإن كانا دينين
~~من جنس تقاصا وتساقطا إن كانا متساويين، وإن تفاضلا سقط الأقل منهما بمثله،
~~وبقي الفاضل، وإن اختلف جنسهما لم يتساقطا، وعلى كل واحد منهما تسليم ما
~~عليه إلى صاحبه.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: يسقط مهرها؛ لأنه دين في ذمة العبد، فإذا
~~ملكته لم يجز أن يثبت لها دين في ذمة عبدها، كما لو أتلف لها مالا. وهذا
~~بناء منه على أن المهر يتعلق بذمة العبد، وقد بينا أنه يتعلق بذمة سيده،
~~فلا يؤثر ملك العبد في إسقاطه. وذكر القاضي فيه وجها: أنه يسقط؛ لأن ثبوت
~~الدين في ذمة السيد تبع لثبوته في ذمة العبد، فإذا سقط من ذمة العبد سقط من
~~ذمة السيد تبعا، كالدين الذي على الضامن إذا سقط من ذمة المضمون عنه
# ولا يعرف هذا في المذهب، ولا أنه يثبت في الذمتين جميعا، إحداهما تبع
~~للأخرى، بل المذهب على أنه لا يسقط بعد الدخول بحال، فأما إن كان الشراء
~~قبل الدخول سقط نصفه، كما لو طلقها قبل دخوله بها. وفي سقوط باقيه وجهان
~~أحدهما: لا يسقط؛ لأن زوال الملك إنما هو بفعل البائع، فالفسخ إذا من جهته،
~~فلم يسقط جميع المهر كالخلع.
# PageV07P058
# والثاني يسقط؛ لأن الفسخ إنما تم بشراء المرأة، فأشبه الفسخ بالعيب في
~~أحدهما، وفسخها لإعساره، وشراء الرجل امرأته.
### | [ابتاعت الحرة زوجها بصداقها]
# (5239) فصل: فإن ابتاعته بصداقها، صح. نص عليه أحمد وذكره أبو بكر،
~~والقاضي، ويرجع عليها بنصفه إن قلنا: يسقط نصفه. أو بجميعه، إن قلنا: يسقط
~~جميعه. ويحتمل أن لا يصح البيع. وهو قول أصحاب الشافعي، لأن ثبوته يقتضي
~~نفيه، فإن صحة البيع؛ تقتضي فسخ النكاح وسقوط المهر، وسقوط المهر يقتضي
~~بطلان البيع؛ ms3540 لأنه عوضه ولا يصح بغير عوض.
# ولنا أنه يجوز أن يكون ثمنا لغير هذا العبد، فجاز أن يكون ثمنا له، كغيره
~~من الديون، وما سقط منه رجع عليها به.
### | [إذا زوج الوليان فالنكاح للأول منهما]
# (5240) قال: فإذا زوج الوليان فالنكاح للأول منهما وجملة ذلك أنه إذا كان
~~للمرأة وليان فأذنت لكل واحد منهما في تزويجها، جاز، سواء أذنت في رجل معين
~~أو مطلقا، فقالت: قد أذنت لكل واحد من أوليائي في تزويجي من أراد. فإذا
~~زوجها الوليان لرجلين، وعلم السابق منهما، فالنكاح له، دخل بها الثاني أو
~~لم يدخل. وهذا قول الحسن، والزهري، وقتادة، وابن سيرين، والأوزاعي،
~~والثوري، والشافعي، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي. وبه قال عطاء، ومالك، ما لم
~~يدخل بها الثاني، فإن دخل بها الثاني صار أولى.
# لقول عمر إذا أنكح الوليان فالأول أحق، ما لم يدخل بها الثاني.
# ولأن الثاني اتصل بعقده القبض، فكان أحق. ولنا، ما روى سمرة، وعقبة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أيما امرأة زوجها وليان، فهي
~~للأول.» أخرج حديث سمرة أبو داود، والترمذي، وأخرجه النسائي عنه وعن عقبة
~~وروي نحو ذلك عن علي، وشريح
# ولأن الثاني تزوج امرأة في عصمة زوج، فكان باطلا، كما لو علم أن لها
~~زوجا؛ ولأنه نكاح باطل لو عري عن الدخول، فكان باطلا وإن دخل، كنكاح
~~المعتدة والمرتدة، وكما لو علم. فأما حديث عمر - رضي الله عنه - فلم يصححه
~~أصحاب الحديث، وقد خالفه قول علي - رضي الله عنه - وجاء على خلاف حديث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وما ذكروه من القبض لا معنى له، فإن النكاح
~~يصح بغير قبض، على أنه لا أصل له فيقاس عليه، ثم يبطل بسائر الأنكحة
~~الفاسدة. .
# PageV07P059
### | [استوى الأولياء في الدرجة في النكاح]
# (5241) فصل: إذا استوى الأولياء في الدرجة، كالإخوة وبنيهم، والأعمام
~~وبنيهم، فالأولى تقديم أكبرهم وأفضلهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما تقدم إليه محيصة وحويصة وعبد الرحمن بن سهل، فتكلم عبد الرحمن بن سهل،
~~وكان أصغرهم، فقال النبي: - صلى ms3541 الله عليه وسلم - كبر كبر. أي قدم الأكبر،
~~قدم الأكبر، فتكلم حويصة. وإن تشاحوا ولم يقدموا الأكبر، أقرع بينهم؛ لأن
~~حقهم استوى في القرابة، وقد «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أراد
~~سفرا أقرع بين نسائه» لتساوي حقوقهن.
# كذا ها هنا. فإن بدر واحد منهم فزوج كفؤا بإذن المرأة، صح، وإن كان هو
~~الأصغر المفضول الذي وقعت القرعة لغيره؛ لأنه تزويج صدر من ولي كامل
~~الولاية، بإذن موليته، فصح، كما لو انفرد. وإنما القرعة لإزالة المشاحة.
### | [إن دخل بها الثاني وهو لا يعلم أنها ذات زوج]
# (5242) قال: فإن دخل بها الثاني وهو لا يعلم أنها ذات زوج، فرق بينهما،
~~وكان لها عليه مهر مثلها، ولم يصبها زوجها حتى تحيض ثلاث حيض بعد آخر وقت
~~وطئها الثاني. أما إذا علم الحال قبل وطء الثاني لها، فإنها تدفع إلى
~~الأول، ولا شيء على الثاني؛ لأن عقده عقد فاسد لا يوجب شيئا. وإن وطئها
~~الثاني، وهو لا يعلم، فهو وطء بشبهة يجب لها به مهر المثل، وترد إلى الأول،
~~ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدتها بثلاث حيض، إن كانت من ذوات الأقراء ولم
~~تحمل. نص عليه أحمد وهو قول قتادة، والشافعي، وابن المنذر وقال أحمد - رحمه
~~الله -: لها صداق بالمسيس، وصداق من هذا. ولا يرد الصداق الذي يؤخذ من
~~الداخل بها على الذي دفعت إليه؛ وذلك لأن الصداق في مقابلة الاستمتاع بها،
~~فكان لها دون زوجها، كما لو وطئت بشبهة أو مكرهة. ولا يحتاج هذا النكاح
~~الثاني إلى فسخ؛ لأنه باطل. ولا يجب لها المهر إلا بالوطء، دون مجرد الدخول
~~والوطء دون الفرج؛ لأنه نكاح باطل لا حكم له. ويجب مهر المثل؛ لأنه يجب
~~بالإصابة لا بالتسمية. وذكر أبو بكر أن الواجب المسمى.
# قال القاضي: هو قياس المذهب. والأول هو الصحيح؛ لما قلناه، والله أعلم.
### | [إن جهل الأول من النكاحين فسخا]
# (5243) قال: فإن جهل الأول منهما، فسخ النكاحان
# PageV07P060
# وجملة ذلك أنه إذا جهل الأول منهما، فلا فرق بين أن لا يعلم ms3542 كيفية
~~وقوعهما، أو يعلم أن أحدهما قبل الآخر لا بعينه، أو يعلم بعينه ثم يشك،
~~فالحكم في جميعها واحد، وهو أن يفسخ الحاكم النكاحين جميعا. نص عليه أحمد
~~في رواية الجماعة، ثم تتزوج من شاءت منهما أو من غيرهما. وهذا قول أبي
~~حنيفة، ومالك وعن أحمد رواية أخرى، أنه يقرع بينهما، فمن تقع له القرعة أمر
~~صاحبه بالطلاق.
# ثم يجدد القارع نكاحه، فإن كانت زوجته، لم يضره تجديد النكاح شيئا، وإن
~~كانت زوجة الآخر، بانت منه بطلاقه، وصارت زوجة هذا بعقده الثاني؛ لأن
~~القرعة تدخل بتميز الحقوق عند التساوي، كالسفر بإحدى نسائه، والبداءة
~~بالمبيت عند إحداهن، وتعيين الأنصباء في القسمة.
# وقال الثوري وأبو ثور: يجبرهما السلطان على أن يطلق كل واحد منهما طلقة،
~~فإن أبيا فرق بينهما. وهذا قريب من قولنا الأول؛ لأنه تعذر إمضاء العقد
~~الصحيح، فوجب إزالة الضرر بالتفريق. وقال الشافعي، وابن المنذر: النكاح
~~مفسوخ؛ لأنه تعذر إمضاؤه
# وهذا لا يصح، فإن العقد الصحيح لا يبطل بمجرد إشكاله، كما لو اختلف
~~المتبايعان في قدر الثمن، فإن العقد لا يزول إلا بفسخه، كذا هاهنا. وقد روي
~~عن شريح، وعمر بن عبد العزيز، وحماد بن أبي سليمان: أنها تخير، فأيهما
~~اختارته فهو زوجها. وهذا غير صحيح، فإن أحدهما ليس بزوج لها، فلم تخير
~~بينهما، كما لو لم يعقد إلا أحدهما، أو كما لو أشكل على الرجل امرأته في
~~النساء، أو على المرأة زوجها، إلا أن يريدوا بقولهم أنها إذا اختارت
~~أحدهما، فرق بينها وبين الآخر، ثم عقد المختار نكاحها
# فهذا حسن، فإنه يستغنى بالتفريق بينها وبين أحدهما، عن التفريق بينها
~~وبينهما جميعا، وبفسخ أحد النكاحين عن فسخهما. فإن أبت أن تختار، لم تجبر.
~~وكذلك ينبغي أنه إذا أقرع بينهما، فوقعت القرعة لأحدهما، لم تجبر على
~~نكاحه؛ لأنه لا يعلم أنه زوجها، فيتعين إذا فسخ النكاحين، ولها أن تتزوج من
~~شاءت منهما أو من غيرهما في الحال، إن كان قبل الدخول، وإن كان أحدهما دخل
~~بها، لم تنكح حتى تنقضي عدتها ms3543 من وطئه.
### | [ادعى كل واحد منهما أنني السابق بالعقد في النكاح ولا بينة لهما]
# (5244) فصل: فإن ادعى كل واحد منهما أنني السابق بالعقد، ولا بينة لهما،
~~لم يقبل قولهما. وإن أقرت المرأة لأحدهما، لم يقبل إقرارها. نص عليه أحمد
~~وقال أصحاب الشافعي: يقبل: كما لو أقرت ابتداء. ولنا أن الخصم في ذلك هو
~~الزوج الآخر، فلم يقبل إقرارها في إبطال حقه، كما لو أقرت عليه بطلاق. وإن
~~ادعى الزوجان على المرأة أنها تعلم السابق منهما، فأنكرت، لم تستحلف لذلك.
~~وقال أصحاب الشافعي: تستحلف، بناء منهم على أن إقرارها مقبول.
# فإن فرق بينها وبين أحدهما، لاختيارها لصاحبه،
# PageV07P061
# أو لوقوع القرعة له، وأقرت له أن عقده سابق، فينبغي أن يقبل إقرارها؛
~~لأنهما اتفقا على ذلك من غير خصم منازع، فأشبه ما لو لم يكن صاحب عقد آخر.
### | [إن علم أن عقدي النكاح وقعا معا لم يسبق أحدهما الآخر]
# (5245) فصل: وإن علم أن العقدين وقعا معا، لم يسبق أحدهما الآخر، فهما
~~باطلان لا حاجة إلى فسخهما؛ لأنهما باطلان من أصلهما، ولا مهر لها على واحد
~~منهما، ولا ميراث لها منهما، ولا يرثها واحد منهما لذلك، وإن لم يعلم ذلك
~~فسخ نكاحهما، فروي عن أحمد أنه يجب لها نصف المهر، ويقترعان عليه؛ لأن عقد
~~أحدهما صحيح، وقد انفسخ نكاحه قبل الدخول، فوجب عليه نصف مهرها، كما لو
~~خالعها. وقال أبو بكر: لا مهر لها؛ لأنهما مجبران على الطلاق، فلم يلزمهما
~~مهر، كما لو فسخ الحاكم نكاح رجل لعسره أو عنته.
# وإن ماتت قبل الفسخ والطلاق فلأحدهما نصف ميراثها، فيوقف الأمر حتى
~~يصطلحا عليه. ويحتمل أن يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حلف أنه المستحق
~~وورث. وإن مات الزوجان، فلها ربع ميراث أحدهما. فإن كانت قد أقرت أن أحدهما
~~سابق بالعقد، فلا ميراث لها من الآخر، وهي تدعي ربع ميراث من أقرت له. فإن
~~كان قد ادعى ذلك أيضا دفع إليها ربع ميراثه، وإن لم يكن ادعى ذلك وأنكر
~~الورثة، فالقول قولهم مع أيمانهم، فإن ms3544 نكلوا قضي عليهم. وإن لم تكن المرأة
~~أقرت بسبق أحدهما، احتمل أن يحلف ورثة كل واحد منهما ويبرأ، واحتمل أن يقرع
~~بينهما، فمن خرجت قرعته فلها ربع ميراثه.
# وقد روى حنبل عن أحمد، في رجل له ثلاث بنات، زوج إحداهن من رجل، ثم مات
~~الأب، ولم يعلم أيتهن زوج؟ يقرع بينهن، فأيتهن أصابتها القرعة فهي زوجته،
~~وإن مات الزوج فهي التي ترثه. والله أعلم.
### | [ادعى كل واحد منهما أنه السابق في النكاح فأقرت لأحدهما ثم فرق بينهما]
# . (5246) فصل: وإن ادعى كل واحد منهما أنه السابق فأقرت لأحدهما، ثم فرق
~~بينهما، وقلنا بوجوب المهر، وجب على المقر له دون صاحبه؛ لإقراره لها به،
~~وإقرارها ببراءة صاحبه. وإن ماتا، ورثت المقر له دون صاحبه؛ لذلك. وإن ماتت
~~هي قبلهما، احتمل أن يرثها المقر له كما ترثه، واحتمل أن لا يقبل إقرارها
~~له، كما لم تقبله في نفسها. وإن لم تقر لأحدهما إلا بعد موته، فهو كما لو
~~أقرت في حياته. وليس لورثة واحد منهما الإنكار لاستحقاقها؛ لأن موروثه قد
~~أقر لها بدعواه صحة نكاحها وسبقه بالعقد عليها.
# وإن لم تقر لواحد منهما، أقرع بينهما، وكان لها ميراث من تقع عليه
~~القرعة. وإن كان أحدهما قد أصابها، فإن كان هو المقر له، أو كانت لم تقر
~~لواحد منهما، فلها المسمى؛ لأنه مقر لها به، وهي لا تدعي سواه، وإن كانت
~~مقرة للآخر، فهي تدعي مهر المثل، وهو يقر لها بالمسمى. فإن استويا أو
~~اصطلحا، فلا كلام،
# PageV07P062
# وإن كان مهر المثل أكثر، حلف على الزائد، وسقط. وإن كان المسمى أكثر، فهو
~~مقر لها بالزيادة، وهي تنكرها، فلا تستحقها. والله أعلم.
### | [ادعى زوجية امرأة ابتداء فأقرت له بذلك]
# (5247) فصل: وإن ادعى زوجية امرأة ابتداء، فأقرت له بذلك، ثبت النكاح
~~وتوارثا. وقال أبو الخطاب في ذلك روايتان، والصحيح أنه مقبول؛ لأنها رشيدة
~~أقرت بعقد، يلزمها حكمه، فقبل إقرارها، كما لو أقرت أن وليها باع أمتها قبل
~~بلوغها، فأنكر أبوها تزويجها، لم يقبل إنكاره؛ لأن الحق على ms3545 غيره وقد أقر
~~به. وكذلك لو ادعى أنه تزوج امرأة بولي وشاهدين عينهما، فأقرت المرأة بذلك،
~~وأنكر الشاهدان، لم يلتفت إلى إنكارهما؛ لأن الشهادة إنما يحتاج إليها مع
~~الإنكار.
# ويحتمل أن لا يقبل إقرارها مع إنكار أبيها؛ لأن تزويجها إليه دونها. فإن
~~ادعى نكاحها، فلم تصدقه حتى ماتت، لم يرثها. وإن مات قبلها، فاعترفت بما
~~قال، ورثته؛ لكمال الإقرار منهما بتصديقها. وكذلك لو أقرت المرأة دونه،
~~فمات قبل أن يصدقها، لم ترثه. وإن ماتت فصدقها، ورثها؛ لما ذكرنا.
### | [تزوج العبد بغير إذن سيده]
# (5248) قال: وإذا تزوج العبد بغير إذن سيده، فنكاحه باطل أجمع أهل العلم
~~على أنه ليس للعبد أن ينكح بغير إذن سيده، فإن نكح لم ينعقد نكاحه، في
~~قولهم جميعا. وقال ابن المنذر: أجمعوا على أن نكاحه باطل. والصواب ما قلنا
~~- إن شاء الله -، فإنهم اختلفوا في صحته، فعن أحمد في ذلك روايتان؛
~~أظهرهما: أنه باطل. وهو قول عثمان، وابن عمر وبه قال شريح وهو مذهب
~~الشافعي.
# وعن أحمد، أنه موقوف على إجازة السيد، فإن أجازه جاز، وإن رده بطل. وهو
~~قول أصحاب الرأي؛ لأنه عقد يقف على الفسخ، فوقف على الإجازة، كالوصية.
~~ولنا، ما روى جابر، قال: قال رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مواليه، فهو عاهر.» رواه الأثرم، وأبو داود، وابن ماجه. وروى
~~الخلال، بإسناده عن موسى بن عقبة، عن نافع، عن ابن عمر، قال: قال رسول
~~الله: - صلى الله عليه وسلم - «أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه، فهو زان.»
~~قال حنبل: ذكرت هذا الحديث لأبي عبد الله، فقال: هذا حديث منكر. ورواه أيضا
~~عن ابن عمر موقوفا عليه من قوله:
# ولأنه نكاح فقد شرطه، فلم يصح كما لو تزوجها بغير شهود.
# PageV07P063
### | [زواج العبد بغير إذن سيده]
# (5249) ؛ قال: فإن دخل بها، فعلى سيده خمسا المهر. كما قال عثمان - رضي
~~الله عنه - إلا أن يجاوز الخمسان قيمته، فلا يلزم سيده أكثر من قيمته، أو
~~يسلمه. في هذه المسألة خمسة فصول: (5250) الفصل الأول: ms3546 في وجوب المهر، وله
~~حالان أحدهما: أن لا يدخل بها، فلا مهر لها؛ لأنه عقد باطل، فلا نوجب
~~بمجرده شيئا، كالبيع الباطل.
# وهكذا سائر الأنكحة الفاسدة، لا نوجب بمجردها شيئا.
# الحال الثاني: أن يصيبها، فالصحيح في المذهب أن المهر يجب. رواه عنه
~~جماعة. وروى عنه حنبل أنه لا مهر لها إذا تزوج العبد بغير إذن سيده. وهذا
~~يمكن حمله على ما قبل الدخول، فيكون موافقا لرواية الجماعة، ويمكن حمله على
~~عمومه في عدم الصداق. وهو قول ابن عمر
# رواه الأثرم، عن نافع قال: كان إذا تزوج مملوك لابن عمر بغير إذنه، جلده
~~الحد، وقال للمرأة: إنك أبحت فرجك. وأبطل صداقها. ووجهه أنه وطئ امرأة
~~مطاوعة في غير نكاح صحيح، فلم يجب به مهر، كالمطاوعة على الزنا. قال
~~القاضي: هذا إذا كانا عالمين بالتحريم، فأما إن جهلت المرأة ذلك، فلها
~~المهر؛ لأنه لا ينقص عن وطء الشبهة، ويمكن حمل هذه الرواية على أنه لا مهر
~~لها في الحال، بل يجب في ذمة العبد يتبع به بعد العتق. وهو قول الشافعي
~~الجديد؛ لأن هذا حق لزمه برضا من له الحق، فكان محله الذمة، كالدين
# والصحيح أن المهر واجب؛ لقوله: - عليه السلام - «أيما امرأة نكحت نفسها
~~بغير إذن وليها، فنكاحها باطل، فإن أصابها فلها المهر بما استحل من فرجها.»
~~وهذا قد استحل فرجها، فيكون مهرها عليه؛ ولأنه استوفى منافع البضع باسم
~~النكاح، فكان المهر واجبا، كسائر الأنكحة الفاسدة.
### | [فصل المهر يتعلق برقبته يباع فيه إلا أن يفديه السيد]
# (5251) الفصل الثاني: أن المهر يتعلق برقبته، يباع فيه إلا بفدية السيد.
~~وقد ذكرنا احتمالا آخر: أنه يتعلق بذمة العبد. والأول أظهر؛ إلا أن الوطء
~~أجري مجرى الجناية الموجبة للضمان بغير إذن المولى، ولذلك وجب المهر هاهنا،
~~وفي سائر الأنكحة الفاسدة، ولو لم تجر مجراها ما وجب شيء؛ لأنه برضا
~~المستحق والله أعلم.
### | [فصل الواجب من مهر العبد خمساه]
# (5252) الفصل الثالث: أن الواجب من المهر خمساه. وهو قول عثمان بن عفان -
~~رضي الله عنه - وعمل به ms3547 أبو موسى. وعن
# PageV07P064
# أحمد أنها إن علمت أنه عبد، فلها خمسا المهر، وإذا لم تعلم فلها المهر في
~~رقبة العبد. وعنه أن الواجب مهر المثل. وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنه وطء
~~يوجب المهر، فأوجب مهر المثل بكماله، كالوطء في النكاح بلا ولي، وفي سائر
~~الأنكحة الفاسدة. ووجه الأولى ما روى الإمام أحمد، بإسناده عن خلاس، أن
~~غلاما لأبي موسى تزوج بمولاة تيجان التيمي، بغير إذن أبي موسى، فكتب في ذلك
~~إلى عثمان، فكتب إليه عثمان، أن فرق بينهما، وخذ لها الخمسين من صداقها.
~~وكان صداقها خمسة أبعرة.
# ولأن المهر أحد موجبي الوطء، فجاز أن ينقص العبد فيه عن الحر كالحد فيه؛
~~أو أحد العوضين في النكاح، فينقص العبد، كعدد المنكوحات.
# الفصل الرابع: أنه يجب خمسا المسمى؛ لأنه صار فيه إلى قصة عثمان - رضي
~~الله عنه - وظاهرها أنه أوجب خمسي المسمى، ولهذا قال: وكان صداقها خمسة
~~أبعرة. ولأنه لو اعتبر مهر المثل أوجب جميعه، كسائر قيم المتلفات، ولأوجب
~~القيمة، وهي الأثمان دون الأبعرة
# ويحتمل أنه يجب خمسا مهر المثل؛ لأنه عوض عن جناية، فكان المرجع فيه إلى
~~قيمة المحل، كسائر أروش الجنايات، وقيمة المحل مهر المثل.
### | [فصل الواجب من مهر العبد إن كان زائدا على قيمة العبد لم تلزم السيد الزيادة]
# (5254) الفصل الخامس: أن الواجب إن كان زائدا على قيمة العبد، لم تلزم
~~السيد الزيادة؛ لأن الواجب عليه ما يقابل قيمة العبد؛ بدليل أنه لو سلم
~~العبد لم يلزمه شيء، فإذا أعطى القيمة فقد أعطى ما يقابل الرقبة، فلم تلزمه
~~زيادة عليه. وإن كان الواجب أقل من قيمة العبد، لم يلزمه أكثر من ذلك؛ لأنه
~~أرش الجناية، فلا يجب عليه أكثر منها، والخيرة في تسليم العبد وفدائه إلى
~~السيد. وهذا قد ذكرناه في غير هذا الموضع بأبين من هذا.
### | [فصل أذن السيد لعبده في تزويجه فنكح غير ذلك]
# (5255) فصل: إذا أذن السيد لعبده في تزويجه بمعينة، أو من بلد معين، أو
~~من جنس معين، فنكح غير ذلك، فنكاحه فاسد، والحكم فيه ms3548 كما ذكرنا. وإن أذن له
~~في تزويج صحيح، فنكح نكاحا فاسدا فكذلك؛ لأنه غير مأذون له فيه. وإن أذن له
~~في النكاح، وأطلق، فنكح نكاحا فاسدا، احتمل أن يكون كذلك؛ لأن الإذن في
~~النكاح لا يتناول الفاسد، واحتمل أن يتناوله إذنه؛ لأن اللفظ بإطلاقه
~~يتناوله. وإن أذن له في نكاح فاسد، وحصلت الإصابة فيه، فعلى سيده جميع
~~المهر؛ لأنه بإذنه والله أعلم.
### | [مسألة تزوج الأمة على أنها حرة فأصابها وولدت منه]
### | [فصل النكاح لا يفسد بالغرور]
# (5256) ؛ قال: وإذا تزوج الأمة على أنها حرة، فأصابها، وولدت منه، فالولد
~~حر، وعليه أن يفديهم، والمهر
# PageV07P065
# المسمى، ويرجع به على من غره، ويفرق بينهما إن لم يكن ممن يجوز له أن
~~ينكح الإماء، وإن كان ممن يجوز له أن ينكح، فرضي بالمقام، فما ولدت بعد
~~الرضى فهو رقيق، في هذه المسألة ستة فصول: (5257) الفصل الأول: أن النكاح
~~لا يفسد بالغرور. وهو قول أبي حنيفة وقال الشافعي في أحد قوليه: يفسد؛ لأنه
~~عقد على حرة، ولم يوجد، فأشبه ما لو قال: بعتك هذا الفرس.
# فإذا هو حمار. ولنا أن المعقود عليه في النكاح الشخص دون الصفات، فلا
~~يؤثر عدمها في صحته، كما لو قال: زوجتك هذه البيضاء. فإذا هي سوداء. أو هذه
~~الحسناء. فإذا هي شوهاء. وكذا يقول في الأصل الذي ذكره: إن العقد الذي
~~ذكروه صحيح؛ لأن المعقود عليه العين المشار إليها. وإن سلمناه، فالفرق
~~بينهما من وجهين: أحدهما: أن ثم فاتت الذات، فإن ذات الفرس غير ذات الحمار،
~~وهاهنا اختلفا في الصفات.
# والثاني: أن البيع يؤثر فيه فوات الصفات، بدليل أنه يرد بفوات أي شيء كان
~~فيه نفع منها، والنكاح بخلافه.
### | [فصل أولاد العبد من الحرة التي ظن أنها أمة أحرار]
# (5258) الفصل الثاني: أن أولاده منها أحرار. بغير خلاف نعلمه؛ لأنه اعتقد
~~حريتها. فكان أولاده أحرارا؛ لاعتقاده ما يقتضي حريتهم، كما لو اشترى أمة
~~يعتقدها ملكا لبائعها، فبانت مغصوبة بعد أن أولدها.
### | [فصل على الزوج فداء أولاده من الحرة التي ظن أنها أمة] ms3549
# (5259) الفصل الثالث: أن على الزوج فداء أولاده. كذلك قضى عمر وعلي، وابن
~~عباس - رضي الله عنهم - وهو قول مالك، والثوري والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي. وعن أحمد، رواية أخرى، ليس عليه فداؤهم؛ لأن الولد ينعقد حر الأصل،
~~فلم يضمنه لسيد الأمة؛ لأنه لم يملكه. وعنه أنه يقال له: افد أولادك، وإلا
~~فهم يتبعون أمهم.
# فظاهر هذا أنه خيره بين فدائهم وبين تركهم رقيقا؛ لأنهم رقيق بحكم الأصل،
~~فلم يلزمه فداؤهم، كما لو وطئها وهو يعلم رقها.
# وقال الخلال: اتفق عن أبي عبد الله أنه يفدي ولده. وقال إسحاق عنه في
~~موضع: إن الولد له، وليس عليه أن يفديهم. وأحسبه قولا أول لأبي عبد الله
~~والصحيح أن عليه فداءهم؛ لقضاء الصحابة - صلوات الله عليهم أجمعين - به،
~~ولأنه نماء الأمة المملوكة، فسبيله أن يكون مملوكا لمالكها. وقد فوت رقه
~~باعتقاد الحرية، فلزمه ضمانهم، كما لو فوت رقهم بفعله.
# وفي فدائهم ثلاث مسائل: (5260) المسألة الأولى في وقته، وذلك حين وضع
~~الولد. قضى بذلك عمر، وعلي، وابن عباس، - رضي الله عنهم - وهو قول الشافعي
# PageV07P066
# وقال أبو ثور والثوري، وأصحاب الرأي: يضمنهم بقيمتهم يوم الخصومة؛ لأنه
~~إنما يضمنهم بالمنع، ولم يمنعهم إلا حال الخصومة. ولنا أنه محكوم بحريته
~~عند الوضع، فوجب أن يضمنه؛ لأنه فات رقه من حينئذ؛ ولأن القيمة التي تزيد
~~بعد الوضع، لم تكن مملوكة لمالك الأمة، فلم يضمنها، كما بعد الخصومة.
# فإن قيل: فقد كان محكوما بحريته، وهو جنين. قلنا: إلا أنه لم يمكن تضمينه
~~حينئذ، لعدم قيمته والاطلاع عليه، فأوجبنا ضمانه في أول حال يمكن تضمينه،
~~وهو حال الوضع.
# (5261) في صفة الفداء، وفيها ثلاث روايات؛ إحداهن بقيمتهم. وهو قول أكثر
~~الفقهاء؛ لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «من أعتق شقصا من عبد، قوم
~~عليه نصيب شريكه.» ولأن الحيوان من المتقومات، لا من ذوات الأمثال، فيجب
~~ضمانه بقيمته، كما لو أتلفه. والثانية: يضمنهم بمثلهم عبيدا، الذكر بذكر،
~~والأنثى بأنثى؛ لما روى سعيد بن المسيب، قال: أبقت جارية لرجل من العرب،
~~وانتمت إلى ms3550 بعض العرب، فتزوجها رجل من بني عذرة، ثم إن سيدها دب، فاستاقها
~~واستاق ولدها، فاختصموا إلى عمر - رضي الله عنه - فقضى للعذري بفداء ولده
~~بغرة، غرة مكان كل غلام، ومكان كل جارية بجارية، وكان عمر يقوم الغرة على
~~أهل القرى ومن لم يجد غرة ستين دينارا.
# ولأن ولد المغرور حر، فلا يضمن بقيمته كسائر الأحرار. فعلى هذه الرواية
~~ينبغي أن ينظر إلى مثلهم في الصفات تقريبا؛ لأن الحيوان ليس من ذوات
~~الأمثال
# ويحتمل أن يجب مثلهم في القيمة. وهو قول أبي بكر. والثالثة: هو مخير بين
~~فدائهم بمثلهم أو قيمتهم. قال أحمد، في رواية الميموني: إما القيمة أو رأس
~~برأس؛
# PageV07P067
# لأنهما جميعا يرويان عن عمر، ولكن لا أدري أي الإسنادين أقوى.
# وهذا اختيار أبي بكر، وقال في المقنع: الفدية غرة بغرة بقدر القيمة أو
~~القيمة، وأيهما أعطى أجزأه. ووجه ذلك أنه تردد بين الجنين الذي يضمن بغرة،
~~وبين إلحاقه بغيره من المضمونات، فاقتضى التخيير بينهما.
# والصحيح أنه يضمن بالقيمة، كسائر المضمونات المتقومات. وقول عمر قد اختلف
~~عنه فيه، قال أحمد في رواية أبي طالب: وعليه قيمتهم مثل قول عمر وإذا
~~تعارضت الروايات عنه، وجب الرجوع إلى القياس. (5262) المسألة الثالثة: في
~~من يضمن منهم، وهو من ولد حيا لوقت يعيش لمثله، سواء عاش أو مات بعد ذلك
~~وقال مالك، والثوري، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: لا ضمان على الأب لمن مات
~~منهم قبل الخصومة. وهذا مبني على وقت الضمان، وقد ذكرناه
# فأما السقط، ومن ولد لوقت لا يعيش لمثله، وهو دون ستة أشهر، فلا ضمان؛
~~لأنه لا قيمة له. (5263)
### | [فصل كان ممن يجوز له نكاح الإماء وقد نكحها نكاحا صحيحا]
# الفصل الرابع: في المهر، ولا يخلو أن يكون ممن يجوز له نكاح الإماء أو
~~لا؛ فإن كان ممن يجوز له نكاح الإماء، وقد نكحها نكاحا صحيحا، فلها المسمى،
~~وإن لم يدخل بها واختار الفسخ، فلا مهر لها؛ لأن الفسخ تعذر من جهتها، فهي
~~كالمعيبة يفسخ نكاحها. وإن كان ممن لا يجوز له ms3551 نكاح الإماء، فالعقد فاسد من
~~أصله، ولا مهر فيه قبل الدخول. فإن دخل بها، فعليه مهرها. وهل يجب المسمى
~~أو مهر المثل؟ على روايتين، ذكرناهما فيما مضى. وكذلك إن كان ممن يجوز له
~~نكاح الإماء، لكن تزوجها بغير إذن سيدها، أو نحو ذلك مما يفسد به النكاح.
### | [فصل يرجع بما غرمه على من غره في المهر وقيمة الأولاد]
# (5264) الفصل الخامس: أنه يرجع بما غرمه على من غره، في المهر وقيمة
~~الأولاد. وهذا اختاره الخرقي، ورواية عن أحمد قال ابن المنذر كذلك قضى عمر،
~~وعلي، وابن عباس وبه قال الشافعي في القديم. والرواية الأخرى: لا يرجع
~~بالمهر. وهو اختيار أبي بكر قال: وهو قول علي وبه قال الثوري، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي، والشافعي في الجديد؛ لأنه وجب عليه في مقابلة نفع وصل إليه
~~وهو الوطء، فلم يرجع به، كما لو اشترى مغصوبا فأكله، بخلاف قيمة الولد،
~~فإنها لم تحصل في مقابلة عوض؛ لأنها وجبت بحرية الولد، وحرية الولد للولد
~~لا لأبيه.
# قال القاضي: والمذهب أنه يرجع بالمهر؛ لأن أحمد قال: كنت أذهب إلى حديث
~~علي، ثم كأني هبته، وكأنى أميل إلى حديث عمر يعني في الرجوع. ولأن العاقد
~~ضمن له سلامة الوطء، كما ضمن له سلامة الولد،
# PageV07P068
# فكما يرجع عليه بقيمة الولد كذلك يرجع بالمهر. قال: وعلى هذا الأصل يرجع
~~بأجرة الخدمة إذا غرمها، كما يرجع بالمهر، ولا أعرف عن أصحابنا بينهما فرقا
# إذا ثبت هذا، فإن كان الغرور من السيد فقال: هي حرة. عتقت. وإن كان بلفظ
~~غير هذا، لم تثبت به الحرية، فلا شيء له؛ لأنه لا فائدة في أن يجب له ما
~~يرجع به عليه. وإن كان الغرور من وكيله، رجع عليه في الحال. وإن كان من
~~أجنبي، رجع عليه أيضا. وإن كان منها، فليس لها في الحال مال، فيتخرج فيها
~~وجهان بناء على دين العبد بغير إذن سيده، هل يتعلق برقبته أو بذمته يتبع به
~~بعد العتق؟ قال القاضي: قياس قول الخرقي أنه يتعلق بذمتها؛ لأنه قال ms3552 في
~~الأمة إذا خالعت زوجها بغير إذن سيدها: يتبعها به إذا عتقت
# كذا هاهنا، ويتبعها بجميعه.
# وظاهر كلام أحمد، أن الغرور إذا كان من الأمة، لم يرجع على أحد، فإنه
~~قال: إذا جاءت الأمة فقالت: إني حرة. فولت أمرها رجلا، فزوجها من رجل، ثم
~~ظهر عليها مولاها، قال: فكاك ولده على الأب؛ لأنه لم يغره أحد. وأما إذا
~~غره رجل، فزوجها على أنها حرة، فالفداء على من غره. يروى هذا عن علي،
~~وإبراهيم وحماد وكذلك قال الشعبي وإن قلنا: يتعلق برقبتها. فالسيد مخير بين
~~فدائها بقيمتها إن كانت أقل مما يرجع به عليها، أو يسلمها، فإن اختار
~~فداءها بقيمتها، سقط قدر ذلك عن الزوج، فإنه لا فائدة في أن نوجبه عليه ثم
~~نرده إليه. وإن اختار تسليمها، سلمها، وأخذ ما وجب له. وذكر القاضي أن
~~الغرور الموجب للرجوع أن يكون اشتراط الحرية مقارنا للعقد، فيقول: زوجتكها
~~على أنها حرة. فإن لم تكن كذلك، لم تملك الفسخ. وهذا مذهب الشافعي
# والصحيح خلاف هذا، فإن الصحابة الذين قضوا بالرجوع لم يفرقوا بين أنواع
~~الغرور، ولم يستفصلوا، والظاهر أن العقد لم يقع هكذا، ولم تجر العادة به في
~~العقود، فلا يجوز حمل قضائهم المطلق على صورة نادرة لم تنقل؛ ولأن الغرور
~~قد يكون من المرأة، ولا لفظ لها في العقد؛ ولأنه متى أخبره بحريتها، أو
~~أوهمه ذلك بقرائن تغلب على ظنه حريتها، فنكحها على ذلك، ورغب فيها بناء
~~عليه، وأصدقها صداق الحرائر، ثم لزمه الغرم، فقد استضر بناء على قول المخبر
~~له والغار، فتجب إزالة الضرر عنه، بإثبات الرجوع على من غره وأضر به
# فعلى هذا إن كان الغرور من اثنين أو أكثر، فالرجوع على جميعهم، وإن كان
~~الغرر منها ومن الوكيل، فعلى كل واحد منهما نصفه. والله أعلم.
### | [فصل كان ممن يحرم عليه نكاح الإماء]
# (5265) الفصل السادس: أن الزوج إن كان ممن يحرم عليه نكاح الإماء، وهو من
~~يجد الطول، أو لا يخشى العنت،
# PageV07P069
# فإنه يفرق بينهما؛ لأننا بينا أن النكاح فاسد ms3553 من أصله؛ لعدم شرطه. وهكذا
~~لو كان تزويجها بغير إذن سيدها، أو اختل شرط من شروط النكاح، فهو فاسد،
~~يفرق بينهما. والحكم في الرجوع على ما ذكرنا. وإن كان ممن يجوز له نكاح
~~الإماء، وكانت شرائط النكاح مجتمعة، فالعقد صحيح، وللزوج الخيار بين الفسخ
~~والمقام على النكاح.
# وهذا معنى قول الخرقي " فرضي بالمقام " معها، وهذا الظاهر من مذهب
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا خيار له؛ لأن الكفاءة غير معتبرة في جانب
~~المرأة؛ لأنه يملك الطلاق. ولنا، أنه عقد غر فيه أحد الزوجين بحرية الآخر،
~~فثبت له الخيار كالآخر؛ لأن الكفاءة وإن لم تعتبر فإن عليه ضررا في استرقاق
~~ولده، ورق امرأته، وذلك أعظم من فقد الكفاءة. وأما الطلاق يندفع به الضرر،
~~فإنه يسقط نصف المسمى، والفسخ يسقط جميعه، فإذا فسخ قبل الدخول فلا مهر
~~لها، وإن رضي بالمقام معها، فله ذلك؛ لأنه يحل له نكاح الإماء، وما ولدت
~~بعد ذلك فهو رقيق لسيدها؛ لأن المانع من رقهم في الغرور اعتقاد الزوج
~~حريتها، وقد زال ذلك بالعلم
# ولو وطئها قبل علمه، فعلقت منه، ثم علم قبل الوضع، فهو حر؛ لأنه وطئها
~~يعتقد حريتها.
### | [فصل الحكم في المدبرة وأم الولد والمعتقة بصفة كالأمة القن]
# فصل: والحكم في المدبرة وأم الولد والمعتقة بصفة، كالأمة القن؛ لأنها
~~ناقصة بالرق، إلا أن ولد أم الولد والمدبرة يقوم كأنه عبد له حكم أمه،
~~وكذلك من أعتق بعضها، إلا أنه إذا فدى الولد، لم يلزمه إلا فداء ما فيه من
~~الرق؛ لأن بقيته حر بحرية أمه، لا باعتقاد الوطء. فإن كانت مكاتبة فكذلك،
~~إلا أن مهرها لها؛ لأنه من كسبها، وكسبها لها. وتجب قيمة ولدها، على
~~الرواية المشهورة. قال أبو بكر: ويكون ذلك لها تستعين به في كتابتها.
# فإن كان الغرور منها، فلا شيء لها، إذ لا فائدة في إيجاب شيء لها يرجع به
~~عليها، وإن كان الغرور من غيرها، غرمه لها، ويرجع به على من غره.
### | [فصل لا يثبت أنها أمة بمجرد الدعوى]
# (5267) فصل: ولا يثبت ms3554 أنها أمة بمجرد الدعوى، فإن أقام بذلك بينة، ثبت.
~~وإن أقرت أنها أمة، فقال أحمد، في رواية أبي الحارث: لا يستحقها بإقرارها؛
~~وذلك لأن إقرارها يزيل النكاح عنها، ويثبت حقا على غيرها، فلم يقبل،
~~كإقرارها بمال على غيرها. وقال في رواية حنبل: لا شيء له حتى يثبت، أو تقر
~~هي أنها أمته. فظاهر هذا أنه يقبل إقرارها؛ لأنها مقرة على نفسها بالرق،
~~أشبه غير الزوجة. والأول أولى ولا نسلم أنه يقبل من غير ذات الزوج إقرارها
~~بالرق بعد إقرارها بالحرية؛ لأنها أقرت بما يتعلق به حق الله تعالى.
# PageV07P070
### | [فصل حملت المغرور بها فضرب بطنها ضارب فألقت جنينا ميتا]
# (5268) فصل: إذا حملت المغرور بها، فضرب بطنها ضارب، فألقت جنينا ميتا،
~~فعلى الضارب غرة؛ لأن هذا الجنين محكوم بحريته، ويرثها ورثته من كانوا،
~~وعلى الضارب كفارة القتل. وإن كان الضارب أباه، لم يرثه، وورثه أقاربه. ولا
~~يجب بذل هذا الولد للسيد؛ لأنه إنما يستحق بذل حي، وهذا ميت. ويحتمل أن يجب
~~له عشر قيمة أمه؛ لأن الواطئ فوت ذلك عليه باعتقاد الحرية، ولولاه لوجب له
~~ذلك.
### | [فصل تزوجت المرأة عبدا على أنه حر]
# (5269) فصل: إذا تزوجت المرأة عبدا على أنه حر، فالنكاح صحيح. وهذا قول
~~أبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي؛ لأن اختلاف الصفة لا يمنع صحة العقد، كما لو
~~تزوج أمة على أنها حرة. وهذا إذا كملت شروط النكاح، وكان ذلك بإذن سيده.
~~وإن كانت المرأة حرة، وقلنا: الحرية ليست من شروط الكفاءة. أو أن فقد
~~الكفاءة لا يبطل النكاح. فهو صحيح، وللمرأة الخيار بين الفسخ والإمضاء، فإن
~~اختارت إمضاءه فلأوليائها الاعتراض عليها لعدم الكفاءة. وإن كانت أمة
~~فينبغي أن يكون لها الخيار أيضا؛ لأنه لما ثبت الخيار للعبد إذا غر بأمة،
~~ثبت للأمة إذا غرت بعبد.
# وكل موضع حكمنا بفساد العقد ففرق بينهما قبل الدخول، فلا مهر لها، وإن
~~كان بعده فلها مهر المثل، أو المسمى، على ما قدمنا من الاختلاف. وكل موضع
~~فسخ النكاح مع القول بصحته قبل الدخول، فلا ms3555 شيء لها، وإن كان بعده فلها
~~المسمى؛ لأنه فسخ طرأ على نكاح، فأشبه الطلاق.
### | [فصل غرها بنسب فبان دونه]
# (5270) فصل: فإن غرها بنسب، فبان دونه، وكان ذلك مخلا بالكفاءة، وقلنا
~~بصحة النكاح، فلها الخيار، فإن اختارت الإمضاء، فلأوليائها الاعتراض عليها،
~~وإن لم يخل بالكفاءة، فلا خيار لها؛ لأن ذلك ليس بمعتبر في النكاح، فأشبه
~~ما لو شرطه فقيها، فبان بخلافه. وكذلك إن شرطت غير النسب، فإن كان مما
~~يعتبر في الكفاءة، فهو كما لو تبين أنه غير مكافئ لها في النسب، وإن لم
~~يعتبر في الكفاءة، كالفقه والجمال وأشباه ذلك، فلا خيار لها؛ لأن ذلك مما
~~لا يعتبر في النكاح، فلا يؤثر اشتراطه.
# وذكر فيما إذا بان نسبه دون ما ذكر وجه في ثبوت الخيار لها إن لم يخل
~~بالكفاءة، والأولى ما ذكرناه. والله أعلم.
### | [إن كان المغرور عبدا فولده أحرار]
# (5271) قال: وإن كان المغرور عبدا فولده أحرار، ويفديهم إذا عتق، ويرجع
~~به على من غره،
# PageV07P071
# وجملة ذلك أن المغرور إذا كان عبدا، فولده أحرار. وقال أبو حنيفة: يكون
~~رقيقا؛ لأن أبويه رقيق. وليس ذلك بصحيح، فإنه وطئها معتقدا حريتها، فكان
~~ولده حرا، كولد الحر، فإن هذا هو العلة المقتضية للحرية في محل الوفاق،
~~ولولا ذلك لكان رقيقا، فإن علة رق الولد رق الأم خاصة، ولا عبرة بحال الأب،
~~بدليل ولد الحر من الأمة، وولد الحرة من العبد.
# وعلى العبد فداؤهم؛ لأنه فوت رقهم باعتقاده وفعله، ولا مال له في الحال،
~~فيخرج في ذلك وجهان، أحدهما: يتعلق برقبته بمنزلة جنايته. والثاني، بذمته
~~يتبع به بعد العتق، بمنزلة عوض الخلع من الأمة إذا بذلته بغير إذن سيدها.
~~ويفارق الاستدانة والجناية؛ لأنه إذا استدان أتلف مال الغريم، فكان جناية
~~منه، وهاهنا لم يجن في الأولاد جناية، وإنما عتقوا من طريق الحكم، وما حصل
~~له منهم عوض، فيكون ذلك في ذمته يتبع به بعد العتق، ويرجع به حين يغرمه،
~~فإنه لا ينبغي أن يجب له بذل ما لم يفت عليه.
# وأما الحرية فتتعجل ms3556 في الحال. وإن قلنا: إن الفداء يتعلق برقبته. وجب في
~~الحال، ويرجع به سيده في الحال، ويثبت للعبد الخيار إذا علم، كما ثبت للحر
~~لمن يحل له نكاح الإماء؛ لأن عليه ضررا في رق ولده، ونقصا في استمتاعه،
~~فإنها لا تبيت معه ليلا ونهارا، ولم يرض به. ويحتمل أن لا يثبت له خيار؛
~~لأنه فقد صفة لا ينقص بها عن رتبته، فأشبه ما لو شرط نسب امرأة فبانت
~~بخلافه؛ لأنها مساوية لنسبه، بخلاف تغرير الحر. وقال بعض الشافعية: لا خيار
~~له، قولا واحدا. وقال بعضهم: فيه قولان
# والأولى ما ذكرناه. وإذا اختار الإقامة، فالمهر واجب، لا يرجع به على
~~أحد. وإن اختار الفسخ قبل الدخول، فلا مهر، وإن كان بعده والنكاح بإذن
~~سيده، فالمهر واجب عليه، وفي الرجوع به خلاف ذكرناه فيما مضى، وإن كان بغير
~~إذنه، فالنكاح فاسد، فإن دخل بها ففي قدر ما يجب عليه وجهان، أحدهما: مهر
~~المثل. والثاني: الخمسان. وهل يرجع به؟ على وجهين.
### | [فصل شرط في النكاح أنها مسلمة فبانت كافرة]
# (5272) فصل: فإن شرط أنها مسلمة، فبانت كافرة، فله الخيار؛ لأنه نقص وضرر
~~يتعدى إلى الولد، فأشبه ما لو شرطها حرة فبانت أمة.
### | [فصل شرط في النكاح بكرا فبانت ثيبا]
# (5273) فصل: فإن شرطها بكرا، فبانت ثيبا. فعن أحمد كلام يحتمل أمرين،
~~أحدهما: لا خيار له؛ لأن النكاح لا يرد فيه بعيب سوى ثمانية عيوب، فلا يرد
~~منه بمخالفة الشرط. والثاني، له الخيار؛ لأنه شرط صفة مقصودة،
# PageV07P072
# فبان خلافها، فيثبت له الخيار، كما لو شرط الحرية. وعلى هذا لو شرطها ذات
~~نسب، فبانت دونه، أو شرطها بيضاء، فبانت سوداء، أو شرطها طويلة، فبانت
~~قصيرة، أو حسناء فبانت شوهاء، خرج في ذلك كله وجهان. ونحو هذا مذهب
~~الشافعي. وقال أبو ثور: القياس أن له الرد إن كان فيه اختلاف، وإن كان
~~إجماعا فالإجماع أولى من النظر. قال ابن المنذر: لا أعلم أحدا وافق أبا ثور
~~على مقالته. وممن ألزم الزوج من هذه صفتها الثوري والشافعي، وأحمد، وإسحاق، ms3557
~~وأصحاب الرأي. وروى الزهري، أن رجلا تزوج امرأة، فلم يجدها عذراء، كانت
~~الحيضة خرقت عذرتها، فأرسلت إليه عائشة إن الحيضة تذهب العذرة يقينا.
# وعن الحسن، والشعبي، وإبراهيم في الرجل إذا لم يجد امرأته عذراء: ليس
~~عليه شيء، العذرة تذهبها الوثبة، وكثرة الحيض، والتعنس، والحمل الثقيل.
~~والله أعلم.
### | [فصل تزوج امرأة يظنها حرة فبانت أمة أو يظنها مسلمة فبانت كافرة]
# (5274) فصل: وإذا تزوج امرأة يظنها حرة، فبانت أمة، أو يظنها مسلمة،
~~فبانت كافرة، أو تزوجت عبدا تظنه حرا، فلهم الخيار، كما لو شرطوا ذلك. نص
~~عليه أحمد، في امرأة تزوجت عبدا تظنه حرا، فلها الخيار. وقال الشافعي في
~~الأمة: لا خيار له. وفي الكافرة: له الخيار. وقال بعضهم فيهما جميعا قولان.
~~ولنا أن بعض الرق أعظم ضررا، فإنه يؤثر في رق ولده، ويمنع كمال استمتاعه،
~~فكان له الخيار، كما لو كانت كافرة.
### | [فصل شرط في النكاح أمة فبانت حرة]
# (5275) فصل: وإن شرطها أمة، فبانت حرة، أو ذات نسب، فبانت أشرف منه، أو
~~على صفة دنيئة، فبانت خيرا من شرطه، أو كافرة، فبانت مسلمة، فلا خيار له في
~~ذلك؛ لأنه زيادة. وقال أبو بكر له الخيار إذا بانت مسلمة؛ لأنه قد يكون له
~~غرض في عدم وجوب العبادات. والأول أولى.
### | [فصل كل موضع ثبت له الخيار ففسخ قبل الدخول فلا مهر عليه]
# (5276) فصل: وكل موضع ثبت له الخيار ففسخ قبل الدخول، فلا مهر عليه. وإن
~~فسخ بعده، وكان التغرير ممن له المهر، فلا شيء عليه أيضا، وإن كان من غيره،
~~فعليه المهر، يدفعه ثم يرجع به على الغار، فإن كان التغرير من أوليائها،
~~رجع عليهم، وإن علم بعضهم احتمل أن يرجع عليه وحده؛ لأنه الغار، واحتمل أن
~~يرجع على جميعهم؛ لأن حقوق الآدميين في العمد والسهو سواء.
# PageV07P073
### | [قال قد جعلت عتق أمتي صداقها بحضرة شاهدين]
# (5277) ؛ قال: وإذا قال: قد جعلت عتق أمتي صداقها. بحضرة شاهدين، فقد ثبت
~~العتق والنكاح. وإذا قال: أشهد أني قد أعتقتها، وجعلت عتقها صداقها. كان
~~العتق والنكاح أيضا ms3558 ثابتين، سواء تقدم العتق أو تأخر، إذا لم يكن بينهما
~~فصل، فإن طلقها قبل الدخول، رجع عليها بنصف قيمتها. في هذه المسألة خمسة
~~فصول: (5278) الفصل الأول: أن ظاهر المذهب أن الرجل إذا أعتق أمته، وجعل
~~عتقها صداقها، فهو نكاح صحيح نص عليه أحمد في رواية الجماعة. وروي ذلك عن
~~علي - رضي الله عنه - وفعله أنس بن مالك وبه قال سعيد بن المسيب وأبو سلمة
~~بن عبد الرحمن، والحسن، والزهري وإسحاق.
# وقال الأوزاعي: يلزمها أن تتزوجه. وروى المروذي عن أحمد: إذا أعتق أمته،
~~وجعل عتقها صداقها، يوكل رجلا يزوجه. وظاهر هذا أنه لم يحكم بصحة النكاح.
# قال أبو الخطاب هي الصحيحة. واختارها القاضي، وابن عقيل. وهو قول أبي
~~حنيفة، ومالك، والشافعي؛ لأنه لم يوجد إيجاب وقبول، فلم يصح لعدم أركانه،
~~كما لو قال: أعتقتك. وسكت؛ ولأنها بالعتق تملك نفسها، فيجب أن يعتبر رضاها،
~~كما لو فصل بينهما؛ ولأن العتق يزيل ملكه عن الاستمتاع بحق الملك، فلا يجوز
~~أن يستبيح الوطء بالمسمى، فإنه لو قال: بعتك هذه الأمة، على أن تزوجنيها
~~بالثمن. لم يصح
# ولنا ما روى أنس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أعتق صفية، وجعل
~~عتقها صداقها.» متفق عليه. وفي لفظ: أعتقها وتزوجها. فقلت: يا أبا حمزة، ما
~~أصدقها؟ قال: نفسها. وروى الأثرم، بإسناده عن صفية. قالت: «أعتقني رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وجعل عتقي صداقي.» وبإسناده عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه كان يقول: إذا أعتق الرجل أم ولده، فجعل عتقها صداقها، فلا بأس
~~بذلك. ومتى ثبت العتق صداقا، ثبت النكاح؛ لأن الصداق لا يتقدم النكاح، ولو
~~تأخر العتق عن النكاح لم يجز، فدل على أنه انعقد بهذا اللفظ.
# ولأنه لم ينقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه استأنف عقدا، ولو
~~استأنفه لظهر، ونقل كما نقل غيره؛ ولأن من جاز له تزويج امرأة لغيره من غير
~~قرابة، جاز له أن يتزوجها، كالإمام.
# وقولهم: لم يوجد إيجاب ولا قبول. عديم الأثر؛ فإنه لو وجد لم يحكموا
~~بصحته، ms3559 وعلى أنه إن لم يوجد فقد وجد ما يدل عليه، وهو جعل العتق صداقا،
~~فأشبه ما لو تزوج امرأة هو وليها، وكما لو قال الخاطب للولي: أزوجت؟ فقال:
~~نعم. وقال للزوج: أقبلت؟ فقال: نعم. عند أصحابنا، وكما لو أتى بالكنايات
~~عند أبي حنيفة ومن وافقه.
# PageV07P074
# (5279) الفصل الثاني: أن النكاح ينعقد بقوله: أعتقتك، وجعلت عتقك صداقك
~~وتزوجتك
# وبذلك خاليا عن قوله: وتزوجتك. وهذا لفظ الخرقي، وهو الذي جاء في حديث
~~أنس. وبقوله: جعلت عتقك صداقك. أو جعلت صداقك عتقك. وهذا معنى قول الخرقي:
~~" سواء تقدم العتق أو تأخر ". ونص أحمد على هذا، في رواية صالح: إذا قال:
~~جعلت عتقك صداقك، أو صداقك عتقك. كل ذلك جائز. (5280) الفصل الثالث: أن لا
~~يكون بينهما فصل. ولو قال: أعتقتك. وسكت سكوتا يمكنه الكلام فيه، أو تكلم
~~بكلام أجنبي، ثم قال: جعلت عتقك صداقك
# لم يصح النكاح؛ لأنها صارت بالعتق حرة، فيحتاج أن يتزوجها برضاها بصداق
~~جديد.
# (5281) الفصل الرابع: أنه لا بد من شاهدين إذا قلنا باشتراط الشهادة في
~~النكاح. نص عليه أحمد، في رواية الجماعة، وذلك لقوله: «لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدين.»
### | [فصل طلاق الأمة قبل الدخول]
# (5282) الفصل الخامس: أنه إذا طلقها قبل الدخول، رجع عليها بنصف قيمتها؛
~~لأن الطلاق قبل الدخول يوجب الرجوع في نصف ما فرض لها، وقد فرض لها نفسها،
~~ولا سبيل إلى الرجوع في الرق بعد زواله، فرجع بنصف قيمة نفسها. وبهذا قال
~~الحسن، والحكم. وقال الأوزاعي يرجع بربع قيمتها.
# ولنا أنه طلاق قبل الدخول، فأوجب الرجوع في النصف، كسائر الطلاق.
# وتعتبر القيمة حالة الإعتاق؛ لأنها حالة الإتلاف. فإن لم تكن قادرة على
~~نصف القيمة، فهل تستسعى فيها، أو تكون دينا تنظر به إلى حال القدرة؟ على
~~روايتين. وإن قلنا: إن النكاح لا ينعقد بهذا القول. فعليها قيمة نفسها؛
~~لأنه أزال ملكه بعوض لم يسلم له، فرجع إلى قيمة المفوت، كالبيع الفاسد.
~~وكذلك إن قلنا: إن النكاح انعقد به. فارتدت قبل الدخول، أو فعلت ما ينفسخ
~~به نكاحها، مثل أن ms3560 أرضعت زوجة له صغيرة، ونحو ذلك، انفسخ نكاحها، وعليها
~~قيمة نفسها.
### | [فصل قال لأمته أعتقتك على أن تزوجيني نفسك]
# (5283) فصل: وإن قال لأمته: أعتقتك على أن تزوجيني نفسك، ويكون عتقك
~~صداقك. أو لم يقل: ويكون عتقك صداقك. فقبلت، عتقت، ولم يلزمها أن تزوجه
~~نفسها؛ لأنه سلف في نكاح، فلم يلزمها، كما لو كان أسلف حرة
# PageV07P075
# ألفا على أن يتزوجها، ولأنها أسقطت حقها من الخيار قبل وجود سببه، فلم
~~يسقط، كالشفيع يسقط شفعته قبل البيع، ويلزمها قيمة نفسها. أومأ إليه أحمد،
~~في رواية عبد الله. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه أزال ملكه منها بشرط عوض لم
~~يسلم له، فاستحق الرجوع بقيمته، كالبيع الفاسد إذا تلفت السلعة في يد
~~المشتري، والنكاح الفاسد إذا اتصل به الدخول.
# ويحتمل أن لا يلزمها شيء، بناء على ما إذا قال لعبده: أعتقتك على أن
~~تعطيني ألفا.
# وهذا قول مالك، وزفر؛ لأن هذا ليس بلفظ شرط، فأشبه ما لو قال: أعتقتك،
~~وزوجيني نفسك. وتعتبر القيمة حالة العتق، ويطالبها بها في الحال إن كانت
~~قادرة عليها، وإن كانت معسرة، فهل تنظر إلى الميسرة، أو تجبر على الكسب؟
~~على وجهين، أصلهما في المفلس هل يجبر على الكسب؟ على روايتين.
### | [فصل اتفق السيد وأمته على أن يعتقها وتزوجه نفسها فتزوجها على ذلك]
# (5284) فصل: وإن اتفق السيد وأمته على أن يعتقها، وتزوجه نفسها، فتزوجها
~~على ذلك، صح، ولا مهر لها غير ما شرط من العتق. وبه قال أبو يوسف وقال أبو
~~حنيفة، والشافعي: لا يكون العتق صداقا، لكن إن تزوجها على القيمة التي له
~~في ذمتها، وهما يعلمان القيمة، صح الصداق. ولنا أن العتق صلح صداقا في حق
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فيجوز في حق أمته كالدراهم؛ ولأنه يصلح عوضا
~~في البيع، فإنه لو قال: أعتق عبدك على ألف.
# جاز، فلأن يكون عوضا في النكاح أولى، فإن النكاح لا يقصد فيه العوض. وعلى
~~هذا لو تزوجها على أن يعتق أباها، صح. نص عليه أحمد، في رواية عبد الله.
~~إذا ثبت هذا، ms3561 فإن العتق يصير صداقا، كما لو دفع إليها مالا ثم تزوجها عليه.
~~فإن بذلت له نفسها ليتزوجها فامتنع، لم يجبر، وكانت له القيمة؛ لأنها إذا
~~لم تجبر على تزويجه نفسها، لم يجبر هو على قبولها. وحكم المدبرة، والمعتقة
~~بصفة، وأم الولد، حكم الأمة القن في جميع ما ذكرناه.
### | [فصل أعتقت امرأة عبدها بشرط أن يتزوجها]
# (5285) فصل: وإن أعتقت امرأة عبدها، بشرط أن يتزوجها، عتق، ولا شيء عليه؛
~~لأن النكاح يحصل به الملك للزوج، وليس بمملوك به، فإذا اشترطت عليه إثبات
~~الملك له، لم يلزمه ذلك، كما لو اشترطت عليه أن تملكه دارا. ولو أراد العبد
~~تزوجها لم تجبر؛ لأن الشرط لها، فلا يوجب عليها، كما لو شرط السيد على أمته
~~أن تزوجه نفسها، لم يلزمه ذلك.
### | [فصل أعتق الأمة ثم تزوجها]
# (5286) فصل: ولا بأس أن يعتق الرجل الأمة ثم يتزوجها، سواء أعتقها لوجه
~~الله تعالى، أو أعتقها ليتزوجها. وكره
# PageV07P076
# أنس تزويج من أعتقها لله تعالى. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله روى شعبة،
~~عن قتادة، عن أنس، أنه كره أن يعتق الأمة، ثم يتزوجها؟ فقال: نعم، إذا
~~أعتقها لله، كره أن يرجع في شيء منها. ولنا، ما روى أبو موسى، قال: قال
~~رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «من كانت عنده جارية، فعلمها، وأحسن
~~إليها، ثم أعتقها، وتزوجها، فذلك له أجران.» متفق عليه.
# ولأنه إذا تزوجها، فقد أحسن إليها بإعفافها وصيانتها، فلم يكره، كما لو
~~زوجها غيره، وليس في هذا رجوع فيما جعل لله تعالى، فإنه إنما يتزوجها
~~بصداقها، فهو بمنزلة من اشترى منها شيئا.
### | [فصل أراد أن يتزوج أمته بعد عتقها]
# (5287) فصل: وإذا أراد أن يتزوجها بعد عتقها، لم يحتج إلى استبراء، سواء
~~كان يطؤها أو لم يكن؛ لأن الاستبراء لصيانة الماء، ولا يصان ذلك عنه. فإن
~~اشترى أمة فأعتقها قبل أن يستبرئها، لم يحل له أن يتزوجها ولا يزوجها حتى
~~يستبرئها؛ لأنه كان واجبا، فلا يسقط بإعتاقه لها.
# قال أحمد، في الرجل تكون له الأمة لا يطؤها فيعتقها: ms3562 لا يتزوجها من يومها
~~حتى يستبرئها، فإن كان يطؤها فأعتقها، تزوجها من يومه، ومتى شاء؛ لأنها في
~~مائه.
# قال القاضي: معنى قوله: إن كان يطؤها. أي يحل له وطؤها وهي التي قد
~~استبرأها. وقوله: إن كان لا يطؤها. أي: لا يحل له وطؤها وهي التي لم يمض
~~عليها زمان الاستبراء، فلا يحل له تزوجها حتى يستبرئها. وإذا مضى لها بعض
~~الاستبراء قبل عتقها، أتمته بعده، ولا يلزمها استئناف الاستبراء؛ لأن
~~الاستبراء وجب بالشراء، لا بالعتق، فيحسب ابتداؤه من حين وجد سببه.
### | [فصل قال أعتق عبدك على أن أزوجك ابنتي فأعتقه]
# (5288) فصل: وإن قال: أعتق عبدك، على أن أزوجك ابنتي. فأعتقه، لم يلزمه
~~أن يزوجه ابنته؛ لأنه سلف في النكاح، وعليه قيمة العبد. وقال الشافعي، في
~~أحد قوليه: لا يلزمه شيء؛ لأنه لا فائدة له في العتق. ولنا أنه أزال ملكه
~~عن عبده بعوض شرطه، فلزمه عوضه، كما لو قال: أعتق عبدك عني، وعلي ثمنه.
~~وكما لو قال: طلق زوجتك، وعلي ألف. فطلقها، أو قال: ألق متاعك في البحر،
~~وعلي ثمنه.
# وبهذه الأصول يبطل قولهم: إنه لا فائدة له في العتق.
### | [قال الخاطب للولي أزوجت فقال نعم وقال للزوج أقبلت فقال نعم]
# (5289) ؛ قال: (وإذا قال الخاطب للولي: أزوجت. فقال: نعم. وقال للزوج:
~~أقبلت. فقال: نعم. فقد انعقد النكاح إذا حضره شاهدان)
# PageV07P077
# وقال الشافعي: لا ينعقد حتى يقول معه: زوجتك ابنتي، ويقول الزوج: قبلت
~~هذا التزويج؛ لأن هذين ركنا العقد، فلا ينعقد بدونهما. ولنا أن نعم جواب
~~لقوله: أزوجت وقبلت، والسؤال يكون مضمرا في الجواب معادا فيه، فيكون معنى
~~نعم من الولي: زوجته ابنتي.
# ومعنى نعم من المتزوج: قبلت هذا التزويج. ولا احتمال فيه، فيجب أن ينعقد
~~به، ولذلك لما قال الله تعالى: {فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم}
~~[الأعراف: 44] كان إقرارا منهم بوجدان ذلك أنهم وجدوا ما وعدهم ربهم حقا.
~~ولو قيل لرجل: لي عليك ألف درهم؟ فقال: نعم. كان إقرارا صحيحا لا يفتقر إلى
~~نية، ولا يرجع في ms3563 ذلك إلى تفسيره، وبمثله تقطع اليد في السرقة، فوجب أن
~~ينعقد به التزويج، كما لو لفظ بذلك.
### | [فصل قال زوجتك ابنتي فقال قبلت]
# (5290) فصل: ولو قال: زوجتك ابنتي. فقال: قبلت. انعقد النكاح. وقال
~~الشافعي في أحد قوليه: لا ينعقد حتى يقول: قبلت هذا النكاح، أو هذا
~~التزويج؛ لأنه كناية في النكاح يفتقر إلى النية والإضمار، فلم ينعقد به،
~~كلفظ الهبة والبيع. ولنا أن القبول صريح في الجواب، فانعقد به، كما ينعقد
~~به البيع وسائر العقود. وقولهم: يفتقر إلى النية. ممنوع، فإنه جواب فلا
~~ينصرف إلا إلى المذكور.
### | [فصل النكاح بلفظ الإنكاح والتزويج]
# (5291) فصل: وينعقد النكاح بلفظ الإنكاح والتزويج. والجواب عنهما إجماعا،
~~وهما اللذان ورد بهما نص الكتاب في قوله سبحانه: {زوجناكها} [الأحزاب: 37]
~~. وقوله سبحانه: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] .
~~وسواء اتفقا من الجانبين أو اختلفا، مثل أن يقول: زوجتك بنتي هذه. فيقول:
~~قبلت هذا النكاح، أو هذا التزويج. ولا ينعقد بغير لفظ الإنكاح والتزويج.
~~وبهذا قال سعيد بن المسيب، وعطاء، والزهري، وربيعة، والشافعي. وقال الثوري،
~~والحسن بن صالح، وأبو حنيفة، وأصحابه، وأبو ثور، وأبو عبيد، وداود: ينعقد
~~بلفظ الهبة والصدقة والبيع والتمليك. وفي لفظ الإجارة عن أبي حنيفة
~~روايتان. وقال مالك ينعقد بذلك إذا ذكر المهر. واحتجوا بأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - زوج رجلا امرأة، فقال: «قد ملكتكها بما معك من القرآن» .
~~رواه البخاري.
# ولأنه لفظ ينعقد به تزويج
# PageV07P078
# النبي - صلى الله عليه وسلم - فانعقد به نكاح أمته، كلفظ الإنكاح
~~والتزويج؛ ولأنه أمكن تصحيحه بمجازه، فوجب تصحيحه، كإيقاع الطلاق
~~بالكنايات.
# ولنا قوله تعالى: {وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبي إن أراد النبي أن
~~يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين} [الأحزاب: 50] . فذكر ذلك خالصا لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأنه لفظ ينعقد به غير النكاح فلم ينعقد به
~~النكاح، كلفظ الإجارة والإباحة والإحلال؛ ولأنه ليس بصريح في النكاح، فلا
~~ينعقد به، كالذي ذكرنا؛ وهذا لأن الشهادة شرط في النكاح، والكناية إنما
~~تعلم بالنية، ولا يمكن الشهادة ms3564 على النية، لعدم اطلاعهم عليها، فيجب أن لا
~~ينعقد، وبهذا فارق بقية العقود والطلاق.
# وأما الخبر، فقد روي: " زوجتكها " و " أنكحتكها " و " زوجناكها ". من طرق
~~صحيحة. والقصة واحدة، والظاهر أن الراوي روى بالمعنى ظنا منه أن معناها
~~واحد، فلا تكون حجة، وإن كان النبي - صلى الله عليه وسلم - جمع بين
~~الألفاظ، فلا حجة لهم فيه؛ لأن النكاح انعقد بأحدها، والباقي فضلة.
### | [فصل من قدر على لفظ النكاح بالعربية لم يصح بغيرها]
# (5292) فصل: ومن قدر على لفظ النكاح بالعربية، لم يصح بغيرها. وهذا أحد
~~قولي الشافعي وعند أبي حنيفة ينعقد؛ لأنه أتى بلفظه الخاص، فانعقد به، كما
~~ينعقد بلفظ العربية. ولنا، أنه عدل عن لفظ الإنكاح والتزويج مع القدرة، فلم
~~يصح، كلفظ الإحلال. فأما من لا يحسن العربية، فيصح منه عقد النكاح بلسانه؛
~~لأنه عاجز عما سواه، فسقط عنه كالأخرس، ويحتاج أن يأتي بمعناهما الخاص،
~~بحيث يشتمل على معنى اللفظ العربي.
# وليس على من لا يحسن العربية تعلم ألفاظ النكاح بها. وقال أبو الخطاب:
~~عليه أن يتعلم؛ لأن ما كانت العربية شرطا فيه، لزمه أن يتعلمها مع القدرة،
~~كالتكبير. ووجه الأول أن النكاح غير واجب، فلم يجب تعلم أركانه بالعربية
~~كالبيع، بخلاف التكبير. فإن كان أحد المتعاقدين يحسن العربية دون الآخر،
~~أتى الذي يحسن العربية بها، والآخر يأتي بلسانه. فإن كان أحدهما لا يحسن
~~لسان الآخر، احتاج أن يعلم أن اللفظة التي أتى بها صاحبه لفظة الإنكاح، بأن
~~يخبره بذلك ثقة يعرف اللسانين جميعا.
### | [فصل الأخرس إن فهمت إشارته صح نكاحه بها]
# (5293) فصل: فأما الأخرس فإن فهمت إشارته صح نكاحه بها؛ لأنه معنى لا
~~يستفاد إلا من جهة واحدة، فصح
# PageV07P079
# بإشارته، كبيعه وطلاقه ولعانه، وإن لم تفهم إشارته، لم يصح منه. كما لم
~~يصح غيره من التصرفات القولية؛ ولأن النكاح عقد بين شخصين، فلا بد من فهم
~~كل واحد منهما ما يصدر من صاحبه. ولو فهم ذلك صاحبه العاقد معه، لم يصح حتى
~~يفهم الشهود أيضا؛ لأن الشهادة شرط، ولا يصح ms3565 على ما لا يفهم. قال أحمد: لا
~~يزوجه وليه. يعني إذا كان بالغا؛ لأن الخرس لا يوجب الحجر، فهو كالصمم.
### | [فصل تقدم القبول على الإيجاب في النكاح]
# (5294) فصل: إذا تقدم القبول على الإيجاب. لم يصح. رواية واحدة، سواء كان
~~بلفظ الماضي، مثل أن يقول: تزوجت ابنتك. فيقول: زوجتك. أو بلفظ الطلب،
~~كقوله: زوجني ابنتك. فيقول: زوجتكها. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: يصح
~~فيهما جميعا؛ لأنه قد وجد الإيجاب والقبول، فيصح كما لو تقدم الإيجاب.
# ولنا، أن القبول إنما يكون للإيجاب، فمتى وجد قبله لم يكن قبولا؛ لعدم
~~معناه، فلم يصح، كما لو تقدم بلفظ الاستفهام، ولأنه لو تأخر عن الإيجاب
~~بلفظ الطلب، لم يصح، فإذا تقدم كان أولى، كصيغة الاستفهام؛ ولأنه لو أتى
~~بالصيغة المشروعة متقدمة فقال: قبلت هذا النكاح. فقال الولي: زوجتك ابنتي.
~~لم يصح، فلأن لا يصح إذا أتى بغيرها أولى. وأما البيع فلا يشترط فيه صيغة
~~الإيجاب والقبول، بل يصح بالمعاطاة؛ ولأنه لا يتعين فيه لفظ، بل يصح بأي
~~لفظ كان مما يؤدي المعنى، ولا يلزم الخلع؛ لأنه يصح تعليقه على الشروط.
### | [فصل عقد النكاح هازلا أو تلجئة]
# (5295) فصل: وإذا عقد النكاح هازلا أو تلجئة، صح؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «ثلاث هزلهن جد، وجدهن جد؛ الطلاق، والنكاح، والرجعة.»
~~رواه الترمذي. وعن الحسن قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~نكح لاعبا، أو طلق لاعبا، أو أعتق لاعبا، جاز.» وقال عمر أربع جائزات إذا
~~تكلم بهن؛ الطلاق، والنكاح، والعتاق، والنذر.
# وقال علي أربع لا لعب فيهن: الطلاق، والعتاق، والنكاح، والنذر.
### | [فصل تراخى القبول عن الإيجاب في النكاح]
# (5296) فصل: إذا تراخى القبول عن الإيجاب، صح، ما داما في المجلس، ولم
~~يتشاغلا عنه بغيره؛ لأن حكم المجلس
# PageV07P080
# حكم حالة العقد، بدليل القبض فيما يشترط القبض فيه، وثبوت الخيار في عقود
~~المعاوضات. فإن تفرقا قبل القبول، بطل الإيجاب؛ فإنه لا يوجد معناه، فإن
~~الإعراض قد وجد من جهته بالتفرق، فلا يكون قبولا. وكذلك إن تشاغلا عنه ms3566 بما
~~يقطعه؛ لأنه معرض عن العقد أيضا بالاشتغال عن قبوله.
# وقد نقل أبو طالب، عن أحمد، في رجل مشى إليه قوم فقالوا له: زوج فلانا.
~~قال: قد زوجته على ألف. فرجعوا إلى الزوج فأخبروه، فقال: قد قبلت. هل يكون
~~هذا نكاحا؟ قال: نعم. قال القاضي: هذا محمول على أنه وكل من قبل العقد في
~~المجلس. وقال أبو بكر: مسألة أبي طالب تتوجه على قولين. واختار أنه لا بد
~~من القبول في المجلس، وهو الصحيح إن شاء الله تعالى.
### | [فصل أوجب النكاح ثم زال عقله بجنون أو إغماء]
# (5297) فصل: فإن أوجب النكاح، ثم زال عقله بجنون أو إغماء، بطل حكم
~~الإيجاب، ولم ينعقد بالقبول بعده؛ لأنه ما لم يضامه القبول لم يكن عقدا،
~~فبطل بزوال العقل، كالعقود الجائزة تبطل بالموت والجنون. وهذا مذهب
~~الشافعي، وإن زال عقله بنوم، لم يبطل حكم الإيجاب؛ لأنه لا يبطل العقود
~~الجائزة، فكذلك هذا.
### | [فصل لا يثبت في النكاح خيار]
# (5298) فصل: ولا يثبت في النكاح خيار، وسواء في ذلك خيار المجلس وخيار
~~الشرط. ولا نعلم أحدا خالف في هذا، وذلك لأن الحاجة غير داعية إليه، فإنه
~~لا يقع في الغالب إلا بعد ترو، وفكر، ومسألة كل واحد من الزوجين عن صاحبه،
~~والمعرفة بحاله، بخلاف البيع الواقع في الأسواق من غير فكر ولا روية؛ ولأن
~~النكاح ليس بمعاوضة محضة، ولهذا لا يعتبر فيه العلم بالمعقود عليه برؤية
~~ولا صفة، ويصح من غير تسمية العوض، ومع فساده؛ ولأن ثبوت الخيار فيه يفضي
~~إلى فسخه بعد ابتذال المرأة، فإن في فسخه بعد العقد ضررا بالمرأة، ولذلك
~~أوجب الطلاق قبل الدخول نصف الصداق.
### | [فصل خطبة النكاح]
# (5299) فصل: ويستحب أن يخطب العاقد أو غيره قبل التواجب، ثم يكون العقد
~~بعده؛ لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «كل أمر ذي بال لا يبدأ فيه
~~بالحمد لله، فهو أقطع» . وقال: «كل خطبة ليس فيها شهادة، فهي كاليد
~~الجذماء.» رواهما ابن المنذر. ويجزئ من ذلك أن يحمد الله تعالى، ويتشهد،
~~ويصلي على رسول الله ms3567
# - صلى الله عليه وسلم - والمستحب أن يخطب بخطبة عبد الله بن مسعود التي
~~قال: «علمنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التشهد في الصلاة، والتشهد
~~في الحاجة، قال: التشهد في الحاجة: إن الحمد لله، نحمده، ونستعينه،
~~ونستغفره، ونعوذ بالله من شرور أنفسنا، من يهده الله
# PageV07P081
# فلا مضل له، ومن يضلل فلا هادي له، وأشهد أن لا إله إلا الله، وأن محمدا
~~عبده ورسوله، ويقرأ ثلاث آيات: {اتقوا الله حق تقاته ولا تموتن إلا وأنتم
~~مسلمون} [آل عمران: 102] . و: {واتقوا الله الذي تساءلون به والأرحام إن
~~الله كان عليكم رقيبا} [النساء: 1] . و: {اتقوا الله وقولوا قولا سديدا}
~~[الأحزاب: 70] {يصلح لكم أعمالكم} [الأحزاب: 71] الآية» رواه أبو داود،
~~والترمذي. وقال: حديث حسن.
# قال الخلال: حدثنا أبو سليمان إمام طرسوس، قال: كان الإمام أحمد بن حنبل
~~إذا حضر عقد نكاح لم يخطب فيه بخطبة عبد الله بن مسعود، قام وتركهم. وهذا
~~كان من أبي عبد الله على طريق المبالغة في استحبابها، لا على الإيجاب، فإن
~~حرب بن إسماعيل قال: قلت لأحمد: فيجب أن تكون خطبة النكاح مثل قول ابن
~~مسعود؟ فوسع في ذلك. وقد روي عن ابن عمر، أنه كان إذا دعي ليزوج قال: لا
~~تفضضوا علينا الناس، الحمد لله، وصلى الله على محمد، إن فلانا يخطب إليكم،
~~فإن أنكحتموه فالحمد لله، وإن رددتموه فسبحان الله.
# والمستحب خطبة واحدة يخطبها الولي، أو الزوج، أو غيرهما،
# وقال الشافعي: المسنون خطبتان، هذه التي ذكرناها في أوله، وخطبة من الزوج
~~قبل قبوله. والمنقول عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن السلف، خطبة
~~واحدة، وهو أولى ما اتبع. (5300) فصل: والخطبة غير واجبة عند أحد من أهل
~~العلم علمناه، إلا داود، فإنه أوجبها؛ لما ذكرناه. ولنا «أن رجلا قال
~~للنبي: - صلى الله عليه وسلم - يا رسول الله، زوجنيها. فقال رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - زوجتكها بما معك من القرآن.» متفق عليه. ولم يذكر
~~خطبة
# وخطب إلى عمر مولاة له، فما زاد على أن قال: قد أنكحناك على ما ms3568 أمر الله،
~~على إمساك بمعروف، أو تسريح بإحسان. وقال جعفر بن محمد، عن أبيه: إن كان
~~الحسين ليزوج بعض بنات الحسن، وهو يتعرق العرق. رواهما ابن المنذر. وروى
~~أبو داود، بإسناده عن رجل من بني سليم، قال: «خطبت إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أمامة بنت عبد المطلب، فأنكحني من غير أن يتشهد» . ولأنه
~~عقد معاوضة، فلم تجب فيه الخطبة كالبيع، وما استدلوا به يدل على عدم الكمال
~~بدون الخطبة، لا على الوجوب.
### | [فصل إعلان النكاح والضرب فيه بالدف]
# (5301) فصل: ويستحب إعلان النكاح، والضرب فيه بالدف قال أحمد: يستحب أن
~~يظهر النكاح، ويضرب
# PageV07P082
# فيه بالدف، حتى يشتهر ويعرف. وقيل له: ما الدف؟ قال: هذا الدف. قال: لا
~~بأس بالغزل في العرس بمثل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأنصار:
~~«أتيناكم أتيناكم، فحيونا نحييكم، لولا الذهب الأحمر ما حلت بواديكم، ولولا
~~الحنطة السوداء ما سرت عذاريكم.» لا على ما يصنع الناس اليوم.
# ومن غير هذا الوجه: «ولولا الحنطة الحمراء، ما سمنت عذاريكم» . وقال أحمد
~~أيضا: يستحب ضرب الدف، والصوت في الإملاك. فقيل له: ما الصوت؟ قال: يتكلم
~~ويتحدث ويظهر. والأصل في هذا ما روى محمد بن حاطب، قال: قال رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «فصل ما بين الحلال والحرام والصوت والدف في النكاح.»
~~رواه النسائي. وقال - عليه السلام -: «أعلنوا النكاح» وفي لفظ: «أظهروا
~~النكاح.» وكان يحب أن يضرب عليه بالدف، وفي لفظ: «واضربوا عليه بالغربال» .
~~وعن عائشة، أنها زوجت يتيمة رجلا من الأنصار، وكانت عائشة في من أهداها إلى
~~زوجها، قالت: فلما رجعنا قال لنا رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - " ما
~~قلتم يا عائشة؟ ". قالت: سلمنا، ودعونا بالبركة، ثم انصرفنا. فقال: " إن
~~الأنصار قوم فيهم غزل، ألا قلتم يا عائشة: «أتيناكم أتيناكم، فحيانا
~~وحياكم.» روى هذا كله أبو عبد الله بن ماجه، في " سننه ".
# وقال أحمد - رحمه الله -: لا بأس بالدف في العرس والختان، وأكره الطبل،
~~وهو المنكر، وهو الكوبة، التي نهى عنها النبي - صلى الله عليه وسلم ms3569 -.
### | [فصل نكاح السر]
# (5302) فصل: فإن عقده بولي وشاهدين، فأسروه، أو تواصوا بكتمانه، كره ذلك،
~~وصح النكاح. وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي، وابن المنذر وممن كره نكاح السر
~~عمر - رضي الله عنه - وعروة، وعبيد الله بن عبد الله بن عتبة، والشعبي،
~~ونافع مولى ابن عمر. وقال أبو بكر عبد العزيز النكاح باطل؛ لأن أحمد قال:
~~إذا تزوج بولي وشاهدين: لا، حتى يعلنه.
# وهذا مذهب مالك والحجة لهما ما تقدم في الفصل الذي قبل هذا.
# PageV07P083
# ولنا قوله: «لا نكاح إلا بولي.» مفهومه انعقاده بذلك وإن لم يوجد
~~الإظهار؛ ولأنه عقد معاوضة، فلم يشترط إظهاره كالبيع، وأخبار الإعلان يراد
~~بها الاستحباب، بدليل أمره فيها بالضرب بالدف والصوت، وليس ذلك بواجب،
~~فكذلك ما عطف عليه. وقول أحمد لا. نهي كراهة، فإنه قد صرح فيما حكينا عنه
~~قبل هذا باستحباب ذلك؛ ولأن إعلان النكاح والضرب فيه بالدف إنما يكون في
~~الغالب بعد عقده، ولو كان شرطا لاعتبر حال العقد، كسائر الشروط.
### | [فصل عقد النكاح يوم الجمعة]
# (5303) فصل: ويستحب عقد النكاح يوم الجمعة؛ لأن جماعة من السلف استحبوا
~~ذلك؛ منهم ضمرة بن حبيب، وراشد بن سعد، وحبيب بن عتبة؛ ولأنه يوم شريف،
~~ويوم عيد، فيه خلق الله آدم - عليه السلام - والمساية أولى. فإن أبا حفص
~~روى بإسناده عن أبي هريرة - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «مسوا بالإملاك، فإنه أعظم للبركة.» ولأنه أقرب إلى مقصوده،
~~وأقل لانتظاره.
### | [فصل يقال للمتزوج بارك الله لك وبارك عليك وجمع بينكما في خير وعافية]
# (5304) فصل: ويستحب أن يقال للمتزوج: بارك الله لك، وبارك عليك، وجمع
~~بينكما في خير وعافية. وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى على
~~عبد الرحمن أثر صفرة، فقال: ما هذا؟ . فقال: إني تزوجت امرأة على وزن نواة
~~من ذهب. قال: بارك الله لك، أولم ولو بشاة.» متفق عليه. قال بعض أهل العلم:
~~وزن النواة خمسة دراهم، وذلك ثلاثة مثاقيل ونصف من الذهب. وقال المبرد:
~~الصواب عند أهل العلم بالعربية ms3570 أن يقال: على نواة.
# فحسب، فإن النواة عندهم اسم لخمسة دراهم، كما أن الأوقية أربعون درهما،
~~والنش عشرون. والله أعلم.
### | [فصل ما يقول إذا زفت إليه]
# (5305) فصل: ويستحب أن يقول إذا زفت إليه، ما روى صالح بن أحمد، في "
~~مسائله "، عن أبيه، حدثنا داود عن أبي نضرة، عن أبي سعيد مولى أبي أسيد،
~~قال: تزوج، فحضره عبد الله بن مسعود، وأبو ذر، وحذيفة، وغيرهم من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فحضرت الصلاة، فقدموه وهو مملوك، فصلى
~~بهم، ثم قالوا له: إذا دخلت على أهلك فصل ركعتين، ثم خذ برأس أهلك، فقل:
~~اللهم بارك لي في أهلي، وبارك لأهلي في، وارزقهم مني، وارزقني منهم. ثم
~~شأنك وشأن أهلك.
# وروى أبو داود، بإسناده عن عمرو بن شعيب،
# PageV07P084
# عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا تزوج
~~أحدكم امرأة أو اشترى خادما، فليقل: اللهم إني أسألك خيرها وخير ما جبلتها
~~عليه، وأعوذ بك من شرها وشر ما جبلتها عليه. وإذا اشترى بعيرا، فليأخذ
~~بذروة سنامه، وليقل مثل ذلك.»
### | [ليس للحر أن يجمع بين أكثر من أربع زوجات]
# (5306) ؛ قال: (وليس للحر أن يجمع بين أكثر من أربع زوجات) أجمع أهل
~~العلم على هذا، ولا نعلم أحدا خالفه منهم، إلا شيئا يحكى عن القاسم بن
~~إبراهيم، أنه أباح تسعا؛ لقول الله تعالى: {فانكحوا ما طاب لكم من النساء
~~مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] . والواو للجمع؛ ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مات عن تسع. وهذا ليس بشيء؛ لأنه خرق للإجماع، وترك للسنة، فإن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «قال لغيلان بن سلمة، حين أسلم وتحته عشر
~~نسوة: أمسك أربعا، وفارق سائرهن» .
# وقال نوفل بن معاوية: «أسلمت وتحتي خمس نسوة، فقال لي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: فارق واحدة منهن.» رواهما الشافعي، في " مسنده ". وإذا منع من
~~استدامة زيادة عن أربع، فالابتداء أولى، فالآية أريد بها التخيير بين
~~اثنتين وثلاث وأربع، كما قال: {أولي أجنحة مثنى وثلاث ورباع} [فاطر: ms3571 1] .
~~ولم يرد أن لكل ملك تسعة أجنحة، ولو أراد ذلك لقال: تسعة.
# ولم يكن للتطويل معنى، ومن قال غير هذا فقد جهل اللغة العربية. وأما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فمخصوص بذلك، ألا ترى أنه جمع بين أربعة عشر.
### | [للعبد أن ينكح اثنتين]
# (5307) ؛ قال: (وليس للعبد أن يجمع إلا اثنتين) أجمع أهل العلم على أن
~~للعبد أن ينكح اثنتين، واختلفوا في إباحة الأربع، فمذهب أحمد، أنه لا يباح
~~له إلا اثنتان وهو قول عمر بن الخطاب، - رضي الله عنه - وعلي، وعبد الرحمن
~~بن عوف، - عليه السلام - وبه قال عطاء، والحسن، والشعبي، وقتادة، والثوري،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال القاسم بن محمد، وسالم
# PageV07P085
# بن عبد الله، وطاوس، ومجاهد، والزهري، وربيعة، ومالك، وأبو ثور،، وداود:
~~له نكاح أربع؛ لعموم الآية؛ ولأن هذا طريقه اللذة والشهوة، فساوى العبد
~~الحر فيه، كالمأكول. ولنا قول من سمينا من الصحابة، ولم يعرف لهم مخالف في
~~عصرهم، فكان إجماعا. وقد روى ليث بن أبي سليم، عن الحكم بن عتيبة، قال:
~~أجمع أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على أن العبد لا ينكح أكثر من
~~اثنتين
# ويقوي هذا ما روى الإمام أحمد، بإسناده عن محمد بن سيرين، أن عمر - رضي
~~الله عنه - سأل الناس: كم يتزوج العبد؟ فقال عبد الرحمن بن عوف: باثنتين،
~~وطلاقه باثنتين. فدل هذا على أن ذلك كان بمحضر من الصحابة وغيرهم، فلم
~~ينكر، وهذا يخص عموم الآية، على أن فيها ما يدل على إرادة الأحرار، وهو
~~قوله تعالى: {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] . ويفارق النكاح المأكول،
~~فإنه مبني على التفضل. ولهذا فارق النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه أمته؛
~~ولأن فيه ملكا، والعبد ينقص في الملك عن الحر.
### | [تسري العبد]
# (5308) ؛ قال: (وله أن يتسرى بإذن سيده) هذا هو المنصوص عن أحمد في رواية
~~الجماعة. وهو قول ابن عمر، وابن عباس، والشعبي، والنخعي، والزهري، ومالك،
~~والأوزاعي، والثوري، وأبي ثور. وكره ذلك ابن سيرين، وحماد بن أبي سليمان،
~~والثوري، وأصحاب الرأي.
# وللشافعي قولان مبنيان على أن ms3572 العبد هل يملك بتمليك سيده أو لا؟ وقال
~~القاضي أبو يعلى: يجب أن يكون في مذهب أحمد في تسري العبد وجهان مبنيان على
~~الروايتين في ثبوت الملك له بتمليك سيده. واحتج من منع ذلك بأن العبد لا
~~يملك المال، ولا يجوز له الوطء إلا في نكاح أو ملك يمين؛ لقول الله تعالى:
~~{إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] {فمن
~~ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] .
# ولنا قول ابن عمر وابن عباس، ولا نعرف لهما في الصحابة مخالفا. روى
~~الأثرم، بإسناده عن ابن عمر أنه كان لا يرى بأسا أن يتسرى العبد، ونحوه عن
~~ابن عباس. ولأن العبد يملك النكاح، فملك التسري، كالحر. وقولهم: إن العبد
~~لا يملك المال. ممنوع؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من اشترى
~~عبدا، وله مال.» فجعل المال له؛ ولأنه آدمي، فملك المال كالحر، وذلك لأنه
~~بآدميته يتمهد لأهلية الملك، إذ كان الله تعالى خلق الأموال للآدميين.
# ليستعينوا بها على القيام بوظائف التكاليف، وأداء العبادات، قال الله
~~تعالى:
# PageV07P086
# {هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة: 29] . والعبد داخل في
~~العموم، ومن أهل التكليف والعبادات، فيكون أهلا للملك، ولذلك ملك في
~~النكاح، وإذا ثبت الملك للجنين، مع كونه نطفة لا حياة فيها، باعتبار مآله
~~إلى الآدمية، فالعبد الذي هو آدمي مكلف أولى. إذا ثبت هذا، فلا يجوز له
~~التسري إلا بإذن سيده، ولو ملكه سيده جارية، لم يبح له وطؤها حتى يأذن له
~~فيه؛ لأن ملكه ناقص، ولسيده نزعه منه متى شاء من غير فسخ عقد، فلم يكن له
~~التصرف فيه إلا بإذن سيده
# فإن أذن له فقال: تسراها. أو: أذنت لك في وطئها. أو ما دل عليه، أبيح له،
~~وما ولد له من التسري فحكمه حكم ملكه؛ لأن الجارية مملوكة له، فكذلك ولدها.
~~وإن تسرى بغير إذن سيده، فالولد ملك لسيده. (5309) فصل: وله التسري بما
~~شاء، إذا أذن له السيد في ذلك. نص عليه أحمد؛ لأن من جاز ms3573 له التسري، جاز من
~~غير حصر كالحر.
# فإن أذن له وأطلق التسري تسرى بواحدة. وكذلك إذا أذن له في التزويج، لم
~~يجز أن يتزوج أكثر من واحدة
# وبهذا قال أصحاب الرأي. وأبو ثور: إذا أذن له في التزويج، فعقد على
~~اثنتين في عقد، جاز. ولنا أن الإذن المطلق يتناول أقل ما يقع عليه الاسم
~~يقينا، وما زاد مشكوك فيه، فيبقى على الأصل، كما لو أذن له في طلاق امرأته،
~~لم يكن له أن يطلق أكثر من واحدة. ولأن الزائد على الواحدة يحتمل أن يكون
~~غير مراد، فيبقى على أصل التحريم، كما لو شك هل أذن له أو لا؟ .
### | [فصل المكاتب كالعبد القن لا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن سيده]
# (5310) فصل: والمكاتب كالعبد القن، لا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن سيده؛
~~لأن في ذلك إتلافا للمال الذي في يديه، وقد قال - عليه السلام -: «المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم.» وأما المعتق بعضه، فإذا ملك بجزئه الحر جارية،
~~فملكه تام، وله الوطء بغير إذن سيده؛ لقوله سبحانه: {أو ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 3] ولأن ملكه عليها تام، له التصرف فيها بما شاء بغير إذن سيده،
~~فكذلك الوطء، وما فيه من الرق لا يمنعه من استيفاء ما يملكه، كما له أن
~~يتصرف ويأكل ما ملكه بنصفه الحر. وقال القاضي: حكمه حكم القن.
# PageV07P087
# وهو منصوص الشافعي.
# وقال بعض أصحابه كقولنا، واحتج من منع ذلك بأنه لا يمكنه الوطء بنصفه
~~الحر وحده، وكذلك منعناه التزويج حتى يأذن له سيده ولنا أنه لا حق لسيده
~~فيها، ولا يلحقه ضرر باستمتاعه منها، فلم يعتبر إذنه فيها، كاستخدامها،
~~وأما التزويج فإنه يلزمه به حقوق تتعلق بجملته فاعتبر رضا السيد، ليكون
~~راضيا بتعلق الحق بملكه، بخلاف مسألتنا، فإن الحق له لا عليه. فأما إن أذن
~~له سيده فيه جاز، إلا عند من منع العبد التسري؛ لأنه كالقن في قولهم
### | [فصل للعبد أن يتسرى إذا أذن له سيده]
# (5311) فصل: نقل محمد بن ماهان، عن أحمد: لا بأس للعبد أن يتسرى إذا ms3574 أذن
~~له سيده، فإن رجع السيد، فليس له أن يرجع إذا أذن له مرة وتسرى، وكذلك نقل
~~عنه إبراهيم بن هانئ، ويعقوب بن بختان، ولم أر عنه خلاف هذا، فظاهر هذا أنه
~~إذا تسرى بإذن السيد لم يملك السيد الرجوع؛ لأنه يملك به البضع، فلم يملك
~~سيده فسخه، قياسا على النكاح. وقال القاضي: يحتمل أنه أراد بالتسري هاهنا
~~التزويج وسماه تسريا مجازا، ويكون للسيد الرجوع فيما ملك عبده.
# وظاهر كلام أحمد خلاف هذا، وذلك لأنه ملكه بضعا أبيح له وطؤه، فلم يملك
~~رجوعه فيه، كما لو زوجه، وما ذكره في هذا الفصل مناقض لما ذكر قبله في صدر
~~المسألة، من قوله: ولسيده نزعه منه متى شاء من غير فسخ.
### | [متى طلق الحر أو العبد لم يكن له أن يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها]
# (5312) قال: (ومتى طلق الحر أو العبد طلاقا يملك الرجعة أو لا يملك، لم
~~يكن له أن يتزوج أختها حتى تنقضي عدتها، وكذلك إذا طلق واحدة من أربع، لم
~~يتزوج حتى تنقضي عدتها، وكذلك العبد إذا طلق إحدى زوجتيه) . وجملة ذلك أن
~~الرجل إذا تزوج امرأة، حرمت عليه أمها على التأبيد، وتحرم عليه أختها
~~وعمتها وخالتها وبنت أخيها وبنت أختها تحريم جمع وكذلك إن تزوج الحر أربعا،
~~حرمت الخامسة تحريم جمع وإن تزوج العبد اثنتين، حرمت الثالثة تحريم جمع
~~فإذا طلق زوجته طلاقا رجعيا، فالتحريم باق بحاله في قولهم جميعا وإن كان
~~الطلاق بائنا أو فسخا، فكذلك عند إمامنا حتى تنقضي عدتها وروي ذلك عن علي
~~وابن عباس وزيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب ومجاهد والنخعي والثوري
~~وأصحاب الرأي.
# وقال القاسم بن محمد وعروة وابن أبي ليلى ومالك والشافعي وأبو ثور، وأبو
~~عبيد وابن المنذر: له نكاح جميع من سمينا في تحريم الجمع وروي ذلك عن زيد
~~بن ثابت؛ لأن المحرم الجمع
# PageV07P088
# بينهما في النكاح، بدليل قوله تعالى: {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23]
~~أي: نكاحهن، ثم قال: {وأن تجمعوا بين الأختين إلا ما قد سلف} [النساء: 23]
~~معطوفا ms3575 عليه، والبائن ليست في نكاحه؛ ولأنها بائن فأشبهت المطلقة قبل
~~الدخول
# ، ولنا قول علي وابن عباس وروي عن عبيدة السلماني أنه قال: ما أجمعت
~~الصحابة على شيء كإجماعهم على أربع قبل الظهر، وأن لا تنكح امرأة في عدة
~~أختها وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر، فلا يجمع ماءه في رحم أختين» وروي عن أبي الزناد، قال: كان
~~للوليد بن عبد الملك أربع نسوة، فطلق واحدة ألبتة، وتزوج قبل أن تحل فعاب
~~ذلك عليه كثير من الفقهاء، وليس كلهم عابه، قال سعيد بن منصور: إذا عاب
~~عليه سعيد بن المسيب فأي شيء بقي؟ ،. ولأنها محبوسة عن النكاح لحقه، أشبه
~~ما لو كان الطلاق رجعيا؛ ولأنها معتدة في حقه، أشبهت الرجعية، وفارق
~~المطلقة قبل الدخول بها.
### | [فصل أسلم زوج المجوسية أو الوثنية]
# (5313) فصل: ولو أسلم زوج المجوسية أو الوثنية، أو انفسخ النكاح بين
~~الزوجين بخلع أو رضاع أو فسخ بعيب أو إعسار أو غيره، لم يكن له أن يتزوج
~~أحدا ممن يحرم الجمع بينه وبين زوجته حتى تنقضي عدتها سواء قلنا بتعجيل
~~الفرقة أو لم نقل. وإن أسلمت زوجته، فتزوج أختها في عدتها، ثم أسلما في عدة
~~الأولى اختار منهما واحدة، كما لو تزوجهما معا. وإن أسلم بعد انقضاء عدة
~~الأولى، بانت، وثبت نكاح الثانية.
### | [فصل أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها]
# (5314) فصل: إذا أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها فليس له أن يتزوج أختها
~~حتى ينقضي استبراؤها. نص عليه أحمد في أم الولد، وقال أبو يوسف، ومحمد بن
~~الحسن: يجوز؛ لأنها ليست زوجة، ولا في عدة من نكاح ولنا، أنها معتدة منه،
~~فلم يجز له نكاح أختها، كالمعتدة من نكاح أو وطء بشبهة؛ ولأنه لا يأمن أن
~~يكون ماؤه في رحمها، فيكون داخلا في عموم من جمع ماءه في رحم أختين، ولا
~~يمنع من نكاح أربع سواها.
# ومنعه زفر وهو غلط؛ لأن ذلك جائز قبل إعتاقها، فبعده أولى.
### | [فصل لا ms3576 يمنع من نكاح أمة في عدة حرة بائن]
# (5315) فصل: ولا يمنع من نكاح أمة في عدة حرة بائن ومنعه أبو حنيفة، كما
~~يحرم عليه أن يتزوجها في صلب نكاحها،
# PageV07P089
# ولنا أنه عادم للطول، خائف للعنت، فأبيح له نكاحها، لقوله تعالى: {ومن لم
~~يستطع منكم طولا} [النساء: 25] الآية ولا نسلم أنه لا يجوز في صلب نكاح
~~الحرة، بل يجوز إذا تحقق الشرطان.
### | [فصل إن زنى بامرأة فليس له أن يتزوج بأختها]
# (5316) فصل: وإن زنى بامرأة، فليس له أن يتزوج بأختها حتى تنقضي عدتها،
~~وحكم العدة من الزنا والعدة من وطء الشبهة كحكم العدة من النكاح فإن زنى
~~بأخت امرأته فقال أحمد: يمسك عن وطء امرأته حتى تحيض ثلاث حيض وقد ذكر عنه
~~في المزني بها أنها تستبرأ بحيضة؛ لأنه وطء من غير نكاح، ولا أحكامه أحكام
~~النكاح. ويحتمل أن لا تحرم بذلك أختها، ولا أربع سواها؛ لأنها ليست منكوحة،
~~ومجرد الوطء لا يمنع، بدليل الوطء في ملك اليمين لا يمنع أربعا سواها.
### | [فصل ادعى الزوج أن امرأته أخبرته بانقضاء عدتها في مدة يجوز انقضاؤها فيها وكذبته]
# (5317) فصل: وإذا ادعى الزوج أن امرأته أخبرته بانقضاء عدتها في مدة يجوز
~~انقضاؤها فيها، وكذبته أبيح له نكاح أختها وأربع سواها في الظاهر، فأما في
~~الباطن فيبنى على صدقه في ذلك؛ لأنه حق فيما بينه وبين الله تعالى، فيقبل
~~قوله فيه، ولا يصدق في نفي نفقتها وسكناها ونفي النسب؛ لأنه حق لها
~~ولولدها، فلا يقبل قوله فيه.
# وبه قال الشافعي وغيره. وقال زفر: لا يصدق في شيء؛ لأنه قول واحد لا يصدق
~~في بعض حكمه، فلا يصدق في البعض الآخر، قياسا لأحدهما على الآخر، وذلك لأنه
~~لا يمكن أن يكون القول الواحد صدقا وكذبا، ولنا أنه قول يتضمن إبطال حق
~~لغيره، وحقا له لا ضرر على غيره فيه، فوجب أن يصدق في أحدهما دون الآخر،
~~كما لو اشترى عبدا ثم أقر أن البائع كان أعتقه، صدق في حريته، ولم يصدق في
~~الرجوع بثمنه. وكما لو ms3577 أقر أن امرأته أخته من الرضاع قبل الدخول، صدق في
~~بينونتها وتحريمها عليه، ولم يصدق في سقوط مهرها.
### | [مسألة خطب امرأة فزوج بغيرها]
# (5318) مسألة: قال: (ومن خطب امرأة فزوج بغيرها، لم ينعقد النكاح) معنى
~~ذلك أن يخطب الرجل امرأة بعينها، فيجاب إلى ذلك، ثم يوجب له النكاح في
~~غيرها، وهو يعتقد أنها التي خطبها، فيقبل، فلا ينعقد النكاح؛ لأن القبول
~~انصرف إلى غير من وجد الإيجاب فيه، فلم يصح، كما لو ساومه بثوب وأوجب العقد
~~في غيره بغير علم المشتري، فلو علم الحال بعد ذلك،
# PageV07P090
# فرضي، لم يصح. قال أحمد، في رجل خطب جارية، فزوجوه أختها، ثم علم بعد:
~~يفرق بينهما، ويكون الصداق على وليها؛ لأنه غره، ويجهز إليه أختها التي
~~خطبها بالصداق الأول، فإن كانت تلك قد ولدت منه، يلحق به الولد.
# وقوله: يجهز إليه أختها يعني - والله أعلم - بعقد جديد، بعد انقضاء عدة
~~هذه إن كان أصابها؛ لأن العقد الذي عقده لم يصح في واحدة منهما؛ لأن
~~الإيجاب صدر في إحداهما، والقبول في الأخرى، فلم ينعقد في هذه ولا في تلك
~~فإن اتفقوا على تجديد عقد في إحداهما أيتهما كان، جاز. وقال أحمد في رجل
~~تزوج امرأة فأدخلت عليه أختها: لها المهر بما أصاب منها، ولأختها المهر.
~~قيل: يلزمه مهران؟ قال: نعم، ويرجع على وليها، هذه مثل التي بها برص أو
~~جذام. علي يقول: ليس عليه غرم وهذا ينبغي أن يكون في امرأة جاهلة بالحال أو
~~بالتحريم.
# أما إذا علمت أنها ليست زوجة، وأنها محرمة عليه، وأمكنته من نفسها، فلا
~~ينبغي أن يجب لها صداق؛ لأنها زانية مطاوعة، فأما إن جهلت الحال فلها
~~المهر، ويرجع به على من غره، وروي عن علي - رضي الله عنه - في رجلين تزوجا
~~امرأتين، فزفت كل امرأة إلى زوج الأخرى: لهما الصداق، ويعتزل كل واحد منهما
~~امرأته حتى تنقضي عدتها. وبه قال النخعي والشافعي، وإسحاق وأصحاب الرأي.
### | [فصل من شرط صحة النكاح تعيين الزوجين]
# (5319) فصل: من شرط صحة النكاح تعيين الزوجين؛ لأن كل ms3578 عاقد ومعقود عليه
~~يجب تعيينهما، كالمشتري والمبيع، ثم ينظر، فإن كانت المرأة حاضرة، فقال:
~~زوجتك هذه صح، فإن الإشارة تكفي في التعيين، فإن زاد على ذلك، فقال: بنتي
~~هذه، أو هذه فلانة كان تأكيدا، وإن كانت غائبة فقال: زوجتك بنتي وليس له
~~سواها جاز. فإن سماها باسمها مع ذلك، كان تأكيدا. فإن كان له ابنتان أو
~~أكثر، فقال: زوجتك ابنتي لم يصح حتى يضم إلى ذلك ما تتميز به، من اسم أو
~~صفة، فيقول: زوجتك ابنتي الكبرى أو الوسطى أو الصغرى فإن سماها مع ذلك كان
~~تأكيدا
# وإن قال: زوجتك ابنتي عائشة أو فاطمة صح، وإن كانت له ابنة واحدة اسمها
~~فاطمة، فقال: زوجتك فاطمة لم يصح؛ لأن هذا الاسم مشترك بينها وبين سائر
~~الفواطم، حتى يقول مع ذلك: ابنتي.
# وقال بعض الشافعية: يصح إذا نوياها جميعا. وليس بصحيح؛ لأن النكاح تعتبر
~~فيه الشهادة على وجه يمكن أداؤها إذا ثبت به العقد، وهذا متعذر في النية،
~~ولذلك لو قال: زوجتك ابنتي وله بنات لم يصح حتى يميزها بلفظه وإن قال:
~~زوجتك فاطمة ابنة فلان احتاج أن يرفع في نسبها حتى يبلغ ما تتميز به عن
~~النساء.
# PageV07P091
### | [فصل له ابنتان كبرى وصغرى فقال زوجتك الكبرى وقبل الزوج ذلك وهما ينويان الصغرى]
# (5320) فصل: فإن كان له ابنتان، كبرى اسمها عائشة وصغرى اسمها فاطمة
~~فقال: زوجتك ابنتي عائشة وقبل الزوج ذلك، وهما ينويان الصغرى، لم يصح. ذكره
~~أبو حفص وقال القاضي: يصح في التي نوياها، وهذا غير صحيح، لوجهين: أحدهما:
~~أنهما لم يتلفظا بما يصح العقد بالشهادة عليه، فأشبه ما لو قال: زوجتك
~~عائشة فقط أو ما لو قال: زوجتك ابنتي ولم يسمها، وإذا لم يصح فيما إذا لم
~~يسمها، ففيما إذا سماها بغير اسمها أولى أن لا يصح والثاني: أنه لا يصح
~~النكاح حتى تذكر المرأة بما تتميز به ولم يوجد ذلك، فإن اسم أختها لا
~~يميزها، بل يصرف العقد عنها.
# وإن كان الولي يريد الكبرى، والزوج يقصد الصغرى، لم يصح، كمسألة ms3579 الخرقي،
~~فيما إذا خطب امرأة وزوج غيرها؛ لأن القبول انصرف إلى غير من وجد الإيجاب
~~فيه، ويحتمل أن يصح إذا لم يتقدم ذلك ما يصرف القبول إلى الصغرى، من خطبة
~~ونحوها، فإن العقد بلفظه متناول للكبرى، ولم يوجد ما يصرفه عنها، فصح، كما
~~لو نوياها. ولو نوى الولي الصغرى، والزوج الكبرى، أو نوى الولي الكبرى، ولم
~~يدر الزوج أيتهما هي، فعلى الأول لا يصح التزويج، لعدم النية منهما في التي
~~يتناولها لفظهما.
# وعلى الاحتمال الذي ذكرناه يصح في المعينة باللفظ، لما ذكرناه.
### | [فصل كان له ابنة واحدة فقال لرجل زوجتك ابنتي وسماها بغير اسمها]
# (5321) فصل: فإن كان له ابنة واحدة، فقال لرجل: زوجتك ابنتي وسماها بغير
~~اسمها، فقال القاضي: يصح وهو قول أصحاب الشافعي؛ لأن قوله ابنتي آكد من
~~التسمية؛ لأنها لا مشاركة فيها، والاسم مشترك. ولو قال: زوجتك هذه وأشار
~~إليها، وسماها بغير اسمها، يجب أن يصح على هذا التعليل.
### | [فصل قال زوجتك حمل هذه المرأة]
# (5322) فصل: ولو قال: زوجتك حمل هذه المرأة لم يصح؛ لأنه لم يثبت له حكم
~~البنات قبل الظهور، في غير الإرث والوصية؛ ولأنه لم يتحقق أن في البطن
~~بنتا، فأشبه ما لو قال: زوجتك من في هذه الدار، وهما لا يعلمان من فيها.
~~ولو قال: إذا ولدت امرأتي بنتا زوجتكها. لم يصح؛ لأنه تعليق للنكاح على
~~شرط، والنكاح لا يتعلق على شرط؛ ولأن هذا مجرد وعد لا ينعقد به عقد.
### | [تزوجها وشرط لها أن لا يخرجها من دارها أو بلدها]
# قال: (وإذا تزوجها، وشرط لها أن لا يخرجها من دارها أو بلدها فلها شرطها
~~لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أحق ما أوفيتم به من
~~الشروط ما استحللتم به الفروج» وإن تزوجها، وشرط لها أن لا يتزوج عليها،
~~فلها فراقه إذا تزوج عليها)
# PageV07P092
# وجملة ذلك أن الشروط في النكاح تنقسم أقساما ثلاثة، أحدها ما يلزم الوفاء
~~به، وهو ما يعود إليها نفعه وفائدته، مثل أن يشترط لها أن لا يخرجها ms3580 من
~~دارها أو بلدها أو لا يسافر بها، أو لا يتزوج عليها، ولا يتسرى عليها، فهذا
~~يلزمه الوفاء لها به، فإن لم يفعل فلها فسخ النكاح. يروى هذا عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - وسعد بن أبي وقاص، ومعاوية وعمرو بن العاص - رضي
~~الله عنهم - وبه قال شريح، وعمر بن عبد العزيز، وجابر بن زيد، وطاوس،
~~والأوزاعي، وإسحاق. وأبطل هذه الشروط الزهري، وقتادة وهشام بن عروة ومالك،
~~والليث، والثوري، والشافعي، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. قال أبو حنيفة،
~~والشافعي: ويفسد المهر دون العقد، ولها مهر المثل. واحتجوا بقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «كل شرط ليس في كتاب الله، فهو باطل، وإن كان مائة
~~شرط» وهذا ليس في كتاب الله.
# لأن الشرع لا يقتضيه، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون على
~~شروطهم، إلا شرطا أحل حراما، أو حرم حلالا» وهذا يحرم الحلال، وهو التزويج
~~والتسري والسفر؛ ولأن هذا شرط ليس من مصلحة العقد ولا مقتضاه، ولم يبن على
~~التغليب والسراية، فكان فاسدا، كما لو شرطت أن لا تسلم نفسها.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن أحق ما وفيتم به من الشروط ما
~~استحللتم به الفروج» رواه سعيد وفي لفظ: «إن أحق الشروط أن توفوا بها، ما
~~استحللتم به الفروج» متفق عليه
# وأيضا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون على شروطهم» ولأنه قول
~~من سمينا من الصحابة، ولا نعلم لهم مخالفا في عصرهم، فكان إجماعا. وروى
~~الأثرم بإسناده: أن رجلا تزوج امرأة، وشرط لها دارها، ثم أراد نقلها،
~~فخاصموه إلى عمر فقال: لها شرطها فقال الرجل: إذا تطلقينا. فقال عمر: مقاطع
~~الحقوق عند الشروط؛ ولأنه شرط لها فيه منفعة ومقصود لا يمنع المقصود من
~~النكاح، فكان لازما، كما لو شرطت عليه زيادة في المهر أو غير نقد البلد.
~~وقوله - عليه السلام - «كل شرط ليس في كتاب الله، فهو باطل» أي: ليس في حكم
~~الله وشرعه، وهذا مشروع وقد ذكرنا ما دل على مشروعيته وعلى من ادعى الخلاف ms3581
~~في مشروعيته وعلى من نفى ذلك الدليل، وقولهم: إن هذا يحرم الحلال.
# قلنا: لا يحرم حلالا، وإنما يثبت للمرأة خيار الفسخ إن لم يف لها به.
~~وقولهم: ليس من مصلحته قلنا: لا نسلم ذلك فإنه من مصلحة المرأة، وما كان من
~~مصلحة العاقد كان من مصلحة عقده، كاشتراط الرهن والضمين في البيع، ثم يبطل
~~بالزيادة على مهر المثل. وشرط غير نقد البلد
# PageV07P093
# فإذا ثبت أنه شرط لازم فلم يف لها به، فلها الفسخ، ولهذا قال الذي قضى
~~عليه عمر بلزوم الشرط: إذا تطلقنا فلم يلتفت عمر إلى ذلك، وقال: مقاطع
~~الحقوق عند الشروط؛ ولأنه شرط لازم في عقد فيثبت حق الفسخ بترك الوفاء به،
~~كالرهن والضمين في البيع.
### | [فصل شرطت عليه أن يطلق ضرتها]
# فصل: فإن شرطت عليه أن يطلق ضرتها لم يصح الشرط لما روى أبو هريرة قال:
~~«نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تشترط المرأة طلاق أختها» وفي لفظ أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكتفئ ما
~~في صحفتها ولتنكح فإن لها ما قدر لها» رواهما البخاري. والنهي يقتضي فساد
~~المنهي عنه؛ ولأنها شرطت عليه فسخ عقده، وإبطال حقه وحق امرأته، فلم يصح،
~~كما لو شرطت عليه فسخ بيعه. وقال أبو الخطاب: هو شرط لازم؛ لأنه لا ينافي
~~العقد، ولها فيه فائدة، فأشبه ما لو شرطت عليه أن لا يتزوج عليها.
# ولم أر هذا لغيره، وقد ذكرنا ما يدل على فساده، وعلى قياس هذا لو شرطت
~~عليه بيع أمته.
# ما يبطل الشرط، ويصح العقد، مثل أن يشترط أن لا مهر لها، أو أن لا ينفق
~~عليها أو إن أصدقها رجع عليها، أو تشترط عليه أن لا يطأها، أو يعزل عنها أو
~~يقسم لها أقل من قسم صاحبتها أو أكثر أو لا يكون عندها في الجمعة إلا ليلة،
~~أو شرط لها النهار دون الليل، أو شرط على المرأة أن تنفق عليه أو تعطيه
~~شيئا. فهذه الشروط كلها باطلة في نفسها؛ لأنها تنافي ms3582 مقتضى العقد؛ ولأنها
~~تتضمن إسقاط حقوق تجب بالعقد قبل انعقاده، فلم يصح، كما لو أسقط الشفيع
~~شفعته قبل البيع، فأما العقد في نفسه فصحيح؛ لأن هذه الشروط تعود إلى معنى
~~زائد في العقد، لا يشترط ذكره، ولا يضر الجهل به، فلم يبطله.
# كما لو شرط في العقد صداقا محرما؛ ولأن النكاح يصح مع الجهل بالعوض، فجاز
~~أن ينعقد مع الشرط الفاسد، كالعتاق وقد نص أحمد في رجل تزوج امرأة، وشرط
~~عليها أن يبيت عندها في كل جمعة ليلة، ثم رجعت وقالت: لا أرضى إلا ليلة
~~وليلة فقال: لها أن تنزل بطيب نفس منها، فإن ذلك جائز، وإن قالت: لا أرضى
~~إلا بالمقاسمة كان ذلك حقا لها، تطالبه إن شاءت، ونقل عنه الأثرم في الرجل
~~يتزوج المرأة ويشترط عليها أن يأتيها في الأيام يجوز الشرط، فإن شاءت رجعت،
~~وقال في الرجل يتزوج المرأة على أن تنفق عليه في كل شهر خمسة دراهم، أو
~~عشرة دراهم،
# PageV07P094
# النكاح جائز ولها أن ترجع في هذا الشرط.
# وقد نقل عن أحمد كلام في بعض هذه الشروط.
# يحتمل إبطال العقد، نقل عنه المروزي في النهاريات والليليات: ليس هذا من
~~نكاح أهل الإسلام، وممن كره تزويج النهاريات حماد بن أبي سليمان وابن شبرمة
~~وقال الثوري: الشرط باطل. وقال أصحاب الرأي: إذا سألته أن يعدل لها، عدل.
~~وكان الحسن، وعطاء لا يريان بنكاح النهاريات بأسا وكان الحسن لا يرى بأسا
~~أن يتزوجها، على أن يجعل لها من الشهر أياما معلومة، ولعل كراهة من كره ذلك
~~راجع إلى إبطال الشرط، وإجازة من أجازه راجع إلى أصل النكاح، فتكون أقوالهم
~~متفقة على صحة النكاح وإبطال الشرط، كما قلنا. والله أعلم.
# وقال القاضي: إنما كره أحمد هذا النكاح؛ لأنه يقع على وجه السر، ونكاح
~~السر منهي عنه، فإن شرط عليه ترك الوطء، احتمل أن يفسد العقد؛ لأنه شرط
~~ينافي المقصود من النكاح، وهذا مذهب الشافعي، وكذلك إن شرط عليه أن لا تسلم
~~إليه، فهو بمنزلة ما لو اشترى شيئا على أن ms3583 لا يقبضه وإن شرط عليها أن لا
~~يطأها، لم يفسد؛ لأن الوطء حقه عليها، وهي لا تملكه عليه ويحتمل أن يفسد؛
~~لأن لها فيه حقا، ولذلك تملك مطالبته به إذا آلى، والفسخ إذا تعذر بالجب
~~والعنة.
# القسم الثالث: ما يبطل النكاح من أصله، مثل أن يشترطا تأقيت النكاح، وهو
~~نكاح المتعة أو أن يطلقها في وقت بعينه، أو يعلقه على شرط، مثل أن يقول:
~~زوجتك إن رضيت أمها أو فلان أو يشترط الخيار في النكاح لهما، أو لأحدهما،
~~فهذه شروط باطلة في نفسها، ويبطل بها النكاح. وكذلك إن جعل صداقها تزويج
~~امرأة أخرى، وهو نكاح الشغار ونذكر ذلك في مواضعه إن شاء الله تعالى.
# وذكر أبو الخطاب فيما إذا شرط الخيار، إن رضيت أمها أو إن جاءها بالمهر
~~في وقت كذا، وإلا فلا نكاح بينهما، روايتين.
# إحداهما: النكاح صحيح والشرط باطل. وبه قال أبو ثور فيما إذا شرط الخيار
~~وحكاه عن أبي حنيفة وزعم أنه لا خلاف فيها، وقال ابن المنذر: قال أحمد
~~وإسحاق إذا تزوجها على أنه إن جاء بالمهر في وقت كذا وكذا وإلا فلا نكاح
~~بينهما، الشرط باطل والعقد جائز وهو قول عطاء والثوري وأبي حنيفة والأوزاعي
~~وروي ذلك عن الزهري وروى ابن منصور عن أحمد في هذا، أن العقد والشرط جائزان
~~لقوله - عليه السلام - «المسلمون على شروطهم» .
# PageV07P095
# والرواية الأخرى: يبطل العقد من أصله في هذا كله؛ لأن النكاح لا يكون إلا
~~لازما، وهذا يوجب جوازه؛ ولأنه إذا قال: إن رضيت أمها، أو إن جئتني بالمهر
~~في وقت كذا فقد وقف النكاح على شرط ولا يجوز وقفه على شرط وهذا قول
~~الشافعي، ونحوه عن مالك وأبي عبيد.
### | [فصل شرط الخيار في الصداق خاصة]
# (5325) فصل: وإن شرط الخيار في الصداق خاصة لم يفسد النكاح؛ لأن النكاح
~~ينفرد عن ذكر الصداق، ولو كان الصداق حراما أو فاسدا لم يفسد النكاح، فلأن
~~لا يفسد بشرط الخيار فيه أولى، ويخالف البيع فإنه إذا فسد أحد العوضين فيه
~~فسد الآخر. فإذا ثبت ms3584 هذا، ففي الصداق ثلاثة أوجه، أحدها: يصح الصداق، ويبطل
~~شرط الخيار، كما يفسد الشرط في النكاح، ويصح النكاح. والثاني: يصح، ويثبت
~~الخيار فيه؛ لأن عقد الصداق عقد منفرد يجري مجرى الأثمان، فثبت فيه الخيار
~~كالبياعات. والثالث: يبطل الصداق؛ لأنها لم ترض به، فلم يلزمها، كما لو لم
~~يوافقه على شيء.
### | [من أراد أن يتزوج امرأة فله أن ينظر إليها من غير أن يخلو بها]
# (5326) قال: (ومن أراد أن يتزوج امرأة، فله أن ينظر إليها من غير أن يخلو
~~بها) لا نعلم بين أهل العلم خلافا في إباحة النظر إلى المرأة لمن أراد
~~نكاحها وقد روى جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا خطب
~~أحدكم المرأة، فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها، فليفعل قال:
~~فخطبت امرأة، فكنت أتخبأ لها، حتى رأيت منها ما دعاني إلى نكاحها،
~~فتزوجتها» . رواه أبو داود وفي هذا أحاديث كثيرة سوى هذا؛ ولأن النكاح عقد
~~يقتضي التمليك، فكان للعاقد النظر إلى المعقود عليه، كالنظر إلى الأمة
~~المستامة ولا بأس بالنظر إليها بإذنها وغير إذنها.
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بالنظر وأطلق، وفي حديث جابر: "
~~فكنت أتخبأ لها " وفي حديث عن المغيرة بن شعبة، أنه استأذن أبويها في النظر
~~إليها، فكرها، فأذنت له المرأة رواه سعيد ولا يجوز له الخلوة بها؛ لأنها
~~محرمة ولم يرد الشرع بغير النظر، فبقيت على التحريم؛ ولأنه لا يؤمن مع
~~الخلوة مواقعة المحظور، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يخلون
~~رجل بامرأة، فإن ثالثهما الشيطان» ولا ينظر إليها نظر تلذذ وشهوة، ولا
~~لريبة قال أحمد في رواية
# PageV07P096
# صالح
# ينظر إلى الوجه ولا يكون عن طريق لذة وله أن يردد النظر إليها، ويتأمل
~~محاسنها؛ لأن المقصود لا يحصل إلا بذلك. (5327) فصل: ولا خلاف بين أهل
~~العلم في إباحة النظر إلى وجهها، وذلك لأنه ليس بعورة، وهو مجمع المحاسن،
~~وموضع النظر ولا يباح له النظر إلى ما لا يظهر عادة وحكي عن الأوزاعي أنه
~~ينظر ms3585 إلى مواضع اللحم وعن داود أنه ينظر إلى جميعها، لظاهر قوله - عليه
~~السلام - انظر إليها ولنا قول الله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر
~~منها} [النور: 31] وروي عن ابن عباس أنه قال: الوجه، وباطن الكف.
# ولأن النظر محرم أبيح للحاجة، فيختص بما تدعو الحاجة إليه، وهو ما ذكرنا.
~~والحديث مطلق، ومن نظر إلى وجه إنسان سمي ناظرا إليه، ومن رآه وعليه أثوابه
~~سمي رائيا له، كما قال الله تعالى: {وإذا رأيتهم تعجبك أجسامهم}
~~[المنافقون: 4] {وإذا رآك الذين كفروا} [الأنبياء: 36] فأما ما يظهر غالبا
~~سوى الوجه، كالكفين والقدمين ونحو ذلك، مما تظهره المرأة في منزلها ففيه
~~روايتان؛ إحداهما: لا يباح النظر إليه؛ لأنه عورة فلم يبح النظر إليه،
~~كالذي لا يظهر، فإن عبد الله روى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المرأة عورة» حديث حسن ولأن الحاجة تندفع بالنظر إلى الوجه.
# فبقي ما عداه على التحريم والثانية: له النظر إلى ذلك. قال أحمد في رواية
~~حنبل: لا بأس أن ينظر إليها، وإلى ما يدعوه إلى نكاحها، من يد أو جسم ونحو
~~ذلك.
# قال أبو بكر: لا بأس أن ينظر إليها عند الخطبة حاسرة. وقال الشافعي: ينظر
~~إلى الوجه والكفين. ووجه جواز النظر ما يظهر غالبا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما أذن في النظر إليها من غير علمها، علم أنه أذن في النظر
~~إلى جميع ما يظهر عادة إذ لا يمكن إفراد الوجه بالنظر مع مشاركة غيره له في
~~الظهور؛ ولأنه يظهر غالبا، فأبيح النظر إليه كالوجه.
# ولأنها امرأة أبيح له النظر إليها بأمر الشارع، فأبيح النظر منها إلى
~~ذلك، كذوات المحارم. وقد روى سعيد عن سفيان عن عمرو بن دينار عن أبي جعفر
~~قال: خطب عمر بن الخطاب ابنة علي فذكر منها صغرا، فقالوا له: إنما ردك
~~فعاوده، فقال: نرسل بها إليك تنظر إليها فرضيها، فكشف عن ساقها. فقالت:
~~أرسل، فلولا أنك أمير المؤمنين للطمت عينك.
# PageV07P097
### | [فصل للرجل أن ينظر من ذوات محارمه إلى ما يظهر غالبا] ms3586
# (5328) فصل: ويحوز للرجل أن ينظر من ذوات محارمه إلى ما يظهر غالبا
~~كالرقبة والرأس والكفين والقدمين ونحو ذلك وليس له النظر إلى ما يستتر
~~غالبا، كالصدر والظهر ونحوهما. قال الأثرم: سألت أبا عبد الله عن الرجل
~~ينظر إلى شعر امرأة أبيه أو امرأة ابنه. فقال: هذا في القرآن: {ولا يبدين
~~زينتهن} [النور: 31] إلا لكذا وكذا قلت: ينظر إلى ساق امرأة أبيه وصدرها
~~قال: لا ما يعجبني ثم قال: أنا أكره أن ينظر من أمه وأخته إلى مثل هذا،
~~وإلى كل شيء لشهوة. وذكر القاضي أن حكم الرجل مع ذوات محارمه حكم الرجل مع
~~الرجل، والمرأة مع المرأة. وقال أبو بكر: كراهية أحمد النظر إلى ساق أمه
~~وصدرها على التوقي؛ لأن ذلك يدعو إلى الشهوة يعني أنه يكره ولا يحرم. ومنع
~~الحسن والشعبي والضحاك، النظر إلى شعر ذوات المحارم فروي عن هند ابنة
~~المهلب قالت: قلت للحسن: ينظر الرجل إلى قرط أخته أو إلى عنقها؟ قال: لا،
~~ولا كرامة. وقال الضحاك: لو دخلت على أمي لقلت: أيتها العجوز، غطي شعرك.
~~والصحيح أنه يباح النظر إلى ما يظهر غالبا، لقول الله تعالى: {ولا يبدين
~~زينتهن إلا لبعولتهن} [النور: 31] الآية وقالت سهلة بنت سهيل: «يا رسول
~~الله إنا كنا نرى سالما ولدا، كان يأوي معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد،
~~ويراني فضلا وقد أنزل الله تعالى فيهم ما علمت، فكيف ترى فيه؟ فقال لها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أرضعيه فأرضعته خمس رضعات، فكان بمنزلة
~~ولدها» رواه أبو داود وغيره وهذا دليل على أنه كان ينظر منها إلى ما يظهر
~~غالبا، فإنها قالت: يراني فضلا ومعناه في ثياب البذلة التي لا تستر
~~أطرافها.
# وقال امرؤ القيس:
# فجئت وقد نضت لنوم ثيابها ... لدى الستر إلا لبسة المتفضل
# ومثل هذا يظهر منه الأطراف والشعر، فكان يراها كذلك إذا اعتقدته ولدا، ثم
~~دلهم النبي - صلى الله عليه وسلم - على ما يستديمون به ما كانوا يعتقدونه
~~ويفعلونه. وروى الشافعي في " مسنده " عن زينب بنت أبي سلمة، ms3587 أنها ارتضعت من
~~أسماء امرأة الزبير قالت: فكنت أراه أبا، وكان يدخل علي وأنا أمشط رأسي،
~~فيأخذ ببعض قرون رأسي، ويقول: أقبلي علي.
# PageV07P098
# ولأن التحرز من هذا لا يمكن.
# فأبيح كالوجه، وما لا يظهر غالبا لا يباح؛ لأن الحاجة لا تدعو إلى نظره،
~~ولا تؤمن معه الشهوة ومواقعة المحظور، فحرم النظر إليه كما تحت السرة
~~(5329) فصل: وذوات محارمه: كل من حرم عليه نكاحها على التأبيد، بنسب أو
~~رضاع أو تحريم المصاهرة بسبب مباح لما ذكرنا من حديث سالم وزينب. وعن عائشة
~~«أن أفلح أخا أبي القعيس استأذن عليها بعد ما أنزل الحجاب، فأبت أن تأذن
~~له، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - ائذني له، فإنه عمك، تربت يمينك»
~~متفق عليه
# وقد ذكر الله تعالى آباء بعولتهن، وأبناء بعولتهن، كما ذكر آباءهن
~~وأبناءهن في إبداء الزينة لهم وتوقف أحمد عن النظر إلى شعر أم امرأته
~~وبنتها؛ لأنهما غير مذكورتين في الآية قال القاضي: إنما حكى سعيد بن جبير
~~ولم يأخذ به وقد صرح في رواية المروذي أنه محرم يجوز له المسافرة بها وقال،
~~في رواية أبي طالب: ساعة يعقد عقدة النكاح تحرم عليه أم امرأته، فله أن يرى
~~شعرها ومحاسنها، ليست مثل التي يزني بها، لا يحل له أبدا أن ينظر إلى
~~شعرها، ولا إلى شيء من جسدها، وهي حرام عليه.
### | [فصل أم المزني بها وابنتها لا يحل له النظر إليهن وإن حرم نكاحهن]
# (5330) فصل: فأما أم المزني بها وابنتها، فلا يحل له النظر إليهن، وإن
~~حرم نكاحهن؛ لأن تحريمهن بسبب محرم، فلم يفد إباحة النظر، كالمحرمة
~~باللعان، وكذلك بنت الموطوءة بشبهة وأمها، ليست من ذوات محارمه وكذلك
~~الكافر ليس بمحرم لقرابته المسلمة. قال أحمد في يهودي أو نصراني أسلمت
~~بنته: لا يسافر بها، ليس هو محرما لها. والظاهر أنه أراد ليس محرما لها في
~~السفر، أما النظر فلا يجب عليها الحجاب منه «؛ لأن أبا سفيان أتى المدينة
~~وهو مشرك، فدخل على ابنته أم حبيبة فطوت فراش رسول الله - صلى الله ms3588 عليه
~~وسلم - لئلا يجلس عليه، ولم تحتجب منه، ولا أمرها بذلك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -» .
### | [فصل عبد المرأة له النظر إلى وجهها وكفيها]
# (5331) فصل: وعبد المرأة له النظر إلى وجهها وكفيها لقول الله تعالى {أو
~~ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] وروت أم سلمة أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «إذا كان لإحداكن مكاتب، فملك ما يؤدي، فلتحتجب منه» قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن صحيح وعن أبي قلابة قال: كان أزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لا يحتجبن من مكاتب ما بقي عليه دينار رواه سعيد في (سننه) وعن
~~أنس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى فاطمة بعبد قد وهبه لها، وعلى
~~فاطمة ثوب إذا قنعت به رأسها لم يبلغ رجليها، وإذا غطت به رجليها لم يبلغ
~~رأسها، فلما
# PageV07P099
# رأى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما تلقى، قال: إنه ليس عليك بأس،
~~إنما هو أبوك وغلامك» رواه أبو داود وكره أبو عبد الله له أن ينظر إلى شعر
~~مولاته وهو قول سعيد بن المسيب وطاوس ومجاهد والحسن وأباح له ذلك ابن عباس
~~لما ذكرنا من الآيتين والخبرين؛ ولأن الله تعالى قال: {ليستأذنكم الذين
~~ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات} [النور: 58] إلى
~~قوله: {ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض}
~~[النور: 58] ولأنه يشق التحرز منه، فأبيح له ذلك كذوي المحارم.
# وقال أصحاب الشافعي: هو محرم حكمه حكم المحارم من الأقارب، في أحد
~~الوجهين لما ذكرنا من الدليل؛ ولأنه محرم عليها، فكان محرما كالأقارب ولنا
~~ما روى ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «سفر المرأة مع
~~عبدها ضيعة» رواه سعيد؛ ولأنها لا تحرم عليه على التأبيد ولا يحل له
~~استمتاعها، فلم يكن محرما كزوج أختها؛ ولأنه غير مأمون عليها، إذ ليست
~~بينهما نفرة المحرمية، والملك لا يقتضي النفرة الطبيعية، بدليل السيد مع
~~أمته. وإنما أبيح له من النظر ما تدعو الحاجة إليه، كالشاهد والمبتاع
~~ونحوهما وجعله بعض أصحابنا ms3589 كالأجنبي، لما ذكرناه والصحيح ما قلنا إن شاء
~~الله تعالى.
### | [فصل الغلام ما دام طفلا غير مميز لا يجب الاستتار منه]
# (5332) فصل: فأما الغلام، فما دام طفلا غير مميز، لا يجب الاستتار منه في
~~شيء، وإن عقل، ففيه روايتان إحداهما: حكمه حكم ذي المحرم في النظر.
~~والثانية: له النظر إلى ما فوق السرة وتحت الركبة؛ لأن الله تعالى قال
~~{ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم} [النور: 58]
~~إلى قوله تعالى {ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على
~~بعض} [النور: 58] إلى قوله: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما
~~استأذن الذين من قبلهم} [النور: 59] فدل على التفريق بين البالغ وغيره.
# وقال أبو عبد الله: أبو طيبة حجم نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~غلام. ووجه الرواية الأولى قوله {أو الطفل الذين لم يظهروا على عورات
~~النساء} [النور: 31] وقيل لأبي عبد الله: متى تغطي المرأة رأسها من الغلام؟
~~قال: إذا بلغ عشر سنين.
### | [فصل يباح لكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن صاحبه ولمسه]
# (5333) فصل: ويباح لكل واحد من الزوجين النظر إلى جميع بدن صاحبه ولمسه
~~حتى الفرج لما روى بهز بن حكيم عن أبيه، عن جده قال: «قلت: يا رسول الله،
~~عوراتنا ما نأتي منها وما نذر؟ فقال: احفظ عورتك،
# PageV07P100
# إلا من زوجتك، وما ملكت يمينك» رواه الترمذي وقال: حديث حسن؛ ولأن الفرج
~~يحل له الاستمتاع به، فجاز النظر إليه ولمسه، كبقية البدن.
# ويكره النظر إلى الفرج فإن عائشة - رضي الله عنها - قالت: ما رأيت فرج
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قط رواه ابن ماجه وفي لفظ قالت: ما رأيته
~~من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولا رآه مني. وقال أحمد في رواية جعفر
~~بن محمد في المرأة تقعد بين يدي زوجها وفي بيتها مكشوفة في ثياب رقاق: فلا
~~بأس به قلت: تخرج من الدار إلى بيت مكشوفة الرأس وليس في الدار إلا هي
~~وزوجها؟ فرخص في ذلك.
### | [فصل يباح للسيد النظر ms3590 إلى جميع بدن أمته]
# (5334) فصل: ويباح للسيد النظر إلى جميع بدن أمته حتى فرجها لما ذكرنا في
~~الزوجين، وسواء في ذلك سريته وغيرها؛ لأنه مباح له الاستمتاع من جميع
~~بدنها، فأبيح له النظر إليه فإن زوج أمته حرم عليه الاستمتاع، والنظر منها
~~إلى ما بين السرة والركبة؛ لأن عمرو بن شعيب روى عن أبيه، عن جده، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا زوج أحدكم خادمه عبده أو أجيره، فلا
~~ينظر إلى ما دون السرة وفوق الركبة، فإنه عورة» . رواه أبو داود
# ومفهومه إباحة النظر إلى ما عداه، وأما تحريم الاستمتاع بها فلا شك فيه
~~ولا اختلاف فإنها قد صارت مباحة للزوج، ولا تحل المرأة لرجلين فإن وطئها،
~~لزمه الإثم والتعزير، وإن ولدت فقال أحمد: لا يلحقه الولد؛ لأنها فراش
~~لغيره، فلم يلحقه ولدها، كالأجنبية.
### | [فصل من يباح له النظر من الأجانب]
# (5335) فصل: في من يباح له النظر من الأجانب. ويباح للطبيب النظر إلى ما
~~تدعو إليه الحاجة من بدنها، من العورة وغيرها، فإنه موضع حاجة، وقد روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حكم سعدا في بني قريظة كان يكشف عن
~~مؤتزرهم» وعن عثمان أنه أتي بغلام قد سرق، فقال: انظروا إلى مؤتزره فلم
~~يجدوه أنبت الشعر، فلم يقطعه وللشاهد النظر إلى وجه المشهود عليها، لتكون
~~الشهادة واقعة على عينها قال أحمد: لا يشهد على امرأة إلا أن يكون قد عرفها
~~بعينها وإن عامل امرأة في بيع أو إجارة.
# فله النظر إلى وجهها، ليعلمها بعينها، فيرجع عليها بالدرك، وقد روي عن
~~أحمد كراهة ذلك في حق الشابة دون العجوز. ولعله كرهه لمن يخاف الفتنة، أو
~~يستغني عن المعاملة، فأما مع الحاجة وعدم الشهوة، فلا بأس.
# PageV07P101
### | [فصل نظر الرجل إلى الأجنبية من غير سبب]
# (5336) فصل: فأما نظر الرجل إلى الأجنبية من غير سبب، فإنه محرم إلى
~~جميعها، في ظاهر كلام أحمد. قال أحمد: لا يأكل مع مطلقته، هو أجنبي لا يحل
~~له أن ينظر إليها، كيف يأكل ms3591 معها ينظر إلى كفها؟ ، لا يحل له ذلك. وقال
~~القاضي: يحرم عليه النظر إلى ما عدا الوجه والكفين؛ لأنه عورة، ويباح له
~~النظر إليها مع الكراهة إذا أمن الفتنة، ونظر لغير شهوة. وهذا مذهب الشافعي
~~لقول الله تعالى: {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] قال ابن
~~عباس: الوجه والكفين وروت عائشة «أن أسماء بنت أبي بكر دخلت على رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - في ثياب رقاق، فأعرض عنها، وقال: يا أسماء، إن
~~المرأة إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا وأشار إلى وجهه
~~وكفيه» رواه أبو بكر، وغيره؛ ولأنه ليس بعورة، فلم يحرم النظر إليه بغير
~~ريبة، كوجه الرجل.
# ولنا قول الله تعالى {وإذا سألتموهن متاعا فاسألوهن من وراء حجاب}
~~[الأحزاب: 53] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا كان لإحداكن مكاتب،
~~فملك ما يؤدي، فلتحتجب منه» «وعن أم سلمة، قالت: كنت قاعدة عند النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنا وحفصة فاستأذن ابن أم مكتوم فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - احتجبن منه» رواه أبو داود «وكان الفضل بن عباس رديف رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فجاءته الخثعمية تستفتيه، فجعل الفضل ينظر إليها
~~وتنظر إليه، فصرف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وجهه عنها» وعن جرير بن
~~عبد الله، قال «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن نظرة الفجاءة،
~~فأمرني أن أصرف بصري» حديث صحيح وعن علي - رضي الله عنه - قال: قال لي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «لا تتبع النظرة النظرة، فإنما لك الأولى،
~~وليست لك الآخرة» رواهما أبو داود
# وفي إباحة النظر إلى المرأة إذا أراد أن يتزوجها دليل على التحريم عند
~~عدم ذلك، إذ لو كان مباحا على الإطلاق، فما وجه التخصيص لهذه؟ ، وأما حديث
~~أسماء إن صح فيحتمل أنه كان قبل نزول الحجاب، فنحمله عليه.
# (5337) فصل: والعجوز التي لا يشتهى مثلها، لا بأس بالنظر إلى ما يظهر
~~منها غالبا؛ لقول الله تعالى: {والقواعد من النساء اللاتي لا ms3592 يرجون نكاحا}
~~[النور: 60] الآية قال ابن عباس، في قوله تعالى: {قل للمؤمنين يغضوا من
~~أبصارهم} [النور: 30] {وقل للمؤمنات يغضضن من أبصارهن} [النور: 31] الآية
# PageV07P102
# قال: فنسخ واستثنى من ذلك: {والقواعد من النساء اللاتي لا يرجون نكاحا}
~~[النور: 60] الآية وفي معنى ذلك الشوهاء التي لا تشتهى.
### | [فصل الأمة يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا]
# (5338) فصل: والأمة يباح النظر منها إلى ما يظهر غالبا، كالوجه، والرأس،
~~واليدين، والساقين؛ لأن عمر - رضي الله عنه - رأى أمة متلثمة فضربها بالدرة
~~وقال: يا لكاع، تتشبهين بالحرائر. وروى أبو حفص بإسناده، أن عمر كان لا يدع
~~أمة تقنع في خلافته، وقال: إنما القناع للحرائر. ولو كان نظر ذلك منها
~~محرما لم يمنع من ستره، بل أمر به وقد روى أنس «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لما أخذ صفية قال الناس: لا ندري، أجعلها أم المؤمنين، أم أم ولد؟
~~فقالوا: إن حجبها فهي أم المؤمنين، وإن لم يحجبها فهي أم ولد. فلما ركب،
~~وطأ لها خلفه، ومد الحجاب بينه وبين الناس» متفق عليه
# وهذا دليل على أن عدم حجب الإماء كان مستفيضا بينهم مشهورا، وأن الحجب
~~لغيرهن كان معلوما. وقال أصحاب الشافعي: يباح النظر منها إلى ما ليس بعورة،
~~وهو ما فوق السرة وتحت الركبة وسوى بعض أصحابنا بين الحرة والأمة لقوله
~~تعالى {ولا يبدين زينتهن} [النور: 31] الآية؛ ولأن العلة في تحريم النظر
~~الخوف من الفتنة والفتنة المخوفة تستوي فيها الحرة والأمة، فإن الحرية حكم
~~لا يؤثر في الأمر الطبيعي، وقد ذكرنا ما يدل على التخصيص، ويوجب الفرق
~~بينهما، وإن لم يفترقا فيما ذكروه افترقا في الحرمة، وفي مشقة الستر، لكن
~~إن كانت الأمة جميلة يخاف الفتنة بها، حرم النظر إليها، كما يحرم النظر إلى
~~الغلام الذي تخشى الفتنة بالنظر إليه. قال أحمد في الأمة إذا كانت جميلة:
~~تنتقب، ولا ينظر إلى المملوكة، كم من نظرة ألقت في قلب صاحبها البلابل.
### | [فصل الطفلة التي لا تصلح للنكاح لا بأس بالنظر إليها]
# (5339) فصل: فأما الطفلة التي لا ms3593 تصلح للنكاح، فلا بأس بالنظر إليها قال
~~أحمد، في رواية الأثرم في رجل يأخذ الصغيرة فيضعها في حجره، ويقبلها: فإن
~~كان يجد شهوة فلا، وإن كان لغير شهوة، فلا بأس. وقد روى أبو بكر بإسناده عن
~~عمر بن حفص المديني أن الزبير بن العوام أرسل بابنة له إلى عمر بن الخطاب
~~مع مولاة له، فأخذها عمر بيده، وقال: ابنة أبي عبد الله. فتحركت الأجراس من
~~رجلها فأخذها عمر فقطعها، وقال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «مع
~~كل جرس شيطان» فأما إذا بلغت حدا تصلح للنكاح.
# كابنة تسع، فإن عورتها مخالفة لعورة البالغة، بدليل قوله - عليه السلام
~~-: «لا يقبل الله صلاة حائض إلا بخمار» فدل على صحة الصلاة ممن لم تحض
~~مكشوفة الرأس، فيحتمل أن يكون حكمها حكم ذوات المحارم، كقولنا في الغلام
~~المراهق مع النساء. وقد روى أبو بكر عن ابن جريج، قال: قالت عائشة: دخلت
~~علي ابنة أخي
# PageV07P103
# مزينة، فدخل علي النبي - صلى الله عليه وسلم - فأعرض، فقلت: يا رسول
~~الله، إنها ابنة أخي وجارية فقال: «إذا عركت المرأة لم يجز لها أن تظهر إلا
~~وجهها وإلا ما دون هذا وقبض على ذراع نفسه، فترك بين قبضته وبين الكف مثل
~~قبضة أخرى أو نحوها»
# وذكر حديث أسماء: «إذا بلغت المحيض لم يصلح أن يرى منها إلا هذا وهذا
~~وأشار إلى وجهه وكفيه» واحتج أحمد بهذا الحديث، وتخصيص الحائض بهذا التحديد
~~دليل على إباحة أكثر من ذلك في حق غيرها.
### | [فصل من ذهبت شهوته من الرجال لكبر أو عنة أو مرض لا يرجى برؤه]
# (5340) فصل: ومن ذهبت شهوته من الرجال، لكبر، أو عنة، أو مرض لا يرجى
~~برؤه، أو الخصي، أو الشيخ، أو المخنث الذي لا شهوة له، فحكمه حكم ذي المحرم
~~في النظر لقول الله تعالى: {أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال}
~~[النور: 31] أي: غير أولي الحاجة إلى النساء قال ابن عباس: هو الذي لا
~~تستحي منه النساء وعنه: هو المخنث الذي لا يقوم زبه وعن ms3594 مجاهد وقتادة الذي
~~لا أرب له في النساء فإن كان المخنث ذا شهوة.
# ويعرف أمر النساء، فحكمه حكم غيره؛ لأن عائشة قالت: «دخل على أزواج النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - مخنث، فكانوا يعدونه من غير أولي الإربة فدخل علينا
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو ينعت امرأة، أنها إذا أقبلت أقبلت بأربع،
~~وإذا أدبرت أدبرت بثمان، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - ألا أرى هذا
~~يعلم ما هاهنا؟ لا يدخلن عليكم هذا فحجبوه» رواه أبو داود وغيره. قال ابن
~~عبد البر ليس المخنث الذي تعرف فيه الفاحشة خاصة، وإنما التخنيث شدة
~~التأنيث في الخلقة، حتى يشبه المرأة في اللين، والكلام، والنظر، والنغمة،
~~والعقل، فإذا كان كذلك، لم يكن له في النساء إرب، وكان لا يفطن لأمور
~~النساء، وهو من غير أولي الإربة الذين أبيح لهم الدخول على النساء، ألا ترى
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يمنع ذلك المخنث من الدخول على نسائه،
~~فلما سمعه يصف ابنة غيلان، وفهم أمر النساء، أمر بحجبه؟ .
# PageV07P104
### | [فصل عورة الرجل مع الرجل]
# (5341) فصل: فأما الرجل مع الرجل، فلكل واحد منهما النظر من صاحبه إلى ما
~~ليس بعورة وفي حدها روايتان إحداهما: ما بين السرة والركبة. والأخرى:
~~الفرجان. وقد ذكرناهما في كتاب الصلاة ولا فرق بين الأمرد وذي اللحية، إلا
~~أن الأمرد إن كان جميلا، يخاف الفتنة بالنظر إليه لم يجز تعمد النظر إليه.
~~وقد روي عن الشعبي قال: «قدم وفد عبد القيس على النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وفيهم غلام أمرد، ظاهر الوضاءة، فأجلسه النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وراء ظهره» رواه أبو حفص. قال المروذي: سمعت أبا بكر الأعين يقول: قدم
~~علينا إنسان من خراسان، صديق لأبي عبد الله، ومعه غلام ابن أخت له، وكان
~~جميلا، فمضى إلى أبي عبد الله فحدثه، فلما قمنا خلا بالرجل، وقال له: من
~~هذا الغلام منك؟ قال: ابن أختي. قال: إذا جئتني لا يكون معك، والذي أرى لك
~~أن لا يمشي معك في طريق. فأما الغلام ms3595 الذي لم يبلغ سبعا فلا عورة له يحرم
~~النظر إليها وقد روي عن ابن أبي ليلى عن أبيه قال: «كنا جلوسا عند النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: فجاء الحسن فجعل يتمرغ عليه فوقع مقدم قميصه،
~~أراه قال: فقبل زبيبته.» رواه أبو حفص.
### | [فصل حكم نظر المرأة إلى المرأة]
# (5342) فصل: وحكم المرأة مع المرأة حكم الرجل مع الرجل سواء، ولا فرق بين
~~المسلمتين، وبين المسلمة والذمية، كما لا فرق بين الرجلين المسلمين، وبين
~~المسلم والذمي، في النظر. قال أحمد: ذهب بعض الناس إلى أنها لا تضع خمارها
~~عند اليهودية والنصرانية، وأما أنا فأذهب إلى أنها لا تنظر إلى الفرج، ولا
~~تقبلها حين تلد. وعن أحمد رواية أخرى: أن المسلمة لا تكشف قناعها عند
~~الذمية، ولا تدخل معها الحمام. وهو قول مكحول وسليمان بن موسى
# لقوله تعالى {أو نسائهن} [النور: 31] والأول أولى؛ لأن النساء الكوافر من
~~اليهوديات وغيرهن، قد كن يدخلن على نساء النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم
~~يكن يحتجبن، ولا أمرن بحجاب وقد «قالت عائشة: جاءت يهودية تسألها، فقالت:
~~أعاذك الله من عذاب القبر، فسألت عائشة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وذكر الحديث.» وقالت أسماء: «قدمت علي أمي، وهي راغبة - يعني عن الإسلام -
~~فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أصلها؟ قال نعم» ؛ ولأن الحجب بين
~~الرجال والنساء لمعنى لا يوجد بين المسلمة والذمية، فوجب أن لا يثبت الحجب
~~بينهما، كالمسلم
# PageV07P105
# مع الذمي؛ ولأن الحجاب إنما يجب بنص أو قياس ولم يوجد واحد منهما فأما
~~قوله {أو نسائهن} [النور: 31] فيحتمل أن يكون المراد به جملة النساء.
### | [فصل نظر المرأة إلى الرجل]
# (5343) فصل: فأما نظر المرأة إلى الرجل، ففيه روايتان، إحداهما: لها
~~النظر إلى ما ليس بعورة. والأخرى: لا يجوز لها النظر من الرجل إلا إلى مثل
~~ما ينظر إليه منها. اختاره أبو بكر وهذا أحد قولي الشافعي لما روى الزهري
~~عن نبهان عن أم سلمة قالت: «كنت قاعدة عند النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنا وحفصة فاستأذن ابن ms3596 أم مكتوم فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: احتجبن
~~منه فقلت: يا رسول الله، إنه ضرير لا يبصر قال: أفعمياوان أنتما لا
~~تبصرانه» رواه أبو داود، وغيره؛ ولأن الله تعالى أمر النساء بغض أبصارهن،
~~كما أمر الرجال به؛ ولأن النساء أحد نوعي الآدميين، فحرم، عليهن النظر إلى
~~النوع الآخر قياسا على الرجال، يحققه أن المعنى المحرم للنظر خوف الفتنة،
~~وهذا في المرأة أبلغ، فإنها أشد شهوة، وأقل عقلا، فتسارع الفتنة إليها
~~أكثر. ولنا «، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت قيس: اعتدي في
~~بيت ابن أم مكتوم، فإنه رجل أعمى، تضعين ثيابك فلا يراك» متفق عليه
# «. وقالت عائشة: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسترني بردائه،
~~وأنا أنظر إلى الحبشة يلعبون في المسجد» متفق عليه «. ويوم فرغ النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - من خطبة العيد، مضى إلى النساء فذكرهن، ومعه بلال فأمرهن
~~بالصدقة» ؛ ولأنهن لو منعن النظر، لوجب على الرجال الحجاب، كما وجب على
~~النساء، لئلا ينظرن إليهم. فأما حديث نبهان فقال أحمد: نبهان روى حديثين
~~عجيبين. يعني هذا الحديث، وحديث: «إذا كان لإحداكن مكاتب، فلتحتجب منه»
~~وكأنه أشار إلى ضعف حديثه.
# إذ لم يرو إلا هذين الحديثين المخالفين للأصول. وقال ابن عبد البر: نبهان
~~مجهول، لا يعرف إلا برواية الزهري عنه هذا الحديث، وحديث فاطمة صحيح فالحجة
~~به لازمة ثم يحتمل أن حديث نبهان خاص لأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كذلك قال أحمد وأبو داود قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: كان حديث نبهان
~~لأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - خاصة وحديث
# PageV07P106
# فاطمة لسائر الناس؟ قال: نعم، وإن قدر التعارض فتقديم الأحاديث الصحيحة
~~أولى من الأخذ بحديث مفرد، في إسناده مقال.
### | [مسألة زوج أمته وشرط عليه أن تكون عندهم بالنهار ويبعث بها إليه بالليل]
# (5344) مسألة: قال: (وإذا زوج أمته، وشرط عليه أن تكون عندهم بالنهار،
~~ويبعث بها إليه بالليل، فالعقد والشرط جائزان، وعلى الزوج النفقة مدة
~~مقامها عنده) أما الشرط: فصحيح؛ لأنه لا يخل بمقصود النكاح، ms3597 فإن الاستمتاع
~~إنما يكون ليلا، وإذا كان الشرط صحيحا لم يمنع صحة العقد، فيكونان صحيحين.
~~وعلى الزوج النفقة في الليل؛ لأنها سلمت إليه فيه، وليس عليه نفقة النهار؛
~~لأنها في مقابلة الاستمتاع، وهو لا يتمكن من الاستمتاع بها في تلك الحال.
# وإذا لم تجب نفقة النهار على الزوج، وجبت على السيد؛ لأنها في خدمته
~~حينئذ؛ ولأنها باقية على الأصل في وجوبها على السيد، فتكون نفقتها بينهما
~~نصفين وكذلك الكسوة. وقال بعض أصحاب الشافعي: ليس على الزوج شيء من النفقة؛
~~لأنها لا تجب إلا بالتمكين التام، ولم يوجد، فلم يجب منها شيء كالحرة إذا
~~بذلت التسليم في بعض الزمان دون بعض. ولنا أن النفقة عوض في مقابلة
~~المنفعة، فوجب منها بقدر ما يستوفيه، كالأجرة في الإجارة، وفارقت الحرة؛
~~لأن التسليم عليها واجب في جميع الزمان، فإذا امتنعت منه في البعض، فلم
~~تسلم ما وجب عليها تسليمه، وهاهنا قد سلم السيد جميع ما وجب عليه.
# فصل: فإن زوجها من غير شرط فقال القاضي: الحكم فيه كما لو شرط، وله
~~استخدامها نهارا، وعليه إرسالها ليلا للاستمتاع بها؛ لأنه زمانه، وذلك لأن
~~السيد يملك من أمته منفعتين، منفعة الاستخدام والاستمتاع، فإذا عقد على
~~إحداهما، لم يلزمه تسليمها إلا في زمن استيفائها، كما لو أجرها للخدمة، لم
~~يلزمه تسليمها إلا في زمنها وهو النهار، والنفقة بينهما على قدر إقامتها
~~عندهما وإن تبرع السيد بإرسالها ليلا ونهارا، فالنفقة كلها على الزوج، وإن
~~تبرع الزوج بتركها عند السيد ليلا ونهارا، لم تسقط نفقتها عنه.
# ولو تبرع كل واحد منهما بتركها عند الآخر، وتدافعاها، كانت نفقتها كلها
~~على الزوج؛ لأن الزوجية تقتضي وجوب النفقة، ما لم يمنع من استمتاعها،
~~عدوانا أو بشرط أو نحوه، ولذلك تجب نفقتها مع تعذر استمتاعها بمرض أو حيض
~~أو نحوهما فإذا لم يكن من السيد هاهنا منع
# PageV07P107
# فالنفقة على الزوج؛ لوجود الزوجية المقتضية لها، وعدم المانع منها.
~~(5346) فصل: فإن أراد الزوج السفر بها، لم يملك ذلك؛ لأنه يفوت خدمتها
~~المستحقة لسيدها، وإن أراد ms3598 السيد السفر بها، فقد توقف أحمد عن ذلك، وقال:
~~ما أدري.
# فيحتمل المنع منه؛ لأنه يفوت حق الزوج منها، فمنع منه، قياسا على ما لو
~~منعه منه مع الإقامة؛ ولأنه مالك لإحدى منفعتيها، فلم يملك منع الآخر من
~~السفر بها، كالسيد، وكما لو أجرها ثم أراد السفر بها ويحتمل أن له السفر
~~بها؛ لأنه مالك رقبتها، كسيد العبد إذا زوجه، وإن شرط الزوج أن تسلم إليه
~~الأمة ليلا ونهارا، جاز وعليه نفقتها كلها، وليس للسيد السفر بها؛ لأنه لا
~~حق له في نفعها.
### | [فصل يستحب لمن أراد التزوج أن يختار ذات الدين]
# (5347) فصل: ويستحب لمن أراد التزوج أن يختار ذات الدين لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «تنكح المرأة لمالها، ولحسبها، ولجمالها ولدينها، فاظفر
~~بذات الدين تربت يداك» متفق عليه ويختار البكر لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أتزوجت يا جابر؟ قال: قلت: نعم قال: بكرا أم ثيبا؟ قال: قلت:
~~بل ثيبا قال: فهلا بكرا تلاعبها وتلاعبك؟» متفق عليه وعن عطاء عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عليكم بالأبكار، فإنهن أعذب أفواها وأنقى
~~أرحاما» رواه الإمام أحمد وفي رواية: «وأنتق أرحاما وأرضى باليسير» ويستحب
~~أن تكون من نساء يعرفن بكثرة الولادة لما روي عن أنس قال: «كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمر بالباءة، وينهى عن التبتل نهيا شديدا، ويقول:
~~تزوجوا الودود الولود، فإني مكاثر بكم الأمم يوم القيامة» رواه سعيد
# وروى معقل بن يسار، قال: «جاء رجل إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: إني أصبت امرأة ذات حسب ومنصب، إلا أنها لا تلد، أفأتزوجها؟ فنهاه،
~~ثم أتاه الثانية، فنهاه، ثم أتاه الثالثة، فقال: تزوجوا الودود الولود،
~~فإني مكاثر بكم» رواه النسائي وعن علي بن الحسين، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «يا بني هاشم عليكم بنساء الأعاجم، فالتمسوا أولادهن فإن في
~~أرحامهن البركة» ويختار الجميلة؛ لأنها أسكن لنفسه، وأغض لبصره، وأكمل
~~لمودته،
# PageV07P108
# ولذلك شرع النظر قبل النكاح.
# وقد روي عن أبي بكر ms3599 بن محمد بن عمرو بن حزم عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «إنما النساء لعب، فإذا اتخذ أحدكم لعبة فليستحسنها» .
# وعن أبي هريرة، قال: «قيل يا رسول الله: أي النساء خير؟ قال التي تسره
~~إذا نظر، وتطيعه إذا أمر، ولا تخالفه في نفسها ولا في ماله بما يكره» رواه
~~النسائي
# وعن يحيى بن جعدة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «خير فائدة
~~أفادها المرء المسلم بعد إسلامه، امرأة جميلة، تسره إذا نظر إليها، وتطيعه
~~إذا أمرها، وتحفظه في غيبته في ماله ونفسها» رواه سعيد. ويختار ذات العقل،
~~ويجتنب الحمقاء؛ لأن النكاح يراد للعشرة، ولا تصلح العشرة مع الحمقاء ولا
~~يطيب العيش معها، وربما تعدى ذلك إلى ولدها. وقد قيل: اجتنبوا الحمقاء، فإن
~~ولدها ضياع، وصحبتها بلاء. ويختار الحسيبة، ليكون ولدها نجيبا، فإنه ربما
~~أشبه أهلها، ونزع إليهم.
# وكان يقال: إذا أردت أن تتزوج امرأة فانظر إلى أبيها وأخيها. وعن عائشة،
~~قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «تخيروا لنطفكم، وانكحوا
~~الأكفاء، وأنكحوا إليهم» ويختار الأجنبية، فإن ولدها أنجب، ولهذا يقال:
~~اغتربوا لا تضووا يعني: انكحوا الغرائب كي لا تضعف أولادكم. وقال بعضهم:
~~الغرائب أنجب، وبنات العم أصبر؛ ولأنه لا تؤمن العداوة في النكاح، وإفضاؤه
~~إلى الطلاق، فإذا كان في قرابته أفضى إلى قطيعة الرحم المأمور بصلتها والله
~~أعلم.
### | [باب ما يحرم نكاحه والجمع بينه وغير ذلك]
# التحريم للنكاح ضربان: تحريم عين، وتحريم جمع. ويتنوع أيضا نوعين: تحريم
~~نسب، وتحريم سبب. والأصل في ذلك الكتاب والسنة والإجماع، فأما الكتاب: فقول
~~الله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] والآية التي قبلها والتي
~~بعدها، وأما السنة: فروى أبو هريرة عن رسول الله أنه قال: «لا يجمع الرجل
~~بين المرأة وعمتها، ولا بينها وبين خالتها» متفق عليه
# وعن عائشة - رضي الله عنها - قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إن الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة» أخرجه مسلم وأجمعت الأمة على تحريم
~~ما نص الله تعالى على تحريمه.
# PageV07P109
### | [المحرمات ms3600 نكاحهن بالأنساب]
# (5348) قال: (والمحرمات نكاحهن بالأنساب: الأمهات، والبنات، والأخوات،
~~والعمات، والخالات، وبنات الأخ، وبنات الأخت. والمحرمات بالأسباب: الأمهات
~~المرضعات، والأخوات من الرضاعة، وأمهات النساء، وبنات النساء اللاتي دخل
~~بهن، وحلائل الأبناء، وزوجات الأب، والجمع بين الأختين) وجملة ذلك أن
~~المنصوص على تحريمهن في الكتاب أربع عشرة، سبع بالنسب، واثنتان بالرضاع،
~~وأربع بالمصاهرة، وواحدة بالجمع. فأما اللواتي بالنسب فأولهن الأمهات، وهن
~~كل من انتسبت إليها بولادة، سواء وقع عليها اسم الأم حقيقة، وهي التي
~~ولدتك.
# أو مجازا، وهي التي ولدت من ولدك وإن علت، من ذلك جدتاك: أم أمك وأم
~~أبيك، وجدتا أمك وجدتا أبيك، وجدات جداتك وجدات أجدادك وإن علون، وارثات كن
~~أو غير وارثات، كلهن أمهات محرمات ذكر أبو هريرة هاجر أم إسماعيل فقال: تلك
~~أمكم يا بني ماء السماء وفي الدعاء: اللهم صل على أبينا آدم وأمنا حواء.
~~والبنات، وهن كل أنثى انتسبت إليك بولادتك كابنة الصلب، وبنات البنين
~~والبنات، وإن نزلت درجتهن.
# وارثات أو غير وارثات، كلهن بنات محرمات لقوله تعالى: {وبناتكم} [النساء:
~~23] فإن كل امرأة بنت آدم، كما أن كل رجل ابن آدم، قال الله تعالى {يا بني
~~آدم} [الأعراف: 26] والأخوات من الجهات الثلاث، من الأبوين أو من الأب، أو
~~من الأم لقوله تعالى: {وأخواتكم} [النساء: 23] ولا تفريع عليهن، والعمات
~~أخوات الأب من الجهات الثلاث، وأخوات الأجداد من قبل الأب ومن قبل الأم،
~~قريبا كان الجد أو بعيدا، وارثا أو غير وارث، لقوله تعالى: {وعماتكم}
~~[النساء: 23] والخالات أخوات الأم من الجهات الثلاث، وأخوات الجدات وإن
~~علون وقد ذكرنا أن كل جدة أم، فكذلك كل أخت لجدة خالة محرمة؛ لقوله تعالى
~~{وخالاتكم} [النساء: 23] وبنات الأخ، كل امرأة انتسبت إلى أخ بولادة فهي
~~بنت أخ محرمة من أي جهة كان الأخ
# لقوله تعالى تعالى: {وبنات الأخ} [النساء: 23] وبنات الأخت كذلك أيضا
~~محرمات لقوله سبحانه وتعالى {وبنات الأخت} [النساء: 23] فهؤلاء المحرمات
~~بالأنساب
# النوع الثاني، المحرمات تحريم السبب وهو قسمان: رضاع ومصاهرة، فأما
~~الرضاع: فالمنصوص على التحريم فيه اثنتان؛ الأمهات ms3601 المرضعات، وهن اللاتي
~~أرضعنك وأمهاتهن
# PageV07P110
# وجداتهن وإن علت درجتهن، على حسب ما ذكرنا في النسب، محرمات بقوله تعالى
~~{وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] كل امرأة
~~أرضعتك أمها، أو أرضعتها أمك أو أرضعتك وإياها امرأة واحدة، أو ارتضعت أنت
~~وهي من لبن رجل واحد، كرجل له امرأتان، لهما لبن أرضعتك إحداهما، وأرضعتها
~~الأخرى، فهي أختك.
# محرمة عليك لقوله سبحانه: {وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] القسم
~~الثاني: تحريم المصاهرة، والمنصوص عليه أربع، أمهات النساء، فمن تزوج امرأة
~~حرم عليه كل أم لها، من نسب أو رضاع، قريبة أو بعيدة بمجرد العقد نص عليه
~~أحمد وهو قول أكثر أهل العلم منهم ابن مسعود وابن عمر وجابر وعمران بن حصين
~~وكثير من التابعين وبه يقول مالك والشافعي وأصحاب الرأي. وحكي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنها لا تحرم إلا بالدخول بابنتها، كما لا تحرم ابنتها إلا
~~بالدخول ولنا قول الله تعالى {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] والمعقود عليها
~~من نسائه، فتدخل أمها في عموم الآية.
# قال ابن عباس: أبهموا ما أبهم القرآن يعني عمموا حكمها في كل حال، ولا
~~تفصلوا بين المدخول بها وبين غيرها. وروى عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من تزوج امرأة فطلقها قبل أن دخل بها،
~~فلا بأس أن يتزوج ربيبته ولا يحل له أن يتزوج أمها» رواه أبو حفص بإسناده
~~وقال زيد تحرم بالدخول أو بالموت؛ لأنه يقوم مقام الدخول. وقد ذكرنا ما
~~يوجب التحريم مطلقا، سواء وجد الدخول أو الموت أو لا؛ ولأنها حرمت
~~بالمصاهرة بقول مبهم، فحرمت بنفس العقد، كحليلة الابن والأب.
# الثانية: بنات النساء اللاتي دخل بهن، وهن الربائب، فلا يحرمن إلا
~~بالدخول بأمهاتهن، وهن كل بنت للزوجة من نسب أو رضاع، قريبة أو بعيدة،
~~وارثة أو غير وارثة، على حسب ما ذكرنا في البنات، إذا دخل بالأم حرمت عليه،
~~سواء كانت في حجره أو لم تكن، في قول عامة الفقهاء، إلا أنه روي عن عمر
~~وعلي - رضي الله ms3602 تعالى عنهما - أنهما رخصا فيها إذا لم تكن في حجره وهو قول
~~داود لقول الله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم} [النساء: 23] قال ابن
~~المنذر: وقد أجمع علماء الأمصار على خلاف هذا القول
# وقد ذكرنا حديث عبد الله بن عمرو في هذا «وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لأم حبيبة: لا تعرضن علي بناتكن، ولا أخواتكن» ولأن التربية لا
~~تأثير لها في التحريم كسائر المحرمات، وأما الآية فلم تخرج مخرج الشرط،
~~وإنما وصفها بذلك تعريفا لها بغالب حالها، وما خرج مخرج الغالب لا يصح
~~التمسك بمفهومه
# PageV07P111
# وإن لم يدخل بالمرأة لم تحرم عليه بناتها، في قول عامة علماء الأمصار إذا
~~بانت من نكاحه، إلا أن يموت قبل الدخول، ففيه روايتان، إحداهما: تحرم
~~ابنتها. وبه قال زيد بن ثابت وهي اختيار أبي بكر لأن الموت أقيم مقام
~~الدخول في تكميل العدة والصداق، فيقوم مقامه في تحريم الربيبة.
# والثانية: لا تحرم وهو قول علي ومذهب عامة العلماء قال ابن المنذر: أجمع
~~عوام علماء الأمصار على أن الرجل إذا تزوج المرأة، ثم طلقها، أو ماتت قبل
~~الدخول بها جاز له أن يتزوج ابنتها كذلك قال مالك، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، ومن تبعهم؛ لأن الله تعالى قال: {من
~~نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء:
~~23] وهذا نص لا يترك لقياس ضعيف وحديث عبد الله بن عمرو وقد ذكرناه ولأنها
~~فرقة قبل الدخول، فلم تحرم الربيبة.
# كفرقة الطلاق، والموت لا يجري مجرى الدخول في الإحصان والإحلال وعدة
~~الأقراء، وقيامه مقامه من وجه ليس بأولى من مفارقته إياه من وجه آخر، ولو
~~قام مقامه من كل وجه، فلا يترك صريح نص الله تعالى ونص رسوله لقياس ولا
~~غيره إذا ثبت هذا، فإن الدخول بها هو وطؤها، كني عنه بالدخول، فإن خلا بها
~~ولم يطأها، لم تحرم ابنتها؛ لأنها غير مدخول بها. وظاهر قول الخرقي
~~تحريمها؛ لقوله: فإن خلا بها وقال لم أطأها وصدقته لم يلتفت إلى قولهما
~~وكان ms3603 حكمها حكم المدخول في جميع أمورها، إلا في الرجوع إلى زوج طلقها
~~ثلاثا، وفي الزنا، فإنهما يجلدان ولا يرجمان وسنذكره فيما بعد إن شاء الله.
# الثالثة: حلائل الأبناء، يعني أزواجهم، سميت امرأة الرجل حليلته لأنها
~~محل إزار زوجها، وهي محللة له، فيحرم على الرجل أزواج أبنائه، وأبناء
~~بناته، من نسب أو رضاع، قريبا كان أو بعيدا بمجرد العقد لقوله تعالى:
~~{وحلائل أبنائكم} [النساء: 23] ولا نعلم في هذا خلافا. الرابعة: زوجات
~~الأب، فتحرم على الرجل امرأة أبيه، قريبا كان أو بعيدا، وارثا كان أو غير
~~وارث، من نسب أو رضاع لقوله تعالى: {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء
~~إلا ما قد سلف} [النساء: 22] وقال البراء بن عازب: «لقيت خالي، ومعه
~~الراية، فقلت: أين تريد؟ قال: أرسلني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى
~~رجل تزوج امرأة أبيه من بعده أن أضرب عنقه أو أقتله» رواه النسائي. وفي
~~رواية قال: لقيت عمي الحارث بن عمرو، ومعه الراية فذكر الخبر كذلك. رواه
~~سعيد وغيره
# وسواء في هذا امرأة أبيه، أو امرأة جده لأبيه، وجده لأمه، قرب أم بعد
~~وليس في هذا بين أهل العلم خلاف علمناه والحمد لله. ويحرم
# PageV07P112
# عليه من وطئها أبوه، أو ابنه، بملك يمين أو شبهة، كما يحرم عليه من وطئها
~~في عقد نكاح. قال ابن المنذر: الملك في هذا والرضاع بمنزلة النسب، وممن
~~حفظنا ذلك عنه عطاء وطاوس والحسن وابن سيرين ومكحول وقتادة والثوري
~~والأوزاعي وأبو عبيد وأبو ثور وأصحاب الرأي، ولا نحفظ عن أحد خلافهم.
# الضرب الثاني: تحريم الجمع. والمذكور في الكتاب الجمع بين الأختين سواء
~~كانتا من نسب أو رضاع، حرتين كانتا أو أمتين أو حرة وأمة، من أبوين كانتا
~~أو من أب أو أم، وسواء في هذا ما قبل الدخول أو بعده، لعموم الآية. فإن
~~تزوجهما في عقد واحد فسد؛ لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى، وسواء علم
~~بذلك حال العقد أو بعده، فإن تزوج إحداهما بعد الأخرى فنكاح الأولى صحيح؛
~~لأنه لم يحصل فيه ms3604 جمع، ونكاح الثانية باطل؛ لأن به يحصل الجمع، وليس في هذا
~~- بحمد الله - اختلاف وليس عليه تفريع.
### | [مسألة يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب]
# (5349) مسألة: (ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب) كل امرأة حرمت من
~~النسب حرم مثلها من الرضاع، وهن الأمهات، والبنات، والأخوات، والعمات،
~~والخالات، وبنات الأخ، وبنات الأخت على الوجه الذي شرحناه في النسب لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» متفق عليه
~~وفي رواية مسلم: «الرضاع يحرم ما تحرم الولادة» «وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في درة بنت أبي سلمة: إنها لو لم تكن ربيبتي في حجري، ما حلت
~~لي، إنها ابنة أخي من الرضاعة، أرضعتني وأباها ثويبة» متفق عليه
# ولأن الأمهات والأخوات منصوص عليهن، والباقيات يدخلن في عموم لفظ سائر
~~المحرمات. ولا نعلم في هذا خلافا.
### | [مسألة لبن الفحل محرم]
# (5350) مسألة: قال: (ولبن الفحل محرم) معناه أن المرأة إذا أرضعت طفلا
~~بلبن ثاب من وطء رجل حرم الطفل على الرجل وأقاربه، كما يحرم ولده من النسب؛
~~لأن اللبن من الرجل كما هو من المرأة، فيصير الطفل ولدا للرجل، والرجل
~~أباه، وأولاد الرجل إخوته، سواء كانوا من تلك المرأة أو من غيرها، وإخوة
~~الرجل وأخواته أعمام الطفل وعماته، وآباؤه وأمهاته أجداده وجداته. قال أحمد
~~لبن الفحل أن يكون للرجل امرأتان، فترضع هذه صبية وهذه صبيا لا يزوج هذا من
~~هذا وسئل ابن عباس عن رجل له جاريتان، أرضعت إحداهما جارية والأخرى
# PageV07P113
# غلاما، فقال: لا، اللقاح واحد. قال الترمذي: هذا تفسير لبن الفحل. وممن
~~قال بتحريمه علي، وابن عباس، وعطاء، وطاوس، ومجاهد، والحسن، والشعبي،
~~والقاسم وعروة، ومالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد،
~~وأبو ثور، وابن المنذر وأصحاب الرأي.
# قال ابن عبد البر: وإليه ذهب فقهاء الأمصار بالحجاز والعراق والشام
~~وجماعة أهل الحديث، ورخص في لبن الفحل سعيد بن المسيب، وأبو سلمة بن عبد
~~الرحمن، وسليمان بن يسار وعطاء بن يسار والنخعي، وأبو قلابة
# ويروى ذلك عن ابن الزبير ms3605 وجماعة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- غير مسمين؛ لأن الرضاع من المرأة لا من الرجل. ويروى عن زينب بنت أبي
~~سلمة أنها أرضعتها أسماء بنت أبي بكر، امرأة الزبير قالت: وكان الزبير يدخل
~~علي وأنا أمتشط، فيأخذ بقرن من قرون رأسي، فيقول: أقبلي علي فحدثيني. أراه
~~والدا، وما ولد فهم إخوتي، ثم إن عبد الله بن الزبير أرسل إلي يخطب أم
~~كلثوم ابنتي، على حمزة بن الزبير وكان حمزة للكلبية، فقلت لرسوله: وهل تحل
~~له وإنما هي ابنة أخته؟ فقال عبد الله: إنما أردت بهذا المنع لما قبلك، أما
~~ما ولدت أسماء فهم إخوتك، وما كان من غير أسماء فليسوا لك بإخوة، فأرسلي
~~فسلي عن هذا، فأرسلت فسألت وأصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~متوافرون، فقالوا لها: إن الرضاعة من قبل الرجل لا تحرم شيئا فأنكحتها
~~إياه، فلم تزل عنده حتى هلك عنها. ولنا
# ما روت عائشة - رضي الله عنها - «أن أفلح أخا أبي القعيس استأذن علي
~~بعدما أنزل الحجاب، فقلت: والله لا آذن له حتى أستأذن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإن أخا أبي القعيس ليس هو أرضعني، ولكن أرضعتني امرأة أبي
~~القعيس، فدخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله إن
~~الرجل ليس هو أرضعني، ولكن أرضعتني امرأته فقال ائذني له، فإنه عمك، تربت
~~يمينك قال عروة: فبذلك كانت عائشة تأخذ بقول: حرموا من الرضاع ما يحرم من
~~النسب» متفق عليه. وهذا نص قاطع في محل النزاع، فلا يعول على ما خالفه.
# فأما حديث زينب فإن صح فهو حجة لنا، فإن الزبير كان يعتقدها ابنته
~~وتعتقده أباها، والظاهر أن هذا كان مشهورا عندهم، وقوله مع إقرار أهل عصره
~~أولى من قول ابنه وقول قوم لا يعرفون.
# PageV07P114
### | [مسألة الجمع بين المرأة وعمتها]
# (5351) مسألة: قال: (والجمع بين المرأة وعمتها، وبينها وبين خالتها) قال
~~ابن المنذر: أجمع أهل العلم على القول به وليس فيه - بحمد الله - اختلاف،
~~إلا أن بعض أهل البدع ms3606 ممن لا تعد مخالفته خلافا، وهم الرافضة والخوارج، لم
~~يحرموا ذلك، ولم يقولوا بالسنة الثابتة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وهي ما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~يجمع بين المرأة وعمتها، ولا بين المرأة وخالتها» متفق عليه وفي رواية أبي
~~داود «لا تنكح المرأة على عمتها، ولا العمة على بنت أخيها، ولا المرأة على
~~خالتها، ولا الخالة على بنت أختها، لا تنكح الكبرى على الصغرى، ولا الصغرى
~~على الكبرى» ولأن العلة في تحريم الجمع بين الأختين إيقاع العداوة بين
~~الأقارب، وإفضاؤه إلى قطيعة الرحم المحرم وهذا موجود فيما ذكرنا فإن احتجوا
~~بعموم قوله سبحانه: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] خصصناه بما
~~رويناه وبلغنا أن رجلين من الخوارج أتيا عمر بن عبد العزيز فكان مما أنكرا
~~عليه رجم الزانيين وتحريم الجمع بين المرأة وعمتها، وبينها وبين خالتها،
~~وقالا: ليس هذا في كتاب الله تعالى فقال لهما: كم فرض الله عليكم من
~~الصلاة؟ قالا: خمس صلوات في اليوم والليلة وسألهما عن عدد ركعاتها، فأخبراه
~~بذلك وسألهما عن مقدار الزكاة ونصبها، فأخبراه، فقال: فأين تجدان ذلك في
~~كتاب الله؟ قالا: لا نجده في كتاب الله قال: فمن أين صرتما إلى ذلك؟ قالا:
~~فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمون بعده: قال فكذلك هذا. ثم
~~لا فرق بين الخالة والعمة، حقيقة أو مجازا، كعمات آبائها وخالاتهم، وعمات
~~أمهاتها وخالاتهن، وإن علت درجتهن، من نسب كان ذلك أو من رضاع فكل شخصين لا
~~يجوز لأحدهما أن يتزوج الآخر، لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى لأجل
~~القرابة، لا يجوز الجمع بينهما لتأدية ذلك إلى قطيعة الرحم القريبة، لما في
~~الطباع من التنافس والغيرة بين الضرائر ولا يجوز الجمع بين المرأة وأمها في
~~العقد، لما ذكرناه؛ ولأن الأم إلى ابنتها أقرب من الأختين، فإذا لم يجمع
~~بين الأختين فالمرأة وبنتها أولى.
### | [فصل لا يحرم الجمع بين ابنتي العم وابنتي الخال]
# فصل: ولا يحرم الجمع بين ابنتي ms3607 العم، وابنتي الخال في قول عامة أهل العلم
~~لعدم النص فيهما بالتحريم، ودخولهما
# PageV07P115
# في عموم قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولأن إحداهما
~~تحل لها الأخرى لو كانت ذكرا، وفي كراهة ذلك روايتان؛ إحداهما: يكره. روي
~~ذلك عن ابن مسعود. وبه قال جابر بن زيد وعطاء والحسن وسعيد بن عبد العزيز
~~وروى أبو حفص بإسناده عن عيسى بن طلحة، قال: نهى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن تزوج المرأة على ذي قرابتها، كراهية القطيعة؛ ولأنه مفض إلى
~~قطيعة الرحم المأمور بصلتها، فأقل أحواله الكراهة. والأخرى: لا يكره وهو
~~قول
# سليمان بن يسار والشعبي وحسن بن حسن، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبي
~~عبيد؛ لأنه ليست بينهما قرابة تحرم الجمع، فلا يقتضي كراهته، كسائر
~~الأقارب.
### | [مسألة عقد على المرأة ولم يدخل بها]
# (5353) مسألة: قال: (وإذا عقد على المرأة، ولم يدخل بها، فقد حرمت على
~~ابنه وأبيه، وحرمت عليه أمها، والجد وإن علا فيما قلت بمنزلة الأب، وابن
~~الابن فيه وإن سفل بمنزلة الابن) وجملة ذلك أن المرأة إذا عقد الرجل عقد
~~النكاح عليها، حرمت على أبيه بمجرد العقد عليها؛ لقول الله تعالى: {وحلائل
~~أبنائكم} [النساء: 23] وهذه من حلائل أبنائه، وتحرم على ابنه لقوله سبحانه:
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم} [النساء: 22] وهذه قد نكحها أبوه، وتحرم أمها
~~عليه لقوله سبحانه {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] وهذه منهن وليس في هذا
~~اختلاف - بحمد الله -، إلا شيء ذكرناه فيما تقدم، والجد كالأب في هذا، وابن
~~الابن كالابن.
# فيه؛ لأنهم يدخلون في اسم الآباء والأبناء، وسواء في هذا القريب والبعيد،
~~والوارث وغيره، من قبل الأب والأم، ومن ولد البنين أو ولد البنات وقد تقدم
~~ذلك.
### | [مسألة كل محرمة تحرم ابنتها]
# (5354) مسألة: قال: (وكل من ذكرنا من المحرمات من النسب والرضاع، فبناتهن
~~في التحريم كهن، إلا بنات العمات والخالات وبنات من نكحهن الآباء والأبناء،
~~فإنهن محللات، وكذلك بنات الزوجة التي لم يدخل بها) وجملة ذلك أن كل محرمة
~~تحرم ابنتها، لتناول التحريم لها، فالأمهات تحرم بناتهن؛ لأنهن ms3608
# PageV07P116
# أخوات أو عمات أو خالات، والبنات تحرم بناتهن؛ لأنهن بنات ويحرم بنات
~~الأخوات وبناتهن؛ لأنهن بنات الأخت، وكذلك بنات بنات الأخ، إلا بنات العمات
~~والخالات فلا يحرمن بالإجماع لقول الله تعالى: {وبنات عمك وبنات عماتك
~~وبنات خالك وبنات خالاتك} [الأحزاب: 50] . فأحلهن الله لنبيه - عليه السلام
~~- ولأنهن لم يذكرن في التحريم فيدخلن في قول الله تعالى: {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] وكذلك لا يحرم بنات زوجات الآباء والأبناء؛ لأنهن حرمن
~~لكونهن حلائل الآباء والأبناء ولم يوجد ذلك في بناتهن، ولا وجدت فيهن علة
~~أخرى تقتضي تحريمهن فدخلن في قوله سبحانه: {وأحل لكم ما وراء ذلكم}
~~[النساء: 24] .
# وكذلك بنات الزوجة التي لم يدخل بها محللات؛ لقوله سبحانه {فإن لم تكونوا
~~دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] وهن الربائب، وليس هؤلاء ممن حرمت
~~أمهن، وإنما ذكرها؛ لأنها محللة، فيشتبه حكمها فإن قيل: فلم حرمت ابنة
~~الربيبة، ولم تحرم ابنة حليلة الابن؟ قلنا: لأن ابنة الربيبة ربيبة، وابنة
~~الحليلة ليست حليلة؛ ولأن علة تحريم الربيبة أنه يشق التحرز من النظر
~~إليها، والخلوة بها، بكونها في حجره في بيته، وهذا المعنى يوجد في بنتها
~~وإن سفلت، والحليلة حرمت بنكاح الأب والابن لها، ولا يوجد ذلك في ابنتها.
### | [مسألة وطء الحرام محرم]
# (5355) مسألة: قال: (ووطء الحرام محرم كما يحرم وطء الحلال والشبهة) يعني
~~أنه يثبت به تحريم المصاهرة، فإذا زنى بامرأة حرمت على أبيه وابنه، وحرمت
~~عليه أمها وابنتها، كما لو وطئها بشبهة أو حلالا ولو وطئ أم امرأته أو
~~بنتها حرمت عليه امرأته نص أحمد على هذا، في رواية جماعة وروي نحو ذلك عن
~~عمران بن حصين وبه قال الحسن وعطاء، وطاوس، ومجاهد، والشعبي والنخعي،
~~والثوري، وإسحاق وأصحاب الرأي، وروى
# ابن عباس أن الوطء الحرام لا يحرم. وبه قال سعيد بن المسيب ويحيى بن
~~يعمر، وعروة، والزهري، ومالك، والشافعي، وأبو ثور وابن المنذر؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا يحرم الحرام الحلال» ولأنه وطء
~~لا تصير به الموطوءة فراشا، ms3609 فلا يحرم كوطء الصغيرة. ولنا قوله تعالى تعالى:
~~{ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء} [النساء: 22] والوطء يسمى نكاحا قال
~~الشاعر:
# PageV07P117
# إذا زنيت فأجد نكاحا
# فحمل في عموم الآية، وفي الآية قرينة تصرفه إلى الوطء، وهو قوله سبحانه
~~وتعالى: {إنه كان فاحشة ومقتا وساء سبيلا} [النساء: 22]
# وهذا التغليظ إنما يكون في الوطء وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة وابنتها» وروى الجوزجاني
~~بإسناده عن وهب بن منبه قال: (ملعون من نظر إلى فرج امرأة وابنتها) فذكرته
~~لسعيد بن المسيب فأعجبه ولأن ما تعلق من التحريم بالوطء المباح تعلق
~~بالمحظور كوطء الحائض؛ ولأن النكاح عقد يفسده الوطء بالشبهة، فأفسده الوطء
~~الحرام كالإحرام، وحديثهم لا نعرف صحته، وإنما هو من كلام ابن أشوع وبعض
~~قضاة العراق كذلك قال الإمام أحمد وقيل: إنه من قول ابن عباس ووطء الصغيرة
~~ممنوع، ثم يبطل بوطء الشبهة.
### | [فصل الوطء على ثلاثة أضرب]
# (5356) فصل: والوطء على ثلاثة أضرب؛ مباح، وهو الوطء في نكاح صحيح أو ملك
~~يمين، فيتعلق به تحريم المصاهرة بالإجماع، ويعتبر محرما لمن حرمت عليه؛
~~لأنها حرمت عليه على التأبيد، بسبب مباح، أشبه النسب. الثاني: الوطء
~~بالشبهة، وهو الوطء في نكاح فاسد، أو شراء فاسد، أو وطء امرأة ظنها امرأته
~~أو أمته، أو وطء الأمة. المشتركة بينه وبين غيره، وأشباه هذا يتعلق به
~~التحريم كتعلقه بالوطء المباح إجماعا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من علماء الأمصار، على أن الرجل إذا
~~وطئ امرأة بنكاح فاسد، أو بشراء فاسد، أنها تحرم على أبيه وابنه وأجداده
~~وولد ولده. وهذا مذهب مالك، والأوزاعي، والثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق،
~~وأبي ثور وأصحاب الرأي. ولأنه وطء يلحق به النسب، فأثبت التحريم، كالوطء
~~المباح. ولا يصير به الرجل محرما لمن حرمت عليه، ولا يباح له به النظر
~~إليها؛ لأن الوطء ليس بمباح؛ ولأن المحرمية تتعلق بكمال حرمة الوطء؛ لأنها
~~إباحة؛ ولأن الموطوءة لم يستبح النظر إليها فلأن لا يستبيح ms3610 النظر إلى غيرها
~~أولى.
# الثالث: الحرام المحض، وهو الزنا، فيثبت به التحريم، على الخلاف المذكور،
~~ولا تثبت به المحرمية، ولا إباحة النظر؛ لأنه إذا لم يثبت بوطء الشبهة،
~~فبالحرام المحض أولى، ولا يثبت به نسب، ولا يجب به المهر إذا طاوعته فيه.
# PageV07P118
### | [فصل الزنى في القبل والدبر]
# (5357) فصل: ولا فرق فيما ذكرنا بين الزنى في القبل والدبر؛ لأنه يتعلق
~~به التحريم فيما إذا وجد في الزوجة والأمة، فكذلك في الزنى. فإن تلوط
~~بغلام، فقال بعض أصحابنا: يتعلق به التحريم أيضا، فيحرم على اللائط أم
~~الغلام وابنته، وعلى الغلام أم اللائط وابنته. قال: ونص عليه أحمد.
# وهو قول الأوزاعي؛ لأنه وطء في الفرج، فنشر الحرمة، كوطء المرأة، ولأنها
~~بنت من وطئه وأمه، فحرمتا عليه، كما لو كانت الموطوءة أنثى.
# وقال أبو الخطاب: يكون ذلك كالمباشرة دون الفرج، يكون فيه روايتان.
~~والصحيح أن هذا لا ينشر الحرمة، فإن هؤلاء غير منصوص عليهن في التحريم،
~~فيدخلن في عموم قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] ولأنهن
~~غير منصوص عليهن، ولا في معنى المنصوص عليه، فوجب أن لا يثبت حكم التحريم
~~فيهن، فإن المنصوص عليهن في هذا حلائل الأبناء، ومن نكحهن الآباء وأمهات
~~النساء وبناتهن، وليس هؤلاء منهن، ولا في معناهن
# ؛ لأن الوطء في المرأة يكون سببا للبعضية، ويوجب المهر، ويلحق به النسب،
~~وتصير به المرأة فراشا، ويثبت أحكاما لا يثبتها اللواط، فلا يجوز إلحاقه
~~بهن؛ لعدم العلة، وانقطاع الشبه، ولذلك لو أرضع الرجل طفلا، لم يثبت به حكم
~~التحريم، فهاهنا أولى. وإن قدر بينهما شبه من وجه ضعيف، فلا يجوز تخصيص
~~عموم الكتاب به، واطراح النص بمثله.
### | [فصل نكاح بنته من الزنى وأخته وبنت ابنه وبنت بنته وبنت أخيه وأخته من الزنى]
# (5358) فصل: ويحرم على الرجل نكاح بنته من الزنى، وأخته، وبنت ابنه، وبنت
~~بنته، وبنت أخيه، وأخته من الزنى. وهو قول عامة الفقهاء. وقال مالك،
~~والشافعي في المشهور من مذهبه: يجوز ذلك كله؛ لأنها أجنبية منه ولا تنسب
~~إليه شرعا، ولا ms3611 يجري التوارث بينهما، ولا تعتق عليه إذا ملكها، ولا تلزمه
~~نفقتها، فلم تحرم عليه، كسائر الأجانب. ولنا، قول الله تعالى: {حرمت عليكم
~~أمهاتكم وبناتكم} [النساء: 23] .
# وهذه بنته، فإنها أنثى مخلوقة من مائه، وهذه حقيقة لا تختلف بالحل
~~والحرمة، ويدل على ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في امرأة هلال بن
~~أمية: «انظروه. يعني ولدها فإن جاءت به على صفة كذا فهو لشريك ابن سحماء» .
~~يعني الزاني. ولأنها مخلوقة من مائه وهذه حقيقة لا تختلف بالحل والحرمة،
~~فأشبهت المخلوقة من وطء بشبهة، ولأنها بضعة منه، فلم تحل له، كبنته من
~~النكاح، وتخلف بعض الأحكام لا ينفي كونها بنتا، كما لو تخلف لرق أو اختلاف
~~دين.
# PageV07P119
# إذا ثبت هذا، فلا فرق بين علمه بكونها منه، مثل أن يطأ امرأة في طهر لم
~~يصبها فيه غيره، ثم يحفظها حتى تضع، أو مثل أن يشترك جماعة في وطء امرأة،
~~فتأتي بولد لا يعلم هل هو منه أو من غيره؟ فإنها تحرم على جميعهم لوجهين؛
~~أحدهما، أنها بنت موطوءتهم. والثاني، أننا نعلم أنها بنت بعضهم، فتحرم على
~~الجميع، كما لو زوج الوليان، ولم يعلم السابق منهما، وتحرم على أولادهم؛
~~لأنها أخت بعضهم غير معلوم، فإن ألحقتها القافة بأحدهم، حلت لأولاد
~~الباقين، ولم تحل لأحد ممن وطئ أمها؛ لأنها في معنى ربيبته.
### | [فصل وطء الميتة]
# (5359) فصل: ووطء الميتة يحتمل وجهين؛ أحدهما، ينشر الحرمة؛ لأنه معنى
~~ينشر الحرمة المؤبدة، فلم يختص بالحياة كالرضاع. والثاني، لا ينشرها. وهو
~~قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه ليس بسبب للبعضية، ولأن التحريم يتعلق
~~باستيفاء منفعة الوطء، والموت يبطل المنافع. وأما الرضاع، فيحرم؛ لما يحصل
~~به من إنبات اللحم وإنشاز العظم، وهذا يحصل من لبن الميتة. وفي وطء الصغيرة
~~أيضا وجهان؛ أحدهما، ينشرها.
# وهو قول أبي يوسف؛ لأنه وطء لآدمية حية في القبل، أشبه وطء الكبيرة.
~~والثاني، لا ينشرها. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه ليس بسبب للبعضية أشبه وطء
~~الميتة.
### | [فصل المباشرة فيما دون الفرج]
# (5360) فصل: فأما المباشرة فيما دون الفرج، فإن ms3612 كانت لغير شهوة، لم تنشر
~~الحرمة. بغير خلاف نعلمه. وإن كانت لشهوة، وكانت في أجنبية، لم تنشر الحرمة
~~أيضا. قال الجوزجاني: سألت أحمد عن رجل نظر إلى أم امرأته في شهوة، أو
~~قبلها، أو باشرها. فقال: أنا أقول لا يحرمه شيء من ذلك إلا الجماع. وكذلك
~~نقل أحمد بن القاسم، وإسحاق بن منصور. وإن كانت المباشرة لامرأة محللة له،
~~كامرأته، أو مملوكته، لم تحرم عليه ابنتها.
# قال ابن عباس: لا يحرم الربيبة إلا جماع أمها. وبه قال طاوس، وعمرو بن
~~دينار؛ لأن الله تعالى قال {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم}
~~[النساء: 23] . وهذا ليس بدخول فلا يجوز ترك النص الصريح من أجله. وأما
~~تحريم أمها، وتحريمها على أبي المباشر لها وابنه؛ فإنها في النكاح تحرم
~~بمجرد العقد قبل المباشرة، فلا يظهر للمباشرة أثر. وأما الأمة، فمتى باشرها
~~دون الفرج لشهوة، فهل يثبت تحريم المصاهرة؟ فيه روايتان؛ إحداهما، ينشرها.
# روي ذلك عن ابن عمر، وعبد الله بن عمرو، ومسروق. وبه قال القاسم بن محمد،
~~والحسن، ومكحول، والنخعي، والشعبي، ومالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة، وعلي بن
~~المديني. وهو
# PageV07P120
# أحد قولي الشافعي؛ لأنه نوع استمتاع، فتعلق به تحريم المصاهرة، كالوطء في
~~الفرج، ولأنه تلذذ بمباشرة، فيتعلق به التحريم كما لو وطئ.
# والثانية، لا يثبت به التحريم؛ لأنها ملامسة لا توجب الغسل، فلم يثبت بها
~~التحريم، كما لو لم يكن لشهوة، ولأن ثبوت التحريم إما أن يكون بنص، أو قياس
~~على المنصوص، ولا نص في هذا، ولا هو في معنى المنصوص عليه، ولا المجمع
~~عليه، فإن الوطء يتعلق به من الأحكام استقرار المهر، والإحصان، والاغتسال،
~~والعدة، وإفساد الإحرام، والصيام، بخلاف اللمس. وذكر أصحابنا الروايتين في
~~جميع الصور من غير تفصيل، وهذا الذي ذكرناه أقرب إلى الصواب، إن شاء الله
~~سبحانه.
### | [فصل نظر إلى فرج امرأة بشهوة]
# (5361) فصل: ومن نظر إلى فرج امرأة بشهوة، فهو كلمسها لشهوة، فيه أيضا
~~روايتان؛ إحداهما، ينشر الحرمة في الموضع الذي ينشرها اللمس. روي عن عمر،
~~وابن عمر، وعامر ms3613 بن ربيعة، وكان بدريا وعبد الله بن عمرو في من يشتري
~~الخادم، ثم يجردها أو يقبلها، لا يحل لابنه وطؤها. وهو قول القاسم، والحسن،
~~ومجاهد، ومكحول، وحماد بن أبي سليمان، وأبي حنيفة.
# لما روى عبد الله بن مسعود، عن النبي، أنه قال: «من نظر إلى فرج امرأة،
~~لم تحل له أمها وبنتها. وفي لفظ: لا ينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج امرأة
~~وابنتها» . والثانية، لا يتعلق به التحريم. وهو قول الشافعي، وأكثر أهل
~~العلم؛ لقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] . ولأنه نظر من
~~غير مباشرة، فلم يوجب التحريم، كالنظر إلى الوجه، والخبر ضعيف. قاله
~~الدارقطني. وقيل: هو موقوف على ابن مسعود. ثم يحتمل أنه كنى بذلك عن الوطء.
# وأما النظر إلى سائر البدن فلا ينشر حرمة. وقال بعض أصحابنا: لا فرق بين
~~النظر إلى الفرج وسائر البدن لشهوة. والصحيح، خلاف هذا؛ فإن غير الفرج لا
~~يقاس عليه، لما بينهما من الفرق، ولا خلاف نعلمه في أن النظر إلى الوجه لا
~~يثبت الحرمة، فكذلك غيره، ولا خلاف أيضا في أن النظر إذا وقع من غير شهوة
~~لا ينشر حرمة؛ لأن اللمس الذي هو أبلغ منه لا يؤثر إذا كان لغير شهوة،
~~فالنظر أولى. وموضع الخلاف في اللمس والنظر في من بلغت سنا يمكن الاستمتاع
~~منها، كابنة تسع فما زاد، فأما الطفلة فلا يثبت فيها ذلك.
# وقد روي عن أحمد، في بنت سبع: إذا قبلها حرمت عليه أمها. قال القاضي: هذا
~~عندي محمول على السن الذي توجد معه الشهوة. (5362) فصل: فإن نظرت المرأة
~~إلى فرج رجل لشهوة، فحكمه في التحريم حكم نظره إليها. نص عليه أحمد؛ لأنه
~~معنى
# PageV07P121
# يوجب التحريم، فاستوى فيه الرجل والمرأة كالجماع. وكذلك ينبغي أن يكون
~~حكم لمسها له، وقبلتها إياه لشهوة؛ لما ذكرنا.
### | [فصل الخلوة بالمرأة]
# (5363) فصل: فأما الخلوة بالمرأة، فالصحيح أنها لا تنشر حرمة. وقد روي عن
~~أحمد: إذا خلا بالمرأة، وجب الصداق والعدة، ولا يحل له أن يتزوج أمها
~~وابنتها. قال القاضي: هذا ms3614 محمول على أنه حصل مع الخلوة مباشرة، فيخرج كلامه
~~على إحدى الروايتين اللتين ذكرناهما، فأما مع خلوة من ذلك، فلا يؤثر في
~~تحريم الربيبة؛ لما في ذلك من مخالفة قوله سبحانه {فإن لم تكونوا دخلتم بهن
~~فلا جناح عليكم} [النساء: 23] . وقوله: {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء:
~~24] .
# وأما الخلوة بأجنبية، أو أمته، فلا تنشر تحريما. لا نعلم في ذلك خلافا.
~~وكل من حرم نكاحها حرم وطؤها بملك اليمين؛ لأنه إذا حرم العقد المراد
~~للوطء، فالوطء أولى.
### | [مسألة تزوج أختين]
# مسألة: قال: (وإن تزوج أختين من نسب أو رضاع، في عقد واحد، فسد. وإن
~~تزوجهما في عقدين، فالأولى زوجته، والقول فيهما القول في المرأة وعمتها،
~~والمرأة وخالتها) وجملة ذلك أن الجمع بين المرأة وأختها، أو عمتها، أو
~~خالتها، محرم. فمتى جمع بينهما، فعقد عليهما معا، لم يصح العقد في واحدة
~~منهما؛ لأنه لا يمكن تصحيحه فيهما، ولا مزية لإحداهما على الأخرى، فيبطل
~~فيهما، كما لو زوجت المرأة لرجلين. وهكذا لو تزوج خمسا في عقد واحد، بطل في
~~الجميع لذلك.
# وإن تزوجهما في عقدين، فنكاح الأولى صحيح؛ لأنه لا جمع فيه، ونكاح
~~الثانية باطل؛ لأن الجمع يحصل به، فبالعقد على الأولى تحرم الثانية، ولا
~~يصح عقده عليها حتى تبين الأولى منه، ويزول نكاحها وعدتها. (5365) فصل: فإن
~~تزوجهما في عقدين، ولم يدر أولاهما، فعليه فرقتهما معا. قال أحمد، في رجل
~~تزوج أختين، لا يدري أيتهما تزوج أولا: نفرق بينه وبينهما. وذلك لأن
~~إحداهما محرمة عليه، ونكاحها باطل، ولا نعرف المحللة له، فقد اشتبهتا عليه،
~~ونكاح إحداهما صحيح، ولا تتيقن بينونتها منه إلا بطلاقهما جميعا، أو فسخ
~~نكاحهما، فوجب ذلك، كما لو زوج الوليان، ولم يعرف الأول منهما.
# وإن أحب أن يفارق إحداهما، ثم يجدد عقد الأخرى ويمسكها، فلا بأس، وسواء
~~فعل ذلك بقرعة أو بغير قرعة، ولا يخلو من ثلاثة أقسام؛ أحدها، أن لا يكون
~~دخل بواحدة منهما، فله أن يعقد على إحداهما في الحال بعد فراق الأخرى.
~~الثاني، إذا دخل بإحداهما، فإن ms3615 أراد نكاحها، فارق التي لم يصبها بطلقة، ثم
~~ترك المصابة حتى تنقضي
# PageV07P122
# عدتها، ثم نكحها؛ لأننا لا نأمن أن تكون هي الثانية، فيكون قد أصابها في
~~نكاح فاسد، فلهذا اعتبرنا انقضاء عدتها، ويحتمل أن يجوز له العقد عليها في
~~الحال؛ لأن النسب لاحق به، ولا يصان ذلك عن مائه.
# وإن أحب نكاح الأخرى، فارق المصابة بطلقة، ثم انتظرها حتى تنقضي عدتها،
~~ثم تزوج أختها. القسم الثالث، إذا دخل بهما، فليس له نكاح واحدة منهما حتى
~~يفارق الأخرى، وتنقضي عدتها من حين فرقتها، وتنقضي عدة الأخرى من حين
~~أصابها. وإن ولدت منه إحداهما، أو هما جميعا، فالنسب لاحق به؛ لأنه إما من
~~نكاح صحيح أو نكاح فاسد، وكلاهما يلحق النسب فيه. وإن لم يرد نكاح واحدة
~~منهما، فارقهما بطلقة طلقة.
# (5366) فصل: فأما المهر، فإن لم يدخل بواحدة منهما، فلإحداهما نصف المهر،
~~ولا نعلم من يستحقه منهما، فيصطلحان عليه، فإن لم يفعلا، أقرع بينهما، فكان
~~لمن خرجت قرعتها مع يمينها. وقال أبو بكر: اختياري أن يسقط المهر إذا كان
~~مجبرا على الطلاق قبل الدخول. وإن دخل بواحدة منهما أقرع بينهما، فإن وقعت
~~لغير المصابة، فلها نصف المهر، وللمصابة مهر المثل بما استحل من فرجها، وإن
~~وقعت على المصابة، فلا شيء للأخرى، وللمصابة المسمى جميعه. وإن أصابهما
~~معا، فلإحداهما المسمى، وللأخرى مهر المثل، يقرع بينهما فيه.
# إن قلنا: إن الواجب في النكاح الفاسد مهر المثل. وإن قلنا بوجوب المسمى
~~فيه، وجب هاهنا لكل واحدة منهما.
### | [فصل تزوج امرأة ثم تزوج أختها ودخل بها]
# (5367) فصل: قال أحمد: إذا تزوج امرأة، ثم تزوج أختها، ودخل بها، اعتزل
~~زوجته حتى تنقضي عدة الثانية. إنما كان كذلك؛ لأنه لو أراد العقد على أختها
~~في الحال، لم يجز له حتى تنقضي عدة الموطوءة، كذلك لا يجوز الوطء لامرأته،
~~حتى تنقضي عدة أختها التي أصابها.
### | [مسألة تزوج أخته من الرضاع وأجنبية في عقد واحد]
# (5368) مسألة: قال: (وإن تزوج أخته من الرضاع وأجنبية في عقد واحد، ثبت
~~نكاح الأجنبية) وجملة ms3616 ذلك أنه إذا عقد النكاح على أخته وأجنبية معا، بأن
~~يكون لرجل أخت وابنة عم، إحداهما رضيعة المتزوج، فيقول له: زوجتكها معا.
~~فيقبل ذلك. فالمنصوص هنا صحة نكاح الأجنبية. ونص في من تزوج حرة وأمة، على
~~أنه يثبت نكاح الحرة، ويفارق الأمة.
# وقيل: فيه روايتان؛ إحداهما، يفسد فيهما، وهو أحد قولي الشافعي، واختيار
~~أبي بكر لأنها لفظة واحدة، جمعت حلالا وحراما، فلم يصح، كما لو جمع بين
~~أختين. والثانية، يصح في الحرة. وهي أظهر الروايتين. وهذا قول مالك،
~~والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنها محل قابل للنكاح، أضيف إليها عقد صادر من
~~أهله، لم يجتمع معها فيه مثلها، فصح، كما لو انفردت به،
# PageV07P123
# وفارق العقد على الأختين؛ لأنه لا مزية لإحداهما على الأخرى، وهاهنا قد
~~تعينت التي بطل النكاح فيها، فعلى هذا القول يكون لها من المسمى بقسط مهر
~~مثلها منه.
# وفيه وجه آخر، أن لها نصف المسمى. وأصل هذين الوجهين، إذا تزوج امرأتين،
~~يجوز له نكاحهما بمهر واحد، هل يكون بينهما على قدر صداقهما، أو نصفين؟ على
~~وجهين، يأتي ذكرهما إن شاء الله تعالى.
### | [فصل تزوج يهودية ومجوسية أو محللة ومحرمة في عقد واحد]
# (5369) فصل: ولو تزوج يهودية ومجوسية، أو محللة ومحرمة، في عقد واحد، فسد
~~في المجوسية والمحرمة، وفي الأخرى وجهان. وإن نكح أربع حرائر وأمة، فسد في
~~الأمة، وفي الحرائر وجهان. وإن نكح العبد حرتين وأمة، بطل نكاح الجميع. وإن
~~تزوج امرأة وابنتها، فسد فيهما؛ لأن الجمع بينهما محرم، فلم يصح فيهما،
~~كالأختين.
### | [مسألة اشترى أختين فأصاب إحداهما]
### | [الفصل الأول الجمع بين الأختين في الملك]
# (5370) مسألة؛ قال: (وإذا اشترى أختين، فأصاب إحداهما، لم يصب الأخرى حتى
~~تحرم الأولى ببيع أو نكاح أو هبة، وما أشبهه، ويعلم أنها ليست بحامل، فإن
~~عادت إلى ملكه، لم يصب واحدة منهما، حتى تحرم عليه الأولى) الكلام في هذه
~~المسألة في فصول ستة: (5371) الفصل الأول: أنه يجوز الجمع بين الأختين في
~~الملك. بغير خلاف بين أهل العلم. وكذلك بينها وبين عمتها وخالتها.
# ولو اشترى ms3617 جارية، فوطئها، حل له شراء أختها وعمتها وخالتها؛ لأن الملك
~~يقصد به التمول دون الاستمتاع، وكذلك حل له شراء المجوسية، والوثنية،
~~والمعتدة، والمزوجة، والمحرمات عليه بالرضاع وبالمصاهرة.
### | [الفصل الثاني الجمع بين الأختين من إمائه في الوطء]
# (5372) الفصل الثاني: أنه لا يجوز الجمع بين الأختين من إمائه في الوطء.
~~نص عليه أحمد، في رواية الجماعة. وكرهه عمر، وعثمان، وعلي، وعمار، وابن
~~عمر، وابن مسعود. وممن قال بتحريمه؛ عبيد الله بن عبد الله بن عتبة، وجابر
~~بن زيد، وطاوس، ومالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة، والشافعي. وروي عن ابن عباس،
~~أنه قال: أحلتهما آية وحرمتهما آية، ولم أكن لأفعله. ويروى ذلك عن علي
~~أيضا.
# يريد بالمحرمة قوله تعالى: {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] .
~~وبالمحللة قوله تعالى: {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6]
~~.
# PageV07P124
# وقد روى ابن منصور، عن أحمد، وسأله عن الجمع بين الأختين المملوكتين،
~~أحرام هو؟ قال: لا أقول حرام ولكن ننهى عنه. وظاهر هذا أنه مكروه غير محرم.
~~وقال داود، وأهل الظاهر: لا يحرم. استدلالا بالآية المحللة؛ لأن حكم
~~الحرائر في الوطء مخالف لحكم الإماء، ولهذا تحرم الزيادة على أربع في
~~الحرائر، وتباح في الإماء بغير حصر، والمذهب تحريمه؛ للآية المحرمة، فإنه
~~يريد بها الوطء والعقد جميعا، بدليل أن سائر المذكورات في الآية يحرم وطؤهن
~~والعقد عليهن، وآية الحل مخصوصة بالمحرمات جميعهن، وهذه منهن، ولأنها امرأة
~~صارت فراشا، فحرمت أختها كالزوجة.
### | [الفصل الثالث كان في ملكه أختان]
# (5373) الفصل الثالث: أنه إذا كان في ملكه أختان، فله وطء إحداهما، في
~~قول أكثر أهل العلم. وقال الحكم، وحماد: لا يقرب واحدة منهما. وروي ذلك عن
~~النخعي. وذكره أبو الخطاب مذهبا لأحمد. ولنا، أنه ليس يجمع بينهما في
~~الفراش، فلم يحرم، كما لو كان في ملكه إحداهما فقط.
### | [الفصل الرابع كان في ملكه أختان وطئ إحداهما]
# (5374) الفصل الرابع: أنه إذا وطئ إحداهما، فليس له وطء الأخرى قبل تحريم
~~الموطوءة على نفسه، بإخراج عن ملكه أو تزويج. هذا قول علي، وابن عمر،
~~والحسن، والأوزاعي، وإسحاق، ms3618 والشافعي. فإن رهنها، لم تحل له أختها؛ لأن
~~منعه من وطئها لحق المرتهن لا لتحريمها، ولهذا يحل له بإذن المرتهن في
~~وطئها، ولأنه يقدر على فكها متى شاء واسترجاعها إليه.
# وقال قتادة: إن استبرأها، حلت له أختها؛ لأنه قد زال فراشه، ولهذا لو أتت
~~بولد، فنفاه بدعوى الاستبراء انتفى، فأشبه ما لو زوجها. ولنا، قول علي،
~~وابن عمر، ولأنه لم يزل ملكه عنها، ولا حلها له، فأشبه ما لو وطئت بشبهة
~~فاستبرأها من ذلك الوطء، ولأن ذلك لا يمنعه وطأها، فلا يأمن عوده إليها،
~~فيكون ذلك ذريعة إلى الجمع بينهما. وإن حرم إحداهما على نفسه، لم تبح
~~الأخرى؛ لأن هذا لا يحرمها، إنما هو يمين يكفر، ولو كان يحرمها إلا أنه
~~لعارض، متى شاء أزاله بالكفارة، فهو كالحيض والنفاس والإحرام والصيام.
# وإن كاتب إحداهما، فظاهر كلام الخرقي أنه لا تحل له الأخرى. وقال أصحاب
~~الشافعي: تحل له الأخرى. وقال أصحاب الشافعي: تحل له الأخرى؛ لأنها حرمت
~~عليه بسبب لا يقدر على رفعه، فأشبه التزويج. ولنا، أنه بسبيل من استباحتها
~~بما لا يقف على غيرهما، فلم تبح له أختها، كالمرهونة.
# PageV07P125
### | [الفصل الخامس كان في ملكه أختان أخرج إحداهما من ملكه]
# (5375) الفصل الخامس: أنه إذا أخرجها من ملكه، لم تحل له أختها، حتى
~~يستبرئ المخرجة، ويعلم براءتها من الحمل. ومتى كانت حاملا منه، لم تحل له
~~أختها حتى تضع حملها؛ لأنه يكون جامعا ماءه في رحم أختين، بمنزلة نكاح
~~الأخت في عدة أختها.
### | [فصل وطئ أمتيه الأختين معا]
# (5376) فصل: فإن وطئ أمتيه الأختين معا، فوطء الثانية محرم، ولا حد فيه،
~~لأن وطأه في ملكه ولأنها مختلف في حكمها، وله سبيل إلى استباحتها، بخلاف
~~أخته من الرضاع المملوكة له. ولا يحل له وطء إحداهما حتى يحرم الأخرى
~~ويستبرئها. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: الأولى باقية على الحل؛ لأن الوطء
~~الحرام لا يحرم الحلال. إلا أن القاضي قال: لا يطؤها حتى يستبرئ الثانية.
# ولنا، أن الثانية قد صارت فراشا له يلحقه نسب ولدها، فحرمت عليه ms3619 أختها،
~~كما لو وطئها ابتداء. وقولهم: إن الحرام لا يحرم الحلال. ليس بخبر صحيح،
~~وهو متروك بما لو وطئ الأولى في حيض أو نفاس أو إحرام، حرمت عليه أختها،
~~وتحرم عليه أمها وابنتها على التأبيد، وكذلك لو وطئ امرأة بشبهة في هذه
~~الحال. ولو وطئ امرأة حرمت عليه ابنتها، سواء وطئها حراما أو حلالا.
### | [الفصل السادس زال ملكه عن الموطوءة زوالا أحل له أختها فوطئها ثم عادت الأولى إلى ملكه]
# (5377) الفصل السادس: أنه متى زال ملكه عن الموطوءة زوالا أحل له أختها،
~~فوطئها، ثم عادت الأولى إلى ملكه، فليس له وطء إحداهما حتى تحرم الأخرى،
~~بإخراج عن ملكه أو تزويج. نص عليه أحمد. وقال أصحاب الشافعي: لا يحرم عليه
~~واحدة منهما؛ لأن الأولى لم تبق فراشا، فأشبه ما لو وطئ أمة ثم اشترى
~~أختها. ولنا، أن هذه صارت فراشا، وقد رجعت إليه التي كانت فراشا، فحرمت
~~عليه كل واحدة منهما تكون أختها فراشا، كما لو انفردت به.
# فأما إن استفرش أمة ثم اشترى أختها، فإن المشتراة لم تكن فراشا له، لكن
~~هي محرمة عليه بافتراش أختها. ولو أخرج الموطوءة عن ملكه، ثم عادت إليه قبل
~~وطء أختها، فهي حلال له، وأختها محرمة عليه؛ لأن أختها فراشه.
### | [فصل حكم مباشرة الإماء فيما دون الفرج والنظر إلى الفرج بشهوة]
# (5378) فصل: وحكم المباشرة من الإماء فيما دون الفرج، والنظر إلى الفرج
~~بشهوة، فيما يرجع إلى تحريم الأخت،
# PageV07P126
# كحكمه في تحريم الربيبة. والصحيح أنه لا يحرم؛ لأن الحل ثابت بقوله: {أو
~~ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] . ومخالفة ذلك إنما ثبتت بقوله: {وأن تجمعوا
~~بين الأختين} [النساء: 23] . والمراد به الجمع في العقد أو الوطء، ولم يوجد
~~واحد منهما، ولا ما في معناهما.
### | [فصل وطئ أمته ثم أراد نكاح أختها]
# (5379) فصل: وإن وطئ أمته، ثم أراد نكاح أختها، فقد سئل أحمد عن هذا،
~~فقال: لا يجمع بين الأختين الأمتين. فيحتمل أنه أراد أن النكاح لا يصح. وهي
~~إحدى الروايات عن مالك. قال القاضي: هو ظاهر كلام أحمد؛ ms3620 لأن النكاح تصير به
~~المرأة فراشا، فلم يجز أن ترد على فراش الأخت، كالوطء، ولأنه فعل في الأخت
~~ما ينافي إباحة أختها المفترشة، فلم يجز، كالوطء. ويحتمل أن يصح النكاح،
~~ولا تباح المنكوحة حتى تحرم أختها. وهو مذهب أبي حنيفة.
# قال أبو الخطاب: وهو ظاهر كلام أحمد؛ لأنه سبب يستباح به الوطء، فجاز أن
~~يرد على وطء الأخت، ولا يبيح كالشراء. وقال الشافعي: يصح النكاح، وتحل له
~~المنكوحة، وتحرم أختها؛ لأن النكاح أقوى من الوطء بملك اليمين فإذا اجتمعا
~~وجب تقديم الأقوى. ووجه الأول ما ذكرنا، ولأن وطء مملوكته معنى يحرم أختها
~~لعلة الجمع، فمنع صحة نكاحها كالزوجية، ويفارق الشراء، فإنه لا يقصد به
~~الوطء، ولهذا صح شراء الأختين، ومن لا يحل له.
# وقولهم: النكاح أقوى من الوطء بملك اليمين. ممنوع. وإن سلم، فالوطء أسبق،
~~فيقدم ويمنع صحة ما يطرأ عليه مما ينافيه، كالعدة تمنع ابتداء نكاح الأخت،
~~وكذلك وطء الأمة يحرم نكاح ابنتها وأمها، ولأن هذا بمنزلة نكاح الأخت في
~~عدة أختها، لكونه لم يستبرئ الموطوءة.
### | [فصل إن زوج الأمة الموطوءة أو أخرجها عن ملكه فله نكاح أختها]
# (5380) فصل: فإن زوج الأمة الموطوءة، أو أخرجها عن ملكه، فله نكاح أختها.
~~وإن عادت الأمة إلى ملكه، فالزوجية بحالها، وحلها باق؛ لأن النكاح صحيح،
~~وهو أقوى، ولا تحل له الأمة. وعنه أنه ينبغي أن تحرم إحداهما؛ لأن أمته
~~التي كانت فراشا قد عادت إليه، والمنكوحة مستفرشة، فأشبه أمتيه التي وطئ
~~إحداهما بعد تزويج الأخرى، ثم طلق الزوج أختها. وإن تزوج امرأة، ثم اشترى
~~أختها، صح الشراء، ولم تحل له؛ لأن النكاح كالوطء، فأشبه ما لو وطئ أمته ثم
~~اشترى أختها.
# فإن وطئ أمته حرمتا عليه حتى يستبرئ الأمة، ثم تحل له زوجته دون أمته؛
~~لأن النكاح أقوى وأسبق، وإنما وجب الاستبراء لئلا يكون جامعا لمائه في رحم
~~أختين. ويحتمل أن يحرما عليه جميعا، حتى تحرم إحداهما، كالأمتين.
# PageV07P127
### | [مسألة عمة الأمة وخالتها في الجمع بينهما في الوطء كأختها]
# (5381) مسألة؛ قال: (وعمة الأمة ms3621 وخالتها في ذلك كأختها) يعني في تحريم
~~الجمع بينهما في الوطء، والتفصيل فيهما كالتفصيل في الأختين، على ما ذكرنا.
### | [مسألة الجمع بين المرأة وربيبتها]
# (5382) مسألة؛ قال: (ولا بأس أن يجمع بين من كانت زوجة رجل وابنته من
~~غيرها) أكثر أهل العلم يرون الجمع بين المرأة وربيبتها جائزا، لا بأس به،
~~فعله عبد الله بن جعفر، وعبد الله بن صفوان بن أمية. وبه قال سائر الفقهاء،
~~إلا الحسن، وعكرمة، وابن أبي ليلى. رويت عنهم كراهته؛ لأن إحداهما لو كانت
~~ذكرا حرمت عليه الأخرى، فأشبه المرأة وعمتها. ولنا، قول الله تعالى {وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] .
# ولأنهما لا قرابة بينهما، فأشبهتا الأجنبيتين، ولأن الجمع حرم خوفا من
~~قطيعة الرحم القريبة بين المتناسبتين، ولا قرابة بين هاتين، وبهذا يفارق ما
~~ذكروه.
### | [فصل لرجل ابن من غير زوجته ولها بنت من غيره]
# (5383) فصل: ولو كان لرجل ابن من غير زوجته، ولها بنت من غيره، أو كان له
~~بنت ولها ابن، جاز تزويج أحدهما من الآخر. في قول عامة الفقهاء. وحكي عن
~~طاوس كراهيته إذا كان مما ولدته المرأة بعد وطء الزوج لها. والأول أولى؛
~~لعموم الآية، والمعنى الذي ذكرناه، فإنه ليس بينهما نسب ولا سبب يقتضي
~~التحريم، وكونه أخا لأختها، لم يرد الشرع بأنه سبب للتحريم، فبقي على
~~الإباحة؛ لعموم الآية. ومتى ولدت المرأة من ذلك الرجل ولدا، صار عما لولد
~~ولديهما وخالا.
### | [فصل تزوج امرأة وزوج ابنه أمها]
# (5384) فصل: وإن تزوج امرأة لم تحرم أمها ولا ابنتها على أبيه ولا ابنه،
~~فمتى تزوج امرأة وزوج ابنه أمها جاز؛ لعدم أسباب التحريم. فإذا ولد لكل
~~واحد منهما ولد، كان ولد الابن خال ولد الأب، وولد الأب عم ولد الابن ويروى
~~أن رجلا أتى عبد الملك بن مروان، فقال: يا أمير المؤمنين، إني تزوجت امرأة،
~~وزوجت ابني بأمها، فأخبرنا. فقال عبد الملك: إن أخبرتني بقرابة ولدك من ولد
~~ابنك أخبرتك. فقال الرجل: يا أمير المؤمنين، هذا العريان بن الهيثم الذي
~~وليته قائم سيفك، إن ms3622 علم ذلك فلا تخبرني. فقال العريان: أحدهما عم الآخر،
~~والآخر خاله.
# PageV07P128
### | [فصل تزوج رجل بامرأة وزوج ابنه بنتها أو أمها]
# (5385) فصل: وإذا تزوج رجل بامرأة، وزوج ابنه بنتها أو أمها، فزفت امرأة
~~كل واحد منهما إلى صاحبه، فوطئها، فإن وطء الأول يوجب عليه مهر مثلها؛ لأنه
~~وطء شبهة، ويفسخ به نكاحها من زوجها؛ لأنها صارت بالوطء حليلة ابنه أو
~~أبيه، ويسقط به مهر الموطوءة عن زوجها؛ لأن الفسخ جاء من قبلها، بتمكينها
~~من وطئها، ومطاوعتها عليه، ولا شيء لزوجها على الواطئ؛ لأنه لم يلزمه شيء
~~يرجع به، ولأن المرأة مشاركة في إفساد نكاحها بالمطاوعة، فلم يجب على زوجها
~~شيء، كما لو انفردت به. ويحتمل أن يلزمه لزوجها نصف مهر مثلها؛ لأنه أفسد
~~نكاحها قبل الدخول، أشبه المرأة تفسد نكاحه بالرضاع.
# وينفسخ نكاح الواطئ أيضا؛ لأن امرأته صارت أما لموطوءته أو بنتا لها،
~~ولها نصف المسمى. فأما وطء الثاني، فيوجب مهر المثل للموطوءة خاصة. فإن
~~أشكل الأول، انفسخ النكاحان، ولكل واحدة مهر مثلها على واطئها، ولا يثبت
~~رجوع أحدهما على الآخر، ويجب لامرأة كل واحد منهما على الآخر نصف المسمى،
~~ولا يسقط بالشك.
### | [مسألة حرائر نساء أهل الكتاب وذبائحهم]
# (5386) مسألة؛ قال: (وحرائر نساء أهل الكتاب وذبائحهم حلال للمسلمين) ليس
~~بين أهل العلم، بحمد الله، اختلاف في حل حرائر نساء أهل الكتاب. وممن روي
~~عنه ذلك عمر، وعثمان، وطلحة، وحذيفة وسلمان، وجابر، وغيرهم. قال ابن
~~المنذر: ولا يصح عن أحد من الأوائل أنه حرم ذلك. وروى الخلال، بإسناده، أن
~~حذيفة، وطلحة، والجارود بن المعلى، وأذينة العبدي، تزوجوا نساء من أهل
~~الكتاب. وبه قال سائر أهل العلم.
# وحرمته الإمامية، تمسكا بقوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}
~~[البقرة: 221] ، {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] ، ولنا، قول
~~الله تعالى {اليوم أحل لكم الطيبات} [المائدة: 5] /إلى قوله: {والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم إذا آتيتموهن أجورهن} [المائدة: 5] . وإجماع
~~الصحابة، فأما قوله سبحانه {ولا تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] . فروي عن
~~ابن عباس أنها نسخت بالآية التي في ms3623 سورة المائدة.
# وكذلك ينبغي أن يكون ذلك في الآية الأخرى؛ لأنهما متقدمتان، والآية التي
~~في أول المائدة متأخرة عنهما. وقال آخرون:
# PageV07P129
# ليس هذا نسخا، فإن لفظة المشركين بإطلاقها لا تتناول أهل الكتاب، بدليل
~~قوله سبحانه {لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين منفكين} [البينة:
~~1] . وقال {إن الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين} [البينة: 6] . وقال
~~{لتجدن أشد الناس عداوة للذين آمنوا اليهود والذين أشركوا} [المائدة: 82] .
~~وقال {ما يود الذين كفروا من أهل الكتاب ولا المشركين} [البقرة: 105] .
# وسائر آي القرآن يفصل بينهما، فدل على أن لفظة المشركين بإطلاقها غير
~~متناولة لأهل الكتاب، وهذا معنى قول سعيد بن جبير، وقتادة، ولأن ما احتجوا
~~به عام في كل كافرة، وآيتنا خاصة في حل أهل الكتاب، والخاص يجب تقديمه. إذا
~~ثبت هذا، فالأولى أن لا يتزوج كتابية؛ لأن عمر قال للذين تزوجوا من نساء
~~أهل الكتاب: طلقوهن. فطلقوهن إلا حذيفة، فقال له عمر: طلقها. قال: تشهد
~~أنها حرام؟ قال: هي جمرة، طلقها. قال: تشهد أنها حرام؟ قال: هي جمرة. قال:
~~قد علمت أنها جمرة، ولكنها لي حلال. فلما كان بعد طلقها، فقيل له: ألا
~~طلقتها حين أمرك عمر؟ قال: كرهت أن يرى الناس أني ركبت أمرا لا ينبغي لي.
~~ولأنه ربما مال إليها قلبه ففتنته، وربما كان بينهما ولد فيميل إليها.
~~(5387) فصل: وأهل الكتاب الذين هذا حكمهم، هم أهل التوراة والإنجيل. قال
~~الله تعالى: {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام:
~~156] . فأهل التوراة اليهود والسامرة، وأهل الإنجيل النصارى، ومن وافقهم في
~~أصل دينهم من الإفرنج والأرمن وغيرهم.
# وأما الصابئون فاختلف فيهم السلف كثيرا، فروي عن أحمد أنهم جنس من
~~النصارى. ونص عليه الشافعي، وعلق القول فيهم في موضع آخر. وعن أحمد أنه
~~قال: بلغني أنهم يسبتون. فهؤلاء إذا يشبهون اليهود. والصحيح فيهم أنهم إن
~~كانوا يوافقون النصارى أو اليهود في أصل دينهم، ويخالفونهم في فروعه، فهم
~~ممن وافقوه، وإن خالفوهم في أصل الدين، فليس هم منهم. والله أعلم.
# وأما من سوى ms3624 هؤلاء من الكفار، مثل المتمسك بصحف إبراهيم، وشيث وزبور
~~داود، فليسوا بأهل كتاب، ولا تحل مناكحتهم ولا ذبائحهم. وهذا قول الشافعي.
~~وذكر القاضي فيهم وجها آخر، أنهم من أهل الكتاب، وتحل ذبائحهم، ونكاح
~~نسائهم، ويقرون بالجزية؛ لأنهم تمسكوا بكتاب من كتب الله عز وجل، فأشبهوا
~~اليهود والنصارى.
# PageV07P130
# ولنا، قول الله تعالى {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا}
~~[الأنعام: 156] . ولأن تلك الكتب كانت مواعظ وأمثالا، لا أحكام فيها، فلم
~~يثبت لها حكم الكتب المشتملة على الأحكام.
### | [فصل ليس للمجوس كتاب ولا تحل ذبائحهم ولا نكاح نسائهم]
# (5388) فصل: وليس للمجوس كتاب، ولا تحل ذبائحهم، ولا نكاح نسائهم. نص
~~عليه أحمد. وهو قول عامة العلماء، إلا أبا ثور، فإنه أباح ذلك؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . ولأنه يروى أن حذيفة
~~تزوج مجوسية. ولأنهم يقرون بالجزية، فأشبهوا اليهود والنصارى. ولنا، قول
~~الله تعالى {ولا تنكحوا المشركات} [البقرة: 221] .
# وقوله {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] . فرخص من ذلك في أهل
~~الكتاب، فمن عداهم يبقى على العموم، ولم يثبت أن للمجوس كتابا. وسئل أحمد،
~~أيصح عن علي أن للمجوس كتابا؟ فقال: هذا باطل واستعظمه جدا. ولو ثبت أن لهم
~~كتابا، فقد بينا أن حكم أهل الكتاب لا يثبت لغير أهل الكتابين. وقوله -
~~عليه السلام -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» .
# دليل على أنه لا كتاب لهم، وإنما أراد به النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في حقن دمائهم، وإقرارهم بالجزية لا غير، وذلك أنهم لما كانت لهم شبهة
~~كتاب، غلب ذلك في تحريم دمائهم، فيجب أن يغلب حكم التحريم لنسائهم
~~وذبائحهم، فإننا إذا غلبنا الشبهة في التحريم فتغليب الدليل الذي عارضته
~~الشبهة في التحريم أولى، ولم يثبت أن حذيفة تزوج مجوسية، وضعف أحمد رواية
~~من روى عن حذيفة أنه تزوج مجوسية. وقال: أبو وائل يقول: تزوج يهودية. وهو
~~أوثق ممن روي عنه أنه تزوج مجوسية. وقال: ابن سيرين: كانت امرأة حذيفة
~~نصرانية.
# ومع تعارض الروايات لا يثبت حكم إحداهن إلا ms3625 بترجيح، على أنه لو ثبت ذلك
~~عن حذيفة، فلا يجوز الاحتجاج به مع مخالفته الكتاب وقول سائر العلماء. وأما
~~إقرارهم بالجزية، فلأننا غلبنا حكم التحريم لدمائهم، فيجب أن يغلب حكم
~~التحريم في ذبائحهم ونسائهم.
### | [فصل النكاح من الكفار غير أهل الكتاب]
# (5389) فصل: وسائر الكفار غير أهل الكتاب، كمن عبد ما استحسن من الأصنام
~~والأحجار والشجر والحيوان، فلا خلاف بين أهل العلم في تحريم نسائهم
~~وذبائحهم؛ وذلك لما ذكرنا من الآيتين، وعدم المعارض لهما. والمرتدة يحرم
~~نكاحها على أي دين كانت؛ لأنه لم يثبت لها حكم أهل الدين الذي انتقلت إليه
~~في إقرارها عليه، ففي حلها أولى.
# PageV07P131
### | [مسألة النكاح إذا كان أحد أبوي الكافرة كتابيا والآخر وثنيا]
# (5390) مسألة؛ قال: (وإذا كان أحد أبوي الكافرة كتابيا، والآخر وثنيا، لم
~~ينكحها مسلم) وجملته أنه إذا كان أحد أبوي الكتابية غير كتابي، لم يحل
~~نكاحها، سواء كان وثنيا أو مجوسيا أو مرتدا. وبهذا قال الشافعي، فيما إذا
~~كان الأب غير كتابي؛ لأن الولد ينسب إلى أبيه، ويشرف بشرفه وينسب إلى
~~قبيلته، وإن كانت الأم غير كتابية فله فيه قولان. ولنا، أنها غير متمحضة من
~~أهل الكتاب، فلم يجز للمسلم نكاحها، كما لو كان أبوها وثنيا، ولأنها متولدة
~~بين من يحل وبين من لا يحل، فلم يحل، كالسمع والبغل.
# ويحتمل أن تحل بكل حال، لدخولها في عموم الآية المبيحة، ولأنها كتابية
~~تقر على دينها، فأشبهت من أبواها كتابيان. والحكم في من أبواها غير
~~كتابيين، كالحكم في من أحد أبويها كذلك؛ لأنها إذا حرمت لكون أحد أبويها
~~وثنيا، فلأن تحرم إذا كانا وثنيين أولى. والاحتمال الذي ذكرناه ثم متحقق
~~هاهنا، اعتبارا بحال نفسها دون أبويها.
### | [مسألة تزوج كتابية فانتقلت إلى دين آخر من الكفر غير دين أهل الكتاب]
# (5391) مسألة؛ قال: (وإذا تزوج كتابية، فانتقلت إلى دين آخر من الكفر غير
~~دين أهل الكتاب، أجبرت على الإسلام، فإن لم تسلم حتى انقضت عدتها، انفسخ
~~نكاحها) الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة: (5392) الأول: أن الكتابي
~~إذا انتقل ms3626 إلى غير دين أهل الكتاب، لم يقر عليه. لا نعلم في هذا خلافا،
~~فإنه إذا انتقل إلى دين لا يقر أهله بالجزية، كعبادة الأوثان وغيرها، مما
~~يستحسنه، فالأصلي منهم لا يقر على دينه، فالمنتقل إليه أولى.
# وإن انتقل إلى المجوسية، لم يقر أيضا؛ لأنه انتقل إلى أنقص من دينه، فلم
~~يقر عليه، كالمسلم إذا ارتد. فأما إن انتقل إلى دين آخر من دين أهل الكتاب،
~~كاليهودي يتنصر، أو النصراني يتهود، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يقر أيضا؛
~~لأنه انتقل إلى دين باطل، قد أقر ببطلانه، فلم يقر عليه، كالمرتد.
~~والثانية، يقر عليه. نص عليه أحمد.
# وهو ظاهر كلام الخرقي واختيار الخلال وصاحبه، وقول أبي حنيفة؛ لأنه لم
~~يخرج عن دين أهل الكتاب، فأشبه غير المنتقل. وللشافعي قولان. كالروايتين.
~~فأما المجوسي إذا انتقل إلى دين لا يقر أهله عليه، لم يقر، كأهل ذلك الدين.
~~وإن انتقل إلى دين أهل الكتاب، خرج فيه الروايتان، وسواء فيما ذكرنا الرجل
~~والمرأة؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «من بدل
# PageV07P132
# دينه فاقتلوه» . ولعموم المعنى الذي ذكرناه فيهما جميعا.
# (5393) الفصل الثاني: أن المنتقل إلى غير دين أهل الكتاب، لا يقبل منه
~~إلا الإسلام. نص عليه أحمد. واختاره الخلال وصاحبه. وهو أحد أقوال الشافعي؛
~~لأن غير الإسلام أديان باطلة. قد أقر ببطلانها، فلم يقر عليها كالمرتد. وعن
~~أحمد أنه لا يقبل منه إلا الإسلام أو الدين الذي كان عليه؛ لأن دينه الأول
~~قد أقررناه عليه مرة.
# ولم ينتقل إلى خير منه، فنقره عليه إن رجع إليه، ولأنه منتقل من دين يقر
~~أهله عليه، إلى دين لا يقر أهله عليه، فيقبل منه الرجوع إليه، كالمرتد إذا
~~رجع إلى الإسلام. وعن أحمد، رواية ثالثة، أنه يقبل منه أحد ثلاثة أشياء؛
~~الإسلام، أو الرجوع إلى دينه الأول، أو دين يقر أهله عليه؛ لعموم قوله
~~تعالى {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] . وإن انتقل إلى
~~دين أهل الكتاب، وقلنا: لا يقر. ففيه الروايتان؛ إحداهما، لا يقبل منه إلا
~~الإسلام. والأخرى، لا يقبل ms3627 منه إلا الإسلام أو الدين الذي كان عليه.
# (5394) الفصل الثالث: في صفة إجباره على ترك ما انتقل إليه. وفيه
~~روايتان؛ إحداهما، أنه يقتل إن لم يرجع، رجلا كان أو امرأة؛ لعموم قوله -
~~عليه السلام -: «من بدل دينه فاقتلوه» . ولأنه ذمي نقض العهد، فأشبه ما لو
~~نقضه بترك التزام الذمة. وهل يستتاب؟ يحتمل وجهين؛ أحدهما، يستتاب؛ لأنه
~~يسترجع عن دين باطل انتقل إليه، فيستتاب، كالمرتد. والثاني: لا يستتاب؛
~~لأنه كافر أصلي أبيح قتله، فأشبه الحربي.
# فعلى هذا إن بادر وأسلم، أو رجع إلى ما يقر عليه، عصم دمه وإلا قتل.
~~والرواية الثانية، عن أحمد قال: إذا دخل اليهودي في النصرانية، رددته إلى
~~اليهودية، ولم أدعه فيما انتقل إليه، فقيل له: أتقتله؟ قال: لا، ولكن يضرب
~~ويحبس. قال: وإن كان نصرانيا أو يهوديا، فدخل في المجوسية، كان أغلظ؛ لأنه
~~لا تؤكل ذبيحته، ولا تنكح له امرأة، ولا يترك حتى يرد إليها. فقيل له:
~~تقتله إذا لم يرجع؟ قال: إنه لأهل ذلك.
# وهذا نص في أن الكتابي المنتقل إلى دين آخر من دين أهل الكتاب لا يقتل،
~~بل يكره بالضرب والحبس.
# PageV07P133
# (5395) الفصل الرابع: أن امرأة المسلم الذمية، إذا انتقلت إلى دين غير
~~دين أهل الكتاب، فهي كالمرتدة؛ لأن غير أهل الكتاب لا يحل نكاح نسائهم،
~~فمتى كان قبل الدخول، انفسخ نكاحها في الحال، ولا مهر لها؛ لأن الفسخ من
~~قبلها، وإن كان بعده، وقف على انقضاء العدة، في إحدى الروايتين، والأخرى
~~ينفسخ في الحال أيضا.
### | [مسألة الأمة الكتابية حلال]
### | [الفصل الأول أمته الكتابية حلال]
# (5396) مسألة؛ قال: (وأمته الكتابية حلال له، دون أمته المجوسية) الكلام
~~في هذه المسألة في فصلين: (5397) أحدهما: أن أمته الكتابية حلال له. وهذا
~~قول عامة أهل العلم، إلا الحسن، فإنه كرهه؛ لأن الأمة الكتابية يحرم نكاحها
~~فحرم التسري بها كالمجوسية. ولنا، قول الله تعالى {إلا على أزواجهم أو ما
~~ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] . ولأنها ممن يحل نكاح
~~حرائرهم، فحل له التسري بها، كالمسلمة.
# فأما نكاحها فيحرم لأن فيه ms3628 إرقاق ولده، وإبقاءه مع كافرة، بخلاف التسري.
~~(5398)
### | [الفصل الثاني من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات وغيرهم لا يباح وطء الإماء منهن بملك اليمين]
# الفصل الثاني: أن من حرم نكاح حرائرهم من المجوسيات، وسائر الكوافر سوى
~~أهل الكتاب، لا يباح وطء الإماء منهن بملك اليمين. في قول أكثر أهل العلم،
~~منهم؛ مرة الهمداني، والزهري، وسعيد بن جبير، والأوزاعي، والثوري، وأبو
~~حنيفة، ومالك، والشافعي. وقال ابن عبد البر: على هذا جماعة فقهاء الأمصار،
~~وجمهور العلماء، وما خالفه فشذوذ لا يعد خلافا. ولم يبلغنا إباحة ذلك إلا
~~عن طاوس، ووجه قوله عموم قوله تعالى {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت
~~أيمانكم} [النساء: 24] .
# والآية الأخرى.
# PageV07P134
# وروى أبو سعيد، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث يوم حنين بعثا
~~قبل أوطاس، فأصابوا لهم سبايا، فكأن ناسا من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - تحرجوا من غشيانهن، من أجل أزواجهن من المشركين، فأنزل الله عز
~~وجل في ذلك {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . قال:
~~فهن لهم حلال إذا انقضت عدتهن.» وعنه «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال في سبايا أوطاس: لا توطأ حامل حتى تضع، ولا غير ذات حمل حتى تحيض
~~حيضة» . رواهما أبو داود. وهو حديث صحيح. وهم عبدة أوثان.
# وهذا ظاهر في إباحتهن، ولأن الصحابة في عصر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان أكثر سباياهم من كفار العرب، وهم عبدة أوثان، فلم يكونوا يرون تحريمهن
~~لذلك، ولا نقل عن النبي - صلى الله عليه وسلم - تحريمهن، ولا أمر الصحابة
~~باجتنابهن، وقد دفع أبو بكر إلى سلمة بن الأكوع امرأة من بعض السبي، نفلها
~~إياه، وأخذ عمر وابنه من سبي هوازن، وكذلك غيرهما من الصحابة، والحنفية أم
~~محمد ابن الحنفية من سبي بني حنيفة، وقد أخذ الصحابة سبايا فارس، وهم مجوس،
~~فلم يبلغنا أنهم اجتنبوهن، وهذا ظاهر في إباحتهن، لولا اتفاق أهل العلم على
~~خلافه.
# وقد أجبت عن حديث أبي سعيد بأجوبة، منها أنه يحتمل أنهن أسلمن، كذلك روي ms3629
~~عن أحمد أنه سأله محمد بن الحكم قال: قلت لأبي عبد الله: هوازن أليس كانوا
~~عبدة أوثان؟ قال: لا أدري كانوا أسلموا أو لا. وقال ابن عبد البر: إباحة
~~وطئهن منسوخة بقوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن} [البقرة: 221] .
~~(5399)
### | [مسألة ليس للمسلم وإن كان عبدا أن يتزوج أمة كتابية]
# مسألة؛ قال: (وليس للمسلم وإن كان عبدا أن يتزوج أمة كتابية) لأن الله
~~تعالى قال {من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] . هذا ظاهر مذهب أحمد، رواه
~~عنه جماعة، وهو قول الحسن، والزهري، ومكحول، ومالك، والشافعي، والثوري،
~~والأوزاعي، والليث، وإسحاق. وروي ذلك عن عمر، وابن مسعود، ومجاهد. وقال أبو
~~ميسرة وأبو حنيفة: يجوز للمسلم نكاحها؛ لأنها تحل بملك اليمين، فحلت
~~بالنكاح كالمسلمة.
# ونقل ذلك عن أحمد، قال: لا بأس بتزويجها. إلا أن الخلال رد هذه الرواية،
~~وقال: إنما توقف أحمد فيها، ولم ينفذ له قول، ومذهبه أنها لا تحل؛ لقول
~~الله تعالى {فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] . فشرط
~~في إباحة نكاحهن الإيمان، ولم يوجد، وتفارق المسلمة، لأنه لا يؤدي إلى
~~استرقاق الكافر ولدها، لأن الكافر لا يقر ملكه على مسلمة، والكافرة تكون
~~ملكا لكافر، ويقر ملكه عليها. وولدها
# PageV07P135
# مملوك لسيدها، ولأنه قد اعتورها نقصان، نقص الكفر والملك، فإذا اجتمعا
~~منعا، كالمجوسية لما اجتمع فيها نقص الكفر، وعدم الكتاب، لم يبح نكاحها.
# ولا فرق بين الحر والعبد في تحريم نكاحها؛ لعموم ما ذكرنا من الدليل،
~~ولأن ما حرم على الحر تزويجه لأجل دينه، حرم على العبد، كالمجوسية.
### | [مسألة نكاح الأمة المسلمة]
# (5400) مسألة؛ قال: (ولا لحر مسلم أن يتزوج أمة مسلمة، إلا أن لا يجد
~~طولا بحرة مسلمة، ويخاف العنت) الكلام في هذه المسألة في شيئين؛ أحدهما،
~~أنه يحل له نكاح الأمة المسلمة إذا وجد فيه الشرطان، عدم الطول، وخوف
~~العنت. وهذا قول عامة العلماء، لا نعلم بينهم اختلافا فيه. والأصل فيه قول
~~الله سبحانه {ومن لم يستطع منكم طولا} [النساء: 25] .
# الآية. والصبر عنها مع ذلك خير وأفضل؛ لقول الله تعالى {وأن تصبروا ms3630 خير
~~لكم} [النساء: 25] . والثاني: إذا عدم الشرطان أو أحدهما، لم يحل نكاحها
~~لحر. روي ذلك عن جابر، وابن عباس. وبه قال عطاء، وطاوس، والزهري، وعمرو بن
~~دينار، ومكحول، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وقال مجاهد: مما وسع الله على هذه
~~الأمة، نكاح الأمة، وإن كان موسرا.
# وبه قال أبو حنيفة، إلا أن يكون تحته حرة؛ لأن القدرة على النكاح لا تمنع
~~النكاح، كما يمنعه وجود النكاح، كنكاح الأخت والخامسة. وقال قتادة،
~~والثوري: إذا خاف العنت حل له نكاح الأمة، وإن وجد الطول؛ لأن إباحتها
~~لضرورة خوف العنت، وقد وجدت، فلا يندفع إلا بنكاح الأمة، فأشبه عادم الطول.
~~ولنا، قول الله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات
~~فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] إلى قوله {ذلك لمن
~~خشي العنت منكم} [النساء: 25] .
# فشرط في نكاحها عدم استطاعة الطول، فلم يجز مع الاستطاعة كالصوم في كفارة
~~الظهار مع عدم استطاعة الإعتاق، ولأن في تزويج الأمة إرقاق ولده مع الغنى
~~عنه، فلم يجز، كما لو كان تحته حرة. وقياسهم ليس بصحيح؛ فإن نكاح الخامسة
~~والأخت، إنما حرم لأجل الجمع، وبالقدرة على الجمع لا يصير جامعا، والعلة
~~هاهنا، هو الغنى عن إرقاق ولده، وذلك يحصل بالقدرة على نكاح الحرة. وأما من
~~يجد الطول ويخاف العنت، فإن كان ذلك لكونه لا يجد إلا حرة صغيرة أو غائبة
~~أو مريضة لا يمكن وطؤها، أو وجد مالا ولم يتزوج لقصور نسبه، فله نكاح
~~الأمة؛ لأنه عاجز عن حرة تعفه.
# وإن
# PageV07P136
# كانت الحرة في حبالة غيره، فله نكاح أمة. نص عليه أحمد في الغائبة. وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: لا يجوز؛ لوجدان الطول. ولنا، أنه غير
~~مستطيع للطول إلى حرة تعفه، فأشبه من لا يجد شيئا، ألا ترى أن الله سبحانه
~~جعل ابن السبيل الذي له اليسار في بلده فقيرا؛ لعدم قدرته عليه في الحال،
~~وإن كانت له حرة يتمكن من وطئها، والعفة بها، فليس بخائف العنت.
### | [فصل إن قدر على تزويج كتابية تعفه ms3631 لم يحل له نكاح الأمة]
# (5401) فصل: وإن قدر على تزويج كتابية تعفه، لم يحل له نكاح الأمة. وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي، وذكروا وجها آخر أنه يجوز له؛ لقول الله تعالى {ومن لم
~~يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات} [النساء: 25] . وهذا غير
~~مستطيع لذلك. ولنا، قول الله تعالى {ذلك لمن خشي العنت منكم} [النساء: 25]
~~. وهذا غير خائف له، ولأنه قدر على صيانة ولده عن الرق، فلم يجز له إرقاقه،
~~كما لو قدر على نكاح مؤمنة.
### | [فصل من كانت تحته حرة يمكنه أن يستعف بها لم يجز له نكاح أمة]
# (5402) فصل: ومن كانت تحته حرة يمكنه أن يستعف بها، لم يجز له نكاح أمة.
~~لا نعلم في هذا خلافا، ولا فرق بين الكتابية والمسلمة في ذلك؛ لما ذكرنا من
~~قبل.
### | [فصل نكاح الأمة إن لم يجد طولا لكن وجد من يقرضه ذلك]
# (5403) فصل: فإن لم يجد طولا، لكن وجد من يقرضه ذلك، لم يلزمه؛ لأن عليه
~~ضررا في بقاء الدين في ذمته، ولصاحبه مطالبته به في الحال. وكذلك إن رضيت
~~الحرة بتأخير صداقها، أو تفويض بضعها؛ لأن لها مطالبته بعوضه. وكذلك إن بذل
~~له باذل أن يزنه عنه، أو يهبه إياه، لم يلزمه قبوله؛ لما عليه من ضرر
~~المنة، وله في ذلك كله نكاح الأمة. وإن لم يجد من يزوجه إلا بأكثر من مهر
~~المثل، وكان قادرا عليه، ولا يجحف به، لم يكن له نكاح الأمة.
# وقال أصحاب الشافعي: له ذلك، كما لو لم يجد الماء إلا بزيادة عن ثمن
~~المثل، فله التيمم. ولنا، قول الله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا}
~~[النساء: 25] . وهذا مستطيع، ولأنه قادر على نكاح حرة بما لا يضره، فلم يجز
~~له إرقاق ولده، كما لو كان بمهر مثلها، ولا نسلم ما ذكروه في التيمم، ثم
~~هذا مفارق للتيمم من وجهين؛ أحدهما، أن التيمم رخصة عامة، وهذا أبيح
~~للضرورة، ومع القدرة على الحرة لا ضرورة.
# PageV07P137
# والثاني، أن التيمم يتكرر، فإيجاب شرائه بزيادة على ثمن المثل يفضي إلى ms3632
~~الإجحاف به، وهذا لا يتكرر، فلا ضرر فيه.
### | [فصل تزوج الأمة ثم أقر أنه كان موسرا حال النكاح]
# (5404) فصل: وإن كان في يده مال، فذكر أنه معسر، وأن المال لغيره. فالقول
~~قوله؛ لأنه حكم بينه وبين الله تعالى، فقبل قوله فيه، كما لو ادعى مخافة
~~العنت. ومتى تزوج الأمة، ثم أقر أنه كان موسرا حال النكاح، فرق بينهما؛
~~لأنه أقر بفساد نكاحه. وهكذا إن أقر أنه لم يكن يخشى العنت. فإن كان قبل
~~الدخول وصدقه السيد، فلا مهر، وإن كذبه، فله نصف المسمى؛ لأنه يدعي صحة
~~النكاح والأصل معه، وإن كان بعد الدخول، فعليه المسمى جميعه، إلا أن يكون
~~مهر المثل أكثر، فعلى قول من أوجب مهر المثل في النكاح الفاسد، يلزمه مهر
~~المثل؛ لإقراره به.
# وإن كان المسمى أكثر، وجب وللسيد ألا يصدقه فيما قال، فيكون له من المهر
~~ما يجب في النكاح الفاسد. وهل ذلك المسمى أو مهر المثل؟ على روايتين.
### | [مسألة عقد علي الأمة وفيه الشرطان عدم الطول وخوف العنت ثم أيسر]
# (5405) مسألة؛ قال: (ومتى عقد عليها وفيه الشرطان؛ عدم الطول، وخوف
~~العنت، ثم أيسر، لم ينفسخ النكاح) هذا ظاهر المذهب، وهو مذهب الشافعي، وفي
~~المذهب وجه آخر، أنه يفسد النكاح. وهو قول المزني؛ لأنه إنما أبيح للحاجة،
~~فإذا زالت الحاجة لم يجز له استدامته، كمن أبيح له أكل الميتة للضرورة،
~~فإذا وجد الحلال لم يستدمه. ولنا، أن فقد الطول أحد شرطي إباحة نكاح الأمة،
~~فلم تعتبر استدامته، كخوف العنت، ويفارق أكل الميتة، فإن أكلها بعد القدرة
~~ابتداء للأكل، وهذا لا يبتدئ النكاح.
# إنما يستديمه، والاستدامة للنكاح تخالف ابتداءه، بدليل أن العدة والردة
~~وأمن العنت يمنعن ابتداءه دون استدامته.
### | [فصل تزوج على الأمة حرة]
# (5406) فصل: وإن تزوج على الأمة حرة، صح. وفي بطلان نكاح الأمة روايتان؛
~~إحداهما، لا يبطل. وهو قول سعيد بن المسيب، وعطاء، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وروي معنى ذلك عن علي - رضي الله عنه -. والرواية الثانية، ينفسخ نكاح
~~الأمة. وهو قول ابن عباس ومسروق، وإسحاق، ms3633 والمزني. ووجه الروايتين ما تقدم
~~في المسألة.
# PageV07P138
# وقال النخعي إن كان له من الأمة ولد، لم يفارقها، وإلا فارقها.
# ولا يصح؛ لأن ما كان مبطلا للنكاح في غير ذات الولد أبطله في ذات الولد،
~~كسائر مبطلاته، ولأن ولده منها مملوك لسيدها، ونفقته عليه. وقد استدل على
~~بقاء النكاح بما روي عن علي أنه قال: إذا تزوج الحرة على الأمة، قسم للحرة
~~ليلتين، وللأمة ليلة. فإنه لو بطل بنكاح الحرة، لبطل بالقدرة عليه، فإن
~~القدرة على المبدل كاستعماله، بدليل الماء مع التراب.
### | [مسألة له أن ينكح من الإماء أربعا]
# (5407) مسألة؛ قال: (وله أن ينكح من الإماء أربعا، إذا كان الشرطان فيه
~~قائمين) اختلفت الرواية عن أحمد، في إباحة أكثر من أمة إذا لم تعفه فعنه
~~أنه قال: إذا خشي العنت تزوج أربعا، إذا لم يصبر كيف يصنع؟ وهذا قول
~~الزهري، والحارث العكلي، ومالك، وأصحاب الرأي. والرواية الثانية، قال أحمد:
~~لا يعجبني أن يتزوج إلا أمة واحدة. يذهب إلى حديث ابن عباس، وهو ما روي عن
~~ابن عباس: أن الحر لا يتزوج من الإماء إلا واحدة، وقرأ {ذلك لمن خشي العنت
~~منكم} [النساء: 25] .
# وبه قال قتادة والشافعي، وابن المنذر؛ لأن من له زوجة يمكنه وطؤها لا
~~يخشى العنت. ووجه الأولى قوله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا} [النساء: 25]
~~. الآية. وهذا داخل في عمومها، ولأنه عادم للطول، خائف للعنت، فجاز له نكاح
~~أمة كالأولى، وقولهم: لا يخشى العنت. قلنا: الكلام في من يخشاه، ولا نبيحه
~~إلا له. وقول ابن عباس يحمل على من لم يخش العنت، وكذلك الرواية الأخرى عن
~~أحمد.
# وإن تزوج حرة فلم تعفه، فذكر فيها أبو الخطاب روايتين، مثل نكاح الأمة في
~~حق من تحته أمة لم تعفه؛ لما ذكرنا. وإن كانت الحرة تعفه، فلا خلاف في
~~تحريم نكاح الأمة. وإن نكح أمة تعفه، لم يكن له أن ينكح أخرى، فإن نكحها،
~~فنكاحها باطل. لأنه يبطل في إحداهما، وليست إحداهما بأولى من الأخرى، فبطل،
~~كما لو جمع بين أختين.
### | [فصل ms3634 للعبد أن ينكح الأمة]
# (5408) فصل: وللعبد أن ينكح الأمة، وإن فقد فيه الشرطان؛ لأنه مساو لها،
~~فلم يعتبر فيه هذان الشرطان، كالحر
# PageV07P139
# مع الحرة. وله نكاح أمتين معا، وواحدة بعد واحدة؛ لأن خشية العنت غير
~~مشروطة فيه. وإن تزوج حرة، وقلنا: ليست الحرية شرطا في نكاح الحرة، فهل له
~~أن ينكح أمة؟ فيه روايتان؛ إحداهما، له ذلك. وهو قول مالك، والشافعي؛ لأنها
~~مساوية له، فلم يشترط لصحة نكاحها عدم الحرة، كالحر مع الحرة، ولأنه لو
~~اشترط عدم الحرة، لاشترط عدم القدرة عليها، كما في حق الحر.
# والثانية، لا يجوز. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه يروى عن سعيد بن المسيب،
~~أنه قال: تنكح الحرة على الأمة، ولا تنكح الأمة على الحرة. ولأنه مالك لبضع
~~حرة فلم يكن له أن يتزوج أمة، كالحر. وإن عقد النكاح عليهما جميعا، صح
~~فيهما؛ لأن كل واحدة يجوز إفرادها بالعقد، فجاز بالجمع بينهما، كالأمتين.
### | [فصل إذا زنت المرأة لم يحل لمن يعلم ذلك نكاحها إلا بشرطين]
# (5409) فصل: وإذا زنت المرأة، لم يحل لمن يعلم ذلك نكاحها إلا بشرطين؛
~~أحدهما، انقضاء عدتها، فإن حملت من الزنى فقضاء عدتها بوضعه، ولا يحل
~~نكاحها قبل وضعه. وبهذا قال مالك وأبو يوسف. وهو إحدى الروايتين عن أبي
~~حنيفة. وفي الأخرى قال: يحل نكاحها ويصح. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه وطء لا
~~يلحق به النسب، فلم يحرم النكاح، كما لو لم تحمل.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر، فلا يسقي ماءه زرع غيره» . يعني وطء الحوامل. وقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا توطأ حامل حتى تضع» . صحيح
# ، وهو عام، وروي عن سعيد بن المسيب، «أن رجلا تزوج امرأة، فلما أصابها
~~وجدها حبلى، فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - ففرق بينهما، وجعل
~~لها الصداق، وجلدها مائة.» رواه سعيد
# «. ورأى النبي - صلى الله عليه وسلم - امرأة مجحا على باب فسطاط، فقال:
~~لعله يريد أن يلم بها؟ قالوا: نعم. قال: لقد هممت أن ألعنه لعنا ms3635 يدخل معه
~~قبره، كيف يستخدمه وهو لا يحل له؟ أم كيف يورثه وهو لا يحل له؟» . أخرجه
~~مسلم. ولأنها حامل من غيره، فحرم عليه نكاحها، كسائر الحوامل.
# PageV07P140
# وإذا ثبت هذا لزمتها العدة، وحرم عليها النكاح فيها؛ لأنها في الأصل
~~لمعرفة براءة الرحم، ولأنها قبل العدة يحتمل أن تكون حاملا، فيكون نكاحها
~~باطلا، فلم يصح، كالموطوءة بشبهة.
# وقال أبو حنيفة والشافعي: لا عدة عليها؛ لأنه وطء لا تصير به المرأة
~~فراشا، فأشبه وطء الصغير. ولنا، ما ذكرناه، لأنه إذا لم يصح نكاح الحامل،
~~فغيرها أولى، لأن وطء الحامل لا يفضي إلى اشتباه النسب، وغيرها يحتمل أن
~~يكون ولدها من الأول، ويحتمل أن يكون من الثاني، فيفضي إلى اشتباه الأنساب،
~~فكان بالتحريم أولى، ولأنه وطء في القبل، فأوجب العدة، كوطء الشبهة، ولا
~~نسلم وطء الصغير الذي يمكن منه الوطء. والشرط الثاني، أن تتوب من الزنا،
~~وبه قال قتادة، وإسحاق، وأبو عبيد.
# وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: لا يشترط ذلك؛ لما روي أن عمر ضرب رجلا
~~وامرأة في الزنى، وحرص أن يجمع بينهما، فأبى الرجل. وروي أن رجلا سأل ابن
~~عباس عن نكاح الزانية، فقال: يجوز، أرأيت لو سرق من كرم، ثم ابتاعه، أكان
~~يجوز؟ . ولنا، قول الله تعالى {والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك}
~~[النور: 3] /إلى قوله: {وحرم ذلك على المؤمنين} [النور: 3] .
# وهي قبل التوبة في حكم الزنى، فإذا تابت زال ذلك؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» . وقوله «التوبة تمحو الحوبة»
~~. وروي «أن مرثدا دخل مكة، فرأى امرأة فاجرة يقال لها عناق، فدعته إلى
~~نفسها، فلم يجبها، فلما قدم المدينة سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال له: أنكح عناقا؟ فلم يجبه، فأنزل الله تعالى {الزاني لا ينكح إلا
~~زانية أو مشركة والزانية لا ينكحها إلا زان أو مشرك} [النور: 3] . فدعاه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فتلا عليه الآية، وقال: لا تنكحها» .
# ولأنها إذا كانت مقيمة على الزنا لم يأمن أن ms3636 تلحق به ولدا من غيره، وتفسد
~~فراشه. فأما حديث عمر، فالظاهر أنه استتابها. وحديث ابن عباس ليس فيه بيان،
~~ولا تعرض له لمحل النزاع.
# PageV07P141
# إذا ثبت هذا فإن عدة الزانية كعدة المطلقة؛ لأنه استبراء لحرة، فأشبه عدة
~~الموطوءة بشبهة. وحكى ابن أبي موسى، أنها تستبرأ بحيضه؛ لأنه ليس من نكاح
~~ولا شبهة نكاح، فأشبه استبراء أم الولد إذا عتقت. وأما التوبة، فهي
~~الاستغفار والندم والإقلاع عن الذنب، كالتوبة من سائر الذنوب.
# وروي عن ابن عمر، أنه قيل له: كيف تعرف توبتها؟ قال: يريدها على ذلك، فإن
~~طاوعته فلم تتب، وإن أبت فقد تابت. فصار أحمد إلى قول ابن عمر اتباعا له.
~~والصحيح الأول، فإنه لا ينبغي لمسلم أن يدعو امرأة إلى الزنى، ويطلبه منها.
~~ولأن طلبه ذلك منها إنما يكون في خلوة، ولا تحل الخلوة بأجنبية، ولو كان في
~~تعليمها القرآن، فكيف يحل في مراودتها على الزنى، ثم لا يأمن إن أجابته إلى
~~ذلك أن تعود إلى المعصية، فلا يحل للتعرض لمثل هذا، ولأن التوبة من سائر
~~الذنوب، وفي حق سائر الناس، وبالنسبة إلى سائر الأحكام، على غير هذا الوجه،
~~فكذلك يكون هذا.
### | [إذا زنت الأمة حل نكاحها للزاني وغيره]
# (5410) فصل: وإذا وجد الشرطان حل نكاحها للزاني وغيره، في قول أكثر أهل
~~العلم، منهم أبو بكر، وعمر، وابنه، وابن عباس، وجابر، وسعيد بن المسيب،
~~وطاوس، وجابر بن زيد، وعطاء، والحسن، وعكرمة، والزهري، والثوري، والشافعي،
~~وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وروي عن ابن مسعود، والبراء بن عازب، وعائشة،
~~أنها لا تحل للزاني بحال، قالوا: لا يزالان زانيين ما اجتمعا؛ لعموم الآية
~~والخبر.
# ويحتمل أنهم أرادوا بذلك ما كان قبل التوبة، أو قبل استبرائها، فيكون
~~كقولنا. فأما تحريمها على الإطلاق فلا يصح؛ لقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] . ولأنها محللة لغير الزاني، فحلت
~~له، كغيرها.
### | [فصل إن زنت امرأة رجل أو زنى زوجها لم ينفسخ النكاح]
# (5411) فصل: وإن زنت امرأة رجل، أو زنى زوجها، لم ينفسخ النكاح، سواء ms3637 كان
~~قبل الدخول أو بعده، في قول عامة أهل العلم. وبذلك قال مجاهد، وعطاء،
~~والنخعي، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وعن جابر بن عبد الله،
~~أن المرأة إذا زنت يفرق بينهما، وليس لها شيء. وكذلك روي عن الحسن. وعن علي
~~- رضي الله عنه - أنه فرق بين رجل وامرأته زنى قبل الدخول بها.
# واحتج لهم بأنه لو قذفها ولاعنها بانت منه؛ لتحقيقه الزنى عليها، فدل على
~~أن الزنى يبينها. ولنا، أن دعواه الزنى عليها لا يبينها، ولو كان النكاح
~~ينفسخ به لانفسخ بمجرد دعواه، كالرضاع، ولأنها معصية لا تخرج عن الإسلام،
~~فأشبهت السرقة، فأما اللعان فإنه يقتضي الفسخ بدون الزنى، بدليل أنها إذا
~~لاعنته فقد قابلته،
# PageV07P142
# فلم يثبت زناها، ولذلك أوجب النبي - صلى الله عليه وسلم - الحد على من
~~قذفها، والفسخ واقع. ولكن أحمد استحب للرجل مفارقة امرأته إذا زنت، وقال:
~~لا أرى أن يمسك مثل هذه.
# وذلك أنه لا يؤمن أن تفسد فراشه، وتلحق به ولدا ليس منه. قال ابن المنذر:
~~لعل من كره هذه المرأة إنما كرهها على غير وجه التحريم، فيكون مثل قول أحمد
~~هذا. قال أحمد: ولا يطؤها حتى يستبرئها بثلاث حيض. وذلك لما روى رويفع بن
~~ثابت، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول يوم حنين: «لا يحل
~~لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره» . يعني إتيان
~~الحبالى.
# ولأنها ربما تأتي بولد من الزنى فينسب إليه. والأولى أنه يكفي استبراؤها
~~بالحيضة الواحدة؛ لأنها تكفي في استبراء الإماء، وفي أم الولد إذا عتقت
~~بموت سيدها، أو بإعتاق سيدها، فيكفي هاهنا، والمنصوص هاهنا مجرد الاستبراء،
~~وقد حصل بحيضة فيكتفى بها.
### | [فصل علم الرجل من جاريته الفجور]
# (5412) فصل: وإذا علم الرجل من جاريته الفجور، فقال أحمد: لا يطؤها؛
~~لعلها تلحق به ولدا ليس منه. قال ابن مسعود: أكره أن أطأ أمتي وقد بغت.
~~وروى مالك، عن يحيى بن سعيد، عن سعيد بن المسيب، أنه كان ينهى أن يطأ الرجل
~~أمته وفي بطنها ولد جنين ms3638 لغيره. قال ابن عبد البر: هذا مجمع على تحريمه.
~~وكان ابن عباس يرخص في وطء الأمة الفاجرة.
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب. ولعل من كره ذلك كرهه قبل الاستبراء، أو إذا
~~لم يحصنها ويمنعها من الفجور، ومن أباحه بعدهما، فيكون القولان متفقين.
~~والله تعالى أعلم.
### | [مسألة خطب امرأة فلم تسكن إليه]
# (5413) مسألة؛ قال: (ومن خطب امرأة، فلم تسكن إليه، فلغيره خطبتها)
~~الخطبة، بالكسر: خطبة الرجل المرأة لينكحها. والخطبة، بالضم: هي حمد الله،
~~والتشهد؛ ولا يخلو حال المخطوبة من ثلاثة أقسام: أحدها: أن تسكن إلى الخاطب
~~لها، فتجيبه، أو تأذن لوليها في إجابته أو تزويجه، فهذه يحرم على غير
~~خاطبها خطبتها؛ لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يخطب أحدكم على خطبة أخيه» . وعن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه، حتى ينكح أو يترك» . متفق عليهما.
# ولأن في ذلك إفسادا على الخاطب الأول، وإيقاع العداوة بين الناس، ولذلك
~~نهى النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P143
# عن بيع الرجل على بيع أخيه. ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم، إلا أن
~~قوما حملوا النهي على الكراهة، والظاهر أولى. القسم الثاني: أن ترده أو لا
~~تركن إليه. فهذه يجوز خطبتها؛ لما روت فاطمة بنت قيس، «أنها أتت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فذكرت أن معاوية وأبا جهم خطباها، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: أما معاوية فصعلوك لا مال له، وأما أبو جهم، فلا يضع
~~عصاه عن عاتقه، انكحي أسامة بن زيد» . متفق عليه.
# فخطبها النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد إخبارها إياه بخطبة معاوية وأبي
~~جهم لها، ولأن تحريم خطبتها على هذا الوجه إضرار بها، فإنه لا يشاء أحد أن
~~يمنع المرأة النكاح إلا منعها بخطبته إياها، وكذلك لو عرض لها في عدتها
~~بالخطبة، فقال: لا تفوتيني بنفسك. وأشباه هذا، لم تحرم خطبتها؛ لأن في قصة
~~فاطمة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها «لا ms3639 تفوتينا بنفسك. ولم
~~ينكر خطبة أبي جهم ومعاوية لها» .
# وذكر ابن عبد البر، أن ابن وهب روى بإسناده عن الحارث بن سعد بن أبي
~~ذباب، أن عمر بن الخطاب خطب امرأة على جرير بن عبد الله، وعلى مروان بن
~~الحكم، وعلى عبد الله بن عمر، فدخل على المرأة وهي جالسة في بيتها، فقال
~~عمر: إن جرير بن عبد الله يخطب، وهو سيد أهل المشرق، ومروان يخطب، وهو سيد
~~شباب قريش، وعبد الله بن عمر يخطب، وهو من قد علمتم، وعمر بن الخطاب، فكشفت
~~المرأة الستر، فقالت: أجاد أمير المؤمنين؟ فقال: نعم. فقالت: فقد أنكحت
~~أمير المؤمنين، فأنكحوه. فهذا عمر قد خطب على واحد بعد واحد، قبل أن يعلم
~~ما تقول المرأة في الأول.
# القسم الثالث: أن يوجد من المرأة ما يدل على الرضى والسكون، تعريضا لا
~~تصريحا، كقولها: ما أنت إلا رضى، وما عنك رغبة. فهذه في حكم القسم الأول،
~~لا يحل لغيره خطبتها. هذا ظاهر كلام الخرقي، وظاهر كلام أحمد؛ فإنه قال:
~~إذا ركن بعضهم إلى بعض، فلا يحل لأحد أن يخطب. والركون يستدل عليه بالتعريض
~~تارة، وبالتصريح أخرى. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد إباحة خطبتها. وهو مذهب
~~الشافعي في الجديد؛ لحديث فاطمة، حيث خطبها النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وزعموا أن الظاهر من كلامها ركونها إلى أحدهما. واستدل القاضي بخطبته لها
~~قبل سؤالها هل وجد منها ما دل على الرضى أو لا؟ ولنا، عموم قوله - عليه
~~السلام -: «لا يخطب أحدكم على خطبة أخيه» . ولأنه وجد منها ما دل على الرضى
~~به، وسكونها إليه، فحرمت خطبتها، كما لو صرحت بذلك. وأما حديث فاطمة فلا
~~حجة لهم فيه، فإن فيه ما يدل على أنها لم تركن إلى واحد منهما، من وجهين؛
~~أحدهما، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد كان قال لها: «لا تسبقيني
~~بنفسك. وفي لفظ: لا تفوتيني
# PageV07P144
# بنفسك. وفي رواية: إذا حللت فآذنيني. فلم تكن لتفتات بالإجابة قبل أن
~~تؤذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . والثاني، أنها ms3640 ذكرت ذلك لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كالمستشيرة له فيهما، أو في العدول عنهما إلى
~~غيرهما، وليس في الاستشارة دليل على ترجيح أحد الأمرين، ولا ميل إلى
~~أحدهما، على أنها إنما ذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - لترجع إلى
~~قوله ورأيه، وقد أشار عليها بتركهما؛ لما ذكر من عيبهما، فجرى ذلك مجرى
~~ردها لهما، وتصريحها بمنعهما. ومن وجه آخر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قد سبقهما بخطبتها تعريضا، بقوله لها ما ذكرنا، فكانت خطبته بعدهما مبنية
~~على الخطبة السابقة لهما، بخلاف ما نحن فيه. (5414) فصل: والتعويل في الرد
~~والإجابة على الولي إن كانت مجبرة، وعليها إن لم تكن مجبرة؛ لأنها أحق
~~بنفسها من وليها، ولو أجاب هو، ورغبت عن النكاح، كان الأمر أمرها. وإن أجاب
~~وليها، فرضيت، فهو كإجابتها، وإن سخطت فلا حكم لإجابته؛ لأن الحق لها. ولو
~~أجاب الولي في حق المجبرة، فكرهت المجاب، واختارت غيره، سقط حكم إجابة
~~وليها، لكون اختيارها مقدما على اختياره. وإن كرهته ولم تجز سواه، فينبغي
~~أن يسقط حكم الإجابة أيضا؛ لأنه قد أمر باستئمارها، فلا ينبغي له أن يكرهها
~~على من لا ترضاه.
# وإن أجابته، ثم رجعت عن الإجابة وسخطته، زال حكم الإجابة؛ لأن لها
~~الرجوع. وكذلك إذا رجع الولي المجبر عن الإجابة، زال حكمها؛ لأن له النظر
~~في أمر موليته، ما لم يقع العقد. وإن لم ترجع هي ولا وليها، ولكن ترك
~~الخاطب الخطبة، أو أذن فيها، جازت خطبتها؛ لما روي في حديث ابن عمر، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «، أنه نهى أن يخطب الرجل على خطبة أخيه، حتى
~~يأذن له أو يترك.» رواه البخاري.
# PageV07P145
# (5415) فصل: وخطبة الرجل على خطبة أخيه في موضع النهي محرمة. قال أحمد:
~~لا يحل لأحد أن يخطب في هذه الحال. وقال أبو حفص العكبري: هي مكروهة غير
~~محرمة، وهذا نهي تأديب لا تحريم.
# ولنا، ظاهر النهي، فإن مقتضاه التحريم، ولأنه نهي عن الإضرار بالآدمي
~~المعصوم، فكان على التحريم، كالنهي عن أكل ماله وسفك ms3641 دمه، فإن فعل فنكاحه
~~صحيح. نص عليه أحمد فقال: لا يفرق بينهما. وهو مذهب الشافعي. وروي عن مالك
~~وداود، أنه لا يصح. وهو قياس قول أبي بكر؛ لأنه قال في البيع على بيع أخيه:
~~هو باطل. وهذا في معناه، ووجهه أنه نكاح منهي عنه، فكان باطلا كنكاح
~~الشغار. ولنا، أن المحرم لم يقارن العقد، فلم يؤثر فيه، كما لو صرح بالخطبة
~~في العدة.
### | [فصل الرجوع عن الإجابة إلى الخطبة]
# (5416) فصل: ولا يكره للولي الرجوع عن الإجابة، إذا رأى المصلحة لها في
~~ذلك؛ لأن الحق لها، وهو نائب عنها في النظر لها، فلم يكره له الرجوع الذي
~~رأى المصلحة فيه، كما لو ساوم في بيع دارها، ثم تبين له المصلحة في تركها.
~~ولا يكره لها أيضا الرجوع إذا كرهت الخاطب؛؛ لأنه عقد عمر يدوم الضرر فيه،
~~فكان لها الاحتياط لنفسها، والنظر في حظها. وإن رجعا عن ذلك لغير غرض، كره؛
~~لما فيه من إخلاف الوعد، والرجوع عن القول، ولم يحرم؛ لأن الحق بعد لم
~~يلزمهما، كمن ساوم بسلعته، ثم بدا له أن لا يبيعها.
### | [فصل إن كان الخاطب الأول ذميا لم تحرم الخطبة على خطبته]
# (5417) فصل: فإن كان الخاطب الأول ذميا، لم تحرم الخطبة على خطبته. نص
~~عليه أحمد، فقال: لا يخطب على خطبة أخيه، ولا يساوم على سوم أخيه، إنما هو
~~للمسلمين، ولو خطب على خطبة يهودي أو نصراني، أو استام على سومهم، لم يكن
~~داخلا في ذلك؛ لأنهم ليسوا بإخوة للمسلمين. وقال ابن عبد البر: لا يجوز
~~أيضا؛ لأن هذا خرج مخرج الغالب، لا لتخصيص المسلم به. ولنا، أن لفظ النهي
~~خاص في المسلمين، وإلحاق غيره به إنما يصح إذا كان مثله، وليس الذمي
~~كالمسلم. ولا حرمته كحرمته، ولذلك لم تجب إجابتهم في دعوة الوليمة ونحوها.
# وقوله: خرج مخرج الغالب. قلنا: متى كان في المخصوص بالذكر معنى يصح أن
~~يعتبر في الحكم، لم يجز حذفه ولا تعدية الحكم بدونه، وللأخوة الإسلامية
~~تأثير في وجوب الاحترام، وزيادة الاحتياط في رعاية ms3642 حقوقه، وحفظ قلبه،
~~واستبقاء مودته، فلا يجوز بخلاف ذلك. والله أعلم.
# PageV07P146
### | [مسألة التعريض بالخطبة في العدة]
# (5418) مسألة؛ قال: (ولو عرض لها وهي في العدة، بأن يقول: إني في مثلك
~~لراغب. وإن قضي شيء كان. وما أشبهه من الكلام، مما يدلها على رغبته فيها،
~~فلا بأس إذا لم يصرح) وجملة ذلك أن المعتدات على ثلاثة أضرب؛ معتدة من
~~وفاة، أو طلاق ثلاث، أو فسخ لتحريمها على زوجها، كالفسخ برضاع، أو لعان، أو
~~نحوه مما لا تحل بعده لزوجها، فهذه يجوز التعريض بخطبتها في عدتها؛ لقول
~~الله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235]
~~.
# ولما روت فاطمة بنت قيس «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لها لما
~~طلقها زوجها ثلاثا: إذا حللت فآذنيني. وفي لفظ: لا تسبقيني بنفسك. وفي لفظ:
~~لا تفوتينا بنفسك» . وهذا تعريض بخطبتها في عدتها. ولا يجوز التصريح؛ لأن
~~الله تعالى لما خص التعريض بالإباحة، دل على تحريم التصريح، ولأن التصريح
~~لا يحتمل غير النكاح، فلا يؤمن أن يحملها الحرص عليه على الإخبار بانقضاء
~~عدتها قبل انقضائها، والتعريض بخلافه. القسم الثاني، الرجعية، فلا يحل لأحد
~~التعريض بخطبتها، ولا التصريح؛ لأنها في حكم الزوجات، فهي كالتي في صلب
~~نكاحه.
# القسم الثالث، بائن يحل لزوجها نكاحها، كالمختلعة، والبائن بفسخ لعيب أو
~~إعسار ونحوه، فلزوجها التصريح بخطبتها والتعريض؛ لأنها مباحة له نكاحها في
~~عدتها، فهي كغير المعتدة. وهل يجوز لغيره التعريض بخطبتها؟ فيه وجهان.
~~وللشافعي فيه أيضا قولان؛ أحدهما، يجوز؛ لعموم الآية، ولأنها بائن فأشبهت
~~المطلقة ثلاثا. والثاني، لا يجوز؛ لأن الزوج يملك أن يستبيحها، فهي
~~كالرجعية. والمرأة في الجواب، كالرجل في الخطبة، فيما يحل ويحرم؛ لأن
~~الخطبة للعقد، فلا يختلفان في حله وحرمته؛ إذا ثبت هذا، فالتعريض أن يقول:
~~إني في مثلك لراغب.
# ورب راغب فيك. وقال القاسم بن محمد التعريض أن يقول: إنك علي لكريمة.
~~وإني فيك لراغب. وإن الله لسائق إليك خيرا أو رزقا. وقال الزهري: أنت
~~جميلة. وأنت مرغوب فيك. وإن قال: لا ms3643 تسبقينا بنفسك. أو لا تفوتينا بنفسك.
~~أو إذا حللت فآذنيني. ونحو ذلك، جاز. قال مجاهد: مات رجل، وكانت امرأته
~~تتبع الجنازة، فقال لها رجل: لا تسبقينا بنفسك. فقالت: سبقك غيرك. وتجيبه
~~المرأة: إن قضي شيء كان. وما نرغب عنك. وما أشبهه.
# PageV07P147
# والتصريح: هو اللفظ الذي لا يحتمل غير النكاح، نحو أن يقول: زوجيني نفسك.
~~أو إذا انقضت عدتك تزوجتك. ويحتمل أن هذا معنى قوله تعالى {ولكن لا
~~تواعدوهن سرا} [البقرة: 235] . فإن النكاح يسمى سرا، قال الشاعر:
# فلن تطلبوا سرها للغنى ... ولن تسلموها لإزهادها
# وقال الشافعي: السر: الجماع. وأنشد لامرئ القيس:
# ألا زعمت بسباسة القوم أنني ... كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
# ومواعدة السر أن يقول: عندي جماع يرضيك. ونحوه، وكذلك إن قال: رب جماع
~~يرضيك.
# فنهي عنه لما فيه من الهجر والفحش والدناءة والسخف.
### | [فصل صرح بالخطبة أو عرض في موضع يحرم التعريض ثم تزوجها بعد حلها]
# (5419) فصل: فإن صرح بالخطبة، أو عرض في موضع يحرم التعريض، ثم تزوجها
~~بعد حلها، صح نكاحه. وقال مالك: يطلقها تطليقة، ثم يتزوجها. وهذا غير صحيح؛
~~لأن هذا المحرم لم يقارن العقد، فلم يؤثر فيه، كما في النكاح الثاني، أو
~~كما لو رآها متجردة ثم تزوجها.
### | [فصل نكاح المرأة عبدها]
# (5420) فصل: ويحرم على العبد نكاح سيدته. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم
~~على أن نكاح المرأة عبدها باطل. وروى الأثرم، بإسناده عن أبي الزبير، قال:
~~سألت جابرا عن العبد ينكح سيدته، فقال: جاءت امرأة إلى عمر بن الخطاب، ونحن
~~بالجابية، وقد نكحت عبدها، فانتهرها عمر وهم أن يرجمها، وقال: لا يحل لك.
~~ولأن أحكام النكاح مع أحكام الملك يتنافيان، فإن كل واحد منهما يقتضي أن
~~يكون الآخر بحكمه، يسافر بسفره، ويقيم بإقامته، وينفق عليه، فيتنافيان.
### | [فصل ليس للسيد أن يتزوج أمته]
# (5421) فصل: وليس للسيد أن يتزوج أمته؛ لأن ملك الرقبة يفيد ملك المنفعة،
~~وإباحة البضع، فلا يجتمع معه عقد أضعف منه. ولو ملك زوجته وهي أمة، انفسخ
~~نكاحها. وكذلك لو ملكت المرأة زوجها، انفسخ ms3644 نكاحها. ولا نعلم في هذا خلافا.
~~ولا يجوز أن يتزوج أمة له فيها ملك. ولا يتزوج مكاتبته؛ لأنها مملوكته.
### | [فصل لا يجوز للحر أن يتزوج أمة ابنه]
# (5422) فصل: ولا يجوز للحر أن يتزوج أمة ابنه؛ لأن له فيها شبهة ملك.
~~وهذا قول أهل الحجاز. وقال أهل العراق: له ذلك؛ لأنها ليست مملوكة له، ولا
~~تعتق بإعتاقه لها.
# PageV07P148
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . ولأنه لو
~~ملك جزءا من أمة، لم يصح نكاحه لها، فما هي مضافة إليه بجملتها شرعا أولى
~~بالتحريم. وكذلك لا يجوز للعبد نكاح أم سيده أو سيدته، مع ما ذكرنا من
~~الخلاف. ويجوز للعبد أن يتزوج أمة ابنه؛ لأن الرق يقطع ولايته عن أبيه
~~وماله، ولهذا لا يلي ماله ولا نكاحه، ولا يرث أحدهما صاحبه، فهو كالأجنبي
~~منه.
### | [فصل للابن نكاح أمة أبيه]
# (5423) فصل: وللابن نكاح أمة أبيه؛ لأنه لا ملك له فيها، ولا شبهة ملك،
~~فأشبه الأجنبي، وكذلك سائر القرابات. ويجوز أن يزوج الرجل ابنته لمملوكه،
~~إذا قلنا: ليست الحرية شرطا في الصحة. ومتى مات الأب، فورث أحد الزوجين
~~صاحبه، أو جزءا منه، انفسخ النكاح. وكذلك إن ملكه أو جزءا منه بغير الإرث.
~~لا نعلم فيه خلافا، إلا أن الحسن قال: إذا اشترى امرأته للعتق، فأعتقها حين
~~ملكها، فهما على نكاحهما. ولا يصح؛ لأنهما متنافيان، فلا يجتمعان قليلا ولا
~~كثيرا، فبمجرد الملك لها انفسخ نكاحه سابقا على عتقها.
# وحكم المكاتب يتزوج بنت سيده أو سيدته، حكم العبد، في أنه إذا مات سيده،
~~انفسخ نكاحه. وقال أصحاب الرأي: النكاح بحاله؛ لأنها لم تملكه، إنما لها
~~عليه دين. وليس بصحيح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المكاتب عبد
~~ما بقي عليه درهم» . ولأنه لو زال الملك عنه، لما عاد بعجزه، كما لو أعتق.
### | [فصل ملكت المرأة زوجها أو بعضه فانفسخ نكاحها]
# (5424) فصل: وإذا ملكت المرأة زوجها أو بعضه، فانفسخ نكاحها، فليس ذلك
~~بطلاق، فمتى أعتقته، ثم تزوجها، لم تحتسب عليه بتطليقة. وبهذا قال ms3645 الحكم،
~~وحماد، ومالك، والشافعي، وابن المنذر، وإسحاق. وقال الحسن، والزهري،
~~وقتادة، والأوزاعي: هي تطليقة. وليس بصحيح؛ لأنه لم يلفظ بطلاق صريح ولا
~~كناية، وإنما انفسخ النكاح بوجود ما ينافيه، فأشبه انفساخه بإسلام أحدهما
~~أو ردته.
# ولو ملك الرجل بعض زوجته، انفسخ نكاحها، وحرم وطؤها، في قول عامة
~~المفتين، حتى يستخلصها، فتحل له بملك اليمين. وروي عن قتادة أنه قال: لم
~~يزده ملكه فيها إلا قربا. وليس بصحيح؛ لأن النكاح لا يبقى في بعضها، وملكه
~~لم يتم عليها، ولا يثبت الحل فيما لا يملكه ولا نكاح فيه.
# PageV07P149
### | [فصل لا يجوز للرجل وطء جارية ابنه]
# (5425) فصل: ولا يجوز للرجل وطء جارية ابنه؛ لأن الله تعالى قال: {إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] . وليست هذه زوجة له، ولا
~~مملوكته، ولأنه يحل لابنه وطؤها، ولا تحل المرأة لرجلين. فإن وطئها، فلا حد
~~عليه. نص عليه أحمد. وقال داود: يحد. وقال بعض الشافعية: إن كان ابنه وطئها
~~حد؛ لأنها محرمة عليه على التأبيد. ولنا، أن له فيها شبهة؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . والحد يدرأ بالشبهات، ولأن الأب
~~لا يقتل بقتل ابنه، والقصاص حق آدمي، فإذا سقط بشبهة الملك، فالحد الذي هو
~~حق الله تعالى بطريق الأولى، ولأنه لا يقطع بسرقة ماله، ولا يحد بقذفه،
~~فكذلك لا يحد بالزنى بجاريته.
# فإذا ثبت هذا، فإنها تحرم على الابن على التأبيد. وإن كان الابن قد
~~وطئها، حرمت عليهما على التأبيد. وإذا لم تعلق من الأب، لم يزل ملك الابن
~~عنها، ولم يلزمه قيمتها. وقال أبو حنيفة: يلزمه ضمانها؛ لأنه أتلفها عليه،
~~وحرمه وطأها، فأشبه ما لو قتلها. ولنا، أنه لم يخرجها عن ملكه، ولم تنقص
~~قيمتها، فأشبه ما لو أرضعتها امرأته، فإنها تحرم على الابن، ولا يجب له
~~ضمانها. وإن علقت منه، فالولد حر، يلحق به النسب؛ لأنه من وطء لا يجب به
~~الحد، لأجل الشبهة، فأشبه ولد الجارية المشتركة، وتصير الجارية أم ولد
~~للأب.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا ms3646 تصير أم ولد؛ لأنها غير مملوكة له، فأشبه
~~ما لو وطئ جارية أجنبي بشبهة. ولنا، أنها علقت منه بحر لأجل الملك، فأشبهت
~~الجارية المشتركة إذا كان موسرا. قال أصحابنا: ولا يلزم الأب قيمة الجارية،
~~ولا قيمة ولدها ولا مهرها. وقال الشافعي: يلزمه ذلك كله، إذا حكم بأنها أم
~~ولد. وهذا يبنى على أصل، وهو أن للأب أن يتملك من مال ولده ما شاء، وأنه
~~ليس للابن مطالبة أبيه بدين له عليه، ولا قيمة متلف، وعندهم بخلاف ذلك،
~~وهذا يذكر في موضع آخر، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل وطئ الابن جارية أبيه عالما بتحريم ذلك]
# (5426) فصل: وإن وطئ الابن جارية أبيه، عالما بتحريم ذلك، فعليه الحد،
~~ولا يلحقه النسب، ولا تصير به الجارية أم ولد؛ لأنه لا ملك له ولا شبهة
~~ملك، فأشبه وطء الأجنبية، وكذلك سائر الأقارب.
### | [فصل وطئ الأب وابنه جارية الابن في طهر واحد فأتت بولد]
# (5427) فصل: وإن وطئ الأب وابنه جارية الابن في طهر واحد، فأتت بولد أري
~~القافة، فألحق بمن ألحقته به
# PageV07P150
# منهما، وصارت أم ولد له، كما لو انفرد بوطئها. وإن ألحقته بهما، لحق
~~بهما. وإن أولدها أحدهما بعد الآخر، فهي أم ولد للأول منهما خاصة؛ لأنها
~~بولادتها منه صارت له أم ولد، لانفراده بإيلادها، فلا تنتقل بعد ذلك إلى
~~غيره؛ لأن أم الولد لا ينتقل الملك فيها إلى غير مالكها. وقد نقل عن أحمد،
~~في رجل وقع على جارية ابنه، فإن كان الأب قابضا لها، ولم يكن الابن وطئها،
~~فأحبلها الأب، فالولد ولده، والجارية له، وليس للابن فيها شيء
# قال القاضي: ظاهر هذا أن الابن إن كان وطئها، لم تصر أم ولد للأب، لأنه
~~يحرم عليه وطؤها وأخذها، فتكون قد علقت بمملوك. وإن كان الأب قبضها، ولم
~~يكن الابن وطئها، ملكها؛ لأن للأب أن يأخذ من مال ولده ما زاد على قدر
~~نفقته، ولم تتعلق به حاجته، فيتملكه.
### | [باب نكاح أهل الشرك]
# أنكحة الكفار صحيحة، يقرون عليها إذا أسلموا أو تحاكموا إلينا، إذا كانت ms3647
~~المرأة ممن يجوز ابتداء نكاحها في الحال، ولا ينظر إلى صفة عقدهم وكيفيته،
~~ولا يعتبر له شروط أنكحة المسلمين، من الولي، والشهود، وصيغة الإيجاب
~~والقبول، وأشباه ذلك. بلا خلاف بين المسلمين. قال ابن عبد البر: أجمع
~~العلماء على أن الزوجين إذا أسلما معا، في حال واحدة، أن لهما المقام على
~~نكاحهما، ما لم يكن بينهما نسب ولا رضاع
# وقد أسلم خلق في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأسلم نساؤهم،
~~وأقروا على أنكحتهم، ولم يسألهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شروط
~~النكاح، ولا كيفيته، وهذا أمر علم بالتواتر والضرورة، فكان يقينا، ولكن
~~ينظر في الحال، فإذا كانت المرأة على صفة يجوز له ابتداء نكاحها، أقر، وإن
~~كانت ممن لا يجوز ابتداء نكاحها، كأحد المحرمات بالنسب أو السبب، أو
~~المعتدة، والمرتدة، والوثنية، والمجوسية، والمطلقة ثلاثا، لم يقر. وإن
~~تزوجها في العدة، وأسلما بعد انقضائها، أقرا؛ لأنها يجوز ابتداء نكاحها.
### | [مسألة أسلم الوثني وقد تزوج بأربع وثنيات ولم يدخل بهن]
### | [الفصل الأول أسلم أحد الزوجين الوثنيين أو المجوسيين قبل الدخول]
# (5428) مسألة؛ قال أبو القاسم: وإذا أسلم الوثني، وقد تزوج بأربع وثنيات،
~~ولم يدخل بهن، بن منه، وكان لكل واحدة نصف ما سمى لها إن كان حلالا، أو نصف
~~صداق مثلها إن كان ما سمى لها حراما. ولو أسلم النساء قبله، وقبل الدخول،
~~بن منه أيضا، ولا شيء عليه لواحدة منهن. فإن كان إسلامه وإسلامهن قبل
~~الدخول معا، فهن زوجات
# فإن كان دخل بهن، ثم أسلم فمن لم تسلم منهن قبل انقضاء عدتها حرمت عليه
~~منذ اختلف الدينان في هذه المسألة فصول خمسة:
# PageV07P151
# (5429) الفصل الأول: أنه إذا أسلم أحد الزوجين الوثنيين أو المجوسيين، أو
~~كتابي متزوج بوثنية أو مجوسية قبل الدخول، تعجلت الفرقة بينهما من حين
~~إسلامه، ويكون ذلك فسخا لا طلاقا
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة لا تتعجل الفرقة، بل إن كانا في دار
~~الإسلام عرض الإسلام على الآخر، فإن أبى وقعت الفرقة حينئذ، وإن كانا في
~~دار ms3648 الحرب، وقف ذلك على انقضاء عدتها، فإن لم يسلم الآخر، وقعت الفرقة. فإن
~~كان الإباء من الزوج، كان طلاقا؛ لأن الفرقة حصلت من قبله، فكان طلاقا، كما
~~لو لفظ به، وإن كان من المرأة، كان فسخا؛ لأن المرأة لا تملك الطلاق. وقال
~~مالك: إن كانت هي المسلمة، عرض عليه الإسلام فإن أسلم، وإلا وقعت الفرقة،
~~وإن كان هو المسلم، تعجلت الفرقة؛ لقوله سبحانه: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}
~~[الممتحنة: 10]
# ولنا، أنه اختلاف دين يمنع الإقرار على النكاح، فإذا وجد قبل الدخول،
~~تعجلت الفرقة، كالردة. وعلى مالك كإسلام الزوج، أو كما لو أبى الآخر
~~الإسلام، ولأنه إن كان هو المسلم، فليس له إمساك كافرة؛ لقوله تعالى: {ولا
~~تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] وإن كانت هي المسلمة، فلا يجوز
~~إبقاؤها في نكاح مشرك. ولنا، على أنها فرقة فسخ، أنها فرقة باختلاف الدين،
~~فكان فسخا، كما لو أسلم الزوج وأبت المرأة، ولأنها فرقة بغير لفظ، فكانت
~~فسخا، كفرقة الرضاع.
### | [الفصل الثاني الفرقة إذا حصلت قبل الدخول بإسلام الزوج]
# (5430) الفصل الثاني: أن الفرقة إذا حصلت قبل الدخول بإسلام الزوج،
~~فللمرأة نصف المسمى إن كانت التسمية صحيحة، أو نصف مهر مثلها إن كانت
~~فاسدة، مثل أن يصدقها خمرا أو خنزيرا؛ لأن الفرقة حصلت بفعله، وإن كانت
~~بإسلام المرأة، فلا شيء لها؛ لأن الفرقة من جهتها. وبهذا قال الحسن، ومالك،
~~والزهري، والأوزاعي، وابن شبرمة، والشافعي. وعن أحمد، رواية أخرى، أن لها
~~نصف المهر إذا كانت هي المسلمة
# واختارها أبو بكر. وبه قال قتادة، والثوري. ويقتضيه قول أبي حنيفة؛ لأن
~~الفرقة حصلت من قبله بإبائه الإسلام وامتناعه منه، وهي فعلت ما فرض الله
~~عليها، فكان لها نصف ما فرض الله لها، كما لو علق طلاقها على الصلاة فصلت.
~~ونقل عن أحمد، في مجوسي أسلم قبل أن يدخل بامرأته: لا شيء لها من الصداق.
~~ووجهها ما ذكرناه، ووجه الأولى أن الفرقة حصلت باختلاف الدين، واختلاف
~~الدين حصل بإسلامها، فكانت الفرقة حاصلة بفعلها، فلم يجب لها شيء، كما لو
~~ارتدت، ويفارق ms3649 تعليق الطلاق، فإنه من جهة الزوج، ولهذا لو علقه على دخول
~~الدار فدخلت، وقعت الفرقة ولها نصف المهر.
# PageV07P152
### | [الفصل الثالث الزوجين إذا أسلما معا]
# (5431) الفصل الثالث: أن الزوجين إذا أسلما معا، فهما على النكاح، سواء
~~كان قبل الدخول أو بعده. وليس بين أهل العلم في هذا اختلاف بحمد الله. ذكر
~~ابن عبد البر أنه إجماع من أهل العلم؛ وذلك لأنه لم يوجد منهم اختلاف دين
# وقد روى أبو داود، عن ابن عباس، «أن رجلا جاء مسلما على عهد رسول - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم جاءت امرأته مسلمة بعده، فقال: يا رسول الله إنها كانت
~~أسلمت معي. فردها عليه» ويعتبر تلفظهما بالإسلام دفعة واحدة، لئلا يسبق
~~أحدهما صاحبه، فيفسد النكاح
# ويحتمل أن يقف على المجلس، كالقبض ونحوه، فإن حكم المجلس كله حكم حالة
~~العقد، ولأنه يبعد اتفاقهما على النطق بكلمة الإسلام دفعة واحدة، فلو اعتبر
~~ذلك، لوقعت الفرقة بين كل مسلمين قبل الدخول، إلا في الشاذ النادر، فيبطل
~~الإجماع.
### | [الفصل الرابع إسلام أحدهما بعد الدخول في النكاح]
# (5432) الفصل الرابع: أنه إذا كان إسلام أحدهما بعد الدخول، ففيه عن أحمد
~~روايتان؛ إحداهما، يقف على انقضاء العدة، فإن أسلم الآخر قبل انقضائها،
~~فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى انقضت العدة، وقعت الفرقة منذ اختلف
~~الدينان، فلا يحتاج إلى استئناف العدة
# وهذا قول الزهري، والليث، والحسن بن صالح، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق.
~~ونحوه عن مجاهد، وعبد الله بن عمر، ومحمد بن الحسن. والرواية الثانية،
~~تتعجل الفرقة. وهو اختيار الخلال وصاحبه، وقول الحسن، وطاوس، وعكرمة،
~~وقتادة، والحكم. وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، ونصره ابن المنذر وقول أبي
~~حنيفة هاهنا كقوله فيما قبل الدخول، إلا أن المرأة إذا كانت في دار الحرب،
~~فانقضت عدتها، وحصلت الفرقة، لزمها استئناف العدة. وقال مالك: إن أسلم
~~الرجل قبل امرأته، عرض عليها الإسلام، فإن أسلمت، وإلا وقعت الفرقة، وإن
~~كانت غائبة تعجلت الفرقة، وإن أسلمت المرأة قبله وقفت على انقضاء العدة
# واحتج من قال بتعجيل الفرقة بقوله سبحانه: ms3650 {ولا تمسكوا بعصم الكوافر}
~~[الممتحنة: 10] ولأن ما يوجب فسخ النكاح لا يختلف بما قبل الدخول وبعده،
~~كالرضاع
# ولنا، ما روى مالك في موطئه، عن ابن شهاب قال: كان بين إسلام صفوان بن
~~أمية وامرأته بنت الوليد بن المغيرة نحو من شهر، أسلمت يوم الفتح، وبقي
~~صفوان حتى شهد حنينا والطائف وهو كافر، ثم أسلم،
# PageV07P153
# فلم يفرق النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما، واستقرت عنده امرأته بذلك
~~النكاح. قال ابن عبد البر: وشهرة هذا الحديث أقوى من إسناده وقال ابن شهاب:
~~أسلمت أم حكيم يوم الفتح، وهرب زوجها عكرمة حتى أتى اليمن، فارتحلت حتى
~~قدمت عليه اليمن، فدعته إلى الإسلام، فأسلم، وقدم فبايع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فثبتا على نكاحهما
# وقال ابن شبرمة: كان الناس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يسلم الرجل قبل المرأة، والمرأة قبل الرجل، فأيهما أسلم قبل انقضاء عدة
~~المرأة، فهي امرأته، وإن أسلم بعد العدة، فلا نكاح بينهما. ولأن أبا سفيان
~~خرج فأسلم عام الفتح قبل دخول النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة، ولم تسلم
~~هند امرأته حتى فتح النبي - صلى الله عليه وسلم - مكة، فثبتا على النكاح.
~~وأسلم حكيم بن حزام قبل امرأته. وخرج أبو سفيان بن الحارث وعبد الله بن أبي
~~أمية فلقيا النبي - صلى الله عليه وسلم - عام الفتح بالأبواء فأسلما قبل
~~نسائهما ولم يعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين أحد ممن أسلم
~~وبين امرأته، ويبعد أن يتفق إسلامهما دفعة واحدة، ويفارق ما قبل الدخول،
~~فإنه لا عدة لها فتتعجل البينونة، كالمطلقة واحدة، وهاهنا لها عدة، فإذا
~~انقضت، تبينا وقوع الفرقة من حين أسلم الأول، فلا يحتاج إلى عدة ثانية؛ لأن
~~اختلاف الدين سبب الفرقة، فتحتسب الفرقة منه كالطلاق.
### | [الفصل الخامس أسلم أحد الزوجين وتخلف الآخر حتى انقضت عدة المرأة]
# (5433) الفصل الخامس: أنه إذا أسلم أحد الزوجين. وتخلف الآخر حتى انقضت
~~عدة المرأة، انفسخ النكاح. في قول عامة العلماء. قال ابن عبد البر: لم
~~يختلف العلماء في ms3651 هذا، إلا شيء روي عن النخعي، شذ فيه عن جماعة العلماء،
~~فلم يتبعه عليه أحد، زعم أنها ترد إلى زوجها، وإن طالت المدة؛ لما روى ابن
~~عباس «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رد زينب على زوجها أبي العاص
~~بنكاحها الأول.» رواه أبو داود.
# واحتج
# PageV07P154
# به أحمد. قيل له: أليس يروى أنه ردها بنكاح مستأنف؟ قال: ليس له أصل.
~~وقيل: كان بين إسلامها وردها إليه ثمان سنين. ولنا قول الله تعالى: {لا هن
~~حل لهم ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة: 10] . وقوله سبحانه: {ولا تمسكوا بعصم
~~الكوافر} [الممتحنة: 10] والإجماع المنعقد على تحريم تزوج المسلمات على
~~الكفار. فأما قصة أبي العاص مع امرأته، فقال ابن عبد البر: لا يخلو من أن
~~تكون قبل نزول تحريم المسلمات على الكفار، فتكون منسوخة بما جاء بعدها، أو
~~تكون حاملا استمر حملها حتى أسلم زوجها، أو مريضة لم تحض ثلاث حيضات حتى
~~أسلم، أو تكون ردت إليه بنكاح جديد، فقد روى ابن أبي شيبة، في (سننه) عن
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ردها على
~~أبي العاص بنكاح جديد.» رواه الترمذي، وقال: سمعت عبد بن حميد يقول: سمعت
~~يزيد بن هارون يقول: حديث ابن عباس أجود إسنادا، والعمل على حديث عمرو بن
~~شعيب.
### | [فصل وقعت الفرقة بإسلام أحدهما بعد الدخول]
# (5434) فصل: وإذا وقعت الفرقة بإسلام أحدهما بعد، الدخول، فلها المهر
~~كاملا؛ لأنه استقر بالدخول، فلم يسقط بشيء، فإن كان مسمى صحيحا، فهو لها؛
~~لأن أنكحة الكفار صحيحة، يثبت لها أحكام الصحة، وإن كان محرما، وقد قبضته
~~في حال الكفر، فليس لها غيره؛ لأننا لا نتعرض لما مضى من أحكامهم، وإن لم
~~تقبضه، وهو حرام، فلها مهر مثلها؛ لأن الخمر والخنزير لا يجوز أن يكون
~~صداقا لمسلمة، ولا في نكاح مسلم، وقد صارت أحكامهم أحكام المسلمين
# فأما نفقة العدة، فإن كانت هي المسلمة قبله، فلها نفقة عدتها؛ لأنه يتمكن
~~من إبقاء نكاحها، واستمتاعه منها، بإسلامه معها، فكانت لها النفقة ms3652
~~كالرجعية، وإن كان هو المسلم قبلها، فلا نفقة لها عليه؛ لأنه لا سبيل له
~~إلى استبقاء نكاحها، وتلافي حالها، فأشبهت البائن، وسواء أسلمت في عدتها أو
~~لم تسلم. فإن قيل: إذا لم تسلم تبينا أن نكاحها انفسخ باختلاف الدينين،
~~فكيف تجب النفقة للبائن؟ قلنا: لأنه كان يمكن الزوج تلافي نكاحها إذا أسلمت
~~قبله، بل يجب عليه ذلك، فكانت في معنى الرجعية
# فإن قيل: الرجعية جرت إلى البينونة بسبب منه، وهذه السبب منها؟ قلنا: إلا
~~أنه كان فرضا عليها مضيقا، ويمكنه تلافيه، بخلاف ما إذا أسلمت قبل الدخول،
~~فإنه يسقط مهرها جميعه؛ لأنه ما أمكنه تلافيه.
# PageV07P155
### | [فصل اختلاف الزوجين في زمن إسلامهما]
# (5435) فصل: في اختلاف الزوجين، لا يخلو اختلافهما من حالين؛ أحدهما، أن
~~يكون قبل الدخول، ففيه مسألتان (5436) : المسألة الأولى: أن يقول الزوج:
~~أسلمنا معا، فنحن على النكاح. وتقول هي: بل أسلم أحدنا قبل صاحبه، فانفسخ
~~النكاح. فقال القاضي: القول قول المرأة؛ لأن الظاهر معه؛ إذ يبعد اتفاق
~~الإسلام منهما دفعة واحدة، والقول قول من الظاهر معه، ولذلك كان القول قول
~~صاحب اليد. وذكر أبو الخطاب فيها وجها آخر، أن القول قول الزوج؛ لأن الأصل
~~بقاء النكاح، والفسخ طارئ عليه، فكان القول قول من يوافق قوله الأصل
~~كالمنكر، وللشافعي قولان، كهذين الوجهين
# (5437) المسألة الثانية، أن يقول الزوج: أسلمت قبلي، فلا صداق لك. وتقول
~~هي: أسلمت قبلي، فلي نصف الصداق. فالقول قولها؛ لأن المهر وجب بالعقد،
~~والزوج يدعي ما يسقطه، والأصل بقاؤه، ولم يعارضه ظاهر فبقي. فإن اتفقا على
~~أن أحدهما أسلم قبل صاحبه، ولا يعلمان عينه، فلها نصف الصداق. كذلك ذكره
~~أبو الخطاب. وقال القاضي: إن لم تكن قبضت، فلا شيء؛ لها لأنها تشك في
~~استحقاقها، فلا تستحق بالشك، وإن كان بعد القبض، لم يرجع عليها؛ لأنه يشك
~~في استحقاق الرجوع، ولا يرجع مع الشك
# والأول أصح؛ لأن اليقين لا يزال بالشك، وكذلك إذا تيقن الطهارة وشك في
~~الحدث، أو تيقن الحدث وشك في الطهارة، بنى على اليقين، وهذه قد كان ms3653 صداقها
~~واجبا لها، وشكا في سقوطه، فيبقى على الوجوب.
# وأما إن اختلفا بعد الدخول، ففيه أيضا مسألتان؛ (5438) المسألة الأولى:
~~أن يقول: أسلمنا معا. أو أسلم الثاني في العدة، فنحن على النكاح. وتقول هي:
~~بل أسلم الثاني بعد العدة، فانفسخ النكاح. ففيه وجهان؛ أحدهما، القول قوله؛
~~لأن الأصل بقاء النكاح. والثاني، القول قولها؛ لأن الأصل عدم إسلام الثاني
# (5439) المسألة الثانية، أن تقول: أسلمت قبلك، فلي نفقة العدة. ويقول هو:
~~أسلمت قبلك فلا نفقة لك فالقول قولها؛ لأن الأصل وجوب النفقة. وهو يدعي
~~سقوطها. وإن قال: أسلمت بعد شهرين من إسلامي، فلا نفقة لك فيهما. وقالت:
~~بعد شهر. فالقول قوله؛ لأن الأصل عدم إسلامها في الشهر الثاني.
# فأما إن ادعى هو ما يفسخ النكاح، وأنكرته، انفسخ النكاح، لأنه يقر على
~~نفسه بزوال نكاحه وسقوط حقه، فأشبه ما لو ادعى أنها أخته من الرضاع،
~~فكذبته.
# PageV07P156
### | [فصل أسلم أحد الزوجين وهما في دار الحرب ودخل دار الإسلام]
# (5440) فصل: وسواء فيما ذكرنا اتفقت الداران أو اختلفتا. وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، والليث، والشافعي. وقال أبو حنيفة: إن أسلم أحدهما وهما في دار
~~الحرب، ودخل دار الإسلام، انفسخ النكاح، ولو تزوج حربي حربية، ثم دخل دار
~~الإسلام، وعقد الذمة، انفسخ نكاحه؛ لاختلاف الدارين
# ويقتضي مذهبه أن أحد الزوجين الذميين إذا دخل دار الحرب، ناقضا للعهد،
~~انفسخ نكاحه؛ لأن الدار اختلفت بهما فعلا وحكما، فوجب أن تقع الفرقة
~~بينهما، كما لو أسلمت في دار الإسلام قبل الدخول ولنا، أن أبا سفيان أسلم
~~بمر الظهران، وامرأته بمكة لم تسلم، وهي دار حرب، وأم حكيم أسلمت بمكة،
~~وهرب زوجها عكرمة إلى اليمن، وامرأة صفوان بن أمية أسلمت يوم الفتح، وهرب
~~زوجها، ثم أسلموا، وأقروا على أنكحتهم مع اختلاف الدين والدار بهم، ولأنه
~~عقد معاوضة، فلم ينفسخ باختلاف الدار كالبيع، ويفارق ما قبل الدخول، فإن
~~القاطع للنكاح اختلاف الدين، المانع من الإقرار على النكاح، دون ما ذكروه
# فعلى هذا، لو تزوج مسلم مقيم بدار الإسلام حربية من أهل الكتاب، صح
~~نكاحه، ms3654 وعندهم لا يصح. ولنا عموم قوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] ولأنها امرأة يباح نكاحها إذا كانت في دار
~~الإسلام، فأبيح نكاحها في دار الحرب، كالمسلمة.
### | [مسألة نكح أكثر من أربع في عقد واحد أو في عقود متفرقة ثم أصابهن ثم أسلم]
# (5441) مسألة؛ قال: ولو نكح أكثر من أربع، في عقد واحد، أو في عقود
~~متفرقة، ثم أصابهن، ثم أسلم، ثم أسلمت كل واحدة منهن في عدتها، اختار أربعا
~~منهن، وفارق ما سواهن، سواء كان من أمسك منهن أول من عقد عليهن أو آخرهن
~~وجملة ذلك أن الكافر إذا أسلم، ومعه أكثر من أربع نسوة، فأسلمن في عدتهن،
~~أو كن كتابيات، لم يكن له إمساكهن كلهن. بغير خلاف نعلمه
# ولا يملك إمساك أكثر من أربع. فإذا أحب ذلك، اختار أربعا منهن، وفارق
~~سائرهن، سواء تزوجهن في عقد أو في عقود، وسواء اختار الأوائل أو الأواخر.
~~نص عليه أحمد. وبه قال الحسن، ومالك، والليث، والأوزاعي، والثوري،
~~والشافعي، وإسحاق، ومحمد بن الحسن. وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: إن كان
~~تزوجهن في عقد، انفسخ نكاح جميعهن، وإن كان في عقود، فنكاح الأوائل صحيح،
~~ونكاح ما زاد على أربع باطل؛ لأن العقد إذا تناول أكثر من أربع، فتحريمه من
~~طريق الجمع، فلا يكون فيه مخيرا بعد الإسلام، كما لو تزوجت المرأة زوجين في
~~حال الكفر، ثم أسلما
# PageV07P157
# ولنا، ما روى قيس بن الحارث، قال: «أسلمت وتحتي ثمان نسوة، فأتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقلت له ذلك، فقال: اختر منهن أربعا.» رواه أحمد،
~~وأبو داود. وروى محمد بن سويد الثقفي، «أن غيلان بن سلمة أسلم وتحته عشر
~~نسوة، فأسلمن معه، فأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يتخير منهن
~~أربعا» رواه الترمذي، ورواه مالك في موطئه، عن الزهري مرسلا، ورواه الشافعي
~~في مسنده عن ابن علية، عن معمر، عن الزهري، عن سالم، عن أبيه، إلا أنه غير
~~محفوظ، غلط فيه معمر، وخالف فيه أصحاب الزهري. كذلك قال الحفاظ؛ الإمام ms3655
~~أحمد، والترمذي، وغيرهما. ولأن كل عدد جاز له ابتداء العقد عليه، جاز له
~~إمساكه بنكاح مطلق في حال الشرك، كما لو تزوجهن بغير شهود
# وأما إذا تزوجت بزوجين، فنكاح الثاني باطل؛ لأنها ملكته ملك غيرها. وإن
~~جمعت بينهما، لم يصح؛ لأنها لم تملكه جميع بضعها، ولأن ذلك ليس بشائع عند
~~أحد من أهل الأديان، ولأن المرأة ليس لها اختيار النكاح وفسخه، بخلاف
~~الرجل.
# (5442) فصل: ويجب عليه أن يختار أربعا فما دون، ويفارق سائرهن، أو يفارق
~~الجميع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر غيلان وقيسا بالاختيار،
~~وأمره يقتضي الوجوب، ولأن المسلم لا يجوز إقراره على نكاح أكثر من أربع،
~~فإن أبى، أجبر، بالحبس والتعزير إلى أن يختار؛ لأن هذا حق عليه يمكنه
~~إيفاؤه، وهو ممتنع منه، فأجبر عليه، كإيفاء الدين
# وليس للحاكم أن يختار عنه، كما يطلق على المولي إذا امتنع من الطلاق؛ لأن
~~الحق هاهنا لغير معين، وإنما تتعين الزوجات باختياره وشهوته، وذلك لا يعرفه
~~الحاكم فينوب عنه فيه، بخلاف المولي، فإن الحق المعين يمكن الحاكم إيفاءه،
~~والنيابة عن المستحق فيه. فإن جن خلي حتى يعود عقله، ثم يجبر على الاختيار،
~~وعليه نفقة الجميع إلى أن يختار؛ لأنهن محبوسات عليه، ولأنهن في حكم
~~الزوجات أيتهن اختار جاز.
### | [فصل زوج الكافر ابنه الصغير أكثر من أربع ثم أسلموا جميعا]
# (5443) فصل: ولو زوج الكافر ابنه الصغير أكثر من أربع، ثم أسلموا جميعا،
~~لم يكن له الاختيار قبل بلوغه، فإنه لا حكم لقوله، وليس لأبيه الاختيار
~~عنه؛ لأن ذلك حق يتعلق بالشهوة، فلا يقوم غيره مقامه فيه، فإذا بلغ الصبي،
~~كان له أن يختار حينئذ، وعليه النفقة إلى أن يختار.
### | [فصل مات الزوج قبل أن يختار لم يقم وارثه مقامه وعلى جميعهن العدة]
# (5444) فصل: فإن مات قبل أن يختار، لم يقم وارثه مقامه؛ لما ذكرنا في
~~الحاكم، وعلى جميعهن العدة؛ لأن الزوجات لم يتعين منهن، فمن كانت منهن
~~حاملا فعدتها بوضعه، ومن كانت آيسة أو صغيرة فعدتها أربعة
# PageV07P158
# أشهر وعشر؛ لأنها أطول ms3656 العدتين في حقها، وإن كانت من ذوات القروء، فعدتها
~~أطول الأجلين، من ثلاثة قروء أو أربعة أشهر وعشر، لتقضي العدة بيقين، لأن
~~كل واحدة منهن يحتمل أن تكون مختارة أو مفارقة، وعدة المختارة عدة الوفاة،
~~وعدة المفارقة ثلاثة قروء، فأوجبنا أطولهما، لتقضي العدة بيقين، كما قلنا
~~في من نسي صلاة من يوم، لا يعلم عينها: عليه خمس صلوات. وهذا مذهب الشافعي
~~فأما الميراث، فإن اصطلحن عليه، فهو جائز كيفما اصطلحن؛ لأن الحق لهن، لا
~~يخرج عنهن، وإن أبين الصلح، فقياس المذهب أن يقرع بينهن، فتكون الأربع منهن
~~بالقرعة
# وعند الشافعي، يوقف الميراث حتى يصطلحن. وأصل هذا يذكر في غير هذا
~~الموضع، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل صفة اختيار من يثبت نكاحهن]
# (5445) فصل: وصفة الاختيار أن يقول: اخترت نكاح هؤلاء، أو اخترت هؤلاء،
~~أو أمسكتهن، أو اخترت حبسهن، أو إمساكهن، أو نكاحهن، أو أمسكت نكاحهن، أو
~~ثبت نكاحهن، أو أثبتهن. وإن قال لما زاد على الأربع: فسخت نكاحهن. كان
~~اختيارا للأربع. وإن طلق إحداهن، كان اختيارا لها؛ لأن الطلاق لا يكون إلا
~~في زوجة. وإن قال: قد فارقت هؤلاء، أو اخترت فراق هؤلاء. فإن لم ينو به
~~الطلاق، كان اختيارا لغيرهن؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لغيلان:
~~«اختر منهن أربعا، وفارق سائرهن»
# وهذا يقتضي أن يكون لفظ الفراق صريحا فيه، كما كان لفظ الطلاق صريحا فيه،
~~وكذا في حديث فيروز الديلمي قال: فعمدت إلى أقدمهن صحبة، ففارقتها. وهذا
~~الموضع أخص بهذا اللفظ. فيجب أن يتخصص فيه بالفسخ. وإن نوى به الطلاق، كان
~~اختيارا لهن دون غيرهن. وذكر القاضي فيه عند الإطلاق وجهين: أحدهما، أنه
~~يكون اختيارا للمفارقات؛ لأن لفظ الفراق صريح في الطلاق، والأولى ما ذكرناه
# وإن وطئ إحداهن، كان اختيارا لها، في قياس المذهب؛ لأنه لا يجوز إلا في
~~ملك، فيدل على الاختيار، كوطء الجارية المبيعة بشرط الخيار، ووطء الرجعية
~~أيضا اختيارا لها. وإن آلى من واحدة منهن، أو ظاهر منها، لم يكن اختيارا
~~لها؛ لأنه يصح في غير ms3657 زوجة، في أحد الوجهين، وفي الآخر، يكون اختيارا لها؛
~~لأن حكمه لا يثبت في غير زوجة. وإن قذفها، لم يكن اختيارا لها؛ لأنه يقع في
~~غير زوجة.
### | [فصل اختار الزوج منهن أربعا وفارق البواقي]
# (5446) فصل: وإذا اختار منهن أربعا، وفارق البواقي، فعدتهن من حين اختار؛
~~لأنهن بن منه بالاختيار. ويحتمل أن تكون عدتهن من حين أسلم؛ لأنهن بن
~~بإسلامه، وإنما يتبين ذلك باختياره، فيثبت حكمه من حين الإسلام،
# PageV07P159
# كما إذا أسلم أحد الزوجين ولم يسلم الآخر حتى انقضت عدتها وفرقتهن فسخ؛
~~لأنها تثبت بإسلامه من غير لفظ فيهن، وعدتهن كعدة المطلقات؛ لأن عدة من
~~انفسخ نكاحها كذلك
# وإن ماتت إحدى المختارات، أو بانت منه وانقضت عدتها، فله أن ينكح من
~~المفارقات، وتكون عنده على طلاق ثلاث؛ لأنه لم يطلقها قبل ذلك. وإن اختار
~~أقل من أربع، أو اختار ترك الجميع، أمر بطلاق أربع، أو تمام أربع؛ لأن
~~الأربع الزوجات لا يبن منه إلا بطلاق، أو ما يقوم مقامه، فإذا طلق أربعا
~~منهن، وقع طلاقه بهن، وانفسخ نكاح الباقيات، لاختياره لهن، وتكون عدة
~~المطلقات من حين طلق، وعدة الباقيات على الوجهين
# وإن طلق الجميع، أقرع بينهن، فإذا وقعت القرعة على أربع منهن، كن
~~المختارات ووقع طلاقه بهن، وانفسخ نكاح البواقي. وإن كان الطلاق ثلاثا،
~~فمتى انقضت عدتهن، فله أن ينكح من الباقيات؛ لأنهن لم يطلقن منه، ولا تحل
~~له المطلقات إلا بعد زوج وإصابة
# ولو أسلم، ثم طلق الجميع قبل إسلامهن، ثم أسلمن في العدة، أمر أن يختار
~~أربعا منهن فإذا اختارهن تبينا أن طلاقه وقع بهن، لأنهن زوجات، ويعتددن من
~~حين طلاقه وبان البواقي منه باختياره لغيرهن، ولا يقع بهن طلاقه، وله نكاح
~~أربع منهن إذا انقضت عدة المطلقات؛ لأن هؤلاء غير مطلقات. والفرق بين هذه
~~وبين التي قبلها، أن طلاقهن قبل إسلامهن في زمن ليس له الاختيار فيه، فإذا
~~أسلمن تجدد له الاختيار حينئذ، وفي التي قبلها طلقهن وله الاختيار، والطلاق
~~يصلح اختيارا، وقد أوقعه في الجميع، وليس بعضهن ms3658 أولى من بعض، فصرنا إلى
~~القرعة، لتساوي الحقوق
# (5447) فصل: إذا أسلم قبلهن، وقلنا بتعجيل الفرقة باختلاف الدين، فلا
~~كلام. وإن قلنا: يقف على انقضاء العدة. ولم يسلمن حتى انقضت عدتهن، تبينا
~~أنهن بن منذ اختلف الدينان، فإن كان قد طلقهن قبل انقضاء عدتهن، تبينا أن
~~طلاقه لم يقع بهن، وله نكاح أربع منهن إذا أسلمن، وإن كان وطئهن تبينا أنه
~~وطئ غير نسائه، وإن آلى منهن، أو ظاهر، أو قذف تبينا أن ذلك كان في غير
~~زوجه، وحكمه حكم ما لو خاطب بذلك أجنبية. فإن أسلم بعضهن في العدة تبينا
~~أنها زوجته، فوقع طلاقه بها، وكان وطؤه لها وطئا لمطلقته. وإن كانت المطلقة
~~غيرها، فوطؤه لها وطء لامرأته. وكذلك إن كان وطؤه لها قبل طلاقها
# وإن طلق الجميع فأسلم أربع نسوة منهن، أو أقل في عدتهن، ولم تسلم
~~البواقي، تعينت الزوجية في المسلمات، ووقع الطلاق بهن، فإذا أسلم البواقي،
~~فله أن يتزوج بهن؛ لأنه لم يقع طلاقه بهن.
### | [فصل أسلم وتحته ثمان نسوة فأسلم أربع منهن]
# (5448) فصل: إذا أسلم وتحته ثمان نسوة، فأسلم أربع منهن، فله اختيارهن،
~~وله الوقوف إلى أن يسلم البواقي. فإن
# PageV07P160
# مات اللاتي أسلمن، ثم أسلم الباقيات، فله اختيار الميتات، وله اختيار
~~الباقيات، وله اختيار بعض هؤلاء؛ وبعض هؤلاء؛ لأن الاختيار ليس بعقد، وإنما
~~هو تصحيح للعقد الأول فيهن، والاعتبار في الاختيار بحال ثبوته، وحال ثبوته
~~كن أحياء
# وإن أسلمت واحدة منهن، فقال: اخترتها. جاز، فإذا اختار أربعا على هذا
~~الوجه، انفسخ نكاح البواقي. وإن قال للمسلمة: اخترت فسخ نكاحها. لم يصح؛
~~لأن الفسخ إنما يكون فيما زاد على الأربع، والاختيار للأربع، وهذه من جملة
~~الأربع، إلا أن يريد بالفسخ الطلاق، فيقع؛ لأنه كناية، ويكون طلاقه لها
~~اختيارا لها
# وإن قال: اخترت فلانة. قبل أن تسلم، لم يصح؛ لأنه ليس بوقت للاختيار،
~~لأنها جارية إلي بينونة، فلا يصح إمساكها. وإن فسخ نكاحها، لم ينفسخ؛ لأنه
~~لما لم يجز الاختيار، لم يجز الفسخ. وإن نوى بالفسخ الطلاق، أو ms3659 قال: أنت
~~طالق. فهو موقوف، فإن أسلمت ولم يسلم زيادة على أربع، أو أسلم زيادة
~~فاختارها، تبينا وقوع الطلاق بها، وإلا فلا
# (5449) فصل: وإن قال: كلما أسلمت واحدة اخترتها. لم يصح؛ لأن الاختيار لا
~~يصح تعليقه على شرط، ولا يصح في غير معين
# وإن قال: كلما؛ أسلمت واحدة اخترت فسخ نكاحها. لم يصح أيضا؛ لأن الفسخ لا
~~يتعلق بالشرط، ولا يملكه في واحدة حتى يزيد عدد المسلمات على الأربع، وإن
~~أراد به الطلاق، فهو كما لو قال: كلما أسلمت واحدة فهي طالق. وفي ذلك
~~وجهان: أحدهما، يصح؛ لأن الطلاق يصح تعليقه بالشرط، ويتضمن الاختيار لها،
~~فكلما أسلمت واحدة كان اختيارا لها، وتطلق بطلاقه. والثاني، لا يصح؛ لأن
~~الطلاق يتضمن الاختيار، والاختيار لا يصح تعليقه بالشرط
# (5450) فصل: وإذا أسلم، ثم أحرم بحج أو عمرة، ثم أسلمن، فله الاختيار؛
~~لأن الاختيار استدامة للنكاح، وتعيين للمنكوحة، وليس بابتداء له. وقال
~~القاضي: ليس له الاختيار. وهو ظاهر مذهب الشافعي. ولنا أنه استدامة نكاح،
~~لا يشترط له رضاء المرأة، ولا ولي، ولا شهود، ولا يتجدد به مهر، فجاز له في
~~الإحرام، كالرجعة
# PageV07P161
# (5451) فصل: وإذا أسلمن معه، ثم متن قبل اختياره، فله أن يختار منهن
~~أربعا، فيكون له ميراثهن، ولا يرث الباقيات؛ لأنهن لسن بزوجات له. وإن مات
~~بعضهن، فله الاختيار من الأحياء، وله الاختيار من الميتات
# وكذلك لو أسلم بعضهن فمتن، ثم أسلم البواقي، فله الاختيار من الجميع، فإن
~~اختار الميتات، فله ميراثهن؛ لأنهن متن وهن نساؤه، وإن اختار غيرهن، فلا
~~ميراث له منهن؛ لأنهن أجنبيات. وإن لم يسلم البواقي، لزم النكاح في
~~الميتات، وله ميراثهن
# فإن وطئ الجميع قبل إسلامهن، ثم أسلمن، فاختار أربعا منهن، فليس لهن إلا
~~المسمى؛ لأنهن زوجات، ولسائرهن المسمى بالعقد الأول، ومهر المثل للوطء
~~الثاني؛ لأنهن أجنبيات. وإن وطئهن بعد إسلامهن، فالموطوآت أولاهن
~~المختارات، والبواقي أجنبيات، والحكم في المهر على ما ذكرناه.
### | [مسألة أسلم وتحته أختان]
# (5452) مسألة؛ قال: ولو أسلم وتحته أختان، اختار منهما واحدة هذا قول
~~الحسن، والأوزاعي، والشافعي، ms3660 وإسحاق، وأبي عبيد. وقال أبو حنيفة في هذه،
~~كقوله في عشر نسوة. ولنا، ما روى الضحاك بن فيروز، عن أبيه، قال: قلت: يا
~~رسول الله، «إني أسلمت وتحتي أختان قال: طلق أيتهما شئت» . رواه أبو داود،
~~وابن ماجه، وغيرهما. ولأن أنكحة الكفار صحيحة، وإنما حرم الجمع في الإسلام،
~~وقد أزاله، فصح، كما لو طلق إحداهما قبل إسلامه، ثم أسلم والأخرى في حباله.
~~وهكذا الحكم في المرأة وعمتها أو خالتها؛ لأن المعنى في الجميع واحد
# (5453) فصل: ولو تزوج وثنية، فأسلمت قبله، ثم تزوج في شركه أختها، ثم
~~أسلما في عدة الأولى، فله أن يختار منهما؛ لأنه أسلم وتحته أختان مسلمتان.
~~وإن أسلم هو قبلها، لم يكن له أن يتزوج أختها في عدتها، ولا أربعا سواها.
~~فإن فعل، لم يصح النكاح الثاني. وإذا أسلمت الأولى في عدتها، فنكاحها لازم؛
~~لأنها انفردت به
# (5454) فصل: وإن تزوج أختين، ودخل بهما، ثم أسلم وأسلمتا معه، فاختار
~~إحداهما، لم يطأها حتى تنقضي عدة أختها لئلا يكون واطئا لإحدى الأختين في
~~عدة الأخرى. وكذلك إذا أسلم وتحته أكثر من أربع، قد دخل بهن،
# PageV07P162
# فأسلمن معه، وكن ثمانيا، فاختار أربعا منهن، وفارق أربعا، لم يطأ واحدة
~~من المختارات حتى تنقضي عدة المفارقات، لئلا يكون واطئا لأكثر من أربع. فإن
~~كن خمسا، ففارق إحداهن، فله وطء ثلاث من المختارات، ولا يطأ الرابعة حتى
~~تنقضي عدة المفارقة. وإن كن ستا، ففارق اثنتين، فله وطء اثنتين من
~~المختارات وإن كن سبعا ففارق ثلاثا فله وطء واحدة من المختارات، ولا يطأ
~~الباقيات حتى تنقضي عدة المفارقات، فكلما انقضت عدة واحدة من المفارقات،
~~فله وطء واحدة من المختارات. هذا قياس المذهب
# (5455) فصل: إذا تزوج أختين في حال كفره، فأسلم وأسلمتا معا قبل الدخول،
~~فاختار أحداهما، فلا مهر للأخرى؛ لأننا تبينا أن الفرقة وقعت بإسلامهم
~~جميعا، فلا تستحق مهرا، كما لو فسخ النكاح لعيب في إحداهما، ولأنه نكاح لا
~~يقر عليه في الإسلام، فلا يجب به مهر إذا لم يدخل بها، كما لو تزوج ms3661 المجوسي
~~أخته، ثم أسلما قبل الدخول. وهكذا الحكم فيما زاد على الأربع إذا أسلموا
~~جميعا قبل الدخول، فاختار أربعا، وانفسخ نكاح البواقي، فلا مهر لهن؛ لما
~~ذكرنا. والله أعلم.
### | [مسألة كانتا أما وبنتا فأسلم الزوج وأسلمتا معا]
# (5456) مسألة؛ قال: وإن كانتا أما وبنتا، فأسلم وأسلمتا معا قبل الدخول،
~~فسد نكاح الأم، وإن كان دخل بالأم فسد نكاحهما الكلام في هذه المسألة في
~~فصلين: (5457) الفصل الأول: إذا كان إسلامهم جميعا قبل الدخول، فإنه يفسد
~~نكاح الأم، ويثبت نكاح البنت. وهذا أحد قولي الشافعي، واختيار المزني. وقال
~~في الآخر: يختار أيتهما شاء؛ لأن عقد الشرك إنما يثبت له حكم الصحة إذا
~~انضم إليه الاختيار، فإذا اختار الأم فكأنه لم يعقد على البنت
# ولنا قول الله تعالى: {وأمهات نسائكم} [النساء: 23] . وهذه أم زوجته،
~~فتدخل في عموم الآية، ولأنها أم زوجته، فتحرم عليه، كما لو طلق ابنتها في
~~حال شركه، ولأنه لو تزوج البنت وحدها، ثم طلقها، حرمت عليه أمها إذا أسلم،
~~فإذا لم يطلقها وتمسك بنكاحها أولى. وقولهم: إنما يصح العقد بانضمام
~~الاختيار إليه. غير صحيح؛ فإن أنكحة الكفار صحيحة، ثبت لها أحكام الصحة
# وكذلك لو انفردت كان نكاحها صحيحا لازما من غير اختيار، ولهذا فوض إليه
~~الاختيار هاهنا. ولا يصح أن يختار من ليس نكاحها صحيحا،
# PageV07P163
# وإنما اختصت الأم بفساد نكاحها؛ لأنها تحرم بمجرد العقد على ابنتها على
~~التأبيد، فلم يمكن اختيارها، والبنت لا تحرم قبل الدخول بأمها، فتعين
~~النكاح فيها بخلاف الأختين
# (5458) الفصل الثاني: إذا دخل بهما، حرمتا على التأبيد، الأم لأنها أم
~~زوجته، والبنت لأنها ربيبته من زوجته التي دخل بها قال. ابن المنذر: أجمع
~~على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم. وهذا قول الحسن، وعمر بن عبد العزيز،
~~وقتادة، ومالك، وأهل الحجاز، والثوري، وأهل العراق، والشافعي، ومن تبعهم.
~~وإن دخل بالأم وحدها، فكذلك؛ أن البنت تكون ربيبته مدخولا بأمها، والأم
~~حرمت بمجرد العقد على ابنتها
# وإن دخل بالبنت وحدها، ثبت نكاحها، وفسد نكاح أمها، كما لو لم ms3662 يدخل بهما.
~~ولو لم تسلم معه إلا إحداهما، كان الحكم كما لو أسلمتا معه معا؛ فإن كانت
~~المسلمة هي الأم، فهي محرمة عليه على كل حال، وإن كانت البنت، ولم يكن دخل
~~بأمها، ثبت نكاحها، وإن كان دخل بأمها، فهي محرمة على التأبيد. ولو أسلم
~~وله جاريتان، إحداهما أم الأخرى، وقد وطئهما جميعا حرمتا عليه على التأبيد،
~~وإن كان قد وطئ إحداهما، حرمت الأخرى على التأبيد، ولم تحرم الموطوءة، وإن
~~كان لم يطأ واحدة منهما، فله وطء أيتهما شاء، فإذا وطئها، حرمت الأخرى على
~~التأبيد. والله أعلم.
### | [مسألة أسلم عبد وتحته زوجتان قد دخل بهما فأسلمتا في العدة]
# (5459) مسألة؛ قال: ولو أسلم عبد، وتحته زوجتان، قد دخل بهما، فأسلمتا في
~~العدة، فهما زوجتاه، ولو كن أكثر، اختار منهن اثنتين وجملة ذلك أن حكم
~~العبد فيما زاد على الاثنتين حكم الحر فيما زاد على الأربع، فإذا أسلم
~~وتحته زوجتان، فأسلمتا معه، أو في عدتهما، لزم نكاحهما، حرتين كانتا أو
~~أمتين، أو حرة وأمة؛ لأن له الجمع بينهما في ابتداء نكاحه، فكذلك في
~~اختياره
# وإن كن أكثر، اختار منهن اثنتين، أيتهن شاء، على ما مضى في الحر، فلو كان
~~تحته حرتان وأمتان، فله أن يختار الحرتين أو الأمتين، أو حرة، وأمة، وليس
~~للحرة إذا أسلمت معه الخيار في فراقه؛ لأنها رضيت بنكاحه وهو عبد، ولم
~~يتجدد رقه بالإسلام، ولا تجددت حريتها بذلك، فلم يكن لها خيار، كما لو
~~تزوجت معيبا تعلم عيبه ثم أسلما. وذكر القاضي وجها، أن لها الخيار؛ لأن
~~الرق عيب تجددت أحكامه بالإسلام، فكأنه عيب حادث. والأول أصح؛ فإن الرق لم
~~يزل عيبا ونقصا عند العقلاء، ولم يتجدد نقصه بالإسلام، فهو كسائر العيوب
# PageV07P164
# (5460) فصل: وإن أسلم وتحته أربع حرائر، فأعتق، ثم أسلمن في عدتهن، أو
~~أسلمن قبله، ثم أعتق، ثم أسلم، لزمه نكاح الأربع؛ لأنه ممن يجوز له الأربع
~~في وقت اجتماع إسلامهم، فإنه حر. فأما إن أسلموا كلهم، ثم أعتق قبل أن
~~يختار، لم يكن له أن يختار ms3663 إلا اثنتين؛ لأنه كان عبدا حين ثبت له الاختيار،
~~وهو حال اجتماعهم على الإسلام، فتغير حاله بعد ذلك لا يغير الحكم، كمن أسلم
~~وتحته إماء، فأسلمن معه، ثم أيسر. ولو أسلم معه اثنتان، ثم أعتق، ثم أسلم
~~الباقيات لم يختر إلا اثنتين؛ لأنه ثبت له الخيار بإسلام الأوليين
# (5461) فصل: وإن تزوج أربعا، فأسلمن، وأعتقن قبل إسلامه، فلهن فسخ
~~النكاح؛ لأنهن عتقن تحت عبد، وإنما ملكن الفسخ وإن كن جاريات إلى بينونة؛
~~لأنه قد يسلم فيقطع جريانهن إلى البينونة، فإذا فسخن ولم يسلم الزوج، بن
~~باختلاف الدين من حين أسلمن، وإن أسلم في العدة، بن لفسخ النكاح، وعليهن
~~عدة الحرائر في الموضعين؛ لأنهن هاهنا وجبت عليهن العدة وهن حرائر، وفي
~~التي قبلها عتقن في أثناء العدة التي يمكن الزوج تلافي النكاح فيها، فأشبهن
~~الرجعية
# فإن أخرن الفسخ حتى أسلم الزوج، لم يسقط بذلك حقهن في الفسخ؛ لأن تركهن
~~للفسخ اعتماد على جريانهن لبينونة، فلم يتضمن الرضى بالنكاح كالرجعية إذا
~~أعتقت وأخرت الفسخ، ولو أسلم قبلهن، ثم أعتقن، فاخترن الفسخ، صح؛ لأنهن
~~إماء عتقن تحت عبد. وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: لا خيار لهن؛ لأنه
~~لا حاجة بهن إلى الفسخ، لكونه يحصل بإقامتهن على الشرك، بخلاف التي قبلها.
~~وليس بصحيح؛ فإن السبب متحقق، وقد يبدو لهن الإسلام، وهو واجب عليهن
# فإن قيل: فإذا أسلمن اخترن الفسخ. قلنا: يتضررن بطول العدة، فإن ابتداءها
~~من حين الفسخ، ولذلك ملكن الفسخ فيما إذا أسلمن وعتقن قبله. فأما إن اخترن
~~المقام، وقلن: قد رضينا بالزوج. فذكر القاضي أنه يسقط خيارهن؛ لأنها حالة
~~يصح فيها اختيار الفسخ، فصح فيها اختيار الإقامة، كحالة اجتماعهم على
~~الإسلام. وقال أصحاب الشافعي: لا يسقط خيارهن؛ لأن اختيارهن للإقامة ضد
~~للحالة التي هن عليها، وهي جريانهن إلى البينونة، فلم يصح كما لو ارتدت
~~الرجعية، فراجعها الزوج حال ردتها. وهذا يبطل بما إذا قال: إذا جاء رأس
~~الشهر فأنت طالق. ثم عتقت، فاختارت زوجها.
# PageV07P165
### | [فصل أسلم الحر وتحته إماء فأعتقت إحداهن ثم ms3664 أسلمت ثم أسلم البواقي]
# (5462) فصل: إذا أسلم الحر وتحته إماء، فأعتقت إحداهن، ثم أسلمت، ثم أسلم
~~البواقي، لم يكن له أن يختار من الإماء؛ لأنه مالك لعصمة حرة حين اجتماعها
~~على الإسلام. وإن أسلمت إحداهن معه، ثم أعتقت، ثم أسلم البواقي، فله أن
~~يختار من الإماء؛ لأن العبرة بحال الاختيار، وهي حالة اجتماعهم على
~~الإسلام، وحالة اجتماعهما على الإسلام كانت أمة
# (5463) فصل: ولو أسلم وتحته أربع إماء، وهو عادم للطول خائف للعنت،
~~فأسلمن معه، فله أن يختار منهن واحدة، فإن كانت لا تعفه، فله أن يختار منهن
~~من تعفه، في إحدى الروايتين، والأخرى لا يختار إلا واحدة. وهذا مذهب
~~الشافعي. وتوجيههما قد مضى في ابتداء نكاح الإماء. وإن عدم فيه الشرطان،
~~انفسخ النكاح في الكل، ولم يكن له خيار. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو ثور:
~~له أن يختار منهن؛ لأنه استدامة للعقد، لا ابتداء له، بدليل أنه لا يشترط
~~له شروط العقد، فأشبه الرجعة
# ولنا، أن هذه امرأة لا يجوز ابتداء العقد عليها حال الإسلام، فلم يملك
~~اختيارها، كالمعتدة من غيره، وكذوات محارمه. وأما الرجعة فهي قطع جريان
~~النكاح إلى البينونة، وهذا إثبات النكاح في امرأة. وإن كان دخل بهن، ثم
~~أسلم، ثم أسلمن في عدتهن، فالحكم كذلك
# وقال أبو بكر: لا يجوز له هاهنا اختيار، بل يبن بمجرد إسلامه، لئلا يفضي
~~إلى استدامة نكاح مسلم في أمة كافرة. ولنا، أن إسلامهن في العدة بمنزلة
~~إسلامهن معه، ولهذا لو كن حرائر مجوسيات أو وثنيات، فأسلمن في عدتهن، كان
~~ذلك كإسلامهن معه، وإن لم يسلمن حتى انقضت عدتهن، انفسخ نكاحهن، سواء كن
~~كتابيات أو غير كتابيات؛ لأنه لا يجوز له استدامة النكاح في أمة كتابية
# (5464) فصل: ولو أسلم وهو واجد للطول، فلم يسلمن حتى أعسر، ثم أسلمن، فله
~~أن يختار منهن؛ لأن شرائط النكاح تعتبر في وقت الاختيار، وهو وقت اجتماعهم
~~على الإسلام، وهو حينئذ عادم للطول خائف للعنت، فكان له الاختيار. وإن أسلم
~~وهو معسر، فلم يسلمن حتى أيسر، لم ms3665 يكن له الاختيار؛ لذلك. وإن أسلمت واحدة
~~منهن وهو موسر، ثم أسلم البواقي بعد إعساره، لم يكن له أن يختار منهن شيئا؛
~~لأن وقت
# PageV07P166
# الاختيار دخل بإسلام الأولى، ألا ترى أنه لو كان معسرا، كان له اختيارها،
~~فإذا كان موسرا، بطل اختياره. وإن أسلمت الأولى وهو معسر، فلم تسلم البواقي
~~حتى أيسر، لزم نكاح الأولى، ولم يكن له الاختيار من البواقي؛ لأن الأولى
~~اجتمعت معه في حالة يجوز له ابتداء نكاحها، بخلاف البواقي
# ولو أسلم وأسلمن معه وهو معسر، فلم يختر حتى أيسر، كان له أن يختار؛ لأن
~~حال ثبوت الاختيار كان له ذلك، فتغير حاله لا يسقط ما ثبت له، كما لو تزوج
~~أو اختار ثم أيسر، لم يحرم عليه استدامة النكاح
# (5465) فصل: فإن أسلم وأسلمت معه واحدة منهن، وهو ممن يجوز له نكاح
~~الإماء، فله أن يختار من أسلمت معه؛ لأن له أن يختارها لو أسلمن كلهن،
~~فكذلك إذا أسلمت وحدها. وإن أحب انتظار البواقي جاز؛ لأن له غرضا صحيحا،
~~وهو أن يكون منهن من هي أبر عنده من هذه. فإن انتظرهن، فلم يسلمن حتى انقضت
~~عدتهن، تبين أن نكاح هذه كان لازما، وبان البواقي منذ اختلف الدينان.
# وإن أسلمن في العدة، اختار منهن واحدة، وانفسخ نكاح الباقيات حين
~~الاختيار، وعددهن من حين الاختيار. وإن أسلم بعضهن دون بعض، بان اللائي لم
~~يسلمن منذ اختلف الدينان، والبواقي من حين اختاره. وإن اختار التي أسلمت
~~معه حين أسلمت، انقطعت عصمة البواقي، وثبت نكاحها
# فإن أسلم البواقي في العدة، تبين أنهن بن منه باختياره، وعدتهن من حينئذ.
~~وإن لم يسلمن، بن باختلاف الدين، وعدتهن منه. وإن طلق التي أسلمت معه،
~~طلقت، وكان اختيارا لها. وحكم ذلك حكم ما لو اختارها صريحا؛ لأن إيقاع
~~طلاقه عليها يتضمن اختيارها. فأما إن اختار فسخ نكاحها، لم يكن له؛ لأن
~~الباقيات لم يسلمن معه، فما زاد العدد على ما له إمساكه في هذه الحال، ولا
~~ينفسخ النكاح، ثم ننظر؛ فإن لم يسلم البواقي، لزمه ms3666 نكاحها، وإن أسلمن
~~فاختار منهن واحدة، انفسخ نكاح البواقي، والأولى معهن. وإن اختار الأولى
~~التي فسخ نكاحها، صح اختياره لها؛ لأن فسخه لنكاحها لم يصح
# وفيه وجه آخر ذكره القاضي، أنه لا يصح اختياره لها؛ لأن فسخه إنما لم يصح
~~مع إقامة البواقي على الكفر حتى تنقضي العدة، لأننا نتبين أن نكاحها كان
~~لازما، فإذا أسلمن لحق إسلامهن بتلك الحال، وصار كأنهن أسلمن في ذلك الوقت،
~~فإذا فسخ نكاح إحداهن، صح الفسخ، ولم يكن له أن يختارها. وهذا يبطل بما لو
~~فسخ نكاح إحداهن قبل إسلامها، فإنه لا يصح، ولا يجعل إسلامهن الموجود في
~~الثاني كالموجود سابقا، كذلك هاهنا.
### | [فصل أسلم وتحته إماء وحرة]
# (5466) فصل: فإن أسلم وتحته إماء وحرة، ففيه ثلاث مسائل؛
# PageV07P167
# إحداهن، أسلم وأسلمن معه كلهن، فإنه يلزم نكاح الحرة، وينفسخ نكاح
~~الإماء؛ لأنه قادر على الحرة، فلا يختار أمه. وقال أبو ثور: له أن يختار.
~~وقد مضى الكلام معه. الثانية، أسلمت الحرة معه دون الإماء، فقد ثبت نكاحها،
~~وانقطعت عصمة الإماء، فإن لم يسلمن حتى انقضت عدتهن، بن باختلاف الدين،
~~وابتداء عددهن من حين أسلم. وإن أسلمن في عددهن، بن من حين إسلام الحرة،
~~وعددهن من حين إسلامها. فإن ماتت الحرة بعد إسلامها، لم يتغير الحكم
~~بموتها؛ لأن موتها بعد ثبوت نكاحها وانفساخ نكاح الإماء، لا يؤثر في
~~إباحتهن. الثالثة، أسلم الإماء دون الحرة وهو معسر، فلا يخلو؛ إما أن تنقضي
~~عدتها قبل إسلامها، فتبين باختلاف الدين، وله أن يختار من الإماء؛ لأنه لم
~~يقدر على الحرة، أو تسلم في عدتها فيثبت نكاحها، ويبطل نكاح الإماء، كما لو
~~أسلمن دفعة واحدة، وليس له أن يختار من الإماء قبل إسلامها وانقضاء عدتها؛
~~لأننا لا نعلم، أنها لا تسلم، فإن طلق الحرة ثلاثا قبل إسلامها، ثم لم
~~تسلم، لم يقع الطلاق؛ لأنا تبينا أن النكاح انفسخ باختلاف الدين، وله
~~الاختيار من الإماء، وإن أسلمت في عدتها، بان أن نكاحها كان ثابتا، وأن
~~الطلاق وقع فيه، والإماء بن بثبوت نكاحها ms3667 قبل الطلاق
# (5467) فصل: وإن أسلم وتحته إماء وحرة، فأسلمن، ثم عتقن قبل إسلامها، لم
~~يكن له أن يختار منهن؛ لأن نكاح الأمة لا يجوز لقادر على حرة وإنما يعتبر
~~حالهن حال ثبوت الاختيار، وهو حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن، ثم ننظر؛ فإن
~~لم تسلم الحرة، فله الاختيار منهن، ولا يختار إلا واحدة، اعتبارا بحالة
~~اجتماع إسلامه وإسلامهن، وإن أسلمت في عدتها، ثبت نكاحها، وانقطعت عصمتهن،
~~فإن كان قد اختار واحدة من المعتقات في عدة الحرة، ثم لم تسلم فلا عبرة
~~باختياره، وله أن يختار غيرها؛ لأن الاختيار لا يكون موقوفا، فأما إن عتقن
~~قبل أن يسلمن، ثم أسلمن واجتمعن معه على الإسلام وهن حرائر، فإن كان جميع
~~الزوجات أربعا فما دون، ثبت نكاحهن، وإن كن زائدات على أربع، فله أن يختار
~~منهن أربعا، وتبطل عصمة الخامسة؛ لأنهن صرن حرائر في حالة الاختيار، وهي
~~حالة اجتماع إسلامه وإسلامهن، فصار حكمهن حكم الحرائر الأصليات، وكما لو
~~أعتقن قبل إسلامه وإسلامهن، ولو أسلمن قبله، ثم أعتقن، ثم أسلم، فكذلك،
~~ويكون الحكم في هذا كما لو أسلم وتحته خمس حرائر أو أكثر، على ما مر
~~تفصيله.
# PageV07P168
### | [فصل أسلم وتحته خمس حرائر]
# (5468) فصل: ولو أسلم وتحته خمس حرائر، فأسلم معه منهن اثنتان، احتمل أن
~~يجبر على اختيار إحداهما؛ لأنه لا بد أن يلزمه نكاح واحدة منهما، فلا معنى
~~لانتظار البواقي. فإذا اختار واحدة، ولم يسلم البواقي، لزمه نكاح الثانية.
~~وكذلك إن لم يسلم من البواقي إلا اثنتان، لزمه نكاح الأربع. وإن أسلم
~~الجميع في العدة، كلف أن يختار ثلاثا مع التي اختارها أولا، وينفسخ نكاح
~~الباقية. وعلى هذا لو أسلم معه ثلاث، كلف اختيار اثنتين. وإن أسلم معه
~~أربع، كلف اختيار ثلاث منهن، إذ لا معنى لانتظاره الخامسة. ونكاح ثلاث منهن
~~لازم له على كل حال
# ويحتمل أن لا يجبر على الاختيار؛ لأنه إنما يكون عند زيادة العدد على
~~أربع، وما وجد ذلك، وكذلك لو أسلمت معه واحدة من الإماء، لم يجبر على
~~اختيارها، كذا هاهنا. ms3668 والصحيح هاهنا أن يجبر على اختيارها؛ لما ذكرنا من
~~المعنى. وأما الأمة، فقد يكون له غرض في اختيار غيرها؛ بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة تزوجها وهما كتابيان فأسلم قبل الدخول أو بعده]
# (5469) مسألة؛ قال: وإذا تزوجها، وهما كتابيان، فأسلم قبل الدخول، أو
~~بعده، فهي زوجته، وإن كانت هي المسلمة قبله وقبل الدخول، انفسخ النكاح، ولا
~~مهر لها وجملة ذلك أنه إذا أسلم زوج الكتابية قبل الدخول أو بعده، أو أسلما
~~معا، فالنكاح باق بحاله، سواء كان زوجها كتابيا أو غير كتابي؛ لأن للمسلم
~~أن يبتدئ نكاح كتابية، فاستدامته أولى
# ولا خلاف في هذا بين القائلين بإجازة نكاح الكتابية. فأما إن أسلمت
~~الكتابية قبله وقبل الدخول، تعجلت الفرقة، سواء كان زوجها كتابيا أو غير
~~كتابي؛ إذ لا يجوز لكافر نكاح مسلمة. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من
~~نحفظ عنه من أهل العلم
# وإن كان إسلامها بعد الدخول، فالحكم فيه كالحكم فيما لو أسلم أحد الزوجين
~~الوثنيين، على ما تقدم. وإذا كانت هي المسلمة قبل الدخول، فلا مهر لها؛ لأن
~~الفسخ منها. وقد مضى الكلام في هذا أيضا بما فيه كفاية.
### | [فصل تزوج المجوسي كتابية ثم ترافعا إلينا قبل الإسلام]
# (5470) فصل: إذا تزوج المجوسي كتابية، ثم ترافعا إلينا قبل الإسلام، فرق
~~بينهما قال أحمد، في مجوسي تزوج كتابية: يحال بينه وبينها. قيل: من يحول
~~بينه وبين ذلك؟ قال: الإمام ويحتمل هذا الكلام أن يحال بينهما وإن لم
~~يترافعا إلينا؛ لأنها أعلى دينا منه، فيمنع نكاحها كما يمنع الذمي نكاح
~~المسلمة
# وإن تزوج الذمي وثنية أو مجوسية، ثم ترافعوا إلينا، ففيه وجهان:
# PageV07P169
# أحدهما، يقر على نكاحها؛ لأنها ليست أعلى دينا منه، فيقر على نكاحها، كما
~~يقر المسلم على نكاح الكتابية. والثاني، لا يقر على نكاحها؛ لأنها ممن لا
~~يقر المسلم على نكاحها، فلا يقر الذمي على نكاحها، كالمرتدة.
### | [مسألة سمى لها وهما كافران فقبضته ثم أسلما]
# (5471) مسألة؛ قال: وما سمي لها، وهما كافران، فقبضته، ثم أسلما، فليس
~~لها غيره، وإن كان حراما. ولو ms3669 لم تقبضه، وهو حرام، فلها عليه مهر مثلها، أو
~~نصفه، حيث أوجب ذلك وجملته أن الكفار إذا أسلموا، وتحاكموا إلينا بعد العقد
~~والقبض، لم نتعرض لما فعلوه، وما قبضت من المهر فقد نفذ، وليس لها غيره،
~~حلالا كان أو حراما، بدليل قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا اتقوا الله
~~وذروا ما بقي من الربا} [البقرة: 278] . فأمر بترك ما بقي دون ما قبض
# وقال تعالى: {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف وأمره إلى الله}
~~[البقرة: 275] . ولأن التعرض للمقبوض بأبطاله يشق، لتطاول الزمان، وكثرة
~~تصرفاتهم في الحرام، ففيه تنفيرهم عن الإسلام، فعفي عنه، كما عفي عما تركوه
~~من الفرائض والواجبات، ولأنهما تقابضا بحكم الشرك، فبرئت ذمة من هو عليه
~~منه، كما لو تبايعا بيعا فاسدا وتقابضا. وإن لم يتقابضا، فإن كان المسمى
~~حلالا، وجب ما سمياه؛ لأنه مسمى صحيح في نكاح صحيح، فوجب، كتسمية المسلم
~~وإن كان حراما، كالخمر والخنزير، بطل، ولم يحكم به؛ لأن ما سمياه لا يجوز
~~إيجابه في الحكم، ولا يجوز أن يكون صداقا لمسلمة، ولا في نكاح مسلم، ويجب
~~مهر المثل إن كان بعد الدخول، ونصفه إن وقعت الفرقة قبل الدخول. وهذا معنى
~~قوله: حيث أوجب ذلك
# وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف. وقال أبو حنيفة: إن كان أصدقها خمرا أو
~~خنزيرا معينين، فليس لها إلا ذلك وإن كانا غير معينين، فلها في الخمر
~~القيمة، وفي الخنزير مهر المثل، استحسانا. ولنا أن الخمر لا قيمة لها في
~~الإسلام، فكان الواجب مهر المثل، كما لو أصدقها خنزيرا، ولأنه محرم، فأشبه
~~ما ذكرنا
# (5472) فصل: وإن قبضت بعض الحرام دون بعض، سقط من المهر بقدر ما قبض،
~~ووجب بحصة ما بقي من مهر المثل، فإن كان الصداق عشرة زقاق خمر متساوية،
~~فقبضت خمسا منها سقط نصف المهر، ووجب لها نصف مهر المثل،
# PageV07P170
# وإن كانت مختلفة، اعتبر ذلك بالكيل، في أحد الوجهين؛ لأنه إذا وجب
~~اعتباره، اعتبر بالكيل فيما له مثل يتأتى الكيل فيه. والثاني، يقسم على
~~عددها؛ لأنه لا ms3670 قيمة لها، فاستوى صغيرها وكبيرها
# وإن أصدقها عشرة خنازير، ففيه الوجهان؛ أحدهما، يقسم على عددها؛ لما
~~ذكرنا، والثاني، يعتبر قيمتها كأنها مما يجوز بيعه، كما تقوم شجاج الحر
~~كأنه عبد. وإن أصدقها كلبا وخنزيرين وثلاثة زقاق خمر، ففيه ثلاثة أوجه؛
~~أحدها، يقسم على قدر قيمتها عندهم. والثاني، يقسم على عدد الأجناس، فيجعل
~~لكل جنس ثلث المهر. والثالث، يقسم على العدد كله، فلكل واحد سدس المهر،
~~فللكلب سدسه، ولكل واحد من الخنزيرين والزقاق سدسه. ومذهب الشافعي فيه على
~~نحو من هذا.
### | [فصل نكحها نكاحا فاسدا فأسلما قبل الدخول أو ترافعوا إلينا]
# (5473) فصل: فإن نكحها نكاحا فاسدا، وهو ما لا يقرون عليه إذا أسلموا،
~~كنكاح ذوات الرحم المحرم، فأسلما قبل الدخول، أو ترافعوا إلينا، فرق
~~بينهما، ولا مهر لها. قال أحمد، في المجوسية تكون تحت أخيها أو أبيها،
~~فيطلقها أو يموت عنها، فترتفع إلى المسلمين بطلب مهرها: لا مهر لها. وذلك
~~لأنه نكاح باطل من أصله، لا يقر عليه في الإسلام، وحصل فيه الفرقة قبل
~~الدخول. فأما إن دخل بها، فهل يجب لها مهر المثل؟ يخرج على الروايتين في
~~المسلم إذا وطئ امرأة من محارمه بشبهة.
### | [فصل تزوج ذمي ذمية على أن لا صداق لها]
# (5474) فصل: إذا تزوج ذمي ذمية، على أن لا صداق لها، أو سكت عن ذكره،
~~فلها المطالبة بفرضه، إن كان قبل الدخول، وإن كان بعده، فلها مهر المثل،
~~كما في نكاح المسلمين. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن تزوجها على
~~أن لا مهر لها، فلا شيء لها، وإن سكت عن ذكره، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~مهر لها. والأخرى: لها مهر المثل. واحتج بأن المهر يجب لحق الله تعالى
~~وحقها، وقد أسقطت حقها، والذمي لا يطالب بحق الله تعالى. ولنا، أن هذا نكاح
~~خلا عن تسمية، فيجب للمرأة فيه مهر المثل كالمسلمة، وإنما وجب المهر في حق
~~المفوضة لئلا تصير كالموهوبة والمباحة، وهذا يوجد في حق الذمي.
### | [فصل إذا ارتفع أهل الشرك إلى الحاكم في ابتداء العقد لم ms3671 يزوجهم إلا بشروط نكاح المسلمين]
# (5475) فصل: إذا ارتفعوا إلى الحاكم في ابتداء العقد، لم يزوجهم إلا
~~بشروط نكاح المسلمين؛ لقول الله عز وجل: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط}
~~[المائدة: 42] . وقوله: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] .
~~ولأنه لا حاجة
# PageV07P171
# إلى عقده، بخلاف ذلك
# وإن أسلموا، أو ترافعوا إلينا بعد العقد، لم نتعرض لكيفية عقدهم، ونظرنا
~~في الحال؛ فإن كانت المرأة ممن يجوز عقد النكاح عليها ابتداء، أقرهما، وإن
~~كانت ممن لا يجوز ابتداء نكاحها، كذوات محرمه، فرق بينهما. فإن تزوج معتدة
~~وأسلما، أو ترافعا في عدتها، فرق بينهما؛ لأنه لا يجوز ابتداء نكاحها، وإن
~~كان بعد انقضائها، أقر لجواز ابتداء نكاحها. وإن كان بينهما نكاح متعة، لم
~~يقرا عليه؛ لأنه إن كان بعد المدة، فلم يبق بينها نكاح، وإن كان في المدة،
~~فهما لا يعتقدان تأبيده، والنكاح عقد مؤبد، إلا أن يكونا ممن يعتقد إفساد
~~الشرط وصحة النكاح مؤبدا، فيقران عليه
# وإن كان بينهما نكاح شرط فيه الخيار متى شاءا أو شاء أحدهما، لم يقرا
~~عليه؛ لأنهما لا يعتقدان لزومه، إلا أن يعتقدا فساد الشرط وحده. وإن كان
~~خيار مدة، فأسلما فيها، لم يقرا؛ لذلك. وإن كان بعدها أقرا؛ لأنهما يعتقدان
~~لزومه. وكل ما اعتقدوه، فهو نكاح يقرون عليه، وما لا فلا، فلو مهر حربي
~~حربية، فوطئها، أو طاوعته، ثم أسلما، فإن كان ذلك في اعتقادهم نكاحا، أقرا
~~عليه؛ لأنه نكاح لهم في من يجوز ابتداء نكاحها، فأقرا عليه، كالنكاح بلا
~~ولي، وإن لم يعتقداه نكاحا، لم يقرا عليه.
### | [فصل أنكحة الكفار تتعلق بها أحكام النكاح الصحيح]
# (5476) فصل: وأنكحة الكفار تتعلق بها أحكام النكاح الصحيح، من وقوع
~~الطلاق، والظهار، والإيلاء، ووجوب المهر، والقسم، والإباحة للزوج الأول
~~والإحصان، وغير ذلك. وممن أجاز طلاق الكفار، عطاء، والشعبي، والنخعي،
~~والزهري، وحماد، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولم يجوزه
~~الحسن، وقتادة، وربيعة، ومالك. ولنا، أنه طلاق من بالغ عاقل في نكاح صحيح،
~~فوقع، كطلاق المسلم
# فإن قيل: لا نسلم صحة أنكحتهم. قلنا: دليل ms3672 ذلك أن الله تعالى أضاف النساء
~~إليهم فقال: {وامرأته حمالة الحطب} [المسد: 4] . وقال: {امرأت فرعون}
~~[القصص: 9] . وحقيقة الإضافة تقتضي زوجية صحيحة. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ولدت من نكاح، لا من سفاح» . وإذا ثبت صحتها، ثبتت أحكامها،
~~كأنكحة المسلمين.
# PageV07P172
# فعلى هذا، إذا طلق الكافر ثلاثا، ثم تزوجها قبل زوج، وأصابها، ثم أسلما،
~~لم يقرا عليه
# وإن طلق امرأته أقل من ثلاث، ثم أسلما، فهي عنده على ما بقي من طلاقها.
~~وإن نكحها كتابي وأصابها، حلت لمطلقها ثلاثا، سواء كان المطلق مسلما أو
~~كافرا. وإن ظاهر الذمي من امرأته، ثم أسلما، فعليه كفارة الظهار؛ لقوله
~~تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] وإن آلى، ثبت حكم الإيلاء؛
~~لقوله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] .
### | [فصل يحرم على الكفار في النكاح ما يحرم على المسلمين]
# (5477) فصل: ويحرم عليهم في النكاح ما يحرم على المسلمين، على ما ذكرنا
~~في الباب قبله، إلا أنهم يقرون على الأنكحة المحرمة بشرطين؛ أحدهما، أن لا
~~يترافعوا إلينا. والثاني أن يعتقدوا إباحة ذلك في دينهم؛ لأن الله تعالى
~~قال: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم وإن تعرض عنهم فلن يضروك شيئا}
~~[المائدة: 42] فدل هذا على أنهم يخلون وأحكامهم إذا لم يجيئوا إلينا، ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ الجزية من مجوس هجر، ولم يعترض عليهم في
~~أحكامهم ولا في أنكحتهم، مع علمه أنهم يستبيحون نكاح محارمهم
# وقد روي عن أحمد، في مجوسي تزوج نصرانية، قال: يحال بينه وبينها. قيل: من
~~يحول بينهما؟ قال الإمام. قال أبو بكر؛ لأن علينا ضررا في ذلك. يعني بتحريم
~~أولاد النصرانية علينا. وهكذا يجيء على قوله في تزويج النصراني المجوسية،
~~ويجيء على هذا القول أن يحال بينهم وبين نكاح محارمهم؛ فإن عمر - رضي الله
~~عنه - كتب، أن فرقوا بين كل محرم من المجوس. وقال أحمد، في مجوسي ملك أمة
~~نصرانية: يحال بينه وبينها، ويجبر على بيعها؛ لأن النصارى لهم دين. فإن ملك
~~نصراني مجوسية، فلا بأس أن يطأها. وقال أبو بكر ms3673 عبد العزيز: لا يجوز له
~~وطؤها أيضا؛ لما ذكرناه من الضرر.
### | [مسألة ارتد أحد الزوجين قبل الدخول]
# مسألة؛ قال: (ولو تزوجها، وهما مسلمان، فارتدت قبل الدخول، انفسخ النكاح،
~~ولا مهر لها. وإن كان هو المرتد قبلها وقبل الدخول، فكذلك، إلا أن عليه نصف
~~المهر) . وجملة ذلك أنه إذا ارتد أحد الزوجين قبل الدخول، انفسخ النكاح، في
~~قول عامة أهل العلم، إلا أنه حكي عن داود، أنه لا ينفسخ بالردة، لأن الأصل
~~بقاء النكاح
# ولنا، قول الله تعالى: {ولا تمسكوا بعصم الكوافر} [الممتحنة: 10] وقال
~~تعالى: {فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة:
~~10] ولأنه اختلاف دين يمنع الإصابة، فأوجب فسخ النكاح،
# PageV07P173
# كما لو أسلمت تحت كافر. ثم ينظر؛ فإن كانت المرأة هي المرتدة، فلا مهر
~~لها؛ لأن الفسخ من قبلها، وإن كان الرجل هو المرتد، فعليه نصف المهر؛ لأن
~~الفسخ من جهته، فأشبه ما لو طلق، وإن كانت التسمية فاسدة، فعليه نصف مهر
~~المثل.
### | [مسألة ارتد أحد الزوجين بعد الدخول]
# (5479) مسألة؛ قال: (وإن كانت ردتها بعد الدخول، فلا نفقة لها. وإن لم
~~تسلم حتى انقضت عدتها، انفسخ نكاحها، ولو كان هو المرتد بعد الدخول، فلم
~~يعد إلى الإسلام حتى انقضت عدتها، انفسخ النكاح منذ اختلف الدينان) اختلفت
~~الرواية عن أحمد، فيما إذا ارتد أحد الزوجين بعد الدخول، حسب اختلافها فيما
~~إذا أسلم أحد الزوجين الكافرين، ففي إحداهما تتعجل الفرقة
# وهو قول أبي حنيفة، ومالك. وروي ذلك عن الحسن، وعمر بن عبد العزيز،
~~والثوري، وزفر، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لأن ما أوجب فسخ النكاح استوى فيه
~~ما قبل الدخول وبعده، كالرضاع. والثانية، يقف على انقضاء العدة، فإن أسلم
~~المرتد قبل انقضائها، فهما على النكاح، وإن لم يسلم حتى انقضت، بانت منذ
~~اختلف الدينان
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه لفظ تقع به الفرقة، فإذا وجد بعد الدخول، جاز أن
~~يقف على انقضاء العدة، كالطلاق الرجعي، أو اختلاف دين بعد الإصابة، فلا
~~يوجب فسخه في الحال، كإسلام الحربية تحت الحربي، ms3674 وقياسه، على إسلام أحد
~~الزوجين أقرب من قياسه على الرضاع. فأما النفقة، فإن قلنا بتعجيل الفرقة،
~~فلا نفقة لها؛ لأنها بائن منه
# وإن قلنا: يقف على انقضاء العدة. وكانت المرأة المرتدة، فلا نفقة لها؛
~~لأنه لا سبيل للزوج إلى رجعتها، وتلافي نكاحها، فلم يكن لها نفقة، كما بعد
~~العدة. وإن كان هو المرتد، فعليه النفقة للعدة، لأنه بسبيل من الاستمتاع
~~بها بأن يسلم، ويمكنه تلافي نكاحها، فكانت النفقة واجبة عليه، كزوج
~~الرجعية.
### | [فصل ارتد الزوجان معا]
# (5480) فصل: فإن ارتد الزوجان معا، فحكمهما حكم ما لو ارتد أحدهما؛ إن
~~كان قبل الدخول تعجلت الفرقة، وإن كان بعده، فهل تتعجل، أو يقف على انقضاء
~~العدة؟ على روايتين. وهذا مذهب الشافعي. قال أحمد، في رواية ابن منصور: إذا
~~ارتدا معا، أو أحدهما، ثم تابا، أو تاب، فهو أحق بها، ما لم تنقض العدة.
~~وقال أبو حنيفة: لا ينفسخ النكاح استحسانا؛ لأنه لم يختلف بهما الدين،
~~فأشبه ما لو أسلما.
# PageV07P174
# ولنا، أنها ردة طارئة على النكاح، فوجب أن يتعلق بها فسخه، كما لو ارتد
~~أحدهما، ولأن كل ما زال عنه ملك المرتد إذا ارتد وحده، زال إذا ارتد غيره
~~معه، كماله، وما ذكروه يبطل بما إذا انتقل المسلم واليهودية إلى دين
~~النصرانية، فإن نكاحهما ينفسخ، وقد انتقلا إلى دين واحد
# وأما إذا أسلما، فقد انتقلا إلى دين الحق، ويقران عليه، بخلاف الردة.
### | [فصل ارتد أحد الزوجين أو ارتدا معا]
# (5481) فصل: إذا ارتد أحد الزوجين، أو ارتدا معا، منع وطؤها، فإن وطئها
~~في عدتها، وقلنا: إن الفرقة تعجلت. فلها عليه مهر مثلها لهذا الوطء، مع
~~الذي يثبت عليه بالنكاح؛ لأنه وطئ أجنبية، فيكون عليه مهر مثلها. وإن قلنا:
~~إن الفرقة موقوفة على انقضاء العدة. فأسلم المرتد منهما، أو أسلما جميعا في
~~عدتها، وكانت الردة منهما، فلا مهر لها عليه بهذا الوطء؛ لأنا تبينا أن
~~النكاح لم يزل، وأنه وطئها وهي زوجته. وإن ثبتا، أو ثبت المرتد منهما على
~~الردة، حتى انقضت عدتها، فلها عليه مهر ms3675 المثل لهذا الوطء؛ لأنه وطء في غير
~~نكاح يشبه النكاح، لأننا تبينا أن الفرقة وقعت منذ اختلف الدينان
# وكذا الحكم فيما إذا أسلم أحد الزوجين بعد الدخول، فوطئها في العدة قبل
~~إسلام الآخر، فالحكم فيه مثل الحكم هاهنا؛ لما ذكرنا من التعليل فيه.
### | [فصل أسلم أحد الزوجين ثم ارتد]
# (5482) فصل: وإذا أسلم أحد الزوجين، ثم ارتد، نظرت؛ فإن لم يسلم الآخر في
~~العدة، تبينا أن وقوع الفرقة كان منذ اختلف الدينان، وعدتها من حين أسلم
~~المسلم منهما، وإن أسلم الأخر منهما في العدة قبل ارتداد الأول، اعتبر
~~ابتداء العدة من حين ارتد؛ لأن حكم اختلاف الدين بإسلام الأول زال بإسلام
~~الثاني في العدة
# ولو أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة، فأسلمن معه، ثم ارتد، لم يكن له أن
~~يختار منهن؛ لأنه لا يجوز أن يبتدئ العقد عليهن في هذه الحال. وكذلك لو
~~ارتددن دونه أو معه لم يكن له أن يختار منهن لذلك.
### | [فصل تزوج الكافر بمن لا يقر على نكاحه في الإسلام]
# (5483) فصل: وإذا تزوج الكافر بمن لا يقر على نكاحه في الإسلام، مثل أن
~~جمع بين الأختين، أو بين عشر نسوة، أو نكح معتدة أو مرتدة، ثم طلقها ثلاثا،
~~ثم أسلما، لم يكن له أن ينكحها؛ لأننا أجرينا أحكامهم على الصحة فيما
~~يعتقدونه في النكاح، فكذلك في الطلاق، ولهذا جاز له إمساك الثانية من
~~الأختين، والخامسة المعقود عليها آخرا.
# PageV07P175
### | [مسألة نكاح الشغار]
# (5484) مسألة؛ قال: (وإذا زوجه وليته، على أن يزوجه الآخر وليته، فلا
~~نكاح بينهما، وإن سموا مع ذلك صداقا أيضا) . هذا النكاح يسمى الشغار. فقيل:
~~إنما سمي شغارا لقبحه، تشبيها برفع الكلب رجله ليبول، في القبح. يقال: شغر
~~الكلب: إذا رفع رجله ليبول، وحكي عن الأصمعي أنه قال: الشغار: الرفع. فكأن
~~كل واحد منهما رفع رجله للآخر عما يريد. ولا تختلف الرواية عن أحمد، في أن
~~نكاح الشغار فاسد. رواه عنه جماعة. قال أحمد: وروي عن عمر، وزيد بن ثابت،
~~أنهما فرقا فيه. وهو قول مالك، والشافعي ms3676 وإسحاق حكي عن عطاء، وعمرو بن
~~دينار، ومكحول، والزهري، والثوري، أنه يصح، وتفسد التسمية، ويجب مهر المثل؛
~~لأن الفساد من قبل المهر لا يوجب فساد العقد، كما لو تزوج على خمر أو
~~خنزير، وهذا كذلك
# ولنا، ما روى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~الشغار» . متفق عليه. وروى أبو هريرة مثله. أخرجه مسلم. وروى الأثرم بإسناد
~~عن عمران بن حصين، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا جلب، ولا
~~جنب، ولا شغار في الإسلام» . ولأنه جعل كل واحد من العقدين سلفا في الآخر،
~~فلم يصح، كما لو قال: بعني ثوبك على أن أبيعك ثوبي. وقولهم: إن فساده من
~~قبل التسمية. قلنا: لا بل فساده من جهة أنه وقفه على شرط فاسد، أو لأنه شرط
~~تمليك البضع لغير الزوج، فإنه جعل تزويجه إياها مهرا للأخرى، فكأنه ملكه
~~إياه بشرط انتزاعه منه
# إذا ثبت هذا، فلا فرق بين أن يقول: على أن صداق كل واحدة منهما بضع
~~الأخرى. أو لم يقل ذلك. وقال الشافعي: هو أن يقول ذلك، ولا يسمي لكل واحدة
~~صداقا؛ لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن الشغار»
~~، والشغار أن يقول الرجل للرجل: زوجتك بنتي على أن تزوجني بنتك. ويكون بضع
~~كل واحدة منهما مهر الأخرى
# ولنا ما روى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن
~~الشغار، والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه ابنته، وليس بينهما
~~صداق.» هذا لفظ الحديث الصحيح المتفق عليه. وفي حديث أبي هريرة: «
# PageV07P176
# والشغار أن يقول الرجل للرجل: زوجني ابنتك، وأزوجك ابنتي، أو زوجني أختك،
~~وأزوجك أختي.» رواه مسلم. وهذا يجب تقديمه لصحته، وعلى أنه قد أمكن الجمع
~~بينهما بأن يعمل بالجميع. ويفسد النكاح بأي ذلك كان
# ولأنه إذا شرط في نكاح إحداهما تزويج الأخرى، فقد جعل بضع كل واحدة صداق
~~الأخرى، ففسد، كما لو لفظ به، فأما إن سموا مع ذلك صداقا، فقال: زوجتك
~~ابنتي، على ms3677 أن تزوجني ابنتك، ومهر كل واحدة منهما مائة، أو مهر ابنتي مائة
~~ومهر ابنتك خمسون، أو أقل أو أكثر، فالمنصوص عن أحمد، فيما وقفنا عليه،
~~صحته. وهو قول الشافعي لما تقدم من حديث ابن عمر، ولأنه قد سمى صداقا، فصح،
~~كما لو لم يشترط ذلك. وقال الخرقي: لا يصح؛ لحديث أبي هريرة، ولما روى أبو
~~داود، عن الأعرج، أن العباس بن عبيد الله بن العباس، أنكح عبد الرحمن بن
~~الحكم ابنته، وأنكحه عبد الرحمن ابنته، وكانا جعلا صداقا، فكتب معاوية إلى
~~مروان، فأمره أن يفرق بينهما، وقال في كتابه: هذا الشغار الذي نهى عنه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأنه شرط نكاح إحداهما لنكاح الأخرى، فلم
~~يصح، كما لو لم يسميا صداقا
# يحققه أن عدم التسمية ليس بمفسد للعقد، بدليل نكاح المفوضة، فدل على أن
~~المفسد هو الشرط، وقد وجد، ولأنه سلف في عقد، فلم يصح، كما لو قال: بعتك
~~ثوبي بعشرة، على أن تبيعني ثوبك بعشرين. وهذا الاختلاف فيما إذا لم يصرح
~~بالتشريك، فأما إذا قال: زوجتك ابنتي، على أن تزوجني ابنتك، ومهر كل واحدة
~~منهما مائة وبضع الأخرى. فالنكاح فاسد؛ لأنه صرح بالتشريك، فلم يصح العقد،
~~كما لو لم يذكر مسمى
# (5485) فصل: ومتى قلنا بصحة العقد إذا سميا صداقا، ففيه وجهان: أحدهما،
~~تفسد التسمية، ويجب مهر المثل. وهذا قول الشافعي لأن كل واحد منهما لم يرض
~~بالمسمى إلا بشرط أن يزوج وليه صاحبه، فينقص المهر لهذا الشرط، وهو باطل،
~~فإذا احتجنا إلى ضمان النقص، صار المسمى مجهولا، فبطل. والوجه الذي ذكره
~~القاضي في (الجامع) ، أنه يجب المسمى؛ لأنه ذكر قدرا معلوما يصح أن يكون
~~مهرا، فصح، كما لو قال: زوجتك ابنتي على ألف، على أن لي منها مائة. والله
~~أعلم.
### | [فصل سمى لإحداهما مهرا دون الأخرى]
# (5486) فصل: وإن سمى لإحداهما مهرا دون الأخرى، فقال أبو بكر: يفسد
~~النكاح فيهما؛ لأنه فسد في إحداهما، ففسد في الأخرى. والأولى أنه يفسد في
~~التي لم يسم لها صداقا؛ لأن نكاحها ms3678 خلا من صداق سوى نكاح
# PageV07P177
# الأخرى، ويكون في التي سمى لها صداقا روايتان؛ لأن فيه تسمية وشرطا،
~~فأشبه ما لو سمى لكل واحدة منهما مهرا ذكره القاضي هكذا. (5487) فصل: فإن
~~قال: زوجتك جاريتي هذه، على أن تزوجني ابنتك وتكون رقبتها صداقا لابنتك. لم
~~يصح تزويج الجارية، في قياس المذهب؛ لأنه لم يجعل لها صداقا سوى تزويج
~~ابنته
# وإذا زوجه ابنته، على أن يجعل رقبة الجارية صداقا لها، صح؛ لأن الجارية
~~تصلح أن تكون صداقا. وإن زوج عبده امرأة، وجعل رقبته صداقا لها، لم يصح
~~الصداق؛ لأن ملك المرأة زوجها يمنع صحة النكاح، فيفسد الصداق، ويصح النكاح،
~~ويجب مهر المثل.
### | [مسألة نكاح المتعة]
# (5488) مسألة؛ قال: (ولا يجوز نكاح المتعة) معنى نكاح المتعة أن يتزوج
~~المرأة مدة، مثل أن يقول: زوجتك ابنتي شهرا، أو سنة، أو إلى انقضاء الموسم،
~~أو قدوم الحاج. وشبهه، سواء كانت المدة معلومة أو مجهولة. فهذا نكاح باطل.
~~نص عليه أحمد، فقال: نكاح المتعة حرام. وقال أبو بكر: فيها رواية أخرى،
~~أنها مكروهة غير حرام؛ لأن ابن منصور سأل أحمد عنها، فقال: يجتنبها أحب
~~إلى. وقال فظاهر هذا الكراهة دون التحريم. وغير أبي بكر من أصحابنا يمنع
~~هذا، ويقول: في المسألة رواية واحدة في تحريمها. وهذا قول عامة الصحابة
~~والفقهاء. وممن روي عنه تحريمها عمر، وعلي، وابن عمر، وابن مسعود، وابن
~~الزبير قال ابن عبد البر: وعلى تحريم المتعة مالك، وأهل المدينة، وأبو
~~حنيفة في أهل العراق، والأوزاعي في أهل الشام، والليث في أهل مصر،
~~والشافعي، وسائر أصحاب الآثار
# وقال زفر: يصح النكاح، ويبطل الشرط. وحكي عن ابن عباس، أنها جائزة. وعليه
~~أكثر أصحاب عطاء وطاوس. وبه قال ابن جريج وحكي ذلك عن أبي سعيد الخدري،
~~وجابر وإليه ذهب الشيعة؛ لأنه قد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن
~~فيها، وروي أن عمر قال: «متعتان كانتا على عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أفأنهى عنهما، وأعاقب عليهما؛ متعة النساء، ومتعة الحج.» ولأنه عقد
~~على منفعة، فيكون ms3679 مؤقتا، كالإجارة. ولنا ما روى الربيع بن سبرة، أنه قال
~~أشهد على أبي، أنه حدث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عنه في حجة
~~الوداع» . وفي لفظ: أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «حرم متعة
~~النساء.» . رواه أبو داود
# PageV07P178
# وفي لفظ رواه ابن ماجه، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «يا
~~أيها الناس، إني كنت أذنت لكم في الاستمتاع، ألا وإن الله قد حرمها إلى يوم
~~القيامة» .
# وروي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن متعة النساء يوم خيبر، وعن لحوم الحمر الأهلية.» رواه مالك،
~~في (الموطأ) وأخرجه الأئمة النسائي وغيره
# واختلف أهل العلم في الجمع بين هذين الخبرين، فقال قوم: في حديث علي
~~تقديم وتأخير، وتقديره أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن لحوم الحمر
~~الأهلية يوم خيبر، ونهى عن متعة النساء، ولم يذكر ميقات النهي عنها، وقد
~~بينه الربيع بن سبرة في حديثه، أنه كان في حجة الوداع. حكاه الإمام أحمد عن
~~قوم، وذكره ابن عبد البر وقال الشافعي: لا أعلم شيئا أحله الله ثم حرمه، ثم
~~أحله ثم حرمه، إلا المتعة. فحمل الأمر على ظاهره، وأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - حرمها يوم خيبر، ثم أحلها في حجة الوداع ثلاثة أيام، ثم حرمها،
~~ولأنه لا تتعلق به أحكام النكاح، من الطلاق، والظهار، واللعان، والتوارث،
~~فكان باطلا، كسائر الأنكحة الباطلة. وأما قول ابن عباس، فقد حكي عنه الرجوع
~~عنه، فروى أبو بكر، بإسناده عن سعيد بن جبير، قال: قلت لابن عباس: لقد كثرت
~~القالة في المتعة، حتى قال فيها الشاعر:
# أقول وقد طال الثواء بنا معا ... يا صاح هل لك في فتيا ابن عباس
# هل لك في رخصة الأطراف آنسة ... تكون مثواك حتى مصدر الناس
# فقام خطيبا، وقال: إن المتعة كالميتة والدم ولحم الخنزير. فأما إذن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فيها فقد ثبت نسخه.
# وأما حديث عمر إن صح عنه فالظاهر ms3680 أنه إنما قصد الإخبار عن تحريم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لها، ونهيه عنها، إذ لا يجوز أن ينهى عما كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أباحه، وبقي على إباحته.
### | [فصل تزوجها بغير شرط إلا أن في نيته طلاقها]
# (5489) فصل: وإن تزوجها بغير شرط، إلا أن في نيته طلاقها بعد شهر، أو إذا
~~انقضت حاجته في هذا البلد، فالنكاح
# PageV07P179
# صحيح، في قول عامة أهل العلم، إلا الأوزاعي قال: هو نكاح متعة. والصحيح
~~أنه لا بأس به، ولا تضر نيته، وليس على الرجل أن ينوي حبس امرأته وحسبه إن
~~وافقته، وإلا طلقها.
### | [مسألة تزوجها على أن يطلقها في وقت بعينه]
# (5490) مسألة؛ قال: (ولو تزوجها على أن يطلقها في وقت بعينه، لم ينعقد
~~النكاح) . يعني إذا تزوجها بشرط أن يطلقها في وقت معين، لم يصح النكاح سواء
~~كان معلوما أو مجهولا، مثل أن يشترط عليه طلاقها إن قدم أبوها أو أخوها.
~~وقال أبو حنيفة: يصح النكاح، ويبطل الشرط. وهو أظهر قولي الشافعي، قاله في
~~عامة كتبه؛ لأن النكاح وقع مطلقا، وإنما شرط على نفسه شرطا، وذلك لا يؤثر
~~فيه، كما لو شرط أن لا يتزوج عليها، ولا يسافر بها
# ولنا، أن هذا شرط مانع من بقاء النكاح، فأشبه نكاح المتعة، ويفارق ما
~~قاسوا عليه، فإنه لم يشترط قطع النكاح.
### | [مسألة نكاح المحلل]
# (5491) مسألة؛ قال: (وكذلك إن شرط عليه أن يحلها لزوج كان قبله) وجملته
~~أن نكاح المحلل حرام باطل، في قول عامة أهل العلم؛ منهم الحسن والنخعي،
~~وقتادة، ومالك، والليث، والثوري، وابن المبارك، والشافعي، وسواء قال:
~~زوجتكها إلى أن تطأها. أو شرط أنه إذا أحلها فلا نكاح بينهما، أو أنه إذا
~~أحلها للأول طلقها
# وحكي عن أبي حنيفة أنه يصح النكاح، ويبطل الشرط. وقال الشافعي في
~~الصورتين الأوليين: لا يصح. وفي الثالثة على قولين. ولنا، ما روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لعن الله المحلل، والمحلل له.» رواه أبو
~~داود، وابن ماجه، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح، والعمل عليه ms3681 عند أهل
~~العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - منهم عمر بن الخطاب، وعثمان،
~~وعبد الله بن عمر. وهو قول الفقهاء من التابعين. وروي ذلك عن علي، وابن
~~مسعود، وابن عباس وقال ابن مسعود: «المحلل والمحلل له ملعون، على لسان محمد
~~- صلى الله عليه وسلم -.» وروى ابن ماجه، عن عقبة بن عامر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ألا أخبركم بالتيس المستعار؟ .
# PageV07P180
# قالوا: بلى يا رسول الله. قال: هو المحلل. لعن الله المحلل والمحلل له.»
~~وروى الأثرم، بإسناده عن قبيصة بن جابر، قال: سمعت عمر، وهو يخطب الناس،
~~وهو يقول: والله لا أوتى بمحل ولا محلل له إلا رجمتهما. ولأنه نكاح إلى
~~مدة، أو فيه شرط يمنع بقاءه فأشبه نكاح المتعة.
### | [فصل شرط عليه التحليل قبل عقد النكاح ولم يذكره في العقد ونواه فيه]
# (5492) فصل: فإن شرط عليه التحليل قبل العقد، ولم يذكره في العقد ونواه
~~في العقد أو نوى التحليل من غير شرط فالنكاح باطل أيضا. قال. إسماعيل بن
~~سعيد: سألت أحمد عن الرجل يتزوج المرأة، وفي نفسه أن يحللها لزوجها الأول،
~~ولم تعلم المرأة بذلك. قال: هو محلل، إذا أراد بذلك الإحلال، فهو ملعون.
~~وهذا ظاهر قول الصحابة - رضي الله عنهم - وروى نافع، عن ابن عمر، أن رجلا
~~قال له: امرأة تزوجتها، أحلها لزوجها، لم يأمرني، ولم يعلم. قال: لا، إلا
~~نكاح رغبة، إن أعجبتك أمسكها، وإن كرهتها فارقها
# قال: وإن كنا نعده على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سفاحا.
~~وقال: لا يزالان زانيين، وإن مكثا عشرين سنة، إذا علم أنه يريد أن يحلها.
~~وهذا قول عثمان - رضي الله عنه -. وجاء رجل إلى ابن عباس، فقال له إن عمي
~~طلق امرأته ثلاثا، أيحلها له رجل؟ قال: من يخادع الله يخدعه. وهذا قول
~~الحسن، والنخعي، والشعبي، وقتادة، وبكر المزني، والليث، ومالك، والثوري،
~~وإسحاق، وقال أبو حنيفة، والشافعي: العقد صحيح. وذكر القاضي في صحته وجها
~~مثل قولهما؛ لأنه خلا عن شرط يفسده، فأشبه ما لو نوى ms3682 طلاقها لغير الإحلال،
~~أو ما لو نوت المرأة ذلك، ولأن العقد إنما يبطل بما شرط لا بما قصد، بدليل
~~ما لو اشترى عبدا فشرط أن يبيعه، لم يصح، ولو نوى ذلك، لم يبطل
# ولأنه روي عن عمر، - رضي الله عنه -، ما يدل على إجازته. وروى أبو حفص،
~~بإسناده عن محمد بن سيرين، قال: قدم مكة رجل، ومعه إخوة له صغار، وعليه
~~إزار، من بين يديه رقعة، ومن خلفه رقعة، فسأل عمر، فلم يعطه شيئا، فبينما
~~هو كذلك إذ نزغ الشيطان بين رجل من قريش وبين امرأته
# PageV07P181
# فطلقها، فقال لها: هل لك أن تعطي ذا الرقعتين شيئا، ويحلك لي؟ قالت: نعم
~~إن شئت فأخبروه بذلك. قال: نعم، وتزوجها، ودخل بها. فلما أصبحت أدخلت إخوته
~~الدار. فجاء القرشي يحوم حول الدار، ويقول: يا ويله، غلب على امرأته، فأتى
~~عمر، فقال: يا أمير المؤمنين، غلبت على امرأتي. قال: من غلبك؟ قال: ذو
~~الرقعتين. قال: أرسلوا إليه. فلما جاء الرسول، قالت له المرأة: كيف موضعك
~~من قومك؟ قال: ليس بموضعي بأس. قالت: إن أمير المؤمنين يقول لك: طلق
~~امرأتك. فقل: لا، والله لا أطلقها. فإنه لا يكرهك. وألبسته حلة، فلما رآه
~~عمر من بعيد قال: الحمد لله الذي رزق ذا الرقعتين. فدخل عليه، فقال: أتطلق
~~امرأتك؟ قال: لا، والله لا أطلقها. قال عمر: لو طلقتها لأوجعت رأسك بالسوط.
~~ورواه سعيد، عن هشيم، عن يونس بن عبيد، عن ابن سيرين نحوا من هذا، وقال: من
~~أهل المدينة. وهذا قد تقدم فيه الشرط على العقد، ولم ير به عمر بأسا
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله المحلل والمحلل له» .
~~وقول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم، فيكون إجماعا، ولأنه قصد به
~~التحليل، فلم يصح، كما لو شرطه. أما حديث ذي الرقعتين، فقال أحمد: ليس له
~~إسناد، يعني أن ابن سيرين لم يذكر إسناده إلى عمر. وقال أبو عبيد: هو مرسل.
~~فأين هو من الذي سمعوه يخطب به على المنبر: لا أوتى بمحلل ms3683 ولا محلل له إلا
~~رجمتهما. ولأنه ليس فيه أن ذا الرقعتين قصد التحليل، ولا نواه، وإذا كان
~~كذلك، لم يتناول محل النزاع.
### | [فصل شرط عليه أن يحلها قبل العقد فنوى بالعقد غير ما شرطوا عليه وقصد نكاح رغبة]
# (5493) فصل: فإن شرط عليه أن يحلها قبل العقد، فنوى بالعقد غير ما شرطوا
~~عليه، وقصد نكاح رغبة، صح العقد؛ لأنه خلا عن نية التحليل وشرطه، فصح، كما
~~لو لم يذكر ذلك، وعلى هذا يحمل حديث ذي الرقعتين. وإن قصدت المرأة التحليل
~~أو وليها دون الزوج، لم يؤثر ذلك في العقد. وقال الحسن، وإبراهيم: إذا هم
~~أحد الثلاثة، فسد النكاح
# قال أحمد: كان الحسن وإبراهيم والتابعون يشددون في ذلك. قال أحمد: الحديث
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: " أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ ". ونية
~~المرأة ليس بشيء، إنما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله المحلل
~~والمحلل له» . ولأن العقد إنما يبطل بنية الزوج؛ لأنه الذي إليه المفارقة
~~والإمساك، أما المرأة فلا تملك رفع العقد، فوجود نيتها وعدمها سواء، وكذلك
~~الزوج الأول لا يملك شيئا من العقد، ولا من رفعه، فهو أجنبي كسائر الأجانب
# PageV07P182
# فإن قيل: فكيف لعنه النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قلنا: إنما لعنه إذا
~~رجع إليها بذلك التحليل؛ لأنها لم تحل له، فكان زانيا، فاستحق اللعنة لذلك.
### | [فصل طلقها ثلاثا وأراد أن يراجعها فاشترى عبدا فأعتقه وزوجها إياه]
# (5494) فصل: فإن اشترى عبدا، فزوجها إياه، ثم وهبها إياه لينفسخ النكاح
~~بملكها له، لم يصح. قال أحمد في رواية حنبل: إذا طلقها ثلاثا، وأراد أن
~~يراجعها، فاشترى عبدا، فأعتقه، وزوجها إياه، فهذا الذي نهى عنه عمر، يؤدبان
~~جميعا، وهذا فاسد ليس بكفء، وهو شبه المحلل. وعلل أحمد فساده بشيئين؛:
~~أحدهما، شبهه بالمحلل، لأنه إنما زوجه إياها ليحلها له
# والثاني، كونه ليس بكفء لها، وتزويجه لها في حال كونه عبدا أبلغ في هذا
~~المعنى؛ لأن العبد في عدم الكفاءة أشد من المولى، والسيد له سبيل إلى إزالة
~~نكاحه من غير إرادته، بأن ms3684 يهبه للمرأة، فينفسخ نكاحه بملكها إياه، والمولى
~~بخلاف ذلك. ويحتمل أن يصح النكاح، إذا لم يقصد العبد التحليل؛ لأن المعتبر
~~في الفساد نية الزوج، لا نية غيره، ولم ينو. وإذا كان مولى ولم ينو
~~التحليل، فهو أولى بالصحة؛ لأنه لا سبيل لمعتقه إلى فسخ نكاحه، فلا عبرة
~~بنيته.
### | [فصل نكاح المحلل فاسد يثبت فيه سائر أحكام العقود الفاسدة]
# (5495) فصل: ونكاح المحلل فاسد، يثبت فيه سائر أحكام العقود الفاسدة، ولا
~~يحصل به الإحصان، ولا الإباحة للزوج الأول، كما لا يثبت في سائر العقود
~~الفاسدة
# فإن قيل: فقد سماه النبي - صلى الله عليه وسلم - محللا، وسمى الزوج محللا
~~له، ولو لم يحصل الحل لم يكن محللا ولا محللا له. قلنا: إنما سماه محللا؛
~~لأنه قصد التحليل في موضع لا يحصل فيه الحل، كما قال: «ما آمن بالقرآن من
~~استحل محارمه» . وقال الله تعالى: {يحلونه عاما ويحرمونه عاما} [التوبة:
~~37] . ولو كان محللا في الحقيقة والآخر محللا له، لم يكونا ملعونين.
### | [مسألة عقد المحرم نكاحا لنفسه أو لغيره]
# (5496) مسألة؛ قال: وإذا عقد المحرم نكاحا لنفسه أو لغيره، أو عقد أحد
~~نكاحا لمحرم أو على محرمة، فالنكاح فاسد وجملته أن المحرم إذا تزوج لنفسه،
~~أو عقد النكاح لغيره، ككونه وليا أو وكيلا، فإنه
# PageV07P183
# لا يصح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ينكح المحرم، ولا ينكح،
~~ولا يخطب» . رواه مسلم. وإن عقد الحلال نكاحا لمحرم، بأن يكون وكيلا له، أو
~~وليا عليه، أو عقده على محرمة، لم يصح؛ لدخوله في عموم الحديث، لأنه إذا
~~تزوج له وكيله فقد نكح
# وحكى القاضي في كون المحرم وليا لغيره روايتين؛ إحداهما، لا تصح. وهي
~~اختيار الخرقي والثانية، تصح. وهي اختيار أبي بكر لأن النكاح حرم على
~~المحرم، لأنه من دواعي الوطء المفسد للحج، ولا يحصل ذلك فيه بكونه وليا فيه
~~لغيره. والأول أولى؛ لدخوله في عموم الخبر، ولأنه عقد لا يصح للمحرم، فلا
~~يصح منه كشراء الصيد. وقد مضت هذه المسألة في الحج بأبسط من هذا الشرح.
### | [مسألة ms3685 الخيار في فسخ النكاح]
### | [فصل خيار الفسخ يثبت لكل واحد من الزوجين لعيب يجده في صاحبه]
# (5497) مسألة قال: وأي الزوجين وجد بصاحبه جنونا، أو جذاما، أو برصا، أو
~~كانت المرأة رتقاء، أو قرناء، أو عفلاء، أو فتقاء، أو الرجل مجنونا، فلمن
~~وجد ذلك منهما بصاحبه الخيار في فسخ النكاح
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة: (5498) الفصل الأول: أن خيار الفسخ
~~يثبت لكل واحد من الزوجين لعيب يجده في صاحبه في الجملة. روي ذلك عن عمر بن
~~الخطاب، وابنه، وابن عباس. وبه قال جابر بن زيد، والشافعي، وإسحاق. وروي عن
~~علي: لا ترد الحرة بعيب. وبه قال النخعي، والثوري، وأصحاب الرأي. وعن ابن
~~مسعود: لا ينفسخ النكاح بعيب. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه، إلا أن يكون
~~الرجل مجبوبا أو عنينا، فإن للمرأة الخيار، فإن اختارت الفراق، فرق الحاكم
~~بينهما بطلقة، ولا يكون فسخا؛ لأن وجود العيب لا يقتضي فسخ النكاح، كالعمى
~~والزمانة وسائر العيوب
# ولنا أن المختلف فيه عيب يمنع الوطء، فأثبت الخيار، كالجب والعنة، ولأن
~~المرأة أحد العوضين في عقد النكاح، فجاز ردها بالعيب، كالصداق، أو أحد
~~العوضين في عقد النكاح، فجاز رده بالعيب، أو أحد
# PageV07P184
# الزوجين، فثبت له الخيار بالعيب في الآخر كالمرأة. وأما غير هذه العيوب،
~~فلا يمنع المقصود بعقد النكاح، وهو الوطء، بخلاف العيوب المختلف فيها
# فإن قيل: فالجنون والجذام والبرص لا يمنع الوطء. قلنا: بل يمنعه؛ فإن ذلك
~~يوجب نفرة تمنع قربانه بالكلية ومسه، ويخاف منه التعدي إلى نفسه ونسله،
~~والمجنون يخاف منه الجناية، فصار كالمانع الحسي.
### | [فصل العيوب المجوزة لفسخ النكاح]
# الفصل الثاني: في عدد العيوب المجوزة للفسخ، وهي فيما ذكر الخرقي ثمانية:
~~ثلاثة يشترك فيها الزوجان؛ وهي: الجنون، والجذام، والبرص. واثنان يختصان
~~الرجل؛ وهما الجب، والعنة. وثلاثة تختص بالمرأة؛ وهي الفتق، والقرن، والعفل
# وقال القاضي: هي سبعة. جعل القرن والعفل شيئا واحدا، وهو الرتق أيضا،
~~وذلك لحم ينبت في الفرج. وحكي ذلك عن أهل الأدب، وحكي نحوه عن أبي بكر،
~~وذكره أصحاب الشافعي. ms3686 وقال الشافعي: القرن عظم في الفرج يمنع الوطء. وقال
~~غيره: لا يكون في الفرج عظم، إنما هو لحم ينبت فيه. وحكي عن أبي حفص، أن
~~العفل كالرغوة في الفرج، يمنع لذة الوطء. فعلى هذا يكون عيبا ناميا
# وقال أبو الخطاب: الرتق أن يكون الفرج مسدودا. يعني أن يكون ملتصقا لا
~~يدخل الذكر فيه. والقرن والعفل لحم ينبت في الفرج فيسده، فهما في معنى
~~الرتق، إلا أنهما نوع آخر. وأما الفتق فهو انخراق ما بين مجرى البول ومجرى
~~المني. وقيل: ما بين القبل والدبر.
# وذكرها أصحاب الشافعي سبعة، أسقطوا منها الفتق، ومنهم من جعلها ستة، جعل
~~القرن والعفل شيئا واحدا. وإنما اختص الفسخ بهذه العيوب؛ لأنها تمنع
~~الاستمتاع المقصود بالنكاح، فإن الجذام والبرص يثيران نفرة في النفس تمنع
~~قربانه، ويخشى تعديه إلى النفس والنسل، فيمنع الاستمتاع، والجنون يثير نفرة
~~ويخشى ضرره، والجب والرتق يتعذر معه الوطء، والفتق يمنع لذة الوطء وفائدته،
~~وكذلك العفل، على قول من فسره بالرغوة
# فإن اختلفا في وجود العيب، مثل أن يكون بجسده بياض يمكن أن يكون بهقا أو
~~مرارا، واختلفا في كونه برصا، أو كانت به علامات الجذام، من ذهاب شعر
~~الحاجبين، فاختلفا في كونه جذاما، فإن كانت للمدعي بينة من أهل الخبرة
~~والثقة، يشهدان له بما قال، ثبت قوله، وإلا حلف المنكر، والقول قوله؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على المدعى عليه» . وإن اختلفا
~~في عيوب النساء، أريت
# PageV07P185
# النساء الثقات، ويقبل فيه قول امرأة واحدة، فإن شهدت بما قال الزوج، وإلا
~~فالقول قول المرأة
# وأما الجنون، فإنه يثبت الخيار، سواء كان مطبقا أو كان يجن في الأحيان؛
~~لأن النفس لا تسكن إلى من هذه حاله، إلا أن يكون مريضا يغمى عليه، ثم يزول،
~~فذلك مرض لا يثبت به خيار. فإن زال المرض، ودام به الإغماء، فهو كالجنون،
~~يثبت به الخيار، وأما الجب، فهو أن يكون جميع ذكره مقطوعا، أو لم يبق منه
~~إلا ما لا يمكن الجماع به، فإن بقي منه ما ms3687 يمكن الجماع به، ويغيب منه في
~~الفرج قدر الحشفة، فلا خيار لها؛ لأن الوطء يمكن. وإن اختلفا في ذلك،
~~فالقول قول المرأة؛ لأنه يضعف بالقطع، والأصل عدم الوطء
# ويحتمل أن القول قوله، كما لو ادعى الوطء في العنة، ولأن له ما يمكن
~~الجماع بمثله، فأشبه من له ذكر قصير
# (5500) الفصل الثالث: أنه لا يثبت الخيار لغير ما ذكرناه؛ لأنه لا يمنع
~~من الاستمتاع المعقود عليه، ولا يخشى تعديه، فلم يفسخ به النكاح، كالعمى
~~والعرج، ولأن الفسخ إنما يثبت بنص أو إجماع أو قياس، ولا نص في غير هذه ولا
~~إجماع، ولا يصح قياسها على هذه العيوب؛ لما بينهما من الفرق
# وقال أبو بكر. وأبو حفص: إذا كان أحدهما لا يستمسك بوله ولا خلاءه فللآخر
~~الخيار. قال أبو الخطاب: ويتخرج على ذلك من به الباسور، والناصور، والقروح
~~السيالة في الفرج، لأنها تثير نفرة، وتتعدى نجاستها، وتسمى من لا تحبس
~~نجوها الشريم، ومن لا تحبس بولها المشولة، ومثلها من الرجال الأفين
# قال أبو حفص: والخصاء عيب يرد به. وهو أحد قولي الشافعي لأن فيه نقصا
~~وعارا، ويمنع الوطء أو يضعفه. وقد روى أبو عبيد، بإسناده عن سليمان بن
~~يسار، أن ابن سندر تزوج امرأة وهو خصي، فقال له عمر: أعلمتها؟ قال: لا.
~~قال: أعلمها، ثم خيرها. وفي البخر، وكون أحد الزوجين خنثى، وجهان؛ أحدهما،
~~يثبت الخيار؛ لأن فيه نفرة ونقصا وعارا، والبخر: نتن الفم. وقال ابن حامد:
~~هو نتن في الفرج، يثور عند الوطء. وهذا إن أراد به أنه يسمى أيضا بخرا
~~ويثبت الخيار، وإلا فلا معنى له، فإن نتن الفم يسمى بخرا، ويمنع مقاربة
~~صاحبه إلا على كره
# وما عدا هذه فلا يثبت الخيار، وجها واحدا، كالقرع، والعمى، والعرج، وقطع
~~اليدين والرجلين؛ لأنه لا يمنع الاستمتاع، ولا يخشى تعديه. ولا نعلم في هذا
~~بين أهل العلم خلافا، إلا أن الحسن قال: إذا وجد الآخر عقيما يخير. وأحب
~~أحمد أن يتبين أمره،
# PageV07P186
# وقال: عسى امرأته تريد الولد
# وهذا في ابتداء النكاح، فأما ms3688 الفسخ فلا يثبت به، ولو ثبت بذلك لثبت في
~~الآيسة، ولأن ذلك لا يعلم، فإن رجالا لا يولد لأحدهم وهو شاب، ثم يولد له
~~وهو شيخ، ولا يتحقق ذلك منهما. وأما سائر العيوب فلا يثبت بها فسخ عندهم.
~~والله أعلم.
### | [فصل أصاب أحد الزوجين بالآخر عيبا وبه عيب من غير جنسه]
# (5501) الفصل الرابع: أنه إذا أصاب أحدهما بالآخر عيبا، وبه عيب من غير
~~جنسه، كالأبرص يجد المرأة مجنونة أو مجذومة، فلكل واحد منهما الخيار؛ لوجود
~~سببه، إلا أن يجد المجبوب المرأة رتقاء، فلا ينبغي أن يثبت لهما خيار؛ لأن
~~عيبه ليس هو المانع لصاحبه من الاستمتاع، وإنما امتنع لعيب نفسه
# وإن وجد أحدهما بصاحبه عيبا به مثله، ففيه وجهان: أحدهما، لا خيار لهما؛
~~لأنهما متساويان، ولا مزية لأحدهما على صاحبه، فأشبها الصحيحين. والثاني،
~~له الخيار؛ لوجود سببه، فأشبه ما لو غر عبد بأمة.
### | [فصل حدث العيب بأحد الزوجين بعد العقد]
# (5502) فصل: وإن حدث العيب بأحدهما بعد العقد، ففيه وجهان؛ أحدهما، يثبت
~~الخيار. وهو ظاهر قول الخرقي لأنه قال: فإن جب قبل الدخول، فلها الخيار في
~~وقتها؛ لأنه عيب في النكاح يثبت الخيار مقارنا، فأثبته طارئا، كالإعسار
~~وكالرق، فإنه يثبت الخيار إذا قارن، مثل أن تغر الأمة من عبد، ويثبته إذا
~~طرأت الحرية، مثل إن عتقت الأمة تحت العبد، ولأنه عقد على منفعة، فحدوث
~~العيب بها يثبت الخيار، كالإجارة. والثاني، لا يثبت الخيار. وهو قول أبي
~~بكر وابن حامد ومذهب مالك لأنه عيب حدث بالمعقود عليه بعد لزوم العقد، أشبه
~~الحادث بالمبيع. وهذا ينتقض بالعيب الحادث في الإجارة
# وقال أصحاب الشافعي: إن حدث بالزوج، أثبت الخيار، وإن حدث بالمرأة،
~~فكذلك، في أحد الوجهين، والآخر، لا يثبته؛ لأن الرجل يمكنه طلاقها، بخلاف
~~المرأة. ولنا، أنهما تساويا فيما إذا كان العيب سابقا، فتساويا فيه لاحقا،
~~كالمتبايعين.
### | [فصل من شرط ثبوت الخيار بعيوب النكاح أن لا يكون عالما بها وقت العقد ولا يرضى بها بعده]
# (5503) فصل: ومن شرط ثبوت الخيار بهذه العيوب، أن لا ms3689 يكون عالما بها وقت
~~العقد، ولا يرضى بها بعده، فإن علم بها في العقد، أو بعده فرضي، فلا خيار
~~له. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه رضي به، فأشبه مشتري المعيب. وإن ظن العيب
~~يسيرا فبان كثيرا، كمن ظن أن البرص في قليل من جسده، فبان في كثير منه، فلا
~~خيار له أيضا؛ لأنه من جنس ما رضي به، وإن رضي بعيب، فبان به غيره،
# فله الخيار؛ لأنه وجد به عيبا لم يرض به، ولا بجنسه، فثبت له الخيار،
~~كالمبيع إذا رضي بعيب فيه، فوجد به غيره. وإن رضي بعيب، فزاد بعد العقد،
~~كأن به
# PageV07P187
# قليل من البرص، فانبسط في جلده، فلا خيار له؛ لأن رضاه به رضى بما يحدث
~~منه.
### | [فصل خيار عيب النكاح ثابت على التراخي]
# (5504) فصل: وخيار العيب ثابت على التراخي، لا يسقط، ما لم يوجد منه ما
~~يدل على الرضى به، من القول، أو الاستمتاع من الزوج، أو التمكين من المرأة.
~~هذا ظاهر كلام الخرقي لقوله: فإن علمت أنه عنين، فسكتت عن المطالبة، ثم
~~طالبت بعد، فلها ذلك، وذكر القاضي أنه على الفور. وهو مذهب الشافعي فمتى
~~أخر الفسخ مع العلم والإمكان، بطل خياره؛ لأنه خيار الرد بالعيب. فكان على
~~الفور، كالذي في البيع. ولنا، أنه خيار لدفع ضرر متحقق، فكان على التراخي،
~~كخيار القصاص، وخيار العيب في المبيع يمنعه، ثم الفرق بينهما أن ضرره في
~~المبيع غير متحقق؛ لأنه قد يكون المقصود ماليته أو خدمته، ويحصل ذلك مع
~~عيبه. وهاهنا المقصود الاستمتاع، ويفوت ذلك بعيبه. وأما خيار المجبرة
~~والشفعة والمجلس، فهو لدفع ضرر غير متحقق
# (5505) فصل: ويحتاج الفسخ إلى حكم حاكم؛ لأنه مجتهد فيه، فهو كفسخ العنة،
~~والفسخ للإعسار بالنفقة. ويخالف خيار المعتقة؛ فإنه متفق عليه.
### | [مسألة إذا فسخ قبل المسيس فلا مهر]
### | [الفصل الأول الفسخ إذا وجد قبل الدخول]
# (5506) مسألة؛ قال: وإذا فسخ قبل المسيس، فلا مهر، وإن كان بعده، وادعى
~~أنه ما علم، حلف، وكان له أن يفسخ، وعليه المهر، يرجع به على من ms3690 غره
# الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة: (5507) الفصل الأول: أن الفسخ إذا
~~وجد قبل الدخول، فلا مهر لها عليه، سواء كان من الزوج أو المرأة. وهذا قول
~~الشافعي لأن الفسخ إن كان منها، فالفرقة من جهتها، فسقط مهرها، كما لو
~~فسخته برضاع زوجة له أخرى، وإن كان منه، فإنما فسخ لعيب بها دلسته
~~بالإخفاء، فصار الفسخ كأنه منها. فإن قيل: فهلا جعلتم فسخها لعيبه، كأنه
~~منه؛ لحصوله بتدليسه؟ قلنا: العوض من الزوج في مقابلة منافعها، فإذا اختارت
~~فسخ العقد مع سلامة ما عقدت عليه، رجع العوض إلى العاقد معها، وليس من
~~جهتها عوض في مقابلة منافع الزوج، وإنما ثبت لها الخيار لأجل ضرر يلحقها،
~~لا لتعذر ما استحقت عليه في مقابلته عوضا، فافترقا.
### | [الفصل الثاني الفسخ إذا كان بعد الدخول في النكاح]
# (5508) الفصل الثاني: أن الفسخ إذا كان بعد الدخول، فلها المهر؛ لأن
~~المهر يجب بالعقد، ويستقر بالدخول، فلا يسقط
# PageV07P188
# بحادث بعده، ولذلك لا يسقط بردتها، ولا بفسخ من جهتها، ويجب المهر
~~المسمى. وذكر القاضي، في " المجرد " فيه روايتين؛ إحداهما، يجب المسمى.
~~والأخرى، مهر المثل، بناء على الروايتين في العقد الفاسد
# وقال الشافعي: الواجب مهر المثل؛ لأن الفسخ استند إلى العقد، فصار كالعقد
~~الفاسد. ولنا، أنها فرقة بعد الدخول في نكاح صحيح فيه مسمى صحيح، فوجب
~~المسمى، كغير المعيبة، وكالمعتقة تحت عبد
# والدليل على أن النكاح صحيح، أنه وجد بشروطه وأركانه، فكان صحيحا، كما لو
~~لم يفسخه، ولأنه لو لم يفسخه لكان صحيحا، فكذلك إذا فسخه، كنكاح الأمة إذا
~~عتقت تحت عبد، ولأنه تترتب عليه أحكام الصحة من ثبوت الإحصان والإباحة
~~للزوج الأول، وسائر أحكام الصحيح، ولأنه لو كان فاسدا لما جاز إبقاؤه وتعين
~~فسخه. وما ذكروه غير صحيح؛ فإن الفسخ يثبت حكمه من حينه، غير سابق عليه،
~~وما وقع على صفة يستحيل أن يكون واقعا على غيرها
# وكذلك لو فسخ البيع بعيب، لم يصر العقد فاسدا، ولا يكون النماء لغير
~~المشتري، ولو كان المبيع أمة، فوطئها، لم يجب ms3691 به مهرها، فكذلك النكاح.
### | [الفصل الثالث علم بالعيب وقت عقد النكاح أو بعده ثم وجد منه رضى]
# (5509) الفصل الثالث: إذا علم بالعيب وقت العقد، أو بعده ثم وجد منه رضا،
~~أو دلالة عليه، كالدخول بالمرأة، أو تمكينها إياه من الوطء، لم يثبت له
~~الفسخ؛ لأنه رضي بإسقاط حقه فسقط، كما لو علم المشتري بالعيب فرضيه. وإذا
~~اختلفا في العلم، فالقول قول من ينكره؛ لأن الأصل عدمه.
### | [الفصل الرابع الرجوع بالمهر على من غره في عيوب النكاح]
# (5510) الفصل الرابع: أنه يرجع بالمهر على من غره. وقال أبو بكر: فيه
~~روايتان؛ إحداهما، يرجع به. والأخرى: لا يرجع. والصحيح أن المذهب رواية
~~واحدة، وأنه يرجع به؛ فإن أحمد قال: كنت أذهب إلى قول علي فهبته، فملت إلى
~~قول عمر: إذا تزوجها، فرأى جذاما أو برصا، فإن لها المهر بمسيسه إياها،
~~ووليها ضامن للصداق
# وهذا يدل على أنه رجع إلى هذا القول، وبه قال الزهري، وقتادة، ومالك،
~~والشافعي في القديم. وروي عن علي أنه قال: لا يرجع. وبه قال أبو حنيفة،
~~والشافعي في الجديد؛ لأنه ضمن ما استوفى بدله، وهو الوطء، فلا يرجع به على
~~غيره، كما لو كان المبيع معيبا فأكله. ولنا ما روى مالك، عن يحيى بن سعيد،
~~عن سعيد بن المسيب، قال قال: عمر بن الخطاب: أيما رجل تزوج بامرأة بها جنون
~~أو جذام أو برص، فمسها، فلها صداقها، وذلك لزوجها غرم على وليها.
# ولأنه غره
# PageV07P189
# في النكاح بما يثبت الخيار، فكان المهر عليه، كما لو غره بحرية أمة. وإذا
~~ثبت هذا، فإن كان الولي علم غرم، وإن لم يكن علم فالتغرير من المرأة، فيرجع
~~عليها بجميع الصداق. وإن اختلفوا في علم الولي، فشهدت بينة عليه بالإقرار
~~بالعلم، وإلا فالقول قوله مع يمينه
# قال الزهري، وقتادة: إن علم الولي غرم، وإلا استحلف بالله العظيم؛ أنه ما
~~علم، ثم هو على الزوج. وقال القاضي: إن كان أبا، أو جدا، أو ممن يجوز له أن
~~يراها، فالتغرير من جهته، علم أو لم يعلم. ms3692 وإن كان ممن لا يجوز له أن
~~يراها، كابن العم، والمولى، وعلم غرم، وإن أنكر، ولم تقم بينة بإقراره،
~~فالقول قوله، ويرجع على المرأة بجميع الصداق
# وهذا قول مالك إلا أنه قال: إذا ردت المرأة ما أخذت، ترك لها قدر ما
~~تستحل به، لئلا تصير كالموهوبة. وللشافعي قولان، كقول مالك والقاضي. ولنا،
~~على أن الولي إذا لم يعلم لا يغرم، أن التغرير من غيره، فلم يغرم، كما لو
~~كان ابن عم. وعلى أنه يرجع بكل الصداق، أنه مغرور منها، فرجع بكل الصداق،
~~كما لو غره الولي. وقولهم: لا يخفى على من يراها. لا يصح؛ فإن عيوب الفرج
~~لا اطلاع له عليها، ولا يحل له رؤيتها، وكذلك العيوب تحت الثياب، فصار في
~~هذا كمن لا يراها، إلا في الجنون، فإنه لا يكاد يخفى على من يراها، إلا أن
~~يكون غائبا. وأما الرجوع بالمهر، فإنه لسبب آخر، فيكون بمنزلة ما لو وهبته
~~إياه، بخلاف الموهوبة.
### | [فصل طلقها قبل الدخول ثم علم أنه كان بها عيب من عيوب النكاح]
# (5511) فصل: إذا طلقها قبل الدخول، ثم علم أنه كان بها عيب، فعليه نصف
~~الصداق، ولا يرجع به؛ لأنه رضي بالتزام نصف الصداق، فلم يرجع على أحد. وإن
~~ماتت أو مات قبل العلم بالعيب، فلها الصداق كاملا، ولا يرجع على أحد؛ لأن
~~سبب الرجوع الفسخ، ولم يوجد، وهاهنا استقر الصداق بالموت، فلا يرجع به.
### | [مسألة المطلقة قبل الدخول لا سكنى لها ولا نفقة]
# (5512) مسألة؛ قال: ولا سكنى لها، ولا نفقة؛ لأن السكنى والنفقة إنما تجب
~~لمرأة لزوجها عليها الرجعة. وإنما كان كذلك؛ لأنها تبين بالفسخ، كما تبين
~~بطلاق ثلاث، ولا يستحق زوجها عليها رجعة، فلم تجب لها سكنى ولا نفقة؛ لقول
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لفاطمة بنت قيس: «إنما السكنى والنفقة
~~للمرأة إذا كان لزوجها عليها الرجعة» . رواه النسائي.
# وهذا إذا كانت حائلا، فإن كانت حاملا، فلها النفقة؛ لأنها بائن من نكاح
~~صحيح في حال حملها، فكانت لها النفقة كالمطلقة ثلاثا والمختلعة. وفي ms3693 السكنى
~~روايتان
# وقال القاضي: لا نفقة لها إن كانت حاملا، في أحد الوجهين؛ لأنها بائن من
~~نكاح فاسد. وكذلك
# PageV07P190
# قال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين، وفي الآخر: لها النفقة؛ لأن النفقة
~~للحمل، والحمل لاحق به، وبنوه على أن النكاح فاسد، وقد بينا صحته فيما مضى.
### | [فصل ليس لولي الصغيرة والصغير وسيد الأمة تزويجهم ممن به أحد عيوب النكاح]
# (5513) فصل: وليس لولي الصغيرة والصغير وسيد الأمة تزويجهم ممن به أحد
~~هذه العيوب؛ لأنه ناظر لهم بما فيه الحظ، ولا حظ لهم في هذا العقد
# فإن زوجهم مع العلم بالعيب، لم يصح النكاح؛ لأنه عقد لهم عقدا لا يجوز
~~عقده، فلم يصح، كما لو باع عقاره لغير غبطة ولا حاجة. وإن لم يعلم بالعيب،
~~صح، كما لو اشترى لهم معيبا لا يعلم عيبه، ويجب عليه الفسخ إذا علم؛ لأن
~~عليه النظر لهم بما فيه الحظ، والحظ في الفسخ
# ويحتمل أن لا يصح النكاح؛ لأنه زوجهم ممن لا يملك تزويجهم إياه، فلم يصح،
~~كما لو زوجهم ممن يحرم عليهم.
### | [فصل تزويج كبيرة بمعيب بغير رضاها]
# (5514) فصل: وليس له تزويج كبيرة بمعيب بغير رضاها. بغير خلاف نعلمه؛
~~لأنها تملك الفسخ إذا علمت به بعد العقد، فالامتناع أولى. وإن أرادت أن
~~تتزوج معيبا، فله منعها، في أحد الوجهين. قال أحمد ما يعجبني أن يزوجها
~~بعنين، وإن رضيت الساعة تكرهه إذا دخلت عليه؛ لأن من شأنهن النكاح، ويعجبهن
~~من ذلك ما يعجبنا
# وذلك لأن الضرر في هذا دائم، والرضى غير موثوق بدوامه، ولا يتمكن من
~~التخلص إذا كانت عالمة في ابتداء العقد، وربما أفضى إلى الشقاق والعداوة،
~~فيتضرر وليها وأهلها، فملك الولي منعها، كما لو أرادت نكاح من ليس بكفء.
~~والثاني، ليس له منعها؛ لأن الحق لها. وقال القاضي: له منعها من نكاح
~~المجنون، وليس له منعها من نكاح المجبوب والعنين؛ لأن ضررهما عليها خاصة.
~~وفي الأبرص والمجذوم وجهان؛ أحدهما، لا يملك منعها؛ لأن الحق لها، والضرر
~~عليها، فأشبها المجبوب والعنين. والثاني، له منعها؛ لأن عليه ms3694 ضررا منه،
~~فإنه يعير به، ويخشى تعديه إلى الولد، فأشبه التزويج بمن لا يكافئها. وهذا
~~مذهب الشافعي والأولى أن له منعها في جميع الصور؛ لأن عليها فيه ضررا
~~دائما، وعارا عليها وعلى أهلها، فملك منعها منه، كالتزويج بغير كفء. فأما
~~إن اتفقا على ذلك، ورضيا به، جاز، وصح النكاح؛ لأن الحق لهما، ولا يخرج
~~عنهما
# ويكره لهما ذلك؛ لما ذكره الإمام أبو عبد الله، من أنها وإن رضيت الآن،
~~تكرهه فيما بعد. ويحتمل أن يملك سائر الأولياء الاعتراض عليها ومنعها من
~~هذا التزويج؛ لأن العار يلحقهم، وينالهم الضرر، فأشبه ما لو زوجها بغير كفء
# فأما إن حدث العيب بالزوج، ورضيته المرأة، لم يملك وليها إجبارها على
~~الفسخ؛ لأن حقه في ابتداء العقد لا في دوامه،
# PageV07P191
# ولهذا لو دعت وليها إلى تزويجها بعبد لم يلزمه إجابتها، ولو عتقت تحت
~~عبد، لم يملك إجبارها على الفسخ.
### | [مسألة عتقت الأمة وزوجها عبد]
# (5515) مسألة؛ قال: وإذا عتقت الأمة، وزوجها عبد، فلها الخيار في فسخ
~~النكاح. أجمع أهل العلم على هذا، ذكره ابن المنذر، وابن عبد البر، وغيرهما
# والأصل فيه خبر بريرة، قالت عائشة: «كاتبت بريرة، فخيرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في زوجها، وكان عبدا، فاختارت نفسها.» قال عروة: ولو كان
~~حراما ما خيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه مالك، في " الموطأ
~~"، وأبو داود، والنسائي.، ولأن عليها ضررا في كونها حرة تحت عبد، فكان لها
~~الخيار كما لو تزوج حرة على أنه حر، فبان عبدا، فإن اختارت الفسخ فلها
~~فراقه، وإن رضيت المقام معه لم يكن لها فراقه بعد ذلك؛ لأنها أسقطت حقها.
~~وهذا مما لا خلاف فيه بحمد الله تعالى.
### | [فصل عتقت تحت حر]
# (5516) فصل: وإن عتقت تحت حر، فلا خيار لها. وهذا قول ابن عمر، وابن
~~عباس، وسعيد بن المسيب، والحسن، وعطاء، وسليمان بن يسار، وأبي قلابة، وابن
~~أبي ليلى ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق وقال طاوس، وابن سيرين،
~~ومجاهد، والنخعي، وحماد بن أبي سليمان، والثوري وأصحاب الرأي: لها الخيار؛ ms3695
~~لما روى الأسود، عن عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «خير بريرة،
~~وكان زوجها حرا.» رواه النسائي. ولأنها كملت بالحرية، فكان لها الخيار، كما
~~لو كان زوجها عبدا
# ولنا، أنها كافأت زوجها في الكمال، فلم يثبت لها الخيار، كما لو أسلمت
~~الكتابية تحت مسلم. فأما خبر الأسود عن عائشة، فقد روى عنها القاسم بن محمد
~~وعروة، أن زوج بريرة كان عبدا. وهما أخص بها من الأسود؛ لأنهما ابن أخيها
~~وابن أختها وقد روى الأعمش، عن إبراهيم، عن الأسود، عن عائشة، أن زوج بريرة
~~كان عبدا. فتعارضت روايتاه. وقال ابن عباس: كان زوج بريرة عبدا أسود لبني
~~المغيرة، يقال له: مغيث. رواه البخاري، وغيره.
# وقالت صفية بنت أبي عبيد: كان زوج بريرة عبدا أسود.
# قال أحمد هذا ابن عباس وعائشة قالا في زوج بريرة: إنه عبد. رواية علماء
~~المدينة وعملهم، وإذا روى أهل المدينة حديثا وعملوا به، فهو أصح شيء، وإنما
~~يصح أنه حر عن الأسود وحده، فأما غيره فليس بذاك
# قال: والعقد صحيح، فلا يفسخ بالمختلف فيه، والحر فيه اختلاف، والعبد لا
~~اختلاف فيه، ويخالف الحر العبد؛ لأن العبد ناقص، فإذا كملت تحته تضررت
~~ببقائها عنده، بخلاف الحر.
# PageV07P192
### | [فصل فرقة الخيار في النكاح فسخ]
# (5517) فصل: وفرقة الخيار فسخ، لا ينقص بها عدد الطلاق. نص عليه أحمد ولا
~~أعلم فيه خلافا. قيل لأحمد: لم لا يكون طلاقا؟ قال: لأن الطلاق ما تكلم به
~~الرجل. ولأنها فرقة لاختيار المرأة، فكانت فسخا، كالفسخ لعنته أو عتهه.
### | [مسألة أعتق قبل أن تختار أو وطئها]
# (5518) مسألة؛ قال: فإن أعتق قبل أن تختار، أو وطئها، بطل خيارها، علمت
~~أن الخيار لها أو لم تعلم وجملة ذلك أن خيار المعتقة على التراخي، ما لم
~~يوجد أحد هذين الأمرين؛ عتق زوجها، أو وطئه لها، ولا يمنع الزوج من وطئها
# وممن قال: إنه على التراخي؛ مالك، والأوزاعي. وروي ذلك عن عبد الله بن
~~عمر وأخته حفصة وبه قال سليمان بن يسار، ونافع، والزهري، وقتادة وحكاه بعض
~~أهل العلم ms3696 عن الفقهاء السبعة. وقال أبو حنيفة، وسائر العراقيين: لها الخيار
~~في مجلس العلم
# وللشافعي ثلاثة أقوال؛ أظهرها كقولنا. والثاني، أنه على الفور، كخيار
~~الشفعة. والثالث، أنه إلى ثلاثة أيام. ولنا، ما روى الإمام أحمد، في "
~~المسند "، بإسناده عن الحسن بن عمرو بن أمية، قال: سمعت رجالا يتحدثون عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا عتقت الأمة، فهي بالخيار، ما
~~لم يطأها، إن شاءت فارقته، وإن وطئها فلا خيار لها» . رواه الأثرم أيضا.
# وروى أبو داود، «أن بريرة عتقت وهي عند مغيث، عبد لآل أبي أحمد، فخيرها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فقال لها: إن قربك فلا خيار لك» . ولأنه قول
~~من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم
# قال ابن عبد البر: لا أعلم لابن عمر وحفصة مخالفا من الصحابة. ولأن
~~الحاجة داعية إلى ذلك، فثبت، كخيار القصاص، أو خيار لدفع ضرر متحقق، فأشبه
~~ما قلنا. إذا ثبت هذا، فمتى عتق قبل أن تختار، سقط خيارها؛ لأن الخيار لدفع
~~الضرر بالرق، وقد زال بعتقه، فسقط، كالمبيع إذا زال عيبه. وهذا أحد قولي
~~الشافعي وإن وطئها بطل خيارها، علمت بالخيار أو لم تعلم. نص عليه أحمد وهو
~~قول من سمينا في صدر المسألة. وذكر القاضي وأصحابه: أن لها الخيار وإن
~~أصيبت،
# PageV07P193
# ما لم تعلم، فإن أصابها بعد علمها، فلا خيار لها. وهذا قول عطاء، والحكم،
~~وحماد، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق؛ لأنها إذا أمكنت من وطئها
~~قبل علمها، فلم يوجد منها ما يدل على الرضى، فهو كما لو لم تصب. ولنا، ما
~~تقدم من الحديث
# وروى مالك، عن ابن شهاب، عن عروة، أن مولاة لبني عدي، يقال لها: زبراء،
~~أخبرته أنها كانت تحت عبد، فعتقت، قالت: فأرسلت إلى حفصة، فدعتني، فقالت:
~~إن أمرك بيدك ما لم يمسك زوجك، فإن مسك، فليس لك من الأمر شيء. فقلت: هو
~~الطلاق، ثم الطلاق [ثم الطلاق] . ففارقته ثلاثا
# وقال مالك، عن نافع، عن ابن عمر: إن لها الخيار ما لم يمسها. ولأنه خيار ms3697
~~عيب، فيسقط بالتصرف فيه مع الجهالة، كخيار الرد بالعيب. ولا تفريع على هذا
~~القول، فأما على القول الآخر، فإذا وطئها، وادعت الجهالة بالعتق، وهي ممن
~~يجوز خفاء ذلك عليها، مثل أن يعتقها سيدها في بلد آخر، فالقول قولها مع
~~يمينها؛ لأن الأصل عدم ذلك
# وإن كانت ممن لا يخفى ذلك عليها، لكونهما في بلد واحد، وقد اشتهر ذلك، لم
~~يقبل قولها؛ لأنه خلاف الظاهر. وإن علمت العتق، وادعت الجهالة بثبوت
~~الخيار، فالقول قولها؛ لأن ذلك لا يعلمه إلا خواص الناس، فالظاهر صدقها
~~فيه. وللشافعي في قبول قولها في ذلك قولان.
### | [فصل عتق الزوجان العبد والأمة دفعة واحدة]
# (5519) فصل: فإن أعتق العبد والأمة دفعة واحدة، فلا خيار لها، والنكاح
~~بحاله، سواء أعتقهما رجل واحد أو رجلان. نص عليه أحمد وعنه: لها الخيار.
~~والأول أولى؛ لأن الحرية الطارئة بعد عتقها تمنع الفسخ، فالمقارنة أولى،
~~كإسلام الزوجين. وعن أحمد: إن عتقا معا انفسخ النكاح. ومعناه - والله أعلم
~~- أنه إذا وهب لعبده سرية، وأذن له في التسري بها، ثم أعتقهما جميعا، صارا
~~حرين، وخرجت عن ملك العبد، فلم يكن له إصابتها إلا بنكاح جديد
# هكذا روى جماعة من أصحابه، في من وهب لعبده سرية، أو اشترى له سرية، ثم
~~أعتقهما، لا يقربها إلا بنكاح جديد. واحتج أحمد على ذلك، بما روى نافع، عن
~~ابن عمر، أن عبدا له كان له سريتان، فأعتقهما وأعتقه، فنهاه أن يقربهما إلا
~~بنكاح جديد. ولأنها بإعتاقها خرجت عن أن تكون مملوكة، فلم يبح له التسري
~~بها، كالحرة الأصلية
# وأما إذا كانت امرأته، فعتقا، لم ينفسخ نكاحه بذلك؛ لأنه إذا لم ينفسخ
~~بإعتاقها وحدها. فلأن لا ينفسخ بإعتاقهما معا أولى. ويحتمل أن أحمد إنما
~~أراد بقوله: انفسخ
# PageV07P194
# نكاحهما. أن لها فسخ النكاح. وهذا تخريج على الرواية التي تقول بأن لها
~~الفسخ إذا كان زوجها حرا قبل العتق.
### | [فصل له عبد وأمة متزوجان فأراد عتقهما]
# (5520) فصل: ويستحب لمن له عبد وأمة متزوجان، فأراد عتقهما، البداية
~~بالرجل؛ لئلا يثبت للمرأة خيار عليه ms3698 فيفسخ نكاحه. وقد روى أبو داود،
~~والأثرم، بإسنادهما عن عائشة، أنه «كان لها غلام وجارية، فتزوجا، فقالت
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إني أريد أن أعتقهما. فقال لها: فابدئي
~~بالرجل قبل المرأة» . وعن صفية بنت أبي عبيد، أنها فعلت ذلك، وقالت للرجل:
~~إني بدأت بعتقك لئلا يكون لها عليك خيار.
### | [فصل إذا عتقت المتزوجة المجنونة والصغيرة فلا خيار لهما في الحال]
# (5521) فصل: إذا عتقت المجنونة والصغيرة، فلا خيار لهما في الحال؛ لأنه
~~لا عقل لهما، ولا قول معتبر، ولا يملك وليهما الاختيار عنهما؛ لأن هذا
~~طريقه الشهوة، فلا يدخل تحت الولاية كالاقتصاص. فإذا بلغت الصغيرة، وعقلت
~~المجنونة، فلهما الخيار حينئذ؛ لكونهما صارتا على صفة لكل منهما حكم، وهذا
~~الحكم فيما لو كان بزوجيهما عيب يوجب الفسخ، فإن كان زوجاهما قد وطئاهما،
~~فظاهر كلام الخرقي أنه لا خيار لهما، لأن مدة الخيار انقضت
# وعلى قول القاضي وأصحابه: لهما الخيار؛ لأنه لا رأي لهما، فلا يكون
~~تمكينهما من الوطء دليلا على الرضى، بخلاف الكبيرة العاقلة، ولا يمنع
~~زوجاهما من وطئهما.
### | [مسألة إذا كانت لنفسين فأعتق أحدهما فلا خيار لها إذا كان المعتق معسرا]
# (5522) مسألة؛ قال: فإن كانت لنفسين، فأعتق أحدهما، فلا خيار لها، إذا
~~كان المعتق معسرا. إنما شرط الإعسار في المعتق؛ لأن الموسر يسري عتقه إلى
~~جميعها، فتصير حرة، ويثبت لها الخيار، والمعسر لا يسري عتقه، بل يعتق منها
~~ما أعتق، وباقيها رقيق، فلا تكمل حريتها، فلا يثبت لها الخيار حينئذ. وهذا
~~قول الشافعي وعن أحمد، أن لها الخيار. حكاها أبو بكر، واختارها؛ لأنها أكمل
~~منه، فإنها ترث، وتورث، وتحجب بقدر ما فيها من الحرية
# ووجه قول الخرقي، أنه لا نص في المعتق بعضها، ولا هي في معنى الحرة
~~الكاملة؛ لأنها كاملة الأحكام، وأيضا ما علل به أحمد وهو أن العقد صحيح،
~~فلا يفسخ بالمختلف فيه، وهذه مختلف فيها.
# PageV07P195
### | [فصل زوج أمة قيمتها عشرة بصداق عشرين ثم أعتقها في مرضه بعد الدخول بها ثم مات]
# فصل: ولو زوج أمة قيمتها عشرة ms3699 بصداق عشرين، ثم أعتقها في مرضه بعد الدخول
~~بها، ثم مات، ولا يملك غيرها وغير مهرها بعد استيفائه، عتقت؛ لأنها تخرج من
~~الثلث، ولها الخيار. وإن لم تكن قبضته، عتق ثلثها في الحال. وفي الخيار لها
~~وجهان، فكلما اقتضي من مهرها شيء عتق منها بقدر ثلثه، فإذا استوفي كله عتقت
~~كلها، ولها الخيار حينئذ عند من لم يثبت لها الخيار قبل ذلك
# فإن كان زوجها قد وطئها قبل استيفاء مهرها، فقد بطل خيارها عند من جعل
~~لها الخيار حينئذ؛ لأنها أسقطته بتمكينه من وطئها. وعلى قول الخرقي لا
~~يبطل؛ لأنها مكنت منه قبل ثبوت الخيار لها، فأشبه ما لو مكنت منه قبل
~~عتقها. فأما إن عتقت قبل الدخول بها، فلا خيار لها، على قول الخرقي؛ لأن
~~فسخها النكاح يسقط به صداقها، فيعجز الثلث عن كمال قيمتها، فيرق ثلثاها،
~~ويسقط خيارها، فيفضي إثبات الخيار لها إلى إسقاطه، فيسقط. وهذا مذهب
~~الشافعي
# وعند أبي بكر، لها الخيار. فعلى قول من أوجب لسيدها نصف المهر، فإذا
~~استوفي عتق ثلثاها، وعلى قول من أسقطه، يعتق ثلثها.
### | [مسألة المعتقة إن اختارت المقام مع زوجها قبل الدخول أو بعده أو اختارت الفسخ بعد الدخول]
# (5524) مسألة؛ قال: فإن اختارت المقام معه قبل الدخول، أو بعده، فالمهر
~~للسيد، وإن اختارت فراقه قبل الدخول، فلا مهر لها، وإن اختارته بعد الدخول،
~~فالمهر للسيد
# وجملته أن المعتقة إن اختارت المقام مع زوجها قبل الدخول أو بعده أو
~~اختارت الفسخ بعد الدخول، فالمهر واجب؛ لأنه واجب بالعقد، فإذا اختارت
~~المقام، فلم يوجد له مسقط، وإن فسخت بعد الدخول، فقد استقر بالدخول، فلم
~~يسقط بشيء، وهو للسيد في الحالين؛ لأنه وجب بالعقد في ملكه، والواجب المسمى
~~في الحالين، سواء كان الدخول قبل العتق أو بعده
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان الدخول قبل العتق، فالواجب المسمى، وإن كان
~~بعده، فالواجب مهر المثل؛ لأن الفسخ استند إلى حالة العتق، فصار الوطء في
~~نكاح فاسد. ولنا، أنه عقد صحيح، فيه مسمى صحيح، اتصل به الدخول ms3700 قبل الفسخ،
~~فأوجب المسمى، كما لو لم يفسخ، ولأنه لو وجب بالوطء بعد الفسخ، لكان المهر
~~لها؛ لأنها حرة حينئذ
# وقولهم: إن الوطء في نكاح فاسد. غير صحيح؛ فإنه كان صحيحا، ولم يوجد ما
~~يفسده، ويثبت فيه أحكام الوطء في النكاح الصحيح، من الإحلال للزوج الأول،
~~والإحصان، وكونه حلالا. وأما إن اختارت الفسخ قبل الدخول، فلا مهر لها. نص
~~عليه أحمد وهو مذهب الشافعي
# وعن أحمد، رواية أخرى، للسيد نصف المهر؛ لأنه وجب للسيد، فلا يسقط بفعل
~~غيره.
# PageV07P196
# ولنا، أن الفرقة جاءت من قبلها، فسقط مهرها، كما لو أسلمت، أو ارتدت، أو
~~أرضعت من يفسخ نكاحها رضاعه. وقوله: وجب للسيد. قلنا: لكن بواسطتها ولهذا
~~سقط نصفه بفسخها، وجميعه بإسلامها وردتها
# (5525) فصل: ولو كانت مفوضة، ففرض لها مهر المثل، فهو للسيد أيضا؛ لأنه
~~وجب بالعقد في ملكه لا بالفرض. وكذلك لو مات أحدهما، وجب، والموت لا يوجب،
~~فدل على أنه وجب بالعقد. وإن كان الفسخ قبل الدخول والفرض، فلا شيء، إلا
~~على الرواية الأخرى، ينبغي أن تجب المتعة؛ لأنها تجب بالفرقة قبل الدخول في
~~موضع لو كان مسمى وجب نصفه.
### | [فصل طلقها طلاقا بائنا ثم أعتقت]
# (5526) فصل: فإن طلقها طلاقا بائنا، ثم أعتقت، فلا خيار لها؛ لأن الفسخ
~~إنما يكون في نكاح، ولا نكاح هاهنا. وإن كان رجعيا، فلها الخيار في العدة؛
~~لأن نكاحها باق، فيمكن فسخه، ولها في الفسخ فائدة؛ لأنها لا تأمن رجعته لها
~~في آخر عدتها، فتحتاج إلى استئناف عدة أخرى إذا فسخت، فإذا فسخت انقطعت
~~الرجعة، وثبتت على ما مضى من عدة الطلاق، ولا تحتاج إلى استئناف عدة؛ لأنها
~~معتدة من الطلاق إذا لم يفسخ. فإن قيل: فيفسخ حينئذ؟ قلنا: إذا تحتاج إلى
~~عدة أخرى. وإذا فسخت في عدتها، ثبتت على ما مضى من عدتها، ولم تحتج إلى عدة
~~أخرى؛ لأنها معتدة من الطلاق، والفسخ لا ينافيها ولا يقطعها، فهو كما لو
~~طلقها طلقة أخرى، وينبني على عدة حرة؛ لأنها عتقت في أثناء العدة وهي
~~رجعية. فإن ms3701 اختارت المقام، بطل خيارها
# وقال الشافعي: لا يبطل؛ لأنها اختارت المقام مع جريانها إلى البينونة،
~~وذلك ينافي اختيار المقام. ولنا، أنها حالة يصح فيها اختيار الفسخ، فصح
~~اختيار المقام، كصلب النكاح. وإن لم تختر شيئا، لم يسقط خيارها؛ لأنه على
~~التراخي، ولأن سكوتها لا يدل على رضاها؛ لاحتمال أنه كان لجريانها إلى
~~البينونة، اكتفاء منها بذلك
# فإن ارتجعها، فلها الفسخ حينئذ، فإن فسخت، ثم عاد فتزوجها، بقيت معه
~~بطلقة واحدة؛ لأن طلاق العبد اثنتان. وإن تزوجها بعد أن أعتق، رجعت معه على
~~طلقتين؛ لأنه صار حرا، فملك ثلاث طلقات، كسائر الأحرار.
### | [فصل طلقها بعد عتقها وقبل اختيارها]
# (5527) فصل: فإن طلقها بعد عتقها، وقبل اختيارها، أو طلق الصغيرة
~~والمجنونة بعد العتق، وقع طلاقه، وبطل خيارها؛ لأنه طلاق من زوج جائز
~~التصرف، في نكاح صحيح، فنفذ كما لو لم يعتق. وقال القاضي: طلاقه موقوف. فإن
~~اختارت الفسخ لم يقع الطلاق؛ لأن طلاقه يتضمن إبطال حقها من الخيار، وإن لم
~~تختر وقع. وللشافعي
# PageV07P197
# قولان، كهذين الوجهين. وبنوا عدم الوقوع على أن الفسخ استند إلى حالة
~~العتق، فيكون الطلاق واقعا في نكاح مفسوخ
# ولنا، أنه طلاق من زوج مكلف مختار، في نكاح صحيح، فوقع، كما لو طلقها قبل
~~عتقها، أو كما لو لم تختر، وقد ذكرنا أن الفسخ يوجب الفرقة من حينه، ولا
~~يجوز تقديم الفرقة عليه، إذ الحكم لا يتقدم سببه، ولأن العدة تبتدأ من حين
~~الفسخ، لا من حين العتق، وما سبقه من الوطء وطء في نكاح صحيح، يثبت الإحصان
~~والإحلال للزوج الأول، ولو كان الفسخ سابقا عليه لانعكست الحال
# وقول القاضي: إنه يبطل حقها من الفسخ. غير صحيح؛ فإن الطلاق يحصل به
~~مقصود الفسخ، مع زيادة وجوب نصف المهر، وتقصير العدة عليها، فإن ابتداءها
~~من حين طلاقه، لا من حين فسخه، ثم لو كان مبطلا لحقها، لم يقع وإن لم تختر
~~الفسخ، كما لم يصح تصرف المشتري في المبيع في مدة الخيار، سواء فسخ البائع
~~أو لم يفسخ
# وهذا فيما إذا ms3702 كان الطلاق بائنا، فإن كان رجعيا، لم يسقط خيارها، على ما
~~ذكرنا في الفصل الذي قبل هذا، فعلى قولهم: إذا طلقها قبل الدخول، ثم اختارت
~~الفسخ، سقط مهرها؛ لأنها بانت بالفسخ، وإن لم يفسخ، فلها نصف الصداق؛ لأنها
~~بانت بالطلاق. وهكذا لو ارتدت أو أسلمت الكافرة.
### | [فصل للمعتقة الفسخ من غير حكم حاكم]
# فصل: وللمعتقة الفسخ من غير حكم حاكم؛ لأنه مجمع عليه، غير مجتهد فيه،
~~فلم يفتقر إلى حاكم، كالرد بالعيب في المبيع، بخلاف خيار العيب في النكاح،
~~فإنه مجتهد فيه، فافتقر إلى حكم الحاكم، كالفسخ للإعسار.
### | [فصل إذا اختارت المعتقة الفراق كان فسخا ليس بطلاق]
# (5529) فصل: وإذا اختارت المعتقة الفراق، كان فسخا ليس بطلاق. وبهذا قال
~~أبو حنيفة، والثوري والحسن بن حي، والشافعي. وذهب مالك، والأوزاعي، والليث،
~~إلى أنه طلاق بائن. قال مالك: إلا أن تطلق نفسها ثلاثا، فتطلق ثلاثا. واحتج
~~له بقصة زبراء حين طلقت نفسها ثلاثا، فلم يبلغنا أن أحدا من الصحابة أنكر
~~ذلك، ولأنها تملك الفراق، فملكت الطلاق كالرجل
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم -: «الطلاق لمن أخذ بالساق» . ولأنها
~~فرقة من قبل الزوجة، فكانت فسخا، كما لو اختلف دينهما، أو أرضعت من يفسخ
~~نكاحها برضاعه، وفعل زبراء ليس بحجة، ولم يثبت انتشاره في الصحابة. فعلى
~~هذا، لو قالت: اخترت نفسي، أو فسخت النكاح. انفسخ. ولو قالت: طلقت نفسي.
~~ونوت المفارقة، كان كناية عن الفسخ؛ لأنه يؤدي معناه، فصار كناية عنه،
~~كالكناية بالفسخ عن الطلاق.
# PageV07P198
### | [فصل إن عتق زوج الأمة لم يثبت له خيار]
# (5530) فصل: وإن عتق زوج الأمة، لم يثبت له خيار؛ لأن عدم الكمال في
~~الزوجة لا يؤثر في النكاح، ولذلك لا تعتبر الكفاءة إلا في الرجل دون
~~المرأة. ولو تزوج امرأة مطلقا، فبانت أمة، لم يثبت له خيار. ولو تزوجت
~~المرأة رجلا مطلقا، فبان عبدا كان لها الخيار، وكذلك في الاستدامة، لكن إن
~~عتق ووجد الطول لحرة، فهل يبطل نكاحه؟ على وجهين، تقدم ذكرهما.
### | [فصل عتقت الأمة فقالت لزوجها زدني في مهري] ms3703
# (5531) فصل: وإذا عتقت الأمة، فقالت لزوجها: زدني في مهري. ففعل،
~~فالزيادة لها دون سيدها، سواء كان زوجها حرا أو عبدا، وسواء عتق معها، أو
~~لم يعتق. نص عليه أحمد، فيم إذا زوج عبده من أمته ثم عتقا جميعا، فقالت
~~الأمة: زدني في مهري. فالزيادة للأمة لا للسيد. فقيل: أرأيت إن كان الزوج
~~لغير السيد، لمن تكون الزيادة؟ قال: للأمة
# وعلى قياس هذا، لو زوجها سيدها، ثم باعها، فزادها زوجها في مهرها،
~~فالزيادة للثاني. وقال القاضي: الزيادة للسيد المعتق في الموضعين، على قياس
~~المذهب؛ لأن من أصلنا أن الزيادة في الصداق تلحق بالعقد الأول، فتكون
~~كالمذكورة فيه. والذي قلناه أصح؛ لأن الملك في الزيادة إنما ثبت حال
~~وجودها، بعد زوال ملك سيدها عنها، فيكون لها، ككسبها والموهوب لها
# وقولنا: إن الزيادة تلحق بالعقد. معناه أنها تلزم ويثبت الملك فيها،
~~ويصير الجميع صداقا، وليس معناه أنا تبينا أن الملك كان ثابتا فيها، وكان
~~لسيدها، فإن هذا محال، ولأن سبب ملك هذه الزيادة وجد بعد العتق، فلا يجوز
~~أن يتقدم الملك عليه؛ لأنه يؤدي إلى تقدم الحكم قبل سببه، ولو كان الملك
~~ثابتا للمعتق فيه حين التزويج للزمته زكاته، وكان له نماؤه. وهذا أظهر من
~~أن نطيل فيه.
### | [باب أجل العنين والخصي غير المجبوب]
# العنين: هو العاجز عن الإيلاج. وهو مأخوذ من عن. أي: اعترض؛ لأن ذكره يعن
~~إذا أراد إيلاجه، أي يعترض، والعنن الاعتراض. وقيل: لأنه يعن لقبل المرأة
~~عن يمينه وشماله، فلا يقصده. فإذا كان الرجل كذلك فهو عيب به، ويستحق به
~~فسخ النكاح، بعد أن تضرب له مدة يختبر فيها، ويعلم حاله بها. وهذا قول عمر،
~~وعثمان، وابن مسعود، والمغيرة بن شعبة، - رضي الله عنهم -
# وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء، وعمرو بن دينار، والنخعي، وقتادة، وحماد
~~بن أبي سليمان. وعليه فتوى فقهاء الأمصار، منهم؛ مالك، وأبو حنيفة وأصحابه
~~والثوري، والأوزاعي والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد وشذ الحكم بن عيينة،
~~وداود، فقالا: لا يؤجل، وهي امرأته
# وروي ذلك عن علي - رضي ms3704 الله عنه -؛ لأن
# PageV07P199
# امرأة أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: «يا رسول الله، إن رفاعة
~~طلقني، فبت طلاقي، فتزوجت بعبد الرحمن بن الزبير، وإنما له مثل هدبة الثوب،
~~فقال: تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته، ويذوق عسيلتك» .
~~ولم يضرب له مدة. ولنا، ما روي أن عمر - رضي الله عنه - أجل العنين سنة.
~~وروى ذلك الدارقطني، بإسناده عن عمر وابن مسعود، والمغيرة بن شعبة ولا
~~مخالف لهم. ورواه أبو حفص عن علي ولأنه عيب يمنع الوطء، فأثبت الخيار،
~~كالجب في الرجل، والرتق في المرأة، فأما الخبر، فلا حجة لهم فيه؛ فإن المدة
~~إنما تضرب له مع اعترافه، وطلب المرأة ذلك، ولم يوجد واحد منهما
# وقد روي أن الرجل أنكر ذلك، وقال: إني لأعركها عرك الأديم. وقال ابن عبد
~~البر: وقد صح أن ذلك كان بعد طلاقه، فلا معنى لضرب المدة. وصحح ذلك قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: (تريدين أن ترجعي إلى رفاعة) . ولو كان قبل
~~طلاقه لما كان ذلك إليها. وقيل: إنها ذكرت ضعفه، وشبهته بهدبة الثوب
~~مبالغة، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: (حتى تذوقي عسيلته)
~~والعاجز عن الوطء لا يحصل منه ذلك.
### | [مسألة ادعت المرأة أن زوجها عنين لا يصل إليها]
# (5532) مسألة؛ قال: وإذا ادعت المرأة أن زوجها عنين لا يصل إليها، أجل
~~سنة منذ ترافعه، فإن لم يصبها فيها، خيرت في المقام معه أو فراقه، فإن
~~اختارت فراقه، كان ذلك فسخا بلا طلاق. وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت عجز
~~زوجها عن وطئها لعنة سئل عن ذلك، فإن أنكر والمرأة عذراء، فالقول قولها،
~~وإن كانت ثيبا، فالقول قوله مع يمينه. في ظاهر المذهب؛ لأن هذا أمر لا يعلم
~~إلا من جهته، والأصل السلامة
# وقال القاضي: هل يستحلف أو لا؟ على وجهين، بناء على دعوى الطلاق. فإن أقر
~~بالعجز، أو ثبت ببينة على إقراره به، أو أنكر وطلبت يمينه فنكل، ثبت عجزه،
~~ويؤجل سنة. في قول عامة أهل العلم. وعن الحارث بن ربيعة، ms3705 أنه أجل عشرة
~~أشهر. ولنا قول من سمينا من الصحابة، ولأن هذا العجز قد يكون لعنة، وقد
~~يكون لمرض، فضربت له سنة لتمر به الفصول الأربعة، فإن كان من يبس زال في
~~فصل الرطوبة، وإن كان من رطوبة زال في فصل
# PageV07P200
# الحرارة، وإن كان من انحراف مزاج زال في فصل الاعتدال. فإذا مضت الفصول
~~الأربعة، واختلفت عليه الأهوية فلم تزل، علم أنه خلقة
# وحكي عن أبي عبيد، أنه قال: أهل الطب يقولون: الداء لا يستجن في البدن
~~أكثر من سنة، ثم يظهر. وابتداء السنة منذ ترافعه. قال ابن عبد البر: على
~~هذا جماعة القائلين بتأجيله. قال معمر في حديث عمر: يؤجل سنة: من يوم
~~مرافعته، فإذا انقضت المدة فلم يطأ، فلها الخيار، فإن اختارت الفسخ، لم يجز
~~إلا بحكم حاكم؛ لأنه مختلف فيه، فإما أن يفسخ، وإما أن يرده إليها فتفسخ
~~هي. في قول عامة القائلين به
# ولا يفسخ حتى تختار الفسخ وتطلبه؛ لأنه لحقها، فلا تجبر على استيفائه،
~~كالفسخ للإعسار، فإذا فسخ فهو فسخ وليس بطلاق. وهذا قول الشافعي وقال أبو
~~حنيفة، ومالك والثوري يفرق الحاكم بينهما، وتكون تطليقة؛ لأنه فرقة لعدم
~~الوطء، فكانت طلاقا، كفرقة المولي. ولنا، أن هذا خيار ثبت لأجل العيب، فكان
~~فسخا، كفسخ المشتري لأجل العيب.
### | [فصل اتفقا بعد الفرقة على الرجعة]
# (5533) فصل: فإن اتفقا بعد الفرقة على الرجعة، لم يجز إلا بنكاح جديد؛
~~لأنها قد بانت عنه، وانفسخ النكاح. فإذا تزوجها كانت عنده على طلاق ثلاث.
~~نص عليه أحمد. وذكر أبو بكر فيها قولا ثانيا، أنهما لا يجتمعان أبدا؛ لأنها
~~فرقة تتعلق بحكم الحاكم، فحرمت النكاح، كفرقة اللعان
# والمذهب أنها تحل له؛ لأنها فرقة لأجل العيب، فلم تمنع النكاح، كفرقة
~~المعتقة، والفرقة في سائر العيوب. وأما فرقة اللعان فإنها حصلت بلعانهما
~~قبل تفريق الحاكم، وهاهنا بخلافه، ولأن اللعان يحرم المقام على النكاح،
~~فمنع ابتداءه، ويوجب الفرقة، فمنع الاجتماع، وهاهنا بخلافه. ولو رضيت
~~المرأة بالمقام، أو لم تطلب الفسخ، لم يجز الفسخ، فكيف يصح القياس ms3706 مع هذه
~~الفروق؟ .
### | [فصل من علم أن عجزه عن الوطء لعارض من صغر أو مرض مرجو الزوال]
# (5534) فصل: ومن علم أن عجزه عن الوطء لعارض؛ من صغر، أو مرض مرجو
~~الزوال، لم تضرب له مدة؛ لأن ذلك عارض يزول، والعنة خلقة وجبلة لا تزول.
~~وإن كان لكبر، أو مرض لا يرجى زواله، ضربت له المدة؛ لأنه في معنى من خلق
~~كذلك. وإن كان لجب، أو شلل، ثبت الخيار في الحال؛ لأن الوطء ميئوس منه فلا
~~معنى لانتظاره. وإن كان قد بقي من الذكر ما يمكن الوطء به، فالأولى ضرب
~~المدة له؛ لأنه في معنى العنين خلقة. وإن اختلف في القدر الباقي هل يمكن
~~الوطء بمثله أو لا؟ رجع إلى أهل الخبرة في معرفة ذلك.
### | [فصل الخصي من عيوب النكاح]
# (5535) فصل: فأما الخصي، فإن الخرقي ذكره في ترجمة الباب، ولم يفرده
~~بحكم، فظاهر كلامه أنه ألحقه بغيره، في أنه
# PageV07P201
# متى لم يصل إليها أجل، وإن وصل إليها، فلا خيار لها؛ لأن الوطء ممكن،
~~والاستمتاع حاصل بوطئه. وقد قيل: إن وطأه أكثر من وطء غيره؛ لأنه لا ينزل
~~فيفتر بالإنزال. وقد ذكرنا اختلاف أصحابنا في ذلك فيما مضى. ولا فرق بين من
~~قطعت خصيتاه والموجور، وهو الذي رضت خصيتاه، والمسلول الذي سلت خصيتاه، فإن
~~الحكم في الجميع واحد؛ فإنه لا ينزل، ولا يولد له.
### | [مسألة قال قد علمت أني عنين قبل أن أنكحها]
# (5536) مسألة؛ قال: وإن قال: قد علمت أني عنين قبل أن أنكحها. فإن أقرت،
~~أو ثبت ببينة، فلا يؤجل، وهي امرأته. وجملة ذلك أن المرأة إذا علمت عنة
~~الرجل وقت العقد، مثل أن يعلمها بعنته، أو تضرب له المدة وهي امرأته،
~~فينفسخ النكاح، ثم يتزوجها ونحو ذلك، لم تضرب له المدة، وهي امرأته. في قول
~~أكثر أهل العلم، منهم؛ عطاء، والثوري وابن القاسم، وأصحاب الرأي. وهو قول
~~الشافعي القديم. وقال في الجديد: يؤجل؛ لأنه قد يكون عنينا في نكاح دون
~~نكاح
# ولنا أنها رضيت بالعيب، ودخلت في العقد عالمة به، ms3707 فلم يثبت لها خيار، كما
~~لو علمته مجبوبا، ولأنها لو رضيت به بعد العقد أو بعد المدة، لم يكن لها
~~الفسخ، فكذلك إذا رضيت به في العقد، كسائر العيوب، ولو أنها رضيت بالمقام
~~معه، ثم طلقها، ثم ارتجعها، لم يثبت لها المطالبة، كذا هاهنا. وقولهم: إنها
~~تكون في نكاح دون نكاح. احتمال بعيد؛ فإن العنة جبلة وخلقة لا تتغير ظاهرا،
~~ولذلك ثبت لها الفسخ بعد المدة. فإن ادعى عليها العلم بعنته، فأنكرته،
~~فالقول قولها مع يمينها؛ لأن الأصل عدم العلم، وإن أقرت، أو ثبتت ببينة،
~~ثبت نكاحها، وبطل خيارها.
### | [مسألة علمت أنه عنين بعد الدخول فسكتت عن المطالبة]
# (5537) مسألة؛ قال: وإن علمت أنه عنين بعد الدخول، فسكتت عن المطالبة، ثم
~~طالبت بعد، فلها ذلك، ويؤجل سنة من يوم ترافعه لا نعلم في هذا اختلافا.
~~وذلك لأن سكوتها بعد العقد ليس بدليل على الرضى؛ لأنه زمن لا تملك فيه
~~الفسخ، ولا الامتناع من استمتاعه، فلم يكن سكوتها مسقطا لحقها، كسكوتها بعد
~~ضرب المدة وقبل انقضائها. ولو سكتت بعد المدة، لم يبطل خيارها أيضا؛ لأن
~~الخيار لا يثبت إلا بعد رفعه إلى الحاكم، وثبوت عجزه، فلا يضر السكوت قبله.
# PageV07P202
### | [مسألة قالت في وقت من الأوقات قد رضيت به عنينا]
# (5538) مسألة؛ قال: وإن قالت في وقت من الأوقات: قد رضيت به عنينا. لم
~~يكن لها المطالبة بعد. وجملة الأمر، أنها متى رضيت به عنينا، بطل خيارها،
~~سواء قالته عقيب العقد، أو بعد ضرب المدة، أو بعد انقضائها، ولا نعلم في
~~بطلان خيارها بقولها ذلك بعد انقضاء المدة خلافا، فأما قبلها فإن الشافعي
~~قال في الجديد: لا يبطل خيارها؛ لأن حقها في الفسخ إنما يثبت بعد انقضاء
~~المدة، فلم يصح إسقاطه قبلها، كالشفيع يسقط حقه قبل البيع
# ولنا، أنها رضيت بالعيب بعد العقد، فسقط خيارها، كسائر العيوب، وكما بعد
~~انقضاء المدة. وما ذكروه غير صحيح؛ فإن العنة التي هي سبب الفسخ موجودة،
~~وإنما المدة ليعلم وجودها، ويتحقق علمها، فهي كالبينة في سائر العيوب
# ويفارق ms3708 الشفعة؛ فإن سببها البيع، ولم يوجد بعد. فإن قيل: فلو رضيت المرأة
~~بالإعسار، ثم اختارت الفسخ، ملكته، ولو آلى منها، فرضيت بالمقام معه، ثم
~~طالبت بالعنة، كان لها ذلك؟ قلنا: الفرق بينهما أن النفقة يتجدد وجوبها كل
~~يوم، فإذا رضيت بإسقاط ما يجب لها في المستقبل، لم يسقط؛ لأنها أسقطته قبل
~~وجوبه، فأشبه إسقاط الشفعة قبل البيع، بخلاف العيب، ولأن الإعسار يعقبه
~~اليسار، فترضى بالمقام رجاء ذلك، وكذلك المولي يجوز أن يكفر عن يمينه،
~~ويطأ، فإذا لم يوجد ذلك، ثبت لها الخيار، فأما العنين إذا رضيته، فقد رضيت
~~بالعجز من طريق الخلقة، وهو معنى لا يزول في العادة، فافترقا.
# PageV07P203
### | [مسألة إن اعترفت أنه قد وصل إليها مرة بطل أن يكون عنينا]
# (5539) مسألة؛ قال: وإن اعترفت أنه قد وصل إليها مرة، بطل أن يكون عنينا.
~~أكثر أهل العلم على هذا، يقولون: متى وطىء امرأته مرة، ثم ادعت عجزه، لم
~~تسمع دعواها، ولم تضرب له مدة، منهم؛ عطاء، وطاوس، والحسن، ويحيى الأنصاري،
~~والزهري، وعمرو بن دينار، وقتادة، وابن هاشم، ومالك، والأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: إن عجز عن وطئها أجل لها؛
~~لأنه عجز عن وطئها، فثبت حقها، كما لو جب بعد الوطء.
# ولنا، أنه قد تحققت قدرته على الوطء في هذا النكاح، وزوال عنته، فلم تضرب
~~له مدة، كما لو لم يعجز، ولأن حقوق الزوجية، من استقرار المهر والعدة، تثبت
~~بوطء واحد، وقد وجد. وأما الجب، فإنه يتحقق به العجز فافترقا.
### | [فصل الوطء الذي يخرج به عن العنة]
# (5540) فصل: والوطء الذي يخرج به عن العنة، هو تغييب الحشفة في الفرج؛
~~لأن الأحكام المتعلقة بالوطء تتعلق بتغييب الحشفة، فكان وطئا صحيحا، فإن
~~كان الذكر مقطوع الحشفة، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يخرج عن العنة إلا بتغييب
~~جميع الباقي؛ لأنه لا حد هاهنا يمكن اعتباره، فاعتبر تغييب جميعه؛ لأنه
~~المعنى الذي يتحقق به حصول حكم الوطء. والثاني، يعتبر تغييب قدر الحشفة،
~~ليكون ما يجزئ من المقطوع مثل ما يجزئ من ms3709 الصحيح
# وللشافعي قولان كهذين. (5541) فصل: ولا يخرج عن العنة بالوطء في الدبر؛
~~لأنه ليس بمحل للوطء، فأشبه الوطء فيما دون الفرج، ولذلك لا يتعلق به
~~الإحلال للزوج الأول، ولا الإحصان. وإن وطئها في القبل حائضا، أو نفساء، أو
~~محرمة، أو صائمة، خرج عن العنة. وذكر القاضي أن قياس المذهب أن لا يخرج من
~~العنة؛ لنص أحمد على أنه لا يحصل به الإحصان والإباحة للزوج الأول، ولأنه
~~وطء محرم، أشبه الوطء في الدبر
# ولنا، أنه وطء في محل الوطء، فخرج به عن العنة، كما لو وطئها وهي مريضة
~~يضرها الوطء، ولأن العنة العجز عن الوطء، ولا يبقى مع وجود الوطء، فإن
~~العجز ضد القدرة، فلا يبقى مع وجود ضده، وما ذكره غير صحيح؛ لأن تلك أحكام
~~يجوز أن تنتفي مع وجود سببها لمانع، أو لفوات شرط، والعنة في نفسها أمر
~~حقيقي، لا يتصور بقاؤه مع انتفائه
# فأما الوطء في الدبر، فليس بوطء في محله، بخلاف مسألتنا. وقد اختار ابن
~~عقيل أنه تنتفي به العنة؛ لأنه أصعب، فمن قدر عليه فهو على غيره أقدر.
### | [فصل إن وطئ امرأة لم يخرج به عن العنة في حق غيرها]
# (5542) فصل: وإن وطئ امرأة، لم يخرج به عن العنة في حق غيرها. واختار ابن
~~عقيل أنه يخرج عن العنة في حق جميع النساء، فلا تسمع دعواها عليه منها ولا
~~من غيرها. وهذا مقتضى قول أبي بكر، وهو قول كل من قال: إنه يختبر بتزويج
~~امرأة أخرى. وحكي ذلك عن سمرة، وعمر بن عبد العزيز. وذلك لأن العنة خلقة
~~وجبلة لا تتغير بتغير النساء، فإذا انتفت في حق امرأة، لم تبق في حق غيرها
# ولنا، أن حكم كل امرأة معتبر بنفسها، ولذلك لو ثبتت عنته في حقهن، فرضي
~~بعضهن، سقط حقها
# PageV07P204
# وحدها دون الباقيات، ولأن الفسخ لدفع الضرر الحاصل بالعجز عن وطئها، وهو
~~ثابت في حقها لا يزول بوطء غيرها. وقوله: كيف يصح عجزه عن واحدة دون أخرى؟
~~قلنا: قد تنهض شهوته في حق إحداهما، لفرط حبه ms3710 إياها، وميله إليها،
~~واختصاصها بجمال ونحوه دون الأخرى. فعلى هذا، لو تزوج امرأة فأصابها، ثم
~~أبانها، ثم تزوجها، فعن عنها، فلها المطالبة؛ لأنه إذا جاز أن يعن عن امرأة
~~دون أخرى، ففي نكاح دون نكاح أولى. وعلى قول أبي بكر ومن وافقه: لا يصح
~~هذا، بل متى وطئ مرة، لم تثبت عنته أبدا.
### | [مسألة إن جب قبل الحول فلها الخيار في وقتها]
# (5543) مسألة؛ قال: وإن جب قبل الحول، فلها الخيار في وقتها كأن الخرقي
~~أراد: إذا ضربت له المدة فلم يصبها حتى جب، ثبت لها الخيار في الحال. لأننا
~~ننتظر الحول لنعلم عجزه، وقد علمناه هاهنا يقينا، فلا حاجة إلى الانتظار.
~~قال القاضي: ويلزم على هذا أن سائر العيوب الحادثة بعد العقد، يثبت بها
~~الخيار؛ فإن الخيار هاهنا إنما ثبت بالجب الحادث، ولولاه لم يثبت الفسخ؛
~~لأننا لم نتيقن عنته، والجب حادث، فلما ثبت الفسخ به، علم أنه إنما استحق
~~بالعيب الحادث. وفي بعض النسخ: قبل الدخول ومعناهما واحد. ويحتمل أنه إنما
~~استحق الفسخ هاهنا بالجب الحادث؛ لأنه متضمن مقصود العنة في العجز عن
~~الوطء، ومحقق للمعنى الذي ادعته المرأة، بخلاف غيره من العيوب. والله أعلم.
### | [مسألة زعم أنه قد وصل إليها وادعت أنها عذراء]
# (5544) مسألة؛ قال: وإن زعم أنه قد وصل إليها، وادعت أنها عذراء، أريت
~~النساء الثقات، فإن شهدن بما قالت، أجل سنة وجملته أن المرأة إذا ادعت عنة
~~زوجها، فزعم أنه وطئها، وقالت: إنها عذراء. أريت النساء، فإن شهدن بعذرتها،
~~فالقول قولها، ويؤجل. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي
# وإنما كان كذلك؛ لأن الوطء يزيل عذرتها، فوجودها يدل على عدم الوطء، فإن
~~ادعى أن عذرتها عادت بعد الوطء، فالقول قولها؛ لأن هذا بعيد جدا، وإن كان
~~متصورا. وهل تستحلف المرأة؟ يحتمل وجهين؛ أحدهما، تستحلف؛ لإزالة هذا
~~الاحتمال، كما يستحلف سائر من قلنا: القول قوله. والآخر، لا تستحلف؛ لأن ما
~~يبعد جدا لا التفات إليه، كاحتمال كذب البينة العادلة، وكذب المقر في
~~إقراره
# وهل يقبل قول امرأة ms3711 واحدة؟ على روايتين. وهذا الذي ذكره الخرقي فيما إذا
~~اختلفا في ابتداء الأمر قبل ضرب الأجل، فإن اختلفا في ذلك بعد ضرب المدة،
~~وشهد النساء بعذرتها، لم تنقطع المدة. وإن كان بعد انقضاء المدة فحكمه حكم
~~من اعترف
# PageV07P205
# أنه لم يطأها. وفي كل موضع شهد النساء بزوال عذرتها، فالقول قوله، فيسقط
~~حكم قولها؛ لأنه تبين كذبها. وإن ادعت أن عذرتها زالت بسبب آخر، فالقول
~~قوله؛ لأن الأصل عدم الأسباب.
### | [مسألة كانت ثيبا وادعى أنه يصل إليها]
# (5545) مسألة؛ قال: وإن كانت ثيبا، وادعى أنه يصل إليها، أخلي معها في
~~بيت، وقيل له: أخرج ماءك على شيء. فإن ادعت أنه ليس بمني، جعل على النار،
~~فإن ذاب فهو مني، وبطل قولها
# وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله، رواية أخرى، أن القول قوله مع يمينه.
~~اختلفت الرواية عن أبي عبد الله، رحمه الله، في هذه المسألة، فحكى الخرقي
~~فيها روايتين؛ إحداهما، أنه يخلى معها، ويقال له: أخرج ماءك على شيء. فإن
~~أخرجه، فالقول قوله؛ لأن العنين يضعف عن الإنزال، فإذا أنزل تبينا صدقه،
~~فنحكم به. وهذا مذهب عطاء فإن ادعت أنه ليس بمني، جعل على النار، فإن ذاب
~~فهو مني؛ لأنه شبيه ببياض البيض، وذاك إذا وضع على النار تجمع ويبس، وهذا
~~يذوب، فيتميز بذلك أحدهما من الآخر، فيختبر به، وعلى هذا متى عجز عن إخراج
~~مائه، فالقول قول المرأة؛ لأن الظاهر معها. والرواية الثانية، القول قول
~~الرجل مع يمينه
# وبهذا قال الثوري، والشافعي وإسحاق، وأصحاب الرأي وابن المنذر؛ لأن هذا
~~مما يتعذر إقامة البينة عليه، وجنبته أقوى، فإن في دعواه سلامة العقد،
~~وسلامة نفسه من العيوب، والأصل السلامة، فكان القول قوله، كالمنكر في سائر
~~الدعاوى، وعليه اليمين على صحة ما قال
# وهذا قول من سمينا هاهنا؛ لأن قوله محتمل للكذب، فقوينا قوله بيمينه، كما
~~في سائر الدعاوى التي يستحلف فيها. فإن نكل، قضي عليه بنكوله، ويدل على
~~وجوب اليمين عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على
~~المدعى ms3712 عليه.» قال القاضي: ويتخرج أن لا يستحلف، بناء على إنكاره دعوى
~~الطلاق، فإن فيها روايتين، كذا هاهنا. والصحيح ما قال الخرقي لدلالة الخبر
~~والمعنى عليه
# وروي عن أحمد، رواية ثالثة، أن القول قول المرأة مع يمينها. حكاها القاضي
~~في المجرد؛ لأن الأصل عدم الإصابة، فكان القول قولها، لأن قولها موافق
~~للأصل، واليقين معها. وفي كل موضع حكمنا بوطئه،
# PageV07P206
# بطل حكم عنته، فإن كان في ابتداء الأمر، لم تضرب له مدة. وإن كان بعد ضرب
~~المدة، انقطعت. وإن كان بعد انقضائها، لم يثبت لها خيار. وكل موضع حكمنا
~~بعدم الوطء منه، ثبت حكم عنته، كما لو أقر بها
# واختار أبو بكر أنه يزوج امرأة لها حظ من الجمال، وتعطى صداقها من بيت
~~المال، ويخلى معها، وتسأل عنه، ويؤخذ بما تقول، فإن أخبرت أنه يطأ، كذبت
~~الأولى، والثانية بالخيار بين الإقامة والفسخ وصداقها من بيت المال. وإن
~~كذبته، فرق بينه وبينهما، وصداق الثانية من ماله هاهنا، لما روي أن امرأة
~~جاءت إلى سمرة، فشكت إليه أنه لا يصل إليها زوجها، فكتب إلى معاوية، فكتب
~~إليه، أن زوجه بامرأة ذات جمال يذكر عنها الصلاح، وسق إليها المهر من بيت
~~المال عنه، فإن أصابها فقد كذبت، وإن لم يصبها فقد صدقت. ففعل ذلك سمرة،
~~فجاءت المرأة فقالت: ليس عنده شيء. ففرق بينهما.
# وقال الأوزاعي: يشهده امرأتان، ويترك بينهما ثوب، ويجامع امرأته، فإذا
~~قام عنها نظرتا إلى فرجها، فإن كان فيه رطوبة الماء فقد صدق، وإلا فلا.
~~وحكي عن مالك مثل ذلك، إلا أنه اكتفى بواحدة. والصحيح أن القول قوله، كما
~~لو ادعى الوطء في الإيلاء، ولما قدمنا.
# واعتبار خروج الماء ضعيف؛ لأنه قد يطأ ولا ينزل، وقد ينزل من غير وطء،
~~فإن ضعف الذكر لا يمنع سلامة الظهر ونزول الماء، وقد يعجز السليم القادر عن
~~الوطء في بعض الأحوال، وليس كل من عجز عن الوطء في حال من الأحوال، أو وقت
~~من الأوقات، يكون عنينا، ولذلك جعلنا مدته سنة، وتزويجه بامرأة ثانية، لا
~~يصح ms3713 لذلك أيضا، ولأنه قد يعن عن امرأة دون أخرى، ولأن نكاح الثانية إن كان
~~مؤقتا أو غير لازم، فهو نكاح باطل، والوطء فيه حرام، وإن كان صحيحا لازما،
~~ففيه إضرار بالثانية، ولا ينبغي أن يقبل قولها؛ لأنها تريد بذلك تخليص
~~نفسها، فهي متهمة فيه، وليست بأحق أن يقبل قولها من الأولى، ولأن الرجل لو
~~أقر بالعجز عن الوطء في يوم أو شهر، لم تثبت عنته بذلك، وأكثر ما في الذي
~~ذكروه، أن يثبت عجزه عن الوطء في اليوم الذي اختبروه فيه، فإذا لم يثبت حكم
~~عنته بإقراره بعجزه، فلأن لا تثبت بدعوى غيره ذلك عليه أولى.
### | [مسألة قال الخنثي المشكل أنا رجل]
# (5546) مسألة؛ قال: وإذا قال الخنثى المشكل: أنا رجل. لم يمنع من نكاح
~~النساء، ولم يكن له أن ينكح بغير ذلك بعد، وكذلك لو سبق، فقال: أنا امرأة.
~~لم ينكح إلا رجلا.
# الخنثى: هو الذي له في قبله فرجان؛ ذكر رجل، وفرج امرأة. ولا يخلو من أن
~~يكون ذكرا أو أنثى، قال الله تعالى: {وأنه خلق الزوجين الذكر والأنثى}
~~[النجم: 45] . وقال تعالى {وبث منهما رجالا كثيرا ونساء} [النساء: 1] .
~~فليس ثم خلق ثالث. ولا يخلو الخنثى من أن يكون مشكلا، أو غير مشكل، فإن لم
~~يكن مشكلا بأن تظهر فيه علامات الرجال، فهو رجل له أحكام الرجال، أو تظهر
~~فيه علامات النساء، فهو امرأة له أحكامهن.
# PageV07P207
# وإن كان مشكلا، فلم تظهر فيه علامات الرجال ولا النساء، فاختلف أصحابنا
~~في نكاحه، فذكر الخرقي أنه يرجع إلى قوله، فإن ذكر أنه رجل، وأنه يميل طبعه
~~إلى نكاح النساء، فله نكاحهن. وإن ذكر أنه امرأة، يميل طبعه إلى الرجال،
~~زوج رجلا؛ لأنه معنى لا يتوصل إليه إلا من جهته، وليس فيه إيجاب حق على
~~غيره، فقبل قوله فيه، كما يقبل قول المرأة في حيضها وعدتها.
# وقد يعرف نفسه بميل طبعه إلى أحد الصنفين وشهوته له، فإن الله تعالى أجرى
~~العادة في الحيوانات بميل الذكر إلى الأنثى وميلها إليه، وهذا الميل أمر في
~~النفس ms3714 والشهوة لا يطلع عليه غيره، وقد تعذرت علينا معرفة علاماته الظاهرة،
~~فرجع فيه إلى الأمور الباطنة، فيما يختص هو بحكمه. وأما الميراث والدية،
~~فإن أقر على نفسه بما يقلل ميراثه أو ديته، قبل منه، وإن ادعى ما يزيد ذلك،
~~لم يقبل؛ لأنه متهم فيه، فلا يقبل قوله على غيره.
# وما كان من عباداته وسترته وغير ذلك، فينبغي أن يقبل قوله فيه؛ لأنه حكم
~~بينه وبين الله تعالى. قال القاضي: ويقبل قوله في الإمامة، وولاية النكاح،
~~وما لا يثبت حقا على غيره. وإذا زوج امرأة أو رجلا، ثم عاد فقال خلاف قوله
~~الأول، لم يقبل قوله في التزويج بغير الجنس الذي زوجه أولا؛ لأنه مكذب
~~لنفسه، ومدع ما يوجب الجمع بين تزويج الرجال والنساء، لكن إن تزوج امرأة،
~~ثم قال: أنا امرأة، انفسخ نكاحه؛ لإقراره ببطلانه، ولا يقبل قوله في سقوط
~~المهر عنه.
# وإن تزوج رجلا ثم قال: أنا رجل. لم يقبل قوله في فسخ نكاحه؛ لأن الحق
~~عليه. وهذا قول الشافعي. وقال أبو بكر: لا يجوز أن يتزوج حتى يبين أمره.
~~وذكره نصا عن أحمد، في رواية الميموني. وهذا الذي ذكره أبو إسحاق مذهب
~~للشافعي؛ وذلك لأنه لم يتحقق وجود ما يبيح له النكاح. فلم يبح له، كما لو
~~اشتبهت عليه أخته بنسوة، وكما لو لم يقل: إني رجل ولا امرأة، ولأن قوله لا
~~يرجع إليه في شيء من أحكامه من الميراث والدية وغيرهما، فكذلك، في نكاحه،
~~ولأنه لا يعرف نفسه كما لا يعرفه غيره، ولأنه قد اشتبه المباح بالمحظور في
~~حقه، فحرم كما ذكرناه.
### | [مسألة أصاب الرجل أو أصيبت المرأة بعد الحرية والبلوغ بنكاح صحيح]
# (5547) مسألة؛ قال: وإذا أصاب الرجل أو أصيبت المرأة بعد الحرية والبلوغ
~~بنكاح صحيح، وليس واحد منهما بزائل العقل، رجما إذا زنيا، والمسلم والكافر
~~الحران فيما وصفت سواء. ذكر الخرقي - رحمه الله - في هذا الباب شرائط
~~الإحصان. ونحن نؤخره إلى الحدود، فإنه أخص به. والله تعالى أعلم.
# PageV07P208
### | [كتاب الصداق]
# الأصل في مشروعيته الكتاب والسنة والإجماع؛ ms3715 أما الكتاب فقوله تعالى:
~~{وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم محصنين غير مسافحين} [النساء:
~~24] وقال تعالى: {وآتوا النساء صدقاتهن نحلة} [النساء: 4] . قال أبو عبيد:
~~يعني عن طيب نفس، بالفريضة التي فرض الله تعالى. وقيل: النحلة: الهبة،
~~والصداق في معناها؛ لأن كل واحد من الزوجين يستمتع بصاحبه، وجعل الصداق
~~للمرأة، فكأنه عطية بغير عوض.
# وقيل: نحلة من الله تعالى للنساء. وقال تعالى: {فآتوهن أجورهن فريضة}
~~[النساء: 24] .
# وأما السنة؛ فروى أنس، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى على عبد
~~الرحمن بن عوف ردع زعفران، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: مهيم؟ فقال:
~~يا رسول الله، تزوجت امرأة. فقال: ما أصدقتها؟ . قال: وزن نواة من ذهب.
~~فقال: بارك الله لك، أولم ولو بشاة» . وعنه، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أعتق صفية، وجعل عتقها صداقها.» متفق عليهما. وأجمع المسلمون على
~~مشروعية الصداق في النكاح.
# (5548) فصل: وللصداق تسعة أسماء؛ الصداق، والصدقة، والمهر، والنحلة،
~~والفريضة، والأجر، والعلائق، والعقر، والحباء. روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «أدوا العلائق. قيل: يا رسول الله، وما العلائق؟ قال:
~~ما تراضى به الأهلون» . وقال عمر: لها عقر نسائها. وقال مهلهل:
# أنكحها فقدها الأراقم في ... جنب وكان الحباء من أدم
# PageV07P209
# لو بأبانين جاء يخطبها ... خضب ما وجه خاطب بدم
# يقال: أصدقت المرأة ومهرتها. ولا يقال: أمهرتها.
### | [فصل تعرية النكاح عن تسمية الصداق]
# (5549) فصل: ويستحب أن لا يعرى النكاح عن تسمية الصداق؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يزوج بناته وغيرهن ويتزوج، فلم يكن يخلي ذلك من صداق.
~~وقال للذي زوجه الموهوبة: «هل من شيء تصدقها به؟ . فالتمس فلم يجد شيئا.
~~قال: التمس ولو خاتما من حديد. فلم يجد شيئا، فزوجه إياها بما معه من
~~القرآن.» ولأنه أقطع للنزاع وللخلاف فيه، وليس ذكره شرطا؛ بدليل قوله
~~تعالى: {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة}
~~[البقرة: 236] . وروي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوج رجلا امرأة،
~~ولم ms3716 يسم لها مهرا.
### | [مسألة حكم الصداق إذا كانت المرأة بالغة رشيدة أو صغيرة عقد عليها أبوها]
# (5550) مسألة؛ قال: وإذا كانت المرأة بالغة رشيدة، أو صغيرة عقد عليها
~~أبوها، فأي صداق اتفقوا عليه فهو جائز، إذا كان شيئا له نصف يحصل في هذه
~~المسألة ثلاثة فصول: (5551) الفصل الأول: أن الصداق غير مقدر، لا أقله ولا
~~أكثره، بل كل ما كان مالا جاز أن يكون صداقا. وبهذا قال الحسن وعطاء، وعمرو
~~بن دينار، وابن أبي ليلى، والثوري، والأوزاعي، والليث، والشافعي، وإسحاق،
~~وأبو ثور، وداود وزوج سعيد بن المسيب ابنته بدرهمين، وقال: لو أصدقها سوطا
~~لحلت. وعن سعيد بن جبير، والنخعي، وابن شبرمة، ومالك وأبي حنيفة: هو مقدر
~~الأقل. ثم اختلفوا، فقال مالك وأبو حنيفة: أقله ما يقطع به السارق. وقال
~~ابن شبرمة: خمسة دراهم. وعن النخعي: أربعون درهما. وعنه عشرون. وعنه عشرون.
~~وعنه رطل من الذهب. وعن سعيد بن جبير: خمسون درهما.
# PageV07P210
# واحتج أبو حنيفة بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «لا
~~مهر أقل من عشرة دراهم» . ولأنه يستباح به عضو، فكان مقدرا كالذي يقطع به
~~السارق. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للذي زوجه: «هل عندك من
~~شيء تصدقها؟ قال: لا أجد. قال: التمس، ولو خاتما من حديد» . متفق عليه. وعن
~~عامر بن ربيعة، أن امرأة من بني فزارة، تزوجت على نعلين، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أرضيت من نفسك ومالك بنعلين؟ قالت: نعم. فأجازه.»
~~أخرجه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وعن جابر، أن رسول الله قال: «لو أن رجلا أعطى امرأة صداقا ملء يده
~~طعاما، كانت له حلالا» . رواه الإمام أحمد، في المسند. وفي لفظ عن جابر،
~~قال: «كنا ننكح على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على القبضة من
~~الطعام» . رواه الأثرم. ولأن قول الله عز وجل: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن
~~تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] . يدخل فيه القليل والكثير. ولأنه بدل
~~منفعتها، فجاز ما تراضيا عليه من المال، ms3717 كالعشرة وكالأجرة.
# وحديثهم غير صحيح، رواه مبشر بن عبيد، وهو ضعيف، عن الحجاج بن أرطاة، وهو
~~مدلس. ورووه عن جابر، وقد روينا عنه خلافه. أو نحمله على مهر امرأة بعينها،
~~أو على الاستحباب. وقياسهم لا يصح؛ فإن النكاح استباحة الانتفاع بالجملة،
~~والقطع إتلاف عضو دون استباحته، وهو عقوبة وحد، وهذا عوض، فقياسه على
~~الأعواض أولى. وأما أكثر الصداق، فلا توقيت فيه، بإجماع أهل العلم. قاله
~~ابن عبد البر وقد قال الله عز وجل: {وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم
~~إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا} [النساء: 20] . وروى أبو حفص بإسناده،
~~أن عمر أصدق أم كلثوم ابنة علي أربعين ألفا. وعن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~قال: خرجت وأنا أريد أن أنهى عن كثرة الصداق، فذكرت هذه الآية: {وآتيتم
~~إحداهن قنطارا} [النساء: 20] . قال أبو صالح: القنطار مائة رطل. وقال أبو
~~سعيد الخدري ملء مسك ثور ذهبا وعن مجاهد:
# PageV07P211
# سبعون ألف مثقال.
### | [فصل غلاء الصداق]
# (5552) فصل: ويستحب أن لا يغلي الصداق؛ لما روي عن عائشة، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «أعظم النساء بركة، أيسرهن مؤنة» . رواه أبو حفص
~~بإسناده.
# وعن أبي العجفاء، قال: قال عمر - رضي الله عنه -: «ألا لا تغلوا صداق
~~النساء، فإنه لو كان مكرمة في الدنيا، أو تقوى عند الله، كان أولاكم بها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما أصدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- امرأة من نسائه، ولا أصدقت امرأة من بناته، أكثر من ثنتي عشرة أوقية، وإن
~~الرجل ليغلي بصدقة امرأته، حتى يكون لها عداوة في قلبه، وحتى يقول: كلفت
~~لكم علق القربة.» أخرجه النسائي، وأبو داود مختصرا. وعن أبي سلمة قال:
~~«سألت عائشة عن صداق النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: ثنتا عشرة أوقية
~~ونش. فقلت: وما نش؟ قالت: نصف أوقية.» أخرجاه أيضا.
# والأوقية أربعون درهما، فلا تستحب الزيادة على هذا؛ لأنه إذا كثر ربما
~~تعذر عليه، فيتعرض للضرر في الدنيا والآخرة.
### | [فصل كل ما جاز ثمنا في البيع أو ms3718 أجرة في الإجارة جاز أن يكون صداقا]
# (5553) فصل: وكل ما جاز ثمنا في البيع، أو أجرة في الإجارة، من العين
~~والدين، والحال والمؤجل، والقليل والكثير، ومنافع الحر والعبد وغيرهما، جاز
~~أن يكون صداقا. وقد روى الدارقطني، بإسناده، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أنكحوا الأيامى، وأدوا العلائق. قيل: ما العلائق بينهم يا
~~رسول الله؟ قال: ما تراضى عليه الأهلون، ولو قضيبا من أراك» . ورواه
~~الجوزجاني. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: منافع الحر لا تكون
~~صداقا؛ لأنها ليست مالا، وإنما قال الله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: 24] .
# ولنا قول الله تعالى: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني
~~ثماني حجج} [القصص: 27] . والحديث الذي ذكرناه. ولأنها منفعة يجوز العوض
~~عنها في الإجارة، فجازت صداقا، كمنفعة العبد. وقولهم: ليست مالا. ممنوع؛
~~فإنها تجوز المعاوضة عنها وبها. ثم إن لم تكن مالا، فقد أجريت مجرى المال
~~في هذا، فكذلك في النكاح.
# PageV07P212
# وقد نقل مهنا، عن أحمد إذا تزوجها على أن يخدمها سنة أو أكثر، كيف يكون
~~هذا؟ قيل له: فامرأة يكون لها ضياع وأرضون، لا تقدر على أن تعمرها؟ ، قال:
~~لا يصلح هذا: قال أبو بكر: إن كانت الخدمة معلومة جاز، وإن كانت مجهولة لا
~~تنضبط فلها صداق مثلها. كأنه تأول مسألة مهنا على أن الخدمة مجهولة، فلذلك
~~لم يصح.
# ونقل أبو طالب، عن أحمد التزويج على بناء الدار، وخياطة الثوب، وعمل شيء،
~~جائز؛ وذلك لأنه معلوم يجوز أخذ العوض عنه، فجاز أن يكون صداقا كالأعيان.
~~ولو تزوجها على أن يأتيها بعبدها الآبق من مكان معين، صح؛ لأنه عمل معلوم
~~يجوز أخذ الأجرة عنه. وإن أصدقها الإتيان به أين كان، لم يصح؛ لأنه مجهول.
### | [فصل نكحها على أن يحج بها]
# (5554) فصل: ولو نكحها على أن يحج بها، لم تصح التسمية. وبهذا قال
~~الشافعي وقال النخعي، ومالك، والثوري، والأوزاعي، وأصحاب الرأي وأبو عبيد:
~~يصح، ولنا أن الحملان مجهول، لا يوقف له على حد، فلم يصح، كما لو أصدقها ms3719
~~شيئا. فعلى هذا لها مهر المثل، وكذلك كل موضع قلنا: لا تصح التسمية.
### | [فصل أصدقها خياطة ثوب بعينه فهلك الثوب]
# (5555) فصل: وإن أصدقها خياطة ثوب بعينه، فهلك الثوب، لم تفسد التسمية،
~~ولم يجب مهر المثل؛ لأن تعذر تسليم ما أصدقها بعينه لا يوجب مهر المثل، كما
~~لو أصدقها قفيز حنطة فهلك قبل تسليمه، ويجب عليه أجر مثل خياطته؛ لأن
~~المعقود على العمل فيه تلف فوجب الرجوع إلى عوض العمل، كما لو أصدقها تعليم
~~عبدها صناعة فمات قبل التعليم، وإن عجز عن خياطته مع بقاء الثوب لمرض أو
~~نحوه، فعليه أن يقيم مقامه من يخيطه، وإن طلقها قبل خياطته قبل الدخول
~~فعليه خياطة نصفه إن أمكن معرفة نصفه وإن لم يمكن فعليه نصف أجر خياطته إلا
~~أن يبذل خياطة أكثر من نصفه بحيث يعلم أنه قد خاط النصف يقينا، وإن كان
~~الطلاق بعد خياطته رجع عليه بنصف أجره.
### | [فصل إن أصدقها تعليم صناعة أو تعليم عبدها صناعة صح]
# (5556) فصل: وإن أصدقها تعليم صناعة أو تعليم عبدها صناعة صح؛ لأنه منفعة
~~معلومة يجوز بذل العوض عنها فجاز جعلها صداقا كخياطة ثوبها. وإن أصدقها
~~تعليمه أو تعليمها شعرا مباحا معينا أو فقها أو لغة أو نحوا أو غير ذلك من
~~العلوم الشرعية التي يجوز أخذ الأجرة على تعليمها جاز وصحت التسمية؛ لأنه
~~يجوز أخذ الأجرة عليه فجاز صداقا كمنافع الدار.
# PageV07P213
### | [فصل جعل صداقها تعليم القرآن]
# (5557) فصل: فأما تعليم القرآن فاختلفت الرواية عن أحمد في جعله صداقا.
# فقال في موضع: أكرهه، وقال في موضع: لا بأس أن يتزوج الرجل المرأة على أن
~~يعلمها سورة من القرآن أو على نعلين وهذا مذهب الشافعي قال أبو بكر: في
~~المسألة قولان يعني روايتين.
# قال واختياري أنه لا يجوز وهو مذهب مالك، والليث، وأبي حنيفة، ومكحول،
~~وإسحاق واحتج من أجازه بما روى سهل بن سعد الساعدي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - جاءته امرأة فقالت: إني وهبت نفسي لك فقامت طويلا فقال
~~رجل: يا رسول الله زوجنيها ms3720 إن لم يكن لك بها حاجة فقال هل عندك من شيء
~~تصدقها؟ فقال ما عندي إلا إزاري فقال رسول الله إزارك إن أعطيتها جلست ولا
~~إزار لك فالتمس شيئا قال لا أجد. قال التمس ولو خاتما من حديد. فالتمس فلم
~~يجد شيئا فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوجتكها بما معك من
~~القرآن» متفق عليه ولأنها منفعة معينة مباحة، فجاز جعلها صداقا كتعليم
~~قصيدة من الشعر المباح.
# ووجه الراوية الأخرى أن الفروج لا تستباح إلا بالأموال لقوله تعالى {أن
~~تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وقوله تعالى {ومن لم يستطع منكم طولا أن
~~ينكح المحصنات المؤمنات} [النساء: 25] والطول المال. وقد روي «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - زوج رجلا على سورة من القرآن ثم قال لا تكون لأحد
~~بعدك مهرا» رواه النجاد بإسناده. ولأن تعليم القرآن لا يجوز أن يقع إلا
~~قربة لفاعله فلم يصح أن يكون صداقا، كالصوم والصلاة وتعليم الإيمان. ولأن
~~التعليم من المعلم، والمتعلم مختلف، ولا يكاد ينضبط فأشبه الشيء المجهول.
# فأما حديث الموهوبة فقد قيل: معناه أنكحتكها بما معك من القرآن أي
~~زوجتكها لأنك من أهل القرآن كما زوج أبا طلحة على إسلامه فروى ابن عبد البر
~~بإسناده عن أنس أن أبا طلحة أتى أم سليم يخطبها قبل أن يسلم، فقالت: أتزوج
~~بك وأنت تعبد خشبة نحتها عبد بنى فلان؟ إن أسلمت تزوجت بك. قال فأسلم أبو
~~طلحة، فتزوجها على إسلامه وليس في الحديث الصحيح ذكر التعليم ويحتمل أن
~~يكون خاصا لذلك الرجل؛ بدليل ما رواه النجاد ولا تفريع على هذه الرواية،
~~فأما على الأخرى فلا بد من تعيين ما يعلمها إياه؛ إما سورة معينة أو سورا
~~أو آيات بعينها؛ لأن السور
# PageV07P214
# تختلف وكذلك الآيات، وهل تحتاج إلى تعيين قراءة مرتبة؟ فيه وجهان، أحدهما
~~يحتاج إلى ذلك؛ لأن الأغراض تختلف والقراءات تختلف فمنها صعب كقراءة حمزة،
~~وسهل فأشبه تعيين الآيات. والثاني لا يفتقر إلى التعيين؛ لأن هذا اختلاف
~~يسير وكل حرف ينوب مناب صاحبه ويقوم مقامه، ولذلك ms3721 لم يعين النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للمرأة قراءة وقد كانوا يختلفون في القراءة أشد من اختلاف
~~القراء اليوم فأشبه ما لو أصدقها قفيزا من صبرة وللشافعي في هذا وجهان
~~كهذين.
### | [فصل أصدقها تعليم سورة لا يحسنها]
# (5558) فصل: فإن أصدقها تعليم سورة لا يحسنها
# نظرت، فإن قال: أحصل لك تعليم هذه السورة صح لأن هذه منفعة في ذمته لا
~~تختص به فجاز أن يستأجر عليها من لا يحسنها كالخياطة إذا استأجر من يحصلها
~~له، وإن قال: علي أن أعلمك فذكر القاضي في الجامع أنه لا يصح، لأنه تعين
~~بفعله وهو لا يقدر عليه فأشبه ما لو استأجر من لا يحسن الخياطة ليخيط له،
~~وذكر في المجرد أنه يحتمل الصحة؛ لأن هذه تكون في ذمته، فأشبه ما لو أصدقها
~~مالا في ذمته لا يقدر عليه في الحال.
### | [فصل جاءته بغيرها فقالت علمه السورة التي جعلت تعليمي إياها صداقي]
# (5559) فصل: فإن جاءته بغيرها، فقالت: علمه السورة التي تريد تعليمي
~~إياها
# لم يلزمه؛ لأن المستحق عليه العمل في عين، فلم يلزمه إيقاعه في غيره، كما
~~لو استأجرته لخياطة ثوب فأتته بغيره، فقالت: خط هذا، ولأن المتعلمين
~~يختلفون في التعلم اختلافا كثيرا. ولأن له غرضا في تعليمها فلا يجبر على
~~تعليم غيرها، وإن أتاها بغيره يعلمها، لم يلزمها قبول ذلك؛ لأن المعلمين
~~يختلفون في التعليم، ولأن لها غرضا في التعلم منه، لكونه زوجها تحل له ويحل
~~لها، ولأنه لما لم يلزمه تعليم غيرها، لم يلزمها التعلم من غيره، قياسا
~~لأحدهما على الآخر.
### | [فصل تعلمت السورة التي أصدقها إياها من غيره أو تعذر عليه تعليمها]
# (5560) فصل: فإن تعلمتها من غيره أو تعذر عليه تعليمها
# فعليه أجر تعليمها، فإن اختلفا، فقال: علمتكها فأنكرت فالقول قولها؛ لأن
~~الأصل عدم تعليمها، وفيه وجه آخر أنهما إن اختلفا بعد أن تعلمتها فالقول
~~قوله؛ لأن الظاهر معها، وإن علمها السورة ثم أنسيتها فلا شيء عليه؛ لأنه قد
~~وفى لها بما شرط، وإنما تلف الصداق بعد القبض، وإن لقنها الجميع وكلما ms3722
~~لقنها آية أنسيتها لم يعتد بذلك تعليما؛ لأن ذلك لا يعد تعليما ولو جاز ذلك
~~لأفضى إلى أنه متى قرأها فقرأتها بلسانها من غير حفظ كان تلقينا. ويحتمل أن
~~يكون ذلك تلقينا؛ لأنه قد لقنها الآية وحفظتها، فأما ما دون الآية فليس
~~بتلقين وجها واحدا.
# PageV07P215
### | [فصل طلقها قبل الدخول بعد تعليمها السورة التي أصدقها إياها]
# (5561) فصل: فإن طلقها قبل الدخول بعد تعليمها السورة
# رجع عليها بنصف أجر تعليمها؛ لأن الطلاق قبل الدخول يوجب الرجوع بنصف
~~الصداق، وإن لم يكن علمها ففيه وجهان؛: أحدهما، عليه نصف أجر تعليمها،
~~لأنها قد صارت أجنبية، فلا يؤمن في تعليمها الفتنة. والثاني يباح له
~~تعليمها من وراء حجاب من غير خلوة بها، كما يجوز له سماع كلامها في
~~المعاملات، وإن كان الطلاق بعد الدخول ففي تعليمها السورة الوجهان. وإن
~~أصدقها رد عبدها من مكان معين، فطلقها قبل الدخول وقبل الرد، فعليه نصف أجر
~~الرد؛ لأنه لا يمكنه نصف الرد، وإن طلقها بعد الرد رجع عليها بنصف أجره.
### | [فصل أصدق الكتابية تعليم سورة من القرآن]
# (5562) فصل: ولو أصدق الكتابية تعليم سورة من القرآن لم يجز، ولها مهر
~~المثل وقال الشافعي: يصح؛ لقول الله تعالى {حتى يسمع كلام الله} [التوبة:
~~6] ولنا أن الجنب يمنع قراءة القرآن مع إيمانه واعتقاده أنه حق فالكافر
~~أولى، وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تسافروا بالقرآن إلى أرض
~~العدو، مخافة أن تناله أيديهم» فالتحفظ أولى أن يمنع منه، فأما الآية التي
~~احتجوا بها، فلا حجة لهم فيها؛ فإن السماع غير الحفظ وإن أصدقها أو أصدق
~~المسلمة تعليم شيء من التوراة والإنجيل لم يصح في المذهبين؛ لأنه مبدل
~~مغير.
# ولو أصدق الكتابي الكتابية شيئا من ذلك كان كما لو أصدقها محرما.
### | [فصل الصداق ما اتفقوا عليه ورضوا به]
# (5563) الفصل الثاني أن الصداق ما اتفقوا عليه، ورضوا به لقول الله تعالى
~~{ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة} [النساء: 24] وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «العلائق ما تراضى عليه الأهلون» ms3723 ؛ ولأنه عقد
~~معاوضة، فيعتبر رضى المتعاقدين، كسائر عقود المعاوضات.
# فإن كان الولي الأب فمهما اتفق هو والزوج عليه، جاز أن يكون صداقا قليلا
~~كان أو كثيرا، بكرا كانت أو ثيبا صغيرة كانت أو كبيرة على ما أسلفناه فيما
~~مضى، ولذلك زوج شعيب - عليه السلام - موسى - عليه السلام - ابنته وجعلا
~~الصداق إجارة ثماني حجج من غير مراجعة الزوجة، وإن كان الولي غير الأب
~~اعتبر رضى المرأة والزوج، لأن الصداق لها وهو عوض
# PageV07P216
# لمنفعتها فأشبه أجر دارها وصداق أمتها. فإن لم يستأذنها الولي في الصداق،
~~فحكمه حكم الوكيل المطلق في البيع إن جعل الصداق مهر المثل فما زاد صح
~~ولزم، وإن نقص عنه فلها مهر المثل.
### | [فصل الصداق لا يكون إلا مالا]
# (5564) الفصل الثالث: أن الصداق لا يكون إلا مالا؛ لقول الله تعالى {أن
~~تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] ويشترط أن يكون له نصف يتمول عادة، بحيث إذا
~~طلقها قبل الدخول بقي لها من النصف مال حلال. وهذا معنى قول الخرقي: له نصف
~~يحصل، وما لا يجوز أن يكون ثمنا في البيع، كالمحرم والمعدوم والمجهول وما
~~لا منفعة فيه، وما لا يتم ملكه عليه كالمبيع من المكيل والموزون قبل قبضه،
~~وما لا يقدر على تسليمه، كالطير في الهواء والسمك في الماء، وما لا يتمول
~~عادة كحبة حنطة وقشرة جوزة لا يجوز أن يكون صداقا؛ لأنه نقل للملك فيه بعوض
~~فلم يجز فيه ما ذكرناه كالمبيع ويعتبر أن يكون نصفه مما يتمول عادة ويبذل
~~العوض في مثله عرفا، لأن الطلاق يعرض فيه قبل الدخول، فلا يبقى للمرأة إلا
~~نصفه، فيجب أن يبقى لها مال تنتفع به. ويعتبر نصف القيمة، لا نصف عين
~~الصداق؛ فإنه لو أصدقها عبدا جاز، وإن لم تمكن قسمته.
### | [مسألة أصدقها عبدا بعينه فوجدت به عيبا فردته]
# مسألة؛ قال وإذا أصدقها عبدا بعينه، فوجدت به عيبا فردته، فلها عليه
~~قيمته. وجملة ذلك أن الصداق إذا كان معينا فوجدت به عيبا فلها رده كالمبيع
~~المعيب، ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان العيب ms3724 كثيرا، فإن كان يسيرا، فحكي
~~عن أبي حنيفة، أنه لا يرد به. ولنا أنه عيب يرد به المبيع، فرد به الصداق،
~~كالكثير، وإذا ردته، فلها قيمته؛ لأن العقد لا ينفسخ برده، فيبقى سبب
~~استحقاقه، فيجب عليه قيمته، كما لو غصبها إياه فأتلفه، وإن كان الصداق
~~مثليا، كالمكيل والموزون، فردته، فلها عليه مثله؛ لأنه أقرب إليه، وإن
~~اختارت إمساك المعيب، وأخذ أرشه فلها ذلك، في قياس المذهب.
# وإن حدث به عيب عندها، ثم وجدت به عيبا خيرت بين أخذ أرشه، وبين رده ورد
~~أرش عيبه؛ لأنه عوض في عقد معاوضة، فيثبت فيه ذلك، كالبيع، وسائر فروع الرد
~~بالعيب، فيثبت فيها ها هنا مثل ما يثبت في البيع؛ لما ذكرنا.
### | [فصل شرطت في الصداق صفة مقصودة]
# (5566) فصل: وإن شرطت في الصداق صفة مقصودة، كالكتابة والصناعة، فبان
~~بخلافها، فلها الرد، كما ترد به في البيع وهكذا إن دلسه تدليسا يرد به
~~المبيع، مثل تحمير وجه الجارية، وتسويد شعرها وتجعيده،
# PageV07P217
# وتضمير الماء على الحجر، وأشباه ذلك، فلها الرد به، وإن وجدت الشاة مصراة
~~فلها ردها ورد صاع من تمر، قياسا على البيع، وقد نقل مهنا، عن أحمد، في من
~~تزوج امرأة على ألف ذراع فإذا هي تسعمائة: هي بالخيار، إن شاءت أخذت الدار،
~~وإن شاءت أخذت قيمة ألف ذراع والنكاح جائز.
# وهذا فيما إذا أصدقها دارا بعينها على أنها ألف ذراع، فخرجت تسعمائة،
~~فهذا كالعيب في ثبوت الرد؛ لأنه شرط شرطا مقصودا، فبان بخلافه، فأشبه ما لو
~~شرط العبد كاتبا، فبان بخلافه. وجوز أحمد الإمساك؛ لأن المرأة رضيت بها
~~ناقصة، ولم يجعل لها مع الإمساك أرشا؛ لأن ذلك ليس بعيب، ويحتمل أن لها
~~الرجوع بقيمة نقصها، أو ردها وأخذ قيمتها.
### | [مسألة تزوجها على عبد فخرج حرا]
# (5567) مسألة؛ قال وكذلك إذا تزوجها على عبد فخرج حرا، أو استحق، سواء
~~سلمه إليها أو لم يسلمه. وجملة ذلك أنه إذا تزوجها على عبد بعينه، تظنه
~~عبدا مملوكا فخرج حرا، أو مغصوبا، فلها قيمته. وبهذا قال أبو يوسف، ms3725
~~والشافعي في قديم قوليه. وقال في الجديد: لها مهر المثل، وقال أبو حنيفة
~~ومحمد في المغصوب كقولنا، وفي الحر كقوله؛ لأن العقد تعلق بعين الحر
~~بإشارته إليه، فأشبه ما لو علماه حرا.
# ولنا، أن العقد وقع على التسمية، فكان لها قيمته، كالمغصوب، ولأنها رضيت
~~بقيمته، إذ ظنته مملوكا، فكان لها قيمته، كما لو وجدته معيبا فردته، بخلاف
~~ما إذا قال: أصدقتك هذا الحر، أو هذا المغصوب. فإنها رضيت بلا شيء، لرضاها
~~بما تعلم أنه ليس بمال، أو بما لا يقدر على تمليكه إياها، فكان وجود
~~التسمية كعدمها، فكان لها مهر المثل، وقول الخرقي: " سواء سلمه إليها أو لم
~~يسلمه " يعني أن تسليمه لا يفيد شيئا، لأنه سلم ما لا يجوز تسليمه، ولا
~~تثبت اليد عليه، فكان وجوده كعدمه.
### | [فصل أصدقها مثليا فبان مغصوبا]
# (5568) فصل: فإن أصدقها مثليا، فبان مغصوبا فلها مثله لأن المثل أقرب
~~إليه، ولهذا يضمن به في الإتلاف وإن أصدقها جرة خل، فخرجت خمرا أو مغصوبة،
~~فلها مثل ذلك خلا لأن الخل من ذوات الأمثال، وهذا مذهب أبي حنيفة وبعض
~~أصحاب الشافعي، وقال القاضي: لها قيمته؛ لأن الخمر ليس بمال ولا من ذوات
~~الأمثال. والصحيح ما قلناه؛ لأنه سماه خلا، فرضيت به على ذلك، فكان لها بدل
~~المسمى كالحر،
# PageV07P218
# وما ذكره يبطل بما إذا أصدقها عبدا فبان حرا؛ ولأنه إن أوجب قيمة الخمر،
~~فالخمر لا قيمة له، وإن أوجب قيمة الخل، فقد اعتبر التسمية في إيجاب قيمته،
~~ففي إيجاب مثله أولى.
### | [فصل قال أصدقتك هذا الخمر وأشار إلى الخل]
# (5569) فصل: وإن قال: أصدقتك هذا الخمر - وأشار إلى الخل - أو عبد فلان
~~هذا - وأشار إلى عبده - صحت التسمية، ولها المشار إليه؛ لأن المعقود عليه
~~يصح العقد عليه، فلا يختلف حكمه باختلاف صفته، كما لو قال: بعتك هذا
~~الأسود. وأشار إلى أبيض. أو هذا الطويل. وأشار إلى قصير.
### | [فصل تزوجها على عبدين فخرج أحدهما حرا أو مغصوبا]
# (5570) فصل: وإن تزوجها على عبدين، فخرج أحدهما حرا أو مغصوبا، صح الصداق
~~فيما ms3726 تملكه ولها قيمة الآخر. نص عليه أحمد، وإن كان عبدا واحدا، فخرج نصفه
~~حرا أو مغصوبا، فلها الخيار بين رده وأخذ قيمته، وبين إمساك نصفه وأخذ قيمة
~~باقيه. نص عليه أحمد، لأن الشركة عيب، فكان لها الفسخ، كما لو وجدته معيبا.
# فإن قيل: فلم لا تقولون ببطلان التسمية في الجميع، وترجع بالقيمة كلها في
~~المسألتين، كما في تفريق الصفقة؟ قلنا: إن القيمة بدل، إنما يصار إليها عند
~~العجز عن الأصل، وها هنا العبد المملوك مقدور عليه، ولا عيب فيه وهو مسمى
~~في العقد، فلا يجوز الرجوع إلى بدله. أما تفريق الصفقة، فإنه إذا بطل العقد
~~في الجميع، صرنا إلى الثمن، وليس هو بدلا عن المبيع، وإنما انفسخ العقد،
~~فرجع في رأس ماله، وها هنا لا ينفسخ العقد وإنما رجع إلى قيمة الحر منهما؛
~~لتعذر تسليمه. والعبد مقدور على تسليمه فلا وجه لإيجاب قيمته.
# وأما إذا كان نصفه حرا، ففيه عيب، فجاز رده بعيبه. وقال أبو حنيفة: إذا
~~أصدقها عبدين، فإذا أحدهما حر، فلها العبد وحده صداقا، ولا شيء لها سواه.
~~ولنا أنه أصدقها حرا، فلم تسقط تسميته إلى غير شيء، كما لو كان منفردا. آخر
~~الجزء الرابع من ربع النكاح من أجزاء الشيخ رحمه الله
### | [مسألة تزوجها على أن يشتري لها عبدا بعينه]
# (5571) مسألة؛ قال: وإذا تزوجها على أن يشتري لها عبدا بعينه، فلم يبع،
~~أو طلب فيه أكثر من قيمته، أو لم يقدر عليه، فلها قيمته. نص أحمد على هذا
~~في رواية الأثرم، وقال الشافعي: لا تصح التسمية، ولها مهر المثل؛ لأنه جعل
~~ملك غيره عوضا، فلم يصح، كالبيع.
# PageV07P219
# ولنا أنه أصدقها تحصيل عبد معين، فصح، كما لو تزوجها على رد عبدها الآبق
~~من مكان معلوم ولا نسلم أنه جعل ملك غيره عوضا، وإنما العوض تحصيله
~~وتمليكها إياه.
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا قدر عليه بثمن مثله، لزمه تحصيله ودفعه إليها، وإن
~~جاءها بقيمته، لم يلزمها قبوله؛ لأنه قدر على دفع صداقها إليها، فلزمه، كما
~~لو أصدقها عبدا يملكه. ms3727 وإن لم يبعه سيده أو تعذر عليه الوصول إليه؛ لتلفه
~~أو غير ذلك، أو طلب فيه أكثر من قيمته، فلها قيمته؛ لأنه تعذر الوصول إلى
~~قبض المسمى المتقوم فوجبت قيمته، كما لو تلف، وإن كان الذي جعل لها مثليا،
~~فتعذر شراؤه، وجب لها مثله؛ لأن المثل أقرب إليه.
### | [فصل تزوجها على عبد موصوف في الذمة]
# (5572) فصل: وإن تزوجها على عبد موصوف في الذمة؛ صح لأنه يصح أن يكون
~~عوضا في البيع. فإن جاءها بقيمته، لم يلزمها قبولها. وبهذا قال الشافعي.
~~واختاره أبو الخطاب وقال القاضي: يلزمها قبولها، قياسا على الإبل في الدية.
~~ولنا أنها استحقت عليه بعقد معاوضة، فلم يلزمها أخذ قيمته، كالمسلم فيه،
~~ولأنه عبد وجب صداقا فأشبه ما لو كان معيبا، وأما الدية فلا يلزم أخذ قيمة
~~الإبل، وإنما الأثمان أصل في الدية، كما أن الإبل أصل، فيتخير بين دفع أي
~~الأصول شاء، فيلزم الولي قبوله لها على طريق القيمة، بخلاف مسألتنا، ولأن
~~الدية خارجة عن القياس، فلا يناقض بها، ولا يقاس عليها، ثم قياس العوض على
~~سائر الأعواض أولى من قياسه على غير عقود المعاوضات، ثم ينتقض بالعبد
~~المعين.
### | [فصل تزوجها على أن يعتق أباها]
# (5573) فصل: وإن تزوجها على أن يعتق أباها صح، نص عليه أحمد فإن طلب به
~~أكثر من قيمته، أو لم يقدر عليه، فلها قيمته. وهذا قول الشعبي. ووجهه ما
~~تقدم. فإن جاءها بقيمته مع إمكان شرائه، لم يلزمها قبولها؛ لما ذكرنا،
~~ولأنه يفوت عليها العوض في عتق أبيها.
### | [فصل لا يصح الصداق إلا معلوما يصح بمثله البيع]
# (5574) فصل: ولا يصح الصداق إلا معلوما يصح بمثله البيع. وهذا اختيار أبي
~~بكر، ومذهب الشافعي. وقال القاضي: يصح مجهولا، ما لم تزد جهالته على مهر
~~المثل؛ لأن جعفر بن محمد نقل عن أحمد في رجل تزوج امرأة على ألف درهم
~~وخادم، فطلقها قبل أن يدخل بها: يقوم الخادم وسطا على قدر ما يخدم مثلها.
~~ونحو هذا قول أبي حنيفة فعلى هذا إذا تزوجها على عبد، أو ms3728 أمة، أو فرس، أو
~~بغل، أو حيوان من جنس معلوم، أو ثوب هروي أو مروي، وما أشبهه مما يذكر
~~جنسه، فإنه يصح، ولها الوسط. وكذلك قفيز حنطة، وعشرة
# PageV07P220
# أرطال زيت.
# وإن كانت الجهالة تزيد على جهالة مهر المثل، كثوب أو دابة أو حيوان، أو
~~على حكمها أو حكمه أو حكم أجنبي، أو على حنطة أو شعير أو زيت، أو على ما
~~اكتسبه في العام، لم يصح؛ لأنه لا سبيل إلى معرفة الوسط، فيتعذر تسليمه.
~~وفي الأول يصح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «العلائق ما تراضى عليه
~~الأهلون» .
# وهذا قد تراضوا عليه، ولأنه موضع يثبت فيه الحيوان في الذمة بدلا عما ليس
~~المقصود فيه المال، فثبت مطلقا كالدية، ولأن جهالة التسمية ها هنا أقل من
~~جهالة مهر المثل، لأنه يعتبر بنسائها ممن يساويها في صفاتها وبلدها وزمانها
~~ونسبها، ثم لو تزوجها على مهر مثلها صح، فهاهنا مع قلة الجهل فيه أولى
~~ويفارق البيع؛ فإنه لا يحتمل فيه الجهالة بحال، وقال مالك: يصح مجهولا؛ لأن
~~ذلك ليس بأكثر من ترك ذكره وقال أبو الخطاب: إن تزوجها على عبد من عبيده،
~~أو قميص من قمصانه، أو عمامة من عمائمه ونحو ذلك صح، لأن؛ أحمد قال في
~~رواية مهنا، في من تزوج على عبد من عبيده: جائز، فإن كانوا عشرة عبيد، تعطى
~~من أوسطهم، فإن تشاحا أقرع بينهم. قلت: وتستقيم القرعة في هذا؟ قال: نعم.
~~ووجهه أن الجهالة ها هنا يسيرة، ويمكن التعيين بالقرعة، بخلاف ما إذا
~~أصدقها عبدا مطلقا، فإن الجهالة تكثر، فلا يصح.
# ولنا أن الصداق عوض في عقد معاوضة، فلم يصح مجهولا، كعوض البيع والإجارة،
~~ولأن المجهول لا يصلح عوضا في البيع، فلم تصح تسميته كالمحرم، وكما لو زادت
~~جهالته على مهر المثل، وأما الخبر، فالمراد به ما تراضوا عليه مما يصلح
~~عوضا، بدليل سائر ما لا يصلح، وأما الدية، فإنها تثبت بالشرع، لا بالعقد،
~~وهي خارجة عن القياس في تقديرها، ومن وجبت عليه فلا ينبغي أن تجعل أصلا، ثم ms3729
~~إن الحيوان الثابت فيها موصوف بسنه، مقدر بقيمته، فكيف يقاس عليه العبد
~~المطلق في الأمرين؟ ثم ليست عقدا، وإنما الواجب بدل متلف، لا يعتبر فيه
~~التراضي، فهو كقيم المتلفات، فكيف يقاس عليها عوض في عقد يعتبر تراضيهما
~~به؟ ثم إن قياس العوض في عقد معاوضة على عوض في معاوضة أخرى، أصح وأولى من
~~قياسه على بدل متلف، وأما مهر المثل، فإنما يجب عند عدم التسمية الصحيحة،
~~كما تجب قيم المتلفات، وإن كانت تحتاج إلى نظر، ألا ترى أنا نصير إلى مهر
~~المثل عند عدم التسمية، ولا نصير إلى عبد مطلق، ولو باع ثوبا بعبد مطلق
~~فأتلفه المشتري، فإنا نصير إلى تقويمه، ولا نوجب العبد المطلق، ثم لا نسلم
~~أن جهالة المطلق من الجنس الواحد دون جهالة مهر المثل، فإن العادة في
~~القبائل والقرى أن يكون لنسائهم مهر لا يكاد يختلف إلا بالبكارة والثيوبة
~~فحسب، فيكون إذا معلوما، والوسط من الجنس يبعد الوقوف عليه، لكثرة أنواع
# PageV07P221
# الجنس واختلافها، واختلاف الأعيان في النوع الواحد.
# وأما تخصيص التصحيح بعبد من عبيده، فلا نظير له يقاس عليه، ولا نعلم فيه
~~نصا يصار إليه، فكيف يثبت الحكم فيه بالتحكم؟ وأما نصوص أحمد على الصحة
~~فتأولها أبو بكر على أنه تزوجها على عبد معين، ثم أشكل عليه. إذا ثبت هذا،
~~فإن لها مهر المثل في كل موضع حكمنا بفساد التسمية، ومن قال بصحتها، أوجب
~~الوسط من المسمى، والوسط من العبيد السندي؛ لأن الأعلى التركي والرومي،
~~والأسفل الزنجي والحبشي، والوسط السندي والمنصوري. قال القاضي: وإن أعطاها
~~قيمة العبد، لزمها قبولها، إلحاقا بالإبل في الدية.
### | [فصل الصداق معجل ومؤجل]
# (5575) فصل: ويجوز أن يكون الصداق معجلا، ومؤجلا، وبعضه معجلا وبعضه
~~مؤجلا؛ لأنه عوض في معاوضة، فجاز ذلك فيه كالثمن. ثم إن أطلق ذكره اقتضى
~~الحلول، كما لو أطلق ذكر الثمن. وإن شرطه مؤجلا إلى وقت، فهو إلى أجله. وإن
~~أجله ولم يذكر أجله، فقال القاضي: المهر صحيح. ومحله الفرقة؛ فإن أحمد قال:
~~إذا تزوج على العاجل والآجل، لا يحل ms3730 الآجل إلا بموت أو فرقة.
# وهذا قول النخعي والشعبي، وقال الحسن، وحماد بن أبي سليمان، وأبو حنيفة،
~~والثوري، وأبو عبيد: يبطل الأجل، ويكون حالا، وقال إياس بن معاوية وقتادة:
~~لا يحل حتى يطلق، أو يخرج من مصرها، أو يتزوج عليها. وعن مكحول، والأوزاعي،
~~والعنبري: يحل إلى سنة بعد دخوله بها واختار أبو الخطاب أن المهر فاسد،
~~ولها مهر المثل. وهو قول الشافعي؛ لأنه عوض مجهول المحل، ففسد كالثمن في
~~البيع.
# ووجه القول الأول، أن المطلق يحمل على العرف، والعادة في الصداق الآجل
~~ترك المطالبة به إلى حين الفرقة، فحمل عليه، فيصير حينئذ معلوما بذلك. فأما
~~إن جعل للآجل مدة مجهولة، كقدوم زيد ومجيء المطر، ونحوه، لم يصح؛ لأنه
~~مجهول، وإنما صح المطلق لأن أجله الفرقة بحكم العادة وها هنا صرفه عن
~~العادة بذكر الأجل، ولم يبينه فبقي مجهولا، فيحتمل أن تبطل التسمية، ويحتمل
~~أن يبطل التأجيل ويحل.
### | [مسألة تزوجها على محرم]
# (5576) مسألة قال: وإذا تزوجها على محرم، وهما مسلمان، ثبت النكاح، وكان
~~لها مهر المثل، أو نصفه إن كان طلقها قبل الدخول. في هذه المسألة ثلاث
~~مسائل:
# PageV07P222
# (5577) المسألة الأولى أنه إذا سمى في النكاح صداقا محرما، كالخمر
~~والخنزير، فالتسمية فاسدة، والنكاح صحيح. نص عليه أحمد وبه قال عامة
~~الفقهاء؛ منهم الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وحكي عن أبي عبيد أن النكاح فاسد. واختاره أبو بكر عبد العزيز، قال لأن
~~أحمد قال في رواية المروذي: إذا تزوج على مال غير طيب، فكرهه. فقلت: ترى
~~استقبال النكاح؟ فأعجبه. وحكي عن مالك أنه إن كان بعد الدخول، ثبت النكاح،
~~وإن كان قبله، فسخ، واحتج من أفسده بأنه نكاح جعل الصداق فيه محرما، فأشبه
~~نكاح الشغار.
# ولنا أنه نكاح لو كان عوضه صحيحا كان صحيحا فوجب أن يكون صحيحا وإن كان
~~عوضه فاسدا، كما لو كان مغصوبا أو مجهولا، ولأنه عقد لا يفسد بجهالة العوض،
~~فلا يفسد بتحريمه كالخلع، ولأن فساد العوض لا يزيد على عدمه، ولو عدم كان
~~العقد صحيحا، فكذلك إذا فسد، ms3731 وكلام أحمد في رواية المروذي، محمول على
~~الاستحباب؛ فإن مسألة المروذي في المال الذي ليس بطيب، وذلك لا يفسد العقد
~~بتسميته فيه اتفاقا.
# وما حكي عن مالك لا يصح؛ فإن ما كان فاسدا قبل الدخول، فهو بعده فاسد،
~~كنكاح ذوات المحارم، فأما إذا فسد الصداق لجهالته أو عدمه، أو العجز عن
~~تسليمه، فإن النكاح ثابت. لا نعلم فيه خلافا، وقول الخرقي: " وهما مسلمان
~~". احتراز من الكافرين إذا عقد النكاح بمحرم، فإن هذه قد مر تفصيلها.
# (5578) المسألة الثانية: أنه يجب مهر المثل. وهذا قول أكثر أهل العلم
~~منهم مالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وذلك لأن فساد العوض يقتضي
~~رد المعوض وقد تعذر رده لصحة النكاح، فيجب رد قيمته، وهو مهر المثل، كمن
~~اشترى شيئا بثمن فاسد، فقبض المبيع، وتلف في يده فإنه يجب عليه رد قيمته.
~~فإن دخل بها استقر مهر المثل، في قولهم جميعا وإن مات أحدهما، فكذلك، لأن
~~الموت يقوم مقام الدخول في تكميل الصداق وتقريره، وقال أبو الخطاب: فيه
~~رواية أخرى، لا يستقر بالموت، إلا أن يكون قد فرضه لها. وإن طلق قبل
~~الدخول، فلها نصف مهر المثل وبهذا قال الشافعي وقال أصحاب الرأي: لها
~~المتعة؛ لأنه لو لم يسم لها صداقا كان لها المتعة، فكذلك إذا سمى لها تسمية
~~فاسدة؛ لأن هذه التسمية كعدمها. وذكر القاضي، في الجامع أنه لا فرق بين من
~~لم يسم لها صداقا، وبين من سمى لها محرما كالخمر، أو مجهولا كالثوب وفي
~~الجميع روايتان؛
# PageV07P223
# إحداهما، لها المتعة إذا طلقها قبل الدخول، لأن ارتفاع العقد يوجب رفع ما
~~أوجبه من العوض كالبيع، لكن تركناه في نصف المسمى لتراضيهما عليه، فكان ما
~~تراضيا عليه أولى ففي مهر المثل يبقى على الأصل في أنه يرتفع وتجب المتعة.
# والثانية، أن لها نصف مهر المثل؛ لأن ما أوجبه عقد النكاح يتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول، ومهر المثل قد أوجبه العقد، فيتنصف به كالمسمى. والخرقي فرق
~~بينهما، فأوجب في التسمية الفاسدة نصف مهر المثل، وفي المفوضة المتعة. وهو ms3732
~~مذهب الشافعي؛ لأن المفوضة رضيت بلا عوض، وعاد إليها بضعها سليما، وإيجاب
~~نصف المهر لها لا وجه له؛ لأن الله تعالى أوجب لها المتعة، ففي إيجاب نصف
~~المهر جمع بينهما أو إسقاط للمتعة المنصوص عليها، وكلاهما فاسد.
# وأما التي اشترطت لنفسها مهرا، فلم ترض إلا بعوض، ولم يحصل لها العوض
~~الذي اشترطته، فوجب لها بدل ما فات عليها من العوض، وهو مهر المثل، أو نصفه
~~إن كان قبل الدخول، ولأن الأصل وجوب مهر المثل، لأنه وجب بالعقد، بدليل أنه
~~يستقر بالدخول والموت، وإنما خولف هذا في المفوضة بالنص الوارد فيها، ففيما
~~عداها يبقى على الأصل.
### | [مسألة إذا سمى لها تسمية فاسدة وجب مهر المثل]
# (5579) المسألة الثالثة: أنه إذا سمى لها تسمية فاسدة، وجب مهر المثل
~~بالغا ما بلغ، وبه قال الشافعي، وزفر. وقال أبو حنيفة، وصاحباه: يجب الأقل
~~من المسمى أو مهر المثل؛ لأن البضع لا يقوم إلا بالعقد، فإذا رضيت بأقل من
~~مهر مثلها، لم يقوم بأكثر مما رضيت به؛ لأنها رضيت بإسقاط الزيادة. ولنا أن
~~ما يضمن بالعقد الفاسد، اعتبرت قيمته بالغا ما بلغ، كالمبيع.
# وما ذكروه فغير مسلم، ثم لا يصح عندهم، فإنه لو وطئها وجب مهر المثل، ولو
~~لم يكن له قيمة لم يجب. فإن قيل: إنما وجب لحق الله تعالى. قيل: لو كان
~~كذلك لوجب أقل المهر، ولم يجب مهر المثل.
### | [مسألة تزوجها على ألف لها وألف لأبيها]
# (5580) مسألة قال وإذا تزوجها على ألف لها، وألف لأبيها، كان ذلك جائزا،
~~فإن طلقها قبل الدخول، رجع عليها بنصف الألفين، ولم يكن على الأب شيء أخذه.
~~وجملة الأمر أنه يجوز لأبي المرأة أن يشترط شيئا من صداق ابنته لنفسه.
~~وبهذا قال إسحاق. وقد روي عن مسروق، أنه لما زوج ابنته، اشترط لنفسه عشرة
~~آلاف، فجعلها في الحج والمساكين، ثم قال للزوج: جهز امرأتك.
# وروي نحو ذلك عن علي بن الحسين، وقال عطاء، وطاوس، وعكرمة،
# PageV07P224
# وعمر بن عبد العزيز، والثوري، وأبو عبيد: يكون كل ذلك للمرأة. وقال
~~الشافعي: ms3733 إذا فعل ذلك، فلها مهر المثل، وتفسد التسمية، لأنه نقص من صداقها
~~لأجل هذا الشرط الفاسد، لأن المهر لا يجب إلا للزوجة، لأنه عوض بضعها،
~~فيبقى مجهولا، لأننا نحتاج أن نضم إلى المهر ما نقص منه لأجل هذا الشرط،
~~وذلك مجهول فيفسد.
# ولنا، قول الله تعالى، في قصة شعيب - عليه السلام - {إني أريد أن أنكحك
~~إحدى ابنتي هاتين على أن تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] فجعل الصداق
~~الإجارة على رعاية غنمه، وهو شرط لنفسه، ولأن للوالد الأخذ من مال ولده،
~~بدليل قوله - عليه السلام - «أنت ومالك لأبيك» وقوله: «إن أولادكم من أطيب
~~كسبكم، فكلوا من أموالهم» أخرجه أبو داود، ونحوه الترمذي وقال: حديث حسن،
~~فإذا شرط لنفسه شيئا من الصداق، يكون ذلك أخذا من مال ابنته، وله ذلك.
# وقولهم: إنه شرط فاسد. ممنوع، قال القاضي: ولو شرط جميع الصداق لنفسه،
~~صح؛ بدليل قصة شعيب، فإنه شرط الجميع لنفسه. وإذا تزوجها على ألف لها، وألف
~~لأبيها، فطلقت قبل الدخول، رجع الزوج في الألف الذي قبضته ولم يكن على الأب
~~شيء مما أخذ؛ لأن الطلاق قبل الدخول يوجب نصف الصداق، والألفان جميع
~~صداقها، فرجع عليها بنصفهما، وهو ألف، ولم يكن على الأب شيء؛ لأنه أخذ من
~~مال ابنته ألفا، فلا يجوز الرجوع عليه به، وهذا فيما إذا كان قد قبضها
~~الألفين، ولو طلقها قبل قبضهما، سقط عن الزوج ألف، وبقي عليه ألف للزوجة
~~يأخذ الأب منها ما شاء. وقال القاضي: يكون بينهما نصفين.
# وقال: نقله مهنا عن أحمد، لأنه شرط لنفسه النصف ولم يحصل من الصداق إلا
~~النصف، وليس هذا القول على سبيل الإيجاب، فإن للأب أن يأخذ ما شاء، ويترك
~~ما شاء، وإذا ملك أن يأخذ من غير شرط، فكذلك إذا شرط. (5581) فصل: فإن شرط
~~ذلك غير الأب من الأولياء، كالجد والأخ والعم، فالشرط باطل. نص عليه أحمد
~~وجميع المسمى لها. ذكره أبو حفص، وهو قول من سمينا في أول المسألة. وقال
~~الشافعي: يجب مهر المثل.
# وهكذا ذكر القاضي، في " المجرد "؛ لأن ms3734 الشرط إذا بطل احتجنا أن نرد إلى
~~الصداق ما نقصت الزوجة لأجله، ولا يعرف قدره، فيصير الكل مجهولا فيفسد. وإن
~~أصدقها ألفين، على أن تعطي أخاها ألفا، فالصداق صحيح؛ لأنه شرط لا يزاد في
~~المهر من أجله، ولا ينقص منه، فلا يؤثر في المهر، بخلاف التي قبلها.
# ولنا، أن جميع ما اشترطته عوض في تزويجها، فيكون صداقا لها، كما لو جعله
~~لها، وإذا كان صداقا انتفت الجهالة وهكذا لو كان الأب هو المشترط، لكان
~~الجميع صداقا، وإنما هو أخذ من مال ابنته؛ لأن له
# PageV07P225
# ذلك ويشترط أن لا يكون ذلك مجحفا بمال ابنته، فإن كان مجحفا بمالها، لم
~~يصح الشرط، وكان الجميع لها، كما لو اشترطه سائر أوليائها. ذكره القاضي في
~~المجرد.
### | [فصل شرط لنفسه جميع الصداق]
# (5582) فصل: فإن شرط لنفسه جميع الصداق، ثم طلق قبل الدخول بعد تسليم
~~الصداق إليه، رجع في نصف ما أعطى الأب؛ لأنه الذي فرضه لها، فنرجع في نصفه؛
~~لقوله تعالى: {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] ويحتمل أن يرجع عليها بقدر
~~نصفه، ويكون ما أخذه الأب له، لأننا قدرنا أن الجميع صار لها، ثم أخذه الأب
~~منها، فتصير كأنها قبضته ثم أخذه منها. وهكذا لو أصدقها ألفا لها وألفا
~~لأبيها، ثم ارتدت قبل الدخول، فهل يرجع في الألف الذي قبضه الأب، أو عليها؟
~~على وجهين.
### | [مسألة أصدقها عبدا صغيرا فكبر]
# (5583) مسألة؛ قال وإذا أصدقها عبدا صغيرا فكبر، ثم طلقها قبل الدخول،
~~فإن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم وقع عليه العقد، أو تدفع إليه نصفه
~~زائدا، إلا أن يكون يصلح صغيرا لما لا يصلح له كبيرا، فيكون له عليها نصف
~~قيمته يوم وقع عليه العقد، إلا أن يشاء أخذ ما بذلته له من نصفه. في هذه
~~المسألة أحكام؛ منها أن المرأة تملك الصداق بالعقد. وهذا قول عامة أهل
~~العلم، إلا أنه حكي عن مالك أنها لا تملك إلا نصفه. وروي عن أحمد ما يدل
~~على ذلك.
# وقال ابن عبد البر: هذا موضع اختلف فيه السلف والآثار، ms3735 وأما الفقهاء
~~اليوم فعلى أنها تملكه. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن أعطيتها
~~إزارك، جلست ولا إزار لك» دليل على أن الصداق كله للمرأة، لا يبقى للرجل
~~منه شيء؛ ولأنه عقد تملك به العوض بالعقد، فملك فيه العوض كاملا كالبيع
~~وسقوط نصفه بالطلاق، لا يمنع وجوب جميعه بالعقد، ألا ترى أنها لو ارتدت،
~~سقط جميعه، وإن كانت قد ملكت نصفه. إذا ثبت هذا فإن نماءه وزيادته لها،
~~سواء قبضته أو لم تقبضه، متصلا كان أو منفصلا، وإن كان مالا زكاتيا فحال
~~عليه الحول، فزكاته عليها. نص عليه أحمد وإن نقص بعد قبضها له أو تلف، فهو
~~من ضمانها ولو زكته ثم طلقت قبل الدخول، كان ضمان الزكاة كلها عليها.
# وأما قبل القبض، فهو من ضمان الزوج، إن كان مكيلا أو موزونا، وإن كان
~~غيرهما، فإن منعها منه، ولم يمكنها من قبضه، فهو من ضمانه؛ لأنه
# PageV07P226
# بمنزلة الغاصب، وإن لم يحل بينه وبينها، فهل يكون من ضمانها، أو من
~~ضمانه؟ على وجهين، بناء على المبيع، وقد ذكرنا حكمه في بابه.
# الحكم الثاني، أن الصداق يتنصف بالطلاق قبل الدخول؛ لقوله تعالى {وإن
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] وليس في هذا اختلاف بحمد الله، وقياس المذهب أن نصف الصداق يدخل في
~~ملك الزوج حكما، كالميراث لا يفتقر إلى اختياره وإرادته، فما يحدث من
~~النماء يكون بينهما وهو قول زفر وذكر القاضي احتمالا آخر، أنه لا يدخل في
~~ملكه حتى يختاره، كالشفيع وهو قول أبي حنيفة وللشافعي قولان، كالوجهين.
# ولنا قوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] . أي لكم أو لهن، فاقتضى
~~ذلك أن النصف لها والنصف له، بمجرد الطلاق، ولأن الطلاق سبب يملك به بغير
~~عوض فلم يقف الملك على إرادته واختياره، كالإرث، ولأنه سبب لنقل الملك،
~~فنقل الملك بمجرده، كالبيع وسائر الأسباب. ولا تلزم الشفعة؛ فإن سبب الملك
~~فيها الأخذ بها، ومتى أخذ بها ثبت الملك من غير إرادته واختياره، وقبل
~~الأخذ ما وجد ms3736 السبب.
# وإنما استحق بمباشرة سبب الملك، ومباشرة الأسباب موقوفة على اختياره، كما
~~أن الطلاق مفوض إلى اختياره فالأخذ بالشفعة نظير الطلاق، وثبوت الملك للآخذ
~~بالشفعة نظير ثبوت الملك للمطلق، فإن ثبوت الملك حكم لها، وثبوت أحكام
~~الأسباب بعد مباشرتها لا يقف على اختيار أحد، ولا إرادته. فإن نقص الصداق
~~في يد المرأة بعد الطلاق، فإن كان قد طالبها به فمنعته، فعليها الضمان؛
~~لأنها غاصبة، وإن تلف قبل مطالبته، فقياس المذهب أنه لا ضمان عليها؛ لأنه
~~حصل في يدها بغير فعلها، ولا عدوان من جهتها فلم تضمنه، كالوديعة وإن
~~اختلفا في مطالبته لها، فالقول قولها؛ لأنها منكرة.
# وإن ادعى أن التلف أو النقص كان قبل الطلاق. وقالت: بعده. فالقول أيضا
~~قولها؛ لأنه يدعي ما يوجب الضمان عليها وهي تنكره، والقول قول المنكر.
~~وظاهر قول أصحاب الشافعي، أن على المرأة الضمان لما تلف أو نقص في يدها بعد
~~الطلاق؛ لأنه حصل في يدها بحكم قطع العقد، فأشبه المبيع إذا ارتفع العقد
~~بالفسخ.
# ولنا ما ذكرناه، وأما المبيع فيحتمل أن يمنع وإن سلمنا فإن الفسخ إن كان
~~منهما، أو من المشتري، فقد حصل منه التسبب إلى جعل ملك غيره في يده، وفي
~~مسألتنا ليس من المرأة فعل، وإنما حصل ذلك بفعل الزوج وحده، فأشبه ما لو
~~ألقى ثوبه في دارها بغير أمرها.
### | [فصل خالع امرأته بعد الدخول]
# (5584) فصل: ولو خالع امرأته بعد الدخول، ثم تزوجها في عدتها، ثم طلقها
~~قبل دخوله بها، فلها في النكاح الثاني
# PageV07P227
# نصف الصداق المسمى فيه. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: لها جميعه؛
~~لأن حكم الوطء موجود فيه، بدليل أنها لو أتت بولد لزمه. ولنا قول الله
~~سبحانه {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] ولأنه طلاق من نكاح لم يمسها فيه، فوجب أن يتنصف به المهر،
~~كما لو تزوجها بعد العدة، وما ذكره غير صحيح، فإن لحوق النسب لا يقف على
~~الوطء عنده، ولا يقوم مقامه. فأما إن كان لم ms3737 يدخل بها في النكاح الأول
~~أيضا، فعليه نصف الصداق الأول، ونصف الصداق الثاني. بغير خلاف.
# الحكم الثالث، أن الصداق إذا زاد بعد العقد، لم يخل من أن تكون الزيادة
~~غير متميزة، كعبد يكبر أو يتعلم صناعة أو يسمن، أو متميزة، كالولد والكسب
~~والثمرة، فإن كانت متميزة أخذت الزيادة، ورجع بنصف الأصل، وإن كانت غير
~~متميزة، فالخيرة إليها، إن شاءت دفعت إليه نصف قيمته يوم العقد؛ لأن
~~الزيادة لها لا يلزمها بذلها ولا يمكنها دفع الأصل بدونها، فصرنا إلى نصف
~~القيمة، وإن شاءت دفعت إليه نصفا زائدا، فيلزمه قبوله؛ لأنها دفعت إليه حقه
~~وزيادة لا تضر ولا تتميز، فإن كان محجورا عليها، لم يكن لها الرجوع إلا في
~~نصف القيمة لأن الزيادة لها، ولا يجوز لها ولا لوليها التبرع بشيء لا يجب
~~عليها.
# وإن نقص الصداق بعد العقد، فهو من ضمانها، ولا يخلو أيضا من أن يكون
~~النقص متميزا أو غير متميز، فإن كان متميزا، كعبدين تلف أحدهما، فإنه يرجع
~~بنصف الباقي ونصف قيمة التالف، أو مثل نصف التالف إن كان من ذوات الأمثال،
~~وإن لم يكن متميزا، كعبد كان شابا فصار شيخا، فنقصت قيمته، أو نسي ما كان
~~يحسن من صناعة أو كتابة، أو هزل، فالخيار إلى الزوج، إن شاء رجع بنصف قيمته
~~وقت ما أصدقها؛ لأن ضمان النقص عليها، فلا يلزمه أخذ نصفه؛ لأنه دون حقه،
~~وإن شاء رجع بنصفه ناقصا، فتجبر المرأة على ذلك، لأنه رضي أن يأخذ حقه
~~ناقصا، وإن اختار أن يأخذ أرش النقص مع هذا، لم يكن له هذا في ظاهر كلام
~~الخرقي وهو قول أكثر الفقهاء. وقال القاضي: القياس أن له ذلك، كالمبيع
~~يمسكه ويطالب بالأرش.
# وبما ذكرناه كله قال أبو حنيفة، والشافعي وقال محمد بن الحسن: الزيادة
~~غير المتميزة تابعة للعين، فله الرجوع فيها؛ لأنها تتبع في الفسوخ، فأشبهت
~~زيادة السوق. ولنا أنها زيادة حدثت في ملكها، فلم تنصف بالطلاق، كالمتميزة،
~~وأما زيادة السوق فليست ملكه، وفارق نماء المبيع، لأن سبب الفسخ العيب، ms3738 وهو
~~سابق على الزيادة، وسبب تنصيف المهر الطلاق، وهو حادث بعدها، ولأن الزوج
~~يثبت حقه في نصف المفروض دون العين، ولهذا لو وجدها ناقصة، كان له
# PageV07P228
# الرجوع إلى نصف مثلها أو قيمتها، بخلاف المبيع المعيب، والمفروض لم يكن
~~سمينا، فلم يكن له أخذه، والمبيع تعلق حقه بعينه، فتبعه ثمنه فأما إن نقص
~~الصداق من وجه وزاد من وجه، مثل أن يتعلم صنعة وينسى أخرى، أو هزل وتعلم،
~~ثبت الخيار لكل واحد منهما، وكان له الامتناع من العين والرجوع إلى القيمة.
# فإن اتفقا على نصف العين جاز، وإن امتنعت المرأة من بذل نصفها، فلها ذلك
~~لأجل الزيادة، وإن امتنع هو من الرجوع في نصفها، فله ذلك لأجل النقص، وإذا
~~امتنع أحدهما، رجع في نصف قيمتها.
# (5585) فصل: فإن كانت العين تالفة وهي من ذوات الأمثال، رجع في نصف
~~مثلها، وإلا رجع في نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى حين القبض أو
~~إلى حين التمكين منه، على ما ذكرنا من الاختلاف؛ لأن العين إن زادت،
~~فالزيادة لها تختص بها، وإن نقصت قبل ذلك، فالنقص من ضمانه. وإن طلقها قبل
~~قبض الصداق وقبل الدخول، وقد زادت زيادة منفصلة، فهي لها، تنفرد بها، وتأخذ
~~نصف الأصل. وإن كانت الزيادة متصلة، فلها الخيار بين أن تأخذ النصف ويبقى
~~له النصف، وبين أن تأخذ الكل وتدفع إليه قيمة النصف غير زائدة. وإن كان
~~ناقصا، فلها الخيار بين أخذه ناقصا وبين مطالبته بنصف قيمته غير ناقص.
### | [فصل أصدقها نخلا حائلا فأطلعت ثم طلقها قبل الدخول]
# (5586) فصل: إذا أصدقها نخلا حائلا، فأطلعت، ثم طلقها قبل الدخول، فله
~~نصف قيمتها وقت ما أصدقها، وليس له الرجوع في نصفها؛ لأنها زائدة زيادة
~~متصلة، فأشبهت الجارية إذا سمنت، وسواء كان الطلع مؤبرا أو غير مؤبر؛ لأنه
~~متصل بالأصل، ولا يجب فصله عنه في هذه الحال، فأشبه السمن وتعلم الصناعة.
~~فإن بذلت له المرأة الرجوع فيها مع طلعها، أجبر على ذلك؛ لأنها زيادة متصلة
~~لا يجب فصلها.
# وإن قال: اقطعي ms3739 ثمرتك، حتى أرجع في نصف الأصل. لم يلزمها، لأن عرف هذه
~~الثمرة أنها لا تؤخذ إلا بالجذاذ، بدليل البيع، ولأن حق الزوج انتقل إلى
~~القيمة، فلم يعد إلى العين إلا برضاها، فإن قالت المرأة: اترك الرجوع حتى
~~أجذ ثمرتي وترجع في نصف الأصل، أو ارجع في الأصل وأمهلني حتى أقطع الثمرة.
~~أو قال الزوج: أنا أصبر حتى إذا جذذت ثمرتك رجعت في الأصل، أو قال: أنا
~~أرجع في الأصل وأصبر حتى تجذي ثمرتك. لم يلزم واحدا منهما قبول قول الآخر؛
~~لأن الحق انتقل إلى القيمة، فلم يعد إلى العين إلا برضاهما.
# ويحتمل أن يلزمها قبول ما عرض عليها؛ لأن الضرر عليه فأشبه ما لو بذلت له
~~نصفها مع طلعها، وكما لو وجد العين ناقصة فرضي بها، وإن تراضيا على شيء من
~~ذلك، جاز والحكم في سائر الشجر، كالحكم في النخل. وإخراج النور في الشجر
~~بمنزلة الطلع الذي لم يؤبر،
# PageV07P229
# وإن كانت أرضا فحرثتها، فتلك زيادة محضة، إن بذلتها له بزيادتها، لزمه
~~قبولها، كالزيادات المتصلة كلها، وإن لم تبذلها، دفعت نصف قيمتها.
# وإن زرعتها، فحكمها حكم النخل إذا أطلعت إلا في موضع واحد، وهو أنها إذا
~~بذلت نصف الأرض مع نصف الزرع، لم يلزمه قبوله، بخلاف الطلع مع النخل،
~~والفرق بينهما من وجهين: أحدهما: أن الثمرة لا ينقص بها الشجر، والأرض تنقص
~~بالزرع وتضعف. الثاني: أن الثمرة متولدة من النخل، فهي تابعة له، والزرع
~~ملكها أودعته في الأرض، فلا يجبر على قبوله. وقال القاضي: يجبر على قبوله،
~~كالطلع سواء. وقد ذكرنا ما يقتضي الفرق.
# ومسائل الغراس كمسائل الزرع. فإن طلقها بعد الحصاد، ولم تكن الأرض زادت
~~ولا نقصت، رجع في نصفها، وإن نقصت بالزرع أو زادت به رجع في نصف قيمتها،
~~إلا أن يرضى بأخذها ناقصة، أو ترضى هي ببذلها زائدة.
### | [فصل أصدقها خشبا فشقته أبوابا]
# (5587) فصل: وإذا أصدقها خشبا فشقته أبوابا، فزادت قيمته، لم يكن له
~~الرجوع في نصفه لزيادته، ولا يلزمه قبول نصفه؛ لأنه نقص من وجه فإنه لم ms3740 يبق
~~مستعدا لما كان يصلح له من التسقيف وغيره. وإن أصدقها ذهبا أو فضة، فصاغته
~~حليا فزادت قيمته، فلها منعه من نصفه. وإن بذلت له النصف، لزمه القبول، لأن
~~الذهب لا ينقص بالصياغة، ولا يخرج عن كونه مستعدا لما كان يصلح له قبل
~~صياغته، وإن أصدقها دنانير أو دراهم أو حليا، فكسرته، ثم صاغته على غير ما
~~كان عليه، لم يلزمه قبول نصفه، لأنه نقص في يدها، ولا يلزمها بذل نصفه؛
~~لزيادة الصناعة التي أحدثتها فيه، وإن عادت الدنانير والدراهم إلى ما كانت
~~عليه، فله الرجوع في نصفها، وليس له طلب قيمتها؛ لأنها عادت إلى ما كانت
~~عليه من غير نقص ولا زيادة، فأشبه ما لو أصدقها عبدا فمرض ثم بريء.
# وإن صاغت الحلي على ما كان عليه، ففيه وجهان: أحدهما: له الرجوع كالدراهم
~~إذا أعيدت. والثاني: ليس له الرجوع في نصفه؛ لأنها جددت فيه صناعة، فأشبه
~~ما لو صاغته على صفة أخرى، ولو أصدقها جارية، فهزلت ثم سمنت، فعادت إلى
~~حالتها الأولى، فهل يرجع في نصفها؟ على وجهين.
### | [فصل الصداق إذا اكان مكيلا أو موزونا]
# (5588) فصل: وحكم الصداق حكم البيع، في أن ما كان مكيلا أو موزونا لا
~~يجوز لها التصرف فيه قبل قبضه،
# PageV07P230
# وما عداه لا يحتاج إلى قبض، ولها التصرف فيه قبل قبضه. وقال القاضي: ما
~~كان متعينا فلها التصرف فيه، وما لم يكن متعينا، كالقفيز من صبرة، والرطل
~~من زيت من دن، لا تملك التصرف فيه حتى تقبضه، كالمبيع، وقد ذكرنا في المبيع
~~رواية أخرى، أنها لا تملك التصرف في شيء منه قبل قبضه. وهذا مذهب الشافعي.
~~وهذا أصل ذكر في البيع.
# وذكر القاضي في موضع آخر أن ما لم ينتقض العقد بهلاكه، كالمهر وعوض الخلع
~~يجوز التصرف فيه قبل قبضه؛ لأنه بذل لا ينفسخ السبب الذي ملك به بهلاكه،
~~فجاز التصرف فيه قبل قبضه، كالوصية والميراث. وقد نص أحمد على هبة المرأة
~~زوجها صداقها قبل قبضها، وهو نوع تصرف فيه، وقياس المذهب أن ما جاز ms3741 لها
~~التصرف فيه، فهو من ضمانها إن تلف أو نقص، وما لا تصرف لها فيه فهو من ضمان
~~الزوج. وإن منعها الزوج قبضه، أو لم يمكنها منه فهو من ضمانه على كل حال؛
~~لأن يده عادية فضمنه كالغاصب. وقد نقل مهنا، عن أحمد في رجل تزوج امرأة على
~~هذا الغلام، ففقئت عينه، فقال: إن كانت قبضته، فهو لها، وإن لم تكن قبضته،
~~فهو على الزوج. فظاهر هذا أنه جعله قبل قبضه من ضمان الزوج بكل حال وهو
~~مذهب الشافعي.
# وكل موضع قلنا: هو من ضمان الزوج قبل القبض. إذا تلف قبل قبضه لم يبطل
~~الصداق بتلفه، ويضمنه بمثله إن كان مثليا، وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي
~~في القديم وقال في الجديد: يرجع إلى مهر المثل لأن تلف العوض يوجب الرجوع
~~في المعوض، فإذا تعذر رده رجع إلى قيمته، كالمبيع، ومهر المثل هو القيمة،
~~فوجب الرجوع إليه. ولنا أن كل عين يجب تسليمها مع وجودها إذا تلفت مع بقاء
~~سبب استحقاقها، فالواجب بدلها، كالمغصوب والقرض والعارية، وفارق المبيع إذا
~~تلف فإن البيع انفسخ، وزال سبب الاستحقاق.
# إذا ثبت هذا، فإن التالف في يد الزوج لا يخلو من أربعة أحوال؛ أحدها، أن
~~يتلف بفعلها، فيكون ذلك قبضا منها، ويسقط عن الزوج ضمانه. والثاني، تلف
~~بفعل الزوج، فهو من ضمانه على كل حال، ويضمنه لها بما ذكرناه. والثالث،
~~أتلفه أجنبي، فلها الخيار بين الرجوع على الأجنبي بضمانه، وبين الرجوع على
~~الزوج، ويرجع الزوج على المتلف. الرابع، تلف بفعل الله تعالى، فهو على ما
~~ذكرناه من التفصيل في صدر المسألة.
### | [فصل طلق المرأة قبل الدخول]
# (5589) فصل: إذا طلق المرأة قبل الدخول، وقد تصرفت في الصداق بعقد من
~~العقود، لم يخل من ثلاثة أقسام:
# PageV07P231
# أحدها، ما يزيل الملك عن الرقبة، كالبيع والهبة والعتق، فهذا يمنع
~~الرجوع، وله نصف القيمة؛ لزوال ملكها، وانقطاع تصرفها. فإن عادت العين
~~إليها قبل طلاقها، ثم طلقها وهي في يدها بحالها، فله الرجوع في نصفها؛ لأنه
~~وجدها بعينها، فأشبه ما لو ms3742 لم يخرجها، ولا يلزم الوالد إذا وهب لولده شيئا
~~فخرج عن ملكه، ثم عاد إليه، حيث لا يملك الرجوع فيه، لأننا نمنع ذلك، وإن
~~سلمناه فإن حق الوالد سقط بخروجه عن يد الولد بكل حال، بدليل أنه لا يطالب
~~ببذله، والزوج لم يسقط حقه بالكلية، بل يرجع بنصف قيمته عند عدمه، فإذا وجد
~~كان الرجوع في عينه أولى.
# وفي معنى هذه التصرفات الرهن، فإنه وإن لم يزل الملك عن الرقبة، لكنه
~~يراد للبيع المزيل للملك، ولذلك لا يجوز رهن ما لا يجوز بيعه، ففي الرجوع
~~في العين إبطال لحق المرتهن من الوثيقة، فلم يجز، وكذلك الكتابة، فإنها
~~تراد للعتق المزيل للملك، وهي عقد لازم، فجرت مجرى الرهن. فإن طلق الزوج
~~قبل إقباض الهبة أو الرهن، أو في مدة الخيار في البيع، ففيه وجهان: أحدهما،
~~لا تجبر على رد نصفه إليه؛ لأنه عقد عقدته في ملكها، فلم تملك إبطاله،
~~كاللازم، ولأن ملكها قد زال، فلم تملك الرجوع فيما ليس بمملوك لها.
~~والثاني، تجبر على تسليم نصفه؛ لأنها قادرة على ذلك، ولا زيادة فيها.
# وللشافعي قولان، كهذين الوجهين. فأما إن طلقها بعد تقبيض الهبة والرهن،
~~ولزوم البيع، فلم يأخذ قيمة النصف حتى فسخ البيع والرهن والهبة، لم يكن له
~~الرجوع في نصفها؛ لأن حقه يثبت في القيمة. الثاني تصرف غير لازم لا ينقل
~~الملك، كالوصية والشركة والمضاربة فهذا لا يبطل حق الرجوع في نصفه، ويكون
~~وجود هذا التصرف كعدمه؛ لأنه تصرف لم ينقل الملك، ولم يمنع المالك من
~~التصرف، فلا يمنع من له الرجوع على المالك من الرجوع، كالإيداع والعارية.
~~فأما إن دبرته، فظاهر المذهب أنه لا يمنع الرجوع لأنه وصية، أو تعليق نصفه،
~~وكلاهما لا يمنع الرجوع، ولأنه لا يمنع البيع، فلم يمنع الرجوع كالوصية.
# ولا يجبر الزوج على الرجوع في نصفه، بل يخير بين ذلك وبين أخذ نصف قيمته؛
~~لأن شركة من نصفه مدبر نقص، ولا يؤمن أن يرفع إلى حاكم حنفي فيحكم بعتقه.
~~وإن كانت أمة فدبرتها، خرج على ms3743 الروايتين، إن قلنا: تباع في الدين فهي
~~كالعبد، وإن قلنا: لا تباع. لم يجبر الزوج على الرجوع في نصفها. وإن كاتبت
~~الأمة أو العبد، لم يجبر الزوج على الرجوع في العبد؛ لأنه نقص. وإن اختار
~~الرجوع، وقلنا: الكتابة تمنع البيع. منعت الرجوع.
# وإن قلنا: لا تمنع
# PageV07P232
# البيع. احتمل أن لا تمنع الرجوع كالتدبير، واحتمل أن تمنعه؛ لأن الكتابة
~~عقد لازم يراد لإزالة الملك، فمنعت الرجوع كالرهن. الثالث: تصرف لازم لا
~~يراد لإزالة الملك، كالإجارة والتزويج، فهذا نقص، فيتخير بين أن يرجع في
~~نصفه ناقصا؛ لأنه رضي بحقه ناقصا، وبين الرجوع في نصف قيمته، فإن رجع في
~~نصف المستأجر، صبر حتى تنفسخ الإجارة. فإن قيل: فقد قلتم في الطلع الحادث
~~في النخل: إذا قال: أنا أصبر حتى تنتهي الثمرة، لم يكن له ذلك قلنا: الفرق
~~بينهما أن في تلك المسألة تكون المنة له، فلا يلزمها قبول منته، بخلاف
~~مسألتنا، ولأن ذلك يؤدي إلى التنازع في سقي الثمرة، ووقت جذاذها، وقطعها
~~لخوف العطش أو غيره، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل أصدقها شقصا فهل للشفيع أخذه]
# (5590) فصل: فإن أصدقها شقصا، فهل للشفيع أخذه؟ على وجهين: فإن قلنا: له
~~أخذه. فأخذه، ثم طلق الزوج، رجع في نصف قيمته؛ لأنه قد زال ملكها عنه، وإن
~~طلقها قبل أخذه بالشفعة، وطالب الشفيع، ففيه وجهان: أحدهما: يقدم الشفيع؛
~~لأن حقه أسبق، فإنه ثبت بالنكاح، وحق الزوج ثبت بالطلاق ولأن الزوج يرجع
~~إلى بدله وهو نصف القيمة، وحق الشفيع إذا بطل بطل إلى غير بدل. والثاني:
~~يقدم الزوج؛ لأن حقه آكد، فإنه ثبت بنص القرآن والإجماع، وحق الشفعة مجتهد
~~فيه، غير مجمع عليه، فعلى هذا يكون للشفيع أخذ النصف الباقي بنصف ما كان
~~يأخذ به الجميع.
### | [مسألة اختلفا في قدر الصداق بعد العقد]
# (5591) مسألة؛ قال وإذا اختلفا في الصداق بعد العقد في قدره، ولا بينة
~~على مبلغه فالقول قولها ما ادعت مهر مثلها. وجملة ذلك أن الزوجين إذا
~~اختلفا في قدر المهر، ولا بينة على مبلغه، فالقول قول من يدعي ms3744 مهر المثل
~~منهما؛ فإن ادعت المرأة مهر مثلها أو أقل، فالقول قولها، وإن ادعى الزوج
~~مهر المثل أو أكثر، فالقول قوله.
# وبهذا قال أبو حنيفة وعن الحسن والنخعي، وحماد بن أبي سليمان، وأبي عبيد
~~نحوه. وعن أحمد رواية أخرى، أن القول قول الزوج بكل حال. وهذا قول الشعبي،
~~وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأبي ثور. وبه قال أبو يوسف إلا أن يدعي
~~مستنكرا، وهو أن يدعي مهرا لا يتزوج بمثله في العادة، لأنه منكر للزيادة،
~~ومدعى عليه، فيدخل تحت قوله - عليه السلام - «ولكن اليمين على المدعى عليه»
~~وقال الشافعي: يتحالفان، فإن حلف أحدهما ونكل الآخر، ثبت ما قاله، وإن حلفا
~~وجب مهر المثل.
# وبه
# PageV07P233
# قال الثوري لأنهما اختلفا في العوض المستحق في العقد، ولا بينة،
~~فيتحالفان قياسا على المتبايعين إذا اختلفا في الثمن. وقال مالك: إن كان
~~الاختلاف قبل الدخول، تحالفا وفسخ النكاح، وإن كان بعده فالقول قول الزوج.
~~وبناه على أصله في البيع؛ فإنه يفرق في التحالف بين ما قبل القبض وبعده،
~~ولأنها إذا أسلمت نفسها بغير إشهاد، فقد رضيت بأمانته.
# ولنا، أن الظاهر قول من يدعي مهر المثل، فكان القول قوله، قياسا على
~~المنكر في سائر الدعاوى، وعلى المودع إذا ادعى التلف أو الرد ولأنه عقد لا
~~ينفسخ بالتحالف فلا يشرع فيه كالعفو عن دم العمد ولأن القول بالتحالف يفضي
~~إلى إيجاب أكثر مما يدعيه أو أقل مما يقر لها به فإنها إذا كان مهر مثلها
~~مائة فادعت ثمانين وقال: بل هو خمسون أوجب لها عشرين يتفقان على أنها غير
~~واجبة.
# ولو ادعت مائتين، وقال: بل هو مائة وخمسون ومهر مثلها مائة، فأوجب مائة
~~لأسقط خمسين يتفقان على وجوبها. ولأن مهر المثل إن لم يوافق دعوى أحدهما،
~~لم يجز إيجابه؛ لاتفاقهما على أنه غير ما أوجبه العقد، وإن وافق قول
~~أحدهما، فلا حاجة في إيجابه إلى يمين من ينفيه؛ لأنها لا تؤثر في إيجابه،
~~وفارق البيع؛ فإنه ينفسخ بالتحالف، ويرجع كل واحد منهما في ماله.
# وما ادعاه مالك ms3745 من أنها استأمنته، لا يصح؛ فإنها لم تجعله أمينها، ولو
~~كان أمينا لها لوجب أن تكون أمينة له، حين لم يشهد عليها، على أنه لا يلزم
~~من الاختلاف عدم الإشهاد، فقد تكون بينهما بينة، فتموت أو تغيب أو تنسى
~~الشهادة، إذا ثبت هذا فكل من قلنا: القول قوله فهو مع يمينه؛ لأنه اختلاف
~~فيما يجوز بذله، تشرع فيه اليمين، كسائر الدعاوى في الأموال. وحكي عن
~~القاضي، أن اليمين لا تشرع في الأحوال كلها؛ لأنها دعوى في النكاح.
### | [فصل ادعى أقل من مهر المثل وادعت هي أكثر منه]
# (5592) فصل: فإن ادعى أقل من مهر المثل، وادعت هي أكثر منه رد، إلى مهر
~~المثل. ولم يذكر أصحابنا يمينا. والأولى أن يتحالفا؛ فإن ما يقوله كل واحد
~~منهما محتمل للصحة، فلا يعدل عنه إلا بيمين من صاحبه، كالمنكر في سائر
~~الدعاوى، ولأنهما تساويا في عدم الظهور، فيشرع التحالف، كما لو اختلف
~~المتبايعان. وهذا قول أبي حنيفة، والباقون على أصولهم.
### | [فصل قال تزوجتك على هذا العبد]
# (5593) فصل: فإن قال: تزوجتك على هذا العبد. فقالت: بل على هذه الأمة.
~~وكانت قيمة العبد مهر المثل، أو أكثر، وقيمة الأمة فوق ذلك، حلف الزوج
~~ووجبت لها قيمة العبد؛ لأن قوله يوافق الظاهر، ولا تجب
# PageV07P234
# عين العبد، لئلا يدخل في ملكها ما ينكره وإن كان قيمة الأمة مهر المثل،
~~أو أقل، وقيمة العبد أقل من ذلك، فالقول قول الزوجة مع يمينها. وهل تجب
~~الأمة أو قيمتها؟ فيه وجهان: أحدهما: تجب عين الأمة؛ لأننا قبلنا قولها في
~~القدر، فكذلك في العين، وليس في ذلك إدخال ما ينكره في ملكها. والثاني، تجب
~~لها قيمتها، لأن قولها إنما وافق الظاهر في القدر لا في العين، فأوجبنا لها
~~ما وافقت الظاهر فيه، وإن كان كل واحد منهما قدر مهر المثل، أو كان العبد
~~أقل من مهر المثل، والأمة أكثر منه، وجب مهر المثل إذا تحالفا. وظاهر قول
~~القاضي أن اليمين لا يشرع في هذا كله.
### | [مسألة أنكر أن يكون لها عليه صداق] ms3746
# (5594) مسألة؛ قال وإن أنكر أن يكون لها عليه صداق، فالقول أيضا قولها
~~قبل الدخول وبعده، ما ادعت مهر مثلها، إلا أن يأتي ببينة تبرئه منه. وجملة
~~ذلك أن الزوج إذا أنكر صداق امرأته، وادعت ذلك عليه فالقول قولها فيما
~~يوافق مهر مثلها، سواء ادعى أنه وفى ما لها، أو أبرأته منه، أو قال: لا
~~تستحق علي شيئا.
# وسواء كان ذلك قبل الدخول أو بعده، وبه قال سعيد بن جبير، والشعبي وابن
~~شبرمة، وابن أبي ليلى، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وحكي عن
~~فقهاء المدينة السبعة أنهم قالوا: إن كان بعد الدخول، فالقول قول الزوج،
~~والدخول بالمرأة يقطع الصداق. وبه قال مالك قال أصحابه: إنما قال ذلك إذا
~~كانت العادة تعجيل الصداق، كما كان بالمدينة، أو كان الخلاف فيما تعجل منه
~~في العادة؛ لأنها لا تسلم نفسها في العادة إلا بقبضه، فكان الظاهر معه.
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «اليمين على المدعى عليه»
~~ولأنه ادعى تسليم الحق الذي عليه فلم يقبل بغير بينة، كما لو ادعى تسليم
~~الثمن، أو كما قبل الدخول.
### | [فصل دفع إليها ألفا ثم اختلفا فقال دفعتها إليك صداقا]
# (5595) فصل: فإن دفع إليها ألفا ثم اختلفا، فقال: دفعتها إليك صداقا.
~~وقالت: بل هبة فإن كان اختلافهما
# PageV07P235
# في نيته كأن قالت: قصدت الهبة. وقال: قصدت دفع الصداق. فالقول قول الزوج
~~بلا يمين؛ لأنه أعلم بما نواه، ولا تطلع المرأة على نيته، وإن اختلفا في
~~لفظه، فقالت: قد قلت خذي هذا هبة أو هدية. فأنكر ذلك، فالقول قوله مع
~~يمينه؛ لأنها تدعي عقدا على ملكه، وهو ينكره، فأشبه ما لو ادعت عليه بيع
~~ملكه لها، لكن إن كان المدفوع من غير جنس الواجب عليه، كأن أصدقها دراهم،
~~فدفع إليها عوضا، ثم اختلفا، وحلف أنه دفع إليها ذلك من صداقها، فللمرأة رد
~~العرض، ومطالبته بصداقها.
# قال أحمد في رواية الفضل بن زياد، في رجل تزوج امرأة على صداق ألف، فبعث
~~إليها بقيمته متاعا وثيابا، ولم يخبرهم أنه من ms3747 الصداق، فلما دخل سألته
~~الصداق، فقال لها: قد بعثت إليك بهذا المتاع، واحتسبته من الصداق. فقالت
~~المرأة: صداقي دراهم: ترد الثياب والمتاع، وترجع عليه بصداقها. فهذه
~~الرواية إذا لم يخبرهم أنه صداق، فأما إذا ادعى أنها احتسبت به من الصداق،
~~وادعت هي أنه قال: هو هبة. فينبغي أن يحلف كل واحد منهما، ويتراجعان بما
~~لكل واحد منهما.
# وحكي عن مالك، أنه قال إن كان مما جرت العادة بهديته، كالثوب والخاتم،
~~فالقول قولها؛ لأن الظاهر معها، وإلا فالقول قوله. ولنا أنهما اختلفا في
~~صفة انتقال ملكه إلى يدها، فكان القول قول المالك، كما لو قال: أودعتك هذه
~~العين. قالت: بل وهبتها.
### | [فصل مات الزوجان واختلف ورثتهما]
# (5596) فصل: إذا مات الزوجان، واختلف ورثتهما، قام ورثة كل إنسان مقامه،
~~إلا أن من يحلف منهم على الإثبات يحلف على البت، ومن يحلف على النفي يحلف
~~على نفي العلم؛ لأنه يحلف على نفي فعل الغير. وبه قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة إن مات أحد الزوجين فكذلك، وإن مات الزوجان، فادعى ورثة المرأة
~~التسمية، وأنكرها ورثة الزوج جملة، لم يحكم عليهم بشيء. قال أصحابه: إنما
~~قال ذلك إذا تقادم العهد؛ لأنه تعذر الرجوع إلى مهر المثل، لأنه تعتبر فيه
~~الصفات والأوقات. وقال محمد بن الحسن: يقضى بمهر المثل.
# وقال زفر: بعشرة دراهم؛ لأنه أقل الصداق. ولنا أن ما اختلف فيه
~~المتعاقدان، قام ورثتهما مقامهما، كالمتبايعين. وما ذكروه ليس بصحيح؛ لأنه
~~لا يسقط الحق لتقادم العهد، ولا يتعذر الرجوع في ذلك، كقيم سائر المتلفات.
### | [فصل اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة]
# (5597) فصل: وإن اختلف الزوج وأبو الصغيرة والمجنونة، قام الأب مقام
~~الزوجة في اليمين؛ لأنه يحلف على فعل
# PageV07P236
# نفسه، ولأن قوله مقبول فيما اعترف به من الصداق، فسمعت يمينه فيه،
~~كالزوجة، فإن لم يحلف حتى بلغت وعقلت، فاليمين عليها دونه؛ لأن الحق لها،
~~وإنما يحلف هو لتعذر اليمين من جهتها، فإذا أمكن في حقها، صارت اليمين
~~عليها، كالوصي إذا بلغ الأطفال قبل يمينه فيما يحلف فيه. فأما أبو ms3748 البكر
~~البالغة العاقلة، فلا تسمع مخالفته؛ لأن الكبيرة قولها مقبول في الصداق،
~~والحق لها دونه.
# وأما سائر الأولياء، فليس له تزويج صغيرة، إلا على رواية في بنت تسع،
~~وليس لهم أن يزوجوا بدون مهر المثل. ولو زوجوها بدون مهر المثل، ثبت مهر
~~المثل من غير يمين. فإن ادعى أنه زوجها بأكثر من مهر مثلها، فاليمين على
~~الزوج لأن القول قوله في قدر مهر المثل.
### | [فصل أنكر الزوج تسمية الصداق]
# (5598) فصل: إذا أنكر الزوج تسمية الصداق، وادعى أنه تزوجها بغير صداق،
~~فإن كان بعد الدخول نظرنا فإن ادعت المرأة مهر المثل أو دونه وجب ذلك من
~~غير يمين؛ لأنها لو صدقته في ذلك لوجب مهر المثل، فلا فائدة في الاختلاف،
~~وإن ادعت أقل من مهر المثل، فهي مقرة بنقصها عما يجب لها بدعوى الزوج، فيجب
~~أن يقبل قولها بغير يمين، وإن ادعت أكثر من مهر المثل، لزمته اليمين على
~~نفي، ذلك ويجب لها مهر المثل.
# وإن كان اختلافهما قبل الدخول انبنى على الروايتين فيما إذا اختلفا في
~~قدر الصداق، فإن قلنا: القول قول الزوج. فلها المتعة، وإن قلنا: القول قول
~~من يدعي مهر المثل. قبل قولها ما ادعت مهر مثلها. هذا إذا طلقها، وإن لم
~~يطلقها، فرض لها مهر المثل على الروايتين، وكل من قلنا: القول قوله. فعليه
~~اليمين.
### | [مسألة تزوجها بغير صداق]
# (5599) مسألة؛ قال: وإذا تزوجها بغير صداق، لم يكن لها عليه إذا طلقها
~~قبل الدخول إلا المتعة. وجملته أن النكاح يصح من غير تسمية صداق، في قول
~~عامة أهل العلم. وقد دل على هذا قول الله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم
~~النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236] ومتعوهن وروي «أن
~~ابن مسعود سئل عن رجل تزوج امرأة، ولم يفرض لها صداقا، ولم يدخل بها حتى
~~مات، فقال ابن مسعود: لها صداق نسائها، لا وكس ولا شطط، وعليها العدة، ولها
~~الميراث. فقام معقل بن سنان الأشجعي، فقال: قضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بروع ms3749 بنت واشق، امرأة منا مثل
# PageV07P237
# ما قضيت» أخرجه أبو داود والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح، ولأن القصد من
~~النكاح الوصلة والاستمتاع دون الصداق فصح من غيره ذكره كالنفقة.
# وسواء تركا ذكر المهر، أو شرطا نفيه، مثل أن يقول: زوجتك بغير مهر.
~~فيقبله كذلك. ولو قال: زوجتك بغير مهر في الحال، ولا في الثاني. صح أيضا.
~~وقال بعض الشافعية: لا يصح في هذه الصورة، لأنها تكون كالموهوبة. وليس
~~بصحيح؛ لأنه قد صح فيما إذا قال: زوجتك بغير مهر. فيصح هاهنا؛ لأن معناهما
~~واحد، وما صح في إحدى الصورتين المتساويتين، صح في الأخرى.
# وليست كالموهوبة؛ لأن الشرط يفسد، ويجب المهر. إذا ثبت هذا، فإن المزوجة
~~بغير مهر تسمى مفوضة، بكسر الواو وفتحها، فمن كسر أضاف الفعل إليها على
~~أنها فاعلة، مثل مقومة، ومن فتح أضافه إلى وليها. ومعنى التفويض الإهمال،
~~كأنها أهملت أمر المهر، حيث لم تسمه؛ ومنه قول الشاعر:
# لا يصلح الناس فوضى لا سراة لهم ... ولا سراة إذا جهالهم سادوا
# يعني مهملين.
# والتفويض على ضربين؛ تفويض بضع، وتفويض مهر. فأما تفويض البضع، فهو الذي
~~ذكره الخرقي، وفسرناه، وهو الذي ينصرف إليه إطلاق التفويض، وأما تفويض
~~المهر، فهو أن يجعل الصداق إلى رأي أحدهما، أو رأي أجنبي، فيقول: زوجتك على
~~ما شئت، أو على حكمك أو على حكمي، أو حكمها، أو حكم أجنبي. ونحوه. فهذه لها
~~مهر المثل، في ظاهر
# PageV07P238
# كلام الخرقي لأنها لم تزوج نفسها إلا بصداق، لكنه مجهول، فسقط لجهالته،
~~ووجب مهر المثل.
# والتفويض الصحيح، أن تأذن المرأة الجائزة الأمر لوليها في تزويجها بغير
~~مهر، أو بتفويض قدره، أو يزوجها أبوها كذلك. فأما إن زوجها غير أبيها، ولم
~~يذكر مهرا، بغير إذنها في ذلك، فإنه يجب مهر المثل. وقال الشافعي لا يكون
~~التفويض إلا في الصورة الأولى. وقد سبق الكلام معه في أن للأب أن يزوج
~~ابنته بدون صداق مثلها، فكذلك يجوز تفويضه. فإذا طلقت المفوضة البضع قبل
~~الدخول، فليس لها إلا المتعة.
# نص عليه أحمد، في رواية جماعة، ms3750 وهو قول ابن عمر، وابن عباس، والحسن،
~~وعطاء، وجابر بن زيد، والشعبي، والزهري، والنخعي، والثوري والشافعي،
~~وإسحاق، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، رواية أخرى، أن الواجب لها نصف
~~مهر مثلها؛ لأنه نكاح صحيح يوجب مهر المثل بعد الدخول، فيوجب نصفه بالطلاق
~~قبل الدخول، كما لو سمى محرما. وقال مالك، والليث، وابن أبي ليلى: المتعة
~~مستحبة غير واجبة؛ لأن الله تعالى قال: {حقا على المحسنين} [البقرة: 236]
~~فخصهم بها فيدل أنها على سبيل الإحسان والتفضل، والإحسان ليس بواجب، ولأنها
~~لو كانت واجبة لم تختص المحسنين دون غيرهم.
# ولنا، قوله تعالى: {ومتعوهن} [البقرة: 236] . أمر، والأمر يقتضي الوجوب.
~~وقال تعالى: {وللمطلقات متاع بالمعروف حقا على المتقين} [البقرة: 241] .
~~وقال تعالى: {إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن} [الأحزاب: 49] . ولأنه طلاق في نكاح يقتضي
~~عوضا، فلم يعر عن العوض، كما لو سمى مهرا. وأداء الواجب من الإحسان، فلا
~~تعارض بينهما.
### | [فصل فرض لها بعد العقد ثم طلقها قبل الدخول]
# (5600) فصل: فإن فرض لها بعد العقد، ثم طلقها قبل الدخول، فلها نصف ما
~~فرض لها، ولا متعة. وهذا قول ابن عمر، وعطاء، والشعبي، والنخعي، والشافعي،
~~وأبي عبيد وعن أحمد أن لها المتعة، يسقط المهر. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه
~~نكاح عري عن تسميته، فوجبت به المتعة، كما لو لم يفرض لها. ولنا قوله
~~تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] . ولأنه مفروض يستقر بالدخول، فتنصف بالطلاق قبله كالمسمى في
~~العقد.
# PageV07P239
### | [فصل أوجب لها نصف المهر]
# (5601) فصل: ومن أوجب لها نصف المهر، لم تجب لها متعة، سواء كانت ممن سمي
~~لها صداق أو لم يسم لها لكن فرض بعد العقد. وبهذا قال أبو حنيفة، في من سمي
~~لها. وهو قديم قولي الشافعي وروي عن أحمد: لكل مطلقة متاع. وروي ذلك عن علي
~~بن أبي طالب، والحسن، وسعيد بن جبير، وأبي قلابة، والزهري، وقتادة،
~~والضحاك، وأبي ثور؛ لظاهر قوله تعالى {وللمطلقات ms3751 متاع بالمعروف حقا على
~~المتقين} [البقرة: 241] .
# ولقوله تعالى لنبيه: - عليه السلام - {قل لأزواجك} [الأحزاب: 28] إلى
~~قوله {فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] وعلى هذه
~~الرواية، لكل مطلقة متاع، سواء كانت مفوضة أو مسمى لها، مدخولا بها أو
~~غيرها؛ لما ذكرنا. وظاهر المذهب أن المتعة لا تجب إلا للمفوضة التي لم يدخل
~~بها إذا طلقت. قال أبو بكر: كل من روى عن أبي عبد الله فيما أعلم، روى عنه
~~أنه لا يحكم بالمتعة إلا لمن لم يسم لها مهر، إلا حنبلا، فإنه روى عن أحمد
~~أن لكل مطلقة متاعا. قال أبو بكر: والعمل عليه عندي لولا تواتر الروايات
~~عنه بخلافها.
# ولنا: قوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا
~~لهن فريضة ومتعوهن} [البقرة: 236] . ثم قال: {وإن طلقتموهن من قبل أن
~~تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] . فخص الأولى
~~بالمتعة، والثانية بنصف المفروض، مع تقسيمه النساء قسمين، وإثباته لكل قسم
~~حكما، فيدل ذلك على اختصاص كل قسم بحكمه، وهذا يخص ما ذكروه.
# ويحتمل أن يحمل الأمر بالمتاع في غير المفوضة على الاستحباب؛ لدلالة
~~الآيتين اللتين ذكرناهما على نفي وجوبها، جمعا بين دلالة الآيات والمعنى،
~~فإنه عوض واجب في عقد، فإذا سمي فيه عوض صحيح، لم يجب غيره، كسائر عقود
~~المعاوضة، ولأنها لا تجب لها المتعة قبل الفرقة، ولا ما يقوم مقامها، فلم
~~تجب لها عند الفرقة، كالمتوفى عنها زوجها.
### | [فصل طلق المسمى لها أو المفوضة المفروض لها بعد الدخول]
# فصل: ولو طلق المسمى لها بعد الدخول، أو المفوضة المفروض لها بعد الدخول،
~~فلا متعة لواحدة منهما إلا على رواية حنبل. وقد ذكرنا ذلك، وذكرنا قول من
~~ذهب إليه. وظاهر المذهب: أنه لا متعة لواحدة منهما، وهو قول أبي حنيفة.
~~وللشافعي قولان، كالروايتين، وقد ذكرنا ذلك. إذا ثبت هذا، فإنه يستحب أن
~~يمتعهما. نص عليه أحمد، فقال: أنا أوجبها على من لم يسم لها صداقا،
# PageV07P240
# فإن كان سمى صداقا، فلا أوجبها عليه، وأستحب أن يمتع ms3752 وإن سمى لها صداقا.
~~وإنما استحب ذلك لعموم النص الوارد فيها، ودلالتها على إيجابها.
# وقول علي - رضي الله عنه - ومن سمينا من الأئمة بها، فلما امتنع الوجوب
~~لدلالة الآيتين المذكورتين على نفي الوجوب، ودلالة المعنى المذكور عليه،
~~تعين حمل الأدلة الدالة عليها على الاستحباب، أو على أنه أريد به الخصوص.
~~وأما المتوفى عنها، فلا متعة لها بالإجماع؛ لأن النص العام لم يتناولها،
~~وإنما تناول المطلقات، ولأنها أخذت العوض المسمى لها في عقد المعاوضة، فلم
~~يجب لها به سواه، كما في سائر العقود.
### | [فصل المتعة تجب على كل زوج]
# (5603) فصل: والمتعة تجب على كل زوج، لكل زوجة مفوضة طلقت قبل الدخول،
~~وسواء في ذلك الحر والعبد، والمسلم والذمي، والحرة والأمة، والمسلمة
~~والذمية. وحكي عن أبي حنيفة: لا متعة للذمية. وقال الأوزاعي: إن كان
~~الزوجان أو أحدهما رقيقا، فلا متعة. ولنا عموم النص ولأنها قائمة مقام نصف
~~المهر في حق من سمي، فتجب لكل زوجة على كل زوج كنصف المسمى، ولأن ما يجب من
~~العوض يستوي فيه المسلم والكافر، والحر والعبد، كالمهر.
### | [فصل في المفوضة المهر]
# (5604) فصل: فأما المفوضة المهر، وهي التي يتزوجها على ما شاء أحدهما، أو
~~التي زوجها غير أبيها بغير صداق بغير إذنها، أو التي مهرها فاسد، فإنه يجب
~~لها مهر المثل، ويتنصف بالطلاق قبل الدخول، ولا متعة لها. هذا ظاهر كلام
~~الخرقي وقد صرح به في التي مهرها فاسد. وهو مذهب الشافعي وعن أحمد، أن لها
~~المتعة دون نصف المهر، كالمفوضة البضع.
# وهو مذهب أبي حنيفة لأنه خلا عقدها من تسمية صحيحة، فأشبهت التي لم يسم
~~لها شيء. ولنا، أن هذه لها مهر واجب قبل الطلاق، فوجب أن يتنصف، كما لو
~~سماه. أو نقول: لم ترض بغير صداق، فلم تجب المتعة، كالمسمى لها. وتفارق
~~التي رضيت بغير عوض؛ فإنها رضيته بغير صداق، وعاد بضعها سليما، فعوضت
~~المتعة، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل كل فرقة يتنصف بها المسمى توجب المتعة]
# (5605) فصل: وكل فرقة يتنصف بها المسمى، توجب المتعة، إذا كانت مفوضة، ms3753
~~وما يسقط به المسمى من الفرق،
# PageV07P241
# كاختلاف الدين والفسخ بالرضاع ونحوه، إذا جاء من قبلها، لا تجب به متعة؛
~~لأنها أقيمت مقام نصف المسمى، فسقطت في موضع يسقط، كما تسقط الأبدال بما
~~يسقط مبدلها.
### | [فصل تزوج امرأة ولم يكن فرض لها مهرا ثم وهب لها غلاما ثم طلقها قبل الدخول]
# (5606) فصل: قال أبو داود: سمعت أحمد سئل عن رجل تزوج امرأة، ولم يكن فرض
~~لها مهرا، ثم وهب لها غلاما، ثم طلقها قبل الدخول. قال: لها المتعة. وذلك
~~لأن الهبة لا تنقضي بها المتعة، كما لا ينقضي بها نصف المسمى، ولأن المتعة
~~إنما تجب بالطلاق فلا يصح قضاؤها قبله، ولأنها واجبة فلا تنقضي بالهبة،
~~كالمسمى.
### | [مسألة المتعة معتبرة بحال الزوج في يساره وإعساره]
# (5607) مسألة؛ قال: (على الموسع قدره، وعلى المقتر قدره، فأعلاه خادم،
~~وأدناه كسوة يجوز لها أن تصلي فيها، إلا أن يشاء هو أن يزيدها، أو تشاء هي
~~أن تنقصه) وجملة ذلك أن المتعة معتبرة بحال الزوج، في يساره وإعساره. نص
~~عليه أحمد. وهو وجه لأصحاب الشافعي. والوجه الآخر قالوا: هو معتبر بحال
~~الزوجة؛ لأن المهر معتبر بها، كذلك المتعة القائمة مقامه. ومنهم من قال:
~~يجزئ في المتعة ما يقع عليه الاسم، كما يجزئ في الصداق ذلك.
# ولنا، قول الله تعالى: {على الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236]
~~وهذا نص في أنها معتبرة بحال الزوج وأنها تختلف، ولو أجزأ ما يقع عليه
~~الاسم سقط الاختلاف، ولو اعتبر بحال المرأة لما كان على الموسع قدره وعلى
~~المقتر قدره، إذا ثبت هذا فاختلفت الرواية عن أحمد فيها؛ فروي عنه مثل قول
~~الخرقي، أعلاها خادم، هذا إذا كان موسرا، وإن كان فقيرا متعها كسوتها درعا
~~وخمارا وثوبا تصلي فيه.
# ونحو ذلك قال ابن عباس، والزهري، والحسن قال ابن عباس: أعلى المتعة
~~الخادم ثم دون ذلك النفقة، ثم دون ذلك الكسوة. ونحو ما ذكرنا في أدناها قال
~~الثوري، والأوزاعي، وعطاء، ومالك، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي، قالوا: درع
~~وخمار وملحفة. والرواية الثانية: يرجع في ms3754 تقديرها إلى الحاكم. وهو أحد قولي
~~الشافعي؛ لأنه أمر لم يرد الشرع بتقديره، وهو مما يحتاج إلى الاجتهاد، فيجب
~~الرجوع فيه إلى الحاكم، كسائر المجتهدات.
# PageV07P242
# وذكر القاضي في " المجرد " رواية ثالثة: أنها مقدرة بما يصادف نصف مهر
~~المثل؛ لأنها بدل عنه. فيجب أن تتقدر به. وهذه الرواية تضعف لوجهين؛
~~أحدهما، أن نص الكتاب يقتضي تقديرها بحال الزوج، وتقديرها بنصف مهر المثل
~~يوجب اعتبارها بحال المرأة؛ لأن مهرها معتبر بها لا بزوجها. الثاني، أنا لو
~~قدرناها بنصف المهر لكانت نصف المهر، إذ ليس المهر معينا في شيء ولا
~~المتعة. ووجه قول الخرقي قول ابن عباس: أعلى المتعة الخادم، ثم دون ذلك
~~الكسوة. رواه أبو حفص بإسناده. وقدرها بكسوة تجوز لها الصلاة فيها؛ لأن
~~الكسوة الواجبة بمطلق الشرع تتقدر بذلك، كالكسوة في الكفارة، والسترة في
~~الصلاة.
# وروى كنيف السلمي، أن عبد الرحمن بن عوف طلق امرأته تماضر الكلبية،
~~فحممها بجارية سوداء. يعني متعها. قال إبراهيم النخعي: العرب تسمي المتعة
~~التحميم. وهذا فيما إذا تشاحا في قدرها، فإن سمح لها بزيادة على الخادم، أو
~~رضيت بأقل من الكسوة، جاز؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما، وهو مما يجوز
~~بذله، فجاز ما اتفقا عليه، كالصداق. وقد روي عن الحسن بن علي - رضي الله
~~عنهما -، أنه متع امرأة بعشرة آلاف درهم، فقالت: متاع قليل من حبيب مفارق.
### | [مسألة طالبته قبل الدخول أن يفرض لها]
# (5608) مسألة؛ قال: (ولو طالبته قبل الدخول أن يفرض لها، أجبر على ذلك.
~~فإن فرض لها مهر مثلها لم يكن لها غيره، وكذلك إن فرض لها أقل منه فرضيته)
~~وجملة ذلك أن المفوضة لها المطالبة بفرض المهر؛ لأن النكاح لا يخلو من
~~المهر فوجبت لها المطالبة ببيان قدره. وبهذا قال الشافعي. ولا نعلم فيه
~~مخالفا. فإن اتفق الزوجان على فرضه، جاز ما فرضاه، قليلا كان أو كثيرا،
~~سواء كانا عالمين بمهر المثل أو غير عالمين به.
# وقال الشافعي في قول له: لا يصح الفرض بغير مهر المثل إلا مع علمها بمهر
~~المثل؛ ms3755 لأن ما يفرضه بدل عن مهر المثل، فيحتاج أن يكون المبدل معلوما. ولنا
~~أنه إذا فرض لها كثيرا، فقد بذل من ماله فوق ما يلزمه، وإن رضيت باليسير،
~~فقد رضيت بدون ما يجب لها، فلا تمنع من ذلك. وقولهم إنه بدل غير صحيح فإن
~~البدل غير المبدل، والمفروض إن كان ناقصا فهو بعضه.
# وإن كان أكثر فهو الواجب وزيادة، فلا يصح جعله بدلا، ولو
# PageV07P243
# كان بدلا لما جاز مع العلم؛ لأنه يبدل ما فيه الربا بجنسه متفاضلا، وقد
~~روى عقبة بن عامر، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لرجل: «أترضى
~~أني أزوجك فلانة؟ قال: نعم. وقال للمرأة: أترضين أن أزوجك فلانا؟ قالت:
~~نعم. فزوج أحدهما صاحبه، ودخل عليها، ولم يفرض لها صداقا، فلما حضرته
~~الوفاة قال: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوجني فلانة، ولم يفرض
~~لها صداقا، ولم أعطها شيئا، وإني قد أعطيتها عن صداقها سهمي بخيبر، فأخذت
~~سهمه، فباعته بمائة ألف» .
# فأما إن تشاحا فيه، ففرض لها مهر مثلها، أو أكثر منه، فليس لها المطالبة
~~بسواه. فإن لم ترض به، لم يستقر لها حتى ترضاه، فإن طلقها قبل الدخول، فليس
~~لها إلا المتعة؛ لأنه لا يثبت لها بفرضه ما لم ترض به، كحالة الابتداء. وإن
~~فرض لها أقل من مهر المثل، فلها المطالبة بتمامه، ولا يثبت لها ما لم ترض
~~به. وإن تشاحا، وارتفعا، إلى الحاكم، فليس له أن يفرض لها إلا مهر المثل؛
~~لأن الزيادة ميل عليه، والنقصان ميل عليها، والعدل المثل، لأنه إنما يفرض
~~بدل البضع، فيقدر به، كالسلعة إذا تلفت فرجعا في تقويمها إلى أهل الخبرة.
# ويعتبر معرفة مهر المثل ليتوصل إلى إمكان فرضه. ومتى صح الفرض صار
~~كالمسمى في العقد، في أنه يتنصف بالطلاق، ولا تجب المتعة معه. وإذا فرضه
~~الحاكم، لزم ما فرضه، سواء رضيته أو لم ترضه. كما يلزم ما حكم به.
### | [فصل فرض لها أجنبي مهر مثلها فرضيته]
# (5609) فصل: وإن فرض لها أجنبي مهر مثلها، فرضيته، لم يصح ms3756 فرضه، وكان
~~وجوده كعدمه؛ لأنه ليس بزوج ولا حاكم. فإن سلم إليها ما فرضه لها، فرضيته،
~~احتمل أن لا يصح؛ لما ذكرنا، ويكون حكمها حكم من لم يفرض لها، ويسترجع ما
~~أعطاها؛ لأن تصرفه، ما صح، ولا برئت به ذمة الزوج. ويحتمل أن يصح؛ لأنه
~~يقوم مقام الزوج في قضاء المسمى، فيقوم مقامه في قضاء ما يوجبه العقد غير
~~المسمى. فعلى هذا، إذا طلقت قبل الدخول، رجع نصفه إلى الزوج؛ لأنه ملكه
~~إياه حين قضى به دينا عليه، فيعود إليه كما لو دفعه هو.
# ولأصحاب الشافعي مثل هذين الوجهين، وذكروا وجها ثالثا، أنه يرجع نصفه إلى
~~الأجنبي. وذكره القاضي وجها لنا ثالثا. وقد ذكرنا ما يدل على صحة ما قلناه.
~~ولو أن رجلا قضى المسمى عن الزوج، صح، ثم إن طلقها الزوج قبل الدخول، رجع
~~نصفه إليه، وإن فسخت نكاح نفسها بفعل من جهتها، رجع جميعه إليه. وعلى الوجه
~~الآخر، يرجع إلى من قضاه. والله أعلم.
# PageV07P244
### | [فصل يجب المهر للمفوضة بالعقد]
# (5610) فصل: ويجب المهر للمفوضة، بالعقد، وإنما يسقط إلى المتعة بالطلاق.
~~وهذا مذهب أبي حنيفة. واختلف أصحاب الشافعي؛ فمنهم من قال: الصحيح أنه يجب
~~بالعقد. وقال بعضهم: لا يجب بالعقد، قولا واحدا. ولا يجيء على أصل الشافعي
~~غير هذا؛ لأنه لو وجب بالعقد لتنصف بالطلاق، كالمسمى في العقد.
# ولنا، أنها تملك المطالبة به، فكان واجبا، كالمسمى، ولأنه لو لم يجب
~~بالعقد، لما استقر بالموت، كما في العقد الفاسد، ولأن النكاح لا يجوز أن
~~يخلو عن المهر، والقول بعدم وجوبه يفضي إلى خلوه عنه، وإلى أن النكاح انعقد
~~صحيحا وملك الزوج الوطء ولا مهر فيه، وإنما لم يتنصف؛ لأن الله تعالى نقل
~~غير المسمى لها بالطلاق إلى المتعة كما نقل من سمي لها إلى نصف المسمى لها.
~~والله أعلم.
# فعلى هذا لو فوض الرجل مهر أمته، ثم أعتقها أو باعها، ثم فرض لها المهر،
~~كان لمعتقها أو بائعها لأن المهر وجب بالعقد في ملكه. ولو فوضت المرأة
~~نفسها، ثم طالبت بفرض ms3757 مهرها بعد تغير مهر مثلها، أو دخل بها، لوجب مهر
~~مثلها حالة العقد؛ لما ذكرنا. ووافق أصحاب الشافعي على ذلك؛ لأن الوجوب
~~يستند إلى حالة العقد، إلا في الأمة التي أعتقها أو باعها، في أحد الوجهين.
### | [فصل الدخول بالمرأة قبل إعطائها شيئا]
# (5611) فصل: ويجوز الدخول بالمرأة قبل إعطائها شيئا، سواء كانت مفوضة أو
~~مسمى لها. وبهذا قال سعيد بن المسيب، والحسن، النخعي، والثوري، والشافعي
~~وروي عن ابن عباس، وابن عمر، والزهري، وقتادة، ومالك: لا يدخل بها حتى
~~يعطيها شيئا. قال الزهري: مضت السنة أن لا يدخل بها حتى يعطيها شيئا. قال
~~ابن عباس: يخلع إحدى نعليه، ويلقيها إليها.
# وقد روى أبو داود، بإسناده عن رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«، أن عليا لما تزوج فاطمة، أراد أن يدخل بها، فمنعه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حتى يعطيها شيئا، فقال: يا رسول الله، ليس لي شيء. فقال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: أعطها درعك. فأعطاها درعه، ثم دخل بها.»
~~ورواه ابن عباس أيضا، قال: «لما تزوج علي فاطمة، قال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أعطها شيئا. قال: ما عندي. قال: أين
# PageV07P245
# درعك الحطمية؟ .» رواه أبو داود، والنسائي. ولنا حديث عقبة بن عامر، في
~~الذي زوجه النبي - صلى الله عليه وسلم - ودخل بها ولم يعطها شيئا.
# وروت عائشة، قالت: «أمرني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أدخل
~~امرأة على زوجها، قبل أن يعطيها شيئا.» رواه ابن ماجه. ولأنه عوض في عقد
~~معاوضة، فلم يقف جواز تسليم المعوض على قبض شيء منه، كالثمن في البيع،
~~والأجرة في الإجارة. وأما الأخبار فمحمولة على الاستحباب، فإنه يستحب أن
~~يعطيها قبل الدخول شيئا، موافقة للأخبار، ولعادة الناس فيما بينهم، ولتخرج
~~المفوضة عن شبه الموهوبة، وليكون ذلك أقطع للخصومة. ويمكن حمل قول ابن عباس
~~ومن وافقه على الاستحباب، فلا يكون بين القولين فرق. والله أعلم.
### | [مسألة مات أحد الزوجين قبل الإصابة وقبل الفرض]
# (5612) مسألة؛ قال: (ولو مات أحدهما قبل الإصابة، ms3758 وقبل الفرض، ورثه
~~صاحبه، وكان لها مهر نسائها) أما الميراث فلا خلاف فيه؛ فإن الله تعالى فرض
~~لكل واحد من الزوجين فرضا وعقد الزوجية هاهنا صحيح ثابت، فيورث به؛ لدخوله
~~في عموم النص. وأما الصداق، فإنه يكمل لها مهر نسائها، في الصحيح من
~~المذهب. وإليه ذهب ابن مسعود، وابن شبرمة، وابن أبي ليلى، والثوري، وإسحاق.
~~وروي عن علي، وابن عباس، وابن عمر، والزهري، وربيعة، ومالك، والأوزاعي: لا
~~مهر لها؛ لأنها فرقة وردت على تفويض صحيح قبل فرض ومسيس، فلم يجب بها مهر
~~كفرقة الطلاق.
# وقال أبو حنيفة كقولنا في المسلمة وكقولهم في الذمية. وعن أحمد رواية
~~أخرى، لا يكمل، ويتنصف وللشافعي قولان، كالروايتين. ولنا: ما روي «أن عبد
~~الله بن مسعود - رضي الله عنه -. قضى لامرأة لم يفرض لها زوجها صداقا، ولم
~~يدخل بها حتى مات، فقال: لها صداق نسائها، لا وكس ولا شطط، وعليها العدة
~~ولها الميراث. فقام معقل بن سنان الأشجعي، فقال: قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في بروع ابنة واشق مثل ما قضيت.» قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
# وهو نص في محل النزاع، ولأن الموت معنى يكمل به المسمى، فكمل به مهر
~~المثل للمفوضة، كالدخول. وقياس الموت على الطلاق غير صحيح فإن الموت يتم به
~~النكاح فيكمل به الصداق، والطلاق يقطعه ويزيله قبل إتمامه، ولذلك وجبت
~~العدة بالموت قبل الدخول، ولم تجب
# PageV07P246
# بالطلاق وكمل المسمى بالموت، ولم يكمل بالطلاق، وأما الذمية فإنها مفارقة
~~بالموت، فكمل لها الصداق كالمسلمة، أو كما لو سمى لها ولأن المسلمة والذمية
~~لا يختلفان في الصداق في موضع، فيجب أن لا يختلفا هاهنا. (5613) فصل: قوله:
~~" مهر نسائها ". يعني مهر مثلها من أقاربها. وقال مالك تعتبر بمن هي في مثل
~~كمالها ومالها وشرفها، ولا يختص بأقربائها؛ لأن الأعواض إنما تختلف بذلك
~~دون الأقارب.
# ولنا قوله في حديث ابن مسعود: لها مهر نسائها. ونساؤها أقاربها. وما ذكره
~~فنحن نشترطه، ونشترط معه أن تكون من نساء أقاربها؛ لأنها أقرب إليهن.
~~وقوله: لا يختلف ذلك ms3759 باختلاف الأقارب. لا يصح؛ فإن المرأة تطلب لحسبها، كما
~~جاء في الأثر، وحسبها يختص به أقاربها، فيزداد المهر لذلك ويقل، وقد يكون
~~الحي وأهل القرية لهم عادة في الصداق، ورسم مقرر، لا يشاركهم فيه غيرهم،
~~ولا يغيرونه بتغير الصفات، فيكون الاعتبار بذلك دون سائر الصفات.
# واختلفت الرواية عن أحمد، في من يعتبر من أقاربها، فقال في رواية حنبل:
~~لها مهر مثلها من نسائها من قبل أبيها. فاعتبرها بنساء العصبات خاصة. وهذا
~~مذهب الشافعي. وقال في رواية إسحاق بن هانئ: لها مهر نسائها، مثل أمها أو
~~أختها أو عمتها أو بنت عمها. اختاره أبو بكر. وهو مذهب أبي حنيفة، وابن أبي
~~ليلى؛ لأنهن من نسائها.
# والأولى أولى؛ فإنه قد روي في قصة بروع، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى في بروع بنت واشق بمثل مهر نساء قومها.» ولأن شرف المرأة معتبر
~~في مهرها، وشرفها بنسبها، وأمها وخالتها لا تساويانها في نسبها، فلا
~~تساويانها في شرفها، وقد تكون أمها مولاة وهي شريفة، وقد تكون أمها شريفة
~~وهي غير شريفة. وينبغي أن يعتبر الأقرب فالأقرب، فأقرب نساء عصباتها إليها
~~أخواتها، ثم عماتها ثم بنات عمها، الأقرب فالأقرب. ويعتبر أن يكن في مثل
~~حالها؛ في دينها، وعقلها، وجمالها، ويسارها وبكارتها وثيوبتها، وصراحة
~~نسبها، وكل ما يختلف لأجله الصداق، وأن يكن من أهل بلدها؛ لأن عادات البلاد
~~تختلف في المهر.
# وإنما اعتبرت هذه الصفات كلها؛ لأن مهر المثل إنما هو بدل متلف فاعتبرت
~~الصفات المقصودة فيه. فإن لم يكن في عصباتها من هو في مثل حالها، فمن نساء
~~أرحامها، كأمها وجداتها وخالاتها وبناتهن، فإن لم يكن، فأهل بلدها، فإن لم
~~يكن فنساء أقرب البلدان إليها، فإن لم يوجد إلا دونها، زيد لها بقدر
~~فضيلتها، وإن لم يوجد إلا خير منها، نقصت بقدر نقصها.
# PageV07P247
### | [فصل لا يجب مهر المثل إلا حالا]
# (5614) فصل: ولا يجب مهر المثل إلا حالا؛ لأنه بدل متلف، فأشبه قيم
~~المتلفات. ولا يكون إلا من نقد البلد؛ لما ذكرناه. ولا يلزم ms3760 كالدية؛ لأنها
~~لا تختلف باختلاف صفات المتلف؛ لأنها مقدرة بالشرع، فكانت بحكم ما جعل من
~~الحلول والتأجيل، فلا يعتبر بها غيرها، ولأنها عدل بها عن سائر الأبدال في
~~من وجبت عليه، فكذلك في تأجيلها تخفيفا عنه، بخلاف غيرها، فإن كانت عادة
~~نسائها تأجيل المهر، ففيه وجهان؛ أحدهما: يفرض حالا؛ لذلك. والثاني يفرض
~~مؤجلا لأن مهر مثلها مؤجل. وإن كان عادتهم أنهم إذا زوجوا من عشيرتهم
~~خففوا، وإن زوجوا غيرهم ثقلوا اعتبر ذلك.
# وهذا مذهب الشافعي؛ فإن قيل: فإذا كان مهر المثل بدل متلف، يجب أن لا
~~يختلف باختلاف المتلف، كسائر المتلفات. قلنا: النكاح يخالف سائر المتلفات،
~~فإن سائر المتلفات المقصود بها المالية خاصة، فلم تختلف باختلاف المتلفين،
~~والنكاح يقصد به أعيان الزوجين، فاختلف باختلافهم، ولأن سائر المتلفات لا
~~تختلف باختلاف العوائد، والمهر يختلف بالعادات، فإن المرأة إذا كانت من قوم
~~عادتهم تخفيف مهور نسائهم، وجب مهر المرأة منهم خفيفا، وإن كانت أفضل وأشرف
~~من نساء من عادتهم تثقيل المهر، وعلى هذا متى كانت عادتهم التخفيف لمعنى،
~~مثل الشرف أو اليسار ونحو ذلك اعتبر جريا على عادتهم. والله أعلم.
### | [فصل زوج السيد عبده أمته]
# (5615) فصل: إذا زوج السيد عبده أمته، فقال القاضي: لا يجب مهر لأنه لو
~~وجب لوجب لسيدها، ولا يجب للسيد على عبده مال. وقال أبو الخطاب: يجب
~~المسمى، أو مهر المثل إن لم يكن مسمى، كي لا يخلو النكاح عن مهر، ثم يسقط
~~لتعذر إثباته. وقال أبو عبد الله: إذا زوج عبده من أمته، فأحب أن يكون بمهر
~~وشهود. قيل: فإن طلقها؟ قال: يكون الصداق عليه إذا أعتق قيل: فإن زوجها منه
~~بغير مهر؟ قال: قد اختلفوا فيه، فذهب جابر إلى أنه جائز.
### | [مسألة خلا بها بعد العقد فقال لم أطأها وصدقته]
# مسألة؛ قال: (وإذا خلا بها بعد العقد، فقال: لم أطأها وصدقته، لم يلتفت
~~إلى قولهما، وكان حكمهما حكم الدخول، في جميع أمورهما، إلا في الرجوع إلى
~~زوج طلقها ثلاثا، أو في الزنى، فإنهما يجلدان، ولا يرجمان) ms3761 وجملة ذلك أن
~~الرجل إذا خلا بامرأته بعد العقد الصحيح استقر عليه مهرها ووجبت عليها
~~العدة،
# PageV07P248
# وإن لم يطأ. روي ذلك عن الخلفاء الراشدين وزيد، وابن عمر. وبه قال علي بن
~~الحسين وعروة، وعطاء، والزهري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وهو قديم
~~قولي الشافعي وقال شريح، والشعبي، وطاوس، وابن سيرين، والشافعي في الجديد:
~~لا يستقر إلا بالوطء. وحكي ذلك عن ابن مسعود، وابن عباس. وروي نحو ذلك عن
~~أحمد وروى عنه يعقوب بن بختان، أنه قال: إذا صدقته المرأة، أنه لم يطأها،
~~لم يكمل لها الصداق، وعليها العدة. وذلك لقول الله تعالى: {وإن طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] وهذه قد
~~طلقها قبل أن يمسها. وقال تعالى: {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض}
~~[النساء: 21] والإفضاء: الجماع. ولأنها مطلقة لم تمس، أشبهت من لم يخل بها.
# ولنا: إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، روى الإمام أحمد، والأثرم،
~~بإسنادهما، عن زرارة بن أوفى، قال: قضى الخلفاء الراشدون المهديون، أن من
~~أغلق بابا، أو أرخى سترا، فقد وجب المهر، ووجبت العدة. ورواه الأثرم أيضا،
~~عن الأحنف، عن عمر وعلي وعن سعيد بن المسيب. وعن زيد بن ثابت: عليها العدة،
~~ولها الصداق كاملا. وهذه قضايا تشتهر، ولم يخالفهم أحد في عصرهم، فكان
~~إجماعا.
# وما رووه عن ابن عباس، لا يصح، قال أحمد: يرويه ليث، وليس بالقوي، وقد
~~رواه حنظلة خلاف ما رواه ليث، وحنظلة أقوى من ليث. وحديث ابن مسعود منقطع.
~~قاله ابن المنذر. ولأن التسليم المستحق وجد من جهتها، فيستقر به البدل، كما
~~لو وطئها، أو كما لو أجرت دارها، أو باعتها وسلمتها. وأما قوله تعالى: {من
~~قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] فيحتمل أنه كنى بالمسبب عن السبب، الذي هو
~~الخلوة، بدليل ما ذكرناه.
# وأما قوله: {وقد أفضى بعضكم إلى بعض} [النساء: 21] فقد حكي عن الفراء،
~~أنه قال: الإفضاء الخلوة، دخل بها أو لم يدخل. وهذا صحيح؛ فإن الإفضاء
~~مأخوذ من الفضاء، وهو الخالي، فكأنه قال: وقد خلا ms3762 بعضكم إلى بعض. وقول
~~الخرقي: حكمها حكم الدخول في جميع أمورهما. يعني في حكم ما لو وطئها، من
~~تكميل المهر، ووجوب العدة، وتحريم أختها وأربع سواها إذا طلقها حتى تنقضي
~~عدتها، وثبوت الرجعة له عليها في عدتها. وقال الثوري، وأبو حنيفة: لا رجعة
~~له عليها، إذا أقر أنه لم يصبها.
# PageV07P249
# ولنا: قوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] ولأنها
~~معتدة من نكاح صحيح، لم ينفسخ نكاحها، ولا كمل عدد طلاقها، ولا طلقها بعوض
~~فكان له عليها الرجعة، كما لو أصابها. ولها عليه نفقة العدة والسكنى؛ لأن
~~ذلك لمن لزوجها عليها الرجعة.
# ولا تثبت بها الإباحة للزوج المطلق ثلاثا؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لامرأة رفاعة القرظي: «أتريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ ، لا حتى تذوقي
~~عسيلته ويذوق عسيلتك.» ولا الإحصان لأنه يعتبر لإيجاب الحد، والحدود تدرأ
~~بالشبهات، ولا الغسل لأن موجبات الغسل خمسة وليس هذا منها. ولا يخرج به من
~~العنة؛ لأن العنة العجز عن الوطء فلا يزول إلا بحقيقة الوطء. ولا تحصل به
~~الفيئة، لأنها الرجوع عما حلف عليه، وإنما حلف على ترك الوطء، ولأن حق
~~المرأة لا يحصل إلا بنفس الوطء. ولا تفسد به العبادات. ولا تجب به الكفارة.
# وأما تحريم الربيبة، فعن أحمد أنه يحصل بالخلوة. وقال القاضي، وابن عقيل:
~~لا تحرم. وحمل القاضي كلام أحمد على أنه حصل مع الخلوة نظر أو مباشرة،
~~فيخرج كلامه على إحدى الروايتين في أن ذلك يحرم والصحيح أنها لا تحرم؛ لقول
~~الله تعالى {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] والدخول
~~كناية عن الوطء، والنص صريح في إباحتها بدونه، فلا يجوز خلافه.
### | [مسألة خلا بها وبهما أو بأحدهما مانع من الوطء]
# (5617) مسألة؛ قال: (وسواء خلا بها وهما محرمان، أو صائمان، أو حائض، أو
~~سالمان من هذه الأشياء) اختلفت الرواية عن أحمد فيما إذا خلا بها، وبهما أو
~~بأحدهما مانع من الوطء، كالإحرام والصيام والحيض والنفاس، أو مانع حقيقي،
~~كالجب والعنة، أو الرتق في المرأة، فعنه أن الصداق ms3763 يستقر بكل حال. وبه قال
~~عطاء، وابن أبي ليلى، والثوري لعموم ما ذكرناه من الإجماع.
# وقال عمر في العنين: يؤجل سنة، فإن هو غشيها، وإلا أخذت الصداق كاملا،
~~وفرق بينهما، وعليها العدة. ولأن التسليم المستحق عليها قد وجد، وإنما
~~الحيض والإحرام والرتق من غير جهتها، فلا يؤثر في المهر، كما لا يؤثر في
~~إسقاط النفقة. وروي أنه لا يكمل به الصداق، وهو قول شريح، وأبي ثور؛ لأنه
~~لم يتمكن من تسلمها، فلم تستحق عليه مهرا بمنعها، كما لو منعت تسليم نفسها
~~إليه يحققه أن المنع من التسليم لا فرق بين كونه من أجنبي أو من العاقد
~~كالإجارة.
# PageV07P250
# وعن أحمد، رواية ثالثة: إن كانا صائمين صوم رمضان، لم يكمل الصداق، وإن
~~كان غيره، كمل. قال أبو داود سمعت أحمد وسئل عن رجل دخل على أهله، وهما
~~صائمان في غير رمضان فأغلق الباب، وأرخى الستر؟ قال: وجب الصداق. قيل لأحمد
~~فشهر رمضان؟ قال: شهر رمضان خلاف لهذا. قيل له: فكان مسافرا في رمضان. قال:
~~هذا مفطر يعني وجب الصداق. وهذا يدل على أنه متى كان المانع متأكدا،
~~كالإحرام وصوم رمضان، لم يكمل الصداق.
# وقال القاضي: إن كان المانع لا يمنع دواعي الوطء، كالجب، والعنة، والرتق،
~~والمرض، والحيض، والنفاس، وجب الصداق، وإن كان يمنع دواعيه، كالإحرام،
~~وصيام الفرض، فعلى روايتين. وقال أبو حنيفة: إن كان المانع من جهتها، لم
~~يستقر الصداق، وإن كان من جهته؛ صيام فرض أو إحرام، لم يستقر الصداق، وإن
~~كان جبا أو عنة، كمل الصداق؛ لأن المانع من جهته وذلك لا يمنع وجود التسليم
~~المستحق منها، فكمل حقها، كما يلزم الصغير نفقة امرأته إذا سلمت نفسها
~~إليه.
### | [فصل خلا بها وهي صغيرة لا يمكن وطؤها]
# (5618) فصل: وإن خلا بها، وهي صغيرة لا يمكن وطؤها، أو كانت كبيرة فمنعته
~~نفسها، أو كان أعمى فلم يعلم بدخولها عليه، لم يكمل صداقها. نص عليه أحمد،
~~في المكفوف يتزوج المرأة، فأدخلت عليه، فأرخي الستر وأغلق الباب، فإن كان
~~لا يعلم بدخولها عليه، فلها ms3764 نصف الصداق، وأومأ إلى أنها إذا نشزت عليه، أو
~~منعته نفسها، لا يكمل صداقها. وذكره ابن حامد. وذلك لأنه لم يوجد التمكن من
~~جهتها، فأشبه ما لو لم يخل بها. وكذلك إن خلا بها، وهو طفل لا يتمكن من
~~الوطء، لم يكمل الصداق؛ لأنه في معنى الصغيرة في عدم التمكن من الوطء.
### | [فصل الخلوة في النكاح الفاسد لا يجب بها شيء من المهر]
# (5619) فصل: والخلوة في النكاح الفاسد لا يجب بها شيء من المهر؛ لأن
~~الصداق لم يجب بالعقد وإنما يوجبه الوطء، ولم يوجد، ولذلك لا يتنصف بالطلاق
~~قبل الدخول، فأشبه ذلك الخلوة بالأجنبية. وقد روي عن أحمد ما يدل على أن
~~الخلوة فيه كالخلوة في الصحيح؛ لأن الابتداء بالخلوة فيه كالابتداء بذلك في
~~النكاح الصحيح فيتقرر به المهر كالصحيح، والأولى أولى.
### | [فصل استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج]
# (5620) فصل: فإن استمتع بامرأته بمباشرة فيما دون الفرج، من غير خلوة،
~~كالقبلة ونحوها، فالمنصوص عن أحمد، أنه يكمل به الصداق؛ فإنه قال: إذا
~~أخذها فمسها، وقبض عليها، من غير أن يخلو بها، لها الصداق كاملا إذا نال
~~منها شيئا لا يحل لغيره وقال في رواية مهنا: إذا تزوج امرأة ونظر إليها وهي
~~عريانة تغتسل، أوجب عليه المهر. ورواه عن إبراهيم: إذا اطلع منها على ما
~~يحرم على غيره، فعليه المهر؛ لأنه نوع استمتاع، فهو كالقبلة.
# قال القاضي: يحتمل أن هذا ينبني على ثبوت تحريم المصاهرة بذلك، وفيه
~~روايتان، فيكون في تكميل الصداق
# PageV07P251
# به وجهان؛ أحدهما يكمل به الصداق؛ لما روى الدارقطني، عن محمد بن عبد
~~الرحمن بن ثوبان، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من كشف خمار
~~امرأة، ونظر إليها، وجب الصداق، دخل بها، أو لم يدخل.» ولأنه مسيس، فيدخل
~~في قوله تعالى: {من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] . ولأنه استمتاع بامرأته
~~فكمل به الصداق، كالوطء. والوجه الآخر: لا يكمل به الصداق وهو قول أكثر
~~الفقهاء؛ لأن قوله تعالى: {تمسوهن} [البقرة: 236] إنما أريد به في الظاهر
~~الجماع، ومقتضى قوله: {وإن ms3765 طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] أن لا
~~يكمل الصداق لغير من وطئها، ولا تجب عليها العدة، ترك عمومه في من خلا بها،
~~للإجماع الوارد عن الصحابة، فيبقى فيما عداه على مقتضى العموم.
### | [فصل دفع زوجته فأذهب عذرتها]
# فصل: إذا دفع زوجته، فأذهب عذرتها، ثم طلقها قبل الدخول، فليس عليه إلا
~~نصف صداقها، وقال أبو يوسف، ومحمد: عليه الصداق كاملا؛ لأنه أذهب عذرتها في
~~نكاح صحيح، فكان عليه المهر كاملا، كما لو وطئها. ولنا، قول الله تعالى:
~~{وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] وهذه مطلقة قبل المسيس، فأشبه ما لو لم يدفعها، ولأنه أتلف
~~ما يستحق إتلافه بالعقد، فلم يضمنه لغيره، كما لو أتلف عذرة أمته.
# ويتخرج أن يجب لها الصداق كاملا؛ لأن أحمد قال: إن فعل ذلك أجنبي، عليه
~~الصداق. ففيما إذا فعله الزوج أولى، فإن ما يجب به الصداق ابتداء أحق
~~بتقرير المهر. ونص أحمد في من أخذ امرأته، وقبض عليها، وفي من نظر إليها
~~وهي عريانة: عليه الصداق كاملا. فهذا أولى.
### | [فصل دفع امرأة أجنبية فأذهب عذرتها]
# (5622) فصل: وإن دفع امرأة أجنبية، فأذهب عذرتها، أو فعل ذلك بأصبعه أو
~~غيرها، فقال أحمد: لها صداق نسائها. وقال: إن تزوج امرأة عذراء، فدفعها هو
~~وأخوه، فأذهبا عذرتها، ثم طلقها قبل الدخول، فعلى الزوج نصف الصداق، وعلى
~~الأخ نصف العقر. وروي نحو ذلك عن علي، وابنه الحسن، وعبد الله بن معقل،
~~وعبد الملك بن مروان وقال الشافعي: ليس عليه إلا أرش بكارتها؛ لأنه إتلاف
~~جزء لم يرد الشرع بتقدير عوضه، فرجع في ديته إلى الحكومة، كسائر ما لم
~~يقدر، ولأنه إذا لم يكمل به الصداق في حق الزوج، ففي حق الأجنبي أولى.
# PageV07P252
# ولنا، ما روى سعيد قال: حدثنا هشيم، حدثنا مغيرة، عن إبراهيم، أن رجلا
~~كانت عنده يتيمة، فخافت امرأته أن يتزوجها، فاستعانت بنسوة فضبطنها لها،
~~فأفسدت عذرتها، وقالت لزوجها: إنها فجرت. فأخبر عليا، - رضي الله عنه -
~~بذلك، فأرسل علي إلى امرأته ms3766 والنسوة، فلما أتينه، لم يلبثن إن اعترفن بما
~~صنعن، فقال للحسن بن علي: اقض فيها يا حسن فقال: الحد على من قذفها، والعقر
~~عليها وعلى الممسكات. قال علي: لو كلفت الإبل طحنا لطحنت. وما يطحن يومئذ
~~بعير.
# وقال: حدثنا هشيم، أخبرنا إسماعيل بن سالم، حدثنا الشعبي، أن جواري أربعا
~~قالت إحداهن: هي رجل، وقالت الأخرى، هي امرأة، وقالت الثالثة،: هي أبو التي
~~زعمت أنها رجل، وقالت الرابعة،: هي أبو التي زعمت أنها امرأة. فخطبت التي
~~زعمت أنها أبو الرجل إلى التي زعمت أنها أبو المرأة، فزوجوها إياها فعمدت
~~إليها فأفسدتها بأصبعها، فرفع ذلك إلى عبد الملك بن مروان، فجعل الصداق
~~بينهن أرباعا، وألغى حصة التي أمكنت من نفسها، فبلغ عبد الله بن معقل،
~~فقال: لو وليت أنا، لجعلت الصداق على التي أفسدت الجارية وحدها. وهذه قصص
~~تنتشر فلم تنكر، فكانت إجماعا، ولأن إتلاف العذرة مستحق بعقد النكاح، فإذا
~~أتلفه أجنبي، وجب المهر، كمنفعة البضع.
### | [مسألة الزوج هو الذي بيده عقدة النكاح]
# مسألة؛ قال: (والزوج هو الذي بيده عقدة النكاح، فإذا طلق قبل الدخول،
~~فأيهما عفا لصاحبه عما وجب له من المهر، وهو جائز الأمر في ماله، برئ منه
~~صاحبه) اختلف أهل العلم في الذي بيده عقدة النكاح، فظاهر مذهب أحمد - رحمه
~~الله -، أنه الزوج. وروي ذلك عن علي وابن عباس، وجبير بن مطعم - رضي الله
~~عنهم - وبه قال سعيد بن المسيب، وشريح، وسعيد بن جبير، ونافع بن جبير مولى
~~ابن عمر، ومجاهد، وإياس بن معاوية وجابر بن زيد، وابن سيرين، والشعبي،
~~والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي، والشافعي في الجديد.
# وعن أحمد أنه الولي إذا كان أبا الصغيرة. وهو قول الشافعي القديم، إذا
~~كان أبا أو جدا. وحكي عن ابن عباس، وعلقمة، والحسن، وطاوس، والزهري،
~~وربيعة، ومالك أنه الولي؛ لأن الولي بعد الطلاق هو الذي بيده عقدة النكاح،
~~لكونها قد خرجت عن يد الزوج، ولأن الله تعالى ذكر عفو النساء عن نصيبهن،
~~فينبغي أن يكون عفو الذي بيده عقدة النكاح عنه، ليكون ms3767 المعفو عنه في
~~الموضعين واحدا، ولأن الله تعالى بدأ بخطاب الأزواج على المواجهة، بقوله:
~~{وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] ثم قال: {أو يعفو الذي بيده
~~عقدة النكاح} [البقرة: 237] وهذا خطاب غير حاضر.
# PageV07P253
# ولنا، ما روى الدارقطني، بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده عن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: ولي العقدة الزوج.» ولأن الذي بيده
~~عقدة النكاح بعد العقد هو الزوج، فإنه يتمكن من قطعه وفسخه وإمساكه، وليس
~~إلى الولي منه شيء، ولأن الله تعالى قال: {وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة:
~~237] والعفو الذي هو أقرب إلى التقوى هو عفو الزوج عن حقه، أما عفو الولي
~~عن مال المرأة، فليس هو أقرب إلى التقوى، ولأن المهر مال للزوجة، فلا يملك
~~الولي هبته وإسقاطه، كغيره من أموالها وحقوقها، وكسائر الأولياء، ولا يمتنع
~~العدول عن خطاب الحاضر إلى خطاب الغائب، كقوله تعالى: {حتى إذا كنتم في
~~الفلك وجرين بهم بريح طيبة} [يونس: 22] وقال تعالى: {قل أطيعوا الله
~~وأطيعوا الرسول فإن تولوا فإنما عليه ما حمل وعليكم ما حملتم} [النور: 54]
~~فعلى هذا متى طلق الزوج قبل الدخول تنصف المهر بينهما، فإن عفا الزوج لها
~~عن النصف الذي له، كمل لها الصداق جميعه، وإن عفت المرأة عن النصف الذي لها
~~منه، وتركت له جميع الصداق، جاز، إذا كان العافي منهما رشيدا جائزا تصرفه
~~في ماله، وإن كان صغيرا، أو سفيها، لم يصح عفوه؛ لأنه ليس له التصرف في
~~ماله بهبة ولا إسقاط.
# ولا يصح عفو الولي عن صداق الزوجة، أبا كان أو غيره صغيرة كانت أو كبيرة.
~~نص عليه أحمد، في رواية الجماعة. وروى عنه ابن منصور: إذا طلق امرأته وهي
~~بكر قبل أن يدخل بها، فعفا أبوها أو زوجها، ما أرى عفو الأب إلا جائزا. قال
~~أبو حفص: ما أرى ما نقله ابن منصور إلا قولا لأبي عبد الله قديما.
# وظاهر قول أبي حفص أن المسألة رواية واحدة، وأن أبا عبد الله رجع عن قوله
~~بجواز عفو الأب. ms3768 وهو الصحيح؛ لأن مذهبه أنه لا يجوز للأب إسقاط ديون ولده
~~الصغير، ولا إعتاق عبيده، ولا تصرفه له إلا بما فيه مصلحته، ولا حظ لها في
~~هذا الإسقاط، فلا يصح.
# وإن قلنا برواية ابن منصور، لم يصح إلا بخمس شرائط؛: أولها أن يكون أبا؛
~~لأنه الذي يلي مالها، ولا يتهم عليها. الثاني، أن تكون صغيرة، ليكون وليا
~~على مالها، فإن الكبيرة تلي مال نفسها. الثالث، أن تكون بكرا لتكون غير
~~مبتذلة، ولأنه لا يملك تزويج الثيب وإن كانت صغيرة، فلا تكون ولايته عليها
~~تامة. الرابع، أن تكون مطلقة؛ لأنها قبل الطلاق معرضة لإتلاف البضع.
~~الخامس، أن تكون قبل الدخول؛ لأن ما بعده قد أتلف البضع، فلا يعفو عن بدل
~~متلف. ومذهب الشافعي على نحو من هذا، إلا أنه يجعل الجد كالأب.
# PageV07P254
### | [فصل بانت امرأة الصغير أو السفيه أو المجنون على وجه يسقط صداقها عنهم]
# (5624) فصل: ولو بانت امرأة الصغير أو السفيه أو المجنون، على وجه يسقط
~~صداقها عنهم، مثل أن تفعل امرأته ما ينفسخ به نكاحها؛ من رضاع من ينفسخ
~~نكاحها برضاعه، أو ردة، أو بصفة لطلاق من السفيه، أو رضاع من أجنبية لمن
~~ينفسخ نكاحها برضاعه، أو نحو ذلك، لم يكن لوليهم العفو عن شيء من الصداق،
~~رواية واحدة. وكذلك لا يجوز عند الشافعي قولا واحدا. والفرق بينهم وبين
~~الصغيرة أن وليها أكسبها المهر بتزويجها، وهاهنا لم يكسبه شيئا، إنما رجع
~~المهر إليه بالفرقة.
### | [فصل عفت المرأة عن صداقها الذي لها على زوجها أو عن بعضه أو وهبته له بعد قبضه]
# (5625) فصل: وإذا عفت المرأة عن صداقها الذي لها على زوجها أو عن بعضه أو
~~وهبته له بعد قبضه، وهي جائزة الأمر في مالها جاز ذلك وصح. ولا نعلم فيه
~~خلافا؛ لقول الله تعالى: {إلا أن يعفون} [البقرة: 237] يعني الزوجات. وقال
~~تعالى: {فإن طبن لكم عن شيء منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4] قال
~~أحمد، في رواية المروذي: ليس شيء، قال الله تعالى: {فكلوه هنيئا مريئا}
~~[النساء: 4] سماه غير ms3769 المهر تهبه المرأة للزوج. وقال علقمة لامرأته: هبي لي
~~من الهنيء المريء. يعني من صداقها. وهل لها الرجوع فيما وهبت زوجها؟ فيه عن
~~أحمد روايات، واختلاف بين أهل العلم ذكرناه فيما مضى.
### | [فصل طلقت قبل الدخول وتنصف المهر بينهما]
# (5626) فصل: إذا طلقت قبل الدخول، وتنصف المهر بينهما، لم يخل من أن يكون
~~دينا أو عينا، فإن كان دينا لم يخل إما أن يكون دينا في ذمة الزوج لم يسلمه
~~إليها، أو في ذمتها، بأن تكون قد قبضته، وتصرفت فيه أو تلف في يدها، وأيهما
~~كان فإن للذي له الدين أن يعفو عن حقه منه، بأن يقول: عفوت عن حقي من
~~الصداق، أو أسقطته، أو أبرأتك منه أو ملكتك إياه، أو وهبتك، أو أحللتك منه،
~~أو أنت منه في حل، أو تركته لك. وأي ذلك قال: سقط به المهر، وبرئ منه
~~الآخر، وإن لم يقبله، لأنه إسقاط حق فلم يفتقر إلى قبول، كإسقاط القصاص
~~والشفعة والعتق والطلاق، ولذلك صح إبراء الميت مع عدم القبول منه، ولو رد
~~ذلك لم يرتد، وبرئ منه، لما ذكرناه.
# وإن أحب العفو من الصداق في ذمته، لم يصح العفو؛ لأنه إن كان في ذمة
~~الزوج فقد سقط عنه بالطلاق وإن كان في ذمة الزوجة، فلا يثبت في ذمتها إلا
~~النصف الذي يستحقه الزوج، وأما النصف الذي لها، فهو حقها تصرفت فيه، فلم
~~يثبت في ذمتها منه شيء، ولأن الجميع كان ملكا لها تصرفت فيه، وإنما يتجدد
~~ملك الزوج للنصف بطلاقه، فلا يثبت في ذمتها غير ذلك. وأيهما أراد تكميل
~~الصداق لصاحبه، فإنه يجدد له هبة مبتدأة.
# وأما إن كان الصداق عينا في يد أحدهما، فعفا الذي هو
# PageV07P255
# في يده للآخر، فهو هبة له تصح بلفظ العفو والهبة والتمليك، ولا تصح بلفظ
~~الإبراء والإسقاط، ويفتقر إلى القبض فيما يشترط القبض فيه. وإن عفا غير
~~الذي هو في يده، صح بهذه الألفاظ، وافتقر إلى مضي زمن يتأتى القبض فيه، إن
~~كان الموهوب مما يفتقر إلى القبض.
### | [فصل أصدق ms3770 امرأته عينا]
# (5627) فصل: إذا أصدق امرأته عينا، فوهبتها له، ثم طلقها قبل الدخول بها،
~~فعن أحمد فيه روايتان؛: إحداهما، يرجع عليها بنصف قيمتها. وهو اختيار أبي
~~بكر وأحد قولي الشافعي لأنها عادت إلى الزوج بعقد مستأنف، فلا تمنع
~~استحقاقها بالطلاق، كما لو عادت إليه بالبيع، أو وهبتها لأجنبي ثم وهبتها
~~له. والرواية الثانية، لا يرجع عليها. وهو قول مالك والمزني، وأحد قولي
~~الشافعي، وهو قول أبي حنيفة إلا أن تزيد العين أو تنقص، ثم تهبها له؛ لأن
~~الصداق عاد إليه ولو لم تهبه لم يرجع بشيء، وعقد الهبة لا يقتضي ضمانا،
~~ولأن نصف الصداق تعجل له بالهبة.
# فإن كان الصداق دينا، فأبرأته منه، فإن قلنا: لا يرجع ثم. فهاهنا أولى،
~~وإن قلنا: يرجع ثم. خرج هاهنا وجهان؛ أحدهما، لا يرجع؛ لأن الإبراء إسقاط
~~حق، وليس بتمليك كتمليك الأعيان ولهذا لا يفتقر إلى قبول، ولو شهد شاهدان
~~على رجل بدين، فأبرأه مستحقه، ثم رجع الشاهدان، لم يغرما شيئا، ولو كان
~~قبضه منه، ثم وهبه له، ثم رجع الشاهدان، غرما. والثاني، يرجع؛ لأنه عاد
~~إليه بغير الطلاق، فهو كالعين، والإبراء بمنزلة الهبة، ولهذا يصح بلفظها
~~وإن قبضت الدين منه، ثم وهبته له، ثم طلقها، فهو كهبة لأنه تعين بقبضه.
# وقال أبو حنيفة: يرجع هاهنا؛ لأن الصداق قد استوفته كله، ثم تصرفت فيه،
~~فوجب الرجوع عليها، كما لو وهبته أجنبيا. ويحتمل أن لا يرجع؛ لأنه عاد إليه
~~ما أصدقها، فأشبه ما لو كان عينا، فقبضتها، ثم وهبتها. أو وهبته العين، أو
~~أبرأته من الدين، ثم فسخت النكاح بفعل من جهتها، كإسلامها، أو ردتها، أو
~~إرضاعها لمن ينفسخ نكاحها برضاعه، ففي الرجوع بجميع الصداق عليها روايتان،
~~كما في الرجوع بالنصف سواء.
### | [فصل أصدقها عبدا فوهبته نصفه ثم طلقها قبل الدخول]
# (5628) فصل: وإن أصدقها عبدا، فوهبته نصفه، ثم طلقها قبل الدخول، انبنى
~~ذلك على الروايتين؛ فإن قلنا: إذا وهبته الكل لم يرجع بشيء. رجع هاهنا في
~~ربعه، وعلى الرواية الأخرى، يرجع في النصف الباقي كله؛ ms3771 لأنه وجده
# PageV07P256
# بعينه. وبهذا قال أبو يوسف ومحمد والمزني وقال أبو حنيفة: لا يرجع بشيء؛
~~لأن النصف حصل في يده، فقد استعجل حقه. وقال الشافعي، في أحد أقواله
~~كقولنا. والثاني، له نصف النصف الباقي، ونصف قيمة الموهوب. والثالث، يتخير
~~بين هذا وبين الرجوع بقيمة النصف. ولنا، أنه وجد نصف ما أصدقها بعينه،
~~فأشبه ما لم تهبه شيئا.
### | [فصل خالع امرأته بنصف صداقها قبل دخوله]
# (5629) فصل: فإن خالع امرأته بنصف صداقها، قبل دخوله، بها صح وصار الصداق
~~كله؛ له نصفه بالطلاق، ونصفه بالخلع. ويحتمل أن يصير له ثلاثة أرباعه؛ لأنه
~~إذا خالعها بنصفه، مع علمه أن النصف يسقط عنه، صار مخالعا بنصف النصف الذي
~~يبقى لها، فيصير له النصف بالطلاق، والربع بالخلع. وإن خالعها بمثل نصف
~~الصداق في ذمتها، صح، وسقط جميع الصداق؛ نصفه بالطلاق بالمقاصة بما في
~~ذمتها له من عوض الخلع. ولو قالت له: اخلعني بما تسلم لي من صداقي. ففعل،
~~صح، وبرئ من جميع الصداق. وكذلك إن قالت: اخلعني على أن لا تبعة عليك في
~~المهر. صح، وسقط جميعه عنه.
# وإن خالعته بمثل جميع الصداق في ذمتها، صح، ويرجع عليها بنصفه؛ لأنه يسقط
~~نصفه بالمقاصة بالنصف الذي لها عليه، ويسقط عنه النصف بالطلاق، يبقى لها
~~عليها النصف. وإن خالعته بصداقها كله فكذلك، في أحد الوجهين. وفي الآخر، لا
~~يرجع عليها بشيء لأنه لما خالعها به، مع علمه بسقوط نصفه بالطلاق، كان
~~مخالعا لها بنصفه، ويسقط عنه بالطلاق نصفه، ولا يبقى لها شيء.
### | [فصل أبرأت المفوضة من المهر]
# (5630) فصل: وإذا أبرأت المفوضة من المهر، صح قبل الدخول وبعده، وسواء في
~~ذلك مفوضة البضع ومفوضة المهر. وكذلك من سمي لها مهر فاسد كالخمر والمجهول؛
~~لأن المهر واجب في هذه المواضع، وإنما جهل قدره، والبراءة من المجهول
~~صحيحة؛ لأنها إسقاط، فصحت في المجهول كالطلاق. وقال الشافعي: لا تصح
~~البراءة في شيء من هذا؛ لأن المفوضة لم يجب لها مهر، فلا يصح الإبراء مما
~~لم يجب، وغيرها مهرها مجهول، والبراءة من المجهول ms3772 لا تصح، إلا أن تقول:
~~أبرأتك من درهم إلى ألف. فيبرأ من مهرها إذا كان دون الألف.
# وقد دللنا على وجوبه فيما مضى، فيصح الإبراء منه، كما لو قالت: أبرأتك من
~~درهم إلى ألف. وإذا أبرأت المفوضة، ثم طلقت قبل الدخول، فإن قلنا: لا يرجع
~~إلى المسمى لها. لم يرجع هاهنا، وإن قلنا: يرجع ثم. احتمل أن لا يرجع
~~هاهنا؛ لأن المهر كله سقط بالطلاق، ووجبت المتعة بالطلاق ابتداء.
# ويحتمل أن يرجع؛
# PageV07P257
# لأنه عاد إليه مهرها بسبب غير الطلاق. وبكم يرجع؟ يحتمل أن يرجع بنصف مهر
~~المثل؛ لأنه الذي وجب بالعقد، فهو كنصف المفروض، ويحتمل أن يرجع بنصف
~~المتعة؛ لأنها التي تجب بالطلاق، فأشبهت المسمى.
### | [فصل أبرأته المفوضة من نصف صداقها]
# (5631) فصل: وإن أبرأته المفوضة من نصف صداقها، ثم طلقها قبل الدخول، فلا
~~متعة لها؛ لأن المتعة قائمة مقام نصف الصداق، وقد أبرأت منه، فصار كما لو
~~قبضته. ويحتمل أن يجب لها نصف المتعة إذا قلنا: إن الزوج لا يرجع عليها
~~بشيء إذا أبرأت من جميع صداقها.
### | [فصل باع رجلا عبدا بمائة فأبرأه البائع من الثمن أو قبضه ثم وهبه إياه ثم وجد المشتري بالعبد عيبا]
# (5632) فصل: ولو باع رجلا عبدا بمائة، فأبرأه البائع من الثمن، أو قبضه
~~ثم وهبه إياه، ثم وجد المشتري بالعبد عيبا، فهل له رد المبيع، والمطالبة
~~بالثمن، أو أخذ أرش العيب مع إمساكه؟ على وجهين، بناء على الروايتين في
~~الصداق إذا وهبته المرأة لزوجها ثم طلقها قبل الدخول. وإن كانت بحالها،
~~فوهب المشتري العبد للبائع، ثم أفلس المشتري، والثمن في ذمته، فللبائع أن
~~يضرب بالثمن مع الغرماء، وجها واحدا؛ لأن الثمن ما عاد إلى البائع منه شيء،
~~ولذلك كان يجب أداؤه إليه قبل الفلس، بخلاف التي قبلها.
# ولو كاتب عبدا، ثم أسقط عنه مال الكتابة، برئ، وعتق، ولم يرجع على سيده
~~بالقدر الذي كان يجب على السيد أن يؤتيه إياه، كذلك لو أسقط عنه القدر الذي
~~يلزمه إيتاؤه إياه، واستوفى الباقي، لم يلزمه أن يؤتيه ms3773 شيئا؛ لأن إسقاطه
~~عنه يقوم مقام الإيتاء.
# وخرجه بعض أصحابنا على وجهين، بناء على الروايتين في الصداق، ولا يصح؛
~~لأن المرأة أسقطت الصداق الواجب لها قبل وجود سبب استحقاق الزوج عليها
~~نصفه، وهاهنا أسقط السيد عن المكاتب ما وجد سبب إيتائه إياه، فكان إسقاطه
~~مقام إيتائه، ولهذا لو قبضه السيد منه، ثم آتاه إياه، لم يرجع بشيء. ولو
~~قبضت المرأة صداقها، ووهبته لزوجها، ثم طلقها قبل الدخول لرجع عليها،
~~فافترقا.
### | [فصل لا يبرأ الزوج من الصداق إلا بتسليمه إلى من يتسلم مالها]
# (5633) فصل: ولا يبرأ الزوج من الصداق إلا بتسليمه إلى من يتسلم مالها،
~~فإن كانت رشيدة، لم يبرأ إلا بالتسليم إليها، أو إلى وكيلها، ولا يبرأ
~~بالتسليم إلى أبيها ولا إلى غيره؛ بكرا كانت أو ثيبا. قال أحمد: إذا أخذ
~~مهر ابنته، وأنكرت، فذاك لها، ترجع على زوجها بالمهر، ويرجع الزوج على
~~أبيها. فقيل له: أليس قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك»
~~؟ قال: نعم، ولكن هذا لم يأخذ منها، إنما أخذ من زوجها. وهذا مذهب الشافعي
~~وقال أبو حنيفة: له قبض صداق البكر دون الثيب؛ لأن ذلك العادة، ولأن البكر
~~تستحي، فقام أبوها مقامها، كما قام مقامها في تزويجها.
# PageV07P258
# ولنا، أنها رشيدة، فلم يكن لغيرها قبض صداقها، كالثيب، أو عوض ملكته وهي
~~رشيدة، فلم يكن لغيرها قبضه بغير إذنها، كثمن مبيعها، وأجر دارها. وإن كانت
~~غير رشيدة، سلمه إلى وليها في مالها، من أبيها، أو وصيه، أو الحاكم؛ لأنه
~~من جملة أموالها، فهو كثمن مبيعها، وأجر دارها.
### | [مسألة ليس عليه دفع نفقة زوجته إذا كان مثلها لا يوطأ]
# (5634) مسألة؛ قال: (وليس عليه دفع نفقة زوجته، إذا كان مثلها لا يوطأ،
~~أو منع منها بغير عذر، فإن كان المنع من قبله، لزمته النفقة) وجملة ذلك أن
~~المرأة إذا كانت لا يوطأ مثلها؛ لصغرها، فطلب وليها تسلمها، والإنفاق
~~عليها، لم يجب ذلك على الزوج؛ لأن النفقة في مقابلة الاستمتاع، ولهذا تسقط
~~بالنشوز، وهذه لا يمكنه الاستمتاع بها. وإن ms3774 كانت كبيرة فمنعته نفسها، أو
~~منعها أولياؤها، فلا نفقة لها أيضا؛ لأنها في معنى الناشز؛ لكونها لم تسلم
~~الواجب عليها، فلا يجب تسليم ما في مقابلته من الإنفاق.
# وكل موضع لزمته النفقة، لزمه تسليم الصداق الحال إذا طولب به. فأما
~~الموضع الذي لا تلزمه نفقتها فيه، كالصغيرة، والمانعة نفسها، فقال أبو عبد
~~الله بن حامد: يجب تسليم الصداق. وهو قول الشافعي؛ لأن المهر في مقابلة ملك
~~البضع، وقد ملكه، بخلاف النفقة، فإنها في مقابلة التمكين. ورد قوم هذا
~~وقالوا: المهر قد ملكته في مقابلة ما ملكه من بضعها، فليس لها المطالبة
~~بالاستيفاء إلا عند إمكان الزوج استيفاء العوض.
### | [فصل إمكان الوطء في الصغيرة معتبر بحالها واحتمالها لذلك]
# (5635) فصل: وإمكان الوطء في الصغيرة معتبر بحالها واحتمالها لذلك. قاله
~~القاضي. وذكر أنهن يختلفن، فقد تكون صغيرة السن تصلح، وكبيرة لا تصلح. وحده
~~أحمد بتسع سنين، فقال في رواية أبي الحارث في الصغيرة يطلبها زوجها: فإن
~~أتى عليها تسع سنين، دفعت إليه، ليس لهم أن يحبسوها بعد التسع. وذهب في ذلك
~~إلى أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بنى بعائشة وهي ابنة تسع. قال القاضي:
~~وهذا عندي ليس على طريق التحديد، وإنما ذكره لأن الغالب أن ابنة تسع يتمكن
~~من الاستمتاع بها، فمتى كانت لا تصلح للوطء، لم يجب على أهلها تسليمها
~~إليه، وإن ذكر أنه يحضنها ويربيها وله من يخدمها، لأنه لا يملك الاستمتاع
~~بها، وليست له بمحل، ولا يؤمن شره نفسه إلى مواقعتها، فيفضها أو يقتلها.
# وإن طلب أهلها دفعها إليه، فامتنع، فله ذلك، ولا تلزمه نفقتها؛ لأنه لا
~~يمكن من استيفاء حقه منها. وإن كانت كبيرة إلا أنها مريضة مرضا مرجو
~~الزوال، لم يلزمها تسليم نفسها قبل برئها؛ لأنه مانع مرجو
# PageV07P259
# الزوال، فهو كالصغر، ولأن العادة لم تجر بزف المريضة إلى زوجها، والتسليم
~~في العقد يجب على حسب العرف. فإن سلمت نفسها، فتسلمها الزوج، فعليه نفقتها؛
~~لأن المرض عارض يعرض ويتكرر، فيشق إسقاط النفقة به، فجرى مجرى الحيض، ولهذا
~~لو ms3775 مرضت بعد تسليمها، لم تسقط نفقتها.
# وإن امتنع من تسلمها، فله ذلك، ولا تلزمه نفقتها؛ لأنه لما لم يجب
~~تسليمها إليه، لم يجب عليه تسلمها، كالصغيرة، ولأن العادة لم تجر بتسلمها
~~على هذه الصفة. وقال القاضي: يلزمه تسلمها، وإن امتنع، فعليه نفقتها؛ لما
~~ذكرنا من أنه عارض لا يمكن التحرز منه، ويتكرر، فأشبه الحيض.
# فأما إن كان المرض غير مرجو الزوال، لزم تسليمها إلى الزوج إذا طلبها،
~~ولزمه تسلمها إذا عرضت عليه؛ لأنها ليست لها حالة يرجى زوال ذلك فيها، فلو
~~لم تسلم نفسها لم يفد التزويج فائدة، وله أن يستمتع بها، فإن كانت نضوة
~~الخلق، وهو جسيم، تخاف على نفسها الإفضاء من عظم خلقه، فلها منعه من
~~جماعها، وله الاستمتاع بها فيما دون الفرج، وعليه نفقتها، ولا يثبت له خيار
~~الفسخ؛ لأن هذه يمكن الاستمتاع بها لغيره، وإنما امتناع الاستمتاع لمعنى
~~فيه، وهو عظم خلقه، بخلاف الرتقاء.
# وإن طلب تسليمها إليه وهي حائض، احتمل أن لا يجب ذلك؛ لأنه خلاف العادة،
~~فأشبه المرض المرجو الزوال، واحتمل وجوب التسليم؛ لأنه يزول قريبا، ولا
~~يمنع من الاستمتاع بما دون الفرج، فإذا طلب ذلك لم يجز منعه منه، كما لم
~~يجز لها منعه منه بعد تسلمها. وإن عرضت عليه، فأباها حتى تطهر، فعلى قول
~~القاضي، يلزمه تسلمها ونفقتها إن امتنع منه، ويتخرج على ما ذكرنا أن لا
~~يلزمه ذلك كالمرض المرجو الزوال.
### | [فصل منعت نفسها حتى تتسلم صداقها]
# (5636) فصل: فإن منعت نفسها حتى تتسلم صداقها، وكان حالا، فلها ذلك. قال
~~ابن المنذر وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن للمرأة أن تمتنع من دخول
~~الزوج عليها، حتى يعطيها مهرها. وإن قال الزوج: لا أسلم إليها الصداق حتى
~~أتسلمها. أجبر الزوج على تسليم الصداق أولا، ثم تجبر هي على تسليم نفسها.
~~ومذهب الشافعي في هذا على نحو مذهبه في البيع.
# ولنا، أن في إجبارها على تسليم نفسها أولا خطر إتلاف البضع، والامتناع من
~~بذل الصداق، ولا يمكن الرجوع في البضع، بخلاف ms3776 المبيع الذي يجبر على تسليمه
~~قبل تسليمه ثمنه. فإذا تقرر هذا، فلها النفقة ما امتنعت لذلك، وإن كان
~~معسرا بالصداق؛ لأن امتناعها بحق. وإن كان الصداق مؤجلا، فليس لها منع
~~نفسها قبل قبضه؛ لأن رضاها بتأجيله رضى بتسليم نفسها قبل قبضه، كالثمن
~~المؤجل في البيع.
# فإن حل
# PageV07P260
# المؤجل قبل تسليم نفسها، لم يكن لها منع نفسها أيضا؛ لأن التسليم قد وجب
~~عليها، واستقر قبل قبضه، فلم يكن لها أن تمتنع منه. وإن كان بعضه حالا
~~وبعضه مؤجلا، فلها منع نفسها قبل قبض العاجل دون الآجل. وإن كان الكل حالا،
~~فلها منع نفسها على ما ذكرنا. فإن سلمت نفسها قبل قبضه، ثم أرادت منع نفسها
~~حتى تقبضه، فقد توقف أحمد عن الجواب فيها. وذهب أبو عبد الله ابن بطة وأبو
~~إسحاق بن شاقلا إلى أنها ليس لها ذلك. وهو قول مالك، والشافعي، وأبي يوسف،
~~ومحمد؛ لأن التسليم استقر به العوض برضى المسلم، فلم يكن لها أن تمتنع منه
~~بعد ذلك، كما لو سلم البائع المبيع.
# وذهب أبو عبد الله بن حامد، إلى أن لها ذلك. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه
~~تسليم يوجبه عليها عقد النكاح فملكت أن تمتنع منه قبل قبض صداقها، كالأول.
~~فأما إن وطئها مكرهة، لم يسقط به حقها من الامتناع؛ لأنه حصل بغير رضاها،
~~كالمبيع إذا أخذه المشتري من البائع كرها وإن أخذت الصداق، فوجدته معيبا،
~~فلها منع نفسها حتى يبدله، أو يعطيها أرشه؛ لأن صداقها صحيح. وإن لم تعلم
~~عيبه حتى سلمت نفسها، خرج على الوجهين فيما إذا سلمت نفسها قبل قبض صداقها
~~ثم بدا لها أن تمتنع.
# وكل موضع قلنا: لها الامتناع من تسليم نفسها. فلها السفر بغير إذن الزوج؛
~~لأنه لم يثبت للزوج عليها حق الحبس، فصارت كمن لا زوج لها. ولو بقى منه
~~درهم، كان كبقاء جميعه؛ لأن كل من ثبت له الحبس بجميع البدل، ثبت له الحبس
~~ببعضه، كسائر الديون.
### | [فصل أعسر الزوج بالمهر الحال قبل الدخول]
# (5637) فصل: وإن أعسر الزوج بالمهر الحال ms3777 قبل الدخول، فلها الفسخ؛ لأنه
~~تعذر الوصول إلى عوض العقد قبل تسليم المعوض، فكان لها الفسخ، كما لو أعسر
~~المشتري بالثمن قبل تسليم المبيع. وأجاز ابن حامد أنه لا فسخ لها. وإن أعسر
~~بعد الدخول، فعلى وجهين، مبنيين على منع نفسها، فإن قلنا: لها منع نفسها
~~بعد الدخول. فلها الفسخ كما قبل الدخول، وإن قلنا: ليس لها منع نفسها. فليس
~~لها الفسخ، كما لو أفلس بدين لها آخر. ولا يجوز الفسخ إلا بحكم حاكم؛ لأنه
~~مجتهد فيه.
### | [مسألة تزوجها على صداقين سر وعلانية]
# (5638) مسألة؛ قال: (وإذا تزوجها على صداقين سر وعلانية، أخذ بالعلانية،
~~وإن كان السر قد انعقد به النكاح) ظاهر كلام الخرقي، أن الرجل إذا تزوج
~~المرأة في السر بمهر، ثم عقد عليها في العلانية بمهر آخر، أنه يؤخذ
~~بالعلانية. وهذا ظاهر قول أحمد في رواية الأثرم. وهو قول الشعبي، وابن أبي
~~ليلى، والثوري، وأبي عبيد وقال القاضي: الواجب المهر الذي انعقد به النكاح
~~سرا كان أو علانية.
# وحمل كلام أحمد،
# PageV07P261
# والخرقي على أن المرأة لم تقر بنكاح السر فثبت مهر العلانية؛ لأنه الذي
~~ثبت به النكاح. وهذا قول سعيد بن عبد العزيز، وأبي حنيفة، والأوزاعي،
~~والشافعي. ونحوه عن شريح، والحسن، والزهري، والحكم بن عتيبة، ومالك،
~~وإسحاق؛ لأن العلانية ليس بعقد، ولا يتعلق به وجوب شيء. ووجه قول الخرقي،
~~أنه إذا عقد في الظاهر عقدا بعد عقد السر، فقد وجد منه بذل الزائد على مهر
~~السر، فيجب ذلك عليه، كما لو زادها على صداقها. ومقتضى ما ذكرنا من التعليل
~~لكلام الخرقي، أنه إن كان مهر السر أكثر من العلانية، وجب مهر السر؛ لأنه
~~وجب عليه بعقده، ولم تسقطه العلانية فبقي وجوبه، فأما إن اتفقا على أن
~~المهر ألف وأنهما يعقدان العقد بألفين تجملا، ففعلا ذلك فالمهر ألفان؛
~~لأنها تسمية صحيحة في عقد صحيح، فوجبت، كما لو لم يتقدمها اتفاق على
~~خلافها.
# وهذا أيضا قول القاضي، ومذهب الشافعي ولا فرق فيما ذكرناه بين أن يكون
~~السر من جنس العلانية، نحو ms3778 أن يكون السر ألفا والعلانية ألفين، أو يكونا من
~~جنسين، مثل أن يكون السر مائة درهم والعلانية مائة دينار. وإذا قلنا: إن
~~الواجب مهر العلانية. فيستحب للمرأة أن تفي للزوج بما وعدت به، وشرطته على
~~نفسها، من أنها لا تأخذ إلا مهر السر. قال أحمد، في رواية ابن منصور: إذا
~~تزوج امرأة في السر بمهر، وأعلنوا مهرا، ينبغي لهم أن يفوا، ويؤخذ
~~بالعلانية.
# فاستحب الوفاء بالشرط، لئلا يحصل منهم غرور، ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «المؤمنون على شروطهم.» وعلى قول القاضي، إذا ادعى الزوج عقدا
~~في السر انعقد به النكاح، فيه مهر قليل، فصدقته، فليس لها سواه، وإن
~~أنكرته، فالقول قولها؛ لأنها منكرة. وإن أقرت به، وقالت: هما مهران في
~~نكاحين. وقال: بل نكاح واحد، أسررناه ثم أظهرناه.
# فالقول قولها؛ لأن الظاهر أن الثاني عقد صحيح يفيد حكما كالأول، ولها
~~المهر في العقد الثاني، ونصف المهر في العقد الأول، إن ادعى سقوط نصفه
~~بالطلاق قبل الدخول وإن أصر على الإنكار، سئلت المرأة فإن ادعت أنه دخل بها
~~في النكاح الأول، ثم طلقها طلاقا بائنا، ثم نكحها نكاحا ثانيا، حلفت على
~~ذلك واستحقت، وإن أقرت بما يسقط نصف المهر أو جميعه، لزمها ما أقرت به.
### | [فصل تزوج أربع نسوة في عقد واحد بمهر واحد]
# (5639) فصل إذا تزوج أربع نسوة في عقد واحد بمهر واحد، مثل أن يكون لهن
~~ولي واحد كبنات الأعمام، أو
# PageV07P262
# موليات لمولى واحد، أو من ليس لهن ولي، فزوجهن الحاكم، أو كان لهن أولياء
~~فوكلوا وكيلا واحدا، فعقد نكاحهن مع رجل، فقبله، فالنكاح صحيح، والمهر
~~صحيح. وبهذا قال أبو حنيفة. وهو أشهر قولي الشافعي والقول الثاني، أن المهر
~~فاسد، ويجب مهر المثل؛ لأن ما يجب لكل واحدة منهن من المهر غير معلوم.
# ولنا، أن الفرض في الجملة معلوم، فلا يفسد لجهالته في التفصيل، كما لو
~~اشترى أربعة أعبد من رجل بثمن واحد وكذلك الصبرة بثمن واحد، وهو لا يعلم
~~قدر قفزانها. إذا ثبت هذا، فإن الصداق ms3779 يقسم بينهن على قدر مهورهن في قول
~~القاضي، وابن حامد وهو قول أبي حنيفة، وصاحبيه، والشافعي وقال أبو بكر:
~~يقسم بينهن بالسوية؛ لأنه أضافه إليهن إضافة واحدة، فكان بينهن بالسواء،
~~كما لو وهبه لهن، أو أقر به لهن، وكما لو اشترى جماعة ثوبا بأثمان مختلفة،
~~ثم باعوه مرابحة أو مساومة، كان الثمن بينهم بالسواء، وإن اختلفت رءوس
~~أموالهم، ولأن القول بتقسيطه يفضي إلى جهالة العوض لكل واحدة منهن وذلك
~~يفسده.
# ولنا، أن الصفقة اشتملت على شيئين مختلفي القيمة، فوجب تقسيط العوض
~~عليهما بالقيمة، كما لو باع شقصا وسيفا، أو كما لو ابتاع عبدين، فوجد
~~أحدهما حرا أو مغصوبا. وقد نص أحمد، في من ابتاع عبدين، فإذا أحدهما حر،
~~أنه يرجع بقيمته من الثمن. وكذلك نص في من تزوج على جاريتين، فإذا إحداهما
~~حرة، أنه يرجع بقيمة الحرة ولو اشترى عبدين فوجد أحدهما معيبا فرده لرجع
~~بقسطه من الثمن.
# ما ذكره من المسألة غير مسلم له، وإن سلم فالقيمة ثم واحدة، بخلاف
~~مسألتنا. وأما الهبة والإقرار، فليس فيهما قيمة يرجع إليها، وتقسم الهبة
~~عليهما، بخلاف مسألتنا، وإفضاؤه إلى جهالة التفصيل، لا يمنع الصحة إذا كان
~~معلوم الجملة، ويتفرع عن هذه المسألة، إذا خالع امرأتين بعوض واحد، أو كاتب
~~عبيدا بعوض واحد، أنه يصح مع الخلاف فيه ويقسم العوض في الخلع على قدر
~~المهرين، وفي الكتابة على قدر قيمة العبيد. وعلى قول أبي بكر، يقسم بالسوية
~~في المسألتين.
### | [فصل تزوج امرأتين بصداق واحد]
# (5640) فصل: وإذا تزوج امرأتين بصداق واحد، وإحداهما ممن لا يصح العقد
~~عليها؛ لكونها محرمة عليه، أو غير ذلك وقلنا بصحة النكاح في الأخرى، فلها
~~بحصتها من المسمى. وبه قال الشافعي على قول وأبو يوسف. وقال أبو حنيفة:
~~المسمى كله للتي يصح نكاحها؛ لأن العقد الفاسد لا يتعلق به حكم بحال، فصار
~~كأنه تزوجها والحائط بالمسمى.
# PageV07P263
# ولنا، أنه عقد على عينين، إحداهما لا يجوز العقد عليها، فلزمه في الأخرى
~~بحصتها، كما لو باع عبده وأم ولده. ما ذكروه ليس بصحيح؛ ms3780 فإن المرأة في
~~مقابلة نكاحها مهر بخلاف الحائط.
### | [فصل جمع بين نكاح وبيع]
# (5641) فصل: فإن جمع بين نكاح وبيع، فقال: زوجتك ابنتي، وبعتك داري هذا
~~بألف. صح، ويقسط الألف، على صداقها، وقيمة الدار. وإن قال زوجتك ابنتي،
~~واشتريت منك عبدك هذا بألف. فقال: بعتكه، وقبلت النكاح. صح، ويقسط الألف
~~على العبد ومهر المثل. وقال الشافعي في أحد قوليه: لا يصح البيع والمهر؛
~~لإفضائه إلى الجهالة.
# ولنا، أنهما عقدان يصح كل واحد منهما منفردا، فصح جمعهما، كما لو باعه
~~ثوبين. فإن قال: زوجتك ولك هذا الألف بألفين. لم يصح المهر؛ لأنه كمسألة مد
~~عجوة.
### | [فصل تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا وعلى ألفين إن كان أبوها ميتا]
# (5642) فصل: وإن تزوجها على ألف إن كان أبوها حيا، وعلى ألفين إن كان
~~أبوها ميتا، فالتسمية فاسدة، ولها صداق نسائها. نص عليه أحمد، في رواية
~~مهنا؛ لأن حال الأب غير معلومة، فيكون مجهولا. وإن قال: تزوجتك على ألف إن
~~لم أخرجك من دارك، وعلى ألفين إن أخرجتك منها. أو على ألف إن لم يكن لي
~~امرأة، وعلى ألفين إن كانت لي امرأة. فنص أحمد على صحة التسمية في هاتين
~~المسألتين. وقال القاضي، وأبو بكر: في الجميع روايتان؛ إحداهما، لا يصح.
~~واختاره أبو بكر؛ لأن سبيله سبيل الشرطين، فلم يجز، كالبيع.
# والرواية الثانية، يصح؛ لأن ألفا معلوم، وإنما جهل الثاني وهو معلوم على
~~شرط، فإن وجد الشرط كان زيادة في الصداق والصداق تجوز الزيادة فيه. والأولى
~~أولى. والقول بأن هذا تعليق على شرط لا يصح لوجهين؛ أحدهما، أن الزيادة لا
~~يصح تعليقها على شرط، فلو قال: إن مات أبوك، فقد زدتك في صداقك ألفا. لم
~~تصح، ولم تلزم الزيادة عند موت الأب. والثاني، أن الشرط هاهنا لم يتجدد في
~~قوله: إن كان لي زوجة، أو إن كان أبوك ميتا. ولا الذي جعل الألف فيه معلوم
~~الوجود، ليكون الألف الثاني زيادة عليه.
# ويمكن الفرق بين المسألة التي نص أحمد على إبطال التسمية فيها، وبين التي ms3781
~~نص على الصحة فيها، بأن الصفة التي جعل الزيادة فيها ليس للمرأة فيها غرض
~~يصح بذل العوض فيه، وهو كون أبيها ميتا،
# PageV07P264
# بخلاف المسألتين اللتين صحت التسمية فيهما، فإن خلو المرأة من ضرة
~~تغيرها، وتقاسمها، وتضيق عليها، من أكبر أغراضها، وكذلك إقرارها في دارها
~~بين أهلها وفي وطنها، فلذلك خففت صداقها لتحصيل غرضها، وثقلته عند فواته.
~~فعلى هذا يمتنع قياس إحدى الصورتين على الأخرى، ولا يكون في كل مسألة إلا
~~رواية واحدة، وهي الصحة في المسألتين الآخرتين، والبطلان في المسألة
~~الأولى، وما جاء من المسائل ألحق بأشبههما به.
### | [فصل تزوجها على طلاق امرأة له أخرى]
# (5643) فصل: وإن تزوجها على طلاق امرأة له أخرى، لم تصح التسمية، ولها
~~مهر مثلها. وهذا اختيار أبي بكر، وقول أكثر الفقهاء؛ لأن هذا ليس بمال.
~~وإنما قال الله تعالى: {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تسأل المرأة طلاق أختها لتكفئ ما في صحفتها،
~~ولتنكح، فإنما لها ما قدر لها.» صحيح.
# وروى عبد الله بن عمرو، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~يحل لرجل أن ينكح امرأة بطلاق أخرى.» ولأن هذا لا يصلح ثمنا في بيع، ولا
~~أجرا في إجارة، فلم يصح صداقا، كالمنافع المحرمة، فعلى هذا يكون حكمه حكم
~~ما لو أصدقها خمرا ونحوه، يكون لها مهر المثل أو نصفه إن طلقها قبل الدخول
~~أو المتعة عند من يوجبها في التسمية الفاسدة.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن التسمية صحيحة؛ لأنه شرط فعلا لها فيه نفع
~~وفائدة، لما يحصل لها من الراحة بطلاقها من مقاسمتها، وضررها، والغيرة
~~منها، فصح صداقا، كعتق أبيها، وخياطة قميصها، ولهذا صح بذل العوض في طلاقها
~~بالخلع. فعلى هذا إن لم يطلق ضرتها، فلها مثل صداق الضرة؛ لأنه سمى لها
~~صداقا لم يصل إليه، فكان لها قيمته، كما لو أصدقها عبدا، فخرج حرا، ويحتمل
~~أن لها مهر مثلها؛ لأن الطلاق لا قيمة له.
# وإن جعل صداقها أن طلاق ضرتها إليها إلى سنة، فلم ms3782 تطلقها، فقال أحمد إذا
~~تزوج امرأة، وجعل طلاق الأولى مهر الأخرى إلى سنة أو إلى وقت، فجاء الوقت
~~ولم تقض شيئا، رجع الأمر إليه. فقد أسقط أحمد حقها؛ لأنه جعله لها إلى وقت،
~~فإذا مضى الوقت ولم تقض فيه شيئا، بطل تصرفها كالوكيل، وهل يسقط حقها من
~~المهر؟ فيه وجهان، ذكرهما أبو بكر؛ أحدهما، يسقط؛ لأنها تركت ما شرط لها
~~باختيارها، فسقط حقها، كما لو تزوجها على عبد فأعتقته.
# PageV07P265
# والثاني، لا يسقط؛ لأنها أخرت استيفاء حقها، فلا يسقط، كما لو أجلت قبض
~~دراهمها. وهل ترجع إلى مهر مثلها، أو إلى مهر الأخرى؟ يحتمل وجهان.
### | [فصل الزيادة في الصداق بعد العقد تلحق به]
# (5644) فصل: الزيادة في الصداق بعد العقد تلحق به. نص عليه أحمد، قال، في
~~الرجل يتزوج المرأة على مهر، فلما رآها زادها في مهرها: فهو جائز، فإن
~~طلقها قبل أن يدخل بها، فلها نصف الصداق الأول، والذي زادها. وهذا قول أبي
~~حنيفة وقال الشافعي: لا تلحق الزيادة بالعقد، فإن زادها فهي هبة تفتقر إلى
~~شروط الهبة، وإن طلقها بعد هبتها، لم يرجع بشيء من الزيادة. قال القاضي:
~~وعن أحمد مثل ذلك، فإنه قال: إذا زوج رجل أمته عبده، ثم أعتقهما جميعا،
~~فقالت الأمة: زدني في مهري حتى أختارك فالزيادة للأمة، ولو لحقت بالعقد،
~~كانت الزيادة للسيد.
# وليس هذا دليلا على أن الزيادة لا تلحق بالعقد، فإن معنى لحوق الزيادة
~~بالعقد، أنها تلزم ويثبت فيها أحكام الصداق؛ من التنصيف بالطلاق قبل الدخول
~~وغيره، وليس معناه أن الملك يثبت فيها قبل وجودها، وأنها تكون للسيد. واحتج
~~الشافعي بأن الزوج ملك البضع بالمسمى في العقد، فلم يحصل بالزيادة شيء من
~~المعقود عليه، فلا تكون عوضا في النكاح، كما لو وهبها شيئا، ولأنها زيادة
~~في عوض العقد بعد لزومه، فلم يلحق به، كما في البيع.
# ولنا، قول الله تعالى: {ولا جناح عليكم فيما تراضيتم به من بعد الفريضة}
~~[النساء: 24] ولأن ما بعد العقد زمن لفرض المهر، فكان حالة الزيادة كحالة
~~العقد وبهذا فارق ms3783 البيع والإجارة وقولهم: إنه لم يملك به شيئا من المعقود
~~عليه. قلنا: هذا يبطل بجميع الصداق فإن الملك ما حصل به، ولهذا صح خلوه
~~عنه، وهذا ألزم عندهم، فإنهم قالوا: مهر المفوضة إنما وجب بفرضه لا بالعقد،
~~وقد ملك البضع بدونه.
# ثم إنه يجوز أن يستند ثبوت هذه الزيادة إلى حالة العقد، فيكون كأنه ثبت
~~بهما جميعا، كما قالوا في مهر المفوضة إذا فرضه، وكما قلنا جميعا فيما إذا
~~فرض لها أكثر من مهر مثلها. إذا ثبت هذا، فإن معنى لحوق الزيادة بالعقد أنه
~~يثبت لها حكم المسمى في العقد، في أنها تتنصف بالطلاق، ولا تفتقر إلى شروط
~~الهبة، وليس معناه أن الملك يثبت فيها من حين العقد، ولأنها تثبت لمن كان
~~الصداق له؛ لأن الملك لا يجوز تقدمه على سببه، ولا وجوده في حال عدمه،
~~وإنما يثبت الملك بعد سببه من حينئذ. وقال القاضي: في الزيادة وجه آخر،
~~أنها تسقط بالطلاق.
# ولا أعرف وجه ذلك، فإن من جعلها صداقا، جعلها تستقر بالدخول وتتنصف
~~بالطلاق قبله، وتسقط كلها إذا جاء الفسخ من قبل المرأة، ومن جعلها هبة
# PageV07P266
# جعلها جميعها للمرأة، لا تتنصف بطلاقها، إلا أن تكون غير مقبوضة، فإنها
~~تسقط لكونها عدة غير لازمة، فإن كان القاضي أراد ذلك فهذا وجه، وإلا فلا.
### | [مسألة أصدقها غنما فتوالدت ثم طلقها قبل الدخول]
# (5645) مسألة؛ قال: (وإذا أصدقها غنما فتوالدت، ثم طلقها قبل الدخول،
~~كانت الأولاد لها، ورجع بنصف الأمهات، إلا أن تكون الولادة نقصتها، فيكون
~~مخيرا بين أن يأخذ نصف قيمتها وقت ما أصدقها أو يأخذ نصفها ناقصة) قد ذكرنا
~~أن المهر يدخل في ملك المرأة بمجرد العقد، فإذا زاد فالزيادة لها، وإن نقص
~~فعليها. وإذا كانت غنما فتوالدت، فالأولاد زيادة منفصلة، تنفرد بها دونه،
~~لأنه نماء ملكها.
# ويرجع في نصف الأمهات، إن لم تكن نقصت ولا زادت زيادة متصلة؛ لأنه نصف ما
~~فرض لها، وقد قال الله تعالى: {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم
~~لهن فريضة فنصف ما فرضتم} ms3784 [البقرة: 237] وإن كانت نقصت بالولادة أو بغيرها،
~~فله الخيار بين أخذ نصفها ناقصا؛ لأنه راض بدون حقه، وبين أخذ نصف قيمتها:
~~وقت ما أصدقها؛ لأن ضمان النقص عليها، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة:
~~لا يرجع في نصف الأصل وإنما يرجع في نصف القيمة؛ لأنه لا يجوز فسخ العقد في
~~الأصل دون النماء؛ لأنه موجب العقد، فلم يجز رجوعه في الأصل بدونه.
# ولنا، أن هذا نماء منفصل عن الصداق، فلم يمنع رجوع الزوج، كما لو انفصل
~~قبل القبض، وما ذكروه فغير صحيح؛ لأن الطلاق ليس برفع للعقد، ولا النماء من
~~موجبات العقد، إنما هو من موجبات الملك. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين كون
~~الولادة قبل تسليمه إليها أو بعده، إلا أن يكون قد منعها قبضه. فيكون النقص
~~من ضمانه، والزيادة لها، فتنفرد بالأولاد. وإن نقصت الأمهات، خيرت بين أخذ
~~نصفها ناقصة، وبين أخذ نصف قيمتها أكثر ما كانت من يوم أصدقها إلى يوم
~~طلقها. وإن أراد الزوج نصف قيمة الأمهات من المرأة، لم يكن له ذلك.
# وقال أبو حنيفة: إذا ولدت في يد الزوج، ثم طلقها قبل الدخول، رجع في نصف
~~الأولاد أيضا؛ لأن الولد دخل في التسليم المستحق بالعقد، لأن حق التسليم
~~تعلق بالأم، فسرى إلى الولد، كحق الاستيلاد، وما دخل في التسليم المستحق
~~يتنصف بالطلاق، كالذي دخل في العقد. ولنا قول الله تعالى: {فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237] وما فرض ها هنا إلا الأمهات، فلا يتنصف سواها،
# PageV07P267
# ولأن الولد حدث في ملكها، فأشبه ما حدث في يدها، ولا يشبه حق التسليم حق
~~الاستيلاد، فإن حق الاستيلاد يسري، وحق التسليم لا سراية له، فإن تلف في يد
~~الزوج، وكانت المرأة قد طالبت به فمنعها، ضمنه كالغاصب، وإلا لم يضمنه؛
~~لأنه تبع لأمه.
### | [فصل حكم الصداق إذا كان جارية]
# (5646) فصل: والحكم في الصداق إذا كان جارية، كالحكم في الغنم، فإذا ولدت
~~كان الولد لها، كولد الغنم، إلا أنه ليس له الرجوع في نصف الأصل؛ لأنه يفضي
~~إلى التفريق بين الأم ms3785 وولدها في بعض الزمان، وكما لا يجوز التفريق بينهما
~~وبين ولدها في جميع الزمان، لا يجوز في بعضه، فيرجع أيضا في نصف قيمتها وقت
~~ما أصدقها لا غير.
### | [فصل كان الصداق بهيمة حائلا فحملت]
# (5647) فصل: وإن كان الصداق بهيمة حائلا، فحملت فالحمل فيها زيادة متصلة،
~~إن بذلتها له بزيادتها، لزمه قبولها، وليس ذلك معدودا نقصا، ولذلك لا يرد
~~به المبيع، وإن كانت أمة، فحملت، فقد زادت من وجه لأجل ولدها، ونقصت من
~~وجه؛ لأن الحمل في النساء نقص، لخوف التلف عليها حين الولادة، ولهذا يرد
~~بها المبيع، فحينئذ لا يلزمها بذلها لأجل الزيادة، ولا يلزمه قبولها لأجل
~~النقص، وله نصف قيمتها. وإن اتفقا على تنصيفها، جاز.
# وإن أصدقها حاملا، فولدت، فقد أصدقها عينين الجارية وولدها، وزاد الولد
~~في ملكها، فإن طلقها، فرضيت ببذل النصف من الأم والولد جميعا، أجبر على
~~قبولهما؛ لأنها زيادة غير متميزة وإن لم تبذله، لم يجز له الرجوع في نصف
~~الولد؛ لزيادته، ولا في نصف الأم؛ لما فيه من التفرقة بينها وبين ولدها،
~~ويرجع بنصف قيمة الأم، وفي نصف الولد وجهان؛ أحدهما، لا يستحق نصف قيمته؛
~~لأنه حالة العقد لا قيمة له، وحالة الانفصال قد زاد في ملكها، فلا يقوم
~~الزوج بزيادته.
# ويفارق ولد المغرور، فإن وقت الانفصال وقت الحيلولة، فلهذا قوم فيها،
~~بخلاف مسألتنا. والثاني، له نصف قيمته؛ لأنه أصدقها عينين، فلا يرجع في
~~إحداهما دون الأخرى، ويقوم حالة الانفصال؛ لأنها أول حالة إمكان تقويمه.
~~وفي المسألة وجه آخر وهو أن الحمل لا حكم له، فيكون كأنه حادث.
### | [فصل كان الصداق مكيلا أو موزونا فنقص في يد الزوج قبل تسليمه إليها]
# (5648) فصل: إذا كان الصداق مكيلا أو موزونا، فنقص في يد الزوج قبل
~~تسليمه إليها، أو كان غير المكيل والموزون،
# PageV07P268
# فمنعها أن تتسلمه، فالنقص عليه؛ لأنه من ضمانه، وتتخير المرأة بين أخذ
~~نصفه ناقصا مع أرش النقص، وبين أخذ نصف قيمته أكثر ما كانت، من يوم أصدقها
~~إلى يوم طلقها؛ لأنه إن زاد فلها، وإن ms3786 نقص فعليه، فهو بمنزلة الغاصب، ولا
~~يضمن زيادة القيمة لتغير الأسعار؛ لأنها ليست من ضمان الغاصب، فهاهنا أولى.
### | [مسألة أصدقها أرضا فبنتها دارا أو ثوبا فصبغته ثم طلقها قبل الدخول]
# (5649) مسألة قال: (وإذا أصدقها أرضا، فبنتها دارا، أو ثوبا فصبغته ثم
~~طلقها قبل الدخول، رجع بنصف قيمته وقت ما أصدقها، إلا أن يشاء أن يعطيها
~~نصف قيمة البناء والصبغ، فيكون له النصف، أو تشاء هي أن تعطيه زائدا، فلا
~~يكون له غيره) . إنما كان له نصف القيمة؛ لأنه قد صار في الأرض والثوب
~~زيادة للمرأة، وهي البناء والصبغ، فإن دفعت إليه نصف الجميع زائدا، فعليه
~~قبوله؛ لأنه حقه وزيادة. وإن بذل لها نصف قيمة البناء والصبغ، ويكون له
~~النصف، فقال الخرقي: " له ذلك ". قال القاضي: هذا محمول على أنهما تراضيا
~~بذلك، لا أنها تجبر على قبوله؛ لأن بيع البناء معاوضة، فلا تجبر المرأة
~~عليها.
# والصحيح أنها تجبر؛ لأن الأرض حصلت له، وفيها بناء لغيره، فإذا بذل
~~القيمة، لزم الآخر قبوله، كالشفيع إذا أخذ الأرض بعد بناء المشتري فيها،
~~فبذل الشفيع قيمته، لزم المشتري، قبولها، وكذلك إذا رجع المعير في أرضه،
~~وفيها بناء أو غرس للمستعير، فبذل المعير قيمة ذلك لزم المستعير قبولها. .
### | [فصل أصدقها نخلا حائلا فأثمرت في يده]
# (5650) فصل: إذا أصدقها نخلا حائلا، فأثمرت في يده، فالثمرة لها؛ لأنها
~~نماء ملكها، فإن جذها بعد تناهيها، وجعلها في ظروف، وألقى عليها صقرا، من
~~صقرها، وهو سيلان الرطب بغير طبخ، وهذا يفعله أهل الحجاز حفظا لرطوبتها، لم
~~يخل من ثلاثة أحوال: أحدها، أن لا تنقص قيمة الثمرة والصقر، بل كانا
~~بحالهما، أو زادا، فإنه يردهما عليها، ولا شيء عليه. الثاني، أن تنقص
~~قيمتها، وذلك على ضربين: أحدهما، أن يكون نقصهما متناهيا، فإنه يدفعهما
~~إليها وأرش نقصهما؛ لأنه تعدى بما فعله من ذلك. الضرب الثاني، أن لا
~~يتناهى، بل يتزايد، ففيه وجهان؛ أحدهما، أنها تأخذ قيمتها؛ لأنها
~~كالمستهلكة والثاني، هي مخيرة بين ذلك وبين تركها حتى يستقر نقصها، وتأخذها
~~وأرشها، كالمغصوب منه. ms3787 الحال الثالث، أن لا تنقص قيمتها لكن إن أخرجها من
~~ظروفها نقصت قيمتها، فللزوج إخراجها وأخذ ظروفها، إن كانت الظروف ملكه.
# وإذا نقصت، فالحكم على ما ذكرناه.
# PageV07P269
# وإن قال الزوج: أنا أعطيكها مع ظروفها. فقال القاضي: يلزمها قبولها؛ لأن
~~ظروفها كالمتصلة بها التابعة لها. ويحتمل أن لا يلزمها قبولها؛ لأن الظروف
~~عين ماله، فلا يلزمها قبولها، كالمنفصلة عنها. (5651) فصل: فإن كانت
~~بحالها، إلا أن الصقر المتروك على الثمرة ملك الزوج، فإنه ينزع الصقر، ويرد
~~الثمرة، والحكم فيها إن نقصت أو لم تنقص، كالتي قبلها.
# وإن قال: أنا أسلمها مع الصقر والظروف. فعلى الوجهين اللذين ذكرناهما.
~~وفي الموضع الذي حكمنا أن له رده، إذا قالت: أنا أرد الثمرة، وآخذ الأصل.
~~فلها ذلك في أحد الوجهين. والآخر، ليس لها ذلك. مبنيان على تفريق الصفقة في
~~البيع، وقد ذكرناها في موضعها.
### | [فصل كان الصداق جارية فوطئها الزوج عالما بزوال ملكه]
# (5652) فصل: إذا كان الصداق جارية فوطئها الزوج، عالما بزوال ملكه،
~~وتحريم الوطء عليه، فعليه الحد؛ لأنه وطء في غير ملكه، وعليه المهر
~~لسيدتها، أكرهها أو طاوعته؛ لأن المهر لمولاتها، فلا يسقط ببذلها
~~ومطاوعتها، كما لو بذلت يدها للقطع، والولد رقيق للمرأة.
# وإن اعتقد أن ملكه لم يزل عن جميعها، كما حكي عن مالك، أو كان غير عالم
~~بتحريمها عليه فلا حد عليه، فلا حد عليه للشبهة، وعليه المهر، والولد حر لا
~~حق نسبه به، وعليه قيمته يوم ولادته، ولا تصير أم ولد له، وإن ملكها بعد
~~ذلك، لأنه لا ملك فيها، وتخير المرأة بين أخذها في حال حملها، وبين أخذ
~~قيمتها؛ لأنه نقصها بإحبالها، وهل لها الأرش مع ذلك؟ يحتمل أن لها الأرش؛
~~لأنها نقصت بعدوانه أشبه ما لو نقصها الغاصب بذلك.
# وقال بعض أصحاب الشافعي في الأرش هاهنا قولان. وقال بعضهم: ينبغي أن يكون
~~لها المطالبة بالأرش، قولا واحدا؛ لأن النقص حصل بفعله الذي تعدى به، فهو
~~كالغاصب، وكما لو طالبته فمنع تسليمها. وهذا أصح.
### | [فصل أصدق ذمي ذميه خمرا فتخللت في ms3788 يدها]
# (5653) فصل: إذا أصدق ذمي ذميه خمرا، فتخللت في يدها، ثم طلقها قبل
~~الدخول، احتمل أن لا يرجع عليها بشيء؛ لأنها قد زادت في يدها بالتخلل،
~~والزيادة لها، وإن أراد الرجوع بنصف قيمتها قبل التخلل، فلا قيمة لها،
~~وإنما يرجع إذا زادت في نصف قيمتها أقل ما كانت من حين العقد إلى حين
~~القبض، وحينئذ لا قيمة لها، وإن تخللت في يد الزوج، ثم طلقها، فلها؛ لأن
~~الزيادة لها. ويحتمل أن يكون الخل له، وعليه نصف مهر مثلها، إذا ترافعا
~~إلينا قبل القبض، أو أسلما، أو أحدهما.
# PageV07P270
### | [فصل تزوج امرأة فضمن أبوه نفقتها عشر سنين]
# فصل: إذا تزوج امرأة فضمن أبوه نفقتها عشر سنين، صح ذكره أبو بكر؛ لأن
~~أكثر ما فيه أنه ضمان مجهول، أو ضمان ما لم يجب، وكلاهما صحيح، ولا فرق بين
~~كون الزوج موسرا أو معسرا. واختلف أصحاب الشافعي؛ فمنهم من قال كقولنا،
~~ومنهم من قال: لا يصح إلا ضمان نفقة المعسر؛ لأن غير المعسر يتغير حاله،
~~فيكون عليه نفقة الموسر أو المتوسط، فيكون ضمان مجهول، والمعسر معلوم ما
~~عليه. ومنهم من قال: لا يصح أصلا، لأنه ضمان ما لم يجب. ولنا أن الحبل لا
~~يمنع صحة الضمان، بدليل صحة ضمان نفقة المعسر، مع احتمال أن يموت أحدهما
~~فتسقط النفقة، ومع ذلك صح الضمان، فكذلك هذا.
### | [فصل يجب المهر للمنكوحة نكاحا صحيحا والموطوءة في نكاح فاسد]
# (5655) فصل: ويجب المهر للمنكوحة نكاحا صحيحا، والموطوءة في نكاح فاسد،
~~والموطوءة بشبهة. بغير خلاف نعلمه. ويجب للمكرهة على الزنى. وعن أحمد،
~~رواية أخرى: أنه لا مهر لها إن كانت ثيبا. واختاره أبو بكر. ولا يجب مع ذلك
~~أرش البكارة. وذكر القاضي، أن أحمد قد قال في رواية أبي طالب، في حق
~~الأجنبية إذا أكرهها على الزنى، وهي بكر: فعليه المهر، وأرش البكارة. وهذا
~~قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا مهر للمكرهة على الزنى.
# ولنا «قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: فلها المهر بما استحل من فرجها»
~~. وهذا حجة على أبي ms3789 حنيفة؛ فإن المكره مستحل لفرجها، فإن الاستحلال الفعل
~~في غير موضع الحل، كقوله - عليه السلام -: «ما آمن بالقرآن من استحل
~~محارمه» . وهو حجة على من أوجب الأرش لكونه أوجب المهر وحده من غير أرش،
~~ولأنه استوفى ما يجب بدله بالشبهة، وفي العقد الفاسد كرها، فوجب بدله
~~كإتلاف المال، وأكل طعام الغير.
# ولنا، على أنه لا يجب الأرش، أنه وطء ضمن بالمهر، فلم يجب معه أرش، كسائر
~~الوطء، يحققه أن المهر بدل المنفعة المستوفاة بالوطء، وبدل المتلف لا يختلف
~~بكونه في عقد فاسد، وكونه تمحض عدوانا، ولأن الأرش يدخل في المهر، لكون
~~الواجب لها مهر المثل، ومهر البكر يزيد على مهر الثيب ببكارتها، فكانت
~~الزيادة في المهر مقابلة لما أتلف من البكارة، فلا يجب عوضها مرة ثانية.
# يحققه أنه إذا أخذ أرش البكارة مرة، لم يجز أخذه مرة أخرى، فتصير كأنها
~~معدومة، فلا يجب لها إلا مهر ثيب، ومهر الثيب مع أرش البكارة هو مهر مثل
~~البكر، فلا تجوز الزيادة عليه. والله أعلم.
# PageV07P271
### | [فصل لا فرق بين كون الموطوءة أجنبية أو من ذوات محارمه]
# (5656) فصل: ولا فرق بين كون الموطوءة أجنبية أو من ذوات محارمه. وهو
~~اختيار أبي بكر. ومذهب النخعي، ومكحول، وأبي حنيفة، والشافعي. وعن أحمد،
~~رواية أخرى، أن ذوات محارمه من النساء لا مهر لهن. وهو قول الشعبي؛ لأن
~~تحريمهن تحريم أصل، فلا يستحق به مهر. كاللواط، وفارق من حرمت تحريم
~~المصاهرة، فإن تحريمها طارئ، وكذلك ينبغي أن يكون الحكم في من حرمت
~~بالرضاع؛ لأنه طارئ أيضا.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن من تحرم ابنتها لا مهر لها، كالأم والبنت
~~والأخت، ومن تحل ابنتها، كالعمة والخالة، فلها المهر؛ لأن تحريمها أخف.
~~ولنا، أن ما ضمن للأجنبي، ضمن للمناسب، كالمال ومهر الأمة، ولأنه أتلف
~~منفعة بضعها بالوطء، فلزمه مهرها، كالأجنبية، ولأنه محل مضمون على غيره،
~~فوجب عليه ضمانه، كالمال، وبهذا فارق اللواط؛ فإنه ليس بمضمون على أحد.
### | [فصل لا يجب المهر بالوطء في الدبر ولا اللواط]
# (5657) فصل: ولا يجب المهر ms3790 بالوطء في الدبر ولا اللواط؛ لأن الشرع لم يرد
~~ببدله، ولا هو إتلاف لشيء، فأشبه القبلة والوطء دون الفرج، ولا يجب
~~للمطاوعة على الزنى، لأنها باذلة لما يجب بذله لها، فلم يجب لها شيء، كما
~~لو أذنت له في قطع يدها فقطعها، إلا أن تكون أمة، فيكون المهر لسيدها، ولا
~~يسقط ببذلها؛ لأن الحق لغيرها، فأشبه ما لو بذلت قطع يدها.
### | [فصل طلق امرأته قبل الدخول طلقة وظن أنها لا تبين بها فوطئها]
# (5658) فصل: ولو طلق امرأته قبل الدخول طلقة، وظن أنها لا تبين بها،
~~فوطئها، لزمه مهر المثل، ونصف المسمى. وقال مالك: لا يلزمه إلا مهر واحد.
~~ولنا أن المفروض يتنصف بطلاقه، بقوله سبحانه: {فنصف ما فرضتم} [البقرة:
~~237] . ووطؤه بعد ذلك عري عن العقد، فوجب به مهر المثل، كما لو علم أو
~~كغيرها، أو كما لو وطئها غيره.
### | [فصل ومن نكاحها باطل إذا نكحها رجل فوطئها عالما بالحال وتحريم الوطء وهي مطاوعة عالمة فلا مهر لها]
# (5659) فصل: ومن نكاحها باطل بالإجماع كالمزوجة، والمعتدة، إذا نكحها رجل
~~فوطئها عالما بالحال، وتحريم الوطء، وهي مطاوعة عالمة، فلا مهر لها؛ لأنه
~~زنى يوجب الحد، وهي مطاوعة عليه. وإن جهلت تحريم ذلك، أو كونها في العدة
~~فالمهر لها؛ لأنه وطء شبهة. وقد روى أبو داود، بإسناده، «أن رجلا يقال له
~~بصرة بن أكثم، نكح امرأة، فولدت لأربعة أشهر،
# PageV07P272
# فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - لها الصداق. وفي لفظ قال: لها الصداق
~~بما استحللت من فرجها، فإذا ولدت فاجلدوها» .
# وروى سعيد، في " سننه "، عن عمران بن كثير أن عبيد الله بن الحر تزوج
~~جارية من قومه، يقال لها الدرداء، فانطلق عبيد الله، فلحق بمعاوية، ومات
~~أبو الجارية فزوجها أهلها رجلا، يقال له عكرمة، فبلغ ذلك عبيد الله، فقدم
~~فخاصمهم إلى علي - رضي الله عنه - فقصوا عليه قصتهم، فرد عليه المرأة،
~~وكانت حاملا من عكرمة، فوضعت على يدي عدل، فقالت المرأة لعلي: أنا أحق
~~بمالي أو عبيد الله؟ قال: بل أنت أحق بمالك. قالت: فاشهدوا ms3791 أن ما كان لي
~~على عكرمة من صداق فهو له، فلما وضعت ما في بطنها، ردها على عبيد الله بن
~~الحر، وألحق الولد بأبيه.
### | [فصل الصداق إذا كان في الذمة فهو دين]
# (5660) فصل: والصداق إذا كان في الذمة، فهو دين، إذا مات من هو عليه
~~وعليه دين سواه، قسم ماله بينهم بالحصص. قال أحمد في مريض تزوج في مرضه
~~وعليه دين ومات: ما ترك بين الغرماء والمرأة بالحصص. وذلك لأن نكاح المريض
~~صحيح، والصداق دين، فتساوى سائر الديون.
### | [فصل كانت الفرقة قبل الدخول من قبل المرأة]
# فصل: وكل فرقة كانت قبل الدخول من قبل المرأة، مثل إسلامها، أو ردتها، أو
~~إرضاعها من ينفسخ النكاح بإرضاعه، أو ارتضاعها وهي صغيرة، أو فسخت لإعسارة،
~~أو عيبه، أو لعتقها تحت عبد، أو فسخه بعيبها، فإنه يسقط به مهرها، ولا يجب
~~لا متعة؛ لأنها أتلفت المعوض قبل تسليمه، فسقط البدل كله، كالبائع يتلف
~~المبيع قبل تسليمه.
# وإن كانت بسبب الزوج، كطلاقه، وخلعه، وإسلامه، وردته، أو جاءت من أجنبي،
~~كالرضاع، أو وطء ينفسخ به النكاح، سقط نصف المهر، ووجب نصفه أو المتعة لغير
~~من سمي لها، ثم يرجع الزوج على من فسخ النكاح إذا جاء الفسخ من قبل أجنبي.
~~وإن قتلت المرأة، استقر المهر جميعه؛ لأنها فرقة حصلت بالموت، وانتهاء
~~النكاح، فلا يسقط بها المهر، كما لو ماتت حتف أنفها، سواء قتلها زوجها أو
~~أجنبي، أو قتلت نفسها، أو قتل الأمة سيدها.
# وإن طلق الحاكم على الزوج في الإيلاء، فهو كطلاقه؛ لأنه قام مقامه في
~~إيفاء الحق عليه عند امتناعه منه. وفي فرقة اللعان روايتان؛ إحداهما، هي
~~كطلاقه؛ لأن سبب اللعان قذفه الصادر منه. والثانية، يسقط به مهرها؛ لأن
~~الفسخ عقيب لعانها، فهو كفسخها لعنته. وفي فرقة شرائها لزوجها أيضا
~~روايتان؛
# PageV07P273
# إحداهما، يتنصف بها مهرها؛ لأن البيع الموجب للفسخ تم بالسيد القائم مقام
~~الزوج وبالمرأة، فأشبه الخلع. والثانية، يسقط المهر؛ لأن الفسخ وجد عقيب
~~قبولها، فأشبه فسخها لعنته.
# وفيما إذا اشترى الحر امرأته وجهان، مبنيان ms3792 على الروايتين في شرائها
~~لزوجها. وإذا جعل لها الخيار، فاختارت نفسها، أو وكلها في الطلاق، فطلقت
~~نفسها، فهو كطلاقه. لا يسقط مهرها؛ لأن المرأة وإن باشرت الطلاق، فهي نائبة
~~عنه، ووكيلة له، وفعل الوكيل كفعل الموكل، فكأنه صدر عن مباشرته.
# وإن علق طلاقها على فعل من قبلها، لم يسقط مهرها؛ لأن السبب وجد منه،
~~وإنما هي حققت شرطه، والحكم ينسب إلى صاحب السبب والله أعلم.
# PageV07P274
### | [كتاب الوليمة]
# الوليمة: اسم للطعام في العرس خاصة، لا يقع هذا الاسم على غيره. كذلك
~~حكاه ابن عبد البر عن ثعلب وغيره من أهل اللغة. وقال بعض الفقهاء من
~~أصحابنا وغيرهم: إن الوليمة تقع على كل طعام لسرور حادث، إلا أن استعمالها
~~في طعام العرس أكثر. وقول أهل اللغة أقوى؛ لأنهم أهل اللسان، وهم أعرف
~~بموضوعات اللغة، وأعلم بلسان العرب. والعذيرة: اسم لدعوة الختان، وتسمى
~~الإعذار. والخرس والخرسة: عند الولادة. والوكيرة: دعوة البناء. يقال: وكر
~~وخرس، مشدد. والنقيعة: عند قدوم الغائب، يقال: نقع، مخفف. والعقيقة: الذبح
~~لأجل الولد، قال الشاعر:
# كل الطعام تشتهي ربيعة ... الخرس والإعذار والنقيعة
# والحذاق: الطعام عند حذاق الصبي. والمأدبة: اسم لكل دعوة لسبب كانت أو
~~لغير سبب. والآدب، صاحب المأدبة، قال الشاعر:
# نحن في المشتاة ندعو الجفلى ... لا يرى الآدب منا ينتقر
# والجفلى في الدعوة: أن يعم الناس بدعوته. والنقرى: هو أن يخص قوما دون
~~قوم.
### | [مسألة يستحب لمن تزوج أن يولم ولو بشاة]
# مسألة (5662) ؛ قال (ويستحب لمن تزوج أن يولم ولو بشاة) .
# لا خلاف بين أهل العلم في أن الوليمة سنة في العرس مشروعة؛ لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بها وفعلها. فقال لعبد الرحمن بن عوف،
~~حين قال: تزوجت: أولم ولو بشاة» . وقال أنس: «ما أولم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على امرأة من نسائه ما أولم على زينب، جعل يبعثني فأدعو له
~~الناس، فأطعمهم خبزا ولحما حتى شبعوا. وقال أنس: إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - اصطفى صفية لنفسه،
# PageV07P275
# فخرج بها حتى بلغ ms3793 ثنية الصهباء، فبنى بها، ثم صنع حيسا في نطع صغير، ثم
~~قال: ائذن لمن حولك. فكانت وليمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على
~~صفية.» متفق عليهن.
# ويستحب أن يولم بشاة، إن أمكنه ذلك؛ لقول «رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لعبد الرحمن: أولم ولو بشاة» . وقال أنس: «ما أولم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على شيء من نسائه ما أولم على زينب، أولم بشاة.» لفظ البخاري.
~~فإن أولم بغير هذا جاز؛ فقد أولم النبي - صلى الله عليه وسلم - على صفية
~~بحيس، وأولم على بعض نسائه بمدين من شعير. رواه البخاري.
# (5663) فصل: وليست واجبة في قول أكثر أهل العلم. وقال بعض أصحاب الشافعي:
~~هي واجبة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بها عبد الرحمن بن عوف،
~~ولأن الإجابة إليها واجبة؛ فكانت واجبة. ولنا، أنها طعام لسرور حادث؛ فأشبه
~~سائر الأطعمة، والخبر محمول على الاستحباب؛ بدليل ما ذكرناه، وكونه أمر
~~بشاة ولا خلاف في أنها لا تجب، وما ذكروه من المعنى لا أصل له، ثم هو باطل
~~بالسلام، ليس بواجب وإجابة المسلم واجبة.
### | [مسألة وجوب الإجابة إلى الوليمة لمن دعي إليها]
# مسألة قال: (وعلى من دعي أن يجيب) قال ابن عبد البر لا خلاف في وجوب
~~الإجابة إلى الوليمة لمن دعي إليها، إذا لم يكن فيها لهو. وبه يقول مالك،
~~والشافعي والعنبري، وأبو حنيفة وأصحابه. ومن أصحاب الشافعي من قال: هي من
~~فروض الكفايات؛ لأن الإجابة إكرام وموالاة، فهي كرد السلام.
# ولنا ما روى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا دعي
~~أحدكم إلى الوليمة فليأتها» . وفي لفظ قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أجيبوا هذه الدعوة إذا دعيتم إليها» . وقال أبو هريرة: شر الطعام
~~طعام الوليمة؛ يدعى لها الأغنياء ويترك الفقراء ومن لم يجب فقد عصى الله
~~ورسوله. رواهن البخاري. وهذا عام، ومعنى قوله: شر الطعام طعام الوليمة -
~~والله أعلم - أي
# PageV07P276
# طعام الوليمة التي يدعى إليها الأغنياء ويترك الفقراء، ولم يرد أن كل ms3794
~~وليمة طعامها شر الطعام؛ فإنه لو أراد ذلك لما أمر بها، ولا ندب إليها، ولا
~~أمر بالإجابة إليها، ولا فعلها؛ ولأن الإجابة تجب بالدعوة، فكل من دعي فقد
~~وجبت عليه الإجابة.
# (5665) فصل: وإنما تجب الإجابة على من عين بالدعوة، بأن يدعو رجلا بعينه،
~~أو جماعة معينين. فإن دعا الجفلى؛ بأن يقول: يا أيها الناس، أجيبوا إلى
~~الوليمة. أو يقول الرسول: أمرت أن أدعو كل من لقيت، أو من شئت. لم تجب
~~الإجابة، ولم تستحب؛ لأنه لم يعين بالدعوة، فلم تتعين عليه الإجابة، ولأنه
~~غير منصوص عليه، ولا يحصل كسر قلب الداعي بترك إجابته، وتجوز الإجابة بهذا؛
~~لدخوله في عموم الدعاء.
### | [فصل إذا صنعت الوليمة أكثر من يوم جاز]
# (5666) فصل: وإذا صنعت الوليمة أكثر من يوم، جاز؛ فقد روى الخلال،
~~بإسناده عن أبي، أنه أعرس ودعا الأنصار ثمانية أيام. وإذا دعي في اليوم
~~الأول وجبت الإجابة، وفي اليوم الثاني تستحب الإجابة، وفي اليوم الثالث لا
~~تستحب. قال أحمد: الأول يجب، والثاني إن أحب، والثالث فلا. وهكذا مذهب
~~الشافعي. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الوليمة أول
~~يوم حق، والثاني معروف، والثالث رياء وسمعة» . رواه أبو داود، وابن ماجه،
~~وغيرهما. وقاله سعيد بن المسيب أيضا. ودعي سعيد إلى وليمة مرتين فأجاب،
~~فدعي الثالثة، فحصب الرسول. رواه أبو داود، والخلال.
### | [فصل الدعاء إلى الوليمة إذن في الدخول والأكل]
# (5667) فصل: والدعاء إلى الوليمة إذن في الدخول والأكل؛ بدليل ما روى أبو
~~هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا دعي أحدكم، فجاء مع
~~الرسول، فذلك إذن له» . رواه أبو داود. وقال عبد الله بن مسعود: إذا دعيت
~~فقد أذن لك. رواه الإمام أحمد بإسناده.
### | [فصل دعاه ذمي إلى وليمة]
# (5668) فصل: فإن دعاه ذمي، فقال أصحابنا: لا تجب إجابته؛ لأن الإجابة
~~للمسلم للإكرام والموالاة وتأكيد المودة
# PageV07P277
# والإخاء، فلا تجب على المسلم للذمي، ولأنه لا يأمن اختلاط طعامهم بالحرام
~~والنجاسة، ولكن تجوز إجابتهم؛ لما روى أنس، أن يهوديا «دعا النبي ms3795 - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى خبز شعير، وإهالة سنخة، فأجابه» . ذكره الإمام أحمد،
~~في " الزهد ".
### | [فصل دعاه رجلان إلى وليمة ولم يمكن الجمع بينهما]
# فصل: فإن دعاه رجلان، ولم يمكن الجمع بينهما، وسبق أحدهما، أجاب السابق؛
~~لأن إجابته وجبت حين دعاه، فلم يزل الوجوب بدعاء الثاني، ولم تجب إجابة
~~الثاني؛ لأنها غير ممكنة مع إجابة الأول، فإن استويا، أجاب أقربهما منه
~~بابا؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا اجتمع داعيان، فأجب أقربهما بابا؛ فإن أقربهما جوارا، فإن سبق أحدهما،
~~فأجب الذي سبق» . وروى البخاري بإسناده «عن عائشة، قالت: قلت: يا رسول
~~الله، إن لي جارين، فإلى أيهما أهدي؟ قال أقربهما منك بابا» . ولأن هذا من
~~أبواب البر؛ فقدم بهذه المعاني، فإن استويا، أجاب أقربهما رحما؛ لما فيه من
~~صلة الرحم، فإن استويا، أجاب أدينهما، فإن استويا أقرع بينهما؛ لأن القرعة
~~تعين المستحق عند استواء الحقوق.
### | [مسألة في الوليمة إن لم يحب أن يطعم دعا وانصرف]
# (5670) مسألة؛ قال: (فإن لم يحب أن يطعم، دعا وانصرف) . وجملة ذلك أن
~~الواجب الإجابة إلى الدعوة؛ لأنها الذي أمر به وتوعد على تركه، أما الأكل
~~فغير واجب، صائما كان أو مفطرا. نص عليه أحمد، لكن إن كان المدعو صائما
~~صوما واجبا أجاب، ولم يفطر؛ لأن الفطر غير جائز؛ فإن الصوم واجب، والأكل
~~غير واجب، وقد روى أبو هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إذا دعي أحدكم فليجب، فإن كان صائما فليدع - وإن كان مفطرا فليطعم» . رواه
~~أبو داود، وفي رواية " فليصل ". يعني: يدعو. ودعي ابن عمر إلى وليمة، فحضر
~~ومد يده وقال:
# PageV07P278
# بسم الله، ثم قبض يده، وقال: كلوا، فإني صائم.
# وإن كان صوما تطوعا، استحب له الأكل؛ لأن له الخروج من الصوم، فإذا كان
~~في الأكل إجابة أخيه المسلم، وإدخال السرور على قلبه، كان أولى. وقد روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في دعوة، ومعه جماعة، فاعتزل رجل من
~~القوم ناحية، ms3796 فقال: إني صائم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: دعاكم
~~أخوكم، وتكلف لكم، كل، ثم صم يوما مكانه إن شئت» وإن أحب إتمام الصيام جاز؛
~~لما روينا من الخبر المتقدم، ولكن يدعو لهم، ويترك، ويخبرهم بصيامه؛
~~ليعلموا عذره، فتزول عنه التهمة في ترك الأكل.
# وقد روى أبو حفص، بإسناده عن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - أنه أجاب
~~عبد المغيرة وهو صائم، فقال: إني صائم، ولكني أحببت أن أجيب الداعي، فأدعو
~~بالبركة. وعن عبد الله قال: إذا عرض على أحدكم الطعام وهو صائم، فليقل: إني
~~صائم. وإن كان مفطرا، فالأولى له الأكل؛ لأنه أبلغ في إكرام الداعي، وجبر
~~قلبه. ولا يجب عليه ذلك. وقال أصحاب الشافعي: فيه وجه آخر، أنه يلزمه
~~الأكل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وإن كان مفطرا فليطعم» .
# ولأن المقصود منه الأكل، فكان واجبا. ولنا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إذا دعي أحدكم فليجب، فإن شاء أكل، وإن شاء ترك» . حديث صحيح.
~~ولأنه لو وجب الأكل، لوجب على المتطوع بالصوم، فلما لم يلزمه الأكل، لم
~~يلزمه إذا كان مفطرا. وقولهم: المقصود الأكل. قلنا: بل المقصود الإجابة،
~~ولذلك وجبت على الصائم الذي لا يأكل.
### | [فصل إذا دعي إلى وليمة فيها معصية]
# (5671) فصل: إذا دعي إلى وليمة، فيها معصية، كالخمر، والزمر، والعود
~~ونحوه، وأمكنه الإنكار، وإزالة المنكر، لزمه الحضور والإنكار؛ لأنه يؤدي
~~فرضين؛ إجابة أخيه المسلم، وإزالة المنكر. وإن لم يقدر على الإنكار، لم
~~يحضر. وإن لم يعلم بالمنكر حتى حضر، أزاله، فإن لم يقدر انصرف. ونحو هذا
~~قال الشافعي. وقال مالك:
# PageV07P279
# أما اللهو الخفيف، كالدف والكير فلا يرجع. وقاله ابن القاسم. وقال أصبغ:
~~أرى أن يرجع؛ وقال أبو حنيفة: إذا وجد اللعب، فلا بأس أن يقعد فيأكل. وقال
~~محمد بن الحسن: إن كان ممن يقتدى به، فأحب إلي أن يخرج. وقال الليث: إذا
~~كان فيها الضرب بالعود، فلا ينبغي له أن يشهدها.
# والأصل في هذا ما روى سفينة «أن رجلا أضافه علي، فصنع له طعاما، فقالت ms3797
~~فاطمة: لو دعونا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فأكل معنا؟ فدعوه،
~~فجاء. فوضع يده على عضادتي الباب، فرأى قراما في ناحية البيت، فرجع، فقالت
~~فاطمة لعلي: الحقه، فقل له: ما رجعك يا رسول الله؟ فقال: إنه ليس لي أن
~~أدخل بيتا مزوقا» . حديث حسن. وروى أبو حفص، بإسناده. أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يقعد على مائدة
~~يدار عليها الخمر» .
# «وعن نافع، قال: كنت أسير مع عبد الله بن عمر، فسمع زمارة راع، فوضع
~~أصبعيه في أذنيه، ثم عدل عن الطريق، فلم يزل يقول: يا نافع أتسمع؟ حتى قلت:
~~لا. فأخرج أصبعيه من أذنيه، ثم رجع إلى الطريق، ثم قال: هكذا رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - صنع.» رواه أبو داود والخلال. ولأنه يشاهد
~~المنكر ويسمعه، من غير حاجة إلى ذلك، فمنع منه، كما لو قدر على إزالته.
~~ويفارق من له جار مقيم على المنكر والزمر، حيث يباح له المقام، فإن تلك حال
~~حاجة؛ لما في الخروج من المنزل من الضرر.
### | [فصل رأى نقوشا وصور شجر بعدما لبى دعاء الوليمة]
# (5672) فصل: فإن رأى نقوشا، وصور شجر، ونحوها، فلا بأس بذلك؛ لأن تلك
~~نقوش، فهي كالعلم في الثوب. وإن كانت فيه صور حيوان، في موضع يوطأ أو يتكأ
~~عليها، كالتي في البسط، والوسائد، جاز أيضا. وإن كانت على الستور والحيطان،
~~وما لا يوطأ، وأمكنه حطها، أو قطع رءوسها، فعل وجلس، وإن لم يمكن ذلك،
~~انصرف ولم يجلس؛ وعلى هذا أكثر أهل العلم، قال ابن عبد البر: هذا أعدل
~~المذاهب. وحكاه عن سعد بن أبي وقاص، وسالم، وعروة، وابن سيرين، وعطاء،
~~وعكرمة بن خالد، وعكرمة مولى ابن عباس، وسعيد بن جبير.
# PageV07P280
# وهو مذهب الشافعي، وكان أبو هريرة يكره التصاوير، ما نصب منها وما بسط.
~~وكذلك مالك، إلا أنه كان يكرهها تنزها، ولا يراها محرمة.
# ولعلهم يذهبون إلى عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الملائكة
~~لا تدخل بيتا فيه صورة» . متفق ms3798 عليه وروي عن ابن مسعود، أنه دعي إلى طعام،
~~فلما قيل له: إن في البيت صورة أبى أن يذهب حتى كسرت.
# ولنا ما روت عائشة، قالت «قدم النبي - صلى الله عليه وسلم - من سفر، وقد
~~سترت لي سهوة بنمط فيه تصاوير، فلما رآه قال: أتسترين الخدر بستر فيه
~~تصاوير؟ فهتكه. قالت: فجعلت منه منتبذتين، كأني أنظر إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - متكئا على إحداهما» . رواه ابن عبد البر. ولأنها إذا كانت
~~تداس وتبتذل، لم تكن معززة ولا معظمة، فلا تشبه الأصنام التي تعبد وتتخذ
~~آلهة، فلا تكرم.
# وما رويناه أخص مما رووه، وقد روي عن «أبي طلحة. أنه قيل له: ألم يقل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا تدخل الملائكة بيتا فيه صورة ولا كلب؟
~~قال: ألم تسمعه قال: إلا رقما في ثوب؟»
# PageV07P281
# متفق عليه. وهو محمول على ما ذكرناه من أن المباح ما كان مبسوطا،
~~والمكروه منه ما كان معلقا، بدليل حديث عائشة.
### | [فصل قطع رأس الصورة التي رآها عند صاحب الوليمة]
# (5673) فصل: فإن قطع رأس الصورة، ذهبت الكراهة. قال ابن عباس: الصورة
~~الرأس، فإذا قطع الرأس فليس بصورة. وحكي ذلك عن عكرمة. وقد روي عن أبي
~~هريرة قال: قال رسول الله «- صلى الله عليه وسلم -: أتاني جبريل، فقال:
~~أتيتك البارحة، فلم يمنعني أن أكون دخلت إلا أنه كان على الباب تماثيل،
~~وكان في البيت ستر فيه تماثيل، وكان في البيت كلب، فمر برأس التمثال الذي
~~على الباب فيقطع، فيصير كهيئة الشجر، ومر بالستر فلتقطع منه وسادتان
~~منبوذتان يوطآن، ومر بالكلب فليخرج. ففعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-.» وإن قطع منه ما لا يبقي الحيوان بعد ذهابه، كصدره أو بطنه، أو جعل له
~~رأس منفصل عن بدنه، لم يدخل تحت النهي، لأن الصورة لا تبقي بعد ذهابه، فهو
~~كقطع الرأس.
# وإن كان الذاهب يبقي الحيوان بعده، كالعين واليد والرجل، فهو صورة داخلة
~~تحت النهي. وكذلك إذا كان في ابتداء التصوير صورة بدن بلا رأس، أو رأس ms3799 بلا
~~بدن، أو جعل له رأس وسائر بدنه صورة غير حيوان، لم يدخل في النهي؛ لأن ذلك
~~ليس بصورة حيوان.
### | [فصل صنعة التصاوير]
# (5674) فصل: وصنعة التصاوير محرمة على فاعلها؛ لما روى ابن عمر عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الذين يصنعون هذه الصور يعذبون يوم
~~القيامة، يقال لهم: أحيوا ما خلقتم» . وعن «مسروق قال: دخلنا مع عبد الله
~~بيتا فيه تماثيل، فقال لتمثال منها: تمثال من هذا؟ قالوا: تمثال مريم، قال
~~عبد الله: قال رسول الله: إن أشد الناس عذابا يوم القيامة المصورون» . متفق
~~عليهما، والأمر بعمله محرم. كعمله.
# PageV07P282
### | [فصل دخول منزل فيه صورة]
# (5675) فصل: فأما دخول منزل فيه صورة، فليس بمحرم، وإنما أبيح ترك الدعوة
~~من أجله عقوبة للداعي، بإسقاط حرمته؛ لإيجاده المنكر في داره. ولا يجب على
~~من رآه في منزل الداعي الخروج، في ظاهر كلام أحمد؛ فإنه قال، في رواية
~~الفضل بن زياد، إذا رأى صورا على الستر، لم يكن رآها حين دخل؟ قال: هو أسهل
~~من أن يكون على الجدار. قيل: فإن لم يره إلا عند وضع الخوان بين أيديهم،
~~أيخرج؟ فقال: لا تضيق علينا، ولكن إذا رأى هذا وبخهم ونهاهم. يعني لا يخرج.
~~وهذا مذهب مالك فإنه كان يكرهها تنزها، ولا يراها محرمة. وقال أكثر أصحاب
~~الشافعي: إذا كانت الصور على الستور، أو ما ليس بموطوء، لم يجز له الدخول؛
~~لأن الملائكة لا تدخله، ولأنه لو لم يكن محرما، لما جاز ترك الدعوة الواجبة
~~من أجله.
# ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل الكعبة، فرأى فيها
~~صورة إبراهيم وإسماعيل يستقسمان بالأزلام، فقال: قاتلهم الله، لقد علموا
~~أنهما ما استقسما بها قط» . رواه أبو داود. وما ذكرنا من خبر عبد الله أنه
~~دخل بيتا فيه تماثيل، وفي شروط عمر - رضي الله عنه - على أهل الذمة: أن
~~يوسعوا أبواب كنائسهم وبيعهم، ليدخلها المسلمون للمبيت بها، والمارة
~~بدوابهم، وروى ابن عائذ في " فتوح الشام "، أن النصارى صنعوا لعمر - رضي
~~الله عنه -، حين قدم ms3800 الشام، طعاما، فدعوه، فقال: أين هو؟ قالوا: في
~~الكنيسة، فأبى أن يذهب، وقال لعلي: امض بالناس، فليتغدوا. فذهب علي - رضي
~~الله عنه - بالناس، فدخل الكنيسة، وتغدى هو والمسلمون، وجعل علي ينظر إلى
~~الصور، وقال: ما على أمير المؤمنين لو دخل فأكل،
# وهذا اتفاق منهم على إباحة دخولها وفيها الصور، ولأن دخول الكنائس والبيع
~~غير محرم، فكذلك المنازل التي فيها الصور، وكون الملائكة لا تدخله لا يوجب
~~تحريم دخوله علينا، كما لو كان فيه كلب، ولا يحرم علينا صحبة رفقة فيها
~~جرس، مع أن الملائكة لا تصحبهم، وإنما أبيح ترك الدعوة من أجله عقوبة
~~لفاعله، وزجرا له عن فعله، والله أعلم.
### | [فصل ستر الحيطان بستور غير مصورة]
# (5676) فصل: فأما ستر الحيطان بستور غير مصورة؛ فإن كان لحاجة من وقاية
~~حر أو برد، فلا بأس به؛ لأنه يستعمله في حاجته، فأشبه الستر على الباب، وما
~~يلبسه على بدنه، وإن كان لغير حاجة، فهو مكروه، وعذر في الرجوع عن الدعوة
~~وترك الإجابة؛ بدليل ما روى سالم بن عبد الله بن عمر، قال: أعرست في عهد
~~أبي فآذن أبي الناس، فكان أبو أيوب فيمن آذن، وقد ستروا بيتي بخباء أخضر،
~~فأقبل أبو أيوب مسرعا، فاطلع، فرأى البيت
# PageV07P283
# مستترا بخباء أخضر، فقال: يا عبد الله أتسترون الجدر؟ فقال أبي، واستحيا:
~~غلبتنا النساء يا أبا أيوب. فقال: من خشيت أن يغلبه النساء، فلم أخش أن
~~يغلبنك ثم قال: لا أطعم لكم طعاما، ولا أدخل لكم بيتا، ثم خرج. رواه الأثرم
# وروي عن عبد الله بن يزيد الخطمي، أنه دعي إلى طعام، فرأى البيت منجدا،
~~فقعد خارجا وبكى، قيل له: ما يبكيك؟ قال: إن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - رأى رجلا قد رقع بردة له بقطعة أدم، فقال: «تطالعت عليكم الدنيا.
~~ثلاثا، ثم قال: أنتم اليوم خير أم إذا غدت عليكم قصعة وراحت أخرى، ويغدوا
~~أحدكم في حلة ويروح في أخرى، وتسترون بيوتكم كما تستر الكعبة؟ . قال عبد
~~الله: أفلا أبكي، وقد بقيت حتى رأيتكم تسترون ms3801 بيوتكم كما تستر الكعبة؟ .»
# وقد روى الخلال، بإسناده عن ابن عباس، وعلي بن الحسين، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه نهى أن تستر الجدر.» وروت عائشة، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يأمر فيما رزقنا أن نستر الجدر.»
# إذا ثبت هذا، فإن ستر الحيطان مكروه غير محرم وهذا مذهب الشافعي؛ إذ لم
~~يثبت في تحريمه دليل، وقد فعله ابن عمر، وفعل في زمن الصحابة - رضي الله
~~عنهم -، وإنما كره لما فيه من السرف، كالزيادة في الملبوس، والمأكول. وقد
~~قيل: هو محرم؛ للنهي عنه. والأول أولى؛ فإن النهي لم يثبت، ولو ثبت الحمل
~~على الكراهة؛ لما ذكرناه.
### | [فصل الستور فيها القرآن]
# (5677) فصل: وسئل أحمد عن الستور فيها القرآن؟ فقال: لا ينبغي أن يكون
~~شيئا معلقا فيه القرآن، يستهان به، ويمسح به. قيل له: فيقلع؟ فكره أن يقلع
~~القرآن، وقال: إذا كان ستر فيه ذكر الله تعالى، فلا بأس به. وكره أن يشترى
~~الثوب فيه ذكر الله، مما يجلس عليه أو يداس.
# PageV07P284
### | [فصل يكتري البيت فيه تصاوير]
# (5678) فصل: قيل لأبي عبد الله: الرجل يكتري البيت فيه تصاوير، ترى أن
~~يحكها؟ قال: نعم. قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: دخلت حماما، فرأيت صورة،
~~أترى أن أحك الرأس؟ قال: نعم. إنما جاز ذلك لأن اتخاذ الصورة منكر، فجاز
~~تغييرها، كآلة اللهو والصليب، والصنم، ويتلف منها ما يخرجها عن حد الصورة،
~~كالرأس ونحوه؛ لأن ذلك يكفي. قال أحمد: ولا بأس باللعب ما لم تكن صورة؛ لما
~~روي عن عائشة، قالت: «دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأنا ألعب
~~باللعب، فقال: ما هذا يا عائشة؟ . فقلت: هذه خيل سليمان. فجعل يضحك.» رواه
~~مسلم بنحوه.
### | [فصل الدف ليس بمنكر]
# (5679) فصل: والدف ليس بمنكر؛ لما ذكرنا من الأحاديث فيه، وأمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - به في النكاح، وروت عائشة؛ «أن أبا بكر دخل عليها
~~وعندها جاريتان في أيام منى تدفان وتضربان، والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~متغش بثوبه، فانتهرهما أبو بكر، فكشف النبي ms3802 - صلى الله عليه وسلم - عن
~~وجهه، فقال: دعهما يا أبا بكر، فإنها أيام عيد» . متفق عليه.
### | [فصل اتخاذ آنية الذهب والفضة محرم]
# (5680) فصل: واتخاذ آنية الذهب والفضة محرم، فإذا رآه المدعو في منزل
~~الداعي، فهو منكر يخرج من أجله. وكذلك ما كان من الفضة مستعملا كالمكحلة
~~ونحوها. قال الأثرم: سئل أحمد: إذا رأى حلقة مرآة فضة، ورأس مكحلة، يخرج من
~~ذلك؟ فقال: هذا تأويل تأولته، وأما الآنية نفسها فليس فيها شك. وقال: ما لا
~~يستعمل فهو أسهل، مثل الضبة في السكين والقدح؛ وذلك لأن رؤية المنكر
~~كسماعه، فكما لا يجلس في موضع يسمع فيه صوت الزمر، لا يجلس في موضع يرى فيه
~~من يشرب الخمر وغيره من المنكر.
### | [فصل علم أن عند أهل الوليمة منكرا]
# (5681) فصل: وإن علم أن عند أهل الوليمة منكرا، لا يراه ولا يسمعه، لكونه
~~بمعزل عن موضع الطعام، أو يخفونه وقت حضوره فله أن يحضر ويأكل. نص عليه
~~أحمد، وله الامتناع من الحضور في ظاهر كلامه؛ فإنه سئل عن الرجل يدعى إلى
~~الختان أو العرس، وعنده المخنثون، فيدعوه بعد ذلك بيوم أو ساعة، وليس عنده
~~أولئك؟ قال: أرجو أن لا يأثم إن لم يجب، وإن أجاب فأرجو أن لا يكون آثما.
~~فأسقط الوجوب؛ لإسقاط الداعي حرمة نفسه باتخاذ المنكر، ولم يمنع الإجابة؛
~~لكون المجيب لا يرى منكرا ولا يسمعه.
# وقال أحمد: إنما تجب الإجابة إذا كان المكسب طيبا، ولم ير منكرا. فعلى
~~قوله هذا، لا تجب
# PageV07P285
# إجابة من طعامه من مكسب خبيث؛ لأن اتخاذه منكر، والأكل منه منكر، فهو
~~أولى بالامتناع، وإن حضر لم يسغ له الأكل منه.
### | [مسألة دعوة الختان]
# (5682) مسألة: قال: (ودعوة الختان لا يعرفها المتقدمون، ولا على من دعي
~~إليها أن يجيب، وإنما وردت السنة في إجابة من دعي إلى وليمة تزويج) يعني
~~بالمتقدمين أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اللذين يقتدى بهم؛ وذلك
~~لما روي «أن عثمان بن أبي العاص، دعي إلى ختان، فأبى أن يجيب، فقيل له؟
~~فقال: إنا كنا ms3803 لا نأتي الختان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا ندعى إليه.» رواه الإمام أحمد بإسناده، إذا ثبت هذا، فحكم الدعوة
~~للختان وسائر الدعوات غير الوليمة أنها مستحبة؛ لما فيها من إطعام الطعام،
~~والإجابة إليها مستحبة غير واجبة.
# وهذا قول مالك، والشافعي، وأبي حنيفة وأصحابه. وقال العنبري: تجب إجابة
~~كل دعوة؛ لعموم الأمر به. فإن ابن عمر روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «إذا دعا أحدكم أخاه فليجبه، عرسا كان أو غير عرس» . أخرجه أبو
~~داود.
# ولنا، أن الصحيح من السنة إنما ورد في إجابة الداعي إلى الوليمة، وهي
~~الطعام في العرس خاصة، كذلك قال الخليل، وثعلب، وغيرهما من أهل اللغة. وقد
~~صرح بذلك في بعض روايات ابن عمر، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا دعي أحدكم إلى وليمة عرس فليجب» . رواه ابن ماجه، وقال عثمان بن
~~أبي العاص: «كنا لا نأتي الختان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا ندعى إليه.» ولأن التزويج يستحب إعلانه، وكثرة الجمع فيه، والتصويت،
~~والضرب بالدف، بخلاف غيره.
# فأما الأمر بالإجابة إلى غيره، فمحمول على الاستحباب؛ بدليل أنه لم يخص
~~به دعوة ذات سبب دون غيرها، وإجابة كل داع مستحبة لهذا الخبر، ولأن فيه جبر
~~قلب الداعي، وتطييب قلبه، وقد دعي أحمد إلى ختان، فأجاب وأكل. فأما الدعوة
~~في حق فاعلها، فليست لها فضيلة تختص بها؛ لعدم ورود الشرع بها، ولكن هي
~~بمنزلة الدعوة لغير سبب حادث، فإذا قصد فاعلها شكر نعمة الله عليه، وإطعام
~~إخوانه، وبذل طعامه، فله أجر ذلك، إن شاء الله تعالى.
# PageV07P286
### | [مسألة النثار مكروه]
# (5683) مسألة؛ قال: (والنثار مكروه؛ لأنه شبه النهبة، وقد يأخذه من غيره
~~أحب إلى صاحب النثار منه) . اختلفت الرواية عن أحمد في النثار والتقاطه؛
~~فروي أن ذلك مكروه في العرس وغيره. وروي ذلك عن أبي مسعود البدري، وعكرمة،
~~وابن سيرين وعطاء، وعبد الله بن يزيد الخطمي، وطلحة، وزبيد اليامي. وبه قال
~~مالك، والشافعي، وروي عن أحمد، ms3804 رواية ثانية: ليس بمكروه. اختارها أبو بكر.
~~وهو قول الحسن، وقتادة، والنخعي، وأبي حنيفة، وأبي عبيد، وابن المنذر؛ لما
~~روى عبد الله بن قرط، قال: «قرب إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خمس
~~بدنات أو ست، فطفقن يزدلفن إليه بأيتهن يبدأ، فنحرها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقال كلمة لم أسمعها، فسألت من قرب منه، فقال: قال: من شاء
~~اقتطع» . رواه أبو داود.
# وهذا جار مجرى النثار، وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - دعي إلى
~~وليمة رجل من الأنصار، ثم أتوا بنهب فأنهب عليه. قال الراوي: ونظرت إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يزاحم الناس أو نحو ذلك. قلت: يا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أوما نهيتنا عن النهبة؟ قال: نهيتكم عن نهبة
~~العساكر» . ولأنه نوع إباحة فأشبه إباحة الطعام للضيفان.
# ولنا ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تحل النهبى
~~والمثلة» رواه البخاري. وفي لفظ «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~النهبى والمثلة.» ولأن فيه نهبا، وتزاحما، وقتالا، وربما أخذه من يكره صاحب
~~النثار، لحرصه وشرهه ودناءة نفسه، ويحرمه من يحب صاحبه؛ لمروءته وصيانة
~~نفسه وعرضه، والغالب هذا، فإن أهل المروآت يصونون أنفسهم عن مزاحمة سفلة
~~الناس على شيء من الطعام أو غيره، ولأن في هذا دناءة، والله يحب معالي
~~الأمور، ويكره سفسافها. فأما خبر البدنات؛ فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علم أنه لا نهبة في ذلك؛ لكثرة اللحم، وقلة الآخذين، أو فعل ذلك
~~لاشتغاله بالمناسك عن تفريقها.
# PageV07P287
# وفي الجملة فالخلاف إنما هو في كراهية ذلك، وأما إباحته فلا خلاف فيها،
~~ولا في الالتقاط؛ لأنه نوع إباحة لماله، فأشبه سائر الإباحات.
### | [مسألة قسم المولم على الحاضرين ما ينثر مثل اللوز والسكر وغيره]
# (5684) مسألة؛ قال: (فإن قسم على الحاضرين، فلا بأس بأخذه) . كذا روي عن
~~أبي عبد الله - رحمه الله -، أن بعض أولاده حذق، فقسم على الصبيان الجوز.
~~أما إذا قسم على الحاضرين ما ينثر مثل ms3805 اللوز، والسكر، وغيره، فلا خلاف في
~~أن ذلك حسن، غير مكروه. وقد روي عن أبي هريرة، قال:: «قسم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يوما بين أصحابه تمرا، فأعطى كل إنسان سبع تمرات، فأعطاني سبع
~~تمرات إحداهن حشفة، لم تكن فيهن تمرة أعجب إلي منها، شدت إلى مضاغي.» رواه
~~البخاري.
# وكذلك إن وضعه بين أيديهم، وأذن لهم في أخذه على وجه لا يقع تناهب، فلا
~~يكره أيضا. قال المروذي: سألت أبا عبد الله عن الجوز ينثر؟ فكرهه، وقال:
~~يعطون يقسم عليهم. وقال محمد بن علي بن بحر: سمعت حسن أم ولد أحمد بن حنبل
~~تقول: لما حذق ابني حسن، قال لي مولاي: حسن، لا تنثري عليه. فاشترى تمرا
~~وجوزا، فأرسله إلى المعلم، قالت: وعملت أنا عصيدة، وأطعمت الفقراء، فقال:
~~أحسنت أحسنت. وفرق أبو عبد الله على الصبيان الجوز، لكل واحد خمسة خمسة.
### | [فصل من حصل في حجره شيء من النثار في الوليمة]
# (5685) فصل: ومن حصل في حجره شيء من النثار فهو له، غير مكروه؛ لأنه مباح
~~حصل في حجره فملكه، كما لو وثبت سمكة من البحر فوقعت في حجره، وليس لأحد أن
~~يأخذه من حجره؛ لما ذكرناه.
### | [فصل لا بأس أن يخلط المسافرون أزوادهم ويأكلوا جميعا]
# (5686) فصل: ولا بأس أن يخلط المسافرون أزوادهم ويأكلوا جميعا. وإن بعضهم
~~أكثر من بعض، فلا بأس. وقد كان السلف يتعاهدون في الغزو والحج. ويفارق
~~النثار؛ فإنه يؤخذ بنهب وتسالب وتجاذب، بخلاف هذا.
# PageV07P288
### | [فصل آداب الطعام]
# (5687) فصل: في آداب الطعام يستحب غسل اليدين قبل الطعام وبعده، وإن كان
~~على وضوء، قال المروذي: رأيت أبا عبد الله يغسل يديه قبل الطعام وبعده، وإن
~~كان على وضوء. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أحب
~~أن يكثر خير بيته، فليتوضأ إذا حضر غداؤه وإذا رفع.» رواه ابن ماجه. وروى
~~أبو بكر، بإسناده عن الحسن بن علي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«الوضوء قبل الطعام ينفي الفقر، وبعده ينفي اللمم.» يعني به غسل ms3806 اليدين.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من نام وفي يده ريح غمر، فأصابه
~~شيء، فلا يلومن إلا نفسه» . رواه أبو داود، ولا بأس بترك الوضوء؛ لما روى
~~أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - خرج من الغائط فأتي بطعام،
~~فقال رجل: يا رسول الله، ألا آتيك بوضوء؟ قال: لا أريد الصلاة» . رواه ابن
~~ماجه. وعن جابر قال: «أقبل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من شعب الجبل،
~~وقد قضى حاجته، وبين أيدينا تمر على ترس أو جحفة، فدعوناه فأكل معنا، وما
~~مس ماء» . رواه أبو داود.
# وروي عنه، «أنه كان يحتز من كتف شاة في يده، فدعي إلى الصلاة، فألقاها من
~~يده، ثم قام فصلى، ولم يتوضأ» . رواه البخاري،. ولا بأس بتقطيع اللحم
~~بالسكين؛ لهذا الحديث. وقال مهنا: سألت أحمد عن حديث يروى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تقطعوا اللحم بالسكين، فإنه من صنع الأعاجم، وانهشوه
~~نهشا؛ فإنه أهنأ وأمرأ» . قال: ليس بصحيح. واحتج بهذا الحديث الذي ذكرناه.
### | [فصل التسمية عند الأكل]
# (5688) فصل: وتستحب التسمية عند الأكل، وأن يأكل بيمينه مما يليه؛ لما
~~روى عمر بن أبي سلمة قال: «كنت يتيما في حجر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فكانت يدي تطيش في الصحفة، فقال لي النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~يا غلام، سم الله، وكل بيمينك، وكل مما يليك» . متفق عليه. وعن ابن عمر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أكل أحدكم فليأكل بيمينه، فإن
~~الشيطان يأكل بشماله، ويشرب بشماله» رواه مسلم
# وعن عائشة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أكل أحدكم
# PageV07P289
# فليذكر اسم الله، فإن نسي أن يذكر اسم الله في أوله فليقل: بسم الله أوله
~~وآخره. وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جالسا ورجل يأكل، فلم يسم
~~حتى لم يبق من طعامه إلا لقمة، فلما رفعها إلى فيه قال: بسم الله أوله
~~وآخره. فضحك النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم قال: ما زال الشيطان يأكل
~~معه، فلما ms3807 ذكر اسم الله قاء ما في بطنه» . رواهن أبو داود. وعن عكراش بن
~~ذؤيب قال: «أتي النبي - صلى الله عليه وسلم - بجفنة كثيرة الثريد والودك،
~~فأقبلنا نأكل، فخبطت يدي في نواحيها، فقال: يا عكراش، كل من موضع واحد؛
~~فإنه طعام واحد. ثم أتينا بطبق فيه ألوان الرطب، فجالت يد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الطبق، وقال: يا عكراش، كل من حيث شئت؛ فإنه غير لون
~~واحد» . رواه ابن ماجه. ولا يأكل من ذروة الثريد، لما روى ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أكل أحدكم طعاما، فلا يأكل من
~~أعلى الصحفة، ولكن ليأكل من أسفلها، فإن البركة تنزل من أعلاها» . وفي حديث
~~آخر: «كلوا من جوانبها، ودعوا ذروتها، يبارك فيها» رواهما ابن ماجه.
### | [فصل الأكل بالأصابع الثلاث]
# (5689) فصل: ويستحب الأكل بالأصابع الثلاث، ولا يمسح يده حتى يلعقها. قال
~~مثنى: سألت أبا عبد الله عن الأكل بالأصابع كلها؟ فذهب إلى ثلاث أصابع،
~~فذكرت له الحديث الذي يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يأكل
~~بكفه كلها. فلم يصححه، ولم ير إلا ثلاث أصابع. وقد روى كعب بن مالك، قال:
~~«كان رسول الله يأكل بثلاث أصابع، ولا يمسح يده حتى يلعقها» . رواه الخلال
~~بإسناده.
# ويكره الأكل متكئا؛ لما روى أبو جحيفة، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا آكل متكئا» . رواه البخاري. ولا يمسح يده بالمنديل حتى
~~يلعقها؛ لما روينا، ولما روي عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إذا أكل أحدكم طعاما، فلا يمسح يده حتى يلعقها أو يلعقها» . رواه أبو
~~داود. وعن نبيشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. «من أكل في
~~قصعة فلحسها، استغفرت له القصعة» . رواه الترمذي.
# وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا وقعت اللقمة
~~من يد أحدكم، فليمسح ما عليها من الأرض، وليأكلها» . رواه ابن ماجه.
# PageV07P290
### | [فصل حمد الله تعالى إذا فرغ من الطعام]
# (5690) فصل: ويحمد الله ms3808 تعالى إذا فرغ؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن الله ليرضى من العبد أن يأكل الأكلة، أو يشرب الشربة، فيحمده
~~عليها» . رواه مسلم. وعن أبي سعيد، قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إذا أكل طعاما، قال: الحمد لله الذي أطعمنا، وسقانا، وجعلنا مسلمين» . رواه
~~أبو داود. .
# وعن أبي أمامة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يقول إذا رفع
~~طعامه الحمد لله كثيرا، مباركا فيه، غير مكفي، ولا مودع، ولا مستغنى عنه،
~~ربنا» . وعن معاذ بن أنس الجهني، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من أكل طعاما، فقال: الحمد لله الذي أطعمني هذا ورزقنيه، من غير حول مني
~~ولا قوة، غفر له ما تقدم من ذنبه» . رواهن ابن ماجه وروي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أكل طعاما، هو وأبو بكر وعمر، ثم قال: من قال في أوله:
~~بسم الله، وبركة الله. وفي آخره: الحمد لله الذي أطعم وأروى وأنعم وأفضل،
~~فقد أدى شكره» .
# ويستحب الدعاء لصاحب الطعام؛ لما روى جابر بن عبد الله، قال: صنع أبو
~~الهيثم للنبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه طعاما فدعا النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأصحابه، فلما فرغ قال: " أثيبوا صاحبكم ". قالوا: يا رسول
~~الله، وما إثابته؟ قال: «إن الرجل إذا دخل بيته، وأكل طعامه، وشرب شرابه،
~~فدعوا له، فذلك إثابته» . وعن أنس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جاء
~~إلى سعد بن عبادة، قال: فجاء بخبز وزيت، فأكل، ثم قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أفطر عندكم الصائمون، وأكل طعامكم الأبرار، وصلت عليكم
~~الملائكة» . رواهما أبو داود.
### | [فصل الجمع بين طعامين]
# (5691) فصل: ولا بأس بالجمع بين طعامين؛ فإن عبد الله بن جعفر قال: «رأيت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يأكل القثاء بالرطب. ويكره عيب الطعام؛ لقول
~~أبي هريرة: ما عاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - طعاما قط، إذا اشتهى
~~شيئا أكله، وإن لم يشتهه تركه» . متفق عليهما. وإذا حضر فصادف قوما يأكلون،
~~فدعوه، لم يكره له ms3809 الأكل؛ لما قدمنا من حديث جابر، «حين دعوا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فأكل معهم» .
# ولا يجوز أن يتحين وقت
# PageV07P291
# أكلهم، فيهجم عليهم ليطعم معهم؛ لقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم إلى طعام غير ناظرين إناه} [الأحزاب:
~~53] أي غير منتظرين بلوغ نضجه. وعن أنس قال: «ما أكل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على خوان، ولا في سكرجة» . قال: فعلام كنتم تأكلون؟ قال: على
~~السفر. وقال ابن عباس: «لم يكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينفخ في
~~طعام ولا شراب، ولا يتنفس في الإناء» . وفي المتفق عليه من حديث أبي قتادة:
~~«ولا يتنفس أحدكم في الإناء» .
# وعن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا وضعت
~~المائدة، فلا يقوم رجل حتى ترفع المائدة، ولا يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ
~~والقوم، وليعذر؛ فإن الرجل يخجل جليسه فيقبض يده، وعسى أن يكون له في
~~الطعام حاجة» . رواهن كلهن ابن ماجه.
### | [فصل الإناء يؤكل فيه ثم تغسل فيه اليد]
# (5692) فصل: قال محمد بن يحيى: قلت لأبي عبد الله: الإناء يؤكل فيه، ثم
~~تغسل فيه اليد؟ فقال: لا بأس. وقيل لأبي عبد الله: ما تقول في غسل اليد
~~بالنخالة؟ فقال: لا بأس به، نحن نفعله. واستدل الخطابي على جواز ذلك، بما
~~روى أبو داود بإسناده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه أمر امرأة
~~أن تجعل مع الماء ملحا، ثم تغسل به الدم من حيضة.» والملح طعام، ففي معناه
~~ما أشبهه. والله أعلم.
# PageV07P292
# كتاب عشرة النساء والخلع قال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء:
~~19] . وقال تعالى: {ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} [البقرة: 228] . وقال
~~أبو زيد: يتقون الله فيهن، كما عليهن أن يتقين الله فيهم. وقال ابن عباس:
~~إني لأحب أن أتزين للمرأة، كما أحب أن تتزين لي؛ لأن الله تعالى يقول:
~~{ولهن مثل الذي عليهن بالمعروف} [البقرة: 228] وقال الضحاك في تفسيرها: إذا
~~أطعن الله، وأطعن أزواجهن، فعليه أن يحسن ms3810 صحبتها، ويكف عنها أذاه، وينفق
~~عليها من سعته.
# وقال بعض أهل العلم: التماثل هاهنا في تأدية كل واحد منهما ما عليه من
~~الحق لصاحبه بالمعروف، ولا يمطله به، ولا يظهر الكراهة، بل ببشر وطلاقة،
~~ولا يتبعه أذى ولا منة؛ لقول الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19]
~~. وهذا من المعروف، ويستحب لكل واحد منهما تحسين الخلق مع صاحبه، والرفق
~~به، واحتمال أذاه؛ لقول الله تعالى: {وبالوالدين إحسانا وبذي القربى}
~~[النساء: 36] إلى قوله {والصاحب بالجنب} [النساء: 36] قيل: هو كل واحد من
~~الزوجين. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «استوصوا بالنساء خيرا، فإنهن
~~عوان عندكم، أخذتموهن بأمانة الله، واستحللتم فروجهن بكلمة الله» . رواه
~~مسلم. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن المرأة خلقت من ضلع أعوج، لن
~~تستقيم على طريقة، فإن ذهبت تقيمها كسرتها، وإن استمتعت بها استمتعت بها
~~وفيها عوج» . متفق عليه.
# وقال «خياركم خياركم لنسائهم» . رواه ابن ماجه. وحق الزوج عليها أعظم من
~~حقها عليه لقول الله تعالى: {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] . وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو كنت آمرا أحدا أن يسجد لأحد، لأمرت
~~النساء أن يسجدن لأزواجهن؛ لما جعل الله لهم عليهن من الحق» . رواه أبو
~~داود. وقال: «إذا باتت المرأة هاجرة فراش زوجها، لعنتها الملائكة حتى ترجع»
~~. متفق عليه
# ، «وقال لامرأة أذات زوج أنت؟ قالت: نعم، قال: فإنه جنتك ونارك. وقال: لا
~~يحل لامرأة أن تصوم وزوجها شاهد إلا بإذنه، ولا تأذن في بيته إلا بإذنه،
~~وما أنفقت من نفقة من غير إذنه فإنه يرد إليه شطره» . رواه البخاري.
### | [فصل تزوج امرأة مثلها يوطأ فطلب تسليمها إليه]
# (5693) فصل: إذا تزوج امرأة، مثلها يوطأ، فطلب تسليمها، إليه وجب ذلك وإن
~~عرضت نفسها عليه، لزمه تسلمها،
# PageV07P293
# ووجبت نفقتها. وإن طلبها، فسألت الإنظار، أنظرت مدة جرت العادة أن تصلح
~~أمرها فيها، كاليومين والثلاثة؛ لأن ذلك يسير جرت العادة بمثله، وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تطرقوا النساء ليلا، حتى تمتشط الشعثة،
~~وتستحد المغيبة» . فمنع من الطروق، وأمر بإمهالها لتصلح ms3811 أمرها؛ مع تقدم
~~صحبته لها، فهاهنا أولى.
# ثم إن كانت حرة، وجب تسليمها ليلا ونهارا، وله السفر بها؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يسافر بنسائه، إلا أن يكون سفرا مخوفا، فلا
~~يلزمها ذلك؛ وإن كانت أمة، لم يلزم تسليمها إلا بالليل؛ لأنها مملوكة عقد
~~على إحدى منفعتيها، فلم يلزم تسليمها في غير وقتها، كما لو أجرها لخدمة
~~النهار، لم يلزم تسليمها بالليل. ويجوز للمولى بيعها؛ «لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أذن لعائشة في شراء بريرة، وهي ذات زوج. ولا ينفسخ النكاح
~~بذلك، بدليل أن بيع بريرة لم يبطل نكاحها» .
### | [فصل إجبار زوجته على الغسل من الحيض والنفاس]
# (5694) فصل: وللزوج إجبار زوجته على الغسل من الحيض والنفاس، مسلمة كانت
~~أو ذمية، حرة كانت أو مملوكة؛ لأنه يمنع الاستمتاع الذي هو حق له، فملك
~~إجبارها على إزالة ما يمنع حقه. وإن احتاجت إلى شراء الماء فثمنه عليه؛
~~لأنه لحقه. وله إجبار المسلمة البالغة على الغسل من الجنابة؛ لأن الصلاة
~~واجبة عليها، ولا تتمكن منها إلا بالغسل. فأما الذمية، ففيها روايتان؛:
~~إحداهما، له إجبارها عليه؛ لأن كمال الاستمتاع يقف عليه، فإن النفس تعاف من
~~لا يغتسل من جنابة. والثانية، ليس له إجبارها عليه. وهو قول مالك والثوري؛
~~لأن الوطء لا يقف عليه، فإنه مباح بدونه؛ وللشافعي قولان كالروايتين.
# وفي إزالة الوسخ والدرن وتقليم الأظفار وجهان؛ بناء على الروايتين في غسل
~~الجنابة. وتستوي في هذا المسلمة والذمية، لاستوائهما في حصول النفرة ممن
~~ذلك حالها. وله إجبارها على إزالة شعر العانة، إذا خرج عن العادة، رواية
~~واحدة. ذكره القاضي. وكذلك الأظفار. وإن طالا قليلا، بحيث تعافه النفس،
~~ففيه وجهان. وهل له منعها من أكل ما له رائحة كريهة، كالبصل والثوم
~~والكرات؟ على وجهين؛ أحدهما، له منعها من ذلك؛ لأنه يمنع القبلة، وكمال
~~الاستمتاع.
# PageV07P294
# والثاني، ليس له منعها منه؛ لأنه لا يمنع الوطء. وله منعها من السكر وإن
~~كانت ذمية؛ لأنه يمنع الاستمتاع بها، فإنه يزيل عقلها، ويجعلها كالزق
~~المنفوخ، ولا يأمن أن ms3812 تجني عليه.
# وإن أرادت شرب ما لا يسكرها، فله منع المسلمة؛ لأنهما يعتقدان تحريمه،
~~وإن كانت ذمية لم يكن له منعها منه. نص عليه أحمد؛ لأنها تعتقد إباحته في
~~دينها. وله إجبارها على غسل فمها منه ومن سائر النجاسات ليتمكن من
~~الاستمتاع بفيها. ويتخرج أن يملك منعها منه؛ لما فيه من الرائحة الكريهة،
~~وهو كالثوم. وهكذا الحكم لو تزوج مسلمة تعتقد إباحة يسير النبيذ، هل له
~~منعها منه؟ على وجهين. ومذهب الشافعي على نحو من هذا الفصل كله.
### | [فصل للزوج منعها من الخروج من منزله]
# (5695) فصل: وللزوج منعها من الخروج من منزله إلى ما لها منه بد سواء
~~أرادت زيارة والديها، أو عيادتهما، أو حضور جنازة أحدهما. قال أحمد، في
~~امرأة لها زوج وأم مريضة: طاعة زوجها أوجب عليها من أمها، إلا أن يأذن لها.
~~وقد روى ابن بطة، في " أحكام النساء "، عن أنس، «أن رجلا سافر ومنع زوجته
~~من الخروج، فمرض أبوها، فاستأذنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~عيادة أبيها، فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اتقي الله، ولا
~~تخالفي زوجك. فمات أبوها، فاستأذنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~حضور جنازته، فقال لها: اتقي الله، ولا تخالفي زوجك. فأوحى الله إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - إني قد غفرت لها بطاعة زوجها» .
# ولأن طاعة الزوج واجبة، والعيادة غير واجبة، فلا يجوز ترك الواجب لما ليس
~~بواجب؛ ولا يجوز لها الخروج إلا بإذنه، ولكن لا ينبغي للزوج منعها من عيادة
~~والديها، وزيارتهما؛ لأن في ذلك قطيعة لهما، وحملا لزوجته على مخالفته، وقد
~~أمر الله تعالى بالمعاشرة بالمعروف، وليس هذا من المعاشرة بالمعروف. وإن
~~كانت زوجته ذمية، فله منعها من الخروج إلى الكنيسة؛ لأن ذلك ليس بطاعة، ولا
~~نفع.
# وإن كانت مسلمة، فقال القاضي: له منعها من الخروج إلى المساجد. وهو مذهب
~~الشافعي. وظاهر الحديث يمنعه من منعها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا تمنعوا إماء الله مساجد الله» . وروي أن الزبير تزوج عاتكة ms3813 بنت زيد بن
~~عمرو بن نفيل، فكانت تخرج إلى المساجد، وكان غيورا، فيقول لها: لو صليت في
~~بيتك. فتقول: لا أزال أخرج أو تمنعني. فكره منعها لهذا الخبر. وقال أحمد في
~~الرجل تكون له المرأة أو الأمة النصرانية يشتري لها زنارا؟ قال: لا بل تخرج
~~هي تشتري لنفسها. فقيل له: جاريته تعمل الزنانير؟ قال: لا.
### | [فصل ليس على المرأة خدمة زوجها]
# (5696) فصل: وليس على المرأة خدمة زوجها، من العجن، والخبز، والطبخ
~~وأشباهه. نص عليه أحمد. وقال
# PageV07P295
# أبو بكر بن أبي شيبة، وأبو إسحاق الجوزجاني: عليها ذلك. واحتجا «بقصة علي
~~وفاطمة؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى على ابنته فاطمة بخدمة
~~البيت، وعلى علي ما كان خارجا من البيت من عمل» . رواه الجوزجاني من طرق.
~~قال الجوزجاني: وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو كنت آمرا أحدا
~~أن يسجد لأحد، لأمرت المرأة أن تسجد لزوجها، ولو أن رجلا أمر امرأته أن
~~تنقل من جبل أسود إلى جبل أحمر، أو من جبل أحمر إلى جبل أسود، كان عليها أن
~~تفعل» . ورواه بإسناده.
# قال: فهذه طاعته فيما لا منفعة فيه، فكيف بمؤنة معاشه؟ «وقد كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - يأمر نساءه بخدمته. فقال: يا عائشة اسقينا، يا عائشة
~~أطعمينا، يا عائشة هلمي الشفرة، واشحذيها بحجر» .
# وقد روي «أن فاطمة أتت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تشكو إليه ما
~~تلقى من الرحى، وسألته خادما يكفيها ذلك.» ولنا - أن المعقود عليه من جهتها
~~الاستمتاع، فلا يلزمها غيره، كسقي دوابه، وحصاد زرعه. فأما قسم النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بين علي وفاطمة، فعلى ما تليق به الأخلاق المرضية، ومجرى
~~العادة، لا على سبيل الإيجاب، كما قد روي عن أسماء بنت أبي بكر، أنها كانت
~~تقوم بفرس الزبير، وتلتقط له النوى، وتحمله على رأسها. ولم يكن ذلك واجبا
~~عليها، ولهذا لا يجب على الزوج القيام بمصالح خارج البيت، ولا الزيادة على
~~ما يجب لها من النفقة والكسوة، ولكن الأولى لها فعل ما جرت ms3814 العادة بقيامها
~~به؛ لأنه العادة، ولا تصلح الحال إلا به، ولا تنتظم المعيشة بدونه.
### | [فصل وطء الزوجة في الدبر]
# (5697) فصل: ولا يحل وطء الزوجة في الدبر، في قول أكثر أهل العلم؛ منهم
~~علي، وعبد الله، وأبو الدرداء، وابن عباس، وعبد الله بن عمرو، وأبو هريرة.
~~وبه قال سعيد بن المسيب، وأبو بكر بن عبد الرحمن، ومجاهد، وعكرمة،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر. ورويت إباحته عن ابن عمر، وزيد بن
~~أسلم، ونافع، ومالك. وروي عن مالك أنه قال: ما أدركت أحدا أقتدي به في ديني
~~في أنه حلال.
# PageV07P296
# وأهل العراق من أصحاب مالك ينكرون ذلك واحتج من أحله، بقول الله تعالى:
~~{نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] . وقوله سبحانه:
~~{والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم} [المؤمنون: 6] . ولنا ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن الله لا يستحيي من الحق، لا تأتوا النساء من أعجازهن.» وعن أبي
~~هريرة، وابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا ينظر الله إلى
~~رجل جامع امرأة في دبرها» . رواهما ابن ماجه.
# وعن ابن مسعود، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «محاش النساء حرام
~~عليكم» . وعن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أتى
~~حائضا أو امرأة في دبرها، أو كاهنا فصدقه بما يقول، فقد كفر بما أنزل على
~~محمد» . رواهن كلهن الأثرم. فأما الآية، فروى جابر قال: كان اليهود يقولون:
~~إذا جامع الرجل امرأته في فرجها من ورائها، جاء الولد أحول. فأنزل الله
~~{نساؤكم حرث لكم فأتوا حرثكم أنى شئتم} [البقرة: 223] . من بين يديها، ومن
~~خلفها، غير أن لا يأتيها إلا في المأتى. متفق عليه.
# وفي رواية: «ائتها مقبلة ومدبرة، إذا كان ذلك في الفرج» . والآية الأخرى
~~المراد بها ذلك.
### | [فصل وطئ زوجته في دبرها]
# (5698) فصل: فإن وطئ زوجته في دبرها، فلا حد عليه؛ لأن له في ذلك شبهة،
~~ويعزر لفعله المحرم، وعليها الغسل؛ لأنه إيلاج فرج في ms3815 فرج، وحكمه حكم الوطء
~~في القبل في إفساد العبادات، وتقرير المهر، ووجوب العدة. وإن كان الوطء
~~لأجنبية، وجب حد اللوطي، ولا مهر عليه؛ لأنه لم يفوت منفعة لها عوض في
~~الشرع. ولا يحصل بوطء زوجته في الدبر إحصان، إنما يحصل بالوطء الكامل، وليس
~~هذا بوطء كامل، والإحلال للزوج الأول؛ لأن المرأة لا تذوق به عسيلة الرجل.
~~ولا تحصل به الفينة، ولا الخروج من العنة؛ لأن الوطء فيهما لحق المرأة،
~~وحقها الوطء في القبل. ولا يزول به الاكتفاء بصمتها في الإذن بالنكاح؛ لأن
~~بكارة الأصل باقية.
# (5699) فصل: ولا بأس بالتلذذ بها بين الأليتين من غير إيلاج؛ لأن السنة
~~إنما وردت بتحريم الدبر، فهو مخصوص بذلك، ولأنه حرم لأجل الأذى، وذلك مخصوص
~~بالدبر، فاختص التحريم به.
# PageV07P297
### | [فصل العزل مكروه]
# (5700) فصل: والعزل مكروه، ومعناه أن ينزع إذا قرب الإنزال، فينزل خارجا
~~من الفرج، رويت كراهته عن عمر، وعلي، وابن عمر، وابن مسعود. وروي ذلك عن
~~أبي بكر الصديق أيضا؛ لأن فيه تقليل النسل، وقطع اللذة عن الموطوءة، وقد حث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على تعاطي أسباب الولد، فقال: «تناكحوا،
~~تناسلوا، تكثروا» .
# وقال: «سوداء ولود، خير من حسناء عقيم» إلا أن يكون لحاجة، مثل أن يكون
~~في دار الحرب، فتدعوه حاجته إلى الوطء، فيطأ ويعزل، ذكر الخرقي هذه الصورة،
~~أو تكون زوجته أمة، فيخشى الرق على ولده، أو تكون له أمة، فيحتاج إلى وطئها
~~وإلى بيعها، وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يعزل عن إمائه فإن
~~عزل من غير حاجة كره ولم يحرم، ورويت الرخصة فيه عن علي، وسعد بن أبي وقاص،
~~وأبي أيوب، وزيد بن ثابت، وجابر، وابن عباس، والحسن بن علي، وخباب بن
~~الأرت، وسعيد بن المسيب، وطاوس، وعطاء، والنخعي، ومالك، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي.
# وروى أبو سعيد، قال: «ذكر - يعني - العزل، عند رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: ولم يفعل ذلك أحدكم؟ . ولم يقل: فلا يفعل فإنه ليس من نفس
~~مخلوقة، إلا الله خالقها» . متفق عليه. وعنه ms3816 «أن رجلا قال: يا رسول الله،
~~إن لي جارية، وأنا أعزل عنها، وأنا أكره أن تحمل، وأنا أريد ما يريد
~~الرجال، وإن اليهود تحدث أن العزل الموءودة الصغرى. قال: كذبت يهود، لو
~~أراد الله أن يخلقه ما استطعت أن تصرفه.» رواه أبو داود.
### | [فصل العزل عن أمته بغير إذنها]
# (5701) فصل: ويجوز العزل عن أمته بغير إذنها نص عليه أحمد. وهو قول مالك،
~~وأبي حنيفة، والشافعي؛ وذلك لأنه لا حق لها في الوطء، ولا في الولد، ولذلك
~~لم تملك المطالبة بالقسم ولا الفيئة، فلأن لا تملك المنع من العزل أولى.
~~ولا يعزل عن زوجته الحرة إلا بإذنها. قال القاضي: ظاهر كلام أحمد وجوب
~~استئذان الزوجة في العزل، ويحتمل أن يكون مستحبا؛ لأن حقها في الوطء دون
~~الإنزال، بدليل أنه يخرج به من الفيئة والعنة. وللشافعية في ذلك وجهان.
~~والأول أولى؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - قال: «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يعزل عن الحرة إلا بإذنها.» رواه الإمام أحمد، في "
~~المسند " وابن ماجه. ولأن لها في الولد حقا، وعليها في العزل ضرر، فلم يجز
~~إلا بإذنها.
# PageV07P298
# فأما زوجته الأمه، فيحتمل جواز العزل عنها بغير إذنها. وهو قول الشافعي
~~استدلالا بمفهوم هذا الحديث. وقال ابن عباس: تستأذن الحرة، ولا تستأذن
~~الأمة. ولأن عليه ضررا في استرقاق ولده، بخلاف الحرة. ويحتمل أن لا يجوز
~~إلا بإذنها؛ لأنها زوجة تملك المطالبة بالوطء في الفيئة، والفسخ عند تعذره
~~بالعنة، وترك العزل من تمامه، فلم يجز بغير إذنها، كالحرة.
### | [فصل عزل عن زوجته أو أمته ثم أتت بولد]
# (5702) فصل: فإن عزل عن زوجته أو أمته، ثم أتت بولد، لحقه نسبه لما روى
~~أبو داود، عن جابر، قال: «جاء رجل من الأنصار إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: إن لي جارية، وأنا أطوف عليها وأنا أكره أن تحمل، فقال:
~~اعزل عنها إن شئت، فإنه سيأتيها ما قدر لها» وقال أبو سعيد: كنت أعزل عن
~~جارية لي، فولدت أحب الناس إلي. ms3817 ولأن لحوق النسب حكم يتعلق بالوطء، فلم
~~يعتبر فيه الإنزال، كسائر الأحكام. وقد قيل: إن الوطء في الفرج يحصل به
~~الإنزال، ولا يحس به.
### | [فصل آداب الجماع]
# . تستحب التسمية قبله؛ لقول الله تعالى: {وقدموا لأنفسكم} [البقرة: 223]
~~. قال عطاء: هي التسمية عند الجماع. وروى ابن عباس، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «لو أن أحدكم حين يأتي أهله قال: بسم الله اللهم
~~جنبنا الشيطان، وجنب الشيطان ما رزقتنا، فولد بينهما ولد، لم يضره الشيطان
~~أبدا.» متفق عليه. ويكره التجرد عند المجامعة؛ لما روى عتبة بن عبد، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا أتى أحدكم أهله، فليستتر ولا
~~يتجرد تجرد العيرين» ، رواه ابن ماجه.
# وعن عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا دخل الخلاء
~~غطى رأسه، وإذا أتى أهله غطى رأسه» . ولا يجامع بحيث يراهما أحد، أو يسمع
~~حسهما. ولا يقبلها ويباشرها عند الناس. قال أحمد: ما يعجبني إلا أن يكتم
~~هذا كله. وقال الحسن، في الذي يجامع المرأة، والأخرى تسمع، قال: كانوا
~~يكرهون الوجس وهو الصوت الخفي.
# ولا يتحدث بما كان بينه وبين أهله؛ لما روي عن الحسن، قال: «جلس رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بين الرجال والنساء، فأقبل على الرجال، فقال:
~~لعل أحدكم يحدث بما يصنع بأهله إذا خلا؟ . ثم أقبل على النساء فقال: لعل
~~إحداكن تحدث النساء بما يصنع بها زوجها؟ . قال: فقالت امرأة: إنهم ليفعلون،
~~وإنا لنفعل. فقال: لا تفعلوا، فإنما مثل ذلكم كمثل شيطان لقي شيطانة،
~~فجامعها والناس ينظرون.»
# PageV07P299
# وروى أبو داود، عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله
~~بمعناه.
# ولا يستقبل القبلة حال الجماع؛ لأن عمرو بن حزم، وعطاء، كرها ذلك. ويكره
~~الإكثار من الكلام حال الجماع؛ لما روى قبيصة بن ذؤيب، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تكثروا الكلام عند مجامعة النساء؛ فإن منه يكون
~~الخرس والفأفاء» . ولأنه يكره الكلام حالة البول، وحال الجماع في معناه،
~~وأولى بذلك منه. ويستحب ms3818 أن يلاعب امرأته قبل الجماع؛ لتنهض شهوتها، فتنال
~~من لذة الجماع مثل ما ناله.
# وقد روي عن عمر بن عبد العزيز، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا تواقعها إلا وقد أتاها من الشهوة مثل ما أتاك، لكي لا تسبقها بالفراغ.
~~قلت: وذلك إلي؟ قال: نعم، إنك تقبلها، وتغمزها، وتلمزها، فإذا رأيت أنه قد
~~جاءها مثل ما جاءك، واقعتها» . فإن فرغ قبلها، كره له النزع حتى تفرغ؛ لما
~~روى أنس بن مالك، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا جامع
~~الرجل أهله فليصدقها، ثم إذا قضى حاجته، فلا يعجلها حتى تقضي حاجتها» .
~~ولأن في ذلك ضررا عليها، ومنعا لها من قضاء شهوتها.
# ويستحب للمرأة أن تتخذ خرقة، تناولها الزوج بعد فراغه، فيتمسح بها؛ فإن
~~عائشة قالت: ينبغي للمرأة إذا كانت عاقلة، أن تتخذ خرقة، فإذا جامعها
~~زوجها، ناولته، فمسح عنه، ثم تمسح عنها، فيصليان في ثوبهما ذلك، ما لم تصبه
~~جنابة. ولا بأس أن يجمع بين نسائه وإمائه بغسل واحد؛ لما روي عن أنس، قال:
~~«سكبت لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - من نسائه غسلا واحدا، في ليلة
~~واحدة» . فإن حدث الجنابة لا يمنع الوطء؛ بدليل إتمام الجماع.
# قال أحمد: إذا أراد أن يعود، فأعجب إلي الوضوء، فإن لم يفعل، فأرجو أن لا
~~يكون به بأس. ولأن الوضوء يزيده نشاطا ونظافة، فاستحب. وإن اغتسل بين كل
~~وطأين، فهو أفضل، فإن أبا رافع روى، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~طاف على نسائه جميعا، فاغتسل عند كل امرأة منهن غسلا، فقلت: يا رسول الله،
~~لو جعلته غسلا واحدا؟ قال: هذا أزكى وأطيب وأطهر» . رواه أحمد، في " المسند
~~" وروى أحاديث هذا الفصل كلها أبو حفص العكبري، وروى ابن بطة، بإسناده عن
~~أبي سعيد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إذا جامع الرجل أول
~~الليل، ثم أراد أن يعود، توضأ وضوءه للصلاة.»
### | [فصل ليس للرجل أن يجمع بين امرأتيه في مسكن واحد بغير رضاهما]
# (5704) فصل: وليس ms3819 للرجل أن يجمع بين امرأتيه في مسكن واحد بغير رضاهما،
~~صغيرا كان أو كبيرا؛ لأن عليهما ضررا؛ لما بينهما من العداوة والغيرة،
~~واجتماعهما يثير المخاصمة والمقاتلة، وتسمع كل واحدة منهما حسه إذا
# PageV07P300
# أتى إلى الأخرى، أو ترى ذلك، فإن رضيتا بذلك جاز؛ لأن الحق لهما، فلهما
~~المسامحة بتركه، وكذلك إن رضيتا بنومه بينهما في لحاف واحد، وإن رضيتا بأن
~~يجامع واحدة بحيث تراه الأخرى، لم يجز؛ لأن فيه دناءة وسخفا وسقوط مروءة،
~~فلم يبح برضاهما. وإن أسكنهما في دار واحدة، كل واحدة في بيت، جاز، إذا كان
~~ذلك مسكن مثلها.
### | [فصل لا خير في من لا يغار]
# (5705) فصل: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أتعجبون من
~~غيرة سعد؟ ؟ لأنا أغير منه، والله أغير مني» وعن علي - رضي الله عنه - قال:
~~بلغني أن نساءكم ليزاحمن العلوج في الأسواق، أما تغارون؟ إنه لا خير في من
~~لا يغار. وقال محمد بن علي بن الحسين: كان إبراهيم - عليه السلام - غيورا،
~~وما من امرئ لا يغار إلا منكوس القلب.
### | [مسألة التسوية بين الزوجات في القسم]
# (5706) مسألة: قال أبو القاسم: (وعلى الرجل أن يساوي بين زوجاته في
~~القسم) لا نعلم بين أهل العلم في وجوب التسوية بين الزوجات في القسم خلافا،
~~وقد قال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . وليس مع الميل
~~معروف. وقال الله تعالى: {فلا تميلوا كل الميل فتذروها كالمعلقة} [النساء:
~~129] . وروى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~كانت له امرأتان، فمال إلى إحداهما جاء يوم القيامة وشقه مائل» . وعن
~~عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقسم بيننا فيعدل، ثم
~~يقول: اللهم هذا قسمي فيما أملك، فلا تلمني فيما لا أملك» . رواهما أبو
~~داود.
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا كان عنده نسوة، لم يجز له أن يبتدئ بواحدة منهن
~~إلا بقرعة؛ لأن البداءة بها، تفضيل لها، والتسوية واجبة، ولأنهن متساويات
~~في الحق، ولا يمكن الجمع بينهن، فوجب المصير إلى القرعة، كما لو أراد ms3820 السفر
~~بإحداهن. فإن كانتا اثنتين، كفاه قرعة واحدة، ويصير في الليلة الثانية إلى
# PageV07P301
# الثانية بغير قرعة؛ لأن حقها متعين. وإن كن ثلاثا، أقرع في الليلة
~~الثانية للبداية بإحدى الباقيتين.
# وإن كن أربعا أقرع في الليلة الثالثة، ويصير في الليلة الرابعة إلى
~~الرابعة بغير قرعة. ولو أقرع في الليلة الأولى، فجعل سهما للأولى، وسهما
~~للثانية، وسهما للثالثة، وسهما للرابعة، ثم أخرجها عليهن مرة واحدة، جاز،
~~وكان لكل واحدة ما خرج لها.
### | [فصل يقسم المريض والمجبوب والعنين والخنثى والخصي لزوجته]
# (5707) فصل: ويقسم المريض والمجبوب والعنين والخنثى والخصي. وبذلك قال
~~الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن القسم للأنس، وذلك حاصل ممن لا يطأ.
~~وقد روت عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما كان في مرضه، جعل
~~يدور في نسائه، ويقول: أين أنا غدا؟ أين أنا غدا؟» . رواه البخاري. فإن شق
~~عليه ذلك، استأذنهن في الكون عند إحداهن، كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قالت عائشة «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث إلى النساء
~~فاجتمعن، قال: إني لا أستطيع أن أدور بينكن، فإن رأيتن أن تأذن لي، فأكون
~~عند عائشة، فعلتن. فأذن له» . رواه أبو داود. فإن لم يأذن له، أقام عند
~~إحداهن بالقرعة أو اعتزلهن جميعا إن أحب.
# فإن كان الزوج مجنونا لا يخاف منه، طاف به الولي عليهن، وإن كان يخاف
~~منه، فلا قسم عليه؛ لأنه لا يحصل منه أنس ولا فائدة. وإن لم يعدل الولي في
~~القسم بينهن، ثم أفاق المجنون، فعليه أن يقضي للمظلومة؛ لأنه حق ثبت في
~~ذمته، فلزمه إيفاؤه حال الإفاقة كالمال.
### | [فصل يقسم للمريضة والرتقاء والحائض والنفساء والمحرمة والصغيرة الممكن وطؤها]
# (5708) فصل: ويقسم للمريضة، والرتقاء، والحائض، والنفساء، والمحرمة،
~~والصغيرة الممكن وطؤها، وكلهن سواء في القسم. وبذلك قال مالك، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي، ولا نعلم عن غيرهم خلافهم. وكذلك التي ظاهر منها؛ لأن القصد
~~الإيواء والسكن والأنس، وهو حاصل لهن، وأما المجنونة، فإن كانت لا يخاف
~~منها، فهي كالصحيحة، وإن خاف منها، فلا قسم لها؛ ms3821 لأنه لا يأمنها على نفسه،
~~ولا يحصل لها أنس ولا بها.
### | [فصل قسم الابتداء بين الزوجات]
# (5709) فصل: ويجب قسم الابتداء، ومعناه أنه إذا كانت له امرأة، لزمه
~~المبيت عندها ليلة من كل أربع ليال، ما لم يكن عذر، وإن كان له نساء فلكل
~~واحدة منهن ليلة من كل أربع. وبه قال الثوري، وأبو ثور.
# PageV07P302
# وقال القاضي، في " المجرد " لا يجب قسم الابتداء، إلا أن يترك الوطء
~~مصرا، فإن تركه غير مصر لم يلزمه قسم، ولا وطء؛ لأن أحمد قال: إذا وصل
~~الرجل إلى امرأته مرة، بطل أن يكون عنينا. أي لا يؤجل.
# وقال الشافعي: لا يجب قسم الابتداء بحال؛ لأن القسم لحقه، فلم يجب عليه.
~~ولنا قول «النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد الله بن عمرو بن العاص: يا
~~عبد الله، ألم أخبر أنك تصوم النهار، وتقوم الليل؟ قلت: بلى يا رسول الله.
~~قال: فلا تفعل، صم، وأفطر، وقم ونم؛ فإن لجسدك عليك حقا، وإن لعينك عليك
~~حقا، وإن لزوجك عليك حقا» . متفق عليه. فأخبر أن للمرأة عليه حقا.
# وقد اشتهرت قصة كعب بن سور، ورواها عمر بن شبة في كتاب " قضاة البصرة "
~~من وجوه؛ إحداهن عن الشعبي، أن كعب بن سور كان جالسا عند عمر بن الخطاب،
~~فجاءت امرأة، فقالت: يا أمير المؤمنين، ما رأيت رجلا قط أفضل من زوجي،
~~والله إنه ليبيت ليله قائما، ويظل نهاره صائما. فاستغفر لها، وأثنى عليها.
~~واستحيت المرأة، وقامت راجعة، فقال كعب: يا أمير المؤمنين، هلا أعديت
~~المرأة على زوجها؟ فقال: وما ذاك؟ فقال إنها جاءت تشكوه، إذا كانت حاله هذه
~~في العبادة، متى يتفرغ لها؟ فبعث عمر إلى زوجها، فجاء، فقال لكعب: اقض
~~بينهما، فإنك فهمت من أمرهما ما لم أفهم. قال: فإني أرى كأنها امرأة عليها
~~ثلاث نسوة، هي رابعتهن، فأقضي له بثلاثة أيام ولياليهن يتعبد فيهن، ولها
~~يوم وليلة. فقال عمر: والله ما رأيك الأول بأعجب إلي من الآخر، اذهب فأنت
~~قاض على أهل البصرة وفي رواية، فقال عمر: نعم ms3822 القاضي أنت.
# وهذه قضية انتشرت فلم تنكر، فكانت إجماعا. ولأنه لو لم يكن حقا، لم تستحق
~~فسخ النكاح لتعذره بالجب والعنة، وامتناعه بالإيلاء. ولأنه لو لم يكن حقا
~~للمرأة، لملك الزوج تخصيص إحدى زوجتيه به، كالزيادة في النفقة على قدر
~~الواجب. إذا ثبت هذا، فقال أصحابنا: حق المرأة ليلة من كل أربع، وللأمة
~~ليلة من كل سبع؛ لأن أكثر ما يمكن أن يجمع معها ثلاث حرائر، ولها السابعة،
~~والذي يقوى عندي، أن لها ليلة من ثمان، لتكون على النصف مما للحرة، فإن حق
~~الحرة من كل ثمان ليلتان، ليس لها أكثر من ذلك، فلو كان للأمة ليلة من سبع
~~لزاد على النصف، ولم يكن للحرة ليلتان وللأمة ليلة، ولأنه إذا كان تحته
~~ثلاث حرائر وأمه، فلم يرد أن يزيدهن على الواجب لهن، فقسم بينهن سبعا،
~~فماذا يصنع في الليلة الثامنة؟ إن أوجبنا عليه مبيتها عند
# PageV07P303
# حرة، فقد زادها على ما يجب لها، وإن باتها عند الأمة جعلها كالحرة، ولا
~~سبيل إليه، وعلى ما اخترن تكون هذه الليلة الثامنة له، إن أحب انفرد فيها،
~~وإن أحب بات عند الأولى مستأنفا للقسم.
# وإن كان عنده حرة وأمة، قسم لهن ليال من ثمان، وله الانفراد في خمس. وإن
~~كان تحته حرتان وأمة، فلهن خمس وله ثلاث. وإن كان حرتان وأمتان، فلهن ست
~~وله اثنتان. وإن كانت أمة واحدة، فلها ليلة وله سبع، وعلى قولهم لها ليلة
~~وله ست.
### | [فصل الوطء واجب على الرجل]
# (5710) فصل والوطء واجب على الرجل، إذا لم يكن له عذر. وبه قال مالك.
~~وعلى قول القاضي: لا يجب إلا أن يتركه للإضرار. وقال الشافعي لا يجب عليه؛
~~لأنه حق له فلا يجب عليه، كسائر حقوقه. ولنا، ما تقدم في الفصل الذي قبله،
~~وفي بعض روايات حديث كعب أنه حين قضى بين الرجل وامرأته، قال:
# إن لها عليك حقا يا بعل ... تصيبها في أربع لمن عدل
# فأعطها ذاك ودع عنك العلل
# ، فاستحسن عمر قضاءه، ورضيه.
# ولأنه حق واجب بالاتفاق، وإذا حلف ms3823 على تركه، فيجب قبل أن يحلف، كسائر
~~الحقوق الواجبة، يحقق هذا أنه لو لم يكن واجبا، لم يصر باليمين على تركه
~~واجبا، كسائر ما لا يجب، ولأن النكاح شرع لمصلحة الزوجين، ودفع الضرر
~~عنهما، وهو مفض إلى دفع ضرر الشهوة عن المرأة كإفضائه إلى دفع ذلك عن
~~الرجل، فيجب تعليله بذلك، ويكون النكاح حقا لهما جميعا، ولأنه لو لم يكن
~~لها فيه حق، لما وجب استئذانها في العزل، كالأمة.
# إذا ثبت وجوبه، فهو مقدر بأربعة أشهر. نص عليه أحمد ووجهه إن الله تعالى
~~قدره بأربعة أشهر في حق المولي، فكذلك في حق غيره؛ لأن اليمين لا توجب ما
~~حلف على تركه، فيدل على أنه واجب بدونها. فإن أصر على ترك الوطء، وطالبت
~~المرأة، فقد روى ابن منصور، عن أحمد في رجل تزوج امرأة، ولم يدخل بها،
~~يقول: غدا أدخل بها، إلى شهر، هل يجبر على الدخول؟ فقال: أذهب إلى أربعة
~~أشهر، إن دخل بها، وإلا فرق بينهما. فجعله أحمد كالمولي.
# وقال أبو بكر بن جعفر: لم يرو مسألة ابن منصور غيره، وفيها نظر، وظاهر
~~قول أصحابنا أنه لا يفرق بينهما لذلك، وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنه لو ضرب
~~له المدة لذلك، وفرق بينهم، لم يكن للإيلاء أثر، ولا خلاف في اعتباره.
### | [فصل كم يغيب الرجل عن زوجته]
# (5711) فصل: وإن سافر عن امرأته لعذر وحاجة، سقط حقها من القسم والوطء،
~~وإن طال سفره، ولذلك لا يصح
# PageV07P304
# نكاح المفقود إذا ترك لامرأته نفقة. وإن لم يكن له عذر مانع من الرجوع،
~~فإن أحمد ذهب إلى توقيته بستة أشهر، فإنه قيل له: كم يغيب الرجل عن زوجته؟
~~قال: ستة أشهر، يكتب إليه، فإن أبى أن يرجع، فرق الحاكم بينهما.
# وإنما صار إلى تقديره بهذا الحديث عمر رواه أبو حفص، بإسناده عن زيد بن
~~أسلم قال: بينما عمر بن الخطاب يحرس المدينة، فمر بامرأة في بيتها وهي
~~تقول:
# تطاول هذا الليل واسود جانبه ... وطال علي أن لا خليل ألاعبه
# ووالله لولا خشية الله وحده ms3824 ... لحرك من هذا السرير جوانبه
# فسأل عنها عمر فقيل له: هذه فلانة، زوجها غائب في سبيل الله. فأرسل إليها
~~امرأة تكون معها، وبعث إلى زوجها فأقفله، ثم دخل على حفصة، فقال: يا بنية،
~~كم تصبر المرأة عن زوجها؟ فقالت: سبحان الله، مثلك يسأل مثلي عن هذا، فقال:
~~لولا أني أريد النظر للمسلمين ما سألتك. قالت: خمسة أشهر. ستة أشهر. فوقت
~~للناس في مغازيهم ستة أشهر؛ يسيرون شهرا، ويقيمون أربعة، ويسيرون شهرا
~~راجعين
# وسئل أحمد كم للرجل أن يغيب عن أهله؟ قال: يروى ستة أشهر. وقد يغيب الرجل
~~أكثر من ذلك لأمر لا بد له، فإن غاب أكثر من ذلك لغير عذر، فقال بعض
~~أصحابنا: يراسله الحاكم فإن أبى أن يقدم، فسخ نكاحه. ومن قال: لا يفسخ
~~نكاحه إذا ترك الوطء وهو حاضر، فهاهنا أولى. وفي جميع ذلك، لا يجوز الفسخ
~~عند من يراه إلا بحكم حاكم؛ لأنه مختلف فيه.
### | [فصل يؤجر الرجل أن يأتي أهله وليس له شهوة]
# (5712) فصل وسئل أحمد يؤجر الرجل أن يأتي أهله وليس له شهوة؟ فقال: إي
~~والله، يحتسب الولد، وإن لم يرد الولد؟ يقول: هذه امرأة شابة، لم لا يؤجر؟
~~وهذا صحيح، فإن أبا ذر روى، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~مباضعتك أهلك صدقة. قلت يا رسول الله أنصيب شهوتنا ونؤجر؟ قال: أرأيت لو
~~وضعه في غير حقه، كان عليه وزر؟ قال: قلت: بلى. قال: أفتحتسبون بالسيئة،
~~ولا تحتسبون بالخير.» ولأنه وسيلة إلى الولد، وإعفاف نفسه وامرأته، وغض
~~بصره، وسكون نفسه، أو إلى بعض ذلك.
### | [فصل التسوية بين نسائه في النفقة والكسوة]
# (5713) فصل وليس عليه التسوية بين نسائه في النفقة والكسوة إذا قام
~~بالواجب لكل واحدة منهن. قال أحمد في الرجل له امرأتان: له أن يفضل إحداهما
~~على الأخرى في النفقة والشهوات والكسى، إذا كانت الأخرى
# PageV07P305
# في كفاية، ويشتري لهذه أرفع من ثوب هذه، وتكون تلك في كفاية. وهذا لأن
~~التسوية في هذا كله تشق، فلو وجب لم يمكنه القيام به إلا ms3825 بحرج، فسقط وجوبه،
~~كالتسوية في الوطء. .
### | [مسألة وعماد القسم بين الزوجات الليل]
# مسألة قال: (وعماد القسم الليل) لا خلاف في هذا؛ وذلك لأن الليل للسكن
~~والإيواء، يأوي فيه الإنسان إلى منزله، ويسكن إلى أهله، وينام في فراشه مع
~~زوجته عادة، والنهار للمعاش، والخروج، والتكسب، والاشتغال. قال الله تعالى
~~{وجعل الليل سكنا} [الأنعام: 96] وقال تعالى: {وجعلنا الليل لباسا} [النبأ:
~~10] {وجعلنا النهار معاشا} [النبأ: 11] وقال {ومن رحمته جعل لكم الليل
~~والنهار لتسكنوا فيه ولتبتغوا من فضله} [القصص: 73] فعلى هذا يقسم الرجل
~~بين نسائه ليلة وليلة، ويكون في النهار في معاشه، وقضاء حقوق الناس، وما
~~شاء مما يباح له، إلا أن يكون ممن معاشه بالليل، كالحراس ومن أشبههم، فإنه
~~يقسم بين نسائه بالنهار، ويكون الليل في حقه كالنهار في حق غيره.
### | [فصل النهار يدخل في القسم بين الزوجات تبعا لليل]
# (5715) فصل: والنهار يدخل في القسم تبعا لليل؛ بدليل ما روي أن سودة وهبت
~~يومها لعائشة. متفق عليه. وقالت عائشة «قبض رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في بيتي، وفي يومي. وإنما قبض النبي - صلى الله عليه وسلم - نهارا.»
~~ويتبع اليوم الليلة الماضية؛ لأن النهار تابع لليل، ولهذا يكون أول الشهر
~~الليل ولو نذر اعتكاف شهر دخل معتكفه قبل غروب شمس الشهر الذي قبله، ويخرج
~~منه بعد غروب شمس آخر يوم منه، فيبدأ بالليل، وإن أحب أن يجعل النهار مضافا
~~إلى الليل الذي يتعقبه جاز؛ لأن ذلك لا يتفاوت.
# (5716) فصل: وإن خرج من عند بعض نسائه في زمانها فإن كان ذلك في النهار
~~أو أول الليل، أو آخره الذي جرت العادة بالانتشار فيه، والخروج إلى الصلاة،
~~جاز؛ فإن المسلمين يخرجون لصلاة العشاء، ولصلاة الفجر قبل طلوعه، وأما
~~النهار، فهو للمعاش والانتشار. وإن خرج في غير ذلك، ولم يلبث أن عاد، لم
~~يقض لها؛ لأنه لا فائدة في قضاء ذلك. وإن أقام، قضاه لها سواء كانت إقامته
~~لعذر؛ من شغل أو حبس، أو لغير عذر؛ لأن حقها قد فات بغيبته عنها. وإن أحب
~~أن يجعل ms3826 قضاءه لذلك غيبته عن الأخرى، مثل ما غاب عن هذه،
# PageV07P306
# جاز؛ لأن التسوية تحصل بذلك؛ ولأنه إذا جاز له ترك الليلة بكمالها في حق
~~كل واحدة منهما، فبعضها أولى.
# ويستحب أن يقضي لها في مثل ذلك الوقت؛ لأنه أبلغ في المماثلة، والقضاء
~~تعتبر المماثلة فيه، كقضاء العبادات والحقوق. وإن قضاه في غيره من الليل،
~~مثل إن فاتها في أول الليل، فقضاه في آخره، أو من آخره، فقضاه في أوله،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما يجوز؛ لأنه قد قضى قدر ما فاته من الليل. والآخر، لا
~~يجوز؛ لعدم المماثلة. إذا ثبت هذا، فإنه لا يمكن قضاؤه كله من ليلة الأخرى،
~~لئلا يفوت حق الأخرى، فتحتاج إلى قضاء، ولكن إما أن ينفرد بنفسه في ليلة،
~~فيقضي منها، وإما أن يقسم ليلة، بينهن، ويفضل هذه بقدر ما فات من حقها،
~~وإما أن يترك من ليلة كل واحدة مثل ما فات من ليلة هذه، وإما أن يقسم
~~المتروك بينهما، مثل أن يترك من ليلة إحداهما ساعتين، فيقضي لها من ليلة
~~الأخرى ساعة واحدة، فيصير الفائت على كل واحدة منهما ساعة.
### | [فصل الدخول على ضرتها في زمنها]
# فصل: وأما الدخول على ضرتها في زمنها، فإن كان ليلا لم يجز إلا الضرورة،
~~مثل أن تكون منزولا بها، فيريد أن يحضرها، أو توصي إليه، أو ما لا بد منه،
~~فإن فعل ذلك، ولم يلبث أن خرج، لم يقض. وإن أقام وبرئت المرأة المريضة، قضى
~~للأخرى من ليلتها بقدر ما أقام عندها. وإن خرج لحاجة غير ضرورية، أتم.
~~والحكم في القضاء، كما لو دخل لضرورة، لأنه لا فائدة في قضاء اليسير. وإن
~~دخل عليها، فجامعها في زمن يسير، ففيه وجهان: أحدهما لا يلزمه قضاؤه؛ لأن
~~الوطء لا يستحق في القسم، والزمن اليسير لا يقضى. والثاني، يلزمه أن يقضيه،
~~وهو أن يدخل على المظلومة في ليلة المجامعة، فيجامعها، ليعدل بينهما، ولأن
~~اليسير مع الجماع يحصل به السكن، فأشبه الكثير.
# وأما الدخول في النهار إلى المرأة في يوم غيرها، فيجوز للحاجة، من ms3827 دفع
~~النفقة، أو عيادة، أو سؤال عن أمر يحتاج إلى معرفته، أو زيارتها لبعد عهده
~~بها، ونحو ذلك؛ لما روت عائشة، قالت: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يدخل علي في يوم غيري، فينال مني كل شيء إلا الجماع.» وإذا دخل إليها لم
~~يجامعها، ولم يطل عندها؛ لأن السكن يحصل بذلك، وهي لا تستحقه، وفي
~~الاستمتاع منها بما دون الفرج وجهان:
# PageV07P307
# أحدهما، يجوز؛ لحديث عائشة. والثاني، لا يجوز؛ لأنه يحصل لها به السكن،
~~فأشبه الجماع. فإن أطال المقام عندها، قضاه. وإن جامعها في الزمن اليسير،
~~ففيه وجهان على ما ذكرنا. ومذهب الشافعي على نحو ما ذكرنا، إلا أنهم قالوا:
~~لا يقضي إذا جامع في النهار. ولنا، أنه زمن يقضيه إذا طال المقام، فيقضيه
~~إذا جامع فيه، كالليل.
# (5718) فصل: والأولى أن يكون لكل واحدة منهن مسكن يأتيها فيه؛ لأن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان يقسم هكذا، ولأنه أصون لهن وأستر، حتى لا
~~يخرجن من بيوتهن. وإن اتخذ لنفسه منزلا يستدعي إليه كل واحدة منهن في
~~ليلتها ويومها، كان له ذلك؛ لأن للرجل نقل زوجته حيث شاء، ومن امتنعت منهن
~~من إجابته سقط حقها من القسم؛ لنشوزها. وإن اختار أن يقصد بعضهن في
~~منازلهن، ويستدعي البعض، كان له ذلك؛ لأن له أن يسكن كل واحدة منهن حيث
~~شاء.
# وإن حبس الزوج، فأحب القسم بين نسائه، بأن يستدعي كل واحدة في ليلتها،
~~فعليهن طاعته، إن كان ذلك سكنى مثلهن، وإن لم يكن، لم تلزمهن إجابته؛ لأن
~~عليهن في ذلك ضررا. وإن أطعنه، لم يكن له أن يترك العدل بينهن، ولا استدعاء
~~بعضهن دون بعض، كما في غير الحبس.
### | [مسألة وطئ زوجته ولم يطأ الأخرى]
# (5719) مسألة قال: (ولو وطئ زوجته، ولم يطأ الأخرى، فليس بعاص) لا نعلم
~~خلافا بين أهل العلم، في أنه لا تجب التسوية بين النساء في الجماع، وهو
~~مذهب مالك والشافعي وذلك لأن الجماع طريقه الشهوة والميل، ولا سبيل إلى
~~التسوية بينهن في ذلك، فإن قلبه قد يميل ms3828 إلى إحداهما دون الأخرى، قال الله
~~تعالى: {ولن تستطيعوا أن تعدلوا بين النساء ولو حرصتم} [النساء: 129] قال
~~عبيدة السلماني في الحب والجماع.
# وإن أمكنت التسوية بينهما في الجماع، كان أحسن وأولى؛ فإنه أبلغ في
~~العدل، «وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يقسم بينهن فيعدل، ثم يقول:
~~اللهم هذا قسمي فيما أملك، فلا تلمني فيما لا أملك.» وروي أنه كان يسوي
~~بينهن حتى في القبل. ولا تجب التسوية بينهن في الاستمتاع فيما دون الفرج؛
~~من القبل، واللمس، ونحوهما؛ لأنه إذا لم تجب التسوية في الجماع، ففي دواعيه
~~أولى.
### | [مسألة يقسم لزوجته الأمة ليلة وللحرة ليلتين]
# (5720) مسألة؛ قال: (ويقسم لزوجته الأمة ليلة، وللحرة ليلتين، وإن كانت
~~كتابية)
# PageV07P308
# وبهذا قال علي بن أبي طالب وسعيد بن المسيب، ومسروق والشافعي وإسحاق وأبو
~~عبيد وذكر أبو عبيد أنه مذهب الثوري والأوزاعي وأهل الرأي. وقال مالك في
~~إحدى الروايتين عنه: يسوي بين الحرة والأمة في القسم؛ لأنهما سواء في حقوق
~~النكاح؛ من النفقة، والسكنى، وقسم الابتداء، كذلك هاهنا.
# ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يقول: إذا تزوج الحرة على
~~الأمة، قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين. رواه الدارقطني، واحتج به أحمد ولأن
~~الحرة يجب تسليمها ليلا ونهارا، فكان حظها أكثر في الإيواء، ويخالف النفقة
~~والسكنى، فإنه مقدر بالحاجة، وحاجتها إلى ذلك كحاجة الحرة. وأما قسم
~~الابتداء فإنما شرع ليزول الاحتشام من كل واحد منهما من صاحبه، ولا يختلفان
~~في ذلك، وفي مسألتنا يقسم لهما لتساوي حظهما.
# (5721) فصل: والمسلمة والكتابية سواء في القسم، فلو كانت له امرأتان، أمه
~~مسلمة، وحرة كتابية، قسم للأمة ليلة وللحرة ليلتين، وإن كانتا جميعا حرتين،
~~فليلة وليلة. قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن
~~القسم بين المسلمة والذمية سواء. كذلك قال سعيد بن المسيب والحسن والشعبي
~~والنخعي والزهري والحكم، وحماد، ومالك والثوري والأوزاعي والشافعي وأصحاب
~~الرأي؛ وذلك لأن القسم من حقوق الزوجية، فاستوت فيه المسلمة والكتابية،
~~كالنفقة والسكنى.
# ويفارق الأمة؛ لأن الأمة ms3829 لا يتم تسليمها، ولا يحصل لها الإيواء التام،
~~بخلاف الكتابية.
### | [فصل أعتقت الأمة في أثناء مدتها]
# (5722) فصل: فإن أعتقت الأمة في أثناء مدتها، أضاف إلى ليلتها ليلة أخرى،
~~لتساوي الحرة، وإن كان بعد انقضاء مدتها، استؤنف القسم متساويا، ولم يقض
~~لها ما مضى؛ لأن الحرية حصلت بعد استيفاء حقها. وإن عتقت، وقد قسم للحرة
~~ليلة، لم يزدها على ذلك؛ لأنهما تساويا، فيسوي بينهما.
# PageV07P309
### | [فصل الحق في القسم للأمة دون سيدها]
# (5723) فصل: والحق في القسم للأمة دون سيدها، فلها أن تهب ليلتها لزوجها،
~~ولبعض ضرائرها، كالحرة، وليس لسيدها الاعتراض عليها، ولا أن يهبه دونها؛
~~لأن الإيواء والسكن حق لها دون سيدها، فملكت إسقاطه. وذكر القاضي، أن قياس
~~قول أحمد إنه يستأذن سيد الأمة في العزل عنها. أن لا تجوز هبتها لحقها من
~~القسم إلا بإذنه. ولا يصح هذا؛ لأن الوطء لا يتناوله القسم، فلم يكن للولي
~~فيه حق، ولأن المطالبة بالفيئة للأمة دون سيدها، وفسخ النكاح بالجب والعنة
~~لها دون سيدها، فلا وجه لإثبات الحق له هاهنا.
### | [فصل لا قسم على الرجل في ملك يمينه]
# (5724) فصل: ولا قسم على الرجل في ملك يمينه، فمن كان له نساء وإماء، فله
~~الدخول على الإماء كيف شاء، والاستمتاع بهن إن شاء كالنساء، وإن شاء أقل،
~~وإن شاء أكثر، وإن شاء ساوى بين الإماء، وإن شاء فضل، وإن شاء استمتع من
~~بعضهن دون بعض؛ بدليل قول الله تعالى: {فإن خفتم ألا تعدلوا فواحدة أو ما
~~ملكت أيمانكم} [النساء: 3] وقد «كان للنبي - صلى الله عليه وسلم - مارية
~~القبطية، وريحانة، فلم يكن يقسم لهما.» ولأن الأمة لا حق لها في الاستمتاع،
~~ولذلك لا يثبت، لها الخيار بكون السيد مجبوبا أو عنينا، ولا تضرب لها مدة
~~الإيلاء، لكن إن احتاجت إلى النكاح، فعليه إعفافها، إما بوطئها، أو
~~تزويجها، أو بيعها.
### | [فصل يقسم بين نسائه ليلة ليلة]
# (5725) فصل ويقسم بين نسائه ليلة ليلة فإن أحب الزيادة على ذلك لم يجز
~~إلا برضاهن. وقال القاضي: له أن يقسم ليلتين ليلتين، ms3830 وثلاثا ثلاثا. ولا
~~تجوز الزيادة على ذلك إلا برضاهن. والأولى مع هذا ليلة وليلة؛ لأنه أقرب
~~لعهدهن به، وتجوز الثلاث لأنها في حد القلة، فهي كالليلة، وهذا مذهب
~~الشافعي ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما قسم ليلة وليلة، ولأن
~~التسوية واجبة، وإنما جوز بالبداية بواحدة، لتعذر الجمع، فإذا بات عند
~~واحدة ليلة، تعينت الليلة الثانية حقا للأخرى، فلم يجز جعلها للأولى بغير
~~رضاها، ولأنه تأخير لحقوق بعضهن، فلم يجز بغير رضاهن، كالزيادة على الثلاث،
~~ولأنه إذا كان له أربع نسوة، فجعل لكل واحدة ثلاثا، حصل تأخير الأخيرة في
~~تسع ليال، وذلك كثير، فلم يجز، كما لو كان له امرأتان، فأراد أن يجعل لكل
~~واحدة تسعا، ولأن للتأخير آفات، فلا يجوز مع إمكان التعجيل بغير رضى
~~المستحق،
# PageV07P310
# كتأخير الدين الحال، والتحديد بالثلاث تحكم لا يسمع من غير دليل، وكونه
~~في حد القلة لا يوجب جواز تأخير الحق، كالديون الحالة وسائر الحقوق.
### | [فصل قسم لإحداهما، ثم طلق الأخرى قبل قسمها]
# (5726) فصل: فإن قسم لإحداهما، ثم طلق الأخرى قبل قسمها، أثم؛ لأنه فوت
~~حقها الواجب لها، فإن عادت إليه، برجعة أو نكاح؛ قضى لها؛ لأنه قدر على
~~إيفاء حقها، فلزمه، كالمعسر إذا أيسر بالدين. فإن قسم لإحداهما، ثم جاء
~~ليقسم للثانية، فأغلقت الباب دونه، أو منعته من الاستمتاع بها، أو قالت: لا
~~تدخل علي، أو لا تبت عندي. أو ادعت الطلاق، سقط حقها من القسم.
# فإن عادت بعد ذلك إلى المطاوعة، استأنف القسم بينهما، ولم يقض الناشز؛
~~لأنها أسقطت حق نفسها. وإن كان له أربع نسوة، فأقام عند ثلاث منهن ثلاثين
~~ليلة، لزمه أن يقيم عند الرابعة عشرا؛ لتساويهن، فإن نشزت إحداهن عليه،
~~وظلم واحدة فلم يقسم لها، وأقام عند الاثنتين ثلاثين ليلة، ثم أطاعته
~~الناشز، وأراد القضاء للمظلومة، فإنه يقسم لها ثلاثا، وللناشز ليلة خمسة
~~أدوار، فيكمل للمظلومة خمس عشرة ليلة، ويحصل للناشز خمس، ثم يستأنف القسم
~~بين الجميع، فإن كان له ثلاث نسوة، فقسم بين اثنتين ثلاثين ليلة، وظلم ms3831
~~الثالثة، ثم تزوج جديدة، ثم أراد أن يقضي للمظلومة، فإنه يخص الجديدة بسبع
~~إن كانت بكرا، وثلاث إن كانت ثيبا لحق العقد، ثم يقسم، بينها وبين المظلومة
~~خمسة أدوار، على ما قدمنا للمظلومة من كل دور ثلاثا، وواحدة للجديدة.
### | [فصل كانت امرأتاه في بلدين القسم بين الزوجات]
# (5727) فصل: فإن كانت امرأتاه في بلدين، فعليه العدل بينهما؛ لأنه اختار
~~المباعدة بينهما، فلا يسقط حقهما عنه بذلك، فإما أن يمضي إلى الغائبة في
~~أيامها، وإما أن يقدمها إليه، ويجمع بينهما في بلد واحد، فإن امتنعت من
~~القدوم مع الإمكان، سقط حقها لنشوزها. وإن أحب القسم بينهما في بلديهما، لم
~~يمكن أن يقسم ليلة وليلة، فيجعل المدة بحسب ما يمكن، كشهر وشهر، أو أكثر،
~~أو أقل، على حسب ما يمكنه، وعلى حسب تقارب البلدين وتباعدهما.
### | [فصل للمرأة أن تهب حقها من القسم لزوجها]
# (5728) فصل: ويجوز للمرأة أن تهب حقها من القسم لزوجها، أو لبعض ضرائرها،
~~أو لهن جميعا، ولا يجوز إلا برضى الزوج؛ لأن حقه في الاستمتاع بها لا يسقط
~~إلا برضاه، فإذا رضيت هي والزوج جاز؛ لأن الحق في ذلك لهما، لا يخرج عنهما،
~~فإن أبت الموهوبة قبول الهبة، لم يكن لها ذلك؛ لأن حق الزوج في الاستمتاع
~~بها ثابت في كل وقت، إنما منعته المزاحمة بحق صاحبتها، فإذا زالت المزاحمة
~~بهبتها، ثبت حقه في الاستمتاع بها، وإن كرهت، كما
# PageV07P311
# لو كانت منفردة. وقد ثبت أن «سودة وهبت يومها لعائشة، فكان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقسم لعائشة يومها ويوم سودة.» متفق عليه.
# ويجوز ذلك في جميع الزمان وفي بعضه، فإن سودة وهبت يومها في جميع زمانها.
~~وروى ابن ماجه، عن عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وجد على
~~صفية بنت حيي في شيء، فقالت صفية لعائشة: هل لك أن ترضي عني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولك يومي؟ فأخذت خمارا مصبوغا بزعفران، فرشته ليفوح
~~ريحه، ثم اختمرت به، وقعدت إلى جنب النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال ms3832 رسول
~~الله: إليك يا عائشة، إنه ليس يومك. قالت: ذلك فضل الله يؤتيه من يشاء.
~~فأخبرته بالأمر، فرضي عنها.» فإذا ثبت هذا، فإن وهبت ليلتها لجميع ضرائرها،
~~صار القسم بينهن كما لو طلق الواهبة.
# وإن وهبتها للزوج، فله جعله لمن شاء؛ لأنه لا ضرر على الباقيات في ذلك،
~~إن شاء جعله للجميع، وإن شاء خص بها واحدة منهن، وإن شاء جعل لبعضهن فيها
~~أكثر من بعض. وإن وهبتها لواحدة منهن كفعل سودة، جاز. ثم إن كانت تلك
~~الليلة تلي ليلة الموهوبة، وإلى بينهما، وإن كانت لا تليها، لم يجز له
~~الموالاة بينهما، إلا برضى الباقيات، ويجعلها لها في الوقت الذي كان
~~للواهبة؛ ولأن الموهوبة قامت مقام الواهبة في ليلتها، فلم يجز تغييرها عن
~~موضعها، كما لو كانت باقية للواهبة، ولأن في ذلك تأخير حق غيرها، وتغييرا
~~لليلتها بغير رضاها، فلم يجز. وكذلك الحكم إذا وهبتها للزوج، فآثر بها
~~امرأة منهن بعينها.
# وفيه وجه آخر، إنه يجوز الموالاة بين الليلتين؛ لعدم الفائدة في التفريق.
~~والأول أصح، وقد ذكرنا فيه فائدة، فلا يجوز اطراحها. ومتى رجعت الواهبة في
~~ليلتها، فلها ذلك في المستقبل؛ لأنها هبة لم تقبض، وليس لها الرجوع فيما
~~مضى؛ لأنه بمنزلة المقبوض. ولو رجعت في بعض الليل، كان على الزوج أن ينتقل
~~إليها، فإن لم يعلم حتى أتم الليلة، لم يقض لها شيئا؛ لأن التفريط منها.
# (5729) فصل: فإن بذلت ليلتها بمال، لم يصح؛ لأن حقها في كون الزوج عندها،
~~وليس ذلك بمال، فلا يجوز مقابلته بمال، فإذا أخذت عليه مالا، لزمها رده،
~~وعليه أن يقضي لها، لأنها تركته بشرط العوض، ولم يسلم لها، وإن كان عوضها
~~غير المال، مثل إرضاء زوجها، أو غيره عنها، جاز؛ فإن عائشة أرضت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - عن صفية، وأخذت يومها، وأخبرت بذلك رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فلم ينكره.
# PageV07P312
### | [مسألة إذا سافرت زوجته بإذنه فلا نفقة لها]
# مسألة؛ قال: (وإذا سافرت زوجته بإذنه، فلا نفقة لها، ولا قسم، وإن كان ms3833 هو
~~أشخصها، فهي على حقها من ذلك) وجملة الأمر أنها إذا سافرت في حاجتها، بإذن
~~زوجها، لتجارة لها، أو زيارة، أو حج تطوع، أو عمرة، لم يبق لها حق في نفقة
~~ولا قسم. هكذا ذكر الخرقي والقاضي. وقال أبو الخطاب في ذلك وجهان. وللشافعي
~~فيه قولان؛: أحدهما، لا يسقط حقها؛ لأنها سافرت بإذنه، أشبه ما لو سافرت
~~معه.
# ولنا، أن القسم للأنس، والنفقة للتمكين من الاستمتاع، وقد تعذر ذلك بسبب
~~من جهتها، فسقط، كما لو تعذر ذلك قبل دخول بها. وفارق ما إذا سافرت معه؛
~~لأنه لم يتعذر ذلك. ويحتمل أن يسقط القسم، وجها واحدا؛ لأنه لو سافر عنها
~~لسقط قسمها، والتعذر من جهته، فإذا تعذر من جهتها بسفرها، كان أولى، ويكون
~~في النفقة الوجهان. وفي هذا تنبيه على سقوطهما إذا سافرت بغير إذنه، فإنه
~~إذا سقط حقها من ذلك لعدم التمكين بأمر ليس فيه نشوز ولا معصية، فلأن يسقط
~~بالنشوز والمعصية أولى. وهذا لا خلاف فيه نعلمه.
# فأما إن أشخصها، وهو أن يبعثها لحاجته، أو يأمرها بالنقلة من بلدها، لم
~~يسقط حقها من نفقة ولا قسم؛ لأنها لم تفوت عليه التمكين، ولا فات من جهتها،
~~وإنما حصل بتفويته، فلم يسقط حقها، كما لو أتلف المشتري المبيع، لم يسقط حق
~~البائع من تسليم ثمنه إليه. فعلى هذا، يقضي لها بحسب ما أقام عند ضرتها.
~~وإن سافرت معه، فهي على حقها منهما جميعا.
### | [مسألة الزوج إذا أراد سفرا فلا يخرج معه منهن إلا بقرعة]
# (5731) مسألة؛ قال: (وإذا أراد سفرا، فلا يخرج معه منهن إلا بقرعة، فإذا
~~قدم ابتدأ القسم بينهن) وجملته أن الزوج إذا أراد سفرا، فأحب حمل نسائه معه
~~كلهن، أو تركهن كلهن، لم يحتج إلى قرعة؛ لأن القرعة لتعيين المخصوصة منهن
~~بالسفر، وهاهنا قد سوى، وإن أراد السفر ببعضهن لم يجز له أن يسافر بها إلا
~~بقرعة. وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكي عن مالك أن له ذلك من غير قرعة. وليس
~~بصحيح، فإن عائشة روت «أن النبي - صلى ms3834 الله عليه وسلم - كان إذا أراد سفرا،
~~أقرع بين نسائه، وأيتهن خرج سهمها، خرج بها معه.» متفق عليه.
# ولأن في المسافرة ببعضهن من غير قرعة تفضيلا لها، وميلا إليها، فلم يجز
~~بغير قرعة كالبداية بها في القسم. وإن أحب المسافرة بأكثر من واحدة، أقرع
~~أيضا، فقد روت عائشة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا خرج أقرع
~~بين نسائه، فصارت القرعة لعائشة وحفصة.» رواه البخاري. ومتى سافر بأكثر من
~~واحدة،
# PageV07P313
# سوى بينهن كما يسوي بينهن في الحضر، ولا يلزمه القضاء للحاضرات بعد
~~قدومه. وهذا معنى قول الخرقي " فإذا قدم ابتدأ القسم بينهن ". وهذا قول
~~أكثر أهل العلم.
# وحكي عن داود أنه يقضي؛ لقول الله تعالى: {فلا تميلوا كل الميل} [النساء:
~~129] ولنا، أن عائشة لم تذكر قضاء في حديثها، ولأن هذه التي سافر بها
~~يلحقها من مشقة السفر بإزاء ما حصل لها من السكن، ولا يحصل لها من السكن
~~مثل ما يحصل في الحضر، فلو قضي للحاضرات، لكان قد مال على المسافرة كل
~~الميل، لكن إن سافر بإحداهن بغير قرعة، أثم، وقضى للبواقي بعد سفره. وبهذا
~~قال الشافعي وقال أبو حنيفة، ومالك: لا يقضي؛ لأن قسم الحضر ليس بمثل لقسم
~~السفر، فيتعذر القضاء. ولنا، أنه خص بعضهن بمدة، على وجه تلحقه التهمة فيه،
~~فلزمه القضاء، كما لو كان حاضرا. إذا ثبت هذا، فينبغي أن لا يلزمه قضاء
~~المدة، وإنما يقضي منها ما أقام منها معها بمبيت ونحوه، فأما زمان السير،
~~فلم يحصل لها منه إلا التعب والمشقة فلو جعل للحاضرة في مقابلة ذلك مبيتا
~~عندها، واستمتاعا بها، لمال كل الميل.
### | [فصل إذا خرجت القرعة لإحداهن لم يجب عليه السفر بها]
# (5732) فصل: إذا خرجت القرعة لإحداهن، لم يجب عليه السفر بها، وله تركها
~~والسفر وحده؛ لأن القرعة لا توجب، وإنما تعين من تستحق التقديم. وإن أراد
~~السفر بغيرها، لم يجز؛ لأنها تعينت بالقرعة، فلم يجز العدول عنها إلى
~~غيرها. وإن وهبت حقها من ذلك لغيرها، جاز إذا رضي الزوج؛ لأن الحق ms3835 لها،
~~فصحت هبتها له، كما لو وهبت ليلتها في الحضر. ولا يجوز بغير رضى الزوج؛ لما
~~ذكرنا في هبة الليلة في الحضر.
# وإن وهبته للزوج، أو للجميع، جاز. وإن امتنعت من السفر معه، سقط حقها إذا
~~رضي الزوج، وإن أبى، فله إكراهها على السفر معه؛ لما ذكرنا. وإن رضي بذلك،
~~أستأنف القرعة بين البواقي. وإن رضي الزوجات كلهن بسفر واحدة معه من غير
~~قرعة، جاز؛ لأن الحق لهن، إلا أن لا يرضى الزوج، ويريد غير من اتفقن عليها،
~~فيصار إلى القرعة. ولا فرق في جميع ما ذكرنا بين السفر الطويل والقصير؛
~~لعموم الخبر والمعنى. وذكر القاضي احتمالا ثانيا، أنه يقضي للبواقي في
~~السفر القصير؛ لأنه في حكم الإقامة، وهو وجه لأصحاب الشافعي.
# ولنا، أنه سافر بها بقرعة، فلم يقض كالطويل، ولو كان في حكم الإقامة لم
~~يجز المسافرة بإحداهن
# PageV07P314
# دون الأخرى، كما لا يجوز إفراد إحداهن بالقسم دون الأخرى. ومتى سافر
~~بإحداهن بقرعة، ثم بدا له بعد السفر، نحو أن يسافر إلى بيت المقدس، ثم يبدو
~~له فيمضي إلى مصر، فله استصحابها معه؛ لأنه سفر واحد قد أقرع له. وإن أقام
~~في بلدة مدة إحدى وعشرين صلاة فما دون، لم يحتسب عليه بها؛ لأنه في حكم
~~السفر، تجري عليه أحكامه. وإن زاد على ذلك، قضى الجميع مما أقامه؛ لأنه خرج
~~عن حكم السفر.
# وإن أزمع على المقام قضى ما أقامه، وإن قل؛ لأنه خرج عن حكم السفر. ثم
~~إذا خرج بعد ذلك إلى بلده، أو بلد أخرى، لم يقض ما سافره؛ لأنه في حكم
~~السفر الواحد، وقد أقرع له.
### | [فصل أراد الانتقال بنسائه إلى بلد آخر]
# (5733) فصل: وإذا أراد الانتقال بنسائه إلى بلد آخر، فأمكنه استصحابهن
~~كلهن في سفره فعل، ولم يكن له إفراد إحداهن به؛ لأن هذا السفر لا يختص
~~بواحدة، بل يحتاج إلى نقل جميعهن، فإن خص إحداهن، قضى للباقيات كالحاضر،
~~فإن لم يمكنه صحبة جميعهن، أو شق عليه ذلك، وبعث بهن جميعا مع غيره ممن هو
~~محرم ms3836 لهن، جاز، ولا يقضي لأحد، ولا يحتاج إلى قرعة؛ لأنه سوى بينهن. وإن
~~أراد إفراد بعضهن بالسفر معه، لم يجز إلا بقرعة. فإذا وصل إلى البلد الذي
~~انتقل إليه، فأقامت معه فيه، قضى للباقيات مدة كونها معه في البلد خاصة؛
~~لأنه صار مقيما، وانقطع حكم السفر عنه.
### | [فصل له امرأة فتزوج أخرى وأراد السفر بهما جميعا]
# فصل: إذا كانت له امرأة، فتزوج أخرى، وأراد السفر بهما جميعا، قسم
~~للجديدة سبعا إن كانت بكرا، وثلاثا إن كانت ثيبا، ثم يقسم بعد ذلك بينها
~~وبين القديمة. وإن أراد السفر بإحداهما، أقرع بينهما، فإن خرجت قرعة
~~الجديدة، سافر بها معه، ودخل حق العقد في قسم السفر؛ لأنه نوع قسم. وإن
~~وقعت القرعة للأخرى، سافر بها، فإذا حضر، قضى للجديدة حق العقد؛ لأنه سافر
~~بعد وجوبه عليه.
# وإن تزوج اثنتين، وعزم على السفر، أقرع بينهما، فسافر بالتي تخرج لها
~~القرعة، ويدخل حق العقد في قسم السفر، فإذا قدم، قضى للثانية حق العقد، في
~~أحد الوجهين؛ لأنه حق وجب لها قبل سفره، لم يؤده إليها، فلزمه قضاؤه، كما
~~لو لم يسافر بالأخرى معه. والثاني، لا يقضيه؛ لئلا يكون تفضيلا لها على
~~التي سافر بها، لأنه لا يحصل للمسافرة من الإيواء والسكن والمبيت عندها،
~~مثل ما يحصل في الحضر، فيكون ميلا فيتعذر قضاؤه.
# فإن قدم من سفره قبل مضي مدة ينقضي فيها حق عقد الأولى، أتمه في الحضر،
~~وقضى للحاضرة مثله، وجها واحدا، وفيما زاد الوجهان. ويحتمل في المسألة
~~الأولى وجها ثالثا، وهو أن يستأنف قضاء حق العقد لكل واحدة منهما، ولا
~~يحتسب
# PageV07P315
# على المسافرة بمدة سفرها، كما لا يحتسب به عليها فيما عدا حق العقد. وهذا
~~أقرب إلى الصواب من إسقاط حق العقد الواجب بالشرع بغير مسقط.
### | [مسألة إذا أعرس عند بكر أقام عندها سبعا]
# (5735) مسألة؛ قال: (وإذا أعرس عند بكر، أقام عندها سبعا، ثم دار، ولا
~~يحتسب عليها بما أقام عندها، وإن كانت ثيبا، أقام عندها ثلاثا ثم دار، ولا
~~يحتسب عليها أيضا بما ms3837 أقام عندها) متى تزوج صاحب النسوة امرأة جديدة، قطع
~~الدور، وأقام عندها سبعا إن كانت بكرا، ولا يقضيها للباقيات، وإن كانت ثيبا
~~أقام عندها ثلاثا، ولا يقضيها، إلا أن تشاء هي أن يقيم عندها سبعا، فإنه
~~يقيمها عندها، ويقضي الجميع للباقيات. روي ذلك عن أنس وبه قال الشعبي
~~والنخعي ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد، وابن المنذر وروي عن سعيد بن
~~المسيب والحسن وخلاس بن عمرو، ونافع مولى ابن عمر: للبكر ثلاث وللثيب
~~ليلتان. ونحوه قال الأوزاعي وقال الحكم وحماد وأصحاب الرأي: لا فضل للجديدة
~~في القسم، فإن أقام عندها شيئا قضاه للباقيات؛ لأنه فضلها بمدة، فوجب
~~قضاؤها، كما لو أقام عند الثيب سبعا.
# ولنا، ما روى أبو قلابة، عن أنس، قال: من السنة إذا تزوج البكر على
~~الثيب، أقام عندها سبعا وقسم، وإذا تزوج الثيب، أقام عندها ثلاثا، ثم قسم.
~~قال أبو قلابة: لو شئت لقلت: أن أنسا رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. متفق عليه. وعن أم سلمة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما تزوج
~~أم سلمة، أقام عندها ثلاثا، وقال: ليس بك على أهلك هوان، إن شئت سبعت لك،
~~وإن سبعت لك سبعت لنسائي» . رواه مسلم. وفي لفظ: «وإن شئت ثلثت ثم درت» .
~~وفي لفظ: «وإن شئت زدتك، ثم حاسبتك به، للبكر سبع، وللثيب ثلاث» ، وفي لفظ
~~رواه الدارقطني: «إن شئت أقمت عندك ثلاثا خالصة لك، وإن شئت سبعت لك، ثم
~~سبعت لنسائي.»
# وهذا يمنع قياسهم. ويقدم عليه. قال ابن عبد البر الأحاديث المرفوعة في
~~هذا الباب على ما قلناه، وليس مع من خالفنا حديث مرفوع، والحجة مع من أدلى
~~بالسنة
# (5736) فصل: والأمة والحرة في هذا سواء. ولأصحاب الشافعي في هذا ثلاثة
~~أوجه:
# أحدهما: كقولنا. والثاني: الأمة على النصب من الحرة، كسائر القسم.
# والثالث: للبكر من الإماء أربع، وللثيب ليلتان، تكميلا لبعض الليلة.
# PageV07P316
# ولنا عموم قوله - عليه السلام -: «للبكر سبع، وللثيب ثلاث.» ولأنه يراد
~~للأنس وإزالة الاحتشام، والأمة والحرة سواء في الحاجة إليه، فاستويا فيه، ms3838
~~كالنفقة.
### | [فصل يكره أن يزف إليه امرأتان في ليلة واحدة]
# (5737) فصل: يكره أن يزف إليه امرأتان في ليلة واحدة، أو في مدة حق عقد
~~إحداهما؛ لأنه لا يمكنه أن يوفيهما حقهما، وتستضر التي لا يوفيها حقها
~~وتستوحش. فإن فعل، فأدخلت إحداهما قبل الأخرى، بدأ بها، فوفاها حقها، ثم
~~عاد فوفى الثانية، ثم ابتدأ القسم. وإن زفت الثانية في أثناء مدة حق العقد،
~~أتمه للأولى، ثم قضى حق الثانية. وإن أدخلتا عليه جميعا في مكان واحد، أقرع
~~بينهما، وقدم من خرجت لها القرعة منهما، ثم وفى الأخرى بعدها.
### | [فصل عنده امرأتان فبات عند إحداهما ليلة ثم تزوج ثالثة قبل ليلة الثانية]
# (5738) فصل: وإذا كانت عنده امرأتان، فبات عند إحداهما ليلة، ثم تزوج
~~ثالثة قبل ليلة الثانية، قدم المزفوفة بلياليها؛ لأن حقها آكد، لأنه ثبت
~~بالعقد، وحق الثانية ثبت بفعله، فإذا قضى حق الجديدة، بدأ بالثانية، فوفاها
~~ليلتها، ثم يبيت عند الجديدة، ثم يبتدئ القسم. وذكر القاضي أنه إذا وفى
~~الثانية ليلتها، بات عند الجديدة نصف ليلة ثم يبتدئ القسم؛ لأن الليلة التي
~~يوفيها للثانية نصفها من حقها ونصفها من حق الأخرى، فيثبت للجديدة في
~~مقابلة ذلك نصف ليلة بإزاء ما حصل لكل واحدة من ضرتيها، وعلى هذا القول
~~يحتاج أن ينفرد بنفسه في نصف ليلة، وفيه حرج؛ فإنه ربما لا يجد مكانا ينفرد
~~فيه، أو لا يقدر على الخروج إليه في نصف الليلة، أو المجيء منه، وفيما
~~ذكرناه من البداية بها بعد الثانية وفاء بحقها بدون هذا الحرج، فيكون أولى،
~~إن شاء الله.
### | [فصل حكم السبعة والثلاثة التي يقيمها عند المزفوفة]
# (5739) فصل: وحكم السبعة والثلاثة التي يقيمها عند المزفوفة حكم سائر
~~القسم، في أن عماده الليل، وله الخروج نهارا لمعاشه، وقضاء حقوق الناس. وإن
~~تعذر عليه المقام عندها ليلا؛ لشغل، أو حبس، أو ترك ذلك لغير عذر، قضاه
~~لها، وله الخروج لصلاة الجماعة؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن
~~يترك الجماعة لذلك، ويخرج لما لا بد له منه؛ فإن ms3839 أطال قضاه، وإن كان يسيرا
~~فلا قضاء عليه.
# PageV07P317
### | [مسألة ظهر منها ما يخاف معه نشوزها]
# (5740) مسألة؛ قال: (وإذا ظهر منها ما يخاف معه نشوزها وعظها، فإن أظهرت
~~نشوزا هجرها، فإن أردعها، وإلا فله أن يضربها ضربا لا يكون مبرحا) معنى
~~النشوز معصية الزوج فيما فرض الله عليها من طاعته، مأخوذ من النشز، وهو
~~الارتفاع، فكأنها ارتفعت وتعالت عما فرض الله عليها من طاعته، فمتى ظهرت
~~منها أمارات النشوز، مثل أن تتثاقل وتدافع إذا دعاها، ولا تصير إليه إلا
~~بتكره ودمدمة، فإنه يعظها، فيخوفها الله سبحانه، ويذكر ما أوجب الله له
~~عليها من الحق والطاعة، وما يلحقها من الإثم بالمخالفة والمعصية، وما يسقط
~~بذلك من حقوقها، من النفقة والكسوة، وما يباح له من ضربها وهجرها؛ لقول
~~الله تعالى {واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن} [النساء: 34] فإن أظهرت النشوز،
~~وهو أن تعصيه، وتمتنع من فراشه، أو تخرج من منزله بغير إذنه، فله أن يهجرها
~~في المضجع؛ لقول الله تعالى: {واهجروهن في المضاجع} [النساء: 34] .
# قال ابن عباس لا تضاجعها في فراشك. فأما الهجران في الكلام، فلا يجوز
~~أكثر من ثلاثة أيام؛ لما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا يحل لمسلم أن يهجر أخاه فوق ثلاثة أيام» وظاهر كلام الخرقي أنه
~~ليس له ضربها في النشوز في أول مرة. وقد روي عن أحمد إذا عصت المرأة زوجها،
~~فله ضربها ضربا غير مبرح. فظاهر هذا إباحة ضربها بأول مرة؛ لقول الله
~~تعالى: {واضربوهن} [النساء: 34] . ولأنها صرحت بالمنع فكان له ضربها، كما
~~لو أصرت ولأن عقوبات المعاصي لا تختلف بالتكرار وعدمه، كالحدود ووجه قول
~~الخرقي المقصود زجرها عن المعصية في المستقبل، وما هذا سبيله يبدأ فيه
~~بالأسهل فالأسهل، كمن هجم منزله فأراد إخراجه.
# وأما قوله: {واللاتي تخافون نشوزهن} [النساء: 34] الآية، ففيها إضمار
~~تقديره واللاتي تخافون نشوزهن فعظوهن، فإن نشزن فاهجروهن في المضاجع، فإن
~~أصررن فاضربوهن، كما قال سبحانه: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو ms3840 تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف
~~أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] والذي يدل على هذا أنه رتب هذه العقوبات
~~على خوف النشوز؛ ولا خلاف في أنه لا يضربها لخوف النشوز قبل إظهاره.
~~وللشافعي قولان كهذين فإن لم ترتدع بالوعظ والهجر، فله ضربها؛ لقوله تعالى:
~~{واضربوهن} [النساء: 34] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن لكم عليهن
~~أن لا يوطئن فرشكم أحدا تكرهونه، فإن فعلن فاضربوهن ضربا غير مبرح.» رواه
~~مسلم.
# ومعنى " غير مبرح " أي ليس بالشديد. قال الخلال: سألت أحمد بن يحيى عن
~~قوله: " ضربا غير مبرح " قال: غير شديد. وعليه أن يجتنب الوجه والمواضع
~~المخوفة؛ لأن المقصود
# PageV07P318
# التأديب لا الإتلاف. وقد روى أبو داود، عن «حكيم بن معاوية القشيري، عن
~~أبيه، قال: قلت: يا رسول الله، ما حق زوجة أحدنا عليه؟ قال: أن تطعمها إذا
~~طعمت، وتكسوها إذا اكتسيت، ولا يقبح، ولا يهجر إلا في البيت.» وروى عبد
~~الله بن زمعة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجلد أحدكم امرأته
~~جلد العبد، ثم يضاجعها في آخر اليوم ولا يزيد في ضربها على عشرة أسواط؛
~~لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط، إلا
~~في حد من حدود الله.» متفق عليه.
### | [فصل له تأديبها على ترك فرائض الله]
# (5741) فصل: وله تأديبها على ترك فرائض الله. وسأل إسماعيل بن سعيد أحمد
~~عما يجوز ضرب المرأة عليه، قال: على ترك فرائض الله. وقال في الرجل له
~~امرأة لا تصلي: يضربها ضربا رفيقا غير مبرح. وقال علي - رضي الله عنه - في
~~تفسير قوله تعالى: {قوا أنفسكم وأهليكم نارا} [التحريم: 6] قال: علموهم
~~أدبوهم. وروى أبو محمد الخلال، بإسناده عن جابر، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «رحم الله امرأ علق في بيته سوطا يؤدب أهله» .
# فإن لم تصل فقد قال أحمد أخشى أن لا يحل لرجل أن يقيم مع امرأة لا تصلي،
~~ولا تغتسل من جنابة، ولا تتعلم القرآن. قال أحمد في الرجل يضرب امرأته: لا
~~ينبغي ms3841 لأحد أن يسأله ولا أبوها، لم ضربها؟ والأصل في هذا ما روى «الأشعث،
~~عن عمر، أنه قال يا أشعث، احفظ عني شيئا سمعته من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: لا تسألن رجلا فيما ضرب امرأته» . رواه أبو داود. ولأنه قد
~~يضربها لأجل الفراش، فإن أخبر بذلك استحيا، وإن أخبر بغيره كذب.
### | [فصل خافت المرأة نشوز زوجها وإعراضه عنها]
# (5742) فصل: وإذا خافت المرأة نشوز زوجها وإعراضه عنها، لرغبة عنها، إما
~~لمرض بها، أو كبر، أو دمامة، فلا بأس أن تضع عنه بعض حقوقها تسترضيه بذلك؛
~~لقول الله تعالى {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما
~~أن يصلحا بينهما صلحا} [النساء: 128] روى البخاري، عن عائشة {وإن امرأة
~~خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا
~~والصلح خير} [النساء: 128] قالت: هي المرأة تكون عند الرجل، لا يستكثر
~~منها، فيريد طلاقها، ويتزوج عليها، فتقول له أمسكني، ولا تطلقني، ثم تزوج
~~غيري، فأنت في حل من النفقة علي، والقسمة لي.
# وعن عائشة، «أن سودة بنت زمعة، حين أسنت، وفرقت أن يفارقها رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قالت: يا رسول الله، يومي لعائشة. فقبل ذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - منها.» قالت: وفي ذلك أنزل الله جل
# PageV07P319
# ثناؤه وفي أشباهها أراه قال: {وإن امرأة خافت من بعلها نشوزا أو إعراضا}
~~[النساء: 128] رواه أبو داود. ومتى صالحته على ترك شيء من قسمها أو نفقتها،
~~أو على ذلك كله، جاز.
# فإن رجعت، فلها ذلك. قال أحمد في الرجل يغيب عن امرأته، فيقول لها: إن
~~رضيت على هذا، وإلا فأنت أعلم. فتقول: قد رضيت. فهو جائز، فإن شاءت رجعت.
# (5743) مسألة؛ قال: (والزوجان إذا وقعت بينهما العداوة، وخشي عليهما أن
~~يخرجهما ذلك إلى العصيان بعث الحاكم حكما من أهله وحكما من أهلها، مأمونين،
~~برضى الزوجين، وتوكيلهما، بأن يجمعا إذا رأيا أو يفرقا، فما فعلا من ذلك
~~لزمهما)
# وجملة ذلك أن الزوجين إذا وقع بينهما شقاق، نظر الحاكم، فإن ms3842 بان له أنه
~~من المرأة، فهو نشوز، قد مضى حكمه، وإن بان أنه من الرجل، أسكنهما إلى جانب
~~ثقة، يمنعه من الإضرار بها، والتعدي عليها. وكذلك إن بان من كل واحد منهما
~~تعد، أو ادعى كل واحد منهما أن الآخر ظلمه، أسكنهما إلى جانب من يشرف
~~عليهما ويلزمهما الإنصاف، فإن لم يتهيأ ذلك، وتمادى الشر بينهما، وخيف
~~الشقاق عليهما والعصيان، بعث الحاكم حكما من أهله وحكما من أهلها، فنظرا
~~بينهما، وفعلا ما يريان
# المصلحة
# فيه، من جمع أو تفريق؛ لقول الله تعالى: {وإن خفتم شقاق بينهما فابعثوا
~~حكما من أهله وحكما من أهلها إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما} [النساء:
~~35] .
# واختلفت الرواية عن أحمد - رحمه الله -، في الحكمين، ففي إحدى الروايتين
~~عنه، أنهما وكيلان لهما، لا يملكان التفريق إلا بإذنهما. وهذا مذهب عطاء
~~وأحد قولي الشافعي وحكي ذلك عن الحسن وأبي حنيفة لأن البضع حقه، والمال
~~حقها، وهما رشيدان، فلا يجوز لغيرهما التصرف فيه إلا بوكالة منهما، أو
~~ولاية عليهما. والثانية، أنهما حاكمان، ولهما أن يفعلا ما يريان من جمع
~~وتفريق، بعوض وغير عوض، ولا يحتاجان إلى توكيل الزوجين ولا رضاهما.
# وروي نحو ذلك عن علي وابن عباس وأبي سلمة بن عبد الرحمن، والشعبي والنخعي
~~وسعيد بن جبير ومالك والأوزاعي وإسحاق وابن المنذر لقول الله تعالى
~~{فابعثوا حكما من أهله وحكما من أهلها} [النساء: 35] . فسماهما حكمين، ولم
~~يعتبر رضى الزوجين، ثم قال: {إن يريدا إصلاحا} [النساء: 35] فخاطب الحكمين
~~بذلك.
# وروى أبو بكر، بإسناده عن عبيدة السلماني، أن رجلا وامرأة أتيا عليا مع
~~كل واحد منهما فئام من الناس، فقال علي - رضي الله عنه - ابعثوا حكما من
~~أهله، وحكما من أهلها، فبعثوا حكمين، ثم قال علي للحكمين: هل تدريان ما
~~عليكما من الحق؟ إن رأيتما أن تجمعا جمعتما، وإن رأيتما أن تفرقا فرقتما
# PageV07P320
# فقالت المرأة: رضيت بكتاب الله علي ولي. فقال الرجل: أما الفرقة فلا.
~~فقال علي كذبت حتى ترضى بما رضيت به.
# وهذا يدل على أنه أجبره على ذلك، ويروى ms3843 أن عقيلا تزوج فاطمة بنت عتبة،
~~فتخاصما، فجمعت ثيابها، ومضت إلى عثمان فبعث حكما من أهله عبد الله بن
~~عباس، وحكما من أهلها معاوية، فقال ابن عباس: لأفرقن بينهما. وقال معاوية:
~~ما كنت لأفرق بين شيخين من بني عبد مناف. فلما بلغا الباب كانا قد غلقا
~~الباب واصطلحا. ولا يمتنع أن تثبت الولاية على الرشيد عند امتناعه من أداء
~~الحق، كما يقضي الدين عنه من ماله إذا امتنع، ويطلق الحاكم على المولي إذا
~~امتنع.
# إذا ثبت هذا، فإن الحكمين لا يكونان إلا عاقلين بالغين عدلين مسلمين؛ لأن
~~هذه من شروط العدالة سواء قلنا: هما حاكمان أو وكيلان؛ لأن الوكيل إذا كان
~~متعلقا بنظر الحاكم، لم يجز أن يكون إلا عدلا، كما لو نصب وكيلا لصبي أو
~~مفلس، يكونان ذكرين؛ لأنه مفتقر إلى الرأي والنظر. قال القاضي: يشترط
~~كونهما حرين. وهو مذهب الشافعي لأن العبد عنده لا تقبل شهادته، فتكون
~~الحرية من شروط العدالة. والأولى أن يقال: إن كانا وكيلين، لم تعتبر
~~الحرية؛ لأن توكيل العبد جائز، وإن كانا حكمين، اعتبرت الحرية؛ لأن الحاكم
~~لا يجوز أن يكون عبدا.
# ويعتبر أن يكونا عالمين بالجمع والتفريق؛ لأنهما يتصرفان في ذلك، فيعتبر
~~علمهما به. والأولى أن يكونا من أهلهما؛ لأمر الله تعالى بذلك، ولأنهما
~~أشفق وأعلم بالحال، فإن كانا من غير أهلهما جاز؛ لأن القرابة ليست شرطا في
~~الحكم ولا الوكالة، فكان الأمر بذلك إرشادا واستحبابا، فإن قلنا: هما
~~وكيلان فلا يفعلان شيئا حتى يأذن الرجل لوكيله فيما يراه من طلاق أوصلح،
~~وتأذن المرأة لوكيلها في الخلع والصلح على ما يراه، فإن امتنعا من التوكيل،
~~لم يجبرا. وإن قلنا: إنهما حكمان. فإنهما يمضيان ما يريانه من طلاق وخلع،
~~فينفذ ذلك عليهما، رضياه أو أبياه.
### | [فصل غاب الزوجان أو أحدهما بعد بعث حكمين]
# (5744) فصل: فإن غاب الزوجان أو أحدهما بعد بعث حكمين، جاز للحكمين إمضاء
~~رأيهما إن قلنا: إنهما وكيلان. لأن الوكالة لا تبطل بالغيبة، وإن قلنا:
~~إنهما حاكمان. لم يجز لهما إمضاء الحكم؛ ms3844 لأن كل واحد من الزوجين محكوم له
~~وعليه، والقضاء للغائب لا يجوز، إلا أن يكونا قد وكلاهما، فيفعلان ذلك بحكم
~~التوكيل، لا بالحكم. وإن كان أحدهما قد وكل، جاز لوكيله فعل ما وكله فيه مع
~~غيبته.
# وإن جن أحدهما، بطل حكم وكيله؛ لأن الوكالة تبطل
# PageV07P321
# بجنون الموكل. وإن كان حاكما لم يجز له الحكم؛ لأن من شرط ذلك بقاء
~~الشقاق، وحضور المتداعيين، ولا يتحقق ذلك مع الجنون.
### | [فصل شرط الحكمان شرطا أو شرطه الزوجان]
# (5745) فصل: فإن شرط الحكمان شرطا أو شرطه الزوجان لم يلزم، مثل أن
~~يشترطا ترك بعض النفقة والقسم، لم يلزم الوفاء به؛ لأنه إذا لم يلزم برضى
~~الموكلين، فبرضى الوكلين أولى. وإن أبرأ وكيل المرأة من الصداق أو دين لها،
~~لم يبرأ الزوج إلا في الخلع. وإن أبرأ وكيل الزوج من دين له، أو من الرجل،
~~لم تبرأ الزوجة؛ لأنهما وكيلان فيما يتعلق بالإصلاح، لا في إسقاط الحقوق.
# PageV07P322
### | [كتاب الخلع]
# (5746) مسألة؛ قال: (والمرأة إذا كانت مبغضة للرجل، وتكره أن تمنعه ما
~~تكون عاصية بمنعه فلا بأس أن تفتدي نفسها منه) وجملة الأمر أن المرأة إذا
~~كرهت زوجها، لخلقه، أو خلقه، أو دينه، أو كبره، أو ضعفه، أو نحو ذلك، وخشيت
~~أن لا تؤدي حق الله تعالى في طاعته، جاز لها أن تخالعه بعوض تفتدي به نفسها
~~منه؛ لقول الله تعالى {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما
~~افتدت به} [البقرة: 229] وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خرج
~~إلى الصبح، فوجد حبيبة بنت سهل عند بابه في الغلس، فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: ما شأنك؟ قالت: لا أنا ولا ثابت، لزوجها، فلما جاء ثابت،
~~قال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هذه حبيبة بنت سهل، فذكرت ما شاء
~~الله أن تذكر وقالت حبيبة: يا رسول الله كل ما أعطاني عندي فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - لثابت بن قيس: خذ منها. فأخذ منها، وجلست في
~~أهلها.» وهذا حديث صحيح، ms3845 ثابت الإسناد، رواه الأئمة مالك وأحمد وغيرهما،
# وفي رواية البخاري، قال: «جاءت امرأة ثابت بن قيس إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، ما أنقم على ثابت في دين
# PageV07P323
# ولا خلق، إلا أني أخاف الكفر. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أتردين عليه حديقته؟ قالت: نعم. فردتها عليه، وأمره ففارقها» .
# وفي رواية، فقال له: «اقبل الحديقة وطلقها تطليقة» وبهذا قال جميع
~~الفقهاء بالحجاز والشام. قال ابن عبد البر ولا نعلم أحدا خالفه، إلا بكر بن
~~عبد الله المزني؛ فإنه لم يجزه، وزعم أن آية الخلع منسوخة بقوله سبحانه:
~~{وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج} [النساء: 20] . الآية وروي عن ابن سيرين
~~وأبي قلابة أنه لا يحل الخلع حتى يجد على بطنها رجلا؛ لقول الله تعالى:
~~{ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[النساء: 19] .
# ولنا الآية التي تلوناها، والخبر، وأنه قول عمر وعثمان وعلي وغيرهم من
~~الصحابة، لم نعرف لهم في عصرهم مخالفا، فيكون إجماعا، ودعوى النسخ لا تسمع
~~حتى يثبت تعذر الجمع، وأن الآية الناسخة متأخرة، ولم يثبت شيء من ذلك. إذا
~~ثبت هذا، فإن هذا يسمى خلعا؛ لأن المرأة تنخلع من لباس زوجها. قال الله
~~تعالى: {هن لباس لكم وأنتم لباس لهن} [البقرة: 187] ويسمى افتداء؛ لأنها
~~تفتدي نفسها بمال تبذله. قال الله تعالى: {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229]
### | [فصل لا يفتقر الخلع إلى حاكم]
# (5747) فصل: ولا يفتقر الخلع إلى حاكم. نص عليه أحمد، فقال: يجوز الخلع
~~دون السلطان. وروى البخاري ذلك عن عمر وعثمان - رضي الله عنهما - وبه قال
~~شريح والزهري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأهل الرأي. وعن الحسن، وابن سيرين
~~لا يجوز إلا عند السلطان. ولنا، قول عمر وعثمان، ولأنه معاوضة، فلم يفتقر
~~إلى السلطان، كالبيع والنكاح، ولأنه قطع عقد بالتراضي، أشبه الإقالة.
### | [فصل بالخلع في الحيض والطهر]
# (5748) فصل: ولا بأس بالخلع في الحيض والطهر الذي أصابها فيه؛ لأن المنع
~~من الطلاق في الحيض من أجل الضرر الذي يلحقها بطول ms3846 العدة، والخلع لإزالة
~~الضرر الذي يلحقها بسوء العشرة والمقام مع من تكرهه وتبغضه، وذلك أعظم من
~~ضرر طول العدة، فجاز دفع أعلاهما بأدناهما، ولذلك لم يسأل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV07P324
# المختلعة عن حالها، ولأن ضرر تطويل العدة عليها، والخلع يحصل بسؤالها،
~~فيكون ذلك رضاء منها به، ودليلا على رجحان مصلحتها فيه.
### | [مسألة لا يستحب له أن يأخذ أكثر مما أعطاها]
# (5749) مسألة؛ قال: (ولا يستحب له أن يأخذ أكثر مما أعطاها) هذا القول
~~يدل على صحة الخلع بأكثر من الصداق، وأنهما إذا تراضيا على الخلع بشيء صح.
~~وهذا قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن عثمان وابن عمر وابن عباس وعكرمة
~~ومجاهد وقبيصة بن ذؤيب والنخعي ومالك والشافعي وأصحاب الرأي. ويروى عن ابن
~~عباس وابن عمر أنهما قالا: لو اختلعت امرأة من زوجها بميراثها، وعقاص رأسها
~~كان ذلك جائزا.
# وقال عطاء وطاوس والزهري وعمرو بن شعيب: لا يأخذ أكثر مما أعطاها. وروي
~~ذلك عن علي بإسناد منقطع. واختاره أبو بكر قال: فإن فعل رد الزيادة. وعن
~~سعيد بن المسيب قال: ما أرى أن يأخذ كل مالها، ولكن ليدع لها شيئا. واحتجوا
~~بما روي «أن جميلة بنت سلول أتت النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: والله
~~ما أعيب على ثابت في دين ولا خلق، ولكن أكره الكفر في الإسلام، لا أطيقه
~~بغضا. فقال لها النبي - صلى الله عليه وسلم -: أتردين عليه حديقته؟ قالت:
~~نعم. فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يأخذ منها حديقته، ولا يزداد.»
~~رواه ابن ماجه.
# ولأنه بدل في مقابلة فسخ، فلم يزد على قدره في ابتداء العقد، كالعوض في
~~الإقالة. ولنا، قول الله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة:
~~229] . ولأنه قول من سمينا من الصحابة، قالت الربيع بنت معوذ: اختلعت من
~~زوجي بما دون عقاص رأسي، فأجاز ذلك عثمان بن عفان - رضي الله عنه -. ومثل
~~هذا يشتهر، فلم ينكر، فيكون إجماعا ولم يصح عن علي خلافه.
# فإذا ثبت هذا فإنه لا يستحب له أن يأخذ ms3847 أكثر مما أعطاها. وبذلك قال سعيد
~~بن المسيب والحسن والشعبي والحكم وحماد وإسحاق وأبو عبيد فإن فعل جاز مع
~~الكراهية، ولم يكرهه أبو حنيفة ومالك والشافعي قال مالك لم أزل أسمع إجازة
~~الفداء بأكثر من الصداق.
# ولنا، حديث جميلة. وروي عن عطاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~كره أن يأخذ من المختلعة أكثر مما أعطاها.» رواه أبو حفص بإسناده. وهو صريح
~~في الحكم، فنجمع بين الآية والخبر، فنقول: الآية دالة على الجواز، والنهي
~~عن الزيادة للكراهية. والله أعلم.
# PageV07P325
### | [مسألة خالعته بأكثر من صداقها]
# (5750) مسألة؛ قال: (ولو خالعته لغير ما ذكرنا، كره لها ذلك، ووقع الخلع)
~~في بعض النسخ " بغير ما ذكرنا " بالباء، فيحتمل أنه أراد بأكثر من صداقها.
~~وقد ذكرنا ذلك في المسألة التي قبل هذه، والظاهر أنه أراد إذا خالعته لغير
~~بغض، وخشية من أن لا تقيم حدود الله، لأنه لو أراد الأول لقال: كره له.
~~فلما قال: كره لها.
# دل على أنه أراد مخالعتها له، والحال عامرة، والأخلاق ملتئمة، فإنه يكره
~~لها ذلك، فإن فعلت صح الخلع، في قول أكثر أهل العلم؛ منهم أبو حنيفة
~~والثوري ومالك والأوزاعي والشافعي ويحتمل كلام أحمد تحريمه؛ فإنه قال:
~~الخلع مثل حديث سهلة، تكره الرجل فتعطيه المهر، فهذا الخلع. وهذا يدل على
~~أنه لا يكون الخلع صحيحا إلا في هذه الحال.
# وهذا قول ابن المنذر وداود وقال ابن المنذر وروي معنى ذلك عن ابن عباس
~~وكثير من أهل العلم؛ وذلك لأن الله تعالى قال: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما
~~آتيتموهن شيئا إلا أن يخافا ألا يقيما حدود الله} [البقرة: 229] وهذا صريح
~~في التحريم إذا لم يخافا إلا يقيما حدود الله، ثم قال: {فإن خفتم ألا يقيما
~~حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] فدل بمفهومه على
~~أن الجناح لاحق بهما إذا افتدت من غير خوف، ثم غلظ بالوعيد فقال: {تلك حدود
~~الله فلا تعتدوها ومن يتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون} [البقرة: 229]
~~وروي ثوبان قال: قال رسول ms3848 الله «- صلى الله عليه وسلم -: أيما امرأة سألت
~~زوجها الطلاق، من غير ما بأس فحرام عليها رائحة الجنة.» رواه أبو داود.
# وعن أبي هريرة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المختلعات
~~والمنتزعات هن المنافقات» رواه أبو حفص، ورواه أحمد، في " المسند "، وذكره
~~محتجا به، وهذا يدل على تحريم المخالعة لغير حاجة، ولأنه إضرار بها
~~وبزوجها، وإزالة لمصالح النكاح من غير حاجة، فحرم لقوله - عليه السلام -:
~~«لا ضرر ولا ضرار» . واحتج من أجازه بقول الله سبحانه: {فإن طبن لكم عن شيء
~~منه نفسا فكلوه هنيئا مريئا} [النساء: 4]
# PageV07P326
# قال ابن المنذر لا يلزم من الجواز في غير عقد، الجواز في المعاوضة؛ بدليل
~~الربا، حرمه الله في العقد وأباحه في الهبة.
# والحجة مع من حرمه، وخصوص الآية في التحريم، يجب تقديمه على عموم آية
~~الجواز، مع ما عضدها من الأخبار. والله أعلم.
### | [فصل عضل زوجته وضارها بالضرب]
# (5751) فصل: فأما إن عضل زوجته، وضارها بالضرب والتضييق عليها، أو منعها
~~حقوقها؛ من النفقة، والقسم ونحو ذلك، لتفتدي نفسها منه، ففعلت، فالخلع
~~باطل، والعوض مردود. روي ذلك عن ابن عباس وعطاء ومجاهد والشعبي والنخعي
~~والقاسم بن محمد وعروة وعمرو بن شعيب وحميد بن عبد الرحمن والزهري وبه قال
~~مالك والثوري وقتادة والشافعي وإسحاق وقال أبو حنيفة: العقد صحيح، والعوض
~~لازم، وهو آثم عاص.
# ولنا قول الله تعالى: {ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا إلا أن
~~يخافا ألا يقيما حدود الله} [البقرة: 229] وقال الله تعالى: {لا يحل لكم أن
~~ترثوا النساء كرها ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن} [النساء: 19] .
~~ولأنه عوض أكرهن على بذله بغير حق، فلم يستحق، كالثمن في البيع، والأجر في
~~الإجارة. وإذا لم يملك العوض، وقلنا: الخلع طلاق. وقع الطلاق بغير عوض، فإن
~~كان أقل من ثلاث، فله رجعها؛ لأن الرجعة إنما سقطت بالعوض، فإذا سقط العوض،
~~ثبتت الرجعة.
# وإن قلنا: هو فسخ. ولم ينو به الطلاق لم يقع شيء؛ لأن الخلع بغير عوض لا
~~يقع على إحدى الروايتين، وعلى الرواية ms3849 الأخرى، إنما رضي بالفسخ هاهنا
~~بالعوض، فإذا لم يحصل له العوض، لا يحصل المعوض. وقال مالك إن أخذ منها
~~شيئا على هذا الوجه، رده، ومضى الخلع عليه. ويتخرج لنا مثل ذلك إذا قلنا:
~~يصح الخلع بغير عوض.
### | [فصل ضربها على نشوزها ومنعها حقها]
# (5752) فصل: فأما إن ضربها على نشوزها، ومنعها حقها، لم يحرم خلعها لذلك؛
~~لأن ذلك لا يمنعهما أن لا يخافا أن لا يقيما حدود الله وفي بعض حديث حبيبة،
~~أنها «كانت تحت ثابت بن قيس، فضربها فكسر ضلعها، فأتت النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - ثابتا، فقال: خذ بعض مالها،
~~وفارقها ففعل.» رواه أبو داود وهكذا لو ضربها ظلما؛ لسوء خلقه أو غيره، لا
~~يريد بذلك أن تفتدي نفسها، لم يحرم عليه مخالعتها؛ لأنه لم يعضلها ليذهب
~~ببعض ما آتاها، ولكن عليه إثم الظلم.
# PageV07P327
### | [فصل أتت بفاحشة فعضلها لتفتدي نفسها منه ففعلت]
# (5753) فصل: فإن أتت بفاحشة، فعضلها لتفتدي نفسها منه، ففعلت، صح الخلع؛
~~لقول الله تعالى: {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين
~~بفاحشة مبينة} [النساء: 19] والاستثناء من النهي إباحة، ولأنها متى زنت، لم
~~يأمن أن تلحق به ولدا من غيره، وتفسد فراشه، فلا تقيم حدود الله في حقه،
~~فتدخل في قول الله تعالى: {فإن خفتم ألا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما
~~فيما افتدت به} [البقرة: 229] وهذا أحد قولي الشافعي والقول الآخر: لا يصح؛
~~لأنه عوض أكرهت عليه، أشبه ما لو لم تزن. والنص أولى.
### | [فصل خالع زوجته أو بارأها بعوض]
# (5754) فصل: إذا خالع زوجته، أو بارأها بعوض، فإنهما يتراجعان بما بينهما
~~من الحقوق، فإن كان قبل الدخول، فلها نصف المهر، وإن كانت قبضته كله، ردت
~~نصفه، وإن كانت مفوضة، فلها المتعة. وهذا قول عطاء، والنخعي، والزهري،
~~والشافعي وقال أبو حنيفة ذلك براءة لكل واحد منهما مما لصاحبه عليه من
~~المهر. وأما الديون التي ليست من حقوق الزوجية، فعنه فيها روايتان، ولا
~~تسقط النفقة في المستقبل؛ لأنها ما وجبت بعد. ms3850
# ولنا أن المهر حق لا يسقط بالخلع، إذا كان بلفظ الطلاق، فلا يسقط بلفظ
~~الخلع، والمبارأة، كسائر الديون ونفقة العدة إذا كانت حاملا، ولأن نصف
~~المهر الذي يصير له لم يجب له قبل الخلع، فلم يسقط بالمبارأة، كنفقة العدة،
~~والنصف لها لا يبرأ منه بقولها: بارأتك. لأن ذلك يقتضي براءتها من حقوقه،
~~لا براءته من حقوقها.
### | [مسألة الخلع فسخ]
# (5755) مسألة؛ قال: (والخلع فسخ، في إحدى الروايتين، والأخرى أنه تطليقة
~~بائنة) . اختلفت الرواية عن أحمد في الخلع؛ ففي إحدى الروايتين أنه فسخ.
~~وهذا اختيار أبي بكر وقول ابن عباس وطاوس وعكرمة وإسحاق وأبي ثور وأحد قولي
~~الشافعي والرواية الثانية، أنه طلقة بائنة. روي ذلك عن سعيد بن المسيب
~~والحسن وعطاء وقبيصة، وشريح ومجاهد وأبي سلمة بن عبد الرحمن والنخعي
~~والشعبي والزهري ومكحول وابن أبي نجيح، ومالك والأوزاعي وأصحاب الرأي.
# وقد روي عن عثمان وعلي وابن مسعود لكن ضعف أحمد الحديث عنهم، وقال: ليس
~~لنا في الباب شيء أصح من حديث ابن عباس أنه فسخ. واحتج ابن عباس بقوله
~~تعالى: {الطلاق مرتان} [البقرة: 229] ثم قال: {فلا جناح عليهما فيما افتدت
~~به} [البقرة: 229] ثم قال: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا
~~غيره} [البقرة: 230] فذكر تطليقتين والخلع وتطليقة بعدها، فلو
# PageV07P328
# كان الخلع طلاقا لكان أربعا، ولأنها فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته،
~~فكانت فسخا كسائر الفسوخ.
# ووجه الثانية أنها بذلت العوض للفرقة، والفرقة التي يملك الزوج إيقاعها
~~هي الطلاق دون الفسخ، فوجب أن يكون طلاقا، ولأنه أتى بكناية الطلاق، قاصدا
~~فراقها، فكان طلاقا، كغير الخلع. وفائدة الروايتين، أنا إذا قلنا: هو طلقة.
~~فخالعها مرة، حسبت طلقة. فنقص، بها عدد طلاقها. وإن خالعها ثلاثا طلقت
~~ثلاثا، فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره. وإن قلنا: هو فسخ. لم تحرم
~~عليه، وإن خالعها مائة مرة. وهذا الخلاف فيما إذا خالعها بغير لفظ الطلاق،
~~ولم ينوه.
# فأما إن بذلت له العوض على فراقها، فهو طلاق، لا اختلاف فيه، وإن وقع
~~بغير ms3851 لفظ الطلاق، مثل كنايات الطلاق، أو لفظ الخلع والمفاداة، ونحوهما،
~~ونوى به الطلاق، فهو طلاق أيضا؛ لأنه كناية نوى الطلاق، فكانت طلاقا، كما
~~لو كان بغير عوض، فإن لم ينو به الطلاق، فهو الذي فيه الروايتان. والله
~~أعلم.
### | [فصل ألفاظ الخلع]
# (5756) فصل: وألفاظ الخلع تنقسم إلى صريح وكناية؛ فالصريح ثلاثة ألفاظ؛
~~خالعتك؛ لأنه ثبت له العرف. والمفاداة؛ لأنه ورد به القرآن، بقوله سبحانه:
~~{فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] وفسخت نكاحك؛ لأنه حقيقة
~~فيه، فإذا أتى بأحد هذه الألفاظ، وقع من غير نية، وما عدا هذه مثل: بارأتك،
~~وأبرأتك، وأبنتك. فهو كناية؛ لأن الخلع أحد نوعي الفرقة، فكان له صريح
~~وكناية، كالطلاق. وهذا قول الشافعي إلا أن له في لفظ الفسخ وجهين، فإذا
~~طلبت الخلع، وبذلت العوض فأجابها بصريح الخلع أو كنايته، صح من غير نية؛
~~لأن دلالة الحال من سؤال الخلع وبذل العوض، صارفة إليه، فأغنى عن النية
~~فيه، وإن لم يكن دلالة حال، فأتى بصريح الخلع، وقع من غير نية، سواء قلنا:
~~هو فسخ أو طلاق. ولا يقع بالكناية إلا بنية ممن تلفظ به منهما، ككنايات
~~الطلاق مع صريحه. والله أعلم.
### | [فصل الخلع بمجرد بذل المال]
# (5757) فصل: ولا يحصل الخلع بمجرد بذل المال وقبوله، من غير لفظ الزوج.
~~قال القاضي: هذا الذي عليه شيوخنا البغداديون. وقد أومأ إليه أحمد وذهب أبو
~~حفص العكبري وابن شهاب، إلى وقوع الفرقة بقبول الزوج للعوض. وأفتى بذلك ابن
~~شهاب بعكبرا واعترض عليه أبو الحسين بن هرمز، واستفتى عليه من كان ببغداد
~~من أصحابنا، فقال ابن شهاب: المخلعة على وجهين، مستبرئة، ومفتدية،
~~فالمفتدية هي التي تقول:
# PageV07P329
# لا أنا ولا أنت، ولا أبر لك قسما، وأنا أفتدي نفسي منك. فإذا قبل الفدية،
~~وأخذ المال، انفسخ النكاح؛ لأن إسحاق بن منصور روى، قال: قلت لأحمد كيف
~~الخلع؟ قال: إذا أخذ المال، فهي فرقة. وقال إبراهيم النخعي أخذ المال
~~تطليقة بائنة.
# ونحو ذلك عن الحسن وعن علي - رضي الله عنه - من قبل مالا على فراق، ms3852 فهي
~~تطليقة بائنة، لا رجعة له فيها. واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لجميلة: «أتردين عليه حديقته؟ قالت: نعم، ففرق رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بينهما. وقال: خذ ما أعطيتها، ولا تزدد» ولم يستدع منه لفظا. ولأن
~~دلالة الحال تغني عن اللفظ؛ بدليل ما لو دفع ثوبه إلى قصار أو خياط معروفين
~~بذلك، فعملاه، استحقا الأجرة، وإن لم يشترطا عوضا.
# ولنا أن هذا أحد نوعي الخلع، فلم يصح بدون اللفظ، كما لو سألته أن يطلقها
~~بعوض، ولأنه تصرف في البضع بعوض، فلم يصح بدون اللفظ، كالنكاح والطلاق،
~~ولأن أخذ المال قبض لعوض، فلم يقم بمجرده مقام الإيجاب، كقبض أحد العوضين
~~في البيع، ولأن الخلع إن كان طلاقا، فلا يقع بدون صريحة أو كنايته، وإن كان
~~فسخا فهو أحد طرفي عقد النكاح، فيعتبر فيه اللفظ، كابتداء العقد. وأما حديث
~~جميلة، فقد رواه البخاري: (اقبل الحديقة، وطلقها تطليقة) . وهذا صريح في
~~اعتبار اللفظ.
# وفي رواية: فأمره ففارقها. ومن لم يذكر الفرقة، فإنما اقتصر على بعض
~~القصة، بدليل رواية من روى الفرقة والطلاق، فإن القصة واحدة، والزيادة من
~~الثقة مقبولة، ويدل على ذلك أنه قال: ففرق النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما، وقال (خذ ما أعطيتها) . فجعل التفريق قبل العوض، ونسب التفريق إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعلوم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا
~~يباشر التفريق، فدل على أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر به، ولعل
~~الراوي استغنى بذكر العوض عن ذكر اللفظ؛ لأنه معلوم منه.
# وعلى هذا يحمل كلام أحمد وغيره من الأئمة، ولذلك لم يذكروا من جانبها
~~لفظا ولا دلالة حال، ولا بد منه اتفاقا.
### | [مسألة لا يقع بالمعتدة من الخلع طلاق]
# (5758) مسألة؛ قال: ولا يقع بالمعتدة من الخلع طلاق، ولو واجهها به وجملة
~~ذلك أن المختلعة لا يلحقها طلاق بحال. وبه قال ابن عباس وابن الزبير
~~وعكرمة، وجابر بن زيد، والحسن، والشعبي ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور
~~وحكي عن أبي حنيفة أنه يلحقها الطلاق الصريح ms3853 المعين، دون الكناية والطلاق
~~المرسل، وهو أن يقول: كل امرأة لي طالق. وروي نحو ذلك عن سعيد بن
# PageV07P330
# المسيب، وشريح، وطاوس، والنخعي والزهري والحكم وحماد، والثوري؛ لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «المختلعة يلحقها الطلاق، ما
~~دامت في العدة» ولنا، أنه قول ابن عباس وابن الزبير، ولا نعرف لهما مخالفا
~~في عصرهما.
# ولأنها لا تحل له إلا بنكاح جديد، فلم يلحقها طلاقه، كالمطلقة قبل
~~الدخول، أو المنقضية عدتها، ولأنه لا يملك بضعها، فلم يلحقها طلاقه،
~~كالأجنبية، ولأنها لا يقع بها الطلاق المرسل، ولا تطلق بالكناية، فلا
~~يلحقها الصريح المعين، كما قبل الدخول. ولا فرق بين أن يواجهها به، فيقول:
~~أنت طالق. أو لا يواجهها به، مثل أن يقول: فلانة طالق. وحديثهم لا نعرف له
~~أصلا، ولا ذكره أصحاب السنن.
### | [فصل لا يثبت في الخلع رجعة]
# (5759) فصل: ولا يثبت في الخلع رجعة، سواء قلنا: هو فسخ أو طلاق. في قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم الحسن وعطاء وطاوس والنخعي والثوري والأوزاعي ومالك
~~والشافعي وإسحاق وحكي عن الزهري وسعيد بن المسيب أنهما قالا: الزوج بالخيار
~~بين إمساك العوض ولا رجعة له وبين رده وله الرجعة. وقال أبو ثور إن كان
~~الخلع بلفظ الطلاق، فله الرجعة؛ لأن الرجعة؛ من حقوق الطلاق، فلا تسقط
~~بالعوض، كالولاء مع العتق.
# ولنا، قوله سبحانه وتعالى: {فيما افتدت به} [البقرة: 229] . وإنما يكون
~~فداء إذا خرجت به عن قبضته وسلطانه، وإذا كانت له الرجعة، فهي تحت حكمه،
~~ولأن القصد إزالة الضرر عن المرأة، فلو جاز ارتجاعها، لعاد الضرر، وفارق
~~الولاء؛ فإن العتق لا ينفك منه، والطلاق ينفك عن الرجعة فيما قبل الدخول،
~~وإذا أكمل العدد.
### | [فصل شرط في الخلع أن له الرجعة]
# (5760) فصل: فإن شرط في الخلع أن له الرجعة، فقال ابن حامد يبطل الشرط،
~~ويصح الخلع. وهو قول أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن مالك لأن الخلع لا يفسد
~~بكون عوضه فاسدا، فلا يفسد بالشرط الفاسد، كالنكاح، ولأنه لفظ يقتضي
~~البينونة. فإذا شرط الرجعة معه، بطل ms3854 الشرط، كالطلاق الثلاث. ويحتمل أن يبطل
~~الخلع وتثبت الرجعة. وهو منصوص الشافعي لأن شرط العوض والرجعة متنافيان،
~~فإذا شرطاهما سقطا، وبقي مجرد الطلاق فتثبت الرجعة بالأصل لا بالشرط، ولأنه
~~شرط في العقد ما ينافي مقتضاه، فأبطله، كما لو شرط أن لا يتصرف في المبيع.
# وإذا حكمنا بالصحة، فقال القاضي: يسقط المسمى في العوض؛ لأنه لم يرض به
~~عوضا حتى ضم إليه الشرط، فإذا سقط الشرط، وجب ضم النقصان الذي نقصه من أجله
~~إليه، فيصير مجهولا،
# PageV07P331
# فيسقط، ويجب المسمى في العقد. ويحتمل أن يجب المسمى؛ لأنهما تراضيا به
~~عوضا، فلم يجب غيره، كما لو خلا عن شرط الرجعة. (5761) فصل: فإن شرط الخيار
~~لها أو له، يوما أو أكثر، وقبلت المرأة، صح الخلع، وبطل الخيار. وبه قال
~~أبو حنيفة فيما إذا كان الخيار للرجل. وقال: إذا جعل الخيار. للمرأة، ثبت
~~لها الخيار، ولم يقع الطلاق. ولنا، أن سبب وقوع الطلاق وجد، وهو اللفظ به،
~~فوقع، كما لو أطلق، ومتى وقع، فلا سبيل إلى رفعه.
### | [فصل قالت له امرأته اجعل أمري بيدي وأعطيك عبدي هذا]
# (5762) فصل: نقل مهنا، في رجل قالت له امرأته: اجعل أمري بيدي، وأعطيك
~~عبدي هذا. فقبض العبد، وجعل أمرها بيدها، وباع العبد قبل أن تقول المرأة
~~شيئا هو له، إنما قالت: اجعل أمري بيدي وأعطيك. فقيل له: متى شاءت تختار؟
~~قال: نعم، ما لم يطأها، أو ينقض. فجعل له الرجوع ما لم تطلق. وإذا رجع
~~فينبغي أن ترجع عليه بالعوض؛ لأنه استرجع ما جعل لها، فتسترجع منه ما
~~أعطته. ولو قال: إذا جاء رأس الشهر فأمرك بيدك. ملك إبطال هذه الصفة؛ لأن
~~هذا يجوز الرجوع فيه لو لم يكن معلقا، فمع التعليق أولى، كالوكالة.
# قال أحمد ولو جعلت له امرأته ألف درهم على أن يخيرها، فاختارت الزوج، لا
~~يرد عليها شيئا، ووجهه أن الألف في مقابلة تمليكه إياها الخيار، وقد فعل،
~~فاستحق الألف، وليست الألف في مقابلة الفرقة.
### | [فصل قالت امرأته طلقني بدينار فطلقها ثم ارتدت]
# (5763) فصل: إذا قالت ms3855 امرأته: طلقني بدينار. فطلقها، ثم ارتدت، لزمها
~~الدينار، ووقع الطلاق بائنا، ولا تؤثر الردة؛ لأنها وجدت بعد البينونة. وإن
~~طلقها بعد ردتها وقبل دخوله بها، بانت بالردة، ولم يقع الطلاق؛ لأنه صادفها
~~بائنا، فإن كان بعد الدخول، وقلنا: إن الردة ينفسخ بها النكاح في الحال.
~~فكذلك، وإن قلنا: يقف على انقضاء العدة. كان الطلاق مراعى.
# فإن أقامت على ردتها حتى انقضت عدتها، تبينا أنها لم تكن زوجته حين
~~طلقها، فلم يقع، ولا شيء له عليها، وإن رجعت إلى الإسلام، بان أن الطلاق
~~صادف زوجته، فوقع، واستحق عليها العوض.
### | [مسألة الخلع بالمجهول]
# (5764) مسألة؛ قال: وإذا قالت له اخلعني على ما في يدي من الدراهم. ففعل
~~فلم يكن في يدها شيء، لزمها ثلاثة دراهم
# PageV07P332
# وجملة ذلك أن الخلع بالمجهول جائز، وله ما جعل له. وهذا قول أصحاب الرأي.
~~وقال أبو بكر: لا يصح الخلع، ولا شيء له؛ لأنه معاوضة، فلا يصح بالمجهول،
~~كالبيع. وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي يصح الخلع، وله مهر مثلها؛ لأنه
~~معاوضة بالبضع، فإذا كان العوض مجهولا وجب مهر المثل، كالنكاح. ولنا، أن
~~الطلاق معنى يجوز تعليقه بالشرط، فجاز أن يستحق به العوض المجهول كالوصية،
~~ولأن الخلع إسقاط لحقه من البضع، ليس فيه تمليك شيء، والإسقاط تدخله
~~المسامحة، ولذلك جاز من غير عوض، بخلاف النكاح.
# وإذا صح الخلع، فلا يجب مهر المثل؛ لأنها لم تبذله، ولا فوتت عليه ما
~~يوجبه، فإن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم، بدليل ما لو أخرجته من ملكه
~~بردتها، أو رضاعها لمن ينفسخ به نكاحها، لم يجب عليها شيء، ولو قتلت نفسها
~~أو قتلها أجنبي، لم يجب للزوج عوض عن بضعها، ولو وطئت بشبهة أو مكرهة، لوجب
~~المهر لها دون الزوج، ولو طاوعت لم يكن للزوج شيء، وإنما يتقوم البضع على
~~الزوج في النكاح خاصة، وأباح لها افتداء نفسها لحاجتها إلى ذلك فيكون
~~الواجب ما رضيت ببذله، فأما إيجاب شيء لم ترض به فلا وجه له.
# فعلى هذا، إن خالعها على ما ms3856 في يدها من الدراهم، صح، فإن كان في يدها
~~دراهم فهي له، وإن لم يكن في يدها شيء فله عليها ثلاثة. نص عليه أحمد لأنه
~~أقل ما يقع عليه اسم الدراهم حقيقة، لفظها دل على ذلك، فاستحقه كما لو وصى
~~له بدراهم. وإن كان في يدها أقل من ثلاثة، احتمل أن لا يكون له غيره؛ لأنه
~~من الدراهم، وهو في يدها. واحتمل أن يكون له ثلاثة كاملة؛ لأن اللفظ
~~يقتضيها فيما إذا لم يكن في يدها شيء، فكذلك إذا كان في يدها.
### | [فصل الخلع على مجهول]
# (5765) فصل: والخلع على مجهول ينقسم أقساما؛: أحدها، أن يخالعها على عدد
~~مجهول من شيء غير مختلف، كالدنانير والدراهم، كالتي يخالعها على ما في يدها
~~من الدراهم، فهي هذه التي ذكر الخرقي حكمها. والثاني، أن يكون ذلك من شيء
~~مختلف لا يعظم اختلافه، مثل أن يخالعها على عبد مطلق أو عبيد، أو يقول: إن
~~أعطيتني عبدا فأنت طالق. فإنها تطلق بأي عبد أعطته إياه، ويملكه بذلك، ولا
~~يكون له غيره. وكذلك إن خالعته عليه، فليس له إلا ما يقع عليه اسم العبد.
~~وإن خالعته على عبيد فله ثلاثة. هذا ظاهر كلام أحمد وقياس قوله وقول الخرقي
~~في المسألة التي قبلها. وقد قال أحمد فيما إذا قال: إذا أعطيتني عبدا
# PageV07P333
# فأنت طالق. فأعطته عبدا: فهي طالق.
# والظاهر من كلامه ما قلناه. وقال القاضي: له عليها عبد وسط. وتأول كلام
~~أحمد على أنها أعطته عبدا وسطا، والظاهر خلافه. ولنا، أنها خالعته على مسمى
~~مجهول، فكان له أقل ما يقع عليه الاسم، كما لو خالعها على ما في يدها من
~~الدراهم، ولأنه إذا قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق. فأعطته عبدا، فقد وجد
~~شرطه، فيجب أن يقع الطلاق، كما لو قال: إن رأيت عبدا فأنت طالق. ولا يلزمها
~~أكثر منه؛ لأنها لم تلتزم له شيئا فلا يلزمها شيء، كما لو طلقها بغير خلع.
~~الثالث، أن يخالعها على مسمى تعظم الجهالة فيه، مثل أن يخالعها على دابة،
~~أو بعير، ms3857 أو بقرة، أو ثوب، أو يقول: إن أعطيتني ذلك فأنت طالق.
# فالواجب في الخلع ما يقع عليه الاسم من ذلك، ويقع الطلاق بها إذا أعطته
~~إياه، فيما إذا علق طلاقها على عطيته إياه، ولا يلزمها غير ذلك، في قياس ما
~~قبلها. وقال القاضي وأصحابه من الفقهاء: ترد عليه ما أخذت من صداقها؛ لأنها
~~فوتت البضع، ولم يحصل له العوض؛ لجهالته، فوجب عليها قيمة ما فوتت، وهو
~~المهر. ولنا، ما تقدم ولأنها ما التزمت له المهر المسمى ولا مهر المثل، فلم
~~يلزمها، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق، ولأن المسمى قد استوفي بدله
~~بالوطء، فكيف يجب بغير رضى ممن يجب عليه، والأشبه بمذهب أحمد، أن يكون
~~الخلع بالمجهول كالوصية به.
# ومن هذا القسم، لو خالعها على ما في بيتها من المتاع، فإن كان فيه متاع،
~~فهو له، قليلا كان أو كثيرا، معلوما أو مجهولا، وإن لم يكن فيه متاع، فله
~~أقل ما يقع عليه اسم المتاع. وعلى قول القاضي، عليها المسمى في الصداق. وهو
~~قول أصحاب الرأي. والوجه للقولين ما تقدم. الرابع، أن يخالعها على حمل
~~أمتها، أو غنمها، أو غيرهما من الحيوان، أو قال: على ما في بطونها أو
~~ضروعها، فيصح الخلع.
# وحكي عن أبي حنيفة أنه يصح الخلع على ما في بطنها، ولا يصح على حملها.
~~ولنا أن حملها هو ما في بطنها، فصح الخلع عليه، كما لو قال: على ما في
~~بطنها. إذا ثبت هذا، فإنه إن خرج الولد سليما، أو كان في ضروعها شيء من
~~اللبن فهو له، وإن لم يخرج شيء، فقال القاضي: لا شيء له. وهو قول مالك
~~وأصحاب الرأي، وقال ابن عقيل: لها مهر المثل، وقال أبو الخطاب: له المسمى.
~~وإن خالعها على ما يثمر نخلها، أو تحمل أمتها، صح.
# قال أحمد: إذا خالع امرأته على ثمرة نخلها سنين، فجائز، فإن لم يحمل
~~نخلها، ترضيه
# PageV07P334
# بشيء، قيل له: فإن حمل نخلها؟ قال: هذا أجود من ذاك. قيل له: يستقيم هذا؟
~~قال: نعم ms3858 جائز. فيحتمل قول أحمد: ترضيه بشيء. أي: له أقل ما يقع عليه اسم
~~الثمرة أو الحمل، فتعطيه عن ذلك شيئا، أي شيء كان مثل ما ألزمناه في مسألة
~~المتاع. وقال القاضي: لا شيء له، وتأول قول أحمد ترضيه بشيء على الاستحباب؛
~~لأنه لو كان كان واجبا، لتقدر بتقدير يرجع إليه.
# وفرق بين هاتين المسألتين ومسألة الدراهم والمتاع، حيث يرجع فيهما بأقل
~~ما يقع عليه الاسم إذا لم يجد شيئا، وها هنا لا يرجع بشيء إذا لم يجد حملا
~~ولا ثمرة ثم أوهمته أن معها دراهم، وفي بيتها متاع؛ لأنها خاطبته بلفظ
~~يقتضي الوجود مع إمكان علمها به، فكان ما دل عليه لفظها، كما لو خالعته على
~~عبد فوجد حرا، وفي هاتين المسألتين دخل معها في العقد مع تساويهما في العلم
~~في الحال، ورضاهما بما فيه من الاحتمال، فلم يكن له شيء غيره، كما لو قال:
~~خالعتك على هذا الحر. وقال أبو حنيفة: لا يصح العوض ها هنا؛ لأنه معدوم.
# ولنا، أن ما جاز في الحمل في البطن، جاز فيما كان يحمل، كالوصية. واختار
~~أبو الخطاب أن له في هذه الأقسام الثلاثة المسمى في الصداق. وأوجب له
~~الشافعي مهر المثل. ولم يصحح أبو بكر الخلع في هذا كله. وقد ذكرنا نصوص
~~أحمد على جوازه، والدليل عليه. والله أعلم.
### | [فصل خالعته على رضاع ولده سنتين]
# (5766) فصل: إذا خالعته على رضاع ولده سنتين، صح، وكذلك إن جعلا وقتا
~~معلوما، قل أو كثر. وبهذا قال الشافعي لأن هذا مما تصح المعاوضة عليه في
~~غير الخلع، ففي الخلع أولى فإن خالعته على رضاع ولده مطلقا، ولم يذكرا
~~مدته، صح أيضا، وينصرف إلى ما بقي من الحولين. نص عليه أحمد، قيل له:
~~ويستقيم هذا الشرط رضاع ولدها ولا يقول: ترضعه سنتين؟ قال: نعم. وقال أصحاب
~~الشافعي لا يصح حتى يذكرا مدة الرضاع، كما لا تصح الإجارة حتى يذكرا المدة.
# ولنا، أن الله تعالى قيده بالحولين، فقال تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين} [البقرة: 233] . وقال سبحانه: {وفصاله ms3859 في عامين} [لقمان: 14]
~~وقال {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ولم يبين مدة الحمل هاهنا
~~والفصال، فحمل على ما فسرته الآية الأخرى وجعل الفصال عامين، والحمل ستة
~~أشهر، وقال النبي
# PageV07P335
# - صلى الله عليه وسلم - «لا رضاع بعد فصال» يعني بعد العامين، فيحمل
~~المطلق من كلام الآدمي على ذلك أيضا، ولا يحتاج إلى وصف الرضاع، لأن جنسه
~~كاف، كما لو ذكر جنس الخياطة في الإجارة، فإن ماتت المرضعة، أو جف لبنها،
~~فعليها أجر المثل لما بقي من المدة. وإن مات الصبي فكذلك.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا ينفسخ، ويأتيها بصبي ترضعه مكانه؛ لأن
~~الصبي مستوفى به، لا معقود عليه، فأشبه ما لو استأجر دابة ليركبها فمات.
~~ولنا أنه عقد على فعل في عين، فينفسخ بتلفها، كما لو ماتت الدابة
~~المستأجرة، ولأن ما يستوفيه من اللبن إنما يتقدر بحاجة الصبي، وحاجات
~~الصبيان تختلف ولا تنضبط، فلم يجز أن يقوم غيره مقامه، كما لو أراد إبداله
~~في حياته، ولأنه لا يجوز إبداله في حياته، فلم يجز بعد موته، كالمرضعة،
~~بخلاف راكب الدابة. وإن وجد أحد هذه الأمور قبل مضي شيء من المدة، فعليها
~~أجر رضاع مثله.
# وعن مالك كقولنا، وعنه: لا يرجع بشيء. وعن الشافعي كقولنا، وعنه: يرجع
~~بالمهر. ولنا، أنه عوض معين تلف قبل قبضه، فوجبت قيمته أو مثلها، كما لو
~~خالعها على قفيز، فهلك قبل قبضه.
### | [فصل خالعها على كفالة ولده عشر سنين]
# فصل: وإن خالعها على كفالة ولده عشر سنين، صح، وإن لم يذكر مدة الرضاع
~~منها، ولا قدر الطعام والأدم، ويرجع عند الإطلاق إلى نفقة مثله. وقال
~~الشافعي لا يصح حتى يذكر مدة الرضاع، وقدر الطعام وجنسه، وقدر الإدام
~~وجنسه، ويكون المبلغ معلوما مضبوطا بالصفة كالمسلم فيه، وما يحل منه كل
~~يوم. ومبنى الخلاف على اشتراط الطعام للأجير مطلقا، وقد ذكرناه في الإجارة
~~ودللنا عليه بقصة موسى - عليه السلام -، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «رحم الله أخي موسى، آجر نفسه بطعام بطنه وعفة فرجه» ولأن نفقة الزوجة
~~مستحقة ms3860 بطريق المعاوضة، وهي غير مقدرة، كذا هاهنا.
# وللوالد أن يأخذ منها ما يستحقه من مؤنة الصبي، وما يحتاج إليه؛ لأنه بدل
~~ثبت له في ذمتها، فله أن يستوفيه بنفسه وبغيره، فإن أحب أنفقه بعينه، وإن
~~أحب أخذه لنفسه، وأنفق عليه غيره. وإن أذن لها في إنفاقه على الصبي، جاز
~~فإن مات الصبي بعد انقضاء مدة الرضاع، فلأبيه أن يأخذ ما بقي من المؤنة.
~~وهل يستحقه دفعة أو يوما بيوم؟ فيه وجهان؛
# PageV07P336
# أحدهما يستحقه دفعة واحدة.
# ذكره القاضي، في " الجامع "، واحتج بقول أحمد: إذا خالعها على رضاع ولده،
~~فمات في أثناء الحولين. قال: يرجع عليها ببقية ذلك. ولم يعتبر الأجل. ولأنه
~~إنما فرق لحاجة الولد إليه متفرقا، فإذا زالت الحاجة إلى التفريق استحق
~~جملة واحدة. والثاني لا يستحقه إلا يوما بيوم. ذكره القاضي، في " المجرد "،
~~وهو الصحيح؛ لأنه ثبت منجما، فلا يستحقه معجلا، كما لو أسلم إليه في خبز
~~يأخذه منه كل يوم أرطالا معلومة، فمات المستحق له، ولأن الحق لا يحل بموت
~~المستوفي، كما لو مات وكيل صاحب الحق، وإن وقع الخلاف في استحقاقه بموت من
~~هو عليه.
# ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان، كهذين. وإن ماتت المرأة خرج في استحقاقه
~~في الحال وجهان، كهذين، بناء على أن الدين هل يحل بموت من هو عليه أم لا؟
### | [فصل العوض في الخلع]
# (5768) فصل: والعوض في الخلع، كالعوض في الصداق والبيع، إن كان مكيلا أو
~~موزونا، لم يدخل في ضمان الزوج، ولم يملك التصرف فيه إلا بقبضه، وإن كان
~~غيرهما، دخل في ضمانه بمجرد الخلع، وصح تصرفه فيه. قال أحمد، في امرأة قالت
~~لزوجها: اجعل أمري بيدي، ولك هذا العبد. ففعل، ثم خيرت فاختارت نفسها بعدما
~~مات العبد: جائز، وليس عليها شيء. قال: ولو أعتقت العبد، ثم اختارت نفسها،
~~لم يصح عتقها له.
# فلم يصحح عتقها له؛ لأن ملكها زال عنه بجعلها له عوضا في الخلع، ولم
~~يضمنها إياه إذا تلف؛ لأنه عوض معين غير مكيل ولا موزون فدخل في ضمان الزوج
~~بمجرد ms3861 العقد. ويخرج فيه وجه، أنه لا يدخل في ضمانه، ولا يصح تصرفه فيه، حتى
~~يقبضه، كما ذكرنا في عوض البيع، وفي الصداق. وأما المكيل والموزون، فلا يصح
~~تصرفه فيه، ولا يدخل في ضمانه حتى يقبضه. فإن تلف قبل قبضه، فالواجب مثله؛
~~لأنه من ذوات الأمثال. وقد ذكر القاضي في الصداق، أنه يجوز التصرف فيه قبل
~~قبضه، وإن كان مكيلا أو موزونا؛ لأنه لا ينفسخ سببه بتلفه، فها هنا مثله.
### | [مسألة خالعها على غير عوض]
# مسألة؛ قال: (وإن خالعها على غير عوض، كان خلعا، ولا شيء له) اختلفت
~~الرواية عن أحمد في هذه المسألة؛ فروى عنه ابنه عبد الله، قال: قلت لأبي:
~~رجل علقت به امرأته تقول: اخلعني. قال: قد خلعتك. قال يتزوج بها، ويجدد
~~نكاحا جديدا، وتكون عنده على ثنتين. فظاهر هذا صحة الخلع بغير عوض. وهو قول
~~مالك؛ لأنه قطع للنكاح، فصح من غير عوض، كالطلاق، ولأن الأصل في مشروعية
~~الخلع أن
# PageV07P337
# توجد من المرأة رغبة عن زوجها، وحاجة إلى فراقه، فتسأله فراقها، فإذا
~~أجابها، حصل المقصود من الخلع، فصح، كما لو كان بعوض قال أبو بكر: لا خلاف
~~عن أبي عبد الله، أن الخلع ما كان من قبل النساء، فإذا كان من قبل الرجال،
~~فلا نزاع في أنه طلاق تملك به الرجعة، ولا يكون فسخا.
# والرواية الثانية، لا يكون خلع إلا بعوض. روى عنه مهنا، إذا قال لها:
~~اخلعي نفسك. فقالت: خلعت نفسي. لم يكن خلعا إلا على شيء، إلا أن يكون نوى
~~الطلاق، فيكون ما نوى. فعلى هذه الرواية، لا يصح الخلع إلا بعوض، فإن تلفظ
~~به بغير عوض، ونوى الطلاق، كان طلاقا رجعيا؛ لأنه يصلح كناية عن الطلاق.
~~وإن لم ينو به الطلاق، لم يكن شيئا. وهذا قول أبي حنيفة والشافعي؛ لأن
~~الخلع إن كان فسخا، فلا يملك الزوج فسخ النكاح إلا لعيبها. وكذلك لو قال:
~~فسخت النكاح. ولم ينو به الطلاق، لم يقع شيء، بخلاف ما إذا دخله العوض،
~~فإنه يصير معاوضة، فلا يجتمع له ms3862 العوض والمعوض.
# وإن قلنا: الخلع طلاق فليس بصريح فيه اتفاقا، وإنما هو كناية، والكناية
~~لا يقع بها الطلاق إلا بنية، أو بذل العوض، فيقوم مقام النية، وما وجد واحد
~~منهما. ثم إن وقع الطلاق، فإذا لم يكن بعوض، لم يقتض البينونة إلا أن تكمل
~~الثلاث.
### | [فصل قالت بعني عبدك هذا وطلقني بألف ففعل]
# (5770) فصل: إذا قالت: بعني عبدك هذا وطلقني بألف. ففعل، صح، وكان بيعا
~~وخلعا بعوض واحد؛ لأنهما عقدان، يصح إفراد كل واحد منهما بعوض، فصح جمعهما،
~~كبيع ثوبين. وقد نص أحمد على الجمع بين بيع وصرف، أنه يصح، وهو نظير لهذا.
~~وذكر أصحابنا فيه وجها آخر، أنه لا يصح؛ لأن أحكام العقدين تختلف. والأول
~~أصح؛ لما ذكرنا وللشافعي فيه قولان أيضا. فعلى قولنا يتقسط الألف على
~~الصداق المسمى وقيمة العبد، فيكون عوض الخلع ما يخص المسمى، وعوض العبد ما
~~يخص قيمته، حتى لو ردته بعيب رجعت بذلك، وإن وجدته حرا أو مغصوبا، رجعت به؛
~~لأنه عوضه. فإن كان مكان العبد شقص مشفوع، ففيه الشفعة، ويأخذ الشفيع بحصة
~~قيمته من الألف؛ لأنها عوضه.
### | [فصل خالعها على نصف دار]
# (5771) فصل: وإن خالعها على نصف دار، صح، ولا شفعة فيه لأنه عوض عما لا
~~قيمة له، ويتخرج أن فيه شفعة، لأن له عوضا. وهل يأخذه الشفيع بقيمته أو
~~بمثل المهر، على وجهين: فأما إن خالعها، ودفع إليها ألفا بنصف دارها، صح،
~~ولا شفعة أيضا. وقال أبو يوسف ومحمد: تجب الشفعة فيما قابل الألف؛ لأنه عوض
~~مال ولنا، أن إيجاب الشفعة تقويم للبضع في حق غير الزوج، والبضع لا يتقوم
~~في حق غيره، ولأن الزوج
# PageV07P338
# ملك الشقص صفقة واحدة من شخص واحد فلا يجوز للشفيع أخذ بعضه، كما لو
~~اشتراه بثمن واحد.
### | [مسألة خالعها على ثوب فخرج معيبا]
# (5772) مسألة؛ قال: (ولو خالعها على ثوب، فخرج معيبا، فهو مخير بين أن
~~يأخذ أرش العيب، أو قيمة الثوب ويرده) وجملة ذلك أن الخلع يستحق فيه رد
~~عوضه بالعيب، أو أخذ الأرش؛ لأنه عوض في ms3863 معاوضة، فيستحق فيه ذلك، كالبيع
~~والصداق. ولا يخلو إما أن يكون على معين، مثل أن تقول: اخلعني على هذا
~~الثوب. فيقول: خلعتك. ثم يجد به عيبا لم يكن علم به، فهو مخير بين رده وأخذ
~~قيمته، وبين أخذ أرشه وإن قال: إن أعطيتني هذا الثوب فأنت طالق. فأعطته
~~إياه، طلقت، وملكه. قال أصحابنا: والحكم فيه كما لو خالعها عليه. وهذا مذهب
~~الشافعي، إلا أنه لم يجعل له المطالبة بالأرش مع إمكان رده. وهذا أصل
~~ذكرناه في البيع. وله أيضا قول: إنه إذا رده رجع بمهر المثل. وهذا الأصل
~~ذكر في الصداق.
# وإن خالعها على ثوب موصوف في الذمة، واستقصى صفات السلم، صح، وعليها أن
~~تعطيه إياه سليما؛ لأن إطلاق ذلك يقتضي السلامة، كما في البيع والصداق. فإن
~~دفعته إليه معيبا، أو ناقصا عن الصفات المذكورة، فله الخيار بين إمساكه، أو
~~رده والمطالبة بثوب سليم على تلك الصفة؛ لأنه إنما وجب في الذمة سليما تام
~~الصفات، فيرجع بما وجب له، لأنها ما أعطته الذي وجب له عليها، وإن قال: إن
~~أعطيتني ثوبا صفته كذا وكذا. فأعطته ثوبا على تلك الصفات، طلقت، وملكه. وإن
~~أعطته ناقصا صفة، لم يقع الطلاق، ولم يملكه؛ لأنه ما وجد الشرط. فإن كان
~~على الصفة، لكن به عيب، وقع الطلاق لوجود شرطه. قال القاضي: ويتخير بين
~~إمساكه، ورده والرجوع بقيمته. وهذا قول الشافعي، إلا أن له قولا، أنه يرجع
~~بمهر المثل، على ما ذكرنا.
# وعلى ما قلنا نحن فيما تقدم: أنه إذا قال: إذا أعطيتني ثوبا، أو عبدا، أو
~~هذا الثوب، أو هذا العبد. فأعطته إياه معيبا، طلقت، وليس له شيء سواه. وقد
~~نص أحمد على من قال: إن أعطيتني هذا الألف، فأنت طالق فأعطته إياه، فوجده
~~معيبا، فليس له البدل. وقال أيضا: إذا قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق.
~~فإذا أعطته عبدا، فهي طالق، ويملكه. وهذا يدل على أن كل موضع قال: إن
~~أعطيتني كذا. فأعطته إياه، فليس له غيره؛ وذلك لأن الإنسان لا يلزمه في ms3864
~~ذمته شيء إلا بإلزام، أو التزام، ولم يرد الشرع بإلزامها هذا، ولا هي
~~التزمته له، وإنما علق طلاقها على شرط، وهو عطيتها له ذلك، فلا يلزمها شيء
~~سواه، ولأنها لم تدخل معه في معاوضة، وإنما حققت شرط الطلاق،
# PageV07P339
# فأشبه ما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق. فدخلت أو ما لو قال: إن أعطيت
~~أباك عبدا فأنت طالق. فأعطته إياه.
### | [فصل قال إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق فأعطته ألفا أو أكثر]
# (5773) فصل إذا قال: إن أعطيتني ألف درهم فأنت طالق. فأعطته ألفا أو
~~أكثر، طلقت؛ لوجود الصفة، وإن أعطته دون ذلك، لم تطلق؛ لعدمها. وإن أعطته
~~ألفا وازنة، تنقص في العدد، طلقت، وإن أعطته ألفا عددا، تنقص في الوزن، لم
~~تطلق؛ لأن إطلاق الدرهم ينصرف إلى الوازن من دراهم الإسلام، وهي ما كل عشرة
~~منها وزن سبعة مثاقيل. ويحتمل أن الدراهم متى كانت تنفق برءوسها من غير
~~وزن، طلقت؛ لأنها يقع عليها اسم الدراهم، ويحصل منها مقصودها، ولا تطلق إذا
~~أعطته وازنة تنقص في العدد؛ لذلك.
# وإن أعطته ألفا رديئة، كنحاس فيها أو رصاص أو نحوه، لم تطلق؛ لأن إطلاق
~~الألف يتناول ألفا من الفضة، وليس في هذه ألف من الفضة. وإن زادت على الألف
~~بحيث يكون فيها ألف فضة. طلقت؛ لأنها قد أعطته ألفا فضة. وإن أعطته سبيكة
~~تبلغ ألفا، لم تطلق؛ لأنها لا تسمى دراهم، فلم توجد الصفة، بخلاف المغشوشة،
~~فإنها تسمى دراهم. وإن أعطته ألفا رديء الجنس لخشونة، أو سواد، أو كانت
~~وحشة السكة، طلقت؛ لأن الصفة وجدت. قال القاضي: وله ردها، وأخذ بدلها. وهذا
~~قد ذكرناه في المسألة التي قبلها.
### | [فصل قال إن أعطيتني ثوبا مرويا فأنت طالق فأعطته هرويا]
# (5774) فصل: وإن قال: إن أعطيتني ثوبا مرويا فأنت طالق. فأعطته هرويا، لم
~~تطلق؛ لأن الصفة التي علق الطلاق عليها لم توجد، وإن أعطته مرويا طلقت. وإن
~~خالعها على مروي، فأعطته هرويا، فالخلع واقع، ويطالبها بما خالعها عليه.
~~وإن خالعها على ثوب بعينه، على أنه مروي، ms3865 فبان هرويا، فالخلع صحيح؛ لأن
~~جنسهما واحد، وإنما ذلك اختلاف صفة، فجرى مجرى العيب في العوض، وهو مخير
~~بين إمساكه ولا شيء له غيره، وبين رده وأخذ قيمته لو كان مرويا؛ لأن
~~مخالفته الصفة بمنزلة العيب في جواز الرد. وقال أبو الخطاب: وعندي لا يستحق
~~شيئا سواه؛ لأن الخلع على عينه، وقد أخذه. وإن خالعها على ثوب، على أنه
~~قطن، فبان كتانا، لزم رده، ولم يكن له إمساكه؛ لأنه جنس آخر، واختلاف
~~الأجناس كاختلاف الأعيان، بخلاف ما لو خالعها على مروي فخرج هرويا، فإن
~~الجنس واحد.
# PageV07P340
# (5775) فصل: وكل موضع علق طلاقها على عطيتها إياه، فمتى أعطته على صفة
~~يمكنه القبض، وقع الطلاق، سواء قبضه منها أو لم يقبضه؛ لأن العطية وجدت،
~~فإنه يقال: أعطته فلم يأخذ. ولأنه علق اليمين على فعل من جهتها، والذي من
~~جهتها في العطية البذل على وجه يمكنه قبضه، فإن هرب الزوج أو غاب قبل
~~عطيتها، أو قالت: يضمنه لك زيد، أو اجعله قصاصا مما لي عليك. أو أعطته به
~~رهنا، أو أحالته به لم يقع الطلاق؛ لأن العطية ما وجدت، ولا يقع الطلاق
~~بدون شرطه. وكذلك كل موضع تعذرت العطية فيه، لا يقع الطلاق، سواء كان
~~التعذر من جهته، أو من جهتها، أو من جهة غيرهما؛ لانتفاء الشرط.
# ولو قالت: طلقني بألف. فطلقها، استحق الألف. وبانت وإن لم يقبض. نص عليه
~~أحمد. قال أحمد: ولو قالت: لا أعطيك شيئا. يأخذها بالألف. يعني ويقع
~~الطلاق؛ لأن هذا ليس بتعليق على شرط، بخلاف الأول.
### | [فصل تعليق الطلاق على شرط العطية أو الضمان أو التمليك]
# (5776) فصل: وتعليق الطلاق على شرط العطية، أو الضمان، أو التمليك، لازم
~~من جهة الزوج لزوما لا سبيل إلى دفعه؛ فإن الغالب فيها حكم التعليق المحض؛
~~بدليل صحة تعليقه على الشروط. ويقع الطلاق بوجود الشرط، سواء كانت العطية
~~على الفور أو التراخي. وقال الشافعي: إن قال: متى أعطيتني، أو متى ما
~~أعطيتني، أو أي حين أو أي زمان أعطيتني ألفا فأنت طالق. فذلك على ms3866 التراخي.
~~وإن قال: إن أعطيتني، أو إذا أعطيتني ألفا فأنت طالق. فذلك على الفور. فإن
~~أعطته جوابا لكلامه، وقع الطلاق، وإن تأخر العطاء لم يقع الطلاق؛ لأن قبول
~~المعاوضات على الفور، فإذا لم يوجد منه تصريح بخلافه، وجب حمل ذلك على
~~المعاوضات، بخلاف متى وأي، فإن فيهما تصريحا بالتراخي، ونصا فيه. وإن صارا
~~معاوضة، فإن تعليقه بالصفة جائز، أما إن وإذا، فإنهما يحتملان الفور
~~والتراخي، فإذا تعلق بهما العوض، حملا على الفور.
# ولنا، أنه علق الطلاق بشرط الإعطاء، فكان على التراخي، كسائر التعليق. أو
~~نقول: علق الطلاق بحرف مقتضاه التراخي، فكان على التراخي، كما لو خلا عن
~~العوض، والدليل على أن مقتضاه التراخي، أنه يقتضي التراخي إذا خلا عن
~~العوض، ومقتضيات الألفاظ لا تختلف بالعوض وعدمه، وهذه المعاوضة معدول بها
~~عن سائر المعاوضات؛ بدليل جواز تعليقها على الشروط، ويكون على التراخي فيما
~~إذا علقها بمتى أو بأي، فكذلك في مسألتنا، ولا يصح قياس
# PageV07P341
# ما نحن فيه على غيره من المعاوضات؛ لما ذكرنا من الفرق، ثم يبطل قياسهم
~~بقول السيد لعبده: إن أعطيتني ألفا فأنت حر. فإنه كمسألتنا، وهو على
~~التراخي، على أننا قد ذكرنا أن حكم هذا اللفظ حكم الشرط المطلق.
### | [فصل قال لامرأته أنت طالق بألف إن شئت]
# (5777) فصل: إذا قال لامرأته: أنت طالق بألف إن شئت لم تطلق حتى تشاء،
~~فإذا شاءت وقع الطلاق بائنا، ويستحق الألف سواء سألته الطلاق فقالت: طلقني
~~بألف. فأجابها، أو قال ذلك لها ابتداء؛ لأنه علق طلاقها على شرط، فلم يوجد
~~قبل وجوده. وتعتبر مشيئتها بالقول، فإنها وإن كان محلها القلب، فلا يعرف ما
~~في القلب إلا بالنطق، فيعلق الحكم به، ويكون ذلك على التراخي، فمتى شاءت
~~طلقت. نص عليه أحمد. ومذهب الشافعي كذلك، إلا في أنه على الفور عنده. ولو
~~أنه قال لامرأته: أمرك بيدك إن ضمنت لي ألفا.
# فقياس قول أحمد أنه على التراخي؛ لأنه نص على أن أمرك بيدك، على التراخي،
~~ونص على أنه إذا قال لها: أنت طالق إن ms3867 شئت. أن لها المشيئة بعد مجلسها.
~~ومذهب الشافعي أنه على الفور؛ لما تقدم. ولنا، أنه لو قال لعبده: إن ضمنت
~~لي ألفا فأنت حر كان على التراخي. ولو قال له: أنت حر على ألف إن شئت. كان
~~على التراخي. والطلاق نظير العتق. فعلى هذا، متى ضمنت له ألفا، كان أمرها
~~بيدها، وله الرجوع فيما جعل إليها؛ لأن أمرك بيدك توكيل منه لها، فله
~~الرجوع فيه، كما يرجع في الوكالة.
# وكذلك لو قال لزوجته: طلقي نفسك إن ضمنت لي ألفا. فمتى ضمنت له ألفا،
~~وطلقت نفسها، وقع، ما لم يرجع. وإن ضمنت الألف ولم تطلق، أو طلقت ولم تضمن،
~~لم يقع الطلاق.
### | [مسألة خالعها على عبد فخرج حرا]
# (5778) مسألة؛ قال: (وإذا خالعها على عبد، فخرج حرا أو استحق، فله عليها
~~قيمته) وجملة ذلك أن الرجل إذا خالع امرأته على عوض يظنه مالا، فبان غير
~~مال، مثل أن يخالعها على عبد تعينه فيبين حرا، أو مغصوبا، أو على خل فيبين
~~خمرا، فإن الخلع صحيح في قول أكثر أهل العلم؛ لأن الخلع معاوضة بالبضع، فلا
~~يفسد بفساد العوض، كالنكاح، ولكنه يرجع عليها بقيمته لو كان عبدا وبهذا قال
~~أبو ثور، وصاحبا أبي حنيفة. وإن خالعها على هذا الدن الخل، فبان خمرا، رجع
~~عليها بمثله خلا؛ لأن الخل من ذوات الأمثال، وقد دخل على أن هذا المعين خل،
~~فكان له مثله، كما لو كان خلا فتلف قبل قبضه، وقد قيل: يرجع بقيمة مثله
~~خلا؛ لأن الخمر ليس من ذوات الأمثال.
# والصحيح الأول؛
# PageV07P342
# لأنه إنما وجب عليها مثله لو كان خلا، كما توجب قيمة الحر بتقدير كونه
~~عبدا، فإن الحر لا قيمة له. وقال أبو حنيفة في المسألة كلها: يرجع بالمسمى.
~~وقال الشافعي: يرجع بمهر المثل لأنه عقد على البضع بعوض فاسد، فأشبه النكاح
~~بخمر. واحتج أبو حنيفة بأن خروج البضع لا قيمة له، فإذا غر به، رجع عليها
~~بما أخذت.
# ولنا، أنها عين يجب تسليمها مع سلامتها، وبقاء سبب الاستحقاق، فوجب بدلها
~~مقدرا بقيمتها ms3868 أو مثلها، كالمغصوب والمستعار. وإذا خالعها على عبد، فخرج
~~مغصوبا، أو أم ولد، فإن أبا حنيفة يسلمه، يوافقنا فيه.
### | [فصل خالعها على محرم يعلمان تحريمه]
# (5779) فصل: وإن خالعها على محرم يعلمان تحريمه، كالحر، والخمر،
~~والخنزير، والميتة، فهو كالخلع بغير عوض سواء، لا يستحق شيئا. وبه قال
~~مالك، وأبو حنيفة. وقال الشافعي: له عليها مهر المثل؛ لأنه معاوضة بالبضع،
~~فإذا كان العوض محرما وجب مهر المثل، كالنكاح. ولنا، أن خروج البضع من ملك
~~الزوج غير متقوم، على ما أسلفنا، فإذا رضي بغير عوض، لم يكن له شيء، كما لو
~~طلقها أو علق طلاقها على فعل شيء، ففعلته، وفارق النكاح؛ فإن دخول البضع في
~~ملك الزوج متقوم، ولا يلزم إذا خالعها على عبد فبان حرا لأنه لم يرض بغير
~~عوض متقوم، فيرجع بحكم الغرور، وها هنا رضي بما لا قيمة له.
# إذا تقرر هذا، فإن كان الخلع بلفظ الطلاق، فهو طلاق رجعي؛ لأنه خلا عن
~~عوض، وإن كان بلفظ الخلع وكنايات الخلع، ونوى به الطلاق، فكذلك لأن الكناية
~~مع النية كالصريح، وإن كان بلفظ الخلع، ولم ينو الطلاق، انبنى على أصل. وهو
~~أنه هل يصح الخلع بغير عوض؟ وفيه روايتان؛ فإن قلنا: يصح. صح هاهنا. وإن
~~قلنا: لا يصح. لم يصح، ولم يقع شيئا. وإن قال: إن أعطيتني خمرا أو ميتة،
~~فأنت طالق. فأعطته ذلك، طلقت، ولا شيء عليها. وعند الشافعي، عليها مهر
~~المثل، كقوله في التي قبلها.
### | [فصل قال إن أعطيتني عبدا فأنت طالق فأعطته مدبرا أو معتقا نصفه]
# (5780) فصل: فإن قال: إن أعطيتني عبدا فأنت طالق. فأعطته مدبرا أو معتقا
~~نصفه، وقع الطلاق بهما؛ لأنهما كالقن في التمليك، وإن أعطته حرا، أو
~~مغصوبا، أو مرهونا، لم تطلق؛ لأن العطية إنما تتناول ما يصح تمليكه، وما لا
~~يصح تمليكه لا تكون معطية له. وإن قال: إن أعطيتني هذا العبد، فأنت طالق.
~~فأعطته إياه، فإذا هو حر
# PageV07P343
# أو مغصوب، لم تطلق أيضا؛ لما ذكره أبو بكر، وأومأ إليه أحمد. وذكر القاضي
~~وجها ms3869 آخر، أنه يقع الطلاق؛ قال: وأومأ إليه أحمد في موضع آخر لأنه إذا عينه
~~فقد قطع اجتهادها فيه، فإذا أعطته إياه، وجدت الصفة، فوقع الطلاق، بخلاف
~~غير المعين.
# ولأصحاب الشافعي أيضا وجهان كذلك. وعلى قولهم: يقع الطلاق، هل يرجع
~~بقيمته أو بمهر المثل؟ على وجهين. ولنا، أن العطية إنما معناها المتبادر
~~إلى الفهم منها عند إطلاقها التمكين من تملكه، بدليل غير المعين؛ ولأن
~~العطية ها هنا التمليك، بدليل حصول الملك بها فيما إذا كان العبد مملوكا
~~لها، وانتفاء الطلاق فيما إذا كان غير معين.
### | [مسألة قالت له طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة]
# (5781) مسألة قال (وإذا قالت له: طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة لم يكن
~~له شيء، ولزمها التطليقة) أما وقوع الطلاق بها، فلا خلاف فيه وأما الألف،
~~فلا يستحق منه شيئا. وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي: له ثلث الألف؛ لأنها
~~استدعت منه فعلا بعوض، فإذا فعل بعضه استحق بقسطه من العوض، كما لو قال: من
~~رد عبيدي فله ألف. فرد ثلثهم، استحق ثلث الألف، وكذلك في بناء الحائط،
~~وخياطة الثوب. ولنا، أنها بذلت العوض في مقابلة شيء لم يجبها إليه، فلم
~~يستحق شيئا، كما لو قال في المسابقة: من سبق إلى خمس إصابات فله ألف. فسبق
~~إلى بعضها. أو قالت: بعني عبديك بألف. فقال: بعتك أحدهما بخمسمائة. وكما لو
~~قالت: طلقني ثلاثا على ألف فطلقها واحدة، فإن أبا حنيفة وافقنا في هذه
~~الصورة على أنه لا يستحق شيئا.
# فإن قيل: الفرق بينهما أن الباء للعوض دون الشرط، وعلى للشرط، فكأنها
~~شرطت في استحقاقه الألف أن يطلقها ثلاثا. قلنا: لا نسلم أن على للشرط،
~~فإنها ليست مذكورة في حروفه، وإنما معناها ومعنى الباء واحد، وقد سوي
~~بينهما فيما إذا قالت: طلقني وضرتي بألف، أو على ألف. ومقتضى اللفظ لا
~~يختلف بكون المطلقة واحدة أو اثنتين.
# (5782) فصل: فإن: قالت: طلقني ثلاثا ولك ألف. فهي كالتي قبلها، إن طلقها
~~أقل من ثلاث، وقع الطلاق، ولا شيء له، وإن طلقها ثلاثا، استحق الألف. ومذهب ms3870
~~الشافعي وأبي يوسف ومحمد فيها كمذهبهم في
# PageV07P344
# التي قبلها. وقال أبو حنيفة: لا يستحق شيئا، وإن طلقها ثلاثا؛ لأنه لم
~~يعلق الطلاق بالعوض. ولنا أنها استدعت منه الطلاق بالعوض، فأشبه ما لو
~~قالت: رد عبدي ولك ألف. فرده. وقوله: لم يعلق الطلاق بالعوض. غير مسلم؛ فإن
~~معنى الكلام، ولك ألف عوضا عن طلاقي. فإن قرينة الحال دالة عليه.
# وإن قالت: طلقني وضرتي بألف، أو على ألف علينا. فطلقها وحدها، طلقت،
~~وعليها قسطها من الألف؛ لأن عقد الواحد مع الاثنين بمنزلة العقدين، وخلعه
~~للمرأتين بعوض عليهما خلعان، فجاز أن ينعقد أحدهما صحيحا موجبا للعوض دون
~~الآخر. وإن كان العوض منها وحدها، فلا شيء له، في قياس المذهب؛ لأن العقد
~~لا يتعدد بتعدد العوض، وكذلك لو اشترى منه عبدين بثمن واحد، كان عقدا
~~واحدا، بخلاف ما إذا كان العاقد من أحد الطرفين اثنين، فإنه يكون عقدين.
### | [فصل قالت طلقني ثلاثا بألف ولم يبق من طلاقها إلا واحدة فطلقها واحدة أو ثلاثا]
# (5783) فصل: وإن قالت: طلقني ثلاثا بألف. ولم يبق من طلاقها إلا واحدة
~~فطلقها واحدة أو ثلاثا، بانت بثلاث. قال أصحابنا: ويستحق الألف، علمت أو لم
~~تعلم. وهو منصوص الشافعي. وقال المزني: لا يستحق إلا ثلث الألف لأنه إنما
~~طلقها ثلث ما طلبت منه، فلا يستحق إلا ثلث الألف، كما لو كان طلاقها ثلاثا.
~~وقال ابن سريج: إن علمت أنه لم يبق من طلاقها إلا طلقة، استحق الألف، وإن
~~لم تعلم، كقول المزني؛ لأنها إن كانت عالمة، كان معنى كلامها كمل لي
~~الثلاث، وقد فعل ذلك. ووجه قول أصحابنا، أن هذه الواحدة كملت الثلاث، وحصلت
~~ما يحصل بالثلاث من البينونة، وتحريم العقد، فوجب بها العوض، كما لو طلقها
~~ثلاثا.
### | [فصل لم يبق من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني بألف واحدة أبين بها]
# (5784) فصل: فإن لم يبق من طلاقها إلا واحدة، فقالت: طلقني بألف واحدة
~~أبين بها، واثنتين في نكاح آخر. فقال أبو بكر: قياس قول أحمد، أنه إذا
~~طلقها واحدة، استحق العوض، ms3871 فإن تزوج بها بعد ذلك، ولم يطلقها، رجعت عليه
~~بالعوض؛ لأنها بذلت العوض في مقابلة ثلاث، فإذا لم يوقع الثلاث، لم يستحق
~~العوض، كما لو كانت ذات طلقات ثلاث، فقالت: طلقني ثلاثا. فلم يطلقها إلا
~~واحدة، ومقتضى هذا، أنه إذا لم ينكحها نكاحا آخر، أنها ترجع عليه بالعوض،
~~وإنما يفوت نكاحه إياها بموت أحدهما. وإن نكحها نكاحا آخر وطلقها اثنتين،
~~لم ترجع عليه بشيء، وإن لم يطلقها إلا واحدة، رجعت عليه بالعوض كله.
# وقال القاضي: الصحيح في المذهب أن هذا لا يصح في الطلقتين الآخرتين؛ لأنه
~~سلف في طلاق، ولا يصح السلم في الطلاق،
# PageV07P345
# ولأنه معاوضة على الطلاق قبل النكاح، والطلاق قبل النكاح لا يصح،
~~فالمعاوضة عليه أولى، فإذا بطل فيهما انبنى ذلك على تفريق الصفقة، فإن
~~قلنا: تفرق. فله ثلث الألف، وإن قلنا: لا تفرق. فسد العوض في الجميع، ويرجع
~~بالمسمى في عقد النكاح.
### | [فصل قالت طلقني واحدة بألف فطلقها ثلاثا]
# (5785) فصل: وإن قالت: طلقني واحدة بألف. فطلقها ثلاثا. استحق الألف.
~~وقال محمد بن الحسن: قياس قول أبي حنيفة إنه لا يستحق شيئا؛ لأن الثلاث
~~مخالفة للواحدة، لأن تحريمها لا يرتفع إلا بزوج وإصابة، وقد لا تريد ذلك،
~~ولا تبذل العوض فيه، فلم يكن ذلك إيقاعا لما استدعته، بل هو إيقاع مبتدأ،
~~فلم يستحق به عوضا. ولنا، أنه أوقع ما استدعته وزيادة؛ لأن الثلاث واحدة
~~واثنتان. وكذلك لو قال: طلقي نفسك ثلاثا. فطلقت نفسها واحدة، وقع، فيستحق
~~العوض بالواحدة، وما حصل من الزيادة التي لم تبذل العوض فيها لا يستحق بها
~~شيئا.
# فإن قال لها: أنت طالق بألف، وطالق، وطالق. وقعت الأولى بائنة، ولم تقع
~~الثانية، ولا الثالثة؛ لأنهما جاءا بعد بينونتها. وهذا مذهب الشافعي. وإن
~~قال لها: أنت طالق وطالق وطالق بألف. وقع الثلاث. وإن قال: أنت طالق وطالق
~~وطالق. ولم يقل بألف. قيل له أيتهن أوقعت بالألف؟ فإن قال: الأولى. بانت
~~بها، ولم يقع ما بعدها. وإن قال: الثانية. بانت بها، ووقعت بها طلقتان، ولم
~~تقع الثالثة. ms3872 وإن قال: الثالثة. وقع الكل. وإن قال: نويت أن الألف في
~~مقابلة الكل. بانت بالأولى وحدها. ولم يقع بها ما بعدها؛ لأن الأولى حصل في
~~مقابلتها عوض، وهو قسطها من الألف، فبانت بها، وله ثلث الألف؛ لأنه رضي بأن
~~يوقعها بذلك، مثل أن تقول: طلقني بألف. فيقول: أنت طالق بخمسمائة. هكذا
~~ذكره القاضي. وهو مذهب الشافعي.
# ويحتمل أن يستحق الألف؛ لأنه أتى بما بذلت العوض فيه بنية العوض، فلم
~~يسقط بعضه بنيته، كما لو قالت: رد عبدي بألف فرده ينوي خمسمائة. وإن لم ينو
~~شيئا، استحق الألف بالأولى، ولم يقع بها ما بعدها. ويحتمل أن تقع الثلاث؛
~~لأن الواو للجمع، ولا تقتضي ترتيبا، فهو كقوله: أنت طالق ثلاثا بألف. وكذلك
~~لو قال ذلك لغير مدخول بها، أو قال: أنت طالق وطالق وطالق بألف طلقت ثلاثا.
# PageV07P346
### | [فصل قالت طلقني بألف أو على أن لك ألفا أو إن طلقتني فلك على ألف فقال أنت طالق]
# (5786) فصل: وإذا قالت: طلقني بألف، أو على أن لك ألفا، أو إن طلقتني فلك
~~علي ألف. فقال: أنت طالق. استحق الألف، وإن لم يذكره؛ لأن قوله جواب لما
~~استدعته منه، والسؤال معاد في الجواب، فأشبه ما لو قالت: بعني عبدك بألف.
~~فقال: بعتكه. وإن قالت: اخلعني بألف. فقال: أنت طالق. فإن قلنا: الخلع طلقة
~~بائنة. وقع، واستحق العوض؛ لأنه أجابها إلى ما بذلت العوض فيه. وإن قلنا:
~~هو فسخ. احتمل أن يستحق العوض أيضا؛ لأن الطلاق يتضمن ما طلبته، وهو
~~بينونتها، وفيه زيادة نقصان العدد، فأشبه ما لو قالت: طلقني واحدة بألف.
~~فطلقها ثلاثا. احتمل أن لا يستحق شيئا؛ لأنها استدعت منه فسخا، فلم يجبها
~~إليه، وأوقع طلاقا ما طلبته، ولا بذلت فيه عوضا.
# فعلى هذا، يحتمل أن يقع الطلاق رجعيا؛ لأنه أوقعه مبتدئا به، غير مبذول
~~فيه عوض، فأشبه ما لو طلقها ابتداء، ويحتمل أن لا يقع؛ لأنه أوقعه بعوض،
~~فإذا لم يحصل العوض لم يقع؛ لأنه كالشرط فيه، فأشبه ما لو قال: إن أعطيتني
~~ألفا ms3873 فأنت طالق. وإن قالت: طلقني بألف. فقال: خلعتك. فإن قلنا: هو طلاق.
~~استحق الألف؛ لأنه طلقها، وإن نوى به الطلاق، فكذلك؛ لأنه كناية فيه، وإن
~~لم ينو الطلاق، وقلنا: ليس بطلاق. لم يستحق عوضا لأنه ما أجابها إلى ما
~~بذلت العوض فيه، ولا يتضمنه؛ لأنها سألته طلاقا ينقص به عدد طلاقه، فلم
~~يجبها إليه، وإذا لم يجب العوض لم يصح الخلع؛ لأنه إنما خالعها معتقدا
~~لحصول العوض فإذا لم يحصل لم يصح. ويحتمل أن يكون كالخلع بغير عوض، وفيه من
~~الخلاف ما فيه.
### | [فصل قالت له طلقني عشرا بألف فطلقها واحدة أو اثنتين]
# (5787) فصل: ولو قالت له: طلقني عشرا بألف. فطلقها واحدة أو اثنتين، فلا
~~شيء له؛ لأنه لم يجبها إلى ما سألت، فلم يستحق عليها ما بذلت. وإن طلقها
~~ثلاثا، استحق الألف، على قياس قول أصحابنا فيما إذا قالت: طلقني ثلاثا
~~بألف. ولم يبق. من طلاقها إلا واحدة، فطلقها واحدة، استحق الألف؛ لأنه قد
~~حصل بذلك جميع المقصود.
### | [فصل لم يبق من طلاقها إلا واحدة فقالت طلقني ثلاثا بألف فقال أنت طالق طلقتين]
# (5788) فصل: ولو: لم يبق من طلاقها إلا واحدة؛ فقالت: طلقني ثلاثا بألف.
~~فقال: أنت طالق طلقتين، الأولى بألف، والثانية بغير شيء. وقعت الأولى،
~~واستحق الألف، ولم تقع الثانية. وإن قال: الأولى بغير شيء. وقعت وحدها، ولم
~~يستحق شيئا؛ لأنه لم يجعل لها عوضا، وكملت الثلاث. وإن قال: إحداهما بألف.
~~لزمها الألف؛ لأنها طلبت منه طلقة بألف، فأجابها إليها، وزادها أخرى.
# PageV07P347
### | [فصل قالت طلقني بألف إلى شهر أو أعطته ألفا على أن يطلقها إلى شهر]
# (5789) فصل: وإن قالت: طلقني بألف إلى شهر. أو أعطته ألفا على أن يطلقها
~~إلى شهر، فقال: إذا جاء رأس الشهر فأنت طالق. صح ذلك، واستحق العوض ووقع
~~الطلاق عند رأس الشهر بائنا؛ لأنه بعوض. وإن طلقها قبل مجيء الشهر، طلقت
~~ولا شيء له. ذكره أبو بكر، وقال: روى ذلك عن أحمد علي بن سعيد. وذلك لأنه
~~إذا طلقها قبل رأس الشهر، فقد ms3874 اختار إيقاع الطلاق من غير عوض. وقال
~~الشافعي: إذا أخذ منها ألفا على أن يطلقها إلى شهر، فطلقها بألف، بانت،
~~وعليها مهر المثل؛ لأن هذا سلف في طلاق، فلم يصح، لأن الطلاق لا يثبت في
~~الذمة، ولأنه عقد تعلق بعين، فلا يجوز شرط تأخير التسليم فيه.
# ولنا، أنها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها، فإذا طلقها استحقه، كما لو لم
~~يقل: إلى شهر، ولأنها جعلت له عوضا صحيحا على طلاقها، فلم يستحق أكثر منه،
~~كالأصل. وإن قالت: لك ألف على أن تطلقني أي وقت شئت، من الآن إلى شهر. صح
~~في قياس المسألة التي قبلها. وقال القاضي: لا يصح؛ لأن زمن الطلاق مجهول
~~فإذا طلقها فله مهر المثل. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه طلقها على عوض لم يصح،
~~لفساده. ولنا، ما تقدم في التي قبلها، ولا تضر الجهالة في وقت الطلاق؛ لأنه
~~مما يصح تعليقه على الشرط، فصح بذل العوض فيه مجهول الوقت كالجعالة، ولأنه
~~لو قال: متى أعطيتني ألفا فأنت طالق. صح، وزمنه مجهول أكثر من الجهالة ها
~~هنا، فإن الجهالة ها هنا في شهر واحد، وثم في العمر كله. وقول القاضي: له
~~مهر المثل. مخالف لقياس المذهب؛ فإنه ذكر في المواضع التي يفسد فيها العوض،
~~أن له المسمى. فكذلك يجب أن يكون ها هنا إن حكمنا بفساده. والله أعلم.
### | [فصل قال لها أنت طالق وعليك ألف]
# (5790) فصل: إذا قال لها: أنت طالق وعليك ألف. وقعت طلقة رجعية؛ ولا شيء
~~عليها؛ لأنه لم يجعل له العوض في مقابلتها، ولا شرطا فيها، وإنما عطف ذلك
~~على طلاقها، فأشبه ما لو قال: أنت طالق، وعليك الحج فإن أعطته المرأة عن
~~ذلك عوضا، لم يكن له عوض؛ لأنه لم يقابله شيء، وكان ذلك هبة مبتدأة، يعتبر
~~فيه شرائط الهبة. وإن قالت المرأة: ضمنت لك ألفا. لم يصح؛ لأن الضمان إنما
~~يكون عن غير الضامن لحق واجب، أو مآله إلى الوجوب، وليس ها هنا شيء من ذلك.
~~وذكر القاضي أنه يصح؛ لأن ضمان ما ms3875 لم يجب يصح، ولم أعرف لذلك وجها، إلا أن
~~يكون أراد أنها إذا قالت قبل طلاقها: ضمنت لك ألفا، على أن تطلقني. فقال:
~~أنت طالق، وعليك ألف. فإنه يستحق الألف. وكذلك إذا قالت: طلقني طلقة بألف.
~~فقال: أنت طالق، وعليك ألف. وقع الطلاق، وعليها ألف؛ لأن قوله: أنت طالق.
~~يكفي في صحة الخلع، واستحقاق العوض، وما وصل به تأكيد.
# فإن اختلفا
# PageV07P348
# فقال: أنت استدعيت مني الطلاق بالألف. فأنكرته، فالقول قولها؛ لأن الأصل
~~عدمه، فإذا حلفت برئت من العوض وبانت؛ لأن قوله مقبول في بينونتها لأنها
~~حقه، غير مقبول في العوض لأنه عليها. وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة. وإن
~~قال: ما استدعيت مني الطلاق، وإنما أنا ابتدأت به، فلي عليك الرجعة. وادعت
~~أن ذلك كان جوابا لاستدعائها، فالقول قول الزوج؛ لأن الأصل معه، ولا يلزمها
~~الألف؛ لأنه لا يدعيه. وإن قال أنت طالق على الألف. فالمنصوص عن أحمد أن
~~الطلاق يقع رجعيا كقوله: أنت طالق، وعليك ألف. فإنه قال في رواية مهنا، في
~~الرجل يقول لامرأته أنت طالق على ألف درهم فلم تقل هي شيئا: فهي طالق يملك
~~الرجعة ثانيا.
# وقال القاضي، في " المجرد ": ذلك للشرط، تقديره إن ضمنت لي ألفا فأنت
~~طالق فإن ضمنت له ألفا، وقع الطلاق بائنا، وإلا لم يقع. وكذلك الحكم إذا
~~قال: أنت طالق على أن عليك. فقياس قول أحمد، الطلاق يقع رجعيا، ولا شيء له.
~~وعلى قول القاضي إن قبلت ذلك لزمها الألف، وكان خلعا وإلا لم يقع الطلاق.
~~وهو قول أبي حنيفة، والشافعي. وهو أيضا ظاهر كلام الخرقي، لأنه استعمل على
~~بمعنى الشرط في مواضع من كتابه، منها قوله: وإذا أنكحها على أن لا يتزوج
~~عليها، فلها فراقه إن تزوج عليها. وذلك أن على تستعمل بمعنى الشرط؛ بدليل
~~قول الله تعالى في قصة شعيب: {إني أريد أن أنكحك إحدى ابنتي هاتين على أن
~~تأجرني ثماني حجج} [القصص: 27] . وقال {فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا
~~وبينهم سدا} [الكهف: 94] وقال موسى {هل أتبعك على ms3876 أن تعلمني مما علمت رشدا}
~~[الكهف: 66] ولو قال في النكاح: زوجتك ابنتي على صداق كذا. صح، وإذا أوقعه
~~بعوض لم يقع بدونه، وجرى مجرى قوله: أنت طالق، إن أعطيتني ألفا، أو ضمنت لي
~~ألفا. ووجه الأول، أنه أوقع الطلاق غير معلق بشرط، وجعل عليها عوضا لم
~~تبذله، فوقع رجعيا من غير عوض، كما لو قال: أنت طالق، وعليك ألف. ولأن على
~~ليست للشرط، ولا للمعاوضة، ولذلك لا يصح أن يقول: بعتك ثوبي على دينار.
### | [فصل قال أنت طالق ثلاثا بألف فقالت قبلت واحدة منها بألف]
# (5791) فصل: وإذا قال: أنت طالق ثلاثا بألف. فقالت: قبلت واحدة منها
~~بألف. وقع الثلاث، واستحق الألف؛ لأن إيقاع الطلاق إليه إنما علقه بعوض
~~يجري مجرى الشرط من جهتها، وقد وجد الشرط، فيقع الطلاق. وإن
# PageV07P349
# قالت: قبلت بألفين وقع، ولم يلزمها الألف الزائدة؛ لأن القبول لما أوجبه
~~دون ما لم يوجبه. وإن قالت: قبلت بخمسمائة. لم يقع لأن الشرط لم يوجد. وإن
~~قالت: قبلت واحدة من الثلاث بثلث الألف لم يقع؛ لأنه لم يرض بانقطاع رجعته
~~عنها إلا بألف. وإن قال: أنت طالق طلقتين، إحداهما بألف. وقعت بها واحدة؛
~~لأنها بغير عوض، ووقعت الأخرى على قبولها؛ لأنها بعوض.
### | [مسألة خالعته الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم]
# (5792) مسألة؛ قال: (وإذا خالعته الأمة بغير إذن سيدها على شيء معلوم كان
~~الخلع واقعا، ويتبعها إذا عتقت بمثله، إن كان له مثل، وإلا فقيمته) في هذه
~~المسألة ثلاثة فصول: (5793) الفصل الأول: أن الخلع مع الأمة صحيح، سواء كان
~~بإذن سيدها، أو بغير إذنه؛ لأن الخلع يصح مع الأجنبي فمع الزوجة أولى، يكون
~~طلاقها على عوض بائنا، والخلع معها كالخلع مع الحرة سواء. (5794) الفصل
~~الثاني: أن الخلع إذا كان بغير إذن سيدها على شيء في ذمتها، فإنه يتبعها
~~إذا عتقت؛ لأنه رضي بذمتها، ولو كان على عين، فالذي ذكر الخرقي، أنه يثبت
~~في ذمتها مثله أو قيمته إن لم يكن مثليا؛ لأنها لا تملك العين، وما في يدها
~~من شيء ms3877 فهو لسيدها، فيلزمها بذله، كما لو خالعها على عبد فخرج حرا أو
~~مستحقا.
# وقياس المذهب أنه لا شيء له؛ لأنه إذا خالعها على عين، وهو يعلم أنها
~~أمة، فقد علم أنها لا تملك العين، فيكون راضيا بغير عوض، فلا يكون له شيء،
~~كما لو قال: خالعتك على هذا المغصوب، أو هذا الحر. وكذلك ذكر القاضي في "
~~المجرد " قال: هو كالخلع على المغصوب؛ لأنها لا تملكها. وهذا قول مالك.
~~وقال الشافعي: يرجع عليها بمهر المثل، كقوله في الخلع على الحر والمغصوب.
~~ويمكن حمل كلام الخرقي على أنها ذكرت لزوجها أن سيدها أذن لها في هذا الخلع
~~بهذه، العين ولم تكن صادقة، أو جهل أنها لا تملك العين، أو يكون اختاره
~~فيما إذا خالعها على مغصوب أنه يرجع عليها بقيمته، ويكون الرجوع عليها في
~~حال عتقها؛ لأنه الوقت الذي تملك فيه، فهي كالمعسر، يرجع عليه في حال
~~يساره، ويرجع بقيمته أو مثله، لأنه مستحق تعذر تسليمه مع بقاء سبب
~~الاستحقاق، فوجب الرجوع بمثله أو قيمته، كالمغصوب.
# PageV07P350
# (5795) الفصل الثالث: إذا كان الخلع بإذن السيد، تعلق العوض بذمته. هذا
~~قياس المذهب، كما لو أذن لعبده في الاستدانة. ويحتمل أن يتعلق برقبة الأمة.
~~وإن خالعت على معين بإذن السيد فيه، ملكه. وإن أذن في قدر المال، فخالعت
~~بأكثر منه فالزيادة في ذمتها. وإن أطلق الإذن، اقتضى الخلع بالمسمى لها،
~~فإن خالعت به أو بما دونه، لزم السيد، وإن كان بأكثر منه تعلقت الزيادة
~~بذمتها، كما لو عين لها قدرا فخالعت بأكثر منه. وإن كانت مأذونا لها في
~~التجارة، سلمت العوض مما في يدها.
# (5796) فصل: والحكم في المكاتبة كالحكم في الأمة القن سواء؛ لأنها لا
~~تملك التصرف فيما في يدها بتبرع، وما لاحظ فيه، وبذل المال في الخلع لا
~~فائدة فيه من حيث تحصيل المال، بل فيه ضرر بسقوط نفقتها، وبعض مهرها إن
~~كانت غير مدخول بها. وإذا كان الخلع بغير إذن السيد، فالعوض في ذمتها،
~~يتبعها به بعد العتق، وإن كان بإذن السيد، سلمه مما ms3878 في يدها، وإن لم يكن في
~~يدها شيء، فهو على سيدها.
### | [فصل خلع المحجور عليها لفلس]
# (5797) فصل: يصح خلع المحجور عليها لفلس، وبذلها للعوض صحيح؛ لأن لها ذمة
~~يصح تصرفها فيها، ويرجع عليها بالعوض إذا أيسرت وفك الحجر عنها، وليس له
~~مطالبتها في حال حجرها، كما لو استدانت منه، أو باعها شيئا في ذمتها.
~~(5798) فصل: فأما المحجور عليها لسفه، أو صغر، أو جنون، فلا يصح بذل العوض
~~منها في الخلع؛ لأنه تصرف في المال، وليس هي من أهله، وسواء أذن فيه الولي
~~أو لم يأذن؛ لأنه ليس له الإذن في التبرعات، وهذا كالتبرع. وفارق الأمة،
~~فإنها أهل التصرف. ولهذا تصح منها الهبة وغيرها من التصرفات بإذنه، ويفارق
~~المفلسة؛ لأنها من أهل التصرف. فإن خالع المحجور عليها بلفظ يكون طلاقا،
~~فهو طلاق رجعي، ولا يستحق عوضا، وإن لم يكن اللفظ مما يقع به الطلاق، كان
~~كالخلع بغير عوض.
# ويحتمل أن لا يقع الخلع ها هنا؛ لأنه إنما رضي به بعوض، لم يحصل له، ولا
~~أمكن الرجوع ببدله. قال أصحابنا: وليس لولي هؤلاء المخالعة بشيء من مالهن؛
~~لأنه إنما يملك التصرف بما لها فيه الحظ، وهذا لا حظ فيه، بل فيه إسقاط
~~نفقتها ومسكنها وبذل مالها،
# PageV07P351
# ويحتمل أن يملك ذلك، إذا رأى الحظ فيه، ويمكن أن يكون الحظ لها فيه
~~بتخليصها ممن يتلف مالها، وتخاف منه على نفسها وعقلها، ولذلك لم يعد بذل
~~المال في الخلع تبذيرا ولا سفها، فيجوز له بذل مالها لتحصيل حظها، وحفظ
~~نفسها ومالها، كما يجوز بذله في مداواتها، وفكها من الأسر. وهذا مذهب مالك.
~~والأب وغيره من أوليائها في هذا سواء. وإن خالعها بشيء من ماله، جاز؛ لأنه
~~يجوز من الأجنبي، فمن الولي أولى.
### | [فصل قال الأب طلق ابنتي وأنت بريء من صداقها فطلقها]
# (5799) فصل: إذا قال الأب: طلق ابنتي، وأنت بريء من صداقها. فطلقها، وقع
~~الطلاق رجعيا، ولم يبرأ من شيء، ولم يرجع على الأب، ولم يضمن له؛ لأنه
~~أبرأه مما ليس له الإبراء منه، فأشبه ms3879 الأجنبي. قال القاضي: وقد قال أحمد:
~~إنه يرجع على الأب. قال وهذا محمول على أن الزوج كان جاهلا بأن إبراء الأب
~~لا يصح، فكان له الرجوع عليه؛ لأنه غره، فرجع عليه، كما لو غره فزوجه
~~معيبة، وإن علم أن إبراء الأب لا يصح، لم يرجع بشيء، ويقع الطلاق رجعيا؛
~~لأنه خلا عن العوض. وفي الموضع الذي يرجع، عليه، يقع الطلاق بائنا؛ لأنه
~~بعوض.
# فإن قال الزوج: هي طالق إن أبرأتني من صداقها. فقالت: قد أبرأتك. لم يقع
~~الطلاق؛ لأنه لا يبرأ. وروي عن أحمد، أن الطلاق واقع. فيحتمل أنه أوقعه إذا
~~قصد الزوج تعليق الطلاق على مجرد التلفظ بالإبراء، دون حقيقة البراءة. وإن
~~قال الزوج: هي طالق إن برئت من صداقها. لم يقع؛ لأنه علقه على شرط ولم
~~يوجد. وإن قال الأب: طلقها على ألف من مالها، وعلي الدرك. فطلقها، طلقت
~~بائنا؛ لأنه بعوض، وهو ما لزم الأب من ضمان الدرك، ولا يملك الألف؛ لأنه
~~ليس له بذلها.
### | [فصل قال لامرأتيه أنتما طالقتان بألف إن شئتما فقالتا قد شئنا]
# (5800) فصل: وإن قال لامرأتيه: أنتما طالقتان بألف إن شئتما. فقالتا: قد
~~شئنا. وقع الطلاق بهما بائنا، ولزمهما العوض بينهما على قدر مهريهما. وإن
~~شاءت إحداهما دون الأخرى، لم يطلق واحدة منهما؛ لأنه جعل ما شئتما صفة في
~~طلاق كل واحدة منهما. ويخالف هذا ما لو قال: أنتما طالقتان بألف. فقبلت
~~إحداهما دون الأخرى، لزمه الطلاق بعوضه؛ لأنه لم يجعل في طلاقها شرطا،
~~وهاهنا علق طلاق كل واحدة منهما بمشيئتهما جميعا، فيتعلق الحكم بقولهما: قد
~~شئنا لفظا؛ لأن ما في القلب لا سبيل إلى معرفته، فلو قال الزوج: ما شئتما
~~وإنما قلتما ذلك بألسنتكما. أو قالتا: ما شئنا بقلوبنا. لم يقبل.
# PageV07P352
# فإذا ثبت هذا، فإن العوض يتقسط عليهما على قدر مهر كل واحدة منهما، في
~~الصحيح من الذهب. وهو قول ابن حامد، ومذهب أهل الرأي. وأحد قولي الشافعي.
~~وقال في الآخر: يلزم كل واحدة منهما مهر مثلها. وعلى قول أبي بكر من ms3880
~~أصحابنا، يكون ذلك عليهما نصفين. وأصل هذا في النكاح إذا تزوج اثنتين بصداق
~~واحد. وقد ذكرناه في موضعه. فإن كانت إحداهما رشيدة، والأخرى محجورا عليها
~~لسفه، فقالتا: قد شئنا. وقع الطلاق عليهما، ووجب على الرشيدة قسطها من
~~العوض، ووقع طلاقها بائنا، ولا شيء على المحجور عليها، ويكون طلاقها رجعيا؛
~~لأن لها مشيئة، ولكن الحجر مع صحة تصرفها ونفوذه، ولهذا يرجع إلى مشيئة
~~المحجور عليه في النكاح، وفيما تأكله.
# وكذلك إن كانت غير بالغة، إلا أنها مميزة، فإن لها مشيئة صحيحة، ولهذا
~~يخير الغلام بين أبويه إذا بلغ سبعا. وإن كانت إحداهما مجنونة أو صغيرة غير
~~مميزة، لم تصح المشيئة منهما ولم يقع الطلاق. وفي كل موضع حكمنا بوقوع
~~الطلاق، فإن الرشيدة يلزمها قسطها من العوض، وهو قسط مهرها من العوض، في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر نصفه. وإن قالت له امرأتاه: طلقنا بألف بيننا
~~نصفين. فطلقهما، فعلى كل واحدة منهما نصفه، وجها واحدا. وإن طلق إحداهما
~~وحدها، فعليها نصف الألف. وإن قالتا: طلقنا بألف. فطلقهما، فالألف عليهما
~~على قدر صداقيهما، في أصح الوجهين. وإن طلق إحداهما، فعليها حصتها منه. وإن
~~كانت إحداهما غير رشيدة، فطلقهما، فعلى الرشيدة حصتها من الألف، يقع طلاقها
~~بائنا، وتطلق الأخرى طلاقا رجعيا، ولا شيء عليها.
### | [فصل الخلع مع الأجنبي بغير إذن المرأة]
# (5801) فصل: ويصح الخلع مع الأجنبي، بغير إذن المرأة، مثل أن يقول
~~الأجنبي للزوج: طلق امرأتك بألف علي. وهذا قول أكثر أهل العلم. وقال أبو
~~ثور: لا يصح؛ لأنه سفه، فإنه يبذل عوضا في مقابلة ما لا منفعة له فيه، فإن
~~الملك لا يحصل له، فأشبه ما لو قال: بع عبدك لزيد بألف علي. ولنا، أنه بذل
~~مال في مقابلة إسقاط حق عن غيره فصح، كما لو قال: أعتق عبدك، وعلي ثمنه.
~~ولأنه لو قال: ألق متاعك في البحر وعلي ثمنه. صح، لزمه ذلك، مع أنه لا يسقط
~~حقا عن أحد، فهاهنا أولى؛ ولأنه حق على المرأة، يجوز أن يسقط عنها بعوض،
~~فجاز لغيرها، كالدين. ms3881 وفارق البيع، فإنه تمليك، فلا يجوز بغير رضاء من يثبت
~~له الملك. وإن قال: طلق امرأتك بمهرها، وأنا ضامن له. صح. يرجع عليه
~~بمهرها.
# PageV07P353
### | [فصل قالت له امرأته طلقني وضرتي بألف فطلقهما]
# (5802) فصل: وإن قالت له امرأته: طلقني وضرتي بألف. فطلقهما، وقع الطلاق
~~بهما بائنا، واستحق الألف على باذلته؛ لأن الخلع مع الأجنبي جائز. وإن طلق
~~إحداهما، فقال القاضي: تطلق طلاقا بائنا، ولزم الباذلة بحصتها من الألف.
~~وهذا مذهب الشافعي، إلا أن بعضهم قال: يلزمها مهر مثل المطلقة. وقياس قول
~~أصحابنا، فيما إذا قالت: طلقني ثلاثا بألف. فطلقها واحدة، لم يلزمها شيء،
~~ووقعت بها التطليقة، أن لا يلزم الباذلة ها هنا شيء؛ لأنه لم يجبها إلى ما
~~سألت، فلم يجب عليها ما بذلت، ولأنه قد يكون غرضها في بينونتها جميعا منه،
~~فإذا طلق إحداهما، لم يحصل غرضها، فلا يلزمها عوضها.
### | [فصل قالت طلقني بألف على أن تطلق ضرتي أو على أن لا تطلق ضرتي]
# (5803) فصل: وإن قالت: طلقني بألف على أن تطلق ضرتي، أو على أن لا تطلق
~~ضرتي. فالخلع صحيح، والشرط والبذل لازم. وقال الشافعي: الشرط والعوض
~~باطلان، ويرجع إلى مهر المثل؛ لأن الشرط سلف في الطلاق، والعوض بعضه في
~~مقابلة الشرط الباطل، فيكون الباقي مجهولا. وقال أبو حنيفة: الشرط باطل،
~~والعوض صحيح؛ لأن العقد يستقل بذلك العوض. ولنا أنها بذلت عوضا في طلاقها
~~وطلاق ضرتها، فصح، كما لو قالت: طلقني وضرتي بألف. فإن لم يف لها بشرطها،
~~فعليها الأقل من المسمى، أو الألف الذي شرطته. ويحتمل أن لا يستحق شيئا من
~~العوض؛ لأنها إنما بذلته بشرط لم يوجد، فلا يستحقه، كما لو طلقها بغير عوض.
### | [مسألة ما خالع العبد به زوجته من شيء جاز]
# (5804) مسألة؛ قال: (وما خالع العبد به زوجته من شيء، جاز. وهو لسيده)
~~وجملة ذلك أن كل زوج صح طلاقه، صح خلعه؛ لأنه إذا ملك الطلاق، وهو مجرد
~~إسقاط من غير تحصيل شيء، فلأن يملكه محصلا للعوض أولى، والعبد يملك الطلاق،
~~فملك الخلع، وكذلك المكاتب ms3882 والسفيه، وفي الصبي المميز وجهان، بناء على صحة
~~طلاقه. ومن لا يصح طلاقه، كالطفل والمجنون، لا يصح خلعه؛ لأنه ليس من أهل
~~التصرف، فلا حكم لكلامه.
# ومتى خالع العبد، كان العوض لسيده؛ لأنه من اكتسابه، واكتسابه لسيده،
~~وسائر من ذكرنا العوض لهم. ويجب تسليم العوض إلى سيد العبد، وولي المحجور
~~عليه؛ لأن العوض في خلع العبد ملك لسيده، فلم يجز تسليمه إلى غيره إلا
~~بإذنه، وولي المحجور عليه هو الذي يقبض حقوقه وأمواله، وهذا من حقوقه. وأما
~~المكاتب، فيدفع العوض إليه؛ لأنه هو الذي يتصرف لنفسه.
# PageV07P354
# وقال القاضي: يصح قبض العبد والمحجور عليه العوض؛ لأن من صح خلعه، صح
~~قبضه للعوض، كالمحجور عليه لفلس. واحتج بقول أحمد: ما ملكه العبد من خلع
~~فهو لسيده، وإن استهلكه لم يرجع على الواهب والمختلعة بشيء، والمحجور عليه
~~في معنى العبد.
# والأولى أن لا يجوز؛ لأن العوض في الخلع لسيد العبد، فلا يجوز دفعه إلى
~~غير من هو له بغير إذن مالكه، والعوض في خلع المحجور عليه ملك له، إلا أنه
~~لا يجوز تسليمه إليه؛ لأن الحجر أفاد منعه من التصرف، وكلام أحمد يحمل على
~~ما إذا أتلفه العبد قبل تسليمه إليه، وعلى أن عدم الرجوع عليها لا يلزم منه
~~جواز الدفع إليه، فإنه لو رجع عليها لرجعت على العبد، وتعلق حقها برقبته،
~~وهي ملك للسيد، فلا فائدة في الرجوع عليها بما ترجع به على ماله. وإن أسلمت
~~العوض إلى المحجور عليه، لم تبرأ، فإن أخذه الولي منه، برئت، وإن أتلفه، أو
~~تلف، كان لوليه الرجوع عليها به.
### | [فصل طلاق الأب زوجة ابنه الصغير وخلعه إياها]
# (5805) فصل: وقد توقف أحمد في طلاق الأب زوجة ابنه الصغير، وخلعه إياها،
~~وسأله أبو الصقر عن ذلك، فقال: قد اختلف فيه. وكأنه رآه قال أبو بكر: لم
~~يبلغني في هذه المسألة إلا ما رواه أبو الصقر، فيخرج على قولين؛ أحدهما،
~~يملك ذلك. وهو قول عطاء، وقتادة؛ لأن ابن عمر طلق على ابن له معتوه. رواه
~~الإمام أحمد. وعن ms3883 عبد الله بن عمرو، أن المعتوه إذا عبث بأهله، طلق عليه
~~وليه. قال عمرو بن شعيب: وجدنا ذلك في كتاب عبد الله بن عمرو.
# ولأنه يصح أن يزوجه، فصح أن يطلق عليه، إذا لم يكن متهما، كالحاكم يفسخ
~~للإعسار، ويزوج الصغير. والقول الآخر، لا يملك ذلك. وهو قول أبي حنيفة
~~والشافعي لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الطلاق لمن أخذ بالساق.»
~~رواه ابن ماجه. وعن عمر أنه قال: إنما الطلاق بيد الذي يحل له الفرج. ولأنه
~~إسقاط لحقه. فلم يملكه، كالإبراء من الدين، وإسقاط القصاص، ولأن طريقه
~~الشهوة، فلم يدخل في الولاية. والقول في زوجة عبده الصغير، كالقول في زوجة
~~ابنه الصغير، لأنه في معناه.
### | [مسألة قال خالعت المرأة في مرض موتها بأكثر من ميراثه منها]
# (5806) مسألة؛ قال: (وإذا خالعت المرأة في مرض موتها بأكثر من ميراثه
~~منها، فالخلع واقع، وللورثة أن يرجعوا عليه بالزيادة) وجملة الأمر أن
~~المخالعة في المرض صحيحة، سواء كان المريض الزوج أو الزوجة، أو هما
# PageV07P355
# جميعا؛ لأنه معاوضة، فصح في المرض، كالبيع. ولا نعلم في هذا خلافا. ثم
~~إذا خالعته المريضة بميراثه منها فما دونه، صح، ولا رجوع، إن خالعته
~~بزيادة، بطلت الزيادة. وهذا قول الثوري وإسحاق وقال أبو حنيفة له العوض
~~كله، فإن حابته فمن الثلث؛ لأنه ليس بوارث لها، فصحت محاباتها له من الثلث،
~~كالأجنبي. وعن مالك كالمذهبين. وعنه: يعتبر بخلع مثلها. وقال الشافعي: إن
~~خالعت بمهر مثلها، جاز، وإن زاد، فالزيادة من الثلث.
# ولنا، على أنه لا يعتبر مهر المثل، أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم
~~بما قدمنا، واعتبار مهر المثل تقويم له. وعلى إبطال الزيادة، أنها متهمة في
~~أنها قصدت الخلع لتوصل إليه شيئا من مالها بغير عوض، على وجه لم تكن قادرة
~~عليه وهو وارث لها، فبطل، كما لو أوصت له، أو أقرت له، وأما قدر الميراث،
~~فلا تهمة فيه، فإنها لو لم تخالعه لورث ميراثه. وإن صحت من مرضها ذلك، صح
~~الخلع، وله جميع ما خالعها ms3884 به؛ لأننا تبينا أنه ليس بمرض الموت، والخلع في
~~غير مرض الموت، كالخلع في الصحة.
### | [مسألة خالعها في مرض موته وأوصى لها بأكثر مما كانت ترث]
# (5807) مسألة؛ قال: (ولو خالعها في مرض موته، وأوصى لها بأكثر مما كانت
~~ترث، فللورثة أن لا يعطوها أكثر من ميراثها) أما خلعه لزوجته، فلا إشكال في
~~صحته، سواء كان بمهر مثلها، أو أكثر، أو أقل، ولا يعتبر من الثلث؛ لأنه لو
~~طلق بغير عوض لصح، فلأن يصح بعوض أولى، ولأن الورثة لا يفوتهم بخلعه شيء،
~~فإنه لو مات وله امرأة، لبانت بموته، ولم تنتقل إلى ورثته. فأما إن أوصى
~~لها بمثل ميراثها، أو أقل، صح؛ لأنه لا تهمة في أنه أبانها ليعطيها ذلك،
~~فإنه لو لم يبنها لأخذته بميراثها. وإن أوصى لها بزيادة عليه، فللورثة
~~منعها ذلك؛ لأنه اتهم في أنه قصد إيصال ذلك إليها، لأنه لم يكن له سبيل إلى
~~إيصاله إليها وهي في حباله، فطلقها ليوصل ذلك إليها، فمنع منه، كما لو أوصى
~~لوارث.
### | [فصل خالع امرأته على نفقة عدتها]
# (5808) فصل: وإذا خالع امرأته على نفقة عدتها، فحكي عن أحمد، وأبي حنيفة،
~~أنه يجوز ذلك وهذا إنما يخرج على أصل أحمد إذا كانت حاملا، أما غير الحامل
~~فلا نفقة لها عليه، فلا تصح عوضا. وقال الشافعي: لا تصح النفقة عوضا، فإن
~~خالعها به وجب مهر المثل؛ لأن النفقة لم تجب، فلا يصح الخلع عليها، كما لو
~~خالعها على عوض ما يتلفه عليها. ولنا، أنها إحدى النفقتين، فصحت المخالعة
~~عليها، كنفقة الصبي فيما إذا خالعته على كفالة ولده
# PageV07P356
# وقتا معلوما. وقولهم: إنها لم تجب. ممنوع؛ فإنه قد قيل: إن النفقة تجب
~~بالعقد، ثم إنها إن لم تجب، فقد وجد سبب وجوبها، كنفقة الصبي، بخلاف عوض ما
~~يتلفه.
### | [مسألة خالعته بمحرم وهما كافران فقبضه ثم أسلما أو أحدهما]
# (5809) مسألة؛ قال: (ولو خالعته بمحرم، وهما كافران، فقبضه، ثم أسلما، أو
~~أحدهما، لم يرجع عليها بشيء) وجملة ذلك أن الخلع من الكفار جائز، سواء
~~كانوا أهل ms3885 الذمة أو أهل حرب؛ لأن كل من ملك الطلاق، ملك المعاوضة عليه،
~~كالمسلم، فإن تخالعا بعوض صحيح، ثم أسلما وترافعا إلى الحاكم، أمضى ذلك
~~عليهما كالمسلمين، وإن كان بمحرم كخمر وخنزير فقبضه، ثم أسلما، وترافعا
~~إلينا، أو أسلم أحدهما أمضى ذلك عليهما، ولم يعوض له، ولم يرده، ولا يبقى
~~له عليها شيء، كما لو أصدقها خمرا ثم أسلما، أو تبايعا خمرا أو تقابضا ثم
~~أسلما.
# وإن كان إسلامهما أو ترافعهما قبل القبض، لم يمضه الحاكم، ولم يأمر
~~بإقباضه؛ لأن الخمر والخنزير لا يجوز أن يكون عوضا لمسلم أو من مسلم، فلا
~~يأمر الحاكم بإقباضه. قال القاضي، في " الجامع ": ولا شيء له؛ لأنه رضي
~~منها بما ليس بمال، كالمسلمين إذا تخالعا بخمر وقال، في " المجرد ": يجب
~~مهر المثل. وهو مذهب الشافعي؛ لأن العوض فاسد، فيرجع إلى قيمة المتلف، وهو
~~مهر المثل. وكلام الخرقي يدل بمفهومه على أنه يجب له شيء؛ لأن تخصيصه حالة
~~القبض بنفي الرجوع، يدل على الرجوع مع عدم القبض، والفرق بينه وبين المسلم،
~~أن المسلم لا يعتقد الخمر والخنزير مالا، فإذا رضي به عوضا، فقد رضي بالخلع
~~بغير مال، فلم يكن له شيء، والمشرك يعتقده مالا، فلم يرض بالخلع بغير عوض،
~~فيكون العوض واجبا له، كما لو خالعها على حر يظنه عبدا، أو خمر يظنه خلا.
# إذا ثبت أنه يجب له العوض، فذكر القاضي أنه مهر المثل، كما لو تزوجها على
~~خمر ثم أسلما. وعلى ما عللنا به يقتضي وجوب قيمة ما سمى لها، على تقدير
~~كونه مالا، فإنه رضي بمالية ذلك، فيكون له قدره من المال، كما لو خالعها
~~على خمر يظنه خلا. وإن حصل القبض في بعضه دون بعض، سقط ما قبض، وفيما لم
~~يقبض الوجوه الثلاثة. والأصل فيه قول الله تعالى {وذروا ما بقي من الربا إن
~~كنتم مؤمنين} [البقرة: 278] .
### | [فصل التوكيل في الخلع]
# (5810) فصل: ويصح التوكيل في الخلع، من كل واحد من الزوجين، ومن أحدهما
~~منفردا. وكل من صح أن يتصرف بالخلع لنفسه، جاز ms3886 توكيله ووكالته؛ حرا؛ كان أو
~~عبدا، ذكرا أو أنثى، مسلما أو كافرا،
# PageV07P357
# محجورا عليه أو رشيدا؛ لأن كل واحد منهم يجوز أن يوجب الخلع، فصح أن يكون
~~وكيلا وموكلا فيه، كالحر الرشيد. وهذا مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي، ولا
~~أعلم فيه خلافا. يكون توكيل المرأة في ثلاثة أشياء استدعاء الخلع أو
~~الطلاق، وتقدير العوض، وتسليمه. وتوكيل الرجل في ثلاثة أشياء؛ شرط العوض،
~~وقبضه، وإيقاع الطلاق أو الخلع.
# ويجوز التوكيل مع تقدير العوض، ومن غير تقدير؛ لأنه عقد معاوضة، فصح
~~كذلك، كالبيع والنكاح. والمستحب التقدير؛ لأنه أسلم من الغرر، وأسهل على
~~الوكيل؛ لاستغنائه عن الاجتهاد. فإن وكل الزوج، لم يخل من حالين: الحال
~~الأول، أن يقدر له العوض، فخالع به أو بما زاد، صح، ولزم المسمى؛ لأنه فعل
~~ما أمر به، وإن خالع بأقل منه، ففيه وجهان؛: أحدهما، لا يصح الخلع وهذا
~~اختيار ابن حامد، ومذهب الشافعي؛ لأنه خالف موكله، فلم يصح تصرفه، كما لو
~~وكله في خلع امرأة فخالع أخرى، ولأنه لم يأذن له في الخلع بهذا العوض، فلم
~~يصح منه، كالأجنبي. والثاني، يصح، ويرجع على الوكيل بالنقص. وهذا قول أبي
~~بكر؛ لأن المخالفة في قدر العوض لا تبطل الخلع، كحالة الإطلاق، والأول
~~أولى.
# وأما إن خالف في الجنس، مثل أن يأمره بالخلع على دراهم، فخالع على عبد،
~~أو بالعكس، أو يأمره بالخلع حالا، فخالع بعوض نسيئة، فالقياس أنه لا يصح؛
~~لأنه مخالف لموكله في جنس العوض، فلم يصح تصرفه، كالوكيل في البيع، ولأن ما
~~خالع به لا يملكه الموكل، لكونه لم يأذن فيه، ولا الوكيل؛ لأنه لم يوجد
~~السبب بالنسبة إليه. وفارق المخالفة في القدر؛ لأنه أمكن جبره بالرجوع
~~بالنقص على الوكيل.
# وقال القاضي: القياس أن يلزم الوكيل القدر الذي أذن فيه، ويكون له ما
~~خالع، قياسا على المخالفة في القدر، وهذا يبطل بالوكيل في البيع، ولأن هذا
~~خلع لم يأذن فيه الزوج، فلم يصح، كما لو لم يوكله في شيء، ولأنه يفضي إلى
~~أن يملك عوضا ما ملكته إياه ms3887 المرأة، ولا قصد هو تملكه، وتنخلع المرأة من
~~زوجها بغير عوض لزمها له بغير إذنه. وأما المخالفة في القدر، فلا يلزم فيها
~~ذلك، مع أن الصحيح أنه لا يصح الخلع فيها أيضا، لما قدمناه. والحال الثاني،
~~إذا أطلق الوكالة، فإنه يقتضي الخلع بمهرها المسمى حالا من جنس نقد البلد،
~~فإن خالع بذلك فما زاد، صح؛ لأنه زاده خيرا، وإن خالع بدونه، ففيه الوجهان
~~المذكوران فيما إذا قدر له العوض فخالع بدونه.
# وذكر القاضي احتمالين آخرين: أحدهما، أن يسقط المسمى، ويجب مهر المثل؛
~~لأنه خالع بما لم يؤذن له فيه. والثاني، أن يتخير الزوج بين قبول العوض
~~ناقصا ولا رجعة له، وبين رده وله الرجعة. وإن خالع
# PageV07P358
# بغير نقد البلد، فحكمه حكم ما لو عين له عوضا فخالع بغير جنسه. وإن خالع
~~الوكيل بما ليس بمال كالخمر والخنزير، لم يصح الخلع، ولم يقع الطلاق؛ لأنه
~~غير مأذون له فيه إنما أذن له في الخلع، وهو إبانة المرأة بعوض، وما أتى
~~به، وإنما أتى بطلاق غير مأذون له فيه. ذكره القاضي، في " المجرد ". وهو
~~مذهب الشافعي. وسواء عين له العوض أو أطلق، وذكر، في " الجامع " أن الخلع
~~يصح.
# ويرجع على الوكيل بالمسمى، ولا شيء على المرأة. هذا إذا قلنا: الخلع بلا
~~عوض يصح. وإن قلنا: لا يصح. لم يصح إلا أن يكون بلفظ الطلاق، فيقع طلقة
~~رجعية. واحتج بأن وكيل الزوجة لو خالع بذلك صح، فكذلك وكيل الزوج. وهذا
~~القياس غير صحيح؛ فإن وكيل الزوج يوقع الطلاق فلا يصح أن يوقعه على غير ما
~~أذن له فيه، ووكيل الزوجة لا يوقع، وإنما يقبل، ولأن وكيل الزوج إذا خالع
~~على محرم، فوت على موكله العوض، ووكيل الزوجة يخلصها منه، فلا يلزم من
~~الصحة في موضع يخلص موكله من وجوب العوض عليه، الصحة في موضع يفوته عليه،
~~ألا ترى أن وكيل الزوجة لو صالح بدون العوض الذي قدرته له، صح ولزمها، ولو
~~خالع وكيل الزوج بدون العوض الذي قدره له، لم يلزمه، وأما وكيل ms3888 الزوجة فله
~~حالان؛: أحدهما، أن تقدر له العوض، فمتى خالع به فما دون، صح، ولزمها ذلك:
~~لأنه زادها خيرا، وإن خالع بأكثر منه، صح ولم تلزمها الزيادة؛ لأنها لم
~~تأذن فيها، ولزم الوكيل، لأنه التزمه للزوج، فلزمه الضمان، كالمضارب إذا
~~اشترى من يعتق على رب المال.
# وقال القاضي، في " المجرد ": عليها مهر مثلها، ولا شيء على وكيلها؛ لأنه
~~لا يقبل العقد لنفسه، إنما يقبله لغيره. ولعل هذا مذهب الشافعي، والأولى
~~أنه لا يلزمها أكثر مما بذلته؛ لأنها ما التزمت أكثر منه، ولا وجد منها
~~تغرير للزوج، ولا ينبغي أن يجب للزوج أيضا أكثر مما بذل له الوكيل؛ لأنه
~~رضي بذلك عوضا، وهو عوض صحيح معلوم، فلم يكن له أكثر منه، كما لو بذلته
~~المرأة. الثاني، أن يطلق الوكالة، فيقتضي خلعها بمهرها من جنس نقد البلد،
~~فإن خالعها بذلك فما دون، صح، ولزمها، وإن خالعها بأكثر منه، فهو كما لو
~~خالعها بأكثر مما قدرت له، على ما مضى من القول فيه.
### | [فصل اختلفا في الخلع فادعاه الزوج وأنكرته المرأة]
# (5811) فصل: إذا اختلفا في الخلع، فادعاه الزوج، وأنكرته المرأة بانت
~~بإقراره، ولم يستحق عليها عوضا؛ لأنها منكرة، وعليها اليمين، وإن ادعته
~~المرأة، وأنكره الزوج، فالقول قوله لذلك، ولا يستحق عليها عوضا
# PageV07P359
# لأنه لا يدعيه، فإن اتفقا على الخلع، واختلفا في قدر العوض، أو جنسه، أو
~~حلوله، أو تأجيله، أو صفته، فالقول قول المرأة. حكاه أبو بكر نصا عن أحمد.
~~وهو قول مالك، وأبي حنيفة وذكر القاضي رواية أخرى عن أحمد، أن القول قول
~~الزوج؛ لأن البضع يخرج من ملكه، فكان القول قوله في عوضه، كالسيد مع
~~مكاتبته.
# وقال الشافعي: يتحالفان لأنه اختلاف في عوض العقد، فيتحالفان فيه،
~~كالمتبايعين إذا اختلفا في الثمن. ولنا، أنه أحد نوعي الخلع، فكان القول
~~قول المرأة، كالطلاق على مال إذا اختلفا في قدره، ولأن المرأة منكرة
~~للزيادة في القدر أو الصفة، فكان القول قولها؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «اليمين على المدعى عليه» . وأما التحالف في ms3889 البيع، فيحتاج إليه
~~لفسخ العقد، والخلع في نفسه فسخ، فلا يفسخ.
# وإن قال: خالعتك بألف. فقالت: إنما خالعك غيري بألف في ذمته. بانت،
~~والقول قولها في نفي العوض عنها؛ لأنها منكرة له. وإن قالت: نعم، ولكن
~~ضمنها لك أبي أو غيره. لزمها الألف، لإقرارها به، والضمان لا يبرئ ذمتها
~~وكذلك إن قالت: خالعتك على ألف يزنه لك أبي. لأنها اعترفت بالألف وادعت على
~~أبيها دعوى، فقبل قولها على نفسها دون غيرها. وإن قال: سألتني طلقة بألف
~~فقالت: بل سألتك ثلاثا بألف، فطلقتني واحدة. بانت بإقرار، والقول قولها في
~~سقوط العوض. وعند أكثر الفقهاء، يلزمها ثلث الألف. بناء على أصلهم فيما إذا
~~قالت: طلقني ثلاثا بألف. فطلقها واحدة، أنه يلزمها ثلث الألف، وإن خالعها
~~على ألف، فادعى أنها دنانير، وقالت: بل هي دراهم. فالقول قولها؛ لما ذكرنا
~~في أول الفصل. ولو قال أحدهما: كانت دراهم قراضية. وقال الآخر: مطلقة.
~~فالقول قولها، إلا على الرواية التي حكاها القاضي، فإن القول قول الزوج في
~~هاتين المسألتين. وإن اتفقا على الإطلاق لزم الألف من غالب نقد البلد.
# وإن اتفقا على أنهما أرادا دراهم قراضية، لزمها ما اتفقت إرادتهما عليه.
~~وإن اختلفا في الإرادة، كان حكمها حكم المطلقة، يرجع إلى غالب نقد البلد.
~~وقال القاضي: إذا اختلفا في الإرادة، وجب المهر المسمى في العقد؛ لأن
~~اختلافهما يجعل البدل مجهولا، فيجب المسمى في النكاح. والأول أصح؛ لأنهما
~~لو أطلقا، لصحت التسمية، ووجب الألف من غالب نقد البلد، ولم يكن إطلاقهما
~~جهالة تمنع صحة العوض، فكذلك إذا اختلفا، ولأنه يجيز العوض المجهول إذا لم
~~تكن جهالته تزيد على جهالة مهر المثل، كعبد مطلق وبعير وفرس، والجهالة ها
~~هنا أقل، فالصحة أولى.
# PageV07P360
### | [فصل علق طلاق امرأته بصفة ثم أبانها بخلع أو طلاق ثم عاد فتزوجها ووجدت الصفة]
# (5812) فصل: إذا علق طلاق امرأته بصفة، ثم أبانها بخلع أو طلاق، ثم عاد
~~فتزوجها، ووجدت. الصفة، طلقت. ومثاله إذا قال: إن كلمت أباك فأنت طالق. ثم
~~أبانها بخلع، ثم تزوجها، فكلمت ms3890 أباها، فإنها تطلق. نص عليه أحمد. فأما إن
~~وجدت الصفة في حال البينونة، ثم تزوجها، ثم وجدت مرة أخرى، فظاهر المذهب
~~أنها تطلق. وعن أحمد ما يدل على أنها لا تطلق. نص عليه في العتق، في رجل
~~قال لعبده: أنت حر إن دخلت الدار. فباعه، ثم رجع، يعني فاشتراه، فإن رجع
~~وقد دخل الدار لم يعتق.
# وإن لم يكن دخل فلا يدخل إذا رجع إليه، فإن دخل عتق. فإذا نص في العتق
~~على أن الصفة لا تعود، وجب أن يكون في الطلاق مثله، بل أولى؛ لأن العتق
~~يتشوف الشرع إليه، ولذلك قال الخرقي: وإذا قال إن تزوجت فلانة فهي طالق. لم
~~تطلق إن تزوجها. ولو قال: إن ملكت فلانا فهو حر. فملكه صار حرا. وهذا
~~اختيار أبي الحسن التميمي. وأكثر أهل العلم يرون أن الصفة لا تعود إذا
~~أبانها بطلاق ثلاث، وإن لم توجد الصفة في حال البينونة. هذا مذهب مالك،
~~وأبي حنيفة، وأحد أقوال الشافعي. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من
~~أهل العلم، على أن الرجل إذا قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا إن دخلت الدار.
~~فطلقها ثلاثا، ثم نكحت غيره، ثم نكحها الحالف، ثم دخلت الدار، أنه لا يقع
~~عليها الطلاق. وهذا على مذهب مالك والشافعي وأصحاب الرأي، لأن إطلاق الملك
~~يقتضي ذلك فإن أبانها دون الثلاث فوجدت الصفة، ثم تزوجها، انحلت يمينه في
~~قولهم، وإن لم توجد الصفة في البينونة، ثم نكحها، لم تنحل في قول مالك،
~~وأصحاب الرأي، وأحد أقوال الشافعي. وله قول آخر: لا تعود الصفة بحال. وهو
~~اختيار المزني، وأبي إسحاق؛ لأن الإيقاع وجد قبل النكاح فلم يقع، كما لو
~~علقه بالصفة قبل أن يتزوج بها، فإنه لا خلاف في أنه لو قال لأجنبية: أنت
~~طالق إذا دخلت الدار. ثم تزوجها، ودخلت الدار لم تطلق. وهذا في معناه.
# فأما إذا وجدت الصفة في حال البينونة، انحلت اليمين؛ لأن الشرط وجد في
~~وقت لا يمكن وقوع الطلاق فيه، فسقطت اليمين، وإذا انحلت مرة، ms3891 لم يمكن عودها
~~إلا بعقد جديد. ولنا أن عقد الصفة ووقوعها وجدا في النكاح، فيقع، كما لو لم
~~يتخلله بينونة، أو كما لو بانت بما دون الثلاث عند مالك، وأبي حنيفة، ولم
~~تفعل الصفة. وقولهم: أن هذا طلاق قبل نكاح. قلنا: يبطل بما إذا لم يكمل
~~الثلاث. وقولهم: تنحل الصفة بفعلها. قلنا: إنما تنحل بفعلها على وجه يحنث
~~به؛ وذلك لأن اليمين حل وعقد، ثم ثبت أن عقدها يفتقر إلى الملك، فكذلك
~~حلها، والحنث لا يحصل بفعل الصفة حال بينونتها، فلا تنحل اليمين.
# وأما العتق ففيه روايتان:
# PageV07P361
# إحداهما، أن العتق كالنكاح في أن الصفة لا تنحل بوجودها بعد بيعه، فيكون
~~كمسألتنا. والثانية، تنحل؛ لأن الملك الثاني لا يبنى على الأول في شيء من
~~أحكامه. وفارق النكاح، فإنه يبنى على الأول في بعض أحكامه، وهو عدد الطلاق،
~~فجاز أن يبنى عليه في عود الصفة، ولأن هذا يفعل حيلة على إبطال الطلاق
~~المعلق، والحيل خداع لا تحل ما حرم الله، فإن ابن ماجه وابن بطة رويا
~~بإسنادهما، عن أبي موسى قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «ما بال
~~أقوام يلعبون بحدود الله، ويستهزئون بآياته: قد طلقتك، قد راجعتك، قد
~~طلقتك» . وفي لفظ رواه ابن بطة: " خالعتك، وراجعتك طلقتك، راجعتك " وروى
~~بإسناده عن أبي هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~ترتكبوا ما ارتكبت اليهود، فتستحلوا محارم الله بأدنى الحيل» .
# (5813) فصل: فإن كانت الصفة لا تعود بعد النكاح الثاني، مثل إن قال: إن
~~أكلت هذا الرغيف فأنت طالق ثلاثا. ثم أبانها، فأكلته، ثم نكحها، لم يحنث؛
~~لأن حنثه بوجود الصفة في النكاح الثاني، وما وجدت، ولا يمكن إيقاع الطلاق
~~بأكلها له حال البينونة؛ لأن الطلاق لا يلحق البائن. والله تعالى أعلم.
# PageV07P362
### | [كتاب الطلاق] 
### | [فصل الطلاق على خمسة أضرب]
# الطلاق: حل قيد النكاح. وهو مشروع، والأصل في مشروعيته الكتاب والسنة
~~والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وقال تعالى {يا أيها النبي إذا ms3892 طلقتم النساء
~~فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] . وأما السنة فما روى «ابن عمر أنه طلق امرأته
~~وهي حائض، فسأل عمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال له رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: مره فليراجعها، ثم ليتركها حتى تطهر، ثم
~~تحيض، ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة
~~التي أمر الله أن يطلق لها النساء» . متفق عليه. في آي وأخبار سوى هذين
~~كثير.
# وأجمع الناس على جواز الطلاق، والعبرة دالة على جوازه، فإنه ربما فسدت
~~الحال بين الزوجين، فيصير بقاء النكاح مفسدة محضة، وضررا مجردا بإلزام
~~الزوج النفقة والسكنى، وحبس المرأة، مع سوء العشرة، والخصومة الدائمة من
~~غير فائدة، فاقتضى ذلك شرع ما يزيل النكاح، لتزول المفسدة الحاصلة منه.
~~(5814) فصل: والطلاق على خمسة أضرب؛ واجب، وهو طلاق المولي بعد التربص إذا
~~أبى الفيئة، وطلاق الحكمين في الشقاق، إذا رأيا ذلك. ومكروه، وهو الطلاق من
~~غير حاجة إليه. وقال القاضي: فيه روايتان؛ إحداهما: أنه محرم؛ لأنه ضرر
~~بنفسه وزوجته، وإعدام للمصلحة الحاصلة لهما من غير حاجة إليه، فكان حراما،
~~كإتلاف المال، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» .
~~والثانية، أنه مباح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «أبغض الحلال إلى
~~الله الطلاق.» وفي لفظ
# PageV07P363
# : «ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق.» رواه أبو داود
# وإنما يكون مبغضا من غير حاجة إليه، وقد سماه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حلالا، ولأنه مزيل للنكاح المشتمل على المصالح المندوب إليها، فيكون
~~مكروها. والثالث، مباح، وهو عند الحاجة إليه لسوء خلق المرأة، وسوء عشرتها،
~~والتضرر بها من غير حصول الغرض بها. والرابع، مندوب إليه، وهو عند تفريط
~~المرأة في حقوق الله الواجبة عليها، مثل الصلاة ونحوها، ولا يمكنه إجبارها
~~عليها، أو تكون له امرأة غير عفيفة. قال أحمد: لا ينبغي له إمساكها؛ وذلك
~~لأن فيه نقصا لدينه، ولا يأمن إفسادها لفراشه، وإلحاقها به ولدا ليس هو
~~منه، ولا بأس بعضلها في هذه ms3893 الحال، والتضييق عليها؛ لتفتدي منه، قال الله
~~تعالى {ولا تعضلوهن لتذهبوا ببعض ما آتيتموهن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة}
~~[النساء: 19] .
# ويحتمل أن الطلاق في هذين الموضعين واجب. ومن المندوب إليه الطلاق في حال
~~الشقاق، وفي الحال التي تحوج المرأة إلى المخالعة لتزيل عنها الضرر. وأما
~~المحظور، فالطلاق في الحيض، أو في طهر جامعها فيه، أجمع العلماء في جميع
~~الأمصار وكل الأعصار على تحريمه، ويسمى طلاق البدعة؛ لأن المطلق خالف
~~السنة، وترك أمر الله تعالى ورسوله، قال الله تعالى {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن شاء طلق قبل أن يمس،
~~فتلك العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء»
# وفي لفظ رواه الدارقطني بإسناده عن «ابن عمر، أنه طلق امرأته تطليقة وهي
~~حائض، ثم أراد أن يتبعها بتطليقتين آخرتين عند القرأين، فبلغ ذلك رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال: يا ابن عمر، ما هكذا أمرك الله؛ إنك أخطأت
~~السنة، والسنة أن تستقبل الطهر، فتطلق لكل قرء.» ولأنه إذا طلق في الحيض
~~طول العدة عليها؛ فإن الحيضة التي طلق فيها لا تحسب من عدتها، ولا الطهر
~~الذي بعدها عند من يجعل الأقراء الحيض، وإذا طلق في طهر أصابها فيه، لم
~~يأمن أن تكون حاملا، فيندم، وتكون مرتابة لا تدري أتعتد بالحمل أو الأقراء؟
### | [مسألة طلاق السنة]
# (5815) مسألة؛ قال: (وطلاق السنة أن يطلقها طاهرا من غير جماع واحدة، ثم
~~يدعها حتى تنقضي عدتها)
# PageV07P364
# معنى طلاق السنة الطلاق الذي وافق أمر الله تعالى وأمر رسوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الآية والخبرين المذكورين، وهو الطلاق في طهر لم يصبها فيه،
~~ثم يتركها حتى تنقضي عدتها ولا خلاف في أنه إذا طلقها في طهر لم يصبها فيه،
~~ثم تركها حتى تنقضي عدتها، أنه مصيب للسنة، مطلق للعدة التي أمر الله بها.
~~قاله ابن عبد البر، وابن المنذر وقال ابن مسعود: طلاق السنة أن يطلقها من
~~غير جماع. وقال في قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] . وقال: طاهرا
~~من غير جماع. ونحوه ms3894 عن ابن عباس وفي حديث ابن عمر الذي رويناه: «ليتركها
~~حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، ثم إن شاء أمسك، وإن شاء طلق قبل أن يمس، فتلك
~~العدة التي أمر الله أن يطلق لها النساء» . فأما قوله: ثم يدعها حتى تنقضي
~~عدتها. فمعناه أنه لا يتبعها طلاقا آخر قبل قضاء عدتها، ولو طلقها ثلاثا في
~~ثلاثة أطهار، كان حكم ذلك حكم جمع الثلاث في طهر واحد. قال أحمد: طلاق
~~السنة واحدة، ثم يتركها حتى تحيض ثلاث حيض. وكذلك قال مالك والأوزاعي،
~~والشافعي وأبو عبيد وقال أبو حنيفة، والثوري: السنة أن يطلقها ثلاثا، في كل
~~قرء طلقة. وهو قول سائر، الكوفيين واحتجوا بحديث ابن عمر، حين قال له النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - «راجعها، ثم أمسكها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر.»
~~قالوا: وإنما أمره بإمساكها في هذا الطهر؛ لأنه لم يفصل بينه وبين الطلاق
~~طهر كامل، فإذا مضى ومضت الحيضة التي بعده، أمره بطلاقها، وقوله في حديثه
~~الآخر: " والسنة أن يستقبل الطهر، فيطلق لكل قرء ".
# وروى النسائي بإسناده عن عبد الله، قال: طلاق السنة أن يطلقها تطليقة،
~~وهي طاهر، في غير جماع، فإذا حاضت وطهرت، طلقها أخرى، فإذا حاضت وطهرت
~~طلقها أخرى، ثم تعتد بعد ذلك بحيضة. ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه قال: لا يطلق أحد للسنة فيندم. رواه الأثرم. وهذا إنما يحصل في حق من
~~لم يطلق ثلاثا. وقال ابن سيرين: أن عليا كرم الله وجهه قال: لو أن الناس
~~أخذوا بما أمر الله من الطلاق، ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا، يطلقها
~~تطليقة، ثم يدعها ما بينها وبين أن تحيض ثلاثة، فمتى شاء راجعها. رواه
~~النجاد بإسناده.
# وروى ابن عبد البر، بإسناده عن ابن مسعود أنه قال: طلاق السنة أن يطلقها
~~وهي طاهر، ثم يدعها حتى تنقضي عدتها، أو يراجعها إن شاء. فأما حديث ابن عمر
~~الأول، فلا حجة فيه؛ لأنه ليس فيه جمع الثلاث، وأما حديثه الآخر، فيحتمل أن
~~يكون ذلك بعد ارتجاعها، ms3895 ومتى ارتجع بعد الطلقة ثم طلقها،
# PageV07P365
# كان للسنة على كل حال، حتى قد قال أبو حنيفة: لو أمسكها بيده لشهوة، ثم
~~والى بين الثلاث، كان مصيبا للسنة؛ لأنه يكون مرتجعا لها.
# والمعنى فيه أنه إذا ارتجعها، سقط حكم الطلقة الأولى، فصارت كأنها لم
~~توجد، ولا غنى به عن الطلقة الأخرى إذا احتاج إلى فراق امرأته، بخلاف ما
~~إذا لم يرتجعها؛ فإنه مستغن عنها، لإفضائها إلى مقصوده من إبانتها،
~~فافترقا، ولأن ما ذكروه إرداف طلاق من غير ارتجاع، فلم يكن للسنة، كجمع
~~الثلاث في طهر واحد، وتحريم المرأة لا يزول إلا بزوج وإصابة من غير حاجة،
~~فلم يكن للسنة، كجمع الثلاث.
### | [فصل طلاق البدعة]
# (5816) فصل: فإن طلق للبدعة، وهو أن يطلقها حائضا، أو في طهر أصابها فيه،
~~أثم، ووقع طلاقه. في قول عامة أهل العلم. قال ابن المنذر، وابن عبد البر:
~~لم يخالف في ذلك إلا أهل البدع والضلال. وحكاه أبو نصر عن ابن علية، وهشام
~~بن الحكم، والشيعة قالوا: لا يقع طلاقه؛ لأن الله تعالى أمر به في قبل
~~العدة، فإذا طلق في غيره لم يقع، كالوكيل إذا أوقعه في زمن أمره موكله
~~بإيقاعه في غيره.
# ولنا حديث ابن عمر، أنه طلق امرأته وهي حائض، فأمره النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يراجعها. وفي رواية الدارقطني قال: «فقلت: يا رسول الله،
~~أفرأيت لو أني طلقتها ثلاثا، أكان يحل لي أن أراجعها؟ قال: لا، كانت تبين
~~منك، وتكون معصية.» وقال نافع: وكان عبد الله طلقها تطليقة، فحسبت من
~~طلاقه، وراجعها كما أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ومن رواية يونس
~~بن جبير، عن ابن عمر، قال: قلت لابن عمر: أفتعتد عليه، أو تحتسب عليه؟ قال:
~~نعم أرأيت إن عجز واستحمق، وكلها أحاديث صحاح. لأنه طلاق من مكلف في محل
~~الطلاق، فوقع، كطلاق الحامل، ولأنه ليس بقربه، فيعتبر لوقوعه موافقة السنة،
~~بل هو إزالة عصمة، وقطع ملك، فإيقاعه في زمن البدعة أولى، تغليظا عليه،
~~وعقوبة له، أما غير الزوج، فلا يملك ms3896 الطلاق، والزوج يملكه بملكه محله.
### | [فصل مراجعة المطلقة]
# (5817) فصل: ويستحب أن يراجعها، لأمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بمراجعتها، وأقل أحوال الأمر الاستحباب، ولأنه بالرجعة يزيل المعنى الذي
~~حرم الطلاق. ولا يجب ذلك في ظاهر المذهب. وهو قول الثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وابن أبي ليلى، وأصحاب الرأي. وحكى ابن أبي موسى، عن أحمد، رواية
~~أخرى،
# PageV07P366
# أن الرجعة تجب. واختارها. وهو قول مالك، وداود؛ لظاهر الأمر في الوجوب،
~~ولأن الرجعة تجري مجرى استبقاء النكاح، واستبقاؤه هاهنا واجب؛ بدليل تحريم
~~الطلاق، ولأن الرجعة إمساك للزوجة، بدليل قوله تعالى {فأمسكوهن بمعروف}
~~[البقرة: 231] فوجب ذلك كإمساكها قبل الطلاق.
# وقال مالك، وداود: يجبر على رجعتها. قال أصحاب مالك: يجبر على رجعتها ما
~~دامت في العدة. إلا أشهب، قال: ما لم تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر؛ لأنه لا يجب
~~عليه إمساكها في تلك الحال، فلا يجب عليه رجعتها فيه. ولنا، أنه طلاق لا
~~يرتفع بالرجعة، فلم تجب عليه الرجعة فيه، كالطلاق في طهر مسها فيه، فإنهم
~~أجمعوا على أن الرجعة لا تجب. حكاه ابن عبد البر عن جميع العلماء. وما
~~ذكروه من المعنى ينتقض بهذه الصورة.
# وأما الأمر بالرجعة فمحمول على الاستحباب؛ لما ذكرنا. (5818) فصل: فإن
~~راجعها، وجب إمساكها حتى تطهر، واستحب إمساكها حتى تحيض حيضة أخرى ثم تطهر،
~~على ما أمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر الذي رويناه.
~~قال ابن عبد البر: ذلك من وجوه عند أهل العلم؛ منها، أن الرجعة لا تكاد
~~تعلم صحتها؛ إلا بالوطء؛ لأنه المبغي من النكاح، ولا يحصل الوطء إلا في
~~الطهر، فإذا وطئها حرم طلاقها فيه حتى تحيض ثم تطهر، واعتبرنا مظنة الوطء
~~ومحله لا حقيقته، ومنها أن الطلاق كره في الحيض لتطويل العدة، فلو طلقها
~~عقيب الرجعة من غير وطء، كانت في معنى المطلقة قبل الدخول، وكانت تبني على
~~عدتها، فأراد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قطع حكم الطلاق بالوطء،
~~واعتبر الطهر الذي هو موضع الوطء، فإذا وطئ حرم طلاقها حتى تحيض ثم ms3897 تطهر،
~~وقد جاء في حديث عن ابن عمر، أن رسول
# PageV07P367
# الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «مره أن يراجعها، فإذا طهرت مسها، حتى
~~إذا طهرت أخرى، فإن شاء طلقها، وإن شاء أمسكها» . رواه ابن عبد البر.
# ومنها، أنه عوقب على إيقاعه في الوقت المحرم بمنعه منه في الوقت الذي
~~يباح له. وذكر غير هذا. فإن طلقها في الطهر الذي يلي الحيضة قبل أن يمسها،
~~فهو طلاق سنة. وقال أصحاب مالك: لا يطلقها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، على
~~ما جاء في الحديث.
# ولنا، قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] وهذا مطلق للعدة، فيدخل
~~في الأمر. وقد روى يونس بن جبير، وسعيد بن جبير، وابن سيرين، وزيد بن أسلم،
~~وأبو الزبير، عن ابن عمر «، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره أن
~~يراجعها حتى تطهر، ثم إن شاء طلق، وإن شاء أمسك. ولم يذكروا تلك الزيادة» .
~~وهو حديث صحيح متفق عليه. ولأنه طهر لم يمسها فيه، فأشبه الثاني، وحديثهم
~~محمول على الاستحباب.
### | [مسألة طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه]
# (5819) مسألة؛ قال: (ولو طلقها ثلاثا في طهر لم يصبها فيه، كان أيضا
~~للسنة، وكان تاركا للاختيار) اختلفت الرواية عن أحمد في جمع الثلاث؛ فروي
~~عنه أنه غير محرم. اختاره الخرقي. وهو مذهب الشافعي وأبي ثور، وداود، وروي
~~ذلك عن الحسن بن علي، وعبد الرحمن بن عوف، والشعبي «؛ لأن عويمر العجلاني
~~لما لاعن امرأته، قال: كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها. فطلقها ثلاثا
~~قبل أن يأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . متفق عليه. ولم ينقل
~~إنكار النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وعن عائشة «أن امرأة رفاعة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: يا رسول الله، إن رفاعة طلقني، فبت طلاقي» . متفق عليه. وفي حديث
~~فاطمة بنت قيس، أن زوجها أرسل إليها بثلاث تطليقات. ولأنه طلاق جاز تفريقه،
~~فجاز جمعه، كطلاق النساء. والرواية الثانية، أن جمع الثلاث طلاق بدعة،
~~محرم. اختارها أبو بكر، وأبو حفص. روي ذلك ms3898 عن عمر، وعلي، وابن مسعود، وابن
~~عباس، وابن عمر. وهو قول مالك، وأبي حنيفة،. قال علي، - رضي الله عنه -: لا
~~يطلق أحد للسنة فيندم. وفي رواية قال: يطلقها واحدة، ثم يدعها ما بينها
~~وبين أن تحيض ثلاث حيض، فمتى شاء راجعها،. وعن، عمر - رضي الله عنه - أنه
~~كان إذا أتي برجل طلق ثلاثا، أوجعه ضربا.
# وعن مالك بن الحارث قال: جاء رجل إلى ابن عباس فقال: إن عمي طلق امرأته
~~ثلاثا. فقال: إن عمك عصى الله، وأطاع الشيطان، فلم يجعل الله له مخرجا،
~~ووجه ذلك قول الله تعالى {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] إلى قوله {لا تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] .
~~ثم قال بعد ذلك {ومن يتق الله يجعل له مخرجا} [الطلاق: 2] {ومن يتق الله
~~يجعل له من أمره يسرا} [الطلاق: 4] . ومن جمع الثلاث لم يبق له أمر يحدث،
~~ولا يجعل الله له مخرجا ولا من أمره يسرا.
# وروى النسائي، بإسناده عن محمود بن لبيد قال: «أخبر رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن رجل طلق امرأته ثلاث تطليقات جميعا، فغضب، ثم قال: أيلعب
~~بكتاب الله وأنا بين أظهركم؟ . حتى قام رجل فقال: يا رسول الله، ألا أقتله»
~~وفي حديث ابن عمر قال: «قلت: يا رسول الله، أرأيت لو طلقتها ثلاثا؟ قال:
~~إذا عصيت ربك، وبانت منك امرأتك» . وروى الدارقطني، بإسناده عن علي، قال:
~~«سمع النبي
# PageV07P368
# - صلى الله عليه وسلم - رجلا طلق امرأته ألبتة، فغضب، وقال: تتخذون آيات
~~الله هزوا، أو لعبا؟ من طلق ألبتة ألزمناه ثلاثا، لا تحل له حتى تنكح زوجا
~~غيره» .
# ولأنه تحريم للبضع بقول الزوج من غير حاجة، فحرم كالظهار، بل هذا أولى؛
~~لأن الظهار يرتفع تحريمه بالتكفير، وهذا لا سبيل للزوج إلى رفعه بحال،
~~ولأنه ضرر وإضرار بنفسه وبامرأته من غير حاجة، فيدخل في عموم النهي، وربما
~~كان وسيلة إلى عوده إليها حراما، أو بحيلة لا تزيل التحريم، ووقوع الندم،
~~وخسارة الدنيا والآخرة، فكان أولى بالتحريم من الطلاق ms3899 في الحيض، الذي ضرره
~~بقاؤها في العدة أياما يسيرة، أو الطلاق في طهر مسها فيه، الذي ضرره احتمال
~~الندم بظهور الحمل؛ فإن ضرر جمع الثلاث يتضاعف على ذلك أضعافا كثيرة،
~~فالتحري ثم تنبيه على التحريم هاهنا، ولأنه قول من سمينا من الصحابة، رواه
~~الأثرم وغيره، ولم يصح عندنا في عصرهم خلاف قولهم، فيكون ذلك إجماعا.
# وأما حديث المتلاعنين فغير لازم؛ لأن الفرقة لم تقع بالطلاق، فإنها وقعت
~~بمجرد لعانهما. وعند الشافعي بمجرد لعان الزوج، فلا حجة فيه. ثم إن اللعان
~~يوجب تحريما مؤبدا، فالطلاق بعده كالطلاق بعد انفساخ النكاح بالرضاع أو
~~غيره، ولأن جمع الثلاث إنما حرم لما يعقبه من الندم، ويحصل به من الضرر،
~~ويفوت عليه من حل نكاحها، ولا يحصل ذلك بالطلاق بعد اللعان، لحصوله
~~باللعان، وسائر الأحاديث لم يقع فيها جمع الثلاث بين يدي النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فيكون مقرا عليه، ولا حضر المطلق عند النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حين أخبر بذلك لينكر عليه. على أن حديث فاطمة، قد جاء فيه أنه أرسل
~~إليها بتطليقة كانت بقيت لها من طلاقها، وحديث امرأة رفاعة جاء فيه أنه
~~طلقها آخر ثلاث تطليقات، متفق عليه، فلم يكن في شيء من ذلك جمع الثلاث، ولا
~~خلاف بين الجميع في أن الاختيار والأولى أن يطلق واحدة، ثم يدعها حتى تنقضي
~~عدتها، إلا ما حكينا من قول من قال: إنه يطلقها في كل قرء طلقة.
# والأول أولى؛ فإن في ذلك امتثالا لأمر الله سبحانه وموافقة لقول السلف.
~~وأمنا من الندم، فإنه متى ندم راجعها، فإن فاته ذلك بانقضاء عدتها، فله
~~نكاحها. قال محمد بن سيرين: إن عليا كرم الله وجهه قال: لو أن الناس أخذوا
~~بما أمر الله من الطلاق، ما يتبع رجل نفسه امرأة أبدا، يطلقها تطليقة ثم
~~يدعها، ما بينها وبين أن تحيض ثلاثا، فمتى شاء راجعها. رواه النجاد
~~بإسناده. وعن عبد الله قال: من أراد أن يطلق الطلاق الذي هو الطلاق،
~~فليمهل، حتى إذا حاضت ثم طهرت، طلقها ms3900 تطليقة في غير جماع، ثم يدعها حتى
~~تنقضي عدتها، ولا يطلقها ثلاثا وهي حامل، فيجمع الله عليه نفقتها وأجر
~~رضاعها، ويندمه الله، فلا يستطيع إليها سبيلا.
# PageV07P369
### | [فصل طلق ثلاثا بكلمة واحدة]
# (5820) فصل: وإن طلق ثلاثا بكلمة واحدة، وقع الثلاث، وحرمت عليه حتى تنكح
~~زوجا غيره، ولا فرق بين قبل الدخول وبعده. روي ذلك عن ابن عباس، وأبي
~~هريرة، وابن عمر، وعبد الله بن عمرو، وابن مسعود، وأنس. وهو قول أكثر أهل
~~العلم من التابعين والأئمة بعدهم. وكان عطاء، وطاوس، وسعيد بن جبير، وأبو
~~الشعثاء، وعمرو بن دينار، يقولون: من طلق البكر ثلاثة فهي واحدة. وروى طاوس
~~عن ابن عباس، قال: «كان الطلاق على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبي بكر وسنتين من خلافة عمر، طلاق الثلاث واحدة» . رواه أبو داود
# وروى سعيد بن جبير، وعمرو بن دينار، ومجاهد، ومالك بن الحارث، عن ابن
~~عباس، خلاف رواية طاوس، أخرجه أيضا أبو داود. وأفتى ابن عباس بخلاف ما رواه
~~عنه طاوس. وقد ذكرنا حديث ابن عمر: أرأيت لو طلقتها ثلاثا. وروى الدارقطني،
~~بإسناده عن عبادة بن الصامت، قال: «طلق بعض آبائي امرأته ألفا، فانطلق بنوه
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: يا رسول الله، إن أبانا طلق
~~أمنا ألفا، فهل له مخرج؟ فقال: إن أباكم لم يتق الله فيجعل له من أمره
~~مخرجا، بانت منه بثلاث على غير السنة، وتسعمائة وسبعة وتسعون إثما في عنقه»
~~.
# ولأن النكاح ملك يصح إزالته متفرقا، فصح مجتمعا، كسائر الأملاك. فأما
~~حديث ابن عباس، فقد صحت الرواية عنه بخلافه، وأفتى أيضا بخلافه. قال
~~الأثرم: سألت أبا عبد الله، عن حديث ابن عباس، بأي شيء تدفعه؟ فقال: أدفعه
~~برواية الناس عن ابن عباس من وجوه خلافه. ثم ذكر عن عدة، عن ابن عباس من
~~وجوه، أنها ثلاث. وقيل: معنى حديث ابن عباس، أن الناس كانوا يطلقون واحدة
~~على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر، وإلا فلا يجوز أن
~~يخالف عمر ما ms3901 كان في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر، ولا
~~يسوغ لابن عباس أن يروي هذا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويفتي
~~بخلافه.
### | [فصل طلق اثنتين في طهر ثم تركها حتى انقضت عدتها]
# فصل: وإن طلق اثنتين في طهر، ثم تركها حتى انقضت عدتها، فهو للسنة؛ لأنه
~~لم يحرمها على نفسه، ولم يسد على نفسه المخرج من الندم، ولكنه ترك
~~الاختيار؛ لأنه فوت على نفسه طلقة جعلها الله له من غير فائدة تحصل بها،
~~فكان مكروها، كتضييع المال.
### | [مسألة قال لها أنت طالق للسنة وكانت حاملا أو طاهرا]
# (5822) مسألة؛ قال: (وإذا قال لها: أنت طالق للسنة. وكانت حاملا أو طاهرا
~~لم يجامعها فيه، فقد وقع الطلاق، وإن
# PageV07P370
# كانت حائضا، لزمها الطلاق إذا طهرت، وإن كانت طاهرة مجامعة فيه، فإذا
~~طهرت من الحيضة المستقبلة، لزمها الطلاق) . وجملة ذلك أنه إذا قال لامرأته:
~~أنت طالق للسنة. فمعناه في وقت السنة، فإن كانت طاهرا غير مجامعة فيه، فهو
~~وقت السنة على ما أسلفناه، وكذلك إن كانت حاملا. قال ابن عبد البر: لا خلاف
~~بين العلماء أن الحمل طلاقها للسنة.
# وقال أحمد: أذهب إلى حديث سالم عن أبيه: «ثم ليطلقها طاهرا أو حاملا» .
~~أخرجه مسلم وغيره. فأمره بالطلاق في الطهر أو في الحمل، فطلاق السنة ما
~~وافق الأمر، ولأن مطلق الحامل التي استبان حملها قد دخل على بصيرة، فلا
~~يخاف ظهور أمر يتجدد به الندم، وليست مرتابة؛ لعدم اشتباه الأمر عليها،
~~فإذا قال لها: أنت طالق للسنة. في هاتين الحالتين، طلقت؛ لأنه وصف الطلقة
~~بصفتها، فوقعت في الحال. وإن قال ذلك لحائض، لم تقع في الحال؛ لأن طلاقها
~~طلاق بدعة. لكن إذا طهرت طلقت؛ لأن الصفة وجدت حينئذ، فصار كأنه قال: أنت
~~طالق في النهار. فإن كانت في النهار طلقت، وإن كانت في الليل طلقت إذا جاء
~~النهار.
# وإن كانت في طهر جامعها فيه، لم يقع حتى تحيض ثم تطهر؛ لأن الطهر الذي
~~جامعها فيه والحيض بعده زمان بدعة، فإذا ms3902 طهرت من الحيضة المستقبلة، طلقت
~~حينئذ، لأن الصفة وجدت. وهذا كله مذهب الشافعي، وأبي حنيفة، ولا أعلم فيه
~~مخالفا. فإن أولج في آخر الحيضة، واتصل بأول الطهر، أو أولج مع أول الطهر،
~~لم يقع الطلاق في ذلك الطهر، لكن متى جاء طهر لم يجامعها فيه، طلقت في
~~أوله. وهذا كله. مذهب الشافعي، ولا أعلم فيه مخالفا. (5823) فصل: إذا انقطع
~~الدم من الحيض فقد دخل زمان السنة، ويقع عليها طلاق السنة وإن لم تغتسل.
~~كذلك قال أحمد. وهو ظاهر كلام الخرقي. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إن طهرت لأكثر الحيض مثل ذلك، وإن انقطع الدم لدون
~~أكثره، لم يقع حتى تغتسل، أو تتيمم عند عدم الماء وتصلي، أو يخرج عنها وقت
~~صلاة؛ لأنه متى لم يوجد، فما حكمنا بانقطاع حيضها. ولنا، أنها طاهر. فوقع
~~بها طلاق السنة، كالتي طهرت لأكثر الحيض؛ والدليل على أنها طاهر، أنها تؤمر
~~بالغسل، ويلزمها ذلك، ويصح منها، وتؤمر بالصلاة، وتصح صلاتها، ولأن في حديث
~~ابن عمر: «فإذا طهرت، طلقها إن شاء» . وما قاله غير صحيح، فإننا لو لم نحكم
~~بالطهر، لما أمرناها بالغسل، ولا صح منها.
# PageV07P371
### | [مسألة قال لها أنت طالق للبدعة وهي في طهر لم يصبها فيه]
# (5824) مسألة؛ قال: (ولو قال لها: أنت طالق للبدعة. وهي في طهر لم يصبها
~~فيه، لم تطلق حتى يصيبها أو تحيض) . هذه المسألة عكس تلك؛ فإنه وصف الطلقة
~~بأنها للبدعة، إن قال ذلك لحائض أو طاهر مجامعة فيه، وقع الطلاق في الحال؛
~~لأنه وصف الطلقة بصفتها. وإن كانت في طهر لم يصبها فيه، لم يقع في الحال،
~~فإذا حاضت طلقت بأول جزء من الحيض، وإن أصابها طلقت بالتقاء الختانين، فإن
~~نزع من غير توقف، فلا شيء عليها، وإن أولج بعد النزع، فقد وطئ مطلقته،
~~ويأتي بيان حكم ذلك. وإن أصابها، واستدام ذلك، فسنذكرها أيضا إن شاء الله
~~تعالى فيما بعد.
### | [فصل قال لطاهر أنت طالق للبدعة في الحال]
# (5825) فصل: فإن قال لطاهر: أنت طالق للبدعة في الحال. فقد ms3903 قيل: إن الصفة
~~تلغو، ويقع الطلاق؛ لأنه وصفها بما لا تتصف به، فلغت الصفة دون الطلاق.
~~ويحتمل أن تطلق في الحال ثلاثا؛ لأن ذلك طلاق بدعة، فانصرف الوصف بالبدعة
~~إليه، لتعذر صفة البدعة من الجهة الأخرى. وإن قال لحائض: أنت طالق للسنة في
~~الحال، لغت الصفة، ووقع الطلاق؛ لأنه وصف الطلقة بما لا تتصف به. وإن قال:
~~أنت طالق ثلاثا للسنة، وثلاثا للبدعة. طلقت ثلاثا في الحال، بناء على ما
~~سنذكره.
### | [فصل قال أنت طالق ثلاثا للسنة]
# (5826) فصل: وإن قال: أنت طالق ثلاثا للسنة. فالمنصوص عن أحمد، أنها تطلق
~~ثلاثا إن كانت طاهرا طهرا غير مجامعة فيه، وإن كانت حائضا، طلقت ثلاثا إذا
~~طهرت. وهذا مذهب الشافعي. وقال القاضي، وأبو الخطاب: هذا على الرواية التي
~~قال فيها: إن جمع الثلاث يكون سنة، فأما على الرواية الأخرى، فإذا طهرت
~~طلقت واحدة، وتطلق الثانية والثالثة في نكاحين آخرين، أو بعد رجعتين. وقد
~~أنكر أحمد هذا، فقال في رواية مهنا: إذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا
~~للسنة. قد اختلفوا فيه، فمنهم من يقول: يقع عليها الساعة واحدة، فلو راجعها
~~تقع عليها تطليقة أخرى، وتكون عنده على أخرى. وما يعجبني قولهم هذا.
# فيحتمل أن أحمد أوقع الثلاث؛ لأن ذلك عنده سنة، ويحتمل أنه أوقعها لوصفه
~~الثلاث بما لا تتصف به فألغى الصفة، وأوقع الطلاق، كما لو قال لحائض: أنت
~~طالق في الحال للسنة. وقد قال، في رواية أبي الحارث، ما يدل على هذا، قال:
~~يقع عليها الثلاث، ولا معنى لقوله: للسنة. وقال أبو حنيفة: يقع في كل قرء
~~طلقة، وإن كانت من ذوات الأشهر وقع في كل شهر طلقة. وبناه على أصله في أن
~~السنة تفريق الثلاث على الأطهار، وقد بينا أن ذلك في حكم جمع الثلاث. إن
~~قال: أردت
# PageV07P372
# بقولي: للسنة إيقاع واحدة في الحال، واثنتين في نكاحين آخرين. قبل منه،
~~وإن قال: أردت أن يقع في كل قرء طلقة. قبل أيضا؛ لأنه مذهب طائفة من أهل
~~العلم، وقد ورد به الأثر، فلا ms3904 يبعد أن يريده. وقال أصحابنا: يدين. وهل يقبل
~~في الحكم؟ على وجهين؛: أحدهما لا يقبل؛ لأن ذلك ليس بسنة. والثاني، يقبل؛
~~لما قدمنا.
# فإن كانت في زمن البدعة، فقال: سبق لساني إلى قول: للسنة، ولم أرده،
~~وإنما أردت الإيقاع في الحال. وقع في الحال؛ لأنه مالك لإيقاعها، فإذا
~~اعترف بما يوقعها، قبل منه.
### | [فصل قال أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة وبعضهن للبدعة]
# (5827) فصل: إذا قال: أنت طالق ثلاثا بعضهن للسنة، وبعضهن للبدعة. طلقت
~~في الحال طلقتين وتأخرت الثالثة إلى الحال الأخرى؛ لأنه سوى بين الحالين،
~~فاقتضى الظاهر أن يكونا سواء فيقع في الحال طلقة ونصف ثم يكمل النصف؛ لكون
~~الطلاق لا يتبعض، فيقع طلقتان. ويحتمل أن تقع طلقة، وتتأخر اثنتان إلى
~~الحال الأخرى؛ لأن البعض يقع على ما دون الكل، ويتناول القليل من ذلك
~~والكثير، فيقع أقل ما يقع عليه الاسم؛ لأنه اليقين، وما زاد لا يقع بالشك،
~~فيتأخر إلى الحال الأخرى. فإن قيل: فلم لا يقع من كل طلقة بعضها، ثم تكمل،
~~فيقع الثلاث؟ قلنا: متى أمكنت القسمة من غير تكسير، وجب القسمة على الصحة.
# وإن قال: نصفهن للسنة، ونصفهن للبدعة. وقع في الحال طلقتان، وتأخرت
~~الثالثة. وإن قال: طلقتان للسنة، وواحدة للبدعة، أو طلقتان للبدعة، وواحدة
~~للسنة. فهو على ما قال. وإن أطلق، ثم قال: نويت ذلك. فإن فسر نيته بما يوقع
~~في الحال طلقتين، قبل؛ لأنه مقتضى الإطلاق، ولأنه غير متهم فيه. وإن فسرها
~~بما يوقع طلقة واحدة، ويؤخر اثنتين، دين فيما بينه وبين الله تعالى. وهل
~~يقبل في الحكم؟ فيه وجهان؛ أظهرهما، أنه يقبل؛ لأن البعض حقيقة في القليل
~~والكثير، فما فسر كلامه به لا يخالف الحقيقة، فيجب أن يقبل. والثاني، لا
~~يقبل؛ لأنه فسر كلامه بأخف مما يلزمه حالة الإطلاق. ومذهب الشافعي على نحو
~~هذا.
# فإن قال: أنت طالق ثلاثا، بعضها للسنة. ولم يذكر شيئا آخر، احتمل أن تكون
~~كالتي قبلها؛ لأنه يلزم من ذلك أن يكون بعضها للبدعة، فأشبه ما لو صرح به.
~~ويحتمل ms3905 أنه لا يقع في الحال إلا واحدة؛ لأنه لم يسو بين الحالين، والبعض لا
~~يقتضي النصف، فتقع الواحدة؛ لأنها اليقين، والزائد لا يقع بالشك. وكذلك لو
~~قال بعضها للسنة وباقيها للبدعة، أو سائرها للبدعة.
# PageV07P373
### | [فصل قال أنت طالق إذا قدم زيد فقدم وهي حائض]
# (5828) فصل: إذا قال: أنت طالق إذا قدم زيد. فقدم وهي حائض، طلقت للبدعة،
~~ولم يأثم؛ لأنه لم يقصده. وإن قال: أنت طالق إذا قدم زيد للسنة. فقدم في
~~زمان السنة، طلقت. وإن قدم في زمان البدعة، لم يقع، حتى إذا صارت إلى زمان
~~السنة وقع، ويصير كأنه قال حين قدم زيد: أنت طالق للسنة؛ لأنه أوقع الطلاق
~~بقدوم زيد على صفة، فلا يقع إلا عليها. وإن قال لها: أنت طالق للسنة إذا
~~قدم زيد. قبل أن يدخل بها، طلقت عند قدومه، حائضا كانت أو طاهرا؛ لأنها لا
~~سنة لطلاقها ولا بدعة. وإن قدم بعد دخوله بها، وهي في طهر لم يصبها فيه،
~~طلقت.
# وإن قدم في زمن البدعة، لم تطلق حتى يجيء زمن السنة؛ لأنها صارت ممن
~~لطلاقها سنة وبدعة. وإن قال لامرأته: أنت طالق إذا جاء رأس الشهر للسنة.
~~فكان رأس الشهر في زمان السنة، وقع، وإلا وقع إذا جاء زمان السنة.
### | [مسألة قال لها وهي حائض ولم يدخل بها أنت طالق للسنة]
# (5829) مسألة؛ قال: (ولو قال لها، وهي حائض، ولم يدخل بها: أنت طالق
~~للسنة. طلقت من وقتها؛ لأنه لا سنة فيه ولا بدعة) قال ابن عبد البر: أجمع
~~العلماء أن طلاق السنة إنما هو للمدخول بها، أما غير المدخول بها، فليس
~~لطلاقها سنة ولا بدعة، إلا في عدد الطلاق، على اختلاف بينهم فيه؛ وذلك لأن
~~الطلاق في حق المدخول بها إذا كانت من ذوات الأقراء إنما كان له سنة وبدعة؛
~~لأن العدة تطول عليها بالطلاق في الحيض، وترتاب بالطلاق في الطهر الذي
~~جامعها فيه، وينتفي عنها الأمران بالطلاق في الطهر الذي لم يجامعها فيه،
~~أما غير المدخول بها، فلا عدة عليها تنفي تطويلها ms3906 أو الارتياب فيها، وكذلك
~~ذوات الأشهر؛ كالصغيرة التي لم تحض، والآيسات من المحيض لا سنة لطلاقهن ولا
~~بدعة؛ لأن العدة لا تطول بطلاقها في حال، ولا تحمل فترتاب.
# وكذلك الحامل التي استبان حملها، فهؤلاء كلهن ليس لطلاقهن سنة ولا بدعة
~~من جهة الوقت، في قول أصحابنا. وهو مذهب الشافعي، وكثير من أهل العلم. فإذا
~~قال لإحدى هؤلاء: أنت طالق للسنة أو للبدعة. وقعت الطلقة في الحال، ولغت
~~الصفة؛ لأن طلاقها لا يتصف بذلك، فصار كأنه قال: أنت طالق. ولم يزد.
# وكذلك إن قال: أنت طالق للسنة والبدعة. أو قال: أنت طالق لا للسنة ولا
~~للبدعة. طلقت في الحال؛ لأنه وصف الطلقة بصفتها. ويحتمل كلام الخرقي أن
~~يكون للحامل طلاق سنة؛ لأنه طلاق أمر به بقوله - عليه السلام -: " ثم
~~ليطلقها طاهرا أو حاملا ". وهو أيضا ظاهر كلام
# PageV07P374
# أحمد، فإنه قال: أذهب إلى حديث سالم عن أبيه. يعني هذا الحديث. ولأنها في
~~حال انتقلت إليها بعد زمن البدعة، ويمكن أن تنتقل عنها إلى زمان البدعة،
~~فكان طلاقها طلاق سنة، كالطاهر من الحيض من غير مجامعة.
# ويتفرع من هذا، أنه لو قال لها: أنت طالق للبدعة. لم تطلق في الحال، فإذا
~~وضعت الحمل طلقت؛ لأن النفاس زمان بدعة، كالحيض.
### | [فصل قال لصغيرة أو غير مدخول بها أنت طالق للبدعة]
# (5830) فصل: وإن قال لصغيرة أو غير مدخول بها: أنت طالق للبدعة. ثم قال:
~~أردت إذا حاضت الصغيرة، أو أصيبت غير المدخول بها. أو قال لهما: أنتما
~~طالقتان للسنة. وقال: أردت طلاقهما في زمن يصير طلاقهما فيه للسنة. دين
~~فيما بينه وبين الله تعالى. وهل يقبل في الحكم؟ فيه وجهان، ذكرهما القاضي؛
~~أحدهما، لا يقبل. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه خلاف الظاهر، فأشبه ما لو قال:
~~أنت طالق. ثم قال: أردت إذا دخلت الدار. والثاني: يقبل. وهو الأشبه بمذهب
~~أحمد؛ لأنه فسر كلامه بما يحتمله، فقبل: كما لو قال: أنت طالق، أنت طالق.
~~وقال: أردت بالثانية إفهامها.
### | [فصل قال لها في طهر جامعها فيه أنت طالق ms3907 للسنة فيئست من المحيض]
# (5831) فصل: وإذا قال لها في طهر جامعها فيه: أنت طالق للسنة. فيئست من
~~المحيض، لم تطلق؛ لأنه وصف طلاقها بأنه للسنة في زمن يصلح له، فإذا صارت
~~آيسة، فليس لطلاقها سنة، فلم توجد الصفة، فلا يقع. وكذلك إن استبان حملها،
~~لم يقع أيضا، إلا على قول من جعل طلاق الحامل طلاق سنة، فإنه ينبغي أن يقع؛
~~لوجود الصفة، كما لو حاضت ثم طهرت.
### | [فصل قال أنت طالق في كل قرء طلقة]
# (5832) فصل: إذا قال: أنت طالق في كل قرء طلقة. وهي من ذوات القرء، وقع
~~في كل قرء طلقة. فإن كانت في القرء، وقعت بها واحدة في الحال، ووقع بها
~~طلقتان في قرأين آخرين في أولهما، سواء قلنا: القرء الحيض أو الأطهار.
~~وسواء كانت مدخولا بها أو غير مدخول بها، إلا أن غير المدخول بها تبين
~~بالطلقة الأولى، فإن تزوجها، وقع بها في القرء الثاني طلقة أخرى. وكذلك
~~الحكم في الثالثة. وإن كانت صغيرة، وقلنا: القرء الحيض. لم تطلق حتى تحيض،
~~فتطلق في كل حيضة طلقة. وإن قلنا: القرء الأطهار. احتمل أن تطلق في الحال
~~واحدة، ثم لا تطلق حتى تحيض، ثم تطهر فتطلق الثانية، ثم الثالثة في الطهر
~~الآخر؛ لأن
# PageV07P375
# الطهر قبل الحيض كله قرء واحد.
# ويحتمل أن لا تطلق حتى تطهر بعد الحيض؛ لأن القرء هو الطهر بين الحيضتين.
~~وكذلك لو حاضت الصغيرة في عدتها، لم تحتسب بالطهر الذي قبل الحيض من عدتها،
~~في أحد الوجهين. والحكم في الحامل كالحكم في الصغيرة؛ لأن زمن الحمل كله
~~قرء واحد، في أحد الوجهين، إذا قلنا: الأقراء الأطهار. والوجه الآخر، ليس
~~بقرء على كل حال. وإن كانت آيسة، فقال القاضي: تطلق واحدة على كل حال؛ لأنه
~~علق طلاقها بصفة تستحيل فيها، فلغت ووقع بها الطلاق، كما لو قال لها: أنت
~~طالق للبدعة. وإذا طلقت الحامل في حال حملها، بانت بوضعه؛ لأن عدتها تنقضي
~~به، فلم يلحقها طلاق آخر. فإن استأنف نكاحها، أو راجعها قبل وضع حملها، ثم ms3908
~~طهرت من النفاس، طلقت أخرى، ثم إذا حاضت ثم طهرت، وقعت الثالثة.
### | [فصل قال أنت طالق للسنة إن كان الطلاق يقع عليك للسنة]
# (5833) فصل: فإن قال: أنت طالق للسنة، إن كان الطلاق يقع عليك للسنة. وهي
~~في زمن السنة، طلقت بوجود الصفة. وإن لم تكن في زمن السنة، انحلت الصفة،
~~ولم يقع بحال؛ لأن الشرط ما وجد. وكذلك إن قال: أنت طالق للبدعة، إن كان
~~الطلاق يقع عليك للبدعة. إن كانت في زمن البدعة، وقع، وإلا لم يقع بحال.
~~فإن كانت ممن لا سنة لطلاقها ولا بدعة، فذكر القاضي فيها احتمالين؛ أحدهما،
~~لا يقع في المسألتين؛ لأن الصفة ما وجدت، فأشبه ما لو قال: أنت طالق، إن
~~كنت هاشمية. ولم تكن هاشمية. والثاني، تطلق؛ لأنه شرط لوقوع الطلقة شرطا
~~مستحيلا، فلغى، ووقع الطلاق، كما لو قال: أنت طالق للسنة. والأول أشبه.
~~وللشافعية وجهان كهذين.
### | [فصل قال أنت طالق أحسن الطلاق]
# (5834) فصل: فإن قال: أنت طالق أحسن الطلاق، أو أجمله، أو أعدله، أو
~~أكمله، أو أتمه، أو أفضله، أو قال: طلقة حسنة، أو جميلة، أو عدلة أو سنية.
~~كان ذلك كله عبارة عن طلاق السنة. وبه قال الشافعي. وقال محمد بن الحسن:
~~إذا قال: أعدل الطلاق أو أحسنه، ونحوه، كقولنا. وإن قال: طلقة سنية أو
~~عدلة. وقع الطلاق في الحال؛ لأن الطلاق لا يتصف بالوقت، والسنة والبدعة
~~وقت، فإذا وصفها بما لا تتصف به، سقطت الصفة، كما لو قال لغير المدخول بها:
~~أنت طالق طلقة رجعية. أو قال لها: أنت طالق للسنة أوالبدعة.
# PageV07P376
# ولنا، أن ذلك عبارة عن طلاق السنة، ويصح وصف الطلاق بالسنة والحسن؛ لكونه
~~في ذلك الوقت موافقا للسنة، مطابقا للشرع، فهو كقوله: أحسن الطلاق. وفارق
~~قوله: طلقة رجعية؛ لأن الرجعة لا تكون إلا في عدة، ولا عدة لها، فلا يحصل
~~ذلك بقوله. فإن قال: نويت بقولي: أعدل الطلاق. وقوعه في حال الحيض؛ لأنه
~~أشبه بأخلاقها القبيحة، ولم أرد الوقت. وكانت في الحيض، وقع الطلاق؛ لأنه
~~إقرار على نفسه ms3909 بما فيه تغليظ. وإن كانت في حال السنة، دين فيما بينه وبين
~~الله تعالى.
# وهل يقبل في الحكم؟ على وجهين، كما تقدم. (5835) فصل: فإن عكس، فقال: أنت
~~طالق أقبح الطلاق، وأسمجه، أو أفحشه، أو أنتنه، أو أردأه. حمل على طلاق
~~البدعة، فإن كانت في وقت البدعة، وإلا وقف على مجيء زمان البدعة. وحكي عن
~~أبي بكر أنه يقع ثلاثا، إن قلنا: إن جمع الثلاث بدعة. وينبغي أن تقع الثلاث
~~في وقت البدعة؛ ليكون جامعا لبدعتي الطلاق، فيكون أقبح الطلاق.
# وإن نوى بذلك غير طلاق البدعة، نحو أن يقول: إنما أردت أن طلاقك أقبح
~~الطلاق؛ لأنك لا تستحقينه؛ لحسن عشرتك، وجميل طريقتك. وقع في الحال. وإن
~~قال: أردت بذلك طلاق السنة، ليتأخر الطلاق عن نفسه إلى زمن السنة. لم يقبل؛
~~لأن لفظه لا يحتمله. وإن قال: أنت طالق طلقة حسنة قبيحة، فاحشة جميلة، تامة
~~ناقصة. وقع في الحال؛ لأنه وصفها بصفتين متضادتين، فلغيا، وبقي مجرد
~~الطلاق.
# فإن قال: أردت أنها حسنة لكونها في زمان السنة، وقبيحة لإضرارها بك. أو
~~قال أردت أنها حسنة لتخليصي من شرك وسوء خلقك، وقبيحة لكونها في زمان
~~البدعة. وكان ذلك يؤخر وقوع الطلاق عنه، دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~وجهين.
### | [فصل قال أنت طالق طلاق الحرج]
# (5836) فصل: فإن قال أنت طالق طلاق الحرج، فقال القاضي: معناه طلاق
~~البدعة؛ لأن الحرج الضيق والإثم، فكأنه قال: طلاق الإثم، وطلاق البدعة طلاق
~~إثم. وحكى ابن المنذر، عن علي - رضي الله عنه - أنه يقع ثلاثا؛ لأن الحرج
~~الضيق، والذي يضيق عليه، ويمنعه الرجوع إليها، ويمنعها الرجوع إليه، هو
~~الثلاث، وهو مع ذلك طلاق بدعة، وفيه إثم، فيجتمع عليه الأمران: الضيق
~~والإثم. وإن قال: طلاق الحرج والسنة. كان كقوله: طلاق البدعة والسنة.
# PageV07P377
### | [مسألة طلاق الزائل العقل بلا سكر]
# (5837) مسألة؛ قال: (وطلاق الزائل العقل بلا سكر، لا يقع) . أجمع أهل
~~العلم على العلم أن الزائل العقل بغير سكر، أو ما في معناه، لا يقع طلاقه.
~~كذلك قال عثمان، وعلي، وسعيد ms3910 بن المسيب، والحسن والنخعي، والشعبي، وأبو
~~قلابة، وقتادة، والزهري، ويحيى الأنصاري، ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي وأجمعوا على أن الرجل إذا طلق في حال نومه، لا طلاق له.
# وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «رفع القلم عن ثلاثة؛ عن
~~النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يفيق.» وروي عن
~~أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل الطلاق جائز، إلا
~~طلاق المعتوه المغلوب على عقله.» رواه النجاد. وقال الترمذي: لا نعرفه إلا
~~من حديث عطاء بن عجلان، وهو ذاهب الحديث. وروي بإسناد عن علي مثل ذلك.
~~ولأنه قول يزيل الملك، فاعتبر له العقل، كالبيع.
# وسواء زال عقله لجنون، أو إغماء، أو نوم، أو شرب دواء، أو إكراه على شرب
~~خمر، أو شرب ما يزيل عقله شربه، ولا يعلم أنه مزيل للعقل، فكل هذا يمنع
~~وقوع الطلاق، رواية واحدة، ولا نعلم فيه خلافا. فأما إن شرب البنج ونحوه
~~مما يزيل عقله، عالما به، متلاعبا، فحكمه حكم السكران في طلاقه. وبهذا قال
~~أصحاب الشافعي، وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يقع طلاقه؛ لأنه لا يلتذ بشربها.
~~ولنا، أنه زال عقله بمعصية، فأشبه السكران.
### | [فصل المغمى عليه إذا طلق]
# (5838) فصل: قال أحمد، في المغمى عليه إذا طلق، فلما أفاق علم أنه كان
~~مغمى عليه، وهو ذاكر لذلك، فقال: إذا كان ذاكرا لذلك، فليس هو مغمى عليه،
~~يجوز طلاقه. وقال، في رواية أبي طالب، في المجنون يطلق، فقيل له بعدما
~~أفاق: إنك طلقت امرأتك. فقال: أنا أذكر أني طلقت، ولم يكن عقلي معي. فقال:
~~إذا كان يذكر أنه طلق، فقد طلقت. فلم يجعله مجنونا إذا كان يذكر الطلاق،
~~ويعلم به. وهذا، والله أعلم، في من جنونه بذهاب معرفته بالكلية، وبطلان
~~حواسه، فأما من كان جنونه لنشاف أو كان مبرسما، فإنه يسقط حكم تصرفه، مع أن
~~معرفته غير ذاهبة بالكلية، فلا يضره ذكره للطلاق، إن شاء الله تعالى.
# PageV07P378
### | [مسألة طلاق السكران]
# (5839) مسألة؛ قال: (وعن أبي عبد الله ms3911 رحمه الله، في السكران روايات؛
~~رواية يقع الطلاق. ورواية لا يقع. ورواية يتوقف عن الجواب، ويقول: قد اختلف
~~فيه أصحاب رسول الله) - صلى الله عليه وسلم - أما التوقف عن الجواب، فليس
~~بقول في المسألة، إنما هو ترك للقول فيها، وتوقف عنها، لتعارض الأدلة فيها،
~~وإشكال دليلها. ويبقى في المسألة روايتان: إحداهما، يقع طلاقه. اختارها أبو
~~بكر الخلال، والقاضي. وهو مذهب سعيد بن المسيب، وعطاء، ومجاهد، والحسن،
~~وابن سيرين، والشعبي، والنخعي، وميمون بن مهران، والحكم، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي في أحد قوليه وابن شبرمة، وأبي حنيفة، وصاحبيه،
~~وسليمان بن حرب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل الطلاق جائز، إلا
~~طلاق المعتوه» .
# ومثل هذا عن علي، ومعاوية، وابن عباس، قال ابن عباس: طلاق السكران جائز،
~~إن ركب معصية من معاصي الله نفعه ذلك، ولأن الصحابة جعلوه كالصاحي في الحد
~~بالقذف؛ بدليل ما روى أبو وبرة الكلبي، قال: أرسلني خالد إلى عمر، فأتيته
~~في المسجد، ومعه عثمان، وعلي، وعبد الرحمن وطلحة، والزبير، فقلت: إن خالدا
~~يقول: إن الناس انهمكوا في الخمر، وتحاقروا العقوبة. فقال عمر: هؤلاء عندك
~~فسلهم. فقال علي: نراه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى، وعلى المفتري ثمانون.
~~فقال عمر: أبلغ صاحبك ما قال. فجعلوه كالصاحي، ولأنه إيقاع للطلاق من مكلف
~~غير مكره صادف ملكه، فوجب أن يقع، كطلاق الصاحي، ويدل على تكليفه أنه يقتل
~~بالقتل، ويقطع بالسرقة، وبهذا فارق المجنون.
# والرواية الثانية، لا يقع طلاقه. اختارها أبو بكر عبد العزيز. وهو قول
~~عثمان - رضي الله عنه -. ومذهب عمر بن عبد العزيز، والقاسم، وطاوس، وربيعة،
~~ويحيى الأنصاري، والليث، والعنبري، وإسحاق، وأبي ثور، والمزني. قال ابن
~~المنذر: هذا ثابت عن عثمان، ولا نعلم أحدا من الصحابة خالفه. وقال أحمد:
~~حديث عثمان أرفع شيء فيه، وهو أصح. يعني من حديث علي، وحديث الأعمش، منصور
~~لا يرفعه إلى علي. ولأنه زائل العقل، أشبه المجنون، والنائم، ولأنه مفقود
~~الإرادة، أشبه المكره، ولأن العقل شرط للتكليف؛ إذ هو عبارة عن الخطاب بأمر
~~أو نهي، ولا ms3912 يتوجه ذلك إلى من لا يفهمه، ولا فرق بين زوال الشرط
# PageV07P379
# بمعصية أو غيرها؛ بدليل أن من كسر ساقيه جاز له أن يصلي قاعدا، ولو ضربت
~~المرأة بطنها، فنفست، سقطت عنها الصلاة، ولو ضرب رأسه فجن، سقط التكليف.
~~وحديث أبي هريرة لا يثبت، وأما قتله وسرقته، فهو كمسألتنا.
# (5840) فصل: والحكم في عتقه، ونذره، وبيعه، وشرائه، وردته، وإقراره،
~~وقتله، وقذفه، وسرقته، كالحكم في طلاقه؛ لأن المعنى في الجميع واحد. وقد
~~روي عن أحمد في بيعه وشرائه الروايات الثلاث. وسأله ابن منصور: إذا طلق
~~السكران، أو سرق، أو زنى، أو افترى، أو اشترى، أو باع فقال: أجبن عنه، لا
~~يصح من أمر السكران شيء. وقال أبو عبد الله بن حامد: حكم السكران حكم
~~الصاحي فيما له وفيما عليه؛ فأما فيما له وعليه، كالبيع، والنكاح،
~~والمعاوضات، فهو كالمجنون، لا يصح له شيء. وقد أومأ إليه أحمد، والأولى أن
~~ماله أيضا لا يصح منه؛ لأن تصحيح تصرفاته فيما عليه مؤاخذة له، وليس من
~~المؤاخذة تصحيح تصرف له.
### | [فصل حد السكر في الطلاق]
# (5841) فصل: وحد السكر الذي يقع الخلاف في صاحبه، هو الذي يجعله يخلط في
~~كلامه، ولا يعرف رداءه من رداء غيره، ونعله من نعل غيره، ونحو ذلك لأن الله
~~تعالى قال {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا
~~ما تقولون} [النساء: 43] فجعل علامة زوال السكر علمه ما يقول. وروي عن عمر
~~- رضي الله عنه - أنه قال: استقرئوه القرآن، أو ألقوا رداءه في الأردية،
~~فإن قرأ أم القرآن، أو عرف رداءه، وإلا فأقم عليه الحد. ولا يعتبر أن لا
~~يعرف السماء من الأرض، ولا الذكر من الأنثى؛ لأن ذلك لا يخفى على المجنون،
~~فعليه أولى.
### | [مسألة عقل الصبي الطلاق فطلق]
# (5842) مسألة؛ قال: (وإذا عقل الصبي الطلاق، فطلق، لزمه) وأما الصبي الذي
~~لا يعقل؛ فلا خلاف في أنه لا طلاق له، وأما الذي يعقل الطلاق، ويعلم أن
~~زوجته تبين به، وتحرم عليه، فأكثر الروايات عن أحمد أن طلاقه يقع. اختارها
~~أبو ms3913 بكر، والخرقي، وابن حامد. وروي
# PageV07P380
# نحو ذلك عن سعيد بن المسيب، وعطاء، والحسن، والشعبي، وإسحاق. وروى أبو
~~طالب، عن أحمد: لا يجوز طلاقه حتى يحتلم. وهو قول النخعي، والزهري، ومالك،
~~وحماد، والثوري، وأبي عبيد، وذكر أبو عبيد، أنه قول أهل العراق وأهل
~~الحجاز. وروي نحو ذلك عن ابن عباس؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«رفع القلم عن الصبي حتى يحتلم.» ولأنه غير مكلف، فلم يقع طلاقه كالمجنون.
~~ووجه الأولى قوله - عليه السلام -: «الطلاق لمن أخذ بالساق» .
# وقوله: «كل طلاق جائز إلا طلاق المعتوه المغلوب على عقله» . وروي عن علي
~~- رضي الله عنه - أنه قال: اكتموا الصبيان النكاح فيفهم منه أن فائدته أن
~~لا يطلقوا. ولأنه طلاق من عاقل صادف محل الطلاق، فوقع كطلاق البالغ.
### | [فصل من يقع طلاقه من الصبيان]
# (5843) فصل: وأكثر الروايات عن أحمد، تحديد من يقع طلاقه من الصبيان
~~بكونه يعقل وهو اختيار القاضي. وروى عن أحمد أبو الحارث: إذا عقل الطلاق،
~~جاز طلاقه، ما بين عشر إلى اثنتي عشرة. وهذا يدل على أنه لا يقع لدون
~~العشر. وهو اختيار أبي بكر؛ لأن العشر حد للضرب على الصلاة والصيام، وصحة
~~الوصية، فكذلك هذا. وعن سعيد بن المسيب: إذا أحصى الصلاة، وصام رمضان، جاز
~~طلاقه. وقال عطاء إذا بلغ أن يصيب النساء. وعن الحسن: إذا عقل، وحفظ
~~الصلاة، وصام رمضان. وقال إسحاق: إذا جاوز اثنتي عشرة.
### | [فصل طلاق الصبي]
# (5844) فصل: ومن أجاز طلاق الصبي، اقتضى مذهبه أن يجوز توكيله فيه،
~~وتوكله لغيره. وقد أومأ إليه أحمد، فقال، في رجل قال لصبي: طلق امرأتي.
~~فقال: قد طلقتك ثلاثا. لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق فقيل له: فإن كانت له
~~زوجة صبية فقالت: صير أمري إلي. فقال لها: أمرك بيدك. فقالت: قد اخترت
~~نفسي. فقال أحمد: ليس بشيء حتى يكون مثلها يعقل الطلاق. وقال أبو بكر: لا
~~يصح أن يوكل حتى يبلغ. وحكاه عن أحمد.
# ولنا، أن من صح تصرفه في شيء مما تجوز الوكالة فيه بنفسه، صح توكيله
~~ووكالته ms3914 فيه، كالبالغ، وما روي عن أحمد من منع ذلك، فهو على الرواية التي
~~لا تجيز طلاقه، إن شاء الله تعالى.
# PageV07P381
### | [فصل طلاق السفيه]
# (5845) فصل: فأما السفيه، فيقع طلاقه، في قول أكثر رأي أهل العلم؛ منهم
~~القاسم بن محمد، ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه. ومنع منه عطاء.
~~والأولى صحته؛ لأنه مكلف، مالك لمحل الطلاق، فوقع طلاقه كالرشيد، والحجر
~~عليه في ماله لا يمنع تصرفه في غير ما هو محجور عليه فيه، كالمفلس.
### | [مسألة أكره على الطلاق]
# (5846) مسألة؛ قال: (ومن أكره على الطلاق، لم يلزمه) لا تختلف الرواية عن
~~أحمد، أن طلاق المكره لا يقع. وروي ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر وابن عباس،
~~وابن الزبير، وجابر بن سمرة. وبه قال عبد الله بن عبيد بن عمير، وعكرمة،
~~والحسن، وجابر بن زيد، وشريح، وعطاء، وطاوس، وعمر بن عبد العزيز، وابن عون،
~~وأيوب السختياني، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق وأبو ثور، وأبو عبيد.
~~وأجازه أبو قلابة، والشعبي، والنخعي، والزهري والثوري، وأبو حنيفة وصاحباه؛
~~لأنه طلاق من مكلف، في محل يملكه، فينفذ، كطلاق غير المكره.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله وضع عن أمتي الخطأ،
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه.» رواه ابن ماجه. وعن عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا طلاق في إغلاق» .
~~رواه أبو داود، والأثرم، قال أبو عبيد، والقتيبي: معناه: في إكراه. وقال
~~أبو بكر: سألت ابن دريد وأبا طاهر النحويين، فقالا: يريد الإكراه؛ لأنه إذا
~~أكره انغلق عليه رأيه. ويدخل في هذا المعنى المبرسم والمجنون ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة ولا مخالف لهم في عصرهم فيكون إجماعا؛ ولأنه قول حمل عليه
~~بغير حق، فلم يثبت له حكم، ككلمة الكفر إذا أكره عليها.
# PageV07P382
### | [فصل إكراه الحاكم المولي على الطلاق]
# (5847) فصل: وإن كان الإكراه بحق، نحو إكراه الحاكم المولي على الطلاق
~~بعد التربص إذا لم يفيئ، وإكراهه الرجلين اللذين زوجهما وليان، ولا يعلم
~~السابق منهما على الطلاق، وقع الطلاق؛ لأنه قول حمل عليه ms3915 بحق، فصح، كإسلام
~~المرتد إذا أكره عليه، ولأنه إنما جاز إكراهه على الطلاق ليقع طلاقه، فلو
~~لم يقع لم يحصل المقصود.
### | [مسألة الإكراه على الطلاق]
# (5848) مسألة؛ قال: (ولا يكون مكرها حتى ينال بشيء من العذاب، مثل الضرب
~~أو الخنق أو عصر الساق وما أشبه، ولا يكون التواعد إكراها) أما إذا نيل
~~بشيء من العذاب، كالضرب، والخنق، والعصر، والحبس، والغط في الماء مع
~~الوعيد، فإنه يكون إكراها بلا إشكال، لما روي أن المشركين أخذوا عمارا،
~~فأرادوه على الشرك، فأعطاهم، فانتهى إليه النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو
~~يبكي، فجعل يمسح الدموع عن عينيه، ويقول: «أخذك المشركون فغطوك في الماء،
~~وأمروك أن تشرك بالله، ففعلت، فإن أخذوك مرة أخرى، فافعل ذلك بهم» رواه أبو
~~حفص بإسناده، وقال عمر - رضي الله عنه - ليس الرجل أمينا على نفسه إذا
~~أجعته، أو ضربته، أو أوثقته. وهذا يقتضي وجود فعل يكون به إكراها.
# فأما الوعيد بمفرده، فعن أحمد فيه روايتان: إحداهما، ليس بإكراه؛ لأن
~~الذي ورد الشرع بالرخصة معه، هو ما ورد في حديث عمار، وفيه أنهم: " أخذوك
~~فغطوك في الماء ". فلا يثبت الحكم إلا فيما كان مثله. والرواية الثانية، أن
~~الوعيد بمفرده إكراه. قال في رواية ابن منصور: حد الإكراه إذا خاف القتل،
~~أو ضربا شديدا. وهذا قول أكثر الفقهاء. وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي؛ لأن
~~الإكراه لا يكون إلا بالوعيد، فإن الماضي من العقوبة لا يندفع بفعل ما أكره
~~عليه، ولا يخشى من وقوعه، وإنما أبيح له فعل المكره عليه دفعا لما يتوعده
~~به من العقوبة فيما بعد، وهو في الموضعين واحد، ولأنه متى توعده بالقتل،
~~وعلم أنه يقتله، فلم يبح له الفعل، أفضى إلى قتله، وإلقائه بيده إلى
~~التهلكة، ولا يفيد ثبوت الرخصة بالإكراه شيئا؛ لأنه إذا طلق في هذه الحال،
~~وقع طلاقه، فيصل المكره إلى مراده، ويقع الضرر
# PageV07P383
# بالمكره، وثبوت الإكراه في حق من نيل بشيء من العذاب لا ينفي ثبوته في حق
~~غيره، وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - في ms3916 الذي تدلى يشتار عسلا، فوقفت
~~امرأته على الحبل، وقالت: طلقني ثلاثا، وإلا قطعته، فذكرها الله والإسلام،
~~فقالت: لتفعلن أو لأفعلن. فطلقها ثلاثا، فرده إليها. رواه سعيد بإسناده.
~~وهذا كان وعيدا.
### | [فصل من شرط الإكراه في الطلاق ثلاثة أمور]
# (5849) فصل: ومن شرط الإكراه ثلاثة أمور؛ أحدها: أن يكون من قادر بسلطان
~~أو تغلب، كاللص ونحوه. وحكي عن الشعبي: إن أكرهه اللص، لم يقع طلاقه، وإن
~~أكرهه السلطان وقع. قال ابن عيينة: لأن اللص يقتله. وعموم ما ذكرناه في
~~دليل الإكراه يتناول الجميع، والذين أكرهوا عمارا لم يكونوا لصوصا، وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمار: «إن عادوا فعد» . ولأنه إكراه، فمنع
~~وقوع الطلاق، كإكراه اللصوص. الثاني، أن يغلب على ظنه نزول الوعيد به، إن
~~لم يجبه إلى ما طلبه. الثالث، أن يكون مما يستضر به ضررا كثيرا، كالقتل،
~~والضرب الشديد، والقيد، والحبس الطويل، فأما الشتم، والسب، فليس بإكراه،
~~رواية واحدة، وكذلك أخذ المال اليسير.
# فأما الضرر اليسير فإن كان في حق من لا يبالي به، فليس بإكراه، وإن كان
~~في بعض ذوي المروءات، على وجه يكون إخراقا بصاحبه، وغضا له، وشهرة في حقه،
~~فهو كالضرب الكثير في حق غيره. وإن توعد بتعذيب ولده، فقد قيل: ليس بإكراه؛
~~لأن الضرر لا حق بغيره، والأولى أن يكون إكراها؛ لأن ذلك عنده أعظم من أخذ
~~ماله، والوعيد بذلك إكراه، فكذلك هذا.
### | [فصل أكره على طلاق امرأة فطلق غيرها]
# فصل: وإن أكره على طلاق امرأة، فطلق غيرها، وقع؛ لأنه غير مكره عليه. وإن
~~أكره على طلقة، فطلق ثلاثا، وقع أيضا؛ لأنه لم يكره على الثلاث وإن طلق من
~~أكره على طلاقها وغيرها، وقع طلاق غيرها دونها. وإن خلصت نيته في الطلاق
~~دون دفع الإكراه، وقع؛ لأنه قصده واختاره، ويحتمل أن لا يقع؛ لأن اللفظ
~~مرفوع عنه، فلا يبقى إلا مجرد النية، فلا يقع بها طلاق. وإن طلق، ونوى
~~بقلبه غير امرأته، أو تأول
# PageV07P384
# في يمينه، فله تأويله، يقبل قوله في نيته؛ لأن الإكراه دليل ms3917 له على
~~تأويله. وإن لم يتأول وقصدها بالطلاق، لم يقع؛ لأنه معذور. وذكر أصحاب
~~الشافعي وجها أنه يقع؛ لأنه لا مكره له على نيته.
# ولنا، أنه مكره عليه، فلم يقع؛ لعموم ما ذكرنا من الأدلة، ولأنه قد لا
~~يحضره التأويل في تلك الحال، فتفوت الرخصة.
### | [باب تصريح الطلاق وغيره]
# وجملة ذلك أن الطلاق لا يقع إلا بلفظ، فلو نواه بقلبه من غير لفظ، لم يقع
~~في قول عامة أهل العلم؛ منهم عطاء، وجابر بن زيد، وسعيد بن جبير، ويحيى بن
~~أبي كثير، والشافعي، وإسحاق. وروي أيضا عن القاسم، وسالم، والحسن، والشعبي.
~~وقال الزهري: إذا عزم على ذلك طلقت. وقال ابن سيرين، في من طلق في نفسه:
~~أليس قد علمه الله؟ . ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله
~~تجاوز لأمتي عما حدثت به أنفسها، ما لم تتكلم به أو تعمل» . رواه النسائي،
~~والترمذي. وقال: هذا حديث صحيح ولأنه تصرف يزيل الملك، فلم يحصل بالنية
~~كالبيع والهبة. وإن نواه بقلبه، وأشار بأصابعه، لم يقع أيضا؛ لما ذكرناه.
# إذا ثبت أنه يعتبر فيه اللفظ، فاللفظ ينقسم فيه إلى صريح وكناية، فالصريح
~~يقع به الطلاق من غير نية، والكناية لا يقع بها الطلاق حتى ينويه، أو يأتي
~~بما يقوم مقام نيته.
### | [مسألة قال قد طلقتك أو قد فارقتك أو قد سرحتك]
# (5851) مسألة؛ قال: (وإذا قال: قد طلقتك، أو قد فارقتك، أو قد سرحتك.
~~لزمها الطلاق) هذا يقتضي أن صريح الطلاق ثلاثة ألفاظ؛ الطلاق، والفراق،
~~والسراح، وما تصرف منهن. وهذا مذهب الشافعي. وذهب أبو عبد الله بن حامد،
~~إلى أن صريح الطلاق لفظ الطلاق وحده، وما تصرف منه لا غير. وهو مذهب أبي
~~حنيفة، ومالك، إلا أن مالكا يوقع الطلاق به بغير نية؛ لأن الكنايات الظاهرة
~~لا تفتقر عنده إلى النية. وحجة هذا القول أن لفظ الفراق والسراح يستعملان
~~في غير الطلاق كثيرا، فلم يكونا صريحين فيه كسائر كناياته.
# ووجه الأول أن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب بمعنى الفرقة بين الزوجين،
~~فكانا صريحين ms3918 فيه، كلفظ الطلاق، قال الله تعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح
~~بإحسان} [البقرة: 229] وقال {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] وقال سبحانه
~~{وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته} [النساء: 130] وقال
# PageV07P385
# سبحانه {فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] وقول ابن
~~حامد أصح؛ فإن الصريح في الشيء ما كان نصا فيه لا يحتمل غيره، إلا احتمالا
~~بعيدا، ولفظة الفراق والسراح إن وردا في القرآن بمعنى الفرقة بين الزوجين،
~~فقد وردا لغير ذلك المعنى وفي العرف كثيرا، قال الله تعالى {واعتصموا بحبل
~~الله جميعا ولا تفرقوا} [آل عمران: 103] وقال {وما تفرق الذين أوتوا
~~الكتاب} [البينة: 4] فلا معنى لتخصيصه بفرقة الطلاق، على أن قوله {أو
~~فارقوهن بمعروف} [الطلاق: 2] لم يرد به الطلاق، وإنما هو ترك ارتجاعها،
~~وكذلك قوله {أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229]
# ولا يصح قياسه على لفظ الطلاق، فإنه مختص بذلك، سابق إلى الأفهام من غير
~~قرينة ولا دلالة، بخلاف الفراق والسراح. فعلى كلا القولين، إذا قال: طلقتك،
~~أو أنت طالق، أو مطلقة. وقع الطلاق من غير نية. وإن قال: فارقتك. أو: أنت
~~مفارقة، أو سرحتك، أو أنت مسرحة. فمن يراه صريحا أوقع به الطلاق من غير
~~نية، ومن لم يره صريحا لم يوقعه به، إلا أن ينويه.
# فإن قال: أردت بقولي: فارقتك أي بجسمي، أو بقلبي أو بمذهبي، أو سرحتك من
~~يدي، أو شغلي، أو من حبسي، أو أي سرحت شعرك. قبل قوله. وإن قال: أردت
~~بقولي: أنت طالق أي: من وثاقي. أو قال: أردت أن أقول: طلبتك. فسبق لساني،
~~فقلت: طلقتك. ونحو ذلك، دين فيما بينه وبين الله تعالى، فمتى علم من نفسه
~~ذلك، لم يقع عليه فيما بينه وبين ربه. قال أبو بكر: لا خلاف عن أبي عبد
~~الله، أنه إذا أراد أن يقول لزوجته: اسقيني ماء. فسبق لسانه فقال: أنت
~~طالق، أو أنت حرة. أنه لا طلاق فيه. ونقل ابن منصور عنه، أنه سئل عن رجل
~~حلف، فجرى على لسانه غير ما في قلبه، فقال: أرجو أن يكون الأمر فيه واسعا.
# وهل تقبل ms3919 دعواه في الحكم؟ ينظر؛ فإن كان في حال الغضب، أو سؤالها الطلاق،
~~لم يقبل في الحكم؛ لأن لفظه ظاهر في الطلاق، وقرينة حاله تدل عليه، فكانت
~~دعواه مخالفة للظاهر من وجهين، فلا تقبل، وإن لم تكن في هذه الحال فظاهر
~~كلام أحمد، في رواية ابن منصور، وأبي الحارث، أنه يقبل قوله. وهو قول جابر
~~بن زيد، والشعبي، والحكم، حكاه عنهم أبو حفص؛ لأنه فسر كلامه بما يحتمله
~~احتمالا غير بعيد، فقيل: كما لو قال؛ أنت طالق، أنت طالق. وقال: أردت
~~بالثانية إفهامها. وقال القاضي: فيه روايتان، هذه التي ذكرنا، قال: وهي
~~ظاهر كلام أحمد. والثانية، لا يقبل. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه خلاف ما يقتضيه
~~الظاهر في العرف، فلم يقبل في الحكم، كما لو أقر بعشرة، ثم قال: زيوفا، أو
~~صغارا، أو إلى شهر.
# فأما إن صرح بذلك في اللفظ، فقال: طلقتك
# PageV07P386
# من وثاقي، أو فارقتك بجسمي، أو سرحتك من يدي. فلا شك في أن الطلاق لا
~~يقع؛ لأن ما يتصل بالكلام يصرفه عن مقتضاه، كالاستثناء والشرط. وذكر أبو
~~بكر، في قوله: أنت مطلقة. أنه إن نوى أنها مطلقة طلاقا ماضيا، أو من زوج
~~كان قبله، لم يكن عليه شيء، وإن لم ينو شيئا، فعلى قولين؛ أحدهما يقع.
~~والثاني، لا يقع. وهذا من قوله يقتضي أن تكون هذه اللفظة غير صريحة، في أحد
~~القولين. قال القاضي: والمنصوص عن أحمد، أنه صريح، وهو الصحيح؛ لأن هذه
~~متصرفة من لفظ الطلاق، فكانت صريحة فيه، كقوله: أنت طالق.
# (5852) فصل: فأما لفظة الإطلاق، فليست صريحة في الطلاق؛ لأنها لم يثبت
~~لها عرف الشرع، ولا الاستعمال، فأشبهت سائر كناياته. وذكر القاضي فيها
~~احتمالا، أنها صريحة؛ لأنه لا فرق بين فعلت وأفعلت، نحو عظمته وأعظمته،
~~وكرمته وأكرمته. وليس هذا الذي ذكره بمطرد؛ فإنهم يقولون: حييته من التحية،
~~وأحييته من الحياة، وأصدقت المرأة صداقا، وصدقت حديثها تصديقا، ويفرقون بين
~~أقبل وقبل، وأدبر ودبر، وأبصر وبصر، ويفرقون بين المعاني المختلفة بحركة أو
~~حرف، فيقولون: حمل لما في البطن، وبالكسر ms3920 لما على الظهر، والوقر بالفتح
~~الثقل في الأذن، وبالكسر لثقل الحمل.
# وها هنا فرق بين حل قيد النكاح وبين غيره، بالتضعيف في أحدهما، والهمزة
~~في الآخر، ولو كان معنى اللفظين واحدا لقيل طلقت الأسيرين، والفرس،
~~والطائر، فهو طالق، وطلقت الدابة، فهي طالق، ومطلقة. ولم يسمع هذا في
~~كلامهم، وهذا مذهب الشافعي.
### | [فصل قال أنت الطلاق]
# فصل: فإن قال: أنت الطلاق. فقال القاضي: لا تختلف الرواية عن أحمد في أن
~~الطلاق يقع به، نواه أو لم ينوه. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. ولأصحاب
~~الشافعي فيه وجهان؛ أحدهما، أنه غير صريح؛ لأنه مصدر، والأعيان لا توصف
~~بالمصادر إلا مجازا. والثاني، أن الطلاق لفظ صريح، فلم يفتقر إلى نية،
~~كالمتصرف منه، وهو مستعمل في عرفهم، قال الشاعر:
# نوهت باسمي في العالمين ... وأفنيت عمري عاما فعاما
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# وقولهم: إنه مجاز. قلنا: نعم، إلا أنه يتعذر حمله على الحقيقة، ولا محمل
~~له يظهر سوى هذا المحمل، فتعين فيه.
# PageV07P387
### | [فصل صريح الطلاق بالعجمية]
# (5854) فصل: وصريح الطلاق بالعجمية بهشتم، فإذا أتى بها العجمي، وقع
~~الطلاق منه بغير نية. وقال النخعي، وأبو حنيفة: هو كناية، لا يطلق به إلا
~~بنية؛ لأن معناه خليتك، وهذه اللفظة كناية. ولنا، أن هذه اللفظة بلسانهم
~~موضوعة للطلاق، يستعملونها فيه، فأشبهت لفظ الطلاق بالعربية، ولو لم تكن
~~هذه صريحة، لم يكن في العجمية صريح للطلاق، وهذا بعيد، ولا يضر كونها بمعنى
~~خليتك، فإن معنى طلقتك خليتك أيضا، إلا أنه لما كان موضوعا له، يستعمل فيه،
~~كان صريحا، كذا هذه، ولا خلاف في أنه إذا نوى بها الطلاق، كانت طلاقا، كذلك
~~قال الشعبي، والنخعي، والحسن، ومالك، والثوري، وأبو حنيفة، وزفر، والشافعي.
### | [مسألة قال لها في الغضب أنت حرة أو لطمها فقال هذا طلاقك]
# (5855) مسألة؛ قال: (وإذا قال لها في الغضب: أنت حرة، أو لطمها، فقال:
~~هذا طلاقك فقد وقع الطلاق) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (5856) الفصل
~~الأول: في أن هذا اللفظ كناية في الطلاق، إذا نواه ms3921 به وقع، ولا يقع من غير
~~نية، ولا دلالة حال، ولا نعلم خلافا في: أنت حرة، أنه كناية. فأما إذا
~~لطمها، وقال: هذا طلاقك. فإن كثيرا من الفقهاء قالوا: ليس هذا كناية، ولا
~~يقع به طلاق، وإن نوى؛ لأن هذا لا يؤدي معنى الطلاق، ولا هو سبب له، ولا
~~حكم فلم يصح التعبير به عنه، كقوله: غفر الله لك. وقال ابن حامد: يقع به
~~الطلاق من غير نية؛ لأن تقديره: أوقعت عليك طلاقا، هذا الضرب من أجله، فعلى
~~قوله يكون هذا صريحا.
# وقول الخرقي محتمل لهذا أيضا، ويحتمل أنه إنما يوقعه إذا كان في حال
~~الغضب، فيكون الغضب قائما مقام النية، كما قام مقامها في قوله: أنت حرة.
~~ويحتمل أن يكون لطمه لها قرينة تقوم مقام النية؛ لأنه يصدر عن الغضب، فجرى
~~مجراه. والصحيح أنه كناية في الطلاق؛ لأنه محتمل بالتقدير الذي ذكره ابن
~~حامد، ويحتمل أن يريد أنه سبب لطلاقك، لكون الطلاق معلقا عليه، فصح أن يعبر
~~به عنه، وليس بصريح؛ لأنه احتاج إلى تقدير، ولو كان صريحا لم يحتج إلى ذلك،
~~ولأنه غير موضوع له، ولا مستعمل فيه شرعا، ولا عرفا، فأشبه سائر الكنايات.
# وعلى قياسه ما لو أطعمها، أو سقاها، أو كساها، وقال: هذا طلاقك. أو لو
~~فعلت المرأة فعلا من قيام، أو قعود، أو فعل هو فعلا، وقال: هذا طلاقك. فهو
~~مثل لطمها، إلا في أن اللطم يدل على الغضب القائم مقام النية، فيكون هو
~~أيضا قائما مقامها في وجه، وما ذكرنا لا يقوم مقام النية عند من اعتبرها.
# PageV07P388
### | [فصل أتى بالكناية في حال الغضب في الطلاق]
# (5857) الفصل الثاني:
# أنه إذا أتى بالكناية في حال الغضب، فذكر الخرقي في هذا الموضع أنه يقع
~~الطلاق. وذكر القاضي وأبو بكر، وأبو الخطاب في ذلك روايتين؛: إحداهما، يقع
~~الطلاق. قال في رواية الميموني: إذا قال لزوجته: أنت حرة لوجه الله. في
~~الرضى، لا في الغضب، فأخشى أن يكون طلاقا. والرواية الأخرى، ليس بطلاق. وهو
~~قول أبي حنيفة، والشافعي، إلا ms3922 أن أبا حنيفة يقول في: اعتدي، واختاري، وأمرك
~~بيدك. كقولنا في الوقوع.
# واحتجا بأن هذا ليس بصريح في الطلاق، ولم ينوه به، فلم يقع به الطلاق،
~~كحال الرضى، ولأن مقتضى اللفظ لا يتغير بالرضى والغضب. ويحتمل أن ما كان من
~~الكنايات لا يستعمل في غير الفرقة إلا نادرا، نحو قوله: أنت حرة لوجه الله.
~~واعتدي. واستبرئي. وحبلك على غاربك. وأنت بائن. وأشباه ذلك، أنه يقع في حال
~~الغضب. وجواب سؤال الطلاق من غير نية، وما كثر استعماله لغير ذلك، نحو:
~~اذهبي. واخرجي. وروحي. وتقنعي. لا يقع الطلاق به إلا بنية.
# ومذهب أبي حنيفة قريب من هذا. وكلام أحمد، والخرقي في الوقوع، إنما ورد
~~في قوله: أنت حرة. وهو مما لا يستعمله الإنسان في حق زوجته غالبا إلا كناية
~~عن الطلاق، ولا يلزم من الاكتفاء بذلك بمجرد الغضب وقوع غيره من غير نية؛
~~لأن ما كثر استعماله يوجد كثيرا غير مراد به الطلاق في حال الرضى، فكذلك في
~~حال الغضب، إذ لا حجر عليه في استعماله، والتكلم به، بخلاف ما لم تجر
~~العادة بذكره، فإنه لما قل استعماله في غير الطلاق، كان مجرد ذكره يظن منه
~~إرادة الطلاق، فإذا انضم إلى ذلك مجيئه عقيب سؤال الطلاق، أو في حال الغضب،
~~قوي الظن، فصار ظنا غالبا.
# ووجه الرواية الأخرى، أن دلالة الحال تغير حكم الأقوال والأفعال؛ فإن من
~~قال لرجل: يا عفيف ابن العفيف. حال تعظيمه، كان مدحا له، وإن قاله في حال
~~شتمه وتنقصه، كان قذفا وذما. ولو قال: إنه لا يغدر بذمه، ولا يظلم حبة
~~خردل، وما أحد أوفى ذمة منه. في حال المدح، كان مدحا بليغا، كما قال حسان:
# فما حملت من ناقة فوق رحلها ... أبر وأوفى ذمة من محمد
# ولو قاله في حال الذم كان هجاء قبيحا، كقول النجاشي:
# قبيلة لا يغدرون بذمة ... ولا يظلمون الناس حبة خردل
# وقال آخر:
# كأن ربي لم يخلق لخشيته ... سواهم من جميع الناس إنسانا
# PageV07P389
# وهذا في هذا الموضع هجاء قبيح وذم، حتى ms3923 حكي عن حسان أنه قال: ما أراه إلا
~~قد سلح عليهم.
# ولولا القرينة ودلالة الحال، كان من أحسن المدح وأبلغه. وفي الأفعال لو
~~أن رجلا قصد رجلا بسيف، والحال يدل على المزح واللعب، لم يجز قتله، ولو دلت
~~الحال على الجد، جاز دفعه بالقتل. والغضب هاهنا يدل على قصد الطلاق، فيقوم
~~مقامه.
### | [فصل أتى بالكناية في حال سؤال الطلاق]
# (5858) فصل: وإن أتى بالكناية في حال سؤال الطلاق، فالحكم فيه كالحكم
~~فيما إذا أتى بها في حال الغضب، على ما فيه من الخلاف والتفصيل. والوجه
~~لذلك ما تقدم من التوجيه، إلا أن المنصوص عن أحمد هاهنا، أنه لا يصدق في
~~عدم النية، قال، في رواية أبي الحارث: إذا قال: لم أنوه. صدق في ذلك، إذا
~~لم تكن سألته الطلاق، فإن كان بينهما غضب قبل ذلك فيفرق بين كونه جوابا
~~للسؤال، وكونه في حال الغضب؛ وذلك لأن الجواب ينصرف إلى السؤال، فلو قال:
~~لي عندك دينار؟ قال: نعم، أو: صدقت. كان إقرارا به، ولم يقبل منه تفسيره
~~بغير الإقرار. ولو قال: زوجتك ابنتي أو بعتك ثوبي هذا. فقال: قبلت. صح
~~وكفى، ولم يحتج إلى زيادة عليه.
# ولو أراد بالكناية حال الغضب، أو سؤال الطلاق غير الطلاق، لم يقع الطلاق؛
~~لأنه لو أراده بالصريح لم يقع، فبالكناية أولى. وإذا ادعى ذلك دين. وهل
~~يقبل في الحكم؟ فظاهر كلام أحمد، في رواية أبي الحارث، أنه يصدق إن كان في
~~الغضب، ولا يصدق إن كان جوابا لسؤال الطلاق. ونقل عنه في موضع آخر، أنه إذا
~~قال: أنت خلية، أو بريئة، أو بائن. ولم يكن بينهما ذكر طلاق ولا غضب، صدق.
~~فمفهومه أنه لا يصدق مع وجودهما.
# وحكي هذا عن أبي حنيفة، إلا في الأربعة المذكورة والصحيح أنه يصدق؛ لما
~~روى سعيد بإسناده أن رجلا خطب إلى قوم فقالوا: لا نزوجك حتى تطلق امرأتك.
~~فقال: قد طلقت ثلاثا. فزوجوه، ثم أمسك امرأته، فقالوا: ألم تقل إنك طلقت
~~ثلاثا؟ قال: ألم تعلموا أني تزوجت فلانة وطلقتها، ثم ms3924 تزوجت فلانة وطلقتها،
~~ثم تزوجت فلانة وطلقتها؟ فسئل عثمان عن ذلك، فقال: له نيته. ولأنه أمر
~~يعتبر نيته فيه، فقبل قوله فيما يحتمله، كما لو كرر لفظا، وقال: أردت
~~التوكيد.
### | [مسألة الطلاق يقع بالكنايات]
# (5859) مسألة؛ (قال أبو عبد الله: وإذا قال لها: أنت خلية، أو أنت برية،
~~أو أنت بائن، أو حبلك على غاربك، أو الحقي بأهلك. فهو عندي ثلاث ولكني أكره
~~أن أفتي به، سواء دخل بها أو لم يدخل) أكثر الروايات عن أبي عبد الله،
~~كراهية الفتيا في هذه الكنايات، مع ميله إلى أنها ثلاث، وحكى ابن أبي موسى،
~~في " الإرشاد " عنه روايتين؛
# PageV07P390
# إحداهما، أنها ثلاث. والثانية، يرجع إلى ما نواه. اختارها أبو الخطاب.
~~وهو مذهب الشافعي، قال: يرجع إلى ما نوى، فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة.
# ونحوه قول النخعي، إلا أنه قال: يقع طلقة بائنة؛ لأن لفظه يقتضي
~~البينونة، ولا يقتضي عددا. وروى حنبل، عن أحمد، ما يدل على هذا؛ فإنه قال:
~~يزيدها في مهرها إن أراد رجعتها. ولو وقع ثلاثا لم يبح له رجعتها، ولو لم
~~تبن لم يحتج إلى زيادة في مهرها. واحتج الشافعي بما روى أبو داود بإسناده،
~~«أن ركانة بن عبد يزيد طلق امرأته سهيمة ألبتة، فأخبر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بذلك، وقال: والله ما أردت إلا واحدة. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - والله ما أردت إلا واحدة؟ فقال ركانة: آلله ما أردت إلا
~~واحدة. فردها إليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فطلقها الثانية في زمن
~~عمر، والثالثة في زمن عثمان» . قال علي بن محمد الطنافسي: ما أشرف هذا
~~الحديث.
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لابنة الجون: " الحقي بأهلك ".
~~ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - ليطلق ثلاثا وقد نهى عن ذلك، ولأن
~~الكنايات مع النية كالصريح، فلم يقع به عند الإطلاق أكثر من واحدة، كقوله:
~~أنت طالق. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: إن نوى ثلاثا فثلاث، وإن نوى اثنتين
~~أو واحدة وقعت واحدة، ولا يقع اثنتان؛ ms3925 لأن الكناية تقضي البينونة دون
~~العدد، والبينونة بينونتان صغرى وكبرى، فالصغرى بالواحدة، والكبرى بالثلاث،
~~ولو أوقعنا اثنتين كان موجبه العدد، وهي لا تقتضيه.
# وقال ربيعة، ومالك: يقع بها الثلاث، وإن لم ينو إلا في خلع أو قبل
~~الدخول، فإنها تطلق واحدة؛ لأنها تقتضي البينونة، والبينونة تحصل في الخلع
~~وقبل الدخول بواحدة، فلم يزد عليها؛ لأن اللفظ لا يقتضي زيادة عليها، وفي
~~غيرهما يقع الثلاث ضرورة أن البينونة لا تحصل إلا بها، ووجه أنها ثلاث أنه
~~قول أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فروي عن علي، وابن عمر، وزيد
~~بن ثابت، أنها ثلاث. قال أحمد في الخلية والبرية والبتة: قول علي وابن عمر
~~قول صحيح ثلاثا. وقال علي، والحسن، والزهري، في البائن: إنها ثلاث.
# وروى النجاد، بإسناده عن نافع، أن رجلا جاء إلى عاصم وابن الزبير فقال:
~~إن ظئري هذا طلق امرأته ألبتة قبل أن يدخل بها، فهل تجدان له رخصة؟ فقالا:
~~لا، ولكنا تركنا ابن عباس وأبا هريرة عند عائشة، فسلهم، ثم ارجع إلينا،
~~فأخبرنا. فسألهم، فقال أبو هريرة: لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره. وقال ابن
~~عباس هي ثلاث. وذكر عن عائشة متابعتهما.
# PageV07P391
# وروى النجاد بإسناده، أن عمر - رضي الله عنه - جعل ألبتة واحدة، ثم جعلها
~~بعد ثلاث تطليقات. وهذه أقوال علماء الصحابة، ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم،
~~فكان إجماعا، ولأنه طلق امرأته بلفظ يقتضي البينونة، فوجب الحكم بطلاق تحصل
~~به البينونة، كما لو طلق ثلاثا، أو نوى الثلاث، واقتضاؤه للبينونة ظاهر في
~~قوله: أنت بائن. وكذا في قوله: ألبتة؛ لأن البت القطع، فكأنه قطع النكاح
~~كله، ولذلك يعبر به عن الطلاق الثلاث، كما قالت امرأة رفاعة إن رفاعة طلقني
~~فبت طلاقي. وبتله هو القطع أيضا؛ ولذلك قيل في مريم البتول؛ لانقطاعها عن
~~النكاح.
# ونهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن التبتل، وهو الانقطاع عن النكاح
~~بالكلية. وكذلك الخلية والبرية يقتضيان الخلو من النكاح والبراءة منه، وإذا
~~كان للفظ معنى، فاعتبره الشرع، إنما يعتبر فيما يقتضيه ms3926 ويؤدي معناه، ولا
~~سبيل إلى البينونة بدون الثلاث، فوقعت ضرورة الوفاء بما يقتضيه لفظه، ولا
~~يمكن إيقاع واحدة بائن؛ لأنه لا يقدر على ذلك بصريح الطلاق، فكذلك
~~بكناياته، ولم يفرقوا بين المدخول بها وغيرها؛ لأن الصحابة لم يفرقوا، ولأن
~~كل لفظة أوجبت الثلاث في المدخول بها، أوجبتها في غيرها، كقوله: أنت طالق
~~ثلاثا. فأما حديث ركانة؛ فإن أحمد ضعف إسناده، فلذلك تركه. وأما قوله -
~~عليه السلام - لابنة الجون: " الحقي بأهلك ".
# فيدل على أن هذه اللفظة لا تقتضي الثلاث، وليست من اللفظات التي قال
~~الصحابة فيها بالثلاث، ولا هي مثلها، فيقصر الحكم عليها. وقولهم: إن
~~الكناية بالنية كالصريح. قلنا: نعم، إلا أن الصريح ينقسم إلى ثلاث تحصل بها
~~البينونة، وإلى ما دونها مما لا تحصل به البينونة، فكذلك الكناية تنقسم
~~كذلك، فمنها ما يقوم مقام الصريح المحصل للبينونة، وهو هذه الظاهرة، ومنها
~~ما يقوم مقام الواحدة، وهو ما عداها، والله أعلم. (5860) فصل: وذكر القاضي
~~أن ظاهر كلام أحمد، والخرقي؛ أن الطلاق يقع بهذه الكنايات من غير نية، كقول
~~مالك؛ لأنه اشتهر استعمالها فيه، فلم تحتج إلى نية كالصريح.
# ومفهوم كلام الخرقي أنه لا يقع إلا بنية؛ لقوله: وإذا أتى بصريح الطلاق
~~وقع نواه أو لم ينوه. فمفهومه أن غير الصريح لا يقع إلا بنية، ولأن هذا
~~كناية، فلم يثبت حكمه بغير نية، كسائر الكنايات.
### | [فصل الطلاق بصفة البينونة]
# (5861) فصل: والكناية ثلاثة أقسام؛
# PageV07P392
# ظاهرة، وهي ستة ألفاظ؛ خلية، وبرية، وبائن، وبتة، وبتلة، وأمرك بيدك.
~~الحكم فيها ما بيناه في هذا الفصل. وإن قال: أنت طالق بائن، أو ألبتة.
~~فكذلك إلا أنه لا يحتاج إلى نية؛ لأنه وصف بها الطلاق الصريح. وإن قال: أنت
~~طالق لا رجعة لي عليك. وهي مدخول بها، فهي ثلاث. قال أحمد: إذا قال
~~لامرأته: أنت طالق لا رجعة فيها، ولا مثنوية. هذه مثل الخلية والبرية
~~ثلاثا، هكذا هو عندي. وهذا قول أبي حنيفة، وإن قال: ولا رجعة لي فيها.
~~بالواو، فكذلك. وقال أصحاب أبي حنيفة: تكون رجعية؛ لأنه ms3927 لم يصف الطلقة
~~بذلك، وإنما عطف عليها.
# ولنا، أن الصفة تصح مع العطف، كما لو قال: بعتك بعشرة وهي مغربية صح،
~~وكان صفة للثمن. قال الله تعالى: {إلا استمعوه وهم يلعبون} [الأنبياء: 2] .
~~وإن قال: أنت طالق واحدة بائنا أو واحدة بتة. ففيها ثلاث روايات؛ إحداهن،
~~أنها واحدة رجعية، ويلغو ما بعدها. قال أحمد: لا أعرف شيئا متقدما، إن نوى
~~واحدة تكون بائنا وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه وصف الطلقة بما لا تتصف به، فلغت
~~الصفة، كما لو قال: أنت طالق لا تقع عليك. والثانية: هي ثلاث. قاله أبو
~~بكر، وقال: هو قول أحمد؛ لأنه أتى بما يقتضي الثلاث، فوقع، ولغا قوله:
~~واحدة. كما لو قال: أنت طالق واحدة ثلاثا. والثالثة، رواها حنبل عن أحمد،
~~إذا طلق امرأته واحدة ألبتة، فإن أمرها بيدها، يزيدها في مهرها إن أراد
~~رجعتها.
# فهذا يدل على أنه أوقع بها واحدة بائنا؛ لأنه جعل أمرها بيدها، ولو كانت
~~رجعية لما كان أمرها بيدها، ولا احتاجت إلى زيادة في مهرها، ولو وقع ثلاث
~~لما حلت له رجعتها. وقال أبو الخطاب: هذه الرواية تخرج في جميع الكنايات
~~الظاهرة، فيكون ذلك مثل قول إبراهيم النخعي. ووجهه أنه أوقع الطلاق بصفة
~~البينونة، فوقع على ما أوقعه، ولم يزد على واحدة؛ لأن لفظه لم يقتض عددا،
~~فلم يقع أكثر من واحدة، كما لو قال: أنت طالق. وحمل القاضي رواية حنبل على
~~أن ذلك بعد انقضاء العدة. القسم الثاني، مختلف فيها، وهي ضربان؛ منصوص
~~عليها، وهي عشرة؛ الحقي بأهلك. وحبلك على غاربك. ولا سبيل لي عليك. وأنت
~~علي حرج. وأنت علي حرام. واذهبي فتزوجي من شئت.
# PageV07P393
# وغطي شعرك. وأنت حرة. وقد أعتقتك. فهذه عن أحمد فيها روايتان؛: إحداهما،
~~أنها ثلاث. والثانية، ترجع إلى ما نواه، وإن لم ينو شيئا، فواحدة، كسائر
~~الكنايات.
# والضرب الثاني، مقيس على هذه، وهي استبرئي رحمك. وحللت للأزواج. وتقنعي.
~~ولا سلطان لي عليك. فهذه في معنى المنصوص عليها، فيكون حكمها حكمها.
~~والصحيح في قوله: الحقي بأهلك. أنها واحدة، ولا ms3928 تكون ثلاثا إلا بنية؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لابنة الجون: «الحقي بأهلك» . متفق عليه
~~ولم يكن النبي - صلى الله عليه وسلم - ليطلق ثلاثا وقد نهى أمته عن ذلك.
~~قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لابنة
~~الجون: " الحقي بأهلك ". ولم يكن طلاقا غير هذا، ولم يكن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ليطلق ثلاثا، فيكون غير طلاق السنة. فقال: لا أدري. وكذلك
~~قوله: اعتدي واستبرئي رحمك. لا يختص الثلاث؛ فإن ذلك يكون من الواحدة، كما
~~يكون من الثلاث.
# وقد روى أبو هريرة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لسودة
~~ابنة زمعة: اعتدي» ، فجعلها تطليقة. وروى هشيم أنبأنا الأعمش، عن المنهال
~~بن عمرو، أن نعيم بن دجاجة الأسدي طلق امرأته تطليقتين، ثم قال: هي علي
~~حرج. وكتب في ذلك إلى عمر بن الخطاب، فقال: أما إنها ليست بأهونهن. وأما
~~سائر اللفظات، فإن قلنا: هي ظاهرة؛ فلأن معناها معنى الظاهرة، فإن قوله: لا
~~سبيل لي عليك، ولا سلطان لي عليك. إنما يكون في المبتوتة، أما الرجعية فله
~~عليها سبيل وسلطان. وقوله: أنت حرة، أو أعتقتك. يقتضي ذهاب الرق عنها،
~~وخلوصها منه، والرق هاهنا النكاح. وقوله: أنت حرام يقتضي بينونتها منه؛ لأن
~~الرجعية غير محرمة. وكذلك: حللت للأزواج، لأنك بنت مني. وكذلك سائرها. وإن
~~قلنا: هي واحدة. فلأنها محتملة، فإن قوله: حللت للأزواج. أي بعد انقضاء
~~عدتك، إذ لا يمكن حلها قبل ذلك، والواحدة تحلها. وكذلك: انكحي من شئت.
# وسائر الألفاظ، يتحقق معناها بعد قضاء عدتها. القسم الثالث، الخفية نحو:
~~اخرجي. واذهبي. وذوقي. وتجرعي. وأنت مخلاة. واختاري. ووهبتك لأهلك. وسائر
~~ما يدل على الفرقة، ويؤدي معنى الطلاق سوى ما تقدم ذكره، فهذه ثلاث إن نوى
~~ثلاثا، واثنتان إن نواهما، وواحدة إن نواها أو أطلق. قال أحمد: ما ظهر من
~~الطلاق فهو على ما ظهر، وما عنى به الطلاق فهو على ما عنى، مثل: حبلك على
~~غاربك. إذا نوى واحدة، أو اثنتين، أو ms3929 ثلاثا، فهو على ما نوى، ومثل: لا سبيل
~~لي عليك. وإذا نص في هاتين على أنه يرجع إلى نيته، فكذلك
# PageV07P394
# سائر الكنايات. وهذا قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يقع اثنتان، وإن
~~نواهما وقع واحدة. وقد تقدم ذكر ذلك.
# وإن قال: أنت واحدة. فهي كناية خفية، لكنها لا تقع بها إلا واحدة. وإن
~~نوى ثلاثا؛ لأنها لا تحتمل غير الواحدة. وإن قال: أغناك الله. فهي كناية
~~خفية؛ لأنه يحتمل: أغناك الله بالطلاق. لقول الله تعالى: {وإن يتفرقا يغن
~~الله كلا من سعته} [النساء: 130] .
### | [فصل الطلاق الواقع بالكنايات]
# (5862) فصل: والطلاق الواقع بالكنايات رجعي، ما لم يقع الثلاث في ظاهر
~~المذهب. وهو قول الشافعي وقال أبو حنيفة كلها بوائن، إلا: اعتدي. واستبرئي
~~رحمك. وأنت واحدة؛ لأنها تقتضي البينونة، فتقع البينونة، كقوله: أنت طالق
~~ثلاثا. ولنا أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير عوض، ولا استيفاء عدد، فوجب
~~أن يكون رجعيا، كصريح الطلاق، وما سلموه من الكنايات. وقولهم: إنها تقتضي
~~البينونة قلنا: فينبغي أن تبين بثلاث؛ لأن المدخول بها لا تبين إلا بثلاث
~~أو عوض.
### | [فصل ما لا يشبه الطلاق ولا يدل على الفراق]
# (5863) فصل: فأما ما لا يشبه الطلاق، ولا يدل على الفراق، كقوله: اقعدي.
~~وقومي. وكلي. واشربي. واقربي. وأطعميني واسقيني. وبارك الله عليك. وغفر
~~الله لك. وما أحسنك. وأشباه ذلك، فليس بكناية، ولا تطلق به، وإن نوى؛ لأن
~~اللفظ لا يحتمل الطلاق، فلو وقع الطلاق به لوقع بمجرد النية، وقد ذكرنا أنه
~~لا يقع بها. وبهذا قال أبو حنيفة. واختلف أصحاب الشافعي في قوله: كلي.
~~واشربي. فقال بعضهم: كقولنا، وقال بعضهم: هو كناية؛ لأنه يحتمل: كلي ألم
~~الطلاق. واشربي كأس الفراق. فوقع به، كقولنا: ذوقي، وتجرعي.
# ولنا، أن هذا اللفظ لا يستعمل بمفرده إلا فيما لا ضرر فيه، كنحو قوله
~~تعالى: {كلوا واشربوا هنيئا بما كنتم تعملون} [الطور: 19] . وقال: {فكلوه
~~هنيئا مريئا} [النساء: 4] . فلم يكن كناية، كقوله: أطعميني. وفارق ذوقي.
~~وتجرعي؛ فإنه يستعمل في المكاره، كقول الله تعالى: {ذق إنك أنت ms3930 العزيز
~~الكريم} [الدخان: 49]
# PageV07P395
# {وذوقوا عذاب الحريق} [الأنفال: 50] . {ذوقوا مس سقر} [القمر: 48] .
~~وكذلك التجرع، قال الله تعالى: {يتجرعه ولا يكاد يسيغه} [إبراهيم: 17] .
~~فلم يصح أن يلحق بهما ما ليس مثلهما.
### | [فصل قال أنا منك طالق]
# (5864) فصل: فإن قال: أنا منك طالق. أو جعل أمر امرأته بيدها، فقالت: أنت
~~طالق. لم تطلق زوجته. نص عليه، في رواية الأثرم. وهو قول ابن عباس،
~~والثوري، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي، وابن المنذر. وروي ذلك عن عثمان بن عفان
~~- رضي الله عنه -. وقال مالك، والشافعي: تطلق إذا نوى به الطلاق وروي نحو
~~ذلك عن عمر، وابن مسعود، وعطاء، والنخعي، والقاسم، وإسحاق؛ لأن الطلاق
~~إزالة النكاح، وهو مشترك بينهما، فإذا صح في أحدهما صح في الآخر. ولا خلاف
~~في أنه لا يقع به الطلاق من غير نية.
# ولنا، أنه محل لا يقع الطلاق بإضافته إليه من غير نية، فلم يقع وإن نوى،
~~كالأجنبي، ولأنه لو قال: أنا طالق ولم يقل: منك. لم يقع، ولو كان محلا
~~للطلاق لوقع بذلك، كالمرأة، ولأن الرجل مالك في النكاح، والمرأة مملوكة،
~~فلم يقع إزالة الملك بإضافة الإزالة إلى المالك، كالعتق، ويدل على هذا أن
~~الرجل لا يوصف بأنه مطلق، بخلاف المرأة. وجاء رجل إلى ابن عباس فقال: ملكت
~~امرأتي أمرها، فطلقتني ثلاثا. فقال ابن عباس: خطأ الله نواها، إن الطلاق لك
~~وليس لها عليك. رواه أبو عبيد، والأثرم، واحتج به أحمد (5865) فصل: وإن
~~قال: أنا منك بائن. أو بريء. فقد توقف أحمد فيه.
# قال أبو عبد الله بن حامد: يتخرج على وجهين؛ أحدهما، لا يقع؛ لأن الرجل
~~محل لا يقع الطلاق بإضافة صريحه إليه، فلم يقع بإضافة كنايته إليه،
~~كالأجنبي. والثاني، يقع؛ لأن لفظ البينونة والبراءة يوصف بهما كل واحد من
~~الزوجين، يقال: بان منها، وبانت منه. وبرئ منها، وبرئت منه. وكذلك لفظ
~~الفرقة يضاف إليهما، قال الله تعالى: {وإن يتفرقا يغن الله كلا من سعته}
~~[النساء: 130] . وقال تعالى: {يفرقون به بين المرء وزوجه} [البقرة: 102] .
~~ويقال: فارقته المرأة وفارقها. ولا يقال: ms3931 طلقته. ولا سرحته. ولا تطلقا. ولا
~~تسرحا.
# PageV07P396
# وإن قال: أنا بائن. ولم يقل: منك. فذكر القاضي فيما إذا قال لها: أمرك
~~بيدك. فقالت: أنت بائن. ولم تقل: مني. أنه لا يقع، وجها واحدا. وإن قالت:
~~أنا بائن. ونوت، وقع. وإن قالت: أنت مني بائن. فعلى الوجهين، فيخرج هاهنا
~~مثل ذلك.
### | [مسألة أتى بصريح الطلاق]
# (5866) مسألة؛ قال: (وإذا أتى بصريح الطلاق لزمه، نواه، أو لم ينوه) قد
~~ذكرنا أن صريح الطلاق لا يحتاج إلى نية، بل يقع من غير قصد، ولا خلاف في
~~ذلك. ولأن ما يعتبر له القول يكتفي فيه به، من غير نية، إذا كان صريحا فيه،
~~كالبيع. وسواء قصد المزح أو الجد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ثلاث جدهن جد وهزلهن جد النكاح، والطلاق، والرجعة» رواه أبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل
~~العلم، على أن جد الطلاق وهزله سواء. روي هذا عن عمر بن الخطاب، وابن
~~مسعود. ونحوه عن عطاء، وعبيدة. وبه قال الشافعي، وأبو عبيد. قال أبو عبيد:
~~وهو قول سفيان، وأهل العراق.
# فأما لفظ الفراق والسراح، فينبي على الخلاف فيه؛ فمن جعله صريحا أوقع به
~~الطلاق من غير نية، ومن لم يجعله صريحا لم يوقع به الطلاق حتى ينويه، ويكون
~~بمنزلة الكنايات الخفية.
### | [فصل قال الأعجمي لامرأته أنت طالق ولا يفهم معناه]
# (5867) فصل: فإن قال الأعجمي لامرأته: أنت طالق، ولا يفهم معناه، لم
~~تطلق؛ لأنه ليس بمختار للطلاق، فلم يقع طلاقه، كالمكره. فإن نوى موجبه عند
~~أهل العربية، لم يقع أيضا؛ لأنه لا يصح منه اختيار ما لا يعلمه، ولذلك لو
~~نطق بكلمة الكفر من لا يعلم معناها لم يكفر. ويحتمل أن تطلق إذا نوى
~~موجبها؛ لأنه لفظ بالطلاق ناويا موجبه، فأشبه العربي. وكذلك الحكم إذا قال
~~العربي: بهشتم. وهو لا يعلم معناها.
### | [فصل قال لزوجته وأجنبية إحداكما طالق]
# (5868) فصل: فإن قال لزوجته وأجنبية: إحداكما طالق. أو قال لحماته: ابنتك
~~طالق. ولها بنت سوى امرأته. ms3932 أو كان اسم زوجته زينب، فقال: زينب طالق. طلقت
~~زوجته؛ لأنه لا يملك طلاق غيرها. فإن قال: أردت الأجنبية. لم يصدق. نص عليه
~~أحمد، في رجل تزوج امرأة، فقال لحماته: ابنتك طالق. وقال: أردت ابنتك
~~الأخرى، التي ليست بزوجتي، فقال: يحنث، ولا يقبل منه. وقال في رواية أبي
~~داود، في رجل له امرأتان، اسماهما فاطمة، فماتت إحداهما، فقال: فاطمة طالق.
~~ينوي الميتة، فقال: الميتة تطلق، قال أبو داود: كأنه لا يصدقه في الحكم.
# PageV07P397
# وقال القاضي، فيما إذا نظر إلى امرأته، وأجنبية، فقال: إحداكما طالق.
~~وقال: أردت الأجنبية. فهل يقبل؟ على روايتين. وقال الشافعي: يقبل هاهنا،
~~ولا يقبل فيما إذا قال: زينب طالق. وقال: أردت أجنبية اسمها زينب. لأن زينب
~~لا يتناول الأجنبية بصريحه، بل من جهة الدليل، وقد عارضه دليل آخر وهو أنه
~~لا يطلق غير زوجته أظهر، فصار اللفظ في زوجته أظهر، فلم يقبل خلافه، أما
~~إذا قال: إحداهما. فإنه يتناول الأجنبية بصريحه. وقال أصحاب الرأي، وأبو
~~ثور: يقبل في الجميع؛ لأنه فسر كلامه بما يحتمله.
# ولنا، أنه لا يحتمل غير امرأته على وجه صحيح، فلم يقبل تفسيره بها، كما
~~لو فسر كلامه بما لا يحتمله، وكما لو قال: زينب طالق. عند الشافعي، وما
~~ذكروه من الفرق لا يصح، فإن إحداكما ليس بصريح في واحدة منهما، إنما يتناول
~~واحدة لا بعينها، وزينب يتناول واحدة لا بعينها، ثم تعينت الزوجة لكونها
~~محل الطلاق، وخطاب غيرها به عبث، كما إذا قال: إحداكما طالق. ثم لو تناولها
~~بصريحه لكنه صرفه عنها دليل، فصار ظاهرا في غيرها، ولما قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - للمتلاعنين: " أحدكما كاذب ". لم ينصرف إلا إلى الكاذب
~~منهما وحده، ولما قال حسان، يعني النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا سفيان:
~~فشركما لخيركما الفداء لم ينصرف شرهما إلا إلى أبي سفيان وحده، وخيرهما
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وحده.
# وهذا في الحكم، فأما فيما بينه وبين الله تعالى، فيدين فيه، فمتى علم من
~~نفسه أنه أراد الأجنبية، لم تطلق ms3933 زوجته؛ لأن اللفظ محتمل له، وإن كان غير
~~مقيد. ولو كانت ثم قرينة دالة على إرادته الأجنبية، مثل أن يدفع بيمينه
~~ظلما، أو يتخلص بها من مكروه، قبل قوله في الحكم؛ لوجود الدليل الصارف
~~إليها. وإن لم ينو زوجته، ولا الأجنبية، طلقت زوجته؛ لأنها محل الطلاق،
~~واللفظ يحتملها ويصلح لها، ولم يصرفه عنها، فوقع به، كما لو نواها.
### | [فصل له امرأتان حفصة وعمرة فقال يا حفصة فأجابته عمرة فقال أنت طالق]
# (5869) فصل: فإن كانت له امرأتان؛ حفصة وعمرة، فقال: يا حفصة فأجابته
~~عمرة، فقال: أنت طالق. فإن لم تكن له نية، أو نوى المجيبة وحدها، طلقت
~~وحدها؛ لأنها المطلقة دون غيرها. وإن قال: ما خاطبت بقولي: أنت طالق. إلا
~~حفصة، وكانت حاضرة، طلقت وحدها. وإن قال: علمت أن المجيبة عمرة، فخاطبتها
~~بالطلاق، وأردت طلاق حفصة. طلقتا معا، في قولهم جميعا. وإن قال: ظننت
~~المجيبة حفصة فطلقتها. طلقت حفصة، رواية واحدة، وفي عمرة روايتان؛ إحداهما،
~~تطلق أيضا. وهو قول النخعي، وقتادة، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. واختاره ابن
~~حامد؛ لأنه خاطبها بالطلاق، وهي محل له، فطلقت، كما لو قصدها.
# PageV07P398
# والثانية، لا تطلق. وهو قول الحسن، والزهري، وأبي عبيد، قال أحمد، في
~~رواية مهنا، في رجل له امرأتان، فقال: فلانة أنت طالق. فالتفتت، فإذا هي
~~غير التي حلف عليها، قال: قال إبراهيم: يطلقان.
# والحسن يقول: تطلق التي نوى. قيل له: ما تقول أنت؟ قال: تطلق التي نوى.
~~ووجهه أنه لم يقصدها بالطلاق، فلم تطلق، كما لو أراد أن يقول: أنت طاهر.
~~فسبق لسانه، فقال: أنت طالق. وقال أبو بكر: لا يختلف كلام أحمد أنها لا
~~تطلق. وقال الشافعي: تطلق المجيبة وحدها؛ لأنها مخاطبة بالطلاق، فطلقت، كما
~~لو لم ينو غيرها، ولا تطلق المنوية؛ لأنه لم يخاطبها بالطلاق، ولم تعترف
~~بطلاقها، وهذا يبطل بما لو علم أن المجيبة عمرة، فإن المنوية تطلق بإرادتها
~~بالطلاق، ولولا ذلك لم تطلق بالاعتراف به؛ لأن الاعتراف بما لا يوجب لا
~~يوجب، ولأن الغائبة مقصودة بلفظ الطلاق، فطلقت كما لو ms3934 علم الحال. (5870)
~~فصل: وإن أشار إلى عمرة، فقال: يا حفصة، أنت طالق. وأراد طلاق عمرة، فسبق
~~لسانه إلى نداء حفصة، طلقت عمرة وحدها؛ لأنه لم يرد بلفظه إلا طلاقها،
~~وإنما سبق لسانه إلى غير ما أراده، فأشبه ما لو أراد أن يقول: أنت طاهر.
~~فسبق لسانه إلى أنت طالق.
# وإن أتى باللفظ مع علمه أن المشار إليها عمرة، طلقتا معا، عمرة بالإشارة
~~إليها، وإضافة الطلاق إليها، وحفصة بنيته، وبلفظه بها. وإن ظن أن المشار
~~إليها حفصة، طلقت حفصة، وفي عمرة روايتان، كالتي قبلها.
### | [فصل لقي أجنبية ظنها زوجته فقال فلانة أنت طالق]
# (5871) فصل: وإن لقي أجنبية، ظنها زوجته، فقال: فلانة أنت طالق. فإذا هي
~~أجنبية، طلقت زوجته، نص عليه أحمد. وقال الشافعي: لا تطلق؛ لأنه خاطب
~~بالطلاق غيرها، فلم يقع، كما لو علم أنها أجنبية، فقال: أنت طالق. ولنا،
~~أنه قصد زوجته بلفظ الطلاق، فطلقت، كما لو قال: علمت أنها أجنبية، وأردت
~~طلاق زوجتي. وإن قال لها: أنت طالق. ولم يذكر اسم زوجته، احتمل؛ وذلك أيضا
~~لأنه قصد امرأته بلفظ الطلاق، واحتمل أن لا تطلق؛ لأنه لم يخاطبها بالطلاق،
~~ولا ذكر اسمها معه. وإن علمها أجنبية، وأراد بالطلاق زوجته، طلقت. وإن لم
~~يردها بالطلاق، لم تطلق.
# PageV07P399
### | [فصل لقي امرأته فظنها أجنبية فقال أنت طالق]
# (5872) فصل: وإن لقي امرأته، فظنها أجنبية، فقال: أنت طالق، أو تنحي يا
~~مطلقة. أو لقي أمته، فظنها أجنبية، فقال: أنت حرة، أو تنحي يا حرة. فقال
~~أبو بكر، فيمن لقي امرأته، فقال: تنحي يا مطلقة، أو يا حرة. وهو لا يعرفها،
~~فإذا هي زوجته أو أمته: لا يقع بهما طلاق ولا حرية؛ لأنه لم يرد بهما ذلك،
~~فلم يقع بهما شيء، كسبق اللسان إلى ما لم يرده. ويحتمل أن لا تعتق الأمة؛
~~لأن العادة من الناس مخاطبة من لا يعرفها بقوله: يا حرة. وتطلق الزوجة؛
~~لعدم العادة بالمخاطبة بقوله: يا مطلقة.
### | [فصل الطلاق من غير نية]
# (5873) فصل: فأما غير الصريح؛ فلا يقع الطلاق به إلا بنية، ms3935 أو دلالة حال.
~~وقال مالك الكنايات الظاهرة، كقوله: أنت بائن، وبتة، وبتلة، وحرام. يقع بها
~~الطلاق من غير نية. قال القاضي، في " الشرح ": وهذا ظاهر كلام أحمد،
~~والخرقي؛ لأنها مستعملة في الطلاق في العرف، فصارت كالصريح. ولنا، أن هذه
~~كناية لم تعرف بإرادة الطلاق بها، ولا اختصت به، فلم يقع الطلاق بها بمجرد
~~اللفظ، كسائر الكنايات، وإذا ثبت اعتبار النية، فإنها تعتبر مقارنة للفظ،
~~فإن وجدت في ابتدائه، وعريت عنه في سائره، وقع الطلاق. وقال بعض أصحاب
~~الشافعي لا يقع، فلو قال: أنت بائن ينوي الطلاق، وعريت نيته حين قال: أنت
~~بائن، لا يقع؛ لأن القدر الذي صاحبته النية لا يقع به شيء. ولنا أن ما
~~تعتبر له النية يكتفي فيه بوجودها في أوله، كالصلاة وسائر العبادات، فأما
~~إن تلفظ بالكناية غير ناو، ثم نوى بها بعد ذلك، لم يقع بها الطلاق، وكما لو
~~نوى الطهارة بالغسل بعد فراغه منه.
### | [مسألة قيل له ألك امرأة فقال لا وأراد به الكذب]
# (5874) مسألة؛ قال: (ولو قيل له: ألك امرأة؟ فقال: لا. وأراد به الكذب،
~~لم يلزمه شيء. ولو قال: قد طلقتها. وأراد به الكذب، لزمه الطلاق) إنما لم
~~يلزمه إذا أراد الكذب؛ لأن قوله: ما لي امرأة. كناية تفتقر إلى نية الطلاق،
~~وإذا نوى الكذب فما نوى الطلاق، فلم يقع. وهكذا لو نوى أنه ليس لي امرأة
~~تخدمني، أو ترضيني، أو أني كمن
# PageV07P400
# لا امرأة له، أو لم ينو شيئا لم تطلق؛ لعدم النية المشترطة في الكناية،
~~وإن أراد بهذا اللفظ طلاقها، طلقت؛ لأنها كناية صحبتها النية.
# وبهذا قال الزهري، ومالك، وحماد بن أبي سليمان، وأبو حنيفة، والشافعي،
~~وقال أبو يوسف، ومحمد: لا تطلق؛ فإن هذا ليس بكناية، وإنما هو خبر هو كاذب
~~فيه، وليس بإيقاع. ولنا، أنه محتمل الطلاق؛ لأنه إذا طلقها فليست له
~~بامرأة، فأشبه قوله: أنت بائن. وغيرها من الكنايات الظاهرة، وهذا يبطل
~~قولهم. فأما إن قال: طلقتها. وأراد الكذب طلقت؛ لأن لفظ الطلاق صريح، يقع
~~به الطلاق من ms3936 غير نية. وإن قال: خليتها، أو أبنتها. افتقر إلى النية؛ لأنه
~~كناية لا يقع به الطلاق من غير نية. (5875) فصل: فإن قيل له: أطلقت امرأتك؟
~~فقال: نعم. أو قيل له: امرأتك طالق؟ فقال: نعم. طلقت امرأته، وإن لم ينو.
# وهذا الصحيح من مذهب الشافعي، واختيار المزني؛ لأن نعم صريح في الجواب،
~~والجواب الصريح للفظ الصريح صريح، ألا ترى أنه لو قيل له: ألفلان عليك ألف؟
~~فقال: نعم. وجب عليه. وإن قيل له: طلقت امرأتك؟ فقال: قد كان بعض ذلك.
~~وقال: أردت الإيقاع. وقع. وإن قال: أردت أني علقت طلاقها بشرط. قبل؛ لأنه
~~محتمل لما قاله. وإن قال: أردت الإخبار عن شيء ماض. أو قيل له: ألك امرأة؟
~~فقال: قد طلقتها. ثم قال: إنما أردت أني طلقتها في نكاح آخر. دين فيما بينه
~~وبين الله تعالى، فأما في الحكم؛ فإن لم يكن ذلك وجد منه، لم يقبل؛ لأنه لا
~~يحتمل ما قاله، وإن كان وجد، فعلى وجهين.
### | [فصل قال علي يمين بالطلاق ولم يكن حلف]
# فصل: فإن قال: حلفت بالطلاق. أو قال: علي يمين بالطلاق. ولم يكن حلف، لم
~~يلزمه شيء فيما بينه وبين الله تعالى، ولزمه ما أقر به في الحكم. ذكره
~~القاضي، وأبو الخطاب. وقال أحمد، في رواية محمد بن الحكم، في الرجل يقول:
~~حلفت بالطلاق. ولم يكن حلف: هي كذبة، ليس عليه يمين. وذلك لأن قوله: له
~~حلفت. ليس بحلف، وإنما هو خبر عن الحلف، فإذا كان كاذبا فيه، لم يصر حالفا،
~~كما لو قال: حلفت بالله. وكان كاذبا. واختار أبو بكر أنه يلزمه ما أقر به
~~في الحكم. وحكى في زاد المسافر عن الميموني، عن أحمد، أنه قال: إذا قال:
~~حلفت بالطلاق. ولم يكن حلف، يلزمه الطلاق، ويرجع إلى نيته في الطلاق الثلاث
~~أو الواحد.
# وقال القاضي: معنى قول أحمد: يلزمه الطلاق. أي في الحكم، ويحتمل أنه أراد
~~يلزمه الطلاق إذا نوى به الطلاق، فجعله كناية عنه؛ ولذلك قال: يرجع إلى
~~نيته. أما الذي قصد الكذب،
# PageV07P401
# فلا ms3937 نية له في الطلاق، فلا يقع به شيء؛ لأنه ليس بصريح في الطلاق، ولا
~~نوى به الطلاق، فلم يقع به طلاق كسائر الكنايات. وذكر القاضي، في كتاب
~~الأيمان، في من قال: حلفت بالطلاق. ولم يكن حلف، فهل يقع به الطلاق؟ على
~~روايتين.
### | [مسألة وهب زوجته لأهلها]
# (5877) مسألة؛ قال: (وإذا وهب زوجته لأهلها، فإن قبلوها فواحدة، يملك
~~الرجعة إن كانت مدخولا بها، وإن لم يقبلوها فلا شيء) هذا المنصوص عن أحمد
~~في هذه المسألة. وبه قال ابن مسعود، وعطاء، ومسروق، والزهري، ومكحول،
~~ومالك، وإسحاق. وروي عن علي - رضي الله عنه - والنخعي: إن قبلوها فواحدة
~~بائنة، وإن لم يقبلوها فواحدة رجعية. وعن زيد بن ثابت، والحسن: إن قبلوها
~~فثلاث، وإن لم يقبلوها فواحدة رجعية. وروي عن أحمد مثل ذلك. وقال ربيعة،
~~ويحيى بن سعيد، وأبو الزناد، ومالك: هي ثلاث على كل حال، قبلوها أو ردوها.
~~وقال أبو حنيفة فيها كقوله في الكناية الظاهرة، قبلوها أو ردوها. وكذلك قال
~~الشافعي. واختلفا هاهنا بناء على اختلافهما.
# ولنا، على أنها لا تطلق إذا لم يقبلوها، أنه تمليك للبضع، فافتقر إلى
~~القبول، كقوله: اختاري، وأمرك بيدك. وكالنكاح. وعلى أنها لا تكون ثلاثا أنه
~~لفظ محتمل، فلا يحمل على الثلاث عند الإطلاق، كقوله: اختاري. وعلى أنها
~~رجعية، أنها طلقة لمن عليها عدة بغير عوض، قبل استيفاء العدد، فكانت رجعية،
~~كقوله: أنت طالق. وقوله: إنها واحدة. محمول على ما إذا أطلق النية، أو نوى
~~واحدة، فأما إن نوى ثلاثا، أو اثنتين، فهو على ما نوى؛ لأنها كناية غير
~~ظاهرة فيرجع إلى نيته في عددها كسائر الكنايات. ولا بد من أن ينوي بذلك
~~الطلاق، أو تكون ثم دلالة حال، لأنها كناية، والكنايات لا بد فيها من النية
~~كذلك.
# قال القاضي: وينبغي أن تعتبر النية من الذي يقبل أيضا، كما تعتبر في
~~اختيار الزوجة إذا قال لها: اختاري، أو أمرك بيدك. إذا ثبت هذا؛ فإن صيغة
~~القبول أن يقول أهلها: قبلناها. نص عليه أحمد. والحكم في هبتها لنفسها، أو
~~لأجنبي، ms3938 كالحكم في هبتها لأهلها.
### | [فصل باع امرأته لغيره]
# (5878) فصل: فإن باع امرأته لغيره، لم يقع به طلاق، وإن نوى. وبهذا قال
~~الثوري، وإسحاق. وقال مالك: تطلق، واحدة، وهي أملك بنفسها؛ لأنه أتى بما
~~يقتضي خروجها عن ملكه، أشبه ما لو وهبها.
# PageV07P402
# ولنا، أن البيع لا يتضمن معنى الطلاق؛ لأنه نقل ملك بعوض، والطلاق مجرد
~~إسقاط لا يقتضي العوض، فلم يقع به طلاق كقوله: أطعميني، واسقيني.
### | [مسألة جعل أمر امرأته بيدها]
# (5879) مسألة؛ قال: (وإذا قال لها: أمرك بيدك. فهو بيدها، وإن تطاول، ما
~~لم يفسخ أو يطأها) وجملة ذلك أن الزوج مخير بين أن يطلق بنفسه، وبين أن
~~يوكل فيه، وبين أن يفوضه إلى المرأة، ويجعله إلى اختيارها؛ بدليل أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - خير نساءه، فاخترنه. ومتى جعل أمر امرأته بيدها،
~~فهو بيدها أبدا، لا يتقيد ذلك بالمجلس. روي ذلك عن علي - رضي الله عنه -.
~~وبه قال الحكم، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي:
~~هو مقصور على المجلس، ولا طلاق لها بعد مفارقته؛ لأنه تخيير لها، فكان
~~مقصورا على المجلس، كقوله: اختاري. ولنا، قول علي - رضي الله عنه - في رجل
~~جعل أمر امرأته بيدها، قال: هو لها حتى تنكل. ولا نعرف له في الصحابة
~~مخالفا، فيكون إجماعا. ولأنه نوع توكيل في الطلاق، فكان على التراخي، كما
~~لو جعله لأجنبي، وفارق قوله: اختاري. فإنه تخيير. فإن رجع الزوج فيما جعل
~~إليها، أو قال: فسخت ما جعلت إليك. بطل.
# وبذلك قال عطاء، ومجاهد، والشعبي، والنخعي، والأوزاعي، وإسحاق. وقال
~~الزهري، والثوري، ومالك، وأصحاب الرأي: ليس له الرجوع؛ لأنه ملكها ذلك، فلم
~~يملك الرجوع، كما لو طلقت. ولنا، أنه توكيل، فكان له الرجوع فيه كالتوكيل
~~في البيع، وكما لو خاطب بذلك أجنبيا. وقولهم: تمليك. لا يصح؛ فإن الطلاق لا
~~يصح تمليكه، ولا ينتقل عن الزوج، وإنما ينوب فيه غيره عنه، فإذا استناب
~~غيره فيه كان توكيلا لا غير، ثم وإن سلم أنه تمليك، فالتمليك يصح الرجوع
~~فيه قبل اتصال القبول ms3939 به، كالبيع. وإن وطئها الزوج كان رجوعا؛ لأنه نوع
~~توكيل، والتصرف فيما وكل فيه يبطل الوكالة. وإن ردت المرأة ما جعل إليها
~~بطل، كما تبطل الوكالة بفسخ الوكيل.
# (5880) فصل: ولا يقع الطلاق بمجرد هذا القول، ما لم ينو به إيقاع طلاقها
~~في الحال، أو تطلق نفسها. ومتى ردت الأمر الذي جعل إليها، بطل، ولم يقع
~~شيء، في قول أكثر أهل العلم؛ منهم ابن عمر، وسعيد بن المسيب، وعمر بن عبد
~~العزيز، ومسروق، وعطاء، ومجاهد، والزهري والثوري والأوزاعي والشافعي. وقال
~~قتادة: إن ردت، فواحدة رجعية. ولنا، أنه توكيل، أو تمليك لم يقبله المملك،
~~فلم يقع به شيء، كسائر التوكيل والتمليك،
# PageV07P403
# فأما إن نوى بهذا تطليقها في الحال، طلقت في الحال، ولم يحتج إلى قبولها،
~~كما لو قال: حبلك على غاربك.
### | [مسألة المملكة والمخيرة إذا قالت اخترت نفسي]
# (5881) مسألة؛ قال: (فإن قالت: اخترت نفسي. فواحدة، تملك الرجعة) . وجملة
~~الأمر أن المملكة والمخيرة إذا قالت: اخترت نفسي. فهي واحدة رجعية. وروي
~~ذلك عن عمر، وابن مسعود، وابن عباس. وبه قال عمر بن عبد العزيز، والثوري،
~~وابن أبي ليلى، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور. وروي عن علي أنها
~~واحدة بائنة. وبه قال أبو حنيفة وأصحابه؛ لأن تمليكه إياها أمرها يقتضي
~~زوال سلطانه عنها، وإذا قبلت ذلك بالاختيار، وجب أن يزول عنها، ولا يحصل
~~ذلك مع بقاء الرجعة. وعن زيد بن ثابت أنها ثلاث.
# وبه قال الحسن، ومالك، والليث، إلا أن مالكا قال: إذا لم تكن مدخولا بها
~~قبل منه، إذا أراد واحدة أو اثنتين، وحجتهم أن ذلك يقتضي زوال سلطانه عنها،
~~ولا يكون ذلك إلا بثلاث. وفي قول مالك أن غير المدخول بها يزول سلطانه عنها
~~بواحدة، فاكتفي بها. ولنا أنها لم تطلق بلفظ الثلاث، ولا نوت ذلك، فلم تطلق
~~ثلاثا، كما لو أتى الزوج بالكناية الخفية.
# (5882) فصل: وهذا إذا لم تنو أكثر من واحدة، فإن نوت أكثر من واحدة، وقع
~~ما نوت؛ لأنها تملك الثلاث بالتصريح، فتملكها بالكناية، كالزوج. وهكذا إن
~~أتت ms3940 بشيء من الكنايات، فحكمها فيها حكم الزوج، إن كانت مما يقع بها الثلاث
~~من الزوج، وقع بها الثلاث إذا أتت بها، وإن كانت من الكنايات الخفية، نحو
~~قولها: لا يدخل علي. ونحوها، وقع ما نوت. قال أحمد: إذا قال لها: أمرك
~~بيدك. فقالت: لا يدخل علي إلا بإذن. تنوي في ذلك، إن قالت: واحدة، فواحدة،
~~وإن قالت: أردت أن أغيظه. قبل منها. يعني لا يقع شيء.
# وكذلك لو جعل أمرها في يد أجنبي فأتى بهذه الكنايات، لا يقع شيء حتى ينوي
~~الوكيل الطلاق. ثم إن طلق بلفظ صريح ثلاثا، أو بكناية ظاهرة. طلقت ثلاثا،
~~وإن كان بكناية خفية، وقع ما نواه.
### | [فصل قال إن تكلمت فأنت طالق فتكلمت]
# (5883) فصل: وقوله: أمرك بيدك. وقوله: اختاري نفسك كناية في حق الزوج،
~~يفتقر إلى نية أو دلالة حال، كما في سائر الكنايات، فإن عدم لم يقع به
~~طلاق؛ لأنه ليس بصريح، وإنما هو كناية،
# PageV07P404
# فيفتقر إلى ما يفتقر إليه سائر الكنايات. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي.
~~وقال مالك: لا يفتقر إلى نية؛ لأنه من الكنايات الظاهرة، وقد سبق الكلام
~~معه فيها. وهو أيضا كناية في حق المرأة، إن قبلته بلفظ الكناية. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يفتقر وقوع الطلاق إلى نيتها، إذا نوى الزوج؛
~~لأن الزوج علق الطلاق بفعل من جهتها، فلم يفتقر إلى نيتها، كما لو قال: إن
~~تكلمت فأنت طالق فتكلمت، وقال: لا يقع إلا واحدة بائن. وإن نوت ثلاثا؛ لأن
~~ذلك تخيير، والتخيير لا يدخله عدد، كخيار المعتقة.
# ولنا، أنها موقعة للطلاق بلفظ الكناية، فافتقر إلى نيتها، كالزوج. وعلى
~~أنه يقع الثلاث إذا نوت، أن اللفظ يحتمل الثلاث؛ لأنها تختار نفسها
~~بالواحدة، وبالثلاث، فإذا نوياه وقع، كقوله: أنت بائن.
### | [مسألة طلقت نفسها ثلاثا وقال لم أجعل إليها إلا واحدة]
# (5884) مسألة؛ قال: (وإن طلقت نفسها ثلاثا، وقال: لم أجعل إليها إلا
~~واحدة. لم يلتفت إلى قوله، والقضاء ما قضت) وممن قال: القضاء ما قضت عثمان،
~~وابن عمر، وابن عباس. ms3941 وروي ذلك عن علي، وفضالة بن عبيد. وبه قال سعيد بن
~~المسيب، وعطاء، والزهري. وعن عمر، وابن مسعود: أنها تطليقة واحدة. وبه قال
~~عطاء ومجاهد، والقاسم، وربيعة، ومالك والأوزاعي، والشافعي. وقال الشافعي:
~~إن نوى ثلاثا، فلها أن تطلق ثلاثا، وإن نوى غير ذلك، لم تطلق ثلاثة، والقول
~~قوله في نيته. قال القاضي: ونقل عبد الله عن أحمد، ما يدل على أنه إذا نوى
~~واحدة، فهي واحدة؛ لأنه نوع تخيير، فيرجع إلى نيته فيه، كقوله: اختاري.
# ولنا، أنه لفظ يقتضي العموم في جميع أمرها؛ لأنه اسم جنس مضاف، فيتناول
~~الطلقات الثلاث، كما لو قال: طلقي نفسك ما شئت. ولا يقبل قوله: أردت واحدة؛
~~لأنه خلاف ما يقتضيه اللفظ، ولا يدن في هذا؛ لأنه من الكنايات الظاهرة،
~~والكنايات الظاهرة تقتضي ثلاثا.
### | [مسألة جعل أمر امرأته بيد غيرها]
# (5885) مسألة؛ قال: (وكذلك الحكم إذا جعله في يد غيرها) . وجملة ذلك أنه
~~إذا جعل أمر امرأته بيد غيرها، صح، وحكمه حكم ما لو جعله بيدها، في أنه
~~بيده في المجلس وبعده. ووافق الشافعي على هذا في حق غيرها؛ لأنه توكيل.
~~وسواء قال له: أمر امرأتي بيدك أو قال: جعلت
# PageV07P405
# لك الخيار في طلاق امرأتي. أو قال: طلق امرأتي. وقال أصحاب أبي حنيفة:
~~ذلك مقصور على المجلس؛ لأنه نوع تخيير، أشبه ما لو قال: اختاري. ولنا، أنه
~~توكيل مطلق، فكان على التراخي، كالتوكيل في البيع. وإذا ثبت هذا فله أن
~~يطلقها، ما لم يفسخ أو يطأها، وله أن يطلق واحدة وثلاثا كالمرأة، وليس له
~~أن يجعل الأمر إلا بيد من يجوز توكيله، وهو العاقل، فأما الطفل والمجنون،
~~فلا يصح أن يجعل الأمر بأيديهم، فإن فعل، فطلق واحد منهم، لم يقع طلاقه.
~~وقال أصحاب الرأي: يصح.
# ولنا أنهما ليسا من أهل التصرف، فلم يصح تصرفهم، كما لو وكلهم في العتق.
~~وإن جعله في يد كافر، أو عبد صح؛ لأنه ممن يصح طلاقه لنفسه، فصح توكيلهما
~~فيه. وإن جعله في يد امرأة، صح؛ لأنه يصح توكيلها في العتق، ms3942 فصح في الطلاق،
~~كالرجل. وإن جعله في يد صبي يعقل الطلاق، انبنى ذلك على صحة طلاقه لزوجته،
~~وقد مضى ذلك. وقد نص أحمد هاهنا على اعتبار وكالته بطلاقه، فقال: إذا قال
~~الصبي: طلق امرأتي ثلاثا. فطلقها ثلاثا، لا يجوز عليها حتى يعقل الطلاق،
~~أرأيت لو كان لهذا الصبي امرأة فطلقها، أكان يجوز طلاقه؟ فاعتبر طلاقه
~~بالوكالة بطلاقه لنفسه. وهكذا لو جعل أمر الصغيرة والمجنونة بيدها، لم تملك
~~ذلك. نص عليه أحمد، في امرأة صغيرة قال لها: أمرك بيدك. فقالت: اخترت نفسي.
~~ليس بشيء حتى يكون مثلها يعقل. وهذا لأنه تصرف بحكم التوكيل، وليست من أهل
~~التصرف وظاهر كلام أحمد أنها إذا عقلت الطلاق، وقع طلاقها. وإن لم تبلغ،
~~كما قررناه في الصبي إذا طلق.
# وفي الصبي رواية أخرى: لا يقع طلاقه حتى يبلغ، فكذلك يخرج في هذه؛ لأنها
~~مثله في المعنى. والله أعلم.
# (5886) فصل: فإن جعله في يد اثنين، أو وكل اثنين في طلاق زوجته، صح، وليس
~~لأحدهما أن يطلق على الانفراد، إلا أن يجعل إليه ذلك؛ لأنه إنما رضي
~~بتصرفهما جميعا. وبهذا قال الحسن، ومالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي،
~~وأبو عبيد، وابن المنذر. وإن طلق أحدهما واحدة، والآخر ثلاثا، وقعت واحدة،
~~وبهذا قال إسحاق. وقال الثوري: لا يقع شيء. ولنا، أنهما طلقا جميعا واحدة،
~~مأذونا فيها، فصح لو جعل إليهما واحدة.
# PageV07P406
### | [فصل فوض أمر الطلاق إلى من يملكه]
# (5887) فصل: ويصح تعليق: أمرك بيدك، واختاري نفسك. بالشروط، وكذلك إن جعل
~~ذلك إلى أجنبي، صح مطلقا ومقيدا ومعلقا؛ نحو أن يقول: اختاري نفسك، أو أمرك
~~بيدك، شهرا، أو إذا قدم فلان فأمرك بيدك. أو اختاري نفسك يوما. أو يقول ذلك
~~لأجنبي. قال أحمد: إذا قال: [إذا] كان سنة، أو أجل مسمى. فأمرك بيدك. فإذا
~~وجد ذلك. فأمرها بيدها، وليس لها قبل ذلك أمر. وقال أيضا: إذا تزوج امرأة،
~~وقال لأبيها: إن جاءك خبري إلى ثلاث سنين، وإلا فأمر ابنتك إليك. فلما مضت
~~السنون لم يأت خبره، فطلقها الأب، فإن كان الزوج لم ms3943 يرجع فيما جعل إلى
~~الأب، فطلاقه جائز، ورجوعه أن يشهد أنه قد رجع فيما جعل إليه.
# ووجه هذا أنه فوض أمر الطلاق إلى من يملكه، فصح تعليقه على شرط، كالتوكيل
~~الصريح، فإذا صح هذا، فإن الطلاق إلى من فوض إليه، على حسب ما جعله إليه،
~~في الوقت الذي عينه له، لا قبله ولا بعده، وللزوج الرجوع في هذا؛ لأنه عقد
~~جائز. قال أحمد: ولا تقبل دعواه للرجوع إلا ببينة؛ لأنه مما يمكن إقامة
~~البينة عليه. فإن طلق الوكيل والزوج غائب، كره للمرأة التزوج؛ لأنه يحتمل
~~أن الزوج رجع في الوكالة. وقد نص أحمد على منعها من التزوج لهذه العلة.
~~وحمله القاضي على الاستحباب والاحتياط. فإن غاب الوكيل، كره للزوج الوطء،
~~مخافة أن يكون الوكيل طلق، ومنع منه أحمد أيضا؛ لهذه العلة. وحمله القاضي
~~أيضا على الاستحباب؛ لأن الأصل بقاء النكاح، فحمل الأمر فيه على اليقين.
~~وقول أحمد: رجوعه أن يشهد على أنه قد رجع فيما جعل إليه. معناه أنه لا يقبل
~~قوله إنه قد رجع، إلا ببينة. ولو صدقته المرأة في أنه قد رجع، قبل، وإن لم
~~تكن له بينة.
### | [مسألة التخيير على الفور في الطلاق]
# (5888) مسألة؛ قال: (ولو خيرها، فاختارت فرقته من وقتها، وإلا فلا خيار
~~لها) أكثر أهل العلم على أن التخيير على الفور، إن اختارت في وقتها، وإلا
~~فلا خيار لها بعده. روي ذلك عن عمر، وعثمان، وابن مسعود، وجابر - رضي الله
~~عنهم -، وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، ومجاهد، والشعبي، والنخعي، ومالك،
~~والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال الزهري، وقتادة، وأبو
~~عبيد، وابن المنذر، ومالك في إحدى الروايتين عنه: هو على التراخي، ولها
~~الاختيار في المجلس وبعده، ما لم يفسخ أو يطأ. واحتج ابن المنذر «بقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - لعائشة لما خيرها: إني ذاكر لك أمرا، فلا عليك
~~أن لا تعجلي حتى تستأمري أبويك.» وهذا يمنع قصره على المجلس، ولأنه جعل
~~أمرها إليها، فأشبه أمرك بيدك.
# PageV07P407
# ولنا، أنه قول من سمينا من الصحابة. ms3944 روى النجاد، بإسناده عن سعيد بن
~~المسيب، أنه قال: قضى عمر وعثمان، في الرجل يخير امرأته، أن لها الخيار ما
~~لم يتفرقا. وعن عبد الله بن عمر، قال: ما دامت في مجلسها. ونحوه عن ابن
~~مسعود، وجابر، ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة، فكان إجماعا. ولأنه خيار
~~تمليك، فكان على الفور، كخيار القبول. فأما الخبر؛ فإن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - جعل لها الخيار على التراخي، وخلافنا في المطلق. وأما أمرك
~~بيدك، فهو توكيل، والتوكيل يعم الزمان ما لم يقيده بقيد، بخلاف مسألتنا.
~~(5889) فصل: وقوله في وقتها. أي عقيب كلامه، ما لم يخرجا من الكلام الذي
~~كانا فيه إلى غير ذكر الطلاق، فإن تفرقا عن ذلك الكلام إلى كلام غيره، بطل
~~خيارها.
# قال أحمد: إذا قال لامرأته: اختاري. فلها الخيار ما داموا في ذلك الكلام،
~~فإن طال المجلس، وأخذوا في كلام غير ذلك، ولم تختر، فلا خيار لها. وهذا
~~مذهب أبي حنيفة. ونحوه مذهب الشافعي، على اختلاف عنه، فقيل عنه: إنه يتقيد
~~بالمجلس. وقيل: هو على الفور. وقال أحمد أيضا: الخيار على مخاطبة الكلام أن
~~تجاوبه ويجاوبها، إنما هو جواب كلام، إن أجابته من ساعته، وإلا فلا شيء.
~~ووجهه أنه تمليك مطلق، تأخر قبوله عن أول حال الإمكان، فلم يصح، كما لو
~~قامت من مجلسها، فإن قام أحدهما عن المجلس قبل اختيارها، بطل خيارها. وقال
~~أبو حنيفة: يبطل بقيامها دون قيامه؛ بناء على أصله في أن الزوج لا يملك
~~الرجوع. وعندنا أنه يملك الرجوع، فبطل بقيامه، كما يبطل بقيامها. وإن كان
~~أحدهما قائما، أو مشى، بطل الخيار، وإن قعد، لم يبطل.
# والفرق بين القيام والقعود، أن القيام يبطل الفكر والارتياء في الخيار،
~~فيكون إعراضا، والقعود بخلافه. ولو كانت قاعدة فاتكأت، أو متكئة فقعدت، لم
~~يبطل؛ لأن ذلك لا يبطل الفكرة. وإن تشاغل أحدهما بالصلاة، بطل الخيار. وإن
~~كانت في صلاة فأتمتها، لم يبطل خيارها. وإن أضافت إليها ركعتين أخريين، بطل
~~خيارها. وإن أكلت شيئا يسيرا، أو قالت: بسم الله. أو ms3945 سبحت شيئا يسيرا، لم
~~يبطل؛ لأن ذلك ليس بإعراض. وإن قالت: ادع لي شهودا أشهدهم على ذلك. لم يبطل
~~خيارها. وإن كانت راكبة فسارت، بطل خيارها. وهذا كله قول أصحاب الرأي.
### | [فصل جعل لها الخيار متى شاءت في الطلاق]
# (5890) فصل: فإن جعل لها الخيار متى شاءت، أو في مدة، فلها ذلك في تلك
~~المدة. وإذا قال: اختاري إذا شئت أو متى شئت. فلها ذلك؛ لأن هذه تفيد جعل
~~الخيار لها في عموم الأوقات. وإن قال: اختاري اليوم وغدا وبعد غد. فلها
~~ذلك، فإن ردت الخيار في الأول، بطل كله. وكذلك إن قال لا تعجلي
# PageV07P408
# حتى تستأمري أبويك. ونحوه، فلها الخيار على التراخي؛ فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال ذلك لعائشة، فدل على أن خيارها لا يبطل بالتأخير. وإن
~~قال: اختاري نفسك اليوم، واختاري نفسك غدا. فردته في اليوم الأول، لم يبطل
~~في الثاني. وقال أبو حنيفة: لا يبطل في المسألة الأولى أيضا؛ لأنهما خياران
~~في زمنين، فلم يبطل أحدهما برد الآخر، قياسا على المسألة الثانية.
# ولنا، أنه خيار واحد، في مدة واحدة، فإذا بطل أوله بطل ما بعده، كما لو
~~كان الخيار في يوم واحد، وكخيار الشرط وخيار المعتقة، ولا نسلم أنهما
~~خياران، وإنما هو خيار واحد في يومين، وفارق ما إذا قال: اختاري نفسك
~~اليوم، واختاري نفسك غدا. فإنهما خياران؛ لأن كل واحد ثبت بسبب مفرد. ولو
~~خيرها شهرا، فاختارت نفسها، ثم تزوجها، لم يكن لها عليه خيار، وعند أبي
~~حنيفة لها الخيار. ولنا أنها استوفت ما جعل لها في هذا العقد، فلم يكن لها
~~في عقد ثان، كما لو اشترط الخيار في سلعة مدة، ثم فسخ، ثم اشتراها بعقد آخر
~~في تلك المدة. ولو لم تختر نفسها، أو اختارت زوجها، وطلقها الزوج، ثم
~~تزوجها، بطل خيارها؛ لأن الخيار المشروط في عقد لا يثبت في عقد سواه، كما
~~في البيع.
# والحكم في قوله: أمرك بيدك. في هذا كله، كالحكم في التخيير؛ لأنه نوع
~~تخيير. ولو قال لها: اختاري، ms3946 أو أمرك بيدك، اليوم وبعد الغد، فردت في اليوم
~~الأول، لم يبطل بعد في غد؛ لأنهما خياران ينفصل أحدهما من صاحبه، فلم يبطل
~~أحدهما ببطلان الآخر، بخلاف ما إذا كان الزمان متصلا واللفظ واحدا، فإنه
~~خيار واحد، فبطل كله ببطلان بعضه. وإن قال: لك الخيار يوما. أو أمرك بيدك
~~يوما. فابتداؤه من حين نطق به إلى مثله من الغد؛ لأنه لا يمكن استكمال يوم
~~بتمامه إلا بذلك. وإن قال شهرا. فمن ساعة نطق إلى استكمال ثلاثين يوما إلى
~~مثل تلك الساعة. وإن قال: الشهر. أو اليوم. أو السنة. فهو على ما بقي من
~~اليوم والشهر والسنة.
### | [مسألة قال اختاري من الثلاث ما شئت في الطلاق]
# (5891) مسألة؛ قال: (وليس لها أن تختار من واحدة، إلا أن يجعل إليها أكثر
~~من ذلك) وجملة الأمر أن لفظة التخيير لا تقتضي بمطلقها أكثر من تطليقة
~~رجعية. قال أحمد هذا قول ابن عمر، وابن مسعود، وزيد بن ثابت، وعمر، وعائشة
~~- رضي الله عنهم -. وروي ذلك عن جابر، وعبد الله بن عمر. وقال أبو حنيفة:
~~هي واحدة بائن. وهو قول ابن شبرمة، لأن اختيارها نفسها يقتضي زوال سلطانه
~~عنها، ولا يكون إلا بالبينونة. وقال مالك: هي ثلاث في المدخول بها؛ لأن
~~المدخول بها لا تبين بأقل من ثلاث، إلا أن تكون بعوض. ولنا إجماع الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، فإن من سمينا منهم قالوا: إن اختارت نفسها، فهي واحدة،
# PageV07P409
# وهو أحق بها. رواه النجاد عنهم بأسانيده.
# ولأن قوله: اختاري تفويض مطلق، فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم، وذلك طلقة
~~واحدة، ولا يجوز أن تكون بائنا؛ لأنها طلقة بغير عوض، لم يكمل بها العدد
~~بعد الدخول، فأشبه ما لو طلقها واحدة. ويخالف قوله: أمرك بيدك، فإنه
~~للعموم، فإنه اسم جنس، فيتناول جميع أمرها، لكن إن جعل إليها أكثر من ذلك،
~~فلها ما جعل إليها، سواء جعله بلفظه، مثل أن يقول: اختاري ما شئت. أو
~~اختاري الطلقات الثلاث إن شئت. فلها أن تختار ذلك. فإن قال: اختاري من
~~الثلاث ms3947 ما شئت. فلها أن تختار واحدة أو اثنتين، وليس لها اختيار الثلاث
~~بكمالها؛ لأن من للتبعيض، فقد جعل لها اختيار بعض الثلاث، فلا يكون لها
~~اختيار الجميع، أو جعله نيته، وهو أن ينوي بقوله: اختاري. عددا، فإنه يرجع
~~إلى ما نواه؛ لأن قوله: اختاري كناية خفية، فيرجع في قدر ما يقع بها إلى
~~نيته، كسائر الكنايات الخفية، فإن نوى ثلاثا، أو اثنتين، أو واحدة، فهو على
~~ما نوى، وإن أطلق النية، فهي واحدة، وإن نوى ثلاثا، فطلقت أقل منها، وقع ما
~~طلقته؛ لأنه يعتبر قولهما جميعا، فيقع ما اجتمعا عليه، كالوكيلين إذا طلق
~~واحد منهما واحدة والآخر ثلاثا.
### | [فصل خيرها فاختارت زوجها أو ردت الخيار]
# (5892) فصل: وإن خيرها، فاختارت زوجها، أو ردت الخيار، أو الأمر، لم يقع
~~شيء. نص عليه أحمد، في رواية الجماعة. وروي ذلك عن عمر، وعلي، وزيد، وابن
~~مسعود، وابن عباس، وعمر بن عبد العزيز، وابن شبرمة، وابن أبي ليلى،
~~والثوري، والشافعي، وابن المنذر. وعن الحسن: تكون واحدة رجعية، وروي ذلك عن
~~علي. ورواه إسحاق بن منصور عن أحمد. قال: فإن اختارت زوجها، فواحدة يملك
~~الرجعة، وإن اختارت نفسها فثلاث. قال أبو بكر: انفرد بهذا إسحاق بن منصور،
~~والعمل على ما رواه الجماعة.
# ووجه هذه الرواية، أن التخيير كناية نوى بها الطلاق، فوقع بها بمجردها،
~~كسائر كناياته. وكقوله: انكحي من شئت. ولنا، قول عائشة: قد خيرنا رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أفكان طلاقا، وقالت: «لما أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بتخيير أزواجه، بدأ بي، فقال: إني لمخبرك خبرا، فلا عليك أن لا
~~تعجلي حتى تستأمري أبويك. ثم قال: إن الله تعالى قال: {يا أيها النبي قل
~~لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها} [الأحزاب: 28] . حتى بلغ:
~~{فإن الله أعد للمحسنات منكن أجرا عظيما} [الأحزاب: 29] . فقلت: في أي هذا
~~استأمر أبوي، فإني أريد الله ورسوله والدار الآخرة. قالت: ثم فعل أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ما فعلت. متفق عليهما.» قال مسروق: ما
~~أبالي خيرت ms3948 امرأتي واحدة، أو مائة، أو ألفا، بعد أن تختارني، ولأنها مخيرة
~~اختارت النكاح، فلم يقع بها الطلاق، كالمعتقة تحت عبد.
# فأما إن قالت: اخترت نفسي
# PageV07P410
# فيفتقر إلى نيتها؛ لأنه لفظ كناية منها. فإن نوى أحدهما دون الآخر، لم
~~يقع؛ لأن الزوج إذا لم ينو فما فوض إليها الطلاق، فلا يصح أن يوقعه، وإن
~~نوى ولم تنو هي، فقد فوض إليها الطلاق، فما أوقعته، فلم يقع شيء، كما لو
~~وكل وكيلا في الطلاق، فلم يطلق. وإن نويا جميعا، وقع ما نوياه من العدد إن
~~اتفقا فيه، وإن نوى أحدهما أقل من الآخر، وقع الأقل؛ لأن ما زاد انفرد به
~~أحدهما، فلم يقع.
### | [فصل قال لامرأته أمرك بيدك فقالت قبلت]
# (5893) فصل: وإن قال: أمرك بيدك، أو اختاري. فقالت: قبلت. لم يقع شيء؛
~~لأن أمرك بيدك. توكيل، فقولها في جوابه: قبلت. ينصرف إلى قبول الوكالة، فلم
~~يقع شيء، كما لو قال لأجنبي: أمر امرأتي بيدك. فقال: قبلت. وقوله: اختاري.
~~في معناه. وكذلك إن قالت: أخذت أمري. نص عليهما أحمد في رواية إبراهيم بن
~~هانئ، إذا قال لامرأته: أمرك بيدك. فقالت: قبلت. ليس بشيء حتى تبين. وقال:
~~إذا قالت: أخذت أمري. ليس بشيء. قال: وإذا قال لامرأته: اختاري. فقالت:
~~قبلت نفسي. أو قالت: اخترت نفسي. كان أبين. قال القاضي: ولو قالت: اخترت.
~~ولم تقل: نفسي. لم تطلق، وإن نوت. ولو قال الزوج: اختاري. ولم يقل: نفسك.
~~ولم ينوه، لم تطلق، ما لم تذكر نفسها، ما لم يكن في كلام الزوج أو جوابها
~~ما يصرف الكلام إليه؛ لأن ذلك في حكم التفسير، فإذا عري عن ذلك لم يصح. وإن
~~قالت: اخترت زوجي. أو اخترت البقاء على النكاح. أو رددت الخيار، أو رددت
~~عليك سفهتك. بطل الخيار. وإن قالت: اخترت أهلي. أو أبوي. ونوت، وقع الطلاق؛
~~لأن هذا يصلح كناية من الزوج، فيما إذا قال: الحقي بأهلك. فكذلك منها. وإن
~~قالت: اخترت الأزواج. فكذلك؛ لأنهم لا يحلون إلا بمفارقة هذا الزوج، ولذلك
~~كان كناية منه في ms3949 قوله: انكحي من شئت.
# (5894) فصل: فإن كرر، لفظة الخيار، فقال: اختاري، اختاري، اختاري. فقال:
~~أحمد إن كان إنما يردد عليها ليفهمها، وليس نيته ثلاثا، فهي واحدة، وإن كان
~~أراد بذلك ثلاثا، فهي ثلاث، فرد الأمر إلى نيته في ذلك. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة إذا قبلت، وقع ثلاثا؛ لأنه كرر ما يقع به الطلاق، فتكرر،
~~كما لو كرر الطلاق. ولنا، أنه يحتمل التأكيد، فإذا قصده قبل منه، كما لو
~~قال: أنت طالق الطلاق. وإن أطلق، فقد روي عن أحمد ما يدل على أنها واحدة
~~يملك الرجعة. وهذا اختيار القاضي، ومذهب عطاء، وأبي ثور؛
# PageV07P411
# لأن تكرير التخيير لا يزيد به الخيار، كشرط الخيار في البيع.
# وروي عن أحمد، إذا قال لامرأته: اختاري. فقالت: اخترت نفسي. هي واحدة،
~~إلا أن يقول: اختاري، اختاري، اختاري. وهذا يدل على أنها تطلق ثلاثا. ونحوه
~~قال الشعبي، والنخعي، وأصحاب الرأي ومالك؛ لأن اللفظة الواحدة تقتضي طلقة،
~~فإذا تكررت اقتضت ثلاثا، كلفظة الطلاق.
### | [فصل قال لزوجته طلقي نفسك ونوى عددا]
# (5895) فصل: فإن قال لزوجته: طلقي نفسك. ونوى عددا، فهو على ما نوى. وإن
~~أطلق من غير نية، لم يملك إلا واحدة؛ لأن الأمر المطلق يتناول أقل ما يقع
~~عليه الاسم. وكذلك الحكم لو وكل أجنبيا، فقال: طلق زوجتي. فالحكم على ما
~~ذكرناه. قال أحمد: إذا قال لامرأته: طلقي نفسك. ونوى ثلاثا فطلقت نفسها
~~ثلاثا، فهي ثلاث، وإن كان نوى واحدة، فهي واحدة؛ وذلك لأن الطلاق يكون
~~واحدة وثلاثا، فأيهما نواه فقد نوى بلفظه ما احتمله، وإن لم ينو تناول
~~اليقين، وهو الواحدة. فإن طلقت نفسها، أو طلقها الوكيل في المجلس، أو بعده،
~~وقع الطلاق؛ لأنه توكيل. وقال القاضي: إذا قال لها: طلقي نفسك، تقيد
~~بالمجلس؛ لأنه تفويض للطلاق إليها، فتقيد بالمجلس، كقوله: اختاري.
# ولنا، أنه توكيل في الطلاق، فكان على التراخي، كتوكيل الأجنبي، وكقوله:
~~أمرك بيدك. وفارق: اختاري. فإنه تخيير. وما ذكره ينتقض بقوله: أمرك بيدك.
~~ولها أن توقع الطلاق بلفظ الصريح، وبالكناية مع النية. وقال ms3950 بعض أصحاب
~~الشافعي: ليس لها أن توقعه بالكناية؛ لأنه فوضه إليها بلفظ الصريح، فلا يصح
~~أن توقع غير ما فوض إليها. ولنا، أنه فوض إليها الطلاق، وقد أوقعته، فوقع،
~~كما لو أوقعته بلفظ الصريح. وما ذكره غير صحيح؛ فإن التوكيل في شيء لا
~~يقتضي أن يكون إيقاعه بلفظ الأمر من جهته، كما لو قال لوكيله: بع داري. جاز
~~له بيعها بلفظ التمليك. وإن قال لها: طلقي ثلاثا فطلقت واحدة، وقع. نص
~~عليه. وقال مالك: لا يقع شيء؛ لأنها لم تمتثل أمره.
# ولنا، أنها ملكت إيقاع ثلاث، فملكت إيقاع واحدة، كالموكل، ولأنه لو قال:
~~وهبتك هؤلاء العبيد الثلاثة. فقالت: قبلت واحدا منهم. صح. كذا هاهنا. وإن
~~قال: طلقي واحدة. فطلقت ثلاثا، وقعت واحدة. نص عليه أيضا. وبه قال مالك،
~~والشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يقع شيء؛ لأنها لم تأت بما يصلح قبولا، فلم
~~يصح، كما لو قال: بعتك نصف هذا العبد. فقال: قبلت البيعة في جميعه.
# PageV07P412
# ولنا، أنها وقعت طلاقا مأذونا فيه، وغيره، فوقع المأذون فيه دون غيره،
~~كما لو قال: طلقي نفسك. فطلقت نفسها وضرائرها. فإن قال: طلقي نفسك. فقالت:
~~أنا طالق إن قدم زيد. لم يصح؛ لأن إذنه انصرف إلى المنجز، فلم يتناول
~~المعلق على شرط. وحكم توكيل الأجنبي في الطلاق، كحكمها فيما ما ذكرناه كله.
### | [فصل قال طلقي نفسك طلاق السنة قالت قد طلقت نفسي ثلاثا]
# (5896) فصل: نقل عنه أبو الحارث إذا قال: طلقي نفسك طلاق السنة. قالت: قد
~~طلقت نفسي ثلاثا. هي واحدة، وهو أحق برجعتها. إنما كان كذلك؛ لأن التوكيل
~~بلفظ يتناول أقل ما يقع عليه اللفظ، وهو طلقة واحدة لا سيما وطلاق السنة في
~~الصحيح طلقة واحدة، في طهر لم يصبها فيه.
### | [فصل جعل أمر امرأته بيدها بعوض]
# (5897) فصل: ويجوز أن يجعل أمر امرأته بيدها بعوض، وحكمه حكم ما لا عوض
~~له، في أن له الرجوع فيما جعل لها، وأنه يبطل بالوطء. قال أحمد: إذا قالت
~~امرأته: اجعل أمري بيدي، وأعطيك عبدي هذا. قبض العبد، ms3951 وجعل أمرها بيدها،
~~فلها أن تختار ما لم يطأها أو ينقضه؛ وذلك لأنه توكيل، والتوكيل لا يلزم
~~بدخول العوض فيه، وكذلك التمليك بعوض لا يلزم، ما لم يتصل به القبول
~~كالبيع.
### | [فصل اختلفا فقال الزوج لم أنو الطلاق بلفظ الاختيار وأمرك بيدك]
# (5898) فصل: إذا اختلفا، فقال الزوج: لم أنو الطلاق بلفظ الاختيار وأمرك
~~بيدك. وقالت: بل نويت. كان القول قوله؛ لأنه أعلم بنيته، ولا سبيل إلى
~~معرفته إلا من جهته، ما لم يكن جواب سؤال، أو معها دلالة حال. وإن قال: لم
~~تنو الطلاق باختيار نفسك. وقالت: بل نويت. فالقول قولها؛ لما ذكرنا. وإن
~~قالت: قد اخترت نفسي. وأنكر وجود الاختيار منها، فالقول قوله؛ لأنه منكر
~~له، وهو مما يمكنه علمه، ويمكنها إقامة البينة عليه، فأشبه ما لو علق
~~طلاقها على دخول الدار، فادعته، فأنكره.
### | [فصل قال لزوجته أنت على حرام وأطلق]
# (5899) فصل: إذا قال لزوجته: أنت علي حرام. وأطلق، فهو ظهار. وقال
~~الشافعي: لا شيء عليه. وله قول آخر: عليه كفارة يمين، وليس بيمين. وقال أبو
~~حنيفة: هو يمين. وقد روي ذلك عن أبي بكر، وعمر بن الخطاب، وابن مسعود - رضي
~~الله عنهم -. وقال سعيد: حدثنا خالد بن عبد الله، عن جويبر، عن الضحاك، أن
~~أبا بكر، وعمر، وابن مسعود قالوا في الحرام: يمين. وبه قال ابن عباس، وسعيد
~~بن المسيب، وسعيد بن جبير. وعن أحمد ما يدل على ذلك؛ لأن الله تعالى قال:
~~{لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] .
# PageV07P413
# ثم قال: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] . وقال ابن عباس:
~~{لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة} [الأحزاب: 21] . ولأنه تحريم للحلال،
~~أشبه تحريم الأمة.
# ولنا، أنه تحريم للزوجة بغير طلاق، فوجبت به كفارة الظهار، كما لو قال:
~~أنت علي حرام كظهر أمي. فأما إن نوى غير الظهار، فالمنصوص عن أحمد في رواية
~~جماعة، أنه ظهار، نوى الطلاق أو لم ينوه. وذكره الخرقي في موضع غير هذا.
~~وممن قال: إنه ظهار؛ عثمان بن عفان، وابن عباس، ms3952 وأبو قلابة، وسعيد بن جبير،
~~وميمون بن مهران، والبتي. روى الأثرم، بإسناده عن ابن عباس، في الحرام، أنه
~~تحرير رقبة، فإن لم يجد فصيام شهرين متتابعين، أو إطعام ستين مسكينا. ولأنه
~~صريح في تحريمها، فكان ظهارا، وإن نوى غيره، كقوله: أنت علي كظهر أمي.
# وعن أحمد؛ أنه إذا نوى الطلاق، كان طلاقا. وقال: إذا قال: ما أحل الله
~~علي حرام يعني به الطلاق، أخاف أن يكون ثلاثا، ولا أفتي به. وهذا مثل قوله
~~في الكنايات الظاهرة، فكأنه جعله من كنايات الطلاق، يقع به الطلاق إذا
~~نواه. ونقل عنه البغوي في رجل قال لامرأته: أمرك بيدك. فقالت: أنا عليك
~~حرام. فقد حرمت عليه. فجعله منها كناية في الطلاق، فكذلك من الرجل. واختاره
~~ابن عقيل. وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي. وروي ذلك عن ابن مسعود. وممن روي
~~عنه أنه طلاق ثلاث؛ علي وزيد بن ثابت، وأبو هريرة، والحسن البصري، وابن أبي
~~ليلى.
# وهو مذهب مالك في المدخول بها؛ لأن الطلاق نوع تحريم، فصح أن يكنى به
~~عنه، كقوله: أنت بائن. فأما إن لم ينو الطلاق، فلا يكون طلاقا بحال؛ لأنه
~~ليس بصريح في الطلاق، فإذا لم ينو معه، لم يقع به طلاق كسائر الكنايات. وإن
~~قلنا: إنه كناية في الطلاق. ونوى به، فحكمه حكم الكنايات الظاهرة، على ما
~~مضى من الاختلاف فيها. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي، كل على أصله،
~~ويمكن حمله على الكنايات الخفية إذا قلنا: إن الرجعة محرمة؛ لأن أقل ما
~~تحرم به الزوجة طلقة رجعية، فحمل على اليقين. وقد روي عن أحمد ما يدل عليه؛
~~فإنه قال: إذا قال: أنت علي حرام، أعني به طلاقا. فهي واحدة. وروي هذا عن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - والزهري.
# وقد روي عن مسروق، وأبي سلمة بن عبد الرحمن، والشعبي: ليس بشيء؛ لأنه قول
~~هو كاذب فيه. وهذا يبطل بالظهار؛ فإنه منكر من القول وزور، وقد وجبت
~~الكفارة، ولأن هذا إيقاع للطلاق فأشبه قوله: أنت بائن. أو أنت طالق. وروي
~~عن ms3953 أحمد، أنه إذا نوى اليمين كان يمينا. فإنه قال في رواية مهنا: إنه إذا
~~قال: أنت علي حرام. ونوى يمينا، ثم تركها أربعة أشهر، قال: هو يمين، وإنما
~~الإيلاء أن يحلف بالله أن لا يقرب امرأته.
# PageV07P414
# فظاهر هذا أنه إذا نوى اليمين كانت يمينا. وهذا مذهب ابن مسعود، وقول أبي
~~حنيفة، والشافعي. وممن روي عنه عليه كفارة يمين أبو بكر الصديق، وعمر، وابن
~~عباس، وعائشة، وسعيد بن المسيب، والحسن، وعطاء، وطاوس، وسليمان بن يسار،
~~وقتادة، والأوزاعي.
# وفي المتفق عليه عن سعيد بن جبير، أنه سمع ابن عباس يقول: إذا حرم الرجل
~~عليه امرأته، فهي يمين يكفرها. وقال: {لقد كان لكم في رسول الله أسوة حسنة}
~~[الأحزاب: 21] . ولأن الله تعالى قال: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله
~~لك تبتغي مرضات أزواجك والله غفور رحيم} [التحريم: 1] {قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] . فجعل الحرام يمينا. ومعنى قوله: نوى يمينا
~~والله أعلم أنه نوى بقوله: أنت علي حرام. ترك وطئها، واجتنابها، وأقام ذلك
~~مقام قوله: والله لا وطئتك.
### | [فصل قال أنت علي حرام أعني به الطلاق]
# (5900) فصل: وإن قال: أنت علي حرام. أعني به الطلاق. فهو طلاق. رواه
~~الجماعة عن أحمد. وروى عنه أبو عبد الله النيسابوري، أنه قال: إذا قال: أنت
~~علي حرام، أريد به الطلاق. كنت أقول: إنها طالق، يكفر كفارة الظهار. وهذا
~~كأنه رجوع عن قوله: إنه طلاق. ووجهه أنه صريح في الظهار، فلم يصر طلاقا
~~بقوله: أريد به الطلاق. كما لو قال: أنت علي كظهر أمي، أعني به الطلاق. قال
~~القاضي: ولكن جماعة أصحابنا على أنه طلاق. وهي الرواية المشهورة التي رواها
~~عنه الجماعة؛ لأنه صرح بلفظ الطلاق، فكان طلاقا، كما لو ضربها، وقال: هذا
~~طلاقك. وليس هذا صريحا في الظهار، إنما هو صريح في التحريم، والتحريم يتنوع
~~إلى تحريم بالظهار، وإلى تحريم بالطلاق، فإذا بين بلفظه إرادة تحريم
~~الطلاق، وجب صرفه إليه، وفارق قوله: أنت علي كظهر أمي فإنه صريح في الظهار،
~~وهو تحريم لا ms3954 يرتفع إلا بالكفارة، فلم يمكن جعل ذلك طلاقا، بخلاف مسألتنا.
# ثم إن قال: أعني به الطلاق. أو نوى به ثلاثا، فهي ثلاث. نص عليه أحمد؛
~~لأنه أتى بالألف واللام التي للاستغراق، تفسيرا للتحريم، فيدخل فيه الطلاق
~~كله، وإذا نوى الثلاث فقد نوى بلفظه ما يحتمله من الطلاق، فوقع، كما لو
~~قال: أنت بائن. وعنه: لا يكون ثلاثا حتى ينويها، سواء كانت فيه الألف
~~واللام أو لم تكن؛ لأن الألف واللام تكون لغير الاستغراق في أكثر أسماء
~~الأجناس. وإن قال: أعني به طلاقا. فهو واحدة؛ لأنه ذكره منكرا، فيكون طلاقا
~~واحدا. نص عليه أحمد. وقال، في رواية حنبل؛ إذا قال: أعني طلاقا. فهي واحدة
~~أو اثنتان، إذا لم تكن فيه ألف ولام.
# PageV07P415
### | [فصل قال أنت علي كظهر أمي ونوى به الطلاق]
# (5901) فصل: فإن قال: أنت علي كظهر أمي ونوى به الطلاق، لم يكن طلاقا؛
~~لأنه صريح في الظهار، فلم يصلح كناية في الطلاق، كما لا يكون الطلاق كناية
~~في الظهار، ولأن الظهار تشبيه بمن هي محرمة على التأبيد، والطلاق يفيد
~~تحريما غير مؤبد، فلم تصلح الكناية بأحدهما عن الآخر. ولو صرح به فقال:
~~أعني به الطلاق. لم يصر طلاقا؛ لأنه لا يصلح الكناية به عنه.
### | [فصل قال أنت علي كالميتة والدم ونوى به الطلاق]
# (5902) فصل: وإن قال: أنت علي كالميتة والدم. ونوى به الطلاق، كان طلاقا؛
~~لأنه يصلح أن يكون كناية فيه، فإذا اقترنت به النية وقع به الطلاق، ويقع به
~~من عدد الطلاق ما نواه، فإن لم ينو شيئا وقعت واحدة؛ لأنه من الكنايات
~~الخفية، وهذا حكمها. وإن نوى به الظهار، وهو أن يقصد تحريمها عليه مع بقاء
~~نكاحها، احتمل أن يكون ظهارا، كما قلنا في قوله: أنت علي حرام. واحتمل أن
~~لا يكون ظهارا، كما لو قال: أنت علي كظهر البهيمة، أو كظهر أمي. وإن نوى
~~اليمين، وهو أن يريد بذلك ترك وطئها، لا تحريمها، ولا طلاقها، فهو يمين وإن
~~لم ينو شيئا، لم يكن طلاقا؛ لأنه ليس بصريح ms3955 في الطلاق، ولا نواه به.
# وهل يكون ظهارا أو يمينا؟ على وجهين أحدهما، يكون ظهارا؛ لأن معناه أنت
~~حرام علي كالميتة والدم، فإن تشبيهها بهما يقتضي التشبيه بهما في الأمر
~~الذي اشتهرا به، وهو التحريم؛ لقول الله تعالى فيها: {حرمت عليكم الميتة
~~والدم} [المائدة: 3] . والثاني، يكون يمينا؛ لأن الأصل براءة الذمة، فإذا
~~أتى بلفظ محتمل، ثبت به أقل الحكمين؛ لأنه اليقين، وما زاد مشكوك فيه، فلا
~~نثبته بالشك، ولا نزول عن الأصل إلا بيقين. وعند الشافعي، هو كقوله: أنت
~~علي حرام سواء.
### | [مسألة طلقها بلسانه واستثنى شيئا بقلبه]
# (5903) مسألة؛ قال: (وإذا طلقها بلسانه، واستثنى شيئا بقلبه، وقع الطلاق،
~~ولم ينفعه الاستثناء) وجملة ذلك أن ما يتصل باللفظ من قرينة، أو استثناء،
~~على ثلاثة أضرب؛ أحدها، ما لا يصح نطقا ولا نية، وذلك نوعان؛ أحدهما، ما
~~يرفع حكم اللفظ كله، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا إلا ثلاثا. أو: أنت طالق
~~طلقة لا تلزمك. أو: لا تقع عليك. فهذا لا يصح بلفظه ولا بنيته؛ لأنه يرفع
~~حكم اللفظ كله، فيصير الجميع لغوا، فلا يصح هذا في اللغة بالاتفاق، وإذا
~~كان كذلك سقط الاستثناء والصفة، ووقع الطلاق.
# PageV07P416
# الضرب الثاني، ما يقبل لفظا، ولا يقبل نية، لا في الحكم ولا فيما بينه
~~وبين الله تعالى، وهو استثناء الأقل، فهذا يصح لفظا؛ لأنه من لسان العرب،
~~ولا يصح بالنية، مثل أن يقول: أنت طالق ثلاثا. ويستثني بقلبه: إلا واحدة أو
~~أكثر. فهذا لا يصح؛ لأن العدد نص فيما تناوله، لا يحتمل غيره، فلا يرتفع
~~بالنية ما ثبت بنص اللفظ، فإن اللفظ أقوى من النية، ولو نوى بالثلاث
~~اثنتين، كان مستعملا للفظ في غير ما يصلح له فوقع مقتضى اللفظ، ولغت نيته.
# وحكي عن بعض الشافعية، أنه يقبل فيما بينه وبين الله تعالى، كما لو قال:
~~نسائي طوالق. واستثنى بقلبه: إلا فلانة. والفرق بينهما أن نسائي اسم عام
~~يجوز التعبير به عن بعض ما وضع له، وقد استعمل العموم بإزاء الخصوص كثيرا،
~~فإذا أراد به ms3956 البعض صح، وقوله: ثلاثا. اسم عدد للثلاث، لا يجوز التعبير به
~~عن عدد غيرها، ولا يحتمل سواها بوجه، فإذا أراد بذلك اثنتين، فقد أراد
~~باللفظ مالا يحتمله، وإنما تعمل النية في صرف اللفظ المحتمل إلى أحد
~~محتملاته، فأما ما لا يحتمل فلا، فإنا لو عملنا به فيما لا يحتمل، كان عملا
~~بمجرد النية، ومجرد النية لا تعمل في نكاح، ولا طلاق، ولا بيع. ولو قال:
~~نسائي الأربع طوالق. أو قال لهن: أربعتكن طوالق. واستثنى بعضهن بالنية،
# لم يقبل، على قياس ما ذكرناه، ولا يدين فيه؛ لأنه عنى باللفظ ما لا
~~يحتمل. الضرب الثالث، ما يصح نطقا، وإذا نواه دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى، وذلك مثل تخصيص اللفظ العام، أو استعمال اللفظ في مجازه، مثل قوله:
~~نسائي طوالق. يريد بعضهن، أو ينوي بقوله: طوالق. أي من وثاق، فهذا يقبل إذا
~~كان لفظا. وجها واحدا؛ لأنه وصل كلامه بما بين مراده، وإن كان بنيته، قبل
~~فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه أراد تخصيص اللفظ العام، واستعماله في
~~الخصوص، وهذا سائغ في اللغة، شائع في الكلام، فلا يمنع من استعماله والتكلم
~~به، ويكون اللفظ بنيته منصرفا إلى ما أراده، دون ما لم يرده.
# وهل يقبل ذلك في الحكم؟ يخرج على روايتين؛: إحداهما، يقبل؛ لأنه فسر
~~كلامه بما يحتمله، فصح، كما لو قال: أنت طالق، أنت طالق. وأراد بالثانية
~~إفهامها. والثانية، لا يقبل؛ لأنه خلاف الظاهر. وهو مذهب الشافعي.
# ومن شرط هذا أن تكون النية مقارنة للفظ، وهو أن يقول: نسائي طوالق. يقصد
~~بهذا اللفظ بعضهن، فأما إن كانت النية متأخرة عن اللفظ، فقال: نسائي طوالق.
~~ثم بعد فراغه نوى بقلبه بعضهن، لم تنفعه النية، ووقع الطلاق بجميعهن.
# PageV07P417
# وكذلك لو طلق نساءه، ونوى بعد طلاقهن، أي من وثاق، لزمه الطلاق؛ لأنه
~~مقتضى اللفظ، والنية الأخيرة نية مجردة، لا لفظ معها، فلا تعمل. ومن هذا
~~الضرب تخصيص حال دون حال، مثل أن يقول: أنت طالق. ثم يصله بشرط أو صفة، مثل
~~قوله: إن دخلت ms3957 الدار، أو بعد شهر، أو قال: إن دخلت الدار بعد شهر. فهذا يصح
~~إذا كان نطقا، بغير خلاف. وإن نواه، ولم يلفظ به دين. وهل يقبل في الحكم؟
~~على روايتين. قال في رواية إسحاق بن إبراهيم، في من حلف لا تدخل الدار،
~~وقال: نويت شهرا. يقبل منه. أو قال: إذا دخلت دار فلان فأنت طالق. ونوى تلك
~~الساعة، وذلك اليوم. قبلت نيته. والرواية الأخرى، لا تقبل؛ فإنه قال: إذا
~~قال لامرأته: أنت طالق. ونوى في نفسه إلى سنة، تطلق. ليس ينظر إلى نيته.
~~وقال: إذا قال: أنت طالق. وقال: نويت إن دخلت الدار. لا يصدق.
# ويمكن الجمع بين هاتين الروايتين، بأن يحمل قوله في القبول، على أنه يدين
~~فيما بينه وبين الله تعالى، وقوله في عدم القبول، على الحكم فلا يكون
~~بينهما اختلاف، والفرق بين هذه الصورة والتي قبلها، أن إرادة الخاص بالعام
~~شائع كثير، وإرادة الشرط من غير ذكره غير سائغ، فهو قريب من الاستثناء.
~~ويمكن أن يقال: هذا كله من جملة التخصيص.
### | [فصل قالت له امرأة من نسائه طلقني فقال نسائي طوالق]
# (5904) فصل: وإذا قالت له امرأة من نسائه: طلقني. فقال: نسائي طوالق. ولا
~~نية له، طلقن كلهن. بغير خلاف؛ لأن لفظه عام. إن قالت له: طلق نساءك. فقال:
~~نسائي طوالق. فكذلك. وحكي عن مالك، أن السائلة لا تطلق في هذه الصورة؛ لأن
~~الخطاب العام يقصر على سببه الخاص، وسببه سؤال طلاق من سواها. ولنا، أن
~~اللفظ عام فيها، ولم يرد به غير مقتضاه، فوجب العمل بعمومه، كالصورة
~~الأولى، والعمل بعموم اللفظ أولى من خصوص السبب؛ لأن دليل الحكم هو اللفظ،
~~فيجب اتباعه، والعمل بمقتضاه في خصوصه وعمومه، ولذلك لو كان أخص من السبب،
~~لوجب قصره على خصوصه، واتباع صفة اللفظ دون صفة السبب، فإن أخرج السائلة
~~بنيته، دين فيما بينه وبين الله تعالى في الصورتين، وقبل في الحكم في
~~الصورة الثانية؛ لأن خصوص السبب دليل على نيته، ولم يقبل في الصورة الأولى.
# قاله ابن حامد؛ لأن طلاقه ms3958 جواب لسؤالها الطلاق لنفسها، فلا يصدق في صرفه
~~عنها لأنه يخالف الظاهر من وجهين. ولأنها سبب
# PageV07P418
# الطلاق، وسبب الحكم لا يجوز إخراجه من العموم بالتخصيص. وقال القاضي:
~~يحتمل أن لا تطلق؛ لأن لفظه عام، والعام يحتمل التخصيص.
### | [فصل قال أنت طالق إن دخلت الدار]
# (5905) فصل: فإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار. ثم قال: إنما أردت الطلاق
~~في الحال، لكن سبق لساني إلى الشرط. طلقت في الحال؛ لأنه أقر على نفسه بما
~~يوجب الطلاق، فلزمه، كما لو قال: قد طلقتها. فإن قال بعد ذلك: كذبت، وإنما
~~أردت طلاقها عند الشرط. دين في ذلك، ولم يقبل في الحكم؛ لأنه رجوع عما أقر
~~به.
### | [فصل قال لامرأته أنت طالق ثلاثا إلا واحدة]
# (5906) فصل: وقول الخرقي: واستثنى شيئا بقلبه. يدل بمفهومه على أنه إذا
~~استثنى بلسانه صح، ولم يقع ما استثناه.
# وهو قول جماعة أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم، على أن الرجل إذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة. أنها تطلق
~~طلقتين. منهم؛ الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وحكي عن أبي بكر أن
~~الاستثناء لا يؤثر في عدد الطلقات، ويجوز في المطلقات، فلو قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة. وقع الثلاث. ولو قال نسائي طوالق إلا فلانة. لم تطلق؛ لأن
~~الطلاق لا يمكن رفعه بعد إيقاعه، والاستثناء يرفعه لو صح.
# وما ذكره من التعليل باطل بما سلمه من الاستثناء في المطلقات، وليس
~~الاستثناء رفعا لما وقع، إذ لو كان كذلك، لما صح في المطلقات، ولا الإعتاق،
~~ولا في الإقرار، ولا الإخبار، وإنما هو مبين أن المستثنى غير مراد بالكلام،
~~فهو يمنع أن يدخل فيه ما لولاه لدخل، فقوله: {فلبث فيهم ألف سنة إلا خمسين
~~عاما} [العنكبوت: 14] . عبارة عن تسعمائة وخمسين. وقوله: {إنني براء مما
~~تعبدون} [الزخرف: 26] {إلا الذي فطرني} [الزخرف: 27] . تبرؤ من غير الله،
~~فكذلك قوله: أنت طالق ثلاثا إلا واحدة. عبارة عن اثنتين لا غير، وحرف
~~الاستثناء المستولى عليه إلا، ويشبه به أسماء وأفعال ms3959 وحروف؛ فالأسماء غير
~~وسوى، والأفعال ليس ولا يكون وعدا، والحروف حاشا وخلا، فبأي كلمة استثنى
~~بها صح الاستثناء.
### | [فصل قال أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين]
# (5907) فصل: ولا يصح استثناء الأكثر. نص عليه أحمد. فلو قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا اثنتين. وقع ثلاث. والأكثرون على أن ذلك جائز. وقد ذكرناه في
~~الإقرار. وذكرنا أن أهل العربية إنما أجازوه في القليل
# PageV07P419
# من الكثير، وحكينا ذلك عن جماعة من أئمة أهل اللغة. فإذا قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا واحدة. وقع اثنتان. وإن قال: إلا اثنتين. وقع ثلاث. وإن قال:
~~طلقتين إلا طلقة. ففيه وجهان؛ أحدهما، يقع طلقة. والثاني، طلقتان؛ بناء على
~~استثناء النصف، هل يصح أو لا؟ على وجهين. وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا
~~ثلاثا وقع ثلاث. بغير خلاف؛ لأن الاستثناء لرفع بعض المستثنى منه، فلا يصح
~~أن يرفع جميعه.
# وإن قال: أنت طالق خمسا إلا ثلاثا. وقع ثلاث؛ لأن الاستثناء إن عاد إلى
~~الخمس، فقد استثنى الأكثر، وإن عاد إلى الثلاث التي يملكها، فقد رفع
~~جميعها. وكلاهما لا يصح. وإن قال: خمسا إلا طلقة. ففيه وجهان؛ أحدهما، يقع
~~ثلاث؛ لأن الكلام مع الاستثناء كأنه نطق بما عدا المستثنى، فكأنه قال: أنت
~~طالق أربعا. والثاني، يقع اثنتان.
# ذكره القاضي؛ لأن الاستثناء يرجع إلى ما ملكه من الطلقات، وهي الثلاث،
~~وما زاد عليها يلغو، وقد استثنى واحدة من الثلاث، فيصح، ويقع طلقتان. وإن
~~قال: أنت طالق أربعا إلا اثنتين، فعلى الوجه الأول، يصح الاستثناء، ويقع
~~اثنتان، وعلى قول القاضي، ينبغي أن لا يصح الاستثناء، ويقع ثلاث؛ لأن
~~الاستثناء يرجع إلى الثلاث، فيكون استثناء الأكثر.
### | [فصل قال أنت طالق اثنتين وواحدة إلا واحدة]
# (5908) فصل: فإن قال: أنت طالق اثنتين وواحدة إلا واحدة ففيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يصح الاستثناء؛ لأن الاستثناء يرفع الجملة الأخيرة بكمالها من
~~غير زيادة عليها، فيصير ذكرها واستثناؤها لغوا، وكل استثناء أفضى تصحيحه
~~إلى الغاية وإلغاء المستثنى منه بطل، كاستثناء الجميع، ولأن إلغاءه وحده
~~أولى من إلغائه مع إلغاء غيره، ولأن ms3960 الاستثناء يعود إلى الجملة الأخيرة في
~~أحد الوجهين، فيكون استثناء للجميع. والوجه الثاني، يصح الاستثناء، ويقع
~~طلقتان؛ لأن العطف بالواو يجعل الجملتين كالجملة الواحدة، فيصير مستثنيا
~~لواحدة من ثلاث، ولذلك لو قال له: علي مائة وعشرون درهما إلا خمسين. صح.
~~والأول أصح، وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي.
# وإن قال: أنت طالق واحدة واثنتين إلا واحدة. فعلى الوجه الثاني، يصح
~~الاستثناء، وعلى الوجه الأول، يخرج في صحته وجهان؛ بناء على استثناء النصف.
~~وإن قال: أنت طالق، وطالق، إلا
# PageV07P420
# طلقة. أو قال: طالق طلقتين ونصفا إلا طلقة. فالحكم في ذلك كالحكم في
~~المسألة الأولى سواء. وإن كان العطف بغير واو، كقوله: أنت طالق فطالق
~~فطالق، أو طالق ثم طالق ثم طالق إلا طلقة، لم يصح الاستثناء؛ لأن هذا حرف
~~يقتضي الترتيب وكون الطلقة الأخيرة مفردة عما قبلها، فيعود الاستثناء إليها
~~وحدها فلا يصح. وإن قال: أنت طالق اثنتين واثنتين إلا اثنتين. لم يصح
~~الاستثناء؛ لأنه إن عاد إلى الجملة التي تليه، فهو رفع لجميعها، وإن عاد
~~إلى الثلاث التي يملكها، فهو رفع لأكثرها، وكلاهما لا يصح.
# ويحتمل أن يصح؛ بناء على أن العطف بالواو يجعل الجملتين جملة واحدة، وأن
~~استثناء النصف يصح، فكأنه قال: أربعا إلا اثنتين. وإن قال: أنت طالق اثنتين
~~واثنتين إلا واحدة. احتمل أن يصح؛ لأنه استثنى واحدة من ثلاث. واحتمل أن لا
~~يصح؛ لأنه إن عاد إلى الرابعة، فقد بقي بعدها ثلاث، وإن عاد إلى الواحدة
~~الباقية من الاثنتين، فهو استثناء الجميع.
### | [فصل قال أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وطلقة وطلقة]
# (5909) فصل: وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا طلقة وطلقة وطلقة. ففيه وجهان؛
~~أحدهما، يلغو الاستثناء، ويقع ثلاث؛ لأن العطف يوجب اشتراك المعطوف مع
~~المعطوف عليه، فيصير مستثنيا لثلاث من ثلاث. وهذا وجه لأصحاب الشافعي، وقول
~~أبي حنيفة. والثاني، يصح الاستثناء في طلقة؛ لأن الاستثناء الأقل جائز،
~~وإنما لا يصح استثناء الثانية والثالثة، فيلغو وحده. وقال أبو يوسف ومحمد:
~~يصح استثناء اثنتين، ويلغو في الثالثة؛ بناء على أصلهم ms3961 في أن استثناء
~~الأكثر جائز. وهو الوجه الثاني لأصحاب الشافعي. وإن قال: أنت طالق طلقتين
~~إلا طلقة وطلقة. ففيه الوجهان.
# وإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا طلقة ونصفا. احتمل وجهين أيضا؛ أحدهما، يلغو
~~الاستثناء؛ لأن النصف يكمل، فيكون مستثنيا للأكثر، فيلغو. والثاني، يصح في
~~طلقة، فتقع طلقتان؛ لما ذكرنا في التي قبلها. فإن قال: أنت طالق ثلاثا إلا
~~واحدة وإلا واحدة. كان عاطفا الاستثناء على استثناء، فيصح الأول، ويلغو
~~الثاني؛ لأننا لو صححناه لكان مستثنيا للأكثر، فيقع به طلقتان، ويجيء على
~~قول من أجاز استثناء الأكثر أن يصح فيهما، فتقع طلقة واحدة. وإن قال: أنت
~~طالق ثلاثا إلا واحدة، إلا واحدة. كان مستثنيا من الواحدة المستثناة واحدة،
~~فيحتمل أن يلغو الاستثناء الثاني، ويصح الأول، فيقع به طلقتان.
# ويحتمل أن يقع به الثلاث؛ لأن الاستثناء الثاني معناه إثبات طلقة في
~~حقها؛ لكون الاستثناء من النفي إثباتا، فيقبل ذلك
# PageV07P421
# في إيقاع طلاقه، وإن لم يقبل في نفيه، كما لو قال: أنت طالق طلقتين
~~ونصفا. وقع به ثلاث. ولو قال: أنت طالق ثلاثا إلا نصف طلقة. وقع به ثلاث،
~~فكمل النصف في الإثبات، ولم يكمل في النفي.
### | [فصل قوله أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا واحدة]
# (5910) فصل: ويصح الاستثناء من الاستثناء. ولا يصح منه في الطلاق إلا
~~مسألة واحدة، على اختلاف فيها، وهي قوله: أنت طالق ثلاثا إلا اثنتين إلا
~~واحدة. فإنه يصح إذا أجزنا استثناء النصف، فيقع به طلقتان. فإن قيل: فكيف
~~أجزتم استثناء الاثنتين من الثلاث، وهي أكثرها؟ قلنا: لأنه لم يسكت عليهما،
~~بل وصلهما بأن استثنى منها طلقة، فصار عبارة عن واحدة. وإن قال: أنت طالق
~~ثلاثا إلا ثلاثا إلا اثنتين. لم يصح؛ لأن استثناء الاثنتين من الثلاث لا
~~يصح؛ لأنهما أكثرها، واستثناء الثلاث من الثلاث لا يصح؛ لأنها جميعها. وإن
~~قال: ثلاثا إلا ثلاثا إلا واحدة. لم يصح، ووقع ثلاث؛ لأنه إذا استثنى واحدة
~~من ثلاث، بقي اثنتان، لا يصح استثناؤهما من الثلاث الأولى، فيقع الثلاث.
# وذكر أبو الخطاب ms3962 فيها وجها آخر، أنه يصح؛ لأن الاستثناء الأول يلغو؛
~~لكونه استثناء الجميع، فيرجع قوله: إلا واحدة إلى الثلاث المثبتة، فيقع
~~منها طلقتان. والأول أولى؛ لأن الاستثناء من الإثبات نفي، ومن النفي إثبات،
~~فإذا استثنى من الثلاث المنفية طلقة، كان مثبتا لها، فلا يجوز جعلها من
~~الثلاث المثبتة؛ لأنه يكون إثباتا من إثبات. ولا يصح الاستثناء في جميع ذلك
~~إلا متصلا بالكلام، وقد ذكر في الإقرار. والله أعلم.
### | [مسألة قال لها أنت طالق في شهر كذا]
# (5911) مسألة: قال: (وإذا قال لها: أنت طالق في شهر كذا، لم تطلق حتى
~~تغيب شمس اليوم الذي يلي الشهر المشترط) وجملة ذلك أنه إذا قال: أنت طالق.
~~في شهر عينه، كشهر رمضان، وقع الطلاق في أول جزء من الليلة الأولى منه،
~~وذلك حين تغرب الشمس من آخر يوم من الشهر الذي قبله، وهو شهر شعبان. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، وقال أبو ثور: يقع الطلاق في آخر رمضان؛ لأن ذلك يحتمل
~~وقوعه في أوله وآخره، فلا يقع إلا بعد زوال الاحتمال.
# ولنا، أنه جعل الشهر ظرفا للطلاق، فإذا وجد ما يكون ظرفا له طلقت، كما لو
~~قال: إذا دخلت الدار فأنت طالق. فإذا دخلت أول جزء منها طلقت. فأما إن قال:
~~إن لم أقضك حقك في شهر رمضان فامرأتي طالق، لم تطلق حتى يخرج رمضان قبل
~~قضائه؛ لأنه إذا قضاه في آخره لم توجد الصفة، وفي الموضعين لا يمنع من وطء
~~زوجته قبل الحنث. وقال مالك: يمنع. وكذلك
# PageV07P422
# كل يمين على فعل يفعله، يمنع من الوطء قبل فعله؛ لأن الظاهر أنه على حنث،
~~لأن الحنث بترك الفعل، وليس بفاعل.
# ولنا، أن طلاقه لم يقع، فلا يمنع من الوطء لأجل اليمين، كما لو حلف: لا
~~فعلت كذا. ولو صح ما ذكره لوجب إيقاع الطلاق. (5912) فصل: ومتى جعل زمنا
~~ظرفا للطلاق، وقع الطلاق في أول جزء منه، مثل أن يقول: أنت طالق اليوم، أو
~~غدا، أو في سنة كذا، أو شهر المحرم؛ لما ذكرنا. فإن قال: أردت في ms3963 آخره، أو
~~أوسطه، أو يوم كذا منه، أو في النهار دون الليل. قبل منه فيما بينه وبين
~~الله تعالى. وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن قال: أنت طالق في
~~أول رمضان، أو غرة رمضان، أو في رأس شهر رمضان، أو دخول شهر رمضان، أو
~~استقبال رمضان، أو مجيء شهر رمضان. طلقت بأول جزء منه، ولم يقبل قوله: أردت
~~أوسطه، أو آخره. لا ظاهرا، ولا باطنا؛ لأنه لا يحتمله لفظه. وإن قال:
~~بانقضاء رمضان، أو انسلاخه، أو نفاده، أو مضيه. طلقت في آخر جزء منه.
# وإن قال: أنت طالق في أول نهار شهر رمضان، أو في أول يوم منه. طلقت بطلوع
~~فجر أول يوم منه؛ لأن ذلك أول النهار واليوم. ولهذا لو نذر اعتكاف يوم، أو
~~صيام يوم، لزمه من طلوع الفجر. وإن قال: أنت طالق إذا كان رمضان، أو إلى
~~رمضان، أو إلى هلال رمضان، أو في هلال رمضان، طلقت ساعة يستهل، إلا أن يكون
~~نوى من الساعة إلى الهلال، فتطلق في الحال. وإن قال: أنت طالق في مجيء
~~ثلاثة أيام، طلقت في أول اليوم الثالث.
### | [فصل أوقع الطلاق في زمن أو علقه بصفة]
# (5913) فصل: وإذا أوقع الطلاق في زمن، أو علقه بصفة، تعلق بها، ولم يقع
~~حتى تأتي الصفة والزمن. وهذا قول ابن عباس، وعطاء، وجابر بن زيد، والنخعي،
~~وأبي هاشم، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي عبيد، وأصحاب الرأي. وقال سعيد
~~بن المسيب، والحسن، والزهري، وقتادة، ويحيى الأنصاري، وربيعة، ومالك: إذا
~~علق الطلاق بصفة، تأتي لا محالة، كقوله: أنت طالق إذا طلعت الشمس، أو دخل
~~رمضان. طلقت في الحال؛ لأن النكاح لا يكون مؤقتا بزمان، ولذلك لا يجوز أن
~~يتزوجها شهرا.
# ولنا، أن ابن عباس كان يقول، في الرجل يقول لامرأته: أنت طالق إلى رأس
~~السنة. قال: يطأ فيما بينه وبين رأس السنة. ولأنه إزالة ملك يصح تعليقه
~~بالصفات، فمتى علقه بصفة لم يقع قبلها، كالعتق،
# PageV07P423
# فإنهم سلموه. وقد احتج أحمد بقول أبي ذر: إن لي إبلا يرعاها ms3964 عبد لي، وهو
~~عتيق إلى الحول. ولأنه تعليق للطلاق بصفة لم توجد، فلم يقع، كما لو قال:
~~أنت طالق إذا قدم الحاج. وليس هذا توقيتا للنكاح، وإنما هو توقيت للطلاق.
~~وهذا لا يمنع، كما أن النكاح لا يجوز أن يكون معلقا بشرط، والطلاق يجوز فيه
~~التعليق.
### | [فصل قال أنت طالق إلى شهر كذا أو سنة]
# فصل: ولو قال: أنت طالق إلى شهر كذا، أو سنة كذا. فهو كما لو قال: في شهر
~~كذا أو سنة كذا. ولا يقع الطلاق إلا في أول ذلك الوقت، وبه قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: يقع في الحال؛ لأن قوله: أنت طالق. إيقاع في الحال، وقوله:
~~إلى شهر كذا. تأقيت له غاية، وهو لا يقبل التأقيت، فبطل التأقيت، ووقع
~~الطلاق. ولنا، قول ابن عباس وقول أبي ذر، ولأن هذا يحتمل أن يكون توقيتا
~~لإيقاعه، كقول الرجل: أنا خارج إلى سنة. أي بعد سنة. وإذا احتمل الأمرين،
~~لم يقع الطلاق بالشك. وقد ترجح ما ذكرناه من وجهين؛ أحدهما، أنه جعل للطلاق
~~غاية، ولا غاية لآخره، وإنما الغاية لأوله. والثاني، أن ما ذكرناه عمل
~~باليقين، وما ذكروه أخذ بالشك.
# فإن قال: أردت أنها طالق في الحال إلى سنة كذا. وقع في الحال؛ لأنه يقر
~~على نفسه بما هو أغلظ، ولفظه يحتمله. وإن قال: أنت طالق من اليوم إلى سنة.
~~طلقت في الحال؛ لأن من لابتداء الغاية، فيقتضي أن طلاقها من اليوم. فإن
~~قال: أردت أن عقد الصفة من اليوم، ووقوعه بعد سنة. لم يقع إلا بعدها. وإن
~~قال: أردت تكرير وقوع طلاقها من حين لفظت به إلى سنة، طلقت من ساعتها
~~ثلاثا، إذا كانت مدخولا بها. قال أحمد: إذا قال لها: أنت طالق من اليوم إلى
~~سنة. يريد التوكيد، وكثرة الطلاق، فتلك طالق من ساعتها.
### | [فصل قال أنت طالق في آخر أول الشهر]
# (5915) فصل: إذا قال: أنت طالق في آخر أول الشهر. طلقت في آخر أول يوم
~~منه، لأنه أوله، وإن قال: في أول آخره، طلقت في ms3965 أول آخر يوم منه؛ لأنه
~~آخره. وقال أبو بكر في الأولى: تطلق بغروب الشمس من اليوم الخامس عشر منه.
~~وفي الثانية: تطلق بدخول أول ليلة السادس عشر منه؛ لأن الشهر نصفان، أول،
~~وآخر، فآخر أوله يلي أول آخره. وهذا قول أبي العباس بن سريج. وقال أكثرهم
~~كقولنا، وهو أصح؛ فإن
# PageV07P424
# ما عدا اليوم الأول لا يسمى أول الشهر، ويصح نفيه عنه، وكذلك لا يسمى
~~أوسط الشهر آخره ولا يفهم ذلك من إطلاق لفظه، فوجب أن لا يصرف كلام الحالف
~~إليه، ولا يحمل كلامه عليه.
### | [فصل قال إذا مضت سنة فأنت طالق]
# (5916) فصل: وإذا قال: إذا مضت سنة فأنت طالق، أو أنت طالق إلى سنة. فإن
~~ابتداء السنة من حين حلف إلى تمام اثني عشر شهرا بالأهلة؛ لقوله تعالى:
~~{يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج} [البقرة: 189] . فإن حلف في
~~أول شهر، فإذا مضى اثنا عشر شهرا وقع طلاقه. وإن حلف في أثناء شهر، عددت ما
~~بقي منه، ثم حسبت بعد بالأهلة، فإذا مضت أحد عشر شهرا نظرت ما بقي من الشهر
~~الأول، فكملته ثلاثين يوما لأن الشهر اسم لما بين هلالين. فإن تفرق كان
~~ثلاثين يوما. وفيه وجه آخر، أنه تعتبر الشهور كلها بالعدد. نص عليه أحمد،
~~في من نذر صيام شهرين متتابعين، فاعترض الأيام. قال: يصوم ستين يوما.
# وإن ابتدأ من شهر، فصام شهرين، فكانا ثمانية وخمسين يوما، أجزأه؛ وذلك
~~إنه لما صام نصف شهر، وجب تكميله من الذي يليه، فكان ابتداء الثاني من نصفه
~~أيضا، فوجب أن يكمله بالعدد، وهذا المعنى موجود في السنة. ووجه الأول أنه
~~أمكن استيفاء أحد عشر بالأهلة، فوجب الاعتبار بها، كما لو كانت يمينه في
~~أول شهر، ولا يلزم أن يتم الأول من الثاني، بل يتمه من آخر الشهور. وإن
~~قال: أردت بقولي: سنة. إذا انسلخ ذو الحجة. قبل؛ لأنه يقر على نفسه بما هو
~~أغلظ. وإن قال: إذا مضت السنة فأنت طالق.
# طلقت بانسلاخ ذي الحجة؛ لأنه لما عرفها فاللام التعريف، ms3966 انصرفت إلى السنة
~~المعروفة، التي آخرها ذو الحجة. فإن قال: أردت بالسنة اثني عشر شهرا. قبل؛
~~لأن السنة اسم لها حقيقة.
### | [فصل قال أنت طالق في كل سنة طلقة]
# (5917) فصل: فإن قال: أنت طالق، في كل سنة طلقة. فهذه صفة صحيحة؛ لأنه
~~يملك إيقاعه في كل سنة، فإذا جعل ذلك صفة، جاز، ويكون ابتداء المدة عقيب
~~يمينه؛ لأن كل أجل ثبت بمطلق العقد، ثبت عقيبه، كقوله: والله لا كلمتك سنة.
~~فيقع في الحال طلقة؛ لأنه جعل السنة ظرفا للطلاق، فتقع في أول جزء منها،
~~وتقع الثانية في أول الثانية، والثالثة في أول الثالثة، إن دخلتا عليها وهي
~~في نكاحه، لكونها لم تنقض عدتها، أو ارتجعها في عدة الطلقة الأولى وعدة
~~الثانية، أو جدد نكاحها بعد أن بانت، فإن انقضت عدتها فبانت منه، ودخلت
~~السنة الثانية وهي بائن، لم تطلق؛ لكونها غير زوجة له. فإن تزوجها في
~~أثنائها، اقتضى قول
# PageV07P425
# أكثر أصحابنا وقوع الطلاق عقيب تزويجه لها؛ لأنه جزء من السنة الثانية
~~التي جعلها ظرفا للطلاق، ومحلا له، وكان سبيله أن تقع في أولها، فمنع منه
~~كونها غير محل لطلاقه؛ لعدم نكاحه حينئذ، فإذا عادت الزوجية، وقع في أولها.
~~وقال القاضي: تطلق بدخول السنة الثالثة. وعلى قول التميمي ومن وافقه، تنحل
~~الصفة بوجودها في حال البينونة، فلا تعود بحال.
# وإن لم يتزوجها حتى دخلت السنة الثالثة، ثم نكحها، طلقت عقيب تزويجها، ثم
~~طلقت الثالثة بدخول السنة الرابعة. وعلى قول القاضي، لا تطلق إلا بدخول
~~الرابعة، ثم تطلق الثالثة بدخول الخامسة. وعلى قول التميمي، قد انحلت
~~الصفة. واختلف في مبدإ السنة الثانية؛ فظاهر ما ذكره القاضي، أن أولها بعد
~~انقضاء اثني عشر شهرا من حين يمينه؛ لأنه جعل ابتداء المدة حين يمينه.
~~وكذلك قال أصحاب الشافعي. وقال أبو الخطاب: ابتداء السنة الثانية أول
~~المحرم؛ لأنها السنة المعروفة، فإذا علق ما يتكرر على تكرر السنين، انصرف
~~إلى السنين المعروفة، كقول الله تعالى: {أولا يرون أنهم يفتنون في كل عام}
~~[التوبة: 126] .
# وإن قال: أردت ms3967 بالسنة اثني عشر شهرا؛ قبل؛ لأنها سنة حقيقة. وإن قال:
~~نويت أن ابتداء السنين أول السنة الجديدة من المحرم. دين. قال القاضي: ولا
~~يقبل منه في الحكم؛ لأنه خلاف الظاهر. والأولى أن يخرج على روايتين؛ لأنه
~~محتمل مخالف للظاهر.
### | [فصل قال أنت طالق إذا رأيت هلال رمضان]
# (5918) فصل: إذا قال: أنت طالق إذا رأيت هلال رمضان طلقت برؤية الناس له
~~في أول الشهر. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تطلق إلا أن يراه؛
~~لأنه علق الطلاق برؤية نفسه، فأشبه ما لو علقه على رؤية زيد. ولنا، أن
~~الرؤية للهلال في عرف الشرع العلم به في أول الشهر؛ بدليل قوله - عليه
~~السلام -: «إذا رأيتم الهلال فصوموا، وإذا رأيتموه فأفطروا» . والمراد به
~~رؤية البعض، وحصول العلم، فانصرف لفظ الحالف إلى عرف الشرع، كما لو قال:
~~إذا صليت فأنت طالق. فإنه ينصرف إلى الصلاة الشرعية، لا إلى الدعاء. وفارق
~~رؤية زيد، فإنه لم يثبت له عرف شرعي يخالف الحقيقة.
# وكذلك لو لم يره أحد، لكن ثبت الشهر بتمام العدد طلقت؛ لأنه قد علم طلوعه
~~بتمام العدد. وإن قال: أردت إذا رأيته بعيني. قبل؛ لأنها رؤية حقيقة.
~~وتتعلق الرؤية برؤية الهلال بعد الغروب، فإن رأى قبل ذلك لم تطلق؛ لأن هلال
~~الشهر ما كان في أوله، ولأننا جعلنا رؤية الهلال عبارة عن دخول أول الشهر.
~~ويحتمل أن تطلق برؤيته قبل الغروب؛ لأنه يسمى رؤية، والحكم متعلق به في
~~الشرع. فإن قال: أردت إذا رأيته أنا بعيني. فلم يره
# PageV07P426
# حتى أقمر، لم تطلق؛ لأنه ليس بهلال. واختلف فيما يصير به قمرا، فقيل: بعد
~~ثالثة. وقيل: إذا استدار. وقيل: إذا بهر ضوءه.
### | [فصل قال لها أنت طالق ليلة القدر]
# (5919) فصل: قال أحمد: إذا قال لها: أنت طالق ليلة القدر. يعتزلها إذا
~~دخل العشر وقبل العشر، أهل المدينة يرونها في السبع عشرة، إلا أن المثبت عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في العشر الأواخر. إنما أمره باجتنابها في
~~العشر لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر ms3968 بالتماس ليلة القدر في العشر
~~الأواخر، فيحتمل أن تكون أول ليلة منه، ويمكن أن هذا منه على سبيل
~~الاحتياط، ولا يتحقق حنثه إلى آخر ليلة من الشهر؛ لاحتمال أن تكون هي تلك
~~الليلة.
### | [فصل علق طلاقها على شرط مستقبل]
# (5920) فصل: وإذا علق طلاقها على شرط مستقبل، ثم قال: عجلت لك تلك
~~الطلقة. لم تتعجل؛ لأنها معلقة بزمن مستقبل، فلم يكن له إلى تغييرها سبيل.
~~وإن أراد تعجيل طلاق سوى تلك الطلقة، وقعت بها طلقة، فإذا جاء الزمن الذي
~~علق الطلاق به، وهي في حباله، وقع بها الطلاق المعلق.
### | [فصل قال أنت طالق غدا إذا قدم زيد]
# (5921) فصل: إذا قال: أنت طالق غدا إذا قدم زيد، لم تطلق حتى يقدم؛ لأن
~~إذا اسم زمن مستقبل، فمعناه أنت طالق غدا وقت قدوم زيد. وإن لم يقدم زيد في
~~غد لم تطلق، وإن قدم بعده؛ لأنه قيد طلاقها بقدوم مقيد بصفة، فلا تطلق حتى
~~توجد. وإن ماتت غدوة. وقدم زيد بعد موتها، لم تطلق؛ لأن الوقت الذي أوقع
~~طلاقها فيه لم يأت، وهي محل للطلاق، فلم تطلق، كما لو ماتت قبل دخول ذلك
~~اليوم. وإن قال: أنت طالق يوم يقدم زيد. فقدم ليلا، لم تطلق؛ لأنه لم يوجد
~~الشرط، إلا أن يريد باليوم الوقت، فتطلق وقت قدومه؛ لأن الوقت يسمى يوما،
~~قال الله تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره} [الأنفال: 16] . وإن ماتت المرأة
~~غدوة، وقدم زيد ظهرا، ففيه وجهان؛ أحدهما، نتبين أن طلاقها وقع من أول
~~اليوم؛ لأنه لو قال: أنت طالق يوم الجمعة. طلقت من أوله فكذا إذا قال: أنت
~~طالق يوم يقدم زيد.
# فينبغي أن تطلق بطلوع فجره. والثاني، لا يقع الطلاق؛ لأن شرطه قدوم زيد،
~~ولم يوجد إلا بعد موت المرأة، فلم يقع، بخلاف يوم الجمعة، فإن شرط الطلاق
~~مجيء يوم الجمعة، وقد وجد، وها هنا شرطان، فلا يؤخذ بأحدهما.
# PageV07P427
# والأول أولى، وليس هذا شرطا، إنما هو بيان للوقت الذي يقع فيه الطلاق
~~معرفا بفعل يقع فيه، فيقع في أوله، كقوله: ms3969 أنت طالق اليوم الذي نصلي فيه
~~الجمعة. ولو قال: أنت طالق في اليوم الذي يقدم فيه زيد. فكذلك. ولو مات
~~الرجل غدوة، ثم قدم زيد، أو مات الزوجان قبل قدوم زيد، كان الحكم كما لو
~~ماتت المرأة. ولو قال: أنت طالق في شهر رمضان إن قدم زيد. فقدم فيه، خرج
~~فيه وجهان؛ أحدهما، لا تطلق حتى يقدم زيد؛ لأن قدومه شرط، فلا يتقدمه
~~المشروط، بدليل ما لو قال: أنت طالق إن قدم زيد. فإنها لا تطلق قبل قدومه
~~بالاتفاق. وكما لو قال: إذا قدم زيد. والثاني، أنه إن قدم زيد تبينا وقوع
~~الطلاق من أول الشهر، قياسا على المسألة التي قبل هذه.
### | [فصل قال أنت طالق اليوم وطالق غدا]
# (5922) فصل: إذا قال: أنت طالق اليوم وطالق غدا. طلقت واحدة؛ لأن من طلقت
~~اليوم فهي طالق غدا. وإن قال: أردت أن تطلق اليوم، وتطلق غدا. طلقت طلقتين
~~في اليومين. وإن قال: أردت أنها تطلق في أحد اليومين. طلقت اليوم، ولم تطلق
~~غدا، لأنه جعل الزمان كله ظرفا لوقوع الطلاق، فوقع في أوله. وإن قال: أردت
~~نصف طلقة اليوم ونصف طلقة غدا، طلقت اليوم واحدة، وأخرى غدا؛ لأن النصف
~~يكمل فيصير طلقة تامة. وإن قال: أردت نصف طلقة اليوم وباقيها غدا. احتمل
~~ذلك أيضا، واحتمل أن لا تطلق إلا واحدة؛ لأنه إذا قال: نصفها، كملت اليوم
~~كلها، فلم يبق لها بقية تقع غدا، ولم يقع شيء غيرها؛ لأنه ما أوقعه. وذكر
~~القاضي هذا الاحتمال أيضا في المسألة الأولى أيضا. وهو مذهب الشافعي، ذكر
~~أصحابه فيها الوجهين.
### | [فصل قال أنت طالق اليوم إذا جاء غد]
# (5923) فصل: إذا قال: أنت طالق اليوم إذا جاء غد. فاختار القاضي أن
~~الطلاق يقع في الحال؛ لأنه علقه بشرط محال، فلغا الشرط، ووقع الطلاق. كما
~~لو قال لمن لا سنة لطلاقها ولا بدعة: أنت طالق للسنة. وقال في " المجرد ":
~~لا يقع؛ لأن شرطه لم يتحقق، لأن مقتضاه وقوع الطلاق إذا جاء غد في اليوم،
~~ولا يأتي غد إلا ms3970 بعد فوات اليوم وذهاب محل الطلاق. وهو قول أصحاب الشافعي.
### | [فصل قال أنت طالق أمس ولا نية له]
# (5924) فصل: إذا قال: أنت طالق أمس. ولا نية له، فظاهر كلام أحمد، أن
~~الطلاق لا يقع فروي عنه في من قال لزوجته: أنت طالق أمس. وإنما تزوجها
~~اليوم: ليس بشيء وهذا قول أبي بكر. وقال القاضي في بعض كتبه: يقع الطلاق.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأنه وصف الطلقة بما لا تتصف به، فلغت الصفة، ووقع
# PageV07P428
# الطلاق، كما لو قال لمن لا سنة لها ولا بدعة: أنت طالق للسنة. أو قال:
~~أنت طالق طلقة لا تلزمك. ووجه الأول أن الطلاق رفع الاستباحة، ولا يمكن
~~رفعها في الزمن الماضي، فلم يقع، كما لو قال: أنت طالق قبل قدوم زيد
~~بيومين. فقدم اليوم، فإن أصحابنا لم يختلفوا في أن الطلاق لا يقع. وهو قول
~~أكثر أصحاب الشافعي، وهذا طلاق في زمن ماض، ولأنه علق الطلاق بمستحيل فلغا،
~~كما لو قال: أنت طالق إن قلبت الحجر ذهبا.
# وإن قال: أنت طالق قبل أن أتزوجك. فالحكم فيه كما لو قال: أنت طالق أمس.
~~قال القاضي: ورأيت بخط أبي بكر، في " جزء مفرد "، أنه قال: إذا قال: أنت
~~طالق قبل أن أتزوجك. طلقت. ولو قال: أنت طالق أمس. لم يقع؛ لأن أمس لا يمكن
~~وقوع الطلاق فيه، وقبل تزويجها متصور الوجود، فإنه يمكن أن يتزوجها ثانيا،
~~وهذا الوقت قبله، فوقع في الحال، كما لو قال: أنت طالق قبل قدوم زيد. وإن
~~قصد بقوله: أنت طالق أمس، أو قبل أن أتزوجك. إيقاع الطلاق في الحال، مستندا
~~إلى ذلك الزمان، وقع في الحال.
# وإن أراد الإخبار أنه كان قد طلقها هو، أو زوج قبله، في ذلك الزمان الذي
~~ذكره، وكان قد وجد ذلك، قبل منه، وإن لم يكن وجد، وقع طلاقه. ذكره أبو
~~الخطاب. وقال القاضي: يقبل على ظاهر كلام أحمد؛ لأنه فسره بما يحتمله، ولم
~~يشترط الوجود. وإن أراد أني كنت طلقتك أمس. فكذبته، لزمته الطلقة، وعليها
~~العدة من يومها؛ ms3971 لأنها اعترفت أن أمس لم يكن من عدتها. وإن مات ولم يبين
~~مراده، فعلى وجهين؛ بناء على اختلاف القولين في المطلق، إن قلنا: لا يقع به
~~شيء. لم يلزمه هاهنا شيء. وإن قلنا بوقوعه ثم، وقع هاهنا.
### | [فصل قال لز وجته أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر]
# (5925) فصل: وإن قال لزوجته: أنت طالق قبل قدوم زيد بشهر. فقدم بعد شهر
~~وجزء يقع الطلاق فيه، تبينا أن طلاقه وقع قبل الشهر؛ لأنه إيقاع للطلاق بعد
~~عقده. وبهذا قال الشافعي، وزفر. وقال أبو حنيفة وصاحباه: يقع الطلاق عند
~~قدوم زيد؛ لأنه جعل الشهر شرطا لوقوع الطلاق، فلا يسبق الطلاق شرطه. ولنا،
~~أنه أوقع الطلاق في زمن على صفة، فإذا حصلت الصفة وقع فيه، كما لو قال: أنت
~~طالق قبل رمضان بشهر، أو قبل موتك بشهر. فإن أبا حنيفة خاصة يسلم ذلك، ولا
~~يسلم أنه جعل الشهر شرطا، وليس فيه حرف شرط. وإن قدم قبل مضي شهر، لم يقع،
~~بغير اختلاف بين أصحابنا.
# وهو قول أكثر أصحاب الشافعي؛ لأنه تعليق للطلاق على صفة كان وجودها
~~ممكنا، فوجب اعتبارها. وإن قدم زيد مع مضي الشهر، لم تطلق؛ لأنه لا بد من
~~جزء يقع الطلاق فيه. فإن خالعها بعد تعليق طلاقها بيوم، ثم قدم زيد
# PageV07P429
# بعد الخلع بشهر وساعة، تبينا أن الخلع وقع صحيحا، ولم يقع الطلاق؛ لأنه
~~صادفها بائنا. وإن قدم بعد عقد الصفة بشهر وساعة، وقع الطلاق، وبطل الخلع،
~~ولها الرجوع بالعوض، إلا أن يكون الطلاق رجعيا؛ لأن الرجعية يصح خلعها. وإن
~~كانت بحالها، فمات أحدهما بعد عقد الصفة بيوم، ثم قدم زيد بعد شهر وساعة من
~~حين عقد الصفة، لم يرث أحدهما الآخر، لأنا تبينا أن الطلاق كان قد وقع قبل
~~موت الميت منهما، فلم يرثه صاحبه، إلا أن يكون الطلاق رجعيا، فإنه لا يقطع
~~التوارث، ما دامت في العدة.
# فإن قدم بعد الموت بشهر وساعة، تبينا أن الفرقة وقعت بالموت، ولم يقع
~~طلاق. فإن قال: أنت طالق قبل موتي بشهر. فمات ms3972 أحدهما قبل مضي شهر، لم يقع
~~طلاق؛ لأن الطلاق لا يقع في الماضي. وإن مات بعد عقد اليمين بشهر وساعة،
~~تبينا وقوع الطلاق في تلك الساعة، ولم يتوارثا، إلا أن يكون الطلاق رجعيا،
~~ويموت في عدتها. وإن قال: أنت طالق قبل موتي. ولم يزد شيئا، طلقت في الحال؛
~~لأن ما قبل موته من حين عقد الصفة محل للطلاق، فوقع في أوله. وإن قال: قبل
~~موتك أو موت زيد. فكذلك.
# وإن قال: أنت طالق قبل قدوم زيد، أو قبل دخولك الدار. فقال القاضي: تطلق
~~في الحال، سواء قدم زيد أو لم يقدم؛ بدليل قول الله تعالى: {يا أيها الذين
~~أوتوا الكتاب آمنوا بما نزلنا مصدقا لما معكم من قبل أن نطمس وجوها فنردها
~~على أدبارها} [النساء: 47] ولم يوجد الطمس في المأمورين. ولو قال لغلامه:
~~اسقني قبل أن أضربك. فسقاه في الحال، عد ممتثلا وإن لم يضربه. ولو قال: أنت
~~طالق قبيل موتي، أو قبيل قدوم زيد. لم يقع في الحال، وإنما يقع ذلك في
~~الجزء الذي يلي الموت؛ لأن ذلك تصغير يقتضي الجزء اليسير الذي يبقى.
# وإن قال: أنت طالق قبل موت زيد وعمرو بشهر. فقال القاضي: تتعلق الصفة
~~بأولهما موتا؛ لأن اعتباره بالثاني يفضي إلى وقوعه بعد موت الأول، واعتباره
~~بالأول لا يفضي إلى ذلك فكان أولى.
### | [مسألة قال لها إذا طلقتك فأنت طالق]
# (5926) مسألة: قال: (وإذا قال لها: إذا طلقتك فأنت طالق. فإذا طلقها لزمه
~~اثنتان، إذا كانت مدخولا بها، وإن كانت غير مدخول بها، لزمته واحدة) وجملة
~~ذلك أنه إذا قال لمدخول بها: إذا طلقتك فأنت طالق. ثم قال: أنت طالق. وقعت
~~واحدة بالمباشرة، وأخرى بالصفة؛ لأنه جعل تطليقها شرطا لوقوع طلاقها، فإذا
~~وجد الشرط وقع الطلاق. وإن كانت غير مدخول بها، بانت بالأولى، ولم تقع
~~الثانية؛ لأنها لا عدة عليها، ولا تمكن رجعتها، فلا يقع طلاقها إلا بائنا،
~~فلا يقع الطلاق ببائن.
# PageV07P430
# (5927) فصل: فإن قال: عنيت بقولي هذا، أنك تكونين طالقا بما أوقعته عليك.
~~ولم أرد إيقاع ms3973 طلاق سوى ما باشرتك به. دين.
# وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين؛ إحداهما، لا يقبل. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه خلاف الظاهر، إذ الظاهر أن هذا تعليق للطلاق بشرط الطلاق،
~~ولأن إخباره إياها بوقوع طلاقه بها لا فائدة فيه. والوجه الثاني، يقبل
~~قوله؛ لأنه يحتمل ما قاله، فقبل، كما لو قال لها: أنت طالق أنت طالق. وقال
~~أردت بالثاني التأكيد أو إفهامها.
### | [فصل قال إذا طلقتك فأنت طالق]
# (5928) فصل: فإن قال: إذا طلقتك فأنت طالق. ثم علق طلاقها بشرط، مثل
~~قوله: إن خرجت فأنت طالق. فخرجت، طلقت بخروجها، ثم طلقت بالصفة أخرى؛ لأنه
~~قد طلقها بعد عقد الصفة.
# ولو قال أولا: إن خرجت فأنت طالق. ثم قال: إن طلقتك فأنت طالق. فخرجت،
~~طلقت بالخروج، ولم تطلق بتعليق الطلاق بطلاقها؛ لأنه لم يطلقها بعد ذلك،
~~ولم يحدث عليها طلاقا؛ لأن إيقاعه الطلاق بالخروج كان قبل تعليقه الطلاق
~~بتطليقها، فلم توجد الصفة، فلم يقع. وإن قال: إن خرجت فأنت طالق. ثم قال:
~~إن وقع عليك طلاقي فأنت طالق. فخرجت، طلقت بالخروج، ثم تطلق الثانية بوقوع
~~الطلاق عليها، إن كانت مدخولا بها.
### | [فصل قال لها كلما طلقتك فأنت طالق]
# (5929) فصل: وإن قال لها: كلما طلقتك فأنت طالق. فهذا حرف يقتضي التكرار،
~~فإذا قال لها بعد ذلك: أنت طالق. وقع بها طلقتان، إحداهما بالمباشرة،
~~والأخرى بالصفة. ولا تقع ثالثة؛ لأن الثانية لم تقع بإيقاعه بعد عقد الصفة،
~~لأن قوله: كلما طلقتك. يقتضي كلما أوقعت عليك الطلاق. وهذا يقتضي تجديد
~~إيقاع طلاق بعد هذا القول، وإنما وقعت الثانية بهذا القول. وإن قال لها بعد
~~عقد الصفة: إن خرجت فأنت طالق. فخرجت، طلقت بالخروج طلقة، وبالصفة أخرى؛
~~لأنه قد طلقها، ولم تقع الثالثة. وإن قال لها: كلما أوقعت عليك طلاقا فأنت
~~طالق. فهو بمنزلة قوله: كلما طلقتك فأنت طالق. وذكر القاضي في هذه، أنه إذا
~~وقع عليها طلاقه بصفة عقدها بعد قوله: إذا أوقعت عليك طلاقا فأنت طالق. لم
~~تطلق؛ لأن ذلك ليس بإيقاع منه. وهذا ms3974 قول بعض أصحاب الشافعي. وفيه نظر؛ فإنه
~~قد أوقع الطلاق عليها بشرط، فإذا وجد الشرط فهو الموقع للطلاق عليها، فلا
~~فرق بين هذا وبين قوله: إذا طلقتك فأنت طالق.
# وإن قال: كلما وقع عليك طلاقي فأنت طالق. ثم وقعت عليها طلقة بالمباشرة،
~~أو بصفة عقدها قبل
# PageV07P431
# ذلك أو بعده، طلقت ثلاثا. فلو قال لها: إن خرجت فأنت طالق. ثم قال: كلما
~~وقع عليك طلاقي فأنت طالق. ثم خرجت، وقعت عليها طلقة بالخروج، ثم وقعت
~~الثانية بوقوع الأولى، ثم وقعت الثالثة بوقوع الثانية؛ لأن كلما تقتضي
~~التكرار، وقد عقد الصفة بوقوع الطلاق، فكيفما وقع يقتضي وقوع أخرى. ولو قال
~~لها: إذا طلقتك فأنت طالق، ثم قال: إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق. ثم قال:
~~أنت طالق. طلقت ثلاثا؛ واحدة بالمباشرة، واثنتين بالصفتين؛ لأن تطليقه لها
~~يشتمل على الصفتين؛ هو تطليق منه، وهو وقوع طلاقه، ولأنه إذا قال: أنت
~~طالق. طلقت بالمباشرة واحدة، فتطلق الثانية بكونه طلقها، وذلك طلاق منه
~~واقع عليها، فتطلق به الثالثة. وهذا كله في المدخول بها.
# فأما غير المدخول بها، فلا تطلق إلا واحدة في جميع هذا. وهذا كله مذهب
~~الشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا.
### | [فصل قال كلما طلقتك طلاقا أملك فيه رجعتك فأنت طالق]
# (5930) فصل: فإن قال: كلما طلقتك طلاقا أملك فيه رجعتك، فأنت طالق. ثم
~~قال: أنت طالق. طلقت اثنتين؛ إحداهما بالمباشرة. والأخرى بالصفة، إلا أن
~~تكون الطلقة بعوض، أو في غير مدخول بها، فلا تقع بها ثانية؛ لأنها تبين
~~بالطلقة التي باشرها بها، فلا يملك رجعتها، فإن طلقها اثنتين، طلقت
~~الثالثة. وقال أبو بكر: قيل: تطلق، وقيل: لا تطلق. واختياري أنها تطلق.
# وقال أصحاب الشافعي: لا تطلق الثالثة؛ لأنا لو أوقعناها، لم يملك الرجعة،
~~ولم يوجد شرط طلاقها، فيفضي ذلك إلى الدور، فيقطعه بمنع وقوعه. ولنا أنه
~~طلاق لم يكمل به العدد بغير عوض في مدخول بها، فيقع بها التي بعدها
~~كالأولى، وامتناع الرجعة هاهنا لعجزه عنها، لا لعدم الملك، كما لو طلقها ms3975
~~واحدة وأغمي عليه عقيبها، فإن الثانية تقع، وإن امتنعت الرجعة؛ لعجزه عنها.
~~وإن كان الطلاق بعوض، أو في غير مدخول بها، لم يقع بها إلا الطلقة التي
~~باشرها بها؛ لأنه لا يملك رجعتها. وإن قال: كلما وقع عليك طلاق أملك فيه
~~رجعتك، فأنت طالق، ثم وقع عليها طلقة بمباشرة أو صفة، طلقت ثلاثا. وعندهم
~~لا تطلق؛ لما ذكرناه في التي قبلها.
# ولو قال لامرأته: إذا طلقتك طلاقا أملك فيه الرجعة، فأنت طالق ثلاثا. ثم
~~طلقها، طلقت ثلاثا. وقال المزني: لا تطلق. وهو قياس قول أصحاب الشافعي؛ لما
~~تقدم.
### | [فصل قال لزوجته إذا طلقتك أو إذا وقع عليك طلاقي فأنت طالق قبله ثلاثا]
# فصل: وإن قال لزوجته: إذا طلقتك، أو إذا وقع عليك طلاقي، فأنت طالق قبله
~~ثلاثا. فلا نص فيها. وقال القاضي: تطلق ثلاثا؛ واحدة بالمباشرة، واثنتان من
~~المعلق. وهو قياس قول الشافعي، وقول بعض
# PageV07P432
# أصحابه. وقال ابن عقيل: تطلق واحدة بالمباشرة، ويلغو المعلق؛ لأنه طلاق
~~في زمن ماض، فلا يتصور وقوع الطلاق فيه.
# وهو قياس نص أحمد وأبي بكر، في أن الطلاق لا يقع في زمن ماض، وبه قال أبو
~~العباس بن القاص من أصحاب الشافعي. وقال أبو العباس بن سريج، وبعض
~~الشافعية: لا تطلق أبدا؛ لأن وقوع الواحدة يقتضي وقوع ثلاث قبلها، وذلك
~~يمنع وقوعها، فإثباتها يؤدي إلى نفيها، فلا تثبت، ولأن إيقاعها يفضي إلى
~~الدور؛ لأنها إذا وقعت وقع قبلها ثلاث، فيمتنع وقوعها، وما أفضى إلى الدور
~~وجب قطعه من أصله. ولنا أنه طلاق من مكلف مختار، في محل لنكاح صحيح، فيجب
~~أن يقع، كما لو لم يعقد هذه الصفة، ولأن عمومات النصوص تقتضي وقوع الطلاق،
~~مثل قوله سبحانه: {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] . وقوله سبحانه: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] .
# وكذلك سائر النصوص، ولأن الله تعالى شرع الطلاق لمصلحة تتعلق به، وما
~~ذكروه يمنعه بالكلية، ويبطل شرعيته، فتفوت مصلحته، فلا يجوز ذلك بمجرد
~~الرأي والتحكم، وما ذكروه غير ms3976 مسلم؛ فإنا إن قلنا: لا يقع الطلاق المعلق،
~~فله وجه؛ لأنه أوقعه في زمن ماض، ولا يمكن وقوعه في الماضي، فلم يقع، كما
~~لو قال: أنت طالق قبل قدوم زيد بيوم. فقدم في اليوم، ولأنه جعل الطلقة
~~الواقعة شرطا لوقوع الثلاث، ولا يوجد المشروط قبل شرطه، فعلى هذا لا يمتنع
~~وقوع الطلقة المباشرة، ولا يفضي إلى دور ولا غيره. وإن قلنا بوقوع الثلاث،
~~فوجهه أنه وصف الطلاق المعلق بما يستحيل وصفه به، فلغت الصفة، ووقع الطلاق،
~~كما لو قال: أنت طالق طلقة لا تنقص عدد طلاقك، أو لا تلزمك. أو قال للآيسة:
~~أنت طالق للسنة. أو قال: للبدعة.
# وبيان استحالته، أن تعليقه بالشرط يقتضي وقوعه بعده؛ لأن الشرط يتقدم
~~مشروطه، ولذلك لو أطلق لوقع بعده، وتعقيبه بالفاء في قوله: فأنت طالق.
~~يقتضي كونه عقيبه، وكون الطلاق المعلق بعده قبله محال، لا يصح الوصف به،
~~فلغت الصفة، ووقع الطلاق، كما لو قال: إذا طلقتك فأنت طالق ثلاثا لا تلزمك.
~~ثم يبطل ما ذكروه بقوله: إذا انفسخ نكاحك فأنت طالق قبله ثلاثا. ثم وجد ما
~~يفسخ نكاحها؛ من رضاع، أو ردة، أو وطء أمها أو ابنتها بشبهة، فإنه يرد عليه
~~ما ذكروه، ولا خلاف في انفساخ النكاح. قال القاضي: ما ذكروه ذريعة إلى أن
~~لا يقع عليها الطلاق جملة. وإن قال: أنت طالق ثلاثا قبيل وقوع طلاقي بك
~~واحدة. أو قال: أنت طالق اليوم ثلاثا إن طلقتك غدا واحدة.
# فالكلام عليها من وجه آخر، وهو وارد على المسألتين جميعا، وذلك أن الطلقة
~~الموقعة يقتضي وقوعها
# PageV07P433
# وقوع ما لا يتصور وقوعها معه، فيجب أن يقضى بوقوع الطلقة الموقعة دون ما
~~تعلق بها؛ لأن ما تعلق بها تابع، ولا يجوز إبطال المتبوع لامتناع حصول
~~التبع، فيبطل التابع وحده، كما لو قال في مرضه: إذا أعتقت سالما فغانم حر.
~~ولم يخرج من ثلثه إلا أحدهما، فإن سالما يعتق وحده، ولا يقرع بينهما؛ لأن
~~ذلك ربما أدى إلى عتق المشروط دون الشرط، وذلك غير جائز، ولا ms3977 فرق بين أن
~~يقول: فغانم حر قبله، أو معه أو بعده. أو تطلق. كذا هاهنا.
### | [فصل الحلف بالطلاق]
# (5932) فصل: اختلف أصحابنا في الحلف بالطلاق، فقال القاضي في " الجامع "،
~~وأبو الخطاب: هو تعليقه على شرط، أي شرط كان، إلا قوله: إذا شئت فأنت طالق.
~~ونحوه، فإنه تمليك. وإذا حضت فأنت طالق. فإنه طلاق بدعة. وإذا طهرت فأنت
~~طالق. فإنه طلاق سنة. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأن ذلك يسمى حلفا عرفا، فيتعلق
~~الحكم به، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق. ولأن في الشرط معنى القسم،
~~من حيث كونه جملة غير مستقلة دون الجواب، فأشبه قوله: والله، وبالله،
~~وتالله.
# وقال القاضي في " المجرد " هو تعليقه على شرط يقصد به الحث على الفعل، أو
~~المنع منه، كقوله: إن دخلت الدار فأنت طالق، وإن لم تدخلي فأنت طالق. أو
~~على تصديق خبره، مثل قوله: أنت طالق لقد قدم زيد أو لم يقدم. فأما التعليق
~~على غير ذلك، كقوله: أنت طالق إن طلعت الشمس، أو قدم الحاج، أو إن لم يقدم
~~السلطان. فهو شرط محض ليس بحلف؛ لأن حقيقة الحلف القسم، وإنما سمي تعليق
~~الطلاق على شرط حلفا تجوزا، لمشاركته الحلف في المعنى المشهور، وهو الحث،
~~أو المنع، أو تأكيد الخبر، نحو قوله: والله لأفعلن، أو لا أفعل، أو لقد
~~فعلت، أو لم أفعل. وما لم يوجد فيه هذا المعنى، لا يصح تسميته حلفا. وهذا
~~مذهب الشافعي. فإذا قال لزوجته: إذا حلفت بطلاقك فأنت طالق. ثم قال: إذا
~~طلعت الشمس فأنت طالق. لم تطلق في الحال، على القول الثاني؛ لأنه ليس بحلف،
~~وتطلق على الأول؛ لأنه حلف. وإن قال: كلما كلمت أباك فأنت طالق. طلقت على
~~القولين جميعا؛ لأنه علق طلاقها على شرط يمكن فعله وتركه، فكان حلفا، كما
~~لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق.
# وإن قال: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق. ثم أعاد ذلك، طلقت واحدة، ثم كلما
~~أعاده مرة طلقت، حتى تكمل الثلاث؛ لأن كل مرة يوجد بها شرط الطلاق، وينعقد ms3978
~~شرط طلقة أخرى. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: ليس ذلك
~~بحلف، ولا يقع الطلاق بتكراره؛ لأنه تكرار للكلام، فيكون تأكيدا لاحقا.
~~ولنا، أنه تعليق للطلاق على شرط يمكن فعله وتركه، فكان حلفا، كما لو قال:
~~إن دخلت الدار فأنت طالق. وقوله: إنه تكرار للكلام. حجة عليه، فإن تكرار
~~الشيء عبارة عن وجوده مرة أخرى،
# PageV07P434
# فإذا كان في الأول حلفا، فوجد مرة أخرى، فقد وجد الحلف مرة أخرى، وأما
~~التأكيد فإنما يحمل عليه الكلام المكرر إذا قصده، وها هنا إن قصد إفهامها،
~~لم يقع بالثاني شيء، كما لو قال: أنت طالق أنت طالق. يعني بالثانية
~~إفهامها، فأما إن كرر ذلك لغير مدخول بها، بانت بطلقة، ولم يقع أكثر منها،
~~فإذا قال لها ذلك ثلاثا، بانت بالمرة الثانية، ولم تطلق بالثالثة، فإن جدد
~~نكاحها، ثم أعاد ذلك لها، أو قال لها: إن تكلمت فأنت طالق، أو نحو ذلك، لم
~~تطلق بذلك؛ لأن شرط طلاقها إنما كان بعد بينونتها.
### | [فصل قال لامرأتيه كلما حلفت بطلاقكما فأنتما طالقتان]
# (5933) فصل: وإن قال لامرأتيه: كلما حلفت بطلاقكما، فأنتما طالقتان. ثم
~~أعاد ذلك ثلاثا، طلقت كل واحدة منهما ثلاثا؛ لما ذكرنا. فإن كانت إحداهما
~~غير مدخول بها بانت بالمرة الثانية، فإذا أعاده مرة ثالثة، لم تطلق واحدة
~~منهما؛ لأن غير المدخول بها بائن، فلم تكن إعادة هذا القول حلفا بطلاقها.
~~وهي غير زوجه، فلم يوجد الشرط، فإن شرط طلاقهما الحلف بطلاقهما جميعا، فإن
~~جدد نكاح البائن، ثم قال لها: إن تكلمت فأنت طالق. فقد قيل: يطلقان حينئذ؛
~~لأنه صار بهذا حالفا بطلاقها، وقد حلف بطلاق المدخول بها بإعادة قوله في
~~المرة الثالثة، فطلقتا حينئذ، يقوى عندي أنه لا يقع الطلاق بهذه التي جدد
~~نكاحها؛ لأنها حين إعادته المرة الثالثة بائن، فلم تنعقد الصفة بالإضافة
~~إليها، كما لو قال لأجنبية: إن حلفت بطلاقك فأنت طالق. ثم تزوجها، وحلف
~~بطلاقها. ولكن تطلق المدخول بها حينئذ؛ لأنه قد حلف بطلاقها في المرة
~~الثالثة، وحلف بطلاق هذه حينئذ، ms3979 فكمل شرط طلاقها. فطلقت وحدها.
### | [فصل له امرأتان حفصة وعمرة فقال إن حلفت بطلاقكما فعمرة طالق]
# (5934) فصل: فإن كانت له امرأتان، حفصة وعمرة، فقال: إن حلفت بطلاقكما
~~فعمرة طالق. ثم أعاده، لم تطلق واحدة منهما؛ لأن هذا حلف بطلاق عمرة وحدها
~~فلم يوجد الحلف بطلاقهما. وإن قال بعد ذلك: إن حلفت بطلاقكما فحفصة طالق.
~~طلقت عمرة؛ لأنه حلف بطلاقهما بعد تعليقه طلاقها على الحلف بطلاقهما، ولم
~~تطلق حفصة لأنه ما حلف بطلاقهما بعد تعليقه طلاقها عليه. فإن قال بعد هذا:
~~إن حلفت بطلاقكما، فعمرة طالق. لم تطلق واحدة منهما؛ لأنه لم يحلف
~~بطلاقهما، إنما حلف بطلاق عمرة وحدها. فإن قال بعد هذا: إن حلفت بطلاقكما،
~~فحفصة طالق. طلقت حفصة. وعلى هذا القياس.
### | [فصل قال لإحداهما إن حلفت بطلاقك فضرتك طالق]
# (5935) فصل: وإن قال لإحداهما: إن حلفت بطلاقك، فضرتك طالق. ثم قال
~~للأخرى مثل ذلك طلقت الثانية؛ لأن إعادته للثانية هو حلف بطلاق الأولى،
~~وذلك شرط وقوع طلاق الثانية، ثم إن أعاد للأولى، طلقت، ثم كلما أعاده على
~~هذا الوجه لامرأة طلقت، حتى يكمل للثانية ثلاث، ثم إذا أعاده للأولى لم
~~تطلق؛ لأن
# PageV07P435
# الثانية قد بانت منه، فلم يكن ذلك حلفا بطلاقها. ولو قال هذا القول
~~لامرأة، ثم أعاده لها، لم تطلق به واحدة منهما؛ لأن ذلك ليس بحلف بطلاقها،
~~إنما هو حلف بطلاق ضرتها، ولم يعلق على ذلك طلاقا. وإن قال للأولى؛ إن حلفت
~~بطلاق ضرتك، فأنت طالق. ثم قال للأخرى مثل ذلك. طلقت الأولى؛ لأن قوله ذلك
~~للثانية حلف بطلاقها، وشرط لوقوع الطلاق بالأولى. ثم إن أعاده للأولى. طلقت
~~الثانية، ثم كلما أعاده لامرأة منهما على هذا الوجه، طلقت الأخرى.
# فإن كانت إحداهما غير مدخول بها، فطلقت مرة، بانت، ولم تطلق صاحبتها
~~بإعادة ذلك لها؛ لأنه ليس بحلف بطلاقها، لكونها بائنا، فهي كسائر
~~الأجنبيات. إن قال لإحداهما: إذا حلفت بطلاق ضرتك، فهي طالق. ثم قال للأخرى
~~مثل ذلك. لم تطلق واحدة منهما. ثم إن أعاد ذلك لإحداهما، طلقت الأخرى، ms3980 ثم
~~إن أعاده للأخرى، طلقت صاحبتها، ثم كلما أعاده لامرأة، طلقت الأخرى، إلا أن
~~تكون إحداهما غير مدخول بها، أو لم يبق من طلاقها إلا دون الثلاث، فإنها
~~إذا بانت صارت كالأجنبية. ولو قال ذلك لامرأة ابتداء، ثم أعاده لها، طلقت
~~ضرتها بكل إعادة مرة، حتى تكمل الثلاث. وإن قال لامرأة: إذا حلفت بطلاق
~~ضرتك، فهي طالق. ثم قال للأخرى: إذا حلفت بطلاقك، فأنت طالق. طلقت في
~~الحال.
# ثم إن قال للأولى مثل ما قال لها، أو قال للثانية مثل ما قال لها طلقت
~~الثانية، وكذلك الثالثة، ولا يقع بالأولى بهذا طلاق؛ لأن الحلف في الموضعين
~~إنما هو بطلاق الثانية. ولو قال للأولى: إن حلفت بطلاقك، فأنت طالق. ثم قال
~~للثانية: إن حلفت بطلاق ضرتك فهي طالق. طلقت الأولى، ثم متى أعاد أحد هذين
~~الشرطين مرة أخرى، طلقت الأولى مرة ثانية، وكذلك الثالثة، ولا يقع بالثانية
~~بهذا طلاق. ولو قال لإحداهما: إذا حلفت بطلاقك، فضرتك طالق. ثم قال للأخرى:
~~إذا حلفت بطلاق ضرتك، فأنت طالق. لم تطلق واحدة منهما؛ لأنه في الموضعين
~~علق طلاق الثانية على الحلف بطلاق الأولى، ولم يحلف بطلاقها.
# ولو أعاد ذلك لهما، لم يقع طلاق بواحدة منهما، وسواء تقدم القول للثانية
~~على القول للأولى، أو تأخر عنه.
### | [فصل قال كلما حلفت بطلاق واحدة منكن فأنتن طوالق]
# (5936) فصل: وإن كان له ثلاث نسوة فقال: إن حلفت بطلاق زينب فعمرة طالق.
~~ثم قال: إن حلفت بطلاق عمرة فحفصة طالق. ثم قال: إن حلفت بطلاق حفصة فزينب
~~طالق. طلقت عمرة. وإن جعل مكان زينب عمرة، طلقت حفصة. ثم متى أعاده
# PageV07P436
# بعد ذلك طلقت منهن واحدة، على الوجه الذي ذكرناه. وإن قال: إن حلفت بطلاق
~~زينب، فنسائي طوالق. ثم قال: إن حلفت بطلاق عمرة فنسائي طوالق. ثم قال: إن
~~حلفت بطلاق حفصة، فنسائي طوالق. طلقت كل واحدة منهن طلقتين؛ لأنه لما قال:
~~إن حلفت بطلاق عمرة فنسائي طوالق. فقد حلف بطلاق زينب بعد تعليقه طلاق
~~نسائه على الحلف بطلاقها، فطلقت ms3981 كل واحدة منهن طلقة، ولما قال: إن حلفت
~~بطلاق حفصة فنسائي طوالق. فقد حلف بطلاق عمرة وزينب، فطلقت كل واحدة منهن
~~طلقة بحلفه بطلاق عمرة، ولم يقع بحلفه بطلاق زينب شيء؛ لأنه قد حنث به مرة
~~فلا يحنث ثانية.
# ولو كان مكان قوله: إن - كلما، طلقت كل واحدة منهن ثلاثا؛ لأن " كلما "
~~تقتضي التكرار. ولو قال: كلما حلفت بطلاق واحدة منكن، فأنتن طوالق. ثم أعاد
~~ذلك مرة ثانية، طلقن ثلاثا ثلاثا؛ لأنه بإعادته حالف بطلاق كل واحدة منهن،
~~وحلفه بطلاق كل واحدة منهن شرط لطلاقهن جميعا. وإن قال: إن حلفت بطلاق
~~واحدة منكن، فأنتن طوالق. ثم أعاد ذلك، طلقت كل واحدة منهن طلقة؛ لأن " إن
~~" لا تقتضي التكرار. وإن قال بعد ذلك لإحداهن: إن قمت فأنت طالق. طلقت كل
~~واحدة منهن طلقة أخرى. ولو قال: كلما حلفت بطلاقكن، فأنتن طوالق. ثم أعاد
~~ذلك، طلقت كل واحدة طلقة. وإن قال بعد ذلك لإحداهن: إن قمت فأنت طالق. لم
~~تطلق واحدة منهن. وإن قال ذلك للاثنتين الباقيتين، طلق الجميع طلقة طلقة.
### | [فصل قال لزوجته إن حلفت بعتق عبدي فأنت طالق ثم قال إن حلفت بطلاقك فعبدي حر]
# (5937) فصل: وإن قال لزوجته: إن حلفت بعتق عبدي، فأنت طالق. ثم قال: إن
~~حلفت بطلاقك، فعبدي حر. طلقت. ثم إن قال لعبده: إن حلفت بعتقك، فامرأتي
~~طالق. عتق العبد. وإن قال له: إن حلفت بطلاق امرأتي، فأنت حر. ثم قال لها:
~~إن حلفت بعتق عبدي، فأنت طالق. عتق العبد. ولو قال لعبده: إن حلفت بعتقك،
~~فأنت حر، ثم أعاد ذلك، عتق العبد.
### | [فصل استعمل الطلاق والعتاق استعمال القسم]
# (5938) فصل: وقد استعمل الطلاق والعتاق استعمال القسم، جوابا له، فإذا
~~قال: أنت طالق لأقومن. وقام، لم تطلق زوجته، فإن لم يقم في الوقت الذي عينه
~~حنث. هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم سعيد بن المسيب، والحسن، وعطاء،
~~والزهري، وسعيد بن جبير، والشعبي، والثوري، وأصحاب الرأي. وقال شريح: يقع
~~طلاقه وإن قام؛ لأنه طلق طلاقا غير معلق بشرط، ms3982 فوقع، كما لو لم يقم. ولنا،
~~أنه حلف بر فيه، فلم يحنث، كما لو حلف بالله تعالى. وإن قال: أنت طالق إن
~~أخاك لعاقل.
# PageV07P437
# وكان أخوها عاقلا، لم يحنث، وإن لم يكن عاقلا، حنث، كما لو قال: والله إن
~~أخاك لعاقل، وإن شك في عقله لم يقع الطلاق؛ لأن الأصل بقاء النكاح، فلا
~~يزول بالشك.
# وإن قال: أنت طالق لا أكلت هذا الرغيف. فأكله، حنث، وإلا فلا. وإن قال:
~~أنت طالق ما أكلته. وكان صادقا، لم يحنث، وإن كان كاذبا، حنث كما لو قال:
~~والله ما أكلته. وإن قال: أنت طالق لولا أبوك لطلقتك. وكان صادقا، لم تطلق،
~~وإن كان كاذبا طلقت. ولو قال: إن حلفت بطلاقك، فأنت طالق. ثم قال: أنت طالق
~~لأكرمنك. طلقت في الحال. ولو قال: إن حلفت بعتق عبدي، فأنت طالق. ثم قال:
~~عبدي حر لأقومن. طلقت المرأة. وإن قال: إن حلفت بطلاق امرأتي، فعبدي حر. ثم
~~قال: أنت طالق لقد صمت أمس. عتق العبد.
### | [فصل قال لإحدى زوجتيه كلما طلقت ضرتك فأنت طالق]
# (5939) فصل: وإن قال: إن طلقت حفصة فعمرة طالق. ثم قال: إن طلقت عمرة
~~فحفصة طالق. ثم طلق حفصة. طلقتا معا؛ حفصة بالمباشرة، وعمرة بالصفة، ولم
~~تزد كل واحدة منهما على طلقة. وإن بدأ بطلاق عمرة، طلقت طلقتين، وطلقت حفصة
~~طلقة واحدة؛ لأنه إذا طلق حفصة طلقت عمرة بالصفة؛ لكونه علق طلاقها على
~~طلاق حفصة، ولم يعد على حفصة طلاق آخر؛ لأنه ما أحدث في عمرة طلاقا، إنما
~~طلقت بالصفة السابقة على تعليقه طلاقها. وإن بدأ بطلاق عمرة، طلقت حفصة؛
~~لكون طلاقها معلقا على طلاق عمرة، ووقوع الطلاق بها تطليق منه لها؛ لأنه
~~أحدث فيها طلاقا، بتعليقه طلاقها على تطليق عمرة، بعد قوله: إن طلقت حفصة
~~فعمرة طالق. ومتى وجد التعليق والوقوع معا، فهو تطليق. فإن وجدا معا بعد
~~تعليق الطلاق بطلاقها، وقع الطلاق المعلق بطلاقها. وطلاق عمرة هاهنا معلق
~~بطلاقها، فوجب القول بوقوعه.
# ولو قال لعمرة: كلما طلقت حفصة، فأنت طالق. ثم ms3983 قال لحفصة: كلما طلقت
~~عمرة، فأنت طالق. ثم قال لعمرة: أنت طالق. طلقت طلقتين، وطلقت حفصة طلقة
~~واحدة. وإن طلق حفصة ابتداء، لم يقع بكل واحدة منهما إلا طلقة؛ لأن هذه
~~المسألة كالتي قبلها سواء، فإنه بدأ بتعليق طلاق عمرة على تطليق حفصة، ثم
~~ثنى بتعليق طلاق حفصة على تطليق عمرة. ولو قال لعمرة: إن طلقتك، فحفصة
~~طالق. ثم قال لحفصة: إن طلقتك، فعمرة طالق. ثم طلق حفصة، طلقت طلقتين،
~~وطلقت عمرة طلقة. وإن طلق عمرة، طلقت كل واحدة منهما طلقة؛ لأنها عكس التي
~~قبلها.
# ذكر هاتين المسألتين القاضي، في " المجرد ". ولو قال لإحدى زوجتيه: كلما
~~طلقت ضرتك، فأنت طالق. ثم قال للأخرى مثل
# PageV07P438
# ذلك، ثم طلق الأولى، طلقت طلقتين، وطلقت الثانية طلقة. وإن طلق الثانية،
~~طلقت كل واحدة منهما طلقة. وإن قال: كلما طلقتك فضرتك طالق. ثم قال للأخرى
~~مثل ذلك، ثم طلق الأولى، طلقت كل واحدة منهما طلقة طلقة. وإن طلق الثانية،
~~طلقت طلقتين، وطلقت الأولى طلقة، وتعليل ذلك على ما ذكرنا في المسألة
~~الأولى.
### | [فصل قال لكل واحدة منهن كلما طلقت إحدى ضرتيك، فأنت طالق]
# (5940) فصل: وإن كان له ثلاث نسوة، فقال: إن طلقت زينب فعمرة طالق، وإن
~~طلقت عمرة فحفصة طالق، وإن طلقت حفصة فزينب طالق. ثم طلق زينب، طلقت عمرة،
~~ولم تطلق حفصة؛ لأنه ما أحدث في عمرة طلاقا بعد تعليق طلاق حفصة بتطليقها،
~~وإنما طلقت بالصفة السابقة على ذلك، فيكون وقوعا للطلاق، وليس بتطليق. وإن
~~طلق عمرة، طلقت حفصة، ولم تطلق زينب لذلك. وإن طلق حفصة، طلقت زينب، ثم
~~طلقت عمرة، فيقع الطلاق بالثلاث؛ لأنه أحدث في زينب طلاقا بعد تعليقه طلاق
~~عمرة بطلاقها، فإنه علق طلاقها بعد ذلك على تطليق حفصة، ثم طلق حفصة،
~~والتعليق مع تحقق شرطه تطليق، وقد وجد التعليق وشرطه معا بعد تعليقه طلاق
~~عمرة بتطليقها، فكان وقوع الطلاق بزينب تطليقا، فطلقت به عمرة، بخلاف
~~غيرها. وإن قال لزينب: إن طلقت عمرة فأنت طالق. ثم قال لعمرة: إن طلقت حفصة ms3984
~~فأنت طالق. ثم قال لحفصة: إن طلقت زينب فأنت طالق. ثم طلق زينب، طلق
~~الثلاث؛ زينب بالمباشرة، وحفصة بالصفة، ووقوع الطلاق بحفصة تطليق لها،
~~وتطليقها شرط طلاق عمرة، فتطلق به أيضا.
# والدليل على أنه تطليق لحفصة، أنه أحدث فيها طلاقا، بتعليقه طلاقها على
~~تطليق زينب، بعد تعليق طلاق عمرة بتطليقها، وتحقق شرطه، والتعليق مع شرطه
~~تطليق، وقد وجدا معا بعد جعل تطليقها صفة لطلاق عمرة. وإن طلق عمرة، طلقت
~~هي وزينب، ولم تطلق حفصة. وإن طلق حفصة، طلقت هي وعمرة، ولم تطلق زينب؛ لما
~~ذكرنا في المسألة التي قبلها. وإن قال لزينب: إن طلقتك فضرتاك طالقتان، ثم
~~قال لعمرة مثل ذلك، ثم قال لحفصة مثل ذلك، ثم طلق زينب، طلقت كل واحدة منهن
~~طلقة واحدة؛ لأنه لم يحدث في غير زينب طلاقا، إنما طلقتا بالصفة السابقة
~~على تعليق الطلاق بطلاقها. وإن طلق عمرة، طلقت زينب طلقة، وطلقت عمرة وحفصة
~~كل واحدة منهما طلقتين؛ لأن عمرة طلقت واحدة بالمباشرة، وطلقت زينب وحفصة
~~بطلاقها واحدة واحدة، وطلاق زينب تطليق لهما؛ لأنه وقع بها بصفة أحدثها بعد
~~تعليق طلاقهما بتطليقها، فعاد على عمرة وحفصة بذلك طلقتان، ولم يعد على
~~زينب بطلاقهما طلاق؛ لما تقدم.
# وإن طلق حفصة، طلقت ثلاثا؛ لأنها طلقت واحدة بالمباشرة، فطلقت بها
~~ضرتاها، ووقوع الطلاق بكل واحدة منهما تطليق، لأنه بصفة أحدثها فيهما بعد
~~تعليق طلاقها بطلاقهما، فعاد عليها من طلاق كل واحدة منهما طلقة، فكمل لها
~~ثلاث، وطلقت عمرة طلقتين، واحدة بتطليق حفصة، وأخرى بوقوع الطلاق على زينب؛
~~لأنه تطليق لزينب؛ لما ذكرناه،
# PageV07P439
# وطلقت زينب واحدة؛ لأن طلاق ضرتها بالصفة، ليس بتطليق في حقها. وإن قال
~~لكل واحدة منهن: كلما طلقت إحدى ضرتيك، فأنت طالق. ثم طلق الأولى، طلقت
~~ثلاثا، وطلقت الثانية طلقتين، والثالثة طلقة واحدة؛ لأن تطليقه للأولى شرط
~~لطلاق ضرتيها، ووقوع الطلاق بهما تطليق بالنسبة إليها، لكونه واقعا بصفة
~~أحدثها بعد تعليق طلاقها بطلاقهما، فعاد عليها من تطليق كل واحدة منهما
~~طلقة، فكمل لها الثلاث، وعاد على ms3985 الثانية من طلاق الثالثة طلقة ثانية لذلك،
~~ولم يعد على الثالثة من طلاقهما الواقع بالصفة شيء؛ لأنه ليس بتطليق في
~~حقها.
# وإن طلق الثانية طلقت أيضا طلقتين، وطلقت الأولى ثلاثا، والثالثة طلقة.
~~وإن طلق الثالثة، طلقت الأولى طلقتين، وطلقت كل واحدة من الباقيتين طلقة
~~طلقة.
### | [فصل قال لامرأته إن طلقتك فعبدي حر ثم قال لعبدة إن قمت فامرأتي طالق فقام]
# (5941) فصل: ولو قال لامرأته: إن طلقتك فعبدي حر. ثم قال لعبده: إن قمت
~~فامرأتي طالق. فقام، طلقت المرأة، وعتق العبد. ولو قال لعبده: إن قمت
~~فامرأتي طالق. ثم قال لامرأته: إن طلقتك فعبدي حر. فقام العبد، طلقت
~~المرأة، ولم يعتق العبد؛ لأن وقوع الطلاق بالصفة إنما يكون تطليقا مع وجود
~~الصفة، ففي الصورة الأولى وجدت الصفة والوقوع بعد قوله: إن طلقتك فعبدي حر.
~~وفي الصورة الأخرى لم يوجد بعد ذلك إلا الوقوع وحده، فكانت الصفة سابقة،
~~فلذلك لم يعتق العبد. ولو قال لعبده: إن أعتقتك فامرأتي طالق. ثم قال
~~لامرأته: إن حلفت بطلاقك فعبدي حر. ثم قال لعبده: إن لم أضربك فامرأتي
~~طالق. عتق العبد، وطلقت المرأة.
### | [فصل علق الطلاق على صفات فاجتمعن في شيء واحد]
# (5942) فصل: ومتى علق الطلاق على صفات، فاجتمعن في شيء واحد، وقع بكل صفة
~~ما علق عليها، كما لو وجدت مفترقة، وكذلك العتاق، فلو قال لامرأته: إن كلمت
~~رجلا فأنت طالق، وإن كلمت طويلا فأنت طالق، وإن كلمت أسود فأنت طالق. فكلمت
~~رجلا أسود طويلا، طلقت ثلاثا. وإن قال: إن ولدت بنتا فأنت طالق، وإن ولدت
~~سوداء فأنت طالق، وإن ولدت ولدا فأنت طالق. فولدت بنتا سوداء، طلقت ثلاثا.
~~وإن قال: إن أكلت رمانة فأنت طالق، وإن أكلت نصف رمانة فأنت طالق. فأكلت
~~رمانة، طلقت اثنتين. وإن قال: كلما أكلت رمانة فأنت طالق، وكلما أكلت نصف
~~رمانة فأنت طالق. فأكلت رمانة، طلقت ثلاثا؛ لأن كلما تقتضي التكرار، وفي
~~الرمانة نصفان، فتطلق بأكلهما طلقتين، وبأكل الرمانة طلقة. فإن نوى بقوله:
~~نصف رمانة. نصفا مفردا عن الرمانة ms3986 المشروطة، أو كانت مع الكلام
# PageV07P440
# قرينة تقتضي ذلك، لم يحنث حتى تأكل ما نوى تعليق الطلاق به؛ لأن مبنى
~~الأيمان على النية.
### | [فصل قال إن دخل الدار رجل فعبد من عبيدي حر]
# (5943) فصل: فإن قال: إن دخل الدار رجل فعبد من عبيدي حر، وإن دخلها طويل
~~فعبدان حران، وإن دخلها أسود فثلاثة أعبد أحرار، وإن دخلها فقيه فأربعة
~~أعبد أحرار. فدخلها فقيه طويل أسود، عتق من عبيده عشرة. وإن كان له أربع
~~نسوة، فقال: إن طلقت امرأة منكن فعبد من عبيدي حر، وإن طلقت اثنتين فعبدان
~~حران، وإن طلقت ثلاثة، فثلاثة أعبد أحرار، وإن طلقت أربعا، فأربعة أعبد
~~أحرار، ثم طلق الأربع مجتمعات أو متفرقات عتق من عبيده عشرة؛ بالواحدة
~~واحد، وبالاثنتين اثنان، وبالثلاث ثلاثة، وبالأربع أربعة؛ لاجتماع هذه
~~الصفات الأربع فيهن. ولو علق ذلك بلفظة " كلما "، فقد قيل: يعتق عشرة أيضا.
# والصحيح أنه يعتق خمسة عشر عبدا؛ لأن فيهن أربع صفات، هن أربع، فيعتق
~~أربعة، وهن أربعة آحاد، فيعتق بذلك أربعة، وهن اثنتان واثنتان، فيعتق بذلك
~~أربعة، وفيهن ثلاث، فيعتق بهن ثلاثة. وإن شئت قلت: يعتق بالواحدة واحد،
~~وبالثانية ثلاثة؛ لأن فيها صفتين هي واحدة، وهي مع الأولى اثنتان، ويعتق
~~بالثالثة أربعة؛ لأنها واحدة، وهي مع الأولى والثانية ثلاث، ويعتق بالرابعة
~~سبعة؛ لأن فيها ثلاث صفات، هي واحدة، وهي مع الثالثة اثنتان، وهي مع الثلاث
~~التي قبلها أربع. وهذا أولى من الأول؛ لأن قائله لا يعتبر صفة طلاق الواحدة
~~في غير الأولى، ولا صفة التثنية في الثالثة والرابعة، ولفظ " كلما " يقتضي
~~التكرار، فيجب تكرار الطلاق بتكرار الصفات. وقيل: يعتق سبعة عشر؛ لأن صفة
~~التثنية قد وجدت ثلاث مرات، فإنها توجد بضم الثانية إلى الثالثة. وقيل:
~~يعتق عشرون.
# وهو قول أبي حنيفة؛ لأن صفة الثلاث وجدت مرة ثانية بضم الثانية والثالثة
~~إلى الرابعة، وكلا القولين غير سديد؛ لأنهما عدوا الثانية مع الأولى في صفة
~~التثنية مرة، ثم عدوها مع الثالثة مرة أخرى، وعدوا الثانية والثالثة في صفة
~~التثليث مرتين، مرة ms3987 مع الأولى، ومرة مع الرابعة، وما عد في صفة مرة، لا
~~يجوز عده في تلك الصفة مرة أخرى. ولذلك لو قال: كلما أكلت نصف رمانة فأنت
~~طالق. فأكلت رمانة، لم تطلق إلا اثنتين؛ لأن الرمانة نصفان. ولا يقال: إنها
~~تطلق ثالثة، بأن يضم الربع الثاني إلى الربع الثالث فيصيران نصفا ثالثا،
~~وكذلك في مسألتنا، لم تضم الأولى إلى الرابعة، فيصيران اثنتين.
# وعلى سياق هذا القول، ينبغي أن يعتق اثنان وثلاثون؛ واحد بطلاق واحدة،
~~وثلاثة بطلاق الثانية، وثمانية بطلاق الثالثة؛ لأنها واحدة وهي مع ما قبلها
~~ثلاثة، وهي مع ضمها إلى الأولى اثنتان، ومع ضمها إلى الثانية اثنتان، ففيها
~~صفة التثنية مرتان، ويعتق بطلاق الرابعة عشرون؛ لأن فيها ثماني صفات، هي
~~واحدة، وهي مع ما قبلها أربع، وفيها صفة التثليث ثلاث مرات، هي مع الأولى
~~والثانية ثلاث، ومع الثانية والثالثة ثلاث، ومع الأولى
# PageV07P441
# والثالثة ثلاث، فيعتق بذلك تسعة، وفيها صفة التثنية ثلاث مرات، هي مع
~~الأولى اثنتان، وهي مع الثانية اثنتان، وهي مع الثالثة اثنتان، فيعتق بذلك
~~ستة، ويصير الجميع اثنين وثلاثين، وما نعلم بهذا قائلا.
# وهذا مع الإطلاق. فأما إن نوى بلفظه غير ما يقتضيه الإطلاق، مثل أن ينوي
~~بقوله: اثنتين. غير الواحدة، فيمينه على ما نواه، ومتى لم يعين العبيد
~~المعتقين، أخرجوا بالقرعة. ولو قال: كلما أعتقت عبدا من عبيدي فامرأة من
~~نسائي طالق، وكلما أعتقت اثنين فامرأتان طالقتان. ثم أعتق اثنين، طلق
~~الأربع، على القول الصحيح، وعلى القول الأول، يطلق ثلاث، ويخرجن بالقرعة.
~~ولو قال: كلما أعتقت عبدا من عبيدي فجارية من جواري حرة، وكلما أعتقت اثنين
~~فجاريتان حرتان، وكلما أعتقت ثلاثة فثلاث أحرار، وكلما أعتقت أربعة فأربع
~~أحرار، ثم أعتق أربعة، عتق من جواريه بعدد ما طلق من النساء على ما ذكرنا.
~~وإن أعتق خمسا فعلى القول الأول، يعتق من جواريه هاهنا خمس عشرة. وعلى
~~القول الثاني، يعتق إحدى وعشرون؛ لأن عتق الخامس عتق به ست، لكونه واحدا،
~~وهو مع ما قبله خمسة، ولم يمكن عده في ms3988 سائر الصفات، لأن ما قبله قد عد في
~~ذلك مرة، فلا يعد ثانية.
### | [قال إن لم أطلقك فأنت طالق ولم ينو وقتا ولم يطلقها حتى مات أو ماتت]
# (5944) مسألة: قال: (وإذا قال: إن لم أطلقك فأنت طالق. ولم ينو وقتا، ولم
~~يطلقها حتى مات أو ماتت، وقع الطلاق بها في آخر أوقات الإمكان) وجملة ذلك
~~أن حرف " إن " موضوع للشرط، لا يقتضي زمنا، ولا يدل عليه إلا من حيث إن
~~الفعل المعلق به من ضرورته الزمان، وما حصل ضرورة لا يتقيد بزمن معين، ولا
~~يقتضي تعجيلا، فما علق عليه كان على التراخي، سواء في ذلك الإثبات والنفي.
~~فعلى هذا إذا قال: إن لم أطلقك فأنت طالق. ولم ينو وقتا، ولم يطلقها، كان
~~ذلك على التراخي، ولم يحنث بتأخيره؛ لأن كل وقت يمكن أن يفعل ما حلف عليه،
~~فلم يفت الوقت، فإذا مات أحدهما علمنا حنثه حينئذ؛ لأنه لا يمكن إيقاع
~~الطلاق بها بعد موت أحدهما، فتبين أنه وقع، إذ لم يبق من حياته ما يتسع
~~لتطليقها. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي ولا نعلم فيه بين أهل العلم
~~خلافا.
# ولو قال: إن لم أطلق عمرة فحفصة طالق. فأي الثلاثة مات أولا، وقع الطلاق
~~قبيل موته؛ لأن تطليقه لحفصة على وجه تنحل به يمينه، إنما يكون في حياتهم
~~جميعا. وكذلك لو قال: إن لم أعتق عبدي، أو إن لم أضربه، فامرأتي طالق. وقع
~~بها الطلاق في آخر جزء من حياة أولهم موتا. فأما إن عين وقتا بلفظه، أو
~~بنيته، تعين، وتعلقت يمينه به. قال أحمد، - رحمه الله -: إذا قال: إن لم
~~أضرب فلانا، فأنت طالق ثلاثا. فهو على ما أراد من ذلك؛
# PageV07P442
# وذلك لأن الزمان المحلوف على ترك الفعل فيه تعين بنيته وإرادته، فصار
~~كالمصرح به في لفظه؛ فإن مبنى الأيمان على النية، لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «إنما لامرئ ما نوى» . (5945) فصل: ولا يمنع من وطء زوجته قبل
~~فعل ما حلف عليه.
# وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وقال سعيد بن ms3989 المسيب، والحسن، والشعبي،
~~ويحيى الأنصاري، وربيعة، ومالك، وأبو عبيد: لا يطأ حتى يفعل؛ لأن الأصل عدم
~~الفعل، ووقوع الطلاق. وروى الأثرم عن أحمد مثل ذلك. وقال الأنصاري، وربيعة،
~~ومالك: يضرب له أجل المولي، كما لو حلف أن لا يطأها. ولنا، أنه نكاح صحيح،
~~لم يقع فيه طلاق ولا غيره من أسباب التحريم، فحل له الوطء فيه، كما لو قال:
~~إن طلقتك فأنت طالق. وقولهم: الأصل عدم الفعل ووقوع الطلاق. قلنا: هذا
~~الأصل لم يقتض وقوع الطلاق، فلم يقتض حكمه، ولو وقع الطلاق بعد وطئه لم
~~يضر، كما لو طلقها ناجزا، وعلى أن الطلاق هاهنا إنما يقع في زمن لا يمكن
~~الوطء بعده، بخلاف قوله: إن وطئتك فأنت طالق.
### | [فصل إذا كان المعلق طلاقا بائنا فماتت لم يرثها]
# (5946) فصل: إذا كان المعلق طلاقا بائنا فماتت، لم يرثها؛ لأن طلاقه
~~أبانها منه، فلم يرثها، كما لو طلقها ناجزا عند موتها. وإن مات ورثته. نص
~~عليه أحمد، في رواية أبي طالب، إذا قال لزوجته: أنت طالق ثلاثا إن لم أتزوج
~~عليك. ومات ولم يتزوج عليها، ورثته، وإن ماتت لم يرثها؛ وذلك لأنها تطلق في
~~آخر حياته، فأشبه طلاقه لها في تلك الحال. ونحو هذا قال عطاء، ويحيى
~~الأنصاري. ويتخرج لنا أنها لا ترثه أيضا. وهذا قول سعيد بن المسيب، والحسن،
~~والشعبي، وأبي عبيد؛ لأنه إنما طلقها في صحته، وإنما تحقق شرط وقوعه في
~~المرض، فلم ترثه، كما لو علقه على فعلها، ففعلته في مرضه. وقال أبو حنيفة
~~إن حلف إن لم تأت البصرة فأنت طالق. فلم تفعل، فإنهما لا يتوارثان.
# وإن قال: إن لم آت البصرة فأنت طالق. فمات، ورثته، وإن ماتت لم يرثها؛
~~لأنه في الأولى علق الطلاق على فعلها، فإذا امتنعت منه فقد حققت شرط
~~الطلاق، فلم ترثه، كما لو قال: إن دخلت الدار فأنت طالق. فدخلتها. وإذا
~~علقه على فعل نفسه، فامتنع، كان الطلاق منه، فأشبه ما لو نجزه في الحال.
~~ووجه الأول أنه طلاق في مرض موته، فمنعه ميراثه، ms3990 ولم يمنعها، كما لو طلقها
~~ابتداء، ولأن الزوج أخر الطلاق اختيارا منه حتى وقع ما علق عليه في مرضه،
~~فصار كالمباشر له. فأما ما ذكر عن
# PageV07P443
# أبي حنيفة، فحسن إذا كان الفعل مما لا مشقة عليها فيه؛ لأن تركها له
~~كفعلها لما حلف عليها لتتركه، وإن كان مما فيه مشقة، فلا ينبغي أن يسقط
~~ميراثها بتركه، كما لو حلف عليها لترك ما لا بد لها من فعله، ففعلته.
# (5947) فصل إذا حلف ليفعلن شيئا، ولم يعين له وقتا بلفظه ولا بنيته، فهو
~~على التراخي أيضا؛ فإن لفظه مطلق بالنسبة إلى الزمان كله، فلا يتقيد بدون
~~تقييده، ولذلك لما قال الله تعالى في الساعة: {قل بلى وربي لتأتينكم} [سبأ:
~~3] . وقال: {قل بلى وربي لتبعثن ثم لتنبؤن بما عملتم} [التغابن: 7] . ولما
~~قال: {لتدخلن المسجد الحرام إن شاء الله آمنين} [الفتح: 27] كان ذلك على
~~التراخي؛ فإن الآية أنزلت في نوبة الحديبية في سنة ست، وتأخر الفتح إلى سنة
~~ثمان.
# ولذلك روي «عن عمر أنه قال: قلت للنبي - صلى الله عليه وسلم -: أو ليس
~~كنت تحدثنا أنا سنأتي البيت ونطوف به؟ قال بلى، فأخبرتك أنك آتيه العام؟ .
~~قلت: لا. قال: فإنك آتيه، ومطوف به» . وهذا مما لا خلاف فيه نعلمه.
### | [فصل إذا قال لامرأته أنت طالق اليوم إن لم أطلقك اليوم ولم يطلقها]
# (5948) فصل: إذا قال لامرأته: أنت طالق اليوم، إن لم أطلقك اليوم. ولم
~~يطلقها، طلقت إذا بقي من اليوم ما لا يتسع لتطليقها فيه، على مقتضى هذه
~~المسألة. وهذا اختيار أبي الخطاب، وقول أصحاب الشافعي. وحكى القاضي فيها
~~وجهين؛ هذا، ووجها آخر أن الطلاق لا يقع. وحكي ذلك عن أبي بكر، وابن سريج،
~~لأن محل الطلاق اليوم، ولا يوجد شرط طلاقها إلا بخروجه، فلا يبقى من محل
~~طلاقها ما يقع الطلاق فيه.
# ولنا، أن خروج اليوم يفوت به طلاقها، فوجب وقوعه قبله في آخر وقت الإمكان
~~كموت أحدهما في اليوم؛ وذلك لأن معنى يمينه؛ إن فاتني طلاقك اليوم فأنت
~~طالق فيه. فإذا بقي ms3991 من اليوم ما لا يتسع لتطليقها، فقد فاته طلاقها فيه،
~~فوقع حينئذ، كما يقع طلاقه في مسألتنا في آخر حياة أولهما موتا. وما ذكروه
~~باطل بما لو مات أحدهما في اليوم؛ فإن محل طلاقها يفوت بموته، ومع ذلك فإن
~~الطلاق يقع قبيل موته، كذا هاهنا. ولو قال لها: أنت طالق اليوم، إن لم
~~أتزوج عليك اليوم، أو إن لم اشتر لك اليوم ثوبا. ففيه الوجهان. والصحيح
~~منهما وقوع الطلاق بها، إذا بقي من اليوم ما لا يتسع لفعل المحلوف عليه
~~فيه. وإن قال لها: أنت طالق إن لم أطلقك اليوم طلقت، بغير خلاف.
# وفي محل وقوعه وجهان؛
# PageV07P444
# أحدهما، في آخر اليوم. والثاني، بعد خروجه. وإن قال لها: أنت طالق اليوم،
~~إن لم أطلقك. فهو كقوله: أنت طالق اليوم، إن لم أطلقك اليوم. لأنه جعل عدم
~~طلاقها شرطا لطلاقها اليوم، والشرط يتقدم المشروط.
# (5949) فصل: وإن قال لعبده: [إن] لم أبعك اليوم، فامرأتي طالق اليوم. ولم
~~يبعه حتى خرج اليوم، ففيه الوجهان. وإن أعتق العبد، أو مات، أو مات الحالف،
~~أو المرأة، في اليوم، طلقت زوجته حينئذ؛ لأنه قد فات بيعه، وإن دبره، أو
~~كاتبه، لم تطلق امرأته؛ لأن بيعه جائز. ومن منع بيعهما قال: يقع الطلاق
~~بذلك، كما لو مات. وإن وهب العبد لإنسان، لم يقع الطلاق؛ لأنه يمكن عوده
~~إليه، فيبيعه، فلم يفت بيعه. ولو قال: إن لم أبع عبدي، فامرأتي طالق. ولم
~~يقيده باليوم، فكاتب العبد، لم يقع الطلاق؛ لأنه يمكن عجزه، فلم يعلم فوات
~~البيع، فإن عتق بالكتابة أو غيرها، وقع الطلاق حينئذ، لأنه فات بيعه.
### | [مسألة قال كلما لم أطلقك فأنت طالق]
# مسألة: قال: (وإن قال: كلما لم أطلقك فأنت طالق) . (وقع بها الثلاث في
~~الحال، إذا كان مدخولا بها) إنما كان كذلك، لأن كلما تقتضي التكرار، قال
~~الله تعالى: {كل ما جاء أمة رسولها كذبوه} [المؤمنون: 44] . وقال: {كلما
~~دخلت أمة لعنت أختها} [الأعراف: 38] . فيقتضي تكرار الطلاق بتكرر الصفة،
~~والصفة عدم تطليقه لها، فإذا مضى بعد يمينه ms3992 زمن يمكن أن يطلقها فيه، فلم
~~يطلقها، فقد وجدت الصفة، فيقع طلقة، وتتبعها الثانية والثالثة، إن كانت
~~مدخولا بها، وإن لم تكن مدخولا بها، بانت بالأولى، ولم يلزمها ما بعدها؛
~~لأن البائن لا يلحقها طلاق.
# فأما إن قال: إذا لم أطلقك فأنت طالق. أو: متى لم أطلقك فأنت طالق. أو:
~~أي وقت لم أطلقك فأنت طالق. فإنها تطلق واحدة، ولا يتكرر إلا على قول أبي
~~بكر في " متى "، فإنه يراها للتكرار، فيتكرر الطلاق بها مثل " كلما " إلا
~~أن " متى " و " أي وقت " يقتضيان الطلاق على الفور فمتى مضى زمن يمكن أن
~~يطلقها فيه، ولم يطلقها في الحال. وأما " إذا " ففيها وجهان؛ أحدهما، هي
~~على الفور؛ لأنها اسم وقت فهي كمتى. والثاني، أنها على التراخي؛ لأنها كثر
~~استعمالها في الشرط، فهي كإن. فعلى هذا إذا قال: إذا لم أطلقك فأنت طالق.
~~ولم ينو وقتا، لم تطلق إلا في آخر جزء من حياة أحدهما.
# وإن قال: متى لم أحلف بطلاقك
# PageV07P445
# فأنت طالق. أو: أي وقت لم أحلف بطلاقك فأنت طالق. وكرره ثلاثا متواليات،
~~طلقت مرة واحدة؛ لأنه لم يحنث في المرة الأولى، ولا الثانية؛ لكونه حلف
~~عقيبيهما، وحنث في الثالثة. وإن سكت بين كل يمينين سكوتا يمكنه الحلف فيه،
~~طلقت ثلاثا. وإن قال ذلك بلفظة إذا، وقلنا: هي على الفور. فهي كمتى، وإلا
~~لم تطلق إلا واحدة في آخر حياة أحدهما.
### | [فصل الحروف المستعملة للشرط وتعليق الطلاق بها]
# (5951) فصل: والحروف المستعملة للشرط وتعليق الطلاق بها ستة؛ إن، وإذا،
~~ومتى، ومن، وأي وكلما. فمتى علق الطلاق بإيحاد فعل بواحد منها كان على
~~التراخي، مثل قوله: إن خرجت، وإذا خرجت، ومتى خرجت، وأي حين، وأي زمان، وأي
~~وقت خرجت، وكلما خرجت، ومن خرجت منكن، وأيتكن خرجت فهي طالق. فمتى وجد
~~الخروج طلقت. وإن مات أحدهما، سقطت اليمين. فأما إن علق الطلاق بالنفي
~~بواحد من هذه الحروف، كانت " إن " على التراخي، ومتى، وأي، ومن، وكلما، على
~~الفور؛ لأن قوله: متى دخلت فأنت طالق. يقتضي أي ms3993 زمان دخلت فأنت طالق. وذلك
~~شائع في الزمان كله، فأي زمن دخلت وجدت الصفة. وإذا قال: متى لم تدخلي فأنت
~~طالق. فإذا مضى عقيب اليمين زمن لم تدخل فيه، وجدت الصفة؛ لأنها اسم لوقت
~~الفعل، فيقدر به، ولهذا يصح السؤال به، فيقال: متى دخلت؟ أي: أي وقت دخلت.
# وأما " إن " فلا تقتضي وقتا، فقوله: إن لم تدخلي. لا يقتضي وقتا، إلا
~~ضرورة أن الفعل لا يقع إلا في وقت، فهي مطلقة في الزمان كله. وأما إذا،
~~ففيها وجهان؛ أحدهما، هي على التراخي. وهو قول أبي حنيفة. ونصره القاضي؛
~~لأنها تستعمل شرطا بمعنى إن، قال الشاعر:
# استغن ما أغناك ربك بالغنى ... وإذا تصبك خصاصة فتجمل
# فجزم بها كما يجزم بأن، ولأنها تستعمل بمعنى متى وإن، وإذا احتملت
~~الأمرين، فاليقين بقاء النكاح، فلا يزول بالاحتمال. والوجه الآخر أنها على
~~الفور. وهو قول أبي يوسف، ومحمد. وهو المنصوص عن الشافعي؛ لأنها اسم لزمن
~~مستقبل، فتكون كمتى.
# وأما المجازاة بها فلا تخرجها عن موضوعها، فإن متى يجازى بها ألا ترى إلى
~~قول الشاعر:
# PageV07P446
# متى تأته تعشو إلى ضوء ناره ... تجد خير نار عندها خير موقد
# و" من " يجازى بها أيضا، وكذلك " أي " وسائر الحروف، وليس في هذه الحروف
~~ما يقتضي التكرار إلا كلما، وذكر أبو بكر في " متى " أنها تقتضي التكرار
~~أيضا؛ لأنها تستعمل للتكرار، بدليل قوله:
# متى تأته تعشو إلى ضوء ناره ... تجد خير نار عندها خير موقد
# أي: في كل وقت. ولأنها تستعمل في الشرط والجزاء، ومتى وجد الشرط ترتب
~~عليه جزاؤه. والصحيح أنها لا تقتضيه؛ لأنها اسم زمن بمعنى أي وقت، وبمعنى
~~إذا، فلا تقتضي ما لا يقتضيانه، وكونها تستعمل للتكرار في بعض أحيانها، لا
~~يمنع استعمالها في غيره، مثل إذا وأي وقت، فإنهما يستعملان في الأمرين، قال
~~الله تعالى: {وإذا رأيت الذين يخوضون في آياتنا فأعرض عنهم حتى يخوضوا في
~~حديث غيره} [الأنعام: 68] {وإذا جاءك الذين يؤمنون بآياتنا فقل سلام عليكم}
~~[الأنعام: 54] . {وإذا لم تأتهم بآية قالوا لولا اجتبيتها} [الأعراف: ms3994 203]
~~. وقال الشاعر:
# قوم إذا الشر أبدى ناجذيه ... لهم ساروا إليه زرافات ووحدانا
# وكذلك أي وقت وأي زمان، فإنهما يستعملان للتكرار، وسائر الحروف يجازى
~~بها، إلا أنها لما كانت تستعمل للتكرار وغيره، لا تحمل على التكرار إلا
~~بدليل، كذلك متى.
# (5952) فصل: وهذه الحروف إذا تقدم جزاؤها عليها، لم تحتج إلى حرف في
~~الجزاء، كقوله: أنت طالق إن دخلت الدار. وإن تأخر جزاؤها، احتاجت في الجزاء
~~إلى حرف الفاء إذا كان جملة من مبتدإ وخبر، كقوله: إن دخلت الدار فأنت
~~طالق. وإنما اختصت بالفاء لأنها للتعقيب، فتربط بين الجزاء وشرطه، وتدل على
~~تعقيبه به. فإن قال: إن دخلت الدار أنت طالق. لم تطلق حتى تدخل. وبه قال
~~بعض الشافعية، وقال محمد بن الحسن: تطلق في الحال؛ لأنه لم يعلقه بدخول
~~الدار، لأنه إنما
# PageV07P447
# يعلق بالفاء، وهذه لا فاء فيها، فيكون كلاما مستأنفا غير معلق بشرط،
~~فيثبت حكمه في الحال.
# ولنا، أنه أتي بحرف الشرط، فيدل ذلك على أنه أراد التعليق به، وإنما حذف
~~الفاء وهي مرادة، كما يحذف المبتدأ تارة، ويحذف الخبر أخرى، لدلالة باقي
~~الكلام على المحذوف، ويجوز أن يكون حذف الفاء على التقديم والتأخير، فكأنه
~~أراد: أنت طالق إن دخلت الدار. فقدم الشرط، ومراده التأخير، ومهما أمكن حمل
~~كلام العاقل على فائدة، وتصحيحه عن الفساد، وجب، وفيما ذكرنا تصحيحه، وفيما
~~ذكروه إلغاؤه. وإن قال: أردت الإيقاع في الحال. وقع لأنه يقر على نفسه بما
~~هو أغلظ.
# وإن قال: أنت طالق وإن دخلت الدار. وقع الطلاق في الحال؛ لأن معناه أنت
~~طالق في كل حال، ولا يمنع من ذلك دخولك الدار، كقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: " من قال: لا إله إلا الله دخل الجنة، وإن زنى، وإن سرق ". وقال: "
~~صلهم وإن قطعوك، وأعطهم وإن حرموك ". وإن قال: أردت الشرط، دين. وهل يقبل
~~في الحكم؟ يخرج على روايتين. فإذا قال: إن دخلت الدار فأنت طالق وإن دخلت
~~الأخرى. فمتى دخلت الأولى طلقت، سواء دخلت الأخرى أو لم تدخل، ولا تطلق
~~بدخول ms3995 الأخرى. وقال ابن الصباغ: تطلق بدخول كل واحدة منهما. وقد ذكرنا أن
~~مقتضي اللغة ما قلناه.
# وإن قال: أردت جعل الثاني شرطا لطلاقها أيضا. طلقت بكل واحد منهما؛ لأنه
~~يقر على نفسه بما هو أغلظ. وإن قال: أردت أن دخول الثانية شرط لطلاق
~~الثانية، فهو على ما أراده. وإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار وإن دخلت
~~الأخرى. طلقت بدخول إحداهما؛ لأنه عطف شرطا على شرط. فإن قال: أردت أن دخول
~~الثانية يمنع وقوع الطلاق. قبل منه؛ لأنه محتمل، وطلقت بدخول الأولى وحدها.
~~وإن قال: إن دخلت الدار وإن دخلت هذه الأخرى فأنت طالق. فقد قيل: لا تطلق
~~إلا بدخولهما؛ لأنه جعل طلاقها جزاء لهذين الشرطين.
# ويحتمل أن تطلق بأحدهما أيهما كان؛ لأنه ذكر شرطين بحرفين،
# PageV07P448
# فيقتضي كل واحد منهما جزاء، فترك ذكر جزاء الأول، وكان الجزاء الآخر دالا
~~عليه، كما لو قال: ضربت وضربني زيد. قال الفرزدق:
# ولكن نصفا لو سببت وسبني ... بنو عبد شمس من قريش، وهاشم
# والتقدير سبني هؤلاء وسببتهم. وقال الله تعالى: {عن اليمين وعن الشمال
~~قعيد} [ق: 17] . أي عن اليمين قعيد وعن الشمال قعيد. وإن قال: إن دخلت
~~الدار وأنت طالق طلقت؛ لأن الواو ليست للجزاء، وقد تكون للابتداء. فإن قال:
~~أردت بها الجزاء. أو قال: أردت أن أجعل دخولها في حال كونها طالقا شرطا
~~لشيء، ثم أمسكت. دين.
# وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن جعل لهذا جزاء، فقال: إن دخلت
~~الدار وأنت طالق فعبدي حر. صح، ولم يعتق العبد حتى تدخل الدار. وهي طالق؛
~~لأن الواو هاهنا للحال، كقول الله تعالى: {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم}
~~[المائدة: 95] . وقوله: {فقد رأيتموه وأنتم تنظرون} [آل عمران: 143] . ولو
~~قال: أنت طالق إن دخلت الدار طالقا. فدخلت وهي طالق، طلقت أخرى، وإن دخلتها
~~غير طالق، لم تطلق؛ لأن هذا حال، فجرى مجرى قوله: أنت طالق إن دخلت الدار
~~راكبة. وإن قال: أنت طالق لو قمت. كان ذلك شرطا بمنزلة قوله: إن قمت.
# وهذا يحكى عن أبي ms3996 يوسف، ولأنها لو لم تكن للشرط كانت لغوا، والأصل اعتبار
~~كلام المكلف. وقيل: يقع الطلاق في الحال. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي؛
~~لأنها بعد الإثبات تستعمل لغير المنع، كقوله تعالى: {وإنه لقسم لو تعلمون
~~عظيم} [الواقعة: 76] ، {ورأوا العذاب لو أنهم كانوا يهتدون} [القصص: 64] .
~~وإن قال: أردت أن أجعل لها جوابا. دين. وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على
~~روايتين.
# (5953) فصل: فإن قال: إن أكلت ولبست فأنت طالق. لم تطلق إلا بوجودهما
~~جميعا سواء تقدم الأكل أو تأخر؛ لأن الواو للعطف ولا تقتضي ترتيبا. وإن
~~قال: إن أكلت أو لبست فأنت طالق. طلقت بوجود أحدهما؛ لأن أو لأحد الشيئين.
~~وكذلك إن قال: إن أكلت، أو إن لبست، أو لا أكلت ولا لبست. وإن قال: أنت
~~طالق لا أكلت ولبست. لم تطلق إلا بفعلهما، إلا على الرواية التي تقول: يحنث
~~بفعل بعض المحلوف عليه. فإنه يحنث بأحدهما هاهنا.
# وإن قال: أنت طالق إن أكلت فلبست، أو إن أكلت ثم لبست. لم تطلق حتى تأكل
~~ثم تلبس، لأن الفاء وثم للترتيب. وإن قال: أنت طالق إن أكلت
# PageV07P449
# إذا لبست. أو: إن أكلت متى لبست. أو: إن أكلت إن لبست. لم تطلق حتى تلبس
~~ثم تأكل؛ لأن اللفظ اقتضى تعليق الطلاق بالأكل بعد اللبس، ويسميه النحويون
~~اعتراض الشرط على الشرط، فيقتضي تقديم المتأخر وتأخير المتقدم؛ لأنه جعل
~~الثاني في اللفظ شرطا للذي قبله، والشرط يتقدم المشروط، قال الله تعالى:
~~{ولا ينفعكم نصحي إن أردت أن أنصح لكم إن كان الله يريد أن يغويكم} [هود:
~~34] . فلو قال لامرأته: إن أعطيتك، إن وعدتك، إن سألتني، فأنت طالق. لم
~~تطلق حتى تسأله، ثم يعدها ثم يعطيها؛ لأنه شرط في العطية الوعد، وفي الوعد
~~السؤال، فكأنه قال: إن سألتني، فوعدتك، فأعطيتك، فأنت طالق. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي.
# وقال القاضي إذا كان الشرط بإذا كقولنا، وفيما إذا كان بإن مثل قوله: إن
~~شربت إن أكلت. أنها تطلق بوجودهما كيفما وجدا؛ لأن أهل العرف لا يعرفون ما
~~يقوله أهل العربية ms3997 في هذا، فتعلقت اليمين بما يعرفه أهل العرف، بخلاف ما
~~إذا كان الشرط بإذا. والصحيح الأول، وليس لأهل العرف في هذا عرف؛ فإن هذا
~~الكلام غير متداول بينهم، ولا ينطقون به إلا نادرا، فيجب الرجوع فيه إلى
~~مقتضاه عند أهل الشأن، كسائر مسائل هذا الفصل.
# (5954) فصل: فإن قال: أنت طالق أن قمت. بفتح الهمزة، فقال أبو بكر: تطلق
~~في الحال؛ لأن " أن " المفتوحة ليست للشرط، وإنما هي للتعليل، فمعناه: أنت
~~طالق لأنك قمت، أو لقيامك. كقول الله تعالى: {يمنون عليك أن أسلموا}
~~[الحجرات: 17] . {وتخر الجبال هدا} [مريم: 90] {أن دعوا للرحمن ولدا}
~~[مريم: 91] . {يخرجون الرسول وإياكم أن تؤمنوا بالله ربكم} [الممتحنة: 1] .
~~وقال القاضي: قياس قول أحمد، أنه إن كان نحويا وقع طلاقه، وإن لم يكن نحويا
~~فهي للشرط؛ لأن العامي لا يريد بذلك إلا الشرط، ولا يعرف أن مقتضاها
~~التعليل، فلا يريده فلا يثبت له حكم ما لا يعرفه، ولا يريده، كما لو نطق
~~بكلمة الطلاق بلسان لا يعرفه. وحكي عن ابن حامد، أنه قال في النحوي أيضا:
~~لا يقع طلاقه بذلك، إلا أن ينويه؛ لأن الطلاق يحمل على العرف في حقهما
~~جميعا.
# واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة أوجه؛ أحدها، يقع طلاقه في الحال.
~~والثاني، يكون شرطا في حق العامي، وتعليلا في حق النحوي. والثالث، يقع
~~الطلاق إلا أن لا يكون من أهل الإعراب، فيقول: أردت
# PageV07P450
# الشرط. فيقبل؛ لأنه لا يجوز صرف الكلام عما يقتضيه إلا بقصده. وإن قال:
~~أنت طالق إذ دخلت الدار. طلقت في الحال؛ لأن إذ للماضي. ويحتمل أن لا يقع؛
~~لأن الطلاق لا يقع في زمن ماض، فأشبه قوله: أنت طالق أمس.
# (5955) فصل: وإذا علق الطلاق بشرطين، لم يقع قبل وجودهما جميعا، في قول
~~عامة أهل العلم. وخرج القاضي وجها في وقوعه بوجود أحدهما، بناء على إحدى
~~الروايتين في من حلف أن لا يفعل شيئا، ففعل بعضه. وهذا بعيد جدا، يخالف
~~الأصول ومقتضى اللغة والعرف، وعامة أهل العلم؛ فإنه لا خلاف بينهم في
~~المسائل التي ذكرناها في ms3998 الشرطين جميعا، وإذا اتفق العلماء على أنه لا يقع
~~طلاقه؛ لإخلاله بالترتيب في الشرطين المرتبين في مثل قوله: إن أكلت ثم
~~لبست. فلإخلاله بالشرط كله أولى، ثم يلزم على هذا ما لو قال: إن أعطيتني
~~درهمين فأنت طالق، وإذا مضى شهران فأنت طالق. فإنه لا خلاف في أنها لا تطلق
~~قبل وجودهما جميعا، وكان قوله يقتضي أن يقع الطلاق بإعطائه بعض درهم ومضي
~~بعض يوم، وأصول الشرع تشهد بأن الحكم المعلق بشرطين لا يثبت إلا بهما، وقد
~~نص أحمد على أنه إذا قال: إن حضت حيضة فأنت طالق. وإذا قال: إذا صمت يوما
~~فأنت طالق. أنها لا تطلق حتى تحيض حيضة كاملة، وإذا غابت الشمس من اليوم
~~الذي تصوم فيه طلقت، وأما اليمين، فإنه متى كان في لفظه أو نيته ما يقتضي
~~جميع المحلوف عليه، لم يحنث إلا بفعل جميعه.
# وفي مسألتنا ما يقتضي تعليق الطلاق بالشرطين معا؛ لتصريحه بهما، وجعلهما
~~شرطا للطلاق، والحكم لا يثبت بدون شرطه، على أن اليمين مقتضاها المنع مما
~~حلف عليه، فيقتضي المنع من فعل جميعه، لنهي الشارع عن شيء يقتضي المنع من
~~كل جزء منه، كما يقتضي المنع من جملته، وما علق على شرط جعل جزاء وحكما له،
~~والجزاء لا يوجد بدون شرطه، والحكم لا يتحقق قبل تمام شرطه، لغة وعرفا
~~وشرعا.
### | [فصول في تعليق الطلاق]
# (5956) فصول في تعليق الطلاق: إذا قال لامرأته: إن حضت فأنت طالق، فقالت:
~~قد حضت. فصدقها، طلقت، وإن كذبها، ففيه روايتان؛ إحداهما، يقبل قولها؛
~~لأنها أمينة على نفسها. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. وهو ظاهر المذهب؛
~~لأن الله تعالى قال: {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن}
~~[البقرة: 228] . قيل: هو الحيض والحمل. ولولا أن قولها فيه مقبول، لما حرم
~~عليها كتمانه، وصار هذا كما قال الله تعالى: {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة:
~~283] .
# PageV07P451
# لما حرم كتمانها دل على قبولها، كذا هاهنا. ولأنه معنى فيها لا يعرف إلا
~~من جهتها، فوجب الرجوع إلى قولها فيه، كقضاء عدتها. والرواية الثانية، ms3999 لا
~~يقبل قولها، ويختبرها النساء، بإدخال قطنة في الفرج في الزمان الذي ادعت
~~الحيض فيه، فإن ظهر الدم فهي حائض، وإلا فلا.
# قال أحمد، في رواية مهنا، في رجل قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق وعبدي
~~حر. فقالت: قد حضت: ينظر إليها النساء، فتعطى قطنة وتخرجها، فإن خرج الدم
~~فهي حائض، تطلق ويعتق العبد. وقال أبو بكر: وبهذا أقول. وهذا لأن الحيض
~~يمكن التوصل إلى معرفته من غيرها، فلم يقبل فيه مجرد قولها، كدخول الدار.
~~والأول المذهب، ولعل أحمد إنما اعتبر البينة في هذه الرواية من أجل عتق
~~العبد، فإن قولها إنما يقبل في حق نفسها دون غيرها. وهل يعتبر يمينها إذا
~~قلنا: القول قولها؟ على وجهين، بناء على ما إذا ادعت أن زوجها طلقها،
~~فأنكرها ولا يقبل قولها إلا في حق نفسها خاصة دون غيرها، من طلاق أخرى، أو
~~عتق عبد.
# نص عليه أحمد، في رجل قال لامرأته: إذا حضت فأنت طالق وهذه معك. لامرأته
~~الأخرى. قالت: قد حضت. من ساعتها أو بعد ساعة، تطلق هي، ولا تطلق هذه حتى
~~تعلم؛ لأنها مؤتمنة على نفسها، ولا يجعل طلاق هذه بيدها. وهذا مذهب الشافعي
~~وغيره؛ لأنها مؤتمنة في حق نفسها، دون غيرها، فصارت كالمودع يقبل قوله في
~~الرد على المودع دون غيره. ولو قال: قد حضت. فأنكرت. طلقت بإقراره. فإن
~~قال: إن حضت فأنت وضرتك طالقتان. فقالت: قد حضت. فصدقها، طلقتا بإقراره.
~~وإن كذبها، طلقت وحدها.
# وإن ادعت الضرة أنها قد حاضت، لم يقبل؛ لأن معرفتها بحيض غيرها كمعرفة
~~الزوج به، وإنما اؤتمنت على نفسها في حيضها. وإن قال: قد حضت. فأنكرت،
~~طلقتا بإقراره. ولو قال لامرأتيه: إن حضتما فأنتما طالقتان. فقالتا: قد
~~حضنا. فصدقهما، طلقتا، وإن كذبهما، لم تطلق واحدة منهما؛ لأن طلاق كل واحدة
~~منهما معلق على شرطين، حيضها، وحيض ضرتها، ولا يقبل قول ضرتها عليها، فلم
~~يوجد الشرطان. وإن صدق إحداهما، وكذب الأخرى، طلقت المكذبة وحدها؛ لأن
~~قولها مقبول في حقها. وقد صدق الزوج ضرتها، فوجد الشرطان ms4000 في طلاقها، ولم
~~تطلق المصدقة؛ لأن قول ضرتها غير مقبول في حقها، وما صدقها الزوج، فلم يوجد
~~شرط طلاقها.
### | [فصل قال لأربع إن حضتن فأنتن طوالق]
# فصل: فإن قال لأربع: إن حضتن فأنتن طوالق. فقلن: قد حضنا. فصدقهن، طلقن
~~وإن كذبهن، لم تطلق واحدة منهن؛ لأن شرط طلاقهن حيض الأربع، ولم يوجد. وإن
~~صدق واحدة أو اثنتين، لم تطلق، واحدة
# PageV07P452
# منهن؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإن صدق ثلاثا، طلقت المكذبة وحدها؛ لأن قولها
~~مقبول في حيضها، وقد صدق الزوج صواحبها، فوجد حيض الأربع في حقها، فطلقت،
~~ولا يطلق المصدقات؛ لأن قول المكذبة غير مقبول في حقهن.
### | [فصل قال لهن كلما حاضت إحداكن أو أيتكن حاضت فضراتها طوالق فقلن قد حضنا]
# (5958) فصل: وإن قال لهن: كلما حاضت إحداكن، أو أيتكن حاضت، فضراتها
~~طوالق. فقلن: قد حضنا، فصدقهن، طلقت كل واحدة منهن ثلاثا ثلاثا. وإن كذبهن،
~~لم تطلق واحدة منهن. وإن صدق واحدة، طلقت كل واحدة من ضرائرها طلقة طلقة،
~~ولم تطلق هي؛ لأنه لم يثبت حيض ضرة لها. وإن صدق اثنتين، طلقت كل واحدة من
~~المصدقتين طلقة طلقة؛ لأن لكل واحدة منهما ضرة مصدقة، وطلقت كل واحدة من
~~المكذبتين طلقتين. وإن صدق ثلاثا، طلقت المكذبة ثلاثا، وطلقت كل واحدة من
~~المصدقات طلقتين طلقتين.
### | [فصل قال لطاهر إذا حضت فأنت طالق]
# (5959) فصل: إذا قال لطاهر: إذا حضت فأنت طالق. فرأت الدم في وقت يمكن أن
~~يكون حيضا، حكمنا بوقوع الطلاق، كما يحكم بكونه حيضا في المنع من الصلاة
~~وغيرها مما يمنع منه الحيض. وإن بان أنه ليس بحيض، لانقطاعه لدون أقل
~~الحيض، بان أن الطلاق لم يقع. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~قال ابن المنذر: لا نعلم أحدا قال غير ذلك إلا مالكا فإن ابن القاسم روى
~~عنه، أنه يحنث حين تكلم به. وقد سبق الكلام معه في هذا. وإن قال لحائض: إذا
~~حضت فأنت طالق. لم تطلق حتى تطهر ثم تحيض. ولو قال لطاهر: إذا طهرت فأنت
~~طالق. لم تطلق ms4001 حتى تحيض ثم تطهر. وهذا يحكى عن أبي يوسف.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: الذي يقتضيه مذهب الشافعي أنها تطلق بما يتجدد
~~من حيضها وطهرها في المسألتين؛ لأنه قد وجد منها الحيض والطهر، فوقع الطلاق
~~لوجود صفته. ولنا، أن إذا اسم زمن مستقبل، يقتضي فعلا مستقبلا، وهذا الحيض
~~والطهر مستدام غير متجدد، ولا يفهم من إطلاق: حاضت المرأة وطهرت. إلا
~~ابتداء ذلك، فتعلقت الصفة به. ولو قال لطاهر: إذا حضت حيضة فأنت طالق. لم
~~تطلق حتى تحيض ثم تطهر. نص عليه أحمد؛ لأنه لا توجد حيضة كاملة إلا بذلك.
# ولو قال لحائض: إذا طهرت فأنت طالق. طلقت بأول الطهر، وتطلق في الموضعين
~~بانقطاع دم الحيض قبل الغسل. نص عليه أحمد، في رواية إبراهيم الحربي. وذكر
~~أبو بكر، في " التنبيه " فيها قولا، أنها لا تطلق حتى تغتسل، بناء على أن
~~العدة لا تنقضي بانقطاع الدم حتى تغتسل.
# PageV07P453
# ولنا، أن الله تعالى قال: {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] . أي:
~~ينقطع دمهن، {فإذا تطهرن} [البقرة: 222] . أي: اغتسلن. ولأنه قد ثبت لها
~~أحكام الطاهرات في وجوب الصلاة وصحة الطهارة والصيام، وإنما بقي بعض
~~الأحكام موقوفا على وجود الغسل، ولأنها ليست حائضا فيلزم أن تكون طاهرا؛
~~لأنهما ضدان على التعيين، فيلزم من انتفاء أحدهما وجود الآخر.
### | [فصل قال لها إذا حضت حيضة فأنت طالق وإذا حضت حيضتين فأنت طالق فحاضت حيضة]
# (5960) فصل: فإن قال لها: إذا حضت حيضة فأنت طالق، وإذا حضت حيضتين فأنت
~~طالق. فحاضت حيضة، طلقت واحدة، فإذا حاضت الثانية، طلقت الثانية عند طهرها
~~منها. وإن قال إذا حضت حيضة فأنت طالق، ثم إذا حضت حيضتين فأنت طالق. لم
~~تطلق الثانية حتى تطهر من الحيضة الثالثة؛ لأن ثم للترتيب، فتقتضي حيضتين
~~بعد الطلقة الأولى، لكونهما مرتبتين عليها.
### | [فصل قال إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق]
# (5961) فصل: فإن قال: إذا حضت نصف حيضة فأنت طالق. طلقت إذا ذهب نصف
~~الحيضة، وينبغي أن يحكم بوقوع الطلاق إذا حاضت نصف عادتها، لأن الأحكام
~~تعلقت بالعادة، فيتعلق بها ms4002 وقوع الطلاق. ويحتمل أنه لا يحكم بوقوع الطلاق
~~حتى يمضي سبعة أيام ونصف؛ لأننا لا نتيقن مضي نصف الحيضة إلا بذلك، إلا أن
~~تطهر لأقل من ذلك، ومتى طهرت تبينا وقوع الطلاق في نصف الحيضة. وقيل: يلغو
~~قوله: نصف حيضة. ويبقى طلاقها معلقا بوجود الحيض. والأول أصح؛ فإن الحيض له
~~مدة، أقلها يوم وليلة، وله نصف حقيقة، والجهل بقدر ذلك لا يمنع وجوده،
~~وتعلق الحكم به، كالحمل.
### | [فصل قال لامرأتيه إذا حضتما حيضة واحدة فأنتما طالقتان]
# (5962) فصل: وإن قال لامرأتيه: إذا حضتما حيضة واحدة، فأنتما طالقتان. لم
~~تطلق واحدة منهما حتى تحيض كل واحدة منهما حيضة واحدة، ويكون التقدير: إن
~~حاضت كل واحدة منكما حيضة واحدة، فأنتما طالقتان. كقول الله تعالى:
~~{فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . أي: اجلدوا كل واحد منهم ثمانين
~~ويحتمل أن يتعلق الطلاق بحيض إحداهما حيضة؛ لأنه لما تعذر وجود الفعل
~~منهما، وجبت إضافته إلى إحداهما، كقوله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان}
~~[الرحمن: 22] . وإنما يخرج من أحدهما. وقال القاضي: يلغو قوله: حيضة
# PageV07P454
# واحدة؛ لأن حيضة واحدة من امرأتين محال، فيبقى كأنه قال: إن حضتما فأنتما
~~طالقتان.
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر، لا تنعقد هذه الصفة؛
~~لأنها مستحيلة، فتصير كتعليق الطلاق بالمستحيلات. والوجه الأول أولى؛ لأن
~~فيه تصحيح كلام المكلف بحمله على محمل سائغ، وتبعيد لوقوع الطلاق، واليقين
~~بقاء النكاح، فلا يزول حتى يوجد ما يقع به الطلاق يقينا، وغير هذا الوجه لا
~~يحصل به اليقين. فإن أراد بكلامه أحد هذه الوجوه، حمل عليه، وإذا ادعى ذلك،
~~قبل منه. وإذا قال: أردت أن تكون الحيضة الواحدة منهما، فهو تعليق للطلاق
~~بمستحيل، فيحتمل أن يلغو قوله: حيضة. ويحتمل أن لا يقع الطلاق؛ لأن هذه
~~الصفة لا توجد، فلا يوجد ما علق عليها، ويحتمل أن يقع الطلاق في الحال،
~~ويلغو الشرط، بناء على ما ذكرناه في تعليق الطلاق على المستحيل.
### | [فصل كان له أربع نسوة فقال أيتكن لم أطأها فضرائرها طوالق]
# فصل: وإذا كان له أربع نسوة، فقال: أيتكن ms4003 لم أطأها، فضرائرها طوالق.
~~وقيده بوقت، فمضى الوقت ولم يطأهن، طلقن ثلاثا ثلاثا؛ لأن لكل واحدة ثلاث
~~ضرائر غير موطوءات. وإن وطئ ثلاثا وترك واحدة، لم تطلق المتروكة؛ لأنها
~~ليست لها ضرة غير موطوءة، وتطلق كل واحدة من الموطوآت طلقة طلقة. وإن وطئ
~~اثنتين طلقتا طلقتين طلقتين، وطلقت المتروكتان طلقة طلقة. وإن وطئ واحدة
~~طلقت ثلاثا، وطلقت كل واحدة من المتروكات طلقتين طلقتين. وإن لم يقيده
~~بوقت، كان وقت الطلاق مقيدا بعمره وعمرهن، فأيتهن ماتت طلقت كل واحدة من
~~ضرائرها طلقة طلقة، وإذا ماتت أخرى فكذلك، وإن مات هو طلقن كلهن في آخر جزء
~~من حياته.
### | [فصل قال إن لم تكوني حاملا فأنت طالق ولم تكن حاملا]
# (5964) فصل: فإن قال: إن لم تكوني حاملا فأنت طالق. ولم تكن حاملا، طلقت.
~~وإن أتت بولد لأقل من ستة أشهر من حين اليمين، أو لأقل من أربع سنين، ولم
~~يكن يطؤها، لم تطلق؛ لأنا تبينا أنها كانت حاملا بذلك الولد. وإن مضت أربع
~~سنين ولم تلد، تبينا أنها طلقت حين عقد اليمين. وإن كان يطؤها، وأتت بولد
~~لأكثر من ستة أشهر وأقل من أربع سنين، نظرت؛ فإن ظهرت علامات الحمل، من
~~انقطاع الحيض ونحوه، قبل وطئه، أو قريبا منه، بحيث لا يحتمل أن يكون من
~~الوطء الثاني، لم تطلق. وإن حاضت أو وجد ما يدل على براءتها من الحمل طلقت.
# وإن لم يظهر ذلك، واحتمل أن يكون من الثاني، ففيه وجهان؛ أحدهما، تطلق؛
~~لأن الأصل عدم الحمل قبل الوطء. والثاني، لا تطلق؛ لأن اليقين بقاء النكاح،
~~فلا يزول بشك واحتمال، ولا يجوز للزوج وطؤها قبل الاستبراء؛ لأن الأصل عدم
~~الحمل ووقوع الطلاق، والاستبراء هاهنا بحيضة، فإن وجدت الحيضة على عادتها،
~~تبينا وقوع طلاقها، وإن لم تأت في عادتها،
# PageV07P455
# كان ذلك دليلا على حملها وحل وطئها. وإن قال: إن كنت حاملا فأنت طالق.
~~فهي عكس المسألة التي قبلها، ففي الموضع الذي يقع الطلاق ثم لا يقع هاهنا،
~~وفي الموضع الذي لا يقع ثم يقع ms4004 هاهنا، إلا أنها إذا أتت بولد لأكثر من ستة
~~أشهر، من حين وطء الزوج بعد اليمين، ولأقل من أربع سنين من حين عقد الصفة،
~~لم تطلق؛ لأن تعين النكاح باق، والظاهر حدوث الولد من الوطء، لأن الأصل
~~عدمه قبله. ولا يحل له الوطء حتى يستبرئها. نص عليه أحمد.
# قال القاضي: يحرم الوطء سواء قلنا: الرجعية مباحة أو محرمة؛ لأنه يمنع
~~المعرفة بوقوع الطلاق وعدمه. وقال أبو الخطاب: فيه رواية أخرى، لا يحرم
~~الوطء؛ لأن الأصل بقاء النكاح، وبراءة الرحم من الحمل. وإذا استبرأها، حل
~~وطؤها على الروايتين. ويكون الاستبراء بحيضة. قال أحمد، في رواية أبي طالب:
~~إذا قال لامرأته: متى حملت فأنت طالق. لا يقربها حتى تحيض، فإذا طهرت
~~وطئها، فإن تأخر حيضها أريت النساء من أهل المعرفة، فإن لم يوجدن أو خفي
~~عليهن، انتظر عليها تسعة أشهر غالب مدة الحمل.
# وذكر القاضي فيها رواية أخرى، أنها تستبرأ بثلاثة قروء؛ ولأنه استبراء
~~الحرة. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. والصحيح ما ذكرناه؛ لأن المقصود
~~معرفة براءة رحمها، وقد حصل بحيضة، ولهذا قال - عليه السلام -: «لا توطأ
~~حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» . يعني: تعلم براءتها بحيضة،
~~ولأن ما يعلم به البراءة في حق الأمة والحرة واحد؛ لأنه أمر حقيقي لا يختلف
~~بالحرية والرق. وأما العدة، ففيها نوع تعبد لا يجوز أن يعدى بالقياس.
# وهل تعتد بالاستبراء قبل عقد اليمين، أو بالحيضة التي حلف فيها؟ على
~~وجهين، أصحهما الاعتداد به؛ لأنه يحصل به ما يحصل بالاستبراء بعد اليمين.
~~والثاني، لا يعتد به؛ لأن الاستبراء لا يتقدم على سببه، ولأنه لا يعتد به
~~في استبراء الأمة. قال أحمد إذا قال لامرأته: إذا حبلت فأنت طالق. يطؤها في
~~كل طهر مرة. يعني إذا حاضت ثم طهرت حل وطؤها؛ لأن الحيض علم على براءتها من
~~الحمل، ووطؤها سبب له، فإذا وطئها اعتزلها، لاحتمال أن تكون قد حملت من
~~وطئه، فطلقت به.
### | [فصل قال إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة فولدت غلاما كانت ms4005 حاملا به وقت اليمين]
# (5965) فصل: إذا قال: إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة، وإن ولدت أنثى
~~فأنت طالق اثنتين. فولدت
# PageV07P456
# غلاما، كانت حاملا به وقت اليمين. تبينا أنها طلقت واحدة حين حلف، وانقضت
~~عدتها بوضعه. وإن ولدت أنثى، طلقت بولادتها طلقتين، واعتدت بالقروء. وإن
~~ولدت غلاما وجارية، وكان الغلام أولهما ولادة، تبينا أنها طلقت واحدة،
~~وبانت بوضع الجارية، ولم تطلق بها، وإن كانت الجارية أولهما ولادة، طلقت
~~ثلاثا؛ واحدة بحمل الغلام، واثنتين بولادة الجارية، وانقضت عدتها بوضع
~~الغلام. وإن قال لها: إن كنت حاملا بغلام فأنت طالق واحدة، وإن كنت حاملا
~~بجارية، فأنت طالق اثنتين. فولدت غلاما وجارية، طلقت ثلاثا.
# وإن قال: إن كان حملك غلاما فأنت طالق واحدة، وإن كان حملك جارية فأنت
~~طالق اثنتين. فولدت غلاما وجارية، لم تطلق؛ لأن حملها كله ليس بغلام ولا هو
~~جارية. ذكره القاضي، في " المجرد "، وأبو الخطاب. وبه قال الشافعي، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي. وقال: القاضي، في " الجامع ": في وقوع الطلاق وجهان؛
~~بناء على الروايتين في من حلف: لا لبست ثوبا من غزلها. فلبس ثوبا فيه من
~~غزلها.
### | [فصل قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ثلاثا]
# (5966) فصل: فإن قال: كلما ولدت ولدا فأنت طالق. فولدت ثلاثا، دفعة
~~واحدة، طلقت ثلاثا؛ لأن صفة الثلاث وجدت وهي زوجة. وإن ولدتهم في دفعات من
~~حمل واحد، طلقت بالأولين، وبانت بالثالث، ولم تطلق. ذكره أبو بكر. وهو قول
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وحكي عن ابن حامد أنها تطلق؛ لأن زمان البينونة زمن
~~الوقوع، ولا تنافي بينهما. ولنا، أن العدة انقضت بوضع الحمل، فصادفها
~~الطلاق بائنا ولم يقع، كما لو قال: إذا مت فأنت طالق. وقد نص أحمد، في من
~~قال: أنت طالق مع موتي. أنها لا تطلق. فهذا أولى.
# وإن قال: إن ولدت ذكرا فأنت طالق واحدة، وإن ولدت أنثى فأنت طالق اثنتين.
~~فولدتهما دفعة واحدة، طلقت ثلاثا. وإن ولدتهما في دفعتين، وقع بالأول ما
~~علق عليه، وبانت بالثاني، ولم يقع به شيء، إلا على ms4006 قول ابن حامد. فإن أشكل
~~الأول منهما، أو كيفية وضعهما، طلقت واحدة بيقين، ولا تلزمه الثانية،
~~والورع أن يلتزمها. وهذا قول الشافعي وأصحاب الرأي. وقال القاضي: قياس
~~المذهب أن يقرع بينهما. وإن قال: إن كان أول ما تلدين ذكرا فأنت طالق
~~واحدة، وإن كان أنثى فأنت طالق اثنتين. فولدتهما دفعة واحدة، لم يقع بها
~~شيء؛ لأنه لا أول فيهما، فلم توجد الصفة. وإن ولدتهما في دفعتين، وقع
~~بالأول ما علق عليه، ولم يقع بالثاني شيء.
# PageV07P457
### | [فصل له أربع نسوة فقال كلما ولدت واحدة منكن فضرائرها طوالق فولدن دفعة واحدة]
# (5967) فصل: فإن كان له أربع نسوة، فقال: كلما ولدت واحدة منكن، فضرائرها
~~طوالق. فولدن دفعة واحدة، طلقن كلهن ثلاثا ثلاثا. وإن ولدن في دفعات، وقع
~~بضرائر الأولى طلقة طلقة، فإذا ولدت الثانية بانت بوضعه، ولم تطلق. وهل
~~يطلق سائرهن؟ فيه احتمالان أحدهما، لا يقع بهن طلاق؛ لأنها لما انقضت عدتها
~~بانت، فلم يبقين ضرائرها، والزوج إنما علق على ولادتها طلاق ضرائرها.
~~والوجه الثاني: يقع بكل واحدة طلقة؛ لأنهن ضرائرها في حال ولادتها.
# فعلى هذا يقع بكل واحدة من اللتين لم يلدن طلقتان طلقتان، وتبين هذه،
~~وتقع بالوالدة الأولى طلقة، فإذا ولدت الثالثة بانت. وفي وقوع الطلاق
~~بالباقيتين وجهان؛ فإذا قلنا: يقع بهن. طلقت الرابعة ثلاثا، والأولى
~~طلقتين، وبانت الثانية والثالثة، وليس فيهن من له رجعتها إلا الأولى، ما لم
~~تنقض عدتها، وإذا ولدت الرابعة لم تطلق واحدة منهن، وتنقضي عدتها بذلك. وإن
~~قال: كلما ولدت واحدة منكن، فسائركن طوالق. أو: فباقيكن طوالق. فكلما ولدت
~~واحدة، وقع بباقيهن طلقة طلقة، وتبين الوالدة بوضع ولدها إلا الأولى.
# والفرق بين هذه وبين التي قبلها، أن الثانية والثالثة يقع الطلاق بباقيهن
~~بولادتهما هاهنا، وفي الأولى لا يقع؛ لأنهن لم يبقين ضرائرها، وهاهنا لم
~~يعلقه بذلك. وإن قال: كلما ولدت واحدة منكن فأنتن طوالق. فكذلك، إلا أنه
~~يقع على الأولى طلقة بولادتها، فإن كانت الثانية حاملا باثنين، فوضعت الأول
~~منهما، وقع بكل واحدة من ضرائرها طلقة ms4007 في المسائل كلها، ووقع بها طلقة في
~~المسألة الثالثة. وإذا وضعت الثالثة، أو كانت حاملا باثنين، فكذلك، فتطلق
~~الرابعة ثلاثا، وتطلق كل واحدة من الوالدات طلقتين طلقتين، في المسألتين
~~الأوليين، وثلاثا ثلاثا، في المسألة الثالثة، ثم كلما وضعت واحدة منهن تمام
~~حملها، انقضت به عدتها. قال القاضي: إذا كانت له زوجتان، فقال: كلما ولدت
~~واحدة منكما، فأنتما طالقتان. فولدت إحداهما يوم الخميس، طلقتا جميعا، ثم
~~ولدت الثانية يوم الجمعة، بانت، وانقضت عدتها، ولم تطلق، وطلقت الأولى
~~ثانية، فإن كانت كل واحدة منهما حاملا باثنين، طلقتا بوضع الثانية طلقة
~~طلقة أيضا، ثم إذا ولدت الأولى تمام حملها، انقضت عدتها به، وطلقت الثانية
~~ثلاثا، فإذا ولدت الثانية تمام حملها، انقضت عدتها به، وطلقت الثانية
~~ثلاثا.
### | [فصل قال لامرأته إن كلمتك فأنت طالق ثم أعاد ذلك ثانية]
# (5968) فصل: وإذا قال لامرأته: إن كلمتك فأنت طالق. ثم أعاد ذلك ثانية،
~~طلقت واحدة؛ لأن إعادته تكليم لها
# PageV07P458
# وشرط لطلاقها، فإن أعاده ثالثة، طلقت ثانية، إلا أن يكون غير مدخول بها
~~فتبين بالأولى، ولا يلحقها طلاق ثان، وإن أعاده رابعة، طلقت الثالثة. وإن
~~قال: إن كلمتك فأنت طالق، فاعلمي ذلك، أو فتحققي ذلك. حنث لأنه كلمها بعد
~~عقد اليمين، إلا أن ينوي كلاما مبتدأ، وإن زجرها، فقال: تنحي، أو اسكتي أو
~~اذهبي. حنث؛ لأنه كلام. وإن سمعها تذكره، فقال: الكاذب عليه لعنة الله.
~~حنث. نص عليه أحمد؛ لأنه كلمها. وإن كلمها وهي نائمة، أو مغلوبة على عقلها
~~بإغماء أو جنون، لا تسمع، أو بعيدة لا تسمع كلامه، أو صماء بحيث لا تفهم
~~كلامه ولا تسمع، أو حلف لا يكلم فلانا، فكلمه ميتا، لم يحنث.
# وقال أبو بكر يحنث في جميع ذلك؛ لقول أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: كيف تكلم أجسادا لا أرواح فيها؟ . ولنا، أن التكلم فعل يتعدى إلى
~~المتكلم، وقد قيل: إنه مأخوذ من الكلم، وهو الجرح؛ لأنه يؤثر فيه كتأثير
~~الجرح، ولا يكون ذلك إلا بإسماعه، فأما تكليم النبي - صلى الله عليه وسلم ms4008 -
~~الموتى، فمن معجزاته، فإنه قال: «ما أنتم بأسمع لما أقول منهم» ولم يثبت
~~هذا لغيره، وقول أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -: كيف تكلم أجسادا لا
~~أرواح فيها؟ حجة لنا، فإنهم قالوا ذلك استبعادا، أو سؤالا عما خفي عنهم
~~سببه وحكمته، حتى كشف لهم النبي - صلى الله عليه وسلم - حكمة ذلك بأمر مختص
~~به، فيبقى الأمر في حق من سواه على النفي.
# وإن حلف: لا كلمت فلانا. فكلمته سكران، حنث؛ لأن السكران يكلم ويحنث،
~~وربما كان تكليمه في حال سكره أضر من تكليمه في صحوه، وإن كلمته سكرانة،
~~حنث؛ لأن حكمها حكم الصاحي، وإن كلمته، وهو صبي أو مجنون يسمع، ويعلم أنه
~~مكلم حنث. وإن جنت هي، ثم كلمته، لم يحنث؛ لأن القلم مرفوع عنها، ولم يبق
~~لكلامها حكم.
### | [فصل حلف لا يكلم إنسانا فكلمه بحيث يسمع فلم يسمع]
# (5969) فصل: فإن حلف لا يكلم إنسانا، فكلمه بحيث يسمع، فلم يسمع لتشاغله
~~أو غفلته، حنث؛ لأنه كلمه، وإنما لم يسمع لغفلته، أو شغل قلبه. وإن كلمه،
~~ولم يعرفه؛ فإن كانت يمينه بالطلاق، حنث. قال أحمد، في رجل حلف بالطلاق، أن
~~لا يكلم حماته، فرآها بالليل، فقال: من هذا؟ : حنث، قد كلمها. وإن كانت
~~يمينه بالله تعالى، أو يمينا مكفرة، فالصحيح أنه لا يحنث؛ لأنه لم يقصد
~~تكليمه، فأشبه الناسي، ولأنه ظن المحلوف عليه غيره،
# PageV07P459
# فأشبه لغو اليمين. وإن سلم عليه، حنث؛ لأنه كلمه بالسلام.
# وإن سلم على جماعة هو فيهم، وأراد جميعهم بالسلام، حنث؛ لأنه كلمهم كلهم،
~~وإن قصد بالسلام من عداه، لم يحنث؛ لأنه إنما كلم غيره وهو يسمع، وإن لم
~~يعلم أنه فيهم، ففيه روايتان؛ إحداهما: يحنث؛ لأنه كلمهم جميعهم وهو فيهم.
~~والثانية، لا يحنث؛ لأنه لم يقصده. ويمكن حمل قوله في الحنث على اليمين
~~بالطلاق والعتاق؛ لأنه لا يعذر فيهما بالنسيان والجهل، في الصحيح من
~~المذهب، وعدم الحنث على اليمين المكفرة. فإن كان الحالف إماما، والمحلوف
~~عليه مأموما، لم يحنث بتسليم الصلاة؛ لأنه للخروج منها، إلا أن ينوي ms4009
~~بتسليمه المأمومين فيكون حكمه حكم ما لو سلم عليهم في غير الصلاة. ويحتمل
~~أن لا يحنث بحال؛ لأن هذا لا يعد تكليما، ولا يريده الحالف.
# وإن حلف لا يكلم فلانا، فكلم إنسانا، وفلانا يسمع، يقصد بذلك إسماعه، كما
~~قال:
# إياك أعني واسمعي يا جاره
# حنث نص. عليه أحمد، قال: إذا حلف لا يكلم فلانا، فكلم إنسانا، وفلان
~~يسمع، يريد بكلامه إياه المحلوف عليه، حنث؛ لأنه قد أراد تكليمه. وروي عن
~~أبي بكرة ما يدل على أنه لا يحنث، فإنه كان حلف أن لا يكلم أخاه زيادا،
~~فعزم زياد على الحج، فجاء أبو بكرة فدخل قصره، وأخذ ابنه في حجره، فقال: إن
~~أباك يريد الحج والدخول على زوج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بهذا
~~السبب، وقد علم أنه غير صحيح. ثم خرج، ولم ير أنه كلمه. والأول الصحيح؛
~~لأنه أسمعه كلامه يريده به، فأشبه ما لو خاطبه به، ولأن به مقصود تكليمه قد
~~حصل بإسماعه كلامه.
### | [فصل كتب إليه أو أرسل إليه رسولا وكان قد حلف ألا يكلمه]
# فصل: فإن كتب إليه، أو أرسل إليه رسولا، حنث، إلا أن يكون قصد أن لا
~~يشافهه. نص عليه أحمد، وذكره الخرقي [في] موضع آخر، وذلك لقول الله تعالى:
~~{وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من وراء حجاب أو يرسل رسولا}
~~[الشورى: 51] . ولأن القصد بالترك لكلامه هجرانه، ولا يحصل مع مواصلته
~~بالرسل والكتب. ويحتمل أن لا يحنث إلا أن ينوي ترك ذلك؛ لأن هذا ليس بتكليم
~~حقيقة، ولو حلف ليكلمنه، لم يبر بذلك، إلا أن ينويه، فكذلك لا يحنث به. ولو
~~حلف لا يكلمه، فأرسل إنسانا يسأل أهل العلم عن مسألة أو حديث، فجاء الرسول،
~~فسأل المحلوف عليه، لم يحنث بذلك.
# وإن حلف لا يكلم امرأته،
# PageV07P460
# فجامعها، لم يحنث، إلا أن تكون نيته هجرانها. قال أحمد، في رجل قال
~~لامرأته: إن كلمتك خمسة أيام فأنت طالق. أله أن يجامعها ولا يكلمها؟ فقال:
~~أي شيء كان بدو هذا أيسوءها أو يغيظها؟ ms4010 فإن لم يكن له نية، فله أن يجامعها
~~ولا يكلمها. وإن حلف لا يقرأ كتاب فلان. فقرأه في نفسه، ولم يحرك شفتيه به،
~~حنث؛ لأن هذا قراءة الكتب في عرف الناس، فتنصرف يمينه إليه، إلا أن ينوي
~~حقيقة القراءة. قال أحمد: إذا حلف: لا قرأت لفلان كتابا. ففتحه حتى استقصى
~~آخره، إلا أنه لم يحرك شفتيه، فإن أراد أن لا يعلم ما فيه، فقد علم ما فيه
~~وقرأه.
### | [فصل قال لامرأته إن بدأتك بالكلام فأنت طالق فقالت إن بدأتك بالكلام فعبدي حر]
# (5971) فصل: فإن قال لامرأته: إن بدأتك بالكلام فأنت طالق. فقالت: إن
~~بدأتك بالكلام فعبدي حر. انحلت يمينه؛ لأنها لما خاطبته بيمينها، فاتته
~~البداية بكلامها، وبقيت يمينها معلقة، فإن بدأها بكلام انحلت يمينها أيضا،
~~وإن بدأته هي، عتق عبدها. هكذا ذكره أصحابنا. ويحتمل أنه إن بدأها بالكلام
~~في وقت آخر، حنث؛ لأن ذلك يسمى بداية، فتناولته يمينه، إلا أن ينوي ترك
~~البداية في هذا الوقت، أو هذا المجلس، فيتقيد به.
### | [فصل قال لامرأتيه إن كلمتما هذين الرجلين فأنتما طالقتان]
# (5972) فصل: فإن قال لامرأتيه: إن كلمتما هذين الرجلين فأنتما طالقتان.
~~فكلمت كل واحدة رجلا، ففيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛ لأن تكليمهما وجد منهما،
~~فحنث، كما لو قال: إن حضتما فأنتما طالقتان. فحاضت كل واحدة حيضة. وكذلك لو
~~قال: إن ركبتما دابتيكما فأنتما طالقتان. فركبت كل واحدة دابتها. والوجه
~~الثاني، لا يحنث حتى تكلم كل واحدة منهما الرجلين معا؛ لأنه علق طلاقهما
~~بكلامهما لهما فلا تطلق واحدة بكلام الأخرى وحدها. وهذا أظهر الوجهين
~~لأصحاب الشافعي. وهكذا لو قال: إن دخلتما هاتين الدارين. فالحكم فيها
~~كالأولى. وهذا فيما لم تجر العادة بانفراد الواحد به، فأما ما جرى العرف
~~فيه بانفراد الواحد فيه بالواحد، كنحو: ركبا دابتيهما، ولبسا ثوبيهما،
~~وتقلدا سيفيهما، واعتقلا رمحيهما، ودخلا بزوجيهما.
# وأشباه هذا، فإنه يحنث إذا وجد منهما منفردين، وما لم تجر العادة فيه
~~بذلك، فهو على الوجهين. والله أعلم. ولو قال: إن أكلتما هذين الرغيفين.
~~فأكلت كل واحدة منهما ms4011 رغيفا، حنث؛ لأنه يستحيل أن تأكل كل واحدة منهما
~~الرغيفين، بخلاف الرجلين والدارين.
# PageV07P461
### | [فصل قال أنت طالق إن كلمت زيدا ومحمد مع خالد]
# فصل: فإن قال: أنت طالق إن كلمت زيدا، ومحمد مع خالد. لم تطلق حتى تكلم
~~زيدا في حال يكون فيه محمد مع خالد. وذكر القاضي أنه يحنث بكلام زيد فقط؛
~~لأن قوله: محمد مع خالد استئناف كلام؛ بدليل أنه مرفوع. والصحيح ما قلنا؛
~~لأنه متى أمكن جعل الكلام متصلا كان أولى من قطعه، والرفع لا ينفي كونه
~~حالا، فإن الجملة من المبتدإ والخبر تكون حالا، كقوله تعالى: {اقترب للناس
~~حسابهم وهم في غفلة معرضون} [الأنبياء: 1] . وقال: {إلا استمعوه وهم
~~يلعبون} [الأنبياء: 2] . {وأخاف أن يأكله الذئب وأنتم عنه غافلون} [يوسف:
~~13] . وهذا كثير، فلا يجوز قطعه عن الكلام الذي هو في سياقه مع إمكان وصله
~~به، ولو قال: إن كلمت زيدا ومحمد مع خالد فأنت طالق. لم تطلق حتى تكلم زيدا
~~في حال كون محمد مع خالد، فكذلك إذا تأخر قوله: محمد مع خالد.
# ولو قال: أنت طالق إن كلمت زيدا وأنا غائب، لم تطلق حتى تكلمه في حال
~~غيبته. وكذلك لو قال: أنت طالق إن كلمت زيدا وأنت راكبة. أو وهو راكب. أو:
~~ومحمد راكب. لم تطلق حتى تكلمه في تلك الحال. ولو قال: أنت طالق إن كلمت
~~زيدا ومحمد أخوه مريض. لم تطلق حتى تكلمه وأخوه محمد مريض.
### | [فصل قال إن كلمتني إلى أن يقدم زيد أو حتى يقدم زيد فأنت طالق]
# (5974) فصل: فإن قال: إن كلمتني إلى أن يقدم زيد. أو: حتى يقدم زيد، فأنت
~~طالق. فكلمته قبل قدومه، حنث؛ لأنه مد المنع إلى غاية هي قدوم زيد، فلا
~~يحنث بعدها. فإن قال: أردت إن استدمت كلامي من الآن إلى أن يقدم زيد. دين.
~~وهل يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين.
### | [فصل قال أنت طالق إن شئت]
# (5975) فصل: فإن قال: أنت طالق إن شئت. أو: إذا شئت. أو: متى شئت. أو:
~~كلما شئت. أو: كيف شئت. أو: ms4012 حيث شئت. أو: أنى شئت. لم تطلق حتى تشاء، وتنطق
~~بالمشيئة بلسانها، فتقول: قد شئت. لأن ما في القلب لا يعلم حتى يعبر عنه
~~اللسان، فتعلق الحكم بما ينطق به، دون ما في القلب، فلو شاءت بقلبها دون
~~نطقها، لم يقع طلاق، ولو قالت: قد شئت. بلسانها وهي كارهة، لوقع الطلاق،
~~اعتبارا بالنطق. وكذلك إن علق الطلاق بمشيئة غيرها. ومتى وجدت المشيئة
~~باللسان، وقع الطلاق، سواء كان على الفور أو التراخي.
# نص عليه أحمد، في تعليق الطلاق بمشيئة فلان، وفيما إذا قال: أنت طالق حيث
~~شئت. أو: أنى شئت. ونحو هذا قال الزهري، وقتادة. وقال أبو حنيفة دون
~~صاحبيه: إذا قال: أنت
# PageV07P462
# طالق كيف شئت. تطلق في الحال طلقة رجعية؛ لأن هذا ليس بشرط، وإنما هو صفة
~~للطلاق الواقع بمشيئتها. ولنا، أنه أضاف الطلاق إلى مشيئتها، فأشبه ما لو
~~قال: حيث شئت. وقال الشافعي في جميع الحروف: إن شاءت في الحال، وإلا فلا
~~تطلق؛ لأن هذا تمليك للطلاق، فكان على الفور، كقوله: اختاري. وقال أصحاب
~~الرأي في " إن " كقوله، وفي سائر الحروف كقولنا؛ لأن هذه الحروف صريحة في
~~التراخي، فحملت على مقتضاها، بخلاف " إن "، فإنها لا تقتضي زمانا، وإنما هي
~~لمجرد الشرط فتقيد، بالفور بقضية التمليك. وقال الحسن، وعطاء: إذا قال: أنت
~~طالق إن شئت. إنما ذلك لها ما داما في مجلسهما.
# ولنا، أنه تعليق للطلاق على شرط، فكان على التراخي، كسائر التعليق، ولأنه
~~إزالة ملك معلق على المشيئة، فكان على التراخي كالعتق، وفارق: اختاري. فإنه
~~ليس بشرط، إنما هو تخيير، فتقيد بالمجلس، كخيار المجلس. وإن مات من له
~~المشيئة، أو جن، لم يقع الطلاق؛ لأن شرط الطلاق لم يوجد. وحكي عن أبي بكر،
~~أنه يقع. وليس بصحيح؛ لأن الطلاق المعلق على شرط لا يقع إذا تعذر شرطه، كما
~~لو قال: أنت طالق إن دخلت الدار، وإن شاء. وهو مجنون، لم يقع طلاقه؛ لأنه
~~لا حكم لكلامه. وإن شاء، وهو سكران. فالصحيح أنه لا يقع؛ لأنه زائل العقل،
~~فهو كالمجنون. ms4013
# وقال أصحابنا: يخرج على الروايتين في طلاقه، والفرق بينهما أن إيقاع
~~طلاقه تغليظ عليه، كي لا تكون المعصية سببا للتخفيف عنه، وهاهنا إنما يقع
~~الطلاق بغيره، فلا يصح منه في حال زوال عقله، وإن شاء، وهو طفل، لم يقع؛
~~لأنه كالمجنون. وإن كان يعقل الطلاق، وقع؛ لأن له مشيئة، ولذلك صح اختياره
~~لأحد أبويه. وإن كان أخرس، فشاء بالإشارة، وقع الطلاق؛ لأن إشارته تقوم
~~مقام نطق الناطق، ولذلك وقع طلاقه بها، وإن كان ناطقا حال التعليق، فخرس،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يقع الطلاق بها؛ لأن طلاقه في نفسه يقع بها، فكذلك
~~طلاق من علقه بمشيئة. والثاني، لا يقع بها؛ لأنه حال التعليق، كان لا يقع
~~إلا بالنطق، فلم يقع بغيره، كما لو قال في التعليق: إن نطق فلان بمشيئته
~~فهي طالق.
### | [فصل قيد المشيئة بوقت فقال أنت طالق إن شئت اليوم]
# (5976) فصل: فإن قيد المشيئة بوقت، فقال: أنت طالق إن شئت اليوم. تقيد
~~به، فإن خرج اليوم قبل مشيئتها لم تطلق. وإن علقه على مشيئة اثنين، لم يقع
~~حتى توجد مشيئتهما، وخرج القاضي وجها أنه يقع بمشيئة
# PageV07P463
# أحدهما، كما يحنث بفعل بعض المحلوف عليه، وقد بينا فساد هذا. فإن قال:
~~أنت طالق إن شئت وشاء أبوك. فقالت: قد شئت إن شاء أبي. فقال أبوها: قد شئت.
~~لم تطلق؛ لأنها لم تشأ، فإن المشيئة أمر خفي، لا يصح تعليقها على شرط.
~~وكذلك لو قال: أنت طالق إن شئت. فقالت: قد شئت إن شئت. فقال: قد شئت. أو
~~قالت: قد شئت إن طلعت الشمس. لم يقع.
# نص أحمد، على معنى هذا، وهو قول سائر أهل العلم؛ منهم الشافعي، وإسحاق،
~~وأبو ثور، وأصحاب الرأي. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~على أن الرجل إذا قال لزوجته: أنت طالق إن شئت. فقالت: قد شئت إن شاء فلان.
~~أنها قد ردت الأمر، ولا يلزمها الطلاق وإن شاء فلان؛ وذلك لأنه لم توجد
~~منها مشيئة، وإنما وجد منها تعليق مشيئتها بشرط، وليس ms4014 تعليق المشيئة بشرط
~~مشيئة. وإن علق الطلاق على مشيئة اثنين، فشاء أحدهما على الفور، والآخر على
~~التراخي، وقع الطلاق؛ لأن المشيئة قد وجدت منهما جميعا.
### | [فصل قال أنت طالق إلا أن تشائي أو يشاء زيد فقالت قد شئت]
# (5977) فصل: فإن قال: أنت طالق إلا أن تشائي. أو: يشاء زيد. فقالت: قد
~~شئت. لم تطلق. وإن أخرا ذلك طلقت وإن. جن من علق الطلاق بمشيئته، طلقت في
~~الحال؛ لأنه أوقع الطلاق وعلق رفعه بشرط لم يوجد، وكذلك إن مات. فإن خرس
~~فشاء بالإشارة، خرج فيه وجهان، بناء على وقوع الطلاق بإشارته إذا علقه على
~~مشيئته.
### | [فصل قال أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا فلم تشأ]
# فصل: فإن قال: أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا. فلم تشأ، أو شاءت أقل
~~من ثلاث، طلقت واحدة. وإن قالت: قد شئت ثلاثا. فقال أبو بكر: تطلق ثلاثا.
~~وقال أصحاب الشافعي وأبي حنيفة: لا تطلق إذا شاءت ثلاثا؛ لأن الاستثناء من
~~الإثبات نفي، فتقديره: أنت طالق واحدة إلا أن تشائي ثلاثا فلا تطلقي، ولأنه
~~لو لم يقل: ثلاثا لما طلقت بمشيئتها ثلاثا، فكذلك إذا قال: ثلاثا؛ لأنه
~~إنما ذكر الثلاث صفة لمشيئتها الرافعة لطلاق الواحدة، فيصير كما لو قال:
~~أنت طالق إلا أن تكرري بمشيئتك ثلاثا. وقال القاضي: فيها وجهان؛ أحدهما، لا
~~تطلق؛ لما ذكرنا. والثاني، تطلق ثلاثا؛ لأن السابق إلى الفهم من هذا الكلام
~~إيقاع الثلاث إذا شاءتها، كما لو قال: له علي درهم إلا أن يقيم البينة
~~بثالثة، وخذ درهما إلا أن تريد أكثر منه. ومنه قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV07P464
# : «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا، إلا بيع الخيار» . أي إن بيع الخيار
~~ثبت الخيار فيه بعد تفرقهما. وإن قال: أنت طالق ثلاثا، إلا أن تشائي واحدة.
~~فقالت: قد شئت واحدة. طلقت واحدة، على قول أبي بكر. وعلى قولهم: لا تطلق
~~شيئا.
### | [فصل قال أنت طالق لمشيئة فلان أو لرضاه أو له]
# (5979) فصل: فإن قال: أنت طالق لمشيئة فلان. أو: لرضاه. ms4015 أو: له. طلقت في
~~الحال؛ لأن معناه أنت طالق لكونه قد شاء ذلك، أو رضيه، أو ليرضى به، كقوله:
~~هو حر لوجه الله، أو لرضى الله. فإن قال: أردت به الشرط. دين. قال القاضي:
~~يقبل في الحكم؛ لأنه محتمل؛ فإن ذلك يستعمل للشرط، كقوله: أنت طالق للسنة.
~~وهذا أظهر الوجهين لأصحاب الشافعي.
### | [فصل قال أنت طالق إن أحببت أو إن أردت أو إن كرهت]
# (5980) فصل: فإن قال: أنت طالق إن أحببت. أو: إن أردت. أو: إن كرهت.
~~احتمل أن يتعلق الطلاق بقولها بلسانها: قد أحببت. أو: أردت. أو: كرهت. لأن
~~هذه المعاني في القلب، لا يمكن الاطلاع عليها إلا من قبلها، فتعلق الحكم
~~بقولها، كالمشيئة. ويحتمل أن يتعلق الحكم بما في القلب من ذلك، ويكون
~~اللسان دليلا عليه. فعلى هذا، لو أقر الزوج بوجوده، وقع طلاقه، وإن لم
~~يتلفظ به، ولو قالت: أنا أحب ذلك. ثم قالت: كنت كاذبة. لم تطلق.
# وإن قال: إن كنت تحبين أن يعذبك الله بالنار فأنت طالق. فقالت: أنا أحب
~~ذلك. فقد سئل أحمد عنها، فلم يجب فيها بشيء، وفيها احتمالان؛ أحدهما، لا
~~تطلق. وهو قول أبي ثور؛ لأن المحبة في القلب، ولا توجد من أحد محبة ذلك،
~~وخبرها بحبها له كذب معلوم، فلم يصلح دليلا على ما في قلبها. والاحتمال
~~الثاني، أنها تطلق. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأن ما في القلب لا يوقف عليه إلا
~~من لسانها، فاقتضى تعليق الحكم بلفظها به، كاذبة كانت أو صادقة، كالمشيئة،
~~ولا فرق بين قوله: إن كنت تحبين ذلك. وبين قوله: إن كنت تحبينه بقلبك. لأن
~~المحبة لا تكون إلا بالقلب.
# PageV07P465
### | [فصل قال أنت طالق إن شاء الله تعالى]
# (5981) فصل: فإن قال: أنت طالق إن شاء الله تعالى. طلقت. وكذلك إن قال:
~~عبدي حر إن شاء الله تعالى. عتق، نص عليه أحمد، في رواية جماعة، وقال: ليس
~~هما من الأيمان. وبهذا قال سعيد بن المسيب، والحسن ومكحول، وقتادة،
~~والزهري، ومالك، والليث، والأوزاعي، وأبو عبيد. وعن أحمد ما يدل ms4016 على أن
~~الطلاق لا يقع، وكذلك العتاق. وهو قول طاوس، والحكم، وأبي حنيفة، والشافعي
~~لأنه علقه على مشيئة لم يعلم وجودها، فلم يقع، كما لو علقه على مشيئة زيد،
~~وقد قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين، فقال: إن شاء
~~الله. لم يحنث» . رواه الترمذي. وقال حديث حسن.
# ولنا، ما روى أبو جمرة، قال: سمعت ابن عباس يقول: إذا قال الرجل لامرأته:
~~أنت طالق إن شاء الله. فهي طالق. رواه أبو حفص بإسناده. وعن أبي بردة نحوه.
~~وروى ابن عمر، وأبو سعيد قالا: كنا معاشر أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - نرى الاستثناء جائزا في كل شيء، إلا في العتاق والطلاق. ذكره أبو
~~الخطاب. وهذا نقل للإجماع، وإن قدر أنه قول بعضهم فانتشر، ولم يعلم له
~~مخالف، فهو إجماع، ولأنه استثناء يرفع جملة الطلاق، فلم يصح، كقوله: أنت
~~طالق ثلاثا إلا ثلاثا. ولأنه استثناء حكم في محل، فلم يرتفع بالمشيئة،
~~كالبيع والنكاح، ولأنه إزالة ملك، فلم يصح تعليقه على مشيئة الله، كما لو
~~قال: أبرأتك إن شاء الله، أو تعليق على ما لا سبيل إلى علمه، فأشبه تعليقه
~~على المستحيلات.
# والحديث لا حجة لهم فيه؛ فإن الطلاق والعتاق إنشاء، وليس بيمين حقيقة،
~~وإن سمي بذلك فمجاز، لا تترك الحقيقة من أجله، ثم إن الطلاق إنما سمي يمينا
~~إذا كان معلقا على شرط يمكن تركه وفعله، ومجرد قوله: أنت طالق. ليس بيمين
~~حقيقة، ولا مجازا، فلم يمكن الاستثناء بعد يمين. وقولهم: علقه على مشيئة لا
~~تعلم. قلنا: قد علمت مشيئة الله الطلاق بمباشرة الآدمي سببه. قال قتادة: قد
~~شاء الله حين أذن أن يطلق. ولو سلمنا أنها لم، تعلم، لكن قد علقه على شرط
~~يستحيل علمه، فيكون كتعليقه على المستحيلات، يلغو، ويقع الطلاق في الحال.
### | [فصل قال أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله]
# (5982) فصل: فإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار إن شاء الله. فعن أحمد فيه
~~روايتان؛ إحداهما، يقع الطلاق بدخول الدار، ولا ms4017 ينفعه الاستثناء؛ لأن
~~الطلاق والعتاق ليسا من الأيمان، ولما ذكرناه في الفصل الأول. والثانية، لا
~~تطلق. وهو قول أبي عبيد؛ لأنه إذا علق الطلاق بشرط صار يمينا وحلفا، فصح
~~الاستثناء
# PageV07P466
# فيه، لعموم قوله - عليه السلام -: «من حلف على يمين؛ فقال: إن شاء الله
~~لم يحنث» . وفارق ما إذا لم يعلقه، فإنه ليس بيمين، فلا يدخل في العموم.
### | [فصل قال أنت طالق إلا أن يشاء الله]
# (5983) فصل: فإن قال: أنت طالق إلا أن يشاء الله. طلقت، ووافق أصحاب
~~الشافعي على هذا في الصحيح من المذهب؛ لأنه أوقع الطلاق. وعلق رفعه بمشيئة
~~لم تعلم. وإن قال: أنت طالق إن لم يشأ الله. أو: ما لم يشأ الله. وقع أيضا
~~في الحال؛ لأن وقوع طلاقها إذا لم يشأ الله محال، فلغت هذه الصفة، ووقع
~~الطلاق. ويحتمل أن لا يقع، بناء على تعليق الطلاق على المحال، مثل قوله:
~~أنت طالق إن جمعت بين الضدين. أو: شربت الماء الذي في الكوز. ولا ماء فيه.
~~وإن قال: أنت طالق لتدخلن الدار إن شاء الله. لم تطلق، دخلت أو لم تدخل؛
~~لأنها إن دخلت، فقد فعلت المحلوف عليه، وإن لم تدخل، علمنا أن الله لم
~~يشأه؛ لأنه لو شاءه لوجد، فإن ما شاء الله كان.
# وكذلك إن قال: أنت طالق لا تدخلي الدار إن شاء الله. لما ذكرنا. وإن أراد
~~بالاستثناء والشرط رده إلى الطلاق دون الدخول، خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا
~~في المنجز. وإن لم تعلم نيته، فالظاهر رجوعه إلى الدخول، ويحتمل أن يرجع
~~إلى الطلاق.
### | [فصل علق الطلاق على مستحيل فقال أنت طالق إن قتلت الميت]
# (5984) فصل: فإن علق الطلاق على مستحيل، فقال: أنت طالق إن قتلت الميت.
~~أو شربت الماء الذي في الكوز. ولا ماء فيه. أو: جمعت بين الضدين. أو: كان
~~الواحد أكثر من اثنين. أو على ما يستحيل عادة، كقوله: إن طرت. أو: صعدت إلى
~~السماء. أو: قلبت الحجر ذهبا. أو: شربت هذا النهر كله. أو: حملت الجبل. أو:
~~شاء الميت. ms4018 ففيه وجهان؛ أحدهما، يقع الطلاق في الحال؛ لأنه أردف الطلاق بما
~~يرفع جملته، ويمنع وقوعه في الحال وفي الثاني، فلم يصح، كاستثناء الكل، كما
~~لو قال: أنت طالق طلقة لا تقع عليك. أو: لا تنقص عدد طلاقك. والثاني، لا
~~يقع؛ لأنه علق الطلاق بصفة لم توجد، ولأن ما يقصد تبعيده يعلق على المحال،
~~كقوله:
# إذا شاب الغراب أتيت أهلي ... وصار القار كاللبن الحليب
# PageV07P467
# أي لا آتيهم أبدا.
# وقيل: إن علقه على ما يستحيل عقلا، وقع في الحال؛ لأنه لا وجود له، فلم
~~تعلق به الصفة، وبقي مجرد الطلاق، فوقع. وإن علقه على مستحيل عادة،
~~كالطيران، وصعود السماء، لم يقع؛ لأن له وجودا، وقد وجد جنس ذلك في معجزات
~~الأنبياء - عليهم السلام -، وكرامات الأولياء، فجاز تعليق الطلاق به، ولم
~~يقع قبل وجوده. فأما إن علق طلاقها على نفي فعل المستحيل، فقال: أنت طالق
~~إن لم تقتلي الميت. أو: تصعدي السماء. طلقت في الحال؛ لأنه علقه على عدم
~~ذلك، وعدمه معلوم في الحال وفي الثاني، فوقع الطلاق، كما لو قال: أنت طالق
~~إن لم أبع عبدي. فمات العبد. وكذلك لو قال: أنت طالق لأشربن الماء الذي في
~~الكوز. ولا ماء فيه. أو: لأقتلن الميت. وقع الطلاق في الحال، لما ذكرناه.
# وحكى أبو الخطاب، عن القاضي، أنه لا يقع طلاقه، كما لو حلف ليصعدن
~~السماء، أو ليطيرن، فإنه لا يحنث. والصحيح أنه يحنث؛ فإن الحالف على فعل
~~الممتنع كاذب حانث، قال الله تعالى: {وأقسموا بالله جهد أيمانهم لا يبعث
~~الله من يموت} [النحل: 38] إلى قوله: {وليعلم الذين كفروا أنهم كانوا
~~كاذبين} [النحل: 39] . ولو حلف على فعل متصور، فصار ممتنعا، حنث بذلك، فلأن
~~يحنث بكونه ممتنعا حال يمينه أولى.
### | [فصل حلف لا شربت من هذا النهر فاغترف منه وشرب]
# (5985) فصل: وإذا حلف: لا شربت من هذا النهر. فاغترف منه، وشرب، حنث. وإن
~~حلف: لا شربت من هذا الإناء. فصب منه في إناء آخر، وشرب، وكان الإناء كبيرا
~~لا يمكن الشرب به، حنث أيضا، وإن ms4019 كان الشرب به ممكنا، لم يحنث؛ لأن الإناء
~~الصغير آلة للشرب، فتنصرف يمينه إلى الشرب به، بخلاف النهر والإناء الكبير،
~~فإنه لا تنصرف يمينه إلا إلى الشرب من مائه. ولو حلف لا يشرب من بردى، فشرب
~~من نهر يأخذ منه، لم يحنث. وإن حلف لا يشرب من ماء بردى، فشرب من نهر يأخذ
~~منه، حنث. ذكر نحو ذلك القاضي؛ لأن بردى اسم لمكان خاص، فإذا تجاوزه إلى
~~مكان سواه، فشرب منه، فما شرب من بردى، وإذا كانت يمينه على مائه، فماؤه
~~ماؤه حيث كان، وأين نقل. وكذلك لو حلف لا يأكل من تمر البصرة، فأكله في
~~غيرها، حنث.
# وإن اغترف من بردى بإناء، ونقله إلى مكان آخر، فشربه، حنث في المسألتين
~~جميعا؛ لأن اغتراف الماء من بردى. ولو حلف لا يشرب من ماء الفرات، لم يحنث
~~إلا بالشرب من ماء النهر المعروف بالفرات. وإن حلف لا يشرب من ماء فرات،
~~حنث بالشرب من كل ماء عذب؛ لأنه إذا عرفه فاللام التعريف انصرف إلى النهر
~~المعروف، وإذا أنكره
# PageV07P468
# صار للعموم، فيتناول كل ما يسمى فراتا، وكل عذب فرات، قال الله تعالى:
~~{وأسقيناكم ماء فراتا} [المرسلات: 27] . وقال: {وما يستوي البحران هذا عذب
~~فرات سائغ شرابه وهذا ملح أجاج} [فاطر: 12] . ومتى نوى بيمينه المحتمل
~~الآخر، انصرف إليه، ويقبل منه ذلك؛ لأنه قريب لا تبعد إرادته.
### | [فصل حلف لا يشتمه ولا يكلمه في المسجد ففعل ذلك في المسجد]
# (5986) فصل: ولو حلف لا يشتمه، ولا يكلمه في المسجد، ففعل ذلك في المسجد،
~~والمحلوف عليه في غيره، حنث، وإن فعله في غير المسجد، والمحلوف عليه في
~~المسجد، لم يحنث. ولو حلف لا يضربه، ولا يشجه، ولا يقتله في المسجد، ففعله،
~~والحالف في المسجد، والمحلوف عليه في غيره، لم يحنث، وإن كان الحالف في غير
~~المسجد، والمحلوف عليه في المسجد، حنث؛ لأن الشتم والكلام قول يستقل به
~~القائل، فلا يعتبر فيه حضور المشتوم، فيوجد من الشاتم في المسجد وإن لم يكن
~~المشتوم فيه، والكلام قول؛ فهو كالشتم، ms4020 وسائر الأفعال المذكورة فعل متعد
~~محله المضروب والمقتول والمشجوج، فإذا كان محله في غير المسجد كان الفعل في
~~غيره، فيعتبر محل المفعول به.
# ولو حلف ليقتلنه يوم الجمعة، فجرحه يوم الخميس، ومات يوم الجمعة. فقال
~~القاضي: لا يحنث. وإن جرحه يوم الجمعة فمات يوم السبت، فقال: يحنث؛ لأنه لا
~~يكون مقتولا حتى يموت، فاعتبر يوم موته لا يوم ضربه. ويتوجه أن يكون الحكم
~~بالعكس في المسألتين، فيعتبر يوم جرحه لا يوم موته؛ لأن القتل فعل القاتل،
~~ولهذا يصح الأمر به والنهي عنه، قال الله تعالى: {فاقتلوا المشركين}
~~[التوبة: 5] . {ولا تقتلوا أولادكم} [الأنعام: 151] . والأمر والنهي إنما
~~يتوجه إلى فعل ممكن فعله وتركه، وذلك فعل الآدمي من الجرح ونحوه، أما
~~الزهوق ففعل الله تعالى لا يؤمر به، ولا ينهى عنه، ولا سبيل للآدمي إلا
~~تعاطي سببه، وهو شرط في القتل، فإذا وجد تبينا أن الفعل المفضي إليه كان
~~قتلا، ولذلك جاز تقديم الكفارة بعد الجرح، وقبل الزهوق.
# ولو حلف لأقتلنه، فمات من جرح كان جرحه، لم يبر. ولو حلف لا يقتله، لم
~~يحنث بذلك أيضا. ويحتمل أن لا يبر حتى يوجد السبب والزهوق معا في يوم؛ لأن
~~القتل لا يتم إلا بسببه وشرطه، فأما بنسبته إلى الشرط وحده دون السبب،
~~فبعيد.
### | [فصل قال من بشرتني بقدوم أخي فهي طالق]
# (5987) فصل: إذا قال: من بشرتني بقدوم أخي، فهي طالق، فبشرته إحداهن، وهي
~~صادقة، طلقت، وإن كانت كاذبة، لم
# PageV07P469
# تطلق؛ لأن التبشير خبر صدق، يحصل به ما يغير البشرة من سرور أو غم. وإن
~~أخبرته به أخرى، لم تطلق؛ لأن السرور إنما يحصل بالخبر الأول، فإن كانت
~~الأولى كاذبة، والثانية صادقة، طلقت الثانية؛ لأن السرور إنما يحصل بخبرها،
~~فكان هو البشارة. وإن بشره بذلك اثنتان، أو ثلاث، أو الأربع في دفعة واحدة،
~~طلقن كلهن؛ لأن " من " تقع على الواحد فما زاد، قال الله تعالى: {فمن يعمل
~~مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره} [الزلزلة:
~~8] . وقال {ومن يقنت منكن لله ورسوله ms4021 وتعمل صالحا نؤتها أجرها مرتين}
~~[الأحزاب: 31] .
# ولو قال: من أخبرتني بقدوم أخي، فهي طالق. فقال القاضي: هو كالبشارة، لا
~~تطلق إلا المخبرة الأولى الصادقة دون غيرها؛ لأن مراده خبر يحصل له به
~~العلم بقدومه، ولا يحصل ذلك بكذب، ولا بغير الأول. ويحتمل أن تطلق كل
~~مخبرة، صادقة كانت أو كاذبة، أولا كان أو غيره؛ لأن الخبر يكون صدقا وكذبا،
~~وأولا ومكررا. وهو اختيار أبي الخطاب. والأول قول القاضي. ومذهب الشافعي
~~على نحو هذا التفصيل.
### | [فصل قال أول من تقوم منكن فهي طالق]
# (5988) فصل: وإن قال: أول من تقوم منكن، فهي طالق. أو قال لعبيده: أول من
~~قام منكم، فهو حر. فقام الكل دفعة واحدة، لم يقع طلاق ولا عتق؛ لأنه لا أول
~~فيهم. وإن قام واحد أو واحدة، ولم يقم بعده أحد، احتمل وجهين؛ أحدهما، يقع
~~الطلاق والعتق؛ لأن الأول ما لم يسبقه شيء، وهذا كذلك. والثاني، لا يقع
~~طلاق ولا عتق؛ لأن الأول ما كان بعده شيء، ولم يوجد.
# فعلى هذا لا يحكم بوقوع ذلك ولا انتفائه، حتى يتبين من قيام أحد منهم
~~بعده، فتنحل يمينه، وإن قام اثنان، أو ثلاثة، دفعة واحدة، وقام بعدهم آخر،
~~وقع الطلاق والعتق بالجماعة الذين قاموا في الأول؛ لأن الأول يقع على
~~الكثير والقليل، قال الله تعالى: {ولا تكونوا أول كافر به} [البقرة: 41] .
~~وحكي عن القاضي في من قال: أول من يدخل من عبيدي، فهو حر. فدخل اثنان دفعة
~~واحدة، ثم دخل بعدهما، ثالث، لم يعتق واحد منهم. وهذا بعيد؛ فإنهم قد دخل
~~بعضهم بعد بعض، ولا أول فيهم، وهذا لا يستقيم إلا أن يكون قال: أول من يدخل
~~منكم وحده. ولم يدخل بعد الثالث أحد؛ فإنه لو دخل بعد الثالث أحد، عتق
~~الثالث، لكونه أول من دخل وحده، وإذا لم يقل وحده، فإن لفظة " الأول "
~~تتناول الجماعة كما ذكرنا وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أول من يدخل
~~الجنة فقراء المهاجرين» .
# PageV07P470
# ولو قال: آخر من يدخل منكن الدار، فهي طالق. فدخل بعضهن، ms4022 لم يحكم بطلاق
~~واحدة منهن، حتى يتبين من دخول غيرها بموته، أو موتهن، أو غير ذلك، فيتبين
~~وقوع الطلاق بآخرهن دخولا، من حين دخلت، وكذلك الحكم في العتق.
### | [فصل حلف يمينا على فعل بلفظ عام وأراد به شيئا خاصا]
# (5989) فصل: وإذا حلف يمينا على فعل بلفظ عام، وأراد به شيئا خاصا؛ مثل
~~إن حلف لا يغتسل الليلة، وأراد الجنابة، أو: لا قربت لي فراشا. وأراد ترك
~~جماعها. أو قال: إن تزوجت، فعبدي حر. وأراد امرأة معينة. أو قال: إن دخل
~~إلي رجل. أو قال: أحد، فامرأتي طالق. وأراد رجلا بعينه. أو حلف لا يأكل
~~خبزا. يريد خبز البر. أو لا يدخل دارا، يريد دار فلان. أو قال: إن خرجت
~~فأنت طالق. يريد الخروج إلى الحمام. أو قال: إن مشيت. وأراد استطلاق البطن؛
~~فإن ذلك يسمى مشيا، «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لامرأة: ثم تستمشين»
~~. ويقال: شربت مشيا، ومشوا. إذا شرب دواء يمشيه، فإن يمينه في ذلك على ما
~~نواه، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى.
# وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين. قال أحمد في الظهار، في من قال
~~لامرأته: إن قربت لي فراشا، فأنت علي كظهر أمي، فجاءت فقامت على فراشه،
~~فقال: أردت الجماع. لا يلزمه شيء. وقال الشافعي، ومحمد بن الحسن: لا يقبل
~~قوله في الحكم في هذا كله؛ لأنه خلاف الظاهر. ولنا، أنه فسر كلامه بما
~~يحتمله، فقبل، كما لو قال: أنت طالق، أنت طالق. وقال: أردت بالثانية
~~التوكيد.
### | [فصل حلف يمينا عامة لسبب خاص وله نية]
# (5990) فصل: وإن حلف يمينا عامة، لسبب خاص، وله نية، حمل عليها، ويقبل
~~قوله في الحكم؛ لأن السبب دليل على صدقه. وإن لم ينو شيئا، فقد روي عن أحمد
~~ما يدل على أن يمينه تختص بما وجد فيه السبب. وذكره الخرقي، فقال: فإن لم
~~يكن له نية، رجع إلى سبب اليمين وما هيجها. فظاهر هذا أن يمينه مقصورة على
~~محل السبب. وهذا قول أصحاب أبي حنيفة. وروي عن أحمد ما ms4023 يدل على أن يمينه
~~تحمل على العموم؛ فإنه قال، في من قال: لله علي أن لا أصيد في هذا النهر.
~~لظلم رآه، فتغير حاله، فقال: النذر يوفى به. وذلك لأن اللفظ دليل الحكم،
~~فيجب الاعتبار به في الخصوص والعموم، كما في لفظ الشارع.
# PageV07P471
# ووجه الأول، أن السبب الخاص يدل على قصد الخصوص، ويقوم مقام النية عند
~~عدمها؛ لدلالته عليها، فوجب أن يختص به اللفظ العام كالنية، وفارق لفظ
~~الشارع؛ فإنه يريد بيان الأحكام، فلا يختص بمحل السبب، لكون
# الحاجة
# داعية إلى معرفة الحكم في غير محل السبب. فعلى هذا، لو قامت امرأته
~~لتخرج، فقال: إن خرجت فأنت طالق. فرجعت، ثم خرجت بعد ذلك، أو دعاه إنسان
~~إلى غدائه، فقال: امرأتي طالق إن تغديت. ثم رجع فتغدى في منزله، لم يحنث
~~على الأول، ويحنث على الثاني.
# وإن حلف لعامل أن لا يخرج إلا بإذنه، أو حلف بذلك على امرأته أو مملوكه،
~~فعزل العامل، وطلق المرأة، وباع المملوك، أو حلف على وكيل فعزله، خرج في
~~ذلك كله وجهان.
### | [فصل قال إن دخل داري أحد فامرأتي طالق]
# (5991) فصل: وإن قال: إن دخل داري أحد، فامرأتي طالق. فدخلها هو. أو قال
~~لإنسان: إن دخل دارك أحد، فعبدي حر. فدخلها صاحبها، فقال القاضي: لا يحنث؛
~~لأن قرينة حال المتكلم تدل على أنه إنما يحلف على غيره، ويمنع من سواه،
~~فيخرج هو من العموم بالقرينة، ويخرج المخاطب من اليمين بها أيضا. ويحتمل أن
~~يحنث أخذا بعموم اللفظ، وإعراضا عن السبب، كما في التي قبلها.
### | [فصل قال لامرأته إن وطئتك فأنت طالق]
# (5992) فصل: وإذا قال لامرأته: إن وطئتك فأنت طالق. انصرفت يمينه إلى
~~جماعها. وقال محمد بن الحسن يمينه على الوطء بالقدم؛ لأنه الحقيقة. وحكي
~~عنه أنه لو قال: أردت به الجماع. لم يقبل في الحكم. ولنا، أن الوطء إذا
~~أضيف إلى المرأة، كان في العرف عبارة عن الجماع؛ ولهذا يفهم منه الجماع في
~~لفظ الشارع، في مثل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ حامل ms4024 حتى
~~تضع، ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» .
# فيجب حمله عند الإطلاق عليه، كسائر الأسماء العرفية، من الظعينة،
~~والراوية، وأشباههما. ولا يحنث حتى تغيب الحشفة في الفرج. وإن حلف
~~ليجامعها، أو لا يجامعها، انصرف إلى الوطء في الفرج، ولم يحنث بالجماع دون
~~الفرج، وإن أنزل؛ لأن مبنى الأيمان على العرف، والعرف ما قلناه. وإن حلف
~~لافتضضتك، فافتضها بأصبع، لم يحنث؛ لأن المعهود من إطلاق هذه اللفظة وطء
~~البكر. وإن حلف على امرأة لا يملكها، أن لا ينكحها، فيمينه على العقد؛ لأن
~~إطلاق النكاح ينصرف إليه. وإن كان مالكا لها بنكاح أو ملك يمين، فهو على
~~وطئها؛ لأن قرينة الحال صارفة عن العقد عليها؛ لكونها معقودا عليها.
# PageV07P472
### | [فصل قال إن أمرتك فخالفتني فأنت طالق ثم نهاها فخالفته]
# (5993) فصل: وإن قال: إن أمرتك فخالفتني، فأنت طالق. ثم نهاها، فخالفته،
~~فقال أبو بكر: لا يحنث. وهو قول الشافعي؛ لأنها خالفت نهيه لا أمره. وقال
~~أبو الخطاب: يحنث، إذا قصد أن لا تخالفه، أو لم يكن ممن يعرف حقيقة الأمر
~~والنهي؛ لأنه إذا كان كذلك، فإنما يريد نفي المخالفة. ويحتمل أن تطلق بكل
~~حال؛ لأن الأمر بالشيء نهي عن ضده، والنهي عنه أمر بضده، فقد خالفت أمره.
~~وإن قال لها: إن نهيتني عن نفع أمي، فأنت طالق. فقالت له: لا تعطها من مالي
~~شيئا. لم يحنث؛ لأن إعطاءها من مالها لا يجوز، ولا يجوز النفع به، فيكون
~~هذا النفع محرما، فلا يتناوله يمينه. ويحتمل أن يحنث؛ لأنه نفع، ولفظه عام،
~~فيدخل المحرم فيه.
### | [فصل قال لامرأته إن خرجت إلى غير الحمام فأنت طالق فخرجت]
# (5994) فصل: فإن قال لامرأته: إن خرجت إلى غير الحمام، فأنت طالق. فخرجت
~~إلى غير الحمام، طلقت، سواء عدلت إلى الحمام، أو لم تعدل. وإن خرجت إلى
~~الحمام، ثم عدلت إلى غيره، فقياس المذهب أنه يحنث؛ لأن ظاهر هذه اليمين
~~المنع من غير الحمام، فكيفما صارت إليه حنث، كما لو خالفت لفظه. ويحتمل أن
~~لا يحنث. وهو قول الشافعي؛ لأنها لم تفعل ms4025 ما حلف عليه ويتناوله لفظه. وإن
~~خرجت إلى الحمام وغيره، وجمعتهما في القصد، ففيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛
~~لأنها خرجت إلى غير الحمام، وانضم إليه غيره، فحنث بما حلف عليه، كما لو
~~حلف لا يكلم زيدا، فكلم زيدا وعمرا. والثاني، لا يحنث؛ لأنها ما خرجت إلى
~~غير الحمام، بل الخروج مشترك.
# ونقل الفضل بن زياد، عن أحمد، أنه سئل: إذا حلف بالطلاق أن لا يخرج من
~~بغداد إلا لنزهة. فخرج إلى النزهة، ثم مر إلى مكة، فقال: النزهة لا تكون
~~إلى مكة. فظاهر هذا أنه أحنثه، ووجهه ما تقدم، وقال، في رجل حلف بالطلاق أن
~~لا يأتي أرمينية إلا بإذن امرأته. فقالت له امرأته: اذهب حيث شئت. فقال:
~~لا، حتى تقول: إلى أرمينية. والصحيح أنه متى أذنت له إذنا عاما، لم يحنث.
~~قال القاضي: وهذا من كلام أحمد، محمول على أن هذا خرج مخرج الغضب والكراهة،
~~ولو قالت هذا بطيب قلبها، كان إذنا منها، وله الخروج، وإن كان بلفظ عام.
### | [فصل حلف ليرحلن من هذه الدار أو ليخرجن من هذه المدينة ففعل ثم عاد إليها]
# (5995) فصل: فإن حلف ليرحلن من هذه الدار، أو ليخرجن من هذه المدينة.
~~ففعل ثم عاد إليها، لم يحنث، إلا أن تكون نيته أو سبب يمينه يقتضي عدم
~~الرجوع إليها؛ لأن الحلف على الخروج والرحيل، وقد فعلهما. وقد نقل عنه
~~إسماعيل بن سعيد، إذا حلف على رجل أن يخرج من بغداد، فخرج ثم رجع: قد مضت
# PageV07P473
# يمينه، لا شيء عليه. ونقل عنه مثنى بن جامع، في من قال لامرأته: أنت
~~طالق، إن لم نرحل من هذه الدار: إن لم يدركه الموت، ولم ينو شيئا، هي إلى
~~أن تموت، فإن رحل لم يرجع. ومعنى هذا، أنه إن أدركه الموت قبل إمكان
~~الرحيل، لم يحنث، وإن أمكنه الرحيل، فلم يفعل، لم يحنث حتى يموت أحدهما،
~~فيقع بها الطلاق في آخر أوقات الإمكان.
# وأما قوله: إن رحل لم يرجع. فمحمول على من كان ليمينه سبب يقتضي هجران
~~الدار على الدوام. ms4026 ونقل مهنا، في رجل قال لامرأته: إن وهبت كذا فأنت طالق.
~~فإذا هي قد وهبت. قال: أخاف أن يكون قد حنث. قال القاضي: هذا محمول على أنه
~~قال: إن كنت وهبته. وإلا فلا يحنث حتى تبتدئ هبته؛ لأن اليمين تقتضي فعلا
~~مستقبلا يحنث به، وما فعلت ما حلف عليه بعد يمينه.
# ونقل عنه أيضا، في رجل قال لامرأته: إن رأيتك تدخلين الدار، فأنت طالق:
~~فهو على نيته، إن أراد أن لا تدخلها حنث، وإن كان نوى إذا رآها، لم يحنث
~~حتى يراها تدخل. وهو كما قال؛ فإن مبنى اليمين على النيات، سيما والرؤية
~~تطلق على العلم، كقول الله تعالى: {ألم تر كيف فعل ربك بعاد} [الفجر: 6] .
~~ونحوه. ومتى لم تكن له نية ولا هناك سبب يدل على إرادته مع الدخول بمجرده،
~~لم يحنث حتى يراها تدخل الدار؛ لأنه الذي تناوله لفظه. ونقل عنه المروي، في
~~رجل أقرض رجلا دراهم، فحلف أن لا يقبلها، وكان الرجل ميتا: تعطى الورثة.
~~يعني إذا مات الحالف يوفى الورثة، ولا يبرأ بيمينه؛ لأنها ليست إبراء، فلا
~~يسقط الحق بها.
### | [فصل قال امرأتي طالق إن كنت أملك إلا مائة وكان يملك أكثر من مائة]
# (5996) فصل: ولو قال: امرأتي طالق، إن كنت أملك إلا مائة. وكان يملك أكثر
~~من مائة، أو أقل، حنث. فإن نوى أني لا أملك أكثر من مائة، لم يحنث بملك ما
~~دونها. وإن قال: إن كنت أملك أكثر من مائة، فامرأتي طالق. وكان يملك أقل من
~~المائة، لم يحنث؛ لأنه صادق.
### | [فصل قال لامرأته يا طالق أنت طالق إن دخلت الدار]
# (5997) فصل: فإن قال لامرأته: يا طالق، أنت طالق إن دخلت الدار طلقت
~~واحدة بقوله: يا طالق. وبقيت أخرى معلقة بدخول الدار. ولو قال: أنت طالق
~~ثلاثا يا طالق، إن دخلت الدار. فإن كانت له نية، رجع إليها، وإلا وقعت
~~واحدة بالنداء، وبقيت الثلاث معلقة على دخول الدار.
# وكذا لو قال: أنت طالق يا زانية، إن دخلت الدار. وعاد الشرط إلى الطلاق،
~~دون ms4027 القذف. وقال محمد بن الحسن: يرجع الشرط إليهما في المسألتين، فلا يقع
~~بها في الحال شيء. والأولى أن يرجع الشرط إلى الخبر الذي يصح فيه التصديق
# PageV07P474
# والتكذيب، وجرت العادة بتعليقه بالشرط، بخلاف النداء والقذف، الذي لا
~~يوجد ذلك فيه.
### | [فصل قال لامرأته أنت طالق مريضة بالنصب أو الرفع]
# (5998) فصل: فإن قال لامرأته: أنت طالق مريضة. بالنصب، أو الرفع، ونوى به
~~وصفها بالمرض في الحال، طلقت في الحال. وإن نوى به أنت طالق في حال مرضك.
~~لم تطلق حتى تمرض؛ لأن هذا حال، والحال مفعول فيه، كالظرف، ويكون الرفع
~~لحنا؛ لأن الحال منصوب. وإن أطلق ونصب، انصرف إلى الحال؛ لأن مريضة اسم
~~نكرة، جاء بعد تمام الكلام وصفا لمعرفة، فيكون حالا، وإن رفع، فالأولى وقوع
~~الطلاق في الحال، ويكون ذلك وصفا لطالق، الذي هو خبر المبتدأ، وإن أسكن
~~احتمل وجهين؛ أحدهما؛ وقوع الطلاق في الحال؛ لأن قوله: أنت طالق. يقتضي
~~وقوع الطلاق في الحال، فقد تيقنا وجود المقتضي، وشككنا فيما يمنع حكمه، فلا
~~نزول عن اليقين بالشك. والثاني، لا يقع إلا في حال مرضها؛ لأن ذكره للمرض
~~في سياق الطلاق يدل على تعليقه به، وتأثيره فيه، ولا يؤثر فيه إلا إذا كان
~~حالا.
### | [مسألة قال أنت طالق إذا قدم فلان فقدم به ميتا]
# (5999) مسألة؛ قال: (وإذا قال: أنت طالق إذا قدم فلان. فقدم به ميتا، أو
~~مكرها، لم تطلق) أما إذا قدم به ميتا، أو مكرها محمولا، فلا تطلق؛ لأنه لم
~~يقدم، إنما قدم به. وهذا قول الشافعي. ونقل عن أبي بكر، أنه يحنث؛ لأن
~~الفعل ينسب إليه، ولذلك يقال: دخل الطعام البلد. إذا حمل إليه. ولو قال:
~~أنت طالق إذا دخل الطعام البلد. طلقت إذا حمل إليه. ولنا، أن الفعل ليس
~~منه، والفعل لا ينسب إلى غير فاعله إلا مجازا، والكلام عند إطلاقه لحقيقته
~~إذا أمكن، وأما الطعام، فلا يمكن وجود الفعل منه حقيقة، فتعين حمل الدخول
~~فيه على مجازه.
# وأما إن قدم بنفسه لإكراه، فعلى قول الخرقي: لا يحنث. ms4028 وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي. وقال أبو بكر: يحنث. وحكاه عن أحمد؛ لأن الفعل منه حقيقة،
~~وينسب إليه، قال الله تعالى: {وسيق الذين كفروا إلى جهنم زمرا حتى إذا
~~جاءوها} [الزمر: 71] . ويصح أمر المكره بالفعل، قال الله تعالى: {ادخلوا
~~أبواب جهنم} [الزمر: 72] . ولولا أن الفعل يتحقق منه، لما صح أمره به. ووجه
~~الأول، أنه بالإكراه زال اختياره، فإذا وجدت الصفة منه، كان كوجود الطلاق
~~منه مكرها، وهذا فيما إذا أطلق.
# وإن كانت له نية، حمل عليها كلامه، وتقيد بها.
# PageV07P475
# (6000) فصل: وإن قدم مختارا، حنث الحالف، سواء علم القادم باليمين أو
~~جهلها. قال أبو بكر الخلال: يقع الطلاق، قولا واحدا. وقال أبو عبد الله بن
~~حامد: إن كان القادم ممن لا يمتنع من القدوم بيمينه، كالسلطان، والحاج،
~~والرجل الأجنبي، حنث الحالف، ولا يعتبر علمه ولا جهله، وإن كان ممن يمتنع
~~باليمين من القدوم، كقرابة لهما، أو لأحدهما، أو غلام لأحدهما، فجهل
~~اليمين، أو نسيها، فالحكم فيه كما لو حلف على فعل نفسه، ففعله ناسيا أو
~~جاهلا، وفي ذلك روايتان، كذلك هاهنا؛ وذلك لأنه إذا لم يكن ممن تمنعه
~~اليمين، كان تعليقا للطلاق على صفة، ولم يكن يمينا، فأشبه ما لو علقه على
~~طلوع الشمس، وإن كان ممن يمتنع، كان يمينا، فيعذر فيها بالنسيان والجهل،
~~وينبغي أن تعتبر على هذا القول نية الحالف، وقرائن أحواله، الدالة على
~~قصده، فإن كان قصده بيمينه منع القادم من القدوم، كان يمينا، وإن كان قصده
~~جعله صفة في مطلقة، لم يكن يمينا، ويستوي فيه علم القادم وجهله، ونسيانه،
~~وجنونه وإفاقته، مثل أن يقصد طلاقها إذا حصل معها محرمها، ولا يطلقها
~~وحدها، وتعتبر قرائن الأحوال؛ فمتى علق اليمين على قدوم غائب بعيد، يعلم
~~أنه لا يعلم اليمين ولا يمتنع بها، أو على فعل صغير، أو مجنون، أو من لا
~~يمتنع بها، لم تكن يمينا.
# وإن علق ذلك على فعل حاضر يعلم بيمينه، ويمتنع لأجلها من فعل ما علق
~~الطلاق عليه، كان يمينا. ومتى أشكلت الحال، فينبغي أن ms4029 يقع الطلاق؛ لأن لفظه
~~يقتضي وقوع الطلاق عند وجود هذه الصفة على العموم، وإنما ينصرف عن ذلك
~~بدليل، فمتى شككنا في الدليل المخصص، وجب العمل بمقتضى العموم.
### | [فصل قال إن تركت هذا الصبي يخرج فأنت طالق]
# (6001) فصل: فإن قال: إن تركت هذا الصبي يخرج، فأنت طالق. فانفلت الصبي
~~بغير اختيارها، فخرج، فإن كان نوى أن لا يخرج فقد حنث، وإن نوى أن لا تدعه،
~~لم يحنث. نص أحمد على معنى هذا؛ وذلك لأن اليمين إذا وقعت على فعلها، فقد
~~فعل الخروج على غير اختيار منها، فكانت كالمكره إذ لم يمكنها حفظه ومنعه.
~~وإن نوى فعله، فقد وجد، وحنث. وإن لم تعلم نيته، انصرفت يمينه إلى فعلها؛
~~لأنه الذي تناوله لفظه، فلا يحنث إلا إذا خرج بتفريطها في حفظه أو
~~اختيارها.
### | [فصل حلف لا تأخذ حقك مني فأكره على دفعه إليه]
# (6002) فصل: فإن حلف لا تأخذ حقك مني، فأكره على دفعه إليه، وأخذه منه
~~قهرا، حنث؛ لأن المحلوف عليه فعل الأخذ، وقد أخذه مختارا. وإن أكره صاحب
~~الحق على أخذه، خرج على الوجهين، في من أكره على القدوم. وإن وضعه الحالف
~~في حجره، أو بين يديه، أو إلى جنبه، فلم يأخذه، لم يحنث؛ لأن الأخذ ما وجد.
~~وإن أخذه الحاكم أو السلطان من الغريم، فدفعه إلى المستحق فأخذه، فقال
~~القاضي: لا يحنث.
# PageV07P476
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه ما أخذه منه. وإن قال: لا تأخذ حقك علي. حنث؛
~~لأنه قد أخذ حقه الذي عليه.
# والمنصوص عن أحمد، أنه يحنث في الصورتين. قاله أبو بكر وهو الذي يقتضيه
~~مذهبه؛ لأن الأيمان عنده على الأسباب، لا على الأسماء، ولأنه لو وكل وكيلا،
~~فأخذه منه، كان آخذا لحقه منه عرفا، ويسمى آخذا؛ قال الله تعالى: {وأخذنا
~~منهم ميثاقا غليظا} [النساء: 154] . وقال: {ولقد أخذ الله ميثاق بني
~~إسرائيل وبعثنا منهم اثني عشر نقيبا} [المائدة: 12] . وإن كانت اليمين من
~~صاحب الحق، فحلف: لا أخذت حقي منك. فالتفريع فيها كالتي قبلها. فإن تركها
~~الغريم في أثناء متاع في خرج، ms4030 ثم دفع الخرج إلى الحالف، فأخذه ولم يعلم
~~أنها فيه، لم يحنث؛ لأن هذا ليس بمعدود أخذا، ولا يبرأ به الغريم منها. فإن
~~كانت اليمين: لا أعطيتك حقك، فأخذه الحاكم منه كرها، فدفعه إلى الغريم، لم
~~يحنث.
# وإن أكرهه على دفعه إليه، فدفعه، خرج على الوجهين في المكره. وإن أعطاه
~~باختياره، حنث. وإن وضعه في حجره، أو جيبه، أو صندوقه، وهو يعلم، حنث؛ لأنه
~~أعطاه. وإن دفعه إلى الحاكم اختيارا، ليدفعه إلى الغريم، فدفعه، أو أخذه من
~~ماله باختياره، فدفعه إلى الغريم، حنث. وقال القاضي: لا يحنث. وقياس المذهب
~~أنه يحنث؛ لأنه أوصله إليه مختارا، فأشبه ما لو دفعه إلى وكيله، فأعطاه
~~إياه، ولأن الأيمان على الأسباب، لا على الأسماء، على ما ذكرناه فيما مضى.
### | [فصل قال إن رأيت أباك فأنت طالق فرأته ميتا أو نائما]
# (6003) فصل: فإن قال: إن رأيت أباك، فأنت طالق. فرأته ميتا، أو نائما، أو
~~مغمى عليه، أو رأته من خلف زجاج، أو جسم شفاف، طلقت؛ لأنها رأته، وإن رأت
~~خياله في ماء، أو مرآة، أو صورته على حائط، أو غيره، لم تطلق؛ لأنها لم
~~تره، وإن أكرهت على رؤيته، خرج على الوجهين.
### | [مسألة قال لمدخول بها أنت طالق أنت طالق]
# (6004) مسألة؛ قال: (وإذا قال لمدخول بها: أنت طالق، أنت طالق. لزمه
~~تطليقتان، إلا أن يكون أراد بالثانية إفهامها أن قد وقعت بها الأولى،
~~فتلزمه واحدة. وإن كانت غير مدخول بها، بانت بالأولى، ولم يلزمها ما بعدها؛
~~لأنه ابتداء كلام) وجملة ذلك أنه إذا قال لامرأته المدخول بها: أنت طالق.
~~مرتين. ونوى بالثانية إيقاع طلقة ثانية، وقعت بها طلقتان بلا خلاف، وإن نوى
~~بها إفهامها أن الأولى قد وقعت بها، أو التأكيد، لم تطلق إلا واحدة. وإن لم
~~تكن له نية، وقع طلقتان. وبه قال أبو حنيفة، ومالك. وهو الصحيح من قولي
# PageV07P477
# الشافعي، وقال في الآخر: تطلق واحدة؛ لأن التكرار يكون للتأكيد والإفهام،
~~ويحتمل الإيقاع، فلا توقع طلقة بالشك.
# ولنا، أن هذا اللفظ للإيقاع، ويقتضي الوقوع، ms4031 بدليل ما لو لم يتقدمه مثله،
~~وإنما ينصرف عن ذلك بنية التأكيد والإفهام، فإذا لم يوجد ذلك وقع مقتضاه،
~~كما يجب العمل بالعموم. في العام إذا لم يوجد المخصص، وبالإطلاق في المطلق
~~إذا لم يوجد المقيد. فأما غير المدخول بها، فلا تطلق إلا طلقة واحدة، سواء
~~نوى الإيقاع أو غيره، وسواء قال ذلك منفصلا، أو متصلا. وهذا قول أبي بكر بن
~~عبد الرحمن بن الحارث، وعكرمة، والنخعي، وحماد بن أبي سليمان، والحكم،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي وأبي عبيد، وابن المنذر. وذكره الحكم عن
~~علي، وزيد بن ثابت، وابن مسعود.
# وقال مالك، والأوزاعي، والليث يقع بها تطليقتان، وإن قال ذلك ثلاثا، طلقت
~~ثلاثا، إذا كان متصلا؛ لأنه طلق ثلاثا بكلام متصل، أشبه قوله: أنت طالق
~~ثلاثا. ولنا، أنه طلاق مفرق، في غير المدخول بها، فلم تقع الأولى، كما لو
~~فرق كلامه، ولأن غير المدخول بها تبين بطلقة، لأنه لا عدة عليها، فتصادفها
~~الطلقة الثانية بائنا، فلم يمكن وقوع الطلاق بها؛ لأنها غير زوجة، وإنما
~~تطلق الزوجة، ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولا نعلم لهم مخالفا في
~~عصرهم، فيكون إجماعا.
### | [فصل قال أنت طالق ثم مضى زمن طويل ثم أعاد ذلك للمدخول بها]
# (6005) فصل: فإن قال: أنت طالق. ثم مضى زمن طويل، ثم أعاد ذلك للمدخول
~~بها، طلقت ثانية، ولم يقبل قوله: نويت التوكيد؛ لأن التوكيد تابع للكلام،
~~فشرطه أن يكون متصلا به، كسائر التوابع؛ من العطف، والصفة، والبدل.
### | [فصل كل طلاق يترتب في الوقوع ويأتي بعضه بعد بعض لا يقع بغير المدخول بها منه أكثر من طلقة واحدة]
# فصل: وكل طلاق يترتب في الوقوع، ويأتي بعضه بعد بعض، لا يقع بغير المدخول
~~بها منه أكثر من طلقة واحدة؛ لما ذكرناه. ويقع بالمدخول بها ثلاث إذا
~~أوقعها، مثل قوله: أنت طالق، فطالق، فطالق. أو: أنت طالق، ثم طالق، ثم
~~طالق. أو: أنت طالق ثم طالق وطالق. أو: فطالق. وأشباه ذلك؛ لأن هذه حروف
~~تقتضي الترتيب، فتقع بها الأولى فتبينها، فتأتي الثانية ms4032 فتصادفها بائنا غير
~~زوجة، فلا تقع بها. وأما المدخول بها، فتأتي الثانية فتصادف محل النكاح،
~~فتقع، وكذلك الثالثة. وكذلك لو قال: أنت طالق، بل، طالق، وطالق. ذكره أبو
~~الخطاب. ولو قال: أنت طالق طلقة قبل طلقة. أو: بعد طلقة. أو بعدها طلقة.
~~أو: طلقة فطلقة. أو: طلقة ثم طلقة. وقع بغير المدخول بها طلقة، وبالمدخول
~~بها طلقتان؛ لما ذكرنا من أن هذا يقتضي طلقة بعد طلقة.
# PageV07P478
### | [فصل قال أنت طالق طلقة قبلها طلقة]
# (6007) فصل: وإن قال: أنت طالق طلقة قبلها طلقة. فكذلك، ذكره القاضي.
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: لا يقع بغير المدخول بها شيء، بناء
~~على قولهم في المسألة السريجية. وقال أبو بكر: يقع طلقتان. وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأنه استحال وقوع الطلقة الأخرى قبل الطلقة الموقعة، فوقعت معها،
~~لأنها لما تأخرت عن الزمن الذي قصد إيقاعها فيه لكونه زمنا ماضيا، وجب
~~إيقاعها في أقرب الأزمنة إليه، وهو معها، ولا يلزم تأخرها إلى ما بعدها؛
~~لأن قبله زمن يمكن الوقوع فيه، وهو زمن قريب، فلا يؤخر إلى البعيد مع إمكان
~~القريب.
# ولنا، أن هذا طلاق بعضه قبل بعض، فلم يقع بغير المدخول بها جميعه، كما لو
~~قال: طلقة بعد طلقة. ولا يمتنع أن يقع المتأخر في لفظه متقدما، كما لو قال:
~~طلقة بعد طلقة. أو قال: أنت طالق طلقة غدا، وطلقة اليوم. ولو قال: جاء زيد
~~بعد عمرو. أو: جاء زيد وقبله عمرو. أو: أعط زيدا بعد عمرو. وكان كلاما
~~صحيحا، يفيد تأخير المتقدم لفظا، عن المذكور بعده، وليس هذا طلاقا في زمن
~~ماض، وإنما يقع إيقاعه في المستقبل مرتبا على الوجه الذي رتبه، ولو قدر أن
~~إحداهما موقعة في زمن ماض، لامتنع وقوعها وحدها، ووقعت الأخرى وحدها، وهذا
~~تعليل القاضي، لكونه لا يقع إلا واحدة، والأول من التعليل أصح إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل قال أنت طالق طلقة معها طلقة]
# (6008) فصل: فإن قال: أنت طالق طلقة معها طلقة. وقع بها طلقتان. وإن قال:
~~معها اثنتان. وقع بها ms4033 ثلاث، في قياس المذهب. وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي وقال أبو يوسف: يقع طلقة؛ لأن الطلقة إذا وقعت مفردة، لم يمكن أن
~~يكون معها شيء. ولنا، أنه أوقع ثلاث طلقات، بلفظ يقتضي وقوعهن معا، فوقعن
~~كلهن، كما لو قال: أنت طالق ثلاثا. ولا نسلم أن الطلقة تقع مفردة، فإن
~~الطلاق لا يقع بمجرد التلفظ به، إذ لو وقع بذلك، لما صح تعليقه بشرط، ولا
~~صح وصفه بالثلاث، ولا بغيرها، وكذلك الحكم لو قال: إذا طلقتك فأنت طالق
~~معها طلقة. ثم قال: أنت طالق. فإنها تطلق طلقتين؛ لما ذكرنا.
### | [فصل قال أنت طالق طلقة بعدها طلقة ثم قال أردت أني أوقع بعدها طلقة]
# فصل: فإن قال: أنت طالق طلقة بعدها طلقة. ثم قال: أردت أني أوقع بعدها
~~طلقة. دين، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين. وإن قال: أنت طالق طلقة
~~قبلها طلقة. وقال: أردت أني طلقتها قبل هذا في
# PageV07P479
# نكاح آخر، أو أن زوجا قبلي طلقها. دين، وهل يقبل في الحكم؟ على ثلاثة
~~أوجه؛ أحدها، يقبل. والآخر، لا يقبل. والثالث، يقبل إن كان وجد، وإن لم يكن
~~وجد لم يقبل. والصحيح أنه إذا لم يكن وجد لا يقبل؛ لأنه لا يحتمل ما قاله.
### | [فصل قال أنت طالق طالق طالق وقال أردت التوكيد]
# (6010) فصل: فإن قال: أنت طالق طالق طالق. وقال: أردت التوكيد. قبل منه؛
~~لأن الكلام يكرر للتوكيد، كقوله - عليه السلام -: " فنكاحها باطل باطل باطل
~~". وإن قصد الإيقاع، وكرر الطلقات، طلقت ثلاثا. وإن لم ينو شيئا، لم يقع
~~إلا واحدة؛ لأنه لم يأت بينهما بحرف يقتضي المغايرة، فلا يكن متغايرات. وإن
~~قال: أنت طالق وطالق وطالق. وقال: أردت بالثانية التأكيد. لم يقبل؛ لأنه
~~غاير بينها وبين الأولى بحرف يقتضي العطف والمغايرة، وهذا يمنع التأكيد،
~~وأما الثالثة فهي كالثانية في لفظها. فإن قال: أردت بها التوكيد. دين، وهل
~~يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين؛ إحداهما، يقبل. وهي مذهب الشافعي؛ لأنه
~~كرر لفظ الطلاق مثل الأول، فقبل تفسيره بالتأكيد.
# كما لو قال: ms4034 أنت طالق، أنت طالق. والثانية، لا يقبل؛ لأن حرف العطف
~~للمغايرة، فلا يقبل ما يخالف ذلك، كما لا يقبل في الثانية. ولو قال: أنت
~~طالق فطالق فطالق. أو: أنت طالق، ثم طالق، ثم طالق. فالحكم فيها كالتي
~~عطفها بالواو. وإن غاير بين الحروف، فقال: أنت طالق وطالق، ثم طالق. أو:
~~طالق ثم طالق وطالق. أو: طالق وطالق فطالق. ونحو ذلك، لم يقبل في شيء منها
~~إرادة التوكيد؛ لأن كل كلمة مغايرة لما قبلها، مخالفة لها في لفظها،
~~والتوكيد إنما يكون بتكرير الأول بصورته.
### | [فصل قال أنت مطلقة أنت مسرحة أنت مفارقة]
# (6011) فصل: ولو قال: أنت مطلقة، أنت مسرحة، أنت مفارقة. وقال: أردت
~~التوكيد بالثانية والثالثة. قبل؛ لأنه لم يغاير بينهما بالحروف الموضوعة
~~للمغايرة بين الألفاظ، بل أعاد اللفظة بمعناها، ومثل هذا يعاد توكيدا. وإن
~~قال: أنت مطلقة، ومسرحة، ومفارقة. وقال: أردت التوكيد. احتمل أن يقبل منه؛
~~لأن اللفظ المختلف يعطف بعضه على بعض توكيدا، كقوله:
# فألفى قولها كذبا ومينا
# ويحتمل أن لا يقبل؛ لأن الواو تقتضي المغايرة، فأشبه ما لو كان بلفظ
~~واحد.
### | [مسألة قال لغير مدخول بها أنت طالق وطالق وطالق]
# (6012) مسألة؛ قال: (وإذا قال لغير مدخول بها: أنت طالق وطالق وطالق.
~~لزمه الثلاث؛ لأنه نسق، وهو مثل قوله: أنت طالق ثلاثا)
# PageV07P480
# وبهذا قال مالك، والأوزاعي، والليث، وربيعة، وابن أبي ليلى. وحكي عن
~~الشافعي في القديم ما يدل عليه. وقال الثوري، وأبو حنيفة، والشافعي، وأبو
~~ثور: لا يقع إلا واحدة؛ لأنه أوقع الأولى قبل الثانية، فلم يقع عليها شيء
~~آخر، كما لو فرقها.
# ولنا، أن الواو تقتضي الجمع، ولا ترتيب فيها، فيكون موقعا للثلاث جميعا،
~~فيقعن عليها، كقوله: أنت طالق ثلاثا. أو: طلقة معها طلقتان. ويفارق ما إذا
~~فرقها، فإنها لا تقع جميعا، وكذلك إذا عطف بعضها على بعض بحرف يقتضي
~~الترتيب، فإن الأولى تقع قبل الثانية بمقتضى إيقاعه، وهاهنا لا تقع الأولى
~~حين نطقه بها حتى يتم كلامه، بدليل أنه لو ألحقه استثناء، أو شرطا، أو صفة،
~~لحق ms4035 به، ولم يقع الأول مطلقا، ولو كان يقع حين تلفظه، لم يلحقه شيء من ذلك،
~~وإذا ثبت أنه يقف وقوعه على تمام الكلام، فإنه يقع عند تمام كلامه على
~~الوجه الذي اقتضاه لفظه، ولفظه يقتضي وقوع الطلقات الثلاث مجتمعات، وهو
~~معنى قول الخرقي: لأنه نسق. أي غير مفترق.
# فإن قيل: إنما وقف أول الكلام على آخره، مع الشرط والاستثناء؛ لأنه مغير
~~له، والعطف لا يغير فلا يقف عليه، ونتبين أنه وقع أول ما لفظ به، ولذلك لو
~~قال لها: أنت طالق، أنت طالق. لم يقع إلا واحدة. قلنا: ما لم يتم الكلام،
~~فهو عرضة للتغيير، إما بما يخصه بزمن، أو يقيده بقيد كالشرط، وإما بما يمنع
~~بعضه كالاستثناء، وإما بما يبين عدد الواقع، كالصفة بالعدد، وأشباه هذا،
~~فيجب أن يكون واقعا، ولولا ذلك لما وقع بغير المدخول بها ثلاث بحال؛ لأنه
~~لو قال لها: أنت طالق ثلاثا. فوقعت بها طلقة قبل قوله ثلاثا. لم يمكن أن
~~يقع بها شيء آخر.
# وأما إذا قال: أنت طالق، أنت طالق. فهاتان جملتان لا تتعلق إحداهما
~~بالأخرى، ولو تعقب إحداهما شرط أو استثناء أو صفة، لم يتناول الأخرى، ولا
~~وجه لوقوف إحداهما على الأخرى، والمعطوف مع المعطوف عليه شيء واحد، لو
~~تعقبه شرط لعاد إلى الجميع، ولأن المعطوف لا يستقل بنفسه، ولا يفيد بمفرده،
~~بخلاف قوله: أنت طالق. فإنها جملة مفيدة، لا تعلق لها بالأخرى، فلا يصح
~~قياسها عليها.
### | [فصل قال أنت طالق طلقتين ونصفا]
# (6013) فصل: فإن قال: أنت طالق طلقتين ونصفا. فهي عندنا كالتي قبلها، يقع
~~الثلاث. وقال مخالفونا: يقع طلقتان.
# وإن قال: إن دخلت الدار فأنت طالق. وكرر ذلك ثلاثا، فدخلت، طلقت، في قول
~~الجميع؛ لأن الصفة وجدت، فاقتضى وقوع دفعة واحدة. وإن قال: إن دخلت الدار
~~فأنت طالق وطالق وطالق، فدخلت الدار، طلقت ثلاثا. وبه قال أبو يوسف، ومحمد،
~~وأصحاب الشافعي في أحد
# PageV07P481
# الوجهين. وقال أبو حنيفة: يقع واحدة؛ لأن الطلاق المعلق إذا وجدت الصفة،
~~يكون كأنه أوقعه في تلك الحال ms4036 على صفته، ولو أوقعه كذلك، لم يقع إلا واحدة.
~~ولنا، أنه وجد شرط وقوع ثلاث طلقات، غير مرتبات، فوقع الثلاث، كالتي قبلها.
~~وإن قال: إذا دخلت الدار فأنت طالق طلقة معها طلقتان. فدخلت، طلقت ثلاثا.
~~وذكر مثل هذا بعض أصحاب الشافعي، ولم يحك عنهم فيه خلافا.
### | [فصل قال لغير مدخول بها أنت طالق ثم طالق ثم طالق إن دخلت الدار]
# (6014) فصل: وإن قال لغير مدخول بها: أنت طالق ثم طالق ثم طالق، إن دخلت
~~الدار. أو: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق. أو: إن دخلت فأنت
~~طالق فطالق فطالق. فدخلت، طلقت واحدة، فبانت بها، ولم يقع غيرها. وبهذا قال
~~الشافعي. وذهب القاضي إلى أنها تطلق في الحال واحدة، تبين بها. وهو قول أبي
~~حنيفة في الصورة الأولى؛ لأن " ثم " تقطع الأولى عما بعدها، لأنها للمهلة،
~~فتكون الأولى موقعة، والثانية معلقة بالشرط. وقال أبو يوسف ومحمد: لا يقع
~~حتى تدخل الدار، فيقع بها ثلاث؛ لأن دخول الدار شرط لثلاث، فوقعت، كما لو
~~قال: إن دخلت الدار فأنت طالق وطالق وطالق.
# ولنا، أن " ثم " للعطف، وفيها ترتيب، فتعلقت التطليقات كلها بالدخول؛ لأن
~~العطف لا يمنع تعليق الشرط بالمعطوف عليه، ويجب الترتيب فيها، كما يجب لو
~~لم يعلقه بالشرط، وفي هذا انفصال عما ذكروه، ولأن الأولى تلي الشرط، فلم
~~يجز وقوعها بدونه، كما لو لم يعطف عليها، ولأنه جعل الأولى جزاء للشرط،
~~وعقبه إياها بفاء التعقيب، الموضوعة للجزاء، فلم يجز تقديمها عليه كسائر
~~نظائره، ولأنه لو قال: إن دخل زيد داري، فأعطه درهما لم يجز أن يعطيه قبل
~~دخوله، فكذا هاهنا. وما ذكروه تحكم، ليس له شاهد في اللغة، ولا أصل في
~~الشرع.
### | [فصل قال لمدخول بها إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم طالق]
# (6015) فصل: وإن قال لمدخول بها: إن دخلت الدار فأنت طالق ثم طالق ثم
~~طالق. لم يقع بها شيء حتى تدخل الدار، فتقع بها الثلاث. وبهذا قال الشافعي
~~وأبو يوسف، ومحمد. وذهب القاضي إلى وقوع ms4037 طلقتين في الحال، وتبقى الثالثة
~~معلقة بالدخول. وهو ظاهر الفساد، فإنه يجعل الشرط المتقدم للمعطوف، دون
~~المعطوف عليه، ويعلق به ما يبعد عنه، دون ما يليه، ويجعل جزاءه ما لم توجد
~~فيه الفاء التي يجازى بها، دون ما وجدت فيه، تحكما لا يعرف عليه دليلا، ولا
~~نعلم له نظيرا. وإن قال لها: إن دخلت الدار فأنت طالق فطالق فطالق. فدخلت،
~~طلقت ثلاثا. في قولهم جميعا.
# PageV07P482
### | [مسألة طلق ثلاثا وهو ينوي واحدة]
# (6016) مسألة؛ قال: (وإذا طلق ثلاثا، وهو ينوي واحدة، فهي ثلاث) وجملة
~~ذلك أن الرجل إذا قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا. فهي ثلاث، وإن نوى واحدة،
~~لا نعلم فيه خلافا؛ لأن اللفظ صريح في الثلاث، والنية لا تعارض الصريح؛
~~لأنها أضعف من اللفظ، ولذلك لا نعمل بمجردها، والصريح قوي يعمل بمجرده، من
~~غير نية، فلا يعارض القوي بالضعيف، كما لا يعارض النص بالقياس، ولأن النية
~~إنما تعمل في صرف اللفظ إلى بعض محتملاته، والثلاث نص فيها، لا يحتمل
~~الواحدة بحال، فإذا نوى واحدة، فقد نوى ما لا يحتمله، فلا يصح، كما لو قال:
~~له علي ثلاثة دراهم. وقال: أردت واحدا.
### | [مسألة طلق واحدة وهو ينوي ثلاثا]
# (6017) مسألة؛ قال: (وإن طلق واحدة، وهو ينوي ثلاثا، فهي واحدة) أما إذا
~~قال: أنت طالق واحدة. ونوى ثلاثا، لم يقع إلا واحدة؛ لأن لفظه لا يحتمل
~~أكثر منها، فإذا نوى ثلاثا، فقد نوى ما لا يحتمله لفظه، فلو وقع أكثر من
~~ذلك، لوقع بمجرد النية، ومجرد النية لا يقع بها طلاق. وقال أصحاب الشافعي،
~~في أحد الوجهين: يقع ثلاث؛ لأنه يحتمل واحدة معها اثنتان. وهذا فاسد، فإن
~~قوله: معها اثنتان. لا يؤديه معنى الواحدة، ولا يحتمله، فنيته فيه نية
~~مجردة، فلا تعمل، كما لو نوى الطلاق من غير لفظ. وأما إذا قال: أنت طالق.
~~ونوى ثلاثا، فهذا فيه روايتان؛ إحداهما، لا يقع إلا واحدة، وهو قول الحسن،
~~وعمرو بن دينار، والثوري، والأوزاعي، وأصحاب الرأي؛ لأن هذا اللفظ لا يتضمن
~~عددا، ولا بينونة، فلم تقع ms4038 به الثلاث، كما لو قال: أنت طالق واحدة.
# بيانه أن قوله: أنت طالق. إخبار عن صفة هي عليها، فلم يتضمن العدد،
~~كقوله: قائمة، وحائض، وطاهر. والرواية الثانية، إذا نوى ثلاثا، وقع الثلاث.
~~وهو قول مالك، والشافعي، وأبي عبيد، وابن المنذر؛ لأنه لفظ لو قرن به لفظ
~~الثلاث، كان ثلاثا، فإذا نوى به الثلاث، كان ثلاثا، كالكنايات، ولأنه نوى
~~بلفظه ما يحتمله، فوقع ذلك به، كالكناية. وبيان احتمال اللفظ للعدد، أنه
~~يصح تفسيره به؛ فيقول: أنت طالق ثلاثا. ولأن قوله: طالق.
# اسم فاعل، واسم الفاعل يقتضي المصدر، كما يقتضيه الفعل، والمصدر يقع على
~~القليل والكثير، وفارق قوله: أنت حائض وطاهر؛ لأن الحيض والطهر لا يمكن
~~تعدده في حقها، والطلاق يمكن تعدده.
### | [فصل قال أنت طالق طلاقا ونوى ثلاثا]
# (6018) فصل: فإن قال: أنت طالق طلاقا. ونوى ثلاثا، وقع؛ لأنه صرح
~~بالمصدر، والمصدر يقع على القليل والكثير،
# PageV07P483
# فقد نوى بلفظه ما يحتمله، وإن نوى واحدة، فهي واحدة، وإن أطلق فهي واحدة؛
~~لأنه اليقين. وإن قال: أنت طالق الطلاق. وقع ما نواه، وإن لم ينو شيئا،
~~فحكى فيها القاضي روايتين؛ إحداهما: يقع الثلاث. نص عليها أحمد، في رواية
~~مهنا؛ لأن الألف واللام للاستغراق، فيقتضي استغراق الكل، وهو ثلاث.
~~والثانية، إنها واحدة؛ لأنه يحتمل أن تعود الألف واللام إلى معهود، يريد
~~الطلاق الذي أوقعته. ولأن اللام في أسماء الأجناس تستعمل لغير الاستغراق
~~كثيرا، كقوله: ومن أكره على الطلاق. وإذا عقل الصبي الطلاق. واغتسلت
~~بالماء. وتيممت بالتراب.
# وقرأت العلم والحديث والفقه. هذا مما يراد به ذلك الجنس، ولا يفهم منه
~~الاستغراق، فعند ذلك لا يحمل على التعميم، إلا بنية صارفة إليه. وهكذا لو
~~قال لامرأته: أنت الطلاق. فإن أحمد قال: إن أراد ثلاثا، فهي ثلاث، وإن نوى
~~واحدة، فهي واحدة، وإن لم ينو شيئا، فكلام أحمد يقتضي أن تكون ثلاثا؛ لأنه
~~إذا قال: أنت الطلاق. فهذا قد بين. أي شيء بقي. هي ثلاث. وهذا اختيار أبي
~~بكر. ويخرج فيها أنها واحدة، بناء على المسألة قبلها. ووجه ms4039 القولين ما
~~تقدم، ومما يبين أنه يراد بها الواحد قول الشاعر:
# فأنت الطلاق وأنت الطلاق ... وأنت الطلاق ثلاثا تماما
# فجعل المكرر ثلاثا ثلاثا، ولو كان للاستغراق لكان ذلك تسعا.
### | [فصل قال الطلاق يلزمني أو الطلاق لي لازم]
# (6019) فصل: ولو قال: الطلاق يلزمني. أو: الطلاق لي لازم. فهو صريح؛ فإنه
~~يقال لمن وقع طلاقه: لزمه الطلاق. وقالوا: إذا عقل الصبي الطلاق، فطلق،
~~لزمه. ولعلهم أرادوا: لزمه حكمه. فحذفوا المضاف، وأقاموا المضاف إليه
~~مقامه، ثم اشتهر ذلك، حتى صار من الأسماء العرفية، وانغمرت الحقيقة فيه.
~~ويقع به ما نواه من واحدة، أو اثنتين، أو ثلاث. وإن أطلق ففيه روايتان،
~~وجههما ما تقدم. وإن قال: علي الطلاق. فهو بمثابة قوله: الطلاق يلزمني، لأن
~~من لزمه شيء فهو عليه كالدين، وقد اشتهر استعمال هذا في إيقاع الطلاق.
# ويخرج فيه في حالة الإطلاق الروايتان؛ هل هو ثلاث أو واحدة؟ والأشبه في
~~هذا جميعه أن يكون واحدة؛ لأن أهل العرف لا يعتقدونه ثلاثا، ولا يعلمون أن
~~الألف واللام للاستغراق، ولهذا ينكر أحدهم أن يكون طلق ثلاثا، ولا يعتقد
~~أنه طلق إلا واحدة، فمقتضى اللفظ في ظنهم واحدة، فلا يريدون إلا ما
~~يعتقدونه مقتضى للفظهم، فيصير كأنهم نووا الواحدة.
# PageV07P484
### | [فصل قال أنت طالق للسنة]
# (6020) فصل: وإن قال: أنت طالق للسنة. طلقت واحدة في وقت السنة. وذهب أبو
~~حنيفة إلى أنها تطلق ثلاثا، في ثلاثة قروء، بناء منه على أن هذا هو السنة.
~~وقد بينا أن طلاق السنة طلقة واحدة، في طهر لم يصبها فيه. وإن قال: أنت
~~طالق طلاق السنة. وقعت بها واحدة في طهر لم يصبها فيه أيضا، إلا أن ينوي
~~الثلاث، فتكون ثلاثا؛ لأنه ذكر المصدر، والمصدر يقع على الكثير والقليل،
~~بخلاف التي قبلها.
### | [فصل قال العجمي بهشتم لبسيار طلقت امرأته ثلاثا]
# (6021) فصل: وإن قال العجمي: بهشتم لبسيار. طلقت امرأته ثلاثا. نص عليه
~~أحمد؛ لأن معناه: أنت طالق كثيرا. وإن قال: بهشتم. فحسب، طلقت واحدة، إلا
~~أن ينوي ثلاثا، فتكون ثلاثا. نص عليه أحمد، في ms4040 رواية ابن منصور. وقال
~~القاضي: يتخرج فيه روايتان؛ بناء على قوله: أنت طالق؛ لأن هذا صريح، وذاك
~~صريح، فهما سواء. والصحيح أنه يقع ما نواه؛ لأن معناها خليتك، وخليتك يقع
~~بها ما نواه، وكذا هاهنا، وإنما صارت صريحة لشهرة استعمالها في الطلاق،
~~وتعينها له، وذلك لا ينفي معناها، ولا يمنع العمل به إذا أراده. وإن قال:
~~فارقتك. أو: سرحتك. ونوى واحدة، أو أطلق، فهي واحدة. وإن نوى ثلاثا، فهي
~~ثلاث؛ لأنه فعل يمكن أن يعبر به عن القليل والكثير، وكذلك لو قال: طلقتك.
### | [فصل لا يقع الطلاق بغير لفظ الطلاق إلا في موضعين]
# (6022) فصل: ولا يقع الطلاق بغير لفظ الطلاق، إلا في موضعين؛ أحدهما، من
~~لا يقدر على الكلام، كالأخرس إذا طلق بالإشارة، طلقت زوجته. وبهذا قال
~~مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم عن غيرهم خلافهم؛ وذلك لأنه لا
~~طريق له إلى الطلاق إلا بالإشارة، فقامت إشارته مقام الكلام من غير نية،
~~كالنكاح، فأما القادر، فلا يصح طلاقه بالإشارة، كما لا يصح نكاحه بها، فإن
~~أشار الأخرس بأصابعه الثلاث إلى الطلاق، طلقت ثلاثا؛ لأن إشارته جرت مجرى
~~نطق غيره.
# ولو قال الناطق: أنت طالق. وأشار بأصابعه الثلاث. لم يقع إلا واحدة؛ لأن
~~إشارته لا تكفي. وإن قال: أنت طالق هكذا. وأشار بأصابعه الثلاث، طلقت
~~ثلاثا؛ لأن قوله هكذا تصريح بالتشبيه بالأصابع في العدد،
# PageV07P485
# وذلك يصلح بيانا، كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشهر هكذا
~~وهكذا وهكذا» . وأشار بيديه مرة ثلاثين، ومرة تسعا وعشرين. وإن قال: أردت
~~الإشارة بالأصبعين المقبوضتين قبل منه؛ لأنه يحتمل ما يدعيه الموضع الثاني،
~~إذا كتب الطلاق، فإن نواه طلقت زوجته وبهذا قال الشعبي، والنخعي، والزهري،
~~والحكم، وأبو حنيفة، ومالك وهو المنصوص عن الشافعي
# وذكر بعض أصحابه، أن له قولا آخر، أنه لا يقع به طلاق، وإن نواه؛ لأنه
~~فعل من قادر على النطق، فلم يقع به الطلاق، كالإشارة ولنا أن الكتابة حروف،
~~يفهم منها الطلاق، فإذا أتى فيها بالطلاق، وفهم منها، ونواه، وقع كاللفظ،
~~ولأن ms4041 الكتابة تقوم مقام قول الكاتب؛ بدلالة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان مأمورا بتبليغ رسالته، فحصل ذلك في حق البعض بالقول، وفي حق آخرين
~~بالكتابة إلى ملوك الأطراف، ولأن كتاب القاضي يقوم مقام لفظه في إثبات
~~الديون والحقوق؛ فأما إن كان كتب ذلك من غير نية، فقال أبو الخطاب: قد
~~خرجها القاضي الشريف في " الإرشاد " على روايتين؛ إحداهما، يقع وهو قول
~~الشعبي، والنخعي، والزهري، والحكم؛ لما ذكرنا والثانية: لا يقع إلا بنية
~~وهو قول أبي حنيفة، ومالك، ومنصوص الشافعي؛ لأن الكتابة محتملة، فإنه يقصد
~~بها تجربة القلم، وتجويد الخط، وغم الأهل، من غير نية، ككنايات الطلاق
# فإن نوى بذلك تجويد خطه، أو تجربة قلمه، لم يقع؛ لأنه لو نوى باللفظ غير
~~الإيقاع، لم يقع، فالكتابة أولى وإذا ادعى ذلك دين فيما بينه وبين الله
~~تعالى، ويقبل أيضا في الحكم في أصح الوجهين؛ لأنه يقبل ذلك في اللفظ
~~الصريح، في أحد الوجهين؛ فهاهنا مع أنه ليس بلفظ أولى وإن قال: نويت غم
~~أهلي فقد قال، في رواية أبي طالب، في من كتب طلاق زوجته، ونوى الطلاق: وقع،
~~وإن أراد أن يغم أهله، فقد عمل في ذلك أيضا يعني أنه يؤاخذ به؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إن الله عفا لأمتي عما حدثت به أنفسها ما لم تكلم
~~أو تعمل به» فظاهر هذا أنه أوقع الطلاق؛ لأن غم أهله يحصل بالطلاق، فيجتمع
~~غم أهله ووقوع طلاقه، كما لو قال: أنت طالق يريد به غمها
# ويحتمل
# PageV07P486
# أن لا يقع؛ لأنه أراد غم أهله بتوهم الطلاق، دون حقيقته، فلا يكون ناويا
~~للطلاق، والخبر إنما يدل على مؤاخذته بما نواه عند العمل به، أو الكلام،
~~وهذا لم ينو طلاقا، فلا يؤاخذ به
### | [فصل كتب الأخرس الطلاق بشيء لا يبين]
# (6023) فصل: وإن كتبه بشيء لا يبين مثل أن كتب بأصبعه على وسادة، أو في
~~الهواء، فظاهر كلام أحمد، أنه لا يقع وقال أبو حفص العكبري: يقع ورواه
~~الأثرم عن الشعبي؛ لأنه كتب حروف الطلاق، ms4042 فأشبه ما لو كتبه بشيء يبين
~~والأول أولى؛ لأن الكتابة التي لا تبين، كالهمس بالفم، بما لا يتبين، وثم
~~لا يقع، فهاهنا أولى.
### | [فصل كتب لزوجته أنت طالق ثم استمد]
# (6024) فصل: إذا كتب لزوجته: أنت طالق ثم استمد، فكتب: إذا أتاك كتابي أو
~~علقه بشرط، أو استثناء، وكان في حال كتابته للطلاق مريدا للشرط، لم يقع
~~طلاقه في الحال؛ لأنه لم ينو الطلاق في الحال، بل نواه في وقت آخر، وإن كان
~~نوى الطلاق في الحال، غير معلق بشرط، طلقت للحال وإن لم ينو شيئا، وقلنا:
~~إن المطلق يقع به الطلاق نظرنا، فإن كان استمدادا لحاجة، أو عادة، لم يقع
~~طلاق قبل وجود الشرط؛ لأنه لو قال: أنت طالق ثم أدركه النفس، أو شيء يسكته،
~~فسكت لذلك، ثم أتى بشرط تعلق به، فالكتابة أولى
# وإن استمد لغير حاجة ولا عادة، وقع الطلاق، كما لو سكت بعد قوله: أنت
~~طالق لغير حاجة، ثم ذكر شرطا وإن قال: إنني كتبته مريدا للشرط فقياس قول
~~أصحابنا، أنها لا تطلق قبل الشرط إلا أنه يدين وهل يقبل في الحكم؟ على
~~وجهين بناء على قولهم في من قال: أنت طالق ثم قال: أردت تعليقه على شرط وإن
~~كتب إلى امرأته: أما بعد، فأنت طالق طلقت في الحال، سواء وصل إليها الكتاب،
~~أو لم يصل وعدتها من حين كتبه
# وإن كتب إليها: إذا وصلك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب، طلقت عند وصوله
~~إليها، وإن ضاع ولم يصلها، لم تطلق؛ لأن الشرط وصوله وإن ذهبت كتابته بمحو،
~~أو غيره، ووصل الكاغد، لم تطلق؛ لأنه ليس بكتاب وكذلك إن انطمس ما فيه
~~لعرق، أو غيره؛ لأن الكتاب عبارة عما فيه الكتابة وإن ذهبت حواشيه، أو تخرق
~~منه شيء لا يخرجه عن كونه كتابا، ووصل باقيه طلقت؛ لأن الباقي كتاب
# وإن تخرق بعض ما فيه الكتابة سوى ما فيه ذكر الطلاق فوصل طلقت؛ لأن
~~المقصود باق، فينصرف الاسم إليه وإن تخرق ما فيه ذكر الطلاق فذهب، ووصل
~~باقيه، لم ms4043 تطلق؛ لأن المقصود ذاهب فإن قال لها: إذا أتاك طلاقي فأنت طالق
~~ثم كتب إليها: إذا أتاك كتابي فأنت طالق فأتاها الكتاب، طلقت طلقتين؛ لوجود
~~الصفتين في مجيء الكتاب فإن قال: أردت إذا أتاك كتابي، فأنت طالق بذلك
# PageV07P487
# الطلاق الذي علقته دين وهل يقبل في الحكم؟ يخرج على روايتين.
### | [فصل لا يثبت الكتاب بالطلاق إلا بشاهدين عدلين]
# (6025) فصل: ولا يثبت الكتاب بالطلاق إلا بشاهدين عدلين، أن هذا كتابه
~~قال أحمد، في رواية حرب في امرأة أتاها كتاب زوجها بخطه وخاتمه بالطلاق: لا
~~تتزوج حتى يشهد عندها شهود عدول قيل له: فإن شهد حامل الكتاب؟ قال: لا، إلا
~~شاهدان فلم يقبل قول حامل الكتاب وحده حتى يشهد معه غيره؛ لأن الكتب
~~المثبتة للحقوق لا تثبت إلا بشاهدين، ككتاب القاضي وظاهر كلام أحمد، أن
~~الكتاب يثبت عندها بشهادتهما بين يديها، وإن لم يشهدا به عند الحاكم؛ لأن
~~أثره في حقها في العدة، وجواز التزويج بعد انقضائها، وهذا معنى يختص به لا
~~يثبت به حق على الغير، فاكتفي فيه بسماعها للشهادة
# ولو شهد شاهدان، أن هذا خط فلان، لم يقبل؛ لأن الخط يشبه به ويزور، ولهذا
~~لم يقبله الحاكم، ولو اكتفي بمعرفة الخط، لاكتفي بمعرفتها له من غير شهادة
~~وذكر القاضي أنه لا يصح شهادة الشاهدين، حتى يشاهداه يكتبه، ثم لا يغيب
~~عنهما حتى يؤديا الشهادة وهذا مذهب الشافعي والصحيح أن هذا ليس بشرط فإن
~~كتاب القاضي لا يشترط فيه ذلك فهذا أولى، وقد يكون صاحب الكتاب لا يعرف
~~الكتابة وإنما يستنيب فيها وقد يستنيب فيها من يعرفها بل متى أتاها بكتاب
~~وقرأه عليهما وقال: هذا كتابي كان لهما أن يشهدا به.
### | [باب الطلاق بالحساب]
### | [مسألة قال لها نصفك طالق أو يدك أو عضو من أعضائك طالق]
### | [الفصل الأول أنه إذا طلق جزءا منها]
# مسألة: قال: (وإذا قال لها: نصفك طالق أو يدك أو عضو من أعضائك طالق أو
~~قال لها: أنت طالق نصف تطليقة أو ربع تطليقة وقعت بها واحدة) الكلام في ms4044 هذه
~~المسألة في فصلين: (6027) الفصل الأول أنه إذا طلق جزءا منها والثاني إذا
~~طلق جزءا من طلقة فأما الأول فإنه متى طلق من المرأة جزءا من أجزائها
~~الثابتة طلقت كلها سواء كان جزءا شائعا كنصفها أو سدسها أو جزءا من ألف جزء
~~منها أو جزءا معينا كيدها أو رأسها أو أصبعها وهذا قول الحسن ومذهب الشافعي
~~وأبي ثور وابن القاسم صاحب مالك وذهب أصحاب الرأي إلى أنه إن أضافه إلى جزء
~~شائع أو واحد من أعضاء خمسة؛ الرأس والوجه والرقبة والظهر والفرج
# PageV07P488
# طلقت
# وإن أضافه إلى جزء معين غير هذه الخمسة لم تطلق؛ لأنه جزء تبقى الجملة
~~منه بدونه أو جزء لا يعبر به عن الجملة فلم تطلق المرأة بإضافة الطلاق إليه
~~كالسن والظفر ولنا أنه أضاف الطلاق إلى جزء ثابت استباحه بعقد النكاح فأشبه
~~الجزء الشائع والأعضاء الخمسة ولأنها جملة لا تتبعض في الحل والحرمة وجد
~~فيها ما يقتضي التحريم والإباحة فغلب فيها حكم التحريم كما لو اشترك مسلم
~~ومجوسي في قتل صيد وفارق ما قاسوا عليه؛ فإنه ليس بثابت والشعر والظفر ليس
~~بثابت فإنهما يزولان ويخرج غيرهما ولا ينقض مسهما الطهارة.
### | [الفصل الثاني طلقها نصف تطليقة أو جزءا منها]
# (6028) الفصل الثاني: إذا طلقها نصف تطليقة أو جزءا منها وإن قل فإنه يقع
~~بها طلقة كاملة في قول عامة أهل العلم إلا داود قال: لا تطلق بذلك قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم على أنها تطلق بذلك؛ منهم الشعبي
~~والحارث العكلي والزهري وقتادة والشافعي وأصحاب الرأي وأبو عبيد قال أبو
~~عبيد: وهو قول مالك وأهل الحجاز والثوري وأهل العراق وذلك لأن ذكر بعض ما
~~لا يتبعض في الطلاق ذكر لجميعه كما لو قال: نصفك طالق.
### | [فصل قال أنت طالق نصفي طلقة]
# (6029) فصل: فإن قال: أنت طالق نصفي طلقة وقعت طلقة؛ لأن نصفي الشيء كله
~~وإن قال: ثلاثة أنصاف طلقة طلقت طلقتين؛ لأن ثلاثة أنصاف طلقة ونصف فكمل
~~النصف فصارا طلقتين وهذا وجه لأصحاب الشافعي ms4045 ولهم وجه آخر أنها لا تطلق إلا
~~واحدة؛ لأنه جعل الأنصاف من طلقة واحدة فيسقط ما ليس منها وتقع طلقة ولا
~~يصح؛ لأن إسقاط الطلاق الموقع من الأهل في المحل لا سبيل إليه وإنما
~~الإضافة إلى الطلقة الواحدة غير صحيحة فلغت الإضافة وإن قال: أنت طالق نصف
~~طلقتين طلقت واحدة؛ لأن نصف الطلقتين طلقة وذكر أصحاب الشافعي وجها آخر أنه
~~يقع طلقتان؛ لأن اللفظ يقتضي النصف من كل واحدة منهما ثم يكمل
# وما ذكرناه أولى؛ لأن التنصيف يتحقق به وفيه عمل باليقين وإلغاء الشك
~~وإيقاع ما أوقعه من غير زيادة فكان أولى وإن قال: أنت طالق نصفي طلقتين
~~وقعت طلقتان؛ لأن نصفي الشيء جميعه فهو كما لو قال: أنت طالق طلقتين وإن
~~قال: أنت طالق نصف ثلاث طلقات طلقت طلقتين؛ لأن نصفها طلقة ونصف ثم يكمل
~~النصف فتصير طلقتين.
### | [فصل قال أنت طالق نصف وثلث وسدس طلقة]
# (6030) فصل: وإن قال: أنت طالق نصف وثلث وسدس طلقة وقعت طلقة؛ لأنها
~~أجزاء الطلقة ولو قال: أنت
# PageV07P489
# طالق نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة فقال أصحابنا: يقع ثلاث؛ لأنه عطف
~~جزءا من طلقة على جزء من طلقة فظاهره أنها طلقات متغايرة ولأنها لو كانت
~~الثانية هي الأولى لجاء بها فاللام التعريف فقال: ثلث الطلقة وسدس الطلقة
~~فإن أهل العربية قالوا: إذا ذكر لفظ ثم أعيد منكرا فالثاني غير الأول وإن
~~أعيد معرفا بالألف واللام فالثاني هو الأول كقوله تعالى: {فإن مع العسر
~~يسرا} [الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] فالعسر الثاني هو الأول؛
~~لإعادته معرفا واليسر الثاني غير الأول؛ لإعادته منكرا ولهذا قيل: لن يغلب
~~عسر يسرين
# وقيل: لو أراد بالثانية الأولى لذكرها بالضمير؛ لأنه الأولى وإن قال: أنت
~~طالق نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة طلقت طلقة؛ لأنه لم يعطف بواو العطف فيدل
~~على أن هذه الأجزاء من طلقة غير متغايرة ولأنه يكون الثاني هاهنا بدلا من
~~الأول والثالث من الثاني والبدل هو المبدل أو بعضه فلم يقتض المغايرة وعلى
~~هذا التعليل ms4046 لو قال: أنت طالق طلقة نصف طلقة أو طلقة طلقة لم تطلق إلا طلقة
~~فإن قال: أنت طالق نصفا وثلثا وسدسا لم يقع إلا طلقة؛ لأن هذه أجزاء الطلقة
~~إلا أن يريد من كل طلقة جزءا فتطلق ثلاثا ولو قال: أنت طالق نصفا وثلثا
~~وربعا طلقت طلقتين؛ لأنه يزيد على الطلقة نصف سدس ثم يكمل
# وإن أراد من كل طلقة جزءا طلقت ثلاثا وإن قال: أنت طلقة أو: أنت نصف طلقة
~~أو أنت نصف طلقة ثلث طلقة سدس طلقة أو أنت نصف طالق وقع بها طلقة؛ بناء على
~~قولنا في: أنت الطلاق أنه صريح في الطلاق وهاهنا مثله.
### | [فصل قال لأربع نسوة له أوقعت بينكن طلقة]
# (6031) فصل: فإن قال لأربع نسوة له: أوقعت بينكن طلقة طلقت كل واحدة منهن
~~طلقة كذلك قال الحسن والشافعي وابن القاسم وأبو عبيد وأصحاب الرأي؛ لأن
~~اللفظ اقتضى قسمها بينهن لكل واحدة ربعها ثم تكملت وإن قال: بينكن طلقة
~~فكذلك نص عليه أحمد؛ لأن معناه أوقعت بينكن طلقة وإن قال: أوقعت بينكن
~~طلقتين وقع بكل واحدة طلقة ذكره أبو الخطاب وهو قول أبي حنيفة والشافعي
~~وقال أبو بكر والقاضي: تطلق كل واحدة طلقتين وروي عن أحمد ما يدل عليه فإنه
~~روي عنه في رجل قال: أوقعت بينكن ثلاث تطليقات: ما أرى إلا قد بن منه؛
~~لأننا إذا قسمنا كل طلقة بينهن حصل لكل واحدة جزءان من طلقتين ثم تكمل
~~والأول أولى؛ لأنه لو قال: أنت طالق نصف
# PageV07P490
# طلقتين طلقت واحدة ويكمل نصيبها من الطلاق في واحدة فيكون لكل واحدة نصف
~~ثم يكمل طلقة واحدة وإنما يقسم بالأجزاء مع الاختلاف كالدور ونحوها من
~~المختلفات أما الجمل المتساوية من جنس كالنقود فإنما تقسم برءوسها
# ويكمل نصيب كل واحد من واحد كأربعة لهم درهمان صحيحان فإنه يجعل لكل واحد
~~نصف من درهم واحد والطلقات لا اختلاف فيها؛ ولأن فيما ذكرناه أخذا باليقين
~~فكان أولى من إيقاع طلقة زائدة بالشك فإن أراد قسمة كل طلقة بينهن فهو على
~~ما ms4047 قال أبو بكر وإن قال: أوقعت بينكن ثلاث طلقات أو أربع طلقات فعلى قولنا:
~~تطلق كل واحدة طلقة وعلى قولهما يطلقن ثلاثا ثلاثا، وإن قال: أوقعت بينكن
~~خمس طلقات وقع بكل واحدة طلقتان كذلك قال الحسن وقتادة والشافعي وأبو ثور
~~وأصحاب الرأي؛ لأن نصيب كل واحدة طلقة وربع ثم تكمل وكذلك إن قال: ستا أو
~~سبعا أو ثمانيا وإن قال: أوقعت بينكن تسعا طلقن ثلاثا ثلاثا.
### | [فصل قال بين نسائه أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة]
# (6032) فصل: فإن قال: أوقعت بينكن طلقة وطلقة وطلقة وقع بكل واحدة منهن
~~ثلاث؛ لأنه لما عطف وجب قسم كل طلقة على حدتها ويستوي في ذلك المدخول بها
~~وغيرها في قياس المذهب؛ لأن الواو لا تقتضي ترتيبا وإن قال: أوقعت بينكن
~~نصف طلقة وثلث طلقة وسدس طلقة فكذلك؛ لأن هذا يقتضي وقوع ثلاث على ما قدمنا
~~وإن قال: أوقعت بينكن طلقة فطلقة فطلقة أو طلقة ثم طلقة ثم طلقة أو أوقعت
~~بينكن طلقة وأوقعت بينكن طلقة وأوقعت بينكن طلقة طلقن ثلاثا إلا التي لم
~~يدخل بها فإنها لا تطلق إلا واحدة؛ لأنها بانت بالأولى فلم يلحقها ما
~~بعدها.
### | [فصل قال لنسائه أنتن طوالق ثلاثا]
# (6033) فصل: فإن قال لنسائه: أنتن طوالق ثلاثا أو: طلقتكن ثلاثا طلقن
~~ثلاثا ثلاثا نص عليه أحمد؛ لأن قوله طلقتكن يقتضي تطليق كل واحدة منهن
~~وتعميمهن به ثم وصف ما عمهن به من الطلاق بأنه ثلاث فصار لكل واحدة ثلاث
~~بخلاف قوله: أوقعت بينكن ثلاثا فإنه يقتضي قسمة الثلاث عليهن لكل واحدة
~~منهن جزء منها وجزء الواحدة من الثلاث ثلاثة أرباع تطليقة.
### | [مسألة قال لها شعرك أو ظفرك طالق]
# (6034) مسألة: قال: (وإن قال لها: شعرك أو ظفرك طالق لم تطلق)
# PageV07P491
# لأن الشعر والظفر يزولان ويخرج غيرهما فليس هما كالأعضاء الثابتة وبهذا
~~قال أصحاب الرأي وقال مالك والشافعي: تطلق بذلك، ونحوه عن الحسن؛ لأنه جزء
~~يستباح بنكاحها فتطلق بطلاقه كالأصبع ولنا أنه جزء ينفصل عنها في حال
~~السلامة فلم تطلق بطلاقه كالحمل والريق فإنه ms4048 لا خلاف فيهما وفارق الأصبع
~~فإنها لا تنفصل في حال السلامة ولأن الشعر لا روح فيه ولا ينجس بموت
~~الحيوان ولا ينقض الوضوء مسه فأشبه العرق والريق واللبن ولأن الحمل متصل
~~بها وإنما لم تطلق بطلاقه؛ لأن مآله إلى الانفصال وهذه كذلك والسن في
~~معناهما؛ لأنها تزول من الصغير ويخلف غيرها وتنقلع من الكبير.
### | [فصل تطليق بعض المرأة]
# فصل: وإن أضافه إلى الريق والدمع والعرق والحمل لم تطلق لا نعلم فيه
~~خلافا؛ لأن هذه ليست من جسمها وإنما الريق والدمع والعرق فضلات تخرج من
~~جسمها فهو كلبنها والحمل مودع فيها قال الله تعالى: {وهو الذي أنشأكم من
~~نفس واحدة فمستقر ومستودع} [الأنعام: 98] قيل: مستودع في بطن الأم وإن
~~أضافه إلى الزوج فقال أبو بكر: لا يختلف قول أحمد في الطلاق والعتاق
~~والظهار والحرام أن هذه الأشياء لا تقع إذا ذكر أربعة أشياء؛ الشعر والسن
~~والظفر والروح جرد القول عنه مهنا بن يحيى والفضل بن زياد القطان فبذلك
~~أقول ووجهه أن الروح ليست عضوا ولا شيئا يستمتع به.
### | [مسألة شك في طلاقه فلم يدر أطلق أم لا]
# (6036) مسألة؛ قال: (وإذا لم يدر أطلق أم لا فلا يزول يقين النكاح بشك
~~الطلاق) وجملة ذلك أن من شك في طلاقه لم يلزمه حكمه نص عليه أحمد وهو مذهب
~~الشافعي وأصحاب الرأي؛ لأن النكاح ثابت بيقين فلا يزول بشك والأصل في هذا
~~حديث عبد الله بن زيد عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن الرجل
~~يخيل إليه أنه يجد الشيء في الصلاة فقال: لا ينصرف حتى يسمع صوتا أو يجد
~~ريحا» متفق عليه فأمره بالبناء على اليقين واطراح الشك ولأنه شك طرأ على
~~يقين فوجب اطراحه كما لو شك المتطهر في الحدث أو المحدث في الطهارة، والورع
~~التزام الطلاق، فإن كان المشكوك فيه طلاقا رجعيا راجع امرأته إن كانت
~~مدخولا بها أو جدد نكاحها إن كانت غير مدخول بها أو قد انقضت عدتها
# وإن شك في طلاق ثلاث طلقها واحدة وتركها؛ لأنه ms4049 إذا لم يطلقها فيقين نكاحه
~~باق فلا تحل لغيره، وحكي عن شريك أنه إذا شك في طلاقه طلقها واحدة ثم
~~راجعها؛ لتكون الرجعة عن طلقة فتكون صحيحة في الحكم وليس بشيء؛ لأن التلفظ
~~بالرجعة ممكن مع الشك
# PageV07P492
# في الطلاق ولا يفتقر إلى ما تفتقر إليه العبادات من النية ولأنه لو شك في
~~طلقتين فطلق واحدة لصار شاكا في تحريمها عليه فلا تفيده الرجعة.
### | [مسألة طلق فلم يدر واحدة طلق أم ثلاثا]
# (6037) مسألة: قال: (وإذا طلق فلم يدر أواحدة طلق أم ثلاثا اعتزلها وعليه
~~نفقتها ما دامت في العدة، فإن راجعها في العدة لزمته النفقة ولم يطأها حتى
~~يتيقن كم الطلاق؛ لأنه متيقن للتحريم شاك في التحليل) وجملة ذلك أنه إذا
~~طلق وشك في عدد الطلاق فإنه يبني على اليقين نص عليه أحمد في رواية ابن
~~منصور في رجل لفظ بطلاق امرأته لا يدري واحدة أم ثلاثا؟ قال: أما الواحدة
~~فقد وجبت عليه وهي عنده حتى يستيقن وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي؛ لأن ما
~~زاد على القدر الذي تيقنه طلاق مشكوك فيه فلم يلزمه كما لو شك في أصل
~~الطلاق، وإذا ثبت هذا فإنه تبقى أحكام المطلق دون الثلاث من إباحة الرجعة.
# وإذا راجع وجبت النفقة وحقوق الزوجية قال الخرقي: ويحرم وطؤها ونحوه قول
~~مالك إلا أنه حكي عنه أنه يلزمه الأكثر من الطلاق المشكوك فيه وقولهما:
~~تيقن في التحريم؛ لأنه تيقن وجوده بالطلاق وشك في رفعه بالرجعة فلا يرتفع
~~بالشك كما لو أصاب ثوبه نجاسة وشك في موضعها فإنه لا يزول حكم النجاسة بغسل
~~موضع من الثوب ولا يزول إلا بغسل جميعه وفارق لزوم النفقة فإنها لا تزول
~~بالطلقة الواحدة فهي باقية؛ لأنها كانت باقية ولم يتيقن زوالها وظاهر قول
~~غير الخرقي من أصحابنا أنه إذا راجعها حلت له.
# وهو قول أبي حنيفة والشافعي وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور؛ لأن
~~التحريم المتعلق بما ينفيه يزول بالرجعة يقينا فإن التحريم أنواع؛ تحريم
~~تزيله الرجعة وتحريم يزيله نكاح جديد ms4050 وتحريم يزيله نكاح بعد زوج وإصابة ومن
~~تيقن الأدنى لا يثبت فيه حكم الأعلى كمن تيقن الحدث الأصغر لا يثبت فيه حكم
~~الأكبر ويزول تحريم الصلاة بالطهارة الصغرى، ويخالف الثوب فإن غسل بعضه لا
~~يرفع ما تيقنه من النجاسة فنظير مسألتنا أن يتيقن نجاسة كم الثوب ويشك في
~~نجاسة سائره فإن حكم النجاسة فيه يزول بغسل الكم وحدها كذا هاهنا ويمكن منع
~~حصول التحريم هاهنا ومنع يقينه فإن الرجعة مباحة لزوجها في ظاهر المذهب فما
~~هو إذا متيقن للتحريم بل شاك فيه متيقن للإباحة.
### | [فصل رأى رجلان طائرا فحلف أحدهما بالطلاق أنه غراب وحلف الآخر بالطلاق أنه حمام]
# (6038) فصل: إذا رأى رجلان طائرا فحلف أحدهما بالطلاق أنه غراب وحلف
~~الآخر بالطلاق أنه حمام فطار ولم يعلما لم يحكم بحنث واحد منهما؛ لأن يقين
~~النكاح ثابت ووقوع الطلاق مشكوك فيه، فإن ادعت
# PageV07P493
# امرأة أحدهما حنثه فيها فالقول قوله؛ لأن الأصل معه واليقين في جانبه ولو
~~كان الحالف واحدا فقال: إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن كان حماما فعبيده
~~أحرار أو قال: إن كان غرابا فزينب طالق وإن كان حماما فهند طالق ولم يعلم
~~ما هو لم يحكم بحنثه في شيء؛ لأنه متيقن للنكاح شاك في الحنث فلا يزول عن
~~يقين النكاح والملك بالشك
# فأما إن قال أحد الرجلين: إن كان غرابا فامرأته طالق ثلاثا وقال الآخر:
~~إن لم يكن غرابا فامرأته طالق ثلاثا فطار ولم يعلما فقد حنث أحدهما لا
~~بعينه ولا يحكم به في حق واحد منهما بعينه بل تبقى في حقه أحكام النكاح من
~~النفقة والكسوة والسكنى؛ لأن كل واحد منهما يقين نكاحه باق ووقوع طلاقه
~~مشكوك فيه فأما الوطء فذكر القاضي أنه يحرم عليهما؛ لأن أحدهما حانث بيقين،
~~وامرأته محرمة عليه وقد أشكل فحرم عليهما جميعا كما لو حنث في إحدى امرأتيه
~~لا بعينها وقال أصحاب الرأي والشافعي: لا يحرم على واحد منهما وطء امرأته؛
~~لأنه محكوم ببقاء نكاحه ولم يحكم بوقوع الطلاق عليه وفارق الحانث في إحدى ms4051
~~امرأتيه؛ لأنه معلوم زوال نكاحه عن إحدى زوجتيه قلنا: إنما تحقق حنثه في
~~واحدة غير معينة وبالنظر إلى كل واحدة مفردة فيقين نكاحها باق وطلاقها
~~مشكوك فيه لكن لما تحققنا أن إحداهما حرام ولم يمكن تمييزها حرمتا عليه
~~جميعا
# وكذلك هاهنا قد علمنا أن أحد هذين الرجلين قد طلقت امرأته وحرمت عليه
~~وتعذر التمييز فيحرم الوطء عليهما ويصير كما لو تنجس أحد الإناءين لا بعينه
~~فإنه يحرم استعمال كل واحد منهما سواء كانا لرجلين أو لرجل واحد وقال
~~مكحول: يحمل الطلاق عليهما جميعا، ومال إليه أبو عبيد فإن ادعى كل واحد
~~منهما أنه علم الحال وأنه لم يحنث دين فيما بينه وبين الله تعالى ونحو هذا
~~قال عطاء والشعبي والزهري والحارث العكلي والثوري والشافعي؛ لأن كل واحد
~~منهما يمكن صدقه فيما ادعاه وإن أقر كل واحد منهما أنه الحانث طلقت
~~زوجتاهما بإقرارهما على أنفسهما
# وإن أقر أحدهما حنث وحده، وإن ادعت امرأة أحدهما عليه الحنث فأنكر فالقول
~~قوله وهل يحلف؟ يخرج على روايتين.
# (6039) فصل: فإن قال أحدهما: إن كان هذا غرابا فعبدي حر، وقال الآخر: إن
~~لم يكن غرابا فعبدي حر، فطار ولم يعلما لم نحكم بعتق واحد من العبدين، فإن
~~اشترى أحدهما عبد صاحبه بعد أن أنكر حنث نفسه عتق الذي اشتراه؛ لأن إنكاره
~~حنث نفسه اعتراف منه بحنث صاحبه وإقرار بعتق الذي اشتراه.
# وإذا اشترى من أقر بحريته عتق عليه، وإن لم يكن منه إنكار ولا اعتراف فقد
~~صار العبدان في يده وأحدهما
# PageV07P494
# حر ولم يعلم بعينه، ويرجع في تعيينه إلى القرعة وهذا قول أبي الخطاب،
~~وذهب القاضي إلى أنه يعتق الذي اشتراه في الموضعين؛ لأن تمسكه بعبده اعتراف
~~منه برقه وحرية صاحبه، وهذا مذهب الشافعي ولنا أنه لم يعترف لفظا ولا فعل
~~ما يلزم منه الاعتراف فإن الشرع يسوغ له إمساك عبده مع الجهل استنادا إلى
~~الأصل فكيف يكون معترفا مع تصريحه بأنني لا أعلم الحر منهما؟ وإنما اكتفينا
~~في إبقاء رق عبده باحتمال الحنث في حق ms4052 صاحبه فإذا صار العبدان له وأحدهما
~~حر لا بعينه صار كأنهما كانا له فحلف بعتق أحدهما وحده فيقرع بينهما حينئذ
# ولو كان الحالف واحدا فقال: إن كان غرابا فعبدي حر وإن لم يكن غرابا
~~فأمتي حرة، ولم يعلم، فإنه يقرع بينهما فيعتق أحدهما فإن ادعى أحدهما أنه
~~الذي عتق أو ادعى كل واحد منهما ذلك فالقول قول السيد مع يمينه.
### | [فصل قال إن كان غرابا فهذه طالق وإن لم يكن غرابا فهذه الأخرى طالق فطار ولم يعلم]
# (6040) فصل: وإن قال: إن كان غرابا فهذه طالق وإن لم يكن غرابا فهذه
~~الأخرى طالق فطار ولم يعلم فقد طلقت إحداهما فيحرم عليه قربانهما ويؤخذ
~~بنفقتهما حتى تبين المطلقة منهما؛ لأنهما محبوستان عليه لحقه وذهب أصحابنا
~~إلى أنه يقرع بينهما فتخرج بالقرعة المطلقة منهما كقولنا في العبيد والصحيح
~~أن القرعة لا مدخل لها هاهنا؛ لما سنذكره فيما إذا طلق واحدة وأنسيها وهو
~~قول أكثر أهل العلم فعلى هذا يبقى التحريم فيهما إلى أن يعلم المطلقة منهما
~~ويؤخذ بنفقتهما، فإن قال: هذه التي حنثت فيها حرمت عليه ويقبل قوله في حل
~~الأخرى فإن ادعت التي لم يعترف بطلاقها أنها المطلقة فالقول قوله؛ لأنه
~~منكر، وهل يحلف؟ يخرج على روايتين.
### | [فصل قال إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن لم يكن غرابا فعبيده أحرار وطار ولم يعلم]
# (6041) فصل: فإن قال: إن كان غرابا فنساؤه طوالق وإن لم يكن غرابا فعبيده
~~أحرار وطار ولم يعلم منع من التصرف في الملكين حتى يتبين وعليه نفقة
~~الجميع، فإن قال: كان غرابا طلق نساؤه ورق عبيده، فإن ادعى العبيد أنه لم
~~يكن غرابا ليعتقوا فالقول قوله وهل يحلف؟ يخرج على روايتين وإن قال: لم يكن
~~غرابا عتق عبيده ولم تطلق النساء، فإن ادعين أنه كان غرابا ليطلقن، فالقول
~~قوله، وفي تحليفه وجهان وكل موضع قلنا: يستحلف، فنكل عن اليمين قضي عليه
~~بنكوله.
# وإن قال: لا أعلم ما الطائر؟ فقياس المذهب أن يقرع بينهما، فإن وقعت
~~القرعة على الغراب طلق النساء، ms4053 ورق العبيد، وإن وقعت على العبيد عتقوا ولم
~~تطلق النساء، وهذا قول أبي ثور وقال أصحاب الشافعي: إن وقعت القرعة على
~~العبيد عتقوا وإن وقعت على النساء لم يطلقن، ولم يعتق العبيد؛ لأن القرعة
~~لها مدخل في العتق لكون النبي - صلى الله عليه وسلم - أقرع بين العبيد
~~الستة
# PageV07P495
# ولا مدخل لها في الطلاق؛ لأنه لم ينقل مثل ذلك فيه ولا يمكن قياسه على
~~العتق؛ لأن الطلاق حل قيد النكاح، والقرعة لا تدخل في النكاح، والعتق حل
~~الملك والقرعة تدخل في تمييز الأملاك قالوا: ولا يقرع بينهم إلا بعد موته
~~ويمكن أن يقال على هذا: إن ما لا يصلح للتعيين في حق الموروث لا يصلح في حق
~~الوارث كما لو كانت اليمين في زوجتين ولأن الإماء محرمات على الموروث
~~تحريما لا تزيله القرعة فلم ينجز للوارث بها كما لو تعين العتق فيهن.
### | [مسألة قال لزوجاته إحداكن طالق ولم ينو واحدة بعينها]
# (6042) مسألة؛ قال: (وإذا قال لزوجاته: إحداكن طالق ولم ينو واحدة بعينها
~~أقرع بينهن فأخرجت بالقرعة المطلقة منهن) وجملته أنه إذا طلق امرأة من
~~نسائه لا بعينها فإنها تخرج بالقرعة نص عليه في رواية جماعة وبه قال الحسن
~~وأبو ثور وقال قتادة ومالك: يطلقن جميعا وقال حماد بن أبي سليمان والثوري
~~وأبو حنيفة والشافعي: له أن يختار أيتهن شاء فيوقع عليها الطلاق؛ لأنه يملك
~~إيقاعه ابتداء وتعيينه، فإذا أوقعه ولم يعينه ملك تعيينه؛ لأنه استيفاء ما
~~ملكه
# ولنا أن ما ذكرناه مروي عن علي وابن عباس - رضي الله عنهما - ولا مخالف
~~لهما في الصحابة؛ ولأنه إزالة ملك بني على التغليب والسراية فتدخله القرعة
~~كالعتق وقد ثبت الأصل؛ بكون النبي - صلى الله عليه وسلم - أقرع بين العبيد
~~الستة ولأن الحق لواحد غير معين فوجب تعيينه بالقرعة كالحرية في العبيد إذا
~~أعتقهم في مرضه ولم يخرج جميعهم من الثلث وكالسفر بإحدى نسائه والبداية
~~بإحداهن في القسم وكالشريكين إذا اقتسما ولأنه طلق واحدة من نسائه لا يعلم
~~عينها فلم يملك تعيينها باختياره كالمنسية، وأما ms4054 الدليل على أنهن لا يطلقن
~~جميعا؛ أنه أضاف الطلاق إلى واحدة فلم يطلق الجميع كما لو عينها
# قولهم: إنه كان يملك الإيقاع والتعيين قلنا: ملكه للتعيين بالإيقاع لا
~~يلزم أن يملكه بعده كما لو طلق واحدة بعينها وأنسيها، وأما إن نوى واحدة
~~بعينها طلقت وحدها؛ لأنه عينها بنيته فأشبه ما لو عينها بلفظه وإن قال:
~~إنما أردت فلانة قبل منه؛ لأنه يحتمل ما قاله، وإن مات قبل القرعة والتعيين
~~أقرع الورثة بينهن فمن وقعت عليها قرعة الطلاق فحكمها في الميراث حكم ما لو
~~عينها بالتطليق.
### | [فصل قال لنسائه إحداكن طالق غدا فجاء غد]
# (6043) فصل: وإذا قال لنسائه: إحداكن طالق غدا فجاء غد طلقت واحدة منهن،
~~وأخرجت بالقرعة، فإن مات
# PageV07P496
# قبل الغد ورثنه كلهن، وإن ماتت إحداهن ورثها؛ لأنها ماتت قبل وقوع
~~الطلاق، فإذا جاء غد أقرع بين الميتة والأحياء، فإن وقعت القرعة على الميتة
~~لم يطلق شيء من الأحياء وصارت كالمعينة بقوله: أنت طالق غدا وقال القاضي:
~~قياس المذهب أن يتعين الطلاق في الأحياء فلو كانتا اثنتين فماتت إحداهما
~~طلقت الأخرى كما لو قال لامرأته وأجنبية: إحداكما طالق وهو قول أبي حنيفة
# والفرق بينهما ظاهر فإن الأجنبية ليست محلا للطلاق وقت قوله فلا ينصرف
~~قوله إليها وهذه قد كانت محلا للطلاق، وإرادتها بالطلاق ممكنة وإرادتها
~~بالطلاق كإرادة الأخرى، وحدوث الموت بها لا يقتضي في حق الأخرى طلاقا فتبقى
~~على ما كانت عليه والقول في تعليق العتق كالقول في تعليق الطلاق، وإذا جاء
~~غد وقد باع بعض العبيد أقرع بينه وبين العبيد الأخر، فإن وقعت على المبيع
~~لم يعتق منهم شيء.
# وعلى قول القاضي ينبغي أن يتعين العتق في الباقين وكذلك ينبغي أن يكون
~~مذهب أبي حنيفة والشافعي؛ لأن له تعيين العتق عندهم بقوله: فبيع أحدهم صرف
~~للعتق عنه فيتعين في الباقين، وإن باع نصف العبد أقرع بينه وبين الباقين،
~~فإن وقعت قرعة العتق عليه عتق نصفه وسرى إلى باقيه إن كان المعتق موسرا،
~~وإن كان معسرا لم يعتق إلا نصفه. ms4055
### | [فصل قال امرأتي طالق وأمتي حرة وله نساء وإماء ونوى بذلك معينة]
# (6044) فصل: وإذا قال: امرأتي طالق وأمتي حرة، وله نساء وإماء ونوى بذلك
~~معينة انصرف إليها، وإن نوى واحدة مبهمة فهي مبهمة فيهن، وإن لم ينو شيئا؛
~~فقال أبو الخطاب: يطلق نساؤه كلهن، ويعتق إماؤه؛ لأن الواحد المضاف يراد به
~~الكل كقوله تعالى: {وإن تعدوا نعمة الله لا تحصوها} [النحل: 18] و {أحل لكم
~~ليلة الصيام} [البقرة: 187] ولأن ذلك يروى عن ابن عباس وقال الجماعة: يقع
~~على واحدة مبهمة وحكمه حكم ما لو قال: إحداكن طالق وإحداكن حرة؛ لأن لفظ
~~الواحد لا يستعمل في الجمع إلا مجازا والكلام لحقيقته ما لم يصرفه عنها
~~دليل ولو تساوى الاحتمالان لوجب قصره على الواحدة؛ لأنها اليقين فلا يثبت
~~الحكم فيما زاد عليها بأمر مشكوك فيه، وهذا أصح والله أعلم.
### | [مسألة طلق واحدة من نسائه وأنسيها]
# (6045) مسألة؛ قال: (وإذا طلق واحدة من نسائه وأنسيها أخرجت بالقرعة)
~~أكثر أصحابنا على أنه إذا طلق امرأة من نسائه وأنسيها أنها تخرج بالقرعة
~~فيثبت حكم الطلاق فيها ويحل له الباقيات وقد روى إسماعيل بن سعيد عن أحمد
~~ما يدل على أن القرعة لا تستعمل هاهنا
# PageV07P497
# لمعرفة الحل وإنما تستعمل لمعرفة الميراث، فإنه قال: سألت أحمد عن الرجل
~~يطلق امرأة من نسائه ولا يعلم أيتهن طلق؟ قال: أكره أن أقول في الطلاق
~~بالقرعة قلت: أرأيت إن مات هذا؟ قال: أقول بالقرعة، وذلك لأنه تصير القرعة
~~على المال وجماعة من روي عنه القرعة في المطلقة المنسية إنما هو في التوريث
~~فأما في الحل فلا ينبغي أن يثبت بالقرعة
# وهذا قول أكثر أهل العلم فالكلام إذن في المسألة في شيئين؛ أحدهما في
~~استعمال القرعة في المنسية للتوريث، والثاني في استعمالها فيها للحل أما
~~الأول فوجهه ما روى عبد الله بن حميد قال: سألت أبا جعفر عن رجل قدم من
~~خراسان وله أربع نسوة قدم البصرة فطلق إحداهن، ونكح ثم مات لا يدري الشهود
~~أيتهن طلق؟ فقال: قال علي - رضي الله عنه ms4056 -: أقرع بين الأربع وأنذر منهن
~~واحدة وأقسم بينهن الميراث ولأن الحقوق إذا تساوت على وجه لا يمكن التمييز
~~إلا بالقرعة صح استعمالها كالشركاء في القسمة والعبيد في الحرية
# وأما القرعة في الحل في المنسية فلا يصح استعمالها؛ لأنه اشتبهت عليه
~~زوجته فلم تحل له إحداهما بالقرعة كما لو اشتبهت بأجنبية لم يكن له عليها
~~عقد ولأن القرعة لا تزيل التحريم من المطلقة ولا ترفع الطلاق عمن وقع عليه
~~ولا احتمال كون المطلقة غير من خرجت عليها القرعة ولهذا لو ذكر أن المطلقة
~~غيرها حرمت عليه ولو ارتفع التحريم أو زال الطلاق لما عاد بالذكر فيجب بقاء
~~التحريم بعد القرعة كما كان قبلها وقد قال الخرقي في من طلق امرأته فلم يدر
~~أواحدة طلق أم ثلاثا؟ ومن حلف بالطلاق أن لا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل
~~منه واحدة: لا تحل له امرأته حتى يعلم أنها ليست التي وقعت عليها اليمين
~~فحرمها مع أن الأصل بقاء النكاح ولم يعارضه يقين التحريم فهاهنا أولى
# وهكذا الحكم في كل موضع وقع الطلاق على امرأة بعينها ثم اشتبهت بغيرها؛
~~مثل أن يرى امرأة في روزنة أو مولية فيقول: أنت طالق ولا يعلم عينها من
~~نسائه، وكذلك إذا أوقع الطلاق على إحدى نسائه في مسألة الطائر وشبهها، فإنه
~~يحرم جميع نسائه عليه حتى تتبين المطلقة ويؤخذ بنفقة الجميع؛ لأنهن محبوسات
~~عليه، وإن أقرع بينهن لم تفد القرعة شيئا ولا يحل لمن وقعت عليها القرعة
~~التزوج؛ لأنه يجوز أن تكون غير المطلقة ولا يحل للزوج غيرها؛ لاحتمال أن
~~تكون المطلقة، وقال أصحابنا: إذا أقرع بينهن، فخرجت القرعة على إحداهن ثبت
~~حكم الطلاق فيها فحل لها النكاح بعد قضاء عدتها وحل
# PageV07P498
# للزوج من سواها كما لو كان الطلاق في واحدة غير معينة
# واحتجوا بما ذكرنا من حديث علي ولأنها مطلقة لم تعلم بعينها فأشبه ما لو
~~قال: إحداكن طالق ولأنه إزالة أحد الملكين المبنيين على التغليب والسراية
~~أشبه العتق والصحيح إن شاء الله أن القرعة لا تدخل ms4057 هاهنا لما قدمنا وفارق
~~ما قاسوا عليه، فإن الحق لم يثبت لواحد بعينه فجعل الشرع القرعة معينة،
~~فإنها تصلح للتعيين وفي مسألتنا؛ الطلاق واقع في معينة لا محالة، والقرعة
~~لا ترفعه عنها، ولا توقعه على غيرها ولا يؤمن وقوع القرعة على غيرها
~~واحتمال وقوع القرعة على غيرها كاحتمال وقوعها عليها بل هو أظهر في غيرها؛
~~فإنهن إذا كن أربعا فاحتمال وقوعه في واحدة منهن بعينها أندر من احتمال
~~وقوعه في واحدة من ثلاث ولذلك لو اشتبهت أخته بأجنبية أو ميتة بمذكاة أو
~~زوجته بأجنبية أو حلف بالطلاق لا يأكل تمرة فوقعت في تمر وأشباه ذلك مما
~~يطول ذكره لا تدخله قرعة فكذا هاهنا
# وأما حديث علي فهو في الميراث لا في الحل وما نعلم بالقول بها في الحل من
~~الصحابة قائلا (6046) فصل: فعلى قول أصحابنا إذا ذكر أن المطلقة غير التي
~~وقعت عليها القرعة فقد تبين أنها كانت محرمة عليه ويكون وقوع الطلاق من حين
~~طلق لا من حين ذكر، وقوله في هذا مقبول؛ لأنه يقر على نفسه وترد إليه التي
~~خرجت عليها القرعة؛ لأننا تبينا أنها غير مطلقة، والقرعة ليست بطلاق لا
~~صريح ولا كناية، فإن لم تكن تزوجت ردت إليه وقبل قوله في هذا؛ لأنه أمر من
~~جهته لا يعرف إلا من قبله إلا أن تكون قد تزوجت أو يكون بحكم حاكم؛ لأنها
~~إذا تزوجت تعلق بها حق الزوج الثاني فلا يقبل قوله في فسخ نكاحه، والقرعة
~~من جهة الحاكم بالفرقة لا يمكن الزوج رفعها فتقع الفرقة بالزوجين
# قال أحمد في رواية الميموني: إذا كان له أربع نسوة فطلق واحدة منهن ولم
~~يدر أيتهن طلق يقرع بينهن، فإن أقرع بينهن فوقعت القرعة على واحدة ثم ذكر
~~التي طلق، فقال: هذه ترجع إليه والتي ذكر أنه طلق يقع الطلاق عليها، فإن
~~تزوجت فهذا شيء قد مر، فإن كان الحاكم أقرع بينهن فلا أحب أن ترجع إليه؛
~~لأن الحاكم في ذلك أكبر منه وقال أبو بكر وابن حامد: متى أقرع ms4058 ثم قال بعد
~~ذلك: إن المطلقة
# PageV07P499
# غيرها وقع الطلاق بهما جميعا ولا ترجع إليه واحدة منهما؛ إلا أن التي
~~عينها بالطلاق تحرم بقوله: وترثه إن مات ولا يرثها ويجيء على قياس قولهما
~~أن تلزمه نفقتها ولا يحل وطؤها
# (6047) فصل: فإن قال: هذه المطلقة قبل منه، وإن قال: هذه المطلقة بل هذه
~~طلقتا؛ لأنه أقر بطلاق الأولى فقبل إقراره ثم قبل إقراره بطلاق الثانية ولم
~~يقبل رجوعه عما أقر به من طلاق الأولى وكذلك لو كن ثلاثا فقال: هذه بل هذه
~~بل هذه طلقن كلهن، وإن قال: هذه أو هذه بل هذه طلقت الثالثة وإحدى الأوليين
~~وإن قال: طلقت هذه بل هذه أو هذه طلقت الأولى وإحدى الآخرتين، وإن قال: أنت
~~طالق وهذه أو هذه فقال القاضي: هي كذلك، وذكر أنه قول الكسائي، وقال محمد
~~بن الحسن: تطلق الثانية ويبقى الشك في الأولى والثالثة، وجه الأول أنه عطف
~~الثانية على الأولى بغير شك ثم فصل بين الثانية والثالثة بحرف الشك فيكون
~~الشك فيهما
# ولو قال: طلقت هذه أو هذه وهذه طلقت الثالثة، وكان الشك في الأوليين
~~ويحتمل في هاتين المسألتين أن يكون الشك في الجميع؛ لأنه في الأولى أتى
~~بحرف الشك بعدهما فيعود إليهما وفي المسألة الثانية عطف الثالثة على الشك
~~فعلى هذا إذا قال: طلقت هذه وهذه أو هذه طولب بالبيان، فإن قال: هي الثالثة
~~طلقت وحدها، وإن قال: لم أطلقها طلقت الأوليان، وإن لم يبين أقرع بين
~~الأوليين والثالثة قال القاضي في " المجرد ": وهذا أصح، وإن قال: طلقت هذه
~~أو هذه وهذه أخذ بالبيان فإن قال: هي الأولى طلقت وحدها
# وإن قال: ليست الأولى طلقت الأخريان كما لو قال: طلقت هذه أو هاتين وليس
~~له الوطء قبل التعيين، فإن وطئ لم يكن تعيينا وإن ماتت إحداهما لم يتعين
~~الطلاق في الأخرى وقال أبو حنيفة: يتعين الطلاق في الأخرى؛ لأنها ماتت قبل
~~ثبوت طلاقها ولنا أن موت إحداهما أو وطأها لا ينفي احتمال كونها مطلقة فلم
~~يكن تعيينا لغيرها كمرضها ms4059 وإن قال: طلقت هذه وهذه أو هذه وهذه فالظاهر أنه
~~طلق اثنتين لا يدري أهما الأوليان أم الآخرتان كما لو قال: طلقت هاتين أو
~~هاتين، فإن قال: هما الأوليان تعين الطلاق فيهما، وإن قال: لم أطلق
~~الأوليين تعين الآخرتان
# وإن قال: إنما أشك في طلاق الثانية والآخرتين طلقت الأولى وبقي الشك في
~~الثلاث، ومتى فسر كلامه بشيء محتمل قبل منه.
# PageV07P500
### | [مسألة مات قبل تحديد من التي طلقها من نسائه]
# (6048) مسألة؛ قال: (فإن مات قبل ذلك أقرع الورثة، وكان الميراث للبواقي
~~منهن) نص أحمد على هذا وقال أبو حنيفة: يقسم الميراث بينهن كلهن؛ لأنهن
~~تساوين في احتمال استحقاقه ولا يخرج الحق عنهن وقال الشافعي: يوقف الميرات
~~المختص بهن حتى يصطلحن عليه؛ لأنه لا يعلم المستحق منهن
# ووجه قول الخرقي قول علي - رضي الله عنه - ولأنهن قد تساوين ولا سبيل إلى
~~التعيين فوجب المصير إلى القرعة كمن أعتق عبيدا في مرضه لا مال له سواهم
~~وقد ثبت الحكم فيهم بالنص ولأن توريث الجميع توريث لمن لا يستحق يقينا
~~والوقف لا إلى غاية حرمان لمن يستحق يقينا والقرعة يسلم بها من هذين
~~المحذورين ولها نظير في الشرع (6049) فصل: فإن مات بعضهن أو جميعهن قرعنا
~~بين الجميع فمن خرجت القرعة لها حرمناه ميراثها وإن مات بعضهن قبله وبعضهن
~~بعده وخرجت القرعة لميتة قبله حرمناه ميراثها، وإن خرجت لميتة بعده حرمناها
~~ميراثه، والباقيات يرثهن ويرثنه، فإن قال الزوج بعد موتها: هذه التي طلقتها
~~أو قال في غير المعينة: هذه التي أردتها حرم ميراثها؛ لأنه يقر على نفسه
~~ويرث الباقيات سواء صدقه ورثتهن أو كذبوه؛ لأن علم ذلك إنما يعرف من جهته
~~ولأن الأصل بقاء النكاح بينهما وهم يدعون طلاقه لها والأصل عدمه
# وهل يستحلف على ذلك؟ فيه روايتان؛ فإن قلنا: يستحلف فنكل حرمناه ميراثها؛
~~لنكوله ولم يرث الأخرى لإقراره بطلاقها، فإن مات فقال ورثته لإحداهن: هذه
~~المطلقة فأقرت أو أقر ورثتها بعد موتها حرمناها ميراثه وإن أنكرت أو أنكر
~~ورثتها فقياس ما ذكرناه أن القول ms4060 قولها؛ لأنها تدعي بقاء نكاحها وهم يدعون
~~زواله والأصل معها فلا يقبل قولهم عليها إلا ببينة، وإن شهد اثنان من ورثته
~~أنه طلقها قبلت شهادتهما إذا لم يكونا ممن يتوفر عليهما ميراثها ولا على من
~~لا تقبل شهادتهما له كأمهما وجدتهما؛ لأن ميراث إحدى الزوجات لا يرجع إلى
~~ورثة الزوج وإنما يتوفر على ضرائرها
# وإن ادعت إحدى الزوجات أنه طلقها طلاقا تبين به فأنكرها فالقول قوله، وإن
~~مات لم ترثه لإقرارهما بأنها لا تستحق ميراثه فقبلنا قولها فيما عليها دون
~~ما لها وعليها العدة؛ لأننا لم نقبل قولها فيما عليها، وهذا التفريع فيما
~~إذا كان الطلاق يبينها، فأما إن كان رجعيا ومات في عدتها أو ماتت ورت كل
~~واحد منهما صاحبه.
# PageV07P501
### | [فصل له أربع نسوة فطلق إحداهن ثم نكح أخرى بعد قضاء عدتها ثم مات ولم يعلم أيتهن طلق]
# (6050) فصل: وإذا كان له أربع نسوة فطلق إحداهن ثم نكح أخرى بعد قضاء
~~عدتها ثم مات ولم يعلم أيتهن طلق فللتي تزوجها ربع ميراث النسوة نص عليه
~~أحمد ولا خلاف فيه بين أهل العلم ثم يقرع بين الأربع فأيتهن خرجت قرعتها
~~خرجت وورث الباقيات نص عليه أحمد أيضا وذهب الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني
~~وأبو حنيفة إلى أن الباقي بين الأربع وزعم أبو عبيد أنه قول أهل الحجاز
~~وأهل العراق جميعا
# وقال الشافعي: يوقف الباقي بينهن حتى يصطلحن ووجه الأقوال ما تقدم وقال
~~أحمد في رواية ابن منصور في رجل له أربع نسوة طلق واحدة منهن ثلاثا وواحدة
~~اثنتين وواحدة واحدة ومات على أثر ذلك ولا يدري أيتهن طلق ثلاثا وأيتهن طلق
~~اثنتين وأيتهن واحدة: يقرع بينهن فالتي أبانها تخرج ولا ميراث لها هذا فيما
~~إذا مات في عدتهن، وكان طلاقه في صحته، فإنه لا يحرم الميراث إلا المطلقة
~~ثلاثا والباقيتان رجعيتان يرثنه في العدة ويرثهن ومن انقضت عدتها منهن لم
~~ترثه ولم يرثها ولو كان طلاقه في مرضه الذي مات فيه لورثه الجميع في العدة
~~وفيما بعدها قبل التزويج روايتان.
### | [فصل ms4061 طلق واحدة من نسائه لا يعينها أو يعينها فأنسيها]
# (6051) فصل: إذا طلق واحدة من نسائه لا يعينها أو يعينها فأنسيها فانقضت
~~عدة الجميع فله نكاح خامسة قبل القرعة وخرج ابن حامد وجها في أنه لا يصح
~~نكاح الخامسة؛ لأن المطلقة في حكم نسائه بالنسبة إلى وجوب الإنفاق عليها
~~وحرمة النكاح في حقها ولا يصح؛ لأننا علمنا أن منهن واحدة بائنا منه ليست
~~في نكاحه ولا في عدة من نكاحه فكيف تكون زوجته؟ وإنما الإنفاق عليها لأجل
~~حبسها ومنعها من التزوج بغيره؛ لأجل اشتباهها ومتى علمناها بعينها إما
~~بتعيينه أو قرعة فعدتها من حين طلقها لا من حين عينها وذكر أبو حنيفة وبعض
~~أصحاب الشافعي أن عدتها من حين التعيين
# وهذا فاسد؛ فإن الطلاق وقع حين إيقاعه وثبت حكمه في تحريم الوطء وحرمان
~~الميراث من الزوج وحرمانه منها قبل التعيين فكذلك العدة وإنما التعيين تبين
~~لما كان واقعا وإن مات الزوج قبل البيان فعلى الجميع عدة الوفاة في قول
~~الشعبي والنخعي وعطاء الخراساني قال أبو عبيد: وهو قول أهل الحجاز والعراق؛
~~لأن كل واحدة منهن يحتمل أنها باقية على النكاح والأصل بقاؤه فتلزمها
# PageV07P502
# عدته
# والصحيح أنه يلزم كل واحدة أطول الأجلين من عدة الوفاة وعدة الطلاق لكن
~~عدة الطلاق من حين طلق وعدة الوفاة من حين موته؛ لأن كل واحدة منهن يحتمل
~~أن يكون عليها عدة الوفاة ويحتمل أنها المطلقة فعليها عدة الطلاق فلا تبرأ
~~يقينا إلا بأطولهما وهذا في الطلاق البائن فأما الرجعي؛ فعليها عدة الوفاة
~~بكل حال؛ لأن الرجعية زوجة.
### | [فصل ادعت المرأة أن زوجها طلقها فأنكرها]
# (6052) فصل: إذا ادعت المرأة أن زوجها طلقها فأنكرها فالقول قوله؛ لأن
~~الأصل بقاء النكاح وعدم الطلاق إلا أن يكون لها بما ادعته بينة ولا يقبل
~~فيه إلا عدلان ونقل ابن منصور عن أحمد أنه سئل: أتجوز شهادة رجل وامرأتين
~~في الطلاق؟ قال: لا والله إنما كان كذلك لأن الطلاق ليس بمال، ولا المقصود
~~منه المال ويطلع عليه الرجال في غالب الأحوال فلم ms4062 يقبل فيه إلا عدلان
~~كالحدود والقصاص، فإن لم تكن بينة فهل يستحلف؟ فيه روايتان؛ نقل أبو الخطاب
~~أنه يستحلف وهو الصحيح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين
~~على المدعى عليه» وقوله: «اليمين على من أنكر» ولأنه يصح من الزوج بذله
~~فيستحلف فيه كالمهر
# ونقل أبو طالب عنه: لا يستحلف في الطلاق والنكاح؛ لأنه لا يقضى فيه
~~بالنكول فلا يستحلف فيه كالنكاح إذا ادعى زوجيتها فأنكرته، وإن اختلفا في
~~عدد الطلاق فالقول قوله؛ لما ذكرناه فإذا طلق ثلاثا وسمعت ذلك وأنكر أو ثبت
~~ذلك عندها بقول عدلين لم يحل لها تمكينه من نفسها وعليها أن تفر منه ما
~~استطاعت وتمتنع منه إذا أرادها وتفتدي منه إن قدرت قال أحمد: لا يسعها أن
~~تقيم معه وقال أيضا: تفتدي منه بما تقدر عليه، فإن أجبرت على ذلك فلا تزين
~~له ولا تقر به وتهرب إن قدرت وإن شهد عندها عدلان غير متهمين فلا تقيم معه
~~وهذا قول أكثر أهل العلم
# قال جابر بن زيد وحماد بن أبي سليمان وابن سيرين: تفر منه ما استطاعت
~~وتفتدي منه بكل ما يمكن وقال الثوري وأبو حنيفة وأبو يوسف وأبو عبيد: تفر
~~منه وقال مالك: لا تتزين له ولا تبدي له شيئا من شعرها ولا عريتها ولا
~~يصيبها إلا وهي مكرهة، وروي عن الحسن والزهري والنخعي يستحلف ثم يكون الإثم
~~عليه والصحيح ما قاله الأولون؛ لأن هذه تعلم أنها أجنبية منه محرمة عليه
~~فوجب عليها الامتناع والفرار منه كسائر الأجنبيات وهكذا لو ادعى نكاح امرأة
~~كذبا وأقام بذلك شاهدي زور فحكم له الحاكم بالزوجية أو لو تزوجها تزويجا
~~باطلا وسلمت إليه بذلك فالحكم في هذا كله كالحكم في المطلقة ثلاثا.
### | [فصل طلقها ثلاثا ثم جحد طلاقها]
# (6053) فصل: ولو طلقها ثلاثا ثم جحد طلاقها لم ترثه نص عليه أحمد وبه قال
~~قتادة وأبو حنيفة وأبو يوسف
# PageV07P503
# والشافعي وابن المنذر وقال الحسن: ترثه؛ لأنها في حكم الزوجات ظاهرا ولنا
~~أنها تعلم أنها أجنبية فلم ترثه كسائر الأجنبيات، ms4063 وقال أحمد في رواية أبي
~~طالب: تهرب منه ولا تتزوج حتى يظهر طلاقها وتعلم ذلك يجيء فيدعيها فترد
~~عليه وتعاقب وإن مات ولم يقر بطلاقها لا ترثه لا تأخذ ما ليس لها تفر منه
~~ولا تخرج من البلد ولكن تختفي في بلدها قيل له: فإن بعض الناس قال: تقتله
~~هي بمنزلة من يدفع عن نفسه فلم يعجبه ذلك
# فمنعها من التزويج قبل ثبوت طلاقها لأنها في ظاهر الحكم زوجة هذا المطلق
~~فإذا تزوجت غيره وجب عليها في ظاهر الشرع العقوبة والرد إلى الأول ويجتمع
~~عليها زوجان هذا بظاهر الأمر وذاك بباطنه ولم يأذن لها في الخروج من البلد؛
~~لأن ذلك يقوي التهمة في نشوزها ولأن في قتله قصدا؛ لأن الدافع عن نفسه لا
~~يقتل قصدا فأما إن قصدت الدفع عن نفسها فآل إلى نفسه فلا إثم عليها ولا
~~ضمان في الباطن فأما في الظاهر، فإنها تؤخذ بحكم القتل ما لم يثبت صدقها.
### | [فصل طلقها ثلاثا فشهد عليه أربعة أنه وطئها]
# (6054) فصل: قال أحمد: إذا طلقها ثلاثا فشهد عليه أربعة أنه وطئها أقيم
~~عليه الحد إنما أوجبه لأنها صارت بالطلاق أجنبية فهي كسائر الأجنبيات بل هي
~~أشد تحريما؛ لأنها محرمة وطئا ونكاحا، فإن جحد طلاقها ووطئها ثم قامت
~~البينة بطلاقه فلا حد عليه وبهذا قال الشعبي ومالك وأهل الحجاز والثوري
~~والأوزاعي وربيعة والشافعي وأبو ثور وابن المنذر؛ لأن جحده لطلاقه يوهمنا
~~أنه نسيه وذلك شبهة في درء الحد عنه ولا سبيل لنا إلى علم معرفته بالطلاق
~~حالة وطئه إلا بإقراره بذلك، فإن قال: وطئتها عالما بأنني كنت طلقتها ثلاثا
~~كان إقرارا منه بالزنى فيعتبر فيه ما يعتبر في الإقرار بالزنى.
### | [مسألة المطلق إذا بانت زوجته منه ثم تزوجها لم يخل من ثلاثة أحوال]
# (6055) مسألة؛ قال: (وإذا طلق زوجته أقل من ثلاث فقضت العدة ثم تزوجت
~~غيره ثم أصابها ثم طلقها أو مات عنها وقضت العدة ثم تزوجها الأول فهي عنده
~~على ما بقي من الثلاث) وجملة ذلك أن المطلق إذا بانت ms4064 زوجته منه ثم تزوجها
~~لم يخل من ثلاثة أحوال؛ أحدها أن تنكح غيره ويصيبها ثم يتزوجها الأول فهذه
~~ترجع إليه على طلاق ثلاث بإجماع أهل العلم قاله ابن المنذر
# PageV07P504
# والثاني أن يطلقها دون الثلاث ثم تعود إليه برجعة، أو نكاح جديد قبل زوج
~~ثان فهذه ترجع إليه على ما بقي من طلاقها بغير خلاف نعلمه، والثالث طلقها
~~دون الثلاث فقضت عدتها ثم نكحت غيره ثم تزوجها الأول فعن أحمد فيها روايتان
~~إحداهما ترجع إليه على ما بقي من طلاقها
# وهذا قول الأكابر من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عمر وعلي
~~وأبي ومعاذ وعمران بن حصين وأبي هريرة وروي ذلك عن زيد وعبد الله بن عمرو
~~بن العاص وبه قال سعيد بن المسيب وعبيدة والحسن ومالك والثوري وابن أبي
~~ليلى والشافعي وإسحاق وأبو عبيدة وأبو ثور ومحمد بن الحسن وابن المنذر
~~والرواية الثانية عن أحمد أنها ترجع إليه على طلاق ثلاث وهذا قول ابن عمر
~~وابن عباس وعطاء والنخعي وشريح وأبي حنيفة وأبي يوسف؛ لأن وطء الزوج الثاني
~~مثبت للحل فيثبت حلا يتسع لثلاث تطليقات كما بعد الثلاث لأن وطء الثاني
~~يهدم الطلقات الثلاث فأولى أن يهدم ما دونها
# ولنا أن وطء الثاني لا يحتاج إليه في الإحلال للزوج الأول فلا يغير حكم
~~الطلاق كوطء السيد ولأنه تزويج قبل استيفاء الثلاث فأشبه ما لو رجعت إليه
~~قبل وطء الثاني وقولهم: إن وطء الثاني يثبت الحل لا يصح؛ لوجهين؛ أحدهما:
~~منع كونه مثبتا للحل أصلا وإنما هو في الطلاق الثلاث غاية التحريم بدليل
~~قوله تعالى: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] وحتى
~~للغاية، وإنما سمى النبي - صلى الله عليه وسلم - الزوج الذي قصد الحيلة
~~محللا تجوزا بدليل أنه لعنه ومن أثبت حلالا يستحق لعنا، والثاني أن الحل
~~إنما يثبت في محل فيه تحريم وهي المطلقة ثلاثا وهاهنا هي حلال له فلا يثبت
~~فيها حل، وقولهم: إنه يهدم الطلاق قلنا: بل هو غاية لتحريمه وما دون الثلاث ms4065
~~لا تحريم فيها فلا يكون غاية له.
### | [مسألة كان المطلق عبدا وكان طلاقه اثنتين]
# (6056) مسألة؛ قال: (وإذا كان المطلق عبدا وكان طلاقه اثنتين لم تحل له
~~زوجته حتى تنكح زوجا غيره حرة كانت الزوجة أو مملوكة؛ لأن الطلاق بالرجال
~~والعدة بالنساء) وجملة ذلك أن الطلاق معتبر بالرجال، فإن كان الزوج حرا؛
~~فطلاقه ثلاث حرة كانت الزوجة أو أمة وإن كان عبدا؛ فطلاقه اثنتان حرة كانت
~~زوجته أو أمة فإذا طلق اثنتين حرمت عليه حتى تنكح زوجا
# PageV07P505
# غيره روي ذلك عن عمر وعثمان وزيد وابن عباس وبه قال سعيد بن المسيب ومالك
~~والشافعي وإسحاق وابن المنذر وقال ابن عمر: أيهما رق نقص الطلاق برقه فطلاق
~~العبد اثنتان وإن كان تحته حرة وطلاق الأمة اثنتان وإن كان زوجها حرا.
# وروي عن علي وابن مسعود أن الطلاق معتبر بالنساء فطلاق الأمة اثنتان حرا
~~كان الزوج أو عبدا وطلاق الحرة ثلاث حرا كان زوجها أو عبدا وبه قال الحسن
~~وابن سيرين وعكرمة وعبيدة ومسروق والزهري والحكم وحماد والثوري وأبو حنيفة؛
~~لما روت عائشة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«طلاق الأمة تطليقتان وقرؤها حيضتان» رواه أبو داود وابن ماجه ولأن المرأة
~~محل للطلاق فيعتبر بها كالعدة ولنا أن الله تعالى خاطب الرجال بالطلاق فكان
~~حكمه معتبرا بهم
# ولأن الطلاق خالص حق الزوج وهو مما يختلف بالرق والحرية فكان اختلافه به
~~كعدد المنكوحات، وحديث عائشة قال أبو داود: راويه مظاهر بن أسلم وهو منكر
~~الحديث وقد أخرجه الدارقطني في " سننه " عن عائشة قالت: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «طلاق العبد اثنتان فلا تحل له حتى تنكح زوجا غيره
~~وقرء الأمة حيضتان وتتزوج الحرة على الأمة ولا تتزوج الأمة على الحرة» وهذا
~~نص ولأن الحر يملك أن يتزوج أربعا فملك طلقات ثلاثا كما لو كان تحته حرة
~~ولا خلاف في أن الحر الذي زوجته حرة طلاقه ثلاث وأن العبد الذي تحته أمة
~~طلاقه اثنتان، وإنما الخلاف فيما إذا كان ms4066 أحد الزوجين حرا والآخر رقيقا.
### | [فصل أحكام المكاتب في الطلاق]
# (6057) فصل: قال أحمد: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم وطلاقه وأحكامه كلها
~~أحكام العبيد، وهذا صحيح؛ فإنه جاء في الحديث: «المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم» ولأنه يصح عتقه ولا ينكح إلا اثنتين ولا يتزوج ولا يتسرى إلا بإذن
~~سيده، وهذه أحكام العبيد فيكون طلاقه كطلاق سائر العبيد، وقد روى الأثرم في
~~" سننه " عن سليمان بن يسار أن نفيعا مكاتب أم سلمة طلق امرأة حرة تطليقتين
~~فسأل عثمان وزيد بن ثابت عن ذلك فقالا: حرمت عليك والمدبر كالعبد القن في
~~نكاحه وطلاقه، وكذلك المعلق عتقه بصفة؛ لأنه عبد فتثبت فيه أحكام العبيد.
### | [فصل حكم الزواج والطلاق للعبد الذي نصفه حرا ونصفه عبدا]
# (6058) فصل: قال أحمد في رواية محمد بن الحكم: العبد إذا كان نصفه حرا
~~ونصفه عبدا يتزوج ثلاثا ويطلق ثلاث
# PageV07P506
# تطليقات، وكذلك كل ما تجزأ بالحساب إنما جعل له نكاح ثلاث لأن عدد
~~المنكوحات يتبعض فوجب أن يتبعض في حقه كالحد فلذلك كان له أن ينكح نصف ما
~~ينكح الحر ونصف ما ينكح العبد وذلك ثلاث، وأما الطلاق فلا يمكن قسمته في
~~حقه؛ لأن مقتضى حاله أن يكون له ثلاثة أرباع الطلاق وليس له ثلاثة أرباع
~~فكمل في حقه ولأن الأصل إثبات الطلقات الثلاث في حق كل مطلق، وإنما خولف في
~~من كمل الرق في حقه ففي من عداه يبقى على الأصل.
### | [فصل طلق العبد زوجته اثنتين ثم عتق]
# (6059) فصل: إذا طلق العبد زوجته اثنتين ثم عتق لم تحل له زوجته حتى تنكح
~~زوجا غيره؛ لأنها حرمت عليه بالطلاق تحريما لا ينحل إلا بزوج وإصابة ولم
~~يوجد ذلك فلا يزول التحريم وهذا ظاهر المذهب، وقد روي عن أحمد أنه يحل له
~~أن يتزوجها وتبقى عنده على واحدة، وذكر حديث ابن عباس عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في المملوكين: «إذا طلقها تطليقتين ثم عتقا فله أن يتزوجها»
~~وقال: لا أرى شيئا يدفعه وغير واحد يقول به؛ أبو سلمة وجابر ms4067 وسعيد بن
~~المسيب، ورواه الإمام أحمد في " المسند " وأكثر الروايات عن أحمد الأول،
~~وقال: حديث عثمان وزيد في تحريمها عليه جيد وحديث ابن عباس يرويه عمرو بن
~~مغيث ولا أعرفه وقد قال ابن المبارك: من أبو حسن هذا؟ لقد حمل صخرة عظيمة
~~منكرا لهذا الحديث، قال أحمد: أما أبو حسن فهو عندي معروف ولكن لا أعرف
~~عمرو بن مغيث قال أبو بكر: إن صح الحديث فالعمل عليه، وإن لم يصح فالعمل
~~على حديث عثمان وزيد وبه أقول
# PageV07P507
# قال أحمد: ولو طلق عبد زوجته الأمة تطليقتين ثم عتق واشتراها لم تحل له
~~ولو تزوج وهو عبد فلم يطلقها أو طلقها واحدة ثم عتق فله عليها ثلاث تطليقات
~~أو طلقتان إن كان طلقها واحدة؛ لأنه في حال الطلاق حر فاعتبر حاله حينئذ
~~كما يعتبر حال المرأة في العدة حين وجودها، ولو تزوجها وهو حر كافر فسبي
~~واسترق ثم أسلما جميعا لم يملك إلا طلاق العبيد اعتبارا بحاله حين الطلاق
# ولو طلقها في كفره واحدة وراجعها ثم سبي واسترق لم يملك إلا طلقة واحدة
~~ولو طلقها في كفره طلقتين ثم استرق وأراد التزوج بها جاز وله طلقة واحدة؛
~~لأن الطلقتين وقعتا غير محرمتين فلا يعتبر حكمهما بما يطرأ بعدهما كما أن
~~الطلقتين من العبد لما أن وقعتا محرمتين لم يعتبر ذلك بالعتق بعدهما.
### | [مسألة قال لزوجته أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين]
# (6060) مسألة؛ قال: (وإذا قال لزوجته: أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين
~~طلقت بثلاث) نص أحمد على هذا في رواية مهنا وقال أبو عبد الله بن حامد: تقع
~~طلقتان؛ لأن معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين وذلك طلقة ونصف ثم تكمل فتصير
~~طلقتين وقيل: بل ثلاث؛ لأن النصف الثالث من طلقتين محال ولأصحاب الشافعي
~~وجهان كهذين ولنا أن نصف الطلقتين طلقة وقد أوقعه ثلاثا فيقع ثلاثا كما لو
~~قال: أنت طالق ثلاث طلقات، وقولهم: معناه ثلاثة أنصاف من طلقتين تأويل
~~يخالفه ظاهر اللفظ، فإنه على ما ذكروه يكون ثلاثة أنصاف طلقة وينبغي أن
~~يكون ثلاثة ms4068 أنصاف طلقتين مخالفة لثلاثة أنصاف طلقة
# وقولهم: إنه محال قلنا: وقوع نصف الطلقتين عليها ثلاث مرات ليس بمحال
~~فيجب أن يقع.
### | [فصل قال أنت طالق ملء الدنيا]
# (6061) فصل:، فإن قال: أنت طالق ملء الدنيا ونوى الثلاث وقع الثلاث، وإن
~~لم ينو شيئا أو نوى واحدة فهي واحدة قال أحمد في من قال لامرأته: أنت طالق
~~ملء البيت: فإن أراد الغلظة عليها - يعني يريد أن تبين منه - فهي ثلاث
~~فاعتبر نيته فدل على أنه إذا لم ينو يقع واحدة؛ وذلك لأن الوصف لا يقتضي
~~عددا وهذا لا نعلم فيه خلافا إلا أن الواحدة إذا وقعت كانت رجعية، وبهذا
~~قال الشافعي،
# PageV07P508
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: تكون بائنا؛ لأنه وصف الطلاق بصفة زائدة تقتضي
~~الزيادة عليها، وذلك هو البينونة.
# ولنا أنه طلاق صادف مدخولا بها من غير استيفاء عدد ولا عوض فكان رجعيا
~~كقوله: أنت طالق وما ذكروه لا يصح؛ لأن الطلاق حكم فإذا ثبت ثبت في الدنيا
~~كلها فلا يقتضي ذلك زيادة، وإن قال: أنت طالق أشد الطلاق أو أغلظه أو أطول
~~الطلاق أو أعرضه أو أقصره أو مثل الجبل أو مثل عظم الجبل ولا نية له وقعت
~~طلقة رجعية، وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة في جميعها: يقع بائنا وقال
~~صاحباه: إن قال: مثل الجبل كانت رجعية وإن قال: مثل عظم الجبل كانت بائنا
# ووجه القولين ما تقدم ولأنه لا يملك إيقاع البينونة، فإنها حكم وليس ذلك
~~إليه وإنما تثبت البينونة بأسباب معينة كالخلع والطلاق الثلاث والطلاق قبل
~~الدخول فيملك مباشرة سببها فيثبت وإن أراد إثباتها بدون ذلك لم يثبت ويحتمل
~~أن يكون أشد الطلاق عليه أو عليها وأغلظ؛ لتعجلهما أو لحب أحدهما صاحبه
~~ومشقة فراقه عليه فلم يقع أمر زائد بالشك، وإن قال: أنت طالق أقصى الطلاق
~~أو أكبره فكذلك في قياس المذهب ويحتمل أن يكون أقصى الطلاق ثلاثا؛ لأن
~~أقصاه آخره وآخر الطلاق الثالثة، ومن ضرورة كونها ثالثة وقوع اثنتين
# وإن قال: أتم الطلاق أو أكمله فواحدة إلا أنها ms4069 تكون سنية؛ لأنها أكمل
~~الطلاق وأتمه.
### | [فصل قال أنت طالق أكثر الطلاق أو كله أو جميعه أو منتهاه أو مثل عدد الحصى]
# (6062) فصل: وإن قال: أنت طالق أكثر الطلاق أو كله، أو جميعه أو منتهاه،
~~أو مثل عدد الحصى أو الرمل أو القطر طلقت ثلاثا؛ لأن هذا يقتضي عددا ولأن
~~للطلاق أقل وأكثر فأقله واحدة وأكثره ثلاث وإن قال: كعدد التراب أو الماء
~~وقع ثلاثا وقال أبو حنيفة: يقع واحدة بائن؛ لأن الماء والتراب من أسماء
~~الأجناس لا عدد له.
# ولنا أن الماء تتعدد أنواعه وقطراته والتراب تتعدد أنواعه وأجزاؤه فأشبه
~~الحصا، وإن قال: يا مائة طالق أو: أنت مائة طالق طلقت ثلاثا وإن قال: أنت
~~طالق كمائة أو ألف فهي ثلاث قال أحمد في من قال: أنت طالق كألف تطليقة: فهي
~~ثلاث، وبه قال محمد بن الحسن وبعض أصحاب الشافعي وقال أبو حنيفة وأبو يوسف:
~~إن لم تكن له نية وقعت واحدة؛ لأنه لم يصرح بالعدد وإنما شبهها بالألف وليس
~~الموقع الشبه به ولنا أن قوله: كألف تشبيه بالعدد خاصة؛ لأنه لم يذكر إلا
~~ذلك فوقع العدد كقوله: أنت طالق كعدد ألف وفي هذا انفصال عما قال
# وإن قال: أردت أنها طلقة كألف في صعوبتها دين، وهل يقبل في الحكم؟ يخرج
~~على روايتين.
### | [فصل قال أنت طالق من واحدة إلى ثلاث]
# (6063) فصل: وإن قال: أنت طالق من واحدة إلى ثلاث وقع طلقتان وبهذا قال
~~أبو حنيفة؛ لأن ما بعد الغاية
# PageV07P509
# لا يدخل فيها كقوله تعالى: {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187]
~~وإنما يدخل إذا كانت بمعنى مع وذلك خلاف موضوعها وقال زفر: يقع طلقة؛ لأن
~~ابتداء الغاية ليس منها كقوله: بعتك من هذا الحائط إلى هذا الحائط وقال أبو
~~يوسف ومحمد: يقع الثلاث؛ لأنه نطق بها فلم يجز إلغاؤها
# ولنا أن ابتداء الغاية يدخل كما لو قال: خرجت من البصرة، فإنه يدل على
~~أنه كان فيها وأما انتهاء الغاية فلا يدخل بمقتضى اللفظ ولو احتمل دخوله
~~وعدم دخوله لم ms4070 نجز الطلاق بالشك وإن قال: أنت طالق ما بين واحدة وثلاث وقعت
~~واحدة؛ لأنها التي بينهما.
### | [فصل قال أنت طالق طلقة في اثنتين]
# (6064) فصل: فإن قال: أنت طالق طلقة في اثنتين أو واحدة في اثنتين ونوى
~~به ثلاثا فهي ثلاث؛ لأنه يعبر؛ بفي عن " مع " كقوله: {فادخلي في عبادي}
~~[الفجر: 29] فتقدير الكلام أنت طالق طلقة مع طلقتين فإذا أقر بذلك على نفسه
~~قبل منه
# وإن قال: أردت واحدة قبل أيضا حاسبا كان أو غير حاسب وقال القاضي: إذا
~~كان عارفا بالحساب لم يقبل منه ووقع طلقتان؛ لأنه خلاف ما اقتضاه اللفظ
~~ولنا أنه فسر كلامه بما يحتمله فإنه لا يبعد أن يريد بكلامه ما يريده
~~العامي وإن لم تكن له نية وكان عارفا بالحساب وقع طلقتان وقال القاضي: إن
~~أطلق لم يقع إلا واحدة؛ لأن لفظ الإيقاع إنما هو بلفظ الواحدة وما زاد
~~عليها لم يحصل فيه لفظ الإيقاع وإنما يقع الزائد بالقصد فإذا خلا عن القصد
~~لم يقع إلا ما أوقعه وقال بعض أصحابه كقولنا
# وقال أبو حنيفة: لا يقع إلا واحدة سواء قصد به الحساب أو لم يقصد إذا لم
~~يقصد به واحدة مع اثنتين؛ لأن الضرب إنما يصح فيما له مساحة فأما ما لا
~~مساحة له فلا حقيقة فيه للحساب وإنما حصل منه الإيقاع في واحدة فوقعت دون
~~غيرها، ولنا أن هذا اللفظ موضوع في اصطلاحهم لاثنتين فإذا لفظ به وأطلق وقع
~~كما لو قال: أنت طالق اثنتين وبهذا يحصل الانفصال عما قاله الشافعي، فإن
~~اللفظ الموضوع لا يحتاج معه إلى نية، فأما ما قاله أبو حنيفة، فإنما ذلك في
~~وضع الحساب في الأصل ثم صار مستعملا في كل ما له عدد فصار حقيقة فيه فأما
~~الجاهل بمقتضى ذلك في الحساب إذا أطلق وقعت طلقة واحدة؛ لأن لفظ الإيقاع
~~إنما هو لفظة واحدة وإنما صار مصروفا إلى الاثنتين بوضع أهل الحساب
~~واصطلاحهم فمن لا يعرف اصطلاحهم لا يلزمه مقتضاه كالعربي ينطق بالطلاق
~~بالعجمية وهو لا يعرف معناها. ms4071
# ولم يفرق أصحابنا في ذلك بين أن يكون المتكلم بذلك
# PageV07P510
# ممن لهم عرف في هذا اللفظ أولا والظاهر أنه إن كان المتكلم بذلك ممن
~~عرفهم أن " في " هاهنا بمعنى " مع " وقع به ثلاث؛ لأن كلامه يحمل على عرفهم
~~والظاهر منه إرادته وهو المتبادر إلى الفهم من كلامه فإن نوى موجبه عند أهل
~~الحساب فقال القاضي: لا يلزمه مقتضاه كالعربي ينطق بالطلاق بالعجمية ولا
~~يعرف معناها، وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي؛ لأنه إذا لم يكن يعرف موجبه فلم
~~يقصد إيقاعه ولا يصح منه قصد ما لا يعرفه.
### | [فصل قال أنت طالق طلقة بل طلقتين]
# (6065) فصل: فإن قال: أنت طالق طلقة بل طلقتين وقع طلقتان نص عليه أحمد،
~~وقال أصحاب الشافعي: يقع ثلاثا في أحد الوجهين؛ لأن قوله: أنت طالق إيقاع
~~فلا يجوز إيقاع الواحدة مرتين فيدل على أنه أوقعها ثم أراد رفعها وأوقع
~~اثنتين آخرتين فتقع الثلاث ولنا أن ما لفظ به قبل الإضراب بعض ما لفظ به
~~بعده فلم يلزمه أكثر مما بعده كقوله: له علي درهم بل درهمان وقولهم: لا
~~يجوز إيقاع ما أوقعه قلنا: يجوز أن يخبر بوقوعه مع وقوع غيره فلا يقع
~~الزائد بالشك قال أحمد: فإن قال: أنت طالق لا بل أنت طالق: هي واحدة وهذا
~~اختيار أبي بكر
# واختار القاضي أنه يقع طلقتان؛ لأنه أراد رفع الأولى وإيقاع الثانية فلم
~~ترتفع الأولى ووقعت الثانية ووجه الأول أنه لو قال: له علي درهم بل درهم
~~لزمه درهم واحد كذا هاهنا فعلى هذا القول إن نوى بقوله: بل أنت طالق طلقة
~~أخرى وقع اثنتان؛ لأنه قصد إيقاع طلقتين بلفظين فوقع كما لو قال: أنت طالق
~~أنت طالق وذكر القاضي احتمالا آخر؛ أنه لا يقع إلا طلقة؛ لأن اللفظ موضوع
~~لواحدة فلا يصح أن ينوي به اثنتين قال أحمد: ولو كان له امرأتان فقال
~~لإحداهما: أنت طالق ثم قال للأخرى: لا بل أنت طالق طلقتا جميعا
# ووجهه أنه أوقع طلاق الأولى ثم أضرب عنه وأوقع طلاق الأخرى فوقع ms4072 بها ولم
~~يرتفع عن الأولى وفارق ما إذا قال ذلك لواحدة؛ لأن الطلقة يجوز أن تكون هي
~~الثانية كرر الإخبار بها ولا يجوز في المرأتين أن يكون طلاق إحداهما هو
~~طلاق الأخرى ونظيره في الإقرار ما لو قال: له علي درهم بل درهم لزمه درهم
~~ولو قال: له علي درهم بل دينار لزماه جميعا، ولو قال: أنت طالق واحدة بل
~~هذه ثلاثا طلقت الأولى واحدة والثانية ثلاثا
# ولو قال لامرأة غير مدخول بها: أنت طالق واحدة بل ثلاثا طلقت واحدة؛
~~لأنها بانت الأولى فلم يقع بها ما بعدها وإن قال: أنت طالق واحدة بل ثلاثا
~~إن دخلت الدار، ونوى تعليق الجميع بدخول الدار تعلق، وإن نوى تعليق الثلاث
~~حسب، وقعت الواحدة في الحال وإن أطلق ففيه وجهان؛
# PageV07P511
# أحدهما يتعلق الجميع بالشرط؛ لأنه بعدهما فيعود إليهما والثاني تقع
~~الواحدة في الحال وتبقى الثلاث معلقة بدخول الدار؛ لأنه إنما ذكر الشرط
~~عقيبها فتختص به، وإن قال: أنت طالق إن دخلت الدار؛ بل هذه فدخلت الأولى
~~طلقتا
# وإن دخلت الثانية لم تطلق واحدة منهما، فإن قال: أردت أن الثانية تطلق إن
~~دخلت الدار قبل منه؛ لأنه محتمل لما قاله، وإن قال: أردت أنك تطلقين إذا
~~دخلت الثانية الدار قبل منه؛ لأنه محتمل لما قاله، وكان طلاق الأولى وحدها
~~معلقا على دخول كل واحدة منهما.
### | [فصل قال أنت طالق طلقة لا تقع عليك]
# (6066) فصل: إذا قال: أنت طالق طلقة لا تقع عليك أو: طالق لا أو: طالق
~~طلقة لا ينقص بها عدد طلاقك أو: طالق لا شيء أو: ليس بشيء طلقت واحدة؛ لأن
~~ذلك رفع لجميع ما أوقعه فلم يصح كاستثناء الجميع وإن قال ذلك خبرا فهو كذب؛
~~لأن الواحدة إذا أوقعها وقعت وهذا مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا
# وإن قال: أنت طالق أو لا؟ لم يقع؛ لأن هذا استفهام فإذا اتصل به خرج من
~~أن يكون لفظا لإيقاع ويخالف ما قبل ذلك؛ فإنه إيقاع ويحتمل أن يقع؛ لأن
~~لفظه لفظ الإيقاع لا ms4073 لفظ الاستفهام؛ لكون الاستفهام يكون بالهمزة أو نحوها
~~فيقع ما أوقعه ولا يرتفع بما ذكره بعده كالتي قبلها وإن قال: أنت طالق
~~واحدة أو لا؟ فكذلك وبه قال أبو حنيفة وأبو يوسف وهو قياس قول الشافعي وقال
~~محمد: يقع واحدة؛ لأن قوله: أو لا يرجع إلى ما يليه من اللفظ وهو واحدة دون
~~لفظ الإيقاع، وليس بصحيح؛ لأن الواحدة صفة للطلقة الواقعة فما اتصل بها
~~يرجع إليها فصار كقوله: أنت طالق أو لا شيء.
### | [فصل قال أنت طالق بعد موتي أو موتك أو مع موتي أو موتك]
# (6067) فصل: فإن قال: أنت طالق بعد موتي أو موتك أو مع موتي أو موتك لم
~~تطلق نص عليه أحمد وبه قال الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا؛ لأنها تبين بموت
~~أحدهما فلا يصادف الطلاق نكاحا يزيله، وإن تزوج أمة أبيه ثم قال: إذا مات
~~أبي فأنت طالق فمات أبوه لم يقع الطلاق اختاره القاضي؛ لأنه بالموت يملكها
~~فينفسخ نكاحها بالملك وهو زمن الطلاق فلم يقع كما لو قال: أنت طالق مع موتي
~~واختار أبو الخطاب أنه يقع؛ لأن الموت سبب ملكها وطلاقها وفسخ النكاح يترتب
~~على الملك فيوجد الطلاق في زمن الملك السابق على الفسخ فيثبت حكمه.
# وإن قال: إن اشتريتك فأنت طالق ثم اشتراها خرج على الوجهين، وإن قال
~~الأب: إذا مت فأنت حرة وقال الابن: إذا مات أبي فأنت طالق وكانت تخرج من
# PageV07P512
# الثلث ثم مات الأب وقع العتق والطلاق معا وإن لم تخرج من الثلث، فإن
~~بعضها ينتقل إلى الورثة فيملك الابن جزءا منها ينفسخ به النكاح فيكون كملك
~~جميعها في فسخ النكاح ومنع وقوع الطلاق، فإن أجاز الورثة عتقها فذكر بعض
~~أهل العلم أن هذا ينبني على الإجازة هل هي تنفيذ أو عطية مبتدأة؟ فإن قلنا:
~~هي عطية مبتدأة، فقد انفسخ النكاح قبلها فلم يقع الطلاق، وإن قلنا: هي
~~تنفيذ لما فعل السيد وقع الطلاق
# وهكذا إن أجاز الزوج وحده عتق أبيه، فإن كان على الأب دين يستغرق تركته
~~لم ms4074 يعتق والصحيح أن ذلك لا يمنع نقل التركة إلى الورثة فهو كما لو لم يكن
~~عليه دين في فسخ النكاح وإن كان الدين لا يستغرق التركة وكانت تخرج من
~~الثلث بعد أداء الدين عتقت وطلقت، وإن لم يخرج من الثلث لم تعتق كلها فيكون
~~حكمها في فسخ النكاح ومنع الطلاق كما لو استغرق الدين التركة، وإن أسقط
~~الغريم الدين بعد الموت لم يقع الطلاق؛ لأن النكاح انفسخ قبل إسقاطه.
### | [فصل مسائل في الطلاق تنبني على نية الحالف وتأويله]
# (6068) فصل: في مسائل تنبني على نية الحالف وتأويله؛ إذا قال: إن لم
~~تخبريني بعدد حب هذه الرمانة فأنت طالق أو أكل تمرا فقال: إن لم تخبريني
~~بعدد ما أكلت فأنت طالق ولم تعلم ذلك، فإنها تعد له عددا يعلم أنه قد أتى
~~على عدد ذلك مثل أن يعلم أن عدد ذلك ما بين مائة إلى ألف فتعد ذلك كله ولا
~~يحنث إذا كانت نيته ذلك وإن نوى الإخبار بكميته من غير نقص ولا زيادة لم
~~يبرأ إلا بذلك وإن أطلق فقياس المذهب أنه لا يبرأ إلا بذلك أيضا؛ لأن ظاهر
~~حال الحالف إرادته فتنصرف يمينه إليه كالأسماء العرفية التي تنصرف اليمين
~~إلى مسماها عرفا دون مسماها حقيقة ولو أكلا تمرا فقال: إن لم تميزي نوى ما
~~أكلت من نوى ما أكلت فأنت طالق فأفردت كل نواة وحدها فالقول فيها كالتي
~~قبلها
# وإن وقعت في ماء جار فحلف عليها: إن خرجت منه أو أقمت فيه فأنت طالق فقال
~~القاضي: قياس المذهب أنه يحنث إلا أن ينوي عين الماء الذي هي فيه؛ لأن
~~إطلاق يمينه يقتضي خروجها من النهر أو إقامتها فيه وقال أبو الخطاب: لا
~~يحنث؛ لأن الماء المحلوف عليه جرى عنها وصارت في غيره فلم يحنث سواء أقامت
~~أو خرجت؛ لأنها إنما تقف في غيره أو تخرج منه وكذلك قال القاضي في " المجرد
~~" وهو مذهب الشافعي؛ لأن الأيمان عندهم تنبني على اللفظ لا على القصد وكذلك
~~قالوا: لا يحنث في هذه الأيمان ms4075 السابقة كلها
# ولو قال: إن كانت امرأتي في السوق فعبدي حر، وإن كان عبدي في السوق
~~فامرأتي طالق فكانا جميعا في السوق فقيل: يعتق العبد ولا تطلق المرأة؛ لأنه
~~لما حنث في اليمين الأولى عتق العبد فلم يبق له في السوق عبد ويحتمل أن
~~يحنث؛ بناء على قولنا في من حلف على معين تعلقت اليمين بعينه دون صفته كمن
# PageV07P513
# قال: إن كلمت عبدي سعدا فأنت طالق ثم أعتقه وكلمته طلقت فكذلك هاهنا؛ لأن
~~يمينه تعلقت بعبد معين وإن لم يرد عبدا بعينه لم تطلق المرأة؛ لأنه لم يبق
~~له عبد في السوق
# ولو كان في فيها تمرة فقال: أنت طالق إن أكلتها أو ألقيتها أو أمسكتها
~~فأكلت بعضها وألقت بعضها لم يحنث إلا على قول من قال: إنه يحنث بفعل بعض
~~المحلوف عليه، وإن نوى الجميع لم يحنث بحال، ولو كانت عنده وديعة لإنسان
~~فأحلفه ظالم أن ليس لفلان عندك وديعة فإنه يحلف: ما لفلان عندي وديعة وينوي
~~بما " الذي " ويبر في يمينه
# وكذلك لو سرقت امرأته منه شيئا فحلف عليها بالطلاق: لتصدقني أسرقت مني أم
~~لا؟ وخافت أن تصدقه، فإنها تقول: سرقت منك ما سرقت منك، وتعني الذي سرقت
~~منك: ولو استحلفه ظالم: هل رأيت فلانا أو لا؟ ، فإنه يعني برأيت أي ضربت
~~رئته وذكرته أي قطعت ذكره، وما طلبت منه حاجة أي الشجرة التي حبسها الحاج
~~ولا أخذت منه فروجا يعني القباء، ولا حصيرا وهو الحبس وأشباه هذا فمتى لم
~~يكن ظالما فحلف وعنى به هذا تعلقت يمينه بما عناه
# ولو كانت له امرأة على درجة فحلف عليها أن لا تنزل عنها ولا تصعد منها
~~ولا تقف عليها، فإنها تنتقل عنها إلى سلم آخر، وتنزل إن شاءت أو تصعد أو
~~تقف عليه؛ لأن نزولها إنما حصل من غيرها إن كان في يمينه ولا انتقلت عنها
~~فإنها تحمل مكرهة ولو كان في سلم وله امرأتان إحداهما في الغرفة والأخرى في
~~البيت السفلاني فحلف: لا صعدت إلى هذه ولا نزلت ms4076 إلى الأخرى، فإن السفلى
~~تصعد وتنزل العليا ثم ينزل إن شاء أو يصعد.
### | [فصل قال لامرأته أنت طالق إن لم أجامعك اليوم وأنت طالق إن اغتسلت منك اليوم]
# (6069) فصل: قال عبد الله بن أحمد: سألت أبي عن رجل قال لامرأته: أنت
~~طالق إن لم أجامعك اليوم وأنت طالق إن اغتسلت منك اليوم قال: يصلي العصر ثم
~~يجامعها فإذا غابت الشمس اغتسل إن لم يكن أراد بقوله: اغتسلت المجامعة وقال
~~في رجل قال لامرأته: أنت طالق إن لم أطأك في رمضان فسافر مسيرة أربعة أيام
~~أو ثلاثة ثم وطئها قال: لا يعجبني؛ لأنها حيلة ولا تعجبني الحيلة في هذا
~~ولا في غيره قال القاضي: إنما كره أحمد هذا؛ لأن السفر الذي يبيح الفطر أن
~~يكون سفرا مقصودا مباحا وهذا لا يقصد به غير حل اليمين
# والصحيح أن هذا تنحل به اليمين ويباح له الفطر فيه؛ لأنه سفر بعيد مباح
~~لقصد صحيح، وإرادة حل يمينه من المقاصد الصحيحة وقد أبحنا لمن له طريقان
~~قصيرة لا تقصر فيها الصلاة، وبعيدة أن يسلك البعيدة ليقصر فيها الصلاة
~~ويفطر مع أنه لا قصد له سوى الترخص فهاهنا أولى.
# PageV07P514
### | [كتاب الرجعة]
# وهي ثابتة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله سبحانه وتعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] إلى قوله: {وبعولتهن
~~أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] والمراد به الرجعة عند
~~جماعة العلماء وأهل التفسير وقال تعالى: {وإذا طلقتم النساء فبلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] أي بالرجعة ومعناه إذا قاربن بلوغ أجلهن أي
~~انقضاء عدتهن وأما السنة، فما روى ابن عمر قال «طلقت امرأتي وهي حائض فسأل
~~عمر النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: مره فليراجعها» متفق عليه.
# وروى أبو داود عن عمر قال: «إن النبي - صلى الله عليه وسلم - طلق حفصة ثم
~~راجعها» وأجمع أهل العلم أن الحر إذا طلق الحرة دون الثلاث أو العبد إذا
~~طلق دون الاثنتين أن لهما الرجعة في العدة ذكره ابن المنذر (6070) مسألة؛
~~قال: (والزوجة إذا لم يدخل ms4077 بها تبينها تطليقة وتحرمها الثلاث من الحر
~~والاثنتان من العبد) أجمع أهل العلم على أن غير المدخول بها تبين بطلقة
~~واحدة ولا يستحق مطلقها رجعتها؛ وذلك لأن الرجعة إنما تكون في العدة ولا
~~عدة قبل الدخول؛ لقول الله سبحانه: {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم
~~المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها
~~فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا} [الأحزاب: 49] فبين الله سبحانه أنه لا عدة
~~عليها فتبين بمجرد طلاقها وتصير كالمدخول بها بعد انقضاء عدتها لا رجعة
~~عليها ولا نفقة لها
# وإن رغب مطلقها فيها فهو خاطب من الخطاب يتزوجها برضاها بنكاح جديد وترجع
~~إليه بطلقتين وإن طلقها اثنتين ثم تزوجها رجعت إليه بطلقة واحدة بغير خلاف
~~بين أهل العلم وإن طلقها ثلاثا بلفظ واحد حرمت عليه حتى تنكح زوجا غيره في
~~قول أكثر أهل العلم وقد ذكرنا ذلك فيما مضى ولا خلاف بينهم في أن المطلقة
~~ثلاثا بعد الدخول لا تحل له حتى تنكح زوجا غيره لقول الله سبحانه: {فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
# وروت عائشة: «أن رفاعة القرظي طلق امرأته فبت طلاقها فتزوجت بعده عبد
~~الرحمن بن الزبير فجاءت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P515
# فقالت: إنها كانت عند رفاعة فطلقها آخر ثلاث تطليقات فتزوجت بعده بعبد
~~الرحمن بن الزبير وإنه والله ما معه إلا مثل هذه الهدبة، وأخذت بهدبة من
~~جلبابها قالت: فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ضاحكا وقال: لعلك
~~تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى يذوق عسيلتك وتذوقي عسيلته» متفق عليه
~~وفي إجماع أهل العلم على هذا غنية عن الإطالة فيه، وجمهور أهل العلم على
~~أنها لا تحل للأول حتى يطأها الزوج الثاني وطئا يوجد فيه التقاء الختانين
~~إلا أن سعيد بن المسيب من بينهم قال: إذا تزوجها تزويجا صحيحا لا يريد به
~~إحلالا فلا بأس أن يتزوجها الأول
# قال ابن المنذر: لا نعلم أحدا من أهل العلم قال بقول سعيد بن ms4078 المسيب هذا
~~إلا الخوارج أخذوا بظاهر قوله سبحانه: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
~~ومع تصريح النبي - صلى الله عليه وسلم - ببيان المراد من كتاب الله تعالى
~~وأنها لا تحل للأول حتى يذوق الثاني عسيلتها وتذوق عسيلته لا يعرج على شيء
~~سواه، ولا يسوغ لأحد المصير إلى غيره مع ما عليه جملة أهل العلم؛ منهم علي
~~بن أبي طالب وابن عمر وابن عباس وجابر وعائشة - رضي الله عنهم - وممن بعدهم
~~مسروق والزهري ومالك وأهل المدينة والثوري وأصحاب الرأي والأوزاعي وأهل
~~الشام والشافعي وأبو عبيدة وغيرهم.
### | [فصل يشترط للمطلقة البائن لحلها للأول ثلاثة شروط]
# (6071) فصل: ويشترط لحلها للأول ثلاثة شروط؛ أحدها أن تنكح زوجا غيره فلو
~~كانت أمة فوطئها سيدها لم يحلها؛ لقول الله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره}
~~[البقرة: 230] وهذا ليس بزوج، ولو وطئت بشبهة لم تبح؛ لما ذكرنا، ولو كانت
~~أمة فاستبرأها مطلقها لم يحل له وطؤها في قول أكثر أهل العلم وقال بعض
~~أصحاب الشافعي: تحل له؛ لأن الطلاق يختص الزوجية فأثر في التحريم بها وقول
~~الله تعالى: {فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] صريح في
~~تحريمها فلا يعول على ما خالفه ولأن الفرج لا يجوز أن يكون محرما مباحا
~~فسقط هذا الشرط الثاني أن يكون النكاح صحيحا، فإن كان فاسدا لم يحلها الوطء
~~فيه وبهذا قال الحسن والشعبي وحماد ومالك والثوري والأوزاعي وإسحاق وأبو
~~عبيد وأصحاب الرأي والشافعي في الجديد وقال في القديم: يحلها ذلك وهو قول
~~الحكم وخرجه أبو الخطاب وجها في المذهب؛ لأنه زوج فيدخل في عموم النص ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعن المحلل والمحلل له فسماه محللا مع
# PageV07P516
# فساد نكاحه
# ولنا قول الله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] ، وإطلاق
~~النكاح يقتضي الصحيح ولذلك لو حلف لا يتزوج فتزوج تزويجا فاسدا لم يحنث ولو
~~حلف ليتزوجن لم يبر بالتزوج الفاسد ولأن أكثر أحكام الزوج غير ثابتة فيه من
~~الإحصان واللعان، والظهار، والإيلاء والنفقة وأشباه ذلك، وأما تسميته محللا
~~فلقصده ms4079 التحليل فيما لا يحل ولو أحل حقيقة لما لعن ولا لعن المحلل له وإنما
~~هذا كقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما آمن بالقرآن من استحل محارمه»
~~وقال الله تعالى: {يحلونه عاما ويحرمونه عاما} [التوبة: 37] ولأنه وطء في
~~غير نكاح صحيح أشبه وطء الشبهة الشرط الثالث؛ أن يطأها في الفرج فلو وطئها
~~دونه أو في الدبر لم يحلها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - علق الحل على
~~ذوق العسيلة منهما ولا يحصل إلا بالوطء في الفرج وأدناه تغييب الحشفة في
~~الفرج؛ لأن أحكام الوطء تتعلق به ولو أولج الحشفة من غير انتشار لم تحل له؛
~~لأن الحكم يتعلق بذواق العسيلة ولا تحصل من غير انتشار
# وإن كان الذكر مقطوعا، فإن بقي منه قدر الحشفة فأولجه أحلها وإلا فلا،
~~فإن كان خصيا أو مسلولا أو موجوءا حلت بوطئه؛ لأنه يطأ كالفحل ولم يفقد إلا
~~الإنزال وهو غير معتبر في الإحلال وهذا قول الشافعي قال أبو بكر: وقد روي
~~عن أحمد في الخصي أنه لا يحلها؛ فإن أبا طالب سأله في المرأة تتزوج الخصي
~~تستحل به؟ قال: لا خصي يذوق العسيلة قال أبو بكر: والعمل على ما رواه مهنا
~~أنها تحل ووجه الأول أن الخصي لا يحصل منه الإنزال فلا ينال لذة الوطء فلا
~~يذوق العسيلة
# ويحتمل أن أحمد قال ذلك؛ لأن الخصي في الغالب لا يحصل منه الوطء أو ليس
~~بمظنة الإنزال فلا يحصل الإحلال بوطئه كالوطء من غير انتشار.
### | [فصل حلال نكاح ووطء المطلقة البائن]
# (6072) فصل: واشترط أصحابنا أن يكون الوطء حلالا، فإن وطئها في حيض، أو
~~نفاس، أو إحرام من أحدهما، أو منهما، أو وأحدهما صائم فرضا، لم تحل. وهذا
~~قول مالك؛ لأنه وطء حرام لحق الله تعالى فلم يحصل به الإحلال، كوطء
~~المرتدة. وظاهر النص حلها وهو قوله تعالى: {حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة:
~~230] . وهذه قد نكحت زوجا غيره، وأيضا قوله «حتى تذوقي عسيلته، ويذوق
~~عسيلتك» . وهذا قد وجد، ولأنه وطء في نكاح صحيح في محل الوطء على ms4080 سبيل
~~التمام، فأحلها، كالوطء الحلال، وكما لو وطئها وقد ضاق وقت الصلاة، أو
~~وطئها مريضة يضرها الوطء. وهذا أصح إن شاء الله تعالى. وهو مذهب أبي حنيفة،
~~والشافعي.
# PageV07P517
# وأما وطء المرتدة، فلا يحلها، سواء وطئها في حال ردتهما، أو ردتها، أو
~~وطئ المرتد المسلمة؛ لأنه إن لم يعد المرتد منهما إلى الإسلام، تبين أن
~~الوطء في غير نكاح، وإن عاد إلى الإسلام في العدة، فقد كان الوطء في نكاح
~~غير تام؛ لأن سبب البينونة حاصل فيه. وهكذا لو أسلم أحد الزوجين، فوطئها
~~الزوج قبل إسلام الآخر، لم يحلها لذلك.
### | [فصل تزوج المملوك المطلقة البائن ووطئها]
# (6073) فصل: فإن تزوجها مملوك، ووطئها، أحلها. وبذلك قال عطاء، ومالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم لهم مخالفا، ولأنه دخل في عموم النص،
~~ووطؤه كوطء الحر. وإن تزوجها مراهق، فوطئها، أحلها في قولهم، إلا مالكا
~~وأبا عبيد، فإنهما قالا: لا يحلها. ويروى ذلك عن الحسن؛ لأنه وطء من غير
~~بالغ، فأشبه وطء الصغير. ولنا، ظاهر النص، وأنه وطء من زوج في نكاح صحيح،
~~فأشبه البالغ، ويخالف الصغير؛ فإنه لا يمكن الوطء منه، ولا تذاق عسيلته.
~~قال القاضي: ويشترط أن يكون له اثنتا عشرة سنة؛ لأن من دون ذلك لا يمكنه
~~المجامعة. ولا معنى لهذا؛ فإن الخلاف في المجامع، ومتى أمكنه الجماع، فقد
~~وجد منه المقصود فلا معنى لاعتبار سن ما ورد الشرع باعتبارها، وتقديره
~~بمجرد الرأي والتحكم.
# وإن كانت ذمية، فوطئها زوجها الذمي، أحلها لمطلقها المسلم. نص عليه أحمد.
~~وقال: هو زوج، وبه تجب الملاعنة والقسم. وبه قال الحسن، والزهري، والثوري،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي وابن المنذر. وقال ربيعة، ومالك: لا
~~يحلها. ولنا، ظاهر الآية، ولأنه وطء من زوج في نكاح صحيح تام، أشبه وطء
~~المسلم. وإن كانا مجنونين، أو أحدهما، فوطئها، أحلها وقال أبو عبد الله بن
~~حامد: لا يحلها؛ لأنه لا يذوق العسيلة.
# ولنا، ظاهر الآية، ولأنه وطء مباح في نكاح صحيح، أشبه العاقل. وقوله: لا
~~يذوق العسيلة. لا يصح، فإن الجنون إنما ms4081 هو تغطية العقل. وليس العقل شرطا في
~~الشهوة وحصول اللذة، بدليل البهائم، لكن إن كان المجنون ذاهب الحس،
~~كالمصروع، والمغمى عليه، لم يحصل الحل بوطئه، ولا بوطء مجنونة في هذه
~~الحال؛ لأنه لا يذوق العسيلة ولا تحصل له لذة. ولعل ابن حامد إنما أراد
~~المجنون الذي هذه حاله، فلا يكون هاهنا اختلاف ولو وطئ مغمى عليها، أو
~~نائمة لا تحس بوطئه، فينبغي أن لا تحل بهذا؛ لما ذكرناه. وحكاه ابن المنذر.
~~ويحتمل حصول الحل في ذلك كله، أخذا من عموم النص. والله أعلم.
# PageV07P518
### | [فصل وجد على فراشه امرأة فظنها أجنبية أو ظنها جاريته فوطئها]
# (6074) فصل: ولو وجد على فراشه امرأة، فظنها أجنبية، أو ظنها جاريته
~~فوطئها، فإذا هي امرأته، أحلها، لأنه صادف نكاحا صحيحا. ولو وطئها فأفضاها،
~~أو وطئها - وهي مريضة - تتضرر بوطئه، أحلها؛ لأن التحريم هاهنا لحقها. وإن
~~استدخلت ذكره وهو نائم، أو مغمى عليه، لم تحل؛ لأنه لا يذوق عسيلتها.
~~ويحتمل أن تحل؛ لعموم الآية. والله أعلم.
### | [مسألة طلق الحر زوجته أقل من ثلاث]
# (6075) مسألة قال: (وإذا طلق الحر زوجته أقل من ثلاث، فله عليها الرجعة
~~ما كانت في العدة) أجمع أهل العلم على أن الحر إذا طلق الحرة بعد دخوله بها
~~أقل من ثلاث، بغير عوض، ولا أمر يقتضي بينونتها، فله عليها الرجعة ما كانت
~~في عدتها، وعلى أنه لا رجعة له عليها بعد قضاء عدتها؛ لما ذكرنا في أول
~~الباب. وإن طلق الحر امرأته الأمة، فهو كطلاق الحرة، إلا أن فيه خلافا
~~ذكرناه فيما مضى، وذكرنا أن الطلاق معتبر بالرجال، فيكون له رجعتها ما لم
~~يطلقها ثلاثا كالحرة.
### | [فصل لا يعتبر في الرجعة رضى المرأة]
# (6076) فصل: ولا يعتبر في الرجعة رضى المرأة؛ لقول الله تعالى: {وبعولتهن
~~أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا} [البقرة: 228] . فجعل الحق لهم. وقال
~~سبحانه: {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] . فخاطب الأزواج بالأمر، ولم يجعل
~~لهن اختيارا. ولأن الرجعة إمساك للمرأة بحكم الزوجية، فلم يعتبر رضاها في
~~ذلك، كالتي في صلب نكاحه. وأجمع أهل ms4082 العلم على هذا.
### | [فصل مفهوم الرجعية]
# (6077) فصل: والرجعية زوجة يلحقها طلاقه، وظهاره، وإيلاؤه، ولعانه، ويرث
~~أحدهما صاحبه، بالإجماع. وإن خالعها صح خلعه. وقال الشافعي، في أحد قوليه:
~~لا يصح؛ لأنه يراد للتحريم، وهي محرمة. ولنا، أنها زوجة صح طلاقها، فصح
~~خلعها، كما قبل الطلاق، وليس مقصود الخلع التحريم، بل الخلاص من مضرة الزوج
~~ونكاحه الذي هو سببها، والنكاح باق، ولا نأمن رجعته، وعلى أننا نمنع كونها
~~محرمة (6078) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أن الرجعية محرمة؛ لقوله: " وإذا لم
~~يدر أواحدة طلق أم ثلاثا؟ فهو متيقن للتحريم،
# PageV07P519
# شاك في التحليل ". وقد روي عن أحمد ما يدل على هذا. وهو مذهب الشافعي.
~~وحكي ذلك عن عطاء، ومالك. وقال القاضي: ظاهر المذهب أنها مباحة. قال أحمد،
~~في رواية أبي طالب: لا تحتجب عنه.
# وفي رواية أبي الحارث: تتشرف له ما كانت في العدة. فظاهر هذا أنها مباحة،
~~وله أن يسافر بها، ويخلو بها، ويطأها. وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأنها في حكم
~~الزوجات، فأبيحت له كما قبل الطلاق. ووجه الأولى، أنها طلقة واقعة، فأثبتت
~~التحريم، كالتي بعوض. ولا خلاف في أنه لا حد عليه بالوطء. ولا ينبغي أن
~~يلزمه مهر، سواء راجع أو لم يراجع؛ لأنه وطئ زوجته التي يلحقها طلاقه، فلم
~~يكن عليه مهر، كسائر الزوجات.
# ويفارق ما لو وطئ الزوج بعد إسلام أحدهما في العدة؛ حيث يجب المهر إذا لم
~~يسلم الآخر في العدة؛ لأنه إذا لم يسلم، تبينا أن الفرقة وقعت من حين إسلام
~~المسلم الأول منهما، وهي فرقة فسخ تبين به من نكاحه، فأشبهت التي أرضعت من
~~ينفسخ نكاحها برضاعه، وفي مسألتنا لا تبين إلا بانقضاء العدة، فافترقا.
~~وقال أبو الخطاب: إذا أكرهها على الوطء، وجب عليه المهر عند من حرمها. وهو
~~المنصوص عن الشافعي؛ لأنه وطء حرمه الطلاق، فوجب به المهر، كوطء البائن.
~~والفرق ظاهر؛ فإن البائن ليست زوجة له وهذه زوجته، وقياس الزوجة على
~~الأجنبية في الوطء وأحكامه بعيد.
### | [مسألة للعبد في الطلاق بعد الواحدة ما للحر قبل الثلاث] ms4083
# (6079) مسألة قال: (وللعبد بعد الواحدة، ما للحر قبل الثلاث) أجمع
~~العلماء على أن للعبد رجعة امرأته بعد الطلقة الواحدة، إذا وجدت شروطها.
~~فإن طلقها ثانية، فلا رجعة له، سواء كانت امرأته حرة، أو أمة؛ لأن طلاق
~~العبد اثنتان، وفي هذا خلاف ذكرناه فيما مضى.
### | [مسألة كانت حاملا باثنين فوضعت أحدهما]
# (6080) مسألة قال: (ولو كانت حاملا باثنين، فوضعت أحدهما، فله مراجعتها،
~~ما لم تضع الثاني) هذا قول عامة العلماء، إلا أنه حكي عن عكرمة، أن العدة
~~تنقضي بوضع الأول. وما عليه سائر أهل العلم أصح؛ فإن العدة لا تنقضي إلا
~~بوضع الحمل كله؛ لقول الله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] واسم الحمل متناول لكل ما في البطن، فتبقى العدة مستمرة إلى
~~حين وضع باقي الحمل، فتبقى الرجعة ببقائها.
# ولو انقضت العدة بوضع بعض الحمل، لحل لها التزويج وهي حامل من زوج آخر،
~~ولا قائل به. وأظن أن قتادة ناظر عكرمة في هذا فقال عكرمة: تنقضي عدتها
~~بوضع أحد الولدين. فقال له قتادة: أيحل لها بأن تتزوج؟ . قال: لا قال: خصم
~~العبد. ولو خرج بعض الولد، فارتجعها قبل أن تضع باقيه صح؛ لأنها لم تضع
~~جميع حملها، فصارت كمن ولدت أحد الولدين.
# PageV07P520
### | [فصل انقطع حيض المرأة في المرة الثالثة ولما تغتسل فهل تنقضي عدتها بطهرها]
# (6081) فصل: إذا انقطع حيض المرأة في المرة الثالثة، ولما تغتسل، فهل
~~تنقضي عدتها بطهرها؟ فيه روايتان، ذكرهما ابن حامد؛ إحداهما، لا تنقضي
~~عدتها حتى تغتسل، ولزوجها رجعتها في ذلك. وهذا ظاهر كلام الخرقي، فإنه قال
~~في العدة: فإذا اغتسلت من الحيضة الثالثة، أبيحت للأزواج. وهذا قول كثير من
~~أصحابنا، وروي ذلك عن عمر وعلي، وابن مسعود، وسعيد بن المسيب، والثوري،
~~وأبي عبيد وروي نحوه عن أبي بكر الصديق، وأبي موسى، وعبادة، وأبي الدرداء
~~وروي عن شريك: له الرجعة وإن فرطت في الغسل عشرين سنة.
# ووجه هذا قول من سمينا من الصحابة، ولم يعرف لهم مخالف في عصرهم، فيكون
~~إجماعا، ولأن أكثر أحكام الحيض لا ms4084 تزول إلا بالغسل، وكذلك هذا. والرواية
~~الثانية، أن العدة تنقضي بمجرد الطهر قبل الغسل. وهو قول طاوس، وسعيد بن
~~جبير، والأوزاعي. واختاره أبو الخطاب؛ لقوله تعالى: {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . والقرء: الحيض. وقد زالت، فيزول
~~التربص. وفيما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وقرء الأمة
~~حيضتان. وقال: دعي الصلاة أيام أقرائك» . يعني أيام حيضك.
# ولأن انقضاء العدة تتعلق به بينونتها من الزوج، وحلها لغيره، فلم يتعلق
~~بفعل اختياري من جهة المرأة بغير تعليق الزوج، كالطلاق وسائر العدد، ولأنها
~~لو تركت الغسل اختيارا أو لجنون أو نحوه، لم تحل؛ أما أن يقال بقول شريك،
~~أنها تبقى معتدة ولو بقيت عشرين سنة. وذلك خلاف قول الله: {ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] . فإنها تصير عدتها أكثر من مائتي قرء. أو يقال: تنقضي العدة
~~قبل الغسل، فيكون رجوعا عن قولهم ويحمل قول الصحابة في قولهم: حتى تغتسل.
~~أي: يلزمها الغسل.
### | [فصل تزوجت الرجعية في عدتها وحملت من الزوج الثاني]
# (6082) فصل: إذا تزوجت الرجعية في عدتها، وحملت من الزوج الثاني، انقطعت
~~عدتها من الأول بوطء الثاني. وهل يملك الزوج رجعتها في عدة الحمل؟ يحتمل
~~وجهين:
# PageV07P521
# أولهما، أنه له رجعتها؛ لأنها لم تقض عدته، فحكم نكاحه باق، يلحقها طلاقه
~~وظهاره، وإنما انقطعت عدته لعارض، فهو كما لو وطئت في صلب نكاحه، فإنها
~~تحرم عليه وتبقى سائر أحكام الزوجية، ولأنه يملك ارتجاعها إذا عادت إلى
~~عدته، فملكه قبل ذلك، كما لو ارتفع حيضها في أثناء عدتها. والوجه الثاني،
~~ليس له رجعتها؛ لأنها ليست في عدته، فإذا وضعت الحمل، انقضت عدة الثاني،
~~وبنت على ما مضى من عدة الأول، وله ارتجاعها حينئذ وجها واحدا، ولو كانت في
~~نفاسها؛ لأنها بعد الوضع تعود إلى عدة الأول، وإن لم تحتسب به، فكان له
~~الرجعة فيه، كما لو طلق حائضا، فإن له رجعتها في حيضها، وإن كانت لا تعتد
~~بها
# وإن حملت حملا يمكن أن يكون منهما، فعلى الوجه الذي لا يملك رجعتها في
~~حملها من الثاني، إذا ms4085 راجعها في هذا الحمل، ثم بان أنه من الثاني، لم يصح؛
~~وإن بان من الأول، احتمل أن يصح؛ لأنه راجعها في عدتها منه، واحتمل أن لا
~~يصح؛ لأنه راجعها مع الشك في إباحة الرجعة. والأول أصح؛ فإن الرجعة ليست
~~بعبادة يبطلها الشك في صحتها، وعلى أن العبادة تصح مع الشك فيما إذا نسي
~~صلاة من يوم لا يعلم عينها، فصلى خمس صلوات، فإن كل صلاة يشك في أنها هل هي
~~المنسية أو غيرها؟ ولو شك في الحدث، فتطهر ينوي رفع الحدث، صحت طهارته،
~~وارتفع حدثه، فهنا أولى. فإن راجعها بعد الوضع، وبان أن الحمل من الثاني
~~صحت رجعته، وإن بان من الأول، لم تصح الرجعة؛ لأن العدة انقضت بوضعه.
### | [مسألة المراجعة في الطلاق]
# (6083) مسألة قال: (والمراجعة أن يقول لرجلين من المسلمين: اشهدا أني قد
~~راجعت امرأتي. بلا ولي يحضره، ولا صداق يزيده. وقد روي عن أبي عبد الله -
~~رحمه الله - رواية أخرى، أنه تجوز الرجعة بلا شهادة) وجملته أن الرجعة لا
~~تفتقر إلى ولي، ولا صداق، ولا رضى المرأة، ولا علمها. بإجماع أهل العلم؛
~~لما ذكرنا من أن الرجعية في أحكام الزوجات، والرجعة إمساك لها، واستبقاء
~~لنكاحها، ولهذا سمى الله - سبحانه وتعالى - الرجعة إمساكا، وتركها فراقا
~~وسراحا، فقال: {فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف}
~~[الطلاق: 2] . وفي آية أخرى: {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة:
~~229] . وإنما تشعث النكاح بالطلقة وانعقد بها سبب زواله، فالرجعة تزيل
~~شعثه، وتقطع مضيه، إلى البينونة، فلم يحتج لذلك إلى ما يحتاج إليه ابتداء
~~النكاح.
# فأما الشهادة ففيها روايتان؛ إحداهما، تجب. وهذا أحد قولي الشافعي؛ لأن
~~الله تعالى قال: {فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] . وظاهر الأمر الوجوب، ولأنه استباحة بضع مقصود، فوجبت الشهادة
~~فيه، كالنكاح، وعكسه البيع.
# PageV07P522
# والرواية الثانية، لا تجب الشهادة. وهي اختيار أبي بكر، وقول مالك، وأبي
~~حنيفة؛ لأنها لا تفتقر إلى قبول، فلم تفتقر إلى شهادة، كسائر حقوق الزوج،
~~ولأن ما لا يشترط فيه الولي لا يشترط ms4086 فيه الإشهاد، كالبيع. وعند ذلك يحمل
~~الأمر على الاستحباب.
# ولا خلاف بين أهل العلم، في أن السنة الإشهاد. فإن قلنا: هي شرط. فإنه
~~يعتبر وجودها حال الرجعة، فإن ارتجع بغير شهادة، لم يصح؛ لأن المعتبر
~~وجودها في الرجعة، دون الإقرار بها، إلا أن يقصد بذلك الإقرار الارتجاع،
~~فيصح.
### | [فصل الرجعة لا تحصل إلا بالقول]
# (6084) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أن الرجعة لا تحصل إلا بالقول؛ لقوله:
~~المراجعة أن يقول. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنها استباحة بضع مقصود، أمر
~~بالإشهاد فيه، فلم تحصل من القادر بغير قول، كالنكاح، ولأن غير القول فعل
~~من قادر على القول، فلم تحصل به الرجعة، كالإشارة من الناطق، وهذه إحدى
~~الروايتين عن أحمد. والرواية الثانية، تحصل الرجعة بالوطء، سواء نوى به
~~الرجعة، أو لم ينو. اختارها ابن حامد، والقاضي وهو قول سعيد بن المسيب،
~~والحسن، وابن سيرين، وعطاء، وطاوس، والزهري، والثوري، والأوزاعي، وابن أبي
~~ليلى، وأصحاب الرأي. قال بعضهم. ويشهد.
# وقال مالك، وإسحاق: تكون رجعة إذا أراد به الرجعة؛ لأن هذه مدة تفضي إلى
~~بينونة، فترتفع بالوطء، كمدة الإيلاء، ولأن الطلاق سبب لزوال الملك ومعه
~~خيار، فتصرف المالك بالوطء يمنع عمله، كوطء البائع الأمة المبيعة في مدة
~~الخيار. وذكر أبو الخطاب أننا إذا قلنا: الوطء مباح. حصلت الرجعة به، كما
~~ينقطع به التوكيل في طلاقها. وإن قلنا: هو محرم. لم تحصل الرجعة به؛ لأنه
~~فعل محرم، فلا يكون سببا للحل، كوطء المحلل.
### | [فصل تحصل الرجعة إذا قبلها أو لمسها لشهوة أو كشف فرجها ونظر إليه]
# (6085) فصل: فأما إن قبلها، أو لمسها لشهوة، أو كشف فرجها ونظر إليه،
~~فالمنصوص عن أحمد أنه ليس برجعة. وقال ابن حامد: فيه وجهان: أحدهما، هو
~~رجعة. وهذا قول الثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنه استمتاع يستباح بالزوجية، فحصلت
~~الرجعة به كالوطء. والثاني، أنه ليس برجعة؛ لأنه أمر لا يتعلق به إيجاب عدة
~~ولا مهر، فلا تحصل به الرجعة، كالنظر.
# PageV07P523
# فأما الخلوة بها، فليس برجعة؛ لأنه ليس باستمتاع. وهذا اختيار أبي
~~الخطاب. وحكي عن غيره من ms4087 أصحابنا، أن الرجعة تحصل به؛ لأنه معنى يحرم من
~~الأجنبية، ويحل من الزوجة، فحصلت به الرجعة، كالاستمتاع.
# والصحيح أنه لا تحصل الرجعة بها؛ لأنها لا تبطل اختيار المشتري للأمة،
~~فلم تكن رجعة، كاللمس لغير شهوة، فأما اللمس لغير شهوة، والنظر لذلك ونحوه،
~~فليس برجعة لأنه يجوز في غير الزوجة عند الحاجة، فأشبه الحديث معها.
### | [فصل الألفاظ التي تحصل بها الرجعة]
# (6086) فصل: فأما القول فتحصل به الرجعة. بغير خلاف. وألفاظه: راجعتك،
~~وارتجعتك، ورددتك، وأمسكتك. لأن هذه الألفاظ ورد بها الكتاب والسنة، فالرد
~~والإمساك ورد بهما الكتاب بقوله سبحانه: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك}
~~[البقرة: 228] . وقال: {فأمسكوهن بمعروف} [البقرة: 231] يعني: الرجعة.
# والرجعة وردت بها السنة بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «مره
~~فليراجعها» . وقد اشتهر هذا الاسم فيها بين أهل العرف، كاشتهار اسم الطلاق
~~فيه، فإنهم يسمونها رجعة، والمرأة رجعية. ويتخرج أن يكون لفظها هو الصريح
~~وحده، لاشتهاره دون غيره، كقولنا في صريح الطلاق، والاحتياط أن يقول: راجعت
~~امرأتي إلى نكاحي أو زوجتي. أو راجعتها لما وقع عليها من طلاقي. فإن قال:
~~نكحتها. أو: تزوجتها. فهذا ليس بصريح فيها؛ لأن الرجعة ليست بنكاح. وهل
~~تحصل به الرجعة؟ فيه وجهان؛ أحدهما، لا تحصل به الرجعة؛ لأن هذا كناية،
~~والرجعة استباحة بضع مقصود، ولا تحصل بالكناية، كالنكاح. والثاني، تحصل به
~~الرجعة. أومأ إليه أحمد. واختاره ابن حامد؛ لأنه تباح به الأجنبية،
~~فالرجعية أولى.
# وعلى هذا، يحتاج أن ينوي به الرجعة؛ لأن ما كان كناية تعتبر له النية،
~~ككنايات الطلاق.
### | [فصل قال راجعتك للمحبة أو قال للإهانة وقال أردت أنني راجعتك لمحبتي]
# (6087) فصل: فإن قال: راجعتك للمحبة. أو قال: للإهانة. وقال: أردت أنني
~~راجعتك لمحبتي إياك، أو إهانة لك. صحت الرجعة؛ لأنه أتى بالرجعة، وبين
~~سببها. وإن قال: أردت أنني كنت أهنتك، أو أحبك، وقد رددتك بفراقي إلى ذلك.
~~فليس برجعة.
# وإن أطلق ولم ينو شيئا، صحت الرجعة. ذكره القاضي؛ لأنه أتى بصريح الرجعة،
~~وضم إليه ما يحتمل أن يكون بيانا لسببها، ويحتمل غيره، فلا ms4088 يزول اللفظ عن
~~مقتضاه بالشك. وهذا مذهب الشافعي.
# PageV07P524
### | [فصل تعليق الرجعة على شرط]
# (6088) فصل: ولا يصح تعليق الرجعة على شرط؛ لأنه استباحة فرج مقصود،
~~فأشبه النكاح، ولو قال: راجعتك إن شئت. لم يصح كذلك. ولو قال: كلما طلقتك
~~فقد راجعتك. لم يصح كذلك. ولأنه راجعها قبل أن يملك الرجعة، فأشبه الطلاق
~~قبل النكاح. وإن قال: إن قدم أبوك، فقد راجعتك. لم يصح؛ لأنه تعليق على
~~شرط. (6089) فصل: فإن راجعها في الردة من أحدهما، فذكر أبو الخطاب أنه لا
~~يصح. وهو صحيح مذهب الشافعي؛ لأنه استباحة بضع مقصود، فلم يصح مع الردة،
~~كالنكاح، ولأن الرجعة تقرير النكاح، والردة تنافي ذلك، فلم يصح اجتماعهما.
# وقال القاضي: إن قلنا: تتعجل الفرقة بالردة. لم تصح الرجعة؛ لأنها قد
~~بانت بها. وإن قلنا: لا تتعجل الفرقة. فالرجعة موقوفة، إن أسلم المرتد
~~منهما في العدة صحت الرجعة؛ لأننا تبينا أنه ارتجعها في نكاحه، ولأنه نوع
~~إمساك، فلم تمنع منه الردة، كما لو لم يطلق، وإن لم يسلم في العدة تبينا أن
~~الفرقة وقعت قبل الرجعة. وهذا قول المزني. واختيار أبي حامد وهكذا ينبغي أن
~~يكون فيما إذا راجعها بعد إسلام أحدهما.
### | [مسألة قال قد ارتجعتك]
# (6090) مسألة قال: (وإذا قال: قد ارتجعتك. فقالت: قد انقضت عدتي قبل
~~رجعتك. فالقول قولها ما ادعت من ذلك ممكنا) وجملة ذلك أن المرأة إذا ادعت
~~انقضاء عدتها، في مدة يمكن انقضاؤها فيها، قبل قولها؛ لقول الله تعالى:
~~{ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] . قيل في
~~التفسير: هو الحيض والحمل. فلولا أن قولهن مقبول، لم يحرجن بكتمانه، ولأنه
~~أمر تختص بمعرفته، فكان القول قولها فيه، كالنية من الإنسان فيما تعتبر فيه
~~النية، أو أمر لا يعرف إلا من جهتها، فقبل قولها فيه، كما يجب على التابعي
~~قبول خبر الصحابي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# فأما ما تنقضي به العدة، فلا يخلو من ثلاثة أقسام؛: القسم الأول أن تدعي
~~انقضاء عدتها بالقروء، وأقل ذلك ينبني على ms4089 الخلاف في أقل الطهر بين
~~الحيضتين، وعلى الخلاف في القروء، هل هي الحيض أو الأطهار؟ فإن قلنا: هي
~~الحيض، وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما، فأقل ما تنقضي به العدة تسعة وعشرون
~~يوما ولحظة، وذلك أن يطلقها مع آخر الطهر، ثم تحيض بعده يوما وليلة، ثم
~~تطهر ثلاثة عشر يوما، ثم تحيض يوما وليلة، ثم تطهر ثلاثة عشر يوما، ثم تحيض
~~يوما وليلة،
# PageV07P525
# ثم تطهر لحظة، ليعرف بها انقطاع الحيض، وإن لم تكن هذه اللحظة من عدتها
~~فلا بد منها، لمعرفة انقطاع حيضها، ولو صادفتها رجعته لم تصح.
# ومن اعتبر الغسل في قضاء العدة، فلا بد من وقت يمكن الغسل فيه بعد انقطاع
~~الحيض. وإن قلنا: القرء الحيض، والطهر خمسة عشر يوما. فأقل ما تنقضي به
~~العدة ثلاثة وثلاثون يوما ولحظة تزيد أربعة أيام في الطهرين. وإن قلنا:
~~القروء الأطهار. وأقل الطهر ثلاثة عشر يوما، فإن عدتها تنقضي بثمانية
~~وعشرين يوما ولحظتين، وهو أن يطلقها في آخر لحظة من طهرها، فتحتسب بها
~~قرءا، ثم تحتسب طهرين آخرين ستة وعشرين يوما، وبينهما حيضتان يومين، فإذا
~~طعنت في الحيضة الثالثة لحظة، انقضت عدتها. وإن قلنا: الطهر خمسة عشر يوما.
~~زدنا على هذا أربعة أيام في الطهرين، فيكون اثنين وثلاثين يوما ولحظتين.
~~وهذا قول الشافعي فإن كانت أمة، انقضت عدتها بخمسة عشر يوما ولحظة على
~~الوجه الأول، وتسعة عشر يوما ولحظة على الوجه الثاني، وبأربعة عشر يوما
~~ولحظتين على الوجه الثالث، وبستة عشر يوما ولحظتين على الوجه الرابع. فمتى
~~ادعت انقضاء عدتها بالقروء في أقل من هذا، لم يقبل قولها عند أحد فيما
~~أعلم؛ لأنه لا يحتمل صدقها. وإن ادعت انقضاء عدتها في أقل من شهر، لم يقبل
~~قولها إلا ببينة؛ لأن شريحا قال: إذا ادعت أنها حاضت ثلاث حيض في شهر،
~~وجاءت ببينة من النساء العدول من بطانة أهلها، ممن يرضى صدقه وعدله، أنها
~~رأت ما يحرم عليها الصلاة من الطمث، وتغتسل عند كل قرء وتصلي، فقد انقضت
~~عدتها، وإلا فهي كاذبة. فقال ms4090 له علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: قالون.
~~ومعناه بالرومية: أصبت أو أحسنت.
# فأخذ أحمد بقول علي في الشهر. فإن ادعت ذلك في أكثر من شهر، صدقها، على
~~حديث: «إن المرأة اؤتمنت على فرجها» . ولأن حيضها في الشهر ثلاث حيض يندر
~~جدا، فرجح ببينة ولا يندر فيما زاد على الشهر كندرته فيه، فقبل قولها من
~~غير بينة. وقال: الشافعي: لا يقبل قولها في أقل من اثنين وثلاثين يوما
~~ولحظتين، ولا يقبل في أقل من ذلك بحال؛ لأنه لا يتصور عدة أقل من ذلك. وقال
~~النعمان: لا تصدق في أقل من ستين يوما. وقال صاحباه: لا تصدق في أقل من
~~تسعة وثلاثين يوما؛ لأن أقل الحيض عندهم ثلاثة أيام، فثلاث حيض تسعة أيام،
~~وطهران ثلاثون يوما.
# PageV07P526
# والخلاف في هذا ينبني على الخلاف في أقل الحيض، وأقل الطهر، وفي القروء
~~ما هي، وقد سبق ومما يدل عليه في الجملة قبول علي وشريح بينتها على انقضاء
~~عدتها في شهر. ولولا تصوره لما قبلت عليه بينة، ولا سمعت فيه دعوى، ولا
~~يتصور إلا بما قلناه. فأما إن ادعت انقضاء العدة في أقل من ذلك، لم تسمع
~~دعواها، ولا يصغى إلى بينتها؛ لأننا نعلم كذبها. فإن بقيت على دعواها حتى
~~أتى عليها ما يمكن صدقها فيه نظرنا؛ فإن بقيت على دعواها المردودة، لم يسمع
~~قولها؛ لأنها تدعي محالا، وإن ادعت أنها انقضت عدتها في هذه المدة كلها، أو
~~فيما يمكن منها، قبل قولها؛ لأنه أمكن صدقها. ولا فرق في ذلك بين الفاسقة
~~والمرضية، والمسلمة والكافرة؛ لأن ما يقبل فيه قول الإنسان على نفسه، لا
~~يختلف باختلاف حاله، كإخباره عن بينة فيما تعتبر فيه بينة.
# القسم الثاني، أن تدعي انقضاء عدتها بوضع الحمل، فلا يخلو؛ إما أن تدعي
~~وضع الولد لتمام، أو أنها أسقطته قبل كماله، فإن ادعت وضعه لتمام، فلا يقبل
~~قولها في أقل من ستة أشهر من حين إمكان الوطء بعد العقد؛ لأنه لا يكمل في
~~أقل من ذلك، وإن ادعت أنها أسقطته، ms4091 لم يقبل قولها في أقل من ثمانين يوما من
~~حين إمكان الوطء بعد عقد النكاح؛ لأن أقل سقط تنقضي به العدة ما أتى عليه
~~ثمانون يوما، لأنه يكون نطفة أربعين يوما، ثم يكون علقة أربعين يوما، ثم
~~يصير مضغة بعد الثمانين، ولا تنقضي به العدة قبل أن يصير مضغة بحال. وهذا
~~ظاهر قول الشافعي.
# القسم الثالث، أن تدعي انقضاء عدتها بالشهور، فلا يقبل قولها فيه؛ لأن
~~الخلاف في ذلك ينبني على الاختلاف في وقت الطلاق، والقول قول الزوج فيه،
~~فيكون القول قوله فيما ينبني عليه، إلا أن يدعي الزوج انقضاء عدتها؛ ليسقط
~~عن نفسه نفقتها، مثل أن يقول: طلقتك في شوال. فتقول هي: بل في ذي الحجة.
~~فالقول قولها؛ لأنه يدعي ما يسقط النفقة، والأصل وجوبها، فلا يقبل إلا
~~ببينة. ولو ادعت ذلك، ولم يكن لها نفقة، قبل قولها؛ لأنها تقر على نفسها
~~بما هو أغلظ. ولو انعكست الدعوى، فقال: طلقتك في ذي الحجة، فلي رجعتك.
~~فقالت: بل طلقتني في شوال، فلا رجعة لك.
# فالقول قوله؛ لأن الأصل بقاء نكاحه، ولأن القول قوله، في إثبات الطلاق
~~ونفيه فكذلك في وقته. إذا ثبت هذا، فكل موضع قلنا: القول قولها. فأنكرها
~~الزوج، فقال الخرقي: عليها اليمين. وهو قول الشافعي، وأبي يوسف ومحمد. وقد
~~أومأ إليه أحمد، في رواية أبي طالب.
# PageV07P527
# وقال القاضي: قياس المذهب أن لا يجب عليها يمين. وقد أومأ إليه أحمد،
~~فقال: لا يمين في نكاح ولا طلاق. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الرجعة لا يصح
~~بذلها، فلا يستحلف فيها، كالحدود. والأول؛ أولى؛ لقول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «اليمين على المدعى عليه» . ولأنه حق آدمي يمكن صدق مدعيه،
~~فيجب اليمين فيه، كالأموال.
# فإن نكلت عن اليمين، فقال القاضي: لا يقضى بالنكول؛ لأنه مما لا يصح
~~بذله. ويحتمل أن يستحلف الزوج، وله رجعتها، بناء على القول برد اليمين على
~~المدعي؛ وذلك؛ لأنه لما وجد النكول منها، ظهر صدق الزوج، وقوي جانبه،
~~واليمين تشرع في حق من قوي جانبه، ولذلك ms4092 شرعت في حق المدعى عليه لقوة جانبه
~~باليد في العين، وبالأصل في براءة الذمة في الدين. هذا مذهب الشافعي.
### | [فصل ادعى الزوج في عدتها أنه كان راجعها أمس أو منذ شهر]
# (6091) فصل: وإذا ادعى الزوج في عدتها أنه كان راجعها أمس، أو منذ شهر
~~قبل قوله؛ لأنه لما ملك الرجعة، ملك الإقرار بها، كالطلاق. وبهذا قال
~~الشافعي، وأصحاب الرأي، وغيرهم.
# وإن قال بعد انقضاء عدتها: كنت راجعتك في عدتك. فأنكرته، فالقول قولها
~~بإجماعهم؛ لأنه ادعاها في زمن لا يملكها، والأصل عدمها وحصول البينونة. فإن
~~كان اختلافهما في زمن يمكن فيه انقضاء عدتها، وبقاؤها، فبدأت فقالت: انقضت
~~عدتي. فقال: قد كنت راجعتك. فأنكرته، لم يقبل قوله؛ لأن خبرها بانقضاء
~~عدتها مقبول؛ لإمكانه، فصارت دعواه للرجعة بعد الحكم بانقضاء عدتها، فلم
~~تقبل. فإن سبقها بالدعوى، فقال: قد كنت راجعتك أمس. فقالت: قد انقضت عدتي
~~قبل دعواك. فالقول قوله؛ لأن دعواه للرجعة قبل الحكم بانقضاء عدتها في زمن
~~الظاهر قبول قوله فيه، فلا يقبل قولها بعد ذلك في إبطاله.
# ولو سبق فقال: قد راجعتك. فقالت: قد انقضت عدتي قبل رجعتك. فأنكرها، فقال
~~القاضي: القول قوله؛ لما ذكرنا. وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي. وظاهر
~~كلام الخرقي، أن قولها مقبول، سواء سبقها بالدعوى، أو سبقته. وهو وجه ثان
~~لأصحاب الشافعي؛ لأن الظاهر البينونة، والأصل عدم الرجعة، فكان الظاهر
~~معها، ولأن من قبل قوله سابقا، قبل قوله مسبوقا، كسائر من يقبل قوله.
# ولهم وجه ثالث، أن القول قول الزوج بكل حال؛ لأن المرأة تدعي ما يرفع
~~النكاح وهو ينكره، فكان القول قوله، كما لو ادعى المولي والعنين إصابة
~~امرأته، فأنكرته. وهذا لا يصح، فإنه قد انعقد سبب البينونة، وهو مفض إليها،
~~ما لم يوجد ما يرفعه ويزيل حكمه، والأصل عدمه، فكان القول [قول] من ينكره،
~~بخلاف ما قاسوا عليه. وإن وقع القول منهما جميعا، فلا رجعة؛ لأن خبرها
~~بانقضاء عدتها يكون
# PageV07P528
# بعدها، فيكون قوله بعد العدة، فلا يقبل. قال أبو الخطاب: ويحتمل أن يقرع
~~بينهما فيكون ms4093 القول قول من تقع له القرعة. والصحيح الأول.
### | [فصل اختلفا في الإصابة فقال قد أصبتك فلى رجعتك فأنكرته]
# (6092) فصل: وإن اختلفا في الإصابة فقال: قد أصبتك، فلي رجعتك. فأنكرته،
~~أو قالت: قد أصابني، فلي المهر كاملا. فالقول قول المنكر منهما؛ لأن الأصل
~~معه، فلا يزول إلا بيقين، وليس له رجعتها في الموضعين؛ لأنه أنكر الإصابة،
~~فهو يقر على نفسه ببينونتها، وأنه لا رجعة له عليها. وإن أنكرتها هي،
~~فالقول قولها، ولا تستحق إلا نصف المهر في الموضعين؛ لأنها إن أنكرتها، فهي
~~مقرة أنها لا تستحق إلا نصف المهر، وإن أنكرها، فالقول قوله. هذا إن كان
~~غير مقبوض، فإن كان اختلافهما بعد قبضها له وادعى إصابتها فأنكرته، لم يرجع
~~عليها بشيء؛ لأنه يقر لها به ولا يدعيه. وإن كان هو المنكر، رجع عليها
~~بنصفه. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي.
# فإن قيل: فلم قبلتم قول المولي والعنين في الإصابة، ولم تقبلوه هاهنا؟
~~قلنا: لأن المولي والعنين يدعيان ما يبقي النكاح على الصحة، ويمنع فسخه،
~~والأصل صحة العقد وسلامته، فكان قولهما موافقا للأصل، فقبل، وفي مسألتنا قد
~~وقع ما يرفع النكاح ويزيله، وهو ما والى بينونة، وقد اختلفا فيما يرفع حكم
~~الطلاق ويثبت له الرجعة، والأصل عدم ذلك، فكان قوله مخالفا للأصل، فلم
~~يقبل، ولأن المولي والعنين يدعيان الإصابة في موضع تحققت فيه الخلوة
~~والتمكين من الوطء، لأنه لو لم يوجد ذلك لما استحقتا الفسخ بعدم الوطء،
~~فكان الاختلاف فيما يختص به، وفي مسألتنا لم تتحقق خلوة ولا تمكين، لأنه لو
~~تحقق ذلك لوجب المهر كاملا، فكان الاختلاف في أمر ظاهر لا يختص به، فلم
~~يقبل فيه قول مدعيه إلا ببينة. وهل يشرع اليمين في حق من القول قوله هاهنا؟
~~على وجهين.
### | [فصل والخلوة كالإصابة في إثبات الرجعة للزوج على المرأة التي خلا بها]
# (6093) فصل: والخلوة كالإصابة، في إثبات الرجعة للزوج على المرأة التي
~~خلا بها، في ظاهر قول الخرقي؛ لقوله: حكمها حكم الدخول في جميع أمورها.
~~وهذا قول الشافعي، في القديم. وقال ms4094 أبو بكر: لا رجعة له عليها إلا أن
~~يصيبها. وبه قال النعمان، وصاحباه والشافعي في الجديد؛ لأنها غير مصابة،
~~فلا تستحق رجعتها، كغير التي خلا بها. ولنا قوله تعالى: {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة:
~~228] /إلى قوله: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك} [البقرة: 228] . ولأنها معتدة
~~من طلاق لا عوض فيه،
# PageV07P529
# ولم تستوف عدده، فثبت عليها الرجعة كالمصابة، ولأنها معتدة يلحقها طلاقه،
~~فملك رجعتها، كالتي أصابها. وفارق التي لم يخل بها، فإنها بائن منه لا عدة
~~لها، ولا يلحقها طلاقه، وإنما تكون الرجعة للمعتدة التي يلحقها طلاقه.
### | [فصل ادعى زوج الأمة بعد عدتها أنه كان راجعها في عدتها فكذبته وصدقه مولاها]
# (6094) فصل: وإن ادعى زوج الأمة بعد عدتها أنه كان راجعها في عدتها،
~~فكذبته وصدقه مولاها، فالقول قولها. نص عليه أحمد، وبذلك قال أبو حنيفة،
~~ومالك. وقال أبو يوسف ومحمد: القول قول الزوج، وهو أحق بها؛ لأن إقرار
~~مولاها مقبول في نكاحها، فقبل قوله في رجعتها، كالحرة إذا أقرت. ولنا أن
~~قولها في انقضاء عدتها مقبول، فقبل في إنكارها للرجعة كالحرة، ولأنه اختلاف
~~منهما فيما يثبت به النكاح، فيكون المنازع هي دون سيدها، كما لو اختلفا في
~~الإصابة، وإنما قبل قول السيد في النكاح؛ لأنه يملك إنشاءه، فملك الإقرار
~~به، بخلاف الرجعة.
# وإن صدقته هي وكذبه مولاها، لم يقبل إقرارها؛ لأن حق السيد يتعلق بها،
~~وحلت له بانقضاء عدتها، فلم يقبل قولها في إبطال حقه، كما لو تزوجت ثم أقرت
~~أن مطلقها كان راجعها، ولا يلزم من قبول إنكارها قبول تصديقها، كالتي
~~تزوجت، فإنه يقبل إنكارها، ولا يقبل تصديقها. إذا ثبت هذا، فإن مولاها إذا
~~علم صدق الزوج في رجعتها، لم يحل له وطؤها، ولا تزويجها. وإن علمت هي صدق
~~الزوج في رجعتها، فهي حرام على سيدها، ولا يحل لها تمكينه من وطئها إلا
~~مكرهة، كما قبل طلاقها.
### | [فصل قالت انقضت عدتي ثم قالت ما انقضت الرجعة بعد]
# (6095) فصل: ولو قالت: ms4095 انقضت عدتي. ثم قالت: ما انقضت بعد. فله رجعتها؛
~~لأنها أقرت بكذبها فيما يثبت به حق عليها، فقبل إقرارها. ولو قال: أخبرتني
~~بانقضاء عدتها، ثم راجعتها. ثم أقرت بكذبها في انقضاء عدتها، وأنكرت ما ذكر
~~عنها، وأقرت أن عدتها، لم تنقض، فالرجعة صحيحة؛ لأنه لم يقر بانقضاء عدتها،
~~وإنما أخبر بخبرها عن ذلك، وقد رجعت عن خبرها، فقبل رجوعها؛ لما ذكرناه.
### | [مسألة طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانية]
# (6096) مسألة قال: (وإذا طلقها واحدة، فلم تنقض عدتها حتى طلقها ثانية،
~~بنت على ما مضى من العدة)
# PageV07P530
# وبهذا قال أبو حنيفة وهو قول الشافعي وله قول ثان، أنها تستأنف العدة؛
~~لأنها طلقة واقعة في حق مدخول بها، فاقتضت عدة كاملة، كالأولى.
# ولنا، أنهما طلاقان لم يتخللهما إصابة، ولا خلوة، فلم يجب بهما أكثر من
~~عدة، كما لو والى بينهما، أو كما لو انقضت عدتها ثم نكحها وطلقها قبل دخوله
~~بها. وهكذا الحكم لو طلقها، ثم فسخ نكاحها لعيب في أحدهما، أو لعتقها تحت
~~عبد أو غيره، أو انفسخ نكاحها لرضاع أو اختلاف دين أو غير ذلك؛ لأن الفسخ
~~في معنى الطلاق.
### | [فصل طلقها ثم راجعها ثم طلقها قبل دخوله بها]
# (6097) فصل: وإن طلقها، ثم راجعها، ثم طلقها قبل دخوله بها، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، تبني على ما مضى من العدة. نقلها الميموني. وهي اختيار
~~أبي بكر، وقول عطاء، وأحد قولي الشافعي؛ لأنهما طلاقان لم يتخللهما دخول
~~بها، فكانت العدة من الأول منهما، كما لو لم يرتجعها، ولأن الرجعة لم يتصل
~~بها دخول، فلم يجب بالطلاق منها عدة، كما لو نكحها ثم طلقها قبل الدخول.
~~والثانية، تستأنف العدة. نقلها ابن منصور. وهي أصح. وهذا قول طاوس، وأبي
~~قلابة، وعمرو بن دينار، وجابر، وسعيد بن عبد العزيز، وإسحاق، وأبي ثور،
~~وأبي عبيد، وأصحاب الرأي، وابن المنذر.
# وقال الثوري: أجمع الفقهاء على هذا. وحكى أبو الخطاب، عن مالك، إن قصد
~~الإضرار بها بنت، وإلا استأنفت؛ لأن الله تعالى إنما جعل الرجعة لمن أراد
~~الإصلاح ms4096 بقوله تعالى: {وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصلاحا}
~~[البقرة: 228] . والذي قصد الإضرار لم يقصد الإصلاح. ولنا أنه طلاق في نكاح
~~مدخول بها فيه، فأوجب عدة كاملة، كما لو لم يتقدمه طلاق؛ وهذا لأن الطلقة
~~الأولى شعثت النكاح، والرجعة لمت شعثه، وقطعت عمل الطلاق، فصار الطلاق
~~الثاني في نكاح غير مشعث مدخول بها فيه، فأوجب عدة كالأول، وكما لو ارتدت
~~ثم أسلمت ثم طلقها، فإنها تستأنف عدة، كذا هاهنا.
# ويفارق الطلاق قبل الرجعة. فإنه جاء بعد طلاق مفض إلى بينونة. فإن راجعها
~~ثم دخل بها، ثم طلقها، فإنها تستأنف عدة بغير اختلاف بين أهل العلم؛ لأنه
~~بالوطء بعد الرجعة صار كالناكح ابتداء إذا وطئ.
# PageV07P531
### | [فصل خالع زوجته أو فسخ النكاح ثم نكحها في عدتها ثم طلقها]
# (6098) فصل: وإن خالع زوجته، أو فسخ النكاح ثم نكحها في عدتها، ثم طلقها؛
~~فإن كان دخل بها، فعليها العدة، بلا خلاف؛ لأنه طلاق في نكاح مدخول بها
~~فيه، لم يتقدمه طلاق سواه. وإن لم يكن دخل بها، بنت على العدة الأولى، في
~~الصحيح من المذهب. وعنه، أنها تستأنف العدة. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن النكاح
~~أقوى من الرجعة، ولو طلقها بعد الرجعة، استأنفت العدة، فهاهنا أولى. ولنا،
~~أنه طلاق من نكاح لم يصبها فيه، فلم تجب به عدة، كما لو نكحها بعد انقضاء
~~عدتها. وفارق الرجعة؛ لأنها ردت المرأة إلى النكاح الأول، فكان الطلاق
~~الثاني في نكاح اتصل به الدخول، وهذا النكاح جديد بعد البينونة من الأول،
~~ولم يوجد فيه دخول، فأشبه التزويج بعد قضاء العدة.
# وأما بناؤها على العدة الأولى، فلأنها إنما قطع في حكمها النكاح، وقد
~~زال، فيعود إليها. ولو أسلمت زوجته ثم أسلم في عدتها، أو أسلم هو ثم أسلمت
~~هي في عدتها، وطلقها قبل وطئه أو بعده، أو ارتدت ثم أسلمت ثم طلقها، فعليها
~~عدة مستأنفة، بلا خلاف؛ لأنه طلاق في نكاح وطئ فيه، أشبه الطلاق في النكاح
~~الأول.
### | [فصل متى وطئ الرجعية]
# (6099) فصل: ومتى وطئ الرجعية، وقلنا: إن ms4097 الوطء لا تحصل به الرجعة،
~~فعليها أن تستأنف العدة من الوطء، ويدخل فيها بقية عدة الطلاق؛ لأنهما
~~عدتان من رجل واحد، فتداخلتا، كما لو طلقها واحدة فلم تنقض عدتها حتى
~~طلقها، وله ارتجاعها في بقية العدة الأولى؛ لأنها عدة من الطلاق، فإذا مضت
~~البقية، لم يكن له ارتجاعها في بقية عدة الوطء؛ لأنها عدة من وطء شبهة، فإن
~~حبلت من الوطء، صارت في عدة الوطء، وتدخل فيها البقية الأولى؛ لأنهما عدتان
~~لواحد، فأشبه ما لو كانا بالأقراء، وتنقضي العدتان جميعا بوضع الحمل؛ لأنه
~~لا يتبعض، وله مراجعتها قبل وضعه؛ لأنها في عدة من الطلاق.
# ويحتمل أن لا يتداخلا؛ لأنهما من جنسين. فعلى هذا تصير معتدة من الوطء
~~خاصة. وهل له رجعتها في مدة الحمل؟ على وجهين، مضى توجيههما فيما إذا حملت
~~من وطء زوج ثان، فإذا وضعت أتمت عدة الطلاق، وله ارتجاعها في هذه البقية؛
~~لأنها من عدة الطلاق. ولو طلقها حاملا، ثم وطئها انقضت عدتها بوضع الحمل
~~منهما جميعا. ويحتمل أن تستأنف عدة للوطء بعد وضع الحمل؛ لما ذكرنا. ولا
~~رجعة له بعد وضع الحمل في هذه الصورة بكل حال. ومذهب الشافعي في هذا الفصل
~~كله على ما ذكرنا سواء.
# PageV07P532
### | [مسألة طلقها ثم أشهد على المراجعة من حيث لا تعلم فاعتدت ثم نكحت من أصابها]
# (6100) مسألة؛ قال: وإذا طلقها، ثم أشهد على المراجعة من حيث لا تعلم،
~~فاعتدت، ثم نكحت من أصابها، ردت إليه، ولا يصيبها حتى تنقضي عدتها في إحدى
~~الروايتين، والأخرى هي زوجة الثاني وجملة ذلك، أن زوج الرجعية إذا راجعها،
~~وهي لا تعلم، صحت المراجعة؛ لأنها لا تفتقر إلى رضاها، فلم تفتقر إلى علمها
~~كطلاقها. فإذا راجعها ولم تعلم، فانقضت عدتها، وتزوجت، ثم جاء وادعى أنه
~~كان راجعها قبل انقضاء عدتها، وأقام البينة على ذلك، ثبت أنها زوجته، وأن
~~نكاح الثاني فاسد؛ لأنه تزوج امرأة غيره، وترد إلى الأول، سواء دخل بها
~~الثاني أو لم يدخل بها.
# هذا هو الصحيح، وهو مذهب أكثر الفقهاء؛ منهم الثوري، ms4098 والشافعي، وأبو
~~عبيد، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وعن أبي عبد الله،
~~- رحمه الله -، رواية ثانية، إن دخل بها الثاني فهي امرأته، ويبطل نكاح
~~الأول. روي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وهو قول مالك. وروي
~~معناه عن سعيد بن المسيب، وعبد الرحمن بن القاسم، ونافع؛ لأن كل واحد منهما
~~عقد عليها، وهي ممن يجوز له العقد في الظاهر، ومع الثاني مزية الدخول، فقدم
~~بها. ولنا أن الرجعة قد صحت، وتزوجت وهي زوجة الأول، فلم يصح نكاحها، كما
~~لو لم يطلقها.
# فإذا ثبت هذا، فإن كان الثاني ما دخل بها، فرق بينهما، وردت إلى الأول،
~~ولا شيء على الثاني. وإن كان دخل بها، فلها عليه مهر المثل؛ لأن هذا وطء
~~شبهة، وتعتد، ولا تحل للأول حتى تنقضي عدتها منه. وإن أقام البينة قبل دخول
~~الثاني بها، ردت إلى الأول، بغير خلاف في المذهب. وهو إحدى الروايتين عن
~~مالك. وأما إن تزوجها مع علمها بالرجعة، أو علم أحدهما، فالنكاح باطل بغير
~~خلاف، والوطء محرم على من علم منهما، وحكمه حكم الزاني في الحد وغيره؛ لأنه
~~وطئ امرأة غيره مع علمه. فأما إن لم يكن لمدعي الرجعة بينة، فأنكره أحدهما،
~~لم يقبل قوله، ولكن إن أنكراه جميعا، فالنكاح صحيح في حقهما، وإن اعترفا له
~~بالرجعة، ثبتت، والحكم فيه كما لو قامت به البينة سواء.
# وإن أقر له الزوج وحده، فقد اعترف بفساد نكاحه، فتبين منه، وعليه مهرها
~~إن كان بعد الدخول، أو نصفه إن كان قبله، لأنه لا يصدق على المرأة في إسقاط
~~حقها عنه، ولا تسلم المرأة إلى المدعي؛ لأنه لا يقبل قول الزوج الثاني
~~عليها، وإنما يلزمه في حقه، ويكون القول قولها. وهل هو مع يمينها أو لا؟
~~على وجهين. والصحيح أنها لا تستحلف؛ لأنها لو أقرت، لم يقبل إقرارها، فإذا
~~أنكرت لم تجب اليمين بإنكارها. وإن اعترفت المرأة وأنكر الزوج،
# PageV07P533
# لم يقبل اعترافها على الزوج في فسخ النكاح؛ لأن قولها إنما يقبل على ms4099
~~نفسها في حقها.
# وهل يستحلف؟ يحتمل وجهين: أحدهما: لا يستحلف. اختاره القاضي؛ لأنه دعوى
~~في النكاح، فلم يستحلف، كما لو ادعى زوجية امرأة فأنكرته. والثاني، يستحلف.
~~قال القاضي: وهو قول الخرقي؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «ولكن اليمين على
~~المدعى عليه» . ولأنه دعوى في حق آدمي، فيستحلف فيه كالمال. فإن حلف فيمينه
~~على نفي العلم؛ لأنه على نفي فعل الغير. فإن زال نكاحه بطلاق، أو فسخ، أو
~~موت، ردت إلى الأول من غير عقد؛ لأن المنع من ردها إنما كان لحق الثاني،
~~فإذا زال، زال المانع، وحكم بأنها زوجة الأول، كما لو شهد بحرية عبد ثم
~~اشتراه، عتق عليه. ولا يلزمها للأول مهر بحال.
# وذكر القاضي، أن عليها له مهرا. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأنها أقرت
~~أنها حالت بينه وبين بضعها بغير حق، فأشبه شهود الطلاق إذا رجعوا. ولنا أن
~~ملكها استقر على المهر، فلم يرجع به عليها، كما لو ارتدت، أو أسلمت، أو
~~قتلت نفسها، فإن مات الأول وهي في نكاح الثاني، فينبغي أن ترثه؛ لإقراره
~~بزوجيتها، أو إقرارها بذلك. وإن ماتت، لم يرثها، لأنها لا تصدق في إبطال
~~ميراث الزوج الثاني، كما لم تصدق في إبطال نكاحه، ويرثها الزوج الثاني؛
~~لذلك. وإن مات الزوج الثاني، لم ترثه؛ لأنها تنكر صحة نكاحه فتنكر ميراثه.
### | [مسألة المطلقة المبتوتة إذا مضى زمن بعد طلاقها يمكن فيه انقضاء عدتين]
# (6101) مسألة قال: وإذا طلقها ثلاثا، وانقضت عدتها منه، ثم أتته فذكرت
~~أنها نكحت من أصابها، ثم طلقها، أو مات عنها، وانقضت عدتها منه، وكان ذلك
~~ممكنا، فله أن ينكحها إذا كان يعرف منها الصدق والصلاح، وإن لم تكن عنده في
~~هذه الحال، لم ينكحها حتى يصح عنده قولها وجملة ذلك أن المطلقة المبتوتة،
~~إذا مضى زمن بعد طلاقها، يمكن فيه انقضاء عدتين بينهما نكاح ووطء، فأخبرته
~~بذلك، وغلب على ظنه صدقها؛ إما لمعرفته بأمانتها، أو بخبر غيرها ممن يعرف
~~حالها، فله أن يتزوجها، في قول عامة أهل العلم؛ منهم الحسن، وقتادة،
~~والأوزاعي، والثوري، ms4100 والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأن المرأة
~~مؤتمنة على نفسها، وعلى ما أخبرت به عنها، ولا سبيل إلى معرفة هذه الحال
~~على الحقيقة إلا من جهتها، فيجب الرجوع إلى قولها، كما لو أخبرت بانقضاء
~~عدتها.
# فأما إن لم يعرف ما يغلب على ظنه صدقها، لم يحل له نكاحها. وقال الشافعي:
~~له نكاحها؛ لما ذكرنا أولا، والورع أن لا ينكحها.
# PageV07P534
# ولنا أن الأصل التحريم، ولم يوجد غلبة ظن تنقل عنه، فوجب البقاء عليه،
~~كما لو أخبره فاسق عنها.
### | [فصل أخبرت الزوج أصابها فأنكر الرجعة]
# فصل: وإذا أخبرت أن الزوج أصابها، فأنكر، فالقول قولها في حلها للأول،
~~والقول قول الزوج في المهر، ولا يلزمه إلا نصفه إذا لم يقر بالخلوة بها.
# فإن قال الزوج الأول: أنا أعلم أنه ما أصابها. لم يحل له نكاحها؛ لأنه
~~يقر على نفسه بتحريمها. فإن عاد فأكذب نفسه وقال: قد علمت صدقها. دين فيما
~~بينه وبين الله تعالى؛ لأن الحل والحرمة من حقوق الله تعالى. فإذا علم حلها
~~له، لم تحرم بكذبه. وهذا مذهب الشافعي. ولأنه قد يعلم ما لم يكن علمه. ولو
~~قال: ما أعلم أنه أصابها. لم تحرم عليه بهذا؛ لأن المعتبر في حلها له خبر
~~يغلب على ظنه صدقه، لا حقيقة العلم.
### | [فصل طلقها طلاقا رجعيا وغاب وقضت عدتها وأرادت التزوج]
# (6103) فصل: وإذا طلقها طلاقا رجعيا، وغاب، وقضت عدتها، وأرادت التزوج،
~~فقال وكيله: توقفي كي لا يكون راجعك. لم يجب عليها التوقف، لأن الأصل عدم
~~الرجعة، وحل النكاح، فلا يجب الزوال عنه بأمر مشكوك فيه، ولأنه أمر لو وجب
~~عليها التوقف في هذه الحال، لوجب عليها التوقف قبل قوله؛ لأن احتمال الرجعة
~~موجود، سواء قال أو لم يقل، فيفضي إلى تحريم النكاح على كل رجعية غاب عنها
~~زوجها أبدا.
### | [فصل قالت قد تزوجت من أصابني ثم رجعت عن ذلك قبل أن يعقد عليها]
# (6104) فصل: فإذا قالت: قد تزوجت من أصابني. ثم رجعت عن ذلك قبل أن يعقد
~~عليها، لم يجز العقد، لأن الخبر ms4101 المبيح للعقد قد زال، فزالت الإباحة. وإن
~~كان بعد ما عقد عليها، لم يقبل؛ لأن ذلك إبطال للعقد الذي لزمها بقولها،
~~فلم يقبل، كما لو ادعى زوجية امرأة، فأقرت له بذلك، ثم رجعت عن الإقرار.
# PageV07P535
### | [كتاب الإيلاء] 
# [شروط الإيلاء]
# الإيلاء في اللغة: الحلف. يقال: آلى يولي إيلاء وألية. وجمع الألية
~~ألايا، قال الشاعر:
# قليل الألايا حافظ ليمينه ... إذا صدرت منه الألية برت
# ويقال: تألى يتألى. وفي الخبر: «من يتأل على الله يكذبه» . فأما الإيلاء
~~في الشرع، فهو الحلف على ترك وطء المرأة. والأصل فيه قول الله تعالى {للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] . وكان أبي بن كعب وابن
~~عباس يقرآن: " يقسمون ".
# (6105) مسألة قال: والمولي الذي يحلف بالله عز وجل أن لا يطأ زوجته أكثر
~~من أربعة أشهر وجملته أن
### | شروط الإيلاء 
# أربعة أحدها، أن يحلف بالله تعالى أو بصفة من صفاته. ولا خلاف بين أهل
~~العلم في أن الحلف بذلك إيلاء. فأما إن حلف على ترك الوطء بغير هذا، مثل أن
~~حلف بطلاق، أو عتاق، أو صدقة المال، أو الحج، أو الظهار، ففيه روايتان؛
~~إحداهما، لا يكون موليا وهو قول الشافعي القديم. والرواية الثانية، هو مول.
~~وروي عن ابن عباس، أنه قال: كل يمين منعت جماعها، فهي إيلاء.
# وبذلك قال الشعبي، والنخعي، ومالك، وأهل الحجاز والثوري، وأبو حنيفة،
~~وأهل العراق والشافعي، وأبو ثور، وأبو عبيد، وغيرهم؛ لأنها يمين منعت
~~جماعها فكانت إيلاء، كالحلف بالله تعالى، ولأن تعليق الطلاق والعتاق على
~~وطئها حلف، بدليل أنه لو قال: متى حلفت بطلاقك، فأنت طالق. ثم قال: إن
~~وطئتك، فأنت طالق. طلقت في الحال. وقال أبو بكر: كل يمين من حرام أو غيرها،
~~يجب بها كفارة، يكون الحالف بها موليا. وأما الطلاق والعتاق، فليس الحلف به
~~إيلاء؛ لأنه يتعلق به حق آدمي، وما أوجب كفارة تعلق بها حق الله تعالى.
# والرواية الأولى هي المشهورة؛ لأن الإيلاء المطلق إنما هو القسم، ولهذا
~~قرأ أبي وابن عباس " يقسمون ". مكان: يؤلون. وروي عن ابن عباس ms4102 في تفسير
~~يؤلون. قال: يحلفون بالله. هكذا ذكره الإمام أحمد والتعليق بشرط ليس بقسم
~~ولهذا لا يؤتى فيه بحرف القسم، ولا يجاب
# PageV07P536
# بجوابه، ولا يذكره أهل العربية في باب القسم، فلا يكون إيلاء، وإنما يسمى
~~حلفا تجوزا، لمشاركته القسم في المعنى المشهور في القسم، وهو الحث على
~~الفعل أو المنع منه، أو توكيد الخبر، والكلام عند إطلاقه لحقيقته؛ ويدل على
~~هذا قول الله تعالى {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] . وإنما
~~يدخل الغفران في اليمين بالله. وأيضا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من حلف بغير الله فقد أشرك» . وقوله: «إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم»
~~متفق عليه.
# وإن سلمنا أن غير القسم حلف، لكن الحلف بإطلاقه إنما ينصرف إلى القسم،
~~وإنما يصرف إلى غير القسم بدليل، ولا خلاف في أن القسم بغير الله تعالى
~~وصفاته لا يكون إيلاء؛ لأنه لا يوجب كفارة ولا شيئا يمنع من الوطء، فلا
~~يكون إيلاء، كالخبر بغير القسم.
# وإذا قلنا بالرواية الثانية فلا يكون موليا إلا أن يحلف بما يلزمه بالحنث
~~فيه حق كقوله: إن وطئتك فعبدي حر. أو: فأنت طالق. أو: فأنت علي كظهر أمي.
~~أو: فأنت علي حرام. أو: فلله علي صوم سنة أو الحج أو صدقة. فهذا يكون
~~إيلاء؛ لأنه يلزمه بوطئها حق يمنعه من وطئها خوفه من وجوبه. وإن قال: إن
~~وطئتك فأنت زانية. لم يكن موليا؛ لأنه لا يلزمه بالوطء حق، ولا يصير قاذفا
~~بالوطء؛ لأن القذف لا يتعلق بالشرط، ولا يجوز أن تصير زانية بوطئه لها، كما
~~لا تصير زانية بطلوع الشمس.
# وإن قال: إن وطئتك، فلله علي صوم هذا الشهر. لم يكن موليا؛ لأنه لو وطئها
~~بعد مضيه، لم يلزمه حق، فإن صوم هذا الشهر لا يتصور بعد مضيه، فلا يلزم
~~بالنذر، كما لو قال: إن وطئتك، فلله علي صوم أمس. وإن قال: إن وطئتك، فلله
~~علي أن أصلي عشرين ركعة. كان موليا. وقال أبو حنيفة: لا يكون موليا؛ لأن
~~الصلاة لا يتعلق بها مال، ولا ms4103 تتعلق بمال، فلا يكون الحالف بها موليا، كما
~~لو قال: إن وطئتك، فلله علي أن أمشي في السوق. ولنا، أن الصلاة تجب بالنذر،
~~فكان الحالف بها موليا، كالصوم والحج، وما ذكره لا يصح؛ فإن الصلاة تحتاج
~~إلى الماء والسترة.
# وأما المشي في السوق، فقياس المذهب على هذه الرواية، أنه يكون موليا؛
~~لأنه يلزمه بالحنث في هذا النذر أحد شيئين؛: إما الكفارة، وإما المشي، فقد
~~صار الحنث موجبا لحق عليه، فعلى هذا يكون موليا بنذر فعل المباحات والمعاصي
~~أيضا، فإن نذر المعصية موجب للكفارة في ظاهر المذهب، وإن سلمنا، فالفرق
~~بينهما أن المشي لا يجب بالنذر، بخلاف مسألتنا. وإذا استثنى في يمينه، لم
~~يكن موليا في قول الجميع؛ لأنه لا يلزمه كفارة بالحنث، فلم يكن الحنث موجبا
~~لحق عليه. وهذا إذا كانت اليمين
# PageV07P537
# بالله تعالى، أو كانت يمينا مكفرة، فأما الطلاق والعتاق، فمن جعل
~~الاستثناء فيهما غير مؤثر، فوجوده كعدمه، ويكون موليا بهما، سواء استثنى أو
~~لم يستثن.
### | [فصل حلف على ترك الوطء أكثر من أربعة أشهر]
# (6106) فصل: الشرط الثاني، أن يحلف على ترك الوطء أكثر من أربعة أشهر.
~~وهذا قول ابن عباس، وطاوس، وسعيد بن جبير، ومالك، والأوزاعي، والشافعي،
~~وأبي ثور، وأبي عبيد. وقال عطاء، والثوري، وأصحاب الرأي: إذا حلف على أربعة
~~أشهر فما زاد، كان موليا. وحكى ذلك القاضي وأبو الحسين رواية عن أحمد؛ لأنه
~~ممتنع من الوطء باليمين أربعة أشهر، فكان موليا، كما لو حلف على ما زاد.
~~وقال النخعي، وقتادة، وحماد، وابن أبي ليلى، وإسحاق: من حلف على ترك الوطء
~~في قليل من الأوقات أو كثير، وتركها أربعة أشهر، فهو مول؛ لقول الله تعالى
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] . وهذا مول؛ فإن
~~الإيلاء الحلف، وهذا حالف
# ولنا أنه لم يمنع نفسه من الوطء باليمين أكثر من أربعة أشهر، فلم يكن
~~موليا، كما لو حلف على ترك قبلتها. والآية حجة لنا؛ لأنه جعل له تربص أربعة
~~أشهر، فإذا حلف على أربعة أشهر أو ما دونها، ms4104 فلا معنى للتربص؛ لأن مدة
~~الإيلاء تنقضي قبل ذلك ومع انقضائه. وتقدير التربص بأربعة أشهر يقتضي كونه
~~في مدة تناولها الإيلاء، ولأن المطالبة إنما تكون بعد أربعة أشهر، فإذا
~~انقضت المدة بأربعة فما دون، لم تصح المطالبة من غير إيلاء وأبو حنيفة ومن
~~وافقه بنوا ذلك على قولهم في الفيئة إنها تكون في مدة الأربعة الأشهر،
~~وظاهر الآية خلافه؛ فإن الله تعالى قال {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة
~~أشهر فإن فاءوا} [البقرة: 226] . فعقب الفيء عقيب التربص بفاء التعقيب،
~~فيدل على تأخرها عنه.
# إذا ثبت هذا، فحكي عن ابن عباس، أن المولي من يحلف على ترك الوطء أبدا أو
~~مطلقا؛ لأنه إذا حلف على ما دون ذلك، أمكنه التخلص بغير حنث، فلم يكن
~~موليا، كما لو حلف لا وطئها في مدينة بعينها. ولنا أنه لا يمكنه التخلص بعد
~~التربص من يمينه بغير حنث، فأشبه المطلقة، بخلاف اليمين على مدينة معينة،
~~فإنه يمكن التخلص بغير الحنث، ولأن الأربعة الأشهر مدة تتضرر المرأة بتأخير
~~الوطء عنها، فإذا حلف على أكثر منها كان موليا كالأبد.
# ودليل الوصف ما روي أن عمر، - رضي الله عنه - كان يطوف ليلة في المدينة،
~~فسمع امرأة تقول:
# تطاول هذا الليل وازور جانبه ... وليس إلى جنبي خليل ألاعبه
# PageV07P538
# فوالله لولا الله لا شيء غيره ... لزعزع من هذا السرير جوانبه
# مخافة ربي والحياء يكفني ... وأكرم بعلي أن تنال مراكبه
# فسأل عمر نساء: كم تصبر المرأة عن الزوج؟ فقلن: شهرين، وفي الثالث يقل
~~الصبر، وفي الرابع ينفد الصبر. فكتب إلى أمراء الأجناد، أن لا تحبسوا رجلا
~~عن امرأته أكثر من أربعة أشهر.
### | [فصل علق الإيلاء بشرط مستحيل]
# (6107) فصل: وإذا علق الإيلاء بشرط مستحيل، كقوله: والله لا وطئتك حتى
~~تصعدي السماء، أو تقلبي الحجر ذهبا، أو يشيب الغراب. فهو مول؛ لأن معنى ذلك
~~ترك وطئها؛ فإن ما يراد إحالة وجوده يعلق على المستحيلات. قال الله تعالى
~~في الكفار {ولا يدخلون الجنة حتى يلج الجمل في سم الخياط} [الأعراف: 40] .
~~ومعناه لا يدخلون الجنة ms4105 أبدا. وقال بعضهم:
# إذا شاب الغراب أتيت أهلي ... وصار القار كاللبن الحليب
# وإن قال: والله لا وطئتك حتى تحبلي. فهو مول؛ لأن حبلها بغير وطء مستحيل
~~عادة، فهو كصعود السماء. وقال القاضي وأبو الخطاب، وأصحاب الشافعي: ليس
~~بمول إلا أن تكون صغيرة يغلب على الظن أنها لا تحمل في أربعة أشهر، أو
~~آيسة، فأما إن كانت من ذوات الأقراء، فلا يكون موليا؛ لأنه يمكن حملها.
# قال القاضي وإذا كانت الصغيرة بنت تسع سنين، لم يكن موليا؛ لأن حملها
~~ممكن. ولنا، أن الحمل بدون الوطء مستحيل عادة، فكان تعليق اليمين عليه
~~إيلاء، كصعود السماء. ودليل استحالته قول مريم {أنى يكون لي غلام ولم
~~يمسسني بشر ولم أك بغيا} [مريم: 20] . وقولهم {يا أخت هارون ما كان أبوك
~~امرأ سوء وما كانت أمك بغيا} [مريم: 28] ولولا استحالته لما نسبوها إلى
~~البغاء بوجود الولد، وأيضا قول عمر - رضي الله عنه -: الرجم حق على من زنى
~~وقد أحصن، إذا قامت به البينة، أو كان الحبل، أو الاعتراف.
# ولأن العادة أن الحبل لا يوجد من غير وطء. فإن قالوا: يمكن حبلها من وطء
~~غيره، أو باستدخال منيه. قلنا: أما الأول فلا يصح؛ فإنه لو صرح به فقال: لا
~~وطئتك حتى تحبلي من غيري، أو: ما دمت في نكاحي. أو: حتى تزني. كان موليا،
~~ولو صح ما ذكروه لم يكن موليا. وأما الثاني فهو من المستحيلات عادة، إن وجد
~~كان من خوارق العادات، بدليل ما ذكرناه. وقد قال أهل الطب: إن المني إذا
~~برد لم يخلق منه ولد. وصحح قولهم قيام الأدلة التي ذكرنا بعضها، وجريان
~~العادة على وفق ما قالوه.
# وإذا
# PageV07P539
# كان تعليقه على موته أو موتها أو موت زيد إيلاء، فتعليقه على حبلها بغير
~~وطء أولى. وإن قال: أردت بقولي: حتى تحبلي. السببية، ولم أرد الغاية.
~~ومعناه لا أطؤك لتحبلي. قبل منه، ولم يكن موليا؛ لأنه ليس بحالف على ترك
~~الوطء، وإنما هو حالف على قصد ترك الحبل به، فإن حتى تستعمل بمعنى السببية.
### | [فصل ms4106 علق الإيلاء على غير مستحيل]
# (6108) فصل: وإن علقه على غير مستحيل، فذلك على خمسة أضرب: أحدها، ما
~~يعلم أنه لا يوجد قبل أربعة أشهر، كقيام الساعة، فإن لها علامات تسبقها،
~~فلا يوجد ذلك في أربعة أشهر. وكذلك إن قال: حتى تأتي الهند. أو نحوه. فهذا
~~مول؛ لأن يمينه على أكثر من أربعة أشهر. الثاني، ما الغالب أنه لا يوجد في
~~أربعة أشهر، كخروج الدجال، والدابة، وغيرهما من أشراط الساعة، أو يقول: حتى
~~أموت. أو: تموتي. أو: يموت ولدك. أو: زيد. أو: حتى يقدم زيد من مكة.
~~والعادة أنه لا يقدم في أربعة أشهر، فيكون موليا؛ لأن الغالب أن ذلك لا
~~يوجد في أربعة أشهر، فأشبه ما لو قال: والله لا وطئتك في نكاحي هذا. وكذلك
~~لو علق الطلاق على مرضها، أو مرض إنسان بعينه. الثالث - أن يعلقه على أمر
~~يحتمل الوجود في أربعة أشهر، ويحتمل أن لا يوجد، احتمالا متساويا، كقدوم
~~زيد من سفر قريب، أو من سفر لا يعلم قدره، فهذا ليس بإيلاء؛ لأنه لا يعلم
~~حلفه على أكثر من أربعة أشهر، ولا يظن ذلك. الرابع أن يعلقه على ما يعلم
~~أنه يوجد في أقل من أربعة أشهر، أو يظن ذلك، كذبول بقل، وجفاف ثوب، ومجيء
~~المطر في أوانه، وقدوم الحاج في زمانه. فهذا لا يكون موليا؛ لما ذكرناه،
~~ولأنه لم يقصد الإضرار بترك وطئها أكثر من أربعة أشهر، فأشبه ما لو قال:
~~والله لا وطئتك شهرا. الخامس - أن يعلقه على فعل منها، هي قادرة عليه، أو
~~فعل من غيرها. وذلك ينقسم أقساما ثلاثة: أحدها، أن يعلقه على فعل مباح لا
~~مشقة فيه، كقوله: والله لا أطؤك حتى تدخلي الدار. أو: تلبسي هذا الثوب. أو:
~~حتى أتنفل بصوم يوم. أو: حتى أكسوك فهذا ليس بإيلاء؛ لأنه ممكن الوجود بغير
~~ضرر عليها فيه، فأشبه الذي قبله. والثاني، أن يعلقه على محرم، كقوله: والله
~~لا أطؤك حتى تشربي الخمر. أو: تزني. أو: تسقطي ولدك. أو: تتركي صلاة الفرض.
~~أو: حتى أقتل ms4107 زيدا. أو نحوه. فهذا إيلاء؛ لأنه علقه بممتنع شرعا، فأشبه
~~الممتنع حسا. الثالث، أن يعلقه على ما على فاعله فيه مضرة، مثل أن يقول:
~~والله لا أطؤك حتى تسقطي صداقك عني. أو: حتى تكفلي ولدي. أو: تهبيني دارك.
~~أو: حتى يبيعني أبوك داره. أو: نحو ذلك. فهذا إيلاء؛ لأن
# PageV07P540
# أخذه لمالها أو مال غيرها من غير رضى صاحبه محرم، فجرى مجرى شرب الخمر.
# وإن قال: والله لا أطؤك حتى أعطيك مالا. أو: أفعل في حقك جميلا. لم يكن
~~إيلاء؛ لأن فعله لذلك ليس بمحرم ولا ممتنع، فجرى مجرى قوله: حتى أصوم يوما.
### | [فصل قال والله لا وطئتك إلا برضاك]
# (6109) فصل: وإن قال: والله لا وطئتك إلا برضاك. لم يكن موليا؛ لأنه
~~يمكنه وطؤها بغير حنث، ولأنه محسن في كونه ألزم نفسه اجتناب سخطها. وعلى
~~قياس ذلك كل حال يمكنه الوطء فيها بغير حنث، كقوله: والله لا وطئتك مكرهة،
~~أو محزونة. ونحو ذلك فإنه لا يكون موليا. وإن قال: والله لا وطئتك مريضة.
~~لم يكن موليا لذلك، إلا أن يكون بها مرض لا يرجى برؤه، أو لا يزول في أربعة
~~أشهر، فينبغي أن يكون موليا؛ لأنه حالف على ترك وطئها أربعة أشهر. فإن قال
~~ذلك لها وهي صحيحة، فمرضت مرضا يمكن برؤه قبل أربعة أشهر، لم يصر موليا،
~~وإن لم يرج برؤه فيها، صار موليا.
# وكذلك إن كان الغالب أنه لا يزول في أربعة أشهر، صار موليا؛ لأن ذلك
~~بمنزلة ما لا يرجى زواله. وإن قال: والله لا وطئتك حائضا. ولا نفساء، ولا
~~محرمة، ولا صائمة. ونحو هذا، لم يكن موليا؛ لأن ذلك محرم ممنوع منه شرعا،
~~فقد أكد منع نفسه منه بيمينه. وإن قال: والله لا وطئتك طاهرا. أو: لا وطئتك
~~وطئا مباحا. صار موليا؛ لأنه حالف على ترك الوطء الذي يطالب به في الفيئة،
~~فكان موليا، كما لو قال: والله لا وطئتك في قبلك. وإن قال: والله لا وطئتك
~~ليلا. أو: والله لا وطئتك نهارا. لم يكن موليا؛ لأن ms4108 الوطء يمكن بدون الحنث.
# وإن قال: والله لا وطئتك في هذه البلدة. أو: في هذا البيت. أو نحو ذلك من
~~الأمكنة المعينة، لم يكن موليا. وهذا قول الثوري، والأوزاعي، والشافعي،
~~والنعمان، وصاحبيه. وقال ابن أبي ليلى، وإسحاق: هو مول؛ لأنه حالف على ترك
~~وطئها. ولنا أنه يمكن وطؤها بغير حنث، فلم يكن موليا، كما لو استثنى في
~~يمينه.
### | [فصل حلف على ترك وطئها عاما ثم كفر عن يمينه]
# (6110) فصل: وإن حلف على ترك وطئها عاما، ثم كفر عن يمينه، انحل الإيلاء.
~~قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: المولي يكفر عن يمينه قبل مضي الأربعة
~~الأشهر؟ قال يذهب عنه الإيلاء، ولا يوقف بعد الأربعة، وذهب الإيلاء حين
~~ذهبت اليمين. وذلك لأنه لم يبق ممنوعا من الوطء بيمينه، فأشبه من حلف
~~واستثنى. فإن كان تكفيره قبل مضي الأربعة الأشهر، انحل الإيلاء حين
~~التكفير، وصار كالحالف على ترك الوطء أقل من أربعة أشهر. وإن كفر بعد
~~الأربعة وقبل الوقوف، صار كالحالف على أكثر منها، إذا مضت مدة يمينه قبل
~~وقفه.
# PageV07P541
### | [فصل قال في الإيلاء والله لا وطئتك إن شاء فلان]
# (6111) فصل: فإن قال: والله لا وطئتك إن شاء فلان. لم يصر موليا حتى
~~يشاء، فإذا شاء صار موليا. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛
~~لأنه يصير ممتنعا من الوطء حتى يشاء، فلا يكون موليا حتى يشاء. وإن قال:
~~والله لا وطئتك إن شئت. فكذلك. وقال أصحاب الشافعي: إن شاءت على الفور
~~جوابا لكلامه صار موليا، وإن أخرت المشيئة، انحلت يمينه؛ لأن ذلك تخيير
~~لها، فكان على الفور، كقوله: اختاري في الطلاق. ولنا أنه علق اليمين على
~~المشيئة بحرف إن، فكان على التراخي، كمشيئة غيرها.
# فإن قيل: فهلا قلتم: لا يكون موليا؛ فإنه علق ذلك بإرادتها، فأشبه ما لو
~~قال: لا وطئتك إلا برضاك. قلنا: الفرق بينهما، أنها إذا شاءت، انعقدت يمينه
~~مانعة من وطئها، بحيث لا يمكنه بعد ذلك الوطء بغير حنث. وإذا قال: والله لا
~~وطئتك إلا برضاك. فما حلف إلا ms4109 على ترك وطئها في بعض الأحوال، وهو حال
~~سخطها، فيمكنه الوطء في الحال الأخرى بغير حنث. وإذا طالبته بالفيئة، فهو
~~برضاها. ولو قال: والله لا وطئتك حتى تشائي. فهو كقوله: إلا برضاك. ولا
~~يكون موليا بذلك. وإن قال: والله لا وطئتك إلا أن يشاء أبوك. أو: فلان. لم
~~يكن موليا؛ لأنه علقه بفعل منه يمكن وجوده في الأربعة الأشهر إمكانا غير
~~بعيد، وليس بمحرم، ولا فيه مضرة، فأشبه ما لو قال: والله لا وطئتك إلا أن
~~تدخلي الدار.
# وإن قال: والله لا وطئتك إلا أن تشائي. لم يكن موليا، وكان بمنزلة قوله:
~~إلا برضاك. أو: حتى تشائي. وقال أبو الخطاب: إن شاءت في المجلس، لم يصر
~~موليا، وإلا صار موليا. وقال أصحاب الشافعي: إن شاءت على الفور عقيب كلامه،
~~لم يصر موليا، وإلا صار موليا؛ لأن المشيئة عندهم على الفور، وقد فاتت
~~بتراخيها. وقال القاضي: تنعقد يمينه، فإن شاءت انحلت، وإلا فهي منعقدة.
~~ولنا أنه منع نفسه بيمينه من وطئها إلا عند إرادتها، فأشبه ما لو قال: إلا
~~برضاك. أو: حتى تشائي. ولأنه علقه على وجود المشيئة، أشبه ما لو علقه على
~~مشيئة غيرها. فأما قول القاضي: فإن أراد وجود المشيئة على الفور. فهو
~~كقولهم.
# وإن أراد وجود المشيئة على التراخي، تنحل به اليمين، لم يكن ذلك إيلاء؛
~~لأن تعليق اليمين على فعل يمكن وجوده في مدة الأربعة الأشهر، إمكانا غير
~~بعيد، ليس بإيلاء. والله أعلم.
### | [فصل قال والله لا وطئتك]
# (6112) فصل: فإن قال: والله لا وطئتك. فهو إيلاء؛ لأنه قول يقتضي
~~التأبيد. وإن قال: والله لا وطئتك مدة.
# PageV07P542
# أو: ليطولن تركي لجماعك. ونوى مدة تزيد على أكثر من أربعة أشهر، فهو
~~إيلاء؛ لأن اللفظ يحتمله، فانصرف إليه بنيته. وإن نوى مدة قصيرة، لم يكن
~~إيلاء لذلك. وإن لم ينو شيئا، لم يكن إيلاء؛ لأنه يقع على القليل والكثير،
~~فلا يتعين للكثير.
# فإن قال: والله لا وطئتك أربعة أشهر، فإذا مضت، فوالله لا وطئتك أربعة
~~أشهر. أو: فإذا مضت، فوالله ms4110 لا وطئتك شهرين. أو: لا وطئتك شهرين، فإذا مضت،
~~فوالله لا وطئتك أربعة أشهر. ففيه وجهان أحدهما: ليس بمول؛ لأنه حالف بكل
~~يمين على مدة ناقصة عن مدة الإيلاء، فلم يكن موليا، كما لو لم ينو إلا
~~مدتها، ولأنه يمكنه الوطء بالنسبة إلى كل يمين عقيب مدتها من غير حنث فيها،
~~فأشبه ما لو اقتصر عليها والثاني، يصير موليا؛ لأنه منع نفسه من الوطء
~~بيمينه أكثر من أربعة أشهر متوالية، فكان موليا، كما لو منعها بيمين واحدة،
~~ولأنه لا يمكنه الوطء بعد المدة إلا بحنث في يمينه، فأشبه ما لو حلف على
~~ذلك بيمين واحدة، ولو لم يكن هذا إيلاء، أفضى إلى أن يمنع من الوطء طول
~~دهره باليمين، فلا يكون موليا.
# وهكذا الحكم في كل مدتين متواليتين يزيد مجموعهما على أربعة، كثلاثة أشهر
~~وثلاثة، أو ثلاثة وشهرين، لما ذكرنا من التعليلين. والله أعلم.
### | [فصل قال إن وطئتك فوالله لا وطئتك]
# (6113) فصل: فإن قال: إن وطئتك، فوالله لا وطئتك. لم يكن موليا في الحال؛
~~لأنه لا يلزمه بالوطء حق، لكن إن وطئها صار موليا؛ لأنها تبقى يمينا تمنع
~~الوطء على التأبيد. وهذا الصحيح عن الشافعي وحكي عنه قول قديم، أنه يكون
~~موليا من الأول؛ لأنه لا يمكنه الوطء إلا بأن يصير موليا، فيلحقه بالوطء
~~ضرر.
# وكذلك على هذا القول، إن قال: وطئتك فوالله لا دخلت الدار. لم يكن موليا
~~من الأول، فإن وطئها انحل الإيلاء؛ لأنه لم يبق ممتنعا من وطئها بيمين ولا
~~غيرها، وإنما بقي ممتنعا باليمين من دخول الدار. ولنا أن يمينه معلقة بشرط،
~~ففيما قبله ليس بحالف، فلا يكون موليا، ولأنه يمكنه الوطء من غير حنث، فلم
~~يكن موليا، كما لو لم يقل شيئا. وكونه يصير موليا، لا يلزمه به شيء، وإنما
~~يلزمه بالحنث. ولو قال: والله لا وطئتك في السنة إلا مرة. لم يصر موليا في
~~الحال؛ لأنه يمكنه الوطء متى شاء بغير حنث، فلم يكن ممنوعا من الوطء بحكم
~~يمينه، فإذا وطئها وقد بقي من ms4111 السنة أكثر من أربعة أشهر، صار موليا.
# وهذا قول أبي ثور، وأصحاب الرأي، وظاهر مذهب الشافعي. وفي قوله القديم،
~~يكون موليا في الابتداء؛ لما ذكرنا في التي قبلها. وقد أجبنا عنه. وإن قال:
~~والله لا وطئتك سنة إلا يوما. فكذلك. وبهذا قال أبو حنيفة؛ لأن اليوم منكر،
~~فلم
# PageV07P543
# يختص يوما دون يوم، ولذلك لو قال: صمت رمضان إلا يوما. لم يختص اليوم
~~الآخر. ولو قال: لا أكلمك في السنة إلا يوما. لم يختص يوما منها. وفيه وجه
~~آخر، أنه يصير موليا في الحال. وهو قول زفر؛ لأن اليوم المستثنى يكون من
~~آخر المدة، كالتأجيل ومدة الخيار، بخلاف قوله: لا وطئتك في السنة إلا مرة،
~~فإن المرة لا تختص وقتا بعينه.
# ومن نصر الأول فرق بين هذا وبين التأجيل ومدة الخيار، من حيث إن التأجيل
~~ومدة الخيار، تجب الموالاة فيهما، ولا يجوز أن يتخللهما يوم لا أجل فيه ولا
~~خيار؛ لأنه لو جازت له المطالبة في أثناء الأجل، لزم قضاء الدين، فيسقط
~~التأجيل بالكلية، ولو لزم العقد في أثناء مدة الخيار، لم يعد إلى الجواز،
~~فتعين جعل اليوم المستثنى من آخر المدة، بخلاف ما نحن فيه، فإن جواز الوطء
~~في يوم من أول السنة أو أوسطها، لا يمنع ثبوت حكم اليمين فيما بقي من
~~المدة، فصار ذلك كقوله: لا وطئتك في السنة إلا مرة. والله أعلم.
### | [فصل قال والله لا وطئتك عاما ثم قال والله لا وطئتك عاما]
# (6114) فصل: فإن قال: والله لا وطئتك عاما. ثم قال: والله لا وطئتك عاما.
~~فهو إيلاء واحد، حلف عليه بيمينين، إلا أن ينوي عاما آخر سواه. وإن قال:
~~والله لا وطئتك عاما. ثم قال: والله لا وطئتك نصف عام. أو قال: والله لا
~~وطئتك نصف عام. ثم قال: والله لا وطئتك عاما. دخلت المدة القصيرة في
~~الطويلة؛ لأنها بعضها، ولم يجعل إحداهما بعد الأخرى، فأشبه ما لو أقر
~~بدرهم، ثم أقر بنصف درهم، أو أقر بنصف درهم، ثم أقر بدرهم، فيكون إيلاء
~~واحدا، لهما ms4112 وقت واحد، وكفارة واحدة.
# وإن نوى بإحدى المدتين غير الأخرى في هذه أو في التي قبلها، أو قال:
~~والله لا وطئتك عاما. ثم: والله لا وطئتك عاما آخر. أو: نصف عام آخر. أو
~~قال: والله لا وطئتك عاما، فإذا مضى فوالله لا وطئتك عاما.
# فهما إيلاءان في زمانين، لا يدخل حكم أحدهما في الآخر، أحدهما منجز،
~~والآخر متأخر، فإذا مضى حكم أحدهما، بقي حكم الآخر؛ لأنه أفرد كل واحد
~~منهما بزمن غير زمن صاحبه، فيكون له حكم ينفرد به. فإن قال في المحرم:
~~والله لا وطئتك هذا العام. ثم قال: والله لا وطئتك عاما من رجب إلى تمام
~~اثني عشر شهرا. أو قال في المحرم: والله لا وطئتك عاما. ثم قال في رجب:
~~والله لا وطئتك عاما. فهما إيلاءان في مدتين، بعض إحداهما داخل في الأخرى.
~~فإن فاء في رجب، أو فيما بعده من بقية العام الأول، حنث في اليمينين،
~~وتجزئه كفارة واحدة، وينقطع حكم الإيلاءين. وإن فاء قبل رجب، أو بعد العام
~~الأول، حنث في إحدى اليمينين دون الأخرى. وإن فاء في الموضعين حنث في
~~اليمينين، وعليه كفارتان.
# PageV07P544
### | [فصل قال لأربع نسوة والله لا أقربكن]
# (6115) فصل: فإن قال لأربع نسوة: والله لا أقربكن. انبنى ذلك على أصل،
~~وهو الحنث بفعل بعض المحلوف عليه أولا، فإن قلنا: يحنث. فهو مول منهن كلهن
~~في الحال؛ لأنه لا يمكنه وطء واحدة بغير حنث، فصار مانعا لنفسه من وطء كل
~~واحدة منهن في الحال، فإن وطئ واحدة منهن، حنث، وانحلت يمينه، وزال الإيلاء
~~من البواقي. وإن طلق بعضهن أو مات، لم ينحل الإيلاء في البواقي. وإن قلنا:
~~لا يحنث بفعل البعض. لم يكن موليا منهن في الحال؛ لأنه يمكنه وطء كل واحدة
~~منهن من غير حنث، فلم يمنع نفسه بيمينه من وطئها، فلم يكن موليا منها.
# فإن وطئ ثلاثا، صار موليا من الرابعة؛ لأنه لا يمكنه وطؤها من غير حنث في
~~يمينه. وإن مات بعضهن، أو طلقها، انحلت يمينه، وزال الإيلاء؛ لأنه لا ms4113 يحنث
~~بوطئهن، وإنما يحنث بوطء الأربع. فإن راجع المطلقة، أو تزوجها بعد
~~بينونتها، عاد حكم يمينه. وذكر القاضي، أنا إذا قلنا: يحنث بفعل البعض.
~~فوطئ واحدة، حنث، ولم ينحل الإيلاء في البواقي؛ لأن الإيلاء من امرأة لا
~~ينحل بوطء غيرها. ولنا أنها يمين واحدة حنث فيها، فوجب أن تنحل، كسائر
~~الأيمان، ولأنه إذا وطئ واحدة حنث، ولزمته الكفارة، فلا يلزمه بوطء
~~الباقيات شيء، فلم يبق ممتنعا من وطئهن بحكم يمينه، فانحل الإيلاء، كما لو
~~كفرها.
# واختلف أصحاب الشافعي، فقال بعضهم: لا يكون موليا منهن حتى يطأ ثلاثا،
~~فيصير موليا من الرابعة. وحكى المزني، عن الشافعي، أنه يكون موليا منهن
~~كلهن، يوقف لكل واحدة منهن، فإذا أصاب بعضهن، خرجت من حكم الإيلاء، ويوقف
~~لمن بقي حتى يفيء أو يطلق، ولا يحنث حتى يطأ الأربع. وقال أصحاب الرأي:
~~يكون موليا منهن كلهن، فإن تركهن أربعة أشهر، بن منه جميعا بالإيلاء، وإن
~~وطئ بعضهن، سقط الإيلاء في حقها، ولا يحنث إلا بوطئهن جميعا. ولنا، أن من
~~لا يحنث بوطئها، لا يكون موليا منها، كالتي لم يحلف عليها.
### | [فصل قال والله لا وطئت واحدة منكن ونوى واحدة بعينها]
# (6116) فصل: فإن قال: والله لا وطئت واحدة منكن. ونوى واحدة بعينها،
~~تعلقت يمينه بها وحدها، وصار موليا منها دون غيرها. وإن نوى واحدة مبهمة
~~منهن، لم يصر موليا منهن في الحال، فإذا وطئ ثلاثا، كان موليا من الرابعة،
~~ويحتمل أن تخرج المولى منها بالقرعة، كالطلاق إذا أوقعه في مبهمة من نسائه.
~~وإن أطلق، صار موليا منهن كلهن في الحال؛ لأنه لا يمكنه وطء واحدة منهن إلا
~~بالحنث، فإن طلق واحدة منهن، أو ماتت، كان موليا من البواقي.
# وإن وطئ واحدة منهن، حنث وانحلت يمينه. وسقط حكم الإيلاء في الباقيات؛
~~لأنها يمين واحدة،
# PageV07P545
# فإذا حنث فيها مرة، لم يحنث مرة ثانية. ولا يبقى حكم اليمين بعد حنثه
~~فيها، بخلاف ما إذا طلق واحدة أو ماتت، فإنه لم يحنث، فبقي حكم يمينه في من
~~بقي منهن. وهذا مذهب ms4114 الشافعي. وذكر القاضي، أنه إذا أطلق، كان الإيلاء في
~~واحدة غير معينة. وهو اختيار بعض أصحاب الشافعي؛ لأن لفظه تناول واحدة
~~منكرة، فلا يقتضي العموم. ولنا أن النكرة في سياق النفي تعم، كقوله {ما
~~اتخذ صاحبة} [الجن: 3] . وقوله {ولم يكن له كفوا أحد} [الإخلاص: 4] . وقوله
~~{ومن لم يجعل الله له نورا فما له من نور} [النور: 40] .
# ولو قال إنسان: والله لا شربت ماء من إداوة. حنث بالشرب من أي إداوة
~~كانت، فيجب حمل اللفظ عند الإطلاق على مقتضاه في العموم. وإن قال: نويت
~~واحدة معينة، أو واحدة مبهمة. قبل منه؛ لأن اللفظ يحتمله احتمالا غير بعيد.
~~وهذا مذهب الشافعي، إلا أنه إذا أبهم المحلوف عليها، فله أن يعينها بقوله.
~~وأصل هذا مذكور في الطلاق.
### | [فصل قال والله لا وطئت كل واحدة منكن]
# (6117) فصل: فإن قال: والله لا وطئت كل واحدة منكن. صار موليا منهن كلهن
~~في الحال، ولا يقبل قوله: نويت واحدة منهن معينة، ولا مبهمة؛ لأن لفظة كل
~~أزالت احتمال الخصوص، ومتى حنث في البعض، انحل الإيلاء في الجميع، كالتي
~~قبلها. وقال القاضي، وبعض أصحاب الشافعي: لا تنحل في الباقيات. ولنا أنها
~~يمين واحدة حنث فيها، فسقط حكمها، كما لو حلف على واحدة، ولأن اليمين
~~الواحدة إذا حنث فيها مرة، لم يمكن الحنث فيها مرة أخرى، فلم يبق ممتنعا من
~~وطء الباقيات بحكم اليمين، فلم يبق الإيلاء كسائر الأيمان التي حنث فيها،
~~وفي هذه المواضع التي قلنا بكونه موليا منهن كلهن إذا طالبن كلهن بالفيئة،
~~وقف لهن كلهن، وإن طالبن في أوقات مختلفة ففيه روايتان؛ إحداهما، يوقف
~~للجميع وقت مطالبة أولاهن. قال القاضي: وهو ظاهر كلام أحمد. والثانية، يوقف
~~لكل واحدة منهن عند مطالبتها. اختاره أبو بكر.
# وهو مذهب الشافعي، فإذا وقف للأولى، وطلقها ووقف للثانية، فإن طلقها، وقف
~~للثالثة، فإن طلقها، وقف للرابعة. وكذلك من مات منهن، لم يمنع من وقفه
~~للأخرى؛ لأن يمينه لم تنحل، وإيلاؤه باق؛ لعدم حنثه فيهن. وإن وطئ إحداهن
~~حين وقف لها، أو ms4115 قبله انحلت يمينه، وسقط حكم الإيلاء في الباقيات، على ما
~~قلناه. وعلى قول القاضي، ومن وافقه يوقف للباقيات، كما لو طلق التي وقف
~~لها.
# PageV07P546
### | [فصل قال كلما وطئت واحدة منكن فضرائرها طوالق]
# (6118) فصل: فإن قال: كلما وطئت واحدة منكن فضرائرها طوالق. فإن قلنا:
~~ليس هذا بإيلا. فلا كلام. وإن قلنا: هو إيلاء. فهو مول منهن جميعا؛ لأنه لا
~~يمكنه وطء واحدة منهن إلا بطلاق ضرائرها، فيوقف لهن، فإن فاء إلى واحدة،
~~طلق ضرائرها، فإن كان الطلاق بائنا، انحل الإيلاء؛ لأنه لم يبق ممنوعا من
~~وطئها بحكم يمينه. وإن كان رجعيا، فراجعهن، بقي حكم الإيلاء في حقهن؛ لأنه
~~لا يمكنه وطء واحدة إلا بطلاق ضرائرها. وكذلك إن راجع بعضهن لذلك، إلا أن
~~المدة تستأنف من حين الرجعة.
# ولو كان الطلاق بائنا، فعاد فتزوجهن، أو تزوج بعضهن، عاد حكم الإيلاء،
~~واستؤنفت المدة من حين النكاح. وسواء تزوجهن في العدة، أو بعدها، أو بعد
~~زوج آخر وإصابة؛ لما سنذكره فيما بعد. وإن قال: نويت واحدة بعينها. قبل
~~منه، وتعلقت يمينه بها، فإذا وطئها طلق ضرائرها، وإن وطئ غيرها، لم يطلق
~~منهن شيء، ويكون موليا من المعينة دون غيرها؛ لأنها التي يلزمه بوطئها
~~الطلاق دون غيرها.
### | [فصل حلف على ترك الوطء في الفرج]
# (6119) فصل: الشرط الثالث أن يحلف على ترك الوطء في الفرج. ولو قال:
~~والله لا وطئتك في الدبر. لم يكن موليا؛ لأنه لم يترك الوطء الواجب عليه،
~~ولا تتضرر المرأة بتركه، وإنما هو وطء محرم، وقد أكد منع نفسه منه بيمينه.
~~وإن قال: والله لا وطئتك دون الفرج. لم يكن موليا؛ لأنه لم يحلف على الوطء
~~الذي يطالب به في الفيئة، ولا ضرر على المرأة في تركه. وإن قال: والله لا
~~جامعتك إلا جماع سوء. سئل عما أراد فإن قال أردت الجماع في الدبر. فهو مول؛
~~لأنه حلف على ترك الوطء في الفرج. وكذلك إن قال أردت أن لا أطأها إلا دون
~~الفرج. وإن قال: أردت جماعا ضعيفا، لا يزيد على التقاء ms4116 الختانين. لم يكن
~~موليا؛ لأنه يمكنه الوطء الواجب عليه في الفيئة بغير حنث.
# وإن قال: أردت وطئا لا يبلغ التقاء الختانين. فهو مول؛ لأنه لا يمكنه
~~الوطء الواجب عليه في الفيئة بغير حنث. وإن لم تكن له نية، فليس بمول؛ لأنه
~~محتمل، فلا يتعين ما يكون به موليا. وإن قال: والله لا جامعتك جماع سوء. لم
~~يكن موليا بحال؛ لأنه لم يحلف على ترك الوطء، إنما حلف على ترك صفته
~~المكروهة.
### | [فصل كون المحلوف عليها في الإيلاء امرأة]
# (6120) فصل: الشرط الرابع، أن يكون المحلوف عليها امرأة؛ لقول الله تعالى
~~{للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] . ولأن غير الزوجة
~~لا حق لها في وطئه، فلا يكون موليا منها، كالأجنبية. فإن حلف على ترك وطء
# PageV07P547
# أمته، لم يكن موليا؛ لما ذكرنا. وإن حلف على ترك وطء أجنبية، ثم نكحها،
~~لم يكن موليا؛ لذلك. وبه قال الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال
~~مالك: يصير موليا إذا بقي من مدة يمينه أكثر من أربعة أشهر؛ لأنه ممتنع من
~~وطء امرأته بحكم يمينه مدة الإيلاء، فكان موليا، كما لو حلف في الزوجية.
# وحكي عن أصحاب الرأي، أنه إن مرت به امرأة، فحلف أن لا يقربها، ثم
~~تزوجها، لم يكن موليا. وإن قال: إن تزوجت فلانة، فوالله لا قربتها. صار
~~موليا؛ لأنه أضاف اليمين إلى حال الزوجية، فأشبه ما لو حلف بعد تزويجها.
~~ولنا قول الله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] . وهذه ليست من
~~نسائه، ولأن الإيلاء حكم من أحكام النكاح، فلم يتقدمه كالطلاق والقسم، ولأن
~~المدة تضرب له لقصده الإضرار بها بيمينه، وإذا كانت اليمين قبل النكاح، لم
~~يكن قاصدا للإضرار، فأشبه الممتنع بغير يمين. قال الشريف أبو جعفر: وقد قال
~~أحمد: يصح الظهار قبل النكاح؛ لأنه يمين. فعلى هذا التعليل يصح الإيلاء قبل
~~النكاح. والمنصوص أنه لا يصح؛ لما ذكرناه.
### | [فصل آلى من الرجعية]
# (6121) فصل: فإن آلى من الرجعية، صح إيلاؤه. وهذا قول مالك؛ والشافعي،
~~وأصحاب الرأي. وذكر ابن حامد، ms4117 أن فيه رواية أخرى، أنه لا يصح إيلاؤه؛ لأن
~~الطلاق يقطع مدة الإيلاء إذا طرأ، فلأن يمنع صحته ابتداء أولى. ولنا، أنها
~~زوجة يلحقها طلاقه، فصح إيلاؤه منها، كغير المطلقة. وإذا آلى منها احتسب
~~بالمدة من حين آلى، وإن كانت في العدة. ذكره ابن حامد. وهو قول أبي حنيفة.
~~ويجيء على قول الخرقي أن لا يحتسب عليه بالمدة إلا من حين راجعها، لأن ظاهر
~~كلامه أن الرجعية محرمة.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأنها معتدة منه، فأشبهت البائن، ولأن الطلاق إذا طرأ
~~قطع المدة، ثم لا يحتسب عليه بشيء من المدة قبل رجعتها، فأولى أن لا يستأنف
~~المدة في العدة. ووجه الأول، أن من صح إيلاؤه، احتسب عليه بالمدة من حين
~~إيلائه، كما لو لم تكن مطلقة، ولأنها مباحة، فاحتسب عليه بالمدة فيها، كما
~~لو لم يطلقها. وفارق البائن، فإنها ليست زوجة، ولا يصح الإيلاء منها بحال،
~~فهي كسائر الأجنبيات.
### | [فصل ممن يصح الإيلاء]
# (6122) فصل: ويصح الإيلاء من كل زوجة، مسلمة كانت أو ذمية، حرة كانت أو
~~أمة؛ لعموم قوله سبحانه {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة:
~~226] . ولأن كل واحدة منهن زوجة، فصح الإيلاء منها كالحرة المسلمة. ويصح
# PageV07P548
# الإيلاء قبل الدخول وبعده. وبهذا قال النخعي، ومالك، والأوزاعي،
~~والشافعي. وقال عطاء، والزهري، والثوري: إنما يصح الإيلاء بعد الدخول. ولنا
~~عموم الآية والمعنى، لأنه ممتنع من جماع زوجته بيمينه، فأشبه ما بعد
~~الدخول. ويصح الإيلاء من المجنونة والصغيرة، إلا أنه لا يطالب بالفيئة في
~~الصغر والجنون؛ لأنهما ليسا من أهل المطالبة.
# فأما الرتقاء والقرناء، فلا يصح الإيلاء منهما؛ لأن الوطء متعذر دائما،
~~فلم تنعقد اليمين على تركه، كما لو حلف لا يصعد السماء. ويحتمل أن يصح،
~~وتضرب له المدة؛ لأن المنع بسبب من جهتها، فهي كالمريضة. فعلى هذا ينبغي أن
~~يفيء فيئة المعذور؛ لأن الفيئة بالوطء في حقها متعذرة، فلا تمكن المطالبة
~~به، فأشبه المجبوب.
# (6123) فصل: ويصح الإيلاء من كل زوج مكلف قادر على الوطء.
# وأما الصبي والمجنون، فلا يصح إيلاؤهما؛ لأن ms4118 القلم مرفوع عنهما، ولأنه
~~قول تجب بمخالفته كفارة أو حق، فلم ينعقد منهما كالنذر. وأما العاجز عن
~~الوطء، فإن كان لعارض مرجو زواله كالمرض والحبس، صح إيلاؤه؛ لأنه يقدر على
~~الوطء، فصح منه الامتناع منه، وإن كان غير مرجو الزوال كالجب والشلل، لم
~~يصح إيلاؤه؛ لأنها يمين على ترك مستحيل، فلم تنعقد، كما لو حلف أن لا يقلب
~~الحجارة ذهبا، ولأن الإيلاء اليمين المانعة من الوطء، وهذا لا يمنعه يمينه،
~~فإنه متعذر منه، ولا تضر المرأة يمينه. قال أبو الخطاب: ويحتمل أن يصح
~~الإيلاء منه قياسا على العاجز بمرض أو حبس وللشافعي في ذلك قولان. والأول
~~أولى؛ لما ذكرنا.
# فأما الخصي الذي سلت بيضتاه، أو رضت، فيمكن منه الوطء، وينزل ماء رقيقا
~~فيصح إيلاؤه. وكذلك المجبوب الذي بقي من ذكره ما يمكن الجماع به.
### | [فصل إيلاء الذمي]
# (6124) فصل: ويصح إيلاء الذمي ويلزمه ما يلزم المسلم إذا تقاضوا إلينا.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وأبو ثور. وإن أسلم، لم ينقطع حكم إيلائه.
~~وقال مالك: إن أسلم، سقط حكم يمينه. وقال أبو يوسف، ومحمد: إن حلف بالله،
~~لم يكن موليا؛ لأنه لا يحنث إذا جامع، لكونه غير مكلف، وإن كانت يمينه
~~بطلاق أو عتاق، فهو مول؛ لأنه يصح عتقه وطلاقه. ولنا قول الله تعالى {للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] . ولأنه مانع نفسه باليمين
~~من جماعها، فكان موليا كالمسلم، ولأن من صح طلاقه، صح إيلاؤه، كالمسلم، ومن
~~صحت يمينه عند الحاكم، صح إيلاؤه كالمسلم.
# PageV07P549
### | [فصل لا يشترط في الإيلاء الغضب ولا قصد الإضرار]
# (6125) فصل: ولا يشترط في الإيلاء الغضب، ولا قصد الإضرار. روي ذلك عن
~~ابن مسعود. وبه قال الثوري، والشافعي، وأهل العراق وابن المنذر. وروي عن
~~علي - رضي الله عنه -: ليس في إصلاح إيلاء. وعن ابن عباس، قال: إنما
~~الإيلاء في الغضب. ونحو ذلك عن الحسن، والنخعي، وقتادة. وقال مالك،
~~والأوزاعي، وأبو عبيد: من حلف لا يطأ زوجته حتى تفطم ولده، لا يكون إيلاء،
~~إذا أراد الإصلاح لولده.
# ولنا ms4119 عموم الآية، ولأنه، مانع نفسه عن جماعها بيمينه فكان موليا، كحال
~~الغضب، يحققه أن حكم الإيلاء يثبت لحق الزوجة، فيجب أن يثبت سواء قصد
~~الإضرار أو لم يقصد، كاستيفاء ديونها، وإتلاف مالها، ولأن الطلاق والظهار
~~وسائر الأيمان سواء في الغضب والرضى، فكذلك الإيلاء، ولأن حكم اليمين في
~~الكفارة وغيرها سواء في الغضب والرضى، فكذلك في الإيلاء.
# وأما إذا حلف أن لا يطأها حتى تفطم ولده، فإن أراد وقت الفطام، وكانت
~~مدته تزيد على أربعة أشهر، فهو مول، وإن أراد فعل الفطام، لم يكن موليا؛
~~لأنه ممكن قبل الأربعة الأشهر، وليس بمحرم، ولا فيه تفويت حق لها، فلم يكن
~~موليا، كما لو حلف لا يطأها حتى تدخل الدار.
### | [فصل الألفاظ التي يكون بها موليا]
# (6126) فصل: في الألفاظ التي يكون بها موليا، وهي ثلاثة أقسام: أحدها -
~~ما هو صريح في الحكم والباطن جميعا، وهي ثلاثة ألفاظ قوله: والله لا آتيك،
~~ولا أدخل، ولا أغيب أو أولج ذكري في فرجك. ولا افتضضتك. للبكر خاصة، فهذه
~~صريحة، ولا يدين فيها؛ لأنها لا تحتمل غير الإيلاء. القسم الثاني، صريح في
~~الحكم، ويدين فيما بينه وبين الله تعالى، وهي عشرة ألفاظ: لا وطئتك، ولا
~~جامعتك، ولا أصبتك، ولا باشرتك، ولا مسستك، ولا قربتك، ولا أتيتك، ولا
~~باضعتك، ولا باعلتك، ولا اغتسلت منك. فهذه صريحة في الحكم؛ لأنها تستعمل في
~~العرف في الوطء.
# وقد ورد القرآن ببعضها فقال الله سبحانه {ولا تقربوهن حتى يطهرن فإذا
~~تطهرن فأتوهن} [البقرة: 222] . وقال {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في
~~المساجد} [البقرة: 187] . وقال تعالى {من قبل أن تمسوهن} [البقرة: 237] .
# PageV07P550
# وأما الجماع والوطء، فهما أشهر الألفاظ في الاستعمال، فلو قال: أردت
~~بالوطء الوطء بالقدم، وبالجماع اجتماع الأجسام، وبالإصابة الإصابة باليد.
~~دين فيما بينه وبين الله تعالى، ولم يقبل في الحكم؛ لأنه خلاف الظاهر
~~والعرف. وقد اختلف قول الشافعي فيما عدا الوطء والجماع من هذه الألفاظ،
~~فقال في موضع: ليس بصريح في الحكم؛ لأنه حقيقة في غير الجماع. وقال في: لا
~~باضعتك: ليس بصريح؛ لأنه ms4120 يحتمل أن يكون من التقاء البضعتين، البضعة من
~~البدن بالبضعة منه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «فاطمة بضعة
~~مني» .
# ولنا أنه مستعمل في الوطء عرفا، وقد ورد به القرآن والسنة، فكان صريحا،
~~كلفظ الوطء والجماع، وكونه حقيقة في غير الجماع يبطل بلفظة الوطء والجماع،
~~وكذلك قوله: فارقتك، وسرحتك. في ألفاظ الطلاق، فإنهم قالوا: هي صريحة في
~~الطلاق، مع كونها حقيقة في غيره، وأما قوله: باضعتك. فهو مشتق من البضع،
~~ولا يستعمل هذا اللفظ في غير الوطء، فهو أولى أن يكون صريحا من سائر
~~الألفاظ؛ لأنها تستعمل في غيره. وبهذا قال أبو حنيفة. القسم الثالث، ما لا
~~يكون إيلاء إلا بالنية، وهو ما عدا هذه الألفاظ، مما يحتمل الجماع، كقوله:
~~والله لا يجمع رأسي ورأسك شيء. لا ساقف رأسي رأسك. لأسوأنك. لأغيظنك.
~~لتطولن غيبتي عنك. لا مس جلدي جلدك. لا قربت فراشك. لا آويت معك. لا نمت
~~عندك. فهذه إن أراد بها الجماع، واعترف بذلك، كان موليا، وإلا فلا؛ لأن هذه
~~الألفاظ ليست ظاهرة في الجماع، كظهور التي قبلها، ولم يرد النص باستعمالها
~~فيه، إلا أن هذه الألفاظ منقسمة إلى ما يفتقر فيه إلى نية الجماع والمدة
~~معا، وهي قوله: لأسوأنك، ولأغيظنك، ولتطولن غيبتي عنك. فلا يكون موليا حتى
~~ينوي ترك الجماع في مدة تزيد على أربعة أشهر؛ لأن غيظها يكون بترك الجماع
~~فيما دون ذلك، وفي سائر هذه الألفاظ يكون موليا بنية الجماع فقط.
# وإن قال: والله ليطولن تركي لجماعك، أو لوطئتك، أو لإصابتك. فهذا صريح في
~~ترك الجماع، وتعتبر نية المدة دون نية الوطء؛ لأنه صريح فيه. وإن قال:
~~والله لا جامعتك إلا جماعا ضعيفا. لم يكن موليا، إلا أن ينوي جماعا لا يبلغ
~~التقاء الختانين. وإن قال: والله لا أدخلت جميع ذكري في فرجك. لم يكن
~~موليا؛ لأن الوطء الذي يحصل به الفيئة، يحصل بدون إيلاج جميع الذكر. وإن
~~قال: والله لا أولجت حشفتي في فرجك. كان موليا؛ لأن الفيئة لا تحصل بدون
~~ذلك.
### | [فصل قال ms4121 لإحدى زوجتيه والله لا وطئتك ثم قال للأخرى أشركتك معها]
# (6127) فصل: وإذا قال لإحدى زوجتيه: والله لا وطئتك. ثم قال للأخرى:
~~أشركتك معها. لم يصر موليا من الثانية؛
# PageV07P551
# لأن اليمين بالله لا يصح إلا بلفظ صريح من اسم أو صفة، والتشريك بينهما
~~كناية، فلم تصح به اليمين. وقال القاضي: يكون موليا منهما. وإن قال: إن
~~وطئتك، فأنت طالق. ثم قال للأخرى: أشركتك معها. ونوى، فقد صار طلاق الثانية
~~معلقا على وطئها أيضا؛ لأن الطلاق يصح بالكناية، فإن قلنا: إن ذلك إيلاء في
~~الأولى. صار إيلاء في الثانية؛ لأنها صارت في معناها، وإلا فليس بإيلاء في
~~واحدة منهما.
# وكذلك لو آلى رجل من زوجته، فقال آخر لامرأته: أنت مثل فلانة. لم يكن
~~موليا. وقال أصحاب الرأي: هو مول. ولنا أنه ليس بصريح في القسم، فلا يكون
~~موليا به، كما لو لم يشبها بها.
### | [فصل الإيلاء بكل لغة من العجمية وغيرها ممن يحسن العربية]
# (6128) فصل: ويصح الإيلاء بكل لغة من العجمية وغيرها، ممن يحسن العربية،
~~وممن لا يحسنها؛ لأن اليمين تنعقد بغير العربية، وتجب بها الكفارة. والمولي
~~هو الحالف بالله على ترك وطء زوجته، الممتنع من ذلك بيمينه. فإن آلى
~~بالعجمية من لا يحسنها، وهو لا يدري معناها، لم يكن موليا، وإن نوى موجبها
~~عند أهلها. وكذلك الحكم إذا آلى بالعربية من لا يحسنها؛ لأنه لا يصح منه
~~قصد الإيلاء بلفظ لا يدري معناه. فإن اختلف الزوجان في معرفته بذلك، فالقول
~~قوله إذا كان متكلما بغير لسانه؛ لأن الأصل عدم معرفته بها.
# فأما إن آلى العربي بالعربية، ثم قال: جرى على لساني من غير قصد. أو قال
~~ذلك العجمي في إيلائه بالعجمية، لم يقبل في الحكم؛ لأنه خلاف الظاهر.
### | [فصل مدة الإيلاء في حق الأحرار والعبيد والمسلمين وأهل الذمة]
# (6129) فصل: ومدة الإيلاء في حق الأحرار والعبيد والمسلمين وأهل الذمة
~~سواء، ولا فرق بين الحرة والأمة، والمسلمة والذمية، والصغيرة والكبيرة، في
~~ظاهر المذهب. وهو قول الشافعي، وابن المنذر. وعن أحمد، رواية أخرى، أن ms4122 مدة
~~إيلاء العبيد شهران.
# وهو اختيار أبي بكر. وقول عطاء، والزهري، ومالك، وإسحاق؛ لأنهم على النصف
~~في الطلاق، وعدد المنكوحات، فكذلك في مدة الإيلاء. وقال الحسن، والشعبي:
~~إيلاؤه من الأمة شهران، ومن الحرة أربعة. وقال الشعبي: إيلاء الأمة نصف
~~إيلاء الحرة. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأن ذلك تتعلق به البينونة عنده، فاختلف
~~بالرق والحرية كالطلاق، ولأنها مدة يثبت ابتداؤها بقول الزوج، فوجب أن
~~يختلف برق المرأة وحريتها، كمدة العدة. ولنا، عموم الآية، ولأنها مدة ضربت
~~للوطء، فاستوى فيها الرق والحرية، كمدة العنة، ولا نسلم أن البينونة تتعلق
~~بها، ثم يبطل ذلك بمدة العنة، ويخالف مدة العدة؛ لأن العدة مبنية على
~~الكمال، بدليل أن الاستبراء يحصل بقرء واحد، وأما مدة الإيلاء فإن
~~الاستمتاع بالحرة أكثر، وكان ينبغي أن تتقدم مطالبتها مطالبة
# PageV07P552
# الأمة، والحق على الحر في الاستمتاع - أكثر منه على العبد، فلا تجوز
~~الزيادة في مطالبة العبد عليه.
### | [مسألة مضت أربعة أشهر ورافعته أمر بالفيئة]
# (6130) مسألة قال: (فإذا مضت أربعة أشهر ورافعته، أمر بالفيئة، والفيئة
~~الجماع) وجملة ذلك أن المولى يتربص أربعة أشهر، كما أمر الله تعالى، ولا
~~يطالب فيهن، فإذا مضت أربعة أشهر، ورافعته امرأته إلى الحاكم، وقفه، وأمره
~~بالفيئة، فإن أبى أمره بالطلاق، ولا تطلق زوجته بنفس مضي المدة. قال أحمد
~~في الإيلاء: يوقف، عن الأكابر من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ عن
~~عمر شيء يدل على ذلك، وعن عثمان، وعلي وجعل يثبت حديث علي. وبه قال ابن
~~عمر، وعائشة. وروي ذلك عن أبي الدرداء. وقال سليمان بن يسار: كان تسعة عشر
~~رجلا من أصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم - يوقفون في الإيلاء.
# وقال سهيل بن أبي صالح: سألت اثني عشر من أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فكلهم يقول: ليس عليه شيء، حتى يمضي أربعة أشهر، فيوقف، فإن فاء،
~~وإلا طلق. وبهذا قال سعيد بن المسيب، وعروة، ومجاهد، وطاوس، ومالك،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال ابن مسعود، وابن
~~عباس، وعكرمة، وجابر بن زيد، ms4123 وعطاء، والحسن، ومسروق، وقبيصة، والنخعي،
~~والأوزاعي، وابن أبي ليلى، وأصحاب الرأي: إذا مضت أربعة أشهر، فهي تطليقة
~~بائنة. وروي ذلك عن عثمان، وعلي، وزيد، وابن عمر، وروي عن أبي بكر بن عبد
~~الرحمن، ومكحول، والزهري، تطليقة رجعية.
# ويحكى عن ابن مسعود أنه كان يقرأ {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم}
~~[البقرة: 226] . ولأن هذه مدة ضربت لاستدعاء الفعل منه، فكان ذلك في المدة
~~كمدة العنة. ولنا قول الله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر
~~فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] . وظاهر ذلك أن الفيئة بعد
~~أربعة أشهر؛ لذكره الفيئة بعدها بالفاء المقتضية للتعقيب، ثم قال {وإن
~~عزموا الطلاق فإن الله سميع عليم} [البقرة: 227] . ولو وقع بمضي المدة، لم
~~يحتج إلى عزم عليه، وقوله {سميع عليم} [البقرة: 227] يقتضي أن الطلاق
~~مسموع، ولا يكون المسموع إلا كلاما، ولأنها مدة ضربت له تأجيلا، فلم يستحق
~~المطالبة فيها، كسائر الآجال، ولأن هذه مدة لم يتقدمها إيقاع، فلا يتقدمها
~~وقوع، كمدة العنة.
# ومدة العنة حجة لنا؛ فإن الطلاق لا يقع إلا بمضيها، ولأن مدة العنة ضربت
~~له ليختبر فيها، ويعرف عجزه عن الوطء بتركه
# PageV07P553
# في مدتها، وهذه ضربت تأخيرا له وتأجيلا، ولا يستحق المطالبة إلا بعد مضي
~~الأجل، كالدين.
### | [فصل ابتداء مدة الإيلاء]
# (6131) فصل: وابتداء المدة من حين اليمين، ولا يفتقر إلى ضرب مدة؛ لأنها
~~ثبتت بالنص والإجماع، فلم تفتقر إلى ضرب، كمدة العنة. ولا يطالب بالوطء
~~فيها؛ لما ذكرنا، فإن وطئها فيها فقد عجل حقها قبل محله، وخرج من الإيلاء،
~~كمن عليه دين دفعه قبل الأجل. وهكذا إن وطئ بعد المدة، قبل المطالبة أو
~~بعدها، خرج من الإيلاء. وسواء وطئها وهي عاقلة أو مجنونة، أو يقظانة أو
~~نائمة؛ لأنه فعل ما حلف عليه، فإن وطئها وهو مجنون، لم يحنث. ذكره ابن
~~حامد. وهو قول الشعبي. وقال أبو بكر: يحنث، وعليه الكفارة؛ لأنه فعل ما حلف
~~عليه.
# والأول أصح؛ لأنه غير مكلف، والقلم عنه مرفوع، ويخرج بوطئه عن الإيلاء؛
~~لأنه قد وفاها حقها، ms4124 وحصل منه في حقها ما يحصل من العاقل، وإنما تسقط
~~الكفارة عنه لرفع القلم عنه. ذكر هذا ابن حامد. وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي. وذكر القاضي ما يدل على أنه يبقى موليا؛ فإنه قال: إذا وطئ بعد
~~إفاقته، تجب عليه الكفارة؛ لأن وطأه الأول ما حنث به، وإذا بقيت يمينه، بقي
~~الإيلاء، كما لو لم يطأ. وهذا قول المزني. وينبغي أن يستأنف له مدة الإيلاء
~~من حين وطئ؛ لأنه لا ينبغي أن يطالب بالفيئة مع وجودها منه، ولا يطلق عليه؛
~~لانتفائها وهي موجودة، ولكن تضرب له مدة لبقاء حكم يمينه. وقيل: تضرب له
~~المدة إذا عقل؛ لأنه حينئذ يمنع من الوطء بحكم يمينه.
# ومن قال بالأول قال: قد وفاها حقها، فلم يبق الإيلاء، كما لو حنث، ولا
~~يمتنع انتفاء الإيلاء مع اليمين، كما لو حلف لا يطأ أجنبية، ثم تزوجها.
### | [فصل وطئ العاقل ناسيا ليمينه]
# (6132) فصل: وإن وطئ العاقل ناسيا ليمينه، فهل يحنث؟ على روايتين. فإن
~~قلنا: يحنث. انحل إيلاؤه، وذهبت يمينه. وإن قلنا: لا يحنث. فهل ينحل
~~إيلاؤه؟ على وجهين، قياسا على المجنون. وكذلك يخرج فيما إذا آلى من إحدى
~~زوجتيه، ثم وجدها على فراشه، فظنها الأخرى، فوطئها؛ لأنه جاهل بها، والجاهل
~~كالناسي في الحنث. وكذلك إن ظنها أجنبية فبانت زوجته. وإن استدخلت ذكره وهو
~~نائم، لم يحنث؛ لأنه لم يفعل ما حلف عليه، ولأن القلم مرفوع عنه. وهل يخرج
~~من حكم الإيلاء؟ يحتمل وجهين: أحدهما، يخرج؛ لأن المرأة وصلت إلى حقها،
~~فأشبه ما لو وطئ.
# PageV07P554
# والثاني، لا يخرج من حكم الإيلاء؛ لأنه ما وفاها حقها، وهو باق على
~~الامتناع من الوطء بحكم اليمين، فكان موليا، كما لو لم يفعل به ذلك. والحكم
~~فيما إذا وطئ وهو نائم كذلك؛ لأنه لا يحنث به.
### | [فصل وطئها وطئا محرما]
# (6133) فصل: وإن وطئها وطئا محرما، مثل أن وطئها حائضا، أو نفساء، أو
~~محرمة، أو صائمة صوم فرض، أو كان محرما، أو صائما، أو مظاهرا، حنث، وخرج من
~~الإيلاء. وهذا مذهب الشافعي. وقال ms4125 أبو بكر: قياس المذهب أن لا يخرج من
~~الإيلاء؛ لأنه وطء لا يؤمر به في الفيئة، فلم يخرج به من الإيلاء، كالوطء
~~في الدبر. ولا يصح هذا؛ لأن يمينه انحلت، ولم يبق ممتنعا من الوطء بحكم
~~اليمين، فلم يبق الإيلاء، كما لو كفر عن يمينه، أو كما لو وطئها مريضة. وقد
~~نص أحمد، في من حلف، ثم كفر يمينه؛ أنه لا يبقى موليا، لعدم حكم اليمين مع
~~أنه ما وفاها حقها، فلأن يزول بزوال اليمين بحنثه فيها أولى.
# وقد ذكر القاضي في المحرم والمظاهر، أنهما إذا وطئا فقد وفياها حقها.
~~وفارق الوطء في الدبر؛ فإنه لا يحنث به، وليس بمحل للوطء، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل آلى منها وثم عذر يمنع الوطء من جهة الزوج]
# (6134) فصل: وإذا آلى منها، وثم عذر يمنع الوطء من جهة الزوج، كمرضه، أو
~~حبسه، أو إحرامه، أو صيامه، حسبت عليه المدة من حين إيلائه؛ لأن المانع من
~~جهته، وقد وجد التمكين الذي عليها. ولذلك لو أمكنته من نفسها، وكان ممتنعا
~~لعذر، وجبت لها النفقة. وإن طرأ شيء من هذه الأعذار بعد الإيلاء، أو جن، لم
~~تنقطع المدة؛ للمعنى الذي ذكرناه. وإن كان المانع من جهتها، نظرنا؛ فإن كان
~~حيضا، لم يمنع ضرب المدة؛ لأنه لو منع لم يمكن ضرب المدة؛ لأن الحيض في
~~الغالب لا يخلو منه شهر، فيؤدي ذلك إلى إسقاط حكم الإيلاء، وإن طرأ الحيض،
~~لم يقطع المدة؛ لما ذكرناه.
# وفي النفاس وجهان؛ أحدهما، هو كالحيض؛ لأن أحكامه أحكام الحيض. والثاني،
~~هو كسائر الأعذار التي من جهتها؛ لأنه نادر غير معتاد، فأشبه سائر الأعذار.
~~وأما سائر الأعذار التي من جهتها؛ كصغرها ومرضها، وحبسها، وإحرامها،
~~وصيامها واعتكافها المفروضين، ونشوزها، وغيبتها، فمتى وجد منها شيء حال
~~الإيلاء، لم تضرب له المدة حتى يزول؛ لأن المدة تضرب لامتناعه من وطئها،
~~والمنع هاهنا من قبلها. وإن وجد شيء من هذه الأسباب، استؤنفت المدة، ولم
~~يبن على ما مضى؛ لأن قوله سبحانه {تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226] يقتضي
~~متوالية. فإذا قطعتها، ms4126 وجب استئنافها، كمدة الشهرين في صوم الكفارة.
# PageV07P555
# وإن حنث وهربت من يده، انقطعت المدة.
# وإن بقيت في يده وأمكنه وطؤها، احتسب عليه بها. فإن قيل: فهذه الأسباب
~~منها ما لا صنع لها فيه، فلا ينبغي أن تقطع المدة، كالحيض. قلنا: إذا كان
~~المنع لمعنى فيها، فلا فرق بين كونه بفعلها، أو بغير فعلها. كما أن البائع
~~إذا تعذر عليه تسليم المعقود عليه، لم يتوجه له المطالبة بعوضه، سواء كان
~~لعذر أو غير عذر. وإن آلى في الردة، لم تضرب له المدة إلا من حين رجوع
~~المرتد منهما إلى الإسلام. وإن طرأت الردة في أثناء المدة، انقطعت؛ لأن
~~النكاح قد تشعث وحرم الوطء، فإذا عاد إلى الإسلام، استؤنفت المدة، سواء
~~كانت الردة منهما أو من أحدهما. وكذلك إن أسلم أحد الزوجين الكافرين، أو
~~خالعها، ثم تزوجها. والله أعلم.
### | [فصل إذا انقضت مدة الإيلاء]
# (6135) فصل: وإذا انقضت المدة، فلها المطالبة بالفيئة إن لم يكن عذر. فإن
~~طالبته، فطلب الإمهال، فإن لم يكن له عذر، لم يمهل؛ لأنه حق توجه عليه، لا
~~عذر له فيه، فلم يمهل به، كالدين الحال، ولأن الله تعالى جعل المدة أربعة
~~أشهر، فلا تجوز الزيادة عليها بغير عذر، وإنما يؤخر قدر ما يتمكن من الجماع
~~في حكم العادة؛ فإنه لا يلزمه الوطء في مجلسه، وليس ذلك بإمهال. فإن قال:
~~أمهلوني حتى آكل فإني جائع، أو حتى ينهضم الطعام فإني كظيظ. أو أصلي الفرض،
~~أو أفطر من صومي. أمهل بقدر ذلك؛ فإنه يعتبر أن يصير إلى حال يجامع في
~~مثلها في العادة. وكذلك يمهل حتى يرجع إلى بيته؛ لأن العادة فعل ذلك في
~~بيته.
# وإن كان لها عذر يمنع من وطئها، لم يكن لها المطالبة بالفيئة؛ لأن الوطء
~~ممتنع من جهتها، فلم يكن لها مطالبته بما يمنعه منه، ولأن المطالبة مع
~~الاستحقاق، وهي لا تستحق الوطء في هذه الأحوال، وليس لها المطالبة بالطلاق؛
~~لأنه إنما يستحق عند امتناعه من الفيئة الواجبة، ولم يجب عليه شيء، ولكن
~~تتأخر المطالبة إلى ms4127 حال زوال العذر، إن لم يكن العذر قاطعا للمدة كالحيض،
~~أو كان العذر حدث بعد انقضاء المدة.
### | [فصل عفت الزوجة عن المطالبة بعد وجوبها الإيلاء]
# (6136) فصل: فإن عفت عن المطالبة بعد وجوبها، فقال بعض أصحابنا: يسقط
~~حقها، وليس لها المطالبة بعده. وقال القاضي: هذا قياس المذهب؛ لأنها رضيت
~~بإسقاط حقها من الفسخ لعدم الوطء، فسقط حقها منه، كامرأة العنين إذا رضيت
~~بعنته. ويحتمل أن لا يسقط حقها، ولها المطالبة متى شاءت. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأنها تثبت لرفع الضرر بترك ما يتجدد مع الأحوال، فكان لها
~~الرجوع، كما لو أعسر بالنفقة، فعفت عن المطالبة بالفسخ، ثم طالبت، وفارق
~~الفسخ للعنة؛ فإنه فسخ لعيبه، فمتى رضيت بالعيب، سقط حقها، كما لو عفا
~~المشتري عن
# PageV07P556
# عيب المبيع، وإن سكتت عن المطالبة، ثم طالبت بعد، فلها ذلك؛ لأن حقها
~~يثبت على التراخي، فلم يسقط بتأخير المطالبة، كاستحقاق النفقة.
### | [فصل الأمة كالحرة في استحقاق المطالبة الاستيلاء]
# (6137) فصل: والأمة كالحرة في استحقاق المطالبة، سواء عفا السيد عن ذلك
~~أو لم يعف؛ لأن الحق لها، حيث كان الاستمتاع يحصل لها. فإن تركت المطالبة،
~~لم يكن لمولاها الطلب؛ لأنه لا حق له. فإن قيل: حقه في الولد، ولهذا لم يجز
~~العزل عنها إلا بإذنه. قلنا: لا يستحق على الزوج استيلاد المرأة؛ ولذلك لو
~~حلف ليعزلن عنها أو لا يستولدها، لم يكن موليا، ولو أن المولي وطئ بحيث
~~يوجد التقاء الختانين، حصلت الفيئة، وزالت عنه المطالبة، وإن لم ينزل،
~~وإنما استؤذن السيد في العزل؛ لأنه يضر بالأمة، فربما نقص قيمتها.
### | [فصل كانت المرأة صغيرة أو مجنونة في الإيلاء]
# (6138) فصل: فإن كانت المرأة صغيرة، أو مجنونة، فليس لهما المطالبة؛ لأن
~~قولهما غير معتبر، وليس لوليهما المطالبة لهما؛ لأن هذا طريقه الشهوة، فلا
~~يقوم غيرهما مقامهما فيه. فإن كانتا ممن لا يمكن وطؤهما، لم يحتسب عليه
~~بالمدة؛ لأن المنع من جهتهما. وإن كان وطؤهما ممكنا. فإن أفاقت المجنونة،
~~أو بلغت الصغيرة، قبل انقضاء المدة، تممت المدة، ثم لها المطالبة، وإن كان ms4128
~~ذلك بعد انقضاء المدة، فلهما المطالبة يومئذ؛ لأن الحق لهما ثابت، وإنما
~~تأخر لعدم إمكان المطالبة. وقال الشافعي: لا تضرب المدة في الصغيرة حتى
~~تبلغ. وقال أبو حنيفة: تضرب المدة، سواء أمكن الوطء أو لم يمكن الوطء، فإن
~~لم يمكن فاء بلسانه، وإلا بانت بانقضاء المدة.
# وكذلك الحكم عنده في الناشز، والرتقاء، والقرناء، والتي غابت في المدة؛
~~لأن هذا إيلاء صحيح، فوجب أن تتعقبه المدة، كالتي يمكنه جماعها. ولنا أن
~~حقها من الوطء يسقط بتعذر جماعها، فوجب أن تسقط المدة المضروبة له، كما
~~يسقط أجل الدين بسقوطه. وأما التي أمكنه جماعها، فتضرب له المدة في حقها؛
~~لأنه إيلاء صحيح ممن يمكنه جماعها، فتضرب له المدة كالبالغة، ومتى قصد
~~الإضرار بها بترك الوطء أثم، ويستحب أن يقال له: اتق الله فإما أن تفيئ،
~~وإما أن تطلق، فإن الله تعالى قال {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . وقال
~~تعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وليس الإضرار من
~~المعاشرة بالمعروف.
### | [مسألة الفيئة من المولي]
# (6139) مسألة قال: (والفيئة: الجماع) ليس في هذا اختلاف بحمد الله. قال
~~ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن الفيء الجماع.
# PageV07P557
# كذلك قال ابن عباس. وروي ذلك عن علي، وابن مسعود. وبه قال مسروق، وعطاء،
~~والشعبي، والنخعي وسعيد بن جبير والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأبو عبيدة،
~~وأصحاب الرأي، إذا لم يكن عذر. وأصل الفيء الرجوع، ولذلك يسمى الظل بعد
~~الزوال فيئا؛ لأنه رجع من المغرب إلى المشرق، فسمي الجماع من المولي فيئة؛
~~لأنه رجع إلى فعل ما تركه. وأدنى الوطء الذي تحصل به الفيئة، أن تغيب
~~الحشفة في الفرج؛ فإن أحكام الوطء تتعلق به.
# ولو وطئ دون الفرج، أو في الدبر، لم يكن فيئة؛ لأنه ليس بمحلوف على تركه،
~~ولا يزول الضرر بفعله.
### | [فصل إذا فاء في الإيلاء]
# (6140) فصل: وإذا فاء، لزمته الكفارة، في قول أكثر أهل العلم. روي ذلك عن
~~زيد، وابن عباس. وبه قال ابن سيرين، والنخعي، والثوري، وقتادة، ومالك، وأهل
~~المدينة، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي، ms4129 وابن المنذر. وهو ظاهر مذهب الشافعي.
~~وله قول آخر: لا كفارة عليه. وهو قول الحسن. وقال النخعي: كانوا يقولون
~~ذلك؛ لأن الله تعالى قال {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] .
~~قال قتادة: هذا خالف الناس. يعني قول الحسن.
# ولنا قول الله تعالى {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] الآية إلى قوله: {ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم}
~~[المائدة: 89] . وقال سبحانه {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2]
~~. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيرا
~~منها، فأت الذي هو خير، وكفر عن يمينك» . متفق عليه. ولأنه حالف حانث في
~~يمينه، فلزمته الكفارة كما لو حلف على ترك فريضة ثم فعلها، والمغفرة لا
~~تنافي الكفارة، فإن الله تعالى قد غفر لرسوله - صلى الله عليه وسلم - ما
~~تقدم من ذنبه وما تأخر، وقد كان يقول: «إني والله لا أحلف على يمين فأرى
~~غيرها خيرا منها، إلا أتيت الذي هو خير، وتحللتها» . متفق عليه.
### | [فصل كان الإيلاء بتعليق عتق أو طلاق]
# (6141) فصل: وإن كان الإيلاء بتعليق عتق أو طلاق، وقع بنفس الوطء؛ لأنه
~~معلق بصفة، وقد وجدت. وإن كان على نذر، أو عتق، أو صوم، أو صلاة، أو صدقة،
~~أو حج، أو غير ذلك من الطاعات أو المباحات، فهو مخير بين الوفاء به وبين
~~كفارة يمين؛ لأنه نذر لجاج وغضب، فهذا حكمه. وإن علق طلاقها الثلاث بوطئها،
~~لم يؤمر بالفيئة،
# PageV07P558
# وأمر بالطلاق؛ لأن الوطء غير ممكن؛ لكونها تبين منه بإيلاج الحشفة، فيصير
~~مستمتعا بأجنبية. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. وأكثرهم قالوا: تجوز الفيئة؛
~~لأن النزع ترك للوطء، وترك الوطء ليس بوطء. وقد ذكر القاضي أن كلام أحمد
~~يقتضي روايتين، كهذين الوجهين.
# واللائق بمذهب أحمد تحريمه؛ لوجوه ثلاثة: أحدها أن آخر الوطء حصل في
~~أجنبية كما ذكرنا؛ فإن النزع يلتذ به كما يلتذ بالإيلاج، فيكون في حكم
~~الوطء، ولذلك قلنا في من طلع عليه الفجر وهو مجامع، فنزع: أنه يفطر.
~~والتحريم هاهنا أولى؛ لأن الفطر ms4130 بالوطء. ويمكن منع كون النزع وطئا، والمحرم
~~هاهنا الاستمتاع، والنزع استمتاع، فكان محرما، ولأن لمسها على وجه التلذذ
~~بها محرم، فلمس الفرج بالفرج أولى بالتحريم. فإن قيل: فهذا إنما يحصل ضرورة
~~ترك الوطء المحرم. قلنا: فإذا لم يمكن الوطء إلا بفعل محرم حرم ضرورة ترك
~~الحرام.
# كما لو اختلط لحم الخنزير بلحم مباح، لا يمكنه أكله إلا بأكل لحم
~~الخنزير، حرم، ولو اشتبهت ميتة بمذكاة، أو امرأته بأجنبية، حرم الكل. الوجه
~~الثاني، أنه بالوطء يحصل الطلاق بعد الإصابة، وهو طلاق بدعة، وكما يحرم
~~إيقاعه بلسانه، يحرم تحقيق سببه. الثالث، أن يقع به طلاق البدعة من وجه
~~آخر، وهو جمع الثلاث، فإن وطئ فعليه أن ينزع حين يولج الحشفة، ولا يزيد على
~~ذلك، ولا يلبث ولا يتحرك عند النزع؛ لأنها أجنبية، فإذا فعل ذلك، فلا حد
~~ولا مهر؛ لأنه تارك للوطء، وإن لبث أو تمم الإيلاج، فلا حد عليه، لتمكن
~~الشبهة منه، لكونه وطئا بعضه في زوجته، وفي المهر وجهان: أحدهما - يلزمه؛
~~لأنه حصل منه وطء محرم في محل غير مملوك، فأوجب المهر، كما لو أولج بعد
~~النزع.
# والثاني - لا يجب؛ لأنه تابع الإيلاج في محل مملوك، فكان تابعا له في
~~سقوط المهر. وإن نزع، ثم أولج، وكانا جاهلين بالتحريم، فلا حد عليهما،
~~وعليه المهر لها، ويلحقه النسب. وإن كانا عالمين بالتحريم، فعليهما الحد؛
~~لأنه إيلاج في أجنبية بغير شبهة، فأشبه ما لو طلقها ثلاثا، ثم وطئها، ولا
~~مهر لها؛ لأنها مطاوعة على الزنا، ولا يلحقه النسب؛ لأنه من زنا لا شبهة
~~فيه. وذكر القاضي وجها، أنه لا حد عليهما؛ لأن هذا مما يخفى على كثير من
~~الناس، وهو وجه لأصحاب الشافعي. والصحيح الأول؛ لأن الكلام في العالمين،
~~وليس هو في مظنة الخفاء؛ فإن أكثر المسلمين يعلمون أن الطلاق الثلاث محرم
~~للمرأة.
# وإن كان أحدهما عالما، والآخر جاهلا، نظرت؛ فإن كان هو العالم، فعليه
~~الحد، ولها
# PageV07P559
# المهر، ولا يلحقه النسب؛ لأنه زان محدود. وإن كانت هي العالمة دونه،
~~فعليها الحد وحدها، ms4131 ولا مهر لها، والنسب لاحق بالزوج، لأن وطأه وطء شبهة.
### | [فصل قال إن وطئتك فأنت علي كظهر أمي]
# (6142) فصل: فإن قال: إن وطئتك، فأنت علي كظهر أمي. فقال أحمد: لا يقربها
~~حتى يكفر. وهذا نص في تحريمها قبل التكفير، وهو دليل على تحريم الوطء في
~~المسألة التي قبلها بطريق التنبيه؛ لأن المطلقة ثلاثا أعظم تحريما من
~~المظاهر منها. وإذا وطئ هاهنا، فقد صار مظاهرا من زوجته، وزال حكم الإيلاء.
~~ويحتمل أن أحمد إنما أراد، إذا وطئها مرة، فلا يطأها حتى يكفر؛ لكونه صار
~~بالوطء مظاهرا، إذ لا يصح تقديم الكفارة على الظهار؛ لأنه سببها، ولا يجوز
~~تقديم الحكم على سببه. ولو كفر قبل الظهار لم يجزئه.
# وقد روى إسحاق، قال: قلت لأحمد، في من قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي إن
~~قربتك إلى سنة. قال: إن جاءت تطلب، فليس له أن يعضلها بعد مضي الأربعة
~~الأشهر، يقال له: إما أن تفيء، وإما أن تطلق. فإن وطئها، فقد وجب عليه
~~كفارة، وإن أبى، وأرادت مفارقته، طلقها الحاكم عليه. فينبغي أن تحمل
~~الرواية الأولى على المنع من الوطء بعد الوطء الذي صار به مظاهرا؛ لما
~~ذكرناه، فتكون الروايتان متفقتين. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة يكون له عذر من مرض أو إحرام أو شيء لا يمكن معه الجماع المظاهر]
# (6143) مسألة قال: (أو يكون له عذر من مرض، أو إحرام، أو شيء لا يمكن معه
~~الجماع، فيقول: متى قدرت جامعتها. فيكون ذلك من قوله فيئة للعذر) وجملة ذلك
~~أنه إذا مضت المدة، وبالمولي عذر يمنع الوطء من مرض، أو حبس بغير حق، أو
~~غيره، لزمه أن يفيء بلسانه، فيقول: متى قدرت جامعتها. ونحو هذا. وممن قال:
~~يفيء بلسانه إذا كان ذا عذر. ابن مسعود، وجابر بن زيد، والنخعي، والحسن،
~~والزهري، والثوري، والأوزاعي، وعكرمة، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. وقال سعيد
~~بن جبير: لا يكون الفيء إلا بالجماع، في حال العذر وغيره.
# وقال أبو ثور: إذا لم يقدر، لم يوقف حتى يصح، أو يصل إن كان غائبا، ms4132 ولا
~~تلزمه الفيئة بلسانه؛ لأن الضرر بترك الوطء لا يزول بالقول. وقال بعض
~~الشافعية: يحتاج أن يقول: قد ندمت على ما فعلت، إن قدرت وطئت. ولنا أن
~~القصد بالفيئة ترك ما قصده من الإضرار، وقد ترك قصد الإضرار بما أتى به من
~~الاعتذار، والقول مع العذر يقوم مقام فعل القادر، بدليل أن إشهاد الشفيع
~~على الطلب بالشفعة عند العجز عن طلبها،
# PageV07P560
# يقوم مقام طلبها في الحضور في إثباتها. ولا يحتاج أن يقول: ندمت؛ لأن
~~الغرض أن يظهر رجوعه عن المقام على اليمين، وقد حصل بظهور عزمه عليه. وحكى
~~أبو الخطاب عن القاضي، أن فيئة المعذور أن يقول: فئت إليك. وهو قول الثوري،
~~وأبي عبيد، وأصحاب الرأي.
# والذي ذكره القاضي في " المجرد " مثل ما ذكر الخرقي، وهو أحسن؛ لأن وعده
~~بالفعل عند القدرة عليه، دليل على ترك قصد الإضرار، وفيه نوع من الاعتذار،
~~وإخبار بإزالته للضرر عند إمكانه، ولا يحصل بقوله: فئت إليك شيء من هذا.
~~فأما العاجز لجب أو شلل، ففيئته أن يقول: لو قدرت لجامعتها؛ لأن ذلك يزيل
~~ما حصل بإيلائه.
### | [فصل المظاهر لا يمهل ويؤمر بالطلاق]
# (6144) فصل: والإحرام كالمرض في ظاهر قول الخرقي. وكذلك على قياسه
~~الاعتكاف المنذور والظهار. وذكر أصحابنا أن المظاهر لا يمهل، ويؤمر
~~بالطلاق. فيخرج من هذا أن كل عذر من فعله يمنعه الوطء لا يمهل من أجله. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن الامتناع بسبب منه، فلا يسقط حكما واجبا عليه. فعلى هذا
~~لا يؤمر بالوطء؛ لأنه محرم عليه، ولكن يؤمر بالطلاق. ووجه القول الأول، أنه
~~عاجز عن الوطء بأمر لا يمكنه الخروج منه، فأشبه المريض. فأما المظاهر،
~~فيقال له: إما أن تكفر وتفيء، وإما أن تطلق. فإن قال: أمهلوني حتى أطلب
~~رقبة، أو أطعم. فإن علم أنه قادر على التكفير في الحال، وإنما يقصد
~~المدافعة والتأخير، لم يمهل؛ لأن الحق حال عليه. وإنما يمهل للحاجة، ولا
~~حاجة.
# وإن لم يعلم ذلك، أمهل ثلاثة أيام؛ لأنها قريبة، ولا يزاد على ذلك. وإن
~~كان فرضه الصيام، فطلب ms4133 الإمهال ليصوم شهرين متتابعين، لم يمهل؛ لأنه كثير.
~~ويتخرج أن يفيء بلسانه فيئة المعذور، ويمهل حتى يصوم، كقولنا في المحرم.
~~فإن وطئها فقد عصى، وانحل إيلاؤه. ولها منعه منه؛ لأن هذا الوطء محرم
~~عليهما. وقال القاضي: يلزمها التمكين، وإن امتنعت سقط حقها؛ لأن حقها في
~~الوطء، وقد بذله لها، ومتى وطئها فقد وفاها حقها، والتحريم عليه دونها.
~~ولنا أنه وطء حرام، فلا يلزم التمكين منه، كالوطء في الحيض والنفاس. وهذا
~~ينقض دليلهم.
# ولا نسلم كون التحريم عليه دونها؛ فإن الوطء متى حرم على أحدهما حرم على
~~الآخر؛ لكونه فعلا واحدا، ولو جاز اختصاص أحدهما بالتحريم، لاختصت المرأة
~~بتحريم الوطء في الحيض والنفاس وإحرامها وصيامها؛ لاختصاصها بسببه.
### | [فصل انقضت مدة الإيلاء وهو محبوس بحق يمكن أداؤه]
# (6145) فصل: وإن انقضت المدة وهو محبوس بحق يمكن أداؤه، طولب بالفيئة؛
~~لأنه قادر عليها بأداء ما عليه. فإن لم
# PageV07P561
# يفعل، أمر بالطلاق. وإن كان عاجزا عن أدائه، أو حبس ظلما، أمر بفيئة
~~المعذور. وإن انقضت وهو غائب، والطريق آمن، فلها أن توكل من يطالبه بالمسير
~~إليها، أو حملها إليه، فإن لم يفعل، أخذ بالطلاق. وإن كان الطريق مخوفا، أو
~~له عذر يمنعه، فاء فيئة المعذور.
### | [فصل كان مغلوبا على عقله بجنون أو إغماء في مدة الإيلاء]
# (6146) فصل: فإن كان مغلوبا على عقله بجنون أو إغماء لم يطالب؛ لأنه لا
~~يصلح للخطاب، ولا يصح منه الجواب، وتتأخر المطالبة إلى حال القدرة، وزوال
~~العذر، ثم يطالب حينئذ. وإن كان مجبوبا، وقلنا: يصح إيلاؤه. فاء فيئة
~~المعذور، فيقول: لو قدرت جامعتها.
### | [فصل انقضت مدة الإيلاء فادعى أنه عاجز عن الوطء]
# (6147) فصل: وإذا انقضت المدة، فادعى أنه عاجز عن الوطء، فإذا كان قد
~~وطئها مرة، لم تسمع دعواه العنة، كما لا تسمع دعواها عليه، ويؤخذ بالفيئة،
~~أو بالطلاق، كغيره، وإن لم يكن وطئها، ولم تكن حاله معروفة، فقال القاضي:
~~تسمع دعواه، ويقبل قوله؛ لأن التعنين من العيوب التي لا يقف عليها غيره.
~~وهذا ظاهر نص الشافعي. ولها أن تسأل ms4134 الحاكم، فيضرب له مدة العنة بعد أن
~~يفيء فيئة أهل الأعذار. وفيه وجه آخر، أنه لا يقبل قوله؛ لأنه متهم في دعوى
~~ما يسقط عنه حقا توجه عليه الطلب به، والأصل سلامته منه. وإن ادعت أنه قد
~~أصابها مرة، وأنكر ذلك، لم يكن لها المطالبة بضرب مدة العنة، لاعترافها
~~بعدم عنته، والقول قوله في عدم الإصابة.
### | [مسألة متى قدر على الجماع فلم يفعل أمر بالطلاق بعد الإيلاء]
# (6148) مسألة قال: (فمتى قدر، فلم يفعل، أمر بالطلاق) وجملة الأمر أن
~~المولي إذا وقف، وطولب بالفيئة وهو قادر عليها، فلم يفعل، أمر بالطلاق.
~~وهذا قول كل من يقول: يوقف المولي؛ لأن الله تعالى قال {فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . فإذا امتنع من أداء الواجب عليه، فقد امتنع
~~من الإمساك بالمعروف، فيؤمر بالتسريح بالإحسان. وإن كان معذورا، ففاء
~~بلسانه، ثم قدر على الوطء، أمر به، فإن فعل، وإلا أمر بالطلاق. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو بكر: إذا فاء بلسانه، لم يطالب بالفيئة مرة أخرى، وخرج
~~من الإيلاء.
# وهو قول الحسن، وعكرمة، والأوزاعي؛ لأنه فاء مرة، فخرج من الإيلاء، ولم
~~تلزمه فيئة ثانية، كما لو فاء بالوطء. وقال أبو حنيفة: تستأنف له مدة
~~الإيلاء؛ لأنه وفاها حقها بما أمكنه من الفيئة، فلا يطالب إلا بعد استئناف
~~مدة الإيلاء، كما لو طلقها.
# PageV07P562
# ولنا أنه أخر حقها لعجزه عنه، فإذا قدر عليه، لزمه أن يوفيها إياه،
~~كالدين على المعسر إذا قدر عليه. وما ذكروه فليس بحقها، ولا يزول الضرر
~~عنها به، وإنما وعدها بالوفاء، ولزمها الصبر عليه وإنظاره. كالغريم المعسر.
~~(6149) فصل: وليس على من فاء بلسانه كفارة، ولا حنث؛ لأنه لم يفعل المحلوف
~~عليه، وإنما وعد بفعله، فهو كمن عليه دين حلف أن لا يوفيه، ثم أعسر به،
~~فقال: متى قدرت وفيته.
### | [مسألة لم يطلق الزوج عند امتناعه عن الزوجة بعد الإيلاء]
# (6150) مسألة قال: (فإن لم يطلق، طلق الحاكم عليه) وجملة الأمر أن المولي
~~إذا امتنع من الفيئة بعد التربص، أو امتنع المعذور من الفيئة بلسانه، ms4135 أو
~~امتنع من الوطء بعد زوال عذره، أمر بالطلاق. فإن طلق، وقع طلاقه الذي
~~أوقعه، واحدة كانت أو أكثر. وليس للحاكم إجباره على أكثر من طلقة؛ لأنه
~~يحصل الوفاء بحقها بها؛ فإنها تفضي إلى البينونة، والتخلص من ضرره. وإن
~~امتنع من الطلاق، طلق الحاكم عليه. وبهذا قال مالك. وعن أحمد، رواية أخرى،
~~ليس للحاكم الطلاق عليه؛ لأن ما خير الزوج فيه بين أمرين، لم يقم الحاكم
~~مقامه فيه كالاختيار لبعض الزوجات في حق من أسلم وتحته أكثر من أربع نسوة،
~~أو أختان. فعلى هذا يحبسه، ويضيق عليه، حتى يفيء، أو يطلق. وللشافعي قولان،
~~كالروايتين.
# ولنا، أن ما دخلته النيابة، وتعين مستحقه، وامتنع من هو عليه، قام الحاكم
~~مقامه فيه، كقضاء الدين، وفارق الاختيار، فإنه ما تعين مستحقه. وهذا أصح في
~~المذهب. وليس للحاكم أن يأمر بالطلاق ولا يطلق إلا أن تطلب المرأة ذلك؛
~~لأنه حق لها، وإنما الحاكم يستوفي لها الحق، فلا يكون إلا عند طلبها.
### | [فصل الطلاق الواجب على المولي]
# (6151) فصل: والطلاق الواجب على المولي رجعي، سواء أوقعه بنفسه، أو طلق
~~الحاكم عليه. وبهذا قال الشافعي. قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله في المولي:
~~فإن طلقها. قال: تكون واحدة، وهو أحق بها. وعن أحمد، رواية أخرى، أن فرقة
~~الحاكم تكون بائنا. ذكر أبو بكر الروايتين جميعا. وقال القاضي: المنصوص عن
~~أحمد، في فرقة الحاكم، أنها تكون بائنا؛ فإن في رواية الأثرم: وقد سئل إذا
~~طلق عليه السلطان، أتكون واحدة؟ فقال: إذا طلق فهي واحدة، وهو أحق بها،
~~فأما تفريق السلطان، فليس فيه رجعة. وقال أبو ثور: طلاق المولي بائن، سواء
~~طلق هو، أو طلق عليه الحاكم؛ لأنها فرقة لرفع
# PageV07P563
# الضرر، فكان بائنا، كفرقة العنة، ولأنها لو كانت رجعية، لم يندفع الضرر؛
~~لأنه يرتجعها، فيبقى الضرر.
# وقال أبو حنيفة: يقع الطلاق بانقضاء العدة بائنا. ووجه الأول؛ أنه طلاق
~~صادف مدخولا بها من غير عوض، ولا استيفاء عدد، فكان رجعيا، كالطلاق في غير
~~الإيلاء. ويفارق فرقة العنة؛ لأنها فسخ لعيب، وهذه ms4136 طلقة، ولأنه لو أبيح له
~~ارتجاعها، لم يندفع عنها الضرر، وهذه يندفع عنها الضرر؛ فإنه إذا ارتجعها،
~~ضربت له مدة أخرى، ولأن العنين قد يئس من وطئه، فلا فائدة في رجعته، وهذا
~~غير عاجز، ورجعته دليل على رغبته وإقلاعه عن الإضرار بها، فافترقا. والله
~~تعالى أعلم.
### | [مسألة طلق المولي وامتنع عن الطلاق والفيئة]
# (6152) مسألة قال: (فإن طلق عليه ثلاثا، فهي ثلاث) وجملة الأمر أن المولي
~~إذا امتنع من الفيئة والطلاق معا، وقام الحاكم مقامه، فإنه يملك من الطلاق
~~ما يملكه المولي، وإليه الخيرة فيه، إن شاء طلق واحدة، وإن شاء اثنتين، وإن
~~شاء ثلاثا، وإن شاء فسخ. قال القاضي: هذا ظاهر كلام أحمد. وقال الشافعي:
~~ليس له إلا واحدة؛ لأن إيفاء الحق يحصل بها، فلم يملك زيادة عليها، كما لم
~~يملك الزيادة على وفاء الدين في حق الممتنع. ولنا أن الحاكم قائم مقامه،
~~فملك من الطلاق ما يملكه، كما لو وكله في ذلك. وليس ذلك زيادة على حقها؛
~~فإن حقها الفرقة، غير أنها تتنوع، وقد يرى الحاكم المصلحة في تحريمها عليه،
~~ومنعه رجعتها؛ لعلمه بسوء قصده، وحصول المصلحة ببعده.
# قال أبو عبد الله: إذا قال: فرقت بينكما. فإنما هو فسخ. وإذا قال: طلقت
~~واحدة. فهي واحدة. وإذا قال: ثلاثا. فهي ثلاث.
### | [مسألة طلق واحدة وراجع وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر]
# (6153) مسألة قال: (وإن طلق واحدة، وراجع، وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر
~~من أربعة أشهر، كان الحكم كما حكمنا في الأول) وجملة الأمر أنه إذا طلق
~~المولي، أو؛ طلق الحاكم عليه أقل من ثلاث، فله رجعتها. وعن أبي عبد الله -
~~رحمه الله - رواية أخرى، أن تفريق الحاكم ليس فيه رجعة؛ فإنه قال: وأما
~~تفريق السلطان، فليس فيه رجعة في العدة، ولا بعدها. فعلى هذه الرواية، يكون
~~طلاق الحاكم بائنا، ليس فيه رجعة. وقال أبو بكر: في كل فرقة فرقها الحاكم
~~روايتان، لعانا كانت أو غيره؛ إحداهما، تحرم على التأبيد. واختارها.
~~والثانية، له المراجعة فيها بعقد جديد. ms4137 وهذا الصحيح.
# وليس في كلام أحمد ما يقتضي تحريمها عليه.
# PageV07P564
# وقوله: ليس فيه رجعة في العدة ولا بعدها. يمكن حمله على أنه ليس له
~~رجعتها بغير نكاح جديد؛ لأنه قد صرح في سائر الروايات به، ولأنه لم يوجد
~~سبب يقتضي تحريمها عليه، وتفريق الحاكم لا يقتضي سوى التفريق بينهما في هذا
~~النكاح، ولذلك لو فرق بينهما لأجل العنة، لم تحرم عليه. وأما فرقة اللعان،
~~فإنها تحصل بدون تفريق الحاكم. ولو حصلت بتفريق الحاكم غير أن المقتضي
~~للتفريق والتحريم اللعان، بدليل أنه لا يجوز إقرارهما على النكاح وإن
~~تراضوا به، بخلاف مسألتنا. وأما على قول الخرقي، فإن الطلاق إذا كان دون
~~الثلاث، فهو رجعي، سواء كان من المولي، أو الحاكم. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن
~~الحاكم نائبه، فلا يقع طلاقه مفيدا، كما لم يفده طلاق المولي كالوكيل.
# فإن لم يراجع حتى انقضت عدتها، بانت، ولم يلحقها طلاق ثان. وهذا مذهب
~~الشافعي، وروي عن علي: إذا سبق حد الإيلاء حد الطلاق، فهما تطليقتان، وإن
~~سبق حد الطلاق حد الإيلاء، فهي واحدة. ويقتضيه مذهب الزهري. وهذا مبني على
~~أن الطلاق يقع بانقضاء مدة الإيلاء، من غير إيقاع. وقد سبق ذكر ذلك. فأما
~~إن فسخ الحاكم النكاح، فليس للمولي الرجوع عليها إلا بنكاح جديد، سواء كان
~~في العدة أو بعدها. ولا ينقص به عدد طلاقه؛ لأنه ليس بطلاق، فأشبه فسخ
~~النكاح لعيبه أو عنته. وإن طلق المولي أو الحاكم ثلاثا، لم تحل له إلا بعد
~~زوج ثان وإصابة ونكاح جديد.
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا طلق دون الثلاث، فراجعها في عدتها، فإن مدة
~~الإيلاء تنقطع بالطلاق، ولا يحتسب عليه بما قبل الرجعة من المدة؛ لأنها
~~صارت ممنوعة منه بغير اليمين، فانقطعت المدة كما لو كان الطلاق بائنا، فإن
~~راجع استؤنفت المدة من حين رجعته، فإن كان الباقي منها أقل من أربعة أشهر،
~~سقط الإيلاء، وإن كان أكثر منها تربصنا به أربعة أشهر، ثم وقفناه ليفيء أو
~~يطلق، ثم يكون الحكم هاهنا كالحكم في وقفه الأول، ms4138 فإن طلق أو طلق الحاكم
~~عليه واحدة، ثم راجع، وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر، انتظرناه
~~أربعة أشهر، ثم طولب بالفيئة أو الطلاق، فإن طلق، فقد كملت الثلاث، وحرمت
~~عليه. وهذا مذهب الشافعي. ويقتضي مذهب أبي عبد الله بن حامد، أنه إذا طلق
~~استؤنفت المدة الأخرى من حين طلق، فلو تمت أربعة أشهر قبل انقضاء عدة
~~الطلاق، وقف ثانيا، فإن فاء، وإلا أمر بالطلاق.
# ونحو هذا مذهب مالك، وأبي عبيد. وإن انقضت العدة قبل مدة الإيلاء، بانت،
~~وانقطع الإيلاء، فإن راجع في العدة قبل مدة الإيلاء، تربص به تمام أربعة
~~أشهر من حين طلق. وعن ابن مسعود، وعطاء، والحسن، والنخعي، وقتادة،
~~والأوزاعي، أن الطلاق يهدم الإيلاء. وهذا يحتمل أن يكون معناه أنه يقطع
~~مدته، فلا يحتسب بمدته قبل الرجعة؛ فيكون قول الخرقي مثله. ويحتمل أنه يزيل
~~حكمه بالكلية؛ لأنه قد وفاها حقها بالطلاق، فسقط حكم الإيلاء، كما لو
# PageV07P565
# وطئها. والجواب عن هذا، أن حكم اليمين باق في المنع من الوطء فيبقى
~~الإيلاء، كما لو لم يطلق، بخلاف الفيئة، فإنها ترفع اليمين، لحصول الحنث
~~فيها.
### | [مسألة وقفناه بعد الأربعة أشهر فقال قد أصبتها في الإيلاء]
# (6154) مسألة قال: (ولو وقفناه بعد الأربعة أشهر، فقال: قد أصبتها. فإن
~~كانت ثيبا، كان القول قوله مع يمينه) وهذا قول الشافعي؛ لأن الأصل بقاء
~~النكاح، والمرأة تدعي ما يلزمه به رفعه، وهو يدعي ما يوافق الأصل، ويبقيه،
~~فكان القول قوله. كما لو ادعى الوطء في العنة، ولأن هذا أمر خفي ولا يعلم
~~إلا من جهته، فقبل قوله فيه، كقول المرأة في حيضها. وتلزمه اليمين؛ لأن ما
~~تدعيه المرأة محتمل، فوجب نفيه باليمين. ونص أحمد، في رواية الأثرم، على
~~أنه لا يلزمه يمين؛ لأنه لا يقضى فيه بالنكول. وهذا اختيار أبي بكر. فأما
~~إن كانت بكرا، واختلفا في الإصابة، أريت النساء الثقات، فإن شهدن بثيوبتها،
~~فالقول قوله، وإن شهدن ببكارتها، فالقول قولها؛ لأنه لو وطئها زالت
~~بكارتها.
# وظاهر قول الخرقي، أنه لا يمين هاهنا؛ ms4139 لقوله في باب العنين: فإن شهدن بما
~~قالت، أجل سنة. ولم يذكر يمينه. وهذا قول أبي بكر؛ لأن البينة تشهد لها،
~~فلا تجب اليمين معها. (6155) فصل: ولو كانت هذه المرأة غير مدخول بها،
~~فادعى أنه أصابها، وكذبته، ثم طلقها، وأراد رجعتها، كان القول قولها، فنقبل
~~قوله في الإصابة في الإيلاء، ولا نقبله في إثبات الرجعة له، وقد سبق تعليل
~~ذلك في كتاب الرجعة.
### | [مسألة قال آلى منها فلم يصبها حتى طلقها وانقضت عدتها منه ثم نكحها]
# (6156) مسألة قال: (ولو آلى منها، فلم يصبها حتى طلقها، وانقضت عدتها
~~منه؛ ثم نكحها، وقد بقي من مدة الإيلاء أكثر من أربعة أشهر، وقف لها، كما
~~وصفت) وجملة الأمر أن المولي إذا أبان زوجته، انقطعت مدة الإيلاء، بغير
~~خلاف علمناه سواء بانت بفسخ، أو طلاق ثلاث، أو بخلع، أو بانقضاء عدتها من
~~الطلاق الرجعي؛ لأنها صارت أجنبية منه، ولم يبق شيء من أحكام نكاحها. فإن
~~عاد فتزوجها، عاد حكم الإيلاء من حين تزوجها، واستؤنفت المدة حينئذ، فإن
~~كان الباقي من مدة يمينه أربعة أشهر فما دون، لم يثبت حكم الإيلاء؛ لأن مدة
~~التربص أربعة أشهر، وإن كان أكثر من أربعة أشهر، تربص أربعة أشهر، ثم وقف
~~لها، فإما أن يفيء، أو يطلق، وإن لم يطلق، طلق الحاكم عليه.
# وهذا قول مالك. وقال أبو حنيفة: إن كان الطلاق أقل من ثلاث، ثم تركها حتى
~~انقضت عدتها، ثم نكحها، عاد الإيلاء، وإن استوفى عدد الطلاق، لم يعد
~~الإيلاء؛ لأن حكم النكاح الأول زال بالكلية، ولهذا ترجع إليه على طلاق
# PageV07P566
# ثلاث، فصار إيلاؤه في النكاح الأول كإيلائه من أجنبية. وقال أصحاب
~~الشافعي: يتحصل من أقواله ثلاثة أقاويل: قولان كالمذهبين، وقول ثالث: لا
~~يعود حكم الإيلاء بحال. وهو قول ابن المنذر؛ لأنها صارت بحال لو آلى منها
~~لم يصح إيلاؤه، فبطل حكم الإيلاء منها، كالمطلقة ثلاثا. ولنا أنه ممتنع من
~~وطء امرأته بيمين في حال نكاحها، فثبت له حكم الإيلاء، كما لو لم يطلق،
~~وفارق الإيلاء من الأجنبية؛ ms4140 فإنه لا يقصد باليمين عليها الإضرار بها، بخلاف
~~مسألتنا.
### | [فصل آلى من امرأته الأمة ثم اشتراها ثم أعتقها وتزوجها]
# (6157) فصل: ولو آلى من امرأته الأمة، ثم اشتراها، ثم أعتقها، وتزوجها،
~~عاد الإيلاء. ولو كان المولي عبدا، فاشترته امرأته، ثم أعتقته، وتزوجته،
~~عاد الإيلاء. ولو بانت الزوجة بردة، أو إسلام من أحدهما أو غيره، ثم تزوجها
~~تزويجا جديدا، عاد الإيلاء، وتستأنف المدة في جميع ذلك. وسواء عادت إليه
~~بعد زوج ثان أو قبله؛ لأن اليمين كانت منه في حال الزوجية، فيبقى حكمها ما
~~وجدت الزوجية. وهكذا لو قال لزوجته: إن دخلت الدار فوالله لا جامعتك. ثم
~~طلقها، ثم نكحت غيره، ثم تزوجها الأول، عاد حكم الإيلاء؛ لأن الصفة
~~المعقودة في حال الزوجية لا تنحل بزوال الزوجية، فإن دخلت الدار في حال
~~البينونة، ثم عاد فتزوجها، لم يثبت حكم الإيلاء في حقه؛ لأن الصفة وجدت في
~~حال كونها أجنبية، ولا ينعقد الإيلاء بالحلف على الأجنبية بخلاف ما إذا
~~دخلت وهي امرأته.
### | [مسألة آلى منها واختلفا في مضي الأربعة أشهر]
# (6158) مسألة قال: (ولو آلى منها، واختلفا في مضي الأربعة أشهر، كان
~~القول قوله في أنها لم تمض مع يمينه) إنما كان كذلك؛ لأن الاختلاف في مضي
~~المدة ينبني على الخلاف في وقت يمينه؛ فإنهما لو اتفقا على وقت اليمين، حسب
~~من ذلك الوقت، فعلم هل انقضت المدة أو لا. وزال الخلاف. أما إذا اختلفا في
~~وقت اليمين، فقال: حلفت في غرة رمضان. وقالت: بل حلفت في غرة شعبان. فالقول
~~قوله؛ لأنه صدر من جهته، وهو أعلم به. فكان القول قوله، كما لو اختلفا في
~~أصل الإيلاء ولأن الأصل عدم الحلف في غرة شعبان، فكان قوله في نفيه موافقا
~~للأصل. قال الخرقي: ويكون ذلك مع يمينه. وهو مذهب الشافعي.
# وذهب أبو بكر، إلى أنه لا يمين عليه. قال القاضي: وهو أصح؛ لأنه اختلاف
~~في أحكام النكاح، فلم تشرع فيه يمين، كما لو ادعى زوجية امرأة فأنكرته.
~~ووجه قول الخرقي، قول النبي - صلى الله عليه ms4141 وسلم -: «اليمين على المدعى
~~عليه» . ولأنه حق لآدمي يجوز بذله، فيستحلف فيه، كالديون.
# PageV07P567
### | [فصل ترك الوطء بغير يمين]
# (6159) فصل: فإن ترك الوطء بغير يمين، لم يكن موليا؛ لأن الإيلاء الحلف.
~~ولكن إن ترك ذلك لعذر من مرض، أو غيبة، ونحوه، لم تضرب له مدة، وإن تركه
~~مضرا بها، فهل تضرب له مدة؟ على روايتين؛ إحداهما، تضرب له مدة أربعة أشهر،
~~فإن وطئها، وإلا دعي بعدها إلى الوطء، فإن امتنع منه، أمر بالطلاق، كما
~~يفعل في الإيلاء، سواء؛ لأنه أضر بها بترك الوطء في مدة الإيلاء، فيلزم
~~حكمه، كما لو حلف، ولأن ما وجب أداؤه إذا حلف على تركه، وجب أداؤه إذا لم
~~يحلف، كالنفقة وسائر الواجبات، يحققه أن اليمين لا تجعل غير الواجب واجبا
~~إذا أقسم على تركه، فوجوبه معها يدل على، وجوبه قبلها، ولأن وجوبه في
~~الإيلاء إنما كان لدفع حاجة المرأة، وإزالة الضرر عنها، وضررها لا يختلف
~~بالإيلاء وعدمه، فلا يختلف الوجوب.
# فإن قيل: فلا يبقى للإيلاء أثر، فلم أفردتم له بابا؟ قلنا: بل له أثر؛
~~فإنه يدل على قصد الإضرار، فيتعلق الحكم به، وإن لم يظهر منه قصد الإضرار،
~~اكتفي بدلالته، وإذا لم توجد اليمين، احتجنا إلى دليل سواه يدل على
~~المضارة، فيعتبر الإيلاء لدلالته على المقتضى لا لعينه. والثانية، لا تضرب
~~له مدة. وهو مذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه ليس بمول، فلم تضرب له مدة،
~~كما لو لم يقصد الإضرار، ولأن تعليق الحكم بالإيلاء يدل على انتفائه عند
~~عدمه، إذ لو ثبت هذا الحكم بدونه، لم يكن له أثر. والله أعلم.
# PageV07P568
### | [كتاب الظهار]
# الظهار: مشتق من الظهر، وإنما خصوا الظهر بذلك من بين سائر الأعضاء؛ لأن
~~كل مركوب يسمى ظهرا، لحصول الركوب على ظهره في الأغلب، فشبهوا الزوجة بذلك.
~~وهو محرم؛ لقول الله تعالى: {وإنهم ليقولون منكرا من القول وزورا}
~~[المجادلة: 2] . ومعناه أن الزوجة ليست كالأم في التحريم. قال الله تعالى:
~~{ما هن أمهاتهم} [المجادلة: 2] . وقال تعالى: {وما جعل أزواجكم اللائي
~~تظاهرون منهن أمهاتكم} [الأحزاب: 4] . والأصل ms4142 في الظهار الكتاب والسنة؛ أما
~~الكتاب فقوله تعالى: {الذين يظاهرون منكم من نسائهم ما هن أمهاتهم}
~~[المجادلة: 2] . والآية التي بعدها.
# وأما السنة، فروى أبو داود، بإسناده عن «خويلة بنت مالك بن ثعلبة، قالت:
~~ظاهر مني أوس بن الصامت، فجئت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أشكو،
~~ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجادلني فيه، ويقول: اتقي الله؛ فإنه
~~ابن عمك. فما برحت حتى نزل القرآن: {قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها}
~~[المجادلة: 1] . فقال: يعتق رقبة. فقلت: لا يجد. قال: فيصوم شهرين
~~متتابعين. فقلت: يا رسول الله، إنه شيخ كبير، ما به من صيام. قال: فليطعم
~~ستين مسكينا. قلت: ما عنده من شيء يتصدق به. قال: فإني سأعينه بعرق من تمر.
~~فقلت: يا رسول الله، فإني أعينه بعرق آخر. قال: قد أحسنت، اذهبي فأطعمي عنه
~~ستين مسكينا، وارجعي إلى ابن عمك.» قال الأصمعي: العرق، بفتح العين والراء:
~~هو ما سف من خوص، كالزنبيل الكبير.
# وروى أيضا، بإسناده عن سليمان بن يسار، عن «سلمة بن صخر البياضي، قال:
~~كنت أصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان، خفت أن أصيب من
~~امرأتي شيئا يتتابع حتى أصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينا هي
~~تخدمني ذات ليلة، إذ تكشف لي منها شيء، فلم ألبث أن نزوت عليها، فلما أصبحت
~~خرجت إلى قومي، فأخبرتهم الخبر، وقلت: امشوا معي إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. قالوا: لا والله. فانطلقت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبرته الخبر،
# PageV08P003
# فقال: أنت بذاك يا سلمة؟ . فقلت: أنا بذاك يا رسول الله، وأنا صابر لحكم
~~الله، فاحكم في ما أراك الله. قال: حرر رقبة. قلت: والذي بعثك بالحق ما
~~أملك رقبة غيرها. وضربت صفحة رقبتي. قال: فصم شهرين متتابعين. قلت: وهل
~~أصبت الذي أصبت إلا من الصيام؟ . قال: فأطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينا.
~~قلت: والذي بعثك بالحق، لقد بتنا وحشين، ما لنا طعام. قال: فانطلق إلى صاحب
~~صدقة بني زريق، ms4143 فليدفعها إليك. قال: فأطعم ستين مسكينا وسقا من تمر، وكل
~~أنت وعيالك بقيتها. فرجعت إلى قومي، فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأي،
~~ووجدت عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - السعة وحسن الرأي، وقد أمر لي
~~بصدقتكم.»
### | [فصل كل زوج صح طلاقه صح ظهاره]
# (6160) فصل: وكل زوج صح طلاقه صح ظهاره، وهو البالغ العاقل، سواء كان
~~مسلما أو كافرا، حرا أو عبدا. قال أبو بكر: وظهار السكران مبني على طلاقه.
~~قال القاضي: وكذلك ظهار الصبي مبني على طلاقه. والصحيح أن ظهار الصبي غير
~~صحيح؛ لأنها يمين موجبة للكفارة، فلم تنعقد منه، كاليمين بالله تعالى، ولأن
~~الكفارة وجبت لما فيه من قول المنكر والزور، وذلك مرفوع عن الصبي؛ لكون
~~القلم مرفوعا عنه. وقد قيل: لا يصح ظهار العبد؛ لأن الله تعالى قال:
~~{فتحرير رقبة} [النساء: 92] . والعبد لا يملك الرقاب، ولنا، عموم الآية،
~~ولأنه يصح طلاقه، فصح ظهاره، كالحر.
# فأما إيجاب الرقبة، فإنما هو على من يجدها، ولا يبقى الظهار في حق من لا
~~يجدها، كالمعسر، فرضه الصيام. ويصح ظهار الذمي. وبه قال الشافعي وقال مالك
~~وأبو حنيفة لا يصح منه؛ لأن الكفارة لا تصح منه، وهي الرافعة للتحريم، فلا
~~يصح منه التحريم، ودليل أن الكفارة لا تصح منه، أنها عبادة تفتقر إلى
~~النية، فلا تصح منه، كسائر العبادات. ولنا أن من صح طلاقه صح ظهاره،
~~كالمسلم. فأما ما ذكروه فيبطل بكفارة الصيد إذا قتله في الحرم، وكذلك الحد
~~يقام عليه. ولا نسلم أن التكفير لا يصح منه؛ فإنه يصح منه العتق والإطعام،
~~وإنما لا يصح منه الصوم، فلا تمتنع صحة الظهار بامتناع بعض أنواع الكفارة،
~~كما في حق العبد.
# والنية إنما تعتبر لتعيين الفعل للكفارة، فلا يمتنع ذلك في حق الكافر،
~~كالنية في كنايات الطلاق. ومن يخنق في الأحيان، يصح ظهاره في إفاقته، كما
~~يصح طلاقه فيه.
# PageV08P004
### | [فصل من لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره]
# (6161) فصل: ومن لا يصح طلاقه لا يصح ظهاره، كالطفل، والزائل العقل
~~بجنون، أو إغماء، أو نوم، ms4144 أو غيره. لا نعلم في هذا خلافا، وبه قال الشافعي
~~وأبو ثور وأصحاب الرأي. ولا يصح ظهار المكره. وبه قال الشافعي، وأبو ثور،
~~وابن المنذر وقال أبو يوسف يصح ظهاره. والخلاف في ذلك مبني على الخلاف في
~~صحة طلاقه. وقد مضى ذلك.
### | [فصل يصح الظهار من كل زوجة]
# (6162) فصل: ويصح الظهار من كل زوجة، كبيرة كانت أو صغيرة، مسلمة كانت أو
~~ذمية، ممكنا وطؤها أو غير ممكن. وبه قال مالك والشافعي. وقال أبو ثور: لا
~~يصح الظهار من التي لا يمكن وطؤها لأنه لا يمكن وطؤها، والظهار لتحريم
~~وطئها. ولنا عموم الآية، ولأنها زوجة يصح طلاقها، فصح الظهار منها، كغيرها.
### | [مسألة قال لزوجته أنت علي كظهر أمي]
### | [الفصل الأول شبه امرأته بمن تحرم عليه على التأبيد]
# (6163) مسألة قال: (وإذا قال لزوجته: أنت علي كظهر أمي، أو كظهر امرأة
~~أجنبية، أو أنت علي حرام. أو حرم عضوا من أعضائها، فلا يطؤها حتى يأتي
~~بالكفارة) (6164) في هذه المسألة فصول خمسة: أحدها أنه متى شبه امرأته بمن
~~تحرم عليه على التأبيد: أحدها: أنه متى شبه امرأته بمن تحرم عليه على
~~التأبيد، فقال: أنت علي كظهر أمي، أو أختي، أو غيرهما. فهو مظاهر. وهذا على
~~ثلاثة أضرب: أحدها، أن يقول: أنت علي كظهر أمي. فهذا ظهار إجماعا، قال ابن
~~المنذر أجمع أهل العلم على أن تصريح الظهار أن يقول: أنت علي كظهر أمي. وفي
~~حديث خويلة امرأة أوس بن الصامت، أنه قال لها: أنت علي كظهر أمي. فذكر ذلك
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمره بالكفارة.
# الضرب الثاني، أن يشبهها بظهر من تحرم عليه من ذوي رحمه، كجدته وعمته
~~وخالته وأخته. فهذا ظهار في قول أكثر أهل العلم؛ منهم الحسن، وعطاء، وجابر
~~بن زيد، والشعبي، والنخعي، والزهري، والثوري، والأوزاعي، ومالك، وإسحاق،
~~وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وهو جديد قولي الشافعي. وقال في
~~القديم: لا يكون الظهار إلا بأم أو جدة؛ لأنها أم أيضا، لأن اللفظ الذي ورد
~~به القرآن مختص بالأم، فإذا ms4145 عدل عنه، لم يتعلق به ما أوجبه الله تعالى فيه.
# ولنا أنهن محرمات بالقرابة، فأشبهن الأم فأما الآية فقد قال فيها: {وإنهم
~~ليقولون منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2] .
# PageV08P005
# وهذا موجود في مسألتنا، فجرى مجراه. وتعليق الحكم بالأم لا يمنع ثبوت
~~الحكم في غيرها إذا كانت مثلها. الضرب الثالث، أن يشبهها بظهر من تحرم عليه
~~على التأبيد سوى الأقارب، كالأمهات المرضعات، والأخوات من الرضاعة، وحلائل
~~الآباء والأبناء، وأمهات النساء، والربائب اللائي دخل بأمهن، فهو ظهار
~~أيضا. والخلاف فيها كالتي قبلها. ووجه المذهبين ما تقدم، ويزيد في الأمهات
~~المرضعات دخولها في عموم الأمهات، فتكون داخلة في النص، وسائرهن في معناها،
~~فيثبت فيهن حكمها.
### | [الفصل الثاني شبه امرأته بظهر من تحرم عليه تحريما مؤقتا]
# (6165) الفصل الثاني: إذا شبهها بظهر من تحرم عليه تحريما مؤقتا؛ كأخت
~~امرأته، وعمتها، أو الأجنبية. فعن أحمد فيه روايتان؛ إحداهما، أنه ظهار.
~~وهو اختيار الخرقي وقول أصحاب مالك. والثانية، ليس بظهار. وهو مذهب الشافعي
~~لأنها غير محرمة على التأبيد، فلا يكون التشبيه بها ظهارا، كالحائض،
~~والمحرمة من نسائه. ووجه الأول، أنه شبهها بمحرمة، فأشبه ما لو شبهها
~~بالأم، ولأن مجرد قوله: أنت علي حرام. ظهار إذا نوى به الظهار، والتشبيه
~~بالمحرمة تحريم، فكان ظهارا، فأما الحائض فيباح الاستمتاع بها في غير
~~الفرج، والمحرمة يحل له النظر إليها، ولمسها من غير شهوة،، وليس في وطء
~~واحدة منهما حد بخلاف مسألتنا.
# واختار أبو بكر أن الظهار لا يكون إلا من ذوات المحارم من النساء، قال:
~~فبهذا أقول.
### | [فصل شبهها بظهر أبيه أو بظهر غيره من الرجال]
# (6166) فصل: وإن شبهها بظهر أبيه، أو بظهر غيره من الرجال، أو قال: أنت
~~علي كظهر البهيمة. أو: أنت علي كالميتة والدم. ففي ذلك كله روايتان؛
~~إحداهما، أنه ظهار. قال الميموني: قلت لأحمد: إن ظاهر من ظهر الرجل؟ . قال:
~~فظهر الرجل حرام، يكون ظهارا. وبهذا قال ابن القاسم صاحب مالك، فيما إذا
~~قال: أنت علي كظهر أبي. وروي ذلك عن جابر بن زيد. والرواية الثانية، ليس ms4146
~~بظهار. وهو قول أكثر العلماء؛ لأنه تشبيه بما ليس بمحل للاستمتاع، أشبه ما
~~لو قال: أنت علي كمال زيد. وهل فيه كفارة؟ على روايتين إحداهما - فيه
~~كفارة؛ لأنه نوع تحريم، فأشبه ما لو حرم ماله. والثانية، ليس فيه شيء.
# نقل ابن القاسم عن أحمد، في من شبه امرأته بظهر الرجل: لا يكون
# PageV08P006
# ظهارا. ولم أره يلزمه فيه شيء؛ وذلك لأنه تشبيه لامرأته بما ليس بمحل
~~للاستمتاع، أشبه التشبيه بمال غيره. وقال أبو الخطاب في قوله: أنت علي
~~كالميتة والدم: إن نوى به الطلاق كان طلاقا، وإن نوى الظهار كان ظهارا، وإن
~~نوى اليمين كان يمينا، وإن لم ينو شيئا ففيه روايتان؛ إحداهما، هو ظهار.
~~والأخرى، هو يمين. ولم يتحقق عندي معنى إرادته الظهار واليمين. والله أعلم.
### | [فصل قال لزوجته أنت عندي، أو مني أو معي كظهر أمي]
# (6167) فصل: فإن قال: أنت عندي، أو مني، أو معي، كظهر أمي. كان ظهارا
~~بمنزلة علي؛ لأن هذه الألفاظ في معناه. وإن قال: جملتك، أو بدنك، أو جسمك،
~~أو ذاتك، أو كلك علي كظهر أمي. كان ظهارا؛ لأنه أشار إليها. فهو كقوله:
~~أنت. وإن قال: أنت كظهر أمي. كان ظهارا؛ لأنه أتى بما يقتضي تحريمها عليه
~~فانصرف الحكم إليه، كما لو قال: أنت طالق. وقال بعض الشافعية: ليس بظهار؛
~~لأنه فيه ما يدل على أن ذلك في حقه. وليس بصحيح، فإنها إذا كانت كظهر أمه،
~~فظهر أمه، محرم عليه.
### | [فصل قال أنت علي كأمي أو مثل أمي ونوى به الظهار]
# (6168) فصل: وإن قال: أنت علي كأمي. أو: مثل أمي. ونوى به الظهار، فهو
~~ظهار، في قول عامة العلماء؛ منهم أبو حنيفة، وصاحباه، والشافعي، وإسحاق.
~~وإن نوى به الكرامة والتوقير، أو أنها مثلها في الكبر، أو الصفة، فليس
~~بظهار. والقول قوله في نيته. وإن أطلق، فقال أبو بكر: هو صريح في الظهار.
~~وهو قول مالك، ومحمد بن الحسن. وقال ابن أبي موسى: فيه روايتان، أظهرهما
~~أنه ليس بظهار حتى ينويه. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي؛ ms4147 لأن هذا اللفظ
~~يستعمل في الكرامة أكثر مما يستعمل في التحريم، فلم ينصرف إليه بغير نية،
~~ككنايات الطلاق.
# ووجه الأول أنه شبه امرأته بجملة أمه، فكان مشبها لها بظهرها، فيثبت
~~الظهار كما لو شبهها به منفردا. والذي يصح عندي في قياس المذهب، أنه إن
~~وجدت قرينة تدل على الظهار، مثل أن يخرجه مخرج الحلف، فيقول: إن فعلت كذا
~~فأنت علي مثل أمي. أو قال ذلك حال الخصومة والغضب، فهو ظهار؛ لأنه إذا خرج
~~مخرج الحلف، فالحلف يراد للامتناع من شيء، أو الحث عليه، وإنما يحصل ذلك
~~بتحريمها عليه، ولأن كونها مثل أمه في صفتها أو كرامتها. لا يتعلق على شرط،
~~فيدل على أنه إنما أراد الظهار، ووقوع ذلك في حال الخصومة والغضب، دليل على
~~أنه أراد به ما يتعلق بأذاها، ويوجب اجتنابها، وهو الظهار. وإن عدم هذا
~~فليس بظهار؛ لأنه محتمل لغير الظهار احتمالا كثيرا،
# PageV08P007
# فلا يتعين الظهار فيه بغير دليل. ونحو هذا قول أبي ثور.
# وهكذا لو قال: أنت علي كأمي أو: مثل أمي. أو قال: أنت أمي، أو: امرأتي
~~أمي. مع الدليل الصارف له إلى الظهار، كان ظهارا؛ إما بنية، أو ما يقوم
~~مقامها. وإن قال: أمي امرأتي. أو: مثل امرأتي. لم يكن ظهارا؛ لأنه تشبيه
~~لأمه، ووصف لها، وليس بوصف لامرأته.
### | [الفصل الثالث قال أنت علي حرام]
# الفصل الثالث: أنه إذا قال: أنت علي حرام. فإن نوى به الظهار، فهو ظهار،
~~في قول عامتهم. وبه يقول أبو حنيفة، والشافعي. وإن نوى به الطلاق، فقد
~~ذكرناه في باب الطلاق، وإن أطلق ففيه روايتان؛ إحداهما، هو ظهار. ذكره
~~الخرقي في موضع آخر. ونص عليه أحمد، في رواية جماعة من أصحابه. وذكره
~~إبراهيم الحربي عن عثمان، وابن عباس، وأبي قلابة، وسعيد بن جبير، وميمون بن
~~مهران، والبتي، أنهم قالوا: الحرام ظهار. وروي عن أحمد ما يدل على أن
~~التحريم يمين. وروي عن ابن عباس، أنه قال: إن التحريم يمين في كتاب الله عز
~~وجل، قال الله عز وجل: {يا أيها ms4148 النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم:
~~1] ثم قال: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] وأكثر الفقهاء على
~~أن التحريم إذا لم ينو به الظهار، ليس بظهار.
# وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والشافعي ووجه ذلك الآية المذكورة، وأن
~~التحريم يتنوع، منه ما هو بظهار وبطلاق وبحيض وإحرام وصيام، فلا يكون
~~التحريم صريحا في واحد منها، ولا ينصرف إليه بغير نية، كما لا ينصرف إلى
~~تحريم الطلاق. ووجه الأول، أنه تحريم أوقعه في امرأته، فكان بإطلاقه ظهارا،
~~كتشبيهها بظهر أمه. وقولهم: إن التحريم يتنوع. قلنا: إلا أن تلك الأنواع
~~منتفية، ولا يحصل بقوله منها إلا الطلاق، وهذا أولى منه؛ لأن الطلاق تبين
~~به المرأة، وهذا يحرمها مع بقاء الزوجية، فكان أدنى التحريمين، فكان أولى.
~~فأما إن قال ذلك لمحرمة عليه بحيض أو نحوه، وقصد الظهار، فهو ظهار، وإن قصد
~~أنها محرمة عليه بذلك السبب، فلا شيء فيه. وإن أطلق، فليس بظهار؛ لأنه
~~يحتمل الخبر عن حالها، ويحتمل إنشاء التحريم فيها بالظهار، فلا يتعين
~~أحدهما بغير تعيين.
### | [فصل قال الزوج الحل علي حرام أو ما أحل الله علي حرام]
# (6170) فصل: فإن قال: الحل علي حرام. أو: ما أحل الله علي حرام. أو: ما
~~أنقلب إليه حرام. وله امرأة، فهو مظاهر. نص عليه أحمد في الصور الثلاث؛
~~وذلك لأن لفظه يقتضي العموم، فيتناول المرأة بعمومه. وإن صرح بتحريم
~~المرأة، أو نواها، فهو آكد. قال أحمد، في من قال: ما أحل الله علي حرام من
~~أهل
# PageV08P008
# ومال: عليه كفارة الظهار، هو يمين. وتجزئه كفارة واحدة، في ظاهر كلام
~~أحمد هذا. واختار ابن عقيل، أنه يلزمه كفارتان للظهار ولتحريم المال؛ لأن
~~التحريم تناولهما، وكل واحد منهما لو انفرد أوجب كفارة، فكذلك إذا اجتمعا.
~~ولنا أنها يمين واحدة فلا توجب كفارتين، كما لو تظاهر من امرأتين، أو حرم
~~من ماله شيئين. وما ذكره ينتقض بهذا. وفي قول أحمد: هو يمين. إشارة إلى
~~التعليل بما ذكرناه؛ لأن اليمين الواحدة لا توجب أكثر من كفارة.
# وإن ms4149 نوى بقوله: ما أحل الله علي حرام. وغيره من لفظات العموم المال، لم
~~يلزمه إلا كفارة يمين؛ لأن اللفظ العام يجوز استعماله في الخاص. وعلى
~~الرواية الأخرى التي تقول: إن الحرام بإطلاقه ليس بظهار. لا يكون هاهنا
~~مظاهرا إلا أن ينوي الظهار.
### | [فصل قال أنت علي كظهر أمي حرام]
# (6171) فصل: وإن ` قال: أنت علي كظهر أمي حرام. فهو صريح في الظهار، لا
~~ينصرف إلى غيره، سواء نوى الطلاق أو لم ينوه. وليس فيه اختلاف بحمد الله؛
~~لأنه صرح بالظهار، وبينه بقوله: حرام. وإن قال: أنت علي حرام كظهر أمي. أو:
~~كأمي. فكذلك. وبه قال أبو حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي.
# والقول الثاني، إذا نوى الطلاق فهو طلاق. وهو قول أبي يوسف ومحمد إلا أن
~~أبا يوسف قال: لا أقبل قوله في نفي الظهار. ووجه قولهم، أن قوله: أنت علي
~~حرام. إذا نوى به الطلاق فهو طلاق، وزيادة قوله: كظهر أمي. بعد ذلك لا ينفي
~~الطلاق، كما لو قال: أنت طالق كظهر أمي. ولنا، أنه أتى بصريح الظهار، فلم
~~يكن طلاقا، كالتي قبلها. وقولهم: إن التحريم مع نية الطلاق طلاق. لا نسلمه.
~~وإن سلمناه لكنه فسر لفظه هاهنا بصريح الظهار بقوله، فكان العمل بصريح
~~القول أولى من العمل بالنية.
### | [فصل قال الزوج أنت طالق كظهر أمي]
# (6172) فصل: وإن قال: أنت طالق كظهر أمي. طلقت، وسقط قوله: كظهر أمي.
~~لأنه أتى بصريح الطلاق أولا، وجعل قوله: كظهر أمي صفة له. فإن نوى بقوله:
~~كظهر أمي. تأكيد الطلاق، لم يكن ظهارا، كما لو أطلق، وإن نوى به الظهار،
~~وكان الطلاق بائنا، فهو كالظهار من الأجنبية؛ لأنه أتى به بعد بينونتها
~~بالطلاق. وإن كان رجعيا، كان ظهارا صحيحا. ذكره القاضي. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنه أتى بلفظ الظهار في من هي زوجة. وإن نوى بقوله: أنت طالق. الظهار، لم
~~يكن ظهارا؛ لأنه نوى الظهار بصريح الطلاق. وإن قال: أنت علي كظهر أمي طالق.
~~وقع الظهار والطلاق معا، سواء كان الطلاق بائنا، أو رجعيا؛ لأن الظهار ms4150 سبق
~~الطلاق.
# PageV08P009
### | [فصل قال أنت علي حرام ونوى الطلاق والظهار معا]
# (6173) فصل: فإن قال: أنت علي حرام. ونوى الطلاق والظهار معا، كان ظهارا،
~~ولم يكن طلاقا؛ لأن اللفظ الواحد لا يكون ظهارا وطلاقا، والظهار أولى بهذا
~~اللفظ فينصرف إليه. وقال بعض أصحاب الشافعي: يقال له: اختر أيهما شئت. وقال
~~بعضهم: إن قال: أردت الطلاق والظهار. كان طلاقا؛ لأنه بدأ به. وإن قال:
~~أردت الظهار والطلاق، كان ظهارا؛ لأنه بدأ به، فيكون ذلك اختيارا له،
~~ويلزمه ما بدأ به. ولنا أنه أتى بلفظة الحرام ينوي بها الظهار، فكانت
~~ظهارا، كما لو انفرد الظهار بنيته، ولا يكون طلاقا؛ لأنه زاحمت نيته نية
~~الظهار، وتعذر الجمع، والظهار أولى بهذه اللفظة؛ لأن معناهما واحد، وهو
~~التحريم، فيجب أن يغلب ما هو الأولى، أما الطلاق فإن معناه الإطلاق، وهو حل
~~قيد النكاح، وإنما التحريم حكم له في بعض أحواله، وقد ينفك عنه؛ فإن
~~الرجعية مطلقة مباحة.
# وأما التخيير فلا يصح؛ لأن هذه اللفظة قد ثبت حكمها حين لفظ بها؛ لكونه
~~أهلا والمحل قابلا، ولهذا لو حكمنا بأنه طلاق، لكانت عدتها من حين أوقع
~~الطلاق، وليس إليه رفع حكم ثبت في المحل باختياره، وإبداله بإرادته، والقول
~~الآخر مبني على أن له الاختيار. وهو فاسد على ما ذكرنا. ثم إن الاعتبار
~~بجميع لفظه، لا بما بدأ به، ولذلك لو قال: طلقت هذه أو هذه. لم يلزم طلاق
~~الأولى.
### | [الفصل الرابع شبه عضوا من امرأته بظهر أمه]
# (6174) الفصل الرابع: أنه إذا شبه عضوا من امرأته بظهر أمه أو عضو من
~~أعضائها، فهو مظاهر، فلو قال: فرجك، أو ظهرك، أو رأسك، أو جلدك علي كظهر
~~أمي، أو بدنها، أو رأسها، أو يدها. فهو مظاهر. وبهذا قال مالك. وهو نص
~~الشافعي. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه ليس بمظاهر حتى يشبه جملة امرأته؛ لأنه
~~لو حلف بالله لا يمس عضوا منها، لم يسر إلى غيره، فكذلك المظاهرة، ولأن هذا
~~ليس بمنصوص عليه، ولا هو في معنى المنصوص؛ لأن تشبيه جملتها تشبيه ms4151 لمحل
~~الاستمتاع بما يتأكد تحريمه، وفيه تحريم لجملتها، فيكون آكد. وقال أبو
~~حنيفة: إن شبهها بما يحرم النظر إليه من الأم، كالفرج، والفخذ، ونحوهما،
~~فهو مظاهر، وإن لم يحرم النظر إليه، كالرأس، والوجه، لم يكن مظاهرا؛ لأنه
~~شبهها بعضو لا يحرم النظر إليه، فلم يكن مظاهرا، كما لو شبهها بعضو زوجة له
~~أخرى.
# ولنا أنه شبهها بعضو من أمه، فكان مظاهرا، كما لو شبهها بظهرها، وفارق
~~الزوجة؛ فإنه لو شبهها بظهرها لم يكن مظاهرا، والنظر إن لم يحرم، فإن
~~التلذذ يحرم، وهو المستفاد بعقد النكاح.
# PageV08P010
### | [فصل قال كشعر أمي أو سنها أو ظفرها أو شبه شيئا من ذلك من امرأته بأمه]
# (6175) فصل: وإن قال: كشعر أمي، أو سنها، أو ظفرها. أو شبه شيئا من ذلك
~~من امرأته بأمه، أو بعضو من أعضائها، لم يكن مظاهرا؛ لأنها ليست من أعضاء
~~الأم الثابتة، ولا يقع الطلاق بإضافته إليها، فكذلك الظهار. وكذلك لو قال:
~~كزوج أمي. فإن الزوج لا يوصف بالتحريم، ولا هو محل للاستمتاع. وكذلك الريق،
~~والعرق، والدمع. وإن قال: وجهي من وجهك حرام. فليس بظهار، نص عليه أحمد،
~~وقال: هذا شيء يقوله الناس، ليس بشيء. وذلك لأن هذا يستعمل كثيرا في غير
~~الظهار، ولا يؤدي معنى الظهار، فلم يكن ظهارا، كما لو قال: لا أكلمك.
### | [فصل قال الزوج أنا مظاهر أو علي الظهار أو علي الحرام أو الحرام لي]
# (6176) فصل: فإن قال: أنا مظاهر، أو علي الظهار، أو علي الحرام، أو
~~الحرام لي لازم. ولا نية له، لم يلزمه شيء؛ لأنه ليس بصريح في الظهار، ولا
~~نوى به الظهار. وإن نوى به الظهار، أو اقترنت به قرينة تدل على إرادته
~~الظهار، مثل أن يعلقه على شرط، فيقول: علي الحرام إن كلمتك. احتمل أن يكون
~~ظهارا؛ لأنه أحد نوعي تحريم الزوجة، فصح بالكناية مع النية، كالطلاق.
~~ويحتمل أن لا يثبت به الظهار؛ لأن الشرع إنما ورد به بصريح لفظه، وهذا ليس
~~بصريح فيه، ولأنه يمين موجبة للكفارة، فلم يثبت حكمه بغير الصريح، ms4152 كاليمين
~~بالله تعالى.
### | [فصل يكره أن يسمي الرجل امرأته بمن تحرم عليه كأمه أو أخته أو بنته]
# (6177) فصل: يكره أن يسمي الرجل امرأته بمن تحرم عليه، كأمه، أو أخته، أو
~~بنته؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن أبي تميمة الهجيمي، «أن رجلا قال
~~لامرأته: يا أخية. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أختك هي،. فكره
~~ذلك، ونهى عنه.» ولأنه لفظ يشبه لفظ الظهار. ولا تحرم بهذا، ولا يثبت حكم
~~الظهار؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقل له: حرمت عليك. ولأن هذا
~~اللفظ ليس بصريح في الظهار ولا نواه به، فلا يثبت التحريم. وفي الحديث عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أن إبراهيم - عليه السلام - أرسل إليه جبار،
~~فسأله عنها يعني عن سارة فقال: إنها أختي. ولم يعد ذلك ظهارا.
### | [الفصل الخامس المظاهر يحرم عليه وطء امرأته قبل أن يكفر]
# (6178) الفصل الخامس: أن المظاهر يحرم عليه وطء امرأته قبل أن يكفر. وليس
~~في ذلك اختلاف إذا كانت الكفارة عتقا أو صوما؛ لقول الله تعالى: {فتحرير
~~رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] . وقوله سبحانه: {فمن لم يجد فصيام
~~شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] .
# PageV08P011
# وأكثر أهل العلم على أن التكفير بالإطعام مثل ذلك، وأنه يحرم وطؤها قبل
~~التكفير؛ منهم عطاء، والزهري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وذهب أبو ثور إلى
~~إباحة الجماع قبل التكفير بالإطعام. وعن أحمد ما يقتضي ذلك؛ لأن الله تعالى
~~لم يمنع المسيس قبله، كما في العتق والصيام.
# ولنا ما روى عكرمة، عن ابن عباس، «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله، إني تظاهرت من امرأتي، فوقعت عليها قبل أن
~~أكفر. فقال: ما حملك على ذلك، يرحمك الله؟ قال: رأيت خلخالها في ضوء القمر.
~~قال: فلا تقربها حتى تفعل ما أمرك الله.» رواه أبو داود، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن. ولأنه مظاهر لم يكفر، فحرم عليه جماعها، كما لو كانت كفارته
~~العتق أو الصيام، وترك النص عليها لا يمنع قياسها على المنصوص الذي ms4153 في
~~معناها. (6179) فصل: فأما التلذذ بما دون الجماع، من القبلة، واللمس،
~~والمباشرة فيما دون الفرج، ففيه روايتان: إحداهما يحرم. وهو اختيار أبي بكر
~~وهو قول الزهري، ومالك، والأوزاعي، وأبي عبيد وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن
~~النخعي، وهو أحد قولي الشافعي؛ لأن ما حرم الوطء من القول حرم دواعيه،
~~كالطلاق والإحرام. والثانية، لا يحرم. قال أحمد: أرجو أن لا يكون به بأس.
~~وهو قول الثوري، وإسحاق، وأبي حنيفة. وحكي عن مالك. وهو القول الثاني
~~للشافعي؛ لأنه وطء يتعلق بتحريمه مال، فلم يتجاوزه التحريم، كوطء الحائض.
### | [فصل لا يصح الظهار من أمته، ولا أم ولده]
# (6180) فصل: ولا يصح الظهار من أمته، ولا أم ولده. روي ذلك عن ابن عمر،
~~وعبد الله بن عمرو، وسعيد بن المسيب، ومجاهد، والشعبي، وربيعة، والأوزاعي،
~~والشافعي، وأبي حنيفة وأصحابه. وروي عن الحسن، وعكرمة، والنخعي، وعمرو بن
~~دينار، وسليمان بن يسار، والزهري، وقتادة، والحكم، والثوري، ومالك، في
~~الظهار من الأمة كفارة تامة؛ لأنها مباحة له، فصح الظهار منها كالزوجة. وعن
~~الحسن، والأوزاعي، إن كان يطؤها فهو ظهار، وإلا فلا؛ لأنه إذا لم يطأها فهو
~~كتحريم ماله.
# PageV08P012
# وقال عطاء: عليه نصف كفارة حرة؛ لأن الأمة على النصف من الحرة في كثير من
~~أحكامها، وهذا من أحكامها، فتكون على النصف.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] فخصهن
~~به؛ ولأنه لفظ يتعلق به تحريم الزوجة، فلا تحرم به الأمة، كالطلاق، ولأن
~~الظهار كان طلاقا في الجاهلية، فنقل حكمه وبقي محله. قال أحمد: قال أبو
~~قلابة، وقتادة: إن الظهار كان طلاقا في الجاهلية. وروي عن أحمد، أن على
~~المظاهر من أمته كفارة ظهار. وقال أبو بكر: لا يتوجه هذا على مذهبه؛ لأنه
~~لو كانت عليه كفارة ظهار كان ظهارا، ولكن عليه كفارة يمين؛ لأنه تحريم
~~لمباح من ماله، فكانت فيه كفارة يمين، كتحريم سائر ماله. قال نافع: «حرم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جاريته، فأمره الله أن يكفر يمينه» .
# ويحتمل أن لا يلزمه شيء، بناء على قوله في ms4154 المرأة إذا قالت لزوجها: أنت
~~علي كظهر أبي. لا يلزمها شيء. وإن قال لأمته: أنت علي حرام. فعليه كفارة
~~يمين؛ لقول الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم:
~~1] . إلى قوله تعالى: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] نزلت في
~~تحريم النبي - صلى الله عليه وسلم - لجاريته في قول بعضهم. ويخرج على
~~الرواية الأخرى أن تلزمه كفارة ظهار؛ لأن التحريم ظهار. والأول هو الصحيح،
~~إن شاء الله تعالى.
### | [فصل الظهار مؤقتا]
# (6181) فصل: ويصح الظهار مؤقتا، مثل أن يقول: أنت علي كظهر أمي شهرا، أو
~~حتى ينسلخ شهر رمضان. فإذا مضى الوقت زال الظهار، وحلت المرأة بلا كفارة،
~~ولا يكون عائدا إلا بالوطء في المدة. وهذا قول ابن عباس، وعطاء، وقتادة،
~~والثوري، وإسحاق، وأبي ثور، وأحد قولي الشافعي. وقوله الآخر: لا يكون
~~ظهارا. وبه قال ابن أبي ليلى، والليث؛ لأن الشرع ورد بلفظ الظهار مطلقا،
~~وهذا لم يطلق، فأشبه ما لو شبهها بمن تحرم عليه في وقت دون وقت. وقال طاوس:
~~إذا ظاهر في وقت، فعليه الكفارة، وإن بر. وقال مالك: يسقط التأقيت، ويكون
~~ظهارا مطلقا؛ لأن هذا لفظ يوجب تحريم الزوجة، فإذا وقته لم يتوقت كالطلاق.
# ولنا حديث سلمة بن صخر، وقوله: ظاهرت من امرأتي حتى ينسلخ شهر رمضان.
~~وأخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أصابها في الشهر، فأمره بالكفارة.
~~ولم يعتبر عليه تقييده، ولأنه منع نفسه منها بيمين لها كفارة، فصح مؤقتا
~~كالإيلاء، وفارق الطلاق؛ فإنه يزيل الملك، وهو يوقع تحريما
# PageV08P013
# يرفعه التكفير، فجاز تأقيته. ولا يصح قول من أوجب الكفارة وإن بر؛ لأن
~~الله تعالى إنما أوجب الكفارة على الذين يعودون لما قالوا، ومن بر وترك
~~العود في الوقت الذي ظاهر فلم يعد لما قال، فلا تجب عليه كفارة. وفارق
~~التشبيه بمن لا تحرم على التأبيد؛ لأن تحريمها غير كامل، وهذه حرمها في هذه
~~المدة تحريما مشبها بتحريم ظهر أمه. على أننا نمنع الحكم فيها.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يكون عائدا ms4155 إلا بالوطء في المدة. وهذا هو المنصوص
~~عن الشافعي. وقال بعض أصحابه: إن لم يطلقها عقيب الظهار، فهو عائد عليه
~~الكفارة. وقال أبو عبيد: إذا أجمع على غشيانها في الوقت، لزمته الكفارة.
~~وإلا فلا؛ لأن العود العزم على الوطء. ولنا حديث سلمة بن صخر، وأنه لم يوجب
~~عليه الكفارة إلا بالوطء، ولأنها يمين لم يحنث فيها، فلا يلزمه كفارتها،
~~كاليمين بالله تعالى، ولأن المظاهر في وقت، عازم على إمساك زوجته في ذلك
~~الوقت، فمن أوجب عليه الكفارة بذلك، كان قوله كقول طاوس، فلا معنى لقوله:
~~يصح الظهار مؤقتا لعدم تأثير الوقت.
### | [فصل تعليق الظهار بشروط]
# (6182) فصل: ويصح تعليق الظهار بالشروط، نحو أن يقول: إن دخلت الدار،
~~فأنت علي كظهر أمي، وإن شاء زيد، فأنت علي كظهر أمي. فمتى شاء زيد أو دخلت
~~الدار، صار مظاهرا، وإلا فلا. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه يمين،
~~فجاز تعليقه على شرط كالإيلاء، ولأن أصل الظهار أنه كان طلاقا، والطلاق يصح
~~تعليقه بالشرط، فكذلك الظهار، ولأنه قول تحرم به الزوجة، فصح تعليقه على
~~شرط كالطلاق. ولو قال لامرأته: إن تظاهرت من امرأتي الأخرى، فأنت علي كظهر
~~أمي. ثم تظاهر من الأخرى، صار مظاهرا منهما جميعا. وإن قال: إن تظاهرت من
~~فلانة الأجنبية، فأنت علي كظهر أمي. ثم قال للأجنبية: أنت علي كظهر أمي.
~~صار مظاهرا من امرأته، عند من يرى الظهار من الأجنبية، ومن لا فلا. وسنذكر
~~ذلك، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل قال أنت علي كظهر أمي إن شاء الله]
# (6183) فصل: فإن قال: أنت علي كظهر أمي إن شاء الله. لم ينعقد ظهاره. نص
~~عليه أحمد، فقال: إذا قال لامرأته: هي عليه كظهر أمه إن شاء الله، فليس
~~عليه شيء، هي يمين. وإذا قال: ما أحل الله علي حرام، إن شاء الله. وله أهل،
~~هي يمين، ليس عليه شيء. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا
~~نعلم عن غيرهم خلافهم؛ وذلك لأنها يمين مكفرة، فصح الاستثناء فيها، كاليمين
~~بالله تعالى، أو كتحريم ms4156 ماله. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~حلف على يمين، فقال: إن شاء الله. فلا حنث عليه» . رواه
# PageV08P014
# الترمذي، وقال: حديث حسن غريب.
# وفي لفظ: «من حلف فاستثنى، فإن شاء فعل، وإن شاء رجع غير حنث» . رواه
~~الإمام أحمد، وأبو داود، والنسائي.
# وإن قال: " أنت علي حرام "، " ووالله لا أكلمك إن شاء الله ". عاد
~~الاستثناء إليهما، في أحد الوجهين؛ لأن الاستثناء إذا تعقب جملا، عاد إلى
~~جميعها، إلا أن ينوي الاستثناء في بعضها، فيعود إليه وحده. وإن قال: أنت
~~علي حرام إذا شاء الله، أو إلا ما شاء الله، أو إلى أن يشاء الله، أو ما
~~شاء الله. فكله استثناء يرفع حكم الظهار. وإن قال: إن شاء الله فأنت حرام.
~~فهو استثناء يرفع حكم الظهار؛ لأن الشرط إذا تقدم يجاب بالفاء. وإن قال: إن
~~شاء الله أنت حرام. فهو استثناء؛ لأن الفاء مقدرة. وإن قال: إن شاء الله
~~فأنت حرام. صح أيضا، والفاء زائدة.
# وإن قال: أنت حرام إن شاء الله، وشاء زيد. فشاء زيد، لم يصر مظاهرا؛ لأنه
~~علقه على مشيئتين، فلا يحصل بإحداهما.
### | [مسألة قال مات المظاهر أو ماتت أو طلقها]
### | [الفصل الأول الكفارة لا تجب بمجرد الظهار]
# (6184) مسألة، قال: فإن مات، أو ماتت، أو طلقها، لم تلزمه الكفارة. فإن
~~عاد فتزوجها، لم يطأها حتى يكفر؛ لأن الحنث بالعود، وهو الوطء؛ لأن الله عز
~~وجل أوجب الكفارة على المظاهر قبل الحنث الكلام في هذه المسألة في ثلاثة
~~فصول: (6185) أحدها أن الكفارة لا تجب بمجرد الظهار أحدها: أن الكفارة لا
~~تجب بمجرد الظهار، فلو مات أحدهما أو فارقها قبل العود، فلا كفارة عليه.
~~وهذا قول عطاء، والنخعي، والأوزاعي، والحسن والثوري، ومالك، وأبي عبيد،
~~وأصحاب الرأي. وقال طاوس، ومجاهد، والشعبي، والزهري، وقتادة: عليه الكفارة
~~بمجرد الظهار؛ لأنه سبب للكفارة وقد وجد، ولأن الكفارة وجبت لقول المنكر
~~والزور، وهذا يحصل بمجرد الظهار وقال الشافعي: متى أمسكها بعد ظهاره زمنا
~~يمكنه طلاقها فيه، فلم يطلقها، فعليه الكفارة. لأن ذلك هو ms4157 العود عنده.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا
~~فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] . فأوجب الكفارة بأمرين، ظهار وعود، فلا تثبت
~~بأحدهما، ولأن الكفارة في الظهار كفارة يمين بغير الحنث، كسائر الأيمان،
~~والحنث فيها هو العود، وذلك فعل ما حلف على تركه وهو الجماع، وترك طلاقها
~~ليس بحنث فيها، ولا فعل لا حلف على تركه، فلا تجب به الكفارة، ولأنه لو كان
~~الإمساك عودا، لوجبت الكفارة على المظاهر الموقت وإن بر. وقد نص الشافعي
~~على أنها لا تجب عليه.
# PageV08P015
# إذا ثبت هذا، فإنه لا كفارة عليه إذا مات أحدهما قبل وطئها. وكذلك إن
~~فارقها، سواء كان ذلك متراخيا عن يمينه، أو عقيبه وأيهما مات ورثه صاحبه في
~~قول الجمهور. وقال قتادة: إن ماتت، لم يرثها حتى يكفر. ولنا أن من ورثها
~~إذا كفر ورثها وإن لم يكفر، كالمولي منها.
### | [الفصل الثاني طلق من ظاهر منها ثم تزوجها]
# (6186) الفصل الثاني: أنه إذا طلق من ظاهر منها، ثم تزوجها، لم يحل له
~~وطؤها حتى يكفر. سواء كان الطلاق ثلاثا، أو أقل منه. وسواء رجعت إليه بعد
~~زوج آخر، أو قبله. نص عليه أحمد.
# وهو قول عطاء، والحسن، والزهري، والنخعي، ومالك وأبي عبيد. وقال قتادة:
~~إذا بانت سقط الظهار، فإذا عاد فنكحها، فلا كفارة عليه. وللشافعي قولان
~~كالمذهبين، وقول ثالث، إن كانت البينونة بالثلاث، لم يعد الظهار، وإلا عاد.
~~وبناه على الأقاويل في عود صفة الطلاق في النكاح الثاني. ولنا، عموم قول
~~الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من
~~قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] . وهذا قد ظاهر من امرأته، فلا يحل أن يتماسا
~~حتى يكفر، ولأنه ظاهر من امرأته، فلا يحل له مسها قبل التكفير، كالتي لم
~~يطلقها، ويمين الظهار يمين مكفرة، فلم يبطل حكمها بالطلاق، كالإيلاء.
### | [الفصل الثالث العود في الظهار بعد الكفارة]
# (6187) الفصل الثالث: أن العود هو الوطء، فمتى وطئ لزمته الكفارة، ولا
~~تجب قبل ذلك، إلا أنها شرط لحل الوطء، فيؤمر بها ms4158 من أراده ليستحله بها، كما
~~يؤمر بعقد النكاح من أراد حل المرأة. وحكي نحو ذلك عن الحسن، والزهري. وهو
~~قول أبي حنيفة. إلا أنه لا يوجب الكفارة على من وطئ، وهي عنده في حق من وطئ
~~كمن لم يطأ. وقال القاضي وأصحابه: العود العزم على الوطء. إلا أنهم لم
~~يوجبوا الكفارة على العازم على الوطء، إذا مات أحدهما أو طلق قبل الوطء،
~~إلا أبا الخطاب، فإنه قال: إذا مات بعد العزم، أو طلق، فعليه الكفارة.
# وهذا قول مالك، وأبي عبيد. وقد أنكر أحمد هذا، فقال: مالك يقول: إذا أجمع
~~لزمته الكفارة. فكيف يكون هذا، إذا طلقها بعدما يجمع كان عليه كفارة، إلا
~~أن يكون يذهب إلى قول طاوس: إذا تكلم بالظهار لزمه مثل الطلاق. ولم يعجب
~~أحمد قول طاوس. وقال أحمد، في قوله تعالى: {ثم يعودون لما قالوا}
~~[المجادلة: 3] . قال: العود الغشيان، إذا أراد أن يغشى كفر. واحتج من ذهب
~~إلى هذا بقوله تعالى: {ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] . فأوجب
# PageV08P016
# الكفارة بعد العود قبل التماس، وما حرم قبل الكفارة، لا يجوز كونه متقدما
~~عليها، ولأنه قصد بالظهار تحريمها، فالعزم على وطئها عود فيما قصده، ولأن
~~الظهار تحريم، فإذا أراد استباحتها، فقد رجع في ذلك التحريم، فكان عائدا.
# وقال الشافعي: العود إمساكها بعد ظهاره زمنا يمكنه طلاقها فيه؛ لأن ظهاره
~~منها يقتضي إبانتها، فإمساكها عود فيما قال. وقال داود: العود، تكرار
~~الظهار مرة ثانية؛ لأن العود في الشيء إعادته. ولنا أن العود فعل ضد قوله،
~~ومنه العائد في هبته، هو الراجع في الموهوب، والعائد في عدته، التارك
~~للوفاء بما وعد، والعائد فيما نهي عنه فاعل المنهي عنه. قال الله تعالى:
~~{ثم يعودون لما نهوا عنه} [المجادلة: 8] . فالمظاهر محرم للوطء على نفسه،
~~ومانع لها منه، فالعود فعله.
# وقولهم: إن العود يتقدم التكفير، والوطء يتأخر عنه. قلنا: المراد بقوله:
~~ثم يعودون. أي يريدون العود، كقول الله تعالى: {إذا قمتم إلى الصلاة}
~~[المائدة: 6] . أي أردتم ذلك. وقوله تعالى: ms4159 {فإذا قرأت القرآن فاستعذ}
~~[النحل: 98] . فإن قيل: فهذا تأويل، ثم هو رجوع إلى إيجاب الكفارة بالعزم
~~المجرد. قلنا: دليل التأويل، ما ذكرنا. وأما الأمر بالكفارة عند العزم
~~فإنما أمر بها شرطا للحل، كالأمر بالطهارة لمن أراد صلاة النافلة، والأمر
~~بالنية لمن أراد الصيام.
# فأما الإمساك فليس بعود؛ لأنه ليس بعود في الظهار المؤقت، فكذلك في
~~المطلق، ولأن العود فعل ضد ما قاله، والإمساك ليس بضد له، وقولهم: إن
~~الظهار يقتضي إبانتها. لا يصح، وإنما يقتضي تحريمها واجتنابها، ولذلك صح
~~توقيته، ولأنه قال: {ثم يعودون لما قالوا} [المجادلة: 3] . وثم للتراخي،
~~والإمساك غير متراخ. وأما قول داود فلا يصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر أوسا وسلمة بن صخر بالكفارة من غير إعادة اللفظ، ولأن العود
~~إنما هو في مقوله دون قوله، كالعود في الهبة والعدة، والعود لما نهي عنه،
~~ويدل على إبطال هذه الأقوال كلها أن الظهار يمين مكفرة، فلا تجب الكفارة
~~إلا بالحنث فيها، وهو فعل ما حلف على تركه كسائر الأيمان، وتجب الكفارة
~~بذلك كسائر الأيمان، ولأنها يمين تقتضي ترك الوطء، فلا تجب كفارتها إلا به،
~~كالإيلاء.
### | [مسألة الظهار من الأجنبية]
# (6188) مسألة قال: (وإذا قال لامرأة أجنبية: أنت علي كظهر أمي. لم يطأها
~~إن تزوجها حتى يأتي بالكفارة)
# PageV08P017
# وجملته، أن الظهار من الأجنبية يصح، سواء قال ذلك لامرأة بعينها، أو قال:
~~كل النساء علي كظهر أمي. وسواء أوقعه مطلقا، أو علقه على التزويج، فقال: كل
~~امرأة أتزوجها، فهي علي كظهر أمي. ومتى تزوج التي ظاهر منها، لم يطأها حتى
~~يكفر. يروى نحو هذا عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وبه قال سعيد بن
~~المسيب، وعروة، وعطاء، والحسن، ومالك، وإسحاق. ويحتمل أن لا يثبت حكم
~~الظهار قبل التزويج. وهو قول الثوري، وأبي حنيفة، والشافعي.
# ويروى ذلك عن ابن عباس؛ لقول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم}
~~[المجادلة: 3] . والأجنبية ليست من نسائه، ولأن الظهار يمين ورد الشرع
~~بحكمها مقيدا بنسائه، فلم يثبت حكمها في الأجنبية، كالإيلاء؛ فإن الله
~~تعالى ms4160 قال: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] . كما قال: {للذين
~~يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] ولأنها ليست بزوجة، فلم يصح الظهار منها،
~~كأمته، ولأنه حرم محرمة، فلم يلزمه شيء، كما لو قال: أنت حرام. ولأنه نوع
~~تحريم، فلم يتقدم النكاح، كالطلاق.
# ولنا ما روى الإمام أحمد بإسناده عن عمر بن الخطاب، أنه قال في رجل قال:
~~إن تزوجت فلانة، فهي علي كظهر أمي. فتزوجها. قال: عليه كفارة الظهار.
~~ولأنها يمين مكفرة، فصح انعقادها قبل النكاح، كاليمين بالله تعالى. أما
~~الآية، فإن التخصيص خرج مخرج الغالب؛ فإن الغالب أن الإنسان إنما يظاهر من
~~نسائه، فلا يوجب تخصيص الحكم بهن، كما أن تخصيص الربيبة التي في حجره
~~بالذكر، لم يوجب اختصاصها بالتحريم، وأما الإيلاء، فإنما اختص حكمه بنسائه؛
~~لكونه يقصد الإضرار بهن دون غيرهن والكفارة وجبت هاهنا لقول المنكر والزور،
~~ولا يختص ذلك بنسائه، ويفارق الظهار الطلاق من وجهين: أحدهما، أن الطلاق حل
~~قيد النكاح، ولا يمكن حله قبل عقده والظهار تحريم للوطء، فيجوز تقديمه على
~~العقد كالحيض. الثاني، أن الطلاق يرفع العقد، فلم يجز أن يسبقه، وهذا لا
~~يرفعه، وإنما تتعلق الإباحة على شرط، فجاز تقدمه.
# وأما الظهار من الأمة، فقد انعقد يمينا وجبت به الكفارة، ولم تجب به
~~كفارة الظهار؛ لأنها ليست امرأة له حال التكفير، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل قال كل امرأة أتزوجها فهي علي كظهر أمي ثم تزوج نساء وأراد العود]
# (6189) فصل: وإذا قال: كل امرأة أتزوجها، فهي علي كظهر أمي. ثم تزوج نساء
~~وأراد العود، فعليه كفارة
# PageV08P018
# واحدة، سواء تزوجهن في عقد واحد أو في عقود متفرقة. نص عليه أحمد. وهو
~~قول عروة، وإسحاق؛ لأنها يمين واحدة، فكفارتها واحدة. كما لو ظاهر من أربع
~~نساء بكلمة واحدة. وعنه أن لكل عقد كفارة؛ فلو تزوج اثنتين في عقد، وأراد
~~العود فعليه كفارة واحدة، ثم إذا تزوج أخرى، وأراد العود، فعليه كفارة
~~أخرى. وروي ذلك عن إسحاق؛ لأن المرأة الثالثة وجد العقد عليها الذي يثبت به
~~الظهار، وأراد العود إليها بعد التكفير ms4161 عن الأوليين، فكانت عليه لها كفارة،
~~كما لو ظاهر منها ابتداء.
# ولو قال لأجنبية: أنت علي كظهر أمي. وقال: أردت أنها مثلها في التحريم في
~~الحال. دين في ذلك. وهل يقبل في الحكم؟ يحتمل وجهين: أحدهما، لا يقبل؛ لأنه
~~صريح للظهار، فلا يقبل صرفه إلى غيره. والثاني: يقبل؛ لأنها حرام عليه، كما
~~أن أمه حرام عليه.
### | [مسألة قال أنت علي حرام وأراد في تلك الحال]
# (6190) مسألة قال: ولو قال: أنت علي حرام. وأراد في تلك الحال، لم يكن
~~عليه شيء وإن تزوجها؛ لأنه صادق. وإن أراد في كل حال، لم يطأها إن تزوجها
~~حتى يأتي بكفارة الظهار أما إذا أراد بقوله لها: أنت علي حرام. الإخبار عن
~~حرمتها في الحال، فلا شيء عليه؛ لأنه صادق؛ لكونه وصفها بصفتها، ولم يقل
~~منكرا ولا زورا.
# وكذلك لو أطلق هذا القول، ولم يكن له نية، فلا شيء عليه لذلك. وإن أراد
~~تحريمها في كل حال، فهو ظهار؛ لأن لفظة الحرام، إذا أريد بها الظهار، ظهار
~~في الزوجة، فكذلك في الأجنبية، فصار كقوله: أنت علي كظهر أمي.
### | [مسألة ظاهر من زوجته وهي أمة]
# مسألة قال: (ولو ظاهر من زوجته، وهي أمة، فلم يكفر حتى ملكها، انفسخ
~~النكاح، ولم يطأها حتى يكفر) وجملته أن الظهار يصح من كل زوجة، أمة كانت أو
~~حرة. فإذا ظاهر من زوجته الأمة، ثم ملكها. انفسخ النكاح. واختلف أصحابنا في
~~بقاء حكم الظهار؛ فذكر الخرقي هاهنا أنه باق، ولا يحل له الوطء حتى يكفر.
~~وبه يقول مالك، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ونص عليه الشافعي. وقال القاضي:
~~المذهب ما ذكر الخرقي. وهو قول أبي عبد الله بن حامد؛ لقول الله تعالى:
~~{والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن
~~يتماسا} [المجادلة: 3] .
# وهذا قد ظاهر من امرأته، فلم يحل له مسها حتى يكفر، ولأن الظهار قد صح
~~فيها، وحكمه لا يسقط بالطلاق المزيل للملك والحل،
# PageV08P019
# فبملك اليمين أولى، ولأنها يمين انعقدت موجبة لكفارة، فوجبت دون غيرها،
~~كسائر ms4162 الأيمان. وقال أبو بكر عبد العزيز: يسقط الظهار بملكه لها، وإن وطئها
~~حنث، وعليه كفارة يمين، كما لو تظاهر منها، وهي أمته؛ لأنها خرجت عن
~~الزوجات، وصار وطؤه لها بملك اليمين، فلم يكن موجبا لكفارة الظهار، كما لو
~~تظاهر منها وهي أمته. ويقتضي قول أبي بكر هذا أن تباح قبل التكفير؛ لأنه
~~أسقط الظهار، وجعله يمينا، كتحريم أمته.
# فإن أعتقها عن كفارته، صح على القولين. فإن تزوجها بعد ذلك، حلت له بغير
~~كفارة؛ لأنه كفر عن ظهاره بإعتاقها، ولا يمتنع إجزاؤها عن الكفارة التي
~~وجبت بسببها، كما لو قال: إن ملكت أمة، فلله علي عتق رقبة فملك أمة،
~~فأعتقها. وإن أعتقها عن غير الكفارة، ثم تزوجها، عاد حكم الظهار، ولم تحل
~~له حتى يكفر.
### | [مسألة تظاهر من أربع نسائه بكلمة واحدة]
# (6192) مسألة قال: ولو تظاهر من أربع نسائه بكلمة واحدة، لم يكن عليه
~~أكثر من كفارة وجملته أنه إذا ظاهر من نسائه الأربع بلفظ واحد، فقال: أنتن
~~علي كظهر أمي. فليس عليه أكثر من كفارة. بغير خلاف في المذهب. وهو قول علي،
~~وعمر وعروة، وطاوس، وعطاء، وربيعة، ومالك، والأوزاعي، وإسحاق، وأبي ثور
~~والشافعي في القديم. وقال الحسن، والنخعي، والزهري، ويحيى الأنصاري،
~~والحكم، والثوري، وأصحاب الرأي، والشافعي، في الجديد: عليه لكل امرأة
~~كفارة؛ لأنه وجد الظهار والعود في حق كل امرأة منهن، فوجب عليه عن كل واحدة
~~كفارة، كما لو أفردها به.
# ولنا، عموم قول عمر وعلي - رضي الله عنهما - رواه عنهما الأثرم، ولا نعرف
~~لهما في الصحابة مخالفا، فكان إجماعا، ولأن الظهار كلمة تجب بمخالفتها
~~الكفارة، فإذا وجدت في جماعة أوجبت كفارة واحدة، كاليمين بالله تعالى.
~~وفارق ما إذا ظاهر بكلمات؛ فإن كل كلمة تقتضي كفارة ترفعها، وتكفر إثمها.
~~وهاهنا الكلمة واحدة، فالكفارة الواحدة ترفع حكمها، وتمحوا إثمها، فلا يبقى
~~لها حكم.
### | [فصل ظاهر منهن بكلمات فقال لكل واحدة أنت علي كظهر أمي]
# (6193) فصل: ومفهوم كلام الخرقي، أنه إذا ظاهر منهن بكلمات، فقال لكل
~~واحدة: أنت علي كظهر أمي. فإن ms4163 لكل يمين كفارة. وهذا قول عروة، وعطاء. قال
~~أبو عبد الله بن حامد: المذهب رواية واحدة في هذا. قال القاضي: المذهب عندي
~~ما ذكر الشيخ أبو عبد الله وقال أبو بكر: فيه رواية أخرى، أنه يجزئه كفارة
~~واحدة. واختار ذلك، وقال: هذا الذي قلناه اتباعا لعمر بن الخطاب، والحسن،
~~وعطاء، وإبراهيم، وربيعة، وقبيصة، وإسحاق؛ لأن كفارة الظهار حق لله تعالى،
~~فلم تتكرر بتكرر سببها، كالحد، وعليه يخرج الطلاق.
# PageV08P020
# ولنا أنها أيمان متكررة على أعيان متفرقة، فكان لكل واحدة كفارة، كما لو
~~كفر ثم ظاهر، ولأنها أيمان لا يحنث في إحداها بالحنث في الأخرى، فلا تكفرها
~~كفارة واحدة، كالأصل، ولأن الظهار معنى يوجب الكفارة، فتتعدد الكفارة
~~بتعدده في المحال المختلفة، كالقتل، ويفارق الحد، فإنه عقوبة تدرأ
~~بالشبهات. فأما إن ظاهر من زوجته مرارا ولم يكفر، فكفارة واحدة؛ لأن الحنث
~~واحد، فوجبت كفارة واحدة، كما لو كانت اليمين واحدة.
### | [فصل ظاهر من امرأة ثم قال لأخرى أشركتك معها]
# (6194) فصل: إذا ظاهر من امرأة، ثم قال لأخرى: أشركتك معها، أو أنت
~~شريكتها، أو كهي. ونوى المظاهرة من الثانية، صار مظاهرا منها. بغير خلاف
~~علمناه. وبه يقول مالك، والشافعي. وإن أطلق صار مظاهرا أيضا، إذا كان عقيب
~~مظاهرته من الأولى، ذكره أبو بكر. وبه قال مالك قال أبو الخطاب: ويحتمل أن
~~لا يكون مظاهرا. وبه قال الشافعي؛ لأنه ليس بصريح في الظهار، ولا نوى به
~~الظهار فلم يكن ظهارا، كما لو قال ذلك قبل أن يظاهر من الأولى، ولأنه يحتمل
~~أنها شريكتها في دينها، أو في الخصومة، أو في النكاح، أو سوء الخلق، فلم
~~تخصص بالظهار إلا بالنية، كسائر الكنايات.
# ولنا، أن الشركة والتشبيه لا بد أن يكون في شيء، فوجب تعليقه بالمذكور
~~معه، كجواب السؤال فيما إذا قيل له: ألك امرأة؟ فقال: قد طلقتها. وكالعطف
~~مع المعطوف عليه، والصفة مع الموصوف وقولهم: إنه كناية لم ينو بها الظهار.
~~قلنا: قد وجد دليل النية، فيكتفى بها. وقولهم: إنه يحتمل. قلنا: ما ذكرنا
~~من القرينة ms4164 يزيل الاحتمال. وإن بقي احتمال ما، كان مرجوحا، فلا يلتفت إليه،
~~كالاحتمال في اللفظ الصريح.
### | [مسألة كفارة الظهار]
### | [مسألة كفارة المظاهر القادر على الإعتاق]
# (6195) مسألة قال: (والكفارة عتق رقبة مؤمنة سالمة من العيوب المضرة
~~بالعمل) في هذه المسألة ثلاث مسائل (6196) المسألة الأولى: أن كفارة
~~المظاهر القادر على الإعتاق، عتق رقبة، لا يجزئه غير ذلك. بغير خلاف علمناه
~~بين أهل العلم.
# والأصل في ذلك قول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما
~~قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] إلى قوله: {فمن لم يجد
~~فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] . «وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لأوس بن الصامت، حين ظاهر من امرأته: يعتق رقبة. قلت: لا
~~يجد. قال: فيصوم» . وقوله لسلمة بن صخر مثل ذلك. فمن وجد رقبة يستغني عنها،
~~أو وجد
# PageV08P021
# ثمنها فاضلا عن حاجته، ووجدها به، لم يجزئه إلا الإعتاق؛ لأن وجود المبدل
~~إذا منع الانتقال إلى البدل، كانت القدرة على ثمنه تمنع الانتقال، كالماء
~~وثمنه، يمنع الانتقال إلى التيمم.
# (6197) المسألة الثانية: أنه لا يجزئه إلا عتق رقبة مؤمنة في كفارة
~~الظهار، وسائر الكفارات. هذا ظاهر المذهب. وهو قول الحسن، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبي عبيد. وعن أحمد، رواية ثانية، أنه يجزئ فيما عدا كفارة القتل
~~من الظهار وغيره، عتق رقبة ذمية. وهو قول عطاء، والنخعي، والثوري، وأبي
~~ثور، وأصحاب الرأي، وابن المنذر؛ لأن الله تعالى أطلق الرقبة في هذه
~~الكفارة، فوجب أن يجزئ ما تناوله الإطلاق.
# ولنا، ما روى «معاوية بن الحكم، قال: كانت لي جارية، فأتيت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقلت: علي رقبة أفأعتقها؟ فقال لها رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: أين الله؟ قالت: في السماء. قال: من أنا؟ . قالت: أنت رسول
~~الله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أعتقها؛ فإنها مؤمنة» .
~~أخرجه مسلم، والنسائي. فعلل جواز إعتاقها عن الرقبة التي عليه بأنها مؤمنة،
~~فدل على أنه لا يجزئ عن الرقبة التي عليه إلا مؤمنة، ولأنه تكفير بعتق، فلم ms4165
~~يجز إلا مؤمنة، ككفارة القتل. والمطلق يحمل على المقيد من جهة القياس إذا
~~وجد المعنى فيه، ولا بد من تقييده، فإنا أجمعنا على أنه لا يجزئ إلا رقبة
~~سليمة من العيوب المضرة بالعمل ضررا بينا، فالتقييد بالسلامة من الكفر
~~أولى.
### | [مسألة ما يشترط في كفارة الظهار]
# (6198) المسألة الثالثة: أنه لا يجزئه إلا رقبة سالمة من العيوب المضرة
~~بالعمل ضررا بينا؛ لأن المقصود تمليك العبد منافعه، ويمكنه من التصرف
~~لنفسه، ولا يحصل هذا مع ما يضر بالعمل ضررا بينا، فلا يجزئ الأعمى؛ لأنه لا
~~يمكنه العمل في أكثر الصنائع، ولا المقعد، ولا المقطوع اليدين أو الرجلين؛
~~لأن اليدين آلة البطش، فلا يمكنه العمل مع فقدهما، والرجلان آلة المشي، فلا
~~يتهيأ له كثير من العمل مع تلفهما. والشلل كالقطع في هذا. ولا يجزئ المجنون
~~جنونا مطبقا، لأنه وجد فيه المعنيان، ذهاب منفعة الجنس، وحصول الضرر
~~بالعمل. وبهذا كله قال مالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وحكي عن داود، أنه جوز عتق كل رقبة يقع عليها الاسم، أخذا بإطلاق اللفظ.
~~ولنا أن هذا نوع كفارة، فلم يجزئ ما يقع عليه الاسم كالإطعام؛ فإنه لا يجزئ
~~أن يطعم مسوسا ولا عفنا، وإن كان يسمى طعاما. والآية مقيدة بما ذكرناه.
# PageV08P022
# (6199) فصل: ولا يجزئ مقطوع اليد، أو الرجل، ولا أشلها، ولا مقطوع إبهام
~~اليد، أو سبابتها، أو الوسطى؛ لأن نفع اليد يذهب بذهاب هؤلاء، ولا يجزئ
~~مقطوع الخنصر والبنصر من يد واحدة؛ لأن نفع اليدين يزول أكثره بذلك. وإن
~~قطعت كل واحدة من يد جاز؛ لأن نفع الكفين باق، وقطع أنملة الإبهام كقطع
~~جميعها؛ فإن نفعها يذهب بذلك؛ لكونها أنملتين، وإن كان من غير الإبهام لم
~~يمنع؛ لأن منفعتها لا تذهب؛ فإنها تصير كالأصابع القصار، حتى لو كانت
~~أصابعه كلها غير الإبهام قد قطعت من كل واحدة منها أنملة، لم يمنع. وإن قطع
~~من الإصبع أنملتان، فهو كقطعها؛ لأنه يذهب بمنفعتها.
# وهذا جميعه مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجزئ مقطوع إحدى اليدين أو
~~إحدى الرجلين، ولو ms4166 قطعت يده ورجله جميعا من خلاف أجزأت؛ لأن منفعة الجنس
~~باقية، فأجزأت في الكفارة، كالأعور، فأما إن قطعتا من وفاق، أي من جانب
~~واحد، لم يجزئ؛ لأن منفعة الشيء تذهب. ولنا أن هذا يؤثر في العمل، ويضر
~~ضررا بينا، فوجب أن يمنع إجزاءها، كما لو قطعتا من وفاق ويخالف العور؛ فإنه
~~لا يضر ضررا بينا. والاعتبار بالضرر أولى من الاعتبار بمنفعة الجنس؛ فإنه
~~لو ذهب شمه، أو قطعت أذناه معا، أجزأ مع ذهاب منفعة الجنس، ولا يجزئ الأعرج
~~إذا كان عرجا كثيرا فاحشا؛ لأنه يضر بالعمل، فهو كقطع الرجل. وإن كان عرجا
~~يسيرا، لم يمنع الإجزاء؛ لأنه قليل الضرر.
# (6200) فصل: ويجزئ الأعور في قولهم جميعا. وقال أبو بكر: فيه قول آخر، لا
~~يجزئ؛ لأنه نقص يمنع التضحية والإجزاء في الهدي، فأشبه العمى. والصحيح ما
~~ذكرناه؛ فإن المقصود تكميل الأحكام، وتمليك العبد المنافع، والعور لا يمنع
~~ذلك، ولأنه لا يضر بالعمل، فأشبه قطع إحدى الأذنين. ويفارق العمى؛ فإنه يضر
~~بالعمل ضررا بينا، ويمنع كثيرا من الصنائع، ويذهب بمنفعة الجنس. ويفارق قطع
~~إحدى اليدين والرجلين؛ فإنه لا يعمل بإحداهما ما يعمل بهما، والأعور يدرك
~~بإحدى العينين ما يدرك بهما. وأما الأضحية والهدي، فإنه لا يمنع منهما مجرد
~~العور، وإنما يمنع انخساف العين، وذهاب العضو المستطاب، ولأن الأضحية يمنع
~~فيها قطع الأذن والقرن، والعتق لا يمنع فيه إلا ما يضر بالعمل.
# ويجزئ المقطوع الأذنين. وبذلك قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك، وزفر:
~~لا يجزئ. لأنهما عضوان فيهما الدية، أشبها اليدين. ولنا، أن قطعهما لا يضر
~~بالعمل الضرر البين، فلم يمنع، كنقص السمع، بخلاف قطع اليدين. ويجزئ مقطوع
~~الأنف كذلك. ويجزئ الأصم إذا فهم بالإشارة. ويجزئ الأخرس إذا فهمت إشارته
~~وفهم بالإشارة. وهذا مذهب الشافعي، وأبي ثور. وقال أصحاب الرأي: لا يجزئ؛
~~لأن منفعة الجنس
# PageV08P023
# ذاهبة، فأشبه زائل العقل. وهذا المنصوص عليه عن أحمد؛ لأن الخرس نقص
~~كثير، يمنع كثيرا من الأحكام، مثل القضاء، والشهادة، وأكثر الناس لا يفهم
~~إشارته، فيتضرر في ترك استعماله. ms4167
# وإن اجتمع الخرس والصمم، فقال القاضي: لا يجزئ. وهو قول بعض الشافعية؛
~~لاجتماع النقصين فيه، وذهاب منفعتي الجنس. ووجه الإجزاء، أن الإشارة تقوم
~~مقام الكلام في الإفهام، ويثبت في حقه أكثر الأحكام فيجزئ في العتق، كالذي
~~ذهب شمه. فأما الذي ذهب شمه فيجزئ؛ لأنه لا يضر بالعمل ولا بغيره فأما
~~المريض، فإن كان مرجو البرء كالحمى وما أشبهها، أجزأ في الكفارة. وإن كان
~~غير مرجو الزوال، كالسل، ونحوه، لم يجزئ؛ لأن زواله يندر، ولا يتمكن من
~~العمل مع بقائه. وأما نضو الخلق، فإن كان يتمكن معه من العمل أجزأ، وإلا
~~فلا.
# ويجزئ الأحمق، وهو الذي يخطئ على بصيرة، ويصنع الأشياء لغير فائدة، ويرى
~~الخطأ صوابا، ومن يخنق في الأحيان، والخصي، والمجبوب، والرتقاء، والكبير
~~الذي يقدر على العمل؛ لأن ما لا يضر بالعمل، لا يمنع تمليك العبد منافعه،
~~وتكميل أحكامه، فيحصل الإجزاء به كالسالم من العيوب.
### | [فصل يجزئ عتق الجاني والمرهون وعتق المفلس عبده]
# (6201) فصل: ويجزئ عتق الجاني والمرهون، وعتق المفلس عبده، إذا قلنا بصحة
~~عتقهم، وعتق المدبر، والخصي، وولد الزنا؛ لكمال العتق فيهم.
### | [فصل لا يجزئ عتق المغصوب في الظهار]
# (6202) فصل: ولا يجزئ عتق المغصوب؛ لأنه لا يقدر على تمكينه من منافعه،
~~ولا غائب غيبة منقطعة لا يعلم خبره؛ لأنه لا يعلم حياته، فلا يعلم صحة
~~عتقه.
# وإن لم ينقطع خبره، أجزأ عتقه؛ لأنه عتق صحيح. ولا يجزئ عتق الحمل؛ لأنه
~~لم تثبت له أحكام الدنيا، ولذلك لم تجب فطرته، ولا يتيقن أيضا وجوده،
~~وحياته، ولا عتق أم الولد؛ لأن عتقها مستحق بسبب غير الكفارة، والملك فيها
~~غير كامل، ولهذا لا يجوز بيعها. وقال طاوس، والبتي: يجزئ عتقها؛ لأنه عتق
~~صحيح. ولا يجزئ عتق مكاتب أدى من كتابته شيئا. وسنذكر هذا في الكفارات، إن
~~شاء الله تعالى.
### | [مسألة أقل الكفارة في الظهار]
# (6203) مسألة قال: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين} [النساء: 92] أجمع
~~أهل العلم على أن المظاهر إذا لم يجد رقبة، أن فرضه صيام شهرين متتابعين؛
~~وذلك لقول الله
# PageV08P024
# تعالى: ms4168 {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة:
~~4] . وحديث أوس بن الصامت، وسلمة بن صخر. وأجمعوا على أن من وجد رقبة فاضلة
~~عن حاجته، فليس له الانتقال إلى الصيام، وإن كانت له رقبة يحتاج إلى خدمتها
~~لزمن، أو كبر، أو مرض، أو عظم خلق، ونحوه مما يعجزه عن خدمة نفسه، أو يكون
~~ممن لا يخدم نفسه في العادة، ولا يجد رقبة فاضلة عن خدمته، فليس عليه
~~الإعتاق. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومالك، والأوزاعي: متى وجد رقبة، لزمه إعتاقها، ولم يجز
~~له الانتقال إلى الصيام، سواء كان محتاجا إليها، أو لم يكن؛ لأن الله تعالى
~~شرط في الانتقال إلى الصيام أن لا يجد رقبة، بقوله: {فمن لم يجد}
~~[المجادلة: 4] . وهذا واجد. وإن وجد ثمنها، وهو محتاج إليه، لم يلزمه
~~شراؤها. وبه قال أبو حنيفة. وقال مالك: يلزمه؛ لأن وجدان ثمنها كوجدانها.
~~ولنا أن ما استغرقته حاجة الإنسان، فهو كالمعدوم، في جواز الانتقال إلى
~~البدل، كمن وجد ماء يحتاج إليه للعطش، يجوز له الانتقال إلى التيمم. وإن
~~كان له خادم، وهو ممن يخدم نفسه عادة، لزمه إعتاقها؛ لأنه فاضل عن حاجته.
# بخلاف من لم تجر عادته بخدمة نفسه، فإن عليه مشقة في إعتاق خادمه،
~~وتضييعا لكثير من حوائجه. وإن كان له خادم يخدم امرأته، وهي ممن عليه
~~إخدامها، أو كان له رقيق يتقوت بخراجهم، أو دار يسكنها، أو عقار يحتاج إلى
~~غلته لمؤنته، أو عرض للتجارة لا يستغني عن ربحه في مؤنته، لم يلزمه العتق.
~~وإن استغنى عن شيء من ذلك مما يمكنه أن يشتري به رقبة، لزمه؛ لأنه واجد
~~للرقبة. وإن كانت له رقبة تخدمه، يمكنه بيعها وشراء رقبتين بثمنها، يستغني
~~بخدمة إحداهما، ويعتق الأخرى، لزمه؛ لأنه لا ضرر في ذلك. وهكذا لو كانت له
~~ثياب فاخرة، تزيد على ملابس مثله، يمكنه بيعها، وشراء ما يكفيه في لباسه
~~ورقبة، لزمه ذلك.
# وإن كانت له دار، يمكنه بيعها، وشراء ما يكفيه لسكنى مثله ورقبة، أو ضيعة
~~يفضل ms4169 منها عن كفايته ما يمكنه شراء رقبة، لزمه. ويراعى في ذلك الكفاية التي
~~يحرم معها أخذ الزكاة، فإذا فضل عن ذلك شيء، وجبت فيه الكفارة. ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل جميعه على نحو مما قلنا. وإن كانت له سرية، لم يلزمه
~~إعتاقها؛ لأنه يحتاج إليها. وإن أمكنه بيعها، وشراء سرية أخرى، ورقبة
~~يعتقها، لم يلزمه ذلك؛ لأن الفرض قد يتعلق بعينها، فلا يقوم غيرها مقامها،
~~سيما إذا كان بدون ثمنها.
### | [فصل كان موسرا حين وجوب كفارة الظهار]
# فصل: فإن كان موسرا حين وجوب الكفارة، إلا أن ماله غائب، فإن كان مرجو
~~الحضور قريبا، لم يجز الانتقال إلى الصيام؛ لأن ذلك بمنزلة الانتظار لشراء
~~الرقبة، وإن كان بعيدا، لم يجز الانتقال إلى الصيام في غير كفارة الظهار؛
~~لأنه لا ضرر في الانتظار وهل يجوز ذلك في كفارة الظهار؟ فيه وجهان:
# PageV08P025
# أحدهما، لا يجوز؛ لوجود الأصل في ماله، فأشبه سائر الكفارات. والثاني،
~~يجوز؛ لأنه يحرم عليه المسيس، فجاز له الانتقال لموضع الحاجة. فإن قيل: فلو
~~عدم الماء وثمنه، جاز له الانتقال إلى التيمم وإن كان قادرا عليهما في
~~بلده. قلنا: الطهارة تجب لأجل الصلاة، وليس له تأخيرها عن وقتها، فدعت
~~الحاجة إلى الانتقال، بخلاف مسألتنا، ولأننا لو منعناه من التيمم لوجود
~~القدرة في بلده، بطلت رخصة التيمم، فإن كل أحد يقدر على ذلك.
### | [فصل وجد ثمن الرقبة ولم يجد رقبة كفارة الظهار]
# (6205) فصل: إن وجد ثمن الرقبة، ولم يجد رقبة يشتريها، فله الانتقال إلى
~~الصيام، كما لو وجد ثمن الماء ولم يجد ما يشتريه. وإن وجد رقبة تباع بزيادة
~~على ثمن المثل تجحف بماله، لم يلزمه شراؤها؛ لأن فيه ضررا، وإن كانت لا
~~تجحف بماله، احتمل وجهين: أحدهما، يلزمه؛ لأنه قادر على الرقبة بثمن يقدر
~~عليه، لا يجحف به، فأشبه ما لو بيعت بثمن مثلها. والثاني، لا يلزمه؛ لأنه
~~لم يجد رقبة بثمن مثلها، أشبه العادم. وأصل الوجهين، العادم للماء إذا وجده
~~بزيادة على ثمن مثله، فإن وجد رقبته بثمن مثلها، إلا ms4170 أنها رقبة رفيعة، يمكن
~~أن يشتري بثمنها رقابا من غير جنسها، لزمه شراؤها؛ لأنها بثمن مثلها، ولا
~~يعد شراؤها بذلك الثمن ضررا، وإنما الضرر في إعتاقها، وذلك لا يمنع الوجوب،
~~كما لو كان مالكا لها.
### | [مسألة وجوب التتابع في الصيام في كفارة الظهار]
# (6206) مسألة قال: (فإن أفطر فيها من عذر بنى، وإن أفطر من غير عذر
~~ابتدأ) أجمع أهل العلم على وجوب التتابع في الصيام في كفارة الظهار،
~~وأجمعوا على أن من صام بعض الشهر، ثم قطعه لغير عذر، وأفطر، أن عليه
~~استئناف الشهرين؛ وإنما كان كذلك لورود لفظ الكتاب والسنة به، ومعنى
~~التتابع الموالاة بين صيام أيامها، فلا يفطر فيهما، ولا يصوم عن غير
~~الكفارة. ولا يفتقر التتابع إلى نية، ويكفي فعله؛ لأنه شرط، وشرائط
~~العبادات لا تحتاج إلى نية، وإنما تجب النية لأفعالها. وهذا أحد الوجوه
~~لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر، أنها واجبة لكل ليلة؛ لأن ضم العبادة إلى
~~العبادة إذا كان شرطا، وجبت النية فيه، كالجمع بين الصلاتين. والثالث، يكفي
~~نية التتابع في الليلة الأولى.
# ولنا، أنه تتابع واجب في العبادة، فلم يفتقر إلى نية، كالمتابعة بين
~~الركعات. ويفارق الجمع بين الصلاتين، فإن ذلك رخصة، فافتقر إلى نية الترخص.
~~وما ذكروه ينتقض بالمتابعة بين الركعات.
# PageV08P026
# وأجمع أهل العلم على أن الصائمة متتابعا، إذا حاضت قبل إتمامه، تقضي إذا
~~طهرت، وتبني. وذلك؛ لأن الحيض لا يمكن التحرز منه في الشهرين إلا بتأخيره
~~إلى الإياس، وفيه تغرير بالصوم؛ لأنها ربما ماتت قبله. والنفاس كالحيض، في
~~أنه لا يقطع التتابع في أحد الوجهين؛ لأنه بمنزلته في أحكامه، ولأن الفطر
~~لا يحصل فيهما بفعلهما، وإنما ذلك الزمان كزمان الليل في حقهما. والوجه
~~الثاني، أن النفاس يقطع التتابع؛ لأنه فطر أمكن التحرز منه، لا يتكرر كل
~~عام. فقطع التتابع، كالفطر لغير عذر. ولا يصح قياسه على الحيض؛ لأنه أندر
~~منه، ويمكن التحرز عنه.
# وإن أفطر لمرض مخوف، لم ينقطع التتابع أيضا. روي ذلك عن ابن عباس. وبه
~~قال ابن المسيب، والحسن، وعطاء، والشعبي، ms4171 وطاوس، ومجاهد، ومالك، وإسحاق،
~~وأبو عبيد، وأبو ثور، وابن المنذر، والشافعي في القديم. وقال في الجديد:
~~ينقطع التتابع. وهذا قول سعيد بن جبير، والنخعي، والحكم، والثوري، وأصحاب
~~الرأي؛ لأنه أفطر بفعله، فلزمه الاستئناف، كما لو أفطر لسفر.
# ولنا، أنه أفطر لسبب لا صنع له فيه، فلم يقطع التتابع، كإفطار المرأة
~~للحيض. وما ذكروه من الأصل ممنوع. وإن كان المرض غير مخوف، لكنه يبيح
~~الفطر، فقال أبو الخطاب: فيه وجهان أحدهما، لا يقطع التتابع؛ لأنه مرض أباح
~~الفطر، أشبه المخوف. والثاني، يقطع التتابع؛ لأنه أفطر اختيارا، فانقطع
~~التتابع، كما لو أفطر لغير عذر. فأما الحامل والمرضع، فإن أفطرتا خوفا على
~~أنفسهما، فهما كالمريض، وإن أفطرتا خوفا على ولديهما. ففيهما وجهان أحدهما،
~~لا ينقطع التتابع. اختاره أبو الخطاب؛ لأنه فطر أبيح لهما بسبب لا يتعلق
~~باختيارهما، فلم ينقطع التتابع، كما لو أفطرتا خوفا على أنفسهما. والثاني،
~~ينقطع؛ لأن الخوف على غيرهما، ولذلك يلزمهما الفدية مع القضاء.
# وإن أفطر لجنون، أو إغماء، لم ينقطع التتابع؛ لأنه عذر لا صنع له فيه،
~~فهو كالحيض.
### | [فصل صام في كفارة الظهار ثم أفطر لسفر مبيح للفطر]
# (6207) فصل: وإن أفطر لسفر مبيح للفطر، فكلام أحمد يحتمل الأمرين؛
~~وأظهرهما، أنه لا يقطع التتابع؛ فإنه قال في رواية الأثرم: كان السفر غير
~~المرض، وما ينبغي أن يكون أوكد من رمضان. فظاهر هذا أنه لا يقطع التتابع.
~~وهذا قول الحسن. ويحتمل أن ينقطع به التتابع. وهو قول مالك وأصحاب الرأي.
~~واختلف أصحاب الشافعي، فمنهم من قال: فيه قولان كالمرض. ومنهم من يقول:
~~ينقطع التتابع، وجها واحدا؛ لأن السفر يحصل باختياره، فقطع التتابع، كما لو
~~أفطر لغير عذر.
# PageV08P027
# ووجه الأول، أنه فطر لعذر مبيح للفطر، فلم ينقطع به التتابع، كإفطار
~~المرأة بالحيض، وفارق الفطر لغير عذر، فإنه لا يباح. وإن أكل يظن أن الفجر
~~لم يطلع، وقد كان طلع، أو أفطر يظن أن الشمس قد غابت، ولم تغب، أفطر.
~~ويتخرج في انقطاع التتابع وجهان: أحدهما، لا ينقطع؛ لأنه فطر لعذر. والثاني ms4172
~~- يقطع التتابع؛ لأنه بفعل أخطأ فيه، فأشبه ما لو ظن أنه قد أتم الشهرين
~~فبان خلافه. وإن أفطر ناسيا لوجوب التتابع، أو جاهلا به أو ظنا منه أنه قد
~~أتم الشهرين، انقطع التتابع؛ لأنه أفطر لجهله، فقطع التتابع، كما لو ظن أن
~~الواجب شهر واحد. وإن أكره على الأكل أو الشرب، بأن أوجر الطعام أو الشراب،
~~لم يفطر. وإن أكل خوفا، فقال القاضي: لا يفطر. ولم يذكر غير ذلك.
# وفيه وجه آخر، أنه يفطر. فعلى ذلك هل يقطع التتابع؟ فيه وجهان أحدهما، لا
~~يقطعه؛ لأنه عذر مبيح للفطر، فأشبه المرض. والثاني: ينقطع التتابع. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنه أفطر بفعله لعذر نادر.
### | [فصل أفطر في كفارة الظهار لغير عذر أو قطع التتابع بصوم نذر أو قضاء أو تطوع أو كفارة أخرى]
# (6208) فصل: وإن أفطر في أثناء الشهرين لغير عذر، أو قطع التتابع بصوم
~~نذر، أو قضاء، أو تطوع، أو كفارة أخرى، لزمه استئناف الشهرين؛ لأنه أخل
~~بالتتابع المشروط، ويقع صومه عما نواه، لأن هذا الزمان ليس بمستحق متعين
~~للكفارة، ولهذا يجوز صومها في غيره، بخلاف شهر رمضان، فإنه متعين لا يصلح
~~لغيره. وإذا كان عليه صوم نذر غير معين، أخره إلى فراغه من الكفارة. وإن
~~كان متعينا في وقت بعينه، أخر الكفارة عنه، أو قدمها عليه إن أمكن. وإن كان
~~أياما من كل شهر، كيوم الخميس، أو أيام البيض، قدم الكفارة عليه، وقضاه
~~بعدها؛ لأنه لو وفى بنذره لانقطع التتابع، ولزمه الاستئناف، فيفضي إلى أن
~~لا يتمكن من التكفير، والنذر يمكن قضاؤه، فيكون هذا عذرا في تأخيره كالمرض.
### | [مسألة أصاب الصائم في كفارة الظهار زوجته في ليالي الصوم]
# (6209) مسألة قال: (وإن أصابها في ليالي الصوم، أفسد ما مضى من صيامه،
~~وابتدأ الشهرين) وبهذا قال مالك، والثوري، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي؛ لأن
~~الله تعالى قال: {فصيام شهرين متتابعين من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 4] .
~~فأمر بهما خاليين عن وطء، ولم يأت بهما على ما أمر، فلم يجزئه، كما لو وطئ
~~نهارا، ولأنه تحريم ms4173 للوطء لا يختص النهار، فاستوى فيه الليل والنهار
~~كالاعتكاف. وروى الأثرم عن أحمد، أن التتابع لا ينقطع بهذا، ويبني. وهو
~~مذهب الشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر؛
# PageV08P028
# لأنه وطء لا يبطل الصوم، فلا يوجب الاستئناف، كوطء غيرها، ولأن التتابع
~~في الصيام عبارة عن إتباع صوم يوم للذي قبله، من غير فارق، وهذا متحقق، وإن
~~وطئ ليلا، وارتكاب النهي في الوطء قبل إتمامه إذا لم يخل بالتتابع المشترط،
~~لا يمنع صحته وإجزاءه، كما لو وطئ قبل الشهرين، أو وطئ ليلة أول الشهرين
~~وأصبح صائما، والإتيان بالصيام قبل التماس في حق هذا لا سبيل إليه، سواء
~~بنى أو استأنف.
# وإن وطئها، أو وطئ، غيرها، في نهار الشهرين عامدا، أفطر، وانقطع التتابع
~~إجماعا، إذا كان غير معذور وإن وطئها، أو وطئ غيرها، نهارا ناسيا أفطر،
~~وانقطع التتابع، في إحدى الروايتين؛ لأن الوطء لا يعذر فيه بالنسيان. وعن
~~أحمد، رواية أخرى، أنه لا يفطر، ولا ينقطع التتابع. وهو قول الشافعي، وأبي
~~ثور، وابن المنذر؛ لأنه فعل المفطر ناسيا، أشبه ما لو أكل ناسيا. وإن أبيح
~~له الفطر لعذر، فوطئ غيرها نهارا لم ينقطع التتابع؛ لأن الوطء لا أثر له في
~~قطع التتابع. وإن وطئها، كان كوطئها ليلا، هل ينقطع التتابع؟ على وجهين.
# وإن وطئ غيرها ليلا، لم ينقطع التتابع؛ لأن ذلك ليس بمحرم عليه، ولا هو
~~مخل بإتباع الصوم الصوم، فلم ينقطع التتابع، كالأكل ليلا. وليس في هذا
~~اختلاف نعلمه. وإن لمس المظاهر منها، أو باشرها دون الفرج على وجه يفطر به،
~~قطع التتابع؛ لإخلاله بموالاة الصيام، وإلا فلا ينقطع. والله أعلم.
### | [مسألة لم يجد في كفارة الظهار فعليه إطعام ستين مسكينا]
# (6210) مسألة قال: {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] ،
~~أجمع أهل العلم على أن المظاهر إذا لم يجد الرقبة، ولم يستطع الصيام، أن
~~فرضه إطعام ستين مسكينا، على ما أمر الله تعالى في كتابه، وجاء في سنة نبيه
~~- صلى الله عليه وسلم - سواء عجز عن الصيام لكبر، أو مرض يخاف بالصوم
~~تباطؤه أو ms4174 الزيادة فيه، أو الشبق فلا يصبر فيه عن الجماع «، فإن أوس بن
~~الصامت، لما أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالصيام، قالت امرأته:
~~يا رسول الله، إنه شيخ كبير، ما به من صيام. قال: فليطعم ستين مسكينا» .
~~«ولما أمر سلمة بن صخر بالصيام قال: وهل أصبت الذي أصبت إلا من الصيام،
~~قال: فأطعم» . فنقله إلى الإطعام لما أخبر أن به من الشبق والشهوة ما يمنعه
~~من الصيام. وقسنا على هذين ما يشبههما في معناهما.
# ويجوز أن ينتقل إلى الإطعام إذا عجز عن الصيام للمرض، وإن كان مرجو
~~الزوال؛ لدخوله في قوله سبحانه وتعالى: {فمن لم يستطع فإطعام ستين مسكينا}
~~[المجادلة: 4] . ولأنه لا يعلم أن له نهاية، فأشبه الشبق. ولا يجوز أن
~~ينتقل لأجل السفر؛ لأن السفر لا يعجزه عن الصيام، وله نهاية ينتهي إليها،
~~وهو من أفعاله الاختيارية. والواجب في الإطعام إطعام ستين مسكينا، لا يجزئه
~~أقل من ذلك. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لو أطعم مسكينا واحدا في
~~ستين يوما،
# PageV08P029
# أجزأه. وحكاه القاضي أبو الحسين رواية عن أحمد؛ لأن هذا المسكين لم يستوف
~~قوت يومه من هذه الكفارة، فجاز أن يعطى منها، كاليوم الأول.
# ولنا قول الله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] . وهذا لم يطعم
~~إلا واحدا، فلم يمتثل الأمر، ولأنه لم يطعم ستين مسكينا، فلم يجزئه، كما لو
~~دفعها إليه في يوم واحد، ولأنه لو جاز الدفع إليه في أيام، لجاز في يوم
~~واحد، كالزكاة وصدقة الفطر، يحقق هذا أن الله أمر بعدد المساكين، لا بعدد
~~الأيام، وقائل هذا يعتبر عدد الأيام دون عدد المساكين، والمعنى في اليوم
~~الأول أنه لم يستوف حقه من هذه الكفارة، وفي اليوم الثاني قد استوفى حقه
~~منها، وأخذ منها قوت يوم، فلم يجز أن يدفع إليه في اليوم الثاني، كما لو
~~أوصى إنسان بشيء لستين مسكينا.
### | [مسألة مقدار إطعام المسكين في الظهار]
# (6211) مسألة قال: (لكل مسكين مد من بر أو نصف صاع من تمر أو شعير) وجملة
~~الأمر، أن قدر ms4175 الطعام في الكفارات كلها مد من بر لكل مسكين، أو نصف صاع من
~~تمر أو شعير. وممن قال: مد بر. زيد بن ثابت، وابن عباس، وابن عمر. حكاه
~~عنهم الإمام أحمد، ورواه عنهم الأثرم، وعن عطاء، وسليمان بن موسى. وقال
~~سليمان بن يسار: أدركت الناس إذا أعطوا في كفارة اليمين مدا من حنطة بالمد
~~الأصغر، مد النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال أبو هريرة: يطعم مدا من أي
~~الأنواع كان.
# وبهذا قال عطاء، والأوزاعي، والشافعي؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن
~~عطاء، عن «أوس ابن أخي عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطاه يعني المظاهر خمسة عشر صاعا من شعير، إطعام ستين مسكينا.» وروى
~~الأثرم، بإسناده عن أبي هريرة في حديث المجامع في رمضان، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أتي بعرق فيه خمسة عشر صاعا، فقال: خذه وتصدق به» . وإذا
~~ثبت في المجامع بالخبر، ثبت في المظاهر بالقياس عليه، ولأنه إطعام واجب،
~~فلم يختلف باختلاف أنواع المخرج، كالفطرة وفدية الأذى. وقال مالك: لكل
~~مسكين مدان من جميع الأنواع. وممن قال: مدان من قمح؛ مجاهد، وعكرمة،
~~والشعبي، والنخعي؛ لأنها كفارة تشتمل على صيام وإطعام، فكان لكل مسكين نصف
~~صاع، كفدية الأذى.
# وقال الثوري وأصحاب الرأي: من القمح مدان، ومن التمر والشعير صاع، لكل
~~مسكين؛ «لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث سلمة بن صخر: فأطعم
~~وسقا من تمر» . رواه الإمام أحمد، في المسند، وأبو داود، وغيرهما. وروى
~~الخلال، بإسناده عن يوسف بن عبد الله بن سلام، عن «خويلة: فقال لي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: فليطعم ستين مسكينا وسقا من تمر» . وفي رواية
~~أبي داود: والعرق ستون صاعا. وروى ابن ماجه، بإسناده عن ابن عباس، قال:
~~«كفر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصاع من تمر، وأمر الناس: فمن لم
~~يجد فنصف صاع من بر» .
# PageV08P030
# وروى الأثرم، بإسناده عن عمر - رضي الله عنه - قال: أطعم عني صاعا من تمر
~~أو شعير، أو نصف صاع من ms4176 بر. ولأنه إطعام للمساكين، فكان صاعا من التمر
~~والشعير، أو نصف صاع من بر، كصدقة الفطر.
# ولنا ما روى الإمام أحمد، ثنا إسماعيل، ثنا أيوب، عن أبي يزيد المدني
~~قال: «جاءت امرأة من بني بياضة بنصف وسق شعير، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للمظاهر: أطعم هذا؛ فإن مدي شعير مكان مد بر» . وهذا نص. ويدل على
~~أنه مد بر، أنه قول زيد، وابن عباس، وابن عمر، وأبي هريرة، ولم نعرف لهم في
~~الصحابة مخالفا، فكان إجماعا، وعلى أنه نصف صاع من التمر أو الشعير، ما روى
~~عطاء بن يسار، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال لخويلة امرأة أوس
~~بن الصامت اذهبي إلى فلان الأنصاري، فإن عنده شطر وسق من تمر، أخبرني أنه
~~يريد أن يتصدق به، فلتأخذيه، فليتصدق به على ستين مسكينا» .
# وفي حديث أوس بن الصامت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إني
~~سأعينه بعرق من تمر. قلت: يا رسول الله، فإني سأعينه بعرق آخر. قال: قد
~~أحسنت، اذهبي فأطعمي بها عنه ستين مسكينا، وارجعي إلى ابن عمك» . وروى أبو
~~داود، بإسناده عن أبي سلمة بن عبد الرحمن، أنه قال: العرق زنبيل يأخذ خمسة
~~عشر صاعا. فعرقان يكونان ثلاثين صاعا، لكل مسكين نصف صاع، ولأنها كفارة
~~تشتمل على صيام وإطعام، فكان لكل مسكين نصف صاع من التمر والشعير، كفدية
~~الأذى. فأما رواية أبي داود أن " العرق ستون صاعا ". فقد ضعفها وقال: غيرها
~~أصح منها. وفي الحديث ما يدل على الضعف؛ لأن ذلك في سياق قوله: (إني سأعينه
~~بعرق) . فقالت امرأته: إني سأعينه بعرق آخر. قال: (فأطعمي بها عنه ستين
~~مسكينا) . فلو كان العرق ستين صاعا، لكانت الكفارة مائة وعشرين صاعا، ولا
~~قائل به.
# وأما حديث المجامع الذي أعطاه خمسة عشر صاعا، فقال: (تصدق به) . فيحتمل
~~أنه اقتصر عليه إذ لم يجد سواه، ولذلك لما أخبره بحاجته إليه أمره بأكله.
~~وفي الحديث المتفق عليه: (قريب من عشرين صاعا) . وليس ذلك مذهبا لأحمد،
~~فيدل على أنه اقتصر ms4177 على البعض الذي لم يجد سواه. وحديث أوس بن أخي عبادة
~~مرسل، يرويه عنه عطاء ولم يدركه، على أنه حجة لنا؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أعطاه عرقا، وأعانته امرأته بآخر، فصارا جميعا ثلاثين صاعا.
# وسائر الأخبار نجمع بينها وبين أخبارنا بحملها على الجواز، وأخبارنا على
~~الإجزاء، وقد عضد هذا أن ابن عباس راوي بعضها، ومذهبه أن المد من البر
~~يجزئ، وكذلك أبو هريرة، وسائر ما ذكرنا من الأخبار، مع الإجماع الذي نقله
~~سليمان بن يسار. والله أعلم.
# PageV08P031
### | [فصل جنس الطعام وكيفيته ومستحقه في كفارة الظهار]
# (6212) فصل: وبقي الكلام في الإطعام في أمور ثلاثة: كيفيته، وجنس الطعام،
~~ومستحقه. فأما كيفيته فظاهر المذهب أن الواجب تمليك كل إنسان من المساكين
~~القدر الواجب له من الكفارة، ولو غدى المساكين أو عشاهم لم يجزئه، سواء فعل
~~ذلك بالقدر الواجب، أو أقل، أو أكثر، ولو غدى كل واحد بمد، لم يجزئه، إلا
~~أن يملكه إياه. وهذا مذهب الشافعي وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يجزئه إذا
~~أطعمهم القدر الواجب لهم. وهو قول النخعي، وأبي حنيفة. وأطعم أنس في فدية
~~الصيام. قال أحمد: أطعم شيئا كثيرا، وصنع الجفان. وذكر حديث حماد بن سلمة،
~~عن ثابت، عن أنس، وذلك لقول الله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة:
~~4] . وهذا قد أطعمهم، فينبغي أن يجزئه، ولأنه أطعم المساكين، فأجزأه، كما
~~لو ملكهم. ولنا، أن المنقول عن الصحابة إعطاؤهم؛ ففي قول زيد، وابن عباس،
~~وابن عمر، وأبي هريرة، مد لكل فقير.
# «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لكعب في فدية الأذى: أطعم ثلاثة آصع
~~من تمر، بين ستة مساكين» . ولأنه مال وجب للفقراء شرعا، فوجب تمليكهم إياه
~~كالزكاة. فإن قلنا: يجزئ. اشترط أن يغديهم بستين مدا فصاعدا؛ ليكون قد
~~أطعمهم قدر الواجب. وإن قلنا: لا يجزئه أن يغديهم، فقدم إليهم ستين مدا،
~~وقال: هذا بينكم بالسوية. فقبلوه، أجزأ؛ لأنه ملكهم التصرف فيه والانتفاع
~~قبل القسمة. وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال أبو عبد الله بن حامد: يجزئه،
~~وإن لم يقل: بالسوية؛ ms4178 لأن قوله: خذوها عن كفارتي. يقتضي التسوية، لأن ذلك
~~حكمها.
# وقال القاضي: إن علم أنه وصل إلى كل واحد قدر حقه أجزأ، وإن لم يعلم لم
~~يجزئه؛ لأن الأصل شغل ذمته، ما لم يعلم وصول الحق إلى مستحقه. ووجه الأول،
~~أنه دفع الحق إلى مستحقه مشاعا، فقبلوه، فبرئ منه، كديون غرمائه.
### | [فصل التتابع في الإطعام في كفارة الظهار]
# (6213) فصل: ولا يجب التتابع في الإطعام. نص عليه أحمد، في رواية الأثرم،
~~وقيل له: تكون عليه كفارة يمين، فيطعم اليوم واحدا، وآخر بعد أيام، وآخر
~~بعد حتى يستكمل عشرة؟ فلم ير بذلك بأسا؛ وذلك لأن الله تعالى لم يشترط
~~التتابع فيه. ولو وطئ في أثناء الإطعام، لم تلزمه إعادة ما مضى منه. وبه
~~قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك: يستأنف؛ لأنه وطئ في أثناء كفارة
~~الظهار، فوجب الاستئناف، كالصيام. ولنا أنه وطئ في أثناء ما لا يشترط
~~التتابع فيه، فلم يوجب الاستئناف، كوطء غير المظاهر منها، أو كالوطء في
~~كفارة اليمين، وبهذا فارق الصيام.
# PageV08P032
### | [مسألة أعطى مسكينا مدين من كفارتين في يوم واحد في كفارة الظهار]
# مسألة قال: (ولو أعطى مسكينا مدين من كفارتين في يوم واحد، أجزأ، في إحدى
~~الروايتين) وهذا مذهب الشافعي، لأنه دفع القدر الواجب إلى العدد الواجب،
~~فأجزأ، كما لو دفع إليه المدين في يومين. والأخرى، لا يجزئه. وهو قول أبي
~~حنيفة؛ لأنه استوفى قوت يوم من كفارة، فلم يجزئه الدفع إليه ثانيا في يومه،
~~كما لو دفعهما إليه من كفارة واحدة. فعلى هذه الرواية، يجزئه عن إحدى
~~الكفارتين. وهل له الرجوع في الأخرى؟ ينظر؛ فإذا كان أعلمه أنها عن كفارة،
~~فله الرجوع، وإلا فلا. ويتخرج أن لا يرجع بشيء، على ما ذكرناه في الزكاة.
~~والرواية الأولى أقيس وأصح، فإن اعتبار عدد المساكين، أولى من اعتبار عدد
~~الأيام، ولو دفع إليه ذلك في يومين أجزأ، ولأنه لو كان الدافع اثنين، أجزأ
~~عنهما، فكذلك إذا كان الدافع واحدا.
# ولو دفع ستين مدا إلى ثلاثين فقيرا من كفارة واحدة، أجزأه ms4179 من ذلك ثلاثون،
~~ويطعم ثلاثين آخرين، وإن دفع الستين من كفارتين. أجزأه ذلك. على إحدى
~~الروايتين، ولا يجزئ في الأخرى إلا عن ثلاثين. والأمر الثاني، أن المجزئ في
~~الإطعام ما يجزئ في الفطرة، وهو البر، والشعير، والتمر، والزبيب، سواء كانت
~~قوته أو لم تكن، وما عداها. فقال القاضي: لا يجزئ إخراجه، سواء كان قوت
~~بلده أو لم يكن؛ لأن الخبر ورد بإخراج هذه الأصناف، على ما جاء في الأحاديث
~~التي رويناها، ولأنه الجنس المخرج في الفطرة، فلم يجزئ غيره، كما لو لم يكن
~~قوت بلده. وقال أبو الخطاب: عندي أنه يجزئه الإخراج من جميع الحبوب التي هي
~~قوت بلده، كالذرة، والدخن، والأرز؛ لأن الله تعالى قال: {من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم} [المائدة: 89] .
# وهذا مما يطعمه أهله، فوجب أن يجزئه بظاهر النص. وهذا مذهب الشافعي. فإن
~~أخرج غير قوت بلده، أجود منه، فقد زاد خيرا، وإن كان أنقص، لم يجزئه، وهذا
~~أجود. (6215) فصل: والأفضل عند أبي عبد الله، إخراج الحب؛ لأنه يخرج به من
~~الخلاف، وهي حالة كماله، لأنه يدخر فيها، ويتهيأ لمنافعه كلها، بخلاف غيره.
~~فإن أخرج دقيقا جاز، لكن يزيد على قدر المد قدرا يبلغ المد حبا، أو يخرجه
~~بالوزن؛ لأن للحب ريعا، فيكون في مكيال الحب أكثر مما في مكيال الدقيق. قال
~~الأثرم: قيل لأبي عبد الله: فيعطي البر والدقيق؟ فقال: أما الذي جاء فالبر،
~~ولكن إن
# PageV08P033
# أعطاهم الدقيق بالوزن، جاز. وقال الشافعي لا يجزئ؛ لأنه ليس بحال الكمال،
~~لأجل ما يفوت به من وجوه الانتفاع، فلم يجز، كالهريسة.
# ولنا قول الله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم} [المائدة: 89] . والدقيق من أوسط ما يطعمه أهله، ولأن الدقيق أجزاء
~~الحنطة، وقد كفاهم مؤنته وطحنه، وهيأه وقربه من الأكل، وفارق الهريسة،
~~فإنها تتلف على قرب، ولا يمكن الانتفاع بها في غير الأكل في تلك الحال،
~~بخلاف مسألتنا. وعن أحمد في إخراج الخبز روايتان؛ إحداهما، يجزئ. اختارها
~~الخرقي. ونص عليه أحمد، في رواية الأثرم، فإنه قال: قلت ms4180 لأبي عبد الله: رجل
~~أخذ ثلاثة عشر رطلا وثلثا دقيقا، وهو كفارة اليمين، فخبزه للمساكين، وقسم
~~الخبز على عشرة مساكين، أيجزئه ذلك؟ قال ذلك أعجب إلي، وهو الذي جاء فيه
~~الحديث أن يطعمهم مد بر، وهذا إن فعل فأرجو أن يجزئه. قلت: إنما قال الله
~~تعالى: {إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] . فهذا قد أطعم عشرة مساكين،
~~وأوفاهم المد. قال: أرجو أن يجزئه. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
# ونقل الأثرم، في موضع آخر، أن أحمد سأله رجل عن الكفارة، قال: أطعمهم
~~خبزا وتمرا؟ قال: ليس فيه تمر. قال: فخبز؟ . قال: لا، ولكن برا أو دقيقا
~~بالوزن، رطل وثلث لكل مسكين. فظاهر هذا أنه لا يجزئه. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنه خرج عن حالة الكمال والادخار فأشبه الهريسة. والأول أحسن؛ لأن الله
~~تعالى قال: {إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] .
~~وهذا من أوسط ما يطعم أهله، وليس الادخار مقصودا في الكفارة، فإنها مقدرة
~~بما يقوت المسكين في يومه، فيدل ذلك على أن المقصود كفايته في يومه، وهذا
~~قد هيأه للأكل المعتاد للاقتيات، وكفاهم مؤنته، فأشبه ما لو نقى الحنطة
~~وغسلها.
# وأما الهريسة والكبول ونحوهما، فلا يجزئ؛ لأنهما خرجا عن الاقتيات
~~المعتاد إلى حيز الإدام. وأما السويق، فالصحيح أنه لا يجزئ؛ لذلك. ويحتمل
~~أن يجزئ؛ لأنه يقتات في بعض البلدان، ولا يجزئه من الخبز والسويق أقل من
~~شيء يعمل من مد، فإن أخذ مد حنطة، أو رطلا وثلثا من الدقيق، وصنعه خبزا،
~~أجزأه. وقال الخرقي: يجزئه رطلان. قال القاضي: المد يجيء منه رطلان؛ وذلك
~~لأن الغالب أن رطلين من الخبز لا تكون إلا من مد، وذلك بالرطل الدمشقي خمس
~~أواق وأقل من خمس أوقية، وهذا في البر، فأما إن كان المخرج من الشعير، فلا
~~يجزئه إلا ضعف ذلك، على ما قررناه.
# PageV08P034
### | [فصل لا تجزئ القيمة في كفارة الظهار]
# (6216) فصل: ولا تجزئ القيمة في الكفارة. نقلها الميموني، والأثرم. وهو
~~مذهب الشافعي وخرج بعض أصحابنا من كلام أحمد، رواية أخرى، أنه يجزئه. وهو
~~ما ms4181 روى الأثرم، أن رجلا سأل أحمد، قال أعطيت في كفارة خمسة دوانيق؟ فقال:
~~لو استشرتني قبل أن تعطي لم أشر عليك، ولكن أعط ما بقي من الأثمان على ما
~~قلت لك. وسكت عن الذي أعطى. وهذا ليس برواية، وإنما سكت عن الذي أعطى؛
~~[لأنه] مختلف فيه، فلم ير التضييق عليه فيه.
# الأمر الثالث، أن مستحق الكفارة هم المساكين الذين يعطون من الزكاة، لقول
~~الله تعالى: {فإطعام ستين مسكينا} [المجادلة: 4] . والفقراء يدخلون فيهم؛
~~لأن فيهم المسكنة وزيادة، ولا خلاف في هذا. فأما الأغنياء فلا حق لهم في
~~الكفارة، سواء كانوا من أصناف الزكاة، كالغزاة والمؤلفة، أو لم يكونوا، لأن
~~الله تعالى خص بها المساكين، واختلف أصحابنا في المكاتب؛ فقال القاضي في
~~(المجرد) ، وأبو الخطاب، في (الهداية) : لا يجوز دفعها إليه. وهو مذهب
~~الشافعي. وقال الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب، في (مسائلهما) : يجوز الدفع
~~إليه. وهو مذهب أبي حنيفة، وأبي ثور؛ لأنه يأخذ من الزكاة لحاجته، فأشبه
~~المسكين.
# ووجه الأولى أن الله تعالى خص بها المساكين، والمكاتبون صنف آخر، فلم يجز
~~الدفع إليهم، كالغزاة والمؤلفة، ولأن الكفارة قدرت بقوت يوم لكل مسكين،
~~وصرفت إلى من يحتاج إليها للاقتيات، والمكاتب لا يأخذ لذلك، فلا يكون في
~~معنى المسكين. ويفارق الزكاة، فإن الأغنياء يأخذون منها، وهم الغزاة،
~~والعاملون عليها، والمؤلفة، والغارمون، ولأنه غني بكسبه أو بسيده، فأشبه
~~العامل. ولا خلاف بينهم في أنه لا يجوز دفعها إلى عبد؛ لأن نفقته واجبة على
~~سيده، وليس هو من أصناف الزكاة، ولا إلى أم ولد؛ لأنها أمة نفقتها على
~~سيدها، وكسبها له، ولا إلى من تلزمه نفقته. وقد ذكرنا ذلك في الزكاة، وفي
~~دفعها إلى الزوج وجهان؛ بناء على دفع الزكاة إليه. ولا يجوز دفعها إلى
~~كافر. وبهذا قال الشافعي.
# وخرج أبو الخطاب وجها في إعطائهم، بناء على الرواية في إعتاقهم. وهو قول
~~أبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن الله تعالى قال: {إطعام عشرة مساكين} [المائدة:
~~89] . وأطلق فيدخلون في الإطلاق. ولنا أنه كافر، فلم يجز الدفع إليه،
~~كمساكين ms4182 أهل الحرب، وقد سلمه أصحاب الرأي، والآية مخصوصة بأهل الحرب، فنقيس
~~عليهم سائر الكفار، ويجوز صرفها إلى الكبير، والصغير، إن كان ممن يأكل
~~الطعام. وإذا أراد صرفه إلى الصغير، فإنه يدفعه إلى وليه، يقبض له؛ فإن
~~الصغير لا يصح منه
# PageV08P035
# القبض. فأما من لا يأكل الطعام، فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجوز الدفع
~~إليه؛ لأنه لا يأكله، فيكون بمنزلة دفع القيمة. وقال أبو الخطاب: يجزئ؛
~~لأنه مسكين يدفع إليه من الزكاة، فأشبه الكبير.
# وإذا قلنا: يجوز الدفع إلى المكاتب، جاز للسيد الدفع من كفارته إلى
~~مكاتبه؛ لأنه يجوز أن يدفع إليه من زكاته (6217) فصل: ويجوز دفع الكفارة
~~إلى من ظاهره الفقر، فإن بان غنيا، فهل تجزئه؟ فيه وجهان؛ بناء على
~~الروايتين في الزكاة. وإن بان كافرا، أو عبدا، لم يجزئه، وجها واحدا.
### | [مسألة ابتدأ المظاهر صوم الظهار من أول شعبان]
# (6218) مسألة قال: ومن ابتدأ صوم الظهار من أول شعبان، أفطر يوم الفطر،
~~وبنى، وكذلك إن ابتدأ من أول ذي الحجة، أفطر يوم النحر وأيام التشريق. وبنى
~~على ما مضى من صيامه وجملة ذلك، أنه إذا تخلل صوم الظهار زمان لا يصح صومه
~~عن الكفارة، مثل أن يبتدئ الصوم من أول شعبان، فيتخلله رمضان ويوم الفطر،
~~أو يبتدئ من ذي الحجة، فيتخلله يوم النحر وأيام التشريق، فإن التتابع لا
~~ينقطع بهذا، ويبني على ما مضى من صيامه. وقال الشافعي: ينقطع التتابع،
~~ويلزمه الاستئناف؛ لأنه أفطر في أثناء الشهرين بما كان يمكنه التحرز منه،
~~فأشبه إذا أفطر بغير ذلك، أو صام عن نذر، أو كفارة أخرى.
# ولنا أنه زمن منعه الشرع عن صومه في الكفارة، فلم يقطع التتابع، كالحيض
~~والنفاس. فإن قال: الحيض والنفاس غير ممكن التحرز منه. قلنا: قد يمكن
~~التحرز من النفاس بأن لا تبتدئ الصوم في حال الحمل، ومن الحيض إذا كان
~~طهرها يزيد على الشهرين، بأن تبتدئ الصوم عقيب طهرها من الحيضة، ومع هذا
~~فإنه لا ينقطع التتابع به، ولا يجوز للمأموم مفارقة إمامه لغير عذر، ويجوز
~~أن ms4183 يدخل معه المسبوق في أثناء الصلاة، مع علمه بلزوم مفارقته قبل إتمامها.
~~ويتخرج في أيام التشريق رواية أخرى، أنه يصومها عن الكفارة، ولا يفطر إلا
~~يوم النحر وحده. فعلى هذا، إن أفطرها استأنف؛ لأنها أيام أمكنه صيامها في
~~الكفارة، ففطرها يقطع التتابع كغيرها. إذا ثبت هذا، فإنه إن ابتدأ الصوم من
~~أول شعبان، أجزأه صوم شعبان عن شهر، ناقصا كان أو تاما.
# وأما شوال، فلا يجوز أن يبدأ به من أوله؛ لأن أوله يوم الفطر، وصومه
~~حرام، فيشرع في صومه من اليوم الثاني، ويتمم شهرا بالعدد ثلاثين يوما. وإن
~~بدأ من أول ذي الحجة إلى آخر المحرم، قضى أربعة أيام، وأجزأه؛ لأنه بدأ
~~بالشهرين من أولهما. ولو ابتدأ صوم الشهرين من يوم الفطر، لم يصح صوم يوم
# PageV08P036
# الفطر، وصح صوم بقية الشهر، وصوم ذي القعدة، ويحتسب له بذي القعدة، ناقصا
~~كان أو تاما؛ لأنه بدأه من أوله. وأما شوال، فإن كان تاما صام يوما من ذي
~~الحجة، مكان يوم الفطر، وأجزأه، وإن كان ناقصا، صام من ذي الحجة يومين؛
~~لأنه لم يبدأه من أوله. وإن بدأ بالصيام من أول أيام التشريق، وقلنا: يصح
~~صومها عن الفرض.
# فإنه يحتسب له بالمحرم، ويكمل صوم ذي الحجة بتمام ثلاثين يوما من صفر.
~~وإن قلنا: لا يصح صومها عن الفرض. صام مكانها من صفر. (6219) فصل: ويجوز أن
~~يبتدئ صوم الشهرين من أول شهر، ومن أثنائه، لا نعلم في هذا خلافا؛ لأن
~~الشهر اسم لما بين الهلالين ولثلاثين يوما، فأيهما صام فقد أدى الواجب، فإن
~~بدأ من أول شهر، فصام شهرين بالأهلة، أجزأه ذلك، تامين كانا أو ناقصين،
~~إجماعا. وبهذا قال الثوري، وأهل العراق، ومالك في أهل الحجاز، والشافعي،
~~وأبو ثور، وأبو عبيد، وغيرهم؛ لأن الله تعالى قال: {فصيام شهرين متتابعين}
~~[المجادلة: 4] . وهذان شهران متتابعان.
# وإن بدأ من أثناء شهر، فصام ستين يوما. أجزأه، بغير خلاف أيضا. قال ابن
~~المنذر: أجمع على هذا من نحفظ عنه من أهل العلم. فأما إن صام شهرا بالهلال،
~~وشهرا ms4184 بالعدد، فصام خمسة عشر يوما من المحرم، وصفر جميعه، وخمسة عشر يوما
~~من ربيع، فإنه يجزئه، سواء كان صفر تاما أو ناقصا؛ لأن الأصل اعتبار الشهور
~~بالأهلة، لكن تركناه في الشهر الذي بدأ من وسطه لتعذره، ففي الشهر الذي
~~أمكن اعتباره يجب أن يعتبر. وهذا مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي. ويتوجه أن
~~يقال: لا يجزئه إلا شهران بالعدد؛ لأننا لما ضممنا إلى الخمسة عشر من
~~المحرم خمسة عشر من صفر، فصار ذلك شهرا صار ابتداء صوم الشهر الثاني من
~~أثناء شهر أيضا. وهذا قول الزهري.
### | [فصل نوى صوم شهر رمضان عن كفارة الظهار]
# فصل: فإن نوى صوم شهر رمضان عن الكفارة، لم يجزئه عن رمضان، ولا عن
~~الكفارة، وانقطع التتابع، حاضرا كان أو مسافرا؛ لأنه تخلل صوم الكفارة فطر
~~غير مشروع. وقال مجاهد، وطاوس: يجزئه عنهما. وقال أبو حنيفة: إن كان حاضرا،
~~أجزأه عن رمضان دون الكفارة؛ لأن تعيين النية غير مشترط لرمضان، وإن كان في
~~سفر، أجزأه عن الكفارة دون رمضان. وقال صاحباه: يجزئ عن رمضان دون الكفارة،
~~سفرا وحضرا. ولنا، أن رمضان متعين لصومه، محرم صومه عن غيره، فلم يجزئه عن
~~غيره، كيومي العيدين، ولا يجزئ عن رمضان؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إنما الأعمال بالنيات، وإنما لامرئ ما نوى» . وهذا ما نوى رمضان، فلا
~~يجزئه، ولا فرق بين الحضر والسفر؛ لأن الزمان متعين،
# PageV08P037
# وإنما جاز فطره في السفر رخصة، فإذا تكلف وصام، رجع إلى الأصل.
# فإن سافر في رمضان المتخلل لصوم الكفارة وأفطر، لم ينقطع التتابع؛ لأنه
~~زمن لا يستحق صومه عن الكفارة، فلم ينقطع التتابع بفطره كالليل.
### | [مسألة كان المظاهر عبدا]
# (6221) مسألة قال: وإذا كان المظاهر عبدا، لم يكفر إلا بالصيام، وإذا
~~صام، فلا يجزئه إلا شهران متتابعان قد ذكرنا أن ظهار العبد صحيح وكفارته
~~بالصيام؛ لأن الله تعالى قال: {فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين}
~~[المجادلة: 4] . والعبد لا يستطيع الإعتاق، فهو كالحر المعسر، وأسوأ منه
~~حالا، وظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئه غير الصيام، ms4185 سواء أذن له سيده في
~~التكفير بالعتق، أو لم يأذن.
# وحكي هذا عن الحسن، وأبي حنيفة، والشافعي. وعن أحمد، رواية أخرى، إن أذن
~~له سيده في التكفير بالمال جاز. وهو مذهب الأوزاعي، وأبي ثور؛ لأنه بإذن
~~سيده يصير قادرا على التكفير بالمال، فجاز له ذلك، كالحر. وعلى هذه
~~الرواية، يجوز له التكفير بالإطعام عند العجز عن الصيام. وهل له العتق؟ على
~~روايتين؛ إحداهما، لا يجوز. وحكي هذا عن مالك، وقال: أرجو أن يجزئه
~~الإطعام. وأنكر ذلك ابن القاسم صاحبه، وقال: لا يجزئه إلا الصيام؛ وذلك لأن
~~العتق يقتضي الولاء، والولاية، والإرث، وليس ذلك للعبد. والرواية الثانية،
~~له العتق. وهو قول الأوزاعي.
# واختارها أبو بكر؛ لأن من صح تكفيره بالإطعام، صح بالعتق، ولا يمتنع صحة
~~العتق مع انتفاء الإرث. كما لو أعتق من يخالفه في دينه، ولأن المقصود
~~بالعتق إسقاط الملكية عن العبد، وتمليكه نفع نفسه، وخلوصه من ضرر الرق، وما
~~يحصل من توابع ذلك ليس هو المقصود، فلا يمنع من صحته ما يحصل منه المقصود،
~~لامتناع بعض توابعه. ووجه الأولى، أن العبد مال، لا يملك المال، فيقع
~~تكفيره بالمال بمال غيره، فلم يجزئه، كما لو أعتق عبد غيره عن كفارته. وعلى
~~كلتا الروايتين، لا يلزمه التكفير بالمال، وإن أذن له سيده فيه؛ لأن فرضه
~~الصيام، فلم يلزمه غيره، كما لو أذن موسر لحر معسر في التكفير من ماله.
# وإن كان عاجزا عن الصيام، فأذن له سيده في التكفير بما شاء من العتق
~~والإطعام، فإن له التكفير بالإطعام؛ لأن من لا يلزمه الإعتاق مع قدرته على
~~الصيام، لا يلزمه مع عجزه عنه، كالحر المعسر، ولأن عليه ضررا في التزام
~~المنة الكبيرة في قبول الرقبة، ولا يلزم مثل ذلك في الطعام؛ لقلة المنة
~~فيه. وهذا فيما إذا أذن له سيده في التكفير قبل العود، فإن عاد وجبت
~~الكفارة في ذمته، ثم أذن له سيده في التكفير، انبني مع ذلك على أصل آخر،
~~وهو أن التكفير هل هو معتبر بحالة الوجوب، أو بأغلظ ms4186 الأحوال؟ وسنذكر ذلك -
~~إن شاء الله تعالى -. وعلى كل حال، فإذا صام، لا يجزئه إلا شهران متتابعان؛
~~لدخوله في عموم قوله تعالى:
# PageV08P038
# {فصيام شهرين متتابعين} [المجادلة: 4] . ولأنه صوم في كفارة فاستوى فيه
~~الحر والعبد، ككفارة اليمين.
# وبهذا قال الحسن، والشعبي، والنخعي، والزهري، والشافعي، وإسحاق. ولا نعلم
~~لهم مخالفا، إلا ما روي عن عطاء، أنه: لو صام شهرا، أجزأه. وقاله النخعي،
~~ثم رجع عنه إلى قول الجماعة.
### | [فصل الاعتبار في كفارة الظهار بحالة الوجوب]
# (6222) فصل: والاعتبار في الكفارة بحالة الوجوب، في أظهر الروايتين، وهو
~~ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه قال: إذا حنث وهو عبد، فلم يكفر حتى عتق، فعليه
~~الصوم لا يجزئه غيره. وكذلك قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن عبد حلف
~~على يمين، فحنث فيها وهو عبد، فلم يكفر حتى عتق، أيكفر كفارة حر أو كفارة
~~عبد؟ قال: يكفر كفارة عبد؛ لأنه إنما يكفر ما وجب عليه يوم حنث، لا يوم
~~حلف. قلت له: حلف وهو عبد، وحنث وهو حر؟ قال: يوم حنث. واحتج فقال: افترى
~~وهو عبد أي ثم أعتق فإنما يجلد جلد العبد. وهو أحد أقوال الشافعي.
# فعلى هذه الرواية يعتبر يساره وإعساره حال وجوبها عليه، فإن كان موسرا
~~حال الوجوب، استقر وجوب الرقبة عليه، فلم يسقط بإعساره بعد ذلك. وإن كان
~~معسرا، ففرضه الصوم، فإذا أيسر بعد ذلك، لم يلزمه الانتقال إلى الرقبة.
~~والرواية الثانية، الاعتبار بأغلظ الأحوال من حين الوجوب إلى حين التكفير،
~~فمتى وجد رقبة فيما بين الوجوب إلى حين التكفير، لم يجزئه إلا الإعتاق.
~~وهذا قول ثان للشافعي؛ لأنه حق يجب في الذمة بوجود مال، فاعتبر فيه أغلظ
~~الحالين كالحج. وله قول ثالث، أن الاعتبار بحالة الأداء. وهو قول أبي
~~حنيفة، ومالك؛ لأنه حق له بدل من غير جنسه، فكان الاعتبار فيه بحالة
~~الأداء، كالوضوء.
# ولنا أن الكفارة تجب على وجه الطهارة، فكان الاعتبار فيها بحالة الوجوب
~~كالحد، أو نقول: من وجب عليه الصيام في الكفارة، لم يلزمه غيره، كالعبد إذا
~~أعتق، ويفارق ms4187 الوضوء، فإنه لو تيمم ثم وجد الماء، بطل تيممه، وهاهنا لو
~~صام، ثم قدر على الرقبة، لم يبطل صومه، وليس الاعتبار في الوضوء بحالة
~~الأداء، فإن أداءه فعله، وليس الاعتبار به، وإنما الاعتبار بأداء الصلاة،
~~وهي غير الوضوء. وأما الحج فهو عبادة العمر، وجميعه وقت لها، فمتى قدر عليه
~~في جزء من وقته وجب، بخلاف مسألتنا. ثم يبطل ما ذكروه بالعبد إذا أعتق،
~~فإنه لا يلزمه الانتقال إلى العتق مع ما ذكروه. فإن قيل: العبد لم يكن ممن
~~تجب عليه الرقبة، ولا تجزئه، فلما لم تجزئه الزيادة، لم تلزمه بتغير الحال،
~~بخلاف مسألتنا.
# قلنا: هذا لا أثر له.
# PageV08P039
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا أيسر، فأحب أن ينتقل إلى الإعتاق، جاز له، في ظاهر
~~كلام الخرقي؛ فإنه قال: ومن دخل في الصوم، ثم قدر على الهدي، لم يكن عليه
~~الخروج إلا أن يشاء. وهذا يدل على أنه إذا شاء فله الانتقال إليه، ويجزئه،
~~إلا أن يكون الحانث عبدا، فليس له إلا الصوم وإن عتق. وهو قول الشافعي، على
~~القول الذي توافقنا فيه؛ وذلك لأن العتق هو الأصل، فوجب أن يجزئه كسائر
~~الأصول. فأما إن استمر به العجز حتى شرع في الصيام، لم يلزمه الانتقال إلى
~~العتق. بغير خلاف في المذهب.
# وهو مذهب الشعبي، وقتادة، ومالك، والأوزاعي، والليث، والشافعي، وأبي ثور،
~~وابن المنذر. وهو أحد قولي الحسن. وذهب ابن سيرين، وعطاء، والنخعي، والحكم،
~~وحماد، والثوري، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي، إلى أنه يلزمه العتق؛ لأنه قدر
~~على الأصل قبل أداء فرضه بالبدل، فلزمه العود إليه، كالمتيمم يجد الماء قبل
~~الصلاة، أو في أثنائها. ولنا أنه لم يقدر على العتق قبل تلبسه بالصيام، فلم
~~يسقط عنه، كما لو استمر العجز إلى بعد الفراغ، ولا يشبه الوضوء، فإنه لو
~~وجد الماء بعد التيمم بطل، وهاهنا بخلافه، ولأنه وجد المبدل بعد الشروع في
~~صوم البدل. فلم يلزمه الانتقال إليه، كالمتمتع يجد الهدي بعد الشروع في
~~صيام السبعة.
# (6223) فصل: إذا قلنا: الاعتبار بحالة الوجوب، فوقته في الظهار ms4188 زمن
~~العود، لا وقت المظاهرة؛ لأن الكفارة لا تجب حتى يعود، وقته في اليمين زمن
~~الحنث، لا وقت اليمين، وفي القتل زمن الزهوق، لا زمن الجرح، وتقديم الكفارة
~~قبل الوجوب تعجيل لها قبل وجوبها، لوجود سببها، كتعجيل الزكاة قبل الحول
~~وبعد وجوب النصاب.
### | [فصل كان المظاهر ذميا]
# (6224) فصل: وإذا كان المظاهر ذميا، فتكفيره بالعتق، أو الإطعام؛ لأنه
~~يصح منه في غير الكفارة، فصح منه فيها، ولا يجوز بالصيام؛ لأنه عبادة محضة،
~~والكافر ليس من أهلها، ولأنه لا يصح منه في غير الكفارة، فلا يصح منه فيها،
~~ولا يجزئه في العتق إلا عتق رقبة مؤمنة، فإن كانت في ملكه، أو ورثها، أجزأت
~~عنه، وإن لم يكن كذلك، فلا سبيل له إلى شراء رقبة مؤمنة؛ لأن الكافر لا يصح
~~منه شراء المسلم، ويتعين تكفيره بالإطعام، إلا أن يقول لمسلم: أعتق عبدك عن
~~كفارتي، وعلي ثمنه. فيصح، في إحدى الروايتين. وإن أسلم الذمي قبل التكفير
~~بالإطعام، فحكمه حكم العبد، يعتق قبل التكفير بالصيام، على ما مضى؛ لأنه في
~~معناه.
# وإن ظاهر وهو مسلم، ثم ارتد، فصام في ردته عن كفارته، لم يصح. وإن كفر
~~بعتق أو إطعام، فقد أطلق أحمد القول أنه لا يجزئه. وقال القاضي: المذهب أن
~~ذلك موقوف.
# PageV08P040
# فإن أسلم تبينا أنه أجزأه، وإن مات أو قتل تبينا أنه لم يصح منه، كسائر
~~تصرفاته.
### | [مسألة وطئ قبل أن يأتي بكفارة الظهار]
# (6225) مسألة قال: ومن وطئ قبل أن يأتي بالكفارة، كان عاصيا، وعليه
~~الكفارة المذكورة قد ذكرنا أن المظاهر يحرم عليه وطء زوجته قبل التكفير؛
~~لقول الله تعالى في العتق والصيام: {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] . فإن
~~وطئ عصى ربه لمخالفة أمره، وتستقر الكفارة في ذمته، فلا تسقط بعد ذلك بموت،
~~ولا طلاق، ولا غيره، وتحريم زوجته عليه باق بحاله، حتى يكفر. هذا قول أكثر
~~أهل العلم. روي ذلك عن سعيد بن المسيب، وعطاء، وطاوس، وجابر بن زيد، ومورق
~~العجلي، وأبي مجلز، والنخعي، وعبد الله بن أذينة، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، ms4189 وأبي ثور.
# وروى الخلال عن الصلت بن دينار، قال: سألت عشرة من الفقهاء عن المظاهر
~~يجامع قبل أن يكفر؟ قالوا: ليس عليه إلا كفارة واحدة. الحسن، وابن سيرين،
~~وبكر المزني، ومورق العجلي، وعطاء، وطاوس، ومجاهد، وعكرمة، وقتادة، وقال
~~وكيع: وأظن العاشر نافعا. وحكي عن عمرو بن العاص، أن عليه كفارتين. وروي
~~ذلك عن قبيصة، وسعيد بن جبير، والزهري، وقتادة؛ لأن الوطء يوجب كفارة،
~~والظهار موجب للأخرى. وقال أبو حنيفة: لا تثبت الكفارة في ذمته، وإنما هي
~~شرط للإباحة بعد الوطء. كما كانت قبله.
# وحكي عن بعض الناس أن الكفارة تسقط؛ لأنه فات وقتها؛ لكونها وجبت قبل
~~المسيس. ولنا حديث «سلمة بن صخر حين ظاهر ثم وطئ قبل التكفير، فأمره النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بكفارة واحدة» . ولأنه وجد الظهار والعود، فيدخل في
~~عموم قوله تعالى: {ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] . فأما
~~قولهم: فات وقتها. فيبطل بما ذكرناه، وبالصلاة، وسائر العبادات يجب قضاؤها
~~بعد فوات وقتها.
### | [مسألة قالت المرأة لزوجها أنت علي كظهر أبي]
# (6226) مسألة قال: وإذا قالت المرأة لزوجها: أنت علي كظهر أبي. لم تكن
~~مظاهرة، ولزمتها كفارة الظهار؛ لأنها قد أتت بالمنكر من القول والزور وجملة
~~ذلك أن المرأة إذا قالت لزوجها: أنت علي كظهر أبي. أو قالت: إن تزوجت
~~فلانا، فهو علي كظهر أبي. فليس ذلك بظهار. قال القاضي: لا تكون مظاهرة،
~~رواية واحدة. وهذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي. وقال الزهري، والأوزاعي: هو ظهار. وروي ذلك عن الحسن،
~~والنخعي، إلا أن النخعي قال: إذا قالت ذلك بعد
# PageV08P041
# ما تزوج، فليس بشيء. ولعلهم يحتجون بأنها أحد الزوجين ظاهر من الآخر،
~~فكان مظاهرا كالرجل.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] . فخصهم
~~بذلك، ولأنه قول يوجب تحريما في الزوجة، يملك الزوج رفعه، فاختص به الرجل،
~~كالطلاق، ولأن الحل في المرأة حق للرجل، فلم تملك المرأة إزالته، كسائر
~~حقوقه. إذا ثبت هذا، فاختلف عن أحمد في الكفارة، فنقل عنه ms4190 جماعة: عليها
~~كفارة الظهار. لما روى الأثرم، بإسناده عن إبراهيم، أن عائشة بنت طلحة
~~قالت: إن تزوجت مصعب بن الزبير، فهو علي كظهر أبي. فسألت أهل المدينة،
~~فرأوا أن عليها الكفارة. وروى علي بن مسهر، عن الشيباني، قال: كنت جالسا في
~~المسجد، أنا وعبد الله بن مغفل المزني، فجاء رجل حتى جلس إلينا، فسألته من
~~أنت؟ فقال: أنا مولى لعائشة بنت طلحة، التي أعتقتني عن ظهارها، خطبها مصعب
~~بن الزبير، فقالت: هو علي كظهر أبي إن تزوجته. ثم رغبت فيه بعد، فاستفتت
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهم يومئذ كثير، فأمروها أن تعتق
~~رقبة وتتزوجه، فأعتقتني وتزوجته.
# وروى سعيد هذين الخبرين مختصرين، ولأنها زوج أتى بالمنكر من القول
~~والزور، فلزمه كفارة الظهار كالآخر، ولأن الواجب كفارة يمين، فاستوى فيها
~~الزوجان، كاليمين بالله تعالى. والرواية الثانية: ليس عليها كفارة. وهو قول
~~مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور؛ لأنه قول منكر وزور، وليس بظهار، فلم
~~يوجب كفارة، كالسب والقذف. ولأنه قول ليس بظهار، فلم يوجب كفارة الظهار،
~~كسائر الأقوال، أو تحريم مما لا يصح منه الظهار، فأشبه الظهار من أمته.
~~والرواية الثالثة: عليها كفارة اليمين. قال أحمد: قد ذهب عطاء مذهبا حسنا،
~~جعله بمنزلة من حرم على نفسه شيئا مثل الطعام وما أشبه.
# وهذا أقيس على مذهب أحمد، وأشبه بأصوله؛ لأنه ليس بظهار، ومجرد القول من
~~المنكر والزور لا يوجب كفارة الظهار، بدليل سائر الكذب، والظهار قبل العود،
~~والظهار من أمته وأم ولده، ولأنه تحريم لا يثبت التحريم في المحل، فلم يوجب
~~كفارة الظهار، كتحريم سائر الحلال. ولأنه ظهار من غير امرأته، فأشبه الظهار
~~من أمته، وما روي عن عائشة بنت طلحة، في عتق الرقبة، فيجوز أن يكون إعتاقها
~~تكفيرا ليمينها، فإن عتق الرقبة أحد خصال كفارة اليمين، ويتعين حمله على
~~هذا؛ لكون الموجود منها ليس بظهار، وكلام أحمد، في رواية الأثرم، لا يقتضي
~~وجوب كفارة الظهار، إنما قال: الأحوط أن تكفر. وكذا حكاه ابن المنذر.
# ولا شك في أن الأحوط ms4191 التكفير بأغلظ الكفارات، ليخرج من الخلاف، ولكن ليس
~~ذلك بواجب عليه؛ لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا هو في معنى المنصوص، وإنما هو
~~تحريم للحلال من غير ظهار، فأشبه ما لو حرم أمته، أو طعامه. وهذا قول عطاء.
~~والله أعلم.
# PageV08P042
# (6227) فصل: وإذا قلنا بوجوب الكفارة عليها، فلا تجب عليها حتى يطأها وهي
~~مطاوعة، فإن طلقها، أو مات أحدهما قبل وطئها، أو إكراهها على الوطء، فلا
~~كفارة عليها؛ لأنها يمين، فلا تجب كفارتها قبل الحنث فيها، كسائر الأيمان.
~~ولا يجب تقديمها قبل المسيس، ككفارات سائر الأيمان، ويجوز تقديمها لذلك،
~~وعليها تمكين زوجها من وطئها قبل التكفير؛ لأنه حق له عليها، فلا يسقط
~~بيمينها، ولأنه ليس بظهار، وإنما هو تحريم لحلال، فلا يثبت تحريما، كما لو
~~حرم طعامه.
# وحكي أن ظاهر كلام أبي بكر، أنها لا تمكنه قبل التكفير، إلحاقا بالرجل.
~~وليس ذلك بجيد؛ لأن الرجل الظهار منه صحيح، ولا يصح ظهار المرأة، ولأن الحل
~~حق الرجل، فملك رفعه، والحل حق عليها، فلا تملك إزالته. والله أعلم.
### | [مسألة ظاهر من زوجته مرارا]
# (6228) مسألة قال: وإذا ظاهر من زوجته مرارا، فلم يكفر، فكفارة واحدة هذا
~~ظاهر المذهب، سواء كان في مجلس أو مجالس، ينوي بذلك التأكيد، أو الاستئناف،
~~أو أطلق. نقله عن أحمد جماعة. واختاره أبو بكر، وابن حامد، والقاضي.
# وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وبه قال عطاء، وجابر بن زيد، وطاوس،
~~والشعبي، والزهري، ومالك، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور. وهو قول الشافعي
~~القديم ونقل عن أحمد، في من حلف أيمانا كثيرة، فإن أراد تأكيد اليمين،
~~فكفارة واحدة. فمفهومه أنه إن نوى الاستئناف فكفارتان. وبه قال الثوري،
~~والشافعي في الجديد. وقال أصحاب الرأي: إن كان في مجلس واحد، فكفارة واحدة،
~~وإن كان في مجالس، فكفارات. وروي ذلك عن علي، وعمرو بن دينار، وقتادة؛ لأنه
~~قول يوجب تحريم الزوجة، فإذا نوى الاستئناف تعلق بكل مرة حكم حالها،
~~كالطلاق.
# ولنا، أنه قول لم يؤثر تحريما في الزوجة، فلم تجب به كفارة الظهار،
~~كاليمين بالله ms4192 تعالى، ولا يخفى أنه لم يؤثر تحريما، فإنها قد حرمت بالقول
~~الأول، ولم يزد تحريمها، ولأنه لفظ يتعلق به كفارة، فإذا كرره كفاه واحدة،
~~كاليمين بالله تعالى. وأما الطلاق، فما زاد عن ثلاث، لا يثبت له حكم
~~بالإجماع، وبهذا ينتقض ما ذكروه. وأما الثالثة، فإنها تثبت تحريما زائدا،
~~وهو التحريم قبل زوج وإصابة، بخلاف الظهار الثاني، فإنه لا يثبت به تحريم،
~~فنظيره ما زاد على الطلقة الثالثة، لا يثبت له حكم، فكذلك الظهار الثاني.
~~فأما إن كفر عن الأول، ثم ظاهر، لزمته للثاني كفارة، بلا خلاف؛ لأن الظهار
~~الثاني مثل الأول، فإنه حرم الزوجة المحللة، فأوجب الكفارة كالأول، بخلاف
~~ما قبل التكفير.
# PageV08P043
### | [فصل شرط النية في صحة كفارة الظهار]
# (6229) فصل: والنية شرط في صحة الكفارة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «إنما الأعمال بالنيات» . ولأن العتق يقع متبرعا به، وعن كفارة أخرى، أو
~~نذر، فلم ينصرف إلى هذه الكفارة إلا بنية، وصفتها أن ينوي العتق، أو
~~الصيام، أو الإطعام عن الكفارة، فإن زاد الواجبة كان تأكيدا، وإلا أجزأت
~~نيته الكفارة. وإن نوى وجوبها، ولم ينو الكفارة، لم يجزئه؛ لأن الوجوب
~~يتنوع عن كفارة ونذر، فوجب تمييزه. وموضع النية مع التكفير، أو قبله بيسير.
~~وهذا الذي نص عليه الشافعي، وقال به بعض أصحابه.
# وقال بعضهم: لا يجزئ حتى يستصحب النية، وإن كانت الكفارة صياما اشترط نية
~~الصيام عن الكفارة في كل ليلة؛ لقوله: - عليه السلام - «لا صيام لمن لم
~~يبيت الصيام من الليل» . وإن اجتمعت عليه كفارات من جنس واحد، لم يجب تعيين
~~سببها. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا.
~~فعلى هذا، لو كان مظاهرا من أربع نساء، فأعتق عبدا عن ظهاره، أجزأه عن
~~إحداهن، وحلت له واحدة غير معينة؛ لأنه واجب من جنس واحد، فأجزأته نية
~~مطلقة، كما لو كان عليه صوم يومين من رمضان. وقياس المذهب أن يقرع بينهن،
~~فتخرج بالقرعة المحللة منهن. وهذا قول أبي ثور وقال الشافعي: له أن يصرفها
~~إلى أيتهن ms4193 شاء، فتحل. وهذا يفضي إلى أنه يتخير بين كون هذه المرأة محللة
~~له، أو محرمة عليه.
# وإن كان الظهار من ثلاث نسوة، فأعتق عبدا عن إحداهن، ثم صام شهرين
~~متتابعين عن أخرى، ثم مرض، فأطعم ستين مسكينا عن أخرى، أجزأه، وحل له
~~الجميع، من غير قرعة ولا تعيين. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو
~~ثور: يقرع بينهن، فمن تقع لها القرعة، فالعتق لها، ثم يقرع بين الباقيتين،
~~فمن تقع لها القرعة فالصيام لها، والإطعام عن الثالثة؛ لأن كل واحدة من هذه
~~الخصال لو انفردت، احتاجت إلى قرعة، فكذلك إذا اجتمعت. ولنا أن التكفير قد
~~حصل عن الثلاث، وزالت حرمة الظهار، فلم يحتج إلى قرعة، كما لو أعتق ثلاثة
~~أعبد عن ظهارهن دفعة واحدة. فأما إن كانت الكفارة من أجناس؛ كظهار، وقتل،
~~وجماع في رمضان، ويمين، فقال أبو الخطاب: لا يفتقر إلى تعيين السبب.
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأنها عبادة واجبة، فلم تفتقر صحة أدائها إلى تعيين
~~سببها، كما لو كانت من جنس واحد. وقال القاضي: يحتمل أن يشترط تعيين سببها،
~~ولا تجزئ نية مطلقة. وحكاه أصحاب الشافعي عن أحمد. وهو مذهب أبي حنيفة؛
~~لأنهما عبادتان من جنسين، فوجب تعيين النية لهما، كما لو وجب عليه صوم من
~~قضاء ونذر،
# PageV08P044
# فعلى هذا لو كانت عليه كفارة واحدة، لا يعلم سببها، فكفر كفارة واحدة،
~~أجزأه، على الوجه الأول. قاله أبو بكر.
# وعلى الوجه الثاني، ينبغي أن يلزمه التكفير بعدد أسباب الكفارات، كل
~~واحدة عن سبب، كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها، فإنه يلزمه خمس صلوات،
~~ولو علم أن عليه صوم يوم، لا يعلم أمن قضاء هو، أو نذر، لزمه صوم يومين.
~~فإن كان عليه صوم ثلاثة أيام، لا يدري أهي من كفارة يمين، أو قضاء، أو نذر،
~~لزمه صوم تسعة أيام، كل ثلاثة عن واحدة من الجهات الثلاث.
### | [فصل كانت على رجل كفارتان فأعتق عنهما عبدين]
# (6230) فصل: وإذا كانت على رجل كفارتان، فأعتق عنهما عبدين، لم يخل من
~~أربعة أحوال: ms4194 أحدها، أن يقول: أعتقت هذا عن هذه الكفارة، وهذا عن هذه.
~~فيجزئه، إجماعا. الثاني، أن يقول: أعتقت هذا عن إحدى الكفارتين، وهذا عن
~~الأخرى. من غير تعيين، فينظر؛ فإن كانا من جنس واحد، ككفارتي ظهار، أو
~~كفارتي قتل، أجزأه.
# وإن كانتا من جنسين، ككفارة ظهار، وكفارة قتل، خرج على الوجهين في اشتراط
~~تعيين السبب؛ إن قلنا: يشترط. لم يجزئه واحد منهما. وإن قلنا: لا يشترط.
~~أجزأه عنهما. الثالث، أن يقول: أعتقتهما عن الكفارتين. فإن كانتا من جنس
~~واحد أجزأ عنهما، ويقع كل واحد عن كفارة، ولأن عرف الشرع والاستعمال إعتاق
~~الرقبة عن الكفارة، فإذا أطلق ذلك وجب حمله عليه، وإن كانتا من جنسين، خرج
~~على الوجهين. الرابع - أن يعتق كل واحدة عنهما جميعا، فيكون معتقا عن كل
~~واحدة من الكفارتين نصف العبدين، فينبني ذلك على أصل آخر، وهو إذا أعتق نصف
~~رقبتين عن كفارة، هل يجزئه أو لا؟ فعلى قول الخرقي يجزئه؛ لأن الأشقاص
~~بمنزلة الأشخاص، فيما لا يمنع منه العيب اليسير، بدليل الزكاة، فإن من ملك
~~نصف ثمانين شاة، كان بمنزلة من ملك أربعين، ولا تلزم الأضحية، فإنه يمنع
~~منه العيب اليسير.
# وقال أبو بكر، وابن حامد: لا يجزئه. وهو قول مالك، وأبي حنيفة؛ لأن ما
~~أمر بصرفه إلى شخص في الكفارة، لم يجز تفريقه على اثنين، كالمد في الإطعام
~~ولأصحاب الشافعي كهذين الوجهين، ولهم وجه ثالث، وهو أنه إن كان باقيهما حرا
~~أجزأ، وإلا فلا؛ لأنه متى كان باقيهما حرا، حصل تكميل الأحكام والتصرف.
~~وخرجه القاضي وجها لنا أيضا، إلا أن للمعترض عليه أن يقول: إن تكميل
~~الأحكام ما حصل بعتق هذا، وإنما حصل بانضمامه إلى عتق النصف الآخر، فلم
~~يجزئه. فإذا قلنا: لا يجزئ. عتق النصفين. لم يجزئ في هذه المسألة عن شيء من
~~الكفارتين. وإن قلنا: يجزئ. وكانت
# PageV08P045
# الكفارتان من جنس، أجزأ العتق عنهما. وإن كانتا من جنسين، فقد قيل: يخرج
~~على الوجهين.
# والصحيح أنه يجزئ وجها واحدا؛ لأن عتق النصفين عنهما كعتق عبدين عنهما.
### | [فصل ms4195 تقديم كفارة الظهار قبل الظهار]
# (6231) فصل: ولا يجوز تقديم كفارة الظهار قبله؛ لأن الحكم لا يجوز تقديمه
~~على سببه، فلو قال لعبده: أنت حر الساعة عن ظهاري إن تظاهرت عتق ولم يجزئه
~~عن ظهاره إن ظاهر؛ لأنه قدم الكفارة على سببها المختص، فلم يجز، كما لو قدم
~~كفارة اليمين عليها، أو كفارة القتل على الجرح. ولو قال لامرأته: إن دخلت
~~الدار فأنت علي كظهر أمي. لم يجز التكفير قبل دخول الدار؛ لأنه تقديم
~~للكفارة قبل الظهار. فإن أعتق عبدا عن ظهاره، ثم دخلت الدار، عتق العبد،
~~وصار مظاهرا، ولم يجزئه؛ لأن الظهار معلق على شرط، فلا يوجد قبل وجود شرطه.
# وإن قال لعبده: إن تظاهرت، فأنت حر عن ظهاري. ثم قال لامرأته: أنت علي
~~كظهر أمي. عتق العبد، لوجود الشرط، وهل يجزئه عن الظهار؟ فيه وجهان: أحدهما
~~- يجزئه؛ لأنه عتق بعد الظهار، وقد نوى إعتاقه عن الكفارة. والثاني - لا
~~يجزئه؛ لأن عتقه مستحق بسبب آخر، وهو الشرط، ولأن النية لم توجد عند العتق،
~~والنية عند التعليق لا تجزئ؛ لأنه تقديم لها على سببها. وإن قال لعبده: إن
~~تظاهرت فأنت حر عن ظهاري. فالحكم فيه كذلك؛ لأنه تعليق لعتقه على المظاهرة.
# PageV08P046
### | [كتاب اللعان]
# قال - رحمه الله تعالى - وهو مشتق من اللعن؛ لأن كل واحد من الزوجين يلعن
~~نفسه في الخامسة إن كان كاذبا. وقال القاضي: سمي بذلك لأن الزوجين لا
~~ينفكان من أن يكون أحدهما كاذبا، فتحصل اللعنة عليه، وهي الطرد والإبعاد.
~~والأصل فيه قول الله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا
~~أنفسهم} [النور: 6] الآيات. وروى سهل بن سعد الساعدي، «أن عويمرا العجلاني
~~أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، أرأيت رجلا وجد
~~مع امرأته رجلا فيقتله فتقتلونه، أم كيف يفعل؟ فقال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: قد أنزل الله فيك وفي صاحبتك، فاذهب فائت بها. قال سهل:
~~فتلاعنا، وأنا مع الناس عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلما فرغا،
~~قال عويمر: ms4196 كذبت عليها يا رسول الله إن أمسكتها. فطلقها ثلاثا بحضرة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.» متفق عليه.
# وروى أبو داود، بإسناده عن «ابن عباس - رضي الله عنهما - قال: جاء هلال
~~بن أمية، وهو أحد الثلاثة الذين تاب الله عليهم، فجاء من أرضه عشاء، فوجد
~~عند أهله رجلا فرأى بعينيه، وسمع بأذنيه، فلم يهجه حتى أصبح، ثم غدا على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني جئت أهلي، فوجدت
~~عندهم رجلا، فرأيت بعيني، وسمعت بأذني. فكره رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ما جاء به، واشتد عليه، فنزلت {والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم
~~شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] الآيتين
~~كلتيهما فسري عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أبشر يا هلال، فقد
~~جعل الله لك فرجا ومخرجا قال هلال: قد كنت أرجو ذلك من ربي تبارك وتعالى.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أرسلوا إليها. فأرسلوا إليها،
~~فتلاها عليهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وذكرهما، وأخبرهما أن عذاب
~~الآخرة أشد من عذاب الدنيا. فقال هلال: والله لقد صدقت عليها. فقالت: كذب.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لاعنوا بينهما. فقيل لهلال: اشهد.
~~فشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين، فلما كانت الخامسة قيل: يا هلال
~~اتق
# PageV08P047
# الله، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب
~~عليك العذاب. فقال: والله لا يعذبني الله عليها، كما لم يجلدني عليها. فشهد
~~الخامسة أن لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين. ثم قيل لها: اشهدي. فشهدت
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين، فلما كانت الخامسة قيل لها: اتقي
~~الله، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب
~~عليك العذاب. فتلكأت ساعة، ثم قالت: والله لا أفضح قومي. فشهدت الخامسة، أن
~~غضب الله عليها إن كان من الصادقين. ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما، وقضى أن لا بيت لها عليه، ولا قوت، ms4197 من أجل أنهما يتفرقان من غير
~~طلاق، ولا متوفى عنها، وقال: إن جاءت به أصيهب أريصح أثيبج حمش الساقين،
~~فهو لهلال، وإن جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين، فهو
~~للذي رميت به. فجاءت به أورق، جعدا، جماليا، خدلج الساقين، سابغ الأليتين،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لولا الأيمان، لكان لي ولها شأن.
~~قال عكرمة: فكان بعد ذلك أميرا على مصر، وما يدعى لأب. ولأن الزوج يبتلى
~~بقذف امرأته لينفي العار والنسب الفاسد، وتتعذر عليه البينة، فجعل اللعان
~~بينة له، ولهذا لما نزلت آية اللعان، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~أبشر يا هلال، فقد جعل الله لك فرجا ومخرجا.»
### | [مسألة قذف الرجل زوجته البالغة الحرة المسلمة فقال لها زنيت]
### | [فصل صفة الزوجين اللذين يصح اللعان بينهما]
# (6232) مسألة قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا قذف الرجل زوجته
~~البالغة الحرة المسلمة، فقال لها: زنيت. أو: يا زانية. أو: رأيتك تزنين.
~~ولم يأت بالبينة، لزمه الحد، إن لم يلتعن، مسلما كان أو كافرا، حرا كان أو
~~عبدا) . الكلام في هذه المسألة في فصول: (6233) الفصل الأول في صفة الزوجين
~~اللذين يصح اللعان بينهما. وقد اختلفت الرواية فيهما، فروي أنه
# PageV08P048
# يصح من كل زوجين مكلفين، سواء كانا مسلمين أو كافرين، أو عدلين أو
~~فاسقين، أو محدودين في قذف، أو كان أحدهما كذلك.
# وبه قال سعيد بن المسيب، وسليمان بن يسار، والحسن، وربيعة، ومالك،
~~وإسحاق. قال أحمد، في رواية ابن منصور: جميع الأزواج يلتعنون؛ الحر من
~~الحرة والأمة إذا كانت زوجة، وكذلك العبد من الحرة والأمة إذا كانت زوجة.
~~وكذلك المسلم من اليهودية والنصرانية. وعن أحمد، رواية أخرى: لا يصح اللعان
~~إلا من زوجين مسلمين، عدلين، حرين، غير محدودين في قذف. وروي هذا عن
~~الزهري، والثوري، والأوزاعي، وحماد، وأصحاب الرأي. وعن مكحول: ليس بين
~~المسلم والذمية لعان. وعن عطاء، والنخعي، في المحدود في القذف: يضرب الحد،
~~ولا يلاعن. وروي فيه حديث لا يثبت.
# كذلك قال الشافعي، والساجي. لأن اللعان شهادة، بدليل ms4198 قوله سبحانه: {ولم
~~يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] . فاستثنى أنفسهم من الشهداء. وقال
~~تعالى: {فشهادة أحدهم أربع شهادات} [النور: 6] . فلا يقبل ممن ليس من أهل
~~الشهادة. وإن كانت المرأة ممن لا يحد بقذفها، لم يجب اللعان؛ لأنه يراد
~~لإسقاط الحد، بدليل قوله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات
~~بالله} [النور: 8] . ولا حد هاهنا، فينتفي اللعان لانتفائه. وذكر القاضي في
~~(المجرد) أن من لا يجب الحد بقذفها، وهي الأمة، والذمية، والمحدودة في
~~الزنا، لزوجها لعانها؛ لنفي الولد خاصة، وليس له لعانها لإسقاط القذف
~~والتعزير، لأن الحد لا يجب، واللعان إنما يشرع لإسقاط حد، أو نفي ولد، فإذا
~~لم يكن واحد منهما لم يشرع اللعان.
# ولنا، عموم قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] . الآية، ولأن
~~اللعان يمين، فلا يفتقر إلى ما شرطوه، كسائر الأيمان، ودليل أنه يمين قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لولا الأيمان، لكان لي ولها شأن» . وأنه
~~يفتقر إلى الله تعالى، ويستوي فيه الذكر والأنثى. وأما تسميته شهادة،
~~فلقوله في يمينه: أشهد بالله. فسمى ذلك شهادة وإن كان يمينا، كما قال الله
~~تعالى: {إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله} [المنافقون: 1]
~~ولأن الزوج يحتاج إلى نفي الولد، فيشرع له طريقا إلى نفيه، كما لو كانت
~~امرأته ممن يحد بقذفها وهذه الرواية هي المنصوصة عن أحمد في رواية الجماعة
~~وما يخالفها شاذ في النقل.
# وأما قول الخرقي: وإذا قذف زوجته البالغة الحرة المسلمة. فيحتمل أنه شرط
~~هذا لوجوب الحد عليه، لا لنفي اللعان. ويحتمل أن يكون هذا شرطا عنده في
~~المرأة، لتكون ممن يجب عليه الحد بقذفها، فينفيه باللعان، ولا يشترط في
~~الزوج شيء من ذلك؛ لأن الحد يجب عليه بقذف المحصنة، وإن كان ذميا أو فاسقا.
~~فأما قوله: مسلما كان أو كافرا. ففيه نظر؛ لأنه أوجب عليه بقذف زوجته
~~المسلمة، والكافر لا يكون زوجا لمسلمة، فيحتاج إلى تأويل لفظه بحمله على
~~أحد شيئين
# PageV08P049
# أحدهما: أنه أراد أن الزوج يلاعن زوجته، وإن كان كافرا، فرد ذلك ms4199 إلى
~~اللعان، لا إلى الحد. الثاني، أنه أراد ما إذا أسلمت زوجته، فقذفها في
~~عدتها، ثم أسلم الزوج، فإنه يلاعن.
# (6234) فصل: ولا فرق بين كون الزوجة مدخولا بها، أو غير مدخول بها، في
~~أنه يلاعنها. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من علماء
~~الأمصار؛ منهم عطاء، والحسن، والشعبي، والنخعي، وعمرو بن دينار، وقتادة،
~~ومالك، وأهل المدينة، والثوري، وأهل العراق، والشافعي، بظاهر قول الله
~~تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] . فإن كانت غير مدخول بها، فلها
~~نصف الصداق؛ لأنها فرقة منه. كذلك قال الحسن، وسعيد بن جبير، وقتادة،
~~ومالك. وفيه رواية أخرى، لا صداق لها؛ لأن الفرقة حصلت بلعانهما جميعا،
~~فأشبه الفرقة لعيب في أحدهما.
### | [فصل كان أحد الزوجين غير مكلف في اللعان]
# (6235) فصل: فإن كان أحد الزوجين غير مكلف، فلا لعان بينهما؛ لأنه قول
~~تحصل به الفرقة، ولا يصح من غير مكلف، كالطلاق، أو يمين، فلا تصح من غير
~~المكلف، كسائر الأيمان. ولا يخلو غير المكلف من أن يكون الزوج، أو الزوجة،
~~أو هما؛ فإن كان الزوج فله حالان: أحدهما، أن يكون طفلا. والثاني، أن يكون
~~بالغا زائل العقل. فإن كان طفلا لم يصح منه القذف، ولا يلزمه به حد؛ لأن
~~القلم مرفوع عنه، وقوله غير معتبر، وإن أتت امرأته بولد نظرنا، فإن كان
~~لدون عشر سنين، لم يلحقه الولد، ويكون منفيا عنه؛ لأن العلم يحيط بأنه ليس
~~منه، فإن الله عز وجل لم يجر العادة بأن يولد له لدون ذلك، فينتفي عنه، كما
~~لو أتت به المرأة لدون ستة أشهر منذ تزوجها. وإن كان ابن عشر فصاعدا، فقال
~~أبو بكر: لا يلحق به إلا بعد البلوغ أيضا؛ لأن الولد لا يخلق إلا من ماء
~~الرجل والمرأة، ولو أنزل لبلغ.
# وقال ابن حامد: يلحق به. قال القاضي: وهو ظاهر كلام أحمد. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن الولد يلحق بالإمكان، وإن خالف الظاهر، ولهذا لو أتت بولد
~~لستة أشهر من حين العقد، لحق بالزوج، وإن كان خلاف الظاهر، وكذلك ms4200 يلحق به
~~إذا أتت به لأربع سنين، مع ندرته. وليس له نفيه في الحال، حتى يتحقق بلوغه
~~بأحد أسباب البلوغ، فله نفي الولد واستلحاقه. فإن قيل: فإذا ألحقتم به
~~الولد، فقد حكمتم ببلوغه، فهلا سمعتم نفيه ولعانه؟ قلنا: إلحاق الولد يكفي
~~فيه الإمكان، والبلوغ لا يثبت إلا بسبب ظاهر، ولأن إلحاق الولد به حق عليه،
~~واللعان حق له، فلم يثبت
# PageV08P050
# مع الشك. فإن قيل: فإن لم يكن بالغا انتفى عنه الولد، وإن كان بالغا
~~انتفى عنه اللعان.
# قلنا: إلا أنه لا يجوز أن يبتدئ اليمين مع الشك في صحتها، فسقطت للشك
~~فيها. الثاني، إذا كان زائل العقل لجنون، فلا حكم لقذفه؛ لأن القلم عنه
~~مرفوع أيضا، وإن أتت امرأته بولد، فنسبه لاحق به، لإمكانه، ولا سبيل إلى
~~نفيه مع زوال عقله، فإذا عقل، فله نفي الولد حينئذ واستلحاقه. وإن ادعى أنه
~~كان ذاهب العقل حين قذفه، وأنكرت ذلك، ولأحدهما بينة بما قال، ثبت قوله.
~~وإن لم يكن لواحد منهما بينة، ولم يكن له حالة علم فيها زوال عقله، فالقول
~~قولها مع يمينها؛ لأن الأصل والظاهر الصحة والسلامة. وإن عرفت له حالة
~~جنون، ولم تعرف له حالة إفاقة، فالقول قوله مع يمينه، وإن عرفت له حالة
~~جنون وحالة إفاقة، ففيه وجهان: أحدهما، القول قولها.
# قال القاضي: هذا قياس قول أصحابنا في الملفوف إذا ضربه فقده، ثم ادعى أنه
~~كان ميتا، وقال الولي: كان حيا. والوجه الثاني، أن القول قوله؛ لأن الأصل
~~براءة ذمته من الحد، فلا يجب بالشك، ولأن الحد يسقط بالشبهة، ولا يشبه هذا
~~الملفوف، لأن الملفوف قد علم أنه كان حيا، ولم يعلم منه ضد ذلك، فنظيره في
~~مسألتنا أنه يعرف له حالة إفاقة، ولا يعلم منه ضدها، وفي مسألتنا قد تقدم
~~له حالة جنون، فيجوز أن تكون قد استمرت إلى حين قذفه. وأما إن كانت الزوجة
~~غير مكلفة، فقذفها الزوج؛ نظرنا، فإن كانت طفلة لا يجامع مثلها، فلا حد على
~~قاذفها؛ لأنه قول يتيقن كذبه فيه، وبراءة عرضها ms4201 منه، فلم يجب به حد كما لو
~~قال: أهل الدنيا زناة. ولكنه يعزر للسب، لا للقذف، ولا يحتاج في التعزير
~~إلى مطالبة؛ لأنه مشروع لتأديبه، وللإمام فعله إذا رأى ذلك.
# فإن كانت يجامع مثلها، كابنة تسع سنين، فعليه الحد، وليس لوليها ولا لها
~~المطالبة به حتى تبلغ، فإذا بلغت فطالبت، فلها الحد، وله إسقاطه باللعان،
~~وليس له لعانها قبل البلوغ؛ لأن اللعان يراد لإسقاط الحد أو نفي الولد، ولا
~~حد عليه قبل بلوغها، ولا ولد فينفيه، فإن أتت بولد حكم ببلوغها؛ لأن الحمل
~~أحد أسباب البلوغ، ولأنه لا يكون إلا من نطفتها، فمن ضرورته إنزالها، وهو
~~من أسباب بلوغها. وإن قذف امرأته المجنونة بزنا أضافه إلى حال إفاقتها، أو
~~قذفها وهي عاقلة، ثم حنث، لم يكن لها المطالبة، ولا لوليها قبل إفاقتها؛
~~لأن هذا طريقه التشفي، فلا ينوب عنه الولي فيه، كالقصاص، فإذا أفاقت فلها
~~المطالبة بالحد، وللزوج إسقاطه باللعان، وإن أراد لعانها في حال جنونها،
~~ولا ولد ينفيه، لم يكن له ذلك؛ لعدم الحاجة إليه، لأنه لم يتوجه عليه حد
~~فيسقطه، ولا نسب فينفيه.
# وإن كان هناك ولد يريد نفيه، فالذي يقتضيه المذهب أنه لا يلاعن، ويلحقه
~~الولد؛ لأن الولد إنما ينتفي باللعان من الزوجين، وهذه لا يصح منها لعان
~~وقد نص أحمد، في الخرساء، أن زوجها لا يلاعن. فهذه أولى.
# PageV08P051
# وقال الخرقي في العاقلة: لا يعرض له حتى تطالبه زوجته. وهذا قول أصحاب
~~الرأي؛ لأنها أحد الزوجين، فلم يشرع اللعان مع جنونه، كالزوج، ولأن لعان
~~الزوج وحده لا ينتفي به الولد، فلا فائدة في مشروعيته. وقال القاضي: له أن
~~يلاعن لنفي الولد؛ لأنه محتاج إلى نفيه، فشرع له طريق إلى نفيه. وقال
~~الشافعي: له أن يلاعن. وظاهر مذهبه أن له لعانها مع عدم الولد، لدخوله في
~~عموم قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] .
# ولأنه زوج مكلف، قاذف لامرأته، التي يولد لمثلها، فكان له أن يلاعنها،
~~كما لو كانت عاقلة.
### | [فصل حكم الأخرس والخرساء في اللعان]
# (6236) فصل: فأما الأخرس ms4202 والخرساء؛ فإن كانا غير معلومي الإشارة
~~والكتابة، فهما كالمجنونين فيما ذكرناه؛ لأنه لا يتصور منهما لعان، ولا
~~يعلم من الزوج قذف، ولا من المرأة مطالبة. وإن كانا معلومي الإشارة
~~والكتابة، فقد قال أحمد؛ إذا كانت المرأة خرساء لم تلاعن؛ لأنه لا تعلم
~~مطالبتها. وحكاه ابن المنذر عن أحمد، وأبي عبيد، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
~~وكذلك ينبغي أن يكون في الأخرس؛ وذلك لأن اللعان لفظ يفتقر إلى الشهادة،
~~فلم يصح من الأخرس، كالشهادة الحقيقية، ولأن الحد يدرأ بالشبهات، والإشارة
~~ليست صريحة كالنطق، فلا تخلو من احتمال وتردد، فلا يجب الحد بها، كما لا
~~يجب على أجنبي بشهادته. وقال القاضي، وأبو الخطاب: هو كالناطق في قذفه
~~ولعانه.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه يصح طلاقه، فصح قذفه ولعانه، كالناطق، ويفارق
~~الشهادة؛ لأنه يمكن حصولها من غيره، فلم تدع الحاجة إلى الأخرس، وفي اللعان
~~لا يحصل إلا منه، فدعت الحاجة إلى قبوله منه، كالطلاق. والأول أحسن؛ لأن
~~موجب القذف وجوب الحد، وهو يدرأ بالشبهات، ومقصود اللعان الأصلي نفي النسب،
~~وهو يثبت بالإمكان، مع ظهور انتفائه، فلا ينبغي أن يشرع ما ينفيه، ولا ما
~~يوجب الحد مع الشبهة العظيمة، ولذلك لم تقبل شهادته. وقولهم: إن الشهادة
~~تحصل من غيره. قلنا: قد لا تحصل إلا منه؛ لاختصاصه برؤية المشهود به، أو
~~سماعه إياه.
### | [فصل قذف الأخرس أو لاعن ثم تكلم فأنكر القذف واللعان]
# (6237) فصل: فإن قذف الأخرس أو لاعن ثم تكلم، فأنكر القذف واللعان، لم
~~يقبل إنكاره للقذف؛ لأنه قد تعلق به حق لغيره بحكم الظاهر، فلا يقبل إنكاره
~~له، ويقبل إنكاره للعان فيما عليه، فيطالب بالحد، ويلحقه النسب، ولا تعود
~~الزوجية، فإن قال: أنا ألاعن للحد ونفي النسب. كان له ذلك؛ لأنه إنما لزمه
~~بإقراره أنه لم يلاعن، فإذا أراد أن يلاعن كان له ذلك.
# PageV08P052
### | [فصل قذفها وهو ناطق ثم خرس وأيس من نطقه]
# (6238) فصل: فإن قذفها وهو ناطق، ثم خرس، وأيس من نطقه، فحكمه حكم الأخرس
~~الأصلي، وإن رجي عود نطقه، وزوال خرسه، انتظر به ذلك، ms4203 ويرجع في معرفة ذلك
~~إلى قول عدلين من أطباء المسلمين. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. وذكر بعضهم
~~أنه يلاعن في الحالين بالإشارة؛ لأن أمامة بنت أبي العاص أصمتت، فقيل لها:
~~لفلان كذا، ولفلان كذا؟ فأشارت أن نعم، فرأوا أنها وصية. وهذا لا حجة فيه؛
~~لأنه لم يذكر من الراوي لذلك، ولم يعلم أنه قول من قوله حجة، ولا علم هل
~~كان ذلك لخرس يرجى زواله أو لا؟ وقال أبو الخطاب في من اعتقل لسانه، وأيس
~~من نطقه: هل يصح لعانه بالإشارة؟ على وجهين.
### | [فصل كل موضع لا لعان فيه فالنسب لاحق فيه]
# (6239) فصل: وكل موضع لا لعان فيه، فالنسب لاحق فيه، ويجب بالقذف موجبه
~~من الحد والتعزير، إلا أن يكون القاذف صبيا، أو مجنونا، فلا ضرب فيه، ولا
~~لعان. كذلك قال الثوري، ومالك، والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي، وابن المنذر، وقال: ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم.
### | [فصل لا لعان بين غير الزوجين]
# (6240) الفصل الثاني: أنه لا لعان بين غير الزوجين، فإذا قذف أجنبية
~~محصنة، حد ولم يلاعن، وإن لم تكن محصنة عزر، ولا لعان أيضا. ولا خلاف في
~~هذا؛ وذلك لأن الله تعالى قال: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . ثم خص الزوجات من عموم هذه الآية
~~بقوله سبحانه وتعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] . ففيما عداهن
~~يبقى على قضية العموم. وإن ملك أمة، ثم قذفها، فلا لعان، سواء كانت فراشا
~~له، أو لم تكن، ولا حد عليه بقذفها، ويعزر. فإن أتت بولد نظرنا؛ فإن لم
~~يعترف بوطئها، لم يلحقه نسبه، ولم يحتج إلى نفيه، وإن اعترف بوطئها، صارت
~~فراشا له.
# وإذا أتت بولد لمدة الحمل من يوم الوطء لحقه. وبهذا قال مالك، والشافعي.
~~وقال الثوري، وأبو حنيفة: لا تصير فراشا له حتى يقر بولدها، فإذا أقر به
~~صارت فراشا له، ولحقه أولادها بعد ذلك؛ لأنها لو صارت فراشا بالوطء، لصارت
~~فراشا بإباحته، كالزوجة. ولنا، أن سعدا نازع عبد بن زمعة في ابن ms4204 وليدة
~~زمعة، فقال: هو أخي، وابن وليدة أبي، ولد على فراشه. فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «هو لك يا عبد بن زمعة، الولد للفراش، وللعاهر الحجر» . متفق
~~عليه.
# PageV08P053
# وروى ابن عمر، أن عمر - رضي الله عنه - قال: ما بال رجال يطئون ولائدهم،
~~ثم يعزلونهن، لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه ألم بها، إلا ألحقت به
~~ولدها، فاعزلوا بعد ذلك، أو اتركوا.
# ولأن الوطء يتعلق به تحريم المصاهرة، فإذا كان مشروعا صارت به المرأة
~~فراشا، كالنكاح، ولأن المرأة إنما سميت فراشا تجوزا، إما لمضاجعته لها على
~~الفراش، وإما لكونها تحته في حال المجامعة، وكلا الأمرين يحصل في الجماع،
~~وقياسهم الوطء على الملك لا يصح؛ لأن الملك لا يتعلق به تحريم المصاهرة،
~~ولا يحصل منه الولد بدون الوطء، ويفارق النكاح؛ فإنه لا يرد إلا للوطء،
~~ويتعلق به تحريم المصاهرة، ولا ينعقد في محل يحرم الوطء فيه، كالمجوسية
~~والوثنية وذوات محارمه. إذا ثبت هذا، فإن أراد نفي ولد أمته التي يلحقه
~~ولدها، فطريقه أن يدعي أنه استبرأها بعد وطئه لها بحيضة، فينتفي بذلك.
# وإن ادعى أنه كان يعزل عنها، لم ينتف عنه بذلك؛ لما روى جابر قال: جاء
~~رجل من الأنصار إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن لي جارية،
~~وأنا أطوف عليها، وأنا أكره أن تحمل. فقال: «اعزل عنها إن شئت، فإنه
~~سيأتيها ما قدر لها. قال: فلبث الرجل، ثم أتاه، فقال: إن الجارية قد حملت.
~~قال: قد أخبرتك أنه سيأتيها ما قدر لها» . رواه أبو داود. وروي عن أبي
~~سعيد، أنه قال: كنت أعزل عن جاريتي، فولدت أحب الخلق إلي. يعني ابنه.
# ولحديث عمر الذي ذكرناه. ولأنه حكم تعلق بالوطء، فلم يعتبر معه الإنزال،
~~كسائر الأحكام. وقد قيل: إنه ينزل من الماء ما لا يحس به. وإن أقر بالوطء
~~دون الفرج، أو في الدبر، لم تصر بذلك فراشا؛ لأنه ليس بمنصوص عليه، ولا في
~~معنى المنصوص، ولأنه ينتفي عنه الولد بدعوى الاستبراء إذا أتت به بعد
~~الاستبراء بمدة ms4205 الحمل، فهاهنا أولى. وروي عن أحمد أنها تصير فراشا؛ لأنه قد
~~يجامع، فيسبق الماء إلى الفرج. ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، وإذا ادعى
~~الاستبراء، قبل قوله بغير يمين، في أحد الوجهين؛ لأن من قبل قوله في
~~الاستبراء، قبل بغير يمين، كالمرأة تدعي انقضاء عدتها. وفي الآخر، يستحلف.
# وهو مذهب الشافعي؛ لعموم قوله - عليه السلام -: " ولكن اليمين على المدعى
~~عليه ". ولأن الاستبراء غير مختص به، فلم يقبل قوله فيه بغير يمين، كسائر
~~الحقوق، بخلاف العدة. ومتى لم يدع الاستبراء، لحقه ولدها، ولم ينتف عنه.
~~وقال الشافعي، في أحد قوليه: له نفيه باللعان؛ لأنه لم يرض به، فأشبه ولد
~~المرأة.
# ولنا، قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] . فخص بذلك
~~الأزواج، ولأنه ولد يلحقه نسبه من غير الزوجة، فلم يملك نفيه باللعان، كما
~~لو وطئ أجنبية بشبهة، فألحقت القافة ولدها به، ولأن له طريقا إلى نفي الولد
~~بغير اللعان، فلم يحتج إلى نفيه باللعان، فلا يشرع، ولأنه إذا وطئ أمته ولم
~~يستبرئها،
# PageV08P054
# فأتت بولد، احتمل أن يكون منه، فلم يجز له نفيه؛ لكون النسب يلحق
~~بالإمكان، فكيف مع ظهور وجود سببه، ولو ادعى الاستبراء. فأتت بولدين، فأقر
~~بأحدهما ونفى الآخر، لحقاه معا؛ لأنه لا يمكن جعل أحدهما منه والآخر من
~~غيره، وهما حمل واحد، ولا يجوز نفي الولد المقر به عنه مع إقراره به، فوجب
~~إلحاقهما به معا. وكذلك إن أتت أمته التي لم يعترف بوطئها بتوأمين، فاعترف
~~بأحدهما، ونفى الآخر.
### | [فصل نكح امرأة نكاحا فاسدا ثم قذفها وبينهما ولد يريد نفيه]
# (6241) فصل: وإذا نكح امرأة نكاحا فاسدا، ثم قذفها، وبينهما ولد يريد
~~نفيه، فله أن يلاعن لنفيه، ولا حد عليه. وإن لم يكن بينهما ولد، حد ولا
~~لعان بينهما. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يلحقه الولد، وليس له
~~نفيه، ولا اللعان؛ لأنها أجنبية، فأشبهت سائر الأجنبيات، أو إذا لم يكن
~~بينهما ولد. ولنا، أن هذا ولد يلحقه بحكم عقد النكاح، فكان له نفيه، كما لو
~~كان النكاح صحيحا، ويفارق إذا لم يكن ms4206 ولد، فإنه لا حاجة إلى القذف؛ لكونها
~~أجنبية، ويفارق سائر الأجنبيات؛ لأنه لا يلحقه ولدهن، فلا حاجة به إلى
~~قذفهن، ويفارق الزوجة.
# فإنه يحتاج إلى قذفها مع عدم الولد، لكونها خانته وغاظته وأفسدت فراشه،
~~فإذا كان له منها ولد، فالحاجة موجودة فيهما، وإذا لاعن سقط الحد؛ لأنه
~~لعان مشروع لنفي الحد، فأسقط الحد، كاللعان في النكاح الصحيح. وهل يثبت
~~التحريم المؤبد؟ فيه وجهان: أحدهما، يثبته؛ لأنه لعان صحيح، أشبه لعان
~~الزوجة. والثاني، لا يثبته؛ لأن الفرقة لم تحصل به، فإنه لا نكاح بينهما
~~يحصل قطعه به، بخلاف لعان الزوجة، فإن الفرقة حصلت به. ولو لاعنها من غير
~~ولد، لم يسقط الحد، ولم يثبت التحريم المؤبد؛ لأنه لعان فاسد، فلم تثبت
~~أحكامه.
# وسواء اعتقد أن النكاح صحيح أو لم يعتقد ذلك؛ لأن النكاح في نفسه ليس
~~بنكاح صحيح، فأشبه ما لو لاعن أجنبية يظنها زوجته.
### | [فصل أبان زوجته ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية]
# (6242) فصل: فلو أبان زوجته، ثم قذفها بزنا أضافه إلى حال الزوجية، فهي
~~كالمسألة قبلها؛ إن كان بينهما ولد يريد نفيه، فله أن ينفيه باللعان، وإلا
~~حد ولم يلاعن. وبهذا قال مالك، والشافعي، وقال أبو حنيفة: يحد، ويلحقه
~~الولد، ولا يلاعن. وهو قول عطاء. ووجه المذهبين ما تقدم في التي قبلها.
# PageV08P055
# وقال عثمان البتي: له أن يلاعن، وإن لم يكن بينهما ولد. وروي عن ابن
~~عباس، والحسن، أنه يلاعنها؛ لأنه قذف مضاف إلى حال الزوجية، أشبه ما لو
~~كانت زوجته.
# ولنا أنه إذا كان بينهما ولد فبه حاجة إلى القذف، فشرع، كما لو قذفها وهي
~~زوجته، وإذا لم يكن له ولد، فلا حاجة به إليه، وقد قذفها وهي أجنبية، فأشبه
~~ما لو لم يضفه إلى حال الزوجية. ومتى لاعنها لنفي ولدها انتفى، وسقط عنه
~~الحد. وفي ثبوت التحريم المؤبد وجهان. وهل له أن يلاعنها قبل وضع الولد؟
~~فيه وجهان: أحدهما، له ذلك؛ لأن من كان له لعانها بعد الوضع، كان له لعانها
~~قبله، كالزوجة. والثاني، ليس له ms4207 ذلك، وهو ظاهر قول الخرقي؛ لأن الولد عنده
~~لا ينتفي في حال الحمل، ولأن اللعان إنما يثبت هاهنا لأجل الولد، فلم يجز
~~أن يلاعن إلا بعد تحققه بوضعه، بخلاف الزوجة، فإنه يجوز لعانها مع عدم
~~الولد. وهكذا الحكم في نفي الحمل في النكاح الفاسد.
### | [فصل اشترى زوجته الأمة ثم أقر بوطئها ثم أتت بولد لستة أشهر]
# (6243) فصل: إذا اشترى زوجته الأمة، ثم أقر بوطئها، ثم أتت بولد لستة
~~أشهر، كان لاحقا به، ولم ينتف عنه إلا بدعوى الاستبراء؛ لأنه ملحق به
~~بالوطء في الملك دون النكاح، لكون الملك حاضرا، فصار كالزوج الثاني، يلحق
~~به الولد وإن أمكن أن يكون من الأول. وإن لم يكن أقر بوطئها، أو أقر به
~~فأتت بولد لدون ستة أشهر منذ وطئ، كان ملحقا بالنكاح، إن أمكن ذلك، وله
~~نفيه باللعان، وهل يثبت هذا اللعان التحريم المؤبد؟ على وجهين.
### | [فصل قذف مطلقته الرجعية]
# (6244) فصل: إذا قذف مطلقته الرجعية، فله لعانها، سواء كان بينهما ولد أو
~~لم يكن. قال أبو طالب: سألت أبا عبد الله، عن الرجل يطلق تطليقة أو
~~تطليقتين، ثم يقذفها. قال: قال ابن عباس: لا يلاعن، ويجلد. وقال ابن عمر:
~~يلاعن ما دامت في العدة. قال: وقول ابن عمر أجود؛ لأنها زوجته، وهو يرثها
~~وترثه، فهو يلاعن. وبهذا قال جابر بن زيد، والنخعي، والزهري، وقتادة،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن ابن
~~عمر؛ لأن الرجعية زوجة فكان له لعانها، كما لو لم يطلقها.
### | [فصل قذف زوجته ثم أبانها]
# (6245) فصل: وإن قذف زوجته ثم أبانها، فله لعانها. نص عليه أحمد، سواء
~~كان له ولد أو لم يكن. وروي ذلك
# PageV08P056
# عن ابن عباس. وبه قال الحسن، والقاسم بن محمد، ومكحول، ومالك، والشافعي،
~~وأبو عبيد، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال الحارث العكلي، وجابر بن زيد،
~~وقتادة، والحكم: يجلد. وقال حماد بن أبي سليمان، وأصحاب الرأي: لا حد ولا
~~لعان؛ لأن اللعان إنما يكون بين الزوجين، وليس هذان بزوجين، ولا يحد؛ لأنه
~~لم ms4208 يقذف أجنبية. ولنا قول الله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] .
~~وهذا قد رمى زوجته، فيدخل في عموم الآية، وإذا لم يلاعن وجب الحد بعموم
~~قوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] . ولأنه قاذف لزوجته، فوجب أن يكون له أن يلاعن،
~~كما لو كانا على النكاح إلى حالة اللعان.
### | [فصل قالت قذفني قبل أن يتزوجني وقال بل بعده]
# (6246) فصل: وإن قالت: قذفني قبل أن يتزوجني. وقال: بل بعده. أو قالت:
~~قذفني بعد ما بنت منه. وقال: بل قبله. فالقول قوله؛ لأن القول قوله في أصل
~~القذف، فكذلك في وقته. وإن قالت أجنبية: قذفني. فقال: كنت زوجتي حينئذ.
~~فأنكرت الزوجية، فالقول قولها؛ لأن الأصل عدمها.
### | [فصل قذف أجنبية ثم تزوجها]
# (6247) فصل: ولو قذف أجنبية، ثم تزوجها، فعليه الحد، ولا يلاعن؛ لأنه وجب
~~في حال كونها أجنبية، فلم يملك اللعان من أجله، كما لو لم يتزوجها. وإن
~~قذفها بعد تزوجها بزنا أضافه إلى ما قبل النكاح، حد، ولم يلاعن، سواء كان
~~ثم ولد أو لم يكن. وهو قول مالك وأبي ثور. وروي ذلك عن سعيد بن المسيب،
~~والشعبي. وقال الحسن، وزرارة بن أبي أوفى، وأصحاب الرأي: له أن يلاعن؛ لأنه
~~قذف امرأته، فيدخل في عموم قوله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6]
~~. ولأنه قذف امرأته، فأشبه ما لو قذفها ولم يضفه إلى ما قبل النكاح. وحكى
~~الشريف أبو جعفر عن أحمد رواية أخرى كذلك. وقال الشافعي: إن لم يكن ثم ولد،
~~لم يلاعن، وإن كان بينهما ولد، ففيه وجهان.
# ولنا أنه قذفها قذفا مضافا إلى حال البينونة، أشبه ما لو قذفها وهي بائن،
~~وفارق قذف الزوجة، لأنه محتاج إليه لأنها غاظته وخانته، وإن كان بينهما
~~ولد، فهو محتاج إلى نفيه، وهاهنا إذا تزوجها وهو يعلم زناها، فهو المفرط في
~~نكاح حامل من الزنا، فلا يشرع له طريق إلى نفيه.
# PageV08P057
### | [فصل قال لامرأته أنت طالق ثلاثا يا زانية]
# (6248) فصل: ولو قال لامرأته: أنت طالق ثلاثا يا زانية. فنقل ms4209 مهنا، قال:
~~سألت أحمد، عن رجل قال لامرأته: أنت طالق يا زانية. ثلاثا، فقال: يلاعن.
~~قلت: فإنهم يقولون: يحد، ولا يلزمها إلا واحدة. قال: بئس ما يقولون. فهذا
~~يلاعن؛ لأنه قذفها قبل الحكم ببينونتها، فأشبه قذف الرجعية. وأما في
~~المسألة الأولى، فإن كان بينهما ولد، فإنه يلاعن؛ لنفيه، وإلا حد ولم
~~يلاعن؛ لأنه يتعين إضافة القذف إلى حال الزوجية؛ لاستحالة الزنا منها بعد
~~طلاقه لها، فصار كأنه قال لها بعد إبانتها: زنيت إذ كنت زوجتي. على ما
~~قررناه.
### | [فصل كل قذف للزوجة يجب به اللعان]
# (6249) الفصل الثالث: أن كل قذف للزوجة يجب به اللعان، سواء قال لها:
~~زنيت. أو: رأيتك تزنين. سواء كان القاذف أعمى أو بصيرا. نص عليه أحمد.
~~وبهذا قال الثوري، والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور. وهو قول عطاء. وقال يحيى
~~الأنصاري، وأبو الزناد، ومالك: لا يكون اللعان إلا بأحد أمرين: إما رؤية،
~~وإما إنكار للحمل؛ لأن آية اللعان نزلت في هلال بن أمية، وكان قال: رأيت
~~بعيني، وسمعت بأذني. فلا يثبت اللعان إلا في مثله.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] الآية. وهذا رام
~~لزوجته، فيدخل في عموم الآية، ولأن اللعان معنى يتخلص به من موجب القذف،
~~فيشرع في حق كل رام لزوجته، كالبينة. والأخذ بعموم اللفظ أولى من خصوص
~~السبب، ثم لم يعملوا به في قوله: وسمعت بأذني. وسواء قذفها بزنا في القبل
~~أو في الدبر. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يثبت اللعان بالقذف
~~بالوطء في الدبر. وبناه على أصله، في أن ذلك لا يجب به الحد. ولنا، أنه رام
~~لزوجته بوطء في فرجها، فأشبه ما لو قذفها بالوطء في قبلها. وأما إن قذفها
~~بالوطء دون الفرج، أو بشيء من الفواحش غير الزنا، فلا حد عليه، ولا لعان؛
~~لأنه قذفها بما لا يجب به الحد فلم يثبت به الحد واللعان، كما لو قذفها
~~بضرب الناس وأذاهم.
### | [فصل قذف زوجته المحصنة]
# (6250) الفصل الرابع: أنه إذا قذف زوجته المحصنة، وجب عليه الحد، وحكم
~~بفسقه، ms4210 ورد شهادته، إلا أن يأتي ببينة أو يلاعن، فإن لم يأت بأربعة شهداء،
~~أو امتنع من اللعان، لزمه ذلك كله. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: يجب اللعان دون الحد، فإن أبى حبس حتى يلاعن؛ لأن الله تعالى قال:
~~{والذين يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات} [النور: 6] الآيات.
# PageV08P058
# فلم يوجب بقذف الأزواج إلا اللعان. ولنا قول الله تعالى: {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] وهذا عام في الزوج وغيره، وإنما
~~خص الزوج بأن أقام لعانه مقام الشهادة، في نفي الحد والفسق ورد الشهادة
~~عنه.
# وأيضا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة وإلا حد في ظهرك» .
~~وقوله لما لاعن: " عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة ". ولأنه قاذف يلزمه
~~الحد لو أكذب نفسه، فلزمه إذا لم يأت بالبينة المشروعة، كالأجنبي. فأما إن
~~قذف غيرها كالكتابية والأمة، والمجنونة، والطفلة، فإنه يجب عليه التعزير
~~بذلك؛ لأنه أدخل عليهن المعرة بالقذف، ولا يحد لهن حدا كاملا لنقصانهن
~~بذلك، ولا يتعلق به فسق، ولا رد شهادة؛ لأنه لا يوجب الحد. قال القاضي:
~~وليس له إسقاط هذا التعزير باللعان؛ لأن اللعان إما لنفي النسب، أو لدرء
~~الحد، وليس هاهنا واحد منهما.
# وقال الشافعي: له إسقاطه باللعان؛ لأنه إذا ملك إسقاط الحد الكامل
~~باللعان، فإسقاط ما دونه أولى. وللقاضي أن يقول: لا يلزم من مشروعيته لدفع
~~الحد الذي يعظم ضرره، مشروعيته لدفع ما يقل ضرره، كما لو قذف طفلة لا يتصور
~~وطؤها، فإنه يعزر تعزير السب والأذى، وليس له إسقاطه باللعان. كذا هاهنا.
~~وأما إن كان لأحد هؤلاء، ولا يريد نفيه، فقال القاضي: له أن يلاعن لنفيه.
~~وهذا قول الشافعي، وهو ظاهر كلام أحمد، في الأمة والكتابية، سواء كان لهما
~~ولد أو لم يكن. وقد ذكرنا ذلك فيما مضى.
### | [مسألة لا يعرض للزوج في الحد حتى تطالبه زوجته باللعان]
# (6251) مسألة قال: (ولا يعرض له، حتى تطالبه ms4211 زوجته) . يعني لا يتعرض له
~~بإقامة الحد عليه، ولا طلب اللعان منه، حتى تطالبه زوجته بذلك؛ فإن ذلك حق
~~لها، فلا يقام من غير طلبها، كسائر حقوقها. وليس لوليها المطالبة عنها إن
~~كانت مجنونة أو محجورا عليها، ولا لولي الصغيرة وسيد الأمة المطالبة
~~بالتعزير من أجلهما؛ لأن هذا حق ثبت للتشفي، فلا يقوم الغير فيه مقام
~~المستحق، كالقصاص. فإن أراد الزوج اللعان من غير مطالبة، نظرنا؛ فإن لم يكن
~~هناك نسب يريد نفيه، لم يكن له أن يلاعن، وكذلك كل موضع سقط فيه الحد، مثل
~~إن أقام البينة بزناها، أو أبرأته من قذفها، أو حد لها ثم أراد لعانها، ولا
~~نسب هناك ينفى، فإنه لا يشرع اللعان. وهذا قول أكثر أهل العلم، ولا نعلم
~~فيه مخالفا، إلا بعض أصحاب الشافعي قالوا: له الملاعنة؛ لإزالة الفراش.
# والصحيح عندهم مثل قول الجماعة؛ لأن إزالة الفراش تمكنه بالطلاق،
~~والتحريم المؤبد ليس
# PageV08P059
# بمقصود يشرع اللعان من أجله، وإنما حصل ذلك ضمنا. فأما إن كان هناك ولد
~~يريد نفيه، فقال القاضي: له أن يلاعن لنفيه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن هلال
~~بن أمية لما قذف امرأته، وأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأخبره، أرسل
~~إليها، فلاعن بينهما، ولم تكن طالبته. ولأنه محتاج إلى نفيه، فشرع له طريق
~~إليه، كما لو طالبته، ولأن نفي النسب الباطل حق له، فلا يسقط برضاها به،
~~كما لو طالبت باللعان ورضيت بالولد. ويحتمل أن لا يشرع اللعان هاهنا، كما
~~لو قذفها فصدقته، وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه أحد موجبي القذف فلا يشرع مع
~~عدم المطالبة، كالحد.
### | [فصل قذفها ثم مات قبل لعانهما أو قبل إتمام لعانه]
# (6252) فصل: وإذا قذفها ثم مات قبل لعانهما، أو قبل إتمام لعانه، سقط
~~اللعان، ولحقه الولد، وورثته، في قول الجميع؛ لأن اللعان لم يوجد، فلم يثبت
~~حكمه. وإن مات بعد أن أكمل لعانه، وقبل لعانها، فكذلك. وقال الشافعي: تبين
~~بلعانه، ويسقط التوارث، وينتفي الولد، ويلزمها الحد، إلا أن تلتعن. ولنا
~~أنه مات قبل إكمال اللعان، أشبه ms4212 ما لو مات قبل إكمال التعانه، وذلك لأن
~~الشرع إنما رتب هذه الأحكام على اللعان التام، والحكم لا يثبت قبل كمال
~~سببه. وإن ماتت المرأة قبل اللعان، فقد ماتت على الزوجية، ويرثها في قول
~~عامة أهل العلم. وروي عن ابن عباس: إن التعن، لم يرث. ونحو ذلك عن الشعبي،
~~وعكرمة؛ لأن اللعان يوجب فرقة تبين بها، فيمنع التوارث، كما لو التعن في
~~حياتها.
# ولنا، أنها ماتت على الزوجية، فورثها، كما لو لم يلتعن، ولأن اللعان سبب
~~الفرقة فلم يثبت حكم بعد موتها كالطلاق، وفارق اللعان في الحياة، فإنه يقطع
~~الزوجية، على أننا قد ذكرنا أنه لو لاعنها ولم تلتعن هي، لم تنقطع الزوجية
~~أيضا، فهاهنا أولى. فإن قيل: أليس قد قلتم: لو التعن من الولد الميت ونفاه
~~لم يرثه فكذلك الزوجة؟ قلنا: لو التعن الزوج وحده دونها، لم ينتف الولد،
~~ولم يثبت حكم اللعان، على ما ذكرنا، ثم الفرق بينهما أنه إذا نفى الولد،
~~تبينا أنه لم يكن منه أصلا في حال من الأحوال، والزوجة قد كانت امرأته فيما
~~قبل اللعان، وإنما يزيل نكاحها اللعان، كما يزيله الطلاق.
# فإذا ماتت قبله، فقد ماتت قبل وجود ما يزيله، فيكون موجودا حال الموت،
~~فيوجب التوارث، وينقطع بالموت، فلا يمكن انقطاعه مرة أخرى. وإن أراد الزوج
~~اللعان، ولم تكن طالبت بالحد في حياتها، لم يكن له أن يلتعن، سواء كان ثم
~~ولد يريد نفيه أو لم يكن. وقال الشافعي: إن كان ثم ولد يريد نفيه، فله أن
~~يلتعن. وهذا ينبني على أصل، وهو أن اللعان إنما يكون بين الزوجين، فإن لعان
~~الرجل وحده لا يثبت به حكم، وعندهم بخلاف ذلك. فأما إن كانت طالبت بالحد في
~~حياتها، فإن أولياءها يقومون في الطلب به مقامها، فإن طولب به، فله إسقاطه
~~باللعان. ذكره القاضي، وإلا فلا؛ لأنه لا حاجة إليه مع عدم الطلب، فإنه لا
~~حد عليه.
# وقال أصحاب الشافعي: إن كان للمرأة وارث غير الزوج، فله اللعان، ليسقط
~~الحد عن نفسه، وإلا فلا؛ لعدم ms4213 الحاجة إليه.
# PageV08P060
### | [فصل مات المقذوف قبل المطالبة بالحد]
# (6253) فصل: وإذا مات المقذوف قبل المطالبة بالحد، سقط، ولم يكن لورثته
~~الطلب به. وقال أصحاب الشافعي يورث، وإن لم يكن طالب به؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «من ترك حقا فلورثته» . ولأنه حق ثبت له في الحياة، يورث
~~إذا طالب به، فيورث وإن لم يطالب به، كحق القصاص. ولنا، أنه حد تعتبر فيه
~~المطالبة، فإذا لم يوجد الطلب من المالك، لم يجب، كحد القطع في السرقة،
~~والحديث يدل على أن الحق المتروك يورث، وهذا ليس بمتروك، وأما حق القصاص،
~~فإنه حق يجوز الاعتياض عنه، وينتقل إلى المال، بخلاف ما نحن فيه، فأما إن
~~طالب به ثم مات، فإنه ترثه العصبات من النسب دون غيرهم؛ لأنه حق يثبت لدفع
~~العار، فاختص به العصبات، كولاية النكاح. وهذا أحد الوجوه لأصحاب الشافعي.
~~ومتى ثبت للعصبات، فلهم استيفاؤه. وإن طلب أحدهم وحده، فله استيفاؤه.
# وإن عفى بعضهم، لم يسقط، وكان للباقين استيفاؤه. ولو بقي واحد، كان له
~~استيفاء جميعه؛ لأنه حق يراد للردع والزجر، فلم يتبعض، كسائر الحدود، ولا
~~يسقط بإسقاط البعض؛ لأنه يراد لدفع العار عن المقذوف، وكل واحد من العصبات
~~يقوم مقامه في استيفائه، فيثبت له جميعه، كولاية النكاح، ويفارق حق القصاص؛
~~لأن ذلك يفوت إلى بدل، ولو أسقطناه هاهنا، لسقط حق غير العافي إلى غير بدل.
~~فعلى هذا، لو قذف امرأته فماتت بعد المطالبة، ولها أحد من عصباتها غيره،
~~فله استيفاؤه، وإن كان زوجها عصبتها، وليس لها أحد سواه، سقط. وإن كان لها
~~من عصبتها غيره، فله الطلب به، ولا يسقط؛ بما ذكرنا، من أنه يكمل لكل واحد،
~~بخلاف القصاص.
### | [فصل قذف امرأته وله بينة تشهد بزناها]
# (6254) فصل: وإذا قذف امرأته، وله بينة، تشهد بزناها، فهو مخير بين
~~لعانها وبين إقامة البينة؛ لأنهما بينتان، فكانت له الخيرة في إقامة أيتهما
~~شاء، كمن له بدين شاهدان وشاهد وامرأتان، ولأن كل واحدة منهما يحصل بها ما
~~لا يحصل بالأخرى، فإنه يحصل باللعان نفي النسب ms4214 الباطل، ولا يحصل ذلك
~~بالبينة، ويحصل بالبينة ثبوت زناها، وإقامة الحد عليها، ولا يحصل باللعان،
~~فإن لاعنها ونفى ولدها، ثم أراد إقامة البينة، فله ذلك، فإذا أقامها، ثبت
~~موجب اللعان وموجب البينة، وإن أقام البينة أولا، ثبت الزنا وموجبه، ولم
~~ينتف عنه الولد؛ فإنه لا يلزم من الزنا كون الولد منه. وإن أراد لعانها بعد
~~ذلك، وليس بينهما ولد يريد نفيه، لم يكن له ذلك؛ لأن الحد قد انتفى عنه
~~بإقامة البينة، فلا حاجة إليه، وإن كان بينهما ولد يريد نفيه، فعلى قول
~~القاضي، له أن يلاعن وقد ذكرنا ذلك فيما مضى.
### | [فصل قذفها فطالبته بالحد فأقام شاهدين على إقرارها بالزنا]
# (6255) فصل: وإن قذفها، فطالبته بالحد، فأقام شاهدين على إقرارها بالزنا،
~~سقط عنه الحد؛ لأنه ثبت تصديقها إياه،
# PageV08P061
# ولم يجب عليها الحد؛ لأن الحد لا يجب إلا بالإقرار أربع مرات، ويسقط
~~بالرجوع عن الإقرار، وهل يثبت الإقرار بالزنا بشاهدين؟ قال أبو بكر: فيه
~~قولان: أحدهما، يثبت بشاهدين، كسائر الأقارير. واختاره. والثاني، لا يثبت
~~لأنه لا يثبت به المقر به، فلا يثبت به الإقرار به، كرجل وامرأتين. وإن لم
~~تكن له بينة حاضرة، فقال: لي بينة غائبة، أقيمها على الزنا. أمهل اليومين
~~والثلاثة؛ لأن ذلك قريب، فإن أتى بالبينة، وإلا حد، إلا أن يلاعن إذا كان
~~زوجا. فإن قال: قذفتها وهي صغيرة. وقالت: قذفني وأنا كبيرة. وأقام كل واحد
~~منهما بينة بما قال، فهما قذفان.
# وكذلك إن اختلفا في الكفر والرق أو الوقت؛ لأنه لا تنافي بينهما، إلا أن
~~يكونا مؤرخين تأريخا واحدا، فيسقطان في أحد الوجهين، وفي الآخر، يقرع
~~بينهما، فمن خرجت قرعته، قدمت بينته.
### | [فصل شهد شاهدان أنه قذف فلانة وقذفنا]
# (6256) فصل: فإن شهد شاهدان أنه قذف فلانة وقذفنا. لم تقبل شهادتهما؛
~~لاعترافهما بعداوته لهما، وشهادة العدو لا تقبل على عدوه. فإن أبرآه وزالت
~~العداوة، ثم شهدا عليه بذلك القذف، لم تقبل؛ لأنها ردت للتهمة، فلم تقبل
~~بعد، كالفاسق إذا شهد فردت شهادته لفسقه ثم تاب وأعادها. ولو أنهما ms4215 ادعيا
~~عليه أنه قذفهما، ثم أبرآه وزالت العداوة، ثم شهدا عليه بقذف زوجته، قبلت
~~شهادتهما؛ لأنهما لم يردا في هذه الشهادة. ولو شهدا أنه قذف امرأته، ثم
~~ادعيا بعد ذلك أنه قذفهما، فإن أضافا دعواهما إلى ما قبل شهادتهما، بطلت
~~شهادتهما؛ لاعترافهما أنه كان عدوا لهما حين شهدا عليه.
# وإن لم يضيفاها إلى ذلك الوقت، وكان ذلك قبل الحكم بشهادتهما، لم يحكم
~~بها؛ لأنه لا يحكم عليه بشهادة عدوين، وإن كانا بعد الحكم، لم يبطل؛ لأن
~~الحكم تم قبل وجود المانع، كظهور الفسق. وإن شهدا أنه قذف امرأته وأمنا، لم
~~تقبل شهادتهما؛ لأنها ردت في البعض للتهمة، فوجب أن ترد للكل. وإن شهدا على
~~أبيهما أنه قذف ضرة أمهما، قبلت شهادتهما.
# وبهذا قال مالك، وأبو حنيفة، والشافعي في الجديد. وقال في القديم: لا
~~تقبل؛ لأنهما يجران إلى أمهما نفعا، وهو أنه يلاعنها، فتبين، ويتوفر على
~~أمهما. وليس بشيء، لأن لعانه لها ينبني على معرفته بزناها، لا على الشهادة
~~عليه بما لا يعترف به. وإن شهدا بطلاق الضرة، ففيه وجهان: أحدهما، لا تقبل؛
~~لأنهما يجران إلى أمهما نفعا، وهو توفيره على أمهما. والثاني، تقبل، لأنهما
~~لا يجران إلى أنفسهما نفعا.
### | [فصل شهد شاهد أنه أقر بالعربية أنه قذفها وشهد آخر أنه أقر بذلك بالعجمية]
# (6257) فصل: ولو شهد شاهد أنه أقر بالعربية أنه قذفها، وشهد آخر أنه أقر
~~بذلك بالعجمية، تمت الشهادة، لأن
# PageV08P062
# الاختلاف في العربية والعجمية عائد إلى الإقرار دون القذف، ويجوز أن يكون
~~القذف واحدا والإقرار به في مرتين، وكذلك لو شهد أحدهما أنه أقر يوم الخميس
~~بقذفها، وشهد آخر أنه أقر بذلك يوم الجمعة، تمت الشهادة؛ لما ذكرناه. وإن
~~شهد أحدهما أنه قذفها بالعربية، وشهد الآخر أنه قذفها بالعجمية، أو شهد
~~أحدهما أنه قذفها يوم الخميس، وشهد الآخر أنه قذفها يوم الجمعة، أو شهد
~~أحدهما أنه أقر أنه قذفها بالعربية أو يوم الخميس، وشهد الآخر أنه أقر أنه
~~قذفها بالعجمية أو يوم الجمعة، ففيه وجهان: أحدهما، تكمل الشهادة.
# وهو ms4216 قول أبي بكر، ومذهب أبي حنيفة؛ لأن الوقت ليس ذكره شرطا في الشهادة
~~بالقذف، وكذلك اللسان، فلم يؤثر الاختلاف، كما لو شهد أحدهما أنه أقر
~~بقذفها يوم الخميس بالعربية، وشهد الآخر أنه أقر بقذفها يوم الجمعة
~~بالعجمية. والآخر لا تكمل الشهادة. وهو مذهب الشافعي؛ لأنهما قذفان لم تتم
~~الشهادة على واحد منهما، فلم تثبت، كما لو شهد أحدهما أنه تزوجها يوم
~~الخميس، وشهد الآخر أنه تزوجها يوم الجمعة، وفارق الإقرار بالقذف، فإنه
~~يجوز أن يكون المقر به واحدا، أقر به في وقتين بلسانين.
### | [مسألة متى تلاعنا وفرق الحاكم بينهما لم يجتمعا أبدا]
# (6258) مسألة قال: (فمتى تلاعنا وفرق الحاكم بينهما، لم يجتمعا أبدا) .
~~في هذه المسألة مسألتان: (6259) المسألة الأولى: أن الفرقة بين المتلاعنين
~~لا تحصل إلا بلعانهما جميعا، وهل يعتبر تفريق الحاكم بينهما؟ فيه روايتان:
~~إحداهما، أنه معتبر فلا تحصل الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما. وهو ظاهر كلام
~~الخرقي، وقول أصحاب الرأي؛ لقول ابن عباس في حديثه: ففرق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما. وهذا يقتضي أن الفرقة لم تحصل قبله. وفي حديث
~~عويمر، قال: كذبت عليها يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن أمسكتها.
~~فطلقها ثلاثا قبل أن يأمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وهذا يقتضي
~~إمكان إمساكها، وأنه وقع طلاقه، ولو كانت الفرقة وقعت قبل ذلك، لما وقع
~~طلاقه، ولا أمكنه إمساكها.
# ولأن سبب هذه الفرقة يقف على الحاكم، فالفرقة المتعلقة به لم تقع إلا
~~بحكم الحاكم، كفرقة العنة. والرواية الثانية، تحصل الفرقة بمجرد لعانهما.
~~وهي اختيار أبي بكر، وقول مالك، وأبي عبيد، عنه وأبي ثور، وداود، وزفر،
~~وابن المنذر. وروي ذلك عن ابن عباس؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه -
# PageV08P063
# أنه قال: المتلاعنان يفرق بينهما، ولا يجتمعان أبدا. رواه سعيد. ولأنه
~~معنى يقتضي التحريم المؤبد، فلم يقف على حكم الحاكم، كالرضاع، ولأن الفرقة
~~لو لم تحصل إلا بتفريق الحاكم، لساغ ترك التفريق إذا كرهاه، كالتفريق للعيب
~~والإعسار، ولوجب أن الحاكم إذا لم يفرق بينهما، ms4217 أن يبقى النكاح مستمرا،
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا سبيل لك عليها» . يدل على هذا،
~~وتفريقه بينهما، بمعنى إعلامه لهما بحصول الفرقة، وعلى كلتا الروايتين، لا
~~تحصل الفرقة قبل تمام اللعان منهما.
# وقال الشافعي، - رحمه الله تعالى -: تحصل الفرقة بلعان الزوج وحده، وإن
~~لم تلتعن المرأة؛ لأنها فرقة حاصلة بالقول، فتحصل بقول الزوج وحده،
~~كالطلاق. ولا نعلم أحدا وافق الشافعي على هذا القول، وحكي عن البتي أنه لا
~~يتعلق باللعان فرقة؛ لما روي أن العجلاني لما لاعن امرأته طلقها ثلاثا،
~~فأنفذه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولو وقعت الفرقة، لما نفذ طلاقه،
~~وكلا القولين لا يصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين
~~المتلاعنين.
# رواه عبد الله بن عمر، وسهل بن سعد، وأخرجهما مسلم. وقال سهل: فكانت سنة
~~لمن كان بعدهما، أن يفرق بين المتلاعنين. وقال عمر: المتلاعنان يفرق
~~بينهما، ثم لا يجتمعان أبدا. وأما القول الآخر، فلا يصح؛ لأن الشرع إنما
~~ورد بالتفريق بين المتلاعنين، ولا يكونان متلاعنين بلعان أحدهما، وإنما فرق
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما بعد تمام اللعان منهما، فالقول بوقوع
~~الفرقة قبله، تحكم يخالف مدلول السنة وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأن لفظ اللعان لا يقتضي فرقة؛ فإنه إما أيمان على زناها، أو شهادة بذلك،
~~ولولا ورود الشرع بالتفريق بينهما، لم يحصل التفريق، وإنما ورد الشرع به
~~بعد لعانهما، فلا يجوز تعليقه على بعضه، كما لم يجز تعليقه على بعض لعان
~~الزوج، ولأنه فسخ ثبت بأيمان مختلفين، فلم يثبت بيمين أحدهما، كالفسخ
~~لتحالف المتبايعين عند الاختلاف، ويبطل ما ذكروه بالفسخ بالعيب أو العتق،
~~وقول الزوج: اختاري. وأمرك بيدك. أو: وهبتك لأهلك أو لنفسك. وأشباه ذلك
~~كثير. إذا ثبت هذا، فإن قلنا: إن الفرقة تحصل بلعانهما. فلا تحصل إلا بعد
~~إكمال اللعان منهما.
# وإن قلنا: لا تحصل إلا بتفريق الحاكم. لم يجز له أن يفرق بينهما إلا بعد
~~كمال لعانهما، فإن فرق قبل ذلك كان تفريقه باطلا، وجوده كعدمه. وبهذا قال ms4218
~~مالك. وقال الشافعي: لا تقع الفرقة حتى يكمل الزوج لعانه. وقال أبو حنيفة،
~~ومحمد بن الحسن: إذا فرق بينهما بعد أن لاعن كل واحد منهما ثلاث مرات، أخطأ
~~السنة، والفرقة جائزة، وإن فرق بينهما بأقل من ثلاث، فالفرقة باطلة؛ لأن من
~~أتى بالثلاث فقد أتى بالأكثر، فيتعلق الحكم به.
# PageV08P064
# ولنا أنه تفريق قبل تمام اللعان، فلم يصح، كما لو فرق بينهما لأقل من
~~ثلاث، أو قبل لعان المرأة، ولأنها أيمان مشروعة، لا يجوز للحاكم الحكم
~~قبلها بالإجماع، فإذا حكم، لم يصح حكمه. كأيمان المختلفين في البيع.
# وكما قبل الثلاث، ولأن الشرع إنما ورد بالتفريق بعد كمال السبب فلم يجز
~~قبله، كسائر الأسباب، وما ذكروه تحكم لا دليل عليه، ولا أصل له، ثم يبطل
~~بما إذا شهد بالدين رجل وامرأة واحدة. أو بمن توجهت عليه اليمين إذا أتى
~~بأكثر حروفها، وبالمسابقة إذا قال: من سبق إلى خمس إصابات. فسبق إلى ثلاثة،
~~وبسائر الأسباب، فأما إذا تم اللعان فللحاكم أن يفرق بينهما من غير
~~استئذانهما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين المتلاعنين، ولم
~~يستأذنهما. وروى مالك، عن نافع، عن ابن عمر، «أن رجلا لاعن امرأته في زمن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وانتفى من ولدها، ففرق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما، وألحق الولد بالمرأة» . وروى سفيان، عن الزهري،
~~عن سهل بن سعد، قال: «شهدت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرق بين
~~المتلاعنين» . أخرجهما سعيد.
# ومتى قلنا: إن الفرقة لا تحصل إلا بتفريق الحاكم. فلم يفرق بينهما،
~~فالنكاح باق بحاله؛ لأن ما يبطل النكاح لم يوجد، فأشبه ما لو لم يلاعن.
### | [فصل فرقة اللعان فسخ]
# (6260) فصل: وفرقة اللعان فسخ. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: هي
~~طلاق؛ لأنها فرقة من جهة الزوج، تختص النكاح، فكانت طلاقا، كالفرقة بقوله:
~~أنت طالق.
# ولنا أنها فرقة توجب تحريما مؤبدا، فكانت فسخا، كفرقة الرضاع، ولأن
~~اللعان ليس بصريح في الطلاق، ولا نوى به الطلاق، فلم يكن طلاقا، كسائر ما
~~ينفسخ به ms4219 النكاح، ولأنه لو كان طلاقا، لوقع بلعان الزوج دون لعان المرأة.
### | [فصل تحصل الفرقة باللعان]
# (6261) فصل: وذكر بعض أهل العلم، أن الفرقة إنما حصلت باللعان؛ لأن لعنة
~~الله وغضبه قد وقع بأحدهما لتلاعنهما، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال عند الخامسة: إنها الموجبة. أي إنها توجب لعنة الله وغضبه، ولا نعلم من
~~هو منهما يقينا، ففرقنا بينهما خشية أن يكون هو الملعون، فيعلو امرأة غير
# PageV08P065
# ملعونة، وهذا لا يجوز، كما لا يجوز أن يعلو المسلمة كافر، ويمكن أن يقال
~~على هذا: لو كان هذا الاحتمال مانعا من دوام نكاحهما، لمنعه من نكاح غيرها،
~~فإن هذا الاحتمال متحقق فيه.
# ويحتمل أن يكون الموجب للفرقة وقوع اللعنة والغضب بأحدهما غير معين،
~~فيفضي إلى علو ملعون لغير ملعونة، أو إلى إمساكه لملعونة مغضوب عليها.
~~ويحتمل أن سبب الفرقة النفرة الحاصلة من إساءة كل واحد منهما إلى صاحبه،
~~فإن الرجل إن كان صادقا، فقد أشاع فاحشتها، وفضحها على رءوس الأشهاد،
~~وأقامها مقام خزي، وحقق عليها اللعنة والغضب، وقطع نسب ولدها، وإن كان
~~كاذبا، فقد أضاف إلى ذلك بهتها وقذفها بهذه الفرية العظيمة، والمرأة إن
~~كانت صادقة، فقد أكذبته على رءوس الأشهاد، وأوجبت عليه لعنة الله، وإن كانت
~~كاذبة، فقد أفسدت فراشه، وخانته في نفسها، وألزمته العار والفضيحة، وأحوجته
~~إلى هذا المقام المخزي، فحصل لكل واحد منهما نفرة من صاحبه، لما حصل إليه
~~من إساءة لا يكاد يلتئم لهما معها حال، فاقتضت حكمة الشارع انحتام الفرقة
~~بينهما، وإزالة الصحبة المتمحضة مفسدة، ولأنه إن كان كاذبا عليها، فلا
~~ينبغي أن يسلط على إمساكها، مع ما صنع من القبيح إليها، وإن كان صادقا، فلا
~~ينبغي أن يمسكها مع علمه بحالها، ولهذا قال العجلاني: كذبت عليها إن
~~أمسكتها.
# (6262) المسألة الثانية، أنها تحرم عليه باللعان تحريما مؤبدا، فلا تحل
~~له، وإن أكذب نفسه، في ظاهر المذهب. ولا خلاف بين أهل العلم، في أنه إذا لم
~~يكذب نفسه لا تحل له، إلا أن يكون قولا شاذا، وأما إذا أكذب ms4220 نفسه، فالذي
~~رواه الجماعة عن أحمد، أنها لا تحل له أيضا. وجاءت الأخبار عن عمر بن
~~الخطاب، وعلي بن أبي طالب، وابن مسعود - رضي الله عنهم -، أن المتلاعنين لا
~~يجتمعان أبدا. وبه قال الحسن، وعطاء، وجابر بن زيد، والنخعي، والزهري،
~~والحكم، ومالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأبو
~~يوسف. وعن أحمد رواية أخرى: إن أكذب نفسه، حلت له، وعاد فراشه بحاله. وهي
~~رواية شاذة. شذ بها حنبل عن أصحابه. قال أبو بكر: لا نعلم أحدا رواها غيره.
# وينبغي أن تحمل هذه الرواية على ما إذا لم يفرق بينهما الحاكم، فأما مع
~~تفريق الحاكم بينهما، فلا وجه لبقاء النكاح بحاله، وقد ذكرنا أن مذهب
~~البتي، أن اللعان لا يتعلق به فرقة. وعن سعيد بن المسيب: إن أكذب نفسه، فهو
~~خاطب من الخطاب، وبه قال أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن؛ لأن فرقة اللعان
~~عندهما طلاق. وقال سعيد بن جبير: إن أكذب نفسه، ردت إليه ما دامت في العدة.
~~ولنا ما روى سهل بن سعد، قال: مضت السنة في المتلاعنين أن يفرق بينهما، ثم
~~لا يجتمعان أبدا.
# PageV08P066
# رواه الجوزجاني، في كتابه بإسناده.
# وروي مثل هذا عن الزهري ومالك، ولأنه تحريم لا يرتفع قبل الحد والتكذيب،
~~فلم يرتفع بهما، كتحريم الرضاع.
### | [فصل كانت أمة فاشتراها ملاعنها]
# (6263) فصل: فإن كانت أمة، فاشتراها ملاعنها، لم تحل له؛ لأن تحريمها
~~تحريم مؤبد، فحرمت به على مشتريها، كالرضاع، ولأن المطلق ثلاثا إذا اشترى
~~مطلقته، لا تحل له قبل زوج وإصابة، فهاهنا أولى؛ لأن هذا التحريم مؤبد،
~~وتحريم الطلاق ليس بمؤبد، ولأن تحريم الطلاق يختص النكاح، وهذا لا يختص به.
~~وهذا مذهب الشافعي.
### | [مسألة أكذب الزوج نفسه في اللعان]
# (6264) مسألة قال: (فإن أكذب نفسه، فلها عليه الحد) وجملة ذلك أن الرجل
~~إذا قذف امرأته، ثم أكذب نفسه، فلها عليه الحد، سواء أكذبها قبل لعانها أو
~~بعده. وهذا قول الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي، ولا نعلم لهم مخالفا؛
~~وذلك لأن اللعان أقيم مقام البينة في حق الزوج، فإذا ms4221 أكذب نفسه بان أن
~~لعانها كذب، وزيادة في هتكها، وتكرار لقذفها، فلا أقل من أن يجب الحد الذي
~~كان واجبا بالقذف المجرد. فإن عاد عن إكذاب نفسه، وقال: لي بينة أقيمها
~~بزناها. أو أراد إسقاط الحد عنه باللعان، لم يسمع منه؛ لأن البينة واللعان
~~لتحقيق ما قاله، وقد أقر بكذب نفسه، فلا يسمع منه خلافه، وهذا فيما إذا
~~كانت المقذوفة محصنة، فإن كانت غير محصنة، فعليه التعزير.
### | [فصل لمن يلحق ولد الملاعنة]
# (6265) فصل: ويلحقه نسب الولد، سواء كان الولد حيا أو ميتا، غنيا كان أو
~~فقيرا. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور. وقال الثوري: إذا استلحق الولد الميت
~~نظرنا؛ فإن كان ذا مال، لم يلحقه؛ لأنه إنما يدعي مالا، وإن لم يكن ذا مال،
~~لحقه. وقال أصحاب الرأي: إن كان الولد الميت ترك ولدا، ثبت نسبه من
~~المستلحق، وتبعه نسب ابنه، وإن لم يكن ترك ولدا، لم يصح استلحاقه، ولم يثبت
~~نسبه، ولا يرث منه المدعي شيئا؛ لأن نسبه منقطع بالموت، فلم يصح استلحاقه،
~~فإذا كان له ولد كان مستلحقا لولده، وتبعه نسب الميت.
# ولنا أن هذا ولد نفاه باللعان، فكان له استلحاقه، كما لو كان حيا، أو كان
~~له ولد، ولأن ولد الولد يتبع نسب الولد، وقد جعل أبو حنيفة نسب الولد تابعا
~~لنسب ابنه، فجعل الأصل تابعا للفرع، وذلك
# PageV08P067
# باطل. فأما قول الثوري: إنه إنما يدعي مالا. قلنا: إنما يدعي النسب
~~والميراث، والمال تبع له. فإن قيل: فهو متهم في أن غرضه حصول الميراث.
~~قلنا: إن النسب لا تمنع التهمة لحوقه، بدليل أنه لو كان له أخ يعاديه، فأقر
~~بابن، لزمه، وسقط ميراث أخيه، ولو كان الابن حيا وهو غني، والأب فقير،
~~فاستلحقه، فهو متهم في إيجاب نفقته على ابنه، ويقبل قوله، فكذلك هاهنا، ثم
~~كان ينبغي أن يثبت النسب هاهنا؛ لأنه حق للولد، ولا تهمة فيه، ولا يثبت
~~الميراث المختص بالتهمة، ولا يلزم من انقطاع التبع انقطاع الأصل.
# قال القاضي: ويتعلق باللعان أربعة أحكام: حقان عليه، وجوب الحد، ms4222 ولحوق
~~النسب. وحقان له: الفرقة، والتحريم المؤبد، فإذا أكذب نفسه، قبل قوله فيما
~~عليه، فلزمه الحد والنسب، ولم يقبل فيما له، فلم تزل الفرقة، ولا التحريم
~~المؤبد.
### | [فصل لم يكذب الزوج نفسه ولم يكن له بينة ولا لاعن]
# (6266) فصل: فإن لم يكذب نفسه، ولكن لم يكن له بينة، ولا لاعن، أقيم عليه
~~الحد. فإن أقيم عليه بعضه، فبذل اللعان، وقال: أنا ألاعن. قبل منه؛ لأن
~~اللعان يسقط جميع الحد، فيسقط بعضه، كالبينة.
# فإن ادعت زوجته أنه قذفها بالزنا، فأنكر، فأقامت عليه بينة أنه قذفها
~~بالزنا، فقال: صدقت البينة، وليس ذلك قذفا؛ لأن القذف الرمي بالزنا كذبا،
~~وأنا صادق فيما رميتها به. لم يكن ذلك إكذابا لنفسه؛ لأنه مصر على رميها
~~بالزنا، وله إسقاط الحد باللعان. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كمذهبنا. فإن
~~قال: ما زنت، ولا رميتها بالزنا. فقامت البينة عليه بقذفها، لزمه الحد، ولم
~~تسمع بينته ولا لعانه. نص عليه أحمد؛ لأن قوله: ما زنت. تكذيب للبينة
~~واللعان، فلا تثبت له حجة قد أكذبها. وجرى هذا مجرى قوله في الوديعة إذا
~~ادعيت عليه، فقال: ما أودعتني. فقامت: عليه البينة الوديعة، فادعى الرد أو
~~التلف، لم يقبل. ولو أجاب بأنه ما له عندي شيء. ولا يستحق علي شيئا. فقامت
~~عليه البينة فادعى الرد أو التلف، قبل منه.
### | [مسألة قذفها وانتفى من ولدها وتم اللعان بينهما بتفريق الحاكم]
# (6267) مسألة قال: (وإن قذفها، وانتفى من ولدها، وتم اللعان بينهما
~~بتفريق الحاكم، نفي عنه، إذا ذكره في اللعان) وجملة ذلك أن الزوج إذا ولدت
~~امرأته ولدا يمكن كونه منه، فهو ولده في الحكم؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولد للفراش» . ولا ينتفي عنه إلا أن ينفيه باللعان التام، الذي
~~اجتمعت شروطه، وهي أربعة:
# PageV08P068
# أحدها، أن يوجد اللعان منهما جميعا. وهذا قول عامة أهل العلم. وقال
~~الشافعي: ينتفي بلعان الزوج وحده؛ لأن نفي الولد إنما كان بيمينه والتعانه،
~~لا بيمين المرأة على تكذيبه، ولا معنى ليمين المرأة في نفي النسب، وهي
~~تثبته وتكذب ms4223 قول من ينفيه، وإنما لعانها لدرء الحد عنها، كما قال الله
~~تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات بالله إنه لمن الكاذبين}
~~[النور: 8] .
# ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما نفى الولد عنه بعد تلاعنهما،
~~فلا يجوز النفي ببعضه، كبعض لعان الزوج. والثاني: أن تكمل ألفاظ اللعان
~~منهما جميعا. الشرط الثالث، أن يبدأ بلعان الزوج قبل المرأة، فإن بدأ بلعان
~~المرأة لم يعتد به. وبه قال أبو ثور، وابن المنذر. وقال مالك، وأصحاب
~~الرأي: إن فعل أخطأ السنة، والفرقة جائزة، وينتفي الولد عنه؛ لأن الله
~~تعالى عطف لعانها على لعانه بالواو، وهي لا تقتضي ترتيبا، ولأن اللعان قد
~~وجد منهما جميعا، فأشبه ما لو رتبت. وعند الشافعي، لا يتم اللعان إلا
~~بالترتيب، إلا أنه يكفي عنده لعان الرجل وحده لنفي الولد، وذلك حاصل مع
~~إخلاله بالترتيب، وعدم كمال ألفاظ اللعان من المرأة.
# ولنا، أنه أتى باللعان على غير ما ورد به القرآن والسنة، فلم يصح، كما لو
~~اقتصر على لفظة واحدة، ولأن لعان الرجل بينته لإثبات زناها ونفي ولدها،
~~ولعان المرأة للإنكار، فقدمت بينة الإثبات، كتقديم الشهود على الأيمان،
~~ولأن لعان المرأة لدرء العذاب عنها، ولا يتوجه عليها ذلك إلا بلعان الرجل،
~~فإذا قدمت لعانها على لعانه، فقد قدمته على وقته، فلم يصح، كما لو قدمته
~~على القذف. الشرط الرابع: أن يذكر نفي الولد في اللعان، فإذا لم يذكر، لم
~~ينتف، إلا أن يعيد اللعان ويذكر نفيه. وهذا ظاهر كلام الخرقي، واختيار
~~القاضي، ومذهب الشافعي وقال أبو بكر: ولا يحتاج إلى ذكر الولد ونفيه،
~~وينتفي بزوال الفراش؛ ولأن حديث سهل بن سعد، الذي وصف فيه اللعان، لم يذكر
~~فيه الولد، وقال فيه: ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما، وقضى
~~أن لا يدعى ولدها لأب، ولا يرمى ولدها. رواه أبو داود.
# وفي حديث رواه مسلم، عن عبد الله، أن «رجلا لاعن امرأته على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ففرق النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما، ms4224
~~وألحق الولد بأمه» . ولنا، أن من سقط حقه باللعان، كان ذكره شرطا، كالمرأة،
~~ولأن غاية ما في اللعان أن يثبت زناها، وذلك لا يوجب نفي الولد، كما لو
~~أقرت به، أو قامت به بينة، فأما حديث سهل بن سعد، فقد روي فيه: وكانت
~~حاملا، فأنكر حملها. من رواية البخاري. وروى ابن عمر أن «رجلا لاعن امرأته
~~في زمن
# PageV08P069
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وانتفى من ولدها، ففرق رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بينهما، وألحق الولد بالمرأة» . والزيادة من الثقة
~~مقبولة.
# فعلى هذا، لا بد من ذكر الولد في كل لفظة، ومع اللعن في الخامسة؛ لأنها
~~من لفظات اللعان. وذكر الخرقي شرطا خامسا، وهو تفريق الحاكم بينهما. وهذا
~~على الرواية التي تشترط تفريق الحاكم لوقوع الفرقة، فأما على الرواية
~~الأخرى، فلا يشترط تفريق الحاكم لنفي الولد، كما لا يشترط لدرء الحد عنه،
~~ولا لفسخ النكاح. وشرط أيضا شرطا سادسا، وهو أن يكون قد قذفها. وهذا شرط
~~اللعان، فإنه لا يكون إلا بعد القذف، وسنذكره إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ولدت امرأته توأمين وهو أن يكون بينهما دون ستة أشهر فاستلحق أحدهما ونفى نسب الآخر]
# (6268) فصل: وإن ولدت امرأته توأمان، وهو أن يكون بينهما دون ستة أشهر.
~~فاستلحق أحدهما، ونفى الآخر، لحقا به؛ لأن الحمل الواحد لا يجوز أن يكون
~~بعضه منه وبعضه من غيره، فإذا ثبت نسب أحدهما منه، ثبت نسب الآخر ضرورة،
~~فجعلنا ما نفاه تابعا لما استلحقه، ولم نجعل ما أقر به تابعا لما نفاه؛ لأن
~~النسب يحتاط لإثباته لا لنفيه، ولهذا لو أتت امرأته بولد يمكن كونه منه،
~~ويمكن أن يكون من غيره، ألحقناه به احتياطا، ولم نقطعه عنه احتياطا لنفيه.
~~فإن كان قد قذف أمهما وطالبته بالحد، فله إسقاطه باللعان. وحكي عن القاضي،
~~أنه يحد، ولا يملك إسقاطه باللعان. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه باستلحاقه اعترف
~~بكذبه في قذفه، فلم يسمع إنكاره بعد ذلك.
# ووجه الأول، أنه لا يلزم من كون الولد منه، انتفاء الزنا عنها، ms4225 كما لا
~~يلزم من وجود الزنا منها كون الولد منه، ولذلك لو أقرت بالزنا، أو قامت به
~~بينة، لم ينتف الولد عنه، فلا تنافي بين لعانه وبين استلحاقه للولد. وإن
~~استلحق أحد التوأمين وسكت عن الآخر، لحقه؛ لأنه لو نفاه للحقه، فإذا سكت
~~عنه كان أولى، ولأن امرأته متى أتت بولد، لحقه ما لم ينفه عنه باللعان. وإن
~~نفى أحدهما، وسكت عن الآخر، لحقاه جميعا. فإن قيل: ألا نفيتم المسكوت عنه؛
~~لأنه قد نفى أخاه، وهما حمل واحد؟ قلنا لحوق النسب مبني على التغليب، وهو
~~يثبت بمجرد الإمكان، وإن كان لم يثبت الوطء، ولا ينتفي الإمكان للنفي،
~~فافترقا.
# فإن أتت بولد، فنفاه، ولاعن لنفيه، ثم ولدت آخر لأقل من ستة أشهر، لم
~~ينتف الثاني باللعان الأول؛ لأن اللعان تناول الأول وحده، ويحتاج في نفي
~~الثاني إلى لعان ثان. ويحتمل أنه ينتفي بنفيه من غير حاجة إلى لعان ثان؛
~~لأنهما حمل واحد، وقد لاعن لنفيه مرة، فلا يحتاج إلى لعان ثان. ذكره
~~القاضي. فإن أقر بالثاني، لحقه هو والأول؛ لما ذكرناه، وإن سكت عن نفيه،
~~لحقاه أيضا. فأما إن نفى الولد باللعان، ثم أتت بولد آخر بعد ستة أشهر،
~~فهذا من حمل آخر، فإنه لا يجوز أن يكون بين ولدين من حمل واحد
# PageV08P070
# مدة الحمل، ولو أمكن لم تكن هذه مدة حمل كامل.
# فإن نفى هذا الولد باللعان انتفى، ولا ينتفي بغير اللعان؛ لأنه حمل
~~منفرد، وإن استلحقه، أو ترك نفيه، لحقه وإن كانت قد بانت باللعان؛ لأنه
~~يمكن أن يكون قد وطئها بعد وضع الأول. وإن لاعنها قبل وضع الأول، فأتت
~~بولد، ثم ولدت آخر بعد ستة أشهر، لم يلحقه الثاني؛ لأنها بانت باللعان،
~~وانقضت عدتها بوضع الأول، وكان حملها الثاني بعد انقضاء عدتها في غير نكاح،
~~فلم يحتج إلى نفيه.
### | [فصل مات أحد التوأمين أو ماتا معا في الملاعنة]
# (6269) فصل: وإن مات أحد التوأمين، أو ماتا معا، فله أن يلاعن لنفي
~~نسبهما. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يلزمه ms4226 نسب الحي، ولا يلاعن إلا
~~لنفي الحد؛ لأن الميت لا يصح نفيه باللعان، فإن نسبه قد انقطع بموته، فلا
~~حاجة إلى نفيه باللعان، كما لو ماتت امرأته، فإنه لا يلاعنها بعد موتها،
~~لقطع النكاح، لكونه قد انقطع، وإذا لم ينتف الميت لم ينتف الحي؛ لأنهما حمل
~~واحد.
# ولنا أن الميت ينسب إليه، فيقال: ابن فلان. ويلزمه تجهيزه، وتكفينه، فكان
~~له نفي نسبه، وإسقاط مؤنته، كالحي، وكما لو كان للميت ولد.
### | [مسألة أكذب الزوج نفسه في اللعان يلحق الولد به]
# (6270) مسألة قال: (وإن أكذب نفسه بعد ذلك، لحقه الولد) . وجملة ذلك أن
~~الرجل إذا لاعن امرأته، ونفى ولدها، ثم أكذب نفسه، لحقه الولد إذا كان حيا.
~~بغير خلاف بين أهل العلم. وإن كان ميتا، لحقه نسبه أيضا. في قول أكثر أهل
~~العلم، سواء كان له ولد أو لم يكن، وسواء خلف مالا أو لم يخلف؛ وذلك لأن
~~النسب حق للولد، فإذا أقر به، لزمه، وسواء تقدم إنكاره له أو لم يكن، ولأن
~~سبب نفيه عنه نفيه له، فإذا أكذب نفسه. فقد زال سبب النفي، وبطل، فوجب أن
~~يلحقه نسبه بحكم النكاح الموجب للحوق نسبه به.
### | [فصل القذف على ثلاثة أضرب]
# (6271) فصل: والقذف على ثلاثة أضرب: واجب، وهو أن يرى امرأته تزني في طهر
~~لم يطأها فيه، فإنه يلزمه اعتزالها حتى تنقضي عدتها، فإذا أتت بولد لستة
~~أشهر من حين الزنا، وأمكنه نفيه عنه، لزمه قذفها، ونفي ولدها؛ لأن ذلك يجري
# PageV08P071
# مجرى اليقين في أن الولد من الزاني، فإذا لم ينفه لحقه الولد، وورثه،
~~وورث أقاربه، وورثوا منه، ونظر إلى بناته وأخواته، وليس ذلك بجائز، فيجب
~~نفيه لإزالة ذلك. ولو أقرت بالزنا، ووقع في قلبه صدقها، فهو كما لو رآها.
# الثاني - أن يراها تزني، أو يثبت عنده زناها، وليس ثم ولد يلحقه نسبه، أو
~~ثم ولد لكن لا يعلم أنه من الزنا، أو يخبره بزناها ثقة يصدقه، أو يشيع في
~~الناس أن فلانا يفجر بفلانة، ويشاهده عندها، أو داخلا إليها أو خارجا ms4227 من
~~عندها، أو يغلب على ظنه فجورها، فهذا له قذفها؛ لأنه روي عن عبد الله، «أن
~~رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: أرأيت رجلا وجد مع امرأته
~~رجلا، فتكلم جلدتموه، أو قتل قتلتموه، أو سكت سكت على غيظ. فذكر أنه يتكلم
~~أو يسكت، ولم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -.» ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم ينكر على هلال والعجلاني قذفهما حين رأيا.
# وإن سكت جاز، وهو أحسن؛ لأنه يمكنه فراقها بطلاقها، ويكون فيه سترها وستر
~~نفسه، وليس ثم ولد يحتاج إلى نفيه. الحال الثالث، محرم، وهو ما عدا ذلك، من
~~قذف أزواجه والأجانب؛ فإنه من الكبائر، قال الله تعالى: {إن الذين يرمون
~~المحصنات الغافلات المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم}
~~[النور: 23] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما امرأة أدخلت على
~~قوم من ليس منهم، فليست من الله في شيء، ولن يدخلها الله جنته، وأيما رجل
~~جحد ولده وهو ينظر إليه، احتجب الله منه، وفضحه على رءوس الأولين والآخرين»
~~. رواه أبو داود.
# قوله: " وهو ينظر إليه ". يعني يراه منه، فكما حرم على المرأة أن تدخل
~~على قوم من ليس منهم، حرم على الرجل جحد ولده. ولا يجوز قذفها بخبر من لا
~~يوثق بخبره؛ لأنه غير مأمون على الكذب عليها، ولا برؤيته رجلا خارجا من
~~عندها من غير أن يستفيض زناها؛ لأنه يجوز أن يكون دخل سارقا، أو هاربا، أو
~~لحاجة، أو لغرض فاسد، فلم يمكنه، ولا لاستفاضة ذلك في الناس من غير قرينة
~~تدل على صدقهم؛ لاحتمال أن يكون أعداؤها أشاعوا ذلك عنها. وفيه وجه آخر،
~~أنه يجوز؛ لأن الاستفاضة
# PageV08P072
# أقوى من خبر الثقة. ولا بمخالفة الولد لون والديه أو شبههما، ولا لشبهه
~~بغير والديه؛ لما روى أبو هريرة قال: «جاء رجل من بني فزارة إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: إن امرأتي جاءت بولد أسود. يعرض بنفيه، فقال له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل لك من إبل؟ قال: نعم. قال: ms4228 فما ألوانها؟
~~. قال: حمر. قال: هل فيها من أورق؟ . قال: إن فيها أورق. قال: فأنى أتاها
~~ذلك؟ قال: عسى أن يكون نزعه عرق. قال: فهذا عسى أن يكون نزعه عرق» . قال: "
~~ولم يرخص له في الانتفاء منه. متفق عليه.
# ولأن الناس كلهم من آدم وحواء، وألوانهم وخلقهم مختلفة، فلولا مخالفتهم
~~شبه والديهم، لكانوا على خلقة واحدة، ولأن دلالة الشبه ضعيفة، ودلالة
~~ولادته على الفراش قوية، فلا يجوز ترك القوي لمعارضة الضعيف، ولذلك لما
~~تنازع سعد بن أبي وقاص، وعبد بن زمعة، في ابن وليدة زمعة، ورأى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فيه شبها بينا بعتبة، ألحق الولد بالفراش، وترك الشبه.
~~وهذا اختيار أبي عبد الله بن حامد، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي.
# وذكر القاضي، وأبو الخطاب، أن ظاهر كلام أحمد، جواز نفيه. وهو الوجه
~~الثاني لأصحاب الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث اللعان:
~~«إن جاءت به أورق جعدا جماليا خدلج الساقين سابغ الأليتين، فهو للذي رميت
~~به. فأتت به على النعت المكروه، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لولا
~~الأيمان، لكان لي ولها شأن» . فجعل الشبه دليلا على نفيه عنه، والصحيح
~~الأول. وهذا الحديث إنما يدل على نفيه عنه، مع ما تقدم من لعانه ونفيه إياه
~~عن نفسه، فجعل الشبه مرجحا لقوله، ودليلا على تصديقه، وما تقدم من الأحاديث
~~يدل على عدم استقلال الشبه بالنفي، ولأن هذا كان في
# PageV08P073
# موضع زال الفراش، وانقطع نسب الولد عن صاحبه، فلا يثبت مع بقاء الفراش
~~المقتضي لحوق نسب الولد بصاحبه.
# وإن كان يعزل عن امرأته، فأتت بولد، لم يبح له نفيه؛ لما ذكرنا من حديث
~~جابر وأبي سعيد. وعن أبي سعيد، أنه قال: يا رسول الله، إنا نصيب من النساء،
~~ونحب الأثمان، أفنعزل عنهن؟ قال: «إن الله إذا قضى خلق نسمة خلقها» . ولأنه
~~قد يسبق من الماء ما لا يحس به فتعلق. وأما إن كان لا يطؤها إلا دون الفرج،
~~أو في الدبر، فأتت بولد، فذكر أصحابنا أنه ليس له نفيه؛ ms4229 لأنه لا يأمن أن
~~يسبق الماء إلى الفرج فيعلق به. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وهو
~~بعيد؛ لأنه من أحكام الوطء في الفرج، فلا يتعلق بما دونه كسائر الأحكام،
~~ودلالة عدم الوطء في الفرج على انتفاء الولد أشد من دلالة مخالفة الولد لون
~~والديه.
# فأما إن وجد أحد هذه الوجوه التي ذكرنا مع الزنا، ويحتمل كونه منه أو من
~~الزاني، مثل إن زنت في طهر أصابها فيه، أو زنت فلم يعتزلها، ولكنه كان يعزل
~~عنها، أو كان لا يطؤها إلا دون الفرج، لو كان الولد شبيها بالزاني دونه،
~~لزمه نفيه؛ لأن هذا مع الزنا يوجب نسبته إلى الزاني، بدليل أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - حكم بولد امرأة هلال لشريك ابن سحماء، بشبهه له، مع لعان
~~هلال لها، وقذفه إياها. وأما إذا أتت زوجته بولد، فشك فيه من غير معرفته
~~لزناها، فلا يحل له قذفها، ولا لعانها؛ لما تقدم من حديث الفزاري. وكذلك إن
~~عرف زناها، ولم يعلم أن الولد من الزاني، ولا وجد دليل عليه، فليس له نفيه؛
~~لأن الولد للفراش وللعاهر الحجر.
### | [فصل أكرهت زوجته على الزنا في طهر لم يصبها فيه فأتت بولد]
# (6272) فصل: فإن أكرهت زوجته على الزنا في طهر لم يصبها فيه، فأتت بولد
~~يمكن أن يكون من الواطئ، فهو منه، وليس للزوج قذفها بالزنا؛ لأن هذا ليس
~~بزنا منها. وقياس المذهب أنه ليس له نفيه، ويلحقه النسب؛ لأن نفي الولد لا
~~يكون إلا باللعان، ومن شرط اللعان القذف، ولأن اللعان لا يتم إلا بلعان
~~المرأة، ولا يصح اللعان من المرأة هاهنا؛ لأنها لا تكذب الزوج في إكراهها
~~على ذلك. وهذا قول أصحاب الرأي. وذكر بعض أصحابنا في ذلك روايتين؛
# PageV08P074
# إحداهما، له نفيه باللعان؛ لأنه محتاج إلى نفيه، فكان له نفيه، كما لو
~~زنت مطاوعة. وهذا مذهب الشافعي. وهذا إنما يصح عند الشافعي لأنه يرى نفي
~~الولد بلعان الزوج وحده. وأما من لا يرى ذلك، فلا يصح عنده النفي باللعان
~~هاهنا. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة ms4230 نفى الحمل في التعانه]
# (6273) مسألة قال: (وإن نفى الحمل في التعانه، لم ينتف عنه حتى ينفيه عند
~~وضعها له ويلاعن) اختلف أصحابنا فيما إذا لاعن امرأته وهي حامل، ونفى حملها
~~في لعانه، فقال الخرقي وجماعة: لا ينتفي الحمل بنفيه قبل الوضع، ولا ينتفي
~~حتى يلاعنها بعد الوضع، وينتفي الولد فيه. وهذا قول أبي حنيفة، وجماعة من
~~أهل الكوفة؛ لأن الحمل غير مستيقن يجوز أن يكون ريحا، أو غيرها، فيصير نفيه
~~مشروطا بوجوده، ولا يجوز تعليق اللعان بشرط. وقال مالك، والشافعي، وجماعة
~~من أهل الحجاز: يصح نفي الحمل، وينتفي عنه، محتجين بحديث هلال، وأنه نفى
~~حملها فنفاه عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - وألحقه بالأول.
# ولا خفاء بأنه كان حملا، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«انظروها، فإن جاءت به كذا وكذا» . قال ابن عبد البر: الآثار الدالة على
~~صحة هذا القول كثيرة. وأوردها. ولأن الحمل مظنون بأمارات تدل عليه، ولهذا
~~ثبتت للحامل أحكام تخالف بها الحائل: من النفقة، والفطر في الصيام، وترك
~~إقامة الحد عليها، وتأخير القصاص عنها، وغير ذلك مما يطول ذكره. ويصح
~~استلحاق الحمل، فكان كالولد بعد وضعه. وهذا القول هو الصحيح؛ لموافقته
~~ظواهر الأحاديث وما خالف الحديث لا يعبأ به كائنا ما كان. وقال أبو بكر:
~~ينتفي الولد بزوال الفراش، ولا يحتاج إلى ذكره في اللعان احتجاجا بظاهر
~~الأحاديث، حيث لم ينقل فيها نفي الحمل، ولا التعرض لنفيه. وقد ذكرنا ذلك،
~~فأما من قال: إن الولد لا ينتفي إلا بنفيه بعد الوضع، فإنه يحتاج في نفيه
~~إلى إعادة اللعان بعد الوضع.
# وقال أبو حنيفة ومن وافقه: إن لاعنها حاملا، ثم أتت بالولد لزمه، ولم
~~يتمكن من نفيه؛ لأن اللعان لا يكون إلا بين الزوجين، وهذه قد بانت بلعانها
~~في حال حملها. وهذا فيه إلزامه ولدا ليس منه، وسد باب الانتفاء من أولاد
~~الزنا - والله تعالى قد جعل له إلى ذلك طريقا، فلا يجوز سده وإنما تعتبر
~~الزوجية في الحال التي أضاف الزنا إليها فيه؛ لأن الولد ms4231 الذي تأتي به يلحقه
~~إذا لم ينفه، فيحتاج إلى نفيه، وهذه كانت زوجة في تلك الحال، فملك نفي
~~ولدها. والله أعلم.
# PageV08P075
### | [فصل استلحق الحمل في الملاعنة]
# (6274) فصل: وإن استلحق الحمل، فمن قال: لا يصح نفيه. قال: لا يصح
~~استلحاقه. وهو المنصوص عن أحمد. ومن أجاز نفيه، قال: لا يصح استلحاقه. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنه محكوم بوجوده، بدليل وجوب النفقة، ووقف الميراث، فصح
~~الإقرار به كالمولود، وإذا استلحقه لم يملك نفيه بعد ذلك، كما لو استلحقه
~~بعد الوضع. ومن قال: لا يصح استلحاقه. قال: لو صح استلحاقه لزمه بترك نفيه
~~كالمولود، ولا يلزمه ذلك بالإجماع. ولأن للشبه أثرا في الإلحاق، بدليل حديث
~~الملاعنة، وذلك مختص بما بعد الوضع، فاختص صحة الاستلحاق به. فعلى هذا، لو
~~استلحقه ثم نفاه بعد وضعه، كان له ذلك، فأما إن سكت عنه، فلم ينفه، ولم
~~يستلحقه، لم يلزمه عند أحد علمنا قوله؛ لأن تركه يحتمل أن يكون لأنه لا
~~يتحقق وجوده إلا أن يلاعنها، فإن أبا حنيفة ألزمه الولد، على ما أسلفناه.
### | [فصل ولدت امرأته ولدا فسكت عن نفيه مع إمكانه الملاعنة]
# (6275) فصل: وإذا ولدت امرأته ولدا، فسكت عن نفيه، مع إمكانه، لزمه نسبه،
~~ولم يكن له نفيه بعد ذلك. وبهذا قال الشافعي، قال أبو بكر: لا يتقدر ذلك
~~بثلاث، بل هو على ما جرت به العادة، إن كان ليلا فحتى يصبح وينتشر الناس،
~~وإن كان جائعا أو ظمآن فحتى يأكل أو يشرب، أو ينام إن كان ناعسا، أو يلبس
~~ثيابه ويسرج دابته ويركب ويصلي إن حضرته الصلاة، ويحرز ماله إن كان غير
~~محرز، وأشباه ذلك من أشغاله، فإن أخره بعد هذا كله، لم يكن له نفيه. وقال
~~أبو حنيفة: له تأخير نفيه يوما ويومين استحسانا؛ لأن النفي عقيب الولادة
~~يشق، فقدر باليومين لقلته. وقال أبو يوسف ومحمد: يتقدر بمدة النفاس؛ لأنها
~~جارية مجرى الولادة في الحكم.
# وحكي عن عطاء، ومجاهد، أن له نفيه ما لم يعترف به فكان له نفيه، كحالة
~~الولادة. ولنا، أنه خيار ms4232 لدفع ضرر متحقق، فكان على الفور، كخيار الشفعة،
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الولد للفراش» . عام خرج منه ما
~~اتفقنا عليه مع السنة الثابتة، فما عداه يبقى على عموم الحديث، وما ذكره
~~أبو حنيفة يبطل بخيار الرد بالعيب، والأخذ بالشفعة، وتقديره بمدة النفاس
~~تحكم لا دليل عليه، وما قاله عطاء يبطل أيضا بما ذكرناه، ولا يلزم القصاص؛
~~لأنه لاستيفاء حق لا لدفع ضرر، ولا الحمل؛ لأنه لم يتحقق ضرره.
# إذا ثبت هذا، فهل يتقدر الخيار في النفي بمجلس العلم، أو بإمكان النفي؟
~~على وجهين: بناء على
# PageV08P076
# المطالبة بالشفعة، فإن أخر نفيه عن ذلك، ثم ادعى أنه لا يعلم بالولادة،
~~وأمكن صدقه، بأن يكون في موضع يخفى عليه ذلك، مثل أن يكون في محلة أخرى،
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم العلم، وإن لم يمكن، مثل أن يكون معها
~~في الدار، لم يقبل؛ لأن ذلك لا يكاد يخفى عليه. وإن قال: علمت ولادته، ولم
~~أعلم أن لي نفيه. أو علمت ذلك، ولم أعلم أنه على الفور. وكان ممن يخفى عليه
~~ذلك، كعامة الناس، قبل منه؛ لأن هذا مما يخفى عليهم، فأشبه ما لو كان حديث
~~عهد بإسلام، وإن كان فقيها، لم يقبل ذلك منه؛ لأنه مما لا يخفى عليه ذلك.
~~ويحتمل أن يقبل منه؛ لأن الفقيه يخفى عليه كثير من الأحكام.
# وقال أصحابنا: لا يقبل ذلك من الفقيه، ويقبل من الناشئ ببادية، وحديث
~~العهد بالإسلام، وهل يقبل من سائر العامة؟ على وجهين. وإن كان له عذر يمنعه
~~من الحضور لنفيه، كالمرض والحبس، أو الاشتغال بحفظ مال يخاف ضيعته، أو
~~بملازمة غريم يخاف فوته أو غيبته، نظرت؛ فإن كانت مدة ذلك قصيرة فأخره إلى
~~الحضور ليزول عذره، لم يبطل نفيه؛ لأنه بمنزلة من علم ذلك ليلا فأخره إلى
~~الصبح، وإن كانت تتطاول، فأمكنه التنفيذ إلى الحاكم ليبعث إليه من يستوفي
~~عليه اللعان والنفي، فلم يفعل، سقط نفيه، فإن لم يمكنه، أشهد على نفسه أنه
~~ناف لولد امرأته، فإن لم يفعل، ms4233 بطل خياره؛ لأنه إذا لم يقدر على نفيه كان
~~الإشهاد قائما مقامه، كما يقيم المريض الفيئة بقوله، بدلا عن الفيئة
~~بالجماع. فإن قال: لم أصدق المخبر عنه. نظرت؛ فإن كان مستفيضا منتشرا، لم
~~يقبل قوله، وإن لم يكن مستفيضا، وكان المخبر مشهور العدالة، لم يقبل، وإلا
~~قبل.
# وإن قال: لم أعلم أن علي ذلك. قبل قوله؛ لأنه مما يخفى، وإن علم وهو
~~غائب، فأمكنه السير، فاشتغل به، لم يبطل خياره، وإن أقام من غير حاجة بطل؛
~~لأنه أخره لغير عذر، وإن كانت له حاجة تمنعه من السير، فهو على ما ذكرنا من
~~قبل. وإن أخر نفيه لغير عذر، وقال: أخرت نفيه رجاء أن يموت، فأستر عليه
~~وعلي. بطل خياره؛ لأنه أخر نفيه مع الإمكان لغير عذر.
### | [فصل هنئ على الولد في اللعان فأمن على الدعاء]
# (6276) فصل: فإن هنئ به، فأمن على الدعاء، لزمه. في قولهم جميعا. وإن
~~قال: أحسن الله جزاءك. أو: بارك الله عليك. أو: رزقك الله مثله. لزمه
~~الولد. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يلزمه؛ لأنه جازاه على قصده.
~~وإذا قال: رزقك الله مثله. فليس ذلك إقرارا، ولا متضمنا له. ولنا، أن ذلك
~~جواب الراضي في العادة، فكان إقرارا، كالتأمين على الدعاء. وإن سكت، كان
~~إقرارا. ذكره أبو بكر؛ لأن السكوت صلح دالا على الرضى في حق البكر، وفي
~~مواضع أخر، فهاهنا أولى.
# وفي كل موضع لزمه الولد، لم يكن له نفيه بعد ذلك. في قول جماعة من أهل
~~العلم؛ منهم الشعبي، والنخعي، وعمر بن عبد العزيز، ومالك، والشافعي، وابن
~~المنذر؛ وأصحاب الرأي. وقال الحسن: له
# PageV08P077
# أن يلاعن لنفيه ما دامت أمه عنده يصير لها الولد، ولو أقر به، والذي عليه
~~الجمهور أولى؛ فإنه أقر به، فلم يملك جحده، كما لو بانت منه أمه، ولأنه أقر
~~بحق عليه، فلم يقبل منه جحده، كسائر الحقوق.
### | [مسألة جاءت امرأته بولد فقال لم تزن ولكن ليس هذا الولد مني]
# (6277) مسألة قال: (ولو جاءت امرأته بولد، فقال: لم تزن، ولكن ms4234 ليس هذا
~~الولد مني. فهو ولده في الحكم، ولا حد عليه لها) وجملة ذلك أن المرأة إذا
~~ولدت. فقال زوجها: ليس هذا الولد مني. أو قال ليس هذا ولدي. فلا حد عليه؛
~~لأن هذا ليس بقذف بظاهره، لاحتمال أنه يريد أنه من زوج آخر، أو من وطء
~~بشبهة، أو غير ذلك، ولكنه يسأل، فإن قال: زنت، فولدت هذا من الزنا. فهذا
~~قذف يثبت به اللعان، وإن قال: أردت أنه لا يشبهني خلقا ولا خلقا. فقالت: بل
~~أردت قذفي. فالقول قوله؛ لأنه أعلم بمراده، لا سيما إذا صرح بقوله: لم تزن.
# وإن قال: وطئت بشبهة، والولد من الواطئ. فلا حد عليه أيضا؛ لأنه لم
~~يقذفها، ولا قذف واطئها. وإن قال: أكرهت على الزنا. فلا حد أيضا، لأنه لم
~~يقذفها، ولا لعان في هذه المواضع؛ لأنه لم يقذفها، ومن شرط اللعان القذف،
~~ويلحقه نسب الولد. وبهذا قال أبو حنيفة. وذكر القاضي أن في هذه الصورة
~~الآخرة رواية أخرى، أن له اللعان؛ لأنه محتاج إلى نفي الولد، بخلاف ما إذا
~~قال: وطئت بشبهة. فإنه يمكن نفي النسب بعرض الولد على القافة، فيستغنى بذلك
~~عن اللعان. فلا يشرع، كما لا يشرع لعان أمته، لما أمكن نفي نسب ولدها بدعوى
~~الاستبراء. وهذا مذهب الشافعي.
# ولنا أن اللعان إنما ورد به الشرع بعد القذف، في قوله تعالى {والذين
~~يرمون أزواجهم ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] الآية. ولما لاعن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بين هلال وامرأته كان بعد قذفه إياها، وكذلك
~~لما لاعن بين عويمر العجلاني وامرأته كان بعد قذفه إياها، ولا يثبت الحكم
~~إلا في مثله، ولأن نفي اللعان إنما ينتفي به الولد بتمامه منهما، ولا يتحقق
~~اللعان من المرأة هاهنا. فأما إن قال: وطئك فلان بشبهة، وأنت تعلمين الحال.
~~فقد قذفها، وله لعانها، ونفي نسب ولدها، وقال القاضي: ليس له نفيه باللعان.
# وكذلك قال أصحاب الشافعي لأنه يمكنه نفي نسبه بعرضه على القافة، فأشبه ما
~~لو قال: واشتبه عليك أيضا. ولنا أنه ms4235 رام لزوجته، فيدخل في عموم قوله تعالى
~~{والذين يرمون أزواجهم} [النور: 6] ولأنه رام لزوجته بالزنا، فملك لعانها
~~ونفى ولدها، كما لو قال: زنى بك فلان. وما ذكروه لا يصح؛ فإنه قد لا يوجد
# PageV08P078
# قافة، وقد لا يعترف الرجل بما نسب إليه، أو يغيب أو يموت، فلا ينتفي
~~الولد. وإن قال: ما ولدته وإنما التقطته أو استعرته فقالت: بل هو ولدي منك.
~~لم يقبل قول المرأة إلا ببينة. وهذا قول الشافعي، وأبي ثور وأصحاب الرأي؛
~~لأن الولادة يمكن إقامة البينة عليها، والأصل عدمها، فلم تقبل دعواها من
~~غير بينة، كالدين.
# قال القاضي: وكذلك لا تقبل دعواها للولادة، فيما إذا علق طلاقها بها، ولا
~~دعوى الأمة لها لتصير بها أم ولد، ويقبل قولها فيها لتقضي عدتها بها. فعلى
~~هذا لا يلحقه الولد إلا أن تقيم بينة، وهي امرأة مرضية، تشهد بولادتها له
~~فإذا ثبتت ولادتها له، لحقه نسبه؛ لأنه ولد على فراشه، والولد للفراش. وذكر
~~القاضي، في موضع آخر، أن القول قول المرأة؛ لقول الله تعالى {ولا يحل لهن
~~أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] . وتحريم كتمانه دليل على
~~قبول قولها فيه، ولأنه خارج من المرأة، تنقضي به عدتها، فقبل قولها فيه،
~~كالحيض، ولأنه حكم يتعلق بالولادة، فقبل قولها فيه، كالحيض.
# فعلى هذا، النسب لاحق به، وهل نفيه باللعان؟ فيه وجهان أحدهما، ليس له
~~نفيه؛ لأن إنكاره لولادتها إياه، إقرار بأنها لم تلده من زنا، فلا يقبل
~~إنكاره لذلك، لأنه تكذيب لنفسه. والثاني، له نفيه؛ لأنه رام لزوجته، وناف
~~لولدها، فكان له نفيه باللعان، كغيره.
### | [فصل ولدت امرأته ولدا لا يمكن كونه منه في النكاح]
# (6278) فصل: ومن ولدت امرأته ولدا لا يمكن كونه منه في النكاح، لم يلحقه
~~نسبه، ولم يحتج إلى نفيه؛ لأنه يعلم أنه ليس منه، فلم يلحقه، كما لو أتت به
~~عقيب نكاحه لها، وذلك مثل أن تأتي به لدون ستة أشهر من حين تزوجها، فلا
~~يلحق به، في قول كل من علمنا قوله من أهل العلم؛ ms4236 لأننا نعلم أنها علقت به
~~قبل أن يتزوجها. وإن كان الزوج طفلا له أقل من عشر سنين، فأتت امرأته بولد،
~~لم يلحقه؛ لأنه لم يوجد ولد لمثله، ولا يمكنه الوطء. وإن كان له عشر، فحملت
~~امرأته، لحقه ولدها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «واضربوهم على
~~الصلاة لعشر، وفرقوا بينهم في المضاجع» وقال القاضي: يلحق به، إذا أتت به
~~لتسعة أعوام ونصف عام مدة الحمل؛ لأن الجارية يولد لها لتسع، فكذلك الغلام.
# وقال أبو بكر: لا يلحقه حتى يبلغ؛ لأن الولد إنما يكون من الماء، ولا
~~ينزل حتى يبلغ.
# PageV08P079
# ولنا أنه زمن يمكن البلوغ فيه، فيلحقه الولد، كالبالغ، وقد روي أن عمرو
~~بن العاص، وابنه عبد الله، لم يكن بينهما إلا اثنا عشر عاما، وأمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بالتفريق بينهم، دليل على إمكان الوطء الذي هو سبب
~~الولادة، وأما قياس الغلام على الجارية، فغير صحيح، فإن الجارية يمكن
~~الاستمتاع بها لتسع عادة، والغلام لا يمكنه الاستمتاع لتسع، وقد تحيض لتسع،
~~وما عهد بلوغ غلام لتسع.
# ولو تزوج رجل امرأة في مجلس، ثم طلقها فيه قبل غيبته عنهم، ثم أتت امرأته
~~بولد لستة أشهر من حين العقد، أو تزوج مشرقي بمغربية، ثم مضت ستة أشهر،
~~وأتت بولد، لم يلحقه. وبذلك قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يلحقه
~~نسبه؛ لأن الولد إنما يلحقه بالعقد، ومدة الحمل، ألا ترى أنكم قلتم: إذا
~~مضى زمان الإمكان، لحق الولد، وإن علم أنه لم يحصل منه الوطء. ولنا أنه لم
~~يحصل إمكان الوطء بهذا العقد، فلم يلحق به الولد، كزوجة ابن سنة، أو كما لو
~~ولدته لدون ستة أشهر، وفارق ما قاسوا عليه؛ لأن الإمكان إذا وجد لم يعلم
~~أنه ليس منه قطعا، لجواز أن يكون وطئها من حيث لا يعلم، ولا سبيل لنا إلى
~~معرفة حقيقة الوطء، فعلقنا الحكم على إمكانه في النكاح، ولم يجز حذف
~~الإمكان عن الاعتبار، لأنه إذا انتفى حصل اليقين بانتفائه عنه، فلم يحز
~~إلحاقه به مع يقين كونه ms4237 ليس منه.
# وإن ولدت امرأة مقطوع الذكر والأنثيين، لم يلحق نسبه به. في قول عامة أهل
~~العلم؛ لأنه يستحيل منه الإنزال والإيلاج. وإن قطعت أنثياه دون ذكره،
~~فكذلك؛ لأنه لا ينزل ما يخلق منه الولد. وقال أصحابنا: يلحقه النسب؛ لأنه
~~يتصور منه الإيلاج، وينزل ماء رقيقا. ولنا. أن هذا لا يخلق منه ولد عادة،
~~ولا وجد ذلك، فأشبه ما لو قطع ذكره معهما، ولا اعتبار بإيلاج لا يخلق منه
~~الولد، كما لو أولج إصبعه. وأما قطع ذكره وحده، فإنه يلحقه الولد؛ لأنه
~~يمكن أن يساحق، فينزل ماء يخلق منه الولد. ولأصحاب الشافعي اختلاف في ذلك،
~~على نحو ما ذكرنا من الخلاف عندنا.
# قال ابن اللبان: لا يلحقه الولد في هاتين الصورتين. في قول الجمهور. وقال
~~بعضهم: يلحقه بالفراش. وهو غلط؛ لأن الولد إنما يلحق بالفراش إذا أمكن، ألا
~~ترى أنها إذا ولدت بعد شهر منذ تزوجها لم يلحقه، وهاهنا لا يمكن؛ لفقد
~~المني من المسلول، وتعذر إيصال المني إلى قعر الرحم من المجبوب. ولا معنى
~~لقول من قال: يجوز أن تستدخل المرأة مني الرجل، فتحمل؛ لأن الولد مخلوق من
~~مني الرجل والمرأة جميعا، ولذلك يأخذ الشبه منهما، وإذا استدخلت المني بغير
~~جماع، لم تحدث لها لذة تمني بها، فلا يختلط نسبهما، ولو صح ذلك لكان
~~الأجنبيان الرجل والمرأة إذا تصادقا أنها استدخلت منيه، وأن الولد من ذلك
~~المني، يلحقه نسبه، وما قال ذلك أحد.
# PageV08P080
### | [فصل طلق امرأته وهي حامل فوضعت ولدا ثم ولدت آخر قبل مضي ستة أشهر]
# (6279) فصل: وإن طلق امرأته وهي حامل، فوضعت ولدا، ثم ولدت آخر قبل مضي
~~ستة أشهر، فهو من الزوج؛ لأننا نعلم أنهما حمل واحد، فإذا كان أحدهما منه،
~~فالآخر منه. وإن كان بينهما أكثر من ستة أشهر، لم يلحق الزوج، وانتفى عنه
~~من غير لعان؛ لأنه لا يمكن أن يكون الولدان حملا واحدا وبينهما مدة الحمل،
~~فعلم أنها علقت به بعد زوال الزوجية، وانقضاء العدة، وكونها أجنبية، فهي
~~كسائر الأجنبيات. وإن طلقها، فاعتدت ms4238 بالأقراء، ثم ولدت ولدا قبل مضي ستة
~~أشهر من آخر إقرائها، لحقه؛ لأننا تيقنا أنها لم تحمله بعد انقضاء عدتها،
~~ونعلم أنها كانت حاملا به في زمن رؤية الدم، فيلزم أن لا يكون الدم حيضا،
~~فلم تنقض عدتها به وإن أتت به لأكثر من ذلك، لم يلحق بالزوج.
# وهذا قول أبي العباس بن سريج. وقال غيره من أصحاب الشافعي: يلحق به؛ لأنه
~~يمكن أن يكون منه، والولد يلحق بالإمكان. ولنا، أنها أتت به بعد الحكم
~~بانقضاء عدتها، في وقت يمكن أن لا يكون منه، فلم يلحقه، كما لو انقضت عدتها
~~بوضع الحمل، وإنما يعتبر الإمكان مع بقاء الزوجية أو العدة، وأما بعدهما،
~~فلا يكتفى بالإمكان للحاقه، وإنما يكتفى بالإمكان لنفيه، وذلك لأن الفراش
~~سبب، ومع وجود السبب يكتفى بإمكان الحكمة واحتمالها، فإذا انتفى السبب
~~وآثاره، فينتفي الحكم لانتفائه، ولا يلتفت إلى مجرد الإمكان. والله أعلم.
# فأما إن وضعته قبل انقضاء العدة لأقل من أربع سنين، لحق بالزوج، ولم ينتف
~~عنه إلا باللعان. وإن وضعته لأكثر من أربع سنين من حين الطلاق، وكان بائنا،
~~انتفى عنه بغير لعان؛ لأننا علمنا أنها علقت به بعد زوال الفراش. وإن كان
~~رجعيا، فوضعته لأكثر من أربع سنين منذ انقضت العدة، فكذلك؛ لأنها علقت به
~~بعد البينونة. وإن وضعته لأكثر من أربع سنين منذ الطلاق، ولأقل منها منذ
~~انقضت العدة، ففيه روايتان: إحداهما - لا يلحقه؛ لأنها لم تعلق به قبل
~~طلاقها، فأشبهت البائن. والثانية، يلحقه؛ لأنها في حكم الزوجات في السكنى
~~والنفقة والطلاق والظهار والإيلاء والحل، في رواية، فأشبه ما قبل الطلاق.
### | [فصل غاب عن زوجته سنين فبلغتها وفاته فاعتدت ونكحت نكاحا صحيحا]
# (6280) فصل: فإن غاب عن زوجته سنين، فبلغتها وفاته، فاعتدت، ونكحت نكاحا
~~صحيحا في الظاهر، ودخل بها الثاني، وأولدها أولادا، ثم قدم الأول، فسخ نكاح
~~الثاني، وردت إلى الأول، وتعتد من الثاني،
# PageV08P081
# ولها عليه صداق مثلها، والأولاد له؛ لأنهم ولدوا على فراشه. روي ذلك عن
~~علي - رضي الله عنه - وهو قول الثوري، وأهل ms4239 العراق، وابن أبي ليلى، ومالك،
~~وأهل الحجاز، والشافعي، وإسحاق، وأبي يوسف، وغيرهم من أهل العلم إلا أبا
~~حنيفة، قال: الولد للأول؛ لأنه صاحب الفراش، لأن نكاحه صحيح ثابت، ونكاح
~~الثاني غير ثابت، فأشبه الأجنبي. ولنا أن الثاني انفرد بوطئها في نكاح يلحق
~~النسب في مثله، فكان الولد له دون غيره، كولد الأمة من زوجها يلحقه دون
~~سيدها، وفارق الأجنبي، فإنه ليس له نكاح.
### | [فصل وطئ رجل امرأة لا زوج لها بشبهة، فأتت بولد]
# (6281) فصل: وإن وطئ رجل امرأة لا زوج لها بشبهة، فأتت بولد، لحقه نسبه.
~~وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة. وقال القاضي: وجدت بخط أبي بكر، أنه لا يلحق
~~به؛ لأن النسب لا يلحق إلا في نكاح صحيح، أو فاسد، أو ملك، أو شبهة ملك،
~~ولم يوجد شيء من ذلك، ولأنه وطء لا يستند إلى عقد، فلم يلحق الولد فيه
~~بالوطء، كالزنا. والصحيح في المذهب الأول. قال أحمد: كل من درأت عنه الحد
~~ألحقت به الولد. ولأنه وطء اعتقد الواطئ حله، فلحق به النسب، كالوطء في
~~النكاح الفاسد. وفارق وطء الزنا، فإنه لا يعتقد الحل فيه. ولو تزوج رجلان
~~أختين، فغلط بهما عند الدخول، فزفت كل واحدة منهما إلى زوج الأخرى، فوطئها،
~~وحملت منه، لحق الولد بالواطئ؛ لأنه وطء يعتقد حله، فلحق به النسب، كالوطء
~~في نكاح فاسد وقال أبو بكر: لا يكون الولد للواطئ، وإنما يكون للزوج. وهذا
~~الذي يقتضيه مذهب أبي حنيفة، لأن الولد للفراش.
# ولنا أن الواطئ انفرد بوطئها فيما يلحق به النسب، فلحق به كما لو لم تكن
~~ذات زوج، وكما لو تزوجت امرأة المفقود عند الحكم بوفاته ثم بان حيا، والخبر
~~مخصوص بهذا، فنقيس عليه ما كان في معناه. وإن وطئت امرأته أو أمته بشبهة في
~~طهر لم يصبها فيه، فاعتزلها حتى أتت بولد لستة أشهر من حين الوطء، لحق
~~الواطئ، وانتفى عن الزوج من غير لعان، وعلى قول أبي بكر، وأبي حنيفة يلحق
~~بالزوج؛ لأن الولد للفراش. وإن أنكر الواطئ الوطء، فالقول قوله ms4240 بغير يمين،
~~ويلحق نسب الولد بالزوج؛ لأنه لا يمكن إلحاقه بالمنكر، ولا تقبل دعوى الزوج
~~في قطع نسب الولد. وإن أتت بالولد لدون ستة أشهر من حين الوطء لحق الزوج
~~بكل حال؛ لأننا نعلم أنه ليس من الواطئ.
# وإن اشتركا في وطئها
# PageV08P082
# في طهر، فأتت بولد يمكن أن يكون منهما، لحق الزوج؛ لأن الولد للفراش، وقد
~~أمكن كونه منه. وإن ادعى الزوج أنه من الواطئ. فقال بعض أصحابنا: يعرض على
~~القافة معهما فيلحق بمن ألحقته منهما، فإن ألحقته بالواطئ لحقه، ولم يملك
~~نفيه عن نفسه، وانتفى عن الزوج بغير لعان، وإن ألحقته بالزوج لحقه، ولم
~~يملك نفيه باللعان في أصح الروايتين. والأخرى، له ذلك. وإن ألحقته بهما،
~~لحق بهما، ولم يملك الواطئ نفيه عن نفسه. وهل يملك الزوج نفيه باللعان؟ على
~~روايتين.
# وإن لم توجد قافة، أو أنكر الواطئ الوطء، أو اشتبه على القافة، لحق
~~الزوج؛ لأن المقتضي للحاق النسب به متحقق، ولم يوجد ما يعارضه، فوجب إثبات
~~حكمه. ويحتمل أن يلحق الزوج بكل حال؛ لأن دلالة قول القافة ضعيفة، ودلالة
~~الفراش قوية، فلا يجوز ترك دلالته لمعارضة دلالة ضعيفة.
### | [فصل أتت بولد، فادعى أنه من زوج قبله]
# (6282) فصل: وإن أتت بولد، فادعى أنه من زوج قبله، نظرنا؛ فإن كانت تزوجت
~~بعد انقضاء العدة، لم يلحق بالأول بحال، وإن كان بعد أربع سنين منذ بانت من
~~الأول، لم يلحق به أيضا، وإن وضعته لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني، لم
~~يلحق به، وينتفي عنهما، وإن كان لأكثر من ستة أشهر، فهو ولده، وإن كان
~~لأكثر من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني، ولأقل من أربع سنين من طلاق الأول،
~~ولم يعلم انقضاء العدة، عرض على القافة، ولحق بمن ألحقته به منهما، فإن
~~ألحقته بالأول، انتفى عن الزوج بغير لعان، وإن ألحقته بالزوج انتفى عن
~~الأول ولحق الزوج. وهل له نفيه باللعان؟ على روايتين.
### | [مسألة اللعان الذي يبرأ به من الحد]
# (6283) مسألة قال: (واللعان الذي يبرأ به من الحد أن يقول ms4241 الزوج بمحضر من
~~الحاكم: أشهد بالله لقد زنت. ويشير إليها. وإن لم تكن حاضرة سماها، ونسبها،
~~حتى يكمل ذلك أربع مرات، ثم يوقف عند الخامسة، ويقال له: اتق الله، فإنها
~~الموجبة، وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة. فإن أبى إلا أن يتم، فليقل:
~~ولعنة الله عليه إن كان من الكاذبين فيما رماها به من الزنا، وتقول هي:
~~أشهد بالله لقد كذب. أربع مرات، ثم توقف عند الخامسة، وتخوف كما خوف الرجل،
~~فإن أبت إلا أن تتم، فلتقل: وغضب الله عليها إن كان من الصادقين فيما رماني
~~به من الزنا)
# في هذه المسألة مسألتان: (6284) المسألة الأولى: أن اللعان لا يصح إلا
~~بمحضر من الحاكم، أو من يقوم مقامه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن النبي
# PageV08P083
# - صلى الله عليه وسلم - أمر هلال بن أمية أن يستدعي زوجته إليه، ولاعن
~~بينهما. ولأنه إما يمين، وإما شهادة، وأيهما كان، فمن شرطه الحاكم.
# وإن تراضى الزوجان بغير الحاكم يلاعن بينهما، لم يصح ذلك؛ لأن اللعان
~~مبني على التغليظ والتأكيد، فلم يجز بغير الحاكم، كالحد. وسواء كان الزوجان
~~حرين أو مملوكين، في ظاهر كلام الخرقي. وقال أصحاب الشافعي: للسيد أن يلاعن
~~بين عبده وأمته؛ لأن له إقامة الحد عليهما. ولنا أنه لعان بين زوجين، فلم
~~يجز لغير الحاكم أو نائبه، كاللعان بين الحرين. ولا نسلم أن السيد يملك
~~إقامة الحد على أمته المزوجة، ثم لا يشبه اللعان الحد؛ لأن الحد زجر
~~وتأديب، واللعان إما شهادة وإما يمين، فافترقا، ولأن اللعان دارئ للحد،
~~وموجب له، فجرى مجرى إقامة البينة على الزنا والحكم به أو بنفيه وإن كانت
~~المرأة خفرة لا تبرز لحوائجها، بعث الحاكم نائبه، وبعث معه عدولا، ليلاعنوا
~~بينهما، وإن بعث نائبه وحده جاز؛ لأن الجمع غير واجب.
### | [فصل يستحب أن يكون اللعان بمحضر جماعة من المسلمين]
# (6285) فصل: ويستحب أن يكون اللعان بمحضر جماعة من المسلمين، لأن ابن
~~عباس وابن عمر وسهل بن سعد حضروه مع حداثة أسنانهم، فدل ذلك على أنه حضره
~~جمع كثير؛ لأن الصبيان إنما ms4242 يحضرون المجالس تبعا للرجال، ولأن اللعان بني
~~على التغليظ، مبالغة في الردع به والزجر، وفعله في الجماعة أبلغ في ذلك.
# ويستحب أن لا ينقصوا عن أربعة، لأن بينة الزنا الذي شرع اللعان من أجل
~~الرمي به أربعة، وليس شيء من هذا واجبا، ويستحب أن يتلاعنا قياما، فيبدأ
~~الزوج فيلتعن وهو قائم، فإذا فرغ قامت المرأة فالتعنت وهي قائمة؛ لما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لهلال بن أمية: «قم فاشهد أربع
~~شهادات» ولأنه إذا قام شاهده الناس، فكان أبلغ في شهرته، فاستحب كثرة
~~الجمع، وليس ذلك واجبا. وبهذا كله قال أبو حنيفة، والشافعي ولا أعلم فيه
~~مخالفا.
# PageV08P084
### | [فصل لا يستحب التغليظ في اللعان بمكان ولا زمان]
# (6286) فصل: قال القاضي: ولا يستحب التغليظ في اللعان بمكان، ولا زمان.
~~وبهذا قال أبو حنيفة؛ لأن الله تعالى أطلق الأمر بذلك، ولم يقيده بزمان ولا
~~مكان، فلا يجوز تقييده إلا بدليل، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~الرجل بإحضار امرأته، ولم يخصه بزمن، ولو خصه بذلك لنقل ولم يهمل. وقال أبو
~~الخطاب يستحب أن يتلاعنا في الأزمان والأماكن التي تعظم. وهذا مذهب
~~الشافعي، إلا أن عنده في التغليظ بالمكان قولين: أحدهما، أن التغليظ به
~~مستحب كالزمان. والثاني، أنه واجب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لاعن
~~عند المنبر، فكان فعله بيانا للعان.
# ومعنى التغليظ بالمكان، أنهما إذا كانا بمكة لاعن بينهما بين الركن
~~والمقام، فإنه أشرف البقاع، وإن كان في المدينة فعند منبر رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وفي بيت المقدس عند الصخرة، وفي سائر البلدان في جوامعها.
~~وأما الزمان فبعد العصر؛ لقول الله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة
~~فيقسمان بالله} [المائدة: 106] . وأجمع المفسرون على أن المراد بالصلاة
~~صلاة العصر. قال أبو الخطاب في موضع أو بين الأذانين؛ لأن الدعاء بينهما لا
~~يرد. والصحيح الأول، ولو استحب ذلك لفعله النبي - صلى الله عليه وسلم - ولو
~~فعله لنقل، ولم يسغ تركه وإهماله.
# وأما قولهم: إن النبي - صلى الله عليه وسلم ms4243 - لاعن بينهما عند المنبر.
~~فليس هذا في شيء من الأحاديث المشهورة. وإن ثبت هذا، فيحتمل أنه كان بحكم
~~الاتفاق؛ لأن مجلسه كان عنده، فلاعن بينهما في مجلسه. وإن كان اللعان بين
~~كافرين، فالحكم فيه كالحكم في اللعان بين المسلمين. ويحتمل أن يغلظ في
~~المكان؛ لقوله في الأيمان: وإن كان لهم مواضع يعظمونها، ويتوقون أن يحلفوا
~~فيها كاذبين، حلفوا فيها. فعلى هذا، يلاعن بينهما في مواضعهم اللاتي
~~يعظمونها؛ النصراني في الكنيسة، واليهودي في البيعة والمجوسي في بيت النار.
# وإن لم يكن لهم مواضع يعظمونها، حلفهم الحاكم في مجلسه؛ لتعذر التغليظ
~~بالمكان. وإن كانت المسلمة حائضا، وقلنا: إن اللعان بينهما يكون في المسجد.
~~وقفت على بابه، ولم تدخله؛ لأن ذلك أقرب المواضع إليه.
# (6287) المسألة الثانية: في ألفاظ اللعان وصفته، أما ألفاظه فهي خمسة في
~~حق كل واحد منهما. وصفته أن الإمام يبدأ بالزوج، فيقيمه، له: ويقول له:
# PageV08P085
# قل أربع مرات: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي هذه من
~~الزنا. ويشير إليها إن كانت حاضرة، ولا يحتاج مع الحضور والإشارة إلى نسبه
~~وتسميته، كما لا يحتاج إلى ذلك في سائر العقود، وإن كانت غائبة أسماها
~~ونسبها، فقال: امرأتي فلانة بنت فلان. ويرفع في نسبها حتى ينفي المشاركة
~~بينها وبين غيرها. فإذا شهد أربع مرات، وقفه الحاكم، وقال له: اتق الله،
~~فإنها الموجبة، وعذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وكل شيء أهون من لعنة
~~الله. ويأمر رجلا فيضع يده على فيه، حتى لا يبادر بالخامسة قبل الموعظة، ثم
~~يأمر الرجل، فيرسل يده عن فيه، فإن رآه يمضي في ذلك، قال له: قل: وإن لعنة
~~الله علي إن كنت من الكاذبين فيما رميت به زوجتي هذه من الزنا. ثم يأمر
~~المرأة بالقيام، ويقول لها قولي: أشهد بالله أن زوجي هذا لمن الكاذبين فيما
~~رماني به من الزنا. وتشير إليه، وإن كان غائبا أسمته ونسبته، فإذا كررت ذلك
~~أربع مرات، وقفها، ووعظها كما ذكرنا في حق الزوج، ويأمر امرأة فتضع يدها
~~على فيها، ms4244 فإن رآها تمضي على ذلك، قال لها: قولي: وإن غضب الله علي إن كان
~~زوجي هذا من الصادقين فيما رماني به من الزنا.
# قال إسحاق بن منصور: قلت لأحمد: كيف يلاعن؟ قال: على ما في كتاب الله
~~تعالى، يقول أربع مرات: أشهد بالله إني فيما رميتها به لمن الصادقين. ثم
~~يوقف عند الخامسة، فيقول: لعنة الله عليه إن كان من الكاذبين. والمرأة مثل
~~ذلك، توقف عند الخامسة، فيقال لها اتق الله، فإنها الموجبة، توجب عليك
~~العذاب. فإن حلفت، قالت: غضب الله عليها إن كان من الصادقين.
# وعدد هذه الألفاظ الخمسة شرط في اللعان، فإن أخل بواحدة منها، لم يصح على
~~ما ذكرناه فيما مضى، وإن أبدل لفظا منها، فظاهر كلام الخرقي أنه يجوز أن
~~يبدل قوله: إني لمن الصادقين. بقوله: لقد زنت. لأن معناهما واحد، ويجوز لها
~~إبدال: إنه لمن الكاذبين. بقولها: لقد كذب. لأنه ذكر صفة اللعان كذلك.
~~واتباع لفظ النص أولى وأحسن. وإن أبدل لفظة: (أشهد) بلفظ من ألفاظ اليمين،
~~فقال: أحلف أو أقسم أو أولي. لم يعتد به. وقال أبو الخطاب: فيه وجه آخر،
~~أنه يعتد به؛ لأنه أتى بالمعنى، فأشبه ما لو أبدل: إني لمن الصادقين.
~~بقوله: لقد زنت.
# وللشافعي وجهان في هذا. والصحيح أنه لا يصح؛ لأن ما اعتبر فيه لفظ
~~الشهادة، لم يقم غيره مقامه، كالشهادات في الحقوق، ولأن اللعان يقصد فيه
~~التغليظ، واعتبار لفظ الشهادات أبلغ في التغليظ، فلم يجز تركه، ولهذا لم
~~يجز أن يقسم بالله من غير كلمة تقوم مقام أشهد. والثاني، يعتد به؛ لأنه أتى
~~بالمعنى، أشبه ما قبله. وللشافعي وجهان كهذين. وإن أبدل لفظة اللعنة
# PageV08P086
# بالإبعاد، لم يجز؛ لأن لفظ اللعنة أبلغ في الزجر وأشد في أنفس الناس،
~~ولأنه عدل عن المنصوص. وقيل: يجوز؛ لأن معناهما واحد.
# وإن أبدلت المرأة لفظة الغضب باللعنة، لم يجز؛ لأن الغضب أغلظ، ولهذا خصت
~~المرأة به؛ لأن المعرة بزناها أقبح، وإثمها بفعل الزنا أعظم من إثمه
~~بالقذف. وإن أبدلتها بالسخط، خرج على وجهين ms4245 فيما إذا أبدل الرجل لفظ اللعنة
~~بالإبعاد. وإن أبدل الرجل لفظة اللعنة بالغضب احتمل أن يجوز لأنه أبلغ،
~~واحتمل أن لا يجوز؛ لمخالفته المنصوص. قال الوزير يحيى بن محمد بن هبيرة -
~~رحمه الله تعالى -: من الفقهاء من اشترط أن يزاد بعد قوله: من الصادقين:
~~فيما رميتها به من الزنا. واشترط في نفيها عن نفسها: فيما رماني به من
~~الزنى. ولا أراه يحتاج إليه؛ لأن الله سبحانه أنزل ذلك وبينه، ولم يذكر هذا
~~الاشتراط.
# وأما موعظة الإمام لهما بعد الرابعة وقبل الخامسة فهي مستحبة في قول أكثر
~~أهل العلم؛ لما روى ابن عباس قال: لما كانت الخامسة، قيل: يا هلال، اتق
~~الله، فإنها الموجبة التي توجب عليك العذاب. فقال: والله لا يعذبني الله
~~عليها، كما لم يجلدني عليها. فشهد الخامسة. فلما كانت الخامسة، قيل لها:
~~اتق الله، فإن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة، وإن هذه الموجبة التي توجب
~~عليك العذاب. فتلكأت ساعة، ثم قالت: والله لا أفضح قومي. فشهدت الخامسة أن
~~غضب الله عليها إن كان من الصادقين.
# وروى أبو إسحاق الجوزجاني، بإسناده، حديث المتلاعنين، قال: «فشهد أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الصادقين، ثم أمر به فأمسك على فيه فوعظه، وقال: ويحك
~~كل شيء أهون عليك من لعنة الله ثم أرسل، فقال: لعنة الله عليه إن كان من
~~الكاذبين. ثم دعاها، فقرأ عليها، فشهدت أربع شهادات بالله إنه لمن
~~الكاذبين، ثم أمر بها فأمسك على فيها، وقال: ويحك كل شيء أهون عليك من عذاب
~~الله» وذكر الحديث.
### | [فصل يشترط في صحة اللعان شروط ستة]
# (6288) فصل: ويشترط في صحة اللعان شروط ستة: أحدها، أن يكون بمحضر الإمام
~~أو نائبه. الثاني، أن يأتي كل واحد منهما باللعان بعد إلقائه عليه، فإن
~~بادر به قبل أن يلقيه الإمام عليه، لم يصح، كما لو حلف قبل أن يحلفه
~~الحاكم. الثالث، استكمال لفظات اللعان الخمسة، فإن نقص منها لفظة، لم يصح.
~~الرابع أن يأتي بصورته، إلا ما ذكرنا من الاختلاف في إبدال لفظة بمثلها في ms4246
~~المعنى. الخامس، الترتيب، فإن قدم لفظة اللعنة على شيء من الألفاظ الأربعة،
~~أو قدمت المرأة لعانها على لعان الرجل، لم يعتد به. السادس، الإشارة من كل
~~واحد منهما إلى صاحبه إن كان حاضرا، وتسميته ونسبته إن كان غائبا. ولا
~~يشترط
# PageV08P087
# حضورهما معا، بل لو كان أحدهما غائبا عن صاحبه، مثل إن لاعن الرجل في
~~المسجد والمرأة على بابه، لعدم إمكان دخولها، جاز.
### | [فصل كان الزوجان يعرفان العربية في اللعان]
# (6289) فصل: وإن كان الزوجان يعرفان العربية، لم يجز أن يلتعنا بغيرها؛
~~لأن اللعان ورد في القرآن بلفظ العربية. وإن كانا لا يحسنان ذلك، جاز لهما
~~الالتعان بلسانهما؛ لموضع الحاجة، فإن كان الحاكم يحسن لسانهما، أجزأ ذلك،
~~ويستحب أن يحضر معه أربعة يحسنون لسانهما، وإن كان الحاكم لا يحسن لسانهما،
~~فلا بد من ترجمان. قال القاضي: ولا يجزئ في الترجمة أقل من اثنين عدلين.
~~وهو قول الشافعي وظاهر قول الخرقي؛ لأنه قال: ولا يقبل في الترجمة عن أعجمي
~~حاكم إليه، إذا لم يعرف لسانه؛ أقل من عدلين يعرفان لسانه. وذكر أبو الخطاب
~~رواية أخرى، أنه يجزئ قول عدل واحد. وهو قول أبي حنيفة، وسنذكر ذلك في موضع
~~آخر إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة كان بينهم في اللعان ولد]
# (6290) مسألة قال: (وإن كان بينهم في اللعان ولد، ذكر الولد، فإذا قال:
~~أشهد بالله، لقد زنت. يقول: وما هذا الولد ولدي. وتقول هي: أشهد بالله لقد
~~كذب، وهذا الولد ولده) وجملة ذلك، أنه متى كان اللعان لنفي ولد، فلا بد من
~~ذكره في لعانهما. وقال الشافعي: لا تحتاج المرأة إلى ذكره؛ لأنها لا تنفيه،
~~وإنما احتاج الزوج إلى ذكره لنفيه. وقال أبو بكر: لا يحتاج واحد منهما إلى
~~ذكره، وينتفي بزوال الفراش.
# ولنا، أن من سقط حقه باللعان، اشترط ذكره فيه، كالمرأة، والمرأة أحد
~~الزوجين، فكان ذكر الولد شرطا في لعانها كالزوج، ولأنهما متحالفان على شيء،
~~فاشترط ذكره في تحالفهما كالمختلفين في اليمين. وظاهر كلام الخرقي أنه
~~يكتفى بقول الزوج: وما هذا الولد ولدي. ms4247 ومن المرأة بقولها: وهذا الولد
~~ولده. وقال القاضي: يشترط أن يقول: هذا الولد من زنا، وليس هو مني. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنه قد يريد بقوله: ليس هو مني. يعني خلقا وخلقا. ولم تقتصر
~~على قوله: من زنا؛ لأنه قد يعتقد أن الوطء في نكاح فاسد زنا، فأكدنا
~~بذكرهما جميعا.
# ولنا أنه نفى الولد في اللعان فاكتفي به، كما لو ذكر اللفظين، وما ذكروه
~~من التأكيد تحكم بغير دليل، ولا ينتفي الاحتمال بضم إحدى اللفظتين إلى
~~الأخرى، فإنه إذا اعتقد أنه من وطء فاسد،
# PageV08P088
# واعتقد أن ذلك زنا صح منه أن يقول اللفظين جميعا، وقد يريد أنه لا يشبهني
~~خلقا وخلقا، أو أنه من وطء فاسد. فإن لم يذكر الولد في اللعان، لم ينتف
~~عنه. فإن أراد نفيه، أعاد اللعان، ويذكر نفي الولد فيه.
### | [فصل قذف امرأته بالزنا برجل بعينه]
# (6291) فصل: وإذا قذف امرأته بالزنا برجل بعينه، فقد قذفهما، وإذا لاعنها
~~سقط الحد عنه لهما، سواء ذكر الرجل في لعانه أو لم يذكره، وإن لم يلاعن،
~~فلكل واحد منهما المطالبة، وأيهما طالب، حد له، ومن لم يطالب، فلا يحد له،
~~كما لو قذف رجلا بالزنا بامرأة معينة. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، إلا في
~~أنه لا يسقط حده بلعانها. وقال بعض أصحابنا: القذف للزوجة وحدها، ولا يتعلق
~~بغيرها حق في المطالبة ولا الحد؛ لأن هلال بن أمية قذف زوجته بشريك ابن
~~سحماء، فلم يحده النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عزره له.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: يجب الحد لهما، وهل يجب حد واحد أو حدان؟ على
~~وجهين. وقال بعضهم: لا يجب إلا حد واحد، قولا واحدا. ولا خلاف بينهم أنه
~~إذا لاعن، وذكر الأجنبي في لعانه، أنه يسقط عنه حكمه، وإن لم يذكره، فعلى
~~وجهين. ولنا، أن اللعان بينة في أحد الطرفين، فكان بينة في الطرف الآخر،
~~كالشهادة، ولأن به حاجة إلى قذف الزاني، لما أفسد عليه من فراشه، وربما
~~يحتاج إلى ذكره ليستدل بشبه الولد للمقذوف على صدق قاذفه. كما ms4248 استدل النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - على صدق هلال بشبه الولد لشريك ابن سحماء، فوجب أن
~~يسقط حكم قذفه ما أسقط حكم قذفها، قياسا له عليها.
### | [فصل قذف امرأته وأجنبية أو أجنبيا بكلمتين]
# (6292) فصل: ولو قذف امرأته وأجنبية أو أجنبيا بكلمتين، فعليه حدان لهما،
~~فيخرج من حد الأجنبية بالبينة خاصة، ومن حد الزوجة بالبينة أو اللعان. وإن
~~قذفهما بكلمة، فكذلك، إلا أنه إذا لم يلاعن، ولم تقم بينة، فهل يحد لهما
~~حدا واحدا أو حدين؟ على روايتين: إحداهما، يحد حدا واحدا. وبه قال أبو
~~حنيفة، والشافعي في القديم. وزاد أبو حنيفة: سواء كان بكلمة أو بكلمات؛
~~لأنهما حدود من جنس، فوجب أن تتداخل، كحدود الزنا. والثانية: إن طالبوا
~~مجتمعين فحد واحد، وإن طالبوا متفرقين فلكل واحد حد؛ لأنهم إذا اجتمعوا في
~~الطلب، أمكن إيفاؤهم بالحد الواحد، وإذا تفرقوا لم يمكن جعل الحد الواحد
~~إيفاء لمن لم يطالب؛ لأنه لا يجوز إقامة الحد له قبل المطالبة منه.
# وقال الشافعي، في الجديد: يقام لكل واحد حد بكل حال؛ لأنها حقوق لآدميين،
~~فلم تتداخل، كالديون.
# PageV08P089
# ولنا أنه إذا قذفهما بكلمة واحدة يجزئ حد واحد، أنه يظهر كذبه في قذفه،
~~وبراءة عرضهما من رميه بحد واحد، فأجزأ، كما لو كان القذف لواحد. وإذا
~~قذفهما بكلمتين، وجب حدان؛ لأنهما قذفان لشخصين، فوجب لكل واحد حد، كما لو
~~قذف الثاني بعد حد الأول. وهكذا الحكم فيما إذا قذف أجنبيتين أو أجنبيات،
~~فالتفصيل فيه على ما ذكرناه.
# وإن قذف أربع نسائه، فالحكم في الحد كذلك. وإن أراد اللعان، فعليه أن
~~يلاعن لكل واحدة لعانا مفردا، ويبدأ بلعان التي تبدأ بالمطالبة، فإن طالبن
~~جميعا، وتشاححن، بدأ بإحداهن بالقرعة، وإن لم يتشاححن، بدأ بلعان من شاء
~~منهن، ولو بدأ بواحدة منهن من غير قرعة مع المشاحة صح. ويحتمل أن يجزئه
~~لعان واحد، فيقول: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميت به كل واحدة من
~~زوجاتي هؤلاء الأربع من الزنا. وتقول كل واحدة: أشهد بالله إنه لمن
~~الكاذبين فيما رماني ms4249 به من الزنى. لأنه يحصل المقصود بذلك. والأول أصح؛ لأن
~~اللعان أيمان فلا تتداخل لجماعة، كالأيمان في الديون.
### | [فصل قال لزوجته يا زانية بنت الزانية]
# (6293) فصل: ولو قال لزوجته: يا زانية بنت الزانية. فقد قذفها، وقذف أمها
~~بكلمتين، والحكم في الحد لهما على ما مضى من التفصيل فيه، فإن اجتمعا في
~~المطالبة، ففي أيتهما يقدم؟ فيه وجهان: أحدهما الأم؛ لأن حقها آكد، لكونه
~~لا يسقط إلا بالبينة، ولأن لها فضيلة الأمومة. والثاني، تقديم البنت؛ لأنه
~~بدأ بقذفها. ومتى حد لإحداهما، ثم وجب عليه الحد للأخرى، لم يحد حتى يبرأ
~~جلده من حد الأولى. فإن قيل: إن الحد هاهنا حق لآدمي، فلم لا يوالى بينهما
~~كالقصاص، فإنه لو قطع يدي رجلين، قطعنا يديه لهما، ولم نؤخره؟ قلنا: لأن حد
~~القذف لا يتكرر بتكرر سببه قبل إقامة حده، فالموالاة بين حدين فيه تخرجه عن
~~موضوعه، والقصاص يجوز أن تقطع الأطراف كلها في قصاص واحد، فإذا جاز لواحد،
~~فلاثنين أولى.
### | [فصل قذف محصنا مرات]
# (6294) فصل: وإن قذف محصنا مرات، فحد واحد، رواية واحدة، سواء قذفه بزنا
~~آخر، أو كرر القذف بالأول؛ لأنهما حدان ترادف سببهما، فتداخلا، كالزنا
~~مرارا. وإن قذفه فحد له، ثم قذفه مرة أخرى بذلك الزنا، فلا حد عليه؛ لأنه
~~قد تحقق كذبه فيه بالحد، فلا حاجة إلى إظهار كذبه فيه ثانيا، ولما جلد عمر
~~أبا بكرة حين شهد على المغيرة بن شعبة، أعاد قذفه، فهم عمر بإعادة الحد
~~عليه، فقال له علي: إن جلدته فارجم
# PageV08P090
# صاحبه. فتركه. ولكنه يعزر تعزير السب والشتم. وذكر القاضي أن فيه رواية
~~أخرى، أن عليه الحد ثانيا؛ لأنه قذف ثان بعد إقامة الحد عليه، فأشبه ما لو
~~قذفه بزنا ثان.
# وأما إن قذفه بزنا آخر، فعليه حد آخر؛ لأنه قذف لمحصن لم يحد فيه، فوجب
~~أن يتعقبه الحد كالأول، ولأن سبب الحد وجد بعد إقامته، فأعيد عليه، كالزنا
~~والسرقة. وعن أحمد رواية أخرى، لا حد عليه في الثاني؛ لأنه حد لصاحبه مرة،
~~فلا يعاد عليه ms4250 الحد، كما لو قذفه بالزنا الأول. وعلى هذه الرواية يعزر
~~تعزير السب والشتم. وهذه الرواية الثانية فيما إذا تقارب القذف الثاني من
~~الحد، فأما إذا تباعد زمانهما، وجب الحد بكل حال؛ لأنه لا يجوز أن يكون حده
~~مرة من أجله فوجب إطلاق عرضه له. ومذهب الشافعي في هذا كمذهبنا، إلا أنهم
~~حكوا عن الشافعي، فيما إذا أعاد القذف بزنا ثان قبل إقامة الحد، قولين:
~~أحدهما، يجب حد واحد. والثاني، يجب حدان.
# فأما إن قذف أجنبية، ثم تزوجها، ثم قذفها، فعليه الحد للقذف الأول، ولا
~~شيء عليه للثاني. في قول أبي بكر وحكي نحو ذلك عن الزهري، والثوري، وأصحاب
~~الرأي؛ لأنه لو قذف أجنبية قذفين، لم يجب عليه أكثر من حد واحد. واختار
~~القاضي أنه إن قذفها بالزنا الأول، لم يكن عليه أكثر من حد واحد، وليس له
~~إسقاطه إلا بالبينة، وإن قذفها بزنا آخر، فهو على الروايتين فيما إذا قذف
~~الأجنبية، ثم حد لها، ثم قذفها بزنا آخر، فإن قلنا: يجب حدان. فطالبت
~~المرأة بموجب القذف الأول، فأقام به بينة، سقط عنه حده، ولم يجب في الثاني
~~حد؛ لأنها غير محصنة، وإن لم يقم بينة، حد لها.
# ومتى طالبته بموجب الثاني، فأقام به بينة، أو لاعنها، سقط، وإلا وجب عليه
~~الحد أيضا؛ لأن هذا القذف موجبه غير موجب الأول، فإن الأول موجبه الحد على
~~الخصوص، والثاني موجبه اللعان أو الحد. وإن بدأت بالمطالبة بموجب الثاني،
~~فأقام بينة به، أو لاعن، سقط حده، ولها المطالبة بموجب الأول، فإن أقام به
~~بينة، وإلا حد. قال القاضي: إن أقام بالثاني بينة، سقط موجب الأول. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأنها صارت غير محصنة، فلا يثبت لها حد المحصنات. ولنا أن
~~سقوط إحصانها في الثاني، لا يوجب سقوطه فيما قبل ذلك، كما لو استوفى حده
~~قبل إقامة البينة. ولعل هذا ينبني على ما إذا قذف رجلا فلم يقم الحد على
~~القاذف حتى زنى المقذوف.
# وإن لم يقم بينة عليهما، ولم يلتعن للثاني، لم يجب إلا حد ms4251 واحد. نص عليه
~~أحمد؛ ولأنهما حدان من جنسين ترادفا، فلم يقم أحدهما، فتداخلا، كما لو
~~قذفها وهي أجنبية قذفين. ولو قذف زوجته، فحد لها، ثم أعاد قذفها بذلك
# PageV08P091
# الزنا، لم يحد لها؛ لما ذكرنا في إعادة قذف الأجنبي، لكن يعزر للأذى
~~والسب، وليس له إسقاط التعزير باللعان؛ لأنه تعزير سب، لا تعزير قذف، إلا
~~على الرواية التي تلزم الأجنبي حدا ثانيا بإعادة القذف، فإنه يلزمه هاهنا
~~حد، وله إسقاطه باللعان. وإن ولد له ولد بعد حده، فذكر أنه من ذلك الزنا،
~~فله اللعان لإسقاطه، على كلتا الروايتين؛ لأنه محتاج إلى نفيه.
# وإن قذفها في الزوجية قذفين بزناءين، فليس عليه إلا حد واحد، ويكفيه لعان
~~واحد؛ لأنه يمين، فإذا كان الحقان لواحد كفته، يمين واحدة، لكنه يحتاج أن
~~يقول: أشهد بالله إني لمن الصادقين فيما رميتها به من الزناءين. وفارق ما
~~إذا قذف زوجتين، حيث لا يكفيه لعان واحد؛ لأن اليمين وجبت لكل واحد منهما،
~~فلا تتداخل، كسائر الأيمان. وإن أقام البينة بالأول، سقط عنه موجب الثاني؛
~~لأنه زال إحصانها، ولا لعان، إلا أن يكون فيه نسب يريد نفيه. وإن أقامها
~~بالثاني لم يسقط الحد الأول، وله إسقاطه باللعان، إلا على قول القاضي، فإنه
~~يسقط بإقامة البينة على الثاني.
# وإن قذفها في الزوجية ولاعنها ثم قذفها بالزنا الأول، فلا حد عليه؛ لأنه
~~قد حققه بلعانه، ويحتمل أن يحد، كما لو قذفها به أجنبي. وهو قول القاضي.
~~ولو قذفها به أجنبي، أو بزنا غيره، فعليه الحد، في قول عامة أهل العلم،
~~منهم ابن عباس، والزهري، والشعبي، والنخعي، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأبو
~~عبيد وذكر أبو عبيد عن أصحاب الرأي، أنهم قالوا: إن لم ينف بلعانها ولدا،
~~حد قاذفها، وإن نفاه، فلا حد على قاذفها؛ لأنه منتف عن زوجها بالشرع. ولنا
~~ما روى ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من رماها، أو
~~ولدها، فعليه الحد» . رواه أبو داود.
# وهذا نص، فإنه نص على من رماها، مع أن ولدها منفي عن ms4252 الملاعن شرعا، ولأنه
~~لم يثبت زناها، ولا زال إحصانها، فيلزم قاذفها الحد بقوله تعالى {والذين
~~يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4]
~~، وكما لو لم ينف ولدها. فأما إن أقام بينة، فقذفها قاذف بذلك الزنا، أو
~~بغيره، فلا حد عليه؛ لأنه قد زال إحصانها، ولأن هذا القذف لم يدخل المعرة
~~عليها، وإنما دخلت المعرة بقيام البينة، ولكنه يعزر تعزير السب والأذى.
~~وهكذا كل من قامت البينة بزناه، لا حد على قاذفه. وبه قال الشافعي، وأصحاب
~~الرأي. ولكنه يعزر تعزير السب والأذى، ولا يملك الزوج إسقاطه عن نفسه
~~باللعان؛ لما قدمناه.
# وإن قذف زوجته ولاعنها، ثم قذفها بزنا آخر، فعليه الحد؛ لأنها بانت منه
~~باللعان، وصارت أجنبية، إلا أن يضيف الزنا إلى حال الزوجية، فعند ذلك إن
~~كان ثم نسب يريد نفيه، فله الملاعنة لنفيه، وإلا لزمه الحد، ولا لعان
~~بينهما.
# PageV08P092
### | [مسألة التعن هو ولم تلتعن هي]
# (6295) مسألة قال: (فإن التعن هو، ولم تلتعن هي، فلا حد عليها، والزوجية
~~بحالها) وجملة ذلك أنه إذا لاعنها، وامتنعت هي من الملاعنة، فلا حد عليها.
~~وبه قال الحسن، والأوزاعي، وأصحاب الرأي.
# وروي ذلك عن الحارث العكلي وعطاء الخراساني وذهب مكحول، والشعبي، ومالك،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأبو إسحاق الجوزجاني، وابن المنذر، إلى أن
~~عليها الحد؛ لقول الله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات}
~~[النور: 8] والعذاب الذي يدرؤه لعانها، هو الحد المذكور في قوله سبحانه:
~~{وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] ولأنه بلعانه حقق زناها،
~~فوجب عليها الحد، كما لو شهد عليها أربعة.
# ولنا، أنه لم يتحقق من زناها، فلا يجب عليها الحد، كما لو لم يلاعن،
~~ودليل ذلك أن تحقق زناها لا يخلو إما أن يكون بلعان الزوج، أو بنكولها، أو
~~بهما، لا يجوز أن يكون بلعان الزوج وحده؛ لأنه لو ثبت زناها به، لما سمع
~~لعانها، ولا وجب الحد على قاذفها، ولأنه إما يمين، وإما شهادة، وكلاهما لا
~~يثبت له الحق على غيره، ولا يجوز أن ms4253 يثبت بنكولها؛ لأن الحد لا يثبت
~~بالنكول، فإنه يدرأ بالشبهات، فلا يثبت بها؛ وذلك لأن النكول يحتمل أن يكون
~~لشدة خفرها، أو لعقلة على لسانها، أو غير ذلك، فلا يجوز إثبات الحد الذي
~~اعتبر في بينته من العدد ضعف ما اعتبر في سائر الحدود، واعتبر في حقهم أن
~~يصفوا صورة الفعل، وأن يصرحوا بلفظه، وغير ذلك، مبالغة في نفي الشبهات عنه،
~~وتوسلا إلى إسقاطه، ولا يجوز أن يقضى فيه بالنكول الذي هو في نفسه شبهة، لا
~~يقضى به في شيء من الحدود ولا العقوبات، ولا ما عدا الأموال، مع أن الشافعي
~~لا يرى القضاء بالنكول في شيء، فكيف يقضي به في أعظم الأمور وأبعدها ثبوتا،
~~وأسرعها سقوطا، ولأنها لو أقرت بلسانها، ثم رجعت، لم يجب عليها الحد فلأن
~~لا يجب بمجرد امتناعها من اليمين على براءتها أولى، ولا يجوز أن يقضى فيه
~~بهما؛ لأن ما لا يقضى فيه باليمين المفردة، لا يقضى فيه باليمين مع النكول،
~~كسائر الحقوق، ولأن ما في كل واحد منهما من الشبهة لا ينتفي بضم أحدهما إلى
~~الآخر، فإن احتمال نكولها، لفرط حيائها وعجزها عن النطق باللعان في مجمع
~~الناس، لا يزول بلعان الزوج، والعذاب يجوز أن يكون الحبس أو غيره، فلا
~~يتعين في الحد، وإن احتمل أن يكون هو المراد، فلا يثبت الحد بالاحتمال، وقد
~~يرجح ما ذكرناه بقول عمر - رضي الله عنه -، إن الحد على من زنى وقد أحصن،
~~إذا كانت بينة، أو كان الحمل، أو الاعتراف.
# فذكر موجبات الحد، ولم يذكر اللعان. واختلفت الرواية فيما يصنع بها؛ فروي
~~أنها تحبس حتى تلتعن أو تقر أربعا. قال أحمد: فإن أبت
# PageV08P093
# المرأة أن تلتعن بعد التعان الرجل، أجبرتها عليه، وهبت أن أحكم عليها
~~بالرجم؛ لأنها لو أقرت بلسانها لم أرجمها إذا رجعت، فكيف إذا أبت اللعان،
~~ولا يسقط النسب إلا بالتعانهما جميعا؛ لأن الفراش قائم حتى تلتعن، والولد
~~للفراش. قال القاضي: هذه الرواية أصح. وهذا قول من وافقنا في أنه لا حد
~~عليها؛ وذلك لقول ms4254 الله تعالى: {ويدرأ عنها العذاب أن تشهد أربع شهادات
~~بالله} [النور: 8] فيدل على أنها إذا لم تشهد لا يدرأ عنها العذاب.
~~والرواية الثانية، يخلى سبيلها. وهو قول أبي بكر؛ لأنه لم يجب عليها الحد،
~~فيجب تخلية سبيلها، كما لو لم تكمل البينة.
# فأما الزوجية، فلا تزول، والولد لا ينتفي ما لم يتم اللعان بينهما، في
~~قول عامة أهل العلم، إلا الشافعي، فإنه قضى بالفرقة ونفي الولد بمجرد لعان
~~الرجل. وقد ذكرنا ذلك.
### | [مسألة أقرت الزوجة بالزنا دون الأربع مرات في اللعان]
# مسألة قال: (وكذلك إن أقرت دون الأربع مرات) وجملته أن الرجل إذا قذف
~~امرأته، فصدقته، وأقرت بالزنا مرة، أو مرتين، أو ثلاثا، لم يجب عليها الحد؛
~~لأنه لا يثبت إلا بإقرار أربع مرات، على ما يذكر في الحدود، ثم إن كان
~~تصديقها له قبل لعانه، فلا لعان بينهما؛ لأن اللعان كالبينة، إنما يقام مع
~~الإنكار، وإن كان بعد لعانه، لم تلاعن هي؛ لأنها لا تحلف مع الإقرار،
~~وحكمها حكم ما لو امتنعت من غير إقرار. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي:
~~إن صدقته قبل لعانه، فعليها الحد، وليس له أن يلاعن، إلا أن يكون ثم نسب
~~ينفيه، فيلاعن وحده، وينتفي النسب بمجرد لعانه، وإن كان بعد لعانه، فقد
~~انتفى النسب، ولزمها الحد؛ بناء على أن النسب ينتفي بمجرد لعانه، وتقع
~~الفرقة، ويجب الحد، فإن الحد يجب بإقرار مرة. وهذه الأصول قد مضى أكثرها.
# ولو أقرت أربعا، وجب الحد، ولا لعان بينهما إذا لم يكن ثم نسب ينفى. وإن
~~رجعت سقط الحد عنها، بغير خلاف علمناه. وبه يقول الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. فإن الرجوع عن الإقرار بالحد مقبول، وليس له أن يلاعن للحد، فإنه لم
~~يجب عليه لتصديقها إياه. وإن أراد لعانها لنفي نسب، فظاهر قول الخرقي، أنه
~~ليس له ذلك في جميع هذه الصور. وهو قول أصحاب الرأي. وقال الشافعي: له
~~لعانها لنفي النسب فيها كلها؛ لأنها لو كانت عفيفة صالحة فكذبته، ملك نفي
~~ولدها، فإذا كانت فاجرة ms4255 فصدقته، فلأن يملك نفي ولدها أولى، ووجه الأول، أن
~~نفي الولد إنما يكون بلعانهما معا، وقد تعذر اللعان منهما؛ ولأنها لا
~~تستحلف على نفي ما تقربه، فتعذر نفي الولد لتعذر سببه، كما لو مات بعد
~~القذف وقبل اللعان.
### | [فصل قال لامرأته يا زانية فقالت بك زنيت]
# (6297) فصل: ولو قال لامرأته: يا زانية. فقالت: بك زنيت. فلا حد عليها،
~~ولا عليه وقال أصحاب الشافعي:
# PageV08P094
# عليه حد القذف؛ لأنه يحتمل أنها أرادت بذلك نفي الزنا عن نفسها، كما
~~يستعمل أهل العرف فيما إذا قال قائل: سرقت. قال: معك سرقت. أي أنا لم أسرق؛
~~لكونك أنت لم تسرق. ولنا أنها صدقته في قذفه إياها، فأشبه ما لو قالت:
~~صدقت. ولا حد عليها؛ لأن حد الزنا لا يثبت إلا بالإقرار أربع مرات، وليس
~~عليها حد القذف؛ لأنها لم تقذفه، وإنما أقرت على نفسها بزناها به، ويمكن
~~ذلك من غير كونه زانيا، بأن يظنها زوجته وهي عالمة أنه أجنبي، ولأنه يحتمل
~~أن تريد نفي ذلك عنهما، كما ذكروه، أو أنه لم يطأني سواك، فإن لم يكن زنا
~~فأنت شريكي فيه.
# ولا يجب الحد مع الاحتمال، ولا يلزم من سقوطه عن الرجل بظاهر تصديقها،
~~وجوبه عليها مع الاحتمال؛ فإن الحد يدرأ بالشبهات، ولا يجب بها. ولو قال:
~~يا زانية. فقالت: أنت أزنى مني. فقال أبو بكر فيها كالتي قبلها: لا حد على
~~الزوج؛ بتصديقها له، ولا على المرأة؛ لما ذكرنا في التي قبلها. وقال
~~الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: ليس قولها قذفا. قال الشافعي: إلا أن
~~تريد القذف؛ لأنه يحتمل أن تريد أنه أصابني وهو زوجي، فإن كان ذلك، فهو
~~أبلغ مني فيه. وقال القاضي: عليها حد لقذفها، ولا حد عليه لتصديقها إياه،
~~وقد أتت بصريح قذفه بالزنا، فوجب عليها الحد، كما لو قالت: أنت زان.
~~والاحتمال مع التصريح بالقذف، لا يمنع الحد، كما لو قالت: أنت زان.
# فأما إن قال: يا زانية. فقالت: بل أنت زان. فكل واحد منهما قاذف لصاحبه،
~~عليه حد القذف؛ إلا ms4256 أن المرأة لا تملك إسقاط حدها إلا بالبينة، والزوج يملك
~~إسقاطه ببينة أو لعان.
# PageV08P095
### | [كتاب العدد]
# الأصل في وجوب العدة: الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] وقوله سبحانه:
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وقوله تعالى:
~~{والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا}
~~[البقرة: 234] . وأما السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر، أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج،
~~أربعة أشهر وعشرا» . «وقال لفاطمة بنت قيس: اعتدي في بيت ابن أم مكتوم» في
~~آي وأحاديث كثيرة. وأجمعت الأمة على وجوب العدة في الجملة، وإنما اختلفوا
~~في أنواع منها.
# وأجمعوا على أن المطلقة قبل المسيس لا عدة عليها؛ لقول الله تعالى: {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم
~~عليهن من عدة تعتدونها فمتعوهن وسرحوهن سراحا جميلا} [الأحزاب: 49] ولأن
~~العدة تجب لبراءة الرحم، وقد تيقناها هاهنا. وهكذا كل فرقة في الحياة،
~~كالفسخ لرضاع، أو عيب، أو عتق، أو لعان، أو اختلاف دين.
### | [فصل تجب العدة على الذمية من الذمي والمسلم]
# (6298) فصل: وتجب العدة على الذمية من الذمي والمسلم. وقال أبو حنيفة: إن
~~لم تكن من دينهم، لم تلزمها؛ لأنهم لا يخاطبون بفروع الدين. ولنا عموم
~~الآيات، ولأنها بائن بعد الدخول، أشبه المسلمة. وعدتها كعدة المسلمة، في
~~قول علماء الأمصار؛ منهم مالك، والثوري، والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي
~~ومن تبعهم، إلا ما روي عن مالك، أنه قال: تعتد من الوفاة بحيضة. ولنا عموم
~~قول الله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة
~~أشهر وعشرا} [البقرة: 234] ولأنها معتدة من الوفاة، أشبهت المسلمة.
# PageV08P096
### | [فصل المعتدات ثلاثة أقسام]
# (6299) فصل: والمعتدات ثلاثة أقسام: معتدة بالحمل، وهي كل امرأة حامل من
~~زوج، إذا فارقت زوجها بطلاق أو فسخ أو موته عنها، حرة كانت ms4257 أو أمة، مسلمة
~~أو كافرة، فعدتها بوضع الحمل، ولو بعد ساعة؛ لقول الله تعالى: {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] . والثاني، معتدة بالقروء، وهي
~~كل معتدة من فرقة في الحياة، أو وطء في غير نكاح، إذا كانت ذات قرء، فعدتها
~~القرء؛ لقول الله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228] . والثالث، معتدة بالشهور، وهي كل من تعتد بالشهر إذا لم تكن ذات قرء؛
~~لصغر، أو يأس، لقول الله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] .
# وذوات القرء إذا ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه، اعتدت بتسعة أشهر للحمل.
~~وعدة الآيسة، وكل من توفي عنها زوجها ولا حمل بها قبل الدخول أو بعده، حرة
~~أو أمة، فعدتها بالشهور؛ لقول الله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون
~~أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234]
### | [فصل كل فرقة بين زوجين فعدتها عدة الطلاق]
# (6300) فصل: وكل فرقة بين زوجين فعدتها عدة الطلاق، سواء كانت بخلع أو
~~لعان أو رضاع، أو فسخ بعيب، أو إعسار، أو إعتاق، أو اختلاف دين، أو غيره،
~~في قول أكثر أهل العلم. وروي عن ابن عباس، أن عدة الملاعنة تسعة أشهر. وأبى
~~ذلك سائر أهل العلم، وقالوا: عدتها عدة الطلاق؛ لأنها مفارقة في الحياة،
~~فأشبهت المطلقة. وأكثر أهل العلم يقولون: عدة المختلعة عدة المطلقة؛ منهم
~~سعيد بن المسيب، وسالم بن عبد الله، وعروة، وسليمان بن يسار، وعمر بن عبد
~~العزيز، والحسن، والشعبي، والنخعي، والزهري، وقتادة وخلاس بن عمرو، وأبو
~~عياض ومالك، والليث، والأوزاعي، والشافعي، وروي عن عثمان بن عفان، وابن
~~عمر، وابن عباس، وأبان بن عثمان، وإسحاق، وابن المنذر، أن عدة المختلعة
~~حيضة. ورواه ابن القاسم عن أحمد لما روى ابن عباس أن امرأة ثابت بن قيس
~~اختلعت منه، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - عدتها حيضة. رواه النسائي.
~~وعن ربيع بنت معوذ مثل ذلك، وأن عثمان قضى به. رواه النسائي، وابن ماجه.
# PageV08P097
# ولنا قول الله تعالى: {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة ms4258 قروء} [البقرة:
~~228] . ولأنها فرقة بعد الدخول في الحياة، فكانت ثلاثة قروء، كغير الخلع،
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «قرء الأمة حيضتان» . عام، وحديثهم
~~يرويه عكرمة مرسلا، قال أبو بكر: هو ضعيف مرسل وقول عثمان وابن عباس، قد
~~خالفه قول عمر وعلي، فإنهما قالا: عدتها ثلاث حيض. وقولهما أولى. وأما ابن
~~عمر، فقد روى مالك، عن نافع، أنه قال: عدة المختلعة عدة مطلقة. وهو أصح
~~عنه.
### | [فصل الموطوءة بشبهة]
# (6301) فصل: والموطوءة بشبهة تعتد عدة المطلقة، وكذلك الموطوءة في نكاح
~~فاسد. وبهذا قال الشافعي؛ لأن وطء الشبهة في النكاح الفاسد، في شغل الرحم
~~ولحوق النسب، كالوطء في النكاح الصحيح، فكان مثله فيما تحصل به البراءة.
~~وإن وطئت المزوجة بشبهة، لم يحل لزوجها وطؤها قبل انقضاء عدتها، كي لا يفضي
~~إلى اختلاط المياه واشتباه الأنساب، وله الاستمتاع منها بما دون الفرج، في
~~أحد الوجهين؛ لأنها زوجة حرم وطؤها لعارض مختص بالفرج، فأبيح الاستمتاع
~~منها بما دونه، كالحائض.
### | [فصل المزني بها كالموطوءة بشبهة في العدة]
# (6302) فصل: والمزني بها، كالموطوءة بشبهة في العدة. وبهذا قال الحسن،
~~والنخعي. وعن أحمد رواية أخرى، أنها تستبرأ بحيضة ذكرها ابن أبي موسى. وهذا
~~قول مالك، وروي عن أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - لا عدة عليها. وهو قول
~~الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن العدة لحفظ النسب، ولا يلحقه نسب. وقد
~~روي عن علي - رضي الله عنه - ما يدل على ذلك. ولنا أنه وطء يقتضي شغل
~~الرحم، فوجبت العدة منه، كوطء الشبهة.
# وأما وجوبها كعدة المطلقة، فلأنها حرة فوجب استبراؤها بعدة كاملة،
~~كالموطوءة بشبهة. وقولهم: إنما تجب لحفظ النسب. لا يصح، فإنها لو اختصت
~~بذلك، لما وجبت على الملاعنة المنفي ولدها، والآيسة، والصغيرة، ولما وجب
~~استبراء الأمة التي لا يلحق ولدها بالبائع، ولو وجبت لذلك، لكان استبراء
~~الأمه على البائع، ثم لو ثبت أنها وجبت لذلك، فالحاجة إليها داعية؛ فإن
~~المزني بها إذا تزوجت قبل الاعتداد، اشتبه ولد الزوج بالولد من الزنا، فلا
~~يحصل حفظ النسب.
# PageV08P098
### | [مسألة طلق الرجل ms4259 زوجته وقد خلا بها] 
### | [الفصل الأول العدة تجب على كل من خلا بها زوجها وإن لم يمسها]
# (6303) مسألة قال - رحمه الله تعالى -: (وإذا طلق الرجل زوجته وقد خلا
~~بها، فعدتها ثلاث حيض غير الحيضة التي طلقها فيها) في هذه المسألة ثلاثة
~~فصول: (6304) الفصل الأول: أن العدة تجب على كل من خلا بها زوجها، وإن لم
~~يمسها. ولا خلاف بين أهل العلم في وجوبها على المطلقة بعد المسيس، فأما إن
~~خلا بها ولم يصبها، ثم طلقها، فإن مذهب أحمد وجوب العدة عليها. وروي ذلك عن
~~الخلفاء الراشدين وزيد، وابن عمر. وبه قال عروة، وعلي بن الحسين، وعطاء،
~~والزهري، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، والشافعي في قديم
~~قوليه.
# وقال الشافعي في الجديد: لا عدة عليها؛ وقوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من
~~عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] وهذا نص، ولأنها مطلقة لم تمس، فأشبهت من لم
~~يخل بها. ولنا إجماع الصحابة، روى الإمام أحمد، الأثرم، بإسنادهما عن زرارة
~~بن أوفى، قال: قضى الخلفاء الراشدون أن من أرخى سترا، أو أغلق بابا، فقد
~~وجب المهر، ووجبت العدة. ورواه الأثرم أيضا عن الأحنف، عن عمر وعلي، وعن
~~سعيد بن المسيب، عن عمر وزيد بن ثابت. وهذه قضايا اشتهرت، فلم تنكر، فصارت
~~إجماعا. وضعف أحمد ما روي في خلاف ذلك، وقد ذكرناه في كتاب الصداق.
# ولأنه عقد على المنافع، والتمكين فيه يجري مجرى الاستيفاء في الأحكام
~~المتعلقة، كعقد الإجارة، والآية مخصوصة بما ذكرناه، ولا يصح القياس على من
~~لم يخل بها؛ لأنه لم يوجد منها التمكين.
### | [فصل لا فرق بين أن يخلو الرجل بمطلقته مع المانع من الوطء أو مع عدمه]
# (6305) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أنه لا فرق بين أن يخلو بها مع المانع من
~~الوطء، أو مع عدمه، سواء كان المانع حقيقيا، كالجب والعنة والفتق والرتق،
~~أو شرعيا كالصوم والإحرام والحيض والنفاس والظهار؛ لأن الحكم علق هاهنا على
~~الخلوة التي هي مظنة الإصابة دون ms4260 حقيقتها، ولهذا لو خلا بها فأتت بولد لمدة
~~الحمل، لحقه نسبه، وإن لم يطأ. وقد روي عن أحمد، أن الصداق لا يكمل مع وجود
~~المانع،
# PageV08P099
# فكذلك يخرج في العدة.
# وروي عنه، أن صوم شهر رمضان يمنع كمال الصداق مع الخلوة، وهذا يدل على
~~أنه متى كان المانع متأكدا، كالإحرام وشبهه، منع كمال الصداق، ولم تجب
~~العدة؛ لأن الخلوة إنما أقيمت مقام المسيس؛ لأنها مظنة له، ومع المانع لا
~~تتحقق المظنة. فأما إن خلا بها، وهي صغيرة لا يمكن وطؤها، أو كان أعمى فلم
~~يعلم بها، فلا عدة عليها، ولا يكمل صداقها؛ لأن المظنة لا تتحقق مع ظهور
~~استحالة المسيس.
### | [الفصل الثاني عدة المطلقة إذا كانت حرة وهي من ذوات القروء]
# (6306) الفصل الثاني: إن عدة المطلقة، إذا كانت حرة وهي من ذوات القروء،
~~ثلاثة قروء. بلا خلاف بين أهل العلم؛ وذلك لقول الله تعالى: {والمطلقات
~~يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . والقرء في كلام العرب يقع على
~~الحيض والطهر جميعا، فهو من الأسماء المشتركة، قال أحمد بن يحيى بن ثعلب:
~~القروء الأوقات، الواحد قرء، وقد يكون حيضا وقد يكون طهرا؛ لأن كل واحد
~~منهما يأتي لوقت. قال الشاعر:
# كرهت العقر عقر بني تميم ... إذا هبت لقاريها الرياح
# يعني: لوقتها. وقال الخليل بن أحمد يقال: أقرأت المرأة: إذا دنا حيضها
~~وأقرأت: إذا دنا طهرها، وفي الحديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «دعي
~~الصلاة أيام أقرائك. فهذا الحيض.» وقال الشاعر:
# مورثة عزا وفي الحي رفعة ... لما ضاع فيها من قروء نسائكا
# فهذا الطهر.
# واختلف أهل العلم في المراد بقوله سبحانه: {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء}
~~[البقرة: 228] .
# PageV08P100
# واختلفت الرواية في ذلك عن أحمد، فروي أنها الحيض. روي ذلك عن عمر، وعلي،
~~وابن عباس، وسعيد بن المسيب، والثوري، والأوزاعي، والعنبري، وإسحاق وأبي
~~عبيد، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن أبي بكر الصديق، وعثمان بن عفان - رضي
~~الله عنهما - وأبي موسى، وعبادة بن الصامت، وأبي الدرداء. قال القاضي:
~~الصحيح عن أحمد، أن الأقراء الحيض.
# وإليه ذهب أصحابنا، ورجع ms4261 عن قوله بالأطهار، فقال: في رواية النيسابوري:
~~كنت أقول: إنه الأطهار، وأنا أذهب اليوم إلى أن الأقراء الحيض. وقال في
~~رواية الأثرم: كنت أقول الأطهار، ثم وقفت لقول الأكابر. والرواية الثانية
~~عن أحمد، أن القروء الأطهار. وهو قول زيد، وابن عمر، وعائشة، وسليمان بن
~~يسار، والقاسم بن محمد، وسالم بن عبد الله، وأبان بن عثمان، وعمر بن عبد
~~العزيز، والزهري ومالك، والشافعي، وأبي ثور. وقال أبو بكر بن عبد الرحمن:
~~ما أدركت أحدا من فقهائنا إلا وهو يقول ذلك. قال ابن عبد البر: رجع أحمد
~~إلى أن القروء الأطهار، قال في رواية الأثرم: رأيت الأحاديث عمن قال:
~~القروء الحيض.
# تختلف، والأحاديث عمن قال: إنه أحق بها حتى تدخل في الحيضة الثالثة.
~~أحاديثها صحاح وقوية. واحتج من قال ذلك بقول الله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] . أي في عدتهن. كقوله تعالى: {ونضع الموازين القسط ليوم
~~القيامة} [الأنبياء: 47] /أي: في يوم القيامة. وإنما أمر بالطلاق في الطهر
~~لا في الحيض. ويدل عليه قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عمر:
~~مره «فليراجعها حتى تطهر، ثم تحيض، ثم تطهر، فإن شاء طلق، وإن شاء أمسك،
~~فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن تطلق لها النساء» . متفق عليه. وفي
~~رواية ابن عمر: (فطلقوهن في قبل عدتهن) .
# ولأنها عدة عن طلاق مجرد مباح، فوجب أن يعتبر عقيب الطلاق، وكعدة الآيسة
~~والصغيرة ولنا قول الله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن
~~ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] . فنقلهن عند عدم
~~الحيض إلى الاعتداد بالأشهر، فدل ذلك على أن الأصل الحيض، كما قال تعالى:
~~{فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا} [المائدة: 6] . الآية، ولأن المعهود في لسان
~~الشرع استعمال القرء بمعنى الحيض، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «تدع
~~الصلاة أيام أقرائها.» رواه أبو داود.
# وقال لفاطمة بنت أبي حبيش: «انظري، فإذا أتى قرؤك، فلا تصلي، وإذا مر
~~قرؤك، فتطهري، ثم صلي ما بين القرء إلى القرء» رواه النسائي. ولم يعهد في
~~لسانه استعماله ms4262 بمعنى الطهر في موضع، فوجب أن يحمل كلامه على المعهود في
~~لسانه. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «طلاق الأمة طلقتان،
~~وقرؤها حيضتان» .
# PageV08P101
# رواه أبو داود، وغيره. فإن قالوا: هذا يرويه مظاهر بن مسلم، وهو منكر
~~الحديث. قلنا: قد رواه عبد الله بن عيسى، عن عطية العوفي، عن ابن عمر، كذلك
~~أخرجه ابن ماجه، في (سننه) ، وأبو بكر الخلال، في (جامعه) ، وهو نص في عدة
~~الأمة، فكذلك عدة الحرة.
# ولأن ظاهر قوله تعالى: {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . وجوب
~~التربص ثلاثة كاملة، ومن جعل القروء الأطهار، لم يوجب ثلاثة؛ لأنه يكتفي
~~بطهرين وبعض الثالث، فيخالف ظاهر النص، ومن جعله الحيض، أوجب ثلاثة كاملة،
~~فيوافق ظاهر النص، فيكون أولى من مخالفته، ولأن العدة استبراء، فكانت
~~بالحيض، كاستبراء الأمة، وذلك لأن الاستبراء لمعرفة براءة الرحم من الحمل،
~~والذي يدل عليه الحيض، فوجب أن يكون الاستبراء به. فإن قيل: لا نسلم أن
~~استبراء الأمة بالحيضة، وإنما هو بالطهر الذي قبل الحيضة. كذلك قال ابن عبد
~~البر، وقال: قولهم: إن استبراء الأمة حيضة بإجماع.
# ليس كما ظنوا، بل جائز لها عندنا أن تنكح إذا دخلت في الحيضة، واستيقنت
~~أن دمها دم حيض، كذلك قال إسماعيل بن إسحاق ليحيى بن أكثم حين دخل عليه في
~~مناظرته إياه. قلنا: هذا يرده قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ
~~حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» . ولأن الاستبراء تعرف براءة
~~الرحم، وإنما يحصل بالحيضة، لا بالطهر الذي قبلها، ولأن العدة تتعلق بخروج
~~خارج من الرحم، فوجب أن تتعلق بالطهر، كوضع الحمل، يحققه أن العدة مقصودها
~~معرفة براءة المرأة من الحمل، فتارة تحصل بوضعه، وتارة تحصل بما ينافيه،
~~وهو الحيض الذي لا يتصور وجوده معه.
# فأما قوله تعالى: {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] فيحتمل أنه أراد قبل
~~عدتهن، إذ لا يمكن حمله على الطلاق في العدة، ضرورة أن الطلاق سبق العدة،
~~لكونه سببها، والسبب يتقدم على الحكم، فلا يوجد قبله، والطلاق في الطهر
~~تطليق قبل ms4263 العدة إذا كانت الأقراء الحيض.
### | [الفصل الثالث الحيضة التي تطلق فيها في العدة]
# الفصل الثالث: أن الحيضة التي تطلق فيها، لا تحسب من عدتها. بغير خلاف
~~بين أهل العلم؛ لأن الله تعالى أمر بثلاثة قروء، فتناول ثلاثة كاملة، والتي
~~طلق فيها لم يبق منها ما تتم به مع اثنتين ثلاثة كاملة، فلا يعتد بها. ولأن
~~الطلاق إنما حرم في الحيض؛ لما فيه من تطويل العدة عليها، فلو احتسبت بتلك
~~الحيضة قرءا، كان أقصر لعدتها، وأنفع لها، فلم يكن محرما، ومن قال: القروء
~~الأطهار. احتسب لها بالطهر الذي طلقها فيه قرءا، فلو طلقها وقد بقي من
~~قرئها لحظة، حسبها قرءا، وهذا قول كل من قال: القروء الأطهار. إلا الزهري
~~وحده، قال: تعتد بثلاثة قروء سوى الطهر الذي طلقها فيه.
# . وحكي عن أبي عبيد، أنه إن كان جامعها
# PageV08P102
# في الطهر، لم يحتسب ببقيته؛ لأنه زمن حرم فيه الطلاق، فلم يحتسب به من
~~العدة، كزمن الحيض. ولنا أن الطلاق حرم في زمن الحيض دفعا لضرر تطويل العدة
~~عليها، فلو لم يحتسب ببقية الطهر قرءا، كان الطلاق في الطهر أضر بها، وأطول
~~عليها، وما ذكر عن أبي عبيد لا يصح؛ لأن تحريم الطلاق في الحيض لكونها لا
~~تحتسب ببقيته، فلا يجوز أن تجعل العلة في عدم الاحتساب تحريم الطلاق، فتصير
~~العلة معلولا، وإنما تحريم الطلاق في الطهر الذي أصابها فيه، لكونها
~~مرتابة، ولكونه لا يأمن الندم بظهور حملها، فأما إن انقضت حروف الطلاق مع
~~انقضاء الطهر، فإن الطلاق يقع في أول الحيضة، ويكون محرما، ولا تحتسب بتلك
~~الحيضة من عدتها، وتحتاج أن تعتد بثلاث حيض بعدها، أو ثلاثة أطهار، على
~~الرواية الأخرى.
# ولو قال لها: أنت طالق في آخر طهرك. أو في آخر جزء من طهرك. أو انقضت
~~حروف الإيقاع، ولم يبق من الطهر إلا زمن الوقوع، فإنها لا تحتسب بالطهر
~~الذي وقع فيه الطلاق؛ لأن العدة لا تكون إلا بعد وقوع الطلاق، وليس بعده
~~طهر تعتد به، ولا يجوز الاعتداد بما قبله. ولا ms4264 بما قاربه، ومن جعل القرء
~~الحيض، اعتد لها بالحيضة التي تلي الطلاق؛ لأنها حيضة كاملة، لم يقع فيها
~~طلاق، فوجب أن تعتد بها قرءا. وإن اختلفا، فقال الزوج: وقع الطلاق في أول
~~الحيض. وقالت: بل في آخر الطهر. أو قال: انقضت حروف الطلاق مع انقضاء
~~الطهر. وقالت: بل قد بقي منه بقية. فالقول قولها؛ لأن قولها مقبول في
~~الحيض، وفي انقضاء العدة.
### | [مسألة اغتسلت من الحيضة الثالثة في العدة أبيحت للأزواج]
# (6308) مسألة: قال: (فإذا اغتسلت من الحيضة الثالثة، أبيحت للأزواج) حكى
~~أبو عبد الله بن حامد، في هذه المسألة روايتين: إحداهما، أنها في العدة ما
~~لم تغتسل، فيباح لزوجها ارتجاعها، ولا يحل لغيره نكاحها. قال أحمد عمر وعلي
~~وابن مسعود يقولون: قبل أن تغتسل من الحيضة الثالثة. وروي ذلك عن سعيد بن
~~المسيب والثوري وإسحاق. وروي ذلك عن أبي بكر الصديق وعثمان بن عفان وأبي
~~موسى وعبادة وأبي الدرداء - رضي الله عنهم - قال شريك له الرجعة وإن فرطت
~~في الغسل عشرين سنة. قال أبو بكر وروي عن أبي عبد الله أنها في عدتها،
~~ولزوجها رجعتها حتى يمضي وقت الصلاة التي طهرت في وقتها. وهذا قول الثوري
~~وبه قال أبو حنيفة إذا انقطع الدم لدون أكثر الحيض.
# فإن انقطع لأكثره، انقضت العدة بانقطاعه. ووجه اعتبار الغسل قول الأكابر
~~من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم، فيكون إجماعا. ولأنها ممنوعة من
~~الصلاة بحكم حدث الحيض، فأشبهت الحائض،
# PageV08P103
# والرواية الثانية أن العدة تنقضي بطهرها من الحيضة الثالثة وانقطاع دمها.
~~اختاره أبو الخطاب وهو قول سعيد بن جبير والأوزاعي والشافعي في القديم لأن
~~الله تعالى قال: {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . وقد كملت
~~القروء، بدليل وجوب الغسل عليها، ووجوب الصلاة، وفعل الصيام، وصحته منها،
~~ولأنه لم يبق حكم العدة في الميراث، ووقوع الطلاق بها، واللعان، والنفقة،
~~فكذلك فيما نحن فيه.
# قال القاضي: إذا شرطنا الغسل، أفاد عدمه إباحة الرجعة وتحريمها على
~~الأزواج، فأما سائر الأحكام، فإنها تنقطع بانقطاع دمها. فصل: (6309) وإن
~~قلنا: القروء الأطهار. ms4265 فطلقها وهي طاهر، انقضت عدتها برؤية الدم من الحيضة
~~الثالثة، وإن طلقها حائضا، انقضت عدتها برؤية الدم من الحيضة الرابعة. وهذا
~~قول زيد بن ثابت وابن عمر وعائشة والقاسم بن محمد وسالم بن عبد الله وأبان
~~بن عثمان ومالك، وأبي ثور. وهو ظاهر مذهب الشافعي. وحكي عنه قول آخر، لا
~~تنقضي العدة حتى يمضي من الدم يوم وليلة؛ لجواز أن يكون الدم دم فساد، فلا
~~نحكم بانقضاء العدة حتى يزول الاحتمال. وحكى القاضي هذا احتمالا في مذهبنا
~~أيضا.
# ولنا أن الله تعالى جعل العدة ثلاثة قروء، فالزيادة عليها مخالفة للنص،
~~فلا يعول عليه، ولأنه قول من سمينا من الصحابة، رواه الأثرم عنهم بإسناده،
~~ولفظ حديث زيد بن ثابت «إذا دخلت في الدم من الحيضة الثالثة، فقد برئت منه،
~~وبرئ منها، ولا ترثه ولا يرثها.» وقولهم: إن الدم يجوز أن يكون دم فساد.
~~قلنا: قد حكم بكونه حيضا في ترك الصلاة، وتحريمها على الزوج، وسائر أحكام
~~الحيض، فكذلك في انقضاء العدة. ثم إن كان التوقف عن الحكم بانقضاء العدة
~~للاحتمال، فإذا تبين أنه حيض، علمنا أن العدة قد انقضت حين رأت الدم، كما
~~لو قال لها: إن حضت فأنت طالق. اختلف القائلون بهذا القول، فمنهم من قال:
~~اليوم والليلة من العدة؛ لأنه دم تكمل به العدة، فكان منها، كالذي في أثناء
~~الأطهار.
# ومنهم من قال: ليس منها، إنما يتبين به انقضاؤها، ولأننا لو جعلناه منها،
~~أوجبنا الزيادة على ثلاثة قروء، ولكنا نمنعها من النكاح حتى يمضي يوم
~~وليلة، ولو راجعها زوجها فيها، لم تصح الرجعة. وهذا أصح الوجهين.
### | [مسألة اغتسلت الأمة من الحيضة الثانية في العدة]
# (6310) مسألة قال: (وإن كانت أمة، فإذا اغتسلت من الحيضة الثانية) . أكثر
~~أهل العلم يقولون: عدة الأمة بالقرء قرءان. منهم؛ عمر وعلي وابن عمر وسعيد
~~بن المسيب وعطاء وعبد الله بن عتبة والقاسم وسالم وزيد بن أسلم والزهري
~~وقتادة ومالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي.، وعن ابن
~~سيرين، عدتها عدة الحرة، إلا أن تكون ms4266
# PageV08P104
# قد مضت بذلك سنة. وهو قول داود لقول الله تعالى {والمطلقات يتربصن
~~بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] .
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «قرء الأمة حيضتان» . وقد ذكرناه،
~~وقول عمر وعلي وابن عمر، ولم نعرف لهم مخالفا في الصحابة، فكان إجماعا،
~~وهذا يخص عموم الآية. ولأنه معنى ذو عدد، بني على التفاضل، فلا تساوي فيه
~~الأمة الحرة، كالحد. وكان القياس يقتضي أن تكون حيضة ونصفا، كما كان حدها
~~على النصف من حد الحرة، إلا أن الحيض لا يتبعض، فكمل حيضتين، ولهذا قال عمر
~~- رضي الله عنه -: لو أستطيع أن أجعل العدة حيضة ونصفا لفعلت. فإذا تقرر
~~هذا، فانقضاء عدتها بالغسل من الحيضة الثانية، في إحدى الروايتين، وفي
~~الأخرى، بانقطاع الدم من الحيضة الثانية.
# وعلى الرواية التي تقول: إن القروء الأطهار. فانقضاء عدتها برؤية الدم من
~~الحيضة الثانية.
### | [مسألة عدة من كانت من الآيسات أو ممن لم يحضن]
# (6311) مسألة قال: (وإن كانت من الآيسات، أو ممن لم يحضن، فعدتها ثلاثة
~~أشهر) أجمع أهل العلم على هذا؛ لأن الله تعالى ذكره في كتابه بقوله سبحانه:
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] فإن كان الطلاق في أول الهلال، اعتبر ثلاثة أشهر
~~بالأهلة؛ لقول الله تعالى: {يسألونك عن الأهلة قل هي مواقيت للناس والحج}
~~[البقرة: 189] . وقال سبحانه: {إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا في
~~كتاب الله يوم خلق السماوات والأرض منها أربعة حرم} [التوبة: 36] .
# ولم يختلف الناس في أن الأشهر الحرم معتبرة بالأهلة. وإن وقع الطلاق في
~~أثناء شهر اعتدت بقيته، ثم اعتدت شهرين بالأهلة، ثم اعتدت من الشهر الثالث
~~تمام ثلاثين يوما. وهذا مذهب مالك والشافعي وأبي حنيفة تحتسب بقية الأول،
~~وتعتد من الرابع بقدر ما فاتها من الأول، تاما كان أو ناقصا؛ لأنه لو كان
~~من أول الهلال، كانت العدة بالأهلة، فإذا كان من بعض الشهر، وجب قضاء ما
~~فات منه. وخرج أصحابنا وجها ثانيا، أن جميع الشهور محسوبة بالعدد. وهو ms4267 قول
~~ابن بنت الشافعي لأنه إذا حسب الأول بالعدد، كان ابتداء الثاني من بعض
~~الشهر، فيجب أن يحسب بالعدد، وكذلك الثالث.
# ولنا أن الشهر يقع على ما بين الهلالين وعلى الثلاثين، ولذلك إذا غم
~~الشهر كمل ثلاثين، والأصل الهلال، فإذا أمكن اعتبار الهلال، اعتبروا، وإذا
~~تعذر، رجع إلى العدد. وفي هذا انفصال عما ذكر لأبي حنيفة. وأما التخريج
~~الذي ذكرناه، فإنه لا يلزم إتمام الشهر الأول من الثاني، ويجوز أن يكون
~~تمامه من الرابع.
# PageV08P105
### | [فصل متى تحتسب العدة]
# (6312) فصل: وتحسب العدة من الساعة التي فارقها زوجها فيها، فلو فارقها
~~نصف الليل، أو نصف النهار، اعتدت من ذلك الوقت إلى مثله. في قول أكثر أهل
~~العلم. وقال أبو عبد الله بن حامد: لا تحتسب بالساعات، وإنما تحتسب بأول
~~الليل والنهار، فإذا طلقها نهارا، احتسبت من أول الليل الذي يليه، وإن
~~طلقها ليلا، احتسبت بأول النهار الذي يليه، وهذا قول مالك؛ لأن حساب
~~الساعات يشق، فسقط اعتباره.
# ولنا قول الله تعالى {فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] فلا تجوز الزيادة
~~عليها بغير دليل، وحساب الساعات ممكن، إما يقينا، وإما استظهارا، فلا وجه
~~للزيادة على ما أوجبه الله تعالى.
### | [مسألة عدة الأمة]
# (6313) مسألة قال: والأمة شهران اختلفت الروايات عن أبي عبد الله في عدة
~~الأمة، فأكثر الروايات عنه، أنها شهران. رواه عنه جماعة من أصحابه، واحتج
~~فيه بقول عمر - رضي الله عنه -: عدة أم الولد حيضتان، ولو لم تحض كان عدتها
~~شهرين. رواه الأثرم عنه بإسناده. وهذا قول عطاء، والزهري وإسحاق وأحد قولي
~~الشافعي لأن الأشهر بدل من القروء، وعدة ذات القروء قرءان، فبدلهما شهران،
~~ولأنها معتدة بالشهور عن غير الوفاة، فكان عددها كعدد القروء، لو كانت ذات
~~قروء، كالحرة. والرواية الثانية، أن عدتها شهر ونصف. نقلها الميموني،
~~والأثرم، واختارها أبو بكر. وهذا قول علي - رضي الله عنه - وروي ذلك عن ابن
~~عمر وابن المسيب وسالم والشعبي والثوري وأصحاب الرأي.
# وهو قول ثان للشافعي؛ لأن عدة الأمة نصف عدة الحرة، وعدة الحرة ثلاثة
~~أشهر، فنصفها ms4268 شهر ونصف، وإنما كملنا لذات الحيض حيضتين، لتعذر تبعيض
~~الحيضة، فإذا صرنا إلى الشهور، أمكن التنصيف، فوجب المصير إليه، كما في عدة
~~الوفاة، ويصير هذا كالمحرم، إذا وجب عليه في جزاء الصيد نصف مد، أجزأه
~~إخراجه، فإن أراد الصيام مكانه، صام يوما كاملا. ولأنها عدة أمكن تنصيفها،
~~فكانت على النصف من عدة الحرة، كعدة الوفاة، ولأنها معتدة بالشهور فكانت
~~على النصف من عدة الحرة كالمتوفى عنها زوجها.
# والرواية الثالثة، أن عدتها ثلاثة أشهر، وروي ذلك عن الحسن ومجاهد وعمر
~~بن عبد العزيز والنخعي ويحيى الأنصاري وربيعة ومالك، وهو القول الثالث
~~للشافعي لعموم قوله تعالى {فعدتهن ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] . ولأنه استبراء
~~للأمة الآيسة بالشهور، فكان ثلاثة أشهر، كاستبراء الأمة إذا ملكها،
# PageV08P106
# أو مات سيدها، ولأن اعتبار الشهور هاهنا للعلم ببراءة رحمها، ولا يحصل
~~هذا بدون ثلاثة أشهر في الحرة والأمة جميعا، لأن الحمل يكون نطفة أربعين
~~يوما، وعلقة أربعين يوما، ثم يصير مضغة، ثم يتحرك، ويعلو بطن المرأة، فيظهر
~~الحمل، وهذا معنى لا يختلف بالرق والحرية، ولذلك كان استبراء الأمة في حق
~~سيدها ثلاثة أشهر.
# ومن رد هذه الرواية قال: هي مخالفة لإجماع الصحابة؛ لأنهم اختلفوا على
~~القولين الأولين، ومتى اختلف الصحابة على قولين، لم يجز إحداث قول ثالث؛
~~لأنه يفضي إلى تخطئتهم، وخروج الحق عن قول جميعهم، ولا يجوز ذلك، ولأنها
~~معتدة لغير الحمل، فكانت دون عدة الحرة، كذات القروء المتوفى عنها زوجها.
### | [فصل السن الذي تصير به المرأة من الآيسات]
# (6314) فصل: واختلف عن أحمد في السن الذي تصير به المرأة من الآيسات،
~~فعنه: أوله خمسون سنة؛ لأن عائشة قالت: لن ترى المرأة في بطنها ولدا بعد
~~خمسين سنة. وعنه: إن كانت من نساء العجم فخمسون، وإن كانت من نساء العرب
~~فستون؛ لأنهن أقوى طبيعة. وقد ذكر الزبير بن بكار في كتاب " النسب "، أن
~~هندا بنت أبي عبيدة ابن عبد الله بن زمعة، ولدت موسى بن عبد الله بن حسن بن
~~الحسن بن علي بن أبي طالب ولها ستون سنة. ms4269
# وقال: يقال: إنه لن تلد بعد خمسين سنة إلا عربية، ولا تلد لستين إلا
~~قرشية. وللشافعي قولان: أحدهما، يعتبر السن الذي يتيقن أنه إذا بلغته لم
~~تحض. قال بعضهم: هو اثنان وستون سنة. والثاني، يعتبر السن الذي ييأس فيه
~~نساء عشيرتها؛ لأن الظاهر أن نشأها كنشئهن، وطبعها كطبعهن. والصحيح - إن
~~شاء الله تعالى - أنه متى بلغت المرأة خمسين سنة، فانقطع حيضها عن عادتها
~~مرات لغير سبب، فقد صارت آيسة؛ لأن وجود الحيض في حق هذه نادر، بدليل قول
~~عائشة وقلة وجوده، فإذا انضم إلى هذا انقطاعه عن العادات مرات، حصل اليأس
~~من وجوده، فلها حينئذ أن تعتد بالأشهر، وإن انقطع قبل ذلك، فحكمها حكم من
~~ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه. على ما سنذكره - إن شاء الله تعالى.
# وإن رأت الدم بعد الخمسين، على العادة التي كانت تراه فيها، فهو حيض في
~~الصحيح؛ لأن دليل الحيض الوجود في زمن الإمكان، وهذا يمكن وجود الحيض فيه،
~~وإن كان نادرا. وإن رأته بعد الستين، فقد تيقن أنه ليس بحيض؛ لأنه لم يوجد
~~ذلك. قال الخرقي وإذا رأته بعد الستين، فقد تيقن أنه ليس بحيض. فعند ذلك لا
~~تعتد به، وتعتد بالأشهر، كالتي لا ترى دما.
# PageV08P107
### | [فصل أقل سن الحيض للمرأة المعتدة]
# (6315) فصل: وأقل سن تحيض فيه المرأة تسع سنين؛ لأن المرجع فيه إلى
~~الوجود، وقد وجد من تحيض لتسع. وقد روي عن الشافعي أنه قال: رأيت جدة لها
~~إحدى وعشرون سنة. فهذه إذا أسقطت من عمرها مدة الحملين في الغالب عاما
~~ونصفا، وقسمت الباقي بينها وبين ابنتها، كانت كل واحدة منهما قد حلمت لدون
~~عشر سنين. فإن رأت دما قبل ذلك، فليس بحيض؛ لأنه لم يوجد مثلها متكررا،
~~والمعتبر من ذلك ما تكرر ثلاث مرات في حال الصحة، ولم يوجد ذلك، فلا يعتد
~~به. (6316) فصل: فإن بلغت سنا تحيض فيه النساء في الغالب، فلم تحض، كخمس
~~عشرة سنة، فعدتها ثلاثة أشهر، في ظاهر قول الخرقي، وهو قول أبي بكر وهو
~~مذهب أبي ms4270 حنيفة ومالك والشافعي وضعف أبو بكر الرواية المخالفة لهذا، وقال:
~~رواها أبو طالب فخالف فيها أصحابه، وذلك ما روى أبو طالب عن أحمد أنها تعتد
~~سنة. قال القاضي: هذه الرواية أصح؛ لأنه متى أتى عليها زمان الحيض فلم تحض،
~~صارت مرتابة، يجوز أن يكون بها حمل منع حيضها، فيجب أن تعتد بسنة، كالتي
~~ارتفع حيضها بعد وجوده.
# ولنا قول الله تعالى: {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم
~~فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] وهذه من اللائي لم يحضن،
~~ولأن الاعتبار بحال المعتدة، لا بحال غيرها، ولهذا لو حاضت قبل بلوغ سن
~~يحيض لمثله النساء في الغالب، مثل أن تحيض ولها عشر سنين، اعتدت بالحيض،
~~وفارق من ارتفع حيضها ولا تدري ما رفعه؛ فإنها من ذوات القروء، وهذه لم تكن
~~منهن.
### | [مسألة طلقها طلاقا يملك فيه الرجعة وهي أمة]
# مسألة قال: وإذا طلقها طلاقا يملك فيه الرجعة، وهي أمة، فلم تنقض عدتها
~~حتى أعتقت، بنت على عدة حرة. وإن طلقها طلاقا لا يملك فيه الرجعة، فأعتقت،
~~اعتدت عدة أمة هذا قول الحسن والشعبي والضحاك وإسحاق وأصحاب الرأي. وهو أحد
~~أقوال. الشافعي والقول الثاني، تكمل عدة أمة، سواء كانت بائنا أو رجعية.
~~وهو قول مالك وأبي ثور؛ لأن الحرية طرأت بعد وجوب العدة عليها، فلا يعتبر
~~حكمها، كما لو كانت بائنا. أو كما لو طرأت بعد وجوب الاستبراء، ولأنه معنى
~~يختلف بالرق والحرية، فكان الاعتبار بحالة الوجوب، كالحد.
# وقال عطاء والزهري وقتادة تبني على عدة حرة بكل حال. وهو القول الثالث
~~للشافعي؛ لأن سبب العدة الكاملة إذا وجد في أثناء العدة، انتقلت إليها وإن
~~كانت بائنا، كما لو اعتدت بالشهور ثم رأت الدم.
# PageV08P108
# ولنا أنها إذا أعتقت وهي رجعية، فقد وجدت الحرية، وهي زوجة تعتد عدة
~~الوفاة لو مات، فوجب أن تعتد عدة الحرائر، كما لو أعتقت قبل الطلاق. وإن
~~أعتقت وهي بائن، فلم توجد الحرية في الزوجية، فلم تجب عليها عدة الحرائر،
~~كما لو أعتقت بعد مضي القرأين. ms4271 ولأن الرجعية تنتقل إلى عدة الوفاة لو مات،
~~فتنتقل إلى عدة الحرائر، والبائن لا تنتقل إلى عدة الوفاة، فلا تنتقل إلى
~~عدة الحرائر، كما لو انقضت عدتها.
# وما ذكرناه لمالك يبطل بما إذا مات زوج الرجعية، فإنها تنتقل إلى عدة
~~الوفاة، والفرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا حاضت الصغيرة، أن الشهور بدل عن
~~الحيض، فإذا وجد المبدل، زال حكم البدل، كالمتيمم يجد الماء، وليس كذلك
~~هاهنا، فإن عدة الأمة ليست ببدل، ولذلك تبني الأمة على ما مضى من عدتها
~~اتفاقا، وإذا حاضت الصغيرة استأنفت العدة فافترقا، وتخالف الاستبراء؛ فإن
~~الحرية لو قارنت سبب وجوبه، لم تكمل، ألا ترى أن أم الولد إذا مات سيدها
~~عتقت لموته، ووجب الاستبراء، كما يجب على التي لم تعتق، ولأن الاستبراء لا
~~يختلف بالرق والحرية، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل عتقت الأمة تحت العبد فاختارت نفسها]
# (6318) فصل: إذا عتقت الأمة تحت العبد، فاختارت نفسها، اعتدت عدة الحرة؛
~~لأنها بانت من زوجها وهي حرة. وقد روى الحسن، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «، أمر بريرة أن تعتد عدة الحرة.» وإن طلقها العبد طلاقا رجعيا،
~~فأعتقها سيدها، بنت على عدة الحرة. سواء فسخت، أو أقامت على النكاح؛ لأنها
~~عتقت في عدة رجعية.
# وإن لم تفسخ، فراجعها في عدتها، فلها الخيار بعد رجعتها، فإن اختارت
~~الفسخ قبل المسيس، فهل تستأنف العدة، أم تبني على ما مضى من عدتها؟ . على
~~وجهين. فإن قلنا: تستأنف. فإنها تستأنف عدة حرة. وإن قلنا: تبني. بنت على
~~عدة حرة.
### | [مسألة طلقها وهي ممن قد حاضت فارتفع حيضها لا تدري ما رفعه]
# (6319) مسألة قال: وإذا طلقها وهي ممن قد حاضت، فارتفع حيضها، لا تدري ما
~~رفعه، اعتدت سنة وجملة ذلك، أن الرجل إذا طلق امرأته، وهي من ذوات الأقراء،
~~فلم تر الحيض في عادتها، ولم تدر ما رفعه، فإنها تعتد سنة؛ تسعة أشهر منها
~~تتربص فيها لتعلم براءة رحمها؛ لأن هذه المدة هي غالب مدة الحمل، فإذا لم
~~يبن الحمل فيها، علم براءة الرحم ms4272 ظاهرا، فتعتد بعد ذلك عدة الآيسات، ثلاثة
~~أشهر. هذا قول عمر - رضي الله عنه -، قال الشافعي هذا قضاء عمر بين
~~المهاجرين والأنصار، لا ينكره منهم منكر علمناه. وبه قال مالك، والشافعي في
~~أحد قوليه.
# وروي ذلك عن الحسن وقال الشافعي في قول آخر: تتربص أربع سنين، أكثر مدة
~~الحمل، ثم تعتد بثلاثة أشهر؛ لأن هذه المدة هي التي يتيقن بها براءة رحمها،
~~فوجب اعتبارها احتياطا. وقال في الجديد: تكون في عدة أبدا، حتى تحيض، أو
~~تبلغ سن الإياس، تعتد حينئذ بثلاثة أشهر.
# PageV08P109
# وهذا قول جابر بن زيد وعطاء وطاوس والشعبي والنخعي والزهري وأبي الزناد
~~والثوري وأبي عبيد وأهل العراق؛ لأن الاعتداد بالأشهر جعل بعد الإياس، فلم
~~يجز قبله، وهذه ليست آيسة، ولأنها ترجو عود الدم، فلم تعتد بالشهور، كما لو
~~تباعد حيضها لعارض ولنا الإجماع الذي حكاه الشافعي، ولأن الغرض بالاعتداد
~~معرفة براءة رحمها، وهذا تحصل به براءة رحمها، فاكتفي به، ولهذا اكتفي في
~~حق ذات القرء بثلاثة قروء، وفي حق الآيسة بثلاثة أشهر، ولو روعي اليقين،
~~لاعتبر أقصى مدة الحمل، ولأن عليها في تطويل العدة ضررا، فإنها تمنع من
~~الأزواج، وتحبس دائما، ويتضرر الزوج بإيجاب السكنى والنفقة عليه. وقد قال
~~ابن عباس: لا تطولوا عليها الشقة، كفاها تسعة أشهر.
# فإن قيل: فإذا مضت تسعة أشهر، فقد علم براءة رحمها ظاهرا، فلم اعتبرتم
~~ثلاثة أشهر بعدها؟ قلنا: الاعتداد بالقروء والأشهر إنما يكون عند عدم
~~الحمل، وقد تجب العدة مع العلم ببراءة الرحم، بدليل ما لو علق طلاقها بوضع
~~الحمل، فوضعته، وقع الطلاق، ولزمتها العدة.
### | [فصل عاد الحيض إليها في السنة ولو في آخرها]
# (6320) فصل: فإن عاد الحيض إليها في السنة، ولو في آخرها، لزمها الانتقال
~~إلى القروء؛ لأنها الأصل، فبطل بها حكم البدل. وإن عاد بعد مضيها ونكاحها،
~~لم تعد إلى القروء؛ لأن عدتها انقضت وحكمنا بصحة نكاحها، فلم تبطل، كما لو
~~اعتدت الصغيرة بثلاثة أشهر، وتزوجت، ثم حاضت. وإن حاضت بعد السنة، وقبل
~~نكاحها، ففيه وجهان: أحدهما، لا تعود؛ ms4273 لأن العدة انقضت بالشهور، فلم تعد،
~~كالصغيرة. والثاني، تعود؛ لأنها من ذوات القروء، وقد قدرت على المبدل قبل
~~تعلق حق زوج بها، فلزمها العود، كما لو حاضت في السنة.
### | [مسألة عدة الأمة إذا وجد حمل أو لم يوجد]
# (6321) مسألة قال: وإن كانت أمة، اعتدت بأحد عشر شهرا، تسعة أشهر للحمل،
~~وشهران للعدة هذه المسألة مبنية على أصلين: أحدهما، أن الحرة تعتد بسنة إذا
~~ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه. الثاني أن عدة الأمة الآيسة شهران، فتتربص
~~تسعة أشهر؛ لأن مدة الحمل تتساوى فيها الحرة والأمة، لكونه أمرا حقيقيا،
~~فإذا يئست من الحمل، اعتدت عدة الآيسة شهرين. وعلى الرواية التي جعل عدتها
~~شهرا ونصفا، تكون عدتها عشرة أشهر ونصفا. ومن جعلها ثلاثة أشهر، فعدتها سنة
~~كالحرة.
# PageV08P110
### | [مسألة إن عرفت ما رفع الحيض]
# (6322) مسألة قال: وإن عرفت ما رفع الحيض، كانت في عدة حتى يعود الحيض،
~~فتعتد به، إلا أن تصير من الآيسات، فتعتد بثلاثة أشهر من وقت تصير في عداد
~~الآيسات أما إذا عرفت أن ارتفاع الحيض بعارض؛ من مرض، أو نفاس، أو رضاع،
~~فإنها تنتظر زوال العارض، وعود الدم وإن طال، إلا أن تصير في سن الإياس،
~~وقد ذكرناه. فعند ذلك تعتد عدة الآيسات. وقد روى الشافعي، في مسنده بإسناده
~~عن حبان بن منقذ أنه طلق امرأته طلقة واحدة، وكانت لها منه بنية ترضعها،
~~فتباعد حيضها، ومرض حبان، فقيل له: إنك إن مت ورثتك. فمضى إلى عثمان وعنده
~~علي وزيد بن ثابت فسأله عن ذلك، فقال عثمان لعلي وزيد ما تريان؟ فقالا: نرى
~~أنها إن ماتت ورثها، وإن مات ورثته؛ لأنها ليست من القواعد اللائي يئسن من
~~المحيض، ولا من الأبكار اللائي لم يبلغن المحيض. فرجع حبان إلى أهله،
~~فانتزع البنت منها، فعاد إليها الحيض، فحاضت حيضتين، ومات حبان قبل انقضاء
~~الثالثة، فورثها عثمان - رضي الله عنه -.
# وروى الأثرم بإسناده عن محمد بن يحيى بن حبان، أنه كانت عند جده امرأتان؛
~~هاشمية، وأنصارية، فطلق الأنصارية وهي مرضع، فمرت بها سنة، ms4274 ثم هلك ولم تحض،
~~فقالت الأنصارية: لم أحض. فاختصموا إلى عثمان - رضي الله عنه - فقضى لها
~~بالميراث، فلامت الهاشمية عثمان فقال: هذا عمل ابن عمك، هو أشار علينا
~~بهذا. يعني علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه -.
### | [مسألة حاضت حيضة أو حيضتين ثم ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه]
# (6323) مسألة قال: وإن حاضت حيضة أو حيضتين، ثم ارتفع حيضها لا تدري ما
~~رفعه، لم تنقض عدتها إلا بعد سنة بعد انقطاع الحيض وذلك لما روي عن عمر -
~~رضي الله عنه - أنه قال، في رجل طلق امرأته فحاضت حيضة أو حيضتين، فارتفع
~~حيضها، لا تدري ما رفعه: تجلس تسعة أشهر، فإذا لم يستبن بها حمل، تعتد
~~بثلاثة أشهر، فذلك سنة. ولا نعرف له مخالفا. قال ابن المنذر: قضى به عمر
~~بين المهاجرين والأنصار، ولم ينكره منكر.
# وقال الأثرم: سمعت أبا عبد الله، يسأل عن الرجل يطلق امرأته، فتحيض حيضة،
~~ثم يرتفع حيضها. قال: أذهب إلى حديث عمر إذا رفعت حيضتها فلم تدر مما
~~ارتفعت، فإنها تنتظر سنة. قيل له: فحاضت دون السنة. فقال: ترجع إلى الحيضة،
~~قيل له: فإن ارتفعت حيضتها أيضا لا تدري مما ارتفعت؟ قال: تقعد سنة أخرى.
~~وهذا قول كل من وافقنا في المسألة الأولى؛ وذلك لأنها لما ارتفعت حيضتها،
~~حصلت مرتابة، فوجب أن تنتقل إلى الاعتداد بسنة، كما لو ارتفع حيضها حين
~~طلقها،، ووجب عليها سنة كاملة؛ لأن العدة
# PageV08P111
# لا تنبني على عدة أخرى، ولذلك لو حاضت حيضة أو حيضتين، ثم يئست، انتقلت
~~إلى ثلاثة أشهر كاملة، ولو اعتدت الصغيرة شهرا أو شهرين، ثم حاضت، انتقلت
~~إلى ثلاثة قروء.
### | [فصل كانت عادة المرأة أن يتباعد ما بين حيضتيها]
# (6324) فصل: فإن كانت عادة المرأة أن يتباعد ما بين حيضتيها، لم تنقض
~~عدتها حتى تحيض ثلاث حيض، وإن طالت؛ لأن هذه لم يرتفع حيضها، ولم تتأخر عن
~~عادتها، فهي من ذوات القروء، باقية على عادتها، فأشبهت من لم يتباعد حيضها.
~~ولا نعلم في هذا مخالفا.
### | [فصل عدة المستحاضة]
# (6325) فصل: ms4275 في عدة المستحاضة لا تخلو إما أن يكون لها حيض محكوم به
~~بعادة أو تمييز، أو لا تكون كذلك، فإن كان لها حيض محكوم به بذلك، فحكمها
~~فيه حكم غير المستحاضة، إذا مرت لها ثلاثة قروء، فقد انقضت عدتها. قال أحمد
~~المستحاضة تعتد أيام أقرائها التي كانت تعرف. وإن علمت أن لها في كل شهر
~~حيضة، ولم تعلم موضعها، فعدتها ثلاثة أشهر. وإن شكت في شيء، تربصت حتى
~~تستيقن أن القروء الثلاث قد انقضت. وإن كانت مبتدأة لا تمييز لها، أو ناسية
~~لا تعرف لها وقتا ولا تمييزا، فعن أحمد فيها روايتان: إحداهما، أن عدتها
~~ثلاثة أشهر. وهو قول عكرمة وقتادة وأبي عبيد
# لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر حمنة بنت جحش أن تجلس في كل شهر
~~ستة أيام أو سبعة، فجعل لها حيضة في كل شهر تترك فيها الصلاة والصيام،
~~ويثبت فيها سائر أحكام الحيض، فيجب أن تنقضي به العدة؛ لأن ذلك من أحكام
~~الحيض. والرواية الثانية، تعتد سنة بمنزلة من رفعت حيضتها لا تدري ما
~~رفعها. قال أحمد إذا كانت قد اختلطت، ولم تعلم إقبال الدم وإدباره، اعتدت
~~سنة؛ لحديث عمر؛ لأن به يتبين الحمل. وهو قول مالك وإسحاق لأنها لم تتيقن
~~لها حيضا، مع أنها من ذوات القروء، فكانت عدتها سنة، كالتي ارتفع حيضها.
# وعلى الرواية الأولى، ينبغي أن يقال: إننا متى حكمنا بأن حيضها سبعة أيام
~~من كل شهر، فمضى لها شهران بالهلال وسبعة أيام من أول الثالث، فقد انقضت
~~عدتها. وإن قلنا: القروء الأطهار. فطلقها في آخر شهر، ثم مر لها شهران وهل
~~الثالث، انقضت عدتها. وهذا مذهب الشافعي.
# PageV08P112
### | [مسألة طلقها وهي من اللائي لم يحضن]
# (6326) مسألة قال: ولو طلقها وهي من اللائي لم يحضن، فلم تنقض عدتها
~~بالشهور حتى حاضت، استقبلت العدة بثلاث حيض إن كانت حرة، وبحيضتين إن كانت
~~أمة وجملته أن الصغيرة التي لم تحض أو البالغ التي لم تحض إذا اعتدت
~~بالشهور، فحاضت قبل انقضاء عدتها ولو بساعة، لزمها استئناف ms4276 العدة. في قول
~~عامة علماء الأمصار، منهم سعيد بن المسيب والحسن ومجاهد وقتادة والشعبي
~~والنخعي والزهري والثوري ومالك والشافعي وإسحاق وأبو عبيد وأصحاب الرأي
~~وأهل المدينة، وأهل البصرة وذلك لأن الشهور بدل عن الحيض، فإذا وجد المبدل
~~بطل حكم البدل، كالتيمم مع الماء.
# ويلزمها أن تعتد بثلاث حيض إن قلنا: القروء الحيض. وإن قلنا: القروء
~~الأطهار. فهل تعتد بما مضى من الطهر قبل الحيض قرءا؟ فيه وجهان: أحدهما،
~~تعتد به؛ لأنه طهر انتقلت منه إلى حيض، فأشبه الطهر بين الحيضتين. والثاني،
~~لا تعتد به. وهو ظاهر كلام الشافعي لأن القرء هو الطهر بين حيضتين. وهذا لم
~~يتقدمه حيض، فلم يكن قرءا.
# فأما إن انقضت عدتها بالشهور، ثم حاضت بعدها ولو بلحظة، لم يلزمها
~~استئناف العدة؛ لأنه معنى حدث بعد انقضاء العدة، كالتي حاضت بعد انقضاء
~~العدة بزمن طويل، ولا يمكن منع هذا الأصل؛ لأنه لو صح منعه، لم يحصل لمن لم
~~تحض الاعتداد بالشهور بحال.
### | [فصل حاضت حيضة أو حيضتين ثم صارت من الآيسات]
# (6327) فصل: ولو حاضت حيضة أو حيضتين، ثم صارت من الآيسات، استأنفت العدة
~~بثلاثة أشهر؛ لأن العدة لا تلفق من جنسين، وقد تعذر إتمامها بالحيض، فوجب
~~تكميلها بالأشهر. وإن ظهر بها حمل من الزوج، سقط حكم ما مضى وتبين أن ما
~~رأته من الدم لم يكن حيضا؛ لأن الحامل لا تحيض. ولو حاضت ثلاث حيض، ثم ظهر
~~بها حمل لأقل من ستة أشهر منذ انقضت الحيضة الثالثة، تبينا أن الدم ليس
~~بحيض؛ لأنها كانت حاملا مع رؤية الدم، والحامل لا تحيض. ولو حاضت ثلاث حيض،
~~ثم ظهر بها حمل يمكن أن يكون حادثا بعد قضاء العدة، بأن تأتي به لستة أشهر
~~منذ فرغت من عدتها، لم تلحق بالزوج، وحكمنا بصحة الاعتداد، وكان هذا الولد
~~حادثا.
# وإن أتت به لدون ذلك، تبينا أن الدم ليس بحيض؛ لأنه لا يجوز وجوده في مدة
~~الحمل.
# PageV08P113
### | [فصل ارتابت المعتدة بأن ترى أمارات الحمل]
# (6328) فصل وإذا ارتابت المعتدة، ومعناه أن ترى أمارات ms4277 الحمل من حركة أو
~~نفخة ونحوهما وشكت هل هو حمل أم لا؟ فلا يخلو من ثلاثة أحوال: أحدها، أن
~~تحدث بها الريبة قبل انقضاء عدتها، فإنما تبقى في حكم الاعتداد حتى تزول
~~الريبة، فإن بان حملا، انقضت عدتها بوضعه، فإن زالت وبان أنه ليس بحمل،
~~تبينا أن عدتها انقضت بالقروء أو الشهور. فإن زوجت قبل زوال الريبة،
~~فالنكاح باطل؛ لأنها تزوجت وهي في حكم المعتدات في الظاهر.
# ويحتمل أنه إذا تبين عدم الحمل، أنه يصح النكاح؛ لأنا تبينا أنها تزوجت
~~بعد انقضاء عدتها.
# الثاني: أن تظهر الريبة بعد قضاء عدتها والتزوج، فالنكاح صحيح؛ لأنه وجد
~~بعد قضاء العدة ظاهرا، والحمل مع الريبة مشكوك فيه، فلا يزول به ما حكم
~~بصحته، لكن، لا يحل لزوجها وطؤها؛ لأننا شككنا في صحة النكاح، ولأنه لا يحل
~~لمن يؤمن بالله واليوم الآخر أن يسقي ماءه زرع غيره، ثم ننظر؛ فإن وضعت
~~الولد لأقل من ستة أشهر منذ تزوجها الثاني ووطئها، فنكاحه باطل؛ لأنه نكحها
~~وهي حامل، وإن أتت به لأكثر من ذلك، فالولد لاحق به، ونكاحه صحيح. الحال
~~الثالث، ظهرت الريبة بعد قضاء العدة وقبل النكاح، ففيه وجهان أحدهما، لا
~~يحل لها أن تتزوج، وإن تزوجت فالنكاح باطل؛ لأنها تتزوج مع الشك في انقضاء
~~العدة، فلم يصح، كما لو وجدت الريبة في العدة، ولأننا لو صححنا النكاح،
~~لوقع موقوفا، ولا يجوز كون النكاح موقوفا، ولهذا لو أسلم وتخلفت امرأته في
~~الشرك، لم يجز أن يتزوج أختها؛ لأن نكاحها يكون موقوفا على إسلام الأولى.
# والثاني، يحل لها النكاح ويصح؛ لأننا حكمنا بانقضاء العدة، وحل النكاح،
~~وسقوط النفقة والسكنى، فلا يجوز زوال ما حكم به بالشك الطارئ، ولهذا لا
~~ينقض الحاكم ما حكم به بتغير اجتهاده ورجوع الشهود.
### | [فصل طلق واحدة من نسائه لا بعينها]
# فصل: وإذا طلق واحدة من نسائه لا بعينها، أخرجت بالقرعة، وعليها العدة
~~دون غيرها، وتحسب عدتها من حين طلق، لا من حين القرعة. وإن طلق واحدة
~~بعينها وأنسيها، ففي قول أصحابنا، ms4278 الحكم فيها
# PageV08P114
# كذلك. والصحيح أنه يحرم عليه الجميع، فإن مات فعلى الجميع الاعتداد بأقصى
~~الأجلين، من عدة الطلاق والوفاة؛ لأن النكاح كان ثابتا بيقين، وكل واحدة
~~منهن يجوز أن تكون هي المطلقة، وأن تكون زوجة، فوجب أقصى الأجلين إن كان
~~الطلاق بائنا، ليسقط الفرض بيقين، كمن نسي صلاة من يوم لا يعلم عينها، لزمه
~~أن يصلي خمس صلوات، لكن ابتداء القرء من حين طلق، وابتداء عدة الوفاة من
~~حين الموت. وهذا مذهب الشافعي وإن طلق الجميع ثلاثا بعد ذلك، فعليهن كلهن
~~تكميل عدة الطلاق من حين طلقهن. وإن طلق ثلاثا وأنسيهن، فهو كما لو طلق
~~واحدة.
### | [مسألة مات عنها وهو حر أو عبد قبل الدخول أو بعده]
# (6330) مسألة قال: (ولو مات عنها، وهو حر أو عبد، قبل الدخول أو بعده،
~~انقضت عدتها لتمام أربعة أشهر وعشر، إن كانت حرة، ولتمام شهرين وخمسة أيام،
~~إن كانت أمة) أجمع أهل العلم على أن عدة الحرة المسلمة غير ذات الحمل من
~~وفاة زوجها أربعة أشهر وعشر، مدخولا بها، أو غير مدخول بها، سواء كانت
~~كبيرة بالغة أو صغيرة لم تبلغ؛ وذلك لقوله تعالى: {والذين يتوفون منكم
~~ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234] . وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن
~~تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج، أربعة أشهر وعشرا» . متفق عليه.
# فإن قيل: ألا حملتم الآية على المدخول بها، كما قلتم في قوله تعالى:
~~{والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . قلنا: إنما خصصنا
~~هذه بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا نكحتم المؤمنات ثم طلقتموهن من
~~قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] . ولم يرد
~~تخصيص عدة الوفاة، ولا أمكن قياسها على المطلقة في التخصيص لوجهين: أحدهما،
~~أن النكاح عقد عمر، فإذا مات انتهى، والشيء إذا انتهى تقررت أحكامه، كتقرر
~~أحكام الصيام بدخول الليل، وأحكام الإجارة بانقضائها، والعدة من أحكامه.
~~الثاني أن المطلقة إذا أتت بولد يمكن الزوج تكذيبها ونفيه ms4279 باللعان، وهذا
~~ممتنع في حق الميت، فلا يؤمن أن تأتي بولد، فيلحق الميت نسبه، وما له من
~~ينفيه، فاحتطنا بإيجاب العدة عليها لحفظها عن التصرف والمبيت في غير
~~منزلها، حفظا لها.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يعتبر وجود الحيض في عدة الوفاة. في قول عامة أهل
~~العلم.
# وحكي عن مالك أنها إذا كانت مدخولا بها، وجبت أربعة أشهر وعشر فيها حيضة،
~~واتباع الكتاب والسنة أولى، ولأنه لو
# PageV08P115
# اعتبر الحيض في حقها، لاعتبر ثلاثة قروء، كالمطلقة. وهذا الخلاف يختص
~~بذات القرء، فأما الآيسة والصغيرة، فلا خلاف فيهما، وأما الأمة المتوفى
~~عنها زوجها، فعدتها شهران وخمسة أيام. في قول عامة أهل العلم؛ منهم سعيد بن
~~المسيب وعطاء وسليمان بن يسار، والزهري وقتادة ومالك والثوري والشافعي
~~وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي، وغيرهم، إلا ابن سيرين فإنه قال: ما أرى عدة
~~الأمة إلا كعدة الحرة، إلا أن تكون قد مضت في ذلك سنة، فإن السنة أحق أن
~~تتبع. وأخذ بظاهر النص وعمومه.
# ولنا، اتفاق الصحابة، - رضي الله عنهم - على أن عدة الأمة المطلقة على
~~النصف من عدة الحرة، فكذلك عدة الوفاة.
### | [فصل العشر المعتبرة في العدة]
# (6331) فصل: والعشر المعتبرة في العدة هي عشر ليال بأيامها، فتجب عشرة
~~أيام مع الليالي. وبهذا قال مالك والشافعي وأبو عبيد وابن المنذر وأصحاب
~~الرأي.، وقال الأوزاعي يجب عشر ليال وتسعة أيام؛ لأن العشر تستعمل في
~~الليالي دون الأيام،، وإنما دخلت الأيام اللاتي في أثناء الليالي تبعا.
~~قلنا: العرب تغلب اسم التأنيث في العدد خاصة على المذكر، فتطلق لفظ الليالي
~~وتريد الليالي بأيامها، كما قال الله تعالى لزكريا: {آيتك ألا تكلم الناس
~~ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] . يريد بأيامها، بدليل أنه قال في موضع آخر:
~~{آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] . يريد
~~بلياليها.
# ولو نذر اعتكاف العشر الأخير من رمضان، لزمه، الليالي والأيام. ويقول
~~القائل: سرنا عشرا، يريد الليالي بأيامها. فلم يجز نقلها عن العدة إلى
~~الإباحة بالشك.
### | [فصل مات زوج الرجعية]
# (6332) فصل: وإذا مات زوج ms4280 الرجعية، استأنفت عدة الوفاة، أربعة أشهر
~~وعشرا، بلا خلاف. وقال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على
~~ذلك. وذلك لأن الرجعية زوجة يلحقها طلاقه، وينالها ميراثه، فاعتدت للوفاة،
~~كغير المطلقة. وإن مات مطلق البائن في عدتها، بنت على عدة الطلاق، إلا أن
~~يطلقها في مرض موته، فإنها تعتد أطول الأجلين من عدة الوفاة أو ثلاثة قروء.
~~نص على هذا أحمد وبه قال الثوري وأبو حنيفة ومحمد بن الحسن، وقال مالك
~~والشافعي وأبو عبيد وأبو ثور وابن المنذر تبني على عدة الطلاق؛ لأنه مات
~~وليست زوجة له، لأنها بائن من النكاح، فلا تكون منكوحة.
# ولنا أنها وارثة له، فيجب عليها عدة الوفاة، كالرجعية، وتلزمها عدة
~~الطلاق؛ لما ذكروه في دليلهم، وإن مات المريض المطلق بعد انقضاء عدتها
~~بالحيض، أو بالشهور، أو بوضع الحمل، أو كان طلاقه قبل
# PageV08P116
# الدخول، فليس عليها عدة لموته، وقال القاضي: عليهن عدة الوفاة إذا قلنا:
~~يرثنه. لأنهن يرثنه بالزوجية، فتجب عليهن عدة الوفاة، كما لو مات بعد
~~الدخول وقبل قضاء العدة. ورواه أبو طالب عن أحمد، في التي انقضت عدتها.
~~وذكر ابن أبي موسى فيها روايتين.
# والصحيح أنها لا عدة عليها؛ لأن الله تعالى قال: {إذا نكحتم المؤمنات ثم
~~طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب: 49] .
~~وقال {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . وقال:
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] فلا يجوز تخصيص هذه النصوص بالتحكم، ولأنها أجنبية تحل
~~للأزواج، ويحل للمطلق نكاح أختها وأربع سواها، فلم تجب عليها عدة لموته،
~~كما لو تزوجت، وتخالف التي مات في عدتها، فإنها لا تحل لغيره في هذه الحال،
~~ولم تنقض عدتها، ولا نسلم أنها ترثه، فإنها لو ورثته لأفضى إلى أن يرث
~~الرجل ثماني زوجات.
# فأما إن تزوجت إحدى هؤلاء، فلا عدة عليها، بغير خلاف نعلمه، ولا ترثه
~~أيضا. وإن كانت المطلقة البائن لا ترث، كالأمة أو الحرة يطلقها العبد، أو ms4281
~~الذمية يطلقها المسلم، والمختلعة أو فاعلة ما يفسخ نكاحها، لم تلزمها عدة،
~~سواء مات زوجها في عدتها أو بعدها، على قياس قول أصحابنا، فهم عللوا نقلها
~~إلى عدة الوفاة بإرثها وهذه ليست وارثة، فأشبهت المطلقة في الصحة، وأما
~~المطلقة في الصحة إذا كانت بائنا، فمات زوجها، فإنها تبني على عدة الطلاق،
~~ولا تعتد للوفاة. وهذا قول مالك والشافعي وأبي عبيد وأبي ثور وابن المنذر
~~وقال الثوري وأبو حنيفة عليها أطول الأجلين، كما لو طلقها في مرض موته.
~~ولنا قوله سبحانه {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228]
~~ولأنها أجنبية منه في نكاحه، وميراثه، والحل له ووقوع طلاقه، وظهاره، وتحل
~~له أختها وأربع سواها، فلم تعتد لوفاته كما لو انقضت عدتها.
# وذكر القاضي، في المطلقة في المرض، أنها إذا كانت حاملا، تعتد أطول
~~الأجلين. وليس هذا بشيء؛ لأن وضع الحمل تنقضي به كل عدة، ولا يجوز أن يجب
~~عليها الاعتداد بغير الحمل، على ما سنذكره في المسألة التي تلي هذه إن شاء
~~الله تعالى.
### | [مسألة طلقها أو مات عنها وهي حامل]
# (6333) مسألة قال: ولو طلقها، أو مات عنها، وهي حامل منه، لم تنقض عدتها
~~إلا بوضع الحمل، أمة كانت أو حرة أجمع أهل العلم في جميع الأعصار، على أن
~~المطلقة الحامل تنقضي عدتها بوضع حملها. وكذلك كل
# PageV08P117
# مفارقة في الحياة. وأجمعوا أيضا على أن المتوفى عنها زوجها إذا كانت
~~حاملا، أجلها وضع حملها، إلا ابن عباس، وروي عن علي من وجه منقطع، أنها
~~تعتد بأقصى الأجلين. وقاله أبو السنابل بن بعكك، في حياة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرد عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - قوله، وقد روي عن ابن
~~عباس أنه رجع إلى قول الجماعة لما بلغه حديث سبيعة، وكره الحسن والشعبي أن
~~تنكح في دمها. ويحكى عن حماد وإسحاق أن عدتها لا تنقضي حتى تطهر.
# وأبى سائر أهل العلم هذا القول، وقالوا: لو وضعت بعد ساعة من وفاة زوجها،
~~حل لها أن تتزوج، ولكن، لا يطؤها زوجها حتى تطهر من ms4282 نفاسها وتغتسل؛ وذلك
~~لقول الله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وروي عن
~~أبي بن كعب، قال: «قلت للنبي - صلى الله عليه وسلم - وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن للمطلقة ثلاثا أو للمتوفى عنها؟ قال هي للمطلقة ثلاثا،
~~وللمتوفى عنها» وقال ابن مسعود من شاء باهلته أو لاعنته: إن الآية التي في
~~سورة النساء القصرى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
~~نزلت بعد التي في سورة البقرة: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا}
~~[البقرة: 234] يعني أن هذه الآية هي الأخيرة، فتقدم على ما خالفها من عموم
~~الآية المتقدمة، ويخص بها عمومها.
# وروى عبد الله بن الأرقم، «أن سبيعة الأسلمية أخبرته، أنها كانت تحت سعد
~~بن خولة، وتوفي عنها في حجة الوداع وهي حامل، فلم تنشب أن وضعت حملها بعد
~~وفاته، فلما تعلت من نفاسها، تجملت للخطاب، فدخل عليها أبو السنابل بن
~~بعكك، فقال: ما لي أراك متجملة، لعلك ترجين النكاح؟ إنك والله ما أنت بناكح
~~حتى تمر عليك أربعة أشهر وعشر. قالت سبيعة: فلما قال لي ذلك، جمعت علي
~~ثيابي حين أمسيت، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسألته عن ذلك،
~~فأفتاني، بأني قد حللت حين وضعت حملي، فأمرني بالتزويج إن بدا لي» . متفق
~~عليه وقال ابن عبد البر هذا حديث صحيح، قد جاء من وجوه شتى، كلها ثابتة،
~~إلا ما روي عن ابن عباس وروي عن علي من وجه
# PageV08P118
# منقطع.
# ولأنها معتدة حامل، فتنقضي عدتها بوضعه كالمطلقة، يحققه أن العدة إنما
~~شرعت لمعرفة براءتها من الحمل، ووضعه أدل الأشياء على البراءة منه، فوجب أن
~~تنقضي به العدة، ولأنه لا خلاف في بقاء العدة ببقاء الحمل، فوجب أن تنقضي
~~به، كما في حق المطلقة.
### | [فصل كان الحمل واحدا انقضت العدة بوضعه]
# (6334) فصل: وإذا كان الحمل واحدا، انقضت العدة بوضعه، وانفصال جميعه،
~~وإن ظهر بعضه، فهي في عدتها حتى ينفصل باقيه؛ لأنها لا تكون واضعة لحملها
~~ما لم يخرج كله. وإن كان الحمل اثنين أو أكثر، لم تنقض ms4283 عدتها إلا بوضع
~~الآخر؛ لأن الحمل هو الجميع. هذا قول جماعة أهل العلم، إلا أبا قلابة
~~وعكرمة، فإنهما قالا: تنقضي عدتها بوضع الأول، ولا تتزوج حتى تضع الآخر.
~~وذكر ابن أبي شيبة عن قتادة، عن عكرمة أنه قال: إذا وضعت أحدهما، فقد انقضت
~~عدتها. قيل له: فتتزوج؟ قال لا. قال قتادة خصم العبد. .
# وهذا قول شاذ، يخالف ظاهر الكتاب وقول أهل العلم، والمعنى فإن العدة شرعت
~~لمعرفة البراءة من الحمل، فإذا علم وجود الحمل، فقد تيقن وجود الموجب
~~للعدة، وانتفت البراءة الموجبة لانقضائها، ولأنها لو انقضت عدتها بوضع
~~الأول، لأبيح لها النكاح، كما لو وضعت الآخر. فإن وضعت ولدا، وشكت في وجود
~~ثان، لم تنقض عدتها حتى تزول الريبة، وتتيقن أنها لم يبق معها حمل؛ لأن
~~الأصل بقاؤها، فلا يزول بالشك.
### | [مسألة الحمل الذي تنقضي به العدة]
# (6335) مسألة قال: والحمل الذي تنقضي به العدة، ما يتبين فيه شيء من خلق
~~الإنسان، حرة كانت أو أمة وجملة ذلك، أن المرأة إذا ألقت بعد فرقة زوجها
~~شيئا، لم يخل من خمسة أحوال: أحدها، أن تضع ما بان فيه خلق الآدمي، من
~~الرأس واليد والرجل، فهذا تنقضي به العدة، بلا خلاف بينهم. قال ابن المنذر
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن عدة المرأة تنقضي بالسقط إذا علم
~~أنه ولد، وممن نحفظ عنه ذلك: الحسن وابن سيرين وشريح والشعبي والنخعي
~~والزهري والثوري ومالك والشافعي وأحمد وإسحاق قال الأثرم: قلت لأبي عبد
~~الله: إذا نكس في الخلق الرابع؟ يعني تنقضي به العدة. فقال: إذا نكس في
~~الخلق الرابع، فليس فيه اختلاف، ولكن إذا تبين خلقه هذا أدل وذلك لأنه إذا
~~بان
# PageV08P119
# فيه شيء من خلق الآدمي، علم أنه حمل، فيدخل في عموم قوله تعالى: {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] . الحال الثاني، ألقت نطفة أو
~~دما، لا تدري هل هو ما يخلق منه الآدمي أو لا؟ فهذا لا يتعلق به شيء من
~~الأحكام؛ لأنه لم يثبت أنه ولد، لا بالمشاهدة ms4284 ولا بالبينة.
# الحال الثالث ألقت مضغة لم تبن فيها الخلقة، فشهد ثقات من القوابل، أن
~~فيه صورة خفية، بان بها أنها خلقة آدمي، فهذا في حكم الحال الأول، لأنه قد
~~تبين بشهادة أهل المعرفة أنه ولد. الحال الرابع، إذا ألقت مضغة لا صورة
~~فيها، فشهد ثقات من القوابل أنه مبتدأ خلق آدمي، فاختلف عن أحمد فنقل أبو
~~طالب أن عدتها لا تنقضي به، ولكن تصير به أم ولد؛ لأنه مشكوك في كونه ولدا،
~~فلم يحكم بانقضاء العدة المتيقنة بأمر مشكوك فيه، ولم يجز بيع الأمة
~~الوالدة له مع الشك في رقها، فيثبت كونها أم ولد احتياطا، ولا تنقضي العدة
~~احتياطا. ونقل حنبل أنها تصير أم ولد، ولم يذكر العدة، فقال بعض أصحابنا:
~~على هذا تنقضي به العدة. وهو قول الحسن وظاهر مذهب الشافعي لأنهم شهدوا
~~بأنه خلقة آدمي، أشبه ما لو تصور. .
# والصحيح أن هذا ليس برواية في العدة، لأنه لم يذكرها، ولم يتعرض لها.
~~الحال الخامس، أن تضع مضغة لا صورة فيها، ولم تشهد القوابل بأنها مبتدأ خلق
~~آدمي، فهذا لا تنقضي به عدة، ولا تصير به أم ولد؛ لأنه لم يثبت كونه ولدا
~~ببينة ولا مشاهدة، فأشبه العلقة، فلا تنقضي العدة بوضع ما قبل المضغة بحال،
~~سواء كان نطفة أو علقة، وسواء قيل: إنه مبتدأ خلق آدمي أو لم يقل. نص عليه
~~أحمد فقال: أما إذا كان علقة، فليس بشيء، إنما هي دم، لا تنقضي به عدة، ولا
~~تعتق به أمة. ولا نعلم مخالفا في هذا، إلا الحسن، فإنه قال: إذا علم أنها
~~حمل، انقضت به العدة، وفيه الغرة. والأول أصح، وعليه الجمهور.
# وأقل ما تنقضي به العدة من الحمل، أن تضعه بعد ثمانين يوما منذ أمكنه
~~وطؤها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " إن خلق أحدكم ليجمع في بطن
~~أمه، فيكون نطفة أربعين يوما، ثم يكون علقة مثل ذلك، ثم يكون مضغة مثل ذلك
~~". ولا تنقضي العدة بما دون المضغة، فوجب أن تكون بعد الثمانين، فأما ms4285 ما
~~بعد الأربعة أشهر، فليس فيه إشكال؛ لأنه منكس في الخلق الرابع.
# PageV08P120
### | [فصل أقل مدة الحمل]
# (6336) فصل: وأقل مدة الحمل ستة أشهر؛ لما روى الأثرم، بإسناده عن أبي
~~الأسود، أنه رفع إلى عمر أن امرأة ولدت لستة أشهر، فهم عمر برجمها، فقال له
~~علي: ليس لك ذلك. قال الله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين}
~~[البقرة: 233] وقال تعالى: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15]
~~فحولان وستة أشهر ثلاثون شهرا، لا رجم عليها. فخلى عمر سبيلها، وولدت مرة
~~أخرى لذلك الحد ورواه الأثرم أيضا عن عكرمة أن ابن عباس قال ذلك. قال عاصم
~~الأحول: فقلت لعكرمة إنا بلغنا أن عليا قال هذا. فقال عكرمة لا، ما قال هذا
~~إلا ابن عباس وذكر ابن قتيبة، في " المعارف " أن عبد الملك بن مروان ولد
~~لستة أشهر. وهذا قول مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وغيرهم.
### | [مسألة أقصى مدة الحمل أربع سنين]
# (6337) مسألة قال: (ولو طلقها، أو مات عنها، فلم تنكح حتى أتت بولد بعد
~~طلاقه أو موته بأربع سنين، لحقه الولد، وانقضت عدتها به) ظاهر المذهب أن
~~أقصى مدة الحمل أربع سنين. وبه قال الشافعي وهو المشهور عن مالك. وروي عن
~~أحمد أن أقصى مدته سنتان. وروي ذلك عن عائشة وهو مذهب الثوري وأبي حنيفة؛
~~لما روت جميلة بنت سعد، عن عائشة لا تزيد المرأة على السنتين في الحمل،
~~ولأن التقدير إنما يعلم بتوقيف أو اتفاق، ولا توقيف هاهنا ولا اتفاق، إنما
~~هو على ما ذكرنا، وقد وجد ذلك، فإن الضحاك بن مزاحم، وهرم بن حيان حملت أم
~~كل واحد منهما به سنتين، وقال الليث أقصاه ثلاث سنين. حملت مولاة لعمر بن
~~عبد الله ثلاث سنين.
# وقال عباد بن العوام: خمس سنين. وعن الزهري قال: قد تحمل المرأة ست سنين
~~وسبع سنين. وقال أبو عبيد: ليس لأقصاه وقت يوقف عليه. ولنا أن ما لا نص
~~فيه، يرجع فيه إلى الوجود، وقد وجد الحمل لأربع سنين، فروى الوليد بن مسلم
~~قال: قلت لمالك بن أنس: حديث جميلة ms4286 بنت سعد، عن عائشة: لا تزيد المرأة على
~~السنتين في الحمل. قال مالك: سبحان الله، من يقول هذا؟ هذه جارتنا امرأة
~~محمد بن عجلان تحمل أربع سنين قبل أن تلد. وقال الشافعي بقي محمد بن عجلان
~~في بطن أمه أربع سنين.
# وقال أحمد نساء بني عجلان يحملن أربع سنين وامرأة عجلان حملت ثلاث بطون،
~~كل دفعة أربع سنين. وبقي محمد بن عبد الله بن الحسن بن الحسن بن علي في بطن
~~أمه أربع سنين. وهكذا إبراهيم بن نجيح العقيلي، حكى ذلك أبو الخطاب وإذا
~~تقرر
# PageV08P121
# وجوده، وجب أن يحكم به، ولا يزاد عليه؛ لأنه ما وجد، ولأن عمر ضرب لامرأة
~~المفقود أربع سنين، ولم يكن ذلك إلا لأنه غاية الحمل، وروي ذلك عن عثمان
~~وعلي وغيرهما إذا ثبت هذا، فإن المرأة إذا ولدت لأربع سنين فما دون، من يوم
~~موت الزوج أو طلاقه، ولم تكن تزوجت، ولا وطئت، ولا انقضت عدتها بالقروء،
~~ولا بوضع الحمل، فإن الولد لاحق بالزوج، وعدتها منقضية به.
### | [فصل أتت بالولد لأربع سنين منذ مات أو بانت منه بطلاق أو فسخ]
# (6338) فصل: وإن أتت بالولد لأربع سنين منذ مات، أو بانت منه بطلاق أو
~~فسخ أو انقضاء عدتها إن كانت رجعية لم يلحقه ولدها؛ لأننا نعلم أنها علقت
~~به بعد زوال النكاح، والبينونة منه، وكونها قد صارت منه أجنبية، فأشبهت
~~سائر الأجنبيات. ومفهوم كلام الخرقي أن عدتها لا تنقضي به؛ لأنه لا ينتفي
~~عنه بغير لعان، فلم تنقض عدتها منه بوضعه، كما لو أتت به لأقل من ستة أشهر
~~منذ نكحها. وقال أبو الخطاب: هل تنقضي به العدة؟ على وجهين. وذكر القاضي أن
~~عدتها تنقضي به، وهو مذهب الشافعي لأنه ولد يمكن أن يكون منه بعد نكاحه،
~~بأن يكون قد وطئها بشبهة، أو جدد نكاحها، فوجب أن تنقضي به العدة، وإن لم
~~يلحق به، كالولد المنفي باللعان، وبهذا فارق الذي أتت به لأقل من ستة أشهر،
~~فإنه ينتفي عنه يقينا.
# ثم ناقضوا قولهم، فقالوا: لو تزوجت ms4287 في عدتها، وأتت بولد لأقل من ستة أشهر
~~من حين دخل بها الثاني، ولأكثر من أربع سنين من حين بانت من الأول، فالولد
~~منتف عنهما، ولا تنقضي عدتها بوضعه عن واحد منهما. وهذا أصح؛ فإن احتمال
~~كونه منه، لم يكف في إثبات نسب الولد منه، مع أنه يثبت بمجرد الإمكان، فلأن
~~لا يكفي في انقضاء العدة أولى وأحرى. وما ذكروه منتقض بما سلموه. وما ذكروه
~~من الفرق بين هذا وبين الذي أتت به لأقل من ستة أشهر غير صحيح؛ فإنه يحتمل
~~أن يكون أصابها قبل نكاحها بشبهة، أو بنكاح غير هذا النكاح الذي أتت بالولد
~~فيه، فاستويا. وأما المنفي باللعان فإنا نفينا الولد عن الزوج بالنسبة
~~إليه، ونفينا حكمه في كونه منه بالنسبة إليها، حتى أوجبنا الحد على قاذفها
~~وقاذف ولدها، وانقضاء عدتها من الأحكام المتعلقة بها دونه، فثبتت.
### | [فصل أقرت المرأة بانقضاء عدتها بالقروء ثم أتت بولد لستة أشهر فصاعدا من بعد انقضائها]
# (6339) فصل: وإن أقرت المرأة بانقضاء عدتها بالقروء، ثم أتت بولد لستة
~~أشهر فصاعدا من بعد انقضائها، لم يلحق نسبه بالزوج. وبه قال أبو حنيفة،
~~وابن سريج، وقال مالك والشافعي يلحق به، ما لم تتزوج، أو يبلغ أربع سنين.
~~وكلام الخرقي يحتمل ذلك؛ فإنه أطلق قوله: إذا أتت بولد بعد طلاقه أو موته
~~بأربع سنين لحقه الولد؛ وذلك لأنه ولد يمكن كونه منه، وليس معه من هو أولى
~~منه، ولا من يساويه، فوجب أن يلحق به، كما لو أتت به بعد عقد النكاح.
# PageV08P122
# ولنا أنها أتت به بعد الحكم بقضاء عدتها، وحل النكاح لها بمدة الحمل، فلم
~~يلحق به، كما لو أتت به بعد انقضاء عدتها بوضع حملها لمدة الحمل، وإنما
~~يعتبر الإمكان مع بقاء النكاح أو آثاره، وقد زال ذلك.
# وإن انقضت عدتها بالشهور، ثم أتت بولد لدون أربع سنين، لحقه نسبه؛ لأنها
~~إن كانت تدعي الإياس، تبينا كذبها، فإن من تحمل ليست بآيسة، وإن كانت من
~~اللائي لم يحضن، أو متوفى عنها، لحقه ولدها؛ لأنه ms4288 لم يوجد في حقها ما ينافي
~~كونها حاملا.
### | [فصل مات الصغير الذي لا يولد لمثله عن زوجته فأتت بولد]
# (6340) فصل: وإذا مات الصغير الذي لا يولد لمثله عن زوجته، فأتت بولد، لم
~~يلحقه نسبه، ولم تنقض العدة بوضعه، وتعتد بالأشهر وبهذا قال مالك والشافعي
~~وقال أبو حنيفة إن مات وبها حمل ظاهر، اعتدت عنه بالوضع، وإن ظهر الحمل بها
~~بعد موته، لم تعتد به. وقد روي عن أحمد في الصبي مثل قول أبي حنيفة. وذكره
~~ابن أبي موسى قال أبو الخطاب وفيه بعد. وهكذا الخلاف فيما إذا تزوج بامرأة،
~~ودخل بها، وأتت بولد لدون ستة أشهر من حين عقد النكاح، فإنها لا تعتد بوضعه
~~عندنا، وعنده تعتد به، واحتج بقوله تعالى: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن
~~حملهن} [الطلاق: 4] .
# ولنا أن هذا حمل منفي عنه يقينا، فلم تعتد بوضعه، كما لو ظهر بعد موته،
~~والآية واردة في المطلقات، ثم هي مخصوصة بالقياس الذي ذكرناه. إذا ثبت هذا،
~~فإن عدتها تنقضي بوضع الحمل من الوطء الذي علقت به منه، سواء كان هذا الولد
~~ملحقا بغير الصغير، مثل أن يكون من عقد فاسد، أو وطء شبهة، أو كان من زنا
~~لا يلحق بأحد؛ لأن العدة تجب من كل وطء، فإذا وضعته اعتدت من الصبي بأربعة
~~أشهر وعشر؛ لأن العدتين من رجلين لا يتداخلان.
# وإن كانت الفرقة في الحياة بعد الدخول، كزوجة كبير دخل بها، ثم طلقها،
~~وأتت بولد لدون ستة أشهر منذ تزوجها، فإنها تعتد بعد وضعه بثلاثة قروء.
~~وكذلك إذا طلق الخصي المجبوب امرأته، أو مات عنها، فأتت بولد لم يلحقه
~~نسبه، ولم تنقض عدتها بوضعه، وتنقضي به عدة الوطء، ثم تستأنف عدة الطلاق،
~~أو عدة الوفاة، على ما بيناه. وذكر القاضي أن ظاهر كلام أحمد أن الولد يلحق
~~به؛ لأنه قد يتصور منه الإنزال، بأن يحك موضع ذكره بفرجها فينزل. فعلى هذا
~~القول يلحق به؛ الولد، وتنقضي به العدة. والصحيح أن هذا لا يلحق به ولد؛
~~لأنه لم تجر به عادة، ms4289 فلا يلحق به ولدها، كالصبي الذي لم يبلغ عشر سنين.
# ولو تزوج امرأة في مجلس الحاكم، ثم طلقها في المجلس، أو تزوج المشرقي
~~بالمغربية ثم أتت بولد لا يمكن
# PageV08P123
# أن يكون منه بعد اجتماعهما بمدة الحمل، فإنه لا يلحقه نسبه، ولا تنقضي
~~العدة بوضعه.
### | [مسألة طلقها أو مات عنها فلم تنقض عدتها حتى تزوجت من أصابها]
# (6341) مسألة قال: (ولو طلقها، أو مات عنها، فلم تنقض عدتها حتى تزوجت من
~~أصابها، فرق بينهما، وبنت على ما مضى من عدة الأول، ثم استقبلت العدة من
~~الثاني) وجملة الأمر أن المعتدة لا يجوز لها أن تنكح في عدتها، إجماعا، أي
~~عدة كانت؛ لقول الله تعالى: {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله}
~~[البقرة: 235] . ولأن العدة إنما اعتبرت لمعرفة براءة الرحم لئلا يفضي إلى
~~اختلاط المياه، وامتزاج الأنساب. وإن تزوجت، فالنكاح باطل؛ لأنها ممنوعة من
~~النكاح لحق الزوج الأول، فكان نكاحا باطلا، كما لو تزوجت وهي في نكاحه،
~~ويجب أن يفرق بينه وبينها، فإن لم يدخل بها فالعدة بحالها، ولا تنقطع
~~بالعقد الثاني؛ لأنه باطل لا تصير به المرأة فراشا، ولا يستحق عليه بالعقد
~~شيء، وتسقط سكناها ونفقتها عن الزوج الأول؛ لأنها ناشز، وإن وطئها، انقطعت
~~العدة سواء علم التحريم أو جهله.
# وقال أبو حنيفة لا تنقطع؛ لأن كونها فراشا لغير من له العدة لا يمنعها،
~~كما لو وطئت بشبهة وهي زوجة، فإنها تعتد، وإن كانت فراشا للزوج. وقال
~~القاضي: إن وطئها عالما بأنها معتدة، وأنها تحرم، فهو زان، فلا تنقطع العدة
~~بوطئه؛ لأنها لا تصير به فراشا، ولا يلحق به نسب، وإن كان جاهلا أنها
~~معتدة، أو بالتحريم، انقطعت العدة بالوطء؛ لأنها تصير به فراشا، والعدة
~~تراد للاستبراء، وكونها فراشا ينافي ذلك، فوجب أن يقطعها، فأما طريانه
~~عليها، فلا يجوز. ولنا أن هذا وطء بشبهة نكاح، فتنقطع به العدة، كما لو
~~جهل. وقولهم: إنها لا تصير به فراشا. قلنا: لكنه لا يلحق نسب الولد الحادث
~~من وطئه بالزوج الأول، فهما شيئان.
# إذا ms4290 ثبت هذا، فعليه فراقها، فإن لم يفعل، وجب التفريق بينهما، فإن فارقها
~~أو فرق بينهما، وجب عليها أن تكمل عدة الأول؛ لأن حقه أسبق، وعدته وجبت عن
~~وطء في نكاح صحيح، فإذا أكملت عدة الأول، وجب عليها أن تعتد من الثاني، ولا
~~تتداخل العدتان؛ لأنهما من رجلين. وهذا مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة
~~يتداخلان، فتأتي بثلاثة قروء بعد مفارقة الثاني، تكون عن بقية عدة الأول
~~وعدة الثاني؛ لأن القصد معرفة براءة الرحم، وهذا تحصل به براءة الرحم منهما
~~جميعا ولنا ما روى مالك عن ابن شهاب، عن سعيد بن المسيب وسليمان بن يسار أن
~~طليحة كانت تحت رشيد الثقفي، فطلقها، ونكحها غيره في عدتها، فضربها عمر بن
~~الخطاب وضرب زوجها ضربات
# PageV08P124
# بمخفقة، وفرق بينهما. ثم قال: أيما امرأة نكحت في عدتها، فإن كان زوجها
~~الذي تزوجها لم يدخل بها، فرق بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها من زوجها الأول،
~~وكان خاطبا من الخطاب، وإن كان دخل بها، فرق بينهما، ثم اعتدت بقية عدتها
~~من الأول، ثم اعتدت من الآخر، ولا ينكحها أبدا.
# وروى، بإسناده عن علي أنه قضى في التي تزوج في عدتها، أنه يفرق بينهما،
~~ولها الصداق بما استحل من فرجها، وتكمل ما أفسدت من عدة الأول، وتعتد من
~~الآخر وهذان قولا سيدين من الخلفاء لم يعرف لهما في الصحابة مخالف، ولأنهما
~~حقان مقصودان لآدميين، فلم يتداخلا، كالدينين واليمينين، ولأنه حبس يستحقه
~~الرجال على النساء، فلم يجز أن تكون المرأة في حبس رجلين كحبس الزوجة.
### | [مسألة للزوج الثاني أن يتزوجها بعد قضاء العدتين]
# (6342) مسألة قال: وله أن ينكحها بعد انقضاء العدتين يعني للزوج الثاني
~~أن يتزوجها بعد قضاء العدتين. فأما الزوج الأول، فإن كان طلاقه ثلاثا، لم
~~تحل له بهذا النكاح وإن وطئ فيه؛ لأنه نكاح باطل، وإن كان طلاقه دون
~~الثلاث، فله نكاحها أيضا بعد العدتين. وإن كانت رجعية، فله رجعتها في عدتها
~~منه. وعن أحمد رواية أخرى، أنها تحرم على الزوج الثاني على التأبيد. وهو
~~قول مالك وقديم ms4291 قولي الشافعي لقول عمر لا ينكحها أبدا. ولأنه استعجل الحق
~~قبل وقته فحرمه في وقته، كالوارث إذا قتل موروثه، ولأنه يفسد النسب فيوقع
~~التحريم المؤبد، كاللعان.
# وقال الشافعي في الجديد: له نكاحها بعد قضاء عدة الأول، ولا يمنع من
~~نكاحها في عدتها منه؛ ولأنه وطء يلحق به النسب، فلا يمنع من نكاحها في
~~عدتها منه، كالوطء في النكاح، ولأن العدة إنما شرعت حفظا للنسب، وصيانة
~~للماء، والنسب، لاحق به هاهنا، فأشبه ما لو خالعها ثم نكحها في عدتها، وهذا
~~حسن موافق للنظر. ولنا على إباحتها بعد العدتين، أنه لا يخلو؛ إما أن يكون
~~تحريمها بالعقد أو بالوطء في النكاح الفاسد أو بهما، وجميع ذلك لا يقتضي
~~التحريم، بدليل ما لو نكحها بلا ولي ووطئها، ولأنه لو زنى بها، لم تحرم
~~عليه على التأبيد، فهذا أولى، ولأن آيات الإباحة عامة، كقوله تعالى {وأحل
~~لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] وقوله {والمحصنات من المؤمنات} [المائدة:
~~5] .
# فلا يجوز تخصيصها بغير دليل، وما روي عن عمر في تحريمها، فقد خالفه علي
~~فيه، وروي عن عمر، أنه رجع عن قوله في التحريم إلى قول علي، فإن عليا قال:
~~إذا انقضت عدتها، فهو خاطب من الخطاب. فقال عمر ردوا الجهالات إلى السنة.
~~ورجع إلى قول علي.
# PageV08P125
# وقياسهم يبطل بما إذا زنى بها، فإنه قد استعجل وطأها، ولا تحرم عليه على
~~التأبيد. ووجه تحريمها قبل قضاء عدة الثاني عليه قول الله تعالى: {ولا
~~تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] ولأنه وطء يفسد به
~~النسب، فلم يجز النكاح في العدة منه، كوطء الأجنبي.
### | [فصل نكاح المعتدة من وطء فاسد]
# (6343) فصل: وكل معتدة من غير النكاح الصحيح كالزانية، والموطوءة بشبهة،
~~أو في نكاح فاسد، فقياس المذهب تحريم نكاحها على الواطئ وغيره. والأولى حل
~~نكاحها لمن هي معتدة منه، إن كان يلحقه نسب ولدها؛ لأن العدة لحفظ مائه،
~~وصيانة نسبه، ولا يصان ماؤه المحرم عن مائه المحترم، ولا يحفظ نسبه عنه،
~~ولذلك أبيح للمختلعة نكاح من خالعها، ومن لا ms4292 يلحقه نسب ولدها كالزانية، لا
~~يحل له نكاحها؛ لأن نكاحها يفضي إلى اشتباه النسب، فالواطئ كغيره، في أن
~~الولد لا يلحق نسبه بواحد منهما.
### | [مسألة القافة بالتحاق الولد بوالديه]
# (6344) مسألة قال: وإن أتت بولد يمكن أن يكون منهما، أري القافة وألحق
~~بمن ألحقوه منهما وانقضت عدتها منه، واعتدت للآخر وجملته أنها إذا كانت
~~حاملا، انقضت عدتها منه بوضع حملها؛ لقوله سبحانه {وأولات الأحمال أجلهن أن
~~يضعن حملهن} [الطلاق: 4] . ثم ننظر؛ فإن كان يمكن أن يكون من الأول دون
~~الثاني، وهو أن تأتي به لدون ستة أشهر من وطء الثاني، وأربع سنين فما دونها
~~من فراق الأول، فإنه يلحق بالأول، وتنقضي عدتها به منه بوضعه، ثم تعتد
~~بثلاثة قروء عن الثاني.
# وإن أمكن كونه من الثاني دون الأول وهو أن تأتي به لستة أشهر فما زاد إلى
~~أربع سنين من وطء الثاني، ولأكثر من أربع سنين منذ بانت من الأول فهو ملصق
~~بالثاني دون الأول، فتنقضي به عدتها من الثاني، ثم تتم عدة الأول. وتقدم
~~عدة الثاني هاهنا على عدة الأول؛ لأنه لا يجوز أن يكون الحمل من إنسان
~~والعدة من غيره. وإن أمكن أن يكون منهما، وهو أن تأتي به لستة أشهر فصاعدا
~~من وطء الثاني، ولأربع سنين فما دونها من بينونتها من الأول، أري القافة،
~~فإن ألحقته بالأول، لحق به، كما لو أمكن أن يكون منه دون الثاني، وإن
~~ألحقته بالثاني، لحق به، وكان الحكم كما لو أمكن كونه من الثاني دون الأول
~~فإن أشكل أمره على القافة، أو لم تكن قافة لزمها أن تعتد بعد وضعه بثلاثة
~~قروء؛ لأنه إن كان من الأول فقد أتت بما عليها من عدة الثاني، وإن كان من
~~الثاني، فعليها أن تكمل عدة الأول، ليسقط
# PageV08P126
# الفرض بيقين.
# فأما الولد، فقال أبو بكر: يضيع نسبه؛ لأنه لا دليل على نسبته إلى واحد
~~منهما، فأشبه ما لو كان مجنونا، لم ينتسب إلى واحد منهما. وقال أبو عبد
~~الله بن حامد: يترك حتى يبلغ، فينتسب إلى ms4293 أحدهما، وإن ألحقته القافة بهما،
~~لحق بهما. ومقتضى المذهب أن تنقضي عدتها به منهما جميعا؛ لأن نسبه ثبت
~~منهما، كما تنقضي عدتها به من الواحد الذي يثبت نسبه منهما. وإن نفته
~~القافة عنهما، فحكمه حكم ما لو أشكل أمره، وتعتد بعد وضعه بثلاث قروء، ولا
~~ينتفي عنهما بقول القافة؛ لأن عمل القافة في ترجيح أحد صاحبي الفراش، لا في
~~النفي عن الفراش كله، ولهذا لو كان صاحب الفراش واحدا فنفته القافة عنه، لم
~~ينتف عنه بقولها.
# فأما إن ولدت لدون ستة أشهر من وطء الثاني، ولأكثر من أربع سنين من فراق
~~الأول، لم يلحق بواحد منهما، ولا تنقضي به عدتها منه؛ لأننا نعلم أنه من
~~وطء آخر، فتنقضي به عدتها من ذلك الوطء، ثم تتم عدة الأول، وتستأنف عدة
~~الثاني؛ لأنه قد وجد ما يقتضي عدة ثالثة، وهو الوطء الذي حملت منه، فتجب
~~عليها عدتان، وإتمام العدة الأولى.
### | [فصل تزوج معتدة وهما عالمان بالعدة]
# (6345) فصل: وإذا تزوج معتدة، وهما عالمان بالعدة، وتحريم النكاح فيها،
~~ووطئها، فهما زانيان، عليهما حد الزنا، ولا مهر لها، ولا يلحقه النسب. وإن
~~كانا جاهلين بالعدة، أو بالتحريم، ثبت النسب، وانتفى الحد، ووجب المهر. وإن
~~علم هو دونها، فعليه الحد والمهر، ولا نسب له. وإن علمت هي دونه، فعليها
~~الحد، ولا مهر لها، والنسب لاحق به. وإنما كان كذلك؛ لأن هذا نكاح متفق على
~~بطلانه، فأشبه نكاح ذوات محارمه.
### | [فصل خالع الرجل زوجته أو فسخ نكاحه]
# (6346) فصل: وإذا خالع الرجل زوجته، أو فسخ نكاحه، فله أن يتزوجها في
~~عدتها. في قول جمهور الفقهاء. وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء، وطاوس،
~~والزهري، والحسن، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وشذ بعض
~~المتأخرين، فقال: لا يحل له نكاحها، ولا خطبتها؛ لأنها معتدة. ولنا، أن
~~العدة لحفظ نسبه، وصيانة مائه، ولا يصان ماؤه عن مائه إذا كانا من نكاح
~~صحيح، فإذا تزوجها، انقطعت العدة؛ لأن المرأة تصير فراشا له بعقده، ولا
~~يجوز أن تكون زوجته معتدة.
# فإن وطئها، ثم طلقها، ms4294 لزمتها عدة مستأنفة، ولا شيء عليها من الأولى؛
~~لأنها قد انقطعت وارتفعت. وإن طلقها قبل أن يمسها، فهل تستأنف العدة، أو
~~تبني على ما مضى؟ قال القاضي: فيه روايتان: إحداهما،
# PageV08P127
# تستأنف. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه طلاق لا يخلو من عدة، فأوجب عدة
~~مستأنفة، كالأول. والثانية، لا يلزمها استئناف عدة. وهو قول الشافعي، ومحمد
~~بن الحسن؛ لأنه طلاق في نكاح قبل المسيس، فلم يوجب عدة، لعموم قوله سبحانه:
~~{ثم طلقتموهن من قبل أن تمسوهن فما لكم عليهن من عدة تعتدونها} [الأحزاب:
~~49] . وذكر القاضي، في " كتاب الروايتين " أنه لا يلزمها استئناف العدة،
~~رواية واحدة، لكن يلزمها إتمام بقية العدة الأولى؛ لأن إسقاطها يفضي إلى
~~اختلاط المياه، لأنه يتزوج امرأة ويطؤها ويخلعها، ثم يتزوجها ويطلقها في
~~الحال، ويتزوجها الثاني، في يوم واحد.
# فإن خلعها حاملا ثم تزوجها حاملا، ثم طلقها وهي حامل، انقضت عدتها بوضع
~~الحمل، على كلتا الروايتين، ولا نعلم فيه مخالفا، ولا تنقضي عدتها قبل
~~وضعها بغير خلاف نعلمه. وإن وضعت حملها قبل النكاح الثاني، فلا عدة عليها
~~للطلاق من النكاح الثاني، بغير خلاف أيضا؛ لأنه نكحها بعد قضاء عدة الأول.
~~وإن وضعته بعد النكاح الثاني، وقبل طلاقه، فمن قال: يلزمها استئناف عدة.
~~أوجب عليها الاعتداد بعد طلاق الثاني بثلاثة قروء. ومن قال: لا يلزمها
~~استئناف عدة. لم يوجب عليها هاهنا عدة؛ لأن العدة الأولى انقضت بوضع الحمل،
~~إذ لا يجوز أن تعتد الحامل بغير وضعه.
# وإن كانت من ذوات القروء أو الشهور، فنكحها الثاني بعد مضي قرء أو شهر،
~~ثم مضى قرءان أو شهران قبل طلاقه من النكاح الثاني، فقد انقطعت العدة
~~بالنكاح الثاني، فإن قلنا: تستأنف العدة. فعليها عدة تامة، بثلاثة قروء، أو
~~ثلاثة أشهر. وإن قلنا: تبني. أتمت العدة الأولى بقرأين أو شهرين.
### | [فصل طلقها طلاقا رجعيا ثم ارتجعها في عدتها ووطئها ثم طلقها]
# (6347) فصل: وإن طلقها طلاقا رجعيا، ثم ارتجعها في عدتها ووطئها، ثم
~~طلقها، انقطعت العدة الأولى برجعته؛ لأنه زال حكم الطلاق، وتستأنف عدة من ms4295
~~الطلاق الثاني؛ لأنه طلاق من نكاح اتصل به المسيس. وإن طلقها قبل أن يمسها،
~~فهل تستأنف عدة، أو تبني على العدة الأولى؟ فيه روايتان: أولاهما: أنها
~~تستأنف؛ لأن الرجعة أزالت شعث الطلاق الأول. وردتها إلى النكاح الأول، فصار
~~الطلاق الثاني طلاقا من نكاح اتصل به المسيس. والثانية، تبني؛ لأن الرجعة
~~لا تزيد على النكاح الجديد، ولو نكحها ثم طلقها قبل المسيس، لم يلزمها لذلك
~~الطلاق عدة، فكذلك الرجعة.
# فإن فسخ نكاحها قبل الرجعة بخلع أو غيره، احتمل أن يكون حكمه حكم الطلاق؛
~~لأن موجبه في العدة موجب الطلاق، ولا فرق بينهما، واحتمل أن تستأنف العدة؛
# PageV08P128
# لأنهما جنسان، بخلاف الطلاق، وإن لم يرتجعها بلفظه، لكنه وطئها في عدتها،
~~فهل تحصل بذلك رجعة أو لا؟ فيه روايتان: إحداهما، تحصل به الرجعة، فيكون
~~حكمها حكم من ارتجعها بلفظه ثم وطئها، سواء. والثانية، لا تحصل الرجعة به،
~~ويلزمها استئناف عدة؛ لأنه وطء في نكاح تشعث، فهو كوطء الشبهة. وتدخل بقية
~~عدة الطلاق فيها؛ لأنهما من رجل واحد.
# وإن حملت من هذا الوطء، فهل تدخل فيها بقية الأولى؟ على وجهين: أحدهما،
~~تدخل؛ لأنهما من رجل واحد. والثاني، لا تدخل؛ لأنهما من جنسين. فعلى هذا،
~~إذا وضعت حملها، أتمت عدة الطلاق. وإن وطئها وهي حامل، ففي تداخل العدتين
~~وجهان؛ فإن قلنا: يتداخلان. فانقضاؤهما معا بوضع الحمل. وإن قلنا: لا
~~يتداخلان. فانقضاء عدة الطلاق بوضع الحمل، وتستأنف عدة الوطء بالقروء.
# (6348) فصل: فإن طلقها طلاقا رجعيا، فنكحت في عدتها من وطئها، فقد ذكرنا
~~أنها تبني على عدة الأول، ثم تستأنف عدة للثاني، ولزوجها الأول رجعتها في
~~بقية عدتها منه؛ لأن الرجعة إمساك للزوجة، وطريان الوطء من أجنبي على
~~النكاح، لا يمنع الزوج إمساك زوجته، كما لو كانت في صلب النكاح. وقيل: ليس
~~له رجعتها؛ لأنها محرمة عليه، فلم يصح له ارتجاعها، كالمرتدة. والصحيح
~~الأول؛ فإن التحريم لا يمنع الرجعة، كالإحرام.
# ويفارق الردة؛ لأنها جارية إلى بينونة بعد الرجعة، بخلاف العدة. وإذا
~~انقضت عدتها منه، فليس له رجعتها في ms4296 عدة الثاني؛ لأنها ليست منه. وإذا
~~ارتجعها في عدتها من نفسه، وكانت بالقروء أو بالأشهر، انقطعت عدته بالرجعة،
~~وابتدأت عدة من الثاني، ولا يحل له وطؤها حتى تنقضي عدة الثاني، كما لو
~~وطئت بشبهة في صلب نكاحه. وإن كانت معتدة بالحمل، لم يمكن شروعها في عدة
~~الثاني قبل وضع الحمل؛ لأنها بالقروء، فإذا وضعت حملها، شرعت في عدة
~~الثاني، وإن كان الحمل ملحقا بالثاني، فإنها تعتد به عن الثاني وتقدم عدة
~~الثاني على عدة الأول، فإذا أكملتها، شرعت في إتمام عدة الأول، وله حينئذ
~~أن يرتجعها؛ لأنها في عدته.
# وإن أحب أن يرتجعها في حال حملها، ففيه وجهان: أحدهما، ليس له ذلك؛ لأنها
~~ليست في عدته، وهي محرمة عليه، فأشبهت الأجنبية أو المرتدة. والثاني، له
~~رجعتها؛ لأن عدتها منه لم تنقض، وتحريمها لا يمنع رجعتها، كالمحرمة.
# PageV08P129
### | [فصل تزوج رجل امرأة لها ولد من غيره فمات ولدها]
# (6349) فصل: إذا تزوج رجل امرأة لها ولد من غيره، فمات ولدها، فإن أحمد
~~قال: يعتزل امرأته حتى تحيض حيضة. وهذا يروى عن علي بن أبي طالب، والحسن
~~ابنه، ونحوه عن عمر بن الخطاب، وعن الحسين بن علي، والصعب بن جثامة. وبه
~~قال عطاء، وعمر بن عبد العزيز، والنخعي، ومالك، وإسحاق، وأبو عبيد.
# قال عمر بن عبد العزيز: لا يقربها حتى ينظر بها حمل أم لا؟ وإنما قالوا
~~ذلك؛ لأنها إن كانت حاملا حين موته، ورثه حملها، وإن حدث الحمل بعد الموت،
~~لم يرثه. فإن كان للميت ولد أو أب أو جد، لم يحتج إلى استبرائها؛ لأن الحمل
~~لا ميراث له، وإن كانت حاملا قد تبين حملها، لم يحتج إلى استبرائها؛ لأن
~~الحمل معلوم، وإن كانت آيسة، لم يحتج إلى استبرائها؛ لليأس من حملها، وإن
~~كانت ممن يمكن حملها، ولم يبن بها حمل، ولم يعتزلها زوجها، فأتت بولد قبل
~~ستة أشهر، ورث، وإن أتت به بعد ستة أشهر من حين وطئها بعد موت ولدها، لم
~~يرث، لأنا لا نتيقن وجوده حال موته. هذا يروى عن ms4297 سفيان. وهو قياس قول
~~الشافعي.
### | [فصل أحكام عدة زوجة المفقود]
# (6350) فصل: في أحكام المفقود.
# إذا غاب الرجل عن امرأته، لم يخل من حالين: أحدهما، أن تكون غيبة غير
~~منقطعة، يعرف خبره، ويأتي كتابه، فهذا ليس لامرأته أن تتزوج في قول أهل
~~العلم أجمعين، إلا أن يتعذر الإنفاق عليها من ماله، فلها أن تطلب فسخ
~~النكاح، فيفسخ نكاحه. وأجمعوا على أن زوجة الأسير لا تنكح حتى تعلم يقين
~~وفاته. وهذا قول النخعي، والزهري، ويحيى الأنصاري، ومكحول، والشافعي، وأبي
~~عبيد، وأبي ثور، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وإن أبق العبد، فزوجته على الزوجية،
~~حتى تعلم موته أو ردته. وبه قال الأوزاعي، والثوري، والشافعي، وإسحاق
# وقال الحسن: إباقه طلاقه. ولنا أنه ليس بمفقود، فلم ينفسخ نكاحه، كالحر،
~~ومن تعذر الإنفاق من ماله على زوجته، فحكمها في الفسخ حكم ما ذكرنا، إلا أن
~~العبد نفقة زوجته على سيده، أو في كسبه، فيعتبر تعذر الإنفاق من محل
~~الوجوب. الحال الثاني، أن يفقد، وينقطع خبره، ولا يعلم له موضع، فهذا ينقسم
~~قسمين: أحدهما، أن يكون ظاهر غيبته السلامة، كسفر التجارة في غير مهلكة،
~~وإباق العبد، وطلب العلم والسياحة، فلا تزول الزوجية أيضا، ما لم يثبت
~~موته.
# وروي ذلك عن علي. وإليه ذهب ابن شبرمة، وابن أبي ليلى، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي في الجديد. وروي ذلك عن أبي قلابة، والنخعي، وأبي عبيد.
# PageV08P130
# وقال مالك، والشافعي في القديم: تتربص أربع سنين، وتعتد للوفاة أربعة
~~أشهر وعشرا، وتحل للأزواج؛ لأنه إذا جاز الفسخ لتعذر الوطء بالعنة، وتعذر
~~النفقة بالإعسار، فلأن يجوز هاهنا لتعذر الجميع أولى، واحتجوا بحديث عمر في
~~المفقود، مع موافقة الصحابة له، وتركهم إنكاره. ونقل أحمد بن أصرم، عن
~~أحمد: إذا مضى عليه تسعون سنة، قسم ماله. وهذا يقتضي أن زوجته تعتد عدة
~~الوفاة ثم تتزوج.
# قال أصحابنا: إنما اعتبر تسعين سنة من يوم ولادته؛ لأن الظاهر أنه لا
~~يعيش أكثر من هذا العمر، فإذا اقترن به انقطاع خبره، وجب الحكم بموته، كما
~~لو كان فقده بغيبة ظاهرها الهلاك. ms4298 والمذهب الأول؛ لأن هذه غيبة ظاهرها
~~السلامة، فلم يحكم بموته، كما قبل الأربع سنين، أو كما قبل التسعين، ولأن
~~هذا التقدير بغير توقيف، والتقدير لا ينبغي أن يصار إليه إلا بالتوقيف؛ لأن
~~تقديرها بتسعين سنة من يوم ولادته، يفضي إلى اختلاف العدة في حق المرأة
~~باختلاف عمر الزوج، ولا نظير لهذا، وخبر عمر ورد في من ظاهر غيبته الهلاك،
~~فلا يقاس عليه غيره. القسم الثاني، أن تكون غيبته ظاهرها الهلاك، كالذي
~~يفقد من بين أهله ليلا أو نهارا، أو يخرج إلى الصلاة فلا يرجع، أو يمضي إلى
~~مكان قريب ليقضي حاجته ويرجع، فلا يظهر له خبر، أو يفقد بين الصفين، أو
~~ينكسر بهم مركب فيغرق بعض رفقته، أو يفقد في مهلكة، كبرية الحجاز ونحوها،
~~فمذهب أحمد الظاهر عنه، أن زوجته تتربص أربع سنين، أكثر مدة الحمل، ثم تعتد
~~للوفاة أربعة أشهر وعشرا.
# وتحل للأزواج قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: تذهب إلى حديث عمر؟ قال: هو
~~أحسنها يروى عن عمر من ثمانية وجوه. ثم قال: زعموا أن عمر رجع عن هذا.
~~هؤلاء الكذابين. قلت: فروي من وجه ضعيف أن عمر قال بخلاف هذا؟ قال: لا، إلا
~~أن يكون إنسان يكذب. وقلت له مرة: إن إنسانا قال لي: إن أبا عبد الله قد
~~ترك قوله في المفقود بعدك. فضحك، ثم قال: من ترك هذا القول أي شيء يقول،
~~وهو قول عمر وعثمان وعلي وابن عباس وابن الزبير. قال أحمد: خمسة من أصحاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وبه قال عطاء، وعمر بن عبد العزيز، والحسن،
~~والزهري، وقتادة، والليث، وعلي بن المديني، وعبد العزيز بن أبي سلمة.
# وبه يقول مالك، والشافعي في القديم، إلا أن مالكا قال: ليس في انتظار من
~~يفقد في القتال وقت. وقال سعيد بن المسيب، في امرأة المفقود بين الصفين:
~~تتربص سنة؛ لأن غلبة هلاكه هاهنا أكثر من غلبة غيره، لوجود سببه. وقد نقل
~~عن أحمد، أنه قال: كنت أقول: إذا تربصت أربع سنين، ثم اعتدت أربعة أشهر ms4299
~~وعشرا.
# PageV08P131
# تزوجت. وقد ارتبت فيها، وهبت الجواب فيها، لما اختلف الناس فيها، فكأني
~~أحب السلامة. وهذا توقف يحتمل الرجوع عما قاله، وتتربص أبدا، ويحتمل
~~التورع، ويكون المذهب ما قاله أولا.
# قال القاضي: أكثر أصحابنا على أن المذهب رواية واحدة، وعندي أن المسألة
~~على روايتين. وقال أبو بكر: الذي أقول به - إن صح الاختلاف في المسألة - أن
~~لا يحكم بحكم ثان إلا بدليل على الانتقال، وإن ثبت الإجماع، فالحكم فيه على
~~ما نص عليه. وظاهر المذهب على ما حكيناه أولا. نقله عن أحمد الجماعة، وقد
~~أنكر أحمد رواية من روى عنه الرجوع، على ما حكيناه من رواية الأثرم. وقال
~~أبو قلابة، والنخعي، والثوري، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة، وأصحاب الرأي،
~~والشافعي في الجديد: لا تتزوج امرأة المفقود حتى يتبين موته أو فراقه؛ لما
~~روى المغيرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «امرأة المفقود امرأته،
~~حتى يأتيها الخبر» .
# . وروى الحكم وحماد عن علي: لا تتزوج امرأة المفقود، حتى يأتي موته أو
~~طلاقه. لأنه شك في زوال الزوجية، فلم تثبت به الفرقة، كما لو كان ظاهر
~~غيبته السلامة. ولنا، ما روى الأثرم. والجوزجاني، بإسنادهما عن عبيد بن
~~عمير، قال: فقد رجل في عهد عمر، فجاءت امرأته إلى عمر، فذكرت ذلك له، فقال:
~~انطلقي، فتربصي أربع سنين. ففعلت، ثم أتته، فقال: انطلقي، فاعتدي أربعة
~~أشهر وعشرا. ففعلت، ثم أتته، فقال: أين ولي هذا الرجل؟ فجاء وليه، فقال:
~~طلقها. ففعل، فقال لها عمر: انطلقي، فتزوجي من شئت. فتزوجت، ثم جاء زوجها
~~الأول، فقال له عمر: أين كنت؟ قال: يا أمير المؤمنين، استهوتني الشياطين،
~~فوالله ما أدري في أي أرض الله، كنت؟ عند قوم يستعبدونني، حتى اغتزاهم منهم
~~قوم مسلمون، فكنت في ما غنموه، فقالوا لي: أنت رجل من الإنس، وهؤلاء من
~~الجن، فما لك وما لهم؟ فأخبرتهم خبري، فقالوا: بأي أرض الله تحب أن تصبح؟
~~قلت: المدينة هي أرضي. فأصبحت وأنا أنظر إلى الحرة. فخيره عمر؛ إن شاء
~~امرأته، وإن شاء الصداق، فاختار الصداق، ms4300 وقال: قد حبلت، لا حاجة لي فيها.
# قال أحمد: يروى عن عمر، من ثلاثة وجوه، ولم يعرف في الصحابة له مخالف.
~~وروى الجوزجاني وغيره، بإسنادهم عن علي في امرأة المفقود: تعتد أربع سنين،
~~ثم يطلقها ولي زوجها، وتعتد بعد ذلك أربعة أشهر وعشرا، فإن جاء زوجها
~~المفقود بعد ذلك، خير بين الصداق وبين امرأته. وقضى به عثمان أيضا، وقضى به
~~ابن الزبير في مولاة لهم. وهذه قضايا انتشرت في الصحابة فلم تنكر، فكانت
~~إجماعا.
# PageV08P132
# فأما الحديث الذي رووه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يثبت، ولم
~~يذكره أصحاب السنن. وما رووه عن علي، فيرويه الحكم وحماد مرسلا، والمسند
~~عنه مثل قولنا، ثم يحمل ما رووه على المفقود الذي ظاهر غيبته السلامة، جمعا
~~بينه وبين ما رويناه. وقولهم: إنه شك في زوال الزوجية. ممنوع، فإن الشك ما
~~تساوى فيه الأمران، والظاهر في مسألتنا هلاكه.
### | [فصل هل يعتبر أن يطلقها ولي زوجها الغائب ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة قروء]
# (6351) فصل: وهل يعتبر أن يطلقها ولي زوجها، ثم تعتد بعد ذلك بثلاثة
~~قروء؟ فيه روايتان؛ إحداهما، يعتبر ذلك؛ لأنه في حديث عمر الذي رويناه، وقد
~~قال أحمد: هو أحسنها. وذكر في حديث علي، أنه يطلقها ولي زوجها. والثانية،
~~لا يعتبر ذلك، كذلك قال ابن عمر، وابن عباس. وهو القياس؛ فإن ولي الرجل لا
~~ولاية له في طلاق امرأته، ولأننا حكمنا عليها بعدة الوفاة، فلا يجب عليها
~~مع ذلك عدة الطلاق، كما لو تيقنت وفاته، ولأنه قد وجد دليل هلاكه على وجه
~~أباح لها التزويج، وأوجب عليها عدة الوفاة، فأشبه ما لو شهد به شاهدان.
### | [فصل متى تعتبر غيبة الزوج]
# (6352) فصل: وهل يعتبر ابتداء المدة من حين الغيبة أو من حين ضرب الحاكم
~~المدة؟ على روايتين: إحداهما، يعتبر ابتداؤها من حين ضربها الحاكم؛ لأنها
~~مدة مختلف فيها، فافتقرت إلى ضرب الحاكم كمدة العنة. والثانية، من حين
~~انقطع خبره، وبعد أثره؛ لأن هذا ظاهر في موته، فكان ابتداء المدة منه، كما
~~لو شهد به ms4301 شاهدان. وللشافعي وجهان، كالروايتين.
### | [فصل قدم زوجها الأول قبل أن تتزوج]
# (6353) فصل: فإن قدم زوجها الأول قبل أن تتزوج، فهي امرأته. وقال بعض
~~أصحاب الشافعي: إذا ضربت لها المدة، فانقضت، بطل نكاح الأول. والذي ذكرنا
~~أولى؛ لأننا إنما أبحنا لها التزويج لأن الظاهر موته، فإذا بان حيا، انخرم
~~ذلك الظاهر، وكان النكاح بحاله، كما لو شهدت البينة بموته ثم بان حيا،
~~ولأنه أحد الملكين، فأشبه ملك المال. فأما إن قدم بعد أن تزوجت نظرنا؛ فإن
~~كان قبل دخول الثاني بها، فهي زوجة الأول، ترد إليه، ولا شيء قال أحمد: أما
~~قبل الدخول، فهي امرأته، وإنما التخيير بعد الدخول. وهذا قول الحسن، وعطاء،
~~وخلاس بن عمرو، والنخعي، وقتادة، ومالك وإسحاق.
# PageV08P133
# وقال القاضي: فيه رواية أخرى، أنه يخير. وأخذه من عموم قول أحمد: إذا
~~تزوجت امرأته فجاء، خير بين الصداق وبين امرأته. والصحيح أن عموم كلام أحمد
~~يحمل على خاصه في رواية الأثرم، وأنه لا تخيير إلا بعد الدخول، فتكون زوجة
~~الأول، رواية واحدة؛ لأن النكاح إنما صح في الظاهر دون الباطن، فإذا قدم
~~تبينا أن النكاح كان باطلا؛ لأنه صادف امرأة ذات زوج، فكان باطلا، كما لو
~~شهدت بينة بموته، وليس عليه صداق؛ لأنه نكاح فاسد لم يتصل به دخول، وتعود
~~إلى الزوج بالعقد الأول، كما لو لم تتزوج. وإن قدم بعد دخول الثاني بها.
~~خير الأول بين أخذها، فتكون زوجته بالعقد الأول، وبين أخذ صداقها، وتكون
~~زوجة الثاني.
# وهذا قول مالك؛ لإجماع الصحابة عليه، فروى معمر، عن الزهري عن سعيد بن
~~المسيب، أن عمر وعثمان قالا: إن جاء زوجها الأول، خير بين المرأة وبين
~~الصداق الذي ساق هو، رواه الجوزجاني، والأثرم، وقضى به ابن الزبير في
~~مولاة. لهم وقال علي ذلك في الحديث الذي رويناه. ولم يعرف لهم مخالف في
~~عصرهم، فكان إجماعا. فعلى هذا، إن أمسكها الأول، فهي زوجته بالعقد الأول.
~~والمنصوص عن أحمد، أنه لا يحتاج الثاني إلى طلاق؛ لأن نكاحه كان باطلا في
~~الباطن.
# وقال القاضي: قياس ms4302 قوله، أنه يحتاج إلى طلاق؛ لأن هذا نكاح مختلف في
~~صحته، فكان مأمورا بالطلاق ليقطع حكم العقد الثاني، كسائر الأنكحة الفاسدة،
~~ويجب على الأول اعتزالها حتى تقضي عدتها من الثاني. وإن لم يخترها الأول،
~~فإنها تكون مع الثاني، ولم يذكروا لها عقدا جديدا. والصحيح أنه يجب أن
~~يستأنف لها عقدا، لأننا تبينا بطلان عقده بمجيء الأول، ويحمل قول الصحابة
~~على هذا، لقيام الدليل عليه، فإن زوجة الإنسان لا تصير زوجة لغيره بمجرد
~~تركه لها.
# وقال أبو الخطاب: القياس أننا إن حكمنا بالفرقة ظاهرا وباطنا، فهي امرأة
~~الثاني، ولا خيار للأول؛ لأنها بانت منه بفرقة الحاكم، فأشبه ما لو فسخ
~~نكاحها لعسرته، وإن لم نحكم بفرقته باطنا، فهي امرأة الأول، ولا خيار له.
### | [فصل زوجة الغائب إذا اختار الزوج الأول تركها]
# (6354) فصل: ومتى اختار الأول تركها، فإنه يرجع على الثاني بصداقها؛
~~لقضاء الصحابة بذلك، ولأنه حال بينه وبينها بعقده عليها، ودخوله بها.
~~واختلف عن أحمد فيما يرجع به؛ فروي عنه، أنه يرجع بالصداق الذي أصدقها هو.
~~وهو اختيار أبي بكر وقول الحسن، والزهري، وقتادة، وعلي بن المديني، لقضاء
~~علي وعثمان أنه يخير بينها وبين الصداق الذي ساق هو، ولأنه أتلف عليه
~~المعوض، فرجع عليه بالعوض، كشهود الطلاق إذا رجعوا عن الشهادة. فعلى هذا،
~~إن كان لم يدفع إليها الصداق، لم يرجع بشيء، وإن كان قد دفع بعضه، رجع بما
~~دفع. ويحتمل أن يرجع عليه بالصداق، وترجع المرأة بما بقي عليه من صداقها.
# وعن
# PageV08P134
# أحمد أنه يرجع عليه بالمهر الذي أصدقها الثاني؛ لأن إتلاف البضع من جهته،
~~والرجوع عليه بقيمته، والبضع لا يتقوم إلا على زوج أو من جرى مجراه، فيجب
~~الرجوع عليه بالمسمى الثاني دون الأول؛ وهل يرجع الزوج الثاني على الزوجة
~~بما أخذ منه؟ فيه روايتان. ذكر ذلك أبو عبد الله بن حامد: إحداهما، يرجع
~~به؛ لأنها غرامة لزمت الزوج بسبب وطئه لها، فرجع بها، كالمغرور. والثانية
~~لا يرجع بها. وهو أظهر؛ لأن الصحابة لم يقضوا بالرجوع، فإن سعيد بن ms4303 المسيب
~~روى، أن عمر وعثمان قضيا في المرأة التي لا تدري ما مهلك زوجها، أن تربص
~~أربع سنين، ثم تعتد عدة المتوفى عنها زوجها أربعة أشهر وعشرا، ثم تزوج إن
~~بدا لها، فإن جاء زوجها خير؛ إما امرأته، وإما الصداق، فإن اختار الصداق،
~~فالصداق على زوجها الآخر، وتثبت عنده، وإن اختار امرأته، عزلت عن زوجها
~~الآخر حتى تنقضي عدتها، وإن قدم زوجها وقد توفي زوجها الآخر، ورثت، واعتدت
~~عدة المتوفى عنها، وترجع إلى الأول. رواه الجوزجاني.
# ولأن المرأة لا تغرير منها، فلم يرجع عليها بشيء، كغيرها. فإن قلنا: يرجع
~~عليها. فإن كان قد دفع إليها الصداق، رجع به، وإن كان لم يدفعه إليها، دفعه
~~إلى الأول، ولم يرجع عليها بشيء، وإن كان قد دفع بعضه، رجع بما دفع. وإن
~~قلنا: لا يرجع عليها. وكان قد دفع إليها الصداق، لم يرجع به، وإن لم يكن
~~دفعه إليها، لزمه دفعه ويدفع إلى الأول صداقا آخر.
### | [فصل اختارت امرأة المفقود المقام والصبر حتى يتبين أمره]
# (6355) فصل: وإن اختارت امرأة المفقود المقام والصبر حتى يتبين أمره؛
~~فلها النفقة ما دام حيا، وينفق عليها من ماله حتى يتبين أمره؛ لأنها محكوم
~~لها بالزوجية، فتجب لها النفقة، كما لو علمت حياته. فإذا تبين أنه كان حيا،
~~وقدم، فلا كلام، وإن تبين أنه مات، أو فارقها، فلها النفقة إلى يوم موته أو
~~بينونتها منه، ويرجع عليها بالباقي؛ لأنا تبينا أنها أنفقت مال غيره، أو
~~أنفقت من ماله وهي غير زوجة له. وإن رفعت أمرها إلى الحاكم، فضرب لها مدة،
~~فلها النفقة في مدة التربص ومدة العدة؛ لأن مدة التربص لم يحكم فيه
~~ببينونتها من زوجها، فهي محبوسة عليه بحكم الزوجية، فأشبه ما قبل المدة.
# وأما مدة العدة، فلأنها غير متيقنة، بخلاف عدة الوفاة، فإن موته متيقن،
~~وما بعد العدة إن تزوجت أو فرق الحاكم بينهما، سقطت نفقتها؛ لأنها أسقطتها
~~بخروجها عن حكم نكاحه، وإن لم تتزوج ولا فرق الحاكم بينهما، فنفقتها باقية؛
~~لأنها لم تخرج بعد من ms4304 نكاحه. وإن قدم الزوج بعد ذلك، وردت إليه، عادت
~~نفقتها من حين الرد. وقد روى الأثرم، والجوزجاني، عن ابن عمر، وابن عباس،
~~قالا: تنتظر امرأة المفقود أربع سنين.
# PageV08P135
# قال ابن عمر: ينفق عليها من مال زوجها. وقال ابن عباس: إذا يجحف ذلك
~~بالورثة، ولكنها تستدين، فإن جاء زوجها أخذت من ماله، وإن مات أخذت من
~~نصيبها من الميراث. وقالا: ينفق عليها بعد في العدة بعد الأربع سنين من مال
~~زوجها جميعه، أربعة أشهر وعشرا
# وإن قلنا: ليس لها أن تتزوج. لم تسقط نفقتها، ما لم تتزوج، فإن تزوجت،
~~سقطت نفقتها؛ لأنها بالتزويج تخرج عن يديه، وتصير ناشزا، وإن فرق بينهما،
~~فلا نفقة لها ما دامت في العدة، فإذا انقضت، فلم تعد إلى مسكن زوجها، فلا
~~نفقة لها أيضا؛ لأنها باقية على النشوز. وإن عادت إلى مسكنه، احتمل أن تعود
~~النفقة؛ لأن النشوز المسقط لنفقتها قد زال، ويحتمل ألا تعود؛ لأنها ما سلمت
~~نفسها إليه. وإن عاد فتسلمها، عادت نفقتها.
# ومتى أنفق عليها، ثم بان أن الزوج كان قد مات قبل ذلك، حسب عليها ما أنفق
~~عليها من حين موته من ميراثها، فإن لم ترث شيئا، فهو عليها؛ لأنها أنفقت من
~~مال الوارث ما لا تستحقه، فأما نفقتها على الزوج الثاني، فإن قلنا: لها أن
~~تتزوج. فنكاحها صحيح، حكمه في النفقة حكم غيره من الأنكحة الصحيحة. وإن
~~قلنا: ليس لها أن تتزوج. فلا نفقة لها، فإن أنفق عليها، لم يرجع بشيء؛ لأنه
~~تطوع به، إلا أن يجبره على ذلك حاكم، فيحتمل أن يرجع بها؛ لأنه ألزمه أداء
~~ما لم يكن واجبا عليه، ويحتمل ألا يرجع به؛ لأن ما حكم به الحاكم لا يجوز
~~نقضه، ما لم يخالف كتابا أو سنة أو إجماعا. فإن فارقها بتفريق الحاكم أو
~~غيره، فلا نفقة لها، إلا أن تكون حاملا، فينبني وجوب النفقة، على الروايتين
~~في النفقة؛ هل هي للحمل، أو لها من أجله؟ فإن قلنا: هي للحمل. فلها النفقة؛
~~لأن نسب الحمل لاحق به، فيجب ms4305 عليه الإنفاق على ولده.
# وإن قلنا: لها من أجله. فلا نفقة لها؛ لأنه في غير نكاح صحيح، فأشبه حمل
~~الموطوءة بشبهة. وإذا أتت بولد يمكن كونه من الثاني، لحقه نسبه؛ لأنها صارت
~~فراشا له، وقد علمنا أن الولد ليس من الأول؛ لأنها تربصت بعد فقده أكثر من
~~مدة الحمل، وتنقضي عدتها من الثاني بوضعه؛ لأن الولد منه، وعليها أن ترضعه
~~اللبأ؛ لأن الولد لا يقوم بدنه إلا به، فإن ردت إلى الأول، فله منعها من
~~إرضاعه، كما له أن يمنعها من رضاع أجنبي؛ لأن ذلك يشغلها عن حقوقه، إلا أن
~~يضطر إليها، ويخشى عليه التلف، فليس له منعها من إرضاعه؛ لأن هذا حال
~~ضرورة. فإن أرضعته في بيت الزوج الأول، لم تسقط نفقتها؛ لأنها في قبضته
~~ويده، وإن أرضعته في غير بيته بغير إذنه، فلا نفقة لها؛ لأنها ناشز، وإن
~~كان بإذنه، خرج على الروايتين فيما إذا سافرت لحاجتها بإذنه.
### | [فصل ميراث زوجة الغائب]
# (6356) فصل: في ميراثها من الزوجين، وتوريثهما منها، متى مات زوجها
~~الأول، أو ماتت قبل تزوجها بالثاني، ورثته وورثها، وكذلك إن تزوجت الثاني
~~فلم يدخل بها؛ لأننا قد تبينا أنه متى قدم قبل الدخول بها، ردت إليه بغير
~~تخيير.
# PageV08P136
# وقد ذكرنا أن القاضي ذكر أن فيها رواية أخرى، أنه يخير فيها. فعلى هذه
~~الرواية، حكمه حكم ما لو دخل بها الثاني. فأما إن دخل الثاني بها نظرنا؛
~~فإن قدم الأول، فاختارها ردت إليه، ورثها وورثته، ولم ترث الثاني ولم
~~يرثها؛ لأنه لا زوجية بينهما.
# وإن مات أحدهما قبل اختيارها؛ إما في الغيبة، أو بعد قدومه، فإن قلنا:
~~لها أن تتزوج. ورثت الزوج الثاني وورثها، ولم ترث الأول ولم يرثها؛ لأن من
~~خير بين شيئين، فتعذر أحدهما، تعين الآخر. وإن ماتت قبل اختيار الأول، خير،
~~فإن اختارها ورثها وإن لم يخترها ورثها الثاني. هذا ظاهر قول أصحابنا. وأما
~~على ما أختاره، فإنها لا ترث الثاني ولا يرثها بحال، إلا أن يجدد لها عقدا،
~~أو لا يعلم أن الأول ms4306 كان حيا، ومتى علم أن الأول كان حيا، ورثها وورثته،
~~إلا أن يختار تركها، فتبين منه بذلك، فلا ترثه ولا يرثها.
# وعلى قول أبي الخطاب، إن حكمنا بوقوع الفرقة بتفريق الحاكم ظاهرا وباطنا،
~~ورثت الثاني وورثها، ولم ترث الأول ولم يرثها، وإن لم نحكم بوقوع الفرقة
~~باطنا، ورثت الأول وورثها، ولم ترث الثاني ولم يرثها. فأما عدتها منهما،
~~فمن ورثته اعتدت لوفاته عدة الوفاة، وإن مات الثاني في موضع لا ترثه،
~~فالمنصوص عن أحمد، أنها تعتد عدة الوفاة في النكاح الفاسد. فعلى هذا، عليها
~~عدة الوفاة لوفاته. وهو اختيار أبي بكر. وقال ابن حامد: لا عدة عليها
~~لوفاته، لكن تعتد من وطئه بثلاثة قروء؛ فإن ماتا معا، اعتدت لكل واحد
~~منهما، وبدأت بعدة الأول، فإذا أكملتها، اعتدت للآخر، وإن مات الأول أولا،
~~فكذلك، وإن مات الثاني أولا، بدأت بعدته، فإذا مات الأول، انقطعت عدة
~~الثاني، ثم ابتدأت عدة الأول، فإذا أكملتها، أتمت عدة الثاني.
# وإن علم موت أحدهما، وجهل وقت موت الآخر، أو جهل موتهما، فعليها أن تعتد
~~عدتين من حين تيقنت الموت، وتبدأ بعدة الأول؛ لأنه أسبق وأولى، وإن كانت
~~حاملا، فبوضع الحمل تنقضي عدة الثاني؛ لأن الولد منه، ثم تبتدئ بعده بعدة
~~الوفاة، أربعة أشهر وعشرا.
### | [فصل تزوجت امرأة المفقود في وقت ليس لها أن تتزوج فيه]
# (6357) فصل: وإذا تزوجت امرأة المفقود، في وقت ليس لها أن تتزوج فيه، مثل
~~أن تتزوج قبل مضي المدة التي يباح لها التزويج بعدها، أو كانت غيبة زوجها
~~ظاهرها السلامة، أو ما أشبه هذا، فنكاحها باطل. وقال القاضي: إن تبين أن
~~زوجها قد مات، وانقضت عدتها منه، أو فارقها وانقضت عدتها، ففي صحة نكاحها
~~وجهان: أحدهما، هو صحيح؛ لأنها ليست في نكاح ولا عدة، فصح تزويجها، كما لو
~~علمت ذلك. والثاني، لا يصح؛ لأنها معتقدة تحريم نكاحها وبطلانه. وأصل هذا
~~من باع عينا في يده يعتقدها
# PageV08P137
# لموروثه، فبان موروثه ميتا والعين مملوكة له بالإرث، هل يصح البيع؟ فيه
~~وجهان. كذا هاهنا. ومذهب ms4307 الشافعي مثل هذا.
# ولنا أنها تزوجت في مدة منعها الشرع من النكاح فيها، فلم يصح، كما لو
~~تزوجت المعتدة في عدتها، أو المرتابة قبل زوال ريبتها.
### | [فصل متى يقسم مال المفقود]
# (6358) فصل: ويقسم مال المفقود في الوقت الذي تؤمر زوجته بعدة الوفاة
~~فيه. وبهذا قال قتادة. وقال الشافعي، ومالك، وأصحاب الرأي، وابن المنذر لا
~~يقسم ماله حتى تعلم وفاته؛ لأن الأصل البقاء، فلا يزول عنه بالشك، وإنما
~~صرنا إلى إباحة التزويج لامرأته، لإجماع الصحابة،، ولأن بالمرأة حاجة إلى
~~النكاح، وضررا في الانتظار، فاختص ذلك بها.
# ولنا أن من اعتدت زوجته للوفاة قسم ماله، كمن قامت البينة بموته وما أجمع
~~عليه الصحابة يقاس عليه ما كان في معناه، وتأخير القسمة ضرر بالورثة،
~~وتعطيل لمنافع المال، وربما تلف أو قلت قيمته، فهو في معنى الضرر بتأخير
~~التزويج.
### | [فصل تصرف الزوج المفقود في زوجته بطلاق أو ظهار أو إيلاء أو قذف]
# (6359) فصل: وإن تصرف الزوج المفقود في زوجته، بطلاق، أو ظهار، أو إيلاء،
~~أو قذف، صح تصرفه؛ لأن نكاحه باق، ولهذا خير في أخذها، وإنما حكمنا بإباحة
~~تزويجها؛ لأن الظاهر موته، فلا يبطل في الباطن، كما لو شهدت بموته بينة
~~كاذبة.
### | [فصل عدة الأمة التي فقدت زوجها]
# (6360) فصل: وإذا فقدت الأمة زوجها، تربصت أربع سنين، ثم اعتدت للوفاة
~~شهرين وخمسة أيام. وهذا اختيار أبي بكر. وقال القاضي: تتربص نصف تربص
~~الحرة. ورواه أبو طالب عن أحمد. وهو قول الأوزاعي والليث؛ لأنها مدة مضروبة
~~للمرأة لعدم زوجها، فكانت الأمة فيه على النصف من الحرة، كالعدة. ولنا أن
~~الأربع سنين مضروبة لكونها أكثر مدة الحمل، ومدة الحمل في الحرة والأمة
~~سواء، فاستويا في التربص لها، كالتسعة الأشهر في حق من ارتفع حيضها لا تدري
~~ما رفعه، وكالحمل نفسه، وبهذا ينتقض قياسهم.
# فأما العبد، فإن كانت زوجته حرة، فتربصها كتربص الحرة تحت الحر، وإن كانت
~~أمة، فهي كالأمة تحت الحر؛ لأن العدة معتبرة بالنساء دون الرجال، وكذلك مدة
~~التربص. وحكي عن الزهري، ومالك، أنه يضرب له ms4308 نصف أجل الحر. والأولى ما
~~قلناه؛ لأنه تربص مشروع في حق المرأة لفرقة زوجها، فأشبه العدة.
# PageV08P138
### | [فصل غاب رجل عن زوجته فشهد ثقات بوفاته]
# (6361) فصل: فإن غاب رجل عن زوجته، فشهد ثقات بوفاته، فاعتدت زوجته
~~للوفاة، أبيح لها أن تتزوج. فإن عاد الزوج بعد ذلك، فحكمه حكم المفقود،
~~يخير زوجها بين أخذها، وتركها وله الصداق. وكذلك إن تظاهرت الأخبار بموته.
~~وقد روى الأثرم بإسناده عن أبي المليح، عن سهية، أن زوجها صيفي بن فسيل،
~~نعي لها من قندابيل، فتزوجت بعده، ثم إن زوجها الأول قدم، فأتينا عثمان وهو
~~محصور، فأشرف علينا، فقال: كيف أقضي بينكم وأنا على هذا الحال، فقلنا: قد
~~رضينا بقولك. فقضى أن يخير الزوج الأول بين الصداق وبين المرأة. فرجعنا.
~~فلما قتل عثمان أتينا عليا، فخير الزوج الأول بين الصداق وبين المرأة،
~~فاختار الصداق، فأخذ مني ألفين، ومن زوجي الآخر ألفين. فإن حصلت الفرقة
~~بشهادة محصورة، فما حصل من غرامة فعليهما؛ لأنهما سبب في إيجابها.
# وإن شهدوا بموت رجل، فقسم ماله، ثم قدم، فما وجد من ماله أخذه. وما تلف
~~منه أو تعذر رجوعه فيه، فله تضمين الشاهدين؛ لأنهما سبب الاستيلاء عليه،
~~وللمالك تضمين المتلف؛ لأنه أتلف ماله بغير إذنه.
### | [فصل نكح رجل امرأة نكاحا متفقا على بطلانه]
# (6362) فصل: وإذا نكح رجل امرأة نكاحا متفقا على بطلانه، مثل أن ينكح ذات
~~محرمه، أو معتدة يعلم حالها وتحريمها، فلا حكم لعقده، والخلوة بها كالخلوة
~~بالأجنبية، لا توجب عدة، وكذلك الموت عنها لا يوجب عدة الوفاة. وإن وطئها،
~~اعتدت لوطئه بثلاثة قروء منذ وطئها، سواء فارقها، أو مات عنها، كما لو زنى
~~بها من غير عقد. وإن نكحها نكاحا مختلفا فيه، فهو فاسد، فإن مات عنها، فنقل
~~جعفر بن محمد، أن عليها عدة الوفاة. وهذا اختيار أبي بكر. وقال أبو عبد
~~الله بن حامد: ليس عليها عدة الوفاة. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه نكاح لا يثبت
~~الحل، فأشبه الباطل.
# فعلى هذا، إن كان قبل الدخول، فلا عدة عليها، وإن كان ms4309 بعده، اعتدت بثلاثة
~~قروء. ووجه الأول، أنه نكاح يلحق به النسب، فوجبت به عدة الوفاة، كالنكاح
~~الصحيح، وفارق الباطل، فإنه لا يلحق به النسب. وإن فارقها في الحياة بعد
~~الإصابة، اعتدت بعد فرقته بثلاثة قروء، ولا اختلاف فيه. وإن كان قبل
~~الخلوة، فلا عدة عليها، بلا خلاف؛ لأن المفارقة في الحياة في النكاح الصحيح
~~لا عدة عليها، بلا خلاف، ففي الفاسد أولى.
# وإن كان بعد الخلوة قبل الإصابة، فالمنصوص عن أحمد، أن عليها العدة؛ لأنه
~~يجري مجرى النكاح الصحيح في لحوق النسب، فكذلك في العدة. وقال الشافعي: لا
~~عدة عليها؛ لوجهين: أحدهما، أنها خلوة في غير نكاح صحيح، أشبهت التي نكاحها
~~باطل. والثاني، أن الخلوة عنده في النكاح الصحيح لا توجب العدة، ففي الفاسد
~~أولى. وهذا مقتضى قول ابن حامد.
# PageV08P139
### | [فصل عدة المعتق بعضها]
# (6363) فصل: في عدة المعتق بعضها. ومتى كانت معتدة بالحمل أو بالقروء،
~~فعدتها كعدة الحرة؛ لأن عدة الحامل لا تختلف بالرق والحرية، وعدة الأمة
~~بالقروء قرءان، فأدنى ما يكون فيها من الحرية يوجب قرءا ثالثا، لأنه لا
~~يتبعض. وإن كانت معتدة بالشهور؛ إما للوفاة، وإما للإياس أو الصغر، فعدتها
~~بالحساب من عدة حرة وأمة، فإذا كان نصفها حرا، فاعتدت للوفاة، فعليها ثلاثة
~~أشهر وثمان ليال؛ لأن الليل يحسب مع النهار، فيكون عليها ثلاثة أرباع ذلك،
~~وإن كانت معتدة بالشهور عن الطلاق، وقلنا: إن عدة الأمة شهر ونصف. كان عدة
~~المعتق نصفها شهرين وربعا. وإن قلنا: عدة الأمة شهران أو ثلاثة أشهر. فعدة
~~المعتق بعضها، كعدة الحرة، سواء. وأم الولد، والمدبرة، والمكاتبة، عدتهن
~~كعدة الأمة، سواء؛ لأنهن إماء.
### | [مسألة أم الولد إذا مات سيدها]
# (6364) مسألة قال: (وأم الولد إذا مات سيدها، فلا تنكح حتى تحيض حيضة
~~كاملة) هذا المشهور عن أحمد. وهو قول ابن عمر. وروي ذلك عن عثمان، وعائشة،
~~والحسن، والشعبي، والقاسم بن محمد، وأبي قلابة، ومكحول، ومالك، والشافعي،
~~وأبي عبيد، وأبي ثور. وروي عن أحمد، أنها تعتد عدة الوفاة أربعة أشهر
~~وعشرا. وهو قول سعيد بن ms4310 المسيب، وأبي عياض، وابن سيرين، وسعيد بن جبير،
~~ومجاهد، وخلاس بن عمرو، وعمر بن عبد العزيز، والزهري، ويزيد بن عبد الملك،
~~والأوزاعي، وإسحاق؛ لما روي عن عمرو بن العاص، أنه قال: لا تفسدوا علينا
~~سنة نبينا - صلى الله عليه وسلم - عدة أم الولد إذا توفي عنها سيدها أربعة
~~أشهر وعشر. رواه أبو داود.
# ولأنها حرة تعتد للوفاة، فكانت عدتها أربعة أشهر وعشرا، كالزوجة الحرة.
~~وحكى أبو الخطاب، رواية ثالثة، أنها تعتد شهرين وخمسة أيام. ولم أجد هذه
~~الرواية عن أحمد، في (الجامع) ، ولا أظنها صحيحة عن أحمد. وروي ذلك عن
~~عطاء، وطاوس، وقتادة؛ ولأنها حين الموت أمة، فكانت عدتها عدة الأمة، كما لو
~~مات رجل عن زوجته الأمة، فعتقت بعد موته ويروى عن علي، وابن مسعود، وعطاء،
~~والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي، أن عدتها ثلاث حيض؛ لأنها حرة تستبرأ،
~~فكان استبراؤها بثلاث حيض، كالحرة المطلقة ولنا أنه استبراء لزوال الملك عن
~~الرقبة، فكان حيضة في حق من تحيض، كسائر استبراء المعتقات والمملوكات،
~~ولأنه استبراء لغير الزوجات والموطوآت بشبهة، فأشبه ما ذكرنا.
# قال القاسم بن محمد: سبحان الله، يقول الله تعالى في كتابه: {والذين
~~يتوفون منكم ويذرون أزواجا} [البقرة: 234] . ما هن
# PageV08P140
# بأزواج. فأما حديث عمرو بن العاص، فضعيف. قال ابن المنذر: ضعف أحمد وأبو
~~عبيد حديث عمرو بن العاص. وقال محمد بن موسى: سألت أبا عبد الله عن حديث
~~عمرو بن العاص، فقال: لا يصح. وقال الميموني: رأيت أبا عبد الله يعجب من
~~حديث عمرو بن العاص هذا، ثم قال: أين سنة النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~هذا؟ وقال: أربعة أشهر وعشر إنما هي عدة الحرة من النكاح، وإنما هذه أمة
~~خرجت من الرق إلى الحرية.
# ويلزم من قال بهذا أن يورثها. وليس لقول: تعتد بثلاث حيض وجه، وإنما تعتد
~~بذلك المطلقة، وليست هذه مطلقة، ولا في معنى المطلقة. وأما قياسهم إياها
~~على الزوجات، فلا يصح؛ لأن هذه ليست زوجة، ولا في حكم الزوجة، ولا مطلقة،
~~ولا في حكم المطلقة.
### | [فصل ms4311 ما يكفي في الاستبراء من الحمل]
# (6365) فصل: ولا يكفي في الاستبراء طهر واحد، ولا بعض حيضة. وهذا قول
~~أكثر أهل العلم. وقال بعض أصحاب مالك: متى طعنت في الحيضة، فقد تم
~~استبراؤها. وزعم أنه مذهب مالك وقال الشافعي، في أحد قوليه: يكفي طهر واحد
~~إذا كان كاملا، وهو أن يموت في حيضها، فإذا رأت الدم من الحيضة الثانية،
~~حلت، وتم استبراؤها. وهكذا الخلاف في الاستبراء كله، وبنوا هذا على أن
~~القروء الأطهار، وهذا يرده قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ
~~حامل حتى تضع، ولا حائل حتى تستبرأ بحيضة» . وقال رويفع بن ثابت: سمعت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول يوم خيبر: «من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر، فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضة» . رواه الأثرم. وهذا
~~صريح فلا يعول على ما خالفه.
# ولأن الواجب استبراء، والذي يدل على البراءة هو الحيض، فإن الحامل لا
~~تحيض. فأما الطهر فلا دلالة فيه على البراءة، فلا يجوز أن يعول في
~~الاستبراء على ما لا دلالة فيه عليه، دون ما يدل عليه. وبناؤهم قولهم هذا
~~على قولهم: إن القروء الأطهار. بناء للخلاف على الخلاف، وليس ذلك بحجة، ثم
~~لم يمكنهم بناء هذا على ذاك حتى خالفوه، فجعلوا الطهر الذي طلقها فيه قرءا،
~~ولم يجعلوا الطهر الذي مات فيه سيد أم الولد قرءا، وخالفوا الحديث والمعنى.
~~فإن قالوا: إن بعض الحيضة المقترن بالطهر يدل على البراءة. قلنا: فيكون
~~الاعتماد حينئذ على بعض الحيضة، وليس ذلك قرءا عند أحد.
# فإذا تقرر هذا، فإن مات عنها وهي طاهر، فإذا طهرت من الحيضة
# PageV08P141
# المستقبلة حلت، وإن كانت حائضا، لم تعتد ببقية تلك الحيضة، ولكن متى طهرت
~~من الحيضة الثانية حلت؛ لأن استبراء هذه بحيضة، فلا بد من حيضة كاملة.
### | [مسألة عدة الأيسة]
# (6366) مسألة قال: (وإن كانت آيسا، فبثلاثة أشهر) وهذا المشهور عن أحمد
~~أيضا. وهو قول الحسن، وابن سيرين، والنخعي، وأبي قلابة، وأحد قولي الشافعي.
~~وسأل عمر بن عبد العزيز أهل المدينة والقوابل، ms4312 فقالوا: لا تستبرأ الحبلى في
~~أقل من ثلاثة أشهر. فأعجبه قولهم. وعن أحمد، رواية أخرى، أنها تستبرأ بشهر.
# وهو قول ثان للشافعي؛ لأن الشهر قائم مقام القرء في حق الحرة والأمة
~~المطلقة، فكذلك في الاستبراء. وذكر القاضي رواية ثالثة، أنها تستبرأ
~~بشهرين. كعدة الأمة المطلقة. ولم أر لذلك وجها، ولو كان استبراؤها بشهرين،
~~لكان استبراء ذات القرء بقرأين، ولم نعلم به قائلا. وقال سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، والضحاك، والحكم، في الأمة التي لا تحيض: تستبرأ بشهر ونصف. ورواه
~~حنبل عن أحمد، فإنه قال: قال عطاء: إن كانت لا تحيض، فخمس وأربعون ليلة.
~~قال عمي: كذلك أذهب؛ لأن عدة الأمة المطلقة الآيسة كذلك. والمشهور عن أحمد
~~الأول.
# قال أحمد بن القاسم: قلت لأبي عبد الله: كيف جعلت ثلاثة أشهر مكان حيضة،
~~وإنما جعل الله في القرآن مكان كل حيضة شهرا؟ فقال: إنما قلنا بثلاثة أشهر
~~من أجل الحمل، فإنه لا يتبين في أقل من ذلك، فإن عمر بن عبد العزيز سأل عن
~~ذلك، وجمع أهل العلم والقوابل، فأخبروه أن الحمل لا يتبين في أقل من ثلاثة
~~أشهر، فأعجبه ذلك. ثم قال: ألا تسمع قول ابن مسعود: إن النطفة أربعين يوما،
~~ثم علقة أربعين يوما، ثم مضغة بعد ذلك. قال أبو عبد الله: فإذا خرجت
~~الثمانون، صار بعدها مضغة، وهي لحم، فتبين حينئذ. وقال لي: هذا معروف عند
~~النساء. فأما شهر، فلا معنى فيه، ولا نعلم به قائلا. ووجه استبرائها بشهر،
~~أن الله تعالى جعل الشهر مكان الحيضة، ولذلك اختلفت الشهور باختلاف
~~الحيضات، فكانت عدة الحرة الآيسة ثلاثة أشهر، مكان ثلاثة قروء، وعدة الأمة
~~شهرين، مكان قرأين، وللأمة المستبرأة التي ارتفع حيضها عشرة أشهر؛ تسعة
~~للحمل، وشهر مكان الحيضة، فيجب أن يكون مكان الحيضة هاهنا شهر، كما في حق
~~من ارتفع حيضها.
# فإن قيل: فقد وجد ثم ما دل على البراءة، وهو تربص تسعة أشهر. قلنا:
~~وهاهنا ما يدل على البراءة، وهو الإياس، فاستويا.
# PageV08P142
### | [مسألة ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه العدة] ms4313
# (6367) مسألة قال: (وإن ارتفع حيضها لا تدري ما رفعه، اعتدت بتسعة أشهر،
~~وشهر مكان الحيضة) في هذه المسألة أيضا روايتان؛ إحداهما، أنها تستبرأ
~~بعشرة أشهر. والثانية بسنة؛ تسعة أشهر للحمل، لأنها غالب مدته، وثلاثة أشهر
~~مكان الثلاثة التي تستبرأ بها الآيسات. وقد ذكرنا الروايتين في الآيسة،
~~وذكرنا أن المختار عن أحمد استبراؤها بثلاثة أشهر، وهاهنا جعل مكان الحيضة
~~شهرا؛ لأن اعتبار تكرارها في الآيسة، لتعلم براءتها من الحمل، وقد علم
~~براءتها منه هاهنا بمضي غالب مدته، فجعل الشهر مكان الحيضة على وفق القياس.
### | [فصل علمت ما رفع الحيض في العدة]
# (6368) فصل: وإن علمت ما رفع الحيض، لم تزل في الاستبراء حتى يعود الحيض،
~~فتستبرئ نفسها بحيضة، إلا أن تصير آيسة، فتستبرئ نفسها استبراء الآيسات.
~~وإن ارتابت بنفسها، فهي كالحرة المستريبة. وقد ذكرنا حكمها فيما مضى من هذا
~~الباب. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة عدة الحامل]
# (6369) مسألة قال: (وإن كانت حاملا، فحتى تضع) وهذه، بحمد الله، لا خلاف
~~فيها، فإن الله تعالى قال: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق:
~~4] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا توطأ حامل حتى تضع» . ولأن
~~عدة الحرة والأمة والمتوفى عنها والمطلقة واستبراء كل أمة إذا كانت حاملا
~~بوضع حملها، وذلك لأن المقصود من العدة والاستبراء معرفة براءة الرحم من
~~الحمل، وهذا يحصل بوضعه، ومتى كانت حاملا باثنين أو أكثر. فلا ينقضي
~~استبراؤها حتى تضع آخر حملها، على ما ذكرنا في المعتدة.
### | [فصل زوج أم ولده ثم مات في العدة]
# (6370) فصل: وإذا زوج أم ولده، ثم مات، عتقت، ولم يلزمها استبراء؛ لأنها
~~محرمة على المولى، وليست له فراشا، وإنما هي فراش للزوج، فلم يلزمها
~~الاستبراء ممن ليست له فراشا، ولأنه لم يزوجها حتى استبرأها، فإنه لا يحل
~~له تزويجها قبل استبرائها. فإن طلقها الزوج قبل دخوله بها، فلا عدة عليها
~~أيضا، وإن طلقها بعد
# PageV08P143
# المسيس، أو مات عنها قبل ذلك أو بعده، فعليها عدة حرة كاملة؛ لأنها قد
~~صارت حرة في حال وجوب العدة عليها. وإن ms4314 مات سيدها وهي في عدة الزوج، عتقت،
~~ولم يلزمها استبراء، لما ذكرناه، ولأنه زال فراشه عنها قبل موته، فلم
~~يلزمها استبراء من أجله، كغير أم الولد إذا باعها ثم مات.
# وتبني على عدة أمة إن كان طلاقها بائنا، أو كانت متوفى عنها، وإن كانت
~~رجعية، بنت على عدة حرة، على ما مضى. وإن بانت من الزوج قبل الدخول بطلاق،
~~أو بانت بموت زوجها، أو طلاقه بعد الدخول، فقضت عدته، ثم مات سيدها، فعليها
~~الاستبراء؛ لأنها عادت إلى فراشه. وقال أبو بكر: لا يلزمها استبراء، إلا أن
~~يردها السيد إلى نفسه؛ لأن فراشه قد زال بتزويجها، ولم يتجدد لها ما يردها
~~إليه، فأشبهت الأمة غير الموطوءة.
### | [فصل عدة الأمة التي مات زوجها وسيدها ولم تعلم أيهما مات أولا]
# (6371) فصل: فإن مات زوجها وسيدها، ولم تعلم أيهما مات أولا، فعلى قول
~~أبي بكر، ليس عليها استبراء؛ لأن فراش سيدها قد زال عنها، ولم تعد إليه،
~~وعليها أن تعتد لوفاة زوجها عدة الحرائر؛ ولأنه يحتمل أن سيدها مات أولا،
~~ثم مات زوجها وهي حرة فلزمها عدة الحرة، لتخرج من العدة بيقين. وعلى القول
~~الآخر، إن كان بين موتهما شهران وخمسة أيام فما دون، فليس عليها استبراء؛
~~لأن السيد إن كان مات أولا، فقد مات وهي زوجته، وإن كان مات آخرا، فقد مات
~~وهي معتدة، وليس عليها استبراء في هاتين الحالتين، وعليها أن تعتد بعد موت
~~الآخر منهما عدة الحرة؛ لما ذكرناه.
# وإن كان بين موتهما أكثر من ذلك، فعليها بعد موت الآخر منهما أطول
~~الأجلين، من أربعة أشهر وعشر، واستبراء بحيضة؛ لأنه يحتمل أن السيد مات
~~أولا، فيكون عليها عدة الحرة من الوفاة، ويحتمل أنه مات آخرا، بعد انقضاء
~~عدتها من الزوج، وعودها إلى فراشه، فلزمها الاستبراء بحيضة، فوجب الجمع
~~بينهما ليسقط الفرض بيقين. قال ابن عبد البر: وعلى هذا جميع القائلين من
~~العلماء بأن عدة الأمة من سيدها بحيضة، ومن زوجها شهران وخمس ليال، فإن جهل
~~ما بين موتهما، فالحكم فيه كما ms4315 لو علمنا أن بينهما شهرين وخمس ليال،
~~احتياطا لإسقاط الفرض بيقين، كما أخذنا بالاحتياط في الإيجاب بين عدة حرة
~~وحيضة، فيما إذا علمنا أن بينهما شهرين وخمس ليال.
# وقول أصحاب الشافعي في هذا الفصل مثل قولنا، وكذلك قول أبي حنيفة
~~وأصحابه، إلا أنهم جعلوا مكان الحيضة ثلاث حيضات، بناء على أصلهم في
~~استبراء أم الولد. وقال ابن المنذر حكمها حكم الإماء، وعليها شهران وخمسة
~~أيام، ولا أنقلها إلى حكم الحرائر إلا بإحاطة
# PageV08P144
# أن الزوج مات بعد المولى. وقيل: إن هذا قول أبي بكر عبد العزيز أيضا.
~~والذي ذكرناه أحوط. فأما الميراث، فإنها لا ترث من زوجها شيئا؛ لأن الأصل
~~الرق، والحرية مشكوك فيها، فلم ترث مع الشك، والفرق بين الإرث والعدة، أن
~~إيجاب العدة عليها استظهار لا ضرر فيه على غيرها، وإيجاب الإرث إسقاط لحق
~~غيرها، ولأن الأصل تحريم النكاح عليها، فلا يزول إلا بيقين، والأصل عدم
~~الميراث لها، فلا ترث إلا بيقين.
# فإن قيل: أفليس زوجة المفقود لو ماتت وقف ميراثه منها مع الشك في إرثه؟
~~قلنا: الفرق بينهما أن الأصل هاهنا الرق، والشك في زواله وحدوث الحال التي
~~يرث فيها، والمفقود الأصل حياته، والشك في موته وخروجه عن كونه وارثا،
~~فافترقا.
### | [مسألة أعتق أم ولده أو أمة كان يصيبها فما عدتها]
# (6372) مسألة قال: (وإن أعتق أم ولده، أو أمة كان يصيبها) ، (لم تنكح حتى
~~تحيض حيضة كاملة، وكذلك إن أراد أن يزوجها، وهي في ملكه، استبرأها بحيضة،
~~ثم زوجها) لا يختلف المذهب في أن الاستبراء هاهنا بحيضة في ذات القروء. وهو
~~قول الشافعي. وهو قول الزهري والثوري، في من أراد تزويج أمة كان يصيبها.
~~وقال أصحاب الرأي: ليس عليها استبراء؛ لأن له بيعها، فكان له تزويجها،
~~كالتي لا يصيبها. وقال عطاء، وقتادة: عدتها حيضتان، كعدة الأمة المطلقة.
# ولنا أنها فراش لسيدها، فلم يجز أن تنتقل إلى فراش غيره بغير استبراء،
~~كما لو مات عنها، ولأن هذه موطوءة وطئا له حرمة، فلم يجز أن تتزوج قبل
~~الاستبراء، كالموطوءة بشبهة، ms4316 وهذا لأنه إذا وطئها سيدها اليوم، ثم زوجها،
~~فوطئها الزوج في آخر اليوم، أفضى إلى اختلاط المياه، وامتزاج الأنساب، وهذا
~~لا يحل، ويخالف البيع؛ فإنها لا تصير به فراشا، ولا يحل لمشتريها وطؤها حتى
~~يستبرئها، فلا يفضي إلى اختلاط المياه، ولهذا يصح في المعتدة والمزوجة،
~~بخلاف التزويج.
### | [فصل لم تكن من ذوات القروء فما هي عدتها]
# (6373) فصل: فإن لم تكن من ذوات القروء، فاستبراؤها بما ذكرنا في أم
~~الولد، على ما شرحنا. ومفهوم كلام الخرقي، أنها إذا كانت أمة لا يطؤها
~~سيدها، لم يلزمها استبراء؛ لأنها ليست فراشا لسيدها، فلم يلزمها الاستبراء،
~~كالمزوجة والمعتدة، ولأن تركها بالاستبراء لا يفضي إلى اختلاط المياه،
~~وامتزاج الأنساب، بخلاف الموطوءة.
### | [فصل مات عن أمة كان يصيبها فما هي عدتها]
# (6374) فصل: وإن مات عن أمة كان يصيبها، فاستبراؤها بما ذكرنا في أم
~~الولد؛ لأنها فراش لسيدها، فأشبهت
# PageV08P145
# أم الولد، إلا أنها إذا كانت من ذوات القروء، فاستبراؤها بحيضة واحدة،
~~رواية واحدة؛ لأنها لا تصير حرة.
### | [فصل أعتق أم ولده أو أمته التي كان يصيبها فما هي عدتها]
# فصل: وإن أعتق أم ولده، أو أمته التي كان يصيبها، أو غيرها ممن تحل له
~~إصابتها، فله أن يتزوجها في الحال، من غير استبراء؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أعتق صفية، وتزوجها، وجعل عتقها صداقها» . وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ثلاثة يوفون أجرهم مرتين؛ رجل كانت له أمة، فأدبها
~~فأحسن تأديبها، وعلمها فأحسن تعليمها، ثم أعتقها وتزوجها» . ولم يذكر
~~استبراء، ولأن الاستبراء لصيانة مائه وحفظه عن الاختلاط بماء غيره، ولا
~~يصان ماؤه عن مائه، ولهذا كان له أن يتزوج مختلعته في عدتها. وقد روي عن
~~أحمد، في الأمة التي لا يطؤها إذا أعتقها: لا يتزوجها بغير استبراء؛ لأنه
~~لو باعها لم تحل للمشتري بغير استبراء.
# والصحيح أنه يحل له ذلك؛ لأنه يحل له وطؤها بملك اليمين، فكذلك بالنكاح،
~~كالتي كان يصيبها، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعتق صفية وتزوجها،
~~ولم ينقل أنه كان أصابها، والحديث ms4317 الآخر يدل على حلها له بظاهره، لدخولها
~~في العموم، ولأنها تحل لمن تزوجها سواه، فله أولى، ولأنه لو استبرأها، ثم
~~أعتقها وتزوجها في الحال، كان جائزا حسنا، فكذلك هذه، فإنه تارك لوطئها،
~~ولأن وجوب الاستبراء في حق غيره، إنما كان لصيانة مائه عن الاختلاط بغيره،
~~ولا يوجد ذلك هاهنا. وكلام أحمد، محمول على من اشتراها، ثم تزوجها قبل أن
~~يستبرئها.
### | [فصل اشترى أمة فأعتقها قبل استبرائها]
# (6376) فصل: وإن اشترى أمة، فأعتقها قبل استبرائها، لم يجز أن يتزوجها
~~حتى يستبرئها. وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: له ذلك. ويحكى أن
~~الرشيد اشترى جارية، فتاقت نفسه إلى جماعها قبل استبرائها، فأمره أبو يوسف
~~أن يعتقها ويتزوجها ويطأها. قال أبو عبد الله: وبلغني أن المهدي اشترى
~~جارية، فأعجبته، فقيل له: اعتقها وتزوجها. قال أبو عبد الله: سبحان الله،
~~ما أعظم هذا، أبطلوا الكتاب والسنة، جعل الله على الحرائر العدة من أجل
~~الحمل، فليس من امرأة تطلق أو يموت زوجها إلا تعتد من أجل الحمل، وسن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - استبراء الأمة بحيضة من أجل الحمل، ففرج يوطأ
~~يشتريه، ثم
# PageV08P146
# يعتقها على المكان، فيتزوجها، فيطؤها، يطؤها رجل اليوم ويطؤها الآخر غدا،
~~فإن كانت حاملا كيف يصنع؟ هذا نقض الكتاب والسنة، قال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا توطأ الحامل حتى تضع، ولا غير الحامل حتى تحيض» . وهذا لا
~~يدري أهي حامل أم لا. ما أسمج هذا، قيل له: إن قوما يقولون هذا: فقال: قبح
~~الله هذا، وقبح من يقوله. وفيما نبه عليه أبو عبد الله من الأحاديث كفاية
~~مع ما ذكرنا فيما قبل هذا الفصل.
# إذا ثبت هذا، فليس له تزويجها لغيره قبل استبرائها، إذا لم يعتقها؛ لأنها
~~ممن يجب استبراؤها، فلم يجز أن يتزوج، كالمعتدة، وسواء في ذلك المشتراة من
~~رجل يطؤها، أو من رجل قد استبرأها ولم يطأها، أو ممن لا يمكنه الوطء،
~~كالصبي والمرأة والمجبوب. وقال الشافعي: إذا اشتراها ممن لا يطؤها، فله
~~تزويجها، سواء أعتقها أو لم يعتقها، ms4318 وله أن يتزوجها إذا أعتقها؛ لأنها ليست
~~فراشا، وقد كان لسيدها تزويجها قبل بيعها، فجاز ذلك بعد بيعها، ولأنها لو
~~عتقت على البائع بإعتاقه أو غيره، لجاز لكل أحد نكاحها، فكذلك إذا أعتقها
~~المشتري.
# ولنا عموم قوله - عليه السلام -: «لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة» .
~~ولأنها أمة يحرم عليه وطؤها قبل استبرائها، فحرم عليه تزويجها والتزوج بها،
~~كما لو كان بائعها يطؤها. فأما إن أعتقها في هذه الصورة، فله تزويجها
~~لغيره؛ لأنها حرة لم تكن فراشا، فأبيح لها النكاح، كما لو أعتقها البائع،
~~وفارق الموطوءة؛ فإنها فراش يجب عليها استبراء نفسها إذا عتقت، فحرم عليها
~~النكاح، كالمعتدة، وفارق ما إذا أراد سيدها نكاحها، فإنه لم يكن له وطؤها
~~بملك اليمين، فلم يكن له أن يتزوجها، كالمعتدة، ولأن هذا يتخذ حيلة على
~~إبطال الاستبراء، فمنع منه، بخلاف تزويجها لغيره.
### | [فصل كانت له أمة يطؤها فاستبرأها ثم أعتقها]
# (6377) فصل: وإذا كانت له أمة يطؤها، فاستبرأها، ثم أعتقها، لم يلزمها
~~استبراء؛ لأنها خرجت عن كونها فراشا باستبرائه لها. وإن باعها، فأعتقها
~~المشتري قبل وطئها، لم تحتج إلى استبراء لذلك. وإن باعها قبل استبرائها،
~~فأعتقها المشتري قبل وطئها واستبرائها، فعليها استبراء نفسها. وإن مضى بعض
~~الاستبراء في ملك المشتري، لزمها إتمامه بعد عتقها، ولا ينقطع بانتقال
~~الملك فيها؛ لأنها لم تصر فراشا للمشتري، ولم يلزمها استبراء بإعتاقه.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين فوطئاها]
# (6378) فصل: وإذا كانت الأمة بين شريكين، فوطئاها، لزمها استبراءان. وقال
~~أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: يلزمها استبراء واحد؛ لأن القصد معرفة
~~براءة الرحم، ولذلك لا يجب الاستبراء بأكثر من حيضة واحدة، وبراءة الرحم
~~تعلم باستبراء واحد.
# PageV08P147
# ولنا أنهما حقان مقصودان لآدميين، فلم يتداخلا، كالعدتين، ولأنهما
~~استبراءان من رجلين، فأشبها العدتين، وما ذكروه يبطل بالعدتين من رجلين.
### | [مسألة ملك أمة يجب استبرائها أولا]
# (6379) مسألة قال: (ومن ملك أمة، لم يصبها ولم يقبلها حتى يستبرئها بعد
~~تمام ملكه لها بحيضة، إن كانت ممن تحيض، أو بوضع الحمل، إن كانت حاملا، أو
~~بمضي ثلاثة ms4319 أشهر، إن كانت من الآيسات أو من اللائي لم يحضن) وجملته، أن من
~~ملك أمة بسبب من أسباب الملك؛ كالبيع، والهبة، والإرث، وغير ذلك. لم يحل له
~~وطؤها حتى يستبرئها، بكرا كانت أو ثيبا، صغيرة كانت أو كبيرة، ممن تحمل أو
~~ممن لا تحمل. وبهذا قال الحسن، وابن سيرين، وأكثر أهل العلم؛ منهم مالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي وقال ابن عمر: لا يجب استبراء البكر. وهو قول داود؛
~~لأن الغرض بالاستبراء معرفة براءتها من الحمل، وهذا معلوم في البكر، فلا
~~حاجة إلى الاستبراء.
# وقال الليث: إن كانت ممن لا يحمل مثلها، لم يجب استبراؤها لذلك. وقال
~~عثمان البتي: يجب الاستبراء على البائع دون المشتري، لأنه لو زوجها، لكان
~~الاستبراء على المزوج دون الزوج، كذلك هاهنا ولنا ما روى أبو سعيد، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عام أوطاس أن توطأ حامل حتى تضع، ولا
~~غير حامل حتى تحيض.» رواه أحمد في المسند. وعن رويفع بن ثابت، قال: إنني لا
~~أقول إلا ما سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمعته يقول: «لا
~~يحل لامرئ يؤمن بالله واليوم الآخر، أن يقع على امرأة من السبي، حتى
~~يستبرئها بحيضة» رواه أبو داود.
# وفي لفظ، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم خيبر يقول: «من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يسقي ماءه زرع غيره، ومن كان يؤمن بالله
~~واليوم الآخر فلا يطأ جارية من السبي حتى يستبرئها بحيضة» رواه الأثرم.
~~ولأنه ملك جارية محرمة عليه، فلم تحل له قبل استبرائها، كالثيب التي تحمل،
~~ولأنه سبب موجب للاستبراء، فلم يفترق الحال فيه بين البكر والثيب، والتي
~~تحمل والتي لا تحمل، كالعدة. قال أبو عبد الله: قد بلغني أن العذراء تحمل.
~~فقال له بعض أهل المجلس: نعم، قد كان في جيراننا. وذكر ذلك بعض أصحاب
~~الشافعي.
# وما ذكروه يبطل بما إذا اشتراها من امرأة أو صبي، أو ممن تحرم عليه برضاع
~~أو غيره، وما ذكره البتي لا يصح؛ لأن الملك قد ms4320 يكون بالسبي والإرث والوصية،
~~فلو لم يستبرئها المشتري، أفضى إلى اختلاط المياه، واشتباه الأنساب، والفرق
~~بين البيع والتزويج، أن النكاح لا يراد إلا للاستمتاع، فلا يجوز إلا في من
~~تحل له، فوجب أن يتقدمه الاستبراء، ولهذا لا يصح تزويج معتدة، ولا مرتدة،
~~ولا مجوسية،
# PageV08P148
# ولا وثنية، ولا محرمة بالرضاع ولا المصاهرة، والبيع يراد لغير ذلك، فصح
~~قبل الاستبراء، ولهذا صح في هذه المحرمات، ووجب الاستبراء على المشتري؛ لما
~~ذكرناه. فأما الصغيرة التي لا يوطأ مثلها، فظاهر كلام الخرقي تحريم قبلتها
~~ومباشرتها لشهوة قبل استبرائها.
# وهو ظاهر كلام أحمد، وفي أكثر الروايات عنه، قال: تستبرأ، وإن كانت في
~~المهد. وروي عنه أنه قال: إن كانت صغيرة بأي شيء تستبرأ إذا كانت رضيعة.
~~وقال في رواية أخرى: تستبرأ بحيضة إذا كانت ممن تحيض، وإلا بثلاثة أشهر إن
~~كانت ممن توطأ وتحبل. فظاهر هذا أنه لا يجب استبراؤها، ولا تحرم مباشرتها.
~~وهذا اختيار ابن أبي موسى، وقول مالك، وهو الصحيح؛ لأن سبب الإباحة متحقق.
~~وليس على تحريمها دليل، فإنه لا نص فيه، ولا معنى نص؛ لأن تحريم مباشرة
~~الكبيرة إنما كان لكونه داعيا إلى الوطء المحرم، أو خشية أن تكون أم ولد
~~لغيره، ولا يتوهم هذا في هذه، فوجب العمل بمقتضى الإباحة. فأما من يمكن
~~وطؤها، فلا تحل قبلتها، ولا الاستمتاع منها بما دون الفرج قبل الاستبراء،
~~إلا المسبية، على إحدى الروايتين.
# وقال الحسن: لا يحرم من المشتراة إلا فرجها، وله أن يستمتع منها بما شاء،
~~ما لم يمس؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما نهى عن الوطء، ولأنه
~~تحريم للوطء مع ثبوت الملك، فاختص بالفرج، كالحيض. ولنا أنه استبراء يحرم
~~الوطء، فحرم الاستمتاع، كالعدة، ولأنه لا يأمن من كونها حاملا من بائعها،
~~فتكون أم ولد، والبيع باطل، فيكون مستمتعا بأم ولد غيره، وبهذا فارق تحريم
~~الوطء للحيض. فأما المسبية، فظاهر كلام الخرقي تحريم مباشرتها فيما دون
~~الفرج لشهوة. وهو الظاهر عن أحمد؛ لأن كل استبراء حرم الوطء حرم دواعيه،
~~كالعدة، ولأنه ms4321 داعية إلى الوطء المحرم، لأجل اختلاط المياه، واشتباه
~~الأنساب، فأشبهت المبيعة.
# وروي عن أحمد، أنه لا يحرم؛ لما روي عن ابن عمر، أنه قال: وقع في سهمي
~~يوم جلولاء جارية، كأن عنقها إبريق فضة، فما ملكت نفسي أن قمت إليها
~~فقبلتها، والناس ينظرون. ولأنه لا نص في المسبية، ولا يصح قياسها على
~~المبيعة؛ لأنها تحتمل أن تكون أم ولد للبائع، فيكون مستمتعا بأم ولد غيره،
~~ومباشرا لمملوكة غيره، والمسبية مملوكة له على كل حال، وإنما حرم وطؤها
~~لئلا يسقي ماءه زرع غيره. وقول الخرقي بعد تمام ملكه لها. يعني أن
~~الاستبراء لا يكون إلا بعد ملك المشتري لجميعها، ولو ملك بعضها، ثم ملك
~~باقيها، لم يحتسب الاستبراء إلا من حين ملك باقيها. وإن ملكها ببيع فيه
~~الخيار، انبنى على نقل الملك في مدته، فإن قلنا: ينتقل.
# فابتداء الاستبراء من حين البيع. وإن قلنا: لا ينتقل. فابتداؤه من حين
~~انقطع الخيار. وإن كان المبيع معيبا، فابتداء الخيار من حين البيع؛
# PageV08P149
# لأن العيب لا يمنع نقل الملك بغير خلاف. وهل يبتدأ الاستبراء من حين
~~البيع قبل القبض، أو من حين القبض؟ فيه وجهان: أحدهما، من حين البيع؛ لأن
~~الملك ينتقل به. والثاني، من حين القبض؛ لأن القصد معرفة براءتها من ماء
~~البائع، ولا يحصل ذلك مع كونها في يده. وإن اشترى عبده التاجر أمة،
~~فاستبرأها، ثم صارت إلى السيد، حلت له بغير استبراء؛ لأن ملكه ثابت على ما
~~في يد عبده، فقد حصل استبراؤها في ملكه.
# وإن اشترى مكاتبه أمة، فاستبرأها، ثم صارت إلى سيده، فعليه استبراؤها؛
~~لأن ملكه تجدد عليها، إذ ليس للسيد ملك على ما في يد مكاتبه، إلا أن تكون
~~الجارية من ذوات محارم المكاتب، فقال أصحابنا: تباح للسيد بغير استبراء؛
~~لأنه يصير حكمها حكم المكاتب، إن رق رقت، وإن عتق عتقت، والمكاتب عبد ما
~~بقي عليه درهم، والاستبراء الواجب هاهنا في حق الحامل بوضعه بلا خلاف، وفي
~~ذات القروء بحيضة، في قول أكثر أهل العلم. وقال سعيد بن ms4322 المسيب، وعطاء:
~~بحيضتين. وهو مخالف للحديث الذي رويناه، وللمعنى؛ فإن المقصود معرفة
~~براءتها من الحمل، وهو حاصل بحيضة، وفي الآيسة والتي لم تحض والتي ارتفع
~~حيضها بما ذكرناه في أم الولد، على ما مضى من الخلاف فيه.
### | [فصل ملك مجوسية أو وثنية فأسلمت قبل استبرائها]
# (6380) فصل: ومن ملك مجوسية، أو وثنية، فأسلمت قبل استبرائها، لم تحل له
~~حتى يستبرئها، أو تتم ما بقي من استبرائها؛ لما مضى. وإن استبرأها ثم
~~أسلمت، حلت له بغير استبرائها. وقال الشافعي: لا تحل له حتى تجدد استبراءها
~~بعد إسلامها؛ لأن ملكه تجدد على استمتاعها، فأشبهت من تجدد ملكه على
~~رقبتها. ولنا قوله - عليه السلام -: «لا توطأ حائل حتى تستبرأ بحيضة» .
~~وهذا ورد في سبايا أوطاس، وكن مشركات، ولم يأمر في حقهن بأكثر من حيضة،
~~ولأنه لم يتجدد ملكه عليها، ولا أصابها وطء من غيره، فلم يلزمه استبراؤها،
~~كما لو حلت المحرمة، ولأن الاستبراء إنما وجب كي لا يفضي إلى اختلاط
~~المياه، وامتزاج الأنساب، ومظنة ذلك تجدد الملك على رقبتها، ولم يوجد.
# ولو باع أمته، ثم ردت عليه بفسخ أو إقالة بعد قبضها أو افتراقهما، لزمه
~~استبراؤها؛ لأنه تجديد ملك، سواء كان المشتري لها امرأة أو غيرها. وإن كان
~~ذلك قبل افتراقهما، أو قبل غيبة المشتري بالجارية، ففيها روايتان: إحداهما،
~~عليه الاستبراء. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه تجديد ملك. والثانية، ليس عليه
~~استبراء، وهو قول أبي حنيفة إذا تقابلا قبل القبض؛ لأنه لا فائدة في
~~الاستبراء مع تعين البراءة.
# PageV08P150
### | [فصل زوج الرجل أمته فطلقها الزوج]
# (6381) فصل: وإذا زوج الرجل أمته، فطلقها الزوج، لم يلزم السيد
~~استبراؤها، ولكن إن طلقت بعد الدخول، أو مات عنها، فعليها العدة. ولو ارتدت
~~أمته، أو كاتبها، ثم أسلمت المرتدة، وعجزت المكاتبة، حلت لسيدها بغير
~~استبراء، وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي: يجب عليه الاستبراء في هذا
~~كله؛ لأنه زال ملكه عن استمتاعها، ثم عاد، فأشبهت المشتراة. ولنا أنه لم
~~يتجدد ملكه عليها، فأشبهت المحرمة إذا حلت، والمرهونة إذا فكت، فإنه لا ms4323
~~خلاف في حلهما بغير استبراء، ولأن الاستبراء شرع لمعنى مظنته تجدد الملك،
~~فلا يشرع مع تخلف المظنة والمعنى.
### | [فصل اشترى أمة مزوجة فطلقها الزوج قبل الدخول]
# (6382) فصل: وإن اشترى أمة مزوجة، فطلقها الزوج قبل الدخول، لم تبح بغير
~~استبراء. نص عليه أحمد، وقال: هذه حيلة وضعها أهل الرأي، لا بد من استبراء.
~~ووجه ذلك أن هذه تجدد الملك فيها، ولم يحصل استبراؤها في ملكه، فلم تحل
~~بغير استبراء، كما لو لم تكن مزوجة، ولأن إسقاط الاستبراء هاهنا ذريعة إلى
~~إسقاطه في حق من أراد إسقاطه، بأن يزوجها عند بيعها، ثم يطلقها زوجها بعد
~~تمام البيع، والحيل حرام. فأما إن كان الزوج دخل بها، ثم طلقها. فعليها
~~العدة، ولا يلزم المشتري استبراؤها؛ لأن ذلك قد حصل بالعدة، ولأنها لو عتقت
~~لم يجب عليها مع العدة استبراء، ولأنها قد استبرأت نفسها ممن كانت فراشا
~~له، فأجزأ ذلك، كما لو كانت استبرأت نفسها من سيدها إذا كانت خالية من زوج.
# وإن اشتراها، وهي معتدة من زوجها، لم يجب عليها استبراء؛ لأنها لم تكن
~~فراشا لسيدها، وقد حصل الاستبراء من الزوج بالعدة، ولذلك لو عتقت في هذه
~~الحال، لم يجب عليها استبراء. وقال أبو الخطاب، في المزوجة: هل يدخل
~~الاستبراء في العدة؟ على وجهين. وقال القاضي، في المعتدة: يلزم السيد
~~استبراؤها بعد قضاء العدة، ولا يتداخلان؛ لأنهما من رجلين. ومفهوم كلام
~~أحمد ما ذكرناه أولا؛ لأنه علل فيما قبل الدخول بأنها حيلة وضعها أهل
~~الرأي، ولا يوجد ذلك هاهنا، ولا يصح قولهم: إن الاستبراء من رجلين. فإن
~~السيد هاهنا ليس له استبراء.
### | [فصل كانت الأمة لرجلين فوطئاها ثم باعاها لرجل]
# (6383) فصل: وإن كانت الأمة لرجلين، فوطئاها، ثم باعاها لرجل، أجزأه
~~استبراء واحد؛ لأنه يحصل به معرفة البراءة. فإن قيل: فلو أعتقها لألزمتموها
~~استبراءين. قلنا: وجوب الاستبراء في حق المعتقة معلل بالوطء،
# PageV08P151
# ولذلك لو أعتقها وهي ممن لا يطؤها، لم يلزمها استبراء، وقد وجد الوطء من
~~اثنين، فلزمها حكم وطئهما، وفي مسألتنا هو معلل بتجديد ms4324 الملك لا غير، ولهذا
~~يجب على المشتري الاستبراء، سواء كان سيدها يطؤها أو لم يكن، والملك واحد،
~~فوجب أن يتجدد الاستبراء.
### | [فصل اشترى الرجل زوجته الأمة]
# (6384) فصل: وإذا اشترى الرجل زوجته الأمة، لم يلزمه استبراؤها؛ لأنها
~~فراش له، فلم يلزمه استبراؤها من مائه، لكن يستحب ذلك؛ ليعلم هل الولد من
~~النكاح فيكون عليه ولاء له، لأنه عتق بملكه له، ولا تصير به الأمة أم ولد،
~~أو هو حادث في ملك يمينه، فلا يكون عليه ولاء، وتصير به الأمة أم ولد؟ ومتى
~~تبين حملها فله وطؤها؛ لأنه قد علم الحمل، وزال الاشتباه.
### | [فصل وطئ الجارية التي يلزمه استبراؤها قبل استبرائها]
# (6385) فصل: وإن وطئ الجارية التي يلزمه استبراؤها قبل استبرائها، أثم،
~~والاستبراء باق بحاله؛ لأنه حق عليه، فلا يسقط بعدوانه. فإن لم تعلق منه،
~~استبرأها بما كان يستبرئها به قبل الوطء، وتبني على ما مضى من الاستبراء،
~~وإن علقت منه، فمتى وضعت حملها، استبرأها بحيضة، ولا يحل له الاستمتاع منها
~~في حال حملها؛ لأنه لم يستبرئها. وإن وطئها، وهي حامل حملا كان موجودا حين
~~البيع من غير البائع، فمتى وضعت حملها انقضى استبراؤها. قال أحمد: ولا يلحق
~~بالمشتري، ولا يتبعه، ولكن يعتقه؛ لأنه قد شرك فيه؛ لأن الماء يزيد في
~~الولد.
# وقد روى أبو داود، بإسناده عن أبي الدرداء، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «، أنه مر بامرأة مجح، على باب فسطاط، فقال: لعله يريد أن يلم بها.
~~فقالوا: نعم. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لقد هممت أن ألعنه
~~لعنا يدخل معه قبره، كيف يورثه وهو لا يحل له، أو كيف يستخدمه وهو لا يحل
~~له» ومعناه أنه إن استلحقه وشركه في ميراثه، لم يحل له؛ لأنه ليس بولده،
~~وإن اتخذه مملوكا، لم يحل له؛ لأنه قد شرك فيه، لكون الوطء يزيد في الولد.
# وعن ابن عباس، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن وطء
~~الحبالى حتى يضعن ما في بطونهن» . رواه النسائي، والترمذي.
# PageV08P152
# (6386) فصل: ومن أراد بيع ms4325 أمته، فإن كان لا يطؤها، لم يلزمه استبراؤها،
~~لكن يستحب ذلك، ليعلم خلوها من الحمل، فيكون أحوط للمشتري، وأقطع للنزاع
# قال أحمد: وإن كانت لامرأة، فإني أحب أن لا تبيعها حتى تستبرئها بحيضة،
~~فهو أحوط لها. وإن كان يطؤها، وكانت آيسة، فليس عليه استبراؤها؛ لأن انتفاء
~~الحمل معلوم. وإن كانت ممن تحمل، وجب عليه استبراؤها. وبه قال النخعي،
~~والثوري. وعن أحمد رواية أخرى، لا يجب عليه استبراؤها. وهو قول أبي حنيفة،
~~ومالك، والشافعي؛ لأن عبد الرحمن بن عوف باع جارية كان يطؤها قبل
~~استبرائها.
# ولأن الاستبراء على المشتري، فلا يجب على البائع، فإن الاستبراء في حق
~~الحرة آكد، ولا يجب قبل النكاح وبعده، كذلك لا يجب في الأمة قبل البيع
~~وبعده. ولنا، أن عمر أنكر على عبد الرحمن بن عوف بيع جارية كان يطؤها قبل
~~استبرائها، فروى عبد الله بن عبيد بن عمير، قال: باع عبد الرحمن بن عوف
~~جارية كان يقع عليها قبل أن يستبرئها، فظهر بها حمل عند الذي اشتراها،
~~فخاصموه إلى عمر، فقال له عمر: كنت تقع عليها؟ قال: نعم. قال: فبعتها قبل
~~أن تستبرئها؟ قال: نعم. قال: ما كنت لذلك بخليق. قال: فدعا القافة، فنظروا
~~إليه، فألحقوه به.
# ولأنه يجب على المشتري الاستبراء لحفظ مائه، فكذلك البائع؛ ولأنه قبل
~~الاستبراء مشكوك في صحة البيع وجوازه، لاحتمال أن تكون أم ولد، فيجب
~~الاستبراء لإزالة الاحتمال، فإن خالف وباع، فالبيع صحيح في الظاهر؛ لأن
~~الأصل عدم الحمل؛ ولأن عمر وعبد الرحمن، لم يحكما بفساد البيع في الأمة
~~التي باعها قبل استبرائها إلا بلحاق الولد به، ولو كان البيع باطلا قبل
~~ذلك، لم يحتج إلى ذلك. وذكر أصحابنا الروايتين في كل أمة يطؤها، من غير
~~تفريق بين الآيسة وغيرها. والأولى أن ذلك لا يجب في الآيسة؛ لأن علة الوجوب
~~احتمال الحمل، وهو وهم بعيد، والأصل عدمه، فلا نثبت به حكما بمجرده.
### | [فصل اشترى جارية فظهر بها حمل]
# (6387) فصل: وإذا اشترى جارية، فظهر بها حمل، لم يخل من أحوال خمسة: ms4326
~~أحدها: أن يكون البائع أقر بوطئها عند البيع أو قبله، وأتت بولد لدون الستة
~~أشهر، أو يكون البائع ادعى الولد، فصدقه المشتري، فإن الولد يكون للبائع،
~~والجارية أم ولد له، والبيع باطل. الحال الثاني، أن يكون أحدهما استبرأها،
~~ثم أتت بولد لأكثر من ستة أشهر من حين وطئها المشتري، فالولد للمشتري،
~~والجارية أم ولد له. الحال الثالث: أن تأتي به لأكثر من ستة أشهر بعد
~~استبراء أحدهما لها، ولأقل من ستة أشهر
# PageV08P153
# منذ وطئها المشتري، فلا يلحق نسبه بواحد منهما، ويكون ملكا للمشتري، ولا
~~يملك فسخ البيع؛ لأن الحمل تجدد في ملكه ظاهرا.
# فإن ادعاه كل واحد منهما فهو للمشتري؛ لأنه ولد في ملكه مع احتمال كونه
~~منه، وإن ادعاه البائع وحده، فصدقه المشتري، لحقه، وكان البيع باطلا، وإن
~~كذبه فالقول قول المشتري في ملك الولد؛ لأن الملك انتقل إليه ظاهرا، فلم
~~تقبل دعوى البائع فيما يبطل حقه كما لو أقر بعد البيع أن الجارية مغصوبة أو
~~معتقة. وهل يثبت نسب الولد من البائع؟ فيه وجهان: أحدهما، يثبت؛ لأنه نفع
~~للولد من غير ضرر على المشتري، فيقبل قوله فيه، كما لو أقر لولده بمال.
~~والثاني، لا يقبل؛ لأن فيه ضررا على المشتري، فإنه لو أعتقه كان أبوه أحق
~~بميراثه منه؛ ولذلك لو أقر عبدان كل واحد منهما أنه أخو صاحبه، لم يقبل إلا
~~ببينة.
# الحال الرابع: أن تأتي به بعد ستة أشهر منذ وطئها المشتري قبل استبرائها،
~~فنسبه لاحق بالمشتري، فإن ادعاه البائع، فأقر له المشتري، لحقه، وبطل
~~البيع، وإن كذبه، فالقول قول المشتري. وإن ادعى كل واحد منهما أنه من
~~الآخر، عرض على القافة، فألحق بمن ألحقته به، لحديث عبد الرحمن بن عوف؛
~~ولأنه يحتمل كونه من كل واحد منهما وإن ألحقته القافة بهما لحق بهما،
~~وينبغي أن يبطل البيع، وتكون أم ولد للبائع؛ لأننا نتبين أنها كانت حاملا
~~منه قبل بيعها.
# الحال الخامس، إذا أتت به لأقل من ستة أشهر منذ باعها، ولم يكن أقر
~~بوطئها، فالبيع صحيح ms4327 في الظاهر، والولد مملوك للمشتري، فإن ادعاه البائع،
~~فالحكم فيه كما ذكرنا في الحال الثالث، سواء.
### | [مسألة تجتنب الزوجة المتوفى عنها زوجها الطيب والزينة]
# (6388) مسألة: قال وتجتنب الزوجة المتوفى عنها زوجها الطيب والزينة،
~~والبيتوتة في غير منزلها، والكحل بالإثمد، والنقاب هذا يسمى الإحداد، ولا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في وجوبه على المتوفى عنها زوجها، إلا عن الحسن،
~~فإنه قال: لا يجب الإحداد. وهو قول شذ به أهل العلم وخالف به السنة، فلا
~~يعرج عليه، ويستوي في وجوبه الحرة والأمة، والمسلمة والذمية، والكبيرة
~~والصغيرة. وقال أصحاب الرأي: لا إحداد على ذمية ولا صغيرة؛ لأنهما غير
~~مكلفتين.
# PageV08P154
# ولنا، عموم الأحاديث التي سنذكرها؛ ولأن غير المكلفة تساوي المكلفة في
~~اجتناب المحرمات، كالخمر والزنى، وإنما يفترقان في الإثم، فكذلك الإحداد،
~~ولأن حقوق الذمية في النكاح كحقوق المسلمة، فكذلك فيما عليها. (6389) فصل:
~~ولا إحداد على غير الزوجات، كأم الولد إذا مات سيدها، قال ابن المنذر: لا
~~أعلمهم يختلفون في ذلك. وكذلك الأمة التي يطؤها سيدها، إذا مات عنها، ولا
~~الموطوءة بشبهة، والمزني بها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر، أن تحد على ميت فوق ثلاث، إلا على زوج،
~~أربعة أشهر وعشرا» .
# ولا إحداد على الرجعية. بغير خلاف نعلمه؛ لأنها في حكم الزوجات، لها أن
~~تتزين لزوجها، وتستشرف له، ليرغب فيها، وتتفق عنده، كما تفعل في صلب
~~النكاح. ولا إحداد على المنكوحة نكاحا فاسدا؛ لأنها ليست زوجة على الحقيقة،
~~ولا لها من كانت تحل له ويحل لها، فتحزن على فقده.
### | [فصل تجتنب الحادة ما يدعو إلى جماعها]
# (6390) فصل: وتجتنب الحادة ما يدعو إلى جماعها، ويرغب في النظر إليها،
~~ويحسنها، وذلك أربعة أشياء؛ أحدها الطيب، ولا خلاف في تحريمه عند من أوجب
~~الإحداد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تمس طيبا، إلا عند أدنى
~~طهرها، إذا طهرت من حيضها بنبذة من قسط أو أظفار» . متفق عليه.
# وروت زينب بنت أم سلمة، قالت: «دخلت على أم حبيبة، زوج النبي ms4328 - صلى الله
~~عليه وسلم - حين توفي أبوها أبو سفيان، فدعت بطيب فيه صفرة، خلوق أو غيره،
~~فدهنت منه جارية، ثم مست بعارضها، ثم قالت: والله ما لي
# PageV08P155
# بالطيب من حاجة، غير أني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا
~~يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر، أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال، إلا
~~على زوج أربعة أشهر وعشرا» . متفق عليه. ولأن الطيب يحرك الشهوة، ويدعو إلى
~~المباشرة. ولا يجوز لها استعمال الأدهان المطيبة، كدهن الورد والبنفسج
~~والياسمين والبان، وما أشبهه؛ لأنه استعمال للطيب.
# فأما الأدهان بغير المطيب، كالزيت والشيرج والسمن، فلا بأس به؛ لأنه ليس
~~بطيب. الثاني: اجتناب الزينة، وذلك واجب في قول عامة أهل العلم؛ منهم ابن
~~عمر، وابن عباس، وعطاء. وجماعة أهل العلم يكرهون ذلك، وينهون عنه، وهو
~~ثلاثة أقسام: أحدها الزينة في نفسها، فيحرم عليها أن تختضب، وأن تحمر وجهها
~~بالكلكون، وأن تبيضه بأسفيداج العرائس، وأن تجعل عليه صبرا يصفره، وأن تنقش
~~وجهها ويديها، وأن تحفف وجهها، وما أشبهه مما يحسنها، وأن تكتحل بالإثمد من
~~غير ضرورة؛ وذلك لما روت أم سلمة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المتوفى عنها زوجها، لا تلبس المعصفر من الثياب، ولا الممشق، ولا الحلي،
~~ولا تختضب، ولا تكتحل» . رواه النسائي، وأبو داود.
# وروت أم عطية، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تحد المرأة
~~فوق ثلاثة أيام، إلا على زوج، فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا، ولا تلبس ثوبا
~~مصبوغا، إلا ثوب عصب، ولا تكتحل، ولا تمس طيبا إلا عند أدنى طهرها، إذا
~~طهرت من حيضها، بنبذة من قسط أو أظفار» . متفق عليه.
# وعن أم سلمة، قالت: «جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: يا رسول الله، إن ابنتي توفي عنها زوجها، وقد اشتكت عينها،
~~أفتكحلها؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا. مرتين
# PageV08P156
# أو ثلاثا» . متفق عليه. وروت أم سلمة، قالت: «دخل علي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - حين توفي أبو ms4329 سلمة، وقد جعلت على عيني صبرا، فقال: ماذا
~~يا أم سلمة؟ . قلت: إنما هو صبر، ليس فيه طيب. قال: إنه يشب الوجه، لا
~~تجعليه إلا بالليل، وتنزعينه بالنهار، ولا تمتشطي بالطيب، ولا بالحناء،
~~فإنه خضاب. قالت: قلت: بأي شيء أمتشط؟ قال: بالسدر، تغلفين به رأسك» .
# ولأن الكحل من أبلغ الزينة، والزينة تدعو إليها، وتحرك الشهوة، فهي
~~كالطيب وأبلغ منه. وحكي عن بعض الشافعية، أن للسوداء أن تكتحل. وهو مخالف
~~للخبر والمعنى، فإنه يزينها ويحسنها. وإن اضطرت الحادة إلى الكحل بالإثمد
~~للتداوي، فلها أن تكتحل ليلا، وتمسحه نهارا. ورخص فيه عند الضرورة عطاء،
~~والنخعي، ومالك، وأصحاب الرأي؛ لما روت أم حكيم بنت أسيد، عن أمها، أن
~~زوجها توفي، وكانت تشتكي عينيها، فتكتحل بالجلاء، فأرسلت مولاة لها إلى أم
~~سلمة، تسألها عن كحل الجلاء، فقالت: لا تكتحلي إلا لما لا بد منه، يشتد
~~عليك، فتكتحلين بالليل، وتغسلينه بالنهار. رواه أبو داود، والنسائي. وإنما
~~منع من الكحل بالإثمد، لأنه الذي تحصل به الزينة، فأما الكحل بالتوتيا
~~والعنزروت ونحوهما، فلا بأس به؛ لأنه لا زينة فيه، بل يقبح العين، ويزيدها
~~مرها.
# ولا تمنع من جعل الصبر على غير وجهها من بدنها؛ لأنه إنما منع منه في
~~الوجه لأنه يصفره، فيشبه الخضاب، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إنه يشب الوجه» ، ولا تمنع من التنظيف بتقليم الأظفار، ونتف الإبط، وحلق
~~الشعر المندوب إلى حلقه، ولا من الاغتسال بالسدر، والامتشاط به، لحديث أم
~~سلمة، ولأنه يراد للتنظيف لا للطيب. القسم الثاني: زينة الثياب، فتحرم
~~عليها الثياب المصبغة للتحسين، كالمعصفر، والمزعفر، وسائر الأحمر، وسائر
~~الملون للتحسين، كالأزرق الصافي، والأخضر الصافي، والأصفر، فلا يجوز لبسه؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تلبس
# PageV08P157
# ثوبا مصبوغا» . وقوله: «لا تلبس المعصفر من الثياب ولا الممشق» .
# فأما ما لا يقصد بصبغه حسنه، كالكحلي، والأسود، والأخضر المشبع، فلا تمنع
~~منه؛ لأنه ليس بزينة. وما صبغ غزله ثم نسج فيه احتمالان؛ أحدهما: يحرم
~~لبسه؛ لأنه أرفع وأحسن؛ ولأنه مصبوغ للحسن، فأشبه ما ms4330 صبغ بعد نسجه. والثاني
~~لا يحرم؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حديث أم سلمة: «إلا ثوب
~~عصب» . وهو ما صبغ غزله قبل نسجه. ذكره القاضي؛ ولأنه لم يصبغ وهو ثوب،
~~فأشبه ما كان حسنا من الثياب غير مصبوغ، والأول أصح، وأما العصب، فالصحيح
~~أنه نبت تصبغ به الثياب. قال صاحب الروض الأنف الورس والعصب نبتان باليمن،
~~لا ينبتان إلا به. فأرخص النبي - صلى الله عليه وسلم - للحادة في لبس ما
~~صبغ بالعصب؛ لأنه في معنى ما صبغ لغير التحسين، أما ما صبغ غزله للتحسين،
~~كالأحمر والأصفر، فلا معنى لتجويز لبسه، مع حصول الزينة بصبغه، كحصولها بما
~~صبغ بعد نسجه.
# ولا تمنع من حسان الثياب غير المصبوغة، وإن كان رقيقا، سواء كان من قطن
~~أو كتان أو إبريسم؛ لأن حسنه من أصل خلقته، فلا يلزم تغييره، كما أن المرأة
~~إذا كانت حسنة الخلقة، لا يلزمها أن تغير لونها، وتشوه نفسها. القسم
~~الثالث: الحلي، فيحرم عليها لبس الحلي كله، حتى الخاتم، في قول عامة أهل
~~العلم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولا الحلي» . وقال عطاء: يباح
~~حلي الفضة دون الذهب. وليس بصحيح؛ لأن النهي عام؛ ولأن الحلي يزيد حسنها،
~~ويدعو إلى مباشرتها، قالت امرأة:
# وما الحلي إلا زينة لنقيصة ... تتمم من حسن إذا الحسن قصرا
# (6391) فصل: والثالث مما تجتنبه الحادة النقاب، وما في معناه، مثل البرقع
~~ونحوه؛ لأن المعتدة مشبهة بالمحرمة والمحرمة تمنع من ذلك، وإذا احتاجت إلى
~~ستر وجهها أسدلت عليه كما تفعل المحرمة.
### | [فصل المتوفى عنها زوجها تعتد في منزلها]
# (6392) فصل: والرابع المبيت في غير منزلها. وممن أوجب على المتوفى عنها
~~زوجها الاعتداد في منزلها، عمر، وعثمان - رضي الله عنهما - وروي ذلك عن ابن
~~عمر، وابن مسعود، وأم سلمة، وبه يقول مالك، والثوري، والأوزاعي، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وإسحاق وقال ابن عبد البر: وبه يقول جماعة فقهاء الأمصار،
~~بالحجاز، والشام، والعراق، ومصر وقال جابر بن زيد، والحسن، وعطاء تعتد حيث
~~شاءت.
# وروي ذلك عن علي، وابن عباس، ms4331 وجابر، وعائشة - رضي الله عنهم - قال ابن
~~عباس: نسخت هذه الآية عدتها عند أهله، وسكنت في وصيتها، وإن شاءت خرجت؛
~~لقول الله تعالى:
# PageV08P158
# {فإن خرجن فلا جناح عليكم في ما فعلن في أنفسهن} [البقرة: 240] . قال
~~عطاء: ثم جاء الميراث، فنسخ السكنى، تعتد حيث شاءت. رواهما أبو داود. ولنا،
~~ما روت فريعة بنت مالك بن سنان، أخت أبي سعيد الخدري، «أنها جاءت إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته أن زوجها خرج في طلب أعبد له، فقتلوه
~~بطرف القدوم، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن أرجع إلى أهلي،
~~فإن زوجي لم يتركني في مسكن يملكه، ولا نفقة. قالت فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: نعم. قالت: فخرجت حتى إذا كنت في الحجرة أو في المسجد،
~~دعاني، أو أمر بي فدعيت له، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: كيف
~~قلت فرددت عليه القصة، فقال: امكثي في بيتك حتى يبلغ الكتاب أجله. فاعتددت
~~فيه أربعة أشهر وعشرا، فلما كان عثمان بن عفان أرسل إلي، فسألني عن ذلك،
~~فأخبرته فاتبعه، وقضى به» . رواه مالك، في موطئه، والأثرم، وهو حديث صحيح،
~~قضى به عثمان في جماعة الصحابة فلم ينكروه.
# إذا ثبت هذا، فإنه يجب الاعتداد في المنزل الذي مات زوجها وهي ساكنة به،
~~سواء كان مملوكا لزوجها، أو بإجارة، أو عارية؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «قال لفريعة: امكثي في بيتك» . ولم تكن في بيت يملكه زوجها. وفي بعض
~~ألفاظه: «اعتدي في البيت الذي أتاك فيه نعي زوجك» وفي لفظ: «اعتدي حيث أتاك
~~الخبر» فإن أتاها الخبر في غير مسكنها، رجعت إلى مسكنها فاعتدت فيه.
# وقال سعيد بن المسيب، والنخعي: لا تبرح من مكانها الذي أتاها فيه نعي
~~زوجها، اتباعا للفظ الخبر الذي رويناه. ولنا قوله - عليه السلام -: «امكثي
~~في بيتك» واللفظ الآخر قضية في عين، والمراد به هذا، فإن قضايا الأعيان لا
~~عموم لها، ثم لا يمكن حمله على العموم؛ فإنه لا يلزمها الاعتداد في السوق
~~والطريق والبرية، ms4332 إذا أتاها الخبر وهي فيها. (6393)
# فصل: فإن خافت هدما أو غرقا أو عدوا أو نحو ذلك، أو حولها صاحب المنزل
~~لكونه عارية رجع فيها، أو بإجارة انقضت مدتها، أو منعها السكنى تعديا، أو
~~امتنع من إجارته، أو طلب به أكثر من أجرة المثل، أو لم تجد ما تكتري به، أو
~~لم تجد إلا من مالها، فلها أن تنتقل؛ لأنها حال عذر، ولا يلزمها بذلك أجر
~~المسكن، وإنما الواجب عليها فعل السكنى، لا تحصيل المسكن، وإذا تعذرت
~~السكنى، سقطت، ولها أن تسكن حيث شاءت. ذكره القاضي وذكر أبو الخطاب، أنها
~~تنتقل إلى أقرب ما يمكنها النقلة
# PageV08P159
# إليه. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه أقرب إلى موضع الوجود، فأشبه من وجبت عليه
~~الزكاة في موضع لا يجد فيه أهل السهمان، فإنه ينقلها إلى أقرب موضع يجدهم
~~فيه.
# ولنا، أن الواجب سقط لعذر، ولم يرد الشرع له ببدل، فلا يجب، كما لو سقط
~~الحج للعجز عنه وفوات شرط، والمعتكف إذا لم يقدر على الاعتكاف في المسجد؛
~~ولأن ما ذكروه إثبات حكم بلا نص، ولا معنى نص، فإن معنى الاعتداد في بيتها
~~لا يوجد في السكنى فيما قرب منه، ويفارق أهل السهمان؛ فإن القصد نفع
~~الأقرب، وفي نقلها إلى أقرب موضع يجده نفع الأقرب، فوجب لذلك.
### | [فصل السكنى للمتوفى عنها زوجها]
# (6394) فصل: قال أصحابنا: ولا سكنى للمتوفى عنها، إذا كانت حائلا. رواية
~~واحدة. وإن كانت حاملا، فعلى روايتين. وللشافعي في سكنى المتوفى عنها
~~قولان. وجه الوجوب قوله تعالى: {والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا وصية
~~لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج} [البقرة: 240] . فنسخ بعض المدة، وبقي
~~باقيها على الوجوب. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر فريعة بالسكنى
~~في بيتها، من غير استئذان الورثة، ولو لم تجب السكنى، لم يكن لها أن تسكن
~~إلا بإذنهم، كما أنها ليس لها أن تتصرف في شيء من مال زوجها بغير إذنهم.
# ولنا، أن الله تعالى إنما جعل للزوجة ثمن التركة أو ربعها، وجعل باقيها
~~لسائر الورثة، والمسكن من التركة، فوجب ms4333 أن لا يستحق منه أكثر من ذلك؛
~~ولأنها بائن من زوجها، فأشبهت المطلقة ثلاثا. وأما إذا كانت حاملا، وقلنا:
~~لها السكنى. فلأنها حامل من زوجها، فوجب لها السكنى. قياسا على المطلقة.
# فأما الآية التي احتجوا بها، فإنها منسوخة، وأما أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فريعة بالسكنى، فقضية في عين، يحتمل أنه - عليه السلام - علم
~~أن الوارث يأذن في ذلك، أو يكون الأمر يدل على وجوب السكنى عليها، ويتقيد
~~ذلك بالإمكان، وإذن الوارث من جملة ما يحصل الإمكان به، فإذا قلنا لها
~~السكنى فهي أحق بسكنى المسكن الذي كانت تسكنه من الورثة والغرماء، من رأس
~~مال المتوفى، ولا يباع في دينه بيعا يمنعها السكنى، فيه حتى تقضي العدة،
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو حنيفة وجمهور العلماء، وإن تعذر المسكن،
~~فعلى الوارث أن يكتري لها مسكنا من مال الميت، فإن لم يفعل، أجبره الحاكم،
~~وليس لها أن تنتقل من مسكنها إلا لعذر، كما ذكرنا. وإن اتفق الوارث والمرأة
~~على نقلها عنه، لم يجز؛ لأن هذه السكنى يتعلق بها حق الله تعالى، لأنها تجب
~~للعدة، والعدة يتعلق بها حق الله تعالى، فلم يجز اتفاقهما على إبطالها،
~~بخلاف سكنى النكاح؛ فإنها حق لهما؛ ولأن السكنى هاهنا من الإحداد، فلم يجز
~~الاتفاق على تركها، كسائر خصال الإحداد.
# وليس لهم أن يخرجوها، إلا أن تأتي بفاحشة مبينة. لقول الله تعالى: {لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] . وهي
~~أن تطول لسانها على أحمائها وتؤذيهم
# PageV08P160
# بالسب ونحوه. روي ذلك عن ابن عباس. وهو قول الأكثرين.
# وقال ابن مسعود، والحسن: هي الزنى لقول الله تعالى: {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] . وإخراجهن هو
~~الإخراج لإقامة حد الزنى، ثم ترد إلى مكانها. ولنا أن الآية تقتضي الإخراج
~~عن السكنى، وهذا لا يتحقق فيما قالاه.
# وأما الفاحشة فهي اسم للزنى وغيره من الأقوال الفاحشة، يقال: أفحش فلان
~~في مقاله. ولهذا روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قالت له ms4334 عائشة:
~~يا رسول الله، قلت لفلان: بئس أخو العشيرة. فلما دخل ألنت له القول. فقال:
~~يا عائشة، إن الله لا يحب الفحش ولا التفحش» . إذا ثبت هذا، فإن الورثة
~~يخرجونها عن ذلك المسكن، إلى مسكن آخر من الدار إن كانت كبيرة تجمعهم، فإن
~~كانت لا تجمعهم، أو لم يمكن نقلها إلى غيره في الدار، ولم يتخلصوا من أذاها
~~بذلك، فلهم نقلها. وقال بعض أصحابنا: ينتقلون هم عنها؛ لأن سكناها واجب في
~~المكان، وليس بواجب عليهم.
# والنص يدل على أنها تخرج، فلا يعرج على ما خالفه؛ ولأن الفاحشة منها،
~~فكان الإخراج لها. وإن كان أحماؤها هم الذين يؤذونها، ويفحشون عليها، نقلوا
~~هم دونها، فإنها لم تأت بفاحشة، فلا تخرج بمقتضى النص، ولأن الذنب لهم
~~فيخصون بالإخراج. وإن كان المسكن لغير الميت فتبرع صاحبه بإسكانها فيه،
~~لزمها الاعتداد به، وإن أبى أن يسكنها إلا بأجرة، وجب بذلها من مال الميت،
~~إلا أن يتبرع إنسان ببذلها، فيلزمها الاعتداد به، فإن حولها صاحب المكان،
~~أو طلب أكثر من أجرة المثل، فعلى الورثة إسكانها إن كان للميت تركة يستأجر
~~لها به مسكن؛ لأنه حق لها يقدم على الميراث، فإن اختارت النقلة عن هذا
~~المسكن الذي ينقلونها إليه، فلها ذلك؛ لأن سكناها به حق لها، وليس بواجب
~~عليها، فإن المسكن الذي كان يجب عليها السكنى به، هو الذي كانت تسكنه حين
~~موت زوجها، وقد سقطت عنها السكنى به، وسواء كان المسكن الذي كانت به
~~لأبويها، أو لأحدهما، أو لغيرهم.
# وإن كانت تسكن في دارها فاختارت الإقامة فيها، والسكنى بها متبرعة أو
~~بأجرة تأخذها من التركة، جاز، ويلزم الورثة بذل الأجرة إذا طلبتها، وإن
~~طلبت أن تسكنها غيرها، وتنتقل عنها، فلها ذلك؛ لأنه ليس عليها أن تؤجر
~~دارها ولا تعيرها، وعليهم إسكانها.
### | [فصل تطوع الورثة بإسكان المتوفى عنها زوجها]
# (6395) فصل: فأما إذا قلنا: ليس لها السكنى. فتطوع الورثة بإسكانها في
~~مسكن زوجها، أو السلطان أو أجنبي، لزمها الاعتداد به، وإن منعت السكنى به،
~~أو طلبوا منها الأجرة، ms4335 فلها أن تنتقل عنه إلى غيره، كما ذكرنا فيما إذا
# PageV08P161
# أخرجها المؤجر عند انقضاء الإجارة، وسواء قدرت على الأجرة، أو عجزت عنها
~~لأنه إنما تلزمها السكنى لا تحصيل المسكن.
# وإن كانت في مسكن لزوجها، فأخرجها الورثة منه، وبذلوا لها مسكنا آخر، لم
~~تلزمها السكنى. وكذلك إن أخرجت من المسكن الذي هي به، أو خرجت لأي عارض
~~كان، لم تلزمها السكنى في موضع معين سواه، سواء بذله الورثة أو غيرهم لأنها
~~إنما يلزمها الاعتداد في بيتها الذي كانت فيه، لا في غيره. وكذلك إذا قلنا
~~لها السكنى، فتعذر سكناها في مسكنها وبذل لها سواه. وإن طلبت مسكنا سواه،
~~لزم الورثة تحصيله، بأجرة أو بغيرها، إن خلف الميت تركة تفي بذلك، ويقدم
~~ذلك على الميراث؛ لأنه حق على الميت، فأشبه الدين؛ فإن كان على الميت دين
~~يستغرق ماله، ضربت بأجرة المسكن مع الغرماء؛ لأن حقها مساو لحقوق الغرماء،
~~وتستأجر بما يصيبها موضعا تسكنه. وكذلك الحكم في المطلقة إذا حجر على الزوج
~~قبل أن يطلقها، ثم طلقها، فإنها تضرب بأجرة المسكن لمدة العدة مع الغرماء،
~~إذا كانت حاملا.
# فإن قيل: فهلا قدمتم حق الغرماء؛ لأنه أسبق؟ قلنا: لأن حقها ثبت عليه
~~بغير اختيارها، فشاركت الغرماء فيه، كما لو أتلف المفلس مالا لإنسان أو جنى
~~عليه، وإن مات، وهي في مسكنه، لم يجز إخراجها منه؛ لأن حقها تعلق بعين
~~المسكن، قبل تعلق حقوق الغرماء بعينه، فكان حقها مقدما كحق المرتهن. وإن
~~طلب الغرماء بيع هذا المسكن، وتترك السكنى لها مدة العدة، لم يجز؛ لأنها
~~إنما تستحق السكنى إذا كانت حاملا، ومدة الحمل مجهولة، فتصير كما لو باعها
~~واستثنى نفعها مدة مجهولة. وإن أراد الورثة قسمة مسكنها على وجه يضر بها في
~~السكنى، لم يكن لهم ذلك.
# وإن أرادوا التعليم بخطوط، من غير نقض ولا بناء، جاز؛ لأنه لا ضرر عليها
~~فيه. (6396) فصل: وإذا قلنا: إنها تضرب مع الغرماء بقدر مدة عدتها. فإنها
~~تضرب بمدة عادتها في وضع الحمل، إن كانت حاملا، وإن كانت مطلقة ms4336 من ذوات
~~القروء، وقلنا: لها السكنى. ضربت بمدة عادتها في القروء، فإن لم تكن لها
~~عادة، ضربت بغالب عادات النساء، وهو تسعة أشهر للحمل، وثلاثة أشهر، لكل قرء
~~شهر، أو بما بقي من ذلك، إن كان قد مضى من مدة حملها شيء؛ لأنه لا يمكن
~~تأخير القسمة لحق الغرماء، فإذا ضربت بذلك، فوافق الصواب، فلم تزد ولم
~~تنقص، استقر الحكم، وتستأجر بما يحصل لها مكانا تسكنه.
# وإذا تعذر ذلك، سكنت حيث شاءت. وإن كانت المدة أقل مما ضربت به، مثل إن
~~وضعت حملها لستة أشهر، أو تربصت ثلاثة قروء في شهرين، فعليها رد الفضل
~~وتضرب فيه بحصتها منه. وإن طالت العدة أكثر من ذلك، مثل ذلك مثل إن وضعت
~~حملها في عام، أو رأت ثلاثة قروء في نصف عام، رجعت بذلك على الغرماء، كما
~~يرجعون عليها
# PageV08P162
# في صورة النقص. ويحتمل أن لا ترجع به، ويكون في ذمة زوجها؛ لأننا قدرنا
~~ذلك مع تجويز الزيادة، فلم تكن لها الزيادة عليه.
### | [فصل للمعتدة الخروج في حوائجها نهارا]
# (6397) فصل: وللمعتدة الخروج في حوائجها نهارا، سواء كانت مطلقة أو متوفى
~~عنها. لما روى «جابر قال طلقت خالتي ثلاثا، فخرجت تجذ نخلها، فلقيها رجل،
~~فنهاها، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال اخرجي، فجذي نخلك،
~~لعلك أن تصدقي منه، أو تفعلي خيرا» . رواه النسائي، وأبو داود. وروى مجاهد،
~~قال: «استشهد رجال يوم أحد فجاءت نساؤهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقلن، يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نستوحش بالليل، أفنبيت عند
~~إحدانا، فإذا أصبحنا بادرنا إلى بيوتنا؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: تحدثن عند إحداكن، حتى إذا أردتن النوم، فلتؤب كل واحدة إلى بيتها»
~~. وليس لها المبيت في غير بيتها، ولا الخروج ليلا، إلا لضرورة؛ لأن الليل
~~مظنة الفساد، بخلاف النهار، فإنه مظنة قضاء الحوائج والمعاش، وشراء ما
~~يحتاج إليه.
# وإن وجب عليها حق لا يمكن استيفاؤه إلا بها، كاليمين والحد، وكانت ذات
~~خدر، بعث إليها الحاكم من يستوفي الحق ms4337 منها في منزلها، وإن كانت برزة جاز
~~إحضارها لاستيفائه، فإذا فرغت رجعت إلى منزلها. (6398) فصل: والأمة كالحرة
~~في الإحداد والاعتداد في المنزل، إلا أن سكناها في العدة كسكناها في حياة
~~زوجها، للسيد إمساكها نهارا، وإرسالها ليلا، فإن أرسلها ليلا ونهارا، اعتدت
~~زمانها كله في المنزل، وعلى الورثة سكناها فيهما كالحرة سواء. (6399)
# فصل: والبدوية كالحضرية في الاعتداد في منزلها الذي مات زوجها وهي ساكنة
~~فيه، فإن انتقلت الحلة، انتقلت معهم؛ لأنها لا يمكنها المقام وحدها، وإن
~~انتقل غير أهلها لزمها المقام معهم، وإن انتقل أهلها انتقلت معهم إلا أن
~~يبقى من الحلة من لا تخاف على نفسها معهم، فتكون مخيرة بين الإقامة
~~والرحيل. وإن هرب أهلها فخافت هربت معهم، وإن أمنت أقامت لقضاء العدة في
~~منزلها.
# PageV08P163
### | [فصل مات صاحب السفينة وامرأته في السفينة ولها مسكن في البر]
# (6400) فصل فإن: مات صاحب السفينة وامرأته في السفينة، ولها مسكن في
~~البر، فحكمها حكم المسافرة في البر على ما سنذكره، وإن لم يكن لها مسكن
~~سواها، وكان فيها بيت يمكنها السكنى فيه، بحيث لا تجتمع مع الرجال، وأمكنها
~~المقام فيه، بحيث تأمن على نفسها ومعها محرمها، لزمها أن تعتد به، فإن كانت
~~ضيقة وليس معها محرمها، أو لا يمكنها الإقامة فيها إلا بحيث تختلط بالرجال،
~~لزمها الانتقال منها إلى موضع سواها.
### | [مسألة المطلقة ثلاثا تتوقى الطيب والزينة]
# (6401) مسألة: قال: (والمطلقة ثلاثا، تتوقى الطيب، والزينة، والكحل
~~بالإثمد) اختلفت الرواية عن أحمد، في وجوب الإحداد على المطلقة البائن؛
~~فعنه، يجب عليها. وهو قول سعيد بن المسيب، وأبي عبيد، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي. والثانية، لا يجب عليها. وهو قول عطاء، وربيعة، ومالك، وابن المنذر
~~ونحوه قول الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل لامرأة
~~تؤمن بالله واليوم الآخر، أن تحد على ميت فوق ثلاث ليال، إلا على زوج،
~~أربعة أشهر وعشرا» . وهذه عدة الوفاة، فيدل على أن الإحداد إنما يجب في عدة
~~الوفاة؛ ولأنها معتدة عن غير وفاة، فلم يجب عليها الإحداد، كالرجعية،
~~والموطوءة ms4338 بشبهة، ولأن الإحداد في عدة الوفاة لإظهار الأسف على فراق زوجها
~~وموته، فأما الطلاق فإنه فارقها باختيار نفسه، وقطع نكاحها، فلا معنى
~~لتكليفها الحزن عليه؛ ولأن المتوفى عنها لو أتت بولد، لحق الزوج، وليس له
~~من ينفيه، فاحتيط عليها بالإحداد، لئلا يلحق بالميت من ليس منه، بخلاف
~~المطلقة، فإن زوجها باق، فهو يحتاط عليها بنفسه، وينفي ولدها إذا كان من
~~غيره.
# ووجه الرواية الأولى، أنها معتدة بائن من نكاح، فلزمها الإحداد، كالمتوفى
~~عنها زوجها، وذلك لأن العدة تحرم النكاح، فحرمت دواعيه. ويخرج على هذا
~~الرجعية، فإنها زوجة، والموطوءة بشبهة ليست معتدة من نكاح، فلم تكمل
~~الحرمة. فأما الحديث، فإنما مدلوله تحريم الإحداد على ميت غير الزوج، ونحن
~~نقول به؛ ولهذا جاز الإحداد هاهنا بالإجماع، فإذا قلنا يلزمها الإحداد،
~~لزمها شيئان؛ توقي الطيب، والزينة في نفسها، على ما قدمنا فيها، ولا تمنع
~~من النقاب، ولا من الاعتداد في غير منزلها، ولذلك أمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فاطمة بنت قيس، أن تعتد في بيت ابن أم مكتوم. على ما سنذكره،
~~إن شاء الله تعالى. (6402)
# فصل: وإذا كانت المبتوتة حاملا، وجب لها السكنى، رواية واحدة. ولا نعلم
~~بين أهل العلم خلافا فيه، وإن لم تكن حاملا ففيها روايتان؛
# PageV08P164
# إحداهما، لا يجب لها ذلك. وهو قول ابن عباس، وجابر. وبه قال عطاء،
~~وطاووس، والحسن، وعمرو بن ميمون، وعكرمة، وإسحاق، وأبو ثور، وداود.
~~والثانية يجب لها ذلك، وهو قول ابن مسعود، وابن عمر، وعائشة، وسعيد بن
~~المسيب، والقاسم، وسالم، وأبي بكر بن عبد الرحمن، وخارجة بن زيد، وسليمان
~~بن يسار ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ لقول الله تعالى: {لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] .
# وقال تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن
~~وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] . فأوجب لهن
~~السكنى مطلقا، ثم خص الحامل بالإنفاق عليها. ولنا ما روت فاطمة بنت قيس،
~~«أن أبا عمرو بن حفص طلقها ألبتة، ms4339 وهو غائب، فأرسل إليها وكيله بشعير،
~~فتسخطته، فقال والله ما لك علينا من شيء. فجاءت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، فذكرت ذلك له، فقال لها: ليس لك عليه نفقة ولا سكنى. فأمرها أن
~~تعتد في بيت أم شريك، ثم قال: إن تلك امرأة يغشاها أصحابي اعتدي في بيت ابن
~~أم مكتوم» متفق عليه. فإن قيل: فقد أنكر عليها عمر، وقال ما كنا لندع كتاب
~~ربنا، وسنة نبينا، لقول امرأة، لا ندري أصدقت أم كذبت.
# وقال عروة: لقد عابت عائشة ذلك أشد العيب،؟ وقال: إنها كانت في مكان وحش،
~~فخيف على ناحيتها.؟ وقال: سعيد بن المسيب، تلك امرأة فتنت الناس، إنها كانت
~~لسنة، فوضعت على يدي ابن أم مكتوم الأعمى. قلنا: أما مخالفة الكتاب، فإن
~~فاطمة لما أنكروا عليها، قالت: بيني وبينكم كتاب الله، قال الله تعالى: {لا
~~تدري لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] . فأي أمر يحدث بعد الثلاث؟
~~فكيف
# PageV08P165
# تقولون: لا نفقة لها، إذا لم تكن حاملا فعلام تحبسونها؟ فكيف تحبس امرأة
~~بغير نفقة؟ وأما قولهم: إن عمر قال: لا ندع كتاب ربنا.
# فقد أنكر أحمد هذا القول عن عمر، قال ولكنه قال: لا نجيز في ديننا قول
~~امرأة. وهذا مجمع على خلافه، وقد أخذنا بخبر فريعة، وهي امرأة، وبرواية
~~عائشة وأزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في كثير من الأحكام، وصار
~~أهل العلم إلى خبر فاطمة هذا في كثير من الأحكام، مثل سقوط نفقة المبتوتة
~~إذا لم تكن حاملا، ونظر المرأة إلى الرجال، وخطبة الرجل، على خطبة أخيه إذا
~~لم تكن سكنت إلى الأول.
# وأما تأويل من تأول حديثها، فليس بشيء فإنها تخالفهم في ذلك، وهي أعلم
~~بحالها، ولم يتفق المتأولون على شيء، وقد رد على من رد عليها، فقال ميمون
~~بن مهران لسعيد بن المسيب، لما قال: تلك امرأة فتنت الناس: لئن كانت إنما
~~أخذت بما أفتاها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما فتنت الناس، وإن لنا
~~في رسول الله - صلى الله عليه ms4340 وسلم - أسوة حسنة، مع أنها أحرم الناس عليه،
~~ليس له عليها رجعة، ولا بينهما ميراث. وقول عائشة: إنها كانت في مكان وحش.
~~لا يصح؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل بغير ذلك، فقال: «يا ابنة آل
~~قيس، إنما السكنى والنفقة ما كان لزوجك عليك الرجعة» . هكذا رواه الحميدي،
~~والأثرم. ولأنه لو صح ما قالته عائشة أو غيرها من التأويل، ما احتاج عمر في
~~رده إلى أن يعتذر بأنه قول امرأة.
# ثم فاطمة صاحبة القصة، وهي أعرف بنفسها وبحالها، وقد أنكرت على من أنكر
~~عليها، وردت على من رد خبرها، أو تأوله بخلاف ظاهره، فيجب تقديم قولها؛
~~لمعرفتها بنفسها، وموافقتها ظاهر الخبر، كما في سائر ما هذا سبيله.
### | [فصل لا يتعين الموضع الذي تسكنه المعتدة في الطلاق]
# (6403) فصل: قال أصحابنا: ولا يتعين الموضع الذي تسكنه في الطلاق، سواء
~~قلنا: لها السكنى. أو لم نقل، بل يتخير الزوج بين إقرارها في الموضع الذي
~~طلقها فيه، وبين نقلها إلى مسكن مثلها، والمستحب إقرارها، لقوله تعالى {لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1] .
# ولأن فيه خروجا من الخلاف، فإن الذين ذكرنا عنهم أن لها السكنى، يرون
~~وجوب الاعتداد عليها في منزلها، فإن كانت في بيت يملك الزوج سكناه، ويصلح
~~لمثلها، اعتدت فيه، فإن ضاق عنهما، انتقل عنها وتركه لها؛ لأنه يستحب
~~سكناها في الموضع الذي طلقها فيه، وإن اتسع الموضع لهما، وفي الدار موضع
~~لها منفرد كالحجرة أو علو الدار أو سفلها، وبينهما باب مغلق، سكنت فيه،
~~وسكن الزوج في الباقي، لأنهما
# PageV08P166
# كالحجرتين المتجاورتين، وإن لم يكن بينهما باب مغلق، لكن لها موضع تتستر
~~فيه، بحيث لا يراها، ومعها محرم تتحفظ به، جاز؛ لأن مع المحرم يؤمن الفساد،
~~ويكره في الجملة؛ لأنه لا يؤمن النظر، وإن لم يكن معها محرم، لم يجز؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يخلون رجل بامرأة ليست له بمحرم؛ فإن
~~ثالثهما الشيطان» وإن امتنع من إسكانها، وكانت ممن لها عليه السكنى، أجبره ms4341
~~الحاكم، فإن كان الحاكم معدوما، رجعت على الزوج، وإن كان الحاكم موجودا،
~~فهل ترجع؟ على روايتين. وإن كان الزوج حاضرا، ولم يمنعها من المسكن، فاكترت
~~لنفسها موضعا، أو سكنت في موضع تملكه، لم ترجع بالأجرة لأنها تبرعت بذلك
~~فلم ترجع به على أحد.
# وإن عجز الزوج عن إسكانها؛ لعسرته، أو غيبته، أو امتنع من ذلك مع قدرته؛
~~سكنت حيث شاءت. وكذلك المتوفى عنها زوجها، إذا لم يسكنها ورثته؛ لأنه إنما
~~تلزمها السكنى في منزله لتحصين مائه، فإذا لم تفعل، لم يلزمها ذلك.
### | [مسألة خرجت المرأة إلى الحج فتوفي عنها زوجها وهي بالقرب]
# (6404) مسألة: قال: (وإذا خرجت إلى الحج فتوفي عنها زوجها، وهي بالقرب،
~~رجعت لتقضي العدة، فإن كانت قد تباعدت، مضت في سفرها، فإن رجعت وقد بقي من
~~عدتها شيء، أتت به في منزلها) وجملته أن المعتدة من الوفاة ليس لها أن تخرج
~~إلى الحج، ولا إلى غيره. روي ذلك عن عمر، وعثمان، - رضي الله عنهما -. وبه
~~قال سعيد بن المسيب، والقاسم، ومالك، والشافعي، وأبو عبيد وأصحاب الرأي،
~~والثوري.
# وإن خرجت، فمات زوجها في الطريق، رجعت إن كانت قريبة؛ لأنها في حكم
~~الإقامة، وإن تباعدت، مضت في سفرها. وقال مالك: ترد ما لم تحرم. والصحيح أن
~~البعيدة لا ترد؛ لأنه يضر بها، وعليها مشقة، ولا لها من سفر وإن رجعت. قال
~~القاضي: ينبغي أن يحد القريب بما لا تقصر فيه الصلاة، والبعيد ما تقصر فيه؛
~~لأن ما لا تقصر الصلاة فيه أحكامه أحكام الحضر. وهذا قول أبي حنيفة، إلا
~~أنه لا يرى القصر إلا في مسيرة ثلاثة أيام. فقال: متى كان بينها وبين
~~مسكنها دون ثلاثة أيام، فعليها الرجوع إليه، وإن كان فوق ذلك لزمها المضي
~~إلى مقصدها، والاعتداد فيه إذا كان بينها وبينه دون ثلاثة أيام، وإن كان
~~بينه وبينها ثلاثة أيام، وفي موضعها الذي هي به موضع يمكنها الإقامة فيه،
~~لزمها الإقامة، وإن لم يمكنها الإقامة، مضت إلى مقصدها.
# وقال الشافعي: إن فارقت البنيان، فلها الخيار بين الرجوع ms4342 والتمام؛ لأنها
~~صارت في موضع أذن لها زوجها فيه، وهو السفر، فأشبه ما لو كانت قد بعدت.
~~ولنا، على وجوب الرجوع إذا كانت قريبة، ما روى سعيد، ثنا جرير، عن منصور،
~~عن سعيد بن
# PageV08P167
# المسيب قال: توفي أزواج، نساؤهن حاجات أو معتمرات، فردهن عمر من ذي
~~الحليفة، حتى يعتددن في بيوتهن. ولأنه أمكنها الاعتداد في منزلها قبل أن
~~يبعد سفرها، فلزمها، كما لو لم تفارق البنيان. وعلى أن البعيدة لا يلزمها
~~الرجوع؛ لأن عليها مشقة وتحتاج إلى سفر في رجوعها، فأشبهت من بلغت مقصدها.
# وإن اختارت البعيدة الرجوع، فلها ذلك إذا كانت تصل إلى منزلها قبل انقضاء
~~عدتها، ومتى كان عليها في الرجوع خوف أو ضرر، فلها المضي في سفرها، كما لو
~~بعدت، ومتى رجعت، وقد بقي عليها شيء، من عدتها، لزمها أن تأتي به في منزل
~~زوجها، بلا خلاف نعلمه بينهم في ذلك؛ لأنه أمكنها الاعتداد فيه، فلزمها كما
~~لو لم تسافر منه. (6405) فصل: ولو كانت عليها حجة الإسلام، فمات زوجها،
~~لزمتها العدة في منزلها وإن فاتها الحج؛ لأن العدة في المنزل تفوت، ولا بدل
~~لها، والحج يمكن الإتيان به في غير هذا العام.
# وإن مات زوجها بعد إحرامها بحج الفرض، أو بحج أذن لها زوجها فيه، نظرت؛
~~فإن كان وقت الحج متسعا، لا تخاف فوته، ولا فوت الرفقة، لزمها الاعتداد في
~~منزلها؛ لأنه أمكن الجمع بين الحقين، فلم يجز إسقاط أحدهما، وإن خشيت فوات
~~الحج، لزمها المضي فيه. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يلزمها المقام وإن فاتها الحج؛ لأنها معتدة، فلم يجز لها
~~أن تنشئ سفرا، كما لو أحرمت بعد وجوب العدة عليها. ولنا، أنهما عبادتان
~~استويا في الوجوب، وضيق الوقت، فوجب تقديم الأسبق منهما، كما لو كانت العدة
~~أسبق؛ ولأن الحج آكد؛ لأنه أحد أركان الإسلام، والمشقة بتفويته تعظم، فوجب
~~تقديمه كما لو مات زوجها بعد أن بعد سفرها إليه.
# وإن أحرمت بالحج بعد موت زوجها، وخشيت فواته، احتمل أن يجوز لها المضي
~~إليه؛ لما في ms4343 بقائها في الإحرام من المشقة، واحتمل أن يلزمها الاعتداد في
~~منزلها؛ لأن العدة أسبق؛ ولأنها فرطت وغلطت على نفسها، فإذا قضت العدة،
~~وأمكنها السفر إلى الحج، لزمها ذلك، فإن أدركته، وإلا تحللت بعمل عمرة،
~~وحكمها في القضاء حكم من فاته الحج، وإن لم يمكنها السفر، فحكمها حكم
~~المحصر، كالتي يمنعها زوجها من السفر. وحكم الإحرام بالعمرة كذلك، إذا خيف
~~فوات الرفقة أو لم يخف.
# PageV08P168
### | [فصل معتدة أذن لها زوجها للسفر لغير النقلة فخرجت ثم مات]
# (6406) فصل: وإذا أذن لها زوجها للسفر لغير النقلة، فخرجت ثم مات زوجها،
~~فالحكم في ذلك كالحكم في سفر الحج، على ما ذكرنا من التفصيل. وإذا مضت إلى
~~مقصدها، فلها الإقامة حتى تقضي ما خرجت إليه، وتنقضي حاجتها من تجارة أو
~~غيرها. وإن كان خروجها لنزهة أو زيارة، أو لم يكن قدر لها مدة، فإنها تقيم
~~إقامة المسافر ثلاثا، وإن قدر لها مدة، فلها إقامتها؛ لأن سفرها بحكم إذنه،
~~فكان لها إقامة ما أذن لها فيه، فإذا مضت مدتها، أو قضت حاجتها، ولم يمكنها
~~الرجوع؛ لخوف أو غيره، أتمت العدة في مكانها، وإن أمكنها الرجوع، لكن لا
~~يمكنها الوصول إلى منزلها حتى تنقضي عدتها، لزمتها الإقامة في مكانها؛ لأن
~~الاعتداد وهي مقيمة أولى من الإتيان بها في السفر.
# وإن كانت تصل وقد بقي من عدتها شيء، لزمها العود؛ لتأتي بالعدة في
~~مكانها. (6407) فصل: وإن أذن الزوج لها في الانتقال إلى دار أخرى، أو بلد
~~آخر، فمات قبل انتقالها، لزمها الاعتداد في الدار التي هي بها؛ لأنها
~~بيتها، وسواء مات قبل نقل متاعها أو بعده؛ لأنها مسكنها، ما لم تنتقل عنه.
~~وإن مات بعد انتقالها إلى الثانية، اعتدت فيها؛ لأنها مسكنها، وسواء كانت
~~قد نقلت متاعها، أو لم تنقله.
# وإن مات وهي بينهما، فهي مخيرة؛ لأنها لا مسكن لها منهما. فإن الأولى قد
~~خرجت عنها منتقلة، فخرجت عن كونها مسكنا لها، والثانية لم تسكن بها، فهما
~~سواء. وقيل: يلزمها الاعتداد في الثانية؛ لأنها المسكن الذي أذن لها ms4344 زوجها
~~في السكنى به. وهذا يمكن في الدارين، فأما إذا كانا بلدين، لم يلزمها
~~الانتقال إلى البلد الثاني بحال؛ لأنها إنما كانت تنتقل لغرض زوجها في
~~صحبتها إياه، وإقامتها معه، فلو ألزمناها ذلك بعد موته، لكلفناها السفر
~~الشاق، والتغرب عن وطنها وأهلها، والمقام مع غير محرمها، والمخاطرة بنفسها،
~~مع فوات الغرض، وظاهر حال الزوج أنه لو علم أنه يموت، لما نقلها، فصارت
~~الحياة مشروطة في النقلة.
# فأما إن انتقلت إلى الثانية، ثم عادت إلى الأولى لنقل متاعها، فمات زوجها
~~وهي بها، فعليها الرجوع إلى الثانية؛ لأنها صارت مسكنها بانتقالها إليها،
~~وإنما عادت إلى الأولى لحاجة، والاعتبار بمسكنها دون موضعها. وإن مات وهي
~~في الثانية، فقالت: أذن لي زوجي في السكنى بهذا المكان. وأنكر ذلك الورثة،
~~أو قالت: إنما أذن لي زوجي في المجيء إليه، لا في الإقامة به. وأنكر ذلك
~~الورثة، فالقول قولها؛ لأنها أعرف بذلك منهم. وكل موضع قلنا: يلزمها السفر
~~عن بلدها. فهو مشروط بوجود محرمها مسافرا معها، والأمن على نفسها؛ لقول
~~رسول الله
# PageV08P169
# - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر، أن
~~تسافر مسيرة يوم وليلة، إلا مع ذي محرم من أهلها» . أو كما قال. (6408)
# مسألة: قال: (وإذا طلقها زوجها، أو مات عنها، وهو ناء عنها، فعدتها من
~~يوم مات أو طلق، إذا صح ذلك عندها، وإن لم تجتنب ما تجتنبه المعتدة) هذا
~~المشهور في المذهب، وأنه متى مات زوجها أو طلقها، فعدتها من يوم موته
~~وطلاقه. قال أبو بكر لا خلاف عن أبي عبد الله أعلمه، أن العدة تجب من حين
~~الموت والطلاق، إلا ما رواه إسحاق بن إبراهيم وهذا قول ابن عمر، وابن عباس،
~~وابن مسعود، ومسروق، وعطاء، وجابر بن زيد، وابن سيرين، ومجاهد، وسعيد بن
~~جبير، وعكرمة، وطاوس، وسليمان بن يسار، وأبي قلابة، وأبي العالية، والنخعي،
~~ونافع، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي عبيد، وأبي ثور وأصحاب
~~الرأي وعن. أحمد: إن قامت بذلك بينة، فكما ذكرنا. وإلا فعدتها من يوم
~~يأتيها الخبر. ms4345
# وروي ذلك عن سعيد بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز. ويروى عن علي، والحسن،
~~وقتادة، وعطاء الخراساني، وخلاس بن عمرو، أن عدتها من يوم يأتيها الخبر؛
~~لأن العدة اجتناب أشياء، وما اجتنبتها.
# ولنا، أنها لو كانت حاملا، فوضعت حملها غير عالمة بفرقة زوجها، لانقضت
~~عدتها، فكذلك سائر أنواع العدد؛ ولأنه زمان عقيب الموت أو الطلاق، فوجب أن
~~تعتد به، كما لو كان حاضرا، ولأن القصد غير معتبر في العدة، بدليل أن
~~الصغيرة والمجنونة تنقضي عدتهما من غير قصد، ولم يعدم هاهنا إلا القصد،
~~وسواء في هذا اجتنبت ما تجتنبه المعتدات، أو لم تجتنبه، فإن الإحداد الواجب
~~ليس بشرط في العدة، فلو تركته قصدا، أو عن غير قصد، لانقضت عدتها، فإن الله
~~تعالى قال: {يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة: 228] . وقال: {فعدتهن
~~ثلاثة أشهر} [الطلاق: 4] . وقال: {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] . وفي اشتراط الإحداد مخالفة هذه النصوص، فوجب أن لا يشترط.
# PageV08P170
### | [كتاب الرضاع]
# الأصل في التحريم بالرضاع الكتاب والسنة والإجماع؛ وأما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] .
~~ذكرهما الله سبحانه في جملة المحرمات. وأما السنة، فما روت عائشة، أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الرضاعة تحرم ما تحرم الولادة» . متفق
~~عليه، وفي لفظ: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» . رواه النسائي. وعن ابن
~~عباس، قال: «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في بنت حمزة: لا تحل لي،
~~يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، وهي ابنة أخي من الرضاعة» . متفق عليه.
~~في أخبار كثيرة، نذكر أكثرها إن شاء الله تعالى في تضاعيف الباب.
# وأجمع علماء الأمة على التحريم بالرضاع. إذا ثبت هذا، فإن تحريم الأم
~~والأخت ثبت بنص الكتاب، وتحريم البنت ثبت بالتنبيه، فإنه إذا حرمت الأخت
~~فالبنت أولى، وسائر المحرمات ثبت تحريمهن بالسنة. وتثبت المحرمية؛ لأنها
~~فرع على التحريم إذا كان بسبب مباح، فأما بقية أحكام النسب؛ من النفقة،
~~والعتق، ورد الشهادة، وغير ذلك، فلا يتعلق به؛ لأن النسب أقوى ms4346 منه، فلا
~~يقاس عليه في جميع أحكامه، وإنما يشبه به فيما نص عليه فيه.
### | [مسألة الرضاع الذي لا يشك في تحريمه]
# (6409) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (والرضاع الذي لا يشك في
~~تحريمه، أن يكون خمس رضعات فصاعدا) في هذه المسألة مسألتان: (6410) المسألة
~~الأولى، أن الذي يتعلق به التحريم خمس رضعات فصاعدا. هذا الصحيح في المذهب.
~~وروي هذا عن عائشة، وابن مسعود، وابن الزبير، وعطاء، وطاوس. وهو قول
~~الشافعي.
# وعن أحمد رواية ثانية أن قليل الرضاع وكثيره يحرم. وروي ذلك عن علي، وابن
~~عباس، وبه قال سعيد بن المسيب، والحسن، ومكحول، والزهري، وقتادة، والحكم،
~~وحماد، ومالك، والأوزاعي، والثوري، والليث، وأصحاب الرأي. وزعم الليث أن
~~المسلمين أجمعوا على أن قليل الرضاع وكثيره يحرم في المهد ما يفطر به
~~الصائم. واحتجوا بقول الله تعالى: {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من
~~الرضاعة} [النساء: 23] . وقوله - عليه السلام -: «يحرم من الرضاعة ما يحرم
~~من النسب» .
# PageV08P171
# وعن عقبة بن الحارث، «أنه تزوج أم يحيى بنت أبي إهاب، فجاءت أمة سوداء،
~~فقالت: قد أرضعتكما. فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: كيف،
~~وقد زعمت أن قد أرضعتكما» . متفق عليه.
# ولأن ذلك فعل يتعلق به تحريم مؤبد، فلم يعتبر فيه العدد، كتحريم أمهات
~~النساء، ولا يلزم اللعان؛ لأنه قول. والرواية الثالثة لا يثبت التحريم إلا
~~بثلاث رضعات. وبه قال أبو ثور، وأبو عبيد، وداود، وابن المنذر؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا تحرم المصة ولا المصتان» . وعن أم الفضل بنت
~~الحارث، قالت: قال نبي الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تحرم الإملاجة ولا
~~الإملاجتان» . رواهما مسلم. ولأن ما يعتبر فيه العدد والتكرار، يعتبر فيه
~~الثلاث.
# وروي عن حفصة: لا يحرم دون عشر رضعات. وروي ذلك عن عائشة؛ لأن عروة روى
~~في حديث سهلة بنت سهيل: فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~بلغنا: «أرضعيه عشر رضعات، فيحرم بلبنها» . ووجه الأولى، ما روي عن عائشة،
~~أنها قالت: أنزل في القرآن " عشر رضعات معلومات يحرمن ". فنسخ من ms4347 ذلك خمس،
~~وصار إلى خمس رضعات معلومات يحرمن، فتوفي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والأمر على ذلك. رواه مسلم. وروى مالك عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، عن
~~سهلة بنت سهيل: «أرضعي سالما خمس رضعات، فيحرم بلبنها» والآية فسرتها
~~السنة، وبينت الرضاعة المحرمة، وصريح ما رويناه يخص مفهوم ما رووه، فنجمع
~~بين الأخبار، ونحملها على الصريح الذي رويناه. (6411)
# فصل: وإذا وقع الشك في وجود الرضاع، أو في عدد الرضاع المحرم، هل كملا أو
~~لا؟ لم يثبت التحريم؛ لأن الأصل عدمه، فلا نزول عن اليقين بالشك، كما لو شك
~~في وجود الطلاق وعدده.
# PageV08P172
# (6412) المسألة الثانية: أن تكون الرضعات متفرقات، وبهذا قال الشافعي.
~~والمرجع في معرفة الرضعة إلى العرف لأن الشرع ورد بها مطلقا، ولم يحدها
~~بزمن ولا مقدار، فدل ذلك على أنه ردهم إلى العرف، فإذا ارتضع الصبي، وقطع
~~قطعا بينا باختياره، كان ذلك رضعة، فإذا عاد كانت رضعة، أخرى.
# فأما إن قطع لضيق نفس، أو للانتقال من ثدي إلى ثدي، أو لشيء يلهيه، أو
~~قطعت عليه المرضعة، نظرنا؛ فإن لم يعد قريبا فهي رضعة، وإن عاد في الحال،
~~ففيه وجهان أحدهما، أن الأولى رضعة، فإذا عاد فهي رضعة أخرى. وهذا اختيار
~~أبي بكر، وظاهر كلام أحمد في رواية حنبل، فإنه قال: أما ترى الصبي يرتضع من
~~الثدي، فإذا أدركه النفس أمسك عن الثدي ليتنفس أو يستريح، فإذا فعل ذلك فهي
~~رضعة، وذلك لأن الأولى رضعة لو لم يعد، فكانت رضعة وإن عاد، كما لو قطع
~~باختياره. والوجه الآخر، أن جميع ذلك رضعة. وهو مذهب الشافعي، إلا فيما إذا
~~قطعت عليه المرضعة، ففيه وجهان؛ لأنه لو حلف: لا أكلت اليوم إلا أكلة
~~واحدة.
# فاستدام الأكل زمنا، أو قطع لشرب الماء أو انتقال من لون إلى لون، أو
~~انتظار لما يحمل إليه من الطعام، لم يعد إلا أكلة واحدة، فكذا هاهنا.
~~والأول أصح؛ لأن اليسير من السعوط والوجور رضعة، فكذا هذا.
### | [مسألة السعوط كالرضاع وكذلك الوجور]
# (6413) مسألة؛ قال: الشافعي: (والسعوط كالرضاع، ms4348 وكذلك الوجور) معنى
~~السعوط: أن يصب اللبن في أنفه من إناء أو غيره. والوجور: أن يصب في حلقه
~~صبا من غير الثدي. واختلفت الرواية في التحريم بهما، فأصح الروايتين أن
~~التحريم يثبت بذلك، كما يثبت بالرضاع. وهو قول الشعبي والثوري، وأصحاب
~~الرأي. وبه قال مالك في الوجور.
# والثانية لا يثبت بهما التحريم. وهو اختيار أبي بكر، ومذهب داود وقول
~~عطاء الخراساني في السعوط؛ لأن هذا ليس برضاع، وإنما حرم الله تعالى ورسوله
~~بالرضاع، ولأنه حصل من غير ارتضاع، فأشبه ما لو دخل من جرح في بدنه. ولنا،
~~ما روى ابن مسعود، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا رضاع، إلا ما أنشز
~~العظم، وأنبت اللحم» رواه أبو داود. ولأن هذا يصل به اللبن إلى حيث يصل
~~بالارتضاع، ويحصل به من إنبات اللحم وإنشاز العظم ما يحصل من الارتضاع،
~~فيجب أن يساويه في التحريم، والأنف سبيل الفطر للصائم. فكان سبيلا للتحريم،
~~كالرضاع بالفم.
# PageV08P173
# (6414) فصل: وإنما يحرم من ذلك مثل الذي يحرم بالرضاع، وهو خمس في
~~الرواية المشهورة، فإنه فرع على الرضاع، فيأخذ حكمه، فإن ارتضع وكمل الخمس
~~بسعوط أو وجور، أو استعط أو أوجر، وكمل الخمس برضاع، ثبت التحريم؛ لأنا
~~جعلناه كالرضاع في أصل التحريم، فكذلك في إكمال العدد، ولو حلبت في إناء
~~دفعة واحدة، ثم سقته غلاما في خمسة أوقات، فهو خمس رضعات، فإنه لو أكل من
~~طعام خمس أكلات متفرقات، لكان قد أكل خمس أكلات.
# وإن حلبت في إناء حلبات في خمسة أوقات، ثم سقته دفعة واحدة كان رضعة
~~واحدة، كما لو جعل الطعام في إناء واحد في خمسة أوقات، ثم أكله دفعة واحدة،
~~كان أكلة واحدة. وحكي عن الشافعي قول في الصورتين عكس ما قلنا اعتبارا
~~لخروجه منها؛ لأن الاعتبار بالرضاع، والوجور فرعه. ولنا أن، الاعتبار بشرب
~~الصبي له؛ لأنه المحرم، ولهذا ثبت التحريم به من غير رضاع، ولو ارتضع بحيث
~~يصل إلى فيه، ثم مجه، لم يثبت التحريم، فكان الاعتبار به، وما وجد منه إلا
~~دفعة واحدة، ms4349 فكان رضعة واحدة، وإن سقته في أوقات، فقد وجد في خمسة أوقات،
~~فكان خمس رضعات، فأما إن سقته اللبن المجموع جرعة بعد جرعة متتابعة، فظاهر
~~قول الخرقي أنه رضعة واحدة؛ لاعتباره خمس رضعات متفرقات؛ ولأن المرجع في
~~الرضعة إلى العرف، وهم لا يعدون هذا رضعات، فأشبه ما لو أكل الآكل الطعام
~~لقمة بعد لقمة، فإنه لا يعد أكلات.
# ويحتمل أن يرجع على ما إذا قطعت عليه المرضعة الرضاع، على ما قدمنا.
### | [فصل عمل اللبن جبنا ثم أطعمه الصبي هل يثبت به التحريم]
# (6415) فصل: وإن عمل اللبن جبنا ثم أطعمه الصبي، ثبت به التحريم. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يحرم به؛ لزوال الاسم. وكذلك على الرواية
~~التي تقول: لا يثبت التحريم بالوجور. لا يثبت هاهنا بطريق الأولى. ولنا،
~~أنه واصل من الحلق، يحصل به إنبات اللحم وإنشاز العظم، فحصل به التحريم،
~~كما لو شربه. (6416)
# فصل: فأما الحقنة، فقال أبو الخطاب: المنصوص عن أحمد؛ أنها لا تحرم. وهو
~~مذهب أبي حنيفة، ومالك. وقال ابن حامد، وابن أبي موسى: تحرم، وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأنه سبيل يحصل بالواصل منه الفطر، فتعلق به التحريم، كالرضاع.
# PageV08P174
# ولنا، أن هذا ليس برضاع، ولا يحصل به التغذي، فلم ينشر الحرمة، كما لو
~~قطر في إحليله؛ ولأنه ليس برضاع، ولا في معناه، فلم يجز إثبات حكمه فيه،
~~ويفارق فطر الصائم، فإنه لا يعتبر فيه إنبات اللحم، ولا إنشاز العظم، وهذا
~~لا يحرم فيه إلا ما أنبت اللحم وأنشز العظم؛ ولأنه وصل اللبن إلى الباطن من
~~غير الحلق، أشبه ما لو وصل من جرح.
### | [مسألة الرضاعة باللبن المختلط بغيره]
# (6417) مسألة: قال: (واللبن المشوب كالمحض) المشوب: المختلط بغيره.
~~والمحض: الخالص الذي لا يخالطه سواه. وسوى الخرقي بينهما، سواء شيب بطعام
~~أو شراب أو غيره. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو بكر: قياس قول أحمد، أنه لا
~~يحرم؛ لأنه وجور.
# وحكي عن ابن حامد أنه قال: إن كان الغالب اللبن حرم، وإلا فلا. وهو قول
~~أبي ثور، والمزني؛ لأن الحكم للأغلب، ms4350 ولأنه يزول بذلك الاسم والمعنى المراد
~~به. ونحو هذا قول أصحاب الرأي، وزادوا، فقالوا: إن كانت النار قد مست اللبن
~~حتى أنضجت الطعام، أو حتى تغير، فليس برضاع. ووجه الأول، أن اللبن متى كان
~~ظاهرا، فقد حصل شربه، ويحصل منه إنبات اللحم وإنشاز العظم، فحرم، كما لو
~~كان غالبا، وهذا فيما إذا كانت صفات اللبن باقية، فأما إن صب في ماء كثير
~~لم يتغير به، لم يثبت به التحريم؛ لأن هذا ليس بلبن مشوب، ولا يحصل به
~~التغذي، ولا إنبات اللحم ولا إنشاز العظم.
# وحكي عن القاضي، أن التحريم يثبت به. وهو قول الشافعي؛ لأن أجزاء اللبن
~~حصلت في بطنه، فأشبه ما لو كان لونه ظاهرا. ولنا، أن هذا ليس برضاع، ولا في
~~معناه، فوجب أن لا يثبت حكمه فيه. (6418) فصل: وإن حلب من نسوة، وسقيه
~~الصبي، فهو كما لو ارتضع من كل واحدة منهن؛ لأنه لو شيب بماء أو عسل، لم
~~يخرج عن كونه رضاعا محرما، فكذلك، إذا شيب بلبن آخر.
### | [مسألة الرضاع بلبن الميتة]
# (6419) مسألة؛ قال: (ويحرم لبن الميتة، كما يحرم لبن الحية؛ لأن اللبن لا
~~يموت) المنصوص عن أحمد، في رواية إبراهيم الحربي، أنه ينشر الحرمة. وهو
~~اختيار أبي بكر. وهو قول أبي ثور، والأوزاعي، وابن القاسم، وأصحاب الرأي،
~~وابن المنذر. وقال الخلال: لا ينشر الحرمة.
# PageV08P175
# وتوقف عنه أحمد، في رواية مهنا. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لبن ممن ليس بمحل
~~للولادة، فلم يتعلق به التحريم. كلبن الرجل.
# ولنا، أنه وجد الارتضاع، على وجه ينبت اللحم وينشز العظم من امرأة، فأثبت
~~التحريم، كما لو كانت حية؛ ولأنه لا فارق بين شربه في حياتها وموتها إلا
~~الحياة والموت أو النجاسة، وهذا لا أثر له، فإن اللبن لا يموت، والنجاسة لا
~~تمنع، كما لو حلب في وعاء نجس؛ ولأنه لو حلب منها في حياتها، فشربه بعد
~~موتها، لنشر الحرمة، وبقاؤه في ثديها لا يمنع ثبوت الحرمة؛ لأن ثديها لا
~~يزيد على الإناء في عدم الحياة، وهي لا تزيد على عظم ms4351 الميتة في ثبوت
~~النجاسة. (6420)
# فصل: ولو حلبت المرأة لبنها في إناء، ثم ماتت، فشربه صبي، نشر الحرمة. في
~~قول كل من جعل الوجور محرما. وبه قال أبو ثور، والشافعي وأصحاب الرأي،
~~وغيرهم؛ وذلك لأنه لبن امرأة في حياتها، فأشبه ما لو شربه وهي في الحياة.
### | [مسألة حلبت ممن يلحق نسب ولدها به فثاب لها لبن فأرضعت به طفلا]
# (6421) مسألة؛ قال: (وإذا حلبت ممن يلحق نسب ولدها به، فثاب لها لبن،
~~فأرضعت به طفلا خمس رضعات متفرقات، في حولين، حرمت عليه، وبناتها من أبي
~~هذا الحمل، ومن غيره، وبنات أبي هذا الحمل منها ومن غيرها. وإن أرضعت صبية،
~~فقد صارت ابنة لها ولزوجها؛ لأن اللبن من الحمل الذي هو منه) وجملة ذلك أن
~~المرأة إذا حملت من رجل وثاب لها لبن فأرضعت به طفلا رضاعا محرما، صار
~~الطفل المرتضع ابنا للمرضعة، بغير خلاف، وصار أيضا ابنا لمن ينسب الحمل
~~إليه، فصار في التحريم وإباحة الخلوة ابنا لهما، وأولاده من البنين والبنات
~~أولاد أولادهما، وإن نزلت درجتهم، وجميع أولاد المرضعة من زوجها ومن غيره،
~~وجميع أولاد الرجل الذي انتسب الحمل إليه من المرضعة ومن غيرها، إخوة
~~المرتضع، وأخواته، وأولاد أولادها أولاد إخوته وأخواته، وإن نزلت درجتهم،
~~وأم المرضعة جدته وأبوها جده، وإخوتها أخواله، وأخواتها خالاته، وأبو الرجل
~~جده، وأمه جدته، وإخوته أعمامه، وأخواته عماته، وجميع أقاربهما ينتسبون إلى
~~المرتضع كما ينتسبون إلى ولدهما من النسب؛ لأن اللبن الذي ثاب للمرأة مخلوق
~~من ماء الرجل والمرأة، فنشر التحريم إليهما، ونشر الحرمة إلى الرجل وإلى
~~أقاربه، وهو الذي يسمى لبن الفحل.
# وفي التحريم به اختلاف، ذكرناه في باب ما يحرم نكاحه، والجمع بينه،
~~والحجة القاطعة فيه، ما روت عائشة «، أن أفلح
# PageV08P176
# أخا أبي القعيس، استأذن علي بعد ما أنزل الحجاب، فقلت: والله لا آذن له
~~حتى أستأذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإن أخا أبي القعيس ليس هو
~~أرضعني، ولكن أرضعتني امرأة أبي القعيس. فدخل علي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقلت: ms4352 يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن الرجل ليس هو
~~أرضعني، ولكن أرضعتني امرأته. قال: ائذني له، فإنه عمك، تربت يمينك. قال
~~عروة: فبذلك كانت عائشة تأخذ بقول: حرموا من الرضاع ما يحرم من النسب» .
~~متفق عليه.
# وسئل ابن عباس، عن رجل تزوج امرأتين، فأرضعت إحداهما جارية، والأخرى
~~غلاما، هل يتزوج الغلام الجارية؟ فقال: لا، اللقاح واحد. قال مالك: اختلف
~~قديما في الرضاعة من قبل الأب، ونزل برجال من أهل المدينة في أزواجهم؛ منهم
~~محمد بن المنكدر، وابن أبي حبيبة، فاستفتوا في ذلك، فاختلف عليهم، ففارقوا
~~زوجاتهم.
# فأما المرتضع، فإن الحرمة تنتشر إليه وإلى أولاده وإن نزلوا، ولا تنتشر
~~إلى من في درجته من إخوته وأخواته، ولا إلى أعلى منه، كأبيه وأمه وأعمامه
~~وعماته وأخواله وخالاته وأجداده وجداته، فلا يحرم على المرضعة نكاح أبي
~~الطفل المرتضع، ولا أخيه، ولا عمه، ولا خاله، ولا يحرم على زوجها نكاح أم
~~الطفل المرتضع، ولا أخته، ولا عمته، ولا خالته، ولا بأس أن يتزوج أولاد
~~المرضعة، وأولاد زوجها إخوة الطفل المرتضع وأخواته.
# قال أحمد: لا بأس أن يتزوج الرجل أخت أخته من الرضاع، ليس بينهما رضاع
~~ولا نسب، وإنما الرضاع بين الجارية وأخته.
# إذا ثبت هذا، فإن من شرط تحريم الرضاع أن يكون في الحولين. وهذا قول أكثر
~~أهل العلم، روي نحو ذلك عن عمر، وعلي، وابن عمر، وابن مسعود، وابن عباس،
~~وأبي هريرة. وأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - سوى عائشة وإليه ذهب
~~الشعبي، وابن شبرمة، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو يوسف، ومحمد، وأبو
~~ثور، ورواية عن مالك، وروي عنه، إن زاد شهرا جاز، وروي شهران. وقال أبو
~~حنيفة: يحرم الرضاع في ثلاثين شهرا؛ لقوله سبحانه: {وحمله وفصاله ثلاثون
~~شهرا} [الأحقاف: 15] . ولم يرد بالحمل حمل الأحشاء؛ لأنه يكون سنتين فعلم
~~أنه أراد الحمل في الفصال.
# وقال زفر: مدة الرضاع ثلاث سنين. وكانت عائشة ترى رضاعة الكبير تحرم.
~~ويروى هذا عن عطاء والليث، وداود؛ لما روي «أن سهلة بنت سهيل قالت: يا رسول
~~الله، ms4353 إنا كنا نرى سالما ولدا، فكان يأوي معي ومع أبي حذيفة في بيت واحد،
~~ويراني فضلا، وقد أنزل الله فيهم ما قد علمت فكيف ترى فيه؟ فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: أرضعيه. فأرضعته خمس رضعات، فكان بمنزلة ولدها.
~~فبذلك كانت عائشة تأخذ، تأمر بنات أخواتها، وبنات إخوتها يرضعن من أحبت
~~عائشة أن يراها، ويدخل عليها، وإن كان كبيرا خمس رضعات، وأبت ذلك أم سلمة،
~~وسائر أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV08P177
# أن يدخل عليهن بتلك الرضاعة أحد من الناس، حتى يرضع في المهد، وقلن
~~لعائشة: والله ما ندري، لعلها رخصة من النبي - صلى الله عليه وسلم - لسالم
~~دون الناس» . رواه النسائي، وأبو داود، وغيرهما. ولنا، قول الله تعالى:
~~{والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم الرضاعة} [البقرة:
~~233] . فجعل تمام الرضاعة حولين، فيدل على أنه لا حكم لها بعدهما. وعن
~~عائشة، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل عليها وعندها رجل، فتغير
~~وجه النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إنه أخي من
~~الرضاعة. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: انظرن من إخوانكن، فإنما
~~الرضاعة من المجاعة» الشافعي. متفق عليه.
# وعن أم سلمة، قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحرم من
~~الرضاع، إلا ما فتق الأمعاء، وكان قبل الفطام» . أخرجه الترمذي، وقال: حديث
~~حسن صحيح. وعند هذا يتعين حمل خبر أبي حذيفة على أنه خاص له دون الناس، كما
~~قال سائر أزواج النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقول أبي حنيفة، تحكم يخالف
~~ظاهر الكتاب وقول الصحابة، فقد روينا عن علي وابن عباس، أن المراد بالحمل
~~حمل البطن. وبه استدل علي أن أقل مدة الحمل ستة أشهر، وقد دل على هذا قول
~~الله تعالى: {وفصاله في عامين} [لقمان: 14] . فلو حمل على ما قاله أبو
~~حنيفة، لكان مخالفا لهذه الآية.
# إذا ثبت هذا، فالاعتبار بالعامين لا بالفطام، فلو فطم قبل الحولين، ثم
~~ارتضع فيهما، لحصل التحريم، ولو لم يفطم حتى تجاوز الحولين، ثم ms4354 ارتضع
~~بعدهما قبل الفطام. لم يثبت التحريم. وقال ابن القاسم، صاحب مالك: لو ارتضع
~~بعد الفطام في الحولين، لم تحرم؛ لقوله - عليه السلام -: «وكان قبل الفطام»
~~.
# ولنا قول الله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة:
~~233] . وروي عنه - عليه السلام -: «لا رضاع إلا ما كان في الحولين» .
~~والفطام معتبر بمدته لا بنفسه، قال أبو الخطاب: لو ارتضع بعد الحولين
~~بساعة، لم يحرم. وقال القاضي: لو شرع في الخامسة، فحال الحول قبل كمالها،
~~لم يثبت التحريم. ولا يصح هذا؛ لأن ما وجد من الرضعة في الحولين كاف في
~~التحريم، بدليل ما لو انفصل مما بعده، فلا ينبغي أن يسقط حكم بإيصال ما لا
~~أثر له به. واشترط الخرقي في نشر الحرمة بين المرتضع وبين الرجل الذي ثاب
~~اللبن بوطئه، أن يكون لبن حمل ينتسب إلى الواطئ، إما لكون الوطء في نكاح أو
~~ملك يمين، أو بشبهة، فأما لبن الزاني أو النافي للولد باللعان، فلا ينشر
~~الحرمة بينهما، في مفهوم كلام الخرقي. وهو قول أبي عبد الله بن حامد، ومذهب
~~الشافعي.
# وقال أبو بكر عبد العزيز: تنتشر الحرمة بينهما؛ لأنه معنى ينشر الحرمة،
~~فاستوى في ذلك مباحه ومحظوره، كالوطء، يحققه أن الواطئ حصل منه لبن وولد،
~~ثم
# PageV08P178
# إن الولد ينشر الحرمة بينه وبين الواطئ، كذلك اللبن، ولأنه رضاع ينشر
~~الحرمة إلى المرضعة، فنشرها إلى الواطئ، كصورة الإجماع. ووجه القول الأول،
~~أن التحريم بينهما فرع لحرمة الأبوة، فلما لم تثبت حرمة الأبوة، لم يثبت ما
~~هو فرع لها. ويفارق تحريم ابنته من الزنى؛ لأنها من نطفته حقيقة، بخلاف
~~مسألتنا.
# ويفارق تحريم المصاهرة؛ فإن التحريم ثم لا يقف على ثبوت النسب، ولهذا
~~تحرم أم زوجته وابنتها من غير نسب، وتحريم الرضاع مبني على النسب، ولهذا
~~قال - عليه السلام -: «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» . فأما المرضعة،
~~فإن الطفل المرتضع محرم عليها، ومنسوب إليها عند الجميع. وكذلك يحرم جميع
~~أولادها، وأقاربها الذين يحرمون على أولادها، على هذا المرتضع، كما في
~~الرضاع باللبن المباح.
# وإن ms4355 كان المرتضع جارية، حرمت على الملاعن، بغير خلاف أيضا؛ لأنها ربيبته،
~~فإنها بنت امرأته من الرضاع، وتحرم على الزاني، عند من يرى تحريم المصاهرة،
~~وكذلك يحرم بناتها وبنات المرتضع من الغلمان لذلك.
### | [فصل وطئ رجلان امرأة فأتت بولد فأرضعت بلبنه طفلا]
# (6422) فصل: وإذا وطئ رجلان امرأة، فأتت بولد، فأرضعت بلبنه طفلا، صار
~~ابنا لمن ثبت نسب المولود منه، سواء ثبت نسبه منه بالقافة أو بغيرها. وإن
~~ألحقته القافة بهما، صار المرتضع ابنا لهما، فالمرتضع في كل موضع تبع
~~للمناسب، فمتى لحق المناسب بشخص، فالمرتضع مثله، وإن انتفى المناسب عن
~~أحدهما، فالمرتضع مثله، لأنه بلبنه ارتضع، وحرمته فرع على حرمته.
# وإن لم يثبت نسبه منهما؛ لتعذر القافة، أو لاشتباهه عليهم، ونحو ذلك، حرم
~~عليهما، تغليبا للحظر؛ لأنه يحتمل أن يكون منهما، ويحتمل أن يكون ابن
~~أحدهما، فيحرم عليه أقاربه دون أقارب الآخر، وقد اختلطت أخته بغيرها، فحرم
~~الجميع، كما لو علم أخته بعينها، ثم اختلطت بأجنبيات. وإن انتفى عنهما
~~جميعا، بأن تأتي به لدون ستة أشهر من وطئهما، أو لأكثر من أربع سنين، أو
~~لدون ستة أشهر من وطء أحدهما، أو لأكثر من أربع سنين من وطء الآخر، انتفى
~~المرتضع عنهما أيضا؛ فإن كان المرتضع جارية، حرمت عليهما تحريم المصاهرة،
~~ويحرم أولادها عليها أيضا؛ لأنها ابنة موطوءتهما، فهي ربيبة لهما.
### | [فصل ارتضع اثنان من لبن بهيمة]
# (6423) فصل: ولا تنتشر الحرمة بغير لبن الآدمية بحال، فلو ارتضع اثنان من
~~لبن بهيمة، لم يصيرا أخوين، في قول عامة أهل العلم؛ منهم الشافعي، وابن
~~القاسم وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولو ارتضعا من رجل، لم
# PageV08P179
# يصيرا أخوين، ولم تنتشر الحرمة بينه وبينهما، في قول عامتهم. وقال
~~الكرابيسي: يتعلق به التحريم؛ لأنه لبن آدمي، أشبه لبن الآدمية. وحكي عن
~~بعض السلف، أنهما إذا ارتضعا من لبن بهيمة، صارا أخوين. وليس بصحيح؛ لأن
~~هذا لا يتعلق به تحريم الأمومة، فلا يثبت به تحريم الأخوة، لأن الأخوة فرع
~~على الأمومة، وكذلك لا يتعلق به تحريم الأبوة لذلك، ولأن ms4356 هذا اللبن لم يخلق
~~لغذاء المولود، فلم يتعلق به التحريم، كسائر الطعام. فإن ثاب لخنثى مشكل
~~لبن، لم يثبت به التحريم؛ لأنه لم يثبت كونه امرأة، فلا يثبت التحريم مع
~~الشك.
# وقال ابن حامد:: يقف الأمر حتى ينكشف أمر الخنثى. فعلى قوله يثبت
~~التحريم، إلا أن يتبين كونه رجلا؛ لأنه لا يأمن كونه محرما. (6424) فصل:
~~وإن ثاب لامرأة لبن من غير وطء، فأرضعت به طفلا، نشر الحرمة، في أظهر
~~الروايتين. وهو قول ابن حامد، ومذهب مالك، والثوري، والشافعي، وأبي ثور،
~~وأصحاب الرأي، وكل من يحفظ عنه ابن المنذر؛ لقول الله تعالى: {وأمهاتكم
~~اللاتي أرضعنكم} [النساء: 23] . ولأنه لبن امرأة فتعلق به التحريم، كما لو
~~ثاب بوطء، ولأن ألبان النساء خلقت لغذاء الأطفال، وإن كان هذا نادرا، فجنسه
~~معتاد. والرواية الثانية، لا ينشر الحرمة؛ لأنه نادر، لم تجر العادة به
~~لتغذية الأطفال، فأشبه لبن الرجال. والأول أصح.
### | [فصل لرجل خمس أمهات أولاد له منهن لبن فارتضع طفل من كل واحدة منهن رضعة]
# (6425) فصل: إذا كان لرجل خمس أمهات أولاد، له منهن لبن، فارتضع طفل من
~~كل واحدة منهن رضعة، لم يصرن أمهات له، وصار المولى أبا له. وهذا قول ابن
~~حامد؛ لأنه ارتضع من لبنه خمس رضعات. وفيه وجه آخر، لا تثبت الأبوة؛ لأنه
~~رضاع لم يثبت الأمومة، فلم يثبت الأبوة، كالارتضاع بلبن الرجل. والأول أصح؛
~~فإن الأبوة إنما تثبت لكونه رضع من لبنه، لا لكون المرضعة أما له.
# ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين. وإذا قلنا بثبوت الأبوة، حرمت عليه
~~المرضعات؛ لأنه ربيبهن، وهن موطوءات أبيه. وإن كان لرجل خمس بنات، فأرضعن
~~طفلا، كل واحدة رضعة، لم يصرن أمهات له. وهل يصير الرجل جدا له، وأولاده
~~أخوالا له وخالات؟ على وجهين: أحدهما: يصير جدا، وأخوهن خالا؛ لأنه قد كمل
~~للمرتضع خمس رضعات من لبن بناته أو أخواته، فأشبه ما لو كان من واحدة.
# PageV08P180
# والآخر: لا يثبت ذلك؛ لأن كونه جدا فرع كون ابنته أما، وكونه خالا فرع
~~كون أخته أما، ولم يثبت ذلك، ms4357 فلا يثبت الفرع. وهذا الوجه يترجح في هذه
~~المسألة؛ لأن الفرعية متحققة، بخلاف التي قبلها. فإن قلنا: يصير أخوهن
~~خالا. لم تثبت الخئولة في حق واحدة منهن؛ لأنه لم يرتضع من لبن أخواتها خمس
~~رضعات، ولكن يحتمل التحريم؛ لأنه قد اجتمع من اللبن المحرم خمس رضعات. ولو
~~كمل للطفل خمس رضعات من أمه وأخته وابنته وزوجته وزوجة أبيه، من كل واحدة
~~رضعة، خرج على الوجهين. (6426)
# فصل: إذا كان لامرأة لبن من زوج، فأرضعت طفلا ثلاث رضعات، وانقطع لبنها،
~~فتزوجت آخر، فصار لها منه لبن، فأرضعت منه الصبي رضعتين، صارت أما له، بغير
~~خلاف علمناه عند القائلين بأن الخمس محرمات، ولم يصر واحد من الزوجين أبا
~~له؛ لأنه لم يكمل عدد الرضاع من لبنه، ويحرم على الرجلين؛ لكونه ربيبها، لا
~~لكونه ولدهما.
### | [مسألة طلق زوجته ثلاثا وهي ترضع من لبن ولده]
# (6427) مسألة: قال: (ولو طلق زوجته ثلاثا، وهي ترضع من لبن ولده، فتزوجت
~~بصبي مرضع، فأرضعته، فحرمت عليه، ثم تزوجت بآخر، ودخل بها ووطئها، ثم
~~طلقها، أو مات عنها، لم يجز أن يتزوجها الأول؛ لأنها صارت من حلائل الأبناء
~~لما أرضعت الصبي الذي تزوجت به) هذه المسألة من فروع المسألة التي قبلها،
~~وهو أن المرتضع يصير ابنا للرجل الذي ثاب اللبن بوطئه. فهذه المرأة لما
~~تزوجت صبيا، ثم أرضعته بلبن مطلقها، صار ابنا لمطلقها فحرمت عليه؛ لأنها
~~أمه، وبانت منه، وكانت زوجة له، فصارت زوجة لابن مطلقها، فحرمت على الأول
~~على التأبيد؛ لكونها صارت من حلائل أبنائه.
# ولو تزوجت امرأة صبيا، فوجدت به عيبا، ففسخت نكاحه، ثم تزوجت كبيرا، فصار
~~لها منه لبن، فأرضعت به الصبي خمس رضعات، حرمت على زوجها؛ لأنها صارت من
~~حلائل أبنائه. ولو زوج الرجل أم ولده أو أمته بصبي مملوك، فأرضعته بلبن
~~سيدها خمس رضعات، انفسخ نكاحه، وحرمت على سيدها على التأبيد؛ لأنها صارت من
~~حلائل أبنائه. فإن كان الصبي حرا، لم يتصور هذا الفرع، لم يصح
# PageV08P181
# نكاحه؛ لأن من شرط جواز نكاح الحر الأمة، خوف ms4358 العنت، ولا يوجد ذلك في
~~الطفل، فإن تزوج بها كان النكاح فاسدا، وإن أرضعته، لم تحرم على سيدها؛
~~لأنه ليس بزوج في الحقيقة.
### | [فصل طلق الرجل زوجته ولها منه لبن فتزوجت آخر]
# (6428) فصل: وإذا طلق الرجل زوجته، ولها منه لبن فتزوجت آخر، لم يخل من
~~خمسة أحوال؛ أحدها، أن يبقى لبن الأول بحاله، لم يزد ولم ينقص، ولم تلد من
~~الثاني، فهو للأول، سواء حملت من الثاني أو لم تحمل. لا نعلم فيه خلافا؛
~~لأن اللبن كان للأول، ولم يتجدد ما يجعله من الثاني، فبقي للأول. الثاني:
~~أن لا تحمل من الثاني، فهو للأول، سواء زاد أو لم يزد، أو انقطع ثم عاد، أو
~~لم ينقطع. الثالث: أن تلد من الثاني، فاللبن له خاصة. قال ابن المنذر: أجمع
~~على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم. وهو قول أبي حنيفة والشافعي، سواء
~~زاد أو لم يزد، انقطع أو اتصل؛ لأن لبن الأول ينقطع بالولادة من الثاني،
~~فإن حاجة المولود إلى اللبن تمنع كونه لغيره.
# الحال الرابع: أن يكون لبن الأول باقيا، وزاد بالحمل من الثاني، فاللبن
~~منهما جميعا، في قول أصحابنا. وقال أبو حنيفة: هو للأول، ما لم تلد من
~~الثاني. وقال الشافعي: إن لم ينته الحمل إلى حال ينزل منه اللبن، فهو
~~للأول، فإن بلغ إلى حال ينزل به اللبن، فزاد به، ففيه قولان؛ أحدهما، هو
~~للأول. والثاني، هو لهما.
# ولنا، أن زيادته عند حدوث الحمل ظاهر في أنها منه، وبقاء لبن الأول يقتضي
~~كون أصله منه، فيجب أن يضاف إليهما، كما لو كان الولد منهما. الحال الخامس:
~~انقطع من الأول، ثم ثاب بالحمل من الثاني. فقال أبو بكر: هو منهما. وهو أحد
~~أقوال الشافعي إذا انتهى الحمل إلى حال ينزل به اللبن؛ وذلك لأن اللبن كان
~~للأول، فلما عاد بحدوث الحمل، فالظاهر أن لبن الأول ثاب بسبب الحمل الثاني،
~~فكان مضافا إليهما، كما لو لم ينقطع. واختار أبو الخطاب أنه من الثاني. وهو
~~القول الثاني للشافعي؛ لأن ms4359 لبن الأول انقطع، فزال حكمه بانقطاعه، وحدث
~~بالحمل من الثاني، فكان له، كما لو لم يكن لها لبن من الأول. وقال أبو
~~حنيفة: هو للأول، ما لم تلد من الثاني. وهو القول الثالث للشافعي؛ لأن
~~الحمل لا يقتضي اللبن، وإنما يخلقه الله تعالى للولد عند وجوده لحاجته
~~إليه، والكلام عليه قد سبق.
### | [مسألة تزوج كبيرة وصغيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة قبل دخوله بها]
# (6429) مسألة: قال: (ولو تزوج كبيرة وصغيرة، فلم يدخل بالكبيرة حتى أرضعت
~~الصغيرة في الحولين، حرمت
# PageV08P182
# عليه الكبيرة، وثبت نكاح الصغيرة. وإن كان قد دخل بالكبيرة، حرمتا عليه
~~جميعا، ويرجع بنصف مهر الصغيرة على الكبيرة) نص أحمد على هذا كله. في هذه
~~المسألة فصول أربعة: (6430) الفصل الأول: أنه متى تزوج كبيرة وصغيرة،
~~فأرضعت الكبيرة الصغيرة قبل دخوله بها، فسد نكاح الكبيرة في الحال، وحرمت
~~على التأبيد. وبهذا قال الثوري، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال الأوزاعي: نكاح الكبيرة ثابت، وتنزع منه الصغيرة. وليس بصحيح؛ فإن
~~الكبيرة صارت من أمهات النساء، فتحرم أبدا؛ لقول الله سبحانه: {وأمهات
~~نسائكم} [النساء: 23] . ولم يشترط دخوله بها، فأما الصغيرة، ففيها روايتان؛
~~إحداهما، نكاحها ثابت؛ لأنها ربيبة، ولم يدخل بأمها، فلا تحرم؛ لقول الله
~~سبحانه: {فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم} [النساء: 23] . والرواية
~~الثانية، ينفسخ نكاحها. وهو قول الشافعي، وأبي حنيفة؛ لأنهما صارتا أما
~~وبنتا، واجتمعتا في نكاحه، والجمع بينهما محرم، فانفسخ نكاحهما، كما لو
~~صارتا أختين، وكما لو عقد عليهما بعد الرضاع عقدا واحدا.
# ولنا، أنه أمكن إزالة الجمع بانفساخ نكاح الكبيرة، وهي أولى به؛ لأن
~~نكاحها محرم على التأبيد، فلم يبطل نكاحهما به، كما لو ابتدأ العقد على
~~أخته وأجنبية، ولأن الجمع طرأ على نكاح الأم والبنت، فاختص الفسخ بنكاح
~~الأم، كما لو أسلم وتحته امرأة وبنتها. وفارق الأختين؛ لأنه ليست إحداهما
~~أولى بالفسخ من الأخرى، وفارق ما لو ابتدأ العقد عليهما؛ لأن الدوام أقوى
~~من الابتداء. (6431) الفصل الثاني: أنه إن كان دخل بالكبيرة، حرمتا جميعا
~~على الأبد، وانفسخ نكاحهما؛ لأن ms4360 الكبيرة صارت من أمهات النساء، والصغيرة
~~ربيبة قد دخل بأمها، فتحرم تحريما مؤبدا، وإن كان الرضاع بلبنه، صارت
~~الصغيرة بنتا محرمة عليه لوجهين؛ لكونها بنته، وربيبته التي دخل بأمها.
# PageV08P183
# (6432)
# الفصل الثالث: أن عليه نصف مهر الصغيرة؛ لأن نكاحها انفسخ قبل دخوله بها
~~من غير جهتها، والفسخ إذا جاء من أجنبي كان كطلاق الزوج في وجوب الصداق
~~عليه، ولا مهر للكبيرة إن لم يكن دخل بها؛ لأن فسخ نكاحها بسبب من جهتها،
~~فسقط صداقها، كما لو ارتدت. وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. ولا نعلم فيه خلافا. وإن كان دخل بالكبيرة، لم يسقط مهرها؛ لأنه
~~استقر بدخوله بها استقرارا لا يسقطه شيء، ولذلك لا يسقط بردتها ولا بغيرها.
~~(6433) الفصل الرابع: أنه يرجع على الكبيرة بما لزمه من صداق الصغيرة.
~~وبهذا قال الشافعي.
# وحكي عن بعض أصحابه، أنه يرجع بجميع صداقها؛ لأنها أتلفت البضع، فوجب
~~ضمانه. وقال أصحاب الرأي: إن كانت المرضعة أرادت الفساد، رجع عليها بنصف
~~الصداق، وإلا فلا يرجع بشيء. وقال مالك: لا يرجع بشيء. ولنا أنه يرجع عليها
~~بالنصف، أنها قررته عليه، وألزمته إياه، وأتلفت عليه ما في مقابلته، فوجب
~~عليها الضمان، كما لو أتلفت عليه المبيع. ولنا، على أبي حنيفة، أن ما ضمن
~~في العمد ضمن في الخطأ، كالمال، ولأنها أفسدت نكاحه، وقررت عليه نصف
~~الصداق، فلزمها ضمانه، كما لو قصدت الإفساد.
# ولنا، على أن الزوج إنما يرجع بالنصف، أن الزوج لم يغرم إلا النصف، فلم
~~يجب له أكثر مما غرم، ولأنه بالفسخ يرجع إليه بدل النصف الآخر، فلم يجب له
~~بدل ما أخذ بدله مرة أخرى، ولأن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، وإنما
~~ضمنت المرضعة هاهنا لما ألزمت الزوج ما كان معرضا للسقوط بسبب يوجد من
~~الزوجة، فلم يرجع هاهنا بأكثر مما ألزمته. فصل: والواجب نصف المسمى، لا نصف
~~مهر المثل؛ لأنه إنما يرجع بما غرم، والذي غرم نصف ما فرض لها، فرجع به.
~~وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: يرجع بنصف ms4361 مهر المثل؛ لأنه ضمان متلف،
~~فكان الاعتبار بقيمته، دون ما ملكه به، كسائر الأعيان.
# ولنا، أن خروج البضع من ملك الزوج لا قيمة له، بدليل ما لو قتلت نفسها،
~~أو ارتدت، أو أرضعت من ينفسخ نكاحها بإرضاعه، فإنها لا تغرم له شيئا، وإنما
~~الرجوع هاهنا بما غرم، فلا يرجع بغيره؛ ولأنه لو رجع بقيمة المتلف، لرجع
~~بمهر المثل كله، ولم يختص بنصفه؛ لأن التلف لم يختص بالنصف، ولأن شهود
~~الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا لزمهم نصف المسمى، كذا هاهنا.
# PageV08P184
### | [فصل كل امرأة تحرم ابنتها إذا أرضعت زوجته الصغيرة أفسدت نكاحه]
# (6435) فصل: وكل امرأة تحرم ابنتها إذا أرضعت زوجته الصغيرة، أفسدت
~~نكاحه، وحرمتها عليه، ولزمها نصف الصداق، فإن أرضعتها أمه، صارت أخته، وإن
~~أرضعتها جدته، صارت عمته أو خالته، وإن أرضعتها بنته، صارت بنت بنته، وإن
~~أرضعتها أخته، صارت بنت أخته وكل امرأة تحرم بنت زوجها عليه، إذا أرضعتها
~~بلبن زوجها، حرمتها عليه، وعليها نصف مهرها، كامرأة ابنه، وامرأة أبيه،
~~وامرأة أخيه، وامرأة جده؛ لأنها إن أرضعتها امرأة أبيه بلبنه، صارت أخته،
~~وإن أرضعتها امرأة ابنه، صارت بنت ابنه، وإن أرضعتها امرأة أخيه، صارت بنت
~~أخيه، وإن أرضعتها امرأة جده بلبنه، صارت عمته أو خالته.
# وإن أرضعتها امرأة أحد هؤلاء بلبن غيره، لم تحرم عليه؛ لأنها صارت ربيبة
~~زوجها. وإن أرضعتها من لا تحرم بنتها، كعمته وخالته، لم تحرمها عليه. ولو
~~تزوج ابنة عمه، فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا، انفسخ النكاح؛ لأنها إن أرضعت
~~الزوج صار عم زوجته، وإن أرضعت الزوجة صارت عمة، وإن أرضعتهما جميعا صار كل
~~واحد منهما عم الآخر. وإن تزوج بنت عمته، فأرضعت جدتهما أحدهما صغيرا،
~~انفسخ النكاح؛ لأنها إن أرضعت الزوج صار خالا لها، وإن أرضعت الزوجة صارت
~~عمته.
# وإن تزوج ابنة خاله، فأرضعت جدتهما الزوج صار عم زوجته، وإن أرضعتها صارت
~~خالته. وإن تزوج ابنة خالته، فأرضعت جدتهما الزوج صار خال زوجته، وإن
~~أرضعتها صارت خالة زوجها.
### | [فصل تزوج كبيرة ثم طلقها فأرضعت صغيرة]
# (6436) فصل: وإن ms4362 تزوج كبيرة، ثم طلقها، فأرضعت صغيرة بلبنه، صارت بنتا
~~له، وإن أرضعتها بلبن غيره صارت ربيبة، فإن كان قد دخل بالكبيرة، حرمت
~~الصغيرة على التأبيد، وإن كان لم يدخل بها لم تحرم؛ لأنها ربيبة لم يدخل
~~بأمها. وإن تزوج صغيرة، ثم طلقها، فأرضعتها امرأة، حرمت المرضعة على
~~التأبيد؛ لأنها من أمهات نسائه.
# وإن تزوج كبيرة وصغيرة، ثم طلق الصغيرة، فأرضعتها الكبيرة، حرمت الكبيرة،
~~وانفسخ نكاحها، فإن كان لم يدخل بها، فلا مهر لها، وله نكاح الصغيرة، وإن
~~كان دخل بها، فلها مهرها، وتحرم هي والصغيرة على التأبيد. وإن طلق الكبيرة
~~وحدها قبل الرضاع، فأرضعت الصغيرة، ولم يكن دخل بالكبيرة، ثبت نكاح
~~الصغيرة، وإن كان دخل بها، حرمت الصغيرة، وانفسخ نكاحها، ويرجع على الكبيرة
~~بنصف صداقها. وإن طلقهما جميعا فالحكم في التحريم على ما مضى. ولو تزوج رجل
~~كبيرة، وآخر صغيرة، ثم طلقاهما، ونكح كل واحد منهما زوجة الآخر، ثم أرضعت
~~الكبيرة الصغيرة، حرمت عليهما الكبيرة، وانفسخ نكاحها، وإن كان زوج الصغيرة
~~دخل بالكبيرة، حرمت عليه، وانفسخ نكاحها، وإلا فلا.
# PageV08P185
# (6437)
# فصل: وإن أرضعت بنت الكبيرة الصغيرة، فالحكم في التحريم والفسخ حكم ما لو
~~أرضعتها الكبيرة؛ لأنها صارت جدتها، والرجوع بالصداق على المرضعة التي
~~أفسدت النكاح. وإن أرضعتها أم الكبيرة، انفسخ نكاحهما معا؛ لأنهما صارتا
~~أختين، فإن كان لم يدخل بالكبيرة، فله أن ينكح من شاء منهما، ويرجع على
~~المرضعة بنصف صداقهما، وإن كان قد دخل بالكبيرة، فله نكاحها؛ لأن الصغيرة
~~لا عدة عليها، وليس له نكاح الصغيرة حتى تنقضي عدة الكبيرة؛ لأنها قد صارت
~~أختها، فلا ينكحها في عدتها. وكذلك الحكم إن أرضعتها جدة الكبيرة؛ لأنها
~~تصير عمة الكبيرة أو خالتها، والجمع بينهما محرم. وكذلك الحكم إن أرضعتها
~~أختها أو زوجة أخيها بلبنه؛ لأنها صارت بنت أخت الكبيرة أو بنت أخيه. وكذلك
~~إن أرضعتها بنت أخيها أو بنت أختها. ولا يحرم في شيء من هذا واحدة منهن على
~~التأبيد؛ لأنه تحريم جمع، إلا إذا أرضعتها بنت الكبيرة وقد دخل بأمها.
### | [فصل ms4363 أفسد نكاح امرأة بالرضاع قبل الدخول]
# (6438) فصل: ومن أفسد نكاح امرأة بالرضاع قبل الدخول، غرم نصف صداقها،
~~وإن كان بعد الدخول، فنص أحمد على أنه يرجع عليه بالمهر كله. وهو مذهب
~~الشافعي لأن المرأة تستحق المهر كله على زوجها، فيرجع بما لزمه، كنصف المهر
~~في غير المدخول بها. والصحيح، إن شاء الله تعالى، أنه لا يرجع على المرضعة
~~بعد الدخول بشيء؛ لأنها لم تقرر على الزوج شيئا، ولم تلزمه إياه، فلم يرجع
~~عليها بشيء، كما لو أفسدت نكاح نفسها، ولأنه لو ملك الرجوع بالصداق بعد
~~الدخول، لسقط إذا كانت المرأة هي المفسدة للنكاح، كالنصف قبل الدخول؛ ولأن
~~خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم، على ما ذكرناه فيما مضى، ولذلك لا يجب
~~مهر المثل، وإنما رجع الزوج بنصف المسمى قبل الدخول؛ لأنها قررته عليه،
~~ولذلك يسقط إذا كانت هي المفسدة لنكاحها، ولم يوجد ذلك هاهنا. وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي.
# ولأنه لو رجع بالمهر بعد الدخول، لم يخل إما أن يكون رجوعه ببدل البضع
~~الذي فوتته، أو بالمهر الذي أداه، لا يجوز أن يكون ببدل البضع؛ لأنه لو وجب
~~بدله، لوجب له على الزوجة إذا فات بفعلها أو بقتلها، ولكان الواجب له مهر
~~مثلها، ولا يجوز أن يجب له بدل ما أداه إليها لذلك؛ ولأنها ما أوجبته، ولا
~~لها أثر في إيجابه ولا أدائه ولا تقريره، ولا نعلم بينهم خلافا في أنها إذا
~~أفسدت نكاح نفسها بعد الدخول أنه لا يسقط مهرها، ولا يرجع عليها بشيء إن
~~كان أداه إليها، ولا في أنها إذا أفسدته قبل الدخول أنه يسقط صداقها، وأنه
~~يرجع عليها بما أعطاها، فلو دبت صغيرة إلى كبيرة، فارتضعت منها خمس رضعات
~~وهي نائمة، وهما زوجتا رجل،
# PageV08P186
# انفسخ نكاح الكبيرة، وحرمت على التأبيد، فإن كان دخل بالكبيرة، حرمت
~~الصغيرة، وانفسخ نكاحها، ولا مهر للصغيرة؛ لأنها فسخت نكاح نفسها، وعليه
~~مهر الكبيرة، يرجع به على الصغيرة، عند أصحابنا، ولا يرجع به، على ما
~~اخترناه، وإن لم يكن دخل بالكبيرة، ms4364 فعليه نصف صداقها، يرجع به على مال
~~الصغيرة؛ لأنها فسخت نكاحها.
# وإن ارتضعت الصغيرة منها رضعتين، وهي نائمة، ثم انتبهت الكبيرة، فأتمت
~~لها ثلاث رضعات، فقد حصل الفساد {بفعلهما، فيتقسط الواجب عليهما، وعليه مهر
~~الكبيرة، وثلاثة أعشار مهر الصغيرة، يرجع به على الكبيرة، وإن لم يكن دخل
~~بالكبيرة، فعليه خمس مهرها، يرجع به على الصغيرة. وهل ينفسخ نكاح الصغيرة؟
~~على روايتين.
### | [فصل أفسد النكاح جماعة]
# (6439) فصل: وإن أفسد النكاح جماعة، تقسط المهر عليهم، فلو جاء خمس فسقين
~~زوجة صغيرة من لبن أم الزوج خمس مرات، انفسخ نكاحها، ولزمهن نصف مهرها
~~بينهن. فإن سقتها واحدة شربتين، وأخرى ثلاثا، فعلى الأولى الخمس، وعلى
~~الثانية خمس وعشر. وإن سقتها واحدة شربتين، وسقاها ثلاث ثلاث شربات، فعلى
~~الأولى الخمس، وعلى كل واحدة من الثلاث عشر.
# وإن كان له ثلاث نسوة كبار، وواحدة صغيرة، فأرضعت كل واحدة من الثلاث
~~الصغيرة أربع رضعات، ثم حلبن في إناء، وسقينه الصغيرة، حرم الكبار، وانفسخ
~~نكاحهن، فإن لم يكن دخل بهن، فنكاح الصغيرة ثابت، على إحدى الروايتين،
~~وعليه لكل واحدة منهن ثلث صداقها، ترجع به على ضرتيها؛ لأن فساد نكاحها حصل
~~بفعلها وفعلهما، فسقط ما قابل فعلها، وهو سدس الصداق، وبقي عليه الثلث،
~~فرجع به على ضرتيها، فإن كان صداقهن متساويا، سقط، ولم يجب شيء؛ لأنه يتقاص
~~ما لها على الزوج، بما يرجع به عليها، إذ لا فائدة في أن يجب لها عليه ما
~~يرجع به عليها، وإن كان مختلفا، وهو من جنس واحد، تقاصا منه بقدر أقلهما،
~~ووجبت الفضلة به لصاحبها، وإن كان من أجناس، ثبت التراجع، على ما ذكرنا.
# وإن كان قد دخل بإحدى الكبار، حرمت الصغيرة أيضا، وانفسخ نكاحها، ووجب
~~لها نصف صداقها، ترجع به عليهن أثلاثا، وللتي دخل بها المهر كاملا، وفي
~~الرجوع به ما أسلفناه من الخلاف. وإن حلبن في إناء، فسقته إحداهن الصغيرة
~~خمس مرات، كان صداق ضراتها يرجع به عليها، إن كان قبل الدخول بهن؛ لأنها
~~أفسدت نكاحهن، ويسقط مهرها إن لم ms4365 يكن دخل بها، وإن كان دخل بها، فلها
~~مهرها، ولا ترجع به على أحد. وإن كانت كل واحدة من الكبار أرضعت الصغيرة
~~خمس رضعات، حرم الثلاث، فإن كان لم يدخل بهن، فلا مهر لهن عليه، وإن كان
~~دخل بهن، فعليه لكل واحدة مهرها، لا يرجع به على أحد، وتحرم الصغيرة، ويرجع
~~بما لزمه من صداقها على المرضعة الأولى؛ لأنها التي حرمتها عليه، وفسخت
~~نكاحها.
# ولو أرضع الثلاث الصغيرة بلبن الزوج، فأرضعتها كل واحدة رضعتين، صارت
~~بنتا
# PageV08P187
# لزوجها، في الصحيح، وينفسخ نكاحها، ويرجع بنصف صداقها عليهن، على
~~المرضعتين الأوليين منه أربعة أخماسه، وعلى الثالثة خمسه؛ لأن رضعتها
~~الأولى حصل بها التحريم، لكمال الخمس بها، والثانية لا أثر لها في التحريم،
~~فلم يجب عليها بها شيء، ولا ينفسخ نكاح الأكابر، لأنهن لم يصرن أمهات لها.
~~ولو كان لامرأته الكبيرة خمس بنات، لهن لبن، فأرضعن امرأته الصغيرة رضاعا
~~تصير به إحداهن أما لها، لحرمت أمها، وانفسخ نكاحها، وهل ينفسخ نكاح
~~الصغيرة؟ على روايتين.
# وإن أرضعت كل واحدة منهن الصغيرة رضعة، فالصحيح أن الكبيرة لا تحرم بهذا؛
~~لأن كونها جدة ينبني على كون ابنتها أما، وما صارت واحدة من بناتها أما،
~~ويحتمل أن تحرم؛ لأنه قد كمل لها من بناتها خمس رضعات. وكذلك الحكم لو
~~أرضعتها بنتها رضعة، وبنت ابنها رضعة، وبنات بناتها ثلاث رضعات. ولو كمل
~~لها من زوجته بلبنه ومن أمه وأخته وابنته وابنة ابنه خمس رضعات، فعلى
~~الوجهين؛ أصحهما، لا يثبت تحريمها. وفي الآخر، يثبت. فعلى هذا الوجه، ينفسخ
~~نكاحها، ويرجع عليهن بما غرم من صداقها، على قدر رضاعهن. فإن قيل: فلم لا
~~يرجع عليهن على عدد رءوسهن؛ لكون الرضاع مفسدا، فيستوي قليله وكثيره، كما
~~لو طرح النجاسة جماعة في مائع في حالة واحدة؟ قلنا: لأن التحريم يتعلق بعدد
~~الرضعات، فكان الضمان متعلقا بالعدد، بخلاف النجاسة، فإن التنجيس لا يتعلق
~~بقدر، فيستوي قليله وكثيره؛ لكون القليل والكثير سواء في الإفساد، فنظير
~~ذلك أن يشرب في الرضعة من إحداهما أكثر مما يشرب ms4366 من الأخرى.
### | [فصل تزوج أمة فأرضعت امرأته الصغيرة]
# (6440) فصل: إذا كانت له زوجة أمة، فأرضعت امرأته الصغيرة، فحرمتها عليه،
~~وفسخت نكاحها، كان ما لزمه من صداق الصغيرة له في رقبة الأمة؛ لأن ذلك من
~~جنايتها. وإن أرضعتها أم ولده، أفسدت نكاحها، وحرمتها عليه؛ لأنها ربيبة
~~دخل بأمها، وتحرم أم الولد عليه أبدا؛ لأنها من أمهات نسائه، ولا غرامة
~~عليها؛ لأنها أفسدت على سيدها، فإن كان قد كاتبها، رجع عليها؛ لأن المكاتبة
~~يلزمها أرش جنايتها. وإن أرضعت أم ولده امرأة ابنه بلبنه، فسخت نكاحها
~~وحرمتها عليه؛ لأنها صارت أخته.
# وإن أرضعت زوجة أبيه بلبنه، حرمتها عليه؛ لأنها صارت بنت ابنه، ويرجع
~~الأب على ابنه بأقل الأمرين مما غرمه لزوجته أو قيمتها؛ لأن ذلك من جناية
~~أم ولده. وإن أرضعت واحدة منهما بغير لبن سيدها، لم تحرمها؛ لأن كل واحدة
~~منهما صارت بنت أم ولده.
### | [مسألة تزوج بكبيرة وصغيرتين فأرضعت الكبيرة الصغيرتين]
# (6441) مسألة؛ قال: (ولو تزوج بكبيرة وصغيرتين، فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرتين، حرمت عليه الكبيرة،
# PageV08P188
# وانفسخ نكاح الصغيرتين، ولا مهر عليه للكبيرة، ويرجع عليها بنصف صداق
~~الصغيرتين، وله أن ينكح من شاء منهما) أما تحريم الكبيرة فلأنها صارت من
~~أمهات النساء، وأما انفساخ نكاح الصغيرتين، فلأنهما صارتا أختين، واجتمعتا
~~في الزوجية، فينفسخ نكاحهما، كما لو ارتضعتا معا، ولا مهر للكبيرة؛ لأن
~~الفساد جاء من قبلها، ويرجع عليها بنصف صداق الصغيرتين؛ لأنها أفسدت
~~نكاحهما، وله أن ينكح من شاء منهما؛ لأن انفساخ نكاحهما للجمع، ولا يوجب
~~تحريما مؤبدا. وهذا على الرواية التي قلنا: إنها إذا أرضعت الصغيرة، اختص
~~الفسخ بالكبيرة.
# فأما على الرواية التي تقول: ينفسخ نكاحهما معا. فإنه يثبت نكاح الأخيرة
~~من الصغيرتين؛ لأن الكبيرة لما أرضعت الأولى، انفسخ نكاحهما، ثم أرضعت
~~الأخرى، فلم تجتمع معهما في النكاح، فلم ينفسخ نكاحها. فأما إن كان دخل
~~بالكبيرة، حرمت، وحرمت الصغيرتان على التأبيد؛ لأنهما ربيبتان قد دخل
~~بأمهما. (6442) فصل: فإن أرضعت الصغيرتين أجنبية، انفسخ نكاحهما أيضا. وهذا
~~قول أبي حنيفة والمزني، وأحد قولي الشافعي، وقال ms4367 في الآخر: ينفسخ نكاح
~~الأخيرة وحدها؛ لأن سبب البطلان حصل بها، وهو الجمع، فأشبه ما لو تزوج إحدى
~~الأختين بعد الأخرى. ولنا، أنه جامع بين الأختين في النكاح، فانفسخ
~~نكاحهما، كما لو أرضعتهما معا، وفارق ما لو عقد على واحدة بعد الأخرى، فإن
~~عقد الثانية لم يصح، فلم يصر به جامعا بينهما، وهاهنا حصل الجمع برضاع
~~الثانية، ولا يمكن القول بأنه لم يصح، فحصلتا معا في نكاحه، وهما أختان لا
~~محالة. (6443)
# فصل: وإن أرضعتهما بنت الكبيرة، فالحكم في الفسخ كما لو أرضعتهن الكبيرة
~~نفسها؛ لأن الكبيرة تصير جدة لهما، ولكن الرجوع يكون على المرضعة المفسدة
~~لنكاحهن.
### | [مسألة أرضعت امرأته الكبيرة زوجاته الثلاثة منفردات]
# (6444) مسألة؛ قال: (وإن كن الأصاغر ثلاثا، فأرضعتهن منفردات، حرمت
~~الكبيرة، وانفسخ نكاح المرتضعتين أولا، وثبت نكاح آخرهن رضاعا. فإن أرضعت
~~إحداهن منفردة، واثنتين بعد ذلك معا، حرمت
# PageV08P189
# الكبيرة، وانفسخ نكاح الأصاغر، وتزوج من شاء من الأصاغر. وإن كان دخل
~~بالكبيرة، حرم الكل عليه على الأبد) إنما حرمت الكبيرة؛ لأنها صارت من
~~أمهات النساء، وانفسخ نكاح المرضعتين أولا؛ لأنهما صارتا أختين في نكاحه،
~~وثبت نكاح الأخيرة؛ لأن رضاعها بعد انفساخ نكاح الصغيرتين اللتين قبلها،
~~فلم يصادف إخوتها جمعا في النكاح. وإن أرضعت إحداهن منفردة، واثنتين بعد
~~ذلك معا، بأن تلقم كل واحدة منهما ثديا، فيمتصان معا، أو تحلب من لبنها في
~~إناء فتسقيهما، انفسخ نكاح الجميع؛ لأنهن صرن أخوات في نكاحه، وله أن يتزوج
~~من شاء من الأصاغر؛ لأن تحريمهن تحريم جمع، لا تحريم تأبيد، فإنهن ربائب لم
~~يدخل بأمهن.
# وإن دخل بالكبيرة، حرم الكل على الأبد؛ لأنهن ربائب مدخول بأمهن. هذا على
~~الرواية الأولى. وعلى الأخرى، لما أرضعت الأولى، انفسخ نكاحها ونكاح
~~الكبيرة؛ لأنها صارت أمها، واجتمعتا في نكاحه، ثم أرضعت الثانية، فلم ينفسخ
~~نكاحها؛ لأنها منفردة بالرضاع في النكاح،، فلما أرضعت الثالثة، صارتا
~~أختين، فانفسخ نكاحهما. (6445) فصل: فإن أرضعتهن بنت الكبيرة، فهو كما لو
~~أرضعتهن أمها. وإن كان لها ثلاث بنات، فأرضعت كل واحدة منهن زوجة ms4368 من
~~الأصاغر، حرمت الكبيرة بإرضاع أولاهن، ويرجع على مرضعتها بما لزمه من
~~مهرها؛ لأنها أفسدت نكاحها، ولا ينفسخ نكاح الأصاغر؛ لأنهن لم يصرن أخوات،
~~وإنما هن بنات خالات. وعلى الرواية الأخرى، ينفسخ نكاح المرضعة الأولى؛
~~لاجتماعها مع جدتها في النكاح، ويثبت نكاح الأخيرتين، ويرجع بما لزمه من
~~مهر التي فسد نكاحها على التي أرضعتها.
# وإن كان دخل بالكبيرة، حرم الكل عليه على الأبد، ورجع على كل واحدة بما
~~لزمه من مهر التي أرضعتها. وإن قلنا: إنه يرجع بمهر الكبيرة. رجع به على
~~المرضعة الأولى؛ لأنها التي أفسدت نكاحها.
### | [مسألة شهدت امرأة واحدة على الرضاع]
# (6446) مسألة: قال: (وإذا شهدت امرأة واحدة على الرضاع، حرم النكاح إذا
~~كانت مرضية. وقد روي عن أبي عبد الله، - رحمه الله -، رواية أخرى: إن كانت
~~مرضية استحلفت، فإن كانت كاذبة، لم يحل الحول حتى تبيض ثدياها، وذهب في ذلك
~~إلى قول ابن عباس - رضي الله عنه -) وجملة ذلك أن شهادة المرأة الواحدة
~~مقبولة في الرضاع، إذا كانت مرضية. وبهذا قال طاوس،
# PageV08P190
# والزهري، والأوزاعي، وابن أبي ذئب، وسعيد بن عبد العزيز.
# وعن أحمد، رواية أخرى: لا يقبل إلا شهادة امرأتين. وهو قول الحكم؛ لأن
~~الرجال أكمل من النساء؛ ولا يقبل إلا شهادة رجلين، فالنساء أولى. وعن أحمد،
~~رواية ثالثة، أن شهادة المرأة الواحدة مقبولة، وتستحلف مع شهادتها. وهو قول
~~ابن عباس، وإسحاق؛ لأن ابن عباس قال، في امرأة زعمت أنها أرضعت رجلا وأهله،
~~فقال: إن كانت مرضية، استحلفت، وفارق امرأته. وقال: إن كانت كاذبة، لم يحل
~~الحول حتى يبيض ثدياها. يعني يصيبها فيها برص، عقوبة على كذبها. وهذا لا
~~يقتضيه قياس، ولا يهتدي إليه رأي، فالظاهر أنه لا يقوله إلا توقيفا. وقال
~~عطاء، وقتادة، والشافعي: لا يقبل من النساء أقل من أربع؛ لأن كل امرأتين
~~كرجل.
# وقال أصحاب الرأي: لا يقبل فيه إلا رجلان، أو رجل وامرأتان. وروي ذلك عن
~~عمر؛ لقول الله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين
~~فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] . ولنا، ما ms4369 روى عقبة بن الحارث، قال: «تزوجت
~~أم يحيى بنت أبي إهاب، فجاءت أمة سوداء، فقالت: قد أرضعتكما. فأتيت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، فذكرت ذلك له، فقال: وكيف، وقد زعمت ذلك» . متفق
~~عليه وفي لفظ رواه النسائي، قال: «فأتيته من قبل وجهه، فقلت: إنها كاذبة.
~~قال: كيف، وقد زعمت أنها قد أرضعتكما، خل سبيلها» . وهذا يدل على الاكتفاء
~~بالمرأة الواحدة. وقال الزهري: فرق بين أهل أبيات في زمن عثمان - رضي الله
~~عنه - بشهادة امرأة في الرضاع. وقال الأوزاعي: فرق عثمان بين أربعة وبين
~~نسائهم، بشهادة امرأة في الرضاع. وقال الشعبي: كانت القضاة يفرقون بين
~~الرجل والمرأة، بشهادة امرأة واحدة في الرضاع. ولأن هذا شهادة على عورة،
~~فيقبل فيه شهادة النساء المنفردات، كالولادة. وعلل الشافعي، بأنه معنى يقبل
~~فيه قول النساء المنفردات، فيقبل فيه شهادة المرأة المنفردة، كالخبر.
### | [فصل شهادة المرضعة على فعل نفسها]
# (6447) فصل: ويقبل فيه شهادة المرضعة على فعل نفسها؛ لما ذكرنا من حديث
~~عقبة، من أن الأمة السوداء قالت: قد أرضعتكما. فقبل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - شهادتها. ولأنه فعل لا يحصل لها به نفع مقصود، ولا تدفع عنها به
~~ضررا، فقبلت شهادتها به، كفعل غيرها. فإن قيل: فإنها تستبيح الخلوة به،
~~والسفر معه، وتصير محرما له. قلنا: ليس هذا من الأمور المقصودة، التي ترد
~~بها الشهادة، ألا ترى أن رجلين لو شهدا أن فلانا طلق زوجته، وأعتق أمته،
~~قبلت شهادتهما، وإن كان يحل لهما نكاحهما بذلك.
# PageV08P191
### | [فصل الشهادة على الرضاع]
# (6448) فصل: ولا تقبل الشهادة على الرضاع إلا مفسرة، فلو قالت: أشهد أن
~~هذا ابن هذه من الرضاع. لا تقبل، لأن الرضاع المحرم يختلف الناس فيه، منهم
~~من يحرم بالقليل، ومنهم من يحرم بعد الحولين، فلزم الشاهد تبيين كيفيته،
~~ليحكم الحاكم فيه باجتهاده، فيحتاج الشاهد أن يشهد أن هذا ارتضع من ثدي هذه
~~خمس رضعات متفرقات، خلص اللبن فيهن إلى جوفه، في الحولين. فإن قيل: خلوص
~~اللبن إلى جوفه لا طريق لهم إلى مشاهدته، فكيف تجوز الشهادة؟ قلنا: ms4370 إذا علم
~~أن هذه المرأة ذات لبن، ورأي الصبي قد التقم ثديها، وحرك فمه في الامتصاص،
~~وحلقه في الاجتراع، حصل ظن يقرب إلى اليقين أن اللبن قد وصل إلى جوفه، وما
~~يتعذر الوقوف عليه بالمشاهدة، اكتفي فيه بالظاهر، كالشهادة بالملك، وثبوت
~~الدين في الذمة، والشهادة على النسب بالاستفاضة.
# ولو قال الشاهد: أدخل رأسه تحت ثيابها، والتقم ثديها. لا يقبل؛ لأنه قد
~~يدخل رأسه ولا يأخذ الثدي، وقد يأخذ الثدي ولا يمص، فلا بد من ذكر ما يدل
~~عليه. وإن قال: أشهد أن هذه أرضعت هذا. فالظاهر أنه يكتفي به في ثبوت أصل
~~الرضاع؛ لأن المرأة التي قالت: قد أرضعتكما. اكتفي بقولها.
### | [مسألة تزوج امرأة ثم قال قبل الدخول هي أختي من الرضاعة]
# (6449) مسألة: قال: (وإذا تزوج امرأة، ثم قال قبل الدخول: هي أختي من
~~الرضاعة. انفسخ النكاح، فإن صدقته المرأة، فلا مهر لها، وإن أكذبته، فلها
~~نصف المهر) وجملته أن الزوج إذا أقر أن زوجته أخته من الرضاعة، انفسخ
~~نكاحه، ويفرق بينهما. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا قال: وهمت،
~~أو أخطأت. قبل قوله؛ لأن قوله ذلك يتضمن أنه لم يكن بينهما نكاح، ولو جحد
~~النكاح، ثم أقر به، قبل، كذلك هاهنا.
# ولنا، أنه أقر بما يتضمن تحريمها عليه، فلم يقبل رجوعه عنه، كما لو أقر
~~بالطلاق ثم رجع، أو أقر أن أمته أخته من النسب، وما قاسوا عليه غير مسلم،
~~وهذا الكلام في الحكم، فأما فيما بينه وبين ربه، فينبني ذلك على علمه
~~بصدقه، فإن علم أن الأمر كما قال، فهي محرمة عليه، ولا نكاح بينهما، وإن
~~علم كذب نفسه فالنكاح باق بحاله، وقوله كذب لا يحرمها عليه؛ لأن المحرم
~~حقيقة الرضاع، لا القول. وإن شك في ذلك، لم تزل عن اليقين بالشك. وقيل في
~~حلها له إذا علم كذب نفسه روايتان. والصحيح ما قلناه؛ لأن قوله ذلك إذا كان
~~كذبا، لم يثبت التحريم، كما لو قال لها وهي أكبر منه: هي ابنتي من الرضاعة.
# PageV08P192
# إذا ثبت هذا، ms4371 فإنه إن كان قبل الدخول، وصدقته المرأة، فلا شيء لها؛
~~لأنهما اتفقا على أن النكاح فاسد من أصله، لا يستحق فيه مهر، فأشبه ما لو
~~ثبت ذلك ببينة، وإن أكذبته، فالقول قولها؛ لأن قوله غير مقبول عليها في
~~إسقاط حقوقها، فلزمه إقراره فيما هو حق له، وهو تحريمها عليه، وفسخ نكاحه،
~~ولم يقبل قوله فيما عليه من المهر. (6450) فصل: وإن قال: هي عمتي، أو خالتي
~~أو ابنة أخي أو أختي أو أمي من الرضاع. وأمكن صدقه، فالحكم فيه كما لو قال:
~~هي أختي. وإن لم يمكن صدقه، مثل أن يقول لأصغر منه أو لمثله: هذه أمي. أو
~~لأكبر منه أو لمثله: هذه ابنتي. لم تحرم عليه. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو يوسف ومحمد: تحرم عليه؛ لأنه أقر بما يحرمها عليه، فوجب أن
~~يقبل، كما لو أمكن. ولنا، أنه أقر بما تحقق كذبه فيه، فأشبه ما لو قال:
~~أرضعتني وإياها حواء. أو كما لو قال: هذه حواء. وما ذكروه منتقض بهذه
~~الصور، ويفارق ما إذا أمكن، فإنه لا يتحقق كذبه، والحكم في الإقرار بقرابة
~~من النسب تحرمها عليه، كالحكم في الإقرار بالرضاع؛ لأنه في معناه.
### | [فصل ادعى أن زوجته أخته من الرضاع فأنكرته فشهدت بذلك أمه أو ابنته]
# فصل: إذا ادعى أن زوجته أخته من الرضاع، فأنكرته، فشهدت بذلك أمه أو
~~ابنته، لم تقبل شهادتهما؛ لأن شهادة الوالدة لولدها والوالد لولده غير
~~مقبولة. وإن شهدت بذلك أمها أو ابنتها، قبلت. وعنه، لا يقبل؛ بناء على
~~شهادة الوالد على ولده والولد على والده. وفي ذلك روايتان. وإن ادعت ذلك
~~المرأة، وأنكره الزوج، فشهدت لها أمها أو ابنتها، لم تقبل، وإن شهدت لها أم
~~الزوج أو ابنته، فعلى روايتين. (6452) مسألة: قال: (وإن كانت المرأة هي
~~التي قالت: هو أخي من الرضاعة. فأكذبها، ولم تأت بالبينة على ما وصفت، فهي
~~زوجته في الحكم) وجملته أن المرأة إذا أقرت أن زوجها أخوها من الرضاعة
~~فأكذبها، لم يقبل قولها في فسخ النكاح؛ لأنه حق عليها، فإن ms4372 كان قبل الدخول،
~~فلا مهر لها؛ لأنها تقر بأنها لا تستحقه، فإن كانت قد قبضته، لم يكن للزوج
~~أخذه منها؛ لأنه يقر بأنه حق لها، وإن كان بعد الدخول، فأقرت أنها كانت
~~عالمة بأنها أخته وبتحريمها عليه، ومطاوعة له في الوطء، فلا مهر لها أيضا،
~~لإقرارها بأنها زانية مطاوعة، وإن أنكرت
# PageV08P193
# شيئا من ذلك، فلها المهر؛ لأنه وطء بشبهة، وهي زوجته في ظاهر الحكم؛ لأن
~~قولها عليه غير مقبول، فأما فيما بينها وبين الله تعالى، فإن علمت صحة ما
~~أقرت به، لم يحل لها مساكنته وتمكينه من وطئها، وعليها أن تفر منه، وتفتدي
~~نفسها بما أمكنها؛ لأن وطأه لها زنى، فعليها التخلص منه مهما أمكنها، كما
~~قلنا في التي علمت أن زوجها طلقها ثلاثا، وجحدها ذلك.
# وينبغي أن يكون الواجب لها من المهر بعد الدخول أقل الأمرين من المسمى أو
~~مهر المثل؛ لأنه إن كان المسمى أقل، فلا يقبل قولها في وجوب زائد عليه، وإن
~~كان الأقل مهر المثل، لم تستحق أكثر منه؛ لاعترافها بأن استحقاقها له
~~بوطئها لا بالعقد، فلا تستحق أكثر منه. وإن كان إقرارها بأخوته قبل النكاح
~~لم يجز لها نكاحه، ولا يقبل رجوعها عن إقرارها، في ظاهر الحكم؛ لأن إقرارها
~~لم يصادف زوجية عليها يبطلها، فقبل إقرارها على نفسها بتحريمه عليها. وكذلك
~~لو أقر الرجل أن هذه أخته من الرضاع، أو محرمة عليه برضاع أو غيره، وأمكن
~~صدقه، لم يحل له تزوجها فيما بعد ذلك، في ظاهر الحكم، وأما فيما بينه وبين
~~الله تعالى، فينبني على علمه بحقيقة الحال، على ما ذكرناه. (6453)
# فصل: وإن ادعى أحد الزوجين على الآخر، أنه أقر أنه أخو صاحبه من الرضاع،
~~فأنكر، لم يقبل في ذلك شهادة النساء المنفردات؛ لأنها شهادة على الإقرار،
~~والإقرار مما يطلع عليه الرجال، فلم يحتج فيه إلى شهادة النساء المنفردات،
~~فلم يقبل ذلك، بخلاف الرضاع نفسه.
### | [فصل الارتضاع بلبن الفجور والمشركات]
# (6454) فصل: كره أبو عبد الله الارتضاع بلبن الفجور والمشركات. وقال عمر
~~بن الخطاب، وعمر بن ms4373 عبد العزيز - رضي الله عنهما -: اللبن يشتبه، فلا تستق
~~من يهودية ولا نصرانية ولا زانية. ولا يقبل أهل الذمة المسلمة، ولا يرى
~~شعورهن ولأن لبن الفاجرة ربما أفضى إلى شبه المرضعة في الفجور، ويجعلها أما
~~لولده، فيعتبر بها، ويتضرر طبعا وتعيرا، والارتضاع من المشركة يجعلها أما،
~~لها حرمة الأم مع شركها، وربما مال إليها في محبة دينها. ويكره الارتضاع
~~بلبن الحمقاء، كيلا يشبهها الولد في الحمق، فإنه يقال: إن الرضاع يغير
~~الطباع. والله تعالى أعلم.
# PageV08P194
### | [كتاب النفقات]
# نفقة الزوجة واجبة بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى:
~~{لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف
~~الله نفسا إلا ما آتاها} [الطلاق: 7] . ومعنى: (قدر عليه) أي: ضيق عليه.
~~ومنه قوله سبحانه: {يبسط الرزق لمن يشاء ويقدر} [الرعد: 26] . أي: يوسع لمن
~~يشاء، ويضيق على من يشاء. وقال الله تعالى: {قد علمنا ما فرضنا عليهم في
~~أزواجهم وما ملكت أيمانهم} [الأحزاب: 50] . وأما السنة فما روى جابر، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خطب الناس، فقال: «اتقوا الله في النساء،
~~فإنهن عوان عندكم، أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله، ولهن
~~عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف» . رواه مسلم، وأبو داود، ورواه الترمذي،
~~بإسناده عن عمرو بن الأحوص، وقال: «ألا إن لكم على نسائكم حقا، ولنسائكم
~~عليكم حقا؛ فأما حقكم على نسائكم، فلا يوطئن فرشكم من تكرهون، ولا يأذن في
~~بيوتكم لمن تكرهون، ألا وحقهن عليكم أن تحسنوا إليهن في كسوتهن وطعامهن» .
~~وقال: هذا حديث حسن صحيح. «وجاءت هند إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما
~~يكفيني وولدي. فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . متفق عليه. وفيه دلالة
~~على وجوب النفقة لها على زوجها، وأن ذلك مقدر بكفايتها، وأن نفقة ولده عليه
~~دونها مقدر بكفايتهم، وأن ذلك بالمعروف، وأن لها أن تأخذ ذلك بنفسها من غير
~~علمه إذا لم يعطها إياه. وأما الإجماع، ms4374 فاتفق أهل العلم على وجوب نفقات
~~الزوجات على أزواجهن، إذا كانوا بالغين، إلا الناشز منهن. ذكره ابن المنذر،
~~وغيره. وفيه ضرب من العبرة، وهو أن المرأة محبوسة على الزوج، يمنعها من
~~التصرف والاكتساب، فلا بد من أن ينفق عليها، كالعبد مع سيده.
### | [مسألة على الزوج نفقة زوجته]
# (6455) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله تعالى -: (وعلى الزوج نفقة
~~زوجته، ما لا غناء بها عنه، وكسوتها) وجملة الأمر أن المرأة إذا سلمت نفسها
~~إلى الزوج، على الوجه الواجب عليها، فلها عليه جميع حاجتها؛ من مأكول،
~~ومشروب، وملبوس، ومسكن. قال أصحابنا: ونفقتها معتبرة بحال الزوجين جميعا؛
~~فإن كانا
# PageV08P195
# موسرين، فعليه لها نفقة الموسرين، وإن كانا معسرين، فعليه نفقة المعسرين،
~~وإن كانا متوسطين، فلها عليه نفقة المتوسطين، وإن كان أحدهما موسرا، والآخر
~~معسرا، فعليه نفقة المتوسطين، أيهما كان الموسر.
# وقال أبو حنيفة ومالك: يعتبر حال المرأة على قدر كفايتها؛ لقول الله
~~تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] . والمعروف
~~الكفاية، ولأنه سوى بين النفقة والكسوة، والكسوة على قدر حالها، فكذلك
~~النفقة، «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند: خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف» . فاعتبر كفايتها دون حال زوجها، ولأن نفقتها واجبة لدفع حاجتها،
~~فكان الاعتبار بما تندفع به حاجتها، دون حال من وجبت عليه، كنفقة المماليك،
~~ولأنه واجب للمرأة على زوجها بحكم الزوجية لم يقدر، فكان معتبرا بها،
~~كمهرها وكسوتها.
# وقال الشافعي: الاعتبار بحال الزوج وحده؛ لقول الله تعالى: {لينفق ذو سعة
~~من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله لا يكلف الله نفسا إلا ما
~~آتاها} [الطلاق: 7] . ولنا، أن فيما ذكرناه جمعا بين الدليلين، وعملا بكلا
~~النصين، ورعاية لكلا الجانبين، فيكون أولى.
### | [فصل مقدار نفقة الزوجة]
# (6456) فصل: والنفقة مقدرة بالكفاية، وتختلف باختلاف من تجب له النفقة في
~~مقدارها. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك. وقال القاضي: هي مقدرة بمقدار لا
~~يختلف في القلة والكثرة، والواجب رطلان من الخبز في كل يوم، في حق الموسر
~~والمعسر، اعتبارا بالكفارات، وإنما يختلفان في صفته ms4375 وجودته؛ لأن الموسر
~~والمعسر سواء في قدر المأكول، وفيما تقوم به البنية، وإنما يختلفان في
~~جودته، فكذلك النفقة الواجبة.
# وقال الشافعي: نفقة المقتر مد بمد النبي - صلى الله عليه وسلم - لأن أقل
~~ما يدفع في الكفارة إلى الواحد مد. والله سبحانه اعتبر الكفارة بالنفقة على
~~الأهل، فقال سبحانه: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] . وعلى
~~الموسر مدان؛ لأن أكثر ما أوجب الله سبحانه للواحد مدين في كفارة الأذى،
~~وعلى المتوسط مد ونصف، نصف نفقة الموسر، ونصف نفقة الفقير.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند: «خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف» . فأمرها بأخذ ما يكفيها من غير تقدير، ورد الاجتهاد في ذلك
~~إليها، ومن المعلوم أن قدر كفايتها لا ينحصر في المدين، بحيث لا يزيد عنهما
~~ولا ينقص، ولأن الله تعالى قال: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولهن عليكم رزقهن
~~وكسوتهن بالمعروف» . وإيجاب
# PageV08P196
# أقل من الكفاية من الرزق ترك للمعروف، وإيجاب قدر الكفاية، وإن كان أقل
~~من مد أو من رطلي خبز، إنفاق بالمعروف، فيكون ذلك هو الواجب بالكتاب
~~والسنة.
# واعتبار النفقة بالكفارة في القدر لا يصح؛ لأن الكفارة لا تختلف باليسار
~~والإعسار، ولا هي مقدرة بالكفاية، وإنما اعتبرها الشرع بها في الجنس دون
~~القدر، ولهذا لا يجب فيها الأدم.
### | [فصل لا يجب في النفقة الحب]
# (6457) فصل: ولا يجب فيها الحب. وقال الشافعي: الواجب فيها الحب، اعتبارا
~~بالإطعام في الكفارة، حتى لو دفع إليها دقيقا أو سويقا أو خبزا، لم يلزمها
~~قبوله، كما لا يلزم ذلك المسكين في الكفارة. قال بعضهم: يجيء على قول
~~أصحابنا، أنه لا يجوز وإن تراضيا؛ لأنه بيع حنطة بجنسها متفاضلا. ولنا، قول
~~ابن عباس، في قوله تعالى: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] . قال:
~~الخبز والزيت. وعن ابن عمر: الخبز والسمن، والخبز والزيت، والخبز والتمر،
~~ومن أفضل ما تطعمونهن الخبز واللحم. ففسر إطعام الأهل بالخبز مع غيره من
~~الأدم.
# ولأن الشرع ورد بالإنفاق مطلقا من غير تقييد ms4376 ولا تقدير، فوجب أن يرد إلى
~~العرف، كما في القبض والإحراز، وأهل العرف إنما يتعارفون فيما بينهم في
~~الإنفاق على أهليهم الخبز والأدم، دون الحب، والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وصحابته إنما كانوا ينفقون ذلك، دون ما ذكروه، فكان ذلك هو الواجب، ولأنها
~~نفقة قدرها الشرع بالكفاية، فكان الواجب الخبز، كنفقة العبيد، ولأن الحب
~~تحتاج فيه إلى طحنه وخبزه، فمتى احتاجت إلى تكلف ذلك من مالها لم تحصل
~~الكفاية بنفقته، وفارق الإطعام في الكفارة، لأنها لا تقدر بالكفاية، ولا
~~يجب فيها الأدم. فعلى هذا لو طلبت مكان الخبز دراهم، أو حبا، أو دقيقا، أو
~~غير ذلك، لم يلزمه بذله، ولو عرض عليها بدل الواجب لها، لم يلزمها قبوله؛
~~لأنها معاوضة، فلا يجبر واحد منهما على قبوله، كالبيع.
# وإن تراضيا على ذلك، جاز؛ لأنه طعام وجب في الذمة، لآدمي معين، فجازت
~~المعاوضة عنه، كالطعام في القرض، ويفارق الطعام في الكفارة؛ لأنه حق الله
~~تعالى، وليس هو لآدمي معين، فيرضى بالعوض عنه. وإن أعطاها مكان الخبز حبا،
~~أو دقيقا، جاز إذا تراضيا عليه؛ لأن هذا ليس بمعاوضة حقيقة، فإن الشارع لم
~~يعين الواجب بأكثر من الكفاية، فبأي شيء حصلت الكفاية، كان ذلك هو الواجب،
~~وإنما صرنا إلى إيجاب الخبز عند الاختلاف، لترجحه بكونه القوت المعتاد.
# PageV08P197
### | [فصل تقدير نفقة الزوجة إن لم يتراضيا]
# (6458) فصل: ويرجع في تقدير الواجب إلى اجتهاد الحاكم، أو نائبه، إن لم
~~يتراضيا على شيء، فيفرض للمرأة قدر كفايتها من الخبز والأدم، فيفرض للموسرة
~~تحت الموسر قدر حاجتها، من أرفع خبز البلد الذي يأكله أمثالهما، وللمعسرة
~~تحت المعسر قدر كفايتها، من أدنى خبز البلد، وللمتوسطة تحت المتوسط من
~~أوسطه، لكل أحد على حسب حاله، على ما جرت به العادة في حق أمثاله. وكذلك
~~الأدم للموسرة تحت الموسر قدر حاجتها من أرفع الأدم، من اللحم والأرز
~~واللبن، وما يطبخ به اللحم، والدهن على اختلاف أنواعه في بلدانه؛ السمن في
~~موضع، والزيت في آخر، والشحم، والشيرج في آخر. وللمعسرة تحت المعسر من ms4377
~~الأدم أدونه، كالباقلا، والخل، والبقل، والكامخ، وما جرت به عادة أمثالهم،
~~وما يحتاج إليه من الدهن، وللمتوسطة تحت المتوسط أوسط ذلك، من الخبز،
~~والأدم، كل على حسب عادته.
# وقال الشافعي: الواجب من جنس قوت البلدة، لا يختلف باليسار والإعسار سوى
~~المقدار. والأدم هو الدهن خاصة؛ لأنه أصلح للأبدان، وأجود في المؤنة؛ لأنه
~~لا يحتاج إلى طبخ وكلفة، ويعتبر الأدم بغالب عادة أهل البلد، كالزيت
~~بالشام، والشيرج بالعراق، والسمن بخراسان. ويعتبر قدر الأدم بالقوت، فإذا
~~قيل: إن الرطل تكفيه الأوقية من الدهن. فرض ذلك.
# وفي كل يوم جمعة رطل لحم، فإن كان في موضع يرخص اللحم، زادها على الرطل
~~شيئا. وذكر القاضي في الأدم مثل هذا. وهذا مخالف لقول الله سبحانه وتعالى:
~~{لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله} [الطلاق:
~~7] . ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف» . ومتى أنفق الموسر نفقة المعسر، فما أنفق من سعته، ولا رزقها
~~بالمعروف.
# وقد فرق الله عز وجل بين الموسر والمعسر في الإنفاق، وفي هذا جمع بين ما
~~فرق الله تعالى، وتقدير الأدم بما ذكروه تحكم لا دليل عليه، وخلاف العادة
~~والعرف بين الناس في إنفاقهم، فلا يعرج على مثل هذا، وقد قال ابن عمر: من
~~أفضل ما تطعمون أهليكم، الخبز واللحم. والصحيح ما ذكرناه، من رد النفقة
~~المطلقة في الشرع إلى العرف فيما بين الناس في نفقاتهم، في حق الموسر
~~والمعسر والمتوسط، كما رددناهم في الكسوة إلى ذلك، ولأن النفقة من مؤنة
~~المرأة على الزوج، فاختلف جنسها بالإيسار والإعسار، كالكسوة. (6459) فصل:
~~وحكم المكاتب والعبد حكم المعسر؛ لأنهما ليس بأحسن حالا منه. ومن نصفه حر،
~~إن كان موسرا، فحكمه حكم المتوسط؛ لأنه متوسط، نصفه موسر، ونصفه معسر.
# PageV08P198
### | [فصل يجب في نفقة المرأة ما تحتاج إليه من المشط والدهن لرأسها والسدر]
# (6460) فصل: ويجب للمرأة ما تحتاج إليه، من المشط، والدهن لرأسها،
~~والسدر، أو نحوه مما تغسل به رأسها، وما يعود بنظافتها؛ لأن ذلك يراد
~~للتنظيف، فكان ms4378 عليه، كما أن على المستأجر كنس الدار وتنظيفها. فأما الخضاب،
~~فإنه إن لم يطلبه الزوج منها، لم يلزمه؛ لأنه يراد للزينة، وإن طلبه منها،
~~فهو عليه. وأما الطيب، فما يراد منه لقطع السهولة، كدواء العرق، لزمه؛ لأنه
~~يراد للتطيب، وما يراد منه للتلذذ والاستمتاع، لم يلزمه؛ لأن الاستمتاع حق
~~له، فلا يجب عليه ما يدعوه إليه. ولا يجب عليه شراء الأدوية، ولا أجرة
~~الطبيب؛ لأنه يراد لإصلاح الجسم، فلا يلزمه، كما لا يلزم المستأجر بناء ما
~~يقع من الدار، وحفظ أصولها، وكذلك أجرة الحجام والفاصد. (6461)
# فصل: وتجب عليه كسوتها، بإجماع أهل العلم؛ لما ذكرنا من النصوص، ولأنها
~~لا بد منها على الدوام، فلزمته، كالنفقة، وهي معتبرة بكفايتها، وليست مقدرة
~~بالشرع، كما قلنا في النفقة، ووافق أصحاب الشافعي على هذا، ويرجع في ذلك
~~إلى اجتهاد الحاكم، فيفرض لها على قدر كفايتها، على قدر يسرهما وعسرهما،
~~وما جرت عادة أمثالهما به، من الكسوة، فيجتهد الحاكم في ذلك عند نزول
~~الأمر، كنحو اجتهاده في المتعة للمطلقة، وكما قلنا في النفقة، فيفرض
~~للموسرة تحت الموسر من أرفع ثياب البلد، من الكتان والخز والإبريسم،
~~وللمعسرة تحت المعسر، غليظ القطن والكتان، وللمتوسطة تحت المتوسط، من ذلك،
~~فأقل ما يجب من ذلك قميص، وسراويل، ومقنعة، ومداس، وجبة للشتاء، ويزيد من
~~عدد الثياب ما جرت العادة بلبسه، مما لا غنى عنه، دون ما للتجمل والزينة،
~~والأصل في هذا قول الله عز وجل: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولهن عليكم رزقهن وكسوتهن بالمعروف»
~~. والكسوة بالمعروف هي الكسوة التي جرت عادة أمثالها بلبسه، وقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» (6462) فصل:
~~وعليه لها ما تحتاج إليه للنوم، من الفراش واللحاف والوسادة، كل على حسب
~~عادته؛ فإن كانت ممن
# PageV08P199
# عادته النوم في الأكسية والبساط، فعليه لها لنومها ما جرت عادتهم به،
~~ولجلوسها بالنهار البساط، والزلي، والحصير الرفيع أو الخشن، الموسر على حسب
~~يساره، والمعسر على قدر إعساره، على ms4379 حسب العوائد.
# فصل: ويجب لها مسكن، بدليل قوله سبحانه وتعالى: {أسكنوهن من حيث سكنتم من
~~وجدكم} [الطلاق: 6] . فإذا وجبت السكنى للمطلقة، فللتي في صلب النكاح أولى،
~~قال الله تعالى: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . ومن المعروف أن يسكنها
~~في مسكن، ولأنها لا تستغني عن المسكن للاستتار عن العيون، وفي التصرف،
~~والاستمتاع، وحفظ المتاع، ويكون المسكن على قدر يسارهما وإعسارهما؛ لقول
~~الله تعالى: {من وجدكم} [الطلاق: 6] . ولأنه واجب لها لمصلحتها في الدوام،
~~فجرى مجرى النفقة والكسوة.
### | [فصل كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها هل يجب لها خادم]
# (6464) فصل: فإن كانت المرأة ممن لا تخدم نفسها؛ لكونها من ذوي الأقدار،
~~أو مريضة، وجب لها خادم: {وعاشروهن بالمعروف} [النساء: 19] . ومن العشرة
~~بالمعروف، أن يقيم لها خادما، ولأنه مما تحتاج إليه في الدوام، فأشبه
~~النفقة. ولا يجب لها أكثر من خادم واحد؛ لأن المستحق خدمتها في نفسها،
~~ويحصل ذلك بواحد. وهذا قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. إلا أن مالكا
~~قال: إن كان لا يصلح للمرأة إلا أكثر من خادم، فعليه أن ينفق على أكثر من
~~واحد. ونحوه قال أبو ثور: إذا احتمل الزوج ذلك، فرض لخادمين.
# ولنا، أن الخادم الواحد يكفيها لنفسها، والزيادة تراد لحفظ ملكها، أو
~~للتجمل، وليس عليه ذلك. إذا ثبت هذا، فلا يكون الخادم إلا ممن يحل له النظر
~~إليها، إما امرأة، وإما ذو رحم محرم؛ لأن الخادم يلزم المخدوم في غالب
~~أحواله، فلا يسلم من النظر. وهل يجوز أن يكون من أهل الكتاب؟ فيه وجهان.
~~الصحيح منهما جوازه؛ لأن استخدامهم مباح، وقد ذكرنا فيما مضى أن الصحيح
~~إباحة النظر لهم.
# PageV08P200
# والثاني، لا يجوز؛ لأن في إباحة نظرهم اختلافا، وتعافهم النفس، ولا
~~يتنظفون من النجاسة، ولا يلزم الزوج أن يملكها خادما؛ لأن المقصود الخدمة،
~~فإذا حصلت من غير تمليك، جاز كما أنه إذا أسكنها دارا بأجرة جاز، ولا يلزمه
~~تمليكها مسكنا، فإن ملكها الخادم، فقد زاد خيرا، وإن أخدمها من يلازم
~~خدمتها من غير تمليك، جاز، سواء كان له، أو استأجره، حرا كان ms4380 أو عبدا. وإن
~~كان الخادم لها، فرضيت بخدمته لها، ونفقته على الزوج، جاز.
# وإن طلبت منه أجر خادمها فوافقها، جاز. ` وإن قال: لا أعطيك أجر هذا،
~~ولكن أنا آتيك بخادم سواه. فله ذلك إذا أتاها بمن يصلح لها. وإن قالت: أنا
~~أخدم نفسي، وآخذ أجر الخادم. لم يلزم الزوج قبول ذلك؛ لأن الأجر عليه،
~~فتعيين الخادم إليه، ولأن في إخدامها توفيرها على حقوقه، وترفيهها، ورفع
~~قدرها، وذلك يفوت بخدمتها لنفسها.
# وإن قال الزوج: أنا أخدمك بنفسي. لم يلزمها؛ لأنها تحتشمه، وفيه غضاضة
~~عليها، لكون زوجها خادما. وفيه وجه آخر، أنه يلزمها الرضى به؛ لأن الكفاية
~~تحصل به. (6465) فصل: وعلى الزوج نفقة الخادم، ومؤنته من الكسوة والنفقة،
~~مثل ما لامرأة المعسر، إلا أنه لا يجب لها المشط، والدهن لرأسها، والسدر؛
~~لأن ذلك يراد للزينة والتنظيف، ولا يراد ذلك من الخادم، لكن إن احتاجت إلى
~~خف لتخرج إلى شراء الحوائج، لزمه ذلك.
### | [مسألة منع الزوج زوجته مما يجب لها من النفقة وقدرت له على مال]
# مسألة: قال: (فإن منعها ما يجب لها، أو بعضه، وقدرت له على مال، أخذت منه
~~مقدار حاجتها بالمعروف، كما «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند حين
~~قالت: إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي.
~~فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» ) وجملته أن الزوج إذا لم يدفع إلى
~~امرأته ما يجب لها عليه من النفقة والكسوة، أو دفع إليها أقل من كفايتها،
~~فلها أن تأخذ من ماله الواجب أو تمامه، بإذنه وبغير إذنه؛ بدليل قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لهند: «خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . وهذا إذن
~~لها في الأخذ من ماله بغير إذنه، ورد لها إلى اجتهادها في قدر كفايتها
~~وكفاية ولدها، وهو متناول لأخذ تمام الكفاية، فإن ظاهر الحديث دل على أنه
~~قد كان يعطيها بعض الكفاية، ولا يتممها لها، فرخص النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لها في أخذ تمام الكفاية بغير علمه؛ لأنه موضع حاجة، فإن النفقة لا ms4381
~~غنى عنها، ولا قوام إلا بها، فإذا لم يدفعها الزوج ولم تأخذها، أفضى إلى
~~ضياعها وهلاكها، فرخص النبي - صلى الله عليه وسلم - لها في أخذ قدر نفقتها،
~~دفعا لحاجتها، ولأن النفقة تتجدد بتجدد الزمان شيئا فشيئا، فتشق المرافعة
~~إلى الحاكم، والمطالبة
# PageV08P201
# بها في كل الأوقات؛ فلذلك رخص لها في أخذها بغير إذن من هي عليه. وذكر
~~القاضي بينها وبين الدين فرقا آخر، وهو أن نفقة الزوجة تسقط بفوات وقتها
~~عند بعض أهل العلم، ما لم يكن الحاكم فرضها لها، فلو لم تأخذ حقها أفضى إلى
~~سقوطها، والإضرار بها، بخلاف الدين، فإنه لا يسقط عند أحد بترك المطالبة،
~~فلا يؤدي ترك الأخذ إلى الإسقاط.
### | [فصل وقت دفع النفقة للزوجة]
# (6467) فصل: ويجب عليه دفع نفقتها إليها في صدر نهار كل يوم إذا طلعت
~~الشمس، لأنه أول وقت الحاجة، فإن اتفقا على تأخيرها جاز؛ لأن الحق لها،
~~فإذا رضيت بتأخيره جاز، كالدين. وإن اتفقا على تعجيل نفقة عام أو شهر، أو
~~أقل من ذلك أو أكثر، أو تأخيره، جاز؛ لأن الحق لهما، لا يخرج عنهما، فجاز
~~من تعجيله وتأخيره ما اتفقا عليه، كالدين.
# وليس بين أهل العلم في هذا خلاف علمناه. فإن سلم إليها نفقة يوم، ثم ماتت
~~فيه، لم يرجع عليها بها؛ لأنه دفع إليها ما وجب عليه دفعه إليها، وإن
~~أبانها بعد وجوب الدفع إليها، لم تسقط نفقتها فيه، ولها مطالبته بها؛ لأنها
~~قد وجبت، فلم تسقط بالطلاق، كالدين. وإن عجل لها نفقة شهر أو عام، ثم
~~طلقها، أو ماتت قبل انقضائه، أو بانت بفسخ أو إسلام أحدهما أو ردته، فله أن
~~يسترجع نفقة سائر الشهر. وبه قال الشافعي، ومحمد بن الحسن. وقال أبو حنيفة،
~~وأبو يوسف: لا يسترجعها؛ لأنها صلة، فإذا قبضتها، لم يكن له الرجوع فيها،
~~كصدقة التطوع.
# ولنا، أنه سلم إليها النفقة سلفا عما يجب في الثاني، فإذا وجد ما يمنع
~~الوجوب، ثبت الرجوع، كما لو أسلفها إياها فنشزت، أو عجل الزكاة إلى الساعي
~~فتلف ماله قبل الحول. ms4382 وقولهم: إنها صلة. قلنا: بل هي عوض عن التمكين، وقد
~~فات التمكين. وذكر القاضي، أن زوج الوثنية والمجوسية، إذا دفع إليها نفقة
~~سنتين، ثم بانت بإسلامه، فإن لم يكن أعلمها أنها نفقة عجلها لها، لم يرجع
~~عليها؛ لأن الظاهر أنه تطوع بها، وإن أعلمها ذلك، انبنى على معجل الزكاة
~~إذا أعلم الفقير أنها زكاة معجلة ثم تلف المال، وفي الرجوع بها وجهان، كذلك
~~هاهنا. وكذلك ينبغي أن يكون في سائر الصور مثل هذا؛ لأنه تبرع بدفع ما لا
~~يلزمه من غير إعلام الآخذ بتعجيله، فلم يرجع به، كمعجل الزكاة.
# ولو سلم إليها نفقة اليوم، فسرقت أو تلفت، لم يلزمه عوضها؛ لأنه برئ من
~~الواجب بدفعه، فأشبه ما لو تلفت الزكاة بعد قبض الساعي لها، أو الدين بعد
~~أخذ صاحبه له. (6468) فصل: وإذا دفع إليها نفقتها، فلها أن تتصرف فيها بما
~~أحبت، من الصدقة والهبة والمعاوضة، ما لم يعد ذلك
# PageV08P202
# عليها بضرر في بدنها، وضعف في جسمها؛ لأنه حق لها، فلها التصرف فيه بما
~~شاءت كالمهر، وليس لها التصرف فيها على وجه يضر بها؛ لأن فيه تفويت حقه
~~منها، ونقصا في استمتاعه بها.
### | [فصل وقت دفع الكسوة للزوجة]
# (6469) فصل: وعليه دفع الكسوة إليها في كل عام مرة؛ لأنها العادة، ويكون
~~الدفع إليها في أوله؛ لأنه أول وقت الوجوب. فإن بليت الكسوة في الوقت الذي
~~يبلى فيه مثلها، لزمه أن يدفع إليها كسوة أخرى؛ لأن ذلك وقت الحاجة إليها،
~~وإن بليت قبل ذلك، لكثرة دخولها وخروجها أو استعمالها، لم يلزمه إبدالها؛
~~لأنه ليس بوقت الحاجة إلى الكسوة في العرف. وإن مضى الزمان الذي تبلى في
~~مثله بالاستعمال المعتاد ولم تبل، فهل يلزمه بدلها؟ فيه وجهان: أحدهما: لا
~~يلزمه بدلها؛ لأنها غير محتاجة إلى الكسوة. والثاني، يلزمه؛ لأن الاعتبار
~~بمضي الزمان دون حقيقة الحاجة، بدليل أنها لو بليت قبل ذلك لم يلزمه بدلها.
# ولو أهدي إليها كسوة، لم تسقط كسوتها. وإن أهدي إليها طعام فأكلته، وبقي
~~قوتها إلى الغد، لم يسقط قوتها فيه ms4383 وإن كساها، ثم طلقها قبل أن تبلى، فهل
~~له أن يسترجعها؟ فيه وجهان: أحدهما، له ذلك؛ لأنه دفعها للزمان المستقبل،
~~فإذا طلقها قبل مضيه، كان له استرجاعها، كما لو دفع إليها نفقة مدة، ثم
~~طلقها قبل انقضائها. والثاني، ليس له الاسترجاع؛ لأنه دفع إليها الكسوة بعد
~~وجوبها عليه، فلم يكن له الرجوع فيها، كما لو دفع إليها النفقة بعد وجوبها
~~ثم طلقها قبل أكلها، بخلاف النفقة المستقبلة. (6470)
# فصل: وإذا دفع إليها كسوتها، فأرادت بيعها، أو التصدق بها، وكان ذلك يضر
~~بها، أو يخل بتجملها بها، أو بسترتها، لم تملك ذلك، كما لو أرادت الصدقة
~~بقوتها على وجه يضر بها، وإن لم يكن في ذلك ضرر، احتمل الجواز؛ لأنها
~~تملكها، فأشبهت النفقة، واحتمل المنع؛ لأن له استرجاعها لو طلقها، في أحد
~~الوجهين، بخلاف النفقة. (6471) فصل: والذمية كالمسلمة في النفقة والمسكن
~~والكسوة، في قول عامة أهل العلم. وبه يقول مالك، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي؛ لعموم النصوص والمعنى.
# PageV08P203
### | [مسألة منع امرأته النفقة لعسرته]
# (6472) مسألة: قال: (فإذا منعها، ولم تجد ما تأخذه، واختارت فراقه، فرق
~~الحاكم بينهما) وجملته أن الرجل إذا منع امرأته النفقة، لعسرته، وعدم ما
~~ينفقه، فالمرأة مخيرة بين الصبر عليه، وبين فراقه. وروي نحو ذلك عن عمر،
~~وعلي، وأبي هريرة. وبه قال سعيد بن المسيب، والحسن، وعمر بن عبد العزيز،
~~وربيعة، وحماد، ومالك، ويحيى القطان، وعبد الرحمن بن مهدي، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور.
# وذهب عطاء، والزهري، وابن شبرمة، وأبو حنيفة وصاحباه، إلى أنها لا تملك
~~فراقه بذلك، ولكن يرفع يده عنها لتكتسب؛ لأنه حق لها عليه، فلا يفسخ النكاح
~~لعجزه عنه، كالدين. وقال العنبري: يحبس إلى أن ينفق ولنا، قول الله تعالى:
~~{فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229] . وليس الإمساك مع ترك
~~الإنفاق إمساكا بمعروف، فيتعين التسريح.
# وروى سعيد، عن سفيان، عن ابن أبي الزناد، قال: سألت سعيد بن المسيب عن
~~الرجل لا يجد ما ينفق على امرأته، أيفرق بينهما؟ قال: نعم. قلت: سنة؟ قال:
~~سنة. وهذا ينصرف ms4384 إلى سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقال ابن
~~المنذر ثبت أن عمر بن الخطاب كتب إلى أمراء الأجناد، في رجال غابوا عن
~~نسائهم، فأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا، فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى. ولأنه
~~إذا ثبت الفسخ بالعجز عن الوطء، والضرر فيه، أقل، لأنه إنما هو فقد لذة
~~وشهوة يقوم البدن بدونه، فلأن يثبت بالعجز عن النفقة التي لا يقوم البدن
~~إلا بها أولى. إذا ثبت هذا، فإنه متى ثبت الإعسار بالنفقة على الإطلاق،
~~فللمرأة المطالبة بالفسخ، من غير إنظار. وهذا أحد قولي الشافعي.
# وقال حماد بن أبي سليمان: يؤجل سنة قياسا على العنين. وقال عمر بن عبد
~~العزيز: اضربوا له شهرا أو شهرين. وقال مالك: الشهر ونحوه. وقال الشافعي في
~~القول الآخر: يؤجل ثلاثا؛ لأنه قريب. ولنا، ظاهر حديث عمر، ولأنه معنى يثبت
~~الفسخ، ولم يرد الشرع بالإنظار فيه، فوجب، أن يثبت الفسخ في الحال، كالعيب،
~~ولأن سبب الفسخ الإعسار، وقد وجد، فلا يلزم التأخير.
### | [فصل لم تجد الزوجة النفقة إلا يوما بيوم]
# (6473) فصل: وإن لم يجد النفقة إلا يوما بيوم، فليس ذلك إعسارا يثبت به
~~الفسخ؛ لأن ذلك هو الواجب عليه، وقد قدر عليه. وإن وجد في أول النهار ما
~~يغديها، وفي آخره ما يعشيها، لم يكن لها الفسخ؛ لأنها تصل إلى كفايتها، وما
~~يقوم به بدنها. وإن كان صانعا يعمل في الأسبوع ما يبيعه في يوم بقدر
~~كفايتها
# PageV08P204
# في الأسبوع كله، لم يثبت الفسخ؛ لأن هذا يحصل الكفاية به في جميع زمانه.
~~وإن تعذر عليه الكسب في بعض زمانه، أو تعذر البيع لم يثبت الفسخ؛ لأنه يمكن
~~الاقتراض إلى زوال العارض، وحصول الاكتساب. وإن عجز عن الاقتراض أياما
~~يسيرة لم يثبت الفسخ؛ لأن ذلك يزول عن قرب، ولا يكاد يسلم منه كثير من
~~الناس.
# وإن مرض مرضا يرجى زواله في أيام يسيرة، لم يفسخ؛ لما ذكرناه. وإن كان
~~ذلك يطول، فلها الفسخ؛ لأن الضرر الغالب يلحقها، ولا يمكنها الصبر. وكذلك
~~إن كان لا يجد ms4385 من النفقة إلا يوما دون يوم، فلها الفسخ؛ لأنها لا يمكنها
~~الصبر على هذا، ويكون بمثابة من لا يجد إلا بعض القوت. وإن أعسر ببعض نفقة
~~المعسر، ثبت لها الخيار؛ لأن البدن لا يقوم بما دونها. وإن أعسر بما زاد
~~على نفقة المعسر، فلا خيار لها؛ لأن تلك الزيادة تسقط بإعساره، ويمكن الصبر
~~عنها، ويقوم البدن بما دونها.
# وإن أعسر بنفقة الخادم، لم يثبت لها خيار؛ لما ذكرنا، وكذلك إن أعسر
~~بالأدم. وإن أعسر بالكسوة، فلها الفسخ؛ لأن الكسوة لا بد منها، ولا يمكن
~~الصبر عنها، ولا يقوم البدن بدونها. وإن أعسر بأجرة المسكن، ففيه وجهان؛
~~أحدهما: لها الخيار؛ لأنه مما لا بد منه، فهو كالنفقة والكسوة. والثاني، لا
~~خيار لها؛ لأن البنية تقوم بدونه. وهذا الوجه هو الذي ذكره القاضي. وإن
~~أعسر بالنفقة الماضية، لم يكن لها الفسخ؛ لأنها دين يقوم البدن بدونها،
~~فأشبهت سائر الديون. الحال الثاني، أن يمتنع من الإنفاق مع يساره؛ فإن قدرت
~~له على مال، أخذت منه قدر حاجتها، ولا خيار لها؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر هندا بالأخذ، ولم يجعل لها الفسخ، وإن لم تقدر، رافعته إلى
~~الحاكم، فيأمره بالإنفاق، ويجبره عليه، فإن أبى حبسه، فإن صبر على الحبس،
~~أخذ الحاكم النفقة من ماله، فإن لم يجد إلا عروضا أو عقارا، باعها في ذلك.
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: النفقة في ماله من الدنانير والدراهم، ولا يبيع عرضا إلا
~~بتسليم؛ لأن بيع مال الإنسان لا ينفذ إلا بإذنه، أو إذن وليه، ولا ولاية
~~على الرشيد. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند " خذي ما يكفيك
~~". ولم يفرق، ولأن ذلك مال له، فتؤخذ منه النفقة، كالدراهم والدنانير،
~~وللحاكم ولاية عليه إذا امتنع، بدليل ولايته على دراهمه ودنانيره.
# وإن تعذرت النفقة في حال غيبته، وله وكيل، فحكم وكيله حكمه في المطالبة
~~والأخذ من المال عند امتناعه، وإن لم يكن له وكيل، ولم تقدر المرأة على
~~الأخذ، ms4386 أخذ لها الحاكم من ماله، ويجوز بيع عقاره وعروضه في ذلك، إذا لم تجد
~~ما تنفق سواه. وينفق على المرأة يوما بيوم. وبهذا قال الشافعي، ويحيى بن
~~آدم. وقال أصحاب الرأي: يفرض لها في كل شهر.
# PageV08P205
# ولنا، أن هذا تعجيل للنفقة قبل وجوبها، فلم يجز، كما لو عجل لها نفقة
~~زيادة على شهر.
### | [فصل غيب ماله وصبر على الحبس ولم يقدر الحاكم له على مال يأخذه فهل لزوجته نفقة]
# (6474) فصل: وإن غيب ماله، وصبر على الحبس، ولم يقدر الحاكم له على مال
~~يأخذه، أو لم يقدر على أخذ النفقة من مال الغائب، فلها الخيار في الفسخ، في
~~ظاهر قول الخرقي، واختيار أبي الخطاب. واختار القاضي أنها لا تملك الفسخ،
~~وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأن الفسخ في المعسر لعيب الإعسار، ولم يوجد هاهنا،
~~ولأن الموسر في مظنة إمكان الأخذ من ماله، وإذا امتنع في يوم، فربما لا
~~يمتنع في الغد، بخلاف المعسر.
# ولنا، أن عمر - رضي الله عنه - كتب في رجال غابوا عن نسائهم، فأمرهم أن
~~ينفقوا أو يطلقوا. وهذا إجبار على الطلاق عند الامتناع من الإنفاق، ولأن
~~الإنفاق عليها من ماله متعذر، فكان لها الخيار، كحال الإعسار، بل هذا أولى
~~بالفسخ، فإنه إذا جاز الفسخ على المعذور، فعلى غيره أولى، ولأن في الصبر
~~ضررا أمكن إزالته بالفسخ، فوجبت إزالته، ولأنه نوع تعذر يجوز الفسخ، فلم
~~يفترق الحال بين الموسر والمعسر، كأداء ثمن المبيع، فإنه لا فرق في جواز
~~الفسخ بين أن يكون المشتري معسرا، وبين أن يهرب قبل أداء الثمن، وعيب
~~الإعسار إنما جوز الفسخ لتعذر الإنفاق، بدليل أنه لو اقترض ما ينفق عليها،
~~أو تبرع له إنسان بدفع ما ينفقه لم تملك الفسخ. وقولهم: إنه يحتمل أن ينفق
~~فيما بعد هذا. قلنا: وكذلك المعسر يحتمل أن يغنيه الله، وأن يقترض، أو يعطى
~~ما ينفقه، فاستويا.
### | [فصل وجبت عليه نفقة امرأته وكان له عليها دين]
# (6475) فصل: ومن وجبت عليه نفقة امرأته، وكان له عليها دين، فأراد أن
~~يحتسب عليها بدينه ms4387 مكان نفقتها، فإن كانت موسرة، فله ذلك لأن من عليه حق
~~فله أن يقضيه من أي أمواله شاء، وهذا من ماله، وإن كانت معسرة، لم يكن له
~~ذلك؛ لأن قضاء الدين إنما يجب في الفاضل من قوته، وهذا لا يفضل عنها، ولأن
~~الله تعالى أمر بإنظار المعسر، بقوله سبحانه: {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة} [البقرة: 280] . فيجب إنظارها بما عليها.
### | [فصل كل المواضع التي يحق للزوجة فسخ النكاح لأجل النفقة ترجع لحكم الحاكم]
# (6476) فصل: وكل موضع ثبت لها الفسخ لأجل النفقة، لم يجز إلا بحكم
~~الحاكم؛ لأنه فسخ مختلف فيه، فافتقر إلى الحاكم، كالفسخ بالعنة، ولا يجوز
~~له التفريق إلا أن تطلب المرأة ذلك؛ لأنه لحقها، فلم يجز من غير طلبها،
~~كالفسخ للعنة. فإذا فرق الحاكم بينهما، فهو فسخ لا رجعة له فيه. وبهذا قال
~~الشافعي وابن المنذر.
# PageV08P206
# وقال مالك: هو تطليقة، وهو أحق بها إن أيسر في عدتها؛ لأنه تفريق
~~لامتناعه من الواجب عليه لها، فأشبه تفريقه بين المولى وامرأته إذا امتنع
~~من الفيئة والطلاق.
# ولنا، أنها فرقة لعجزه عن الواجب لها عليه أشبهت فرقة العنة. فأما إن
~~أجبره الحاكم على الطلاق، فطلق أقل من ثلاث، فله الرجعة عليها ما دامت في
~~العدة، فإن راجعها، وهو معسر، أو امتنع من الإنقاق عليها، ولم يمكن الأخذ
~~من ماله، فطلبت المرأة الفسخ، فللحاكم الفسخ؛ لأن المقتضي له باق، أشبه ما
~~قبل الطلاق.
### | [فصل رضيت الزوجة بالمقام معه مع عسرته أو ترك إنفاقه ثم بدا لها الفسخ]
# (6477) فصل: وإن رضيت بالمقام معه مع عسرته أو ترك إنفاقه، ثم بدا لها
~~الفسخ، أو تزوجت معسرا عالمة بحاله، راضية بعسرته، وترك إنفاقه، أو شرط
~~عليها أن لا ينفق عليها، ثم عن لها الفسخ، فلها ذلك. وبهذا قال الشافعي
~~وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، ليس لها الفسخ، ويبطل خيارها في الموضعين.
~~وهو قول مالك؛ لأنها رضيت بعيبه، ودخلت في العقد عالمة به، فلم تملك الفسخ،
~~كما لو تزوجت عنينا. عالمة بعنته، أو قالت بعد ms4388 العقد: قد رضيت به عنينا.
# ولنا، أن وجوب النفقة يتجدد في كل يوم، فيتجدد لها الفسخ، ولا يصح إسقاط
~~حقها فيما لم يجب لها، كإسقاط شفعتها قبل البيع، ولذلك لو أسقطت، النفقة
~~المستقبلة لم تسقط، ولو أسقطتها أو أسقطت المهر قبل النكاح لم يسقط، وإذا
~~لم يسقط وجوبها، لم يسقط الفسخ الثابت به. وإن أعسر بالمهر، وقلنا: لها
~~الفسخ لإعساره به. فرضيت بالمقام، لم يكن لها الفسخ؛ لأن وجوبه لم يتجدد
~~بخلاف النفقة، ولو تزوجته، عالمة بإعساره بالمهر، راضية بذلك، فينبغي أن لا
~~تملك الفسخ بإعساره به؛ لأنها رضيت بذلك في وقت لو أسقطته فيه سقط. (6478)
~~فصل: إذا رضيت بالمقام مع ذلك، لم يلزمها التمكين من الاستمتاع؛ لأنه لم
~~يسلم إليها عوضه، فلم يلزمها تسليمه، كما لو أعسر المشتري بثمن المبيع، لم
~~يجب تسليمه إليه، وعليه تخلية سبيلها، لتكتسب لها، وتحصل ما تنفقه على
~~نفسها؛ لأن في حبسها بغير نفقة إضرارا بها.
# ولو كانت موسرة، لم يكن له حبسها؛ لأنه إنما يملك حبسها إذا كفاها
~~المؤنة، وأغناها عما لا بد لها منه، ولحاجته إلى الاستمتاع الواجب عليها،
~~فإذا انتفى الأمران، لم يملك حبسها.
### | [فصل ترك الإنفاق الواجب لامرأته مدة]
# (6479) فصل: ومن ترك الإنفاق الواجب لامرأته مدة، لم يسقط بذلك، وكانت
~~دينا في ذمته، سواء تركها لعذر أو
# PageV08P207
# غير عذر، في أظهر الروايتين. وهذا قول الحسن ومالك، والشافعي، وإسحاق،
~~وابن المنذر. والرواية الأخرى: تسقط نفقتها، ما لم يكن الحاكم قد فرضها
~~لها. وهذا مذهب أبي حنيفة؛ لأنها نفقة تجب يوما فيوما، فتسقط بتأخيرها إذا
~~لم يفرضها الحاكم كنفقة الأقارب، لأن نفقة الماضي قد استغني عنها بمضي
~~وقتها، فتسقط، كنفقة الأقارب.
# ولنا، أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى أمراء الأجناد، في رجال غابوا عن
~~نسائهم، يأمرهم بأن ينفقوا أو يطلقوا، فإن طلقوا بعثوا بنفقة ما مضى.
~~ولأنها حق يجب مع اليسار والإعسار، فلم يسقط بمضي الزمان، كأجرة العقار
~~والديون. قال ابن المنذر هذه نفقة وجبت بالكتاب والسنة والإجماع، ولا يزول
~~ما ms4389 وجب بهذه الحجج إلا بمثلها. ولأنها عوض واجب فأشبهت الأجرة. وفارق نفقة
~~الأقارب، فإنها صلة يعتبر فيها اليسار من المنفق والإعسار ممن تجب له، وجبت
~~لتزجية الحال، فإذا مضى زمنها استغنى عنها، فأشبه ما لو استغنى عنها
~~بيساره، وهذه بخلاف ذلك إذا ثبت هذا، فإنه إن ترك الإنفاق عليها مع يساره،
~~فعليه النفقة بكمالها، وإن تركها لإعساره، لم يلزمه [إلا] نفقة المعسر؛ لأن
~~الزائد سقط بإعساره.
### | [فصل ضمان النفقة ما وجب منها وما يجب في المستقبل]
# (6480) فصل: ويصح ضمان النفقة، ما وجب منها وما يجب في المستقبل، إذا
~~قلنا: إنها تثبت في الذمة. وقال الشافعي يصح ضمان ما وجب، وفي ضمان
~~المستقبل وجهان، بناء على أن النفقة هل تجب بالعقد أو بالتمكين؟ ومبنى
~~الخلاف على ضمان ما لم يجب إذا كان ماله إلى الوجوب، فعندنا يصح، وعندهم لا
~~يصح. وقد ذكرنا ذلك في باب الضمان.
### | [فصل أعسر بنفقة الخادم أو الأدم أو المسكن]
# (6481) فصل: وإن أعسر بنفقة الخادم أو الأدم أو المسكن، ثبت ذلك في ذمته.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال القاضي: لا يثبت؛ لأنه من الزوائد، فلم يثبت في
~~ذمته، كالزائد عن الواجب عليه. ولنا، أنها نفقة تجب على سبيل العوض فتثبت
~~في الذمة، كالنفقة الواجبة للمرأة قوتا، وفارق الزائد عن نفقة المعسر، فإنه
~~يسقط بالإعسار.
### | [فصل أنفقت المرأة على نفسها من مال زوجها الغائب ثم بان أنه قد مات قبل إنفاقها]
# (6482) فصل: وإذا أنفقت المرأة على نفسها من مال زوجها الغائب، ثم بان
~~أنه قد مات قبل إنفاقها، حسب عليها ما أنفقته من ميراثها، سواء أنفقته
~~بنفسها، أو بأمر الحاكم. وبهذا قال أبو العالية ومحمد بن سيرين،
# PageV08P208
# والشافعي، وابن المنذر، ولا أعلم عن غيرهم خلافهم؛ لأنها أنفقت ما لا
~~تستحق. وإن فضل لها شيء فهو لها وإن فضل عليها شيء، وكان لها صداق أو دين
~~على زوجها، حسب منه، وإن لم يكن لها شيء من ذلك، كان الفضل دينا عليها،
~~والله أعلم.
### | [فصل أعسر الزوج بالصداق]
# (6483) فصل: وإن أعسر ms4390 الزوج بالصداق، ففيه ثلاثة أوجه؛ أصحها، ليس لها
~~الفسخ. وهو اختيار ابن حامد. والثاني، لها الفسخ. وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه
~~أعسر بالعوض، فكان لها الرجوع في المعوض، كما لو أعسر بثمن مبيعها.
~~والثالث، إن أعسر قبل الدخول، فلها الفسخ كما لو أفلس المشتري والمبيع
~~بحاله، وإن كان بعد الدخول، لم تملك الفسخ؛ لأن المعقود عليه قد استوفي،
~~فأشبه ما لو أفلس المشتري بعد تلف المبيع أو بعضه.
# ولنا، أنه دين، فلم يفسخ النكاح للإعسار به، كالنفقة الماضية، ولأن
~~تأخيره ليس فيه ضرر مجحف، فأشبه نفقة الخادم والنفقة الماضية، ولأنه لا نص
~~فيه، ولا يصح قياسه على الثمن في المبيع؛ لأن الثمن كل مقصود البائع،
~~والعادة تعجيله، والصداق فضلة ونحلة، ليس هو المقصود في النكاح، ولذلك لا
~~يفسد النكاح بفساده، ولا بترك ذكره، والعادة تأخيره، ولأن أكثر من يشتري
~~بثمن حال يكون موسرا به، وليس الأكثر أن من تزوج بمهر يكون موسرا به، ولا
~~يصح قياسه على النفقة؛ لأن الضرورة لا تندفع إلا بها، بخلاف الصداق، فأشبه
~~شيء به النفقة الماضية. وللشافعي نحو هذه الوجوه. وإذا قلنا: لها الفسخ
~~للإعسار به. فتزوجته عالمة بعسرته، فلا خيار لها، وجها واحدا؛ لأنها رضيت
~~به كذلك. وكذلك إن علمت عسرته بعد العقد، فرضيت بالمقام سقط حقها من الفسخ،
~~لأنها رضيت بإسقاط حقها بعد وجوبه، فسقط كما لو رضيت بعنته.
### | [فصل نفقة الأمة المزوجة]
# (6484) فصل: ونفقة الأمة المزوجة حق لها ولسيدها؛ لأن كل واحد منهما
~~ينتفع بها، ولكل واحد منهما طلبها إن امتنع الزوج من أدائها، ولا يملك واحد
~~منهما إسقاطها؛ لأن في سقوطها بإسقاط أحدهما ضررا بالآخر. وإن أعسر الزوج
~~بها، فلها الفسخ؛ لأنه عجز عن نفقتها، فملكت الفسخ، كالحرة، وإن لم تفسخ،
~~فقال القاضي: لسيدها الفسخ؛ لأن عليه ضررا في عدمها، لما يتعلق بفواتها من
~~فوات ملكه وتلفه، فإن أنفق عليها سيدها محتسبا بالرجوع، فله الرجوع بها على
~~الزوج، رضيت بذلك أو كرهت؛ لأن
# PageV08P209
# الدين خالص حقه، لا حق لها فيه، وإنما ms4391 تعلق حقها بالنفقة الحاضرة، لوجوب
~~صرفها إليها، وقوام بدنها بها، بخلاف الماضية.
# وقال أبو الخطاب، وأصحاب الشافعي: ليس لسيدها الفسخ لعسرة زوجها بالنفقة؛
~~لأنها حق لها، فلم يملك سيدها الفسخ دونها، كالفسخ للعيب، فإن كانت معتوهة،
~~أنفق المولى، وتكون النفقة دينا في ذمة الزوج، وإن كانت عاقلة قال لها
~~السيد: إن أردت النفقة، فافسخي النكاح، وإلا فلا نفقة لك عندي.
### | [فصل اختلف الزوجان في الإنفاق عليها أو في تقبيضها نفقتها]
# (6485) فصل: وإن اختلف الزوجان في الإنفاق عليها، أو في تقبيضها نفقتها،
~~فالقول قول المرأة؛ لأنها منكرة، والأصل معها. وإن اختلفا في التمكين
~~الموجب للنفقة، أو في وقته، فقالت: كان ذلك من شهر. فقال: بل من يوم.
~~فالقول قوله؛ لأنه منكر، والأصل معه. وإن اختلفا في يساره فادعته المرأة
~~ليفرض لها نفقة الموسرين، أو قالت: كنت موسرا. وأنكر ذلك، فإن عرف له مال،
~~فالقول قولها، وإلا فالقول قوله. وبهذا كله قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي.
# وإن اختلفا في فرض الحاكم للنفقة، أو في وقتها، فقال: فرضها منذ شهر.
~~فقالت: بل منذ عام. فالقول قوله، وبهذا قال الشافعي وأصحاب الرأي. وقال
~~مالك: إن كان مقيما معها، فالقول قوله، وإن كان غائبا عنها، فالقول قول
~~المرأة من يوم رفعت أمرها إلى الحاكم. ولنا، أن قوله يوافق الأصل، فقدم،
~~كما لو كان مقيما معها، وكل من قلنا: القول قوله فلخصمه عليه اليمين؛ لأنها
~~دعاوى في المال، فأشبهت دعوى الدين، ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: ولكن اليمين على المدعى عليه.» وإن دفع الزوج إلى امرأته نفقة وكسوة،
~~أو بعث به إليها فقالت إنما فعلت ذلك تبرعا وهبة. وقال: بل وفاء للواجب
~~علي. فالقول قوله؛ لأنه أعلم بنيته، أشبه ما لو قضى دينه واختلف هو وغريمه
~~في نيته.
# وإن طلق امرأته، وكانت حاملا فوضعت، فقال: طلقتك حاملا، فانقضت عدتك بوضع
~~الحمل، وانقطعت نفقتك ورجعتك. وقالت: بل بعد الوضع، فلي النفقة، ولك
~~الرجعة. فالقول قولها؛ لأن الأصل بقاء النفقة، وعدم المسقط لها، وعليها
~~العدة، ms4392 ولا رجعة للزوج؛ لإقراره بعدمها. وإن رجع فصدقها، فله الرجعة؛ لأنها
~~مقرة له بها. ولو قال: طلقتك بعد الوضع، فلي الرجعة، ولك النفقة. وقالت: بل
~~وأنا حامل. فالقول قوله؛ لأن الأصل بقاء الرجعة، ولا نفقة لها، ولا عدة
~~عليها؛ لأنها حق لله تعالى، فالقول قولها فيها.
# وإن عاد فصدقها، سقطت رجعته، ووجب لها النفقة. هذا في ظاهر الحكم، فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى، فينبني على ما يعلمه من حقيقة الأمر دون ما
~~قاله.
# PageV08P210
### | [فصل طلق الرجل امرأته فادعت أنها حامل لتكون لها النفقة]
# (6486) فصل: وإن طلق الرجل امرأته، فادعت أنها حامل، لتكون لها النفقة
~~أنفق عليها ثلاثة أشهر، ثم ترى القوابل بعد ذلك؛ لأن الحمل يبين بعد ثلاثة
~~أشهر، إلا أن تظهر براءتها من الحمل بالحيض أو بغيره فتنقطع نفقتها، كما
~~تنقطع إذا قال القوابل: ليست حاملا. ويرجع عليها بما أنفق؛ لأنها أخذت منه
~~ما لا تستحقه، فرجع عليها، كما لو ادعت عليه دينا وأخذته منه، ثم تبين
~~كذبها.
# وعن أحمد، رواية أخرى: لا يرجع عليها؛ لأنه أنفق عليها بحكم آثار النكاح،
~~فلم يرجع به، كالنفقة في النكاح الفاسد إذا تبين فساده وإن علمت براءتها من
~~الحمل بالحيض، فكتمته، فينبغي أن يرجع عليها، قولا واحدا؛ لأنها أخذت
~~النفقة مع علمها ببراءته منها كما لو أخذتها من ماله بغير علمه.
# وإن ادعت الرجعية الحمل، فأنفق عليها أكثر من مدة عدتها، رجع عليها
~~بالزيادة، ويرجع في مدة العدة إليها؛ لأنها أعلم بها فالقول قولها فيها مع
~~يمينها. فإن قالت: قد ارتفع حيضي، ولم أدر ما رفعه. فعدتها سنة إن كانت
~~حرة. وإن قالت: قد انقضت بثلاثة قروء. وذكرت آخرها، فلها النفقة إلى ذلك،
~~ويرجع عليها بالزائد. وإن قالت: لا أدري متى آخرها. رجعنا إلى عادتها،
~~فحسبنا لها بها. وإن قالت: عادتي تختلف فتطول وتقصر. انقضت العدة بالأقصر؛
~~لأنه اليقين. وإن قالت: عادتي تختلف، ولا أعلم. رددناها إلى غالب عادات
~~النساء، في كل شهر قرء؛ لأنا رددنا المتحيرة إلى ذلك في أحكامها، ms4393 فكذلك
~~هذه.
# وإن بان أنها حامل من غيره، مثل أن تلده بعد أربع سنين، فلا نفقة عليه
~~لمدة حملها؛ لأنه من غيره. وإن كانت رجعية، فلها النفقة في مدة عدتها، فإن
~~كانت انقضت قبل حملها، فلها النفقة إلى انقضائها، وإن حملت في أثناء عدتها،
~~فلها النفقة إلى الوطء الذي حملت، ثم لا نفقة لها حتى تضع حملها، ثم تكون
~~لها النفقة في تمام عدتها. وإن وطئها زوجها في العدة الرجعية، حصلت الرجعة.
~~وإن قلنا: لا تحصل. فالنسب لاحق به، وعليه النفقة لمدة حملها. وإن وطئها
~~بعد انقضاء عدتها، أو وطئ البائن، عالما بذلك وبتحريمه، فهو زنى، لا يلحقه
~~نسب الولد، ولا نفقة عليه من أجله.
# وإن جهل بينونتها، أو انقضاء عدة الرجعية، أو تحريم ذلك وهو ممن يجهله،
~~لحقه نسبه، وفي وجوب النفقة عليه روايتان.
### | [مسألة إجبار الرجل على نفقة والديه وولده]
# (6487) مسألة قال: (ويجبر الرجل على نفقة والديه، وولده، الذكور والإناث،
~~إذا كانوا فقراء، وكان له ما ينفق عليهم) الأصل في وجوب نفقة الوالدين
~~والمولودين الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
# PageV08P211
# تعالى: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] . أوجب أجر رضاع الولد
~~على أبيه، وقال سبحانه: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة:
~~233] .
# وقال سبحانه: {وقضى ربك ألا تعبدوا إلا إياه وبالوالدين إحسانا}
~~[الإسراء: 23] . ومن الإحسان الإنفاق عليهما عند حاجتهما. ومن السنة «قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . متفق
~~عليه. وروت عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أطيب ما أكل
~~الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه.» رواه أبو داود. وأما الإجماع، فحكى ابن
~~المنذر قال: أجمع أهل العلم على أن نفقة الوالدين الفقيرين اللذين لا كسب
~~لهما، ولا مال، واجبة في مال الولد، وأجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم،
~~على أن على المرء نفقة أولاده الأطفال الذين لا مال لهم.
# ولأن ولد الإنسان بعضه، وهو بعض والده، فكما يجب عليه أن ينفق على نفسه
~~وأهله كذلك ms4394 على بعضه وأصله. إذا ثبت هذا، فإن الأم تجب نفقتها، ويجب عليها
~~أن تنفق على ولدها إذا لم يكن له أب وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وحكي عن
~~مالك، أنه لا نفقة عليها، ولا لها لأنها ليست عصبة لولدها. ولنا، قوله
~~سبحانه: {وبالوالدين إحسانا} [البقرة: 83] . «وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لرجل سأله: من أبر؟ قال أمك، ثم أمك، ثم أمك، ثم أباك، ثم الأقرب
~~فالأقرب» رواه أبو داود، ولأنها أحد الوالدين، فأشبهت الأب، ولأن بينهما
~~قرابة توجب رد الشهادة، ووجوب العتق، فأشبهت الأب. فإن أعسر الأب، وجبت
~~النفقة على الأم، ولم ترجع بها عليه إن أيسر.
# وقال أبو يوسف ومحمد: ترجع عليه. ولنا، أن من وجب عليه الإنفاق بالقرابة،
~~لم يرجع به، كالأب.
### | [فصل الإنفاق على الأجداد والجدات وإن علوا وولد الولد وإن سفلوا]
# (6488) فصل: ويجب الإنفاق على الأجداد والجدات وإن علوا، وولد الولد وإن
~~سفلوا، وبذلك قال الشافعي والثوري، وأصحاب الرأي. وقال مالك: لا تجب النفقة
~~عليهم ولا لهم؛ لأن الجد ليس بأب حقيقي. ولنا، قوله سبحانه: {وعلى الوارث
~~مثل ذلك} [البقرة: 233] . ولأنه يدخل في مطلق اسم الولد والوالد، بدليل أن
~~الله تعالى قال: {يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين} [النساء:
~~11] . فيدخل فيهم ولد البنين.
# وقال تعالى: ولأبويه لكل واحد منهما السدس مما ترك إن كان له ولد. وقال:
# PageV08P212
# {ملة أبيكم إبراهيم} [الحج: 78] . ولأن بينهما قرابة توجب العتق ورد
~~الشهادة، فأشبه الولد والوالد القريبين.
### | [فصل ويشترط لوجوب الإنفاق على الأجداد والجدات ثلاثة شروط]
# (6489) فصل: ويشترط لوجوب الإنفاق ثلاثة شروط: أحدها، أن يكونوا فقراء،
~~لا مال لهم، ولا كسب يستغنون به عن إنفاق غيرهم، فإن كانوا موسرين بمال أو
~~كسب يستغنون به، فلا نفقة لهم؛ لأنها تجب على سبيل المواساة، والموسر مستغن
~~عن المواساة. الثاني، أن يكون لمن تجب عليه النفقة ما ينفق عليهم، فاضلا عن
~~نفقة نفسه، إما من ماله، وإما من كسبه. فأما من لا يفضل عنه شيء، فليس عليه
~~شيء؛ لما روى جابر، أن ms4395 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا كان
~~أحدكم فقيرا، فليبدأ بنفسه، فإن فضل، فعلى عياله، فإن كان فضل، فعلى
~~قرابته.» وفي لفظ: «ابدأ بنفسك، ثم بمن تعول» . حديث صحيح. وروى أبو هريرة،
~~«أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، عندي
~~دينار. قال: تصدق به على نفسك قال: عندي آخر. قال: تصدق به على ولدك. قال:
~~عندي آخر. قال: تصدق به على زوجك. قال: عندي آخر. قال: تصدق به على خادمك.
~~قال: عندي آخر. قال: أنت أبصر.» رواه أبو داود، ولأنها مواساة، فلا تجب على
~~المحتاج، كالزكاة. الثالث، أن يكون المنفق وارثا؛ لقول الله تعالى: {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] .
# ولأن بين المتوارثين قرابة تقتضي كون الوارث أحق بمال الموروث من سائر
~~الناس، فينبغي أن يختص بوجوب صلته بالنفقة دونهم، فإن لم يكن وارثا لعدم
~~القرابة، لم تجب عليه النفقة لذلك. وإن امتنع الميراث مع وجود القرابة، لم
~~يخل من ثلاثة أقسام؛ أحدها، أن يكون أحدهما رقيقا، فلا نفقة لأحدهما على
~~صاحبه، بغير خلاف؛ لأنه لا ولاية بينهما ولا إرث، فأشبها الأجنبيين، ولأن
~~العبد لا مال له فتجب عليه النفقة وكسبه لسيده، ونفقته على سيده فيستغني
~~بها عن نفقة غيره.
# PageV08P213
# الثاني: أن يكون دينهما مختلفا، فلا نفقة لأحدهما على صاحبه. وذكر القاضي
~~في عمودي النسب روايتين؛ إحداهما، تجب النفقة مع اختلاف الدين. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنها نفقة تجب مع اتفاق الدين، فتجب مع اختلافه، كنفقة الزوجة
~~والمملوك، ولأنه يعتق على قريبه، فيجب عليه الإنفاق عليه، كما لو اتفق
~~دينهما.
# ولنا، أنها مواساة على سبيل البر والصلة، فلم تجب مع اختلاف الدين، كنفقة
~~غير عمودي النسب، ولأنهما غير متوارثين فلم يجب لأحدهما على الآخر نفقة
~~بالقرابة، كما لو كان أحدهما رقيقا، وتفارق نفقة الزوجات؛ لأنها عوض يجب مع
~~الإعسار، فلم ينافها اختلاف الدين، كالصداق والأجرة، وكذلك تجب مع الرق
~~فيهما أو في أحدهما، وكذلك نفقة المماليك، والعتق عليه يبطل بسائر ذوي
~~الرحم المحرم، فإنهم ms4396 يعتقون مع اختلاف الدين، ولا نفقة لهم معه، ولأن هذه
~~صلة ومواساة، فلا تجب مع اختلاف الدين، كأداء زكاته إليه، وعقله عنه، وإرثه
~~منه. الثالث: أن يكون القريب محجوبا عن الميراث بمن هو أقرب منه، فينظر؛
~~فإن كان الأقرب موسرا فالنفقة عليه، ولا شيء على المحجوب به؛ لأن الأقرب
~~أولى بالميراث منه، فيكون أولى بالإنفاق وإن كان الأقرب معسرا، وكان من
~~ينفق عليه من عمودي النسب، وجبت نفقته على الموسر. ذكر القاضي، في أب معسر
~~وجد موسر، أن النفقة على الجد.
# وقال، في أم معسرة وجدة موسرة: النفقة على الجدة. وقد قال أحمد: لا يدفع
~~الزكاة إلى ولد ابنته؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن ابني هذا
~~سيد» . فسماه ابنه، وهو ابن ابنته، وإذا منع من دفع الزكاة إليهم لقرابتهم،
~~يجب أن تلزمه نفقتهم عند حاجتهم. وهذا مذهب الشافعي. وإن كان من غير عمودي
~~النسب، لم تجب النفقة عليه إذا كان محجوبا. قال القاضي، وأبو الخطاب، في
~~ابن فقير وأخ موسر لا نفقة عليهما؛ لأن الابن لا نفقة عليه لعسرته والأخ لا
~~نفقة عليه لعدم إرثه؛ ولأن قرابته ضعيفة لا تمنع شهادته له، فإذا لم يكن
~~وارثا لم تجب عليه النفقة كذوي الرحم.
# ويتخرج في كل وارث، لولا الحجب، إذا كان من يحجبه معسرا وجهان: أحدهما:
~~لا نفقة عليه؛ لأنه ليس بوارث، أشبه الأجنبي. والثاني، عليه النفقة لوجود
~~القرابة المقتضية
# PageV08P214
# للإرث والإنفاق، والمانع من الإرث لا يمنع من الإنفاق؛ لأنه معسر لا
~~يمكنه الإنفاق، فوجوده بالنسبة إلى الإنفاق كعدمه.
### | [فصل نفقة ذوي الأرحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب]
# (6490) فصل: فأما ذوو الأرحام الذين لا يرثون بفرض ولا تعصيب، فإن كانوا
~~من غير عمودي النسب، فلا نفقة عليهم. نص عليه أحمد، فقال: الخالة والعمة لا
~~نفقة عليهما. قال القاضي: لا نفقة لهم رواية واحدة؛ وذلك لأن قرابتهم
~~ضعيفة، وإنما يأخذون ماله عند عدم الوارث، فهم كسائر المسلمين، فإن المال
~~يصرف إليهم إذا لم يكن للميت وارث، وذلك الذي يأخذه ms4397 بيت المال؛ ولذلك يقدم
~~الرد عليهم. وقال أبو الخطاب: يخرج فيهم رواية أخرى: أن النفقة تلزمهم عند
~~عدم العصبات وذوي الفروض؛ لأنهم وارثون في تلك الحال.
# قال ابن أبي موسى: هذا يتوجه على معنى قوله، والأول هو المنصوص عنه. فأما
~~عمود النسب، فذكر القاضي ما يدل على أنه يجب الإنفاق عليهم، سواء كانوا من
~~ذوي الأرحام، كأبي الأم وابن البنت، أو من غيرهم، وسواء كانوا محجوبين أو
~~وارثين. وهذا مذهب الشافعي؛ وذلك لأن قرابتهم قرابة جزئية وبعضية، وتقتضي
~~رد الشهادة، وتمنع جريان القصاص على الوالد بقتل الولد وإن سفل، فأوجبت
~~النفقة على كل حال، كقرابة الأب الأدنى.
### | [فصل ما يشترط في وجوب نفقة الوالدين والمولودين]
# (6491) فصل: ولا يشترط في وجوب نفقة الوالدين والمولودين نقص الخلقة، ولا
~~نقص الأحكام، في ظاهر المذهب، وظاهر كلام الخرقي؛ فإنه أوجب نفقتهم مطلقا
~~إذا كانوا فقراء وله ما ينفق عليهم. وقال القاضي: لا يشترط في الوالدين.
~~وهل يشترط ذلك في الولد؟ فكلام أحمد يقتضي روايتين؛ إحداهما، تلزمه نفقته؛
~~لأنه فقير. والثانية: إن كان يكتسب فينفق على نفسه، لم تلزم نفقته. وهذا
~~القول يرجع إلى أن الذي لا يقدر على كسب ما يقوم به تلزم نفقته، رواية،
~~واحدة، سواء كان ناقص الأحكام، كالصغير والمجنون، أو ناقص الخلقة كالزمن،
~~وإنما الروايتان في من لا حرفة له ممن يقدر على الكسب ببدنه.
# وقال الشافعي: يشترط نقصانه، إما، من طريق الحكم أو من طريق الخلقة. وقال
~~أبو حنيفة: ينفق على الغلام حتى يبلغ، فإذا بلغ صحيحا، انقطعت نفقته، ولا
~~تسقط نفقة الجارية حتى تتزوج. ونحوه قال مالك، إلا أنه قال: ينفق على
~~النساء حتى يتزوجن، ويدخل بهن الأزواج، ثم لا نفقة لهن، وإن طلقن، ولو طلقن
~~قبل البناء بهن، فهن على نفقتهن. ولنا، «قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لهند: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف.» لم يستثن منهم بالغا ولا صحيحا، ولأنه
~~والد أو ولد فقير، فاستحق النفقة على والده أو ولده الغني، كما لو كان زمنا
~~أو مكفوفا، ms4398 فأما الوالد، فإن أبا حنيفة وافقنا على وجوب نفقته صحيحا إذا لم
~~يكن ذا كسب، وللشافعي في ذلك قولان. ولنا أنه والد محتاج، فأشبه الزمن.
# PageV08P215
### | [فصل كان له أب من أهل الإنفاق لم تجب نفقته على سواه]
# (6492) فصل: ومن كان له أب من أهل الإنفاق، لم تجب نفقته على سواه؛ لأن
~~الله تعالى قال: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] . وقال: {وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن} [البقرة: 233] . «وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لهند: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف.» فجعل النفقة على أبيهم دونها.
~~ولا خلاف في هذا نعلمه، إلا أن لأصحاب الشافعي، فيما إذا اجتمع للفقير أب
~~وابن موسران، وجهين: أحدهما، أن النفقة على الأب وحده. والثاني، عليهما
~~جميعا؛ لتساويهما في القرب. ولنا، أن النفقة على الأب منصوص عليها، فيجب
~~اتباع النص، وترك ما عداه.
### | [فصل يلزم الرجل إعفاف أبيه إذا احتاج إلى النكاح]
# (6493) فصل: ويلزم الرجل إعفاف أبيه، إذا احتاج إلى النكاح. وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي. ولهم في إعفاف الأب الصحيح وجه آخر، أنه لا يجب. وقال أبو
~~حنيفة: لا يلزم الرجل إعفاف أبيه، سواء وجبت نفقته أو لم تجب؛ لأن ذلك من
~~أعظم الملاذ، فلم تجب للأب، كالحلواء، ولأنه أحد الأبوين، فلم يجب له ذلك
~~كالأم. ولنا، أن ذلك مما تدعو حاجته إليه، ويستضر بفقده، فلزم ابنه له،
~~كالنفقة، ولا يشبه الحلواء؛ لأنه لا يستضر بفقدها، وإنما يشبه الطعام
~~والأدم، وأما الأم فإن إعفافها إنما هو تزويجها إذا طلبت ذلك، وخطبها
~~كفؤها، ونحن نقول بوجوب ذلك عليه، وهم يوافقوننا في ذلك إذا ثبت هذا، فإنه
~~يجب إعفاف من لزمت نفقته من الآباء والأجداد، فإن اجتمع جدان، ولم يمكن إلا
~~إعفاف أحدهما، قدم الأقرب، إلا أن يكون أحدهما من جهة الأب والآخر من جهة
~~الأم، فيقدم الذي من جهة الأب، وإن بعد؛ لأنه عصبة والشرع قد اعتبر جهته في
~~التوريث والتعصيب، فكذلك في الإنفاق والاستحقاق. (6494)
# فصل: وإذا وجب عليه إعفاف أبيه، فهو مخير، إن شاء زوجه حرة، وإن ms4399 شاء ملكه
~~أمة، أو دفع إليه ما يتزوج به حرة أو يشتري به أمة، وليس للأب التخيير
~~عليه، إلا أن الأب إذا عين امرأة، وعين الابن أخرى، وصداقهما واحد، قدم
~~تعيين الأب؛ لأن النكاح له، والمؤنة واحدة، فقدم قوله كما لو عينت البنت
~~كفؤا، وعين الأب كفؤا، قدم تعيينها. وإن اختلفا في الصداق لم يلزم الابن
~~الأكثر؛ لأنه إنما يلزم أقل ما تحصل به الكفاية، ولكن ليس له أن يزوجه أو
~~يملكه قبيحة أو كبيرة لا استمتاع فيها،
# PageV08P216
# وليس له أن يزوجه أمة؛ لأن فيه ضررا عليه، وهو إرقاق ولده، والنقص في
~~استمتاعه.
# وإن رضي الأب بذلك لم يجز، لأن الضرر يلحق بغيره، وهو الولد، ولذلك لم
~~يكن للموسر أن يتزوج أمة. وإذا زوجه زوجة أو ملكه أمة، فعليه نفقته
~~ونفقتها. ومتى أيسر الأب، لم يكن للولد استرجاع ما دفعه إليه، ولا عوض ما
~~زوجه به؛ لأنه دفعه إليه في حال وجوبه عليه، فلم يملك استرجاعه، كالزكاة.
~~وإن زوجه أو ملكه أمة فطلق الزوجة أو أعتق الأمة، لم يكن عليه أن يزوجه أو
~~يملكه ثانيا؛ لأنه فوت ذلك على نفسه. وإن ماتتا، فعليه إعفافه ثانيا لأنه
~~لا صنع له في ذلك.
### | [فصل كل من لزمه إعفافه لزمته نفقة زوجته]
# فصل: قال أصحابنا: وعلى الأب إعفاف ابنه إذا كانت عليه، نفقته، وكان
~~محتاجا إلى إعفافه. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: لا يجب ذلك
~~عليه. ولنا، أنه من عمودي نسبه، وتلزمه نفقته، فيلزمه إعفافه عند حاجته
~~إليه، كأبيه. قال القاضي: وكذلك يجيء في كل من لزمته نفقته؛ من أخ، أو عم،
~~أو غيرهم؛ لأن أحمد قد نص في العبد: يلزمه أن يزوجه إذا طلب ذلك، وإلا بيع
~~عليه. وكل من لزمه إعفافه لزمته نفقة زوجته؛ لأنه لا يتمكن من الإعفاف إلا
~~بذلك. وقد روي عن أحمد، أنه لا يلزم الأب نفقة زوجة الابن. وهذا محمول على
~~أن الابن كان يجد نفقتها.
### | [مسألة قال الصبي إذا لم يكن له أب أجبر ms4400 وارثه على نفقته]
# (6496) مسألة قال: (وكذلك الصبي إذا لم يكن له أب، أجبر وارثه على نفقته،
~~على قدر ميراثهم منه) ظاهر المذهب أن النفقة تجب على كل وارث لموروثه، إذا
~~اجتمعت الشروط التي تقدم ذكرنا لها. وبه قال الحسن، ومجاهد، والنخعي،
~~وقتادة، والحسن بن صالح، وابن أبي ليلى، وأبو ثور. وحكى ابن المنذر، عن
~~أحمد، في الصبي المرضع لا أب له ولا جد، نفقته وأجر رضاعه على الرجال دون
~~النساء. وكذلك روى بكر بن محمد، عن أبيه، عن أحمد: النفقة على العصبات. وبه
~~قال الأوزاعي، وإسحاق. وذلك لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى على
~~بني عم منفوس بنفقته. احتج به أحمد.
# وقال ابن المنذر: روي عن عمر أنه حبس عصبة ينفقون على صبي الرجال دون
~~النساء. ولأنها مواساة ومعونة تختص القرابة، فاختصت بها العصبات، كالعقل.
~~وقال أصحاب الرأي: تجب النفقة على كل ذي رحم محرم، ولا تجب على غيرهم؛ لقول
~~الله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] .
~~وقال مالك، والشافعي، وابن المنذر: لا نفقة إلا على المولودين والوالدين؛
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لرجل سأله: عندي دينار؟ قال: أنفقه
~~على نفسك. قال: عندي آخر؟ قال: أنفقه على ولدك. قال: عندي آخر؟ قال: أنفقه
~~على أهلك.
# PageV08P217
# قال: عندي آخر؟ قال: أنفقه على خادمك. قال: عندي آخر؟ . قال: أنت أعلم» .
~~ولم يأمره بإنفاقه على غير هؤلاء، ولأن الشرع إنما ورد بنفقة الوالدين
~~والمولودين، ومن سواهم لا يلحق بهم في الولادة وأحكامها، فلا يصح قياسه
~~عليهم. ولنا، قول الله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] . ثم قال: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] . فأوجب على
~~الأب نفقة الرضاع، ثم عطف الوارث عليه، فأوجب على الوارث مثل ما أوجب على
~~الوالد.
# وروي «أن رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من أبر؟ قال: أمك
~~وأباك، وأختك وأخاك. وفي لفظ: ومولاك الذي هو أدناك، حقا واجبا، ورحما
~~موصولا.» رواه أبو داود. وهذا نص؛ لأن ms4401 النبي - صلى الله عليه وسلم - ألزمه
~~الصلة والبر والنفقة من الصلة، جعلها حقا واجبا، وما احتج به أبو حنيفة حجة
~~عليه، فإن اللفظ عام في كل ذي رحم فيكون حجة عليه في عداد الرحم المحرم،
~~وقد اختصت بالوارث في الإرث فكذلك في الإنفاق.
# وأما خبر أصحاب الشافعي، فقضية في عين، يحتمل أنه لم يكن له غير من أمر
~~بالإنفاق عليه؛ ولهذا لم يذكر الوالد والأجداد وأولاد الأولاد. وقولهم: لا
~~يصح القياس. قلنا: إنما أثبتناه بالنص، ثم إنهم قد ألحقوا أولاد الأولاد
~~بالأولاد، مع التفاوت، فبطل ما قالوه. إذا ثبت هذا، فإنه يختص بالوارث بفرض
~~أو تعصيب، لعموم الآية، ولا يتناول ذوي الأرحام، على ما مضى بيانه، فإن كان
~~اثنان يرث أحدهما الآخر ولا يرثه الآخر، كالرجل مع عمته أو ابنة عمه وابنة
~~أخيه، والمرأة مع ابنة بنتها وابن بنتها، فالنفقة على الوارث دون الموروث.
~~نص عليه أحمد، في رواية ابن زياد، فقال: يلزم الرجل نفقة بنت عمه، ولا
~~يلزمه نفقة بنت أخته.
# وذكر أصحابنا رواية أخرى لا تجب النفقة على الوارث هاهنا؛ لقول أحمد:
~~العمة والخالة لا نفقة لهما. إلا أن القاضي قال: هذه الرواية محمولة على
~~العمة من الأم فإنه لا يرثها؛ لكونه ابن أخيها من أمها. وقد ذكر الخرقي، أن
~~على الرجل نفقة معتقه؛ لأنه وارثه. ومعلوم أن المعتق لا يرث معتقه، ولا
~~تلزمه نفقته. فعلى هذا، يلزم الرجل نفقة عمته لأبويه أو لأبيه وابنة عمه
~~وابنة أخته كذلك، ولا يلزمهن نفقته. وهذا هو الصحيح إن شاء الله تعالى؛
~~لقول الله تعالى: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] . وكل واحد من هؤلاء
~~وارث.
### | [مسألة كان للصبي أم وجد فما يلزمهم من النفقة]
# (6497) مسألة: قال: (فإن كان للصبي أم وجد فعلى الأم ثلث النفقة، وعلى
~~الجد ثلثا النفقة)
# PageV08P218
# وجملته أنه إذا لم يكن للصبي أب، فالنفقة على وارثه. فإن كان له وارثان،
~~فالنفقة عليهما على قدر إرثهما منه، وإن كانوا ثلاثة أو أكثر، فالنفقة
~~بينهم على قدر إرثهم منه؛ فإذا ms4402 كان له أم وجد، فعلى الأم الثلث والباقي على
~~الجد؛ لأنهما يرثانه كذلك. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: النفقة كلها
~~على الجد؛ لأنه ينفرد بالتعصيب، فأشبه الأب. وقد ذكرنا رواية أخرى عن أحمد،
~~أن النفقة على العصبات خاصة.
# ولنا، قول الله تعالى: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] والأم وارثة،
~~فكان عليها بالنص، ولأنه معنى يستحق بالنسب، فلم يختص به الجد دون الأم
~~كالوراثة.
### | [فصل اجتمع ابن وبنت فالنفقة بينهما أثلاثا]
# (6498) فصل: وإن اجتمع ابن وبنت، فالنفقة بينهما أثلاثا، كالميراث. وقال
~~أبو حنيفة: النفقة عليهما سواء؛ لأنهما سواء في القرب. وإن كان أم وابن،
~~فعلى الأم السدس والباقي على الابن. وإن كانت بنت وابن ابن، فالنفقة بينهما
~~نصفان. وقال أبو حنيفة: النفقة على البنت؛ لأنها أقرب.
# وقال الشافعي في هذه المسائل الثلاث: النفقة على الابن؛ لأنه العصبة. وإن
~~كانت له أم وبنت، فالنفقة بينهما أرباعا؛ لأنهما يرثانه كذلك. وبه قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي: النفقة على البنت؛ لأنها تكون عصبة مع أخيها. وإن كانت
~~له بنت وابن بنت فالنفقة على البنت. وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين:
~~النفقة على ابن البنت؛ لأنه ذكر. ولنا، قول الله تعالى: {وعلى الوارث مثل
~~ذلك} [البقرة: 233] . فرتب النفقة على الإرث، فيجب أن تترتب في المقدار
~~عليه، وإيجابها على ابن البنت يخالف النص والمعنى، فإنه ليس بعصبة ولا
~~وارث، فلا معنى لإيجابها عليه دون البنت الوارثة.
### | [مسألة كانت جدة وأخا فما يلزمهم من النفقة]
# (6499) مسألة: قال: (فإن كانت جدة وأخا، فعلى الجدة سدس النفقة والباقي
~~على الأخ، وعلى هذا المعنى حساب النفقات) يعني أن ترتيب النفقات على ترتيب
~~الميراث، فكما أن للجدة هاهنا سدس الميراث، فعليها سدس
# PageV08P219
# النفقة، وكما أن الباقي للأخ فكذلك الباقي من النفقة عليه. وعند من لا
~~يرى النفقة على غير عمودي النسب، يجعل النفقة كلها على الجدة. وهذا أصل قد
~~سبق الكلام فيه. فإن اجتمع بنت وأخت، أو بنت وأخ، أو بنت وعصبة، أو أخت
~~وعصبة، أو أخت وأم، أو بنت ms4403 وبنت ابن، أو أخت لأبوين وأخت لأب، أو ثلاث
~~أخوات مفترقات، فالنفقة بينهم على قدر الميراث في ذلك، سواء كان في المسألة
~~رد أو عول أو لم يكن. وعلى هذا تحسب ما أتاك من المسائل. وإن اجتمع أم أم
~~وأم أب، فهما سواء في النفقة؛ لاستوائهما في الميراث.
### | [فصل اجتمع أبوا أم فالنفقة على أم الأم]
# (6500) فصل: فإن اجتمع أبوا أم، فالنفقة على أم الأم؛ لأنها الوارثة. وإن
~~اجتمع أبوا أب، فعلى أم الأب السدس، والباقي على الجد. وإن اجتمع جد وأخ،
~~فهما سواء. وإن اجتمعت أم وأخ وجد، فالنفقة بينهم أثلاثا. وقال الشافعي
~~النفقة على الجد في هذه المسائل كلها، إلا المسألة الأولى، فالنفقة عليهما
~~بالسوية. وقد مضى الكلام على أصل هذا فيما تقدم.
### | [فصل كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل]
# (6501) فصل: فإن كان فيمن عليه النفقة خنثى مشكل، فالنفقة عليه بقدر
~~ميراثه، فإن انكشف بعد ذلك حاله، فبان أنه أنفق أكثر من الواجب عليه، رجع
~~بالزيادة على شريكه في الإنفاق، وإن بان أنه أنفق أقل، رجع عليه، فلو كان
~~للرجل ابن وولد خنثى، عليهما نفقته، فأنفقا عليه، ثم بان أن الخنثى ابن رجع
~~عليه أخوه بالزيادة، وإن بان بنتا، رجعت على أخيها بفضل نفقتها؛ لأن من له
~~الفضل أدى ما لا يجب عليه أداؤه، معتقدا وجوبه، فإذا تبين خلافه، رجع بذلك
~~كما لو أدى ما يعتقده دينا فبان خلافه.
### | [فصل كان له قرابتان موسران وأحدهما محجوب عن ميراثه بفقير فعلى من تجب النفقة]
# (6502) فصل: فإن كان له قرابتان موسران، وأحدهما محجوب عن ميراثه بفقير،
~~فقد ذكرنا أنه إن كان المحجوب من عمودي النسب، فالظاهر أن الحجب لا يسقط
~~النفقة عنه، وإن كان من غيرهما فلا نفقة عليه. فعلى هذا، إذا كان له أبوان
~~وجد، والأب معسر، كان الأب كالمعدوم، فيكون على الأم ثلث النفقة، والباقي
~~على الجد. وإن كان معهم زوجة، فكذلك. وإن قلنا: لا نفقة على المحجوب. فليس
~~على الأم هاهنا إلا ربع النفقة، ولا شيء على ms4404 الجد.
# وإن كان أبوان وأخوان وجد، والأب معسر، فلا شيء على الأخوين؛ لأنهما
~~محجوبان، وليسا من عمودي النسب، ويكون على الأم الثلث، والباقي على الجد،
~~كما لو لم يكن أحد غيرهما. ويحتمل أن لا يجب على الأم إلا السدس؛ لأنه لو
~~كان الأب معدوما، لم ترث إلا السدس.
# PageV08P220
# وإن قلنا: إن كل محجوب لا نفقة عليه. فليس على الأم إلا السدس، ولا شيء
~~على غيرها. وإن لم يكن في المسألة جد، فالنفقة كلها على الأم. على القول
~~الأول. وعلى الثاني، ليس عليها إلا السدس. وإن قلنا: إن على المحجوب
~~بالمعسر النفقة، وإن كان من غير عمودي النسب. فعلى الأم السدس، والباقي على
~~الجد والأخوين أثلاثا، كما يرثون إذا كان الأب معدوما.
# وإن كان بعض من عليه النفقة غائبا، وله مال حاضر، أنفق الحاكم منه حصته،
~~وإن لم يوجد له مال حاضر، فأمكن الحاكم الاقتراض عليه، اقترض، فإذا قدم،
~~فعليه وفاؤه.
### | [فصل ومن لم يفضل عن قوته إلا نفقة شخص وله امرأة]
# (6503) فصل: ومن لم يفضل عن قوته إلا نفقة شخص، وله امرأة، فالنفقة لها
~~دون الأقارب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث جابر: «إذا كان
~~أحدكم فقيرا، فليبدأ بنفسه، فإن كان له فضل، فعلى عياله، فإن كان له فضل،
~~فعلى قرابته.» ولأن نفقة القريب مواساة، ونفقة المرأة تجب على سبيل
~~المعاوضة، فقدمت على مجرد المواساة، ولذلك وجبت مع يسارهما وإعسارهما،
~~ونفقة القريب بخلاف ذلك، ولأن نفقة الزوجة تجب لحاجته، فقدمت على نفقة
~~القريب، كنفقة نفسه، ثم من بعدها نفقة الرقيق؛ لأنها تجب مع اليسار
~~والإعسار، فقدمت على مجرد المواساة، ثم من بعد ذلك الأقرب فالأقرب.
# فإن اجتمع أب وجد، أو وابن وابن ابن، قدم الأب على الجد، والابن على
~~ابنه. وقال أصحاب الشافعي، في أحد الوجهين: يستوي الأب والجد، والابن
~~وابنه؛ لتساويهم في الولادة والتعصيب. ولنا، أن الأب والابن أقرب وأحق
~~بميراثه، فكانا أحق، كالأب مع الأخ. وإن اجتمع ابن وجد، أو أب وابن ابن،
~~احتمل وجهين؛ أحدهما، ms4405 تقديم الابن؛ والأب؛ لأنهما أقرب، فإنهما يليانه بغير
~~واسطة، ولا يسقط إرثهما بحال، والجد وابن الابن بخلافهما، ويحتمل التسوية
~~بينهما؛ لأنهما سواء في الإرث والتعصيب والولادة. وإن اجتمع جد وابن ابن،
~~فهما سواء لتساويهما في القرب والإرث والولادة والتعصيب. ويحتمل فيهما ما
~~يحتمل في الأب والابن، على ما سنذكره.
### | [فصل اجتمع أب وابن فعلى من تجب النفقة]
# (6504) فصل: وإن اجتمع أب وابن، فقال القاضي: إن كان الابن صغيرا، أو
~~مجنونا، قدم لأن نفقته وجبت بالنص،
# PageV08P221
# مع أنه عاجز عن الكسب، والأب قد يقدر عليه، وإن كان الابن كبيرا، والأب
~~زمن، فهو أحق؛ لأن حرمته آكد، وحاجته أشد. ويحتمل تقديم الابن؛ لأن نفقته
~~وجبت بالنص. وإن كانا صحيحين فقيرين، ففيهما ثلاثة أوجه، أحدها، التسوية
~~بينهما؛ لتساويهما في القرب، وتقابل مرتبتهما. والثاني، تقديم الابن؛ لوجوب
~~نفقته بالنص. والثالث. تقديم الأب، لتأكد حرمته.
# وإن اجتمع أبوان، ففيهما الوجوه الثلاثة؛ أحدها، التسوية؛ لما ذكرنا.
~~والثاني، تقديم الأم؛ لأنها أحق بالبر، ولها فضيلة الحمل والرضاع والتربية،
~~وزيادة الشفقة، وهي أضعف وأعجز. والثالث، تقديم الأب، لفضيلته، وانفراده
~~بالولاية على ولده، واستحقاق الأخذ من ماله، وإضافة النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الولد وماله إليه بقوله: «أنت ومالك لأبيك.» والأول أولى. وإن اجتمع
~~جد وأخ احتمل التسوية بينهما؛ لاستوائهما في استحقاق ميراثه، والصحيح أن
~~الجد أحق؛ لأن له مزية الولادة والأبوة، ولأن ابن ابنه يرثه ميراث ابن،
~~ويرث الأخ ميراث أخ، وميراث الابن آكد فالنفقة الواجبة به تكون آكد. وإن
~~كان مكان الأخ ابن أخ أو عم فالجد أولى بكل حال.
### | [فصل نفقة القريب]
# (6505) فصل: والواجب في نفقة القريب قدر الكفاية من الخبز والأدم
~~والكسوة، بقدر العادة، على ما ذكرناه في الزوجة لأنها وجبت للحاجة، فتقدرت
~~بما تندفع به الحاجة، وقد «قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لهند: خذي ما
~~يكفيك وولدك بالمعروف فقدر نفقتها ونفقة ولدها بالكفاية. فإن احتاج إلى
~~خادم فعليه إخدامه» ، كما قلنا في الزوجة؛ لأن ذلك من تمام كفايته.
### | [مسألة على المعتق نفقة معتقه ms4406 إذا كان فقيرا]
# (6506) مسألة: قال: (وعلى المعتق نفقة معتقه، إذا كان فقيرا؛ لأنه وارثه)
~~هذا مبني على الأصل الذي تقدم، وأن النفقة تجب على الوارث، والمعتق وارث
~~عتيقه، فتجب عليه نفقته إذا كان فقيرا، ولمولاه يسار ينفق عليه منه. وقال
~~مالك والشافعي، وأصحاب الرأي: لا تجب عليه نفقة، بناء على أصولهم التي
~~ذكرناها.
# PageV08P222
# ولنا، قول الله تعالى: {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] . «وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمك وأباك، وأختك وأخاك، ثم أدناك أدناك،
~~ومولاك الذي يلي ذاك، حقا واجبا، ورحما موصولا» . ولأنه يرثه بالتعصيب،
~~فكانت عليه نفقته كالأب. ويشترط في وجوب الإنفاق عليه الشروط المذكورة في
~~غيره. (6507)
# فصل: فإن مات مولاه، فالنفقة على الوارث من عصباته، على ما بين في باب
~~الولاء ويجب على السيد نفقة أولاد عتيقه، إذا كان له عليهم ولاء؛ لأنه
~~عصبتهم ووارثهم، وعليه نفقة أولاد معتقته إذا كان أبوهم عبدا كذلك، فإن
~~أعتق أبوهم فانجر الولاء إلى معتقه، صار ولاؤهم لمعتق أبيهم، ونفقتهم عليه،
~~إذا كملت الشروط، وليس على العتيق نفقة معتقه وإن كان فقيرا؛ لأنه لا يرثه،
~~فإن كان كل واحد منهما مولى صاحبه، مثل أن يعتق الحربي عبدا، ثم يسبي العبد
~~سيده فيعتقه، فعلى كل واحد منهما نفقة الآخر؛ لأنه يرثه.
### | [مسألة زوجت الأمة لزم زوجها أو سيده إن كان مملوكا نفقتها]
# (6508) مسألة: قال: (وإذا زوجت الأمة، لزم زوجها أو سيده، إن كان مملوكا،
~~نفقتها) وجملته أن زوج الأمة لا يخلو من أن يكون حرا أو عبدا، أو بعضه حرا
~~وبعضه عبدا، فإن كان حرا، فنفقتها عليه، للنص، واتفاق أهل العلم على وجوب
~~نفقة الزوجات على أزواجهن البالغين، والأمة داخلة في عمومهن، ولأنها زوجة
~~ممكنة من نفسها، فوجب على زوجها نفقتها، كالحرة، وإن كان زوجها مملوكا،
~~فالنفقة واجبة لزوجته لذلك. قال ابن المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل
~~العلم، على أن على العبد نفقة زوجته. هذا قول الشعبي، والحكم، والشافعي.
~~وبه قال أصحاب الرأي إذا بوأها بيتا.
# وحكي عن مالك، ms4407 أنه قال: ليس عليه نفقتها؛ لأن النفقة مواساة، وليس هو من
~~أهلها، ولذلك لا تجب عليه نفقة أقاربه، ولا زكاة ماله. ولنا، أنها عوض واجب
~~في النكاح فوجبت على العبد كالمهر، والدليل على أنها عوض، أنها تجب في
~~مقابلة التمكين؛ ولهذا تسقط عن الحر بفوات التمكين، وفارق نفقة الأقارب.
~~إذا ثبت وجوبها على العبد، فإنها تلزم سيده؛ لأن السيد أذن له في النكاح
~~المفضي إلى إيجابها. وقال ابن أبي موسى: فيه رواية أخرى، أنها تجب في كسب
~~العبد. وهو قول أصحاب الشافعي؛ لأنه لم يمكن إيجابها
# PageV08P223
# في ذمته، ولا رقبته، ولا ذمة سيده، ولا إسقاطها، فلم يبق إلا أن تتعلق
~~بكسبه. وقال القاضي: تتعلق برقبته؛ لأن الوطء في النكاح بمنزلة الجناية،
~~وأرش جناية العبد يتعلق برقبته، يباع فيها، أو يفديه سيده. وهذا قول أصحاب
~~الرأي.
# ولنا، أنه دين أذن السيد فيه، فلزم ذمته، كالذي استدانه وكيله. وقولهم:
~~إنه في مقابلة الوطء غير صحيح؛ فإنه يجب من غير وطء، ويجب للرتقاء، والحائض
~~والنفساء، وزوجة المجبوب والصغير، وإنما يجب بالتمكين، وليس ذلك بجناية ولا
~~قائم مقامها. وقول من قال: إنه تعذر إيجابه في ذمة السيد. غير صحيح، فإنه
~~لا مانع من إيجابه، وقد ذكرنا وجود مقتضيه، فلا معنى لدعوى التعذر.
### | [مسألة أمة تأوي بالليل عند الزوج وبالنهار عند المولى فمن تلزمه نفقتها]
# (6509) مسألة قال: (وإن كانت أمة تأوي بالليل عند الزوج، وبالنهار عند
~~المولى، أنفق كل واحد منهما مدة مقامها عنده) هذه المسألة قد تقدمت، وذكرنا
~~أن النفقة في مقابلة التمكين، وقد وجد منها في الليل، فتجب على الزوج
~~النفقة فيه، والباقي منها على السيد، بحكم أنها مملوكته لم تجب لها نفقة
~~على غيره في هذا الزمن، فيكون على هذا على كل واحد منهما نصف النفقة. وهذا
~~أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: لا نفقة لها على الزوج؛ لأنها لم تمكن من
~~نفسها في جميع الزمان، فلم يجب لها شيء من النفقة، كالحرة إذا بذلت نفسها
~~في أحد الزمانين دون الآخر.
# ولنا، ms4408 أنه وجد التمكين الواجب بعقد النكاح فاستحقت النفقة كالحرة إذا
~~مكنت من نفسها في غير أوقات الصلوات المفروضات والصوم الواجب، والحج
~~المفروض. وفارق الحرة إذا امتنعت في أحد الزمانين، فإنها لم تبذل الواجب،
~~فتكون ناشزا، وهذه ليست ناشزا ولا عاصية. (6510) مسألة قال: (فإن كان لها
~~ولد، لم تلزمه نفقة ولده، حرا كان أو عبدا، ونفقتهم على سيدهم) يعني الأمة
~~ليس على زوجها نفقة ولدها منها، وإن كان حرا؛ لأن ولد الأمة عبد لسيدها،
~~فإن الولد يتبع أمه في الرق والحرية، فتكون نفقتهم على سيدهم دون أبيهم،
~~فإن العبد أخص بسيده من أبيه؛ ولذلك لا ولاية بينه وبين أبيه، ولا ميراث،
~~ولا إنفاق، وكل ذلك للسيد، وقد رويت عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى،
~~أن ولد العربي يكون حرا، وعلى أبيه فداؤه. فعلى هذا تكون نفقتهم عليه.
# PageV08P224
# ولو أعتق الولد سيده، أو علق عتقه بولادته، أو تزوج الأمة على أنها حرة،
~~فولده منها أحرار، وعلى أبيهم نفقتهم في هذه المواضع كلها، إذا كان حرا،
~~وتحققت فيه شرائط الإنفاق.
### | [فصل طلق الأمة طلاقا رجعيا هل لها النفقة]
# فصل: وإذا طلق الأمة طلاقا رجعيا، فلها النفقة في العدة؛ لأنها زوجة. وإن
~~أبانها وهي حائل، فلا نفقة لها؛ لأنها لو كانت حرة، لم يكن لها نفقة فالأمة
~~أولى، وإن كانت حاملا، فلها النفقة؛ لقوله تعالى: {وإن كن أولات حمل
~~فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] . نص على هذا أحمد. وبه قال
~~إسحاق وقد روي عن أبي عبد الله، رحمه الله، في نفقة الحامل روايتان، هل هي
~~للحمل أو للحامل بسببه؟ روايتان؛ إحداهما، هي للحمل. فعلى هذا لا تجب
~~للمملوكة الحامل البائن نفقة؛ لأن الحمل مملوك لسيدها، فنفقته عليه.
~~وللشافعي في هذا قولان، كالروايتين.
### | [فصل طلق العبد زوجته الحامل طلاقا بائنا هل لها النفقة]
# (6512) فصل: وإن طلق العبد زوجته الحامل طلاقا بائنا، انبنى على وجوب
~~النفقة، على الروايتين في النفقة، هل هي للحمل أو للحامل؟ فإن قلنا: هي
~~للحمل. فلا نفقة على العبد. ms4409 وبه قال مالك. وروي ذلك عن الشعبي؛ لأنه لا تجب
~~عليه نفقة ولده. وإن قلنا: هي للحامل بسببه. وجبت لها النفقة. وهذا قول
~~الأوزاعي؛ لأن الله تعالى قال: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن
~~حملهن} [الطلاق: 6] . ولأنها حامل، فوجبت لها النفقة، كما لو كان زوجها
~~حرا.
### | [فصل والمعتق بعضه عليه من نفقة امرأته بقدر ما فيه من الحرية]
# (6513) فصل: والمعتق بعضه عليه من نفقة امرأته بقدر ما فيه من الحرية،
~~وباقيها على سيده، أو في ضريبته، أو في رقبته، على ما ذكرنا في العبد.
~~والقدر الذي يجب عليه بالحرية، يعتبر فيه حاله؛ إن كان موسرا فنفقة
~~الموسرين، وإن كان معسرا فنفقة المعسرين، والباقي تجب فيه نفقة المعسرين؛
~~لأن النفقة مما يتبعض، وما يتبعض بعضناه في حق المعتق بعضه كالميراث
~~والديات، وما لا يتبعض، فهو فيه كالعبد، ولأن الحرية إما شرط فيه، أو سبب
~~له، فلم يكمل. وهذا اختيار المزني. وقال الشافعي: حكمه حكم القن في الجميع،
~~إلحاقا لأحد الحكمين بالآخر.
# PageV08P225
# ولنا، أنه يملك بنصفه الحر ملكا تاما؛ ولهذا يورث عنه، ويكفر بالإطعام،
~~ويجب فيه نصف دية الحر، فوجب أن تتبعض نفقته؛ لأنها من جملة الأحكام
~~القابلة للتبعيض، فأما نفقة أقاربه، فيلزمه منها بقدر ميراثه؛ لأن النفقة
~~تنبني على الميراث. وعند المزني، تلزمه كلها؛ لأنها لا تتبعض. وعند
~~الشافعي، لا يلزمه شيء؛ لأن حكمه حكم العبيد. وقد سبق الكلام في هذا.
### | [مسألة ليس على العبد نفقة ولده]
# (6514) مسألة قال: (وليس على العبد نفقة ولده، حرة كانت الزوجة أو أمة)
~~أما إذا كانت زوجة العبد حرة فولدها أحرار؛ لأن الولد يتبع الأم في الرق
~~والحرية، وليس على العبد نفقة أقاربه الأحرار؛ لأن نفقتهم تجب على سبيل
~~المواساة، وليس هو من أهلها. وأما إذا كانت زوجته مملوكة، فولدها عبيد
~~لسيدها؛ لأنهم يتبعونها، فتكون نفقتهم على سيدهم.
### | [فصل حكم المكاتب في نفقة الزوجات والأولاد والأقارب]
# فصل: وحكم المكاتب، في نفقة الزوجات والأولاد والأقارب، حكم العبد القن؛
~~لأنه عبد ما بقي عليه درهم، ms4410 إلا أنه إذا كانت له زوجة أنفق عليها من كسبه؛
~~لأن نفقة الزوجة واجبة بحكم المعاوضة مع اليسار والإعسار، ولذلك وجبت على
~~العبد فعلى المكاتب أولى، ولأن نفقة المرأة لا تسقط عن أحد من الناس، إذا
~~لم يوجد منها ما يسقط نفقتها، ولا يمكن إيجابها على سيده؛ لأن نفقة المكاتب
~~لا تجب على سيده، فنفقة امرأته أولى.
# فأما نفقة أولاده وأقاربه الأحرار، فلا تجب عليه؛ لأنها تجب على سبيل
~~المواساة، وليس هو من أهلها؛ ولذلك لا تجب عليه الزكاة في ماله، ولا الفطرة
~~في بدنه، فإن كانت زوجته حرة، فنفقة أولادها عليها؛ لأنهم يتبعونها في
~~الحرية. وإن كان لهم أقارب أحرار، كجد حر وأخ حر مع الأم، أنفق كل واحد
~~منهم بحسب ميراثه، والمكاتب كأنه معدوم بالنسبة إلى النفقة.
### | [مسألة على المكاتبة نفقة ولدها دون أبيه المكاتب]
# (6516) مسألة قال: (وعلى المكاتبة نفقة ولدها دون أبيه المكاتب) وجملته
~~أن المكاتب إذا كان له ولد، لم يخل؛ إما أن يكون من زوجة أو من أمة، فإن
~~كان من زوجة، وكانت مكاتبة، فولدها يتبعونها في الكتابة، ويكونون موقوفين
~~على كتابتها؛ إن رقت رقوا، وإن عتقت بالأداء عتقوا، فتكون نفقتهم عليها مما
~~في يديها؛ لأنهم في حكم نفسها، ونفقتها مما في يديها، فكذلك على ولدها.
~~وأما زوجها المكاتب، فليس عليه نفقتهم؛ لأنهم عبيد لسيد المكاتبة.
# وإن كانت، زوجته حرة أو أمة، فقد بينا حكمهم. وإن أراد المكاتب التبرع
~~بالإنفاق على ولده، وكان من
# PageV08P226
# أمة أو مكاتبة لغير سيده، أو حرة لم يكن له ذلك؛ لأن فيه تغريرا بمال
~~سيده، وإن كان من أمة لسيده، جاز؛ لأنه مملوك لسيده، فهو ينفق عليه من
~~المال الذي تعلق به حق سيده، وإن كان من مكاتبة لسيده، احتمل الجواز لأنه
~~في الحال بمنزلة أمه، وأمه مملوكة لسيدها. ويحتمل أن لا يجوز؛ لأن فيه
~~تغريرا، إذ لا يحتمل أن يعجز هو، وتؤدي المكاتبة، فيعتق ولدها، فيحصل
~~الإنفاق عليها من مال سيده، ويصير حرا.
### | [مسألة على المكاتب نفقة ولده من ms4411 أمته]
# (6517) مسألة؛ قال: (وعلى المكاتب نفقة ولده من أمته) أما ولد المكاتب من
~~أمته، فنفقتهم عليه؛ لأن ولده من أمته تابع له، يرق برقه، ويعتق بعتقه،
~~فجرى مجرى نفسه في النفقة، فكما أن المكاتب ينفق على نفسه فكذلك على ولده
~~الذي هذا حاله، ولأن هذا الولد ليس له من ينفق عليه سوى أبيه، فإن أمه أمة
~~للمكاتب، وليس له من الأحرار أقارب، فيتعين على المكاتب الإنفاق عليه،
~~كأمه، ولأنه لا ضرر على السيد في إنفاق المكاتب على ولده من أمته؛ لأنه إن
~~أدى وعتق، فقد وفى مال الكتابة، وليس للسيد أكثر منها، وإن عجز ورق، عاد
~~إليه المكاتب وولده الذي أنفق عليه، فكأنه إنما أنفق على عبده، وتصير نفقته
~~عليه كنفقته على سائر رقيقه.
### | [فصل ليس للمكاتب أن يتسرى بأمته إلا بإذن سيده]
# (6518) فصل: وليس للمكاتب أن يتسرى بأمته إلا بإذن سيده؛ لأن ملكه غير
~~تام، وعلى السيد ضرر في تسريه بها؛ لما فيه من التغرير بها. وإن أذن له
~~سيده في ذلك، جاز؛ لأن المنع لحقه، فجاز بإذنه، كما لو أذن لعبده القن. وإن
~~وطئ بغير إذنه، فلا حد عليه؛ لأنه وطئ مملوكته، فإن أولدها في الموضعين،
~~صارت أم ولد له ليس له بيعها، ولا يبع ولده، فإن عتق، عتق ولدها، وصارت
~~الأمة أم ولد، تعتق بموته، وإن رق، رقت هي وولدها، وصارت أمة لسيده،
~~والمكاتب وولده عبدان له. ويلزم المكاتب الإنفاق على عبيده، وإمائه، وأمهات
~~أولاده؛ لأنهم ملك له، فلزمه الإنفاق عليهم، كبهائمه.
# PageV08P227
### | [باب الحال التي تجب فيها النفقة على الزوج.] 
### | [مسألة المرأة تستحق النفقة على زوجها بشرطين]
# . (6519) مسألة؛ قال - رحمه الله -: (وإذا تزوج بامرأة مثلها يوطأ، فلم
~~تمنعه نفسها، ولا منعه أولياؤها، لزمته النفقة) وجملة ذلك أن المرأة تستحق
~~النفقة على زوجها بشرطين: أحدهما: أن تكون كبيرة يمكن وطؤها، فإن كانت
~~صغيرة لا تحتمل الوطء، فلا نفقة لها. وبهذا قال الحسن، وبكر بن عبد الله
~~المزني، والنخعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وهو المنصوص عن الشافعي.
~~وقال ms4412 في موضع لو قيل: لها النفقة. كان مذهبا. وهذا قول الثوري؛ لأن تعذر
~~الوطء لم يكن بفعلها، فلم يمنع وجوب النفقة لها، كالمرض.
# ولنا، أن النفقة تجب بالتمكين من الاستمتاع، ولا يتصور ذلك مع تعذر
~~الاستمتاع، فلم تجب نفقتها، كما لو منعه أولياؤها من تسليم نفسها، وبهذا
~~يبطل ما ذكروه، ويفارق المريضة، فإن الاستمتاع بها ممكن، وإنما نقص بالمرض،
~~ولأن من لا تمكن الزوج من نفسها، لا يلزم الزوج نفقتها، فهذه أولى؛ لأن تلك
~~يمكن الزوج قهرها والاستمتاع بها كرها، وهذه لا يمكن ذلك فيها بحال. الشرط
~~الثاني، أن تبذل التمكين التام من نفسها لزوجها، فأما إن منعت نفسها أو
~~منعها أولياؤها، أو تساكتا بعد العقد، فلم تبذل ولم يطلب، فلا نفقة لها،
~~وإن أقاما زمنا، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - تزوج عائشة ودخلت عليه
~~بعد سنتين، ولم ينفق إلا بعد دخوله، ولم يلتزم نفقتها لما مضى. ولأن النفقة
~~تجب في مقابلة التمكين المستحق بعقد النكاح، فإذا وجد استحقت، وإذا فقد لم
~~تستحق شيئا، ولو بذلت تسليما غير تام، بأن تقول: أسلم إليك نفسي في منزلي
~~دون غيره. أو في الموضع الفلاني دون غيره. لم تستحق شيئا، إلا أن تكون قد
~~اشترطت ذلك في العقد؛ لأنها لم تبذل التسليم الواجب بالعقد، فلم تستحق
~~النفقة، كما لو قال البائع: أسلم إليك السلعة على أن تتركها في موضعها، أو
~~في مكان بعينه.
# وإن شرطت دارها أو بلدها، فسلمت نفسها في ذلك، استحقت النفقة؛ لأنها سلمت
~~التسليم الواجب عليها؛ ولذلك لو سلم السيد أمته المزوجة ليلا دون النهار،
~~استحقت النفقة، وفارق الحرة، فإنها لو بذلت تسليم نفسها في بعض الزمان، لم
~~تستحق شيئا؛ لأنها لم تسلم التسليم الواجب بالعقد. وكذلك إن أمكنته من
~~الاستمتاع، ومنعته استمتاعا، لم تستحق شيئا لذلك.
# PageV08P228
### | [فصل غاب الزوج بعد تمكينها ووجوب نفقتها عليه]
# (6520) فصل: وإن غاب الزوج بعد تمكينها ووجوب نفقتها عليه، لم تسقط عنه،
~~بل تجب عليه في زمن غيبته؛ لأنها استحقت النفقة بالتمكين، ولم يوجد ms4413 منها ما
~~يسقطها. وإن غاب قبل تمكينها، فلا نفقة لها عليه؛ لأنه لم يوجد الموجب لها.
~~فإن بذلت التسليم وهو غائب، لم تستحق نفقة؛ لأنها بذلته في حال لا يمكنه
~~التسليم فيه، لكن إن مضت إلى الحاكم، فبذلت التسليم، كتب الحاكم إلى حاكم
~~البلد الذي هو فيه ليستدعيه ويعلمه ذلك، فإن سار إليها، أو وكل من يسلمها
~~إليه، فوصل، وتسلمها هو أو نائبه، وجبت النفقة حينئذ، وإن لم يفعل، فرض
~~الحاكم عليه نفقتها من الوقت الذي كان يمكن الوصول إليها وتسلمها فيه؛ لأن
~~الزوج امتنع من تسلمها مع إمكان ذلك، وبذلها إياه له، فلزمته نفقتها، كما
~~لو كان حاضرا. وإن كانت الزوجة صغيرة، يمكن وطؤها، أو مجنونة، فسلمت نفسها
~~إليه، فتسلمها، لزمته نفقتها كالكبيرة، وإن لم يتسلمها، لمنعها نفسها، أو
~~منع أوليائها، فلا نفقة لها عليه.
# وإن غاب الزوج، فبذل وليها تسليمها، فهو كما لو بذلت المكلفة التسليم،
~~فإن وليها يقوم مقامها. وإن بذلت هي دون وليها، لم يفرض الحاكم النفقة لها؛
~~لأنه لا حكم لكلامها.
### | [مسألة كانت المرأة كبيرة يمكن الاستمتاع بها فمكنت من نفسها]
# (6521) مسألة: قال: (وإذا كانت بهذه الحال التي وصفت، وزوجها صبي، أجبر
~~وليه على نفقتها من مال الصغير، فإن لم يكن له مال، فاختارت فراقه، فرق
~~الحاكم
# PageV08P229
# بينهما) يعني إذا كانت المرأة كبيرة، يمكن الاستمتاع بها، فمكنت من
~~نفسها، أو بذلت تسليمها، ولم تمنع نفسها، ولا منعها أولياؤها، فعلى زوجها
~~الصبي نفقتها وبهذا قال أبو حنيفة ومحمد بن الحسن والشافعي في أحد قوليه
~~وقال في الآخر: لا نفقة لها وهو قول مالك لأن الزوج لا يتمكن من الاستمتاع
~~بها، فلم تلزمه نفقتها، كما لو كانت غائبة أو صغيرة
# ولنا، أنها سلمت نفسها تسليما صحيحا، فوجبت لها النفقة، كما لو كان الزوج
~~كبيرا، ولأن الاستمتاع بها ممكن، وإنما تعذر من جهة الزوج، كما لو تعذر
~~التسليم لمرضه أو غيبته، وفارق ما إذا غابت، أو كانت صغيرة، فإنها لم تسلم
~~نفسها تسليما صحيحا، ولم تبذل ذلك، فعلى ms4414 هذا يجبر الولي على نفقتها من مال
~~الصبي؛ لأن النفقة على الصبي، وإنما الولي ينوب عنه في أداء الواجبات عليه،
~~كما يؤدي أروش جناياته، وقيم متلفاته، وزكواته وإن لم يكن له مال، فاختارت
~~فراقه، فرق الحاكم بينهما، كما ذكرنا في حق الكبير
# فإن كان له مال، وامتنع الولي من الإنفاق، أجبره الحاكم بالحبس، فإن لم
~~ينفق، أخذ الحاكم من مال الصبي، وأنفق عليها، فإن لم يمكنه، وصبر الولي على
~~الحبس، وتعذر الإنفاق، فرق الحاكم بينهما، إذا طلبت ذلك، على ما ذكرنا في
~~حق الكبير وذكر القاضي في الكبير، أنه لا يفرق بينهما، فكذلك هاهنا مثله؛
~~لأنهما سواء في وجوب الإنفاق عليهما، فكذلك في أحكامه.
### | [فصل بذلت الرتقاء أو الحائض أو النفساء أو النضوة الخلق التي لا يمكن وطؤها أو المريضة تسليم نفسها]
# (6522) فصل: وإن بذلت الرتقاء، أو الحائض، أو النفساء، أو النضوة الخلق
~~التي لا يمكنه وطؤها، أو المريضة، تسليم نفسها، لزمته نفقتها، وإن حدث بها
~~شيء من ذلك، لم تسقط نفقتها؛ لأن الاستمتاع ممكن، ولا تفريط من جهتها وإن
~~منع من الوطء، ويفارق الصغيرة، فإن لها حالا يتمكن من الاستمتاع بها فيها
~~استمتاعا تاما، والظاهر أنه تزوجها انتظارا لتلك الحال، بخلاف هؤلاء، ولذلك
~~لو طلب تسليم هؤلاء وجب تسليمهن، ولو طلب تسليم الصغيرة لم يجب فإن قيل:
~~فلو بذلت الصحيحة الاستمتاع بها دون الوطء، لم تجب لها النفقة، فكذلك هؤلاء
~~قلنا: لأن تلك منعت مما يجب عليها، وهؤلاء لا يجب عليهن التمكين مما فيه
~~ضرر فإن ادعت أن عليها ضررا في وطئه لضيق فرجها، أو قروح به، أو نحو ذلك،
~~وأنكر هو، أريت امرأة ثقة، وعمل بقولها
# وإن ادعت عبالة ذكره وعظمه، جاز أن تنظر المرأة إليهما حال اجتماعهما؛
~~لأنه موضع حاجة، ويجوز النظر إلى العورة للحاجة والشهادة.
### | [مسألة طالب الزوج بالدخول وقالت لا أسلم نفسي حتى أقبض صداقي]
# (6523) مسألة: قال: (وإن طالب الزوج بالدخول، وقالت: لا أسلم نفسي حتى
~~أقبض صداقي كان ذلك لها، ولزمته النفقة إلى أن ms4415 يدفع إليها صداقها) وجملته،
~~أن للمرأة أن تمنع نفسها حتى تتسلم صداقها؛ لأن تسليم نفسها قبل تسليم
~~صداقها يفضي إلى أن يستوفي منفعتها المعقود عليها بالوطء، ثم لا يسلم
~~صداقها، فلا يمكنها الرجوع فيما استوفى منها، بخلاف المبيع إذا تسلمه
~~المشتري ثم أعسر بالثمن، فإنه يمكنه الرجوع فيه؛ فلهذا ألزمناه تسليم
~~صداقها أولا، وجعلنا لها أن تمتنع من تسليم نفسها حتى تقبض صداقها؛ لأنه
~~إذا سلم إليها الصداق ثم امتنعت من تسليم نفسها، أمكن الرجوع فيه، فإذا ثبت
~~هذا، فمتى امتنعت من تسليم نفسها لتقبض صداقها، فلها نفقتها؛ لأنها امتنعت
~~بحق
# فإن
# PageV08P230
# قيل: فلو امتنعت لصغر أو مرض، لم يلزمه نفقتها قلنا: الفرق بينهما أن
~~امتناعها لمرض لمعنى من جهتها، وكذلك الامتناع للصغر، وها هنا الامتناع
~~لمعنى من جهة الزوج، وهو منعه لما وجب لها عليه، فأشبه ما لو تعذر
~~الاستمتاع لصغر الزوج، فإنه لا تسقط نفقتها عنه، ولو تعذر لصغرها، لا تلزمه
~~نفقتها.
### | [فصل سافرت زوجته بغير إذنه]
# (6524) فصل: إذا سافرت زوجته بغير إذنه، سقطت نفقتها عنه؛ لأنها ناشز
~~وكذلك إن انتقلت من منزله بغير إذنه وإن سافرت بإذنه، في حاجته، فهي على
~~نفقتها؛ لأنها سافرت في شغله ومراده، وإن كان في حاجة نفسها، سقطت نفقتها؛
~~لأنها فوتت التمكين لحظ نفسها، وقضاء حاجتها، فأشبه ما لو استنظرته قبل
~~الدخول مدة فأنظرها، إلا أن يكون مسافرا معها، متمكنا من استمتاعها، فلا
~~تسقط نفقتها؛ لأنها لم تفوت التمكين، فأشبهت غير المسافرة
# ويحتمل أن لا تسقط نفقتها، وإن لم يكن معها؛ لأنها مسافرة بإذنه، أشبه ما
~~لو سافرت في حاجته، وسواء كان سفرها لتجارة، أو حج تطوع، أو زيارة ولو
~~أحرمت بحج تطوع بغير إذنه، سقطت نفقتها؛ لأنها في معنى المسافرة وإن أحرمت
~~به بإذنه، فقال القاضي: لها النفقة والصحيح أنها كالمسافرة؛ لأنها بإحرامها
~~مانعة له من التمكين، فهي كالمسافرة لحاجة نفسها، على ما ذكرناه وإن أحرمت
~~بالحج الواجب، أو العمرة الواجبة، في الوقت الواجب، من الميقات، فلها
~~النفقة؛ لأنها فعلت الواجب ms4416 عليها بأصل الشرع في وقته، فلم تسقط نفقتها، كما
~~لو صامت رمضان وإن قدمت الإحرام على الميقات، أو قبل الوقت خرج فيها من
~~القول ما في المحرمة بحج التطوع؛ لأنها فوتت عليه التمكين بشيء مستغنى عنه.
### | [فصل صامت الزوجة رمضان لم تسقط نفقتها]
# (6525) فصل: فإن اعتكفت، فالقياس أنه كسفرها، إن كان بغير إذنه فهي ناشز؛
~~لخروجها من منزل زوجها بغير إذنه فيما ليس بواجب بأصل الشرع، وإن كان
~~بإذنه، فلا نفقة لها في قول الخرقي وقال القاضي: لها النفقة وإن صامت رمضان
~~لم تسقط نفقتها؛ لأنه واجب مضيق بأصل الشرع، لا يملك منعها منه، فلم تسقط
~~نفقتها، كالصلاة؛ ولأنه يكون صائما معها، فيمتنع الاستمتاع لمعنى وجد فيه،
~~وإن كان تطوعا، لم تسقط نفقتها؛ لأنها لم تخرج عن قبضته، ولم تأت بما يمنعه
~~من الاستمتاع بها، فإنه يمكنه تفطيرها ووطؤها، فإن أراد ذلك منها فمنعته،
~~سقطت نفقتها بامتناعها من التمكين الواجب وإن كان صوما منذورا معلقا بوقت
~~معين، فقال القاضي: لها النفقة؛ لأن أحمد نص على أنه ليس له منعها
# ويحتمل أنه إن كان نذرها قبل النكاح، أو كان النذر بإذنه، لم تسقط
~~نفقتها؛ لأنه كان واجبا عليها بحق سابق على
# PageV08P231
# نكاحه، أو واجب أذن في سببه، وإن كان النذر في نكاحه بغير إذنه، فلا نفقة
~~لها؛ لأنها فوتت عليه حقه من الاستمتاع باختيارها بالنذر الذي لم يوجبه
~~الشرع عليها، ولا ندبها إليه وإن كان النذر مطلقا، أو كان صوم كفارة، فصامت
~~بإذنه، فلها النفقة؛ لأنها أدت الواجب بإذنه، فأشبه ما لو صامت المعين في
~~وقته، وإن صامت بغير إذنه، فقال القاضي: لا نفقة لها؛ لأنها يمكنها تأخيره،
~~فإنه على التراخي، وحق الزوج على الفور وإن كان قضاء رمضان قبل ضيق وقته،
~~فكذلك، وإن كان وقته مضيقا، مثل أن قرب رمضان الآخر، فعليه نفقتها؛ لأنه
~~واجب مضيق بأصل الشرع، أشبه أداء رمضان.
### | [مسألة طلق الرجل زوجته طلاقا لا يملك فيه الرجعة]
# (6526) مسألة: قال: (وإذا طلق الرجل زوجته طلاقا لا يملك فيه ms4417 الرجعة، فلا
~~سكنى لها، ولا نفقة، إلا أن تكون حاملا) وجملة الأمر، أن الرجل إذا طلق
~~امرأته طلاقا بائنا، فإما أن يكون ثلاثا، أو بخلع، أو بانت بفسخ، وكانت
~~حاملا فلها النفقة والسكنى، بإجماع أهل العلم؛ لقول الله تعالى {أسكنوهن من
~~حيث سكنتم من وجدكم ولا تضاروهن لتضيقوا عليهن وإن كن أولات حمل فأنفقوا
~~عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] وفي بعض أخبار فاطمة بنت قيس: «لا نفقة
~~لك إلا أن تكوني حاملا» ولأن الحمل ولده، فيلزمه الإنفاق عليه، ولا يمكنه
~~النفقة عليه، إلا بالإنفاق عليها، فوجب، كما وجبت أجرة الرضاع وإن كانت
~~حائلا، فلا نفقة لها
# وفي السكنى روايتان:؛ إحداهما: لها ذلك وهو قول عمر، وابنه وابن مسعود،
~~وعائشة، وفقهاء المدينة السبعة ومالك، والشافعي؛ للآية، والرواية الثانية،
~~لا سكنى لها، ولا نفقة وهي ظاهر المذهب، وقول علي، وابن عباس، وجابر،
~~وعطاء، وطاوس، والحسن وعكرمة، وميمون بن مهران، وإسحاق، وأبي ثور، وداود
~~وقال أكثر الفقهاء العراقيين: لها السكنى والنفقة وبه قال ابن شبرمة، وابن
~~أبي ليلى، والثوري، والحسن بن صالح، وأبو حنيفة وأصحابه، والبتي، والعنبري؛
~~لأن ذلك يروى عن عمر، وابن مسعود ولأنها مطلقة، فوجبت لها النفقة والسكنى،
~~كالرجعية
# وردوا خبر فاطمة بنت قيس بما روي عن عمر، أنه قال: لا ندع كتاب ربنا،
~~وسنة نبينا، لقول امرأة وأنكرته عائشة، وسعيد بن المسيب، وتأولوه ولنا، ما
~~روت فاطمة بنت قيس، «أن زوجها طلقها ألبتة وهو غائب، فأرسل إليها وكيله
~~بشعير فتسخطته، فقال: والله ما لك علينا من شيء فجاءت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فذكرت ذلك له، فقال: ليس لك عليه نفقة ولا سكنى فأمرها أن تعتد
~~في بيت أم شريك» متفق عليه وفي لفظ: «فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: انظري يا ابنة قيس إنما النفقة للمرأة على زوجها ما كانت له عليها
~~الرجعة، فإذا لم يكن له عليها الرجعة،
# PageV08P232
# فلا نفقة ولا سكنى» رواه الإمام أحمد، والأثرم، والحميدي، وغيرهم قال ابن
~~عبد البر من طريق الحجة وما ms4418 يلزم منها، قول أحمد ابن حنبل ومن تابعه أصح
~~وأحج؛ لأنه ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نصا صريحا، فأي شيء يعارض
~~هذا إلا مثله عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، الذي هو المبين عن الله
~~مراده؟ ولا شيء يدفع ذلك ومعلوم أنه أعلم بتأويل قول الله تعالى: {أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6]
# وأما قول عمر، ومن وافقه، فقد خالفه علي وابن عباس، ومن وافقهما، والحجة
~~معهم، ولو لم يخالفه أحد منهم، لما قبل قوله المخالف لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فإن قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حجة على عمر
~~وعلى غيره، ولم يصح عن عمر أنه قال: لا ندع كتاب ربنا، وسنة نبينا، لقول
~~امرأة فإن أحمد أنكره، وقال: أما هذا فلا، ولكن قال: لا نقبل في ديننا قول
~~امرأة وهذا أمر يرده الإجماع على قبول قول المرأة في الرواية، فأي حجة في
~~شيء يخالفه الإجماع، وترده السنة، ويخالفه فيه علماء الصحابة قال إسماعيل
~~بن إسحاق: نحن نعلم أن عمر لا يقول: لا ندع كتاب ربنا إلا لما هو موجود في
~~كتاب الله والذي في الكتاب أن لها النفقة إذا كانت حاملا، بقوله سبحانه:
~~{وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6]
# وأما غير ذوات الحمل فلا يدل الكتاب إلا على أنهن لا نفقة لهن؛ لاشتراطه
~~الحمل في الأمر بالإنفاق وقد روى أبو داود، وغيره من الأئمة، بإسنادهم عن
~~ابن عباس، قال «ففرق رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما يعني
~~المتلاعنين وقضى أن لا بيت لها عليه ولا قوت» ولأن هذه محرمة عليه تحريما
~~لا تزيله الرجعة، فلم يكن لها سكنى ولا نفقة، كالملاعنة أو كالأجنبية،
~~وفارقت الرجعية في ذلك وأما الرجعية، فلها السكنى والنفقة؛ للآية والخبر
~~والإجماع، ولأنها زوجة يلحقها طلاقه وظهاره وإيلاؤه.
### | [فصل الملاعنة فلا سكنى لها ولا نفقة إن كانت غير حامل]
# (6527) فصل: فأما الملاعنة فلا سكنى لها، ولا نفقة، إن كانت غير حامل،
~~للخبر وكذلك ms4419 إن كانت حاملا فنفى حملها، وقلنا: إنه ينتفي عنه أو قلنا: إنه
~~ينتفي بزوال الفراش وإن قلنا: لا ينتفي بنفيه أو لم ينفه، وقلنا: إنه يلحقه
~~نسبه فلها السكنى والنفقة؛ لأن ذلك للحمل، أو لها بسببه، وهو موجود، فأشبهت
~~المطلقة البائن فإن نفى الحمل، فأنفقت أمه، وسكنت من غير الزوج، وأرضعت، ثم
~~استلحقه الملاعن، لحقه، ولزمته النفقة وأجرة المسكن والرضاع؛ لأنها فعلت
~~ذلك على أنه لا أب له، فإذا ثبت له أب، لزمه ذلك، ورجع به عليه فإن قيل:
~~النفقة لأجل الحمل نفقة الأقارب، وهي تسقط بمضي الزمان، فكيف ترجع عليه بما
# PageV08P233
# يسقط عنه؟ قلنا: بل النفقة للحامل من أجل الحمل، فلا تسقط، كنفقتها في
~~الحياة، وإن سلمنا أنها للحمل، إلا أنها مصروفة إليها، ويتعلق بها حقها،
~~فلا تسقط بمضي الزمان، كنفقتها.
### | [فصل المعتدة من الوفاة إن كانت حائلا]
# فصل: فأما المعتدة من الوفاة، فإن كانت حائلا، فلا سكنى لها ولا نفقة؛
~~لأن النكاح قد زال بالموت، وإن كانت حاملا، ففيها روايتان؛ إحداهما، لها
~~السكنى والنفقة؛ لأنها حامل من زوجها، فكانت لها السكنى والنفقة، كالمفارقة
~~في الحياة والثانية، لا سكنى لها ولا نفقة؛ لأن المال قد صار للورثة، ونفقة
~~الحامل وسكناها إنما هو للحمل أو من أجله، ولا يلزم ذلك الورثة؛ لأنه إن
~~كان للميت ميراث، فنفقة الحمل من نصيبه، وإن لم يكن له ميراث، لم يلزم وارث
~~الميت الإنفاق على حمل امرأته، كما بعد الولادة قال القاضي: وهذه الرواية
~~أصح.
### | [فصل نفقة الحامل]
# (6529) فصل: وهل تجب نفقة الحمل للحامل من أجل الحمل أو للحمل، فيه
~~روايتان؛ إحداهما: تجب للحمل اختارها أبو بكر؛ لأنها تجب بوجوده، وتسقط عند
~~انفصاله، فدل على أنها له والثانية، تجب لها من أجله؛ لأنها تجب مع اليسار
~~والإعسار، فكانت له كنفقة الزوجات، ولأنها لا تسقط بمضي الزمان، فأشبهت
~~نفقتها في حياته وللشافعي قولان، كالروايتين وينبني على هذا الاختلاف فروع؛
~~منها، أنها إذا كانت المطلقة الحامل أمة، وقلنا: النفقة للحمل فنفقتها على
~~سيدها؛ لأنه ملكه وإن ms4420 قلنا: لها فعلى الزوج؛ لأن نفقتها عليه وإن كان الزوج
~~عبدا، وقلنا: هي للحمل فليس عليه نفقة؛ لأنه لا تلزمه نفقة ولده وإن قلنا:
~~لها فالنفقة عليه؛ لما ذكرناه
# وإن كانت حاملا من نكاح فاسد، أو وطء شبهة، وقلنا: النفقة للحمل فعلى
~~الزوج والواطئ؛ لأنه ولده، فلزمته نفقته كما بعد الوضع وإن قلنا: للحامل
~~فلا نفقة عليه؛ لأنها ليست زوجة يجب الإنفاق عليها وإن نشزت امرأة إنسان،
~~وهي حامل، وقلنا: النفقة للحمل لم تسقط نفقتها؛ لأن نفقة ولده لا تسقط
~~بنشوز أمه وإن قلنا: لها فلا نفقة لها؛ لأنها ناشز.
### | [فصل وقت دفع نفقة الحامل المطلقة إليها]
# (6530) فصل: ويلزم الزوج دفع نفقة الحامل المطلقة إليها يوما فيوما، كما
~~يلزمه دفع نفقة الرجعية وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا يلزمه دفعها إليها
~~حتى تضع؛ لأن الحمل غير متحقق؛ ولهذا: وقفنا الميراث وهذا خلاف قول الله
# PageV08P234
# تعالى: {وإن كن أولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6]
~~ولأنها محكوم لها بالنفقة، فوجب دفعها إليها، كالرجعية وما ذكره غير صحيح؛
~~فإن الحمل يثبت بالأمارات، وتثبت أحكامه في النكاح، والحد، والقصاص، وفسخ
~~البيع في الجارية المبيعة، والمنع من الأخذ في الزكاة، ووجوب الدفع في
~~الدية، فهو كالمتحقق، ولا يشبه هذا الميراث؛ فإن كان الميراث لا يثبت بمجرد
~~الحمل، فإنه يشترط له الوضع والاستهلال بعد الوضع، ولا يوجد ذلك قبله،
~~ولأننا لا نعلم صفة الحمل وقدره ووجود شرط توريثه، بخلاف مسألتنا، فإن
~~النفقة تجب بمجرد الحمل، ولا تختلف باختلافه، فإذا ثبت هذا، فمتى ادعت
~~الحمل فصدقها، دفع إليها، فإن كان حملا، فقد استوفت حقها، وإن بان أنها
~~ليست حاملا، رجع عليها، سواء دفع إليها بحكم الحاكم أو بغيره، وسواء شرط
~~أنها نفقة أو لم يشترط، وعنه: لا يرجع والصحيح أنه يرجع؛ لأنه دفعه على أنه
~~واجب، فإذا بان أنه ليس بواجب، استرجعه، كما لو قضاها دينا، فبان أنه لم
~~يكن عليه دين
# وإن أنكر حملها، نظر النساء الثقات، فرجع إلى قولهن، ويقبل قول المرأة
~~الواحدة ms4421 إذا كانت من أهل الخبرة والعدالة؛ لأنها شهادة على ما لا يطلع عليه
~~الرجال، أشبه الرضاع، وقد ثبت الأصل بالخبر.
### | [فصل النفقة على الزوج في النكاح الفاسد]
# (6531) فصل: ولا تجب النفقة على الزوج في النكاح الفاسد؛ لأنه ليس بينهما
~~نكاح صحيح، فإن طلقها أو فرق بينهما قبل الوطء، فلا عدة عليها، وإن كان بعد
~~الوطء فعليها العدة، ولا نفقة لها ولا سكنى، إن كانت حائلا؛ لأنه إذا لم
~~يجب ذلك قبل التفريق، فبعده أولى، وإن كانت حاملا، فعلى ما ذكرنا من قبل؛
~~فإن قلنا: لها النفقة إذا كانت حاملا فلها ذلك قبل التفريق؛ لأنه إذا وجب
~~بعد التفريق، فقبله أولى ومتى أنفق عليها قبل مفارقتها أو بعدها، لم يرجع
~~عليها بشيء؛ لأنه إن كان عالما بعدم الوجوب، فهو متطوع به، وإن لم يكن
~~عالما فهو مفرط، فلم يرجع به، كما لو أنفق على أجنبية وكل معتدة من الوطء
~~في غير نكاح صحيح، كالموطوءة بشبهة وغيرها، إن كان يلحق الواطئ نسب ولدها،
~~فهي كالموطوءة في النكاح الفاسد، وإن كان لا يلحقه نسب ولدها، كالزاني،
~~فليس عليه نفقتها، حاملا كانت أو حائلا؛ لأنه لا نكاح بينهما، ولا بينهما
~~ولد ينسب إليه.
### | [مسألة خالعت المرأة زوجها وأبرأته من حملها]
# (6532) مسألة: قال: (وإذا خالعت المرأة زوجها، وأبرأته من حملها، لم يكن
~~لها نفقة، ولا للولد، حتى تفطمه) أما إذا خالعته ولم تبرئه من حملها، فلها
~~النفقة، كما لو طلقها ثلاثا وهي حامل؛ لأن الحمل ولده، فعليه نفقته، وإن
~~أبرأته من الحمل عوضا في الخلع، صح، سواء كان العوض كله أو بعضه، وقد
~~ذكرناه في الخلع،
# PageV08P235
# ويبرأ حتى تفطمه، إذا كانت قد أبرأته من نفقة الحمل وكفالة الولد إلى
~~ذلك، أو أطلقت البراءة من نفقة الحمل وكفالته؛ لأن البراءة المطلقة تنصرف
~~إلى المدة التي تستحق المرأة العوض عليه فيها، وهي مدة الحمل والرضاع، لأن
~~المطلق إذا كان له عرف، انصرف إلى العرف وإن اختلفا في مدة الرضاع، انصرف
~~إلى حولين؛ لقوله سبحانه: {وفصاله في عامين} ms4422 [لقمان: 14]
# وقال تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
~~الرضاعة} [البقرة: 233] ثم قال: {فإن أرادا فصالا عن تراض منهما وتشاور فلا
~~جناح عليهما} [البقرة: 233] فدل على أنه لا يجوز فصاله قبل العامين إلا
~~بتراض منهما وتشاور وإن قدرا مدة البراءة بزمن الحمل، أو بعام، أو نحو ذلك،
~~فهو على ما قدراه، وهو أحسن؛ لأنه أقطع للنزاع، وأبعد من اللبس والاشتباه
~~ولو أبرأته من نفقة الحمل، انصرف ذلك إلى زمن الحمل قبل وضعه قال القاضي:
~~إنما صح مخالعتها على نفقة الولد، وهي للولد دونها؛ لأنها في حكم المالكة
~~لها، لأنها هي القابضة لها، المستحقة لها، المتصرفة فيها، فإنها في مدة
~~الحمل هي الآكلة لها، المنتفعة بها، وبعد الولادة هي أجر رضاعها له، وهي
~~الآخذة لها، المتصرفة فيها أيضا، فصارت كملك من أملاكها، فصح جعلها عوضا
# فأما النفقة الزائدة على هذا، من كسوة الطفل ودهنه، ونحو ذلك فلا يصح أن
~~يعاوض به في الخلع، لأنه ليس هو لها، ولا هو في حكم ما هو لها.
### | [مسألة الناشز لا نفقة لها]
# (6533) مسألة: قال: (والناشز لا نفقة لها، فإن كان لها منه ولد، أعطاها
~~نفقة ولدها) معنى النشوز معصيتها لزوجها فيما له عليها، مما أوجبه له
~~النكاح، وأصله من الارتفاع، مأخوذ من النشز، وهو المكان المرتفع، فكأن
~~الناشز ارتفعت عن طاعة زوجها، فسميت ناشزا فمتى امتنعت من فراشه، أو خرجت
~~من منزله بغير إذنه، أو امتنعت من الانتقال معه إلى مسكن مثلها، أو من
~~السفر معه، فلا نفقة لها ولا سكنى، في قول عامة أهل العلم؛ منهم الشعبي،
~~وحماد، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي، وأبو ثور وقال الحكم:
~~لها النفقة وقال ابن المنذر: لا أعلم أحدا خالف هؤلاء إلا الحكم، ولعله
~~يحتج بأن نشوزها لا يسقط مهرها، فكذلك نفقتها
# ولنا، أن النفقة إنما تجب في مقابلة تمكينها، بدليل أنها لا تجب قبل
~~تسليمها إليه، وإذا منعها النفقة كان لها منعه التمكين، فإذا منعته التمكين
~~كان له منعها من النفقة، كما قبل ms4423 الدخول وتخالف المهر؛ فإنه يجب بمجرد
~~العقد، ولذلك لو مات أحدهما قبل الدخول وجب المهر دون النفقة فأما إذا كان
~~له منها ولد، فعليه نفقة ولده؛ لأنها واجبة له، فلا يسقط حقه بمعصيتها،
~~كالكبير، وعليه أن يعطيها إياها
# PageV08P236
# إذا كانت هي الحاضنة له، أو المرضعة له، وكذلك أجر رضاعها، يلزمه تسليمه
~~إليها؛ لأنه أجر ملكته عليه بالإرضاع، لا في مقابلة الاستمتاع، فلا يزول
~~بزواله.
### | [فصل سقطت نفقة المرأة بنشوزها فعادت عن النشوز والزوج حاضر]
# (6534) فصل: وإذا سقطت نفقة المرأة بنشوزها، فعادت عن النشوز والزوج
~~حاضر، عادت نفقتها؛ لزوال المسقط لها، ووجود التمكين المقتضي لها وإن كان
~~غائبا، لم تعد نفقتها حتى يعود التسليم بحضوره، أو حضور وكيله، أو حكم
~~الحاكم بالوجوب إذا مضى زمن الإمكان ولو ارتدت امرأته، سقطت نفقتها، فإن
~~عادت إلى الإسلام، عادت نفقتها بمجرد عودها؛ لأن المرتدة إنما سقطت نفقتها
~~بخروجها عن الإسلام، فإذا عادت إليه، زال المعنى المسقط، فعادت النفقة، وفي
~~النشوز، سقطت النفقة بخروجها عن يده، أو منعها له من التمكين المستحق
~~عليها، ولا يزول ذلك إلا بعودها إلى يده، وتمكينه منها، ولا يحصل ذلك في
~~غيبته، ولذلك لو بذلت تسليم نفسها قبل دخوله بها في حال غيبته، لم تستحق
~~النفقة بمجرد البذل، كذا هاهنا، والله أعلم.
### | [باب من أحق بكفالة الطفل]
# كفالة الطفل وحضانته واجبة؛ لأنه يهلك بتركه، فيجب حفظه عن الهلاك، كما
~~يجب الإنفاق عليه، وإنجاؤه من المهالك ويتعلق بها حق لقرابته، لأن فيها
~~ولاية على الطفل واستصحابا له، فتعلق بها الحق، ككفالة اللقيط ولا تثبت
~~الحضانة لطفل، ولا معتوه؛ لأنه لا يقدر عليها، وهو محتاج إلى من يكفله،
~~فكيف يكفل غيره، ولا فاسق؛ لأنه غير موثوق به في أداء الواجب من الحضانة،
~~ولا حظ للولد في حضانته، لأنه ينشأ على طريقته، ولا الرقيق وبهذا قال عطاء،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي
# وقال مالك، في حر له ولد حر من أمة: الأم أحق به، إلا أن تباع فتنقل،
~~فيكون الأب أحق به؛ لأنها أم ms4424 مشفقة، فأشبهت الحرة ولنا، أنها لا تملك
~~منافعها التي تحصل الكفالة بها، لكونها مملوكة لسيدها، فلم يكن لها حضانة،
~~كما لو بيعت ونقلت ولا تثبت لكافر على مسلم وبهذا قال مالك، والشافعي،
~~وسوار، والعنبري وقال ابن القاسم وأبو ثور، وأصحاب الرأي تثبت له؛ لما روي
~~عن عبد الحميد بن جعفر، عن أبيه، عن جده رافع بن سنان، «أنه أسلم، وأبت
~~امرأته أن تسلم، فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV08P237
# فقالت: ابنتي وهي فطيم أو شبهه، وقال رافع: ابنتي فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: اقعد ناحية، وقال لها: اقعدي ناحية، وقال: ادعواها فمالت
~~الصبية إلى أمها، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: اللهم اهدها فمالت
~~إلى أبيها، فأخذها» رواه أبو داود ولنا، أنها ولاية، فلا تثبت لكافر على
~~مسلم، كولاية النكاح والمال، ولأنها إذا لم تثبت للفاسق، فالكافر أولى، فإن
~~ضرره أكثر، فإنه يفتنه عن دينه، ويخرجه عن الإسلام بتعليمه الكفر، وتزيينه
~~له، وتربيته عليه، وهذا أعظم الضرر والحضانة إنما تثبت لحظ الولد، فلا تشرع
~~على وجه يكون فيه هلاكه وهلاك دينه فأما الحديث، فقد روي على غير هذا
~~الوجه، ولا يثبته أهل النقل، وفي إسناده مقال قال ابن المنذر
# ويحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علم أنها تختار أباها بدعوته،
~~فكان ذلك خاصا في حقه فأما من بعضه حر، فإن لم يكن بينه وبين سيده مهايأة،
~~فلا حضانة له؛ لأنه لا يقدر عليها، لكون منافعه مشتركة بينه وبين سيده، وإن
~~كان بينهما مهايأة، فقياس قول أحمد، أن له الحضانة في أيامه؛ لأنه قال: كل
~~ما يتجزأ، فعليه النصف من كل شيء وهذا اختيار أبي بكر وقال الشافعي: لا
~~حضانة له لأنه كالقن عنده وهذا أصل قد تقدم.
### | [مسألة من أحق بكفالة الطفل والمعتوه]
# (6535) مسألة: قال: (والأم أحق بكفالة الطفل والمعتوه، إذا طلقت) وجملته
~~أن الزوجين إذا افترقا، ولهما ولد طفل أو معتوه، فأمه أولى الناس بكفالته
~~إذا كملت الشرائط فيها، ذكرا كان أو أنثى، وهذا قول يحيى الأنصاري، ms4425
~~والزهري، والثوري، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وإسحاق، وأصحاب الرأي، ولا
~~نعلم أحدا خالفهم
# والأصل فيه ما روى عبد الله بن عمرو بن العاص، «أن امرأة قالت: يا رسول
~~الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء، وإن
~~أباه طلقني، وأراد أن ينزعه مني فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أنت أحق به ما لم تنكحي» رواه أبو داود ويروي أن أبا بكر الصديق، حكم على
~~عمر بن الخطاب بعاصم
# PageV08P238
# لأمه أم عاصم، وقال: ريحها وشمها ولطفها، خير له منك رواه سعيد، في "
~~سننه " ولأنها أقرب إليه، وأشفق عليه، ولا يشاركها في القرب إلا أبوه، وليس
~~له مثل شفقتها، ولا يتولى الحضانة بنفسه، وإنما يدفعه إلى امرأته، وأمه
~~أولى به من امرأة أبيه.
### | [فصل لم تكن الأم من أهل الحضانة]
# (6536) فصل: فإن لم تكن الأم من أهل الحضانة، لفقدان الشروط التي ذكرنا
~~فيها، أو بعضها، فهي كالمعدومة، وتنتقل إلى من يليها في الاستحقاق ولو كان
~~الأبوان من غير أهل الحضانة، انتقلت إلى من يليهما؛ لأنهما كالمعدومين.
### | [فصل ولا تثبت الحضانة إلا على الطفل أو المعتوه]
# (6537) فصل: ولا تثبت الحضانة إلا على الطفل أو المعتوه، فأما البالغ
~~الرشيد، فلا حضانة عليه، وإليه الخيرة في الإقامة عند من شاء من أبويه، فإن
~~كان رجلا، فله الانفراد بنفسه، لاستغنائه عنهما، ويستحب أن لا ينفرد عنهما،
~~ولا يقطع بره عنهما وإن كانت جارية لم يكن لها الانفراد ولأبيها منعها منه؛
~~لأنه لا يؤمن أن يدخل عليها من يفسدها، ويلحق العار بها وبأهلها، وإن لم
~~يكن لها أب، فلوليها وأهلها منعها من ذلك.
### | [مسألة إذا بلغ الغلام سبع سنين]
# (6538) مسألة: قال: (وإذا بلغ الغلام سبع سنين، خير بين أبويه، فكان مع
~~من اختار منهما) وجملته أن الغلام إذا بلغ سبعا، وليس بمعتوه، خير بين
~~أبويه، إذا تنازعا فيه، فمن اختاره منهما، فهو أولى به قضى بذلك عمر، وعلي،
~~وشريح وهو مذهب الشافعي، وقال مالك، وأبو حنيفة: لا يخير لكن ms4426 قال أبو
~~حنيفة: إذا استقل بنفسه، فأكل بنفسه، ولبس بنفسه، واستنجى بنفسه، فالأب أحق
~~به ومالك يقول: الأم أحق به حتى يثغر، وأما التخيير، فلا يصح؛ لأن الغلام
~~لا قول له، ولا يعرف حظه،
# PageV08P239
# وربما اختار من يلعب عنده ويترك تأديبه، ويمكنه من شهواته، فيؤدي إلى
~~فساده، ولأنه دون البلوغ، فلم يخير، كمن دون السبع
# ولنا، ما روى أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «خير غلاما بين
~~أبيه وأمه» رواه سعيد، بإسناده والشافعي وفي لفظ عن أبي هريرة، قال: «جاءت
~~امرأة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إن زوجي يريد
~~أن يذهب بابني، وقد سقاني من بئر أبي عنبة، وقد نفعني فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -:» هذا أبوك، وهذه أمك فخذ بيد أيهما شئت «فأخذ بيد أمه،
~~فانطلقت به» رواه أبو داود، ولأنه إجماع الصحابة، فروي عن عمر، أنه خير
~~غلاما بين أبيه وأمه رواه سعيد، وروي عن عمارة الجرمي، أنه قال: خيرني علي
~~بين عمي وأمي، وكنت ابن سبع أو ثمان وروي نحو ذلك عن أبي هريرة
# وهذه قصص في مظنة الشهرة، ولم تنكر، فكانت إجماعا، ولأن التقديم في
~~الحضانة لحق الولد، فيقدم من هو أشفق؛ لأن حظ الولد عنده أكثر، واعتبرنا
~~الشفقة بمظنتها إذا لم يمكن اعتبارها بنفسها، فإذا بلغ الغلام حدا يعرب عن
~~نفسه، ويميز بين الإكرام وضده، فمال إلى أحد الأبوين، دل على أنه أرفق به،
~~وأشفق عليه، فقدم بذلك وقيدناه بالسبع؛ لأنها أول حال أمر الشرع فيها
~~بمخاطبته بالأمر بالصلاة؛ ولأن الأم قدمت في حال الصغر، لحاجته إلى حمله،
~~ومباشرة خدمته، لأنها أعرف بذلك، وأقوم به، فإذا استغنى عن ذلك، تساوى
~~والداه، لقربهما منه، فرجح باختياره.
### | [فصل ومتى اختار أحدهما فسلم إليه ثم اختار الآخر رد إليه في الحضانة]
# (6539) فصل: ومتى اختار أحدهما فسلم إليه، ثم اختار الآخر، رد إليه، فإن
~~عاد فاختار الأول، أعيد إليه، هكذا أبدا كلما اختار أحدهما صار إليه؛ لأنه
~~اختيار شهوة، لحظ ms4427 نفسه، فاتبع ما يشتهيه، كما يتبع ما يشتهيه في المأكول
~~والمشروب، وقد يشتهي المقام عند أحدهما في وقت، وعند الآخر في وقت، وقد
~~يشتهي التسوية بينهما، وأن لا ينقطع عنهما وإن خيرناه، فلم يختر واحدا
~~منهما، أو اختارهما معا، قدم أحدهما بالقرعة؛ لأنه لا مزية لأحدهما على
~~صاحبه، ولا يمكن اجتماعهما على حضانته، فقدم أحدهما بالقرعة، فإذا قدم بها،
~~ثم اختار الآخر، رد إليه؛ لأننا قدمنا اختياره الثاني على الأول، فعلى
~~القرعة التي هي بدل أولى.
### | [فصل كان الأب معدوما أو من غير أهل الحضانة]
# (6540) فصل: فإن كان الأب معدوما، أو من غير أهل الحضانة، وحضر غيره من
~~العصبات، كالأخ والعم وابنه، قام مقام الأب فيخير الغلام بين أمه وعصبته
~~لأن عليا - رضي الله عنه - خير عمارة الجرمي بين أمه وعمه
# PageV08P240
# ولأنه عصبة، فأشبه الأب وكذلك إن كانت الأم معدومة، أو من غير أهل
~~الحضانة، فسلم إلى الجدة، خير الغلام بينها وبين أبيه، أو من يقوم مقامه من
~~العصبات، فإن كان الأبوان معدومين، أو من غير أهل الحضانة، فسلم إلى امرأة
~~كأخته أو عمته أو خالته، قامت مقام أمه، في التخيير بينها وبين عصباته،
~~للمعنى الذي ذكرناه في الأبوين فإن كان الأبوان رقيقين، وليس له أحد من
~~أقاربه سواهما، فقال القاضي: لا حضانة لهما عليه، ولا نفقة له عليهما،
~~ونفقته في بيت المال، ويسلم إلى من يحضنه من المسلمين.
### | [فصل يخير الغلام في الحضانة بشرطين]
# (6541) فصل: وإنما يخير الغلام بشرطين؛ أحدهما، أن يكونا جميعا من أهل
~~الحضانة، فإن كان أحدهما من غير أهل الحضانة، كان كالمعدوم، ويعين الآخر.
~~الثاني: أن لا يكون الغلام معتوها، فإن كان معتوها كان عند الأم، ولم يخير؛
~~لأن المعتوه بمنزلة الطفل وإن كان كبيرا، ولذلك كانت الأم أحق بكفالة ولدها
~~المعتوه بعد بلوغه ولو خير الصبي، فاختار أباه، ثم زال عقله، رد إلى الأم،
~~وبطل اختياره؛ لأنه إنما خير حين استقل بنفسه، فإذا زال استقلاله بنفسه،
~~كانت الأم أولى؛ لأنها أشفق عليه، وأقوم بمصالحه، كما ms4428 في حال طفوليته.
### | [مسألة بلغت الجارية سبع سنين على من الحضانة]
# (6542) مسألة: قال: (وإذا بلغت الجارية سبع سنين، فالأب أحق بها) وقال
~~الشافعي: تخير كالغلام؛ لأن كل سن خير فيه الغلام خيرت فيه الجارية، كسن
~~البلوغ وقال أبو حنيفة: الأم أحق بها، حتى تزوج أو تحيض وقال مالك: الأم
~~أحق بها حتى تزوج ويدخل بها الزوج؛ لأنها لا حكم لاختيارها، ولا يمكن
~~انفرادها، فكانت الأم أحق بها، كما قبل السبع
# ولنا، أن الغرض بالحضانة الحظ، والحظ للجارية بعد السبع في الكون عند
~~أبيها؛ لأنها تحتاج إلى حفظ، والأب أولى بذلك، فإن الأم تحتاج إلى من
~~يحفظها ويصونها، ولأنها إذا بلغت السبع، قاربت الصلاحية للتزويج، وقد تزوج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عائشة، وهي ابنة سبع، وإنما تخطب الجارية من
~~أبيها؛ لأنه وليها، والمالك لتزويجها، وهو أعلم بالكفاءة، وأقدر على البحث،
~~فينبغي أن يقدم على غيره، ولا يصار إلى تخييرها؛ لأن الشرع لم يرد به فيها،
~~ولا يصح قياسها على الغلام؛ لأنه لا يحتاج إلى الحفظ والتزويج، كحاجتها
~~إليه، ولا على سن البلوغ؛ لأن قولها حينئذ معتبر في إذنها، وتوكيلها،
~~وإقرارها، واختيارها، بخلاف مسألتنا، ولا يصح قياس ما بعد السبع على ما
~~قبلها؛ لما ذكرنا في دليلنا.
# PageV08P241
### | [فصل كانت الجارية عند الأم أو عند الأب]
# (6543) فصل: إذا كانت الجارية عند الأم أو عند الأب، فإنها تكون عنده
~~ليلا ونهارا؛ لأن تأديبها وتخريجها في جوف البيت، من تعليمها الغزل والطبخ
~~وغيرهما، ولا حاجة بها إلى الإخراج منه، ولا يمنع أحدهما من زيارتها عند
~~الآخر، من غير أن يخلو الزوج بأمها، ولا يطيل، ولا يتبسط؛ لأن الفرقة
~~بينهما تمنع تبسط أحدهما في منزل الآخر وإن مرضت، فالأم أحق بتمريضها في
~~بيتها وإن كان الغلام عند الأم بعد السبع، لاختياره لها، كان عندها ليلا،
~~ويأخذه الأب نهارا ليسلمه في مكتب، أو في صناعة؛ لأن القصد حظ الغلام وحظه
~~فيما ذكرناه وإن كان عند الأب، كان عنده ليلا ونهارا، ولا يمنع من زيارة
~~أمه؛ لأن ms4429 منعه من ذلك إغراء بالعقوق، وقطيعة للرحم
# وإن مرض، كانت الأم أحق بتمريضه في بيتها؛ لأنه صار بالمرض كالصغير، في
~~الحاجة إلى من يقوم بأمره، فكانت الأم أحق به كالصغير وإن مرض أحد الأبوين،
~~والولد عند الآخر، لم يمنع من عيادته، وحضوره عند موته، سواء كان ذكرا أو
~~أنثى؛ لأن المرض يمنع المريض من المشي إلى ولده، فمشي ولده إليه أولى فأما
~~في حال الصحة، فإن الغلام يزور أمه؛ لأنها عورة، فسترها أولى، والأم تزور
~~ابنتها؛ لأن كل واحدة منهما عورة، تحتاج إلى صيانة وستر، وستر الجارية
~~أولى؛ لأن الأم قد تخرجت وعقلت، بخلاف الجارية.
### | [فصل أي الأبوين أحق بحضانة الطفل إذا أراد أحدهما السفر]
# (6544) فصل: وإذا أراد أحد الأبوين السفر لحاجة ثم يعود، والآخر مقيم،
~~فالمقيم أولى بالحضانة؛ لأن في المسافرة بالولد إضرارا به، وإن كان منتقلا
~~إلى بلد ليقيم به، وكان الطريق مخوفا أو البلد الذي ينتقل إليه مخوفا،
~~فالمقيم أولى بالحضانة؛ لأن في السفر به خطرا به، ولو اختار الولد السفر في
~~هذه الحال، لم يجب إليه؛ لأن فيه تغريرا به وإن كان البلد الذي ينتقل إليه
~~آمنا، وطريقه آمن، فالأب أحق به، سواء كان هو المقيم أو المنتقل، إلا أن
~~يكون بين البلدين قريب، بحيث يراهم الأب كل يوم ويرونه، فتكون الأم على
~~حضانتها وقال القاضي: إذا كان السفر دون مسافة القصر، فهو في حكم الإقامة
~~وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأن ذلك في حكم الإقامة في غير هذا الحكم،
~~فكذلك في هذا؛ ولأن مراعاة الأب له ممكنة والمنصوص عن أحمد ما ذكرناه، وهو
~~أولى؛ لأن البعد الذي يمنعه من رؤيته، يمنعه من تأديبه، وتعليمه، ومراعاة
~~حاله، فأشبه مسافة القصر
# وبما ذكرناه من تقديم الأب عند افتراق الدار بهما، قال شريح، ومالك،
~~والشافعي وقال أصحاب الرأي: إن انتقل الأب، فالأم أحق به، وإن انتقلت الأم
~~إلى البلد الذي كان فيه أصل النكاح، فهي أحق، وإن انتقلت إلى غيره، فالأب
~~أحق
# PageV08P242
# وحكي عن أبي حنيفة: إن انتقلت ms4430 من بلد إلى قرية، فالأب أحق، وإن انتقلت
~~إلى بلد آخر، فهي أحق؛ لأن في البلد يمكن تعليمه وتخريجه ولنا، أنه اختلف
~~مسكن الأبوين، فكان الأب أحق، كما لو انتقلت من بلد إلى قرية، أو إلى بلد
~~لم يكن فيه أصل النكاح، وما ذكروه لا يصح؛ لأن الأب في العادة هو الذي يقوم
~~بتأديب ابنه وتخريجه وحفظ نسبه، فإذا لم يكن في بلده ضاع، فأشبه ما لو كان
~~في قرية
# وإن انتقلا جميعا إلى بلد واحد، فالأم باقية على حضانتها وكذلك إن أخذه
~~الأب لافتراق البلدين، ثم اجتمعا، عادت إلى الأم حضانتها وغير الأم ممن له
~~الحضانة من النساء، يقوم مقامها، وغير الأب من عصبات الولد، يقوم مقامه،
~~عند عدمهما، أو كونهما من غير أهل الحضانة.
### | [مسألة لم تكن أم أو تزوجت الأم على من الحضانة]
# (6545) مسألة: قال: (فإن لم تكن أم، أو تزوجت الأم، فأم الأب أحق من
~~الخالة) في هذه المسألة: فصلان: (6546) الفصل الأول: أن الأم إذا تزوجت،
~~سقطت حضانتها قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم
~~قضى به شريح، وهو قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي وحكي عن الحسن، أنها لا
~~تسقط بالتزويج ونقل مهنا عن أحمد: إذا تزوجت الأم، وابنها صغير، أخذ منها
~~قيل له: فالجارية مثل الصبي؟ قال: لا، الجارية تكون معها إلى سبع سنين
~~فظاهر هذا أنه لم يزل الحضانة عن الجارية لتزويج أمها، وأزالها عن الغلام
~~ووجه ذلك ما روي، أن عليا وجعفرا وزيد بن حارثة، تنازعوا في حضانة ابنة
~~حمزة، فقال علي: ابنة عمي، وأنا أخذتها
# وقال زيد: بنت أخي؛ لأن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - آخى بين زيد
~~وحمزة وقال جعفر: بنت عمي، وعندي خالتها فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: الخالة أم» وسلمها إلى جعفر رواه أبو داود بنحو هذا المعنى، فجعل
~~لها الحضانة وهي مزوجة والرواية الأولى هي الصحيحة قال ابن أبي موسى:
~~وعليها العمل؛ «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms4431 - للمرأة: أنت أحق به،
~~ما لم تنكحي» ولأنها إذا تزوجت، اشتغلت حقوق الزوج عن الحضانة، فكان الأب
~~أحظ له، ولأن منافعها تكون مملوكة لغيرها، فأشبهت المملوكة
# فأما بنت حمزة، فإنما
# PageV08P243
# قضى بها لخالتها؛ لأن زوجها من أهل الحضانة، ولأنه لا يساويه في
~~الاستحقاق إلا علي، وقد ترجح جعفر بأن امرأته من أهل الحضانة، فكان أولى
~~وعلى هذا، متى كانت المرأة متزوجة لرجل من أهل الحضانة، كالجدة تكون متزوجة
~~للجد، لم تسقط حضانتها؛ لأنه يشاركها في الولادة والشفقة على الولد، فأشبه
~~الأم إذا كانت متزوجة للأب ولو تنازع العمان في الحضانة، وأحدهما متزوج
~~للأم، أو الخالة، فهو أحق، لحديث بنت حمزة وكذلك كل عصبتين تساويا، وأحدهما
~~متزوج بمن هي من أهل الحضانة، قدم بها لذلك وظاهر قول الخرقي، أن التزويج
~~بأجنبي يسقط الحضانة بمجرد العقد وإن عري عن الدخول وهو قول الشافعي،
~~ويحتمل أن لا تسقط إلا بالدخول وهو قول مالك؛ لأن به تشتغل عن الحضانة ووجه
~~الأول، قول «النبي - صلى الله عليه وسلم -: أنت أحق به ما لم تنكحي»
# وقد وجد النكاح قبل الدخول، ولأن بالعقد يملك منافعها، ويستحق زوجها
~~منعها من حضانته، فزال حقها، كما لو دخل بها
# (6547) الفصل الثاني: أن الأم إذا عدمت، أو تزوجت، أو لم تكن من أهل
~~الحضانة، واجتمعت أم أب وخالة، فأم الأب أحق وبه قال أبو حنيفة، والشافعي
~~في الجديد وحكي ذلك عن مالك، وأبي ثور وروي عن أحمد أن الأخت والخالة أحق
~~من الأب فعلى هذا، يحتمل أن تكون الخالة أحق من أم الأب وهو قول الشافعي
~~القديم؛ لأنها تدلي بأم، وأم الأب تدلي به، فقدم من يدلي بالأم، كتقديم أم
~~الأم على أم الأب، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى ببنت حمزة
~~لخالتها، وقال: «الخالة أم» ولنا، أن أم الأب جدة وارثة، فقدمت على الخالة،
~~كأم الأم، ولأن لها ولادة ووراثة، فأشبهت أم الأم
# فأما الحديث، فيدل على أن للخالة حقا في الجملة، وليس النزاع فيه، إنما
~~النزاع في الترجيح ms4432 عند الاجتماع وقولهم: تدلي بأم قلنا: لكن لا ولادة لها،
~~فيقدم عليها من له ولادة، كتقديم أم الأم على الخالة فعلى هذا، متى وجدت
~~جدة وارثة، فهي أولى ممن هو من غير عمودي النسب بكل حال وإن علت درجتها؛
~~لفضيلة الولادة والوراثة، فأما أم أبي الأم فلا حضانة لها؛ لأنها تدلي بأبي
~~الأم، ولا حضانة له، ولا من أدلى به.
### | [فصل اجتمعت أم أم وأم أب فأيهم أحق بالحضانة]
# (6548) فصل: فإن اجتمعت أم أم وأم أب، فأم الأم أحق، وإن علت درجتها؛ لأن
~~لها ولادة، وهي تدلي بالأم التي تقدم على الأب، فوجب تقديمها عليها، كتقديم
~~الأم على الأب وعن أحمد أن أم الأب أحق وهو قياس
# PageV08P244
# قول الخرقي؛ لأنه قدم خالة الأب على خالة الأم، وخالة الأب أخت أمه،
~~وخالة الأم أخت أمها، فإذا قدم أخت أم الأب، دل على تقديمها، وذلك لأنها
~~تدلي بعصبة، مع مساواتها للأخرى في الولادة فوجب تقديمها، كتقديم الأخت من
~~الأب على الأخت من الأم، وإنما قدمت الأم على الأب؛ لأنها أنثى تلي الحضانة
~~بنفسها، فكذلك أمه، فإنها أنثى تلي بنفسها، فقدمت لما ذكرناه.
### | [مسألة عدم من يستحق الحضانة من الآباء والأمهات وإن علوا]
# (6549) مسألة: قال: (والأخت من الأب أحق من الأخت من الأم، وأحق من
~~الخالة) وجملته أنه إذا عدم من يستحق الحضانة، من الآباء والأمهات وإن
~~علوا، انتقلت إلى الأخوات، وقدمن على سائر القرابات، كالخالات والعمات
~~وغيرهن؛ لأنهن شاركن في النسب، وقدمن في الميراث، ولأن العمات والخالات
~~إنما يدلين بأخوة الآباء والأمهات ولا ميراث لهن مع ذي فرض ولا عصبة،
~~فالمدلي إلى نفس المكفول ويرثه أقرب وأشفق، فكان أولى وأولى الأخوات من كان
~~لأبوين، لقوة قرابتها، ثم من كان لأب، ثم من كان لأم، نص عليه أحمد، وهو
~~ظاهر مذهب الشافعي وقال أبو حنيفة: الأخت من الأم أولى من الأخت من الأب
~~وهو قول المزني، وابن سريج لأنها أدلت بالأم، فقدمت على المدلية بالأب، كأم
~~الأم مع أم الأب
# وقال ابن سريج ms4433 تقدم الخالة على الأخت من الأب؛ لذلك ولأبي حنيفة فيه
~~روايتان ولنا، أن الأخت من الأب أقوى في الميراث، فقدمت، كالأخت من
~~الأبوين، ولا تخفى قوتها، فإنها أقيمت مقام الأخت من الأبوين عند عدمها،
~~وتكون عصبة مع البنات وتقاسم الجد، وما ذكروه من الإدلاء لا يلزم؛ لأن
~~الأخت تدلي بنفسها؛ لكونهما خلقا من ماء واحد، ولهما تعصيب، فكانت أولى
~~والله أعلم.
### | [مسألة عدمت الأمهات والآباء والأخوات على من تكون الحضانة]
# (6550) مسألة: قال: (وخالة الأب أحق من خالة الأم) وجملته أنه إذا عدمت
~~الأمهات والآباء والأخوات، انتقلت الحضانة إلى الخالات، ويقدمن على العمات
~~نص عليه أحمد ويحتمل كلام الخرقي تقديم العمات؛ لأنه قدم خالة الأب، وهي
~~أخت أمه، على خالة الأم، وهي أخت أمها، فيدل ذلك على تقديم قرابة الأب على
~~قرابة الأم، ولأنهن يدلين بعصبة، فقدمن، كتقديم الأخت من الأب على الأخت من
~~الأم
# وقال القاضي: مراد الخرقي بقوله: خالة الأب أي الخالة من الأب تقدم على
~~الخالة من الأم، كتقديم الأخت من الأب على الأخت من الأم؛ لأن الخالات
~~أخوات الأم، فيجرين في الاستحقاق والتقديم فيما
# PageV08P245
# بينهن مجرى الأخوات المفترقات، وكذلك الحكم في العمات المفترقات فإن قلنا
~~بتقديم الخالات، فإذا انقرضن فالعمات بعدهن، وإن قلنا بتقديم العمات،
~~فالخالات بعدهن، فإذا عدمن، انتقلت إلى خالات الأب، على قول الخرقي، وعلى
~~القول الآخر، إلى خالات الأم وهل يقدم خالات الأب على عماته؟ على وجهين:
~~بناء على ما ذكرنا في الخالات والعمات فأما عمات الأم، فلا حضانة لهن؛
~~لأنهن يدلين بأبي الأم، وهو رجل من ذوي الأرحام، لا حضانة له، ولا لمن أدلى
~~به.
### | [فصل وللرجال من العصبات مدخل في الحضانة]
# (6551) فصل: وللرجال من العصبات مدخل في الحضانة، وأولاهم الأب، ثم الجد
~~أبو الأب وإن علا، ثم الأخ من الأبوين، ثم الأخ من الأب، ثم بنوهم وإن
~~سفلوا، على ترتيب الميراث، ثم العمومة، ثم بنوهم كذلك، ثم عمومة الأب، ثم
~~بنوهم وهذا قول الشافعي وقال بعض أصحابه: لا حضانة لغير الآباء والأجداد؛ ms4434
~~لأنهم لا معرفة لهم بالحضانة، ولا لهم ولاية بأنفسهم، فلم يكن لهم حضانة،
~~كالأجانب ولنا، أن عليا وجعفرا اختصما في حضانة ابنة حمزة، فلم ينكر عليهم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ادعاء الحضانة
# ولأن لهم ولاية وتعصيبا بالقرابة، فتثبت لهم الحضانة، كالأب والجد، وفارق
~~الأجانب؛ فإنهم ليست لهم قرابة ولا شفقة، ولأن الأجانب تساووا في عدم
~~القرابة، فليس واحد منهم أولى بالتقديم من الآخر، والعصبات لهم قرابة
~~يمتازون بها، وأحقهم بالحضانة أحقهم بالميراث بعد الآباء والأجداد، ويقومون
~~مقام الأب في التخيير للصبي بينه وبين الأم، أو غيرهما ممن له الحضانة من
~~النساء، ويكونون أحق بالجارية إذا بلغت سبعا، إلا ابن العم فإن الجارية لا
~~تسلم إليه إذا بلغت سبعا؛ لأنه ليس بمحرم لها.
### | [فصل الرجال من ذوي الأرحام لا حضانة لهم مع وجود أحد من أهل الحضانة سواهم]
# (6552) فصل: فأما الرجال من ذوي الأرحام، كالخال، والأخ من الأم، وأبي
~~الأم، وابن الأخت، فلا حضانة لهم مع وجود أحد من أهل الحضانة سواهم؛ لأنه
~~ليس بامرأة يتولى الحضانة، ولا له قوة قرابة كالعصبات، ولا حضانة إلا يدلي
~~بهم، كأم أبي الأم، وابنة الخال، وابنة الأخ من الأم؛ لأنهن يدلين بمن لا
~~حضانة له، فإذا لم تثبت للمدلي، فللمدلين به أولى فإن لم يكن هناك غيرهم،
~~احتمل وجهين: أحدهما:، هم أولى؛ لأن لهم رحما وقرابة يرثون بها عند عدم من
~~هو أولى منهم، كذلك الحضانة تكون لهم عند عدم من هو أولى بها منهم والثاني،
~~لا حق لهم في الحضانة، وينتقل الأمر إلى الحاكم والأول أولى.
# PageV08P246
### | [فصل بيان الأولى فالأولى من أهل الحضانة عند اجتماع الرجال والنساء]
# (6553) فصل: في بيان الأولى فالأولى من أهل الحضانة، عند اجتماع الرجال
~~والنساء أولى الكل بها الأم، ثم أمهاتها وإن علون، يقدم منهن الأقرب
~~فالأقرب؛ لأنهن نساء ولادتهن متحققة، فهي في معنى الأم وعن أحمد: أن أم
~~الأب وأمهاتها مقدمات على أم الأم فعلى هذه الرواية، يكون الأب أولى
~~بالتقديم؛ لأنهن يدلين به، فيكون الأب بعد ms4435 الأم، ثم أمهاته والأولى هي
~~المشهورة عند أصحابنا، وإن المقدم الأم، ثم أمهاتها، ثم الأب، ثم أمهاته،
~~ثم الجد، ثم أمهاته، ثم جد الأب، ثم أمهاته وإن كن غير وارثات؛ لأنهن يدلين
~~بعصبة من أهل الحضانة، بخلاف أم أبي الأم
# وحكي عن أحمد رواية أخرى؛ أن الأخت من الأم والخالة أحق من الأب فتكون
~~الأخت من الأبوين أحق منه ومنهما ومن جميع العصبات والأولى هي المشهورة في
~~المذهب فإذا انقرض الآباء والأمهات، انتقلت الحضانة إلى الأخوات، وتقدم
~~الأخت من الأبوين، ثم الأخت من الأب، ثم الأخت من الأم، وتقدم الأخت على
~~الأخ؛ لأنها امرأة من أهل الحضانة، فقدمت على من في درجتها من الرجال،
~~كالأم تقدم على الأب، وأم الأب على أبي الأب، وكل جدة في درجة جد تقدم
~~عليه؛ لأنها تلي الحضانة بنفسها، والرجل لا يليها بنفسه وفيه وجه آخر، أنه
~~يقدم عليها؛ لأنه عصبة بنفسه والأول أولى
# وفي تقديم الأخت من الأبوين، أو من الأب على الجد، وجهان وإذا لم تكن
~~أخت، فالأخ للأبوين أولى، ثم الأخ للأب، ثم أبناؤهما، ولا حضانة للأخ للأم؛
~~لما ذكرنا فإذا عدموا، صارت الحضانة للخالات، على الصحيح، وترتيبهن فيها
~~كترتيب الأخوات ولا حضانة للأخوال، فإذا عدمن صارت للعمات، ويقدمن على
~~الأعمام، كتقديم الأخوات على الإخوة، ثم للعم للأبوين، ثم للعم للأب، ولا
~~حضانة للعم من الأم، ثم أبناؤهما، ثم إلى خالات الأب، على قول الخرقي، وعلى
~~القول الآخر، إلى خالات الأم، ثم إلى عمات الأب، ولا حضانة لعمات الأم؛
~~لأنهن يدلين بأبي الأم، ولا حضانة له وإن اجتمع شخصان أو أكثر من أهل
~~الحضانة في درجة، قدم المستحق منهم بالقرعة.
### | [فصل تركت الأم الحضانة مع استحقاقها لها]
# (6554) فصل: وإن تركت الأم الحضانة مع استحقاقها لها، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، تنتقل إلى الأب؛ لأن أمهاتها فرع عليها في الاستحقاق، فإذا أسقطت
~~حقها، سقط فروعها والثاني: تنتقل إلى أمها وهو أصح؛ لأن الأب أبعد، فلا
~~تنتقل الحضانة إليه مع وجود أقرب منه،
# PageV08P247
# كما لا تنتقل ms4436 إلى الأخت، وكونهن فروعا لها، لا يوجب سقوط حقوقهن بسقوط
~~حقها، كما لو سقط حقها لكونها من غير أهل الحضانة، أو لتزوجها وهكذا الحكم
~~في الأب إذا أسقط حقه، هل يسقط حق أمهاته؟ على وجهين وإن كانت أخت من
~~أبوين، وأخت من أب، فأسقطت الأخت من الأبوين حقها، لم يسقط حق الأخت من
~~الأب؛ لأن استحقاقها من غير جهتها، وليست فرعا عليها.
### | [مسألة أخذ الولد من الأم إذا تزوجت ثم طلقت هل ترجع حضانتها]
# (6555) مسألة:؛ قال: (وإذا أخذ الولد من الأم إذا تزوجت، ثم طلقت، رجعت
~~على حقها من كفالته) وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، إلا أن
~~أبا حنيفة والمزني قالا: إن كان الطلاق رجعيا، لم يعد حقها؛ لأن الزوجية
~~قائمة، فأشبه ما لو كانت في صلب النكاح ولنا، أنها مطلقة، فعاد حقها من
~~الحضانة، كالبائن وقولهم: إنها زوجة قلنا: إلا أنه قد عزلها عن فراشه، ولم
~~يبق لها عليه قسم، ولا لها به شغل، وعقد سبب زوال نكاحها، فأشبهت البائن في
~~عدتها ويخرج عندنا مثل قولهما، لكون النكاح قبل الدخول مزيلا لحق الحضانة،
~~مع عدم القسم والشغل بالزوج.
### | [فصل ما يمنع الاستحقاق بالحضانة]
# (6556) فصل: وكل قرابة تستحق بها الحضانة، منع منها مانع، كرق، أو كفر،
~~أو فسوق، أو جنون، أو صغر، إذا زال المانع، مثل أن عتق الرقيق، وأسلم
~~الكافر، وعدل الفاسق، وعقل المجنون، وبلغ الصغير، عاد حقهم من الحضانة؛ لأن
~~سببها قائم، وإنما امتنعت لمانع، فإذا زال المانع، عاد الحق بالسبب السابق
~~الملازم، كالزوجة إذا طلقت.
### | [مسألة تزوجت المرأة فهل لزوجها منعها من رضاع ولدها]
# (6557) مسألة:؛ قال: (وإذا تزوجت المرأة، فلزوجها أن يمنعها من رضاع
~~ولدها، إلا أن يضطر إليها، ويخشى عليه التلف) وجملة ذلك أن للزوج منع
~~امرأته من رضاع ولدها من غيره، ومن رضاع ولد غيرها، إلا أن يضطر إليها؛ لأن
~~عقد النكاح يقتضي تمليك الزوج الاستمتاع في كل الزمان، من كل الجهات، سوى
~~أوقات الصلوات، والرضاع يفوت عليه الاستمتاع في بعض الأوقات، فكان ms4437 له المنع
~~كالخروج من منزله فإن اضطر الولد، بأن لا توجد مرضعة سواها، أو لا يقبل
~~الولد الارتضاع من غيرها، وجب التمكين من إرضاعه؛ لأنها حال ضرورة، وحفظ
~~لنفس ولدها، فقدم على حق الزوج، كتقديم المضطر على المالك إذا لم يكن
~~بالمالك مثل ضرورته.
# PageV08P248
### | [فصل فإن أرادت إرضاع ولدها منه هل للزوج منعها]
# (6558) فصل: فإن أرادت إرضاع ولدها منه، فكلام الخرقي يحتمل وجهين
~~أحدهما: أن له منعها من رضاعه؛ لعموم لفظه وهو قول الشافعي؛ لأنه يخل
~~باستمتاعه منها، فأشبه ما لو كان الولد من غيره والثاني، ليس له منعها؛
~~فإنه قال: وإن أرادت رضاع ولدها بأجرة مثلها، فهي أحق به من غيرها، سواء
~~كانت في حبال الزوج أو مطلقة، وذلك لقول الله تعالى: {والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233] وهذا خبر يراد به أمر، وهو عام في كل
~~والدة، ولا يصح من أصحاب الشافعي حمله على المطلقات؛ لأنه جعل لهن رزقهن
~~وكسوتهن، وهم لا يجيزون جعل ذلك أجر الرضاع ولا غيره، وقولنا، في الوجه
~~الأول: إنه يخل باستمتاعه
# قلنا: ولكن لإيفاء حق عليه، وليس ذلك ممتنعا، كما أن قضاء دينه بدفع ماله
~~فيه واجب، لا سيما إذا تعلق به حق الولد، في كونه مع أمه، وحق الأم في
~~الجمع بينها وبين ولدها وهذا الوجه ظاهر كلام ابن أبي موسى، وهو ظاهر كلام
~~القاضي أبي يعلى.
### | [فصل وإن أجرت المرأة نفسها للرضاع ثم تزوجت]
# (6559) فصل: وإن أجرت المرأة نفسها للرضاع، ثم تزوجت، صح النكاح، ولم
~~يملك الزوج فسخ الإجارة، ولا منعها من الرضاع حتى تنقضي المدة؛ لأن منافعها
~~ملكت بعقد سابق على نكاحه، فأشبه ما لو اشترى أمة مستأجرة، أو دارا مشغولة
~~فإن نام الصبي، أو اشتغل بغيرها، فللزوج الاستمتاع، وليس لولي الصبي منعه
~~وبهذا قال الشافعي وقال مالك: ليس له وطؤها إلا برضاء الولي؛ لأن ذلك ينقص
~~اللبن ولنا، أن وطء الزوج مستحق بالعقد، فلا يسقط بأمر مشكوك فيه، كما لو
~~أذن الولي فيه، ولأنه يجوز له الوطء مع إذن ms4438 الولي، فجاز مع عدمه؛ لأنه ليس
~~للولي الإذن فيما يضر الصبي، ويسقط حقوقه.
### | [فصل أجرت المرأة المزوجة نفسها للرضاع بإذن زوجها]
# (6560) فصل: وإن أجرت المرأة المزوجة نفسها للرضاع، بإذن زوجها، جاز،
~~ولزم العقد؛ لأن الحق لهما، ولا يخرج عنهما وإن أجرتها بغير إذن الزوج، لم
~~يصح؛ لما يتضمن من تفويت حق زوجها، وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي
~~والآخر، يصح؛ لأنه تناول محلا غير محل النكاح، لكن للزوج فسخه؛ لأنه يفوت
~~به الاستمتاع ويختل ولنا، أنه عقد يفوت به حق من ثبت له الحق بعقد سابق،
~~فلم يصح، كإجارة المستأجر.
# PageV08P249
### | [مسألة على الأب أن يسترضع لولده إلا أن تشاء الأم أن ترضعه] 
# [الفصل الأول أن رضاع الولد على الأب وحده]
# (6561) مسألة: قال: (وعلى الأب أن يسترضع لولده، إلا أن تشاء الأم أن
~~ترضعه بأجرة مثلها، فتكون أحق به من غيرها، سواء كانت في حبال الزوج، أو
~~مطلقة) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (6562)
### | الفصل الأول: أن رضاع الولد على الأب وحده، 
# وليس له إجبار أمه على رضاعه، دنيئة كانت أو شريفة، سواء كانت في حبال
~~الزوج أو مطلقة
# ولا نعلم في عدم إجبارها على ذلك إذا كانت مفارقة خلافا، فأما إن كانت مع
~~الزوج، فكذلك عندنا، وبه يقول الثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي وقال ابن أبي
~~ليلى، والحسن بن صالح: له إجبارها على رضاعها وهو قول أبي ثور، ورواية عن
~~مالك؛ لقول الله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن
~~يتم الرضاعة} [البقرة: 233] والمشهور عن مالك، أنها إن كانت شريفة لم تجر
~~عادة مثلها بالرضاع لولدها، لم تجبر عليه، وإن كانت ممن ترضع في العادة،
~~أجبرت عليه
# ولنا، قوله تعالى: {وإن تعاسرتم فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] وإذا اختلفا
~~فقد تعاسرا، ولأن الإجبار على الرضاع لا يخلو، إما أن يكون لحق الولد، أو
~~لحق الزوج، أو لهما، لا يجوز أن يكون لحق الزوج، فإنه لا يملك إجبارها على
~~رضاع ولده من غيرها، ولا على خدمته فيما يختص به ولا يجوز أن ms4439 يكون لحق
~~الولد، فإن ذلك لو كان له، للزمها بعد الفرقة، ولأنه مما يلزم الوالد
~~لولده، فلزم الأب على الخصوص، كالنفقة، أو كما بعد الفرقة ولا يجوز أن يكون
~~لهما؛ لأن ما لا مناسبة فيه، لا يثبت الحكم بانضمام بعضه إلى بعض؛ ولأنه لو
~~كان لهما، لثبت الحكم به بعد الفرقة، والآية محمولة على حال الإنفاق وعدم
~~التعاسر
### | [الفصل الثاني الأم إذا طلبت إرضاعه بأجر مثلها]
# (6563) الفصل الثاني: إن الأم إذا طلبت إرضاعه بأجر مثلها، فهي أحق به،
~~سواء كانت في حال الزوجية أو بعدها، وسواء وجد الأب مرضعة متبرعة أو لم يجد
~~وقال أصحاب الشافعي: إن كانت في حبال الزوج، فلزوجها منعها من إرضاعه؛ لأنه
~~يفوت حق الاستمتاع بها في بعض الأحيان، وإن استأجرها على رضاعه، لم يجز؛
# PageV08P250
# لأن المنافع حق له، فلا يجوز أن يستأجر منها ما هو أو بعضه حق له، وإن
~~أرضعت الولد، فهل لها أجر المثل؟ على وجهين
# وإن كانت مطلقة، فطلبت أجر المثل، فأراد انتزاعه منها ليسلمه إلى من
~~ترضعه بأجر المثل أو أكثر، لم يكن له ذلك، وإن وجد متبرعة، أو من ترضعه
~~بدون أجر المثل، فله انتزاعه منها، في ظاهر المذهب؛ لأنه لا يلزمه التزام
~~المؤنة مع دفع حاجة الولد بدونها وقال أبو حنيفة: إن طلبت الأجر، لم يلزم
~~الأب بذلها لها، ولا يسقط حقها من الحضانة، وتأتي المرضعة ترضعه عندها؛
~~لأنه أمكن الجمع بين الحقين، فلم يجز الإخلال بأحدهما ولنا، على الأول، ما
~~تقدم، وعلى جواز الاستئجار، أنه عقد إجارة يجوز من غير الزوج إذا أذن فيه،
~~فجاز مع الزوج، كإجارة نفسها للخياطة أو الخدمة وقولهم: إن المنافع مملوكة
~~له غير صحيح؛ فإنه لو ملك منفعة الحضانة، لملك إجبارها عليها، ولم تجز
~~إجارة نفسها لغيره بإذنه، ولكانت الأجرة له، وإنما امتنع إجارة نفسها
~~لأجنبي بغير إذنه، لما فيه من تفويت الاستمتاع في بعض الأوقات؛ ولهذا جازت
~~بإذنه، وإذا استأجرها، فقد أذن لها في إجارة نفسها، فصح، كما يصح من
~~الأجنبي
# وأما ms4440 الدليل على وجوب تقديم الأم، إذا طلبت أجر مثلها، على المتبرعة،
~~فقوله تعالى: {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد أن يتم
~~الرضاعة وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] وقوله
~~سبحانه: {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] ولأن الأم أحنى وأشفق،
~~ولبنها أمرأ من لبن غيرها، فكانت أحق به من غيرها، كما لو طلبت الأجنبية
~~رضاعه بأجر مثلها؛ ولأن في رضاع غيرها تفويتا لحق الأم من الحضانة، وإضرارا
~~بالولد، ولا يجوز تفويت حق الحضانة الواجب، والإضرار بالولد لغرض إسقاط حق
~~أوجبه الله تعالى على الأب
# وقول أبي حنيفة يفضي إلى تفويت حق الولد من لبن أمه، وتفويت [حق] الأم في
~~إرضاعه لبنها، فلم يجز ذلك، كما لو تبرعت برضاعه فأما إن طلبت الأم أكثر من
~~أجر مثلها، ووجد الأب من ترضعه بأجر مثلها، أو متبرعة، جاز انتزاعه منها؛
~~لأنها أسقطت حقها باشتطاطها، وطلبها ما ليس لها، فدخلت في عموم قوله:
~~{فسترضع له أخرى} [الطلاق: 6] وإن لم يجد مرضعة إلا بمثل تلك الأجرة، فالأم
~~أحق؛ لأنهما تساوتا في الأجر، فكانت الأم أحق، كما لو طلبت كل واحدة منهما
~~أجر مثلها.
### | [فصل طلبت ذات الزوج الأجنبي إرضاع ولدها بأجرة مثلها، بإذن زوجها]
# (6564) فصل: وإن طلبت ذات الزوج الأجنبي إرضاع ولدها، بأجرة مثلها، بإذن
~~زوجها، ثبت حقها، وكانت أحق
# PageV08P251
# به من غيرها؛ لأن الأم إنما منعت من الإرضاع لحق الزوج، فإذا أذن فيه،
~~زال المانع، فصارت كغير ذات الزوج، وإن منعها الزوج، سقط حقها؛ لتعذر
~~وصولها إلى ذلك.
### | [فصل أرضعت المرأة ولدها وهي في حبال والده فاحتاجت إلى زيادة نفقة]
# (6565) فصل: وإن أرضعت المرأة ولدها، وهي في حبال والده، فاحتاجت إلى
~~زيادة نفقة، لزمه؛ لقول الله تعالى: {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] ولأنها تستحق عليه قدر كفايتها، فإذا زادت حاجتها،
~~زادت كفايتها والله أعلم.
### | [باب نفقة المماليك]
### | [مسألة على من تجب نفقة المماليك]
# مسألة:؛ قال رحمه الله: (وعلى ملاك المملوكين أن ينفقوا عليهم ويكسوهم
~~بالمعروف) وجملة ذلك أن نفقة المملوكين ms4441 على ملاكهم ثابتة بالسنة والإجماع؛
~~أما السنة، فما روى أبو ذر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إخوانكم خولكم، جعلهم الله تحت أيديكم، فمن كان أخوه تحت يده، فليطعمه مما
~~يأكل، وليلبسه مما يلبس، ولا تكلفوهم ما يغلبهم، فإن كلفتموهم فأعينوهم»
~~متفق عليه وروى أبو هريرة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: للمملوك
~~طعامه وكسوته بالمعروف، ولا يكلف من العمل ما لا يطيق» رواه الشافعي، في "
~~مسنده " وأجمع العلماء على وجوب نفقة المملوك على سيده، ولأنه لا بد له من
~~نفقة، ومنافعه لسيده، وهو أخص الناس به، فوجبت نفقته عليه، كبهيمته والواجب
~~من ذلك قدر كفايته من غالب قوت البلد، سواء كان قوت سيده، أو دونه، أو
~~فوقه، وأدم مثله بالمعروف؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «للمملوك طعامه
~~وكسوته بالمعروف» والمستحب أن يطعمه من جنس طعامه؛ لقوله: " فليطعمه مما
~~يأكل " فجمعنا بين الخبرين، وحملنا خبر أبي هريرة على الإجزاء، وحديث خبر
~~أبي ذر على الاستحباب
# والسيد مخير بين أن يجعل نفقته من كسبه، إن كان له كسب، وبين أن ينفق
~~عليه من ماله ويأخذ كسبه، أو يجعله برسم خدمته؛ لأن الكل ماله، فإن جعل
~~نفقته في كسبه، فكانت وفق الكسب، صرفه إليها، وإن فضل من الكسب شيء، فهو
~~لسيده، وإن كان فيه عوز، فعلى سيده تمامها
# PageV08P252
# وأما الكسوة فبالمعروف من غالب الكسوة لأمثال العبد، في ذلك البلد الذي
~~هو به، والأولى أن يلبسه من لباسه؛ لقوله - عليه السلام -: " وليلبسه مما
~~يلبس " ويستحب أن يساوي بين عبيده الذكور في الكسوة والإطعام، وبين إمائه
~~إن كن للخدمة أو الاستمتاع، وإن كان فيهن من هو للخدمة، وفيهن من هو
~~للاستمتاع، فلا بأس بزيادة من يزيدها للاستمتاع في الكسوة؛ لأن ذلك حكم
~~العرف، ولأن غرضه تحميل من يزيدها للاستمتاع، بخلاف الخادمة.
### | [فصل تولى أحدهم طعامه استحب له أن يجلسه معه فيأكل الخادم]
# (6567) فصل: إذا تولى أحدهم طعامه، استحب له أن يجلسه معه، فيأكل، فإن لم
~~يفعل استحب أن يطعمه منه، ولو ms4442 لقمة أو لقمتين؛ لما روى أبو هريرة، أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «إذا كفى أحدكم خادمه طعامه، حره ودخانه،
~~فليدعه، وليجلسه فإن أبى، فليروغ له اللقمة واللقمتين» رواه البخاري ومعنى
~~ترويغ اللقمة، غمسها في المرق والدسم، وترويتها بذلك، ويدفعها إليه ولأنه
~~يشتهيه لحضوره فيه، وتوليه إياه، وقد قال الله تعالى: {وإذا حضر القسمة
~~أولو القربى واليتامى والمساكين فارزقوهم منه} [النساء: 8] الآية، ولأن نفس
~~الحاضر تتوق ما لا تتوق نفس الغائب.
### | [فصل الترفق في معاملة الخادم]
# (6568) فصل: ولا يكلفه من العمل ما لا يطيق، وهو ما يشق عليه، ويقرب من
~~العجز عنه؛ لحديث أبي ذر، ولأن ذلك يضر به ويؤذيه، وهو ممنوع من الإضرار
~~به.
### | [فصل لا يجبر المملوك على المخارجة]
# (6569) فصل: ولا يجبر المملوك على المخارجة، ومعناه أن يضرب عليه خراجا
~~معلوما يؤديه، وما فضل للعبد؛ لأن ذلك عقد بينهما، فلا يجبر عليه،
~~كالكتابة. وإن طلب العبد ذلك، وأباه السيد، لم يجبر عليه أيضا؛ لما ذكرنا.
~~فإن اتفقا على ذلك، جاز؛ لما روي أن «أبا ظبية حجم النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فأعطاه أجره، وأمر مواليه أن يخففوا عنه من خراجه» . وكان كثير من
~~الصحابة يضربون على رقيقهم خراجا، فروي أن الزبير كان له ألف مملوك، على كل
~~واحد منهم كل يوم درهم. وجاء أبو لؤلؤة أمير المؤمنين عمر بن الخطاب، فسأله
# PageV08P253
# أن يسأل المغيرة بن شعبة يخفف عنه من خراجه. ثم ينتظر، فإن كان ذا كسب،
~~فجعل عليه بقدر ما يفضل من كسبه عن نفقته وخراجه شيء، جاز، فإن لهما به
~~نفعا، فإن العبد يحرص على الكسب، وربما فضل معه شيء يزيده في نفقته، ويتسع
~~به. وإن وضع عليه أكثر من كسبه بعد نفقته، لم يجز.
# وكذلك إن كلف من لا كسب له المخارجة، لم يجز؛ لما روي عن عثمان - رضي
~~الله عنه - أنه قال: لا تكلفوا الصغير الكسب، فإنكم متى كلفتموه الكسب سرق،
~~ولا تكلفوا المرأة غير ذات الصنعة فإنكم متى كلفتموها الكسب كسبت بفرجها.
~~ولأنه ms4443 متى كلف غير ذي الكسب خراجا، كلفه ما يغلبه، وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - " لا تكلفوهم ما يغلبهم ". وربما حمله ذلك على أن يأتي به
~~من غير وجهه، فلم يكن للسيد أخذه.
### | [فصل مرض المملوك أو زمن أو عمي أو انقطع كسبه على من تلزم نفقته]
# (6570) فصل: وإذا مرض المملوك، أو زمن، أو عمي، أو انقطع كسبه، فعلى سيده
~~القيام به، والإنفاق عليه؛ لأن نفقته تجب بالملك، ولهذا تجب مع الصغر،
~~والملك باق مع العمى والزمانة، فتجب نفقته معهما، مع عموم النصوص المذكورة
~~في أول الباب.
### | [مسألة للسيد أن يزوج المملوك إذا احتاج إلى ذلك]
# (6571) مسألة: قال: (وأن يزوج المملوك إذا احتاج إلى ذلك) وجملة ذلك أنه
~~يجب على السيد إعفاف مملوكه، إذا طلب ذلك. وهو أحد قولي الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة، ومالك: لا يجبر عليه؛ لأن فيه ضررا عليه، وليس مما تقوم به البنية،
~~فلم يجبر عليه، كإطعام الحلواء. ولنا قوله تعالى: {وأنكحوا الأيامى منكم
~~والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32] . والأمر يقتضي الوجوب، ولا يجب
~~إلا عند الطلب.
# وروى عكرمة، عن ابن عباس، قال: من كانت له جارية، فلم يزوجها، ولم يصبها،
~~أو عبد فلم يزوجه، فما صنعا من شيء كان على السيد. ولولا وجوب إعفافهما لما
~~لحق السيد الإثم بفعلهما، ولأنه مكلف، محجور عليه، دعا إلى تزويجه،
# PageV08P254
# فلزمته إجابته، كالمحجور عليه للسفه، ولأن النكاح مما تدعو إليه الحاجة
~~غالبا، ويتضرر بفواته، فأجبر عليه، كالنفقة، بخلاف الحلواء. إذا ثبت هذا،
~~فالسيد مخير بين تزويجه، أو تمليكه أمة يتسراها. وله أن يزوجه أمته؛ لأن
~~نكاح الأمة مباح للعبد من غير شرط. ولا يجب عليه تزويجه إلا عند طلبه؛ لأن
~~هذا مما يختلف الناس فيه، وفي الحاجة إليه، ولا تعلم حاجته إلا بطلبه.
# ولا يجوز تزويجه إلا باختياره، فإن إجبار العبد الكبير على النكاح غير
~~جائز. فأما الأمة، فالسيد مخير بين تزويجها إذا طلبت ذلك، وبين أن يستمتع
~~بها، فيغنيها باستمتاعه عن غيره؛ لأن المقصود قضاء الحاجة، وإزالة ضرر ms4444
~~الشهوة، وذلك يحصل بأحدهما، فلم يتعين أحدهما.
### | [فصل للسيد تمكين العبد من الاستمتاع من زوجته]
# (6572) فصل: وإذا كان للعبد زوجة فعلى سيده تمكينه من الاستمتاع بها ليلا
~~لأن إذنه في النكاح إذن في الاستمتاع المعتاد والعادة جارية بذلك ليلا
~~وعليه نفقة زوجته على ما قدمنا.
### | [مسألة للعبد طلب بيعه إذا لم ينفق عليه سيده]
# (6573) مسألة: قال: (فإن امتنع، أجبر على بيعه إذا طلب المملوك ذلك)
~~وجملته أن السيد إذا امتنع مما يجب للعبد عليه، من نفقة أو كسوة أو تزويج،
~~فطلب العبد البيع، أجبر سيده عليه، سواء كان امتناع السيد من ذلك لعجزه عنه
~~أو مع قدرته عليه؛ لأن بقاء ملكه عليه مع الإخلال بسد خلاته إضرار به،
~~وإزالة الضرر واجبة، فوجبت إزالته؛ ولذلك أبحنا للمرأة فسخ النكاح عند عجز
~~زوجها عن الإنفاق عليها.
# وقد روي في بعض الحديث، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «عبدك
~~يقول: أطعمني وإلا فبعني. وامرأتك تقول: أطعمني أو طلقني» . وهذا يدل
~~بمفهومه على أن السيد متى وفى بحقوق عبده، فطلب العبد بيعه، لم يجبر السيد
~~عليه. وقد نص عليه أحمد، قال أبو داود: قيل لأبي عبد الله، رحمه الله:
~~استباعت المملوكة، وهو يكسوها مما يلبس، ويطعمها مما يأكل. قال لا تباع،
~~وإن أكثرت من ذلك، إلا أن تحتاج إلى زوج، فتقول: زوجني. وقال عطاء، وإسحاق،
~~في العبد يحسن إليه سيده، وهو يستبيع:
# PageV08P255
# لا يبعه؛ لأن الملك للسيد، والحق له، فلا يجبر على إزالته من غير ضرر
~~بالعبد، كما لا يجبر على طلاق زوجته مع القيام بما يجب لها، ولا على بيع
~~بهيمته مع الإنفاق عليها.
### | [مسألة قال وليس عليه نفقة مكاتبه إلا أن يعجز]
# (6574) مسألة: قال: (وليس عليه نفقة مكاتبه، إلا أن يعجز) لا خلاف في أن
~~المكاتب لا تلزم سيده نفقته؛ لأن الكتابة عقد أوجب ملك المكاتب إكساب نفسه
~~ومنافعه، ومنع السيد من التصرف فيهما، فلا يملك استخدامه، ولا إجارته، ولا
~~إعارته، ولا أخذ كسبه، ولا أرش الجناية عليه، ولا يلزمه ms4445 أداء أرش جنايته،
~~فسقطت نفقته، عنه، كما لو باعه أو أعتقه، فإذا عجز، عاد رقيقا قنا، وعاد
~~إليه ملك نفعه، وأكسابه، فعادت عليه نفقته، كما لو اشتراه بعد بيعه.
### | [مسألة قال وليس له أن يسترضع الأمة لغير ولدها]
# (6575) مسألة: قال: (وليس له أن يسترضع الأمة) لغير ولدها، إلا أن يكون
~~فيها فضل عن ريه أما إذا أراد استرضاع أمته لغير ولدها، مع كونه لا يفضل
~~عنه، فليس له ذلك؛ لأن فيه إضرارا بولدها؛ لنقصه من كفايته، وصرف اللبن
~~المخلوق لولدها إلى غيره، مع حاجته إليه، فلم يجز، كما لو أراد أن ينقص
~~الكبير من كفايته ومؤنته. فإن كان فيها فضل عن ري ولدها، جاز؛ لأنه ملكه،
~~وقد استغنى عنه الولد، فكان له استيفاؤه، كالفاضل من كسبها عن مؤنتها، أو
~~كما لو مات ولدها، وبقي لبنها.
### | [مسألة رهن المملوك على من نفقته]
# (6576) مسألة: قال: (وإذا رهن المملوك، أنفق عليه سيده) وذلك لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الرهن من راهنه، له غنمه، وعليه غرمه. ونفقته من
~~غرمه» . ولأنه ملك للراهن، ونماؤه له، فكانت عليه نفقته، كغير الرهن. وقد
~~ذكرت هذه المسألة في باب الرهن.
### | [مسألة أبق العبد فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه]
# (6577) مسألة قال: (وإذا أبق العبد، فلمن جاء به إلى سيده ما أنفق عليه)
# PageV08P256
# إنما كان كذلك؛ لأن نفقة العبد على سيده، وقد قام الذي جاء به مقام سيده
~~في أداء الواجب عليه، فرجع به عليه، كما لو أذن له. وقال الشافعي: لا يرجع
~~بشيء؛ لأنه متبرع بإنفاق لم يجب عليه. ولنا، أنه أدى عنه ما وجب عليه عند
~~تعذر أدائه منه، فرجع به عليه، كما لو أدى الحاكم عن الممتنع من الإنفاق
~~على امرأته ما يجب عليه من النفقة. ويتخرج أن لا يرجع بشيء، بناء على
~~الرواية الأخرى، في من أنفق على الرهن الذي عنده، أو الوديعة، أو الجمال
~~إذا هرب الجمال وتركها مع المستأجر.
### | [فصل لسيد تأديب عبده وأمته]
# (6578) فصل: وله تأديب عبده وأمته إذا ms4446 أذنبا، بالتوبيخ، والضرب الخفيف،
~~كما يؤدب ولده، وامرأته في النشوز، وليس له ضربه على غير ذنب، ولا ضربه
~~ضربا مبرحا وإن أذنب، ولا لطمه في وجهه، وقد روي عن ابن مقرن المزني، قال:
~~«لقد رأيتني سابع سبعة، ليس لنا إلا خادم واحد، فلطمها أحدنا، فأمرنا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بإعتاقها، فأعتقناها» . وروي عن أبي مسعود،
~~قال: «كنت أضرب غلاما لي، فإذا رجل من خلفي يقول: اعلم أبا مسعود، اعلم أبا
~~مسعود فالتفت، فإذا النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: اعلم أبا مسعود، أن
~~الله أقدر عليك منك على هذا الغلام.»
### | [فصل من ملك بهيمة فله نفقتها]
# (6579) فصل ومن ملك بهيمة، لزمه القيام بها، والإنفاق عليها ما تحتاج
~~إليه، من علفها، أو إقامة من يرعاها؛ لما روى ابن عمر، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «عذبت امرأة في هرة حبستها حتى ماتت جوعا فلا هي أطعمتها
~~ولا هي أرسلتها تأكل من خشاش الأرض» . متفق عليه. فإن امتنع من الإنفاق
~~عليها، أجبر على ذلك فإن أبى أو عجز، أجبر على بيعها، أو ذبحها إن كانت مما
~~يذبح.
# وقال أبو حنيفة: لا يجبره السلطان، بل يأمره، كما يأمره بالمعروف، وينهاه
~~عن المنكر؛ لأن البهيمة لا يثبت لها حق من جهة الحكم، ألا ترى أنه لا تصح
~~منها الخصومة، ولا ينصب عنها خصم، فصارت كالزرع والشجر. ولنا، أنها نفقة
~~حيوان واجبة عليه، فكان للسلطان إجباره عليها، كنفقة العبيد، ويفارق نفقة
~~الشجر والزرع، فإنها لا تجب. فإن عجز عن الإنفاق، وامتنع من البيع، بيعت
~~عليه، كما يباع العبد
# PageV08P257
# إذا طلب البيع عند إعسار سيده بنفقته، وكما يفسخ نكاحه إذا أعسر بنفقة
~~امرأته. وإن عطبت البهيمة فلم ينتفع بها، فإن كانت مما يؤكل، خير بين ذبحها
~~والإنفاق عليها، وإن كانت مما لا يؤكل، أجبر على الإنقاق عليها، كالعبد
~~الزمن، على ما ذكرناه فيما مضى.
# ولا يجوز أن يحمل البهيمة ما لا تطيق؛ لأنها في معنى العبد، وقد منع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم ms4447 - تكليف العبد ما لا يطيق. ولأن فيه تعذيبا
~~للحيوان الذي له حرمة في نفسه، وإضرارا به، وذلك غير جائز. ولا يحلب من
~~لبنها إلا ما يفضل عن كفاية ولدها؛ لأن كفايته واجبة على مالكه، ولبن أمه
~~مخلوق له، فأشبه ولد الأمة.
# PageV08P258
### | [كتاب الجراح] 
### | [فصل تحريم القتل بغير حق]
# يعني كتاب الجنايات، وإنما عبر عنها بالجراح لغلبة وقوعها به، والجناية:
~~كل فعل عدوان على نفس أو مال. لكنها في العرف مخصوصة بما يحصل فيه التعدي
~~على الأبدان، وسموا الجنايات على الأموال غصبا، ونهبا، وسرقة، وخيانة،
~~وإتلافا. (6580) فصل: وأجمع المسلمون على تحريم القتل بغير حق، والأصل فيه
~~الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله تعالى: {ولا تقتلوا النفس
~~التي حرم الله إلا بالحق ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء:
~~33] . وقال تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] .
~~وقال: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم} [النساء: 93] . الآية.
# وأما السنة، فروى عبد الله بن مسعود، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يحل دم امرئ مسلم، يشهد أن لا إله إلا الله، وأني رسول الله،
~~إلا بإحدى ثلاث؛ الثيب الزاني، والنفس بالنفس، والتارك لدينه المفارق
~~للجماعة» . متفق عليه وروى عثمان، وعائشة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مثله، في آي وأخبار سوى هذه كثيرة. ولا خلاف بين الأمة في تحريمه، فإن فعله
~~إنسان متعمدا، فسق، وأمره إلى الله، إن شاء عذبه، وإن شاء غفر له، وتوبته
~~مقبولة في قول أكثر أهل العلم. وقال ابن عباس: إن توبته لا تقبل. للآية
~~التي ذكرناها، وهي من آخر ما نزل. قال ابن عباس: ولم ينسخها شيء. ولأن لفظ
~~الآية لفظ الخبر، والأخبار لا يدخلها نسخ ولا تغيير؛ لأن خبر الله تعالى لا
~~يكون إلا صدقا.
# ولنا قول الله تعالى: {إن الله لا يغفر أن يشرك به ويغفر ما دون ذلك لمن
~~يشاء} [النساء: 48] . فجعله داخلا في المشيئة. وقال تعالى: {إن الله يغفر
~~الذنوب جميعا} [الزمر: 53] . وفي الحديث، عن النبي - صلى ms4448 الله عليه وسلم -
~~«قال: إن رجلا قتل مائة رجل ظلما، ثم سأل: هل له من توبة؟ فدل على عالم،
~~فسأله، فقال: ومن يحول بينك وبين التوبة، ولكن اخرج من قرية السوء، إلى
~~القرية الصالحة، فاعبد الله فيها.
# PageV08P259
# فخرج تائبا، فأدركه الموت في الطريق، فاختصمت فيه ملائكة الرحمة وملائكة
~~العذاب، فبعث الله إليهم ملكا، فقال: قيسوا ما بين القريتين، فإلى أيهما
~~كان أقرب، فاجعلوه من أهلها. فوجدوه أقرب إلى القرية الصالحة بشبر، فجعلوه
~~من أهلها» . ولأن التوبة تصح من الكفر، فمن القتل أولى. والآية محمولة على
~~من لم يتب، أو على أن هذا جزاؤه إن جازاه، وله العفو إذا شاء. وقوله: لا
~~يدخلها النسخ. قلنا: لكن يدخلها التخصيص والتأويل.
### | [مسألة والقتل على ثلاثة أنواع]
# (6581) مسألة: قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (والقتل على ثلاثة أوجه؛
~~عمد، وشبه العمد، وخطأ) أكثر أهل العلم يرون القتل منقسما إلى هذه الأقسام
~~الثلاثة، روي ذلك عن عمر، وعلي. وبه قال الشعبي، والنخعي، وقتادة، وحماد،
~~وأهل العراق، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وأنكر مالك شبه العمد،
~~وقال: ليس في كتاب الله إلا العمد والخطأ، فأما شبه العمد، فلا يعمل به
~~عندنا. وجعله من قسم العمد.
# وحكي عنه مثل قول الجماعة. وهو الصواب؛ لما روى عبد الله بن عمرو بن
~~العاص، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا إن دية الخطإ شبه
~~العمد، ما كان بالسوط والعصا، مائة من الإبل، منها أربعون في بطونها
~~أولادها» رواه أبو داود وفي لفظ: " قتيل خطإ العمد ". وهذا نص يقدم على ما
~~ذكره. وقسمه أبو الخطاب أربعة أقسام، فزاد قسما رابعا، وهو ما أجري مجرى
~~الخطإ، نحو أن ينقلب نائم على شخص فيقتله، أو يقع عليه من علو، والقتل
~~بالسبب، كحفر البئر ونصب السكين، وقتل غير المكلف، أجري مجرى الخطإ وإن كان
~~عمدا. وهذه الصورة التي ذكرها عند الأكثرين من قسم الخطإ، فإن صاحبها لم
~~يعمد الفعل، أو عمده وليس هو من أهل القصد الصحيح، فسموه خطأ، فأعطوه حكمه.
~~وقد صرح ms4449 الخرقي بذلك، فقال في الصبي والمجنون: عمدهما خطأ.
### | [مسألة القتل العمد]
# (6582) مسألة: قال: (فالعمد ما ضربه بحديدة، أو خشبة كبيرة فوق عمود
~~الفسطاط، أو حجر كبير الغالب أن يقتل مثله، أو أعاد الضرب بخشبة صغيرة، أو
~~فعل به فعلا الغالب من ذلك الفعل أنه يتلف)
# وجملة ذلك أن العمد نوعان: أحدهما، أن يضربه بمحدد، وهو ما يقطع، ويدخل
~~في البدن، كالسيف والسكين والسنان، وما في معناه مما يحدد فيجرح، من
~~الحديد، والنحاس، والرصاص، والذهب، والفضة، والزجاج، والحجر، والقصب،
# PageV08P260
# والخشب، فهذا كله إذا جرح به جرحا كبيرا، فمات، فهو قتل عمد، لا خلاف فيه
~~بين العلماء، فيما علمناه.
# فأما إن جرحه جرحا صغيرا، كشرطة الحجام، أو غرزه بإبرة، أو شوكة، نظرت؛
~~فإن كان في مقتل، كالعين، والفؤاد، والخاصرة، والصدغ، وأصل الأذن، فمات،
~~فهو عمد أيضا؛ لأن الإصابة بذلك في المقتل، كالجرح بالسكين في غير المقتل،
~~وإن كان في غير مقتل؛ نظرت، فإن كان قد بالغ في إدخالها في البدن، فهو
~~كالجرح الكبير؛ لأن هذا يشتد ألمه، ويفضي إلى القتل، كالكبير، وإن كان
~~الغور يسيرا، أو جرحه بالكبير جرحا لطيفا، كشرطة الحجام فما دونها، فقال
~~أصحابنا: إن بقي من ذلك ضمنا حتى مات، ففيه القود؛ لأن الظاهر أنه مات منه،
~~وإن مات في الحال، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا قصاص فيه. قال ابن حامد؛ لأن
~~الظاهر أنه لم يمت منه، ولأنه لا يقتل غالبا، فأشبه العصا والسوط، والتعليل
~~الأول أجود؛ لأنه لما احتمل حصول الموت بغيره ظاهرا، كان ذلك شبهة في درء
~~القصاص، ولو كانت العلة كونه لا يحصل به القتل غالبا، لم يفترق الحال بين
~~موته في الحال، وموته متراخيا عنه، كسائر ما لا يجب به القصاص والثاني، فيه
~~القصاص؛ لأن المحدد لا يعتبر فيه غلبة الظن في حصول القتل به، بدليل ما لو
~~قطع شحمة أذنه، أو قطع أنملته، ولأنه لما لم يمكن إدارة الحكم، وضبطه بغلبة
~~الظن، وجب ربطه بكونه محددا، ولا يعتبر ظهور الحكمة في آحاد صور المظنة، بل ms4450
~~يكفي احتمال الحكمة، ولذلك ثبت الحكم به فيما إذا بقي ضمنا، مع أن العمد لا
~~يختلف مع اتحاد الآلة والفعل، بسرعة الإفضاء وإبطائه، ولأن في البدن مقاتل
~~خفية، وهذا له سراية ومور، فأشبه الجرح الكبير.
# وهذا ظاهر كلام الخرقي؛ فإنه لم يفرق بين الصغير والكبير. وهو مذهب أبي
~~حنيفة، وللشافعي، من التفصيل نحو ما ذكرنا.
# النوع الثاني، القتل بغير المحدد، مما يغلب على الظن حصول الزهوق به عند
~~استعماله
# فهذا عمد موجب للقصاص أيضا. وبه قال النخعي، والزهري، وابن سيرين، وحماد،
~~وعمرو بن دينار، وابن أبي ليلى، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو يوسف،
~~ومحمد. وقال الحسن: لا قود في ذلك. وروي ذلك عن الشعبي. وقال ابن المسيب،
~~وعطاء، وطاوس: العمد ما كان بالسلاح.
# وقال أبو حنيفة: لا قود في ذلك، إلا أن يكون قتله بالنار. وعنه في مثقل
~~الحديد روايتان. واحتج بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ألا إن في قتيل
~~عمد الخطإ، قتيل السوط والعصا والحجر، مائة من الإبل» . فسماه عمد الخطإ،
~~وأوجب فيه الدية دون القصاص؛ ولأن العمد لا يمكن اعتباره بنفسه، فيجب ضبطه
~~بمظنته، ولا يمكن ضبطه بما يقتل غالبا، لحصول العمد بدونه في الجرح الصغير،
~~فوجب ضبطه بالجرح.
# PageV08P261
# ولنا، قول الله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا}
~~[الإسراء: 33] . وهذا مقتول ظلما، وقال الله تعالى: {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] . وروى أنس «، أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها
~~بحجر، فقتله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بين حجرين» . متفق عليه.
# وروى أبو هريرة، قال: قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «ومن
~~قتل له قتيل، فهو بخير النظرين؛ إما يودي، وإما يقاد» . متفق عليه. ولأنه
~~يقتل غالبا، فأشبه المحدد. وأما الحديث، فمحمول على المثقل الصغير؛ لأنه
~~ذكر العصا والسوط، وقرن به الحجر. فدل على أنه أراد ما يشبههما. وقولهم: لا
~~يمكن ضبطه. ممنوع؛ فإننا نوجب القصاص بما نتيقن حصول الغلبة به، وإذا
~~شككنا، لم نوجبه مع الشك، وصغير الجرح قد سبق القول فيه، ms4451 ولأنه لا يصح ضبطه
~~بالجرح، بدليل ما لو قتله بالنار، أو بمثقل الحديد. إذا ثبت هذا، فإن هذا
~~النوع يتنوع أنواعا؛ أحدها، أن يضربه بمثقل كبير، يقتل مثله غالبا، سواء
~~كان من حديد، كاللت، والسندان، والمطرقة، أو حجر ثقيل، أو خشبة كبيرة، وحد
~~الخرقي الخشبة الكبيرة، بما فوق عمود الفسطاط، يعني العمد التي تتخذها
~~الأعراب لبيوتها، وفيها دقة، فأما عمد الخيام فكبيرة، تقتل غالبا، فلم
~~يردها الخرقي وإنما حد الموجب للقصاص بما فوق عمود الفسطاط «؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لما سئل عن المرأة التي ضربت جاريتها بعمود فسطاط
~~فقتلتها وجنينها، قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - في الجنين بغرة، وقضى
~~بالدية على عاقلتها» . والعاقلة لا تحمل العمد، فدل على أن القتل بعمود
~~الفسطاط ليس بعمد.
# وإن كان أعظم منه، فهو عمد؛ لأنه يقتل غالبا، ومن هذا النوع أن يلقي عليه
~~حائطا، أو صخرة، أو خشبة عظيمة، أو ما أشبه مما يهلكه غالبا، فيهلكه، ففيه
~~القود؛ لأنه يقتل غالبا
# النوع الثاني، أن يضربه بمثقل صغير، كالعصا، والسوط، والحجر الصغير، أو
~~يلكزه بيديه في مقتل، أو في حال ضعف من المضروب؛ لمرض أو صغر، أو في زمن
~~مفرط الحر أو البرد، بحيث تقتله تلك الضربة، أو كرر الضرب حتى قتله بما
~~يقتل غالبا، ففيه القود؛ لأنه قتله بما يقتل مثله غالبا، فأشبه الضرب بمثقل
~~كبير. ومن هذا النوع، لو عصر خصيته عصرا شديدا فقتله بعصر يقتل مثله غالبا،
~~فعليه القود. وإن لم يكن كذلك في جميع ما ذكرناه، فهو عمد الخطإ، وفيه
~~الدية، إلا أن يصغر جدا، كالضربة بالقلم والإصبع في غير مقتل، ونحو هذا مما
~~لا يتوهم القتل به، فلا قود فيه، ولا دية؛ لأنه لم يمت به.
# PageV08P262
# وكذلك إن مسه بالكبير، ولم يضربه به؛ لأن الدية إنما تجب بالقتل، وليس
~~هذا بقتل.
# النوع الثالث: أن يمنع خروج نفسه، وهو ضربان: أحدهما: أن يجعل في عنقه
~~خراطة، ثم يعلقه في خشبة أو شيء، بحيث يرتفع عن الأرض، فيختنق ويموت، ms4452 فهذا
~~عمد سواء مات في الحال، أو بقي زمنا، لأن هذا أوحى أنواع الحنق، وهو الذي
~~جرت العادة بفعله من الولاة في اللصوص وأشباههم من المفسدين. والضرب
~~الثاني: أن يخنقه وهو على الأرض بيديه، أو منديل، أو حبل، أو يغمه بوسادة،
~~أو شيء يضعه على فيه وأنفه، أو يضع يديه عليهما فيموت، فهذا إن فعل به ذلك
~~مدة يموت في مثلها غالبا فمات، فهو عمد فيه القصاص. وبه قال عمر بن عبد
~~العزيز، والنخعي، والشافعي، وإن فعله في مدة لا يموت في مثلها غالبا فمات،
~~فهو عمد الخطإ، إلا أن يكون ذلك يسيرا في العادة، بحيث لا يتوهم الموت منه،
~~فلا يوجب ضمانا؛ لأنه بمنزلة لمسه.
# وإن خنقه، وتركه متألما حتى مات، ففيه القود؛ لأنه مات من سراية جنايته،
~~فهو كالميت من سراية الجرح، وإن تنفس وصح، ثم مات، فلا قود؛ لأن الظاهر أنه
~~لم يمت منه، فأشبه ما لو اندمل الجرح ثم مات
# النوع الرابع: أن يلقيه في مهلكة، وذلك على أربعة أضرب، أحدها: أن يلقيه
~~من شاهق كرأس جبل، أو حائط عال، يهلك به غالبا، فيموت، فهو عمد. الثاني: أن
~~يلقيه في نار، أو ماء يغرقه، ولا يمكنه التخلص منه، إما لكثرة الماء
~~والنار، وإما لعجزه عن التخلص، لمرض، أو ضعف أو صغر، أو كونه مربوطا، أو
~~منعه الخروج، أو كونه في حفرة لا يقدر على الصعود منها، ونحو هذا، أو ألقاه
~~في بئر ذات نفس، فمات به، عالما بذلك، فهذا كله عمد؛ لأنه يقتل غالبا. وإن
~~ألقاه في ماء يسير يقدر على الخروج منه، فلبث فيه اختيارا حتى مات، فلا قود
~~فيه ولا دية؛ لأن هذا الفعل لم يقتله، وإنما حصل موته بلبثه فيه، وهو فعل
~~نفسه، فلم يضمنه غيره.
# وإن تركه في نار يمكنه التخلص منها لقلتها، أو كونه في طرف منها يمكنه
~~الخروج بأدنى حركة؛ فلم يخرج حتى مات، فلا قود؛ لأن هذا لا يقتل غالبا، وهل
~~يضمنه؟ فيه وجهان: أحدهما، لا يضمنه؛ لأنه مهلك ms4453 لنفسه بإقامته، فلم يضمنه،
~~كما لو ألقاه في ماء يسير، لكن يضمن ما أصابت النار منه. والثاني: يضمنه؛
~~لأنه جاء بالإلقاء المفضي إلى الهلاك، وترك التخلص لا يسقط الضمان، كما لو
~~فصده
# PageV08P263
# فترك شد فصاده مع إمكانه، أو جرحه فترك مداواة جرحه، وفارق الماء؛ لأنه
~~لا يهلك بنفسه، ولهذا يدخله الناس للغسل والسباحة والصيد، وأما النار
~~فيسيرها يهلك. وإنما تعلم قدرته على التخلص بقوله: أنا قادر على التخلص. أو
~~نحو هذا؛ لأن النار لها حرارة شديدة، فربما أزعجته حرارتها عن معرفة ما
~~يتخلص به، أو أذهبت عقله بألمها وروعتها. وإن ألقاه في لجة لا يمكنه التخلص
~~منها، فالتقمه حوت، ففيه وجهان: أحدهما، عليه القود؛ لأنه ألقاه في مهلكة
~~فهلك، فأشبه ما لو غرق فيها. والثاني: لا قود عليه؛ لأنه لم يهلك بها، أشبه
~~ما لو قتله آدمي آخر.
# وإن ألقاه في ماء يسير، فأكله سبع، أو التقمه حوت أو تمساح، فلا قود
~~عليه؛ لأن الذي فعله لا يقتل غالبا، وعليه ضمانه؛ لأنه هلك بفعله.
# الضرب الثالث: أن يجمع بينه وبين أسد أو نمر، في مكان ضيق، كزبية ونحوها،
~~فيقتله، فهذا عمد، فيه القصاص إذا فعل السبع به فعلا يقتل مثله، وإن فعل به
~~فعلا لو فعله الآدمي لم يكن عمدا، لم يجب القصاص به؛ لأن السبع صار آلة
~~للآدمي، فكان فعله. كفعله. وإن ألقاه مكتوفا بين يدي الأسد، أو النمر، في
~~فضاء، فأكله، فعليه القود. وكذلك إن جمع بينه وبين حية في مكان ضيق، فنهشته
~~فقتلته، فعليه القود. وقال القاضي: لا ضمان عليه في الصورتين. وهو قول
~~أصحاب الشافعي؛ لأن الأسد والحية يهربان من الآدمي، ولأن هذا سبب غير ملجئ.
~~ولنا، أن هذا يقتل غالبا، فكان عمدا محضا، كسائر الصور. وقولهم: إنهما
~~يهربان. غير صحيح، فإن الأسد يأخذ الآدمي المطلق، فكيف يهرب من مكتوف ألقي
~~إليه ليأكله، والحية إنما تهرب في مكان واسع، أما إذا ضاق المكان، فالغالب
~~أنها تدفع عن نفسها بالنهش، على ما هو العادة وقد ذكر القاضي ms4454 في من ألقي
~~مكتوفا في أرض مسبعة، أو ذات حيات، فقتلته، أن في وجوب القصاص روايتين.
~~وهذا تناقض شديد؛ فإنه نفى الضمان بالكلية في صورة كان القتل فيها أغلب،
~~وأوجب القصاص في صورة كان فيها أندر، والصحيح أنه لا قصاص هاهنا، ويجب
~~الضمان؛ لأنه فعل به فعلا متعمدا تلف به. لا يقتل مثله غالبا.
# وإن أنهشه حية أو سبعا فقتله، فعليه القود إذا كان ذلك مما يقتل غالبا،
~~فإن كان مما لا يقتل غالبا، كثعبان الحجاز، أو سبع صغير، ففيه وجهان:
~~أحدهما، فيه القود؛ لأن الجرح لا يعتبر فيه غلبة حصول القتل به، وهذا جرح،
~~ولأن الحية من جنس ما يقتل غالبا.
# PageV08P264
# والثاني: هو شبه عمد؛ لأنه لا يقتل غالبا، أشبه الضرب بالعصا والحجر. وإن
~~كتفه وألقاه في أرض غير مسبعة فأكله سبع، أو نهشته حية، فمات فهو شبه عمد.
~~وقال أصحاب الشافعي: هو خطأ محض. ولنا، أنه فعل به فعلا لا يقتل مثله غالبا
~~عمدا، فأفضى إلى هلاكه، أشبه ما لو ضربه بعصا فمات. وكذلك إن ألقاه مشدودا
~~في موضع لم يعهد وصول زيادة الماء إليه. فأما إن كان في موضع يعلم وصول
~~زيادة الماء إليه في ذلك الوقت، فمات بها، فهو عمد محض. وإن كانت غير
~~معلومة، إما لكونها تحتمل الوجود وعدمه، أو لا تعهد أصلا، فهو شبه عمد.
# الضرب الرابع: أن يحبسه في مكان، ويمنعه الطعام والشراب مدة لا يبقى فيها
~~حتى يموت، فعليه القود؛ لأن هذا يقتل غالبا، وهذا يختلف باختلاف الناس
~~والزمان والأحوال، فإذا كان عطشان في شدة الحر، مات في الزمن القليل، وإن
~~كان ريان والزمن بارد أو معتدل، لم يمت إلا في زمن طويل فيعتبر هذا فيه.
~~وإن كان في مدة يموت في مثلها غالبا ففيه القود. وإن كان لا يموت في مثلها
~~غالبا، فهو عمد الخطإ. وإن شككنا فيها، لم يجب القود؛ لأننا شككنا في
~~السبب، ولا يثبت الحكم مع الشك في سببه، لا سيما القصاص الذي يسقط بالشبهات
# النوع الخامس: أن ms4455 يسقيه سما، أو يطعمه شيئا قاتلا، فيموت به، فهو عمد
~~موجب للقود، إذا كان مثله يقتل غالبا. وإن خلطه بطعام، وقدمه إليه، فأكله
~~أو أهداه إليه، أو خلطه بطعام رجل، ولم يعلم ذلك فأكله، فعليه القود؛ لأنه
~~يقتل غالبا. وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا قود عليه؛ لأنه أكله مختارا،
~~فأشبه ما لو قدم إليه سكينا، فطعن بها نفسه، ولأن أنس بن مالك روى «، أن
~~يهودية أتت رسول الله بشاة مسمومة، فأكل منها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولم يقتلها النبي - صلى الله عليه وسلم -» قال: وهل تجب الدية؟ فيه قولان
~~ولنا، خبر اليهودية، فإن أبا سلمة قال فيه: فمات بشر بن البراء، فأمر بها
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقتلت. أخرجه أبو داود، ولأن هذا يقتل غالبا،
~~ويتخذ طريقا إلى القتل كثيرا، فأوجب القصاص، كما لو أكرهه على شربه. فأما
~~حديث أنس، فلم يذكر فيه أن أحدا مات منه. ولا يجب القصاص إلا أن يقتل به،
~~ويجوز أن يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يقتلها قبل أن يموت بشر بن
~~البراء فلما مات، أرسل إليها النبي - صلى الله عليه وسلم -، فسألها،
~~فاعترفت فقتلها، فنقل أنس صدر القصة دون آخرها.
# PageV08P265
# ويتعين حمله عليه، جمعا بين الخبرين. ويجوز أن يترك قتلها؛ لكونها ما
~~قصدت بشر بن البراء، إنما قصدت قتل النبي - صلى الله عليه وسلم - فاختل
~~العمد بالنسبة إلى بشر، وفارق تقديم السكين؛ لأنها لا تقدم إلى الإنسان
~~ليقتل بها نفسه، إنما تقدم إليه لينتفع بها، وهو عالم بمضرتها ونفعها،
~~فأشبه ما لو قدم إليه السم وهو عالم به.
# فأما إن خلط السم بطعام نفسه وتركه في منزله، فدخل إنسان فأكله، فليس
~~عليه ضمان بقصاص ولا دية؛ لأنه لم يقتله، وإنما الداخل قتل نفسه، فأشبه ما
~~لو حفر في داره بئرا، فدخل رجل، فوقع فيها، وسواء قصد بذلك قتل الآكل، مثل
~~أن يعلم أن ظالما يريد هجوم داره، فترك السم في الطعام ليقتله، فهو كما لو
~~حفر بئرا في داره ms4456 ليقع فيها اللص إذا دخل ليسرق منها، ولو دخل رجل بإذنه،
~~فأكل الطعام المسموم بغير إذنه، لم يضمنه لذلك. وإن خلطه بطعام رجل، أو قدم
~~إليه طعاما مسموما، وأخبره بسمه فأكله، لم يضمنه؛ لأنه أكله عالما بحاله،
~~فأشبه ما لو قدم إليه سكينا، فوجأ بها نفسه. وإن سقى إنسانا سما، أو خلطه
~~بطعامه، فأكله ولم يعلم به، وكان مما لا يقتل مثله غالبا، فهو شبه عمد. فإن
~~اختلف فيه هل يقتل مثله غالبا أو لا؟ وثم بينة تشهد، عمل بها. وإن قالت
~~البينة: هو يقتل النضو الضعيف دون القوي. أو غير هذا، عمل على حسب ذلك.
# وإن لم يكن مع أحدهما بينة، فالقول قول الساقي؛ لأن الأصل عدم وجوب
~~القصاص، فلا يثبت بالشك، ولأنه أعلم بصفة ما سقى. وإن ثبت أنه قاتل، فقال:
~~لم أعلم أنه قاتل. ففيه وجهان: أحدهما: عليه القود؛ لأن السم من جنس ما
~~يقتل غالبا، فأشبه ما لو جرحه، وقال: لم أعلم أنه يموت منه. والثاني: لا
~~قود عليه؛ لأنه يجوز أن يخفى عليه أنه قاتل. وهذه شبهة يسقط بها القود.
# النوع السادس: أن يقتله بسحر يقتل غالبا، فيلزمه القود؛ لأنه قتله بما
~~يقتل غالبا، فأشبه ما لو قتله بسكين. وإن كان مما لا يقتل غالبا، أو كان
~~مما يقتل ولا يقتل، ففيه الدية دون القصاص؛ لأنه عمد الخطإ، فأشبه ضرب
~~العصا
# النوع السابع: أن يتسبب إلى قتله بما يقتل غالبا، وذلك أربعة أضرب:
~~أحدها، أن يكره رجلا على قتل آخر، فيقتله، فيجب القصاص على المكره والمكره
~~جميعا، وبهذا قال مالك. وقال أبو حنيفة، ومحمد: يجب القصاص على المكره دون
~~المباشر؛ لقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV08P266
# : «عفي لأمتي عن الخطإ والنسيان وما استكرهوا عليه» . ولأن المكره آلة
~~للمكره، بدليل وجوب القصاص على المكره، ونقل فعله إليه، فلم يجب على
~~المكره، كما لو رمى به عليه فقتله. وقال زفر: يجب على المباشر دون المكره؛
~~لأن المباشرة تقطع حكم السبب، كالحافر مع الدافع، والآمر مع القاتل.
# وقال الشافعي: يجب ms4457 على المكره، وفي المكره قولان. وقال أبو يوسف: لا يجب
~~على واحد منهما؛ لأن المكره لم يباشر القتل، فهو كحافر البئر، والمكره
~~ملجأ، فأشبه المرمي به على إنسان. ولنا، على وجوبه على المكره، أنه تسبب
~~إلى قتله بما يفضي إليه غالبا، فأشبه ما لو ألسعه حية، أو ألقاه على أسد في
~~زبية. ولنا، على وجوبه على المكره، أنه قتله عمدا ظلما لاستبقاء نفسه،
~~فأشبه ما لو قتله في المخمصة ليأكله. وقولهم: إن المكره ملجأ. غير صحيح،
~~فإنه متمكن من الامتناع، ولذلك أثم بقتله، وحرم عليه، وإنما قتله عند
~~الإكراه ظنا منه أن في قتله نجاة نفسه، وخلاصه من شر المكره، فأشبه القاتل
~~في المخمصة ليأكله. وإن صار الأمر إلى الدية، وجبت عليهما، وبه قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد: لا دية على المكره؛ بناء منهما على أنه آلة. وقد
~~بينا فساده، وإنما هما شريكان، يجب القصاص عليهما جميعا، فوجبت الدية
~~عليهما، كالشريكين بالفعل، وكما يجب الجزاء على الدال على الصيد في الإحرام
~~والمباشر، والردء والمباشر في المحاربة. فعلى هذا، إن أحب الولي قتل
~~أحدهما، وأخذ نصف الدية من الآخر، أو العفو عنه، فله ذلك.
# الضرب الثاني: إذا شهد رجلان على رجل بما يوجب قتله، فقتل بشهادتهما، ثم
~~رجعا، واعترفا بتعمد القتل ظلما، وكذبهما في شهادتهما، فعليهما القصاص.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا قصاص عليهما؛ لأنه تسبب غير ملجئ،
~~فلا يوجب القصاص، كحفر البئر. ولنا، ما روى القاسم بن عبد الرحمن، أن رجلين
~~شهدا عند علي كرم الله وجهه على رجل أنه سرق، فقطعه، ثم رجعا عن شهادتهما،
~~فقال علي: لو أعلم أنكما تعمدتما، لقطعت أيديكما. وغرمهما دية يده. ولأنهما
~~توصلا إلى قتله بسبب يقتل غالبا، فوجب عليهما القصاص، كالمكره.
# الضرب الثالث، الحاكم إذا حكم على رجل بالقتل، عالما بذلك متعمدا فقتله،
~~واعترف بذلك،
# PageV08P267
# وجب القصاص، والكلام فيه كالكلام في الشاهدين، ولو أن الولي الذي باشر
~~قتله أقر بعلمه بكذب الشهود، وتعمد قتله، فعليه القصاص. لا أعلم فيه خلافا، ms4458
~~فإن أقر الشاهدان والحاكم والولي جميعا بذلك، فعلى الولي القصاص؛ لأنه باشر
~~القتل عمدا وعدوانا، وينبغي أن لا يجب على غيره شيء؛ لأنهم متسببون،
~~والمباشرة تبطل حكم السبب، كالدافع مع الحافر. ويفارق هذا ما إذا لم يقر؛
~~لأنه لم يثبت حكم مباشرة القتل في حقه ظلما، فكان وجوده كعدمه، ويكون
~~القصاص على الشاهدين والحاكم؛ لأن الجميع متسببون. وإن صار الأمر إلى
~~الدية، فهي عليهم أثلاثا. ويحتمل أن يتعلق الحكم بالحاكم وحده؛ لأن تسببه
~~أخص من تسببهم؛ فإن حكمه واسطة بين شهادتهم وقتله، فأشبه المباشر مع
~~المتسبب.
# ولو كان الولي المقر بالتعمد لم يباشر القتل، وإنما وكل فيه، نظرت في
~~الوكيل؛ فإن أقر بالعلم، وتعمد القتل ظلما، فهو القاتل وحده؛ لأنه مباشر
~~للقتل عمدا ظلما من غير إكراه، فتعلق الحكم به، كما لو أمر بالقتل في غير
~~هذه الصورة، وإن لم يعترف بذلك، فالحكم متعلق بالولي، كما لو باشره. والله
~~أعلم.
### | [مسألة القتل العمد فيه القود إذا اجتمع عليه الأولياء]
# (6583) مسألة: قال: (ففيه القود إذا اجتمع عليه الأولياء، وكان المقتول
~~حرا مسلما) أجمع العلماء على أن القود لا يجب إلا بالعمد، ولا نعلم بينهم
~~في وجوبه بالقتل العمد إذا اجتمعت شروطه خلافا، وقد دلت عليه الآيات
~~والأخبار بعمومها، فقال الله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه
~~سلطانا فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33] . وقال تعالى: {كتب عليكم القصاص
~~في القتلى} [البقرة: 178] . وقال تعالى: {ولكم في القصاص حياة} [البقرة:
~~179] . يريد والله أعلم أن وجوب القصاص يمنع من يريد القتل منه، شفقة على
~~نفسه من القتل، فتبقى الحياة في من أريد قتله. وقيل: إن القاتل تنعقد
~~العداوة بينه وبين قبيلة المقتول، فيريد قتلهم خوفا منهم. ويريدون قتله
~~وقتل قبيلته استيفاء، ففي الاقتصاص منه بحكم الشرع قطع لسبب الهلاك بين
~~القبيلتين.
# وقال الله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] .
~~الآية. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل له قتيل، فهو بخير
~~النظرين؛ إما أن يقتل، وإما أن يفدي» . متفق عليه. وروى ms4459 أبو شريح الخزاعي،
~~قال: قال رسول الله: «من أصيب بدم، أو خبل، فهو بالخيار بين إحدى ثلاث؛ فإن
~~أراد الرابعة فخذوا على يديه؛ أن يقتل، أو يعفو، أو يأخذ الدية»
# PageV08P268
# رواه أبو داود. وفي لفظ: «فمن قتل له بعد مقالتي قتيل، فأهله بين خيرتين؛
~~أن يأخذوا الدية، أو يقتلوا» .
# وقال - عليه السلام -: «العمد قود، إلا أن يعفو ولي المقتول» . وفي لفظ:
~~«من قتل عامدا، فهو قود» ، رواه أبو داود. وفي لفظ رواه ابن ماجه: «من قتل
~~عامدا، فهو قود، ومن حال بينه وبينه، فعليه لعنة الله والملائكة والناس
~~أجمعين، لا يقبل منه صرف ولا عدل» . وقول الخرقي: إذا اجتمع عليه الأولياء.
~~يعني إذا كان للمقتول أولياء يستحقون القصاص، فمن شرط وجوبه اجتماعهم على
~~طلبه، ولو عفا واحد منهم، سقط كله، وإن كان بعضهم غائبا، أو غير مكلف، لم
~~يكن لشركائه القصاص حتى يقدم الغائب، ويختار القصاص، أو يوكل، ويبلغ الصبي
~~ويفيق المجنون ويختاراه. وقوله: إذا كان المقتول حرا مسلما. يعني مكافئا
~~للقاتل، فإذا كان القاتل حرا مسلما. اشترط كون المقتول حرا مسلما لتتحقق
~~المكافأة بينهما، فإن الكافر لا يكافئ المسلم، والعبد لا يكافئ الحر.
### | [فصل الحر المسلم يقاد به قاتله]
# فصل: وأجمع أهل العلم، على أن الحر المسلم يقاد به قاتله، وإن كان مجدع
~~الأطراف، معدوم الحواس، والقاتل صحيح سوي الخلق، أو كان بالعكس. وكذلك إن
~~تفاوتا في العلم والشرف، والغنى والفقر، والصحة والمرض، والقوة والضعف،
~~والكبر والصغر، والسلطان والسوقة، ونحو هذا من الصفات، لم يمنع القصاص،
~~بالاتفاق، وقد دلت عليه العمومات التي تلوناها، وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «المؤمنون تتكافأ دماؤهم» . ولأن اعتبار التساوي في الصفات
~~والفضائل، يفضي إلى إسقاط القصاص بالكلية، وفوات حكمة الردع والزجر، فوجب
~~أن يسقط اعتباره، كالطول والقصر، والسواد والبياض.
### | [فصل ولا يشترط في وجوب القصاص كون القتل في دار الإسلام]
# فصل: (6585) ولا يشترط في وجوب القصاص كون القتل في دار الإسلام، بل متى
~~قتل في دار الحرب مسلما عامدا عالما بإسلامه، فعليه القود، ms4460 سواء كان قد
~~هاجر أو لم يهاجر. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجب القصاص
~~بالقتل في غير دار الإسلام، فإن لم يكن المقتول هاجر، لم يضمنه بقصاص ولا
~~دية، عمدا قتله أو خطأ، وإن كان قد هاجر، ثم عاد إلى دار الحرب، كرجلين
~~مسلمين دخلا دار الحرب بأمان، فقتل
# PageV08P269
# أحدهما صاحبه، ضمنه بالدية، ولم يجب القود.
# وحكي عن أحمد رواية كقوله. ولو قتل رجل أسيرا مسلما في دار الحرب، لم
~~يضمنه إلا بالدية، عمدا قتله أو خطأ. ولنا، ما ذكرنا من الآيات والأخبار،
~~ولأنه قتل من يكافئه عمدا ظلما، فوجب عليه القود، كما لو قتله في دار
~~الإسلام؛ ولأن كل دار يجب فيها القصاص إذا كان فيها إمام، يجب وإن لم يكن
~~فيها إمام، كدار الإسلام.
### | [فصل قتل الغيلة]
# (6586) فصل: وقتل الغيلة وغيره سواء في القصاص والعفو، وذلك للولي دون
~~السلطان. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي، وابن المنذر. وقال مالك: الأمر
~~عندنا أن يقتل به، وليس لولي الدم أن يعفو عنه، وذلك إلى السلطان. والغيلة
~~عنده، أن يخدع الإنسان، فيدخل بيتا أو نحوه، فيقتل أو يؤخذ ماله. ولعله
~~يحتج بقول عمر، في الذي قتل غيلة: لو تمالأ عليه أهل صنعاء لأقدتهم. به
~~وبقياسه على المحارب.
# ولنا، عموم قوله تعالى: {فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء: 33] . وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فأهله بين خيرتين» . ولأنه قتيل في غير
~~المحاربة، فكان أمره إلى وليه، كسائر القتلى، وقول عمر: لأقدتهم به. أي
~~أمكنت الولي من استيفاء القود منهم.
### | [فصل قتل رجلا، وادعى أنه وجده مع امرأته]
# (6587) فصل: وإذا قتل رجلا، وادعى أنه وجده مع امرأته، أو أنه قتله دفعا
~~عن نفسه، أو أنه دخل منزله يكابره على ماله، فلم يقدر على دفعه إلا بقتله،
~~لم يقبل قوله إلا ببينة، ولزمه القصاص. روي نحو ذلك عن علي - رضي الله عنه
~~- وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. ولا أعلم فيه مخالفا، وسواء وجد
~~في دار القاتل، أو في غيرها، أو وجد معه ms4461 سلاح، أو لم يوجد؛ لما روي عن علي
~~- رضي الله عنه - أنه سئل عمن وجد مع امرأته رجلا فقتله، فقال: إن لم يأت
~~بأربعة شهداء، فليعط برمته. ولأن الأصل عدم ما يدعيه، فلا يثبت بمجرد
~~الدعوى.
# وإن اعترف الولي بذلك، فلا قصاص عليه ولا دية؛ لما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أنه كان يوما يتغدى، إذ جاءه رجل يعدو، وفي يده سيف ملطخ بالدم،
~~ووراءه قوم يعدون خلفه، فجاء حتى جلس مع عمر، فجاء الآخرون، فقالوا: يا
~~أمير المؤمنين، إن هذا قتل صاحبنا. فقال له عمر: ما يقولون؟ فقال: يا أمير
~~المؤمنين، إني ضربت فخذي امرأتي، فإن كان بينهما أحد فقد قتلته. فقال عمر:
~~ما يقول؟ قالوا: يا أمير المؤمنين، إنه ضرب بالسيف، فوقع في وسط الرجل
~~وفخذي المرأة. فأخذ عمر سيفه
# PageV08P270
# فهزه، ثم دفعه إليه، وقال: إن عادوا فعد. رواه سعيد في " سننه "، وروي عن
~~الزبير، أنه كان يوما قد تخلف عن الجيش، ومعه جارية له، فأتاه رجلان فقالا:
~~أعطنا شيئا. فألقى إليهما طعاما كان معه، فقالا: خل عن الجارية. فضربهما
~~بسيفه، فقطعهما بضربة واحدة. ولأن الخصم اعترف بما يبيح قتله، فسقط حقه،
~~كما لو أقر بقتله قصاصا، أو في حد يوجب قتله. وإن ثبت ذلك ببينة، فكذلك.
### | [مسألة قتل شبه العمد]
# (6588) فصل قال: (وشبه العمد ما ضربه بخشبة صغيرة، أو حجر صغير، أو لكزه،
~~أو فعل به فعلا، الأغلب من ذلك الفعل أنه لا يقتل مثله، فلا قود في هذا،
~~والدية على العاقلة) شبه العمد أحد أقسام القتل، وهو أن يقصد ضربه بما لا
~~يقتل غالبا؛ إما لقصد العدوان عليه، أو لقصد التأديب له، فيسرف فيه، كالضرب
~~بالسوط، والعصا، والحجر الصغير، والوكز واليد، وسائر ما لا يقتل غالبا إذا
~~قتل، فهو شبه عمد؛ لأنه قصد الضرب دون القتل، ويسمى عمد الخطإ وخطأ العمد؛
~~لاجتماع العمد والخطإ فيه، فإنه عمد الفعل، وأخطأ في القتل، فهذا لا قود
~~فيه. والدية على العاقلة، في قول أكثر أهل العلم. وجعله مالك ms4462 عمدا موجبا
~~للقصاص؛ ولأنه ليس في كتاب الله إلا العمد والخطأ، فمن زاد قسما ثالثا، زاد
~~على النص، ولأنه قتله بفعل عمده، فكان عمدا، كما لو غرزه بإبرة فقتله.
# وقال أبو بكر من أصحابنا: تجب الدية في مال القاتل. وهو قول ابن شبرمة؛
~~لأنه موجب فعل عمد، فكان في مال القاتل، كسائر الجنايات. ولنا. ما روى أبو
~~هريرة، قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر، فقتلتها
~~وما في بطنها، فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن دية جنينها عبد أو
~~وليدة، وقضى بدية المرأة على عاقلتها» . متفق عليه. فأوجب ديتها على
~~العاقلة، والعاقلة لا تحمل عمدا، وأيضا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ألا إن في قتيل خطإ العمد، قتيل السوط والعصا والحجر، مائة من الإبل» .
# وفي لفظ، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: قال: «عقل شبه العمد مغلظ،
~~مثل عقل العمد، ولا يقتل صاحبه» . رواه أبو داود. وهذا نص، وقوله هذا قسم
~~ثالث. قلنا: نعم، هذا ثبت بالسنة، والقسمان الأولان ثبتا بالكتاب، ولأنه
~~قتل لا يوجب القود، فكانت ديته على العاقلة، كقتل الخطإ.
### | [مسألة القتل الخطأ على ضربين]
# (6589) مسألة: قال: (والخطأ على ضربين: أحدهما: أن يرمي الصيد، أو يفعل
~~ما يجوز له فعله، فيئول إلى إتلاف حر، مسلما كان أو كافرا، فتكون الدية على
~~عاقلته، وعليه عتق رقبة مؤمنة)
# PageV08P271
# وجملته أن الخطأ أن يفعل فعلا لا يريد به إصابة المقتول، فيصيبه ويقتله،
~~مثل أن يرمي صيدا أو هدفا، فيصيب إنسانا فيقتله. قال ابن المنذر: أجمع كل
~~من نحفظ عنه من أهل العلم، أن القتل الخطأ، أن يرمي الرامي شيئا، فيصيب
~~غيره، لا أعلمهم يختلفون فيه. هذا قول عمر بن عبد العزيز، وقتادة، والنخعي،
~~والزهري، وابن شبرمة، والثوري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. فهذا الضرب
~~من الخطإ تجب به الدية على العاقلة والكفارة في مال القاتل، بغير خلاف
~~نعلمه.
# والأصل في وجوب الدية والكفارة، قول الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ
~~فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا ms4463 أن يصدقوا} [النساء: 92] .
~~وسواء كان المقتول مسلما أو كافرا له عهد؛ لقول الله تعالى: {وإن كان من
~~قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] . ولا قصاص في شيء من هذا؛ لأن الله تعالى أوجب به الدية، ولم يذكر
~~قصاصا، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع عن أمتي الخطأ، والنسيان،
~~وما استكرهوا عليه» . ولأنه لم يوجب القصاص في عمد الخطأ، ففي الخطأ أولى.
### | [فصل قصد فعلا محرما فقتل آدميا]
# (6590) فصل: وإن قصد فعلا محرما، فقتل آدميا، مثل أن يقصد قتل بهيمة، أو
~~آدميا معصوما، فيصيب غيره، فيقتله، فهو خطأ أيضا؛ لأنه لم يقصد قتله. وهذا
~~مذهب الشافعي. وكذلك قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم،
~~على أن القتل الخطأ، أن يرمي الرامي شيئا، فيصيب غيره. ويتخرج على قول أبي
~~بكر، أن هذا عمد؛ لقوله في من رمى نصرانيا، فلم يقع به السهم حتى أسلم، أنه
~~عمد يجب به القصاص؛ لكونه قصد فعلا محرما، قتل به إنسانا.
### | [مسألة والضرب الثاني من القتل الخطأ]
# (6591) مسألة: قال: (والضرب الثاني: أن يقتل في بلاد الروم من عنده أنه
~~كافر، ويكون قد أسلم، وكتم إسلامه، إلى أن يقدر على التخلص إلى أرض
~~الإسلام، فيكون عليه في ماله عتق رقبة مؤمنة، بلا دية؛ لقول الله تعالى:
~~{فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] هذا
~~الضرب الثاني من الخطإ، وهو أن يقتل في أرض الحرب من يظنه كافرا، ويكون
~~مسلما. ولا خلاف في أن هذا خطأ، لا يوجب قصاصا؛ لأنه لم يقصد قتل مسلم،
~~فأشبه ما لو ظنه صيدا فبان آدميا وإلا أن هذا لا تجب به دية أيضا، ولا يجب
~~إلا الكفارة. وروي هذا عن ابن عباس. وبه قال عطاء،
# PageV08P272
# ومجاهد، وعكرمة، وقتادة، والأوزاعي، والثوري، وأبو ثور، وأبو حنيفة.
# وعن أحمد، رواية أخرى، تجب به الدية والكفارة. وهو قول مالك، والشافعي؛
~~لقول الله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية ms4464 مسلمة إلى
~~أهله} [النساء: 92] . وقال - عليه السلام -: «ألا إن في قتيل خطإ العمد،
~~قتيل السوط والعصا، مائة من الإبل» . ولأنه قتل مسلما خطأ فوجبت ديته، كما
~~لو كان في دار الإسلام. ولنا، قول الله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو
~~مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . ولم يذكر دية، وتركه ذكرها في هذا
~~القسم، مع ذكرها في الذي قبله وبعده، ظاهر في أنها غير واجبة، وذكره لهذا
~~قسما مفردا، يدل على أنه لم يدخل في عموم الآية التي احتجوا بها، ويخص بها
~~عموم الخبر الذي رووه.
### | [مسألة قتل المسلم بكافر]
# (6592) مسألة: قال: (ولا يقتل مسلم بكافر) أكثر أهل العلم لا يوجبون على
~~مسلم قصاصا بقتل كافر، أي كافر كان. روي ذلك عن عمر، وعثمان، وعلي، وزيد بن
~~ثابت، ومعاوية، - رضي الله عنهم -، وبه قال عمر بن عبد العزيز، وعطاء،
~~والحسن، وعكرمة، والزهري، وابن شبرمة، ومالك، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، وابن المنذر، وقال النخعي،
~~والشعبي، وأصحاب الرأي: يقتل المسلم بالذمي خاصة.
# قال أحمد: الشعبي والنخعي قالا: دية المجوسي واليهودي والنصراني، مثل دية
~~المسلم، وإن قتله يقتل به. هذا عجب، يصير المجوسي مثل المسلم، سبحان الله،
~~ما هذا القول، واستبشعه. وقال: النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا
~~يقتل مسلم بكافر» . وهو يقول: يقتل بكافر. فأي شيء أشد من هذا، واحتجوا
~~بالعمومات التي ذكرناها في أول الباب، وبما روى ابن البيلماني أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أقاد مسلما بذمي، وقال: أنا أحق من وفى بذمته» .
~~ولأنه معصوم عصمة مؤبدة، فيقتل به قاتله، كالمسلم.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون تتكافأ دماؤهم، ويسعى
~~بذمتهم أدناهم، ولا يقتل
# PageV08P273
# مؤمن بكافر» . رواه الإمام أحمد وأبو داود. وفي لفظ: «لا يقتل مسلم
~~بكافر» . رواه البخاري، وأبو داود. وعن علي - رضي الله عنه - قال: من السنة
~~أن لا يقتل مسلم بكافر. رواه الإمام أحمد. ولأنه منقوص بالكفر، فلا يقتل به
~~المسلم، كالمستأمن، والعمومات مخصوصات بحديثنا، وحديثهم ليس له إسناد. ms4465 قاله
~~أحمد. وقال الدارقطني. يرويه ابن البيلماني، وهو ضعيف إذا أسند، فكيف إذا
~~أرسل؟ والمعنى في المسلم أنه مكافئ للمسلم، بخلاف الذمي، فأما المستأمن،
~~فوافق أبو حنيفة الجماعة في أن المسلم لا يقاد به، وهو المشهور عن أبي
~~يوسف. وعنه: يقتل به؛ لما سبق في الذمي. ولنا، أنه ليس بمحقون الدم على
~~التأبيد، فأشبه الحربي، مع ما ذكرنا من الدليل في التي قبلها.
### | [فصل قتل كافر كافرا ثم أسلم القاتل]
# (6593) فصل فإن قتل كافر كافرا ثم أسلم القاتل، أو جرحه ثم أسلم الجارح،
~~ومات المجروح. فقال أصحابنا: يقتص منه. وهو قول الشافعي؛ لأن القصاص عقوبة،
~~فكان الاعتبار فيها بحال وجوبها دون حال استيفائها، كالحدود، ولأنه حق وجب
~~عليه قبل إسلامه، فلم يسقط بإسلامه، كالدين. ويحتمل أن لا يقتل به. وهو قول
~~الأوزاعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقتل مسلم بكافر» .
~~ولأنه مؤمن، فلا يقتل بكافر، كما لو كان مؤمنا حال قتله، ولأن إسلامه لو
~~قارن السبب، منع عمله، فإذا طرأ أسقط حكمه.
### | [فصل جرح مسلم كافرا فأسلم المجروح ثم مات مسلما]
# (6594) فصل وإن جرح مسلم كافرا، فأسلم المجروح، ثم مات مسلما بسراية
~~الجرح، لم يقتل به قاتله؛ لأن التكافؤ معدوم حال الجناية، وعليه دية مسلم؛
~~لأن اعتبار الأرش بحالة استقرار الجناية، بدليل ما لو قطع يدي رجل ورجليه،
~~فسرى إلى نفسه، دية واحدة ولو اعتبر حال الجرح، وجب ديتان، ولو قطع حر يد
~~عبد، ثم عتق ومات، لم يجب قصاص؛ لعدم التكافؤ حال الجناية، وعلى الجاني دية
~~حر اعتبارا بحال الاستقرار. وهذا قول ابن حامد، وهو مذهب الشافعي.
# وللسيد أقل الأمرين، من نصف قيمته، أو نصف دية حر، والباقي لورثته؛ لأن
~~نصف قيمته إن كانت أقل، فهي التي وجدت في ملكه، فلا يكون له أكثر منها؛ لأن
~~الزائد حصل بحريته، ولا حق له فيما حصل بها، وإن كان الأقل الدية، لم يستحق
~~أكثر منها؛ لأن نقص القيمة حصل بسبب من جهة السيد، وإعتاقه. وذكر القاضي،
~~أن أحمد نص، ms4466 في رواية حنبل، في من فقأ عيني عبد، ثم أعتق ومات، أن على
~~الجاني قيمته للسيد. وهذا يدل على أن الاعتبار بحال الجناية. وهذا اختيار.
~~أبي بكر، والقاضي وأبي الخطاب.
# PageV08P274
# قال أبو الخطاب: من قطع يد ذمي، ثم أسلم ومات، ضمنه بدية ذمي، ولو قطع يد
~~عبد، فأعتقه سيده ومات، فعلى الجاني قيمته للسيد؛ لأن حكم القصاص معتبر
~~بحال الجناية، دون حال السراية، فكذلك الدية والأول أصح، إن شاء الله؛ لأن
~~سراية الجرح مضمونة، فإذا أتلفت حرا مسلما، وجب ضمانه بدية كاملة، كما لو
~~قتله بجرح ثان.
# وقول أحمد، في من فقأ عيني عبد: عليه قيمته للسيد. لا خلاف فيه، وإنما
~~الخلاف في وجوب الزائد على القيمة من دية الحر للورثة، ولم يذكره أحمد.
~~ولأن الواجب مقدر بما تفضي إليه السراية دون ما تتلفه الجناية بدليل أن من
~~قطعت يداه ورجلاه، فسرى القطع إلى نفسه، لم يلزم الجاني أكثر من دية، ولو
~~قطع إصبعا، فسرى إلى نفسه، لوجبت الدية كاملة، فكذلك إذا سرت إلى نفس حر
~~مسلم، تجب ديته كاملة. فأما إن جرح مرتدا، أو حربيا فسرى الجرح إلى نفسه،
~~فلا قصاص فيه ولا دية، سواء أسلم قبل السراية أو لم يسلم؛ لأن الجرح غير
~~مضمون، فلم يضمن سرايته، بخلاف التي قبلها.
### | [فصل قطع يد مسلم فارتد ثم مات بسراية الجرح]
# (6595) فصل: ولو قطع يد مسلم فارتد، ثم مات بسراية الجرح، لم يجب في
~~النفس قصاص ولا دية ولا كفارة؛ لأنها نفس مرتد غير معصوم ولا مضمون، وكذلك
~~لو قطع يد ذمي فصار حربيا، ثم مات من جراحه. وأما اليد، فالصحيح أنه لا
~~قصاص فيها. وذكر القاضي وجها في وجوب القصاص فيها؛ لأن القطع استقر حكمه
~~بانقطاع حكم سرايته، فأشبه ما لو قطع طرفه ثم قتله، أو جاء آخر فقتله،
~~وللشافعي في وجوب القصاص قولان.
# ولنا، أنه قطع هو قتل لم يجب به القتل، فلم يجب القطع، كما لو قطع من غير
~~مفصل، وفارق ما قاسوا عليه، فإن القطع لم ms4467 يصر قتلا. وهل تجب دية الطرف؟ فيه
~~وجهان؛ أحدهما: لا ضمان فيه؛ لأنه تبين أنه قتل لغير معصوم. والثاني: تجب؛
~~لأن سقوط حكم سراية الجرح لا يسقط ضمانه، كما لو قطع طرف رجل، ثم قتله آخر.
~~فعلى هذا، هل يجب ضمانه بدية المقطوع، أو بأقل الأمرين من ديته أو دية
~~النفس؟ فيه وجهان: أحدهما: تجب دية المقطوع، فلو قطع يديه ورجليه، ثم ارتد
~~ومات، ففيه ديتان؛ لأن الردة قطعت حكم السراية، فأشبه انقطاع حكمها
~~باندمالها، أو بقتل آخر له. والثاني: يجب أقل الأمرين؛ لأنه لو لم يرتد لم
~~يجب أكثر من دية النفس، فمع الردة أولى؛ ولأنه قطع صار قتلا، فلم يجب أكثر
~~من دية، كما لو لم يرتد، وفارق أصل الوجه الأول، فإنه لم يصر قتلا؛
# PageV08P275
# ولأن الاندمال والقتل منع وجود السراية، والردة منعت ضمانها، ولم تمنع
~~جعلها قتلا. وللشافعي من التفصيل نحو مما قلنا.
### | [فصل قطع مسلم يد نصراني فتمجس]
# فصل: وإن قطع مسلم يد نصراني فتمجس، وقلنا: لا يقر. فهو كما لو جنى على
~~مسلم فارتد. وإن قلنا: يقر عليه. وجبت دية مجوسي. وإن قطع يد مجوسي، فتنصر،
~~ثم مات، وقلنا: يقر. وجبت دية نصراني. ويجيء على قول أبي بكر والقاضي، أن
~~تجب دية نصراني في الأولى، ودية مجوسي في الثانية، كقولهم في من جنى على
~~عبد ذمي فأسلم وعتق، ثم مات من الجناية ضمنه بقيمة عبد ذمي، اعتبارا بحال
~~الجناية.
### | [فصل قطع يد مسلم فارتد ثم أسلم ومات]
# (6597) فصل: وإن قطع يد مسلم فارتد، ثم أسلم ومات، وجب القصاص على قاتله.
~~نص عليه أحمد، - رحمه الله -، في رواية محمد بن الحكم. وقال القاضي: يتوجه
~~عندي أنه إن كان زمن الردة تسري في مثله الجناية، لم يجب القصاص في النفس.
~~وهل يجب في الطرف الذي قطع في إسلامه؟ على وجهين. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن
~~القصاص يجب بالجناية والسراية كلها، فإذا لم يوجد جميعها في الإسلام، لم
~~يجب القصاص، كما لو جرحه جرحين، أحدهما: في الإسلام، والآخر: في ms4468 الردة،
~~فمات منهما.
# ولنا، أنه مسلم حال الجناية والموت، فوجب القصاص بقتله، كما لو لم يرتد،
~~واحتمال السراية حال الردة لا يمنع؛ لأنها غير معلومة، فلا يجوز ترك السبب
~~المعلوم باحتمال المانع، كما لو لم يرتد، فإنه يحتمل أن يموت بمرض أو بسبب
~~آخر، أو بالجرح مع شيء آخر يؤثر في الموت، فأما الدية، فتجب كاملة، ويحتمل
~~وجوب نصفها؛ لأنه مات من جرح مضمون وسراية غير مضمونة، فوجب نصف الدية، كما
~~لو جرحه إنسان وجرح نفسه، فمات منهما. فأما إن كان زمن الردة لا تسري في
~~مثله الجناية، ففيه الدية أو القصاص.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: لا قصاص فيه؛ لأنه انتهى إلى حال لو مات لم
~~يجب القصاص. ولنا، أنهما متكافئان حال الجناية والسراية والموت، فأشبه ما
~~لو لم يرتد. وإن كان الجرح خطأ وجبت الكفارة بكل حال؛ لأنه فوت نفسا
~~معصومة.
### | [فصل جرحه وهو مسلم فارتد ثم جرحه جرحا آخر ثم أسلم ومات]
# (6598) فصل: وإن جرحه وهو مسلم فارتد، ثم جرحه جرحا آخر، ثم أسلم ومات
~~منهما، فلا قصاص فيه؛ لأنه مات من جرحين مضمون وغير مضمون، ويجب فيه نصف
~~الدية لذلك. وسواء تساوى الجرحان، أو زاد أحدهما، مثل إن قطع يديه، وهو
~~مسلم فارتد، فقطع رجله، أو كان بالعكس؛ لأن الجرح في الحالين كجرح رجلين.
~~وهل يجب القصاص في الطرف الذي قطعه في حال إسلامه؟ يحتمل وجهين، بناء على
# PageV08P276
# من قطع طرفه وهو مسلم، فارتد، ومات في ردته. ولو قطع طرفه في ردته أولا،
~~فأسلم، ثم قطع طرفه الآخر، ومات منهما، فالحكم فيه كالتي قبلها.
### | [فصل يقتل الذمي بالمسلم]
# (6599) فصل: ويقتل الذمي بالمسلم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قتل
~~اليهودي الذي رض رأس جارية من الأنصار على أوضاح لها» ولأنه إذا قتل بمثله
~~فبمن فوقه أولى. ويقتل الذمي بالذمي سواء اتفقت أديانهم أو اختلفت. فلو قتل
~~النصراني مجوسيا أو يهوديا، قتل به. نص عليه أحمد في النصراني يقتل
~~بالمجوسي إذا قتله، قيل: فكيف يقتل به، وديتهما ms4469 مختلفة؟ فقال: أذهب إلى أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل رجلا بامرأة. يعني أنه قتله بها مع
~~اختلاف ديتهما، ولأنهما تكافآ في العصمة بالذمة ونقيصة الكفر، فجرى القصاص
~~بينهما، كما لو تساوى دينهما. وهذا مذهب الشافعي.
### | [فصل لا يقتل ذمي بحربي]
# (6600) فصل: ولا يقتل ذمي بحربي. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه مباح الدم على
~~الإطلاق، أشبه الخنزير، ولا دية فيه لذلك ولا كفارة، ولا يجب بقتل المرتد
~~قصاص ولا دية ولا كفارة لذلك، سواء قتله مسلم أو ذمي. وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي. وقال بعض أصحاب الشافعي: يجب القصاص على الذمي بقتله، والديه إذا
~~عفا عنه؛ لأنه لا ولاية في قتله. وقال بعضهم: يجب القصاص دون الدية؛ لأنه
~~لا قيمة له. ولنا، أنه مباح الدم أشبه الحربي، ولأن من لا يضمنه المسلم لا
~~يضمنه الذمي، كالحربي.
### | [فصل قاتل الزاني المحصن]
# (6601) فصل: وليس على قاتل الزاني المحصن قصاص ولا دية ولا كفارة. وهذا
~~ظاهر مذهب الشافعي. وحكى بعضهم وجها، أن على قاتله القود؛ لأن قتله إلى
~~الإمام، فيجب القود على من قتله سواه، كمن عليه القصاص إذا قتله غير
~~مستحقه. ولنا، أنه مباح الدم، وقتله متحتم، فلم يضمن كالحربي، ويبطل ما
~~قاله بالمرتد، وفارق القاتل، فإن قتله غير متحتم. وهو مستحق على طريق
~~المعاوضة، فاختص بمستحقه، وها هنا يجب قتله لله تعالى، فأشبه المرتد، وكذلك
~~الحكم في المحارب الذي تحتم قتله.
### | [فصل يقتل المرتد بالمسلم والذمي]
# (6602) فصل: ويقتل المرتد بالمسلم والذمي، ويقدم القصاص على القتل
~~بالردة؛ لأنه حق آدمي. وإن عفا عنه ولي
# PageV08P277
# القصاص، فله دية المقتول، فإن أسلم المرتد فهي في ذمته، وإن قتل بالردة
~~أو مات، تعلقت بماله. وإن قطع طرفا من أحدهما، فعليه القصاص فيه أيضا. وقال
~~بعض أصحاب الشافعي: لا يقتل المرتد بالذمي، ولا يقطع طرفه بطرفه؛ لأن أحكام
~~الإسلام في حقه باقية؛ بدليل وجوب العبادات عليه، ومطالبته بالإسلام.
# ولنا، أنه كافر، فيقتل بالذمي، كالأصلي. وقولهم: إن أحكام الإسلام باقية.
~~غير صحيح، فإنه قد زالت عصمته ms4470 وحرمته، وحل نكاح المسلمات، وشراء العبيد
~~المسلمين، وصحة العبادات وغيرها، وأما مطالبته بالإسلام، فهو حجة عليهم،
~~فإنه يدل على تغليظ كفره، وأنه لا يقر على ردته؛ لسوء حاله، فإذا قتل
~~بالذمي مثله فمن هو دونه أولى.
### | [فصل جرح مسلم ذميا ثم ارتد ومات المجروح]
# (6603) فصل: وإن جرح مسلم ذميا، ثم ارتد ومات المجروح، لم يقتل به؛ لأن
~~التكافؤ مشترط حال وجود الجناية، ولم يوجد. وإن قتل من يعرفه ذميا أو عبدا،
~~وكان قد أسلم وعتق، وجب القصاص؛ لأنه قتل من يكافئه عمدا عدوانا، فلزمه
~~القصاص، كما لو علم، وفارق من علمه حربيا؛ لأنه لم يعمد إلى قتل معصوم.
### | [مسألة قتل الحر بالعبد]
# (6604) فصل: (ولا حر بعبد) وروي هذا عن أبي بكر، وعمر، وعلي، وزيد، وابن
~~الزبير، - رضي الله عنهم -. وبه قال الحسن، وعطاء، وعمر بن عبد العزيز،
~~وعكرمة، وعمرو بن دينار، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. ويروى عن سعيد
~~بن المسيب، والنخعي، وقتادة، والثوري، وأصحاب الرأي، أنه يقتل به؛ لعموم
~~الآيات والأخبار، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون تتكافأ
~~دماؤهم» . ولأنه آدمي معصوم، فأشبه الحر.
# ولنا، ما روى الإمام أحمد، بإسناده عن علي، - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«من السنة أن لا يقتل حر بعبد» . وعن ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا يقتل حر بعبد» . رواه الدارقطني. ولأنه لا يقطع طرفه بطرفه
~~مع التساوي في السلامة، فلا يقتل به، كالأب مع ابنه، ولأن العبد منقوص
~~بالرق، فلم يقتل به الحر، كالمكاتب إذا ملك ما يؤدي، والعمومات مخصوصات
~~بهذا، فنقيس عليه.
### | [فصل لا يقتل السيد بعبده]
# (6605) فصل: ولا يقتل السيد بعبده، في قول أكثر أهل العلم. وحكي عن
~~النخعي وداود، أنه يقتل به؛ لما روى
# PageV08P278
# قتادة، عن الحسن، عن سمرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قتل
~~عبده قتلناه، ومن جدعه جدعناه» . رواه سعيد، والإمام أحمد، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن غريب. مع العمومات والمعنى في التي قبلها.
# ولنا، ما ذكرناه في التي قبلها، وعن ms4471 عمر، - رضي الله عنه - أنه قال: «لو
~~لم أسمع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا يقاد المملوك من مولاه،
~~والولد من والده لأقدته منك» . رواه النسائي، وعن علي - رضي الله عنه -،
~~«أن رجلا قتل عبده، فجلده النبي - صلى الله عليه وسلم - مائة جلدة، ونفاه
~~عاما، ومحا اسمه من المسلمين» . رواه سعيد، والخلال. وقال أحمد: ليس بشيء
~~من قبل إسحاق بن أبي فروة. ورواه عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن أبي
~~بكر وعمر، أنهما قالا: من قتل عبده، جلد مائة، وحرم سهمه مع المسلمين. فأما
~~حديث سمرة، فلم يثبت. قال أحمد: الحسن لم يسمع من سمرة، إنما هي صحيفة.
# وقال عنه أحمد: إنما سمع الحسن من سمرة ثلاثة أحاديث، ليس هذا منها. ولأن
~~الحسن أفتى بخلافه، فإنه يقول: لا يقتل الحر بالعبد. وقال: إذا قتل السيد
~~عبده يضرب. ومخالفته له تدل على ضعفه.
### | [فصل لا يقطع طرف بطرف العبد]
# (6606) فصل: ولا يقطع طرف الحر بطرف العبد، بغير خلاف علمناه بينهم،
~~ويقتل العبد بالحر، ويقتل بسيده؛ لأنه إذا قتل بمثله، فبمن هو أكمل منه
~~أولى، مع عموم النصوص الواردة في ذلك. ومتى وجب القصاص على العبد، فعفا ولي
~~الجناية إلى المال فله ذلك، ويتعلق أرشها برقبته؛ لأنه موجب جنايته، فتعلق
~~برقبته، كالقصاص. ثم إن شاء سيده أن يسلمه إلى ولي الجناية، لم يلزمه أكثر
~~من ذلك؛ لأنه سلم إليه ما تعلق حقه به. وإن قال ولي الجناية: بعه، وادفع
~~إلي ثمنه. لم يلزمه ذلك؛ لأنه لم يتعلق بذمته شيء، وإنما تعلق بالرقبة التي
~~سلمها، فبرئ منها. وفيه وجه آخر، أنه يلزمه ذلك، كما يلزمه بيع الرهن. وإن
~~امتنع من تسليمه، واختار فداءه، فهل تلزمه قيمته أو أرش الجناية جميعا؟ على
~~روايتين، ذكرناهما في غير هذا الموضع.
# وإن عفا عن القصاص ليملك رقبة العبد، ففيه روايتان: إحداهما: يملكه بذلك؛
~~لأنه يملك إتلافه، فكان ملكا له، كسائر أمواله. والثانية، لا يملكه؛ لأنه
~~محل تعلق به القصاص، فلا يملكه بالعفو كالحر. ms4472 فعلى هذه الرواية، يتعلق أرش
~~الجناية برقبته، كما لو عفا على مال؛ لأن العوض الذي عفا لأجله لم يصح له،
~~فكان له عوضه، كالعقود الفاسدة.
# PageV08P279
### | [فصل القصاص بين العبيد]
# فصل: ويجري القصاص بين العبيد في النفس، في قول أكثر أهل العلم. روي ذلك
~~عن عمر بن عبد العزيز، وسالم، والنخعي، والشعبي، والزهري، وقتادة، والثوري،
~~ومالك، والشافعي، وأبي حنيفة. وروي عن أحمد، رواية أخرى، أن من شرط القصاص
~~تساوي قيمتهم، وإن اختلفت قيمتهم لم يجر بينهم قصاص. وينبغي أن يختص هذا
~~بما إذا كانت قيمة القاتل أكثر، فإن كانت أقل فلا. وهذا قول عطاء.
# وقال ابن عباس: ليس بين العبيد قصاص، في نفس ولا جرح؛ لأنهم أموال. ولنا،
~~أن الله تعالى قال {يا أيها الذين آمنوا كتب عليكم القصاص في القتلى الحر
~~بالحر والعبد بالعبد} [البقرة: 178] . وهذا نص من الكتاب، فلا يجوز خلافه،
~~لأن تفاوت القيمة كتفاوت الدية والفضائل، فلا يمنع القصاص كالعلم والشرف،
~~والذكورية والأنوثية. (6608) فصل: ويجري القصاص بينهم فيما دون النفس. وبه
~~قال عمر بن عبد العزيز، وسالم والزهري، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأبو ثور،
~~وابن المنذر.
# وعن أحمد، رواية أخرى: لا يجري القصاص بينهم فيما دون النفس. وهو قول
~~الشعبي، والنخعي، والثوري، وأبي حنيفة؛ لأن الأطراف مال، فلا يجري القصاص
~~فيها، كالبهائم، ولأن التساوي في الأطراف معتبر في جريان القصاص، بدليل أنا
~~لا نأخذ الصحيحة بالشلاء، ولا كاملة الأصابع بالناقصة، وأطراف العبيد لا
~~تتساوى. ولنا، قول الله تعالى: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس والعين
~~بالعين} [المائدة: 45] ، الآية، ولأنه أحد نوعي القصاص، فجرى بين العبيد،
~~كالقصاص في النفس (6609) فصل: وإذا وجب القصاص في طرف العبد، وجب للعبد،
~~وله استيفاؤه والعفو عنه.
### | [فصل قتل عبد عبدا ثم عتق القاتل]
# (6610) فصل: ولو قتل عبد عبدا، ثم عتق القاتل، قتل به. وكذلك لو جرح عبد
~~عبدا، ثم عتق الجارح، ومات المجروح، قتل به؛ لأن القصاص وجب، فلم يسقط
~~بالعتق بعده، ولأن التكافؤ موجود حال وجود الجناية، وهي السبب، فاكتفي به.
~~ولو جرح ms4473 حر ذمي عبدا ثم لحق بدار الحرب، فأسر واسترق، لم يقتل بالعبد؛ لأنه
~~حين وجوب القصاص حر.
# PageV08P280
### | [فصل قتل عبد عبدا عمدا]
# (6611) فصل: وإذا قتل عبد عبدا عمدا، فسيد المقتول مخير بين القصاص
~~والعفو، فإن عفا إلى مال، تعلق المال برقبة القاتل؛ لأنه وجب بجنايته،
~~وسيده مخير بين فدائه وتسليمه، فإن اختار فداءه، فداه بأقل الأمرين من
~~قيمته أو قيمة المقتول؛ لأنه إن كان الأقل قيمته، لم يلزمه أكثر منها؛
~~لأنها بدل عنه، وإن كان الأقل قيمة المقتول، فليس لسيده أكثر منها؛ لأنها
~~بدل عنه.
# وعنه رواية أخرى، أن سيده إن اختار فداءه، لزمه أرش الجناية، بالغا ما
~~بلغ؛ لأنه إذا سلمه للبيع، ربما زاد فيه مزايد أكثر من قيمته. فإن قتل عشرة
~~أعبد عبدا لرجل عمدا، فعليهم القصاص، فإن اختار السيد قتلهم، فله قتلهم،
~~وإن عفا إلى مال، تعلقت قيمة عبده برقابهم، على كل واحد منهم عشرها، يباع
~~منه بقدرها أو يفديه سيده، فإن اختار قتل بعضهم والعفو عن البعض كان ذلك
~~له؛ لأن له قتل جميعهم والعفو عن جميعهم.
# وإن قتل عبد عبدين لرجل واحد، فله قتله والعفو عنه، فإن قتله، سقط حقه،
~~وإن عفا إلى مال، تعلقت قيمة العبدين برقبته، فإن كانا لرجلين فكذلك، إلا
~~أن القاتل يقتل بالأول منهما؛ لأن حقه أسبق، فإن عفا عنه الأول، قتل
~~بالثاني. وإن قتلهما دفعة واحدة، أقرع بين السيدين، فأيهما خرجت له القرعة،
~~اقتص، وسقط حق الآخر. وإن عفا عن القصاص، أو عفا سيد القتيل الأول عن
~~القصاص إلى مال، تعلق برقبة العبد، وللثاني أن يقتص؛ لأن تعلق المال
~~بالرقبة لا يسقط حق القصاص، كما لو جنى العبد المرهون. فإن قتله الآخر، سقط
~~حق الأول من القيمة؛ لأنه لم يبق محل يتعلق به، وإن عفا الثاني، تعلقت قيمة
~~القتيل الثاني برقبته أيضا، ويباع فيهما، ويقسم ثمنه على قدر القيمتين، ولم
~~نقدم الأول بالقيمة، كما قدمناه بالقصاص؛ لأن القصاص لا يتبعض بينهما،
~~والقيمة يمكن تبعضها. فإن قيل: فحق الأول أسبق. قلنا: ms4474 لا يراعى السبق، كما
~~لو أتلف أموالا لجماعة، واحدا بعد واحد.
# فأما إن قتل العبد عبدا بين شريكين كان لهما القصاص والعفو، فإن عفا
~~أحدهما، سقط القصاص، وينتقل حقهما إلى القيمة؛ لأن القصاص لا يتبعض. وإن
~~قتل عبدين لرجل واحد، فله أن يقتص منه لأحدهما، أيهما كان، ويسقط حقه من
~~الآخر، وله أن يعفو عنه إلى مال، وتتعلق قيمتهما جميعا برقبته.
### | [فصل العبد إذا قتل عبدا]
# (6612) فصل: ويقتل العبد القن بالمكاتب، والمكاتب به، ويقتل كل واحد
~~منهما بالمدبر وأم الولد، ويقتل المدبر وأم الولد بكل واحد منهما؛ لأن الكل
~~عبيد، فيدخلون في عموم قوله تعالى {والعبد بالعبد} [البقرة: 178] .
# PageV08P281
# وقد دل على كون المكاتب عبدا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المكاتب
~~عبد، ما بقي عليه درهم» . وسواء كان المكاتب قد أدى من كتابته شيئا، أو لم
~~يؤد، وسواء ملك ما يؤدي، أو لم يملك، إلا إذا قلنا: إنه إذا ملك ما يؤدي
~~فقد صار حرا. فإنه لا يقتل بالعبد؛ لأنه حر، فلا يقتل بالعبد.
# وإن أدى ثلاثة أرباع مال الكتابة، لم يقتل به أيضا؛ لأنه يصير حرا، ومن
~~لم يحكم بحريته إلا بأداء جميع الكتابة، أجاز قتله به. وقال أبو حنيفة: إذا
~~قتل العبد مكاتبا، له وفاء ووارث سوى مولاه، لم يقتل به؛ لأنه حين الجرح
~~كان المستحق المولى، وحين الموت الوارث، ولا يجب القصاص إلا لمن يثبت حقه
~~في الطرفين. ولنا، قوله تعالى: {النفس بالنفس} [المائدة: 45] . وقوله
~~تعالى: {والعبد بالعبد} [البقرة: 178] . ولأنه لو كان قنا، لوجب بقتله
~~القصاص، فإذا كان مكاتبا، كان أولى، كما لو لم يخلف وارثا. وما ذكروه شيء
~~بنوه على أصولهم، ولا نسلمه.
### | [مسألة قتل الكافر العبد عمدا]
# (6613) مسألة: قال: وإذا قتل الكافر العبد عمدا، فعليه قيمته، ويقتل
~~لنقضه العهد يعني الكافر الحر، لا يقتل بالعبد المسلم؛ لأن الحر لا يقتل
~~بالعبد، لفقدان التكافؤ بينهما، ولأنه لا يحد بقذفه، فلا يقتل بقتله، كالأب
~~مع ابنه، وعليه قيمته، ويقتل لنقضه العهد؛ فإن قتل المسلم ينتقض به العهد، ms4475
~~بدليل ما روي أن ذميا كان يسوق حمارا بامرأة مسلمة، فنخسه بها فرماها، ثم
~~أراد إكراهها على الزنى، فرفع إلى عمر - رضي الله عنه - فقال ما على هذا
~~صالحناهم. فقتله وصلبه. وروي في شروط عمر، أنه كتب إلى عبد الرحمن بن غنم:
~~أن ألحق بالشروط: من ضرب مسلما عمدا، فقد خلع عهده. ولأنه فعل ينافي
~~الأمان، وفيه ضرر على المسلمين، فكان نقضا للعهد، كالاجتماع على قتال
~~المسلمين، والامتناع من أداء الجزية. وفيه رواية أخرى؛ أنه لا ينتقض عهده
~~بذلك. فعلى هذا، عليه قيمته، ويؤدب بما يراه ولي الأمر.
### | [فصل قتل عبد مسلم حرا كافرا]
# (6614) فصل: وإن قتل عبد مسلم حرا كافرا لم يقتل به؛ لأنا لا نقتل المسلم
~~بالكافر. وإن قتل من نصفه حر عبدا، لم يقتل به؛ لأنا لا نقتل نصف الحر
~~بعبد. وإن قتله حر، لم يقتل به؛ لأن النصف الرقيق لا يقتل به الحر. وإن قتل
~~من نصفه حر من نصفه حر، قتل به؛ لأن القصاص يقع بين الجملتين من غير تفصيل،
~~وهما متساويان.
# PageV08P282
### | [فصل القصاص بين الولاة والعمال وبين رعيتهم]
# (6615) فصل: ويجري القصاص بين الولاة والعمال وبين رعيتهم؛ لعموم الآيات
~~والأخبار؛ ولأن المؤمنين تتكافأ دماؤهم، ولا نعلم في هذا خلافا. وثبت عن
~~أبي بكر - رضي الله عنه -، أنه قال لرجل شكا إليه عاملا أنه قطع يده ظلما:
~~لئن كنت صادقا، لأقيدنك منه. وثبت أن عمر - رضي الله عنه - كان يقيد من
~~نفسه. وروى أبو داود، قال: خطب عمر، فقال: إني لم أبعث عمالي ليضربوا
~~أبشاركم، ولا ليأخذوا أموالكم، فمن فعل به ذلك، فليرفعه إلي، أقصه منه.
~~فقال عمرو بن العاص: لو أن رجلا أدب بعض رعيته، أتقصه منه؟ قال: أي والذي
~~نفسي بيده، أقصه منه، وقد رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أقص من
~~نفسه. ولأن المؤمنين تتكافأ دماؤهم، وهذان حران مسلمان، ليس بينهما إيلاد،
~~فيجري القصاص بينهما، كسائر الرعية.
### | [فصل قتل القاتل غير ولي الدم]
# (6616) فصل: وإذا قتل القاتل غير ولي الدم، فعلى قاتله ms4476 القصاص، ولورثة
~~الأول الدية في تركة الجاني الأول. وبهذا قال الشافعي. وقال الحسن، ومالك:
~~يقتل قاتله، ويبطل دم الأول؛ لأنه فات محله، فأشبه ما لو قتل العبد الجاني.
~~وروي عن قتادة وأبي هاشم: لا قود على الثاني؛ لأنه قتل مباح الدم، فلم يجب
~~بقتله قصاص، كالزاني المحصن. ولنا، على وجوب القصاص على قاتله، أنه محل لم
~~يتحتم قتله، ولم يبح لغير ولي الدم قتله، فوجب القصاص بقتله، كما لو كان
~~عليه دين. ولنا، على وجوب الدية في تركة الجاني الأول، أن القصاص إذا تعذر
~~وجبت الدية، كما لو مات، أو عفا بعض الشركاء، أو حدث مانع.
# وفارق العبد الجاني، فإنه ليس له مال ينتقل إليه؛ فإن عفا أولياء الثاني
~~على الدية، أخذوها ودفعوها إلى ورثة الأول، فإن كانت عليه ديون، ضم ما
~~قبضوا من الدية إلى سائر تركته، ثم ضرب أولياء المقتول الأول مع سائر أهل
~~الديون في تركته وديته، وإن أحال ورثة المقتول الثاني ورثة المقتول الأول
~~بالدية على القاتل الثاني، صحت الحوالة. ويتخرج أن تجب دية القتيل الأول
~~على قاتل قاتله ابتداء؛ لأنه أتلف محل حق ورثته، فكان غرامته عليه، كما لو
~~قتل العبد الجاني، وإن مات القاتل عمدا، وجبت الدية في تركته. بهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة ومالك: يسقط حق ولي الجناية. وتوجيه المذهبين على
~~ما تقدم.
# PageV08P283
### | [مسألة لا قصاص على صبي ولا مجنون]
# (6617) مسألة: قال: (والطفل، والزائل العقل، لا يقتلان بأحد) لا خلاف بين
~~أهل العلم، أنه لا قصاص على صبي ولا مجنون، وكذلك كل زائل العقل بسبب يعذر
~~فيه، مثل النائم، والمغمى عليه، ونحوهما. والأصل في هذا قول النبي «- صلى
~~الله عليه وسلم -: رفع القلم عن ثلاثة؛ عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى
~~يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» . ولأن القصاص عقوبة مغلظة، فلم تجب على
~~الصبي وزائل العقل كالحدود، ولأنهم ليس لهم قصد صحيح، فهم كالقاتل خطأ.
### | [فصل اختلف الجاني وولي الجناية في القصاص]
# (6618) فصل: فإن اختلف الجاني وولي الجناية، فقال الجاني: كنت ms4477 صبيا حال
~~الجناية. وقال ولي الجناية: كنت بالغا. فالقول قول الجاني مع يمينه، إذا
~~احتمل الصدق؛ لأن الأصل الصغر، وبراءة ذمته من القصاص. وإن قال: قتلته وأنا
~~مجنون. وأنكر الولي جنونه، فإن عرف له حال جنون، فالقول قوله أيضا لذلك، إن
~~لم يعرف له حال جنون، فالقول قول الولي؛ لأن الأصل السلامة، وكذلك إن عرف
~~له جنون، ثم علم زواله قبل القتل، وإن ثبتت لأحدهما بينة بما ادعاه، حكم
~~له.
# وإن أقاما بينتين تعارضتا، فإن شهدت البينة أنه كان زائل العقل، فقال
~~الولي: كنت سكران. وقال القاتل: كنت مجنونا. فالقول قول القاتل مع يمينه؛
~~لأنه أعرف بنفسه، ولأن الأصل براءة ذمته، واجتناب المسلم فعل ما يحرم عليه.
### | [فصل قتله وهو عاقل ثم جن]
# (6619) فصل: فإن قتله وهو عاقل، ثم جن، لم يسقط عنه القصاص، سواء ثبت ذلك
~~عليه ببينة أو إقرار؛ لأن رجوعه غير مقبول، ويقتص منه في حال جنونه. ولو
~~ثبت عليه الحد بإقراره، ثم جن لم يقم عليه حال جنونه؛ لأن رجوعه يقبل،
~~فيحتمل أنه لو كان صحيحا رجع.
### | [فصل يجب القصاص على السكران إذا قتل حال سكره]
# (6620) فصل: ويجب القصاص على السكران إذا قتل حال سكره. ذكره القاضي،
~~وذكر أبو الخطاب، أن وجوب القصاص عليه مبني على وقوع طلاقه، وفيه روايتان،
~~فيكون في وجوب القصاص عليه وجهان؛ أحدهما: لا يجب عليه؛ لأنه زائل العقل،
~~أشبه المجنون، ولأنه غير مكلف، أشبه الصبي والمجنون. ولنا، أن الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، أقاموا سكره مقام قذفه، فأوجبوا عليه حد القاذف، فلولا أن
# PageV08P284
# قذفه موجب للحد عليه، لما وجب الحد بمظنته، وإذا وجب الحد، فالقصاص
~~المتمحض حق آدمي أولى، ولأنه حكم لو لم يجب عليه القصاص والحد، لأفضى إلى
~~أن من أراد أن يعصي الله تعالى، شرب ما يسكره، ثم يقتل ويزني ويسرق، ولا
~~يلزمه عقوبة ولا مأثم، ويصير عصيانه سببا لسقوط عقوبة الدنيا والآخرة عنه،
~~ولا وجه لهذا. وفارق هذا الطلاق، ولأنه قول يمكن إلغاؤه بخلاف القتل. فأما
~~إن شرب أو ms4478 أكل ما يزيل عقله غير الخمر، على وجه محرم، فإن زال عقله
~~بالكلية، بحيث صار مجنونا، فلا قصاص عليه، وإن كان يزول قريبا ويعود من غير
~~تداو، فهو كالسكر، على ما فصل فيه.
### | [مسألة لا يقتل والد بولده في القصاص]
# (6621) مسألة: قال: (ولا يقتل والد بولده، وإن سفل) وجملته أن الأب لا
~~يقتل بولده، والجد لا يقتل بولد ولده، وإن نزلت درجته، وسواء في ذلك ولد
~~البنين أو ولد البنات. وممن نقل عنه أن الوالد لا يقتل بولده، عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه -. وبه قال ربيعة، والثوري، والأوزاعي، والشافعي،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقال ابن نافع، وابن عبد الحكم، وابن المنذر: يقتل به؛ لظاهر آي الكتاب،
~~والأخبار الموجبة للقصاص، ولأنهما حران مسلمان من أهل القصاص فوجب أن يقتل
~~كل واحد منهما بصاحبه، كالأجنبيين. وقال ابن المنذر: قد رووا في هذا الباب
~~أخبارا. وقال مالك: إن قتله حذفا بالسيف ونحوه، لم يقتل به، وإن ذبحه، أو
~~قتله قتلا لا يشك في أنه عمد إلى قتله دون تأديبه، أقيد به. ولنا، ما روى
~~عمر بن الخطاب، وابن عباس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يقتل والد بولده» . أخرج النسائي حديث عمر، ورواهما ابن ماجه، وذكرهما ابن
~~عبد البر، وقال: هو حديث مشهور عند أهل العلم بالحجاز والعراق، مستفيض
~~عندهم، يستغني بشهرته وقبوله والعمل به عن الإسناد فيه، حتى يكون الإسناد
~~في مثله مع شهرته تكلفا. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أنت
~~ومالك لأبيك» . وقضية هذه الإضافة تمليكه إياه، فإذا لم تثبت حقيقة
~~الملكية، بقيت الإضافة شبهة في درء القصاص؛ لأنه يدرأ بالشبهات، ولأنه سبب
~~إيجاده، فلا ينبغي أن يتسلط بسببه على إعدامه.
# وما ذكرناه يخص العمومات، ويفارق الأب سائر الناس، فإنهم لو قتلوا بالحذف
~~بالسيف، وجب عليهم القصاص، والأب بخلافه. (6622) فصل: والجد وإن علا كالأب
~~في هذا، وسواء كان من قبل الأب أو من قبل الأم، في قول أكثر مسقطي القصاص
~~عن الأب. وقال الحسن بن حي: ms4479 يقتل به.
# PageV08P285
# ولنا أنه والد، فيدخل في عموم النص؛ ولأن ذلك حكم يتعلق بالولادة، فاستوى
~~فيه القريب والبعيد، كالمحرمية، والعتق إذا ملكه، والجد من قبل الأم كالجد
~~من قبل الأب؛ لأن ابن البنت يسمى ابنا، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«في الحسن: إن ابني هذا سيد» .
### | [مسألة الأم في القصاص كالأب]
# (6623) مسألة: قال: (والأم في ذلك كالأب) هذا الصحيح من المذهب وعليه
~~العمل عند مسقطي القصاص عن الأب. وروي عن أحمد، - رحمه الله -، ما يدل على
~~أنه لا يسقط عن الأم فإن مهنا نقل عنه، في أم ولد قتلت سيدها عمدا: تقتل.
~~قال: من يقتلها؟ قال: ولدها. وهذا يدل على إيجاب القصاص على الأم بقتل
~~ولدها. وخرجها أبو بكر على روايتين؛ إحداهما: أن الأم تقتل بولدها؛ لأنه لا
~~ولاية لها عليه، فتقتل به، كالأخ. والصحيح الأول؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا يقتل والد بولده» . ولأنها أحد الوالدين، فأشبهت الأب،
~~ولأنها أولى بالبر، فكانت أولى بنفي القصاص عنها، والولاية غير معتبرة؛
~~بدليل انتفاء القصاص عن الأب بقتل الكبير الذي لا ولاية عليه، وعن الجد،
~~ولا ولاية له، وعن الأب المخالف في الدين، أو الرقيق. والجدة وإن علت في
~~ذلك كالأم، وسواء في ذلك من قبل الأب، أو من قبل الأم؛ لما ذكرنا في الجد.
# (6624) فصل: وسواء كان الوالد مساويا للولد في الدين والحرية، أو مخالفا
~~له في ذلك؛ لأن انتفاء القصاص لشرف الأبوة، وهو موجود في كل حال، فلو قتل
~~الكافر ولده المسلم، أو قتل المسلم أباه الكافر، أو قتل العبد ولده الحر،
~~أو قتل الحر ولده العبد، لم يجب القصاص لشرف الأبوة فيما إذا قتل ولده،
~~وانتفاء المكافأة فيما إذا قتل والده.
### | [فصل ادعى نفران نسب صغير مجهول النسب ثم قتلاه قبل إلحاقه بواحد منهما]
# (6625) فصل: وإذا ادعى نفران نسب صغير مجهول النسب، ثم قتلاه قبل إلحاقه
~~بواحد منهما، فلا قصاص عليهما؛ لأنه يجوز أن يكون ابن كل واحد منهما أو
~~ابنهما. وإن ألحقته القافة بأحدهما ثم، ms4480 قتلاه، لم يقتل أبوه، وقتل الآخر؛
~~لأنه شريك الأب في قتل ابنه. وإن رجعا جميعا عن الدعوى، لم يقبل رجوعهما؛
~~لأن النسب حق للولد، فلم يقبل رجوعهما عن إقرارهما به، كما لو أقر له بحق
~~سواه، أو كما لو ادعاه واحد، فألحق
# PageV08P286
# به، ثم جحده. وإن رجع أحدهما، صح رجوعه، وثبت نسبه من الآخر؛ لأن رجوعه
~~لم يبطل نسبه، ويسقط القصاص عن الذي لم يرجع، ويجب على الراجع؛ لأنه شارك
~~الأب، وإن عفي عنه، فعليه نصف الدية.
# ولو اشترك رجلان في وطء امرأة في طهر واحد، وأتت بولد، يمكن أن يكون
~~منهما، فقتلاه قبل إلحاقه بأحدهما، لم يجب القصاص، وإن نفيا نسبه، لم ينتف
~~بقولهما، وإن نفاه أحدهما، لم ينتف بقوله؛ لأنه لحقه بالفراش، فلا ينتفي
~~إلا باللعان. وفارق التي قبلها من وجهين: أحدهما أن أحدهما إذا رجع عن
~~دعواه، لحق الآخر، وها هنا لا يلحق بذلك. والثاني، أن ثبوت نسبه ثم
~~بالاعتراف، فيسقط بالجحد، وها هنا يثبت بالاشتراك في الوطء، فلا ينتفي
~~بالجحد. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا، سواء.
### | [فصل قتل أحد الأبوين صاحبه ولهما ولد]
# (6626) فصل: ولو قتل أحد الأبوين صاحبه، ولهما ولد، لم يجب القصاص؛ لأنه
~~لو وجب لوجب، لولده، ولا يجب للولد قصاص على والده؛ لأنه إذا لم يجب
~~بالجناية عليه، فلأن لا يجب له بالجناية على غيره أولى، وسواء كان الولد
~~ذكرا أو أنثى، أو كان للمقتول ولد سواه، أو من يشاركه في الميراث، أو لم
~~يكن؛ لأنه لو ثبت القصاص، لوجب له جزء منه، ولا يمكن وجوبه، وإذا لم يثبت
~~بعضه، سقط كله؛ لأنه لا يتبعض. وصار كما لو عفا بعض مستحقي القصاص عن نصيبه
~~منه. فإن لم يكن للمقتول ولد منهما، وجب القصاص، في قول أكثر أهل العلم؛
~~منهم عمر بن عبد العزيز، والنخعي، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال الزهري: لا يقتل الزوج بامرأته؛ لأنه ملكها بعقد النكاح فأشبه
~~الأمة. ولنا، عمومات النص، ولأنهما شخصان متكافئان، يحد كل واحد منهما بقذف ms4481
~~صاحبه، فيقتل به، كالأجنبيين. وقوله: إنه ملكها. غير صحيح، فإنها حرة،
~~وإنما ملك منفعة الاستمتاع، فأشبه المستأجرة؛ ولهذا تجب ديتها عليه، ويرثها
~~ورثتها، ولا يرث منها إلا قدر ميراثه، ولو قتلها غيره، كان ديتها أو القصاص
~~لورثتها، بخلاف الأمة.
### | [فصل قتل رجل أخاه فورثه ابنه أو أحدا يرث ابنه منه شيئا من ميراثه]
# (6627) فصل: ولو قتل رجل أخاه، فورثه ابنه، أو أحدا يرث ابنه منه شيئا من
~~ميراثه، لم يجب القصاص؛ لما ذكرنا. ولو قتل خال ابنه، فورثت أم ابنه القصاص
~~أو جزءا منه، ثم ماتت بقتل الزوج أو غيره، فورثها ابنه، سقط القصاص؛ لأن ما
~~منع مقارنا أسقط طارئا، وتجب الدية. ولو قتلت المرأة أخا زوجها، فصار
~~القصاص أو جزء منه لابنها، سقط القصاص، سواء صار إليه ابتداء، أو انتقل
~~إليه من أبيه أو من غيره؛ لما ذكرنا.
# PageV08P287
### | [فصل قتل أحد أبوي المكاتب المكاتب أو عبدا له]
# (6628) فصل: وإذا قتل أحد أبوي المكاتب المكاتب، أو عبدا له، لم يجب
~~القصاص؛ لأن الوالد لا يقتل بولده، ولا يثبت للولد على والده قصاص. وإن
~~اشترى المكاتب أحد أبويه، ثم قتله، لم يجب عليه قصاص؛ لأن السيد لا يقتل
~~بعبده.
### | [فصل ابنان قتل أحدهما أباه والآخر أمه]
# (6629) فصل: ابنان قتل أحدهما أباه، والآخر أمه، فإن كانت الزوجية بينهما
~~موجودة حال قتل الأول، فالقصاص على قاتل الثاني دون الأول؛ لأن القتيل
~~الثاني ورث جزءا من دم الأول، فلما قتل ورثه قاتل الأول، فصار له جزء من دم
~~نفسه، فسقط القصاص عنه، ووجب له القصاص على أخيه، فإن قتله، ورثه إن لم يكن
~~وارث سواه؛ لأنه قتل بحق، وإن عفا عنه إلى الدية، وجبت، وتقاصا بما بينهما،
~~وما فضل لأحدهما فهو له على أخيه. وإن لم تكن الزوجية بين الأبوين قائمة،
~~فعلى كل واحد منهما القصاص لأخيه؛ لأنه ورث الذي قتله أخوه وحده دون قاتله،
~~فإن بادر أحدهما فقتل صاحبه، فقد استوفى حقه، وسقط القصاص عنه؛ لأنه يرث
~~أخاه؛ لكونه قتلا بحق، فلا يمنع ms4482 الميراث، إلا أن يكون للمقتول ابن، أو ابن
~~ابن يحجب القاتل، فيكون له قتل عمه، ويرثه إن لم يكن له وارث سواه.
# وإن تشاحا في المبتدئ منهما بالقتل، احتمل أن يبدأ بقتل القاتل الأول؛
~~لأنه أسبق، واحتمل أن يقرع بينهما. وهذا قول القاضي، ومذهب الشافعي؛ لأنهما
~~تساويا في الاستحقاق، فيصيرا إلى القرعة، وأيهما قتل صاحبه أولا، إما
~~بمبادرة أو قرعة، ورثه، في قياس المذهب، إن لم يكن له وارث سواه، وسقط عنه
~~القصاص، وإن كان محجوبا عن ميراثه كله، فلو ورث القتيل قتل الآخر. وإن عفا
~~أحدهما عن الآخر، ثم قتل المعفو عنه العافي، ورثه أيضا، وسقط عنه ما وجب
~~عليه من الدية. وإن تعافيا جميعا على الدية، تقاصا بما استويا فيه، ووجب
~~لقاتل الأم الفضل على قاتل الأب؛ لأن عقل الأم نصف عقل الأب. ويتخرج أن
~~يسقط القصاص عنهما؛ لتساويهما في استحقاقه، كسقوط الديتين إذا تساوتا،
~~ولأنه لا سبيل إلى استيفائهما معا، واستيفاء أحدهما دون الآخر حيف، فلا
~~يجوز، فتعين السقوط.
# وإن كان لكل واحد منهما ابن يحجب عمه عن ميراث أبيه، فإذا قتل أحدهما
~~صاحبه، ورثه ابنه، ثم لابنه أن يقتل عمه، ويرثه ابنه، ويرث كل واحد من
~~الابنين مال أبيه ومال جده الذي قتله عمه دون الذي قتله أبوه. وإن كان لكل
~~واحد منهما بنت، فقتل أحدهما صاحبه، سقط القصاص عنه؛ لأنه ورث نصف مال أخيه
~~ونصف قصاص نفسه، فسقط عنه القصاص، وورث مال أبيه الذي قتله أخوه ونصف مال
~~أخيه
# PageV08P288
# ونصف مال أبيه الذي قتله هو، وورثت البنت التي قتل أبوها نصف مال أبيها
~~ونصف مال جدها الذي قتله عمها، ولها على عمها نصف دية قتيله.
### | [فصل أربعة إخوة قتل الأول الثاني والثالث الرابع]
# (6630) فصل: أربعة إخوة، قتل الأول الثاني، والثالث الرابع، فالقصاص على
~~الثالث؛ لأنه لما قتل الرابع، لم يرثه، وورثه الأول وحده، وقد كان للرابع
~~نصف قصاص الأول، فرجع نصف قصاصه إليه، فسقط، ووجب للثالث نصف الدية، وكان
~~للأول قتل الثالث؛ لأنه لم يرث ms4483 من دم نفسه شيئا، فإن قتله، ورثه في ظاهر
~~المذهب، ويرث ما يرثه عن أخيه الثاني، وإن عفا عنه إلى الدية، وجبت عليه
~~بكمالها يقاصه بنصفها. وإن كان لهما ورثة، كان فيها من التفصيل مثل الذي في
~~التي قبلها.
### | [مسألة يقتل الولد بكل واحد من الوالدين]
# (6631) مسألة: قال: (ويقتل الولد بكل واحد منهما) هذا قول عامة أهل
~~العلم؛ منهم مالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وحكى أصحابنا عن أحمد،
~~رواية ثانية، أن الابن لا يقتل بأبيه؛ لأنه ممن لا تقبل شهادته له بحق
~~النسب، فلا يقتل به كالأب مع ابنه. والمذهب أنه يقتل به؛ للآيات، والأخبار،
~~وموافقة القياس، ولأن الأب أعظم حرمة وحقا من الأجنبي، فإذا قتل بالأجنبي،
~~فبالأب أولى، ولأنه يحد بقذفه، فيقتل به، كالأجنبي. ولا يصح قياس الابن على
~~الأب؛ لأن حرمة الوالد على الولد آكد، والابن مضاف إلى أبيه فاللام
~~التمليك، بخلاف الوالد مع الولد.
# وقد ذكر أصحابنا حديثين متعارضين عن سراقة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ أحدهما:
# أنه قال: «لا يقاد الأب من ابنه، ولا الابن من أبيه» .
# والثاني: أنه «كان يقيد الأب من ابنه، ولا يقيد الابن من أبيه.» رواه
~~الترمذي. وهذان الحديثان؛ الحديث الأول لا نعرفه، ولم نجده في كتب السنن
~~المشهورة، ولا أظن له أصلا، وإن كان له أصل فهما متعارضان متدافعان، يجب
~~اطراحهما، والعمل بالنصوص الواضحة الثابتة، والإجماع الذي لا تجوز مخالفته.
### | [مسألة يقتل الجماعة بالواحد]
# (6632) مسألة: قال: (ويقتل الجماعة بالواحد) وجملته أن الجماعة إذا قتلوا
~~واحدا، فعلى كل واحد منهم القصاص، إذا كان كل واحد منهم لو انفرد
# PageV08P289
# بفعله وجب عليه القصاص. روي ذلك عن عمر، وعلي، والمغيرة بن شعبة، وابن
~~عباس. وبه قال سعيد بن المسيب، والحسن، وأبو سلمة، وعطاء، وقتادة. وهو مذهب
~~مالك، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور وأصحاب الرأي. وحكي
~~عن أحمد رواية أخرى، لا يقتلون به، وتجب عليهم الدية. وهذا قول ابن الزبير،
~~والزهري، وابن سيرين، وحبيب بن أبي ثابت، وعبد الملك، وربيعة، وداود وابن
~~المنذر. ms4484 وحكاه ابن أبي موسى عن ابن عباس.
# وروي عن معاذ بن جبل، وابن الزبير، وابن سيرين، والزهري، أنه يقتل منهم
~~واحد، ويؤخذ من الباقين حصصهم من الدية؛ لأن كل واحد منهم مكافئ له، فلا
~~تستوفى أبدال بمبدل واحد، كما لا تجب ديات لمقتول واحد، ولأن الله تعالى
~~قال: {الحر بالحر} [البقرة: 178] . وقال: {وكتبنا عليهم فيها أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] . فمقتضاه أنه لا يؤخذ بالنفس أكثر من نفس واحدة،
~~ولأن التفاوت في الأوصاف يمنع، بدليل أن الحر لا يؤخذ بالعبد، والتفاوت في
~~العدد أولى. قال ابن المنذر: لا حجة مع من أوجب قتل جماعة بواحد.
# ولنا، إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، روى سعيد بن المسيب، أن عمر بن
~~الخطاب، قتل سبعة من أهل صنعاء قتلوا رجلا، وقال لو تمالأ عليه أهل صنعاء
~~لقتلتهم جميعا. وعن علي - رضي الله عنه - أنه قتل ثلاثة قتلوا رجلا. وعن
~~ابن عباس أنه قتل جماعة بواحد، ولم يعرف لهم في عصرهم مخالف، فكان إجماعا،
~~ولأنها عقوبة تجب للواحد على الواحد، فوجبت للواحد على الجماعة، كحد القذف.
~~ويفارق الدية، فإنها تتبعض، والقصاص لا يتبعض، ولأن القصاص لو سقط
~~بالاشتراك، أدى إلى التسارع إلى القتل به، فيؤدي إلى إسقاط حكمة الردع
~~والزجر.
# (6633) فصل: ولا يعتبر في وجوب القصاص على المشتركين التساوي في سببه،
~~فلو جرحه رجل جرحا والآخر مائة، أو جرحه أحدهما موضحة والآخر آمة، أو
~~أحدهما جائفة والآخر غير جائفة، فمات، كانا سواء في القصاص والدية؛ لأن
~~اعتبار التساوي يفضي إلى سقوط القصاص عن المشتركين، إذ لا يكاد جرحان
~~يتساويان من كل وجه، ولو احتمل التساوي لم يثبت الحكم؛ لأن الشرط يعتبر
~~العلم بوجوده، ولا يكتفي باحتمال الوجود، بل الجهل بوجوده كالعلم بعدمه في
~~انتفاء الحكم، ولأن الجرح الواحد يحتمل أن يموت منه دون المائة، كما يحتمل
~~أن يموت من الموضحة دون الآمة، ومن غير الجائفة دون الجائفة، ولأن الجراح
~~إذا صارت نفسا سقط اعتبارها، فكان حكم الجماعة كحكم الواحد، ألا ترى أنه لو
~~قطع أطرافه كلها ms4485 فمات، وجبت دية واحدة، كما لو قطع طرفه فمات.
# PageV08P290
### | [فصل اشترك ثلاثة في قتل رجل فقطع أحدهم يده والآخر رجله وأوضحه الثالث فمات]
# (6634) فصل: إذا اشترك ثلاثة في قتل رجل، فقطع أحدهم يده، والآخر رجله،
~~وأوضحه الثالث، فمات، فللولي قتل جميعهم، والعفو عنهم إلى الدية، فيأخذ من
~~كل واحد ثلثها، وله أن يعفو عن واحد، فيأخذ منه ثلث الدية، ويقتل الآخرين،
~~وله أن يعفو عن اثنين، فيأخذ منهما ثلثي الدية، ويقتل الثالث، فإن برأت
~~جراحة أحدهم، ومات من الجرحين الآخرين، فله أن يقتص من الذي برأ جرحه بمثل
~~جرحه، ويقتل الآخرين، أو يأخذ منهما دية كاملة، أو يقتل أحدهما ويأخذ من
~~الآخر نصف الدية، وله أن يعفو عن الذي برأ جرحه، ويأخذ منه دية جرحه. فإن
~~ادعى الموضح أن جرحه برأ قبل موته، وكذبه شريكاه، نظرت في الولي، فإن صدقه
~~ثبت حكم البرء بالنسبة إليه، فلا يملك قتله، ولا مطالبته بثلث الدية، وله
~~أن يقتص منه موضحه، أو يأخذ منه أرشها، ولم يقبل قوله في حق شريكه؛ لأن
~~الأصل عدم البرء فيها، لكن إن اختار الولي القصاص، فلا فائدة لهما في إنكار
~~ذلك؛ لأن له أن يقتلهما، سواء برأت أو لم تبرأ.
# وإن اختار الدية، لم يلزمهما أكثر من ثلثيها. وإن كذبه الولي، حلف، وله
~~الاقتصاص منه، أو مطالبته بثلث الدية، ولم يكن له مطالبة شريكه بأكثر من
~~ثلثها. فإن شهد له شريكاه ببرئها، لزمهما الدية كاملة؛ لإقرارهما بوجوبها،
~~وللولي أخذها منهما إن صدقهما، وإن لم يصدقهما، وعفا ولي الدية، لم يكن له
~~أكثر من ثلثيها؛ لأنه لا يدعي أكثر من ذلك. وتقبل شهادتهما له، إن كانا قد
~~تابا وعدلا؛ لأنهما لا يجران إلى أنفسهما بذلك نفعا، فيسقط القصاص عنه، ولا
~~يلزمه أكثر من أرش موضحة.
### | [فصل قطع رجل يده من الكوع ثم قطعها آخر من المرفق ثم مات]
# (6635) فصل: إذا قطع رجل يده من الكوع، ثم قطعها آخر من المرفق، ثم مات،
~~نظرت؛ فإن كانت جراحة الأول برأت قبل ms4486 قطع الثاني، فالثاني هو القاتل وحده،
~~وعليه القود، أو الدية كاملة، إن عفا عن قتله، وله قطع يد الأول، أو نصف
~~الدية، وإن لم تبرأ، فهما قاتلان، وعليهما القصاص في النفس، وإن عفا إلى
~~الدية، وجبت عليهما. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: القاتل هو الثاني
~~وحده، ولا قصاص على الأول في النفس؛ لأن قطع الثاني قطع سراية، قطعه ومات
~~بعد زوال جنايته، فأشبه ما لو اندمل جرحه. وقال مالك: إن قطعه الثاني عقيب
~~قطع الأول، قتلا جميعا، وإن عاش بعد قطع الأول حتى أكل وشرب، ومات عقيب قطع
~~الثاني، فالثاني هو القاتل وحده، وإن عاش بعدهما حتى أكل وشرب، فللأولياء
~~أن يقسموا على أيهما شاءوا ويقتلوه.
# ولنا، أنهما قطعان لو مات بعد كل واحد منهما وحده، لوجب عليه القصاص،
~~فإذا مات بعدهما، وجب عليهما القصاص، كما لو كان في يدين، ولأن القطع
~~الثاني لا يمنع جنايته بعده، فلا يسقط حكم ما قبله،
# PageV08P291
# كما لو كان في يدين، ولا نسلم زوال جنايته، ولا قطع سرايته، فإن الألم
~~الحاصل بالقطع الأول لم يزل، وإنما انضم إليه الألم الثاني، فضعفت النفس عن
~~احتمالهما، فزهقت بهما، فكان القتل بهما. ويخالف الاندمال؛ فإنه لا يبقى
~~معه الألم الذي حصل في الأعضاء الشريفة، فاختلفا. فإن ادعى الأول أن جرحه
~~اندمل، فصدقه الولي، سقط عنه القتل، ولزمه القصاص في اليد أو نصف الدية،
~~وإن كذبه شريكه، واختار الولي القصاص، فلا فائدة له في تكذيبه؛ لأن قتله
~~واجب، وإن عفا عنه إلى الدية فالقول قوله مع يمينه، ولا يلزمه أكثر من نصف
~~الدية.
# وإن كذب الولي الأول، حلف، وكان له قتله؛ لأن الأصل عدم ما ادعاه. ولو
~~ادعى الثاني اندمال جرحه، فالحكم فيه كالحكم في الأول إذا ادعى ذلك.
### | [مسألة قطع يدا جماعة]
# (6636) مسألة: قال: (وإذا قطعوا يدا، قطعت نظيرتها من كل واحد منهم)
~~وجملته أن الجماعة إذا اشتركوا في جرح موجب للقصاص، وجب القصاص على جميعهم.
~~وبه قال مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وقال الحسن، والزهري، ms4487 والثوري،
~~وأصحاب الرأي، وابن المنذر: لا تقطع يدان بيد واحدة. ويتعين ذلك وجها في
~~مذهب أحمد؛ لأنه روي عنه أن الجماعة لا يقتلون بالواحد.
# وهذا تنبيه على أن الأطراف لا تؤخذ بطرف واحد؛ لأن الأطراف يعتبر التساوي
~~فيها، بدليل أنا لا نأخذ الصحيحة بالشلاء، ولا كاملة الأصابع بناقصتها، ولا
~~أصلية بزائدة، ولا زائدة بأصلية، ولا يمينا بيسار، ولا يسارا بيمين، ولا
~~نساوي بين الطرف والأطراف، فوجب امتناع القصاص بينهما، ولا يعتبر التساوي
~~في النفس، فإننا نأخذ الصحيح بالمريض، وصحيح الأطراف بمقطوعها وأشلها،
~~ولأنه يعتبر في القصاص في الأطراف التساوي في نفس القطع، بحيث لو قطع كل
~~واحد من جانب، لم يجب القصاص، بخلاف النفس، ولأن الاشتراك الموجب للقصاص في
~~النفس يقع كثيرا، فوجب القصاص زجرا عنه، كي لا يتخذ وسيلة إلى كثرة القتل،
~~والاشتراك المختلف فيه لا يقع إلا في غاية الندرة، فلا حاجة إلى الزجر عنه.
# ولأن إيجاب القصاص على المشتركين في النفس يحصل به الزجر عن كل اشتراك،
~~أو عن الاشتراك المعتاد، وإيجابه عن المشتركين في الطرف، لا يحصل به الزجر
~~عن الاشتراك المعتاد، ولا عن شيء من الاشتراك، إلا على صورة نادرة الوقوع
~~بعيدة الوجود، يحتاج في وجودها إلى تكلف، فإيجاب القصاص للزجر عنها يكون
~~منعا لشيء ممتنع بنفسه لصعوبته، وإطلاقا في القطع السهل المعتاد بنفي
~~القصاص عن فاعله، وهذا لا فائدة فيه، بخلاف الاشتراك في النفس، يحققه أن
~~وجوب القصاص على الجماعة بواحد في النفس والطرف على خلاف الأصل، لكونه يأخذ
# PageV08P292
# في الاستيفاء زيادة على ما فوت عليه، ويخل بالتماثل المنصوص على النهي
~~عما عداه، وإنما خولف هذا الأصل في الأنفس، زجرا عن الاشتراك الذي يقع
~~القتل به غالبا، ففيما عداه يجب البقاء على أصل التحريم، ولأن النفس أشرف
~~من الطرف، ولا يلزم من المحافظة عليها بأخذ الجماعة بالواحد، المحافظة على
~~ما دونها بذلك.
# ولنا، ما روي أن شاهدين شهدا عند علي، - رضي الله عنه - على رجل بالسرقة،
~~فقطع يده، ثم جاءا بآخر، فقالا: هذا هو ms4488 السارق وأخطأنا في الأول. فرد
~~شهادتهما على الثاني، وغرمهما دية الأول، وقال: لو علمت أنكما تعمدتما،
~~لقطعتكما. فأخبر أن القصاص على كل واحد منهما لو تعمدا قطع يد واحدة. ولأنه
~~أحد نوعي القصاص، فتؤخذ الجماعة بالواحد كالأنفس، وأما اعتبار التساوي،
~~فمثله في الأنفس، فإننا نعتبر التساوي فيها، فلا نأخذ مسلما بكافر، ولا حرا
~~بعبد، وأما أخذ صحيح الأطراف بمقطوعها، فلأن الطرف ليس هو من النفس المقتص
~~منها، وإنما يفوت تبعا؛ ولذلك كانت ديتهما واحدة، بخلاف اليد الناقصة
~~والشلاء مع الصحيحة، فإن ديتهما مختلفة.
# وأما اعتبار التساوي في الفعل، فإنما اعتبر في اليد؛ لأنه يمكن مباشرتها
~~بالقطع، فإذا قطع كل واحد منهما من جانب، كان فعل كل واحد منهما متميزا عن
~~فعل صاحبه، فلا يجب على إنسان قطع محل لم يقطع مثله، وأما النفس، فلا يمكن
~~مباشرتها بالفعل، وإنما أفعالهم في البدن، فيفضي ألمه إليها فتزهق، ولا
~~يتميز ألم فعل أحدهما من ألم فعل الآخر، فكانا كالقاطعين في محل واحد،
~~ولذلك لا يستوفي من الطرف إلا في المفصل الذي قطع الجاني منه، ولا يجوز
~~تجاوزه، وفي النفس لو قتله بجرح في بطنه أو جنبه أو غير ذلك، كان الاستيفاء
~~من العنق دون المحل الذي وقعت الجناية فيه.
# وإذا ثبت هذا فإنما يجب القصاص على المشتركين في الطرف، إذا اشتركوا فيه
~~على وجه لا يتميز فعل أحدهم عن فعل الآخر؛ إما بأن يشهدوا عليه بما يوجب
~~قطعه، فيقطع، ثم يرجعون عن الشهادة، أو يكرهوا إنسانا على قطع طرف، فيجب
~~قطع المكرهين كلهم والمكره، أو يلقوا صخرة على طرف إنسان، فيقطعه، أو
~~يقطعوا يدا يقلعوا عينا، بضربة واحدة، أو يضعوا حديدة على مفصل، ويتحاملوا
~~عليها جميعا، أو يمدوها، فتبين، فإن قطع كل واحد منهم من جانب، أو قطع
~~أحدهم بعض المفصل، وأتمه غيره أو ضرب كل واحد ضربة، أو وضعوا منشارا على
~~مفصله، ثم مده كل واحد إليه مرة حتى بانت اليد، فلا قصاص فيه؛ لأن كل واحد
~~منهم لم يقطع اليد، ولم ms4489 يشارك في قطع جميعها، وإن كان فعل واحد منهم يمكن
~~الاقتصاص بمفرده، اقتص منه. وهذا مذهب الشافعي.
### | [مسألة قتل الأب وغيره عمدا]
# (6637) مسألة: قال: (وإذا قتل الأب وغيره عمدا. قتل من سوى الأب)
# PageV08P293
# وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو ثور، وعن أحمد، رواية أخرى، لا قصاص على
~~واحد منهما. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه قتل تركب من موجب وغير موجب، فلم
~~يوجب، كقتل العامد والخاطئ، والصبي والبالغ، والمجنون والعاقل. ولنا، أنه
~~شارك في القتل العمد العدوان فيمن يقتل به لو انفرد بقتله، فوجب عليه
~~القصاص، كشريك الأجنبي، ولا نسلم أن فعل الأب غير موجب؛ فإنه يقتضي الإيجاب
~~لكونه تمحض عمدا عدوانا، والجناية به أعظم إثما، وأكثر جرما؛ ولذلك خصه
~~الله تعالى بالنهي عنه، فقال: {ولا تقتلوا أولادكم} [الأنعام: 151] . ثم
~~قال: {إن قتلهم كان خطئا كبيرا} [الإسراء: 31] . ولما «سئل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أعظم الذنب، قال: أن تجعل لله ندا وهو خلقك، ثم أن
~~تقتل ولدك خشية أن يطعم معك» . فجعله أعظم الذنوب بعد الشرك، ولأنه قطع
~~الرحم التي أمر الله تعالى بصلتها، ووضع الإساءة موضع الإحسان، فهو أولى
~~بإيجاب العقوبة والزجر عنه، وإنما امتنع الوجوب في حق الأب لمعنى مختص
~~بالمحل، لا لقصور في السبب الموجب، فلا يمتنع عمله في المحل الذي لا مانع
~~فيه، وأما شريك الخاطئ، فلنا فيه منع، ومع التسليم فامتناع الوجوب فيه
~~لقصور السبب عن الإيجاب، فإن فعل الخاطئ غير موجب للقصاص، ولا صالح له
~~والقتل منه ومن شريكه غير متمحض عمدا؛ لوقوع الخطأ في الفعل الذي حصل به
~~زهوق النفس، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل كل شريكين امتنع القصاص في حق أحدهما لمعنى فيه]
# (6638) فصل: وكل شريكين امتنع القصاص في حق أحدهما، لمعنى فيه من غير
~~قصور في السبب فهو في وجوب القصاص على شريكه كالأب وشريكه، مثل أن يشترك
~~مسلم وذمي في قتل عبد، عمدا عدوانا، فإن القصاص لا يجب على المسلم والحر،
~~ويجب على الذمي والعبد، إذا قلنا بوجوبه على شريك الأب؛ لأن امتناع ms4490 القصاص
~~عن المسلم لإسلامه، وعن الحر لحريته، وانتقاء مكافأة المقتول له، وهذا
~~المعنى لا يتعدى إلى فعله، ولا إلى شريكه، فلم يسقط القصاص عنه. وقد نقل
~~عبد الله بن أحمد، قال: سألت أبي - رحمه الله - عن حر وعبد قتلا عبدا عمدا،
~~قال: أما الحر فلا يقتل بالعبد، وعلى الحر نصف قيمة العبد في ماله، والعبد
~~إن شاء سيده أسلمه، وإلا فداه بنصف قيمة العبد. وظاهر هذا أنه لا قصاص على
~~العبد، فيخرج مثل ذلك في كل قتل شارك فيه من لا يجب عليه القصاص.
# PageV08P294
### | [مسألة اشترك في القتل صبي ومجنون وبالغ]
# (6639) مسألة: قال: (وإذا اشترك في القتل صبي ومجنون وبالغ، لم يقتل واحد
~~منهم، وعلى العاقل ثلث الدية في ماله، وعلى عاقلة كل واحد من الصبي
~~والمجنون ثلث الدية وعتق رقبتين في أموالهما؛ لأن عمدهما خطأ) أما إذا
~~شاركوا في القتل من لا قصاص عليه لمعنى في فعله؛ كالصبي والمجنون فالصحيح
~~في المذهب أنه لا قصاص عليه. وبهذا قال الحسن، والأوزاعي، وإسحاق، وأبو
~~حنيفة، وأصحابه. وهو أحد قولي الشافعي.
# وعن أحمد، رواية أخرى أن القود يجب على البالغ العاقل. حكاها ابن المنذر
~~عن أحمد. وحكي ذلك عن مالك. وهو القول الثاني للشافعي، وروي ذلك عن قتادة،
~~والزهري، وحماد؛ لأن القصاص عقوبة تجب عليه جزاء لفعله، فمتى كان فعله عمدا
~~عدوانا، وجب القصاص عليه، ولا ننظر إلى فعل شريكه بحال، ولأنه شارك في
~~القتل عمدا عدوانا، فوجب عليه القصاص، كشريك الأجنبي، وذلك، لأن الإنسان
~~إنما يؤخذ بفعله لا بفعل غيره. فعلى هذا، يعتبر فعل الشريك منفردا، فمتى
~~تمحض عمدا عدوانا، وكان المقتول مكافئا له، وجب عليه القصاص.
# وبنى الشافعي قوله على أن فعل الصبي والمجنون إذا تعمداه عمد؛ لأنهما
~~يقصدان القتل، وإنما سقوط القصاص عنهما لمعنى فيهما، وهو عدم التكليف، فلم
~~يقتض سقوطه عن شريكهما، كالأبوة. ولنا، أنه شارك من لا مأثم عليه في فعله،
~~فلم يلزمه قصاص، كشريك الخاطئ، ولأن الصبي والمجنون لا قصد لهما صحيح،
~~ولهذا لا يصح إقرارهما، ms4491 فكان حكم فعلهما حكم الخطأ، وهذا معنى قول الخرقي:
~~عمدهما خطأ أي في حكم الخطأ في انتفاء القصاص عنه، ومدار ديته، وحمل
~~عاقلتهما إياها، ووجوب الكفارة.
# إذا ثبت هذا، فإن الدية تجب عليهم أثلاثا، على كل واحد منهم ثلثها؛ لأن
~~الدية بدل المحل، ولذلك اختلفت باختلافه، والمحل المتلف واحد، فكانت ديته
~~واحدة، ولأنها تتقدر بقدره، أما القصاص، فإنما كمل في كل واحد؛ لأنه جزاء
~~الفعل، وأفعالهم متعددة، فتعدد في حقهم، وكمل في حق كل واحد، كما لو قذف
~~جماعة واحدا، إلا أن الثلث الواجب على المكلف يلزم في ماله حالا؛ لأن فعله
~~عمد، والعاقلة لا تحمل العمد، وما يلزم الصبي والمجنون، فعلى عاقلتهما؛ لأن
~~عمدهما خطأ، والعاقلة تحمل جناية الخطأ إذا بلغت ثلث الدية، وتكون مؤجلة
~~عاما، فإن الواجب متى كان ثلث الدية، كان أجله عاما، ويلزم كل واحد منهما
~~الكفارة من ماله؛ لأن فعلهما خطأ، والقاتل الخاطئ والمشارك في القتل خطأ،
~~يلزمه كفارة؛ لأنها لا تجب بدلا عن المحل، ولهذا لم تختلف، وإنما وجبت
~~تكفيرا للفعل، ومحوا لأثره، فوجب تكميلها، كالقصاص.
# PageV08P295
### | [مسألة يقتل الذكر بالأنثى والأنثى بالذكر في القصاص]
# (6640) مسألة: قال: (ويقتل الذكر بالأنثى، والأنثى بالذكر) هذا قول عامة
~~أهل العلم؛ منهم النخعي، والشعبي، والزهري، وعمر بن عبد العزيز، ومالك،
~~وأهل المدينة، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، وغيرهم. وروي عن علي - رضي
~~الله عنه -، أنه قال: يقتل الرجل بالمرأة، ويعطي أولياؤه نصف الدية. أخرجه
~~سعيد. وروي مثل هذا عن أحمد. وحكي ذلك عن الحسن، وعطاء. وحكي عنهما مثل قول
~~الجماعة.
# ولعل من ذهب إلى القول الثاني يحتج بقول علي - رضي الله عنه - ولأن عقلها
~~نصف عقله، فإذا قتل بها بقي له بقية، فاستوفيت ممن قتله. ولنا، قوله تعالى:
~~{النفس بالنفس} [المائدة: 45] . وقوله: {الحر بالحر} [البقرة: 178] . مع
~~عموم سائر النصوص، وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «قتل يهوديا رض
~~رأس جارية من الأنصار» . وروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن
~~جده، أن رسول الله ms4492 - صلى الله عليه وسلم - «كتب إلى أهل اليمن بكتاب فيه
~~الفرائض والأسنان، وأن الرجل يقتل بالمرأة.» وهو كتاب مشهور عند أهل العلم،
~~متلقى بالقبول عندهم، ولأنهما شخصان يحد كل واحد منهم بقذف صاحبه، فقتل كل
~~واحد منهما بالآخر، كالرجلين، ولا يجب مع القصاص شيء؛ لأنه قصاص واجب، فلم
~~يجب معه شيء على المقتص، كسائر القصاص، واختلاف الأبدال لا عبرة به في
~~القصاص، بدليل أن الجماعة يقتلون بالواحد، والنصراني يؤخذ بالمجوسي، مع
~~اختلاف دينيهما، ويؤخذ العبد بالعبد، مع اختلاف قيمتهما.
### | [فصل يقتل كل واحد من الرجل والمرأة بالخنثى ويقتل بهما]
# (6641) فصل: ويقتل كل واحد من الرجل والمرأة بالخنثى، ويقتل بهما؛ لأنه
~~لا يخلو من أن يكون ذكرا أو أنثى.
### | [مسألة كان بينهما في النفس قصاص فهو بينهما في الجراح]
# (6642) مسألة: قال: (ومن كان بينهما في النفس قصاص، فهو بينهما في
~~الجراح) وجملته أن كل شخصين جرى بينهما القصاص في النفس، جرى القصاص بينهما
~~في الأطراف، فيقطع الحر المسلم بالحر المسلم، والعبد بالعبد، والذمي
~~بالذمي، والذكر بالأنثى، والأنثى بالذكر، ويقطع الناقص
# PageV08P296
# بالكامل، كالعبد بالحر، والكافر بالمسلم.
# ومن لا يقتل بقتله، لا يقطع طرفه بطرفه، فلا يقطع مسلم بكافر، ولا حر
~~بعبد، ولا والد بولد. وبهذا قال مالك، والثوري، والشافعي، وأبو ثور،
~~وإسحاق، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: لا قصاص في الطرف بين مختلفي البدل،
~~فلا يقطع الكامل بالناقص، ولا الناقص بالكامل، ولا الرجل بالمرأة، ولا
~~المرأة بالرجل، ولا الحر بالعبد، ولا العبد بالحر، ويقطع المسلم بالكافر،
~~والكافر بالمسلم؛ لأن التكافؤ معتبر في الأطراف، بدليل أن الصحيحة لا تؤخذ
~~بالشلاء، ولا الكاملة بالناقصة، فكذا لا يؤخذ طرف الرجل بطرف المرأة، ولا
~~يؤخذ طرفها بطرفه، كما لا تؤخذ اليسرى باليمنى.
# ولنا، أن من جرى بينهما القصاص في النفس، جرى، في الطرف، كالحرين، وما
~~ذكروه يبطل بالقصاص في النفس، فإن التكافؤ معتبر، بدليل أن المسلم لا يقتل
~~بمستأمن، ثم يلزمه أن يأخذ الناقصة بالكاملة؛ لأن المماثلة قد وجدت وزيادة،
~~فوجب أخذها بها إذا رضي المستحق، ms4493 كما تؤخذ ناقصة الأصابع بكاملة الأصابع،
~~وأما اليسار واليمين، فيجريان مجرى النفس، لاختلاف محليهما؛ ولهذا استوى
~~بدلهما، فعلم أنها ليست ناقصة عنها شرعا، ولا العلة فيهما ذلك.
### | [مسألة قتلاه وأحدهما مخطئ والآخر متعمد]
# (6643) مسألة: قال: (وإذا قتلاه، وأحدهما مخطئ، والآخر متعمد، فلا قود
~~على واحد منهما، وعلى العامد نصف الدية في ماله، وعلى عاقلة المخطئ نصفها،
~~وعليه في ماله عتق رقبة مؤمنة) أما المخطئ، فلا قصاص عليه؛ للكتاب والسنة
~~والإجماع، أما الكتاب فقول الله تعالى: {وما كان لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا
~~خطأ ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء:
~~92] . وقال تعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به} [الأحزاب: 5] . وأما
~~السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان»
~~. وأجمع أهل العلم على أنه لا قصاص عليه، وأما شريكه فأكثر أهل العلم لا
~~يرون عليه قصاصا. وبه قال النخعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وروي عن أحمد، أن عليه القصاص. وحكي ذلك عن مالك؛ لأنه شارك في القتل
~~عمدا عدوانا، فوجب عليه القصاص، كشريك العامد؛ ولأن مؤاخذته بفعله، وفعله
~~عمد وعدوان لا عذر له فيه ولنا، أنه قتل لم يتمحض عمدا، فلم يوجب القصاص،
~~كشبه العمد، وكما لو قتله واحد بجرحين عمدا وخطأ، ولأن كل واحد من الشريكين
~~مباشر ومتسبب، فإذا كانا عامدين، فكل واحد متسبب إلى
# PageV08P297
# فعل موجب للقصاص، فقام فعل شريكه مقام فعله لتسببه إليه، وها هنا إذا
~~أقمنا المخطئ مقام العامد، صار كأنه قتله بعمد وخطأ، وهذا غير موجب.
### | [فصل هل يجب القصاص على شريك نفسه وشريك السبع]
# (6644) فصل: وهل يجب القصاص على شريك نفسه وشريك السبع؟ فيه وجهان،
~~ذكرهما أبو عبد الله بن حامد، وصورة ذلك، أن يجرحه سبع أو يجرحه إنسان
~~عمدا، إما قبل ذلك أو بعده، فيموت منهما، أو يجرح نفسه عمدا، ثم يجرحه غيره
~~عمدا، فيموت منهما، فهل يجب على المشارك له قصاص؟ فيه وجهان. واختلف عن
~~الشافعي فيه. وقال أصحاب الرأي: لا قصاص عليه؛ لأنه شارك ms4494 من لا يجب القصاص
~~عليه، فلم يلزمه قصاص، كشريك الخاطئ، ولأنه قتل تركب من موجب وغير موجب،
~~فلم يوجب، كالقتل الحاصل من عمد وخطأ؛ ولأنه إذا لم يجب على شريك الخاطئ
~~وفعله مضمون، فلأن لا يجب على شريك من لا يضمن فعله أولى. والوجه الثاني،
~~عليه القصاص. وهو قول أبي بكر.
# وروي عن أحمد، أنه قال: إذا جرحه رجل، ثم جرح الرجل نفسه، فمات، فعلى
~~شريكه القصاص؛ لأنه قتل عمد متمحض، فوجب القصاص على الشريك فيه، كشريك
~~الأب، فأما إن جرح الرجل نفسه خطأ، كأنه أراد ضرب جارحة، فأصاب نفسه، أو
~~خاط جرحه، فصادف اللحم الحي، فلا قصاص على شريكه في أصح الوجهين. وفيه وجه
~~آخر، أن عليه القصاص، بناء على الروايتين في شريك الخاطئ.
### | [فصل جرحه إنسان فتداوى بسم فمات]
# (6645) فصل: فإن جرحه إنسان، فتداوى بسم فمات، نظرت؛ فإن كان سم ساعة
~~يقتل في الحال، فقد قتل نفسه، وقطع سراية الجرح، وجرى مجرى من ذبح نفسه بعد
~~أن جرح، وننظر في الجرح، فإن كان موجبا للقصاص، فلوليه استيفاؤه، وإن لم
~~يكن موجبا له، فلوليه الأرش، وإن كان السم لا يقتل في الغالب، وقد يقتل،
~~بفعل الرجل في نفسه عمد خطأ، والحكم في شريكه كالحكم في شريك الخاطئ، وإذا
~~لم يجب القصاص، فعلى الجارح نصف الدية، وإن كان السم يقتل غالبا بعد مدة،
~~احتمل أن يكون عمد الخطأ أيضا؛ لأنه لم يقصد القتل، إنما قصد التداوي،
~~فيكون كالذي قتله، واحتمل أن يكون في حكم العمد، فيكون في شريكه الوجهان
~~المذكوران في الفصل الذي قبله.
# وإن جرح رجل، فخاط جرحه، أو أمر غيره فخاطه له، وكان ذلك مما يجوز أن
~~يقتل، فحكمه حكم ما لو شرب سما يجوز أن يقتل، على ما مضى فيه. وإن خاطه
~~غيره بغير إذنه كرها، فهما قاتلان عليهما القود. وإن خاطه وليه، أو الإمام،
~~وهو ممن لا ولاية عليه، فهما كالأجنبي، وإن كان لهما عليه ولاية، فلا قود
~~عليهما؛ لأن فعلهما جائز لهما، إذ لهما
# PageV08P298
# مداواته، ms4495 فيكون ذلك خطأ. وهل على الجارح القود؟ فيه وجهان، بناء على شريك
~~الخاطئ.
### | [مسألة دية العبد]
# (6646) مسألة: قال: (ودية العبد قيمته، وإن بلغت ديات) أجمع أهل العلم أن
~~في العبد، الذي لا تبلغ قيمته دية الحر، قيمته. وإن بلغت قيمته دية الحر أو
~~زادت عليها، فذهب أحمد، - رحمه الله -، إلى أن فيه قيمته، بالغة ما بلغت،
~~وإن بلغت ديات، عمدا كان القتل أو خطأ، سواء ضمن باليد أو بالجناية. وهذا
~~قول سعيد بن المسيب، والحسن، وابن سيرين، وعمر بن عبد العزيز، وإياس بن
~~معاوية، والزهري، ومكحول، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبي يوسف.
# وقال النخعي، والشعبي، والثوري، وأبو حنيفة، ومحمد: لا تبلغ به دية الحر.
~~وقال أبو حنيفة: ينتقص عن دية الحر دينارا، أو عشرة دراهم، القدر الذي يقطع
~~به السارق، وهذا إذا ضمن بالجناية، وإن ضمن باليد، بأن يغصب عبدا فيموت في
~~يده، فإن قيمته تجب وإن زادت على دية الحر. واحتجوا بأنه ضمان آدمي، فلم
~~يزد على دية الحر، كضمان الحر؛ وذلك؛ لأن الله تعالى لما أوجب في الحر دية
~~لا تزيد، وهو أشرف لخلوصه من نقيصة الرق، كان تنبيها على أن دية العبد
~~المنقوص لا يزاد عليها، فنجعل مالية العبد معيارا للقدر الواجب فيه، ما لم
~~يزد على الدية، فإذا زاد، علمنا خطأ ذلك، فنرده إلى دية الحر، كأرش ما دون
~~الموضحة، يجب فيه ما تخرجه الحكومة، ما لم يزد على أرش الموضحة، فنرده
~~إليها.
# ولنا، أنه مال متقوم، فيضمن بكمال قيمته بالغة ما بلغت، كالفرس، أو مضمون
~~بقيمته، فكانت جميع القيمة، كما لو ضمنه باليد، ويخالف الحر، فإنه ليس
~~بمضمون بالقيمة، وإنما ضمن بما قدره الشرع، فلم يتجاوزه، ولأن ضمان الحر
~~ليس بضمان مال؛ ولذلك لم يختلف باختلاف صفاته، وهذا ضمان مال، يزيد بزيادة
~~المالية، وينقص بنقصانها، فاختلفا. وقد حكى أبو الخطاب، عن أحمد - رحمه
~~الله - رواية أخرى، أنه لا يبلغ بالعبد دية الحر. والمذهب الأول.
### | [باب القود]
# القود: القصاص. ولعله إنما سمي بذلك؛ لأن المقتص منه ms4496 في الغالب يقاد بشيء
~~يربط فيه أو بيده إلى القتل، فسمي القتل قودا لذلك
# PageV08P299
# (6647) مسألة: قال: (ولو شق بطنه، فأخرج حشوته، فقطعها، فأبانها منه، ثم
~~ضرب عنقه آخر، فالقاتل هو الأول. ولو شق بطنه، ثم ضرب عنقه آخر، فالثاني هو
~~القاتل؛ لأن الأول لا يعيش مثله، والثاني قد يعيش مثله) وجملته أنه إذا جنى
~~عليه اثنان جنايتين، نظرنا؛ فإن كانت الأولى أخرجته من حكم الحياة، مثل قطع
~~حشوته، أي ما في بطنه، وإبانتها منه، أو ذبحه، ثم ضرب عنقه الثاني فالأول
~~هو القاتل؛ لأنه لا يبقى مع جنايته حياة، والقود عليه خاصة، وعلى الثاني
~~التعزير، كما لو جنى على ميت.
# وإن عفا الولي إلى الدية، فهي على الأول وحده. وإن كان جرح الأول يجوز
~~بقاء الحياة معه، مثل شق البطن من غير إبانة الحشوة، أو قطع طرف، ثم ضرب
~~عنقه آخر، فالثاني هو القاتل؛ لأنه لم يخرج الأول من حكم الحياة، فيكون
~~الثاني هو المفوت لها، فعليه القصاص في النفس، والدية كاملة وإن عفا عنه.
~~ثم ننظر في جرح الأول، فإن كان موجبا للقصاص، كقطع الطرف، فالولي مخير بين
~~قطع طرفه والعفو عن ديته مطلقا، وإن كان لا يوجب القصاص، كالجائفة ونحوها،
~~فعليه الأرش. وإنما جعلنا عليه القصاص؛ لأن فعل الثاني قطع سراية جراحه،
~~فصار كالمندمل الذي لا يسري. وهذا مذهب الشافعي، ولا أعلم فيه مخالفا.
# ولو كان جرح الأول يفضي إلى الموت لا محالة، إلا أنه لا يخرج به من حكم
~~الحياة، وتبقى معه الحياة المستقرة، مثل خرق المعى، أو أم الدماغ، فضرب
~~الثاني عنقه، فالقاتل هو الثاني؛ لأنه فوت حياة مستقرة. وقيل: هو في حكم
~~الحياة، بدليل أن عمر، لما جرح دخل عليه الطبيب فسقاه لبنا، فخرج يصلد،
~~فعلم الطبيب أنه ميت، فقال: اعهد إلى الناس. فعهد إليهم، وأوصى، وجعل
~~الخلافة إلى أهل الشورى، فقبل الصحابة عهده، وأجمعوا على قبول وصاياه
~~وعهده. فلما كان حكم الحياة باقيا، كان الثاني مفوتا لها، فكان هو القاتل،
~~كما لو قتل عليلا ms4497 لا يرجى برء علته.
### | [فصل ألقي رجل من شاهق فتلقاه آخر بسيف فقتله]
# (6648) فصل: إذا ألقي رجل من شاهق، فتلقاه آخر بسيف فقتله، فالقصاص على
~~من قتله؛ لأنه فوت حياته قبل المصير إلى حال يئسوا فيها من حياته، فأشبه ما
~~لو رماه إنسان بسهم قاتل، فقطع آخر عنقه قبل وقوع السهم به، أو ألقى عليه
~~صخرة، فأطار آخر رأسه بالسيف قبل وقوعها عليه. وبهذا قال الشافعي إن رماه
~~من مكان يجوز أن يسلم منه، وإن رماه من شاهق لا يسلم منه الواقع، ففيه
~~وجهان؛
# PageV08P300
# أحدهما، كقولنا. والثاني الضمان عليهما بالقصاص والدية عند سقوطه؛ لأن كل
~~واحد منهما سبب للإتلاف. ولنا، أن الرمي سبب والقتل مباشرة، فانقطع حكم
~~السبب، كالدافع مع الحافر، والجارح مع الذابح، وكالصور التي ذكرنا. وما
~~ذكروه باطل بهذه الأصول المذكورة.
### | [مسألة قطع يديه ورجليه ثم عاد فضرب عنقه قبل أن تندمل جراحه]
# مسألة: قال: (وإذا قطع يديه ورجليه، ثم عاد فضرب عنقه قبل أن تندمل
~~جراحه، قتل، ولم تقطع يده ولا رجلاه، في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله،
~~رحمه الله. والرواية الأخرى، قال: إنه لأهل أن يفعل به كما فعل. فإن عفا
~~عنه الولي، فعليه دية واحدة) وجملة ذلك أن الرجل إذا جرح رجلا، ثم ضرب عنقه
~~قبل اندمال الجرح، فالكلام في المسألة في حالين؛ أحدهما، أن يختار الولي
~~القصاص، فاختلفت الرواية عن أحمد في كيفية الاستيفاء؛ فروي عنه؛ لا يستوفي
~~إلا بالسيف في العنق. وبه قال عطاء، والثوري، وأبو يوسف، ومحمد؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا قود إلا بالسيف.» رواه ابن
~~ماجه. ولأن القصاص أحد بدلي النفس، فدخل الطرف في حكم الجملة، كالدية، فإنه
~~لو صار الأمر إلى الدية، لم تجب إلا دية النفس؛ ولأن القصد من القصاص في
~~النفس تعطيل الكل، وإتلاف الجملة، وقد أمكن هذا بضرب العنق، فلا يجوز
~~تعذيبه بإتلاف أطرافه، كما لو قتله بسيف كال، فإنه لا يقتل بمثله.
# والرواية الثانية عن أحمد، قال: إنه ms4498 لأهل أن يفعل به كما فعل. يعني أن
~~للمستوفي أن يقطع أطرافه، ثم يقتله. وهذا مذهب عمر بن عبد العزيز، ومالك،
~~والشافعي، وأبي حنيفة، وأبي ثور؛ لقول الله تعالى: {وإن عاقبتم فعاقبوا
~~بمثل ما عوقبتم به} [النحل: 126] وقوله سبحانه: {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا
~~عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] . ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «رض رأس يهودي لرضه رأس جارية من الأنصار بين حجرين.» ولأن الله
~~تعالى قال: {والعين بالعين} [المائدة: 45] . وهذا قد قلع عينه، فيجب أن
~~تقلع عينه، للآية.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حرق حرقناه، ومن غرق
~~غرقناه» . ولأن القصاص موضوع على المماثلة، ولفظه مشعر به، فوجب أن يستوفي
~~منه
# PageV08P301
# مثل ما فعل، كما لو ضرب العنق آخر غيره. فأما حديث: «لا قود إلا بالسيف»
~~. فقال أحمد: ليس إسناده بجيد. الحال الثاني: أن يصير الأمر إلى الدية، إما
~~بعفو الولي، أو كون الفعل خطأ، أو شبه عمد، أو غير ذلك، فالواجب دية واحدة.
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: تجب دية الأطراف المقطوعة ودية النفس؛
~~لأنه لما قطع بسراية الجرح بقتله صار كالمستقر، فأشبه ما لو قتله غيره؛
~~ولهذا لم يسقط القصاص فيه.
# ولنا، أنه قاتل قبل استقرار الجرح، فدخل أرش الجراحة في أرش النفس، كما
~~لو سرت إلى نفسه، والقصاص في الأطراف على إحدى الروايتين لا يجب، وإن وجب
~~فإن القصاص لا يشبه الدية؛ لأن سراية الجرح لا تسقط القصاص فيه، وتسقط
~~ديته. (6650) فصل: ومتى قلنا: له أن يستوفي بمثل ما فعل بوليه. فأحب أن
~~يقتصر على ضرب عنقه، فله ذلك، وهو أفضل. وإن قطع أطرافه التي قطعها الجاني،
~~أو بعضها، ثم عفا عن قتله، فكذلك؛ لأنه تارك بعض حقه. وإن قطع بعض أطرافه،
~~ثم عفا إلى الدية، لم يكن له ذلك؛ لأن جميع ما فعل بوليه لا يجب به إلا دية
~~واحدة، فلا يجوز أن يستوفي بعضه ويستحق كمال الدية، فإن فعل فله ما بقي من
~~الدية، فإن لم يبق ms4499 منها شيء، فلا شيء له.
# وإن قلنا: ليس له أن يستوفي إلا بضرب العنق. فاستوفى منه بمثل ما فعل،
~~فقد أساء، ولا شيء عليه سوى المأثم؛ لأن فعل الجاني في الأطراف لم يوجب
~~عليه شيئا يختص بها، فكذلك فعل المستوفي، إن قطع الجاني طرفا واحدا، ثم عفا
~~إلى الدية، لم يكن له إلا تمامها، وإن قطع ما تجب به الدية، ثم عفا، لم يكن
~~له شيء، وإن قطع ما يجب به أكثر من الدية، ثم عفا، احتمل أن يلزمه ما زاد
~~على الدية؛ لأنه لا يستحق أكثر من دية، وقد فعل ما يوجب أكثر منها، فكانت
~~الزيادة عليه. واحتمل أن لا يلزمه شيء؛ لأنه لو قتله لم يلزمه شيء، فإذا
~~ترك قتله، وعفا عنه، فأولى أن لا يلزمه شيء، ولأنه فعل بعض ما فعل بوليه،
~~فلم يلزمه شيء، كما لو قلنا: إن له أن يستوفي مثل ما فعل به.
### | [فصل قطع يديه ورجليه أو جرحه جرحا يوجب القصاص إذا انفرد فسرى إلى النفس]
# (6651) فصل: فإن قطع يديه ورجليه، أو جرحه جرحا يوجب القصاص إذا انفرد،
~~فسرى إلى النفس، فله القصاص في النفس. وهل له أن يستوفي القطع قبل القتل؟
~~على روايتين، ذكرهما القاضي، وبناهما على الروايتين المذكورتين في المسألة؛
# PageV08P302
# وإحداهما، ليس له قطع الطرف. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأن ذلك يفضي إلى
~~الزيادة على ما جناه الأول، والقصاص يعتمد المماثلة، فمتى خيف فيه الزيادة
~~سقط، كما لو قطع يده من نصف الذراع. والثانية، يجب القصاص في الطرف، فإن
~~مات به، وإلا ضربت عنقه. وهذا مذهب الشافعي؛ لما ذكرناه في أول المسألة.
# وذكر أبو الخطاب، أنه لا يقتص منه في الطرف، رواية واحدة، وأنه لا يصح
~~تخريجه على الروايتين في المسألة؛ لإفضاء هذا إلى الزيادة، بخلاف المسألة.
~~والصحيح تخريجه على الروايتين، وليس هذا بزيادة؛ لأن فوات النفس بسراية
~~فعله، وسراية فعله كفعله، فأشبه ما لو قطعه ثم قتله، ولأن زيادة الفعل في
~~الصورة محتمل في الاستيفاء، كما لو قتله بضربة، فلم ms4500 يمكن قتله في الاستيفاء
~~إلا بضربتين.
### | [فصل جرحه جرحا لا قصاص فيه]
# (6652) فصل: وإن جرحه جرحا لا قصاص فيه، ولا يلزم فوات الحياة به، مثل إن
~~أجافه، أو أمه، أو قطع يده من نصف ذراعه، أو رجله من نصف ساقه، فمات منه،
~~أو قطع يدا ناقصة الأصابع، أو شلاء، أو زائدة، ويد القاطع أصلية صحيحة،
~~فالصحيح في المذهب أنه ليس له فعل مثل ما فعل، وليس له أن يقتص إلا في
~~العنق بالسيف ذكره أبو بكر، والقاضي. وقال غيرهما: فيه رواية أخرى، أن له
~~أن يقتص بمثل ما فعله؛ لأنه صار قتلا، فكان له القصاص بمثل فعله، كما لو رض
~~رأسه بحجر فقتله به. والصحيح الأول؛ لأن هذا لو انفرد لم يكن فيه قصاص، فلم
~~يجز القصاص فيه مع القتل، كما لو قطع يمينه، ولم يكن للقاطع يمين، لم يكن
~~له أن يستوفي من يساره.
# وفارق ما إذا رض رأسه فمات؛ لأن ذلك الفعل قتل مفرد، وها هنا قتل وقطع،
~~والقطع لا يوجب قصاصا، فبقي مجرد القتل، فإذا جمع المستوفي بينهما، فقد زاد
~~قطعا لم يرد الشرع باستيفائه، فيكون حراما، وسواء في هذا ما إذا قطع ثم قتل
~~عقيبه، وبين ما إذا قطع فسرى إلى النفس.
### | [فصل قطع يده اليمنى ولا يمنى للقاطع]
# فصل: فأما قطع اليمنى ولا يمنى للقاطع، أو اليد ولا يد له، أو قلع العين
~~ولا عين له، فمات المجني عليه، فإنه يقتل بالسيف في العنق، ولا قصاص في
~~طرفه. ولا أعلم فيه خلافا؛ لأن القصاص إنما يكون من مثل العضو المتلف، وهو
~~هاهنا معدوم، ولأن القصاص فعل مثل ما فعل الجاني، ولا سبيل إليه، ولأنه لو
~~قطع ثم عفا عن القتل، لصار مستوفيا رجلا ممن لم يقطع له مثلها، أو أذنا
~~بدلا عن عين، وهذا غير جائز. وهذا يدل على فساد الوجه الثاني في الفصل الذي
~~قبله.
# PageV08P303
### | [فصل قتله بغير السيف فهل يستوفي القصاص]
# (6654) فصل: وإن قتله بغير السيف، مثل أن قتله بحجر، أو هدم أو ms4501 تغريق، أو
~~خنق، فهل يستوفي القصاص بمثل فعله؟ فيه روايتان؛ إحداهما، له ذلك. وهو قول
~~مالك، والشافعي. والثانية، لا يستوفي إلا بالسيف في العنق. وبه قال أبو
~~حنيفة، فيما إذا قتله بمثقل الحديد، على إحدى الروايتين عنده، أو جرحه
~~فمات. ووجه الروايتين ما تقدم في أول المسألة، ولأن هذا لا تؤمن معه
~~الزيادة على ما فعله الجاني، فلا يجب القصاص بمثل آلته، كما لو قطع الطرف
~~بآلة كالة، أو مسمومة، أو بالسيف، فإنه لا يستوفى بمثله، ولأن هذا لا يقتل
~~به المرتد، فلا يستوفى به القصاص، كما لو قتله بتجريع الخمر، أو بالسحر،
~~ولا تفريع على هذه الرواية. فأما على الرواية الأخرى، فإنه إذا فعل به مثل
~~فعله فلم يمت، قتله بالسيف. وهذا أحد قولي الشافعي، والقول الثاني، أنه
~~يكرر عليه ذلك الفعل حتى يموت به؛ لأنه قتله بذلك، فله قتله بمثله.
# ولنا، أنه قد فعل به مثل فعله، فلم يزد عليه، كما لو جرحه جرحا، أو قطع
~~منه طرفا، فاستوفى منه الولي مثله فلم يمت به، فإنه لا يكرر عليه الجرح،
~~بغير خلاف، ويعدل إلى ضرب عنقه، فكذا هاهنا.
### | [فصل قتله بما لا يحل لعينه]
# (6655) فصل: وإن قتله بما لا يحل لعينه، مثل إن لاط به فقتله، أو جرعه
~~خمرا أو سحره، لم يقتل بمثله اتفاقا، ويعدل إلى القتل بالسيف. وحكى أصحاب
~~الشافعي، في من قتله باللواط وتجريع الخمر، وجها آخر، أنه يدخل في دبره
~~خشبة يقتله بها، ويجرعه الماء حتى يموت.
# ولنا، أن هذا محرم لعينه، فوجب العدول عنه إلى القتل بالسيف، كما لو قتله
~~بالسحر. وإن حرقه، فقال بعض أصحابنا: لا يحرق؛ لأن التحريق محرم لحق الله
~~تعالى؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يعذب بالنار إلا رب النار»
~~. ولأنه داخل في عموم الخبر. وهذا مذهب أبي حنيفة. وقال القاضي: الصحيح أن
~~فيه روايتين، كالتغريق؛ إحداهما، يحرق. وهو مذهب الشافعي؛ لما روى البراء
~~بن عازب، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: من «حرق حرقناه، ومن ms4502 غرق
~~غرقناه» . وحملوا الحديث الأول على غير القصاص في المحرق.
# PageV08P304
### | [فصل زاد مستوفي القصاص في النفس على حقه]
# (6656) فصل: إذا زاد مستوفي القصاص في النفس على حقه، مثل أن يقتل وليه،
~~فيقطع المقتص أطرافه أو بعضها، نظرنا؛ فإن عفا عنه بعد قطع طرفه، فعليه
~~ضمان ما أتلف بديته. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال مالك، والشافعي، وابن
~~المنذر، وأبو يوسف، ومحمد: لا ضمان عليه، ولكن قد أساء، ويعزر، وسواء عفا
~~عن القاتل أو قتله؛ لأنه قطع طرفا من جملة استحق إتلافها، فلم يضمنه، كما
~~لو قطع أصبعا من يد يستحق قطعها.
# ولنا، أنه قطع طرفا له قيمة حال القطع بغير حق، فوجب عليه ضمانه، كما لو
~~عفا عنه ثم قطعه، أو كما لو قطعه أجنبي. فأما إن قطعه ثم قتله، احتمل أن
~~يضمنه أيضا؛ لأنه يضمنه إذا عفا عنه، فكذلك إذا لم يعف عنه، لأن العفو
~~إحسان، فلا يكون موجبا للضمان، واحتمل أن لا يضمنه. وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأنه لو قطع متعديا ثم قتل، لم يضمن الطرف، فلأن يضمنه إذا كان القتل
~~مستحقا أولى. فأما القصاص، فلا يجب في العرف بحال. ولا نعلم في هذا خلافا؛
~~لأن القصاص عقوبة تدرأ بالشبهات، والشبهة هاهنا متحققة، لأنه متحقق لإتلاف
~~هذا الطرف ضمنا لاستحقاقه إتلاف الجملة، ولا يلزم من سقوط القصاص أن لا تجب
~~الدية، بدليل امتناعه لعدم المكافآت.
# فأما إن كان الجاني قطع طرفه ثم قتله، فاستوفى منه بمثل فعله، فقد ذكرناه
~~فيما مضى. وإن قطع طرفا غير الذي قطعه الجاني، كان الجاني قطع يده؛ فقطع
~~المستوفي رجله، احتمل أن يكون بمنزلة ما لو قطع يده؛ لأن ديتهما واحدة،
~~واحتمل أن تلزمه دية الرجل؛ لأن الجاني لم يقطعها، فأشبه ما لو لم يقطع
~~يده.
### | [فصل استحق قطع إصبع فقطع اثنتين]
# (6657) فصل: فأما إن كانت الزيادة في الاستيفاء من الطرف، مثل أن استحق
~~قطع إصبع، فقطع اثنتين، فحكمه حكم القاطع ابتداء، إن كان عمدا من مفصل، أو
~~شجة يجب في مثلها القصاص، فعليه ms4503 القصاص في الزيادة، وإن كان خطأ أو جرحا لا
~~يوجب القصاص، مثل من يستحق موضحة فاستوفها هاشمة، فعليه أرش
# PageV08P305
# الزيادة، إلا أن يكون ذلك بسبب من الجاني، كاضطرابه حال الاستيفاء، فلا
~~شيء على المقتص؛ لأنه حصل بفعل الجاني. فإن اختلفا هل فعله خطأ أو عمدا؟
~~فالقول قول المقتص مع يمينه؛ لأن هذا مما يمكن الخطأ فيه، وهو أعلم بقصده،
~~وإن قال المقتص: حصل هذا باضطرابك، أو فعل من جهتك. فالقول قول المقتص منه؛
~~لأنه منكر.
# فإن سرى الاستيفاء الذي حصلت فيه الزيادة إلى نفس المقتص منه، فمات، أو
~~إلى بعض أعضائه، مثل أن قطع إصبعه، فسرى إلى جميع يده، أو اقتص منه بآلة
~~كالة أو مسمومة، أو في حال حر مفرط، أو برد شديد، فسرى، فقال القاضي: على
~~المقتص نصف الدية؛ لأنه تلف بفعلين؛ جائز ومحرم، ومضمون وغير مضمون، فانقسم
~~الواجب عليهما نصفين، كما لو جرحه جرحا في حال ردته وجرحا بعد إسلامه، فمات
~~منهما. وهذا كله مذهب الشافعي. ويحتمل أن يلزمه ضمان السراية كلها، فيما
~~إذا اقتص بآلة مسمومة أو كالة؛ لأن الفعل كله محرم، بخلاف قطع الإصبعين،
~~فإن أحدهما مباح.
### | [فصل لا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان]
# (6658) فصل: قال القاضي: ولا يجوز استيفاء القصاص إلا بحضرة السلطان.
~~وحكاه عن أبي بكر. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه أمر يفتقر إلى الاجتهاد ويحرم
~~الحيف فيه، فلا يؤمن الحيف مع قصد التشفي.
# فإن استوفاه من غير حضرة السلطان، وقع الموقع، ويعزر؛ لافتياته بفعل ما
~~منع فعله. ويحتمل أن يجوز الاستيفاء بغير حضرة السلطان، إذا كان القصاص في
~~النفس؛ لأن «رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - برجل يقوده بنسعة،
~~فقال: إن هذا قتل أخي. فاعترف بقتله. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~اذهب، فاقتله» . رواه مسلم بمعناه. ولأن اشتراط حضور السلطان لا يثبت إلا
~~بنص أو إجماع أو قياس، ولم يثبت ذلك. ويستحب أن يحضر شاهدين، لئلا يجحد
~~المجني عليه الاستيفاء. وإذا أراد الولي الاستيفاء، فعلى السلطان أن يتفقد
~~الآلة التي ms4504 يستوفي بها، فإن كانت كالة منعه الاستيفاء بها، لئلا يعذب
~~المقتول.
# وقد روى شداد بن أوس، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن الله
~~كتب الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا
~~الذبحة وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته» .
# PageV08P306
# وإن كانت مسمومة، منعه الاستيفاء بها؛ لأنها تفسد البدن، وربما منعت
~~غسله.
# وإن عجل فاستوفى بآلة كالة أو مسمومة، عزر. وإن كان السيف صارما غير
~~مسموم، نظر في الولي؛ فإن كان يحسن الاستيفاء، ويكمله بالقوة والمعرفة،
~~مكنه منه، لقوله تعالى: {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء:
~~33] . وقال - عليه السلام -: «من قتل له قتيل، فأهله بين خيرتين، إن أحبوا
~~قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية» . ولأنه حق له متميز، فكان له استيفاؤه
~~بنفسه إذا أمكنه، كسائر الحقوق، وإن لم يحسن الاستيفاء، أمره بالتوكيل؛
~~لأنه عاجز عن استيفاء حقه، فإن ادعى الولي المعرفة بالاستيفاء، فأمكنه
~~السلطان من ضرب عنقه، فضرب عنقه فأبانه، فقد استوفى حقه، وإن أصاب غيره،
~~وأقر بتعمد ذلك، عزر.
# وإن قال: أخطأت. وكانت الضربة في موضع قريب من العنق، كالرأس والمنكب،
~~قبل قوله مع يمينه؛ لأن هذا مما يجوز الخطأ في مثله، وإن كان بعيدا، كالوسط
~~والرجلين، لم يقبل قوله؛ لأن مثل هذا لا يقع الخطأ فيه. ثم إن أراد العود،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يمكن منه؛ لأنه تبين منه أنه لا يحسن الاستيفاء،
~~ويحتمل العود إلى مثل فعله. والثاني: يمكن منه. قاله القاضي: لأن الظاهر
~~تحرزه عن مثل ذلك ثانيا. وإن كان الولي لا يحسن الاستيفاء، أمره بالتوكيل
~~فيه؛ لأنه حقه، فكان له التوكيل في استيفائه، كسائر حقوقه. فإن لم يجد من
~~يوكله إلا بعوض، أخذ العوض من بيت المال.
# قال بعض أصحابنا: يرزق من بيت المال رجل يستوفي الحدود والقصاص؛ لأن هذا
~~من المصالح العامة. فإن لم يحصل ذلك، فالأجرة على الجاني؛ لأنها أجرة
~~لإيفاء الحق الذي عليه، فكانت عليه، كأجرة الكيال في بيع المكيل. ويحتمل أن
~~تكون على المقتص؛ لأنه وكيله، ms4505 فكانت الأجرة على موكله، كسائر المواضع،
~~والذي على الجاني التمكين دون الفعل؛ ولهذا لو أراد أن يقتص من نفسه، لم
~~يمكن منه، ولأنه لو كانت عليه أجرة التوكيل، للزمته أجرة الولي إذا استوفى
~~بنفسه.
# وإن قال الجاني: أنا أقتص لك من نفسي. لم يلزم تمكينه، ولم يجز ذلك له؛
~~لأن الله تعالى قال: {ولا تقتلوا أنفسكم} [النساء: 29] . ولأن معنى القصاص
~~أن يفعل به كما فعل، ولأن القصاص حق عليه لغيره، فلم يجز أن يكون هو
~~المستوفي له كالبائع لا يستوفي من نفسه.
# PageV08P307
### | [فصل كان القصاص لجماعة من الأولياء وتشاحوا في المتولي منهم للاستيفاء]
# (6659) فصل: وإن كان القصاص لجماعة من الأولياء، وتشاحوا في المتولي منهم
~~للاستيفاء، أمروا بتوكيل أحدهم، أو واحد من غيرهم، ولم يجز أن يتولاه
~~جميعهم؛ لما فيه من تعذيب الجاني، وتعدد أفعالهم. فإن لم يتفقوا على واحد،
~~وتشاحوا، وكان كل واحد منهم يحسن الاستيفاء، أقرع بينهم؛ لأن الحقوق إذا
~~تساوت وعدم الترجيح، صرنا إلى القرعة، كما لو تشاحوا في تزويج موليتهم، فمن
~~خرجت له القرعة، أمر الباقون بتوكيله، ولا يجوز له الاستيفاء بغير إذنهم؛
~~لأن الحق لهم، فلا يجوز استيفاؤه بغير إذنهم. وإن لم يتفقوا على توكيل
~~واحد، منعوا الاستيفاء حتى يوكلوا.
### | [مسألة قطع يديه ورجليه فبرأت جراحه ثم قتله]
# (6660) مسألة: قال: (وإن كانت الجراح برأت قبل قتله، فعلى المعفو عنه
~~ثلاث ديات، إلا أن يريدوا القود، فيقيدوا ويأخذوا من ماله ديتين) أما إذا
~~قطع يديه ورجليه فبرأت جراحه، ثم قتله، فقد استقر حكم القطع، ولولي القتيل
~~الخيار، إن شاء عفا وأخذ ثلاث ديات؛ دية لنفسه، ودية ليديه، ودية لرجليه،
~~وإن شاء قتله قصاصا بالقتل، وأخذ ديتين لأطرافه. وإن أحب قطع أطرافه
~~الأربعة، وأخذ دية لنفسه. وإن أحب قطع يديه، وأخذ ديتين لنفسه ورجليه. وإن
~~أحب قطع رجليه، وأخذ ديتين لنفسه ويديه. وإن أحب قطع طرفا واحدا، وأخذ دية
~~الباقي. وإن أحب قطع ثلاثة أطراف، وأخذ دية الباقي. وكذلك سائر فروعها؛ لأن
~~حكم القطع استقر قبل القتل بالاندمال، ms4506 فلم يتغير حكمه بالقتل الحادث بعده،
~~كما لو قتله أجنبي، ولا نعلم في هذا مخالفا.
# (6661) فصل: فإن اختلف الجاني والولي في اندمال الجرح قبل القتل، وكانت
~~المدة بينهما يسيرة، لا يحتمل اندماله في مثلها، فالقول قول الجاني بغير
~~يمين. وإن اختلفا في مضي المدة، فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن الأصل عدم
~~مضيها، وإن كانت المدة مما يحتمل البرء فيها، فالقول قول الولي مع يمينه؛
~~لأنه قد وجد سبب وجوب دية اليدين بقطعهما، والجاني يدعي سقوط ديتهما
~~بالقتل، والأصل عدم ذلك. فإن كانت للجاني بينة ببقاء المجني عليه ضمنا حتى
~~قتله، حكم له ببينته، وإن كان للولي بينة ببرئه، حكم له أيضا، وإن تعارضتا،
~~قدمت بينة الولي؛ لأنها مثبتة للبرء.
# ويحتمل أن يكون القول قول الجاني، إذا لم يكن لهما بينة؛ لأن الأصل بقاء
~~الجراحة، وعدم اندمالها.
# PageV08P308
# وإن قطع أطرافه فمات، واختلفا، هل برأ قبل الموت، أو مات بسراية الجرح؟
~~أو قال الولي: إنه مات بسبب آخر، كأن لدغ، أو ذبح نفسه، أو ذبحه غيره.
~~فالحكم فيما إذا مات بغير سبب آخر، كالحكم فيما إذا قتله، سواء. وأما إذا
~~مات بقتل أو سبب آخر، ففيه وجهان؛ أحدهما، تقديم قول الجاني؛ لأن الظاهر
~~بقاء الجناية، والأصل عدم سبب آخر، فيكون الظاهر معه. والثاني: القول قول
~~ولي الجناية، لأن الأصل بقاء الديتين اللتين وجد سببهما، حتى يوجد ما
~~يزيلهما. فإن كانت دعواهما بالعكس، فقال الولي: مات من سراية قطعك، فعليك
~~القصاص في النفس. فقال الجاني: بل اندملت جراحه قبل موته. أو ادعى موته
~~بسبب آخر، فالقول قول الولي مع يمينه؛ لأن الجرح سبب للموت، وقد تحقق،
~~والأصل عدم الاندمال، وعدم سبب آخر يحصل الزهوق به، وسواء كان الجرح فيما
~~يجب به القصاص في الطرف، كقطع اليد من مفصل ولا يوجبه، كالجائفة والقطع من
~~غير مفصل. وهذا كله مذهب الشافعي.
### | [مسألة رمى وهو مسلم كافرا عبدا فلم يقع به السهم حتى عتق وأسلم]
# (6662) مسألة: قال: ولو رمى، وهو مسلم كافرا عبدا، فلم يقع ms4507 به السهم حتى
~~عتق وأسلم، فلا قود، وعليه دية حر مسلم، إذا مات من سهمه هذا قول ابن حامد،
~~ومذهب الشافعي. وقال أبو بكر: يجب القود؛ لأنه قتل مكافئا له ظلما عمدا،
~~فوجب القصاص، كما لو كان حرا مسلما حال الرمي، يحققه أن الاعتبار بحال
~~الجناية، بدليل ما لو رمى مسلما حيا، فلم يقع به السهم حتى ارتد أو مات، لم
~~يلزمه شيء، ولو رمى عبدا كافرا، فلم يقع به السهم حتى عتق وأسلم، فعليه دية
~~حر مسلم.
# وقال أبو حنيفة: يلزمه في العبد دية عبد لمولاه؛ لأن الإصابة ناشئة عن
~~إرسال السهم، فكان الاعتبار بها، كحالة الجرح. فأما الكافر، فمذهبه أن ديته
~~دية المسلم، وأنه يقتل به المسلم، وكذلك يقتل الحر بالعبد. ولنا على درء
~~القصاص، أنه لم يتعد إلى نفس مكافئته له حال الرمي، فلم يجب عليه قصاص، كما
~~لو رمى حربيا أو مرتدا فأسلم. وعلى أبي حنيفة، أنه أتلف حرا، فضمنه ضمان
~~الأحرار، كما لو قصد صيدا. وما قاله يبطل بما إذا رمى حيا فأصابه ميتا، أو
~~صحيحا فأصابه معيبا.
# ولنا على أن ديته تجب لورثته دون سيده، وأنه إذا أسلم تجب ديته لورثته
~~المسلمين دون الكفار، إن مات مسلما حرا، فكانت ديته لورثته المسلمين، كما
~~لو كان كذلك حال رميه، ولأن الميراث إنما
# PageV08P309
# يستحق بالموت، فتعتبر حاله حينئذ، لا حين سبب الموت، بدليل ما لو مرض وهو
~~عبد كافر، ثم أسلم ومات بتلك العلة، والواجب بدل المحل، فيعتبر بالمحل الذي
~~فات بها، فيجب بقدره، وقد فات بها نفس حر مسلم، والقصاص جزاء الفعل، فيعتبر
~~الفعل فيه والإصابة معا؛ لأنهما طرفاه، فلذلك، لم يجب القصاص بقتله.
# (6663) فصل: ولم يفرق الخرقي بين كون الكافر ذميا أو غيره، إلا أنه يتعين
~~التفريق فيه، فمتى رمى إلى حربي في دار الحرب، فأسلم قبل وقوع الرمية به،
~~فلا دية له، وفيه الكفارة؛ لأنه رمي مندوب إليه، مأمور به، فأشبه ما لو
~~قتله في دار الحرب يظنه حربيا، وكان قد أسلم وكتم ms4508 إسلامه. وفيه رواية أخرى،
~~أن فيه الدية على عاقلة القاتل؛ لأنه نوع خطأ، فكذلك هاهنا. ولو رمى مرتدا
~~في دار الإسلام، فأسلم ثم وقع السهم به، ضمنه؛ لأنه مفرط بإرسال سهمه عليه؛
~~لأن قتل المرتد إلى الإمام، لا إلى آحاد الناس، وقتله بالسيف لا بالسهم.
### | [فصل رمى حربيا فتترس بمسلم فأصابه فقتله]
# (6664) فصل: ولو رمى حربيا، فتترس بمسلم، فأصابه فقتله، نظرنا؛ فإن كان
~~تترس به بعد الرمي، ففيه الكفارة، وفي الدية على عاقلة الرامي روايتان،
~~كالتي قبلها، وإن تترس به قبل الرمي، لم يجز رميه، إلا أن يخاف على
~~المسلمين، فيرمي الكافر، ولا يقصد المسلم، فإذا قتله، ففي ديته أيضا
~~روايتان، وإن رماه من غير خوف على المسلم فقتله، فعليه ديته؛ لأنه لم يجز
~~له رميه.
### | [فصل قطع يد عبد ثم أعتق ومات أو يد ذمي ثم أسلم ومات]
# (6665) فصل: ولو قطع يد عبد، ثم أعتق ومات، أو يد ذمي، ثم أسلم ومات،
~~ففيه وجهان: أحدهما: الواجب دية حر مسلم، لورثته ولسيده منها أقل الأمرين
~~من ديته أو أرش جنايته، اعتبارا بحال استقرار الجناية. وقال القاضي، وأبو
~~بكر: تجب قيمة العبد بالغة ما بلغت، مصروفة إلى السيد، اعتبارا بحال
~~الجناية؛ لأنها الموجبة للضمان، فاعتبرت حال وجودها. ومقتضى قولهما ضمان
~~الذمي الذي أسلم بدية ذمي، ويلزمهما على هذا أن يصرفاها إلى ورثته من أهل
~~الذمة، وهو غير صحيح؛ لأن الدية لا تخلو من أن تكون مستحقة
# PageV08P310
# للمجني عليه، أو لورثته؛ فإن كانت له، وجب أن تكون لورثته المسلمين،
~~كسائر أمواله وأملاكه، كالذي كسبه بعد جرحه، وإن كانت تحدث على ملك ورثته،
~~فورثته هم المسلمون دون الكفار.
### | [فصل قطع أنف عبد قيمته ألف دينار فاندمل ثم أعتقه السيد]
# (6666) فصل: وإذا قطع أنف عبد قيمته ألف دينار، فاندمل، ثم أعتقه السيد.
~~وجبت قيمته بكمالها للسيد. وإن أعتقه ثم اندمل، فكذلك؛ لأنه إنما استقر
~~بالاندمال ما وجب بالجناية، والجناية كانت في ملك سيده. وإن مات من سراية
~~الجرح، فكذلك في قول أبي بكر والقاضي. ms4509 وهو قول المزني؛ لأن الجناية يراعى
~~فيها حال وجودها. وذكر القاضي، أن أحمد نص عليه في رواية حنبل، في من فقأ
~~عيني عبد، ثم أعتق ومات، ففيه قيمته لا الدية.
# ومقتضى قول الخرقي، أن الواجب فيه دية حر. وهو مذهب الشافعي؛ لأن اعتبار
~~الجناية بحالة الاستقرار، وقد ذكرناه. وتصرف إلى السيد؛ لأنه استحق أقل
~~الأمرين من ديته أو أرش الجرح، والدية هاهنا أقل الأمرين. وما ذكروه ينتقض
~~بما إذا قطع يديه ورجليه، فمات بسراية الجرح؛ فإن الواجب دية النفس، لا دية
~~الجرح.
### | [فصل قطع يد عبد فأعتق ثم عاد فقطع رجله واندمل القطعان]
# (6667) فصل: وإن قطع يد عبد، فأعتق، ثم عاد فقطع رجله، واندمل القطعان،
~~فلا قصاص في اليد؛ لأنها قطعت في حال رقه، ويجب فيها نصف قيمته، أو ما نقصه
~~القطع لسيده، ويجب القصاص في الرجل التي قطعها حال حريته، أو نصف الدية إن
~~عفا عن القصاص لورثته. وإن اندمل قطع اليد، وسرى قطع الرجل إلى نفسه، ففي
~~اليد نصف القيمة لسيده، وعلى القاطع القصاص في النفس، أو الدية كاملة
~~لورثته. وإن اندمل قطع الرجل، وسرى قطع اليد، ففي الرجل القصاص بقطعها، أو
~~نصف الدية لورثته، ولا قصاص في اليد، ولا في سرايتها، وعلى الجاني دية حر،
~~لسيده منها أقل الأمرين من أرش القطع أو دية الحر، على قول ابن حامد. وعلى
~~قول أبي بكر والقاضي، تجب قيمة العبد لسيده، اعتبارا بحال جنايته.
# وإن سرى الجرحان، لم يجب القصاص في النفس ولا اليد؛ لأنه مات من جرحين
~~موجب وغير موجب، فلم يجب القصاص، كما لو جرحه جرحين عمدا وخطأ، ولكن يجب
~~القصاص في الرجل؛ لأنه قطعها من حر، فإن اقتص منه، وجب نصف الدية؛ لأنه مات
~~من جنايته، وقد استوفى منه ما يقابل نصف الدية، وللسيد أقل الأمرين من نصف
~~القيمة أو نصف الدية، فإن زاد نصف الدية. على نصف القيمة، كان الزائد
~~للورثة، وإن عفا ورثته عن القصاص، فلهم أيضا نصف الدية. وإن كان قاطع الرجل
~~غير قاطع ms4510 اليد، واندمل الجرحان، فعلى قاطع اليد نصف القيمة لسيده، وعلى
~~قاطع الرجل القصاص فيها أو نصف الدية.
# وإن سرى الجرحان إلى نفسه، فلا قصاص على الأول؛ لأنه
# PageV08P311
# قطع يد عبد، وعليه نصف دية حر؛ لأن المجني عليه حر في حال قرار الجناية،
~~وعلى الثاني القصاص في النفس إذا كانا عمدا القطع؛ لأنه شارك في القتل عمدا
~~عدوانا، فهو كشريك الأب. ويتخرج أن لا قصاص عليه في النفس؛ لأن الروح خرجت
~~من سراية قطعين؛ موجب وغير موجب، بناء على شريك الأب. وإن عفا عنه إلى
~~الدية، فعليه نصف دية حر. وإن قلنا بوجوب القصاص في النفس، خرج في وجوبه في
~~الطرف روايتان، وإن قلنا: لا تجب في النفس. وجب في الرجل.
### | [فصل قلع عين عبد ثم أعتق ثم قطع آخر يده ثم قطع آخر رجله]
# (6668) فصل: وإن قلع عين عبد، ثم أعتق، ثم قطع آخر يده، ثم قطع آخر رجله،
~~فلا قود على الأول، سواء اندمل جرحه أو سرى، وأما الآخران، فعليهما القود
~~في الطرفين إن وقف قطعهما، أو ديتهما إن عفا عنهما. وإن سرت الجراحات كلها،
~~فعليهما القصاص في النفس؛ لأن جنايتهما صارت نفسا. وفي ذلك وفي القصاص في
~~الطرف اختلاف، وقد ذكرناه، وإن عفا عنهما، فعليهم الدية أثلاثا، وفيما
~~يستحقه السيد وجهان؛ أحدهما: أقل الأمرين من نصف القيمة أو ثلث الدية. هذا
~~قياس قول أبي بكر؛ لأنه بالقطع استحق نصف القيمة، فإذا صارت نفسا، وجب فيها
~~ثلث الدية، فكان له أقل الأمرين. والثاني: له أقل الأمرين من ثلث القيمة أو
~~ثلث الدية؛ لأن الجناية إذا صارت نفسا، كان الاعتبار بما آلت إليه، ألا ترى
~~أنه لو جنى الجانيان الآخران قبل العتق أيضا، لم يكن على الأول إلا ثلث
~~القيمة، فلا يزيد حقه بالعتق، كما لو قلع رجل عينه، ثم باعه سيده، ثم قطع
~~آخر يده، وآخر رجله، ثم مات، فإنه يكون للأول ثلث القيمة.
# وإن كان أرش الجناية نصف القيمة، فإذا قلنا بالوجه الأول، فلو كان الأول
~~قطع إصبعيه، ms4511 أو هشمه، والجانيان في الحرية قطعا يده، فالدية عليهم أثلاثا،
~~للسيد منها أقل الأمرين من أرش الإصبع وهو عشر القيمة أو ثلث الدية. ولو
~~كان الجاني في حال الرق قطع يديه، والجانيان في الحرية قطعا رجليه، وجبت
~~الدية أثلاثا، وكان للسيد منها أقل الأمرين من جميع قيمته أو ثلث الدية.
~~وعلى الوجه الآخر، يكون له في الفرعين أقل الأمرين من ثلث القيمة أو ثلث
~~الدية. (6669) فصل: فإن كان الجانيان في حال الرق، والواحد في حال الحرية،
~~فمات، فعليهم الدية، وللسيد من ذلك،
# PageV08P312
# في أحد الوجهين، أقل الأمرين من أرش الجنايتين أو ثلثي الدية، وعلى الآخر
~~أقل الأمرين من ثلثي القيمة أو ثلثي الدية.
# (6670) فصل: وإن كان الجناة أربعة؛ واحد في الرق، وثلاثة في الحرية،
~~ومات، كان للسيد في أحد الوجهين، الأقل من أرش الجناية أو ربع الدية، وعلى
~~الآخر الأقل من ربع القيمة أو ربع الدية. وإن كان الثلاثة في الرق، والواحد
~~في الحرية، كان للسيد أقل الأمرين من أرش الجنايات أو ثلاثة أرباع الدية،
~~في أحد الوجهين، وفي الآخر الأقل من ثلاثة أرباع القيمة أو ثلاثة أرباع
~~الدية. ولو كانوا عشرة، واحد في الرق، وتسعة في الحرية، فالدية عليهم،
~~وللسيد فيها بحساب ما ذكرنا، على اختلاف الوجهين.
### | [فصل قطع يده ثم أعتق فقطع آخر رجله ثم عاد الأول فقتله بعد الاندمال]
# (6671) فصل: فإن قطع يده، ثم أعتق، فقطع آخر رجله، ثم عاد الأول فقتله
~~بعد الاندمال، فعليه القصاص للورثة، ونصف القيمة للسيد، وعلى الآخر القصاص
~~للورثة في الرجل أو نصف الدية. فإن كان قبل الاندمال، فعلى الجاني الأول
~~القصاص في النفس دون اليد؛ لأنه قطعها في رقه. فإن اختار الورثة القصاص في
~~النفس، سقط حق السيد؛ لأنه لا يجوز أن يستحق عليه النفس وأرش الطرف قبل
~~الاندمال، فإن الطرف داخل في النفس في الأرش.
# وإن اختاروا العفو، فعليه الدية دون أرش الطرف؛ لأن أرش الطرف يدخل في
~~النفس، وللسيد أقل الأمرين من نصف القيمة أو أرش الطرف، والباقي للورثة، ms4512
~~وأما الثاني، فعليه القصاص في الرجل؛ لأن القتل قطع سرايتها، فصار كما لو
~~اندملت. فإن عفا عنه فعليه نصف الدية. وإن كان الثاني هو الذي قتل قبل
~~الاندمال، فعليه القصاص في النفس. وهل يقطع طرفه؟ على روايتين. فإن عفا
~~الورثة، فعليه دية واحدة. وأما الأول، فعليه نصف القيمة للسيد، ولا قصاص
~~عليه. وإن كان القاتل ثالثا، فقد استقر القطعان، ويكون على الأول نصف
~~القيمة لسيده، وعلى الثاني القصاص في الرجل، أو نصف الدية لورثته، وعلى
~~الثالث القصاص في النفس أو الدية.
### | [فصل قطع رجل يد عبده ثم أعتقه ثم اندمل جرحه]
# (6672) فصل: وإذا قطع رجل يد عبده، ثم أعتقه ثم اندمل جرحه، فلا قصاص
~~عليه ولا ضمان؛ لأنه إنما قطع يد عبده، وإنما استقر بالاندمال ما وجب
~~بالجراح. وإن مات بعد العتق بسراية الجرح، فلا قصاص فيه؛ لأن الجناية كانت
~~على مملوكه. وفي وجوب الضمان وجهان؛ أحدهما: لا يجب شيء؛ لأنه مات بسراية
~~جرح غير مضمون، أشبه ما لو مات بسراية القطع في الحد
# PageV08P313
# وسراية القود، ولأنا تبينا أن القطع كان قتلا، فيكون قاتلا لعبده، فلا
~~يلزمه ضمانه، كما لو لم يعتقه. وهذا بمقتضى قول أبي بكر. والثاني: يضمنه
~~بما زاد على أرش القطع من الدية؛ لأنه مات وهو حر بسراية قطع عدوان، فيضمن،
~~كما لو كان القاطع أجنبيا، لكن يسقط أرش القطع؛ لأنه في ملكه، ويجب الزائد
~~لورثته، فإن لم يكن له وارث سواه، وجب لبيت المال، ولا يرث السيد شيئا؛ لأن
~~القاتل لا يرث.
### | [مسألة قتل رجل اثنين واحدا بعد واحد]
# (6673) مسألة؛ قال: (وإذا قتل رجل اثنين، واحدا بعد واحد، فاتفق أولياء
~~الجميع على القود، أقيد لهما. وإن أراد ولي الأول القود، والثاني الدية،
~~أقيد للأول، وأعطي أولياء الثاني الدية من ماله. وكذلك إن أراد أولياء
~~الأول الدية، والثاني القود) وجملة ذلك أنه إذا قتل اثنين، فاتفق أولياؤهما
~~على قتله بهما، قتل بهما. وإن أراد أحدهما القود، والآخر الدية، قتل لمن
~~اختار أراد القود، وأعطي أولياء الثاني الدية ms4513 من ماله، سواء كان المختار
~~للقود الثاني أو الأول، وسواء قتلهما دفعة واحدة، أو دفعتين. فإن بادر
~~أحدهما فقتله، وجب للآخر الدية في ماله، أيهما كان.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: يقتل بالجماعة، ليس لهم إلا ذلك، وإن طلب بعضهم
~~الدية، فليس له، وإن بادر أحدهم فقتله، سقط حق الباقين؛ لأن الجماعة لو
~~قتلوا واحدا قتلوا به، فكذلك إذا قتلهم واحد قتل بهم، كالواحد بالواحد.
~~وقال الشافعي: لا يقتل إلا بواحد، سواء اتفقوا على طلب القصاص أو لم
~~يتفقوا؛ لأنه إذا كان لكل واحد استيفاء القصاص، فاشتراكهم في المطالبة لا
~~يوجب تداخل حقوقهم، كسائر الحقوق. ولنا على أبي حنيفة، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «فمن قتل له قتيل، فأهله بين خيرتين؛ إن أحبوا قتلوا،
~~وإن أحبوا أخذوا العقل» . فظاهر هذا أن أهل كل قتيل يستحقون ما اختاروه من
~~القتل أو الدية، فإذا اتفقوا على القتل وجب لهم، وإن اختار بعضهم الدية،
~~وجب له بظاهر الخبر، ولأنهما جنايتان لا يتداخلان إذا كانتا خطأ أو
~~إحداهما، فلم يتداخلا في العمد، كالجنايات على الأطراف، وقد سلموها.
# ولنا على الشافعي، أنه محل تعلق به حقان، لا يتسع لهما معا، رضي
~~المستحقان به عنهما، فيكتفي به كما لو قتل عبد عبدين خطأ فرضي بأخذه عنهما،
~~ولأنهما رضيا بدون حقهما فجاز، كما لو رضي صاحب الصحيحة بالشلاء، أو ولي
~~الحر بالعبد، وولي المسلم بالكافر. وفارق ما إذا كان القتل خطأ؛ فإن
~~الجناية تجب في الذمة، والذمة تتسع لحقوق كثيرة.
# وما ذكره مالك وأبو حنيفة فليس بصحيح؛ فإن الجماعة قتلوا بالواحد، لئلا
~~يؤدي الاشتراك إلى إسقاط القصاص، تغليظا للقصاص، ومبالغة في الزجر، وفي
~~مسألتنا
# PageV08P314
# ينعكس هذا، فإنه إذا علم أن القصاص واجب عليه بقتل واحد، وأن قتل الثاني
~~والثالث لا يزداد به عليه حق، بادر إلى قتل من يريد قتله، وفعل ما يشتهي
~~فعله، فيصير هذا كإسقاط القصاص عنه ابتداء مع الدية. (6674) فصل: وإن طلب
~~كل ولي قتله بوليه، مستقلا من غير مشاركة، قدم الأول؛ لأن حقه ms4514 أسبق، ولأن
~~المحل صار مستحقا له بالقتل الأول. فإن عفا ولي الأول، فلولي الثاني قتله.
~~وإن طالب ولي الثاني قبل طلب الأول، بعث الحاكم إلى ولي الأول فأعلمه. وإن
~~بادر الثاني فقتله، أساء، وسقط حق الأول إلى الدية. وإن كان ولي الأول
~~غائبا أو صغيرا أو مجنونا، انتظر.
# وإن عفا أولياء الجميع إلى الديات، فلهم ذلك. وإن قتلهم دفعة واحدة،
~~وتشاحوا في المستوفي، أقرع بينهم، فقدم من تقع له القرعة؛ لتساوي حقوقهم.
~~وإن بادر غيره فقتله، استوفى حقه، وسقط حق الباقين إلى الدية. وإن قتلهم
~~متفرقا، وأشكل الأول، أو ادعى كل ولي أنه الأول، ولا بينة لهم، فأقر القاتل
~~لأحدهم، قدم بإقراره، وإن لم يقر، أقرعنا بينهم؛ لاستواء حقوقهم.
### | [فصل قطع يميني رجلين]
# (6675) فصل: وإن قطع يميني رجلين، فالحكم فيه كالحكم في الأنفس، على ما
~~ذكرنا من التفصيل والاختلاف، إلا أن أصحاب الرأي قالوا: يقاد لهما جميعا،
~~ويغرم لهما دية اليد في ماله نصفين. وهذا لا يصح؛ لأنه يفضي إلى إيجاب
~~القود في بعض العضو والدية في بعضه، والجمع بين البدل والمبدل في محل واحد،
~~ولم يرد الشرع به، ولا نظير له يقاس عليه.
### | [فصل قطع يد رجل ثم قتل آخر ثم سرى القطع إلى نفس المقطوع فمات]
# (6676) فصل: وإن قطع يد رجل، ثم قتل آخر، ثم سرى القطع إلى نفس المقطوع
~~فمات، فهو قاتل لهما، فإذا تشاحا في المستوفي للقتل، قتل بالذي قتله؛ لأن
~~وجوب القتل عليه أسبق، فإن القتل بالذي قطعه إنما وجب عند السراية، وهي
~~متأخرة عن قتل الآخر، وأما القطع، فإن قلنا: إنه يستوفي منه مثل ما فعل.
~~فإنه يقطع له أولا، ثم يقتل للذي قتله، ويجب للأول نصف الدية. وإن قلنا: لا
~~يستوفي القطع. وجبت له الدية كاملة، ولم يقطع طرفه. ويحتمل أن يجب له القطع
~~على كل حال؛ لأن القطع إنما يدخل في القتل عند استيفاء القتل. فإذا تعذر
~~استيفاء القتل، وجب استيفاء الطرف لوجوب مقتضيه، وعدم المانع من استيفائه،
~~كما لو لم يسر. ms4515 ولو كان قطع اليد لم يسر إلى النفس، فإنه تقطع يده أولا، ثم
~~يقتل، وسواء
# PageV08P315
# تقدم القطع أو تأخر. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي.
# وقال مالك: يقتل ولا يقطع؛ لأنه إذا قتل تلف الطرف، فلا فائدة في القطع،
~~فأشبه ما لو كانا لواحد. ولنا، أنهما جنايتان على رجلين، فلم يتداخلا، كقطع
~~يدي رجلين. وما ذكره من القياس غير صحيح؛ لأنه قد قال: لو قطع يد رجل، ثم
~~قتله يقصد المثلة به، قطع وقتل. ونحن نوافقه على هذا في رواية، فقد حصل
~~الإجماع منا ومنهم على انتفاء التداخل في الأصل، فكيف يقيس عليه، ولكنه
~~ينقلب دليلا عليه، فنقول: قطع وقتل، فيستوفى منه مثل ما فعل، كما لو فعله
~~برجل واحد يقصد المثلة به، ويثبت الحكم في محل النزاع بطريق التنبيه، فإنه
~~إذا لم يتداخل حق الواحد، فحق الاثنين أولى، ويبطل بهذا ما قاله من المعنى.
### | [فصل قطع إصبعا من يمين رجل ويمينا لآخر]
# (6677) فصل: وإن قطع إصبعا من يمين رجل، ويمينا لآخر، وكان قطع الإصبع
~~أسبق، قطعت إصبعه قصاصا، وخير الآخر بين العفو إلى الدية، وبين القصاص وأخذ
~~دية الإصبع. ذكره القاضي، وهو اختيار ابن حامد، ومذهب الشافعي؛ لأنه وجد
~~بعض حقه، فكان له استيفاء الموجود، وأخذ بدل المفقود، كمن أتلف مثليا لرجل،
~~فوجد بعض المثل. وقال أبو بكر: يخير بين القصاص ولا شيء له معه، وبين
~~الدية. هذا قياس قوله، وهو مذهب أبي حنيفة لأنه لا يجمع في عضو واحد بين
~~قصاص ودية كالنفس.
# وإن كان قطع اليد سابقا على قطع الإصبع، قطعت يمينه قصاصا، ولصاحب الإصبع
~~أرشها. ويفارق هذا ما إذا قتل رجلا، ثم قطع يد آخر، حيث قدمنا استيفاء
~~القطع مع تأخره؛ لأن قطع اليد لا يمنع التكافؤ في النفس، بدليل أنا نأخذ
~~كامل الأطراف بناقصها، وأن ديتهما واحدة، ونقص الإصبع يمنع التكافؤ في
~~اليد، بدليل أنا لا نأخذ الكاملة بالناقصة، واختلاف ديتهما. وإن عفا صاحب
~~اليد، قطعت الإصبع لصاحبها، إن اختار قطعها.
### | [مسألة جرحه جرحا يمكن الاقتصاص ms4516 منه بلا حيف]
# (6678) مسألة: قال: (وإذا جرحه جرحا يمكن الاقتصاص منه بلا حيف، اقتص
~~منه) وجملة ذلك أن القصاص يجري فيما دون النفس من الجروح، إذا أمكن؛ للنص
~~والإجماع؛ أما النص فقول الله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . وروى
~~أنس بن مالك، أن الربيع بنت النضر بن أنس، «كسرت ثنية جارية، فعرضوا عليهم
~~الأرش، فأبوا إلا القصاص، فجاء أخوها أنس بن
# PageV08P316
# النضر فقال: يا رسول الله، تكسر ثنية الربيع، والذي بعثك بالحق لا تكسر
~~ثنيتها. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا أنس، كتاب الله القصاص.
~~قال: فعفا القوم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن من عباد الله من
~~لو أقسم على الله لأبره» . متفق عليه.
# وأجمع المسلمون على جريان القصاص فيما دون النفس إذا أمكن، ولأن ما دون
~~النفس كالنفس في الحاجة إلى حفظه بالقصاص، فكان كالنفس في وجوبه.
### | [فصل يشترط لوجوب القصاص في الجروح ثلاثة أشياء]
# (6679) فصل: ويشترط لوجوب القصاص في الجروح ثلاثة أشياء: أحدها: أن يكون
~~عمدا محضا، فأما الخطأ فلا قصاص فيه إجماعا، لأن الخطأ لا يوجب القصاص في
~~النفس، وهي الأصل، ففيما دونها أولى. ولا يجب بعمد الخطأ، وهو أن يقصد ضربه
~~بما لا يفضي إلى ذلك غالبا، مثل أن يضربه بحصاة لا يوضح مثلها، فتوضحه، فلا
~~يجب به القصاص؛ لأنه شبه العمد، ولا يجب القصاص إلا بالعمد المحض.
# وقال أبو بكر: يجب به القصاص، ولا يراعى فيه ذلك؛ لعموم الآية. الثاني:
~~التكافؤ بين الجارح والمجروح، وهو أن يكون الجاني يقاد من المجني عليه لو
~~قتله، كالحر المسلم مع الحر المسلم، فأما من لا يقتل بقتله، فلا يقتص منه
~~فيما دون النفس له، كالمسلم مع الكافر، والحر مع العبد، والأب مع ابنه؛
~~لأنه لا تؤخذ نفسه بنفسه، فلا يؤخذ طرفه بطرفه، ولا يجرح بجرحه، كالمسلم مع
~~المستأمن. الثالث: إمكان الاستيفاء من غير حيف ولا زيادة؛ لأن الله تعالى
~~قال: {وإن عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به} [النحل: 126] . وقال: {فمن
~~اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما ms4517 اعتدى عليكم} [البقرة: 194] .
# ولأن دم الجاني معصوم إلا في قدر جنايته، فما زاد عليها يبقى على العصمة،
~~فيحرم استيفاؤه بعد الجناية، كتحريمه قبلها، ومن ضرورة المنع من الزيادة
~~المنع من القصاص؛ لأنها من لوازمه، فلا يمكن المنع منها إلا بالمنع منه.
~~وهذا لا خلاف فيه نعلمه. وممن منع القصاص فيما دون الموضحة الحسن،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. ومنعه في العظام عمر بن عبد العزيز،
~~وعطاء، والنخعي، والزهري، والحكم، وابن شبرمة، والثوري، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي.
# إذا ثبت هذا، فإن الجرح الذي يمكن استيفاؤه من غير زيادة، هو كل جرح
~~ينتهي إلى عظم، كالموضحة
# PageV08P317
# في الرأس والوجه، ولا نعلم في جواز القصاص في الموضحة خلافا، وهي كل جرح
~~ينتهي إلى العظم في الرأس والوجه؛ وذلك لأن الله تعالى نص على القصاص في
~~الجروح، فلو لم يجب هاهنا، لسقط حكم الآية، وفي معنى الموضحة كل جرح ينتهي
~~إلى عظم فيما سوى الرأس والوجه، كالساعد، والعضد، والساق، والفخذ، في قول
~~أكثر أهل العلم. وهو منصوص الشافعي.
# وقال بعض أصحابه: لا قصاص فيها؛ لأنه لا يقدر فيها. وليس بصحيح، لقول
~~الله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . ولأنه أمكن استيفاؤها بغير حيف
~~ولا زيادة، لانتهائها إلى عظم، فهي كالموضحة، والتقدير في الموضحة ليس هو
~~المقتضي للقصاص، ولا عدمه مانعا، وإنما كان التقدير في الموضحة لكثرة
~~شينها، وشرف محلها؛ ولهذا قدر ما فوقها من شجاج الرأس والوجه، ولا قصاص
~~فيه، وكذلك الجائفة أرشها مقدر، لا قصاص فيه.
### | [فصل لا يستوفى القصاص فيما دون النفس بالسيف]
# (6680) فصل: ولا يستوفى القصاص فيما دون النفس بالسيف، ولا بآلة يخشى
~~منها الزيادة، سواء كان الجرح بها أو بغيرها؛ لأن القتل إنما استوفي
~~بالسيف؛ لأنه آلته، وليس ثمة شيء يخشى التعدي إليه، فيجب أن يستوفى ما دون
~~النفس بآلته، ويتوقى ما يخشى منه الزيادة إلى محل لا يجوز استيفاؤه، ولأننا
~~منعنا القصاص بالكلية فيما تخشى الزيادة في استيفائه. فلأن نمنع الآلة التي
~~يخشى منها ذلك أولى. فإن كان الجرح موضحة أو ما ms4518 أشبهها، فبالموسى أو حديدة
~~ماضية معدة لذلك، ولا يستوفي ذلك إلا من له علم بذلك، كالجرائحي ومن أشبهه،
~~فإن لم يكن للولي علم بذلك، أمر بالاستبانة، وإن كان له علم، فقال القاضي:
~~ظاهر كلام أحمد، أنه يمكن منه؛ لأنه أحد نوعي القصاص، فيمكن من استيفائه
~~إذا كان يحسن، كالقتل.
# ويحتمل أن لا يمكن من استيفائه بنفسه، ولا يليه إلا نائب الإمام، أو من
~~يستنيبه ولي الجناية. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه لا يؤمن مع العداوة وقصد
~~التشفي الحيف في الاستيفاء بما لا يمكن تلافيه، وربما أفضى إلى النزاع
~~والاختلاف، بأن يدعي الجاني الزيادة وينكرها المستوفي.
### | [فصل أراد الاستيفاء من موضحة وشبهها]
# (6681) فصل: وإذا أراد الاستيفاء من موضحة وشبهها، فإن كان على موضعها
~~شعر حلقه، ويعمد إلى موضع الشجة من رأس المشجوج، فيعلم منه طولها بخشبة أو
~~خيط، ويضعها على رأس الشاج، ويعلم طرفيه بخط بسواد أو غيره، ويأخذ حديدة
~~عرضها كعرض الشجة، فيضعها في أول الشجة، ويجرها إلى آخرها، ويأخذ مثل الشجة
~~طولا وعرضا، ولا يراعي العمق؛ لأن حده العظم، ولو روعي العمق لتعذر
~~الاستيفاء؛ لأن
# PageV08P318
# الناس يختلفون في قلة اللحم وكثرته، وهذا كما يستوفي في الطرف مثله وإن
~~اختلفا في الصغر والكبر، والدقة والغلظ، ويراعي الطول والعرض؛ لأنه ممكن،
~~فإن كان رأس الشاج والمشجوج سواء، استوفى قدر الشجة، وإن كان رأس الشاج
~~أصغر، لكنه يتسع للشجة، استوفيت إن استوعب رأس الشاج كله، وهي بعض رأس
~~المشجوج؛ لأنه استوفاها بالمساحة، ولا يمنع الاستيفاء زيادتها على مثل
~~موضعها من رأس الجاني؛ لأن الجميع رأسه. وإن كان قدر الشجة يزيد على رأس
~~الجاني، فإنه يستوفي الشجة من جميع رأس الشاج، ولا يجوز أن ينزل إلى جبهته؛
~~لأنه يقتص في عضو آخر غير العضو الذي جنى عليه.
# وكذلك لا ينزل إلى قفاه؛ لما ذكرناه. ولا يستوفي بقية الشجة في موضع آخر
~~من رأسه؛ لأنه يكون مستوفيا لموضحتين، وواضعا للحديدة في غير الموضع الذي
~~وضعها فيه الجاني. واختلف أصحابنا في ماذا يصنع؟ فذكر القاضي أن ms4519 ظاهر كلام
~~أبي بكر، أنه لا أرش له فيما بقي؛ كي لا يجتمع قصاص ودية في جرح واحد. وهذا
~~مذهب أبي حنيفة. فعلى هذا يتخير بين الاستيفاء في جميع رأس الشاج ولا أرش
~~له، وبين العفو إلى دية موضحة. وقال أبو عبد الله بن حامد، وبعض أصحابنا:
~~له أرش ما بقي. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه تعذر القصاص فيما جنى عليه، فكان له
~~أرشه، كما لو تعذر في الجميع. فعلى هذا، تقدر شجة الجاني من الشجة في رأس
~~المجني عليه، ويستوفي أرش الباقي، فإن كانت بقدر ثلثها فله ثلث أرش موضحة،
~~وإن زادت أو نقصت عن هذا فبالحساب من أرش الموضحة.
# ولا يجب له أرش موضحة كاملة؛ لئلا يفضي إلى إيجاب القصاص ودية موضحة في
~~موضحة واحدة، فإن أوضحه في جميع رأسه، ورأس الجاني أكبر، فللمجني عليه أن
~~يوضح منه بقدر مساحة موضحته من أي الطرفين شاء؛ لأنه جنى عليه في ذلك
~~الموضع كله، وإذا استوفى قدر موضحته، ثم تجاوزها، واعترف أنه عمد ذلك،
~~فعليه القصاص في ذلك القدر، فإذا اندملت موضحته، استوفي منه القصاص في موضع
~~الاندمال؛ لأنه موضع الجناية، وإن ادعى الخطأ، فالقول قوله؛ لأنه محتمل،
~~وهو أعلم بقصده، وعليه أرش موضحة. فإن قيل: فهذه الموضحة كلها لو كانت
~~عدوانا لم يجب فيها إلا دية موضحة، فكيف يجب في بعضها دية موضحة؟ قلنا: لأن
~~المستوفي، لم يكن جناية، إنما الجناية الزائد، والزائد لو انفرد لكان
~~موضحة، فكذلك إذا كان معه ما ليس بجناية، بخلاف ما إذا كانت كلها عدوانا؛
~~فإن الجميع جناية واحدة.
### | [فصل أوضحه في جميع رأسه ورأس الجاني أكبر]
# فصل: وإذا أوضحه في جميع رأسه، ورأس الجاني أكبر، فأحب أن يستوفي القصاص
~~بعضه من مقدم الرأس
# PageV08P319
# وبعضه من مؤخره، احتمل أن يمنع منه؛ لأنه يأخذ موضحتين بواحدة، وديتهما
~~مختلفة، واحتمل الجواز؛ لأنه لا يجاوز موضع الجناية ولا قدرها، إلا أن يقول
~~أهل الخبرة: إن في ذلك زيادة ضرر أو شين، فلا يفعل. ولأصحاب الشافعي كهذين.
~~فإن كان ms4520 رأس المجني عليه أكبر، فأوضحه الجاني في مقدمه ومؤخره موضحتين،
~~قدرهما جميع رأس الجاني، فله الخيار بين أن يوضحه موضحة واحدة في جميع
~~رأسه، أو يوضحه موضحتين، يقتصر في كل واحدة منهما على قدر موضحته، ولا أرش
~~لذلك، وجها واحدا؛ لأنه ترك الاستيفاء مع إمكانه. وإن عفا إلى الأرش، فله
~~أرش موضحتين، وإن شاء اقتص من أحدهما، وأخذ دية الأخرى.
### | [فصل كانت الجناية في غير الرأس والوجه]
# (6683) فصل: وإذا كانت الجناية في غير الرأس والوجه، فكانت في ساعد،
~~فزادت على ساعد الجاني، لم ينزل إلى الكف، ولم يصعد إلى العضد، وإن كانت في
~~الساق، لم ينزل إلى القدم، ولم يصعد إلى الفخذ؛ لأنه عضو آخر، فلا يقتص
~~منه، كما لم ينزل من الرأس إلى الوجه، ولم يصعد من الوجه إلى الرأس.
### | [فصل شج في مقدم رأسه أو مؤخره عرضا شجة لا يتسع لها مثل ذلك الموضع من رأس الشاج]
# (6684) فصل: وإذا شج في مقدم رأسه أو مؤخره عرضا شجة لا يتسع لها مثل ذلك
~~الموضع من رأس الشاج، فأراد أن يستوفي من وسط الرأس، فيما بين الأذنين،
~~لكونه يتسع لمثل تلك الموضحة، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يجوز؛ لأنه غير
~~الموضع الذي شجه فيه، فلم يجز له الاستيفاء منه، كما لو أمكنه استيفاء حقه
~~من محل شجته. واحتمل أن يجوز؛ لأن الرأس عضو واحد، فإذا لم يمكنه استيفاء
~~حقه من محل شجته، جاز من غيره، كما لو شجه في مقدم رأسه شجة قدرها جميع رأس
~~الشاج، جاز إتمام استيفائها في مؤخر رأس الجاني. وهذا منصوص الشافعي. وهكذا
~~يخرج فيما إذا كان الجرح في موضع من الساق والقدم والذراع والعضد. وإن أمكن
~~الاستيفاء من محل الجناية، لم يجز العدول عنه، وجها واحدا.
### | [مسألة جريان القصاص في الأطراف]
# (6685) مسألة: قال: (وكذلك إذا قطع منه طرفا من مفصل، قطع منه مثل ذلك
~~المفصل، إذا كان الجاني يقاد من المجني عليه لو قتله) أجمع أهل العلم على
~~جريان القصاص في الأطراف، وقد ثبت ذلك بقوله ms4521 تعالى: {والعين بالعين والأنف
~~بالأنف والأذن بالأذن والسن بالسن والجروح قصاص} [المائدة: 45] .
# PageV08P320
# وبخبر الربيع بنت النضر بن أنس، ويشترط لجريان القصاص فيها شروط خمسة؛
~~أحدها: أن يكون عمدا، على ما أسلفناه. والثاني: أن يكون المجني عليه مكافئا
~~للجاني بحيث يقاد به لو قتله.
# والثالث: أن يكون الطرف مساويا للطرف، فلا يؤخذ صحيح بأشل، ولا كاملة
~~الأصابع بناقصة، ولا أصلية بزائدة، ولا يشترط التساوي في الدقة والغلظ،
~~والصغر والكبر، والصحة والمرض؛ لأن اعتبار ذلك يفضي إلى سقوط القصاص
~~بالكلية. والرابع: الاشتراك في الاسم الخاص، فلا تؤخذ يمين بيسار، ولا يسار
~~بيمين، ولا إصبع بمخالفة لها، ولا جفن أو شفة إلا بمثلها. والخامس: إمكان
~~الاستيفاء من غير حيف، وهو أن يكون القطع من مفصل، فإن كان من غير مفصل فلا
~~قصاص فيه من موضع القطع، بغير خلاف نعلمه. وقد روى نمر بن جابر، عن أبيه «،
~~أن رجلا ضرب رجلا على ساعده بالسيف، فقطعها من غير مفصل، فاستعدى عليه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر له بالدية، فقال: إني أريد القصاص. قال:
~~خذ الدية، بارك الله لك فيها» . ولم يقض له بالقصاص. رواه ابن ماجه.
### | [فصل في قطع اليد ثمان مسائل]
# (6686) فصل: وفي قطع اليد ثمان مسائل؛ أحدها: قطع الأصابع من مفاصلها،
~~فالقصاص واجب؛ لأن لها مفاصل، ويمكن القصاص من غير حيف، وإن اختار الدية
~~فله نصفها؛ لأن في كل إصبع عشر الدية. الثانية: قطعها من نصف الكف، فليس له
~~القصاص من موضع القطع؛ لأنه ليس بمفصل، فلا يؤمن الحيف فيه. وإن أراد قطع
~~الأصابع ففيه وجهان؛ أحدهما: ليس له ذلك. وهذا اختيار أبي بكر؛ لأنه يقتص
~~من غير موضع الجناية، فلم يجز، كما لو كان القطع من الكوع، يحققه أن امتناع
~~قطع الأصابع إذا قطع من الكوع، إنما كان لعدم المقتضي، أو وجود مانع،
~~وأيهما كان فهو متحقق إذا كان القطع من نصف الكف. والثاني: له قطع الأصابع.
~~ذكره أصحابنا. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه يأخذ دون حقه لعجزه عن استيفاء حقه،
~~فأشبه ms4522 ما لو شجه هاشمة، فاستوفى موضحة.
# PageV08P321
# ويفارق ما إذا قطع من الكوع؛ لأنه أمكنه استيفاء حقه، فلم يجز له العدول
~~إلى غيره. وهل له حكومة في نصف الكف؟ فيه وجهان؛ أحدهما، ليس له ذلك؛ لأنه
~~يجمع بين القصاص والأرش في عضو واحد، فلم يجز، كما لو قطع من الكوع.
~~والثاني: له أرش نصف الكف؛ لأنه حق له تعذر استيفاؤه، فوجب أرشه، كسائر ما
~~هذا حاله. وإن اختار الدية، فله نصفها، لأن قطع اليد من الكوع لا يوجب أكثر
~~من نصف الدية، فما دونه أولى. الثالثة: قطع من الكوع، فله قطع يده من
~~الكوع، لأنه مفصل، وليس له قطع الأصابع؛ لأنه غير محل الجناية، فلا يستوفي
~~منه مع إمكان الاستيفاء من محلها. الرابعة: قطع من نصف الذراع، فليس له أن
~~يقطع من ذلك الموضع؛ لأنه ليس بمفصل، وقد ذكرنا الخبر الوارد فيه، وله نصف
~~الدية، وحكومة في المقطوع من الذراع. وهل له أن يقطع من الكوع؟ فيه وجهان،
~~كما ذكرنا في من قطع من نصف الكف.
# ومن جوز له القطع من الكوع، فعنده في وجوب الحكومة لما قطع من الذراع
~~وجهان. ويخرج أيضا في جواز قطع الأصابع وجهان. فإن قطع منها، لم يكن له
~~حكومة في الكف؛ لأنه أمكنه أخذه قصاصا، فلم يكن له طلب أرشه، كما لو كانت
~~الجناية من الكوع. الخامسة: قطع من المرفق، فله القصاص منه؛ لأنه مفصل،
~~وليس له القطع من الكوع؛ لأنه أمكنه استيفاء حقه بكماله، والاقتصاص من محل
~~الجناية عليه، فلم يجز له العدول إلى غيره. وإن عفا إلى الدية، فله دية
~~اليد، وحكومة للساعد. السادسة: قطعها من العضد، فلا قصاص فيها، في أحد
~~الوجهين، وله دية اليد، وحكومة للساعد وبعض العضد. والثاني: له القصاص من
~~المرفق. وهل له حكومة في الزائد؟ على وجهين: وهل له القطع من الكوع؟ يحتمل
~~وجهين.
# السابعة: قطع من المنكب، فالواجب القصاص؛ لأنه مفصل، وإن اختار الدية،
~~فله دية اليد، وحكومة لما زاد. الثامنة: خلع عظم المنكب، ويقال له: مشط ms4523
~~الكتف، فيرجع فيه إلى اثنين من ثقات أهل الخبرة، فإن قالوا: يمكن الاستيفاء
~~من غير أن تصير جائفة. استوفي، وإلا صار الأمر إلى الدية. وفي جواز
~~الاستيفاء من المرفق أو ما دونه مثل ما ذكرنا في نظائره. ومثل هذه المسائل
~~في الرجل، والساق كالذراع، والفخذ كالعضد، والورك كعظم الكتف، والقدم
~~كالكف.
# PageV08P322
### | [مسألة ليس في المأمومة ولا في الجائفة قصاص]
# (6687) مسألة: قال: (وليس في المأمومة، ولا في الجائفة قصاص) المأمومة:
~~شجاج الرأس، وهي التي تصل إلى جلدة الدماغ، وتسمى تلك الجلدة أم الدماغ؛
~~لأنها تجمعه، فالشجة الواصلة إليها تسمى مأمومة وآمة، لوصولها إلى أم
~~الدماغ. والجائفة في البدن، وهي التي تصل إلى الجوف. وليس فيهما قصاص عند
~~أحد من أهل العلم نعلمه، إلا ما روي عن ابن الزبير أنه قص من المأمومة،
~~فأنكر الناس عليه، وقالوا: ما سمعنا أحدا قص منها قبل ابن الزبير. وممن لم
~~ير في ذلك قصاصا مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وروي عن علي - رضي الله عنه -: لا قصاص في المأمومة. وقاله مكحول،
~~والزهري، والشعبي. وقال عطاء، والنخعي: لا قصاص في الجائفة. وروى ابن ماجه،
~~في " سننه "، عن العباس بن عبد المطلب، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «لا قود في المأمومة، ولا في الجائفة، ولا في المنقلة» . ولأنهما
~~جرحان لا تؤمن الزيادة فيهما، فلم يجب فيهما قصاص، ككسر العظام.
### | [فصل ليس في شيء من شجاج الرأس قصاص سوى الموضحة]
# (6688) فصل: وليس في شيء من شجاج الرأس قصاص سوى الموضحة، وسواء في ذلك
~~ما دون الموضحة، كالحارصة، والبازلة، والباضعة، والمتلاحمة، والسمحاق، وما
~~فوقها، وهي الهاشمة والمنقلة والآمة.
# وبهذا قال الشافعي. فأما ما فوق الموضحة، فلا نعلم أحدا أوجب فيها
~~القصاص، إلا ما روي عن ابن الزبير، أنه أقاد من المنقلة، وليس بثابت عنه.
~~وممن قال به؛ عطاء، وقتادة، وابن شبرمة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وقال ابن المنذر: لا أعلم أحدا خالف ذلك. ولأنهما جراحتان لا تؤمن الزيادة
~~فيهما، أشبها المأمومة والجائفة. وأما ما دون الموضحة، فقد ms4524 روي عن مالك
~~وأصحاب الرأي، أن القصاص يجب في الدامية والباضعة والسمحاق.
# ولنا، أنها جراحة لا تنتهي إلى عظم، فلم يجب فيها قصاص، كالمأمومة، ولأنه
~~لا يؤمن فيها الزيادة، فأشبه كسر العظام، وبيان ذلك، أنه إن اقتص من غير
~~تقدير، أفضى إلى أن يأخذ أكثر من حقه، وإن اعتبر مقدار العمق، أفضى إلى أن
~~يقتص من الباضعة والسمحاق موضحة، ومن الباضعة سمحاقا؛ لأنه قد يكون لحم
~~المشجوج كثيرا، بحيث يكون عمق باضعته كعمق موضحة الشاج، أو سمحاقه، ولأننا
~~لم نعتبر في الموضحة قدر عمقها، فكذلك في غيرها. وبهذا قال الحسن، وأبو
~~عبيد.
# PageV08P323
### | [فصل كانت الشجة فوق الموضحة]
# (6689) فصل: وإن كانت الشجة فوق الموضحة، فأحب أن يقتص موضحة، جاز ذلك
~~بغير خلاف بين أصحابنا. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه يقتص على بعض حقه، ويقتص من
~~محل جنايته، فإنه إنما يضع السكين في موضع وضعها الجاني؛ لأن سكين الجاني
~~وصلت إلى العظم، ثم تجاوزته، بخلاف قاطع الساعد، فإنه لم يضع سكينه في
~~الكوع. وهل له أرش ما زاد على الموضحة؟ فيه وجهان:؛ أحدهما: ليس له ذلك.
~~وهو اختيار أبي بكر؛ لأنه جرح واحد، فلا يجمع فيه بين قصاص ودية، كما لو
~~قطع الشلاء بالصحيحة، وكما في الأنفس إذا قتل الكافر بالمسلم، والعبد
~~بالحر. والثاني: له أرش ما زاد على الموضحة، اختاره ابن حامد، وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه تعذر القصاص فيه، فانتقل إلى البدل، كما لو قطع إصبعيه ولم
~~يمكن الاستيفاء إلا من واحدة. وفارق الشلاء بالصحيحة؛ لأن الزيادة ثم من
~~حيث المعنى، وليست متميزة، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة تقطع الأذن بالأذن]
# (6690) مسألة: قال: (وتقطع الأذن بالأذن) أجمع أهل العلم على أن الأذن
~~تؤخذ بالأذن، وذلك لقول الله تعالى: {والأذن بالأذن} [المائدة: 45] .
~~ولأنها تنتهي إلى حد فاصل، فأشبهت اليد. وتؤخذ الكبيرة بالصغيرة، وتؤخذ أذن
~~السميع بأذن السميع، وتؤخذ أذن الأصم بكل واحدة منهما؛ لتساويهما، فإن ذهاب
~~السمع نقص في الرأس، لأنه محله، وليس بنقص فيهما. وتؤخذ الصحيحة بالمثقوبة؛
~~لأن الثقب ليس بعيب، وإنما يفعل في ms4525 العادة للقرط والتزين به، فإن كان الثقب
~~في غير محله، أو كانت مخرومة، أخذت بالصحيحة، ولم تؤخذ الصحيحة بها؛ لأن
~~الثقب إذا انخرم صار نقصا فيها، والثقب في غير محله عيب، ويخير المجني عليه
~~بين أخذ الدية إلا قدر النقص، وبين أن يقتص فيما سوى المعيب ويتركه من أذن
~~الجاني.
# وفي وجوب الحكومة له في قدر الثقب وجهان. وإن قطعت بعض أذنه، فله أن يقتص
~~من أذن الجاني وتقدير ذلك بالأجزاء، فيؤخذ النصف بالنصف، والثلث بالثلث،
~~وعلى حساب ذلك. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يجزئ القصاص في البعض؛ لأنه لا
~~ينتهي إلى حد. ولنا، أنه يمكن تقدير المقطوع، وليس فيها كسر عظم، فجرى
~~القصاص في بعضها، كالذكر، وبهذا ينتقض ما ذكروه.
# PageV08P324
### | [فصل تؤخذ الأذن المستحشفة بالصحيحة]
# (6691) فصل: وتؤخذ الأذن المستحشفة بالصحيحة. وهل تؤخذ الصحيحة بها؟ فيه
~~وجهان؛ أحدهما: لا تؤخذ بها؛ لأنها ناقصة معيبة، فلم تؤخذ بها الصحيحة،
~~كاليد الشلاء وسائر الأعضاء. والثاني: تؤخذ بها؛ لأن المقصود منها جمع
~~الصوت، وحفظ محل السمع، والجمال، وهذا يحصل بها كحصوله بالصحيحة، بخلاف
~~سائر الأعضاء.
### | [فصل قطع أذنه فأبانها فألصقها صاحبها فالتصقت وثبتت]
# (6692) فصل: وإن قطع أذنه فأبانها، فألصقها صاحبها فالتصقت وثبتت، فقال
~~القاضي: يجب القصاص. وهو قول الثوري، والشافعي، وإسحاق؛ لأنه وجب بالإبانة،
~~وقد وجدت الإبانة. وقال أبو بكر: لا قصاص فيها. وهو قول مالك؛ لأنها لم تبن
~~على الدوام، فلم يستحق إبانة أذن الجاني دواما. وإن سقطت بعد ذلك قريبا أو
~~بعيدا، فله القصاص، ويرد ما أخذ.
# وعلى قول أبي بكر، إذا لم تسقط: له دية الأذن. وهو قول أصحاب الرأي.
~~وكذلك قول الأولين إذا اختار الدية. وقال مالك: لا عقل لها إذا عادت
~~مكانها، فأما إن قطع بعض أذنه فالتصق، فله أرش الجرح، ولا قصاص فيه. وإن
~~قطع أذن إنسان، فاستوفي منه، فألصق الجاني أذنه فالتصقت، وطلب المجني عليه
~~إبانتها، لم يكن له ذلك؛ لأن الإبانة قد حصلت، والقصاص قد استوفي، فلم يبق
~~له قبله حق. فأما إن كان المجني ms4526 عليه لم يقطع جميع الأذن، إنما قطع بعضها
~~فالتصق، كان للمجني عليه قطع جميعها؛ لأنه استحق إبانة جميعها، ولم يكن
~~إبانة. والحكم في السن كالحكم في الأذن.
### | [فصل ألصق أذنه بعد إبانتها أو سنه فهل تلزمه إبانتها]
# (6693) فصل: ومن ألصق أذنه بعد إبانتها، أو سنه، فهل تلزمه إبانتها؟ فيه
~~وجهان، مبنيان على الروايتين، فيما بان من الآدمي، هل هو نجس أو طاهر؟ إن
~~قلنا: هو نجس. لزمته إزالتها، ما لم يخف الضرر بإزالتها، كما لو جبر عظمه
~~بعظم نجس. وإن قلنا بطهارتها. لم تلزمه إزالتها. وهذا اختيار أبي بكر، وقول
~~عطاء بن أبي رباح، وعطاء الخراساني، وهو الصحيح؛ لأنه جزء آدمي طاهر في
~~حياته وموته، فكان طاهرا كحالة اتصاله، فأما إن قطع بعض أذنه فالتصق، لم
~~تلزمه إبانتها؛ لأنها طاهرة على الروايتين جميعا، لأنها لم تصر ميتة، لعدم
~~إبانتها. ولا قصاص فيها. قاله القاضي. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لا يمكن
~~المماثلة في المقطوع منها.
# PageV08P325
### | [مسألة الأنف بالأنف]
# (6694) مسألة:؛ قال: (والأنف بالأنف) وأجمعوا على جريان القصاص في الأنف
~~أيضا؛ للآية والمعنى. ويؤخذ الكبير بالصغير، والأقنى بالأفطس، وأنف الأشم
~~بأنف الأخشم الذي لا يشم؛ لأن ذلك لعلة في الدماغ والأنف صحيح. كما تؤخذ
~~أذن السميع بأذن الأصم. وإن كان بأنفه جذام، أخذ به الأنف الصحيح، ما لم
~~يسقط منه شيء؛ لأن ذلك مرض، فإن سقط منه شيء، لم يقطع به الصحيح، إلا أن
~~يكون من أحد جانبيه. فيأخذ من الصحيح مثل ما بقي منه، أو يأخذ أرش ذلك.
~~والذي يجب فيه القصاص أو الدية هو المارن، وهو مالان منه، دون قصبة الأنف؛
~~لأن ذلك حد ينتهي إليه، فهو كاليد، يجب القصاص فيما انتهى إلى الكوع. وإن
~~قطع الأنف كله مع القصبة، فعليه القصاص في المارن، وحكومة للقصبة. هذا قول
~~ابن حامد، ومذهب الشافعي. وفيه وجه آخر، أنه لا يجب مع القصاص حكومة؛ كي لا
~~يجتمع في عضو واحد قصاص ودية.
# وقياس قول أبي بكر، أنه لا يجب القصاص هاهنا؛ لأنه يضع الحديدة ms4527 في غير
~~الموضع الذي وضعها الجاني فيه، فلم يملك ذلك، كقوله في من قطع اليد من نصف
~~الذراع أو الكف. وذكر القاضي هاهنا كقول أبي بكر، وفي نظائره مثل قول ابن
~~حامد، ولا يصح التفريق مع التساوي. وإن قطع بعض الأنف، قدر بالأجزاء، وأخذ
~~منه بقدر ذلك، كقولنا في الأذن، ولا يؤخذ بالمساحة، لئلا يفضي إلى قطع جميع
~~أنف الجاني لصغره ببعض أنف المجني عليه لكبره، ويؤخذ المنخر الأيمن
~~بالأيمن، والأيسر بالأيسر، ولا يؤخذ أيمن بأيسر، ولا أيسر بأيمن، ويؤخذ
~~الحاجز بالحاجز؛ لأنه يمكن القصاص فيه، لانتهائه إلى حد.
### | [مسألة الذكر بالذكر]
# مسألة: قال: (والذكر بالذكر) لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن القصاص
~~يجري في الذكر؛ لقوله تعالى: {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . ولأن له حدا
~~ينتهي إليه، ويمكن القصاص فيه من غير حيف، فوجب فيه القصاص، كالأنف. ويستوي
~~في ذلك ذكر الصغير والكبير، والشيخ والشاب، والذكر الكبير والصغير، والصحيح
~~والمريض؛ لأن ما وجب فيه القصاص من الأطراف لم يختلف بهذه المعاني، كذلك
~~الذكر. ويؤخذ كل واحد من المختون والأغلف بصاحبه؛ لأن الغلفة زيادة تستحق
~~إزالتها، فهي كالمعدومة.
# PageV08P326
# وأما ذكر الخصي والعنين، فذكر الشريف أن غيرهما لا يؤخذ بهما. وهو قول
~~مالك؛ لأنه لا منفعة فيهما، لأن العنين لا يطأ ولا ينزل، والخصي لا يولد له
~~ولا ينزل، ولا يكاد يقدر على الوطء، فهما كالأشل، ولأن كل واحد منهما ناقص،
~~فلا يؤخذ به الكامل، كاليد الناقصة بالكاملة.
# وقال أبو الخطاب: يؤخذ غيرهما بهما، في أحد الوجهين. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنهما عضوان صحيحان، ينقبضان وينبسطان، ويؤخذ بهما غيرهما، كذكر الفحل غير
~~العنين، وإنما عدم الإنزال لذهاب الخصية، والعنة لعلة في الظهر، فلم يمنع
~~ذلك من القصاص بهما، كأذن الأصم وأنف الأخشم. وقال القاضي: لا يؤخذ ذكر
~~الفحل بالخصي؛ لتحقق نقصه، والإياس من برئه. وفي أخذه بذكر العنين وجهان؛
~~أحدهما، يؤخذ به غيره؛ لأنه غير ميئوس من زوال عنته، ولذلك يؤجل سنة، بخلاف
~~الخصي. والصحيح الأول؛ فإنه إذا ترددت الحال بين كونه ms4528 مساويا للآخر وعدمه،
~~لم يجب القصاص، لأن الأصل عدمه، فلا يجب بالشك، سيما وقد حكمنا بانتفاء
~~التساوي، لقيام الدليل على عنته، وثبوت عيبه. ويؤخذ كل واحد من الخصي
~~والعنين بمثله؛ لتساويهما، كما يؤخذ العبد بالعبد، والذمي بالذمي.
# (6696) فصل: ويؤخذ بعضه ببعضه، ويعتبر ذلك بالأجزاء دون المساحة، فيؤخذ
~~النصف بالنصف، والربع بالربع، وما زاد أو نقص فبحسب ذلك، على ما ذكرناه في
~~الأنف والأذن.
### | [مسألة الأنثيان بالأنثيين]
# (6697) مسألة: قال: (والأنثيان بالأنثيين) ويجري القصاص في الأنثيين؛ لما
~~ذكرنا من النص والمعنى. ولا نعلم فيه خلافا، فإن قطع إحداهما، وقال أهل
~~الخبرة، إنه ممكن أخذها مع سلامة الأخرى جاز. فإن قالوا: لا يؤمن تلف
~~الأخرى. لم تؤخذ خشية الحيف، ويكون فيها نصف الدية. وإن أمن تلف الأخرى،
~~أخذت اليمنى باليمنى، واليسرى باليسرى؛ لما ذكرناه في غيرهما.
### | [فصل القصاص في شفري المرأة]
# (6698) فصل: وفي القصاص في شفري المرأة وجهان؛
# PageV08P327
# أحدهما: لا قصاص فيهما؛ لأنه لحم لا مفصل له ينتهي إليه، فلم يجب فيه
~~قصاص، كلحم الفخذين. هذا قول القاضي. والثاني: فيهما القصاص؛ لأن انتهاءهما
~~معروف، فأشبها الشفتين وجفني العين. وهذا قول أبي الخطاب. ولأصحاب الشافعي
~~وجهان، كهذين.
### | [فصل قطع ذكر خنثى مشكل أو أنثييه أو شفريه]
# (6699) فصل: وإن قطع ذكر خنثى مشكل، أو أنثييه، أو شفريه، فاختار القصاص،
~~لم يكن له قصاص في الحال، ويقف الأمر حتى يتبين حاله؛ لأننا لا نعلم أن
~~المقطوع عضو أصلي. وإن اختار الدية، وكان يرجى انكشاف حاله، أعطيناه
~~اليقين، فيكون له حكومة في المقطوع. وإن كان قد قطع جميعها، فله دية امرأة
~~في الشفرين، وحكومة في الذكر والأنثيين. وإن يئس من انكشاف حاله، أعطي نصف
~~دية الذكر والأنثيين، ونصف دية الشفرين، وحكومة في نصف ذلك كله.
### | [فصل يجب القصاص في الأليتين الناتئتين بين الفخذين والظهر بجانبي الدبر]
# (6700) فصل: يجب القصاص في الأليتين الناتئتين بين الفخذين والظهر بجانبي
~~الدبر. وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال المزني: لا قصاص فيهما؛ لأنهما لحم
~~متصل بلحم، فأشبه لحم الفخذ. ولنا، قوله تعالى: {والجروح ms4529 قصاص} [المائدة:
~~45] . ولأن لهما حدا ينتهيان إليه، فجرى القصاص فيهما، كالذكر والأنثيين.
### | [مسألة تقلع العين بالعين]
# (6701) مسألة: قال: (وتقلع العين بالعين) أجمع أهل العلم على القصاص في
~~العين، وممن بلغنا قوله في ذلك مسروق، والحسن، وابن سيرين، والشعبي،
~~والنخعي، والزهري، والثوري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. وروي عن علي، - رضي الله عنه -. والأصل فيه قول الله تعالى: {والعين
~~بالعين} [المائدة: 45] . ولأنها تنتهي إلى مفصل، فجرى القصاص فيها كاليد.
~~وتؤخذ عين الشاب بعين الشيخ المريضة، وعين الكبير بعين الصغير والأعمش، ولا
~~تؤخذ صحيحة بقائمة؛ لأنه يأخذ أكثر من حقه.
# PageV08P328
### | [فصل قلع عينه بإصبعه]
# (6702) فصل: فإن قلع عينه بإصبعه، لم يجز أن يقتص بإصبعه؛ لأنه لا يمكن
~~المماثلة فيه. وإن لطمه فذهب ضوء عينه لم يجز أن يقتص منه باللطمة؛ لأن
~~المماثلة فيها غير ممكنة؛ ولهذا لو انفردت من إذهاب الضوء، لم يجب فيها
~~قصاص، ويجب القصاص في البصر، فيعالج بما يذهب ببصره من غير أن يقلع عينه،
~~كما روى يحيى بن جعدة، أن أعرابيا قدم بحلوبة له إلى المدينة، فساومه فيها
~~مولى لعثمان بن عفان - رضي الله عنه - فنازعه، فلطمه، ففقأ عينه، فقال له
~~عثمان: هل لك أن أضعف لك الدية، وتعفو عنه؟ فأبى، فرفعهما إلى علي - رضي
~~الله عنه - فدعا علي بمرآة فأحماها، ثم وضع القطن على عينه الأخرى، ثم أخذ
~~المرآة بكلبتين، فأدناها من عينه حتى سال إنسان عينه. وإن وضع فيها كافورا
~~يذهب بضوئها من غير أن يجني على الحدقة، جاز.
# وإن لم يمكن إلا بالجناية على العضو، سقط القصاص؛ لتعذر المماثلة. وذكر
~~القاضي أنه يقتص منه باللطمة، فيلطمه المجني عليه مثل لطمته، فإن ذهب ضوء
~~عينه، وإلا كان له أن يذهبه بما ذكرنا. وهذا مذهب الشافعي. وهذا لا يصح؛
~~فإن اللطمة لا يقتص منها منفردة، فلا يقتص منها إذا سرت إلى العين، كالشجة
~~إن كانت دون الموضحة، ولأن اللطمة إذا لم تكن في العين، لا يقتص منها
~~بمثلها مع الأمن من إفساد العضو، في العين ms4530 فمع خوف ذلك أولى؛ ولأنه قصاص
~~فيما دون النفس، فلم يجز بغير الآلة المعدة كالموضحة. وقال القاضي: لا يجب
~~القصاص، إلا أن تكون اللطمة تذهب بذلك غالبا، فإن كانت لا تذهب به غالبا
~~فذهب، فهو شبه عمد لا قصاص فيه. وهو قول الشافعي؛ لأنه فعل لا يفضي إلى
~~الفوات غالبا، فلم يجب به القصاص، كشبه العمد في النفس.
# وقال أبو بكر: يجب القصاص بكل حال؛ لعموم قوله: {والعين بالعين}
~~[المائدة: 45] . ولأن اللطمة إذا أسالت إنسان العين، كانت بمنزلة الجرح،
~~ولا يعتبر في الجرح الإفضاء إلى التلف غالبا.
### | [فصل لطم عينه فذهب بصرها وابيضت وشخصت]
# (6703) فصل: فلو لطم عينه، فذهب بصرها، وابيضت، وشخصت، فإن أمكن معالجة
~~عين الجاني حتى يذهب بصرها وتبيض وتشخص، من غير جناية على الحدقة، فعل ذلك،
~~وإن لم يمكن إلا ذهاب بعض ذلك، مثل أن يذهب البصر دون أن تبيض وتشخص، فعليه
~~حكومة للذي لم يمكن القصاص فيه، كما لو جرح هاشمة، فإنه يقتص موضحة، ويأخذ
~~أرش باقي جرحه. وعلى قول أبي بكر، لا يستحق مع القصاص أرش. وقال القاضي:
~~إذا اقتص منه يعني لطمه مثل لطمته فذهب ضوء عينه، ولم تبيض، ولم تشخص، فإن
~~أمكن
# PageV08P329
# معالجتها حتى تبيض وتشخص، من غير ذهاب الحدقة، فعله، وإن تعذر ذلك، فلا
~~شيء عليه، كما لو اندملت موضحة المجني عليه وحشة قبيحة، وموضحة الجاني حسنة
~~جميلة، لم يجب شيء، كذلك هاهنا، وهذا بناه على أن اللطمة حصل بها القصاص،
~~كما حصل بجرح الموضحة، وقد بينا فساد هذا.
### | [فصل شجه شجة دون الموضحة فأذهب ضوء عينه القصاص]
# (6704) فصل: وإن شجه شجة دون الموضحة، فأذهب ضوء عينه، لم يقتص منه مثل
~~شجته، بغير خلاف نعلمه؛ لأنها لا قصاص فيها إذا لم يذهب ضوء العين، فكذلك
~~إذا ذهب، ويعالج ضوء العين بمثل ما ذكرنا في اللطمة. وإن كانت الشجة فوق
~~الموضحة، فله أن يقتص موضحة. وهل له أرش الزيادة عليها؟ فيه وجهان. وإن ذهب
~~ضوء العين، وإلا استعمل فيه ما يزيله من غير ms4531 أن يجني على الحدقة. وإن شجه
~~موضحة، فله أن يقتص منها. وحكم القصاص في البصر على ما ذكرنا من قبل.
~~واختلف أصحاب الشافعي في القصاص في البصر، في هذه المواضع كلها، فقال
~~بعضهم: لا قصاص فيه؛ لأنه لا يجب بالسراية، كما لو قطع إصبعه، فسرى القطع
~~إلى التي تليها، فأذهبها عندهم.
# وقال بعضهم: يجب القصاص هاهنا، قولا واحدا؛ لأن ضوء العين لا تمكن
~~مباشرته بالجناية، فيقتص منه بالسراية، كالنفس، فيقتص من البصر كما ذكرنا
~~فيما قبل هذا.
### | [فصل قلع الأعور عين صحيح القصاص]
# (6705) فصل: إذا قلع الأعور عين صحيح، فلا قود، وعليه دية كاملة. روي ذلك
~~عن عمر، وعثمان، - رضي الله عنهما -. وبه قال سعيد بن المسيب، وعطاء. وقال
~~الحسن والنخعي: إن شاء اقتص وأعطاه نصف دية. وقال مالك: إن شاء اقتص، وإن
~~شاء أخذ دية كاملة. وقال مسروق والشعبي، وابن سيرين، وابن مغفل، والثوري،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي، وابن المنذر: له القصاص، ولا شيء عليه.
# وإن عفا، فله نصف الدية، لقول الله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45]
~~. وجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في العينين الدية. ولأنها إحدى شيئين
~~فيهما الدية، فوجب القصاص ممن له واحدة، أو نصف الدية، كما لو قطع الأقطع
~~يد من له يدان. ولنا، قول عمر وعثمان - رضي الله عنهما - ولم نعرف لهما
~~مخالفا في عصرهما، ولأنه لم يذهب بجميع بصره، فلم يجز له الاقتصاص منه
~~بجميع بصره، كما لو كان ذا عينين. وأما إذا قطع يد الأقطع، فلنا فيه منع،
~~ومع التسليم، فالفرق بينهما أن يد الأقطع لا تقوم مقام اليدين في النفع
~~الحاصل بهما، بخلاف عين الأعور، فإن النفع الحاصل بالعينين حاصل بها، وكل
~~حكم يتعلق بصحيح العينين، يثبت في الأعور مثله؛ ولهذا صح عتقه في الكفارة
~~دون الأقطع.
# فأما وجوب الدية كاملة عليه، وهو قول مالك، فلأنه لما دفع عنه القصاص مع
# PageV08P330
# إمكانه لفضيلته، ضوعفت الدية عليه، كالمسلم إذا قتل ذميا عمدا. ولو قلع
~~الأعور إحدى عيني الصحيح خطأ، لم يلزمه إلا نصف الدية، ms4532 بغير اختلاف؛ لعدم
~~المعنى المقتضي لتضعيف الدية.
### | [فصل قلع الأعور عين مثله القصاص]
# (6706) فصل: ولو قلع الأعور عين مثله، ففيه القصاص، بغير خلاف؛ لتساويهما
~~من كل وجه، إذا كانت العين مثل العين، في كونها يمينا أو يسارا. وإن عفا
~~إلى الدية، فله جميعها، وكذلك إن قلعها خطأ، أو عفا بعض مستحقي القصاص؛
~~لأنه ذهب بجميع بصره، فأشبه ما لو قلع عيني صحيح.
### | [فصل قلع الأعور عيني صحيح القصاص]
# (6707) فصل: وإن قلع الأعور عيني صحيح، فقال القاضي: هو مخير، إن شاء
~~اقتص ولا شيء له سوى ذلك؛ لأنه قد أخذ جميع بصره، فإن اختار الدية، فله دية
~~واحدة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وفي العينين الدية» . ولأنه لم
~~يتعذر القصاص، فلم تتضاعف الدية، كما لو قطع الأشل يد صحيح، أو كان رأس
~~الشاج أصغر، أو يد القاطع أنقص. وقال القاضي: يقتضي الفقه أن يلزمه ديتان،
~~إحداهما للعين التي تقابل عينه، والدية الثانية لأجل العين الناتئة؛ لأنها
~~عين أعور. والصحيح ما قلنا، وهو قول أكثر أهل العلم، وأشد موافقة للنصوص،
~~وأصح في المعنى.
### | [فصل قلع صحيح العينين عين أعور القصاص]
# (6708) فصل: وإن قلع صحيح العينين عين أعور، فله القصاص من مثلها، ويأخذ
~~نصف الدية. نص عليه أحمد؛ لأنه ذهب بجميع بصره، وأذهب الضوء الذي بدله دية
~~كاملة، وقد تعذر استيفاء جميع الضوء، إذ لا يمكن أخذ عينين بعين واحدة، ولا
~~أخذ يمين بيسرى، فوجب الرجوع ببدل نصف الضوء. ويحتمل أنه ليس له إلا القصاص
~~من غير زيادة، أو العفو على الدية، كما لو قطع الأشل يدا صحيحة، ولأن
~~الزيادة هاهنا غير متميزة، فلم يكن لها بدل، كزيادة الصحيحة على الشلاء،
~~هذا مع عموم قوله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45] .
### | [فصل قطع الأقطع يد من له يدان القصاص]
# فصل: وإن قطع الأقطع يد من له يدان فعليه القصاص، وإن قطعت رجل الأقطع أو
~~يده، فله القصاص أو نصف الدية، لأن يد الأقطع لا تقوم مقام يديه في
~~الانتفاع والبطش، ولا يجزئ في العتق ms4533 عن الكفارة،
# PageV08P331
# بخلاف عين الأعور، فإنها تقوم مقام عينيه جميعا وقال القاضي: إن كانت
~~المقطوعة أولا قطعت ظلما أو قصاصا، ففي الباقية نصف الدية، رواية واحدة،
~~وإن كانت الأولى قطعت في سبيل الله ففي الثانية روايتان، إحداهما: نصف
~~الدية، والثانية دية كاملة، لأنه عطل منافعه من العضوين جملة، وأما إن قطع
~~الأقطع يد من ليس بأقطع، فإن قلنا: إن في يد الأقطع دية كاملة فلا قصاص،
~~وإن قلنا: لا تكمل فيها الدية فالقصاص واجب فيها، واللائق بالفقه ما ذكرناه
~~أولا، والتعليل بتفويت منفعة العضوين ينتقض بما إذا قطعت الأولى قصاصا،
~~والقياس على عين الأعور غير صحيح، لما بينهما من الفرق، فأما إن قطعت أذن
~~من قطعت إحدى أذنيه، فليس له إلا نصف الدية، رواية واحدة، وإن قطع هو أذن
~~ذي أذنين، وجب عليه القصاص، بغير خلاف علمناه، لا في المذهب ولا في غيره؛
~~لأن نفع كل أذن لا يتعلق بالأخرى.
### | [فصل يؤخذ الجفن بالجفن]
# (6710) فصل: ويؤخذ الجفن بالجفن، لقوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة:
~~45] ولأنه يمكن القصاص فيه، لانتهائه إلى مفصل. وهذا مذهب الشافعي. ويؤخذ
~~جفن البصير بجفن البصير والضرير، وجفن الضرير، بكل واحد منهما، لأنهما
~~تساويا في السلامة من النقص، وعدم البصر نقص في غيره، لا يمنع أخذ أحدهما
~~بالآخر كالأذن إذا عدم السمع منها.
### | [مسألة السن بالسن]
# (6711) مسألة قال: (والسن بالسن) أجمع أهل العلم على القصاص في السن
~~للآية وحديث الربيع، ولأن القصاص فيها ممكن، لأنها محدودة في نفسها، فوجب
~~فيها القصاص كالعين.، وتؤخذ الصحيحة بالصحيحة، وتؤخذ المكسورة بالصحيحة،
~~لأنه يأخذ بعض حقه، وهل يأخذ مع القصاص أرش الباقي؟ فيه وجهان، ذكرناهما
~~فيما مضى.
### | [فصل لا يقتص إلا من سن من أثغر]
# (6712) فصل: ولا يقتص إلا من سن من أثغر، أي سقطت رواضعه، ثم نبتت، يقال
~~لمن سقطت رواضعه: ثغر، فهو مثغور، فإذا نبتت قيل: أثغر وأثغر. لغتان، وإن
~~قلع سن من لم يثغر، لم يقتص من الجاني في الحال، وهذا قول مالك والشافعي
~~وأصحاب الرأي، لأنها تعود بحكم ms4534 العادة، فلا يقتص منها كالشعر، ثم إن عاد
~~بدل
# PageV08P332
# السن في محلها مثلها على صفتها، فلا شيء على الجاني، كما لو قلع شعرة ثم
~~نبتت، وإن عادت مائلة عن محلها، أو متغيرة عن صفتها، كان عليه حكومة، لأنها
~~لو لم تعد ضمن السن، فإذا عادت ناقصة ضمن ما نقص. منها بالحساب، ففي ثلثها
~~ثلث ديتها، وفي ربعها ربعها وعلى هذا، وإن عادت والدم يسيل، ففيها حكومة،
~~لأنه نقص حصل بفعله، وإن مضى زمن عودها ولم تعد، سئل أهل العلم بالطب، فإن
~~قالوا: قد يئس من عودها.
# فالمجني عليه بالخيار بين القصاص أو دية السن، فإن مات المجني عليه قبل
~~الإياس من عودها، فلا قصاص، لأن الاستحقاق له غير متحقق، فيكون ذلك شبهة في
~~درئه، وتجب الدية، لأن القلع موجود، والعود مشكوك فيه، ويحتمل أنه إذا مات
~~قبل مجيء وقت عودها، أن لا يجب شيء، لأن العادة عودها، فأشبه ما لو حلق
~~شعره فمات قبل نباته، فأما إن قلع سن من قد أثغر، وجب القصاص له في الحال،
~~لأن الظاهر عدم عودها، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي،
# وقال القاضي: يسأل أهل الخبرة، فإن قالوا: لا تعود، فله القصاص في الحال،
~~وإن قالوا: يرجى عودها إلى وقت ذكروه، لم يقتص حتى يأتي ذلك الوقت، وهذا
~~قول بعض أصحاب الشافعي لأنها تحتمل العود، فأشبهت سن من لم يثغر، وإذا ثبت
~~هذا، فإنها إن لم تعد بعد، فلا كلام، وإن عادت، لم يجب قصاص ولا دية، وهذا
~~قول أبي حنيفة وأحد قولي الشافعي وقال في الآخر: لا يسقط الأرش، لأن هذه
~~السن لا تستخلف عادة، فإذا عادت كانت هبة مجددة؛ ولذلك لا ينتظر عودها في
~~الضمان ولنا، أنها سن عادت، فسقط الأرش، كسن من لم يثغر، وندرة وجودها لا
~~يمنع ثبوت حكمها إذا وجدت، فعلى هذا إن كان أخذ الأرش، رده، وإن كان استوفى
~~القصاص، لم يجز قلع هذه قصاصا، لأنه لم يقصد العدوان، وإن عادت سن الجاني
~~دون سن المجني عليه، ففيه وجهان، ms4535 أحدهما: لا، تقلع، لئلا يأخذ سنين بسن
~~واحدة، وإنما قال الله تعالى: {والسن بالسن} [المائدة: 45] والثاني، تقلع
~~وإن عادت مرات، لأنه قلع سنه وأعدمها، فكان له إعدام سنه، ولأصحاب الشافعي
~~وجهان، كهذين.
### | [فصل قلع سنا فاقتص منه ثم عادت سن المجني عليه فقلعها الجاني ثانية]
# (6713) فصل: وإن قلع سنا، فاقتص منه، ثم عادت سن المجني عليه، فقلعها
~~الجاني ثانية فلا شيء عليه، لأن سن المجني عليه لما عادت، وجب للجاني عليه
~~دية سنه، فلما قلعها، وجب على الجاني ديتها للمجني عليه، فقد وجب لكل واحد
~~منهما دية سن، فيتقاصان.
# PageV08P333
### | [مسألة القصاص جار في بعض السن]
# (6714) مسألة قال: (وإن كسر بعضها، برد من سن الجاني مثله) وجملته أن
~~القصاص جار في بعض السن لأن الربيع كسرت سن جارية، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بالقصاص؛ ولأن ما جرى القصاص في جملته، جرى في بعضه إذا أمكن
~~كالأذن، فيقدر ذلك بالأجزاء، فيؤخذ النصف بالنصف والثلث بالثلث، وكل جزء
~~بمثله، ولا يؤخذ ذلك بالمساحة، كي لا يفضي إلى أخذ جميع سن الجاني ببعض سن
~~المجني عليه، ويكون القصاص بالمبرد، ليؤمن أخذ الزيادة، فإنا لو أخذناها
~~بالكسر، لم نأمن أن تنصدع، أو تنقلع، أو تنكسر من غير موضع القصاص، ولا
~~يقتص حتى يقول أهل الخبرة: إنه يؤمن انقلاعها، أو السواد فيها لأن توهم
~~الزيادة يمنع القصاص في الأعضاء، كما لو قطعت يده من غير مفصل.
# فإن قيل: فقد أجزتم القصاص في الأطراف مع توهم سرايتها إلى النفس، فلم
~~منعتم منه لتوهم السراية إلى بعض العضو؟ قلنا: وهم السراية إلى النفس لا
~~سبيل إلى التحرز منه، فلو اعتبرناه في المنع، لسقط القصاص في الأطراف
~~بالكلية، فسقط اعتباره، وأما السراية إلى بعض العضو، فتارة نقول إنما منع
~~القصاص فيها احتمال الزيادة في الفعل، لا في السراية، مثل من يستوفي بعض
~~الذراع، فإنه يحتمل أن يفعل أكثر مما فعل به، وكذلك من كسر سنا ولم يصدعها،
~~فكسر المستوفي سنه وصدعها، أو قلعها، أو كسر أكثر مما كسر، ms4536 فقد زاد على
~~المثل، والقصاص يعتمد المماثلة، وتارة نقول: إن السراية في بعض العضو إنما
~~تمنع إذا كانت ظاهرة، ومثل هذا يمنع في النفس، ولهذا منعناه من الاستيفاء
~~بآلة كالة، أو مسمومة، وفي وقت إفراط الحرارة أو البرودة، تحرزا من
~~السراية.
### | [فصل قلع سنا زائدة]
# (6715) فصل: ومن قلع سنا زائدة وهي التي تنبت فضلة في غير سمت الأسنان،
~~خارجة عنها، إما إلى داخل الفم، وإما إلى الشفة، وكانت للجاني مثلها في
~~موضعها، فللمجني عليه، القصاص، أو أخذ حكومة في سنه، وإن لم يكن له مثلها
~~في محلها، فليس للمجني عليه إلا الحكومة، وإن كانت إحدى الزائدتين أكبر من
~~الأخرى، ففيه وجهان؛ أحدهما لا تؤخذ الكبرى بالصغرى، لأن الحكومة فيها
~~أكبر، فلا يقلع بها ما هو أقل قيمة منها والثاني، تؤخذ بها، لأنهما سنان
~~متساويان في الموضع، فتؤخذ كل واحدة منهما بالأخرى،
# PageV08P334
# كالأصليتين، ولأن قول الله تعالى: {والسن بالسن} [المائدة: 45] عام فيدخل
~~فيه محل النزاع، وإن قلنا: يثبت القياس في الزائدتين بالاجتهاد، فالثابت
~~بالاجتهاد معتبر بما ثبت بالنص، واختلاف القيمة لا يمنع القصاص، بدليل
~~جريانه بين العبيد، وبين الذكر والأنثى، في النفس والأطراف، على أن كبر
~~السن لا يوجب كثرة قيمتها، فإن السن الزائدة نقص وعيب، وكثرة العيب زيادة
~~في النقص، لا في القيمة، ولأن كبر السن الأصلية لا يزيد قيمتها، فالزائدة
~~كذلك.
### | [فصل يؤخذ اللسان باللسان القصاص]
# (6716) فصل: ويؤخذ اللسان باللسان، لقوله تعالى: {والجروح قصاص}
~~[المائدة: 45] . ولأن له حدا ينتهي إليه، فاقتص منه كالعين، ولا نعلم في
~~هذا خلافا، ولا يؤخذ لسان ناطق بلسان أخرس، لأنه أفضل منه، ويؤخذ الأخرس
~~بالناطق، لأنه بعض حقه، ويؤخذ بعض اللسان ببعض، لأنه أمكن القصاص في جميعه،
~~فأمكن في بعضه، كالسن، ويقدر ذلك بالأجزاء، ويؤخذ منه بالحساب
### | [فصل تؤخذ الشفة بالشفة القصاص]
# (6717) فصل: وتؤخذ الشفة بالشفة وهي ما جاوز الذقن والخدين علوا وسفلا؛
~~لقول الله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] . ولأن له حدا ينتهي إليه،
~~يمكن القصاص منه فوجب، كاليدين.
### | [مسألة لا تؤخذ يد يمين ms4537 بيسار القصاص]
# (6718) مسألة قال: (ولا تؤخذ يمين بيسار، ولا يسار بيمين) هذا قول أكثر
~~أهل العلم، منهم مالك والشافعي وأصحاب الرأي، وحكي عن ابن سيرين، وشريك أن
~~إحداهما تؤخذ بالأخرى، لأنهما يستويان في الخلقة والمنفعة. ولنا، أن كل
~~واحدة منهما تختص باسم، فلا تؤخذ إحداهما بالأخرى، كاليد مع الرجل. فعلى
~~هذا كل ما انقسم إلى يمين ويسار، كاليدين والرجلين والأذنين والمنخرين
~~والثديين والأليتين والأنثيين، لا تؤخذ إحداهما بالأخرى
# (6719) فصل: وما انقسم إلى أعلى وأسفل، كالجفنين والشفتين، لا يؤخذ
~~الأعلى بالأسفل، ولا الأسفل بالأعلى
# PageV08P335
# لما ذكرنا، ولا تؤخذ إصبع بإصبع، إلا أن يتفقا في الاسم والموضع، ولا
~~تؤخذ أنملة بأنملة، إلا أن يتفقا في ذلك، ولا تؤخذ عليا بسفلى ولا وسطى،
~~والوسطى والسفلى لا تؤخذان بغيرهما، ولا تؤخذ السن بالسن إلا أن يتفق
~~موضعهما واسمهما. ولا تؤخذ إصبع ولا سن أصلية بزائدة، ولا زائدة بأصلية،
~~ولا زائدة بزائدة في غير محلها، لما ذكرناه.
### | [فصل ما لا يجوز أخذه قصاصا]
# (6720) فصل: وما لا يجوز أخذه قصاصا، لا يجوز بتراضيهما واتفاقهما عليه؛
~~لأن الدماء لا تستباح بالاستباحة والبذل، ولذلك لو بذلها له ابتداء، لا يحل
~~أخذها، ولا يحل لأحد قتل نفسه، ولا قطع طرفه، فلا يحل لغيره ببذله، فلو
~~تراضيا على قطع إحدى اليدين بدلا عن الأخرى، فقطعها المقتص، سقط القود، لأن
~~القود سقط في الأولى بإسقاط صاحبها، وفي الثانية بإذن صاحبها في قطعها،
~~ودياتهما متساوية، وهذا قول أبي بكر ولذلك قال: لو قطع المقتص اليد الأخرى
~~عدوانا، لسقط القصاص، لأنهما تساويا في الألم والدية والاسم، فتقاصا
~~وتساقطا، ولأن إيجاب القصاص يفضي إلى قطع يدي كل واحد منهما، وإذهاب منفعة
~~الجنس، وإلحاق الضرر العظيم بهما جميعا. ولا تفريع على هذا القول لوضوحه،
~~وكل واحد من القطعين مضمون بسرايته لأنه عدوان.
# وقال ابن حامد: إن كان أخذها عدوانا، فلكل واحد منهما القصاص على صاحبه،
~~وإن أخذها بتراضيهما، فلا قصاص في الثانية، لرضا صاحبها ببذلها، وإذنه في
~~قطعها، وفي وجوبه في الأولى وجهان، أحدهما: يسقط، ms4538 لما ذكرنا. والثاني، لا
~~يسقط، لأنه رضي بتركه بعوض لم يثبت، فكان له الرجوع إلى حقه، كما لو باعه
~~سلعة بخمر وقبضه إياه. فعلى هذا، له القصاص إلا أنه لا يقتص إلا بعد اندمال
~~الأخرى، وللجاني دية يده، فإذا وجب للمجني عليه دية يده، وكانت الديتان
~~واحدة، تقاصا، وإن كانت إحداهما أكبر من الأخرى، كالرجل مع المرأة، وجب
~~القصاص لصاحبه.
### | [فصل طلب المقتص من الجاني إخراج اليمنى فأخرج اليسرى]
# (6721) فصل: وإذا قال المقتص للجاني: أخرج يمينك لأقطعها. فأخرج يساره،
~~فقطعها، فعلى قول أبي بكر يجزئ ذلك، سواء قطعها عالما بها أو غير عالم،
~~وعلى قول ابن حامد إن أخرجها عمدا عالما بأنها يساره، وأنها لا تجزئ، فلا
~~ضمان على قاطعها ولا قود. لأنه بذلها بإخراجه لها لا على سبيل العوض، وقد
~~يقوم الفعل
# PageV08P336
# في ذلك مقام النطق، بدليل أنه لا فرق بين قوله: خذ هذا فكله، وبين
~~استدعاء ذلك منه، فيعطيه إياه، ويفارق هذا ما لو قطع يد إنسان، وهو ساكت،
~~لأنه لم يوجد منه البذل، وينظر في المقتص، فإن فعل ذلك عالما بالحال عزر،
~~لأنه ممنوع منه لحق الله تعالى، وهل يسقط القصاص في اليمين؟ على وجهين:
~~أحدهما: يسقط، لأن قاطع اليسار تعدى بقطعها؛ ولأنه قطع إحدى يديه، فلم يملك
~~قطع اليد الأخرى، كما لو قطع يد السارق اليسرى مكان يمينه، فإنه لا يملك
~~قطع يمينه
# والوجه الثاني، أنه لا يسقط، وهو مذهب الشافعي وفرقوا بين القصاص وقطع
~~السارق من ثلاثة أوجه، أحدها: أن الحد مبني على الإسقاط، بخلاف القصاص
~~والثاني، أن اليسار لا تقطع في السرقة، وإن عدمت يمينه، لأنه يفوت منفعة
~~الجنس في الحد، بخلاف القصاص، والثالث: أن اليد لو سقطت بأكلة أو قصاص سقط
~~القطع في السرقة، فجاز أن يسقط بقطع اليسار، بخلاف القصاص، فإنه لا يسقط،
~~وينتقل إلى البدل، لكن لا تقطع يمينه حتى تندمل يساره، لئلا يؤدي إلى ذهاب
~~نفسه، فإن قيل: أليس لو قطع يمين رجل ويسار آخر، لم يؤخر أحدهما إلى اندمال ms4539
~~الآخر؟ قلنا: الفرق بينهما أن القطعين مستحقان قصاصا؛ فلهذا جمعنا بينهما،
~~وفي مسألتنا أحدهما غير مستحق، فلم نجمع بينهما، فإذا اندملت اليسار قطعنا
~~اليمين، فإن سرى قطع اليسار إلى نفسه، كانت هدرا، ويجب في تركته دية
~~اليمين؛ لتعذر الاستيفاء فيها بموته. وإن قال المقتص منه: لم أعلم أنها
~~اليسار، أو ظننت أنها تجزئ عن اليمين، نظرت في المستوفي، فإن علم أنها
~~يساره، وأنها لا تكون قصاصا، ضمنها بديتها ويعزر.
# وقال بعض الشافعية: عليه القصاص، لأنه قطعها مع العلم بأنه ليس له قطعها.
~~ولنا، أنه قطعها ببذل صاحبها، فلم يجب عليه القصاص، كما لو علم باذلها. وإن
~~كان جاهلا، فلا تعزير عليه، وعليه الضمان بالدية، لأنه بذلها له على وجه
~~البدل، فكانت مضمونة عليه، ولأنها مضمونة لو كان القاطع عالما بها، وما وجب
~~ضمانه في العمد، وجب في الخطأ، كإتلاف المال، والقصاص باق له في اليمين،
~~ولا تقطع حتى تندمل اليسار، فإذا اندملت، فله قطع اليمين، فإن عفا، وجب
~~بدلها، ويتقاصان، وإن سرت اليسار إلى نفسه، كانت مضمونة بالدية الكاملة،
~~وقد تعذر قطع اليمين، ووجب له نصف الدية، فيتقاصان به، ويبقى نصف
# PageV08P337
# الدية لورثة الجاني.
# وإن اختلفا في بذلها فقال الجاني: إنما بذلتها بدلا عن اليمين، وقال
~~المجني عليه: بذلتها في غير عوض، أو قال: أخرجتها دهشة، فقال: بل عالما.
~~فالقول قول الجاني، لأنه أعلم بنيته، ولأن الظاهر أن الإنسان لا يبذل طرفه
~~للقطع تبرعا، مع أن عليه قطعا مستحقا، وهذا مذهب الشافعي وإن كان باذل
~~اليسار مجنونا مثل أن يجن بعد وجوب القصاص عليه، فعلى قاطعها ضمانها
~~بالقصاص إن كان عالما، وبالدية إن كان مخطئا لأن بذل المجنون ليس بشبهة،
~~وإن كان من له القصاص مجنونا ومن عليه القصاص عاقلا، فأخرج إليه يساره أو
~~يمينه فقطعها ذهبت هدرا، لأنه لا يصح منه الاستيفاء، ولا يجوز البدل له،
~~ولا ضمان عليه، لأنه أتلفها ببذل صاحبها، لكن إن كان المقطوع اليمنى، وقد
~~تعذر استيفاء القصاص فيها لتلفها، فيكون للمجنون ديتها.
# وإن وثب ms4540 المجنون عليه فقطع يده التي لا قصاص فيها، فعلى عاقلته ديتها،
~~وله القصاص في الأخرى، وإن قطع الأخرى، فهو مستوف حقه في أحد الوجهين، لأن
~~حقه متعين فيها، فإذا أخذها قهرا، سقط حقه، كما لو أتلف وديعته، والثاني،
~~لا يسقط حقه، وله عقل يده، وعقل يد الجاني على عاقلته؛ لأن المجنون لا يصح
~~منه الاستيفاء ويفارق الوديعة إذا أتلفها؛ لأنها تلفت بغير تفريط، وليس لها
~~بدل إذا تلفت بذلك، واليد بخلافه فإنها لو تلفت بغير تفريط كانت عليه
~~ديتها، وكذلك الصغير، وكذلك الحكم فيهما إذا قتلا قاتل أبيهما عمدا، وإن
~~اقتصا من الجاني ما لا تحمله عاقلته، كما دون الثلث، كقطع إصبع ونحوها، سقط
~~حقهما، لأن ذلك يقتضي الدية في ذمتهما، ولهما في ذمة الجاني مثل ذلك،
~~فيتقاصان، وإن كانت ديتهما مختلفة، كالمسلم والذمي، والرجل والمرأة.
# فإن قلنا: يكونان مستوفيين، لحقهما بالقطع، لم يبق لهما حق، كما لو أتلفا
~~وديعتهما، وإن قلنا: لا يكونان مستوفيين، يقاص من الديتين بقدر الأدنى
~~منهما، ووجب الفضل للصبي والمجنون، وإن كانت الجناية عليهما أو على وليهما
~~خطأ تحمله العاقلة، فاستوفيا القصاص، لم يسقط حقهما، وجها واحدا، وكانت دية
~~من استوفيا منه على عاقلتهما مؤجلة، ودية الجناية عليهما أو على وليهما على
~~عاقلة الجاني مؤجلة.
### | [فصل سراية القود ليس لها ضمان]
# (6722) فصل: وسراية القود غير مضمونة، ومعناه أنه إذا قطع طرفا يجب القود
~~فيه فاستوفى منه المجني عليه، ثم مات الجاني بسراية الاستيفاء، لم يلزم
~~المستوفي شيء، وبهذا قال الحسن، وابن سيرين، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~يوسف، ومحمد، وابن المنذر وروي ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعلي - رضي الله عنهم
~~-. وقال عطاء، وطاوس، وعمرو بن دينار، والحارث العكلي، والشعبي، والنخعي،
~~والزهري، وأبو حنيفة: عليه الضمان.
# قال أبو حنيفة: عليه كمال الدية في ماله. وقال غيره: هي على
# PageV08P338
# عاقلته؛ لأنه فوت نفسه، ولا يستحق إلا طرفه فلزمته ديته، كما لو ضرب
~~عنقه، ولأنها سراية قطع مضمون، فكانت مضمونة، كسراية الجناية، والدليل على
~~أنه مضمون، أنه مضمون ms4541 بالقطع الأول؛ لأنه في مقابلته. ولنا، أن عمر وعليا -
~~رضي الله عنهما -، قالا: من مات من حد أو قصاص لا دية له، الحق قتله رواه
~~سعيد بمعناه. ولأنه قطع مستحق مقدر، فلا تضمن سرايته، كقطع السارق.
# وفارق ما قاسوا عليه، فإنه ليس ما فعله مستحقا. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين
~~سرايته إلى النفس، بأن يموت منها، أو إلى ما دونها، مثل أن يقطع إصبعا
~~فتسري إلى كفه.
### | [فصل سراية الجناية مضمونة]
# (6723) فصل: وسراية الجناية مضمونة بلا خلاف؛ لأنها أثر الجناية،
~~والجناية مضمونة، فكذلك أثرها. ثم إن سرت إلى النفس، وما لا يمكن مباشرته
~~بالإتلاف، مثل أن يهشمه في رأسه فيذهب ضوء عينيه، وجب القصاص فيه، ولا خلاف
~~في ذلك في النفس، وفي ضوء العين خلاف قد ذكرناه فيما تقدم وإن سرت إلى ما
~~يمكن مباشرته بالإتلاف، مثل إن قطع إصبعا، فتآكلت أخرى وسقطت من مفصل، ففيه
~~القصاص أيضا، في قول إمامنا وأبي حنيفة ومحمد بن الحسن
# وقال أكثر الفقهاء: لا قصاص في الثانية، وتجب ديتها؛ لأن ما أمكن مباشرته
~~بالجناية لا يجب القود فيه بالسراية، كما لو رمى سهما فمرق منه إلى آخر.
~~ولنا، أن ما وجب فيه القود بالجناية وجب بالسراية، كالنفس وضوء العين،
~~ولأنه أحد نوعي القصاص، فأشبه ما ذكرنا، وفارق ما ذكروه، فإن ذلك فعل وليس
~~بسراية، ولأنه لو قصد ضرب رجل فأصاب آخر، لم يجب القصاص، ولو قصد قطع
~~إبهامه فقطع سبابته وجب القصاص، ولو ضرب إبهامه فمرق إلى سبابته، وجب
~~القصاص فيهما، فافترقا؛ ولأن الثانية تلفت بفعل أوجب القصاص، فوجب القصاص
~~فيها، كما لو رمى إحداهما فمرق إلى الأخرى.
# فأما إن قطع إصبعا، فشلت إلى جانبها أخرى، وجب القصاص في المقطوعة وحسب
~~والأرش في الشلاء، وبهذا قال مالك، والشافعي وقال أبو حنيفة لا قصاص فيهما
~~ويجب أرشهما جميعا، لأن حكم السراية لا ينفرد عن الجناية، بدليل ما لو سرت
~~إلى النفس، فإذا لم يجب القصاص في إحداهما، لم يجب في الأخرى،
# PageV08P339
# ولنا أنها جناية ms4542 موجبة للقصاص لو لم تسر، فأوجبته إذا سرت، كالتي تسري
~~إلى سقوط أخرى، وكما لو قطع يد حبلى فسرى إلى جنينها. وبهذا يبطل ما ذكره.
# وفارق الأصل؛ لأن السراية مقتضية للقصاص، كاقتضاء الفعل له، فاستوى
~~حكمهما، وها هنا بخلافه، ولأن ما ذكره غير صحيح؛ فإن القطع إذا سرى إلى
~~النفس، سقط القصاص في القطع، ووجب في النفس، فخالف حكم الجناية حكم
~~السراية، فسقط ما قاله. إذا ثبت هذا، فإن الأرش يجب في ماله، ولا تحمله
~~العاقلة، لأنه جناية عمد، وإنما لم يجب القصاص فيه لعدم المماثلة في القطع
~~والشلل، فإذا قطع إصبعه فشلت أصابعه الباقية وكفه، فعفا عن القصاص، وجب له
~~نصف الدية، وإن اقتص من الإصبع، فله في الأصابع الباقية أربعون من الإبل،
~~ويتبعها ما حاذاها من الكف، وهو أربعة أخماسه، فيدخل أرشه فيها، ويبقى خمس
~~الكف فيه وجهان؛ أحدهما يتبعها في الأرش، ولا شيء فيه.
# والثاني، فيه الحكومة؛ لأن ما يقابل الأربع تبعها في الأرش، لاستوائهما
~~في الحكم، وحكم التي اقتص منها مخالف لحكم الأرش، فلم يتبعها.
### | [فصل لا يجوز القصاص في الطرف إلا بعد اندمال الجرح]
# (6724) فصل: ولا يجوز القصاص في الطرف إلا بعد اندمال الجرح في قول أكثر
~~أهل العلم، منهم؛ النخعي، والثوري، وأبو حنيفة، ومالك، وإسحاق، وأبو ثور
~~وروي ذلك عن عطاء، والحسن. قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه من أهل العلم
~~يرى الانتظار بالجرح حتى يبرأ. ويتخرج لنا، أنه يجوز الاقتصاص قبل البرء،
~~بناء على قولنا: إنه إذا سرى إلى النفس، يفعل كما فعل، وهذا قول الشافعي،
~~قال: ولو سأل القود ساعة قطعت إصبعه، أقدته، لما روى جابر، «أن رجلا طعن
~~رجلا بقرن في ركبته، فقال: يا رسول الله، أقدني. قال: حتى تبرأ. فأبى،
~~وعجل، فاستقاد له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعييت رجل المستقيد،
~~وبرأت رجل المستقاد منه. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ليس لك شيء
~~عجلت» رواه سعيد مرسلا.
# ولأن القصاص من الطرف لا يسقط بالسراية، فوجب أن يملكه ms4543 في الحال، كما لو
~~برأ. ولنا، ما روى جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «نهى أن يستقاد
~~من الجروح حتى يبرأ المجروح.» ورواه الدارقطني، عن عمرو بن شعيب عن أبيه،
~~عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأن الجرح
# PageV08P340
# لا يدرى أقتل هو أم ليس بقتل، فينبغي أن ينتظر ليعلم ما حكمه؟ فأما
~~حديثهم، فقد رواه الدارقطني، وفي سياقه، فقال: يا رسول الله، عرجت. فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " قد نهيتك فعصيتني، فأبعدك الله، وبطل
~~عرجك ". ثم نهى أن يقتص من جرح حتى يبرأ صاحبه. وهذه زيادة يجب قبولها، وهي
~~متأخرة عن الاقتصاص، فتكون ناسخة له. وفي نفس الحديث ما يدل على أن
~~استقادته قبل البرء معصية؛ لقوله: " قد نهيتك فعصيتني ". وما ذكروه ممنوع،
~~وهو مبني على الخلاف.
### | [فصل اقتص قبل اندمال الجرح]
# (6725) فصل: فإن اقتص قبل الاندمال، هدرت سراية الجناية. وقال أبو حنيفة،
~~والشافعي: بل هي مضمونة؛ لأنها سراية جناية، فكانت مضمونة، كما لو لم يقتص.
~~ولنا، الخبر المذكور، ولأنه استعجل ما لم يكن له استعجاله، فبطل حقه، كقاتل
~~موروثه، وبهذا فارق من لم يقتص. فعلى هذا، لو سرى القطعان جميعا، فمات
~~الجاني والمستوفي، فهما هدر. وقال أبو حنيفة: يجب ضمان كل واحد منهما، لأن
~~سراية كل واحد منهما مضمونة، ثم يتقاصان فيسقطان.
# وقال الشافعي: إن مات المجني عليه أولا، ثم مات الجاني، كان قصاصا؛ لأنه
~~مات من سراية القطع، فقد مات بفعل المجني عليه، وإن مات الجاني، فكذلك في
~~أحد الوجهين، وفي الآخر، يكون موت الجاني هدرا، ولولي المجني عليه نصف
~~الدية. فأما إن سرى أحد القطعين دون صاحبه، فعندنا هو هدر، لا ضمان فيه.
~~وعند أبي حنيفة، يجب ضمان سرايته. وعند الشافعي، إن سرت الجناية فهي
~~مضمونة، وإن سرى الاستيفاء، لم يجب ضمانه. ومبنى ذلك على ما تقدم من
~~الخلاف.
### | [فصل اندمل جرح الجناية فاقتص منه ثم انتقض فسرى]
# (6726) فصل: وإن اندمل جرح الجناية، فاقتص منه، ثم انتقض فسرى، فسرايته
~~مضمونة، وسراية الاستيفاء ms4544 غير مضمونة؛ لأنه اقتص بعد جواز الاقتصاص. فعلى
~~هذا، لو قطع يد رجل، فبرأ، فاقتص، ثم انتقض جرح المجني عليه، فمات، فلوليه
~~قتل الجاني، لأنه مات من جنايته، وإن عفا إلى الدية، فلا شيء له، لأنه
~~استوفى بالقطع ما قيمته دية، وهو يداه، وإن سرى الاستيفاء، لم يجب أيضا
~~شيء؛ لأن القصاص قد سقط بموته، والدية لا يمكن إيجابها؛ لما ذكرنا. وإن كان
~~المقطوع بالجناية يدا، فوليه بالخيار بين القصاص في النفس وبين العفو إلى
~~نصف الدية، ومتى سقط القصاص بموت الجاني أو غيره، وجب نصف الدية في تركة
~~الجاني، أو ماله إن كان حيا.
# PageV08P341
### | [فصل قطع كتابي يد مسلم فبرأ أو اقتص ثم انتقض جرح المسلم فمات]
# (6727) فصل: ولو قطع كتابي يد مسلم، فبرأ أو اقتص، ثم انتقض جرح المسلم
~~فمات، فلوليه قتل الكتابي، والعفو إلى أرش الجرح، وفي قدره وجهان؛ أحدهما:
~~نصف الدية؛ لأنه قد استوفى بدل يده بالقصاص، وبدلها نصف ديته، فبقي له
~~نصفها، كما لو كان القاطع مسلما. والثاني، له ثلاثة أرباعها؛ لأن يد
~~اليهودي تعدل نصف ديته، وذلك ربع دية المسلم، فقد استوفى ربع ديته، وبقي له
~~ثلاثة أرباعها.
# وإن كان قطع يدي المسلم، فاقتص منه، ثم مات المسلم، فعفا وليه إلى مال،
~~انبنى على الوجهين؛ إن قلنا: تعتبر قيمة اليهودي. فله هاهنا نصف الدية، وإن
~~قلنا: الاعتبار بقيمة يد المسلم. فلا شيء له هاهنا؛ لأنه قد استوفى بدل
~~يديه، وهما جميع ديته. ولو كان القطع في يديه ورجليه، فعفا إلى الدية، لم
~~يكن له شيء، وجها واحدا؛ لأن دية ذلك دية مسلم. ولو كان الجاني امرأة على
~~رجل، فالحكم على ما ذكرنا سواء؛ لأن ديتها نصف دية الرجل.
### | [فصل قطع يد رجل من الكوع ثم قطعها آخر من المرفق فمات بسرايتهما]
# (6728) فصل: إذا قطع يد رجل من الكوع، ثم قطعها آخر من المرفق، فمات
~~بسرايتهما، فلوليه قتل القاطعين، وليس له أن يقطع طرفيهما، في أحد الوجهين،
~~وفي الآخر، له قطع يد القاطع من الكوع. ms4545 فإن قطعها، ثم عفا عنه، فله نصف
~~الدية، وأما الآخر، فإن كانت يده مقطوعة من الكوع، فقطعها من المرفق، ثم
~~عفا، فله دية، إلا قدر الحكومة في الذراع. ولو كانت يد القاطع من المرفق
~~صحيحة، لم يجز قطعها، رواية واحدة؛ لأنه يأخذ صحيحة بمقطوعة.
# وإن قطع أيديهما، وهما صحيحتان، أو قطع رجلان يديه، فقطع يديهما، ثم سرت
~~الجناية، فمات من قطعهما، فليس لوليه العفو على الدية؛ لأنه قد استوفى ما
~~قيمته دية. وإن اختار قتلهما، فله ذلك.
### | [فصل لا يجوز أن يقتص من حامل قبل وضعها]
# (6729) فصل: ولا يجوز أن يقتص من حامل قبل وضعها، سواء كانت حاملا وقت
~~الجناية، أو حملت بعدها قبل الاستيفاء، وسواء كان القصاص في النفس أو في
~~الطرف؛ أما في النفس فلقول الله تعالى: {فلا يسرف في القتل} [الإسراء: 33]
~~. وقتل الحامل قتل لغير القاتل، فيكون إسرافا. وروى ابن ماجه بإسناده عن
~~عبد الرحمن بن غنم، قال: ثنا معاذ بن جبل، وأبو عبيدة بن
# PageV08P342
# الجراح، وعبادة بن الصامت، وشداد بن أوس، قالوا: إن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا قتلت المرأة عمدا، لم تقتل حتى تضع ما في بطنها إن
~~كانت حاملا، وحتى تكفل ولدها، وإن زنت، لم ترجم حتى تضع ما في بطنها، وحتى
~~تكفل ولدها» وهذا نص، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للغامدية
~~المقرة بالزنى: «ارجعي حتى تضعي ما في بطنك. ثم قال لها: ارجعي حتى ترضعيه»
~~. ولأن هذا إجماع من أهل العلم لا نعلم بينهم فيه اختلافا.
# وأما القصاص في الطرف، فلأننا منعنا الاستيفاء فيه خشية السراية إلى
~~الجاني، أو إلى زيادة في حقه، فلأن تمنع منه خشية السراية إلى غير الجاني،
~~وتفويت نفس معصومة، أولى وأحرى، ولأن في القصاص منها قتلا لغير الجاني، وهو
~~حرام. وإذا وضعت، لم تقتل حتى تسقي الولد اللبأ؛ لأن الولد لا يعيش إلا به
~~في الغالب، ثم إن لم يكن للولد من يرضعه، لم يجز قتلها حتى يجيء أوان
~~فطامه؛ لما ذكرنا من ms4546 الخبرين، ولأنه لما أخر الاستيفاء لحفظه وهو حمل، فلأن
~~يؤخر لحفظه بعد وضعه أولى، إلا أن يكون القصاص فيما دون النفس، ويكون
~~الغالب بقاءها، وعدم ضرره بالاستيفاء منها، فيستوفى.
# وإن وجد له مرضعة راتبة، جاز قتلها؛ لأنه يستغني بلبنها، وإن كانت
~~مترددة، أو جماعة يتناوبنه، أو أمكن أن يسقى من لبن شاة أو نحوها، جاز
~~قتلها. ويستحب للولي تأخيرها؛ لما على الولد، من الضرر، لاختلاف اللبن
~~عليه، وشرب لبن البهيمة (6730) فصل: وإذا ادعت الحمل، ففيه وجهان؛ أحدهما:
~~تحبس حتى يتبين حملها؛ لأن للحمل أمارات خفية، تعلمها من نفسها، ولا يعلمها
~~غيرها، فوجب أن يحتاط للحمل، حتى يتبين انتفاء ما ادعته، ولأنه أمر يختصها،
~~فقبل قولها فيه، كالحيض. والثاني، ذكره القاضي، أنها ترى أهل الخبرة، فإن
~~شهدن بحملها أخرت، وإن شهدن ببراءتها لم تؤخر؛ لأن الحق حال عليها، فلا
~~يؤخر بمجرد دعواها.
### | [فصل اقتص من حامل]
# (6731) فصل: وإن اقتص من حامل فقد أخطأ، وأخطأ السلطان الذي مكنه من
~~الاستيفاء، وعليهما الإثم إن كانا عالمين، أو كان منهما تفريط، وإن علم
~~أحدهما أو فرط، فالإثم عليه، ثم ننظر؛ فإن لم تلق الولد، فلا ضمان فيه؛
~~لأنا لم نتحقق وجوده وحياته، وإن انفصل ميتا أو حيا لوقت لا يعيش في مثله،
~~ففيه غرة، وإن انفصل حيا لوقت يعيش مثله، ثم مات من الجناية، وجبت فيه دية.
~~وعلى من يجب ضمانه؟ ننظر؛ فإن كان الإمام والولي عالمين بالحمل وتحريم
~~الاستيفاء، أو جاهلين بالأمرين، أو بأحدهما، أو كان الولي عالما بذلك
# PageV08P343
# دون الممكن له من الاستيفاء، فالضمان عليه وحده؛ لأنه مباشر، والحاكم
~~الممكن له صاحب سبب، ومتى اجتمع المباشر مع المتسبب، كان الضمان على
~~المباشر دون المتسبب، كالحافر مع الدافع، وإن علم الحاكم دون الولي،
~~فالضمان على الحاكم وحده؛ لأن المباشر معذور، فكان الضمان على المتسبب،
~~كالسيد إذا أمر عبده بالقتل، والعبد أعجمي لا يعرف تحريم القتل، وكشهود
~~القصاص إذا رجعوا عن الشهادة بعد الاستيفاء.
# وقال القاضي: إن كان أحدهما عالما وحده، فالضمان عليه وحده، ms4547 وإن كانا
~~عالمين، فالضمان على الحاكم؛ لأنه الذي يعرف الأحكام، والولي إنما يرجع إلى
~~حكمه واجتهاده، وإن كانا جاهلين، ففيه وجهان؛ أحدهما: الضمان على الإمام،
~~كما لو كانا عالمين. والثاني، على الولي. وهذا مذهب الشافعي. وقال أبو
~~الخطاب: الضمان على الحاكم، ولم يفرق. وقال المزني: الضمان على الولي في كل
~~حال؛ لأنه المباشر، والسبب، غير ملجئ، فكان الضمان عليه، كالحافر مع
~~الدافع، وكما لو أمر من يعلم تحريم القتل به فقتل. وقد ذكرنا ما يقتضي
~~التفريق. والله أعلم.
### | [مسألة كان القاطع سالم الطرف والمقطوعة شلاء]
# (6732) مسألة: قال: (وإذا كان القاطع سالم الطرف، والمقطوعة شلاء، فلا
~~قود) لا نعلم أحدا من أهل العلم قال بوجوب قطع يد أو رجل أو لسان صحيح
~~بأشل، إلا ما حكي عن داود، أنه أوجب ذلك؛ لأن كل واحد منهما مسمى باسم
~~صاحبه، فيؤخذ به كالأذنين. ولنا، أن الشلاء لا نفع فيها سوى الجمال، فلا
~~يؤخذ بها ما فيه نفع، كالصحيحة لا تؤخذ بالقائمة، وما ذكر له قياس، وهو لا
~~يقول بالقياس، وإذا لم يوجب القصاص في العينين مع قول الله تعالى: {والعين
~~بالعين} [المائدة: 45] . لأجل تفاوتهما في الصحة والعمى، فلأن لا يجب ذلك
~~فيما لا نص فيه أولى.
### | [فصل قطع أذنا شلاء أو أنفا أشل فهل يؤخذ به الصحيح]
# (6733) فصل: وإن قطع أذنا شلاء، أو أنفا أشل، فهل يؤخذ به الصحيح؟ فيه
~~وجهان: أحدهما، لا يؤخذ به، كسائر الأعضاء. والثاني، يؤخذ به؛ لأن نفعه لا
~~يذهب بشلله، فإن نفع الأذن جمع الصوت، ورد الهوام، وستر موضع
# PageV08P344
# السمع، ونفع الأنف جمع الريح، ورد الهواء أو الهوام، فقد ساوى الصحيح في
~~الجمال والنفع، فوجب أخذ كل واحد منهما بالآخر، كالصحيح بالصحيح، بخلاف
~~اليد والرجل، وللشافعي قولان كالوجهين.
### | [فصل لا تؤخذ يد كاملة الأصابع بناقصة القصاص]
# (6734) فصل: ولا تؤخذ يد كاملة الأصابع بناقصة الأصابع، فلو قطع من له
~~خمس أصابع يد من له أربع أو ثلاث، أو قطع من له أربع أصابع يد من له ثلاث،
~~لم يجب ms4548 القصاص؛ لأنها فوق حقه. وهل له أن يقطع من أصابع الجاني بعدد
~~أصابعه؟ فيه وجهان، ذكرناهما فيما إذا قطع من نصف الكف. وإن قطع ذو اليد
~~الكاملة يدا فيها إصبع شلاء وباقيها صحاح، لم يجز أخذ الصحيحة بها؛ لأنه
~~أخذ كامل بناقص، وفي الاقتصاص من الأصابع الصحاح وجهان، فإن قلنا: له أن
~~يقتص. فله الحكومة في الشلاء، وأرش ما تحتها من الكف. وهل يدخل ما تحت
~~الأصابع الصحاح في قصاصها، أو تجب فيه حكومة؟ على وجهين.
### | [فصل قطع اليد الكاملة ذو يد فيها إصبع زائد القصاص]
# (6735) فصل: وإن قطع اليد الكاملة ذو يد فيها إصبع زائد، وجب القصاص
~~فيها. ذكره أبو عبد الله بن حامد لأن الزائدة عيب ونقص في المعنى، يرد بها
~~المبيع، فلم يمنع وجودها القصاص منها، كالسلعة فيها والخراج. واختار القاضي
~~أنها لا تقطع بها. وهو مذهب الشافعي؛ لأنها زيادة. فعلى هذا، إن كان للمجني
~~عليه أيضا إصبع زائدة في محل الزائدة من الجاني، وجب القصاص؛ لاستوائهما،
~~وإن كانت في غير محلها، أو لم يكن للمجني عليه إصبع زائدة، لم تؤخذ يد
~~الجاني. وهل يملك قطع الإصبع؟ ننظر؛ فإن كانت الزائدة ملصقة بأحد الأصابع،
~~فليس له قطع تلك الأصابع، لأن في قطعها إضرارا بالزائدة.
# وهل له قطع الأصابع الأربع؟ على وجهين. وإن لم تكن ملصقة بواحدة منهن،
~~فهل له قطع الخمس؟ على وجهين. وإن كانت الزائدة ثابتة في إصبع في أنملتها
~~العليا، لم يجز قطعها، وإن كانت نابتة في السفلى أو الوسطى، فله قطع ما
~~فوقها من الأنامل، في أحد الوجهين. ويأخذ أرش الأنملة التي تعذر قطعها، في
~~أحد الوجهين، ويتبع ذلك خمس الكف.
### | [فصل قطع ذو يد لها أظفار يد من لا أظفار له القصاص]
# (6736) فصل: وإن قطع ذو يد لها أظفار يد من لا أظفار له لم يجز القصاص؛
~~لأن الكاملة لا تؤخذ بالناقصة.
# PageV08P345
# وإن كانت المقطوعة ذات أظفار، إلا أنها خضراء، أو مستحشفة، أخذنا بها
~~السليمة؛ لأن ذلك علة ومرض، والمرض لا يمنع القصاص، ms4549 بدليل أنا نأخذ الصحيح
~~بالسقيم.
### | [مسألة كان القاطع أشل والمقطوعة سالمة القصاص]
# (6737) مسألة: قال: (وإن كان القاطع أشل، والمقطوعة سالمة، فشاء المظلوم
~~أخذها، فذلك له، ولا شيء له غيرها، وإن شاء عفا، وأخذ دية يده) أما إذا
~~اختار الدية، فله دية يده، لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه عجز عن استيفاء حقه على
~~الكمال بالقصاص، فكانت له الدية، كما لو لم يكن للقاطع يد. وهذا قول أبي
~~حنيفة، ومالك، والشافعي. وإن اختار القصاص، سئل أهل الخبرة، فإن قالوا: إنه
~~إذا قطع لم تنسد العروق، ودخل الهواء إلى البدن فأفسده. سقط القصاص؛ لأنه
~~لا يجوز أخذ نفس بطرف.
# وإن أمن هذا، فله القصاص؛ لأنه رضي بدون حقه، فكان له ذلك، كما لو رضي
~~المسلم بالقصاص من الذمي، والرجل من المرأة، والحر من العبد، وليس له مع
~~القصاص أرش؛ لأن الشلاء كالصحيحة في الخلقة، وإنما نقصت في الصفة، فلم يكن
~~له أرش، كالصور التي ذكرناها. وقال أبو الخطاب: عندي له أرش مع القصاص. على
~~قياس قوله في عين الأعور. والأول أصح؛ فإن إلحاق هذا الفرع بالأصول المتفق
~~عليها، أولى من إلحاقه بفرع مختلف فيه، خارج عن الأصول، مخالف للقياس.
### | [فصل تؤخذ الشلاء بالشلاء القصاص]
# (6738) فصل: وتؤخذ الشلاء بالشلاء، إذا أمن في الاستيفاء الزيادة. وقال
~~أصحاب الشافعي، لا تؤخذ بها، في أحد الوجهين؛ لأن الشلل علة، والعلل يختلف
~~تأثيرها في البدن، فلا تتحقق المماثلة بينهما. ولنا، أنهما متماثلان في ذات
~~العضو وصفته، فجاز أخذ إحداهما بالأخرى، كالصحيحة بالصحيحة.
### | [فصل تؤخذ في القصاص اليد الناقصة بالناقصة]
# (6739) فصل: وتؤخذ الناقصة بالناقصة، إذا تساوتا فيه، بأن يكون المقطوع
~~من يد الجاني كالمقطوع من يد المجني عليه؛ لأنهما تساوتا في الذات والصفة.
~~فأما إن اختلفا، فكان المقطوع من يد أحدهما الإبهام، ومن الأخرى إصبع
~~غيرها، لم يجز القصاص؛ لأن فيه أخذ إصبع بغيرها. وإن كانت يد أحدهما ناقصة
~~إصبعا، والأخرى ناقصة تلك الإصبع وأخرى، جاز أخذ الناقصة إصبعين بالناقصة
~~إصبعا. وهل له أرش إصبعه الزائدة؟ فيه وجهان. ولا ms4550 يجوز أخذ الأخرى بها؛ لأن
~~الكاملة لا تؤخذ بالناقصة.
# PageV08P346
### | [فصل يجوز أخذ الناقصة بالكاملة القصاص]
# (6740) فصل: ويجوز أخذ الناقصة بالكاملة؛ لأنها دون حقه. وهل له أخذ دية
~~لأصابع الناقصة؟ على وجهين؛ أحدهما: له ذلك. وهو قول الشافعي، واختيار ابن
~~حامد. والثاني، ليس له مع القصاص أرش. وهو مذهب أبي حنيفة وقياس قول أبي
~~بكر؛ لئلا يفضي إلى الجمع بين قصاص ودية في عضو واحد. وقال القاضي: قياس
~~قوله سقوط القصاص، كقوله في من قطعت يده من نصف الذراع، وليس كذلك؛ لأنه
~~يقتص من موضع الجناية، ويضع الحديدة في موضع وضعها الجاني، فملك ذلك، كما
~~لو جنى عليه فوق الموضحة، أو كان رأس الشاج أصغر، أو أخذ الشلاء بالصحيحة.
~~ويفارق القاطع من نصف الذراع؛ لأنه لا يمكنه القصاص من موضع الجناية. هكذا
~~حكاه الشريف، عن أبي بكر.
### | [فصل كانت يد القاطع والمجني عليه كاملتين وفي يد المجني عليه إصبع زائدة]
# (6741) فصل: وإن كانت يد القاطع والمجني عليه كاملتين، [و] في يد المجني
~~عليه إصبع زائدة، فعلى قول ابن حامد، لا عبرة بالزائدة؛ لأنها بمنزلة
~~الخراج والسلعة. وعلى قول غيره، له قطع يد الجاني. وهل له حكومة في
~~الزائدة؟ على وجهين.، وإن قطع من له خمس أصابع أصلية، كف من له أربع أصابع
~~أصلية وإصبع زائدة، أو قطع من له أربع أصابع وإصبع زائدة، كف من له خمس
~~أصابع أصلية، فلا قصاص في الصورة الأولى؛ لأن الأصلية لا تؤخذ بالزائدة.
~~وله القصاص في الصورة الثانية، في قول ابن حامد؛ لأن الزائدة لا عبرة بها.
# وقال غيره: إن لم تكن الزائدة في محل الأصلية، فلا قصاص أيضا؛ لأن
~~الإصبعين مختلفان. وإن كانت في محل الأصلية، فقال القاضي: يجري القصاص. وهو
~~مذهب الشافعي، ولا شيء له لنقص الزائدة. وهذا فيه نظر؛ فإنها متى كانت في
~~محل الأصلية، كانت أصلية، لأن الزائدة هي التي زادت عن عدد الأصابع، أو
~~كانت في غير محل الأصابع، وهذا له خمس أصابع في محلها، فكانت كلها أصلية.
~~فإن قالوا: ms4551 معنى كونها زائدة، أنها ضعيفة مائلة عن سمت الأصابع. قلنا:
~~ضعفها لا يوجب كونها زائدة، كذكر العنين، وأما ميلها عن الأصابع، فإنها إن
~~لم تكن نابتة في محل الإصبع المعدومة، فسد قولهم إنها في محلها، وإن كانت
~~نابتة في موضعها، وإنما مال رأسها واعوجت، فهذا مرض لا يخرجها عن كونها
~~أصلية.
### | [فصل قطع إصبعه فأصابه من جرحها أكلة في يده وسقطت من مفصل]
# (6742) فصل: وإذا قطع إصبعه، فأصابه من جرحها أكلة في يده، وسقطت من
~~مفصل، ففيها القصاص. وإن بادرها
# PageV08P347
# صاحبها، فقطعها من الكوع، لئلا تسري إلى سائر جسده، ثم اندمل جرحه، فعلى
~~الجاني القصاص في الإصبع، والحكومة فيما تآكل من الكف، ولا شيء عليه فيما
~~قطعه المجني عليه؛ لأنه تلف بفعله. وإن لم يندمل، ومات من ذلك، فالجاني
~~شريك نفسه، فيحتمل وجوب القصاص عليه، ويحتمل أن لا يجب بحال؛ لأن فعل
~~المجني عليه، إنما قصد به المصلحة، فهو عمد الخطأ، وشريك الخاطئ لا قصاص
~~عليه، ويكون عليه نصف الدية.
# وإن قطع المجني عليه موضع الأكلة، نظرت؛ فإن قطع لحما ميتا، ثم سرت
~~الجناية، فالقصاص على الجاني؛ لأنه سراية جرحه خاصة، وإن كان في لحم حي،
~~فمات، فالحكم فيه كما لو قطعها خوفا من سرايتها.
### | [فصل قطع أنملة لها طرفان إحداهما زائدة والأخرى أصلية]
# (6743) فصل: وإذا قطع أنملة لها طرفان، إحداهما: زائدة والأخرى أصلية،
~~فإن كانت أنملة القاطع ذات طرفين أيضا، أخذت بها، وإن لم تكن ذات طرفين.
~~قطعت، وعليه حكومة في الزائدة. وإن كانت المقطوعة ذات طرف واحد، وأنملة
~~القاطع ذات طرفين، أخذت بها، في قول ابن حامد، وعلى قول غيره؛ لا قصاص
~~فيها، وله دية أنملته. وإن ذهب الطرف الزائد، فله الاستيفاء. وإن قال: أنا
~~أصبر حتى يذهب الزائد ثم أقتص. فله ذلك؛ لأن القصاص حقه، فلا يجبر على
~~تعجيل استيفائه.
### | [فصل قطع أنملة رجل العليا ثم قطع أنملة آخر الوسطى ثم قطع السفلى من ثالث]
# (6744) فصل: ولو قطع أنملة رجل العليا، ثم قطع أنملة آخر الوسطى، ثم ms4552 قطع
~~السفلى من ثالث، فللأول القصاص من العليا، ثم للثاني أن يقتص من الوسطى، ثم
~~للثالث أن يقتص من السفلى، سواء جاءوا دفعة واحدة، أو واحدا بعد واحد.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا قصاص إلا في العليا؛ لأنه لم يجب في
~~غيرها حال الجناية، لتعذر استيفائه، فلم يجب بعد ذلك كما لو كان غير مكافئ
~~حال الجناية، ثم صار مكافئا بعده. ولنا، أن تعذر القصاص لاتصال محله بغيره
~~لا يمنعه إذا زال الاتصال، كما لو جنت الحامل.
# ويفارق عدم التكافؤ؛ لأنه تعذر لمعنى فيه، وها هنا تعذر لاتصال غيره به.
~~فأما إن جاء صاحب الوسطى أو السفلى يطلب القصاص قبل صاحب العليا، لم يعطه؛
~~لأن في استيفائه إتلاف أنملة لا يستحقها، وقيل لهما: إما أن تصبرا حتى
~~تعلما ما يكون من الأول، فإن اقتص فلكما القصاص، وإن عفا فلا قصاص لكما،
~~وإما أن ترضيا بالعقل. فإذا جاء صاحب العليا فاقتص، فللثاني الاقتصاص، وحكم
~~الثالث مع الثاني كحكم الثاني مع الأول، وإن عفا، فلهما العقل، فإن قالا:
~~نحن نصبر وننظر بالقصاص أن تسقط العليا بمرض أو نحوه، ثم نقتص. لم يمنعا من
~~ذلك. وإن قطع صاحب الوسطى الوسطى والعليا، فعليه دية العليا، تدفع إلى صاحب
~~العليا.
# وإن قطع الإصبع كلها، فعليه القصاص في الأنملة الثالثة، وعليه أرش
# PageV08P348
# العليا للأول، وأرش السفلى على الجاني لصاحبها، وإن عفا الجاني عن
~~قصاصها، وجب أرشها، يدفعه إليه، ليدفعه إلى المجني عليه.
### | [فصل قطع أنملة رجل العليا ثم قطع أنملتي آخر العليا والوسطى من تلك الإصبع]
# (6745) فصل: وإن قطع أنملة رجل العليا، ثم قطع أنملتي آخر العليا والوسطى
~~من تلك الإصبع، فللأول قطع العليا؛ لأن حقه أسبق، ثم يقطع الثاني الوسطى،
~~ويأخذ أرش العليا منه. فإن بادر الثاني فقطع الأنملتين، فقد استوفى حقه،
~~وتعذر استيفاء القصاص للأول، وله الأرش على الجاني. وإن كان قطع الأنملتين
~~أولا، قدمنا صاحبهما في القصاص، للأول، وله الأرش على الجاني. وإن بادر
~~صاحبها فقطعها، فقد استوفى حقه، وتقطع الوسطى ms4553 للأول، ويأخذ الأرش للعليا.
~~ولو قطع أنملة رجل العليا، ولم يكن للقاطع عليا، فاستوفى الجاني من الوسطى،
~~فإن عفا إلى الدية، تقاصا وتساقطا؛ لأن ديتهما واحدة، وإن اختار الجاني
~~القصاص، فله ذلك، ويدفع أرش العليا. ويجيء على قول أبي بكر، أن لا يجب
~~القصاص؛ لأن ديتهما واحدة، واسم الأنملة يشملهما، فتساقطا، كقوله في إحدى
~~اليدين بدلا عن الأخرى.
### | [مسألة قتل وله وليان بالغ وطفل أوغائب]
# مسألة: قال: (وإذا قتل وله وليان؛ بالغ، وطفل أو غائب، لم يقتل، حتى يقدم
~~الغائب ويبلغ الطفل) وجملته أن ورثة القتيل إذا كانوا أكثر من واحد، لم يجز
~~لبعضهم استيفاء القود إلا بإذن الباقين، فإن كان بعضهم غائبا، انتظر قدومه،
~~ولم يجز للحاضر الاستقلال بالاستيفاء، بغير خلاف علمناه، وإن كان بعضهم
~~صغيرا أو مجنونا، فظاهر مذهب أحمد - رحمه الله - أنه ليس لغيرهما الاستيفاء
~~حتى يبلغ الصغير ويفيق المجنون. وبهذا قال ابن شبرمة، وابن أبي ليلى،
~~والشافعي، وأبو يوسف، وإسحاق، ويروى عن عمر بن عبد العزيز، - رحمه الله -
# وعن أحمد، رواية أخرى: للكبار العقلاء استيفاؤه. وبه قال حماد، ومالك،
~~والأوزاعي، والليث، وأبو حنيفة؛ لأن الحسن بن علي - رضي الله عنهما -، قتل
~~ابن ملجم، قصاصا، وفي الورثة صغار، فلم ينكر ذلك، ولأن ولاية القصاص هي
~~استحقاق استيفائه، وليس للصغير هذه الولاية. ولنا، أنه قصاص غير متحتم، ثبت
~~لجماعة معينين، فلم يجز لأحدهم استيفاؤه استقلالا، كما لو كان بين حاضر
~~وغائب، أو أحد بدلي النفس، فلم ينفرد به بعضهم كالدية، والدليل على أن
~~للصغير والمجنون فيه حقا أربعة أمور؛ أحدها، أنه لو كان منفردا لاستحقه،
~~ولو نافاه الصغر مع غيره لنافاه منفردا، كولاية النكاح.
# والثاني، أنه لو بلغ لاستحق، ولو لم يكن مستحقا
# PageV08P349
# عند الموت لم يكن مستحقا بعده، كالرقيق إذا عتق بعد موت أبيه. والثالث:
~~أنه لو صار الأمر إلى المال، لاستحق، ولو لم يكن مستحقا للقصاص لما استحق
~~بدله، كالأجنبي. والرابع: أنه لو مات الصغير لاستحقه ورثته، ولو لم يكن حقا
~~لم يرثه، كسائر ما لم ms4554 يستحقه، فأما ابن ملجم، فقد قيل: إنه قتله بكفره،
~~لأنه قتل عليا مستحلا لدمه، معتقدا كفره، متقربا بذلك إلى الله تعالى.
~~وقيل: قتله لسعيه في الأرض بالفساد، وإظهار السلاح، فيكون كقاطع الطريق إذا
~~قتل. وقتله متحتم، وهو إلى الإمام، والحسن هو الإمام، ولذلك لم ينتظر
~~الغائبين من الورثة. ولا خلاف بيننا في وجوب انتظارهم، وإن قدر أنه قتله
~~قصاصا، فقد اتفقنا على خلافه، فكيف يحتج به بعضنا على بعض.
### | [فصل كان الوارث واحدا صغيرا]
# (6747) فصل: وإن كان الوارث واحدا صغيرا، كصبي قتلت أمه، وليست زوجة
~~لأبيه، فالقصاص له، وليس لأبيه ولا غيره استيفاؤه. وبهذا قال الشافعي. وقال
~~أبو حنيفة، ومالك: له استيفاؤه. وكذلك الحكم في الوصي والحاكم، في الطرف
~~دون النفس. وذكر أبو الخطاب في موضع في الأب روايتين، وفي موضع وجهين،
~~أحدهما: كقولنا؛ لأن القصاص أحد بدلي النفس، فكان للأب استيفاؤه، كالدية.
~~ولنا، أنه لا يملك إيقاع الطلاق بزوجته، فلا يملك استيفاء القصاص له،
~~كالوصي؛ ولأن القصد التشفي ودرك الغيظ، ولا يحصل ذلك باستيفاء الولي.
# ويخالف الدية، فإن الغرض يحصل باستيفاء الأب له، فافترقا؛ ولأن الدية
~~إنما يملك استيفاءها إذا تعينت، والقصاص لا يتعين، فإنه يجوز العفو إلى
~~الدية، والصلح على مال أكثر منها وأقل، والدية بخلاف ذلك.
### | [فصل يحبس القاتل عند تأخير الاستيفاء]
# فصل: وكل موضع وجب تأخير الاستيفاء، فإن القاتل يحبس حتى يبلغ الصبي،
~~ويعقل المجنون، ويقدم الغائب، وقد حبس معاوية هدبة بن خشرم في قصاص حتى بلغ
~~ابن القتيل، في عصر الصحابة، فلم ينكر ذلك، وبذل الحسن والحسين وسعيد بن
~~العاص لابن القتيل سبع ديات، فلم يقبلها. فإن قيل: فلم لا يخلى سبيله
~~كالمعسر بالدين؟ قلنا: لأن في تخليته تضييعا للحق، فإنه لا يؤمن هربه،
~~والفرق بينه وبين المعسر من وجوه؛ أحدها: أن قضاء الدين لا يجب مع الإعسار،
~~فلا يحبس بما لا يجب، والقصاص هاهنا واجب، وإنما تعذر المستوفي.
# الثاني، أن المعسر إذا حبسناه تعذر الكسب لقضاء الدين، فلا يفيد، بل يضر
~~من الجانبين، وها ms4555 هنا الحق نفسه يفوت بالتخلية لا بالحبس. الثالث: أنه قد
~~استحق قتله، وفيه تفويت نفسه ونفعه، فإذا تعذر تفويت نفسه، جاز تفويت نفعه
~~لإمكانه.
# PageV08P350
# فإن قيل: فلم يحبس من أجل الغائب، وليس للحاكم عليه ولاية إذا كان مكلفا
~~رشيدا؛ ولذلك لو وجد بعض ماله مغصوبا لم يملك انتزاعه؟ قلنا: لأن في القصاص
~~حقا للميت، وللحاكم عليه ولاية، ولهذا تنفذ وصاياه من الدية، وتقضى ديونه
~~منها، فنظيره أن يجد الحاكم من تركة الميت في يد إنسان شيئا غصبا، والوارث
~~غائب، فإنه يأخذه.
# ولو كان القصاص لحي في طرفه، لم يتعرض لمن هو عليه. فإن أقام القاتل
~~كفيلا بنفسه ليخلي سبيله، لم يجز؛ لأن الكفالة لا تصح في القصاص، فإن
~~فائدتها استيفاء الحق من الكفيل إن تعذر إحضار المكفول به، ولا يمكن
~~استيفاؤه من غير القاتل، فلم تصح الكفالة به كالحد، ولأن فيه تغريرا بحق
~~المولى عليه، فإنه ربما خلى سبيله فهرب، فضاع الحق.
### | [فصل قتله بعض الأولياء بغير إذن الباقين]
# (6749) فصل: فإن قتله بعض الأولياء بغير إذن الباقين، لم يجب عليه قصاص.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، وهو أحد قولي الشافعي، والقول الأخير، عليه القصاص؛
~~لأنه ممنوع من قتله، وبعضه غير مستحق له، وقد يجب القصاص بإتلاف بعض النفس،
~~بدليل ما لو اشترك الجماعة في قتل واحد. ولنا، أنه مشارك في استحقاق القتل،
~~فلم يجب عليه القصاص، كما لو كان مشاركا في ملك الجارية ووطئها، ولأنه محل
~~يملك بعضه، فلم تجب العقوبة المقدرة باستيفائه كالأصل. ويفارق إذا قتل
~~الجماعة واحدا، فإنا لا نوجب القصاص بقتل بعض النفس، وإنما نجعل كل واحد
~~منهم قاتلا لجميعها، وإن سلمنا وجوبه عليه لقتله بعض النفس، فمن شرطه
~~المشاركة لمن فعله، كفعله في العمد والعدوان، ولا يتحقق هاهنا.
# إذا ثبت هذا، فإن للولي الذي لم يقتل قسطه من الدية؛ لأن حقه من القصاص
~~سقط بغير اختياره، فأشبه ما لو مات القاتل أو عفا بعض الأولياء. وهل يجب
~~ذلك على قاتل الجاني، أو في تركة الجاني؟ فيه وجهان. ms4556 وللشافعي قولان؛
~~أحدهما: يرجع على قاتل الجاني؛ لأنه أتلف محل حقه، فكان الرجوع عليه بعوض
~~نصيبه، كما لو كانت له وديعة فأتلفها. والثاني، يرجع في تركة الجاني، كما
~~لو أتلفه أجنبي، أو عفا شريكه عن القصاص، وقولنا: أتلف محل حقه، يبطل بما
~~إذا أتلف مستأجره أو غريمه أو امرأته، أو كان المتلف أجنبيا، ويفارق
~~الوديعة،
# PageV08P351
# فإنها مملوكة لهما، فوجب عوض ملكه، أما الجاني فليس بمملوك للمجني عليه،
~~وإنما له عليه حق، فأشبه ما لو قتل غريمه. فعلى هذا، يرجع ورثة الجاني على
~~قاتله بدية مورثهم إلا قدر حقه منها. فعلى هذا، لو كان الجاني أقل دية من
~~قاتله، مثل امرأة قتلت رجلا له ابنان، فقتلها أحدهما بغير إذن الآخر،
~~فللآخر نصف دية أبيه في تركة المرأة التي قتلته، ويرجع ورثتها بنصف ديتها
~~على قاتلها، وهو ربع دية الرجل.
# وعلى الوجه الأول، يرجع الابن الذي لم يقتل على أخيه بنصف دية المرأة؛
~~لأنه لم يفوت على أخيه إلا نصف المرأة، ولا يمكن أن يرجع على ورثة المرأة
~~بشيء؛ لأن أخاه الذي قتلها أتلف جميع الحق، وهذا يدل على ضعف هذا الوجه ومن
~~فوائده أيضا، صحة إبراء من حكمنا بالرجوع عليه، وملك مطالبته، فإن قلنا:
~~يرجع على ورثة الجاني. صح إبراؤهم، وملكوا الرجوع على قاتل موروثهم بقسط
~~أخيه العافي. وإن قلنا: يرجع على تركة الجاني. وله تركة، فله الأخذ منها،
~~سواء أمكن ورثته أن يستوفوا من الشريك، أو لم يمكنهم. وإن قلنا: يرجع على
~~شريكه. لم يكن له مطالبة ورثة الجاني، سواء كان شريكه موسرا أو معسرا.
### | [مسألة عفا بعض من ورثة المقتول عن القصاص]
# (6750) مسألة:؛ قال: (ومن عفا من ورثة المقتول عن القصاص، لم يكن إلى
~~القصاص سبيل، وإن كان العافي زوجا أو زوجة) أجمع أهل العلم على إجازة العفو
~~عن القصاص، وأنه أفضل. والأصل فيه الكتاب والسنة؛ أما الكتاب، فقول الله
~~تعالى في سياق قوله: {كتب عليكم القصاص في القتلى} [البقرة: 178] {فمن عفي
~~له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء ms4557 إليه بإحسان} [البقرة: 178] وقال
~~تعالى {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] . إلى قوله:
~~{والجروح قصاص فمن تصدق به فهو كفارة له} [المائدة: 45] . قيل في تفسيره:
~~فهو كفارة للجاني، يعفو صاحب الحق عنه. وقيل: فهو كفارة للعافي بصدقته وأما
~~السنة، فإن أنس بن مالك قال: «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رفع إليه شيء فيه قصاص، إلا أمر فيه بالعفو» رواه أبو داود.
# وفي حديثه في قصة الربيع بنت النضر، حين كسرت سن جارية، فأمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بالقصاص، فعفا القوم.
# PageV08P352
# إذا ثبت هذا، فالقصاص حق لجميع الورثة من ذوي الأنساب والأسباب، والرجال
~~والنساء، والصغار والكبار، فمن عفا منهم صح عفوه، وسقط القصاص، ولم يبق
~~لأحد إليه سبيل. هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم عطاء، والنخعي، والحكم،
~~وحماد، والثوري، وأبو حنيفة، والشافعي. وروي معنى ذلك عن عمر، وطاوس،
~~والشعبي. وقال الحسن، وقتادة، والزهري، وابن شبرمة، والليث، والأوزاعي: ليس
~~للنساء عفو، والمشهور عن مالك، أنه موروث للعصبات خاصة. وهو وجه لأصحاب
~~الشافعي؛ لأنه ثبت لدفع العار، فاختص به العصبات. كولاية النكاح.
# ولهم وجه ثالث، أنه لذوي الأنساب دون الزوجين؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من قتل له قتيل، فأهله بين خيرتين؛ بين أن يقتلوا أو يأخذوا
~~العقل» . وأهله ذوو رحمه. وذهب بعض أهل المدينة إلى أن القصاص لا يسقط بعفو
~~بعض الشركاء، وقيل: هو رواية عن مالك؛ لأن حق غير العافي لا يرضى بإسقاطه،
~~وقد تؤخذ النفس ببعض النفس، بدليل قتل الجماعة بالواحد. ولنا، عموم قوله -
~~عليه السلام -: " فأهله بين خيرتين ". وهذا عام في جميع أهله، والمرأة من
~~أهله، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من يعذرني من رجل يبلغني
~~أذاه في أهلي، وما علمت على أهلي إلا خيرا، ولقد ذكروا رجلا ما علمت عليه
~~إلا خيرا، وما كان يدخل على أهلي إلا معي. يريد عائشة. وقال له أسامة: يا
~~رسول الله، أهلك ولا نعلم إلا خيرا» .
# وروى زيد بن وهب، أن عمر أتي برجل ms4558 قتل قتيلا، فجاء ورثة المقتول ليقتلوه،
~~فقالت امرأة المقتول، وهي أخت القاتل: قد عفوت عن حقي. فقال عمر: الله
~~أكبر، عتق القتيل. رواه أبو داود. وفي رواية عن زيد، قال: دخل رجل على
~~امرأته، فوجد عندها رجلا، فقتلها، فاستعدى إخوتها عمر، فقال بعض إخوتها: قد
~~تصدقت. فقضى لسائرهم بالدية. وروى قتادة، أن عمر رفع إليه رجل قتل رجلا،
~~فجاء أولاد المقتول، وقد عفا بعضهم، فقال عمر لابن مسعود: ما تقول؟ قال:
~~إنه قد أحرز من القتل. فضرب على كتفه، وقال: كنيف ملئ علما.
# والدليل
# PageV08P353
# على أن القصاص لجميع الورثة، ما ذكرناه في مسألة القصاص بين الصغير
~~والكبير، ولأن من ورث الدية ورث القصاص كالعصبة، فإذا عفا بعضهم، صح عفوه،
~~كعفوه عن سائر حقوقه، وزوال الزوجية لا يمنع استحقاق القصاص، كما لم يمنع
~~استحقاق الدية، وسائر حقوقه الموروثة. ومتى ثبت أنه حق مشترك بين جميعهم،
~~سقط بإسقاط من كان من أهل الإسقاط منهم؛ لأن حقه منه له، فينفذ تصرفه فيه،
~~فإذا سقط سقط جميعه؛ لأنه مما لا يتبعض، كالطلاق والعتاق، ولأن القصاص حق
~~مشترك بينهم لا يتبعض، مبناه على الدرء والإسقاط، فإذا أسقط بعضهم، سرى إلى
~~الباقي كالعتق، والمرأة أحد المستحقين، فسقط بإسقاطها كالرجل.
# ومتى عفا أحدهم، فللباقين حقهم من الدية سواء عفا مطلقا أو إلى الدية.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ولا أعلم لهما مخالفا ممن قال بسقوط
~~القصاص؛ وذلك لأن حقه من القصاص سقط بغير رضاه، فثبت له البدل كما لو ورث
~~القاتل بعض دمه أو مات، ولما ذكرنا من خبر عمر - رضي الله عنه -.
### | [فصل قتله الشريك الذي لم يعف عالما بعفو شريكه وسقوط القصاص به]
# (6751) فصل: فإن قتله الشريك الذي لم يعف عالما بعفو شريكه، وسقوط القصاص
~~به، فعليه القصاص، سواء حكم به الحاكم أو لم يحكم. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~وأبو ثور. وهو الظاهر من مذهب الشافعي. وقيل: له قول آخر، لا يجب القصاص؛
~~لأن له فيه شبهة، لوقوع الخلاف ولنا. أنه قتل معصوما مكافئا له ms4559 عمدا، يعلم
~~أنه لا حق له فيه، فوجب عليه القصاص، كما لو حكم بالعفو حاكم، والاختلاف لا
~~يسقط القصاص، فإنه لو قتل مسلما بكافر، قتلناه، به مع الاختلاف في قتله.
~~وأما إن قتله قبل العلم بالعفو، فلا قصاص عليه. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: عليه القصاص؛ لأنه قتل عمد عدوان لمن لا حق
~~له في قتله. ولنا، أنه قتله معتقدا ثبوت حقه فيه، مع أن الأصل بقاؤه، فلم
~~يلزمه قصاص، كالوكيل إذا قتل بعد عفو الموكل قبل علمه بعفوه، ولا فرق بين
~~أن يكون الحاكم قد حكم بالعفو أو لم يحكم به؛ لأن الشبهة موجودة مع انتفاء
~~العلم معدومة عند وجوده. وقال الشافعي: متى قتله بعد حكم الحاكم، لزمه
~~القصاص، علم بالعفو أو لم يعلم. وقد بينا الفرق بينهما.
# ومتى حكمنا عليه بوجوب الدية؛ إما لكونه معذورا، وإما للعفو عن القصاص،
~~فإنه يسقط عنه منها ما قابل حقه على القاتل قصاصا، ويجب عليه الباقي، فإن
~~كان الولي عفا إلى غير مال، فالواجب لورثة القاتل، ولا شيء عليهم، وإن كان
~~عفا إلى الدية، فالواجب لورثة القاتل،
# PageV08P354
# وعليهم نصيب العافي من الدية. وقيل فيه: إن حق العافي، من الدية على
~~القاتل. لا يصح؛ لأن الحق لم يبق متعلقا بعينه، وإنما الدية واجبة في ذمته،
~~فلم تنتقل إلى القاتل، كما لو قتل غريمه.
### | [فصل كان القاتل هو العافي في القصاص]
# (6752) فصل: فإن كان القاتل هو العافي، فعليه القصاص سواء عفا مطلقا أو
~~إلى مال. وبهذا قال عكرمة، والثوري، ومالك، والشافعي، وابن المنذر. وروي عن
~~الحسن: تؤخذ منه الدية، ولا يقتل. وقال عمر بن عبد العزيز: الحكم فيه إلى
~~السلطان. ولنا، قوله تعالى: {فمن اعتدى بعد ذلك فله عذاب أليم} [البقرة:
~~178] . قال ابن عباس، وعطاء، والحسن، وقتادة في تفسيرها: أي بعد أخذه
~~الدية. وعن الحسن، عن جابر بن عبد الله، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا أعفي من قتل بعد أخذه الدية» . ولأنه قتل معصوما مكافئا،
~~فوجب ms4560 عليه القصاص، كما لو لم يكن قتل.
### | [فصل عفا عن القاتل مطلقا]
# (6753) فصل: وإذا عفا عن القاتل مطلقا، صح، ولم تلزمه عقوبة. وبهذا قال
~~الشافعي، وإسحاق، وابن المنذر، وأبو ثور. وقال مالك، والليث، والأوزاعي:
~~يضرب، ويحبس سنة. ولنا، أنه، إنما كان عليه حق واحد، وقد أسقطه مستحقه، فلم
~~يجب عليه شيء آخر، كما لو أسقط الدية عن القاتل خطأ.
### | [فصل توكيل من يستوفي القصاص]
# (6754) فصل: وإذا وكل من يستوفي القصاص، صح توكيله. نص عليه أحمد، - رحمه
~~الله -. فإن وكله، ثم غاب، وعفا عن القصاص، واستوفى الوكيل، نظرنا؛ فإن كان
~~عفوه بعد القتل، لم يصح؛ لأن حقه قد استوفي، وإن كان قتله وقد علم الوكيل
~~به، فقد قتله ظلما، فعليه القود، كما لو قتله ابتداء. وإن قتله قبل العلم
~~بعفو الموكل. فقال أبو بكر: لا ضمان على الوكيل؛ لأنه لا تفريط منه، فإن
~~العفو حصل على وجه لا يمكن الوكيل استدراكه، فلم يلزمه ضمان، كما لو عفا
~~بعد ما رماه.
# وهل يلزم الموكل الضمان؟ فيه قولان؛ أحدهما: لا ضمان عليه؛ لأن عفوه غير
~~صحيح، لما ذكرنا من حصوله في حال لا يمكنه استدراك الفعل، فوقع القتل
~~مستحقا له، فلم يلزمه ضمان؛ ولأن العفو إحسان، فلا يقتضي وجوب الضمان.
# PageV08P355
# والثاني، عليه الضمان؛ لأن قتل المعفو عنه حصل بأمره وتسليطه، على وجه لا
~~ذنب للمباشر فيه، فكان الضمان على الآمر، كما لو أمر عبده الأعجمي بقتل
~~معصوم. وقال غير أبي بكر: في صحة العفو وجهان؛ بناء على الروايتين في
~~الوكيل، هل ينعزل بعزل الموكل أو لا؟ وللشافعي قولان، كالوجهين. فإن قلنا:
~~لا يصح العفو فلا ضمان على أحد؛ لأنه قتل من يجب قتله بأمر يستحقه.
# وإن قلنا: يصح العفو. فلا قصاص فيه؛ لأن الوكيل قتل من يعتقد إباحة قتله
~~بسبب هو معذور فيه، فأشبه ما لو قتل في دار الحرب من يعتقده حربيا. وتجب
~~الدية على الوكيل؛ لأنه لو علم لوجب عليه القصاص، فإذا لم يعلم تعلق به
~~الضمان، كما لو قتل مرتدا ms4561 قد أسلم قبل علمه بإسلامه، ويرجع بها على الموكل؛
~~لأنه غره بتسليطه على القتل بتفريطه في ترك إعلامه بالعفو، فيرجع عليه،
~~كالغار في النكاح بحرية أمه، أو تزوج معيبة. ويحتمل أن لا يرجع عليه؛ لأن
~~العفو إحسان منه، فلا يقتضي الرجوع عليه. فعلى هذا، تكون الدية على عاقلة
~~الوكيل. وهذا اختيار أبي الخطاب؛ لأن هذا جرى مجرى الخطأ، فأشبه ما لو قتل
~~في دار الحرب مسلما يعتقده حربيا.
# وقال القاضي: هو في مال الوكيل؛ لأنه عن عمد محض. وهذا لا يصح؛ لأنه لو
~~كان عمدا محضا لأوجب القصاص، ولأنه يشترط في العمد المحض أن يكون عالما
~~بحال المحل، وكونه معصوما، ولم يوجد هذا. وإن قال: هو عمد الخطأ. فعمد
~~الخطأ تحمله العاقلة. ذكره الخرقي ودل عليه خبر المرأة التي قتلت جاريتها
~~وجنينها بمسطح، فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - بالدية على عاقلتها،
~~واختلف أصحاب الشافعي على هذين الوجهين، فعلى قول القاضي، إن كان الموكل
~~عفا إلى الدية، فله الدية في تركة الجاني، ولورثة الجاني مطالبة الوكيل
~~بديته، وليس للموكل مطالبة الوكيل بشيء.
# فإن قيل: فقد قلتم فيما إذا كان القصاص لأخوين فقتله أحدهما فعليه نصف
~~الدية، ولأخيه مطالبته به، في وجه. قلنا: ثم أتلف حقه، فرجع ببدله عليه،
~~وها هنا أتلفه بعد سقوط حق الموكل عنه، فافترقا. وإن قلنا: إن الوكيل يرجع
~~على الموكل. احتمل أن تسقط الديتان؛ لأنه لا فائدة في أن يأخذها الورثة من
~~الوكيل، ثم يدفعونها إلى الموكل، ثم يردها الموكل إلى الوكيل، فيكون تكليفا
~~لكل واحد منهم بغير فائدة. ويحتمل أن يجب ذلك؛ لأن الدية الواجبة في ذمة
~~الوكيل لغير من للوكيل الرجوع عليه، وإنما تتساقط الديتان إذا كان لكل واحد
~~من الغريمين على صاحبه مثل ما له عليه، ولأنه قد تكون الديتان مختلفتين،
~~بأن يكون أحد المقتولين رجلا والآخر امرأة، فعلى هذا يأخذ ورثة الجاني ديته
~~من الوكيل، ويدفعون إلى الموكل دية وليه، ثم يرد الموكل إلى الوكيل قدر ما
~~غرمه،
# PageV08P356
# وإن أحال ورثة الجاني ms4562 الموكل على الوكيل بدية وليهم، صح فإن كان الجاني
~~أقل دية، مثل أن تكون امرأة قتلت رجلا، فقتلها الوكيل، فلورثتها إحالة
~~الموكل بديتها؛ لأنه القدر الواجب لهم على الوكيل، فيسقط عن الوكيل والموكل
~~جميعا، ويرجع الموكل على ورثتها بنصف دية وليه، وإن كان الجاني رجلا قتل
~~امرأة، فقتله الوكيل، فلورثة الجاني إحالة الموكل بدية المرأة؛ لأن الموكل
~~لا يستحق عليهم أكثر من ديتها، ويطالبون الوكيل بنصف دية الجاني، ثم يرجع
~~به على الموكل.
### | [فصل حكم القصاص إذا عفا المجني عليه ثم سرت الجناية إلى نفسه فمات]
# فصل: وإذا جنى على الإنسان فيما دون النفس جناية توجب القصاص، فعفا عن
~~القصاص، ثم سرت الجناية إلى نفسه، فمات، لم يجب القصاص. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي. وحكي عن مالك، أن القصاص واجب؛ لأن الجناية صارت نفسا،
~~ولم يعف عنها. ولنا، أنه يتعذر استيفاء القصاص في النفس دون ما عفا عنه،
~~فسقط في النفس، كما لو عفا بعض الأولياء، ولأن الجناية إذا لم يكن فيها
~~قصاص مع إمكانه، لم يجب في سرايتها، كما لو قطع يد مرتد ثم أسلم ثم مات
~~منها نظرنا، فإن كان عفا على مال، فله الدية كاملة، وإن عفا على غير مال،
~~وجبت الدية إلا أرش الجرح الذي عفا عنه. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة تجب الدية كاملة؛ لأن الجناية صارت نفسا، وحقه في النفس
~~لا فيما عفا عنه، وإنما سقط القصاص للشبهة. وإن قال: عفوت عن الجناية. لم
~~يجب شيء؛ لأن الجناية لا تختص بالقطع. وقال القاضي: فيما إذا عفا عن القطع:
~~ظاهر كلام أحمد أنه لا يجب شيء. وبه قال أبو يوسف ومحمد؛ لأنه قطع غير
~~مضمون، فكذلك سرايته. ولنا، أنها سراية جناية أوجبت الضمان، فكانت مضمونة،
~~كما لو لم يعف، وإنما سقطت ديتها بعفوه عنها، فيختص السقوط بما عفا عنه دون
~~غيره، والمعفو عنه نصف الدية؛ لأن الجناية أوجبت نصف الدية، فإذا عفا، سقط
~~ما وجب دون ما لم يجب، فإذا صارت نفسا، وجب بالسراية ms4563 نصف الدية، ولم يسقط
~~أرش الجرح فيما إذا لم يعف، وإنما تكملت الدية بالسراية.
### | [فصل كان الجرح لا قصاص فيه فعفا عن القصاص فيه فسرى إلى النفس]
# (6756) فصل: فإن كان الجرح لا قصاص فيه، كالجائفة، ونحوها، فعفا عن
~~القصاص فيه، فسرى إلى النفس، فلوليه القصاص؛ لأن القصاص لم يجب في الجرح،
~~فلم يصح العفو عنه، وإنما وجب القصاص بعد عفوه، وله العفو عن القصاص، وله
~~كمال الدية. وإن عفا عن دية الجرح، صح، وله بعد السراية دية النفس إلا أرش
~~الجرح. ولا يمتنع وجوب القصاص في النفس، مع أنه لا يجب كمال الدية بالعفو
~~عنه، كما لو قطع يدا، فاندملت
# PageV08P357
# واقتص منها، ثم انتقضت وسرت إلى النفس، فله القصاص في النفس، وليس له
~~العفو إلا على نصف الدية. وإن قطع يده من نصف الساعد، فعفا عن القصاص، ثم
~~سرى فعلى قول أبي بكر، لا يسقط القصاص في النفس؛ لأن القصاص لم يجب، فهو
~~كالجائفة. ومن جوز له القصاص من الكوع، أسقط القصاص في النفس، كما لو كان
~~القطع من الكوع.
# وقال المزني: لا يصح العفو عن دية الجرح قبل اندماله، فلو قطع يدا، فعفا
~~عن ديتها وقصاصها، ثم اندملت، لم تسقط ديتها، وسقط قصاصها؛ لأن القصاص قد
~~وجب فيها، فصح العفو عنه، بخلاف الدية. وليس بصحيح؛ لأن دية الجرح إنما
~~وجبت بالجناية، إذ هي السبب، ولهذا لو جنى على طرف عبد ثم باعه قبل برئه،
~~كان أرش الطرف لبائعه لا لمشتريه، وتأخير المطالبة به لا يلزم منه عدم
~~الوجوب، وامتناع صحة العفو، كالدين المؤجل لا تملك المطالبة به، ويصح العفو
~~عنه، كذا هاهنا.
### | [فصل قطع يده فعفا عنه ثم عاد الجاني فقتله]
# (6757) فصل: فإن قطع يده، فعفا عنه، ثم عاد الجاني فقتله فلوليه القصاص.
~~وهذا ظاهر مذهب الشافعي. وقال بعضهم: لا قصاص؛ لأن العفو حصل عن بعضه، فلا
~~يقتل به، كما لو سرى القطع إلى نفسه. ولنا، أن القتل انفرد عن القطع، فعفوه
~~عن القطع لا يمنع ما يلزم بالقتل، ms4564 كما لو كان القاطع غيره. وإن اختار
~~الدية، فقال القاضي: إن كان العفو عن الطرف إلى غير دية، فله بالقتل نصف
~~الدية. وهو ظاهر مذهب الشافعي، ولأن القتل إذا تعقب الجناية قبل الاندمال،
~~كان كالسراية، ولذلك لو لم يعف لم يجب أكثر من دية، والقطع يدخل في القتل
~~في الدية دون القصاص؛ ولذلك لو أراد القصاص كان له أن يقطع ثم يقتل، ولو
~~صار الأمر إلى الدية لم يجب إلا دية واحدة.
# وقال أبو الخطاب: له العفو إلى دية كاملة. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛
~~لأن القطع منفرد عن القتل، فلم يدخل حكم أحدهما في الآخر، كما لو اندمل،
~~ولأن القتل موجب للقتل، فأوجب الدية كاملة، كما لو لم يتقدمه عفو. وفارق
~~السراية، فإنها لم توجب قتلا، ولأن السراية عفي عن سببها، والقتل لم يعف عن
~~شيء منه، ولا عن سببه، سواء فيما ذكرنا كان العافي عن الجرح أخذ دية طرفه
~~أو لم يأخذها.
### | [فصل قطع إصبعا فعفا المجني عليه عن القصاص ثم سرت الجناية إلى الكف ثم اندمل الجرح]
# (6758) فصل: وإن قطع إصبعا، فعفا المجني عليه عن القصاص، ثم سرت الجناية
~~إلى الكف، ثم اندمل الجرح، لم يجب القصاص؛ لما ذكرنا في النفس، ولأن القصاص
~~سقط في الإصبع بالعفو، فصارت اليد ناقصة لا تؤخذ
# PageV08P358
# بها [اليد] الكاملة. ثم إن كان العفو إلى الدية، وجبت دية اليد كلها، وإن
~~كان على غير مال، خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا فيما إذا قطع يدا فعفا المجني
~~عليه، ثم سرى إلى نفسه. فعلى هذا، تجب هاهنا دية الكف إلا دية الإصبع. ذكره
~~أبو الخطاب، وهو مذهب الشافعي. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد، أن لا يجب
~~شيء. وهو قول أبي يوسف ومحمد؛ لأن العفو عن الجناية عفو عما يحدث منها، وقد
~~قال القاضي: إن القياس فيما إذا قطع اليد، ثم سرى إلى النفس، أن يجب نصف
~~الدية، فيلزمه أن يقول مثل ذلك هاهنا. .
### | [فصل العفو عن الجناية]
# (6759) فصل: فإن قال: عفوت عن الجناية، ms4565 وما يحدث منها، صح عفوه، ولم يكن
~~له في سرايتها قصاص ولا دية في ظاهر كلام أحمد. وسواء عفا بلفظ العفو أو
~~الوصية، وممن قال بصحة عفو المجروح عن دمه؛ مالك، وطاوس، والحسن، وقتادة،
~~والأوزاعي. وقال أصحاب الشافعي: إذا قال: عفوت عن الجناية، وما يحدث منها.
~~ففيه قولان؛ أحدهما: أنه وصية، فيبنى على الوصية للقاتل، وفيها قولان؛
~~أحدهما: لا يصح، فتجب دية النفس إلا دية الجرح. والثاني، يصح، فإن خرجت من
~~الثلث سقط، وإلا سقط منها ما خرج من الثلث، ووجب الباقي. والقول الثاني،
~~ليس بوصية؛ لأنه إسقاط في الحياة، فلا يصح، وتلزمه دية النفس إلا دية
~~الجرح.
# ولنا، أنه أسقط حقه بعد انعقاد سببه، فسقط، كما لو أسقط الشفعة بعد
~~البيع، إذا ثبت هذا، فلا فرق بين أن يخرج من الثلث أو لم يخرج؛ لأن موجب
~~العمد القود، في إحدى الروايتين، أو أحد شيئين، في الرواية الأخرى، فما
~~تعينت الدية، ولا تعينت الوصية بمال،؛ ولذلك صح العفو من المفلس إلى غير
~~مال. وأما جناية الخطأ، فإذا عفا عنها وعما يحدث منها، اعتبر خروجها من
~~الثلث، سواء عفا بلفظ العفو أو الوصية أو الإبراء أو غيرها، فإن خرجت من
~~الثلث، صح عفوه في الجميع، وإن لم تخرج من الثلث، سقط عنه من ديتها ما
~~احتمله الثلث. وبهذا قال مالك، والثوري، وأصحاب الرأي. ونحوه قال عمر بن
~~عبد العزيز، والأوزاعي، وإسحاق؛ لأن الوصية هاهنا بمال.
### | [فصل اختلف الجاني والولي أو المجني عليه فقال الجاني عفوت مطلقا وقال المجني عليه بل عفوت إلى مال]
# (6760) فصل: وإن قطع إصبعا، فعفا المجني عليه عن القصاص، ثم سرت الجناية
~~إلى الكف، ثم اندمل الجرح فصل: وإن قطع إصبعا، فعفا المجني عليه عن القصاص،
~~ثم سرت الجناية إلى الكف، ثم اندمل الجرح فصل: فإن اختلف الجاني والولي أو
~~المجني عليه.، فقال الجاني: عفوت مطلقا. وقال المجني عليه: بل عفوت
# PageV08P359
# إلى مال. أو قال: عفوت عن الجناية وما يحدث منها. قال: بل عفوت عنها دون
~~ما يحدث ms4566 منها. فالقول قول المجني عليه أو وليه إن كان الخلاف معه؛ لأن
~~الأصل عدم العفو عن الجميع، وقد ثبت العفو عن البعض بإقراره، فيكون القول
~~في عدم سقوطه قوله. .
### | [مسألة اشترك الجماعة في القتل فأحب الأولياء أن يقتلوا الجميع]
# (6761) مسألة: قال: (وإذا اشترك الجماعة في القتل، فأحب الأولياء أن
~~يقتلوا الجميع، فلهم ذلك، وإن أحبوا أن يقتلوا البعض، ويعفوا عن البعض،
~~ويأخذوا الدية من الباقين، فلهم ذلك) أما قتلهم للجميع، فقد ذكرناه فيما
~~مضى، وأما إن أحبوا قتل البعض فلهم ذلك، لأن كل من لهم قتله فلهم العفو
~~عنه، كالمنفرد، ولا يسقط القصاص عن البعض بعفو البعض؛ لأنهما شخصان، فلا
~~يسقط القصاص عن أحدهما بإسقاطه عن الآخر، كما لو قتل كل واحد رجلا.
# وأما إذا اختاروا أخذ الدية من القاتل، أو من بعض القتلة، فإن لهم هذا من
~~غير رضى الجاني. وبهذا قال سعيد بن المسيب، وابن سيرين، والشافعي، وعطاء،
~~ومجاهد وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر. وقال النخعي ومالك وأبو حنيفة: ليس
~~للأولياء إلا القتل، إلا أن يصطلحا على الدية برضى الجاني. وعن مالك رواية
~~أخرى، كقولنا، واحتجوا بقوله تعالى: {كتب عليكم القصاص} [البقرة: 178] .
~~والمكتوب لا يتخير فيه، ولأنه متلف يجب به البدل، فكان بدله معينا، كسائر
~~أبدال المتلفات.
# ولنا، قول الله تعالى: {فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع بالمعروف وأداء
~~إليه بإحسان} [البقرة: 178] . قال ابن عباس: كان في بني إسرائيل القصاص،
~~ولم يكن فيهم الدية، فأنزل الله تعالى هذه الآية: {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] . الآية، {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] .
~~فالعفو أن تقبل في العمد الدية {فاتباع بالمعروف} [البقرة: 178] يتبع
~~الطالب بالمعروف، ويؤدي إليه المطلوب {بإحسان ذلك تخفيف من ربكم ورحمة}
~~[البقرة: 178] . مما كتب على من قبلكم. رواه البخاري.
# PageV08P360
# وروى أبو هريرة، قال: قام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: من
~~«قتل له قتيل، فهو بخير النظرين، إما أن يودى، وإما يقاد» متفق عليه.
# وروى أبو شريح، أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms4567 - قال: «ثم أنتم يا خزاعة،
~~قد قتلتم هذا القتيل، وأنا والله عاقله، فمن قتل بعده قتيلا فأهله بين
~~خيرتين؛ إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية» رواه أبو داود، وغيره.
~~ولأن القتل المضمون إذا سقط فيه القصاص من غير إبراء، ثبت المال، كما لو
~~عفا بعض الورثة، ويخالف سائر المتلفات؛ لأن بدلها يجب من جنسها، وها هنا
~~يجب في الخطأ وعمد الخطأ من غير الجنس، فإذا رضي في العمد ببدل الخطأ، كان
~~له ذلك؛ لأنه أسقط بعض حقه، ولأن القاتل أمكنه إحياء نفسه ببذل الدية،
~~فلزمه وينتقض ما ذكروه بما إذا كان رأس الشاج أصغر، أو يد القاطع أنقص،
~~فإنهم سلموا فيهما.
### | [فصل اختلفت الرواية في موجب العمد]
# (6762) فصل: واختلفت الرواية في موجب العمد، فروي عن أحمد - رحمه الله -
~~أن موجبه القصاص عينا لقوله عليه السلام: «من قتل عمدا، فهو قود» . ولما
~~ذكروه في دليلهم. وروي أن موجبه أحد شيئين؛ القصاص، أو الدية؛ لما ذكرناه
~~قبل هذا، ولأن الدية أحد بدلي النفس، فكانت بدلا عنها، لا عن بدلها،
~~كالقصاص. وأما الخبر، فالمراد به وجوب القود، ونحن نقول به، ويخالف القتل
~~سائر المتلفات؛ لأن بدلها لا يختلف بالقصد وعدمه، والقتل بخلافه. وللشافعي
~~قولان، كالروايتين. فإذا قلنا موجبه القصاص عينا، فله العفو إلى الدية،
~~والعفو مطلقا، فإذا عفا مطلقا، لم يجب شيء. وهذا ظاهر مذهب الشافعي وقال
~~بعضهم: تجب الدية؛ لئلا يطل الدم. وليس بشيء؛ لأنه لو عفا عن الدية بعد
~~وجوبها، صح عفوه، وإن عفا عن القصاص بغير مال، لم يجب شيء، فأما إن عفا عن
~~الدية؛ لم يصح عفوه؛ لأنها لم تجب.
# وإن قلنا: الواجب أحد شيئين لا بعينه. فعفا عن القصاص مطلقا، أو إلى
~~الدية، وجبت الدية؛ لأن الواجب غير معين، فإذا ترك أحدهما وجب الآخر، وإن
~~اختار الدية، سقط القصاص، وإن اختار القصاص، تعين. وهل له بعد ذلك العفو
~~على الدية؟ قال القاضي: له ذلك؛ لأن القصاص أعلى، فكان له الانتقال إلى
~~الأدنى، ويكون بدلا عن القصاص، وليست ms4568 التي وجبت بالقتل، كما قلنا في
~~الرواية الأولى: إن الواجب القصاص عينا، وله العفو إلى الدية. ويحتمل أنه
~~ليس له ذلك؛ لأنه أسقطها باختياره القود فلم يعد إليها.
# PageV08P361
### | [فصل جنى عبد على حر جناية موجبة للقصاص فاشتراه المجني عليه بأرش الجناية]
# (6763) فصل: وإذا جنى عبد على حر جناية موجبة للقصاص، فاشتراه المجني
~~عليه بأرش الجناية، سقط القصاص؛ لأن عدوله إلى الشراء اختيار للمال، ولا
~~يصح الشراء؛ لأنهما إن لم يعرفا قدر الأرش فالثمن مجهول، وإن عرفا عدد
~~الإبل وأسنانها فصفتها مجهولة، والجهل بالصفة كالجهل بالذات في فساد البيع؛
~~ولذلك لو باعه شيئا بجمل جذع غير معروف الصفة، لم يصح، وإن قدر الأرش بذهب
~~أو فضة وباعه به صح.
### | [فصل القصاص لصغير هل لوليه العفو]
# (6764) فصل: إذا وجب القصاص لصغير، لم يجز لوليه العفو إلى غير مال؛ لأنه
~~لا يملك إسقاط حقه. وإن أحب العفو إلى مال، وللصبي كفاية من غيره، لم يجز؛
~~لأن فيه تفويت حقه من غير حاجة. فإن كان فقيرا محتاجا، ففيه وجهان؛ أحدهما:
~~له ذلك؛ لحاجته إلى المال لحفظه. قال القاضي: هذا أصح. والثاني، لا يجوز؛
~~لأنه لا يملك إسقاط قصاصه، وأما حاجته فإن نفقته في بيت المال. والصحيح
~~الأول؛ فإن وجوب النفقة في بيت المال لا يغنيه إذا لم يحصل، فأما إن كان
~~مستحق القصاص مجنونا فقيرا فلوليه العفو على المال؛ لأنه ليست حالة معتادة
~~ينتظر فيها إفاقته. .
### | [فصل يصح عفو المفلس والمحجور عليه لسفه عن القصاص]
# فصل: ويصح عفو المفلس والمحجور عليه لسفه عن القصاص؛ لأنه ليس بمال. وإن
~~أراد المفلس القصاص، لم يكن لغرمائه إجباره على تركه. وإن أحب العفو عنه
~~إلى مال، فله ذلك؛ لأن فيه حظا للغرماء. وإن أراد العفو على غير مال، انبنى
~~على الروايتين؛ إن قلنا الواجب القصاص، فله ذلك؛ لأنه لم يثبت له مال يتعلق
~~به حق الغرماء. وإن قلنا: الواجب أحد شيئين. لم يملك؛ لأن المال يجب بقوله:
~~عفوت عن القصاص. فقوله: على غير مال. إسقاط له بعد ms4569 وجوبه وتعيينه، ولا يملك
~~ذلك. وهكذا الحكم في السفيه ووارث المفلس.
# وإن عفا المريض على غير مال، فذكر القاضي في موضع، أنه يصح، سواء خرج من
~~الثلث أو لم يخرج. وذكر أن أحمد نص على هذا. وقال في موضع: يعتبر خروجه من
~~ثلثه، ولعله ينبني على الروايتين في موجب العمد على ما مضى.
### | [فصل قتل من لا وارث له]
# (6766) فصل: وإذا قتل من لا وارث له، فالأمر إلى السلطان؛ فإن أحب القصاص
~~فله ذلك، وإن أحب العفو على
# PageV08P362
# مال فله ذلك، وإن أحب العفو إلى غير مال لم يملكه؛ لأن ذلك للمسلمين ولا
~~حظ لهم في هذا. وهذا قول أصحاب الرأي، إلا أنهم لا يرون العفو على مال إلا
~~برضى الجاني.
### | [فصل اشترك الجماعة في القتل فعفا عنهم إلى الدية]
# (6767) فصل: وإذا اشترك الجماعة في القتل، فعفا عنهم إلى الدية، فعليهم
~~دية واحدة، وإن عفا عن بعضهم، فعلى المعفو عنه قسطه من الدية؛ لأن الدية
~~بدل المحل، وهو واحد، فتكون ديته واحدة، سواء أتلفه واحد أو جماعة. وقال
~~ابن أبي موسى: فيه رواية أخرى، أن على كل واحد دية كاملة لأن له قتل كل
~~واحد منهم، فكان على كل واحد منهم دية نفس كاملة، كما لو قلع الأعور عين
~~صحيح، فإنه تجب عليه دية عينه، وهو دية كاملة. والصحيح الأول؛ لأن الواجب
~~بدل المتلف، فلا يختلف باختلاف المتلف، ولذلك لو قتل عبد قيمته ألفان حرا،
~~لم يملك العفو على أكثر من الدية، وأما القصاص، فإنه عقوبة على الفعل،
~~فيتعدد بتعدده.
### | [مسألة قال قتل من للأولياء أن يقيدوا به فبذل القاتل أكثر من الدية]
# (6768) مسألة: قال: (وإن قتل من للأولياء أن يقيدوا به، فبذل القاتل أكثر
~~من الدية على أن لا يقاد، فللأولياء قبول ذلك) وجملته أن من له القصاص، له
~~أن يصالح عنه بأكثر من الدية، وبقدرها وأقل منها، لا أعلم فيه خلافا؛ لما
~~روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم ms4570 - «من قتل عمدا دفع إلى أولياء المقتول؛ فإن شاءوا قتلوا، وإن شاءوا
~~أخذوا الدية، ثلاثين حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة، وما صولحوا عليه فهو
~~لهم. وذلك لتشديد القتل» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن غريب، وروينا أن
~~هدبة بن خشرم قتل قتيلا، فبذل سعيد بن العاص والحسن والحسين لابن المقتول
~~سبع ديات، ليعفو عنه، فأبى ذلك، وقتله. ولأنه عوض عن غير مال، فجاز الصلح
~~عنه بما اتفقوا عليه، كالصداق، وعوض الخلع، ولأنه صلح عما لا يجري فيه
~~الربا، فأشبه الصلح عن العروض.
# PageV08P363
### | [مسألة أمسك رجلا وقتله آخر]
# (6769) مسألة: قال: (وإذا أمسك رجلا وقتله آخر، قتل القاتل، وحبس الماسك
~~حتى يموت) يقال أمسك ومسك ومسك. وقد جمع الخرقي بين اللغتين، فقال: إذا
~~أمسك، وحبس الماسك. وهو اسم الفاعل من مسك مخففا. ولا خلاف في أن القاتل
~~يقتل؛ لأنه قتل من يكافئه عمدا بغير حق، وأما الممسك، فإن لم يعلم أن
~~القاتل يقتله، فلا شيء عليه؛ لأنه متسبب، والقاتل مباشر، فسقط حكم المتسبب
~~به.
# وإن أمسكه له ليقتله، مثل إن ضبطه له حتى ذبحه له. فاختلفت الرواية فيه
~~عن أحمد؛ فروي عنه أنه يحبس حتى يموت. وهذا قول عطاء وربيعة. وروي ذلك عن
~~علي. وروي عن أحمد، أنه يقتل أيضا. وهو قول مالك قال سليمان بن أبي موسى:
~~الإجماع فينا أن يقتل؛ لأنه لو لم يمسكه، ما قدر على قتله، وبإمساكه تمكن
~~من قتله، فالقتل حاصل بفعلهما، فيكونان شريكين فيه، فيجب عليهما القصاص،
~~كما لو جرحاه.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي وأبو ثور وابن المنذر: يعاقب، ويأثم، ولا يقتل؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " إن أعتى الناس على الله، من قتل
~~غير قاتله ". والممسك غير قاتل، ولأن الإمساك سبب غير ملجئ، فإذا اجتمعت
~~معه المباشرة، كان الضمان على المباشر، كما لو لم يعلم الممسك أنه يقتله،
~~ولنا، ما روى الدارقطني، بإسناده عن ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «إذا أمسك الرجل، وقتله الآخر، يقتل الذي قتل، ويحبس الذي أمسك» ms4571
~~ولأنه حبسه إلى الموت، فيحبس الآخر إلى الموت، كما لو حبسه عن الطعام
~~والشراب حتى مات، فإننا نفعل به ذلك حتى يموت.
### | [فصل اتبع رجلا ليقتله فأدركه أخر]
# (6770) فصل: وإن اتبع رجلا ليقتله، فهرب منه، فأدركه آخر، فقطع رجله، ثم
~~أدركه الثاني فقتله، نظرت؛ فإن كان قصد الأول حبسه بالقطع ليقتله الثاني،
~~فعليه القصاص في القطع، وحكمه في القصاص في النفس حكم الممسك؛ لأنه حبسه
~~على القتل، وإن لم يقصد حبسه، فعليه القطع دون القتل، كالذي أمسكه غير
~~عالم. وفيه وجه آخر، ليس عليه إلا القطع بكل حال. والأول أصح؛ لأنه الحابس
~~له بفعله، فأشبه الحابس بإمساكه. فإن قيل: فلم اعتبرتم قصد الإمساك هاهنا
~~وأنتم لا تعتبرون إرادة القتل في الجارح؟
# PageV08P364
# قلنا إذا مات من الجرح، فقد مات من سرايته وأثره، فنعتبر قصد الجرح الذي
~~هو السبب دون قصد الأثر، وفي مسألتنا إنما كان موته بأمر غير السراية،
~~والفعل ممكن له عليه، فاعتبر قصده لذلك الفعل، كما لو أمسكه.
### | [مسألة أمر عبده أن يقتل رجلا وكان العبد أعجميا]
# (6771) مسألة: قال: ومن (أمر عبده أن يقتل رجلا، وكان العبد أعجميا، لا
~~يعلم أن القتل محرم قتل السيد، وإن كان يعلم خطر القتل، قتل العبد، وأدب
~~السيد) إنما ذكر الخرقي كونه أعجميا، وهو الذي لا يفصح، ليتحقق منه الجهل،
~~وإنما يكن الجهل في حق من نشأ في غير بلاد الإسلام، فأما من أقام في بلاد
~~الإسلام بين أهله، فلا يخفى عليه تحريم القتل، ولا يعذر في فعله، ومتى كان
~~العبد يعلم تحريم القتل، فالقصاص عليه، ويؤدب سيده؛ لأمره بما أفضى إلى
~~القتل، بما يراه الإمام من الحبس والتعزير.
# وإن كان غير عالم بخطره، فالقصاص على سيده، ويؤدب العبد. قال أحمد يضرب
~~ويؤدب. ونقل عنه أبو طالب، قال: يقتل الولي ويحبس العبد حتى يموت؛ لأن
~~العبد سوط المولى وسيفه. كذا قال علي، وأبو هريرة وقال علي - رضي الله عنه
~~- يستودع السجن، وممن قال بهذه الجملة الشافعي وممن قال: إن السيد يقتل علي
~~وأبو ms4572 هريرة. وقال قتادة: يقتلان جميعا. وقال سليمان بن موسى: لأن يقتل
~~الآمر، ولكن يديه، ويعاقب ويحبس؛ لأنه لم يباشر القتل، ولا ألجأ إليه، فلم
~~يجب عليه قصاص، كما لو علم العبد خطر القتل.
# ولنا، أن العبد إذا كان غير عالم بخطر القتل، فهو معتقد إباحته، وذلك
~~شبهة تمنع القصاص كما لو اعتقده صيدا فرماه، فبان إنسانا، ولأن حكمة القصاص
~~الردع والزجر، ولا يحصل ذلك في معتقد الإباحة، وإذا لم يجب عليه، وجب على
~~السيد، لأنه آلة له، لا يمكن إيجاب القصاص عليه، فوجب على المتسبب به، كما
~~لو أنهشه حية أو كلبا أو ألقاه في زبية أسد فأكله. ويفارق هذا ما إذا علم
~~خطر القتل، فإن القصاص على العبد؛ لإمكان إيجابه عليه، وهو مباشر له،
~~فانقطع حكم الآمر، كالدافع مع الحافر، ويكون على السيد الأدب؛ لتعديه
~~بالتسبب إلى القتل.
### | [فصل أمر صبيا لا يميز أو مجنونا أو أعجميا لا يعلم خطر القتل يقتل]
# (6772) فصل: ولو أمر صبيا لا يميز، أو مجنونا، أو أعجميا لا يعلم خطر
~~القتل، فقتل، فالحكم فيه كالحكم في العبد، يقتل الآمر دون المباشر. ولو
~~أمره بزنى، أو سرقة، لم يجب الحد على الآمر؛ لأن الحد لا يجب إلا على
~~المباشر،
# PageV08P365
# والقصاص يجب بالتسبب، ولذلك وجب على المكره والشهود في القصاص.
### | [فصل أمر السلطان رجلا فقتل آخر]
# (6773) فصل: ولو أمر السلطان رجلا، فقتل آخر، فإن كان القاتل يعلم أنه لا
~~يستحق قتله، فالقصاص عليه دون الآمر؛ لأنه غير معذور في فعله، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «لا طاعة لمخلوق في معصية الخالق» . وعنه - عليه
~~السلام - أنه قال: «من أمركم من الولاة بغير طاعة الله تعالى، فلا تطيعوه»
~~. فلزمه القصاص، كما لو أمره غير السلطان. وإن لم يعلم ذلك، فالقصاص على
~~الآمر دون المأمور؛ لأن المأمور؛ معذور، لوجوب طاعة الإمام فيما ليس
~~بمعصية، والظاهر أنه لا يأمر إلا بالحق.
# وإن أمره غير السلطان من الرعية بالقتل، فقتل، فالقود على المأمور بكل
~~حال، علم أو لم يعلم؛ ms4573 لأنه لا يلزمه طاعته، وليس له القتل بحال، بخلاف
~~السلطان، فإن إليه القتل للردة، والزنى وقطع الطريق إذا قتل القاطع،
~~ويستوفي القصاص للناس، وهذا ليس إليه شيء من ذلك. وإن أكرهه السلطان على
~~قتل أحد، أو جلده بغير حق، فمات، فالقصاص عليهما. وإن وجبت الدية، كانت
~~عليهما فإن كان الإمام يعتقد جواز القتل دون المأمور، كمسلم قتل ذميا، أو
~~حر قتل عبدا، فقتله، فقال القاضي: الضمان عليه دون الإمام؛ لأن الإمام؛
~~أمره بما أدى اجتهاده إليه، والمأمور لا يعتقد جوازه، فلم يكن له أن يقبل
~~أمره، فإذا قتله، لزمه الضمان؛ لأنه قتل من لا يحل له قتله. وينبغي أن يفرق
~~بين العامي والمجتهد؛ فإن كان مجتهدا، فالحكم فيه على ما ذكر القاضي، وإن
~~كان مقلدا، فلا ضمان عليه؛ لأن له تقليد الإمام فيما رآه.
# وإن كان الإمام يعتقد تحريمه، والقاتل يعتقد حله فالضمان على الآمر، كما
~~لو أمر السيد الذي لا يعتقد تحريم القتل به، والله أعلم.
# PageV08P366
### | [كتاب الديات]
# الأصل في وجوب الدية الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله إلا أن
~~يصدقوا} [النساء: 92] الآية. وأما السنة، فروى أبو بكر بن محمد بن عمرو بن
~~حزم، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب لعمرو بن حزم كتابا إلى أهل
~~اليمن، فيه الفرائض والسنن والديات، وقال فيه: «وإن في النفس مائة من
~~الإبل» رواه النسائي، في سننه، ومالك، في " موطئه ". قال ابن عبد البر: وهو
~~كتاب مشهور عند أهل السير، ومعروف عند أهل العلم معرفة يستغني بشهرتها عن
~~الإسناد؛ لأنه أشبه المتواتر، في مجيئه في أحاديث كثيرة. تأتي في مواضعها
~~من الباب، إن شاء الله. وأجمع أهل العلم على وجوب الدية في الجملة.
### | [مسألة دية الحر المسلم]
# (6774) مسألة قال أبو القاسم - رحمه الله -: (ودية الحر المسلم مائة من
~~الإبل) أجمع أهل العلم على أن الإبل أصل في الدية، وأن دية الحر المسلم
~~مائة من الإبل. وقد دلت عليه الأحاديث ms4574 الواردة؛ منها حديث عمرو بن حزم،
~~وحديث عبد الله بن عمر في دية خطأ العمد، وحديث ابن مسعود في دية الخطأ،
~~وسنذكرها إن شاء الله. وظاهر كلام الخرقي أن الأصل في الدية الإبل لا غير.
~~وهذا إحدى الروايتين عن أحمد - رحمه الله - ذكر ذلك أبو الخطاب. وهو قول
~~طاوس، والشافعي، وابن المنذر وقال القاضي: لا يختلف المذهب أن أصول الدية
~~الإبل والذهب والورق والبقر والغنم، فهذه خمسة لا يختلف المذهب فيها.
# وهذا قول عمر، وعطاء، وطاوس، وفقهاء المدينة السبعة. وبه قال الثوري،
~~وابن أبي ليلى، وأبو يوسف ومحمد؛ لأن عمرو بن حزم روى في كتابه، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن: «وأن في النفس المؤمنة
~~مائة من الإبل، وعلى أهل الورق ألف دينار» رواه النسائي.
# PageV08P367
# وروى ابن عباس «أن رجلا من بني عدي قتل، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ديته اثني عشر ألفا.» رواه أبو داود، وابن ماجه. وروى الشعبي، أن عمر جعل
~~على أهل الذهب ألف دينار. وعن عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده أن عمر قام
~~خطيبا، فقال: ألا إن الإبل قد غلت.: فقوم على أهل الذهب ألف دينار، وعلى
~~أهل الورق اثني عشر ألفا، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشاة ألفي
~~شاة، وعلى أهل الحلل مائتي حلة. رواه أبو داود.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «ألا إن في قتيل عمد الخطأ، قتيل
~~السوط والعصا، مائة من الإبل» ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين
~~دية العمد والخطأ، فغلظ بعضها، وخفف بعضها، ولا يتحقق هذا في غير الإبل،
~~ولأنه بدل متلف حقا لآدمي، فكان متعينا كعوض الأموال. وحديث ابن عباس يحتمل
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب الورق بدلا عن الإبل، والخلاف في
~~كونها أصلا. وحديث عمرو بن شعيب يدل على أن الأصل الإبل، فإن إيجابه لهذه
~~المذكورات على سبيل التقويم، لغلاء الإبل، ولو كانت أصولا بنفسها، لم يكن
~~إيجابها تقويما للإبل، ولا كان لغلاء ms4575 الإبل أثر في ذلك، ولا لذكره معنى.
# وقد روي أنه كان يقوم الإبل قبل أن تغلو بثمانية آلاف درهم، ولذلك قيل:
~~إن دية الذمي أربعة آلاف درهم، وديته نصف الدية، فكان ذلك أربعة آلاف حين
~~كانت الدية ثمانية آلاف درهم. (6775) فصل: فإذا قلنا هي خمسة أصول، فإن
~~قدرها من الذهب ألف مثقال، ومن الورق اثنا عشر ألف درهم، ومن البقر والحلل
~~مائتان، ومن الشاء ألفان، ولم يختلف القائلون بهذه الأصول في قدرها من
~~الذهب، ولا من سائرها، إلا الورق، فإن الثوري وأبا حنيفة وصاحبيه قالوا:
~~قدرها عشرة آلاف من الورق. وحكي ذلك عن ابن شبرمة؛ لما روى الشعبي، أن عمر
~~جعل على أهل الورق عشرة آلاف. ولأن الدينار معدول في الشرع بعشرة دراهم،
~~بدليل أن نصاب الذهب عشرون مثقالا، ونصاب الفضة مائتان.
# وبما ذكرناه قال الحسن، وعروة، ومالك، والشافعي في قول. وروي ذلك عن عمر،
~~وعلي وابن
# PageV08P368
# عباس، لما ذكرنا من حديث ابن عباس، وحديث عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده،
~~عن عمر، ولأن الدينار معدول باثني عشر درهما، بدليل أن عمر فرض الجزية على
~~الغني أربعة دنانير أو ثمانية وأربعين درهما، وعلى المتوسط دينارين، أو
~~أربعة وعشرين درهما، وعلى الفقير دينارا أو اثني عشر درهما. وهذا أولى مما
~~ذكروه في نصاب الزكاة، ولأنه لا يلزم أن يكون نصاب أحدهما معدولا بنصاب
~~الآخر، كما أن السائمة من بهيمة الأنعام ليس نصاب شيء منها معدولا بنصاب
~~غيره.
# قال ابن عبد البر: ليس مع من جعل الدية عشرة آلاف عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وحديث مسند ولا مرسل، وحديث الشعبي عن عمر، يخالفه حديث عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده عنه.
### | [فصل الدية متى وجدت على الصفة المشروطة وجب أخذها]
# (6776) فصل: وعلى هذا، أي شيء أحضره من عليه الدية من القاتل أو العاقلة
~~من هذه الأصول، لزم الولي أخذه، ولم يكن له المطالبة بغيره، سواء كان من
~~أهل ذلك النوع، أو لم يكن؛ لأنها أصول في قضاء الواجب، يجزئ ms4576 واحد منها،
~~فكانت الخيرة إلى من وجبت عليه، كخصال الكفارة، وكشاتي الجبران في الزكاة
~~مع الدراهم. وإن قلنا: الأصل الإبل خاصة. فعليه تسليمها إليه سليمة من
~~العيوب، وأيهما أراد العدول عنها إلى غيرها، فللآخر منعه؛ لأن الحق متعين
~~فيها، فاستحقت، كالمثل في المثليات المتلفة.
# وإن أعوزت الإبل، ولم توجد إلا بأكثر من ثمن المثل، فله العدول إلى ألف
~~دينار، أو اثني عشر ألف درهم. وهذا قول الشافعي القديم. وقال في الجديد:
~~تجب قيمة الإبل، بالغة ما بلغت؛ لحديث عمرو بن شعيب عن عمر في تقويم الإبل،
~~ولأن ما ضمن بنوع من المال، وجبت قيمته، كذوات الأمثال، ولأن الإبل إذا
~~أجزأت إذا قلت قيمتها، ينبغي أن تجزئ وإن كثرت قيمتها، كالدنانير إذا غلت
~~أو رخصت. وهكذا ينبغي أن نقول إذا غلت الإبل كلها، فأما إن كانت الإبل
~~موجودة بثمن مثلها، إلا أن
# PageV08P369
# هذا لم يجدها، لكونها في غير بلده، ونحو ذلك، فإن عمر قوم الدية من
~~الدراهم اثني عشر ألفا وألف دينار.
# (6777) فصل: وظاهر كلام الخرقي، أنه لا تعتبر قيمة الإبل، بل متى وجدت
~~على الصفة المشروطة، وجب أخذها، قلت قيمتها أو كثرت، وهذا ظاهر مذهب
~~الشافعي. وذكر أصحابنا أن ظاهر مذهب أحمد، أن تؤخذ مائة، قيمة كل بعير منها
~~مائة وعشرون درهما، فإن لم يقدر على ذلك، أدى اثني عشر ألف درهم، أو ألف
~~دينار؛ لأن عمر قوم الإبل على أهل الذهب ألف مثقال، وعلى أهل الورق اثني
~~عشر ألفا، فدل على أن ذلك قيمتها، ولأن هذه إبدال محل واحد، فيجب أن تتساوى
~~في القيمة، كالمثل والقيمة في بدل القرض، والمتلف في المثليات.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل» . وهذا مطلق فتقييده يخالف إطلاقه، فلم يجز إلا بدليل؛ ولأنها كانت
~~تؤخذ على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقيمتها ثمانية آلاف، وقول
~~عمر في حديثه: إن الإبل قد غلت. فقومها على أهل الورق اثني عشر ألفا، دليل
~~على أنها في حال رخصها ms4577 أقل قيمة من ذلك، وقد كانت تؤخذ في عصر رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر وصدر من ولاية عمر، مع رخصها وقلة قيمتها
~~ونقصها عن مائة وعشرين، فإيجاب ذلك فيها خلاف سنة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين دية الخطأ والعمد،
~~فغلظ دية العمد، وخفف دية الخطأ، وأجمع عليه أهل العلم، واعتبارها بقيمة
~~واحدة تسوية بينهما، وجمع بين ما فرقه الشارع، وإزالة للتخفيف والتغليظ
~~جميعا، بل هو تغليظ لدية الخطأ؛ لأن اعتبار ابن مخاض بقيمة ثنية أو جذعة،
# PageV08P370
# يشق جدا، فيكون تغليظا للدية في الخطأ، وتخفيفا لدية العمد، وهذا خلاف ما
~~قصده الشارع، وورد به، ولأن العادة نقص قيمة بنات المخاض عن قيمة الحقاق
~~والجذعات، فلو كانت تؤدى على عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - بقيمة
~~واحدة، ويعتبر ذلك فيها لنقل، ولم يجز الإخلال به؛ لأن ما ورد به الشرع
~~مطلقا إنما يحمل على العرف والعادة، فإذا أريد به ما يخالف العادة، وجب
~~بيانه وإيضاحه؛ لئلا يكون تلبيسا في الشريعة وإيهامهم أن حكم الله خلاف ما
~~هو حكمه على الحقيقة، والنبي - صلى الله عليه وسلم - بعث للبيان، قال الله
~~تعالى: {لتبين للناس ما نزل إليهم} [النحل: 44] .
# فكيف يحمل قوله على الإلباس والإلغاز، هذا مما لا يحل. ثم لو حمل الأمر
~~على ذلك لكان الأسنان عبثا غير مفيد، فإن فائدة ذلك إنما هو كون اختلاف
~~أسنانها مظنة اختلاف القيم، فأقيم مقامه؛ ولأن الإبل أصل في الدية، فلا
~~تعتبر قيمتها بغيرها، كالذهب والورق، ولأنها أصل في الوجوب، فلا تعتبر
~~قيمتها، كالإبل في السلم وشاة الجبران، وحديث عمرو بن شعيب حجة لنا؛ فإن
~~الإبل كانت تؤخذ قبل أن تغلو ويقومها عمر، وقيمتها أقل من اثني عشر ألفا،
~~وقد قيل: إن قيمتها كانت ثمانية آلاف. ولذلك قال عمر: دية الكتابي أربعة
~~آلاف. وقولهم: إنها أبدال محل واحد. فلنا أن نمنع، ونقول: البدل إنما هو
~~الإبل، وغيرها معتبر بها.
# وإن سلمنا، فهو منتقض بالذهب والورق، ms4578 فإنه لا يعتبر تساويهما، وينتقض
~~أيضا بشاة الجبران مع الدراهم. وأما بدل القرض والمتلف، فإنما هو المثل
~~خاصة، والقيمة بدل عنه؛ ولذلك لا تجب إلا عند العجز عنه بخلاف مسألتنا. فإن
~~قيل: هذا حجة عليكم؛ لقولكم: إن الإبل هي الأصل، وغيرها بدل عنها فيجب أن
~~يساويها كالمثل والقيمة. قلنا: إذا ثبت لنا هذا، ينبغي أن يقوم غيرها بها،
~~ولا تقوم هي بغيرها؛ لأن البدل يتبع الأصل، ولا يتبع الأصل البدل، على أنا
~~نقول: إنما صير إلى التقدير بهذا؛ لأن عمر، - رضي الله عنه - قومها في وقته
~~بذلك، فوجب المصير إليه، كيلا يؤدي التنازع والاختلاف في قيمة الإبل
~~الواجبة، كما قدر لبن المصراة بصاع من التمر، نفيا للتنازع في قيمته، فلا
~~يوجب هذا أن يرد الأصل إلى التقويم، فيفضي إلى عكس حكمة الشرع، ووقوع
~~التنازع في قيمة الإبل مع وجوبها بعينها، على أن المعتبر في بدلي القرض
~~مساواة المحل المقرض، فاعتبر مساواة كل واحد من بدليه له.
# والدية غير معتبرة بقيمة المتلف؛ ولهذا لا تعتبر صفاته. وهكذا قول
~~أصحابنا في تقويم البقر والشاة والحلل، يجب أن يكون مبلغ الواجب من كل صنف
~~منها اثني عشر ألفا، فتكون قيمة كل بقرة أو حلة ستين درهما، وقيمة كل شاة
~~ستة دراهم، لتتساوى الأبدال كلها، وكل حلة بردتان، فيكون أربعمائة برد.
# PageV08P371
### | [فصل ما لا يقبل في الأبل]
# (6778) فصل: ولا يقبل في الإبل معيب، ولا أعجف، ولا يعتبر فيها أن تكون
~~من جنس إبله، ولا إبل بلده. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: الواجب عليه من
~~جنس إبله، سواء كان القاتل أو العاقلة؛ لأن وجوبها على سبيل المواساة، فيجب
~~كونها من جنس مالهم، كالزكاة، فإذا كان عند بعض العاقلة عراب، وعند بعضهم
~~بخاتي، أخذ من كل واحد من جنس ما عنده، وإن كان عند واحد صنفان، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما: يؤخذ من كل صنف بقسطه. والثاني، يؤخذ من الأكثر، فإن
~~استويا، دفع من أيهما شاء. فإن دفع من غير إبله خيرا من إبله أو مثلها، جاز
~~كما لو ms4579 أخرج في الزكاة خيرا من الواجب، وإن كان أدون، لم يقبل، إلا أن يرضى
~~المستحق.
# وإن لم يكن له إبل، فمن غالب إبل البلد، فإن لم يكن في البلد إبل، وجب من
~~غالب إبل أقرب البلاد إليه. فإن كانت إبله عجافا أو مراضا، كلف تحصيل صحاح
~~من جنس ما عنده؛ لأنه بدل متلف، فلا تؤخذ فيه معيبة، كقيمة الثوب المتلف،
~~ونحو هذا قال أصحابنا في البقر والغنم.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في النفس المؤمنة مائة من
~~الإبل» . أطلق الإبل، فمن قيدها احتاج إلى دليل ولأنها بدل المتلف، فلم
~~يختص بجنس ماله، كبدل سائر المتلفات؛ ولأنها حق ليس سببه المال، فلم يعتبر
~~كونه من جنس ماله، كالمسلم فيه والقرض، ولأن المقصود بالدية جبر المفوت،
~~والجبر لا يختص بجنس مال من وجب عليه. وفارق الزكاة؛ فإنها وجبت على سبيل
~~المواساة، ليشارك الفقراء الأغنياء فيما أنعم الله تعالى به عليهم، فاقتضى
~~كونه من جنس أموالهم، وهذا بدل متلف، فلا وجه لتخصيصه بماله.
# وقولهم: إنها مواساة. غير صحيح، وإنما وجبت جبرا للفائت كبدل المال
~~المتلف، وإنما العاقلة تواسي القاتل فيما وجب بجنايته، ولهذا لا يجب من جنس
~~أموالهم إذا لم يكونوا ذوي إبل، والواجب بجنايته إبل مطلقة، فتواسيه في
~~تحملها، ولأنها لو وجبت من جنس مالهم، لوجبت المريضة من المراض، والصغيرة
~~من الصغار، كالزكاة.
### | [مسألة كان القتل عمدا فالدية على مال القاتل]
# (6779) مسألة: (قال: وإن كان القتل عمدا، فهي في مال القاتل، حالة
~~أرباعا؛ خمس وعشرون بنات مخاض، وخمس وعشرون بنات لبون، وخمس وعشرون حقة،
~~وخمس وعشرون جذعة)
# PageV08P372
# أجمع أهل العلم على أن دية العمد تجب في مال القاتل، لا تحملها العاقلة.
~~وهذا قضية الأصل، وهو أن بدل المتلف، يجب على المتلف، وأرش الجناية على
~~الجاني، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجني جان إلا على نفسه» .
# وقال لبعض أصحابه، حين رأى معه ولده: " ابنك هذا؟ ". قال: نعم. قال: «أما
~~إنه لا يجني عليك، ولا تجني عليه» ولأن موجب الجناية ms4580 أثر فعل الجاني، فيجب
~~أن يختص بضررها، كما يختص بنفعها، فإنه لو كسب كان كسبه له دون غيره، وقد
~~ثبت حكم ذلك في سائر الجنايات والأكساب، وإنما خولف هذا الأصل في قتل
~~المعذور فيه، لكثرة الواجب، وعجز الجاني في الغالب عن تحمله، مع وجوب
~~الكفارة عليه، وقيام عذره، تخفيفا عنه، ورفقا به، والعامد لا عذر له، فلا
~~يستحق التخفيف، ولا يوجد فيه المعنى المقتضي للمواساة في الخطأ. إذا ثبت
~~هذا فإنها تجب حالة. وبهذا قال مالك والشافعي، وقال أبو حنيفة تجب في ثلاث
~~سنين؛ لأنها دية آدمي، فكانت مؤجلة، كدية شبه العمد.
# ولنا، أن ما وجب بالعمد المحض كان حالا، كالقصاص، وأرش أطراف العبد، ولا
~~يشبه شبه العمد؛ لأن القاتل معذور، لكونه لم يقصد القتل، وإنما أفضى إليه
~~من غير اختيار منه، فأشبه الخطأ؛ ولهذا تحمله العاقلة، ولأن القصد التخفيف
~~على العاقلة الذين لم تصدر منهم جناية، وحملوا أداء مال مواساة، فالأرفق
~~بحالهم التخفيف عنهم، وهذا موجود في الخطأ وشبه العمد على السواء، وأما
~~العمد، فإنما يحمله الجاني في غير حال العذر، فوجب أن يكون ملحقا ببدل سائر
~~المتلفات، ويتصور الخلاف معه، فيما إذا قتل ابنه، أو قتل أجنبيا، وتعذر
~~استيفاء القصاص، لعفو بعضهم، أو غير ذلك. واختلفت الرواية في مقدارها، فروى
~~جماعة عن أحمد أنها أرباع، كما ذكر الخرقي، وهو قول الزهري، وربيعة ومالك
~~وسليمان بن يسار، وأبي حنيفة. وروي ذلك عن ابن مسعود - رضي الله عنه -.
# وروى جماعة عن أحمد، أنها ثلاثون حقة، وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة في
~~بطونها أولادها. وبهذا قال عطاء، ومحمد بن الحسن والشافعي. وروي ذلك عن
~~عمر، وزيد، وأبي موسى، والمغيرة؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده،
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال إن: «من قتل متعمدا، دفع إلى
~~أولياء المقتول فإن شاءوا قتلوه، وإن شاءوا أخذوا الدية، وهي ثلاثون حقة،
~~وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة، وما صولحوا عليه فهو لهم» . وذلك لتشديد القتل
~~رواه الترمذي، وقال: هو
# PageV08P373
# حديث حسن ms4581 غريب.
# وعن عبد الله بن عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا إن
~~في قتيل عمد الخطأ، قتيل السوط والعصا، مائة من الإبل، منها أربعون خلفة في
~~بطونها أولادها» . رواه الإمام أحمد، وأبو داود، وغيرهم وعن عمرو بن شعيب،
~~أن رجلا يقال له: قتادة حذف ابنه بالسيف، فقتله فأخذ عمر منه الدية؛ ثلاثين
~~حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة رواه مالك في " موطئه " ووجه الأول ما روى
~~الزهري، عن السائب بن يزيد، قال: كانت الدية على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أرباعا خمسا وعشرين جذعة، وخمسا وعشرين حقة، وخمسا وعشرين بنت
~~لبون، وخمسا وعشرين بنت مخاض. ولأنه قول ابن مسعود ولأنه حق يتعلق بجنس
~~الحيوان، فلا يعتبر فيه الحمل، كالزكاة والأضحية.
# (6780) فصل: والخلفة: الحامل وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في
~~بطونها أولادها» تأكيد، وقلما تحمل إلا ثنية، وهي التي لها خمس سنين ودخلت
~~في السادسة، وأي ناقة حملت فهي خلفة، تجزئ في الدية، وقد قيل: لا تجزئ إلا
~~ثنية؛ لأن في بعض ألفاظ الحديث: «أربعون خلفة، ما بين ثنية عامها إلى بازل»
~~. ولأن سائر أنواع الإبل مقدرة السن، فكذلك الخلفة. والذي ذكره القاضي هو
~~الأولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أطلق الخلفة، والخلفة هي الحامل،
~~فيقتضي أن تجزئ كل حامل. ولو أحضرها خلفة، فأسقطت قبل قبضها، فعليه بدلها،
~~فإن أسقطت بعد قبضها أجزأت؛ لأنه برئ منها بدفعها.
### | [فصل اختلفا في حملها الدية في القتل العمد]
# (6781) فصل: فإن اختلفا في حملها، رجع إلى أهل الخبرة، كما يرجع في حمل
~~المرأة إلى القوابل. وإن تسلمها الولي، ثم قال: لم تكن حوامل، وقد ضمرت
~~أجوافها، فقال الجاني بل قد ولدت عندك. نظرت؛ فإن قبضها بقول أهل الخبرة،
~~فالقول قول الجاني؛ لأن الظاهر إصابتهم، وإن قبضها بغير قولهم، فالقول قول
~~الولي؛ لأن الأصل عدم الحمل.
# PageV08P374
### | [مسألة كان القول في أسنان دية شبه العمد]
# (6782) مسألة: قال: وإن كان القتل شبه عمد فكما وصفت في أسنانها، إلا
~~أنها على العاقلة ms4582 في ثلاث سنين، في كل سنة ثلثها. وجملته أن القول في أسنان
~~دية شبه العمد، كالقول في دية العمد، سواء في اختلاف الروايتين فيها،
~~واختلاف العلماء فيها، وقد سبق الكلام في ذلك، إلا أنها تخالف العمد في
~~أمرين؛ أحدهما أنها على العاقلة، في ظاهر المذهب. وبه قال الشعبي والنخعي،
~~والحكم، والشافعي، والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي وابن المنذر وقال ابن
~~سيرين، والزهري، والحارث العكلي وابن شبرمة، وقتادة، وأبو ثور: هي على
~~القاتل في ماله. واختاره أبو بكر عبد العزيز؛ لأنها موجب فعل قصده، فلم
~~تحمله العاقلة، كالعمد المحض، ولأنها دية مغلظة، فأشبهت دية العمد.
# وهكذا يجب أن يكون مذهب مالك؛ لأن شبه العمد عنده من باب العمد. ولنا، ما
~~روى أبو هريرة، قال: اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر،
~~فقتلتها وما في بطنها، فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بدية المرأة
~~على عاقلتها. متفق عليه. ولأنه نوع قتل لا يوجب قصاصا فوجبت ديته على
~~العاقلة، كالخطأ، ويخالف العمد المحض؛ لأنه يغلظ من كل وجه، لقصده الفعل،
~~وإرادته القتل، وعمد الخطأ يغلظ من وجه، وهو قصده الفعل، ويخفف من وجه، وهو
~~كونه لم يرد القتل، فاقتضى تغليظها من وجه وهو الأسنان، وتخفيفها من وجه
~~وهو حمل العاقلة لها وتأجيلها.
# ولا أعلم في أنها تجب مؤجلة خلافا بين أهل العلم. وروي ذلك عن عمر، وعلي،
~~وابن عباس - رضي الله تعالى عنهم -. وبه قال الشعبي، والنخعي، وقتادة، وأبو
~~هاشم، وعبيد الله بن عمر ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن المنذر
~~وقد حكي عن قوم من الخوارج، أنهم قالوا: الدية حالة؛ لأنها بدل متلف. ولم
~~ينقل إلينا ذلك عن من يعد خلافه خلافا. وتخالف الدية سائر المتلفات؛ لأنها
~~تجب على غير الجاني على سبيل المواساة له فاقتضت الحكمة تخفيفها عليهم، وقد
~~روي عن عمر، وعلي أنهما قضيا بالدية على العاقلة في ثلاث سنين. ولا مخالف
~~لهما في عصرهما، فكان إجماعا.
### | [فصل يجب في آخر كل حول ثلثها الدية]
# (6783) فصل: ويجب في آخر ms4583 كل حول ثلثها، ويعتبر ابتداء السنة من حين وجوب
~~الدية. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: ابتداؤها من حين حكم الحاكم؛
~~لأنها مدة مختلف فيها، فكان ابتداؤها من حين حكم الحاكم، كمدة العنة.
# PageV08P375
# ولنا أنه مال مؤجل، فكان ابتداء أجله من حين وجوبه، كالدين المؤجل
~~والسلم، ولا نسلم الخلاف فيها، فإن الخوارج لا يعتد بخلافهم. إذا ثبت هذا،
~~فإن كان الواجب دية نفس، فابتداء حولها من حين الموت، سواء كان قتلا موجبا،
~~أو عن سراية جرح، وإن كان الواجب دية جرح، نظرت؛ فإن كان عن جرح اندمل من
~~غير سراية، مثل أن قطع يده فبرأت بعد مدة، فابتداء المدة من حين القطع؛ لأن
~~تلك حالة الوجوب، ولهذا لو قطع يده وهو ذمي، فأسلم، ثم اندملت، وجب نصف دية
~~يهودي.
# وأما إن كان الجرح ساريا، مثل أن قطع إصبعه فسرى ذلك إلى كفه، ثم اندمل،
~~فابتداء المدة من حين الاندمال؛ لأنها إذا سرت، فما استقر الأرش إلا عند
~~الاندمال. هكذا ذكر القاضي، وأصحاب الشافعي وقال: أبو الخطاب تعتبر المدة
~~من حين الاندمال فيهما لأن الأرش لا يستقر إلا بالاندمال فيهما.
### | [فصل تقسم الدية على ثلاث سنين]
# (6784) فصل: وإذا كان الواجب دية فإنها تقسم في ثلاث سنين، كل سنة ثلثها،
~~سواء كانت دية النفس أو دية الطرف، كدية جدع الأنف أو الأذنين، أو قطع
~~الذكر أو الأنثيين. وإن كان دون الدية نظرنا؛ فإن كان ثلث الدية، كدية
~~المأموم أو الجائفة، وجب في آخر السنة الأولى، ولم يجب منه شيء حالا لأن
~~العاقلة لا تحمل حالا وإن كان نصف الدية أو ثلثها، كدية اليد أو دية
~~المنخرين، وجب الثلث في آخر السنة الأولى، والباقي في آخر السنة الثانية.
# وإن كان أكثر من الثلثين كدية ثمان أصابع، وجب الثلثان في السنتين،
~~والباقي في آخر الثالثة. وإن كان أكثر من دية مثل أن ذهب سمع إنسان وبصره،
~~ففي كل سنة ثلث؛ لأن الواجب لو كان دون الدية، لم ينقص في السنة عن الثلث،
~~فكذلك لا ms4584 يزيد عليه إذا زاد على الثلث. وإن كان الواجب الجناية على اثنين،
~~وجب لكل واحد ثلث في كل سنة؛ لأن كل واحد له دية، فيستحق ثلثها، كما لو
~~انفرد حقه. وإن كان الواجب دون ثلث الدية، كدية الإصبع، لم تحمله العاقلة؛
~~لأنها لا تحمل ما دون الثلث، ويجب حالا؛ لأنه بدل متلف لا تحمله، فكان
~~حالا؛ كالجناية على المال.
### | [فصل الدية الناقصة]
# (6785) فصل: وفي الدية الناقصة، كدية المرأة والكتابي، وجهان؛ أحدهما:
~~تقسم في ثلاث سنين؛ لأنها بدل النفس، فأشبهت الدية الكاملة. والثاني، يجب
~~منها في العام الأول قدر ثلث الدية الكاملة، وباقيها في العام الثاني؛ لأن
~~هذه تنقص عن الدية، فلم تقسم
# PageV08P376
# في ثلاث سنين، كأرش الطرف. وهذا مذهب أبي حنيفة، وللشافعي كالوجهين.
# وإن كانت الدية لا تبلغ ثلث الدية الكاملة، كدية المجوسي، وهو ثمانمائة
~~درهم، ودية الجنين، وهي خمس من الإبل، لم تحمله العاقلة؛ لأنها لا تحمل ما
~~دون الثلث، فأشبه دية السن والموضحة، إلا أن يقتل الجنين مع أمه، فتحمله
~~العاقلة؛ لأنها جناية واحدة، وتكون دية الأم على الوجهين، فإن قلنا: هي في
~~عامين. كانت دية الجنين واجبة مع ثلث دية الأم في العام الأول؛ لأنها دية
~~أخرى.
# ويحتمل أن تجب مع باقي دية الأم في العام الثاني. وإن قلنا دية الأم في
~~ثلاث سنين. فهل يجب دية الجنين في ثلاثة أعوام أو لا؟ على وجهين؛ فإذا قلنا
~~بوجوبها في ثلاث سنين، وجبت في السنين التي وجبت فيها دية الأم؛ لأنهما
~~ديتان لمستحقين، فيجب في كل سنة ثلث ديتها وثلث ديته. ويحتمل أن تجب في
~~ثلاث سنين أخرى؛ لأن تلفها موجب جناية واحدة. .
### | [مسألة القتل الخطأ]
# (6786) مسألة: قال: وإن كان القتل خطأ، كان على العاقلة مائة من الإبل،
~~تؤخذ في ثلاث سنين أخماسا، عشرون بنات مخاض، وعشرون بني مخاض، وعشرون بنات
~~لبون، وعشرون حقة، وعشرون جذعة لا يختلف المذهب في أن دية الخطأ أخماسا،
~~كما ذكر الخرقي. وهذا قول ابن مسعود، والنخعي، وأصحاب الرأي وابن المنذر
~~وقال عمر ms4585 بن عبد العزيز وسليمان بن يسار والزهري، والليث، وربيعة، ومالك،
~~والشافعي: هي أخماس، إلا أنهم جعلوا مكان بني مخاض بني لبون.
# وهكذا رواه سعيد، في " سننه "، عن النخعي عن ابن مسعود وقال: الخطابي روي
~~أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - ودى الذي قتل بخيبر بمائة من إبل الصدقة.
~~وليس في أسنان الصدقة ابن مخاض» . وروي عن علي والحسن، والشعبي، والحارث
~~العكلي وإسحاق، أنها أرباع، كدية العمد سواء. وعن زيد، أنها ثلاثون حقة،
~~وثلاثون بنت لبون، وعشرون ابن لبون، وعشرون بنت مخاض. وقال طاوس: ثلاثون
~~حقة، وثلاثون بنت لبون، وثلاثون بنت مخاض، وعشرون بني لبون ذكور؛ لما روى
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى
~~أن من قتل خطأ، فديته من الإبل ثلاثون بنت
# PageV08P377
# مخاض، وثلاثون بنت لبون، وثلاثون حقة، وعشرة بني لبون ذكور» . رواه أبو
~~داود وابن ماجه. وقال أبو ثور: الديات كلها أخماس، كدية الخطأ؛ لأنها بدل
~~متلف، فلا تختلف بالعمد والخطأ، كسائر المتلفات.
# وحكي عنه، أن دية العمد مغلظة، ودية شبه العمد والخطأ أخماس؛ لأن شبه
~~العمد تحمله العاقلة، فكان أخماسا، كدية الخطأ. ولنا، ما روى عبد الله بن
~~مسعود، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «في دية الخطأ عشرون
~~حقة، وعشرون جذعة، وعشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون بني مخاض»
~~رواه أبو داود، والنسائي وابن ماجه. ولأن ابن لبون يجب على طريق البدل عن
~~ابنة مخاض في الزكاة إذا لم يجدها، فلا يجمع بين البدل والمبدل في واجب،
~~ولأن موجبهما واحد، فيصير كأنه أوجب أربعين ابنة مخاض؛ ولأن ما قلناه
~~الأقل، فالزيادة عليه لا تثبت إلا بتوقيف، يجب على من ادعاه الدليل، فأما
~~دية قتيل خيبر فلا حجة لهم فيه؛ لأنهم لم يدعوا على أهل خيبر قتله إلا
~~عمدا، فتكون ديته دية العمد، وهي من أسنان الصدقة، والخلاف في دية الخطأ.
~~وقول أبي ثور يخالف الآثار المروية التي ذكرناها، فلا يعول عليه.
### | [فصل الدية الخطأ على ms4586 العاقلة]
# فصل: ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن دية الخطأ على العاقلة. قال ابن
~~المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم. وقد ثبتت الأخبار عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قضى بدية الخطأ على العاقلة، وأجمع
~~أهل العلم على القول به. وقد جعل النبي - صلى الله عليه وسلم - دية عمد
~~الخطأ على العاقلة، بما قد رويناه من الأحاديث، وفيه تنبيه على أن العاقلة
~~تحمل دية الخطأ، والمعنى في ذلك أن جنايات الخطأ تكثر، ودية الآدمي كثيرة،
~~فإيجابها على الجاني في ماله يجحف به، فاقتضت الحكمة إيجابها على العاقلة،
~~على سبيل المواساة للقاتل، والإعانة له، تخفيفا عنه، إذ كان معذورا في
~~فعله، وينفرد هو بالكفارة.
### | [فصل كل دية تحملها العاقلة مؤجلة إلى ثلاث سنين]
# (6788) فصل: ولا خلاف بينهم في أنها مؤجلة في ثلاث سنين؛ فإن عمر، وعليا،
~~- رضي الله عنهما -، جعلا دية الخطأ على العاقلة في ثلاث سنين. ولا نعرف
~~لهما في الصحابة مخالفا، واتبعهم على ذلك أهل العلم، ولأنه مال يجب على
~~سبيل المواساة، فلم يجب حالا كالزكاة، وكل دية تحملها العاقلة، تجب مؤجلة؛
~~لما ذكرنا، وما لا تحمله
# PageV08P378
# العاقلة يجب حالا، لأنه بدل متلف، فلزم المتلف حالا، كقيم المتلفات.
# وفارق الذي تحمله العاقلة؛ فإنه يجب مواساة، فألزم التأجيل تخفيفا على
~~متحمله، وعدل به عن الأصل في التأجيل، كما عدل به عن الأصل في إلزامه غير
~~الجاني.
### | [فصل لا يلزم القاتل شيء من الدية]
# (6789) فصل: ولا يلزم القاتل شيء من الدية. وبهذا قال مالك، والشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: هو كواحد من العاقلة؛ لأنها وجبت عليهم إعانة له، فلا
~~يزيدون عليه فيها. ولنا، ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «قضى بدية المرأة على عاقلتها» متفق عليه. وهذا يقتضي أنه قضى بجميعها
~~عليهم، ولأنه قاتل لم تلزمه الدية، فلم يلزمه بعضها، كما لو أمره الإمام
~~بقتل رجل، فقتله يعتقد أنه بحق، فبان مظلوما، ولأن الكفارة تلزم القاتل في
~~ماله، وذلك ms4587 يعدل قسطه من الدية وأكثر منه، فلا حاجة إلى إيجاب شيء من الدية
~~عليه.
### | [فصل الكفارة في مال القاتل]
# (6790) فصل: والكفارة في مال القاتل لا يدخلها تحمل. وقال أصحاب الشافعي،
~~في أحد الوجهين: تكون في بيت المال؛ لأنها تكثر، فإيجابها في ماله يجحف به.
# ولنا، أنها كفارة، فلا تجب على غير من وجد منه سببها، كسائر الكفارات،
~~وكما لو كانت صوما، ولأن الكفارة شرعت للتكفير عن الجاني، ولا يكفر عنه
~~بفعل غيره، ويفارق الدية، فإنها إنما شرعت لجبر المحل، وذلك يحصل بها كيفما
~~كان؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما قضى بالدية على العاقلة، لم
~~يكفر عن القاتلة وما ذكروه لا أصل له، ولا يصح قياسه على الدية لوجوه؛
~~أحدها، أن الدية لم تجب في بيت المال؛ لأنها إنما وجبت على العاقلة، ولا
~~يجوز أن يثبت حكم الفرع مخالفا لحكم الأصل. الثاني: أن الدية كثيرة،
~~فإيجابها على القاتل يجحف به، والكفارة بخلافها. الثالث: أن الدية وجبت
~~مواساة للقاتل، وجعل حظ القاتل من الواجب الكفارة، فإيجابها على غيره يقطع
~~المواساة، ويوجب على غير الجاني أكثر مما وجب عليه، وهذا لا يجوز.
# PageV08P379
### | [فصل الدية تغلظ بثلاثة أشياء]
# (6791) فصل: وذكر أصحابنا أن الدية تغلظ بثلاثة أشياء؛ إذا قتل في الحرم،
~~والشهور الحرم، وإذا قتل محرما. وقد نص أحمد، رحمه الله، على التغليظ على
~~من قتل محرما في الحرم وفي الشهر الحرام، فأما إن قتل ذا رحم، محرم، فقال
~~أبو بكر: تغلظ ديته. وقال القاضي: ظاهر كلام أحمد أنها لا تغلظ. وقال أصحاب
~~الشافعي: تغلظ بالحرم، والأشهر الحرم، وذي الرحم المحرم، وفي التغليظ
~~بالإحرام وجهان. وممن روي عنه التغليظ؛ عثمان، وابن عباس، والسعيدان،
~~وعطاء، وطاوس، والشعبي، ومجاهد، وسليمان بن يسار وجابر بن زيد، وقتادة،
~~والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وإسحاق.
# واختلف القائلون بالتغليظ في صفته؛ فقال أصحابنا: تغلظ، لكل واحد من
~~الحرمات ثلث الدية، فإذا اجتمعت الحرمات الثلاث، وجبت ديتان. قال أحمد، في
~~رواية ابن منصور، في من قتل محرما في الحرم، وفي الشهر الحرام: ms4588 فعليه أربعة
~~وعشرون ألفا. وهذا قول التابعين القائلين بالتغليظ. وقال أصحاب الشافعي:
~~صفة التغليظ، إيجاب دية العمد في الخطأ لا غير، ولا يتصور التغليظ في غير
~~الخطأ، ولا يجمع بين تغليظين. وهذا قول مالك، إلا أنه يغلظ في العمد، فإذا
~~قتل ذا رحم محرم عمدا، فعليه ثلاثون حقة وثلاثون جذعة، وأربعون خلفة،
~~وتغليظها في الذهب والورق أن ننظر قيمة أسنان الإبل غير مغلظة، وقيمتها
~~مغلظة، ثم يحكم بزيادة ما بينهما، كان قيمتها مخففة ستمائة، وفي العمد
~~ثمانمائة، وذلك ثلث الدية المخففة.
# وعند مالك تغلظ على الأب والأم والجد، دون غيرهم. واحتجا على صفة التغليظ
~~بما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه أخذ من قتادة المدلجي دية ابنه حين
~~حذفه بالسيف ثلاثين حقة، وثلاثين جذعة، وأربعين خلفة، ولم يزد عليه في
~~العدد شيئا. وهذه قصة اشتهرت فلم تنكر، فكانت إجماعا، ولأن ما أوجب التغليظ
~~أوجبه في الأسنان دون القدر، كالضمان، ولا يجمع بين تغليظين؛ لأن ما أوجب
~~التغليظ بالضمان إذا اجتمع سببان تداخلا، كالحر والإحرام في قتل الصيد،
~~وعلى أنه لا يغلظ بالإحرام، أن الشرع لم يرد بتغليظه.
# واحتج أصحابنا بما روى ابن أبي نجيح، أن امرأة وطئت في الطواف فقضى عثمان
~~- رضي الله عنه - فيها بستة آلاف وألفين تغليظا للحرم، وعن ابن عمر، أنه
~~قال: من قتل في الحرم، أو ذا رحم، أو في الشهر الحرام، فعليه دية وثلث. وعن
~~ابن عباس، أن رجلا قتل رجلا في الشهر الحرام، وفي البلد الحرام. فقال: ديته
~~اثنا عشر ألفا وللشهر الحرام أربعة آلاف، وللبلد الحرام أربعة آلاف. وهذا
~~مما
# PageV08P380
# يظهر وينتشر. ولم ينكر، فيثبت إجماعا. وهذا فيه الجمع بين تغليظات ثلاث؛
~~ولأنه قول التابعين القائلين بالتغليظ. واحتجوا على التغليظ في العمد، أنه
~~إذا غلظ الخطأ مع العذر فيه، ففي العمد مع عدم العذر أولى. وكل من غلظ
~~الدية أوجب التغليظ في بدل الطرف، بهذه الأسباب؛ لأن ما أوجب تغليظ دية
~~النفس، أوجب تغليظ دية الطرف، كالعمد.
# وظاهر كلام الخرقي أن الدية ms4589 لا تغلظ بشيء من ذلك. وهو قول الحسن،
~~والشعبي، والنخعي، وأبي حنيفة، والجورجاني، وابن المنذر. وروي ذلك عن
~~الفقهاء السبعة وعمر بن عبد العزيز وغيرهم، «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: في النفس المؤمنة مائة من الإبل» . لم يزد على ذلك. (وعلى أهل
~~الذهب ألف مثقال) وفي حديث أبي شريح، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«وأنتم يا خزاعة قد قتلتم هذا القتيل من هذيل، وأنا والله عاقله، من قتل له
~~قتيل بعد ذلك، فأهله بين خيرتين؛ إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية» .
# وهذا القتل كان بمكة في حرم الله تعالى، فلم يزد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - على الدية، ولم يفرق بين الحرم وغيره، وقول الله عز وجل: {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] يقتضي أن
~~الدية واحدة في كل مكان، وفي كل حال، ولأن عمر - رضي الله عنه - أخذ من
~~قتادة المدلجي دية ابنه، ولم يزد على مائة. وروى الجوزجاني، بإسناده عن أبى
~~الزناد، أن عمر بن عبد العزيز، كان يجمع الفقهاء، فكان مما أحيي من تلك
~~السنن بقول فقهاء المدينة السبعة ونظرائهم، أن ناسا كانوا يقولون: إن الدية
~~تغلظ في الشهر الحرام أربعة آلاف، فتكون ستة عشر ألف درهم، فألغى عمر، -
~~رحمه الله -، ذلك بقول الفقهاء، وأثبتها اثني عشر ألف درهم في الشهر
~~الحرام، والبلد الحرام، وغيرهما.
# قال ابن المنذر: وليس بثابت ما روي عن الصحابة في هذا. ولو صح فقول عمر
~~يخالفه، وقوله أولى من قول من خالفه، وهو أصح في الرواية، مع موافقته
~~الكتاب والسنة والقياس.
### | [فصل لا تغلظ الدية بموضع غير الحرم]
# (6792) فصل: ولا تغلظ الدية بموضع غير الحرم. وقال أصحاب الشافعي: تغلظ
~~الدية بالقتل في المدينة. على قوله القديم؛ لأنها مكان يحرم صيده، فأشبهت
~~الحرم. وليس بصحيح؛ لأنها ليست محلا للمناسك، فأشبهت سائر
# PageV08P381
# البلدان، ولا يصح قياسها على الحرم؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: أي بلد هذا؟ أليست البلدة الحرام؟ قال: فإن ms4590 دماءكم وأموالكم بينكم
~~حرام، كحرمة يومكم هذا، في شهركم هذا، في بلدكم هذا» . وهذا يدل على أنه
~~أعظم البلاد حرمة، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن أعتى الناس على
~~الله رجل قتل في الحرم، ورجل قتل غير قاتله، ورجل قتل بدخل الجاهلية» .
# وتحريم الصيد ليس هو العلة في التغليظ، وإن كان من جملة المؤثر فقد خالف
~~تحريمه تحريم الحرم، فإنه لا يجب الجزاء على من قتل فيه صيدا. ولا يحرم
~~الرعي فيه، ولا الاحتشاش منه، ولا ما يحتاج إليه من الرحل والعارضة
~~والقائمة وشبهه.
### | [مسألة في تحمل العاقلة الدية خمس مسائل]
### | [المسألة الأولى العاقلة لا تحمل العبد]
# (6793) مسألة: قال: والعاقلة لا تحمل العبد، ولا العمد، ولا الصلح، ولا
~~الاعتراف، وما دون الثلث. في هذه المسألة خمس مسائل: (6794) المسألة
~~الأولى: أن العاقلة لا تحمل العبد. يعني إذا قتل العبد قاتل، وجبت قيمته في
~~مال القاتل، ولا شيء على عاقلته، خطأ كان أو عمدا. وهذا قول ابن عباس،
~~والشعبي، والثوري، ومكحول، والنخعي، والبتي، ومالك، والليث، وابن أبي ليلى،
~~وإسحاق، وأبي ثور وقال عطاء، والزهري، والحكم، وحماد، وأبو حنيفة تحمله
~~العاقلة؛ لأنه آدمي يجب بقتله القصاص والكفارة، فحملت العاقلة بدله، كالحر،
~~وعن الشافعي كالمذهبين، ووافقنا أبو حنيفة في دية أطرافه.
# ولنا، ما روى ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تحمل العاقلة عمدا، ولا عبدا، ولا صلحا، ولا اعترافا.» وروي عن ابن عباس
~~موقوفا عليه، ولم نعرف له في الصحابة مخالفا، فيكون إجماعا، ولأن الواجب
~~فيه قيمة تختلف باختلاف صفاته، فلم تحمله العاقلة، كسائر القيم، ولأنه
~~حيوان لا تحمل العاقلة قيمة أطرافه، فلم تحمل الواجب في نفسه، كالفرس.
~~وبهذا فارق الحر.
### | [المسألة الثانية لا تحمل العاقلة دية ما يجب في القصاص]
# (6795) المسألة الثانية: أنها لا تحمل العمد، سواء كان مما يجب القصاص
~~فيه، أو لا يجب. ولا خلاف في أنها لا تحمل دية ما يجب فيه القصاص، وأكثر
~~أهل العلم على أنها لا تحمل العمد بكل حال. وحكي ms4591 عن مالك، أنها تحمل
~~الجنايات التي لا قصاص فيها، كالمأمومة والجائفة. وهذا قول قتادة؛ لأنها
~~جناية لا قصاص فيها، أشبهت جناية الخطأ.
# PageV08P382
# ولنا، حديث ابن عباس، ولأنها جناية عمد، فلا تحملها العاقلة، كالموجبة
~~للقصاص، وجناية الأب على ابنه، ولأن حمل العاقلة إنما يثبت في الخطأ، لكون
~~الجاني معذورا، تخفيفا عنه، ومواساة له، والعامد غير معذور، فلا يستحق
~~التخفيف ولا المعاونة، فلم يوجد فيه المقتضي. وبهذا فارق العمد الخطأ. ثم
~~يبطل ما ذكروه بقتل الأب ابنه، فإنه لا قصاص فيه، ولا تحمله العاقلة.
### | [فصل اقتص بحديدة مسمومة فسرى إلى النفس]
# (6796) فصل: وإن اقتص بحديدة مسمومة، فسرى إلى النفس، ففيه وجهان:
~~أحدهما: تحمله العاقلة؛ لأنه ليس بعمد محض، أشبه عمد الخطأ. والثاني: لا
~~تحمله؛ لأنه قتله بآلة يقتل مثلها غالبا، فأشبه من لا قصاص له. ولو وكل في
~~استيفاء القصاص، ثم عفا عنه، فقتله الوكيل من غير علم بعفوه، فقال القاضي:
~~لا تحمله العاقلة؛ لأنه عمد قتله. وقال أبو الخطاب: تحمله العاقلة؛ لأنه لم
~~يقصد الجناية، ومثل هذا يعد خطأ، بدليل ما لو قتل في دار الحرب مسلما يظنه
~~حربيا، فإنه عمد قتله، وهو أحد نوعي الخطأ. وهذا أصح. ولأصحاب الشافعي
~~وجهان، كهذين.
### | [فصل عمد الصبي والمجنون خطأ تحمله العاقلة]
# (6797) فصل: وعمد الصبي والمجنون خطأ تحمله العاقلة. وقال الشافعي، في
~~أحد قوليه: لا تحمله؛ لأنه عمد يجوز تأديبهما عليه، فأشبه القتل من البالغ.
~~ولنا، أنه لا يتحقق منهما كمال القصد، فتحمله العاقلة، كشبه العمد، ولأنه
~~قتل لا يوجب القصاص، لأجل العذر، فأشبه الخطأ وشبه العمد. وبهذا فارق ما
~~ذكروه، ويبطل ما ذكروه بشبه العمد.
### | [المسألة الثالثة لا تحمل العاقلة الصلح]
# (6798) المسألة الثالثة: أنها لا تحمل الصلح ومعناه أن يدعي عليه القتل،
~~فينكره ويصالح المدعي على مال، فلا تحمله العاقلة؛ لأنه مال ثبت بمصالحته
~~واختياره، فلم تحمله العاقلة، كالذي ثبت باعترافه. وقال القاضي: معناه أن
~~يصالح الأولياء عن دم العمد إلى الدية. والتفسير الأول أولى؛ لأن هذا عمد،
~~فيستغنى عنه بذكر العمد. وممن ms4592 قال: لا تحمل العاقلة الصلح. ابن عباس،
~~والزهري، والشعبي، والثوري، والليث، والشافعي، وقد ذكرنا حديث ابن عباس
~~فيه، ولأنه لو حملته العاقلة، أدى إلى أن يصالح بمال غيره، ويوجب عليه حقا
~~بقوله.
# PageV08P383
### | [المسألة الرابعة لا تحمل العاقلة الاعتراف]
# (6799) المسألة الرابعة: أنها لا تحمل الاعتراف وهو أن يقر الإنسان على
~~نفسه بقتل خطأ، أو شبه عمد فتجب الدية عليه، ولا تحمله العاقلة، ولا نعلم
~~فيه خلافا. وبه قال ابن عباس، والشعبي، والحسن، وعمر بن عبد العزيز،
~~والزهري، وسليمان بن موسى والثوري، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق،
~~وأصحاب الرأي. وقد ذكرنا حديث ابن عباس فيه، ولأنه لو وجب عليهم، لوجب
~~بإقرار غيرهم، ولا يقبل إقرار شخص على غيره ولأنه يتهم في أن يواطئ من يقر
~~له بذلك ليأخذ الدية من عاقلته، فيقاسمه إياها.
# إذا ثبت هذا، فإنه يلزمه ما اعترف به، وتجب الدية عليه حالة في ماله، في
~~قول أكثرهم. وقال أبو ثور، وابن عبد الحكم: لا يلزمه شيء، ولا يصح إقراره؛
~~لأنه مقر على غيره لا على نفسه، ولأنه لم يثبت موجب إقراره، فكان باطلا،
~~كما لو أقر على غيره بالقتل. ولنا، قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] . ولأنه مقر على نفسه
~~بالجناية الموجبة للمال، فصح إقراره، كما لو أقر بإتلاف مال، أو بما لا
~~تحمل ديته العاقلة، ولأنه محل مضمون، فيضمن إذا اعترف به، كسائر المحال،
~~وإنما سقطت عنه الدية في محل الوفاق لتحمل العاقلة لها، فإذا لم تحملها،
~~وجبت عليه، كجناية المرتد.
### | [المسألة الخامسة لا تحمل العاقلة ما دون الثلث]
# (6800) المسألة الخامسة: أنها لا تحمل ما دون الثلث. وبهذا قال سعيد بن
~~المسيب، وعطاء، ومالك، وإسحاق، وعبد العزيز، وعمرو بن أبي سلمة وبه قال
~~الزهري وقال: لا تحمل الثلث أيضا. وقال الثوري، وأبو حنيفة: تحمل السن،
~~والموضحة، وما فوقها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الغرة التي في
~~الجبين على العاقلة، وقيمتها نصف عشر الدية، ولا تحمل ما دون ذلك؛ لأنه ms4593 ليس
~~فيه أرش مقدر. والصحيح عن الشافعي، أنها تحمل الكثير والقليل؛ لأن من حمل
~~الكثير حمل القليل، كالجاني في العمد. ولنا، ما روي عن عمر - رضي الله عنه
~~- أنه قضى في الدية أن لا يحمل منها شيء حتى تبلغ عقل المأمومة. ولأن مقتضى
~~الأصل وجوب الضمان على الجاني؛ لأنه موجب جنايته، وبدل متلفه، فكان عليه،
~~كسائر المتلفات والجنايات، وإنما خولف في الثلث فصاعدا، تخفيفا عن الجاني،
~~لكونه كثيرا يجحف به، قال
# PageV08P384
# النبي - صلى الله عليه وسلم -: الثلث كثير.
# ففي ما دونه يبقى على قضية الأصل ومقتضى الدليل، وهذا حجة على الزهري؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل الثلث كثيرا، فأما دية الجنين، فلا
~~تحملها العاقلة، إلا إذا مات مع أمه من الضربة؛ لكون ديتهما، جميعا موجب
~~جناية، تزيد على الثلث، وإن سلمنا وجوبها على العاقلة؛ فلأنها دية آدمي
~~كاملة.
### | [فصل تحمل العاقلة دية الطرف إذا بلغ الثلث]
# (6801) فصل: وتحمل العاقلة دية الطرف إذا بلغ الثلث. وهو قول من سمينا في
~~المسألة التي قبل هذا. وحكي عن الشافعي، أنه قال في القديم: لا تحمل ما دون
~~الدية؛ لأن ذلك يجري مجرى ضمان الأموال، بدليل أنه لا تجب فيه كفارة.
# ولنا قول عمر - رضي الله عنه - ولأن الواجب دية جناية على حر تزيد على
~~الثلث فحملتها العاقلة، كدية النفس، ولأنه كثير يجب ضمانا لحر أشبه ما
~~ذكرنا. وما ذكره يبطل بما إذا جنى على الأطراف بما يوجب الدية، أو زيادة
~~عليها.
### | [فصل تحمل العاقلة دية المرأة]
# (6802) فصل: وتحمل العاقلة دية المرأة. بغير خلاف بينهم فيها. وتحمل من
~~جراحها ما بلغ أرشه ثلث دية الرجل كدية أنفها، وما دون ذلك كدية يدها، لا
~~تحمله العاقلة. وكذلك الحكم في دية الكتابي. ولا تحمل دية المجوسي؛ لأنها
~~دون الثلث، ولا دية الجنين إن مات منفردا، أو مات قبل موت أمه. نص عليه
~~أحمد لأنه دون الثلث. وإن مات مع أمه، حملتهما العاقلة. نص عليه؛ لأن وجوب
~~ديتهما حصل في حال واحدة، بجناية واحدة، مع ms4594 زيادتهما على الثلث، فحملتهما
~~العاقلة كالدية الواحدة.
### | [فصل كان الجاني ذميا فعقلته على من]
# (6803) فصل: وإن كان الجاني ذميا، فعقله على عصبته من أهل ديته
~~المعاهدين، في إحدى الروايتين وهو قول الشافعي. وفي الأخرى، لا يتعاقلون؛
~~لأن المعاقلة تثبت في حق المسلم على خلاف الأصل، تخفيفا عنه، ومعونة له،
~~فلا يلحق به الكافر لأن المسلم أعظم حرمة، وأحق بالمواساة والمعونة من
~~الذمي، ولهذا
# PageV08P385
# وجبت الزكاة على المسلمين مواساة لفقرائهم، ولم تجب على أهل الذمة
~~لفقرائهم، فتبقى في حق الذمي على الأصل. ووجه الرواية الأولى، أنهم عصبة
~~يرثونه، فيعقلون عنه، كعصبة المسلم من المسلمين، ولا يعقل عنه عصبته
~~المسلمون؛ لأنهم لا يرثونه، ولا الحربيون؛ لأن الموالاة والنصرة منقطعة
~~بينهم.
# ويحتمل أن يعقلوا عنه؛ إذا قلنا: إنهم يرثونه. لأنهم أهل دين واحد، يرث
~~بعضهم بعضا. ولا يعقل يهودي عن نصراني ولا نصراني، عن يهودي؛ لأنهم لا
~~موالاة بينهم، وهم أهل ملتين مختلفتين. ويحتمل أن يتعاقلا، بناء على
~~الروايتين في توارثهما.
### | [فصل تنصر يهودي أو تهود نصراني عقلته على من]
# (6804) فصل: وإن تنصر يهودي، أو تهود نصراني، وقلنا: إنه يقر عليه. عقل
~~عنه عصبته من أهل الدين الذي انتقل إليه. وهل يعقل عنه الذين انتقل عن
~~دينهم؟ على وجهين. وإن قلنا: لا يقر. لم يعقل عنه أحد؛ لأنه كالمرتد،
~~والمرتد لا يعقل عنه أحد؛ لأنه ليس بمسلم فيعقل عنه المسلمون، ولا ذمي
~~فيعقل عنه أهل الذمة، وتكون جنايته في ماله. وكذلك كل من لا تحمل عاقلته
~~جنايته، يكون موجبها في ماله، كسائر الجنايات التي لا تحملها العاقلة.
### | [فصل رمى ذمي صيدا ثم أسلم ثم أصاب السهم آدميا فقتله]
# (6805) فصل: ولو رمى ذمي صيدا، ثم أسلم، ثم أصاب السهم آدميا فقتله، لم
~~يعقله المسلمون؛ لأنه لم يكن مسلما حال رميه، ولا المعاهدون؛ لأنه قتله وهو
~~مسلم، فيكون في مال الجاني. وهكذا لو رمى وهو مسلم ثم ارتد، ثم قتل السهم
~~إنسانا، لم يعقله أحد. ولو جرح ذمي ذميا، ثم أسلم الجارح ومات المجروح،
~~وكان ms4595 أرش جراحه يزيد على الثلث، فعقله على عصبته من أهل الذمة، وما زاد على
~~أرش الجرح لا يحمله أحد، ويكون في مال الجاني؛ لما ذكرنا.
# وإن لم يكن أرش الجرح مما تحمله العاقلة، فجميع الدية على الجاني. وكذلك
~~الحكم إذا جرح مسلم ثم ارتد. ويحتمل أن تحمل الدية كلها العاقلة في
~~المسألتين؛ لأن الجناية وجدت وهو ممن تحمل العاقلة جنايته؛ ولهذا وجب
~~القصاص في المسألة الأولى إذا كان عمدا. ويحتمل أن لا تحمل العاقلة شيئا؛
~~لأن الأرش إنما يستقر باندمال الجرح أو سرايته.
### | [فصل تزوج عبد معتقة فأولدها أولادا]
# (6806) فصل: إذا تزوج عبد معتقة، فأولدها أولادا، فولاؤهم لمولى أمهم،
~~فإن جنى أحدهم، فالعقل على مولى أمه؛ لأنه عصبته ووارثه، فإن أعتق أبوه ثم
~~سرت الجناية، أو رمي بسهم فلم يقع السهم حتى أعتق أبوه، لم
# PageV08P386
# يحمل عقله أحد؛ لأن موالي الأم قد زال ولاؤهم عنه قبل قتله، وموالي الأب
~~لم يكن لهم عليه ولاء حال جنايته، فتكون الدية عليه في ماله إلا أن يكون
~~أرش الجرح مما تحمله العاقلة منفردا، فيخرج فيه مثل ما قلنا في المسألة
~~التي قبلها.
### | [فصل جنى الرجل على نفسه خطأ أو علي أطرافه]
# (6807) فصل: وإن جنى الرجل على نفسه خطأ، أو على أطرافه، ففيه روايتان.
~~قال القاضي: أظهرهما أن على عاقلته ديته لورثته إن قتل نفسه، أو أرش جرحه
~~لنفسه إذا كان أكثر من الثلث. وهذا قول الأوزاعي، وإسحاق؛ لما روي أن رجلا
~~ساق حمارا فضربه بعصا كانت معه، فطارت منها شظية، فأصابت عينه ففقأتها فجعل
~~عمر، ديته على عاقلته، وقال: هي يد من أيدي المسلمين، لم يصبها اعتداء على
~~أحد. ولم نعرف له مخالفا في عصره. ولأنها جناية خطأ، فكان عقلها على
~~عاقلته، كما لو قتل غيره.
# فعلى هذه الرواية، إن كانت العاقلة الورثة، لم يجب شيء؛ لأنه لا يجب
~~للإنسان شيء على نفسه، وإن كان بعضهم وارثا، سقط عنه ما يقابل نصيبه، وعليه
~~ما زاد على نصيبه، وله ما بقي إن كان نصيبه ms4596 من الدية أكثر من الواجب عليه.
~~والرواية الثانية، جنايته هدر. وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم؛ ربيعة،
~~ومالك، والثوري والشافعي، وأصحاب الرأي. وهي أصح؛ لأن عامر بن الأكوع بارز
~~مرحبا يوم خيبر، فرجع سيفه على نفسه، فمات، ولم يبلغنا أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قضى فيه بدية ولا غيرها، ولو وجبت لبينه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# ولأنه جنى على نفسه، فلم يضمنه غيره، كالعمد، ولأن وجوب الدية على
~~العاقلة إنما كان مواساة للجاني، وتخفيفا عنه، وليس على الجاني هاهنا شيء
~~يحتاج إلى الإعانة والمواساة فيه، فلا وجه لإيجابه. ويفارق هذا ما إذا كانت
~~الجناية على غيره، فإنه لو لم تحمله العاقلة، لأجحف به وجوب الدية لكثرتها.
~~فأما إن كانت الجناية على نفسه شبه عمد، فهل تجري مجرى الخطأ؟ على وجهين:
~~أحدهما: هي كالخطأ؛ لأنها تساويه فيما إذا كانت على غيره. والثاني، لا
~~تحمله العاقلة؛ لأنه لا عذر له، فأشبه العمد المحض.
### | [فصل خطأ الإمام والحاكم في غير الحكم والاجتهاد]
# (6808) فصل: وأما، خطأ الإمام والحاكم في غير الحكم والاجتهاد، فهو على
~~عاقلته. بغير خلاف، إذا كان مما تحمله العاقلة، وما حصل باجتهاده، ففيه
~~روايتان: إحداهما: على عاقلته أيضا؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~بعث إلى امرأة ذكرت بسوء،
# PageV08P387
# فأجهضت جنينها، فقال عمر لعلي: عزمت عليك، لا تبرح حتى تقسمها على قومك.
~~ولأنه جان، فكان خطؤه على عاقلته، كغيره. والثانية، هو في بيت المال. وهو
~~مذهب الأوزاعي، والثوري، وأبي حنيفة، وإسحاق؛ لأن الخطأ يكثر في أحكامه
~~واجتهاده، فإيجاب عقله على عاقلته يجحف بهم، ولأنه نائب عن الله تعالى في
~~أحكامه وأفعاله، فكان أرش جنايته في مال الله سبحانه. وللشافعي قولان،
~~كالروايتين.
### | [مسألة جناية العبد]
# (6809) مسألة؛ قال: (وإذا جنى العبد، فعلى سيده أن يفديه أو يسلمه، فإن
~~كانت الجناية أكثر من قيمته، لم يكن على سيده أكثر من قيمته) . هذا في
~~الجناية التي تودى بالمال، إما لكونها لا توجب إلا المال، وإما لكونها
~~موجبة للقصاص، فعفا عنها إلى ms4597 المال، فإن، جناية العبد تتعلق برقبته إذ لا
~~يخلو من أن تتعلق برقبته، أو ذمته، أو ذمة سيده، أو لا يجب شيء، ولا يمكن
~~إلغاؤها؛ لأنها جناية آدمي، فيجب اعتبارها كجناية الحر، ولأن جناية الصغير
~~والمجنون غير ملغاة، مع عذره، وعدم تكليفه، فجناية العبد أولى، ولا يمكن
~~تعلقها بذمته؛ لأنه يفضي إلي إلغائها، أو تأخير حق المجني عليه إلى غير
~~غاية، ولا بذمة السيد؛ لأنه لم يجن، فتعين تعلقها برقبة العبد، ولأن الضمان
~~موجب جنايته، فتتعلق برقبته، كالقصاص.
# ثم لا يخلو أرش الجناية من أن يكون بقدر قيمته فما دون، أو أكثر؛ فإن كان
~~بقدرها فما دون، فالسيد مخير بين أن يفديه بأرش جنايته، أو يسلمه إلى
~~الجناية فيملكه. وبهذا قال الثوري، ومحمد بن الحسن، وإسحاق. وروي ذلك عن
~~الشعبي، وعطاء، ومجاهد، وعروة، والحسن، والزهري، وحماد؛ لأنه إن دفع أرش
~~الجناية، فهو الذي وجب للمجني عليه، فلم يملك المطالبة بأكثر منه، وإن سلم
~~العبد، فقد أدى المحل الذي تعلق الحق به، ولأن حق المجني عليه لا يتعلق
~~بأكثر من الرقبة وقد أداها. وإن طالب المجني عليه بتسليمه إليه، وأبى ذلك
~~سيده، لم يجبر عليه؛ لما ذكرنا. وإن دفع السيد عبده، فأبى الجاني قبوله،
~~وقال: بعه، وادفع إلي ثمنه. فهل يلزم السيد ذلك؟ على روايتين.
# وأما إن كانت الجناية أكثر من قيمته، ففيه روايتان؛ إحداهما: أن سيده
~~مخير بين أن يفديه بقيمته أو أرش جنايته، وبين أن يسلمه؛ لأنه إذا أدى
# PageV08P388
# قيمته، فقد أدى قدر الواجب عليه، فإن حق المجني عليه لا يزيد على العبد،
~~فإذا أدى قيمته، فقد أدى الواجب عليه، فلم يلزمه أكثر من ذلك، كما لو كانت
~~الجناية بقدر قيمته. والرواية الثانية، يلزمه تسليمه، إلا أن يفديه بأرش
~~جنايته بالغة ما بلغت.
# وهذا قول مالك؛ لأنه ربما إذا عرض للبيع رغب فيه راغب بأكثر من قيمته،
~~فإذا أمسكه فقد فوت تلك الزيادة على المجني عليه. وللشافعي قولان،
~~كالروايتين. ووجه الرواية الأولى، أن الشرع قد جعل له فداءه، فكان ms4598 له
~~فداؤه، فكان الواجب قدر قيمته، كسائر المتلفات.
### | [فصل كانت الجناية موجبة للقصاص]
# (6810) فصل: فإن كانت الجناية موجبة للقصاص، فعفا ولي الجناية على أن
~~يملك العبد، لم يملكه بذلك؛ لأنه إذا لم يملكه بالجناية فلأن لا يملكه
~~بالعفو أولى، ولأنه أحد من عليه القصاص، فلا يملكه بالعفو، كالحر، ولأنه
~~إذا عفا عن القصاص. انتقل حقه إلى المال، فصار كالجاني جناية موجبة للمال.
~~وفيه رواية أخرى، أنه يملكه؛ لأنه مملوك استحق إتلافه، فاستحق إبقاءه على
~~ملكه، كعبده الجاني عليه.
### | [فصل أمر غلامه بجناية]
# فصل: قال أبو طالب سمعت أبا عبد الله يقول: إذا أمر غلامه فجنى، فعليه ما
~~جنى، وإن كان أكثر من ثمنه، إن قطع يد حر، فعليه دية يد الحر، وإن كان ثمنه
~~أقل، وإن أمره سيده أن يجرح رجلا، فما جنى، فعليه قيمة جنايته، وإن كانت
~~أكثر من ثمنه؛ لأنه بأمره. وكان علي وأبو هريرة يقولان: إذا أمر عبده أن
~~يقتل، فإنما هو سوطه، ويقتل المولى، ويحبس العبد. وقال أحمد حدثنا بهز،
~~حدثنا حماد بن سلمة، حدثنا قتادة، عن خلاس، أن عليا قال: إذا أمر الرجل
~~عبده فقتل، إنما هو كسوطه أو كسيفه، يقتل المولى، والعبد يستودع السجن.
~~ولأنه فوت شيئا بأمره، فكان على السيد ضمانه، كما لو استدان بأمره.
### | [فصل: جنى جنايات بعضها بعد بعض]
# (6812) فصل: فإن جنى جنايات، بعضها بعد بعض، فالجاني بين أولياء الجنايات
~~بالحصص. وبهذا قال الحسن، وحماد، وربيعة، وأصحاب الرأي، والشافعي. وروي عن
~~شريح، أنه قال: يقضى به لآخرهم. وبه قال الشعبي، وقتادة؛ لأنها جناية وردت
~~على محل مستحق، فقدم صاحبه على المستحق قبله، كالجناية على المملوك الذي لم
~~يجن. وقال شريح، في عبد شج رجلا، ثم آخر، ثم آخر، فقال شريح: يدفع إلى
~~الأول، إلا أن يفديه مولاه، ثم يدفع إلى الثاني، ثم يدفع إلى الثالث، إلا
~~أن يفديه الأوسط.
# PageV08P389
# ولنا، أنهم تساووا في سبب تعلق الحق به، فتساووا في الاستحقاق، كما لو
~~جنى عليهم دفعة واحدة، بل لو قدم بعضهم، كان ms4599 الأول أولى؛ لأن حقه أسبق، ولا
~~يصح القياس على الملك، فإن حق المجني عليه أقوى، بدليل أنهما لو وجدا دفعة
~~واحدة، قدم حق المجني عليه، ولأن حق المجني عليه ثبت بغير رضى صاحبه عوضا،
~~وحق المالك ثبت برضاه أو بغير عوض، فافترقا.
### | [فصل أعتق السيد عبده الجاني]
# (6813) فصل: وإن أعتق السيد عبده الجاني، عتق، وضمن ما تعلق به من الأرش؛
~~لأنه أتلف محل الجناية على من تعلق حقه به، فلزمه غرامته، كما لو قتله.
~~وينبني قدر الضمان على الروايتين، فيما إذا اختار إمساكه بعد الجناية؛ لأنه
~~امتنع من تسليمه بإعتاقه، فهو بمنزلة امتناعه من تسليمه باختيار فدائه.
~~ونقل ابن منصور عن أحمد، أنه إن أعتقه، عالما بجنايته، فعليه الدية، يعني
~~دية المقتول، وإن لم يكن عالما بجنايته، فعليه قيمة العبد؛ وذلك لأنه إذا
~~أعتقه مع العلم، كان مختارا لفدائه، بخلاف ما إذا لم يعلم، فإنه لم يختر
~~الفداء؛ لعدم علمه به، فلم يلزمه أكثر من قيمة ما فوته.
### | [فصل باع العبد أو وهبه]
# (6814) فصل: فإن باعه، أو وهبه، صح بيعه؛ لما ذكرنا في البيع، ولم يزل
~~تعلق الجناية عن رقبته، فإن كان المشتري عالما بحاله، فلا خيار له؛ لأنه
~~دخل على بصيرة، وينتقل الخيار في فدائه وتسليمه إليه، كالسيد الأول، وإن لم
~~يعلم، فله الخيار بين إمساكه ورده، كسائر المعيبات.
### | [مسألة من هم العاقلة]
# (6815) مسألة: قال: (والعاقلة العمومة، وأولادهم وإن سفلوا، في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله. والرواية الأخرى، الأب، والابن، والإخوة، وكل
~~العصبة من العاقلة) . العاقلة: من يحمل العقل. والعقل: الدية، تسمى عقلا؛
~~لأنها تعقل لسان ولي المقتول. وقيل: إنما سميت العاقلة، لأنهم يمنعون عن
~~القاتل، والعقل: المنع، ولهذا سمي بعض العلوم عقلا؛ لأنه يمنع من الإقدام
~~على المضار.
# ولا خلاف بين أهل العلم في أن العاقلة العصبات، وأن غيرهم من الإخوة من
~~الأم، وسائر ذوي الأرحام، والزوج، وكل من عدا العصبات، ليس هم من العاقلة.
~~واختلف في الآباء والبنين، هل هم من العاقلة أو لا. وعن أحمد ms4600 في ذلك
~~روايتان: إحداهما: أن كل العصبة من العاقلة، يدخل فيه آباء القاتل،
~~وأبناؤه، وإخوته، وعمومته، وأبناؤهم. وهذا
# PageV08P390
# اختيار أبي بكر والشريف أبي جعفر، وهو مذهب مالك، وأبي حنيفة؛ لما روى
~~عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- أن عقل المرأة بين عصبتها، من كانوا، لا يرثون منها شيئا إلا ما فضل عن
~~ورثتها، وإن قتلت فعقلها بين ورثتها» . رواه أبو داود.
# ولأنهم عصبة، فأشبهوا الإخوة، يحققه أن العقل موضوع على التناصر، وهم من
~~أهله، ولأن العصبة في تحمل العقل كهم في الميراث، في تقديم الأقرب فالأقرب،
~~وآباؤه وأبناؤه أحق العصبات بميراثه، فكانوا أولى بتحمل عقله. والرواية
~~الثانية، ليس آباؤه وأبناؤه من العاقلة، وهو قول الشافعي؛ لما روى أبو
~~هريرة، قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى، فقتلتها،
~~فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بدية المرأة على عاقلتها، وورثها ولدها ومن معهم» . متفق عليه.
~~وفي رواية: «ثم ماتت القاتلة، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ميراثها
~~لبنيها، والعقل على العصبة» . رواه أبو داود، والنسائي. وفي رواية عن جابر
~~بن عبد الله. قال: «فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دية المقتولة
~~على عاقلتها، وبرأ زوجها وولدها. قال: فقالت عاقلة المقتولة: ميراثها لنا.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ميراثها لزوجها وولدها» . رواه أبو
~~داود.
# إذا ثبت هذا في الأولاد، قسنا عليه الوالد؛ لأنه في معناه، ولأن مال ولده
~~ووالده كماله؛ ولهذا لم تقبل شهادتهما له، ولا شهادته لهما، ووجب على كل
~~واحد منهما الإنفاق على الآخر إذا كان محتاجا، والآخر موسرا، وعتق عليه إذا
~~ملكه، فلا تجب في ماله دية، كما لم يجب في مال القاتل. وظاهر كلام الخرقي،
~~أن في الإخوة روايتين، كالولد والوالد، وغيره من أصحابنا يجعلونهم من
~~العاقلة بكل حال، ولا أعلم فيه عن غيرهم خلافا.
### | [فصل يعقل الولد ابن ابن عم]
# (6816) فصل: فإن كان الولد ابن ابن ms4601 عم، أو كان الوالد أو الولد مولى أو
~~عصبة مولى، فإنه يعقل، في ظاهر كلام أحمد قاله القاضي. وقال أصحاب الشافعي:
~~لا يعقل؛ لأنه والد أو ولد، فلم يعقل، كما لو لم يكن كذلك. ولنا، أنه ابن
~~ابن عم أو مولى، فيعقل، كما لو يكن ولدا؛ وذلك لأن هذه القرابة أو الولاء
~~سبب
# PageV08P391
# يستقل بالحكم منفردا، فإذا وجد مع ما لا يثبت به الحكم أثبته، كما لو وجد
~~مع الرحم المجرد، ولأنه يثبت حكمه مع القرابة الأخرى، بدليل أنه يلي
~~نكاحها، مع أن الابن لا يلي النكاح عندهم.
### | [فصل سائر العصبات من العاقلة بعدوا أو قربوا من النسب]
# (6817) فصل: وسائر العصبات من العاقلة بعدوا أو قربوا من النسب، والمولى
~~وعصبته، ومولى المولى وعصبته، وغيرهم. وبهذا قال عمر بن عبد العزيز،
~~والنخعي، وحماد، ومالك، والشافعي، ولا أعلم عن غيرهم خلافهم؛ وذلك لأنهم
~~عصبة يرثون المال إذا لم يكن وارث أقرب منهم، فيدخلون في العقل كالقريب،
~~ولا يعتبر أن يكونوا وارثين في الحال، بل متى كانوا يرثون لولا الحجب
~~عقلوا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بالدية بين عصبة المرأة من
~~كانوا، لا يرثون منها إلا ما فضل عن ورثتها؛ ولأن الموالي من العصبات،
~~فأشبهوا المناسبين.
### | [فصل لا يدخل في العقل من ليس بعصبة ولا يعقل المولى من أسفل]
# (6818) فصل: ولا يدخل في العقل من ليس بعصبة، ولا يعقل المولى من أسفل.
~~وبه قال أبو حنيفة، وأصحاب مالك. وقال الشافعي، في أحد قوليه: يعقل؛ لأنهما
~~شخصان يعقل أحدهما صاحبه، فيعقل الآخر عنه، كالأخوين. ولنا، أنه ليس بعصبة
~~له ولا وارث، فلم يعقل عنه، كالأجنبي. وما ذكروه يبطل بالذكر مع الأنثى،
~~والكبير مع الصغير، والعاقل مع المجنون.
### | [فصل لا يعقل مولى الموالاة]
# (6819) فصل: ولا يعقل مولى الموالاة، وهو الذي يوالي رجلا يجعل له ولاءه
~~ونصرته، ولا الحليف، وهو الرجل يحالف الآخر على أن يتناصرا على دفع الظلم،
~~ويتضافرا على من قصدهما أو قصد أحدهما، ولا العديد، وهو الذي لا عشيرة له،
~~ينضم ms4602 إلى عشيرة، فيعد نفسه معهم. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يعقل
~~مولى الموالاة ويرث. وقال مالك: إذا كان الرجل في غير عشيرته، فعقله على
~~القوم الذي هو معهم. ولنا، أنه معنى يتعلق بالعصبة، فلا يستحق بذلك، كولاية
~~النكاح.
### | [فصل لا مدخل لأهل الديوان في المعاقلة]
# (6820) فصل: ولا مدخل لأهل الديوان في المعاقلة. وبهذا قال الشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يتحملون جميع الدية،
# PageV08P392
# فإن عدموا فالأقارب حينئذ يعقلون؛ لأن عمر - رضي الله عنه - جعل الدية
~~على أهل الديوان في الأعطية في ثلاث سنين. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بالدية على العاقلة؛ ولأنه معنى لا يستحق به الميراث، فلم يحمل
~~به العقل كالجوار واتفاق المذاهب، وقضاء النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى
~~من قضاء عمر، على أنه إن صح ما ذكر عنه، فيحتمل أنهم كانوا عشيرة القاتل.
### | [فصل يشترك في العقل الحاضر والغائب]
# (6821) فصل: ويشترك في العقل الحاضر والغائب. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال
~~مالك: يختص به الحاضر؛ لأن التحمل بالنصرة، وإنما هي بين الحاضرين، ولأن في
~~قسمته على الجميع مشقة. وعن الشافعي كالمذهبين. ولنا، الخبر، وأنهم استووا
~~في التعصيب والإرث، فاستووا في تحمل العقل، كالحاضرين، ولأنه معنى يتعلق
~~بالتعصيب، فاستوى فيه الحاضر والغائب، كالميراث والولاية.
### | [فصل القسمة بين العاقلة]
# (6822) فصل: ويبدأ في قسمته بين العاقلة بالأقرب فالأقرب، يقسم على
~~الإخوة وبنيهم، والأعمام وبنيهم، ثم أعمام الأب ثم بنيهم، ثم أعمام الجد،
~~ثم بنيهم، كذلك أبدا، حتى إذا انقرض المناسبون، فعلى المولى المعتق، ثم على
~~عصباته، ثم على مولى المولى، ثم على عصباته، الأقرب فالأقرب، كالميراث
~~سواء. وإن قلنا: الآباء والأبناء من العاقلة، بدئ بهم؛ لأنهم أقرب.
# ومتى اتسعت أموال قوم للعقل، لم يعدهم إلى من بعدهم؛ لأنه حق يستحق
~~بالتعصيب، فيقدم الأقرب فالأقرب، كالميراث وولاية النكاح. وهل يقدم من يدلي
~~بالأبوين على من يدلي بالأب؟ على وجهين: أحدهما: يقدم؛ لأنه يقدم في
~~الميراث، فقدم في العقل، كتقديم الأخ على ابنه. والثاني، يستويان؛ لأن ذلك
~~يستفاد بالتعصيب، ولا أثر ms4603 للأم في التعصيب. والأول أولى، إن شاء الله
~~تعالى؛ لأن قرابة الأم تؤثر في الترجيح والتقديم وقوة التعصيب، لاجتماع
# PageV08P393
# القرابتين على وجه لا تنفرد كل واحدة بحكم، وذلك لأن القرابتين تنقسم إلى
~~ما تنفرد كل واحدة منهما بحكم، كابن العم إن كان أخا من أم، فإنه يرث بكل
~~واحدة من القرابتين ميراثا منفردا، يرث السدس بالأخوة، ويرث بالتعصيب ببنوة
~~العم، وحجب إحدى القرابتين لا يؤثر في حجب الأخرى، فهذا لا يؤثر في قوة ولا
~~ترجيح، ولذلك لا يقدم ابن العم الذي هو أخ من أم على غيره، وما لا ينفرد كل
~~واحد منهما بحكم، كابن العم من أبوين مع ابن عم من أب، لا تنفرد إحدى
~~القرابتين بميراث عن الأخرى، فتؤثر في الترجيح وقوة التعصيب؛ ولذلك أثرت في
~~التقديم في الميراث، فكذلك في غيره.
# وبما ذكرناه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يسوى بين القريب والبعيد،
~~ويقسم على جميعهم؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل دية المقتولة على
~~عصبة القاتلة» . ولنا، أنه حكم تعلق بالتعصيب، فوجب أن يقدم فيه الأقرب
~~فالأقرب، كالميراث، والخبر لا حجة فيه؛ لأننا نقسمه على الجماعة إذا لم يف
~~به الأقرب، فنحمله على ذلك.
### | [فصل لا يحمل العقل إلا من يعرف نسبه من القاتل]
# (6823) فصل: ولا يحمل العقل إلا من يعرف نسبه من القاتل، أو يعلم أنه من
~~قوم يدخلون كلهم في العقل، ومن لا يعرف ذلك منه لا يحمل، وإن كان من
~~قبيلته، فلو كان القاتل قرشيا، لم يلزم قريشا كلهم التحمل، فإن قريشا وإن
~~كانوا كلهم يرجعون إلى أب واحد، إلا أن قبائلهم تفرقت، وصار كل قوم ينتسبون
~~إلى أب يتميزون به، فيعقل عنهم من يشاركهم في نسبهم إلى الأب الأدنى، ألا
~~ترى أن الناس كلهم بنو آدم، فهم راجعون إلى أب واحد، لكن إن كان من فخذ
~~واحد، يعلم أن جميعهم يتحملون، وجب أن يحمل جميعهم، سواء عرف أحدهم نسبه أو
~~لم يعرف؛ للعلم بأنه متحمل على أي وجه كان.
# وإن لم يثبت ms4604 نسب القاتل من أحد، فالدية في بيت المال؛ لأن المسلمين
~~يرثونه إذا لم يكن له وارث، بمعنى أنه يؤخذ ميراثه لبيت المال، فكذلك
~~يعقلونه على هذا الوجه. وإن وجد له من يحمل بعض العقل، فالباقي في بيت
~~المال كذلك.
### | [فصل عدم الإجحاف على العاقلة في المال]
# (6824) فصل: ولا خلاف بين أهل العلم، في أن العاقلة لا تكلف من المال ما
~~يجحف بها، ويشق عليها؛ لأنه لازم لها من غير جنايتها على سبيل المواساة
~~للقاتل، والتخفيف عنه، فلا يخفف عن الجاني بما يثقل على غيره، ويجحف به،
~~كالزكاة، ولأنه لو كان الإجحاف مشروعا، كان الجاني أحق به؛ لأنه موجب
~~جنايته، وجزاء فعله، فإذا لم يشرع في حقه، ففي حق غيره أولى.
# واختلف أهل العلم فيما يحمله كل واحد منهم فقال أحمد: يحملون على قدر ما
~~يطيقون. فعلى هذا لا يتقدر شرعا، وإنما يرجع فيه إلى اجتهاد الحاكم، فيفرض
~~على كل واحد قدرا يسهل ولا يؤذي. وهذا
# PageV08P394
# مذهب مالك؛ لأن التقدير لا يثبت إلا بتوقيف، ولا يثبت بالرأي والتحكم،
~~ولا نص في هذه المسألة، فوجب الرجوع فيها إلى اجتهاد الحاكم، كمقادير
~~النفقات.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يفرض على الموسر نصف مثقال؛ لأنه أقل مال
~~يتقدر في الزكاة، فكان معتبرا بها، ويجب على المتوسط ربع مثقال؛ لأن ما دون
~~ذلك تافه، لكون اليد لا تقطع فيه، وقد قالت عائشة - رضي الله عنها -: لا
~~تقطع اليد في الشيء التافه، وما دون ربع دينار لا قطع فيه. وهذا اختيار أبي
~~بكر، ومذهب الشافعي، وقال أبو حنيفة: أكثر ما يجعل على الواحد أربعة دراهم،
~~وليس لأقله حد؛ لأن ذلك مال يجب على سبيل المواساة للقرابة، فلم يتقدر
~~أقله، كالنفقة. قال: ويسوى بين الغني والمتوسط لذلك. والصحيح الأول؛ لما
~~ذكرنا من أن التقدير إنما يصار إليه بتوقيف، ولا توقيف فيه، وأنه يختلف
~~بالغنى والتوسط، كالزكاة والنفقة، ولا يختلف بالقرب والبعد كذلك.
# واختلف القائلون بالتقدير بنصف دينار وربعه؛ قال بعضهم: يتكرر الواجب في
~~الأعوام الثلاثة، فيكون الواجب ms4605 فيها على الغني دينارا ونصفا، وعلى المتوسط
~~ثلاثة أرباع دينار؛ لأنه حق يتعلق بالحول على سبيل المواساة، فيتكرر بتكرر
~~الحول، كالزكاة. وقال بعضهم: لا يتكرر؛ لأن في إيجاب زيادة على النصف،
~~إيجابا لزيادة على أقل الزكاة، فيكون مضرا. ويعتبر الغنى والتوسط عند رأس
~~الحول؛ لأنه حال الوجوب، فاعتبر الحال عنده، كالزكاة.
# وإن اجتمع من عدد العاقلة في درجة واحدة عدد كثير، قسم الواجب على
~~جميعهم. فيلزم الحاكم كل إنسان على حسب ما يراه وإن قل. وعلى الوجه الآخر،
~~يجعل على المتوسط نصف ما على الغني، ويعم بذلك جميعهم. وهذا أحد قولي
~~الشافعي. وقال في الآخر: يخص الحاكم من شاء منهم، فيفرض عليهم هذا القدر
~~الواجب، لئلا ينقص عن القدر الواجب، ويصير إلى الشيء التافه، ولأنه يشق،
~~فربما أصاب كل واحد قيراط، فيشق جمعه.
# ولنا، أنهم استووا في القرابة فكانوا سواء، كما لو قلوا، وكالميراث. وأما
~~التعلق بمشقة الجمع فغير صحيح؛ لأن مشقة زيادة الواجب أعظم من مشقة الجمع،
~~ثم هذا تعلق بالحكمة من غير أصل يشهد لها، فلا يترك لها الدليل، ثم هي
~~معارضة بخفة الواجب على كل واحد، وسهولة الواجب عليهم، ثم لا يخلو من أن
~~يخص الحاكم بعضهم بالاجتهاد أو بغير اجتهاد، فإن خصه بالاجتهاد فعليه فيه
~~مشقة، وربما لم يحصل له معرفة الأولى منهم بذلك، فيتعذر الإيجاب، وإن خصه
~~بالتحكم أفضى إلى أنه يخير بين أن يوجب على إنسان شيئا بشهوته من غير دليل،
~~وبين أن لا يوجب عليه، ولا نظير له، وربما ارتشى من بعضهم واتهم، وربما
~~امتنع من فرض عليه شيء من أدائه؛ لكونه يرى مثله لا يؤدي شيئا مع التساوي
~~من كل الوجوه.
# PageV08P395
### | [فصل مات من العاقلة أو افتقر أو جن قبل الحول]
# (6825) فصل: ومن مات من العاقلة، أو افتقر، أو جن قبل الحول، لم يلزمه
~~شيء. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأنه مال يجب في آخر الحول على سبيل المواساة،
~~فأشبه الزكاة، وإن وجد ذلك بعد الحول، لم يسقط الواجب. وبهذا قال الشافعي. ms4606
~~وقال أبو حنيفة: يسقط بالموت؛ لأنه خرج عن أهلية الوجوب، فأشبه ما لو مات
~~قبل الحول. ولنا، أنه حق تدخله النيابة، لا يملك إسقاطه في حياته، فأشبه
~~الديون، وفارق ما قبل الحول؛ لأنه لم يجب، ولم يستمر الشرط إلى حين الوجوب.
~~فأما إن كان فقيرا حال القتل، فاستغنى عند الحول، فقال القاضي: يجب عليه؛
~~لأنه وجد وقت الوجوب، وهو من أهله.
# ويخرج على هذا من كان صبيا فبلغ، أو مجنونا فأفاق، عند الحول، وجب عليه
~~كذلك. ويحتمل أن لا يجب؛ لأنه لم يكن من أهل الوجوب حالة السبب، فلم يثبت
~~الحكم فيه حالة الشرط، كالكافر إذا ملك مالا ثم أسلم عند الحول، لم تلزمه
~~الزكاة فيه.
### | [مسألة المرأة والصبي الذي لم يبلغ لا يعقلان مع العاقلة]
# (6826) مسألة: قال: (وليس على فقير من العاقلة، ولا امرأة، ولا صبي، ولا
~~زائل العقل، حمل شيء من الدية) أكثر أهل العلم، على أنه لا مدخل لأحد من
~~هؤلاء في تحمل العقل. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم،
~~على أن المرأة، والصبي الذي لم يبلغ، لا يعقلان مع العاقلة، وأجمعوا على أن
~~الفقير لا يلزمه شيء. وهذا قول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وحكى بعض أصحابنا، عن مالك، وأبي حنيفة، أن للفقير مدخلا في التحمل.
~~وذكره أبو الخطاب رواية عن أحمد؛ لأنه من أهل النصرة، فكان من العاقلة
~~كالغني. والصحيح الأول؛ لأن تحمل العقل مواساة، فلا يلزم الفقير كالزكاة،
~~ولأنها وجبت على العاقلة تخفيفا عن القاتل، فلا يجوز التثقيل بها على من لا
~~جناية منه، وفي إيجابها على الفقير تثقيل عليه، وتكليف له ما لا يقدر عليه،
~~ولأننا أجمعنا على أنه لا يكلف أحد من العاقلة ما يثقل عليه، ويجحف به،
~~وتحميل الفقير شيئا منها يثقل عليه، ويجحف بماله، وربما كان الواجب عليه
~~جميع ماله، أو أكثر منه، أو لا يكون له شيء أصلا. وأما الصبي والمجنون
~~والمرأة، فلا يحملون منها؛ لأن فيها معنى التناصر، وليس هم من أهل النصرة.
# PageV08P396
### | [فصل ms4607 يعقل المريض إذا لم يبلغ حد الزمانة]
# (6827) فصل: ويعقل المريض إذا لم يبلغ حد الزمانة، والشيخ إذا لم يبلغ حد
~~الهرم؛ لأنهما من أهل النصرة والمواساة، وفي الزمن والشيخ الفاني وجهان؛
~~أحدهما: لا يعقلان؛ لأنهما ليسا من أهل النصرة؛ ولهذا لا يجب عليهما
~~الجهاد، ولا يقتلان إذا كانا من أهل الحرب، وكذلك يخرج في الأعمى؛ لأنه
~~مثلهما في هذا المعنى. والثاني، يعقلون؛ لأنهم من أهل المواساة؛ ولهذا تجب
~~عليهم الزكاة. وهذا ينتقض بالصبي والمجنون. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله
~~كمذهبنا.
### | [مسألة لم يكن له عاقلة القاتل]
# (6828) مسألة: قال: (ومن لم يكن له عاقلة، أخذ من بيت المال، فإن لم يقدر
~~على ذلك، فليس على القاتل شيء) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (6829)
~~الفصل الأول: أن من لا عاقلة له، هل يؤدي من بيت المال أو لا؟ فيه روايتان.
~~إحداهما، يؤدى عنه. وهو مذهب الزهري، والشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ودى الأنصاري الذي قتل بخيبر من بيت المال. وروي أن رجلا قتل في
~~زحام في زمن عمر، فلم يعرف قاتله، فقال علي لعمر: يا أمير المؤمنين لا يطل
~~دم امرئ مسلم. فأدى ديته من بيت المال.
# ولأن المسلمين يرثون من لا وارث له، فيعقلون عنه عند عدم عاقلته، كعصباته
~~ومواليه. والثانية، لا يجب ذلك؛ لأن بيت المال فيه حق للنساء والصبيان
~~والمجانين والفقراء ولا عقل عليهم، فلا يجوز صرفه فيما لا يجب عليهم، ولأن
~~العقل على العصبات، وليس بيت المال عصبة، ولا هو كعصبة هذا، فأما قتيل
~~الأنصار، فغير لازم؛ لأن ذلك قتيل اليهود، وبيت المال لا يعقل عن الكفار
~~بحال، وإنما النبي - صلى الله عليه وسلم - تفضل عليهم. وقولهم: إنهم
~~يرثونه. قلنا: ليس صرفه إلى بيت المال ميراثا، بل هو فيء، ولهذا يؤخذ مال
~~من لا وارث له من أهل الذمة إلى بيت المال، ولا يرثه المسلمون، ثم لا يجب
~~العقل على الوارث إذا لم يكن عصبة، ويجب على العصبة وإن لم يكن وارثا فعلى
~~الرواية الأولى، ms4608 إذا لم يكن له عاقلة، أديت الدية عنه كلها من بيت المال،
~~وإن كان له عاقلة لا تحمل الجميع، أخذ الباقي من بيت المال.
# PageV08P397
# وهل تؤدى من بيت المال في دفعة واحدة، أو في ثلاث سنين؟ على وجهين؛
~~أحدهما: في ثلاث سنين، على حسب ما يؤخذ من العاقلة. والثاني، يؤدي دفعة
~~واحدة. وهذا أصح؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أدى دية الأنصاري دفعة
~~واحدة، وكذلك عمر، ولأن الدية بدل متلف لا تؤديه العاقلة، فيجب كله في
~~الحال، كسائر بدل المتلفات، وإنما أجل على العاقلة تخفيفا عنهم، ولا حاجة
~~إلى ذلك في بيت المال، ولهذا يؤدى الجميع (6830) الفصل الثاني: إذا لم يمكن
~~الأخذ من بيت المال، فليس على القاتل شيء. وهذا أحد قولي الشافعي؛ لأن
~~الدية لزمت العاقلة ابتداء، بدليل أنه لا يطالب بها غيرهم، ولا يعتبر
~~تحملهم ولا رضاهم بها، ولا تجب على غير من وجبت عليه، كما لو عدم القاتل،
~~فإن الدية لا تجب على أحد، كذا هاهنا.
# فعلى هذا، إن وجد بعض العاقلة، حملوا بقسطهم، وسقط الباقي، فلا يجب على
~~أحد، ويتخرج أن تجب الدية على القاتل إذا تعذر حملها عنه. وهذا القول
~~الثاني للشافعي؛ لعموم قول الله تعالى: {ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92]
~~. ولأن قضية الدليل وجوبها على الجاني جبرا للمحل الذي فوته، وإنما سقط عن
~~القاتل لقيام العاقلة مقامه في جبر المحل، فإذا لم يؤخذ ذلك، بقي واجبا
~~عليه بمقتضى الدليل، ولأن الأمر دائر بين أن يطل دم المقتول، وبين إيجاب
~~ديته على المتلف، لا يحوز الأول؛ لأن فيه مخالفة الكتاب والسنة وقياس أصول
~~الشريعة، فتعين الثاني، ولأن إهدار الدم المضمون لا نظير له، وإيجاب الدية
~~على قاتل الخطأ له نظائر، فإن المرتد لما لم يكن له عاقلة تجب الدية في
~~ماله، والذمي الذي لا عاقلة له تلزمه الدية، ومن رمى سهما ثم أسلم، أو كان
~~مسلما فارتد، أو كان عليه الولاء لموالي أمه فانجر إلى موالي أبيه، ثم أصاب
~~بسهم إنسانا فقتله، كانت الدية ms4609 في ماله؛ لتعذر حمل عاقلته عقله، كذلك
~~هاهنا، فنحرر منه قياسا فنقول: قتيل معصوم في دار الإسلام، تعذر حمل عاقلته
~~عقله، فوجب على قاتله، كهذه الصورة.
# وهذا أولى من إهدار دماء الأحرار في أغلب الأحوال، فإنه لا يكاد يوجد
~~عاقلة تحمل الدية كلها، ولا سبيل إلى الأخذ من بيت المال، فتضيع الدماء،
~~ويفوت حكم إيجاب الدية. وقولهم: إن الدية تجب على العاقلة ابتداء. ممنوع،
~~وإنما تجب على القاتل، ثم تتحملها العاقلة عنه. وإن سلمنا وجوبها عليهم
~~ابتداء، لكن مع وجودهم، أما مع عدمهم، فلا يمكن القول بوجوبها عليهم. ثم ما
~~ذكروه منقوض بما أبديناه من الصور. فعلى هذا، تجب الدية على القاتل إن تعذر
~~حمل جميعها، أو باقيها إن حملت العاقلة بعضها. والله أعلم.
### | [مسألة دية الحر الكتابي]
# (6831) مسألة: قال: (ودية الحر الكتابي نصف دية الحر المسلم، ونساؤهم،
~~على النصف من دياتهم)
# PageV08P398
# هذا ظاهر المذهب. وهو مذهب عمر بن عبد العزيز، وعروة، ومالك، وعمرو بن
~~شعيب. وعن أحمد، أنها ثلث دية المسلم. إلا أنه رجع عنها، فإن صالحا روي
~~عنه، أنه قال: كنت أقول: دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف، وأنا اليوم
~~أذهب إلى نصف دية المسلم، حديث عمرو بن شعيب، وحديث عثمان الذي يرويه
~~الزهري عن سالم عن أبيه. وهذا صريح في الرجوع عنه.
# وروي عن عمر وعثمان، أن ديته أربعة آلاف درهم. وبه قال سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، والحسن، وعكرمة، وعمرو بن دينار، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور؛ لما
~~روى عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «دية اليهودي
~~والنصراني، أربعة آلاف، أربعة آلاف» .
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - جعل دية اليهودي والنصراني أربعة آلاف،
~~ودية المجوسي ثمانمائة درهم. وقال علقمة، ومجاهد، والشعبي، والنخعي،
~~والثوري، وأبو حنيفة: ديته كدية المسلم. وروي ذلك عن عمر، وعثمان، وابن
~~مسعود، ومعاوية - رضي الله عنهم -. وقال ابن عبد البر: هو قول سعيد بن
~~المسيب والزهري؛ لما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم ms4610 - قال: «دية اليهودي والنصراني مثل دية المسلم.» ولأن الله
~~تعالى ذكر في كتابه دية المسلم، فقال: {ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92]
~~.
# وقال في الذمي مثل ذلك، ولم يفرق، فدل على أن ديتهما واحدة، ولأنه ذكر حر
~~معصوم، فتكمل ديته كالمسلم. ولنا، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «دية المعاهد نصف دية المسلم» . وفي
~~لفظ، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى أن عقل الكتابي نصف عقل المسلم»
~~. رواه الإمام أحمد. وفي لفظ: «دية المعاهد نصف دية الحر» . قال الخطابي:
~~ليس في دية أهل الكتاب شيء أثبت من هذا، ولا بأس بإسناده. وقد قال به أحمد،
~~وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أولى، ولأنه نقص مؤثر في الدية،
~~فأثر في تنصيفها كالأنوثة.
# وأما حديث عبادة، فلم يذكره أهل السنن، والظاهر أنه ليس بصحيح. وأما حديث
~~عمر، فإنما كان ذلك حين كانت الدية ثمانية آلاف، فأوجب فيه نصفها أربعة
~~آلاف، ودليل ذلك ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: كانت قيمة
~~الدية على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثمانمائة دينار، أو ثمانية
~~آلاف درهم، ودية أهل الكتاب يومئذ النصف. فهذا بيان وشرح مزيل للإشكال،
~~ففيه جمع للأحاديث، فيكون دليلا لنا، ولو لم يكن كذلك، لكان قول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مقدما على قول عمر وغيره، بغير إشكال، فقد كان عمر -
~~رضي الله عنه - إذا بلغه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - سنة، ترك قوله،
~~وعمل بها، فكيف، يسوغ لأحد أن يحتج بقوله في ترك قول رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، فأما ما احتج به الآخرون، فإن الصحيح
# PageV08P399
# من حديث عمرو بن شعيب ما رويناه، أخرجه الأئمة في كتبهم، دون ما رووه.
# وأما ما رووه من أقوال الصحابة، فقد روي عنهم خلافه فنحمل قولهم في إيجاب
~~الدية كاملة على سبيل التغليظ. قال أحمد: إنما غلظ عثمان الدية عليه؛ لأنه
~~كان عمدا، فلما ترك القود غلظ ms4611 عليه. وكذلك حديث معاوية، ومثل هذا ما روي عن
~~عمر - رضي الله عنه - حين نحر رقيق حاطب ناقة لرجل مزني، فقال لحاطب: إني
~~أراك تجيعهم، لأغرمنك غرما يشق عليك. فأغرمه مثلي قيمتها. فأما ديات
~~نسائهم، فعلى النصف من دياتهم، لا نعلم في هذا خلافا. قال ابن المنذر: أجمع
~~أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية الرجل. ولأنه لما كان دية نساء
~~المسلمين على النصف من دياتهم، كذلك نساء أهل الكتاب على النصف من دياتهم.
### | [فصل جراحات أهل الكتاب]
# (6832) فصل: وجراحاتهم من دياتهم كجراح المسلمين من دياتهم، وتغلظ دياتهم
~~باجتماع الحرمات، عند من يرى تغليظ ديات المسلمين، بها كتغليظ ديات
~~المسلمين. قال حرب: قلت لأبي عبد الله: فإن قتل ذميا في الحرم؟ قال: يزاد
~~أيضا على قدره، كما يزاد على المسلم. وقال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: جنى
~~على مجوسي في عينه وفي يده؟ قال: يكون بحساب ديته، كما أن المسلم يؤخذ
~~بالحساب، فكذلك هذا. قيل: قطع يده؟ قال: بالنصف من ديته.
### | [مسألة قتل مسلم رجلا من أهل الذمة عمدا]
# (6833) مسألة: قال: (فإن قتلوه عمدا، أضعفت الدية على قاتله المسلم؛
~~لإزالة القود) هكذا حكم عثمان بن عفان - رضي الله عنه -. هذا يروى عن عثمان
~~رواه أحمد عن عبد الرزاق عن معمر، عن الزهري، عن سالم عن أبيه، أن رجلا قتل
~~رجلا من أهل الذمة، فرفع إلى عثمان، فلم يقتله، وغلظ عليه ألف دينار. فصار
~~إليه أحمد اتباعا وله. نظائر في مذهبه؛ فإنه أوجب على الأعور لما قلع عين
~~الصحيح دية كاملة، حين درأ القصاص عنه، وأوجب على سارق التمر مثلي قيمته،
~~حين درأ عنه القطع.
# وهذا حكم النبي - صلى الله عليه وسلم - في سارق التمر. فيثبت مثله هاهنا.
~~ولو كان القاتل ذميا، أو قتل ذمي مسلما، لم تضعف الدية عليه؛ لأن القصاص
~~عليه واجب في الموضعين. وجمهور أهل العلم على أن دية الذمي لا تضاعف
~~بالعمد؛ لعموم الأثر فيها، ولأنها دية واجبة، فلم تضاعف، كدية المسلم، أو
~~كما لو كان ms4612 القاتل ذميا. ولا فرق في الدية بين الذمي وبين المستأمن؛ لأن كل
~~واحد منهما كتابي معصوم الدم. وأما المرتد والحربي، فلا دية لهما؛ لعدم
~~العصمة فيهما.
# PageV08P400
### | [مسألة دية المجوسي]
# (6834) مسألة: قال: (ودية المجوسي ثمانمائة درهم، ونساؤهم على النصف)
~~وهذا قول أكثر أهل العلم. قال أحمد: ما أقل ما اختلف في دية المجوسي. وممن
~~قال ذلك عمر، وعثمان، وابن مسعود - رضي الله عنهم -، وسعيد بن المسيب،
~~وسليمان بن يسار، وعطاء، وعكرمة، والحسن، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وروي عن
~~عمر بن عبد العزيز، أنه قال: ديته نصف دية المسلم، كدية الكتابي؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . وقال النخعي،
~~والشعبي، وأصحاب الرأي: ديته كدية المسلم؛ لأنه آدمي حر معصوم، فأشبه
~~المسلم.
# ولنا، قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم في عصرهم مخالفا، فكان
~~إجماعا. وقوله: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . يعني في أخذ جزيتهم، وحقن
~~دمائهم، بدليل أن ذبائحهم ونساءهم لا تحل لنا، ولا يجوز اعتباره بالمسلم
~~ولا الكتابي، لنقصان ديته وأحكامه عنهما، فينبغي أن تنقص ديته، كنقص المرأة
~~عن دية الرجل، وسواء كان المجوسي ذميا أو مستأمنا؛ لأنه محقون الدم.
~~ونساؤهم على النصف من دياتهم بإجماع. وجراح كل واحد معتبرة من ديته. وإن
~~قتلوا عمدا، أضعفت الدية على القاتل المسلم؛ لإزالة القود. نص عليه أحمد،
~~قياسا على الكتابي.
### | [فصل دية عبدة الأوثان وسائر من لا كتاب له]
# (6835) فصل: فأما عبدة الأوثان، وسائر من لا كتاب له، كالترك، ومن عبد ما
~~استحسن، فلا دية لهم وإنما تحقن دماؤهم بالأمان، فإذا قتل من له أمان منهم،
~~فديته دية مجوسي؛ لأنها أقل الديات، فلا تنقص عنها، ولأنه كافر ذو عهد لا
~~تحل مناكحته، فأشبه المجوسي.
### | [فصل دية من لم تبلغه الدعوة من الكفار]
# (6836) فصل: ومن لم تبلغه الدعوة من الكفار إن وجد، لم يجز قتله حتى
~~يدعى، فإن قتل قبل الدعوة من غير أن يعطى أمانا، فلا ضمان فيه؛ لأنه لا عهد
~~له ولا أيمان، فأشبه امرأة الحربي وابنه ms4613 الصغير، وإنما حرم قتله لتبلغه
~~الدعوة. وهذا قول أبي حنيفة. وقال أبو الخطاب: يضمن بما يضمن به أهل دينه.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأنه محقون الدم، أشبه من له أمان. والأول أولى؛ فإن هذا
~~ينتقض بصبيان أهل الحرب ومجانينهم، ولأنه
# PageV08P401
# كافر لا عهد له، فلم يضمن، كالصبيان والمجانين. فأما إذا كان له عهد، فله
~~دية أهل دينه، فإن لم يعرف دينه، ففيه دية المجوسي؛ لأنه اليقين، وما زاد
~~مشكوك فيه.
### | [مسألة دية الحرة المسلمة]
# (6837) مسألة:؛ قال: (ودية الحرة المسلمة، نصف دية الحر المسلم) قال ابن
~~المنذر، وابن عبد البر: أجمع أهل العلم على أن دية المرأة نصف دية الرجل.
~~وحكى غيرهما عن ابن علية، والأصم، أنهما قالا: ديتها كدية الرجل؛ لقوله -
~~عليه السلام -: «في نفس المؤمنة مائة من الإبل» . وهذا قول شاذ، يخالف
~~إجماع الصحابة، وسنة النبي - صلى الله عليه وسلم - فإن في كتاب عمرو بن
~~حزم: «دية المرأة على النصف من دية الرجل» . وهي أخص مما ذكروه، وهما في
~~كتاب واحد، فيكون ما ذكرنا مفسرا لما ذكروه، مخصصا له، ودية نساء كل أهل
~~دين على النصف من دية رجالهم، على ما قدمناه في موضعه.
### | [مسألة جراح الرجل والمرأة في الدية]
# (6838) مسألة: قال: (وتساوي جراح المرأة جراح الرجل إلى ثلث الدية، فإن
~~جاوز الثلث، فعلى النصف) وروي هذا عن عمر، وابن عمر، وزيد بن ثابت. وبه قال
~~سعيد بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز، وعروة بن الزبير، والزهري، وقتادة،
~~والأعرج، وربيعة، ومالك. قال ابن عبد البر: وهو قول فقهاء المدينة السبعة،
~~وجمهور أهل المدينة.
# وحكي عن الشافعي في القديم. وقال الحسن يستويان إلى النصف. وروي عن علي -
~~رضي الله عنه - أنها على النصف فيما قل وكثر. وروي ذلك عن ابن سيرين. وبه
~~قال الثوري، والليث، وابن أبي ليلى، وابن شبرمة وأبو حنيفة وأصحابه، وأبو
~~ثور، والشافعي في ظاهر مذهبه. واختاره ابن المنذر؛ لأنهما شخصان تختلف
~~ديتهما، فاختلف أرش أطرافهما، كالمسلم والكافر، ولأنها جناية لها أرش مقدر،
~~فكان من المرأة على النصف ms4614 من الرجل، كاليد. وروي عن ابن مسعود، أنه قال:
~~تعاقل المرأة الرجل إلى نصف عشر الدية، فإذا زاد على ذلك، فهي على النصف؛
~~لأنها تساويه في الموضحة.
# ولنا، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «عقل المرأة مثل عقل الرجل، حتى يبلغ الثلث من ديتها»
~~أخرجه النسائي. وهو نص يقدم على ما سواه. وقال ربيعة: قلت لسعيد بن المسيب:
~~كم في إصبع المرأة؟ قال: عشر. قلت: ففي إصبعين؟ قال: عشرون. قلت: ففي ثلاث
~~أصابع؟ قال: ثلاثون. قلت: ففي أربع؟ قال: عشرون. قال: قلت: لما عظمت
# PageV08P402
# مصيبتها. قل عقلها، قال: هكذا السنة يا ابن أخي. وهذا مقتضى سنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. رواه سعيد بن منصور. ولأنه إجماع الصحابة، -
~~رضي الله عنهم -، إذ لم ينقل عنهم خلاف ذلك، إلا عن علي، ولا نعلم ثبوت ذلك
~~عنه، ولأن ما دون الثلث يستوي فيه الذكر والأنثى، بدليل الجنين، فإنه يستوي
~~فيه الذكر والأنثى.
# فأما الثلث نفسه، فهل يستويان فيه؟ على روايتين؛ إحداهما، يستويان فيه؛
~~لأنه لم يعتبر حد القلة؛ ولهذا صحت الوصية به. وروي أنهما يختلفان فيه. وهو
~~الصحيح؛ لقوله - عليه السلام - «حتى يبلغ الثلث» . وحتى للغاية، فيجب أن
~~تكون مخالفة لما قبلها، لقول الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29]
~~. ولأن الثلث في حد الكثرة؛ لقوله عليه السلام: «الثلث، والثلث كثير.»
### | [فصل دية نساء سائر أهل الأديان]
# (6839) فصل: فأما دية نساء سائر أهل الأديان، فقال أصحابنا: تساوي دياتهن
~~ديات رجالهم إلى الثلث؛ لعموم قوله عليه السلام: «عقل المرأة مثل عقل
~~الرجل، حتى يبلغ الثلث من ديتها» . ولأن الواجب دية امرأة، فساوت دية الرجل
~~من أهل دينها، كالمسلمين. ويحتمل أن تساوي المرأة الرجل إلى قدر ثلث دية
~~الرجل المسلم؛ لأنه القدر الكثير الذي يثبت فيه التنصيف في الأصل، وهو دية
~~المسلم.
### | [مسألة دية العبد والأمة]
# (6840) مسألة: قال: (ودية العبد والأمة قيمتهما، بالغة ما بلغ ذلك) وقد
~~تقدم شرح هذه المسألة فيما مضى. ms4615 ولا فرق في هذا الحكم بين القن من العبيد
~~والمدبر والمكاتب وأم الولد. قال الخطابي: أجمع عوام الفقهاء، على أن
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم في جنايته، والجناية عليه، إلا إبراهيم
~~النخعي، فإنه قال في المكاتب: يؤدي بقدر ما أدى من كتابته دية الحر، وما
~~بقي دية العبد.
# وروي في ذلك شيء عن علي - رضي الله عنه -. وقد روى أبو داود، في " سننه
~~"، والإمام أحمد، في " مسنده "، قال: حدثنا محمد بن عبد الله: حد ثنا هشام
~~بن أبي عبد الله، قال " حدثني يحيى بن أبي كثير، عن عكرمة، عن ابن عباس،
~~قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في المكاتب يقتل، أنه يؤدى ما
~~أدى من كتابته دية الحر، وما بقي دية العبد» . قال الخطابي: وإذا صح
~~الحديث، وجب القول به، إذا لم يكن منسوخا أو معارضا بما هو أولى منه.
# PageV08P403
### | [مسألة دية الجنين إذا سقط من الضربة ميتا] 
### | [الفصل الأول في جنين الحرة المسلمة]
# (6841) مسألة: قال: (ودية الجنين إذا سقط من الضربة ميتا، وكان من حرة
~~مسلمة، غرة، عبد أو أمة، قيمتها خمس من الإبل موروثة عنه، كأنه سقط حيا)
~~يقال: غرة عبد بالصفة. وغرة عبد بالإضافة. والصفة أحسن؛ لأن الغرة اسم
~~للعبد نفسه، قال مهلهل:
# كل قتيل في كليب غره ... حتى ينال القتل آل مره
# في هذه المسألة فصول خمسة: (6842) الفصل الأول: أن في جنين الحرة المسلمة
~~غرة. وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وعطاء،
~~والشعبي، والنخعي، والزهري، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي.
# وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه استشار الناس في إملاص المرأة، فقال
~~المغيرة بن شعبة: شهدت النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى فيه بغرة عبد أو
~~أمة. قال: لتأتين بمن يشهد معك. فشهد له محمد بن مسلمة. وعن أبي هريرة، -
~~رضي الله عنه - قال: «اقتتلت امرأتان من هذيل، فرمت إحداهما الأخرى بحجر،
~~فقتلتها وما في بطنها، فاختصموا إلى رسول الله - صلى الله ms4616 عليه وسلم - فقضى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن دية جنينها عبد أو أمة، وقضى بدية
~~المرأة على عاقلتها، وورثها ولدها ومن معهم» . متفق عليه. والغرة عبد أو
~~أمة؛ سميا بذلك لأنهما من أنفس الأموال، والأصل في الغرة الخيار. فإن قيل:
~~فقد روي في هذا الخبر: أو فرس أو بغل. قلنا: هذا لا يثبت، رواه عيسى بن
~~يونس، ووهم فيه. قاله أهل النقل. والحديث الصحيح المتفق عليه إنما فيه: عبد
~~أو أمة.
# فأما قول الخرقي: من حرة مسلمة. فإنما أراد أن جنين الحرة المسلمة لا
~~يكون إلا حرا مسلما، فمتى كان الجنين حرا مسلما، ففيه الغرة، وإن كانت أمه
~~كافرة أو أمة، مثل أن يتزوج المسلم كتابية، فإن جنينها
# PageV08P404
# منه محكوم بإسلامه، وفيه الغرة، ولا يرث منها شيئا؛ لأنه مسلم، وولد
~~السيد من أمته وولد المغرور من أمة حر. وكذلك لو وطئت الأمة بشبهة، فولدها
~~حر، وفيه الغرة. فأما إن كان الجنين محكوما برقه، لم تجب فيه الغرة، وسيأتي
~~بيان حكمه. وأما جنين الكتابية والمجوسية إذا كان محكوما بكفره، ففيه عشر
~~دية أمه. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: ولم أحفظ عن غيرهم خلافهم. وذلك؛ لأن جنين الحرة المسلمة
~~مضمون بعشر دية أمه، فكذلك جنين الكافرة، إلا أن أصحاب الرأي يرون أن دية
~~الكافرة كدية المسلمة، فلا يتحقق عندهم بينهما اختلاف، فإن كان أبوا الجنين
~~كافرين مختلفا دينهما، كولد الكتابي من المجوسية، والمجوسي من الكتابية،
~~اعتبرناه بأكثرهما دية، فنوجب فيه عشر دية كتابية على كل حال؛ لأن ولد
~~المسلمة من الكافرة معتبر بأكثرهما دية، كذا هاهنا. ولا فرق فيما ذكرناه
~~بين كون الجنين ذكرا أو أنثى؛ لأن السنة لم تفرق بينهما. وبه يقول الشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وعامة أهل العلم.
# ولو ضرب بطن كتابية حاملا من كتابي، فأسلم أحد أبويه، ثم أسقطته، ففيه
~~الغرة. في قول ابن حامد، والقاضي. وهو ظاهر كلام أحمد، ومذهب الشافعي؛ لأن
~~الضمان معتبر بحال استقرار الجناية، والجنين محكوم ms4617 بإسلامه عند استقرارها.
~~وفي قول أبي بكر، وأبي الخطاب: فيه عشر دية كتابية؛ لأن الجناية عليه في
~~حال الغرة. وإن ضرب بطن أمة فأعتقت، ثم ألقت الجنين، فعلى قول ابن حامد
~~والقاضي، فيه غرة، وفي قول أبي بكر وأبي الخطاب، فيه عشر قيمة أمه؛ لأن
~~الجناية عليه في حال كونه عبدا. ويمكن منع كونه عبدا ويمكن منع كونه صار
~~حرا؛ لأن الظاهر تلفه بالجناية، وبعد تلفه لا يمكن تحريره.
# وعلى قول هذين، يكون الواجب فيه لسيده. وعلى قول ابن حامد للسيد أقل
~~الأمرين من الغرة أو عشر قيمة أمه؛ لأن الغرة إن كانت أكثر، لم يستحق
~~الزيادة، لأنها زادت بالحرية الحاصلة بزوال ملكه، وإن كانت أقل، لم يكن له
~~أكثر منهما؛ لأن النقص حصل بإعتاقه، فلا يضمن له، كما لو قطع يد عبد فأعتقه
~~سيده ثم مات بسراية الجناية، كان له أقل الأمرين من دية حر أو نصف قيمته،
~~وما فضل عن حق السيد لورثة الجنين. فأما إن ضرب بطن الأمة، فأعتق السيد
~~جنينها وحده، نظرت؛ فإن أسقطته حيا لوقت يعيش مثله، ففيه دية حر. نص عليه
~~أحمد.
# وإن كان لوقت [لا] يعيش مثله، ففيه غرة؛ لأنه حر على قول ابن حامد. وعلى
~~قول أبي بكر، عليه عشر قيمة أمه. وإن أسقطته ميتا، ففيه عشر قيمة أمه؛
~~لأننا لا نعلم كونه حيا حال إعتاقه. ويحتمل أن تجب عليه الغرة؛ لأن الأصل
~~بقاء حياته، فأشبه ما لو أعتق أمه.
### | [الفصل الثاني تجب الغرة إذا سقط الجنين من الضربة]
# (6843) الفصل الثاني: إن الغرة إنما تجب إذا سقط من الضربة، ويعلم ذلك
~~بأن يسقط عقيب الضرب، أو ببقائها متألمة
# PageV08P405
# إلى أن يسقط. ولو قتل حاملا لم يسقط جنينها، أو ضرب من [في] جوفها حركة
~~أو انتفاخ، فسكن الحركة وأذهبها، لم يضمن الجنين. وبهذا قال مالك، وقتادة،
~~والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. وحكي عن الزهري، أن عليه الغرة؛
~~لأن الظاهر أنه قتل الجنين، فلزمته الغرة، كما لو أسقطت. ولنا، أنه لا يثبت
~~حكم الولد ms4618 إلا بخروجه، ولذلك لا تصح له وصية ولا ميراث، ولأن الحركة يجوز
~~أن تكون لريح في البطن سكنت، ولا يجب الضمان بالشك. وأما إذا ألقته ميتا،
~~فقد تحقق، والظاهر تلفه من الضربة، فيجب ضمانه، سواء ألقته في حياتها، أو
~~بعد موتها. وبهذا قال الشافعي:
# وقال مالك: وأبو حنيفة: إن ألقته بعد موتها، لم يضمنه؛ لأنه يجري مجرى
~~أعضائها، وبموتها سقط حكم أعضائها. ولنا، أنه جنين تلف بجنايته، وعلم ذلك
~~بخروجه، فوجب ضمانه، كما لو سقط في حياتها، ولأنه لو سقط حيا ضمنه، فكذلك
~~إذا سقط ميتا، كما لو أسقطته في حياتها، وما ذكروه ليس بصحيح؛ لأنه لو كان
~~كذلك، لكان إذا سقط ميتا ثم ماتت، لم يضمنه كأعضائها، ولأنه آدمي موروث،
~~فلا يدخل في ضمان أمه، كما لو خرج حيا. فأما إن ظهر بعضه من بطن أمه، ولم
~~يخرج باقيه، ففيه الغرة. وبه قال الشافعي.
# وقال مالك، وابن المنذر: لا تجب الغرة حتى تلقيه؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما أوجب الغرة في الجنين الذي ألقته المرأة؛ وهذه لم تلق
~~شيئا، فأشبه ما لو لم يظهر منه شيء ولنا، أنه قاتل لجنينها، فلزمته الغرة،
~~كما لو ظهر جميعه، ويفارق ما لو لم يظهر منه شيء، لأنه لم يتيقن قتله ولا
~~وجوده. وكذلك إن ألقت يدا، أو رجلا، أو رأسا، أو جزءا من أجزاء الآدمي،
~~وجبت الغرة؛ لأنا تيقنا أنه من جنين. وإن ألقت رأسين، أو أربع أيد، لم يجب
~~أكثر من غرة؛ لأن ذلك يجوز أن يكون من جنين واحد، ويجوز أن يكون من جنينين،
~~فلم تجب الزيادة مع الشك؛ لأن الأصل براءة الذمة؛ وكذلك لم يجب ضمانه إذا
~~لم يظهر، فإن أسقطت ما ليس فيه صورة آدمي فلا شيء فيه، لأنا لا نعلم أنه
~~جنين.
# وإن ألقت مضغة، فشهد ثقات من القوابل أن فيه صورة خفية، ففيه غرة، وإن
~~شهدت أنه مبتدأ خلق آدمي لو بقي تصور، ففيه وجهان؛ أصحهما، لا شيء فيه؛
~~لأنه لم يتصور، فلم يجب ms4619 فيه، كالعلقة، ولأن الأصل براءة الذمة، فلا نشغلها
~~بالشك. والثاني، فيه غرة؛ لأنه مبتدأ خلق آدمي، أشبه ما لو تصور. وهذا يبطل
~~بالنطفة والعلقة.،
### | [الفصل الثالث غرة العبد والأمة]
# (6844) الفصل الثالث: أن الغرة عبد أو أمة. وهذا قول أكثر أهل العلم.
~~وقال عروة، وطاوس، ومجاهد: عبد أو أمة
# PageV08P406
# أو فرس؛ لأن الغرة اسم لذلك، وقد جاء في حديث أبي هريرة، قال: «قضى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في الجنين بغرة عبد أو أمة أو فرس أو بغل» .
~~وجعل ابن سيرين مكان الفرس مائة شاة، ونحوه قال الشعبي؛ لأنه روي في حديث
~~«عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل في ولدها مائة شاة» . رواه أبو
~~داود.
# وروي عن عبد الملك بن مروان، أنه قضى في الجنين إذا أملص بعشرين دينارا،
~~فإذا كان مضغة، فأربعين، فإذا كان عظما ستين، فإذا كان العظم قد كسي لحما
~~فثمانين، فإن تم خلقه وكسي شعره فمائة دينار. قال قتادة: إذا كان علقة فثلث
~~غرة، وإذا كان مضغة فثلثي غرة. ولنا، «قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- في إملاص المرأة بعبد أو أمة» ، وسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قاضية على ما خالفها. وذكر الفرس والبغل في الحديث وهم انفرد به عيسى بن
~~يونس، عن سائر الرواة، فالظاهر أنه وهم فيه، وهو متروك في البغل بغير خلاف،
~~وكذلك في الفرس، وهذا الحديث الذي ذكرناه أصح ما روي فيه، وهو متفق عليه،
~~وقد قال به أكثر أهل العلم، فلا يلتفت إلى ما خالفه.
# وقول عبد الملك بن مروان، تحكم بتقدير لم يرد به الشرع، وكذلك قتادة،
~~وقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أحق بالاتباع من قولهما. إذا ثبت
~~هذا فإنه تلزمه الغرة، فإن أراد دفع بدلها ورضي المدفوع إليه، جاز؛ لأنه حق
~~آدمي، فجاز ما تراضيا عليه وأيهما امتنع من قبول البدل، فله ذلك؛ لأن الحق
~~فيها، فلا يقبل بدلها إلا برضاهما. وتجب الغرة سالمة من العيوب، وإن قل
~~العيب؛ لأنه حيوان وجب ms4620 بالشرع، فلم يقبل فيه المعيب، كالشاة في الزكاة،
~~ولأن الغرة الخيار، والمعيب ليس من الخيار. ولا يقبل فيها هرمة، ولا ضعيفة،
~~ولا خنثى، ولا خصي، وإن كثرت قيمته؛ لأن ذلك عيب. ولا يتقدر سنها، في ظاهر
~~كلام الخرقي. وهو قول أبي حنيفة.
# وقال القاضي، وأبو الخطاب، وأصحاب الشافعي: لا يقبل فيها من له دون سبع
~~سنين؛ لأنه يحتاج إلى من يكفله له ويحضنه، وليس من الخيار. وذكر بعض أصحاب
~~الشافعي، أنه لا يقبل فيها غلام بلغ خمسة عشر سنة؛ لأنه لا يدخل على
~~النساء، ولا ابنة عشرين؛ لأنها تتغير. وهذا تحكم لم يرد الشرع به فيجب أن
~~لا يقبل. وما ذكروه من الحاجة إلى الكفالة باطل بمن له فوق السبع، ولأن
~~بلوغه قيمة الكبير مع صغره، يدل على أنه خيار، ولم يشهد لما ذكروه نص، ولا
~~له نظير يقاس عليه، والشاب البالغ أكمل من الصبي عقلا وبنية، وأقدر على
~~التصرف، وأنفع في الخدمة، وقضاء الحاجة، وكونه لا يدخل على النساء إن أريد
~~به النساء الأجنبيات، بلا حاجة إلى دخوله عليهن، وإن أريد به سيدته، فليس
~~بصحيح، فإن الله تعالى قال: {ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم
~~يبلغوا الحلم منكم ثلاث مرات} [النور: 58] إلى قوله:
# PageV08P407
# {ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض} [النور:
~~58] .
# ثم لو لم يدخل على النساء، لحصل من نفعه أضعاف ما يحصل من دخوله، وفوات
~~شيء إلى ما هو أنفع منه لا يعد فواتا، كمن اشترى بدرهم ما يساوي عشرة، لا
~~يعد فواتا ولا خسرانا، ولا يعتبر لون الغرة. وذكر عن أبي عمرو بن العلاء،
~~أن الغرة لا تكون إلا بيضاء، ولا يقبل عبد أسود، ولا جارية سوداء. ولنا، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بعبد أو أمة، وأطلق مع غلبة السواد على
~~عبيدهم وإمائهم، ولأنه حيوان يجب دية، فلم يعتبر لونه، كالإبل في الدية.
### | [الفصل الرابع قيمة الغرة]
# (6845) الفصل الرابع: أن الغرة قيمتها نصف عشر الدية، وهي خمس من الإبل.
~~روي ذلك ms4621 عن عمر، وزيد، - رضي الله عنهما -. وبه قال النخعي، والشعبي،
~~وربيعة، وقتادة، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. ولأن ذلك أقل ما
~~قدره الشرع في الجنايات، وهو أرش الموضحة ودية السن، فرددناه إليه. فإن
~~قيل: فقد وجب في الأنملة ثلاث أبعرة وثلث، وذلك دون ما ذكرتموه. قلنا: الذي
~~نص عليه صاحب الشريعة - صلى الله عليه وسلم - غرة قيمتها أرش الموضحة، وهو
~~خمس من الإبل. وإذا كان أبوا الجنين كتابيين، ففيه غرة قيمتها نصف قيمة
~~الغرة الواجبة في المسلم. وفي جنين المجوسية غرة قيمتها أربعون درهما.
# وإذا تعذر وجود غرة بهذه الدراهم، وجبت الدراهم؛ لأنه موضع حاجة. وإذا
~~اتفق نصف عشر الدية من الأصول كلها، بأن تكون قيمتها خمسا من الإبل وخمسين
~~دينارا أو ستمائة درهم، فلا كلام، وإن اختلفت قيمة الإبل، فنصف عشر الدية
~~من غيرها، مثل إن كانت قيمة الإبل أربعين دينارا أو أربعمائة درهم، فظاهر
~~كلام الخرقي أنها تقوم بالإبل؛ لأنها الأصل. وعلى قول غيره من أصحابنا،
~~تقوم بالذهب أو الورق، فجعل قيمتها خمسين دينارا أو ستمائة درهم، فإن
~~اختلفا، قومت على أهل الذهب به، وعلى أهل الورق به، فإن كان من أهل الذهب
~~والورق جميعا، قومها من هي عليه بما شاء منهما؛ لأن الخيرة إلى الجاني في
~~دفع ما شاء من الأصول. ويحتمل أن تقوم بأدناهما على كل حال؛ لذلك. وإذا لم
~~يجد الغرة، انتقل إلى خمس من الإبل. على قول الخرقي. وعلى قول غيره، ينتقل
~~إلى خمسين دينارا أو ستمائة درهم.
### | [الفصل الخامس الغرة موروثة عن الجنين]
# (6846) الفصل الخامس: أن الغرة موروثة عن الجنين، كأنه سقط حيا؛ لأنها
~~دية له، وبدل عنه، فيرثها ورثته، كما لو قتل بعد الولادة. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال الليث: لا تورث، بل تكون بدله لأمه؛ لأنه
~~كعضو من أعضائها، فأشبه يدها.
# PageV08P408
# ولنا، أنها دية آدمي حر، فوجب أن تكون موروثة عنه، كما لو ولدته حيا ثم
~~مات، وقوله: إنه عضو من أعضائها. لا يصح؛ لأنه لو كان عضوا لدخل ms4622 بدله في
~~دية أمه، كيدها، ولما منع من القصاص من أمه، وإقامة الحد عليها من أجله،
~~ولما وجبت الكفارة بقتله، ولما صح عتقه دونها، ولا عتقها دونه، ولا تصور
~~حياته بعد موتها، ولأن كل نفس تضمن بالدية تورث، كدية الحي.
# فعلى هذا، إذا أسقطت جنينا ميتا، ثم ماتت، فإنها ترث نصيبها من ديته، ثم
~~يرثها ورثته. وإن ماتت قبله ثم ألقته ميتا لم يرث أحدهما صاحبه، وإن خرج
~~حيا ثم مات قبلها، ثم ماتت، فإنها ترث نصيبها من ديته، ثم يرثها ورثتها.
~~وإن ماتت قبله، ثم ألقته ميتا، لم يرث أحدهما صاحبه. وإن خرج حيا، ثم ماتت
~~قبله ثم مات، أو ماتت ثم خرج حيا ثم مات، ورثها، ثم يرثه ورثته. وإن اختلف
~~وراثهما في أولهما موتا، فحكمهما حكم الغرقى. على ما ذكر في موضعه. ويجيء
~~على قول الخرقي في المسألة التي ذكرها، إذا ماتت امرأة وابنها، أن يحلف
~~ورثة كل واحد منهما ويختصوا بميراثه، وإن ألقت جنينا ميتا، أو حيا ثم مات،
~~ثم ألقت آخر حيا، ففي الميت غرة، وفي الحي الأول دية كاملة، إذا كان سقوطه
~~لوقت يعيش مثله، ويرثهما الآخر، ثم يرثه ورثته إن مات.
# وإن كانت الأم قد ماتت بعد الأول وقبل الثاني، فإن دية الأول ترث منها
~~الأم والجنين الثاني، ثم إذا ماتت الأم، ورثها الثاني ثم يصير ميراثه
~~لورثته. وإن ماتت الأم بعدهما، ورثتهما جميعا.
### | [فصل ضرب بطن امرأة فألقت أجنة]
# (6847) فصل: وإذا ضرب بطن امرأة، فألقت أجنة، ففي كل واحد غرة. وبهذا قال
~~الزهري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. قال: ولا أحفظ عن غيرهم
~~خلافهم. وذلك لأنه ضمان آدمي، فتعدد بتعدده، كالديات. وإن ألقتهم أحياء في
~~وقت يعيشون في مثله ثم ماتوا، ففي كل واحدة دية كاملة. وإن كان بعضهم حيا
~~فمات، وبعضهم ميتا، ففي الحي دية، وفي الميت غرة.
### | [فصل تحمل العاقلة دية الجنين إذا مات مع أمه]
# (6848) فصل: وتحمل العاقلة دية الجنين إذا مات مع أمه. نص عليه أحمد، إذا
~~كانت ms4623 الجناية عليها خطأ أو شبه عمد؛ لما روى المغيرة بن شعبة، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قضى في الجنين بغرة عبد أو أمة، على عصبة القاتلة.
~~وإن كان قتل الأم عمدا، أو مات الجنين وحده، لم تحمله العاقلة. وقال
~~الشافعي: تحمله العاقلة على كل حال، بناء على قوله: إن العاقلة تحمل القليل
~~والكثير. والجناية على الجنين ليست بعمد؛ لأنه لا يتحقق وجوده ليكون مقصودا
~~بالضرب. ولنا، أن العاقلة لا تحمل ما دون الثلث، على ما ذكرناه، وهذا دون
~~الثلث. وإذا مات وحده أو من
# PageV08P409
# جناية عمد، فدية أمه على قاتلها، فكذلك ديته؛ لأن الجناية لا يحمل بعض
~~ديتها الجاني وبعضها غيره، فيكون الجميع على القاتل، كما لو قطع عمدا، فسرت
~~الجناية إلى النفس.
### | [مسألة كان الجنين مملوكا]
# (6849) مسألة؛ قال: (وإن كان الجنين مملوكا، ففيه عشر قيمة أمه، سواء كان
~~الجنين ذكرا أو أنثى) . وجملة ذلك أنه إذا كان جنين الأمة مملوكا، فسقط من
~~الضربة ميتا، ففيه عشر قيمة أمه. هذا قول الحسن، وقتادة، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وابن المنذر. وبنحوه قال النخعي، والزهري. وقال زيد بن أسلم: يجب
~~فيه نصف عشر غرة، وهو خمسة دنانير.
# وقال الثوري، وأبو حنيفة وأصحابه: يجب فيه نصف عشر قيمته إن كان ذكرا،
~~وعشر قيمته إن كان أنثى؛ لأن الغرة واجبة في جنين الحرة هي نصف عشر دية
~~الرجل، وعشر دية الأنثى، وهذا متلف، فاعتباره بنفسه أولى من اعتباره بأمه،
~~ولأنه جنين مضمون، تلف بالضربة، فكان فيه نصف عشر الواجب فيه إذا كان ذكرا
~~كبيرا، وعشر الواجب إذا كان أنثى، كجنين الحرة. وقال محمد بن الحسن: مذهب
~~أهل المدينة يفضي إلى أن يجب في الجنين الميت أكثر من قيمته إذا كان حيا.
~~ولنا، أنه جنين مات بالجناية في بطن أمه، فلم يختلف ضمانه بالذكورة
~~والأنوثة، كجنين الحرة، ودليلهم نقلبه عليهم، فنقول: جنين مضمون، تلف
~~بالجناية، فكان الواجب فيه عشر ما يجب في أمه، كجنين الحرة.
# وما ذكروه من مخالفة الأصل، معارض بأن مذهبهم يفضي ms4624 إلى تفضيل الأنثى على
~~الذكر، وهو خلاف الأصول ولأنه لو اعتبر بنفسه، لوجبت قيمته كلها، كسائر
~~المضمونات بالقيمة، ولأن مخالفتهم أشد من مخالفتنا؛ لأننا اعتبرناه إذا كان
~~ميتا بأمه، وإذا كان حيا بنفسه، فجاز أن تزيد قيمة الميت على الحي مع
~~اختلاف الجهتين، كما جاز أن يزيد البعض على الكل في أن من قطع أطراف إنسان
~~الأربعة كان الواجب عليه أكثر من دية النفس كلها، وهم فضلوا الأنثى على
~~الذكر مع اتحاد الجهة، وأوجبوا فيما يضمن بالقيمة عشر قيمته تارة، ونصف
~~عشرها أخرى، وهذا لا نظير له. إذا ثبت هذا، فإن قيمة أمه معتبرة يوم
~~الجناية عليها. وهذا منصوص الشافعي.
# وقال بعض أصحابه: تقوم حين أسقطت؛ لأن الاعتبار في ضمان الجناية
~~بالاستقرار. ويتخرج لنا وجه كذلك. ولنا، أنه لم يتخلل بين الجناية وحال
~~الاستقرار ما يوجب تغيير بدل النفس، فكان الاعتبار بحال الجناية، كما لو
~~جرح عبدا، ثم نقصت السوق؛ لكثرة الجلب، ثم مات، فإن الاعتبار بقيمته يوم
~~الجناية،
# PageV08P410
# ولأن قيمتها تتغير بالجناية وتنقص، فلم تقوم في حال نقصها الحاصل
~~بالجناية، كما لو قطع يدها فماتت من سرايتها، أو قطع يدها فمرضت بذلك، ثم
~~اندملت جراحتها.
### | [فصل دية ولد المدبرة والمكاتبة والمعتقة بصفة]
# (6850) فصل: وولد المدبرة والمكاتبة والمعتقة بصفة، وأم الولد إذا حملت
~~من غير مولاها، حكمه حكم ولد الأمة؛ لأنه مملوك، ولا تحمل العاقلة شيئا من
~~ذلك؛ لأن العاقلة لا تحمل عبدا بحال. فأما جنين المعتق بعضها، فهو كهي، فيه
~~من الحرية مثل ما فيها، فإذا كان نصفها حرا، فنصفه حر، فيه نصف غرة لورثته،
~~وفي النصف الباقي نصف عشر قيمة أمه لسيده.
### | [فصل وطئ أمة بشبهة أو غر بأمة]
# (6851) فصل: وإن وطئ أمة بشبهة، أو غر بأمة فتزوجها وأحبلها، فضربها
~~ضارب، فألقت جنينا، فهو حر، وفيه غرة موروثة عنه لورثته، وعلى الواطئ عشر
~~قيمتها لسيدها؛ لأنه لولا اعتقاد الحرية، لكان هذا الجنين مملوكا لسيده،
~~على ضاربه عشر قيمة أمه، فلما انعتق بسبب الوطء، فقد حال بين سيدها وبين ms4625
~~هذا القدر، فألزمناه ذلك للسيد، سواء كان بقدر الغرة أو أكثر منها، أو أقل.
### | [فصل سقط جنين ذمية قد وطئها مسلم وذمي في طهر واحد]
# (6852) فصل: إذا سقط جنين ذمية، قد وطئها مسلم وذمي في طهر واحد، وجب فيه
~~اليقين، وهو ما في جنين الذمي، فإن ألحق بعد ذلك بالذمي، فقد وفى ما عليه،
~~وإن ألحق بمسلم، فعليه تمام الغرة. وإن ضرب بطن نصرانية، فأسقطت، وادعت أو
~~ادعى ورثته أنه من مسلم حملت به من وطء شبهة أو زنى، فاعترف الجاني، فعليه
~~غرة كاملة. وإن كان مما تحمله العاقلة، فاعترف أيضا، فالغرة عليها، وإن
~~أنكرت، حلفت، وعليها ما في جنين الذميين، والباقي على الجاني؛ لأنه ثبت
~~باعترافه، والعاقلة لا تحمل اعترافا.
# وإن اعترفت العاقلة دون الجاني، فالغرة عليها مع دية أمه. وإن أنكر
~~الجاني والعاقلة، فالقول قولهم، مع أيمانهم أننا لا نعلم أن هذا الجنين من
~~مسلم، ولا تلزمهم اليمين على البت؛ لأنها يمين على النفي في فعل الغير،
~~فإذا حلفوا، وجبت دية ذمي؛ لأن الأصل أن ولدها تابع لها، ولأن الأصل براءة
~~الذمة. وإن كان مما لا تحمله العاقلة، فالقول قول الجاني وحده مع يمينه.
~~ولو كانت النصرانية امرأة مسلم، فادعى الجاني أن الجنين من ذمي بوطء شبهة
~~أو زنى، فالقول قول ورثة الجنين؛ لأن الجنين محكوم بإسلامه، فإن الولد
~~للفراش.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين]
# (6853) فصل: وإذا كانت الأمة بين شريكين، فحملت بمملوك، فضربها أحدهما
~~فأسقطت، فعليه كفارة؛ لأنه أتلف
# PageV08P411
# آدميا، ويضمن لشريكه نصف عشر قيمة أمه، ويسقط ضمان نصيبه؛ لأنه ملكه. وإن
~~أعتقها الضارب بعد ضربها، وكان معسرا، ثم أسقطت، عتق نصيبه منها ومن ولدها،
~~وعليه لشريكه نصف عشر قيمة الأم، وعليه نصف غرة من أجل النصف الذي صار حرا،
~~يورث عنه بمنزلة مال الجنين، ترث أمه منه بقدر ما فيها من الحرية. والباقي
~~لباقي ورثته.
# هذا قول القاضي، وقياس قول ابن حامد. وهو مذهب الشافعي. وقياس قول أبي
~~بكر وأبي الخطاب، لا يجب على الضارب ضمان ms4626 ما أعتقه؛ لأنه حين الجناية لم
~~يكن مضمونا عليه، والاعتبار في الضمان بحال الجناية، وهي الضرب، ولهذا
~~اعتبرنا قيمة الأم حال الضرب. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. وهذا أصح، إن
~~شاء الله؛ لأن الإتلاف حصل بفعل غير مضمون، فأشبه ما لو جرح حربيا فأسلم،
~~ثم مات بالسراية، ولأن موته يحتمل أن يكون قد حصل بالضرب، فلا يتجدد ضمانه
~~بعد موته، والأصل براءة ذمته.
# وإن كان المعتق موسرا، سرى العتق إليها وإلى جنينها، وفي الضمان الوجهان؛
~~فعلى قول القاضي، في الجنين غرة موروثة عنه. وعلى قياس قول أبي بكر، عليه
~~ضمان نصيب شريكه من الجنين بنصف عشر قيمة أمه، ولا يضمن أمه؛ لأنه قد ضمنها
~~بإعتاقها، فلا يضمنها بتلفها. وإن كان المعتق الشريك الذي لم يضرب، وكان
~~معسرا، فلا ضمان على الشريك في نصيبه؛ لأن العتق لم يسر إليه، وعليه في
~~نصيب شريكه من الجنين نصف غرة، يرثها ورثته على قول القاضي. وعلى قياس قول
~~أبي بكر، يضمن نصيب شريكه بنصف عشر قيمة أمه، يكون لسيده اعتبارا بحال
~~الجناية. وكذلك الحكم في ضمان الأم إذا ماتت من الضربة. وإن كان المعتق
~~موسرا، سرى العتق إليهما، وصارا حرين، وعلى المعتق ضمان نصف الأم، ولا يضمن
~~نصف الجنين؛ لأنه يدخل في ضمان الأم، كما يدخل في بيعها، وعلى الضارب ضمان
~~الجنين بغرة موروثة عنه، على قول القاضي.
# وعلى قياس قول أبي بكر، يضمن نصيب الشريك بنصف عشر قيمة أمه، وليس عليه
~~ضمان نصيبه؛ لأنه ملكه حال الجناية عليه. وأما ضمان الأم، ففي أحد الوجهين،
~~فيها دية حرة، لسيدها منها أقل الأمرين من ديتها أو قيمتها. وعلى الآخر،
~~يضمنها بقيمتها لسيدها، كما تقدم من قطع يد عبد، ثم أعتق ومات.
### | [فصل ضرب بطن أمته ثم أعتقها]
# (6854) فصل: ولو ضرب بطن أمته، ثم أعتقها، ثم أسقطت جنينا ميتا، لم
~~يضمنه. في قياس قول أبي بكر؛ لأن جنايته لم تكن مضمونة في ابتدائها، فلم
~~يضمن سرايتها، كما لو خرج مرتدا فأسلم، ثم مات، ولأن موت
# PageV08P412
# الجنين ms4627 يحتمل أنه حصل بالضربة في مملوكه. ولم يتجدد بعد العتق ما يوجب
~~الضمان. وعلى قول ابن حامد، عليه غرة، لا يرث منها شيئا؛ لأن اعتبار
~~الجناية بحال استقرارها. ولو كانت الأمة لشريكين، فضرباها، ثم أعتقاها معا،
~~فوضعت جنينا ميتا، فعلى قول أبي بكر، على كل واحد منهما نصف عشر قيمة أمه
~~لشريكه؛ لأن كل واحد منهما جنى على الجنين، ونصفه له، فسقط عنه ضمانه، ولزم
~~ضمان نصفه الذي لشريكه بنصف عشر قيمة أمه، اعتبارا بحال الجناية. وعلى قول
~~ابن حامد، على كل واحد منهما نصف الغرة، للأم منها الثلث، وباقيها للورثة،
~~ولا يرث القاتل منها شيئا.
### | [فصل ضرب ابن المعتقة الذي أبوه عبد بطن امرأة]
# (6855) فصل: إذا ضرب ابن المعتقة الذي أبوه عبد بطن امرأة، ثم أعتق أبوه،
~~ثم أسقطت جنينا وماتت، احتمل أن تكون ديتهما في مال الجاني، على ما تقدم
~~ذكره. واحتمل أن تكون الدية على مولى الأم وعصباته، في قياس قول أبي بكر،
~~اعتبارا بحال الجناية. وعلى قياس قول ابن حامد، على مولى الأب وأقاربه،
~~اعتبارا بحال الإسقاط. وإن ضرب ذمي بطن امرأته الذمية، ثم أسلم، ثم أسقطت،
~~لم تحمله عاقلته. وإن ماتت معه فكذلك؛ لأن عاقلته المسلمين لا يعقلون عنه؛
~~لأنه كان حين الجناية ذميا، وأهل الذمة لا يعقلون عنه؛ لأنه حين الإسقاط
~~مسلم.
# ويحتمل أن يكون عقله، في قياس قول أبي بكر، على عاقلته من أهل الذمة،
~~اعتبارا بحال الجناية، ويكون في الجنين ما يجب في الجنين الكافر لأنه حين
~~الجناية محكوم بكفره، وعلى قياس قول ابن حامد تجب فيه غرة كاملة، ويكون
~~عقله وعقل أمه على عاقلته المسلمين، اعتبارا بحال الاستقرار.
### | [مسألة ضرب بطنها فألقت جنينا حيا ثم مات]
# (6856) مسألة: قال: (وإن ضرب بطنها، فألقت جنينا حيا، ثم مات من الضربة،
~~ففيه دية حر إن كان حرا، أو قيمته إن كان مملوكا، إذا كان سقوطه لوقت يعيش
~~لمثله، وهو أن يكون لستة أشهر فصاعدا) هذا قول عامة أهل العلم. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل ms4628 من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن في الجنين، يسقط حيا من
~~الضرب، دية كاملة، منهم؛ زيد بن ثابت، وعروة، والزهري، والشعبي، وقتادة،
~~وابن شبرمة، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ وذلك لأنه
~~مات من جنايته بعد ولادته، في وقت يعيش لمثله، فأشبه قتله بعد وضعه.
# وفي هذه المسألة ثلاثة فصول: (6857) الفصل الأول: أنه إنما يضمن بالدية
~~إذا وضعته حيا، ومتى علمت حياته، ثبت له هذا الحكم، سواء ثبتت باستهلاله،
# PageV08P413
# أو ارتضاعه، أو بنفسه، أو عطاسه، أو غيره من الأمارات التي تعلم بها
~~حياته. هذا ظاهر قول الخرقي. وهو مذهب الشافعي. وروي عن أحمد، أنه لا يثبت
~~له حكم الحياة إلا بالاستهلال. وهذا قول الزهري، وقتادة، ومالك، وإسحاق.
~~وروي معنى ذلك عن عمر، - رضي الله عنه - وابن عباس، والحسن بن علي، وجابر،
~~- رضي الله عنهم -؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا استهل
~~المولود، ورث وورث» . مفهومه أنه لا يرث إذا لم يستهل. والاستهلال: الصياح.
# قاله ابن عباس، والقاسم، والنخعي لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ما من مولود يولد، إلا مسه الشيطان، فيستهل صارخا، إلا مريم وابنها» . فلا
~~يجوز غير ما قاله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والأصل في تسمية الصياح
~~استهلالا، أن من عادة الناس أنهم إذا رأوا الهلال صاحوا، وأراه بعضهم بعضا،
~~فسمي صياح المولود استهلالا؛ لأنه في ظهوره بعد خفائه كالهلال، وصياحه
~~كصياح من يتراءاه. ولنا، أنه علمت حياته، فأشبه المستهل، والخبر يدل بمعناه
~~وتنبيهه على ثبوت الحكم في سائر الصور؛ لأن شربه اللبن أدل على حياته من
~~صياحه، وعطاسه صوت منه كصياحه، وأما الحركة والاختلاج المنفرد، فلا يثبت به
~~حكم؛ الحياة؛ لأنه قد يتحرك بالاختلاج وسبب أخر، وهو خروجه من مضيق، فإن
~~اللحم يختلج سيما إذا عصر ثم ترك، فلم تثبت بذلك حياته. (6858) الفصل
~~الثاني: أنه إنما يجب ضمانه إذا علم موته بسبب الضربة، ويحصل ذلك بسقوطه في
~~الحال وموته أو بقائه، متألما إلى أن يموت، أو بقاء أمه متألمة إلى ms4629 أن
~~تسقطه، فيعلم بذلك موته بالجناية، كما لو ضرب رجلا فمات عقيب ضربه، أو بقي
~~ضمنا حتى مات.
# وإن ألقته حيا، فجاء آخر فقتله، وكان فيه حياة مستقرة، فعلى الثاني
~~القصاص إذا كان عمدا، أو الدية كاملة، وإن لم يكن فيه حياة مستقرة، بل كانت
~~حركته كحركة المذبوح، فالقاتل هو الأول، وعليه الدية كاملة، وعلى الثاني
~~الأدب. وإن وقع الجنين حيا، ثم بقي زمنا سالما لا ألم به لم يضمنه الضارب؛
~~لأن الظاهر أنه لم يمت من جنايته. (6859) الفصل الثالث: أن الدية الكاملة
~~إنما تجب فيه إذا كان سقوطه لستة أشهر فصاعدا، فإن كان لدون ذلك، ففيه غرة،
~~كما لو سقط متألما. وبهذا قال المزني. وقال الشافعي: فيه دية كاملة؛ لأننا
~~علمنا حياته، وقد تلف من جنايته.
# PageV08P414
# ولنا، أنه لم تعلم فيه حياة يتصور بقاؤه بها، فلم تجب فيه دية، كما لو
~~ألقته ميتا، وكالمذبوح. وقولهم: إننا علمنا حياته. قلنا: وإذا سقط ميتا وله
~~ستة أشهر، فقد علمنا حياته أيضا.
### | [فصل ادعت امرأة على إنسان أنه ضربها فأسقطت جنينها فأنكر الضرب]
# (6860) فصل: وإذا ادعت امرأة على إنسان أنه ضربها، فأسقطت جنينها، فأنكر
~~الضرب، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الضرب. وإن أقر بالضرب، أو
~~قامت به بينة، وأنكر أن تكون أسقطت، فالقول قوله أيضا مع يمينه لأنه لا
~~يعلم أنها أسقطت، ولا تلزمه اليمين على البت؛ لأنها يمين على فعل الغير،
~~والأصل عدمه. وإن ثبت الإسقاط والضرب ببينة أو إقرار، فادعى أنها أسقطته من
~~غير ضربه، نظرنا؛ فإن كانت أسقطت عقيب ضربه، فالقول قولها؛ لأن الظاهر أنه
~~منه، لوجوده عقيب شيء يصلح أن يكون سببا له. وإن ادعى أنها ضربت نفسها، أو
~~شربت دواء، أو فعل ذلك غيرها، فحصل الإسقاط به، فأنكرته، فالقول قولها مع
~~يمينها؛ لأن الأصل عدم ذلك. وإن أسقطت بعد الضرب بأيام، نظرنا؛ فإن كانت
~~متألمة إلى حين الإسقاط، فالقول قولها، وإن لم تكن متألمة، فالقول قوله مع
~~يمينه، كما
# لو ضرب إنسانا فلم يبق متألما ms4630 ولا ضمنا، ومات بعد أيام. وإن اختلفا في
~~وجود التألم، فالقول قوله؛ لأن الأصل عدمه. وإن كانت متألمة في بعض المدة،
~~فادعى أنها برئت، وزال ألمها، وأنكرت ذلك، فالقول قولها؛ لأن الأصل بقاؤه.
~~وإن ثبت إسقاطها من الضربة، فادعت سقوطه حيا، وأنكرها، فالقول قوله مع
~~يمينه، إلا أن تقوم لها بينة باستهلاله؛ لأن الأصل عدم ذلك. وإن ثبتت
~~حياته، فادعت أنه لوقت يعيش مثله، وأنكرها، فالقول قولها مع يمينها؛ لأن
~~ذلك لا يعرف إلا من جهتها، ولا يمكن إقامة البينة عليه، فقبل قولها فيه،
~~كانقضاء عدتها، ووجود حيضها وطهرها. وإن أقامت بينة باستهلاله، وأقام
~~الجاني بينة بعدم استهلاله، قدمت بينتها؛ لأنها مثبتة، فتقدم على النافية؛
~~لأن المثبتة معها زيادة علم. وإن ادعت أنه مات عقيب إسقاطه، وادعى أنه عاش
~~مدة، فالقول قولها؛ لأن الأصل عدم حياته.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه، قدمت بينة الجاني؛ لأن معها زيادة
~~علم. وإن ثبت أنه عاش مدة فادعت أنه بقي متألما حتى مات، وأنكر ذلك، فالقول
~~قوله؛ لأن الأصل عدم التألم. وإن أقاما بينتين، قدمت بينتها؛ لأن معها
~~زيادة علم. ويقبل في استهلال الجنين، وسقوطه، وبقائه متألما، وبقاء أمه
~~متألمة، قول امرأة واحدة؛ لأنه مما لا يطلع عليه الرجال، فإن الغالب أنه لا
~~يشهد الولادة إلا النساء، والاستهلال يتصل بها، وهن يشهدن حال المرأة
~~وولادتها، وحال الطفل، ويعرفن علله وأمراضه، وقوته
# PageV08P415
# وضعفه، دون الرجال. وإن اعترف الجاني باستهلاله، أو ما يوجب فيه دية
~~كاملة، لم تحمله العاقلة، وكانت الدية في مال الجاني؛ لأن العاقلة لا تحمل
~~اعترافا. وإن كان مما تحمل العاقلة فيه الغرة، فعلى العاقلة غرة، وباقي
~~الدية في مال القاتل. (6861) فصل: وإن انفصل منها جنينان، ذكر وأنثى،
~~فاستهل أحدهما، واتفقوا على ذلك، واختلفوا في المستهل، فقال الجاني: هو
~~الأنثى. وقال وارث الجنين: هو الذكر، فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن
~~الأصل عدم الاستهلال من الذكر، وبراءة ذمته من الزائد على دية الأنثى، فإن
~~كان لأحدهما بينة، قدم بها، وإن كان ms4631 لكل واحد منهما بينة، وجبت دية الذكر؛
~~لأن البينة قد قامت باستهلاله، والبينة المعارضة لها نافية له، والإثبات
~~مقدم على النفي.
# فإن قيل: فينبغي أن تجب دية الذكر والأنثى. قلنا: لا تجب دية الأنثى؛ لأن
~~المستحق لها لم يدعها، وهو مكذب للبينة الشاهدة بها. وإن ادعى الاستهلال
~~منهما، ثبت ذلك بالبينتين. وإن لم تكن بينة، فاعترف الجاني باستهلال الذكر،
~~فأنكرت العاقلة، فالقول قولهم مع أيمانهم، فإذا حلفوا، كانت عليهم دية
~~الأنثى وغرة، إن كانت تحمل الغرة، وعلى الضارب تمام دية الذكر، وهو نصف
~~الدية، لا تحمله العاقلة؛ لأنه ثبت باعترافه. وإن اتفقوا على أن أحدهما
~~استهل، ولم يعرف بعينه، لزم العاقلة دية أنثى؛ لأنها متيقنة، وتمام دية
~~الذكر مشكوك فيه، والأصل براءة الذمة منه، فلم يجب بالشك، ويجب الغرة في
~~الذي لم يستهل.
# (6862) فصل: إذا ضربها، فألقت يدا، ثم ألقت جنينا، فإن كان إلقاؤهما
~~متقاربا، أو بقيت المرأة متألمة إلى أن ألقته، دخلت اليد في ضمان الجنين؛
~~لأن الظاهر أن الضرب قطع يده، وسرى إلى نفسه، فأشبه ما لو قطع يد رجل وسرى
~~القطع إلى نفسه، ثم إن كان الجنين سقط ميتا، أو حيا لا يعيش لمثله، ففيه
~~غرة، وإن ألقته حيا لوقت يعيش لمثله، ففيه دية كاملة، وإن بقي حيا فلم يمت،
~~فعلى الضارب ضمان اليد بديتها، بمنزلة من قطع يد رجل فاندملت. وقال القاضي،
~~وبعض أصحاب الشافعي: يسأل القوابل، فإن قلن: إنها يد من لم تخلق فيه
~~الحياة؛ ففيها نصف الغرة، وإن قلن: يد من خلقت فيه الحياة؛ ففيها نصف
~~الدية.
# ولنا، أن الجنين إنما يتصور بقاء الحياة فيه إذا كان حيا قبل ولادته بمدة
~~طويلة، أقلها شهران، على ما دل عليه حديث الصادق المصدوق، في أنه تنفخ فيه
~~الروح بعد أربعة أشهر، وأقل ما يبقى بعد
# PageV08P416
# ذلك شهران؛ لأنه لا يحيى إذا وضعته لأقل من ستة أشهر، والكلام مفروض فيما
~~إذا لم يتخلل بين الضربة والإسقاط مدة تزيل ظن سقوطه بها، فيعلم حينئذ أنها
~~كانت بعد وجود ms4632 الحياة فيه، وأما إن ألقت اليد، وزال الألم، ثم ألقت الجنين،
~~ضمن اليد وحدها، بمنزلة من قطع يدا فاندملت، ثم مات صاحبها، ثم ننظر؛ فإن
~~ألقته ميتا، أو لوقت لا يعيش مثله، ففي اليد نصف غرة؛ لأن في جميعه غرة،
~~ففي يده نصف ديته، وإن ألقته حيا لوقت يعيش لمثله، ثم مات، أو عاش، وكان
~~بين إلقاء اليد وبين إلقائه مدة يحتمل أن تكون الحياة لم تخلق فيها، أري
~~القوابل هاهنا، فإن قلن: إنها يد من لم تخلق فيها الحياة. وجب نصف غرة، وإن
~~قلن: إنها يد من خلقت فيه الحياة، ومضى له ستة أشهر. ففيه نصف الدية، وإن
~~قيل: إنها يد من خلقت فيه الحياة، ولم تمض له ستة أشهر. وجب فيه نصف غرة؛
~~لأنها يد من لا يجب فيه أكثر من غرة، فأشبهت يد من لم ينفخ فيه روح، وإن
~~أشكل الأمر عليهن، وجب نصف الغرة؛ لأنه اليقين، وما زاد مشكوك فيه، فلا يجب
~~بالشك.
### | [مسألة عتق رقبة مؤمنة إذا كان الجنين حيا أو ميتا]
# (6863) مسألة: قال: وعلى كل من ضرب ممن ذكرت، عتق رقبة مؤمنة، سواء كان
~~الجنين حيا أو ميتا هذا قول أكثر أهل العلم، منهم الحسن، وعطاء، والزهري،
~~والحكم، ومالك، والشافعي، وإسحاق. قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه من أهل
~~العلم أوجب على ضارب بطن المرأة تلقي جنينا الرقبة مع الغرة. وروي ذلك عن
~~عمر - رضي الله عنه -. وقال أبو حنيفة: لا تجب الكفارة؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يوجب الكفارة حين أوجب الغرة. ولنا، قول الله تعالى
~~{ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . وقال: {وإن كان من
~~قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] .
# وهذا الجنين، إن كان من مؤمنين، أو أحد أبويه، فهو محكوم بإيمانه تبعا،
~~يرثه ورثته المؤمنون، ولا يرث الكافر منه شيئا، وإن كان من أهل الذمة، فهو
~~من قوم بيننا وبينهم ميثاق، ولأنه نفس مضمون بالدية، فوجبت فيه الرقبة
~~كالكبير، ms4633 وترك ذكر الكفارة لا يمنع وجوبها، كقوله - عليه السلام -: «في
~~النفس المؤمنة مائة من الإبل» . وذكر الدية في مواضع، ولم يذكر الكفارة،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV08P417
# «قضى بدية المقتولة على عاقلة القاتلة» ، ولم يذكر كفارة، وهي واجبة، كذا
~~هاهنا، وإنما كان كذلك؛ لأن الآية أغنت عن ذكر الكفارة في موضع آخر، فاكتفي
~~بها. وإن ألقت المضروبة أجنة، ففي كل جنين كفارة، كما أن في كل جنين غرة أو
~~دية. وإن اشترك جماعة في ضرب امرأة، فألقت جنينا، فديته أو الغرة عليهم
~~بالحصص، وعلى كل واحد منهم كفارة، كما إذا قتل جماعة رجلا واحدا.
# وإن ألقت أجنة، فدياتهم عليهم بالحصص، وعلى كل واحد في كل جنين كفارة،
~~فلو ضرب ثلاثة بطن امرأة، فألقت ثلاثة أجنة، فعليهم تسع كفارات، على كل
~~واحد ثلاثة.
### | [مسألة شربت الحامل دواء فألقت به جنينا]
# (6864) مسألة: قال: وإذا شربت الحامل دواء، فألقت به جنينا، فعليها غرة،
~~لا ترث منها شيئا، وتعتق رقبة ليس في هذه الجملة اختلاف بين أهل العلم
~~نعلمه، إلا ما كان من قول من لم يوجب عتق الرقبة، على ما قدمنا، وذلك لأنها
~~أسقطت الجنين بفعلها وجنايتها، فلزمها ضمانه بالغرة، كما لو جنى عليه
~~غيرها، ولا ترث من الغرة شيئا؛ لأن القاتل لا يرث المقتول، وتكون الغرة
~~لسائر ورثته، وعليها عتق رقبة؛ كما قدمنا. ولو كان الجاني المسقط للجنين
~~أباه، أو غيره من ورثته، فعليه غرة، لا يرث منها شيئا، ويعتق رقبة. وهذا
~~قول الزهري، والشافعي، وغيرهما.
# (6865) فصل: وإن جنى على بهيمة، فألقت جنينها، ففيه ما نقصها، في قول
~~عامة أهل العلم. وحكي عن أبي بكر، أن فيه عشر قيمة أمه؛ لأنه جناية على
~~حيوان يملك بيعه أسقطت جنينه، أشبه جنين الأمة. وهذا لا يصح؛ لأن الجناية
~~على الأمة تقدر من قيمتها، ففي يدها نصف قيمتها، وفي موضحتها نصف عشر
~~قيمتها، بقدر جنينها من قيمتها، كبعض أعضائها، والبهيمة إنما يجب في
~~الجناية عليها قدر نقصها، فكذلك في جنينها، ولأن الأمة آدمية، ألحقت ms4634
~~بالأحرار في تقدير أعضائها من ديتها، والبهيمة بخلاف ذلك.
### | [مسألة رمى ثلاثة بالمنجنيق فرجع الحجر فقتل رجلا]
# (6866) مسألة: قال: وإذا رمى ثلاثة بالمنجنيق، فرجع الحجر، فقتل رجلا،
~~فعلى عاقلة كل واحد منهم ثلث الدية، وعلى كل واحد منهم عتق رقبة مؤمنة في
~~ماله أما عتق رقبة على كل واحد منهم، فلا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم؛
~~لأن كل واحد منهم مشارك في إتلاف آدمي معصوم، والكفارة لا تتبعض، فكملت في
~~حق كل واحد منهم، ثم لا يخلو من حالين؛
# PageV08P418
# أحدهما، أن يقتل واحدا منهم. والثاني: أن يقتل واحدا من غيرهم. فعلى كل
~~واحد عتق رقبة، كما ذكرنا، والدية على عواقلهم أثلاثا؛ لأن العاقلة تحمل
~~الثلث فما زاد، سواء قصدوا رمي واحد بعينه، أو رمي جماعة، أو لم يقصدوا
~~ذلك، إلا أنهم إن لم يقصدوا قتل آدمي معصوم، فهو خطأ ديته دية الخطإ، وإن
~~قصدوا رمي جماعة أو واحد بعينه، فهو شبه عمد؛ لأن قصد الواحد بعينه
~~بالمنجنيق لا يكاد يفضي إلى إتلافه، فتكون ديته مغلظة على العاقلة، إلا
~~أنها في ثلاث سنين. وعلى قول أبي بكر، لا تحمل العاقلة دية شبه العمد، فلا
~~تحمله هاهنا.
# الثاني: أن يصيب رجلا منهم، فعلى كل واحد كفارة أيضا، ولا تسقط عمن أصابه
~~الحجر؛ لأنه شارك في قتل نفس مؤمنة، والكفارة إنما تجب لحق الله تعالى،
~~فوجبت عليه بالمشاركة في نفسه، كوجوبها بالمشاركة في قتل غيره. وأما الدية،
~~ففيها ثلاثة أوجه، أحدها، أن على عاقلة كل واحد منهم ثلث ديته لورثة
~~المقتول؛ لأن كل واحد منهم مشارك في قتل نفس مؤمنة خطأ، فلزمته ديتها،
~~كالأجانب. وهذا ينبني على إحدى الروايتين، في أن جناية المرء على نفسه أو
~~أهله خطأ يحمل عقلها عاقلته الوجه الثاني: أن ما قابل فعل المقتول ساقط، لا
~~يضمنه أحد؛ لأنه شارك في إتلاف حقه، فلم يضمن ما قابل فعله، كما لو شارك في
~~قتل بهيمته أو عبده. وهذا الذي ذكره القاضي في " المجرد "، ولم يذكر غيره.
~~وهو مذهب الشافعي. ms4635
# الثالث: أن يلغى فعل المقتول في نفسه، وتجب ديته بكمالها على عاقلة
~~الآخرين نصفين. قال أبو الخطاب: هذا قياس المذهب، بناء على مسألة
~~المتصادمين. والذي ذكره القاضي أحسن، وأصح في النظر، وقد روي نحوه عن علي -
~~رضي الله عنه - في مسألة القارضة والقابضة والواقصة، قال الشعبي: وذلك أن
~~ثلاث جوار اجتمعن فأرن، فركبت إحداهن على عنق أخرى، وقرصت الثالثة
~~المركوبة، فقمصت، فسقطت الراكبة، فوقصت عنقها، فماتت، فرفع ذلك إلى علي -
~~رضي الله عنه - فقضى بالدية أثلاثا على عواقلهن، وألغى الثلث الذي قابل فعل
~~الواقصة؛ لأنها أعانت على قتل نفسها. وهذه شبيهة بمسألتنا، ولأن المقتول
~~مشارك في القتل، فلم تكمل الدية على شريكيه، كما لو قتلوا واحدا من غيرهم.
# وإن رجع الحجر، فقتل اثنين من الرماة، فعلى الوجه الأول، تجب ديتهما على
~~عواقلهما أثلاثا، وعلى كل واحد كفارتان. وعلى الوجه الثاني: تجب
# PageV08P419
# على عاقلة الحي منهم، لكل ميت ثلث ديته، وعلى عاقلة كل واحد من الميتين
~~ثلث دية صاحبه، ويلغى فعله في نفسه. وعلى الوجه الثالث، على عاقلة الحي لكل
~~واحد من الميتين نصف الدية، ويجب على عاقلة كل واحد من الميتين نصف الدية
~~لصاحبه. (6867) مسألة: قال: وإن كانوا أكثر من ثلاثة، فالدية حالة في
~~أموالهم هذا هو الصحيح في المذهب، سواء كان المقتول منهم أو من غيرهم، إلا
~~أنه إذا كان منهم، يكون فعل المقتول في نفسه هدرا؛ لأنه لا يجب عليه لنفسه
~~شيء، ويكون باقي الدية في أموال شركائه حالا؛ لأن التأجيل في الديات إنما
~~يكون فيما تحمله العاقلة، وهذا لا تحمله العاقلة؛ لأنها لا تحمل ما دون
~~الثلث، والقدر اللازم لكل واحد دون الثلث.
# وذكر أبو بكر فيها رواية أخرى: أن العاقلة تحملها؛ لأن الجناية فعل واحد،
~~أوجب دية تزيد على الثلث. والصحيح هو الأول؛ لأن كل واحد منهم يختص بموجب
~~فعله دون فعل شركائه، وحمل العاقلة إنما شرع للتخفيف عن الجاني فيما يشق
~~ويثقل، وما دون الثلث يسير، على ما أسلفناه، والذي يلزم كل واحد أقل من ms4636
~~الثلث. وأما قوله: إنه فعل واحد. قلنا: بل هي أفعال؛ لأن فعل كل واحد غير
~~فعل الآخر، وإنما موجب الجميع واحد، فأشبه ما لو جرحه كل واحد جرحا فاتت
~~النفس بجميعها. إذا ثبت هذا، فالضمان يتعلق بمن مد الحبال، ورمى الحجر دون
~~من وضعه في الكفة، وأمسك الخشبة، اعتبارا بالمباشر. كمن وضع سهما في قوس
~~رجل، ورماه صاحب القوس، فالضمان على الرامي دون الواضع.
### | [فصل سقط رجل في بئر فسقط عليه آخر فقتله]
# (6868) فصل: إذا سقط رجل في بئر، فسقط عليه آخر فقتله، فعليه ضمانه؛ لأنه
~~قتله فضمنه، كما لو رمى عليه حجرا، ثم ينظر؛ فإن كان عمد رمي نفسه عليه،
~~وهو مما يقتل غالبا، فعليه القصاص، وإن كان مما لا يقتل غالبا، فهو شبه
~~عمد، وإن وقع خطأ، فالدية على عاقلته مخففة. وإن مات الثاني بوقوعه على
~~الأول، فدمه هدر؛ لأنه مات بفعله.
# وقد روى علي بن رباح اللخمي، أن رجلا كان يقود أعمى، فوقعا في بئر؛ خر
~~البصير، ووقع الأعمى فوق البصير، فقتله، فقضى عمر بعقل البصير على الأعمى،
~~فكان الأعمى ينشد في الموسم:
# يا أيها الناس لقيت منكرا ... هل يعقل الأعمى الصحيح المبصرا
# خرا معا كلاهما تكسرا
# PageV08P420
# وهذا قول ابن الزبير، وشريح، والنخعي، والشافعي، وإسحاق. ولو قال قائل:
~~ليس على الأعمى ضمان البصير؛ لأنه الذي قاده إلى المكان الذي وقعا فيه،
~~وكان سبب وقوعه عليه، ولذلك لو فعله قصدا لم يضمنه، بغير خلاف، وكان عليه
~~ضمان الأعمى، ولو لم يكن سببا لم يلزمه ضمان بقصده. لكان له وجه، إلا أن
~~يكون مجمعا عليه، فلا تجوز مخالفة الإجماع.
# ويحتمل أنه إنما لم يجب الضمان على القائد لوجهين؛ أحدهما، أنه مأذون فيه
~~من جهة الأعمى، فلم يضمن ما تلف به، كما لو حفر له بئرا في داره بإذنه،
~~فتلف بها. الثاني: أنه فعل مندوب إليه، مأمور به، فأشبه ما لو حفر بئرا في
~~سابلة ينتفع بها المسلمون، فإنه لا يضمن ما تلف بها.
### | [فصل سقط رجل في بئر فتعلق ms4637 بآخر فوقعا معا]
# (6869) فصل: فإن سقط رجل في بئر، فتعلق بآخر، فوقعا معا، فدم الأول هدر؛
~~لأنه مات من فعله، وعلى عاقلته دية الثاني إن مات؛ لأنه قتله بجذبته. فإن
~~تعلق الثاني بثالث، فماتوا جميعا، فلا شيء على الثالث، وعلى عاقلة الثاني
~~ديته، في أحد الوجهين؛ لأنه جذبه وباشره بالجذب، والمباشرة تقطع حكم السبب،
~~كالحافر مع الدافع، والثاني ديته على عاقلة الأول، والثاني نصفين؛ لأن
~~الأول جذب الثاني الجاذب للثالث، فصار مشاركا للثاني في إتلافه. ودية
~~الثاني على عاقلة الأول، في أحد الوجهين؛ لأنه هلك بجذبته، وإن هلك بسقوط
~~الثالث عليه، فقد هلك بجذبة الأول وجذبة نفسه للثالث، فسقط فعل نفسه،
~~كالمصطدمين، وتجب ديته بكمالها على الأول. ذكره القاضي.
# والوجه الثاني: يجب على الأول نصف ديته، ويهدر نصفها في مقابلة فعل نفسه.
~~وهذا مذهب الشافعي. ويتخرج وجه ثالث، وهو وجوب نصف ديته على عاقلته لورثته،
~~كما قلنا فيما إذا رمى ثلاثة بالمنجنيق، فقتل الحجر أحدهم. وأما الأول إذا
~~مات بوقوعهما عليه، ففيه الأوجه الثلاثة؛ لأنه مات من جذبته وجذبة الثاني
~~للثالث، فتجب ديته كلها على عاقلة الثاني: ويلغى فعل نفسه، على الوجه
~~الأول. وعلى الثاني: يهدر نصف ديته المقابل لفعل نفسه، ويجب نصفها على
~~الثاني: وعلى الثالث، يجب نصفها على عاقلته لورثته.
# وإن جذب الثالث رابعا، فمات جميعهم بوقوع بعضهم على بعض، فلا شيء على
~~الرابع؛ لأنه لم يفعل شيئا في نفسه ولا غيره، وفي ديته وجهان؛
# PageV08P421
# أحدهما؛ أنها على عاقلة الثالث المباشر لجذبه. والثاني: على عاقلة الأول
~~والثاني والثالث؛ لأنه مات من جذب الثلاثة، فكانت ديته على عواقلهم. وأما
~~الأول فقد مات بجذبته وجذبة الثاني وجذبة الثالث، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها،
~~أنه يلغى فعل نفسه، وتجب ديته على عاقلة الثاني والثالث نصفين. الثاني: يجب
~~على عاقلتهما ثلثاها، ويسقط ما قابل فعل نفسه، الثالث: يجب ثلثها على
~~عاقلته لورثته. وأما الجاذب الثاني: فقد مات بالأفعال الثلاثة، وفيه هذه
~~الأوجه المذكورة في الأول سواء.
# وأما الثالث: ففيه مثل هذه الأوجه الثلاثة، ms4638 ووجهان آخران؛ أحدهما، أن
~~ديته بكمالها على الثاني؛ لأنه المباشر لجذبه، فسقط فعل غيره بفعله.
~~والثاني أن على عاقلته نصفها، ويسقط النصف الثاني في مقابلة فعله في نفسه.
~~(6870) فصل: وإن وقع بعضهم على بعض، فماتوا، نظرت؛ فإن كان موتهم بغير وقوع
~~بعضهم على بعض، مثل أن يكون البئر عميقا يموت الواقع فيه بنفس الوقوع، أو
~~كان فيه ماء يغرق الواقع فيقتله، أو أسد يأكلهم، فليس على بعضهم ضمان بعض؛
~~لعدم تأثير فعل بعضهم في هلاك بعض، وإن شككنا في ذلك، لم يضمن بعضهم بعضا؛
~~لأن الأصل براءة الذمة فلا نشغلها بالشك.
# وإن كان موتهم بوقوع بعضهم على بعض، فدم الرابع هدر؛ لأن غيره لم يفعل
~~فيه شيئا، وإنما هلك بفعله، وعليه دية الثالث؛ لأنه قتله بوقوعه عليه، ودية
~~الثاني عليه وعلى الثالث نصفين، ودية الأول على الثلاثة أثلاثا. (6871)
~~فصل: وإن هلكوا بأمر في البئر، مثل أسد كان فيه، وكان الأول جذب الثاني،
~~والثاني جذب الثالث، والثالث جذب الرابع، فقتلهم الأسد، فلا شيء على
~~الرابع، وديته على عاقلة الثالث، في أحد الوجهين، وفي الثاني: على عواقل
~~الثلاثة أثلاثا، ودم الأول هدر، على عاقلته دية الثاني.
# وأما دية الثالث، فعلى الثاني: في أحد الوجهين، وفي الآخر، على الأول
~~والثاني نصفين. وهذه المسألة تسمى مسألة الزبية، وقد روى حنش الصنعاني، «أن
~~قوما من أهل اليمن، حفروا زبية للأسد، فاجتمع الناس على رأسها، فهوى فيها
~~واحد، فجذب ثانيا، فجذب الثاني ثالثا، ثم جذب الثالث رابعا، فقتلهم الأسد،
~~فرفع ذلك إلى علي - رضي الله عنه - فقال: للأول ربع الدية؛ لأنه هلك فوقه
~~ثلاثة، وللثاني ثلث الدية؛ لأنه هلك فوقه اثنان، وللثالث نصف الدية، لأنه
~~هلك فوقه واحد، وللرابع كمال الدية. وقال: فإني أجعل الدية على من حضر رأس
~~البئر. فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هو كما قال» .
~~رواه سعيد بن منصور. قال: حدثنا
# PageV08P422
# أبو عوانة، وأبو الأحوص، عن سماك بن حرب، عن حنش، بنحو هذا المعنى. قال
~~أبو الخطاب: فذهب أحمد ms4639 إلى ذلك توقيفا على خلاف القياس، والقياس ما ذكرناه.
### | [فصل الضمان بالسبب]
# (6872) فصل: ويجب الضمان بالسبب، كما يجب بالمباشرة، فإذا حفر بئرا في
~~طريق لغير مصلحة المسلمين، أو في ملك غيره بغير إذنه، أو وضع في ذلك حجرا
~~أو حديدة، أو صب فيه ماء، أو وضع فيه قشر بطيخ أو نحوه، وهلك فيه إنسان أو
~~دابة، ضمنه؛ لأنه تلف بعدوانه فضمنه، كما لو جنى عليه. روي عن شريح، أنه
~~ضمن رجلا حفر بئرا، فوقع فيها رجل فمات. وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -.
~~وبه قال النخعي، والشعبي، وحماد، والثوري، والشافعي، وإسحاق.
# وإن وضع رجل حجرا، وحفر آخر بئرا، أو نصب سكينا، فعثر بالحجر، فوقع في
~~البئر، أو على السكين، فهلك، فالضمان على واضع الحجر دون الحافر وناصب
~~السكين؛ لأن واضع الحجر كالدافع له، وإذا اجتمع الحافر والدافع فالضمان على
~~الدافع وحده. وبهذا قال الشافعي. ولو وضع رجل حجرا، ثم حفر عنده آخر بئرا،
~~أو نصب سكينا، فعثر بالحجر، فسقط عليهما، فهلك، احتمل أن يكون الحكم كذلك؛
~~لما ذكرنا. واحتمل أن يضمن الحافر وناصب السكين؛ لأن فعلهما متأخر عن فعله،
~~فأشبه ما لو كان زق فيه مائع وهو واقف، فحل وكاءه إنسان، وأماله آخر، فسال
~~ما فيه، كان الضمان على الآخر منهما. وإن وضع إنسان حجرا أو حديدة في ملكه،
~~أو حفر فيه بئرا، فدخل إنسان بغير إذنه، فهلك به، فلا ضمان على المالك؛
~~لأنه لم يتعد، وإنما الداخل هلك بعدوان نفسه، وإن وضع حجرا في ملكه، ونصب
~~أجنبي فيه سكينا، أو حفر بئرا بغير إذنه، فعثر رجل بالحجر، فوقع على السكين
~~أو في البئر، فالضمان على الحافر وناصب السكين، لتعديهما، إذا لم يتعلق
~~الضمان بواضع الحجر؛ لانتفاء عدوانه.
# وإن اشترك جماعة في عدوان تلف به شيء، فالضمان عليهم. وإن وضع اثنان
~~حجرا، وواحد حجرا، فعثر بهما إنسان، فهلك، فالدية على عواقلهم أثلاثا، في
~~قياس المذهب. وهو قول أبي يوسف؛ لأن السبب حصل من الثلاثة أثلاثا، فوجب
~~الضمان عليهم وإن ms4640 اختلفت أفعالهم، كما لو جرحه واحد جرحين، وجرحه اثنان
~~جرحين، فمات بهما.
# وقال زفر: على الاثنين النصف، وعلى واضع الحجر وحده النصف؛ لأن فعله مساو
~~لفعلهما. وإن حفر إنسان بئرا، ونصب آخر سكينا، فوقع إنسان في البئر على
~~السكين، فمات، فقال ابن حامد: الضمان على الحافر، لأنه بمنزلة الدافع. وهذا
~~قياس المسائل التي قبلها. ونص أحمد، - رحمه الله -، على أن الضمان عليهما.
~~قال أبو بكر: لأنهما في معنى الممسك والقاتل، الحافر كالممسك، وناصب السكين
~~كالقاتل، فيخرج من هذا أن يجب الضمان على جميع المتسببين في المسائل
~~السابقة.
# PageV08P423
# (6873) فصل: وإن حفر بئرا في ملك نفسه، أو في ملك غيره بإذنه، فلا ضمان
~~عليه؛ لأنه غير متعد بحفرها. وإن حفرها في موات، لم يضمن؛ لأنه غير متعد
~~بحفرها. وكذلك إن وضع حجرا، أو نصب شركا، أو شبكة، أو منجلا، ليصيد بها.
# وإن فعل شيئا من ذلك في طريق ضيق، فعليه ضمان من هلك به؛ لأنه متعد.
~~وسواء أذن له الإمام فيه، أو لم يأذن؛ فإنه ليس للإمام الإذن فيما يضر
~~بالمسلمين، ولو فعل ذلك الإمام لضمن ما تلف به؛ لتعديه. وإن كان الطريق
~~واسعا، فحفر في مكان منها ما يضر بالمسلمين، فعليه الضمان؛ كذلك. وإن حفر
~~في موضع لا ضرر فيه، نظرنا؛ فإن حفرها لنفسه، ضمن ما تلف بها، سواء حفرها
~~بإذن الإمام أو غير إذنه. وقال أصحاب الشافعي: إن حفرها بإذن الإمام، لم
~~يضمن؛ لأن للإمام أن يأذن في الانتفاع بما لا ضرر فيه، بدليل أنه يجوز أن
~~يأذن في القعود فيه، ويقطعه لمن يبيع فيه.
# ولنا، أنه تلف بحفر حفرة في حق مشترك، بغير إذن أهله، لغير مصلحتهم،
~~فضمن، كما لو لم يأذن له الإمام، ولا نسلم أن للإمام أن يأذن في هذا، وإنما
~~يأذن في القعود؛ لأن ذلك لا يدوم، وتمكن إزالته في الحال، فأشبه القعود في
~~المسجد، ولأن القعود جائز من غير إذن الإمام، بخلاف الحفر. وإن حفر البئر
~~لنفع المسلمين، مثل أن يحفره لينزل فيه ماء المطر ms4641 من الطريق، أو لتشرب منه
~~المارة، ونحوها، فلا ضمان عليه؛ لأنه محسن بفعله، غير متعد بحفره، فأشبه
~~باسط الحصير في المسجد. وذكر بعض أصحابنا أنه لا يضمن إذا كان بإذن الإمام،
~~وإن كان بغير إذنه، ففيه روايتان؛ إحداهما: لا يضمن، فإن أحمد قال، في
~~رواية إسحاق بن إبراهيم: إذا أحدث بئرا لماء المطر، ففيه نفع للمسلمين،
~~أرجو أن لا يضمن والثانية: يضمن.
# أومأ إليه أحمد؛ لأنه افتأت على الإمام. ولم يذكر القاضي سوى هذه
~~الرواية، والصحيح هو الأول؛ لأن هذا مما تدعو الحاجة إليه، ويشق استئذان
~~الإمام فيه، وتعم البلوى به، ففي وجوب استئذان الإمام فيه تفويت لهذه
~~المصلحة العامة، لأنه لا يكاد يوجد من يتحمل كلفة استئذانه وكلفة الحفر
~~معا، فتضيع هذه المصلحة، فوجب إسقاط استئذانه، كما في سائر المصالح العامة،
~~من بسط حصير في مسجد، أو تعليق قنديل فيه، أو وضع سراج، أو رم شعث فيه
~~وأشباه ذلك. وحكم البناء في الطريق حكم الحفر فيها، على ما ذكرنا من
~~التفصيل والخلاف، وهو أنه متى بنى بناء يضر؛ إما لكونه في طريق ضيق، أو في
~~واسع يضر بالمارة، أو بنى لنفسه، فقد تعدى، ويضمن ما تلف
# PageV08P424
# به، وإن بنى في طريق واسع، في موضع لا يضر البناء فيه، لنفع المسلمين،
~~كبناء مسجد يحتاج إليه للصلاة فيه في زاوية ونحوها، فلا ضمان عليه، وسواء
~~في ذلك كله أذن فيه الإمام أو لم يأذن.
# ويحتمل أن يعتبر إذن الإمام في البناء لنفع المسلمين دون الحفر؛ لأن
~~الحفر تدعو الحاجة إليه لنفع الطريق وإصلاحها، وإزالة الطين والماء منها،
~~بخلاف البناء، فجرى حفرها مجرى تنقيتها، وحفر هدفة منها، وقلع حجر يضر
~~بالمارة، ووضع الحصا في حفرة منها ليملأها ويسهلها بإزالة الطين ونحوه
~~منها، وتسقيف ساقية فيها، ووضع حجر في طين فيها ليطأ الناس عليه أو يعبروا
~~عليه، فهذا كله مباح، لا يضمن ما تلف به. لا أعلم فيه خلافا. وكذلك ينبغي
~~أن يكون في بناء القناطر. ويحتمل أن يعتبر استئذان الإمام؛ لأن مصلحته ms4642 لا
~~يعم وجودها، بخلاف غيره. وإن سقف مسجدا، أو فرش بارية فيه، أو نصب عليه
~~بابا، أو جعل فيه رفا لينفع أهله، أو علق فيه قنديلا، أو بنى فيه حائطا،
~~فتلف به شيء، فلا ضمان عليه.
# وقال أصحاب الشافعي: إن فعل شيئا من ذلك بغير إذن الإمام، ضمن، في أحد
~~الوجهين. وقال أبو حنيفة: يضمن إذا لم يأذن فيه الجيران. ولنا، أنه فعل
~~أحسن به، ولم يتعد فيه، فلم يضمن ما تلف به، كما لو أذن فيه الإمام
~~والجيران، ولأن هذا مأذون فيه من جهة العرف، لأن العادة جارية بالتبرع به
~~من غير استئذان، فلم يجب ضمان، كالمأذون فيه نطقا.
### | [فصل حفر العبد بئرا في ملك إنسان بغير إذنه]
# (6874) فصل: وإن حفر العبد بئرا في ملك إنسان، بغير إذنه، أو في طريق
~~يتضرر به، ثم أعتقه سيده، ثم تلف بها شيء، ضمنه العبد. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: الضمان على سيده؛ لأن الجناية هي الحفر في حال رقه، وكان
~~ضمان جنايته حينئذ على سيده، فلا يزول ذلك بعتقه، كما لو جرح في حال رقه،
~~ثم سرى جرحه بعد عتقه. ولنا، أن التلف الموجب للضمان وجد بعد إعتاقه، فكان
~~الضمان عليه، كما لو اشترى سيفا في حال رقه، ثم قتل به بعد عتقه، وفارق ما
~~قاسوا عليه؛ لأن الإتلاف الموجب للضمان وجد حال رقه، وهاهنا حصل بعد عتقه.
~~وكذلك القول في نصب حجر أو غيره من الأسباب التي يجب بها الضمان.
### | [فصل حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين غيره بغير إذنه]
# (6875) فصل: وإذا حفر إنسان بئرا في ملك مشترك بينه وبين غيره، بغير
~~إذنه، ضمن ما تلف به جميعه. وهذا قياس
# PageV08P425
# مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة: يضمن ما قابل نصيب شريكه، فلو كان له
~~شريكان، لضمن ثلثي التالف؛ لأنه تعدى في نصيب شريكيه. وقال أبو يوسف: عليه
~~نصف الضمان؛ لأنه تلف بجهتين، فكان الضمان نصفين، كما لو جرحه واحد جرحا،
~~وجرحه آخر جرحين.
# ولنا، أنه متعد بالحفر، فضمن ms4643 الواقع فيها، كما لو كان في ملك غيره،
~~والشركة أوجبت تعديه بجميع الحفر، فكان موجبا لجميع الضمان. ويبطل ما ذكره
~~أبو يوسف، بما لو حفره في طريق مشترك، فإن له فيها حقا، ومع ذلك يضمن
~~الجميع. والحكم فيما إذا أذن له بعض الشركاء في الحفر دون بعض، كالحكم فيما
~~إذا حفر في ملك مشترك بينه وبين غيره؛ لكونه لا يباح الحفر ولا التصرف حتى
~~يأذن الجميع.
### | [فصل حفر بئرا في ملك إنسان أو وضع فيه ما يتعلق به]
# (6876) فصل: وإذا حفر بئرا في ملك إنسان، أو وضع فيه ما يتعلق به الضمان،
~~فأبرأه المالك من ضمان ما يتلف به، ففيه وجهان؛ أحدهما: يبرأ؛ لأن المالك
~~لو أذن فيه ابتداء لم يضمن ما تلف به، فإذا أبرأه من الضمان، وأذن فيه، زال
~~عنه الضمان، كما لو اقترن الإذن بالحفر. والآخر، لا ينتفي عنه الضمان؛ لأنه
~~سبب موجب للضمان، فلا يزول حكمه بالإبراء، كسائر الأسباب، ولأن حصول الضمان
~~به لكونه تعدى بحفره، والإبراء لا يزيل ذلك، لأن ما مضى لا يمكن تغييره عن
~~الصفة التي وقع عليها، ولأن وجوب الضمان ليس يحق للمالك الإبراء منه، كما
~~لو أبرأه غير المالك، ولأنه إبراء مما لم يجب، فلم يصح، كالإبراء من الشفعة
~~قبل البيع.
### | [فصل استأجر أجيرا فحفر في ملك غيره بغير إذنه وعلم الأجير ذلك]
# (6877) فصل: وإن استأجر أجيرا، فحفر في ملك غيره بغير إذنه، وعلم الأجير
~~ذلك، فالضمان عليه وحده؛ لأنه متعد بالحفر، وليس له فعل ذلك بأجرة ولا
~~غيرها، فتعلق الضمان به، كما لو أمره غيره بالقتل فقتل. وإن لم يعلم،
~~فالضمان على المستأجر؛ لأنه غره، فتعلق الضمان به، كالإثم، وكذلك الحكم في
~~البناء ونحوه، ولو استأجر أجيرا ليحفر له في ملكه بئرا، أو ليبني له فيها
~~بناء، فتلف الأجير بذلك، لم يضمنه المستأجر، وبهذا قال عطاء، والزهري،
~~وقتادة، وأصحاب الرأي. ويشبه مذهب الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «البئر جبار» . ولأنه لم يتلفه، وإنما فعل الأجير باختيار نفسه
~~فعلا ms4644 أفضى إلى تلفه، فأشبه ما لو فعله
# PageV08P426
# تبرعا من عند نفسه، إلا أن يكون الأجير عبدا استأجره بغير إذن سيده أو
~~صبيا بغير إذن وليه، فيضمنه؛ لأنه متعد باستعماله، متسبب إلى إتلاف حق
~~غيره.
### | [فصل حفر إنسان في ملكه بئرا فوقع فيها إنسان أو دابة فهلك به]
# (6878) فصل: فإن حفر إنسان في ملكه بئرا، فوقع فيها إنسان أو دابة، فهلك
~~به، وكان الداخل دخل بغير إذنه، فلا ضمان على الحافر؛ لأنه لا عدوان منه.
~~وإن دخل بإذنه، والبئر بينة مكشوفة، والداخل بصير يبصرها، فلا ضمان أيضا؛
~~لأن الواقع هو الذي أهلك نفسه، فأشبه ما لو قدم إليه سيف، فقتل به نفسه وإن
~~كان الداخل أعمى، أو كانت في ظلمة لا يبصرها الداخل، أو غطى رأسها، فلم
~~يعلم الداخل بها حتى وقع فيها، فعليه ضمانه. وبهذا قال شريح، والشعبي،
~~والنخعي، وحماد، ومالك. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وقال في الآخر: لا
~~يضمنه؛ لأنه هلك بفعل نفسه.
# ولنا، أنه تلف بسببه، فضمنه، كما لو قدم له طعاما مسموما فأكله، وبهذا
~~ينتقض ما ذكروه. وإن اختلفا، فقال صاحب الدار: ما أذنت لك في الدخول. وادعى
~~ولي الهالك أنه أذن له، فالقول قول المالك؛ لأنه منكر. وإن قال: كانت
~~مكشوفة. وقال الآخر: كانت مغطاة. فالقول قول ولي الواقع؛ لأن الظاهر معه،
~~فإن الظاهر أنها لو كانت مكشوفة لم يسقط فيها. ويحتمل أن القول قول المالك؛
~~لأن الأصل براءة ذمته، فلا تشتغل بالشك، ولأن الأصل عدم تغطيتها.
### | [فصل بنى في ملكه حائطا مائلا إلى الطريق أو إلى ملك غيره فتلف به شيء]
# (6879) فصل: وإذا بنى في ملكه حائطا مائلا إلى الطريق، أو إلى ملك غيره،
~~فتلف به شيء، أو سقط على شيء فأتلفه، ضمنه؛ لأنه متعد بذلك، فإنه ليس له
~~الانتفاع بالبناء في هواء ملك غيره، أو هواء مشترك، ولأنه يعرضه للوقوع على
~~غيره في ملكه، فأشبه ما لو نصب فيه منجلا يصيد به. وهذا مذهب الشافعي. ولا
~~أعلم فيه خلافا. وإن بناه في ملكه ms4645 مستويا، أو مائلا إلى ملكه، فسقط من غير
~~استهدام ولا ميل، فلا ضمان على صاحبه فيما تلف به؛ لأنه لم يتعد ببنائه،
~~ولا حصل منه تفريط بإبقائه.
# وإن مال وقوعه إلى ملكه، ولم يتجاوزه، فلا ضمان عليه؛ لأنه بمنزلة بنائه
~~مائلا في ملكه. وإن مال قبل وقوعه إلى هواء الطريق، أو إلى ملك إنسان، أو
~~ملك مشترك بينه وبين غيره، نظرنا؛ فإن لم يمكنه نقضه، فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~لم يتعد ببنائه، ولا فرط في ترك نقضه لعجزه عنه، فأشبه ما لو سقط من غير
~~ميل. وإن أمكنه نقضه فلم ينقضه، لم يخل من حالين؛
# PageV08P427
# أحدهما، أن يطالب بنقضه. والثاني: أن لا يطالب به، فإن لم يطالب به، لم
~~يضمن، في المنصوص عن أحمد، وهو ظاهر كلام الشافعي، ونحوه قال الحسن،
~~والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنه بناه في ملكه، والميل حادث بغير
~~فعله، فأشبه ما لو وقع قبل ميله. وذكر بعض أصحابنا فيه وجها آخر، أن عليه
~~الضمان. وهو قول ابن أبي ليلى، وأبي ثور، وإسحاق؛ لأنه متعد بتركه مائلا،
~~فضمن ما تلف به، كما لو بناه مائلا إلى ذلك ابتداء، ولأنه لو طولب بنقضه
~~فلم يفعل، ضمن ما تلف به ولو لم يكن ذلك موجبا للضمان، لم يضمن بالمطالبة،
~~كما لو لم يكن مائلا، أو كان مائلا إلى ملكه.
# وأما إن طولب بنقضه فلم يفعل، فقد توقف أحمد عن الجواب فيها. وقال
~~أصحابنا: يضمن. وقد أومأ إليه أحمد وهو مذهب مالك، ونحوه قال الحسن،
~~والنخعي، والثوري وقال أبو حنيفة: الاستحسان أن يضمن؛ لأن حق الجواز
~~للمسلمين، وميل الحائط يمنعهم ذلك، فلهم المطالبة بإزالته، فإذا لم يزله
~~ضمن، كما لو وضع عدلا على الحائط نفسه، فوقع في ملك غيره، فطولب برفعه فلم
~~يفعل حتى عثر به إنسان. وفيه وجه آخر، لا ضمان عليه. قال أبو حنيفة: وهو
~~القياس؛ لأنه بناه في ملكه، ولم يسقط بفعله، فأشبه ما لو لم يطالبه بنقضه،
~~أو سقط قبل ميله، أو لم يمكنه نقضه، ولأنه ms4646 لو وجب الضمان، لم تشترط
~~المطالبة، كما لو بناه مائلا إلى غير ملكه.
# فإن قلنا: عليه الضمان إذا طولب؛ فإن المطالبة من كل مسلم أو ذمي توجب
~~الضمان إذا كان ميله إلى الطريق، لأن لكل واحد منهم حق المرور، فكانت له
~~المطالبة، كما لو مال الحائط إلى ملك جماعة، كان لكل واحد منهم المطالبة،
~~وإذا طالب واحد، فاستأجله صاحب الحائط، أو أجله له الإمام، لم يسقط عنه
~~الضمان؛ لأن الحق لجميع المسلمين، فلا يملك واحد منهم إسقاطه. وإن كانت
~~المطالبة لمستأجر الدار، أو مرتهنها، أو مستعيرها، أو مستودعها، فلا ضمان
~~عليهم؛ لأنهم لا يملكون النقض، وليس الحائط ملكا لهم. وإن طولب المالك في
~~هذه الحال، فلم يمكنه استرجاع الدار، ونقض الحائط فلا ضمان عليه؛ لعدم
~~تفريطه، وإن أمكنه استرجاعها، كالمعير، والمودع، والراهن إذا أمكنه فكاك
~~الرهن، فلم يفعل ضمن؛ لأنه أمكنه النقض.
# وإن كان المالك محجورا عليه، لسفه أو صغر أو جنون، فطولب هو لم يلزمه
~~الضمان؛ لأنه ليس أهلا للمطالبة، وإن طولب وليه أو وصيه، فلم ينقضه،
~~فالضمان على المالك؛ لأن سبب الضمان ماله، فكان الضمان عليه دون المتصرف،
~~كالوكيل مع الموكل. وإن كان الملك مشتركا بين جماعة، فطولب أحدهم بنقضه،
~~احتمل وجهين؛ أحدهما، لا يلزمه شيء؛ لأنه لا يمكنه نقضه بدون إذنهم، فهو
~~كالعاجز عن نقضه.
# PageV08P428
# والثاني: يلزمه بحصته؛ لأنه يتمكن من النقض بمطالبة شركائه، وإلزامهم
~~النقض، فصار بذلك مفرطا. وأما إن كان ميل الحائط إلى ملك آدمي معين، إما
~~واحد وإما جماعة، فالحكم على ما ذكرنا، إلا أن المطالبة للمالك، أو ساكن
~~الملك الذي مال إليه دون غيره.
# وإن كان لجماعة، فأيهم طالب، وجب النقض بمطالبته، كما لو طالب واحد بنقض
~~المائل إلى الطريق، إلا أنه متى طالب، ثم أجله صاحب الملك، أو أبرأه منه،
~~أو فعل ذلك ساكن الدار التي مال إليها، جاز؛ لأن الحق له، وهو يملك إسقاطه.
~~وإن مال إلى درب غير نافذ، فالحق لأهل الدرب، والمطالبة لهم؛ لأن الملك
~~لهم، ويلزم النقض بمطالبة ms4647 أحدهم، ولا يبرأ بإبرائه وتأجيله، إلا أن يرضى
~~بذلك جميعهم؛ لأن الحق لجميعهم.
### | [فصل تقدم إلى صاحب الحائط المائل بنقضه فباعه مائلا]
# (6880) فصل: وإذا تقدم إلى صاحب الحائط بنقضه، فباعه مائلا، فلا ضمان على
~~بائعه؛ لأنه ليس بملك له، ولا على المشتري؛ لأنه لم يطالب بنقضه. وكذلك إن
~~وهبه وأقبضه. وإن قلنا بلزوم الهبة، زال الضمان عنه بمجرد العقد. وإذا وجب
~~الضمان، وكان التالف به آدميا، فالدية على عاقلته، فإن أنكرت عاقلته كون
~~الحائط لصاحبهم، لم يلزمهم العقل، إلا أن يثبت ذلك ببينة؛ لأن الأصل عدم
~~الوجوب عليهم، فلا يجب بالشك. وإن اعترف صاحب الحائط، لزمه الضمان دونهم؛
~~لأن العاقلة لا تحمل اعترافا. وكذلك إن أنكروا مطالبته بنقضه، فالحكم على
~~ما ذكرنا. وإن كان الحائط في يد صاحبهم، وهو ساكن في الدار، لم يثبت بذلك
~~الوجوب عليهم؛ لأن دلالة ذلك على الملك من جهة الظاهر والظاهر لا تثبت به
~~الحقوق، وإنما ترجح به الدعوى.
# (6881) فصل: وإن لم يمل الحائط، لكن تشقق، فإن لم يخش سقوطه، لكون شقوقه
~~بالطول، لم يجب نقضه، وكان حكمه في هذا حكم الصحيح؛ لأنه لم يخف سقوطه،
~~فأشبه الصحيح، وإن خيف وقوعه، مثل أن تكون شقوقه بالعرض، فحكمه حكم المائل؛
~~لأنه يخاف منه التلف، فأشبه المائل.
### | [فصل أخرج إلى الطريق النافذ جناحا أو ساباطا فسقط أو شيء منه على شيء فأتلفه]
# (6882) فصل: وإذا أخرج إلى الطريق النافذ جناحا، أو ساباطا، فسقط، أو شيء
~~منه على شيء، فأتلفه، فعلى المخرج ضمانه. وقال أصحاب الشافعي: إن وقعت خشبة
~~ليست مركبة على حائطه، وجب ضمان ما أتلفت،
# PageV08P429
# وإن كانت مركبة على حائطه، وجب نصف الضمان؛ لأنه تلف بما وضعه على ملكه
~~وملك غيره، فانقسم الضمان عليهما.
# ولنا، أنه تلف بما أخرجه إلى حق الطريق، فضمنه، كما لو بنى حائطه مائلا
~~إلى الطريق فأتلف، أو أقام خشبة في ملكه مائلة إلى الطريق، أو كما لو سقطت
~~الخشبة التي ليست موضوعة على الحائط، ولأنه إخراج يضمن به البعض، فضمن به
~~الكل، ms4648 كالذي ذكرنا، ولأنه تلف بعدوانه، فضمنه، كما لو وضع البناء على أرض
~~الطريق، والدليل على عدوانه، وجوب ضمان البعض، ولو كان مباحا لم يضمن به،
~~كسائر المباحات، ولأن هذه خشبة، لو انقصف الخارج منها، وسقط فأتلف، ضمن ما
~~أتلف، فيجب أن يضمن ما أتلف جميعها، كسائر المواضع التي يجب الضمان فيها،
~~ولأننا لم نعلم موضعا يجب الضمان كله ببعض الخشبة، ويجب نصفه بجميعها.
# وإن كان إخراج الجناح إلى درب غير نافذ بغير إذن أهله، ضمن ما أتلفه، وإن
~~فعل ذلك بإذنهم، فلا ضمان عليه؛ لأنه مباح له غير متعد فيه. (6883) فصل:
~~وإن أخرج ميزابا إلى الطريق، فسقط على إنسان أو شيء فأتلفه، ضمنه. وبهذا
~~قال أبو حنيفة وحكي عن مالك، أنه لا يضمن ما أتلفه؛ لأنه غير متعد بإخراجه،
~~فلم يضمن ما تلف به، كما لو أخرجه إلى ملكه.
# وقال الشافعي: إن سقط كله، فعليه نصف الضمان؛ لأنه تلف بما وضعه على ملكه
~~وملك غيره. وإن انقصف الميزاب، فسقط منه ما خرج عن الحائط، ضمن جميع ما تلف
~~به؛ لأنه كله في غير ملكه. ولنا، ما سبق في الجناح، ولا نسلم أن إخراجه
~~مباح، فإنه أخرج إلى هواء ملك غيره شيئا يضر به، فأشبه ما لو أخرجه إلى ملك
~~آدمي معين بغير إذنه، فأما إن أخرج إلى ملك آدمي معين شيئا من جناح، أو
~~ساباط، أو ميزاب، أو غيره، فهو متعد، ويضمن ما تلف به. لا أعلم فيه خلافا.
### | [فصل بالت دابته في طريق فزلق به حيوان فمات به]
# (6884) فصل: وإذا بالت دابته في طريق، فزلق به حيوان، فمات به، فقال
~~أصحابنا: على صاحب الدابة الضمان، إذا كان راكبا لها، أو قائدا، أو سائقا
~~لها؛ لأنه تلف حصل من جهة دابته التي يده عليها، فأشبه ما لو جنت بيدها أو
~~فمها. وقياس المذهب، أنه لا يضمن ما تلف بذلك؛ لأنه لا يد له على ذلك، ولا
~~يمكن التحرز منه، فلم يضمن ما تلف به، كما لو أتلفت برجلها، وكما لو ms4649 لم يكن
~~له يد عليها، ويفارق هذا ما أتلفت بيدها وفمها؛ لأنه يمكنه حفظهما.
### | [فصل وضع جرة على سطحه أو حائطه أو حجرا فرمته الريح على إنسان فقتله أو شيء أتلفه]
# (6885) فصل: وإذا وضع جرة على سطحه أو حائطه، أو حجرا، فرمته الريح على
~~إنسان، فقتله، أو شيء أتلفه، لم يضمن؛
# PageV08P430
# لأن ذلك من غير فعله، ووضعه له كان في ملكه. ويحتمل أن يضمن إذا وضعها
~~متطرفة؛ لأنه نسب إلى إلقائها، وتعدى بوضعها، فأشبه من بنى حائطه مائلا.
### | [فصل سلم ولده الصغير إلى السابح ليعلمه السباحة فغرق]
# (6886) فصل: وإن سلم ولده الصغير إلى السابح، ليعلمه السباحة، فغرق،
~~فالضمان على عاقلة السابح؛ لأنه سلمه إليه ليحتاط في حفظه، فإذا غرق نسب
~~إلى التفريط في حفظه. وقال القاضي: قياس المذهب أن لا يضمنه؛ لأنه فعل ما
~~جرت العادة به لمصلحته، فلم يضمن ما تلف به، كما إذا ضرب المعلم الصبي ضربا
~~معتادا، فتلف به. فأما الكبير إذا غرق، فليس على السابح شيء إذا لم يفرط،
~~لأن الكبير في يد نفسه، لا ينسب التفريط في هلاكه إلى غيره.
### | [فصل طلب إنسانا بسيف مشهور فهرب منه فتلف في هربه]
# (6887) فصل: وإذا طلب إنسانا بسيف مشهور، فهرب منه، فتلف في هربه، ضمنه،
~~سواء وقع من شاهق، أو انخسف به سقف، أو خر في بئر، أو لقيه سبع فافترسه، أو
~~غرق في ماء، أو احترق بنار، وسواء كان المطلوب صبيا أو كبيرا، أعمى أو
~~بصيرا، عاقلا أو مجنونا. وقال الشافعي: لا يضمن البالغ العاقل البصير، إلا
~~أن يخسف به سقف، فإن فيه وفي الصغير والمجنون والأعمى قولين؛ لأنه هلك بفعل
~~نفسه، فلم يضمنه الطالب، كما لو لم يطلبه.
# ولنا، أنه هلك بسبب عدوانه، فضمنه، كما لو حفر له بئرا، أو نصب سكينا، أو
~~سم طعامه ووضعه في منزله. وما ذكره يبطل بهذه الأصول، ولأنه تسبب إلى
~~إهلاكه، فأشبه ما لو انخسف من تحته سقف، أو كان صغيرا أو مجنونا. وإن طلبه
~~بشيء يخيفه به، كالليث ونحوه، ms4650 فحكمه حكم ما لو طلبه بسيف مشهور؛ لأنه في
~~معناه.
### | [فصل شهر سيفا في وجه إنسان أو دلاه من شاهق فمات من روعته أو ذهب عقله]
# (6888) فصل: ولو شهر سيفا في وجه إنسان، أو دلاه من شاهق، فمات من روعته،
~~أو ذهب عقله، فعليه ديته. وإن صاح بصبي أو مجنون صيحة شديدة، فخر من سطح أو
~~نحوه، فمات، أو ذهب عقله، أو تغفل عاقلا فصاح به، فأصابه ذلك، فعليه ديته،
~~تحملها العاقلة. فإن فعل ذلك عمدا، فهو شبه عمد، وإلا فهو خطأ. ووافق
~~الشافعي في الصبي، وله في البالغ قولان. ولنا، أنه سبب إتلافه، فضمنه،
~~كالصبي.
### | [فصل قدم إنسانا إلى هدف يرميه الناس فأصابه سهم من غير تعمد]
# (6889) فصل: وإن قدم إنسانا إلى هدف يرميه الناس، فأصابه سهم من غير
~~تعمد، فضمانه على عاقلة الذي قدمه؛ لأن الرامي كالحافر، والذي قدمه
~~كالدافع، فكان الضمان على عاقلته. وإن عمد الرامي رميه، فالضمان عليه؛
# PageV08P431
# لأنه مباشر، وذاك متسبب، فأشبه الممسك والقاتل. وإن لم يقدمه أحد،
~~فالضمان على الرامي، وتحمله عاقلته إن كان خطأ؛ لأنه قتله.
### | [فصل شهد رجلان على رجل بقتل أو جرح]
# (6890) فصل: وإن شهد رجلان على رجل بقتل أو جرح، أو سرقة قد توجب القطع،
~~أو زنى يوجب الرجم أو الجلد، ونحو ذلك، فاقتص منه، أو قطع بالسرقة، أو حد
~~فأفضى إلى تلفه، ثم رجعا عن الشهادة، لزمهما ضمان ما تلف بشهادتهما،
~~كالشريكين في الفعل، ويكون الضمان في مالهما، لا تحمله عاقلتهما؛ لأنها لا
~~تحمل اعترافا، وهذا يثبت باعترافهما. وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أن
~~شاهدين شهدا عنده على رجل بالسرقة، فقطعه، ثم أتيا بآخر، فقالا: يا أمير
~~المؤمنين، ليس ذاك السارق، إنما هذا هو السارق، فأغرمهما دية الأول، وقال:
~~لو علمت أنكما تعمدتما لقطعتكما. ولم يقبل قولهما في الثاني.
# وإن أكره رجل رجلا على قتل إنسان، فقتله، فصار الأمر إلى الدية، فهي
~~عليهما؛ لأنهما كالشريكين، ولهذا وجب القصاص عليهما، ولو أكره رجل امرأة
~~فزنى بها، فحملت فماتت ms4651 من الولادة، ضمنها؛ لأنها ماتت بسبب فعله، وتحملها
~~العاقلة، إلا أن لا يثبت ذلك إلا باعترافه، فتكون الدية عليه؛ لأن العاقلة
~~لا تحمل اعترافا.
### | [فصل بعث السلطان إلى امرأة ليحضرها، فأسقطت جنينا ميتا]
# فصل: إذا بعث السلطان إلى امرأة ليحضرها، فأسقطت جنينا ميتا، ضمنه بغرة؛
~~لما روي أن عمر - رضي الله عنه - بعث إلى امرأة مغيبة، كان يدخل عليها،
~~فقالت: يا ويلها، مالها ولعمر فبينما هي في الطريق إذ فزعت، فضربها الطلق،
~~فألقت ولدا، فصاح الصبي صيحتين، ثم مات، فاستشار عمر أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فأشار بعضهم أن ليس عليك شيء، إنما أنت وال ومؤدب. وصمت
~~علي فأقبل عليه عمر، فقال: ما تقول يا أبا الحسن؟ فقال: إن كانوا قالوا
~~برأيهم فقد أخطأ رأيهم، وإن كانوا قالوا في هواك فلم ينصحوا لك، إن ديته
~~عليك؛ لأنك أفزعتها فألقته. فقال عمر: أقسمت عليك أن لا تبرح حتى تقسمها
~~على قومك.
# ولو فزعت المرأة فماتت، لوجبت ديتها أيضا. ووافق الشافعي في ضمان الجنين،
~~وقال: لا تضمن المرأة؛ لأن ذلك ليس بسبب إلى هلاكها في العادة. ولنا، أنها
~~نفس هلكت بإرساله إليها، فضمنها، كجنينها، أو نفس هلكت بسببه، فغرمها، كما
~~لو ضربها فماتت. وقوله: إنه ليس بسبب عادة. قلنا: ليس كذلك، فإنه سبب
~~للإسقاط، والإسقاط سبب
# PageV08P432
# للهلاك عادة، ثم لا يتعين في الضمان كونه سببا معتادا، فإن الضربة
~~والضربتين بالسوط، ليست سببا للهلاك في العادة، ومتى أفضت إليه وجب الضمان.
# وإن استعدى إنسان على امرأة، فألقت جنينها، أو ماتت فزعا، فعلى عاقلة
~~المستعدي الضمان، إن كان ظالما لها، وإن كانت هي الظالمة، فأحضرها عند
~~الحاكم، فينبغي أن لا يضمنها؛ لأنها سبب إحضارها بظلمها، فلا يضمنها غيرها،
~~ولأنه استوفى حقه، فلم يضمن ما تلف به، كالقصاص، ويضمن جنينها؛ لأنه تلف
~~بفعله، فأشبه ما لو اقتص منها.
### | [فصل أخذ طعام إنسان أو شرابه في برية]
# (6892) فصل: ومن أخذ طعام إنسان أو شرابه في برية، أو مكان لا يقدر فيه
~~على طعام وشراب، فهلك ms4652 بذلك، أو هلكت بهيمته، فعليه ضمان ما تلف به؛ لأنه
~~سبب هلاكه. وإن اضطر إلى طعام وشراب لغيره، فطلبه منه، فمنعه إياه مع غناه
~~عنه في تلك الحال، فمات بذلك، ضمنه المطلوب منه؛ لما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه -، أنه قضى بذلك، ولأنه إذا اضطر إليه، صار أحق به ممن هو في يده، وله
~~أخذه قهرا، فإذا منعه إياه، تسبب إلى إهلاكه بمنعه ما يستحقه، فلزمه ضمانه،
~~كما لو أخذ طعامه وشرابه فهلك بذلك. وظاهر كلام أحمد، أن الدية في ماله؛
~~لأنه تعمد هذا الفعل الذي يقتل مثله غالبا.
# وقال القاضي: تكون على عاقلته؛ لأن هذا لا يوجب القصاص، فيكون شبه العمد.
~~وإن لم يطلبه منه، لم يضمنه؛ لأنه لم يمنعه، ولم يوجد منه فعل تسبب به إلى
~~هلاكه. وكذلك كل من رأى إنسانا في مهلكة، فلم ينجه منها، مع قدرته على ذلك،
~~لم يلزمه ضمانه، وقد أساء. وقال أبو الخطاب: قياس المسألة الأولى وجوب
~~ضمانه؛ لأنه لم ينجه من الهلاك مع إمكانه، فيضمنه، كما لو منعه الطعام
~~والشراب. ولنا، أنه لم يهلكه، ولم يكن سببا في هلاكه، فلم يضمنه، كما لو لم
~~يعلم بحاله، وقياس هذا على هذه المسألة غير صحيح؛ لأنه في المسألة منعه
~~منعا كان سببا في هلاكه، فضمنه بفعله الذي تعدى به، وهاهنا لم يفعل شيئا
~~يكون سببا.
### | [فصل ضرب إنسانا حتى أحدث]
# فصل: ومن ضرب إنسانا حتى أحدث، فإن عثمان - رضي الله عنه - قضى فيه بثلث
~~الدية. وقال أحمد: لا أعرف شيئا يدفعه. وبه قال إسحاق. وقال أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي: لا شيء فيه؛ لأن الدية إنما تجب لإتلاف منفعة أو عضو، أو
~~إزالة جمال، وليس هاهنا شيء من ذلك. وهذا هو القياس، وإنما ذهب من ذهب إلى
~~إيجاب الثلث؛ لقضية عثمان؛ لأنها في مظنة الشهرة، ولم ينقل خلافها، فيكون
~~إجماعا، ولأن قضاء الصحابي بما يخالف القياس. يدل على أنه توقيف. وسواء كان
~~الحدث ريحا أو غائطا أو بولا. وكذلك الحكم فيما إذا أفزعه ms4653 حتى أحدث.
# PageV08P433
### | [فصل ادعى القاتل أن المقتول كان عبدا]
# (6894) فصل: إذا ادعى القاتل أن المقتول كان عبدا، أو ضرب ملفوفا فقده،
~~أو ألقى عليه حائطا، أو ادعى أنه كان ميتا، وأنكر وليه ذلك، فالقول قول
~~الولي مع يمينه. وهذا أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: القول قول الجاني؛
~~لأن الأصل براءة ذمته، وما ادعاه محتمل، فلا نزول عن اليقين بالشك.
# ولنا، أن الأصل حياة المجني عليه وحريته، فيجب الحكم ببقائه، كما لو قتل
~~من كان مسلما، وادعى أنه ارتد قبل قتله. وبهذا يبطل ما ذكره. وهكذا لو قتل
~~في دار الإسلام إنسانا، وادعى أنه كان كافرا، وأنكر وليه، فالقول قول
~~الولي؛ لأن الدار دار الإسلام، ولذلك حكمنا بإسلام لقيطها. وإن قطع عضوا
~~وادعى شلله، أو قلع عينا وادعى عماها، وأنكر الولي، فالقول قول المجني
~~عليه؛ لأن الأصل السلامة. وكذلك لو قطع ساعدا وادعى أنه لم يكن عليه كف، أو
~~قطع ساقا وادعى أنه لم يكن لها قدم.
# وقال القاضي: إن اتفقا على أنه كان بصيرا، فالقول قول المجني عليه، وإلا
~~فالقول قول الجاني. وهذا مذهب الشافعي. وكذلك على قياسه إذا اختلفا في شلل
~~العضو؛ لأن هذا مما لا يتعذر إقامة البينة عليه، فإنه لا يخفى على أهله
~~وجيرانه ومعاملته، وصفة تحمل الشهادة عليه، أنه كان يتبع الشخص بصره،
~~ويتوقى ما يتوقاه البصير، ويتجنب البئر وأشباهه في طريقه، ويعدل في العطفات
~~خلف من يطلبه. ولنا، أن الأصل السلامة، فكان القول قول من يدعيه، كما لو
~~اختلفا في إسلام المقتول وحياته. وقولهم: لا تتعذر إقامة البينة عليه.
~~قلنا: وكذلك لا تتعذر إقامة البينة على ما يدعيه الجاني، فإيجابها عليه
~~أولى من إيجابها على من يشهد له الأصل، ثم يبطل بسائر المواضع التي سلموها.
~~فإن قالوا هاهنا: ما ثبت أن الأصل وجود البصر. قلنا: الظاهر يقوم مقام
~~الأصل، ولهذا رجحنا قول من يدعي حريته وإسلامه.
### | [فصل زاد في القصاص من الجراح]
# (6895) فصل: وإن زاد في القصاص من الجراح، وقال: إنما حصلت الزيادة
~~باضطرابه. ms4654 وأنكر المجني عليه، ففيه وجهان؛ أحدهما، القول قول المقتص منه؛
~~لأن الأصل عدم الاضطراب، ووجوب الضمان. والثاني؛ القول قول المقتص؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته، وما يدعيه محتمل. والأول أصح؛ فإن الجرح سبب وجوب
~~الضمان، وما يدعيه من الاضطراب المانع من ثبوت حكمه، الأصل عدمه، فالقول
~~قول من ينفيه، كما لو جرح رجلا وادعى أنه جرحه دفعا عن نفسه، أو قتله وادعى
~~أنه وجده مع أهله، أو قتل بهيمة وادعى أنها صالت عليه.
# PageV08P434
### | [باب ديات الجراح] 
### | [مسألة أتلف ما في الإنسان منه شيء واحد]
# الجراح تتنوع نوعين؛ أحدهما، الشجاج، وهي ما كان في رأس أو وجه. النوع
~~الثاني: ما كان في سائر البدن، وينقسم قسمين؛ أحدهما، قطع عضو. والثاني:
~~قطع لحم. والمضمون في الآدمي ضربان؛ أحدهما، ما ذكرنا. والثاني: تفويت
~~منفعة، كتفويت السمع والبصر والعقل.
# (6896) مسألة: قال - رحمه الله -: ومن أتلف ما في الإنسان منه شيء واحد
~~ففيه الدية، وما فيه شيئان، ففي كل واحد منهما نصف الدية وجملة ذلك، أن كل
~~عضو لم يخلق الله سبحانه وتعالى في الإنسان منه إلا واحدا كاللسان، والأنف،
~~والذكر والصلب، ففيه دية كاملة؛ لأن إتلافه إذهاب منفعة الجنس، وإذهابها
~~كإتلاف النفس، وما فيه منه شيئان؛ كاليدين، والرجلين، والعينين، والأذنين،
~~والمنخرين، والشفتين، والخصيتين، والثديين، والأليتين، ففيهما الدية كاملة؛
~~لأن في إتلافهما إذهاب منفعة الجنس، وفي إحداهما نصف؛ لأن في إتلافه إذهاب
~~نصف منفعة الجنس. وهذه الجملة مذهب الشافعي ولا نعلم فيه مخالفا.
# وقد روي عن الزهري، عن أبي بكر بن محمد بن عمرو بن حزم، عن أبيه، عن جده،
~~«أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب له، وكان في كتابه: وفي الأنف
~~إذا أوعب جدعه الدية، وفي اللسان الدية، وفي الشفتين الدية، وفي البيضتين
~~الدية، وفي الذكر الدية، وفي الصلب الدية، وفي العينين الدية، وفي الرجل
~~الواحدة نصف الدية» . رواه النسائي، وغيره، ورواه ابن عبد البر، وقال: كتاب
~~عمرو بن حزم معروف عند الفقهاء، وما فيه متفق عليه عند العلماء إلا قليلا.
~~(6897) فصل: وما ms4655 في الإنسان منه أربعة أشياء، ففيها الدية، وفي كل واحد
~~منها ربع الدية، وهو أجفان العينين وأهدابها. وما فيه منه عشرة؛ ففيها
~~الدية، وفي كل واحد منها عشرها، وهي أصابع اليدين وأصابع الرجلين. وما فيه
~~منه ثلاثة أشياء، ففيها الدية، وفي الواحد ثلثها. وهو المنخران، والحاجز
~~بينهما.
# وعنه، في المنخرين الدية، وفي الحاجز حكومة؛ لأن المنخرين شيئان من جنس،
~~فكان فيهما الدية، كالشفتين. وليس في البدن شيء من جنس يزيد على الدية إلا
~~الأسنان، فإن في كل سن خمسا من الإبل، فتزيد
# PageV08P435
# على الدية. وقد روي أنه ليس فيها إلا الدية، قياسا على سائر ما في البدن.
~~والصحيح الأول؛ لأن الخبر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ورد بإيجاب خمس
~~في كل سن، فيجب العمل به، وإن خالف القياس.
### | [مسألة في العينين الدية]
# (6898) مسألة: قال: (وفي العينين الدية) أجمع أهل العلم على أن في
~~العينين، إذا أصيبتا خطأ، الدية، وفي العين الواحدة نصفها؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «وفي العينين الدية» . ولأنه ليس في الجسد منهما إلا
~~شيئان، ففيهما الدية، وفي إحداهما نصفها، كسائر الأعضاء التي كذلك. وروي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وفي العين الواحدة خمسون من الإبل»
~~. رواه مالك، في " موطئه ". ولأن العينين من أعظم الجوارح نفعا وجمالا؛
~~فكانت فيهما الدية، وفي إحداهما نصفها كاليدين. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين
~~أن يكونا كبيرتين أو صغيرتين، أو مليحتين أو قبيحتين، أو صحيحتين أو
~~مريضتين، أو حولاوين أو رمصتين. فإن كان فيهما بياض لا ينقص البصر، لم تنقص
~~الدية، وإن نقص البصر نقص من الدية بقدره.
# وفي ذهاب البصر الدية؛ لأن كل عضوين وجبت الدية بذهابهما، وجبت بإذهاب
~~نفعهما، كاليدين إذا أشلهما. وفي ذهاب بصر أحدهما نصف الدية، كما لو أشل
~~يدا واحدة، وليس في إذهابهما بنفعها أكثر من دية، كاليدين.
### | [فصل جنى على رأسه جناية ذهب بها بصره]
# (6899) فصل: وإن جنى على رأسه جناية ذهب بها بصره، فعليه ديته؛ لأنه ذهب
~~بسبب جنايته، وإن ms4656 لم يذهب بها، فداواها، فذهب بالمداواة، فعليه ديته؛ لأنه
~~ذهب بسبب فعله. وإن اختلفوا في ذهاب البصر، رجع إلى اثنين عدلين مسلمين من
~~أهل الخبرة؛ لأن لهما طريقا إلى معرفة ذلك، لمشاهدتهما العين التي هي محل
~~البصر، ومعرفة بحالها، بخلاف السمع، وإن لم يوجد أهل الخبرة، أو تعذر معرفة
~~ذلك، اعتبر بأن يوقف في عين الشمس، ويقرب الشيء من عينه في أوقات غفلته؛
~~فإن طرف عينه، وخاف من الذي يخوف به، فهو كاذب، وإلا حكم له. وإذا علم ذهاب
~~بصره، وقال أهل الخبرة: لا يرجى عوده. وجبت الدية.
# وإن قالوا: يرجى عوده إلى مدة عينوها، انتظر إليها، ولم يعط الدية حتى
~~تنقضي المدة، فإن عاد البصر، سقطت عن الجاني، وإن لم يعد، استقرت الدية.
~~وإن مات المجني عليه قبل العود، استقرت الدية، سواء مات في المدة أو بعدها.
~~فإن ادعى الجاني عود بصره قبل موته وأنكر وارثه، فالقول قول الوارث؛ لأن
~~الأصل معه. وإن جاء أجنبي، فقلع عينه في المدة، استقرت على الأول الدية أو
~~القصاص؛ لأنه أذهب البصر فلم يعد، وعلى الثاني حكومة؛ لأنه أذهب عينا لا
~~ضوء لها، يرجى عودها. وإن قال الأول: عاد
# PageV08P436
# ضوءها. وأنكر الثاني: فالقول قول المنكر؛ لأن الأصل معه، فإن صدق المجني
~~عليه الأول، سقط حقه عنه، ولم يقبل قوله على الثاني.
# وإن قال أهل الخبرة: يرجى عوده، لكن لا نعرف له مدة. وجبت الدية أو
~~القصاص؛ لأن انتظار ذلك إلى غير غاية يفضي إلى إسقاط موجب الجناية، والظاهر
~~في البصر عدم العود، والأصل يؤيده، فإن عاد قبل استيفاء الواجب سقط، وإن
~~عاد بعد الاستيفاء، وجب رد ما أخذ منه؛ لأنا تبينا أنه لم يكن واجبا.
### | [فصل جنى عليه فنقص ضوء عينيه]
# (6900) فصل: وإن جنى عليه فنقص ضوء عينيه، ففي ذلك حكومة. وإن ادعى نقص
~~ضوئهما، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه لا يعرف ذلك إلا من جهته. وإن ذكر أن
~~إحداهما نقصت، عصبت المريضة، وأطلقت الصحيحة، ونصب له شخص فيباعد عنه،
~~فكلما قال: رأيته. ms4657 فوصف لونه، علم صدقه، حتى تنتهي، فإذا انتهت علم موضعها،
~~ثم تشد الصحيحة، وتطلق المريضة، وينصب له شخص، ثم يذهب حتى تنتهي رؤيته، ثم
~~يدار الشخص إلى جانب آخر، فيصنع به مثل ذلك، ثم يعلمه عند المسافتين،
~~ويذرعان، ويقابل بينهما، فإن كانتا سواء، فقد صدق، وينظر كم بين مسافة رؤية
~~العليلة والصحيحة، ويحكم له من الدية بقدر ما بينهما، وإن اختلفت
~~المسافتان، فقد كذب، وعلم أنه قصر مسافة رؤية المريضة ليكثر الواجب له،
~~فيردد حتى تستوي المسافة بين الجانبين.
# والأصل في هذا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - قال ابن المنذر: أحسن ما
~~قيل في ذلك، ما قاله علي، - رضي الله عنه - أمر بعينه فعصبت، وأعطى رجلا
~~بيضة، فانطلق بها وهو ينظر، حتى انتهى بصره، ثم أمر فخط عند ذلك، ثم أمر
~~بعينه فعصبت الأخرى، وفتحت الصحيحة، وأعطى رجلا بيضة، فانطلق بها وهو يبصر
~~حتى انتهى بصره، ثم خط عند ذلك، ثم حول إلى مكان آخر، ففعل مثل ذلك، فوجدوه
~~سواء، فأعطاه بقدر ما نقص من بصره من مال الآخر. قال القاضي: وإذا زعم أهل
~~الطب أن بصره يقل إذا بعدت المسافة، ويكثر إذا قربت، وأمكن هذا في
~~المذارعة، عمل عليه. وبيانه أنهم إذا قالوا: إن الرجل إذا كان يبصر إلى
~~مائة ذراع، ثم أراد أن يبصر إلى مائتي ذراع، احتاج للمائة الثانية إلى ضعفي
~~ما يحتاج إليه للمائة الأولى من البصر. فعلى هذا، إذا أبصر بالصحيحة إلى
~~مائتين، وأبصر بالعليلة إلى مائة علمنا أنه قد نقص ثلثا بصر عينه؛ فيجب له
~~ثلثا ديتها. وهذا لا يكاد ينضبط في الغالب، وكل ما لا ينضبط ففيه حكومة.
# وإن جنى على عينيه، فندرتا،
# PageV08P437
# أو احولتا، أو عمشتا، ففي ذلك حكومة، كما لو ضرب يده فاعوجت. والجناية
~~على الصبي والمعتوه، كالجناية على البالغ والعاقل، وإنما يفترقان في أن
~~البالغ خصم لنفسه، والخصم للصبي والمجنون وليهما، فإذا توجهت اليمين عليهما
~~لم يحلفا، ولم يحلف الولي عنهما، فإن بلغ الصبي، وأفاق المجنون، حلفا
~~حينئذ. ms4658 ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كمذهبنا.
### | [فصل دية عين الأعور]
# (6901) فصل: وفي عين الأعور دية كاملة. وبذلك قال الزهري، ومالك، والليث،
~~وقتادة، وإسحاق. وقال مسروق، وعبد الله بن مغفل، والنخعي، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي: فيها نصف الدية؛ لقوله - عليه السلام -: «وفي العين خمسون
~~من الإبل» . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وفي العينين الدية» .
~~يقتضي أن لا يجب فيهما أكثر من ذلك، سواء قلعهما واحد، أو اثنان في وقت
~~واحد، أو في وقتين، وقالع الثانية قالع عين أعور، فلو وجبت عليه دية، لوجب
~~فيهما دية ونصف، ولأن ما ضمن بنصف الدية مع بقاء نظيره، ضمن به مع ذهابه،
~~كالأذن.
# ويحتمل هذا كلام الخرقي؛ لقوله: وفي العين الواحدة نصف الدية ولم يفرق.
~~ولنا، أن عمر، وعثمان، وعليا، وابن عمر، قضوا في عين الأعور بالدية. ولم
~~نعلم لهم في الصحابة مخالفا، فيكون إجماعا، ولأن قلع عين الأعور يتضمن
~~إذهاب البصر كله، فوجبت الدية، كما لو أذهبه من العينين، ودليل ذلك أنه
~~يحصل بها ما يحصل بالعينين، فإنه يرى الأشياء البعيدة، ويدرك الأشياء
~~اللطيفة، ويعمل أعمال البصراء، ويجوز أن يكون قاضيا وشاهدا، ويجزئ في
~~الكفارة وفي الأضحية إذا لم تكن العوراء مخسوفة، فوجب في بصره دية كاملة،
~~كذا في العينين.
# فإن قيل: فلو صح هذا، لم يجب في إذهاب بصر إحدى العينين نصف الدية؛ لأنه
~~لم ينقص. قلنا: لا يلزم من وجوب شيء من دية العينين نقص دية الثاني؛ بدليل
~~ما لو جنى عليهما فاحولتا، أو عمشتا، أو نقص ضوءهما، فإنه يجب أرش النقص،
~~ولا تنقص ديتهما بذلك، ولأن النقص الحاصل لم يؤثر في تنقيص أحكامه، ولا هو
~~مضبوط في تفويت النفع، فلم يؤثر في تنقيص الدية، كالذي ذكرنا.
### | [فصل قلع الأعور عين صحيح]
# (6902) فصل: وإن قلع الأعور عين صحيح نظرنا؛ فإن قلع العين التي لا تماثل
~~عينه الصحيحة، أو قلع المماثلة للصحيحة خطأ، فليس عليه إلا نصف الدية، ولا
~~أعلم فيه مخالفا؛ لأن ذلك هو الأصل، وإن قلع المماثلة لعينه الصحيحة ms4659 عمدا،
~~فلا قصاص عليه، وعليه دية كاملة. وبهذا قال سعيد بن المسيب، وعطاء، ومالك
~~في إحدى روايتيه.
# PageV08P438
# وقال في الأخرى: عليه نصف الدية، ولا قصاص. وقال المخالفون في المسألة
~~الأولى: له القصاص؛ لقوله تعالى: {والعين بالعين} [المائدة: 45] . وإن
~~اختار الدية، فله نصفها؛ للخبر؛ ولأنه لو قلعها غيره لم يجب فيها إلا نصف
~~الدية، فلم يجب عليه إلا نصفها، كالعين الأخرى. ولنا، أن عمر وعثمان قضيا
~~بمثل مذهبنا، ولا نعرف لهما مخالفا في الصحابة، فكان إجماعا.
### | [فصل قلع الأعور عيني صحيح العينين]
# (6903) فصل: وإن قلع الأعور عيني صحيح العينين، فليس عليه إلا دية، عمدا
~~كان أو خطأ. وذكر القاضي: أن قياس المذهب وجوب ديتين؛ إحداهما في العين
~~التي استحق بها قلع عين الأعور، والأخرى في الأخرى؛ لأنها عين أعور. ولنا
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وفي العينين الدية» .
# ولأنه قلع عينين، فلم يلزمه أكثر من الدية، كما لو كان القالع صحيحا،
~~ولأنه لم يزد على تفويت منفعة الجنس، فلم يزد على الدية، كما لو قطع أذنه.
~~وما ذكره القاضي لا يصح؛ لأن وجوب الدية في إحدى عينيه لا يجعل الأخرى عين
~~أعور، على أن وجوب الدية بقلع إحدى العينين قضية مخالفة للخبر والقياس،
~~صرنا إليها لإجماع الصحابة عليها، ففيما عدا موضع الإجماع، يجب العمل بهما،
~~والبقاء عليهما، فإن كان قلعهما عمدا، فاختار القصاص، فليس له إلا قلع
~~عينه؛ لأنه أذهب بصره كله، فلم يكن له أكثر من إذهاب بصره، وهذا مبني على
~~ما تقدم من قضاء الصحابة أن عين الأعور تقوم مقام العينين.
# وأكثر أهل العلم على أن له القصاص من العين، ونصف الدية للعين الأخرى،
~~وهو مقتضى الدليل. والله أعلم.
### | [فصل قطع يد أقطع أو رجل أقطع الرجل]
# (6904) فصل: وإن قطع يد أقطع، أو رجل أقطع الرجل، فله نصف الدية، أو
~~القصاص من مثلها؛ لأنه عضو أمكن القصاص من مثله، فكان الواجب فيه القصاص أو
~~دية مثله، كما لو قطع أذن من له أذن واحدة. وعن أحمد، رواية أخرى، ms4660 أن
~~الأولى إن كانت قطعت ظلما وأخذ ديتها، أو قطعت قصاصا، ففيها نصف ديتها، وإن
~~قطعت في سبيل الله، ففي الباقية دية كاملة؛ لأنه عطل منافعه من العضوين
~~جملة، فأشبه قلع عين الأعور. والصحيح الأول؛ لأن هذا أحد العضوين اللذين
~~تحصل بهما منفعة الجنس، ولا يقوم مقام العضوين، فلم تجب فيه دية كاملة،
~~كسائر الأعضاء، وكما لو كانت الأولى أخذت قصاصا، أو في غير سبيل الله، ولا
~~يصح القياس على عين الأعور لوجوه ثلاثة؛
# PageV08P439
# أحدها، أن عين الأعور حصل بها ما يحصل بالعينين، ولم يختلفا في الحقيقة
~~والأحكام إلا تفاوتا يسيرا، بخلاف أقطع اليد والرجل.
# والثاني؛ أن عين الأعور لم يختلف الحكم فيها باختلاف صفة ذهاب الأولى.
~~وها هنا اختلفا. الثالث؛ أن هذا التقدير والتعيين على هذا الوجه أمر لا
~~يصار إليه بمجرد الرأي، ولا توقيف فيه فيصار إليه، ولا نظير له فيقاس عليه،
~~فالمصير إليه تحكم بغير دليل، فيجب اطراحه.
# وإن قطعت أذن من قطعت أذنه، أو منخر من قطعت منخره، لم يجب فيه أكثر من
~~نصف الدية، رواية واحدة؛ لأن منفعة كل أذن لا تتعلق بالأخرى، بخلاف
~~العينين.
### | [مسألة دية أشفار العينين]
# (6905) مسألة: قال: (وفي الأشفار الأربعة الدية، وفي كل واحد منها ربع
~~الدية) . يعني أجفان العينين، وهي أربعة، ففي جميعها الدية؛ لأن فيها منفعة
~~الجنس، وفي كل واحد منها ربع الدية؛ لأن كل ذي عدد تجب في جميعه الدية، تجب
~~في الواحد منها بحصته من الدية، كاليدين والأصابع. وبهذا قال الحسن،
~~والشعبي، وقتادة، وأبو هاشم، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وعن مالك في جفن العين وحجاجها الاجتهاد؛ لأنه لم يعلم تقديره عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والتقدير لا يثبت قياسا. ولنا أنها أعضاء فيها جمال
~~ظاهر، ونفع كامل؛ فإنها تكن العين، وتحفظها، وتقيها الحر والبرد، وتكون
~~كالغلق عليها، يطبقه إذا شاء، ويفتحه إذا شاء، ولولاها لقبح منظره، فوجبت
~~فيها الدية، كاليدين، ولا نسلم أن التقدير لا يثبت قياسا. فإذا ثبت هذا،
~~فإن في أحدها ربع الدية.
# وحكي ms4661 عن الشعبي، أنه يجب في الأعلى ثلثا دية العين، وفي الأسفل ثلثها؛
~~لأنه أكثر نفعا. ولنا، أن كل ذي عدد تجب الدية في جميعه، تجب بالحصة في
~~الواحد منه، كاليدين والأصابع، وما ذكره يبطل باليمنى مع اليسرى والأصابع.
~~وإن قلع العينين بأشفارهما، وجبت ديتان؛ لأنهما جنسان تجب الدية بكل واحد
~~منهما منفردا، فوجبت بإتلافهما جملة ديتان، كاليدين، والرجلين. وتجب الدية
~~في أشفار عين الأعمى؛ لأن ذهاب بصره عيب في غير الأجفان، فلم يمنع وجوب
~~الدية فيها، كذهاب الشم، لا يمنع وجوب الدية في الأنف
# (6906) فصل: وتجب في أهداب العينين بمفردها الدية، وهو الشعر الذي على
~~الأجفان، وفي كل واحد منها ربعها. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: فيه
~~حكومة.
# PageV08P440
# ولنا، أن فيها جمالا ونفعا، فإنها تقي العينين، وترد عنهما، وتحسن العين
~~وتجملها، فوجبت فيها الدية كالأجفان، فإن قطع الأجفان بأهدابها، لم يجب
~~أكثر من دية؛ لأن الشعر يزول تبعا لزوال الأجفان، فلم تفرد بضمان، كالأصابع
~~إذا قطع اليد وهي عليها.
### | [مسألة قال دية الأذنين]
# (6907) مسألة: قال: (وفي الأذنين الدية) روي ذلك عن عمر، وعلي. وبه قال
~~عطاء، ومجاهد، والحسن، وقتادة، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي، ومالك في إحدى الروايتين عنه، وقال في الأخرى: فيهما حكومة؛ لأن
~~الشرع لم يرد فيهما بتقدير، ولا يثبت التقدير بالقياس.
# ولنا، أن في كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي
~~الأذنين الدية» . ولأن عمر وعليا قضيا فيهما بالدية. فإن قيل: فقد روي عن
~~أبي بكر - رضي الله عنه - أنه قضى في الأذن بخمسة عشر بعيرا. قلنا: لم يثبت
~~ذلك. قاله ابن المنذر. ولأن ما كان في البدن منه عضوان، كان فيهما الدية،
~~كاليدين، وفي إحداهما نصف الدية، بغير خلاف بين القائلين بوجوب الدية
~~فيهما، ولأن كل عضوين وجبت الدية فيهما، وجب في أحدهما نصفها، كاليدين، وإن
~~قطع بعض إحداهما، وجب بقدر ما قطع من ديتها، ففي نصفها نصف ديتها، وفي
~~ربعها ربعها، وعلى هذا الحساب، سواء قطع من أعلى الأذن أو أسفلها، ms4662 أو اختلف
~~في الجمال، أو لم يختلف، كما أن الأسنان والأصابع تختلف في الجمال
~~والمنفعة، ودياتها سواء.
# وقد روي عن أحمد، - رحمه الله -؛ أن في شحمة الأذن ثلث الدية. والمذهب
~~الأول. وتجب الدية في أذن الأصم؛ لأن الصمم نقص في غير الأذن، فلم يؤثر في
~~ديتها. كالعمى لا يؤثر في دية الأجفان. وهذا قول الشافعي. ولا أعلم فيه
~~مخالفا.
### | [فصل جنى على أذنه فاستحشفت]
# (6908) فصل: فإن جنى على أذنه فاستحشفت، واستحشافها كشلل سائر الأعضاء،
~~ففيها حكومة. وهذا أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: في ذلك ديتها؛ لأن ما
~~وجبت ديته بقطعه، وجبت بشلله، كاليد والرجل. ولنا، أن نفعها باق بعد
~~استحشافها وجمالها، فإن نفعها جمع الصوت، ومنع دخول الماء والهوام في
~~صماخه، وهذا باق بعد شللها، فإن قطعها قاطع بعد استحشافها، ففيها ديتها؛
~~لأنه قطع أذنا فيها جمالها ونفعها، فوجبت ديتها كالصحيحة، وكما لو قلع عينا
~~عمشاء أو حولاء.
# PageV08P441
### | [مسألة دية السمع إذا ذهب من الأذنين]
# (6909) مسألة: قال: (وفي السمع إذا ذهب من الأذنين الدية) لا خلاف في
~~هذا. قال ابن المنذر: أجمع عوام أهل العلم، على أن في السمع الدية. روي ذلك
~~عن عمر. وبه قال مجاهد، وقتادة، والثوري، والأوزاعي، وأهل الشام، وأهل
~~العراق، ومالك، والشافعي، وابن المنذر، ولا أعلم عن غيرهم خلافا لهم. وقد
~~روي عن معاذ، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي السمع الدية» .
# وروى أبو المهلب، عن أبي قلابة، أن رجلا رمى رجلا بحجر في رأسه، فذهب
~~سمعه وعقله ولسانه ونكاحه، فقضى عمر بأربع ديات، والرجل حي. ولأنها حاسة
~~تختص بنفع، فكان فيها الدية، كالبصر. وإن ذهب السمع من إحدى الأذنين، وجب
~~نصف الدية، كما لو ذهب البصر من إحدى العينين. وإن قطع أذنه، فذهب سمعه،
~~وجبت ديتان؛ لأن السمع في غيرهما، فأشبه ما لو قلع أجفان عينيه فذهب بصره،
~~بخلاف العين إذا قلعت فذهب بصره. فإن البصر في العين، فأشبه البطش الذاهب
~~بقطع اليد.
### | [فصل اختلفا في ذهاب سمعه]
# (6910) فصل: وإن اختلفا في ms4663 ذهاب سمعه، فإنه يتغفل ويصاح به، وينظر
~~اضطرابه، ويتأمل عند صوت الرعد والأصوات المزعجة، فإن ظهر منه انزعاج، أو
~~التفات، أو ما يدل على السمع، فالقول قول الجاني مع يمينه؛ لأن ظهور
~~الأمارات يدل على أنه سميع، فغلبت جنبة المدعي، وحلف، لجواز أن يكون ما ظهر
~~منه اتفاقا، وإن لم يوجد منه شيء من ذلك، فالقول قوله، مع يمينه؛ لأن
~~الظاهر أنه غير سميع، وحلف لجواز أن يكون احترز وتصبر.
# وإن ادعى ذلك في إحداهما، سدت الأخرى، وتغفل على ما ذكرنا. فإن ادعى
~~نقصان السمع فيهما، فلا طريق لنا إلى معرفة ذلك إلا من جهته، فيحلفه
~~الحاكم، ويوجب حكومة. وإن ادعى نقصه في إحداهما، سددنا العليلة، وأطلقنا
~~الصحيحة، وأقمنا من يحدثه وهو يتباعد إلى حيث يقول: إني لا أسمع. فإذا قال
~~إني لا أسمع. غير عليه الصوت والكلام فإن بان أنه يسمع، وإلا فقد كذب، فإذا
~~انتهى إلى آخر سماعه، قدر المسافة، وسد الصحيحة، وأطلقت المريضة، وحدثه وهو
~~يتباعد، حتى يقول: إني لا أسمع. فإذا قال ذلك، غير عليه الكلام، فإن تغيرت
~~صفته، لم يقبل قوله، وإن لم تتغير صفته، حلف، وقبل قوله، ومسحت المسافتان،
~~ونظر ما نقصت العليلة، فوجب بقدره. فإن قال: إني أسمع العالي، ولا أسمع
~~الخفي. فهذا لا يمكن تقديره، فتجب فيه حكومة.
# (6911) فصل: فإن قال أهل الخبرة: إنه يرجى عود سمعه إلى مدة. انتظر
~~إليها، وإن لم يكن لذلك غاية، لم ينتظر.
# PageV08P442
# ومتى عاد السمع، فإن كان قبل أخذ الدية، سقطت، وإن كان بعده، ردت. على ما
~~قلنا في البصر.
### | [مسألة دية قرع الرأس إذا لم ينبت الشعر]
# (6912) مسألة؛ قال: (وفي قرع الرأس إذا لم ينبت الشعر الدية. وفي شعر
~~اللحية الدية، إذا لم ينبت. وفي الحاجبين الدية إذا لم تنبت) هذه الشعور
~~الثلاثة في كل واحد منها دية. وذكر أصحابنا معها شعرا رابعا، وهو أهداب
~~العينين، وقد ذكرناه قبل هذا. ففي كل واحد منهما دية. وهذا قول أبي حنيفة
~~والثوري وممن أوجب في الحاجبين الدية ms4664 سعيد بن المسيب وشريح والحسن وقتادة
~~وروي عن علي وزيد بن ثابت، أنهما قالا في الشعر: فيه الدية. وقال مالك
~~والشافعي: فيه حكومة. واختاره ابن المنذر؛ لأنه إتلاف جمال من غير منفعة؛
~~فلم تجب فيه الدية، كاليد الشلاء والعين القائمة.
# ولنا، أنه أذهب الجمال على الكمال، فوجب فيه دية كاملة كأذن الأصم، وأنف
~~الأخشم، وما ذكروه ممنوع؛ فإن الحاجب يرد العرق عن العين ويفرقه، وهدب
~~العين يرد عنها ويصونها، فجرى مجرى أجفانها. وينتقض ما ذكروه بالأصل الذي
~~قسنا عليه، ويفارق اليد الشلاء، فإنه ليس جمالها كاملا (6913) فصل: وفي أحد
~~الحاجبين نصف الدية؛ لأن كل شيئين فيهما الدية، ففي أحدهما نصفها، كاليدين.
~~وفي بعض ذلك، أو ذهاب شيء من الشعور المذكورة، من الدية بقسطه من ديته،
~~يقدر بالمساحة، كالأذنين، ومارن الأنف.
# ولا فرق في هذه الشعور بين كونها كثيفة أو خفيفة، أو جميلة أو قبيحة، أو
~~كونها من صغير أو كبير؛ لأن سائر ما فيه الدية من الأعضاء، لا يفترق الحال
~~فيه بذلك. وإن أبقى من لحيته ما لا جمال فيه، أو من غيرها من الشعر، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، يؤخذ بالقسط؛ لأنه محل يجب في بعضه بحصته، فأشبه الأذن
~~ومارن الأنف. والثاني: تجب الدية كاملة؛ لأنه أذهب المقصود كله، فأشبه ما
~~لو أذهب ضوء العينين؛ ولأن جنايته ربما أحوجت إلى إذهاب الباقي، لزيادته في
~~القبح على ذهاب الكل، فتكون جنايته سببا لذهاب الكل، فأوجبت ديته، كما لو
~~ذهب بسراية الفعل، أو كما لو احتاج في دواء شجة الرأس إلى ما ذهب بضوء
~~عينه.
### | [فصل دية الشعر الذي لا يرجى عوده]
# (6914) فصل: ولا تجب الدية في شيء من هذه الشعور إلا بذهابه على وجه لا
~~يرجى عوده، مثل أن
# PageV08P443
# يقلب على رأسه ماء حارا، فتلف منبت الشعر، فينقلع بالكلية،. بحيث لا يعود
~~وإن رجي عوده إلى مدة، انتظر إليها. وإن عاد الشعر قبل أخذ الدية، لم تجب،
~~فإن عاد بعد أخذها، ردها. والحكم فيه كالحكم في ذهاب السمع والبصر، فيما
~~يرجى عوده، ms4665 وفيما لا يرجى (6915) فصل: ولا قصاص في شيء من هذه الشعور؛ لأن
~~إتلافها إنما يكون بالجناية على محلها، وهو غير معلوم المقدار، فلا تمكن
~~المساواة فيه، فلا يجب القصاص فيه.
### | [مسألة دية المشام]
# (6916) مسألة: قال: (وفي المشام الدية) يعني الشم، في إتلافه الدية؛ لأنه
~~حاسة، تختص بمنفعته، فكان فيها الدية، كسائر الحواس. ولا نعلم في هذا
~~خلافا. قال القاضي: في كتاب عمرو بن حزم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «وفي المشام الدية» . فإن ادعى ذهاب شمه، اغتفلناه بالروائح
~~الطيبة أو المنتنة، فإن هش للطيب، وتنكر للمنتن، فالقول قول الجاني مع
~~يمينه، وإن لم يبن منه ذلك فالقول قول المجني عليه، كقولهم في اختلافهم في
~~السمع.
# وإن ادعى المجني عليه نقص شمه، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه لا يتوصل إلى
~~معرفة ذلك إلا من جهته، فقبل قوله فيه، كما يقبل قول المرأة في انقضاء
~~عدتها بالأقراء، ويجب له من الدية ما تخرجه الحكومة. وإن ذهب شمه ثم عاد
~~قبل أخذ الدية، سقطت، وإن كان بعد أخذها ردها؛ لأنا تبينا أنه لم يكن ذهب.
~~وإن رجي عود شمه إلى مدة، انتظر إليها. وإن ذهب شمه من أحد منخريه، ففيه
~~نصف الدية، كما لو ذهب بصره من إحدى عينيه.
### | [فصل في الأنف الدية إذا كان قطع مارنه بغير خلاف بينهم]
# (6917) فصل: وفي الأنف الدية إذا كان قطع مارنه، بغير خلاف بينهم. حكاه
~~ابن عبد البر وابن المنذر عمن يحفظ عنه من أهل العلم. وفي كتاب عمرو بن
~~حزم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وفي الأنف إذا أوعب جدعا
~~الدية» . وفي رواية مالك، في " الموطإ " «إذا أوعي جدعا» . يعني إذا:
~~استوعب واستؤصل، ولأنه عضو فيه جمال ومنفعة، ليس في البدن منه إلا شيء
~~واحد، فكانت فيه الدية، كاللسان، وإنما الدية في مارنه، وهو ما لان منه.
~~هكذا قال الخليل وغيره؛ لأنه يروى عن طاوس، أنه قال: كان في
# PageV08P444
# كتاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «وفي الأنف، إذا ms4666 أوعب مارنه جدعا
~~الدية» .
# ولأن الذي يقطع فيه ذلك، فانصرف الخبر إليه. فإن قطع بعضه، ففيه بقدره من
~~الدية، يمسح ويعرف قدر ذلك منه، كما قلنا في الأذنين. وقد روي هذا عن عمر
~~بن عبد العزيز والشعبي والشافعي وإن قطع أحد المنخرين، ففيه ثلث الدية، وفي
~~المنخرين ثلثاها، وفي الحاجز بينهما الثلث: قال أحمد: في الوترة الثلث، وفي
~~الخرمة في كل واحد منهما الثلث. وبهذا قال إسحاق. وهو أحد الوجهين لأصحاب
~~الشافعي؛ لأن المارن يشتمل على ثلاثة أشياء من جنس، فتوزعت الدية على
~~عددها، كسائر ما فيه عدد من جنس، من اليدين، والأصابع، والأجفان الأربعة.
# وحكى أبو الخطاب وجها آخر، أن في المنخرين الدية، وفي الحاجز بينهما
~~حكومة؛ لقول أحمد: في كل زوجين من الإنسان الدية. وهذا الوجه الثاني لأصحاب
~~الشافعي؛ لأن المنخرين ليس في البدن لهما ثالث، فأشبها اليدين؛ ولأنه بقطع
~~المنخرين أذهب الجمال كله، والمنفعة، فأشبه قطع اليدين. فعلى هذا الوجه، في
~~قطع أحد المنخرين نصف الدية، وإن قطع معه الحاجز، ففيه حكومة، وإن قطع نصف
~~الحاجز أو أقل، أو أكثر، لم يزد على حكومة. وعلى الأول، في قطع أحد
~~المنخرين ونصف الحاجز نصف الدية، وفي قطع جميعه مع المنخر ثلثا الدية، وفي
~~قطع جزء من الحاجز أو أحد المنخرين بقدره من ثلث الدية، يقدر بالمساحة، فإن
~~شق الحاجز بين المنخرين، ففيه حكومة، فإن بقي منفرجا، فالحكومة فيه أكثر.
### | [فصل دية قطع المارن مع القصبة]
# (6918) فصل: وإن قطع المارن مع القصبة، ففيه الدية، في قياس المذهب. وهذا
~~مذهب مالك ويحتمل أن تجب الدية في المارن، وحكومة في القصبة. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن المارن وحده موجب للدية، فوجبت الحكومة في الزائد، كما لو قطع
~~القصبة وحدها مع قطع لسانه. ولنا، قوله - عليه السلام -: «وفي الأنف إذا
~~أوعب جدعا الدية» . ولأنه عضو واحد، فلم يجب به أكثر من دية، كالذكر إذا
~~قطع من أصله.
# وما ذكروه يبطل بهذا، ويفارق ما إذا قطع لسانه وقصبته؛ لأنهما عضوان، فلا
~~تدخل دية أحدهما ms4667 في الآخر. وأما العضو الواحد، فلا يبعد أن يجب في جميعه ما
~~يجب في بعضه، كالذكر تجب في حشفته الدية التي تجب في جميعه، وأصابع اليد
~~يجب فيها ما يجب في اليد من الكوع، وكذلك أصابع الرجل، وفي الثدي كله ما في
~~حلمته. فأما إن قطع الأنف وما تحته من اللحم، ففي اللحم حكومة؛ لأنه ليس من
~~الأنف، فأشبه ما لو قطع الذكر واللحم الذي تحته.
# PageV08P445
### | [فصل دية ضرب أنفه فأشله]
# (6919) فصل: فإن ضرب أنفه فأشله، ففيه حكومة. وإن قطعه قاطع بعد ذلك،
~~ففيه ديته، كما قلنا في الأذن. وقول الشافعي هاهنا كقوله في الأذن، على ما
~~مضى شرحه وتبيانه. وإن ضربه فعوجه، أو غير لونه، ففيه حكومة. في قولهم
~~جميعا. وفي قطعه بعد ذلك دية كاملة، وإن قطعه إلا جلدة بقي معلقا بها فلم
~~يلتحم، واحتيج إلى قطعه، ففيه دية؛ لأنه قطع جميعه، بعضه بالمباشرة، وباقيه
~~بالتسبب، فأشبه ما لو سرى قطع بعضه إلى قطع جميعه. وإن رده فالتحم، ففيه
~~حكومة؛ لأنه لم يبن. وإن أبانه فرده فالتحم، فقال أبو بكر: ليس فيه إلا
~~حكومة، كالتي قبلها.
# وقال القاضي: فيه دية. وهذا مذهب الشافعي لأنه أبان أنفه، فلزمته ديته،
~~كما لو لم يلتحم، ولأن ما أبين قد نجس، فلزمه أن يبينه بعد التحامه. ومن
~~قال بقول أبي بكر، منع نجاسته، ووجوب إبانته؛ لأن أجزاء الآدمي كجملته،
~~بدليل سائر الحيوانات، وجملته طاهرة، وكذلك أجزاؤه.
### | [فصل دية قطع أنفه فذهب شمه]
# (6920) فصل: وإن قطع أنفه، فذهب شمه، فعليه ديتان؛ لأن الشم في غير
~~الأنف، فلا تدخل دية أحدهما في الآخر، كالسمع مع الأذن والبصر مع أجفان
~~العينين، والنطق مع الشفتين. وإن قطع أنف الأخشم، وجبت ديته؛ لأن ذلك عيب
~~في غير الأنف فأشبه ما ذكرنا.
### | [مسألة دية الشفتين]
# (6921) مسألة: قال: (وفي الشفتين الدية) لا خلاف بين أهل العلم، أن في
~~الشفتين الدية، وفي كتاب عمرو بن حزم الذي كتبه له رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «وفي الشفتين الدية» . ولأنهما عضوان ms4668 ليس في البدن مثلهما،
~~فيهما جمال ظاهر، ومنفعة كاملة، فإنهما طبق على الفم يقيانه ما يؤذيه،
~~ويستران الأسنان، وتردان الريق، وينفخ بهما، ويتم بهما الكلام، فإن فيهما
~~بعض مخارج الحروف، فتجب فيهما الدية، كاليدين والرجلين. وظاهر المذهب أن في
~~كل واحدة منهما نصف الدية.
# وروي هذا عن أبي بكر وعلي - رضي الله عنهما - وإليه ذهب أكثر الفقهاء.
~~وروي عن أحمد، - رحمه الله -، رواية أخرى، أن في العليا ثلث الدية، وفي
~~السفلى الثلثين؛ لأن هذا يروى عن زيد بن ثابت. وبه قال سعيد بن المسيب،
~~والزهري. ولأن المنفعة بها أعظم، لأنها التي تدور، وتتحرك، وتحفظ الريق
~~والطعام، والعليا ساكنة لا حركة فيها.
# ولنا، قول أبي بكر وعلي، - رضي الله عنهما -، ولأن كل شيئين وجبت فيهما
~~الدية، وجب في أحدهما نصفها، كسائر الأعضاء، ولأن كل ذي عدد وجبت فيه الدية
~~سوي بين جميعه فيها، كالأصابع والأسنان، ولا اعتبار بزيادة النفع، بدليل ما
~~ذكرنا من الأصل
# PageV08P446
# (6922) فصل: فإن ضربهما فأشلهما، وجبت ديتهما؛ لأنه أتلف منفعتهما، فوجبت
~~ديتهما، كما لو أشل يديه، وإن تقلصتا فلم تنطبقا على الأسنان، أو استرختا
~~فصارتا لا تنفصلان عن الأسنان، ففيهما الدية؛ لأنه عطل منفعتهما وجمالهما.
# وإن تقلصتا بعض التقلص، وجبت الحكومة؛ لأن منافعهما لم تبطل بالكلية
~~(6923) فصل: حد الشفة السفلى من أسفل ما تجافى عن الأسنان واللثة مما ارتفع
~~عن جلدة الذقن، وحد العليا من فوق ما تجافى عن الأسنان واللثة إلى اتصاله
~~بالمنخرين والحاجز، وحدهما طولا طول الفم إلى حاشية الشدقين، وليست حاشية
~~الشدقين منهما.
### | [مسألة دية اللسان المتكلم]
# (6924) مسألة؛ قال: (وفي اللسان المتكلم به الدية) أجمع أهل العلم على
~~وجوب الدية في لسان الناطق. وروي ذلك عن أبي بكر وعمر وعلي وابن مسعود، -
~~رضي الله عنهم -. وبه قال أهل المدينة، وأهل الكوفة، وأصحاب الرأي، وأصحاب
~~الحديث، وغيرهم. وفي كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي
~~اللسان الدية» . ولأن فيه جمالا ومنفعة، فأشبه الأنف؛ فأما الجمال فقد روي
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم ms4669 - «سئل عن الجمال، فقال: في اللسان» .
~~ويقال: جمال الرجل في لسانه، «والمرء بأصغريه قلبه ولسانه» . ويقال ما
~~الإنسان لولا اللسان إلا صورة ممثلة، أو بهيمة مهملة.
# وأما النفع، فإن به تبلغ الأغراض، وتستخلص الحقوق، وتدفع الآفات، وتقضى
~~به الحاجات، وتتم العبادات؛ في القراءة، والذكر، والشكر، والأمر بالمعروف،
~~والنهي عن المنكر، والتعليم والدلالة على الحق المبين والصراط المستقيم،
~~وبه يذوق الطعام، ويستعين في مضغه وتقليبه، وتنقية الفم، وتنظيفه، فهو أعظم
~~الأعضاء نفعا، وأتمها جمالا، فإيجاب الدية في غيره تنبيه على إيجابها فيه.
~~وإنما تجب الدية في لسان الناطق، فإن كان أخرس، لم تجب فيه دية كاملة، بغير
~~خلاف؛ لذهاب نفعه المقصود منه كاليد الشلاء، والعين القائمة.
### | [فصل دية الكلام إذا جنى عليه فخرس]
# (6925) فصل: وفي الكلام الدية، فإذا جنى عليه فخرس، وجبت ديته؛ لأن كل ما
~~تعلقت الدية بإتلافه، تعلقت بإتلاف منفعته، كاليد. فأما إن جنى عليه، فأذهب
~~ذوقه، فقال أبو الخطاب: فيه الدية؛ لأن الذوق حاسة، فأشبه
# PageV08P447
# الشم. وقياس المذهب أنه لا دية فيه، فإنه لا يختلف في أن لسان الأخرس لا
~~تجب فيه الدية. وقد نص أحمد، - رحمه الله -، على أن فيه ثلث الدية. ولو وجب
~~في الذوق دية، لوجبت في ذهابه مع ذهاب اللسان بطريق الأولى.
# واختلف أصحاب الشافعي؛ فمنهم من قال: قد نص الشافعي على وجوب الدية فيه.
~~ومنهم من قال: لا نص له فيه. ومنهم من قال: قد نص على أن في لسان الأخرس
~~حكومة، وإن ذهب الذوق بذهابه. والصحيح، إن شاء الله، أنه لا دية فيه؛ لأن
~~في إجماعهم على أن لسان الأخرس لا تكمل الدية فيه؛ إجماعا على أنها لا تكمل
~~في ذهاب الذوق بمفرده؛ لأن كل عضو لا تكمل الدية فيه بمنفعته، لا تكمل
~~بمنفعته دونه، كسائر الأعضاء. ولا تفريع على هذا القول.
# فأما على الأول، فإذا ذهب ذوقه كله، ففيه دية كاملة، وإن نقص نقصا غير
~~مقدر، بأن يحس المذاق كله، إلا أنه لا يدركه على الكمال، ففيه حكومة، كما
~~لو نقص ms4670 بصره نقصا لا يتقدر، وإن كان نقصا يتقدر، بأن لا يدرك بأحد المذاق
~~الخمس، وهي: الحلاوة، والمرارة، والحموضة، والملوحة، والعذوبة، ويدرك
~~بالباقي، ففيه خمس الدية، وفي اثنتين خمساها، وفي ثلاث ثلاثة أخماسها. وإن
~~لم يدرك بواحدة، ونقص الباقي، فعليه خمس الدية، وحكومة لنقص الباقي. وإن
~~قطع لسان أخرس، فذهب ذوقه، ففيه الدية؛ لإتلافه الذوق.
# وإن جنى على لسان ناطق، فأذهب كلامه وذوقه، ففيه ديتان. وإن قطعه، فذهبا
~~معا، ففيه دية واحدة؛ لأنهما يذهبان تبعا لذهابه فوجبت ديته دون ديتهما،
~~كما لو قتل إنسانا، لم تجب إلا دية واحدة. ولو ذهبت منافعه مع بقائه، ففي
~~كل منفعة دية.
### | [فصل جنى عليه فذهب بعض كلامه]
# (6926) فصل: وإن ذهب بعض الكلام، وجب من الدية بقدر ما ذهب، يعتبر ذلك
~~بحروف المعجم، وهي ثمانية وعشرون حرفا سوى " لا "، فإن مخرجها مخرج اللازم
~~والألف، فمهما نقص من الحروف، وجب من الدية بقدره؛ لأن الكلام يتم بجميعها،
~~فالذاهب يجب أن يكون عوضه من الدية كقدره من الكلام، ففي الحرف الواحد ربع
~~سبع الدية، وفي الحرفين نصف سبعها، وفي الأربعة سبعها، ولا فرق بين ما خف
~~من الحروف على اللسان وما ثقل؛ لأن كل ما وجب فيه المقدر لم يختلف لاختلاف
~~قدره، كالأصابع.
# ويحتمل أن تقسم الدية على الحروف التي للسان فيها عمل، ودون الشفة، وهي
~~أربعة؛ الباء، والميم، والفاء، والواو. ودون حروف الحلق الستة؛ الهمزة،
~~والهاء، والحاء، والخاء، والعين، والغين. فهذه عشرة، بقي ثمانية عشر حرفا
~~للسان، تنقسم ديته عليها؛ لأن الدية تجب بقطع اللسان، وذهاب هذه الحروف
~~وحدها مع بقائه، فإذا وجبت الدية فيها بمفردها، وجب في بعضها بقسطه منها،
~~ففي الواحد نصف تسع الدية، وفي الاثنين تسعها، وفي الثلاثة سدسها. وهذا قول
~~بعض أصحاب الشافعي. وإن جنى على شفته، فذهب بعض الحروف، وجب فيه بقدره،
~~وكذلك إن ذهب بعض حروف الحلق بجنايته. وينبغي أن تجب بقدره من الثمانية
~~والعشرين، وجها واحدا. وإن ذهب حرف فعجز عن
# PageV08P448
# كلمة، لم يجب غير أرش الحرف؛ لأن الضمان ms4671 إنما يجب لما تلف.
# وإن ذهب حرف، فأبدل مكانه حرفا آخر، كأنه يقول: درهم. فصار يقول: دلهم.
~~أو: دغهم. أو: ديهم. فعليه ضمان الحرف الذاهب؛ لأن ما تبدل لا يقوم مقام
~~الذاهب في القراءة ولا غيرها؛ فإن جنى عليه فذهب البدل، وجبت ديته أيضا؛
~~لأنه أصل. وإن لم يذهب شيء من الكلام، لكن حصلت فيه عجلة أو تمتمة أو
~~فأفأة، فعليه حكومة لما حصل من النقص والشين، ولم تجب الدية لأن المنفعة
~~باقية. وإن جنى عليه جان آخر، فأذهب كلامه، ففيه الدية كاملة، كما لو جنى
~~على عينه جان فعمشت، ثم جنى عليها آخر، فذهب ببصرها.
# وإن أذهب الأول بعض الحروف، وأذهب الثاني بقية الكلام، فعلى كل واحد
~~منهما بقسطه، كما لو ذهب الأول ببصر إحدى العينين، وذهب الآخر ببصر الأخرى.
~~وإن كان ألثغ من غير جناية عليه، فذهب إنسان بكلامه كله، فإن كان مأيوسا من
~~زوال لثغته، ففيه بقسط ما ذهب من الحروف، وإن كان غير مأيوس من زوالها،
~~كالصبي، ففيه الدية كاملة؛ لأن الظاهر زوالها. وكذلك الكبير إذا أمكن إزالة
~~لثغته بالتعليم.
### | [فصل قطع بعض لسانه فذهب بعض كلامه]
# (6927) فصل: إذا قطع بعض لسانه، فذهب بعض كلامه، فإن استويا، مثل أن يقطع
~~ربع لسانه، فيذهب ربع كلامه، وجب ربع الدية بقدر الذاهب منهما، كما لو قلع
~~إحدى عينيه فذهب بصرها. وإن ذهب من أحدهما أكثر من الآخر، كأن قطع ربع
~~لسانه، فذهب نصف كلامه، أو قطع نصف لسانه، فذهب ربع كلامه، وجب بقدر
~~الأكثر، وهو نصف الدية في الحالين؛ لأن كل واحد من اللسان والكلام مضمون
~~بالدية منفردا، فإذا انفرد نصفه بالذهاب، وجب النصف، ألا ترى أنه لو ذهب
~~نصف الكلام، ولم يذهب من اللسان شيء، وجب نصف الدية، ولو ذهب نصف اللسان،
~~ولم يذهب من الكلام شيء، وجب نصف الدية.
# وإن قطع ربع اللسان، فذهب نصف الكلام، وجب نصف الدية، فإن قطع آخر بقية
~~اللسان، فذهبت بقية الكلام، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها عليه نصف الدية. هذا
~~قول ms4672 القاضي. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن السالم نصف اللسان،
~~وباقيه أشل، بدليل ذهاب نصف الكلام. والثاني: عليه نصف الدية وحكومة للربع
~~الأشل؛ لأنه لو كان جميعه أشل، لكانت فيه حكومة أو ثلث الدية، فإذا كان
~~بعضه أشل، ففي ذلك البعض حكومة أيضا. الثالث: عليه ثلاثة أرباع الدية. وهذا
~~الوجه الثاني لأصحاب الشافعي؛ لأنه قطع ثلاثة أرباع لسانه، فذهب ربع ونصف
~~كلامه، فوجبت عليه ثلاثة أرباع الدية، كما لو قطعه أولا. ولا يصح القول بأن
~~بعضه أشل؛
# PageV08P449
# لأن العضو متى كان فيه بعض النفع، لم يكن بعضه أشل، كالعين إذا كان بصرها
~~ضعيفا، واليد إذا كان بطشها ناقصا.
# وإن قطع نصف لسانه، فذهب ربع كلامه، فعليه نصف ديته، فإن قطع الآخر
~~بقيته، فعليه ثلاثة أرباع الدية. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. والآخر،
~~عليه نصف الدية؛ لأنه لم يقطع إلا نصف لسانه. ولنا، أنه ذهب بثلاثة أرباع
~~الكلام، فلزمه ثلاثة أرباع ديته، كما لو ذهب ثلاثة أرباع الكلام بقطع نصف
~~اللسان الأول، ولأنه لو أذهب ثلاثة أرباع الكلام مع بقاء اللسان، لزمه
~~ثلاثة أرباع الدية، فلأن تجب بقطع نصف اللسان في الأول أولى، ولو لم يقطع
~~الثاني نصف اللسان، لكن جنى عليه جناية أذهبت بقية كلامه مع بقاء لسانه،
~~لكان عليه ثلاثة أرباع ديته؛ لأنه ذهب بثلاثة أرباع ما فيه الدية، فكان
~~عليه ثلاثة أرباع الدية، كما لو جنى على صحيح، فذهب بثلاثة أرباع كلامه، مع
~~بقاء لسانه.
### | [فصل قطع بعض لسانه عمدا]
# (6928) فصل: وإذا قطع بعض لسانه عمدا، فاقتص المجني عليه من مثل ما جنى
~~عليه به، فذهب من كلام الجاني مثل ما ذهب من كلام المجني عليه وأكثر، فقد
~~استوفى حقه، ولا شيء في الزائد؛ لأنه من سراية القود، وسراية القود غير
~~مضمونة. وإن ذهب أقل، فللمقتص دية ما بقي؛ لأنه لم يستوف بدله.
### | [فصل قطع لسان صغير لم يتكلم لطفوليته]
# (6929) فصل: وإذا قطع لسان صغير لم يتكلم لطفوليته، وجبت ديته. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تجب؛ ms4673 لأنه لسان لا كلام فيه، فلم تجب فيه دية،
~~كلسان الأخرس. ولنا، أن ظاهره السلامة، وإنما لم يتكلم لأنه لا يحسن الكلام
~~فوجبت به الدية كالكبير، ويخالف الأخرس؛ فإنه علم أنه أشل، ألا ترى أن
~~أعضاءه لا يبطش بها، وتجب فيها الدية. وإن بلغ حدا يتكلم مثله، فلم يتكلم،
~~فقطع لسانه، لم تجب فيه الدية؛ لأن الظاهر أنه لا يقدر على الكلام، ويجب
~~فيه ما يجب في لسان الأخرس. وإن كبر فنطق ببعض الحروف، وجب فيه بقدر ما ذهب
~~من الحروف؛ لأننا تبينا أنه كان ناطقا.
# وإن كان قد بلغ إلى حد يتحرك بالبكاء وغيره، فلم يتحرك، فقطعه قاطع، فلا
~~دية فيه؛ لأن الظاهر أنه لو كان صحيحا لتحرك. وإن لم يبلغ إلى حد يتحرك،
~~ففيه الدية؛ لأن الظاهر سلامته. وإن قطع لسان كبير، وادعى أنه كان أخرس،
~~ففيه مثل ما ذكرنا فيما إذا اختلفا في شلل العضو المقطوع على ما ذكرناه
~~فيما مضى.
# PageV08P450
### | [فصل جنى عليه فذهب كلامه أو ذوقه ثم عاد]
# (6930) فصل: وإن جنى عليه، فذهب كلامه أو ذوقه، ثم عاد، لم تجب الدية؛
~~لأننا تبينا أنه لم يذهب، ولو ذهب لم يعد، وإن كان قد أخذ الدية ردها. وإن
~~قطع لسانه، فعاد، لم تجب الدية أيضا، وإن كان قد أخذها ردها. قاله أبو بكر.
~~وظاهر مذهب الشافعي، أنه لا يرد الدية؛ لأن العادة لم تجر بعوده، واختصاص
~~هذا بعوده يدل على أنه هبة مجددة.
# ولنا، أنه عاد ما وجبت فيه الدية، فوجب رد الدية، كالأسنان وسائر ما
~~يعود. وإن قطع إنسان نصف لسانه، فذهب كلامه كله، ثم قطع آخر بقيته، فعاد
~~كلامه، لم يجب رد الدية؛ لأن الكلام الذي كان باللسان قد ذهب، ولم يعد إلى
~~اللسان، وإنما عاد في محل آخر، بخلاف التي قبلها. وإن قطع لسانه، فذهب
~~كلامه، ثم عاد اللسان دون الكلام، لم يرد الدية؛ لأنه قد ذهب ما تجب الدية
~~فيه بانفراده. وإن عاد كلامه دون لسانه، لم يردها أيضا؛ لذلك.
### | [فصل كان ms4674 للسانه طرفان فقطع أحدهما فذهب كلامه]
# (6931) فصل: وإذا كان للسانه طرفان، فقطع أحدهما، فذهب كلامه، ففيه
~~الدية؛ لأن ذهاب الكلام بمفرده يوجب الدية. وإن ذهب بعض الكلام، نظرت؛ فإن
~~كان الطرفان متساويين، وكان ما قطعه بقدر ما ذهب من الكلام، وجب، وإن كان
~~أحدهما أكبر، وجب الأكثر، على ما مضى، وإن لم يذهب من الكلام شيء، وجب بقدر
~~ما ذهب من اللسان من الدية. وإن كان أحدهما منحرفا عن سمت اللسان، فهو خلقة
~~زائدة، وفيه حكومة.
# وإن قطع جميع اللسان، وجبت الدية من غير زيادة، سواء كان الطرفان
~~متساويين أو مختلفين. وقال القاضي: إن كانا متساويين، ففيهما الدية، وإن
~~كان أحدهما منحرفا عن سمت اللسان، وجبت الدية وحكومة في الخلقة الزائدة.
~~ولنا، أن هذه الزيادة عيب ونقص يرد بها المبيع، وينقص من ثمنه، فلم يجب
~~فيها شيء كالسلعة في اليد. وربما عاد القولان إلى شيء واحد؛ لأن الحكومة لا
~~يخرج بها شيء إذا كانت الزيادة عيبا.
### | [مسألة دية الأسنان]
# (6932) مسألة: قال: (وفي كل سن خمس من الإبل، إذا قلعت ممن قد أثغر،
~~والأضراس والأنياب كالأسنان) لا نعلم بين أهل العلم خلافا في أن دية
~~الأسنان خمس خمس في كل سن. وقد روي ذلك عن عمر بن
# PageV08P451
# الخطاب، وابن عباس، ومعاوية، وسعيد بن المسيب، وعروة، وعطاء، وطاوس،
~~والزهري، وقتادة، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبي حنيفة، ومحمد بن
~~الحسن. وفي كتاب عمرو بن حزم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «في السن
~~خمس من الإبل» . رواه النسائي.
# وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «في الأسنان خمس خمس» . رواه أبو داود. فأما الأضراس والأنياب، فأكثر
~~أهل العلم على أنها مثل الأسنان؛ ومنهم عروة وطاوس وقتادة والزهري ومالك
~~والثوري والشافعي وإسحاق وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن. وروي ذلك عن ابن
~~عباس، ومعاوية وروي عن عمر - رضي الله عنه -، أنه قضى في الأضراس ببعير
~~بعير. وعن سعيد بن المسيب، أنه قال: لو كنت أنا، لجعلت في ms4675 الأضراس بعيرين
~~بعيرين، فتلك الدية سواء. وروى ذلك مالك، في " موطئه " وعن عطاء نحوه. وحكي
~~عن أحمد رواية، أن في جميع الأسنان والأضراس الدية.
# فيتعين حمل هذه الرواية على مثل قول سعيد؛ للإجماع على أن في كل سن خمسا
~~من الإبل، وورود الحديث به، فيكون في الأسنان ستون بعيرا؛ لأن فيه اثني عشر
~~سنا، أربع ثنايا، وأربع رباعيات، وأربعة أنياب، فيها خمس خمس، وفيه عشرون
~~ضرسا، في كل جانب عشرة، خمسة من فوق، وخمسة من أسفل، فيكون فيها أربعون
~~بعيرا، في كل ضرس بعيران، فتكمل الدية. وحجة من قال هذا، أنه ذو عدد يجب
~~فيه الدية، فلم تزد ديته على دية الإنسان، كالأصابع، والأجفان، وسائر ما في
~~البدن، ولأنها تشتمل على منفعة جنس، فلم تزد ديتها على الدية، كسائر منافع
~~الجنس، ولأن الأضراس تختص بالمنفعة دون الجمال، والأسنان فيها منفعة وجمال،
~~فاختلفا في الأرش.
# ولنا، ما روى أبو داود، بإسناده عن ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «الأصابع سواء، والأسنان سواء، الثنية والضرس سواء» ، هذه وهذه
~~سواء ". وهذا نص. وقوله في الأحاديث المتقدمة: في «الأسنان خمس خمس.» ولم
~~يفصل، يدخل في عمومها الأضراس؛ لأنها أسنان، ولأن كل دية وجبت في جملة كانت
~~مقسومة على العدد دون المنافع، كالأصابع، والأجفان، والشفتين، وقد أومأ ابن
~~عباس إلى هذا، فقال: لا أعتبرها بالأصابع فأما ما ذكروه من المعنى، فلا بد
~~من مخالفة القياس فيه، فمن ذهب إلى قولنا، خالف المعنى الذي ذكروه، ومن ذهب
~~إلى قولهم، خالف التسوية الثابتة، بقياس سائر الأعضاء من جنس واحد، فكان ما
~~ذكرناه مع موافقة الأخبار وقول أكثر أهل العلم أولى.
# وأما على قول عمر، أن في كل ضرس بعيرا، فيخالف القياسين جميعا، والأخبار،
~~فإنه لا يوجب الدية الكاملة، وإنما يوجب ثمانين بعيرا، ويخالف بين الأعضاء
~~المتجانسة. وإنما يجب هذا الضمان في سن من قد ثغر، وهو الذي أبدل أسنانه،
~~وبلغ حدا إذا قلعت سنه لم يعد بدلها. ويقال: ثغر، واثغر، واتغر. إذا
# PageV08P452
# كان كذلك. ms4676 فأما سن الصبي الذي لم يثغر، فلا يجب بقلعها في الحال شيء. هذا
~~قول مالك والشافعي، وأصحاب الرأي.
# ولا أعلم فيه خلافا؛ وذلك لأن العادة عود سنه، فلم يجب فيها في الحال
~~شيء، كنتف شعره، ولكن ينتظر عودها؛ فإن مضت مدة ييأس من عودها، وجبت ديتها.
~~قال أحمد، يتوقف سنة؛ لأنه هو الغالب في نباتها. وقال القاضي: إذا سقطت
~~أخواتها ولم تعد هي، أخذت الدية. وإن نبت مكانها أخرى، لم تجب ديتها، كما
~~لو نتف شعره فعاد مثله. لكن إن عادت قصيرة أو مشوهة ففيها حكومة؛ لأن
~~الظاهر أن ذلك بسبب الجناية عليها. وإن أمكن تقدير نقصها عن نظيرتها، ففيها
~~من ديتها بقدر ما نقص. وكذلك إن كانت فيها ثلمة أمكن تقديرها، ففيها بقدر
~~ما ذهب منها، كما لو كسر من سنه ذلك القدر. وإن نبتت أكبر من أخواتها،
~~ففيها حكومة؛ لأن ذلك عيب.
# وقيل فيها وجه آخر، لا شيء فيها؛ لأن هذا زيادة. والصحيح الأول؛ لأن ذلك
~~شين حصل بسبب الجناية، فأشبه نقصها. وإن نبتت مائلة عن صف الأسنان، بحيث لا
~~ينتفع بها ففيها ديتها؛ لأن ذلك كذهابها، وإن كانت ينتفع بها، ففيها حكومة؛
~~للشين الحاصل بها، ونقص نفعها. وإن نبتت صفراء أو حمراء أو متغيرة، ففيها
~~حكومة؛ لنقص جمالها. وإن نبتت سوداء أو خضراء، ففيها روايتان، حكاهما
~~القاضي؛ إحداهما، فيها ديتها. والثانية، فيها حكومة، كما لو سودها من غير
~~قلعها. وإن مات الصبي قبل اليأس من عود سنه، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا شيء
~~له؛ لأن الظاهر أنه لو عاش لعادت، فلم يجب فيها شيء، كما لو نتف شعره.
~~والثاني: فيها الدية لأنه قلع سنا وأيس من عودها، فوجبت ديتها، كما لو مضى
~~زمن تعود في مثله فلم تعد.
# وإن قلع سن من قد ثغر، وجبت ديتها في الحال؛ لأن الظاهر أنها لا تعود،
~~فإن عادت، لم تجب الدية، وإن كان قد أخذها ردها. وبهذا قال أصحاب الرأي.
~~وقال مالك: لا يرد شيئا؛ لأن العادة أنها لا تعود، فمتى ms4677 عادت كانت هبة من
~~الله تعالى مجددة، فلا يسقط بذلك ما وجب له بقلع سنه. وعن الشافعي
~~كالمذهبين. ولنا، أنه عاد له في مكانها مثل التي قلعت، فلم يجب له شيء،
~~كالذي لم يثغر. وإن عادت ناقصة، أو مشوهة، فحكمها حكم سن الصغير إذا عادت،
~~على ما ذكرنا. ولو قلع سن من لم يثغر، فمضت مدة ييأس
# PageV08P453
# من عودها، وحكم بوجوب الدية، فعادت بعد ذلك، سقطت الدية، وردت إن كانت
~~أخذت، كسن الكبير إذا عادت.
### | [فصل دية السن فيما ظهر منها من اللثة]
# (6933) فصل: وتجب دية السن فيما ظهر منها من اللثة؛ لأن ذلك هو المسمى
~~سنا، وما في اللثة منها يسمى سنخا، فإذا كسر السن، ثم جاء آخر فقلع السنخ،
~~ففي السن ديتها، وفي السنخ حكومة، كما لو قطع إنسان أصابع رجل، ثم قطع آخر
~~كفه. وإن قلعها الآخر بسنخها، لم يجب فيها أكثر من ديتها، كما لو قطع اليد
~~من كوعها. وإن فعل ذلك في مرتين، فكسر السن، ثم عاد فقلع السنخ، فعليه
~~ديتها وحكومة؛ لأن ديتها وجبت بالأول، ثم وجب عليه بالثاني حكومة، كما لو
~~فعله غيره. وكذلك لو قطع الأصابع، ثم قطع الكف. وإن كسر بعض الظهر، ففيه من
~~دية السن بقدره. وإن كان ذهب النصف، وجب نصف الأرش، وإن كان الذاهب الثلث،
~~وجب الثلث.
# وإن جاء آخر فكسر بقيتها، فعليه بقية الأرش. فإن قلع الثاني بقيتها
~~بسنخها، نظرنا؛ فإن كان الأول كسرها عرضا، فليس على الثاني للسنخ شيء؛ لأنه
~~تابع لما قلعه من ظاهر السن، فصار كما لو قطع الأول من كل إصبع من أصابعه
~~أنملة، ثم قطع الثاني يده من الكوع. وإن كان الأول كسر نصف السن طولا دون
~~سنخه، فجاء الثاني فقطع الباقي بالسنخ كله، فعليه دية النصف الباقي، وحكومة
~~لنصف السنخ الذي بقي لما كسره الأول كما لو قطع الأول إصبعين من يد، ثم جاء
~~الثاني: فقطع الكف كله. فإن اختلف الثاني والمجني عليه فيما قلعه الأول،
~~فالقول قول المجني عليه؛ لأن ms4678 الأصل سلامة السن. وإن انكشفت اللثة عن بعض
~~السن فالدية في قدر الظاهر عادة، دون ما انكشف على خلاف العادة. وإن اختلفا
~~في قدر الظاهر، اعتبر ذلك بأخواتها، فإن لم يكن لها شيء يعتبر به، ولم يمكن
~~أن يعرف ذلك أهل الخبرة، فالقول قول الجاني؛ لأن الأصل براءة ذمته.
### | [فصل قلع سنا مضطربة لكبر أو مرض وكانت منافعها باقية]
# (6934) فصل: وإن قلع سنا مضطربة لكبر أو مرض، وكانت منافعها باقية؛ من
~~المضغ، وضغط الطعام والريق، وجبت ديتها. وكذلك إن ذهب بعض منافعها، وبقي
~~بعضها؛ لأن جمالها وبعض منافعها باق، فكمل ديتها، كاليد المريضة، ويد
~~الكبير. وإن ذهبت منافعها كلها، فهي كاليد الشلاء. على ما سنذكره إن شاء
~~الله تعالى. وإن قلع سنا فيها داء أو أكلة، فإن لم يذهب شيء من أجزائها،
~~وجب فيها دية السن الصحيحة؛ لأنها كاليد المريضة، وإن سقط من أجزائها شيء،
~~سقط من ديتها بقدر الذاهب منها، ووجب الباقي. وإن كان إحدى ثنيتيه قصيرة،
~~نقص من ديتها بقدر نقصها، كما لو نقصت بكسرها.
# PageV08P454
### | [فصل جنى على سنه جان فاضطربت وطالت]
# (6935) فصل: فإن جنى على سنه جان، فاضطربت، وطالت على الأسنان، وقيل:
~~إنها تعود إلى مدة إلى ما كانت عليه. انتظرت إليها، فإن ذهبت وسقطت، وجبت
~~ديتها، وإن عادت كما كانت، فلا شيء فيها، كما لو جنى على يده فمرضت ثم
~~برئت، وإن بقي فيها اضطراب ففيها حكومة. وإن قلعها قالع، فعليه ديتها
~~كاملة، كما ذكرنا في الفصل الذي قبله، وعلى الأول حكومة لجنايته، وإن مضت
~~المدة ولم تعد إلى ما كانت عليه، ففيها حكومة. وإن قلعها قالع فعليه ديتها،
~~كما ذكرنا. وإن قالوا: يرجى عودها من غير تقدير مدة، وجبت الحكومة فيها؛
~~لئلا يفضي إلى إهدار الجناية. فإن عادت، سقطت الحكومة، لما ذكرنا في غيرها.
### | [فصل قلع قالع سنه فردها صاحبها فنبتت في موضعها]
# (6936) فصل: فإن قلع قالع سنه، فردها صاحبها، فنبتت في موضعها، لم تجب
~~ديتها. نص عليه أحمد، في رواية جعفر بن محمد. وهذا ms4679 قول أبي بكر وعلى قول
~~القاضي، تجب ديتها. وهو مذهب الشافعي وقد ذكرنا توجيههما فيما إذا قطع أنفه
~~فرده، فالتحم، فعلى قول أبي بكر، يجب فيها حكومة؛ لنقصها إن نقصت، أو ضعفها
~~إن ضعفت.
# وإن قلعها قالع بعد ذلك وجبت ديتها؛ لأنها سن ذات جمال ومنفعة، فوجبت
~~ديتها، كما لو لم تنقلع. وعلى قول القاضي ينبني حكمها على وجوب قلعها، فإن
~~قلنا: يجب قلعها. فلا شيء على قالعها؛ لأنه قد أحسن بقلعه ما يجب قلعه، وإن
~~قلنا: لا يجب قلعها. احتمل أن يؤخذ بديتها؛ لما ذكرنا، واحتمل أن لا يؤخذ
~~بديتها؛ لأنه قد وجبت له ديتها مرة، فلا تجب ثانية، ولكن فيها حكومة. فأما
~~إن جعل مكانها سنا أخرى، أو سن حيوان، أو عظما، فنبتت، وجب ديتها، وجها
~~واحدا؛ لأن سنه ذهبت بالكلية، فوجبت ديتها، كما لو لم يجعل مكانها شيئا.
# وإن قلعت هذه الثانية لم تجب ديتها؛ لأنها ليست سنا له، ولا هي من بدنه،
~~ولكن يجب فيها حكومة؛ لأنها جناية أزالت جماله ومنفعته، فأشبه ما لو خاط
~~جرحه بخيط، فالتحم، فقطع إنسان الخيط، فانفتح الجرح، وزال التحامه. ويحتمل
~~أن لا يجب شيء؛ لأنه أزال ما ليس من بدنه، أشبه ما لو قلع الأنف الذهب الذي
~~جعله المجدوع مكان أنفه.
### | [فصل جنى على سنه فسودها]
# (6937) فصل: وإن جنى على سنه فسودها، فحكي عن أحمد، - رحمه الله -، في
~~ذلك روايتان؛ إحداهما، تجب ديتها كاملة. وهو ظاهر كلام الخرقي. ويروى هذا
~~عن زيد بن ثابت وبه قال سعيد بن المسيب والحسن وابن سيرين وشريح والزهري
~~وعبد الملك بن مروان والنخعي
# PageV08P455
# ومالك والليث وعبد العزيز بن أبي سلمة والثوري، وأصحاب الرأي. وهو أحد
~~قولي الشافعي. والرواية الثانية، عن أحمد، أنه إن أذهب منفعتها من المضغ
~~عليها ونحوه، ففيها ديتها، وإن لم يذهب نفعها، ففيها حكومة. وهذا قول
~~القاضي، والقول الثاني للشافعي وهو المختار عند أصحابه؛ لأنه لم يذهب
~~بمنفعتها، فلم تكمل ديتها، كما لو اصفرت.
# ولنا، أنه قول زيد بن ثابت، ولم ms4680 يعرف له مخالف في الصحابة، فكان إجماعا،
~~ولأنه أذهب الجمال على الكمال، فكملت ديتها، كما لو قطع أذن الأصم وأنف
~~الأخشم. فأما إن اصفرت أو احمرت، لم تكمل ديتها؛ لأنه لم يذهب الجمال على
~~الكمال، وفيها حكومة. وإن اخضرت، احتمل أن يكون كتسويدها؛ لأنه يذهب
~~بجمالها، واحتمل أن لا يجب فيها إلا حكومة؛ لأن ذهاب جمالها بتسويدها أكثر،
~~فلم يلحق به غيره، كما لو حمرها. فعلى قول من أوجب ديتها، متى قلعت بعد
~~تسويدها، ففيها ثلث ديتها أو حكومة، على ما سنذكره فيما بعد، وعلى قول من
~~لم يوجب فيها إلا حكومة، يجب في قلعها ديتها، كما لو صفرها.
### | [فصل جنى على سنه فذهبت حدتها]
# (6938) فصل: وإن جنى على سنه، فذهبت حدتها وكلت، ففي ذلك حكومة، وعلى
~~قالعها بعد ذلك دية كاملة؛ لأنها سن صحيحة، كاملة، فكملت ديتها، كالمضطربة،
~~وإن ذهب منها جزء، ففي الذاهب بقدره، وإن قلعها قالع، نقص من ديتها بقدر ما
~~ذهب، كما لو كسر منها جزء.
### | [فصل دية اللحيين]
# (6939) فصل: وفي اللحيين الدية، وهما العظمان اللذان فيهما الأسنان
~~السفلى؛ لأن فيهما نفعا وجمالا، وليس في البدن مثلهما، فكانت فيهما الدية،
~~كسائر ما في البدن منه شيئان، وفي أحدهما نصفها، كالواحد مما في البدن منه
~~شيئان. وإن قلعهما بما عليهما من الأسنان، وجبت عليه ديتهما ودية الأسنان،
~~ولم تدخل دية الأسنان في ديتهما، كما تدخل دية الأصابع في دية الوجه؛ لوجوه
~~ثلاثة؛ أحدها، أن الأسنان مغروزة في اللحيين، غير متصلة بهما، بخلاف
~~الأصابع.
# والثاني: أن كل واحد من اللحيين والأسنان ينفرد باسمه، ولا يدخل أحدهما
~~في اسم الآخر، بخلاف الأصابع والكف، فإن اسم اليد يشملهما. والثالث: أن
~~اللحيين يوجدان قبل وجود الأسنان في الخلقة، وتبقيان بعد ذهابها في حق
~~الكبير،
# PageV08P456
# ومن تقلعت أسنانه عادت، بخلاف الأصابع والكف.
### | [مسألة دية اليدين]
# (6940) مسألة: قال: (وفي اليدين الدية) أجمع أهل العلم على وجوب الدية في
~~اليدين، ووجوب نصفها في إحداهما. روي عن معاذ بن جبل - رضي الله عنه - أن
~~النبي ms4681 - صلى الله عليه وسلم - قال: «وفي اليدين الدية وفي الرجلين الدية» .
~~وفي كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي اليد خمسون من
~~الإبل» . ولأن فيها جمالا ظاهرا، ومنفعة كاملة، وليس في البدن من جنسهما
~~غيرهما، فكان فيهما الدية، كالعينين. واليد التي تجب فيها الدية من الكوع؛
~~لأن اسم اليد عند الإطلاق ينصرف إليها، بدليل أن الله تعالى لما قال
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . كان الواجب قطعهما من
~~الكوع، وكذلك التيمم يجب فيه مسح اليدين إلى الكوعين.
# فإن قطع يده من فوق الكوع، مثل أن يقطعها من المرفق، أو نصف الساعد، فليس
~~عليه إلا دية اليد. نص عليه أحمد في رواية أبي طالب. وهذا قول عطاء وقتادة
~~والنخعي وابن أبي ليلى ومالك. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. وظاهر مذهبه عند
~~أصحابه، أنه يجب مع دية اليد حكومة لما زاد؛ لأن اسم اليد لها إلى الكوع،
~~ولأن المنفعة المقصودة في اليد، من البطش والأخذ والدفع بالكف، وما زاد
~~تابع للكف، والدية تجب في قطعها من الكوع بغير خلاف، فتجب في الزائد حكومة،
~~كما لو قطعه بعد قطع الكف، قال أبو الخطاب: وهذا قول القاضي.
# ولنا، أن اليد اسم للجميع إلى المنكب، بدليل قوله تعالى. {وأيديكم إلى
~~المرافق} [المائدة: 6] . ولما نزلت آية التيمم مسحت الصحابة إلى المناكب.
~~وقال ثعلب: اليد إلى المنكب. وفي عرف الناس أن جميع ذلك يسمى يدا، فإذا
~~قطعها من فوق الكوع، فما قطع إلا يدا، فلا يلزمه أكثر من ديتها، فأما قطعها
~~في السرقة؛ فلأن المقصود يحصل به، وقطع بعض الشيء يسمى قطعا له، كما يقال:
~~قطع ثوبه. إذا قطع جانبا منه. وقولهم: إن الدية تجب في قطعها من الكوع.
~~قلنا: وكذلك تجب بقطع الأصابع منفردة، ولا يجب بقطعها من الكوع أكثر مما
~~يجب في قطع الأصابع، والذكر يجب في قطعه من أصله مثل ما يجب بقطع حشفته.
~~فأما إذا قطع اليد من الكوع، ثم قطعها من المرفق، وجب في المقطوع ثانيا
~~حكومة؛ لأنه وجبت ms4682
# PageV08P457
# عليه دية اليد بالقطع الأول، فوجبت بالثاني حكومة، كما لو قطع الأصابع ثم
~~قطع الكف، أو قطع حشفة الذكر ثم قطع بقيته، أو كما لو فعل ذلك اثنان
# (6941) فصل: فإن جنى عليها فأشلها، وجبت عليه ديتها؛ لأنه فوت منفعتها،
~~فلزمته ديتها، كما لو أعمى عينه مع بقائها، أو أخرس لسانه. وإن جنى على يده
~~فعوجها، أو نقص قوتها، أو شانها، فعليه حكومة لنقصها. وإن كسرها ثم انجبرت
~~مستقيمة، وجبت حكومة لشينها إن شانها ذلك، وإن عادت معوجة، فالحكومة أكثر؛
~~لأن شينها أكثر. وإن قال الجاني: أنا أكسرها ثم أجبرها مستقيمة. لم يمكن من
~~ذلك؛ لأنها جناية ثانية. فإن كسرها تعديا ثم جبرها فاستقامت، لم يسقط ما
~~وجب من الحكومة في اعوجاجها؛ لأن ذلك استقر حين انجبرت عوجاء، وهذه جناية
~~ثانية، والجبر الثاني لها دون الأولى، ولا يشبه هذا ما إذا ذهب ضوء عينه ثم
~~عاد؛ لأننا تبينا أن الضوء لم يذهب، وإنما حال دونه حائل، وها هنا بخلافه،
~~وتجب الحكومة في الكسر الثاني؛ لأنها جناية ثانية.
# ويحتمل أن لا تجب؛ لأنه أزال ضرر العوج منها، فكان نفعا، فأشبه ما لو جنى
~~عليه بقطع سلعة أزالها عنه.
### | [فصل كان له كفان في ذراع أو يدان على عضد وإحداهما باطشة دون الأخرى]
# (6942) فصل: فإن كان له كفان في ذراع، أو يدان على عضد، وإحداهما باطشة
~~دون الأخرى، أو إحداهما أكثر بطشا، أو في سمت الذراع والأخرى منحرفة عنه،
~~أو إحداهما تامة والأخرى ناقصة، فالأولى هي الأصلية، والأخرى زائدة، ففي
~~الأصلية ديتها والقصاص بقطعها عمدا، والأخرى زائدة فيها حكومة، سواء قطعها
~~مفردة أو قطعها مع الأصلية. وعلى قول ابن حامد، لا شيء فيها؛ لأنها عيب،
~~فهي كالسلعة في اليد. وإن استويا من كل الوجوه، فإن كانتا غير باطشتين،
~~ففيهما ثلث دية اليد أو حكومة، ولا تجب دية اليد كاملة؛ لأنهما لا نفع له
~~فيهما، فهما كاليد الشلاء.
# وإن كانتا باطشتين، ففيهما جميعا دية اليد. وهل تجب حكومة مع ذلك؟ على
~~وجهين، بناء على ms4683 أن الزائدة هل فيها حكومة أم لا؟ وإن قطع إحداهما، فلا
~~قود؛ لاحتمال أن تكون هي الزائدة، فلا تقطع الأصلية بها، وفيها نصف ما
~~فيهما إذا قطعتا لتساويهما. وإن قطع إصبعا من إحداهما، وجب أرش نصف إصبع،
~~وفي الحكومة وجهان. وإن قطع ذو اليد التي لها طرفان يدا مفردة، وجب القصاص
~~فيهما، على قول ابن حامد؛ لأن هذا نقص لا يمنع القصاص، كالسلعة في اليد.
~~وعلى قول غيره: لا يجب؛ لئلا يأخذ يدين بيد واحدة، ولا تقطع إحداهما؛ لأنا
~~لا نعرف
# PageV08P458
# الأصلية فنأخذها، ولا نأخذ زائدة بأصلية. فأما إن كان له قدمان في رجل
~~واحدة، فالحكم على ما ذكرناه في اليدين.
# فإن كانت إحدى القدمين أطول من الأخرى، وكان الطويل مساويا للرجل الأخرى،
~~فهو الأصلي، وإن كان زائدا عنها، والآخر مساو للرجل الأخرى، فهو الأصلي.
~~وإن كان له في كل رجل قدمان، يمكنه المشي على الطويلتين مشيا مستقيما، فهما
~~الأصليان، وإن لم يمكنه، فقطعا، وأمكنه المشي على القصيرتين، فهما
~~الأصليان، والآخران زائدان. وإن أشل الطويلتين، ففيهما الدية؛ لأن الظاهر
~~أنهما الأصليان، فإن قطعهما قاطع، فأمكنه المشي على القصيرتين تبين أنهما
~~الأصليان، وإن لم يمكنه، فالطويلان هما الأصليان.
### | [مسألة دية ثدي الرجل والمرأة]
# (6943) مسألة؛ قال: (وفي الثديين الدية، سواء كان من رجل أو امرأة) أما
~~ثديا المرأة، ففيهما ديتهما. لا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا، وفي الواحد
~~منهما نصف الدية. قال ابن المنذر أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن
~~في ثدي المرأة نصف الدية، وفي الثديين الدية، وممن حفظنا ذلك عنه الحسن
~~والشعبي والزهري ومكحول وقتادة ومالك والثوري والشافعي، وأصحاب الرأي. ولأن
~~فيهما جمالا ومنفعة فأشبها اليدين والرجلين.
# وفي أحدهما نصف الدية؛ لأن كل عضوين وجبت الدية فيهما، وجب في أحدهما
~~نصفها، كاليدين. وفي قطع حلمتي الثديين ديتهما. نص عليه أحمد، - رحمه الله
~~-، وروى نحو هذا الشعبي، والنخعي، والشافعي. وقال مالك، والثوري: إن ذهب
~~اللبن، وجبت ديتهما، وإلا وجبت حكومة بقدر شينه. ونحوه قال قتادة: إذا ms4684 ذهب
~~الرضاع بقطعهما، ففيهما الدية. ولنا، أنه ذهب منهما ما تذهب المنفعة
~~بذهابه، فوجبت ديتهما، كالأصابع مع الكف، وحشفة الذكر، وبيان ذهاب المنفعة
~~أن بهما يشرب الصبي ويرتضع فهما كالأصابع في الكف. وإن قطع الثديين كلهما،
~~فليس فيهما إلا دية، كما لو قطع الذكر كله. وإن حصل مع قطعهما جائفة، وجب
~~فيها ثلث الدية مع ديتهما.
# وإن حصل جائفتان، وجبت دية وثلثان. وإن ضربهما فأشلهما، ففيهما الدية،
~~كما لو أشل يديه. وإن جنى عليهما، فأذهب لبنهما من غير أن يشلهما، فقال
~~أصحابنا: فيهما حكومة. وهذا قول أصحاب الشافعي. ويحتمل أن تجب ديتهما؛ لأنه
~~ذهب بنفعهما، فأشبه ما لو أشلهما؛ وهذا ظاهر قول مالك، والثوري، وقتادة وإن
~~جنى عليهما من صغيرة ثم ولدت، فلم ينزل لها لبن، سئل أهل الخبرة، فإن
~~قالوا: إن الجناية سبب قطع اللبن، فعليه ما على من ذهب باللبن بعد وجوده.
~~وإن قالوا: ينقطع بغير الجناية. لم يجب عليه أرشه؛ لأن الأصل براءة ذمته،
~~فلا يجب فيها شيء بالشك.
# وإن جنى عليهما، فنقص لبنهما، أو جنى على ثديين ناهدين فكسرهما، أو صار
~~بهما مرض، ففيه حكومة؛ لنقصه الذي نقصهما
# PageV08P459
# (6944) فصل: فأما ثديا الرجل، وهما الثندوتان، ففيهما الدية. وبهذا قال
~~إسحاق وحكي ذلك قولا للشافعي. وقال النخعي ومالك وأصحاب الرأي وابن المنذر:
~~فيهما حكومة. وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنه ذهب بالجمال من غير منفعة، فلم
~~تجب الدية، كما لو أتلف العين القائمة واليد الشلاء. وقال الزهري: في حلمة
~~الرجل خمس من الإبل. وعن زيد بن ثابت: فيه ثمن الدية.
# ولنا، أن ما وجب فيه الدية من المرأة، وجب فيه من الرجل، كاليدين وسائر
~~الأعضاء، ولأنهما عضوان في البدن، يحصل بهما الجمال، ليس في البدن غيرهما
~~من جنسهما، فوجبت فيهما الدية كاليدين، ولأنه أذهب الجمال، فوجبت الدية،
~~كالشعور الأربعة عند أبي حنيفة، وكأذني الأصم وأنف الأخشم عند الجميع،
~~ويفارق العين القائمة؛ لأنه ليس فيها جمال كامل، ولأنها عضو قد ذهب منه ما
~~تجب فيه الدية، فلم تكمل ديته، كاليدين ms4685 إذا شلتا، بخلاف مسألتنا.
### | [مسألة دية الأليتين]
# (6945) مسألة: قال: (وفي الأليتين الدية) قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه
~~من أهل العلم يقولون: في الأليتين الدية، وفي كل واحدة منهما نصفها. منهم
~~عمرو بن شعيب والنخعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولأنهما عضوان من جنس،
~~فيهما جمال ظاهر، ومنفعة كاملة، فإنه يجلس عليهما كالوسادتين، فوجب فيهما
~~الدية، وفي إحداهما نصفها، كاليدين. والأليتان: هما ما علا وأشرف من الظهر
~~عن استواء الفخذين. وفيهما الدية إذا أخذتا إلى العظم الذي تحتهما، وفي
~~ذهاب بعضهما بقدره؛ لأن ما وجبت الدية فيه، وجب في بعضه بقدره، فإن جهل
~~المقدار، وجبت حكومة؛ لأنه نقص لم يعرف قدره.
### | [فصل دية الصلب إذا كسر فلم ينجبر]
# (6946) فصل: وفي الصلب الدية إذا كسر فلم ينجبر؛ لما روي في كتاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي الصلب الدية» . وعن سعيد بن
~~المسيب، أنه قال مضت السنة أن في الصلب الدية. وهذا ينصرف إلى سنة النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. وممن قال بذلك زيد بن ثابت وعطاء والحسن والزهري
~~ومالك وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: ليس في كسر الصلب دية؛ إلا أن يذهب
~~مشيه أو جماعه، فتجب الدية لتلك المنفعة؛ لأنه عضو لم تذهب منفعته، فلم تجب
~~فيه دية كاملة، كسائر الأعضاء.
# ولنا، الخبر، ولأنه عضو ليس في البدن مثله، فيه جمال ومنفعة، فوجبت الدية
~~فيه بمفرده، كالأنف. وإن ذهب مشيه بكسر صلبه، ففيه، الدية في قول الجميع.
~~ولا يجب أكثر من دية؛ لأنها منفعة تلزم كسر
# PageV08P460
# الصلب غالبا، فأشبه ما لو قطع رجليه. وإن لم يذهب مشيه، لكن ذهب جماعه،
~~ففيه الدية أيضا. روي ذلك عن علي - رضي الله عنه -؛ لأنه نفع مقصود، فأشبه
~~ذهاب مشيه. وإن ذهب جماعه ومشيه، وجبت ديتان، في ظاهر كلام أحمد، - رحمه
~~الله -، في رواية ابنه عبد الله؛ لأنهما منفعتان تجب الدية بذهاب كل واحدة
~~منهما منفردة، فإذا اجتمعتا وجبت ديتان، كالسمع والبصر. وعن أحمد: فيهما
~~دية واحدة؛ لأنهما نفع عضو واحد، فلم يجب ms4686 فيها أكثر من دية واحدة، كما لو
~~قطع لسانه فذهب كلامه وذوقه.
# وإن جبر صلبه، فعادت إحدى المنفعتين دون الأخرى، لم يجب إلا دية، إلا أن
~~تنقص الأخرى، فتجب حكومة لنقصها، أو تنقص من جهة أخرى، فيكون فيه حكومة
~~لذلك. وإن ادعى ذهاب جماعه، وقال رجلان من أهل الخبرة: إن مثل هذه الجناية
~~يذهب بالجماع. فالقول قول المجني عليه مع يمينه؛ لأنه لا يتوصل إلى معرفة
~~ذلك إلا من جهته. وإن كسر صلبه، فشل ذكره، اقتضى كلام أحمد، وجوب ديتين؛
~~لكسر الصلب واحدة وللذكر أخرى. وفي قول القاضي، ومذهب الشافعي، يجب في
~~الذكر دية، وحكومة لكسر الصلب. وإن أشل رجليه، ففيهما دية أيضا. وإن أذهب
~~ماءه دون جماعه، احتمل وجوب الدية. وهذا يروى عن مجاهد. قال بعض أصحاب
~~الشافعي. هو الذي يقتضيه مذهب الشافعي؛ لأنه ذهب بمنفعة مقصودة، فوجبت
~~الدية، كما لو ذهب بجماعه، أو كما لو قطع أنثييه أو رضهما. ويحتمل أن لا
~~تجب الدية كاملة؛ لأنه لم يذهب بالمنفعة كلها.
### | [مسألة دية الذكر]
# (6947) مسألة؛ قال: (وفي الذكر الدية) أجمع أهل العلم على أن في الذكر
~~الدية. «وفي كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: وفي الذكر
~~الدية» . ولأنه عضو واحد فيه الجمال والمنفعة، فكملت فيه الدية، كالأنف
~~واللسان، وفي شلله ديته؛ لأنه ذهب بنفعه وأشبه ما لو أشل لسانه. وتجب الدية
~~في ذكر الصغير والكبير، والشيخ والشاب، سواء قدر على الجماع أو لم يقدر.
~~فأما ذكر العنين، فأكثر أهل العلم على وجوب الدية فيه؛ لعموم الحديث، ولأنه
~~غير مأيوس من جماعه. وهو عضو سليم في نفسه، فكملت ديته، كذكر الشيخ.
# وذكر القاضي فيه عن أحمد روايتين؛ إحداهما، تجب فيه الدية؛ لذلك.
~~والثانية؛ لا تكمل ديته. وهو مذهب قتادة؛ لأن منفعته الإنزال والإحبال
~~والجماع، وقد عدم ذلك منه في حال الكمال، فلم تكمل ديته كالأشل، وبهذا فارق
~~ذكر الصبي والشيخ.
# PageV08P461
# واختلفت الرواية في ذكر الخصي، فعنه فيه دية كاملة. وهو قول سعيد بن عبد
~~العزيز، والشافعي وابن ms4687 المنذر؛ للخبر، ولأن منفعة الذكر الجماع، وهو باق
~~فيه. والثانية، لا تجب فيه. وهو قول مالك والثوري، وأصحاب الرأي وقتادة
~~وإسحاق؛ لما ذكرنا في ذكر العنين، ولأن المقصود منه تحصيل النسل، ولا يوجد
~~ذلك منه، فلم تكمل ديته، كالأشل، والجماع يذهب في الغالب؛ بدليل أن البهائم
~~يذهب جماعها بخصائها، والفرق بين ذكر العنين، وذكر الخصي، أن الجماع في ذكر
~~العنين أبعد منه في ذكر الخصي، واليأس من الإنزال متحقق في ذكر الخصي دون
~~ذكر العنين.
# فعلى قولنا: لا تكمل الدية في ذكر الخصي؛ إن قطع الذكر والأنثيين دفعة
~~واحدة، أو قطع الذكر، ثم قطع الأنثيين، لزمته ديتان، وإن قطع الأنثيين، ثم
~~قطع الذكر، لم يلزمه إلا دية واحدة في الأنثيين، وفي الذكر حكومة؛ لأنه ذكر
~~خصي. قال القاضي: ونص أحمد على هذا. وإن قطع نصف الذكر بالطول، ففيه نصف
~~الدية. ذكره أصحابنا. والأولى أن تجب الدية كاملة لأنه ذهب بمنفعة الجماع
~~به، فكملت ديته، كما لو أشله أو كسر صلبه فذهب جماعه.
# وإن قطع قطعة منه مما دون الحشفة، وكان البول يخرج على ما كان عليه؛ وجب
~~بقدر القطعة من جميع الذكر من الدية. وإن خرج البول من موضع القطع، وجب
~~الأكثر من حصة القطعة من الدية، أو الحكومة. وإن ثقب ذكره فيما دون الحشفة،
~~فصار البول يخرج من الثقب، ففيه حكومة؛ لذلك.
### | [مسألة دية الأنثيين]
# (6948) مسألة؛ قال: (وفي الأنثيين الدية) لا نعلم في هذا خلافا. وفي كتاب
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي البيضتين الدية» . ولأن
~~فيهما الجمال والمنفعة، فإن النسل يكون بهما، فكانت فيهما الدية، كاليدين.
~~وروى الزهري، عن سعيد بن المسيب، أنه قال: مضت السنة أن في الصلب الدية،
~~وفي الأنثيين الدية. وفي إحداهما نصف الدية، في قول أكثر أهل العلم
# وحكي عن سعيد بن المسيب، أن في اليسرى ثلثي الدية، وفي اليمنى ثلثها؛ لأن
~~نفع اليسرى أكثر؛ لأن النسل يكون بها. ولنا، أن ما وجبت الدية في شيئين
~~منه، وجب في أحدهما نصفها، ms4688 كاليدين، وسائر الأعضاء، ولأنهما ذوا عدد تجب
~~فيه الدية، فاستوت ديتهما، كالأصابع، وما ذكروه ينتقض بالأصابع والأجفان،
~~تستوي دياتها مع اختلاف نفعها، ثم يحتاج إلى إثبات ذلك الذي ذكره. وإن رض
~~أنثييه، أو أشلهما، كملت ديتهما، كما لو أشل يديه أو ذكره. وإن قطع أنثييه،
~~فذهب نسله، لم يجب أكثر من دية؛ لأن ذلك نفعهما، فلم تزدد الدية بذهابه
~~معهما، كالبصر مع ذهاب العينين، والبطش مع ذهاب الرجلين. وإن قطع إحداهما،
~~فذهب النسل، لم يجب أكثر من نصف الدية؛ لأن ذهابه غير متحقق.
# PageV08P462
### | [مسألة دية الرجلين]
# مسألة؛ قال: (وفي الرجلين الدية) أجمع أهل العلم على أن في الرجلين
~~الدية، وفي إحداهما نصفها. روي ذلك عن عمر، وعلي. وبه قال قتادة ومالك،
~~وأهل المدينة والثوري، وأهل العراق، والشافعي وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. وقد ذكرنا الحديث والمعنى فيما تقدم. وفي تفصيلها مثل ما ذكرنا من
~~التفصيل في اليدين، سواء، ومفصل الكعبين هاهنا مثل مفصل الكوعين في اليدين.
### | [فصل دية قدم الأعرج ويد الأعسم]
# (6950) فصل: وفي قدم الأعرج ويد الأعسم الدية؛ لأن العرج لمعنى في غير
~~القدم، والعسم: الاعوجاج في الرسغ. وليس ذلك عيبا في قدم ولا كف، فلم يمنع
~~ذلك كمال الدية فيهما. وذكر أبو بكر، أن في كل واحد منهما ثلث الدية، كاليد
~~الشلاء. ولا يصح؛ لأن هذين لم تبطل منفعتهما، فلم تنقص ديتهما، بخلاف اليد
~~الشلاء.
### | [مسألة دية أصابع اليدين والرجلين]
# (6951) مسألة: قال: (وفي كل إصبع من اليدين والرجلين عشر من الإبل، وفي
~~كل أنملة منها ثلث عقلها، إلا الإبهام، فإنها مفصلان، ففي كل مفصل منها خمس
~~من الإبل) هذا قول عامة أهل العلم؛ منهم عمر وعلي، وابن عباس. وبه قال
~~مسروق وعروة ومكحول والشعبي وعبد الله بن معقل، والثوري والأوزاعي ومالك
~~والشافعي وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وأصحاب الحديث.
# ولا نعلم فيه مخالفا. إلا رواية عن عمر، أنه قضى في الإبهام بثلث غرة،
~~وفي التي تليها باثنتي عشرة، وفي الوسطى بعشر، وفي التي تليها بتسع، وفي
~~الخنصر بست. وروي ms4689 عنه أنه لما أخبر بكتاب كتبه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لآل حزم: «وفي كل إصبع مما هنالك عشر من الإبل» . أخذ به وترك قوله
~~الأول. وعن مجاهد: في الإبهام خمس عشرة، وفي التي تليها ثلاث عشرة، وفي
~~التي تليها عشر، وفي التي تليها ثمان، وفي التي تليها سبع.
# ولنا ما روى ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «دية
~~أصابع اليدين والرجلين عشر من الإبل لكل إصبع.» أخرجه الترمذي، وقال: حديث
~~صحيح. ورواه أبو داود، عن أبي موسى، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. وعن
~~ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «هذه وهذه
# PageV08P463
# سواء» . يعني الإبهام والخنصر. أخرجه البخاري، وأبو داود. وفي كتاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي كل إصبع من أصابع اليدين
~~والرجلين عشر من الإبل» .
# ولأنه جنس ذو عدد تجب فيه الدية، فكان سواء في الدية، كالأسنان،
~~والأجفان، وسائر الأعضاء. ودية كل إصبع مقسومة على أناملها، وفي كل إصبع
~~ثلاث أنامل إلا الإبهام، فإنها أنملتان، ففي كل أنملة من غير الإبهام ثلث
~~عقل الإبهام ثلاثة أبعرة وثلث، وفي كل أنملة من الإبهام خمس من الإبل، نصف
~~ديتها. وحكي عن مالك، أنه قال: الإبهام أيضا ثلاث أنامل، إحداها باطنة.
~~وليس هذا بصحيح، فإن الاعتبار بالظاهر، فإن قوله - عليه السلام - «في كل
~~إصبع عشر من الإبل» . يقتضي وجوب العشر في الظاهر؛ لأنها هي الإصبع التي
~~يقع عليها الاسم دون ما بطن منها، كما أن السن التي يتعلق بها وجوب ديتها
~~هي الظاهرة من لحم اللثة دون سنخها. والحكم في أصابع اليدين والرجلين سواء؛
~~لعموم الخبر فيهما، وحصول الاتفاق عليهما.
### | [فصل دية الإصبع الزائدة]
# (6952) فصل: وفي الإصبع الزائدة حكومة. وبذلك قال الثوري، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي. وعن زيد بن ثابت، أن فيها ثلث دية الإصبع. وذكر القاضي أنه
~~قياس المذهب، على رواية إيجاب الثلث في اليد الشلاء. والأول أصح؛ لأن
~~التقدير لا يصار إليه إلا بالتوقيف، أو بمماثلته لما فيه ms4690 توقيف، وليس ذلك
~~هاهنا، لأن اليد الشلاء يحصل بها الجمال، والإصبع الزائدة لا جمال فيها في
~~الغالب، ولأن جمال اليد الشلاء لا يكاد يختلف، والإصبع الزائدة تختلف
~~باختلاف محالها وصفتها وحسنها وقبحها، فكيف يصح قياسها على اليد؟ ،.
### | [مسألة دية البطن إذا ضرب فلم يستمسك الغائط]
# (6953) مسألة: قال: (وفي البطن إذا ضرب فلم يستمسك الغائط الدية، وفي
~~المثانة إذا لم يستمسك البول الدية) وبهذا قال ابن جريج، وأبو ثور، وأبو
~~حنيفة. ولم أعلم فيه مخالفا، إلا أن ابن أبي موسى ذكر في المثانة رواية
~~أخرى، فيها ثلث الدية. والصحيح الأول؛ لأن كل واحد من هذين المحلين عضو فيه
~~منفعة كبيرة، ليس في البدن مثله، فوجب في تفويت منفعته دية كاملة، كسائر
~~الأعضاء المذكورة، فإن نفع المثانة حبس البول، وحبس البطن الغائط منفعة
~~مثلها، والنفع بهما كثير، والضرر بفواتهما عظيم، فكان في كل واحدة منهما
~~الدية، كالسمع والبصر. وإن فاتت المنفعتان بجناية واحدة، وجب على الجاني
~~ديتان، كما لو أذهب سمعه وبصره بجناية واحدة.
# PageV08P464
### | [مسألة دية ذهاب العقل]
# (6954) مسألة؛ قال: (وفي ذهاب العقل الدية) لا نعلم في هذا خلافا. وقد
~~روي ذلك عن عمر، وزيد - رضي الله عنهما -، وإليه ذهب من بلغنا قوله من
~~الفقهاء. «وفي كتاب النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: وفي العقل
~~الدية» . ولأنه أكبر المعاني قدرا، وأعظم الحواس نفعا. فإن به يتميز من
~~البهيمة، ويعرف به حقائق المعلومات، ويهتدي إلى مصالحه، ويتقي ما يضره،
~~ويدخل به في التكليف، وهو شرط في ثبوت الولايات، وصحة التصرفات، وأداء
~~العبادات، فكان بإيجاب الدية أحق من بقية الحواس، فإن نقص عقله نقصا
~~معلوما، مثل أن صار يجن يوما ويفيق يوما، فعليه من الدية بقدر ذلك؛ لأن ما
~~وجبت فيه الدية، وجب بعضها في بعضه بقدره، كالأصابع، وإن لم يعلم، مثل أن
~~صار مدهوشا، أو يفزع مما لا يفزع منه، ويستوحش إذا خلا، فهذا لا يمكن
~~تقديره، فتجب فيه حكومة.
### | [فصل أذهب عقله بجناية لا توجب أرشا]
# (6955) فصل: فإن أذهب عقله ms4691 بجناية لا توجب أرشا، كاللطمة، والتخويف، ونحو
~~ذلك، ففيه الدية لا غير. وإن أذهبه بجناية توجب أرشا، كالجراح، أو قطع عضو،
~~وجبت الدية، وأرش الجرح. وبهذا قال مالك، والشافعي في الجديد. وقال أبو
~~حنيفة، والشافعي في القديم: يدخل الأقل منهما في الأكثر، فإن كانت الدية
~~أكثر من أرش الجرح، وجبت وحدها، وإن كان أرش الجرح أكثر، كأن قطع يديه
~~ورجليه، فذهب عقله، وجبت دية الجرح، ودخلت دية العقل فيه؛ لأن ذهاب العقل
~~تختل معه منافع الأعضاء، فدخل أرشها فيه، كالموت.
# ولنا، أن هذه جناية أذهبت منفعة من غير محلها مع بقاء النفس، فلم يتداخل
~~الأرشان، كما لو أوضحه فذهب بصره أو سمعه، ولأنه لو جنى على أذنه أو أنفه،
~~فذهب سمعه أو شمه، لم يدخل أرشهما في دية الأنف والأذن، مع قربهما منهما،
~~فهاهنا أولى. وما ذكروه لا يصح؛ لأنه لو دخل أرش الجرح في دية العقل، لم
~~يجب أرشه إذا زاد على دية العقل، كما أن دية الأعضاء كلها مع القتل لا يجب
~~بها أكثر من دية النفس. ولا يصح قولهم: إن منافع الأعضاء تبطل بذهاب العقل،
~~فإن المجنون تضمن منافعه وأعضاؤه بعد ذهاب عقله بما تضمن به منافع الصحيح
~~وأعضاؤه، ولو ذهبت منافعه وأعضاؤه، لم تضمن، كما لا تضمن منافع الميت
~~وأعضاؤه، وإذا جاز أن تضمن بالجناية عليها بعد الجناية عليه، جاز ضمانها مع
~~الجناية عليه، كما لو جنى عليه فأذهب سمعه وبصره بجراحة في غير محلها.
# PageV08P465
### | [فصل جنى عليه فأذهب عقله وسمعه وبصره وكلامه]
# (6956) فصل: فإن جنى عليه، فأذهب عقله وسمعه وبصره وكلامه، وجب أربع ديات
~~مع أرش الجرح. قال أبو قلابة: رمى رجل رجلا بحجر، فذهب عقله وبصره وسمعه
~~ولسانه، فقضى فيه عمر بأربع ديات وهو حي. ولأنه أذهب منافع في كل واحدة
~~منها دية، فوجبت عليه دياتها، كما لو أذهبها بجنايات. فإن مات من الجناية،
~~لم تجب إلا دية واحدة؛ لأن ديات المنافع كلها تدخل في دية النفس، كديات
~~الأعضاء.
### | [مسألة دية صعر الوجه]
# (6957) مسألة: ms4692 قال: (وفي الصعر الدية، والصعر: أن يضربه، فيصير وجهه في
~~جانب) أصل الصعر، داء يأخذ البعير في عنقه، فيلتوي عنقه، وقول الله تعالى:
~~{ولا تصعر خدك للناس} [لقمان: 18] . أي: لا تعرض عنهم بوجهك تكبرا، كإمالة
~~وجه البعير الذي به الصعر، فمن جنى على إنسان جناية، فعوج عنقه، حتى صار
~~وجهه في جانب، فعليه دية كاملة، روي ذلك عن زيد بن ثابت.
# وقال الشافعي: ليس فيه إلا حكومة؛ لأنه إذهاب جمال من غير منفعة. ولنا ما
~~روى مكحول، عن زيد بن ثابت، أنه قال: وفي الصعر الدية. ولم يعرف له في
~~الصحابة مخالف، فكان إجماعا، ولأنه أذهب الجمال والمنفعة، فوجبت فيه دية
~~كاملة، كسائر المنافع. وقولهم: لم يذهب بمنفعته. غير صحيح؛ فإنه لا يقدر
~~على النظر أمامه، واتقاء ما يحذره إذا مشى، وإذا نابه أمر، أو دهمه عدو، لم
~~يمكنه العلم به، ولا اتقاؤه، ولا يمكنه لي عنقه ليعرف ما يريد نظره، ويتعرف
~~ما ينفعه ويضره.
### | [فصل جنى عليه فصار الالتفات عليه شاقا أو ابتلاع الماء أو غيره]
# (6958) فصل: فإن جنى عليه، فصار الالتفات عليه شاقا، أو ابتلاع الماء، أو
~~غيره، ففيه حكومة؛ لأنه لم يذهب بالمنفعة كلها، ولا يمكن تقديرها. وإن صار
~~بحيث لا يمكنه ازدراد ريقه، فهذا لا يكاد يبقى، فإن بقي مع ذلك، ففيه
~~الدية؛ لأنه تفويت منفعة ليس لها مثل في البدن.
### | [مسألة دية اليد الشلاء]
# (6959) مسألة: قال: (وفي اليد الشلاء ثلث ديتها، وكذلك العين القائمة،
~~والسن السوداء) اليد الشلاء: التي ذهب منها منفعة البطش. والعين القائمة:
~~التي ذهب بصرها وصورتها باقية كصورة الصحيحة. واختلفت الرواية عن أحمد
~~فيهما، وفي السن السوداء، فعنه، في كل واحدة ثلث ديتها. روي هذا عن عمر بن
~~الخطاب، ومجاهد. وبه قال إسحاق.
# وعن زيد بن ثابت، في العين القائمة مائة دينار. والرواية الثالثة عن
~~أحمد، في كل واحدة حكومة. وهذا قول مسروق، والزهري، ومالك، والشافعي،
# PageV08P466
# وأبي ثور، والنعمان، وابن المنذر؛ لأنه لا يمكن إيجاب دية كاملة، لكونها
~~قد ذهبت منفعتها، ولا ms4693 مقدر فيها، فتجب الحكومة فيها، كاليد الزائدة. ولنا،
~~ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: «قضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في العين القائمة السادة لمكانها بثلث الدية، وفي اليد الشلاء
~~إذا قطعت ثلث ديتها، وفي السن السوداء إذا قلعت ثلث ديتها.» رواه النسائي،
~~وأخرجه أبو داود في العين وحدها مختصرا.
# وقول عمر - رضي الله عنه - رواه قتادة عن خلاس، عن عبد الله بن بريدة، عن
~~يحيى بن يعمر، عن ابن عباس، أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - قضى في
~~العين القائمة إذا خسفت، واليد الشلاء إذا قطعت، والسن السوداء إذا كسرت،
~~ثلث دية كل واحدة منهن. ولأنها كاملة الصورة، فكان فيها مقدر كالصحيحة،
~~وقولهم: لا يمكن إيجاب مقدر. ممنوع؛ فإنا قد ذكرنا التقدير وبيناه. (6960)
~~فصل: قال القاضي: قول أحمد، - رحمه الله -: في السن السوداء، ثلث ديتها.
~~محمول على سن ذهبت منفعتها، بحيث لا يمكنه أن يعض بها الأشياء، أو كانت
~~تفتتت، فأما إن كانت منفعتها باقية، ولم يذهب منها إلا لونها، ففيها كمال
~~ديتها، سواء قلت منفعتها، بأن عجز عن عض الأشياء الصلبة بها أو لم يعجز؛
~~لأنها باقية المنفعة، فكملت ديتها، كسائر الأعضاء، وليس على من سودها إلا
~~حكومة.
# وهذا مذهب الشافعي. والصحيح من مذهب أحمد ما يوافق ظاهر كلامه؛ لظاهر
~~الأخبار، وقضاء عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وقول أكثر أهل العلم، ولأنه
~~ذهب جمالها بتسويدها، فكملت ديتها على من سودها، كما لو سود وجهه. ولم يجب
~~على متلفها أكثر من ثلث ديتها كاليد الشلاء وكالسن إذا كانت بيضاء فانقلعت،
~~ونبت مكانها سوداء، لمرض فيها، فإن القاضي وأصحاب الشافعي، سلموا أنها لا
~~تكمل ديتها.
### | [فصل نبتت أسنان صبي سوداء ثم ثغر ثم عادت سوداء]
# (6961) فصل: فإن نبتت أسنان صبي سوداء ثم ثغر ثم عادت سوداء، فديتها
~~تامة؛ لأن هذا جنس خلق على هذه الصورة، فأشبه من خلق أسود الجسم والوجه
~~جميعا. وإن نبتت أولا بيضاء، ثم ثغر، ثم عادت سوداء، سئل أهل ms4694 الخبرة، فإن
~~قالوا: ليس السواد لعلة ولا مرض، ففيها أيضا كمال ديتها، وإن قالوا: ذلك
~~لمرض فيها. فعلى قالعها ثلث ديتها، أو حكومة. وقد سلم القاضي، وأصحاب
~~الشافعي الحكم في هذه الصورة، وهو حجة عليهم فيما خالفوا فيه. ويحتمل أن
~~يكون الحكم فيما إذا كانت سوداء من ابتداء
# PageV08P467
# الخلقة هكذا؛ لأن المرض قد يكون في فيه من ابتداء خلقته، فيثبت حكمه في
~~بعض ديتها، كما لو كان طارئا.
### | [فصل دية لسان الأخرس]
# فصل: وفي لسان الأخرس روايتان أيضا، كالروايتين في اليد الشلاء. وكذلك كل
~~عضو ذهبت منفعته، وبقيت صورته، كالرجل الشلاء، والإصبع والذكر إذا كان أشل،
~~وذكر الخصي والعنين إذا قلنا: لا تكمل ديتهما. وأشباه هذا، فكله يخرج على
~~الروايتين؛ إحداهما؛ فيه ثلث ديته. والأخرى، حكومة.
### | [فصل دية اليد أو الرجل أو الإصبع أو السن الزوائد]
# (6963) فصل: فأما اليد أو الرجل أو الإصبع أو السن الزوائد، ونحو ذلك،
~~فليس فيه إلا حكومة. وقال القاضي: هذا في معنى اليد الشلاء، فتكون على
~~قياسها، يخرج على الروايتين. والذي ذكرناه أصح؛ لأنه لا تقدير في هذا، ولا
~~هو في معنى المقدر، ولا يصح قياس هذا على العضو الذي ذهبت منفعته وبقي
~~جماله؛ لأن هذه الزوائد لا جمال فيها، إنما هي شين في الخلقة، وعيب يرد به
~~المبيع، وتنقص به القيمة، فكيف يصح قياسه على ما يحصل به الجمال؟ ثم لو حصل
~~به جمال ما، لكنه يخالف جمال العضو الذي يحصل به تمام الخلقة، ويختلف في
~~نفسه اختلافا كثيرا، فوجبت فيه الحكومة. ويحتمل أن لا يجب فيه شيء؛ لما
~~ذكرنا.
### | [فصل دية قطع الذكر بعد حشفته وقطع الكف بعد أصابعه]
# (6964) فصل: واختلفت الرواية في قطع الذكر بعد حشفته، وقطع الكف بعد
~~أصابعه؛ فروى أبو طالب عن أحمد، فيه ثلث ديته، وكذلك شحمة الأذن. وعن أحمد
~~في ذلك كله حكومة. والصحيح في هذا، أن فيه حكومة؛ لعدم التقدير فيه،
~~وامتناع قياسه على ما فيه تقدير، لأن الأشل بقيت صورته، وهذا لم تبق صورته،
~~إنما بقي ms4695 بعض ما فيه الدية، أو أصل ما فيه الدية. فأما قطع الذراع بعد قطع
~~الكف، والساق بعد قطع القدم، فينبغي أن تجب الحكومة فيه، وجها واحدا؛ لأن
~~إيجاب ثلث دية اليد فيه، يفضي إلى أن يكون الواجب فيه مع بقاء الكف والقدم
~~وذهابهما واحدا، مع تفاوتهما وعدم النص فيهما. والله أعلم.
# PageV08P468
### | [مسألة دية إسكتي المرأة]
# (6965) مسألة: قال: (وفي إسكتي المرأة الدية) الإسكتان: هما اللحم المحيط
~~بالفرج من جانبيه، إحاطة الشفتين بالفم. وأهل اللغة يقولون: الشفران حاشيتا
~~الإسكتين، كما أن أشفار العين أهدابها. وفيهما دية المرأة إذا قطعا. وبهذا
~~قال الشافعي. وقاله الثوري، إذا لم يقدر على جماعها. وقضى به محمد بن سفيان
~~إذا بلغ العظم؛ لأن فيهما جمالا ومنفعة، وليس في البدن غيرهما من جنسهما،
~~فوجبت فيهما الدية، كسائر ما فيه منه شيئان، وفي إحداهما نصف الدية، كما
~~ذكرنا في غيرهما.
# وإن جنى عليهما فأشلهما، وجبت ديتهما، كما لو جنى على شفتيه فأشلهما. ولا
~~فرق بين كونهما غليظتين أو دقيقتين، قصيرتين أو طويلتين، من بكر أو ثيب، أو
~~صغيرة أو كبيرة، مخفوضة أو غير مخفوضة؛ لأنهما عضوان فيهما الدية، فاستوى
~~فيهما جميع ما ذكرنا، كسائر أعضائها، ولا فرق بين الرتقاء وغيرها؛ لأن
~~الرتق عيب في غيرهما، فلم ينقص ديتهما، كما أن الصمم لم ينقص دية الأذنين.
~~والخفض: هو الختان في حق المرأة.
### | [فصل دية ركب المرأة]
# (6966) فصل: وفي ركب المرأة حكومة، وهو عانة المرأة، وكذلك في عانة
~~الرجل؛ لأنه لا مقدر فيه، ولا هو نظير لما قدر فيه، فإن أخذ منه شيء مع فرج
~~المرأة أو ذكر الرجل، ففيه الحكومة مع الدية، كما لو أخذ مع الأنف والشفتين
~~شيء من اللحم الذي حولهما.
### | [مسألة دية موضحة الحر]
# (6967) مسألة: قال (وفي موضحة الحر خمس من الإبل، سواء كان من رجل أو
~~امرأة، والموضحة في الرأس والوجه سواء، وهي التي تبرز العظم) هذه من شجاج
~~الرأس أو الوجه، وليس في الشجاج ما فيه قصاص سواها، ولا يجب المقدر في أقل
~~منها، وهي ms4696 التي تصل إلى العظم، سميت موضحة؛ لأنها أبدت وضح العظم، وهو
~~بياضه.
# وأجمع أهل العلم على أن أرشها مقدر. قاله ابن المنذر. وفي كتاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي الموضحة خمس من الإبل» .
# وروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «في المواضح خمس خمس» . رواه أبو داود، والنسائي، والترمذي، وقال:
~~حديث حسن.
# وقول الخرقي:
# PageV08P469
# في موضحة الحر. يحترز به من موضحة العبد. وقوله: سواء كان من رجل أو
~~امرأة. يعني أنهما لا يختلفان في أرش الموضحة؛ لأنها دون ثلث الدية، وهما
~~يستويان فيما دون الثلث، ويختلفان فيما زاد.
# وعند الشافعي أن موضحة المرأة على النصف من موضحة الرجل، بناء على أن
~~جراح المرأة على النصف من جراح الرجل في الكثير والقليل. وسنذكر ذلك في
~~موضعه، إن شاء الله تعالى. وعموم الحديث الذي رويناه هاهنا حجة عليه، وفيه
~~كفاية. وأكثر أهل العلم على أن الموضحة في الرأس والوجه سواء. روي ذلك عن
~~أبي بكر، وعمر - رضي الله عنهما -. وبه قال شريح، ومكحول، والشعبي،
~~والنخعي، والزهري، وربيعة، وعبيد الله بن الحسن، وأبو حنيفة، والشافعي،
~~وإسحاق.
# وروي عن سعيد بن المسيب، أنه قال: تضعف موضحة الوجه على موضحة الرأس،
~~فيجب في موضحة الوجه عشر من الإبل؛ لأن شينها أكثر. وذكره القاضي رواية عن
~~أحمد. وموضحة الرأس يسترها الشعر والعمامة. وقال مالك: إذا كانت في الأنف
~~أو في اللحي الأسفل، ففيها حكومة؛ لأنها تبعد عن الدماغ، فأشبهت موضحة سائر
~~البدن. ولنا عموم الأحاديث، وقول أبي بكر، وعمر - رضي الله عنهما -:
~~الموضحة في الرأس والوجه سواء. ولأنها موضحة، فكان أرشها خمسا من الإبل،
~~كغيرها مما سلموه، ولا عبرة بكثرة الشين، بدليل التسوية بين الصغيرة
~~والكبيرة.
# وما ذكروه لمالك لا يصح؛ فإن الموضحة في الصدر أكثر ضررا، وأقرب إلى
~~القلب، ولا مقدر فيها. وقد روي عن أحمد، - رحمه الله -، أنه قال: موضحة
~~الوجه أحرى أن يزاد في ديتها. وليس معنى هذا أنه ms4697 يجب فيها أكثر والله أعلم،
~~إنما معناه أنها أولى بإيجاب الدية، فإنه إذا وجب في موضحة الرأس مع قلة
~~شينها واستتارها بالشعر وغطاء الرأس، خمس من الإبل، فلأن يجب ذلك في الوجه
~~الظاهر، الذي هو مجمع المحاسن، وعنوان الجمال أولى. وحمل كلام أحمد على هذا
~~أولى من حمله على ما يخالف الخبر والأثر وقول أكثر أهل العلم، ومصيره إلى
~~التقدير بغير توقيف، ولا قياس صحيح.
# (6968) فصل: ويجب أرش الموضحة في الصغيرة والكبيرة، والبارزة والمستورة
~~بالشعر؛ لأن اسم الموضحة يشمل الجميع. وحد الموضحة ما أفضى إلى العظم، ولو
~~بقدر إبرة. ذكره ابن القاسم، والقاضي. فإن شجه في رأسه شجة، بعضها موضحة،
~~وبعضها دون الموضحة، لم يلزمه أكثر من أرش موضحة؛ لأنه لو أوضح الجميع لم
~~يلزمه أكثر من أرش موضحة، فلأن لا يلزمه في الإيضاح في البعض أكثر من ذلك
~~أولى، وهكذا لو شجه شجة بعضها هاشمة، وباقيها دونها، لم يلزمه أكثر من أرش
~~هاشمة، وإن كانت منقلة وما دونها، أو مأمومة. وما دونها، فعليه أرش منقلة
~~أو مأمومة؛ لما ذكرنا.
# PageV08P470
# (6969) فصل: وليس في موضحة غير الرأس والوجه مقدر، في قول أكثر أهل
~~العلم؛ منهم إمامنا، ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. قال
~~ابن عبد البر: ولا يكون في البدن موضحة. يعني ليس فيها مقدر. قال: وعلى ذلك
~~جماعة العلماء إلا الليث بن سعد، قال: الموضحة تكون في الجسد أيضا. وقال
~~الأوزاعي في جراحة الجسد على النصف من جراحة الرأس. وحكي نحو ذلك عن عطاء
~~الخراساني، قال: في الموضحة في سائر الجسد خمسة وعشرون دينارا. ولنا، أن
~~اسم الموضحة إنما يطلق على الجراحة المخصوصة في الوجه والرأس، وقول
~~الخليفتين الراشدين: الموضحة في الوجه والرأس سواء.
# يدل على أن باقي الجسد بخلافه، ولأن الشين فيما في الرأس والوجه أكثر
~~وأخطر مما في سائر البدن، فلا يلحق به، ثم إيجاب ذلك في سائر البدن يفضي
~~إلى أن يجب في موضحة العضو أكثر من ديته، مثل أن يوضح أنملة ديتها ثلاثة
~~وثلث، ودية الموضحة ms4698 خمسة. وأما قول الأوزاعي وعطاء الخراساني، فتحكم لا نص
~~فيه، ولا قياس يقتضيه، فيجب اطراحه.
### | [فصل أوضحه في رأسه وجر السكين إلى قفاه]
# (6970) فصل: وإن أوضحه في رأسه، وجر السكين إلى قفاه، فعليه أرش موضحة،
~~وحكومة لجرح القفا؛ لأن القفا ليس بموقع للموضحة. وإن أوضحه في رأسه، ومدها
~~إلى وجهه، فعلى وجهين؛ أحدهما، أنها موضحة واحدة؛ لأن الوجه والرأس سواء في
~~الموضحة، فصار كالعضو الواحد. والثاني؛ هما موضحتان؛ لأنه أوضحه في عضوين،
~~فكان لكل واحد منهما حكم نفسه، كما لو أوضحه في رأسه ونزل إلى القفا.
### | [فصل أوضحه في رأسه موضحتين بينهما حاجز]
# (6971) فصل: وإن أوضحه في رأسه موضحتين، بينهما حاجز، فعليه أرش موضحتين؛
~~لأنهما موضحتان. فإن أزال الحاجز الذي بينهما، وجب أرش موضحة واحدة؛ لأنه
~~صار الجميع بفعله موضحة، فصار كما لو أوضح الكل من غير حاجز يبقى بينهما.
~~وإن اندملتا، ثم أزال الحاجز بينهما، فعليه أرش ثلاث مواضح؛ لأنه استقر
~~عليه أرش الأوليين بالاندمال، ثم لزمته دية الثالثة. وإن تآكل ما بينهما
~~قبل اندمالهما فزال، لم يلزمه أكثر من أرش واحدة؛ لأن سراية فعله كفعله.
~~وإن اندملت إحداهما وزال الحاجز بفعله، أو سراية الأخرى، فعليه أرش
~~موضحتين.
# وإن أزال الحاجز أجنبي، فعلى الأول أرش موضحتين، وعلى الثاني أرش موضحة؛
~~لأن فعل أحدهما لا ينبني على فعل الآخر، فانفرد كل واحد منهما بحكم جنايته.
~~وإن أزاله المجني عليه، وجب على الأول أرش موضحتين؛ لأن ما وجب بجنايته لا
~~يسقط بفعل غيره. فإن اختلفا،
# PageV08P471
# فقال الجاني: أنا شققت ما بينهما. وقال المجني عليه: بل أنا. أو: أزالها
~~آخر سواك، فالقول قول المجني عليه؛ لأن سبب أرش موضحتين قد وجد. والجاني
~~يدعي زواله، والمجني عليه ينكره، والقول قول المنكر، والأصل معه.
# وإن أوضح موضحتين، ثم قطع اللحم الذي بينهما في الباطن، وترك الجلد الذي
~~فوقهما ففيها وجهان؛ أحدهما، يلزمه أرش موضحتين؛ لانفصالهما في الظاهر.
~~والثاني: أرش موضحة؛ لاتصالهما في الباطن. وإن جرحه جراحا واحدة، وأوضحه في
~~طرفيها، وباقيها دون الموضحة، ففيه ms4699 أرش موضحتين، لأن ما بينهما ليس بموضحة.
### | [مسألة الدية في الهاشمة]
# (6972) مسألة: قال: (وفي الهاشمة عشر من الإبل، وهي التي توضح العظم
~~وتهشمه) الهاشمة: هي التي تتجاوز الموضحة، فتهشم العظم، سميت هاشمة؛ لهشمها
~~العظم. ولم يبلغنا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فيها تقدير، وأكثر من
~~بلغنا قوله من أهل العلم، على أن أرشها مقدر بعشر من الإبل. روى ذلك قبيصة
~~بن ذؤيب، عن زيد بن ثابت. وبه قال قتادة، والشافعي، والعنبري، ونحوه قال
~~الثوري، وأصحاب الرأي، إلا أنهم قدروها بعشر الدية من الدراهم، وذلك على
~~قولهم ألف درهم.
# وكان الحسن لا يوقت فيها شيئا. وحكي عن مالك، أنه قال: لا أعرف الهاشمة،
~~لكن في الإيضاح خمس، وفي الهشم حكومة. قال ابن المنذر: النظر يدل على قول
~~الحسن؛ إذ لا سنة فيها ولا إجماع، ولأنه لم ينقل فيها عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - تقدير، فوجبت فيها الحكومة، كما دون الموضحة. ولنا، قول زيد،
~~ومثل ذلك الظاهر أنه توقيف، ولأنه لم نعرف له مخالفا في عصره، فكان إجماعا.
~~ولأنها شجة فوق الموضحة تختص باسم، فكان فيها مقدر كالمأمومة.
# (6973) فصل: والهاشمة في الرأس والوجه خاصة، على ما ذكرنا في الموضحة.
~~وإن هشمه هاشمتين. بينهما حاجز، ففيهما عشرون من الإبل، على ما ذكرنا في
~~الموضحة من التفصيل. وتستوي الهاشمة الصغيرة والكبيرة. وإن شجه شجة، بعضها
~~موضحة، وبعضها هاشمة، وبعضها سمحاق، وبعضها متلاحمة، وجب أرش الهاشمة؛ لأنه
~~لو كان جميعها هاشمة، أجزأ أرشها، ولو انفرد القدر المهشوم، وجب أرشها، فلا
~~ينقص ذلك بما إذا زاد من الأرش في غيرها.
# وإن ضرب رأسه، فهشم العظم، ولم يوضحه، لم تجب دية الهاشمة. بغير خلاف؛
~~لأن الأرش المقدر وجب في هاشمة يكون معها موضحة، وفي الواجب فيها وجهان؛
# PageV08P472
# أحدهما؛ فيها خمس من الإبل؛ لأنه لو أوضح وكسر، لوجبت عشر؛ خمس في
~~الإيضاح، وخمس في الكسر، فإذا وجد الكسر دون الإيضاح، وجب خمس. والثاني:
~~تجب حكومة؛ لأنه كسر عظم لا جرح معه، فأشبه كسر قصبة الأنف. (6974) فصل: ms4700
~~فإن أوضحه موضحتين، هشم العظم في كل واحدة منهما، واتصل الهشم في الباطن،
~~فهما هاشمتان؛ لأن الهشم إنما يكون تبعا للإيضاح، فإذا كانتا موضحتين، كان
~~الهشم هاشمتين، بخلاف الموضحة، فإنها ليست تبعا لغيرها، فافترقا.
### | [مسألة الدية في المنقلة]
# مسألة: قال: (وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل، وهي التي توضح وتهشم وتسطو
~~حتى تنقل عظامها) المنقلة: زائدة على الهاشمة، وهي التي تكسر العظام
~~وتزيلها عن مواضعها، فيحتاج إلى نقل العظم ليلتئم. وفيها خمس عشرة من
~~الإبل. بإجماع من أهل العلم. حكاه ابن المنذر. وفي كتاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعمرو بن حزم: «وفي المنقلة خمس عشرة من الإبل.» وفي تفصيلها
~~ما في تفصيل الموضحة والهاشمة، على ما مضى.
### | [مسألة الدية في المأمومة]
# (6976) مسألة: قال: (وفي المأمومة ثلث الدية، وهي التي تصل إلى جلدة
~~الدماغ، وفي الآمة مثل ما في المأمومة) المأمومة والآمة شيء واحد. قال ابن
~~عبد البر: أهل العراق يقولون لها: الآمة. وأهل الحجاز: المأمومة. وهي
~~الجراحة الواصلة إلى أم الدماغ؛ سميت أم الدماغ؛ لأنها تحوطه وتجمعه، فإذا
~~وصلت الجراحة إليها سميت آمة ومأمومة. يقال: أم الرجل آمة ومأمومة، وأرشها
~~ثلث الدية. في قول عامة أهل العلم، إلا مكحولا. فإنه قال: إن كانت عمدا.
~~ففيها ثلثا الدية، وإن كانت خطأ ففيها ثلثها.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في كتاب عمرو بن حزم: «وفي
~~المأمومة ثلث الدية» وعن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل
~~ذلك. وروي نحوه عن علي. ولأنها شجة فلم يختلف أرشها بالعمد والخطإ في
~~المقدار، كسائر الشجاج. (6977) فصل: وإن خرق جلدة الدماغ، فهي الدامغة.،
~~وفيها ما في المأمومة. قال القاضي: لم يذكر أصحابنا الدامغة،
# PageV08P473
# لمساواتها المأمومة في أرشها، وقيل: فيها مع ذلك حكومة؛ لخرق جلدة
~~الدماغ. ويحتمل أنهم تركوا ذكرها لكونها لا يسلم صاحبها في الغالب.
### | [فصل أوضحه رجل ثم هشمه الثاني ثم جعلها الثالث منقلة ثم جعلها الرابع مأمومة]
# (6978) فصل: فإن أوضحه رجل، ثم هشمه الثاني، ثم جعلها الثالث منقلة، ثم ms4701
~~جعلها الرابع مأمومة، فعلى الأول أرش موضحته، وعلى الثاني خمس تمام أرش
~~الهاشمة، وعلى الثالث خمس، تمام أرش المنقلة، وعلى الرابع ثمانية عشر وثلث،
~~تمام أرش المأمومة.
### | [مسألة الدية في الجائفة]
# (6979) مسألة؛ قال: (وفي الجائفة ثلث الدية، وهي التي تصل إلى الجوف)
~~وهذا قول عامة أهل العلم، منهم أهل المدينة، وأهل الكوفة، وأهل الحديث،
~~وأصحاب الرأي، إلا مكحولا، قال فيها: في العمد ثلثا الدية. ولنا، قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في كتاب عمرو بن حزم: «وفي الجائفة ثلث الدية» .
~~وعن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مثل ذلك. ولأنها جراحة فيها
~~مقدر، فلم يختلف قدر أرشها بالعمد والخطإ، كالموضحة، ولا نعلم في جراح
~~البدن الخالية عن قطع الأعضاء وكسر العظام مقدرا غير الجائفة، والجائفة: ما
~~وصل إلى الجوف من بطن، أو ظهر، أو صدر، أو ثغرة نحر، أو ورك، أو غيره.
# وذكر ابن عبد البر، أن مالكا، وأبا حنيفة، والشافعي، والبتي، وأصحابهم،
~~اتفقوا على أن الجائفة لا تكون إلا في الجوف. قال ابن القاسم: الجائفة ما
~~أفضى إلى الجوف ولو بمغرز إبرة، فأما إن خرق شدقه. فوصل إلى باطن الفم،
~~فليس بجائفة؛ لأن داخل الفم حكمه حكم الظاهر، لا حكم الباطن. وإن طعنه في
~~وجنته، فكسر العظم. ووصل إلى فيه، فليس بجائفة؛ لما ذكرنا. وقال الشافعي،
~~في أحد قوليه: هو جائفة؛ لأنه قد وصل إلى جوف. وهذا ينتقض بما إذا خرق
~~شدقه. فعلى هذا يكون عليه دية هاشمة، لكسر العظم، وفيما زاد حكومة.
# وإن جرحه في أنفه فأنفذه، فهو كما لو جرحه في وجنته فأنقذه إلى فيه، في
~~الحكم والخلاف. وإن جرحه في ذكره، فوصل إلى مجرى البول من الذكر، فليس
~~بجائفة؛ لأنه ليس بجوف يخاف التلف من الوصول إليه، بخلاف غيره.
### | [فصل أجافه جائفتين بينهما حاجز]
# (6980) فصل: وإن أجافه جائفتين، بينهما حاجز، فعليه ثلثا الدية. وإن خرق
~~الجاني ما بينهما، أو ذهب بالسراية، صار جائفة واحدة، فيها ثلث الدية لا
~~غير. وإن خرق ما بينهما أجنبي، ms4702 أو المجني عليه، فعلى الأول ثلثا الدية،
~~وعلى
# PageV08P474
# الأجنبي الثاني ثلثها، ويسقط ما قابل فعل المجني عليه. وإن احتاج إلى خرق
~~ما بينهما للمداواة، فخرقها المجني عليه أو غيره بأمره، أو خرقها ولي
~~المجني عليه لذلك، أو الطبيب بأمره، فلا شيء في خرق الحاجز، وعلى الأول
~~ثلثا الدية.
# وإن أجافه رجل، فوسعها آخر، فعلى كل واحد منهما أرش جائفة؛ لأن فعل كل
~~واحد منهما لو انفرد كان جائفة، فلا يسقط حكمه بانضمامه إلى فعل غيره، لأن
~~فعل الإنسان لا ينبني على فعل غيره. وإن وسعها الطبيب بإذنه، أو إذن وليه
~~لمصلحته، فلا شيء عليه. وإن وسعها جان آخر، في الظاهر دون الباطن، أو في
~~الباطن دون الظاهر، فعليه حكومة؛ لأن جنايته لم تبلغ الجائفة. وإن أدخل
~~السكين في الجائفة ثم أخرجها، عزر، ولا أرش عليه. وإن كان قد خاطها، فجاء
~~آخر، فقطع الخيوط، وأدخل السكين فيها قبل أن تلتحم، عزر أشد من التعزير
~~الأول الذي قبله، وغرمه ثمن الخيوط وأجرة الخياط، ولم يلزمه أرش جائفة؛
~~لأنه لم يجفه.
# وإن فعل ذلك بعد التحامها، فعليه أرش الجائفة وثمن الخيوط؛ لأنه
~~بالالتحام عاد إلى الصحة، فصار كالذي لم يجرح. وإن التحم بعضها دون بعض،
~~ففتق ما التحم، فعليه أرش جائفة؛ لما ذكرنا. وإن فتق غير ما التحم عليه،
~~فليس عليه أرش الجائفة، وحكمه حكم من فعل مثل فعله قبل أن يلتحم منها شيء.
~~وإن فتق بعض ما التحم في الظاهر دون الباطن، أو الباطن دون الظاهر، فعليه
~~حكومة، كما لو وسع جرحه كذلك.
### | [فصل جرح فخذه ومد السكين حتى بلغ الورك فأجاف فيه]
# (6981) فصل: وإن جرح فخذه، ومد السكين حتى بلغ الورك، فأجاف فيه، أو جرح
~~الكتف، وجر السكين حتى بلغ الصدر، فأجافه فيه، فعليه أرش الجائفة وحكومة في
~~الجراح؛ لأن الجراح في غير موضع الجائفة، فانفردت بالضمان، كما لو أوضحه في
~~رأسه وجر السكين حتى بلغ القفا، فإنه يلزمه أرش موضحة وحكومة لجرح القفا.
### | [فصل أدخل حديدة أو خشبة أو يده ms4703 في دبر إنسان فخرق حاجزا في الباطن.]
# (6982) فصل: فإن أدخل حديدة أو خشبة أو يده، في دبر إنسان، فخرق حاجزا في
~~الباطن، فعليه حكومة، ولا يلزمه أرش جائفة؛ لأن الجائفة ما خرقت من الظاهر
~~إلى الجوف، وهذه بخلافه. وكذلك لو أدخل السكين في جائفة إنسان، فخرق شيئا
~~في الباطن، فليس ذلك بجائفة؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة جرحه في جوفه فخرج من الجانب الآخر]
# (6983) مسألة؛ قال: (فإن جرحه في جوفه، فخرج من الجانب الآخر، فهما
~~جائفتان) هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم عطاء، ومجاهد، وقتادة، ومالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. قال
# PageV08P475
# ابن عبد البر: لا أعلمهم يختلفون في ذلك. وحكي عن بعض أصحاب الشافعي، أنه
~~قال: هي جائفة واحدة. وحكي أيضا عن أبي حنيفة؛ لأن الجائفة هي التي تنفذ من
~~ظاهر البدن إلى الجوف، وهذه الثانية إنما نفذت من الباطن إلى الظاهر.
# ولنا، ما روى سعيد بن المسيب، أن رجلا رمى رجلا بسهم، فأنفذه، فقضى أبو
~~بكر - رضي الله عنه - بثلثي الدية. ولا مخالف له، فيكون إجماعا. أخرجه سعيد
~~بن منصور في " سننه ". وروي عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن عمر -
~~رضي الله عنه - قضى في الجائفة إذا نفذت الجوف، بأرش جائفتين. لأنه أنفذه
~~من موضعين، فكان جائفتين كما لو أنفذه بضربتين. وما ذكروه غير صحيح، فإن
~~الاعتبار بوصول الجرح إلى الجوف، لا بكيفية إيصاله، إذ لا أثر لصورة الفعل
~~مع التساوي في المعنى، ولأن ما ذكروه من الكيفية ليس بمذكور في خبر، وإنما
~~العادة في الغالب وقوع الجائفة هكذا، فلا يعتبر، كما أن العادة في الغالب
~~حصولها بالحديد، ولو حصلت بغيره لكانت جائفة. ثم ينتقض ما ذكروه بما لو
~~أدخل يده في جائفة إنسان، فخرق بطنه من موضع آخر، فإنه يلزمه أرش جائفة
~~بغير خلاف نعلمه. وكذلك يخرج فيمن أوضح إنسانا في رأسه، ثم أخرج رأس السكين
~~من موضع آخر، فهي موضحتان. فإن هشمه هاشمة لها مخرجان، فهي هاشمتان. وكذلك
~~ما أشبهه.
### | [فصل أدخل إصبعه في فرج بكر فأذهب ms4704 بكارتها]
# (6984) فصل: فإن أدخل إصبعه في فرج بكر، فأذهب بكارتها، فليس بجائفة، لأن
~~ذلك ليس بجوف.
### | [مسألة وطئ زوجته وهي صغيرة ففتقها]
# (6985) مسألة؛ قال: (ومن وطئ زوجته، وهي صغيرة، ففتقها، لزمه ثلث الدية)
~~. معنى الفتق، خرق ما بين مسلك البول والمني. وقيل: بل معناه خرق ما بين
~~القبل والدبر، إلا أن هذا بعيد؛ لأنه يبعد أن يذهب بالوطء ما بينهما من
~~الحاجز، فإنه حاجز غليظ قوي. والكلام في هذه المسألة: في فصلين؛ (6986)
~~الفصل الأول، في أصل وجوب الضمان. والثاني: في قدره: أما الأول، فإن الضمان
~~إنما يجب بوطء الصغيرة أو النحيفة التي لا تحمل الوطء، دون الكبيرة
~~المحتملة له. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: يجب الضمان في الجميع؛ لأنه جناية، فيجب الضمان به، كما لو
~~كان في أجنبية. ولنا، أنه وطء مستحق، فلم يجب ضمان ما تلف به كالبكارة،
~~ولأنه فعل مأذون فيه ممن يصح إذنه، فلم يضمن ما تلف بسرايته، كما لو أذنت
~~في مداواتها بما يفضي إلى ذلك، وكقطع السارق، أو استيفاء القصاص، وعكسه
~~الصغيرة والمكرهة على الزنا.
# PageV08P476
# إذا ثبت هذا، فإنه يلزمه المهر المسمى في النكاح، مع أرش الجناية، ويكون
~~أرش الجناية في ماله، إن كان عمدا محضا، وهو أن يعلم أنها لا تطيقه، وأن
~~وطأه يفضيها.
# فأما إن لم يعلم ذلك، وكان مما يحتمل أن لا يفضي إليه، فهو عمد الخطإ،
~~فيكون على عاقلته، إلا على قول من قال: إن العاقلة لا تحمل عمد الخطإ، فإنه
~~يكون في ماله.
# (6987) الفصل الثاني: في قدر الواجب، وهو ثلث الدية. وبهذا قال قتادة،
~~وأبو حنيفة. وقال الشافعي: تجب الدية كاملة. وروي ذلك عن عمر بن عبد
~~العزيز؛ لأنه أتلف منفعة الوطء، فلزمته الدية، كما لو قطع إسكتيها. ولنا،
~~ما روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قضى في الإفضاء بثلث الدية.
~~ولم نعرف له في الصحابة مخالفا. ولأن هذه جناية تخرق الحاجز بين مسلك البول
~~والذكر، فكان موجبها ثلث الدية، كالجائفة. ولا نسلم أنها تمنع الوطء، ms4705 وأما
~~قطع الإسكتين، فإنما أوجب الدية؛ لأنه قطع عضوين فيهما نفع وجمال، فأشبه
~~قطع الشفتين.
# (6988) فصل: وإن استطلق بولها مع ذلك، لزمته دية من غير زيادة. وبهذا قال
~~أبو حنيفة. وقال الشافعي: تجب دية وحكومة؛ لأنه فوت منفعتين، فلزمه أرشهما،
~~كما لو فوت كلامه وذوقه. ولنا، أنه أتلف عضوا واحدا، فلم يفت غير منافعه،
~~فلم يضمنه بأكثر من دية واحدة، كما لو قطع لسانه فذهب ذوقه وكلامه. وما
~~قاله لا يصح؛ لأنه لو أوجب دية المنفعتين، لأوجب ديتين؛ لأن استطلاق البول
~~موجب الدية، والإفضاء عنده موجب الدية منفردا، ولم يقل به، وإنما أوجب
~~الحكومة، ولم يوجد مقتضيها، فإننا لا نعلم أحدا أوجب في الإفضاء حكومة.
# (6989) فصل: وإن اندمل الحاجز، وانسد، وزال الإفضاء، لم يجب ثلث الدية،
~~ووجبت حكومة، لجبر ما حصل من النقص.
### | [فصل أكره امرأة على الزنى فأفضاها]
# (6990) فصل: وإن أكره امرأة على الزنى، فأفضاها، لزمه ثلث ديتها، ومهر
~~مثلها؛ لأنه حصل بوطء غير مستحق، ولا مأذون فيه، فلزمه ضمان ما أتلف به،
~~كسائر الجنايات. وهل يلزمه أرش البكارة مع ذلك؟ فيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~يلزمه؛ لأن أرش البكارة داخل في مهر المثل، فإن مهر البكر أكثر من مهر
~~الثيب،
# PageV08P477
# فالتفاوت بينهما هو عوض أرش البكارة، فلم يضمنه مرتين، كما في حق الزوجة.
~~والثانية، يضمنه؛ لأنه محل أتلفه بعدوانه، فلزمه أرشه، كما لو أتلفه
~~بإصبعه. فأما المطاوعة على الزنى، إذا كانت كبيرة ففتقها، فلا ضمان عليه في
~~فتقها.
# وقال الشافعي: يضمن؛ لأن المأذون فيه الوطء دون الفتق، فأشبه ما لو قطع
~~يدها. ولنا، أنه ضرر حصل من فعل مأذون فيه، فلم يضمنه، كأرش بكارتها، ومهر
~~مثلها، وكما لو أذنت في قطع يدها، فسرى القطع إلى نفسها. وفارق ما إذا أذنت
~~في وطئها، فقطع يدها؛ لأن ذلك ليس من المأذون فيه، ولا من ضرورته.
### | [فصل وطئ امرأة بشبهة فأفضاها]
# (6991) فصل: وإن وطئ امرأة بشبهة فأفضاها، فعليه أرش إفضائها، مع مهر
~~مثلها؛ لأن الفعل إنما أذن فيه اعتقادا أن المستوفي له ms4706 هو المستحق، فإذا
~~كان غيره، ثبت في حقه وجوب الضمان لما أتلف، كما لو أذن في أخذ الدين لمن
~~يعتقد أنه مستحقه، فبان أنه غيره. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجب
~~لها أكثر الأمرين من مهر مثلها أو أرش إفضائها؛ لأن الأرش لإتلاف العضو،
~~فلا يجمع بين ضمانه وضمان منفعته، كما لو قلع عينا.
# ولنا، أن هذه جناية تنقل عن الوطء، فلم يدخل بدله فيها، كما لو كسر
~~صدرها. وما ذكروه غير صحيح؛ فإن المهر يجب لاستيفاء منفعة البضع، والأرش
~~يجب لإتلاف الحاجز، فلا تدخل المنفعة فيه.
### | [فصل استطلق بول المكرهة على الزنى والموطوءة بشبهة مع إفضائهما.]
# (6992) فصل: وإن استطلق بول المكرهة على الزنى، والموطوءة بشبهة، مع
~~إفضائهما، فعليه ديتهما والمهر. وقال أبو حنيفة في الموطوءة بشبهة: لا يجمع
~~بينهما، ويجب أكثرهما. وقد سبق الكلام معه في ذلك.
### | [مسألة دية الضلع والترقوة]
# (6993) مسألة: قال: (وفي الضلع بعير، وفي الترقوة بعيران) ظاهر هذا أن في
~~كل ترقوة بعيرين، فيكون في الترقوتين أربعة أبعرة. وهذا قول زيد بن ثابت.
~~والترقوة: هو العظم المستدير حول العنق من النحر إلى الكتف. ولكل واحد
~~ترقوتان، ففيهما أربعة أبعرة، في ظاهر قول الخرقي. وقال القاضي: المراد
~~بقول الخرقي الترقوتان معا، وإنما اكتفى بلفظ الواحد
# PageV08P478
# لإدخال الألف واللام المقتضية للاستغراق، فيكون في كل ترقوة بعير.
# وهذا قول عمر بن الخطاب. وبه قال سعيد بن المسيب، ومجاهد، وعبد الملك بن
~~مروان، وسعيد بن جبير، وقتادة، وإسحاق. وهو قول للشافعي، والمشهور من قوليه
~~عند أصحابه، أن في كل واحد مما ذكرنا حكومة، وهو قول مسروق، وأبي حنيفة،
~~ومالك، وابن المنذر؛ لأنه عظم باطن، لا يختص بجمال ومنفعة، فلم يجب فيه أرش
~~مقدر، كسائر أعضاء البدن، ولأن التقدير إنما يكون بتوقيف أو قياس صحيح،
~~وليس في هذا توقيف ولا قياس. وروي عن الشعبي، أن في الترقوة أربعين دينارا،
~~وقال عمرو بن شعيب: في الترقوتين الدية، وفي إحداهما نصفها؛ لأنهما عضوان
~~فيهما جمال ومنفعة، وليس في البدن غيرهما من جنسهما، ms4707 فكملت فيهما الدية،
~~كاليدين.
# ولنا، قول عمر - رضي الله عنه -، وزيد بن ثابت. وما ذكروه ينتقض
~~بالهاشمة؛ فإنها كسر عظام باطنة، وفيها مقدر. ولا يصح قولهم: إنها لا تختص
~~بجمال ومنفعة. فإن جمال هذه العظام ونفعها لا يوجد في غيرها، ولا مشارك لها
~~فيه. وأما قول عمرو بن شعيب، فمخالف للإجماع، فإننا لا نعلم أحدا قبله ولا
~~بعده وافقه فيه.
### | [مسألة دية الزند]
# (6994) مسألة: قال: (وفي الزند أربعة أبعرة؛ لأنه عظمان) قال القاضي:
~~يعني به الزندين فيهما أربعة أبعرة؛ لأن فيهما أربعة عظام، ففي كل عظم
~~بعير. وهذا يروى عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وقال أبو حنيفة، ومالك،
~~والشافعي: فيه حكومة؛ لما تقدم. ولنا، ما روى سعيد، حدثنا هشيم، حدثنا يحيى
~~بن سعيد، عن عمرو بن شعيب، أن عمرو بن العاص كتب إلى عمر في أحد الزندين
~~إذا كسر، فكتب إليه عمر: إن فيه بعيرين، وإذا كسر الزندين ففيهما أربعة من
~~الإبل. ورواه أيضا من طريق آخر مثل ذلك. وهذا لم يظهر له مخالف في الصحابة،
~~فكان إجماعا.
### | [فصل دية العظام]
# (6995) فصل: ولا مقدر في غير هذه العظام، في ظاهر كلام الخرقي. وهو قول
~~أكثر أهل العلم. وقال القاضي: في عظم الساق بعيران، وفي الساقين أربعة
~~أبعرة، وفي عظم الفخذ بعيران، وفي الفخذين أربعة، فهذه تسعة عظام فيها
~~مقدر؛ الضلع، والترقوتان؛ والزندان، والساقان، والفخذان، وما عداها لا مقدر
~~فيه. وقال ابن عقيل، وأبو الخطاب، وجماعة من أصحاب القاضي: في كل واحد من
~~الذراع والعضد بعيران. وزاد أبو الخطاب عظم القدم؛ لما روى سليمان بن يسار،
~~أن عمر - رضي الله عنه - قضى في الذراع والعضد والفخذ والساق والزند إذا
~~كسر واحد منها فجبر، ولم يكن به دحور يعني عوجا بعير، وإن كان فيها دحور،
# PageV08P479
# فبحساب ذلك.
# وهذا الخبر، إن صح، فهو مخالف لما ذهبوا إليه، فلا يصلح دليلا عليه.
~~والصحيح، إن شاء الله، أنه لا تقدير في غير الخمسة؛ الضلع، والترقوتين،
~~والزندين؛ لأن التقدير إنما يثبت بالتوقيف، ومقتضى الدليل ms4708 وجوب الحكومة في
~~هذه العظام الباطنة كلها، وإنما خالفناه في هذه العظام لقضاء عمر - رضي
~~الله عنه -، ففيما عداها يبقى على مقتضى الدليل، وما عدا هذه العظام، كعظم
~~الظهر وغيره، ففيه الحكومة، ولا نعلم فيه مخالفا، وإن خالف فيها مخالف، فهو
~~قول شاذ لا يستند إلى دليل يعتمد عليه، ولا يصار إليه.
### | [مسألة دية الشجاج التي لا توقيت فيها]
# (6996) مسألة: قال: (والشجاج التي لا توقيت فيها، أولها الحارصة، وهي
~~التي تحرص الجلد) يعني تشقه قليلا. وقال بعضهم: هي الحارصة، ثم الباضعة،
~~وهي التي تشق اللحم بعد الجلد، ثم البازلة، وهي التي يسيل منها الدم، ثم
~~المتلاحمة، وهي التي أخذت في اللحم، ثم السمحاق، وهي التي بينها وبين العظم
~~قشرة رقيقة، ثم الموضحة.
# هكذا وقع في النسخ التي وصلت إلينا: الحارصة، ثم الباضعة. ثم البازلة.
~~ولعله من غلط الكاتب، والصواب: الحارصة، ثم البازلة، ثم الباضعة، هكذا
~~رتبها سائر من علمنا قوله من أهل العلم. ولأن الباضعة التي تشق اللحم بعد
~~الجلد، فلا يمكن وجودها قبل البازلة التي يسيل منها الدم، وتسمى الدامعة،
~~لقلة سيلان دمها، تشبيها له بخروج الدمع من العين، والتي تشق اللحم بعد
~~الجلد يسيل منها دم كثير في الغالب، فكيف يصح جعلها سابقة على ما لا يسيل
~~منها إلا دم يسير كدمع العين، ويدل على صحة ما ذكرناه أن زيد بن ثابت، جعل
~~في البازلة بعيرا، وفي الباضعة بعيرين.
# وقول الخرقي: والشجاج. يعني: جراح الرأس والوجه؛ فإنه يسمى شجاجا خاصة،
~~دون جراح سائر البدن. والشجاج المسماة عشر؛ خمس منها أرشها مقدر، وقد
~~ذكرناها، وخمس لا توقيت فيها، قال الأصمعي: أولها الحارصة، وهي التي تشق
~~الجلد قليلا. يعني تقشر شيئا يسيرا من الجلد، لا يظهر منه دم، ومنه: حرص
~~القصار الثوب. إذا شقه قليلا. ثم البازلة، وهي التي ينزل منها الدم. أي
~~يسيل. وتسمى الدامية أيضا، والدامعة
# ، ثم الباضعة، وهي التي تشق اللحم بعد الجلد. ثم المتلاحمة، وهي التي
~~أخذت في اللحم، يعني دخلت فيه دخولا كثيرا يزيد على ms4709 الباضعة، ولم تبلغ
~~السمحاق. ثم السمحاق، وهي التي تصل إلى قشرة رقيقة فوق العظم، تسمى تلك
~~القشرة سمحاقا، وسميت الجراح الواصلة إليها بها، ويسميها أهل المدينة
~~الملطا والملطاة، وهي التي تأخذ اللحم كله حتى تخلص منه. ثم الموضحة، وهي
~~التي تقشر تلك الجلدة، وتبدي وضح العظم، أي بياضه، وهي أول الشجاج الموقتة،
~~وما قبلها
# PageV08P480
# من الشجاج الخمس فلا توقيت فيها في الصحيح من مذهب أحمد. وهو قول أكثر
~~الفقهاء.
# يروى ذلك عن عمر بن عبد العزيز، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب
~~الرأي، وروي عن أحمد، رواية أخرى، أن في الدامية بعيرا، وفي الباضعة
~~بعيرين، وفي المتلاحمة ثلاثة، وفي السمحاق أربعة أبعرة؛ لأن هذا يروى عن
~~زيد بن ثابت. وروي عن علي - رضي الله عنه - في السمحاق مثل ذلك. رواه سعيد
~~عنهما.
# وعن عمر وعثمان، فيها نصف أرش الموضحة. والصحيح الأول؛ لأنها جراحات لم
~~يرد فيها توقيت في الشرع، فكان الواجب فيها حكومة، كجراحات البدن. روي عن
~~مكحول، قال «قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - في الموضحة بخمس من الإبل،
~~ولم يقض فيما دونها» ، ولأنه لم يثبت فيها مقدر بتوقيف، ولا له قياس يصح،
~~فوجب الرجوع إلى الحكومة، كالحارصة. وذكر القاضي، أنه متى أمكن اعتبار هذه
~~الجراحات من الموضحة، مثل أن يكون في رأس المجني عليه موضحة إلى جانبها،
~~قدرت هذه الجراحة منها، فإن كانت بقدر النصف، وجب نصف أرش الموضحة، إن كانت
~~بقدر الثلث، وجب ثلث الأرش.
# وعلى هذا، إلا أن تزيد الحكومة على قدر ذلك، فتوجب ما تخرجه الحكومة،
~~فإذا كانت الجراحة قدر نصف الموضحة، وشينها ينقص قدر ثلثيها، أوجبنا ثلثي
~~أرش الموضحة، وإن نقصت الحكومة أقل من النصف، أوجبنا النصف، فنوجب الأكثر
~~مما تخرجه الحكومة، أو قدرها من الموضحة؛ لأنه اجتمع سببان موجبان؛ الشين
~~وقدرها من الموضحة، فوجب بها أكثرهما؛ لوجود سببه. والدليل على إيجاب
~~المقدار، أن هذا اللحم فيه مقدر، فكان في بعضه بمقداره من ديته، كالمارن
~~والحشفة والشفة والجفن، وهذا مذهب الشافعي. وهذا لا نعلمه مذهبا لأحمد ms4710 ولا
~~يقتضيه مذهبه، ولا يصح؛ لأن هذه جراحة تجب فيها الحكومة، فلا يجب فيها
~~مقدر. كجراحات البدن، ولا يصح قياس هذا على ما ذكروه، فإنه لا تجب فيه
~~الحكومة، ولا نعلم لما ذكروه نظيرا.
### | [مسألة الجراح التي لم توقت]
# (6997) مسألة: قال: (وما لم يكن فيه من الجراح توقيت، ولم يكن نظيرا لما
~~وقتت ديته، ففيه حكومة) أما الذي فيه توقيت، فهو الذي نص النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - على أرشه، وبين قدر ديته، كقوله: «في الأنف الدية، وفي اللسان
~~الدية» . وقد ذكرناه. وأما نظيره، فهو ما كان في معناه، ومقيسا عليه،
~~كالأليتين، والثديين، والحاجبين. وقد ذكرنا ذلك أيضا، فما لم يكن من
~~الموقت، ولا مما يمكن قياسه عليه، كالشجاج التي دون الموضحة، وجراح البدن
~~سوى الجائفة، وقطع الأعضاء، وكسر العظام المذكورة؛ فليس فيه إلا الحكومة.
# PageV08P481
### | [مسألة ما هي الحكومة في الجناية]
# (6998) مسألة: قال: (والحكومة أن يقوم المجني عليه كأنه عبد لا جناية به،
~~ثم يقوم وهي به قد برأت، فما نقصته الجناية، فله مثله من الدية، كأن تكون
~~قيمته وهو عبد صحيح عشرة، وقيمته وهو عبد به الجناية تسعة، فيكون فيه عشر
~~ديته) هذا الذي ذكره الخرقي، - رحمه الله -، في تفسير الحكومة، قول أهل
~~العلم كلهم، لا نعلم بينهم فيه خلافا. وبه قال الشافعي، والعنبري، وأصحاب
~~الرأي، وغيرهم.
# قال ابن المنذر: كل من نحفظ عنه من أهل العلم يرى أن معنى قولهم: حكومة،
~~أن يقال إذا أصيب الإنسان بجرح لا عقل له معلوم: كم قيمة هذا المجروح؟ لو
~~كان عبدا لم يجرح هذا الجرح، فإذا قيل: مائة دينار. قيل: وكم قيمته وقد
~~أصابه هذا الجرح، وانتهى برؤه؟ قيل: خمسة وتسعون. فالذي يجب على الجاني نصف
~~عشر الدية. وإن قالوا: تسعون. فعشر الدية. وإن زاد أو نقص، فعلى هذا
~~المثال. وإنما كان كذلك؛ لأن جملته مضمونة بالدية، فأجزاؤه مضمونة منها،
~~كما أن المبيع لما كان مضمونا على البائع بالثمن، كان أرش عيبه مقدرا من
~~الثمن، فيقال: كم قيمته لا عيب فيه؟ ms4711 فقالوا: عشرة. فيقال: كم قيمته وفيه
~~العيب؟ فإذا قيل: تسعة، علم أنه نقص عشر قيمته، فيجب أن نرد من الثمن عشره،
~~أي قدر كان، ونقدره عبدا ليمكن تقويمه، ونجعل العبد أصلا للحر فيما لا موقت
~~فيه، والحر أصلا للعبد فيما فيه توقيت.
### | [مسألة ما زاد في الحكومة أو نقص]
# (6999) مسألة: قال (وعلى هذا ما زاد من الحكومة أو نقص، إلا أن تكون
~~الجناية في رأس أو وجه، فيكون أسهل مما وقت فيه، فلا يجاوز به أرش الموقت)
~~يعني لو نقصته الجناية أكثر من عشر قيمته، لوجب أكثر من عشر ديته، ولو
~~نقصته أقل من العشر، مثل أن نقصته نصف عشر قيمته؛ لوجب نصف عشر ديته، إلا
~~إذا شجه دون الموضحة، فبلغ أرش الجراح بالحكومة أكثر من أرش الموضحة، لم
~~يجب الزائد، فلو جرحه في وجهه سمحاقا، فنقصته عشر قيمته، فمقتضى الحكومة
~~وجوب عشر من الإبل، ودية الموضحة خمس، فهاهنا يعلم غلط المقوم؛ لأن الجراحة
~~لو كانت موضحة، لم تزد على خمس، مع أنها سمحاق وزيادة عليها؛ فلأن لا يجب
~~في بعضها زيادة على خمس أولى. وهذا قول أكثر أهل العلم. وبه يقول الشافعي،
~~وأصحاب الرأي.
# وحكي عن مالك، أنه يجب ما تخرجه الحكومة، كائنا ما كان؛ لأنها جراحة لا
~~مقدر فيها، فوجب فيها ما نقص، كما لو كانت في سائر البدن. ولنا، أنها بعض
~~الموضحة؛ لأنه لو أوضحه، لقطع ما قطعته هذه الجراحة، ولا يجوز أن يجب في
~~بعض
# PageV08P482
# الشيء أكثر مما يجب فيه، ولأن الضرر في الموضحة أكثر، والشين أعظم،
~~والمحل واحد، فإذا لم يزد أرش الموضحة على خمس، كان ذلك تنبيها على أن لا
~~يزيد ما دونها عليها. وأما سائر البدن، فما كان فيه موقت، كالأعضاء،
~~والعظام المعلومة، والجائفة، فلا يزاد جرح عظم على ديته، مثاله، جرح أنملة،
~~فبلغ أرشها بالحكومة خمسا من الإبل، فإنه يرد إلى دية الأنملة. وإن جنى
~~عليه في جوفه دون الجائفة، لم يزد على أرش الجائفة، وما لم يكن كذلك، وجب
~~ما أخرجته ms4712 الحكومة؛ لأن المحل مختلف. فإن قيل: فقد وجب في بعض البدن أكثر
~~مما وجب في جميعه، ووجب في منافع اللسان أكثر من الواجب فيه؟ قلنا: إنما
~~وجبت دية النفس عوضا عن الروح، وليست الأطراف بعضها، بخلاف مسألتنا هذه.
~~ذكره القاضي.
# ويحتمل كلام الخرقي أن يختص امتناع الزيادة بالرأس والوجه؛ لقوله: إلا أن
~~تكون الجناية في رأس أو وجه، فلا يجاوز به أرش الموقت. فصل: وإذا أخرجت
~~الحكومة في شجاج الرأس التي دون الموضحة قدر أرش الموضحة، أو زيادة عليه،
~~فظاهر كلام الخرقي أنه يجب أرش الموضحة. وقال القاضي: يجب أن تنقص عنها
~~شيئا، على حسب ما يؤدي إليه الاجتهاد. وهذا مذهب الشافعي؛ لئلا يجب في
~~بعضها ما يجب في جميعها. وجه قول الخرقي أن مقتضى الدليل وجوب ما أخرجته
~~الحكومة، وإنما سقط الزائد على أرش الموضحة؛ لمخالفته النص، أو تنبيه النص،
~~ففيما لم يزد، يجب البقاء على الأصل، ولأن ما ثبت بالتنبيه، يجوز أن يساوي
~~المنصوص عليه في الحكم، ولا يلزم أن يزيد عليه، كما أنه نص على وجوب فدية
~~الأذى في حق المعذور، ولم تلزم زيادتها في حق من لا عذر له، ولا يمتنع أن
~~يجب في البعض ما يجب في الكل، بدليل وجوب دية الأصابع؛ مثل دية اليد كلها،
~~وفي حشفة الذكر مثل ما في جميعه.
# فإن هذا وجب بالتقدير الشرعي، لا بالتقويم. قلنا: إذا ثبت الحكم بنص
~~الشارع، لم يمتنع ثبوت مثله بالقياس عليه، والاجتهاد المؤدي إليه. وفي
~~الجملة، فالحكومة دليل ترك العمل بها في الزائد لمعنى مفقود في المساوي،
~~فيجب العمل فيه بها لعدم المعارض ثم، وإن صح ما ذكروه، فينبغي أن ينقص أدنى
~~ما تحصل به المساواة المحذورة، ويجب الباقي، عملا بالدليل الموجب له -
~~والله أعلم.
### | [فصل كيفية التقويم في الجروح]
# (7001) فصل: ولا يكون التقويم إلا بعد برء الجرح؛ لأن أرش الجرح المقدر
~~إنما يستقر بعد برئه، فإن لم تنقصه الجناية شيئا بعد البرء، مثل أن قطع
~~إصبعا أو يدا زائدة، أو قلع لحية امرأة، ms4713 فلم ينقصه ذلك، بل زاده حسنا،
# PageV08P483
# فلا شيء على الجاني؛ لأن الحكومة لأجل جبر النقص، ولا نقص هاهنا، فأشبه
~~ما لو لطم وجهه فلم يؤثر، وإن زادته الجناية حسنا، فالجاني محسن بجنايته،
~~فلم يضمن، كما لو قطع سلعة أو ثؤلولا، وبط خراجا. ويحتمل أن يضمن.
# قال القاضي: نص أحمد على هذا؛ لأن هذا جزء من مضمون، فلم يعر عن ضمان،
~~كما لو أتلف مقدر الأرش فازداد به جمالا، أو لم ينقصه شيئا، فعلى هذا يقوم
~~في هذا أقرب الأحوال إلى البرء؛ لأنه لما سقط اعتبار قيمته بعد برئه، قوم
~~في أقرب الأحوال إليه، كولد المغرور، لما تعذر تقويمه في البطن، قوم عند
~~الوضع؛ لأنه أقرب الأحوال التي أمكن تقويمه إلى كونه في البطن. وإن لم ينقص
~~في تلك الحال، قوم والدم جار؛ لأنه لا بد من نقص للخوف عليه. ذكره القاضي.
~~ولأصحاب الشافعي وجهان، كما ذكرنا. وتقوم لحية المرأة كأنها لحية رجل في
~~حال ينقصه ذهاب لحيته. وإن أتلف سنا زائدة، قوم وليس له سن، ولا خلفها
~~أصلية، ثم يقوم وقد ذهبت الزائدة. فإن كانت المرأة إذا قدرناها ابن عشرين
~~نقصها ذهاب لحيتها يسيرا، وإن قدرناها ابن أربعين نقصها كثيرا، قدرناها ابن
~~عشرين؛ لأنه أقرب الأحوال إلى حال المجني عليه، فأشبه تقويم الجرح الذي لا
~~ينقص بعد الاندمال، فإنا نقومه في أقرب أحوال النقص إلى حال الاندمال.
# والأول أصح، إن شاء الله، فإن هذا لا مقدر فيه، ولم ينقص شيئا، فأشبه
~~الضرب، وتضمين النقص الحاصل حال جريان الدم، إنما هو تضمين الخوف عليه، وقد
~~زال، فأشبه ما لو لطمه فاصفر لونه حال اللطمة، أو احمر، ثم زال ذلك. وتقدير
~~المرأة رجلا لا يصح؛ لأن اللحية زين للرجل، وعيب فيها، وتقدير ما يعيب بما
~~يزين لا يصح، وكذلك تقدير السن في حالة إيراد زوالها، بحالة تكره، لا يجوز؛
~~فإن الشيء يقدر بنظيره، ويقاس على مثله، لا على ضده، ومن قال بهذا الوجه،
~~فإنما يوجب أدنى ما يمكن إيجابه، وهو أقل نقص ms4714 يمكن تقديره.
### | [فصل لطمه على وجهه فلم يؤثر في وجهه]
# (7002) فصل: وإن لطمه على وجهه، فلم يؤثر في وجهه، فلا ضمان عليه؛ لأنه
~~لم ينقص به جمال ولا منفعة، ولم يكن له حال ينقص فيها، فلم يضمنه، كما لو
~~شتمه. وإن سود وجهه أو خضره، ضمنه بديته؛ لأنه فوت الجمال على الكمال،
~~فضمنه بديته، كما لو قطع أذني الأصم، وأنف الأخشم. وقال الشافعي: ليس فيه
~~إلا حكومة؛ لأنه لا مقدر فيه، ولا هو نظير لمقدر. وقد ذكرنا أنه نظير لقطع
~~الأذنين في ذهاب الجمال، بل هو أعظم في ذلك، فيكون بإيجاب الدية أولى. وإن
~~زال السواد، يرد ما أخذه؛ لزوال سبب الضمان.
# وإن زال بعضه، وجبت فيه حكومة، ورد الباقي. وإن صفر وجهه أو حمره، ففيه
~~حكومة؛ لأن الجمال لم يذهب على الكمال، وهذا يشبه ما لو سود سنه، أو غير
~~لونها، على ما ذكرنا من التفصيل فيها.
### | [مسألة كانت الجناية على العبد مما ليس فيه شيء موقت في الحر]
# (7003) مسألة: قال: (وإن كانت الجناية على العبد مما ليس فيه شيء موقت في
~~الحر، ففيه ما نقصه بعد التئام الجرح،
# PageV08P484
# وإن كان فيما جنى عليه شيء موقت في الحر، فهو موقت في العبد من قيمته،
~~ففي يده نصف قيمته، وفي موضحته نصف عشر قيمته، نقصته الجناية أقل من ذلك أو
~~أكثر، وهكذا الأمة) وجملته أن الجناية على العبد يجب ضمانها بما نقص من
~~قيمته؛ لأن الواجب إنما وجب جبرا لما فات بالجناية، ولا ينجبر إلا بإيجاب
~~ما نقص من القيمة، فيجب ذلك، كما لو كانت الجناية على غيره من الحيوانات
~~وسائر المال، ولا يجب زيادة على ذلك؛ لأن حق المجني عليه قد انجبر، فلا يجب
~~له زيادة على ما فوته الجاني عليه. هذا هو الأصل، ولا نعلم فيه خلافا فيما
~~ليس فيه مقدر شرعي.
# فإن كان الفائت بالجناية موقتا في الحر، كيده، وموضحته، ففيه عن أحمد
~~روايتان؛ إحداهما، أن فيه أيضا ما نقصه، بالغا ما بلغ. وذكر أبو الخطاب أن ms4715
~~هذا اختيار الخلال. وروى الميموني عن أحمد، أنه قال: إنما يأخذ قيمة ما نقص
~~منه على قول ابن عباس. وروي هذا عن مالك، فيما عدا موضحته، ومنقلته،
~~وهاشمته، وجائفته؛ لأن ضمانه ضمان الأموال، فيجب فيه ما نقص كالبهائم، ولأن
~~ما ضمن بالقيمة بالغا ما بلغ، ضمن بعضه بما نقص، كسائر الأموال، ولأن مقتضى
~~الدليل ضمان الفائت بما نقص، خالفناه فيما وقت في الحر، كما خالفناه في
~~ضمان بقيته بالدية المؤقتة، ففي العبد يبقى فيهما على مقتضى الدليل، وظاهر
~~المذهب أن ما كان موقتا في الحر، فهو موقت في العبد؛ ففي يده، أو عينه، أو
~~أذنه، أو شفته، نصف قيمته، وفي موضحته نصف عشر قيمته، وما أوجب الدية في
~~الحر، كالأنف، واللسان، واليدين، والرجلين، والعينين، والأذنين، أوجب قيمة
~~العبد، مع بقاء ملك السيد عليه. روي هذا عن علي - رضي الله عنه -.
# وروي نحوه عن سعيد بن المسيب. وبه قال ابن سيرين؛ وعمر بن عبد العزيز،
~~والشافعي، والثوري. وبه قال أبو حنيفة. قال أحمد: هذا قول سعيد بن المسيب.
~~وقال آخرون: ما أصيب به العبد فهو على ما نقص من قيمته. والظاهر أن هذا لو
~~كان قول علي لما احتج أحمد فيه إلا به دون غيره. إلا أن أبا حنيفة والثوري
~~قالا: ما أوجب الدية من الحر، يتخير سيد العبد فيه، بين أن يغرمه قيمته،
~~ويصير ملكا للجاني وبين أن لا يضمنه شيئا، لئلا يؤدي إلى اجتماع البدل
~~والمبدل لرجل واحد، وروي عن إياس بن معاوية، في من قطع يد عبد عمدا، أو فقأ
~~عينه، هو له، وعليه ثمنه.
# ووجه هذه الرواية، قول علي - رضي الله عنه - ولم نعرف له في الصحابة
~~مخالفا، ولأنه آدمي يضمن بالقصاص والكفارة، فكان في أطرافه مقدر كالحر،
~~ولأن أطرافه فيها مقدر من الحر، فكان فيها مقدر من العبد، كالشجاج الأربع
~~عند مالك، وما وجب في شجاجه مقدر، وجب في أطرافه مقدر كالحر. وعلى أبي
~~حنيفة، قول علي، ولأن
# PageV08P485
# هذه الأعضاء فيها مقدر، فوجب ذلك فيها مع ms4716 بقاء ملك السيد في العبد، كاليد
~~الواحدة، وسائر الأعضاء، ولأن من ضمنت يده بمقدر، ضمنت يداه بمثليه، من غير
~~أن يملكه كالحر. وقولهم: إنه اجتمع البدل والمبدل لواحد. ليس بصحيح؛ لأن
~~القيمة هاهنا بدل العضو وحده، ولو كان بدلا عن الجملة، لكان بدل اليد
~~الواحدة بدلا عن نصفه، وبدل تسع أصابع بدلا عن تسعة أعشاره، والأمر بخلافه.
# والأمة مثل العبد في ذلك، إلا أنها تشبه بالحرة، وإذا بلغت ثلث قيمتها،
~~احتمل أن جنايتها ترد إلى النصف، فيكون في ثلاث أصابع ثلاثة أعشار قيمتها،
~~وفي أربعة أصابع خمسها، كما أن المرأة تساوي الرجل في الجراح إلى ثلث
~~ديتها، فإذا بلغت الثلث، ردت إلى النصف، والأمة امرأة، فيكون أرشها من
~~قيمتها كأرش الحرة ويحتمل أن لا يرد إلى النصف لأن ذلك في الحرة على خلاف
~~الأصل؛ لكون الأصل زيادة الأرش بزيادة الجناية، وأنه كلما زاد نقصها
~~وضررها، زاد في ضمانها، فإذا خولف هذا في الحرة، بقينا في الأمة على وفق
~~الأصل. (7004) فصل: وإذا جني على العبد في رأس أو وجه دون الموضحة، فنقصته
~~أكثر من أرشها، وجب ما نقصته. ويحتمل أن يرد إلى نصف عشر قيمته، كالحر إذا
~~زاد أرش شجته التي دون الموضحة على نصف عشر ديته. والأول أولى؛ لأن هذه
~~جراحة لا موقت فيها، فكان الواجب فيها ما نقص، كما لو كانت في غير رأسه،
~~ولأن الأصل وجوب ما نقص، خولف في المقدر، ففي هذا يبقى على الأصل.
### | [مسألة كان المقتول خنثى مشكلا]
# (7005) مسألة؛ قال: (وإن كان المقتول خنثى مشكلا، ففيه نصف دية ذكر، ونصف
~~دية أنثى) وهذا قول أصحاب الرأي. وقال الشافعي: الواجب دية أنثى؛ لأنها
~~اليقين، فلا يجب الزائدة بالشك. ولنا: أنه يحتمل الذكورية والأنوثية
~~احتمالا واحدا، وقد يئسنا من انكشاف حاله، فيجب التوسط بينهما، والعمل بكلا
~~الاحتمالين. (7006) فصل: فأما جراحه، فما لم يبلغ ثلث الدية، ففيه دية جرح
~~الذكر؛ لاستواء الذكر والأنثى في ذلك، وإن زاد على الثلث، مثل أن قطع يده،
~~ففيه ثلاثة أرباع دية يد ms4717 الذكر، سبعة وثلاثون بعيرا ونصف، ويقاد به الذكر
~~والأنثى؛ لأنهما لا يختلفان في القود، ويقاد هو بكل واحد منهما.
### | [مسألة كان المجني عليه نصفه حر ونصفه عبد]
# (7007) مسألة: قال: (وإن كان المجني عليه نصفه حر، ونصفه عبد، فلا قود،
~~وعلى الجاني إن كان عمدا نصف دية حر ونصف قيمته، وهكذا في جراحه، وإن كان
~~خطأ، فعليه نصف قيمته، وعلى عاقلته نصف الدية)
# PageV08P486
# يعني لا قود على قاتله إذا كان نصفه حرا؛ لأنه ناقص بالرق، فلم يقتل به
~~الحر، كما لو كان كله رقيقا.
# وإن كان قاتله عبدا، قتل به؛ لأنه أكمل من الجاني. وإن كان نصف القاتل
~~حرا، وجب القود؛ لتساويهما، وإن كانت الحرية في القاتل أكثر، لم يجب القود؛
~~لعدم المساواة بينهما، وذلك كله إذا لم يكن القاتل عبدا فعليه نصف دية حر،
~~ونصف قيمته، إذا كان عمدا؛ لأن العاقلة لا تحمل العمد، وإن كان خطأ ففي
~~ماله نصف قيمته؛ لأن العاقلة لا تحمل العبد، وعلى عاقلته نصف الدية؛ لأنها
~~دية حر في الخطإ، والعاقلة تحمل ذلك، وهكذا الحكم في جراحه إذا كان قدر
~~الدية من أرشها يبلغ ثلث الدية، مثل أن يقطع أنفه أو يديه. وإن قطع إحدى
~~يديه، فعقل جميعها على الجاني في ماله؛ لأن عليه نصف دية اليد، وهو ربع
~~ديته؛ لأجل حرية نصفه، وذلك دون ثلث الدية، وعليه ربع قيمته.
### | [فصل دية الأعضاء]
# (7008) فصل: ودية الأعضاء كدية النفس، فإن كان الواجب من الذهب أو الورق،
~~لم يختلف بعمد ولا خطإ، وإن كان من الإبل، وجب في العمد أرباعا، على إحدى
~~الروايتين، وفي الأخرى يجب خمس وعشر منها حقاق، وخمس وعشر جذاع، وخمساها
~~خلفات، وفي الخطإ يجب أخماسا، فإن لم يمكن، مثل أن يوضحه عمدا، فإنه يجب
~~أربعة أرباعا، والخامس من أحد الأجناس الأربعة، قيمته ربع قيمة الأربع. وإن
~~قلنا بالرواية الأخرى، وجب خلفتان، وحقة، وجذعة، وبعير قيمته نصف قيمة حقة
~~ونصف قيمة جذعة. وإن كان خطأ، وجب الخمس من الأجناس الخمسة. من كل جنس
~~بعير. ms4718
# وإن كان الواجب دية أنملة، وقلنا: يجب من ثلاثة أجناس، وجب بعير وثلث من
~~الخلفات، وحقة، وجذعة. وإن قلنا: أرباعا، وجب ثلاثة وثلث، قيمتها نصف قيمة
~~الأربعة وثلثها. وإن كان خطأ، فقيمتها ثلثا قيمة الخمس. وعند أصحابنا، قيمة
~~كل بعير مائة وعشرون درهما، أو عشرة دنانير. ولا فائدة في تعيين أسنانها،
~~فإن اختلفت قيمة الدنانير والدراهم، مثل أن كانت العشرة دنانير تساوي مائة
~~درهم، فقياس قولهم، أنه إذا جاء بما قيمته عشرة دنانير، لزم المجني عليه
~~قبوله؛ لأنه لو جاءه بالدنانير، لزمه قبولها، فيلزمه قبول ما يساويها -
~~والله أعلم.
### | [باب القسامة]
# القسامة: مصدر أقسم قسما وقسامة. ومعناه حلف حلفا. والمراد بالقسامة
~~هاهنا الأيمان المكررة في دعوى القتل. قال القاضي: هي الأيمان إذا كثرت على
~~وجه المبالغة. قال: وأهل اللغة يذهبون إلى أنها القوم الذين يحلفون؛ سموا
~~باسم المصدر، كما يقال: رجل زور وعدل ورضى. وأي الأمرين كان، فهو من القسم
~~الذي هو الحلف.
# والأصل في القسامة ما روى يحيى بن سعيد الأنصاري، عن بشير بن يسار، عن
~~سهل بن أبي حثمة،
# PageV08P487
# ورافع بن خديج، «أن محيصة بن مسعود وعبد الله بن سهل انطلقا إلى خيبر،
~~فتفرقا في النخيل، فقتل عبد الله بن سهل، فاتهموا اليهود، فجاء أخوه عبد
~~الرحمن، وابنا عمه حويصة ومحيصة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فتكلم
~~عبد الرحمن في أمر أخيه، وهو أصغرهم. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~كبر كبر. أو قال: ليبدأ الأكبر. فتكلما في أمر صاحبهما. فقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: يقسم خمسون منكم على رجل منهم، فيدفع إليكم برمته
~~فقالوا: أمر لم نشهده، كيف نحلف؟ قال: فتبرئكم يهود بأيمان خمسين منهم؟
~~قالوا: يا رسول الله، قوم كفار ضلال. قال: فوداه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من قبله. قال سهل: فدخلت مربدا لهم، فركضتني ناقة من تلك الإبل.»
~~متفق عليه.
### | [مسألة وجد قتيل فادعى أولياؤه على قوم لا عداوة بينهم]
### | [الفصل الأول وجد قتيل في موضع فادعى أولياؤه قتله على رجل ms4719 أو جماعة]
# (7009) مسألة؛ قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (وإذا وجد قتيل، فادعى
~~أولياؤه على قوم لا عداوة بينهم، ولم يكن لهم بينة، لم يحكم لهم بيمين، ولا
~~غيرها) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (7010) الفصل الأول: في أنه إذا
~~وجد قتيل في موضع، فادعى أولياؤه قتله على رجل، أو جماعة، ولم تكن بينهم
~~عداوة، ولا لوث، فهي كسائر الدعاوى، إن كانت لهم بينة، حكم لهم بها، وإلا
~~فالقول قول المنكر. وبهذا قال مالك، والشافعي، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: إذا ادعى أولياؤه قتله على أهل المحلة، أو على
~~معين، فللولي أن يختار من الموضع خمسين رجلا، يحلفون خمسين يمينا: والله ما
~~قتلناه، ولا علمنا قاتله. فإن
# PageV08P488
# نقصوا على الخمسين، كررت الأيمان عليهم حتى تتم، فإذا حلفوا، وجبت الدية
~~على باقي الخطة، فإن لم يكن، وجبت على سكان الموضع، فإن لم يحلفوا، حبسوا
~~حتى يحلفوا أو يقروا؛ لما روي، أن رجلا وجد قتيلا بين حيين، فحلفهم عمر -
~~رضي الله عنه - خمسين يمينا وقضى بالدية على أقربهما. يعني أقرب الحيين،
~~فقالوا: والله ما وقت أيماننا أموالنا، ولا أموالنا أيماننا، فقال عمر:
~~حقنتم بأموالكم دماءكم.
# ولنا، حديث عبد الله بن سهل، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو
~~أعطي الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى
~~عليه» . رواه مسلم. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على
~~المدعي، واليمين على من أنكر» . ولأن الأصل في المدعى عليه براءة ذمته، ولم
~~يظهر كذبه، فكان القول قوله، كسائر الدعاوى، ولأنه مدعى عليه، فلم تلزمه
~~اليمين والغرم، كسائر الدعاوى، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى من
~~قول عمر، وأحق بالاتباع، ثم قصة عمر يحتمل أنهم اعترفوا بالقتل خطأ،
~~وأنكروا العمد، فأحلفوا على العمد، ثم إنهم لا يعملون بخبر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - المخالف للأصول، وقد صاروا هاهنا إلى ظاهر قول عمر
~~المخالف للأصول، وهو إيجاب الأيمان على غير المدعى عليه، وإلزامهم الغرم مع
~~عدم الدعوى عليهم، والجمع بين تحليفهم ms4720 وتغريمهم وحبسهم على الأيمان.
# قال ابن المنذر: سن النبي - صلى الله عليه وسلم - البينة على المدعي،
~~واليمين على المدعى عليه، وسن القسامة في القتيل الذي وجد بخيبر، وقول
~~أصحاب الرأي خارج عن هذه السنن.
### | [فصل لا تسمع الدعوى على غير المعين]
# (7011) فصل: ولا تسمع الدعوى على غير المعين، فلو كانت الدعوى على أهل
~~مدينة أو محلة، أو واحد غير معين، أو جماعة منهم بغير أعيانهم، لم تسمع
~~الدعوى. وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: تسمع، ويستحلف خمسون منهم؛
~~لأن الأنصار ادعوا القتل على يهود خيبر، ولم يعينوا القاتل، فسمع رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - دعواهم. ولنا، أنها دعوى في حق، فلم تسمع على غير
~~معين، كسائر الدعاوى.
# فأما الخبر، فإن دعوى الأنصار التي سمعها رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- لم تكن الدعوى التي بين الخصمين المختلف فيها، فإن تلك من شرطها حضور
~~المدعى عليه عندهم، أو تعذر حضوره عندنا، وقد بين النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن الدعوى
# PageV08P489
# لا تصح إلا على واحد، بقوله: «تقسمون على رجل منهم، فيدفع إليكم برمته» .
~~وفي هذا بيان أن الدعوى لا تصح على غير معين
### | [فصل ادعى القتل من غير وجود قتل ولا عداوة]
# (7012) فصل: فأما إن ادعى القتل من غير وجود قتل ولا عداوة، فحكمها حكم
~~سائر الدعاوى، في اشتراط تعيين المدعى عليه، وأن القول قوله. لا نعلم فيه
~~خلافا.
### | [الفصل الثاني ادعى القتل ولم تكن عداوة ولا لوث]
# (7013) الفصل الثاني: إنه إذا ادعى القتل، ولم تكن عداوة، ولا لوث، ففيه
~~عن أحمد روايتان؛ إحداهما، لا يحلف المدعى عليه، ولا يحكم عليه بشيء، ويخلى
~~سبيله. هذا الذي ذكره الخرقي هاهنا، وسواء كانت الدعوى خطأ أو عمدا؛ لأنها
~~دعوى فيما لا يجوز بذله، فلم يستحلف فيها، كالحدود، ولأنه لا يقضى في هذه
~~الدعوى بالنكول، فلم يستحلف فيها، كالحدود، والثانية، يستحلف. وهو الصحيح،
~~وهو قول الشافعي؛ لعموم قوله - عليه السلام -: «اليمين على المدعى عليه» .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «لو يعطى الناس ms4721 بدعواهم، لادعى قوم
~~دماء رجال وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» . ظاهر في إيجاب اليمين
~~هاهنا لوجهين؛ أحدهما، عموم اللفظ فيه، والثاني: أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ذكره في صدر الخبر بقوله: «لادعى قوم دماء رجال وأموالهم» . ثم عقبه
~~بقوله: «ولكن اليمين على المدعى عليه» . فيعود إلى المدعى عليه المذكور في
~~الحديث، ولا يجوز إخراجه منه إلا بدليل أقوى منه، ولأنها دعوى في حق آدمي،
~~فيستحلف فيها، كدعوى المال، ولأنها دعوى لو أقر بها لم يقبل رجوعه عنها،
~~فتجب اليمين فيها، كالأصل المذكور.
# إذا ثبت هذا، فالمشروع يمين واحدة. وعن أحمد، أنه يشرع خمسون يمينا؛
~~لأنها دعوى في القتل، فكان المشروع فيها خمسين يمينا، كما لو كان بينهم
~~لوث. وللشافعي قولان في هذا، كالروايتين. ولنا، أن قوله - عليه السلام -:
~~«ولكن اليمين على المدعى عليه» . ظاهر في أنها يمين واحدة من وجهين؛
# PageV08P490
# أحدهما، أنه وحد اليمين، فينصرف إلى واحدة والثاني: أنه لم يفرق في
~~اليمين المشروعة، فيدل على التسوية بين المشروعة في الدم والمال، ولأنها
~~يمين يعضدها الظاهر والأصل، فلم تغلظ، كسائر الأيمان، ولأنها يمين مشروعة
~~في جنبة المدعى عليه ابتداء، فلم تغلظ بالتكرير كسائر الأيمان، وبهذا فارق
~~ما ذكروه. فإن نكل المدعى عليه عن اليمين، لم يجب القصاص، بغير خلاف في
~~المذهب. وقال أصحاب الشافعي: إن نكل المدعى عليه، ردت اليمين على المدعي،
~~فحلف خمسين يمينا، واستحق القصاص إن كانت الدعوى عمدا، والدية إن كانت
~~موجبة للقتل؛ لأن يمين المدعي مع نكول المدعى عليه كالبينة أو الإقرار،
~~والقصاص يجب بكل واحد منهما.
# ولنا، أن القتل لم يثبت ببينة ولا إقرار، ولم يعضده لوث، فلم يجب القصاص،
~~كما لو لم ينكل، ولا يصح إلحاق الأيمان مع النكول ببينة ولا إقرار؛ لأنها
~~أضعف منها، بدليل أنه لا يشرع إلا عند عدمهما، فيكون بدلا عنهما، والبدل
~~أضعف من المبدل، ولا يلزم من ثبوت الحكم بالأقوى، ثبوته بالأضعف، ولا يلزم
~~من وجوب الدية، وجوب القصاص؛ لأنه لا يثبت بشهادة النساء مع الرجال، ولا ms4722
~~بالشاهد واليمين، ويحتاط له، ويدرأ بالشبهات، والدية بخلافه. فأما الدية
~~فتثبت بالنكول عند من يثبت المال به، أو ترد اليمين على المدعي، فيحلف
~~يمينا واحدة، ويستحقها، كما لو كانت الدعوى في مال، والله أعلم.
### | [مسألة كان بينهم عداوة ولوث أهل القتيل]
### | [الفصل الأول: في اللوث المشترط في القسامة]
# (7014) مسألة: قال: (فإن كان بينهم عداوة ولوث، فادعى أولياؤه على واحد،
~~حلف الأولياء على قاتله خمسين يمينا، واستحقوا دمه إذا كانت الدعوى عمدا)
~~الكلام في هذه المسألة في فصول أربعة: (7015) الفصل الأول: في اللوث
~~المشترط في القسامة، واختلفت الرواية عن أحمد فيه، فروي عنه أن اللوث هو
~~العداوة الظاهرة بين المقتول والمدعى عليه، كنحو ما بين الأنصار ويهود
~~خيبر، وما بين القبائل، والأحياء، وأهل القرى الذين بينهم الدماء والحروب،
~~وما بين أهل البغي وأهل العدل، وما بين الشرطة واللصوص، وكل من بينه
# PageV08P491
# وبين المقتول ضغن يغلب على الظن أنه قتله. نقل مهنا عن أحمد، فيمن وجد
~~قتيلا في المسجد الحرام، ينظر من بينه وبينه في حياته شيء. يعني ضغنا
~~يؤخذون به.
# ولم يذكر القاضي في اللوث غير العداوة، إلا أنه قال في الفريقين يقتتلان؛
~~فينكشفون عن قتيل، فاللوث على الطائفة واللوث على طائفة القتيل التي القتيل
~~من غيرها، سواء كان القتلى بالتحام، أو مراماة بالسهام، وإن لم تبلغ السهام
~~فاللوث. إذا ثبت هذا، فإنه لا يشترط مع العداوة أن لا يكون في الموضع الذي
~~به القتيل غير العدو. نص عليه أحمد، في رواية مهنا التي ذكرناها. وكلام
~~الخرقي يدل عليه أيضا. واشترط القاضي أن يوجد القتيل في موضع عدو لا يختلط
~~بهم غيرهم. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن الأنصاري قتل في خيبر ولم يكن فيها إلا
~~اليهود، وجميعهم أعداء. ولأنه متى اختلط بهم غيرهم، احتمل أن يكون القاتل
~~ذلك الغير.
# ثم ناقض القاضي قوله، فقال في قوم ازدحموا في مضيق، فافترقوا عن قتيل: إن
~~كان في القوم من بينه وبينهم عداوة، وأمكن أن يكون هو قتله؛ لكونه بقربه،
~~فهو لوث. فجعل العداوة لوثا ms4723 مع وجود غير العدو. ولنا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يسأل الأنصار: هل كان بخيبر غير اليهود أم لا؟ مع أن الظاهر
~~وجود غيرهم فيها؛ لأنها كانت أملاكا للمسلمين، يقصدونها لأخذ غلات أملاكهم
~~منها، وعمارتها، والاطلاع عليها، والامتيار منها، ويبعد أن تكون مدينة على
~~جادة تخلو من غير أهلها. وقول الأنصار: ليس لنا بخيبر عدو إلا يهود. يدل
~~على أنه قد كان بها غيرهم ممن ليس بعدو؛ ولأن اشتراكهم في العداوة، لا يمنع
~~من وجود اللوث في حق واحد، وتخصيصه بالدعوى مع مشاركة غيره في احتمال قتله؛
~~فلأن لا يمنع ذلك وجود من يبعد منه القتل أولى.
# وما ذكروه من الاحتمال، لا ينفي اللوث، فإن اللوث لا يشترط فيه يقين
~~القتل من المدعى عليه، ولا ينافيه الاحتمال، ولو تيقن القتل من المدعى
~~عليه، لما احتيج إلى الأيمان، ولو اشترط نفي الاحتمال؛ لما صحت الدعوى على
~~واحد من جماعة؛ لأنه يحتمل أن القاتل غيره، ولا على الجماعة كلهم؛ لأنه
~~يحتمل أن لا يشترك الجميع في قتله. والرواية الثانية، عن أحمد، أن اللوث ما
~~يغلب على الظن صدق المدعي، وذلك في دار أو غيرها، من وجوه؛ أحدها، العداوة
~~المذكورة.
# PageV08P492
# والثاني: أن يتفرق جماعة عن قتيل، فيكون ذلك لوثا في حق كل واحد منهم،
~~فإن ادعى الولي على واحد فأنكر كونه مع الجماعة، فالقول قوله مع يمينه.
~~ذكره القاضي. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الأصل عدم ذلك، إلا أن يثبت ببينة.
# الثالث: أن يزدحم الناس في مضيق، فيوجد فيهم قتيل، فظاهر كلام أحمد، أن
~~هذا ليس بلوث، فإنه قال فيمن مات بالزحام يوم الجمعة: فديته في بيت المال.
~~وهذا قول إسحاق. وروي ذلك عن عمر وعلي؛ فإن سعيدا روى في " سننه "، عن
~~إبراهيم، قال: قتل رجل في زحام الناس بعرفة، فجاء أهله إلى عمر، فقال:
~~بينتكم على من قتله. فقال علي: يا أمير المؤمنين، لا يطل دم امرئ مسلم، إن
~~علمت قاتله، وإلا فأعط ديته من بيت المال.
# وقال أحمد، فيمن وجد ms4724 مقتولا في المسجد الحرام: ينظر من كان بينه وبينه
~~شيء في حياته يعني عداوة يؤخذون. فلم يجعل الحضور لوثا، وإنما جعل اللوث
~~العداوة. وقال الحسن، والزهري، فيمن مات في الزحام: ديته على من حضر؛ لأن
~~قتله حصل منهم. وقال مالك: دمه هدر؛ لأنه لا يعلم له قاتل، ولا وجد لوث؛
~~فيحكم بالقسامة وقد روي عن عمر بن عبد العزيز، أنه كتب إليه في رجل وجد
~~قتيلا، لم يعرف قاتله، فكتب إليهم: إن من القضايا قضايا لا يحكم فيها إلا
~~في الدار الآخرة، وهذا منها. الرابع، أن يوجد قتيل لا يوجد بقربه إلا رجل
~~معه سيف أو سكين ملطخ بالدم، ولا يوجد غيره ممن يغلب على الظن أنه قتله،
~~مثل أن يرى رجلا هاربا يحتمل أنه القاتل أو سبعا يحتمل ذلك فيه. الخامس: أن
~~يقتتل فئتان، فيفترقون عن قتيل من إحداهما، فاللوث على الأخرى. ذكره
~~القاضي. فإن كانوا بحيث لا تصل سهام بعضهم بعضا، فاللوث على طائفة القتيل.
~~هذا قول الشافعي.
# وروي عن أحمد، أن عقل القتيل على الذين نازعوهم فيما إذا اقتتلت الفئتان،
~~إلا أن يدعوا على واحد بعينه. وهذا قول مالك. وقال ابن أبي ليلى: على
~~الفريقين جميعا؛ لأنه يحتمل أنه مات من فعل أصحابه، فاستوى الجميع فيه. وعن
~~أحمد في قوم اقتتلوا، فقتل بعضهم، وجرح بعضهم: فدية المقتولين على
~~المجروحين، تسقط منها دية الجراح. وإن كان فيهم من لا جرح فيه، فهل عليه من
~~الديات شيء؟ على وجهين، ذكرهما ابن حامد. السادس، أن يشهد بالقتل عبيد أو
~~نساء، فهذا فيه عن أحمد روايتان؛ إحداهما، أنه لوث؛ لأنه يغلب على الظن صدق
~~المدعي في دعواه، فأشبه العداوة. والثانية، ليس بلوث؛ لأنها شهادة مردودة،
~~فلم تكن لوثا، كما لو شهد به كفار.
# وإن شهد به فساق أو صبيان، فهل يكون لوثا؟ على وجهين؛
# PageV08P493
# أحدهما، ليس بلوث؛ لأنه لا يتعلق بشهادتهم حكم، فلا يثبت اللوث بها،
~~كشهادة الأطفال والمجانين. والثاني: يثبت بها اللوث؛ لأنها شهادة تغلب على
~~الظن صدق المدعي، فأشبه ms4725 شهادة النساء والعبيد، وقول الصبيان معتبر في الإذن
~~في دخول الدار، وقبول الهدية، ونحوها. وهذا مذهب الشافعي. ويعتبر أن يجيء
~~الصبيان متفرقين؛ لئلا يتطرق إليهم التواطؤ على الكذب. فهذه الوجوه قد ذكر
~~عن أحمد، أنها لوث؛ لأنها تغلب على الظن صدق المدعي، أشبهت العداوة.
# وروي أن هذا ليس بلوث، وهو ظاهر كلامه في الذي قتل في الزحام؛ لأن اللوث
~~إنما يثبت بالعداوة بقضية الأنصاري القتيل بخيبر، ولا يجوز القياس عليها؛
~~لأن الحكم ثبت بالمظنة، ولا يجوز القياس في المظان؛ لأن الحكم إنما يتعدى
~~بتعدي سببه، والقياس في المظان جمع بمجرد الحكمة وغلبة الظنون، والحكم
~~والظنون تختلف ولا تأتلف، وتنخبط ولا تنضبط، وتختلف باختلاف القرائن
~~والأحوال والأشخاص، فلا يمكن ربط الحكم بها، ولا تعديته بتعديها، ولأنها
~~يعتبر في التعدية والقياس التساوي بين الأصل والفرع في المقتضي، ولا سبيل
~~إلى يقين التساوي بين الظنين مع كثرة الاحتمالات وترددها، فعلى هذه
~~الرواية، حكم هذه الصور حكم غيرها، مما لا لوث فيه.
### | [فصل شهد رجلان على رجل أنه قتل أحد هذين القتيلين]
# (7016) فصل: وإن شهد رجلان على رجل، أنه قتل أحد هذين القتيلين. لم تثبت
~~هذه الشهادة، ولم يكن لوثا عند أحد علمائنا. قوله: وإن شهدا أن هذا القتيل
~~قتله أحد هذين الرجلين، أو شهد أحدهما أن هذا قتله، وشهد الآخر أنه أقر
~~بقتله، أو شهد أحدهما أن هذا قتله بسيف، وشهد الآخر أنه قتله بسكين، لم
~~تثبت الشهادة، ولم تكن لوثا. هذا قول القاضي واختياره. والمنصوص عن أحمد،
~~فيما إذا شهد أحدهما بقتله، والآخر بالإقرار بقتله، أنه يثبت القتل. واختار
~~أبو بكر ثبوت القتل هاهنا، وفيما إذا شهد أحدهما أنه قتله بسيف وشهد الآخر
~~أنه قتله بسكين؛ لأنهما اتفقا على القتل، واختلفا في صفته. وقال الشافعي:
~~هو لوث في هذه الصورة، في أحد القولين، وفي الصورتين اللتين قبلها هو لوث؛
~~لأنها شهادة تغلب على الظن صدق المدعي، أشبهت شهادة النساء والعبيد.
# ولنا، أنها شهادة مردودة؛ للاختلاف فيها، فلم تكن لوثا، كالصورة الأولى.
### | [فصل ms4726 شرط اللوث]
# فصل: وليس من شرط اللوث أن يكون بالقتيل أثر. وبهذا قال مالك، والشافعي.
~~وعن أحمد: أنه شرط.
# PageV08P494
# وهذا قول حماد، وأبي حنيفة، والثوري؛ لأنه إذا لم يكن به أثر، احتمل أنه
~~مات حتف أنفه.
# ولنا؛ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسأل الأنصار، هل كان بقتيلهم
~~أثر أو لا؟ ولأن القتل يحصل بما لا أثر له، كغم الوجه، والخنق، وعصر
~~الخصيتين، وضربة الفؤاد، فأشبه من به أثر، ومن به أثر قد يموت حتف أنفه؛
~~لسقطته، أو صرعته، أو يقتل نفسه. فعلى قول من اعتبر الأثر، إن خرج الدم من
~~أذنه، فهو لوث؛ لأنه لا يكون إلا بالخنق له، أو أمر أصيب به، وإن خرج من
~~أنفه، فهل يكون لوثا؟ على وجهين.
### | [الفصل الثاني بما تثبت القسامة]
# (7018) الفصل الثاني: أن القسامة لا تثبت ما لم يتفق الأولياء على
~~الدعوى، فإن كذب بعضهم بعضا، فقال أحدهم: قتله هذا. وقال الآخر: لم يقتله
~~هذا. أو قال: بل قتله هذا الآخر، لم تثبت القسامة. نص عليه أحمد. وسواء كان
~~المكذب عدلا أو فاسقا. وذكر عن الشافعي أن القسامة لا تبطل بتكذيب الفاسق؛
~~لأن قوله غير مقبول.
# ولنا، أنه مقر على نفسه بتبرئة من ادعى عليه أخوه، فقبل، كما لو ادعى
~~دينا لهما، وإنما لا يقبل قوله على غيره، فأما على نفسه، فهو كالعدل؛ لأنه
~~لا يتهم في حقها؛ فأما إن لم يكذبه، ولم يوافقه في الدعوى، مثل أن قال
~~أحدهما؛ قتله هذا. وقال الآخر: لا نعلم قاتله. فظاهر كلام الخرقي، أن
~~القسامة لا تثبت؛ لاشتراطه ادعاء الأولياء على واحد. وهذا قول مالك.
# وكذلك إن كان أحد الوليين غائبا، فادعى الحاضر دون الغائب، أو ادعيا
~~جميعا على واحد، ونكل أحدهما عن الأيمان، لم يثبت القتل، في قياس قول
~~الخرقي. ومقتضى قول أبي بكر والقاضي، ثبوت القسامة. وكذلك مذهب الشافعي لأن
~~أحدهما لم يكذب الآخر، فلم تبطل القسامة، كما لو كان أحد الوارثين امرأة أو
~~صغيرا، فعلى قولهم، يحلف المدعي خمسين يمينا، ويستحق ms4727 نصف الدية؛ لأن
~~الأيمان هاهنا بمنزلة البينة، ولا يثبت شيء من الحق إلا بعد كمال البينة،
~~فأشبه ما لو ادعى أحدهما دينا لأبيهما، فإنه لا يستحق نصيبه من الدين إلا
~~أن يقيم بينة كاملة.
# وذكر أبو الخطاب، فيما إذا كان أحدهما غائبا، أن الأول فيه وجهان؛
~~أحدهما، أنه يحلف خمسا وعشرين يمينا، وهذا قول ابن حامد؛ لأن الأيمان
~~مقسومة عليه وعلى أخيه، بدليل ما لو كانا حاضرين متفقين في الدعوى، ولا
~~يحلف الإنسان عن غيره، فلا يلزمه أكثر من حصته، فإذا حضر الغائب أقسم خمسة
~~وعشرين يمينا وجها واحدا؛ لأنه يبني على أيمان أخيه. وذكر أبو بكر والقاضي
~~في نظير هذه المسألة؛ أن الأول يحلف خمسين يمينا، وهل يحلف الثاني خمسين أو
~~خمسة وعشرين؟ على وجهين؛ أحدهما يقول، يحلف خمسين؛ لأن أخاه لم يستحق إلا
~~بخمسين، فكذلك هو.
# PageV08P495
# ولنا، أنهما لم يتفقا في الدعوى، فلم تثبت القسامة، كما لو كذبه؛ ولأن
~~الحق في محل الوفاق، إنما يثبت بأيمانهما التي أقيمت مقام البينة، ولا يجوز
~~أن يقوم أحدهما مقام الآخر في الأيمان، كما في سائر الدعاوى. فعلى هذا، إن
~~قدم الغائب، فوافق أخاه، أو عاد من لم يعلم، فقال: قد عرفته، هو الذي عينه
~~أخي. أقسما حينئذ.
# وإن قال أحدهما: قتله هذا. وقال الآخر: قتله هذا وفلان. فعلى قول الخرقي،
~~لا تثبت القسامة؛ لأنها لا تكون إلا على واحد. وعلى قول غيره، يحلفان على
~~من اتفقا عليه، ويستحقان نصف الدية، ولا يجب القود؛ لأنه إنما يجب في
~~الدعوى على واحد، ويحلفان جميعا على هذا الذي اتفقا عليه على حسب دعواهما،
~~ويستحقان نصف الدية، ولا يجب أكثر من نصف الدية؛ لأن أحدهما يكذب الآخر في
~~النصف الآخر، فبقي اللوث في حقه في نصف الدم الذي اتفقا عليه، ولم يثبت في
~~النصف الذي كذبه أخوه فيه، ولا يحلف الآخر على الآخر؛ لأن أخاه كذبه في
~~دعواه عليه.
# وإن قال أحدهما: قتل أبي زيد وآخر لا أعرفه. وقال الآخر: قتله عمرو وآخر
~~لا أعرفه. ms4728 لم تثبت القسامة، في ظاهر قول الخرقي؛ لأنها لا تكون إلا على
~~واحد، ولأنهما ما اتفقا في الدعوى على واحد، ولا يمكن أن يحلفا على من لم
~~يتفقا في الدعوى عليه، والحق إنما ثبت في محل الوفاق بأيمان الجميع، فكيف
~~يثبت في الفرع بأيمان البعض؟ ، وقال أبو بكر والقاضي: تثبت القسامة. وهذا
~~مذهب الشافعي؛ لأنه ليس هاهنا تكذيب، فإنه يجوز أن يكون الذي جهله كل واحد
~~منهما، هو الذي عرفه أخوه، فيحلف كل واحد منهما على الذي عينه خمسين يمينا،
~~ويستحق ربع الدية، فإن عاد كل واحد منهما، فقال: قد عرفت الذي جهله، وهو
~~الذي عينه أخي.
# حلف أيضا على الذي حلف عليه أخوه، وأخذ منه ربع الدية، ويحلف خمسة وعشرين
~~يمينا؛ لأنه يبني على أيمان أخيه، فلم يلزمه أكثر من خمسة وعشرين، كما لو
~~عرفه ابتداء. وفيه وجه آخر، أنه يحلف خمسين يمينا؛ لأن أخاه حلف خمسين
~~يمينا، وللشافعي في هذا قولان كالوجهين. ويجيء في المسألة وجه آخر، وهو أن
~~الأول لا يحلف أكثر من خمسة وعشرين يمينا؛ لأنه إنما يحلف على ما يستحقه،
~~والذي يستحقه النصف، فيكون عليه نصف الأيمان، كما لو حلف أخوه معه. وإن قال
~~كل واحد منهما: الذي كنت جهلته غير الذي عينه أخي. بطلت القسامة التي
~~أقسماها؛ لأن التكذيب يقدح في اللوث؛ فيرد كل واحد منهما ما أخذ من الدية.
~~وإن كذب أحدهما أخاه، ولم يكذبه الآخر، بطلت قسامة المكذب دون الذي لم
~~يكذب.
### | [فصل قال الولي بعد القسامة غلطت ما هذا الذي قتله]
# (7019) فصل: إن قال الولي بعد القسامة: غلطت، ما هذا الذي قتله. أو:
~~ظلمته بدعواي القتل عليه. أو قال:
# PageV08P496
# كان هذا المدعى عليه في بلد آخر يوم قتل وليي، وكان بينهما بعد لا يمكن
~~أن يقتله إذا كان فيه. بطلت القسامة، ولزمه رد ما أخذه؛ لأنه مقر على نفسه،
~~فقبل إقراره. وإن قال: ما أخذته حرام. سئل عن ذلك، فإن قال: أردت أنني كذبت
~~في دعواي عليه. بطلت قسامته أيضا. وإن ms4729 قال: أردت أن الأيمان تكون في جنبة
~~المدعى عليه، كمذهب أبي حنيفة. لم تبطل القسامة؛ لأنها ثبتت باجتهاد
~~الحاكم، فيقدم على اعتقاده، وإن قال: هذا مغصوب. وأقر بمن غصب منه، لزمه
~~رده عليه، ولا يقبل قوله على من أخذه منه؛ لأن الإنسان لا يقبل إقراره على
~~غيره.
# وإن لم يقر به لأحد، لم ترفع يده عنه؛ لأنه لم يتعين مستحقه. وإن اختلفا
~~في مراده بقوله، فالقول قوله؛ لأنه أعرف بقصده.
### | [فصل أقام المدعى عليه بينة أنه كان يوم القتل في بلد بعيد من بلد المقتول]
# (7020) فصل: وإن أقام المدعى عليه بينة أنه كان يوم القتل في بلد بعيد من
~~بلد المقتول، لا يمكن مجيئه منه إليه في يوم واحد، بطلت الدعوى. وإن قالت
~~البينة: نشهد أن فلانا لم يقتله. لم تسمع هذه الشهادة؛ لأنه نفي مجرد. فإن
~~قالا: ما قتله فلان، بل قتله فلان. سمعت؛ لأنها شهدت بإثبات تضمن النفي،
~~فسمعت، كما لو قالت: ما قتله فلان؛ لأنه كان يوم القتل في بلد بعيد.
### | [فصل جاء رجل فقال ما قتله هذا المدعى عليه بل أنا قتلته]
# فصل: فإن جاء رجل، فقال: ما قتله هذا المدعى عليه، بل أنا قتلته. فكذبه
~~الولي، لم تبطل دعواه، وله القسامة، ولا يلزمه رد الدية إن كان أخذها؛ لأنه
~~قول واحد، ولا يلزم المقر شيء؛ لأنه أقر لمن يكذبه. وإن صدقه الولي، أو
~~طالبه بموجب القتل، لزمه رد ما أخذه، وبطلت دعواه على الأول؛ لأن ذلك جرى
~~مجرى الإقرار ببطلان الدعوى. وهل له مطالبة المقر؟ فيه وجهان؛ أحدهما، له
~~مطالبته؛ لأنه أقر له بحق، فملك مطالبته به، كسائر الحقوق. والثاني: ليس له
~~مطالبته؛ لأن دعواه على الأول انفراده بالقتل؛ إبراء لغيره، فلا يملك
~~مطالبة من أبرأه. والمنصوص عن أحمد، - رحمه الله -، أنه يسقط القود عنهما،
~~وله مطالبة الثاني بالدية، فإنه قال، في رجل شهد عليه شاهدان بالقتل، فأخذ
~~ليقاد منه، فجاء رجل، فقال: ما قتله هذا، أنا قتلته: فالقود يسقط عنهما،
~~والدية على الثاني.
# ووجه ms4730 ذلك ما روي، أن رجلا ذبح رجلا في خربة، وتركه وهرب، وكان قصاب قد
~~ذبح شاة، وأراد ذبح أخرى، فهربت منه إلى الخربة، فتبعها حتى وقف على
~~القتيل، والسكين بيده ملطخة بالدم، فأخذ على تلك الحال، وجيء به إلى عمر -
~~رضي الله عنه - فأمر بقتله، فقال القاتل في نفسه: يا ويله، قتلت نفسا،
~~ويقتل بسببي آخر فقام فقال: أنا قتلته، ولم يقتله هذا. فقال عمر: إن كان قد
~~قتل نفسا فقد أحيا نفسا. ودرأ
# PageV08P497
# عنه القصاص. ولأن الدعوى على الأول شبهة في درء القصاص عن الثاني: وتجب
~~الدية عليه؛ لإقراره بالقتل الموجب لها. وهذا القول أصح وأعدل، مع شهادة
~~الأثر بصحته.
### | [الفصل الثالث الأولياء إذا ادعوا القتل على من بينه وبين القتيل لوث]
# (7022) الفصل الثالث: أن الأولياء إذا ادعوا القتل على من بينه وبين
~~القتيل لوث، شرعت اليمين في حق المدعين أولا، فيحلفون خمسين يمينا على
~~المدعى عليه أنه قتله، وثبت حقهم قبله، فإن لم يحلفوا، استحلف المدعى عليه
~~خمسين يمينا، وبرئ. وبهذا قال يحيى بن سعيد، وربيعة، وأبو الزناد، ومالك،
~~والشافعي. وقال الحسن: يستحلف المدعى عليهم أولا خمسين يمينا، ويبرءون.
# فإن أبوا أن يحلفوا، استحلف خمسون من المدعين، أن حقنا قبلكم، ثم يعطون
~~الدية؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على المدعى عليه»
~~. رواه مسلم. وفي لفظ: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه» .
~~رواه الشافعي، في " مسنده ". وروى أبو داود، بإسناده عن سليمان بن يسار، عن
~~رجال من الأنصار «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لليهود، وبدأ بهم:
~~يحلف منكم خمسون رجلا. فأبوا، فقال للأنصار: استحقوا قالوا: نحلف على الغيب
~~يا رسول الله. فجعلها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على اليهود» ؛ لأنه
~~وجد بين أظهرهم؛ ولأنها يمين في دعوى، فوجبت في جانب المدعى عليه ابتداء
~~كسائر الدعاوى. وقال الشعبي، والنخعي، والثوري، وأصحاب الرأي: يستحلف خمسون
~~رجلا من أهل المحلة التي وجد فيها القتيل، بالله ما قتلناه، ولا علمنا
~~قاتلا، ويغرمون الدية؛ لقضاء عمر، بذلك. ms4731 ولم نعرف له في الصحابة مخالفا،
~~فكان إجماعا.
# وتكلموا في حديث سهل بما روى أبو داود، عن محمد بن إبراهيم بن الحارث
~~التيمي، عن عبد الرحمن بن بجيد بن قبطي، أحد بني حارثة؛ قال محمد بن
~~إبراهيم: وايم الله، ما كان سهل بأعلم منه، ولكنه كان أسن منه، قال: والله
~~ما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «احلفوا على ما لا علم لكم به،
~~ولكنه كتب إلى يهود حين كلمته الأنصار: إنه وجد بين أبياتكم قتيل فدوه.
# PageV08P498
# فكتبوا يحلفون بالله ما قتلوه، ولا يعلمون له قاتلا، فوداه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - من عنده» .
# . ولنا حديث سهل، وهو صحيح متفق عليه، ورواه مالك، في " موطئه "، وعمل
~~به. وما عارضه من الحديث لا يصح لوجوه؛ أحدها، أنه نفي، فلا يرد به قول
~~المثبت. والثاني: أن سهلا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شاهد
~~القصة، وعرفها، حتى إنه قال: ركضتني ناقة من تلك الإبل والآخر يقول برأيه
~~وظنه، من غير أن يرويه عن أحد، ولا حضر القصة. والثالث: أن حديثنا مخرج في
~~الصحيحين، متفق عليه، وحديثهم بخلافه. الرابع، أنهم لا يعملون بحديثهم، ولا
~~حديثنا، فكيف يحتجون بما هو حجة عليهم فيما خالفوه فيه، وحديث سليمان بن
~~يسار، عن رجال من الأنصار، ولم يذكر لهم صحبة، فهو أدنى لهم من حديث محمد
~~بن إبراهيم، وقد خالف الحديثين جميعا، فكيف يجوز أن يعتمد عليه، وحديث:
~~«اليمين على المدعى عليه» . لم ترد به هذه القصة؛ لأنه يدل على أن الناس لا
~~يعطون بدعواهم، وها هنا قد أعطوا بدعواهم، على أن حديثنا أخص منه، فيجب
~~تقديمه، ثم هو حجة عليهم؛ لكون المدعين أعطوا بمجرد دعواهم من غير بينة ولا
~~يمين منهم، وقد رواه ابن عبد البر، بإسناده عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي، واليمين
~~على من أنكر، إلا في القسامة» وهذه الزيادة يتعين العمل بها، لأن الزيادة
~~من الثقة مقبولة؛ ms4732 ولأنها أيمان مكررة. فيبدأ فيها بأيمان المدعين، كاللعان.
~~إذا ثبت هذا، فإن أيمان القسامة خمسون مرددة، على ما جاءت به الأحاديث
~~الصحيحة، وأجمع عليه أهل العلم، لا نعلم أحدا خالف فيه.
### | [الفصل الرابع الأولياء إذا حلفوا استحقوا القود إذا كانت الدعوى عمدا]
# (7023) الفصل الرابع: أن الأولياء إذا حلفوا استحقوا القود، إذا كانت
~~الدعوى عمدا، إلا أن يمنع منه مانع، روي ذلك عن ابن الزبير، وعن عمر بن عبد
~~العزيز. وبه قال مالك، وأبو ثور، وابن المنذر. وعن معاوية، وابن عباس،
~~والحسن، وإسحاق: لا تجب بها الدية؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لليهود: «إما أن تدوا صاحبكم، وإما أن تؤذنوا بحرب من الله» . ولأن أيمان
~~المدعين إنما هي بغلبة الظن، وحكم الظاهر، فلا يجوز إشاطة الدم بها؛ لقيام
~~الشبهة المتمكنة منها، ولأنها حجة لا يثبت بها النكاح، ولا يجب بها القصاص،
~~كالشاهد واليمين. وللشافعي قولان، كالمذهبين.
# PageV08P499
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يقسم خمسون منكم على رجل منهم،
~~فيدفع إليكم برمته» . وفي رواية مسلم: فيسلم إليكم. وفي لفظ: «وتستحقون دم
~~صاحبكم» وأراد دم القاتل؛ لأن دم القتيل ثابت لهم قبل اليمين. والرمة:
~~الحبل الذي يربط به من عليه القود. ولأنها حجة يثبت بها العمد، فيجب بها
~~القود، كالبينة. وقد روى الأثرم، بإسناده عن عامر الأحول، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أقاد بالقسامة الطائفة» . وهذا نص. ولأن الشارع جعل القول
~~قول المدعي مع يمينه، احتياطا للدم، فإن لم يجب القود، سقط هذا المعنى.
### | [مسألة لم يحلف المدعون حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرئ]
# (7024) مسألة: قال: فإن لم يحلف المدعون، حلف المدعى عليه خمسين يمينا،
~~وبرئ هذا ظاهر المذهب. وبه قال يحيى بن سعيد الأنصاري، وربيعة، وأبو
~~الزناد، ومالك، والليث، والشافعي، وأبو ثور. وحكى أبو الخطاب رواية أخرى عن
~~أحمد، أنهم يحلفون، ويغرمون الدية؛ لقضية عمر، وخبر سليمان بن يسار. وهو
~~قول أصحاب الرأي.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فتبرئكم يهود بأيمان خمسين
~~منهم» . أي يتبرءون منكم. وفي ms4733 لفظ قال: «فيحلفون خمسين يمينا، ويبرءون من
~~دمه» . وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يغرم اليهود، وأنه
~~أداها من عنده، ولأنها أيمان مشروعة في حق المدعى عليه، فيبرأ بها، كسائر
~~الأيمان، ولأن ذلك إعطاء بمجرد الدعوى، فلم يجز للخبر، ومخالفة مقتضى
~~الدليل؛ فإن قول الإنسان لا يقبل على غيره بمجرده، كدعوى المال، وسائر
~~الحقوق؛ ولأن في ذلك جمعا بين اليمين والغرم، فلم يشرع، كسائر الحقوق.
### | [مسألة لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين المدعى عليه]
# (7025) مسألة؛ قال: فإن لم يحلف المدعون، ولم يرضوا بيمين المدعى عليه،
~~فداه الإمام من بيت المال يعني أدى ديته؛ لقضية «عبد الله بن سهل حين قتل
~~بخيبر، فأبى الأنصار أن يحلفوا؛ وقالوا: كيف نقبل أيمان قوم كفار؟ فوداه
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - من عنده. كراهية أن يطل دمه» . فإن تعذر
~~فداؤه من بيت المال، لم يجب على المدعى عليهم شيء؛ لأن الذي يوجبه عليهم
~~اليمين، وقد امتنع مستحقوها من استيفائها، فلم يجب لهم غيرها، كدعوى المال.
# PageV08P500
### | [فصل امتنع المدعى عليهم من اليمين]
# (7026) فصل: وإن امتنع المدعى عليهم من اليمين، لم يحبسوا حتى يحلفوا.
~~وعن أحمد رواية أخرى، أنهم يحبسون حتى يحلفوا، وهو قول أبي حنيفة. ولنا،
~~أنها يمين مشروعة في حق المدعى عليه، فلم يحبس عليها، كسائر الأيمان. إذا
~~ثبت هذا، فإنه لا يجب القصاص بالنكول؛ لأنه حجة ضعيفة، فلا يشاط بها الدم،
~~كالشاهد واليمين. قال القاضي: ويديه الإمام من بيت المال. نص عليه أحمد.
# وروى عنه حرب بن إسماعيل، أن الدية تجب عليهم. وهذا هو الصحيح، وهو
~~اختيار أبي بكر؛ لأنه حكم ثبت بالنكول، فيثبت في حقهم هاهنا، كسائر
~~الدعاوى، ولأن وجوبها في بيت المال، يفضي إلى إهدار الدم، وإسقاط حق
~~المدعين، مع إمكان جبره، فلم يجز، كسائر الدعاوى، ولأنها يمين توجهت في
~~دعوى أمكن إيجاب المال بها، فلم تخل من وجوب شيء على المدعى عليه، كما في
~~سائر الدعاوى، وها هنا لو لم يجب على المدعى عليه مال بنكوله، ولم ms4734 يجبر على
~~اليمين؛ لخلا من وجوب شيء عليه بالكلية.
# وقال أصحاب الشافعي: إذا نكل المدعى عليهم ردت الأيمان على المدعين، إن
~~قلنا: موجبها المال. فإن حلفوا، استحقوا، وإن نكلوا، فلا شيء لهم. وإن
~~قلنا: موجبها القصاص. فهل ترد على المدعين؟ فيه قولان. وهذا القول لا يصلح؛
~~لأن اليمين إنما شرعت في حق المدعى عليه إذا نكل عنها المدعي، فلا ترد
~~عليه، كما لا ترد على المدعى عليه إذا نكل المدعي عنها بعد ردها عليه في
~~سائر الدعاوى، ولأنها يمين مردودة على أحد المتداعيين، فلا ترد على من
~~ردها، كدعوى المال.
### | [مسألة شهدت البينة العادلة أن المجروح قال دمي عند فلان]
# مسألة: قال: وإذا شهدت البينة العادلة أن المجروح قال: دمي عند فلان.
~~فليس ذلك بموجب للقسامة، ما لم يكن لوث هذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم
~~الثوري، والأوزاعي، وأصحاب الرأي. وقال مالك، والليث: هو لوث؛ لأن قتيل بني
~~إسرائيل قال: قتلني فلان. فكان حجة. وروي هذا القول عن عبد الملك بن مروان.
~~ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى
~~قوم دماء رجال وأموالهم» ولأنه يدعي حقا لنفسه، فلم يقبل قوله، كما لو لم
~~يمت؛ ولأنه خصم، فلم تكن دعواه لوثا، كالولي.
# فأما قتيل
# PageV08P501
# بني إسرائيل، فلا حجة فيه، فإنه لا قسامة فيه، ولأن ذلك كان من آيات الله
~~ومعجزات نبيه موسى - عليه السلام -، حيث أحياه الله تعالى بعد موته، وأنطقه
~~بقدرته بما اختلفوا فيه. ولم يكن الله تعالى لينطقه بالكذب، بخلاف الحي،
~~ولا سبيل إلى مثل هذا اليوم، ثم ذاك في تنزيه المتهمين، فلا يجوز تعديتها
~~إلى تهمة البريئين.
### | [مسألة النساء والصبيان لا يقسمون]
# (7028) مسألة: قال: والنساء والصبيان لا يقسمون يعني إذا كان المستحق
~~نساء وصبيانا لم يقسموا؛ أما الصبيان فلا خلاف بين أهل العلم أنهم لا
~~يقسمون، سواء كانوا من الأولياء، أو مدعى عليهم؛ لأن الأيمان حجة للحالف،
~~والصبي لا يثبت بقوله حجة، ولو أقر على نفسه، لم يقبل، فلأن لا يقبل قوله
~~في ms4735 حق غيره أولى. وأما النساء فإذا كن من أهل القتيل، لم يستحلفن. وبهذا
~~قال ربيعة، والثوري، والليث، والأوزاعي، وقال مالك: لهن مدخل في قسامة
~~الخطإ دون العمد. قال ابن القاسم: ولا يقسم في العمد إلا اثنان فصاعدا، كما
~~أنه لا يقتل إلا بشاهدين.
# وقال الشافعي: يقسم كل وارث بالغ؛ لأنها يمين في دعوى، فتشرع في حق
~~النساء، كسائر الأيمان. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يقسم
~~خمسون رجلا منكم، وتستحقون دم صاحبكم» . ولأنها حجة يثبت بها قتل العمد،
~~فلا تسمع من النساء، كالشهادة، ولأن الجناية المدعاة التي تجب القسامة
~~عليها هي القتل، ولا مدخل للنساء في إثباته، وإنما يثبت المال ضمنا، فجرى
~~ذلك مجرى رجل ادعى زوجية امرأة بعد موتها ليرثها، فإن ذلك لا يثبت بشاهد
~~ويمين، ولا بشهادة رجل وامرأتين، وإن كان مقصودها المال. فأما إن كانت
~~المرأة مدعى عليها القتل، فإن قلنا إنه يقسم من العصبة رجال. لم تقسم
~~المرأة أيضا؛ لأن ذلك مختص بالرجال.
# وإن قلنا: يقسم المدعى عليه. فينبغي أن تستحلف؛ لأنها لا تثبت بقولها حقا
~~ولا قتلا، وإنما هي لتبرئتها منه، فتشرع في حقها اليمين، كما لو لم يكن
~~لوث. فعلى هذا، إذا كان في الأولياء نساء ورجال، أقسم الرجال، وسقط حكم
~~النساء، وإن كان فيهم صبيان ورجال بالغون، أو كان فيهم حاضرون وغائبون، فقد
~~ذكرنا من قبل أن القسامة لا تثبت حتى يحضر الغائب، فكذا لا تثبت حتى يبلغ
~~الصبي؛ لأن الحق لا يثبت إلا ببينته الكاملة، والبينة أيمان الأولياء كلهم،
~~والأيمان لا تدخلها النيابة؛ ولأن الحق إن كان قصاصا، فلا يمكن تبعيضه، فلا
~~فائدة في قسامة الحاضر البالغ، وإن كان غيره، فلا تثبت إلا بواسطة ثبوت
~~القتل، وهو لا يتبعض أيضا.
# وقال القاضي: إن كان القتل عمدا، لم يقسم الكبير حتى يبلغ الصغير، ولا
~~الحاضر حتى يقدم الغائب؛ لأن حلف الكبير
# PageV08P502
# الحاضر لا يفيد شيئا في الحال، وإن كان موجبا للمال، كالخطإ وعمد الخطإ،
~~فللحاضر المكلف أن يحلف، ويستحق قسطه من الدية. ms4736 وهذا قول أبي بكر، وابن
~~حامد، ومذهب الشافعي. واختلفوا في كم يقسم الحاضر؟ فقال ابن حامد: يقسم
~~بقسطه من الأيمان، فإن كان الأولى اثنين أقسم الحاضر خمسا وعشرين يمينا،
~~وإن كانوا ثلاثة أقسم سبع عشرة يمينا، وإن كانوا أربعة أقسم ثلاث عشرة
~~يمينا، وكلما قدم غائب أقسم بقدر ما عليه، واستوفى حقه؛ لأنه لو كان الجميع
~~حاضرين، لم يلزمه أكثر من قسطه، فكذلك إذا غاب بعضهم كما في سائر الحقوق،
~~ولأنه لا يستحق أكثر من قسطه من الدية، فلا يلزمه أكثر من قسطه من الأيمان.
# وقال أبو بكر: يحلف الأول خمسين يمينا. وهذا قول الشافعي؛ لأن الحكم لا
~~يثبت إلا بالبينة الكاملة، والبينة هي الأيمان كلها، ولذلك لو ادعى أحدهما
~~دينا لأبيهما، لم يستحق نصيبه منه إلا بالبينة المثبتة لجميعه؛ ولأن
~~الخمسين في القسامة كاليمين الواحدة في سائر الحقوق. ولو ادعى مالا له فيه
~~شركة، له به شاهد، لحلف يمينا كاملة، كذلك هذا. فإذا قدم الثاني: أقسم خمسا
~~وعشرين يمينا، وجها واحدا عند أبي بكر؛ لأنه يبني على أيمان أخيه المتقدمة.
# وقال الشافعي: فيه قول آخر، أنه يقسم خمسين يمينا أيضا، لأن أخاه إنما
~~استحق بخمسين، فكذلك هو. فإذا قدم ثالث، أو بلغ، فعلى قول أبي بكر، يقسم
~~سبع عشرة يمينا؛ لأنه يبني على أيمان أخويه، وعلى قول الشافعي، فيه قولان،
~~أحدهما؛ أنه يقسم سبع عشرة يمينا. والثاني: خمسين يمينا وإن قدم رابع، كان
~~على هذا المثال. والله أعلم.
### | [فصل الخنثى المشكل يحتمل أن يقسم]
# (7029) فصل: والخنثى المشكل يحتمل أن يقسم؛ لأن سبب القسامة وجد في حقه،
~~وهو كونه مستحقا للدم، ولم يتحقق المانع من يمينه. ويحتمل أن لا قسامة
~~عليه؛ لأنه لا يعقل من العقل، ولا يثبت القتل بشهادته، أشبه المرأة.
### | [مسألة خلف المقتول ثلاثة بنين]
# (7030) مسألة؛ قال: وإذا خلف المقتول ثلاثة بنين، جبر الكسر عليهم، فحلف
~~كل واحد منهم سبع عشرة يمينا. اختلفت الرواية عن أحمد، فيمن تجب عليه أيمان
~~القسامة؛ فروي أنه يحلف من العصبة الوارث منهم ms4737 وغير الوارث، خمسون رجلا، كل
~~واحد منهم يمينا واحدة.
# PageV08P503
# وهذا قول لمالك، فعلى هذا، يحلف الوارث منهم الذين يستحقون دمه، فإن لم
~~يبلغوا خمسين، تمموا من سائر العصبة، يؤخذ الأقرب منهم فالأقرب من قبيلته
~~التي ينتسب إليها، ويعرف كيفية نسبه من المقتول، فأما من عرف أنه من
~~القبيلة، ولم يعرف وجه النسب، لم يقسم؛ مثل أن يكون الرجل قرشيا والمقتول
~~قرشي، ولا يعرف كيفية نسبه منه، فلا يقسم؛ لأننا نعلم أن الناس كلهم من آدم
~~ونوح، وكلهم يرجعون إلى أب واحد، ولو قتل من لا يعرف نسبه، لم يقسم عنه
~~سائر الناس، فإن لم يوجد من نسبه خمسون، رددت الأيمان عليهم، وقسمت بينهم،
~~فإن انكسرت عليهم، جبر كسرها عليهم حتى تبلغ خمسين؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للأنصار: «يحلف خمسون رجلا منكم، وتستحقون دم صاحبكم» . وقد
~~علم النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه لم يكن لعبد الله بن سهل خمسون رجلا
~~وارثا، فإنه لا يرثه إلا أخوه، أو من هو في درجته، أو أقرب منه نسبا، ولأنه
~~خاطب بهذا بني عمه، وهم غير وارثين.
# والرواية الثانية، لا يقسم إلا الوارث، وتعرض الأيمان على ورثة المقتول
~~دون غيرهم، على حسب مواريثهم. هذا ظاهر قول الخرقي، واختيار ابن حامد، وقول
~~الشافعي؛ لأنها يمين في دعوى حق، فلا تشرع في حق غير المتداعيين، كسائر
~~الأيمان. فعلى هذه الرواية، تقسم بين الورثة من الرجال من ذوي الفروض
~~والعصبات على قدر إرثهم، فإن انقسمت من غير كسر، مثل أن يخلف المقتول
~~اثنين، أو أخا وزوجا، حلف كل واحد منهم خمسة وعشرين يمينا، وإن كانوا ثلاثة
~~بنين، وجدا أو أخوين، جبر الكسر عليهم، فحلف كل واحد منهم سبع عشرة يمينا؛
~~لأن تكميل الخمسين واجب، ولا يمكن تبعيض اليمين، ولا حمل بعضهم لها عن بعض،
~~فوجب تكميل اليمين المنكسرة في حق كل واحد منهم. وإن خلف أخا من أب وأخا من
~~أم، فعلى الأخ من الأم سدس الأيمان، ثم يجبر الكسر، فيكون عليه تسع أيمان،
~~وعلى ms4738 الأخ من الأب اثنتان وأربعون. وهذا أحد قولي الشافعي.
# وقال في الآخر: يحلف كل واحد من المدعين خمسين يمينا، سواء تساووا في
~~الميراث أو اختلفوا فيه؛ لأن ما حلفه الواحد إذا انفرد، حلفه كل واحد من
~~الجماعة، كاليمين الواحدة في سائر الدعاوى، وعن مالك، أنه قال: ينظر إلى من
~~عليه أكثر اليمين. فيجبر عليه، ويسقط عن الآخر. ولنا، على أن الخمسين تقسم
~~بينهم، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - للأنصار: «تحلفون خمسين يمينا،
~~وتستحقون دم صاحبكم» .
# وأكثر ما روي عنه في الأيمان خمسون، ولو حلف كل واحد خمسين، لكانت مائة
~~ومائتين، وهذا خلاف النص؛ ولأنها حجة للمدعين، فلم تزد على ما يشرع في حق
~~الواحد، كالبينة،
# PageV08P504
# ويفارق اليمين على المدعى عليه، فإنها ليست حجة للمدعي، ولأنها لم يمكن
~~قسمتها، فكملت في حق واحد؛ كاليمين المنكسرة في القسامة، فإنها تجبر وتكمل
~~في حق كل واحد؛ لكونها لا تتبعض، وما لا يتبعض يكمل، كالطلاق والعتاق. وما
~~ذكره مالك لا يصح؛ لأنه إسقاط لليمين عمن عليه بعضها، فلم يجز، كما لو
~~تساوى الكسران، بأن يكون على كل واحد من الاثنين نصفها، أو على كل واحد من
~~الثلاثة ثلثها، وبالقياس على من عليه أكثرها؛ ولأن اليمين في سائر الدعاوى
~~تكمل في حق كل واحد، ويستوي من له في المدعى كثير وقليل، كذا هاهنا، ولأنه
~~يفضي إلى أن يتحمل اليمين غير من وجبت عليه عمن وجبت عليه، فلم يجز ذلك،
~~كاليمين الكاملة، وكالجزء الأكبر.
# (7031) فصل: فإن كان فيهم من لا قسامة عليه بحال، وهو النساء، سقط حكمه،
~~فإذا كان ابن وبنت، حلف الابن الخمسين كلها. وإن كان أخ وأخت لأم وأخ وأخت
~~لأب، قسمت الأيمان بين الأخوين، على أحد عشر، على الأخ من الأم ثلاثة، وعلى
~~الآخر ثمانية، ثم يجبر الكسر عليهما، فيحلف الأخ من الأب سبعة وثلاثين
~~يمينا، والأخ من الأم أربع عشرة يمينا.
### | [فصل مات المستحق القسامة]
# (7032) فصل: فإن مات المستحق، انتقل إلى وارثه ما عليه من الأيمان، وكانت
~~الأيمان بينهم على حسب ms4739 مواريثهم، ويجبر الكسر فيها عليهم، كما ينجبر في حق
~~ورثة القتيل. وإن مات بعضهم، قسم نصيبه من الأيمان بين ورثته، فلو كان
~~للقتيل ثلاثة بنين، كان على كل واحد سبع عشرة يمينا، فإن مات بعضهم قبل أن
~~يقسم، وخلف ثلاثة بنين، قسمت أيمانه بينهم، فكان على كل واحد منهم ستة
~~أيمان. وإن خلف ابنين، حلف كل واحد تسعة أيمان. وإنما قلنا هذا؛ لأن الوارث
~~يقوم مقام الموروث في إثبات حججه، كما يقوم مقامه في استحقاق ماله، وهذا من
~~حججه، ولذلك يملك إقامة البينة والحلف في الإنكار، ومع الشاهد الواحد في
~~دعوى المال.
# وإن كان موته بعد شروعه في الأيمان، فحلف بعضها، فإن ورثته يستأنفون
~~الأيمان، ولا يبنون على أيمانه؛ لأن الخمسين جرت مجرى اليمين الواحدة؛
~~ولأنه لا يجوز أن يستحق أحد بيمين غيره، ولا يبطل هذا بما إذا حلف جميع
~~الأيمان ثم مات؛ لأنه يستحق المال إرثا عنه، لا بيمينه، ولأنه إذا حلف
~~الوارثان، كل واحد خمسة وعشرين يمينا، فإن الدية تستحق بيمينهما؛ لأنهما
~~يشتركان في الأيمان، ويستحق كل واحد بقدر أيمانه، ولا يستحق بيمين غيره،
~~وإن كان اجتماع العدد شرطا في استحقاقها.
### | [فصل حلف بعض الأيمان ثم جن ثم أفاق]
# (7033) فصل: ولو حلف بعض الأيمان، ثم جن، ثم أفاق، فإنه يتمم، ولا يلزمه
~~الاستئناف؛ لأن أيمانه وقعت موقعها،
# PageV08P505
# ويفارق الموت؛ لأن الموت يتعذر معه إتمام الأيمان منه، وغيره لا يبني على
~~يمينه، وها هنا يمكنه أن يتمها إذا أفاق، ولا تبطل بالتفريق؛ بدليل أن
~~الحاكم إذا حلفه بعض الأيمان، ثم تشاغل عنه، لم تبطل، ويتمها، وما لا يبطله
~~التفريق، لا يبطله تخلل الجنون له كالسعي بين الصفا والمروة، وإن حلف بعض
~~الأيمان، ثم عزل الحاكم، وولي غيره، أتمها عند الثاني: ولم يلزمه
~~استئنافها؛ لأن الأيمان وقعت موقعها. وكذلك لو حلف بعضها، ثم سأل الحاكم
~~إنظاره، فأنظره، بنى على ما مضى، ولم يلزمه الاستئناف؛ لما ذكرنا.
### | [فصل ردت الأيمان على المدعى عليهم، وكان عمدا]
# (7034) فصل: إذا ردت الأيمان على المدعى ms4740 عليهم، وكان عمدا، لم تجز على
~~أكثر من واحد، فيحلف خمسين يمينا، وإن كانت عن غير عمد، كالخطإ وشبه العمد،
~~فظاهر كلام الخرقي، أنه لا قسامة في هذا؛ لأن القسامة من شرطها اللوث،
~~والعداوة، إنما أثرها في تعمد القتل، لا في خطئه، فإن احتمال الخطإ في
~~العمد وغيره سواء. وقال غيره من أصحابنا: فيه قسامة. وهو قول الشافعي؛ لأن
~~اللوث لا يختص العداوة عندهم. فعلى هذا تجوز الدعوى على جماعة، فإذا ادعي
~~على جماعة، لزم كل واحد منهم خمسون يمينا.
# وقال بعض أصحابنا: تقسم الأيمان بينهم بالحصص، كقسمها بين المدعين، إلا
~~أنها هاهنا تقسم بالسوية؛ لأن المدعى عليهم متساوون فيها، فهم كبني الميت.
~~وللشافعي قولان، كالوجهين. والحجة لهذا القول، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «تبرئكم يهود بخمسين يمينا» . وفي لفظ قال: «فيحلفون لكم خمسين
~~يمينا، ويبرءون من دمه» . ولأنهم أحد المتداعيين في القسامة، فتسقط الأيمان
~~على عددهم، كالمدعين.
# وقال مالك: يحلف من المدعى عليهم خمسون رجلا خمسين يمينا، فإن لم يبلغوا
~~خمسين رجلا، رددت على من حلف منهم حتى تكمل خمسين يمينا، فإن لم يوجد أحد
~~يحلف إلا الذي ادعي عليه، حلف وحده خمسين يمينا؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «فتبرئكم يهود بخمسين يمينا» . ولنا، أن هذه أيمان يبرئ بها كل
~~واحد نفسه من القتل، فكان على كل واحد خمسون، كما لو ادعي على كل واحد وحده
~~قتيل؛ ولأنه لا يبرئ المدعى عليه حال الاشتراك إلا ما يبرئه حال الانفراد،
~~ولأن كل واحد منهم يحلف على غير ما حلف عليه صاحبه، بخلاف المدعين، فإن
~~أيمانهم على شيء واحد، فلا يلزم من تلفيقها تلفيق ما يختلف مدلوله أو
~~مقصوده.
### | [مسألة كان المقتول مسلما أو كافرا حرا أو عبدا]
# (7035) مسألة: قال: وسواء كان المقتول مسلما أو كافرا، حرا أو عبدا، إذا
~~كان المقتول يقتل به المدعى عليه، إذا ثبت عليه القتل؛ لأن القسامة توجب
~~القود، إلا أن يحب الأولياء أخذ الدية
# PageV08P506
# أما إذا كان المقتول مسلما حرا، فليس فيه اختلاف، ms4741 سواء كان المدعى عليه
~~مسلما أو كافرا، فإن الأصل في القسامة قصة عبد الله بن سهل حين قتل بخيبر،
~~فاتهم اليهود بقتله، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالقسامة.
# وأما إن كان المقتول كافرا أو عبدا، وكان قاتله ممن يجب عليه القصاص
~~بقتله، وهو المماثل له في حاله، ففيه القسامة. وهذا قول الشافعي، وأصحاب
~~الرأي. وقال الزهري، والثوري، ومالك، والأوزاعي: لا قسامة في العبد؛ فإنه
~~مال، فلم تجب القسامة فيه، كقتل البهيمة.
# ولنا، أنه قتل موجب للقصاص، فأوجب القسامة، كقتل الحر، وفارق البهيمة؛
~~فإنها لا قصاص فيها. ويقسم على العبد سيده، لأنه المستحق لدمه. وأم الولد،
~~والمدبر، والمكاتب، والمعلق عتقه بصفة، كالقن؛ لأن الرق ثابت فيهم. وإن كان
~~القاتل ممن لا قصاص عليه، كالمسلم يقتل كافرا، والحر يقتل عبدا، فلا قسامة
~~فيه، في ظاهر قول الخرقي، وهو قول مالك؛ لأن القسامة إنما تكون فيما يوجب
~~القود. وقال القاضي: فيهما القسامة، وهو قول الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأنه
~~قتل آدمي يوجب الكفارة، فشرعت القسامة فيه، كقتل الحر المسلم، ولأن ما كان
~~حجة في قتل الحر المسلم، كان حجة في قتل العبد الكافر، كالبينة.
# ولنا، أنه قتل لا يوجب القصاص، فأشبه قتل البهيمة، ولا يلزم من شرعها
~~فيما يوجب القصاص، شرعها مع عدمه، بدليل أن العبد إذا اتهم بقتل سيده، شرعت
~~القسامة إذا كان القتل موجبا للقصاص. ذكره القاضي؛ لأنه لا يجوز قتله قبل
~~ذلك، ولو لم يكن موجبا للقصاص لم تشرع القسامة.
### | [فصل قتل عبد المكاتب]
# (7036) فصل: وإن قتل عبد المكاتب، فللمكاتب أن يقسم على الجاني؛ لأنه
~~مالك للعبد يملك التصرف فيه وفي بدله، وليس لسيده انتزاعه منه، وله شراؤه
~~منه. ولو اشترى المأذون له في التجارة عبدا، فقتل، فالقسامة لسيده دونه؛
~~لأن ما يبتاعه المأذون يملكه سيده دونه، ولهذا يملك انتزاعه منه. وإن عجز
~~المكاتب قبل أن يقسم، فلسيده أن يقسم؛ لأنه صار المستحق لبدل المقتول،
~~بمنزلة ورثة الحر إذا مات قبل أن يقسم، ولو ملك السيد عبده أو أم ولده ms4742 عبدا
~~فقتل، فالقسامة للسيد، سواء قلنا: يملك العبد بالتمليك، أو لا يملك؛ لأنه
~~إن لم يملك، فالملك لسيده، وإن ملك فهو ملك غير ثابت، ولهذا يملك سيده
~~انتزاعه منه؛ ولا يجوز له التصرف بغير إذن سيده، بخلاف المكاتب.
# وإن أوصى لأم ولده ببدل العبد، صحت الوصية، وإن كان لم يجب بعد، كما تصح
~~الوصية بثمرة لم تخلق. والقسامة للورثة؛ لأنهم القائمون مقام
# PageV08P507
# الموصي في إثبات حقوقه، فإذا حلفوا، ثبت لها البدل بالوصية، وإن لم
~~يحلفوا، لم يكن لها أن تحلف، كما إذا امتنع الورثة من اليمين مع الشاهد، لم
~~يكن للغرماء أن يحلفوا معه.
### | [فصل المحجور عليه لسفه أو فلس في دعوى القتل]
# (7037) فصل: والمحجور عليه لسفه أو فلس، كغير المحجور عليه، في دعوى
~~القتل، والدعوى عليه، إلا أنه إذا أقر بمال، أو لزمته الدية بالنكول عن
~~اليمين، لم يلزمه في حال حجره؛ لأن إقراره بالمال في الحال غير مقبول
~~بالنسبة إلى أخذ شيء من ماله في الحال، على ما عرف في موضعه.
### | [فصل جرح مسلم فارتد ومات على الردة]
# (7038) فصل: ولو جرح مسلم فارتد، ومات على الردة، فلا قسامة فيه؛ لأن
~~نفسه غير مضمونة، وإنما يضمن الجرح، ولا قسامة فيما دون النفس، ولأن ماله
~~يصير فيئا، والفيء ليس له مستحق معين فتثبت القسامة له. وإن مات مسلما،
~~فارتد وارثه قبل القسامة، فقال أبو بكر: ليس له أن يقسم، وإن أقسم لم يصح؛
~~لأن ملكه يزول عن ماله وحقوقه، فلا يبقى مستحقا للقسامة. وهذا قول المزني.
# ولأن المرتد قد أقدم على الشرك الذي لا ذنب أعظم منه، فلا يستحق بيمينه
~~دم مسلم، ولا يثبت بها قتل. وقال القاضي: الأولى أن تعرض عليه القسامة، فإن
~~أقسم، وجبت الدية، وهذا قول الشافعي؛ لأن استحقاق المال بالقسامة حق عليه
~~فلا يبطل بردته، كاكتساب المال بوجوه الاكتساب، وكفره لا يمنع يمينه، فإن
~~الكافر تصح يمينه، وتعرض عليه في الدعاوى فإن حلف، ثبت القصاص أو الدية،
~~فإن عاد إلى الإسلام، كان له، وإن مات كان ms4743 فيئا. والصحيح، إن شاء الله، ما
~~قال أبو بكر؛ لأن مال المرتد إما أن يكون ملكه قد زال عنه، وإما موقوف،
~~وحقوق المال حكمها حكمه؛ فإن قلنا بزوال ملكه، فلا حق له، وإن قلنا: هو
~~موقوف. فهو قبل انكشاف حاله مشكوك فيه، فلا يثبت الحكم بشيء مشكوك فيه،
~~فكيف وقتل المسلم أمر كبير لا يثبت مع الشبهات، ولا يستوفى مع الشك.
# فأما إن ارتد قبل موت موروثه، لم يكن وارثا، ولا حق له، وتكون القسامة
~~لغيره من الوراث. فإن لم يكن للميت وارث سواه، فلا قسامة فيه؛ لما ذكرنا.
~~وإن عاد إلى الإسلام قبل قسامة غيره، فقياس المذهب أنه يدخل في القسامة؛
~~لأنه متى رجع قبل قسم الميراث، قسم له. وقال القاضي: لا تعود القسامة إليه؛
~~لأنها استحقت على غيره. وإن ارتد رجل فقتل عبده، أو قتل ثم ارتد، فهل له أن
~~يقسم؟ على وجهين؛ بناء على الاختلاف المتقدم. فإن عاد إلى الإسلام، عادت
~~القسامة؛ لأنه يستحق بدل العبد.
# PageV08P508
### | [فصل لا قسامة فيما دون النفس من الأطراف والجوارح]
# (7039) فصل: ولا قسامة فيما دون النفس من الأطراف والجوارح. ولا أعلم بين
~~أهل العلم في هذا خلافا، وممن قال: لا قسامة في ذلك. مالك، وأبو حنيفة،
~~والشافعي؛ وذلك لأن القسامة تثبت في النفس لحرمتها، فاختصت بها دون
~~الأطراف، كالكفارة؛ ولأنها تثبت حيث كان المجني عليه لا يمكنه التعبير عن
~~نفسه، وتعيين قاتله، ومن قطع طرفه، يمكنه ذلك، وحكم الدعوى فيه حكم الدعوى
~~في سائر الحقوق، والبينة على المدعي، واليمين على من أنكر يمينا واحدة؛
~~ولأنها دعوى لا قسامة فيها، فلا تغلظ بالعدد، كالدعوى في المال.
### | [مسألة ليس للأولياء أن يقسموا على أكثر من واحد]
# (7040) مسألة: قال: وليس للأولياء أن يقسموا على أكثر من واحد لا يختلف
~~المذهب أنه لا يستحق بالقسامة أكثر من قتل واحد. وبهذا قال الزهري، ومالك،
~~وبعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: يستحق بها قتل الجماعة؛ لأنها بينة موجبة
~~للقود، فاستوى فيها الواحد والجماعة، كالبينة. وهذا نحو قول أبي ثور. ms4744 ولنا،
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «يقسم خمسون منكم على رجل منهم، فيدفع
~~إليكم برمته» . فخص بها الواحد؛ ولأنها بينة ضعيفة، خولف بها الأصل في قتل
~~الواحد، فيقتصر عليه، ويبقى على الأصل فيما عداه.
# وبيان مخالفة الأصل بها، أنها تثبت باللوث، واللوث شبهة مغلبة على الظن
~~صدق المدعي، والقود يسقط بالشبهات، فكيف يثبت بها، ولأن الأيمان في سائر
~~الدعاوى تثبت ابتداء في جانب المدعى عليه، وهذا بخلافه. وبيان ضعفها، أنها
~~تثبت بقول المدعي ويمينه، مع التهمة في حقه، والشك في صدقه، وقيام العداوة
~~المانعة من صحة الشهادة عليه في إثبات حق لغيره، فلأن يمنع من قبول قوله
~~وحده في إثبات حقه لنفسه أولى وأحرى. وفارق البينة، فإنها قويت بالعدد،
~~وعدالة الشهود، وانتفاء التهمة في حقهم من الجهتين، في كونهم لا يثبتون
~~لأنفسهم حقا ولا نفعا، ولا يدفعون عنها ضرا، ولا عداوة بينهم وبين المشهود
~~عليه، ولهذا يثبت بها سائر الحقوق والحدود التي تنتفي بالشبهات.
# إذا ثبت هذا، فلا قسامة فيما لا قود فيه، في قول الخرقي، فيطرد قوله في
~~أن القسامة لا تشرع إلا في حق واحد. وعند غيره أن القسامة تجري فيما لا قود
~~فيه، فيجوز أن يقسموا في هذا على جماعة. وهذا قول مالك، والشافعي. فعلى
~~هذا، إن ادعى على اثنين، على أحدهما لوث، حلف على من عليه اللوث خمسين
~~يمينا،
# PageV08P509
# واستحق نصف الدية عليه، وحلف الآخر يمينا واحدة، وبرئ، وإن نكل عن
~~اليمين، فعليه نصف الدية.
# وإن ادعى على ثلاثة عليهم لوث، ولم يحضر إلا واحد منهم، حلف على الحاضر
~~منهم خمسين يمينا، واستحق ثلث الدية، فإذا حضر الثاني: ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يحلف عليه خمسين يمينا أيضا، ويستحق ثلث الدية؛ لأن الحق لا يثبت على أحد
~~الرجلين إلا بما يثبت على الآخر، كالبينة، فإنه يحتاج إلى إقامة البينة
~~الكاملة على الثاني: كإقامتها على الأول. والثاني: يحلف عليه خمسة وعشرين
~~يمينا؛ لأنهما لو حضرا معا، لحلف عليهما خمسين يمينا، حصة هذا منها خمسة
~~وعشرون. وهذا الوجه ضعيف؛ ms4745 فإن اليمين لا تقسم عليهم إذا حضروا، ولو حلف كل
~~واحد منفرد حصته من الأيمان لم يصح، ولم يثبت له حق، وإنما الأيمان عليهم
~~جميعا، وتتناولهم تناولا واحدا، ولأنها لو قسمت عليهم بالحصص، لوجب أن لا
~~يقسم على الأول أكثر من سبع عشرة يمينا، وكذلك على الثاني؛ لأن هذا القدر
~~هو حصته من الأيمان، فعلى كلا التقديرين، لا وجه لحلفه خمسة وعشرين يمينا.
# وإن قيل: إنما حلف بقدر حصته وحصة الثالث. فينبغي أن يحلف أربعة وثلاثين.
~~وإذا قدم الثالث: ففيه الوجهان؛ أصحهما، يحلف عليه خمسين يمينا، ويستحق ثلث
~~الدية. والآخر، يحلف سبعة عشر يمينا. وإن حضروا جميعا، حلف عليهم خمسين
~~يمينا، واستحق الدية عليهم أثلاثا، وهذا التفريع يدل على اشتراط حضور
~~المدعى عليه وقت الأيمان؛ وذلك لأنها أقيمت مقام البينة، فاشترط حضور من
~~أقيمت عليه، كالبينة. وكذلك إن ردت الأيمان على المدعى عليهم، اشترط حضور
~~المدعين وقت حلف المدعى عليهم؛ لأن الأيمان له عليهم، فيعتبر رضاه بها
~~وحضوره، إلا أن يوكل وكيلا، فيقوم حضوره مقام موكله.
### | [فصل قال المدعي قتله هذا ورجل آخر لا أعرفه]
# (7041) فصل: وإن قال المدعي: قتله هذا ورجل آخر لا أعرفه. وكان على
~~المعين لوث، أقسم عليه خمسين يمينا، واستحق نصف الدية، فإن تعين له الآخر،
~~حلف عليه، واستحق نصف الدية. وإن قال: قتله هذا، ونفر لا أعلم عددهم. لم
~~تجب القسامة؛ لأنه لا يعلم كم حصته من الدية.
### | [فصل لا تسمع الدعوى إلا محررة]
# (7042) فصل: ولا تسمع الدعوى إلا محررة، بأن يقول: أدعي أن هذا قتل وليي
~~فلان ابن فلان، عمدا، أو خطأ، أو شبه العمد. ويصف القتل، فإن كان عمدا قال:
~~قصد إليه بسيف، أو بما يقتل مثله غالبا. فإن كانت
# PageV08P510
# الدعوى على واحد، فأقر ثبت القتل، وإن أنكر وثم بينة، حكم بها، وإلا صار
~~الأمر إلى الأيمان. وإن كانت الدعوى على أكثر من واحد، لم يخل من أربعة
~~أحوال؛ أحدها، أن يقول: قتله هذا، وهذا تعمد قتله. ويصف العمد بصفته، فيقال
~~له: عين ms4746 واحدا.
# فإن القسامة الموجبة للقود لا تكون على أكثر من واحد. الحال الثاني: أن
~~يقول: تعمد هذا، وهذا كان خاطئا، فهو يدعي قتلا غير موجب للقود، فيقسم
~~عليهما، ويأخذ نصف الدية من مال العامد، ونصفها من عاقلة المخطئ. الحال
~~الثالث؛ أن يقول: عمد هذا، ولا أدري أكان قتل الثاني عمدا أو خطأ؟ فقيل: لا
~~تسوغ القسامة هاهنا؛ لأنه يحتمل أن يكون الآخر مخطئا، فيكون موجبها الدية
~~عليهما. ويحتمل أن يكون عامدا، فلا تسوغ القسامة عليهما، ويجب تعيين واحد،
~~والقسامة عليه، فيكون موجبها القود، فلم تجز القسامة مع هذا. فإن عاد فقال:
~~علمت أن الآخر كان عامدا. فله أن يعين واحدا، ويقسم عليه.
# وإن قال: كان مخطئا. ثبتت القسامة حينئذ، ويسأل، فإن أنكر، ثبتت القسامة.
~~وإن أقر ثبت عليه القتل، ويكون عليه نصف الدية في ماله؛ لأنه ثبت بإقراره
~~لا بالقسامة. وقال القاضي: يكون على عاقلته. والأول أصح؛ لأن العاقلة لا
~~تحمل اعترافا. الحال الرابع، أن يقول: قتلاه خطأ، أو شبه عمد، أو أحدهما
~~خاطئ، والآخر شبه العمد. فله أن يقسم عليهما. فإن ادعى أنه قتل وليه عمدا،
~~فسئل عن تفسير العمد، ففسره بعمد الخطإ، قبل تفسيره، وأقسم على ما فسره به؛
~~لأنه أخطأ في وصف القتل بالعمدية. ونقل المزني، عن الشافعي: لا يحلف عليه؛
~~لأنه بدعوى العمد برأ العاقلة، فلا تسمع دعواه بعد ذلك ما يوجب عليهم
~~المال.
# ولنا، أن دعواه قد تحررت، وإنما غلط في تسمية شبه العمد عمدا، وهذا مما
~~يشتبه، فلا يؤاخذ به. ولو أحلفه الحاكم قبل تحرير الدعوى وتبين نوع القتل،
~~لم يعتد باليمين؛ لأن الدعوى لا تسمع غير محررة، فكأنه حلفه قبل الدعوى،
~~ولأنه إنما يحلفه ليوجب له ما يستحقه، فإذا لم يعلم ما يستحقه بدعواه، لم
~~يحصل المقصود باليمين، فلم يصح.
### | [فصل للأولياء أن يقسموا على القاتل إذا غلب على ظنهم أنه قتله]
# (7043) فصل: قال القاضي: يجوز للأولياء أن يقسموا على القاتل، إذا غلب
~~على ظنهم أنه قتله، وإن كانوا غائبين عن مكان القتل؛ ms4747 لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال للأنصار: «تحلفون، وتستحقون دم صاحبكم» . وكانوا بالمدينة،
~~والقتل بخيبر. ولأن الإنسان يحلف على غالب ظنه، كما أن من اشترى من إنسان
~~شيئا، فجاء آخر يدعيه، جاز أن يحلف أنه لا يستحقه؛ لأن الظاهر أنه ملك الذي
~~باعه، وكذلك إذا وجد شيئا
# PageV08P511
# بخطه أو خط أبيه ودفتره، جاز له أن يحلف، وكذلك إذا باع شيئا لم يعلم فيه
~~عيبا، فادعى عليه المشتري أنه معيب، وأراد رده، كان له أن يحلف أنه باعه
~~بريئا من العيب.
# ولا ينبغي أن يحلف المدعي إلا بعد الاستثبات، وغلبة ظن يقارب اليقين،
~~وينبغي للحاكم أن يقول لهم: اتقوا الله، واستثبتوا. ويعظهم، ويحذرهم، ويقرأ
~~عليهم: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا} [آل عمران: 77] .
~~ويعرفهم ما في اليمين الكاذبة، وظلم البريء، وقتل النفس بغير الحق، ويعرفهم
~~أن عذاب الدنيا أهون من عذاب الآخرة. وهذا كله مذهب الشافعي.
### | [فصل استظهار ألفاظ اليمين في القسامة تأكيدا]
# (7044) فصل: ويستحب أن يستظهر في ألفاظ اليمين في القسامة تأكيدا، فيقول:
~~والله الذي لا إله إلا هو عالم خائنة الأعين وما تخفي الصدور. فإن اقتصر
~~على لفظة: والله. كفى، أو يقول: والله، أو بالله، أو تالله. بالجر كما
~~تقتضيه العربية. فإن قاله مضموما، أو منصوبا، فقد لحن. قال القاضي: ويجزئه
~~تعمده أو لم يتعمد؛ لأنه لحن لا يحيل المعنى. وهو قول الشافعي.
# وما زاد على هذا تأكيد، ويقول: لقد قتل فلان بن فلان الفلاني ويشير إليه
~~فلانا ابني، أو أخي، منفردا بقتله، ما شركه غيره. وإن كانا اثنين قال:
~~منفردين، ما شركهما غيرهما. ثم يقول: عمدا أو خطأ. وبأي اسم من أسماء الله
~~أو صفة من صفات ذاته، حلف، أجزأ، إذا كان إطلاقه ينصرف إلى الله تعالى.
~~ويقول المدعى عليه في اليمين: والله ما قتلته، ولا شاركت في قتله، ولا
~~أحدثت شيئا مات منه، ولا كان سببا في موته، ولا معينا على موته.
### | [مسألة قتل نفسا محرمة أو شارك فيها]
# (7045) مسألة: قال: ومن قتل نفسا ms4748 محرمة، أو شارك فيها، أو ضرب بطن امرأة،
~~فألقت جنينا ميتا، وكان الفعل خطأ، فعلى القاتل عتق رقبة مؤمنة، فإن لم
~~يجد، فصيام شهرين متتابعين، توبة من الله. وعن أبي عبد الله، - رحمه الله
~~-، رواية أخرى، أن على قاتل العمد تحرير رقبة مؤمنة الأصل في كفارة القتل
~~قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . الآية.
# وأجمع أهل العلم على أن على القاتل خطأ كفارة سواء كان المقتول ذكرا أو
~~أنثى، وتجب في قتل الصغير والكبير، سواء باشره بالقتل، أو تسبب إلى قتله
~~بسبب يضمن به النفس، كحفر البئر، ونصب
# PageV08P512
# السكين، وشهادة الزور. وبهذا قال مالك. والشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تجب
~~بالتسبب؛ لأنه ليس بقتل، ولأنه ضمن بدله بغير مباشرة للقتل، فلم تلزمه
~~الكفارة كالعاقلة. ولنا، أنه كالمباشرة في الضمان، فكان كالمباشرة في
~~الكفارة، ولأنه سبب لإتلاف الآدمي، يتعلق به ضمانه، فتعلقت به الكفارة، كما
~~لو كان راكبا فأوطأ دابته إنسانا. وقياسهم ينتقض بالأب إذا أكره إنسانا على
~~قتل ابنه؛ فإن الكفارة تجب عليه من غير مباشرة، وفارق العاقلة؛ فإنها تتحمل
~~عن غيرها. ولم يصدر منها قتل، ولا تسبب إليه. وقولهم: ليس بقتل. ممنوع.
# قال القاضي: ويلزم الشهود الكفارة، سواء قالوا: أخطأنا، أو تعمدنا. وهذا
~~يدل على أن القتل بالسبب تجب به الكفارة بكل حال، ولا يعتبر فيه الخطأ
~~والعمد؛ لأنه إن قصد به القتل، فهو جار مجرى الخطإ، في أنه لا يجب به
~~القصاص.
### | [فصل تجب الكفارة بقتل العبد]
# (7046) فصل: وتجب الكفارة بقتل العبد. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال
~~مالك: لا تجب به، لأنه مضمون بالقيمة، أشبه البهيمة. ولنا، عموم قوله
~~تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . ولأنه يجب
~~القصاص بقتله، فتجب الكفارة به، كالحر، ولأنه مؤمن، فأشبه الحر، ويفارق
~~البهائم بذلك.
### | [فصل كفارة قتل الكافر]
# (7047) فصل: وتجب بقتل الكافر المضمون، سواء كان ذميا أو مستأمنا. وبهذا
~~قال أكثر أهل العلم. وقال الحسن، ومالك: لا كفارة فيه؛ لقوله تعالى: {ومن
~~قتل مؤمنا ms4749 خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . فمفهومه أن لا كفارة في
~~غير المؤمن. ولنا، قوله تعالى: {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية
~~مسلمة إلى أهله وتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] . والذمي له ميثاق، وهذا
~~منطوق يقدم على دليل الخطاب، ولأنه آدمي مقتول ظلما، فوجبت الكفارة بقتله،
~~كالمسلم.
### | [فصل قتل الصبي أو المجنون]
# (7048) فصل: وإذا قتل الصبي والمجنون، وجبت الكفارة في أموالهما، وكذلك
~~الكافر. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا كفارة على واحد منهم؛ لأنها
~~عبادة محضة، تجب بالشرع، فلا تجب على الصبي والمجنون والكافر، كالصلاة
~~والصيام.
# PageV08P513
# ولنا، أنه حق مالي، يتعلق بالقتل، فتعلقت بهم، كالدية.
# وتفارق الصوم والصلاة؛ لأنهما عبادتان بدنيتان، وهذه مالية، أشبهت نفقات
~~الأقارب. وأما كفارة اليمين، فلا تجب على الصبي والمجنون؛ لأنها تتعلق
~~بالقول، ولا قول لهما، وهذه تتعلق بالفعل، وفعلهما متحقق قد أوجب الضمان
~~عليهما، ويتعلق بالفعل ما لا يتعلق بالقول؛ بدليل أن العتق يتعلق بإحبالهما
~~دون إعتاقهما بقولهما. وأما الكافر فتجب عليه، وتكون عقوبة عليه، كالحدود.
### | [فصل قتل في دار الحرب مسلما يعتقده كافرا]
# (7049) فصل: ومن قتل في دار الحرب مسلما يعتقده كافرا، أو رمى إلى صف
~~الكفار، فأصاب فيهم مسلما فقتله، فعليه كفارة؛ لقوله تعالى: {فإن كان من
~~قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] .
### | [فصل كل قتل مباح لا كفارة فيه]
# (7050) فصل: ومفهوم كلام الخرقي، أن كل قتل مباح لا كفارة فيه، كقتل
~~الحربي، والباغي، والزاني المحصن، والقتل قصاصا أو حدا؛ لأنه قتل مأمور به،
~~والكفارة لا تجب لمحو المأمور به. وأما الخطأ، فلا يوصف بتحريم ولا إباحة؛
~~لأنه كفعل المجنون، والبهيمة، لكن النفس الذاهبة به معصومة محرمة محترمة،
~~فلذلك وجبت الكفارة فيها. وقال قوم: الخطأ محرم ولا إثم فيه. وقيل: ليس
~~بمحرم؛ لأن المحرم ما أثم فاعله، وهذا لا إثم فيه، وقوله تعالى: {وما كان
~~لمؤمن أن يقتل مؤمنا إلا خطأ} [النساء: 92] . هذا استثناء منقطع. و {إلا}
~~[النساء: 92] في موضع " لكن ". التقدير: لكن قد يقتله خطأ.
# وقيل: {إلا} [النساء: ms4750 92] بمعنى " ولا "، أي ولا خطأ. وهذا يبعد؛ لأن
~~الخطأ لا يتوجه إليه النهي؛ لعدم إمكان التحريم منه، وكونه لا يدخل تحت
~~الوسع، ولأنها لو كانت بمعنى " ولا " كانت عاطفة للخطإ على ما قبله، وليس
~~قبله ما يصلح عطفه عليه. وأما قتل نساء أهل الحرب وصبيانهم، فلا كفارة فيه؛
~~لأنه ليس لهم إيمان ولا أمان، وإنما منع من قتلهم، لانتفاع المسلمين بهم،
~~لكونهم يصيرون بالسبي رقيقا ينتفع بهم. وكذلك قتل من لم تبلغه الدعوة، لا
~~كفارة فيه؛ لذلك، ولذلك لم يضمنوا بشيء، فأشبهوا من قتله مباح.
### | [فصل قتل نفسه خطأ]
# (7051) فصل: ومن قتل نفسه خطأ، وجبت الكفارة في ماله. وبهذا قال الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: لا تجب؛ لأن ضمان نفسه لا يجب، فلم تجب الكفارة، كقتل نساء
~~أهل الحرب وصبيانهم.
# PageV08P514
# ولنا، عموم قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] . ولأنه آدمي مؤمن مقتول خطأ، فوجبت الكفارة على قاتله، كما لو قتله
~~غيره. والأول أقرب إلى الصواب، إن شاء الله، فإن «عامر بن الأكوع، قتل نفسه
~~خطأ، ولم يأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - فيه بكفارة» . وقوله تعالى:
~~{ومن قتل مؤمنا خطأ} [النساء: 92] إنما أريد بها إذا قتل غيره، بدليل قوله:
~~{ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] . وقاتل نفسه لا تجب فيه دية؛ بدليل
~~قتل عامر بن الأكوع. والله أعلم.
### | [فصل شارك في قتل يوجب الكفارة]
# (7052) فصل: ومن شارك في قتل يوجب الكفارة، لزمته كفارة، ويلزم كل واحد
~~من شركائه كفارة. هذا قول أكثر أهل العلم، منهم الحسن، وعكرمة، والنخعي،
~~والحارث العكلي، والثوري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وحكى أبو الخطاب،
~~عن أحمد، رواية أخرى، أن على الجميع كفارة واحدة. وهو قول أبي ثور.
# وحكي عن الأوزاعي، وحكاه أبو علي الطبري عن الشافعي، وأنكره سائر أصحابه.
~~واحتج لمن أوجب كفارة واحدة بقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة
~~مؤمنة} [النساء: 92] . و {من} [النساء: 92] يتناول الواحد والجماعة، ولم
~~يوجب إلا كفارة واحدة، ودية، والدية لا تتعدد، فكذلك الكفارة؛ ولأنها كفارة
~~قتل، ms4751 فلم تتعدد بتعدد القاتلين مع اتحاد المقتول، ككفارة الصيد الحرمي.
~~ولنا، أنها لا تتبعض، وهي من موجب قتل الآدمي، فكملت في حق كل واحد من
~~المشتركين، كالقصاص. وتخالف كفارة الصيد؛ فإنها تجب بدلا، ولهذا تجب في
~~أبعاضه، وكذلك الدية.
### | [فصل ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا]
# (7053) فصل: إذا ضرب بطن امرأة، فألقت جنينا ميتا، فعليه الكفارة. وبه
~~قال الحسن، وعطاء، والزهري، والنخعي، والحكم، وحماد، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق. وقال أبو حنيفة: لا تجب. وقد مضت هذه المسألة في دية الجنين.
### | [فصل لا كفارة في قتل العمد]
# (7054) فصل: والمشهور في المذهب: أنه لا كفارة في قتل العمد. وبه قال
~~الثوري، ومالك، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، رواية
~~أخرى، تجب فيه الكفارة. وحكي ذلك عن الزهري. وهو قول الشافعي؛ لما روى
~~واثلة بن الأسقع، قال: «أتينا النبي - صلى الله عليه وسلم - بصاحب لنا، قد
# PageV08P515
# أوجب بالقتل. فقال: اعتقوا عنه رقبة، يعتق الله تعالى بكل عضو منها عضوا
~~منه من النار» .، ولأنها إذا وجبت في قتل الخطإ، ففي العمد أولى؛ لأنه أعظم
~~إثما، وأكبر جرما، وحاجته إلى تكفير ذنبه أعظم.
# ولنا، مفهوم قوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] . ثم ذكر قتل العمد، فلم يوجب فيه كفارة، وجعل جزاءه جهنم، فمفهومه أنه
~~لا كفارة فيه. وروي «أن سويد بن الصامت قتل رجلا، فأوجب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عليه القود، ولم يوجب كفارة» . «وعمرو بن أمية الضمري قتل
~~رجلين في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم - فوداهما النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم يوجب كفارة» . ولأنه فعل يوجب القتل، فلا يوجب كفارة، كزنى
~~المحصن، وحديث واثلة، يحتمل أنه كان خطأ، وسماه موجبا، أي فوت النفس
~~بالقتل. ويحتمل أنه كان شبه عمد. ويحتمل أنه أمرهم بالإعتاق تبرعا، ولذلك
~~أمر غير القاتل بالإعتاق.
# وما ذكروه من المعنى لا يصح؛ لأنها وجبت في الخطإ، فتمحو إثمه؛ لكونه لا
~~يخلو من تفريط، فلا يلزم من ذلك إيجابها في موضع عظم الإثم فيه، ms4752 بحيث لا
~~يرتفع بها. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين العمد الموجب للقصاص، وما لا قصاص
~~فيه، كقتل الوالد ولده والسيد عبده، والحر العبد، والمسلم الكافر؛ لأن هذا
~~من أنواع العمد.
### | [فصل تجب الكفارة في شبه العمد]
# (7055) فصل: وتجب الكفارة في شبه العمد. ولم أعلم لأصحابنا فيه قولا، لكن
~~مقتضى الدليل ما ذكرناه؛ ولأنه أجري مجرى الخطإ في نفي القصاص، وحمل
~~العاقلة ديته، وتأجيلها في ثلاث سنين، فجرى مجراه في وجوب الكفارة، ولأن
~~القاتل إنما لم يحمل شيئا من الدية لتحمله الكفارة، فلو لم تجب عليه
~~الكفارة، تحمل من الدية؛ لئلا يخلو القاتل عن وجوب شيء أصلا، ولم يرد الشرع
~~بهذا.
# PageV08P516
### | [فصل كفارة القتل]
# (7056) فصل: وكفارة القتل عتق رقبة مؤمنة، بنص الكتاب، سواء كان القاتل
~~أو المقتول مسلما أو كافرا، فإن لم يجدها في ملكه، فاضلة عن حاجته، أو يجد
~~ثمنها، فاضلا عن كفايته، فصيام شهرين متتابعين، توبة من الله، وهذا ثابت
~~بالنص أيضا، فإن لم يستطع، ففيه روايتان؛ إحداهما، يثبت الصيام في ذمته،
~~ولا يجب شيء آخر؛ لأن الله تعالى لم يذكره، ولو وجب لذكره. والثاني: يجب
~~إطعام ستين مسكينا؛ لأنها كفارة فيها عتق وصيام شهرين متتابعين، فكان فيها
~~إطعام ستين مسكينا عند عدمها، ككفارة الظهار والفطر في رمضان، وإن لم يكن
~~مذكورا في نص القرآن، فقد ذكر ذلك في نظيره، فيقاس عليه. فعلى هذه الرواية،
~~إن عجز عن الإطعام، ثبت في ذمته حتى يقدر عليه. وللشافعي قولان في هذا،
~~كالروايتين. والله أعلم.
### | [مسألة قبول قول العدول في القصاص]
# (7057) مسألة: قال: وما أوجب القصاص، فلا يقبل فيه إلا عدلان وجملته أن
~~ما أوجب القصاص في نفس، كالقتل العمد العدوان من المكافئ، أو في طرف، كقطعه
~~من مفصل عمدا ممن يكافئه، فلا يقبل فيه إلا شهادة رجلين عدلين، ولا يقبل
~~فيه شهادة رجل وامرأتين، ولا شاهد ويمين الطالب. لا نعلم في هذا بين أهل
~~العلم خلافا؛ وذلك لأن القصاص إراقة دم، عقوبة على جناية، فيحتاط له
~~باشتراط الشاهدين العدلين، كالحدود. ms4753 وسواء كان القصاص يجب على مسلم أو
~~كافر، أو حر أو عبد؛ لأن العقوبة يحتاط لدرئها. وقد روي عن أبي عبد الله، -
~~رحمه الله -، رواية أخرى، أنه لا يقبل في الشهادة على القتل إلا شهادة
~~أربعة. وهذا مذهب الحسن؛ لأنها شهادة يثبت بها القتل، فلم يقبل أقل من
~~أربعة، كالشهادة على الزنى من المحصن.
# ولنا، أنه أحد نوعي القصاص، فيقبل فيه اثنان، كقطع الطرف. وفارق الزنى
~~فإنه مختص بهذا، وليست العلة كونه قتلا، بدليل وجوب الأربعة في زنى البكر،
~~ولا قتل فيه، ولأنه انفرد بوجوب الحد على الرامي به، والشهود إذا لم تكمل
~~شهادتهم، فلم يجز أن يلحق به ما ليس مثله.
### | [مسألة وجوب المال في الجنايات دون القود]
# (7058) مسألة: قال: وما أوجب من الجنايات المال دون القود، قبل فيه رجل
~~وامرأتان، أو رجل عدل مع يمين الطالب وجملته أن ما كان موجبه المال، كقتل
~~الخطإ، وشبه العمد، والعمد في حق من لا يكافئه، والجائفة،
# PageV08P517
# والمأمومة، وما دون الموضحة، وشريك الخاطئ، وأشباه هذا، فإنه يقبل فيه
~~شهادة رجل وامرأتين، وشهادة عدل ويمين الطالب. وهذا مذهب الشافعي.
# وقال أبو بكر: لا يثبت أيضا إلا بشهادة عدلين، ولا تسمع فيه شهادة
~~النساء، ولا شاهد ويمين؛ لأنها شهادة على قتل، أو جناية على آدمي، فلم تسمع
~~من النساء كالقسم الأول، يبين صحة هذا، أنه لما لم يكن للنساء مدخل في
~~القسامة في العمد، ولم يكن لهن مدخل في القسامة على الخطإ وشبه العمد
~~الموجب للمال، فيدل هذا على أنهن لا مدخل لهن في الشهادة على دم بحال.
# ولنا، أنها شهادة على ما يقصد به المال على الخصوص، فوجب أن تقبل،
~~كالشهادة على البيع والإجارة. وفارق قتل العمد؛ فإنه موجب للعقوبة التي
~~يحتاط بإسقاطها، فاحتيط في الشهادة على أسبابها، وفي مسألتنا، المقصود تقبل
~~شهادتهن فيه، فقبلت شهادتهن على سببه.
### | [فصل ادعى جناية عمد وقال عفوت عن القصاص فيها]
# (7059) فصل: ولو ادعى جناية عمد، وقال: عفوت عن القصاص فيها. لم يقبل فيه
~~شاهد وامرأتان؛ لأنه ms4754 إنما يعفو عن شيء ثبت له، ولا يثبت ذلك القتل بتلك
~~الشهادة. وإن ثبت القتل إما بشاهدين، أو بإقرار المدعى عليه، صح العفو؛ لأن
~~الحق ثبت له بوجود القتل، وإنما خفي ثبوته عمن لم يعلم ذلك، فإذا علم ذلك،
~~علم أنه كان ثابتا من حين وجد القتل، فيكون العفو مصادفا لحقه الثابت،
~~فينفذ، كما لو أعتق عبدا ينازعه فيه منازع، ثم ثبت أنه كان ملكه حين العتق.
### | [فصل لا يثبت القتل بالشهادة إلا مع زوال الشبهة في لفظ الشاهدين]
# (7060) فصل: ولا يثبت القتل بالشهادة إلا مع زوال الشبهة في لفظ
~~الشاهدين، نحو أن يقولا: نشهد أنه ضربه فقتله. أو: فمات منه. فإن قالا:
~~ضربه بالسيف فمات. أو: فوجدناه ميتا. أو: فمات عقيبه. أو قالا: ضربه
~~بالسيف، فأسال دمه. أو: فأنهر دمه، فمات مكانه. لم يثبت القتل؛ لجواز أن
~~يكون مات عقيب الضرب بسبب آخر.
# وقد روي عن شريح؛ أنه شهد عنده رجل بالقتل، فقال: أشهد أنه اتكأ عليه
~~بمرفقه فمات، فقال له شريح: فمات منه؟ فأعاد الرجل قوله الأول، فقال له
~~شريح: قم، فلا شهادة لك. وإن كانت الشهادة بالجرح، فقالا: ضربه، فأوضحه. أو
~~فاتضح منه. أو: فوجدناه موضحا من الضربة. قبلت شهادتهما. وإن قالا: ضربه
~~فاتضح رأسه. أو: وجدناه موضحا، أو: فأسال دمه، ووجدنا في رأسه موضحة. لم
~~يثبت الإيضاح؛ لجواز أن يتضح عقيب ضربه بسبب آخر.
# ولا بد من تعيين الموضحة في إيجاب القصاص؛ لأنه إن كان في رأسه موضحتان،
~~فيحتاجان إلى بيان ما شهدا به منهما، وإن كانت واحدة، فيحتمل أن يكون
# PageV08P518
# قد أوسعها غير المشهود عليه، فيجب أن يعينها الشاهدان، فيقولان: هذه. وإن
~~قالا: أوضحه في موضع كذا من رأسه موضحة قدر مساحتها كذا وكذا. قبلت
~~شهادتهما. وإن قالا: لا نعلم قدرها، أو موضعها. لم يحكم بالقصاص؛ لأنه
~~يتعذر مع الجهالة، وتجب الدية؛ لأنها لا تختلف باختلافها.
# وإن قالا: ضرب رأسه، فأسال دمه. كانت بازلة. وإن قالا: فسال دمه. لم يثبت
~~شيء؛ لجواز أن يسيل دمه ms4755 بسبب آخر. وإن قالا: نشهد أنه ضربه، فقطع يده. ولم
~~يكن أقطع اليدين، قبلت شهادتهما، وثبت القصاص؛ لعدم الاشتباه. وإن كان أقطع
~~اليدين، ولم يعينا المقطوعة، لم يثبت القصاص؛ لأنهما لم يعينا اليد التي
~~يجب القصاص منها، وتجب دية اليدين؛ لأنها لا تختلف باختلاف اليدين.
### | [فصل شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا وشهد الآخر أنه أقر بقتله]
# (7061) فصل: إذا شهد أحدهما أنه أقر بقتله عمدا، وشهد الآخر أنه أقر
~~بقتله. ولم يقل: عمدا ولا خطأ. ثبت القتل؛ لأن البينة قد تمت عليه، ولم
~~تثبت صفته؛ لعدم تمامها عليه، ويسأل المشهود عليه عن صفته، فإن أنكر أصل
~~القتل، لم يقبل إنكاره، لقيام البينة به، وإن أقر بقتل العمد، ثبت بإقراره.
~~وإن أقر بقتل الخطإ، وأنكر الولي، فالقول قول القاتل. وهل يستحلف على ذلك؟
~~يخرج فيه وجهان. وإن صدقه الولي على الخطإ، ثبت عليه. وإن أقر بقتل العمد،
~~وكذبه الولي، وقال: بل كان خطأ. لم يجب القود؛ لأن الولي لا يدعيه، وتجب
~~دية الخطإ.
# ولا تحمل العاقلة شيئا من ديته في هذه المواضع كلها، وتكون في ماله،
~~لأنها لم تثبت ببينة، وفي بعضها القاتل مقر بأنها في ماله دون مال عاقلته.
~~وإن قال أحد الشاهدين: أشهد أنه أقر بقتله عمدا. وقال الآخر: أشهد أنه أقر
~~بقتله خطأ. ثبت القتل أيضا؛ لأنه لا تنافي بين شهادتيهما؛ لأنه يجوز أن يقر
~~عند أحدهما بقتل العمد، ويقر عند الآخر بقتل الخطإ، فثبت إقراره بالقتل دون
~~صفته، ويطالب ببيان صفته، على ما ذكرنا في التي قبلها. وإن شهد أحدهما أنه
~~قتله عمدا، وشهد الآخر أنه قتله خطأ، ثبت القتل أيضا دون صفته، ويطالب
~~ببيان صفته، على ما ذكرنا، لأن الفعل قد يعتقده أحدهما خطأ، والآخر عمدا،
~~ويكون الحكم كما لو شهد على إقراره بذلك.
# وإن شهد أحدهما أنه قتله غدوة؛ وقال الآخر: عشية. وقال أحدهما: قتله
~~بسيف. وقال الآخر: بعصا. لم تتم الشهادة. ذكره القاضي؛ لأن كل واحد منهما
~~يخالف صاحبه ويكذبه. وهذا مذهب الشافعي. وقال ms4756 أبو بكر: يثبت القتل بذلك؛
~~لأنهما اتفقا على القتل، واختلفا في صفته، فأشبه التي قبلها. والأول أصح؛
~~لأن كل واحد من الشاهدين يكذب صاحبه، فإن القتل غدوة غير القتل عشية؛ ولا
~~يتصور أن يقتل غدوة ثم يقتل عشية، ولا أن يقتل بسيف، ثم يقتل بعصا، بخلاف
~~العمد والخطإ؛
# PageV08P519
# لأن الفعل واحد، والخلاف في نيته وقصده، وقد يخفى ذلك على أحدهما دون
~~الآخر.
# وإن شهد أحدهما أنه قتله، وشهد الآخر أنه أقر بقتله، ثبت القتل. نص عليه
~~أحمد، واختاره أبو بكر. واختار القاضي أنه لا يثبت. وهو مذهب الشافعي؛ لأن
~~أحدهما شهد بغير ما شهد به الآخر، فلم تتفق شهادتهما على فعل واحد. ولنا،
~~أن الذي أقر به هو القتل الذي شهد به الشاهد، فلا تنافي بينهما، فيثبت
~~بشهادتهما، كما لو شهد أحدهما بالقتل عمدا، والآخر بالقتل خطأ، أو كما لو
~~شهد أحدهما أن له عليه ألفا، وشهد الآخر أنه أقر بألف له.
### | [فصل قتل رجل عمدا قتلا يوجب القصاص سواء كان الشاهد عدلا أو فاسقا]
# (7062) فصل: إذا قتل رجل عمدا قتلا يوجب القصاص فشهد أحد الورثة على واحد
~~منهم أنه عفا عن القود سقط القصاص، سواء كان الشاهد عدلا، أو فاسقا؛ لأن
~~شهادته تضمنت سقوط حقه من القصاص، وقوله مقبول في ذلك؛ فإن أحد الوليين إذا
~~عفا عن حقه، سقط القصاص كله. ويشبه هذا ما لو كان عبد بين شريكين، فشهد
~~أحدهما أن شريكه أعتق نصيبه، وهو موسر، عتق نصيبه وإن أنكره الآخر. فإن كان
~~الشاهد بالعفو شهد بالعفو عن القصاص والمال، لم يسقط المال؛ لأن الشاهد
~~اعترف أن نصيبه سقط بغير اختياره، فأما نصيب المشهود عليه، فإن كان الشاهد
~~ممن لا تقبل شهادته، فالقول قول المشهود عليه مع يمينه، فإذا حلف ثبتت حصته
~~من الدية، وإن كان الشاهد مقبول القول، حلف الجاني معه، وسقط عنه الحق
~~المشهود عليه، ويحلف الجاني أنه عفا عن الدية، ولا يحتاج إلى ذكر العفو عن
~~القصاص؛ لأنه قد أسقط بشهادة الشاهد، فلا يحتاج إلى ms4757 ذكره في اليمين؛ ولأنه
~~إنما يحلف على ما يدعى عليه، ولا يدعى عليه غير الدية.
### | [فصل جرح رجل فشهد له رجلان من ورثته غير الوالدين والمولودين]
# فصل: وإذا جرح رجل، فشهد له رجلان من ورثته غير الوالدين والمولودين،
~~نظرت؛ فإن كانت الجراح مندملة، فشهادتهما مقبولة؛ لأنهما لا يجران إلى
~~أنفسهما نفعا، وإن كانت غير مندملة، لم يحكم بشهادتهما؛ لجواز أن تصير
~~نفسا، فتجب الدية لهما بشهادتهما، فإن شهدا في تلك الحال، وردت شهادتهما،
~~ثم اندملت، فأعادا شهادتهما، فهل تقبل؟ على وجهين؛ أحدهما، لا تقبل؛ لأن
~~الشهادة ردت للتهمة، فلا تقبل؛ وإن زالت التهمة، كالفاسق إذا أعاد شهادته
~~المردودة بعد عدالته. والثاني: تقبل؛ لأن سبب التهمة قد تحقق زواله.
~~وللشافعي وجهان، كهذين.
# وإن شهد وارثا المريض بمال، ففي قبول شهادتهما له وجهان؛
# PageV08P520
# أحدهما، تقبل؛ لأنهما يثبتان المال للمريض، وإن مات انتقل إليهما عنه،
~~فأشبهت الشهادة للصحيح، بخلاف الجناية، فإنها إذا صارت نفسا وجبت الدية
~~لهما بها. والوجه الثاني: لا تقبل؛ لأنه متى ثبت المال للمريض، تعلق حق
~~ورثته به، ولهذا لا ينفذ تبرعه فيه فيما زاد على الثلث، وإن شهد للمجروح
~~بالجرح من لا يرثه، لكونه محجوبا، كالأخوين يشهدان لأخيهما، وله ابن، سمعت
~~شهادتهما، فإن مات ابنه، نظرت؛ فإن كان الحاكم حكم بشهادتهما، لم ينقض
~~حكمه؛ لأن ما يطرأ بعد الحكم بالشهادة لا يؤثر فيها، كالفسق، وإن كان ذلك
~~قبل الحكم بالشهادة، لم يحكم بها؛ لأنهما صارا مستحقين، فلا يحكم
~~بشهادتهما، كما لو فسق الشاهدان قبل الحكم بشهادتهم.
# وإن شهد على رجل بالجراح الموجبة للدية على العاقلة، فشهد بعض عاقلة
~~المشهود عليه بجرح الشهود، لم تقبل شهادته، وإن كان فقيرا؛ لأنه قد يكون ذا
~~مال وقت العقل، فيكون دافعا عن نفسه، وإن كان الجرح مما لا تحمله العاقلة،
~~كجراحة العمد، أو العبد، سمعت شهادة العاقلة بجرح الشهود؛ لأنهما لا يدفعان
~~عن أنفسهما ضررا، فإن موجب هذه الجراحة القصاص أو المال في ذمة الجاني،
~~وكذلك إن كان الشاهدان يشهدان على إقراره بالجرح؛ ms4758 لأن العاقلة لا تحمل
~~الاعتراف. وإن كانت شهادتهما بجراح عقله دون ثلث الدية خطأ، نظرنا؛ فإن
~~كانت شهادة العاقلة بجرح الشهود قبل الاندمال، لم تقبل؛ لأنها ربما صارت
~~نفسا فتحملها العاقلة، وإن كانت بعده، قبلت؛ لأنها لا تحمل ما دون الثلث.
# وإن كان الشاهدان بالجرح ليسا من العاقلة في الحال، وإنما يصيران من
~~العاقلة التي تتحمل أن لو مات من هو أقرب منهما، قبلت شهادتهما. ذكره
~~القاضي؛ لأنهما ليسا من العاقلة، وإنما يصيران منها بموت القريب، والظاهر
~~حياته. وفارق الفقير إذا شهد؛ لأن الغني ليست عليه أمارة، فإن المال غاد
~~ورائح. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله على نحو ما ذكرنا. ويحتمل أن يسوى
~~بين المسلمين؛ لأن كل واحد منهما ليس من العاقلة في الحال، وإنما يصير منها
~~بحدوث أمر لم يتفق الآن سببه، فهما سواء، واحتمال غنى الفقير، كاحتمال موت
~~الحي، بل الموت أقرب، فإنه لا بد منه، وكل حي ميت، وكل نفس ذائقة الموت،
~~وليس كل فقير يستغني، فما ثبت في إحدى الصورتين يثبت في الأخرى، فيثبت
~~فيهما جميعا وجهان، بأن ينقل حكم كل واحدة من الصورتين إلى الأخرى.
### | [فصل شهد رجلان على رجلين أنهما قتلا رجلا]
# (7064) فصل: إذا شهد رجلان على رجلين، أنهما قتلا رجلا، ثم شهد المشهود
~~عليهما على الأولين أنهما اللذان قتلاه، فصدق الولي الأولين، وكذب الآخرين،
~~وجب القتل عليهما؛ لأن الولي يكذبهما، وهما يدفعان بشهادتهما عن أنفسهما
~~ضررا. وإن صدق الآخرين وحدهما، بطلت شهادة الجميع، لأن الأولين، بطلت
~~شهادتهما
# PageV08P521
# لتكذيبه لهما، ورجوعه عما شهدا له به، والآخران لا تقبل شهادتهما؛ لأنهما
~~عدوان للأولين، ولأنهما يدفعان عن أنفسهما ضررا، وإن صدق الجميع، بطلت
~~شهادتهم أيضا؛ لأنه بتصديق الأولين مكذب للآخرين، وتصديقه للآخرين تكذيب
~~للأولين، وهما متهمان، لما ذكرناه.
# فإن قيل: كيف تتصور هذه المسألة والشهادة إنما تكون بعد الدعوى، فكيف
~~يتصور فرض تصديقهم وتكذيبهم؟ قلنا: قد يتصور أن يشهدوا قبل الدعوى، إذا لم
~~يعلم الولي من قتله؛ ولهذا روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم ms4759 - أنه قال:
~~«خير الشهداء، الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها» . وهذا معنى ذلك.
# PageV08P522
### | [كتاب قتال أهل البغي]
# بسم الله الرحمن الرحيم كتاب قتال أهل البغي والأصل في هذا الباب قول
~~الله سبحانه: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن بغت
~~إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله} [الحجرات: 9]
~~. إلى قوله: {إنما المؤمنون إخوة فأصلحوا بين أخويكم} [الحجرات: 10] .
~~ففيها خمس فوائد: أحدها أنهم لم يخرجوا بالبغي عن الإيمان، فإنه سماهم
~~مؤمنين. الثانية، أنه أوجب قتالهم. الثالثة، أنه أسقط قتالهم إذا فاءوا إلى
~~أمر الله. الرابعة، أنه أسقط عنهم التبعة فيما أتلفوه في قتالهم.
# الخامسة أن الآية أفادت جواز قتال كل من منع حقا عليه. وروى عبد الله بن
~~عمرو وقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من أعطى إماما
~~صفقة يده، وثمرة فؤاده، فليطعه ما استطاع، فإن جاء آخر ينازعه، فاضربوا عنق
~~الآخر.» رواه مسلم. وروى عرفجة، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «ستكون هنات وهنات. ورفع صوته: ألا ومن خرج على أمتي وهم جميع، فاضربوا
~~عنقه بالسيف، كائنا من كان» . فكل من ثبتت إمامته، وجبت طاعته، وحرم الخروج
~~عليه وقتاله؛ لقول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا أطيعوا الله وأطيعوا
~~الرسول وأولي الأمر منكم} [النساء: 59] . وروى عبادة بن الصامت قال:
~~«بايعنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على السمع والطاعة، في المنشط
~~والمكره، وأن لا ننازع الأمر أهله» .
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من خرج من الطاعة، وفارق
~~الجماعة، فمات، فميتته جاهلية» . رواه ابن عبد البر من حديث أبي هريرة وأبي
~~ذر وابن عباس، كلها بمعنى واحد. وأجمعت الصحابة - رضي الله عنهم -، على
~~قتال البغاة، فإن أبا بكر - رضي الله عنه - قاتل مانعي الزكاة، وعلي - رضي
~~الله عنه - قاتل أهل الجمل وصفين وأهل النهروان.
# والخارجون عن قبضة الإمام، أصناف أربعة؛
# PageV08P523
# أحدها، قوم امتنعوا من طاعته، وخرجوا عن قبضته بغير تأويل، فهؤلاء قطاع
~~طريق، ساعون في الأرض بالفساد، ms4760 يأتي حكمهم في باب مفرد. الثاني: قوم لهم
~~تأويل، إلا أنهم نفر يسير، لا منعة لهم، كالواحد والاثنين والعشرة ونحوهم،
~~فهؤلاء قطاع طريق، في قول أكثر أصحابنا، وهو مذهب الشافعي؛ لأن ابن ملجم
~~لما جرح عليا، قال للحسن: إن برئت رأيت رأيي، وإن مت فلا تمثلوا به. فلم
~~يثبت لفعله حكم البغاة. ولأننا لو أثبتنا للعدد اليسير حكم البغاة، في سقوط
~~ضمان ما أتلفوه، أفضى إلى إتلاف أموال الناس.
# وقال أبو بكر: لا فرق بين الكثير والقليل، وحكمهم حكم البغاة إذا خرجوا
~~عن قبضة الإمام. الثالث: الخوارج الذين يكفرون بالذنب، ويكفرون عثمان وعليا
~~وطلحة والزبير، وكثيرا من الصحابة، ويستحلون دماء المسلمين، وأموالهم، إلا
~~من خرج معهم، فظاهر قول الفقهاء من أصحابنا المتأخرين، أنهم بغاة، حكمهم
~~حكمهم. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي، وجمهور الفقهاء، وكثير من أهل
~~الحديث. ومالك يرى استتابتهم، فإن تابوا، وإلا قتلوا على إفسادهم، لا على
~~كفرهم.
# وذهبت طائفة من أهل الحديث إلى أنهم كفار مرتدون، حكمهم حكم المرتدين،
~~وتباح دماؤهم وأموالهم، فإن تحيزوا في مكان، وكانت لهم منعة وشوكة، صاروا
~~أهل حرب كسائر الكفار، وإن كانوا في قبضة الإمام، استتابهم، كاستتابة
~~المرتدين، فإن تابوا، وإلا، ضربت أعناقهم، وكانت أموالهم فيئا، لا يرثهم
~~ورثتهم المسلمون؛ لما روى أبو سعيد، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «يخرج قوم تحقرون صلاتكم مع صلاتهم، وصيامكم مع صيامهم،
~~وأعمالكم مع أعمالهم، يقرءون القرآن لا يجاوز حناجرهم، يمرقون من الدين كما
~~يمرق السهم من الرمية، ينظر في النصل فلا يرى شيئا، وينظر في القدح فلا يرى
~~شيئا، وينظر في الريش فلا يرى شيئا، ويتمارى في الفوق» رواه مالك،
# PageV08P524
# في " موطئه "، والبخاري في " صحيحه ". وهو حديث صحيح، ثابت الإسناد وفي
~~لفظ قال: «يخرج قوم في آخر الزمان، أحداث الأسنان، سفهاء الأحلام، يقولون
~~من خير قول البرية، يقرءون القرآن لا يجاوز تراقيهم، يمرقون من الدين كما
~~يمرق السهم من الرمية، فأينما لقيتهم فاقتلهم؛ فإن قتلهم أجر لمن قتلهم يوم
~~القيامة» . رواه البخاري. ms4761 وروي معناه من وجوه.
# يقول: فكما خرج هذا السهم نقيا خاليا من الدم والفرث، لم يتعلق منها
~~بشيء، كذلك خروج هؤلاء من الدين، يعني الخوارج. وعن أبي أمامة، «أنه رأى
~~رءوسا منصوبة على درج مسجد دمشق فقال: كلاب النار، شر قتلى تحت أديم
~~السماء، خير قتلى من قتلوه. ثم قرأ: {يوم تبيض وجوه وتسود وجوه} [آل عمران:
~~106] إلى آخر الآية. فقيل له: أنت سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-؟ قال: لو لم أسمعه إلا مرة، أو مرتين، أو ثلاثا، أو أربعا حتى عد سبعا ما
~~حدثتكموه» . قال الترمذي: هذا حديث حسن. ورواه ابن ماجه، عن سهل، عن ابن
~~عيينة، عن أبي غالب، أنه سمع «أبا أمامة يقول: شر قتلى قتلوا تحت أديم
~~السماء، وخير قتلى من قتلوا، كلاب أهل النار، كلاب أهل النار، كلاب أهل
~~النار، قد كان هؤلاء مسلمين فصاروا كفارا. قلت: يا أبا أمامة، هذا شيء
~~تقوله؟ قال: بل سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . وعن علي - رضي
~~الله عنه - في قوله تعالى: {قل هل ننبئكم بالأخسرين أعمالا} [الكهف: 103] .
~~قال: " هم أهل النهروان ".
# وعن أبي سعيد، في حديث آخر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «هم شر
~~الخلق والخليقة، لئن أدركتهم لأقتلنهم قتل عاد. وقال: لا يجاوز إيمانهم
~~حناجرهم» . وأكثر الفقهاء على أنهم بغاة، ولا يرون تكفيرهم، قال ابن
~~المنذر: لا أعلم أحدا وافق أهل الحديث على تكفيرهم وجعلهم كالمرتدين. وقال
~~ابن عبد البر، في الحديث الذي رويناه: قوله: «يتمارى في الفوق» . يدل على
~~أنه لم يكفرهم؛ لأنهم علقوا من الإسلام بشيء، بحيث يشك في خروجهم منه. وروي
~~عن علي
# PageV08P525
# أنه لما قاتل أهل النهر قال لأصحابه: لا تبدءوهم بالقتال. وبعث إليهم:
~~أقيدونا بعبد الله بن خباب. قالوا: كلنا قتله. فحينئذ استحل قتالهم؛
~~لإقرارهم على أنفسهم بما يوجب قتلهم.
# وذكر ابن عبد البر، عن علي، - رضي الله عنه - أنه سئل عن أهل النهر،
~~أكفار هم؟ قال: من الكفر فروا. قيل: فمنافقون؟ قال: إن المنافقين ms4762 لا يذكرون
~~الله إلا قليلا. قيل: فما هم؟ قال: هم قوم أصابتهم فتنة، فعموا فيها وصموا،
~~وبغوا علينا، وقاتلونا فقاتلناهم. ولما جرحه ابن ملجم، قال للحسن: أحسنوا
~~إساره، فإن عشت فأنا ولي دمي، وإن مت فضربة كضربتي. وهذا رأي عمر بن عبد
~~العزيز فيهم، وكثير من العلماء.
# والصحيح، إن شاء الله، أن الخوارج يجوز قتلهم ابتداء، والإجهاز على
~~جريحهم؛ لأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقتلهم ووعده بالثواب من قتلهم،
~~فإن عليا، - رضي الله عنه - قال: لولا أن ينظروا، لحدثتكم بما وعد الله
~~الذين يقتلونهم على لسان محمد - صلى الله عليه وسلم -؛ ولأن بدعتهم، وسوء
~~فعلهم، يقتضي حل دمائهم؛ بدليل ما أخبر به النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~عظم ذنبهم، وأنهم شر الخلق والخليقة، وأنهم يمرقون من الدين، وأنهم كلاب
~~النار، وحثه على قتلهم، وإخباره بأنه لو أدركهم لقتلهم قتل عاد، فلا يجوز
~~إلحاقهم بمن أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالكف عنهم، وتورع كثير من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قتالهم، ولا بدعة فيهم.
# الصنف الرابع: قوم من أهل الحق، يخرجون عن قبضة الإمام، ويرومون خلعه
~~لتأويل سائغ، وفيهم منعة يحتاج في كفهم إلى جمع الجيش، فهؤلاء البغاة،
~~الذين نذكر في هذا الباب حكمهم، وواجب على الناس معونة إمامهم، في قتال
~~البغاة؛ لما ذكرنا في أول الباب؛ ولأنهم لو تركوا معونته، لقهره أهل البغي،
~~وظهر الفساد في الأرض.
### | [مسألة إذا اتفق المسلمون على إمام]
# (7065) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا اتفق المسلمون على
~~إمام، فمن خرج عليه من المسلمين يطلب موضعه، حوربوا، ودفعوا بأسهل ما
~~يندفعون به) وجملة الأمر أن من اتفق المسلمون على إمامته وبيعته، ثبتت
~~إمامته، ووجبت معونته؛ لما ذكرنا من الحديث والإجماع، وفي معناه، من ثبتت
~~إمامته بعهد النبي - صلى الله عليه وسلم - أو بعهد إمام قبله إليه، فإن أبا
~~بكر ثبتت إمامته بإجماع الصحابة على بيعته،، وعمر ثبتت إمامته بعهد أبي بكر
~~إليه، وأجمع الصحابة على قبوله.
# ولو خرج رجل ms4763 على الإمام، فقهره، وغلب الناس بسيفه حتى أقروا له، وأذعنوا
~~بطاعته، وبايعوه، صار إماما يحرم قتاله، والخروج عليه؛ فإن عبد الملك بن
~~مروان، خرج على ابن الزبير، فقتله، واستولى
# PageV08P526
# على البلاد وأهلها، حتى بايعوه طوعا وكرها، فصار إماما يحرم الخروج عليه؛
~~وذلك لما في الخروج عليه من شق عصا المسلمين، وإراقة دمائهم، وذهاب
~~أموالهم، ويدخل الخارج عليه في عموم قوله - عليه السلام -: «من خرج على
~~أمتي، وهم جميع، فاضربوا عنقه بالسيف، كائنا من كان» . فمن خرج على من ثبتت
~~إمامته بأحد هذه الوجوه باغيا، وجب قتاله، ولا يجوز قتالهم حتى يبعث إليهم
~~من يسألهم، ويكشف لهم الصواب، إلا أن يخاف كلبهم؛ فلا يمكن ذلك في حقهم.
# فأما إن أمكن تعريفهم، عرفهم ذلك، وأزال ما يذكرونه من المظالم، وأزال
~~حججهم، فإن لجوا، قاتلهم حينئذ؛ لأن الله تعالى بدأ بالأمر بالإصلاح قبل
~~القتال، فقال سبحانه: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما فإن
~~بغت إحداهما على الأخرى فقاتلوا التي تبغي حتى تفيء إلى أمر الله}
~~[الحجرات: 9] . وروي أن عليا، - رضي الله عنه - راسل أهل البصرة قبل وقعة
~~الجمل، ثم أمر أصحابه أن لا يبدءوهم بالقتال، ثم قال: إن هذا يوم من فلج
~~فيه فلج يوم القيامة. ثم سمعهم يقولون: الله أكبر، يا ثارات عثمان. فقال:
~~اللهم أكب قتلة عثمان لوجههم.
# وروى عبد الله بن شداد بن الهادي، أن عليا لما اعتزلته الحرورية، بعث
~~إليهم عبد الله بن عباس، فواضعوه كتاب الله ثلاثة أيام، فرجع منهم أربعة
~~آلاف. فإن أبوا الرجوع، وعظهم، وخوفهم القتال؛ وإنما كان كذلك، لأن المقصود
~~كفهم، ودفع شرهم، لا قتلهم، فإذا أمكن بمجرد القول، كان أولى من القتال؛
~~لما فيه من الضرر بالفريقين. فإن سألوا الإنظار، نظر في حالهم، وبحث عن
~~أمرهم، فإن بان له أن قصدهم الرجوع إلى الطاعة، ومعرفة الحق، أمهلهم. قال
~~ابن المنذر: أجمع على هذا كل من أحفظ عنه من أهل العلم.
# وإن كان قصدهم الاجتماع على قتاله، وانتظار مدد يقوون به، أو خديعة
~~الإمام، ms4764 أو ليأخذوه على غرة، ويفترق عسكره، لم ينظرهم، وعاجلهم؛ لأنه لا
~~يأمن من أن يصير هذا طريقا إلى قهر أهل العدل، ولا يجوز هذا، وإن أعطوه
~~عليه مالا؛ لأنه لا يجوز أن يأخذ المال على إقرارهم على ما لا يجوز إقرارهم
~~عليه. وإن بذل له رهائن على إنظارهم، لم يجز أخذها لذلك؛ ولأن الرهائن لا
~~يجوز قتلهم لغدر أهلهم، فلا يفيد شيئا. وإن كان في أيديهم أسرى من أهل
~~العدل، وأعطوا بذلك رهائن منهم، قبلهم الإمام، واستظهر للمسلمين؛ فإن
~~أطلقوا أسرى المسلمين الذين عندهم، أطلقت رهائنهم، وإن قتلوا من عندهم، لم
~~يجز قتل رهائنهم؛ لأنهم لا يقتلون بقتل غيرهم، فإذا انقضت الحرب، خلى
~~الرهائن، كما تخلى الأسارى
# PageV08P527
# منهم.
# وإن خاف الإمام على الفئة العادلة الضعف عنهم، أخر قتالهم إلى أن تمكنه
~~القوة عليهم؛ لأنه لا يؤمن الاصطلام والاستئصال، فيؤخرهم حتى تقوى شوكة أهل
~~العدل، ثم يقاتلهم. وإن سألوه أن ينظرهم أبدا، ويدعهم وما هم عليه، ويكفوا
~~عن المسلمين، نظرت، فإن لم يعلم قوته عليهم، وخاف قهرهم له إن قاتلهم،
~~تركهم. وإن قوي عليهم، لم يجز إقرارهم على ذلك؛ لأنه لا يجوز أن يترك بعض
~~المسلمين طاعة الإمام، ولا تؤمن قوة شوكتهم، بحيث يفضي إلى قهر الإمام
~~العادل ومن معه. ثم إن أمكن دفعهم بدون القتل، لم يجز قتلهم؛ لأن المقصود
~~دفعهم لأهلهم؛ ولأن المقصود إذا حصل بدون القتل، لم يجز القتل من غير حاجة.
~~وإن حضر معهم من لا يقاتل، لم يجز قتله.
# وقال أصحاب الشافعي: فيه وجه آخر، يجوز؛ لأن عليا - رضي الله عنه - نهى
~~أصحابه عن قتل محمد بن طلحة السجاد، وقال: إياكم وصاحب البرنس. فقتله رجل،
~~وأنشأ يقول:
# وأشعث قوام بآيات ربه ... قليل الأذى فيما ترى العين مسلم
# هتكت له بالرمح جيب قميصه ... فخر صريعا لليدين وللفم
# على غير شيء غير أن ليس تابعا ... عليا ومن لم يتبع الحق يظلم
# يناشدني {حم} [الشورى: 1] ، والرمح شاجر ... فهلا تلا {حم} [الشورى: 1]
~~قبل التقدم
# وكان السجاد حامل راية أبيه، ولم ms4765 يكن يقاتل، فلم ينكر علي قتله، ولأنه
~~صار ردءا لهم. ولنا قول الله تعالى: {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم
~~خالدا فيها} [النساء: 93] .
# والأخبار الواردة في تحريم قتل المسلم، والإجماع على تحريمه، وإنما خص من
~~ذلك ما حصل ضرورة دفع الباغي والصائل، ففيما عداه يبقى على العموم والإجماع
~~فيه؛ ولهذا حرم قتل مدبرهم وأسيرهم، والإجهاز على جريحهم، مع أنهم إنما
~~تركوا القتال عجزا عنه، ومتى ما قدروا عليه، عادوا إليه، فمن لا يقاتل
~~تورعا عنه مع قدرته عليه ولا يخاف منه القتال بعد ذلك أولى، ولأنه مسلم، لم
~~يحتج إلى دفعه، ولا صدر منه أحد الثلاثة، فلم يحل دمه؛ لقوله - عليه السلام
~~-: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث» .
# فأما حديث علي، في نهيه عن قتل السجاد، فهو حجة عليه، فإن نهي علي أولى
~~من فعل من خالفه، ولا يمتثل قول الله تعالى، ولا قول رسوله، ولا قول إمامه.
~~وقولهم: لم ينكر قتله؛ قلنا: لم ينقل إلينا أن عليا علم حقيقة الحال في
~~قتله، ولا حضر قتله فينكره، وقد جاء أن عليا - رضي الله عنه - حين طاف في
~~القتلى رآه، فقال: السجاد ورب الكعبة، هذا الذي قتله
# PageV08P528
# بره بأبيه. وهذا يدل على أنه لم يشعر بقتله. ورأى كعب بن سور، فقال:
~~يزعمون إنما خرج إلينا الرعاع، وهذا الحبر بين أظهرهم، ويجوز أن يكون تركه
~~الإنكار عليهم اجتزاء بالنهي المتقدم؛ ولأن القصد من قتالهم كفهم، وهذا كاف
~~لنفسه، فلم يجز قتله كالمنهزم. (7066) فصل: وإذا قاتل معهم عبيد ونساء
~~وصبيان، فهم كالرجل البالغ الحر، يقاتلون مقبلين، ويتركون مدبرين؛ لأن
~~قتالهم للدفع، ولو أراد أحد هؤلاء قتل إنسان، جاز دفعه وقتاله، وإن أتى على
~~نفسه؛ ولذلك قلنا في أهل الحرب إذا كان معهم النساء والصبيان، يقاتلون:
~~قوتلوا، وقتلوا.
### | [فصل لا يقاتل البغاة بما يعم إتلافه]
# (7067) فصل: ولا يقاتل البغاة بما يعم إتلافه، كالنار، والمنجنيق،
~~والتغريق، من غير ضرورة؛ لأنه لا يجوز قتل من لا يقاتل، وما يعم إتلافه يقع
~~على من يقاتل ms4766 ومن لا يقاتل. فإن دعت إلى ذلك ضرورة، مثل أن يحتاط بهم
~~البغاة، ولا يمكنهم التخلص إلا برميهم بما يعم إتلافه، جاز ذلك. وهذا قول
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا تحصن الخوارج، فاحتاج الإمام إلى رميهم
~~بالمنجنيق، فعل ذلك بهم ما كان لهم عسكر، وما لم ينهزموا، وإن رماهم البغاة
~~بالمنجنيق والنار، جاز رميهم بمثله.
### | [فصل إذا اقتتلت طائقتان من أهل البغي]
# (7068) فصل: قال أبو بكر: وإذا اقتتلت طائفتان من أهل البغي، فقدر الإمام
~~على قهرهما، لم يعن واحدة منهما؛ لأنهما جميعا على الخطإ، وإن عجز عن ذلك،
~~وخاف اجتماعهما على حربه، ضم إليه أقربهما إلى الحق، فإن استويا، اجتهد
~~برأيه في ضم إحداهما، ولا يقصد بذلك معونة إحداهما، بل الاستعانة على
~~الأخرى، فإذا هزمها، لم يقاتل من معه حتى يدعوهم إلى الطاعة؛ لأنهم قد
~~حصلوا في أمانه. وهذا مذهب الشافعي. ولا يستعين على قتالهم بالكفار بحال،
~~ولا بمن يرى قتلهم مدبرين. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: لا بأس أن يستعين عليهم بأهل الذمة والمستأمنين وصنف
~~آخر منهم، إذا كان أهل العدل هم الظاهرين على من يستعينون به. ولنا، أن
~~القصد كفهم، وردهم إلى الطاعة، دون قتلهم، وإن دعت الحاجة إلى الاستعانة
~~بهم، فإن كان يقدر على كفهم، استعان بهم، وإن لم يقدر، لم يجز.
# PageV08P529
### | [فصل إذا أظهر قوم رأي الخوارج]
# (7069) فصل: وإذا أظهر قوم رأي الخوارج، مثل تكفير من ارتكب كبيرة، وترك
~~الجماعة، واستحلال دماء المسلمين وأموالهم، إلا أنهم لم يخرجوا عن قبضة
~~الإمام، ولم يسفكوا الدم الحرام، فحكى القاضي عن أبي بكر، أنه لا يحل بذلك
~~قتلهم ولا قتالهم. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي، وجمهور أهل الفقه. وروي
~~ذلك عن عمر بن عبد العزيز. فعلى هذا، حكمهم في ضمان النفس والمال حكم
~~المسلمين.
# وإن سبوا الإمام أو غيره من أهل العدل، عزروا؛ لأنهم ارتكبوا محرما لا حد
~~فيه. وإن عرضوا بالسب، فهل يعزرون؟ على وجهين. وقال مالك في الإباضية،
~~وسائر أهل البدع: يستتابون، فإن تابوا، وإلا ضربت ms4767 أعناقهم. قال إسماعيل بن
~~إسحاق: رأى مالك قتل الخوارج وأهل القدر، من أجل الفساد الداخل في الدين،
~~كقطاع الطريق، فإن تابوا، وإلا قتلوا على إفسادهم، لا على كفرهم. وأما من
~~رأى تكفيرهم، فمقتضى قوله، أنهم يستتابون، فإن تابوا، وإلا قتلوا لكفرهم،
~~كما يقتل المرتد، وحجتهم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فأينما
~~لقيتموهم فاقتلوهم» .
# وقوله - عليه السلام -: لئن أدركتهم، لأقتلنهم قتل عاد «وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الذي أنكر عليه، وقال: إنها لقسمة ما أريد بها وجه الله.
~~لأبي بكر: اذهب فاقتله. ثم قال لعمر مثل ذلك، فأمر بقتله قبل قتاله» . وهو
~~الذي قال: «يخرج من ضئضئ هذا قوم» . يعني الخوارج. وقول عمر لصبيغ: لو
~~وجدتك محلوقا، لضربت الذي فيه عيناك بالسيف. يعني لقتلتك. وإنما يقتله
~~لكونه من الخوارج؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: سيماهم التسبيد.
~~يعني حلق رءوسهم.
# PageV08P530
# واحتج الأولون بفعل علي - رضي الله عنه - فإنه روي عنه، أنه كان يخطب
~~يوما، فقال رجل بباب المسجد: لا حكم إلا لله. فقال علي: كلمة حق أريد بها
~~باطل. ثم قال: لكم علينا ثلاث؛ لا نمنعكم مساجد الله أن تذكروا فيها اسم
~~الله تعالى، ولا نمنعكم الفيء ما دامت أيديكم معنا، ولا نبدؤكم بقتال. وروى
~~أبو يحيى، قال: صلى علي - رضي الله عنه - صلاة، فناداه رجل من الخوارج:
~~{لئن أشركت ليحبطن عملك ولتكونن من الخاسرين} [الزمر: 65] . فأجابه علي -
~~رضي الله عنه -: {فاصبر إن وعد الله حق ولا يستخفنك الذين لا يوقنون}
~~[الروم: 60] .
# وكتب عدي بن أرطاة إلى عمر بن عبد العزيز: إن الخوارج يسبونك. فكتب إليه:
~~إن سبوني فسبوهم، أو اعفوا عنهم، وإن شهروا السلاح فاشهروا عليهم، وإن
~~ضربوا فاضربوا. ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يتعرض للمنافقين
~~الذين معه في المدينة» ، فلأن لا يتعرض لغيرهم أولى. وقد روي في خبر
~~الخارجي الذي أنكر عليه «، أن خالدا قال: يا رسول الله، ألا أضرب عنقه؟
~~قال:، لعله يصلي. قال: رب مصل لا خير فيه. قال: إني لم أومر ms4768 أن أنقب عن
~~قلوب الناس.»
### | [مسألة قال فإن ال ما دفعوا به إلى نفوسهم]
# (7070) مسألة: قال: فإن آل ما دفعوا به إلى نفوسهم، فلا شيء على الدافع،
~~وإن قتل الدافع فهو شهيد. وجملته أنه إذا لم يمكن دفع أهل البغي إلا
~~بقتلهم، جاز قتلهم، ولا شيء على من قتلهم؛ من إثم ولا ضمان ولا كفارة؛ لأنه
~~فعل ما أمر به، وقتل من أحل الله قتله، وأمر بمقاتلته، وكذلك ما أتلفه أهل
~~العدل على أهل البغي حال الحرب، من المال، لا ضمان فيه؛ لأنهم إذا لم
~~يضمنوا الأنفس فالأموال أولى. وإن قتل العادل، كان شهيدا؛ لأنه قتل في قتال
~~أمر الله تعالى به بقوله: {فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9] .
# وهل يغسل ويصلى عليه؟ فيه روايتان؛ إحداهما، لا يغسل، ولا يصلى عليه؛
~~لأنه شهيد معركة أمر بالقتال فيها، فأشبه شهيد معركة الكفار. والثانية،
~~يغسل، ويصلى عليه. وهو قول الأوزاعي، وابن المنذر؛ ولأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر بالصلاة على من قال: لا إله إلا الله، واستثنى قتيل الكفار
~~في المعركة» ، ففيما عداه يبقى على الأصل؛ ولأن شهيد معركة الكفار أجره
~~أعظم، وفضله أكثر، وقد جاء أنه يشفع في سبعين من أهل بيته، وهذا لا يلحق به
~~في فضله، فلا يثبت فيه مثل حكمه، فإن الشيء إنما يقاس على مثله.
# PageV08P531
### | [فصل ليس على أهل البغي أيضا ضمان ما أتلفوه حال الحرب]
# فصل: وليس على أهل البغي أيضا ضمان ما أتلفوه حال الحرب، من نفس ولا مال.
~~وبه قال أبو حنيفة، والشافعي، في أحد قوليه. وفي الآخر، يضمنون ذلك؛ لقول
~~أبي بكر لأهل الردة: تدون قتلانا، ولا ندي قتلاكم. ولأنها نفوس وأموال
~~معصومة، أتلفت بغير حق ولا ضرورة دفع مباح؛ فوجب ضمانه، كالذي تلفت في غير
~~حال الحرب.
# ولنا، ما روى الزهري، أنه قال: كانت الفتنة العظمى بين الناس وفيهم
~~البدريون، فأجمعوا على أن لا يقام حد على رجل ارتكب فرجا حراما بتأويل
~~القرآن، ولا يغرم مالا أتلفه بتأويل القرآن. ولأنها طائفة ممتنعة بالحرب، ms4769
~~بتأويل سائغ، فلم تضمن ما أتلفت على الأخرى، كأهل العدل، ولأن تضمينهم يفضي
~~إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة، فلا يشرع، كتضمين أهل الحرب. فأما قول
~~أبي بكر - رضي الله عنه - فقد رجع عنه، ولم يمضه، فإن عمر قال له: أما أن
~~يدوا قتلانا فلا؛ فإن قتلانا قتلوا في سبيل الله تعالى، على ما أمر الله.
~~فوافقه أبو بكر، ورجع إلى قوله، فصار أيضا إجماعا حجة لنا، ولم ينقل أنه
~~غرم أحدا شيئا من ذلك. وقد قتل طليحة عكاشة بن محصن، وثابت بن أثرم، ثم
~~أسلم، فلم يغرم شيئا.
# ثم لو وجب التغريم في حق المرتدين، لم يلزم مثله هاهنا، فإن أولئك كفار
~~لا تأويل لهم، وهؤلاء طائفة من المسلمين لهم تأويل سائغ، فكيف يصح إلحاقهم
~~بهم، فأما ما أتلفه بعضهم على بعض، في غير حال الحرب، قبله أو بعده، فعلى
~~متلفه ضمانه. وبهذا قال الشافعي، ولذلك لما قتل الخوارج عبد الله بن خباب،
~~أرسل إليهم علي: أقيدونا من عبد الله بن خباب. ولما قتل ابن ملجم عليا في
~~غير المعركة، أقيد به.
# وهل يتحتم قتل الباغي إذا قتل أحدا من أهل العدل في غير المعركة؟ فيه
~~وجهان؛ أحدهما، يتحتم؛ لأنه قتل بإشهار السلاح والسعي في الأرض بالفساد،
~~فيحتم قتله، كقاطع الطريق. والثاني: لا يتحتم. وهو الصحيح؛ لقول علي - رضي
~~الله عنه -: إن شئت أن أعفو، وإن شئت استقدت. فأما الخوارج، فالصحيح، على
~~ما ذكرنا، إباحة قتلهم، فلا قصاص على قاتل أحد منهم، ولا ضمان عليه في
~~ماله.
### | [مسألة قال وإذا دفعوا لم يتبع لهم مدبر]
# (7072) مسألة: قال: (وإذا دفعوا لم يتبع لهم مدبر، ولا يجاز على جريحهم،
~~ولم يقتل لهم أسير، ولم يغنم لهم مال، ولم تسب لهم ذرية)
# PageV08P532
# وجملته أن أهل البغي إذا تركوا القتال؛ إما بالرجوع إلى الطاعة، وإما
~~بإلقاء السلاح، وإما بالهزيمة إلى فئة أو إلى غير فئة، وإما بالعجز؛ لجراح
~~أو مرض أو أسر، فإنه يحرم قتلهم، واتباع مدبرهم. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة، ms4770 إذا هزموا ولا فئة لهم كقولنا، وإن كانت لهم فئة يلجئون
~~إليها، جاز قتل مدبرهم وأسيرهم، والإجازة على جريحهم، وإن لم يكن لهم فئة،
~~لم يقتلوا، لكن يضربون ضربا وجيعا، ويحبسون حتى يقلعوا عما هم عليه،
~~ويحدثوا توبة. ذكروا هذا في الخوارج. ويروى عن ابن عباس نحو هذا. واختاره
~~بعض أصحاب الشافعي؛ لأنه متى لم يقتلهم، اجتمعوا ثم عادوا إلى المحاربة.
~~ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال يوم الجمل: لا يذفف على
~~جريح، ولا يهتك ستر، ولا يفتح باب، ومن أغلق بابا أو بابه فهو آمن، ولا
~~يتبع مدبر. وقد روي نحو ذلك عن عمار.
# وعن علي، - رضي الله عنه - أنه ودى قوما من بيت مال المسلمين، قتلوا
~~مدبرين. وعن أبي أمامة، أنه قال: شهدت صفين، فكانوا لا يجيزون على جريح،
~~ولا يقتلون موليا، ولا يسلبون قتيلا. وقد ذكر القاضي، في " شرحه "، عن عبد
~~الله بن مسعود، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: يا ابن أم عبد، ما
~~حكم من بغى على أمتي؟ فقلت: الله ورسوله أعلم. فقال: لا يتبع مدبرهم، ولا
~~يجاز على جريحهم، ولا يقتل أسيرهم، ولا يقسم فيؤهم» . ولأن المقصود دفعهم
~~وكفهم، وقد حصل، فلم يجز قتلهم، كالصائل. ولا يقتلون لما يخاف في الثاني:
~~كما لو لم تكن لهم فئة.
# إذا ثبت هذا، فإن قتل إنسان من منع من قتله، ضمنه؛ لأنه قتل معصوما، لم
~~يؤمر بقتله. وفي القصاص وجهان؛ أحدهما، يجب، لأنه مكافئ معصوم. والثاني: لا
~~يجب؛ لأن في قتلهم اختلافا بين الأئمة، فكان ذلك شبهة دارئة للقصاص؛ لأنه
~~مما يندرئ بالشبهات. وأما أسيرهم، فإن دخل في الطاعة، خلي سبيله، وإن أبى
~~ذلك، وكان رجلا جلدا من أهل القتال، حبس ما دامت الحرب قائمة، فإذا انقضت
~~الحرب، خلي سبيله، وشرط عليه أن لا يعود إلى القتال، وإن لم يكن الأسير من
~~أهل القتال، كالنساء والصبيان والشيوخ الفانين، خلي سبيلهم، ولم يحبسوا، في
~~أحد الوجهين. وفي الآخر، يحبسون؛ لأن فيه كسرا لقلوب ms4771 البغاة. وإن أسر كل
~~واحد من الفريقين أسارى من الفريق الآخر، جاز فداء أسارى أهل العدل بأسارى
~~أهل البغي. وإن قتل أهل البغي أسارى أهل العدل، لم
# PageV08P533
# يجز لأهل العدل قتل أساراهم؛ لأنهم لا يقتلون بجناية غيرهم، ولا يزرون
~~وزر غيرهم.
# وإن أبى البغاة مفاداة الأسرى الذين معهم، وحبسوهم، احتمل أن يجوز لأهل
~~العدل حبس من معهم؛ ليتوصلوا إلى تخليص أساراهم بحبس من معهم، ويحتمل أن لا
~~يجوز حبسهم ويطلقون؛ لأن الذنب في حبس أسارى أهل العدل لغيرهم.
### | [فصل غنيمة أموال أهل البغي وسبي ذريتهم]
# (7073) فصل: فأما غنيمة أموالهم، وسبي ذريتهم، فلا نعلم في تحريمه بين
~~أهل العلم خلافا، وقد ذكرنا حديث أبي أمامة، وابن مسعود؛ ولأنهم معصومون،
~~وإنما أبيح من دمائهم وأموالهم ما حصل من ضرورة دفعهم وقتالهم، وما عداه
~~يبقى على أصل التحريم. وقد روي أن عليا - رضي الله عنه - يوم الجمل، قال:
~~من عرف شيئا من ماله مع أحد، فليأخذه. وكان بعض أصحاب علي قد أخذ قدرا وهو
~~يطبخ فيها، فجاء صاحبها ليأخذها، فسأله الذي يطبخ فيها إمهاله حتى ينضج
~~الطبيخ، فأبى، وكبه، وأخذها.
# وهذا من جملة ما نقم الخوارج من علي، فإنهم قالوا: إنه قاتل ولم يسب ولم
~~يغنم، فإن حلت له دماؤهم، فقد حلت له أموالهم، وإن حرمت عليه أموالهم، فقد
~~حرمت عليه دماؤهم. فقال لهم ابن عباس: أفتسبون أمكم؟ يعني عائشة أم تستحلون
~~منها ما تستحلون من غيرها؟ فإن قلتم: ليست أمكم. فقد كفرتم، وإن قلتم: إنها
~~أمكم. واستحللتم سبيها، فقد كفرتم. يعني بقوله إنكم إن جحدتم أنها أمكم،
~~فقد قال الله تعالى: {النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم وأزواجه أمهاتهم}
~~[الأحزاب: 6] . فإن لم تكن أما لهم، لم يكونوا من المؤمنين. ولأن قتال
~~البغاة إنما هو لدفعهم وردهم إلى الحق، لا لكفرهم، فلا يستباح منهم إلا ما
~~حصل ضرورة الدفع؛ كالصائل، وقاطع الطريق، وبقي حكم المال والذرية على أصل
~~العصمة. وما أخذ من كراعهم وسلاحهم، لم يرد إليهم حال الحرب؛ لئلا يقاتلونا
~~به.
# وذكر القاضي، ms4772 أن أحمد أومأ إلى جواز الانتفاع به حال التحام الحرب، ولا
~~يجوز في غير قتالهم. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأن هذه الحال يجوز فيها إتلاف
~~نفوسهم وحبس سلاحهم وكراعهم؛ فجاز الانتفاع به، كسلاح أهل الحرب. وقال
~~الشافعي: لا يجوز ذلك إلا من ضرورة إليه؛ لأنه مال مسلم، فلم يجز الانتفاع
~~به بغير إذنه، كغيره من أموالهم. وقال أبو الخطاب: في هذه المسألة وجهان،
~~كالمذهبين. ومتى انقضت الحرب، وجب رده إليهم، كما ترد إليهم سائر أموالهم؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس
~~منه.» وروى أبو قيس، أن عليا - رضي الله عنه - نادى: من وجد ماله فليأخذه.
# PageV08P534
### | [مسألة قال ومن قتل منهم غسل وكفن وصلي عليه]
# (7074) مسألة: قال: (ومن قتل منهم، غسل وكفن، وصلي عليه) يعني من أهل
~~البغي. وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أصحاب الرأي: إن لم يكن لهم فئة،
~~صلي عليهم، وإن كانت لهم فئة، لم يصل عليهم؛ لأنه يجوز قتلهم في هذه الحال،
~~فلم يصل عليهم، كالكفار. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صلوا على
~~من قال: لا إله إلا الله» . رواه الخلال، في " جامعه ". ولأنهم مسلمون لم
~~يثبت لهم حكم الشهادة، فيغسلون، ويصلى عليهم، كما لو لم يكن لهم فئة. وما
~~ذكروه ينتقض بالزاني المحصن، والمقتص منه، والقاتل في المحاربة
# (7075) فصل: لم يفرق أصحابنا بين الخوارج وغيرهم في هذا. وهو مذهب
~~الشافعي، وأصحاب الرأي. وظاهر كلام أحمد، - رحمه الله -، أنه لا يصلى على
~~الخوارج فإنه قال: أهل البدع، إن مرضوا فلا تعودوهم، وإن ماتوا فلا تصلوا
~~عليهم. وقال أحمد: الجهمية والرافضة لا يصلى عليهم، قد ترك النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - الصلاة بأقل من هذا. وذكر أن «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- نهى أن تقاتل خيبر من ناحية من نواحيها، فقاتل رجل من تلك الناحية، فقتل،
~~فلم يصل عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -. فقيل: إنه كان في قرية أهلها
~~نصارى، ليس فيها من يصلي عليه. قال: أنا ms4773 لا أشهده، يشهده من شاء» .
# وقال مالك: لا يصلى على الإباضية، ولا القدرية، وسائر أصحاب الأهواء، ولا
~~تتبع جنائزهم، ولا تعاد مرضاهم. والإباضية صنف من الخوارج، نسبوا إلى عبد
~~الله بن إباض، صاحب مقالتهم. والأزارقة أصحاب نافع بن الأزرق. والنجدات
~~أصحاب نجدة الحروري. والبيهسية أصحاب بيهس. والصفرية قيل: إنهم نسبوا إلى
~~صفرة ألوانهم، وأصنافهم كثيرة. والحرورية نسبوا إلى أرض يقال لها: حروراء
~~خرجوا بها.
# وقال أبو بكر بن عياش: لا أصلي على الرافضي؛ لأنه زعم أن عمر كافر، ولا
~~على الحروري؛ لأنه يزعم أن عليا كافر. وقال الفريابي: من شتم أبا بكر فهو
~~كافر، لا يصلى عليه.
# PageV08P535
# ووجه ترك الصلاة عليهم، أنهم يكفرون أهل الإسلام، ولا يرون الصلاة عليهم،
~~فلا يصلى عليهم، كالكفار من أهل الذمة وغيرهم، ولأنهم مرقوا من الدين،
~~فأشبهوا المرتدين.
### | [فصل البغاة إذا لم يكونوا من أهل البدع ليسوا بفاسقين]
# (7076) فصل: والبغاة إذا لم يكونوا من أهل البدع، ليسوا بفاسقين، وإنما
~~هم يخطئون في تأويلهم، والإمام وأهل العدل مصيبون في قتالهم، فهم جميعا
~~كالمجتهدين من الفقهاء في الأحكام، من شهد منهم قبلت شهادته إذا كان عدلا.
~~وهذا قول الشافعي. ولا أعلم في قبول شهادتهم خلافا. فأما الخوارج، وأهل
~~البدع، إذا خرجوا على الإمام، فلا تقبل شهادتهم، لأنهم فساق. وقال أبو
~~حنيفة: يفسقون بالبغي، وخروجهم على الإمام، ولكن تقبل شهادتهم؛ لأن فسقهم
~~من جهة الدين، فلا ترد به الشهادة، وقد قبل شهادة الكفار بعضهم على بعض.
~~ويذكر ذلك في كتاب الشهادة، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل لا يكره للعادل قتل ذي رحمه الباغي]
# (7077) فصل: ذكر القاضي أنه لا يكره للعادل قتل ذي رحمه الباغي؛ لأنه قتل
~~بحق، فأشبه إقامة الحد عليه. وكرهت طائفة من أهل العلم القصد إلى ذلك. وهو
~~أصح، إن شاء الله تعالى؛ لقول الله تعالى: {وإن جاهداك على أن تشرك بي ما
~~ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] . وقال
~~الشافعي: «كف النبي - صلى الله عليه وسلم - أبا حذيفة وعتبة عن ms4774 قتل أبيه» .
~~وقال بعضهم: لا يحل ذلك؛ لأن الله تعالى أمر بمصاحبته بالمعروف، وليس هذا
~~من المعروف.
# فإن قتله، فهل يرثه؟ على روايتين؛ إحداهما، يرثه. هذا قول أبي بكر، ومذهب
~~أبي حنيفة؛ لأنه قتل بحق، فلم يمنع الميراث، كالقصاص والقتل في الحج.
~~والثانية: لا يرثه. وهو قول ابن حامد، ومذهب الشافعي؛ لعموم قوله - عليه
~~السلام -: «ليس لقاتل شيء» . فأما الباغي إذا قتل العادل، فلا يرثه. وهذا
~~قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: يرثه؛ لأنه قتله بتأويل، أشبه قتل العادل
~~الباغي. ولنا أنه قتله بغير حق، فلم يرثه، كالقاتل خطأ، وفارق ما إذا قتله
~~العادل، لأنه قتله بحق. وقال قوم: إذا تعمد العادل قتل قريبه، فقتله
~~ابتداء؛ لم يرثه، وإن قصد ضربه، ليصير غير ممتنع، فجرحه، ومات من هذا
~~الضرب، ورثه؛ لأنه قتله بحق. وهذا قول ابن المنذر. وقال: هو أقرب الأقاويل.
# PageV08P536
### | [مسألة قال وما أخذوا في حال امتناعهم من زكاة]
# (7078) مسألة: قال: (وما أخذوا في حال امتناعهم؛ من زكاة، أو خراج، لم
~~يعد عليهم) وجملته أن أهل البغي إذا غلبوا على بلد، فجبوا الخراج والزكاة
~~والجزية، وأقاموا الحدود، وقع ذلك موقعه، فإذا ظهر أهل العدل بعد على
~~البلد، وظفروا بأهل البغي، لم يطالبوا بشيء مما جبوه، ولم يرجع به على من
~~أخذ منه. روي نحو هذا عن ابن عمر، وسلمة بن الأكوع. وهو قول الشافعي، وأبي
~~ثور، وأصحاب الرأي. وسواء كان من الخوارج أو من غيرهم.
# وقال أبو عبيد: على من أخذوا منه الزكاة الإعادة، لأنه أخذها ممن لا
~~ولاية له صحيحة، فأشبه ما لو أخذها آحاد الرعية. ولنا، أن عليا، - رضي الله
~~عنه - لما ظهر على أهل البصرة، لم يطالبهم بشيء مما جبوه. وكان ابن عمر إذا
~~أتاه ساعي نجدة الحروري، دفع إليه زكاته. وكذلك سلمة بن الأكوع. ولأن في
~~ترك الاحتساب بها ضررا عظيما، ومشقة كثيرة، فإنهم قد يغلبون على البلاد
~~السنين الكثيرة، فلو لم يحتسب بما أخذوه، أدى إلى ثنا الصدقات في تلك المدة
~~كلها. فإذا ثبت هذا، ms4775 فإذا ذكر أرباب الصدقات أنهم قد أخذوا صدقاتهم، قبل
~~قولهم بغير يمين. قال أحمد: لا يستحلف الناس على صدقاتهم. وإن ادعى أهل
~~الذمة دفع جزيتهم، لم تقبل بغير بينة؛ لأنهم غير مأمونين، ولأن ما يجب
~~عليهم عوض، وليس بمواساة، فلم يقبل قولهم، كأجرة الدار.
# ويحتمل أن يقبل قولهم إذا مضى الحول؛ لأن الظاهر أن البغاة لا يدعون
~~الجزية لهم، فكان القول قولهم؛ لأن الظاهر معهم، ولأنه إذا مضى لذلك سنون
~~كثيرة، شق عليهم إقامة البينة على كل عام، فيؤدي ذلك إلى تغريمهم الجزية
~~مرتين. وإن ادعى من عليه الخراج دفعه إليهم، ففيه وجهان؛ أحدهما، يقبل؛
~~لأنه حق على مسلم، فقبل قوله فيه كالزكاة. والثاني: لا يقبل؛ لأنه عوض،
~~فأشبه الجزية. وإن كان من عليه الخراج ذميا، فهو كالجزية؛ لأنه عوض على غير
~~مسلم، فهو كالجزية؛ ولأنه أحد الخراجين، فأشبه الجزية.
### | [مسألة قال: لا ينقض من حكم حاكمهم إلا ما ينقض من حكم غيره]
# (7079) مسألة: قال: (ولا ينقض من حكم حاكمهم، إلا ما ينقض من حكم غيره)
~~يعني إذا نصب أهل البغي قاضيا يصلح للقضاء، فحكمه حكم أهل العدل، ينفذ من
~~أحكامه ما ينفذ من أحكام أهل العدل، ويرد منه ما يرد. فإن كان ممن يستحل
~~دماء أهل العدل وأموالهم، لم يجز قضاؤه؛ لأنه
# PageV08P537
# ليس بعدل. وهذا قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجوز قضاؤه بحال؛ لأن
~~أهل البغي يفسقون ببغيهم، والفسق ينافي القضاء. ولنا أنه اختلاف في الفروع
~~بتأويل سائغ، فلم يمنع صحة القضاء، ولم يفسق كاختلاف الفقهاء. فإذا ثبت
~~هذا، فإنه إذا حكم بما لا يخالف إجماعا، نفذ حكمه، وإن خالف ذلك، نقض حكمه
~~لأن قاضي أهل العدل إذا حكم نقض حكمه؛ فقاضي أهل البغي أولى.
# وإن حكم بسقوط الضمان عن أهل البغي فيما أتلفوه حال الحرب، جاز حكمه؛
~~لأنه موضع اجتهاد. وإن كان حكمه فيما أتلفوه قبل قيام الحرب، لم ينفذ؛ لأنه
~~مخالف للإجماع. وإن حكم على أهل العدل بوجوب الضمان فيما أتلفوه حال الحرب،
~~لم ينفذ حكمه؛ ms4776 لمخالفته الإجماع. وإن حكم بوجوب ضمان ما أتلفوه في غير حال
~~الحرب، نفذ حكمه. وإن كتب قاضيهم إلى قاضي أهل العدل، جاز قبول كتابه؛ لأنه
~~قاض ثابت القضايا، نافذ الأحكام. والأولى أن لا يقبله، كسرا لقلوبهم.
# وقال أصحاب الرأي: لا يقبله؛ لأن قضاءه لا يجوز. وقد سبق الكلام في هذا.
~~فأما الخوارج إذا ولوا قاضيا، لم يجز قضاؤه؛ لأن أقل أحوالهم الفسق، والفسق
~~ينافي القضاء. ويحتمل أن يصح قضاؤه، وتنفذ أحكامه؛ لأن هذا مما يتطاول، وفي
~~القضاء بفساد قضاياه وعقوده - الأنكحة وغيرها - ضرر كثير، فجاز دفعا للضرر،
~~كما لو أقام الحدود، وأخذ الجزية والخراج والزكاة.
### | [فصل إن ارتكب أهل البغي في حال امتناعهم ما يوجب الحد]
# فصل: وإن ارتكب أهل البغي في حال امتناعهم ما يوجب الحد، ثم قدر عليهم،
~~أقيمت فيهم حدود الله تعالى، ولا تسقط باختلاف الدار. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: إذا امتنعوا بدار، لم يجب الحد على
~~أحد منهم، ولا على من عندهم من تاجر أو أسير؛ لأنهم خارجون عن دار الإمام،
~~فأشبهوا من في دار الحرب. ولنا، عموم الآيات والأخبار؛ ولأن كل موضع تجب
~~فيه العبادات في أوقاتها، تجب الحدود فيه عند وجود أسبابها، كدار أهل
~~العدل؛ ولأنه زان أو سارق، لا شبهة في زناه وسرقته، فوجب عليه الحد، كالذي
~~في دار العدل. وهكذا نقول فيمن أتى حدا في دار الحرب، فإنه يجب عليه، لكن
~~لا يقام إلا في دار الإسلام، على ما ذكرناه في موضعه.
### | [فصل إذا استعان أهل البغي بالكفار]
# (7081) فصل: وإذا استعان أهل البغي بالكفار، فلا يخلو من ثلاثة أصناف؛
~~أحدهم: أهل الحرب، فإذا استعانوا بهم، أو آمنوهم، أو عقدوا لهم ذمة، لم يصح
~~واحد منها؛ لأن الأمان من شرط صحته إلزام كفهم عن المسلمين، وهؤلاء يشترطون
~~عليهم قتال المسلمين، فلا يصح. ولأهل
# PageV08P538
# العدل قتالهم، كمن لم يؤمنوه سواء. وحكم أسيرهم حكم أسير سائر أهل الحرب
~~قبل الاستعانة بهم، فأما أهل البغي، فلا يجوز لهم قتلهم؛ لأنهم آمنوهم، ms4777 فلا
~~يجوز لهم الغدر بهم.
# الصنف الثاني: المستأمنون، فمتى استعانوا بهم فأعانوهم، نقضوا عهدهم،
~~وصاروا كأهل الحرب؛ لأنهم تركوا الشرط، وهو كفهم عن المسلمين، فإن فعلوا
~~ذلك مكرهين، لم ينتقض عهدهم؛ لأن لهم عذرا، وإن ادعوا الإكراه، لم يقبل
~~قولهم إلا ببينة؛ لأن الأصل عدمه. الصنف الثالث: أهل الذمة، فإذا أعانوهم،
~~وقاتلوا معهم، ففيهم وجهان، ذكرهما أبو بكر؛ أحدهما، ينتقض عهدهم؛ لأنهم
~~قاتلوا أهل الحق، فينتقض عهدهم، كما لو انفردوا بقتالهم. والثاني: لا
~~ينتقض؛ لأن أهل الذمة لا يعرفون المحق من المبطل، فيكون ذلك شبهة لهم.
~~وللشافعي قولان، كالوجهين. فإن قلنا: ينتقض عهدهم. صاروا كأهل الحرب فيما
~~ذكرنا. وإن قلنا: لا ينتقض عهدهم. فحكمهم حكم أهل البغي، في قتل مقبلهم،
~~والكف عن أسيرهم، ومدبرهم وجريحهم، إلا أنهم يضمنون ما أتلفوا على أهل
~~العدل حال القتال وغيره، بخلاف أهل البغي، فإنهم لا يضمنون ما أتلفوا حال
~~الحرب؛ لأنهم أتلفوه بتأويل سائغ، وهؤلاء لا تأويل لهم، ولأنه سقط الضمان
~~عن المسلمين كي لا يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة، وأهل الذمة لا
~~حاجة بنا إلى ذلك فيهم.
# وإن أكرههم البغاة على معونتهم، لم ينتقض عهدهم، وإن ادعوا ذلك، قبل
~~قولهم؛ لأنهم تحت أيديهم وقدرتهم. وإن قالوا ظننا أن من استعان بنا من
~~المسلمين لزمتنا معونته. لم ينتقض عهدهم. وإن فعل ذلك المستأمنون، انتقض
~~عهدهم. والفرق بينهما أن أهل الذمة أقوى حكما؛ لأن عهدهم مؤبد، ولا يجوز
~~نقضه لخوف الخيانة منهم، ويلزم الإمام الدفع عنهم، والمستأمنون بخلاف ذلك.
### | [فصل إذا ارتد قوم فأتلفوا مالا للمسلمين]
# فصل: وإذا ارتد قوم فأتلفوا مالا للمسلمين، لزمهم ضمان ما أتلفوه، سواء
~~تحيزوا، أو صاروا في منعة، أو لم يصيروا. ذكره أبو بكر. قال القاضي: وهو
~~ظاهر كلام أحمد. وقال الشافعي: حكمهم حكم أهل البغي، فيما أتلفوه من الأنفس
~~والأموال؛ لأن تضمينهم، يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الإسلام، فأشبهوا
~~أهل البغي. ولنا، ما روي عن أبي بكر - رضي الله عنه - أنه قال لأهل الردة،
~~حين رجعوا: ms4778 تردون علينا ما أخذتم منا، ولا نرد عليكم ما أخذنا منكم، وأن
~~تدوا قتلانا، ولا ندي قتلاكم. قالوا: نعم يا خليفة رسول الله. فقال عمر: كل
~~ما قلت كما قلت، إلا أن يدوا ما قتل منا، فلا؛ لأنهم قوم قتلوا في سبيل
~~الله واستشهدوا. ولأنهم أتلفوه بغير تأويل، فأشبهوا أهل الذمة.
# فأما القتلى، فحكمهم فيهم حكم أهل البغي؛ لما ذكرنا من خبر أبي بكر وعمر،
~~ولأن طليحة الأسدي قتل عكاشة بن محصن الأسدي، وثابت بن أثرم، فلم يغرمهما،
# PageV08P539
# وبنو حنيفة قتلوا من قتلوا من المسلمين يوم اليمامة، فلم يغرموا شيئا.
~~ويحتمل أن يحمل قول أحمد، وكلامه في المال، على وجوب رد ما في أيديهم دون
~~ما أتلفوه، وعلى من أتلف من غير أن يكون له منعة، أو أتلف في غير الحرب،
~~وما أتلفوه حال الحرب، فلا ضمان عليهم فيه؛ لأنه إذا سقط ذلك عن أهل البغي،
~~كي لا يؤدي إلى تنفيرهم عن الرجوع إلى الطاعة، فلأن يسقط ذلك كي لا يؤدي
~~إلى التنفير عن الإسلام أولى، لأنهم إذا امتنعوا صاروا كفارا ممتنعين
~~بدارهم، فأشبهوا أهل الحرب. ويحمل قول أبي بكر على ما بقي في أيديهم من
~~المال، فيكون مذهب أحمد ومذهب الشافعي في هذا سواء. وهذا أعدل وأصح. إن شاء
~~الله تعالى.
# فأما من لا منعة له فيضمن ما أتلف من نفس ومال، كالواحد من المسلمين، أو
~~أهل الذمة؛ لأنه لا منعة له، ولا يكثر ذلك منه، فبقي المال والنفس بالنسبة
~~إليه على عصمته، ووجوب ضمانه. والله أعلم.
# PageV08P540
### | [كتاب المرتد] 
### | [مسألة ارتد عن الإسلام من الرجال والنساء وكان بالغا عاقلا] 
### | [الفصل الأول لا فرق بين الرجال والنساء في وجوب القتل]
# المرتد: هو الراجع عن دين الإسلام إلى الكفر، قال الله تعالى: {ومن يرتدد
~~منكم عن دينه فيمت وهو كافر فأولئك حبطت أعمالهم في الدنيا والآخرة وأولئك
~~أصحاب النار هم فيها خالدون} [البقرة: 217] . وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» .
# وأجمع أهل العلم على وجوب قتل المرتد. وروي ms4779 ذلك عن أبي بكر، وعمر وعثمان،
~~وعلي، ومعاذ، وأبي موسى، وابن عباس، وخالد، وغيرهم، ولم ينكر ذلك، فكان
~~إجماعا. (7083) مسألة: قال: ومن ارتد عن الإسلام من الرجال والنساء، وكان
~~بالغا عاقلا، دعي إليه ثلاثة أيام، وضيق عليه، فإن رجع، وإلا قتل.
# في هذه المسألة فصول خمسة: (7084) الفصل الأول: أنه لا فرق بين الرجال
~~والنساء في وجوب القتل. روي ذلك عن أبي بكر، وعلي - رضي الله عنهما -. وبه
~~قال الحسن، والزهري، والنخعي، ومكحول، وحماد، ومالك، والليث، والأوزاعي،
~~والشافعي، وإسحاق.
# وروي عن علي، والحسن، وقتادة، أنها تسترق لا تقتل؛ ولأن أبا بكر استرق
~~نساء بني حنيفة، وذراريهم، وأعطى عليا منهم امرأة، فولدت له محمد بن
~~الحنفية، وكان هذا بمحضر من الصحابة، فلم ينكر، فكان إجماعا. وقال أبو
~~حنيفة: تجبر على الإسلام بالحبس والضرب، ولا تقتل؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «لا تقتلوا امرأة» . ولأنها لا تقتل بالكفر الأصلي، فلا تقتل
~~بالطارئ، كالصبي. ولنا، قوله - عليه السلام -: «من بدل دينه فاقتلوه» .
~~رواه البخاري وأبو داود.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV09P003
# : «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث؛ الثيب الزاني، والنفس بالنفس،
~~والتارك لدينه المفارق للجماعة» . متفق عليه. وروى الدارقطني، «أن امرأة
~~يقال لها: أم مروان، ارتدت عن الإسلام، فبلغ أمرها إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. فأمر أن تستتاب، فإن تابت، وإلا قتلت» . ولأنها شخص مكلف بدل
~~دين الحق بالباطل، فيقتل كالرجل. وأما نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~قتل المرأة، فالمراد به الأصلية؛ فإنه قال ذلك حين رأى امرأة مقتولة، وكانت
~~كافرة أصلية، ولذلك نهى الذين بعثهم إلى ابن أبي الحقيق عن قتل النساء، ولم
~~يكن فيهم مرتد. ويخالف الكفر الأصلي الطارئ؛ بدليل أن الرجل يقر عليه، ولا
~~يقتل أهل الصوامع، والشيوخ والمكافيف، ولا تجبر المرأة على تركه بضرب ولا
~~حبس، والكفر الطارئ بخلافه، والصبي غير مكلف؛ بخلاف المرأة.
# وأما بنو حنيفة، فلم يثبت أن من استرق منهم تقدم له إسلام، ولم يكن بنو
~~حنيفة أسلموا كلهم، وإنما ms4780 أسلم بعضهم، والظاهر أن الذين أسلموا كانوا
~~رجالا، فمنهم من ثبت على إسلامه، منهم ثمامة بن أثال، ومنهم من ارتد منهم
~~الدجال الحنفي.
### | [الفصل الثاني الردة لا تصح إلا من عاقل]
# الفصل الثاني: أن الردة لا تصح إلا من عاقل، فأما من لا عقل له، كالطفل
~~الذي لا عقل له، والمجنون، ومن زال عقله بإغماء، أو نوم، أو مرض، أو شرب
~~دواء يباح شربه، فلا تصح ردته، ولا حكم لكلامه، بغير خلاف. قال ابن المنذر:
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أن المجنون إذا ارتد في حال جنونه،
~~أنه مسلم على ما كان عليه قبل ذلك، ولو قتله قاتل عمدا، كان عليه القود،
~~إذا طلب أولياؤه. وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن
~~ثلاث؛ عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق» .
~~أخرجه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن.
# ولأنه غير مكلف، فلم يؤاخذ بكلامه، كما لو لم يؤاخذ به في إقراره، ولا
~~طلاقه، ولا إعتاقه، وأما السكران، والصبي العاقل، فنذكر حكمهما فيما بعد،
~~إن شاء الله.
### | [الفصل الثالث المرتد لا يقتل حتى يستتاب ثلاثا]
# (7086) الفصل الثالث: أنه لا يقتل حتى يستتاب ثلاثا. هذا قول أكثر أهل
~~العلم؛ منهم عمر، وعلي، وعطاء، والنخعي، ومالك، والثوري، والأوزاعي،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي. وهو أحد قولي الشافعي. وروي عن أحمد، رواية أخرى،
~~أنه لا تجب استتابته، لكن تستحب. وهذا القول الثاني للشافعي،
# PageV09P004
# وهو قول عبيد بن عمير، وطاوس. ويروى ذلك عن الحسن؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» . ولم يذكر استتابته.
# وروي أن معاذا قدم على أبي موسى، فوجد عنده رجلا موثقا، فقال: ما هذا؟
~~قال: رجل كان يهوديا فأسلم، ثم راجع دينه دين السوء فتهود. قال: لا أجلس
~~حتى يقتل، قضاء الله ورسوله. قال: اجلس. قال: لا أجلس حتى يقتل، قضاء الله
~~ورسوله. ثلاث مرات، فأمر به فقتل. متفق عليه. ولم يذكر استتابته؛ ولأنه
~~يقتل لكفره، فلم تجب استتابته ms4781 كالأصلي؛ ولأنه لو قتل قبل الاستتابة، لم
~~يضمن، ولو حرم قتله قبله ضمن. وقال عطاء: إن كان مسلما أصليا، لم يستتب،
~~وإن كان أسلم ثم ارتد، استتيب. ولنا حديث أم مروان، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أمر أن تستتاب.
# وروى مالك، في " الموطأ " عن عبد الرحمن بن محمد بن عبد الله بن عبد
~~القاري، عن أبيه أنه قدم على عمر رجل من قبل أبي موسى، فقال له عمر: هل كان
~~من مغربة خبر؟ قال: نعم رجل كفر بعد إسلامه، فقال: ما فعلتم به؟ قال:
~~قربناه، فضربنا عنقه. فقال عمر: فهلا حبستموه ثلاثا، فأطعمتموه كل يوم
~~رغيفا، واستتبتموه، لعله يتوب، أو يراجع أمر الله؟ اللهم إني لم أحضر، ولم
~~آمر، ولم أرض إذ بلغني. ولو لم تجب استتابته لما برئ من فعلهم. ولأنه أمكن
~~استصلاحه، فلم يجز إتلافه قبل استصلاحه، كالثوب النجس. وأما الأمر بقتله،
~~فالمراد به بعد الاستتابة، بدليل ما ذكرنا.
# وأما حديث معاذ فإنه قد جاء فيه: وكان قد استتيب. ويروى أن أبا موسى
~~استتابه شهرين قبل قدوم معاذ عليه، وفي رواية: فدعاه عشرين ليلة، أو قريبا
~~من ذلك، فجاء معاذ، فدعاه وأبى، فضرب عنقه. رواه أبو داود. ولا يلزم من
~~تحريم القتل وجوب الضمان، بدليل نساء أهل الحرب وصبيانهم وشيوخهم. إذا ثبت
~~وجوب الاستتابة، فمدتها ثلاثة أيام. روي ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. وبه
~~قال مالك، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وهو أحد قولي الشافعي. وقال في الآخر: إن
~~تاب في الحال، وإلا قتل
# PageV09P005
# مكانه، وهذا أصح قوليه. وهو قول ابن المنذر؛ لحديث أم مروان، ومعاذ،
~~ولأنه مصر على كفره، أشبه بعد الثلاث.
# وقال الزهري: يدعى ثلاث مرات، فإن أبى، ضربت عنقه. وهذا يشبه قول
~~الشافعي. وقال النخعي: يستتاب أبدا. وهذا يفضي إلى أن لا يقتل أبدا، وهو
~~مخالف للسنة والإجماع. وعن علي، أنه استتاب رجلا شهرا. ولنا حديث عمر، ولأن
~~الردة إنما تكون لشبهة، ولا تزول في الحال، فوجب أن ينتظر مدة يرتئي فيها،
~~وأولى ذلك ثلاثة ms4782 أيام، للأثر فيها، وإنها مدة قريبة. وينبغي أن يضيق عليه
~~في مدة الاستتابة، ويحبس؛ لقول عمر: هلا حبستموه، وأطعمتموه كل يوم رغيفا؟
~~ويكرر دعايته، لعله يتعطف قلبه، فيراجع دينه.
### | [الفصل الرابع المرتد إن لم يتب قتل]
# (7087) الفصل الرابع: أنه إن لم يتب قتل؛ لما قدمنا ذكره. وهو قول عامة
~~الفقهاء، ويقتل بالسيف؛ لأنه آلة القتل، ولا يحرق بالنار. وقد روي عن أبي
~~بكر الصديق - رضي الله عنه -؛ أنه أمر بتحريق المرتدين، وفعل ذلك بهم خالد.
~~والأول أولى؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه،
~~ولا تعذبوا بعذاب الله» . يعني النار. أخرجه البخاري، وأبو داود. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله كتب الإحسان على كل شيء، فإذا
~~قتلتم فأحسنوا القتلة.»
### | [الفصل الخامس المرتد إذا تاب قبلت توبته ولم يقتل]
# (7088) الفصل الخامس: أن مفهوم كلام الخرقي، أنه إذا تاب قبلت توبته، ولم
~~يقتل، أي كفر كان، وسواء كان زنديقا يستسر بالكفر، أو لم يكن. وهذا مذهب
~~الشافعي، والعنبري. ويروى ذلك عن علي، وابن مسعود، وهو إحدى الروايتين عن
~~أحمد، واختيار أبي بكر الخلال، وقال: إنه أولى على مذهب أبي عبد الله.
~~والرواية الأخرى، لا تقبل توبة الزنديق، ومن تكررت ردته. وهو قول مالك،
~~والليث، وإسحاق. وعن أبي حنيفة روايتان، كهاتين، واختار أبو بكر أنه لا
~~تقبل توبة الزنديق؛ لقول الله تعالى: {إلا الذين تابوا وأصلحوا وبينوا}
~~[البقرة: 160] .
# والزنديق لا تظهر منه علامة تبين رجوعه وتوبته؛ لأنه كان
# PageV09P006
# مظهرا للإسلام، مسرا للكفر، فإذا وقف على ذلك، فأظهر التوبة، لم يزد على
~~ما كان منه قبلها، وهو إظهار الإسلام، وأما من تكررت ردته، فقد قال الله
~~تعالى: {إن الذين آمنوا ثم كفروا ثم آمنوا ثم كفروا ثم ازدادوا كفرا لم يكن
~~الله ليغفر لهم ولا ليهديهم سبيلا} [النساء: 137] . وروى الأثرم بإسناده عن
~~ظبيان بن عمارة أن رجلا من بني سعد مر على مسجد بني حنيفة، فإذا هم يقرءون
~~برجز مسيلمة، فرجع إلى ابن مسعود، فذكر ذلك له، فبعث إليهم، ms4783 فأتي بهم،
~~فاستتابهم، فتابوا، فخلى سبيلهم، إلا رجلا منهم يقال له ابن النواحة. قال:
~~قد أتيت بك مرة، فزعمت أنك قد تبت، وأراك قد عدت. فقتله.
# ووجه الرواية الأولى، قول الله تعالى: {قل للذين كفروا إن ينتهوا يغفر
~~لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] . وروي «أن رجلا سار رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فلم يدر ما ساره به، حتى جهر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فإذا هو يستأذنه في قتل رجل من المسلمين، فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: أليس يشهد أن لا إله إلا الله؟ . قال: بلى، ولا شهادة له. قال:
~~أليس يصلي؟ . قال: بلى، ولا صلاة له. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: أولئك الذين نهاني الله عن قتلهم» .
# وقد قال الله تعالى: {إن المنافقين في الدرك الأسفل من النار ولن تجد لهم
~~نصيرا} [النساء: 145] {إلا الذين تابوا} [النساء: 146] . وروي أن مخشي بن
~~حمير كان في النفر الذين أنزل الله فيهم: {ولئن سألتهم ليقولن إنما كنا
~~نخوض ونلعب} [التوبة: 65] . فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - وتاب إلى
~~الله تعالى، فقبل الله توبته، وهو الطائفة التي عنى الله تعالى بقوله: {إن
~~نعف عن طائفة منكم نعذب طائفة} [التوبة: 66] فهو الذي عفا الله عنه، وسأل
~~الله تعالى، أن يقتل في سبيله، ولا يعلم بمكانه، فقتل يوم اليمامة، ولم
~~يعلم موضعه. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كف عن المنافقين بما أظهروا
~~من الشهادة، مع إخبار الله تعالى له بباطنهم، بقوله
# PageV09P007
# تعالى: {ويحلفون بالله إنهم لمنكم وما هم منكم ولكنهم قوم يفرقون}
~~[التوبة: 56] وغيرها من الآيات. وحديث ابن مسعود حجة في قبول توبتهم، مع
~~استسرارهم بكفرهم.
# وأما قتله ابن النواحة، فيحتمل أنه قتله لظهور كذبه في توبته؛ لأنه
~~أظهرها، وتبين أنه ما زال عما كان عليه من كفره. ويحتمل أنه قتله لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - له حين جاء رسولا لمسيلمة: «لولا أن الرسل لا
~~تقتل، لقتلتك» فقتله تحقيقا لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقد ms4784 روي
~~أنه قتله لذلك. وفي الجملة، فالخلاف بين الأئمة في قبول توبتهم في الظاهر
~~من أحكام الدنيا. من ترك قتلهم، وثبوت أحكام الإسلام في حقهم؛ وأما قبول
~~الله تعالى لها في الباطن، وغفرانه لمن تاب وأقلع ظاهرا أم باطنا، فلا خلاف
~~فيه، فإن الله تعالى قال في المنافقين: {إلا الذين تابوا وأصلحوا واعتصموا
~~بالله وأخلصوا دينهم لله فأولئك مع المؤمنين وسوف يؤت الله المؤمنين أجرا
~~عظيما} [النساء: 146]
### | [فصل قتل المرتد إلي الإمام حرا كان أو عبدا]
# (7089) فصل: وقتل المرتد إلى الإمام، حرا كان أو عبدا. وهذا قول عامة أهل
~~العلم، إلا الشافعي، في أحد الوجهين في العبد، فإن لسيده قتله؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» . ولأن حفصة
~~قتلت جارية سحرتها. ولأنه حق الله تعالى، فملك السيد إقامته على عبده، كجلد
~~الزاني. ولنا أنه قتل لحق الله تعالى، فكان إلى الإمام، كرجم الزاني، وكقتل
~~الحر. وأما قوله: وأقيموا الحدود. فلا يتناول القتل للردة، فإنه قتل لكفره،
~~لا حدا في حقه.
# وأما خبر حفصة،
# PageV09P008
# فإن عثمان تغيظ عليها، وشق ذلك عليه. وأما الجلد في الزنى، فإنه تأديب،
~~وللسيد تأديب عبده، بخلاف القتل. فإن قتله غير الإمام، أساء، ولا ضمان
~~عليه؛ لأنه محل غير معصوم، وسواء قتله قبل الاستتابة أو بعدها؛ لذلك. وعلى
~~من فعل ذلك التعزير؛ لإساءته وافتياته.
### | [مسألة مال المرتد فيئا بعد قضاء دينه]
# (7090) مسألة: قال: وكان ماله فيئا بعد قضاء دينه وجملته، أن المرتد إذا
~~قتل، أو مات على ردته، فإنه يبدأ بقضاء دينه، وأرش جنايته، ونفقة زوجته
~~وقريبه؛ لأن هذه الحقوق لا يجوز تعطيلها، وأولى ما يوجد من ماله، وما بقي
~~من ماله فهو فيء يجعل في بيت المال. وعن أحمد، رواية أخرى، تدل على أنه
~~لورثته من المسلمين، وعنه أنه لقرابته من أهل الدين الذي انتقل إليه. وقد
~~مضت هذه المسألة مستوفاة في الفرائض بما أغنى عن ذكرها هاهنا.
### | [فصل لا يحكم بزوال ملك المرتد بمجرد ردته]
# (7091) فصل: ولا يحكم بزوال ms4785 ملك المرتد بمجرد ردته في قول أكثر أهل
~~العلم. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم. فعلى
~~هذا، إن قتل أو مات، زال ملكه بموته، وإن راجع الإسلام، فملكه باق له. وقال
~~أبو بكر: يزول ملكه بردته، وإن راجع الإسلام عاد إليه تمليكا مستأنفا؛ لأن
~~عصمة نفسه وماله إنما تثبت بإسلامه، فزوال إسلامه يزيل عصمتهما، كما لو لحق
~~بدار الحرب، ولأن المسلمين ملكوا إراقة دمه بردته، فوجب أن يملكوا ماله
~~بها.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: ماله موقوف؛ إن أسلم تبينا بقاء ملكه، وإن مات أو
~~قتل على ردته تبينا زواله من حين ردته. قال الشريف أبو جعفر: هذا ظاهر كلام
~~أحمد. وعن الشافعي ثلاثة أقوال، كهذه الثلاثة. ولنا، أنه سبب يبيح دمه، فلم
~~يزل ملكه، كزنى المحصن، والقتل لمن يكافئه عمدا، وزوال العصمة لا يلزم منه
~~زوال الملك، بدليل الزاني المحصن، والقاتل في المحاربة، وأهل الحرب، فإن
~~ملكهم، ثابت مع عصمتهم، ولو لحق المرتد بدار الحرب، لم يزل ملكه، لكن يباح
~~قتله - لكل أحد من غير استتابة -، وأخذ ماله - لمن قدر عليه -، لأنه صار
~~حربيا، حكمه حكم أهل الحرب، وكذلك لو ارتد جماعة وامتنعوا في دارهم عن طاعة
~~إمام المسلمين، زالت عصمتهم في أنفسهم وأموالهم؛ لأن الكفار الأصليين لا
~~عصمة لهم في دارهم، فالمرتد أولى.
# PageV09P009
### | [فصل يؤخذ مال المرتد فيجعل عند ثقة من المسلمين]
# (7092) فصل: ويؤخذ مال المرتد، فيجعل عند ثقة من المسلمين، وإن كان له
~~إماء جعلن عند امرأة ثقة؛ لأنهن محرمات عليه، فلا يمكن منهن. وذكر القاضي
~~أنه يؤجر عقاره، وعبيده، وإماؤه. والأولى أن لا يفعل؛ لأن مدة انتظاره
~~قريبة، ليس في انتظاره فيها ضرر، فلا يفوت عليه منافع ملكه فيما لا يرضاه
~~من أجلها، فإنه ربما راجع الإسلام، فيمتنع عليه التصرف في ماله بإجارة
~~الحاكم له. وإن لحق بدار الحرب، أو تعذر قتله مدة طويلة، فعل الحاكم ما يرى
~~الحظ فيه، من بيع الحيوان الذي يحتاج إلى النفقة وغيره، وإجارة ما ms4786 يرى
~~إبقاءه، والمكاتب يؤدي إلى الحاكم، فإذا أدى عتق؛ لأنه نائب عنه.
### | [فصل تصرفات المرتد في ردته بالبيع والهبة والعتق والتدبير والوصية]
# (7093) فصل: وتصرفات المرتد في ردته بالبيع والهبة والعتق والتدبير
~~والوصية ونحو ذلك موقوف؛ إن أسلم تبينا أن تصرفه كان صحيحا، وإن قتل أو مات
~~على ردته، كان باطلا. وهذا قول أبي حنيفة. وعلى قول أبي بكر، تصرفه باطل؛
~~لأن ملكه قد زال بردته. وهذا أحد أقوال الشافعي. وقال في الآخر: إن تصرف
~~قبل الحجر عليه، انبنى على الأقوال الثلاثة، وإن تصرف بعد الحجر عليه، لم
~~يصح تصرفه كالسفيه. ولنا، أن ملكه تعلق به حق غيره مع بقاء ملكه فيه، فكان
~~تصرفه موقوفا، كتبرع المريض.
### | [فصل إن تزوج المرتد لم يصح تزوجه]
# (7094) فصل: وإن تزوج، لم يصح تزوجه؛ لأنه لا يقر على النكاح، وما منع
~~الإقرار على النكاح، منع انعقاده، كنكاح الكافر المسلمة. وإن زوج، لم يصح
~~تزويجه؛ لأن ولايته على موليته قد زالت بردته. وإن زوج أمته، لم يصح؛ لأن
~~النكاح لا يكون موقوفا، ولأن النكاح وإن كان في الأمة فلا بد في عقده من
~~ولاية صحيحة، بدليل أن المرأة لا يجوز أن تزوج أمتها، وكذلك الفاسق،
~~والمرتد لا ولاية له، فإنه أدنى حالا من الفاسق الكافر.
### | [فصل إن وجد من المرتد سبب يقتضي الملك]
# (7095) فصل: وإن وجد من المرتد سبب يقتضي الملك، كالصيد، والاحتشاش،
~~والاتهاب، والشراء، وإيجار نفسه إجارة خاصة، أو مشتركة، ثبت الملك له؛ لأنه
~~أهل للملك، وكذلك تثبت أملاكه. ومن قال: إن ملكه يزول لم يثبت له ملكا؛
~~لأنه ليس بأهل للملك، ولهذا زالت أملاكه الثابتة له، فإن راجع
# PageV09P010
# الإسلام، احتمل أن لا يثبت له شيء أيضا؛ لأن السبب لم يثبت حكمه.
# واحتمل أن يثبت الملك له حينئذ؛ لأن السبب موجود، وإنما امتنع ثبوت حكمه،
~~لعدم أهليته، فإذا وجدت، تحقق الشرط، فيثبت الملك حينئذ، كما تعود إليه
~~أملاكه التي زالت عنه عند عدم أهليته. فعلى هذا، إن مات، أو قتل، ثبت الملك
~~لمن ينتقل إليه ms4787 ملكه؛ لأن هذا في معناه.
### | [فصل إن لحق المرتد بدار الحرب]
# (7096) فصل: وإن لحق المرتد بدار الحرب، فالحكم فيه كالحكم فيمن هو في
~~دار الإسلام، إلا أن ما كان معه من ماله، يصير مباحا لمن قدر عليه، كما
~~أبيح دمه، وأما أملاكه وماله الذي في دار الإسلام فملكه ثابت فيه، ويتصرف
~~فيه الحاكم بما يرى المصلحة فيه. وقال أبو حنيفة: يورث ماله، كما لو مات؛
~~لأنه قد صار في حكم الموتى، بدليل حل دمه وماله الذي معه لكل من قدر عليه.
~~ولنا أنه حي فلم يورث، كالحربي الأصلي، وحل دمه لا يوجب توريث ماله، بدليل
~~الحربي الأصلي، وإنما حل ماله الذي معه؛ لأنه زال العاصم له، فأشبه مال
~~الحربي الذي في دار الحرب، وأما الذي في دار الإسلام، فهو باق على العصمة،
~~كمال الحربي الذي مع مضاربه في دار الإسلام، أو عند مودعه.
### | [مسألة من ترك الصلاة دعي إليها ثلاثة أيام]
# (7097) مسألة: قال: ومن ترك الصلاة، دعي إليها ثلاثة أيام، فإن صلى، وإلا
~~قتل، جاحدا تركها أو غير جاحد قد سبق شرح هذه المسألة: في باب مفرد لها،
~~ولا خلاف بين أهل العلم في كفر من تركها جاحدا لوجوبها، إذا كان ممن لا
~~يجهل مثله ذلك، فإن كان ممن لا يعرف الوجوب، كحديث الإسلام، والناشئ بغير
~~دار الإسلام أو بادية بعيدة عن الأمصار وأهل العلم، لم يحكم بكفره، وعرف
~~ذلك، وتثبت له أدلة وجوبها، فإن جحدها بعد ذلك كفر. وأما إذا كان الجاحد
~~لها ناشئا في الأمصار بين أهل العلم، فإنه يكفر بمجرد جحدها، وكذلك الحكم
~~في مباني الإسلام كلها، وهي الزكاة والصيام والحج؛ لأنها مباني الإسلام،
~~وأدلة وجوبها لا تكاد تخفى، إذ كان الكتاب والسنة مشحونين بأدلتها،
~~والإجماع منعقد عليها، فلا يجحدها إلا معاند للإسلام، يمتنع من التزام
~~الأحكام، غير قابل لكتاب الله تعالى ولا سنة رسوله ولا إجماع أمته.
### | [فصل اعتقد حل شيء أجمع على تحريمه]
# (7098) فصل: ومن اعتقد حل شيء أجمع على تحريمه، وظهر حكمه بين المسلمين، ms4788
~~وزالت الشبهة فيه للنصوص الواردة فيه، كلحم الخنزير، والزنى، وأشباه هذا،
~~مما لا خلاف فيه، كفر؛ لما ذكرنا في تارك الصلاة. وإن استحل
# PageV09P011
# قتل المعصومين، وأخذ أموالهم، بغير شبهة ولا تأويل، فكذلك، وإن كان
~~بتأويل، كالخوارج، فقد ذكرنا أن أكثر الفقهاء لم يحكموا بكفرهم مع
~~استحلالهم دماء المسلمين وأموالهم، وفعلهم لذلك متقربين به إلى الله تعالى،
~~وكذلك لم يحكم بكفر ابن ملجم مع قتله أفضل الخلق في زمنه، متقربا بذلك، ولا
~~يكفر المادح له على هذا، المتمني مثل فعله، فإن عمران بن حطان قال فيه
~~يمدحه لقتل علي:
# يا ضربة من تقي ما أراد بها ... إلا ليبلغ عند الله رضوانا
# إني لأذكره يوما فأحسبه أوفى ... البرية عند الله ميزانا
# وقد عرف من مذهب الخوارج تكفير كثير من الصحابة، ومن بعدهم، واستحلال
~~دمائهم، وأموالهم، واعتقادهم التقرب بقتلهم إلى ربهم، ومع هذا لم يحكم
~~الفقهاء بكفرهم؛ لتأويلهم.
# وكذلك يخرج في كل محرم استحل بتأويل مثل هذا. وقد روي أن قدامة بن مظعون
~~شرب الخمر مستحلا لها، فأقام عمر عليه الحد، ولم يكفره. وكذلك أبو جندل بن
~~سهيل، وجماعة معه، شربوا الخمر بالشام مستحلين لها، مستدلين بقول الله
~~تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة:
~~93] الآية. فلم يكفروا، وعرفوا تحريمها، فتابوا، وأقيم عليهم الحد. فيخرج
~~فيمن كان مثلهم مثل حكمهم. وكذلك كل جاهل بشيء يمكن أن يجهله، لا يحكم
~~بكفره حتى يعرف ذلك، وتزول عنه الشبهة، ويستحله بعد ذلك.
# وقد قال أحمد: من قال: الخمر حلال. فهو كافر يستتاب، فإن تاب، وإلا ضربت
~~عنقه. وهذا محمول على من لا يخفى على مثله تحريمه؛ لما ذكرنا. فأما إن أكل
~~لحم خنزير، أو ميتة، أو شرب خمرا، لم يحكم
# PageV09P012
# بردته بمجرد ذلك، سواء فعله في دار الحرب أو دار الإسلام؛ لأنه يجوز أن
~~يكون فعله معتقدا تحريمه، كما يفعل غير ذلك من المحرمات.
### | [مسألة ذبيحة المرتد حرام]
# (7099) مسألة: قال: وذبيحة المرتد حرام، وإن كانت ردته إلى دين أهل
~~الكتاب هذا قول ms4789 مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال إسحاق: إن تدين بدين
~~أهل الكتاب، حلت ذبيحته. ويحكى ذلك عن الأوزاعي؛ لأن عليا - رضي الله عنه -
~~قال: من تولى قوما فهو منهم. ولنا، أنه كافر، لا يقر على دينه، فلم تحل
~~ذبيحته، كالوثني؛ ولأنه لا تثبت له أحكام أهل الكتاب إذا تدين بدينهم؛ فإنه
~~لا يقر بالجزية، ولا يسترق. ولا يحل نكاح المرتدة.
# وأما قول علي: فهو منهم. فلم يرد به أنه منهم في جميع الأحكام، بدليل ما
~~ذكرنا، ولأنه لم يكن يرى حل ذبائح نصارى بني تغلب، ولا نكاح نسائهم، مع
~~توليتهم للنصارى، ودخولهم في دينهم، ومع إقرارهم بما صولحوا عليه، فلأن لا
~~يعتقد ذلك في المرتدين أولى. إذا ثبت هذا، فإنه إذا ذبح حيوانا لغيره بغير
~~إذنه، ضمنه بقيمته حيا؛ لأنه أتلفه عليه، وحرمه، وإن ذبحه بإذنه، لم يضمنه؛
~~لأنه أذن في إتلافه.
### | [مسألة قال والصبي إذا كان له عشر سنين وعقل الإسلام فأسلم فهو مسلم]
# (7100) مسألة: قال: (والصبي إذا كان له عشر سنين، وعقل الإسلام، فأسلم،
~~فهو مسلم) وجملته أن الصبي يصح إسلامه في الجملة. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~وصاحباه، وإسحاق، وابن أبي شيبة، وأبو أيوب. وقال الشافعي وزفر: لا يصح
~~إسلامه حتى يبلغ؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة؛
~~عن الصبي حتى يبلغ» . حديث حسن. ولأنه قول تثبت به الأحكام، فلم يصح من
~~الصبي كالهبة؛ ولأنه أحد من رفع القلم عنه، فلم يصح إسلامه، كالمجنون،
~~والنائم، ولأنه ليس بمكلف، أشبه الطفل.
# ولنا، عموم قوله - عليه السلام -: «من قال: لا إله إلا الله. دخل الجنة»
~~. وقوله: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله، فإذا قالوها
~~عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها، وحسابهم على
# PageV09P013
# الله» .
# وقال - عليه السلام -: «كل مولود يولد على الفطرة، فأبواه يهودانه، أو
~~ينصرانه، حتى يعرب عنه لسانه، إما شاكرا وإما كفورا.» وهذه الأخبار يدخل في
~~عمومها الصبي، ولأن الإسلام عبادة محضة، فصحت من الصبي العاقل، كالصلاة
~~والحج، ولأن الله تعالى دعا ms4790 عباده إلى دار السلام، وجعل طريقها الإسلام،
~~وجعل من لم يجب دعوته في الجحيم والعذاب الأليم، فلا يجوز منع الصبي من
~~إجابة دعوة الله، مع إجابته إليها، وسلوكه طريقها، ولا إلزامه بعذاب الله،
~~والحكم عليه بالنار، وسد طريق النجاة عليه مع هربه منها، ولأن ما ذكرناه
~~إجماع، فإن عليا - رضي الله عنه - أسلم صبيا، وقال:
# سبقتكم إلى الإسلام طرا ... صبيا ما بلغت أوان حلم
# ولهذا قيل: أول من أسلم من الرجال أبو بكر، ومن الصبيان علي، ومن النساء
~~خديجة، ومن العبيد بلال، وقال عروة: أسلم علي والزبير، وهما ابنا ثمان
~~سنين، وبايع النبي - صلى الله عليه وسلم - ابن الزبير لسبع أو ثمان سنين،
~~ولم يرد النبي - صلى الله عليه وسلم - على أحد إسلامه، من صغير ولا كبير.
~~فأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «رفع القلم عن ثلاث.» فلا حجة لهم
~~فيه، فإن هذا يقتضي أن لا يكتب عليه ذلك، والإسلام يكتب له لا عليه، ويسعد
~~به في الدنيا والآخرة، فهو كالصلاة تصح منه وتكتب له وإن لم تجب عليه،
~~وكذلك غيرها من العبادات المحضة.
# فإن قيل: فإن الإسلام يوجب الزكاة عليه في ماله، ونفقة قريبه المسلم،
~~ويحرمه ميراث قريبه الكافر، ويفسخ نكاحه. قلنا: أما الزكاة فإنها نفع؛
~~لأنها سبب الزيادة والنماء، وتحصين المال والثواب، وأما الميراث والنفقة،
~~فأمر متوهم، وهو مجبور بميراثه من أقاربه المسلمين، وسقوط نفقة أقاربه
~~الكفار، ثم إن هذا الضرر مغمور في جنب ما يحصل له من سعادة الدنيا والآخرة،
~~وخلاصه من شقاء الدارين والخلود في الجحيم، فينزل منزلة الضرر في أكل
~~القوت، المتضمن قوت ما يأكله، وكلفة تحريك فيه لما كان بقاؤه به لم يعد
~~ضررا، والضرر في مسألتنا في جنب ما يحصل من النفع، أدنى من ذلك بكثير. إذا
~~ثبت هذا فإن الخرقي اشترط لصحة إسلامه شرطين؛ أحدهما، أن يكون له عشر سنين؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بضربه على الصلاة لعشر.
# PageV09P014
# والثاني: أن يعقل الإسلام. ومعناه أن يعلم أن الله تعالى ms4791 ربه لا شريك له،
~~وأن محمدا عبده ورسوله. وهذا لا خلاف في اشتراطه.
# فإن الطفل الذي لا يعقل، لا يتحقق منه اعتقاد الإسلام، وإنما كلامه لقلقة
~~بلسانه، لا يدل على شيء وأما اشتراط العشر، فإن أكثر المصححين لإسلامه، لم
~~يشترطوا ذلك، ولم يحدوا له حدا من السنين. وحكاه ابن المنذر عن أحمد؛ لأن
~~المقصود متى ما حصل، لا حاجة إلى زيادة عليه. وروي عن أحمد، إذا كان ابن
~~سبع سنين فإسلامه إسلام؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «مروهم
~~بالصلاة لسبع» فدل على أن ذلك حد لأمرهم، وصحة عباداتهم، فيكون حدا لصحة
~~إسلامهم. وقال ابن أبي شيبة: إذا أسلم وهو ابن خمس سنين، جعل إسلامه
~~إسلاما. ولعله يقول إن عليا أسلم وهو ابن خمس سنين؛ لأنه قد قيل: إنه مات
~~وهو ابن ثمان وخمسين.
# فعلى هذا يكون إسلامه، وهو ابن خمس؛ لأن مدة النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- منذ بعث إلى أن مات ثلاث وعشرون سنة، وعاش علي بعد ذلك ثلاثين سنة؛ فذلك
~~ثلاث وخمسون، فإذا ضممت إليها خمسا، كانت ثمانية وخمسين. وقال أبو أيوب:
~~أجيز إسلام ابن ثلاث سنين، من أصاب الحق من صغير أو كبير أجزناه. وهذا لا
~~يكاد يعقل الإسلام، ولا يدري ما يقول، ولا يثبت لقوله حكم، فإن وجد ذلك منه
~~ودلت أحواله وأقواله على معرفة الإسلام، وعقله إياه، صح منه كغيره والله
~~أعلم.
### | [مسألة الصبي إذا أسلم ثم رجع وقال لم أدر ما قلت]
# (7101) مسألة: قال: (فإن رجع، وقال: لم أدر ما قلت. لم يلتفت إلى قوله،
~~وأجبر على الإسلام) وجملته أن الصبي إذا أسلم، وحكمنا بصحة إسلامه،
~~لمعرفتنا بعقله بأدلته، فرجع، وقال: لم أدر ما قلت. لم يقبل قوله، ولم يبطل
~~إسلامه الأول. وروي عن أحمد، أنه يقبل منه، ولا يجبر على الإسلام.
# قال أبو بكر: هذا قول محتمل؛ لأن الصبي في مظنة النقص، فيجوز أن يكون
~~صادقا. قال: والعمل على الأول؛ لأنه قد ثبت عقله للإسلام، ومعرفته به
~~بأفعاله أفعال العقلاء، ms4792 وتصرفاته تصرفاتهم، وتكلمه بكلامهم، وهذا يحصل به
~~معرفة عقله؛ ولهذا اعتبرنا رشده بعد بلوغه بأفعاله وتصرفاته، وعرفنا جنون
~~المجنون وعقل العاقل بما يصدر عنه من أفعاله وأقواله وأحواله، فلا يزول ما
~~عرفناه بمجرد دعواه. وهكذا كل من تلفظ بالإسلام، أو أخبر عن نفسه به، ثم
~~أنكر معرفته بما قال، لم يقبل إنكاره، وكان مرتدا. نص عليه أحمد في مواضع.
~~إذا ثبت هذا، فإنه إذا ارتد، صحت ردته. وبهذا قال أبو حنيفة. وهو الظاهر من
~~مذهب مالك.
# وعند
# PageV09P015
# الشافعي: لا يصح إسلامه ولا ردته. وقد روي عن أحمد أنه يصح إسلامه، ولا
~~تصح ردته؛ لقوله - عليه السلام -: «رفع القلم عن ثلاث؛ عن الصبي حتى يبلغ»
~~. وهذا يقتضي أن لا يكتب عليه ذنب ولا شيء، ولو صحت ردته، لكتبت عليه. وأما
~~الإسلام فلا يكتب عليه، إنما يكتب له، ولأن الردة أمر يوجب القتل، فلم يثبت
~~حكمه في حق الصبي كالزنى ولأن الإسلام إنما صح منه؛ لأنه تمحض مصلحة، فأشبه
~~الوصية والتدبير، والردة تمحضت مضرة ومفسدة، فلم تلزم صحتها منه. فعلى هذا،
~~حكمه حكم من لم يرتد، فإذا بلغ، فإن أصر على الكفر، كان مرتدا حينئذ.
### | [مسألة الصبي أذا ارتد هل يقتل]
# (7102) مسألة: قال: (ولا يقتل حتى يبلغ، ويجاوز بعد بلوغه ثلاثة أيام فإن
~~ثبت على كفره قتل) وجملته أن الصبي لا يقتل، سواء قلنا بصحة ردته، أو لم
~~نقل؛ لأن الغلام لا يجب عليه عقوبة، بدليل أنه لا يتعلق به حكم الزنى
~~والسرقة في سائر الحدود، ولا يقتل قصاصا؛ فإذا بلغ، فثبت على ردته، ثبت حكم
~~الردة حينئذ، فيستتاب ثلاثا، فإن تاب، وإلا قتل، سواء قلنا: إنه كان مرتدا
~~قبل بلوغه أو لم نقل، وسواء كان مسلما أصليا فارتد، أو كان كافرا فأسلم
~~صبيا ثم ارتد.
### | [مسألة ارتد الزوجان ولحقا بدار الحرب]
# (7103) مسألة: قال: (وإذا ارتد الزوجان، ولحقا بدار الحرب، لم يجر عليهما
~~ولا على أحد من أولادهما ممن كانوا قبل الردة رق) وجملته أن الرق لا يجري
~~على المرتد، سواء كان ms4793 رجلا أو امرأة، وسواء لحق بدار الحرب أو أقام بدار
~~الإسلام. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا لحقت المرتدة بدار الحرب،
~~جاز استرقاقها؛ لأن أبا بكر سبى بني حنيفة، واسترق نساءهم، وأم محمد ابن
~~الحنفية من سبيهم.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من بدل دينه فاقتلوه» ، ولأنه
~~لا يجوز إقراره على كفره، فلم يجز استرقاقه كالرجل، ولم يثبت أن الذين
~~سباهم أبو بكر كانوا أسلموا، ولا ثبت لهم حكم الردة. فإن قيل: فقد روي عن
~~علي أن المرتدة تسبى. قلنا: هذا الحديث ضعيف، ضعفه أحمد. فأما أولاد
~~المرتدين فإن كانوا ولدوا قبل الردة، فإنهم محكوم بإسلامهم تبعا لآبائهم،
~~ولا يتبعونهم في الردة؛ لأن الإسلام يعلو، وقد تبعوهم فيه، فلا يتبعونهم في
~~الكفر، فلا يجوز استرقاقهم صغارا؛ لأنهم مسلمون، ولا كبارا؛ لأنهم إن ثبتوا
~~على إسلامهم بعد كفرهم فهم مسلمون، وإن كفروا فهم مرتدون، حكمهم حكم آبائهم
~~في
# PageV09P016
# الاستتابة، وتحريم الاسترقاق.
# وأما من حدث بعد الردة، فهو محكوم بكفره، لأنه ولد بين أبوين كافرين،
~~ويجوز استرقاقه؛ لأنه ليس بمرتد. نص عليه أحمد. وهو ظاهر كلام الخرقي وأبي
~~بكر. ويحتمل أن لا يجوز استرقاقهم؛ لأن آباءهم لا يجوز استرقاقهم، ولأنهم
~~لا يقرون بالجزية، فلا يقرون بالاسترقاق. وهذا مذهب الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: إن ولدوا في دار الإسلام، لم يجز استرقاقهم، وإن ولدوا في دار
~~الحرب، جاز استرقاقهم.
# ولنا، أنهم لم يثبت لهم حكم الإسلام، فجاز استرقاقهم، كولد الحربيين،
~~بخلاف آبائهم. فعلى هذا، إذا وقع في الأسر بعد لحوقه بدار الحرب فحكمه حكم
~~سائر أهل دار الحرب، وإن كان في دار الإسلام، لم يقر بالجزية، وكذلك لو بذل
~~الجزية بعد لحوقه بدار الحرب، لم يقر بها؛ لأنه انتقل إلى الكفر بعد نزول
~~القرآن. فأما من كان حملا حين ردته، فظاهر كلام الخرقي أنه كالحادث بعد
~~كفره. وعند الشافعي، هو كالمولود؛ لأنه موجود، ولهذا يرث.
# ولنا، أن أكثر الأحكام إنما تتعلق به بعد الوضع، فكذلك هذا الحكم. (7104)
~~مسألة: قال: (ومن امتنع ms4794 منهما أو من أولادهما الذين وصفت من الإسلام بعد
~~البلوغ، استتيب ثلاثا، فإن لم يتب قتل) . قوله: الذين وصفت. يعني الذين
~~ولدوا قبل الردة، فإنهم محكوم بإسلامهم، فلا يسترقون. ومتى قدر على
~~الزوجين، أو على أولادهما، استتيب منهم من كان بالغا عاقلا، فإن لم يتب
~~قتل، ومن كان غير بالغ انتظرنا بلوغه، ثم استتبناه، فإن لم يتب قتل، وينبغي
~~أن يحبس حتى لا يهرب.
### | [فصل ارتد أهل بلد وجرت فيه أحكامهم]
# (7105) فصل: ومتى ارتد أهل بلد، وجرت فيه أحكامهم، صاروا دار حرب في
~~اغتنام أموالهم، وسبي ذراريهم الحادثين بعد الردة، وعلى الإمام قتالهم، فإن
~~أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - قاتل أهل الردة بجماعة الصحابة، ولأن الله
~~تعالى قد أمر بقتال الكفار في مواضع من كتابه، وهؤلاء أحقهم بالقتال؛ لأن
~~تركهم ربما أغرى أمثالهم بالتشبه بهم والارتداد معهم، فيكثر الضرر بهم.
~~وإذا قاتلهم، قتل من قدر عليه، ويتبع مدبرهم، ويجهز على جريحهم، وتغنم
~~أموالهم. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا تصير دار حرب حتى تجمع فيها ثلاثة أشياء؛ أن تكون
~~متاخمة لدار الحرب، لا شيء بينهما من دار الإسلام. الثاني: أن لا يبقى فيها
~~مسلم ولا ذمي آمن. الثالث: أن تجري فيها أحكامهم.
# PageV09P017
# ولنا، أنها دار كفار، فيها أحكامهم، فكانت دار حرب - كما لو اجتمع فيها
~~هذه الخصال -، أو دار الكفرة الأصليين.
### | [فصل قتل المرتد من يكافئه عمدا]
# (7106) فصل: وإن قتل المرتد من يكافئه عمدا، فعليه القصاص. نص عليه أحمد.
~~والولي مخير بين قتله والعفو عنه، فإن اختار القصاص، قدم على قتل الردة،
~~سواء تقدمت الردة أو تأخرت؛ لأنه حق آدمي، وإن عفا على مال وجبت الدية في
~~ماله. وإن كان القتل خطأ، وجبت الدية في ماله؛ لأنه لا عاقلة له. قال
~~القاضي: وتؤخذ منه الدية في ثلاث سنين؛ لأنها دية الخطإ، فإن قتل أو مات،
~~أخذت من ماله في الحال؛ لأن الدين المؤجل يحل بالموت في حق من لا وارث له.
~~ويحتمل أن تجب الدية عليه حالة؛ لأنها ms4795 إنما أجلت في حق العاقلة تخفيفا
~~عليهم، لأنهم يحملون عن غيرهم على سبيل المواساة، فأما الجاني، فتجب عليه
~~حالة؛ لأنها بدل عن متلف، فكانت حالة، كسائر أبدال المتلفات.
### | [مسألة من أسلم من الأبوين كان أولاده الأصاغر تبعا له]
# (7107) مسألة: قال: (ومن أسلم من الأبوين، كان أولاده الأصاغر تبعا له)
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أصحاب الرأي: إذا أسلم أبواه أو أحدهما، وأدرك
~~فأبى الإسلام، أجبر عليه، ولم يقتل. وقال مالك: إن أسلم الأب، تبعه أولاده،
~~وإن أسلمت الأم لم يتبعوها؛ لأن ولد الحربيين يتبع أباه دون أمه، بدليل
~~الموليين إذا كان لهما ولد، كان ولاؤه لمولى أبيه دون مولى أمه، ولو كان
~~الأب عبدا أو الأم مولاة، فأعتق العبد، لجر ولاء ولده إلى مواليه، ولأن
~~الولد يشرف بشرف أبيه، وينتسب إلى قبيلته دون قبيلة أمه، فوجب أن يتبع أباه
~~في دينه أي دين كان.
# وقال الثوري إذا بلغ خير بين دين أبيه ودين أمه، فأيهما اختاره كان على
~~دينه. ولعله يحتج بحديث الغلام الذي أسلم أبوه، وأبت أمه أن تسلم، فخيره
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بين أبيه وأمه. ولنا أن الولد يتبع أبويه في
~~الدين، فإن اختلفا، وجب أن يتبع المسلم منهما، كولد المسلم من الكتابية،
~~ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى، ويترجح الإسلام بأشياء؛ منها أنه دين الله
~~الذي رضيه لعباده، وبعث به رسله دعاة لخلقه إليه، ومنها أنه تحصل به
~~السعادة في الدنيا والآخرة، ويتخلص به في الدنيا من القتل والاسترقاق وأداء
~~الجزية، وفي الآخرة من سخط الله وعذابه، ومنها أن الدار دار الإسلام يحكم
~~بإسلام لقيطها، ومن لا يعرف حاله فيها، وإذا كان محكوما بإسلامه، أجبر عليه
~~إذا امتنع منه بالقتل، كولد المسلمين،
# PageV09P018
# ولأنه مسلم فإذا رجع عن إسلامه، وجب قتله؛ لقوله - عليه السلام - «من بدل
~~دينه فاقتلوه» ، وبالقياس على غيره.
# ولنا، على مالك، أن الأم أحد الأبوين، فيتبعها ولدها في الإسلام، كالأب،
~~بل الأم أولى به، لأنها أخص به، لأنه مخلوق منها حقيقة، وتختص بحمله
~~ورضاعه، ويتبعها ms4796 في الرق والحرية والتدبير والكتابة، ولأن سائر الحيوانات
~~يتبع الولد أمه دون أبيه، وهذا يعارض ما ذكره. وأما تخيير الغلام، فهو في
~~الحضانة لا في الدين.
### | [مسألة مات أحد الأبوين على كفره]
# مسألة: قال: (وكذلك من مات من الأبوين على كفره، قسم له الميراث؛ وكان
~~مسلما بموت من مات منهما) يعني، إذا مات أحد أبوي الولد الكافرين، صار
~~الولد مسلما بموته، وقسم له الميراث. وأكثر الفقهاء على أنه لا يحكم
~~بإسلامه بموتهما ولا موت أحدهما؛ لأنه يثبت كفره تبعا، ولم يوجد منه إسلام،
~~ولا ممن هو تابع له فوجب إبقاؤه على ما كان عليه، ولأنه لم ينقل عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من خلفائه، أنه أجبر أحدا من أهل الذمة
~~على الإسلام بموت أبيه، مع أنه لم يخل زمنهم عن موت بعض أهل الذمة عن يتيم.
# ولنا، قول النبي: «كل مولود يولد على الفطرة، فأبواه يهودانه وينصرانه
~~ويمجسانه» . متفق عليه. فجعل كفره بفعل أبويه، فإذا مات أحدهما، انقطعت
~~التبعية، فوجب إبقاؤه على الفطرة التي ولد عليها، ولأن المسألة مفروضة فيمن
~~مات أبوه في دار الإسلام، وقضية الدار الحكم بإسلام أهلها، ولذلك حكمنا
~~بإسلام لقيطها، وإنما ثبت الكفر للطفل الذي له أبوان، فإذا عدما أو أحدهما،
~~وجب إبقاؤه على حكم الدار، لانقطاع تبعيته لمن يكفر بها، وإنما قسم له
~~الميراث، لأن إسلامه إنما ثبت بموت أبيه الذي استحق به الميراث، فهو سبب
~~لهما، فلم يتقدم الإسلام المانع من الميراث على استحقاقه، ولأن الحرية
~~المعلقة بالموت لا توجب الميراث فيما إذا قال سيد العبد له: إذا مات أبوك
~~فأنت حر. فمات أبوه، فإنه يعتق ولا يرث، فيجب أن يكون الإسلام المعلق
~~بالموت لا يمنع الميراث، وهذا فيما إذا كان في دار الإسلام؛ لأنه متى
~~انقطعت تبعيته لأبويه أو أحدهما، ثبت له حكم الدار، فأما دار الحرب، فلا
~~نحكم بإسلام ولد الكافرين فيها بموتهما، ولا موت أحدهما؛ لأن الدار لا يحكم
~~بإسلام أهلها، وكذلك لم نحكم بإسلام لقيطها.
# PageV09P019
### | [مسألة ms4797 شهد عليه بالردة فقال ما كفرت] 
### | [الفصل الأول شهد عليه بالردة من تثبت الردة بشهادته فأنكر]
# (7109) مسألة: قال: (ومن شهد عليه بالردة، فقال: ما كفرت. فإن شهد أن لا
~~إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، لم يكشف عن شيء) الكلام في هذه المسألة
~~في فصلين (7110) : الفصل الأول: أنه إذا شهد عليه بالردة من تثبت الردة
~~بشهادته، فأنكر، لم يقبل إنكاره واستتيب، فإن تاب، وإلا قتل. وحكي عن بعض
~~أصحاب أبي حنيفة، أن إنكاره يكفي في الرجوع إلى الإسلام، ولا يلزمه النطق
~~بالشهادة؛ لأنه لو أقر بالكفر ثم أنكره، قبل منه، ولم يكلف الشهادتين، كذا
~~هاهنا.
# ولنا، ما روى الأثرم بإسناده عن علي - رضي الله عنه -، أنه أتي برجل عربي
~~قد تنصر، فاستتابه، فأبى أن يتوب، فقتله، وأتي برهط يصلون وهم زنادقة، وقد
~~قامت عليهم بذلك الشهود العدول، فجحدوا، وقالوا: ليس لنا دين إلا الإسلام.
~~فقتلهم، ولم يستتبهم، ثم قال: أتدرون لم استتبت النصراني؟ استتبته لأنه
~~أظهر دينه، فأما الزنادقة الذين قامت عليهم البينة، فإنما قتلتهم لأنهم
~~جحدوا، وقد قامت عليهم البينة. ولأنه قد ثبت كفره، فلم يحكم بإسلامه بدون
~~الشهادتين، كالكافر الأصلي، ولأن إنكاره تكذيب للبينة، فلم تسمع كسائر
~~الدعاوى. فأما إذا أقر بالكفر ثم أنكر، فيحتمل أن نقول فيه كمسألتنا، وإن
~~سلمنا، فالفرق بينهما أن الحد وجب بقوله، فقبل رجوعه عنه، وما ثبت بالبينة
~~لم يثبت بقوله، فلا يقبل رجوعه عنه، كالزنى، لو ثبت بقوله فرجع، كف عنه،
~~وإن ثبت ببينة، لم يقبل رجوعه.
### | [فصل الشهادة على الردة]
# (7111) فصل: وتقبل الشهادة على الردة من عدلين، في قول أكثر أهل العلم.
~~وبه يقول مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. قال ابن المنذر: ولا
~~نعلم أحدا خالفهم، إلا الحسن، قال: لا يقبل في القتل إلا أربعة؛ لأنها
~~شهادة بما يوجب القتل، فلم يقبل فيها إلا أربعة، قياسا على الزنى.
# ولنا، أنها شهادة في غير الزنى، فقبلت من عدلين، كالشهادة على السرقة،
~~ولا يصح قياسه على الزنى، فإنه لم يعتبر فيه الأربعة ms4798 لعلة القتل، بدليل
~~اعتبار ذلك في زنى البكر، ولا قتل فيه، وإنما العلة كونه زنى، ولم يوجد ذلك
~~في الردة، ثم الفرق بينهما أن القذف بالزنى يوجب ثمانين جلدة، بخلاف القذف
~~بالردة.
# PageV09P020
### | [الفصل الثاني ثبتت ردته بالبينة أو غيرها فشهد أن لا إله إلا الله وأن محمدا رسول الله]
# (7112) الفصل الثاني: أنه إذا ثبتت ردته بالبينة، أو غيرها فشهد أن لا
~~إله إلا الله، وأن محمدا رسول الله، لم يكشف عن صحة ما شهد عليه به، وخلي
~~سبيله، ولا يكلف الإقرار بما نسب إليه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله. فإذا قالوها عصموا مني
~~دماءهم وأموالهم إلا بحقها، وحسابهم على الله عز وجل» . متفق عليه. ولأن
~~هذا يثبت به إسلام الكافر الأصلي فكذلك إسلام المرتد، ولا حاجة مع ثبوت
~~إسلامه إلى الكشف عن صحة ردته.
# وكلام الخرقي محمول على من كفر بجحد الوحدانية، أو جحد رسالة محمد - صلى
~~الله عليه وسلم - أو جحدهما معا، فأما من كفر بغير هذا، فلا يحصل إسلامه
~~إلا بالإقرار بما جحده. ومن أقر برسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - وأنكر
~~كونه مبعوثا إلى العالمين، لا يثبت إسلامه حتى يشهد أن محمدا رسول الله إلى
~~الخلق أجمعين، أو يتبرأ مع الشهادتين من كل دين يخالف الإسلام. وإن زعم أن
~~محمدا رسول مبعوث بعد غير هذا، لزمه الإقرار بأن هذا المبعوث هو رسول الله؛
~~لأنه إذا اقتصر على الشهادتين، احتمل أنه أراد ما اعتقده. وإن ارتد بجحود
~~فرض، لم يسلم حتى يقر بما جحده، ويعيد الشهادتين؛ لأنه كذب الله ورسوله بما
~~اعتقده. وكذلك إن جحد نبيا، أو آية من كتاب الله تعالى، أو كتابا من كتبه،
~~أو ملكا من ملائكته الذين ثبت أنهم ملائكة الله، أو استباح محرما، فلا بد
~~في إسلامه من الإقرار بما جحده.
# وأما الكافر بجحد الدين من أصله، إذا شهد أن محمدا رسول الله، واقتصر على
~~ذلك، ففيه روايتان؛ إحداهما، يحكم بإسلامه؛ لأنه ms4799 روي «أن يهوديا قال: أشهد
~~أن محمدا رسول الله. ثم مات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: صلوا على
~~صاحبكم.» ولأنه لا يقر برسالة محمد - صلى الله عليه وسلم - إلا وهو مقر بمن
~~أرسله، وبتوحيده؛ لأنه صدق النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما جاء به، وقد
~~جاء بتوحيده. والثانية، أنه إن كان مقرا بالتوحيد كاليهود، حكم بإسلامه؛
~~لأن توحيد الله ثابت في حقه، وقد ضم إليه الإقرار برسالة محمد - صلى الله
~~عليه وسلم - فكمل إسلامه، وإن كان غير موحد، كالنصارى والمجوس والوثنيين،
~~لم يحكم بإسلامه، حتى يشهد أن لا إله إلا الله. وبهذا جاءت أكثر الأخبار،
~~وهو الصحيح؛ لأن من جحد شيئين لا يزول جحدهما إلا بإقراره بهما جميعا. وإن
~~قال: أشهد أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رسول الله. لم
# PageV09P021
# نحكم بإسلامه؛ لأنه يحتمل أن يريد غير نبينا.
# وإن قال: أنا مؤمن أو أنا مسلم. فقال القاضي: يحكم بإسلامه بهذا، وإن لم
~~يلفظ بالشهادتين؛ لأنهما اسمان لشيء معلوم معروف وهو الشهادتان، فإذا أخبر
~~عن نفسه بما تضمن الشهادتين، كان مخبرا بهما. وروى المقداد، أنه قال: «يا
~~رسول الله أرأيت إن لقيت رجلا من الكفار، فقاتلني، فضرب إحدى يدي بالسيف،
~~فقطعها، ثم لاذ مني بشجرة، فقال: أسلمت. أفأقتله يا رسول الله بعد أن
~~قالها؟ قال: لا تقتله، فإن قتلته، فإنه بمنزلتك قبل أن تقتله، وإنك بمنزلته
~~قبل أن يقول كلمته التي قالها» .
# وعن عمران بن حصين. قال: «أصاب المسلمون رجلا من بني عقيل، فأتوا به
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا محمد، إني مسلم. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: لو كنت قلت وأنت تملك أمرك، أفلحت كل الفلاح» .
~~رواهما مسلم. ويحتمل أن هذا في الكافر الأصلي، أو من جحد الوحدانية أما من
~~كفر بجحد نبي أو كتاب أو فريضة ونحوها، فلا يصير مسلما بذلك؛ لأنه ربما
~~اعتقد أن الإسلام ما هو عليه، فإن أهل البدع كلهم يعتقدون أنهم هم
~~المسلمون، ومنهم من هو كافر.
### | [فصل أتى الكافر ms4800 بالشهادتين ثم قال لم أرد الإسلام]
# (7113) فصل: وإذا أتى الكافر بالشهادتين، ثم قال: لم أرد الإسلام فقد صار
~~مرتدا، ويجبر على الإسلام. نص عليه أحمد في رواية جماعة. ونقل عن أحمد، أنه
~~يقبل منه، ولا يجبر على الإسلام؛ لأنه يحتمل الصدق، فلا يراق دمه بالشبهة،
~~والأول أولى؛ لأنه قد حكم بإسلامه، فيقتل إذا رجع كما لو طالت مدته.
### | [فصل صلاة الكافر]
# (7114) فصل: وإذا صلى الكافر، حكم بإسلامه، سواء كان في دار الحرب أو دار
~~الإسلام أو صلى جماعة أو فرادى. وقال الشافعي: إن صلى في دار الحرب، حكم
~~بإسلامه، وإن صلى في دار الإسلام، لم يحكم بإسلامه؛ لأنه يحتمل أنه صلى
~~رياء وتقية. ولنا أن ما كان إسلاما في دار الحرب كان إسلاما في دار
~~الإسلام، كالشهادتين، ولأن الصلاة ركن يختص به الإسلام، فحكم بإسلامه به
~~كالشهادتين. واحتمال التقية والرياء، يبطل بالشهادتين. وسواء كان أصليا أو
~~مرتدا. وأما سائر الأركان، من الزكاة والصيام والحج، فلا يحكم بإسلامه به،
~~فإن المشركين كانوا يحجون في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى
~~منعهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: «لا يحج بعد العام مشرك.»
~~والزكاة صدقة، وهم يتصدقون.
# وقد فرض على نصارى بني تغلب من الزكاة مثلي ما يؤخذ من المسلمين، ولم
~~يصيروا بذلك مسلمين، وأما الصيام فلكل أهل دين صيام، ولأن الصيام ليس بفعل،
~~إنما هو إمساك عن أفعال مخصوصة في وقت مخصوص، وقد يتفق هذا من الكافر،
~~كاتفاقه من المسلم، ولا عبرة
# PageV09P022
# بنية الصيام؛ لأنها أمر باطن لا علم لنا به، بخلاف الصلاة، فإنها أفعال
~~تتميز عن أفعال الكفار، ويختص بها أهل الإسلام، ولا يثبت الإسلام حتى يأتي
~~بصلاة يتميز بها عن صلاة الكفار، من استقبال قبلتنا، والركوع، والسجود، ولا
~~يحصل بمجرد القيام؛ لأنهم يقومون في صلاتهم.
# ولا فرق بين الأصلي والمرتد في هذا؛ لأن ما حصل به الإسلام في الأصلي،
~~حصل به في حق المرتد كالشهادتين. فعلى هذا، لو مات المرتد فأقام ورثته بينة
~~أنه صلى بعد ردته، ms4801 حكم لهم بالميراث، إلا أن يثبت أنه ارتد بعد صلاته أو
~~تكون ردته بجحد فريضة، أو كتاب، أو نبي، أو ملك، أو نحو ذلك من البدع التي
~~ينتسب أهلها إلى الإسلام، فإنه لا يحكم بإسلامه بصلاته؛ لأنه يعتقد وجوب
~~الصلاة، ويفعلها مع كفره، فأشبه فعله غيرها. والله أعلم.
### | [فصل أكره على الإسلام من لا يجوز إكراهه]
# (7115) فصل: وإذا أكره على الإسلام من لا يجوز إكراهه، كالذمي والمستأمن،
~~فأسلم، لم يثبت له حكم الإسلام، حتى يوجد منه ما يدل على إسلامه طوعا، مثل
~~أن يثبت على الإسلام بعد زوال الإكراه عنه. فإن مات قبل ذلك، فحكمه حكم
~~الكفار. وإن رجع إلى دين الكفر، لم يجز قتله ولا إكراهه على الإسلام.
# وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وقال محمد بن الحسن: يصير مسلما في
~~الظاهر، وإن رجع عنه قتل إذا امتنع عن الإسلام لعموم قوله: «أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا: لا إله إلا الله. فإذا قالوها، عصموا مني دماءهم
~~وأموالهم إلا بحقها.» ولأنه أتى بقول الحق، فلزمه حكمه كالحربي إذا أكره
~~عليه. ولنا، أنه أكره على ما لا يجوز إكراهه عليه، فلم يثبت حكمه في حقه،
~~كالمسلم إذا أكره على الكفر، والدليل على تحريم الإكراه قوله تعالى: {لا
~~إكراه في الدين} [البقرة: 256] . وأجمع أهل العلم على أن الذمي - إذا أقام
~~على ما عوهد عليه -، والمستأمن لا يجوز نقض عهده، ولا إكراهه على ما لم
~~يلتزمه.
# ولأنه أكره على ما لا يجوز إكراهه عليه، فلم يثبت حكمه في حقه، كالإقرار
~~والعتق. وفارق الحربي والمرتد؛ فإنه يجوز قتلهما، وإكراههما على الإسلام،
~~بأن يقول: إن أسلمت وإلا قتلناك. فمتى أسلم، حكم بإسلامه ظاهرا. وإن مات
~~قبل زوال الإكراه عنه، فحكمه حكم المسلمين؛ لأنه أكره بحق، فحكم بصحة ما
~~يأتي به، كما لو أكره المسلم على الصلاة فصلى،
# PageV09P023
# وأما في الباطن، فيما بينهم وبين ربهم، فإن من اعتقد الإسلام بقلبه،
~~وأسلم فيما بينه وبين الله تعالى، فهو مسلم عند الله، موعود بما وعد به من
~~أسلم ms4802 طائعا، ومن لم يعتقد الإسلام بقلبه، فهو باق على كفره، لا حظ له في
~~الإسلام، سواء في هذا من يجوز إكراهه، ومن لا يجوز إكراهه، فإن الإسلام لا
~~يحصل بدون اعتقاده من العاقل، بدليل أن المنافقين كانوا يظهرون الإسلام،
~~ويقومون بفرائضه، ولم يكونوا مسلمين.
### | [فصل أكره على الكفر فأتى بكلمة الكفر]
# (7116) فصل: ومن أكره على الكفر، فأتى بكلمة الكفر، لم يصر كافرا. وبهذا
~~قال مالك، وأبو حنيفة، والشافعي. وقال محمد بن الحسن: هو كافر في الظاهر،
~~تبين منه امرأته، ولا يرثه المسلمون إن مات، ولا يغسل، ولا يصلى عليه، وهو
~~مسلم فيما بينه وبين الله تعالى؛ لأنه نطق بكلمة الكفر، فأشبه المختار.
~~ولنا قول الله تعالى: {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان ولكن من شرح
~~بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله} [النحل: 106] وروي «أن عمارا أخذه
~~المشركون، فضربوه حتى تكلم بما طلبوا منه، ثم أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، وهو يبكي، فأخبره، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن عادوا
~~فعد» .
# وروي أن الكفار كانوا يعذبون المستضعفين من المؤمنين، فما منهم أحد إلا
~~أجابهم، إلا بلال، فإنه كان يقول: أحد. أحد. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطإ والنسيان، وما استكرهوا عليه.» ولأنه قول أكره
~~عليه بغير حق، فلم يثبت حكمه، كما لو أكره على الإقرار، وفارق ما إذا أكره
~~بحق، فإنه خير بين أمرين يلزمه أحدهما، فأيهما اختاره ثبت حكمه في حقه.
~~فإذا ثبت أنه لم يكفر، فمتى زال عنه الإكراه، أمر بإظهار إسلامه، فإن أظهره
~~فهو باق على إسلامه، وإن أظهر الكفر حكم أنه كفر من حين نطق به؛ لأننا
~~تبينا بذلك أنه كان منشرح الصدر بالكفر من حين نطق به، مختارا له.
# وإن قامت عليه بينة أنه نطق بكلمة الكفر، وكان محبوسا عند الكفار، ومقيدا
~~عندهم في حالة خوف، لم يحكم بردته؛ لأن ذلك ظاهر في الإكراه. وإن شهدت أنه
~~كان آمنا حال نطقه به، حكم بردته. فإن ادعى ورثته رجوعه إلى ms4803 الإسلام، لم
~~يقبل إلا ببينة؛ لأن الأصل بقاؤه على ما هو عليه. وإن شهدت البينة عليه
~~بأكل لحم الخنزير، لم يحكم بردته؛ لأنه قد يأكله معتقدا تحريمه، كما يشرب
~~الخمر من يعتقد تحريمها.
# وإن
# PageV09P024
# قال بعض ورثته: أكله مستحلا له. أو أقر بردته، حرم ميراثه؛ لأنه مقر بأنه
~~لا يستحقه، ويدفع إلى مدعي إسلامه قدر ميراثه؛ لأنه لا يدعي أكثر منه،
~~ويدفع الباقي إلى بيت المال؛ لعدم من يستحقه، فإن كان في الورثة صغير أو
~~مجنون، دفع إليه نصيبه، ونصيب المقر بردة الموروث؛ لأنه لم تثبت ردته
~~بالنسبة إليه.
### | [فصل أكره على كلمة الكفر]
# (7117) فصل: ومن أكره على كلمة الكفر، فالأفضل له أن يصبر ولا يقولها،
~~وإن أتى ذلك على نفسه؛ لما روى خباب، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إن كان الرجل من قبلكم ليحفر له في الأرض، فيجعل فيها، فيجاء بمنشار،
~~فيوضع على شق رأسه، ويشق باثنين، ما يمنعه ذلك عن دينه، ويمشط بأمشاط
~~الحديد ما دون عظمه من لحم، ما يصرفه ذلك عن دينه.» وجاء تفسير قوله تعالى:
~~{قتل أصحاب الأخدود - النار ذات الوقود - إذ هم عليها قعود} [البروج: 4 -
~~6] {وهم على ما يفعلون بالمؤمنين شهود} [البروج: 7] أن بعض ملوك الكفار،
~~أخذ قوما من المؤمنين، فخد لهم أخدودا في الأرض، وأوقد فيه نارا، ثم قال:
~~من لم يرجع عن دينه فألقوه في النار. فجعلوا يلقونهم فيها، حتى جاءت امرأة
~~على كتفها صبي لها، فتقاعست من أجل الصبي، فقال الصبي: يا أمه اصبري، فإنك
~~على الحق.
# فذكرهم الله تعالى في كتابه وروى الأثرم، عن أبي عبد الله، أنه سئل عن
~~الرجل يؤسر، فيعرض على الكفر، ويكره عليه، أله أن يرتد؟ فكرهه كراهة شديدة،
~~وقال ما يشبه هذا عندي الذين أنزلت فيهم الآية من أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أولئك كانوا يرادون على الكلمة ثم يتركون يعملون ما شاءوا،
~~وهؤلاء يريدونهم على الإقامة على الكفر، وترك دينهم. وذلك لأن الذي يكره
~~على كلمة يقولها ثم يخلى، ms4804 لا ضرر فيها، وهذا المقيم بينهم، يلتزم بإجابتهم
~~إلى الكفر المقام عليه، واستحلال المحرمات، وترك الفرائض والواجبات، وفعل
~~المحظورات والمنكرات، وإن كان امرأة تزوجوها، واستولدوها أولادا كفارا،
~~وكذلك الرجل، وظاهر حالهم المصير إلى الكفر الحقيقي، والانسلاخ من الدين
~~الحنيفي.
### | [مسألة ارتد وهو سكران]
# (7118) مسألة: قال: (ومن ارتد وهو سكران، لم يقتل حتى يفيق، ويتم له
~~ثلاثة أيام من وقت ردته، فإن مات في سكره، مات كافرا) اختلفت الرواية عن
~~أحمد، في ردة السكران؛ فروي عنه أنها تصح. قال أبو الخطاب: وهو أظهر
# PageV09P025
# الروايتين عنه. وهو مذهب الشافعي. وعنه، لا يصح. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن
~~ذلك يتعلق بالاعتقاد والقصد، والسكران لا يصح عقده ولا قصده، فأشبه
~~المعتوه، ولأنه زائل العقل، فلم تصح ردته كالنائم، ولأنه غير مكلف، فلم تصح
~~ردته كالمجنون. والدليل على أنه غير مكلف، أن العقل شرط في التكليف، وهو
~~معدوم في حقه، ولهذا لم تصح استتابته.
# ولنا، أن الصحابة - رضي الله عنهم -، قالوا في السكران: إذا سكر هذى،
~~وإذا هذى افترى، فحدوه حد المفتري. فأوجبوا عليه حد الفرية التي يأتي بها
~~في سكره، وأقاموا مظنتها مقامها، ولأنه يصح طلاقه، فصحت ردته كالصاحي.
~~وقولهم " ليس بمكلف " ممنوع فإن الصلاة واجبة عليه، وكذلك سائر أركان
~~الإسلام، ويأثم بفعل المحرمات. وهذا معنى التكليف، ولأن السكران لا يزول
~~عقله بالكلية، ولهذا يتقي المحذورات، ويفرح بما يسره، ويساء بما يضره،
~~ويزول سكره عن قرب من الزمان، فأشبه الناعس، بخلاف النائم والمجنون، وأما
~~استتابته فتؤخر إلى حين صحوه، ليكمل عقله، ويفهم ما يقال له، وتزال شبهته
~~إن كان قد قال الكفر معتقدا له، كما تؤخر استتابته إلى حين زوال شدة عطشه
~~وجوعه، ويؤخر الصبي إلى حين بلوغه وكمال عقله، ولأن القتل جعل للزجر، ولا
~~يحصل الزجر في حال سكره.
# وإن قتله قاتل في حال سكره لم يضمنه؛ لأن عصمته زالت بردته. وإن مات أو
~~قتل، لم يرثه ورثته، ولا يقتله حتى يتم له ثلاثة أيام، ابتداؤها من حين
~~ارتد، فإن استمر سكره أكثر ms4805 من ثلاث، لم يقبل حتى يصحو، ثم يستتاب عقيب
~~صحوه، فإن تاب وإلا قتل في الحال. وإن أسلم في سكره صح إسلامه، ثم يسأل بعد
~~صحوه، فإن ثبت على إسلامه، فهو مسلم من حين أسلم؛ لأن إسلامه صحيح، وإن كفر
~~فهو كافر من الآن؛ لأن إسلامه صح، وإنما يسأل استظهارا، وإن مات بعد إسلامه
~~في سكره، مات مسلما.
### | [فصل إسلام السكران]
# (7119) فصل: ويصح إسلام السكران في سكره؛ سواء كان كافرا أصليا أو مرتدا؛
~~لأنه إذا صحت ردته مع أنها محض مضرة، وقول باطل، فلأن يصح إسلامه، الذي هو
~~قول حق، ومحض مصلحة، أولى. فإن رجع عن إسلامه، وقال: لم أدر ما قلت. لم
~~يلتفت إلى مقالته، وأجبر على الإسلام، فإن أسلم، وإلا قتل ويتخرج أن لا يصح
~~إسلامه، بناء على القول بأن ردته لا تصح، فإن من لا تصح ردته، لا يصح
~~إسلامه، كالطفل والمعتوه.
### | [فصل ردة المجنون]
# (7120) فصل: ولا تصح ردة المجنون ولا إسلامه؛ لأنه لا قول له. وإن ارتد
~~في صحته، ثم جن، لم يقتل في حال جنونه؛
# PageV09P026
# لأنه يقتل بالإصرار على الردة، والمجنون لا يوصف بالإصرار، ولا يمكن
~~استتابته. ولو وجب عليه القصاص فجن قتل؛ لأن القصاص لا يسقط عنه بسبب من
~~جهته، وها هنا يسقط برجوعه، ولأن القصاص إنما يسقط بسبب من جهة المستحق له،
~~فنظير مسألتنا أن يجن المستحق للقصاص، فإنه لا يستوفي حال جنونه.
### | [فصل أصاب حدا ثم ارتد ثم أسلم]
# (7121) فصل: ومن أصاب حدا ثم ارتد ثم أسلم، أقيم عليه حده. وبهذا قال
~~الشافعي، سواء لحق بدار الحرب في ردته، أو لم يلحق بها. وقال قتادة، في
~~مسلم أحدث حدثا، ثم لحق بالروم، ثم قدر عليه: إن كان ارتد درئ عنه الحد،
~~وإن لم يكن ارتد، أقيم عليه. ونحو هذا قال أبو حنيفة، والثوري، إلا حقوق
~~الناس؛ لأن ردته أحبطت عمله، فأسقطت ما عليه من حقوق الله تعالى، كمن فعل
~~ذلك في حال شركه، ولأن الإسلام يجب ما قبله. ولنا، أنه حق عليه، ms4806 فلم يسقط
~~بردته، كحقوق الآدميين.
# وفارق ما فعله في شركه، فإنه لم يثبت حكمه في حقه. وأما قوله: «الإسلام
~~يجب ما قبله» . فالمراد به ما فعله في كفره؛ لأنه لو أراد ما قبل ردته،
~~أفضى إلى كون الردة - التي هي أعظم الذنوب - مكفرة للذنوب، وأن من كثرت
~~ذنوبه ولزمته حدود يكفر ثم يسلم فتكفر ذنوبه، وتسقط حدوده.
### | [فصل حكم ما فعله المرتد حال ردته]
# (7122) فصل: فأما ما فعله في ردته، فقد نقل مهنا عن أحمد، قال: سألته عن
~~رجل ارتد عن الإسلام فقطع الطريق، وقتل النفس، ثم لحق بدار الحرب، فأخذه
~~المسلمون. فقال: تقام فيه الحدود ويقتص منه. وسألته عن رجل ارتد فلحق بدار
~~الحرب، فقتل بها مسلما، ثم رجع تائبا، وقد أسلم، فأخذه وليه، يكون عليه
~~القصاص؟ فقال: قد زال عنه الحكم؛ لأنه إنما قتل وهو مشرك، وكذلك إن سرق وهو
~~مشرك. ثم توقف بعد ذلك. وقال: لا أقول في هذا شيئا.
# وقال القاضي: ما أصاب في ردته من نفس أو مال أو جرح، فعليه ضمانه سواء
~~كان في منعة وجماعة أو لم يكن؛ لأنه التزم حكم الإسلام بإقراره، فلم يسقط
~~بجحده، كما لا يسقط ما التزمه عند الحاكم بجحده. والصحيح أن ما أصابه
~~المرتد بعد لحوقه بدار الحرب أو كونه في جماعة ممتنعة، لا يضمنه؛ لما
~~ذكرناه في آخر الباب الذي قبل هذا، وما فعله قبل هذا، أخذ به، إذا كان مما
~~يتعلق به حق آدمي، كالجناية على
# PageV09P027
# نفس أو مال؛ لأنه في دار الإسلام، فلزمه حكم جنايته، كالذمي والمستأمن.
~~وأما إن ارتكب حدا خالصا لله تعالى، كالزنى، وشرب الخمر، والسرقة، فإنه إن
~~قتل بالردة، سقط ما سوى القتل من الحدود؛ لأنه متى اجتمع مع القتل حد،
~~اكتفي بالقتل، وإن رجع إلى الإسلام، أخذ بحد الزنى والسرقة؛ لأنه من أهل
~~دار الإسلام، فأخذ بهما، كالذمي والمستأمن.
# وأما حد الخمر، فيحتمل أن لا يجب عليه لأنه كافر، فلا يقام عليه حد الخمر
~~كسائر الكفار. ويحتمل أن يجب؛ لأنه أقر ms4807 بحكم الإسلام قبل ردته، وهذا من
~~أحكامه، فلم يسقط بجحده بعده. والله أعلم.
### | [فصل ادعى النبوة أو صدق من ادعاه]
# (7123) فصل: ومن ادعى النبوة، أو صدق من ادعاه، فقد ارتد؛ لأن مسيلمة لما
~~ادعى النبوة، فصدقه قومه، صاروا بذلك مرتدين، وكذلك طليحة الأسدي ومصدقوه.
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تقوم الساعة حتى يخرج ثلاثون
~~كذابون، كلهم يزعم أنه رسول الله.»
### | [فصل سب الله تعالى]
# (7124) فصل: ومن سب الله تعالى، كفر، سواء كان مازحا أو جادا. وكذلك من
~~استهزأ بالله تعالى، أو بآياته أو برسله، أو كتبه، قال الله تعالى: {ولئن
~~سألتهم ليقولن إنما كنا نخوض ونلعب قل أبالله وآياته ورسوله كنتم تستهزئون}
~~[التوبة: 65] {لا تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم} [التوبة: 66] . وينبغي أن
~~لا يكتفى من الهازئ بذلك بمجرد الإسلام، حتى يؤدب أدبا يزجره عن ذلك، فإنه
~~إذا لم يكتف ممن سب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالتوبة فممن سب الله
~~تعالى أولى.
### | [فصل السحر]
# (7125) فصل: في السحر: وهو عقد ورقى وكلام يتكلم به، أو يكتبه، أو يعمل
~~شيئا في بدن المسحور أو قلبه، أو عقله، من غير مباشرة له. وله حقيقة، فمنه
~~ما يقتل، وما يمرض، ويأخذ الرجل عن امرأته فيمنعه وطأها، ومنه ما يفرق بين
~~المرء وزوجه، وما يبغض أحدهما إلى الآخر، أو يحبب بين اثنين. وهذا قول
~~الشافعي. وذهب بعض أصحابه إلى أنه لا حقيقة له، إنما هو تخييل؛ لأن الله
~~تعالى قال: {يخيل إليه من سحرهم أنها تسعى} [طه: 66] . وقال أصحاب أبي
~~حنيفة: إن كان شيئا يصل إلى بدن المسحور، كدخان ونحوه، جاز أن يحصل منه
~~ذلك، فأما أن يحصل المرض والموت من غير أن يصل إلى بدنه شيء، فلا يجوز ذلك؛
~~لأنه
# PageV09P028
# لو جاز، لبطلت معجزات الأنبياء - عليهم السلام -؛ لأن ذلك يخرق العادات،
~~فإذا جاز من غير الأنبياء، بطلت معجزاتهم وأدلتهم.
# ولنا، قول الله تعالى: {قل أعوذ برب الفلق} [الفلق: 1] {من شر ما خلق}
~~[الفلق: 2] {ومن شر غاسق إذا وقب} [الفلق: 3] {ومن شر ms4808 النفاثات في العقد}
~~[الفلق: 4] يعني السواحر اللاتي يعقدن في سحرهن، وينفثن عليه، ولولا أن
~~السحر له حقيقة، لما أمر الله تعالى بالاستعاذة منه. وقال الله تعالى:
~~{يعلمون الناس السحر وما أنزل على الملكين ببابل هاروت وماروت} [البقرة:
~~102] . إلى قوله: {فيتعلمون منهما ما يفرقون به بين المرء وزوجه} [البقرة:
~~102] . وروت عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سحر، حتى إنه ليخيل إليه أنه يفعل الشيء وما يفعله وأنه قال لها ذات يوم:
~~أشعرت أن الله تعالى أفتاني فيما استفتيته؟ أنه أتاني ملكان فجلس أحدهما
~~عند رأسي، والآخر عند رجلي، فقال: ما وجع الرجل؟ قال: مطبوب قال: من طبه؟
~~قال: لبيد بن الأعصم في مشط ومشاطة، في جف طلعة ذكر، في بئر ذي أروان.»
~~ذكره البخاري، وغيره. جف الطلعة: وعاؤها. والمشاطة: الشعر الذي يخرج من شعر
~~الرأس أو غيره إذا مشط. فقد أثبت لهم سحرا.
# وقد اشتهر بين الناس وجود عقد الرجل عن امرأته حين يتزوجها فلا يقدر على
~~إتيانها، وحل عقده، فيقدر عليها بعد عجزه عنها، حتى صار متواترا لا يمكن
~~جحده. وروي من أخبار السحرة ما لا يكاد يمكن التواطؤ على الكذب فيه. وأما
~~إبطال المعجزات، فلا يلزم من هذا؛ لأنه لا يبلغ ما يأتي به الأنبياء -
~~عليهم السلام -، وليس يلزم أن ينتهي إلى أن تسعى العصي والحبال. إذا ثبت
~~هذا، فإن تعلم السحر وتعليمه حرام لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم. قال
~~أصحابنا: ويكفر الساحر بتعلمه وفعله، سواء اعتقد تحريمه أو إباحته.
# وروي عن أحمد ما يدل على أنه لا يكفر، فإن حنبلا روي عنه، قال: قال عمي
~~في العراف والكاهن والساحر: أرى أن يستتاب من هذه الأفاعيل كلها، فإنه عندي
~~في معنى المرتد، فإن تاب وراجع يعني يخلى سبيله. قلت له: يقتل؟ قال: لا،
~~يحبس، لعله يرجع. قلت له: لم لا تقتله؟ قال: إذا كان يصلي، لعله يتوب
~~ويرجع. وهذا يدل على أنه لم يكفره لأنه لو كفره لقتله. وقوله في معنى
~~المرتد. يعني ms4809 الاستتابة. وقال أصحاب أبي حنيفة: إن اعتقد أن الشياطين تفعل
~~له ما يشاء، كفر، وإن اعتقد أنه تخييل لم يكفر.
# وقال الشافعي إن اعتقد ما يوجب الكفر، مثل التقرب إلى الكواكب السبعة،
~~وأنها تفعل ما يلتمس، أو اعتقد حل السحر، كفر؛ لأن القرآن نطق بتحريمه،
~~وثبت بالنقل المتواتر والإجماع عليه، وإلا فسق
# PageV09P029
# ولم يكفر؛ لأن عائشة - رضي الله عنها - باعت مدبرة لها سحرتها، بمحضر من
~~الصحابة. ولو كفرت لصارت مرتدة يجب قتلها، ولم يجز استرقاقها، ولأنه شيء
~~يضر بالناس، فلم يكفر بمجرده كأذاهم. ولنا قول الله تعالى: {واتبعوا ما
~~تتلو الشياطين على ملك سليمان وما كفر سليمان ولكن الشياطين كفروا}
~~[البقرة: 102] . إلى قوله: {وما يعلمان من أحد حتى يقولا إنما نحن فتنة فلا
~~تكفر} [البقرة: 102] . أي وما كفر سليمان، أي وما كان ساحرا كفر بسحره.
# وقولهما: إنما نحن فتنة فلا تكفر. أي لا تتعلمه فتكفر بذلك، وقد روى هشام
~~بن عروة عن أبيه، عن عائشة، أن امرأة جاءتها، فجعلت تبكي بكاء شديدا،
~~وقالت: يا أم المؤمنين، إن عجوزا ذهبت بي إلى هاروت وماروت. فقلت: علماني
~~السحر. فقالا: اتقي الله ولا تكفري، فإنك على رأس أمرك. فقلت: علماني
~~السحر. فقالا: اذهبي إلى ذلك التنور، فبولي فيه. ففعلت، فرأيت كأن فارسا
~~مقنعا في الحديد خرج مني حتى طار، فغاب في السماء، فرجعت إليهما،
~~فأخبرتهما، فقالا: ذلك إيمانك. فذكرت باقي القصة إلى أن قالت: والله يا أم
~~المؤمنين ما صنعت شيئا غير هذا، ولا أصنعه أبدا فهل لي من توبة؟ قالت
~~عائشة: ورأيتها تبكي بكاء شديدا، فطافت في أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وهم متوافرون - تسألهم، هل لها من توبة؟ فما أفتاها أحد، إلا أن ابن
~~عباس قال لها: إن كان أحد من أبويك حيا، فبريه، وأكثري من عمل البر ما
~~استطعت.
# وقول عائشة قد خالفها فيه كثير من الصحابة، وقال علي - رضي الله عنه -
~~الساحر كافر ويحتمل أن المدبرة تابت فسقط عنها القتل والكفر بتوبتها.
~~ويحتمل أنها سحرتها، بمعنى أنها ms4810 ذهبت إلى ساحر سحر لها.
### | [فصل حد الساحر]
# (7126) فصل: وحد الساحر القتل. روي ذلك عن عمر، وعثمان بن عفان، وابن
~~عمر، وحفصة، وجندب بن عبد الله، وجندب بن كعب وقيس بن سعد، وعمر بن عبد
~~العزيز. وهو قول أبي حنيفة ومالك. ولم ير الشافعي عليه القتل بمجرد السحر.
~~وهو قول ابن المنذر، ورواية عن أحمد قد ذكرناها فيما تقدم، ووجه ذلك، أن
~~عائشة - رضي الله عنها -، باعت مدبرة سحرتها، ولو وجب قتلها لما حل بيعها،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى
~~ثلاث؛ كفر بعد إيمان أو زنى بعد إحصان، أو قتل نفس بغير حق» . ولم يصدر منه
~~أحد الثلاثة، فوجب أن لا يحل دمه.
# ولنا، ما روى جندب بن عبد الله، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «حد الساحر، ضربه
# PageV09P030
# بالسيف.» قال ابن المنذر: رواه إسماعيل بن مسلم، وهو ضعيف.، وروى سعيد،
~~وأبو داود في " كتابيهما "، عن بجالة قال: كنت كاتبا لجزء بن معاوية عم
~~الأحنف بن قيس، إذ جاءنا كتاب عمر قبل موته بسنة: اقتلوا كل ساحر. فقتلنا
~~ثلاث سواحر في يوم، وهذا اشتهر فلم ينكر، فكان إجماعا، وقتلت حفصة جارية
~~لها سحرتها. وقتل جندب بن كعب ساحرا كان يسحر بين يدي الوليد بن عقبة.
~~ولأنه كافر فيقتل؛ للخبر الذي رووه.
### | [فصل هل يستتاب الساحر]
# (7127) فصل: وهل يستتاب الساحر؟ فيه روايتان إحداهما، لا يستتاب وهو ظاهر
~~ما نقل عن الصحابة، فإنه لم ينقل عن أحد منهم أنه استتاب ساحرا، وفي الحديث
~~الذي رواه هشام بن عروة عن أبيه، عن عائشة، أن الساحرة سألت أصحاب النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وهم متوافرون، هل لها من توبة؟ فما أفتاها أحد. ولأن
~~السحر معنى في قلبه، لا يزول بالتوبة، فيشبه من لم يتب، والرواية الثانية،
~~يستتاب، فإن تاب قبلت توبته؛ لأنه ليس بأعظم من الشرك، والمشرك يستتاب،
~~ومعرفته السحر لا تمنع قبول توبته، فإن الله تعالى قبل توبة سحرة فرعون
~~وجعلهم من ms4811 أوليائه في ساعة، ولأن الساحر لو كان كافرا فأسلم صح إسلامه
~~وتوبته، فإذا صحت التوبة منهما صحت من أحدهما، كالكفر، ولأن الكفر والقتل
~~إنما هو بعمله بالسحر، لا بعلمه، بدليل الساحر إذا أسلم، والعمل به يمكن
~~التوبة منه، وكذلك اعتقاد ما يكفر باعتقاده، يمكن التوبة منه كالشرك،
~~وهاتان الروايتان في ثبوت حكم التوبة في الدنيا، من سقوط القتل ونحوه، فأما
~~فيما بينه وبين الله تعالى، وسقوط عقوبة الدار الآخرة عنه، فتصح، فإن الله
~~تعالى لم يسد باب التوبة عن أحد، من خلقه، ومن تاب إلى الله قبل توبته، لا
~~نعلم في هذا خلافا.
### | [فصل السحر الذي يحد على فعله]
# (7128) فصل: والسحر الذي ذكرنا حكمه. هو الذي يعد في العرف سحرا، مثل فعل
~~لبيد بن الأعصم، حين سحر النبي - صلى الله عليه وسلم - في مشط ومشاطة.
~~وروينا في مغازي الأموي أن النجاشي دعا السواحر، فنفخن في إحليل عمارة بن
~~الوليد، فهام مع الوحش، فلم يزل معها إلى إمارة عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - فأمسكه إنسان، فقال: خلني وإلا مت، فلم يخله، فمات من ساعته. وبلغنا
~~أن بعض الأمراء أخذ ساحرة، فجاء زوجها كأنه محترق، فقال: قولوا لها تحل
~~عني. فقالت: ائتوني بخيوط وباب. فأتوها به، فجلست على الباب، حين أتوها به
~~وجعلت
# PageV09P031
# تعقد، وطار بها الباب، فلم يقدروا عليها. فهذا وأمثاله، مثل أن يعقد
~~الرجل المتزوج، فلا يطيق وطء زوجته، هو السحر المختلف في حكم صاحبه، فأما
~~الذي يعزم على المصروع ويزعم أنه يجمع الجن، ويأمرها فتطيعه، فهذا لا يدخل
~~في هذا الحكم ظاهرا. وذكره القاضي، وأبو الخطاب في جملة السحرة.
# وأما من يحل السحر، فإن كان بشيء من القرآن، أو شيء من الذكر والإقسام
~~والكلام الذي لا بأس به، فلا بأس به، وإن كان بشيء من السحر، فقد توقف أحمد
~~عنه. قال الأثرم سمعت أبا عبد الله سئل عن رجل يزعم أنه يحل السحر، فقال:
~~قد رخص فيه بعض الناس. قيل لأبي عبد الله: إنه يجعل الطنجير ماء، ويغيب ms4812
~~فيه، ويعمل كذا، فنفض يده كالمنكر، وقال: ما أدري ما هذا؟ قيل له: فترى أن
~~يؤتى مثل هذا يحل السحر؟ فقال: ما أدري ما هذا؟
# وروي عن محمد بن سيرين، أنه سئل عن امرأة يعذبها السحرة، فقال رجل: أخط
~~خطا عليها، وأغرز السكين عند مجمع الخط، وأقرأ القرآن. فقال محمد: ما أعلم
~~بقراءة القرآن بأسا على حال، ولا أدري ما الخط والسكين؟ وروي عن سعيد بن
~~المسيب في الرجل يؤخذ عن امرأته، فيلتمس من يداويه، فقال: إنما نهى الله
~~عما يضر، ولم ينه عما ينفع. وقال أيضا: إن استطعت أن تنفع أخاك فافعل. فهذا
~~من قولهم يدل على أن المعزم ونحوه، لم يدخلوا في حكم السحرة؛ ولأنهم لا
~~يسمون به، وهو مما ينفع ولا يضر.
### | [فصل حد الكاهن والعراف والساحر]
# (7129) فصل: فأما الكاهن الذي له رئي من الجن، تأتيه بالأخبار، والعراف
~~الذي يحدس ويتخرص، فقد قال أحمد، في رواية حنبل، في العراف والكاهن
~~والساحر: أرى أن يستتاب من هذه الأفاعيل. قيل له يقتل؟ قال: لا، يحبس، لعله
~~يرجع. قال: والعرافة طرف من السحر، والساحر أخبث، لأن السحر شعبة من الكفر.
~~وقال: الساحر والكاهن حكمهما القتل، أو الحبس حتى يتوبا؛ لأنهما يلبسان
~~أمرهما، وحديث عمر اقتلوا كل ساحر وكاهن. وليس هو من أمر الإسلام. وهذا يدل
~~على أن كل واحد منهما فيه روايتان؛ إحداهما، أنه يقتل إذا لم يتب.
~~والثانية، لا يقتل؛ لأن حكمه أخف من حكم الساحر، وقد اختلف فيه، فهذا بدرء
~~القتل عنه أولى.
# PageV09P032
### | [فصل ساحر أهل الكتاب]
# (7130) فصل: فأما ساحر أهل الكتاب، فلا يقتل لسحره، إلا أن يقتل به - وهو
~~مما يقتل به غالبا - فيقتل قصاصا. وقال أبو حنيفة: يقتل؛ لعموم ما تقدم من
~~الأخبار، ولأنه جناية أوجبت قتل المسلم، فأوجبت قتل الذمي كالقتل. ولنا،
~~«أن لبيد بن الأعصم سحر النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يقتله» . ولأن
~~الشرك أعظم من سحره، ولا يقتل به، والأخبار وردت في ساحر المسلمين؛ لأنه
~~يكفر بسحره، وهذا كافر أصلي. وقياسهم ينتقض ms4813 باعتقاد الكفر، والمتكلم به،
~~وينتقض بالزنى من المحصن؛ فإنه لا يقتل به الذمي عندهم، ويقتل به المسلم.
~~والله أعلم.
# PageV09P033
### | [كتاب الحدود]
# الزنى حرام، وهو من الكبائر العظام بدليل قول الله تعالى: {ولا تقربوا
~~الزنا إنه كان فاحشة وساء سبيلا} [الإسراء: 32] . وقال تعالى: {والذين لا
~~يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا
~~يزنون ومن يفعل ذلك يلق أثاما} [الفرقان: 68] {يضاعف له العذاب يوم القيامة
~~ويخلد فيه مهانا} [الفرقان: 69] وروى عبد الله بن مسعود قال «سألت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: أي الذنب أعظم؟ قال: أن تجعل لله ندا وهو
~~خلقك. قال: قلت: ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك مخافة أن يطعم معك. قال: قلت: ثم
~~أي؟ قال: أن تزني بحليلة جارك.» أخرجه البخاري ومسلم. وكان حد الزاني في
~~صدر الإسلام الحبس للثيب، والأذى بالكلام من التقريع والتوبيخ للبكر؛ لقوله
~~سبحانه: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن
~~شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن الموت أو يجعل الله لهن سبيلا}
~~[النساء: 15] {واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن تابا وأصلحا فأعرضوا
~~عنهما إن الله كان توابا رحيما} [النساء: 16] .
# قال بعض أصحاب أهل العلم: المراد بقوله: (من نسائكم) الثيب، لأن قوله:
~~(من نسائكم) إضافة زوجية، كقوله: {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] .
~~ولا فائدة في إضافته هاهنا نعلمها إلا اعتبار الثيوبة، ولأنه قد ذكر
~~عقوبتين، إحداهما أغلظ من الأخرى، فكانت الأغلظ للثيب، والأخرى للأبكار.
~~كالرجم والجلد، ثم نسخ هذا بما روى عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «خذوا عني، خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر
~~بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم.» رواه مسلم،
~~وأبو داود. فإن قيل: فكيف ينسخ القرآن بالسنة؟ قلنا: قد ذهب بعض أصحابنا
~~إلى جوازه؛ لأن الكل من عند الله، وإن اختلفت طرقه، ومن منع ذلك قال: ليس
~~هذا نسخا، إنما هو تفسير للقرآن وتبيين له؛ لأن النسخ رفع حكم ظاهره
~~الإطلاق، ms4814 فأما ما كان مشروطا بشرط، وزال الشرط، لا يكون نسخا، وها هنا شرط
~~الله تعالى حبسهن إلى أن يجعل لهن سبيلا، فبينت السنة السبيل، فكان بيانا
~~لا نسخا. ويمكن أن
# PageV09P034
# يقال: إن نسخه حصل بالقرآن، فإن الجلد في كتاب الله تعالى، والرجم كان
~~فيه، فنسخ رسمه، وبقي حكمه.
### | [مسألة زنى الحر المحصن أو الحرة المحصنة]
### | [الفصل الأول: وجوب الرجم على الزاني المحصن]
# (7131) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا زنى الحر المحصن، أو
~~الحرة المحصنة، جلدا ورجما حتى يموتا، في إحدى الروايتين عن أبي عبد الله،
~~رحمه الله، والرواية الأخرى، يرجمان، ولا يجلدان) الكلام في هذه المسألة في
~~فصول ثلاثة: الفصل الأول: في وجوب الرجم على الزاني المحصن، رجلا كان أو
~~امرأة. وهذا قول عامة أهل العلم من الصحابة، والتابعين، ومن بعدهم من علماء
~~الأمصار في جميع الأعصار، ولا نعلم فيه مخالفا إلا الخوارج، فإنهم قالوا:
~~الجلد للبكر والثيب، لقول الله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة} [النور: 2] . وقالوا: لا يجوز ترك كتاب الله تعالى الثابت
~~بطريق القطع واليقين، لأخبار آحاد يجوز الكذب فيها، ولأن هذا يفضي إلى نسخ
~~الكتاب بالسنة، وهو غير جائز.
# ولنا، أنه قد ثبت الرجم عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقوله
~~وفعله، في أخبار تشبه المتواتر، وأجمع عليه أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على ما سنذكره في أثناء الباب في مواضعه، إن شاء الله تعالى،
~~وقد أنزله الله تعالى في كتابه، وإنما نسخ رسمه دون حكمه، فروي عن «عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: إن الله تعالى بعث محمدا - صلى الله عليه
~~وسلم - بالحق، وأنزل عليه الكتاب، فكان فيما أنزل عليه آية الرجم، فقرأتها
~~وعقلتها ووعيتها، ورجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورجمنا بعده.
~~فأخشى إن طال بالناس زمان أن يقول قائل ما نجد الرجم في كتاب الله. فيضلوا
~~بترك فريضة أنزلها الله تعالى، فالرجم حق على من زنى إذا أحصن، من الرجال
~~والنساء، إذا قامت ms4815 البينة، أو كان الحبل، أو الاعتراف، وقد قرأتها: الشيخ
~~والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة نكالا من الله والله عزيز حكيم» متفق
~~عليه.
# وأما آية الجلد، فنقول بها، فإن الزاني يجب جلده، فإن كان ثيبا رجم مع
~~الجلد، والآية لم تتعرض لنفيه. وإلى هذا أشار علي - رضي الله عنه - حين جلد
~~شراحة، ثم رجمها، وقال: جلدتها بكتاب الله تعالى، ثم رجمتها بسنة رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -. ثم لو قلنا: إن الثيب لا يجلد لكان هذا تخصيصا
~~للآية العامة، وهذا سائغ بغير خلاف، فإن عمومات القرآن في الإثبات كلها
~~مخصصة. وقولهم: إن هذا نسخ. ليس بصحيح وإنما هو تخصيص، ثم لو كان نسخا،
~~لكان نسخا بالآية التي ذكرها عمر - رضي الله عنه - وقد روينا أن رسل
~~الخوارج جاءوا عمر بن عبد العزيز، - رحمه الله -، فكان من جملة ما عابوا
~~عليه الرجم، وقالوا: ليس في كتاب الله إلا الجلد.
# وقالوا: الحائض أوجبتم عليها قضاء الصوم دون الصلاة، والصلاة أوكد. فقال
~~لهم عمر: وأنتم
# PageV09P035
# لا تأخذون إلا بما في كتاب الله؟ قالوا: نعم. قال: فأخبروني عن عدد
~~الصلوات المفروضات، وعدد أركانها وركعاتها ومواقيتها، أين تجدونه في كتاب
~~الله تعالى؟ وأخبروني عما تجب الزكاة فيه، ومقاديرها ونصبها؟ فقالوا:
~~أنظرنا فرجعوا يومهم ذلك، فلم يجدوا شيئا مما سألهم عنه في القرآن. فقالوا:
~~لم نجده في القرآن. قال: فكيف ذهبتم إليه؟ قالوا: لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فعله وفعله المسلمون بعده. فقال لهم فكذلك الرجم، وقضاء الصوم،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم ورجم خلفاؤه بعده والمسلمون، وأمر
~~النبي بقضاء الصوم دون الصلاة، وفعل ذلك نساؤه ونساء أصحابه. إذا ثبت هذا،
~~فمعنى الرجم أن يرمى بالحجارة وغيرها حتى يقتل بذلك.
# قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن المرجوم يدام عليه الرجم حتى
~~يموت. ولأن إطلاق الرجم يقتضي القتل به، كقوله تعالى: {لتكونن من
~~المرجومين} [الشعراء: 116] . وقد «رجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اليهوديين اللذين زنيا، وماعزا، والغامدية، حتى ماتوا.»
### | [فصل كيف ms4816 يقام الحد على الزاني الرجل]
# فصل: وإذا كان الزاني رجلا أقيم قائما، ولم يوثق بشيء ولم يحفر له، سواء
~~ثبت الزنى ببينة أو إقرار. لا نعلم فيه خلافا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يحفر لماعز. قال أبو سعيد: «لما أمر رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - برجم ماعز خرجنا به إلى البقيع، فوالله ما حفرنا له، ولا أوثقناه،
~~ولكنه قام لنا» . رواه أبو داود. ولأن الحفر له، ودفن بعضه، عقوبة لم يرد
~~بها الشرع في حقه، فوجب أن لا تثبت. وإن كان امرأة، فظاهر كلام أحمد، أنها
~~لا يحفر لها أيضا. وهو الذي ذكره القاضي في " الخلاف "، وذكر في " المجرد "
~~أنه إن ثبت الحد بالإقرار، لم يحفر لها، وإن ثبت بالبينة، حفر لها إلى
~~الصدر.
# قال أبو الخطاب: وهذا أصح عندي. وهو قول أصحاب الشافعي؛ لما روى أبو بكر
~~وبريدة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم امرأة، فحفر لها إلى
~~الثندوة» . رواه أبو داود. ولأنه أستر لها، ولا حاجة إلى تمكينها من الهرب،
~~لكون الحد ثبت بالبينة، فلا يسقط بفعل من جهتها، بخلاف الثابت بالإقرار،
~~فإنها تترك على حال لو أرادت الهرب تمكنت منه؛ لأن رجوعها عن إقرارها
~~مقبول. ولنا، أن أكثر الأحاديث على ترك الحفر، فإن «النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لم يحفر للجهنية، ولا لماعز، ولا لليهوديين» ، والحديث الذي احتجوا
~~به غير معمول به، ولا يقولون به، فإن التي نقل عنه الحفر لها، ثبت حدها
~~بإقرارها، ولا خلاف بيننا فيها، فلا يسوغ لهم الاحتجاج به مع مخالفتهم له.
~~إذا ثبت هذا، فإن ثياب المرأة تشد عليها، كي لا تنكشف.
# وقد روى أبو داود، بإسناده عن عمران بن حصين، قال: فأمر بها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فشدت عليها ثيابها. ولأن ذلك أستر لها.
# PageV09P036
### | [فصل من السنة أن يدور الناس حول المرجوم]
# (7134) فصل: والسنة أن يدور الناس حول المرجوم، فإن كان الزنى ثبت ببينة
~~فالسنة أن يبدأ الشهود بالرجم، وإن كان ثبت بإقرار بدأ به الإمام ms4817 أو
~~الحاكم، إن كان ثبت عنده، ثم يرجم الناس بعده. وروى سعيد بإسناده عن علي -
~~رضي الله عنه - أنه قال: الرجم رجمان؛ فما كان منه بإقرار، فأول من يرجم
~~الإمام، ثم الناس، وما كان ببينة، فأول من يرجم البينة، ثم الناس. ولأن فعل
~~ذلك أبعد لهم من التهمة في الكذب عليه. فإن هرب منهم، وكان الحد ثبت ببينة،
~~اتبعوه حتى يقتلوه، وإن كان ثبت بإقرار، تركوه؛ لما روي «أن ماعز بن مالك،
~~لما وجد مس الحجارة، خرج يشتد، فلقيه عبد الله بن أنيس، وقد عجز أصحابه،
~~فنزع له بوظيف بعير فرماه به، فقتله، ثم أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكر ذلك له. فقال: هلا تركتموه، يتوب فيتوب الله عليه.» رواه أبو داود.
# ولأنه يحتمل الرجوع، فيسقط عنه الحد. فإن قتله قاتل في هربه، فلا شيء
~~عليه؛ لحديث ابن أنيس حين قتل ماعزا، ولأنه قد ثبت زناه بإقراره، فلا يزول
~~ذلك باحتمال الرجوع، وإن لم يقتل، وأتي به الإمام، فكان مقيما على اعترافه
~~رجمه، وإن رجع عنه، تركه.
### | [الفصل الثاني اجتمع حدان الجلد والرجم]
# (7135) الفصل الثاني: أنه يجلد، ثم يرجم، في إحدى الروايتين، فعل ذلك علي
~~- رضي الله عنه -. وبه قال ابن عباس، وأبي بن كعب، وأبو ذر. ذكر ذلك عبد
~~العزيز عنهما، واختاره. وبه قال الحسن، وإسحاق، وداود، وابن المنذر.
~~والرواية الثانية، يرجم ولا يجلد. روي عن عمر وعثمان؛ أنهما رجما ولم
~~يجلدا.
# وروي عن ابن مسعود، أنه قال: إذا اجتمع حدان لله تعالى، فيهما القتل أحاط
~~القتل بذلك. وبهذا قال النخعي، والزهري، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي. واختار هذا أبو إسحاق الجوزجاني، وأبو بكر الأثرم.
~~ونصراه في " سننهما "؛ لأن جابرا روى، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رجم ماعزا ولم يجلده، ورجم الغامدية ولم يجلدها. وقال: واغد يا أنيس إلى
~~امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها.» متفق عليه. ولم يأمره بجلدها، وكان هذا
~~آخر الأمرين من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فوجب تقديمه.
# قال الأثرم: سمعت ms4818 أبا عبد الله، يقول في حديث عبادة: إنه أول حد نزل، وإن
~~حديث ماعز بعده، رجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم يجلده، وعمر
~~رجم ولم يجلد. ونقل عنه إسماعيل بن سعيد نحو هذا. ولأنه حد فيه قتل، فلم
~~يجتمع معه جلد كالردة، ولأن الحدود إذا اجتمعت وفيها قتل سقط ما سواه،
~~فالحد أولى. ووجه الرواية قوله تعالى: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد
~~منهما مائة جلدة} [النور: 2] . وهذا عام، ثم جاءت السنة بالرجم في حق
~~الثيب، والتغريب في حق البكر فوجب الجمع بينهما. وإلى هذا
# PageV09P037
# أشار علي - رضي الله عنه - بقوله: جلدتها بكتاب الله، ورجمتها بسنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقد صرح النبي - صلى الله عليه وسلم - بقوله في حديث عبادة: «والثيب
~~بالثيب، الجلد والرجم» . وهذا الصريح الثابت بيقين لا يترك إلا بمثله،
~~والأحاديث الباقية ليست صريحة، فإنه ذكر الرجم ولم يذكر الجلد، فلا يعارض
~~به الصريح، بدليل أن التغريب يجب بذكره في هذا الحديث، وليس بمذكور في
~~الآية، ولأنه زان فيجلد كالبكر، ولأنه قد شرع في حق البكر عقوبتان؛ الجلد
~~والتغريب، فيشرع في حق المحصن أيضا عقوبتان؛ الجلد، والرجم، فيكون الرجم
~~مكان التغريب. فعلى هذه الرواية، يبدأ بالجلد أولا، ثم يرجم، فإن والى
~~بينهما جاز، لأن إتلافه مقصود، فلا تضر الموالاة بينهما، وإن جلده يوما
~~ورجمه آخر، جاز، فإن عليا - رضي الله عنه - جلد شراحة يوم الخميس، ثم رجمها
~~يوم الجمعة، ثم قال: جلدتها بكتاب الله تعالى، ورجمتها بسنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -.
### | [الفصل الثالث على من يجب الرجم]
# (7136) الفصل الثالث: أن الرجم لا يجب إلا على المحصن بإجماع أهل العلم.
~~وفي حديث عمر إن الرجم حق على من زنى وقد أحصن. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث. ذكر منها: أو زنا بعد
~~إحصان.» وللإحصان شروط سبعة؛ أحدهما، الوطء في القبل، ولا خلاف في اشتراطه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الثيب بالثيب الجلد والرجم» ms4819 .
~~والثيابة تحصل بالوطء في القبل، فوجب اعتباره.
# ولا خلاف في أن عقد النكاح الخالي عن الوطء، لا يحصل به إحصان؛ سواء حصلت
~~فيه خلوة، أو وطء دون الفرج، أو في الدبر، أو لم يحصل شيء من ذلك؛ لأن هذا
~~لا تصير به المرأة ثيبا، ولا تخرج به عن حد الأبكار، الذين حدهم جلد مائة
~~وتغريب عام، بمقتضى الخبر. ولا بد من أن يكون وطئا حصل به تغييب الحشفة في
~~الفرج؛ لأن ذلك حد الوطء الذي يتعلق به أحكام الوطء. الثاني: أن يكون في
~~نكاح؛ لأن النكاح يسمى إحصانا؛ بدليل قول الله تعالى: {والمحصنات من
~~النساء} [النساء: 24] . يعني المتزوجات. ولا خلاف بين أهل العلم، في أن
~~الزنى، ووطء الشبهة، لا يصير به الواطئ محصنا. ولا نعلم خلافا في أن التسري
~~لا يحصل به الإحصان لواحد منهما؛ لكونه ليس بنكاح، ولا تثبت فيه أحكامه.
~~الثالث: أن يكون النكاح صحيحا. وهذا قول أكثر أهل العلم؛ منهم عطاء،
~~وقتادة، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال أبو ثور: يحصل الإحصان بالوطء في نكاح فاسد. وحكي ذلك عن
# PageV09P038
# الليث، والأوزاعي؛ لأن الصحيح والفاسد سواء في أكثر الأحكام، مثل وجوب
~~المهر والعدة، وتحريم الربيبة وأم المرأة، ولحاق الولد، فكذلك في الإحصان.
~~ولنا، أنه وطء في غير ملك. فلم يحصل به الإحصان، كوطء الشبهة، ولا نسلم
~~ثبوت ما ذكروه من الأحكام، وإنما ثبتت بالوطء فيه، وهذه ثبتت في كل وطء،
~~وليست مختصة بالنكاح، إلا أن النكاح هاهنا صار شبهة، فصار الوطء فيه كوطء
~~الشبهة سواء. الرابع، الحرية وهي شرط في قول أهل العلم كلهم، إلا أبا ثور:
~~قال العبد والأمة هما محصنان، يرجمان إذا زنيا، إلا أن يكون إجماع يخالف
~~ذلك. وحكي عن الأوزاعي في العبد تحته حرة: هو محصن، يرجم إذا زنى، وإن كان
~~تحته أمة، لم يرجم. وهذه أقوال تخالف النص والإجماع، فإن الله تعالى قال:
~~{فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] .
# والرجم لا ينتصف، وإيجابه كله يخالف النص مع مخالفة الإجماع ms4820 المنعقد
~~قبله، إلا أن يكون إذا عتقا بعد الإصابة، فهذا فيه اختلاف سنذكره إن شاء
~~الله تعالى. وقد وافق الأوزاعي على أن العبد إذا وطئ الأمة، ثم عتقا، لم
~~يصيرا محصنين، وهو قول الجمهور، وزاد فقال في المملوكين إذا أعتقا، وهما
~~متزوجان، ثم وطئها الزوج: لا يصيران محصنين بذلك الوطء. وهو أيضا قول شاذ،
~~خالف أهل العلم به؛ فإن الوطء وجد منهما حال كمالهما، فحصنهما، كالصبيين
~~إذا بلغا. الشرط الخامس والسادس، البلوغ والعقل، فلو وطئ وهو صبي أو مجنون،
~~ثم بلغ أو عقل، لم يكن محصنا. هذا قول أكثر أهل العلم، ومذهب الشافعي، ومن
~~أصحابه من قال: يصير محصنا، وكذلك العبد إذا وطئ في رقه، ثم عتق، يصير
~~محصنا؛ لأن هذا وطء يحصل به الإحلال للمطلق ثلاثا، فحصل به الإحصان
~~كالموجود حال الكمال.
# ولنا، قوله - عليه السلام -: «والثيب بالثيب، جلد مائة والرجم.» فاعتبر
~~الثيوبة خاصة، ولو كانت تحصل قبل ذلك، لكان يجب عليه الرجم قبل بلوغه
~~وعقله، وهو خلاف الإجماع، ويفارق الإحصان الإحلال، لأن اعتبار الوطء في حق
~~المطلق، يحتمل أن يكون عقوبة له بتحريمها عليه حتى يطأها غيره، ولأن هذا
~~مما تأباه الطباع ويشق على النفوس، فاعتبره الشارع زجرا عن الطلاق ثلاثا،
~~وهذا يستوي فيه العاقل والمجنون، بخلاف الإحصان، فإنه اعتبر لكمال النعمة
~~في حقه، فإن من كملت النعمة في حقه، كانت جنايته أفحش وأحق بزيادة العقوبة،
~~والنعمة في العاقل البالغ أكمل. والله أعلم. الشرط السابع، أن يوجد الكمال
~~فيهما جميعا حال الوطء، فيطأ الرجل العاقل الحر امرأة عاقلة حرة. وهذا قول
~~أبي حنيفة وأصحابه، ونحوه، قول عطاء، والحسن، وابن سيرين، والنخعي، وقتادة،
~~والثوري،
# PageV09P039
# وإسحاق. قالوه في الرقيق.
# وقال مالك: إذا كان أحدهما كاملا صار محصنا، إلا الصبي إذا وطئ الكبيرة،
~~لم يحصنها، ونحوه عن الأوزاعي. واختلف عن الشافعي، فقيل: له قولان، أحدهما،
~~كقولنا. والثاني: أن الكامل يصير محصنا. وهذا قول ابن المنذر؛ لأنه حر،
~~بالغ عاقل، وطئ في نكاح صحيح، فصار محصنا، كما لو كان الآخر مثله. وقال ms4821
~~بعضهم: إنما القولان في الصبي دون العبد، فإنه يصير محصنا، قولا واحدا، إذا
~~كان كاملا. ولنا، أنه وطء لم يحصن به أحد المتواطئين، فلم يحصن الآخر،
~~كالتسري، ولأنه متى كان أحدهما ناقصا، لم يكمل الوطء، فلا يحصل به الإحصان،
~~كما لو كانا غير كاملين، وبهذا فارق ما قاسوا عليه.
### | [فصل هل يشترط الإسلام في الإحصان]
# (7137) فصل: ولا يشترط الإسلام في الإحصان. وبهذا قال الزهري، والشافعي.
~~فعلى هذا يكون الذميان محصنين، فإن تزوج المسلم ذمية، فوطئها، صارا محصنين.
~~وعن أحمد، رواية أخرى أن الذمية: لا تحصن المسلم. وقال عطاء، والنخعي،
~~والشعبي، ومجاهد، والثوري: هو شرط في الإحصان. فلا يكون الكافر محصنا، ولا
~~تحصن الذمية مسلما؛ لأن ابن عمر روى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من أشرك بالله، فليس بمحصن» . ولأنه إحصان من شرطه الحرية، فكان الإسلام
~~شرطا فيه، كإحصان القذف. وقال مالك كقولهم، إلا أن الذمية تحصن المسلم،
~~بناء على أصله في أنه لا يعتبر الكمال في الزوجين، وينبغي أن يكون ذلك قولا
~~للشافعي. ولنا، ما روى مالك عن نافع، عن ابن عمر، أنه قال: «جاء اليهود إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فذكروا له أن رجلا منهم وامرأة زنيا.
~~وذكر الحديث، فأمر بهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرجما» . متفق
~~عليه. ولأن الجناية بالزنى استوت من المسلم والذمي، فيجب أن يستويا في
~~الحد. وحديثهم لم يصح، ولا نعرفه في مسند. وقيل: هو موقوف على ابن عمر. ثم
~~يتعين حمله على إحصان القذف، جمعا بين الحديثين، فإن راويهما واحد، وحديثنا
~~صريح في الرجم، فيتعين حمل خبرهم على الإحصان الآخر.
# فإن قالوا: إنما رجم النبي - صلى الله عليه وسلم - اليهوديين بحكم
~~التوراة، بدليل أنه راجعها، فلما تبين له أن ذلك حكم الله عليهم، أقامه
~~فيهم، وفيها أنزل الله تعالى: {إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها
~~النبيون الذين أسلموا للذين هادوا} [المائدة: 44] . قلنا: إنما حكم عليهم
~~بما أنزل الله إليه، بدليل قوله تعالى:
# PageV09P040
# {فاحكم بينهم بما أنزل ms4822 الله ولا تتبع أهواءهم عما جاءك من الحق لكل جعلنا
~~منكم شرعة ومنهاجا} [المائدة: 48] . ولأنه لا يسوغ للنبي - صلى الله عليه
~~وسلم - الحكم بغير شريعته، ولو ساغ ذلك لساغ لغيره، وإنما راجع التوراة
~~لتعريفهم أن حكم التوراة موافق لما يحكم به عليهم، وأنهم تاركون لشريعتهم،
~~مخالفون لحكمهم، ثم هذا حجة لنا، فإن حكم الله في وجوب الرجم إن كان ثابتا
~~في حقهم يجب أن يحكم به عليهم، فقد ثبت وجود الإحصان فيهم، فإنه لا معنى له
~~سوى وجوب الرجم على من زنى منهم بعد وجود شروط الإحصان منه، وإن منعوا ثبوت
~~الحكم في حقهم، فلم حكم به النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ . ولا يصح القياس
~~على إحصان القذف؛ لأن من شرطه العفة، وليست شرطا هاهنا.
### | [فصل ارتداد المحصن الزاني]
# (7138) فصل: ولو ارتد المحصن، لم يبطل إحصانه، فلو أسلم بعد ذلك كان
~~محصنا. وقال أبو حنيفة - رضي الله عنه -: يبطل؛ لأن الإسلام عنده شرط في
~~الإحصان. وقد بينا أنه ليس بشرط، ثم هذا داخل في عموم قوله - عليه السلام
~~-: «أو زنا بعد إحصان» . ولأنه زنى بعد الإحصان، فكان حده الرجم، كالذي لم
~~يرتد. فأما إن نقض الذمي العهد، ولحق بدار الحرب بعد إحصانه، فسبي واسترق،
~~ثم أعتق، احتمل أن لا يبطل إحصانه، لأنه زنى بعد إحصانه فأشبه من ارتد.
~~واحتمل أن يبطل؛ لأنه بطل بكونه رقيقا، فلا يعود إلا بسبب جديد، بخلاف من
~~ارتد.
### | [فصل زنى وله زوجة له منها ولد فقال ما وطئتها]
# فصل: وإذا زنى وله زوجة له منها ولد، فقال: ما وطئتها. لم يرجم. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يرجم؛ لأن الولد لا يكون إلا من وطء. فقد حكم
~~بالوطء ضرورة الحكم بالولد. ولنا، أن الولد يلحق بإمكان الوطء واحتماله،
~~والإحصان لا يثبت إلا بحقيقة الوطء، فلا يلزم من ثبوت ما يكتفى فيه
~~بالإمكان وجود ما تعتبر فيه الحقيقة وهو أحق الناس بهذا، فإنه قال: لو تزوج
~~امرأة في مجلس الحاكم، ثم طلقها فيه، فأتت بولد لحقه. ms4823 مع العلم بأنه لم
~~يطأها في الزوجية، فكيف يحكم بحقيقة الوطء مع تحقق انتفائه، وهكذا لو كان
~~لامرأة ولد من زوج، فأنكرت أن يكون وطئها لم يثبت إحصانها لذلك.
### | [فصل شهدت بينة الإحصان على من أنكره أنه دخل بزوجته]
# (7140) فصل: ولو شهدت بينة الإحصان أنه دخل بزوجته، فقال أصحابنا: يثبت
~~الإحصان به؛ لأن المفهوم من لفظ
# PageV09P041
# الدخول كالمفهوم من لفظ المجامعة. وقال محمد بن الحسن: لا يكتفى به حتى
~~تقول: جامعها أو باضعها. أو نحوه؛ لأن الدخول يطلق على الخلوة بها، ولهذا
~~تثبت بها أحكامه. وهذا أصح القولين، إن شاء الله تعالى. فأما إذا قالت:
~~جامعها أو باضعها. فلم نعلم خلافا في ثبوت الإحصان، وهكذا ينبغي إذا قالت:
~~وطئها. فإن قالت: باشرها، أو مسها، أو أصابها، أو أتاها. فينبغي أن لا يثبت
~~به الإحصان؛ لأن هذا يستعمل فيما دون الجماع في الفرج كثيرا، فلا يثبت به
~~الإحصان الذي يندرئ بالاحتمال
### | [فصل جلد الزاني على أنه بكر ثم بان محصنا]
# (7141) فصل: وإذا جلد الزاني على أنه بكر، ثم بان محصنا، رجم؛ لما روى
~~جابر، «أن رجلا زنى بامرأة، فأمر به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فجلد
~~الحد، ثم أخبر أنه محصن، فرجم» . رواه أبو داود. ولأنه وجب الجمع بينهما،
~~فقد أتى ببعض الواجب، فيجب إتمامه، وإن لم يجب الجمع بينهما تبين أنه لم
~~يأت بالحد الواجب، فيجب أن يأتي به.
### | [مسألة ويغسلان ويكفنان ويصلى عليهما الزاني البكر والمحصن]
# (7142) مسألة: قال: (ويغسلان، ويكفنان، ويصلى عليهما ويدفنان) لا خلاف في
~~تغسيلهما ودفنهما، وأكثر أهل العلم يرون الصلاة عليهما. قال الإمام أحمد:
~~سئل علي - رضي الله عنه - عن شراحة وكان رجمها، فقال: اصنعوا بها كما
~~تصنعون بموتاكم. وصلى علي على شراحة. وقال مالك: من قتله الإمام في حد لا
~~نصلي عليه؛ لأن جابرا قال في حديث ماعز: فرجم حتى مات، فقال له النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - خيرا، ولم يصل عليه. متفق عليه. ولنا، ما روى أبو داود،
~~بإسناده عن عمران بن حصين، ms4824 في حديث الجهنية: «فأمر بها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرجمت، ثم أمرهم فصلوا عليها، فقال عمر: يا رسول الله أتصلي
~~عليها وقد زنت؟ فقال: والذي نفسي بيده، لقد تابت توبة، لو قسمت بين سبعين
~~من أهل المدينة لوسعتهم، وهل وجدت أفضل من أن جادت بنفسها؟» ورواه الترمذي
~~وفيه: فرجمت، وصلى عليها. وقال: حديث حسن صحيح. وقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «صلوا على من قال: لا إله إلا الله» . ولأنه مسلم لو مات قبل الحد
~~صلي عليه، فيصلى عليه بعده، كالسارق.
# وأما خبر ماعز، فيحتمل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحضره، أو
~~اشتغل عنه بأمر، أو غير ذلك، فلا يعارض ما رويناه
### | [مسألة زنى الحر البكر]
# مسألة؛ قال: (وإذا زنى الحر البكر، جلد مائة، وغرب عاما)
# PageV09P042
# يعني لم يحصن وإن كان ثيبا، وقد ذكرنا الإحصان وشروطه، ولا خلاف في وجوب
~~الجلد على الزاني إذا لم يكن محصنا، وقد جاء بيان ذلك في كتاب الله تعالى،
~~بقوله سبحانه: {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور:
~~2] .
# وجاءت الأحاديث عن النبي - صلى الله عليه وسلم - موافقة لما جاء به
~~الكتاب. ويجب مع الجلد تغريبه عاما، في قول جمهور العلماء. روي ذلك عن
~~الخلفاء الراشدين. وبه قال أبي، وأبو داود، وابن مسعود، وابن عمر - رضي
~~الله عنهم -، وإليه ذهب عطاء، وطاوس، والثوري، وابن أبي ليلى، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور.
# وقال مالك، والأوزاعي: يغرب الرجل دون المرأة؛ لأن المرأة تحتاج إلى حفظ
~~وصيانة، ولأنها لا تخلو من التغريب بمحرم أو بغير محرم، لا يجوز التغريب
~~بغير محرم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يحل لامرأة تؤمن بالله
~~واليوم الآخر، أن تسافر مسيرة يوم وليلة، إلا مع ذي محرم» . ولأن تغريبها
~~بغير محرم إغراء لها بالفجور، وتضييع لها، وإن غربت بمحرم، أفضى إلى تغريب
~~من ليس بزان، ونفي من لا ذنب له، وإن كلفت أجرته، ففي ذلك زيادة على
~~عقوبتها بما لم يرد الشرع به، كما لو زاد ذلك على ms4825 الرجل، والخبر الخاص في
~~التغريب إنما هو في حق الرجل، وكذلك فعل الصحابة - رضي الله عنهم -، والعام
~~يجوز تخصيصه؛ لأنه يلزم من العمل بعمومه مخالفة مفهومه، فإنه دل بمفهومه
~~على أنه ليس على الزاني أكثر من العقوبة المذكورة فيه، وإيجاب التغريب على
~~المرأة يلزم منه الزيادة على ذلك، وفوات حكمته؛ لأن الحد وجب زجرا عن
~~الزنا، وفي تغريبها إغراء به، وتمكين منه، مع أنه قد يخصص في حق الثيب
~~بإسقاط الجلد، في قول الأكثرين، فتخصيصه هاهنا أولى.
# وقال أبو حنيفة، ومحمد بن الحسن: لا يجب التغريب؛ لأن عليا - رضي الله
~~عنه - قال: حسبهما من الفتنة أن ينفيا. وعن ابن المسيب، أن عمر غرب ربيعة
~~بن أمية بن خلف في الخمر إلى خيبر، فلحق بهرقل فتنصر، فقال عمر: لا أغرب
~~مسلما بعد هذا أبدا. ولأن الله تعالى أمر بالجلد دون التغريب، فإيجاب
~~التغريب زيادة على النص. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «: البكر
~~بالبكر، جلد مائة وتغريب عام» . وروى أبو هريرة، وزيد بن خالد، «أن رجلين
~~اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال أحدهما: إن ابني كان
~~عسيفا على هذا، فزنى بامرأته، وإنني افتديت منه بمائة شاة ووليدة، فسألت
~~رجالا من أهل العلم، فقالوا: إنما على ابنك جلد مائة وتغريب عام، والرجم
~~على امرأة هذا. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: والذي نفسي بيده،
~~لأقضين بينكما بكتاب الله عز وجل، على ابنك جلد مائة، وتغريب عام. وجلد
~~ابنه مائة، وغربه عاما وأمر أنيسا الأسلمي أن يأتي امرأة الآخر، فإن اعترفت
~~رجمها، فاعترفت فرجمها» . متفق عليه. وفي الحديث،
# PageV09P043
# أنه قال: فسألت رجالا من أهل العلم، فقالوا: إنما على ابنك جلد مائة
~~وتغريب عام. وهذا يدل على أن هذا كان مشهورا عندهم، من حكم الله تعالى،
~~وقضاء رسوله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقد قيل: إن الذي قال له هذا هو أبو بكر وعمر - رضي الله عنهما -. ولأن
~~التغريب فعله الخلفاء الراشدون، ولا نعرف لهم في الصحابة مخالفا، فكان
~~إجماعا، ولأن ms4826 الخبر يدل على عقوبتين في حق الثيب، وكذلك في حق البكر، وما
~~رووه عن علي لا يثبت؛ لضعف رواته وإرساله. وقول عمر: لا أغرب بعده مسلما.
~~فيحتمل أنه أراد تغريبه في الخمر الذي أصابت الفتنة ربيعة فيه. وقول مالك
~~يخالف عموم الخبر والقياس؛ لأن ما كان حدا في الرجل، يكون حدا في المرأة
~~كسائر الحدود.
# وقول مالك فيما يقع لي، أصح الأقوال وأعدلها، وعموم الخبر مخصوص بخبر
~~النهي عن سفر المرأة بغير محرم، والقياس على سائر الحدود لا يصح؛ لأنه
~~يستوي الرجل والمرأة في الضرر الحاصل بها، بخلاف هذا الحد، ويمكن قلب هذا
~~القياس، بأنه حد، فلا تزاد فيه المرأة على ما على الرجل، كسائر الحدود
### | [فصل تغريب البكر الزاني]
# (7144) فصل: ويغرب البكر الزاني حولا كاملا، فإن عاد قبل مضي الحول، أعيد
~~تغريبه، حتى يكمل الحول مسافرا، ويبني على ما مضى. ويغرب الرجل إلى مسافة
~~القصر؛ لأن ما دونها في حكم الحضر، بدليل أنه لا يثبت في حقه أحكام
~~المسافرين، ولا يستبيح شيئا من رخصهم. فأما المرأة، فإن خرج معها محرمها
~~نفيت إلى مسافة القصر، وإن لم يخرج معها محرمها، فقد نقل عن أحمد، أنها
~~تغرب إلى مسافة القصر، كالرجل. وهذا مذهب الشافعي. وروي عن أحمد أنها تغرب
~~إلى دون مسافة القصر؛ لتقرب من أهلها، فيحفظوها. ويحتمل كلام أحمد أن لا
~~يشترط في التغريب مسافة القصر، فإنه قال، في رواية الأثرم: ينفى من عمله
~~إلى عمل غيره. وقال أبو ثور، وابن المنذر: لو نفي إلى قرية أخرى، بينهما
~~ميل أو أقل، جاز.
# وقال إسحاق: يجوز أن ينفى من مصر إلى مصر. ونحوه قال ابن أبي ليلى؛ لأن
~~النفي ورد مطلقا غير مقيد، فيتناول أقل ما يقع عليه الاسم، والقصر يسمى
~~سفرا، ويجوز فيه التيمم، والنافلة على الراحلة. ولا يحبس في البلد الذي نفي
~~إليه. وبهذا قال الشافعي وقال مالك يحبس. ولنا، أنه زيادة لم يرد بها
~~الشرع، فلا تشرع، كالزيادة على العام.
### | [فصل زنى الغريب]
# (7145) فصل: وإذا زنى الغريب غرب ms4827 إلى بلد غير وطنه. وإن زنى في البلد
~~الذي غرب إليه، غرب منه إلى غير البلد الذي غرب منه؛ لأن الأمر بالتغريب
~~يتناوله حيث كان، ولأنه قد أنس بالبلد الذي سكنه، فيبعد عنه.
# PageV09P044
### | [فصل ويخرج مع المرأة محرمها حتى يسكنها]
# (7146) فصل: ويخرج مع المرأة محرمها حتى يسكنها في موضع، ثم إن شاء رجع
~~إذا أمن عليها، وإن شاء أقام معها حتى يكمل حولها. وإن أبى الخروج معها،
~~بذلت له الأجرة. قال أصحابنا: وتبذل من مالها؛ لأن هذا من مؤنة سفرها.
~~ويحتمل أن لا يجب ذلك عليها؛ لأن الواجب عليها التغرب بنفسها، فلم يلزمها
~~زيادة عليه كالرجل، ولأن هذا من مؤنة إقامة الحد، فلم يلزمها، كأجرة
~~الجلاد. فعلى هذا تبذل الأجرة من بيت المال. وعلى قول أصحابنا، إن لم يكن
~~لها مال، بذلت من بيت المال. فإن أبى محرمها الخروج معها، لم يجبر، وإن لم
~~يكن لها محرم، غربت مع نساء ثقات.
# والقول في أجرة من يسافر معها منهن، كالقول في أجرة المحرم. فإن أعوز،
~~فقد قال أحمد: تبقى بغير محرم. وهو قول الشافعي؛ لأنه لا سبيل إلى تأخيره،
~~فأشبه سفر الهجرة والحج إذا مات محرمها في الطريق. ويحتمل أن يسقط النفي،
~~إذا لم تجد محرما، كما يسقط سفر الحج، إذا لم يكن لها محرم، فإن تغريبها
~~إغراء لها بالفجور، وتعريض لها للفتنة، وعموم الحديث مخصوص بعموم النهي عن
~~سفرها بغير محرم.
### | [فصل حضور إقامة الحد]
# (7147) فصل: ويجب أن يحضر الحد طائفة من المؤمنين؛ لقول الله تعالى:
~~{وليشهد عذابهما طائفة من المؤمنين} [النور: 2] . قال أصحابنا: والطائفة
~~واحد فما فوقه. وهذا قول ابن عباس، ومجاهد. والظاهر أنهم أرادوا واحدا مع
~~الذي يقيم الحد؛ لأن الذي يقيم الحد حاصل ضرورة، فيتعين صرف الأمر إلى
~~غيره. وقال عطاء، وإسحاق: اثنان. فإن أراد به واحدا مع الذي يقيم الحد، فهو
~~مثل القول الأول، وإن أراد اثنين غيره، فوجهه أن الطائفة اسم لما زاد على
~~الواحد، وأقله اثنان. وقال الزهري: ثلاثة؛ لأن الطائفة جماعة، وأقل الجمع ms4828
~~ثلاثة، وقال مالك: أربعة؛ لأنه العدد الذي يثبت به الزنى. وللشافعي، قولان،
~~كقول الزهري ومالك. وقال ربيعة: خمسة. وقال الحسن: عشرة. وقال قتادة: نفر.
# واحتج أصحابنا بقول ابن عباس، ولأن اسم الطائفة يقع على الواحد، بدليل
~~قول الله تعالى: {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا} [الحجرات: 9] . ثم قال:
~~{فأصلحوا بين أخويكم} [الحجرات: 10] . وقيل في قوله تعالى: {إن نعف عن
~~طائفة منكم نعذب طائفة} [التوبة: 66] .: إنه مخشي بن حمير وحده.
# PageV09P045
# ولا يجب أن يحضر الإمام، ولا الشهود. وبهذا قال الشافعي، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة: إن ثبت الحد ببينة، فعليها الحضور، والبداءة بالرجم، وإن
~~ثبت باعتراف، وجب على الإمام الحضور، والبداءة بالرجم؛ لما روي عن علي، -
~~رضي الله عنه - أنه قال: الرجم رجمان؛ فما كان منه بإقرار، فأول من يرجم
~~الإمام، ثم الناس، وما كان ببينة، فأول من يرجم البينة، ثم الناس. رواه
~~سعيد، بإسناده. ولأنه إذا لم تحضر البينة ولا الإمام، كان ذلك شبهة، والحد
~~يسقط بالشبهات. ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر برجم ماعز
~~والغامدية، ولم يحضرهما» والحد ثبت باعترافهما. وقال: «يا أنيس، اذهب إلى
~~امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» . ولم يحضرها. ولأنه حد، فلم يلزم أن يحضره
~~الإمام، ولا البينة، كسائر الحدود، ولا نسلم أن تخلفهم عن الحضور، ولا
~~امتناعهم من البداءة بالرجم، شبهة. وأما قول علي - رضي الله عنه - فهو على
~~سبيل الاستحباب والفضيلة.
# قال أحمد: سنة الاعتراف أن يرجم الإمام ثم الناس. ولا نعلم خلافا في
~~استحباب ذلك، والأصل فيه قول علي، - رضي الله عنه - وقد روي في حديث، رواه
~~أبو بكر، عن «النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ أنه رجم امرأة، فحفر لها إلى
~~الثندوة، ثم رماها بحصاة مثل الحمصة، ثم قال: ارموا، واتقوا الوجه» . أخرجه
~~أبو داود.
### | [فصل إقامة الحد على الحامل]
# (7148) فصل: ولا يقام الحد على حامل حتى تضع، سواء كان الحمل من زنى أو
~~غيره. لا نعلم في هذا خلافا. قال ابن المنذر: أجمع أهل العلم على أن الحامل
~~لا ترجم حتى ms4829 تضع. وقد روى بريدة، «أن امرأة من بني غامد قالت: يا رسول
~~الله، طهرني. قال: وما ذاك؟ قالت: إنها حبلى من زنى. قال: أنت؟ قالت: نعم.
~~فقال لها: ارجعي حتى تضعين ما في بطنك. قال، فكفلها رجل من الأنصار حتى
~~وضعت، قال: فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: قد وضعت الغامدية.
~~فقال: إذا لا نرجمها، وندع ولدها صغيرا ليس له من ترضعه. فقام رجل من
~~الأنصار، فقال: إلي إرضاعه يا نبي الله، قال: فرجمها» . رواه مسلم، وأبو
~~داود. وروي أن امرأة زنت في أيام عمر - رضي الله عنه - فهم عمر برجمها وهي
~~حامل، فقال له معاذ: إن كان لك سبيل عليها، فليس لك سبيل على حملها. فقال:
~~عجز النساء أن يلدن مثلك. ولم يرجمها. وعن علي مثله.
# ولأن في إقامة الحد عليها في حال حملها إتلافا لمعصوم، ولا سبيل إليه،
~~وسواء كان الحد رجما أو غيره،
# PageV09P046
# لأنه لا يؤمن تلف الولد من سراية الضرب والقطع، وربما سرى إلى نفس
~~المضروب والمقطوع، فيفوت الولد بفواته. فإذا وضعت الولد، فإن كان الحد
~~رجما، لم ترجم حتى تسقيه اللبأ؛ لأن الولد لا يعيش إلا به، ثم إن كان له من
~~يرضعه، أو تكفل أحد برضاعه رجمت، وإلا تركت حتى تفطمه؛ لما ذكرنا من حديث
~~الغامدية، ولما روى أبو داود بإسناده عن بريدة، «أن امرأة أتت النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: إني فجرت، فوالله إني لحبلى. فقال لها: ارجعي حتى
~~تلدي. فرجعت، فلما ولدت، أتته بالصبي، فقال: ارجعي فأرضعيه حتى تفطميه.
~~فجاءت به وقد فطمته، وفي يده شيء يأكله، فأمر بالصبي، فدفع إلى رجل من
~~المسلمين، فأمر بها فحفر لها، وأمر بها فرجمت، وأمر بها فصلي عليها ودفنت.»
# وإن لم يظهر حملها، لم تؤخر؛ لاحتمال أن تكون حملت من الزنى، «لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - رجم اليهودية والجهنية، ولم يسأل عن استبرائهما.»
~~وقال لأنيس: «اذهب إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» . ولم يأمره بسؤالها
~~عن استبرائها. ورجم علي شراحة، ولم يستبرئها. ms4830 وإن ادعت الحمل قبل قولها،
~~كما قبل النبي - صلى الله عليه وسلم - قول الغامدية. وإن كان الحد جلدا،
~~فإذا وضعت الولد، وانقطع النفاس، وكانت قوية يؤمن تلفها، أقيم عليها الحد،
~~وإن كانت في نفاسها، أو ضعيفة يخاف تلفها، لم يقم عليها الحد حتى تطهر
~~وتقوى. وهذا قول الشافعي وأبي حنيفة.
# وذكر القاضي، أنه ظاهر كلام الخرقي. وقال أبو بكر: يقام عليها الحد في
~~الحال، بسوط يؤمن معه التلف، فإن خيف عليها من السوط، أقيم بالعثكول. يعني
~~شمراخ النخل، وأطراف الثياب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بضرب
~~المريض الذي زنى، فقال: «خذوا له مائة شمراخ، فاضربوه بها ضربة واحدة» .
~~ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: «إن أمة لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - زنت، فأمرني أن أجلدها، فإذا هي حديثة عهد بنفاس، فخشيت
~~إن أنا جلدتها أن أقتلها، فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: أحسنت» . رواه مسلم، والنسائي، وأبو داود. ولفظه، قال: «فأتيته،
~~فقال: يا علي، أفرغت؟ فقلت: أتيتها ودمها يسيل. فقال: دعها حتى ينقطع عنها
~~الدم، ثم أقم عليها الحد» .
# وفي حديث أبي بكرة، «أن المرأة انطلقت، فولدت غلاما، فجاءت به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال لها: انطلقي، فتطهري من الدم» . رواه أبو داود.
~~ولأنه لو توالى عليه حدان، فاستوفى أحدهما، لم يستوف الثاني حتى يبرأ من
~~الأول، ولأن في تأخيره إقامة الحد على الكمال، من غير إتلاف، فكان أولى.
# PageV09P047
### | [فصل إقامة الحد على المريض]
# (7149) فصل: والمريض على ضربين؛ أحدهما، يرجى برؤه، فقال أصحابنا: يقام
~~عليه الحد، ولا يؤخر. كما قال أبو بكر في النفساء. وهذا قول إسحاق، وأبي
~~ثور، لأن عمر - رضي الله عنه - أقام الحد على قدامة بن مظعون في مرضه، ولم
~~يؤخره، وانتشر ذلك في الصحابة، فلم ينكروه، فكان إجماعا، ولأن الحد واجب
~~فلا يؤخر ما أوجبه الله بغير حجة. قال القاضي: وظاهر قول الخرقي تأخيره؛
~~لقوله فيمن يجب عليه الحد: وهو صحيح عاقل. وهذا قول أبي ms4831 حنيفة، ومالك،
~~والشافعي؛ لحديث علي - رضي الله عنه - في التي هي حديثة عهد بنفاس، وما
~~ذكرناه من المعنى.
# وأما حديث عمر في جلد قدامة، فإنه يحتمل أنه كان مرضا خفيفا، لا يمنع من
~~إقامة الحد على الكمال، ولهذا لم ينقل عنه أنه خفف عنه في السوط، وإنما
~~اختار له سوطا وسطا، كالذي يضرب به الصحيح، ثم إن فعل النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقدم على فعل عمر، مع أنه اختيار علي وفعله، وكذلك الحكم في
~~تأخيره لأجل الحر والبرد المفرط. الضرب الثاني: المريض الذي لا يرجى برؤه.
~~فهذا يقام عليه الحد في الحال ولا يؤخر، بسوط يؤمن معه التلف، كالقضيب
~~الصغير، وشمراخ النخل، فإن خيف عليه من ذلك، جمع ضغث فيه مائة شمراخ، فضرب
~~به ضربة واحدة. وبهذا قال الشافعي.
# وأنكر مالك هذا، وقال: قد قال الله تعالى: {فاجلدوا كل واحد منهما مائة
~~جلدة} [النور: 2] . وهذا جلدة واحدة. ولنا، ما روى أبو أمامة بن سهل بن
~~حنيف، «عن بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - أن رجلا منهم اشتكى حتى
~~ضني، فدخلت عليه امرأة فهش لها، فوقع بها، فسئل له رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يأخذوا مائة شمراخ
~~فيضربوه ضربة واحدة» . رواه أبو داود، والنسائي. وقال ابن المنذر: في
~~إسناده مقال. ولأنه لا يخلو من أن يقام الحد على ما ذكرنا، أو لا يقام
~~أصلا، أو يضرب ضربا كاملا لا يجوز تركه بالكلية؛ لأنه يخالف الكتاب والسنة
~~ولا يجوز جلده جلدا تاما؛ لأنه يفضي إلى إتلافه، فتعين ما ذكرناه. وقولهم:
~~هذا جلدة واحدة. قلنا: يجوز أن يقام ذلك في حال العذر مقام مائة، كما قال
~~الله تعالى في حق أيوب: {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] . وهذا
~~أولى من ترك حده بالكلية، أو قتله بما لا يوجب القتل.
# PageV09P048
### | [مسألة زنى العبد والأمة]
# (7150) مسألة: قال: (وإذا زنى العبد والأمة، جلد كل واحد منهما خمسين
~~جلدة، ولم يغربا) وجملته أن حد ms4832 العبد والأمة خمسون جلدة بكرين كانا أو
~~ثيبين. في قول أكثر الفقهاء؛ منهم عمر، وعلي، وابن مسعود، والحسن، والنخعي،
~~ومالك، والأوزاعي، وأبو حنيفة والشافعي، والبتي، والعنبري وقال ابن عباس،
~~وطاوس، وأبو عبيد: إن كانا مزوجين فعليهما نصف الحد، ولا حد على غيرهما؛
~~لقول الله تعالى: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] . فدليل خطابه أنه لا حد على غير المحصنات.
# وقال داود على الأمة نصف الحد إذا زنت بعدما زوجت، وعلى العبد جلد مائة
~~بكل حال، وفي الأمة إذا لم تزوج روايتان؛؟ إحداهما، لا حد عليها. والأخرى،
~~تجلد مائة؛ لأن قول الله تعالى: {فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور:
~~2] . عام، خرجت منه الأمة المحصنة بقوله: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة
~~فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] . فيبقى العبد والأمة
~~التي لم تحصن على مقتضى العموم.
# ويحتمل دليل الخطاب في الأمة أن لا حد عليها، لقول ابن عباس. وقال أبو
~~ثور: إذا لم يحصنا بالتزويج، فعليهما نصف الحد، وإن أحصنا فعليهما الرجم؛
~~لعموم الأخبار فيه، ولأنه حد لا يتبعض، فوجب تكميله، كالقطع في السرقة.
~~ولنا، ما روى ابن شهاب، عن عبيد الله بن عبد الله، عن أبي هريرة وزيد بن
~~خالد، وسئل، قالوا: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الأمة إذا
~~زنت ولم تحصن، فقال: إذا زنت فاجلدوها، ثم إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت
~~فاجلدوها، ثم إن زنت فبيعوها ولو بضفير» . متفق عليه. قال ابن شهاب: وهذا
~~نص في جلد الأمة إذا لم تحصن، وهو حجة على ابن عباس، وموافقيه وداود.
# وجعل داود عليها مائة إذا لم تحصن، وخمسين إذا كانت محصنة، خلاف ما شرع
~~الله تعالى، فإن الله ضاعف عقوبة المحصنة على غيرها، فجعل الرجم على
~~المحصنة، والجلد على البكر وداود ضاعف عقوبة البكر على المحصنة، واتباع شرع
~~الله أولى. وأما دليل الخطاب، فقد روي عن ابن مسعود، رحمة الله عليه، أنه
~~قال: إحصانها إسلامها وأقراؤها. بفتح الألف. ms4833 ثم دليل الخطاب إنما يكون
~~دليلا إذا لم يكن للتخصيص بالذكر فائدة، سوى اختصاصه بالحكم، ومتى كانت له
~~فائدة أخرى، لم يكن دليلا، مثل أن يخرج مخرج الغالب، أو للتنبيه، أو لمعنى
~~من المعاني، وقد قال الله تعالى: {وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم}
~~[النساء: 23] . ولم يختص التحريم باللاتي في
# PageV09P049
# حجوركم.
# وقال: {وحلائل أبنائكم الذين من أصلابكم} [النساء: 23] . وحرم حلائل
~~الأبناء من الرضاع، وأبناء الأبناء. وقال: {فليس عليكم جناح أن تقصروا من
~~الصلاة إن خفتم أن يفتنكم الذين كفروا} [النساء: 101] . وأبيح القصر بدون
~~الخوف. وأما العبد فلا فرق بينه وبين الأمة، فالتنصيص على أحدهما يثبت حكمه
~~في حق الآخر، كما أن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شركا له
~~في عبد.» ثبت حكمه في حق الأمة، ثم إن المنطوق أولى منه على كل حال. وأما
~~أبو ثور، فخالف نص قوله تعالى: {فإذا أحصن فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] . وعمل به فيما لم يتناوله النص،
~~وخرق الإجماع في إيجاب الرجم على المحصنات، كما خرق داود الإجماع في تكميل
~~الجلد على العبيد، وتضعيف حد الأبكار على المحصنات
### | [فصل هل يغرب العبد والأمة إذا زنيا]
# (7151) فصل: ولا تغريب على عبد ولا أمة. وبهذا قال الحسن، وحماد، ومالك
~~وإسحاق. وقال الثوري، وأبو ثور: يغرب نصف عام؛ لقوله تعالى: {فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب} [النساء: 25] وحد ابن عمر مملوكة له، ونفاها إلى
~~فدك. وعن الشافعي قولان كالمذهبين. واحتج من أوجبه بعموم قوله - عليه
~~السلام -: «البكر بالبكر، جلد مائة وتغريب عام» .
# ولنا، الحديث المذكور في حجتنا، ولم يذكر فيه تغريبا، ولو كان واجبا
~~لذكره؛ لأنه لا يجوز تأخير البيان عن وقته، وحديث علي - رضي الله عنه -
~~«أنه قال: يا أيها الناس، أقيموا على أرقائكم الحد، من أحصن منهم، ومن لم
~~يحصن؛ فإن أمة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - زنت، فأمرني أن أجلدها» .
~~وذكر الحديث. رواه أبو داود، ولم يذكر أنه غربها. وأما الآية، فإنها حجة ms4834
~~لنا؛ لأن العذاب المذكور في القرآن مائة جلدة لا غير، فينصرف التنصيف إليه
~~دون غيره؛ بدليل أنه لم ينصرف إلى تنصيف الرجم، ولأن التغريب في حق العبد
~~عقوبة لسيده دونه، فلم يجب في الزنى، كالتغريم، بيان ذلك، أن العبد لا ضرر
~~عليه في تغريبه؛ لأنه غريب في موضعه، ويترفه بتغريبه من الخدمة، ويتضرر
~~سيده بتفويت خدمته، والخطر بخروجه من تحت يده، والكلفة في حفظه، والإنفاق
~~عليه مع بعده عنه، فيصير الحد مشروعا في حق غير الزاني، والضرر على غير
~~الجاني، وما فعل ابن عمر، ففي حق نفسه وإسقاط حقه، وله فعل ذلك من غير زنى
~~ولا جناية، فلا يكون حجة في حق غيره
### | [فصل زنى العبد ثم عتق]
# (7152) فصل: وإذا زنى العبد، ثم عتق، حد حد الرقيق؛ لأنه إنما يقام عليه
~~الحد الذي وجب عليه. ولو زنى حر ذمي، ثم لحق بدار الحرب، ثم سبي واسترق، حد
~~حد الأحرار؛ لأنه وجب عليه وهو حر. ولو كان أحد
# PageV09P050
# الزانيين رقيقا، والآخر حرا، فعلى كل واحد منهما حده. ولو زنى بكر بثيب،
~~حد كل واحد منهما حده؛ لأن كل واحد منهما إنما تلزمه عقوبة جنايته. ولو زنى
~~بعد العتق، وقبل العلم به، فعليه حد الأحرار؛ لأنه زنى وهو حر. وإن أقيم
~~عليه حد الرقيق قبل العلم بحريته، ثم علمت بعد تمم عليه حد الأحرار. وإن
~~عفا السيد عن عبده، لم يسقط عنه الحد، في قول عامة أهل العلم، إلا الحسن،
~~قال: يصح عفوه. وليس بصحيح؛ لأنه حق لله تعالى، فلا يسقط بإسقاط سيده،
~~كالعبادات، وكالحر إذا عفا عنه الإمام.
### | [فصل هل للسيد إقامة الحد بالجلد على رقيقة القن]
# (7153) فصل: وللسيد إقامة الحد بالجلد على رقيقه القن، في قول أكثر
~~العلماء. روي نحو ذلك عن علي، وابن مسعود، وابن عمر، وأبي حميد وأبي أسيد
~~الساعديين، وفاطمة ابنة النبي - صلى الله عليه وسلم - وعلقمة، والأسود،
~~والزهري، وهبيرة بن مريم، وأبي ميسرة، ومالك، والثوري، والشافعي، وأبي ثور،
~~وابن المنذر. وقال ابن أبي ليلى: أدركت بقايا ms4835 الأنصار يجلدون ولائدهم في
~~مجالسهم الحدود إذا زنوا. وعن الحسن بن محمد، أن فاطمة حدت جارية لها زنت.
~~وعن إبراهيم، أن علقمة والأسود كانا يقيمان الحدود على من زنى من خدم
~~عشائرهم. روى ذلك سعيد، في " سننه ".
# وقال أصحاب الرأي: ليس له ذلك؛ لأن الحدود إلى السلطان، ولأن من لا يملك
~~إقامة الحد على الحر لا يملكه على العبد، كالصبي، ولأن الحد لا يجب إلا
~~ببينة أو إقرار، ويعتبر لذلك شروط، من عدالة الشهود، ومجيئهم مجتمعين، أو
~~في مجلس واحد، وذكر حقيقة الزنى، وغير ذلك من الشروط التي تحتاج إلى فقيه
~~يعرفها، ويعرف الخلاف فيها، والصواب منها، وكذلك الإقرار، فينبغي أن يفوض
~~ذلك إلى الإمام أو نائبه، كحد الأحرار، ولأنه حد هو حق لله تعالى، فيفوض
~~إلى الإمام، كالقتل والقطع ولنا ما روى سعيد، حدثنا سفيان عن أيوب بن موسى،
~~عن سعيد بن أبي سعيد، عن أبي هريرة. عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا زنت أمة أحدكم، فتيقن زناها، فليجلدها، ولا يثرب بها، فإن عادت،
~~فليجلدها، ولا يثرب بها، فإن عادت فليجلدها، ولا يثرب بها، فإن عادت
~~الرابعة، فليجلدها، وليبعها ولو بضفير» .
# PageV09P051
# وقال: حدثنا أبو الأحوص، حدثنا عبد الأعلى، عن أبي جميلة، عن علي، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «وأقيموا الحدود على ما ملكت
~~أيمانكم» . رواه الدارقطني. ولأن السيد يملك تأديب أمته وتزويجها، فملك
~~إقامة الحد عليها، كالسلطان، وفارق الصبي.
# إذا ثبت هذا، فإنما يملك إقامة الحد بشروط أربعة؛ أحدها أن يكون جلدا كحد
~~الزنى، والشرب، وحد القذف، فأما القتل في الردة، والقطع في السرقة، فلا
~~يملكها إلا الإمام. وهذا قول أكثر أهل العلم. وفيهما وجه آخر، أن السيد
~~يملكها. وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لعموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» . وروي أن ابن عمر قطع عبدا سرق.
~~وكذلك عائشة. وعن حفصة أنها قتلت أمة لها سحرتها. ولأن ذلك حد أشبه الجلد.
~~وقال القاضي: كلام أحمد يقتضي أن ms4836 في قطع السارق روايتين.
# ولنا، أن الأصل تفويض الحد إلى الإمام؛ لأنه حق لله تعالى، فيفوض إلى
~~نائبه، كما في حق الأحرار، ولما ذكره أصحاب أبي حنيفة، وإنما فوض إلى السيد
~~الجلد خاصة، لأنه تأديب، والسيد يملك تأديب عبده وضربه على الذنب، وهذا من
~~جنسه، وإنما افترقا في أن هذا مقدر، والتأديب غير مقدر، وهذا لا أثر له في
~~منع السيد منه، بخلاف القطع والقتل، فإنهما إتلاف لجملته أو بعضه الصحيح،
~~ولا يملك السيد هذا من عبده، ولا شيئا من جنسه، والخبر الوارد في حد السيد
~~عبده، إنما جاء في الزنى خاصة، وإنما قسنا عليه ما يشبهه من الجلد. وقوله:
~~«أقيموا الحدود على ما ملكت أيمانكم» .
# إنما جاء في سياق الجلد في الزنى، فإن أول الحديث عن علي قال: «أخبر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بأمة لهم فجرت، فأرسلني إليها، فقال: اجلدها
~~الحد. قال: فانطلقت، فوجدتها لم تجف من دمها، فرجعت إليه، فقال: أفرغت؟ .
~~فقلت: وجدتها لم تجف من دمها. قال: إذا جفت من دمها، فاجلدها الحد، وأقيموا
~~الحدود على ما ملكت أيمانكم» . فالظاهر أنه إنما أراد ذلك الحد وشبهه. وأما
~~فعل حفصة، فقد أنكره عثمان عليها، وشق عليه، وقوله أولى من قولها. وما روي
~~عن ابن عمر، فلا نعلم ثبوته عنه. الشرط الثاني: أن يختص السيد بالمملوك،
~~فإن كان مشتركا بين اثنين، أو كانت الأمة مزوجة، أو كان المملوك مكاتبا، أو
~~بعضه حرا، لم يملك السيد إقامة الحد عليه.
# وقال مالك والشافعي: يملك السيد إقامة الحد على الأمة المزوجة؛ لعموم
~~الخبر، ولأنه مختص بملكها، وإنما يملك الزوج بعض نفعها، فأشبهت المستأجرة.
# PageV09P052
# ولنا، ما روي عن ابن عمر، أنه قال: إذا كانت الأمة ذات زوج، رفعت إلى
~~السلطان، وإن لم يكن لها زوج، جلدها سيدها نصف ما على المحصن. ولم نعرف له
~~مخالفا في عصره، فكان إجماعا. ولأن نفعها مملوك لغيره مطلقا، أشبهت
~~المشتركة، ولأن المشترك إنما منع من إقامة الحد عليه، لأنه يقيمه في غير
~~ملكه، فإن الجزء الحر ms4837 أو المملوك لغيره، ليس بمملوك له، وهو يقيم الحد
~~عليه، وهذا يشبهه؛ لأن محل الحد هو محل استمتاع الزوج، وهو بدنها فلا
~~يملكه، والخبر مخصوص بالمشترك، فنقيس عليه، والمستأجرة إجارتها مؤقتة
~~تنقضي.
# ويحتمل أن نقول: لا يملك إقامته عليها في حال إجارتها؛ لأنه ربما أفضى
~~إلى تفويت حق المستأجر، وكذلك الأمة المرهونة، يخرج فيها وجهان. الشرط
~~الثالث: أن يثبت الحد ببينة أو اعتراف، فإن ثبت باعتراف، فللسيد إقامته،
~~إذا كان يعرف الاعتراف الذي يثبت به الحد وشروطه، وإن ثبت ببينة، اعتبر أن
~~يثبت عند الحاكم؛ لأن البينة تحتاج إلى البحث عن العدالة، ومعرفة شروط
~~سماعها ولفظها، ولا يقوم بذلك إلا الحاكم. وقال القاضي يعقوب: إن كان السيد
~~يحسن سماع البينة، ويعرف شروط العدالة، جاز أن يسمعها، ويقيم الحد بها، كما
~~يقيمه بالإقرار. وهذا ظاهر نص الشافعي؛ لأنها أحد ما يثبت به الحد، فأشبهت
~~الإقرار. ولا يقيم السيد الحد بعلمه. وهذا قول مالك؛ لأنه لا يقيمه الإمام
~~بعلمه، فالسيد أولى، فإن ولاية الإمام للحد أقوى من ولاية السيد؛ لكونها
~~متفقا عليها، وثابتة بالإجماع، فإذا لم يثبت الحد في حقه بالعلم، فهاهنا
~~أولى.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يقيمه بعلمه؛ لأنه قد ثبت عنده، فملك إقامته،
~~كما لو أقر به، ويفارق الحاكم؛ لأن الحاكم متهم، ولا يملك محل إقامته، وهذا
~~بخلافه. الشرط الرابع، أن يكون السيد بالغا عاقلا عالما بالحدود وكيفية
~~إقامتها؛ لأن الصبي والمجنون ليسا من أهل الولايات، والجاهل بالحد لا يمكنه
~~إقامته على الوجه الشرعي، فلا يفوض إليه.
# وفي الفاسق وجهان؛ أحدهما، لا يملكه؛ لأن هذه ولاية فنافاها الفسق،
~~كولاية التزويج. والثاني: يملكه؛ لأن هذه ولاية استفادها بالملك، فلم
~~ينافها الفسق كبيع العبد. وإن كان مكاتبا ففيه احتمالان؛ أحدهما، لا يملكه؛
~~لأنه ليس من أهل الولاية. والثاني: يملكه؛ لأنه يستفاد بالملك، فأشبه سائر
~~تصرفاته. وفي المرأة أيضا احتمالان؛ أحدهما، لا تملكه؛ لأنها ليست من أهل
~~الولايات. والثاني: تملكه؛ لأن فاطمة جلدت أمة لها، وعائشة قطعت أمة لها
~~سرقت، وحفصة قتلت ms4838 أمة لها سحرتها. ولأنها مالكة تامة الملك من أهل التصرفات
~~أشبهت الرجل. وفيه وجه ثالث، أن الحد يفوض إلى وليها؛ لأنه يزوج أمتها
~~ومولاتها، فملك إقامة الحد على مملوكتها.
# PageV09P053
### | [فصل فجر بأمة ثم قتلها]
# (7154) فصل: وإن فجر بأمة، ثم قتلها، فعليه الحد وقيمتها. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي، وأبو ثور، وقال أبو يوسف: إذا أوجبت عليه قيمتها، أسقطت
~~الحد عنه؛ لأنه يملكها بغرامته لها، فيكون ذلك شبهة في سقوط الحد. ولنا، أن
~~الحد وجب عليه، فلم يسقط بقتل المزني بها، كما لو كانت حرة فغرم ديتها.
~~وقولهم: إنه يملكها. غير صحيح؛ لأنه إنما غرمها بعد قتلها، ولم يبق محلا
~~للملك، ثم لو ثبت أنه ملكها، فإنما ملكها بعد وجوب الحد، فلم يسقط عنه
~~الحد، كما لو اشتراها، ولو زنى بأمة، ثم اشتراها، لم يسقط عنه، الحد، مع
~~ثبوت حقيقة الملك له، فهاهنا أولى. ولو زنى بأمة، ثم غصبها، فأبقت من يده،
~~ثم غرمها، لم يسقط عنه الحدان لأنه إذا لم يسقط بالملك المتفق عليه،
~~فبالمختلف فيه أولى.
### | [فصل زنى من نصفه حر ونصفه رقيق]
# (7155) فصل: وإذا زنى من نصفه حر، ونصفه رقيق، فلا رجم عليه؛ لأنه لم
~~تكمل الحرية فيه، وعليه نصف حد الحر خمسون جلدة، ونصف حد العبد خمس وعشرون،
~~فيكون عليه خمس وسبعون جلدة، ويغرب نصف عام. نص عليه أحمد. ويحتمل أن لا
~~يغرب؛ لأن حق السيد في جميعه في جميع الزمان، ونصيبه من العبد لا تغريب
~~عليه، فلا يلزمه ترك حقه في بعض الزمان بما لا يلزمه، ولا تأخير حقه
~~بالمهايأة من غير رضاه. وإن قلنا بوجوب تغريبه، فينبغي أن يكون زمن التغريب
~~محسوبا على العبد من نصيبه الحر، وللسيد نصف عام بدلا عنه، وما زاد من
~~الحرية أو نقص منها، فبحساب ذلك، فإن كان فيها كسر، مثل أن يكون ثلثه حرا،
~~فمقتضى ما ذكرناه أن يلزمه ثلثا جلد الحر. وهو ست وستون جلدة وثلثان،
~~فينبغي أن يسقط الكسر؛ لأن الحد متى دار بين الوجوب والإسقاط، سقط. ms4839 والمدبر
~~والمكاتب وأم الولد، بمنزلة القن في الحد؛ لأنه رقيق كله، وقد روي عن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم.»
### | [مسألة الزاني من أتي الفاحشة من قبل أودبر]
# (7156) مسألة: قال: (والزاني من أتى الفاحشة من قبل أو دبر) لا خلاف بين
~~أهل العلم، في أن من وطئ امرأة في قبلها حراما لا شبهة له في وطئها، أنه
~~زان يجب عليه حد الزنى، إذا كملت شروطه. والوطء في الدبر مثله في كونه زنى
~~لأنه وطء في فرج امرأة، لا ملك له فيها، ولا شبهة ملك، فكان زنى، كالوطء في
~~القبل؛ ولأن الله تعالى قال: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم} [النساء:
~~15] . الآية. ثم بين النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه «قد جعل الله لهن
~~سبيلا: البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام.»
# PageV09P054
# والوطء في الدبر فاحشة، بقوله تعالى في قوم لوط: {أتأتون الفاحشة}
~~[الأعراف: 80] . يعني الوطء في أدبار الرجال، ويقال: أول ما بدأ قوم لوط
~~بوطء النساء في أدبارهن، ثم صاروا إلى ذلك في الرجال.
### | [فصل وطئ ميتة]
# (7157) فصل: وإن وطئ ميتة، ففيه وجهان؛ أحدهما، عليه الحد. وهو قول
~~الأوزاعي؛ لأنه وطىء في فرج آدمية، فأشبه وطء الحية، ولأنه أعظم ذنبا،
~~وأكثر إثما؛ لأنه انضم إلى فاحشة هتك حرمة الميتة. والثاني: لا حد عليه.
~~وهو قول الحسن. قال أبو بكر: وبهذا أقول؛ لأن الوطء في الميتة كلا وطء،
~~لأنه عضو مستهلك، ولأنها لا يشتهى مثلها، وتعافها النفس، فلا حاجة إلى شرع
~~الزجر عنها، والحد إنما وجب زجرا. وأما الصغيرة، فإن كانت ممن يمكن وطؤها،
~~فوطؤها زنى يوجب الحد؛ لأنها كالكبيرة في ذلك، وإن كانت ممن لا تصلح للوطء،
~~ففيها وجهان، كالميتة.
# قال القاضي: لا حد على من وطئ صغيرة لم تبلغ تسعا؛ لأنها لا يشتهى مثلها،
~~فأشبه ما لو أدخل إصبعه في فرجها، وكذلك لو استدخلت امرأة ذكر صبي لم يبلغ
~~عشرا، لا حد عليها. والصحيح أنه متى أمكن وطؤها، وأمكنت المرأة من أمكنه
~~الوطء فوطئها، ms4840 أن الحد يجب على المكلف منهما، ولا يجوز تحديد ذلك بتسع ولا
~~عشر؛ لأن التحديد إنما يكون بالتوقيف، ولا توقيف في هذا، وكون التسع وقتا
~~لإمكان الاستمتاع غالبا، لا يمنع وجوده قبله، كما أن البلوغ يوجد في خمسة
~~عشر عاما غالبا، ولم يمنع من وجوده قبله.
### | [فصل تزوج ذات محرمه]
# (7158) فصل: وإن تزوج ذات محرمه، فالنكاح باطل بالإجماع. فإن وطئها،
~~فعليه الحد. في قول أكثر أهل العلم؛ منهم الحسن، وجابر بن زيد ومالك،
~~والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وإسحاق، وأبو أيوب، وابن أبي خيثمة. وقال أبو
~~حنيفة، والثوري: لا حد عليه؛ لأنه وطء تمكنت الشبهة منه، فلم يوجب الحد،
~~كما لو اشترى أخته من الرضاع ثم وطئها. وبيان الشبهة أنه قد وجدت صورة
~~المبيح، وهو عقد النكاح الذي هو سبب للإباحة، فإذا لم يثبت حكمه وهو
~~الإباحة، بقيت صورته شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات.
# ولنا، أنه وطء في فرج امرأة، مجمع على تحريمه، من غير ملك ولا شبهة ملك،
~~والواطئ من أهل الحد، عالم بالتحريم، فيلزمه الحد، كما لو لم يوجد العقد،
~~وصورة المبيح إنما تكون شبهة إذا كانت صحيحة، والعقد هاهنا باطل محرم،
~~وفعله جناية تقتضي العقوبة، انضمت إلى الزنى، فلم تكن شبهة، كما لو أكرهها،
~~وعاقبها،
# PageV09P055
# ثم زنى بها، ثم يبطل بالاستيلاء عليها، فإن الاستيلاء سبب للملك في
~~المباحات، وليس بشبهة.
# وأما إذا اشترى أخته من الرضاع، فلنا فيه منع، وإن سلمنا، فإن الملك
~~المقتضي للإباحة صحيح ثابت، وإنما تخلفت الإباحة لمعارض، بخلاف مسألتنا؛
~~فإن المبيح غير موجود؛ لأن عقد النكاح باطل، والملك به غير ثابت، فالمقتضي
~~معدوم، فافترقا، فأشبه ما لو اشترى خمرا فشربه، أو غلاما فوطئه. إذا ثبت
~~هذا، فاختلف في الحد، فروي عن أحمد أنه يقتل على كل حال. وبهذا قال جابر بن
~~زيد، وإسحاق، وأبو أيوب، وابن أبي خيثمة. وروى إسماعيل بن سعيد، عن أحمد،
~~في رجل تزوج امرأة أبيه، أو بذات محرم، فقال: يقتل ويؤخذ ماله إلى بيت
~~المال.
# والرواية الثانية، حده حد ms4841 الزاني وبه قال الحسن، ومالك، والشافعي؛ لعموم
~~الآية والخبر. ووجه الأولى، ما روى «البراء. قال: لقيت عمي ومعه الراية،
~~فقلت: إلى أين تريد؟ فقال: بعثني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى رجل
~~نكح امرأة أبيه من بعده، أن أضرب عنقه، وآخذ ماله.» رواه أبو داود
~~والجوزجاني، وابن ماجه، والترمذي. وقال: حديث حسن، وسمى الجوزجاني عمه
~~الحارث بن عمرو. وروى الجوزجاني، وابن ماجه، بإسنادهما عن ابن عباس، قال:
~~قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من وقع على ذات محرم، فاقتلوه»
~~ورفع إلى الحجاج رجل اغتصب أخته على نفسها، فقال: احبسوه، وسلوا من هاهنا
~~من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -. فسألوا عبد الله بن أبي مطرف،
~~فقال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «من تخطى المؤمنين،
~~فخطوا وسطه بالسيف» . وهذه الأحاديث أخص ما ورد في الزنى، فتقدم. والقول في
~~من زنى بذات محرمه من غير عقد، كالقول في من وطئها بعد العقد.
### | [فصل كل نكاح أجمع على بطلانه هل يعتبر زنا]
# (7159) فصل: وكل نكاح أجمع على بطلانه، كنكاح خامسة، أو متزوجة، أو
~~معتدة، أو نكاح المطلقة ثلاثا، إذا وطئ فيه عالما بالتحريم، فهو زنى، موجب
~~للحد المشروع فيه قبل العقد، وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة وصاحباه: لا
~~حد فيه؛ لما ذكروه في الفصل الذي قبل هذا. وقال النخعي: يجلد مائة، ولا
~~ينفى. ولنا، ما ذكرناه فيما مضى، وروى أبو نصر المروذي، بإسناده عن عبيد بن
~~نضلة، قال: رفع إلى عمر بن الخطاب امرأة تزوجت في عدتها، فقال: هل علمتما؟
~~فقالا: لا. قال: لو علمتما لرجمتكما. فجلده أسواطا، ثم فرق بينهما.
# وروى أبو بكر، بإسناده عن خلاس، قال: رفع إلى علي، - عليه السلام -،
~~امرأة تزوجت ولها
# PageV09P056
# زوج كتمته، فرجمها، وجلد زوجها الآخر مائة جلدة. فإن لم يعلم تحريم ذلك،
~~فلا حد عليه، لعذر الجهل، ولذلك درأ عمر عنهما الحد؛ لجهلهما.
### | [فصل إقامة الحد بالوطء في نكاح مختلف فيه]
# (7160) فصل: ولا يجب الحد بالوطء في نكاح مختلف فيه، ms4842 كنكاح المتعة،
~~والشغار، والتحليل، والنكاح بلا ولي ولا شهود، ونكاح الأخت في عدة أختها
~~البائن، ونكاح الخامسة في عدة الرابعة البائن، ونكاح المجوسية. وهذا قول
~~أكثر أهل العلم؛ لأن الاختلاف في إباحة الوطء فيه شبهة، والحدود تدرأ
~~بالشبهات. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أن الحدود
~~تدرأ بالشبه.
### | [فصل وطء جارية مشتركة بينه بين غيره]
# (7161) فصل: ولا يجب الحد بوطء جارية مشتركة بينه بين غيره. وبه قال
~~مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: يجب. ولنا، أنه فرج له ملك،
~~فلا يحد بوطئه، كالمكاتبة والمرهونة.
### | [فصل اشترى أمه أو أخته من الرضاعة ونحوهما ووطئهما]
# (7162) فصل: وإن اشترى أمه أو أخته من الرضاعة ونحوهما، ووطئهما، فذكر
~~القاضي عن أصحابنا، أن عليه الحد؛ لأنه فرج لا يستباح بحال، فوجب الحد
~~بالوطء، كفرج الغلام. وقال بعض أصحابنا: لا حد فيه. وهو قول أصحاب الرأي،
~~والشافعي؛ لأنه وطء في فرج مملوك له، يملك المعاوضة عنه، وأخذ صداقه، فلم
~~يجب به الحد، كوطء الجارية المشتركة. فأما إن اشترى ذات محرمه من النسب،
~~ممن يعتق عليه، ووطئها، فعليه الحد. لا نعلم فيه خلافا؛ لأن الملك لا يثبت
~~فيها، فلم توجد الشبهة.
### | [فصل فيمن زفت إليه غير زوجته فوطئها يعتقدها زوجته]
# (7163) فصل: فإن زفت إليه غير زوجته، وقيل: هذه زوجتك. فوطئها يعتقدها
~~زوجته، فلا حد عليه. لا نعلم فيه خلافا. وإن لم يقل له: هذه زوجتك. أو وجد
~~على فراشه امرأة ظنها امرأته، أو جاريته، فوطئها، أو دعا زوجته أو جاريته،
~~فجاءته غيرها، فظنها المدعوة، فوطئها، أو اشتبه عليه ذلك؛ لعماه فلا حد
~~عليه وبه قال الشافعي. وحكي عن أبي حنيفة، أن عليه الحد؛ لأنه وطئ في محل
~~لا ملك له فيه. ولنا، أنه وطء اعتقد إباحته بما يعذر مثله فيه، فأشبه ما لو
~~قيل له: هذه زوجتك. ولأن الحدود تدرأ بالشبهات، وهذه من أعظمها. فأما إن
~~دعا محرمة عليه، فأجابه غيرها، فوطئها يظنها المدعوة، فعليه الحد، سواء
# PageV09P057
# كانت المدعوة ممن له ms4843 فيها شبهة، كالجارية المشتركة، أو لم يكن؛ لأنه لا
~~يعذر بهذا، فأشبه ما لو قتل رجلا يظنه ابنه أو عبده، فبان أجنبيا.
### | [فصل لم يعلم تحريم الزنى]
# (7164) فصل: ولا حد على من لم يعلم تحريم الزنى. قال عمر، وعثمان، وعلي،
~~لا حد إلا على من علمه. وبهذا قال عامة أهل العلم. فإن ادعى الزاني الجهل
~~بالتحريم، وكان يحتمل أن يجهله، كحديث العهد بالإسلام والناشئ ببادية، قبل
~~منه؛ لأنه يجوز أن يكون صادقا، وإن كان ممن لا يخفى عليه ذلك، كالمسلم
~~الناشئ بين المسلمين، وأهل العلم، لم يقبل؛ لأن تحريم الزنى لا يخفى على من
~~هو كذلك، فقد علم كذبه. وإن ادعى الجهل بفساد نكاح باطل، قبل قوله؛ لأن عمر
~~قبل قول المدعي الجهل بتحريم النكاح في العدة، ولأن مثل هذا يجهل كثيرا،
~~ويخفى على غير أهل العلم.
### | [فصل وطئ جارية غيره]
# (7165) فصل: فإن وطئ جارية غيره، فهو زان. سواء كان بإذنه أو غير إذنه؛
~~لأن هذا مما لا يستباح بالبذل والإباحة، وعليه الحد إلا في موضعين؛ أحدهما،
~~الأب إذا وطئ جارية ولده، فإنه لا حد عليه. في قول أكثر أهل العلم؛ منهم
~~مالك، وأهل المدينة، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور،
~~وابن المنذر: عليه الحد، إلا أن يمنع منه إجماع؛ لأنه وطء في غير ملك، أشبه
~~وطء جارية أبيه. ولنا، أنه وطء تمكنت الشبهة منه، فلا يجب به الحد، كوطء
~~الجارية المشتركة، والدليل على تمكن الشبهة قول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «أنت ومالك لأبيك» . فأضاف مال ولده إليه، وجعله له، فإذا لم تثبت حقيقة
~~الملك، فلا أقل من جعله شبهة دارئة للحد الذي يندرئ بالشبهات، ولأن
~~القائلين بانتفاء الحد في عصر مالك، والأوزاعي، ومن وافقهما، قد اشتهر
~~قولهم، ولم يعرف لهم مخالف، فكان ذلك إجماعا، ولا حد على الجارية؛ لأن الحد
~~انتفى عن الواطئ لشبهة الملك، فينتفي عن الموطوءة، كوطء الجارية المشتركة؛
~~ولأن الملك من قبيل المتضايفات، إذا ثبت في أحد المتضايفين ثبت في الآخر،
~~فكذلك شبهته، ولا ms4844 يصح القياس على وطء جارية الأب؛ لأنه لا ملك للولد فيها،
~~ولا شبهة ملك، بخلاف مسألتنا. وذكر ابن أبي موسى قولا في وطء جارية الأب
~~والأم، أنه لا يحد؛ لأنه لا يقطع بسرقة ماله، أشبه الأب. والأول أصح، وعليه
~~عامة أهل العلم فيما علمناه.
# PageV09P058
# الموضع الثاني: إذا وطئ جارية امرأته بإذنها، فإنه يجلد مائة، ولا يرجم
~~إن كان ثيبا، ولا يغرب إن كان بكرا. وإن لم تكن أحلتها له، فهو زان، حكمه
~~حكم الزاني بجارية الأجنبي. وحكي عن النخعي أنه يعزر، ولا حد عليه؛ لأنه
~~يملك امرأته، فكانت له شبهة في مملوكتها. وعن عمر وعلي، وعطاء، وقتادة،
~~والشافعي، ومالك، أنه كوطء الأجنبية، سواء أحلتها له، أو لم تحلها؛ لأنه لا
~~شبهة له فيها، فأشبه وطء جارية أخته، ولأنه إباحة لوطء محرمة عليه، فلم يكن
~~شبهة، كإباحة سائر الملاك. وعن ابن مسعود، والحسن، إن كان استكرهها فعليه
~~غرم مثلها، وتعتق، وإن كانت طاوعته، فعليه غرم مثلها ويملكها؛ لأن هذا يروى
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وقد رواه ابن عبد البر، وقال: هذا حديث
~~صحيح.
# ولنا، ما روى أبو داود بإسناده عن حبيب بن سالم، أن «رجلا يقال له: عبد
~~الرحمن بن حنين، وقع على جارية امرأته، فرفع إلى النعمان بن بشير، وهو أمير
~~على الكوفة، فقال: لأقضين فيك بقضية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن
~~كانت أحلتها لك، جلدناك مائة، وإن لم تكن أحلتها لك، رجمناك بالحجارة.
~~فوجدوها أحلتها له، فجلده مائة.» وإن علقت من هذا الوطء، فهل يلحقه النسب؟
~~على روايتين؛ إحداهما، يلحق به؛ لأنه وطء لا يجب به الحد، فلحق به النسب،
~~كوطء الجارية المشتركة. والأخرى، لا يلحق به؛ لأنه وطء في غير ملك ولا شبهة
~~ملك، أشبه الزنى المحض.
### | [فصل أكرهت على الزنا]
# (7166) فصل: ولا حد على مكرهة في قول عامة أهل العلم. روي ذلك عن عمر،
~~والزهري، وقتادة، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا؛
~~وذلك لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «عفي ms4845 لأمتي عن الخطأ،
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه» . وعن عبد الجبار بن وائل، عن أبيه «، أن
~~امرأة استكرهت على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدرأ عنها الحد» .
~~رواه الأثرم. قال: وأتي عمر بإماء من إماء الإمارة، استكرههن غلمان من
~~غلمان الإمارة، فضرب الغلمان، ولم يضرب الإماء وروى سعيد بإسناده عن طارق
~~بن شهاب: قال: أتي عمر بامرأة قد زنت، فقالت: إني كنت نائمة، فلم أستيقظ
~~إلا برجل قد جثم علي. فخلى سبيلها، ولم يضربها. ولأن هذا شبهة، والحدود
~~تدرأ بالشبهات. ولا فرق بين الإكراه بالإلجاء، وهو أن يغلبها على نفسها،
~~وبين الإكراه بالتهديد بالقتل
# PageV09P059
# ونحوه. نص عليه أحمد، في راع جاءته امرأة، قد عطشت، فسألته أن يسقيها،
~~فقال لها: أمكنيني من نفسك. قال: هذه مضطرة.
# وقد روي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن امرأة استسقت راعيا، فأبى
~~أن يسقيها إلا أن تمكنه من نفسها، ففعلت، فرفع ذلك إلى عمر، فقال لعلي: ما
~~ترى فيها؟ قال: إنها مضطرة. فأعطاها عمر شيئا، وتركها.
### | [فصل أكره الرجل فزنى]
# (7167) فصل: وإن أكره الرجل فزنى، فقال أصحابنا: عليه الحد. وبه قال محمد
~~بن الحسن، وأبو ثور؛ لأن الوطء لا يكون إلا بالانتشار، والإكراه ينافيه.
~~فإذا وجد الانتشار انتفى الإكراه، فيلزمه الحد، كما لو أكره على غير الزنى،
~~فزنى. وقال أبو حنيفة: إن أكرهه السلطان، فلا حد عليه، وإن أكرهه غيره، حد
~~استحسانا. وقال الشافعي، وابن المنذر: لا حد عليه؛ لعموم الخبر، ولأن
~~الحدود تدرأ بالشبهات، والإكراه شبهة، فيمنع الحد، كما لو كانت امرأة،
~~يحققه أن الإكراه، إذا كان بالتخويف، أو بمنع ما تفوت حياته بمنعه، كان
~~الرجل فيه كالمرأة، فإذا لم يجب عليها الحد، لم يجب عليه. وقولهم: إن
~~التخويف ينافي الانتشار. لا يصح؛ لأن التخويف بترك الفعل، والفعل لا يخاف
~~منه، فلا يمنع ذلك. وهذا أصح الأقوال، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة قال حد اللواط]
# (7168) مسألة: قال: (ومن تلوط، قتل، بكرا كان أو ثيبا، في إحدى
~~الروايتين، والأخرى حكمه حكم الزاني) ms4846 أجمع أهل العلم على تحريم اللواط، وقد
~~ذمه الله تعالى في كتابه، وعاب من فعله، وذمه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال الله تعالى: {ولوطا إذ قال لقومه أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها
~~من أحد من العالمين} [الأعراف: 80] {إنكم لتأتون الرجال شهوة من دون النساء
~~بل أنتم قوم مسرفون} [الأعراف: 81] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لعن الله من عمل عمل قوم لوط، لعن الله من عمل عمل قوم لوط، لعن الله من
~~عمل عمل قوم لوط» .
# واختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في حده؛ فروي عنه، أن حده
~~الرجم، بكرا كان أو ثيبا. وهذا قول علي، وابن عباس، وجابر بن زيد، وعبد
~~الله بن معمر، والزهري، وأبي حبيب، وربيعة، ومالك، وإسحاق، وأحد قولي
~~الشافعي والرواية الثانية، أن حده حد الزاني. وبه قال سعيد بن المسيب،
~~وعطاء، والحسن، والنخعي، وقتادة، والأوزاعي، وأبو يوسف، ومحمد
# PageV09P060
# بن الحسن، وأبو ثور، وهو المشهور من قولي الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا أتى الرجل الرجل، فهما زانيان» . ولأنه إيلاج فرج
~~آدمي في فرج آدمي، لا ملك له فيه، ولا شبهة ملك، فكان زنى كالإيلاج في فرج
~~المرأة، إذا ثبت كونه زنا دخل في عموم الآية والأخبار فيه، ولأنه فاحشة،
~~فكان زنى، كالفاحشة بين الرجل والمرأة. وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - أنه أمر بتحريق اللوطي. وهو قول ابن الزبير لما روى صفوان بن سليم،
~~عن خالد بن الوليد أنه وجد في بعض ضواحي العرب رجلا ينكح كما تنكح المرأة،
~~فكتب إلى أبي بكر، فاستشار أبو بكر - رضي الله عنه - الصحابة فيه، فكان علي
~~أشدهم قولا فيه فقال: ما فعل هذا إلا أمة من الأمم واحدة، وقد علمتم ما فعل
~~الله بها، أرى أن يحرق بالنار. فكتب أبو بكر إلى خالد بذلك، فحرقه. وقال
~~الحكم، وأبو حنيفة: لا حد عليه؛ لأنه ليس بمحل الوطء، أشبه غير الفرج.
# ووجه الرواية الأولى، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من وجدتموه
~~يعمل ms4847 عمل قوم لوط، فاقتلوا الفاعل والمفعول به» . رواه أبو داود. وفي لفظ:
~~«فارجموا الأعلى والأسفل» . ولأنه إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنهم
~~أجمعوا على قتله، وإنما اختلفوا في صفته. واحتج أحمد - رضي الله عنه - بقول
~~علي - عليه السلام -، وأنه كان يرى رجمه، ولأن الله تعالى عذب قوم لوط
~~بالرجم، فينبغي أن يعاقب من فعل فعلهم بمثل عقوبتهم. وقول من أسقط الحد عنه
~~يخالف النص والإجماع، وقياس الفرج على غيره لا يصح؛ لما بينهما من الفرق.
~~إذا ثبت هذا، فلا فرق بين أن يكون في مملوك له أو أجنبي؛ لأن الذكر ليس
~~بمحل لوطء الذكر، فلا يؤثر ملكه له. ولو وطئ زوجته أو مملوكته في دبرها،
~~كان محرما، ولا حد فيه؛ لأن المرأة محل للوطء في الجملة، وقد ذهب بعض
~~العلماء إلى حله، فكان ذلك شبهة مانعة من الحد، بخلاف التلوط.
### | [فصل تدالكت امرأتان]
# (7169) فصل: وإن تدالكت امرأتان، فهما زانيتان ملعونتان؛ لما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أتت المرأة المرأة، فهما
~~زانيتان:» . ولا حد عليهما لأنه لا يتضمن إيلاجا، فأشبه المباشرة دون
~~الفرج، وعليهما التعزير لأنه زنى لا حد فيه، فأشبه مباشرة الرجل المرأة من
~~غير جماع. ولو باشر الرجل
# PageV09P061
# المرأة، استمتع بها فيما دون الفرج، فلا حد عليه؛ لما روي «أن رجلا أتى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني لقيت امرأة، فأصبت
~~منها كل شيء إلا الجماع. فأنزل الله تعالى: {أقم الصلاة} [الإسراء: 78]
~~الآية. فقال الرجل: ألي هذه الآية؟ فقال: لمن عمل بها من أمتي» . رواه
~~النسائي. ولو وجد رجل مع امرأة، يقبل كل واحد منهما صاحبه، ولم يعلم هل
~~وطئها أو لا، فلا حد عليهما، فإن قالا: نحن زوجان، واتفقا على ذلك، فالقول
~~قولهما. وبه قال الحكم، وحماد، والشافعي، وأصحاب الرأي. وإن شهد عليهما
~~بالزنى، فقالا: نحن زوجان. فعليهما الحد إن لم تكن بينة بالنكاح. وبه قال
~~أبو ثور، وابن المنذر؛ لأن الشهادة بالزنى تنفي كونهما زوجين، فلا تبطل
~~بمجرد ms4848 قولهما.
# ويحتمل أن يسقط الحد إذا لم يعلم كونها أجنبية منه؛ لأن ما ادعياه محتمل،
~~فيكون ذلك شبهة، كما لو شهد عليه بالسرقة، فادعى أن المسروق ملكه.
### | [مسألة قال أتيان البهيمة]
# (7170) مسألة: قال: (ومن أتى بهيمة أدب، وأحسن أدبه، وقتلت البهيمة)
~~اختلفت الرواية عن أحمد، في الذي يأتي البهيمة، فروي عنه، أنه يعزر، ولا حد
~~عليه. روي ذلك عن ابن عباس، وعطاء، والشعبي، والنخعي والحكم، ومالك،
~~والثوري وأصحاب الرأي، وإسحاق، وهو قول للشافعي. والرواية الثانية، حكمه
~~حكم اللائط سواء. وقال الحسن: حده حد الزاني. وعن أبي سلمة بن عبد الرحمن:
~~يقتل هو والبهيمة؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى بهيمة،
~~فاقتلوه، واقتلوها معه» . رواه أبو داود.
# ووجه الرواية الأولى، أنه لم يصح فيه نص، ولا يمكن قياسه على الوطء في
~~فرج الآدمي؛ لأنه لا حرمه لها، وليس بمقصود يحتاج في الزجر عنه إلى الحد،
~~فإن النفوس تعافه، وعامتها تنفر منه، فبقي على الأصل في انتفاء الحد
~~والحديث يرويه عمرو بن أبي عمرو، ولم يثبته أحمد. وقال الطحاوي: هو ضعيف.
~~ومذهب ابن عباس خلافه، وهو الذي روي عنه. قال أبو داود: هذا يضعف الحديث
~~عنه، قال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عن الرجل يأتي البهيمة، فوقف عندها،
~~ولم يثبت حديث عمرو بن أبي عمرو في ذلك. ولأن الحد يدرأ بالشبهات، فلا يجوز
~~أن يثبت بحديث فيه هذه الشبهة والضعف. وقول الخرقي: أدب، وأحسن أدبه. يعني
~~يعزر، ويبالغ في تعزيره؛ لأنه وطء في فرج محرم، لا شبهة له فيه، لم يوجب
~~الحد، فأوجب التعزير، كوطء الميتة.
### | [فصل قتل البهيمة التي أتاها رجل]
# (7171) فصل: ويجب قتل البهيمة. وهذا قول أبي سلمة بن عبد الرحمن، وأحد
~~قولي الشافعي. وسواء كانت مملوكة
# PageV09P062
# له أو لغيره، مأكولة أو غير مأكولة. قال أبو بكر: الاختيار قتلها، وإن
~~تركت فلا بأس. وقال الطحاوي إن كانت مأكولة ذبحت، وإلا لم تقتل. وهذا قول
~~ثان للشافعي؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذبح الحيوان لغير ms4849
~~مأكلة» .
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أتى بهيمة، فاقتلوه،
~~واقتلوا البهيمة» ولم يفرق بين كونها مأكولة أو غير مأكولة، ولا بين ملكه
~~وملك غيره. فإن قيل: الحديث ضعيف، ولم يعملوا به في قتل الفاعل الجاني، ففي
~~حق حيوان لا جناية منه أولى. قلنا: إنما يعمل به في قتل الفاعل على إحدى
~~الروايتين، لوجهين؛ أحدهما، أنه حد، والحدود تدرأ بالشبهات، وهذا إتلاف
~~مال، فلا تؤثر الشبهة فيه. والثاني: أنه إتلاف آدمي، وهو أعظم المخلوقات
~~حرمة، فلم يجز التهجم على إتلافه إلا بدليل في غاية القوة، ولا يلزم مثل
~~هذا في إتلاف مال، ولا حيوان سواه. إذا ثبت هذا، فإن الحيوان إن كان
~~للفاعل، ذهب هدرا، وإن كان لغيره، فعلى الفاعل غرامته؛ لأنه سبب إتلافه،
~~فيضمنه، كما لو نصب له شبكة فتلف بها. ثم إن كانت مأكولة، فهل يباح أكلها؟
~~على وجهين. وللشافعي أيضا في ذلك وجهان؛ أحدهما، يحل أكلها؛ لقول الله
~~تعالى: {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] . ولأنه حيوان من جنس يجوز
~~أكله، ذبحه من هو من أهل الذكاة، فحل أكله، كما لو لم يفعل به هذا الفعل،
~~ولكن يكره أكله؛ لشبهة التحريم
# والوجه الثاني: لا يحل أكلها؛ لما روي عن ابن عباس، أنه قيل له: ما شأن
~~البهيمة؟ قال: ما أراه قال ذلك، إلا أنه كره أكلها وقد فعل بها ذلك الفعل.
~~ولأنه حيوان يجب قتله، لحق الله تعالى، فلم يجز أكله، كسائر المقتولات،
~~واختلف في علة قتلها، فقيل: إنما قتلت لئلا يعير فاعلها، ويذكر برؤيتها.
~~وقد روى ابن بطة، بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~وجدتموه على بهيمة فاقتلوه، واقتلوا البهيمة. قالوا: يا رسول الله ما بال
~~البهيمة؟ قال: لا يقال هذه وهذه» . وقيل: لئلا تلد خلقا مشوها. وقيل: لئلا
~~تؤكل. وإليها أشار ابن عباس في تعليله. ولا يجب قتلها حتى يثبت هذا العمل
~~بها ببينة، فأما إن أقر الفاعل، فإن كانت البهيمة له، ثبت بإقراره، وإن
~~كانت لغيره، لم يجز قتلها ms4850 بقوله؛ لأنه إقرار على ملك غيره، فلم يقبل، كما
~~لو أقر بها لغير مالكها. وهل يثبت هذا بشاهدين عدلين، وإقرار مرتين،
# PageV09P063
# أو يعتبر فيه ما يعتبر في الزنى؟ على وجهين، نذكرهما في موضعهما، إن شاء
~~الله تعالى.
### | [مسألة قال من الذي يجب عليه الحد]
# (7172) مسألة؛ قال: (والذي يجب عليه الحد، ممن ذكرت، من أقر بالزنى أربع
~~مرات) وجملته أن الحد لا يجب إلا بأحد شيئين؛ إقرار؛ أو بينة. فإن ثبت
~~بإقرار اعتبر إقرار أربع مرات. وبهذا قال الحكم، وابن أبي ليلى، وأصحاب
~~الرأي. وقال الحسن، وحماد، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: يحد
~~بإقرار مرة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «واغد يا أنيس إلى امرأة
~~هذا، فإن اعترفت، فارجمها» . واعتراف مرة اعتراف، وقد أوجب عليها الرجم به.
~~ورجم الجهنية، وإنما اعترفت مرة. وقال عمر: إن الرجم حق واجب على من زنى
~~وقد أحصن، إذا قامت البينة، أو كان الحبل، أو الاعتراف. ولأنه حق، فيثبت
~~باعتراف مرة، كسائر الحقوق.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، قال: «أتى رجل من الأسلميين رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وهو في المسجد، فقال: يا رسول الله، إني زنيت. فأعرض عنه،
~~فتنحى تلقاء وجهه، فقال: يا رسول الله، إني زنيت. فأعرض عنه، فتنحى تلقاء
~~وجهه، فقال: يا رسول الله، إني زنيت. فأعرض عنه، حتى ثنى ذلك أربع مرات،
~~فلما شهد على نفسه أربع شهادات، دعاه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: أبك جنون؟ . قال: لا. قال: فهل أحصنت؟ . قال: نعم. فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: ارجموه» متفق عليه. ولو وجب الحد بمرة، لم يعرض عنه
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه لا يجوز ترك حد وجب لله تعالى.
# وروى نعيم بن هزال حديثه، وفيه: «حتى قالها أربع مرات، فقال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: إنك قد قلتها أربع مرات، فبمن؟ . قال بفلانة.» رواه
~~أبو داود. وهذا تعليل منه يدل على أن إقرار الأربع هي الموجبة. وروى أبو
~~برزة الأسلمي، «أن ms4851 أبا بكر الصديق، قال له عند النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: إن أقررت أربعا، رجمك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . وهذا يدل من
~~وجهين؛ أحدهما، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أقره على هذا، ولم ينكره،
~~فكان بمنزلة قوله؛ لأنه لا يقر على الخطإ. الثاني: أنه قد علم هذا من حكم
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لولا ذلك ما تجاسر على قوله بين يديه. فأما
~~أحاديثهم، فإن الاعتراف لفظ المصدر يقع على القليل والكثير، وحديثنا يفسره،
~~ويبين أن الاعتراف الذي يثبت به كان أربعا.
### | [فصل الإقرار بالزنا هل في مجلس واحد أم في مجالس شتى]
# فصل: وسواء كان في مجلس واحد، أو مجالس متفرقة. قال الأثرم: سمعت أبا عبد
~~الله يسأل عن الزاني، يردد
# PageV09P064
# أربع مرات؟ قال: نعم، على حديث ماعز، هو أحوط. قلت له: في مجلس واحد، أو
~~في مجالس شتى؟ قال: أما الأحاديث، فليست تدل إلا على مجلس واحد، إلا ذاك
~~الشيخ بشير بن مهاجر، عن عبد الله بن بريدة، عن أبيه، وذاك عندي منكر
~~الحديث، وقال أبو حنيفة: لا يثبت إلا بأربع إقرارات، في أربعة مجالس؛ لأن
~~ماعزا أقر في أربعة مجالس. ولنا، أن الحديث الصحيح إنما يدل على أنه أقر
~~أربعا في مجلس واحد. وقد ذكرنا الحديث، ولأنه إحدى حجتي الزنى، فاكتفى به
~~في مجلس واحد، كالبينة.
### | [فصل ما يعتبر في صحة الإقرار بالزنا]
# (7174) فصل: يعتبر في صحة الإقرار أن يذكر حقيقة الفعل، لتزول الشبهة؛
~~لأن الزنى يعبر عما ليس بموجب للحد. وقد روى ابن عباس؛ «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لماعز: لعلك قبلت، أو غمزت، أو نظرت. قال: لا. قال:
~~أفنكتها. لا يكني. قال: نعم. قال: فعند ذلك أمر برجمه» . رواه البخاري. وفي
~~رواية عن أبي هريرة، «قال: أفنكتها؟ . قال: نعم. قال: حتى غاب ذاك منك في
~~ذاك منها؟ . قال: نعم. قال: كما يغيب المرود في المكحلة، والرشاء في البئر.
~~قال: نعم. قال: فهل تدري ما الزنى؟ . قال: نعم، أتيت منها حراما ms4852 ما يأتي
~~الرجل من امرأته حلالا» . وذكر الحديث رواه أبو داود.
### | [فصل أقر أنه زنى بامرأة فكذبته]
# (7175) فصل: فإن أقر أنه زنى بامرأة فكذبته، فعليه الحد دونها. وبه قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: لا حد عليه؛ لأنا صدقناها في إنكارها،
~~فصار محكوما بكذبه. ولنا، ما روى أبو داود، بإسناده عن سهل بن سعد الساعدي،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن رجلا أتاه، فأقر عنده أنه زنى بامرأة،
~~فسماها له، فبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى المرأة، فسألها عن
~~ذلك، فأنكرت أن تكون زنت، فجلده الحد وتركها» .
# ولأن انتفاء ثبوته في حقها لا يبطل إقراره، كما لو سكتت، أو كما لو لم
~~يسأل، ولأن عموم الخبر يقتضي وجوب الحد عليه باعترافه، وهو قول عمر: إذا
~~كان الحبل أو الاعتراف. وقولهم: إننا صدقناها في إنكارها. لا يصح، فإننا لم
~~نحكم بصدقها، وانتفاء الحد إنما كان لعدم المقتضى، وهو الإقرار أو البينة،
~~لا لوجود التصديق؛ بدليل ما لو سكتت، أو لم تكمل البينة. إذا ثبت هذا، فإن
~~الحر والعبد، والبكر والثيب، في الإقرار سواء؛ لأنه أحد حجتي الزنى، فاستوى
~~فيه الكل، كالبينة.
### | [مسألة اعتبار البلوغ والعقل في إقامة الحد]
# (7176) مسألة: قال: (وهو بالغ صحيح عاقل)
# PageV09P065
# أما البلوغ والعقل فلا خلاف في اعتبارهما في وجوب الحد، وصحة الإقرار؛
~~لأن الصبي والمجنون قد رفع القلم عنهما، ولا حكم لكلامهما. وقد روي عن علي
~~- رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «رفع القلم عن
~~ثلاثة؛ عن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى يحتلم، وعن المجنون حتى يعقل»
~~. رواه أبو داود، والترمذي. وقال: حديث حسن. وفي حديث ابن عباس، في قصة
~~ماعز، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سأل قومه: أمجنون هو؟ قالوا: ليس
~~به بأس» .
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال له حين أقر عنده: أبك جنون؟»
~~. وقد روى أبو داود بإسناده، قال: أتي عمر بمجنونة قد زنت، فاستشار فيها
~~أناسا فأمر بها عمر أن ms4853 ترجم، فمر بها علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه -
~~فقال: ما شأن هذه؟ . قالوا: مجنونة آل فلان زنت، فأمر بها عمر أن ترجم.
~~فقال: ارجعوا بها. ثم أتاه، فقال: يا أمير المؤمنين، أما علمت أن القلم قد
~~رفع عن ثلاثة؛ عن المجنون حتى يبرأ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن الصبي حتى
~~يعقل؟ قال: بلى. قال: فما بال هذه؟ قال: لا شيء. قال: فأرسلها فأرسلها.
~~قال: فجعل عمر يكبر.
### | [فصل كان المقر بالزنا يجن مرة ويفيق أخرى]
# (7177) فصل: فإن كان يجن مرة ويفيق أخرى، فأقر في إفاقته أنه زنى وهو
~~مفيق، أو قامت عليه بينة أنه زنى في إفاقته، فعليه الحد. لا نعلم في هذا
~~خلافا. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن الزنى الموجب للحد
~~وجد منه في حال تكليفه، والقلم غير مرفوع عنه، وإقراره وجد في حال اعتبار
~~كلامه. فإن أقر في إفاقته، ولم يضفه إلى حال، أو شهدت عليه البينة بالزنى،
~~ولم تضفه إلى حال إفاقته، لم يجب الحد؛ لأنه يحتمل أنه وجد في حال جنونه،
~~فلم يجب الحد مع الاحتمال. وقد روى أبو داود، في حديث المجنونة التي أتى
~~بها عمر، أن عليا قال: إن هذه معتوهة بني فلان، لعل الذي أتاها أتاها في
~~بلائها. فقال عمر: لا أدري. فقال علي: وأنا لا أدري.
### | [فصل وجد منه الزنى حال نومه]
# (7178) فصل: والنائم مرفوع عنه القلم، فلو زنى بنائمة، أو استدخلت امرأة
~~ذكر نائم، أو وجد منه الزنى حال نومه، فلا حد عليه؛ لأن القلم مرفوع عنه.
~~ولو أقر في حال نومه، لم يلتفت إلى إقراره؛ لأن كلامه ليس بمعتبر، ولا يدل
~~على صحة مدلوله. فأما السكران ونحوه، فعليه حد الزنى والسرقة والشرب
~~والقذف، إن فعل ذلك في سكره؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم -، أوجبوا عليه
~~حد الفرية؛ لكون السكر مظنة لها، ولأنه تسبب إلى هذه المحرمات بسبب لا يعذر
~~فيه، فأشبه من لا عذر له. ويحتمل أن لا يجب الحد؛ لأنه غير عاقل، فيكون ذلك ms4854
~~شبهة في درء ما يندرئ بالشبهات، ولأن طلاقه لا يقع في رواية، فأشبه النائم.
~~والأول أولى؛ لأن إسقاط الحد عنه
# PageV09P066
# يفضي إلى أن من أراد فعل هذه المحرمات، شرب الخمر، وفعل ما أحب، فلا
~~يلزمه شيء، ولأن السكر مظنة لفعل المحارم، وسبب إليه، فقد تسبب إلى فعلها
~~حال صحوه.
# فأما إن أقر بالزنى وهو سكران، لم يعتبر إقراره؛ لأنه لا يدري ما يقول،
~~ولا يدل قوله على صحة خبره، فأشبه قول النائم والمجنون. وقد روى بريدة، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - استنكه ماعزا» . رواه أبو داود. وإنما فعل
~~ذلك، ليعلم هل هو سكران أو لا، ولو كان السكران مقبول الإقرار، لما احتيج
~~إلى تعرف براءته منه.
### | [فصل الحد لا يجب على المريض في مرضه]
# (7179) فصل: فأما قوله: وهو صحيح. ففسره القاضي بالصحيح من المرض، يعني
~~أن الحد لا يجب عليه في مرضه، وإن وجب فإنه إنما يقام عليه الحد بما يؤمن
~~به تلفه، فإن خيف ضرر عليه، ضرب ضربة واحدة بضغث فيه مائة شمراخ أو عود
~~صغير. ويحتمل أنه أراد الصحيح الذي يتصور منه الوطء، فلو أقر بالزنى من لا
~~يتصور منه، كالمجنون، فلا حد عليه؛ لأننا نتيقن أنه لا يتصور منه الزنى
~~الموجب للحد، ولو قامت به بينة، فهي كاذبة، وعليها الحد. نص عليه أحمد. وإن
~~أقر الخصي أو العنين، فعليه الحد. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي؛ لأنه يتصور منه ذلك، فقبل إقراره به، كالشيخ الكبير.
### | [فصل إقرار الأخرس بالزنا]
# (7180) فصل: وأما الأخرس، فإن لم تفهم إشارته، فلا يتصور منه إقرار، وإن
~~فهمت إشارته، فقال القاضي: عليه الحد. وهو قول الشافعي، وابن القاسم صاحب
~~مالك، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لأن من صح إقراره بغير الزنى صح إقراره به
~~كالناطق، وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يحد بإقرار ولا بينة، لأن الإشارة تحتمل
~~ما فهم منها وغيره، فيكون ذلك شبهة في درء الحد لكونه مما يندرئ بالشبهات،
~~ولا يجب بالبينة لاحتمال أن يكون له شبهة لا يمكنه التعبير ms4855 عنها ولا يعرف
~~كونها شبهة، ويحتمل كلام الخرقي أن لا يجب الحد بإقراره لأنه غير صحيح،
~~ولأن الحد لا يجب مع الشبهة، والإشارة لا تنتفي معها الشبهات، فأما البينة
~~فيجب عليه بها الحد لأن قوله معها غير معتبر.
### | [فصل أكره على الإقرار بالزنا]
# (7181) فصل: ولا يصح الإقرار من المكره، فلو ضرب الرجل ليقر بالزنا، لم
~~يجب عليه الحد، ولم يثبت عليه الزنا. ولا نعلم من أهل العلم خلافا في أن
~~إقرار المكره لا يجب به حد. وروي عن عمر، - رضي الله عنه - أنه قال: ليس
~~الرجل بأمين على نفسه إذا جوعته، أو ضربته، أو أوثقته. رواه سعيد. وقال ابن
~~شهاب في رجل اعترف بعد جلده: ليس عليه حد. ولأن الإقرار إنما ثبت به المقر
~~به؛ لوجود الداعي إلى الصدق، وانتفاء
# PageV09P067
# التهمة عنه، فإن العاقل لا يتهم بقصد الإضرار بنفسه، ومع الإكراه يغلب
~~على الظن أنه قصد بإقراره دفع ضرر الإكراه، فانتفى ظن الصدق عنه، فلم يقبل.
### | [فصل أقر أنه وطئ امرأة وادعى أنها امرأته وأنكرت المرأة]
# (7182) فصل: فإن أقر أنه وطئ امرأة، وادعى أنها امرأته، وأنكرت المرأة أن
~~يكون زوجها. نظرنا؛ فإن لم تقر المرأة بوطئه إياها، فلا حد عليه؛ لأنه لم
~~يقر بالزنا، ولا مهر لها؛ لأنها لا تدعيه، وإن اعترفت بوطئه إياها، وأقرت
~~بأنه زنى بها مطاوعة، فلا مهر عليه أيضا، ولا حد على واحد منهما، إلا أن
~~يقر أربع مرات؛ لأن الحد لا يجب بدون أربع مرات، وإن ادعت أنه أكرهها عليه،
~~أو اشتبه عليها، فعليه المهر؛ لأنه أقر بسببه. فقد روى مهنا، عن أحمد، أنه
~~سأله عن رجل وطئ امرأة، وزعم أنها زوجته، وأنكرت هي أن يكون زوجها، وأقرت
~~بالوطء. قال: فهذه قد أقرت على نفسها بالزنا، ولكن يدرأ عنه الحد بقوله:
~~إنها امرأته، ولا مهر عليه، ويدرأ عنها الحد حتى تعترف مرارا.
# قال أحمد: وأهل المدينة يرون عليها الحد، يذهبون لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «واغد يا أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» ms4856 . وقد تقدم
~~الجواب عن قولهم.
### | [مسألة من شرط إقامة الحد بالإقرار البقاء عليه إلى تمام الحد]
# (7183) مسألة: قال: (ولا ينزع عن إقراره حتى يتم عليه الحد) وجملته: إن
~~من شرط إقامة الحد بالإقرار، البقاء عليه إلى تمام الحد، فإن رجع عن إقراره
~~أو هرب، كف عنه. وبهذا قال عطاء، ويحيى بن يعمر، والزهري، وحماد، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو حنيفة، وأبو يوسف.
# وقال الحسن، وسعيد بن جبير، وابن أبي ليلى: يقام عليه الحد، ولا يترك؛
~~لأن ماعزا هرب فقتلوه، ولم يتركوه. وروي أنه قال: «ردوني إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فإن قومي هم غروني من نفسي، وأخبروني أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - غير قاتلي. فلم ينزعوا عنه حتى قتلوه.» أخرجه أبو
~~داود. ولو قبل رجوعه، للزمتهم ديته؛ ولأنه حق وجب بإقراره، فلم يقبل رجوعه،
~~كسائر الحقوق. وحكي عن الأوزاعي، أنه إن رجع حد للفرية على نفسه، وإن رجع
~~عن السرقة والشرب، ضرب دون الحد.
# ولنا «أن ماعزا هرب، فذكر للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلا
~~تركتموه، يتوب فيتوب الله عليه» . قال ابن عبد البر: ثبت من حديث أبي
~~هريرة، وجابر، ونعيم بن هزال، ونصر بن داهر، وغيرهم، «أن ماعزا لما هرب،
~~فقال لهم: ردوني إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: هلا تركتموه،
~~يتوب فيتوب الله عليه.» ففي هذا أوضح الدلائل على أنه يقبل رجوعه.
# وعن بريدة، قال: كنا أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نتحدث أن
~~الغامدية وماعز بن مالك،
# PageV09P068
# لو رجعا بعد اعترافهما. أو قال: لو لم يرجعا بعد اعترافهما، لم يطلبهما،
~~وإنما رجمهما عند الرابعة. رواه أبو داود. ولأن رجوعه شبهة، والحدود تدرأ
~~بالشبهات؛ ولأن الإقرار إحدى بينتي الحد، فيسقط بالرجوع عنه، كالبينة إذا
~~رجعت قبل إقامة الحد، وفارق سائر الحقوق، فإنها لا تدرأ بالشبهات. وإنما لم
~~يجب ضمان ماعز على الذين قتلوه بعد هربه؛ لأنه ليس بصريح في الرجوع. إذا
~~ثبت هذا، فإنه إذا هرب لم يتبع؛ لقول النبي ms4857 - صلى الله عليه وسلم -: «هلا
~~تركتموه» . وإن لم يترك وقتل، لم يضمن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛
~~لم يضمن ماعزا من قتله؛ ولأن هربه ليس بصريح في رجوعه.
# وإن قال: ردوني إلى الحاكم. وجب رده، ولم يجز إتمام الحد، فإن أتم، فلا
~~ضمان على من أتمه؛ لما ذكرنا في هربه.
# وإن رجع عن إقراره، وقال: كذبت في إقراري. أو: رجعت عنه. أو: لم أفعل ما
~~أقررت به. وجب تركه، فإن قتله قاتل بعد ذلك، وجب ضمانه؛ لأنه قد زال إقراره
~~بالرجوع عنه، فصار كمن لم يقر، ولا قصاص على قاتله؛ لأن أهل العلم اختلفوا
~~في صحة رجوعه، فكان اختلافهم شبهة دارئة للقصاص؛ ولأن صحة الإقرار مما
~~يخفى، فيكون ذلك عذرا مانعا من وجوب القصاص.
### | [مسألة شروط شهود الزنا]
# (7184) مسألة: قال: (أو يشهد عليه أربعة رجال من المسلمين أحرار عدول،
~~يصفون الزنا) ذكر الخرقي في شهود الزنا سبعة شروط؛ أحدها: أن يكونوا أربعة.
~~وهذا إجماع، لا خلاف فيه بين أهل العلم؛ لقول الله تعالى: {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] . وقال تعالى:
~~{والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة}
~~[النور: 4] .
# وقال تعالى: {لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك
~~عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] «وقال سعد بن عبادة لرسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أرأيت لو وجدت مع امرأتي رجلا، أمهله حتى آتي بأربعة
~~شهداء؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: نعم.» رواه مالك، في " الموطإ "
~~وأبو داود في " سننه " الشرط الثاني: أن يكونوا رجالا كلهم، ولا تقبل فيه
~~شهادة النساء بحال. ولا نعلم فيه خلافا، إلا شيئا يروى عن عطاء، وحماد، أنه
~~يقبل فيه ثلاثة رجال وامرأتان. وهو شذوذ لا يعول عليه؛ لأن لفظ الأربعة اسم
~~لعدد المذكورين، ويقتضي أن يكتفى فيه بأربعة، ولا خلاف في أن الأربعة إذا
~~كان بعضهم نساء لا يكتفى بهم، وإن أقل ما يجزئ خمسة وهذا خلاف النص؛ ولأن
~~في شهادتهن شبهة؛ لتطرق ms4858 الضلال إليهن، قال الله تعالى: {أن تضل إحداهما
~~فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] . والحدود تدرأ بالشبهات.
# PageV09P069
# الشرط الثالث: الحرية، فلا تقبل فيه شهادة العبيد.
# ولا نعلم في هذا خلافا، إلا رواية حكيت عن أحمد، أن شهادتهم تقبل. وهو
~~قول أبي ثور؛ لعموم النصوص فيه؛ ولأنه عدل ذكر مسلم فتقبل شهادته، كالحر.
~~ولنا أنه مختلف في شهادته في سائر الحقوق، فيكون ذلك شبهة تمنع من قبول
~~شهادته في الحد؛ لأنه يندرئ بالشبهات.
# الشرط الرابع: العدالة، ولا خلاف في اشتراطها؛ فإن العدالة تشترط في سائر
~~الشهادات، فهاهنا مع مزيد الاحتياط أولى، فلا تقبل شهادة الفاسق، ولا مستور
~~الحال الذي لا تعلم عدالته؛ لجواز أن يكون فاسقا. الخامس: أن يكونوا
~~مسلمين، فلا تقبل شهادة أهل الذمة فيه، سواء كانت الشهادة على مسلم أو ذمي؛
~~لأن أهل الذمة كفار، لا تتحقق العدالة فيهم، ولا تقبل روايتهم ولا أخبارهم
~~الدينية، فلا تقبل شهادتهم، كعبدة الأوثان.
# الشرط السادس، أن يصفوا الزنا، فيقولوا: رأينا ذكره في فرجها كالمرود في
~~المكحلة، والرشاء في البئر. وهذا قول معاوية بن أبي سفيان، والزهري،
~~والشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ لما روي في قصة «ماعز، أنه
~~لما أقر عند النبي - صلى الله عليه وسلم - بالزنا، فقال: أنكتها. فقال:
~~نعم. فقال: حتى غاب ذلك منك، في ذلك منها، كما يغيب المرود في المكحلة،
~~والرشاء في البئر؟ . قال: نعم.» وإذا اعتبر التصريح في الإقرار، كان
~~اعتباره في الشهادة أولى.
# وروى أبو داود، بإسناده عن جابر، قال: «جاءت اليهود برجل منهم وامرأة
~~زنيا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: ائتوني بأعلم رجلين منكم. فأتوه
~~بابني صوريا، فنشدهما: كيف تجدان أمر هذين في التوراة؟ . قالا: نجده في
~~التوراة إذا شهد أربعة أنهم رأوا ذكره في فرجها، مثل الميل في المكحلة،
~~رجما. قال: فما يمنعكم أن ترجموهما؟ قالا: ذهب سلطاننا، وكرهنا القتل. فدعا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالشهود، فجاء أربعة، فشهدوا أنهم رأوا
~~ذكره في فرجها مثل الميل في المكحلة، فأمر النبي - صلى الله ms4859 عليه وسلم -
~~برجمهما.» ولأنهم إذا لم يصفوا الزنا احتمل أن يكون المشهود به لا يوجب
~~الحد فاعتبر كشفه.
# قال بعض أهل العلم: يجوز للشهود أن ينظروا إلى ذلك منهما، لإقامة الشهادة
~~عليهما ليحصل الردع بالحد، فإن شهدوا أنهم رأوا ذكره قد غيبه في فرجها كفى،
~~والتشبيه تأكيد. وأما تعيينهم المزني بها أو الزاني، إن كانت الشهادة على
~~امرأة، ومكان الزنا، فذكر القاضي أنه يشترط، لئلا تكون المرأة ممن اختلف في
~~إباحتها، ويعتبر ذكر المكان، لئلا تكون شهادة أحدهم على غير الفعل
# PageV09P070
# الذي شهد به الآخر، ولهذا «سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - ماعزا،
~~فقال: إنك أقررت أربعا، فبمن؟» . وقال ابن حامد: لا يحتاج إلى ذكر هذين؛
~~لأنه لا يعتبر ذكرهما في الإقرار، ولم يأت ذكرهما في الحديث الصحيح، وليس
~~في حديث الشهادة في رجم اليهوديين ذكر المكان؛ ولأن ما لا يشترط فيه ذكر
~~الزمان لا يشترط فيه ذكر المكان، كالنكاح، ويبطل ما ذكره بالزمان.
# الشرط السابع، مجيء الشهود كلهم في مجلس واحد. ذكره الخرقي، فقال: وإن
~~جاء أربعة متفرقين، والحاكم جالس في مجلس حكمه، لم يقم قبل شهادتهم، وإن
~~جاء بعضهم بعد أن قام الحاكم، كانوا قذفة، وعليهم الحد. وبهذا قال مالك،
~~وأبو حنيفة.
# وقال الشافعي، والبتي، وابن المنذر: لا يشترط ذلك؛ لقول الله تعالى:
~~{لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء} [النور: 13] . ولم يذكر المجلس، وقال
~~تعالى: {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت}
~~[النساء: 15] . ولأن كل شهادة مقبولة إن اتفقت، تقبل إذا افترقت في مجالس،
~~كسائر الشهادات.
# ولنا أن أبا بكرة ونافعا وشبل بن معبد شهدوا عند عمر، على المغيرة بن
~~شعبة بالزنا، ولم يشهد زياد، فحد الثلاثة.
# ولو كان المجلس غير مشترط، لم يجز أن يحدهم؛ لجواز أن يكملوا برابع في
~~مجلس آخر؛ ولأنه لو شهد ثلاثة، فحدهم، ثم جاء رابع فشهد، لم تقبل شهادته،
~~ولولا اشتراط المجلس، لكملت شهادتهم. وبهذا فارق سائر الشهادات. وأما
~~الآية: فإنها لم تتعرض للشروط، ولهذا لم تذكر العدالة، وصفة الزنا؛ ولأن ms4860
~~قوله: {ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم} [النور: 4] . لا يخلو من أن
~~يكون مطلقا في الزمان كله، أو مقيدا، لا يجوز أن يكون مطلقا؛ لأنه يمنع من
~~جواز جلدهم؛ لأنه ما من زمن إلا يجوز أن يأتي فيه بأربعة شهداء، أو بكمالهم
~~إن كان قد شهد بعضهم، فيمتنع جلدهم المأمور به، فيكون تناقضا، وإذا ثبت أنه
~~مقيد، فأولى ما قيد بالمجلس؛ لأن المجلس كله بمنزلة الحال الواحدة، ولهذا
~~ثبت فيه خيار المجلس، واكتفي فيه بالقبض فيما يعتبر القبض فيه.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يشترط اجتماعهم حال مجيئهم، ولو جاءوا متفرقين
~~واحدا بعد واحد، في مجلس واحد، قبل شهادتهم. وقال مالك، وأبو حنيفة: إن
~~جاءوا متفرقين، فهم قذفة؛ لأنهم لم يجتمعوا في مجيئهم، فلم تقبل شهادتهم،
~~كالذين لم يشهدوا في مجلس واحد. ولنا قصة المغيرة، فإن الشهود جاءوا واحدا
~~بعد واحد وسمعت شهادتهم، وإنما حدوا لعدم كمالها. وفي حديثه، أن أبا بكرة
~~قال: أرأيت إن جاء آخر يشهد، أكنت ترجمه؟ . قال عمر: أي، والذي نفسي
# PageV09P071
# بيده. ولأنهم اجتمعوا في مجلس واحد، أشبه ما لو جاءوا مجتمعين؛ ولأن
~~المجلس كله بمنزلة ابتدائه، لما ذكرناه.
# وإذا تفرقوا في مجالس، فعليهم الحد؛ لأن من شهد بالزنا، ولم يكمل الشهادة
~~يلزمه الحد؛ لقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] .
### | [فصل لم تكمل شهود الزنا]
# (7185) فصل: واذا لم تكمل شهود الزنا، فعليهم الحد. في قول أكثر أهل
~~العلم، منهم مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وذكر أبو الخطاب فيهم روايتين.
~~وحكي عن الشافعي فيهم قولان؛ أحدهما: لا حد عليهم؛ لأنهم شهود فلم يجب
~~عليهم الحد، كما لو كانوا أربعة أحدهما فاسق.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . وهذا يوجب الجلد على كل رام لم يشهد
~~بما قال أربعة؛ ولأنه إجماع الصحابة، فإن عمر جلد أبا بكرة وأصحابه حين لم
~~يكمل الرابع شهادته، بمحضر من الصحابة، فلم ينكره أحد. وروى صالح ms4861 في "
~~مسائله " بإسناده عن أبي عثمان النهدي، قال: جاء رجل إلى عمر، فشهد على
~~المغيرة بن شعبة، فتغير لون عمر، ثم جاء آخر فشهد، فتغير لون عمر، ثم جاء
~~آخر فشهد، فاستكبر ذلك عمر، ثم جاء شاب يخطر بيديه، فقال عمر: ما عندك يا
~~سلح العقاب؟ وصاح به عمر صيحة، فقال أبو عثمان: والله لقد كدت يغشى علي.
~~فقال: يا أمير المؤمنين، رأيت أمرا قبيحا. فقال: الحمد لله الذي لم يشمت
~~الشيطان بأصحاب محمد - صلى الله عليه وسلم -. قال: فأمر بأولئك النفر
~~فجلدوا. وفي رواية أن عمر لما شهد عنده على المغيرة، شهد ثلاثة، وبقي زياد،
~~فقال عمر أرى شابا حسنا، وأرجو أن لا يفضح الله على لسانه رجلا من أصحاب
~~محمد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فقال: يا أمير، رأيت استا تنبو،
~~ونفسا يعلو، ورأيت رجليها فوق عنقه، كأنهما أذنا حمار، ولا أدري ما وراء
~~ذلك؟ فقال عمر: الله أكبر. وأمر بالثلاثة فضربوا. وقول عمر: يا سلح العقاب
~~معناه: أنه يشبه سلح العقاب، الذي يحرق كل شيء أصابه، وكذلك هذا، توقع
~~العقوبة بأحد الفريقين لا محالة، إن كملت شهادته حد المشهود عليه، وإن لم
~~تكمل، حد أصحابه.
# فإن قيل: فقد خالفهم أبو بكرة وأصحابه الذين شهدوا. قلنا: لم يخالفوا في
~~وجوب الحد عليهم، إنما خالفوهم في صحة ما شهدوا به؛ ولأنه رام بالزنا لم
~~يأت بأربعة شهداء، فيجب عليه الحد، كما لو لم يأت بأحد.
# PageV09P072
### | [فصل كمل شهود الزنا أربعة غير مرضيين أو واحد منهم]
# (7186) فصل: وإن كملوا أربعة غير مرضيين، أو واحد منهم، كالعبيد والفساق
~~والعميان، ففيهم ثلاث؛ روايات؛ إحداهن: عليهم الحد. وهو قول مالك. قال
~~القاضي: هذا الصحيح؛ لأنها شهادة لم تكمل، فوجب الحد على الشهود، كما لو
~~كانوا ثلاثة. والثانية: لا حد عليهم. وهو قول الحسن، والشعبي، وأبي حنيفة،
~~ومحمد؛ لأن هؤلاء قد جاءوا بأربعة شهداء، فدخلوا في عموم الآية؛ لأن عددهم
~~قد كمل، ورد الشهادة لمعنى غير تفريطهم، فأشبه ما لو شهد أربعة مستورون، ms4862
~~ولم تثبت عدالتهم ولا فسقهم.
# الثالثة: إن كانوا عميانا أو بعضهم، جلدوا، وإن كانوا عبيدا أو فساقا،
~~فلا حد عليهم. وهو قول الثوري، وإسحاق؛ لأن العميان معلوم كذبهم؛ لأنهم
~~شهدوا بما لم يروه يقينا، والآخرون يجوز صدقهم، وقد كمل عددهم، فأشبهوا
~~مستوري الحال. وقال أصحاب الشافعي: إن كان رد الشهادة لمعنى ظاهر، كالعمى،
~~والرق، والفسق الظاهر ففيهم قولان، وإن كان لمعنى خفي، فلا حد عليهم؛ لأن
~~ما يخفى يخفى على الشهود، فلا يكون ذلك تفريطا منهم، بخلاف ما يظهر.
# وإن شهد ثلاثة رجال وامرأتان، حد الجميع؛ لأن شهادة النساء في هذا الباب
~~كعدمها.
# وبهذا قال الثوري، وأصحاب الرأي. وهذا يقوي رواية إيجاب الحد على
~~الأولين، وينبه على إيجاب الحد فيما إذا كانوا عميانا أو أحدهم؛ لأن
~~المرأتين يحتمل صدقهما، وهما من أهل الشهادة في الجملة، والأعمى كاذب
~~يقينا، وليس من أهل الشهادة على الأفعال، فوجوب الحد عليهم وعلى من معهم
~~أولى.
### | [فصل رجع شهود الزنا عن الشهادة أو واحد منهم]
# (7187) فصل: وإن رجعوا عن الشهادة، أو واحد منهم، فعلى جميعهم الحد في
~~أصح الروايتين. وهو قول أبي حنيفة. والثانية: يحد الثلاثة دون الراجع. وهذا
~~اختيار أبي بكر وابن حامد؛ لأنه إذا رجع قبل الحد، فهو كالتائب قبل تنفيذ
~~الحكم بقوله، فيسقط عنه الحد؛ ولأن في درء الحد عنه تمكينا له من الرجوع
~~الذي يحصل به مصلحة المشهود عليه، وفي إيجاب الحد عليه زجر له عن الرجوع،
~~خوفا من الحد، فتفوت تلك المصلحة، وتتحقق المفسدة، فناسب ذلك نفي الحد عنه.
# وقال الشافعي: يحد الراجع دون الثلاثة؛ لأنه مقر على نفسه بالكذب في
~~قذفه، وأما الثلاثة فقد وجب الحد بشهادتهم، وإنما سقط بعد وجوبه برجوع
~~الراجع، ومن وجب الحد بشهادته، لم يكن قاذفا، فلم يحد، كما لو لم يرجع.
~~ولنا أنه نقص العدد بالرجوع قبل إقامة الحد، فلزمهم الحد، كما لو شهد
~~ثلاثة، وامتنع الرابع من الشهادة.
# وقولهم: وجب الحد بشهادتهم. يبطل بما إذا رجعوا كلهم، وبالراجع وحده، فإن
~~الحد وجب ثم ms4863 سقط، ووجب
# PageV09P073
# الحد عليهم بسقوطه؛ ولأن الحد إذا وجب على الراجع مع المصلحة في رجوعه،
~~وإسقاط الحد عن المشهود عليه بعد وجوبه، وإحيائه المشهود عليه بعد إشرافه
~~على التلف، فعلى غيره أولى.
### | [فصل شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت واثنان أنه زنى بها في بيت آخر]
# (7188) فصل: وإذا شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت، واثنان أنه زنى
~~بها في بيت آخر، أو شهد كل اثنين عليه بالزنا في بلد غير البلد الذي شهد به
~~صاحباهما، أو اختلفوا في اليوم فالجميع قذفة، وعليهم الحد. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، واختار أبو بكر أنه لا حد عليهم. وبه قال النخعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي؛ لأنهم كملوا أربعة.
# ولنا أنه لم يكمل أربعة على زنا واحد، فوجب عليهم الحد، كما لو انفرد
~~بالشهادة اثنان وحدهما، فأما المشهود عليه، فلا حد عليه في قولهم جميعا.
~~وقال أبو بكر: عليه الحد. وحكى قولا لأحمد. وهذا بعيد فإنه لم يثبت زنا
~~واحد بشهادة أربعة، فلم يجب الحد؛ ولأن جميع ما يعتبر له البينة، يعتبر
~~كمالها في حق واحد، فالموجب للحد أولى؛ لأنه مما يحتاط له، ويندرئ
~~بالشبهات.
# وقد قال أبو بكر: إنه لو شهد اثنان أنه زنى بامرأة بيضاء، وشهد اثنان أنه
~~زنى بسوداء، فهم قذفة. ذكره القاضي عنه، وهذا ينقض قوله.
### | [فصل اختلاف شهود الزنا في المكان]
# (7189) فصل: وإن شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية بيت، وشهد اثنان أنه زنى
~~بها في زاوية منه أخرى، وكانت الزاويتان متباعدتين، فالقول فيهما كالقول في
~~البيتين، وإن كانتا متقاربتين، كملت شهادتهم، وحد المشهود عليه. وبه قال
~~أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا حد عليه؛ لأن شهادتهم لم تكمل؛ ولأنهم اختلفوا
~~في المكان، فأشبه ما لو اختلفا في البيتين. وعلى قول أبي بكر تكمل الشهادة،
~~سواء تقاربت الزاويتان أو تباعدتا.
# ولنا أنهما إذا تقاربتا أمكن صدق الشهود، بأن يكون ابتداء الفعل في
~~إحداهما، وتمامه في الأخرى، أو ينسبه كل اثنين إلى إحدى الزاويتين لقربه
~~منها، فيجب ms4864 قبول شهادتهم، كما لو اتفقوا، بخلاف ما إذا كانتا متباعدتين،
~~فإنه لا يمكن كون المشهود به فعلا واحدا. فإن قيل: فقد يمكن أن يكون
~~المشهود به فعلين، فلم أوجدتم الحد مع الاحتمال، والحد يدرأ بالشبهات؟
~~قلنا: ليس هذا بشبهة، بدليل ما لو اتفقوا على موضع واحد، فإن هذا يحتمل فيه
~~والحد واجب. والقول في الزمان كالقول في هذا، وإنه متى كان بينهما زمن
~~متباعد، لا يمكن وجود الفعل الواحد في جميعه، كطرفي النهار، لم تكمل
~~شهادتهم، ومتى تقاربا كملت شهادتهم - والله أعلم -.
### | [فصل في اختلاف الشهود في لون ثياب الزاني]
# (7190) فصل: وإن شهد اثنان أنه زنى بها في قميص أبيض، وشهد اثنان أنه زنى
~~بها في قميص أحمر، أو شهد اثنان
# PageV09P074
# أنه زنى بها في ثوب كتان، وشهد اثنان أنه زنى بها في ثوب خز، كملت
~~شهادتهم. وقال الشافعي: لا تكمل؛ لتنافي الشهادتين. ولنا أنه لا تنافي
~~بينهما، فإنه يمكن أن يكون عليه قميصان، فذكر كل اثنين واحدا، وتركا ذكر
~~الآخر، ويمكن أن يكون عليه قميص أبيض وعليها قميص أحمر، وإذا أمكن التصديق،
~~لم يجز التكذيب.
### | [فصل شهد اثنان أنه زنى بها مكرهة وشهد اثنان أنه زنى بها مطاوعة]
# (7191) فصل: وإن شهد اثنان أنه زنى بها مكرهة، وشهد اثنان أنه زنى بها
~~مطاوعة، فلا حد عليها إجماعا؛ فإن الشهادة لم تكمل على فعل موجب للحد. وفي
~~الرجل وجهان؛ أحدهما: لا حد عليه. وهو قول أبي بكر، والقاضي، وأكثر
~~الأصحاب، وقول أبي حنيفة، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن البينة لم تكمل
~~على فعل واحد، فإن فعل المطاوعة غير فعل المكرهة، ولم يتم العدد على كل
~~واحد من الفعلين؛ ولأن كل شاهدين منهما يكذبان الآخرين، وذلك يمنع قبول
~~الشهادة، أو يكون شبهة في درء الحد، ولا يخرج عن أن يكون قول واحد منهما
~~مكذبا للآخر، إلا بتقدير فعلين تكون مطاوعة في أحدهما، مكرهة في الآخر،
~~وهذا يمنع كون الشهادة كاملة على فعل واحد؛ ولأن شاهدي المطاوعة قاذفان
~~لها، ولم تكمل البينة عليها، ms4865 فلا تقبل شهادتهما على غيرها.
# والوجه الثاني: يجب الحد عليه. اختاره أبو الخطاب، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد، ووجه ثان للشافعي؛ لأن الشهادة كملت على وجود الزنا منه، واختلافهما
~~إنما هو فعلها، لا فعله، فلا يمنع كمال الشهادة عليه. وفي الشهود ثلاثة
~~أوجه؛ أحدها: لا حد عليهم. وهو قول من أوجب الحد على الرجل بشهادتهم.
~~والثاني: عليهم الحد؛ لأنهم شهدوا بالزنا ولم تكمل شهادتهم، فلزمهم الحد،
~~كما لو لم يكمل عددهم. والثالث: يجب الحد على شاهدي المطاوعة؛ لأنهما قذفا
~~المرأة بالزنا ولم تكمل شهادتهم عليها، ولا يجب على شاهدي الإكراه؛ لأنهما
~~لم يقذفا المرأة وقد كملت شهادتهم على الرجل، وإنما انتفى عنه الحد للشبهة.
### | [فصل تمت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه بالزنا]
# (7192) فصل: وإذا تمت الشهادة بالزنا فصدقهم المشهود عليه بالزنا، لم
~~يسقط الحد. وقال أبو حنيفة يسقط؛ لأن شرط صحة البينة الإنكار، وما كمل
~~الإقرار. ولنا قول الله تعالى: {فإن شهدوا فأمسكوهن في البيوت حتى يتوفاهن
~~الموت أو يجعل الله لهن سبيلا} [النساء: 15] . وبين النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - السبيل بالحد، فتجب إقامته؛ ولأن البينة تمت عليه، فوجب الحد، كما
~~لو لم يعترف؛
# PageV09P075
# ولأن البينة أحد حجتي الزنا، فلم يبطل بوجود الحجة الأخرى أو بعضها،
~~كالإقرار، يحققه أن وجود الإقرار يؤكد البينة، ويوافقها، ولا ينافيها، فلا
~~يقدح فيها، كتزكية الشهود والثناء عليهم، ولا نسلم اشتراط الإنكار، وإنما
~~يكتفى بالإقرار في غير الحد إذا وجد بكماله، وها هنا لم يكمل، فلم يجز
~~الاكتفاء به، ووجب سماع البينة، والعمل بها.
# وعلى هذا لو أقر مرة، أو دون الأربع لم يمنع ذلك سماع البينة عليه، ولو
~~تمت البينة عليه، وأقر على نفسه إقرارا تاما، ثم رجع عن إقراره، لم يسقط
~~عنه الحد برجوعه، وقوله يقتضي خلاف ذلك.
### | [فصل شهد شاهدان واعترف هو مرتين بالزنا]
# (7193) فصل: وإن شهد شاهدان، واعترف هو مرتين، لم تكمل البينة، ولم يجب
~~الحد. لا نعلم في هذا خلافا بين من اعتبر إقرار أربع مرات، وهو قول أصحاب
~~الرأي؛ ms4866 لأن إحدى الحجتين لم تكمل، ولا تلفق إحداهما بالأخرى، كإقرار بعض
~~مرة.
### | [فصل كملت البينة ثم مات الشهود أو غابوا]
# (7194) فصل: وإن كملت البينة، ثم مات الشهود أو غابوا، جاز الحكم بها،
~~وإقامة الحد. وبه قال الشافعي، وقال أبو حنيفة: لا يجوز الحكم؛ لجواز أن
~~يكونوا رجعوا وهذه شبهة تدرأ الحد. ولنا أن كل شهادة جاز الحكم بها مع حضور
~~الشهود، جاز مع غيبتهم، كسائر الشهادات، واحتمال رجوعهم ليس بشبهة كما لو
~~حكم بشهادتهم.
### | [فصل شهدوا بزنا قديم أو أقر به]
# (7195) فصل: وإن شهدوا بزنا قديم، أو أقر به، وجب الحد. وبهذا قال مالك،
~~والأوزاعي، والثوري، وإسحاق، وأبو ثور، وقال أبو حنيفة: لا أقبل بينة على
~~زنا قديم، وأحده بالإقرار به. وهذا قول ابن حامد. وذكره ابن أبي موسى مذهبا
~~لأحمد؛ لما روي عن عمر أنه قال: أيما شهود شهدوا بحد لم يشهدوا بحضرته،
~~فإنما هم شهود ضغن؛ ولأن تأخيره للشهادة إلى هذا الوقت يدل على التهمة،
~~فيدرأ ذلك الحد.
# ولنا عموم الآية وأنه حق يثبت على الفور، فيثبت بالبينة بعد تطاول
~~الزمان، كسائر الحقوق.
# والحديث رواه الحسن مرسلا، ومراسيل الحسن ليست بالقوية، والتأخير يجوز أن
~~يكون لعذر أوغيبة، والحد لا يسقط بمطلق الاحتمال، فإنه لو سقط بكل احتمال،
~~لم يجب حد أصلا.
### | [فصل الشهادة بالحد من غير مدع]
# (7196) فصل: وتجوز الشهادة بالحد من غير مدع. لا نعلم فيه اختلافا، ونص
~~عليه أحمد، واحتج بقضية أبي بكرة، حين شهد هو وأصحابه على المغيرة من غير
~~تقدم دعوى، وشهد الجارود وصاحبه على قدامة بن مظعون بشرب الخمر، ولم يتقدمه
~~دعوى. ولأن الحد حق لله تعالى فلم تفتقر الشهادة به إلى تقدم دعوى،
~~كالعبادات،
# PageV09P076
# يبينه أن الدعوى في سائر الحقوق إنما تكون من المستحق، وهذا لا حق فيه
~~لأحد من الآدميين فيدعيه، فلو وقعت الشهادة على الدعوى لامتنعت إقامتها.
# إذا ثبت هذا فإن من عنده شهادة على حد، فالمستحب أن لا يقيمها؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «من ستر عورة ms4867 مسلم في الدنيا ستره الله في
~~الدنيا والآخرة» . وتجوز إقامتها؛ لقول الله تعالى: {فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم} [النساء: 15] . ولأن الذين شهدوا بالحد في عصر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وأصحابه، لم تنكر عليهم شهادتهم به. ويستحب للإمام وغيره التعريض
~~بالوقوف عن الشهادة؛ بدليل قول عمر لزياد: إني لأرى رجلا أرجو أن لا يفضح
~~الله على يديه رجلا من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. ولأن تركها
~~أفضل، فلم يكن بأس بدلالته على الفضل.
# وقد روي أن رجلا سأل عقبة بن عامر، فقال إن لي جيرانا يشربون الخمر،
~~أفأرفعهم إلى السلطان؟ فقال عقبة بن عامر: إني سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «من ستر عورة مسلم، ستره الله في الدنيا والآخرة.»
### | [فصل شهد أربعة على امرأة بالزنا فشهد ثقات من النساء أنها عذراء]
# (7197) فصل: وإن شهد أربعة على امرأة بالزنا، فشهد ثقات من النساء أنها
~~عذراء، فلا حد عليها، ولا على الشهود، وبهذا قال الشعبي، والثوري،
~~والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وقال مالك: عليها الحد؛ لأن شهادة
~~النساء لا مدخل لها في الحدود، فلا تسقط بشهادتهن. ولنا أن البكارة تثبت
~~بشهادة النساء، ووجودها يمنع من الزنا ظاهرا؛ لأن الزنا، لا يحصل بدون
~~الإيلاج في الفرج، ولا يتصور ذلك مع بقاء البكارة؛ لأن البكر هي التي لم
~~توطأ في قبلها، وإذا انتفى الزنا، لم يجب الحد، كما لو قامت البينة بأن
~~المشهود عليه بالزنا مجبوب، وإنما لم يجب الحد على الشهود؛ لكمال عدتهم، مع
~~احتمال صدقهم، فإنه يحتمل أن يكون وطئها ثم عادت عذرتها، فيكون ذلك شبهة في
~~درء الحد عنهم غير موجب له عليها، فإن الحد لا يجب بالشبهات. ويجب أن يكتفى
~~بشهادة امرأة واحدة؛ لأن شهادتها مقبولة فيما لا يطلع عليه الرجال.
# فأما إن شهدت بأنها رتقاء، أو ثبت أن الرجل المشهود عليه مجبوب، فينبغي
~~أن يجب الحد على الشهود؛ لأنه يتيقن كذبهم في شهادتهم بأمر لا يعلمه كثير
~~من الناس، فوجب عليهم الحد.
### | [فصل شهد أربعة ms4868 على رجل أنه زنى بامرأة وشهد أربعة آخرون على الشهود أنهم هم الزناة]
# (7198) فصل: إذا شهد أربعة على رجل أنه زنى بامرأة، وشهد أربعة آخرون على
~~الشهود أنهم هم الزناة بها، لم يجب
# PageV09P077
# الحد على أحد منهم. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأن الأولين قد جرحهم الآخرون
~~بشهادتهم عليهم، والآخرون تتطرق إليهم التهمة. واختار أبو الخطاب وجوب الحد
~~على الشهود الأولين؛ لأن شهادة الآخرين صحيحة فيجب الحكم بها. وهذا قول أبي
~~يوسف، وذكر أبو الخطاب في صدر المسألة كلاما معناه: لا يحد أحد منهم حد
~~الزنا. وهل يحد الأولون حد القذف؟ على وجهين، بناء على القاذف إذا جاء مجيء
~~الشاهد هل يحد؟ على روايتين.
### | [فصل كل زنا أوجب الحد لا يقبل فيه إلا أربعة شهود]
# فصل: وكل زنا أوجب الحد، لا يقبل فيه إلا أربعة شهود، باتفاق العلماء؛
~~لتناول النص له، بقوله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة
~~شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . ويدخل فيه اللواط، ووطء المرأة
~~في دبرها؛ لأنه زنا. وعند أبي حنيفة، يثبت بشاهدين، بناء على أصله في أنه
~~لا يوجب الحد.
# وقد بينا وجوب الحد به، ويخص هذا بأن الوطء في الدبر فاحشة، بدليل قوله
~~تعالى: {أتأتون الفاحشة ما سبقكم بها من أحد من العالمين} [الأعراف: 80] .
~~وقال الله تعالى: {واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة
~~منكم} [النساء: 15] . فإذا وطئت في الدبر، دخلت في عموم الآية.
# ووطء البهيمة إن قلنا بوجوب الحد به، لم يثبت إلا بشهود أربعة. وإن قلنا
~~لا يوجب إلا التعزير ففيه وجهان؛ أحدهما: يثبت بشاهدين؛ لأنه لا يوجب الحد،
~~فيثبت بشاهدين، كسائر الحقوق. والثاني: لا يثبت إلا بأربعة. وهو قول
~~القاضي؛ لأنه فاحشة؛ ولأنه إيلاج في فرج محرم، فأشبه الزنا. وعلى قياس هذا،
~~كل وطء لا يوجب الحد ويوجب التعزير، كوطء الأمة المشتركة، وأمته المزوجة،
~~فإن لم يكن وطئا كالمباشرة دون الفرج ونحوها، ثبت بشاهدين، وجها واحدا؛
~~لأنه ليس بوطء، فأشبه سائر الحقوق.
### | [فصل إقامة الإمام الحد بعلمه]
# (7200) فصل: ولا ms4869 يقيم الإمام الحد بعلمه روي ذلك عن أبي بكر الصديق - رضي
~~الله عنه -. وبه قال مالك، وأصحاب الرأي. وهو أحد قولي الشافعي، وقال في
~~الآخر: له إقامته بعلمه. وهو قول أبي ثور؛ لأنه إذا جازت له إقامته بالبينة
~~والاعتراف الذي لا يفيد إلا الظن، فبما يفيد العلم أولى،
# ولنا قول الله تعالى: {فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] . وقوله
~~تعالى: {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] .
~~وقال عمر: أو كان الحبل أو الاعتراف. ولأنه لا يجوز له أن يتكلم به، ولو
~~رماه بما علمه منه لكان قاذفا، يلزمه حد القذف، فلم تجز إقامة الحد به،
~~كقول غيره؛ ولأنه إذا
# PageV09P078
# حرم النطق به، فالعمل به أولى. فأما السيد إذا علم من عبده أو جاريته ما
~~يوجب الحد عليه، فهل له إقامته عليه؟ فيه وجهان؛ أحدهما: لا يملك إقامته
~~عليه؛ لما ذكرنا في الإمام؛ ولأن الإمام إذا لم يملك إقامته بعلمه، مع قوة
~~ولايته، والاتفاق على تفويض الحد إليه، فغيره أولى. الثاني: يملك ذلك؛ لأن
~~السيد يملك تأديب عبده بعلمه، وهذا يجري مجرى التأديب؛ ولأن السيد أخص
~~بعبده، وأتم ولاية عليه، وأشفق من الإمام على سائر الناس.
### | [فصل أحبلت امرأة لا زوج لها ولا سيد]
# (7201) فصل: وإذا أحبلت امرأة لا زوج لها، ولا سيد، لم يلزمها الحد بذلك،
~~وتسأل فإن ادعت أنها أكرهت، أو وطئت بشبهة، أو لم تعترف بالزنا، لم تحد.
~~وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي. وقال مالك: عليها الحد إذا كانت مقيمة غير
~~غريبة، إلا أن تظهر أمارات الإكراه، بأن تأتي مستغيثة أو صارخة؛ لقول عمر -
~~رضي الله عنه -: والرجم واجب على كل من زنى من الرجال والنساء إذا كان
~~محصنا، إذا قامت بينة، أو كان الحبل أو الاعتراف.
# وروي أن عثمان أتي بامرأة ولدت لستة أشهر، فأمر بها عثمان أن ترجم، فقال
~~علي: ليس لك عليها سبيل، قال الله تعالى: {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا}
~~[الأحقاف: 15] . وهذا يدل على أنه كان يرجمها بحملها، وعن عمر نحو من ms4870 هذا
~~وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: يا أيها الناس إن الزنا زناءان؛ زنا
~~سر وزنا علانية، فزنا السر أن يشهد الشهود، فيكون الشهود أول من يرمي، وزنا
~~العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف، فيكون الإمام أول من يرمي، وهذا قول
~~سادة الصحابة ولم يظهر لهم في عصرهم مخالف، فيكون إجماعا.
# ولنا أنه يحتمل أنه من وطء إكراه أو شبهة، والحد يسقط بالشبهات. وقد قيل:
~~إن المرأة تحمل من غير وطء بأن يدخل ماء الرجل في فرجها، إما بفعلها أو فعل
~~غيرها. ولهذا تصور حمل البكر، فقد وجد ذلك.
# وأما قول الصحابة: فقد اختلفت الرواية عنهم، فروى سعيد، حدثنا خلف بن
~~خليفة، حدثنا هاشم، أن امرأة رفعت إلى عمر بن الخطاب، ليس لها زوج، وقد
~~حملت، فسألها عمر، فقالت: إني امرأة ثقيلة الرأس، وقع علي رجل وأنا نائمة،
~~فما استيقظت حتى فرغ. فدرأ عنها الحد.
# وروى البراء بن صبرة، عن عمر أنه أتي بامرأة حامل، فادعت أنها أكرهت،
~~فقال: خل سبيلها.
# PageV09P079
# وكتب إلى أمراء الأجناد، أن لا يقتل أحد إلا بإذنه. وروي عن علي، وابن
~~عباس، أنهما قالا: إذا كان في الحد لعل وعسى، فهو معطل. وروى الدارقطني
~~بإسناده عن عبد الله بن مسعود، ومعاذ بن جبل، وعقبة بن عامر، أنهم قالوا:
~~إذا اشتبه عليك الحد، فادرأ ما استطعت. ولا خلاف في أن الحد يدرأ بالشبهات،
~~وهي متحققة هاهنا.
### | [فصل استأجر امرأة لعمل شيء فزنى بها أو استأجرها ليزني بها]
# (7202) فصل: وإذا استأجر امرأة لعمل شيء، فزنى بها، أو استأجرها ليزني
~~بها، وفعل ذلك، أو زنى بامرأة ثم تزوجها أو اشتراها، فعليهما الحد. وبه قال
~~أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: لا حد عليهما في هذه المواضع؛ لأن ملكه
~~لمنفعتها شبهة دارئة، ولا يحد بوطء امرأة هو مالك لها. ولنا عموم الآية،
~~والأخبار، ووجود المعنى المقتضي لوجوب الحد. وقولهم: إن ملكه منفعتها شبهة.
~~ليس بصحيح، فإنه إذا لم يسقط عنه الحد ببذلها نفسها له، ومطاوعتها إياه،
~~فلأن لا ms4871 يسقط بملكه نفع محل آخر أولى، وما وجب الحد عليه بوطء مملوكته،
~~وإنما وجب بوطء أجنبية، فتغير حالها لا يسقطه، كما لو ماتت.
### | [فصل وطئ امرأة له عليها القصاص]
# (7203) فصل: وإذا وطئ امرأة له عليها القصاص، وجب عليه الحد؛ لأنه حق له
~~عليها، فلا يسقط الحد عنه، كالدين.
### | [مسألة رجم بإقرار فرجع قبل أن يقتل]
# مسألة: قال (ولو رجم بإقرار، فرجع قبل أن يقتل، كف عنه، وكذلك إن رجع بعد
~~أن جلد، وقبل كمال الحد خلي) قد تقدم شرح هذه المسألة، وذكرنا أن المقر
~~بالحد متى رجع عن إقراره ترك، وكذلك إن أتى بما يدل على الرجوع، مثل الهرب،
~~لم يطلب؛ «لأن ماعزا لما هرب، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هلا
~~تركتموه؟» .
# ولأن من قبل رجوعه قبل الشروع في الحد، قبل بعد الشروع فيه، كالبينة.
### | [فصل ما يستحب للإمام أو الحاكم الذي يثبت عنده الحد بالإقرار]
# (7205) فصل: ويستحب للإمام، أو الحاكم، الذي يثبت عنده الحد بالإقرار،
~~التعريض له بالرجوع إذا تم، والوقوف عن إتمامه إذا لم يتم، كما روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أعرض عن ماعز، حين أقر عنده، ثم جاءه من
~~الناحية الأخرى، فأعرض عنه، حتى تمم إقراره أربعا، ثم قال: «لعلك قبلت،
~~لعلك لمست» .
# وروي أنه قال للذي أقر بالسرقة: «ما إخالك فعلت» . رواه سعيد، عن سفيان،
~~عن يزيد بن خصيفة، عن محمد بن عبد الرحمن بن ثوبان، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -. وقال: حدثنا هشيم، عن الحكم بن عتيبة، عن يزيد بن أبي كبشة،
~~عن أبي الدرداء، أنه أتي بجارية سوداء سرقت، فقال لها: أسرقت؟ قولي: لا.
~~فقالت: لا. فخلى سبيلها. ولا بأس أن يعرض بعض الحاضرين له بالرجوع أو بأن
~~لا يقر.
# PageV09P080
# وروينا عن الأحنف أنه كان جالسا عند معاوية، فأتي بسارق، فقال له معاوية:
~~أسرقت؟ فقال له بعض الشرطة: اصدق الأمير. فقال الأحنف: الصدق في كل المواطن
~~معجزة. فعرض له بترك الإقرار وروي عن بعض السلف أنه قال: لا يقطع ms4872 ظريف.
~~يعني به أنه إذا قامت عليه بينة، ادعى شبهة تدفع عنه القطع. فلا يقطع.
# ويكره لمن علم، أن يحثه على الإقرار؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أنه قال لهزال، وقد كان قال لماعز: بادر إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قبل أن ينزل فيك قرآن: ألا سترته بثوبك كان خيرا لك» رواه
~~سعيد. وروى بإسناده أيضا، عن سعيد بن المسيب، قال: «جاء ماعز بن مالك إلى
~~عمر بن الخطاب، فقال له: إنه أصاب فاحشة. فقال له: أخبرت بهذا أحدا قبلي.
~~قال: لا. قال: فاستتر بستر الله، وتب إلى الله، فإن الناس يعيرون ولا
~~يغيرون، والله يغير ولا يعير، فتب إلى الله، ولا تخبر به أحدا. فانطلق إلى
~~أبي بكر، فقال له مثل ما قال عمر، فلم تقره نفسه، حتى أتى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فذكر له ذلك.»
### | [مسألة زنى مرارا ولم يحد]
# (7206) مسألة: قال: (ومن زنى مرارا ولم يحد، فحد واحد) وجملته أن ما يوجب
~~الحد من الزنا، والسرقة، والقذف، وشرب الخمر، إذا تكرر قبل إقامة الحد،
~~أجزأ حد واحد. بغير خلاف علمناه. قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ
~~عنه من أهل العلم، منهم عطاء، والزهري، ومالك، وأبو حنيفة، وأحمد، وإسحاق،
~~وأبو ثور، وأبو يوسف. وهو مذهب الشافعي. وإن أقيم عليه الحد، ثم حدثت منه
~~جناية أخرى، ففيها حدها. لا نعلم فيه خلافا. وحكاه ابن المنذر عمن يحفظ
~~عنه.
# وقد «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الأمة تزني قبل أن تحصن
~~فقال: إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت فاجلدوها، ثم إن زنت فاجلدوها.» ولأن
~~تداخل الحدود، إنما يكون مع اجتماعها، وهذا الحد الثاني وجب بعد سقوط الأول
~~باستيفائه.
# وإن كانت الحدود من أجناس، مثل الزنا، والسرقة، وشرب الخمر، أقيمت كلها،
~~إلا أن يكون فيها قتل، فإن كان فيها قتل، اكتفي به؛ لأنه لا حاجة معه إلى
~~الزجر بغيره. وقد قال ابن مسعود: ما كانت حدود فيها قتل، إلا ms4873 أحاط القتل
~~بذلك كله. وإن لم يكن فيها قتل، استوفيت كلها، وبدئ بالأخف فالأخف، فيبدأ
~~بالجلد، ثم بالقطع، ويقدم الأخف في الجلد على الأثقل، فيبدأ في الجلد بحد
~~الشرب، ثم بحد القذف، إن قلنا: إنه حق لله تعالى، ثم بحد الزنا وإن قلنا:
~~إن حد القذف حق لآدمي قدمناه، ثم بحد الشرب، ثم بحد الزنا.
### | [مسألة تحاكم إلينا أهل الذمة]
# (7207) مسألة: قال: (وإذا تحاكم إلينا أهل الذمة، حكمنا عليهم بحكم الله
~~تعالى علينا) وجملة ذلك أنه إذا تحاكم إلينا أهل الذمة، أو استعدى بعضهم
~~على بعض، فالحاكم مخير بين إحضارهم
# PageV09P081
# والحكم بينهم، وبين تركهم، سواء كانوا من أهل دين واحد، أو من أهل أديان.
~~هذا المنصوص عن أحمد. وهو قول النخعي، وأحد قولي الشافعي. وحكى أبو الخطاب،
~~عن أحمد، رواية أخرى، أنه يجب الحكم بينهم. وهذا القول الثاني للشافعي،
~~واختيار المزني، لقول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله}
~~[المائدة: 49] . ولأنه يلزمه دفع من قصد واحدا منهما بغير حق، فلزمه الحكم
~~بينهما، كالمسلمين.
# ولنا قول الله تعالى: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة:
~~42] . فخيره بين الأمرين، ولا خلاف في أن هذه الآية نزلت فيمن وادعه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - من يهود المدينة؛ ولأنهما كافران، فلا يجب
~~الحكم بينهما كالمعاهدين، والآية التي احتجوا بها محمولة على من اختار
~~الحكم بينهم؛ لقوله تعالى: {وإن حكمت فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42] .
~~جمعا بين الآيتين، فإنه لا يصار إلى النسخ مع إمكان الجمع. فإذا ثبت هذا،
~~فإنه إذا حكم بينهم، لم يجز له الحكم إلا بحكم الإسلام؛ للآيتين؛ ولأنه لا
~~يجوز له الحكم، إلا بالقسط، كما في حق المسلمين، ومتى حكم بينهما، ألزمهما
~~حكمه، ومن امتنع منهما، أجبره على قبول حكمه، وأخذه به؛ لأنه إنما دخل في
~~العهد بشرط التزام أحكام الإسلام.
# قال أحمد: لا يبحث عن أمرهم، ولا يسأل عن أمرهم، إلا أن يأتوا هم، فإن
~~ارتفعوا إلينا، أقمنا عليهم الحد، على ما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم ms4874
~~-. وقال أيضا: حكمنا يلزمهم، وحكمنا جائز على جميع الملل، ولا يدعوهما
~~الحاكم، فإن جاءوا، حكمنا بحكمنا. إذا ثبت هذا، فإنه إذا رفع إلى الحاكم من
~~أهل الذمة من فعل محرما، يوجب عقوبة، مما هو محرم عليهم في دينهم، كالزنا،
~~والسرقة، والقذف، والقتل، فعليه إقامة حده عليه؛ فإن كان زنى جلد إن كان
~~بكرا وغرب عاما، وإن كان محصنا رجم.
# لما روى ابن عمر، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بيهوديين، فجرا
~~بعد إحصانهما، فأمر بهما فرجما.» وعن ابن عمر، «أن اليهود جاءوا إلى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فقالوا له: إن رجلا منهم وامرأة زنيا. فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: ما تجدون في التوراة في شأن الرجم؟ . فقالوا:
~~نفضحهم ويجلدون. قال عبد الله بن سلام: كذبتم إن فيها الرجم. فأتوا
~~بالتوراة فنشروها، فوضع أحدهم يده على آية الرجم، فقرأ ما قبلها وما بعدها،
~~فقال عبد الله بن سلام: ارفع يدك. فرفع يده، فإذا فيها آية الرجم، فقالوا:
~~صدق يا محمد، فيها آية الرجم. فأمر بهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فرجما.» متفق عليه.
# وروى أنس، «أن يهوديا قتل جارية على أوضاح لها بحجر، فقتله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بين حجرين.» متفق عليه. وإن كان يعتقد إباحته، كشرب
~~الخمر، لم يحد؛ لأنه لا يعتقد تحريمه، فلم يلزمه عقوبته، كالكفر. وإن تظاهر
~~به، عزر؛ لأنه أظهر منكرا في دار الإسلام، فعزر عليه، كالمسلم.
# PageV09P082
### | [فصل تحاكم مسلم وذمي]
# (7208) فصل: وإن تحاكم مسلم وذمي، وجب الحكم بينهما. بغير خلاف؛ لأنه يجب
~~دفع ظلم كل واحد منهما عن صاحبه.
### | [مسألة قذف بالغ حرا مسلما أو حرة مسلمة]
# (7209) مسألة: قال: (وإذا قذف بالغ حرا مسلما، أو حرة مسلمة، جلد الحد
~~ثمانين) القذف: هو الرمي بالزنا. وهو محرم بإجماع الأمة، والأصل في تحريمه
~~الكتاب والسنة؛ أما الكتاب: فقول الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم
~~يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك
~~هم الفاسقون} [النور: 4] . وقال ms4875 سبحانه: {إن الذين يرمون المحصنات الغافلات
~~المؤمنات لعنوا في الدنيا والآخرة ولهم عذاب عظيم} [النور: 23] . وأما
~~السنة: فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اجتنبوا السبع الموبقات.
~~قالوا: وما هن يا رسول الله؟ قال: الشرك بالله، والسحر، وقتل النفس التي
~~حرم الله، وأكل الربا، وأكل مال اليتيم، والتولي يوم الزحف، وقذف المحصنات
~~المؤمنات الغافلات.» متفق عليه. والمحصنات هاهنا العفائف.
# والمحصنات في القرآن جاءت بأربعة معان؛ أحدها هذا. والثاني: بمعنى
~~المزوجات، كقوله تعالى: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم}
~~[النساء: 24] .
# وقوله تعالى: {محصنات غير مسافحات} [النساء: 25] . والثالث: بمعنى
~~الحرائر، كقوله تعالى: {ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات}
~~[النساء: 25] . وقوله سبحانه: {والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] . وقوله: {فعليهن نصف ما على المحصنات
~~من العذاب} [النساء: 25] . والرابع: بمعنى الإسلام، كقوله: {فإذا أحصن}
~~[النساء: 25] . قال ابن مسعود: إحصانها إسلامها. وأجمع العلماء على وجوب
~~الحد على من قذف المحصن، إذا كان مكلفا.
# وشرائط الإحصان الذي يجب الحد بقذف صاحبه، خمسة: العقل، والحرية،
~~والإسلام، والعفة عن الزنا، وأن يكون كبيرا يجامع مثله. وبه يقول جماعة
~~العلماء قديما وحديثا، سوى ما روي عن داود، أنه أوجب الحد على قاذف العبد.
~~وعن ابن المسيب، وابن أبي ليلى، قالوا: إذا قذف ذمية، ولها ولد مسلم، يحد.
# PageV09P083
# والأول أولى؛ لأن من لا يحد قاذفه إذا لم يكن له ولد، لا يحد وله ولد،
~~كالمجنونة. واختلفت الرواية عن أحمد، في اشتراط البلوغ، فروي عنه، أنه شرط.
~~وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لأنه أحد شرطي التكليف، فأشبه
~~العقل؛ ولأن زنا الصبي لا يوجب حدا، فلا يجب الحد بالقذف به، كزنا المجنون.
# والثانية: لا يشترط؛ لأنه حر عاقل عفيف يتعير بهذا القول الممكن صدقه،
~~فأشبه الكبير. وهذا قول مالك، وإسحاق.
# فعلى هذه الرواية، لا بد أن يكون كبيرا يجامع مثله، وأدناه أن يكون
~~للغلام عشر، وللجارية تسع. (7210) فصل: ويجب الحد على قاذف الخصي،
~~والمجبوب، والمريض المدنف، والرتقاء، والقرناء. وقال الشافعي، وأبو ثور، ms4876
~~وأصحاب الرأي لا حد على قاذف مجبوب. قال ابن المنذر: وكذلك الرتقاء. وقال
~~الحسن: لا حد على قاذف الخصي؛ لأن العار منتف عن المقذوف بدون الحد، للعلم
~~بكذب القاذف، والحد إنما يجب لنفي العار. ولنا عموم قوله تعالى: {والذين
~~يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4]
~~. والرتقاء داخلة في عموم هذا؛ ولأنه قاذف لمحصن، فيلزمه الحد، كقاذف
~~القادر على الوطء؛ ولأن إمكان الوطء أمر خفي، لا يعلمه كثير من الناس، فلا
~~ينتفي العار عند من لم يعلمه بدون الحد، فيجب، كقذف المريض.
### | [فصل الحد على القاذف في غير دار الإسلام]
# (7211) فصل: ويجب الحد على القاذف في غير دار الإسلام. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أصحاب الرأي: لا حد عليه؛ لأنه في دار لا حد على أهلها. ولنا
~~عموم قوله تعالى: {والذين يرمون} [النور: 4] . الآية. ولأنه مسلم مكلف، قذف
~~محصنا، فأشبه من في دار الإسلام.
### | [فصل قدر حد القاذف]
# (7212) فصل: وقدر الحد ثمانون، إذا كان القاذف حرا؛ للآية والإجماع، رجلا
~~كان أو امرأة. ويشترط أن يكون بالغا عاقلا غير مكره؛ لأن هذه مشترطة لكل
~~حد.
# PageV09P084
### | [مسألة قال طالب المقذوف بالحد ولم يكن للقاذف بينة]
# (7213) مسألة: قال: (إذا طالب المقذوف، ولم يكن للقاذف بينة.) وجملته أن
~~يعتبر لإقامة الحد بعد تمام القذف بشروطه شرطان؛ أحدهما: مطالبة المقذوف؛
~~لأنه حق له، فلا يستوفى قبل طلبه، كسائر حقوقه. الثاني: أن لا يأتي ببينة؛
~~لقول الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم} [النور: 4] . فيشترط في جلدهم عدم البينة، وكذلك يشترط عدم
~~الإقرار من المقذوف؛ لأنه في معنى البينة. إن كان القاذف زوجا، اعتبر شرط
~~ثالث، وهو امتناعه من اللعان. ولا نعلم خلافا في هذا كله. وتعتبر استدامة
~~الطلب إلى إقامة الحد، فلو طلب ثم عفا عن الحد، سقط. وبهذا قال الشافعي،
~~وأبو ثور.
# وقال الحسن، وأصحاب الرأي: لا يسقط بعفوه؛ لأنه حد فلم يسقط بالعفو،
~~كسائر الحدود. ولنا أنه حق لا يستوفى إلا بعد مطالبة الآدمي باستيفائه،
~~فسقط ms4877 بعفوه، كالقصاص، وفارق سائر الحدود، فإنه لا يعتبر في إقامتها الطلب
~~باستيفائها، وحد السرقة إنما تعتبر فيه المطالبة بالمسروق، لا باستيفاء
~~الحد؛ ولأنهم قالوا تصح دعواه، ويستحلف فيه، ويحكم الحاكم فيه بعلمه، ولا
~~يقبل رجوعه عنه بعد الاعتراف. فدل على أنه حق لآدمي.
### | [فصل حد قذف الغائب]
# (7214) فصل: وإذا قلنا بوجوب الحد بقذف من لم يبلغ، لم تجز إقامته حتى
~~يبلغ ويطالب به بعد بلوغه؛ لأن مطالبته قبل البلوغ لا توجب الحد؛ لعدم
~~اعتبار كلامه، وليس لوليه المطالبة عنه؛ لأنه حق شرع للتشفي، فلم يقم غيره
~~مقامه في استيفائه، كالقصاص، فإذا بلغ وطالب، أقيم عليه حينئذ. ولو قذف
~~غائبا، لم يقم عليه الحد حتى يقدم ويطالب، إلا أن يثبت أنه طالب في غيبته.
~~ويحتمل أن لا تجوز إقامته في غيبته بحال؛ لأنه يحتمل أن يعفو بعد المطالبة،
~~فيكون ذلك شبهة في درء الحد؛ لكونه يندرئ بالشبهات. ولو قذف عاقلا، فجن بعد
~~قذفه وقبل طلبه، لم تجز إقامته حتى يفيق ويطلب، وكذلك إن أغمي عليه، فإن
~~كان قد طالب به قبل جنونه وإغمائه، جازت إقامته، كما لو وكل في استيفاء
~~القصاص، ثم جن أو أغمي عليه قبل استيفائه.
### | [مسألة قال كان القاذف عبدا أو أمة]
# (7215) مسألة: قال: (وإن كان القاذف عبدا أو أمة، جلد أربعين، بأدون من
~~السوط الذي يجلد به الحر) أجمع أهل العلم على وجوب الحد على العبد إذا قذف
~~الحر المحصن؛ لأنه داخل في عموم الآية، وحده أربعون، في قول أكثر أهل
~~العلم. روي عن عبد الله بن عامر بن ربيعة؛ أنه قال: أدركت أبا بكر، وعمر،
# PageV09P085
# وعثمان، ومن بعدهم من الخلفاء، فلم أرهم يضربون المملوك إذا قذف إلا
~~أربعين. وروى خلاس، أن عليا قال في عبد قذف حرا: نصف الجلد. وجلد أبو بكر
~~بن محمد بن عمرو بن حزم عبدا قذف حرا ثمانين. وبه قال قبيصة، وعمر بن عبد
~~العزيز. ولعلهم ذهبوا إلى عموم الآية. والصحيح الأول؛ للإجماع المنقول عن
~~الصحابة - رضي الله عنهم -؛ ولأنه حد يتبعض، ms4878 فكان العبد فيه على النصف من
~~الحر، كحد الزنا، وهو يخص عموم الآية، وقد عيب على أبي بكر بن عمرو بن حزم
~~جلده العبد ثمانين، وقال عبد الله بن عامر بن ربيعة: ما رأينا أحدا قبله
~~جلد العبد ثمانين.
# وقال سعيد: حدثنا ابن عبد الرحمن بن أبي الزناد، عن أبيه، قال: حضرت عمر
~~بن عبد العزيز، جلد عبدا ثمانين، فأنكر ذلك من حضره من الناس، وغيرهم من
~~الفقهاء، فقال لي عبد الله بن عامر بن ربيعة: إني رأيت والله عمر بن
~~الخطاب، ما رأيت أحدا جلد عبدا في فرية فوق أربعين. إذا ثبت أنه أربعون،
~~فإنه يكون بأدون من السوط الذي يجلد به الحر؛ لأنه لما خفف في قدره، خفف في
~~سوطه، كما أن الحدود في أنفسها كما قل منها، كان سوطه أخف، فالجلد في الشرب
~~أخف منه في القذف، وفي القذف أخف منه في الزنا. ويحتمل أن يساوي العبد الحر
~~في السوط؛ لأنه على النصف، ولا يتحقق التنصيف إلا مع المساواة في السوط.
### | [فصل قذف ولده وإن نزل]
# (7216) فصل: وإذا قذف ولده، وإن نزل، لم يجب الحد عليه، سواء كان القاذف
~~رجلا أو امرأة. وبهذا قال عطاء، والحسن، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
~~وقال عمر بن عبد العزيز، ومالك، وأبو ثور، وابن المنذر: عليه الحد؛ لعموم
~~الآية؛ ولأنه حد، فلا تمنع من وجوبه قرابة الولادة، كالزنا. ولنا أنه عقوبة
~~تجب حقا لآدمي، فلا يجب للولد على الوالد، كالقصاص، أو نقول: إنه حق لا
~~يستوفى إلا بالمطالبة باستيفائه، فأشبه القصاص. ولأن الحد يدرأ بالشبهات،
~~فلا يجب للابن على أبيه كالقصاص؛ ولأن الأبوة معنى يسقط القصاص، فمنعت
~~الحد، كالرق والكفر، وهذا يخص عموم الآية. وما ذكروه
# PageV09P086
# ينتقض بالسرقة، فإن الأب لا يقطع بسرقة مال ابنه، والفرق بين القذف
~~والزنا: أن حد الزنا خالص لحق الله تعالى، لا حق للآدمي فيه، وحد القذف حق
~~لآدمي، فلا يثبت للابن على أبيه، كالقصاص، وعلى أنه لو زنى بجارية ابنه، لم
~~يجب عليه حد.
# إذا ثبت ms4879 هذا، فإنه لو قذف أم ابنه، وهي أجنبية منه، فماتت قبل استيفائه،
~~لم يكن لابنه المطالبة بالحد؛ لأن ما منع ثبوته ابتداء، أسقطه طارئا
~~كالقصاص. وإن كان لها ابن آخر من غيره، كان له استيفاؤه إذا ماتت بعد
~~المطالبة به؛ لأن الحد يملك بعض الورثة استيفاءه كله، بخلاف القصاص، وأما
~~قذف سائر الأقارب، فيوجب الحد على القاذف في قولهم جميعا.
### | [مسألة قال له يا لوطي]
### | [الفصل الأول قذف رجلا بعمل قوم لوط]
# (7217) مسألة: قال: (وإذا قال له: يا لوطي. سئل عما أراد، فإن قال: أردت
~~أنك من قوم لوط. فلا شيء عليه، وإن قال أردت أنك تعمل عمل قوم لوط، فهو كمن
~~قذف بالزنا) في هذه المسألة فصلان (7218) الفصل الأول: أن من قذف رجلا بعمل
~~قوم لوط، إما فاعلا وإما مفعولا، فعليه حد القذف. وبه قال الحسن، والنخعي،
~~والزهري، ومالك، وأبو يوسف، ومحمد بن الحسن، وأبو ثور.
# وقال عطاء، وقتادة، وأبو حنيفة: لا حد عليه؛ لأنه قذف بما لا يوجب الحد
~~عنده، وعندنا هو موجب للحد، وقد بيناه فيما مضى. وكذلك لو قذف امرأة أنها
~~وطئت في دبرها، أو قذف رجلا بوطء امرأة في دبرها، فعليه الحد عندنا، وعند
~~أبي حنيفة، لا حد عليه.
# ومبنى الخلاف هاهنا على الخلاف في وجوب حد الزنا على فاعل ذلك، وقد تقدم
~~الكلام فيه، فأما إن قذفه بإتيان بهيمة، انبنى ذلك على وجوب الحد على
~~فاعله، فمن أوجب الحد على فاعله، أوجب حد القذف على القاذف به، ومن لا فلا.
~~وكل ما لا يجب الحد بفعله، لا يجب الحد على القاذف به، كما لو قذف إنسانا
~~بالمباشرة دون الفرج، أو بالوطء بالشبهة، أو قذف امرأة بالمساحقة، أو
~~بالوطء مستكرهة، لم يجب الحد على القاذف؛ ولأنه رماه بما لا يوجب الحد،
~~فأشبه ما لو قذفه باللمس والنظر. وكذلك لو قال: يا كافر، يا فاسق، يا سارق،
~~يا منافق، يا فاجر، يا خبيث، يا أعور، يا أقطع، يا أعمى ابن الزمن الأعمى
~~الأعرج. فلا حد في ms4880 ذلك كله؛ لأنه قذف بما لا يوجب الحد، فلم يوجب الحد، كما
~~لو قال يا كاذب. يا نمام. ولا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم. ولكنه
~~يعزر؛ لسب الناس وأذاهم، فأشبه ما لو قذف من لا يوجب قذفه الحد.
### | [الفصل الثاني قال أردت أنك من قوم لوط بعدما قال له يا لوطي]
# (7219) الفصل الثاني: أنه إذا قال: أردت أنك من قوم لوط. فاختلفت الرواية
~~عن أحمد؛ فروى عنه جماعة أنه يجب عليه
# PageV09P087
# الحد، بقوله: يا لوطي. ولا يسمع تفسيره بما يحيل القذف. وهذا اختيار أبي
~~بكر، ونحوه قال الزهري، ومالك. والرواية الثانية: أنه لا حد عليه. نقلها
~~المروذي. ونحو هذا قال الحسن، والنخعي. قال الحسن: إذا قال: نويت أن دينه
~~دين لوط فلا حد عليه. وإن: قال أردت أنك تعمل عمل قوم لوط. فعليه الحد.
~~ووجه ذلك، أنه فسر كلامه بما لا يوجب الحد، فلم يجب عليه حد، كما لو فسره
~~به متصلا بكلامه.
# وروي عن أحمد، رواية ثالثة: أنه إذا كان في غضب، قال: إنه لأهل أن يقام
~~عليه الحد؛ لأن قرينة الغضب تدل على إرادة القذف. بخلاف حال الرضا. والصحيح
~~في المذهب الرواية الأولى؛ لأن هذه الكلمة لا يفهم منها إلا القذف بعمل قوم
~~لوط، فكانت صريحة فيه، كقوله: يا زاني. ولأن قوم لوط لم يبق منهم أحد، فلا
~~يحتمل أن ينسب إليهم.
# (7220) فصل: وإن قال: أردت أنك على دين لوط، أو أنك تحب الصبيان، أو
~~تقبلهم، أو تنظر إليهم، أو أنك تتخلق بأخلاق قوم لوط في أنديتهم، غير إتيان
~~الفاحشة، أو أنك تنهى عن الفاحشة كنهي لوط عنها، أو نحو ذلك، خرج في هذا
~~كله وجهان؛ بناء على الروايتين المنصوصتين في المسألة؛ لأن هذا في معناه.
### | [مسألة قال لرجل يا معفوج]
# (7221) مسألة: قال: (وكذلك من قال: يا معفوج) المنصوص عن أحمد، فيمن قال:
~~يا معفوج. أن عليه الحد. وكلام الخرقي يقتضي أنه يرجع إلى تفسيره، فإن فسره
~~بغير الفاحشة، مثل أن قال: أردت يا مفلوج أو ms4881 يا مصابا دون الفرج. ونحو هذا،
~~فلا حد عليه؛ لأنه فسره بما لا حد فيه. وإن فسره بعمل قوم لوط، فعليه الحد،
~~كما لو صرح به، ووجه القولين ما تقدم في التي قبلها.
### | [فصل شرط إقامة الحد على القاذف]
# (7222) فصل: وكلام الخرقي يقتضي أن لا يجب الحد على القاذف إلا بلفظ صريح
~~لا يحتمل غير القذف، وهو أن يقول: يا زاني. أو ينطق باللفظ الحقيقي في
~~الجماع، فأما ما عداه من الألفاظ، فيرجع فيه إلى تفسيره، لما ذكرنا في
~~هاتين المسألتين، فلو قال لرجل: يا مخنث. أو لامرأة: يا قحبة. وفسره بما
~~ليس بقذف، مثل أن يريد بالمخنث أن فيه طباع التأنيث والتشبه بالنساء،
~~وبالقحبة أنها تستعد لذلك، فلا حد عليه. وكذلك إذا قال: يا فاجرة، يا
~~خبيثة.
# PageV09P088
# وحكى أبو الخطاب في هذا رواية أخرى، أنه قذف صريح، ويجب به الحد. والصحيح
~~الأول. قال أحمد، في رواية حنبل: لا أرى الحد إلا على من صرح بالقذف
~~والشتيمة. قال ابن المنذر: الحد على من نصب الحد نصبا.
# ولأنه قول غير الزنا، فلم يكن صريحا في القذف، كقوله: يا فاسق. وإن فسر
~~شيئا من ذلك بالزنا، فلا شك في كونه قذفا.
### | [فصل التعريض بالقذف]
# (7223) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد، في التعريض بالقذف، مثل أن يقول
~~لمن يخاصمه: ما أنت بزان، ما يعرفك الناس بالزنا، يا حلال ابن الحلال. أو
~~يقول: ما أنا بزان، لا أمي بزانية. فروى عنه حنبل: لا حد عليه، وهو ظاهر
~~كلام الخرقي، واختيار أبي بكر. وبه قال عطاء، وعمرو بن دينار، وقتادة،
~~والثوري، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وابن المنذر؛ لما روي أن رجلا
~~قال للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إن امرأتي ولدت غلاما أسود يعرض بنفيه،
~~فلم يلزمه بذلك حد ولا غيره. وقد فرق الله تعالى بين التعريض بالخطبة
~~والتصريح بها، فأباح التعريض في العدة، وحرم التصريح، فكذلك في القذف؛ ولأن
~~كل كلام يحتمل معنيين لم يكن قذفا، كقوله: يا فاسق. وروى الأثرم وغيره عن
~~أحمد، أن ms4882 عليه الحد.
# وروي ذلك عن عمر، - رضي الله عنه -. وبه قال إسحاق؛ لأن عمر حين شاورهم
~~في الذي قال لصاحبه: ما أنا بزان، ولا أمي بزانية. فقالوا: قد مدح أباه
~~وأمه. فقال عمر: قد عرض بصاحبه. فجلده الحد. وقال معمر: إن عمر كان يجلد
~~الحد في التعريض.
# وروى الأثرم، أن عثمان جلد رجلا قال لآخر: يا ابن شامة الوذر. يعرض له
~~بزنا أمه. والوذر: قدر اللحم. يعرض له بكمر الرجال ولأن الكناية مع القرينة
~~الصارفة إلى أحد محتملاتها، كالصريح الذي لا يحتمل إلا ذلك المعنى، ولذلك
~~وقع الطلاق بالكناية، فإن لم يكن ذلك في حال الخصومة، ولا وجدت قرينة تصرف
~~إلى القذف، فلا شك في أنه لا يجوز قذفا.
# وذكر أبو الخطاب من صور التعريض، أن يقول لزوجة آخر: قد فضحته، وغطيت
~~رأسه، وجعلت له قرونا، وعلقت عليه أولادا من غيره، وأفسدت فراشه، ونكست
~~رأسه. وذكر في جميع ذلك روايتين. وذكر أبو بكر عبد العزيز، أن أبا عبد الله
~~رجع عن القول بوجوب الحد في التعريض.
# PageV09P089
### | [فصل قال لرجل يا ديوث يا كشخان]
# (7224) فصل: وإن قال لرجل يا ديوث، يا كشخان. فقال أحمد: يعزر. قال
~~إبراهيم الحربي: الديوث الذي يدخل الرجال على امرأته. وقال ثعلب: القرطبان
~~الذي يرضى أن يدخل الرجال على امرأته. وقال: القرنان والكشحان، لم أرهما في
~~كلام العرب، ومعناهما عند العامة مثل معنى الديوث أو قريبا منه. فعلى
~~القاذف به التعزير، على قياس قوله في الديوث؛ لأنه قذفه بما لا حد فيه.
~~وقال خالد بن يزيد عن أبيه، في الرجل يقول للرجل: يا قرنان: إذا كان له
~~أخوات أو بنات في الإسلام، ضرب الحد. يعني أنه قاذف لهن. وقال خالد، عن
~~أبيه القرنان عند العامة: من له بنات. والكشحان: من له أخوات. يعني - والله
~~أعلم - إذا كان يدخل الرجال عليهن.
# والقواد عند العامة: السمسار في الزنا. والقذف بذلك كله يوجب التعزير؛
~~لأنه قذف بما لا يوجب الحد.
### | [فصل نفى رجلا عن أبيه]
# (7225) فصل: وإذا نفى رجلا عن ms4883 أبيه، فعليه الحد. نص عليه أحمد. وكذلك إذا
~~نفاه عن قبيلته. وبهذا قال إبراهيم النخعي، وإسحاق. وبه قال أبو حنيفة،
~~والثوري، وحماد، إذا نفاه عن أبيه وكانت أمه مسلمة، وإن كانت ذمية أو
~~رقيقة، فلا حد عليه؛ لأن القذف لها. ووجه الأول ما روى الأشعث بن قيس عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يقول «لا أوتى برجل يقول: إن كنانة
~~ليست من قريش. إلا جلدته» وعن ابن مسعود، أنه قال لا جلد إلا في اثنين؛ رجل
~~قذف محصنة أو نفى رجلا عن أبيه. وهذا لا يقوله إلا توقيفا. فأما إن نفاه عن
~~أمه، فلا حد عليه؛ لأنه لم يقذف أحدا بالزنا.
# وكذلك إن قال: إن لم تفعل كذا، فلست بابن فلان. فلا حد فيه؛ لأن القذف لا
~~يتعلق بالشرط، والقياس يقتضي أن لا يجب الحد بنفي الرجل عن قبيلته؛ ولأن
~~ذلك لا يتعين فيه الرمي بالزنا، فأشبه ما لو قال للأعجمي: إنك عربي. ولو
~~قال للعربي: أنت نبطي. أو فارسي. فلا حد فيه، وعليه التعزير. نص عليه؛ لأنه
~~يحتمل أنك نبطي اللسان أو الطبع. وحكي عن أحمد، رواية أخرى، أن عليه الحد،
~~كما لو نفاه عن أبيه. والأول أصح، وبه قال مالك، والشافعي؛ لأنه يحتمل غير
~~القذف احتمالا كثيرا، فلا يتعين صرفه إليه. ومتى فسر شيئا من ذلك بالقذف،
~~فهو قاذف.
### | [فصل قذف رجل رجلا فقال آخر صدقت]
# (7226) فصل: وإذا قذف رجل رجلا، فقال آخر: صدقت، فالمصدق قاذف أيضا في
~~أحد الوجهين؛ لأن تصديقه
# PageV09P090
# ينصرف إلى ما قاله، بدليل ما لو قال لي عليك ألف، فقال: صدقت. كان إقرارا
~~بها. ولو قال: أعطني ثوبي هذا. فقال: صدقت. كان إقرارا. وفيه وجه آخر، لا
~~يكون قاذفا. وهو قول زفر؛ لأنه يحتمل أن يريد بتصديقه في غير القذف. ولو
~~قال أخبرني فلان أنك زنيت. لم يكن قاذفا، سواء كذبه المخبر عنه أو صدقه.
~~وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال أبو الخطاب: فيه وجه آخر، أنه يكون قاذفا إذا ms4884 كذبه الآخر. وبه قال
~~عطاء، ومالك. ونحوه عن الزهري؛ لأنه أخبر بزناه. ولنا أنه إنما أخبر أنه قد
~~قذف، فلم يكن قذفا، كما لو شهد على رجل أنه قد قذف رجلا.
### | [فصل قال أنت أزنى من فلان أو أزنى الناس]
# (7227) فصل: وإن قال: أنت أزنى من فلان، أو أزنى الناس، فهو قاذف له. وهل
~~يكون قاذفا للثاني؟ فيه وجهان؛ أحدهما: يكون قاذفا له اختاره القاضي؛ لأنه
~~أضاف الزنا إليهما، وجعل أحدهما فيه أبلغ من الآخر، فإن لفظة أفعل للتفضيل،
~~فيقتضي اشتراك المذكورين في أصل الفعل، وتفضيل أحدهما على الآخر فيه،
~~كقوله: أجود من حاتم. والثاني: يكون قاذفا للمخاطب خاصة؛ لأن لفظة أفعل قد
~~تستعمل للمنفرد بالفعل، كقول الله تعالى: {أفمن يهدي إلى الحق أحق أن يتبع
~~أمن لا يهدي إلا أن يهدى} [يونس: 35] . وقال تعالى: {فأي الفريقين أحق
~~بالأمن} [الأنعام: 81] . وقال لوط: {بناتي هن أطهر لكم} [هود: 78] . أي: من
~~أدبار الرجال، ولا طهارة فيهم.
# وقال الشافعي، وأصحاب الرأي: ليس بقذف للأول ولا للثاني، إلا أن يريد به
~~القذف. ولنا أن موضوع اللفظ يقتضي ما ذكرناه، فحمل عليه، كما لو قال: أنت
~~زان.
### | [فصل قال لرجل زنأت مهموزا]
# (7228) فصل: وإن قال: زنأت. مهموزا. فقال أبو بكر، وأبو الخطاب: هو قذف؛
~~لأن عامة الناس لا يفهمون من ذلك إلا القذف، فكان قذفا، كما لو قال: زنيت.
~~وقال ابن حامد: إن كان عاميا، فهو قذف؛ لأنه لا يريد به إلا القذف، وإن كان
~~من أهل العربية، لم يكن قذفا؛ لأن معناه في العربية، طلعت، فالظاهر أنه
~~يريد موضوعه. ولأصحاب الشافعي في كونه قذفا وجهان.
# وإن قال زنأت في الجبل. فالحكم فيه، كما لو قال:
# PageV09P091
# زنأت. ولم يقل: في الجبل. وقال الشافعي، ومحمد بن الحسن، ليس بقذف. قال
~~الشافعي: ويستحلف على ذلك. ولنا أنه إذا كان عاميا لا يعرف موضوعه في
~~اللغة، تعين مراده في القذف، ولم يفهم منه سواه، فوجب أن يكون قذفا، كما لو
~~فسره بالقذف، أو لحن لحنا غير هذا.
### | [فصل ms4885 قال لرجل يا زانية أو لامرأة يا زان]
# (7229) فصل: فإن قال لرجل: يا زانية. أو لامرأة: يا زان، فهو صريح في
~~قذفهما. اختاره أبو بكر. وهو مذهب الشافعي. واختار ابن حامد أنه ليس بقذف،
~~إلا أن يفسره به. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه يحتمل أن يريد بقوله: يا زانية
~~أي: يا علامة في الزنا، كما يقال للعالم: علامة. ولكثير الرواية: راوية.
~~ولكثير الحفظ: حفظة. ولنا أن ما كان قذفا لأحد الجنسين، كان قذفا للآخر،
~~كقوله: زنيت. بفتح التاء وبكسرها لهما جميعا؛ ولأن هذا اللفظ خطاب لهما،
~~وإشارة إليهما بلفظ الزنا، وذلك يغني عن التمييز بتاء التأنيث وحذفها.
# وكذلك لو قال للمرأة: يا شخصا زانيا: أو للرجل: يا نسمة زانية. كان
~~قاذفا. وقولهم: إنه يريد بذلك أنه علامة في الزنا، لا يصح، فإن ما كان اسما
~~للفعل إذا دخلته الهاء كانت للمبالغة، كقولهم: حفظة. للمبالغة في الحفظ،
~~وراوية للمبالغة في الرواية. وكذلك همزة ولمزة وصرعة. ولأن كثيرا من الناس
~~يذكر المؤنث، ويؤنث المذكر، ولا يخرج بذلك عن كون المخاطب به مرادا بما
~~يراد باللفظ الصحيح.
### | [فصل قال لرجل زنيت بفلانة]
# (7230) فصل: وإن قال لرجل: زنيت بفلانة. كان قاذفا لهما. وقد نقل عن أبي
~~عبد الله، أنه سئل عن رجل قال لرجل: يا ناكح أمه. ما عليه؟ قال: إن كانت
~~أمه حية، فعليه الحد للرجل. ولأمه حد. وقال مهنا: سألت أبا عبد الله: إذا
~~قال الرجل لرجل: يا زاني ابن الزاني.، قال عليه حدان قلت: أبلغك في هذا
~~شيء؟ قال: مكحول قال: فيه حدان. وإن أقر إنسان أنه زنى بامرأة، فهو قاذف
~~لها، سواء ألزمه حد الزنا بإقراره أو لم يلزمه. وبهذا قال ابن المنذر، وأبو
~~ثور. ويشبه مذهب الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يلزمه حد القذف؛ لأنه يتصور منه الزنا بها من غير
~~زناها؛ لاحتمال أن تكون مكرهة، أو موطوءة بشبهة.
# ولنا ما روى ابن عباس، «أن رجلا من بكر بن ليث، أتى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فأقر أنه زنى ms4886 بامرأة أربع مرات، فجلده مائة، وكان بكرا، ثم
~~سأله البينة على المرأة، فقالت: كذب والله يا رسول الله. فجلده حد الفرية
~~ثمانين» . والاحتمال الذي ذكره لا ينفي الحد، بدليل ما لو قال: يا نائك
~~أمه. فإنه يلزمه الحد، مع احتمال أن يكون فعل ذلك بشبهة.
# وقد روي عن أبي هريرة، أنه جلد رجل قال لرجل ذلك. ويتخرج لنا مثل قول أبي
~~حنيفة، بناء على ما إذا قال لامرأته: يا زانية. فقالت: بك زنيت. فإن
~~أصحابنا قالوا: لا حد
# PageV09P092
# عليها في قولها: بك زنيت؛ لاحتمال وجود الزنا به مع كونه واطئا بشبهة،
~~ولا يجب الحد عليه؛ لتصديقها إياه. وقال الشافعي: عليه الحد دونها، وليس
~~هذا بإقرار صحيح. ولنا أنها صدقته، فلم يلزمه حد، كما لو قالت: صدقت. ولو
~~قال: يا زانية. قالت: أنت أزنى مني. فقال أبو بكر: هي كالتي قبلها في سقوط
~~الحد عنه. ويلزمها له هاهنا حد القذف، بخلاف التي قبلها؛ لأنها أضافت إليه
~~الزنا، وفي التي قبلها أضافته إلى نفسها.
### | [مسألة قذف رجلا فلم يقم الحد حتى زنى المقذوف]
# (7231) مسألة: قال: (ومن قذف رجلا، فلم يقم الحد حتى زنى المقذوف، لم يزل
~~الحد عن القاذف) وبهذا قال الثوري، وأبو ثور، والمزني، وداود. وقال أبو
~~حنيفة، ومالك، والشافعي: لا حد عليه؛ لأن الشروط تعتبر استدامتها إلى حالة
~~إقامة الحد؛ بدليل أنه لو ارتد أو جن، لم يقم الحد؛ ولأن وجود الزنا منه
~~يقوي قول القاذف، ويدل على تقدم هذا الفعل منه، فأشبه الشهادة إذا طرأ
~~الفسق بعد أدائها قبل الحكم بها.
# ولنا أن الحد قد وجب وتم بشروطه، فلا يسقط بزوال شرط الوجوب، كما لو زنى
~~بأمة ثم اشتراها، أو سرق عينا، فنقصت قيمتها أو ملكها، وكما لو جن المقذوف
~~بعد المطالبة. وقولهم: إن الشروط تعتبر استدامتها. لا يصح؛ فإن الشروط
~~للوجوب، فيعتبر وجودها إلى حين الوجوب، وقد وجب الحد؛ بدليل أنه ملك
~~المطالبة، ويبطل بالأصول التي قسنا عليها. وأما إذا جن من وجب له الحد، فلا
~~يسقط الحد، ms4887 وإنما يتأخر استيفاؤه؛ لتعذر المطالبة به، فأشبه ما لو غاب من
~~له الحد. وإن ارتد من له الحد لم يملك المطالبة؛ لأن حقوقه وأملاكه تزول أو
~~تكون موقوفة. وفارق الشهادة، فإن العدالة شرط للحكم بها، فيعتبر وجودها إلى
~~حين الحكم بها، بخلاف مسألتنا، فإن العفة شرط للوجوب، فلا تعتبر إلا إلى
~~حين الوجوب.
### | [فصل وجب الحد على ذمي أو مرتد فلحق بدار الحرب ثم عاد]
# (7232) فصل: ولو وجب الحد على ذمي، أو مرتد، فلحق بدار الحرب، ثم عاد، لم
~~يسقط عنه. وقال أبو حنيفة: يسقط. ولنا أنه حد وجب، فلم يسقط بدخول دار
~~الحرب، كما لو كان مسلما دخل بأمان.
### | [مسألة قذف مشركا أو عبدا أو مسلما له دون العشر سنين أو مسلمة لها دون التسع سنين]
# (7233) مسألة: قال: (ومن قذف مشركا أو عبدا، أو مسلما له دون العشر سنين،
~~أو مسلمة لها دون التسع سنين، أدب، ولم يحد)
# PageV09P093
# قد ذكرنا أن الإسلام والحرية، وإدراك سن يجامع مثله في مثله شروط لوجوب
~~الحد على قاذفه، فإذا انتفى أحدها، لم يجب الحد على قاذفه ولكن يجب تأديبه،
~~ردعا له عن أعراض المعصومين، وكفا له عن أذاهم، وحد الصبي الذي لم يجب الحد
~~بقذفه، أن يبلغ الغلام عشرا، والجارية تسعا، في إحدى الروايتين. وقد سبق
~~ذكر ذلك.
### | [فصل اختلف القاذف والمقذوف]
# (7234) فصل: فإن اختلف القاذف والمقذوف، فقال القاذف: كنت صغيرا حين
~~قذفتك. وقال المقذوف: كنت كبيرا. فذكر القاضي، أن القول قول القاذف؛ لأن
~~الأصل الصغر وبراءة الذمة من الحد. فإن أقام القاذف بينة أنه قذفه صغيرا،
~~وأقام المقذوف بينة أنه قذفه كبيرا، وكانتا مطلقتين، أو مؤرختين تاريخين
~~مختلفين، فهما قذفان؛ موجب أحدهما التعزير، والثاني الحد، وإن بينتا تاريخا
~~واحدا، وقالت إحداهما: وهو صغير. وقالت الأخرى: وهو كبير تعارضتا وسقطتا.
~~وكذلك لو كان تاريخ بينة المقذوف قبل تاريخ بينة القاذف.
### | [مسألة قذف من كان مشركا]
# (7235) مسألة: قال: (ومن قذف من كان مشركا، وقال: أردت أنه زنى وهو مشرك.
~~لم يلتفت إلى قوله، وحد ms4888 القاذف، إذا طلب المقذوف. وكذلك من كان عبدا) .
~~إنما كان كذلك؛ لأنه قذفه في حال كونه مسلما محصنا، وذلك يقتضي وجوب الحد
~~عليه؛ لعموم الآية ووجود المعنى، فإذا ادعى ما يسقط الحد عنه، لم يقبل منه،
~~كما لو قذف كبيرا، ثم قال: أردت أنه زنى وهو صغير، فأما إن قال له: زنيت في
~~شركك. فلا حد عليه. وبه قال الزهري، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وحكى أبو الخطاب، عن أحمد رواية أخرى. وعن مالك، أنه يحد. وبه قال
~~الثوري؛ لأن القذف وجد في حال كونه محصنا. ولنا أنه أضاف القذف إلى حال
~~ناقصة، أشبه ما لو قذفه في حال الشرك؛ ولأنه قذفه بما لا يوجب الحد على
~~المقذوف، فأشبه ما لو قذفه بالوطء دون الفرج. وهكذا الحكم لو قذف من كان
~~رقيقا، فقال: زنيت في حال رقك. أو قال زنيت وأنت طفل. وإن قال: زنيت وأنت
~~صبي أو صغير. سئل عن الصغر، فإن فسره بصغر لا يجامع في مثله، فهي كالتي
~~قبلها، وإن فسره بصغر يجامع في مثله، فعليه الحد، في إحدى الروايتين. وإن
~~قال: زنيت إذ كنت مشركا. أو: إذ كنت
# PageV09P094
# رقيقا. فقال المقذوف: ما كنت مشركا ولا رقيقا. نظرنا، فإن ثبت أنه كان
~~مشركا أو رقيقا، فهي كالتي قبلها، وإن ثبت أنه لم يكن رقيقا كذلك، وجب الحد
~~على القاذف، وإن لم يثبت واحد منهما، ففيه روايتان؛ إحداهما: يجب الحد؛ لأن
~~الأصل عدم الشرك والرق؛ ولأن الأصل الحرية، وإسلام أهل دار الإسلام.
# والثانية: القول قول القاذف؛ لأن الأصل براءة ذمة القاذف.
# وإن قال: زنيت وأنت مشرك. فقال المقذوف أردت قذفي بالزنا والشرك معا.
~~وقال القاذف: بل أردت قذفك بالزنا إذ كنت مشركا. فالقول قول القاذف. اختاره
~~أبو الخطاب. وهو قول بعض الشافعية؛ لأن الخلاف في بينته، وهو أعلم بها.
~~وقوله: وأنت مشرك، مبتدأ وخبر، وهو حال لقوله: زنيت. كقول الله تعالى: {إلا
~~استمعوه وهم يلعبون} [الأنبياء: 2] .
# وقال القاضي: يجب الحد، وهو قول بعض الشافعية لأن قوله: زنيت. خطاب في ms4889
~~الحال، فالظاهر أنه أراد زناه في الحال. وهكذا إن قال: زنيت وأنت عبد. وإن
~~قذف مجهولا، وادعى أنه رقيق أو مشرك. فقال المقذوف: بل أنا حر مسلم. فالقول
~~قوله. وقال أبو بكر: القول قول القاذف في الرق؛ لأن الأصل براءة ذمته من
~~الحد، وهو يدرأ بالشبهات، وما ادعاه محتمل، فيكون شبهة. وعن الشافعي،
~~كالوجهين. ولنا أن الأصل الحرية، وهو الظاهر، فلم يلتفت إلى ما خالفه، كما
~~لو فسر صريح القذف بما يحيله، وكما لو ادعى أنه مشرك. فإن قيل: الإسلام
~~يثبت بقوله: أنا مسلم. بخلاف الحرية. قلنا: إنما يثبت الإسلام بقوله في
~~المستقبل، وأما الماضي، فلا يثبت بما جاء بعده، فلا يثبت كونه مسلما حال
~~القذف بقوله في حال النزاع، فاستويا.
### | [مسألة قذف الملاعنة]
# (7236) مسألة: قال: (ويحد من قذف الملاعنة) . نص أحمد على هذا. وهو قول
~~ابن عمر، وابن عباس، والحسن، والشعبي، وطاوس، ومجاهد، ومالك، والشافعي،
~~وجمهور الفقهاء. ولا نعلم فيه خلافا. وقد روى ابن عباس، «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى في الملاعنة، أن لا ترمى، ولا يرمى ولدها.، فعليه
~~الحد» . رواه أبو داود. ولأن حصانتها لم تسقط باللعان، ولا يبت الزنا به،
~~ولذلك لم يلزمها به حد. ومن قذف ابن الملاعنة، فقال: هو ولد زنا. فعليه
~~الحد للخبر والمعنى. وكذلك إن قال: هو من الذي رميت به. فأما إن قال: ليس
~~هو ابن فلان. يعني الملاعن، وأراد أنه منفي عنه شرعا، فلا حد عليه؛ لأنه
~~صادق.
# PageV09P095
### | [فصل قذف من ثبت زناه ببينة أو إقرار أو حد]
# (7237) فصل: فأما إن ثبت زناه ببينة، أو إقرار، أو حد بالزنا، فلا حد على
~~قاذفه؛ لأنه صادق؛ ولأن إحصان المقذوف قد زال بالزنا. ولو قال لمن زنى في
~~شركه، أو لمن كان مجوسيا تزوج بذات محرمه بعد أن أسلم: يا زاني. فلا حد
~~عليه، إذا فسره بذلك. وقال مالك: عليه الحد؛ لأنه قذف مسلما لم يثبت زناه
~~في إسلامه. ولنا أنه قذف من ثبت زناه، أشبه ما لو ثبت زناه في ms4890 الإسلام؛
~~ولأنه صادق. والذي يقتضيه كلام الخرقي، وجوب الحد عليه؛ لقوله: ومن قذف من
~~كان مشركا، وقال أردت أنه زنى وهو مشرك، لم يلتفت إلى قوله وحد.
### | [مسألة مطالبة الابن بحد القذف عن أمه]
# (7238) مسألة: قال: (وإذا قذفت المرأة، لم يكن لولدها المطالبة، إذا كانت
~~الأم في الحياة) . وإن قذفت أمه وهي ميتة، مسلمة كانت أو كافرة، حرة أو
~~أمة، حد القاذف إذا طالب الابن، وكان حرا مسلما. أما إذا قذفت وهي في
~~الحياة، فليس لولدها المطالبة؛ لأن الحق لها، فلا يطالب به غيرها، ولا يقوم
~~غيرها مقامها، سواء كانت محجورا عليها أو غير محجور عليها؛ لأنه حق يثبت
~~للتشفي، فلا يقوم فيه غير المستحق مقامه، كالقصاص، وتعتبر حصانتها؛ لأن
~~الحق لها، فتعتبر حصانتها، كما لو لم يكن لها ولد. وأما إن قذفت وهي ميتة،
~~فإن لولدها المطالبة؛ لأنه قدح في نسبه؛ ولأنه بقذف أمه ينسبه إلى أنه من
~~زنا، ولا يستحق ذلك بطريق الإرث، ولذلك تعتبر الحصانة فيه، ولا تعتبر
~~الحصانة في أمه؛ لأن القذف له.
# وقال أبو بكر: لا يجب الحد بقذف ميتة بحال. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه
~~قذف لمن لا تصح منه المطالبة، فأشبه قذف المجنون. وقال الشافعي: إن كان
~~الميت محصنا، فلوليه المطالبة، وينقسم بانقسام الميراث، وإن لم يكن محصنا،
~~فلا حد على قاذفه؛ لأنه ليس بمحصن، فلا يجب الحد بقذفه، كما لو كان حيا.
~~وأكثر أهل العلم لا يرون الحد على من يقذف غير محصن حيا ولا ميتا؛ لأنه إذا
~~لم يحد بقذف غير المحصن إذا كان حيا، فلأن لا يحد بقذفه بعد موته أولى.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في الملاعنة: «ومن رمى ولدها،
~~فعليه الحد» . يعني: من رماه بأنه ولد زنا. وإذا وجب بقذف ابن الملاعنة
~~بذلك، فبقذف غيره أولى، ولأن أصحاب الرأي أوجبوا الحد على من نفى رجلا عن
~~أبيه، إذا كان أبواه حرين مسلمين أو كانا ميتين، والحد إنما وجب للولد؛ لأن
~~الحد لا يورث عندهم. فأما إن ms4891 قذفت أمه بعد موتها، وهو مشرك أو عبد، فلا حد
~~عليه، في ظاهر كلام الخرقي، سواء كانت الأم حرة مسلمة أو لم تكن. وقال أبو
~~ثور، وأصحاب الرأي: إذا قال لكافر أو عبد: لست لأبيك، وأبواه حران
# PageV09P096
# مسلمان، فعليه الحد. وإن قال لعبد، أمه حرة وأبوه عبد: لست لأبيك. فعليه
~~الحد، وإن كان العبد للقاذف عند أبي ثور.
# وقال أصحاب الرأي: يصح أن يحد المولى لعبده، واحتجوا بأن هذا قذف لأمه،
~~فيعتبر إحصانها دون إحصانه؛ لأنها لو كانت حية، كان القذف لها، فكذلك إذا
~~كانت ميتة؛ ولأن معنى هذا أن أمك زنت، فأتت بك من الزنا، فإذا كان من الزنا
~~منسوبا إليها، كانت هي المقذوفة دون ولدها. ولنا، ما ذكرناه؛ ولأنه لو كان
~~القذف لها، لم يجب الحد؛ لأن الكافر لا يرث المسلم، والعبد لا يرث الحر؛
~~ولأنهم لا يوجبون الحد بقذف ميتة بحال، فيثبت أن القذف له، فيعتبر إحصانه
~~دون إحصانها - والله أعلم -.
### | [فصل مطالبة الابن بحد القذف عن جدته]
# (7239) فصل: وإن قذفت جدته، فقياس قول الخرقي، أنه كقذف أمه، إن كانت
~~حية، فالحق لها، ويعتبر إحصانها، وليس لغيرها المطالبة عنها، وإن كانت
~~ميتة، فله المطالبة إذا كان محصنا؛ لأن ذلك قدح في نسبه. فأما إن قذف أباه
~~أو جده، أو أحدا من أقاربه غير أمهاته بعد موته، لم يجب الحد بقذفه في ظاهر
~~كلام الخرقي؛ لأنه إنما أوجب بقذف أمه حقا له، لنفي نسبه، لا حقا للميت،
~~ولهذا لم يعتبر إحصان المقذوفة، واعتبر إحصان الولد، ومتى كان المقذوف من
~~غير أمهاته، لم يتضمن نفي نسبه، فلم يجب الحد. وهذا قول أبي بكر، وأصحاب
~~الرأي. وقال الشافعي: إن كان الميت محصنا، فلوليه المطالبة به، وينقسم
~~انقسام الميراث؛ لأنه قذف محصنا، فيجب الحد على قاذفه، كالحي.
# ولنا أنه قذف من لا يتصور منه المطالبة، فلم يجب الحد بقذفه، كالمجنون،
~~أو نقول: قذف من لا يجب الحد له، فلم يجب، كقذف غير المحصن، وفارق قذف
~~الحي، فإن الحد يجب له.
### | [مسألة ms4892 قال قذف أم النبي]
# (7240) مسألة؛ قال: (ومن قذف أم النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل، مسلما
~~كان أو كافرا) يعني أن حده القتل، ولا تقبل توبته. نص عليه. أحمد. وحكى أبو
~~الخطاب رواية أخرى، أن توبته تقبل، وبه قال أبو حنيفة، والشافعي، مسلما كان
~~أو كافرا؛ لأن هذا منه ردة، والمرتد يستتاب، وتصح توبته.
# ولنا أن هذا حد قذف، فلا يسقط بالتوبة، كقذف غير أم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ ولأنه لو قبلت توبته، وسقط حده، لكان أخف حكما من قذف آحاد
~~الناس؛ لأن قذف غيره لا يسقط بالتوبة، ولا بد من إقامته. واختلفت الرواية
~~عن أحمد، فيما إذا كان القاذف كافرا فأسلم، فروي أنه لا يسقط بإسلامه؛ لأنه
~~حد
# PageV09P097
# قذف، فلم يسقط بالإسلام، كقذف غيره. وروي أنه يسقط؛ لأنه لو سب الله
~~تعالى في كفره، ثم أسلم، سقط عنه القتل، فسب نبيه أولى؛ ولأن الإسلام يجب
~~ما قبله، والخلاف في سقوط القتل عنه، فأما توبته فيما بينه وبين الله تعالى
~~فمقبولة، فإن الله تعالى يقبل التوبة من الذنوب كلها، والحكم في قذف النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كالحكم في قذف أمه؛ لأن قذف أمه إنما أوجب القتل؛
~~لكونه قذفا للنبي - صلى الله عليه وسلم - وقدحا في نسبه. (7241) فصل: وقذف
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، وقذف أمه، ردة عن الإسلام، وخروج عن الملة،
~~وكذلك سبه بغير القذف، إلا أن سبه بغير القذف يسقط بالإسلام؛ لأن سب الله
~~تعالى يسقط بالإسلام، فسب النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى، وقد جاء في
~~الأثر «، إن الله تعالى يقول: شتمني ابن آدم، وما ينبغي له أن يشتمني، أما
~~شتمه إياي فقوله إني اتخذت ولدا، وأنا الأحد الصمد لم ألد ولم أولد» . ولا
~~خلاف في أن إسلام النصراني القائل لهذا القول يمحو ذنبه.
### | [مسألة قذف الجماعة بكلمة واحدة]
# (7242) مسألة: قال: (وإذا قذف الجماعة بكلمة واحدة، فحد واحد إذا طالبوا،
~~أو واحد منهم) وبهذا قال طاوس، والشعبي، والزهري، والنخعي، وقتادة، وحماد،
~~ومالك، والثوري، وأبو حنيفة، وصاحباه ms4893 وابن أبي ليلى، وإسحاق. وقال الحسن،
~~وأبو ثور، وابن المنذر: لكل واحد حد كامل. وعن أحمد مثل ذلك. وللشافعي
~~قولان، كالروايتين. ووجه هذا أنه قذف كل واحد منهم، فلزمه له حد كامل، كما
~~لو قذفهم بكلمات.
# ولنا قول الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء
~~فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] . ولم يفرق بين قذف واحد أو جماعة؛ ولأن
~~الذين شهدوا على المغيرة قذفوا امرأة، فلم يحدهم عمر إلا حدا واحدا؛ ولأنه
~~قذف واحد فلم يجب إلا حد واحد، كما لو قذف واحدا؛ ولأن الحد إنما وجب
~~بإدخال المعرة على المقذوف بقذفه، وبحد واحد يظهر كذب هذا القاذف، وتزول
~~المعرة، فوجب أن يكتفى به، بخلاف ما إذا قذف كل واحد قذفا مفردا، فإن كذبه
~~في قذف لا يلزم منه كذبه في آخر، ولا تزول المعرة عن أحد المقذوفين بحده
~~للآخر. فإذا ثبت هذا، فإنهم إن طلبوه جملة، حد لهم، وإن طلبه واحد، أقيم
~~الحد؛ لأن الحق ثابت لهم على سبيل البدل، فأيهم طالب به استوفى وسقط، فلم
~~يكن لغيره الطلب به، كحق المرأة، على أوليائها تزويجها، إذا قام به واحد
~~سقط عن الباقين.
# وإن أسقطه أحدهم، فلغيره المطالبة به واستيفاؤه؛ لأن المعرة عنه لم تزل
~~بعفو صاحبه، وليس للعافي الطلب به؛ لأنه قد أسقط حقه منه.
# PageV09P098
# وروي عن أحمد - رحمه الله - رواية أخرى، أنهم إن طلبوه دفعة واحدة، فحد
~~واحد، وكذلك إن طلبوه واحدا بعد واحد، إلا أنه إن لم يقم حتى طلبه الكل،
~~فحد واحد وإن طلبه واحد، فأقيم له، ثم طلبه آخر أقيم له، وكذلك جميعهم،
~~وهذا قول عروة؛ لأنهم إذا اجتمعوا على طلبه، وقع استيفاؤه بجميعهم، وإذا
~~طلبه واحد منفردا كان استيفاؤه له وحده، فلم يسقط حق الباقين بغير
~~استيفائهم ولا إسقاطهم.
### | [فصل قذف الجماعة بكلمات]
# (7243) فصل: وإن قذف الجماعة بكلمات، فلكل واحد حد. وبهذا قال عطاء،
~~والشعبي، وقتادة، وابن أبي ليلى، وأبو حنيفة، والشافعي وقال حماد، ومالك:
~~لا يجب إلا حد واحد؛ لأنها جناية توجب ms4894 حدا، فإذا تكررت كفى حد واحد، كما لو
~~سرق من جماعة، أو زنى بنساء، أو شرب أنواعا من المسكر. ولنا أنها حقوق
~~لآدميين، فلم تتداخل، كالديون والقصاص. وفارق ما قاسوا عليه. فإنه حق لله
~~تعالى.
### | [فصل قال لرجل يا ابن الزانيين]
# (7244) فصل: وإذا قال لرجل: يا ابن الزانيين. فهو قاذف لهما بكلمة واحدة،
~~فإن كانا ميتين، ثبت الحق لولدهما، ولم يجب إلا حد واحد، وجها واحدا. وإن
~~قال: يا زاني ابن الزاني. فهو قذف لهما بكلمتين، فإن كان أبوه حيا، فلكل
~~واحد منهما حد، وإن كان ميتا، فالظاهر في المذهب أنه لا يجب الحد بقذفه.
~~وإن قال: يا زاني ابن الزانية. وكانت أمه في الحياة، فلكل واحد حد، وإن
~~كانت ميتة، فالقذفان جميعا له. وإن قال: زنيت بفلانة. فهو قذف لهما بكلمة
~~واحدة. وكذلك إذا قال: يا ناكح أمه. ويخرج فيه الروايات الثلاث - والله
~~أعلم -.
### | [فصل قذف رجلا مرات]
# (7245) فصل: وإن قذف رجلا مرات، فلم يحد، فحد واحد، رواية واحدة، سواء
~~قذفه بزنا واحد، أو بزنيات. وإن قذفه فحد، ثم أعاد قذفه، نظرت، فإن قذفه
~~بذلك الزنا الذي حد من أجله، لم يعد عليه الحد، في قول عامة أهل العلم.
~~وحكي عن ابن القاسم، أنه أوجب حدا ثانيا. وهذا يخالف إجماع الصحابة، فإن
~~أبا بكرة لما حد بقذف المغيرة، أعاد قذفه فلم يروا عليه حدا ثانيا، فروى
~~الأثرم، بإسناده عن ظبيان بن عمارة، قال: شهد على المغيرة بن شعبة ثلاثة
~~نفر أنه زان، فبلغ ذلك عمر، فكبر عليه، وقال: شاط ثلاثة أرباع المغيرة بن
~~شعبة، وجاء زياد، فقال: ما عندك؟ فلم يثبت، فأمر بهم فجلدوا، وقال: شهود
~~زور. فقال أبو بكرة: أليس ترضى أن أتاك رجل عدل يشهد برجمه؟ قال: نعم،
~~والذي نفسي بيده. قال أبو بكرة: فأنا أشهد أنه زان. فأراد أن يعيد عليه
~~الجلد، فقال علي:
# PageV09P099
# يا أمير المؤمنين، إنك إن أعدت عليه الجلد، أوجبت عليه الرجم وفي حديث
~~آخر: فلا يعاد في فرية جلد مرتين.
# قال الأثرم: ms4895 قلت لأبي عبد الله: قول علي: إن جلدته فارجم صاحبك؟ قال:
~~كأنه جعل شهادته شهادة رجلين. قال أبو عبد الله: وكنت أنا أفسره على هذا،
~~حتى رأيته في الحديث، فأعجبني. ثم قال: يقول إذا جلدته ثانية، فكأنك جعلته
~~شاهدا آخر فأما إن حد له، ثم قذفه بزنا ثان، نظرت؛ فإن قذفه بعد طول الفصل،
~~فحد ثان؛ لأنه لا تسقط حرمة المقذوف بالنسبة إلى القاذف أبدا، بحيث يمكن من
~~قذفه بكل حال. وإن قذفه عقيب حده، ففيه روايتان إحداهما: يحد أيضا؛ لأنه
~~قذف لم يظهر كذبه فيه بحد، فيلزم فيه حد، كما لو طال الفصل؛ ولأن سائر
~~أسباب الحد إذا تكررت بعد أن حد للأول، ثبت للثاني حكمه، كالزنا والسرقة،
~~وغيرهما من الأسباب. والثانية: لا يحد؛ لأنه قد حد له مرة، فلم يحد له
~~بالقذف عقبه، كما لو قذفها بالزنا الأول.
### | [فصل قال من رماني فهو ابن الزانية]
# (7246) فصل: وإذا قال: من رماني فهو ابن الزانية. فرماه رجل، فلا حد عليه
~~في قول أحد من أهل العلم. وكذلك إن اختلف رجلان في شيء، فقال أحدهما:
~~الكاذب هو ابن الزانية. فلا حد عليه. نص عليه أحمد؛ لأنه لم يعين أحدا
~~بالقذف، وكذلك ما أشبه هذا. ولو قذف جماعة لا يتصور صدقه في قذفهم، مثل أن
~~يقذف أهل بلدة كثيرة بالزنا كلهم، لم يكن عليه حد؛ لأنه لم يلحق العار بأحد
~~غير نفسه، للعلم بكذبه.
### | [فصل ادعى على رجل أنه قذفه فأنكر]
# (7247) فصل: وإن ادعى على رجل أنه قذفه، فأنكر، لم يستحلف. وبه قال
~~الشعبي، وحماد، والثوري، وأصحاب الرأي. وعن أحمد - رحمه الله - أنه يستحلف،
~~حكاها ابن المنذر، وهو قول الزهري، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وابن المنذر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على المدعى
~~عليه» . ولأنه حق لآدمي، فيستحلف فيه كالدين. ووجه الأولى: أنه حد، فلا
~~يستحلف فيه، كالزنا والسرقة. فإن نكل عن اليمين، لم يقم عليه الحد؛ لأن
~~الحد يدرأ بالشبهات، فلا يقضى فيه بالنكول، كسائر الحدود.
### | [مسألة ms4896 قتل أو أتى حدا خارج الحرم ثم لجأ إلى الحرم]
# (7248) مسألة: قال: (ومن قتل، أو أتى حدا خارج الحرم، ثم لجأ إلى الحرم،
~~لم يبايع ولم يشار حتى يخرج من الحرم، فيقام عليه الحد) وجملته أن من جنى
~~جناية توجب قتلا خارج الحرم، ثم لجأ إليه، لم يستوف منه فيه. وهذا قول ابن
~~عباس، وعطاء، وعبيد بن عمير، والزهري، ومجاهد، وإسحاق، والشعبي، وأبي
~~حنيفة، وأصحابه.
# وأما غير القتل من الحدود كلها والقصاص فيما دون النفس، فعن أحمد فيه
~~روايتان؛
# PageV09P100
# إحداهما: لا يستوفى من الملتجئ إلى الحرم فيه. والثانية: يستوفى. وهو
~~مذهب أبي حنيفة؛ لأن المروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - النهي عن
~~القتل بقوله - عليه السلام -: «فلا يسفك فيها دم.» وحرمة النفس أعظم، فلا
~~يقاس غيرها عليها؛ ولأن الحد بالجلد جرى مجرى التأديب، فلم يمنع منه،
~~كتأديب السيد عبده. والأولى ظاهر كلام الخرقي، وهي ظاهر المذهب، قال أبو
~~بكر: هذه مسألة وجدتها مفردة لحنبل عن عمه، أن الحدود كلها تقام في الحرم،
~~إلا القتل. والعمل على أن كل جان دخل الحرم، لم يقم عليه حد جنايته حتى
~~يخرج منه. وإن هتك حرمة الحرم بالجناية فيه، هتكت حرمته بإقامة الحد عليه
~~فيه.
# وقال مالك، والشافعي، وابن المنذر: يستوفى منه فيه؛ لعموم الأمر بجلد
~~الزاني، وقطع السارق، واستيفاء القصاص من غير تخصيص بمكان دون مكان، وقد
~~روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الحرم لا يعيذ عاصيا، ولا
~~فارا بخربة ولا دم» «. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بقتل ابن حنظل
~~وهو متعلق بأستار الكعبة» . حديث حسن صحيح. ولأنه حيوان أبيح دمه لعصيانه،
~~فأشبه الكلب العقور.
# ولنا قول الله تعالى: {ومن دخله كان آمنا} [آل عمران: 97] . يعني الحرم،
~~بدليل قوله: {فيه آيات بينات مقام إبراهيم} [آل عمران: 97] . والخبر أريد
~~به الأمر؛ لأنه لو أريد به الخبر، لأفضى إلى وقوع الخبر خلاف المخبر. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «إن الله حرم مكة ولم يحرمها الناس، فلا يحل
~~لامرئ ms4897 مسلم يؤمن بالله واليوم الآخر، أن يسفك فيها دما، ولا يعضد بها شجرة،
~~فإن أحد ترخص لقتال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقولوا: إن الله أذن
~~لرسوله، ولم يأذن لكم. وإنما أذن لي ساعة من نهار، وقد عادت حرمتها اليوم
~~كحرمتها بالأمس، فليبلغ الشاهد الغائب» وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إن الله حرم مكة يوم خلق السماوات والأرض، وإنما أحلت لي ساعة من نهار، ثم
~~عادت إلى حرمتها، فلا يسفك فيها دم» . متفق عليهما.
# فالحجة فيه من وجهين؛
# PageV09P101
# أحدهما: أنه حرم سفك الدم بها على الإطلاق، وتخصيص مكة بهذا يدل على أنه
~~أراد العموم، فإنه لو أراد سفك الدم الحرام، لم يختص به مكة، فلا يكون
~~التخصيص مفيدا. والثاني: قوله: «وإنما حلت لي ساعة من نهار، ثم عادت
~~حرمتها.» ومعلوم أنه إنما أحل له سفك دم حلال في غير الحرم، فحرمها الحرم،
~~ثم أحلت له ساعة، ثم عادت الحرمة، ثم أكد هذا بمنعه قياس غيره عليه.
~~والاقتداء به فيه بقوله: «فإن أحد ترخص لقتال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقولوا: إن الله أذن لرسوله، ولم يأذن لكم.» وهذا يدفع ما احتجوا به
~~من قتل ابن حنظل؛ فإنه من رخصة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التي منع
~~الناس أن يقتدوا به فيها، وبين أنها له على الخصوص، وما رووه من الحديث،
~~فهو من كلام عمرو بن سعيد الأشدق يرد به قول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حين روى له أبو شريح هذا الحديث، وقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أحق أن يتبع.
# وأما جلد الزاني، وقطع السارق، والأمر بالقصاص، فإنما هو مطلق في الأمكنة
~~والأزمنة، فإنه يتناول مكانا غير معين ضرورة أنه لا بد من مكان، فيمكن
~~إقامته في مكان غير الحرم، ثم لو كان عموما، فإن ما رويناه خاص يخص به، مع
~~أنه قد خص مما ذكروه الحامل، والمريض المرجو برؤه، فتأخر الحد عنه، وتأخر
~~قتل الحامل، فجاز أن يخص أيضا بما ذكرناه. والقياس ms4898 على الكلب العقور غير
~~صحيح؛ فإن ذلك طبعه الأذى، فلم يحرمه الحرم ليدفع أذاه عن أهله، فأما
~~الأذى، فالأصل فيه الحرمة، وحرمته عظيمة، وإنما أبيح لعارض، فأشبه الصائل
~~من الحيوانات المباحة من المأكولات، فإن الحرم يعصمها. إذا ثبت هذا، فإنه
~~لا يبايع ولا يشارى ولا يطعم ولا يؤوى، ويقال له: اتق الله واخرج إلى الحل؛
~~ليستوفى منك الحق الذي قبلك. فإذا خرج استوفي حق الله منه. وهو قول جميع من
~~ذكرناه. وإنما كان كذلك؛ لأنه لو أطعم وأوي، لتمكن من الإقامة دائما، فيضيع
~~الحق الذي عليه، وإذا منع من ذلك، كان وسيلة إلى خروجه، فيقام فيه حق الله
~~تعالى. وليس علينا إطعامه، كما أن الصيد لا يصاد في الحرم، وليس علينا
~~القيام به.
# قال ابن عباس - رحمه الله -: من أصاب حدا، ثم لجأ إلى الحرم، فإنه لا
~~يجالس، ولا يبايع، ولا يؤوى، ويأتيه من يطلبه، فيقول: أي فلان، اتق الله.
~~فإذا خرج من الحرم، أقيم عليه الحد. رواه الأثرم. فإن قتل من له عليه
~~القصاص في الحرم، وأقام حدا بجلد أو قتل أو قطع طرف، أساء، ولا شيء عليه؛
~~لأنه استوفى حقه في حال لم يكن له استيفاؤه فيه، فأشبه ما لو اقتص في شدة
~~الحر أو برد مفرط.
# PageV09P102
### | [مسألة قتل أو أتى حدا في الحرم]
# مسألة: قال: (ومن قتل، أو أتى حدا في الحرم، أقيم عليه في الحرم.) وجملته
~~أن من انتهك حرمة الحرم، بجناية فيه توجب حدا أو قصاصا فإنه يقام عليه
~~حدها، لا نعلم فيه خلافا. وقد روى الأثرم، بإسناده عن ابن عباس، أنه قال:
~~من أحدث حدثا في الحرم، أقيم عليه ما أحدث فيه من شيء. وقد أمر الله تعالى
~~بقتال من قاتل في الحرم. فقال تعالى: {ولا تقاتلوهم عند المسجد الحرام حتى
~~يقاتلوكم فيه فإن قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة: 191] . فأباح قتلهم عند
~~قتالهم في الحرم؛ ولأن أهل الحرم يحتاجون إلى الزجر عن ارتكاب المعاصي
~~كغيرهم، حفظا لأنفسهم وأموالهم وأعراضهم، فلو لم يشرع الحد في حق من ms4899 ارتكب
~~الحد في الحرم، لتعطلت حدود الله تعالى في حقهم، وفاتت هذه المصالح التي لا
~~بد منها، ولا يجوز الإخلال بها؛ ولأن الجاني في الحرم هاتك لحرمته، فلا
~~ينتهض الحرم لتحريم ذمته وصيانته، بمنزلة الجاني في دار الملك، لا يعصم
~~لحرمة الملك، بخلاف الملتجئ إليها بجناية صدرت منه في غيرها.
### | [فصل حرم مدينة النبي هل يمنع إقامة الحد]
# (7250) فصل: فأما حرم مدينة النبي - صلى الله عليه وسلم - فلا يمنع إقامة
~~حد ولا قصاص؛ لأن النص إنما ورد في حرم الله تعالى، وحرم المدينة دونه في
~~الحرمة، فلا يصح قياسه عليه. وكذلك سائر البقاع، لا تمنع من استيفاء حق،
~~ولا إقامة حد؛ لأن أمر الله تعالى باستيفاء الحقوق، وإقامة الحد مطلق في
~~الأمكنة والأزمنة، خرج منها الحرم لمعنى لا يكفي في غيره؛ لأنه محل الأنساك
~~وقبلة المسلمين، وفيه بيت الله المحجوج، وأول بيت وضع للناس، ومقام،
~~إبراهيم، وآيات بينات، فلا يلتحق به سواه، ولا يقاس عليه ما ليس في معناه -
~~والله أعلم -.
### | [باب القطع في السرقة]
# والأصل فيه الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب، فقول الله تعالى:
~~{والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . وأما السنة، فروت
~~عائشة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: قال «تقطع اليد في ربع دينار
~~فصاعدا» . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما هلك من كان قبلكم،
~~بأنهم كانوا إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه» .
~~متفق عليهما. في أخبار سوى هذين، نذكرها إن شاء الله تعالى في مواضعها،
~~وأجمع المسلمون على وجوب قطع السارق في الجملة.
# PageV09P103
### | [مسألة القطع في السرقة لا يجب إلا بشروط سبعة]
# (7251) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا سرق ربع دينار من
~~العين، أو ثلاثة دراهم من الورق، أو قيمة ثلاثة دراهم، طعاما كان أو غيره،
~~وأخرجه من الحرز، قطع) وجملته أن القطع لا يجب إلا بشروط سبعة؛ أحدها:
~~السرقة، ومعنى السرقة: أخذ المال على وجه الخفية والاستتار. ومنه استراق
~~السمع، ومسارقة النظر، إذا كان يستخفي بذلك، فإن اختطف أو ms4900 اختلس، لم يكن
~~سارقا، ولا قطع عليه عند أحد علمناه غير إياس بن معاوية، قال: أقطع
~~المختلس؛ لأنه يستخفي بأخذه، فيكون سارقا، وأهل الفقه والفتوى من علماء
~~الأمصار على خلافه.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس على الخائن ولا
~~المختلس قطع» . وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليس
~~على المنتهب قطع» . رواهما أبو داود. وقال: لم يسمعهما ابن جريج من أبي
~~الزبير. ولأن الواجب قطع السارق، وهذا غير سارق؛ ولأن الاختلاس نوع من
~~الخطف والنهب، وإنما يستخفي في ابتداء اختلاسه، بخلاف السارق. واختلفت
~~الرواية، عن أحمد، في جاحد العارية، فعنه: عليه القطع. وهو قول إسحاق؛ لما
~~روي عن عائشة، «أن امرأة كانت تستعير المتاع وتجحده، فأمر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بقطع يدها، فأتى أهلها أسامة فكلموه، فكلم النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا أراك تكلمني في حد من
~~حدود الله تعالى. ثم قام النبي - صلى الله عليه وسلم - خطيبا، فقال: إنما
~~هلك من كان قبلكم بأنه إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف
~~قطعوه، والذي نفسي بيده، لو كانت فاطمة بنت محمد - صلى الله عليه وسلم -
~~لقطعت يدها. قالت: فقطع يدها» . قال أحمد: لا أعرف شيئا يدفعه. متفق عليه،
~~وعنه: لا قطع عليه، وهو قول الخرقي، وأبي إسحاق بن شاقلا، وأبي الخطاب،
~~وسائر الفقهاء. وهو الصحيح - إن شاء الله تعالى -؛ لقول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا قطع على الخائن» .
# ولأن الواجب قطع السارق، والجاحد غير سارق، وإنما هو خائن، فأشبه جاحد
~~الوديعة، والمرأة التي كانت تستعير المتاع إنما قطعت لسرقتها، لا بجحدها،
~~ألا ترى قوله: «إذا سرق فيهم الشريف تركوه، وإذا سرق فيهم الضعيف قطعوه» .
~~وقوله: «والذي نفسي بيده لو كانت فاطمة بنت محمد، لقطعت يدها» . وفي بعض
~~ألفاظ رواية هذه القصة عن عائشة، أن قريشا أهمهم شأن المخزومية التي سرقت،
~~وذكرت
# PageV09P104
# القصة. رواه البخاري.
# وفي حديث أنها سرقت قطيفة، ms4901 فروى الأثرم، بإسناده عن مسعود بن الأسود قال:
~~«لما سرقت المرأة تلك القطيفة من بيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أعظمنا ذلك، وكانت امرأة من قريش، فجئنا إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقلنا: نحن نفديها بأربعين أوقية. قال: تطهر خير لها. فلما سمعنا
~~لين قول رسول الله، أتينا أسامة، فقلنا: كلم لنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.» وذكر الحديث نحو سياق عائشة. وهذا ظاهر في أن القصة واحدة، وأنها
~~سرقت فقطعت بسرقتها، وإنما عرفتها عائشة بجحدها للعارية؛ لكونها مشهورة
~~بذلك، ولا يلزم أن يكون ذلك سببا، كما لو عرفتها بصفة من صفاتها، وفيما
~~ذكرنا جمع بين الأحاديث، وموافقة لظاهر الأحاديث والقياس وفقهاء الأمصار،
~~فيكون أولى. فأما جاحد الوديعة وغيرها من الأمانات، فلا نعلم أحدا يقول
~~بوجوب القطع عليه.
# الشرط الثاني: أن يكون المسروق نصابا، ولا قطع في القليل، في قول الفقهاء
~~كلهم، إلا الحسن، وداود، وابن بنت الشافعي، والخوارج، قالوا: يقطع في
~~القليل والكثير؛ لعموم الآية، ولما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لعن الله السارق، يسرق الحبل فتقطع
~~يده، ويسرق البيضة فتقطع يده» . متفق عليه. ولأنه سارق من حرز، فتقطع يده،
~~كسارق الكثير.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا قطع إلا في ربع دينار
~~فصاعدا» . متفق عليه. وإجماع الصحابة على ما سنذكره. وهذا يخص عموم الآية،
~~والحبل يحتمل أن يساوي ذلك، وكذلك البيضة، يحتمل أن يراد بها بيضة السلاح،
~~وهي تساوي ذلك. واختلفت الرواية عن أحمد في قدر النصاب الذي يجب القطع
~~بسرقته، فروى عنه أبو إسحاق الجوزجاني، أنه ربع دينار من الذهب، أو ثلاثة
~~دراهم من الورق، أو ما قيمته ثلاثة دراهم من غيرهما. وهذا قول مالك،
~~وإسحاق. وروى عنه الأثرم، أنه إن سرق من غير الذهب والفضة، ما قيمته ربع
~~دينار، أو ثلاثة دراهم قطع. فعلى هذا يقوم غير الأثمان بأدنى الأمرين، من
~~ربع دينار، أو ثلاثة دراهم.
# وعنه، أن الأصل الورق، ويقوم الذهب ms4902 به، فإن نقص ربع دينار عن ثلاثة
~~دراهم، لم يقطع سارقه.
# PageV09P105
# وهذا يحكى عن الليث، وأبي ثور. وقالت عائشة: لا قطع إلا في ربع دينار
~~فصاعدا. وروي هذا عن عمر، وعثمان، وعلي، - رضي الله عنهم -. وبه قال
~~الفقهاء السبعة، وعمر بن عبد العزيز، والأوزاعي، والشافعي، وابن المنذر؛
~~لحديث عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا قطع إلا في ربع دينار فصاعدا.» وقال عثمان البتي: تقطع اليد في درهم،
~~فما فوقه. وعن أبي هريرة، وأبي سعيد، أن اليد تقطع في أربعة دراهم فصاعدا.
~~وعن عمر أن الخمس لا تقطع إلا في الخمس. وبه قال سليمان بن يسار، وابن أبي
~~ليلى، وابن شبرمة. وروي ذلك عن الحسن.
# وقال أنس: قطع أبو بكر في مجن قيمته خمسة دراهم. رواه الجوزجاني بإسناده.
~~وقال عطاء، وأبو حنيفة، وأصحابه: لا تقطع اليد إلا في دينار، أو عشرة
~~دراهم؛ لما روى الحجاج بن أرطاة، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا قطع إلا في عشرة دراهم» . وروى
~~ابن عباس. قال: «قطع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يد رجل في مجن،
~~قيمته دينار، أو عشرة دراهم» . وعن النخعي: لا تقطع اليد إلا في أربعين
~~درهما. ولنا ما روى ابن عمر، «أن رسول الله قطع في مجن ثمنه ثلاثة دراهم» .
~~متفق عليه. قال ابن عبد البر: هذا أصح حديث يروى في هذا الباب، لا يختلف
~~أهل العلم في ذلك. وحديث أبي حنيفة الأول يرويه الحجاج بن أرطاة، وهو ضعيف،
~~والذي يرويه عن الحجاج ضعيف أيضا. والحديث الثاني لا دلالة فيه على أنه لا
~~يقطع بما دونه، فإن من أوجب القطع بثلاثة دراهم، أوجبه بعشرة، ويدل هذا
~~الحديث على أن العرض يقوم بالدراهم؛ لأن المجن قوم بها؛ ولأن ما كان الذهب
~~فيه أصلا، كان الورق فيه أصلا، كنصب الزكاة، والديات وقيم المتلفات.
# وقد روى أنس، أن سارقا سرق مجنا ما يسرني أنه لي ms4903 بثلاثة دراهم، أو ما
~~يساوي ثلاثة دراهم، فقطعه أبو بكر. وأتي عثمان برجل قد سرق أترجة، فأمر بها
~~عثمان فأقيمت، فبلغت قيمتها ربع دينار، فأمر به عثمان فقطع.
# PageV09P106
### | [فصل سرق ربع دينار من المضروب الخالص]
# (7252) فصل: وإذا سرق ربع دينار من المضروب الخالص، ففيه القطع. وإن كان
~~فيه غش أو تبر يحتاج إلى تصفية، لم يجب القطع حتى يبلغ ما فيه من الذهب ربع
~~دينار؛ لأن السبك ينقصه. وإن سرق ربع دينار قراضة، أو تبرا خالصا، أو حليا،
~~ففيه القطع. نص عليه أحمد، في رواية الجوزجاني، قال قلت له: كيف يسرق ربع
~~دينار؟ فقال: قطعة ذهب، أو خاتما، أو حليا. وهذا قول أكثر أصحاب الشافعي.
# وذكر القاضي في وجوب القطع احتمالين؛ أحدهما: لا قطع عليه. وهو قول بعض
~~أصحاب الشافعي؛ لأن الدينار اسم للمضروب. ولنا أن ذلك ربع دينار؛ لأنه
~~يقال: دينار قراضة، ومكسر، أو دينار خالص. ولأنه لا يمكنه سرقة ربع دينار
~~مفرد في الغالب إلا مكسورا. وقد أوجب عليه القطع بذلك؛ ولأنه حق الله تعالى
~~تعلق بالمضروب، فتعلق بما ليس بمضروب، كالزكاة، والخلاف فيما إذا سرق من
~~المكسور والتبر ما لا يساوي ربع دينار صحيح، فإن بلغ ذلك ففيه القطع.
~~والدينار هو المثقال من مثاقيل الناس اليوم، وهو الذي كل سبعة منها عشرة
~~دراهم، وهو الذي كان على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقبله ولم
~~يتغير، وإنما كانت الدراهم مختلفة، فجمعت وجعلت كل عشرة منها سبعة مثاقيل،
~~فهي التي يتعلق القطع بثلاثة منها، إذا كانت خالصة، مضروبة كانت أو غير
~~مضروبة، على ما ذكرناه في الذهب.
# وعند أبي حنيفة أن النصاب إنما يتعلق بالمضروب منها، وقد ذكر ما دل عليه،
~~ويحتمل ما قاله في الدراهم؛ لأن إطلاقها يتناول الصحاح المضروبة، بخلاف ربع
~~الدينار، على أننا قد ذكرنا فيها احتمالا متقدما، فهاهنا أولى. وما قوم من
~~غيرهما بهما، فلا قطع فيه، حتى يبلغ ثلاثة دراهم صحاحا؛ لأن إطلاقها ينصرف
~~إلى المضروب دون المكسر.
# الشرط الثالث: أن يكون ms4904 المسروق مالا، فإن سرق ما ليس بمال، كالحر، فلا
~~قطع فيه، صغيرا كان أو كبيرا. وبهذا قال، الشافعي، والثوري، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي، وابن المنذر. وقال الحسن، والشعبي، ومالك، وإسحاق: يقطع
~~بسرقة الحر الصغير؛ لأنه غير مميز، أشبه العبد. وذكره أبو الخطاب رواية عن
~~أحمد. ولنا أنه ليس بمال، فلا يقطع بسرقته، كالكبير النائم. إذا ثبت هذا،
~~فإنه إن كان عليه حلي أو ثياب تبلغ نصابا، لم يقطع. وبه قال أبو حنيفة،
~~وأكثر أ
# PageV09P107
# صحاب الشافعي.
# وذكر أبو الخطاب وجها آخر، أنه يقطع. وبه قال أبو يوسف، وابن المنذر؛
~~لظاهر الكتاب؛ ولأنه سرق نصابا من الحلي، فوجب فيه القطع، كما لو سرقه
~~منفردا. ولنا أنه تابع لما لا قطع في سرقته، أشبه ثياب الكبير؛ ولأن يد
~~الصبي على ما عليه؛ بدليل أن ما يوجد مع اللقيط يكون له. وهكذا لو كان
~~الكبير نائما على متاع، فسرقه ومتاعه، لم يقطع؛ لأن يده عليه.
### | [فصل سرق عبدا صغيرا]
# (7253) فصل: وإن سرق عبدا صغيرا، فعليه القطع، في قول عامة أهل العلم.
~~قال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم؛ منهم الحسن،
~~ومالك، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو حنيفة، ومحمد. والصغير
~~الذي يقطع بسرقته، هو الذي لا يميز، فإن كان كبيرا لم يقطع سارقه، إلا أن
~~يكون نائما، أو مجنونا، أو أعجميا لا يميز بين سيده وبين غيره في الطاعة،
~~فيقطع سارقه. وقال أبو يوسف: لا يقطع سارق العبد وإن كان صغيرا؛ لأن من لا
~~يقطع بسرقته كبيرا، لا يقطع بسرقته صغيرا، كالحر.
# ولنا أنه سرق مالا مملوكا تبلغ قيمته نصابا، فوجب القطع عليه، كسائر
~~الحيوانات. وفارق الحر، فإنه ليس بمال ولا مملوك. وفارق الكبير؛ لأن الكبير
~~لا يسرق، وإنما يخدع بشيء، إلا أن يكون في حال زوال عقله، بنوم، أو جنون،
~~فتصح سرقته، ويقطع سارقه. فإن كان المسروق في حال نومه أو جنونه أم ولد،
~~ففي قطع سارقها وجهان؛ أحدهما: لا يقطع؛ لأنها لا يحل بيعها، ولا ms4905 نقل الملك
~~فيها، فأشبهت الحرة. والثاني: يقطع؛ لأنها مملوكة تضمن بالقيمة، فأشبهت
~~القن. وحكم المدبر حكم القن؛ لأنه يجوز بيعه، ويضمن بقيمته. فأما المكاتب:
~~فلا يقطع سارقه؛ لأن ملك سيده ليس بتام عليه، لكونه لا يملك منافعه، ولا
~~استخدامه، ولا أخذ أرش الجناية عليه، ولو جنى السيد عليه، لزمه له الأرش،
~~ولو استوفى منافعه كرها، لزمه عوضها، ولو حبسه لزمه أجرة مثله مدة حبسه، أو
~~إنظاره مقدار مدة حبسه.
# ولا يجب القطع لأجل ملك المكاتب في نفسه؛ لأن الإنسان لا يملك نفسه،
~~فأشبه الحر. وإن سرق من مال المكاتب شيئا، فعليه القطع؛ لأن ملك المكاتب
~~ثابت في مال نفسه، إلا أن يكون السارق سيده، فلا قطع عليه؛ لأن له في ماله
~~حقا وشبهة تدرأ الحد، ولذلك لو وطئ جاريته لم يحد.
### | [فصل سرق ماء]
# فصل: وإن سرق ماء، فلا قطع فيه. قال أبو بكر، وأبو إسحاق بن شاقلا؛ لأنه
~~مما لا يتمول عادة ولا
# PageV09P108
# أعلم في هذا خلافا. وإن سرق كلأ أو ملحا، فقال أبو بكر: لا قطع فيه؛ لأنه
~~مما ورد الشرع باشتراك الناس فيه، فأشبه الماء. وقال أبو إسحاق بن شاقلا:
~~فيه القطع؛ لأنه يتمول عادة، فأشبه التبن والشعير. وأما الثلج: فقال
~~القاضي: هو كالماء؛ لأنه ماء جامد، فأشبه الجليد، والأشبه أنه كالملح؛ لأنه
~~يتمول عادة، فهو كالملح المنعقد من الماء. وأما التراب: فإن كان مما تقل
~~الرغبات فيه، كالذي يعد للتطيين والبناء، فلا قطع فيه؛ لأنه لا يتمول، وإن
~~كان مما له قيمة كثيرة، كالطين الأرمني، الذي يعد للدواء، أو المعد للغسل
~~به، أو الصبغ كالمغرة، احتمل وجهين؛ أحدهما: لا قطع فيه؛ لأنه من جنس ما لا
~~يتمول، أشبه الماء.
# والثاني: فيه القطع؛ لأنه يتمول عادة، ويحمل إلى البلدان للتجارة فيه،
~~فأشبه العود الهندي. ولا يقطع بسرقة السرجين؛ لأنه إن كان نجسا فلا قيمة
~~له، وإن كان طاهرا، فلا يتمول عادة، ولا تكثر الرغبات فيه، فأشبه التراب
~~الذي للبناء، وما عمل من التراب كاللبن والفخار، ففيه القطع؛ ms4906 لأنه يتمول
~~عادة.
### | [فصل الأموال التي يجب فيها القطع إذا سرقت]
# (7255) فصل: وما عدا هذا من الأموال، ففيه القطع، سواء كان طعاما، أو
~~ثيابا، أو حيوانا، أو أحجارا، أو قصبا، أو صيدا، أو نورة، أو جصا، أو
~~زرنيخا، أو توابل، أو فخارا، أو زجاجا، أو غيره. وبهذا قال مالك، والشافعي،
~~وأبو ثور.
# وقال أبو حنيفة: لا قطع على سارق الطعام الرطب الذي يتسارع إليه الفساد،
~~كالفواكه، والطبائخ؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا قطع في
~~ثمر ولا كثر» . رواه أبو داود. ولأن هذا معرض للهلاك، أشبه ما لم يحرز. ولا
~~قطع فيما كان أصله مباحا في دار الإسلام، كالصيود، والخشب، إلا في الساج
~~والآبنوس، والصندل، والقنا، والمعمول من الخشب، فإنه يقطع به. وما عدا هذا
~~لا يقطع به؛ لأنه يوجد كثيرا مباحا في دار الإسلام، فأشبه التراب. ولا قطع
~~في القرون، وإن كانت معمولة؛ لأن الصنعة لا تكون غالبة عليها، بل القيمة
~~لها، بخلاف معمول الخشب. ولا قطع عنده في التوابل، والنورة، والجص،
~~والزرنيخ، والملح والحجارة، واللبن، والفخار، والزجاج. وقال الثوري: ما
~~يفسد في يومه، كالثريد واللحم، لا قطع فيه.
# ولنا عموم قوله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~. وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- سئل عن الثمر المعلق، فذكر الحديث، ثم قال: ومن سرق
# PageV09P109
# منه شيئا بعد أن يؤويه الجرين، فبلغ ثمن المجن، ففيه القطع» . رواه أبو
~~داود، وغيره. وروي أن عثمان - رضي الله عنه - أتي برجل قد سرق أترجة، فأمر
~~بها عثمان فأقيمت، فبلغت قيمتها ربع دينار، فأمر به عثمان فقطع. رواه سعيد.
~~ولأن هذا مال يتمول في العادة، ويرغب فيه، فيقطع سارقه إذا اجتمعت الشروط،
~~كالمجفف؛ ولأن ما وجب القطع في معموله، وجب فيه قبل العمل، كالذهب، والفضة،
~~وحديثهم أراد به الثمر المعلق؛ بدليل حديثنا، فإنه مفسر له، وتشبيهه بغير
~~المحرز لا يصح؛ لأن غير المحرز مضيع، وهذا محفوظ، ولهذا افترق سائر الأموال
~~بالحرز وعدمه. وقولهم: ms4907 يوجد مباحا في دار الإسلام. ينتقض بالذهب، والفضة،
~~والحديد، والنحاس، وسائر المعادن. والتراب قد سبق القول فيه.
### | [فصل سرق مصحفا]
# (7256) فصل: فإن سرق مصحفا، فقال أبو بكر، والقاضي: لا قطع فيه. وهو قول
~~أبي حنيفة؛ لأن المقصود منه ما فيه من كلام الله تعالى، وهو مما لا يجوز
~~أخذ العوض عنه. واختار أبو الخطاب وجوب قطعه، وقال: هو ظاهر كلام أحمد،
~~فإنه سئل عمن سرق كتابا فيه علم لينظر فيه، فقال: كل ما بلغت قيمته ثلاثة
~~دراهم فيه القطع. وهذا قول مالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر؛ لعموم
~~الآية في كل سارق؛ ولأنه متقوم، تبلغ قيمته نصابا، فوجب القطع بسرقته، ككتب
~~الفقه، ولا خلاف بين أصحابنا في وجوب القطع بسرقة كتب الفقه والحديث وسائر
~~العلوم الشرعية.
# فإن كان المصحف محلى بحلية تبلغ نصابا، خرج فيه وجهان، عند من لم ير
~~القطع بسرقة المصحف، أحدهما: لا يقطع. وهذا قياس قول أبي إسحاق بن شاقلا،
~~ومذهب أبي حنيفة؛ لأن الحلي تابعة لما لا يقطع بسرقته، أشبهت ثياب الحر.
~~والثاني: يقطع. وهو قول القاضي؛ لأنه سرق نصابا من الحلي، فوجب قطعه، كما
~~لو سرقه منفردا. وأصل هذين الوجهين من سرق صبيا عليه حلي.
### | [فصل سرق عينا موقوفة]
# (7257) فصل: وإن سرق عينا موقوفة، وجب القطع عليه؛ لأنها مملوكة للموقوف
~~عليه. ويحتمل أن لا يقطع، بناء على الوجه الذي يقول: إن الموقوف لا يملكه
~~الموقوف عليه.
# الشرط الرابع: أن يسرق من حرز، ويخرجه منه. وهذا قول أكثر أهل العلم.
~~وهذا مذهب عطاء، والشعبي، وأبي الأسود الدؤلي، وعمر بن عبد العزيز،
~~والزهري، وعمرو بن دينار، والثوري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا
~~نعلم عن أحد من أهل العلم خلافهم، إلا قولا حكي عن عائشة، والحسن،
# PageV09P110
# والنخعي، فيمن جمع المتاع، ولم يخرج به من الحرز، عليه القطع. وعن الحسن
~~مثل قول الجماعة.
# وحكي عن داود أنه لا يعتبر الحرز؛ لأن الآية لا تفصيل فيها. وهذه أقوال
~~شاذة، غير ثابتة عمن نقلت عنه. قال ابن المنذر: وليس فيه خبر ms4908 ثابت، ولا
~~مقال لأهل العلم، إلا ما ذكرناه، فهو كالإجماع، والإجماع حجة على من خالفه.
~~وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده «، أن رجلا من مزينة سأل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن الثمار، فقال: ما أخذ في غير أكمامه فاحتمل، ففيه
~~قيمته ومثله معه، وما كان في الخزائن، ففيه القطع إذا بلغ ثمن المجن» .
~~رواه أبو داود، وابن ماجه، وغيرهما. وهذا الخبر يخص الآية، كما خصصناها في
~~اعتبار النصاب.
# إذا ثبت اعتبار الحرز، والحرز ما عد حرزا في العرف، فإنه لما ثبت اعتباره
~~في الشرع من غير تنصيص على بيانه، علم أنه رد ذلك إلى أهل العرف؛ لأنه لا
~~طريق إلى معرفته إلا من جهته، فيرجع إليه، كما رجعنا إليه، في معرفة القبض
~~والفرقة في البيع وأشباه ذلك. إذا ثبت هذا، فإن من حرز الذهب والفضة
~~والجواهر الصناديق تحت الأغلاق والأقفال الوثيقة في العمران، وحرز الثياب،
~~وما خف من المتاع، كالصفر والنحاس والرصاص، في الدكاكين، والبيوت المقفلة
~~في العمران، أو يكون فيها حافظ، فيكون حرزا، وإن كانت مفتوحة. وإن لم تكن
~~مغلقة ولا فيها حافظ، فليست بحرز. وإن كانت فيها خزائن مغلقة، فالخزائن حرز
~~لما فيها، وما خرج عنها فليس بمحرز.
# وقد روي عن أحمد، في البيت الذي ليس عليه غلق، يسرق منه: أراه سارقا.
~~وهذا محمول على أن أهله فيه، فأما البيوت التي في البساتين أو الطرق أو
~~الصحراء، فإن لم يكن فيها أحد فليست حرزا، سواء كانت مغلقة أو مفتوحة؛ لأن
~~من ترك متاعه في مكان خال من الناس والعمران، وانصرف عنه لا يعد حافظا له،
~~وإن أغلق عليه. وإن كان فيها أهلها أو حافظ، فهي حرز، سواء كانت مغلقة أو
~~مفتوحة. وإذا كان لابسا للثوب، أو متوسدا له، نائما، أو مستيقظا، أو مفترشا
~~له، أو متكئا عليه، في أي موضع كان من البلد، أو برية، فهو محرز؛ بدليل أن
~~رداء صفوان سرق وهو متوسد له، فقطع النبي - صلى الله عليه وسلم - سارقه.
# وإن تدحرج عن ms4909 الثوب، زال الحرز إن كان نائما، وإن كان الثوب بين يديه، أو
~~غيره من المتاع، كبز البزازين، وقماش الباعة، وخبز الخبازين، بحيث يشاهده،
~~وينظر إليه، فهو محرز، وإن نام، أو كان غائبا عن موضع مشاهدته، فليس بمحرز.
~~وإن جعل المتاع في الغرائر، وعلم عليها، ومعها حافظ يشاهدها، فهي محرزة،
~~وإلا فلا.
# PageV09P111
### | [فصل سرق الخيمة والخركاه وكان فيها أحد نائما أو منتبها]
# (7258) فصل: والخيمة والخركاه إن نصبت، وكان فيها أحد نائما أو منتبها،
~~فهي محرزة وما فيها؛ لأنها هكذا تحرز في العادة، وإن [لم] يكن فيها أحد،
~~ولا عندها حافظ، فلا قطع على سارقها. وممن أوجب القطع في السرقة من
~~الفسطاط؛ الثوري، والشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي، إلا أن أصحاب الرأي
~~قالوا: يقطع السارق من الفسطاط، دون سارق الفسطاط. ولنا أنه محرز بما جرت
~~به العادة، أشبه ما فيه.
### | [فصل حرز البقل وقدور الباقلاء ونحوها]
# (7259) فصل: وحرز البقل، وقدور الباقلاء، ونحوها بالشرائح من القصب أو
~~الخشب، إذا كان في السوق حارس، وحرز الخشب والحطب والقصب في الحظائر،
~~وتعبئة بعضه على بعض، وتقييده بقيد، بحيث يعسر أخذ شيء منه، على ما جرت به
~~العادة، إلا أن يكون في فندق مغلق عليه، فيكون محرزا وإن لم يقيد.
### | [فصل حرز الإبل]
# (7260) فصل: والإبل على ثلاثة أضراب؛ باركة، وراعية، وسائرة، فأما
~~الباركة: فإن كان معها حافظ لها، وهي معقولة، فهي محرزة، وإن لم تكن
~~معقولة، وكان الحافظ ناظرا إليها، أو مستيقظا بحيث يراها، فهي محرزة، وإن
~~كان نائما، أو مشغولا عنها، فليست محرزة؛ لأن العادة أن الرعاة إذا أرادوا
~~النوم عقلوا إبلهم؛ ولأن حل المعقولة ينبه النائم والمشتغل. وإن لم يكن
~~معها أحد، فهي غير محرزة، سواء كانت معقولة أو لم تكن.
# وأما الراعية: فحرزها بنظر الراعي إليها، فما غاب عن نظره، أو نام عنه،
~~فليس بمحرز؛ لأن الراعية إنما تحرز بالراعي ونظره، وأما السائرة: فإن كان
~~معها من يسوقها، فحرزها نظره إليها، سواء كانت مقطرة أو غير مقطرة. وما كان
~~منها بحيث لا يراه، فليس ms4910 بمحرز. وإن كان معها قائد، فحرزها أن يكثر
~~الالتفات إليها، والمراعاة لها، ويكون بحيث يراها إذا التفت. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يحرز القائد إلا التي زمامها بيده؛ لأنه
~~يوليها ظهره، ولا يراها إلا نادرا، فيمكن أخذها من حيث لا يشعر. ولنا أن
~~العادة في حفظ الإبل المقطرة بمراعاتها، بالالتفات، وإمساك زمام الأول،
~~فكان ذلك حرزا لها، كالتي زمامها في يده.
# فإن سرق من أحمال الجمال السائرة المحرزة متاعا قيمته نصاب، قطع، وكذلك
# PageV09P112
# إن سرق الجمل، وإن سرق الجمل بما عليه، وصاحبه نائم عليه، لم يقطع؛ لأنه
~~في يد صاحبه، وإن لم يكن صاحبه نائما عليه، قطع وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه؛ لأن ما في الحمل محرز به، فإذا أخذ جميعه،
~~لم يهتك حرز المتاع، فصار كما لو سرق أجزاء الحرز.
# ولنا أن الجمل محرز بصاحبه، ولهذا لو لم يكن محرزا، فقد سرقه من حرز
~~مثله، فأشبه ما لو سرق المتاع. ولا نسلم أن سرقة الحرز من حرزه لا توجب
~~القطع، فإنه لو سرق الصندوق بما فيه من بيت هو محرز فيه، وجب قطعه. وهذا
~~التفصيل في الإبل التي في الصحراء، فأما التي في البيوت والمكان المحصن،
~~على الوجه الذي ذكرنا في الثياب، فهي محرزة. والحكم في سائر المواشي كالحكم
~~في الإبل، على ما ذكرناه من التفصيل فيها.
### | [فصل سرق من الحمام ولا حافظ فيه]
# (7261) فصل: وإذا سرق من الحمام، ولا حافظ فيه، فلا قطع عليه، في قول
~~عامتهم، وإن كان ثم حافظ. فقال أحمد: ليس على سارق الحمام قطع. وقال في
~~رواية ابن منصور: لا يقطع سارق الحمام، إلا أن يكون على المتاع قاعد، مثل
~~ما صنع بصفوان. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأنه مأذون للناس في دخوله، فجرى مجرى
~~سرقة الضيف من البيت المأذون له في دخوله؛ ولأن دخول الناس إليه يكثر، فلا
~~يتمكن الحافظ من حفظ ما فيه.
# قال القاضي: وفيه رواية أخرى: أنه يجب القطع إذا كان فيه حافظ. وهو قول ms4911
~~مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لأنه متاع له حافظ، فيجب
~~قطع سارقه، كما لو كان في بيت. والأول أصح. وهذا يفارق ما في البيت من
~~الوجهين اللذين ذكرناهما.
# فأما إن كان صاحب الثياب قاعدا عليها، أو متوسدا لها، أو جالسا وهي بين
~~يديه يحفظها، قطع سارقها بكل حال، كما قطع سارق رداء صفوان من المسجد، وهو
~~متوسد له. وكذلك إن كان نائب صاحب الثياب، إما الحمامي وإما غيره حافظا لها
~~على هذا الوجه، قطع سارقها؛ لأنها محرزة.
# وإن لم تكن كذلك، فقال القاضي: إن نزع الداخل ثيابه، على ما جرت به
~~العادة، ولم يستحفظها لأحد فلا قطع على سارقها، ولا غرم على الحمامي؛ لأنه
~~غير مودع فيضمن، ولا هي محرزة فيقطع سارقها، وإن استحفظها الحمامي، فهو
~~مودع يلزمه مراعاتها بالنظر والحفظ، فإن تشاغل عنها، أو ترك النظر إليها،
~~فسرقت، فعليه الغرم لتفريطه، ولا قطع على السارق؛ لأنه لم يسرق من حرز. وإن
~~تعاهدها الحمامي بالحفظ والنظر، فسرقت، فلا غرم عليه؛ لعدم تفريطه، وعلى
~~السارق القطع؛ لأنها محرزة. وهذا مذهب الشافعي. وظاهر مذهب أحمد أنه لا قطع
~~عليه في هذه الصورة؛ لما تقدم. قال ابن المنذر: قال أحمد: أرجو أن لا قطع
~~عليه؛ لأنه مأذون للناس في دخوله. ولو استحفظ رجل آخر
# PageV09P113
# متاعه في المسجد، فسرق، فإن كان قد فرط في مراعاته ونظره إليه، فعليه
~~الغرم إذا كان التزم حفظه، وأجابه إلى ما سأله، وإن لم يجبه، لكن سكت، لم
~~يلزمه غرم؛ لأنه ما قبل الاستيداع، ولا قبض المتاع، ولا قطع على السارق في
~~الموضعين؛ لأنه غير محرز.
# وإن حفظ المتاع بنظره إليه، وقربه منه، فسرق فلا غرم عليه، وعلى السارق
~~القطع؛ لأنه سرق من حرز. ويفارق المتاع في الحمام، فإن الحفظ فيه غير ممكن؛
~~لأن الناس يضع بعضهم ثيابه عند ثياب بعض ويشتبه على الحمامي صاحب الثياب،
~~فلا يمكنه منع أخذها؛ لعدم علمه بمالكها.
### | [فصل حرز حائط الدار]
# (7262) فصل: وحرز حائط الدار كونه مبنيا فيها، إذا كانت في ms4912 العمران، أو
~~كانت في الصحراء وفيها حافظ، فإن أخذ من أجزاء الحائط أو خشبه نصابا في هذه
~~الحال، وجب قطعه؛ لأن الحائط حرز لغيره، فيكون حرزا لنفسه. وإن هدم الحائط
~~ولم يأخذه، فلا قطع عليه فيه، كما لو أتلف المتاع في الحرز ولم يسرقه. وإن
~~كانت الدار بحيث لا تكون حرزا لما فيها، كدار في الصحراء، لا حافظ فيها،
~~فلا قطع على من أخذ من حائطها شيئا؛ لأنها إذا لم تكن حرزا لما فيها،
~~فلنفسها أولى.
# وأما باب الدار: فإن كان منصوبا في مكانه، فهو محرز، سواء كان مغلقا أو
~~مفتوحا؛ لأنه هكذا يحفظ، وعلى سارقه القطع إذا كانت الدار محرزة بما
~~ذكرناه. وأما أبواب الخزائن في الدار، فإن كان باب الدار مغلقا، فهي محرزة،
~~سواء كانت مفتوحة أو مغلقة، وإن كان مفتوحا، لم تكن محرزة، إلا أن تكون
~~مغلقة، أو يكون في الدار حافظ.
# والفرق بين باب الدار وباب الخزانة، أن أبواب الخزائن تحرز بباب الدار،
~~وباب الدار لا يحرز إلا بنصبه، ولا يحرز بغيره. وأما حلقة الباب: فإن كانت
~~مسمورة، فهي محرزة، وإلا فلا؛ لأنها تحرز بتسميرها.
### | [فصل سرق باب مسجد منصوبا أو باب الكعبة المنصوب أو سرق من سقفه شيئا أو تأزيره]
# (7263) فصل: وإن سرق باب مسجد منصوبا، أو باب الكعبة المنصوب، أو سرق من
~~سقفه شيئا، أو تأزيره، ففيه وجهان؛ أحدهما: عليه القطع. وهو مذهب الشافعي،
~~وابن القاسم، صاحب مالك، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لأنه سرق نصابا محرزا يحرز
~~مثله، لا شبهة له فيه، فلزمه القطع، كباب بيت الآدمي. والثاني: لا قطع
~~عليه. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنه لا مالك له من المخلوقين، فلا يقطع فيه،
~~كحصر المسجد وقناديله، فإنه لا يقطع بسرقة ذلك، وجها واحدا؛ لكونه مما
~~ينتفع به، فيكون له فيه شبهة، فلم
# PageV09P114
# يقطع به، كالسرقة من بيت المال.
# وقال أحمد: لا يقطع بسرقة ستارة الكعبة الخارجة منها. وقال القاضي: هذا
~~محمول على ما ليست بمخيطة؛ لأنها إنما تحرز بخياطتها. وقال أبو حنيفة: لا ms4913
~~قطع فيها بحال؛ لما ذكرنا في الباب.
### | [فصل أجر داره ثم سرق منها مال المستأجر]
# (7264) فصل: وإذا أجر داره، ثم سرق منها مال المستأجر، فعليه القطع.
~~وبهذا قال الشافعي، وأبو حنيفة. وقال صاحباه: لا قطع عليه؛ لأن المنفعة
~~تحدث في ملك الآجر، ثم تنتقل إلى المستأجر. ولنا أنه هتك حرزا، وسرق منه
~~نصابا لا شبهة له، فوجب القطع، كما لو سرق من ملك المستأجر. وما قالاه لا
~~نسلمه. ولو استعار دارا فنقبها المعير، وسرق مال المستعير منها، قطع أيضا.
~~وبهذا قال الشافعي، في أحد الوجهين. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه؛ لأن
~~المنفعة ملك له، فما هتك حرز غيره؛ ولأن له الرجوع متى شاء، وهذا يكون
~~رجوعا.
# ولنا ما تقدم في التي قبلها، ولا يصح ما ذكره، لأن هذا قد صار حرزا لمال
~~غيره، لا يجوز له الدخول إليه، وإنما يجوز له الرجوع في العارية، والمطالبة
~~برده إليه.
### | [فصل غصب بيتا فأحرز فيه ماله فسرقه منه أجنبي أو المغصوب منه]
# (7265) فصل: وإن غصب بيتا، فأحرز فيه ماله، فسرقه منه أجنبي، أو المغصوب
~~منه، فلا قطع عليه؛ لأنه لا حكم بحرزه إذا كان متعديا به، ظالما فيه.
### | [فصل سرق الضيف من مال مضيفه شيئا نظرت]
# فصل: وإذا سرق الضيف من مال مضيفه شيئا، نظرت، فإن سرقه من الموضع الذي
~~أنزله فيه، أو موضع لم يحرزه عنه، لم يقطع؛ لأنه لم يسرق من حرز، وإن سرق
~~من موضع محرز دونه، نظرت؛ فإن كان منعه قراه، فسرق بقدره، فلا قطع عليه
~~أيضا، وإن لم يمنعه قراه، فعليه القطع. وقد روي عن أحمد أنه لا قطع على
~~الضيف. وهو محمول على إحدى الحالتين الأوليين. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه
~~بحال؛ لأن المضيف بسطه في بيته وماله، فأشبه ابنه.
# ولنا أنه سرق مالا محرزا عنه، لا شبهة له فيه، فلزمه القطع، كالأجنبي.
~~وقوله: إنه بسطه فيه. لا يصح، فإنه أحرز عنه هذا المال، ولم يبسطه فيه،
~~وتبسطه في غيره لا يوجب تبسطه فيه، كما ms4914 لو تصدق على مسكين بصدقة، أو أهدى
~~إلى صديقه هدية، فإنه لا يسقط عنه القطع بالسرقة من غير ما تصدق به عليه،
~~أو أهدى إليه.
# PageV09P115
### | [فصل أحرز المضارب مال المضاربة أو الوديعة أو العارية أو المال الذي وكل فيه فسرقه أجنبي]
# (7267) فصل: وإذا أحرز المضارب مال المضاربة، أو الوديعة، أو العارية، أو
~~المال الذي وكل فيه، فسرقه أجنبي، فعليه القطع، لا نعلم فيه مخالفا؛ لأنه
~~ينوب مناب المالك في حفظ المال وإحرازه، ويده كيده. وإن غصب عينا وأحرزها،
~~أو سرقها وأحرزها، فسرقها سارق، فلا قطع عليه. وقال مالك: عليه القطع؛ لأنه
~~سرق نصابا من حرز مثله، لا شبهة له فيه، وللشافعي قولان، كالمذهبين. وقال
~~أبو حنيفة كقولنا في السارق، وكقولهم في الغاصب. ولنا أنه لم يسرق المال من
~~مالكه، ولا ممن يقوم مقامه، فأشبه ما لو وجده ضائعا فأخذه، وفارق السارق من
~~المالك أو نائبه، فإنه أزال يده، وسرق من حرزه.
### | [فصل سرق نصابا أو غصبه فأحرزه فجاء المالك فهتك الحرز وأخذ ماله]
# (7268) فصل: وإن سرق نصابا، أو غصبه فأحرزه، فجاء المالك، فهتك الحرز؛
~~وأخذ ماله، فلا قطع عليه عند أحد، سواء أخذه سرقة أو غيرها؛ لأنه أخذ ماله.
~~وإن سرق غيره، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا قطع فيه؛ لأن له شبهة في هتك الحرز،
~~وأخذ ماله، فصار كالسارق من غير حرز؛ ولأن له شبهة في أخذ قدر ماله، لذهاب
~~بعض العلماء إلى جواز أخذ الإنسان قدر دينه من مال من هو عليه. والثاني:
~~عليه القطع؛ لأنه سرق نصابا من حرزه لا شبهة له فيه، وإنما يجوز له أخذ قدر
~~ماله إذا عجز عن أخذ ماله، وهذا أمكنه أخذ ماله، فلم يجز له أخذ غيره.
# وكذلك الحكم إذا أخذ ماله، وأخذ من غيره نصابا متميزا عن ماله، فإن كان
~~مختلطا بماله غير متميز منه، فلا قطع عليه؛ لأنه أخذ ماله الذي له أخذه،
~~وحصل غيره مأخوذا ضرورة أخذه، فيجب أن لا يقطع فيه؛ ولأن له في أخذه شبهة،
~~والحد يدرأ بالشبهات. ms4915 فأما إن سرق منه مالا آخر من غير الحرز الذي فيه
~~ماله، أو كان له دين على إنسان، فسرق من ماله قدر دينه من حرزه، نظرت، فإن
~~كان الغاصب أو الغريم باذلا لما عليه، غير ممتنع من أدائه، أو قدر المالك
~~على أخذ ماله فتركه وسرق مال الغاصب أو الغريم، فعليه القطع؛ لأنه لا شبهة
~~له فيه، وإن عجز عن استيفاء دينه، أو أرش جنايته، فسرق قدر دينه، أو حقه،
~~فلا قطع عليه. وقال القاضي: عليه القطع، بناء على أصلنا في أنه ليس له أخذ
~~قدر دينه.
# ولنا أن هذا مختلف في حله، فلم يجب الحد به، كما لو وطئ في نكاح مختلف في
~~صحته، وتحريم الأخذ لا يمنع الشبهة الناشئة عن الاختلاف، والحدود تدرأ
~~بالشبهات. فإن سرق أكثر من دينه، فهو كالمغصوب منه إذا سرق أكثر من ماله،
~~على ما مضى.
# PageV09P116
### | [فصل إخراج المتاع من الحرز]
# (7269) فصل: ولا بد من إخراج المتاع من الحرز؛ لما قدمنا من الإجماع على
~~اشتراطه، فمتى أخرجه من الحرز، وجب عليه القطع، سواء حمله إلى منزله، أو
~~تركه خارجا من الحرز، وسواء أخرجه بأن حمله، أو رمى به إلى خارج الحرز، أو
~~شد فيه حبلا ثم خرج فمده به، أو شده على بهيمة ثم ساقها به حتى أخرجها، أو
~~تركه في نهر جار، فخرج به، ففي هذا كله يجب القطع؛ لأنه هو المخرج له، إما
~~بنفسه، وإما بآلته، فوجب عليه القطع، كما لو حمله، فأخرجه، وسواء دخل الحرز
~~فأخرجه، أو نقبه ثم أدخل إليه يده أو عصا لها شجنة فاجتذبه بها. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه، إلا أن يكون البيت صغيرا لا يمكنه دخوله؛
~~لأنه لم يهتك الحرز بما أمكنه، فأشبه المختلس. ولنا أنه سرق نصابا من حرز
~~مثله، لا شبهة له فيه، وهو من أهل القطع، فوجب عليه، كما لو كان البيت
~~ضيقا، ويخالف المختلس، فإنه لم يهتك الحرز. وإن رمى المتاع، فأطارته الريح
~~فأخرجته، فعليه القطع؛ لأنه متى ms4916 كان ابتداء الفعل منه، لم يؤثر فعل الريح،
~~كما لو رمى صيدا، فأعانت الريح السهم حتى قتل الصيد، حل، ولو رمى الجمار،
~~فأعانتها الريح حتى وقعت في المرمى، احتسب به، وصار هذا كما لو ترك المتاع
~~في الماء فجرى به فأخرجه، ولو أمر صبيا لا يميز، فأخرج المتاع، وجب عليه
~~القطع؛ لأنه آلة له، فأما إن ترك المتاع على دابة، فخرجت بنفسها من غير
~~سوقها، أو ترك المتاع في ماء راكد، فانفتح فخرج المتاع، أو على حائط في
~~الدار، فأطارته الريح، ففي ذلك وجهان؛ أحدهما: عليه القطع؛ لأن فعله سبب
~~خروجه، فأشبه ما لو ساق البهيمة، أو فتح الماء، وحلق الثوب في الهواء.
~~والثاني: لا قطع عليه؛ لأن الماء لم يكن آلة للإخراج، وإنما خرج المتاع
~~بسبب حادث من غير فعله، والبهيمة لها اختيار لنفسها.
### | [فصل أخرج المتاع من بيت في الدار أو الخان إلى الصحن]
# (7270) فصل: وإذا أخرج المتاع من بيت في الدار، أو الخان إلى الصحن، فإن
~~كان باب البيت مغلقا، ففتحه أو نقبه، فقد أخرج المتاع من الحرز، وإن لم يكن
~~مغلقا، فما أخرجه من الحرز. وقد قال أحمد: إذا أخرج المتاع من البيت إلى
~~الدار، يقطع. وهو محمول على الصورة الأولى.
# PageV09P117
### | [فصل الطرار سرا يقطع وإن اختلس لم يقطع]
# (7271) فصل: قال أحمد الطرار سرا يقطع، وإن اختلس لم يقطع. ومعنى الطرار:
~~الذي يسرق من جيب الرجل أو كمه، أو صفنه، وسواء بط ما أخذ منه المسروق، أو
~~قطع الصفن فأخذه، أو أدخل يده في الجيب فأخذ ما فيه، فإن عليه القطع. وروي
~~عن أحمد في الذي يأخذ من جيب الرجل وكمه: لا قطع عليه. فيكون في ذلك
~~روايتان.
### | [فصل دخل السارق حرزا فاحتلب لبنا من ماشية وأخرجه فعليه القطع]
# (7272) فصل: وإذا دخل السارق حرزا، فاحتلب لبنا من ماشية، وأخرجه، فعليه
~~القطع. به قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه؛ لأنه من الأشياء
~~الرطبة. وقد مضى الكلام معه في هذا. وإن شربه في الحرز، أو شرب ms4917 منه ما ينقص
~~النصاب، فلا قطع عليه؛ لأنه لم يخرج من الحرز نصابا. وإن ذبح الشاة في
~~الحرز، أو شق الثوب، ثم أخرجهما، وقيمتهما بعد الشق والذبح نصاب، فعليه
~~القطع. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليه في الشاة؛ لأن اللحم
~~لا يقطع عنده بسرقته، والثوب إن شق أكثره، فلا قطع فيه؛ لأن صاحبه مخير بين
~~أن يضمنه قيمة جميعه، فيكون قد أخرجه وهو ملك له. وقد تقدم الكلام معه في
~~هذه الأصول.
# وإن دخل الحرز فابتلع جوهرة وخرج، فلم تخرج؛ فلا قطع عليه؛ لأنه أتلفها
~~في الحرز، وإن خرجت، ففيه وجهان؛ أحدهما: يجب؛ لأنه أخرجها في وعائها،
~~فأشبه إخراجها في كمه. والثاني: لا يجب؛ لأنه ضمنها بالبلع، فكان إتلافا
~~لها؛ ولأنه ملجأ إلى إخراجها؛ لأنه لا يمكنه الخروج بدونها. وإن تطيب في
~~الحرز بطيب، وخرج، ولم يبق عليه من الطيب، ما إذا جمع كان نصابا، فلا قطع
~~عليه؛ لأن ما لا يجتمع قد أتلفه باستعماله، فأشبه ما لو أكل الطعام، وإن
~~كان يبلغ نصابا، فعليه القطع؛ لأنه أخرج نصابا. وذكر فيه وجه آخر، فيما إذا
~~كان ما تطيب به يبلغ نصابا، فعليه القطع وإن نقص ما يجتمع عن النصاب؛ لأنه
~~أخرج نصابا. والأول أولى.
# وإن جر خشبة فألقاها بعد أن أخرج بعضها من الحرز، فلا قطع عليه، سواء خرج
~~منها ما يساوي نصابا أو لم يكن؛ لأن بعضها لا ينفرد عن بعض. وكذلك لو أمسك
~~الغاصب طرف عمامته، والطرف الآخر في يد مالكها، لم يضمنها. وكذلك إذا سرق
~~ثوبا أو عمامة فأخرج بعضهما.
### | [فصل نقب الحرز ثم دخل فأخرج ما دون النصاب ثم دخل فأخرج ما يتم به النصاب]
# (7273) فصل: وإذا نقب الحرز، ثم دخل فأخرج ما دون النصاب، ثم دخل فأخرج
~~ما يتم به النصاب، نظرت؛
# PageV09P118
# فإن كان في وقتين متباعدين، أو ليلتين، لم يجب القطع؛ لأن كل واحدة منهما
~~سرقة مفردة لا تبلغ نصابا. وكذلك إن كانا في ليلة واحدة وبينهما مدة طويلة.
~~وإن تقاربا، ms4918 وجب قطعه؛ لأنها سرقة واحدة، وإذا بني فعل أحد الشريكين على
~~فعل شريكه، فبناء فعل الواحد بعضه على بعض أولى.
# الشرط الخامس والسادس والسابع: كون السارق مكلفا، وثبتت السرقة، ويطالب
~~بها المالك بالمعروف، وتنتفي الشبهات. ويذكر ذلك في مواضعه.
### | [مسألة كان المسروق ثمرا أو كثرا]
# (7274) مسألة: قال: (إلا أن يكون المسروق ثمرا أو كثرا، فلا قطع فيه)
~~يعني به الثمر في البستان قبل إدخاله الحرز، فهذا لا قطع فيه عند أكثر
~~الفقهاء.
# كذلك الكثر المأخوذ من النخل، وهو جمار النخل. روي معنى هذا القول عن ابن
~~عمر. وبه قال عطاء، ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور:
~~إن كان من ثمر أو بستان محرز، ففيه القطع. وبه قال ابن المنذر إن لم يصح
~~خبر رافع. قال: ولا أحسبه ثابتا. واحتجا بظاهر الآية، وبقياسه على سائر
~~المحرزات.
# ولنا ما روى رافع بن خديج عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~قطع في ثمر ولا كثر» . أخرجه أبو داود، وابن ماجه. وعن عمرو بن شعيب، عن
~~أبيه، عن جده عن عبد الله بن عمرو، «عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه سئل عن الثمر المعلق، فقال: من أصاب بفيه من ذي حاجة، غير متخذ خبنة،
~~فلا شيء عليه، ومن خرج بشيء منه، فعليه غرامة مثليه والعقوبة، ومن سرق منه
~~شيئا بعد أن يؤويه الجرين، فبلغ ثمن المجن، فعليه القطع» . وهذا يخص عموم
~~الآية؛ ولأن البستان ليس بحرز لغير الثمر، فلا يكون حرزا له، كما لو لم يكن
~~محوطا، فأما إن كانت نخلة أو شجرة في دار محرزة، فسرق منها نصابا، ففيه
~~القطع؛ لأنه سرق من حرز - والله أعلم -.
### | [فصل سرق من الثمر المعلق]
# (7275) فصل: وإن سرق من الثمر المعلق، فعليه غرامة مثليه. وبه قال إسحاق؛
~~للخبر المذكور. وقال أحمد: لا أعلم
# PageV09P119
# سببا يدفعه. وقال أكثر الفقهاء: لا يجب فيه أكثر من مثله. قال ابن عبد
~~البر: لا أعلم أحدا من الفقهاء قال بوجوب غرامة مثليه. واعتذر بعض أصحاب ms4919
~~الشافعي عن هذا الخبر، بأنه كان حين كانت العقوبة في الأموال، ثم نسخ ذلك.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو حجة لا تجوز مخالفته، إلا
~~بمعارضة مثله أو أقوى منه، وهذا الذي اعتذر به هذا القائل دعوى للفسخ
~~بالاحتمال من غير دليل عليه، وهو فاسد بالإجماع، ثم هو فاسد من وجه آخر؛
~~لقوله: " ومن سرق منه شيئا بعد أن يؤويه الجرين، فبلغ ثمن المجن، فعليه
~~القطع ". فقد بين وجوب القطع مع إيجاب غرامة مثليه، وهذا يبطل ما قاله. وقد
~~احتج أحمد بأن عمر أغرم حاطب بن أبي بلتعة حين انتحر غلمانه ناقة رجل من
~~مزينة، مثلي قيمتها. وروى الأثرم الحديثين في " سننه "، قال أصحابنا: وفي
~~الماشية تسرق من المرعى، من غير أن تكون محرزة، مثلا قيمتها؛ للحديث، وهو
~~ما جاء في سياق حديث عمرو بن شعيب، «أن السائل قال: الشاة الحريسة منهن يا
~~نبي الله؟ قال: ثمنها ومثله معه، والفكاك، وما كان في المراح، ففيه القطع
~~إذا كان ما يأخذه من ذلك ثمن المجن» . وهذا لفظ رواية ابن ماجه. وما عدا
~~هذين لا يغرم بأكثر من قيمته، أو مثله إن كان مثليا. هذا قول أصحابنا
~~وغيرهم، إلا أبا بكر. فإنه ذهب إلى إيجاب غرامة المسروق من غير حرز بمثليه،
~~قياسا على الثمر المعلق وحريسة الجبل، واستدلالا بحديث حاطب.
# ولنا أن الأصل وجوب غرامة المثلي بمثله، والمتقوم بقيمته بدليل المتلف
~~والمغصوب، والمنتهب والمختلس، وسائر ما تجب غرامته، خولف في هذين الموضعين
~~للأثر، ففيما عداه يبقى على الأصل.
### | [مسألة ابتداء قطع السارق]
# (7276) مسألة: قال: (وابتداء قطع السارق، أن تقطع يده اليمنى من مفصل
~~الكف، ويحسم، فإن عاد قطعت رجله اليسرى من مفصل الكعب، وحسمت)
# PageV09P120
# لا خلاف بين أهل العلم في أن السارق أول ما يقطع منه، يده اليمنى، من
~~مفصل الكف، وهو الكوع. وفي قراءة عبد الله بن مسعود: " فاقطعوا أيمانهما ".
~~وهذا إن كان قراءة وإلا فهو تفسير. وقد روي عن أبي بكر الصديق وعمر - رضي
~~الله عنهما -، أنهما قالا: ms4920 إذا سرق السارق، فاقطعوا يمينه من الكوع. ولا
~~مخالف لهما في الصحابة؛ ولأن البطش بها أقوى، فكانت البداية بها أردع؛
~~ولأنها آلة السرقة، فناسب عقوبته بإعدام آلتها.
# وإذا سرق ثانيا، قطعت رجله اليسرى. وبذلك قال الجماعة إلا عطاء، حكي عنه
~~أنه تقطع يده اليسرى؛ لقوله سبحانه: {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] .
~~ولأنها آلة السرقة والبطش، فكانت العقوبة بقطعها أولى. وروي ذلك عن ربيعة،
~~وداود. وهذا شذوذ، يخالف قول جماعة فقهاء الأمصار من أهل الفقه والأثر، من
~~الصحابة والتابعين، ومن بعدهم، وهو قول أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما -،
~~وقد روى أبو هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في السارق
~~«إذا سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله» . ولأنه في المحاربة
~~الموجبة قطع عضوين، إنما تقطع يده ورجله، ولا تقطع يداه، فنقول: جناية
~~أوجبت قطع عضوين، فكانا رجلا ويدا، كالمحاربة؛ ولأن قطع يديه يفوت منفعة
~~الجنس، فلا تبقى له يد يأكل بها، ولا يتوضأ، ولا يستطيب، ولا يدفع عن نفسه،
~~فيصير كالهالك، فكان قطع الرجل الذي لا يشتمل على هذه المفسدة أولى.
# وأما الآية: فالمراد بها قطع يد كل واحد منهما؛ بدليل أنه لا تقطع اليدان
~~في المرة الأولى. وفي قراءة عبد الله: (فاقطعوا أيمانهما) . وإنما ذكر بلفظ
~~الجمع، لأن المثنى إذا أضيف إلى المثنى ذكر بلفظ الجمع كقوله تعالى: {فقد
~~صغت قلوبكما} [التحريم: 4] . إذا ثبت هذا، فإنه تقطع رجله اليسرى؛ لقول
~~الله تعالى: {أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف} [المائدة: 33] . ولأن قطع
~~اليسرى أرفق به؛ لأنه يمكنه المشي على خشبة، ولو قطعت رجله اليمنى لم يمكنه
~~المشي بحال. وتقطع الرجل من مفصل الكعب في قول أكثر أهل العلم، وفعل ذلك
~~عمر - رضي الله عنه -.
# وكان علي - رضي الله عنه - يقطع من نصف القدم من معقد الشراك، ويدع له
~~عقبا يمشي عليها. وهو قول أبي ثور. ولنا أنه أحد العضوين المقطوعين في
~~السرقة، فيقطع من المفصل كاليد. وإذا قطع حسم، وهو أن يغلى الزيت، فإذا قطع
~~غمس عضوه في ms4921 الزيت؛ لتنسد أفواه العروق؛ لئلا ينزف الدم فيموت. وقد روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق سرق شملة، فقال اقطعوه واحسموه» .
~~وهو حديث
# PageV09P121
# فيه مقال. قاله ابن المنذر. وممن استحب ذلك الشافعي، وأبو ثور، وغيرهما
~~من أهل العلم. ويكون الزيت من بيت المال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر به القاطع، وذلك يقتضي أن يكون من بيت المال، فإن لم يحسم، فذكر القاضي
~~أنه لا شيء عليه؛ لأن عليه القطع، لا مداواة المحدود. ويستحب للمقطوع حسم
~~نفسه، فإن لم يفعل لم يأثم؛ لأنه ترك التداوي في المرض. وهذا مذهب الشافعي
### | [فصل يقطع السارق بأسهل ما يمكن]
# (7277) فصل ويقطع السارق بأسهل ما يمكن، فيجلس ويضبط لئلا يتحرك فيجني
~~على نفسه، وتشد يده بحبل، وتجر حتى يبين مفصل الكف من مفصل الذراع، ثم يوضع
~~بينهما سكين حاد، ويدق فوقهما بقوة ليقطع في مرة واحدة، أو توضع السكين على
~~المفصل وتمدى مدة واحدة. وإن علم قطع أوحى من هذا، قطع به.
### | [فصل تعليق اليد في عنق السارق]
# (7278) فصل: ويسن تعليق اليد في عنقه؛ لما روى فضالة بن عبيد، «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق، فقطعت يده، ثم أمر بها فعلقت في عنقه» .
~~رواه أبو داود وابن ماجه. وفعل ذلك علي - رضي الله عنه -؛ ولأن فيه ردعا
~~وزجرا.
### | [فصل قطع يد السارق في شدة الحر أو البرد]
# (7279) فصل: ولا تقطع في شدة حر ولا برد؛ لأن الزمان ربما أعان على قتله،
~~والغرض الزجر دون القتل. ولا تقطع حامل حال حملها، ولا بعد وضعها حتى ينقضي
~~نفاسها؛ لئلا يفضي إلى تلفها وتلف ولدها. ولا يقطع مريض في مرضه؛ لئلا يأتي
~~على نفسه. ولو سرق فقطعت يده، ثم سرق قبل اندمال يده، لم يقطع ثانيا حتى
~~يندمل القطع الأول. وكذلك لو قطعت رجله قصاصا، لم تقطع اليد في السرقة حتى
~~تبرأ الرجل. فإن قيل: أليس لو وجب عليه قصاص في اليد الأخرى لقطعت قبل
~~الاندمال، والمحارب تقطع يده ورجله دفعة واحدة، ms4922 وقد قلتم في المريض الذي
~~وجب عليه الحد: لا ينتظر برؤه. فلم خالفتم ذلك هاهنا؟ قلنا: القصاص حق
~~آدمي، يخاف فوته، وهو مبني على الضيق لحاجته إليه؛ ولأن القصاص قد يجب في
~~يد، ويجب في يدين وأكثر في حالة واحدة؛ فلهذا جاز أن نوالي بين قصاصين،
~~ونخالف؛ لأن كل معصية لها حد مقدر، لا تجوز الزيادة عليه، فإذا والى بين
~~حدين، صار كالزيادة على الحد، فلم يجز.
# وأما قطاع الطريق، فإن قطع اليد والرجل حد واحد، بخلاف ما نحن فيه. وأما
~~تأخير الحد للمريض، ففيه منع، وإن سلمنا، فإن
# PageV09P122
# الجلد يمكن تخفيفه، فيأتي به في المرض على وجه يؤمن معه التلف، والقطع لا
~~يمكن تخفيفه.
### | [فصل سرق مرات قبل القطع]
# (7280) فصل: وإذا سرق مرات قبل القطع، أجزأ قطع واحد عن جميعها، وتداخلت
~~حدودها؛ لأنه حد من حدود الله تعالى، فإذا اجتمعت أسبابه تداخل، كحد الزنا.
~~وذكر القاضي فيما إذا سرق من جماعة، وجاءوا متفرقين، رواية أخرى، أنها لا
~~تتداخل. ولعله يقيس ذلك على حد القذف، والصحيح أنها تتداخل؛ لأن القطع خالص
~~حق الله تعالى فتتداخل، كحد الزنا والشرب، وفارق حد القذف، فإنه حق لآدمي،
~~ولهذا يتوقف على المطالبة باستيفائه، ويسقط بالعفو عنه. فأما إن سرق فقطع،
~~ثم سرق ثانيا، قطع ثانيا، سواء سرق من الذي سرق منه أولا أو من غيره، وسواء
~~سرق تلك العين التي قطع بها أو غيرها. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: إذا قطع بسرقة عين مرة، لم يقطع بسرقتها مرة ثانية، إلا
~~أن يكون قد قطع بسرقة غزل، ثم سرقه منسوجا، أو قطع بسرقة رطب، ثم سرقه
~~تمرا. واحتج بأن هذا يتعلق استيفاؤه بمطالبة آدمي، فإذا تكرر سببه في العين
~~الواحدة، لم يتكرر، كحد القذف. ولنا أنه حد يجب بفعل في عين، فتكرره في عين
~~واحدة كتكرره في الأعيان، كالزنا، وما ذكره يبطل بالغزل إذا نسج، والرطب
~~إذا أتمر، ولا نسلم حد القذف، فإنه متى قذفه بغير ذلك الزنا حد، وإن قذفه
~~بذلك الزنا عقيب ms4923 حده، لم يحد؛ لأن الغرض إظهار كذبه وقد ظهر، وها هنا الغرض
~~ردعه عن السرقة، ولم يرتدع بالأول، فيردع بالثاني: كالمودع إذا سرق عينا
~~أخرى.
### | [فصل سرق ولا يمنى له]
# فصل: ومن سرق ولا يمنى له، قطعت رجله اليسرى، كما يقطع في السرقة
~~الثانية، وإن كانت يمناه شلاء، ففيها روايتان؛ إحداهما: تقطع رجله اليسرى؛
~~لأن الشلاء لا نفع فيها ولا جمال، فأشبهت كفا لا أصابع عليه. قال إبراهيم
~~الحربي، عن أحمد، فيمن سرق ويمناه جافة: تقطع رجله. والرواية الثانية: أنه
~~يسأل أهل الخبرة، فإن قالوا: إنها إذا قطعت رقأ دمها، وانحسمت عروقها.
~~قطعت؛ لأنه أمكن قطع يمينه فوجب، كما لو كانت صحيحة. وإن قالوا: لا يرقأ
~~دمها. لم تقطع؛ لأنه يخاف تلفه، وقطعت رجله. وهذا مذهب الشافعي.
# وإن كانت أصابع اليمنى كلها ذاهبة ففيها وجهان؛ أحدهما: لا تقطع وتقطع
~~الرجل؛ لأن الكف لا تجب فيه دية اليد، فأشبه الذراع. والثاني: تقطع؛ لأن
~~الراحة بعض ما يقطع في السرقة، فإذا كان موجودا قطع، كما لو ذهب الخنصر أو
~~البنصر. وإن ذهب بعض الأصابع، نظرنا؛ فإن ذهب الخنصر والبنصر، أو ذهبت
~~واحدة سواهما
# PageV09P123
# ، قطعت؛ لأن معظم نفعها باق، وإن لم يبق إلا واحدة، فهي كالتي ذهب جميع
~~أصابعها، وإن بقي اثنتان، فهل تلحق بالصحيحة، أو بما قطع جميع أصابعها؟ على
~~وجهين. والأولى قطعها؛ لأن نفعها لم يذهب بالكلية.
### | [فصل سرق وله يمنى]
# (7282) فصل: ومن سرق وله يمنى، فقطعت في قصاص، أو ذهبت بأكلة، أو تعدى
~~عليه متعد فقطعها، سقط القطع، ولا شيء على العادي إلا الأدب. وبهذا قال
~~مالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال قتادة: يقتص من القاطع،
~~وتقطع رجل السارق. وهذا غير صحيح؛ فإن يد السارق ذهبت، والقاطع قطع عضوا
~~غير معصوم، وإن قطعها قاطع بعد السرقة، وقبل ثبوت السرقة والحكم بالقطع، ثم
~~ثبت ذلك، فكذلك، ولو شهد بالسرقة، فحبسه الحاكم ليعدل الشهود، فقطعه قاطع،
~~ثم عدلوا، فكذلك، وإن لم يعدلوا، وجب القصاص على القاطع. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أصحاب ms4924 الرأي: لا قصاص عليه؛ لأن صدقهم محتمل، فيكون ذلك شبهة. ولنا
~~أنه قطع طرفا ممن يكافئه عمدا بغير حق، فلزمه القطع، كما لو قطعه قبل إقامة
~~البينة.
### | [فصل سرق فقطع الجذاذ يساره بدلا عن يمينه]
# (7283) فصل: وإن سرق فقطع الجذاذ يساره بدلا عن يمينه، أجزأت، ولا شيء
~~على القاطع إلا الأدب. وبهذا قال قتادة، والشعبي، وأصحاب الرأي. وذلك لأن
~~قطع يمنى السارق يفضي إلى تفويت منفعة الجنس، وقطع يديه بسرقة واحدة، فلا
~~يشرع، وإذا انتفى قطع يمينه، حصل قطع يساره مجزئا عن القطع الواجب، فلا يجب
~~على فاعله قصاص. وقال أصحابنا: في وجوب قطع يمين السارق وجهان. وللشافعي
~~فيما إذا لم يعلم القاطع كونها يسارا، أو ظن أن قطعها يجزئ قولان؛ أحدهما:
~~لا تقطع يمين السارق، كي لا تقطع يداه بسرقة واحدة. والثاني: تقطع، كما لو
~~قطعت يسراه قصاصا. فأما القاطع: فاتفق أصحابنا والشافعي على أنه إن قطعها
~~عن غير اختيار من السارق، أو كان السارق أخرجها دهشة أو ظنا منه أنها تجزئ،
~~وقطعها القاطع عالما بأنها يسراه، وأنها لا تجزئ، فعليه القصاص، وإن لم
~~يعلم أنها يسراه، أو ظن أنها مجزئة، فعليه ديتها.
# وإن كان السارق أخرجها مختارا عالما بالأمرين، فلا شيء على القاطع؛ لأنه
~~أذن في قطعها، فأشبه غير السارق. والمختار عندنا ما ذكرناه - والله أعلم -.
### | [مسألة عاد السارق بعدما قطعت يداه ورجله]
# (7284) مسألة: قال: (فإن عاد، حبس، ولا يقطع غير يد ورجل)
# PageV09P124
# يعني إذا عاد فسرق بعد قطع يده ورجله، لم يقطع منه شيء آخر وحبس. وبهذا
~~قال علي - رضي الله عنه - والحسن، والشعبي، والنخعي، والزهري، وحماد،
~~والثوري، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، أنه تقطع في الثالثة يده اليسرى، وفي
~~الرابعة رجله اليمنى، وفي الخامسة يعزر ويحبس.
# وروي عن أبي بكر، وعمر - رضي الله عنهما -، أنهما قطعا يد أقطع اليد
~~والرجل. وهذا قول قتادة، ومالك، والشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر. وروي عن
~~عثمان، وعمرو بن العاص، وعمر بن عبد العزيز أنه تقطع يده اليسرى في
~~الثالثة، والرجل اليمنى ms4925 في الرابعة، ويقتل في الخامسة؛ لأن جابرا قال: «جيء
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بسارق، فقال: اقتلوه. فقالوا: يا رسول
~~الله، إنما سرق. فقال: اقطعوه. قال: فقطع، ثم جيء به الثانية، فقال:
~~اقتلوه. قالوا: يا رسول الله، إنما سرق. قال: اقطعوه فقطع، ثم جيء به
~~الثالثة، فقال: اقتلوه. فقالوا: يا رسول الله، إنما سرق. قال: اقطعوه. قال:
~~ثم أتي به الرابعة، فقال: اقتلوه. قالوا: يا رسول الله، إنما سرق. قال:
~~اقطعوه. ثم أتي به الخامسة، قال: اقتلوه. قال: فانطلقنا به، فقتلناه، ثم
~~اجتررناه فألقيناه في بئر» . رواه أبو داود. وعن أبي هريرة - رضي الله عنه
~~- «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في السارق: وإن سرق فاقطعوا يده،
~~ثم إن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله» .
~~ولأن اليسار تقطع قودا، فجاز قطعها في السرقة، كاليمنى؛ ولأنه فعل أبي بكر،
~~وعمر - رضي الله عنهما -
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اقتدوا بالذين من بعدي؛ أبي بكر
~~وعمر» . ولنا ما روى سعيد، حدثنا أبو معشر، عن سعيد بن أبي سعيد المقبري،
~~عن أبيه، قال: حضرت علي بن أبي طالب، - رضي الله عنه - أتي برجل مقطوع اليد
~~والرجل قد سرق، فقال لأصحابه: ما ترون في هذا؟ . قالوا: اقطعه يا أمير
~~المؤمنين. قال قتلته إذا، وما عليه القتل، بأي شيء يأكل الطعام؟ بأي شيء
~~يتوضأ للصلاة؟ بأي شيء يغتسل من جنابته؟ بأي شيء يقوم على حاجته؟ فرده إلى
~~السجن أياما، ثم أخرجه، فاستشار أصحابه، فقالوا مثل قولهم الأول، وقال لهم
~~مثل ما قال أول مرة، فجلده جلدا شديدا، ثم أرسله. وروي عنه، أنه قال: إني
~~لأستحي من الله أن لا أدع له يدا يبطش بها، ولا رجلا يمشي عليها. ولأن في
~~قطع اليدين تفويت منفعة الجنس، فلم يشرع في حد، كالقتل؛ ولأنه لو جاز قطع
~~اليدين، لقطعت اليسرى في المرة الثانية؛ لأنها آلة البطش كاليمنى، وإنما لم
~~تقطع للمفسدة في قطعها؛ لأن ذلك بمنزلة الإهلاك، ms4926
# PageV09P125
# فإنه لا يمكنه أن يتوضأ، ولا يغتسل، ولا يستنجي، ولا يحترز من نجاسة، ولا
~~يزيلها عنه، ولا يدفع عن نفسه، ولا يأكل، ولا يبطش، وهذه المفسدة حاصلة
~~بقطعها في المرة الثالثة، فوجب أن يمنع قطعها، كما منعه في المرة الثانية.
# وأما حديث جابر، ففي حق شخص استحق القتل، بدليل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أمر به في أول مرة، وفي كل مرة، وفعل ذلك في الخامسة. ورواه
~~النسائي، وقال: حديث منكر.
# وأما الحديث الآخر، وفعل أبي بكر وعمر: فقد عارضه قول علي. وقد روي عن
~~عمر أنه رجع إلى قول علي.
# فروى سعيد، حدثنا أبو الأحوص، عن سماك بن حرب، عن عبد الرحمن بن عابد،
~~قال: أتي عمر برجل أقطع اليد والرجل قد سرق، فأمر به عمر أن تقطع رجله،
~~فقال علي: إنما قال الله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في الأرض فسادا} [المائدة: 33] الآية. وقد قطعت يد هذا ورجله، فلا
~~ينبغي أن تقطع رجله فتدعه ليس له قائمة يمشي عليها، إما أن تعزره، وإما أن
~~تستودعه السجن. فاستودعه السجن.
### | [فصل سرق من يده اليسرى مقطوعة أو شلاء أو مقطوعة الأصابع أو كانت يداه صحيحتين]
# (7285) فصل: وإن سرق من يده اليسرى مقطوعة، أو شلاء، أو مقطوعة الأصابع،
~~أو كانت يداه صحيحتين فقطعت اليسرى، أو شلت قبل قطع يمناه، لم تقطع يمناه،
~~على الرواية الأولى، وتقطع على الثانية. وإن قطع يسراه قاطع متعمدا، فعليه
~~القصاص؛ لأنه قطع طرفا معصوما. وإن قطعه غير متعمد، فعليه ديته. ولا تقطع
~~يمين السارق. وبه قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. وفي قطع رجل السارق وجهان؛
~~أصحهما: لا يجب؛ لأنه لم يجب بالسرقة، وسقوط القطع عن يمينه لا يقتضي قطع
~~رجله، كما لو كان المقطوع يمينه. والثاني: تقطع رجله؛ لأنه تعذر قطع يمينه،
~~فقطعت رجله، كما لو كانت اليسرى مقطوعة حال السرقة. وإن كانت يمناه صحيحة،
~~ويسراه ناقصة نقصا يذهب بمعظم نفعها، مثل أن يذهب منها الإبهام أو الوسطى
~~أو السبابة، احتمل أن ms4927 يكون كقطعها، وينتقل إلى رجله. وهذا قول أصحاب الرأي.
# واحتمل أن تقطع يمناه؛ لأن له يدا ينتفع بها، أشبه ما لو قطعت خنصرها.
~~وإن كانت يداه صحيحتين، ورجله اليمنى شلاء أو مقطوعة، فلا أعلم فيها قولا
~~لأصحابنا، ويحتمل وجهين؛ أحدهما: تقطع يمينه. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه سارق
~~له يمنى، فقطعت عملا بالكتاب والسنة؛ ولأنه سارق له يدان، فتقطع يمناه. كما
~~لو كانت المقطوعة رجله اليسرى. والثاني: لا يقطع منه شيء. وهو قول أصحاب
~~الرأي؛ لأن قطع يمناه يذهب بمنفعة المشي من الرجلين.
# PageV09P126
# فأما إن كانت رجله اليسرى شلاء، ويداه صحيحتان، قطعت يده اليمنى؛ لأنه لا
~~يخشى تعدي ضرر القطع إلى غير المقطوع، وعلى قياس هذه المسألة: لو سرق ويده
~~اليسرى مقطوعة، أو شلاء لم يقطع منه شيء؛ لذلك. وأنكر هذا ابن المنذر. وقال
~~أصحاب الرأي: بقولهم هذا خالفوا كتاب الله بغير حجة.
### | [مسألة الحر والحرة والعبد والأمة في القطع سواء]
# (7286) مسألة: قال: (والحر والحرة، والعبد، والأمة، في ذلك سواء) . أما
~~الحر والحرة: فلا خلاف فيهما. وقد نص الله تعالى على الذكر والأنثى بقوله
~~تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . ولأنهما استويا
~~في سائر الحدود، فكذلك في هذا، وقد قطع النبي - صلى الله عليه وسلم - سارق
~~رداء صفوان، وقطع المخزومية التي سرقت القطيفة.
# فأما العبد والأمة: فإن جمهور الفقهاء وأهل الفتوى على أنهما يجب قطعهما
~~بالسرقة، إلا ما حكي عن ابن عباس، أنه قال: لا قطع عليهما؛ لأنه حد لا يمكن
~~تنصيفه، فلم يجب في حقهما كالرجم؛ ولأنه حد فلا يساوي العبد فيه الحر كسائر
~~الحدود. ولنا عموم الآية. وروى الأثرم، أن رقيقا لحاطب بن أبي بلتعة سرقوا
~~ناقة لرجل من مزينة، فانتحروها، فأمر كثير بن الصلت أن تقطع أيديهم، ثم قال
~~عمر: والله إني لأراك تجيعهم، ولكن لأغرمنك غرما يشق عليك. ثم قال للمزني:
~~كم ثمن ناقتك؟ قال: أربعمائة درهم. قال عمر: أعطه ثمانمائة درهم.
# وروى القاسم بن محمد عن أبيه أن عبدا أقر بالسرقة عند علي، فقطعه. وفي
~~رواية ms4928 قال: كان عبدا. يعني الذي قطعه علي. رواه الإمام أحمد، بإسناده. وهذه
~~قصص تنتشر ولم تنكر، فتكون إجماعا. وقولهم: لا يمكن تنصيفه. قلنا: ولا يمكن
~~تعطيله، فيجب تكميله، وقياسهم نقلبه عليهم، فنقول: حد فلا يتعطل في حق
~~العبد والأمة، كسائر الحدود، وفارق الرجم، فإن حد الزاني لا يتعطل بتعطيله،
~~بخلاف القطع، فإن حد السرقة يتعطل بتعطيله.
### | [فصل قطع الآبق بسرقته]
# (7287) فصل ويقطع الآبق بسرقته، وغيره. روي ذلك عن ابن عمر، وعمر بن عبد
~~العزيز وبه قال مالك، والشافعي. وقال مروان، وسعيد بن العاص، وأبو حنيفة:
~~لا يقطع؛ لأن قطعه قضاء على سيده، ولا يقضى على الغائب. ولنا عموم الكتاب
~~والسنة، وأنه مكلف سرق نصابا من حرز مثله، فيقطع، كغير الآبق.
# PageV09P127
# وقولهم: إنه قضاء على سيده. لا يسلم، فإنه لا يعتبر فيه إقرار السيد، ولا
~~يضر إنكاره. وإنما يعتبر ذلك من العبد، ثم القضاء على الغائب بالبينة جائز،
~~على ما عرف في موضعه.
### | [فصل أقر العبد بسرقة مال في يده فأنكر ذلك سيده]
# (7288) فصل: وإن أقر العبد بسرقة مال في يده، فأنكر ذلك سيده، وقال: هذا
~~مالي. فالمال لسيده، ويقطع العبد. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا
~~قطع عليه؛ لأنه لم تثبت سرقته للمال، فلم يجب قطعه، كما لو أنكره المسروق
~~منه؛ ولأنه إذا لم يقبل إقراره في المال، ففي الحد الذي يندرئ بالشبهات
~~أولى. ولنا أنه أقر بالسرقة، وصدقه المسروق منه، فقطع، كالحر. ويحتمل أن لا
~~يجب القطع؛ لأن الحد يدرأ بالشبهات، وكون المال محكوما به لسيده شبهة.
### | [فصل يقطع المسلم بسرقة مال المسلم والذمي ويقطع الذمي بسرقة مالهما]
# (7289) فصل: ويقطع المسلم بسرقة مال المسلم والذمي، ويقطع الذمي بسرقة
~~مالهما. وبه قال الشافعي، وأصحاب الرأي، ولا نعلم فيه مخالفا. فأما الحربي
~~إذا دخل إلينا مستأمنا، فسرق، فإنه يقطع أيضا. وقال ابن حامد: لا يقطع، وهو
~~قول أبي حنيفة ومحمد؛ لأنه حد لله تعالى، فلا يقام عليه، كحد الزنا. وقد نص
~~أحمد على أنه لا يقام عليه حد الزنا. وللشافعي ms4929 قولان، كالمذهبين.
# ولنا أنه حد يطالب به فوجب عليه، كحد القذف، يحققه أن القطع يجب صيانة
~~للأموال، وحد القذف يجب صيانة للأعراض، فإذا وجب في حقه أحدهما وجب الآخر،
~~فأما حد الزنا: فلم يجب؛ لأنه يجب به قتله لنقضه العهد، ولا يجب مع القتل
~~حد سواه. إذا ثبت هذا، فإن المسلم يقطع بسرقة ماله. وعند أبي حنيفة: لا
~~يجب. ولنا أنه سرق مالا معصوما من حرز مثله، فوجب قطعه، كسارق مال الذمي.
~~ويقطع المرتد إذا سرق؛ لأن أحكام الإسلام جارية عليه.
### | [مسألة وهبت للسارق السرقة بعد إخراجها]
# (7290) مسألة: قال: (ويقطع السارق وإن وهبت له السرقة بعد إخراجها)
~~وجملته أن السارق إذا ملك العين المسروقة بهبة أو بيع أو غيرهما من أسباب
~~الملك، لم يخل من أن يملكها قبل رفعه إلى الحاكم، والمطالبة بها عنده، أو
~~بعد ذلك، فإن ملكها قبله، لم يجب القطع؛ لأن من شرطه المطالبة بالمسروق
~~وبعد ملكه له لا تصح المطالبة، وإن ملكها بعده، لم يسقط القطع. وبهذا قال
~~مالك، والشافعي، وإسحاق.
# وقال أصحاب الرأي: يسقط؛ لأنها صارت ملكه، فلا يقطع في عين هي ملكه، كما
~~لو ملكها قبل المطالبة بها؛ ولأن المطالبة شرط، والشروط يعتبر دوامها، ولم
~~يبق لهذه العين مطالب. ولنا ما روى الزهري، عن «ابن صفوان، عن أبيه، أنه
~~نام في المسجد، وتوسد رداءه، فأخذ من تحت
# PageV09P128
# رأسه، فجاء بسارقه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمر به النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أن يقطع، فقال صفوان: يا رسول الله لم أرد هذا، ردائي
~~عليه صدقة. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فهلا قبل أن تأتيني به»
~~. رواه ابن ماجه، والجوزجاني. وفي لفظ قال: «فأتيته، فقلت: أتقطعه من أجل
~~ثلاثين درهما؟ أنا أبيعه وأنسئه ثمنها. قال: فهلا كان قبل أن تأتيني به» .
~~رواه الأثرم، وأبو داود. فهذا يدل على أنه لو وجد قبل رفعه إليه، لدرأ
~~القطع، وبعده لا يسقطه. وقولهم: إن المطالبة شرط. قلنا: هي شرط الحكم لا
~~شرط القطع، بدليل أنه ms4930 لو استرد العين لم يسقط القطع، وقد زالت المطالبة.
### | [فصل أقر المسروق منه أن المسروق كان ملكا للسارق أو قامت به بينة]
# (7291) فصل: وإن أقر المسروق منه أن المسروق كان ملكا للسارق، أو قامت به
~~بينة، أو أن له فيه شبهة، أو أن المالك أذن له في أخذها، أو أنه سبلها، لم
~~يقطع؛ لأننا تبينا أنه لم يجب، بخلاف ما لو وهبه إياها، فإن ذلك لا يمنع
~~كون الحد واجبا. وإن أقر له بالعين، سقط القطع أيضا؛ لأن إقراره يدل على
~~تقدم ملكه لها، فيحتمل أن تكون له حال أخذها. والمنصوص عن أحمد، أن القطع
~~لا يسقط؛ لأنه ملك تجدد سببه بعد وجوب القطع، أشبه الهبة؛ ولأن ذلك حيلة
~~على إسقاط القطع بعد وجوبه، فلم يسقط بها، كالهبة.
### | [مسألة أخرج السرقة وقيمتها ثلاثة دراهم فلم يقطع حتى نقصت قيمتها]
# (7292) مسألة: قال: (ولو أخرجها وقيمتها ثلاثة دراهم، فلم يقطع حتى نقصت
~~قيمتها، قطع) . وبهذا قال مالك، والشافعي. وقال أبو حنيفة: يسقط القطع؛ لأن
~~النصاب شرط، فتعتبر استدامته. ولنا قول الله تعالى: {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] . ولأنه نقص حدث في العين، فلم يمنع القطع،
~~كما لو حدث باستعماله، والنصاب شرط لوجوب القطع، فلا تعتبر استدامته
~~كالحرز. وما ذكره يبطل بالحرز، فإنه لو زال الحرز أو ملكه، لم يسقط عنه
~~القطع.
# وسواء نقصت قيمتها قبل الحكم أو بعده؛ لأن سبب الوجوب السرقة، فيعتبر
~~النصاب حينئذ. فأما إن نقص النصاب قبل الإخراج، لم يجب القطع؛ لعدم الشرط
~~قبل تمام السبب، وسواء نقصت بفعله، أو بغير فعله. وإن وجدت ناقصة، ولم يدر
~~هل كانت ناقصة حين السرقة أو حدث النقص بعدها؟ لم يجب القطع؛ لأن الوجوب لا
~~يثبت مع الشك في شرطه، ولأن الأصل عدمه.
### | [مسألة رد السرقة إلى مالكها بعد قطع يد السارق]
# (7293) مسألة: قال: (وإذا قطع، فإن كانت السرقة باقية، ردت إلى مالكها،
~~وإن كانت تالفة، فعليه قيمتها، موسرا كان أو معسرا)
# PageV09P129
# لا يختلف أهل العلم في وجوب رد العين المسروقة على ms4931 مالكها إذا كانت
~~باقية، فأما إن كانت تالفة، فعلى السارق رد قيمتها، أو مثلها إن كانت
~~مثلية، قطع أو لم يقطع موسرا كان أو معسرا. وهذا قول الحسن، والنخعي،
~~وحماد، والبتي، والليث، والشافعي، وإسحاق، وأبي ثور. وقال الثوري، وأبو
~~حنيفة: لا يجتمع الغرم والقطع، إن غرمها قبل القطع سقط القطع، وإن قطع قبل
~~الغرم سقط الغرم. وقال عطاء، وابن سيرين، والشعبي، ومكحول: لا غرم على
~~السارق إذا قطع.
# ووافقهم مالك في المعسر، ووافقنا في الموسر. قال أبو حنيفة في رجل سرق
~~مرات، ثم قطع: يغرم الكل، إلا الأخيرة. وقال أبو يوسف لا يغرم شيئا؛ لأنه
~~قطع بالكل، فلا يغرم شيئا منه، كالسرقة الأخيرة، واحتج بما روي عن عبد
~~الرحمن بن عوف، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أقيم
~~الحد على السارق، فلا غرم عليه» ولأن التضمين يقتضي التمليك، والملك يمنع
~~القطع، فلا يجمع بينهما.
# ولنا أنها عين يجب ضمانها بالرد لو كانت باقية، فيجب ضمانها إذا كانت
~~تالفة، كما لو لم يقطع؛ ولأن القطع والغرم حقان يجبان لمستحقين، فجاز
~~اجتماعهما، كالجزاء والقيمة في الصيد الحرمي المملوك. وحديثهم يرويه سعد بن
~~إبراهيم، عن منصور، وسعد بن إبراهيم مجهول. قاله ابن المنذر. وقال ابن عبد
~~البر: الحديث ليس بالقوي. ويحتمل أنه أراد، ليس عليه أجرة القاطع. وما
~~ذكروه فهو بناء على أصولهم، ولا نسلمها لهم.
### | [فصل فعل السارق في العين المسروقة فعلا نقصها به]
# (7294) (فصل) : وإذا فعل في العين فعلا نقصها به، كقطع الثوب ونحوه، وجب
~~رده ورد نقصه، ووجب القطع وقال أبو حنيفة: إن كان نقصا لا يقطع حق المغصوب
~~منه إذا فعله الغاصب، رد العين ولا ضمان عليه، وإن كان يقطع حق المالك،
~~كقطع الثوب وخياطته، فلا ضمان عليه، ويسقط حق المسروق منه من العين، وإن
~~كان زيادة في العين، كصبغه أحمر أو أصفر، فلا ترد العين، ولا يحل له التصرف
~~فيها. وقال أبو يوسف، ومحمد: ترد العين. وبنى هذا على أصله في أن الغرم
~~يسقط ms4932 عنه القطع. وأما إذا صبغه، فقال: لا يرده؛ لأنه لو رده لكان شريكا فيه
~~بصبغه، ولا يجوز أن يقطع فيما هو شريك فيه. وهذا ليس بصحيح؛ لأن صبغه كان
~~قبل القطع، فلو كان شريكا بالصبغ لسقط القطع، وإن كان يصير شريكا بالرد،
~~فالشركة الطارئة بعد القطع لا تؤثر، كما لو اشترى نصفه من مالكه بعد القطع.
# وقد سلم أبو حنيفة، أنه لو سرق فضة، فضربها دراهم، قطع، ولزمه ردها. وقال
~~صاحباه: لا يقطع
# PageV09P130
# ويسقط حق صاحبها منها بضربها. وهذا شيء بنياه على أصولهما في أن تغيير
~~اسمها يزيل ملك صاحبها، وأن ملك السارق لها يسقط القطع عنه، وهو غير مسلم
~~لهما.
### | [مسألة أخرج النباش من القبر كفنا قيمته ثلاثة دراهم قطع]
# (7295) مسألة؛ قال: (وإذا أخرج النباش من القبر كفنا قيمته ثلاثة دراهم
~~قطع) روي عن ابن الزبير أنه قطع نباشا. وبه قال الحسن، وعمر بن عبد العزيز،
~~وقتادة، والشعبي، والنخعي، وحماد، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وابن
~~المنذر. وقال أبو حنيفة، والثوري: لا قطع عليه؛ لأن القبر ليس بحرز؛ لأن
~~الحرز ما يوضع فيه المتاع للحفظ، والكفن لا يوضع في القبر لذلك؛ ولأنه ليس
~~بحرز لغيره، فلا يكون حرزا له، ولأن الكفن لا مالك له؛ لأنه لا يخلو إما أن
~~يكون ملكا للميت أو لوارثه، وليس ملكا لواحد منهما؛ لأن الميت لا يملك
~~شيئا، ولم يبق أهلا للملك، والوارث إنما ملك ما فضل عن حاجة الميت؛ ولأنه
~~لا يجب القطع إلا بمطالبة المالك أو نائبه، ولم يوجد ذلك.
# ولنا قول الله تعالى: {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38]
~~. وهذا سارق، فإن عائشة - رضي الله عنها - قالت: سارق أمواتنا كسارق
~~أحيائنا. وما ذكروه لا يصح، فإن الكفن يحتاج إلى تركه في القبر دون غيره،
~~ويكتفى به في حرزه، ألا ترى أنه لا يترك الميت في غير القبر من غير أن يحفظ
~~كفنه، ويترك في القبر وينصرف عنه. وقولهم: إنه لا مالك له. ممنوع، بل هو
~~مملوك للميت؛ لأنه كان مالكا له في ms4933 حياته، ولا يزول ملكه إلا عما لا حاجة
~~به إليه، ووليه يقوم مقامه في المطالبة، كقيام ولي الصبي في الطلب بماله.
~~إذا ثبت هذا، فلا بد من إخراج الكفن من القبر؛ لأنه الحرز، فإن أخرجه من
~~اللحد ووضعه في القبر فلا قطع فيه؛ لأنه لم يخرجه من الحرز، فأشبه ما لو
~~نقل المتاع في البيت من جانب إلى جانب «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سمى القبر بيتا» .
### | [فصل الكفن الذي يقطع بسرقته]
# (7296) فصل: والكفن الذي يقطع بسرقته ما كان مشروعا، فإن كفن الرجل في
~~أكثر من ثلاث لفائف، أو المرأة في أكثر من خمس، فسرق الزائد عن ذلك، أو
~~تركه في تابوت، فسرق التابوت، أو ترك معه طيبا مجموعا،
# PageV09P131
# أو ذهبا، أو فضة، أو جواهر، لم يقطع بأخذ شيء من ذلك؛ لأنه ليس بكفن
~~مشروع، فتركه فيه سفه وتضييع، فلا يكون محرزا، ولا يقطع سارقه.
### | [فصل هل يفتقر في قطع النباش إلى المطالبة]
# (7297) (فصل) : وهل يفتقر في قطع النباش إلى المطالبة؟ يحتمل وجهين؛
~~أحدهما: يفتقر إلى المطالبة كسائر المسروقات. فعلى هذا المطالب الورثة؛
~~لأنهم يقومون مقام الميت في حقوقه. وهذا من حقوقه. والثاني: لا يفتقر إلى
~~طلب؛ لأن الطلب في السرقة من الأحياء شرع لئلا يكون المسروق مملوكا للسارق
~~وقد يئس من ذلك هاهنا.
### | [مسألة القطع في سرقة المحرم أو آلة اللهو]
# (7298) مسألة: قال (ولا يقطع في محرم، ولا في آلة لهو) . يعني لا يقطع في
~~سرقة محرم؛ كالخمر، والخنزير، والميتة، ونحوها، سواء سرقه من مسلم أو ذمي.
~~وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وحكي عن عطاء أن سارق خمر
~~الذمي يقطع، وإن كان مسلما؛ لأنه مال لهم، أشبه ما لو سرق دراهمهم.
# ولنا أنها عين محرمة، فلا يقطع بسرقتها، كالخنزير؛ ولأن ما لا يقطع
~~بسرقته من مال المسلم، لا يقطع بسرقته من مال الذمي، كالميتة والدم. وما
~~ذكروه ينتقض بالخنزير، ولا اعتبار به، فإن الاعتبار بحكم الإسلام، وهو يجري
~~عليهم دون أحكامهم. وهكذا الخلاف معه في الصليب ms4934 إذا بلغت قيمته مع تأليفه
~~نصابا. وأما آلة اللهو كالطنبور، والمزمار، والشبابة، فلا قطع فيه، وإن
~~بلغت قيمته مفصلا نصابا. وبهذا قال أبو حنيفة. وقال أصحاب الشافعي: إن كانت
~~قيمته بعد زوال تأليفه نصابا، ففيه القطع، وإلا فلا؛ لأنه سرق ما قيمته
~~نصاب، لا شبهة له فيه، من حرز مثله، وهو من أهل القطع، فوجب قطعه، كما لو
~~كان ذهبا مكسورا.
# ولنا أنه آلة للمعصية بالإجماع، فلم يقطع بسرقته، كالخمر؛ ولأن له حقا في
~~أخذها لكسرها، فكان ذلك شبهة مانعة من القطع، كاستحقاقه مال ولده. فإن كانت
~~عليه حلية تبلغ نصابا، فلا قطع فيه أيضا، في قياس قول أبي بكر؛ لأنه متصل
~~بما لا قطع فيه، فأشبه الخشب والأوتار. وقال القاضي: فيه القطع. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأنه سرق نصابا من حرزه، فأشبه المنفرد.
# PageV09P132
### | [فصل سرق صليبا من ذهب أو فضة]
# (7299) فصل: وإن سرق صليبا من ذهب أو فضة، يبلغ نصابا متصلا، فقال
~~القاضي: لا قطع فيه. وهو قول أبي حنيفة. وقال أبو الخطاب: يقطع سارقه. وهو
~~مذهب الشافعي. ووجه المذهبين ما تقدم. والفرق بين هذه المسألة وبين التي
~~قبلها، أن التي قبلها له كسره بحيث لا تبقى له قيمة تبلغ نصابا، وها هنا لو
~~كسر الذهب والفضة بكل وجه لم تنقص قيمته عن النصاب؛ ولأن الذهب والفضة
~~جوهرهما غالب على الصنعة المحرمة، فكانت الصناعة فيهما مغمورة بالنسبة إلى
~~قيمة جوهرهما، وغيرهما بخلافهما، فتكون الصناعة غالبة عليه، فيكون تابعا
~~للصناعة المحرمة، فأشبه الإناء.
# ولو سرق إناء من ذهب أو فضة، قيمته نصاب إذا كان متكسرا، فعليه القطع؛
~~لأنه غير مجمع على تحريمه، وقيمته بدون الصناعة المختلف فيها نصاب. وإن سرق
~~إناء معدا لحمل الخمر، ووضعه فيه، ففيه القطع؛ لأن الإناء لا تحريم فيه،
~~وإنما يحرم عليه بنيته وقصده، فأشبه ما لو سرق سكينا معدة لذبح الخنازير،
~~أو سيفا يعده لقطع الطريق. وإن سرق إناء فيه خمر يبلغ نصابا، فقال أبو
~~الخطاب: يقطع. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه سرق نصابا من حرز مثله، ms4935 لا شبهة له
~~فيه.
# وقال غيره من أصحابنا: لا يقطع؛ لأنه تبع لما لا قطع فيه، فأشبه ما لو
~~سرق مشتركا بينه وبين غيره. قال أبو إسحاق بن شاقلا: ولو سرق إداوة أو إناء
~~فيه ماء، فلا قطع فيه كذلك. ولو سرق منديلا في طرفه دينار مشدود، فعلم به،
~~فعليه القطع، وإن لم يعلم به، فلا قطع فيه؛ لأنه لم يقصد سرقته، فأشبه ما
~~لو تعلق بثوبه. وقال الشافعي: يقطع؛ لأنه سرق نصابا، فأشبه ما لو سرق ما لم
~~يعلم أن قيمته نصاب، والفرق بينهما أنه علم بالمسروق هاهنا، وقصد سرقته،
~~بخلاف الدينار، فإنه لم يرده، ولم يقصد أخذه، فلا يؤاخذ به بإيجاب الحد
~~عليه.
### | [مسألة قال هل يقطع الوالد فيما أخذ من مال ولده]
# (7300) مسألة: قال: (ولا يقطع الوالد فيما أخذ من مال ولده؛ لأنه أخذ ما
~~له أخذه، ولا الوالدة فيما أخذت من مال ولدها، ولا العبد فيما سرق من مال
~~سيده) وجملته أن الوالد لا يقطع بالسرقة من مال ولده، وإن سفل وسواء في ذلك
~~الأب والأم والابن والبنت، والجد والجدة من قبل الأب والأم، وهذا قول عامة
~~أهل العلم؛ منهم مالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور،
~~وابن المنذر: القطع على كل سارق، بظاهر الكتاب، إلا أن يجمعوا على شيء
~~فيستثنى.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . وقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -:
# PageV09P133
# «إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه، وإن ولده من كسبه» . وفي لفظ: " فكلوا من
~~كسب أولادكم ". ولا يجوز قطع الإنسان بأخذ ما أمر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - بأخذه، ولا أخذ ما جعله النبي - صلى الله عليه وسلم - مالا له مضافا
~~إليه؛ ولأن الحدود تدرأ بالشبهات، وأعظم الشبهات أخذ الرجل من مال جعله
~~الشرع له، وأمره بأخذه وأكله
# وأما العبد إذا سرق من مال سيده، فلا قطع عليه، في قولهم، جميعا، ووافقهم
~~أبو ثور فيه. وحكي عن داود أنه يقطع؛ لعموم الآية. ولنا ما روى السائب بن ms4936
~~يزيد قال: شهدت عمر بن الخطاب، وقد جاءه عبد الله بن عمرو بن الحضرمي بغلام
~~له، فقال: إن غلامي هذا سرق، فاقطع يده. فقال عمر: ما سرق؟ قال: سرق مرآة
~~امرأتي، ثمنها ستون درهما. فقال: أرسله، لا قطع عليه، خادمكم أخذ متاعكم.
~~ولكنه لو سرق من غيره قطع. وفي لفظ قال: مالكم سرق بعضه بعضا، لا قطع عليه.
~~رواه سعيد. وعن ابن مسعود، أن رجلا جاءه، فقال: عبد لي سرق قباء لعبد لي
~~آخر. فقال: لا قطع، مالك سرق مالك. وهذه قضايا تشتهر، ولم يخالفها أحد،
~~فتكون إجماعا، وهذا يخص عموم الآية؛ ولأن هذا إجماع من أهل العلم؛ لأنه قول
~~من سمينا من الأئمة، ولم يخالفهم في عصرهم أحد، فلا يجوز خلافه بقول من
~~بعدهم، كما لا يجوز ترك إجماع الصحابة بقول واحد من التابعين (7301) فصل:
~~والمدبر، وأم الولد، والمكاتب، كالقن في هذا. وبه قال الثوري، وإسحاق، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي.
# ولا يقطع سيد المكاتب بسرقة ماله؛ لأنه عبد ما بقي عليه درهم. وكل من لا
~~يقطع الإنسان بسرقة ماله، لا يقطع عبده بسرقة ماله، كآبائه، وأولاده،
~~وغيرهم. وهذا قول أصحاب الرأي، والشافعي، كل على أصله. وقال أبو ثور: يقطع
~~بسرقة مال من عدا سيده. ونحوه قول مالك، وابن المنذر. ولنا حديث عمر - رضي
~~الله عنه -؛ ولأن مالهم ينزل منزلة ماله في قطعه، فكذلك في قطع عبده.
### | [فصل هل يقطع الابن وإن سفل بسرقة مال والده وإن علا]
# (7302) فصل: ولا يقطع الابن وإن سفل، بسرقة مال والده وإن علا. وبه قال
~~الحسن، والشافعي، وإسحاق، والثوري، وأصحاب الرأي. وظاهر قول الخرقي أنه
~~يقطع؛ لأنه لم يذكره فيمن لا قطع عليه. وهو قول
# PageV09P134
# مالك، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لظاهر الكتاب؛ ولأنه يحد بالزنا بجاريته،
~~ويقاد بقتله، فيقطع بسرقة ماله، كالأجنبي. ووجه الأول: أن بينهما قرابة
~~تمنع قبول شهادة أحدهما لصاحبه، فلم يقطع بسرقة ماله كالأب؛ ولأن النفقة
~~تجب في مال الأب لابنه حفظا له، فلا يجوز إتلافه حفظا للمال، وأما الزنا
~~بجاريته، ms4937 فيجب به الحد؛ لأنه لا شبهة له فيها، بخلاف المال.
### | [فصل هل يقطع بالسرقة من ذي رحم]
# فصل: فأما سائر الأقارب، كالإخوة والأخوات، ومن عداهم، فيقطع بسرقة
~~مالهم، ويقطعون بسرقة ماله. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يقطع
~~بالسرقة من ذي رحم؛ لأنها قرابة تمنع النكاح، وتبيح النظر، وتوجب النفقة،
~~أشبه قرابة الولادة. ولنا أنها قرابة لا تمنع الشهادة، فلا تمنع القطع
~~كقرابة غيره، وفارق قرابة الولادة بهذا.
### | [فصل سرق أحد الزوجين من مال الآخر]
# (7304) فصل: وإن سرق أحد الزوجين من مال الآخر، فإن كان مما ليس محرزا
~~عنه، فلا قطع فيه، وإن سرق مما أحرزه عنه ففيه روايتان؛ إحداهما: لا قطع
~~عليه. وهي اختيار أبي بكر، ومذهب أبي حنيفة؛ لقول عمر - رضي الله عنه -
~~لعبد الله بن عمرو بن الحضرمي، حين قال له: إن غلامي سرق مرآة امرأتي:
~~أرسله، لا قطع عليه، خادمكم أخذ متاعكم. وإذا لم يقطع عبده بسرقة مالها،
~~فهو أولى؛ ولأن كل واحد منهما يرث صاحبه بغير حجب، ولا تقبل شهادته له،
~~ويتبسط في مال الآخر عادة، فأشبه الوالد والولد.
# والثانية: يقطع. وهو مذهب مالك، وأبي ثور، وابن المنذر. وهو ظاهر كلام
~~الخرقي؛ لعموم الآية؛ ولأنه سرق مالا محرزا عنه، لا شبهة له فيه، أشبه
~~الأجنبي. وللشافعي كالروايتين. وقول ثالث: أن الزوج يقطع بسرقة مال الزوجة؛
~~لأنه لا حق له فيه، ولا تقطع بسرقة ماله؛ لأن لها النفقة فيه.
### | [فصل سرق مسلم من بيت المال]
# (7305) فصل: ولا قطع على من سرق من بيت المال إذا كان مسلما، ويروى ذلك
~~عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما -. وبه قال الشعبي، والنخعي، والحكم،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال حماد، ومالك، وابن المنذر: يقطع؛ لظاهر
~~الكتاب.
# PageV09P135
# ولنا ما روى ابن ماجه، بإسناده عن ابن عباس، «أن عبدا من رقيق الخمس، سرق
~~من الخمس، فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فلم يقطعه، وقال: مال
~~الله سرق بعضه بعضا.» ويروى ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. وسأل ابن مسعود
~~عمر ms4938 عمن سرق من بيت المال، فقال: أرسله، فما من أحد إلا وله في هذا المال
~~حق.
# وقال سعيد: حدثنا هشيم، أخبرنا مغيرة، عن الشعبي، عن علي - رضي الله عنه
~~- أنه كان يقول: ليس على من سرق من بيت المال قطع. ولأن له في المال حقا،
~~فيكون شبهة تمنع وجوب القطع، كما لو سرق من مال له فيه شركة. ومن سرق من
~~الغنيمة ممن له فيها حق، أو لولده، أو لسيده، أو لمن لا يقطع بسرقة ماله،
~~لم يقطع لذلك. وإن لم يكن من الغانمين، ولا أحدا من هؤلاء الذين ذكرنا،
~~فسرق منها قبل إخراج الخمس، لم يقطع؛ لأن له في الخمس حقا. وإن أخرج الخمس،
~~فسرق من الأربعة الأخماس، قطع، وإن سرق من الخمس، لم يقطع. وإن قسم الخمس
~~خمسة أقسام، فسرق من خمس الله تعالى ورسوله، لم يقطع، وإن سرق من غيره،
~~قطع، إلا أن يكون من أهل ذلك الخمس.
### | [فصل سرق من الوقف أو من غلته وكان من الموقوف عليهم]
# (7306) فصل: وإن سرق من الوقف، أو من غلته، وكان من الموقوف عليهم، مثل
~~أن يكون مسكينا سرق من وقف المساكين، أو من قوم معينين عليهم وقف، فلا قطع
~~عليه؛ لأنه شريك. وإن كان من غيرهم، قطع؛ لأنه لا حق له فيه. فإن قيل: فقد
~~قلتم: لا يقطع بالسرقة من بيت المال. من غير تفريق بين غني وفقير، فلم
~~فرقتم هاهنا؟ قلنا: لأن للغني في بيت المال حقا، ولهذا قال عمر، - رضي الله
~~عنه -: ما من أحد إلا وله في هذا المال حق. بخلاف وقف المساكين، فإنه لا حق
~~للغني فيه.
### | [فصل القطع في المجاعة]
# (7307) فصل: قال أحمد: لا قطع في المجاعة. يعني أن المحتاج إذا سرق ما
~~يأكله، فلا قطع عليه؛ لأنه كالمضطر. وروى الجوزجاني، عن عمر، أنه قال: لا
~~قطع في عام سنة. وقال: سألت أحمد عنه، فقلت: تقول به؟ قال: إي لعمري، لا
~~أقطعه إذا حملته الحاجة، والناس في شدة ومجاعة. وعن الأوزاعي مثل ذلك. وهذا ms4939
~~محمول على من لا يجد ما يشتريه، أو لا يجد ما يشتري به، فإن له شبهة في أخذ
~~ما يأكله، أو ما يشتري به ما يأكله. وقد روي عن عمر، - رضي الله عنه - أن
~~غلمان حاطب بن أبي بلتعة انتحروا ناقة للمزني، فأمر عمر بقطعهم، ثم قال
~~لحاطب: إني أراك تجيعهم. فدرأ عنهم القطع لما ظنه يجيعهم. فأما الواجد لما
~~يأكله، أو الواجد لما يشتري به وما يشتريه، فعليه القطع، وإن كان بالثمن
~~الغالي. ذكره القاضي، وهو مذهب الشافعي.
# PageV09P136
# ولا قطع على المرأة إذا منعها الزوج قدر كفايتها، أو كفاية ولدها، فأخذت
~~من ماله، سواء أخذت قدر ذلك أو أكثر منه؛ لأنها تستحق قدر ذلك، فالزائد
~~يكون مشتركا بما يستحق أخذه، ولا على الضيف إذا منع قراه، فأخذ أيضا من مال
~~المضيف؛ لذلك.
### | [مسألة بما يجب القطع]
# (7308) مسألة؛ قال: (ولا يقطع إلا بشهادة عدلين، أو اعتراف مرتين) وجملة
~~ذلك أن القطع إنما يجب بأحد أمرين؛ بينة، أو إقرار، لا غير، فأما البينة،
~~فيشترط فيها أن يكونا رجلين مسلمين حرين عدلين، سواء كان السارق مسلما أو
~~ذميا، وقد ذكرنا ذلك في الشهادة في الزنا بما أغنى عن إعادته هاهنا، ويشترط
~~أن يصفا السرقة والحرز، وجنس النصاب، وقدره، ليزول الاختلاف فيه، فيقولان:
~~نشهد أن هذا سرق كذا، قيمته كذا، من حرز. ويصفان الحرز. وإن كان المسروق
~~منه غائبا، فحضر وكيله، وطالب بالسرقة، احتاج الشاهدان أن يرفعا في نسبه،
~~فيقولان: من حرز فلان بن فلان بن فلان، بحيث يتميز من غيره، فإذا اجتمعت
~~هذه الشروط، وجب القطع في قول عامتهم. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه
~~من أهل العلم، على أن قطع السارق يجب، إذا شهد بالسرقة شاهدان حران مسلمان،
~~ووصفا ما يوجب القطع.
# وإذا وجب القطع بشهادتهما، لم يسقط بغيبتهما، ولا موتهما، على ما مضى في
~~الشهادة بالزنا. وإذا شهدا بسرقة مال غائب، فإن كان له وكيل حاضر، فطالب
~~به، قطع السارق، وإلا فلا.
# (7309) فصل: وإذا اختلف الشاهدان في الوقت، ms4940 أو المكان، أو المسروق، فشهد
~~أحدهما أنه سرق يوم الخميس، والآخر أنه سرق يوم الجمعة، أو شهد أحدهما أنه
~~سرق من هذا البيت، وشهد الآخر أنه سرق من هذا البيت، أو قال أحدهما: سرق
~~ثورا. وقال الآخر: سرق بقرة. أو قال: سرق ثورا. وقال الآخر: سرق حمارا. لم
~~يقطع. في قولهم جميعا. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وإن قال أحدهما: سرق ثوبا أبيض. وقال الآخر: أسود. أو قال أحدهما: سرق
~~هرويا. فقال الآخر: مرويا. لم يقطع أيضا. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وابن
~~المنذر؛ لأنهما لم يتفقا على الشهادة بشيء واحد، فأشبه ما لو اختلفا في
~~الذكورية والأنوثية. وقال أبو الخطاب: يقطع. وهو قول أبي حنيفة، وأصحاب
~~الرأي؛ لأن الاختلاف لم يرجع إلى نفس الشهادة، ويحتمل أن أحدهما غلب على
~~ظنه أنه هروي، والآخر أنه مروي، أو كان الثوب فيه سواد وبياض. قال ابن
~~المنذر: اللون أقرب إلى الظهور من الذكورية والأنوثية، فإذا كان اختلافهما
~~فيما
# PageV09P137
# يخفى يبطل شهادتهما، ففيما يظهر أولى.
# ويحتمل أن أحدهما ظن المسروق ذكرا، وظنه الآخر أنثى، وقد أوجب هذا رد
~~شهادتهما، فكذلك هاهنا. الثاني: الاعتراف، ويشترط فيه أن يعترف مرتين روي
~~ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وبه قال ابن أبي ليلى، وأبو يوسف، وزفر، وابن
~~شبرمة. وقال عطاء، والثوري، وأبو حنيفة، والشافعي، ومحمد بن الحسن: يقطع
~~باعتراف مرة؛ لأنه حق يثبت بالإقرار، فلم يعتبر فيه التكرار، كحق الآدمي.
~~ولنا ما روى أبو داود، بإسناده عن أبي أمية المخزومي «، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أتي بلص قد اعترف، فقال له: ما إخالك سرقت. قال: بلى.
~~فأعاد عليه مرتين أو ثلاثا، فأمر به، فقطع» . ولو وجب القطع بأول مرة، لما
~~أخره. وروى سعيد، عن هشيم، وسفيان، وأبي الأحوص، وأبي معاوية عن الأعمش، عن
~~عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه، قال شهدت عليا، وأتاه رجل، فأقر بالسرقة،
~~فرده، وفي لفظ: فانتهره. وفي لفظ: فسكت عنه. وقال غير هؤلاء: فطرده. ثم عاد
~~بعد ذلك، فأقر، ms4941 فقال له علي: شهدت على نفسك مرتين. فأمر به، فقطع، وفي لفظ:
~~قد أقررت على نفسك مرتين. ومثل هذا يشتهر، فلم ينكر.
# ولأنه يتضمن إتلافا في حد، فكان من شرطه التكرار، كحد الزنا. ولأنه أحد
~~حجتي القطع، فيعتبر فيه التكرار، كالشهادة. وقياسهم ينتقض بحد الزنا عند من
~~اعتبر التكرار، ويفارق حق الآدمي؛ لأن حقه مبني على الشح، والتضييق، ولا
~~يقبل رجوعه عنه، بخلاف مسألتنا. (7310) فصل: ويعتبر أن يذكر في إقراره شروط
~~السرقة، من النصاب والحرز، وإخراجه منه (7311) فصل: والحر والعبد في هذا
~~سواء. نص عليه أحمد؛ وذلك لعموم النص فيهما، ولما روى الأعمش، عن القاسم،
~~عن أبيه،: أن عليا قطع عبدا أقر عنده بالسرقة.
# وفي رواية قال: كان عبدا. يعني الذي قطعه علي. ويعتبر أن يقر مرتين. وروى
~~مهنا، عن أحمد: إذا أقر العبد أربع مرات أنه سرق، قطع. وظاهر هذا أنه اعتبر
~~إقراره أربع مرات، ليكون على النصف من الحر. والأول أصح؛ لخبر علي؛ ولأنه
~~إقرار بحد، فاستوى في عدده الحر والعبد، كسائر الحدود.
### | [مسألة رجع السارق عن إقراره قبل القطع]
# (7312) مسألة: قال: (ولا ينزع عن إقراره حتى يقطع)
# PageV09P138
# هذا قول أكثر الفقهاء. وقال ابن أبي ليلى، وداود: لا يقبل رجوعه؛ لأنه لو
~~أقر لآدمي بقصاص أو حق، لم يقبل رجوعه عنه. ولنا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للسارق: " ما إخالك سرقت. عرض له ليرجع؛ ولأنه حد لله تعالى، ثبت
~~بالاعتراف، فقبل رجوعه عنه، كحد الزنا؛ ولأن الحدود تدرأ بالشبهات، ورجوعه
~~عنه شبهة، لاحتمال أن يكون كذب على نفسه في اعترافه؛ ولأنه أحد حجتي القطع،
~~فيبطل بالرجوع عنه، كالشهادة؛ ولأن حجة القطع زالت قبل استيفائه، فسقط، كما
~~لو رجع الشهود.
# وفارق حق الآدمي، فإنه مبني على الشح والضيق، ولو رجع الشهود عن الشهادة
~~بعد الحكم، لم يبطل برجوعهم، ولم يمنع استيفاءها. إذا ثبت هذا، فإنه إذا
~~رجع قبل القطع، سقط القطع، ولم يسقط غرم المسروق؛ لأنه حق آدمي، ولو أقر
~~مرة واحدة، لزمه غرامة المسروق دون القطع. وإن ms4942 كان رجوعه وقد قطع بعض
~~المفصل، لم يتممه إن كان يرجى برؤه؛ لكونه قطع قليلا، وإن قطع الأكثر،
~~فالمقطوع بالخيار، إن شاء تركه وإن شاء قطعه؛ ليستريح من تعليق كفه، ولا
~~يلزم القاطع قطعه؛ لأن قطعه تداو، وليس بحد.
### | [فصل تلقين السارق ليرجع عن إقراره]
# (7313) فصل: قال أحمد لا بأس بتلقين السارق ليرجع عن إقراره. وهذا قول
~~عامة الفقهاء. روي عن عمر، أنه أتي برجل، فسأله: أسرقت؟ قل: لا. فقال: لا.
~~فتركه. وروي معنى ذلك عن أبي بكر الصديق، وأبي هريرة، وابن مسعود، وأبي
~~الدرداء. وبه قال إسحاق، وأبو ثور. وقد روينا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للسارق: " ما أخالك سرقت ". وقال لماعز: " لعلك قبلت، أو لمست
~~". وعن علي - رضي الله عنه - أن رجلا أقر عنده بالسرقة فانتهره. وروي أنه
~~طرده. وروي أنه رده.
# ولا بأس بالشفاعة في السارق ما لم يبلغ الإمام، فإنه روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «تعافوا الحدود فيما بينكم، فما بلغني من حد
~~وجب» . وقال الزبير بن العوام في الشفاعة في الحد: يفعل ذلك دون السلطان،
~~فإذا بلغ الإمام، فلا أعفاه الله إن أعفاه. وممن رأى ذلك الزبير، وعمار،
~~وابن عباس، وسعيد بن جبير، والزهري والأوزاعي. وقال مالك: إن لم يعرف بشر،
~~فلا بأس أن يشفع له، ما لم يبلغ الإمام، وأما من عرف بشر وفساد، فلا أحب أن
~~يشفع له أحد، ولكن يترك حتى يقام الحد عليه.
# وأجمعوا على أنه إذا بلغ الإمام لم تجز الشفاعة فيه؛
# PageV09P139
# لأن ذلك إسقاط حق وجب لله تعالى، وقد غضب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~حين شفع أسامة في المخزومية التي سرقت وقال: «أتشفع في حد من حدود الله
~~تعالى» وقال ابن عمر: من حالت شفاعته دون حد من حدود الله، فقد ضاد الله في
~~حكمه.
### | [مسألة اشترك الجماعة في سرقة قيمتها ثلاثة دراهم]
# (7314) مسألة؛ قال: (وإذا اشترك الجماعة في سرقة قيمتها ثلاثة دراهم،
~~قطعوا) وبهذا قال مالك، وأبو ثور. وقال الثوري، وأبو ms4943 حنيفة، والشافعي،
~~وإسحاق: لا قطع عليهم إلا أن تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا؛ لأن كل واحد لم
~~يسرق نصابا، فلم يجب عليه قطع، كما لو انفرد بدون النصاب. وهذا القول أحب
~~إلي؛ لأن القطع هاهنا لا نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص والمجمع عليه، فلا
~~يجب، والاحتياط بإسقاطه أولى من الاحتياط بإيجابه؛ لأنه مما يدرأ بالشبهات
~~واحتج أصحابنا بأن النصاب أحد شرطي القطع، فإذا اشترك الجماعة فيه كانوا
~~كالواحد، قياسا على هتك الحرز؛ ولأن سرقة النصاب فعل يوجب القطع، فاستوى
~~فيه الواحد والجماعة، كالقصاص، ولم يفرق أصحابنا بين كون المسروق ثقيلا
~~يشترك الجماعة في حمله، وبين أن يخرج كل واحد منه جزءا، ونص أحمد على هذا.
# وقال مالك: إن انفرد كل واحد بجزء منه، لم يقطع واحد منهم، كما لو انفرد
~~كل واحد من قاطعي اليد بقطع جزء منها، لم يجب القصاص. ولنا أنهم اشتركوا في
~~هتك الحرز، وإخراج النصاب، فلزمهم القطع، كما لو كان ثقيلا فحملوه، وفارق
~~القصاص، فإنه تعتمد المماثلة، ولا توجد المماثلة إلا أن توجد أفعالهم في
~~جميع أجزاء اليد، وفي مسألتنا القصد الزجر من غير اعتبار مماثلة، والحاجة
~~إلى الزجر عن إخراج المال، وسواء دخلا الحرز معا، أو دخل أحدهما فأخرج بعض
~~النصاب، ثم دخل الآخر فأخرج باقيه؛ لأنهما اشتركا في هتك الحرز وإخراج
~~النصاب، فلزمهما القطع، كما لو حملاه معا.
### | [فصل كان أحد الشريكين ممن لا قطع عليه]
# (7315) فصل: فإن كان أحد الشريكين ممن لا قطع عليه، كأبي المسروق منه،
~~قطع شريكه، في أحد الوجهين، كما لو شاركه في قطع يد ابنه. والثاني: لا
~~يقطع. وهو أصح؛ لأن سرقتهما جميعا صارت علة لقطعهما، وسرقة الأب لا تصلح
~~موجبة للقطع؛ لأنه أخذ ما له أخذه، بخلاف قطع يد ابنه، فإن الفعل تمحض
~~عدوانا، وإنما سقط القصاص لفضيلة الأب، لا لمعنى في فعله، وها هنا فعله قد
~~تمكنت الشبهة منه فوجب أن لا يجب القطع به، كاشتراك العامد والخاطئ. وإن
~~أخرج كل واحد منهما نصابا، ms4944 وجب القطع على شريك الأب؛ لأنه انفرد بما يوجب
# PageV09P140
# القطع. وإن أخرج الأب نصابا، وشريكه دون النصاب، ففيه الوجهان.
# وإن اعترف اثنان بسرقة نصاب، ثم رجع أحدهما، فالقطع على الآخر؛ لأنه اختص
~~بالإسقاط فيختص بالسقوط. ويحتمل أن يسقط عن شريكه؛ لأن السبب السرقة منهما،
~~وقد اختل أحد جزأيها. وكذلك لو أقر بمشاركة آخر في سرقة نصاب، ولم يقر
~~الآخر ففي القطع وجهان.
### | [فصل اشترك رجلان في إخراج نصاب السرقة من الدار]
# (7316) فصل: قال أحمد، في رجلين دخلا دارا، أحدهما في سفلها جمع المتاع
~~وشده بحبل، والآخر في علوها مد الحبل فرمى به وراء الدار، فالقطع عليهما؛
~~لأنهما اشتركا في إخراجه. وإن دخلا جميعا، فأخرج أحدهما المتاع وحده، فقال
~~أصحابنا: القطع عليهما. وبه قال أبو حنيفة وصاحباه، إذا أخرج نصابين. وقال
~~مالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: القطع على المخرج وحده؛ لأنه هو
~~السارق.
# وإن أخرج أحدهما دون النصاب، والآخر أكثر من نصاب فتما نصابين، فعند
~~أصحابنا وأبي حنيفة وصاحبيه: يجب القطع عليهما. وعند الشافعي وموافقيه: لا
~~قطع على من لم يخرج نصابا. وإن أخرج أحدهما نصابا، والآخر دون النصاب، فعند
~~أصحابنا عليهما القطع. وعند الشافعي: القطع على مخرج النصاب وحده. وعند أبي
~~حنيفة: لا قطع على واحد منهما؛ لأن المخرج لم يبلغ نصبا بعدد السارقين. وقد
~~ذكرنا وجه ما قلنا فيما تقدم.
# وإن نقبا حرزا، ودخل أحدهما، فقرب المتاع من النقب، وأدخل الخارج يده
~~فأخرجه، فقال أصحابنا: قياس قول أحمد، أن القطع عليهما. وقال الشافعي:
~~القطع على الخارج؛ لأنه مخرج المتاع. وقال أبو حنيفة: لا قطع على واحد
~~منهما. ولنا أنهما اشتركا في هتك الحرز، وإخراج المتاع، فلزمهما القطع، كما
~~لو حملاه معا فأخرجاه. وإن وضعه في النقب، فمد الآخر يده فأخذه، فالقطع
~~عليهما. ونقل عن الشافعي في هذه المسألة قولان، كالمذهبين في الصورة التي
~~قبلها.
### | [فصل نقب أحدهما وحده ودخل الآخر وحده فأخرج المتاع]
# (7317) فصل: وإن نقب أحدهما وحده، ودخل الآخر وحده، فأخرج المتاع، فلا
~~قطع على واحد منهما؛ ms4945 لأن الأول لم يسرق، والثاني لم يهتك الحرز، وإنما سرق
~~من حرز هتكه غيره، فأشبه ما لو نقب رجل وانصرف، وجاء آخر فصادف الحرز
~~مهتوكا فسرق منه. وإن نقب رجل، وأمر غيره فأخرج المتاع، فلا قطع أيضا على
~~واحد منهما. وإن كان المأمور صبيا مميزا؛ لأن المميز له اختيار فلا يكون
~~آلة للآمر، كما لو أمره بقتل إنسان فقتله، وإن كان غير مميز، وجب القطع على
~~الآمر؛ لأنه آلته.
# وإن اشترك رجلان في النقب، ودخل أحدهما فأخرج المتاع وحده، أو أخذه
~~وناوله للآخر خارجا من الحرز، أو رمى به إلى خارج الحرز، فأخذه الآخر،
~~فالقطع على الداخل وحده؛ لأنه مخرج المتاع وحده مع المشاركة في النقب.
~~وبهذا قال الشافعي،
# PageV09P141
# وأبو ثور، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة: لا قطع عليهما؛ لأن الداخل لم
~~ينفصل عن الحرز ويده على السرقة، فلم يلزمه القطع، كما لو أتلفه داخل الحرز
~~ولنا أن المسروق خرج من الحرز ويده عليه، فوجب عليه القطع، كما لو خرج به،
~~ويخالف إذا أتلفه؛ فإنه لم يخرجه من الحرز.
### | [مسألة هل تشترط المطالبة من مالك المسروق حتى يقام حد القطع]
# (7318) مسألة: قال: (ولا يقطع وإن اعترف أو قامت بينة، حتى يأتي مالك
~~المسروق يدعيه) وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وقال أبو بكر: يقطع، ولا
~~يفتقر إلى دعوى ولا مطالبة. وهذا قول مالك، وأبي ثور، وابن المنذر؛ لعموم
~~الآية؛ ولأن موجب القطع ثبت، فوجب من غير مطالبة، كحد الزنا. ولنا أن المال
~~يباح بالبذل والإباحة، فيحتمل أن مالكه أباحه إياه، أو وقفه على المسلمين،
~~أو على طائفة السارق منهم، أو أذن له في دخول حرزه، فاعتبرت المطالبة لتزول
~~هذه الشبهة، وعلى هذا يخرج الزنا، فإنه لا يباح بالإباحة؛ ولأن القطع أوسع
~~في الإسقاط، ألا ترى أنه إذا سرق مال أبيه لم يقطع، ولو زنى بجاريته حد؟
~~ولأن القطع شرع لصيانة مال الآدمي، فله به تعلق، فلم يستوف من غير حضور
~~مطالب به، والزنا حق لله تعالى محض، فلم يفتقر إلى طلب ms4946 به. إذا ثبت هذا،
~~فإن وكيل المالك يقوم مقامه في الطلب.
# وقال القاضي: إذا أقر بسرقة مال غائب، حبس حتى يحضر الغائب؛ لأنه يحتمل
~~أن يكون قد أباحه، ولو أقر بحق مطلق لغائب لم يحبس؛ لأنه لا حق عليه لغير
~~الغائب، ولم يأمر بحبسه، فلم يحبس، وفي مسألتنا تعلق به حق الله تعالى، وحق
~~الآدمي، فحبس؛ لما عليه من حق الله تعالى، فإن كانت العين في يده، أخذها
~~الحاكم، وحفظها للغائب، وإن لم يكن في يده شيء، فإذا جاء الغائب كان الخصم
~~فيها.
### | [فصل أقر بسرقة من رجل فقال المالك: لم تسرق مني ولكن غصبتني]
# (7319) فصل: ولو أقر بسرقة من رجل، فقال المالك: لم تسرق مني، ولكن
~~غصبتني. أو كان لي قبلك وديعة فجحدتني. لم يقطع؛ لأن إقراره لم يوافق دعوى
~~المدعي. وبهذا قال أبو ثور، وأصحاب الرأي. وإن أقر أنه سرق نصابا من رجلين،
~~فصدقه أحدهما دون الآخر، أو قال الآخر: بل غصبتنيه أو جحدتنيه، لم يقطع.
~~وبه قال أصحاب الرأي. وقال أبو ثور: إذا قال الآخر: غصبتنيه أو جحدتنيه.
~~قطع. ولنا أنه لم يوافق على سرقة نصاب، فلم يقطع، كالتي قبلها، وإن وافقاه
~~جميعا، قطع. وإن حضر أحدهما، فطالب، ولم يحضر الآخر، لم يقطع؛ لأن ما حصلت
~~المطالبة به لا يوجب القطع بمفرده.
# وإن أقر أنه سرق من رجل شيئا، فقال الرجل: قد فقدته من مالي. فينبغي أن
~~يقطع؛ لما روي عن عبد الرحمن بن ثعلبة
# PageV09P142
# الأنصاري، عن أبيه، أن عمرو بن سمرة بن حبيب بن عبد شمس «، جاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إني سرقت جملا لبني فلان
~~فطهرني. فأرسل النبي - صلى الله عليه وسلم - إليهم، فقالوا: إنا افتقدنا
~~جملا لنا. فأمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - فقطعت يده. قال ثعلبة: أنا
~~أنظر إليه حين وقعت يده، وهو يقول: الحمد لله الذي طهرني منك، أردت أن
~~تدخلي جسدي النار» . أخرجه ابن ماجه.
### | [فصل ثبتت سرقته ببينة عادلة فأنكر]
# (7320) فصل: ومن ms4947 ثبتت سرقته ببينة عادلة، فأنكر، لم يلتفت إلى إنكاره.
~~وإن قال: أحلفوه لي أني سرقت منه. لم يحلف؛ لأن السرقة قد ثبتت بالبينة،
~~وفي إحلافه عليها قدح في الشهادة. وإن قال: الذي أخذته ملك لي، كان لي عنده
~~وديعة، أو رهنا، أو ابتعته منه، أو وهبه لي، أو أذن لي في أخذه، أو غصبه
~~مني، أو من أبي، أو بعضه لي. فالقول قول المسروق منه مع يمينه؛ لأن اليد
~~ثبتت له، فإن حلف سقطت دعوى السارق، ولا قطع عليه؛ لأنه يحتمل ما قال،
~~ولهذا أحلفنا المسروق منه، وإن نكل، قضينا عليه بنكوله. وهذه إحدى
~~الروايتين، وهو منصوص الشافعي. وعن أحمد رواية أخرى، أنه يقطع؛ لأن سقوط
~~القطع بدعواه يؤدي إلى أن لا يجب قطع سارق، فتفوت مصلحة الزجر.
# وعنه رواية ثالثة، أنه إن كان معروفا بالسرقة قطع؛ لأنه يعلم كذبه، وإلا
~~سقط عنه القطع. والأول أولى؛ لأن الحدود تدرأ بالشبهات، وإفضاؤه إلى سقوط
~~القطع لا يمتنع اعتباره، كما أن الشرع اعتبر في شهادة الزنا شروطا لا يقع
~~معها إقامة حد ببينة أبدا، على أنه لا يفضي إليه لازما، فإن الغالب من
~~السراق أنهم لا يعلمون هذا، ولا يهتدون إليه، وإنما يختص بعلم هذا الفقهاء
~~الذين لا يسرقون غالبا. وإن لم يحلف المسروق منه، قضي عليه، وسقط الحد،
~~وجها واحدا.
# PageV09P143
### | [كتاب قطاع الطريق]
# الأصل في حكمهم قول الله تعالى: {إنما جزاء الذين يحاربون الله ورسوله
~~ويسعون في الأرض فسادا أن يقتلوا أو يصلبوا أو تقطع أيديهم وأرجلهم من خلاف
~~أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] . وهذه الآية في قول ابن عباس وكثير من
~~العلماء، نزلت في قطاع الطريق من المسلمين. وبه يقول مالك، والشافعي، وأبو
~~ثور، وأصحاب الرأي. وحكي عن ابن عمر أنه قال: نزلت هذه الآية في المرتدين.
~~وحكي ذلك عن الحسن، وعطاء، وعبد الكريم؛ لأن سبب نزولها قصة العرنيين،
~~وكانوا ارتدوا عن الإسلام، وقتلوا الرعاة، فاستاقوا إبل الصدقة، فبعث النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - من جاء بهم، فقطع أيديهم وأرجلهم، ms4948 وسمل أعينهم،
~~وألقاهم في الحرة حتى ماتوا. قال أنس: فأنزل الله تعالى في ذلك: {إنما جزاء
~~الذين يحاربون الله} [المائدة: 33] الآية. أخرجه أبو داود، والنسائي. ولأن
~~محاربة الله ورسوله إنما تكون من الكفار لا من المسلمين. ولنا قول الله
~~تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34] . والكفار
~~تقبل توبتهم بعد القدرة، كما تقبل قبلها، ويسقط عنهم القتل والقطع في كل
~~حال، والمحاربة قد تكون من المسلمين؛ بدليل قوله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا اتقوا الله وذروا ما بقي من الربا إن كنتم مؤمنين} [البقرة: 278]
~~{فإن لم تفعلوا فأذنوا بحرب من الله ورسوله} [البقرة: 279]
# (7321) مسألة: قال: (والمحاربون الذين يعرضون للقوم بالسلاح في الصحراء،
~~فيغصبونهم المال مجاهرة) وجملته أن المحاربين الذين تثبت لهم أحكام
~~المحاربة التي نذكرها بعد، تعتبر لهم شروط ثلاثة؛ أحدها: أن يكون ذلك في
~~الصحراء، فإن كان ذلك منهم في القرى والأمصار، فقد توقف أحمد - رحمه الله -
~~فيهم وظاهر كلام الخرقي أنهم غير محاربين. وبه قال أبو حنيفة، والثوري،
~~وإسحاق؛ لأن الواجب يسمى حد قطاع الطريق، وقطع الطريق إنما هو في الصحراء؛
~~ولأن من في المصر يلحق به الغوث غالبا، فتذهب شوكة المعتدين، ويكونون
~~مختلسين، والمختلس ليس بقاطع، ولا حد عليه.
# وقال كثير من أصحابنا: هو قاطع حيث كان. وبه قال الأوزاعي، والليث،
~~والشافعي، وأبو يوسف، وأبو ثور؛ لتناول الآية بعمومها كل محارب؛ ولأن ذلك
~~إذا وجد في المصر كان أعظم خوفا، وأكثر ضررا، فكان بذلك أولى.
# PageV09P144
# وذكر القاضي أن هذا إن كان في المصر، مثل أن كبسوا دارا، فكان أهل الدار
~~بحيث لو صاحوا أدركهم الغوث، فليس هؤلاء بقطاع طريق؛ لأنهم في موضع يلحقهم
~~الغوث عادة، وإن حصروا قرية أو بلدا ففتحوه وغلبوا على أهله، أو محلة
~~منفردة، بحيث لا يدركهم الغوث عادة، فهم محاربون؛ لأنهم لا يلحقهم الغوث،
~~فأشبه قطاع الطريق في الصحراء. الشرط الثاني: أن يكون معهم سلاح، فإن لم
~~يكن معهم سلاح، فهم غير محاربين؛ لأنهم لا يمنعون من يقصدهم. ولا نعلم ms4949 في
~~هذا خلافا. فإن عرضوا بالعصي والحجارة، فهم محاربون. وبه قال الشافعي، وأبو
~~ثور. وقال أبو حنيفة: ليسوا محاربين؛ لأنه لا سلاح معهم.
# ولنا أن ذلك من جملة السلاح الذي يأتي على النفس والطرف، فأشبه الحديد.
~~الشرط الثالث: أن يأتوا مجاهرة، ويأخذوا المال قهرا فأما إن أخذوه مختفين،
~~فهم سراق، وإن اختطفوه وهربوا فهم منتهبون، لا قطع عليهم. وكذلك إن خرج
~~الواحد والاثنان على آخر قافلة، فاستلبوا منها شيئا، فليسوا بمحاربين؛
~~لأنهم لا يرجعون إلى منعة وقوة. وإن خرجوا على عدد يسير فقهروهم، فهم قطاع
~~طريق.
### | [مسألة قاطع الطريق قتل وأخذ المال]
# (7322) مسألة: قال: (فمن قتل منهم وأخذ المال، قتل وإن عفا صاحب المال،
~~وصلب حتى يشتهر، ودفع إلى أهله، ومن قتل منهم، ولم يأخذ المال، قتل، ولم
~~يصلب، وإن أخذ المال ولم يقتل، قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى، في مقام
~~واحد، ثم حسمتا وخلي) روينا نحو هذا عن ابن عباس. وبه قال قتادة، وأبو
~~مجلز، وحماد، والليث، والشافعي، وإسحاق، وعن أحمد، أنه إذا قتل وأخذ المال،
~~قتل وقطع؛ لأن كل واحدة من الجنايتين توجب حدا منفردا، فإذا اجتمعا، وجب
~~حدهما معا، كما لو زنى، وسرق.
# وذهبت طائفة إلى أن الإمام مخير فيهم بين القتل والصلب، والقطع والنفي؛
~~لأن " أو " تقتضي التخيير، كقوله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة} [المائدة: 89] . وهذا قول
~~سعيد بن المسيب، وعطاء، ومجاهد، والحسن، والضحاك، والنخعي، وأبي الزناد،
~~وأبي ثور، وداود. وروي عن ابن عباس: ما كان في القرآن " أو " فصاحبه
~~بالخيار.
# وقال أصحاب الرأي: إن قتل قتل، وإن أخذ المال قطع، وإن قتل وأخذ المال،
~~فالإمام مخير بين قتله وصلبه، وبين قتله وقطعه، وبين أن يجمع له ذلك كله؛
~~لأنه قد وجد منه ما يوجب القتل والقطع، فكان للإمام فعلهما، كما لو قتل
~~وقطع في غير قطع طريق. وقال مالك: إذا قطع الطريق، فرآه الإمام جلدا ذا
~~رأي، قتله، وإن كان جلدا لا رأي له، قطعه، ms4950 ولم يعتبر فعله.
# PageV09P145
# ولنا على أنه لا يقتل إذا لم يقتل، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث؛ كفر بعد إيمان، أو زنا بعد إحصان، أو
~~قتل نفس بغير حق.» فأما " أو " فقد قال ابن عباس مثل قولنا، فإما أن يكون
~~توقيفا، أو لغة، وأيهما كان، فهو حجة، يدل عليه أنه بدأ بالأغلظ فالأغلظ،
~~وعرف القرآن فيما أريد به التخيير البداية بالأخف، ككفارة اليمين، وما أريد
~~به الترتيب بدئ فيه بالأغلظ فالأغلظ، ككفارة الظهار والقتل، ويدل عليه
~~أيضا، أن العقوبات تختلف باختلاف الأجرام، ولذلك اختلف حكم الزاني والقاذف
~~والسارق، وقد سووا بينهم مع اختلاف جناياتهم، وهذا يرد على مالك، فإنه إنما
~~اعتبر الجلد والرأي دون الجنايات، وهو مخالف للأصول التي ذكرناها.
# وأما قول أبي حنيفة: فلا يصح؛ لأن القتل لو وجب لحق الله تعالى، لم يخير
~~الإمام فيه، كقطع السارق، وكما لو انفرد بأخذ المال؛ ولأن الحدود لله تعالى
~~إذا كان فيها قتل، سقط ما دونه، كما لو سرق وزنى وهو محصن. وقد روي عن ابن
~~عباس، قال: «وادع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا برزة الأسلمي، فجاء
~~ناس يريدون الإسلام، فقطع عليهم أصحابه، فنزل جبريل - عليه السلام - بالحد
~~فيهم، أن من قتل وأخذ المال قتل وصلب، ومن قتل ولم يأخذ المال، قتل، ومن
~~أخذ المال ولم يقتل، قطعت يده ورجله من خلاف» . وقيل: إنه رواه أبو داود.
~~وهذا كالمسند، وهو نص. فإذا ثبت هذا، فإن قاطع الطريق لا يخلو من أحوال خمس
# PageV09P146
# الأولى: إذا قتل وأخذ المال، فإنه يقتل ويصلب، في ظاهر المذهب، وقتله
~~متحتم لا يدخله عفو. أجمع على هذا كل أهل العلم. قال ابن المنذر: أجمع على
~~هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم. روي ذلك عن عمر. وبه قال سليمان بن موسى،
~~والزهري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولأنه حد من حدود الله تعالى، فلم
~~يسقط بالعفو، كسائر الحدود. وهل يعتبر التكافؤ بين القاتل والمقتول؟ فيه
~~روايتان؛ إحداهما: ms4951 لا يعتبر، بل يؤخذ الحر بالعبد، والمسلم بالذمي، والأب
~~بالابن؛ لأن هذا القتل حد لله تعالى، فلا تعتبر فيه المكافأة، كالزنا
~~والسرقة.
# والثانية: تعتبر المكافأة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يقتل
~~مسلم بكافر» . والحد فيه انحتامه؛ بدليل أنه لو تاب قبل القدرة عليه، سقط
~~الانحتام، ولم يسقط القصاص. فعلى هذه الرواية، إذا قتل المسلم ذميا، أو
~~الحر عبدا، أو أخذ ماله، قطعت يده ورجله من خلاف، لأخذه المال، وغرم دية
~~الذمي وقيمة العبد، وإن قتله ولم يأخذ مالا غرم ديته ونفي. وذكر القاضي أنه
~~إنما يتحتم قتله إذا قتله ليأخذ المال، وإن قتله لغير ذلك، مثل أن يقصد
~~قتله لعداوة بينهما، فالواجب قصاص غير متحتم، وإذا قتل صلب؛ لقول الله
~~تعالى: {أو يصلبوا} [المائدة: 33] . والكلام فيه في ثلاثة أمور؛ أحدها: في
~~وقته، ووقته بعد القتل. وبهذا قال الشافعي. وقال الأوزاعي، ومالك، والليث،
~~وأبو حنيفة، وأبو يوسف: يصلب حيا، ثم يقتل مصلوبا، يطعن بالحربة؛ لأن الصلب
~~عقوبة، وإنما يعاقب الحي لا الميت؛ ولأنه جزاء على المحاربة، فيشرع في
~~الحياة كسائر الأجزية؛ ولأن الصلب بعد قتله يمنع تكفينه ودفنه، فلا يجوز.
# ولنا أن الله تعالى قدم القتل على الصلب لفظا، والترتيب بينهما ثابت بغير
~~خلاف، فيجب تقديم
# PageV09P147
# الأول في اللفظ كقوله تعالى: {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة:
~~158] ولأن القتل إذا أطلق في لسان الشرع، كان قتلا بالسيف. ولهذا قال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إن الله كتب الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم
~~فأحسنوا القتل» . وأحسن القتل هو القتل بالسيف، وفي صلبه حيا تعذيب له، وقد
~~نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن تعذيب الحيوان. وقولهم: إنه جزاء على
~~المحاربة. قلنا: لو شرع لردعه، لسقط بقتله، كما يسقط سائر الحدود مع القتل
~~وإنما شرع الصلب ردعا لغيره، ليشتهر أمره، وهذا يحصل بصلبه بعد قتله.
~~وقولهم: يمنع تكفينه ودفنه. قلنا: هذا لازم لهم؛ لأنهم يتركونه بعد قتله
~~مصلوبا. الثاني: في قدره ولا توقيت فيه، إلا قدر ما يشتهر أمره. ms4952
# قال أبو بكر: لم يوقت أحمد في الصلب، فأقول: يصلب قدر ما يقع عليه الاسم.
~~والصحيح توقيته بما ذكر الخرقي من الشهرة؛ لأن المقصود يحصل به. وقال
~~الشافعي: يصلب ثلاثا. وهو مذهب أبي حنيفة. وهذا توقيت بغير توقيف، فلا
~~يجوز، مع أنه في الظاهر يفضي إلى تغيره، ونتنه، وأذى المسلمين برائحته
~~ونظره، ويمنع تغسيله وتكفينه ودفنه، فلا يجوز بغير دليل. الثالث: في وجوبه،
~~وهذا واجب حتم في حق من قتل وأخذ المال، لا يسقط بعفو ولا غيره. وقال أصحاب
~~الرأي: إن شاء الإمام صلب، وإن شاء لم يصلب. ولنا حديث ابن عباس، أن جبريل
~~نزل بأن من قتل وأخذ المال صلب. ولأنه شرع حدا، فلم يتخير بين فعله وتركه،
~~كالقتل وسائر الحدود. إذا ثبت هذا، فإنه إذا اشتهر أنزل، ودفع إلى أهله،
~~فيغسل، ويكفن، ويصلى عليه، ويدفن.
# (7323) " فصل: وإن مات قبل قتله، لم يصلب؛ لأن الصلب من تمام الحد، وقد
~~فات الحد بموته، فيسقط ما هو من تتمته.
# وإن قتل في المحاربة بمثقل قتل، كما لو قتل بمحدد لأنهما سواء في وجوب
~~القصاص بهما. وإن قتل بآلة لا يجب القصاص بالقتل بها، كالسوط والعصا والحجر
~~الصغير، فظاهر كلام الخرقي، أنهم يقتلون أيضا؛ لأنهم دخلوا في العموم.
# الحال الثاني: قتلوا ولم يأخذوا المال فإنهم يقتلون ولا يصلبون. وعن أحمد
~~رواية أخرى، أنهم يصلبون؛ لأنهم محاربون يجب قتلهم، فيصلبون، كالذين أخذوا
~~المال. والأولى أصح؛ لأن الخبر المروي فيهم قال فيه: ومن قتل ولم يأخذ
~~المال، قتل ". ولم يذكر صلبا؛ ولأن جنايتهم بأخذ المال مع القتل تزيد
# PageV09P148
# على الجناية بالقتل وحده، فيجب أن تكون عقوبتهم أغلظ، ولو شرع الصلب
~~هاهنا لاستويا، والحكم في تحتم القتل وكونه حدا هاهنا، كالحكم فيه إذا قتل
~~وأخذ المال.
# (7324) فصل: وإذا جرح المحارب جرحا في مثله القصاص، فهل يتحتم فيه
~~القصاص؟ على روايتين؛ إحداهما: لا يتحتم؛ لأن الشرع لم يرد بشرع الحد في
~~حقه بالجراح، فإن الله تعالى ذكر في حدود المحاربين القتل والصلب والقطع
~~والنفي، فلم يتعلق ms4953 بالمحاربة غيرها فلا يتحتم، بخلاف القتل، فإنه حد،
~~فتحتم، كسائر الحدود، فحينئذ لا يجب فيه أكثر من القصاص. والثانية: يتحتم؛
~~لأن الجراح تابعة للقتل، فيثبت فيها مثل حكمه؛ ولأنه نوع قود، أشبه القود
~~في النفس. والأولى أولى. وإن جرحه جرحا لا قصاص فيه، كالجائفة، فليس فيه
~~إلا الدية. وإن جرح إنسانا وقتل آخر، اقتص منه للجراح، وقتل للمحاربة. وقال
~~أبو حنيفة: تسقط الجراح؛ لأن الحدود إذا اجتمعت وفيها قتل، سقط ما سوى
~~القتل.
# ولنا أنها جناية يجب بها القصاص في غير المحاربة، فيجب بها في المحاربة،
~~كالقتل، ولا نسلم أن القصاص في الجراح حد، وإنما هو قصاص متمحض، فأشبه ما
~~لو كان الجرح في غير المحاربة، وإن سلمنا أنه حد، فإنه مشروع مع القتل، فلم
~~يسقط به، كالصلب، وكقطع اليد والرجل عندهم.
# الحال الثالث: أخذ المال ولم يقتل، فإنه تقطع يده اليمنى ورجله اليسرى،
~~وهذا معنى قوله سبحانه: {من خلاف} [المائدة: 33] . وإنما قطعنا يده اليمنى
~~للمعنى الذي قطعنا به يمنى السارق، ثم قطعنا رجله اليسرى لتتحقق المخالفة،
~~وليكون أرفق به في إمكان مشيه. ولا ينتظر اندمال اليد في قطع الرجل، بل
~~يقطعان معا، يبدأ بيمينه فتقطع وتحسم، ثم برجله؛ لأن الله تعالى بدأ بذكر
~~الأيدي. ولا خلاف بين أهل العلم، في أنه لا يقطع منه غير يد ورجل، إذا كانت
~~يداه ورجلاه صحيحتين، فأما إن كان معدوم اليد والرجل، إما لكونه قد قطع في
~~قطع طريق أو سرقة أو قصاص، أو لمرض، فمقتضى كلام الخرقي سقوط القطع عنه،
~~سواء كانت اليد اليمنى والرجل اليسرى أو بالعكس؛ لأن قطع زيادة على ذلك
~~يذهب بمنفعة الجنس، إما منفعة البطش أو المشي أو كليهما. وهذا مذهب أبي
~~حنيفة.
# وعلى الرواية التي تستوفي أعضاء السارق الأربعة، يقطع ما بقي من أعضائه،
~~فإن كانت يده اليمنى مقطوعة، قطعت رجله اليسرى وحدها، ولو كانت يداه
~~صحيحتين، ورجله اليسرى مقطوعة، قطعت
# PageV09P149
# يمنى يديه، ولم يقطع غير ذلك. وجها واحدا. وهو مذهب الشافعي. ولا نعلم
~~فيه خلافا؛ لأنه ms4954 وجد في محل الحد ما يستوفى، فاكتفي باستيفائه، كما لو كانت
~~اليد ناقصة، بخلاف التي قبلها. وإن كان ما وجب قطعه أشل، فذكر أهل الطب أن
~~قطعه يفضي إلى تلفه، لم يقطع، وكان حكمه حكم المعدوم. وإن قالوا: لا يفضي
~~إلى تلفه. ففي قطعه روايتان. ذكرناهما في قطع السارق. الحال الرابع، إذا
~~أخافوا السبيل، ولم يقتلوا، ولم يأخذوا مالا. الحال الخامس، إذا تابوا قبل
~~القدرة عليهم. ويأتي ذكر حكمهما، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة قطع يد قطاع الطريق]
# (7325) مسألة: قال: (ولا يقطع منهم إلا من أخذ ما يقطع السارق في مثله)
~~وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وابن المنذر وقال مالك، وأبو ثور: للإمام
~~أن يحكم عليه حكم المحارب؛ لأنه محارب لله ولرسوله، ساع في الأرض بالفساد،
~~فيدخل في عموم الآية؛ ولأنه لا يعتبر الحرز، فكذلك النصاب. ولنا قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا قطع إلا في ربع دينار» . ولم يفصل؛ ولأن هذه
~~جناية تعلقت بها عقوبة في حق غير المحارب، فلا تتغلظ في المحارب بأكثر من
~~وجه واحد، كالقتل يغلظ بالانحتام، كذلك هاهنا تتغلظ بقطع الرجل معها، ولا
~~تتغلظ بما دون النصاب. وأما الحرز فهو معتبر، فإنهم لو أخذوا مالا مضيعا لا
~~حافظ له، لم يجب القطع.
# وإن أخذوا ما يبلغ نصابا ولا تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا، قطعوا، على
~~قياس قولنا في السرقة. وقياس قول الشافعي، وأصحاب الرأي، أنه لا يجب القطع
~~حتى تبلغ حصة كل واحد منهم نصابا. ويشترط أيضا أن لا تكون لهم شبهة فيما
~~يأخذونه من المال، على ما ذكرنا في المسروق.
### | [مسألة نفي قطاع الطريق]
# (7326) مسألة: قال: (ونفيهم أن يشردوا، فلا يتركوا يأوون في بلد) وجملته
~~أن المحاربين إذا أخافوا السبيل، ولم يقتلوا، ولم يأخذوا مالا، فإنهم ينفون
~~من الأرض؛ لقول الله تعالى: {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] ويروى عن
~~ابن عباس، أن النفي يكون في هذه الحالة، وهو قول النخعي، وقتادة، وعطاء
~~الخراساني. والنفي هو تشريدهم عن الأمصار والبلدان، فلا يتركون يأوون ms4955 بلدا.
~~ويروى نحو هذا عن الحسن والزهري. وعن ابن عباس: أنه ينفى من بلده إلى بلد
~~غيره، كنفي الزاني. وبه قال طائفة من أهل العلم.
# PageV09P150
# قال أبو الزناد: كان منفى الناس إلى باضع، من أرض الحبشة، وذلك أقصى
~~تهامة اليمن. وقال مالك: يحبس في البلد الذي ينفى إليه، كقوله في الزاني.
~~وقال أبو حنيفة: نفيه حبسه حتى يحدث توبة. ونحو هذا قال الشافعي، فإنه قال
~~في هذه الحال: يعزرهم الإمام، وإن رأى أن يحبسهم حبسهم. وقيل عنه: النفي
~~طلب الإمام لهم ليقيم فيهم حدود الله تعالى. وروي ذلك عن ابن عباس. وقال
~~ابن سريج: يحبسهم في غير بلدهم. وهذا مثل قول مالك. وهذا أولى؛ لأن تشريدهم
~~إخراج لهم إلى مكان يقطعون فيه الطريق، ويؤذون به الناس، فكان حبسهم أولى.
~~وحكى أبو الخطاب عن أحمد، رواية أخرى، معناها أن نفيهم طلب الإمام لهم،
~~فإذا ظفر بهم عزرهم بما يردعهم.
# ولنا ظاهر الآية، فإن النفي الطرد والإبعاد، والحبس إمساك، وهما
~~يتنافيان. فأما نفيهم إلى غير مكان معين، فلقوله سبحانه: {أو ينفوا من
~~الأرض} [المائدة: 33] . وهذا يتناول نفيه من جميعها. وما ذكروه يبطل بنفي
~~الزاني، فإنه ينفى إلى مكان يحتمل أن يوجد منه الزنا فيه. ولم يذكر أصحابنا
~~قدر مدة نفيهم، فيحتمل أن تتقدر مدته بما تظهر فيه توبتهم، وتحسن سيرتهم.
~~ويحتمل أن ينفوا عاما، كنفي الزاني.
### | [مسألة توبة قطاع الطريق قبل القدرة عليهم]
# (7327) مسألة؛ قال: (فإن تابوا من قبل أن يقدر عليهم، سقطت عنهم حدود
~~الله تعالى، وأخذوا بحقوق الآدميين؛ من الأنفس، والجراح، والأموال، إلا أن
~~يعفى لهم عنها) لا نعلم في هذا خلافا بين أهل العلم. وبه قال مالك،
~~والشافعي، وأصحاب الرأي وأبو ثور. والأصل في هذا قول الله تعالى: {إلا
~~الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم فاعلموا أن الله غفور رحيم} [المائدة:
~~34] . فعلى هذا يسقط عنهم تحتم القتل والصلب، والقطع والنفي، ويبقى عليهم
~~القصاص في النفس والجراح، وغرامة المال والدية لما لا قصاص فيه.
# فأما إن تاب بعد القدرة ms4956 عليه، لم يسقط عنه شيء من الحدود؛ لقول الله
~~تعالى: {إلا الذين تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34] . فأوجب
~~عليهم الحد، ثم استثنى التائبين قبل القدرة، فمن عداهم يبقى على قضية
~~العموم؛ ولأنه إذا تاب قبل القدرة، فالظاهر أنها توبة إخلاص، وبعدها الظاهر
~~أنها تقية من إقامة الحد عليه؛ ولأن في قبول توبته، وإسقاط الحد عنه قبل
~~القدرة، ترغيبا في توبته، والرجوع عن محاربته وإفساده، فناسب ذلك الإسقاط
~~عنه، وأما بعدها فلا حاجة إلى ترغيبه؛ لأنه قد عجز عن الفساد والمحاربة.
# PageV09P151
### | [فصل فعل المحارب ما يوجب حدا لا يختص بالمحاربة]
# (7328) فصل: وإن فعل المحارب ما يوجب حدا لا يختص المحاربة؛ كالزنا،
~~والقذف، وشرب الخمر، والسرقة، فذكر القاضي أنها تسقط بالتوبة؛ لأنها حدود
~~لله تعالى، فسقطت بالتوبة، كحد المحاربة، إلا حد القذف، فإنه لا يسقط؛ لأنه
~~حق آدمي؛ ولأن في إسقاطها ترغيبا في التوبة. ويحتمل أن لا تسقط؛ لأنها لا
~~تختص المحاربة، فكانت في حقه كهي في حق غيره. وإن أتى حدا قبل المحاربة، ثم
~~حارب وتاب قبل القدرة عليه لم يسقط الحد الأول؛ لأن التوبة إنما يسقط بها
~~الذنب الذي تاب منه دون غيره.
### | [فصل تاب من عليه حد من غير المحاربين وأصلح]
# (7329) فصل: وإن تاب من عليه حد من غير المحاربين، وأصلح، ففيه روايتان؛
~~إحداهما: يسقط عنه؛ لقول الله تعالى: {واللذان يأتيانها منكم فآذوهما فإن
~~تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما} [النساء: 16] . وذكر حد السارق، ثم قال: {فمن
~~تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه} [المائدة: 39] . وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «التائب من الذنب، كمن لا ذنب له» . ومن لا ذنب له
~~لا حد عليه.
# وقال في ماعز لما أخبر بهربه: «هلا تركتموه، يتوب فيتوب الله عليه» .
~~ولأنه خالص حق الله تعالى، فيسقط بالتوبة، كحد المحارب. والرواية الثانية:
~~لا يسقط. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي؛ لقول الله تعالى:
~~{الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] وهذا عام في
~~التائبين وغيرهم. وقال تعالى: ms4957 {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما}
~~[المائدة: 38] . ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجم ماعزا والغامدية،
~~وقطع الذي أقر بالسرقة، وقد جاءوا تائبين يطلبون التطهير بإقامة الحد، وقد
~~سمى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعلهم توبة، فقال في حق المرأة: «لقد
~~تابت توبة لو قسمت على سبعين من أهل المدينة لوسعتهم» .
# وجاء عمرو بن سمرة إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله،
~~إني سرقت جملا لبني فلان، فطهرني. وقد أقام رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- الحد عليهم. ولأن الحد كفارة، فلم يسقط بالتوبة، ككفارة اليمين والقتل؛
~~ولأنه مقدور عليه، فلم يسقط عنه الحد بالتوبة، كالمحارب بعد القدرة عليه.
~~فإن قلنا بسقوط الحد بالتوبة، فهل يسقط بمجرد التوبة، أو بها مع إصلاح
~~العمل؟ فيه وجهان؛
# PageV09P152
# أحدهما: يسقط بمجردها. وهو ظاهر قول أصحابنا؛ لأنها توبة مسقطة للحد،
~~فأشبهت توبة المحارب قبل القدرة عليه. والثاني: يعتبر إصلاح العمل؛ لقول
~~الله تعالى: {فإن تابا وأصلحا فأعرضوا عنهما} [النساء: 16] . وقال: {فمن
~~تاب من بعد ظلمه وأصلح فإن الله يتوب عليه} [المائدة: 39] . فعلى هذا
~~القول، يعتبر مضي مدة يعلم بها صدق توبته، وصلاح نيته، وليست مقدرة بمدة
~~معلومة. وقال بعض أصحاب الشافعي: مدة ذلك سنة. وهذا توقيت، بغير توقيف، فلا
~~يجوز.
### | [فصل حكم الردء من القطاع]
# (7330) فصل: وحكم الردء من القطاع حكم المباشر. وبهذا قال مالك، وأبو
~~حنيفة. وقال الشافعي: ليس على الردء إلا التعزير؛ لأن الحد يجب بارتكاب
~~المعصية، فلا يتعلق بالمعين، كسائر الحدود. ولنا أنه حكم يتعلق بالمحاربة،
~~فاستوى فيه الردء والمباشر، كاستحقاق الغنيمة؛ وذلك لأن المحاربة مبنية على
~~حصول المنعة والمعاضدة والمناصرة، فلا يتمكن المباشر من فعله إلا بقوة
~~الردء، بخلاف سائر الحدود. فعلى هذا، إذا قتل واحد منهم، ثبت حكم القتل في
~~حق جميعهم، فيجب قتل جميعهم. وإن قتل بعضهم وأخذ بعضهم المال، جاز قتلهم
~~وصلبهم، كما لو فعل الأمرين كل واحد منهم.
### | [فصل قطاع الطريق كان فيهم صبي أو مجنون أو ذو رحم من المقطوع عليه]
# (7331) فصل: وإن ms4958 كان فيهم صبي، أو مجنون، أو ذو رحم من المقطوع عليه لم
~~يسقط الحد عن غيره، في قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: يسقط الحد عن
~~جميعهم، ويصير القتل للأولياء، إن شاءوا قتلوا، وإن شاءوا عفوا؛ لأن حكم
~~الجميع واحد، فالشبهة في فعل واحد شبهة في حق الجميع. ولنا أنها شبهة اختص
~~بها واحد، فلم يسقط الحد عن الباقين، كما لو اشتركوا في وطء امرأة. وما
~~ذكروه لا أصل له. فعلى هذا، لا حد على الصبي والمجنون وإن باشرا القتل
~~وأخذا المال؛ لأنهما ليسا من أهل الحدود، وعليهما ضمان ما أخذا من المال في
~~أموالهما، ودية قتيلهما على عاقلتهما، ولا شيء على الردء لهما؛ لأنه إذا لم
~~يثبت ذلك للمباشر، لم يثبت لمن هو تبع له بطريق الأولى. وإن كان المباشر
~~غيرهما، لم يلزمهما شيء؛ لأنهما لم يثبت في حقهما حكم المحاربة، وثبوت
~~الحكم في حق الردء ثبت بالمحاربة.
### | [فصل كان قطاع الطريق فيهم امرأة]
# (7332) فصل: وإن كان فيهم امرأة، ثبت في حقها حكم المحاربة، فمتى قتلت
~~وأخذت المال، فحدها حد قطاع الطريق.
# PageV09P153
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يجب عليها الحد، ولا على من معها؛
~~لأنها ليست من أهل المحاربة، كالرجل، فأشبهت الصبي والمجنون. ولنا أنها تحد
~~في السرقة، فيلزمها حكم المحاربة كالرجل، وتخالف الصبي والمجنون؛ ولأنها
~~مكلفة يلزمها القصاص وسائر الحدود، فلزمها هذا الحد، كالرجل.
# إذا ثبت هذا، فإنها إن باشرت القتل، أو أخذ المال، ثبت حكم المحاربة في
~~حق من معها؛ لأنهم ردء لها. وإن فعل ذلك غيرها، ثبت حكمه في حقها؛ لأنها
~~ردء له، كالرجل سواء. وإن قطع أهل الذمة الطريق، أو كان مع المحاربين
~~المسلمين ذمي، فهل ينتقض عهدهم بذلك؟ فيه روايتان؛ فإن قلنا: ينتقض عهدهم.
~~حلت دماؤهم وأموالهم بكل حال. وإن قلنا: لا ينتقض عهدهم. حكمنا عليهم بما
~~نحكم على المسلمين.
### | [فصل أخذ المحاربون المال وأقيمت فيهم حدود الله تعالى]
# (7333) فصل: وإذا أخذ المحاربون المال، وأقيمت فيهم حدود الله تعالى، فإن
~~كانت ms4959 الأموال موجودة، ردت إلى مالكها، وإن كانت تالفة أو معدومة، وجب
~~ضمانها على آخذها. وهذا مذهب الشافعي. ومقتضى قول أصحاب الرأي: أنها إن
~~كانت تالفة، لم يلزمها غرامتها، كقولهم في المسروق إذا قطع السارق. ووجه
~~المذهبين ما تقدم في السرقة. ويجب الضمان على الآخذ دون الردء؛ لأن وجود
~~الضمان ليس بحد، فلا يتعلق بغير المباشر له، كالغصب والنهب، ولو تاب
~~المحاربون قبل القدرة عليهم، وتعلقت بهم حقوق الآدميين؛ من القصاص والضمان،
~~لاختص ذلك بالمباشر دون الردء لذلك، ولو وجب الضمان في السرقة، لتعلق
~~بالمباشر دون الردء؛ لما ذكرنا - والله أعلم -.
### | [فصل اجتمعت الحدود لم تخل من ثلاثة أقسام]
# (7334) فصل: إذا اجتمعت الحدود، لم تخل من ثلاثة أقسام؛ القسم الأول: أن
~~تكون خالصة لله تعالى، فهي نوعان؛ أحدهما: أن يكون فيها قتل، مثل أن يسرق،
~~ويزني وهو محصن، ويشرب الخمر، ويقتل في المحاربة، فهذا يقتل، ويسقط سائرها.
~~وهذا قول ابن مسعود، وعطاء، والشعبي، والنخعي، والأوزاعي، وحماد، ومالك،
~~وأبي حنيفة. وقال الشافعي: يستوفى جميعها؛ لأن ما وجب مع غير القتل، وجب مع
~~القتل، كقطع اليد قصاصا.
# ولنا قول ابن مسعود، قال سعيد حدثنا حسان بن علي، حدثنا مجالد، عن عامر،
~~عن مسروق، عن عبد الله، قال: إذا اجتمع حدان، أحدهما القتل، أحاط القتل
~~بذلك وقال إبراهيم يكفيه القتل.
# PageV09P154
# وقال: حدثنا هشيم، أخبرنا حجاج، عن إبراهيم، والشعبي، وعطاء أنهم قالوا
~~مثل ذلك وهذه أقوال انتشرت في عصر الصحابة والتابعين، ولم يظهر لها مخالف،
~~فكانت إجماعا؛ ولأنها حدود لله تعالى فيها قتل، فسقط ما دونه، كالمحارب إذا
~~قتل وأخذ المال، فإنه يكتفى بقتله، ولا يقطع؛ ولأن هذه الحدود تراد لمجرد
~~الزجر، ومع القتل لا حاجة إلى زجره، ولا فائدة فيه، فلا يشرع. ويفارق
~~القصاص؛ فإن فيه غرض التشفي والانتقام، ولا يقصد منه مجرد الزجر، إذا ثبت
~~هذا فإنه إذا وجد ما يوجب الرجم والقتل للمحاربة، أو القتل للردة، أو لترك
~~الصلاة، فينبغي أن يقتل للمحاربة، ويسقط الرجم؛ لأن في القتل للمحاربة حق
~~آدمي في ms4960 القصاص، وإنما أثرت المحاربة في تحريمه، وحق الآدمي يجب تقديمه.
# النوع الثاني: أن لا يكون فيها قتل، فإن جميعها يستوفى من غير خلاف
~~نعلمه، ويبدأ بالأخف فالأخف، فإذا شرب وزنى وسرق، حد للشرب أولا، ثم حد
~~للزنا، ثم قطع للسرقة. وإن أخذ المال في المحاربة، قطع لذلك، ويدخل فيه
~~القطع للسرقة؛ ولأن محل القطعين واحد، فتداخلا، كالقتلين. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: يتخير بين البداءة بحد الزنا وقطع السرقة؛ لأن كل
~~واحد منهما ثبت بنص القرآن، ثم يحد للشرب. ولنا أن حد الشرب أخف، فيقدم،
~~كحد القذف، ولا نسلم أن حد الشرب غير منصوص عليه، في السنة، ومجمع على
~~وجوبه، وهذا التقديم على سبيل الاستحباب. ولو بدأ بغيره، جاز ووقع الموقع.
~~ولا يوالي بين هذه الحدود؛ لأنه ربما أفضى إلى تلفه، بل متى برئ من حد أقيم
~~الذي يليه.
# القسم الثاني: الحدود الخالصة للآدمي، وهو القصاص، وحد القذف، فهذه
~~تستوفى كلها، ويبدأ بأخفها، فيحد للقذف، ثم يقطع، ثم يقتل؛ لأنها حقوق
~~للآدميين أمكن استيفاؤها، فوجب، كسائر حقوقهم. وهذا قول الأوزاعي والشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: يدخل ما دون القتل فيه، احتجاجا بقول ابن مسعود، وقياسا
~~على الحدود الخالصة لله تعالى. ولنا أن ما دون القتل حق لآدمي، فلم يسقط به
~~كذنوبهم، وفارق حق الله تعالى، فإنه مبني على المسامحة.
# القسم الثالث: أن تجتمع حدود الله وحدود الآدميين، وهذه ثلاثة أنواع؛
~~أحدهما: أن لا يكون فيها قتل، فهذه تستوفى كلها. وبهذا قال أبو حنيفة
~~والشافعي وعن مالك أن حدي الشرب والقذف يتداخلان، لاستوائهما، فهما
~~كالقتلين والقطعين. ولنا أنهما حدان من جنسين، لا يفوت بهما المحل، فلم
~~يتداخلا، كحد الزنا والشرب، ولا نسلم استواءهما،
# PageV09P155
# فإن حد الشرب أربعون وحد القذف ثمانون، وإن سلم استواؤهما، لم يلزم
~~تداخلهما؛ لأن ذلك لو اقتضى تداخلهما، لوجب دخولهما في حد الزنا؛ لأن الأقل
~~مما يتداخل يدخل في الأكثر، وفارق القتلين والقطعين؛ لأن المحل يفوت
~~بالأول، فيتعذر استيفاء الثاني وهذا بخلافه. فعلى هذا، يبدأ بحد القذف؛
~~لأنه ms4961 اجتمع فيه معنيان: خفته، وكونه حقا لآدمي شحيح إلا إذا قلنا: حد الشرب
~~أربعون. فإنه يبدأ به؛ لخفته، ثم بحد القذف، وأيهما قدم، فالآخر يليه، ثم
~~بحد الزنا؛ فإنه لا إتلاف فيه، ثم بالقطع. هكذا ذكره القاضي.
# وقال أبو الخطاب: يبدأ بالقطع قصاصا؛ لأنه حق آدمي متمحض، فإذا برئ حد
~~للقذف، إذا قلنا: هو حق آدمي ثم يحد للشرب فإذا برئ، حد للزنا؛ لأن حق
~~الآدمي يجب تقديمه لتأكده. النوع الثاني: أن تجتمع حدود لله تعالى وحدود
~~لآدمي، وفيها قتل فإن حدود الله تعالى تدخل في القتل، سواء كان من حدود
~~الله تعالى، كالرجم في الزنا، والقتل للمحاربة، أو الردة أو لحق آدمي،
~~كالقصاص؛ لما قدمناه. وأما حقوق الآدمي، فتستوفى كلها. ثم إن كان القتل حقا
~~لله تعالى، استوفيت الحقوق كلها متوالية؛ لأنه لا بد من فوات نفسه، فلا
~~فائدة في التأخير، وإن كان القتل حقا لآدمي، انتظر باستيفائه الثاني برؤه
~~من الأول لوجهين؛ أحدهما: أن الموالاة بينهما يحتمل أن تفوت نفسه قبل
~~القصاص، فيفوت حق الآدمي. والثاني: أن العفو جائز، فتأخيره يحتمل أن يعفو
~~الولي فيحيا، بخلاف القتل حقا لله سبحانه. النوع الثالث: أن يتفق الحقان في
~~محل واحد، ويكون تفويتا، كالقتل والقطع قصاصا وحدا؛ فإن كان فيه ما هو خالص
~~لحق الله تعالى، كالرجم في الزنا، وما هو حق لآدمي، كالقصاص، قدم القصاص،
~~لتأكد حق الآدمي.
# وإن اجتمع القتل للقتل في المحاربة والقصاص، بدئ بأسبقهما؛ لأن القتل في
~~المحاربة فيه حق لآدمي أيضا، فيقدم أسبقهما، فإن سبق القتل في المحاربة،
~~استوفي، ووجب لولي المقتول الآخر ديته في مال الجاني، وإن سبق القصاص، قتل
~~قصاصا، ولم يصلب؛ لأن الصلب من تمام الحد، وقد سقط الحد بالقصاص، فسقط
~~الصلب، كما لو مات ويجب لولي المقتول في المحاربة ديته؛ لأن القتل تعذر
~~استيفاؤه، وهو قصاص، فصار الوجوب إلى الدية. وهكذا لو مات القاتل في
~~المحاربة، وجبت الدية في تركته؛ لتعذر استيفاء القتل من القاتل. ولو كان
~~القصاص سابقا، فعفا ولي المقتول، ms4962 استوفي للمحاربة، سواء عفا مطلقا، أو إلى
~~الدية وهذا مذهب الشافعي. وأما القطع: فإذا اجتمع وجوب القطع في يد أو رجل
~~قصاصا وحدا، قدم القصاص على الحد المتمحض لله تعالى؛ لما ذكرناه، سواء تقدم
~~سببه أو تأخر. وإن عفا ولي الجناية، استوفي الحد، فإذا قطع يدا وأخذ
# PageV09P156
# المال في المحاربة، قطعت يده قصاصا، وينتظر برؤه، فإذا برئ قطعت رجله
~~للمحاربة؛ لأنهما حدان.
# وإنما قدم القصاص في القطع دون القتل؛ لأن القطع في المحاربة حد محض،
~~وليس بقصاص، والقتل فيها يتضمن القصاص، ولهذا لو فات القتل في المحاربة،
~~وجبت الدية، ولو فات القطع، لم يجب له بدل. وإذا ثبت أنه يقدم القصاص على
~~القطع في المحاربة، فقطع يده قصاصا، فإن رجله تقطع. وهل تقطع يده الأخرى؟
~~نظرنا؛ فإن كان المقطوع بالقصاص قد كان يستحق القطع بالمحاربة قبل الجناية
~~الموجبة للقصاص فيه، لم يقطع أكثر من العضو الباقي من العضوين اللذين استحق
~~قطعهما؛ لأن محل القطع ذهب بعارض حادث، فلم يجب قطع بدله، كما لو ذهبت
~~بعدوان أو بمرض. وعلى هذا لو ذهب العضوان جميعا، سقط القطع عنه بالكلية.
# وإن كان سبب القطع قصاصا سابقا على محاربته، أو كان المقطوع غير العضو
~~الذي وجب قطعه في المحاربة، مثل أن وجب عليه القصاص في يساره بعد وجوب قطع
~~يمناه في المحاربة، فهل تقطع اليد الأخرى للمحاربة؟ على وجهين؛ بناء على
~~الروايتين في قطع يسرى السارق بعد قطع يمينه، إن قلنا: تقطع ثم. قطعت هاهنا
~~وإلا فلا. وإن سرق وأخذ المال في المحاربة، قطعت يده اليمنى لأسبقهما، فإن
~~كانت المحاربة سابقة، قطعت يده اليمنى ورجله اليسرى في مقام واحد، وحسمتا.
~~وهل تقطع يسرى يديه للسرقة؟ على الروايتين؛ فإن قلنا: تقطع. انتظر برؤه من
~~القطع للمحاربة؛ لأنهما حدان. وإن كانت السرقة سابقة، قطعت يمناه للسرقة،
~~ولا تقطع رجله للمحاربة حتى تبرأ يده. وهل تقطع يسرى يديه للمحاربة؟ على
~~وجهين.
### | [فصل سرق وقتل في المحاربة ولم يأخذ المال]
# (7335) فصل: وإن سرق وقتل في المحاربة، ولم يأخذ ms4963 المال، قتل حتما، ولم
~~يصلب، ولم تقطع يده؛ لأنهما حدان فيهما قتل، فدخل ما دون القتل فيه، ولم
~~يصلب؛ لأن الصلب من تمام حد قاطع الطريق إذا أخذ المال مع القتل، ولم يوجد،
~~وهذان حدان، كل واحد منهما منفصل عن صاحبه، فإذا اجتمعا تداخلا. وإن قتل في
~~المحاربة جماعة، قتل بالأول حتما وللباقين ديات أوليائهم؛ لأن قتله استحق
~~بقتل الأول، وتحتم بحيث لا يسقط، فتعينت حقوق الباقين في الدية، كما لو
~~مات.
### | [فصل شهد عدلان على رجل أنه قطع عليهما الطريق وعلى فلان وأخذ متاعهم]
# (7336) فصل: إذا شهد عدلان على رجل أنه قطع عليهما الطريق وعلى فلان،
~~وأخذ متاعهم، لم تقبل شهادتهما؛ لأنهما صارا خصمين له بقطعه عليهما، وإن
~~قالا: نشهد أن هذا قطع الطريق على فلان، وأخذ متاعه. قبلت شهادتهما، ولم
~~يسألهما الحاكم: هل قطع عليكما معه أم لا؟ لأنه لا يسألهما ما لم يدع
~~عليهما. وإن عاد المشهود له، فشهد عليه أنه قطع عليهما الطريق، وأخذ
~~متاعهما، لم تقبل شهادته؛ لأنه صار عدوا له بقطعه الطريق عليه. وإن شهد
~~شاهدان أن هؤلاء عرضوا لنا في الطريق، وقطعوها على فلان، قبلت شهادتهما؛
~~لأنه لم يثبت كونهما خصمين بما ذكراه.
# PageV09P157
### | [كتاب الأشربة] 
### | [مسألة من شرب مسكرا قل أو كثر جلد ثمانين جلدة إذا شربها وهو مختار لشربها] 
### | [الفصل الأول كل مسكر حرام]
# الخمر محرم بالكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب: فقول الله تعالى {يا
~~أيها الذين آمنوا إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان
~~فاجتنبوه} [المائدة: 90] . إلى قوله: {فهل أنتم منتهون} [المائدة: 91] وأما
~~السنة: فقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل مسكر خمر، وكل خمر حرام» .
~~رواه أبو داود، والإمام أحمد وروى عبد الله بن عمر، أن النبي قال: «لعن
~~الله الخمر، وشاربها، وساقيها، وبائعها، ومبتاعها، وعاصرها، ومعتصرها،
~~وحاملها، والمحمولة إليه.» رواه أبو داود وثبت عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - تحريم الخمر بأخبار تبلغ بمجموعها رتبة التواتر، وأجمعت الأمة على
~~تحريمه، وإنما حكي عن قدامة بن مظعون، وعمرو ms4964 بن معد يكرب، وأبي جندل بن
~~سهيل، أنهم قالوا: هي حلال؛ لقول الله تعالى: {ليس على الذين آمنوا وعملوا
~~الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] الآية. فبين لهم علماء الصحابة
~~معنى هذه الآية، وتحريم الخمر، وأقاموا عليهم الحد؛ لشربهم إياها، فرجعوا
~~إلى ذلك، فانعقد الإجماع، فمن استحلها الآن فقد كذب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -؛ لأنه قد علم ضرورة من جهة النقل تحريمه، فيكفر بذلك، ويستتاب، فإن
~~تاب، وإلا قتل.
# روى الجوزجاني، بإسناده عن ابن عباس، أن قدامة بن مظعون شرب الخمر، فقال
~~له عمر: ما حملك على ذلك؟ فقال: إن الله عز وجل يقول: {ليس على الذين آمنوا
~~وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93] . وإني من المهاجرين
~~الأولين من أهل بدر وأحد. فقال عمر للقوم: أجيبوا الرجل. فسكتوا عنه، فقال
~~لابن عباس: أجبه. فقال: إنما أنزلها الله تعالى عذرا للماضين، لمن شربها
~~قبل أن تحرم وأنزل: {إنما الخمر والميسر والأنصاب} [المائدة: 90] . حجة على
~~الناس. ثم سأل عمر عن الحد فيها فقال علي بن أبي طالب: إذا شرب هذى، وإذا
~~هذى افترى فاجلدوه ثمانين، فجلده عمر ثمانين جلدة. وروى الواقدي أن عمر قال
~~له: أخطأت التأويل يا قدامة، إذا اتقيت اجتنبت ما حرم الله عليك.
# وروى الخلال بإسناده عن محارب بن دثار، أن أناسا شربوا بالشام الخمر،
~~فقال لهم يزيد بن أبي سفيان: شربتم الخمر؟ قالوا: نعم، بقول الله تعالى:
~~{ليس على الذين آمنوا وعملوا الصالحات جناح فيما طعموا} [المائدة: 93]
~~الآية. فكتب فيهم إلى عمر بن الخطاب، فكتب إليه: إن أتاك كتابي هذا نهارا،
~~فلا تنتظر بهم إلى الليل،
# PageV09P158
# وإن أتاك ليلا، فلا تنتظر بهم نهارا، حتى تبعث بهم إلي، لئلا يفتنوا عباد
~~الله. فبعث بهم إلى عمر، فشاور فيهم الناس، فقال لعلي: ما ترى؟ فقال: أرى
~~أنهم قد شرعوا في دين الله ما لم يأذن الله فيه، فإن زعموا أنها حلال،
~~فاقتلهم، فقد أحلوا ما حرم الله، وإن زعموا أنها حرام، فاجلدوهم ثمانين
~~ثمانين، فقد افتروا على الله. وقد أخبرنا ms4965 الله عز وجل بحد ما يفتري بعضنا
~~على بعض.: فحدهم عمر ثمانين ثمانين إذا ثبت هذا، فالمجمع على تحريمه عصير
~~العنب، إذا اشتد وقذف زبده، وما عداه من الأشربة المسكرة، فهو محرم، وفيه
~~اختلاف نذكره - إن شاء الله تعالى - (7337)
# (مسألة) قال: (ومن شرب مسكرا قل أو كثر، جلد ثمانين جلدة، إذا شربها وهو
~~مختار لشربها، وهو يعلم أن كثيرها يسكر) الكلام في هذه المسألة في فصول:
~~(7338) الفصل الأول: أن كل مسكر حرام، قليله وكثيره، وهو خمر حكمه حكم عصير
~~العنب في تحريمه، ووجوب الحد على شاربه. وروي تحريم ذلك عن عمر، وعلي، وابن
~~مسعود، وابن عمر، وأبي هريرة، وسعد بن أبي وقاص، وأبي بن كعب، وأنس، وعائشة
~~- رضي الله عنهم - وبه قال عطاء، وطاوس، ومجاهد، والقاسم، وقتادة، وعمر بن
~~عبد العزيز، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأبو عبيد، وإسحاق. وقال أبو
~~حنيفة، في عصير العنب إذا طبخ فذهب ثلثاه، ونقيع التمر والزبيب إذا طبخ وإن
~~لم يذهب ثلثاه، ونبيذ الحنطة، والذرة والشعير، ونحو ذلك نقيعا كان أو
~~مطبوخا: كل ذلك حلال، إلا ما بلغ السكر، فأما عصير العنب إذا اشتد، وقذف
~~زبده، أوطبخ فذهب أقل من ثلثيه، ونقيع التمر والزبيب إذا اشتد بغير طبخ،
~~فهذا محرم، قليله وكثيره؛ لما روى ابن عباس، عن النبي قال: «حرمت الخمرة
~~لعينها، والمسكر من كل شراب» ولنا ما روى ابن عمر، قال: قال رسول الله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «كل مسكر خمر، وكل خمر حرام» وعن جابر قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما أسكر كثيره، فقليله حرام» رواهما أبو
~~داود، والأثرم، وغيرهما وعن عائشة قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «كل مسكر حرام. قال: وما أسكر منه الفرق، فملء الكف منه حرام»
~~رواه أبو داود، وغيره وقال عمر - رضي الله عنه - نزل تحريم الخمر، وهي
# PageV09P159
# من العنب والتمر والعسل، والحنطة والشعير. والخمر ما خامر العقل. متفق
~~عليه ولأنه مسكر، فأشبه عصير العنب.
# فأما حديثهم، فقال أحمد: ليس في الرخصة ms4966 في المسكر حديث صحيح. وحديث ابن
~~عباس رواه سعيد عن مسعر، عن أبي عون، عن ابن شداد، عن ابن عباس. قال:
~~والمسكر من كل شراب. وقال ابن المنذر: جاء أهل الكوفة بأحاديث معلولة،
~~ذكرناها مع عللها. وذكر الأثرم أحاديثهم التي يحتجون بها عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - والصحابة، فضعفها كلها، وبين عللها. وقد قيل: إن خبر ابن
~~عباس موقوف عليه، مع أنه يحتمل أنه أراد بالسكر المسكر من كل شراب، فإنه
~~يروي هو وغيره عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل مسكر حرام.»
### | [الفصل الثاني: حد من شرب قليلا من المسكر أو كثيرا]
# (7339) الفصل الثاني: أنه يجب الحد على من شرب قليلا من المسكر أو كثيرا.
~~ولا نعلم بينهم خلافا في ذلك في عصير العنب غير المطبوخ، واختلفوا في
~~سائرها، فذهب إمامنا إلى التسوية بين عصير العنب وكل مسكر. وهو قول الحسن،
~~وعمر بن عبد العزيز، وقتادة، والأوزاعي، ومالك، والشافعي. وقالت طائفة لا
~~يحد، إلا أن يسكر؛ منهم أبو وائل، والنخعي، وكثير من أهل الكوفة، وأصحاب
~~الرأي. وقال أبو ثور: من شربه معتقدا تحريمه حد. ومن شربه متأولا، فلا حد
~~عليه؛ لأنه مختلف فيه، فأشبه النكاح بلا ولي.
# ولنا ما روي عن النبي أنه قال: «من شرب الخمر فاجلدوه.» رواه أبو داود،
~~وغيره. وقد ثبت أن كل مسكر خمر، فيتناول الحديث قليله وكثيره؛ ولأنه شراب
~~فيه شدة مطربة، فوجب الحد بقليله، كالخمر. والاختلاف فيه لا يمنع وجوب الحد
~~فيها؛ بدليل ما لو اعتقد تحريمها. وبهذا فارق النكاح بلا ولي ونحوه من
~~المختلف فيه، وقد حد عمر قدامة بن مظعون وأصحابه، مع اعتقادهم حل ما شربوه
~~والفرق بين هذا وبين سائر المختلف فيه من وجهين؛ أحدهما: أن فعل المختلف
~~فيه هاهنا داعية إلى فعل ما أجمع على تحريمه، وفعل سائر المختلف فيه يصرف
~~عن جنسه من المجمع على تحريمه. الثاني: أن السنة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قد استفاضت بتحريم هذا المختلف فيه، فلم يبق فيه لأحد ms4967 عذر في اعتقاد
~~إباحته، بخلاف غيره من المجتهدات. قال أحمد بن القاسم: سمعت أبا عبد الله،
~~يقول: في تحريم المسكر عشرون وجها عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~بعضها: «كل مسكر خمر» وبعضها: «كل مسكر حرام» .
### | [فصل ثرد في الخمر أو اصطبغ به أو طبخ به لحما فأكل من مرقته]
# (7340) فصل: وإن ثرد في الخمر، أو اصطبغ به، أو طبخ به لحما فأكل من
~~مرقته، فعليه الحد؛ لأن عين الخمر موجودة،
# PageV09P160
# وكذلك إن لت به سويقا فأكله. وإن عجن به دقيقا، ثم خبزه فأكله، لم يحد؛
~~لأن النار أكلت أجزاء الخمر، فلم يبق إلا أثره. وإن احتقن بالخمر، لم يحد؛
~~لأنه ليس بشرب ولا أكل؛ ولأنه لم يصل إلى حلقه، فأشبه ما لو داوى به جرحه،
~~وإن استعط به، فعليه الحد؛ لأنه أوصله إلى باطنه من حلقه، ولذلك نشر الحرمة
~~في الرضاع دون الحقنة. وحكي عن أحمد أن على من احتقن به الحد؛ لأنه أوصله
~~إلى جوفه، والأول أولى؛ لما ذكرناه. - والله أعلم -.
### | [الفصل الثالث حد شرب الخمر]
# (7341) الفصل الثالث: في قدر الحد وفيه روايتان، إحداهما: أنه ثمانون.
~~وبهذا قال مالك، والثوري، وأبو حنيفة، ومن تبعهم؛ لإجماع الصحابة، فإنه روي
~~أن عمر استشار الناس في حد الخمر، فقال عبد الرحمن بن عوف: اجعله كأخف
~~الحدود ثمانين. فضرب عمر ثمانين، وكتب به إلى خالد، وأبي عبيدة بالشام.
~~وروي أن عليا قال في المشورة: إنه إذا سكر هذى، وإذا هذى افترى. فحدوه حد
~~المفتري. روى ذلك الجوزجاني، والدارقطني، وغيرهما.
# والرواية الثانية، أن الحد أربعون. وهو اختيار أبي بكر، ومذهب الشافعي؛
~~لأن عليا جلد الوليد بن عقبة أربعين، ثم قال: «جلد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أربعين» وأبو بكر أربعين، وعمر ثمانين، وكل سنة وهذا أحب إلي. رواه
~~مسلم.، وعن أنس قال: «أتي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - برجل قد شرب
~~الخمر، فضربه بالنعال نحوا من أربعين» ، ثم أتي به أبو بكر، فصنع مثل ذلك،
~~ثم أتي به عمر، فاستشار الناس ms4968 في الحدود، فقال ابن عوف: أقل الحدود ثمانون.
~~فضربه عمر متفق عليه، وفعل النبي - صلى الله عليه وسلم - حجة لا يجوز تركه
~~بفعل غيره، ولا ينعقد الإجماع على ما خالف فعل النبي، وأبي بكر وعلي - رضي
~~الله عنهما -، فتحمل الزيادة من عمر على أنها تعزير، يجوز فعلها إذا رآه
~~الإمام.
### | [الفصل الرابع إلزام الحد لمن شرب باختياره]
# (7342) الفصل الرابع: أن الحد إنما يلزم من شربها مختارا لشربها، فإن
~~شربها مكرها، فلا حد عليه، ولا إثم، سواء أكره بالوعيد والضرب، أو ألجئ إلى
~~شربها بأن يفتح فوه، وتصب فيه، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «عفي
~~لأمتي عن الخطإ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» وكذلك المضطر إليها لدفع غصة
~~بها، إذا لم يجد مائعا سواها، فإن الله تعالى قال في آية التحريم: {فمن
~~اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه} [البقرة: 173] وإن شربها لعطش، نظرنا؛
~~فإن كانت ممزوجة بما يروي من العطش، أبيحت لدفعه عند الضرورة، كما تباح
~~الميتة
# PageV09P161
# عند المخمصة، وكإباحتها لدفع الغصة، وقد روينا في حديث عبد الله بن حذافة
~~أنه أسره الروم، فحبسه طاغيتهم في بيت فيه ماء ممزوج بخمر، ولحم خنزير
~~مشوي، ليأكله ويشرب الخمر، وتركه ثلاثة أيام، فلم يفعل، ثم أخرجوه حين خشوا
~~موته، فقال: والله لقد كان الله أحله لي، فإني مضطر، ولكن لم أكن لأشمتكم
~~بدين الإسلام. وإن شربها صرفا، أو ممزوجة بشيء يسير لا يروي من العطش، أو
~~شربها للتداوي، لم يبح له ذلك، وعليه الحد.
# وقال أبو حنيفة: يباح شربها لهما. وللشافعية وجهان، كالمذهبين. ووجه
~~ثالث: يباح شربها للتداوي دون العطش؛ لأنها حال ضرورة، فأبيحت فيها، لدفع
~~الغصة وسائر ما يضطر إليه. ولنا ما روى الإمام أحمد، بإسناده عن «طارق بن
~~سويد، أنه سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: إنما أصنعها للدواء.
~~فقال إنه ليس بدواء، ولكنه داء» . وبإسناده عن مخارق، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - دخل على أم سلمة، وقد نبذت نبيذا في جرة، فخرج والنبيذ يهدر، ms4969
~~فقال: " ما هذا؟ " فقالت: فلانة اشتكت بطنها، فنقعت لها، فدفعه برجله
~~فكسره، وقال: «إن الله لم يجعل فيما حرم عليكم شفاء» ولأنه محرم لعينه، فلم
~~يبح للتداوي، كلحم الخنزير؛ ولأن الضرورة لا تندفع به فلم يبح، كالتداوي
~~بها فيما لا تصلح له.
### | [الفصل الخامس الحد يلزم من شرب الخمر عالما أن كثيرها يسكر]
# (7343) الفصل الخامس: أن الحد إنما يلزم من شربها عالما أن كثيرها يسكر،
~~فأما غيره، فلا حد عليه؛ لأنه غير عالم بتحريمها، ولا قاصد إلى ارتكاب
~~المعصية بها، فأشبه من زفت إليه غير زوجته. وهذا قول عامة أهل العلم. فأما
~~من شربها غير عالم بتحريمها، فلا حد عليه أيضا؛ لأن عمر وعثمان قالا: لا حد
~~إلا على من علمه. ولأنه غير عالم بالتحريم، أشبه من لم يعلم أنها خمر. وإذا
~~ادعى الجهل بتحريمها نظرنا؛ فإن كان ناشئا ببلد الإسلام بين المسلمين، لم
~~تقبل دعواه؛ لأن هذا لا يكاد يخفى على مثله، فلا تقبل دعواه فيه. وإن كان
~~حديث عهد بإسلام، أو ناشئا ببادية بعيدة عن البلدان، قبل منه؛ لأنه يحتمل
~~ما قاله.
### | [فصل يثبت حد شرب الخمر بالإقرار والبينة]
# (7344) فصل: ولا يجب الحد حتى يثبت شربه بأحد شيئين؛ الإقرار أو البينة.
~~ويكفي في الإقرار مرة واحدة. في قول عامة أهل العلم؛ لأنه حد لا يتضمن
~~إتلافا، فأشبه حد القذف. وإذا رجع عن إقراره قبل رجوعه؛ لأنه حد لله
~~سبحانه، فقبل رجوعه عنه، كسائر الحدود. ولا يعتبر مع الإقرار وجود رائحة.
~~وحكي عن أبي حنيفة، لا حد عليه، إلا أن توجد رائحة. ولا يصح؛ لأنه أحد
~~بينتي الشرب، فلم يعتبر
# PageV09P162
# معه وجود الرائحة، كالشهادة؛ ولأنه قد يقر بعد زوال الرائحة عنه؛ ولأنه
~~إقرار بحد، فاكتفي به، كسائر الحدود.
### | [فصل لا يجب الحد بوجود رائحة الخمر من فيه]
# (7345) فصل: ولا يجب الحد بوجود رائحة الخمر من فيه. في قول أكثر أهل
~~العلم؛ منهم الثوري، وأبو حنيفة، والشافعي. وروى أبو طالب، عن أحمد، أنه
~~يحد بذلك. وهو قول مالك؛ لأن ابن ms4970 مسعود جلد رجلا وجد منه رائحة الخمر وروي
~~عن عمر أنه قال: إني وجدت من عبيد الله ريح شراب، فأقر أنه شرب الطلاء.
~~فقال عمر: إني سائل عنه، فإن كان يسكر جلدته. ولأن الرائحة تدل على شربه،
~~فجرى مجرى الإقرار. والأول أولى؛ لأن الرائحة يحتمل أنه تمضمض بها، أو
~~حسبها ماء، فلما صارت في فيه مجها، أو ظنها لا تسكر، أو كان مكرها، أو أكل
~~نبقا بالغا، أو شرب شراب التفاح، فإنه يكون منه، كرائحة الخمر، وإذا احتمل
~~ذلك، لم يجب الحد الذي يدرأ بالشبهات. وحديث عمر حجة لنا، فإنه لم يحده
~~بوجود الرائحة، ولو وجب ذلك، لبادر إليه عمر - والله أعلم -.
### | [فصل وجد سكران أو تقيأ الخمر]
# (7346) فصل: وإن وجد سكران، أو تقيأ الخمر. فعن أحمد، لا حد عليه؛
~~لاحتمال أن يكون مكرها، أو لم يعلم أنها تسكر. وهذا مذهب الشافعي. ورواية
~~أبي طالب عنه في الحد بالرائحة، يدل على وجوب الحد هاهنا بطريق الأولى؛ لأن
~~ذلك لا يكون إلا بعد شربها، فأشبه ما لو قامت البينة عليه بشربها.
# وقد روى سعيد، حدثنا هشيم، حدثنا المغيرة، عن الشعبي، قال: لما كان من
~~أمر قدامة ما كان، جاء علقمة الخصي، فقال: أشهد أني رأيته يتقيؤها. فقال
~~عمر: من قاءها فقد شربها. فضربه الحد وروى حصين بن المنذر الرقاشي، قال:
~~شهدت عثمان، وأتي بالوليد بن عقبة، فشهد عليه حمران ورجل آخر، فشهد أحدهما
~~أنه رآه شربها، وشهد الآخر أنه رآه يتقيؤها. فقال عثمان: إنه لم يتقيأها
~~حتى شربها، فقال لعلي: أقم عليه الحد. فأمر علي عبد الله بن جعفر، فضربه.
~~رواه مسلم وفي رواية فقال له عثمان: لقد تنطعت في الشهادة. وهذا بمحضر من
~~علماء الصحابة وسادتهم، ولم ينكر، فكان إجماعا. ولأنه يكفي في الشهادة عليه
~~أنه شربها، ولا يتقيؤها أو لا يسكر منها حتى يشربها.
### | [فصل تثبت البينة في شرب الخمر بالعدول]
# (7347) فصل: وأما البينة: فلا تكون إلا رجلين عدلين مسلمين، يشهدان أنه
~~مسكر، ولا يحتاجان إلى بيان نوعه؛
# PageV09P163
# لأنه ms4971 لا ينقسم إلى ما يوجب الحد وإلى ما لا يوجبه، بخلاف الزنا، فإنه
~~يطلق على الصريح وعلى دواعيه، ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«العينان تزنيان، واليدان تزنيان، والفرج يصدق ذلك أو يكذبه» فلهذا احتاج
~~الشاهدان إلى تفسيره، وفي مسألتنا لا يسمى غير المسكر مسكرا، فلم يفتقر إلى
~~ذكر نوعه. ولا يفتقر في الشهادة إلى ذكر عدم الإكراه، ولا ذكر علمه أنه
~~مسكر؛ لأن الظاهر الاختيار والعلم، وما عداهما نادر بعيد، فلم يحتج إلى
~~بيانه، ولذلك لم يعتبر ذلك في شيء من الشهادات، ولم يعتبره عثمان في
~~الشهادة على الوليد بن عقبة، ولا اعتبره عمر في الشهادة على قدامة بن
~~مظعون، ولا في الشهادة على المغيرة بن شعبة، ولو شهدا بعتق أو طلاق، لم
~~يفتقر إلى ذكر الاختيار، كذا هاهنا.
### | [مسألة مات شارب الخمر في جلده]
# (7348) مسألة: قال: (فإن مات في جلده، فالحق قتله. يعني: ليس على أحد
~~ضمانه) وهذا قول مالك، وأصحاب الرأي. وبه قال الشافعي إن لم يزد على
~~الأربعين، وإن زاد على الأربعين فمات، فعليه الضمان؛ لأن ذلك تعزير، إنما
~~يفعله الإمام برأيه، وفي قدر الضمان قولان؛
# PageV09P164
# أحدهما: نصف الدية؛ لأنه تلف من فعلين؛ مضمون، وغير مضمون، فكان عليه نصف
~~الضمان. والثاني: تقسط الدية على عدد الضربات كلها، فيجب من الدية بقدر
~~زيادته على الأربعين. وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: ما كنت لأقيم
~~حدا على أحد فيموت، فأجد في نفسي منه شيئا، إلا صاحب الخمر، ولو مات وديته؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسنه لنا.
# ولنا أنه حد وجب لله، فلم يجب ضمان من مات به، كسائر الحدود، وما زاد على
~~الأربعين قد ذكرنا أنه من الحد، وإن كان تعزيرا، فالتعزير يجب، فهو بمنزلة
~~الحد. وأما حديث علي، فقد صح عنه أنه قال: «جلد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أربعين وأبو بكر أربعين» وثبت الحد بالإجماع، فلم تبق فيه شبهة.
# (7349) فصل: ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في سائر الحدود، ms4972 أنه إذا أتي
~~بها على الوجه المشروع، من غير زيادة، أنه لا يضمن من تلف بها؛ وذلك لأنه
~~فعلها بأمر الله. وأمر رسوله، فلا يؤاخذ به؛ ولأنه نائب عن الله تعالى،
~~فكان التلف منسوبا إلى الله تعالى. وإن زاد على الحد فتلف، وجب الضمان،
~~بغير خلاف نعلمه؛ لأنه تلف بعدوانه، فأشبه ما لو ضربه في غير الحد.
# قال أبو بكر: وفي قدر الضمان قولان؛ أحدهما: كمال الدية؛ لأنه قتل حصل من
~~جهة الله وعدوان الضارب، فكان الضمان على العادي، كما لو ضرب مريضا سوطا
~~فمات به؛ ولأنه تلف بعدوان وغيره، فأشبه ما لو ألقى على سفينة موقرة حجرا
~~فغرقها. والثاني: عليه نصف الضمان؛ لأنه تلف بفعل مضمون وغير مضمون، فكان
~~الواجب نصف الدية، كما لو جرح نفسه وجرحه غيره فمات. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي في أحد قوليه. وقال في الآخر: يجب من الدية بقسط ما تعدى
~~به، تقسط الدية على الأسواط كلها، وسواء زاد خطأ أو عمدا؛ لأن الضمان يجب
~~في الخطإ والعمد، ثم ينظر؛ فإن كان الجلاد زاده من عند نفسه بغير أمر،
~~فالضمان على عاقلته؛ لأن العدوان منه، وكذلك إن قال الإمام له: اضرب ما
~~شئت. فالضمان على عاقلته. وإن كان له من يعد عليه، فزاد في العدد، ولم
~~يخبره، فالضمان على من يعد، سواء تعمد ذلك، أو أخطأ في العدد؛ لأن الخطأ
~~منه.
# وإن أمره الإمام بالزيادة على الحد، فزاد، فقال القاضي: الضمان على
~~الإمام. وقياس المذهب أنه إن اعتقد وجوب طاعة الإمام، وجهل تحريم الزيادة،
~~فالضمان على الإمام، وإن كان عالما بذلك، فالضمان عليه، كما لو أمره الإمام
~~بقتل رجل ظلما فقتله. وكل موضع قلنا: يضمن الإمام. فهل يلزم عاقلته أو بيت
~~المال؟ فيه روايتان؛ إحداهما: هو في بيت المال؛ لأن خطأه يكثر، فلو وجب
~~ضمانه على عاقلته، أجحف بهم. قال القاضي: هذا أصح. والثانية: هو على
~~عاقلته؛ لأنها وجبت بخطئه، فكانت على عاقلته، كما لو رمى صيدا فقتل آدميا.
~~ويحتمل أن تكون الروايتان ms4973 إنما هما فيما إذا وقعت الزيادة منه خطأ، أما إذا
~~تعمدها، فهذا ظلم قصده، فلا وجه لتعلق ضمانه ببيت المال بحال، كما لو تعمد
~~جلد من لا حد عليه.
# وأما الكفارة التي تلزم الإمام، فلا يحملها عنه غيره؛ لأنها عبادة، فلا
~~تتعلق بغير من وجد منه سببها؛ ولأنها كفارة لفعله، فلا تحصل إلا بتحمله
~~إياها، ولهذا لا يدخلها التحمل بحال.
### | [فصل لا يقام الحد على السكران حتى يصحو]
# (7350) فصل: ولا يقام الحد على السكران حتى يصحو. روي هذا عن عمر بن عبد
~~العزيز، والشعبي. وبه قال الثوري، وأبو حنيفة، والشافعي؛ لأن المقصود الزجر
~~والتنكيل، وحصوله بإقامة الحد عليه في صحوه أتم، فينبغي أن يؤخر إليه.
### | [فصل حد السكر الذي يحصل به فسق شارب النبيذ]
# (7351) فصل: وحد السكر الذي يحصل به فسق شارب النبيذ، ويختلف معه في وقوع
~~طلاقه، ويمنع صحة الصلاة منه، هو الذي يجعله يخلط في كلامه ما لم يكن قبل
~~الشرب، ويغيره عن حال صحوه، ويغلب على عقله،
# PageV09P165
# ولا يميز بين ثوبه وثوب غيره عند اختلاطهما، ولا بين نعله ونعل غيره.
~~ونحو هذا قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد، وأبو ثور، وزعم أبو حنيفة، أن
~~السكران هو الذي لا يعرف السماء من الأرض، ولا الرجل من المرأة.
# ولنا قول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى
~~حتى تعلموا ما تقولون} [النساء: 43] . نزلت في أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين قدموا رجلا منهم في الصلاة، فصلى بهم، وترك في قراءته ما
~~غير المعنى وقد كانوا قاموا إلى الصلاة عالمين بها، وعرفوا إمامهم وقدموه
~~ليؤمهم، وقصد إمامتهم، والقراءة لهم، وقصدوا الائتمام به، وعرفوا أركان
~~الصلاة، فأتوا بها، ودلت الآية على أنه ما لم يعلم ما يقول، فهو سكران.
~~وروي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسكران فقال: " ما شربت؟ ".
~~فقال: ما شربت إلا الخليطين وأتي بآخر سكران، فقال: ألا أبلغ رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أني ما سرقت، ولا زنيت، فهؤلاء قد عرفوا ms4974 رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - واعتذروا إليه، وهم سكارى.
# وفي حديث حمزة عم النبي - صلى الله عليه وسلم - حين غنته قينة وهو سكران:
# ألا يا حمز للشرف النواء ... وهن معقلات بالفناء
# وكان علي أناخ شارفين له بفناء البيت الذي فيه حمزة، فقام إليها فبقر
~~بطونها، واجتث أسنمتها، فذهب علي فاستعدى عليه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فجاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإذا حمزة محمرة عيناه،
~~فلامه النبي - صلى الله عليه وسلم - فنظر إليه وإلى زيد بن حارثة، فقال:
~~وهل أنتم إلا عبيد لأبي، فانصرف عنه رسول الله، فقد فهم ما قالت القينة في
~~غنائها، وعرف الشارفين وهو في غاية سكره. ولأن المجنون الذاهب العقل
~~بالكلية يعرف السماء من الأرض، والرجل من المرأة، مع ذهاب عقله، ورفع القلم
~~عنه.
# PageV09P166
### | [مسألة كيفية وصفة إقامة الحد على المحدود] 
### | [المسألة الأولى أن الرجل يضرب الحد قائما]
# (7352) مسألة: قال (ويضرب الرجل في سائر الحدود قائما بسوط لا خلق ولا
~~جديد، ولا يمد، ولا يربط، ويتقى وجهه) . وقوله: في سائر الحدود. يعني جميع
~~الحدود التي فيها الضرب، وفي هذه المسألة ثلاث مسائل: (7353) المسألة
~~الأولى: أن الرجل يضرب قائما. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك:
~~يضرب جالسا. رواه حنبل، عن أحمد؛ لأن الله تعالى لم يأمر بالقيام؛ ولأنه
~~مجلود في حد، فأشبه المرأة.
# ولنا قول علي - رضي الله عنه -: لكل موضع في الجسد حظ - يعني في الحد -
~~إلا الوجه والفرج. وقال للجلاد: اضرب، وأوجع، واتق الرأس والوجه. ولأن
~~قيامه وسيلة إلى إعطاء كل عضو حظه من الضرب، وقوله: إن الله لم يأمر
~~بالقيام. قلنا: ولم يأمر بالجلوس، ولم يذكر الكيفية، فعلمناها من دليل آخر،
~~ولا يصح قياس الرجل على المرأة في هذا؛ لأن المرأة يقصد سترها، ويخشى
~~هتكها. إذا ثبت هذا، فإن الضرب يفرق على جميع جسده؛ ليأخذ كل عضو منه حصته،
~~ويكثر منه في مواضع اللحم، كالأليتين والفخذين، ويتقي المقاتل، وهي الرأس
~~والوجه والفرج، من الرجل والمرأة جميعا. وقال مالك: يضرب ms4975 الظهر، وما
~~يقاربه. وقال أبو يوسف: يضرب الرأس أيضا؛ لأن عليا لم يستثنه.
# ولنا على مالك قول علي؛ ولأن ما عدا الأعضاء الثلاثة ليس بمقتل، فأشبهت
~~الظهر. وعلى أبي يوسف، أن الرأس مقتل، فأشبه الوجه؛ ولأنه ربما ضربه في
~~رأسه، فذهب بسمعه وبصره وعقله، أو قتله، والمقصود أدبه لا قتله.
# وقولهم: لم يستثنه علي ممنوع فقد ذكرنا عنه، أنه قال: اتق الرأس والوجه،
~~ولو لم يذكره صريحا، فقد ذكره دلالة؛ لأنه في معنى ما استثناه، فيقاس عليه.
### | [المسألة الثانية صفة جلد الحدود]
# (7354) المسألة الثانية: أنه لا يمد، ولا يربط. ولا نعلم عنهم في هذا
~~خلافا. قال ابن مسعود: ليس في ديننا مد، ولا قيد، ولا تجريد. وجلد أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم ينقل عن أحد منهم مد ولا قيد ولا
~~تجريد. ولا تنزع عنه ثيابه، بل يكون عليه الثوب والثوبان. وإن كان عليه فرو
~~أوجبة محشوة، نزعت عنه؛ لأنه لو ترك عليه ذلك لم يبال بالضرب. قال أحمد: لو
~~تركت عليه ثياب الشتاء ما بالى بالضرب.
# وقال مالك: يجرد؛ لأن الأمر بجلده يقتضي مباشرة جسمه. ولنا قول ابن
~~مسعود، ولم نعلم عن أحد من الصحابة خلافه، والله تعالى لم يأمر بتجريده،
~~إنما أمر بجلده، ومن جلد من فوق الثوب فقد جلد.
# PageV09P167
### | [المسألة الثالثة الضرب بالسوط في الحدود]
# (7355) المسألة الثالثة أن الضرب بالسوط. ولا نعلم بين أهل العلم خلافا
~~في هذا، في غير حد الخمر. فأما حد الخمر، فقال بعضهم: يقام بالأيدي والنعال
~~وأطراف الثياب.
# وذكر بعض أصحابنا أن للإمام فعل ذلك إذا رآه؛ لما روى أبو هريرة، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أتي برجل قد شرب، فقال: اضربوه قال: فمنا
~~الضارب بيده، والضارب بنعله، والضارب بثوبه» . رواه أبو داود ولنا أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «إذا شرب الخمر، فاجلدوه» والجلد إنما يفهم من
~~إطلاقه الضرب بالسوط؛ ولأنه أمر بجلده، كما أمر الله تعالى بجلد الزاني،
~~فكان بالسوط مثله، والخلفاء الراشدون ضربوا بالسياط، وكذلك ms4976 غيرهم، فكان
~~إجماعا.
# فأما حديث أبي هريرة: فكان في بدء الأمر، ثم جلد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - واستقرت الأمور، فقد صح أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جلد
~~أربعين، وجلد أبو بكر أربعين، وجلد عمر ثمانين، وجلد علي الوليد بن عقبة
~~أربعين وفي حديث جلد قدامة، حين شرب، أن عمر قال: ائتوني بسوط. فجاءه أسلم
~~مولاه بسوط دقيق صغير، فأخذه عمر، فمسحه بيده، ثم قال لأسلم: أنا أحدثك،
~~إنك ذكرت قرابته لأهلك، ائتني بسوط غير هذا. فأتاه به تاما، فأمر عمر
~~بقدامة فجلد إذا ثبت هذا، فإن السوط يكون وسطا، لا جديدا فيجرح، ولا خلقا
~~فيقل ألمه؛ لما روي «أن رجلا اعترف عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالزنا، فدعا له رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسوط، فأتي بسوط مكسور،
~~فقال: فوق هذا. فأتي بسوط جديد لم تكسر ثمرته. فقال: بين هذين.» رواه مالك
~~عن زيد بن أسلم مرسلا. وروي عن أبي هريرة مسندا. وقد روي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: ضرب بين ضربين، وسوط بين سوطين وهكذا الضرب يكون وسطا، لا
~~شديد فيقتل، ولا ضعيف فلا يردع. ولا يرفع باعه كل الرفع، ولا يحطه فلا
~~يؤلم. قال أحمد: لا يبدي إبطه في شيء من الحدود. يعني: لا يبالغ في رفع
~~يده، فإن المقصود أدبه، لا قتله.
### | [مسألة كيفية إقامة الحد على المرأة]
# (7356) مسألة: قال: (وتضرب المرأة جالسة، وتمسك يداها، لئلا تنكشف) وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والشافعي، ومالك. وقال ابن أبي ليلى وأبو يوسف: تحد قائمة،
~~كما تلاعن. ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: تضرب المرأة
~~جالسة والرجل قائما؛ ولأن المرأة عورة، وجلوسها أستر لها. ويفارق اللعان،
~~فإنه لا يؤدي إلى كشف العورة، وتشد عليها ثيابها؛ لئلا ينكشف شيء من عورتها
~~عند الضرب.
# PageV09P168
### | [فصل أشد الضرب في الحدود]
# (7357) فصل: أشد الضرب في الحد ضرب الزاني، ثم حد القذف، ثم حد الشرب، ثم
~~التعزير. وقال مالك: كلها واحد؛ لأن الله تعالى أمر ms4977 بجلد الزاني والقاذف
~~أمرا واحدا، ومقصود جميعها واحد، وهو الزجر، فيجب تساويها في الصفة. وعن
~~أبي حنيفة:
# «التعزير أشدها، ثم حد الزاني، ثم حد الشرب، ثم حد القذف. ولنا» أن الله
~~تعالى خص الزاني بمزيد تأكيد، بقوله سبحانه: {ولا تأخذكم بهما رأفة في دين
~~الله} [النور: 2] فاقتضى ذلك مزيد تأكيد فيه، ولا يمكن ذلك في العدد، فتعين
~~جعله في الصفة؛ ولأن ما دونه أخف منه عددا، فلا يجوز أن يزيد عليه في
~~إيلامه ووجعه؛ لأنه يفضي إلى التسوية بينهما، أو زيادة القليل على ألم
~~الكثير.
### | [مسألة يجلد العبد والأمة أربعين بدون سوط الحر]
# (7358) مسألة: قال: (ويجلد العبد والأمة أربعين، بدون سوط الحر) . هذا
~~على الرواية التي تقول: إن حد الحر في الشرب ثمانون. فحد العبد والأمة
~~نصفها أربعون.
# وعلى الرواية الأخرى، حدهما عشرون، نصف حد الحر، بدون سوط الحر؛ لأنه لما
~~خفف عنه في عدده؛ خفف عنه في صفته، كالتعزير مع الحد. ويحتمل أن يكون سوطه
~~كسوط الحر؛ لأنه إنما يتحقق التنصيف إذا كان السوط مثل السوط، أما إذا كان
~~نصفا في عدده، وأخف منه في سوطه، كان أقل من النصف، والله تعالى قد أوجب
~~النصف، بقوله تعالى: {فعليهن نصف ما على المحصنات من العذاب} [النساء: 25]
~~.
### | [فصل لا تقام الحدود في المساجد]
# (7359) فصل: ولا تقام الحدود في المساجد. وبهذا قال عكرمة، والشعبي، وأبو
~~حنيفة، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وكان ابن أبي ليلى يرى إقامته في المسجد.
~~ولنا ما روى حكيم بن حزام، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى أن
~~يستقاد في المسجد، وأن تنشد فيه الأشعار، وأن تقام فيه الحدود» وروي عن
~~عمر، أنه أتي برجل، فقال: أخرجاه من المسجد، فاضرباه، وعن علي أنه أتي
~~بسارق، فقال: يا قنبر، أخرجه من المسجد، فاقطع يده. ولأن
# PageV09P169
# المساجد لم تبن لهذا، إنما بنيت للصلاة، وقراءة القرآن، وذكر الله تعالى،
~~ولا نأمن أن يحدث من المحدود حدث فينجسه ويؤذيه، وقد أمر الله تعالى
~~بتطهيره، فقال {وطهر بيتي للطائفين والقائمين والركع السجود} [الحج: ms4978 26] .
### | [مسألة قال والعصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام]
# (7360) مسألة: قال: (والعصير إذا أتت عليه ثلاثة أيام فقد حرم، إلا أن
~~يغلى قبل ذلك، فيحرم) أما إذا غلي العصير كغليان القدر، وقذف بزبده، فلا
~~خلاف في تحريمه وإن أتت عليه ثلاثة أيام ولم يغل، فقال أصحابنا: هو حرام.
# وقال أحمد: اشربه ثلاثا، ما لم يغل، فإذا أتى عليه أكثر من ثلاثة أيام،
~~فلا تشربه. وأكثر أهل العلم يقولون: هو مباح ما لم يغل ويسكر؛ لقول رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «اشربوا في كل وعاء، ولا تشربوا مسكرا» .
~~رواه أبو داود. ولأن علة تحريمه الشدة المطربة، وإنما ذلك في المسكر خاصة.
~~ولنا ما روى أبو داود، بإسناده عن ابن عباس، «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان ينبذ له الزبيب، فيشربه اليوم والغد وبعد الغد، إلى مساء
~~الثالثة، ثم يأمر به فيسقى الخدم، أو يهراق» وروى الشالنجي بإسناده عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «اشربوا العصير ثلاثا، ما لم يغل»
~~وقال ابن عمر: اشربه ما لم يأخذه شيطانه. قيل: وفي كم يأخذه شيطانه؟ قال:
~~في ثلاث ولأن الشدة تحصل في الثلاث غالبا، وهي خفية تحتاج إلى ضابط، فجاز
~~جعل الثلاث ضابطا لها.
# ويحتمل أن يكون شربه فيما زاد على الثلاثة إذا لم يغل مكروها غير محرم،
~~فإن أحمد لم يصرح بتحريمه، وقال في موضع: أكرهه. وذلك لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يكن يشربه بعد ثلاث. وقال أبو الخطاب: عندي أن كلام أحمد في
~~ذلك محمول على عصير الغالب أنه يتخمر في ثلاثة أيام.
### | [مسألة النبيذ إذا ترك ثلاثة أيام]
# (7361) مسألة: قال: (وكذلك النبيذ) يعني: أن النبيذ مباح ما لم يغل، أو
~~تأتي عليه ثلاثة أيام. والنبيذ: ما يلقى فيه تمر أو زبيب أو نحوهما؛ ليحلو
~~به الماء، وتذهب ملوحته، فلا بأس به ما لم يغل، أو تأتي عليه ثلاثة أيام؛
~~لما روينا عن ابن عباس. وقال أبو هريرة: «علمت أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان ms4979 يصوم، فتحينت فطره بنبيذ صنعته في دباء ثم أتيته به،
# PageV09P170
# فإذا هو ينش. فقال: اضرب بهذا الحائط؛ فإن هذا شراب من لا يؤمن بالله
~~واليوم الآخر» رواه أبو داود ولأنه إذا بلغ ذلك صار مسكرا، وكل مسكر حرام.
### | [فصل حكم الخمر]
# (7362) فصل: والخمر نجسة. في قول عامة أهل العلم؛ لأن الله تعالى حرمها
~~لعينها، فكانت نجسة، كالخنزير. وكل مسكر فهو حرام، نجس؛ لما ذكرنا.
### | [فصل ما طبخ من العصير والنبيذ قبل غليانه حتى صار غير مسكر كالدبس]
# (7363) فصل: وما طبخ من العصير والنبيذ قبل غليانه، حتى صار غير مسكر،
~~كالدبس، ورب الخرنوب، وغيرهما من المربيات والسكر، فهو مباح؛ لأن التحريم
~~إنما ثبت في المسكر، ففيما عداه يبقى على أصل الإباحة وما أسكر كثيره
~~فقليله حرام، سواء ذهب منه الثلثان، أو أقل، أو أكثر. قال أبو داود: سألت
~~أحمد، عن شرب الطلاء إذا ذهب ثلثاه، وبقي ثلثه؟ قال: لا بأس به. قيل لأحمد:
~~إنهم يقولون: إنه يسكر. قال: لا يسكر، ولو كان يسكر ما أحله عمر.
### | [فصل لا بأس بالفقاع]
# (7364) فصل: ولا بأس بالفقاع وبه قال إسحاق، وابن المنذر. ولا أعلم فيه
~~خلافا؛ لأنه لا يسكر، وإذا ترك يفسد، بخلاف الخمر، والأشياء على الإباحة،
~~ما لم يرد بتحريمها حجة.
### | [فصل الانتباذ في الأوعية]
# (7365) فصل: ويحوز الانتباذ في الأوعية كلها. وعن أحمد، أنه كره الانتباذ
~~في الدباء والحنتم والنقير والمزفت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن الانتباذ فيها والدباء: وهو اليقطين. والحنتم: الجرار.
# PageV09P171
# والنقير: الخشب. والمزفت: الذي يطلى بالزفت. والصحيح الأول؛ لما روى
~~بريدة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «نهيتكم عن ثلاث، وأنا
~~آمركم بهن؛ نهيتكم عن الأشربة أن لا تشربوا إلا في ظروف الأدم، فاشربوا في
~~كل وعاء، ولا تشربوا مسكرا» رواه مسلم. وهذا دليل على نسخ النهي، ولا حكم
~~للمنسوخ.
### | [فصل يكره الخليطان]
# (7366) فصل: ويكره الخليطان، وهو أن ينبذ في الماء شيئان؛ «لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن الخليطين» ، وقال أحمد: الخليطان حرام. ms4980 وقال
~~في الرجل ينقع الزبيب، والتمر الهندي، والعناب ونحوه، ينقعه غدوة، ويشربه
~~عشية للدواء: أكرهه؛ لأنه نبيذ، ولكن يطبخه ويشربه على المكان. وقد روى أبو
~~داود بإسناده عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه «نهى أن ينبذ البسر
~~والرطب جميعا، ونهى أن ينبذ الزبيب والتمر جميعا.» وفي رواية: وانتبذ كل
~~واحد على حدة ". وعن أبي قتادة، قال «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن
~~يجمع بين التمر والزهو، والتمر والزبيب، ولينبذ كل واحد منهما على حدة» .
~~متفق عليه قال القاضي: يعني أحمد بقوله: هو حرام. إذا اشتد وأسكر، وإذا لم
~~يسكر لم يحرم.
# وهذا هو الصحيح - إن شاء الله تعالى - وإنما نهى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لعلة إسراعه إلى السكر المحرم، فإذا لم يوجد، لم يثبت التحريم، كما
~~أنه - عليه السلام - نهى عن الانتباذ في الأوعية المذكورة لهذه العلة، ثم
~~أمرهم بالشرب فيها، ما لم توجد حقيقة الإسكار، وقد دل على صحة هذا ما روي
~~عن عائشة، قالت: «كنا ننبذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنأخذ قبضة
~~من تمر، وقبضة من زبيب، فنطرحها فيه، ثم نصب عليها الماء، فننبذه غدوة،
~~فيشربه عشية، وننبذه عشية، فيشربه غدوة.» رواه ابن ماجه، وأبو داود. فلما
~~كانت مدة الانتباذ قريبة، وهي يوم وليلة، لا يتوهم الإسكار فيها لم يكره،
~~ولو كان مكروها لما فعل هذا في بيت النبي - صلى الله عليه وسلم - له. فعلى
~~هذا، لا يكره ما كان في المدة اليسيرة، ويكره ما كان في مدة يحتمل إفضاؤه
~~إلى الإسكار، ولا يثبت التحريم ما لم يغل، أو تمضي عليه ثلاثة أيام.
### | [مسألة الخمرة إذا أفسدت فصيرت خلا]
# (7367) مسألة: قال: (والخمرة إذا أفسدت، فصيرت خلا، لم تزل عن تحريمها،
~~وإن قلب الله عينها فصارت خلا، فهي حلال) روي هذا عن عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه - وبه قال الزهري ونحوه قول مالك.
# وقال الشافعي: إن ألقي فيها شيء يفسدها كالملح، فتخللت، فهي على تحريمها،
~~وإن نقلت من شمس إلى ظل، أو ms4981 من ظل إلى شمس فتخللت، ففي إباحتها قولان. وقال
~~أبو حنيفة: تطهر في الحالين؛ لأن علة تحريمها زالت بتخليلها فطهرت،
# PageV09P172
# كما لو تخللت بنفسها، يحققه أن التطهير لا فرق فيه بين ما حصل بفعل الله
~~تعالى وفعل الآدمي، كتطهير الثوب والبدن والأرض. ونحو هذا قول عطاء، وعمرو
~~بن دينار، والحارث العكلي. وذكره أبو الخطاب وجها في مذهبنا، فقال: وإن
~~خللت لم تطهر. وقيل: تطهر.
# ولنا ما روى أبو سعيد، قال: «كان عندنا خمر ليتيم، فلما نزلت المائدة،
~~سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله، إنه ليتيم؟
~~قال: أهريقوه» رواه الترمذي وقال حديث حسن. وعن أنس قال: «سئل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أنتخذ الخمر خلا؟ قال: لا» قال الترمذي: هذا حديث حسن
~~صحيح. ورواه مسلم. وعن أبي طلحة، «أنه سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~أيتام ورثوا خمرا؟ فقال: أهرقها قال: أفلا أخللها؟ قال: لا» رواه أبو داود.
~~وهذا نهي يقتضي التحريم، ولو كان إلى استصلاحها سبيل، لم تجز إراقتها، بل
~~أرشدهم إليه، سيما وهي لأيتام يحرم التفريط في أموالهم؛ ولأنه إجماع
~~الصحابة، فروي
# أن عمر - رضي الله عنه - صعد المنبر، فقال: لا يحل خل خمر أفسدت، حتى
~~يكون الله تعالى هو تولى إفسادها. ولا بأس على مسلم ابتاع من أهل الكتاب
~~خلا، ما لم يتعمد لإفسادها، فعند ذلك يقع النهي. رواه أبو عبيد في "
~~الأموال " بنحو من هذا المعنى. وهذا قول يشتهر؛ لأنه خطب به الناس على
~~المنبر، فلم ينكر. فأما إذا انقلبت بنفسها، فإنها تطهر وتحل، في قول جميعهم
~~فقد روي عن جماعة من الأوائل، أنهم اصطبغوا بخل خمر؛ منهم علي، وأبو
~~الدرداء، وابن عمر، وعائشة. ورخص فيه الحسن، وسعيد بن جبير وليس في شيء من
~~أخبارهم أنهم اتخذوه خلا، ولا أنه انقلب بنفسه، لكن قد بينه عمر بقوله: لا
~~يحل خل خمر أفسدت، حتى يكون الله هو يتولى إفسادها. ولأنها إذا انقلبت
~~بنفسها، فقد زالت علة تحريمها، من غير علة خلفتها، ms4982 فطهرت، كالماء إذا زال
~~تغيره بمكثه.
# وإذا ألقي فيها شيء تنجس بها، ثم إذا انقلبت، بقي ما ألقي فيها نجسا،
~~فنجسها وحرمها. فأما إن نقلها من موضع إلى آخر، فتخللت من غير أن يلقي فيها
~~شيئا، فإن لم يكن قصد تخليلها، حلت بذلك؛ لأنها تخللت بفعل الله تعالى
~~فيها. وإن قصد بذلك تخليلها، احتمل أن تطهر؛ لأنه لا فرق بينهما إلا القصد،
~~فلا يقتضي تحريمها ويحتمل أن لا تطهر؛ لأنها خللت، فلم تطهر، كما لو ألقي
~~فيها شيء.
### | [مسألة الشرب في آنية الذهب والفضة]
# (7368) مسألة: قال: (والشرب في آنية الذهب والفضة حرام) هذا قول أكثر أهل
~~العلم. وحكي عن معاوية بن قرة أنه قال: لا بأس بالشرب من قدح فضة. وحكي
# PageV09P173
# عن الشافعي قول أنه مكروه غير محرم؛ لأن النهي لما فيه من التشبه
~~بالأعاجم، فلا يقتضي التحريم. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «الذي
~~يشرب في آنية الفضة، إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» . وقال: «لا تشربوا في
~~آنية الذهب والفضة، ولا تأكلوا في صحافها، فإنها لهم في الدنيا، ولكم في
~~الآخرة» أخرجهما البخاري ومقتضى نهيه التحريم، وقد توعد عليه بنار جهنم فإن
~~معنى قوله: " تجرجر في بطنه نار جهنم ". أي هذا سبب لنار جهنم؛ لقول الله
~~تعالى {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما إنما يأكلون في بطونهم نارا}
~~[النساء: 10] فلم يبق في تحريمه إشكال. وقد روي أن حذيفة استسقى، فأتاه
~~دهقان بإناء من فضة، فرماه به فلو أصابه لكسر منه شيئا، ثم قال: إنما رميته
~~به؛ لأنني نهيته عنه، وذكر هذا الخبر. وهذا يدل على أنه فهم التحريم من نهي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حتى استحل عقوبته، لمخالفته إياه.
### | [فصل اتخاذ الآنية من الذهب والفضة واستصناعها]
# (7369) فصل: ويحرم اتخاذ الآنية من الذهب والفضة، واستصناعها؛ لأن ما حرم
~~استعماله، حرم اتخاذه على هيئة الاستعمال، كالطنبور، والمزمار. ويستوي في
~~ذلك الرجال والنساء؛ لعموم الحديث؛ ولأن علة تحريمها السرف والخيلاء وكسر
~~قلوب الفقراء، وهذا معنى يشمل الفريقين، وإنما ms4983 أبيح للنساء التحلي للحاجة
~~إلى التزين للأزواج، فتختص الإباحة به دون غيره. فإن قيل: لو كانت العلة ما
~~ذكرتم، لحرمت آنية الياقوت ونحوه مما هو أرفع من الأثمان. قلنا: تلك لا
~~يعرفها الفقراء، فلا تنكسر قلوبهم باتخاذ الأغنياء لها، لعدم معرفتهم بها؛
~~ولأن قلتها في نفسها تمنع اتخاذها، فيستغنى بذلك عن تحريمها، بخلاف
~~الأثمان.
### | [مسألة كان قدح عليه ضبة فشرب من غير موضع الضبة]
# (7370) مسألة: قال: (وإن كان قدح عليه ضبة، فشرب من غير موضع الضبة، فلا
~~بأس) وجملة ذلك أن الضبة من الفضة تباح بثلاثة شروط؛ أحدها: أن تكون يسيرة.
~~الثاني: أن تكون من الفضة، فأما الذهب: فلا يباح، وقليله وكثيره حرام. وروي
~~عن أبي بكر، أنه رخص في يسير الذهب.
# PageV09P174
# الثالث: أن يكون للحاجة، أعني أنه جعلها لمصلحة وانتفاع، مثل أن تجعل على
~~شق أو صدع، وإن قام غيرها مقامها.
# وقال القاضي: ليس هذا بشرط، ويجوز اليسير من غير حاجة، إذا لم يباشر
~~بالاستعمال، وإنما كره أحمد الحلقة ونحوها؛ لأنها تباشر بالاستعمال. وممن
~~رخص في ضبة الفضة سعيد بن جبير، وميسرة، وزاذان، وطاوس، والشافعي، وأبو
~~ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي، وإسحاق، وقال: قد وضع عمر بن عبد العزيز
~~فاه بين ضبتين.، وكان ابن عمر لا يشرب من قدح فيه حلقة فضة ولا ضبة منها
~~وكره الشرب في الإناء المفضض علي بن الحسين، وعطاء، وسالم، والمطلب بن عبد
~~الله بن حنطب ونهت عائشة أن يضبب الآنية، أو يحلقها بالفضة، ونحو ذلك قول
~~الحسن، وابن سيرين ولعل هؤلاء كرهوا ما قصد به الزينة، أو كان كثيرا، أو
~~يستعمل، فيكون قولهم وقول الأولين واحدا، ولا يكون في المسألة خلاف، فأما
~~اليسير: كتشعيب القدح ونحوه، فلا بأس؛ ولأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان له قدح فيه سلسلة من فضة شعب بها» . رواه البخاري بمعناه. ولأن ذلك
~~يسير من الفضة، فأشبه الخاتم. وكره أحمد أن يباشر موضع الضبة بالاستعمال،
~~فلا يشرب من موضع الضبة؛ لأنه يصير كالشارب من إناء فضة، وكره الحلقة ms4984 من
~~فضة؛ لأن القدح يرفع بها، فيباشرها بالاستعمال، وكذلك ما أشبهه.
### | [فصل استعمال قبيعة السيف من فضة]
# (7371) فصل: ولا بأس بقبيعة السيف من فضة لما روى أنس، قال: «كانت قبيعة
~~سيف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فضة.» رواه الأثرم، وأبو داود،
~~والترمذي، وقال: حديث حسن. وقال هشام بن عروة: كان سيف الزبير محلى بالفضة،
~~أنا رأيته. ولا بأس بالخاتم من الفضة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان له خاتم من فضة، ثم لبسه أبو بكر، ثم عمر، ثم عثمان، حتى سقط منه في
~~بئر أريس وصح ذلك عنهم وقال سعيد: البس الخاتم، وأخبر أني أفتيتك بذلك. فقد
~~روى أبو ريحانة عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كره عشر خلال، وفيها
~~الخاتم، إلا لذي سلطان، قال أحمد: إنما هذا يرويه أهل الشام. وحدث أحمد
~~بحديث أبي ريحانة، فلما بلغ الخاتم: تبسم كالمتعجب، ثم قال: أهل الشام.
# وإنما قال أحمد ذلك؛ لأن الأحاديث قد صحت عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- واستفاضت بإباحته، وأجمع عليه أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ومن بعدهم من
# PageV09P175
# العلماء، فإذا جاء حديث شاذ يخالف ذلك، لم يعرج عليه، وإن صح ذلك حمل على
~~التنزية.
### | [فصل استعمال الحلية لحمائل السيف من الذهب]
# (7372) فصل: قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله: الحلية لحمائل السيف؟ فسهل
~~فيها، وقال: قد روي، سيف محلى. ولأنه من حلية السيف، فأشبه القبيعة. ولذلك
~~يخرج في حلية الدرع والمغفر والخوذة والخف والران؛ ولأنه في معناه. وقيل:
~~لأبي عبد الله: حلقة المرآة فضة، ورأس المكحلة فضة، وما أشبه هذا؟ . قال:
~~كل شيء يستعمل مثل حلقة المرآة، فأنا أكرهه؛ لأنه يستعمله، فإن المرآة ترفع
~~بحلقتها. ثم قال: إنما هذا تأويل تأولته أنا.
# (7373) فصل: ولا يباح شيء من ذلك إذا كان ذهبا، إلا أنه قد روي أنه تباح
~~قبيعة السيف. قال أحمد: قد روي أنه كان لعمر سيف فيه سبائك من ذهب. وروى
~~الترمذي بإسناده عن مزيدة العصري، قال «دخل رسول الله - صلى الله ms4985 عليه وسلم
~~- يوم الفتح وعلى سيفه ذهب وفضة.» وقال: هذا حديث غريب.
# ولا يباح الذهب في غير هذا إلا لضرورة، كأنف الذهب، وما ربط به أسنانه،
~~إذا تحركت. وقال أبو بكر: يباح يسير الذهب، قياسا له على الفضة؛ لكونه أحد
~~الثمنين، فأشبه الآخر. وقد ذكرنا هذا في غير هذا الموضع.
### | [مسألة لا يبلغ بالتعزير الحد]
# (7374) مسألة: قال: (ولا يبلغ بالتعزير الحد) التعزير: هو العقوبة
~~المشروعة على جناية لا حد فيها، كوطء الشريك الجارية المشتركة، أو أمته
~~المزوجة، أو جارية ابنه، أو وطء امرأته في دبرها أو حيضها، أو وطء أجنبية
~~دون الفرج، أو سرقة ما دون النصاب، أو من غير حرز، أو النهب، أو الغصب، أو
~~الاختلاس، أو الجناية على إنسان بما لا يوجب حدا ولا قصاصا ولا دية، أو
~~شتمه بما ليس بقذف. ونحو ذلك يسمى تعزيرا؛ لأنه منع من الجناية. والأصل في
~~التعزير المنع، ومنه التعزير بمعنى النصرة؛ لأنه منع لعدوه من أذاه. واختلف
~~عن أحمد في قدره، فروي عنه أنه لا يزاد على عشر جلدات، نص أحمد على هذا في
~~مواضع.
# PageV09P176
# وبه قال إسحاق؛ لما روى أبو بردة قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يقول: «لا يجلد أحد فوق عشرة أسواط، إلا في حد من حدود الله تعالى»
~~متفق عليه والرواية الثانية: " لا يبلغ به الحد " وهو الذي ذكره الخرقي،
~~فيحتمل أنه أراد، لا يبلغ به أدنى حد مشروع. وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي.
~~فعلى هذا لا يبلغ به أربعين سوطا؛ لأنها حد العبد في الخمر والقذف، وهذا
~~قول أبي حنيفة. وإن قلنا: إن حد الخمر أربعون، لم يبلغ به عشرين سوطا في حق
~~العبد، وأربعين في حد الحر. وهذا مذهب الشافعي. فلا يزاد العبد على تسعة
~~عشر سوطا، ولا الحر على تسعة وثلاثين سوطا. وقال ابن أبي ليلى، وأبو يوسف:
~~أدنى الحدود ثمانون، فلا يزاد في التعزير على تسعة وسبعين. ويحتمل كلام
~~أحمد والخرقي، أنه لا يبلغ بكل جناية حدا مشروعا في جنسها، ويجوز ms4986 أن يزيد
~~على حد غير جنسها.
# وروي عن أحمد ما يدل على هذا. فعلى هذا، ما كان سببه الوطء جاز أن يجلد
~~مائة إلا سوطا؛ لينقص عن حد الزنا، وما كان سببه غير الوطء، لم يبلغ به
~~أدنى الحدود؛ لما روي عن النعمان بن بشير، في الذي وطئ جارية امرأته
~~بإذنها، يجلد مائة. وهذا تعزير؛ لأنه في حق المحصن، وحده إنما هو الرجم.
~~وعن سعيد بن المسيب، عن عمر، في أمة بين رجلين، وطئها أحدهما: يجلد الحد
~~إلا سوطا واحدا، رواه الأثرم. واحتج به أحمد. قال القاضي: هذا عندي من نص
~~أحمد لا يقتضي اختلافا في التعزير، بل المذهب أنه لا يزاد على عشر جلدات،
~~إتباعا للأثر، إلا في وطء جارية امرأته؛ لحديث النعمان، وفي الجارية
~~المشتركة؛ لحديث عمر، وما عداهما يبقى على العموم؛ لحديث أبي بردة. وهذا
~~قول حسن.
# وإذا ثبت تقدير أكثره، فليس أقله مقدرا؛ لأنه لو تقدر لكان حدا؛ ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قدر أكثره، ولم يقدر أقله، فيرجع فيه إلى
~~اجتهاد الإمام فيما يراه، وما يقتضيه حال الشخص. وقال مالك: يجوز أن يزاد
~~التعزير على الحد، إذا رأى الإمام؛ لما روي أن معن بن زائدة، عمل خاتما على
~~نقش خاتم بيت المال، ثم جاء به صاحب بيت المال، فأخذ منه مالا، فبلغ عمر -
~~رضي الله عنه - فضربه مائة، وحبسه، فكلم فيه، فضربه مائة أخرى، فكلم فيه من
~~بعد، فضربه مائة ونفاه وروى أحمد، بإسناده، أن عليا أتي بالنجاشي قد شرب
~~خمرا في رمضان، فجلده ثمانين الحد، وعشرين سوطا لفطره في رمضان، وروي أن
~~أبا الأسود استخلفه ابن عباس على قضاء البصرة، فأتي بسارق قد كان جمع
~~المتاع في البيت، ولم يخرجه، فقال أبو الأسود: أعجلتموه المسكين. فضربه
~~خمسة وعشرين سوطا، وخلى سبيله.
# ولنا حديث أبي بردة، وروى الشالنجي بإسناده عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من بلغ حدا في غير حد، فهو من المعتدين» ولأن العقوبة على
~~قدر الإجرام والمعصية، والمعاصي المنصوص ms4987 على حدودها أعظم من غيرها، فلا
~~يجوز أن يبلغ في أهون الأمرين عقوبة أعظمها. وما قالوه يؤدي إلى أن من قبل
~~امرأة حراما، يضرب أكثر من حد الزنا، وهذا غير جائز؛ لأن الزنا مع عظمه
~~وفحشه، لا يجوز أن يزاد على
# PageV09P177
# حده، فما دونه أولى. فأما حديث معن، فيحتمل أنه كانت له ذنوب كثيرة، فأدب
~~على جميعها، أو تكرر منه الأخذ، أو كان ذنبه مشتملا على جنايات أحدها:
~~تزويره، والثاني: أخذه لمال بيت المال بغير حقه، والثالث: فتحه باب هذه
~~الحيلة لغيره، وغير هذا. وأما حديث النجاشي، فإن عليا ضربه الحد لشربه، ثم
~~عزره عشرين لفطره، فلم يبلغ بتعزيره حدا.
# وقد ذهب أحمد إلى هذا، وروى أن من شرب الخمر في رمضان يحد، ثم يعزر
~~لجنايته من وجهين. والذي يدل على صحة ما ذكرناه، ما روي أن عمر - رضي الله
~~عنه - كتب إلى أبي موسى، أن لا يبلغ بنكال أكثر من عشرين سوطا.
### | [فصل وسائل التعزير]
# (7375) فصل: والتعزير يكون بالضرب والحبس والتوبيخ. ولا يجوز قطع شيء منه
~~ولا جرحه، ولا أخذ ماله؛ لأن الشرع لم يرد بشيء من ذلك عن أحد يقتدى به؛
~~ولأن الواجب أدب، والتأديب لا يكون بالإتلاف.
### | [فصل التعزير فيما شرع فيه التعزير واجب إذا رآه الإمام]
# (7376) فصل: والتعزير فيما شرع فيه التعزير واجب، إذا رآه الإمام. وبه
~~قال مالك، وأبو حنيفة، وقال الشافعي: ليس بواجب؛ لأن رجلا جاء إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: إني لقيت امرأة. فأصبت منها ما دون أن أطأها،
~~فقال: " أصليت معنا؟ " قال: نعم. فتلا. عليه: {إن الحسنات يذهبن السيئات}
~~[هود: 114] . وقال في الأنصار: " اقبلوا من محسنهم، وتجاوزوا عن مسيئهم "
~~وقال رجل للنبي - صلى الله عليه وسلم - في حكم حكم به للزبير: أن كان ابن
~~عمتك. فغضب النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يعزره على مقالته. وقال له
~~رجل: إن هذه لقسمة ما أريد بها وجه الله، فلم يعزره
# PageV09P178
# ولنا أن ما كان من التعزير منصوصا عليه، كوطء جارية امرأته، أو ms4988 جارية
~~مشتركة، فيجب امتثال الأمر فيه، وما لم يكن منصوصا عليه، إذا رأى الإمام
~~المصلحة فيه، أو علم أنه لا ينزجر إلا به، وجب؛ لأنه زجر مشروع لحق الله
~~تعالى، فوجب، كالحد.
### | [فصل مات من التعزير]
# (7377) فصل: وإذا مات من التعزير لم يجب ضمانه. وبهذا قال مالك، وأبو
~~حنيفة. وقال الشافعي: يضمنه؛ لقول علي: ليس أحد أقيم عليه الحد، فيموت،
~~فأجد في نفسي شيئا إن الحق قتله، إلا حد الخمر، فإن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يسنه لنا وأشار على عمر بضمان التي أجهضت جنينها حين أرسل
~~إليها. ولنا أنها عقوبة مشروعة للردع، والزجر، فلم يضمن من تلف بها، كالحد.
~~وأما قول علي في دية من قتله حد الخمر، فقد خالفه غيره من الصحابة، فلم
~~يوجبوا شيئا به، ولم يعمل به الشافعي ولا غيره من الفقهاء، فكيف يحتج به مع
~~ترك الجميع له.
# وأما قوله في الجنين، فلا حجة لهم فيه، فإن الجنين الذي تلف لا جناية
~~منه، ولا تعزير عليه، فكيف يسقط ضمانه؟ ولو أن الإمام حد حاملا، فأتلف
~~جنينها، ضمنه، مع أن الحد متفق عليه بيننا، على أنه لا يجب ضمان المحدود
~~إذا أتلف به.
### | [فصل ليس على الزوج ضمان الزوجة إذا تلفت من التأديب المشروع في النشوز]
# (7378) فصل: وليس على الزوج ضمان الزوجة إذا تلفت من التأديب المشروع في
~~النشوز، ولا على المعلم إذا أدب صبيه الأدب المشروع. وبه قال مالك. وقال
~~الشافعي، وأبو حنيفة: يضمن. ووجه المذهبين ما تقدم في التي قبلها. قال
~~الخلال: إذا ضرب المعلم ثلاثا، كما قال التابعون وفقهاء الأمصار، وكان ذلك
~~ثلاثا، فليس بضامن، وإن ضربه ضربا شديدا، مثله لا يكون أدبا للصبي، ضمن؛
~~لأنه قد تعدى في الضرب. قال القاضي: وكذلك يجيء على قياس قول أصحابنا: إذا
~~ضرب الأب أو الجد الصبي تأديبا فهلك، أو الحاكم أو أمينه، أو الوصي عليه
~~تأديبا، فلا ضمان عليهم، كالمعلم.
### | [فصل قطع طرفا من إنسان فيه أكلة أو سلعة بأذنه وهو كبير عاقل] ms4989
# (7379) فصل: وإن قطع طرفا من إنسان فيه أكلة، أو سلعة بأذنه، وهو كبير
~~عاقل، فلا ضمان عليه، وإن قطعه مكرها، فالقطع وسرايته مضمون بالقصاص، سواء
~~كان القاطع إماما أو غيره؛ لأن هذه جراحة تؤدي إلى التلف، والأكلة إن كان
~~بقاؤها مخوفا، فقطعها مخوف، وإن كان من قطعت منه صبيا أو مجنونا، وقطعها
~~أجنبي، فعليه القصاص؛ لأنه لا ولاية له عليه، وإن قطعها وليه، وهو الأب، أو
~~وصيه، أو الحاكم، أو أمينه المتولي عليه،
# PageV09P179
# فلا ضمان عليه؛ لأنه قصد مصلحته، وله النظر في مصالحه، فكان فعله مأمورا
~~به، فلم يضمن ما تلف به، كما لو ختنه فمات. والسلعة: غدة بين اللحم والجلد،
~~تظهر في البدن، كالجوزة، وتكون في الرأس والبدن، وهي بكسر السين. والسلعة:
~~بفتح السين: الشجة.
### | [فصل ختن الولي الصبي في وقت معتدل في الحر والبرد]
# (7380) فصل: وإذا ختن الولي الصبي في وقت معتدل في الحر والبرد، لم يلزمه
~~ضمان إن تلف به؛ لأنه فعل مأمور به في الشرع، فلم يضمن ما تلف به، كالقطع
~~في السرقة. وإن كان رجلا أو امرأة لم يختتنا، فأمر السلطان بهما فختنا، فإن
~~كان ممن زعم الأطباء أنه يتلف بالختان، أو الغالب تلفه به، فعليه الضمان؛
~~لأنه ليس له ذلك فيهما، وإن كان الأغلب السلامة، فلا ضمان عليه، إذا كان في
~~زمن معتدل، ليس بمفرط الحر والبرد. وبهذا قال الشافعي.
# وزعم أبو حنيفة، ومالك، أنه ليس بواجب؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «الختان سنة في الرجال، ومكرمة في النساء.» ولنا أنه
~~قطع عضو صحيح من البدن، يتألم بقطعه، فلم يقطع إلا واجبا، كاليد والرجل؛
~~ولأنه يجوز كشف العورة من أجله، ولو لم يكن واجبا ما جاز ارتكاب المحرم من
~~أجله، فأما الخبر فقد قيل: هو ضعيف. وعلى أن الواجب يسمى سنة، فإن السنة ما
~~رسم ليحتذى، ولا يجب إلا بعد البلوغ، فإن لم يفعله، وإلا أجبره الحاكم
~~عليه.
### | [فصل إذا أمر السلطان إنسانا بالصعود في سور أو نزول في ms4990 بئر أو نحوه]
# (7381) إذا أمر السلطان إنسانا بالصعود في سور، أو نزول في بئر، أو نحوه،
~~فعطب به، فقال القاضي، وأصحاب الشافعي: على السلطان ضمانه لأن عليه طاعة
~~إمامه فإذا أفضت طاعته إلى الهلاك، فكأنه ألجأه إليه. ولو كان الآمر غير
~~الإمام، لم يضمن؛ لأن طاعته غير لازمة، فلم يلجئه إليه.
# وإن أمره السلطان بالمضي في حاجة، فعثر فهلك، لم يضمنه؛ لأن المشي ليس
~~بسبب الهلاك في الأعم الأغلب، بخلاف ما ذكرناه أولا. فعلى هذا، إن كان أمره
~~الموجب للضمان لمصلحة المسلمين، فالضمان في بيت المال، وإن كان لمصلحة
~~نفسه، فالضمان عليه، أو على عاقلته، إن كان مما تحمله عاقلته. وإن أقام
~~الإمام الحد في شدة حر أو برد، أو ألزم إنسانا الختان في ذلك، فهل يضمن ما
~~تلف؟ يحتمل وجهين.
# PageV09P180
### | [مسألة حمل عليه جمل صائل فلم يقدر على الامتناع]
# (7382) : (وإذا حمل عليه جمل صائل، فلم يقدر على الامتناع منه إلا بضربه،
~~فضربه فقتله، فلا ضمان عليه) . وجملته أن الإنسان إذا صالت عليه بهيمة، فلم
~~يمكنه دفعها إلا بقتلها، جاز له قتلها إجماعا، وليس عليه ضمانها إذا كانت
~~لغيره. وبهذا قال مالك، والشافعي، وإسحاق.
# وقال أبو حنيفة وأصحابه: عليه ضمانها؛ لأنه أتلف مال غيره لإحياء نفسه،
~~فكان عليه ضمانه، كالمضطر إلى طعام غيره إذا أكله. وكذلك قالوا في غير
~~المكلف من الآدميين، كالصبي والمجنون: يجوز قتله، ويضمنه؛ لأنه لا يملك
~~إباحة نفسه، ولذلك لو ارتد، لم يقتل.
# ولنا، أنه قتله بالدفع الجائز، فلم يضمنه، كالعبد، ولأنه حيوان، جاز
~~إتلافه فلم يضمنه، كالآدمي المكلف، ولأنه قتله لدفع شره، فأشبه العبد؛ وذلك
~~لأنه إذا قتله لدفع شره، كان الصائل هو القاتل لنفسه، فأشبه ما لو نصب حربة
~~في طريقه، فقذف نفسه عليها، فمات بها. وفارق المضطر؛ فإن الطعام لم يلجئه
~~إلى إتلافه، ولم يصدر منه ما يزيل عصمته، ولهذا لو قتل المحرم صيدا لصياله
~~لم يضمنه، ولو قتله لاضطراره إليه ضمنه، ولو قتل المكلف لصياله، لم يضمنه،
~~ولو قتله ليأكله في المخمصة ms4991 وجب القصاص، وغير المكلف كالمكلف في هذا.
# وقولهم: لا يملك إباحة نفسه.
# قلنا: والمكلف لا يملك إباحة دمه، ولو قال: أبحت دمي. لم يبح، على أنه
~~صال، فقد أبيح دمه بفعله، فيجب أن يسقط ضمانه، كالمكلف.
### | [مسألة إذا دخل منزله بالسلاح]
# (7383) (وإذا دخل منزله بالسلاح، فأمره بالخروج، فلم يفعل، فله أن يضربه
~~بأسهل ما يخرجه به، فإن علم أنه يخرج بضرب عصا، لم يجز أن يضربه بحديدة،
~~فإن آل الضرب إلى نفسه، فلا شيء عليه، وإن قتل صاحب الدار كان شهيدا)
~~وجملته أن الرجل إذا دخل منزل غيره بغير إذنه، فلصاحب الدار أمره بالخروج
~~من منزله، سواء كان معه سلاح أو لم يكن؛ لأنه متعد بدخول ملك غيره، فكان
~~لصاحب الدار مطالبته بترك التعدي، كما لو غصب منه شيئا، فإن خرج بالأمر، لم
~~يكن له ضربه؛ لأن المقصود إخراجه.
# وقد روي عن ابن عمر، أنه رأى لصا، فأصلت عليه السيف، قال: فلو تركناه
~~لقتله. وجاء رجل إلى الحسن، فقال: لص دخل بيتي ومعه حديدة، أقتله؟ قال:
~~نعم، بأي قتلة قدرت أن تقتله.
# PageV09P181
# ولنا، أنه أمكن إزالة العدوان بغير القتل، فلم يجز القتل، كما لو غصب منه
~~شيئا، فأمكن أخذه بغير القتل. وفعل ابن عمر يحمل على قصد الترهيب، لا على
~~قصد إيقاع الفعل.
# فإن لم يخرج بالأمر، فله ضربه بأسهل ما يعلم أنه يندفع به؛ لأن المقصود
~~دفعه، فإذا اندفع بقليل، فلا حاجة إلى أكثر منه، فإن علم أنه يخرج بالعصا،
~~لم يكن له ضربه بالحديد؛ لأن الحديد آلة للقتل، بخلاف العصا.
# وإن ذهب موليا، لم يكن له قتله، ولا اتباعه، كأهل البغي. وإن ضربه ضربة
~~عطلته، لم يكن له أن يثني عليه؛ لأنه كفي شره. وإن ضربه فقطع يمينه، فولى
~~مدبرا، فضربه فقطع رجله، فقطع الرجل مضمون عليه بالقصاص أو الدية؛ لأنه في
~~حال لا يجوز له ضربه، وقطع اليد غير مضمون.
# فإن مات من سراية القطع، فعليه نصف الدية، كما لو مات من جراحة اثنين.
~~وإن عاد إليه ms4992 بعد قطع رجله، فقطع يده الأخرى، فاليدان غير مضمونتين.
# وإن مات، فعليه ثلث الدية، كما لو مات من جراحة ثلاثة أنفس. فقياس المذهب
~~أن يضمن نصف الدية؛ لأن الجرحين قطع رجل واحد، فكان حكمهما واحدا، كما لو
~~جرح رجل رجلا مائة جرح، وجرحه آخر جرحا واحدا، ومات، كانت ديته بينهما
~~نصفين، ولا تقسم الدية على عدد الجراحات، كذا هاهنا. فأما إن لم يمكنه دفعه
~~إلا بالقتل، أو خاف أن يبدره بالقتل إن لم يقتله، فله ضربه بما يقتله، أو
~~يقطع طرفه، وما أتلف منه فهو هدر؛ لأنه تلف لدفع شره، فلم يضمنه، كالباغي،
~~ولأنه اضطر صاحب الدار إلى قتله، فصار كالقاتل لنفسه.
# وإن قتل صاحب الدار فهو شهيد؛ لما روى عبد الله بن عمرو بن العاص، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أريد ماله بغير حق، فقاتل فقتل،
~~فهو شهيد» . رواه الخلال بإسناده. ولأنه قتل لدفع ظالم، فكان شهيدا،
~~كالعادل إذا قتله الباغي.
### | [فصل وكل من عرض لإنسان يريد ماله أو نفسه]
# (7384) وكل من عرض لإنسان يريد ماله أو نفسه، فحكمه ما ذكرنا في من دخل
~~منزله، في دفعهم بأسهل ما يمكن دفعهم به، فإن كان بينه وبينهم نهر كبير، أو
~~خندق، أو حصن لا يقدرون على اقتحامه، فليس له رميهم، وإن لم يمكن إلا
~~بقتالهم، فله قتالهم وقتلهم.
# قال أحمد، في اللصوص يريدون نفسك ومالك: قاتلهم تمنع نفسك ومالك. وقال
~~عطاء، في المحرم يلقى اللصوص، قال: يقاتلهم أشد القتال. وقال ابن سيرين: ما
~~أعلم أحدا ترك قتال الحرورية واللصوص تأثما، إلا أن يجبن. وقال الصلت بن
~~طريف: قلت للحسن: إني أخرج في هذه الوجوه، أخوف شيء عندي يلقاني المصلون
~~يعرضون لي في مالي، فإن كففت يدي ذهبوا بمالي، وإن قاتلت المصلي ففيه ما قد
~~علمت؟ قال: أي بني، من عرض لك في مالك، فإن قتلته فإلى
# PageV09P182
# النار، وإن قتلك فشهيد.
# ونحو ذلك عن أنس، والشعبي، والنخعي. وقال أحمد في امرأة أرادها رجل على
~~نفسها، فقتلته لتحصن ms4993 نفسها، فقال: إذا علمت أنه لا يريد إلا نفسها، فقتلته
~~لتدفع عن نفسها، فلا شيء عليها. وذكر حديثا يرويه الزهري، عن القاسم بن
~~محمد، عن عبيد بن عمير، أن رجلا أضاف ناسا من هذيل، فأراد امرأة على نفسها،
~~فرمته بحجر فقتلته، فقال عمر: والله لا يودى أبدا.
# ولأنه إذا جاز الدفع عن ماله الذي يجوز بذله وإباحته، فدفع المرأة عن
~~نفسها وصيانتها عن الفاحشة التي لا تباح بحال أولى. إذا ثبت هذا، فإنه يجب
~~عليها أن تدفع عن نفسها إن أمكنها ذلك؛ لأن التمكين منها محرم، وفي ترك
~~الدفع نوع تمكين. فأما من أريدت نفسه أو ماله، فلا يجب عليه الدفع؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في الفتنة: «اجلس في بيتك فإن خفت أن يبهرك
~~شعاع السيف، فغط وجهك» .
# وفي لفظ: «فكن عبد الله المقتول، ولا تكن عبد الله القاتل» . ولأن عثمان،
~~ترك القتال مع إمكانه مع إرادتهم نفسه.
# فإن قيل: فقد قلتم في المضطر: إذا وجد ما يدفع به الضرورة، لزمه الأكل
~~منه، في أحد الوجهين، فلم لم تقولوا ذلك هاهنا؟ قلنا: لأن الأكل يحيي به
~~نفسه، من غير تفويت نفس غيره، وها هنا في إحياء نفسه فوات نفس غيره، فلم
~~يجب عليه، فأما إن أمكنه الهرب، فهل يلزمه؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يلزمه؛ لأنه
~~أمكنه الدفع عن نفسه، من غير ضرر يلحق غيره، فلزمه، كالأكل في المخمصة.
# والثاني، لا يلزمه؛ لأنه دفع عن نفسه، فلم يلزمه، كالدفع بالقتال.
# (7385) فصل: وإذا صال على إنسان صائل، يريد ماله أو نفسه ظلما، أو يريد
~~امرأة ليزني بها، فلغير المصول عليه معونته في الدفع. ولو عرض اللصوص
~~لقافلة، جاز لغير أهل القافلة الدفع عنهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «انصر أخاك ظالما، أو مظلوما» . وفي حديث: «إن المؤمنين يتعاونون
~~على الفتان» . ولأنه لولا التعاون لذهبت أموال الناس وأنفسهم؛ لأن قطاع
~~الطريق إذا انفردوا بأخذ مال إنسان لم يعنه غيره، فإنهم يأخذون أموال الكل،
~~واحدا واحدا، وكذلك غيرهم.
# PageV09P183
### | [فصل وإذا وجد ms4994 رجلا يزني بامرأته فقتله]
# (7386) وإذا وجد رجلا يزني بامرأته فقتله، فلا قصاص عليه، ولا دية؛ لما
~~روي أن عمر - رضي الله عنه - بينما هو يتغدى يوما، إذ أقبل رجل يعدو، ومعه
~~سيف مجرد ملطخ بالدم، فجاء حتى قعد مع عمر، فجعل يأكل، وأقبل جماعة من
~~الناس، فقالوا: يا أمير المؤمنين، إن هذا قتل صاحبنا مع امرأته. فقال عمر:
~~ما يقول هؤلاء؟ قال: ضرب الآخر فخذي امرأته بالسيف، فإن كان بينهما أحد فقد
~~قتله. فقال لهم عمر: ما يقول؟ قالوا ضرب بسيفه، فقطع فخذي امرأته، فأصاب
~~وسط الرجل، فقطعه باثنين. فقال عمر: إن عادوا فعد. رواه هشيم، عن مغيرة، عن
~~إبراهيم. أخرجه سعيد. وإذا كانت المرأة مطاوعة، فلا ضمان عليه فيها، وإن
~~كانت مكرهة، فعليه القصاص. وإذا قتل رجلا، وادعى أنه وجده مع امرأته، فأنكر
~~وليه، فالقول قول الولي؛ لما روي عن علي - رضي الله عنه -، أنه سئل عن رجل
~~دخل بيته، فإذا مع امرأته رجل، فقتلها وقتله. قال علي: إن جاء بأربعة
~~شهداء، وإلا فليعط برمته. ولأن الأصل عدم ما يدعيه، فلا يسقط حكم القتل
~~بمجرد الدعوى.
# واختلفت الرواية في البينة، فروي أنها أربعة شهداء؛ لخبر علي، ولما روى
~~أبو هريرة، «أن سعدا قال: يا رسول الله، أرأيت إن وجدت مع امرأتي رجلا،
~~أمهله حتى آتي بأربعة شهداء؟ فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: نعم» .
# وروي أنه يكفي شاهدان؛ لأن البينة تشهد على وجوده على المرأة، وهذا يثبت
~~بشاهدين، وإنما الذي يحتاج إلى الأربعة الزنى، وهذا لا يحتاج إلى إثبات
~~الزنى.
# فإن قيل: فحديث عمر في الذي وجد مع امرأته رجلا ليس فيه بينة، وكذلك روي
~~أن رجلا من المسلمين خرج غازيا، وأوصى بأهله رجلا، فبلغ الرجل أن يهوديا
~~يختلف إلى امرأته، فكمن له حتى جاء، فجعل ينشد:
# وأشعث غره الإسلام مني ... خلوت بعرسه ليل التمام
# أبيت على ترائبها ويضحي ... على جرداء لاحقة الحزام
# PageV09P184
# كأن مواضع الربلات منها ... فئام ينهضون إلى فئام
# فقام إليه فقتله، فرفع ذلك إلى عمر، فأهدر ms4995 دمه، ولم يطالب. فالجواب أن
~~ذلك ثبت عنده بإقرار الولي. وإن لم تكن بينة، فادعى علم الولي بذلك، فالقول
~~قول الولي مع يمينه.
### | [فصل ولو قتل رجل رجلا وادعى أنه قد هجم منزلي]
# (7387) ولو قتل رجل رجلا، وادعى أنه قد هجم منزلي، فلم يمكني دفعه إلا
~~بالقتل. لم يقبل قوله إلا ببينة، وعليه القود سواء كان المقتول يعرف بسرقة،
~~أو عيارة، أو لا يعرف بذلك، فإن شهدت البينة أنهم رأوا هذا مقبلا إلى هذا
~~بالسلاح المشهور، فضربه هذا، فقد هدر دمه، وإن شهدوا أنهم رأوه داخلا داره،
~~ولم يذكروا سلاحا، أو ذكروا سلاحا غير مشهور، لم يسقط القود بذلك؛ لأنه قد
~~يدخل لحاجة، ومجرد الدخول المشهود به لا يوجب إهدار دمه.
# وإن تجارح رجلان، وادعى كل واحد منهما أني جرحته دفعا عن نفسي. حلف كل
~~واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه، وعليه ضمان ما جرحه؛ لأن كل واحد منهما
~~مدع على الآخر ما ينكره، والأصل عدمه.
### | [فصل ولو عض رجل يد آخر]
# (7388) ولو عض رجل يد آخر، فله جذبها من فيه، فإن جذبها فوقعت ثنايا
~~العاض، فلا ضمان فيها. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي، وروى سعيد، عن هشيم،
~~عن محمد بن عبد الله أن رجلا عض رجلا، فانتزع يده من فيه، فسقط بعض أسنان
~~العاض، فاختصما إلى شريح، فقال شريح: انزع يدك من في السبع، وأبطل أسنانه.
# وحكي عن مالك، وابن أبي ليلى، عليه الضمان؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «في السن خمس من الإبل» . ولنا، ما روى يعلى بن أمية قال: كان لي
~~أجير، فقاتل إنسانا، فعض أحدهما يد الآخر، قال: فانتزع المعضوض يده من في
~~العاض فانتزع إحدى ثنيتيه، فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأهدر ثنيته،
~~فحسبت أنه قال: قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «أفيدع يده في فيك تقضمها
~~قضم الفحل،.» متفق عليه.
# ولأنه عضو تلف ضرورة دفع شر صاحبه، فلم يضمن، كما لو صال عليه، فلم يمكنه
~~دفعه إلا بقطع عضوه. وحديثهم يدل على ms4996 دية السن إذا قلعت ظلما، وهذه لم تقلع
~~ظلما، وسواء كان المعضوض ظالما أو مظلوما؛ لأن العض
# PageV09P185
# محرم، إلا أن يكون العض مباحا، مثل أن يمسكه في موضع يتضرر بإمساكه، أو
~~يعض يده، ونحو ذلك مما لا يقدر على التخلص من ضرره إلا بعضه، فيعضه، فما
~~سقط من أسنانه ضمنه؛ لأنه عاض والعض مباح.
# ولذلك لو عض أحدهما يد الآخر، ولم يمكن المعضوض تخليص يده إلا بعضه، فله
~~عضه، ويضمن الظالم منهما ما تلف من المظلوم، وما تلف من الظالم هدر. وكذلك
~~الحكم فيما إذا عضه في غير يده، أو عمل به عملا غير العض أفضى إلى تلف شيء
~~من الفاعل، لم يضمنه. وقد روى محمد بن عبد الله: أن غلاما أخذ قمعا من
~~أقماع الزياتين، فأدخله بين فخذي رجل، ونفخ فيه، فذعر الرجل من ذلك، وخبط
~~برجله، فوقع على الغلام، فكسر بعض أسنانه، فاختصموا إلى شريح، فقال شريح:
~~لا أعقل الكلب الهرار.
# قال القاضي: يخلص المعضوض يده بأسهل ما يمكن، فإن أمكنه فك لحييه بيده
~~الأخرى فعل، وإن لم يمكنه لكمه في فكه، فإن لم يمكنه جذب يده من فيه، فإن
~~لم يخلص، فله أن يعصر خصيتيه، فإن لم يمكنه، فله أن يبعج بطنه، وإن أتى على
~~نفسه. والصحيح أن هذا الترتيب غير معتبر، وله أن يجذب يده من فيه أولا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل، ولأنه لا يلزمه ترك يده في فم
~~العاض حتى يتحيل بهذه الأشياء المذكورة، ولأن جذب يده مجرد تخليص ليده، وما
~~حصل من سقوط الأسنان حصل ضرورة التخليص الجائز، ولكم فكه جناية غير
~~التخليص، وربما تضمنت التخليص، وربما أتلفت الأسنان التي لم يحصل العض بها،
~~وكانت البداءة بجذب يده أولى.
# وينبغي أنه متى أمكنه جذب يده، فعدل إلى لكم فكه، فأتلف سنا، ضمنه،
~~لإمكان التخلص بما هو أولى منه.
### | [فصل ومن اطلع في بيت إنسان من ثقب أو شق باب أو نحوه فرماه صاحب البيت]
# (7389) ومن اطلع في بيت إنسان من ms4997 ثقب، أو شق باب، أو نحوه، فرماه صاحب
~~البيت بحصاة، أو طعنه بعود، فقلع عينه، لم يضمنها. وبه قال الشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يضمنها؛ لأنه لو دخل منزله، ونظر فيه، أو نال من امرأته ما دون
~~الفرج، لم يجز قلع عينه، فمجرد النظر أولى.
# ولنا، ما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لو
~~أن امرأ اطلع عليك بغير إذن، فحذفته بحصاة، ففقأت عينه، لم يكن عليك جناح.»
~~وعن سهل بن سعد، «أن رجلا اطلع في حجر من باب النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يحك رأسه بمدرى في يده، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: لو علمت أنك تنظرني لطمت، أو لطعنت بها في
~~عينك» . متفق عليهما.
# ويفارق ما قاسوا
# PageV09P186
# عليه؛ لأن من دخل المنزل يعلم به، فيستتر منه، بخلاف الناظر من ثقب، فإنه
~~يرى من غير علم به، ثم الخبر أولى من القياس. وظاهر كلام أحمد، أنه لا
~~يعتبر في هذا أنه لا يمكنه دفعه إلا بذلك، لظاهر الخبر. وقال ابن حامد:
~~يدفعه بأسهل ما يمكنه دفعه به، فيقول له أولا: انصرف. فإن لم يفعل، أشار
~~إليه يوهمه أنه يحذفه، فإن لم ينصرف، فله حذفه حينئذ.
# واتباع السنة أولى (7390) فصل: فأما إن ترك الاطلاع ومضى، لم يجز رميه؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يطعن الذي اطلع ثم انصرف، ولأنه ترك
~~الجناية، فأشبه من عض ثم ترك العض، لم يجز قلع أسنانه. وسواء كان المطلع
~~منه صغيرا، كثقب أو شق، أو واسعا، كثقب كبير.
# وذكر بعض أصحابنا أن الباب المفتوح كذلك، والأولى أنه لا يجوز حذف من نظر
~~من باب مفتوح؛ لأن التفريط من تارك الباب مفتوحا، والظاهر أن من ترك بابه
~~مفتوحا، أنه يستتر، لعلمه أن الناس ينظرون منه، ويعلم بالناظر فيه، والواقف
~~عليه، فلم يجز رميه، كداخل الدار. وإن اطلع، فرماه صاحب الدار، فقال
~~المطلع: ما تعمدت الاطلاع. لم يضمنه، على ظاهر كلام أحمد؛ لأن ms4998 الاطلاع قد
~~وجد، والرامي لا يعلم ما في قلبه. وعلى قول ابن حامد، يضمنه؛ لأنه لم يدفعه
~~بما هو أسهل.
# وكذلك لو قال: لم أر شيئا حين اطلعت، وإن كان المطلع أعمى، لم يجز رميه؛
~~لأنه لا يرى شيئا، ولو كان إنسان عريانا في طريق، لم يكن له رمي من نظر
~~إليه؛ لأنه المفرط. وإن كان المطلع في الدار من محارم النساء اللائي فيها،
~~فقال بعض أصحابنا: ليس لصاحب الدار رميه، إلا أن يكن متجردات، فيصرن
~~كالأجانب. وظاهر الخبر أن لصاحب الدار رميه، سواء كان فيها نساء أو لم يكن؛
~~لأنه لم يذكر أنه كان في الدار التي اطلع فيها على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نساء.
# وقوله: " لو أن امرأ اطلع عليك، بغير إذن، فحذفته ". عام في الدار التي
~~فيها نساء وغيرها.
# (7391) فصل: وليس لصاحب الدار رمي الناظر بما يقتله ابتداء، فإن رماه
~~بحجر يقتله، أو حديدة ثقيلة، ضمنه بالقصاص؛ لأنه إنما له ما يقلع به العين
~~المبصرة، التي حصل الأذى منها، دون ما يتعدى إلى غيرها، فإن لم يندفع
~~المطلع برميه بالشيء اليسير، جاز رميه بأكثر منه، حتى يأتي ذلك على نفسه.
~~وسواء كان الناظر في الطريق، أو ملك نفسه أو غير ذلك.
### | [مسألة قال وما أفسدت البهائم]
# (7392) : (وما أفسدت البهائم بالليل من الزرع فهو مضمون على أهلها، وما
~~أفسدت من ذلك نهارا، لم يضمنوه)
# PageV09P187
# يعني إذا لم تكن يد أحد عليها، فإن كان صاحبها معها أو غيره، فعلى من يده
~~عليها ضمان ما أتلفته؛ من نفس أو مال. ونذكر ذلك في المسألة التي تلي هذه.
~~وإن لم تكن يد أحد عليها، فعلى مالكها ضمان ما أفسدته من الزرع، ليلا دون
~~النهار. وهذا قول مالك، والشافعي، وأكثر فقهاء الحجاز.
# وقال الليث: يضمن مالكها ما أفسدته ليلا ونهارا بأقل الأمرين؛ من قيمتها،
~~أو قدر ما أتلفته، كالعبد إذا جنى. وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه بحال؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العجماء جرحها جبار» . يعني هدرا.
# ولأنها أفسدت ms4999 وليست يده عليها، فلم يلزمه الضمان. كما لو كان نهارا، أو
~~كما لو أتلفت غير الزرع. ولنا، ما روى مالك، عن الزهري، عن حرام بن سعد بن
~~محيصة، أن ناقة للبراء دخلت حائط قوم، فأفسدت، فقضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن على أهل الأموال حفظها بالنهار، وما أفسدت بالليل فهو مضمون
~~عليهم.
# قال ابن عبد البر: إن كان هذا مرسلا، فهو مشهور حدث به الأئمة الثقات،
~~وتلقاه فقهاء الحجاز بالقبول. ولأن العادة من أهل المواشي إرسالها في
~~النهار للرعي، وحفظها ليلا، وعادة أهل الحوائط حفظها نهارا دون الليل، فإذا
~~ذهبت ليلا كان التفريط من أهلها بتركهم حفظها في وقت عادة الحفظ، وإن أتلفت
~~نهارا، كان التفريط من أهل الزرع، فكان عليهم، وقد فرق النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بينهما، وقضى على كل إنسان بالحفظ في وقت عادته.
# وأما غير الزرع، فلا يضمن؛ لأن البهيمة لا تتلف ذلك عادة، فلا يحتاج إلى
~~حفظها، بخلاف الزرع.
# (7393) فصل: قال بعض أصحابنا: إنما يضمن مالكها ما أتلفته ليلا، إذا كان
~~التفريط منه، بإرسالها ليلا، أو إرسالها نهارا، ولم يضمنها ليلا، أو ضمنها
~~بحيث يمكنها الخروج. أما إذا ضمنها فأخرجها غيره بغير إذنه، أو فتح عليها
~~بابها، فالضمان على مخرجها، أو فاتح بابها؛ لأنه المتلف.
# قال القاضي: هذه المسألة عندي محمولة على موضع فيه مزارع ومراع، أما
~~القرى العامرة التي لا مرعى فيها إلا بين قراحين، كساقية وطريق وطرف زرع،
~~فليس
# PageV09P188
# لصاحبها إرسالها بغير حافظ عن الزرع، فإن فعله، فعليه الضمان؛ لتفريطه،
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
### | [فصل وإن أتلفت البهيمة غير الزرع]
# (7394) وإن أتلفت البهيمة غير الزرع لم يضمن مالكها ما أتلفته، ليلا كان
~~أو نهارا، ما لم تكن يده عليها. وحكي عن شريح، أنه قضى في شاة وقعت في غزل
~~حائك ليلا، بالضمان على صاحبها، وقرأ شريح {إذ نفشت فيه غنم القوم}
~~[الأنبياء: 78] . قال: والنفش لا يكون إلا بالليل. وعن الثوري: يضمن، وإن
~~كان نهارا؛ لأنه مفرط بإرسالها.
# ولنا، قول النبي ms5000 - صلى الله عليه وسلم -: «العجماء جرحها جبار» . متفق
~~عليه. أي هدر. وأما الآية، فإن النفش هو الرعي بالليل، فكان هذا في الحرث
~~الذي تفسده البهائم طبعا بالرعي، وتدعوها نفسها إلى أكله، بخلاف غيره، فلا
~~يصح قياس غيره عليه.
### | [فصل ومن اقتنى كلبا عقورا، فأطلقه فعقر إنسانا أو دابة]
# (7395) ومن اقتنى كلبا عقورا، فأطلقه، فعقر إنسانا، أو دابة، ليلا أو
~~نهارا، أو خرق ثوب إنسان، فعلى صاحبه ضمان ما أتلفه؛ لأنه مفرط باقتنائه،
~~إلا أن يدخل إنسان داره بغير إذنه، فلا ضمان فيه؛ لأنه متعد بالدخول، متسبب
~~بعدوانه إلى عقر الكلب له. وإن دخل بإذن المالك، فعليه ضمانه؛ لأنه تسبب
~~إلى إتلافه.
# وإن أتلف الكلب بغير العقر، مثل أن ولغ في إناء إنسان، أو بال، لم يضمنه
~~مقتنيه؛ لأن هذا لا يختص به الكلب العقور. قال القاضي: وإن اقتنى سنورا
~~يأكل أفراخ الناس، ضمن ما أتلفه، كما يضمن ما أتلفه الكلب العقور، ولا فرق
~~بين الليل والنهار وإن لم يكن له عادة بذلك، لم يضمن صاحبه جنايته، كالكلب
~~إذا لم يكن عقورا. ولو أن الكلب العقور أو السنور حصل عند إنسان، من غير
~~اقتنائه ولا اختياره، فأفسد، لم يضمنه؛ لأنه لم يحصل الإتلاف بسببه.
### | [فصل وإن اقتنى حماما أو غيره من الطير فأرسله نهارا فلقط حبا]
# (7396) وإن اقتنى حماما أو غيره من الطير، فأرسله نهارا، فلقط حبا، لم
~~يضمنه؛ لأنه كالبهيمة، والعادة إرساله.
### | [مسألة قال وما جنت الدابة بيدها]
# (7397) : (وما جنت الدابة بيدها، ضمن راكبها ما أصابت من نفس، أو جرح، أو
~~مال، وكذلك إن قادها أو ساقها)
# PageV09P189
# وهذا قول شريح، وأبي حنيفة، والشافعي. وقال مالك: لا ضمان عليه؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «العجماء جرحها جبار» . ولأنه جناية بهيمة،
~~فلم يضمنها، كما لو لم تكن يده عليها.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الرجل جبار» . رواه سعيد،
~~بإسناده عن هزيل بن شرحبيل، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وروي عن أبي
~~هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم ms5001 -. وتخصيص الرجل بكونه جبارا، دليل
~~على وجوب الضمان في جناية غيرها، ولأنه يمكنه حفظها عن الجناية إذا كان
~~راكبها، أو يده عليها، بخلاف من لا يد له عليها، وحديثه محمول على من لا يد
~~له عليها.
### | [مسألة قال وما جنت برجلها]
# (7398) : (وما جنت برجلها، فلا ضمان عليه) وبهذا قال أبو حنيفة. وعن
~~أحمد، رواية أخرى، أنه يضمنها. وهو قول شريح، والشافعي؛ لأنه من جناية
~~بهيمة، يده عليها، فيضمنها، كجناية يده. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الرجل جبار» . ولأنه لا يمكنه حفظ رجلها عن الجناية، فلم يضمنها،
~~كما لو لم تكن يده عليها.
# فأما إن كانت جنايتها بفعله، مثل أن كبحها بلجامها، أو ضربها في وجهها،
~~ونحو ذلك، ضمن جناية رجلها؛ لأنه السبب في جنايتها، فكان ضمانها عليه، ولو
~~كان السبب في جنايتها غيره، مثل أن نخسها، أو نفرها، فالضمان على من فعل
~~ذلك، دون راكبها وسائقها وقائدها؛ لأن ذلك هو السبب في جنايتها.
### | [فصل فإن كان على الدابة راكبان]
# (7399) : فإن كان على الدابة راكبان، فالضمان على الأول منهما؛ لأنه
~~المتصرف فيها، القادر على كفها، إلا أن يكون الأول منهما صغيرا أو مريضا أو
~~نحوهما، ويكون الثاني المتولي لتدبيرها فيكون الضمان عليه. وإن كان مع
~~الدابة قائد وسائق، فالضمان عليهما؛ لأن كل واحد لو انفرد ضمن. فإذا اجتمعا
~~ضمنا.
# وإن كان معهما أو مع أحدهما راكب، ففيه وجهان؛ أحدهما، الضمان عليهم
~~جميعا، لذلك. والثاني، على الراكب؛ لأنه أقوى يدا وتصرفا. ويحتمل أن يكون
~~على القائد؛ لأنه لا حكم للراكب مع القائد.
### | [فصل والجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب]
# (7400) : والجمل المقطور على الجمل الذي عليه راكب، يضمن جنايته؛ لأنه في
~~حكم القائد، فأما الجمل المقطور على الجمل الثاني، فينبغي أن لا تضمن
~~جنايته، إلا أن يكون له سائق؛ لأن الراكب الأول لا يمكنه حفظه عن الجناية.
~~ولو كان مع الدابة ولدها، لم تضمن جنايته؛ لأنه لا يمكنه حفظه.
# PageV09P190
### | [فصل وإن وقفت الدابة في طريق ضيق]
# (7401) وإن وقفت الدابة في ms5002 طريق ضيق، ضمن ما جنت بيد أو رجل أو فم؛ لأنه
~~متعد بوقفها فيه، وإن كان الطريق واسعا، ففيه روايتان؛ إحداهما، يضمن. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن انتفاعه بالطريق مشروط بالسلامة، وكذلك لو ترك في الطريق
~~طينا، فزلق به إنسان، ضمنه. والثانية، لا يضمن؛ لأنه متعد بوقفها في الطريق
~~الواسع، فلم يضمن، كما لو وقفها في موات. وفارق الطين؛ لأنه متعد بتركه في
~~الطريق.
### | [مسألة قال وإذا اصطدم الفارسان، فماتت الدابتان]
# (7402) : (وإذا اصطدم الفارسان، فماتت الدابتان، ضمن كل واحد منهما قيمة
~~دابة الآخر) وجملته أن على كل واحد من المصطدمين ضمان ما تلف من الآخر، من
~~نفس أو دابة، أو مال، سواء كانت الدابتان فرسين، أو بغلين، أو حمارين، أو
~~جملين، أو كان أحدهما فرسا والآخر غيره، سواء كانا مقبلين، أو مدبرين.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، وصاحباه، وإسحاق. وقال مالك، والشافعي: على كل واحد
~~منهما نصف قيمة ما تلف من الآخر؛ لأن التلف حصل بفعلهما، فكان الضمان
~~منقسما عليهما، كما لو جرح إنسان نفسه، وجرحه غيره، فمات منهما.
# ولنا، أن كل واحد منهما مات من صدمة صاحبه، وإنما هو قربها إلى محل
~~الجناية، فلزم الآخر ضمانها، كما لو كانت واقفة بخلاف الجراحة. إذا ثبت
~~هذا، فإن قيمة الدابتين إن تساوتا، تقاصتا وسقطتا، وإن كانت إحداهما أكثر
~~من الأخرى، فلصاحبها الزيادة، وإن ماتت إحدى الدابتين، فعلى الآخر قيمتها،
~~وإن نقصت فعليه نقصها. (7403) فصل: فإن كان أحدهما يسير بين يدي الآخر،
~~فأدركه الثاني فصدمه، فماتت الدابتان، أو إحداهما، فالضمان على اللاحق؛
~~لأنه الصادم والآخر مصدوم، فهو بمنزلة الواقف.
### | [مسألة قال وإن كان أحدهما يسير والآخر واقفا.]
# (7404) : (وإن كان أحدهما يسير، والآخر واقفا، فعلى السائر قيمة دابة
~~الواقف) نص أحمد على هذا؛ لأن السائر هو الصادم المتلف، فكان الضمان عليه.
~~وإن مات هو أو دابته، فهو هدر؛ لأنه أتلف نفسه ودابته.
# وإن انحرف الواقف، فصادفت الصدمة انحرافه، فهما كالسائرين؛ لأن
# PageV09P191
# التلف حصل من فعلهما. وإن كان الواقف متعديا بوقوفه، مثل أن يقف في طريق ms5003
~~ضيق، فالضمان عليه دون السائر؛ لأن التلف حصل بتعديه، فكان الضمان عليه،
~~كما لو وضع حجرا في الطريق، أو جلس في طريق ضيق، فعثر به إنسان.
### | [مسألة قال وإن تصادم نفسان يمشيان، فماتا]
# (7405) : (وإن تصادم نفسان يمشيان، فماتا، فعلى عاقلة كل واحد منهما دية
~~الآخر) . روي هذا عن علي - رضي الله عنه - والخلاف هاهنا في الضمان كالخلاف
~~فيما إذا اصطدم الفارسان، إلا أنه لا تقاص هاهنا في الضمان؛ لأنه على غير
~~من له الحق؛ لكون الضمان على عاقلة كل واحد منهما. وإن اتفق أن يكون الضمان
~~على من له الحق، مثل أن تكون العاقلة هي الوارثة، أو يكون الضمان على
~~المتصادمين، تقاصا.
# ولا يجب القصاص، سواء كان اصطدامهما عمدا أو خطأ؛ لأن الصدمة لا تقتل
~~غالبا، فالقتل الحاصل بها مع العمد عمد الخطأ. ولا فرق بين البصيرين
~~والأعميين، والبصير والأعمى، فإن كانتا امرأتين حاملتين، فهما كالرجلين،
~~فإن أسقطت كل واحدة منهما جنينا، فعلى كل واحدة نصف ضمان جنينها ونصف ضمان
~~جنين صاحبتها؛ لأنهما اشتركتا في قتله، وعلى كل واحدة منهما عتق ثلاث رقاب؛
~~واحدة لقتل صاحبتها، واثنتان لمشاركتها في الجنين. وإن أسقطت إحداهما دون
~~الأخرى، اشتركتا في ضمانه، وعلى كل واحدة عتق رقبتين.
# وإن أسقطتا معا، ولم تمت المرأتان، ففي مال كل واحدة ضمان نصف الجنينين
~~بغرة، إذا سقطا ميتين، وعتق رقبتين. وإن اصطدم راكب وماش، فهو كما لو كانا
~~ماشيين. وإن اصطدم راكبان فماتا، فهو كما لو كانا ماشيين. (7406) فصل: وإن
~~اصطدم عبدان فماتا، هدرت قيمتهما؛ لأن قيمة كل واحد منهما تعلقت برقبة
~~الآخر، فسقطت بتلفه. وإن مات أحدهما، تعلقت قيمته برقبة الحي، فإن هلك قبل
~~استيفاء القيمة، سقطت لفوات محلها.
# وإن تصادم حر وعبد، فماتا، تعلقت دية الحر برقبة العبد، ثم انتقلت إلى
~~قيمة العبد، ووجبت قيمة العبد في تركة الحر فيتقاصان، فإن كانت دية الحر
~~أكثر من قيمة العبد، سقطت الزيادة؛ لأنها لا متعلق لها، وإن كانت قيمة
~~العبد أكثر، أخذ الفضل من تركة الجاني، وفي مال ms5004 الحر عتق رقبة، ولا شيء على
~~العبد؛ لأن تكفيره بالصوم، فيفوت بفواته. وإن مات العبد وحده، فقيمته في
~~ذمة الحر؛ لأن العاقلة لا تحمل العبد. وإن مات الحر وحده، تعلقت ديته برقبة
~~العبد، وعليه صيام شهرين متتابعين.
# وإن مات العبد قبل استيفاء الدية، سقطت. وإن قتله أجنبي، فعليه قيمته،
~~ويتحول ما كان متعلقا برقبته إلى قيمته؛ لأنها بدله، وقائمة مقامه، وتستوفى
~~ممن وجبت عليه.
# PageV09P192
### | [مسألة قال وإذا وقعت السفينة المنحدرة على المصاعدة فغرقتا]
# (7407) مسألة: قال: (وإذا وقعت السفينة المنحدرة على المصاعدة، فغرقتا،
~~فعلى المنحدرة قيمة السفينة المصاعدة، أو أرش ما نقصت إن أخرجت، إلا أن
~~يكون قيم المنحدرة غلبته الريح، فلم يقدر على ضبطها)
# وجملته أن السفينتين إذا اصطدمتا، لم تخل من حالين؛ أحدهما، أن تكونا
~~متساويتين، كاللتين في بحر أو ماء واقف، أو كانت إحداهما منحدرة والأخرى
~~مصاعدة، فنبدأ بما إذا كانت إحداهما منحدرة والأخرى مصاعدة؛ لأنها مسألة
~~الكتاب، ولا يخلو من حالين؛ أحدهما، أن يكون القيم بها مفرطا، بأن يكون
~~قادرا على ضبطها، أو ردها عن الأخرى، فلم يفعل، أو أمكنه أن يعدلها إلى
~~ناحية أخرى، فلم يفعل، أو لم يكمل آلتها من الحبال والرجالات وغيرهما، فعلى
~~المنحدر ضمان المصاعدة؛ لأنها تنحط عليها من علو، فيكون ذلك سببا لغرقها،
~~فتنزل المنحدرة بمنزلة السائر، والمصاعدة بمنزلة الواقف.
# وإن غرقتا جميعا، فلا شيء على المصعد، وعلى المنحدر قيمة المصعد، أو أرش
~~ما نقصت إن لم تتلف كلها، إلا أن يكون التفريط من المصعد؛ بأن يمكنه العدول
~~بسفينته، والمنحدر غير قادر ولا مفرط، فيكون الضمان على المصعد؛ لأنه
~~المفرط. وإن لم يكن من واحد منهما تفريط، لكن هاجت ريح، أو كان الماء شديد
~~الجرية، فلم يمكنه ضبطها، فلا ضمان عليه؛ لأنه لا يدخل في وسعه ضبطها، ولا
~~يكلف الله نفسا إلا وسعها.
# الحال الثاني: أن يكونا متساويتين، فإن كان القيمان مفرطين، ضمن كل واحد
~~منهما سفينة الآخر، بما فيها من نفس ومال، كما قلنا في الفارسين يصطدمان،
~~وإن لم يكونا مفرطين، ms5005 فلا ضمان عليهما. وللشافعي في حال عدم التفريط قولان؛
~~أحدهما، عليهما الضمان؛ لأنهما في أيديهما، فلزمهما الضمان، كما لو اصطدم
~~الفارسان؛ لغلبة الفرسين لهما. ولنا، أن الملاحين لا يسيران السفينتين
~~بفعلهما، ولا يمكنهما ضبطهما في الغالب، ولا الاحتراز من ذلك، فأشبه ما لو
~~نزلت صاعقة أحرقت السفينة، ويخالف الفرسين، فإنه ممكن ضبطهما، والاحتراز من
~~طردهما.
# وإن كان أحدهما مفرطا وحده، فعليه الضمان وحده، وإن اختلفا في تفريط
~~القيم، فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم التفريط، وهو أمين، فهو
~~كالمودع. وعند الشافعي، أنهما إذا كان مفرطين، فعلى كل واحد من القيمين
~~ضمان نصف سفينته ونصف سفينة صاحبه، كقوله في اصطدام الفارسين، على ما مضى.
# PageV09P193
# (7408) فصل: فإن كان القيمان مالكين للسفينتين بما فيهما تقاصا، وأخذ ذو
~~الفضل فضله، وإن كانا أجيرين، ضمنا، ولا تقاص هاهنا؛ لأن من يجب له غير من
~~يجب عليه. وإن كان في السفينتين أحرار فهلكوا، وكانا قد تعمدا المصادمة،
~~وذلك مما يقتل غالبا، فعليهما القصاص. وإن كانوا عبيدا، فلا ضمان على
~~القيمين، إذا كان حرين.
# وإن لم يتعمدا المصادمة، أو كان ذلك مما لا يقتل غالبا وجبت دية الأحرار
~~على عاقلة القيمين، وقيمة العبيد في أموالهما. وإن كان القيمان عبدين، تعلق
~~الضمان برقبتهما، فإن تلفا جميعا، سقط الضمان، وأما مع عدم التفريط فلا
~~ضمان على أحد. وإن كان في السفينتين ودائع ومضاربات، لم تضمن؛ لأن الأمين
~~لا يضمن، ما لم يوجد منه تفريط أو عدوان. وإن كانت السفينتان بأجرة، فهما
~~أمانة أيضا، لا ضمان فيهما.
# وإن كان فيهما مال يحملانه بأجرة إلى بلد آخر، فلا ضمان؛ لأن الهلاك بأمر
~~غير مستطاع.
# (7409) فصل: وإن كانت إحدى السفينتين قائمة والأخرى سائرة، فلا ضمان على
~~الواقفة، وعلى السائرة ضمان الواقفة، إن كان مفرطا، ولا ضمان عليه إن لم
~~يفرط، على ما قدمنا.
### | [فصل وإن خيف على السفينة الغرق فألقى بعض الركبان متاعه]
# وإن خيف على السفينة الغرق، فألقى بعض الركبان متاعه لتخف وتسلم من
~~الغرق، لم يضمنه أحد؛ لأنه أتلف ms5006 متاع نفسه باختياره؛ لصلاحه وصلاح غيره،
~~وإن ألقى متاع غيره بغير أمره، ضمنه وحده.
# وإن قال لغيره: ألق متاعك. فقبل منه، لم يضمنه له؛ لأنه لم يلتزم ضمانه.
~~وإن قال: ألقه، وأنا ضامن له. أو: وعلي قيمته. لزمه ضمانه له؛ لأنه أتلف
~~ماله بعوض لمصلحة، فوجب له العوض على من التزمه، كما لو قال: أعتق عبدك
~~وعلي ثمنه. وإن قال: ألقه، وعلي وعلى ركبان السفينة ضمانه. فألقاه، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، يلزمه ضمانه وحده. وهذا نص الشافعي. وهو الذي ذكره أبو بكر؛
~~لأنه التزم ضمانه جميعه، فلزمه ما التزمه. وقال القاضي: إن كان ضمان
~~اشتراك، مثل أن يقول: نحن نضمن لك.
# أو قال: على كل واحد منا ضمان قسطه أو ربع متاعك. لم يلزمه إلا ما يخصه
~~من الضمان. وهذا قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأنه لم يضمن إلا حصته، وإنما أخبر
~~عن الباقين بالضمان، فسكتوا، وسكوتهم ليس بضمان. وإن التزم ضمان الجميع،
~~وأخبر عن كل واحد منهم بمثل ذلك، لزمه ضمان الكل، وإن قال: ألقه على أن
~~أضمنه لك أنا وركبان السفينة، فقد أذنوا لي في ذلك. فألقاه، ثم أنكروا
~~الإذن، فهو ضامن لجميعه. وإن قال: ألقي متاعي، وتضمنه لي؟ فقال: نعم.
~~فألقاه، ضمنه له.
# وإن قال: ألق متاعك، وعلي ضمان نصفه، وعلى أخي ضمان ما بقي. فألقاه،
~~فعليه ضمان النصف وحده، ولا شيء على الآخر؛ لأنه لم يضمن.
# PageV09P194
### | [فصل وإذا خرق سفينة فغرقت بما فيها]
# (7411) وإذا خرق سفينة، فغرقت بما فيها، وكان عمدا، وهو ما يغرقها غالبا،
~~ويهلك من فيها، لكونهم في اللجة، أو لعدم معرفتهم بالسباحة، فعليه القصاص
~~إن قتل من يجب القصاص بقتله، وعليه ضمان السفينة بما فيها من مال ونفس، وإن
~~كان خطأ، فعليه ضمان العبيد، ودية الأحرار على عاقلته. وإن كان عمد خطأ،
~~مثل أن يأخذ السفينة ليصلح موضعا، فقلع لوحا، أو يصلح مسمارا، فنقب موضعا،
~~فهذا عمد الخطأ.
# وذكره القاضي، وهو مذهب الشافعي. والصحيح أن هذا خطأ محض؛ لأنه قصد فعلا
~~مباحا، فأفضى إلى التلف ms5007 لما لم يرده، فأشبه ما لو رمى صيدا، فأصاب آدميا.
~~ولكن إن قصد قلع اللوح في موضع الغالب أنه لا يتلفها، فأتلفها، فهو عمد
~~الخطأ، وفيه ما فيه. والله أعلم.
# PageV09P195
### | [كتاب الجهاد]
# روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«انتدب الله لمن خرج في سبيله، لا يخرجه إلا جهاد في سبيلي، وإيمان بي،
~~وتصديق برسولي، فهو علي ضامن أن أدخله الجنة، أو أرجعه إلى مسكنه الذي خرج
~~منه، نائلا ما نال من أجر أو غنيمة» . متفق عليه. ولمسلم: «مثل المجاهد في
~~سبيل الله، كمثل الصائم القائم» . وعن أنس - رضي الله عنه - قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «لغدوة في سبيل الله أو روحة، خير من الدنيا
~~وما فيها» . رواه البخاري.
# (7412) مسألة: قال: (والجهاد فرض على الكفاية، إذا قام به قوم، سقط عن
~~الباقين) معنى فرض الكفاية، الذي إن لم يقم به من يكفي، أثم الناس كلهم،
~~وإن قام به من يكفي، سقط عن سائر الناس.
# فالخطاب في ابتدائه يتناول الجميع، كفرض الأعيان، ثم يختلفان في أن فرض
~~الكفاية يسقط بفعل بعض الناس له، وفرض الأعيان لا يسقط عن أحد بفعل غيره
~~والجهاد من فروض الكفايات، في قول عامة أهل العلم. وحكي عن سعيد بن المسيب،
~~أنه من فروض الأعيان؛ لقول الله تعالى {انفروا خفافا وثقالا وجاهدوا
~~بأموالكم وأنفسكم في سبيل الله} [التوبة: 41] ثم قال: {إلا تنفروا يعذبكم
~~عذابا أليما} [التوبة: 39] .
# وقوله سبحانه: {كتب عليكم القتال} [البقرة: 216] . وروى أبو هريرة - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: " من مات ولم يغز، ولم
~~يحدث نفسه بالغزو، مات على شعبة من النفاق ". ولنا قول الله تعالى: {لا
~~يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر والمجاهدون في سبيل الله
~~بأموالهم وأنفسهم فضل الله المجاهدين بأموالهم وأنفسهم على القاعدين درجة
~~وكلا وعد الله الحسنى} [النساء: 95] .
# وهذا يدل على أن القاعدين غير آثمين مع جهاد غيرهم، وقال الله تعالى:
~~{وما كان المؤمنون لينفروا كافة فلولا ms5008 نفر من كل فرقة منهم طائفة ليتفقهوا}
~~[التوبة: 122] ولأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يبعث السرايا،
~~ويقيم هو وسائر أصحابه. فأما الآية التي احتجوا بها، فقد قال ابن عباس:
~~نسخها قوله تعالى: {وما كان المؤمنون لينفروا كافة} [التوبة: 122] .
# رواه الأثرم وأبو داود. ويحتمل أنه أراد
# PageV09P196
# حين استنفرهم النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى غزوة تبوك، وكانت إجابتهم
~~إلى ذلك واجبة عليهم، ولذلك هجر النبي - صلى الله عليه وسلم - كعب بن مالك
~~وأصحابه الذين خلفوا، حتى تاب الله عليهم بعد ذلك، وكذلك يجب على من
~~استنفره الإمام لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إذا استنفرتم فانفروا
~~". متفق عليه. ومعنى الكفاية في الجهاد أن ينهض للجهاد قوم يكفون في
~~قتالهم؛ إما أن يكونوا جندا لهم دواوين من أجل ذلك، أو يكونوا قد أعدوا
~~أنفسهم له تبرعا بحيث إذا قصدهم العدو حصلت المنعة بهم، ويكون في الثغور من
~~يدفع العدو عنها، ويبعث في كل سنة جيش يغيرون على العدو في بلادهم.
### | [فصل ويتعين الجهاد في ثلاثة مواضع]
# ويتعين الجهاد في ثلاثة مواضع؛ أحدها، إذا التقى الزحفان، وتقابل الصفان؛
~~حرم على من حضر الانصراف، وتعين عليه المقام؛ لقول الله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله كثيرا} [الأنفال: 45] .
~~وقوله {واصبروا إن الله مع الصابرين} [الأنفال: 46] . وقوله تعالى: {يا
~~أيها الذين آمنوا إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار}
~~[الأنفال: 15] {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة
~~فقد باء بغضب من الله} [الأنفال: 16] الثاني، إذا نزل الكفار ببلد، تعين
~~على أهله قتالهم ودفعهم.
# الثالث، إذا استنفر الإمام قوما لزمهم النفير معه؛ لقول الله تعالى {يا
~~أيها الذين آمنوا ما لكم إذا قيل لكم انفروا في سبيل الله اثاقلتم إلى
~~الأرض} [التوبة: 38] . الآية والتي بعدها. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " إذا استنفرتم فانفروا ".
### | [فصل ويشترط لوجوب الجهاد سبعة شروط]
# (7414) ويشترط لوجوب الجهاد سبعة شروط؛ الإسلام، والبلوغ، والعقل،
~~والحرية، والذكورية، والسلامة من الضرر، ووجود النفقة. ms5009 فأما الإسلام
~~والبلوغ والعقل، فهي شروط لوجوب سائر الفروع، ولأن الكافر غير مأمون في
~~الجهاد، والمجنون لا يتأتى منه الجهاد والصبي ضعيف البنية، وقد روى ابن
~~عمر، قال: «عرضت على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم أحد وأنا ابن
~~أربع عشرة، فلم يجزني في المقاتلة» . متفق عليه.
# وأما
# PageV09P197
# الحرية فتشترط؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان يبايع الحر
~~على الإسلام والجهاد، ويبايع العبد على الإسلام دون الجهاد» ، ولأن الجهاد
~~عبادة تتعلق بقطع مسافة، فلم تجب على العبد، كالحج. وأما الذكورية فتشترط؛
~~لما روت عائشة، قالت: «يا رسول الله، هل على النساء جهاد؟ فقال: جهاد لا
~~قتال فيه؛ الحج، والعمرة» . ولأنها ليست من أهل القتال؛ لضعفها وخورها،
~~ولذلك لا يسهم لها. ولا يجب على خنثى مشكل؛ لأنه لا يعلم كونه ذكرا، فلا
~~يجب مع الشك في شرطه.
# وأما السلامة من الضرر، فمعناه السلامة من العمى والعرج والمرض، وهو شرط؛
~~لقول الله تعالى {ليس على الأعمى حرج ولا على الأعرج حرج ولا على المريض
~~حرج} [النور: 61] . ولأن هذه الأعذار تمنعه من الجهاد؛ فأما العمى فمعروف،
~~وأما العرج، فالمانع منه هو الفاحش الذي يمنع المشي الجيد والركوب،
~~كالزمانة ونحوها، وأما اليسير الذي يتمكن معه من الركوب والمشي، وإنما
~~يتعذر عليه شدة العدو، فلا يمنع وجوب الجهاد؛ لأنه ممكن منه، فشابه الأعور.
# وكذلك المرض المانع هو الشديد، فأما اليسير منه الذي لا يمنع إمكان
~~الجهاد، كوجع الضرس والصداع الخفيف، فلا يمنع الوجوب؛ لأنه لا يتعذر معه
~~الجهاد، فهو كالعور. وأما وجود النفقة، فيشترط؛ لقول الله تعالى {ليس على
~~الضعفاء ولا على المرضى ولا على الذين لا يجدون ما ينفقون حرج إذا نصحوا
~~لله ورسوله} [التوبة: 91] ولأن الجهاد لا يمكن إلا بآلة، فيعتبر القدرة
~~عليها.
# فإن كان الجهاد على مسافة لا تقصر فيها الصلاة، اشترط أن يكون واجدا
~~للزاد ونفقة عائلته في مدة غيبته، وسلاح يقاتل به، ولا تعتبر الراحلة؛ لأنه
~~سفر قريب. وإن كانت المسافة تقصر فيها الصلاة، اعتبر مع ms5010 ذلك الراحلة؛ لقول
~~الله تعالى: {ولا على الذين إذا ما أتوك لتحملهم قلت لا أجد ما أحملكم عليه
~~تولوا وأعينهم تفيض من الدمع حزنا ألا يجدوا ما ينفقون} [التوبة: 92]
### | [فصل أقل الجهاد مرة في كل عام.]
# (7415) وأقل ما يفعل مرة في كل عام؛ لأن الجزية تجب على أهل الذمة في كل
~~عام، وهي بدل عن النصرة، فكذلك مبدلها وهو الجهاد، فيجب في كل عام مرة، إلا
~~من عذر، مثل أن يكون بالمسلمين ضعف في عدد أو عدة، أو يكون ينتظر المدد
~~يستعين به، أو يكون الطريق إليهم فيها مانع أو ليس فيها علف أو ماء، أو
~~يعلم من عدوه حسن الرأي في الإسلام، فيطمع في إسلامهم إن أخر قتالهم، ونحو
~~ذلك مما يرى المصلحة معه في ترك القتال، فيجوز تركه بهدنة فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قد صالح قريشا عشر سنين، وأخر قتالهم حتى نقضوا عهده،
~~وأخر قتال قبائل من العرب بغير هدنة. وإن دعت الحاجة إلى القتال في عام
~~أكثر من مرة وجب ذلك؛ لأنه فرض كفاية، فوجب منه ما دعت الحاجة إليه.
# PageV09P198
### | [مسألة أفضل الأعمال بعد الفرائض الجهاد]
# (7416) قال: (قال أبو عبد الله: لا أعلم شيئا من العمل بعد الفرائض أفضل
~~من الجهاد) روى هذه المسألة عن أحمد جماعة من أصحابه، قال الأثرم: قال
~~أحمد: لا نعلم شيئا من أبواب البر أفضل من السبيل. وقال الفضل بن زياد:
~~سمعت أبا عبد الله، وذكر له أمر العدو؟ فجعل يبكي، ويقول: ما من أعمال البر
~~أفضل منه.
# وقال عنه غيره: ليس يعدل لقاء العدو شيء. ومباشرة القتال بنفسه أفضل
~~الأعمال، والذين يقاتلون العدو، هم الذين يدفعون عن الإسلام وعن حريمهم،
~~فأي عمل أفضل منه، الناس آمنون وهم خائفون، قد بذلوا مهج أنفسهم. وقد روى
~~ابن مسعود، قال: «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أي الأعمال أفضل؟
~~قال: الصلاة لمواقيتها. قلت: ثم أي؟ قال ثم بر الوالدين. قلت ثم أي؟ قال:
~~الجهاد في سبيل الله.» قال الترمذي: هذا حديث ms5011 حسن صحيح.
# وروى أبو هريرة - رضي الله عنه - قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: أي الأعمال أفضل؟ أو أي الأعمال خير؟ قال: إيمان بالله ورسوله.
~~قيل: ثم أي شيء؟ قال: الجهاد سنام العمل. قيل: ثم أي؟ قال: حج مبرور» .
~~أخرجه الترمذي. وقال: حديث حسن صحيح. وروى أبو سعيد الخدري، قال: «قيل: يا
~~رسول الله، أي الناس أفضل؟ فقال: مؤمن مجاهد في سبيل الله بنفسه وماله» .
~~متفق عليه.
# وعن ابن عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أخبركم بخير
~~الناس؟ رجل ممسك بعنان فرسه في سبيل الله.» قال الترمذي: هذا حديث حسن.
~~وروى الخلال، بإسناده عن الحسن، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «والذي نفسي بيده، ما بين السماء والأرض من عمل أفضل من جهاد في سبيل
~~الله، أو حجة مبرورة، لا رفث فيها ولا فسوق ولا جدال.» ولأن الجهاد بذل
~~المهجة والمال، ونفعه يعم المسلمين كلهم، صغيرهم وكبيرهم، قويهم وضعيفهم،
~~ذكرهم وأنثاهم، وغيره لا يساويه في نفعه وخطره، فلا يساويه في فضله وأجره.
### | [مسألة غزو البحر أفضل من غزو البر]
# قال: (وغزو البحر أفضل من غزو البر) . وجملته أن الغزو في البحر مشروع،
~~وفضله كثير. قال أنس بن مالك: «نام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ثم
~~استيقظ وهو يضحك، قالت أم حرام: فقلت: ما يضحكك يا رسول الله؟ قال: ناس من
~~أمتي عرضوا علي، غزاة في سبيل الله، يركبون ثبج هذا البحر، ملوكا على
~~الأسرة، أو مثل الملوك على
# PageV09P199
# الأسرة» . متفق عليه.
# قال ابن عبد البر: أم حرام بنت ملحان أخت أم سليم خالة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - من الرضاعة، أرضعته أخت لهما ثالثة. ولم نر هذا عن أحد
~~سواه، وأظنه إنما قال هذا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينام في
~~بيتها، وينظر إلى شعرها، ولعل هذا كان قبل نزول الحجاب.
# وروى أبو داود، بإسناده عن أم حرام، عن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: المائد في البحر، ms5012 الذي يصيبه القيء، له أجر شهيد، والغرق له أجر
~~شهيدين.» وروى ابن ماجه، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«شهيد البحر مثل شهيدي البر، والمائد في البحر، كالمتشحط في دمه في البر،
~~وما بين الموجتين، كقاطع الدنيا في طاعة الله، وإن الله وكل ملك الموت بقبض
~~الأرواح، إلا شهيد البحر، فإنه يتولى قبض أرواحهم، ويغفر لشهيد البر الذنوب
~~كلها إلا الدين، ويغفر لشهيد البحر الذنوب والدين» ولأن البحر أعظم خطرا
~~ومشقة، فإنه بين العدو وخطر الغرق، ولا يتمكن من الفرار إلا مع أصحابه،
~~فكان أفضل من غيره. (7418) فصل: وقتال أهل الكتاب أفضل من قتال غيرهم.
# وكان ابن المبارك يأتي من مرو لغزو الروم. فقيل له في ذلك. فقال: إن
~~هؤلاء يقاتلون على دين، وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~لأم خلاد: «إن ابنك له أجر شهيدين. قالت: ولم ذاك يا رسول الله؟ قال: لأنه
~~قتله أهل الكتاب» رواه أبو داود.
### | [مسألة الغزو مع كل بر وفاجر]
# (7419) : (ويغزى مع كل بر وفاجر) يعني مع كل إمام. قال أبو عبد الله
~~وسئل، عن الرجل يقول: أنا لا أغزو ويأخذه ولد العباس، إنما يوفر الفيء
~~عليهم، فقال: سبحان الله، هؤلاء قوم سوء، هؤلاء القعدة، مثبطون جهال،
~~فيقال: أرأيتم لو أن الناس كلهم قعدوا كما قعدتم، من كان يغزو؟ أليس كان قد
~~ذهب الإسلام؟ ما كانت تصنع الروم؟ وقد روى أبو داود، بإسناده عن أبي هريرة،
~~قال
# : قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «الجهاد واجب عليكم
# PageV09P200
# مع كل أمير؛ برا كان، أو فاجرا.» وبإسناده عن أنس، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ثلاث من أصل الإيمان؛ الكف عمن قال: لا إله إلا
~~الله، لا نكفره بذنب، ولا نخرجه من الإسلام بعمل، والجهاد ماض منذ بعثني
~~الله إلى أن يقاتل آخر أمتي الدجال، والإيمان بالأقدار»
# ولأن ترك الجهاد مع الفاجر يفضي إلى قطع الجهاد، وظهور الكفار على
~~المسلمين واستئصالهم، وظهور كلمة الكفر، وفيه فساد عظيم ms5013
# ، قال الله تعالى {ولولا دفع الله الناس بعضهم ببعض لفسدت الأرض}
~~[البقرة: 251]
# (7420) فصل: قال أحمد: لا يعجبني أن يخرج مع الإمام أو القائد إذا عرف
~~بالهزيمة وتضييع المسلمين، وإنما يغزو مع من له شفقة وحيطة على المسلمين.
# فإن كان القائد يعرف بشرب الخمر والغلول، يغزى معه، إنما ذلك في نفسه،
~~ويروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله ليؤيد هذا الدين بالرجل
~~الفاجر»
# (7421) فصل: ولا يستصحب الأمير معه مخذلا، وهو الذي يثبط الناس عن الغزو،
~~ويزهدهم في الخروج إليه والقتال والجهاد، مثل أن يقول: الحر أو البرد شديد،
~~والمشقة شديدة، ولا تؤمن هزيمة هذا الجيش.
# وأشباه هذا، ولا مرجفا، وهو الذي يقول: هلكت سرية المسلمين، ومالهم مدد،
~~ولا طاقة لهم بالكفار، والكفار لهم قوة، ومدد، وصبر، ولا يثبت لهم أحد.
~~ونحو هذا، ولا من يعين على المسلمين بالتجسس للكفار، وإطلاعهم على عورات
~~المسلمين، ومكاتبتهم بأخبارهم، ودلالتهم على عوراتهم، أو إيواء جواسيسهم.
~~ولا من يوقع العداوة بين المسلمين، ويسعى بالفساد؛ لقول الله تعالى {ولكن
~~كره الله انبعاثهم فثبطهم وقيل اقعدوا مع القاعدين} [التوبة: 46] {لو خرجوا
~~فيكم ما زادوكم إلا خبالا ولأوضعوا خلالكم يبغونكم الفتنة} [التوبة: 47] .
# ولأن هؤلاء مضرة على المسلمين، فيلزمه منعهم. وإن خرج معه أحد هؤلاء، لم
~~يسهم له ولم يرضخ وإن أظهر عون المسلمين؛ لأنه يحتمل أن يكون أظهره نفاقا،
~~وقد ظهر دليله، فيكون مجرد ضرر، فلا يستحق مما غنموا شيئا. وإن كان الأمير
~~أحد هؤلاء، لم يستحب الخروج معه؛ لأنه إذا منع خروجه تبعا، فمتبوعا أولى،
~~ولأنه لا تؤمن المضرة على من صحبه.
# PageV09P201
### | [مسألة يقاتل كل قوم من يليهم من العدو]
# (7422) : (ويقاتل كل قوم من يليهم من العدو) . الأصل في هذا قول الله
~~تعالى {يا أيها الذين آمنوا قاتلوا الذين يلونكم من الكفار} [التوبة: 123]
~~ولأن الأقرب أكثر ضررا، وفي قتاله دفع ضرره عن المقابل له، وعمن وراءه،
~~والاشتغال بالبعيد عنه، يمكنه من انتهاز الفرصة في المسلمين؛ لاشتغالهم
~~عنه. قيل لأحمد: يحكون عن ابن المبارك أنه قيل له: ms5014 تركت قتال العدو عندك،
~~وجئت إلى هاهنا؟ قال: هؤلاء أهل الكتاب.
# فقال أبو عبد الله: سبحان الله، ما أدري ما هذا القول، يترك العدو عنده،
~~ويجيء إلى هاهنا، أفيكون هذا، أويستقيم هذا، وقد قال الله تعالى {قاتلوا
~~الذين يلونكم من الكفار} [التوبة: 123] لو أن أهل خراسان كلهم عملوا على
~~هذا، لم يجاهد الترك أحد. وهذا والله أعلم إنما فعله ابن المبارك لكونه
~~متبرعا بالجهاد، والكفاية حاصلة بغيره من أهل الديوان وأجناد المسلمين،
~~والمتبرع له ترك الجهاد بالكلية، فكان له أن يجاهد حيث شاء، ومع من شاء.
~~إذا ثبت هذا، فإن كان له عذر في البداية بالأبعد؛ لكونه أخوف، أو لمصلحة في
~~البداية به لقربه وإمكان الفرصة منه، أو لكون الأقرب مهادنا، أو يمنع من
~~قتاله مانع، فلا بأس بالبداية بالأبعد، لكونه موضع حاجة.
### | [فصل وأمر الجهاد موكول إلى الإمام واجتهاده]
# (7423) وأمر الجهاد موكول إلى الإمام واجتهاده، ويلزم الرعية طاعته فيما
~~يراه من ذلك. وينبغي أن يبتدئ بترتيب قوم في أطراف البلاد يكفون من بإزائهم
~~من المشركين، ويأمر بعمل حصونهم، وحفر خنادقهم، وجميع مصالحهم، ويؤمر في كل
~~ناحية أميرا، يقلده أمر الحروب، وتدبير الجهاد، ويكون ممن له رأي وعقل
~~ونجدة وبصر بالحرب ومكايدة العدو، ويكون فيه أمانة ورفق ونصح للمسلمين؛
~~وإنما يبدأ بذلك، لأنه لا يأمن عليها من المشركين.
# ويغزو كل قوم من يليهم، إلا أن يكون في بعض الجهات من لا يفي به من يليه،
~~فينقل إليهم قوما من آخرين. ويتقدم إلى من يؤمره أن لا يحمل المسلمين على
~~مهلكة، ولا يأمرهم بدخول مطمورة يخاف أن يقتلوا تحتها، فإن فعل ذلك، فقد
~~أساء، ويستغفر الله تعالى، وليس عليه عقل ولا كفارة إذا أصيب واحد منهم
~~بطاعته؛ لأنه فعل ذلك باختياره ومعرفته. فإن عدم الإمام، لم يؤخر الجهاد؛
~~لأن مصلحته تفوت بتأخيره. وإن حصلت غنيمة، قسمها أهلها على موجب الشرع. قال
~~القاضي: ويؤخر قسمة الإماء حتى يظهر إمام احتياطا للفروج.
# فإن بعث الإمام جيشا، وأمر
# PageV09P202
# عليهم أميرا، فقتل أو مات، فللجيش ms5015 أن يؤمروا أحدهم، كما فعل أصحاب النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - في جيش مؤتة، لما قتل أمراؤهم الذين أمرهم النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمروا عليهم خالد بن الوليد، فبلغ النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فرضي أمرهم، وصوب رأيهم، وسمى خالدا يومئذ: " سيف الله ".
# (7424) فصل: قال أحمد: قال عمر: وفروا الأظفار في أرض العدو؛ فإنه سلاح.
~~قال أحمد: يحتاج إليها في أرض العدو، ألا ترى أنه إذا أراد أن يحل الحبل أو
~~الشيء فإذا لم يكن له أظفار لم يستطع.
# وقال عن الحكم بن عمرو: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن لا
~~نحفي الأظفار في الجهاد، فإن القوة الأظفار» .
# (7425) فصل: قال أحمد: يشيع الرجل إذا خرج، ولا يتلقونه، شيع علي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في غزوة تبوك، ولم يتلقه. وروي عن أبي بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - أنه شيع يزيد بن أبي سفيان حين بعثه إلى الشام،
~~ويزيد راكب وأبو بكر - رضي الله عنه - يمشي، فقال له يزيد: يا خليفة رسول
~~الله، إما أن تركب، وإما أن أنزل أنا فأمشي معك. قال: لا أركب ولا تنزل،
~~إنني أحتسب خطاي هذه في سبيل الله.
# وشيع أبو عبد الله أبا الحارث الصائغ ونعلاه في يديه، وذهب إلى فعل أبي
~~بكر، أراد أن تغبر قدماه في سبيل الله. وقال: عن عوف بن مالك الخثعمي، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من اغبرت قدماه في سبيل الله، حرمه الله
~~على النار» . قال أحمد: ليس للخثعمي صحبة، وهو قديم.
### | [مسألة تمام الرباط أربعون يوما]
# (7426) مسألة: قال: (وتمام الرباط أربعون يوما) معنى الرباط الإقامة
~~بالثغر، مقويا للمسلمين على الكفار. والثغر: كل مكان يخيف أهله العدو
~~ويخيفهم.
# PageV09P203
# وأصل الرباط من رباط الخيل؛ لأن هؤلاء يربطون خيولهم، وهؤلاء يربطون
~~خيولهم، كل يعد لصاحبه، فسمي المقام بالثغر رباطا وإن لم يكن فيه خيل.
~~وفضله عظيم، وأجره كبير.
# قال أحمد: ليس يعدل الجهاد عندي والرباط شيء، والرباط دفع عن المسلمين؛
~~وعن حريمهم، وقوة لأهل الثغر ولأهل ms5016 الغزو، فالرباط أصل الجهاد وفرعه،
~~والجهاد أفضل منه للعناء والتعب والمشقة. وقد روي في فضل الرباط أخبار؛
~~منها ما روى سلمان، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يقول:
~~رباط ليلة في سبيل الله خير من صيام شهر وقيامه، فإن مات جرى عليه عمله
~~الذي يعمل، وأجري عليه رزقه، وأمن الفتان» . رواه مسلم. وعن فضالة بن عبيد،
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل ميت يختم على عمله، إلا
~~المرابط في سبيل الله، فإنه ينمو له عمله إلى يوم القيامة، ويؤمن من فتان
~~القبر.» رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وعن عثمان بن عفان - رضي الله عنه - أنه قال على المنبر: إني كنت كتمتكم
~~حديثا سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كراهية تفرقكم عني، ثم
~~بدا لي أن أحدثكموه، ليختار امرؤ منكم لنفسه، سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «يقول: رباط يوم في سبيل الله، خير من ألف يوم فيما سواه من
~~المنازل.» رواه أبو داود، والأثرم، وغيرهما.
# إذا ثبت هذا؛ فإن الرباط يقل ويكثر، فكل مدة أقامها بنية الرباط، فهو
~~رباط قل أو كثر؛ ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «رباط يوم ورباط
~~ليلة.» قال أحمد: يوم رباط، وليلة رباط، وساعة رباط. وقال: عن أبي هريرة:
~~ومن رابط يوما في سبيل الله، كتب به أجر الصائم القائم، ومن زاد، زاده
~~الله. وروى سعيد بن منصور، بإسناده عن عطاء الخراساني، عن أبي هريرة رباط
~~يوم في سبيل الله، أحب إلي من أن أوافق ليلة القدر في أحد المسجدين، مسجد
~~الحرام، أو مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومن رابط أربعين يوما،
~~فقد استكمل الرباط. وتمام الرباط أربعون يوما.
# روي ذلك عن أبي هريرة، وابن عمر. وقد ذكرنا خبر أبي هريرة. وروى أبو
~~الشيخ، في " كتاب الثواب "، بإسناده عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «تمام الرباط أربعون يوما» . وروي عن نافع، عن ابن عمر.
# أنه قدم على عمر بن ms5017 الخطاب من الرباط، فقال له: كم رابطت؟ قال: ثلاثين
~~يوما. قال: عزمت عليك إلا رجعت حتى تتمها أربعين يوما. وإن رابط أكثر، فله
~~أجره، كما قال أبو هريرة: ومن زاد، زاده الله.
### | [فصل وأفضل الرباط المقام بأشد الثغور خوفا]
# (7427) : وأفضل الرباط المقام بأشد الثغور خوفا؛ لأنهم أحوج، ومقامه به
~~أنفع. قال أحمد: أفضل الرباط أشدهم كلبا. وقيل لأبي عبد الله: فأين أحب
~~إليك أن ينزل الرجل بأهله؟ قال: كل مدينة معقل للمسلمين،
# PageV09P204
# مثل دمشق. وقال: أرض الشام أرض المحشر، ودمشق موضع يجتمع إليه الناس إذا
~~غلبت الروم. قيل لأبي عبد الله: فهذه الأحاديث التي جاءت: " إن الله تكفل
~~لي بالشام ". ونحو هذا؟ قال: ما أكثر ما جاء فيه. وقيل له: إن هذا في
~~الثغور. فأنكره، وقال: أرض القدس أين هي؟ " ولا يزال أهل الغرب ظاهرين " هم
~~أهل الشام. ففسر أحمد الغرب في هذا الحديث بالشام، وهو حديث صحيح، رواه
~~مسلم،
# وإنما فسره بذلك؛ لأن الشام يسمى مغربا، لأنه مغرب للعراق، كما يسمى
~~العراق مشرقا، ولهذا قيل: ولأهل المشرق ذات عرق.
# وقد جاء في حديث مصرحا به: «لا تزال طائفة من أمتي ظاهرين على الحق، لا
~~يضرهم من خذلهم، حتى يأتي أمر الله وهم بالشام.» وفي الحديث، عن مالك بن
~~يخامر، عن معاذ بن جبل، قال: " وهم بالشام ". رواه البخاري، في " صحيحه ".
~~وفي خبر عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تزال
~~طائفة بدمشق ظاهرين.» أخرجه البخاري، في " التاريخ ".
# وقد رويت في الشام أخبار كثيرة؛ منها حديث عبد الله بن حوالة الأزدي، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ستجندون أجنادا؛ جندا بالشام، وجندا
~~بالعراق، وجندا باليمن فقلت: خر لي يا رسول الله. قال: عليك بالشام، فإنها
~~خيرة الله من أرضه، يجتبي إليها خيرته من عباده، فمن أبى، فليلحق باليمن،
~~ويسق من غدره، فإن الله تكفل لي بالشام وأهله» .
# رواه أبو داود بمعناه، وكان أبو إدريس إذا روى هذا الخبر قال: ومن تكفل
~~الله به، فلا ضيعة ms5018 عليه
# PageV09P205
# وروي عن الأوزاعي، قال: أتيت المدينة، فسألت: من بها من العلماء؟ فقيل:
~~محمد بن المنكدر، ومحمد بن كعب القرظي، ومحمد بن علي بن عبد الله بن
~~العباس، ومحمد بن علي بن الحسين بن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -.
~~فقلت: والله لأبدأن بهذا قبلهم. فدخلت إليه، فأخذ بيدي، وقال: من أي
~~إخواننا أنت؟ قلت: من أهل الشام. قال: من أيهم؟ قلت: من أهل دمشق. قال:
~~حدثني أبي، عن جدي، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «يكون
~~للمسلمين ثلاث معاقل؛ فمعقلهم في الملحمة الكبرى التي تكون بعمق أنطاكية
~~دمشق، ومعقلهم من الدجال بيت المقدس، ومعقلهم من يأجوج ومأجوج طور سيناء» .
~~رواه أبو نعيم، في " الحلية "، وفي خبر آخر، عن أبي الدرداء، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «إن فسطاط المسلمين يوم الملحمة بالغوطة، إلى
~~جانب مدينة يقال لها: دمشق، من خير مدائن الشام.» أخرجه أبو داود.
# وروى سعيد بن منصور، في " سننه " بإسناده عن أبي النضر، أن عوف بن مالك،
~~«أتى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله أوصني. قال:
~~عليك بجبل الخمر. قال: وما جبل الخمر؟ قال: أرض المحشر.» وبإسناده، عن عطاء
~~الخراساني: «بلغني أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: رحم الله أهل
~~المقبرة. ثلاث مرات، فسئل عن ذلك، فقال: تلك مقبرة تكون بعسقلان.» فكان
~~عطاء يرابط بها كل عام أربعين يوما حتى مات.
# وروى الدارقطني، في " كتابه المخرج على الصحيحين "، بإسناده عن ابن عمر،
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على مقبرة، فقيل له: يا رسول الله،
~~أي مقبرة هي؟ قال: مقبرة بأرض العدو، يقال لها: عسقلان، يفتتحها ناس من
~~أمتي، يبعث الله منها سبعين ألف شهيد، فيشفع الرجل في مثل ربيعة ومضر، ولكل
~~عروس، وعروس الجنة عسقلان» . وبإسناده، عن ابن عباس - رضي الله عنه - «أن
~~رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني أريد أن أغزو. فقال: عليك
~~بالشام وأهله، ثم الزم من الشام ms5019 عسقلان، فإنها إذا دارت الرحى في أمتي، كان
~~أهلها في راحة وعافية.»
### | [فصل نقل النساء والذرية إلى الثغور المخوفة]
# (7428) : ومذهب أبي عبد الله كراهة نقل النساء والذرية إلى الثغور
~~المخوفة. وهو قول الحسن، والأوزاعي؛ لما روى يزيد بن عبد الله، قال: قال
~~عمر: لا تنزلوا المسلمين ضفة البحر. رواه الأثرم بإسناده.
# ولأن
# الثغور المخوفة لا يؤمن ظفر العدو بها، وبمن فيها، واستيلاؤهم على الذرية
~~والنساء
# . قيل لأبي عبد الله: فتخاف على المنتقل بعياله إلى الثغر الإثم؟ قال:
~~كيف لا أخاف الإثم، وهو يعرض ذريته للمشركين؟ وقال: كنت آمر بالتحول بالأهل
~~والعيال إلى الشام قبل اليوم، فأنا أنهى عنه الآن؛ لأن الأمر قد اقترب.
~~وقال: لا بد لهؤلاء القوم من يوم. قيل: فذلك في آخر الزمان. قال: فهذا آخر
~~الزمان. قيل:
# PageV09P206
# فالنبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقرع بين نسائه، فأيتهن خرج سهمها خرج
~~بها. قال: هذا للواحدة، ليس الذرية.
# وهذا من كلام أحمد محمول على أن غير أهل الثغر، لا يستحب لهم الانتقال
~~بأهلهم إلى ثغر مخوف، فأما أهل الثغر، فلا بد لهم من السكنى بأهلهم، لولا
~~ذلك لخربت الثغور وتعطلت. وخص الثغور المخوفة، بدليل أنه اختار سكنى دمشق
~~ونحوها، مع كونها ثغرا؛ لأن الغالب سلامتها، وسلامة أهلها.
### | [فصل لأهل الثغر أن يجتمعوا في المسجد الأعظم]
# (7429) فصل: ويستحب لأهل الثغر أن يجتمعوا في المسجد الأعظم لصلواتهم
~~كلها، ليكون أجمع لهم، وإذا حضر النفير صادفهم مجتمعين، فيبلغ الخبر
~~جميعهم، وإن جاء خبر يحتاجون إلى سماعه، أو أمر يراد إعلامهم به، يعلمونه،
~~ويراهم عين الكفار، فيعلم كثرتهم فيخوف بهم. قال أحمد: إن كانوا متفرقين
~~يرى الجاسوس قلتهم. قال: وبلغني عن الأوزاعي، أنه قال في المساجد التي
~~بالثغر: لو أن لي عليها ولاية، لسمرت أبوابها - ولم يقل: لخربتها - حتى
~~تكون صلاتهم في موضع واحد، حتى إذا جاء النفير وهم متفرقون، لم يكونوا
~~مثلهم إذا كانوا في موضع واحد.
### | [فصل الحرس في سبيل الله]
# (7430) وفي الحرس في سبيل الله فضل كبير. قال ابن عباس: ms5020 سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يقول: «عينان لا تمسهما النار؛ عين بكت من خشية الله،
~~وعين باتت تحرس في سبيل الله» . رواه الترمذي، وقال: حديث حسن غريب. وقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «رحم الله حارس الحرس» .
# وعن سهل بن الحنظلية، «أنهم ساروا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم حنين، فأطنبوا السير حتى كان عشية، قال: من يحرسنا الليلة؟» قال أنس بن
~~أبي مرثد الغنوي: أنا يا رسول الله. قال: " فاركب ". فركب فرسا له، وجاء
~~إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال له: " استقبل هذا الشعب، حتى
~~تكون في أعلاه، ولا أغرن من قبلك الليلة ". فلما أصبحنا، جاء رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى مصلاه،
# PageV09P207
# فركع ركعتين، ثم قال: " هل أحسستم فارسكم الليلة؟ قالوا: لا. فثوب
~~بالصلاة، فجعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يصلي وهو يلتفت إلى الشعب،
~~حتى إذا قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاته وسلم، قال: " أبشروا،
~~قد جاءكم فارسكم ". فإذا هو قد جاء حتى وقف على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: إني انطلقت حتى كنت في أعلى هذا الشعب، حيث أمرني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فلما أصبحت اطلعت الشعبين كليهما، فنظرت، فلم أر
~~أحدا. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " هل نزلت الليلة؟ " قال:
~~لا، إلا مصليا أو قاضيا حاجة. فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«قد أوجبت، فلا عليك أن لا تعمل بعدها.» رواه أبو داود.
# وعن عثمان - رضي الله عنه - قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «حرس ليلة في سبيل الله، أفضل من ألف ليلة، قيام ليلها، وصيام
~~نهارها» . رواه ابن سنجر.
### | [مسألة إذا كان المتطوع للجهاد أبواه مسلمين]
# (7431) : (وإذا كان أبواه مسلمين، لم يجاهد تطوعا إلا بإذنهما) روي نحو
~~هذا عن عمر، وعثمان. وبه قال مالك، والأوزاعي، والثوري، والشافعي، وسائر
~~أهل العلم. وقد روى عبد الله بن عمرو بن العاص، قال: «جاء رجل إلى ms5021 رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله أجاهد؟ فقال: ألك أبوان؟
~~قال: نعم. قال: ففيهما فجاهد.» . وعن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - مثله، رواه الترمذي. وقال: حديث حسن صحيح. وفي رواية: «فقال: جئت
~~أبايعك على الهجرة، وتركت أبوي يبكيان. قال: ارجع إليهما، فأضحكهما كما
~~أبكيتهما.» وعن أبي سعيد، «أن رجلا هاجر إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: هل لك باليمن أحد؟ قال:
~~نعم، أبواي. قال: أذنا لك؟ قال: لا. قال: فارجع، فاستأذنهما، فإن أذنا لك
~~فجاهد، وإلا فبرهما.» رواهن أبو داود. ولأن بر الوالدين فرض عين، والجهاد
~~فرض كفاية، وفرض العين يقدم.
# فأما إن كان أبواه غير مسلمين، فلا إذن لهما. وبذلك قال الشافعي. وقال
~~الثوري: لا يغزو إلا بإذنهما؛ لعموم الأخبار. ولنا أن أصحاب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - كانوا يجاهدون، وفيهم من له أبوان كافران، من غير
~~استئذانهما؛ منهم أبو بكر الصديق، وأبو حذيفة بن عتبة بن ربيعة، كان مع
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم بدر، وأبوه رئيس المشركين يومئذ، قتل
~~ببدر، وأبو عبيدة، قتل أباه في الجهاد، فأنزل الله تعالى {لا تجد قوما}
~~[المجادلة: 22] . الآية، وعموم الأخبار مخصص بما رويناه فأما إن كان أبواه
~~رقيقين، فعموم كلام الخرقي
# PageV09P208
# يقتضي وجوب استئذانهما؛ لعموم الأخبار، ولأنهما أبوان مسلمان، فأشبها
~~الحرين، ويحتمل أن لا يعتبر إذنهما؛ لأنه لا ولاية لهما. وإن كانا مجنونين
~~فلا إذن لهما؛ لأنه لا يمكن استئذانهما.
### | [مسألة الاستجابة إذا خوطب بالجهاد]
# (7432) قال وإذا خوطب بالجهاد فلا إذن لهما، وكذلك كل الفرائض، لا طاعة
~~لهما في تركها. يعني إذا وجب عليه الجهاد. لم يعتبر إذن والديه؛ لأنه صار
~~فرض عين وتركه معصية، ولا طاعة لأحد في معصية الله.
# وكذلك كل ما وجب مثل الحج، والصلاة في الجماعة والجمع، والسفر، للعلم
~~الواجب. قال الأوزاعي لا طاعة للوالدين في ترك الفرائض والجمع والحج
~~والقتال؛ لأنها عبادة تعينت عليه، فلم يعتبر إذن الأبوين ms5022 فيها، كالصلاة،
~~ولأن الله تعالى قال: {ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل
~~عمران: 97] ولم يشترط إذن الوالدين.
### | [فصل الخروج إلى الجهاد بإذن الوالدين]
# (7433) وإن خرج في جهاد تطوع بإذنهما، فمنعاه منه بعد سيره وقبل وجوبه،
~~فعليه الرجوع، لأنه معنى لو وجد في الابتداء منع، فإذا وجد في أثنائه منع،
~~كسائر الموانع، إلا أن يخاف على نفسه في الرجوع، أو يحدث له عذر، من مرض أو
~~ذهاب نفقة أو نحوه، فإن أمكنه الإقامة في الطريق، وإلا مضى مع الجيش، فإذا
~~حضر الصف، تعين عليه بحضوره، ولم يبق لهما إذن. وإن كان رجوعهما عن الإذن
~~بعد تعين الجهاد عليه، لم يؤثر رجوعهما شيئا.
# وإن كانا كافرين، فأسلما ومنعاه، كان ذلك كمنعهما بعد إذنهما، سواء. وحكم
~~الغريم يأذن في الجهاد ثم يمنع منه، حكم الوالد، على ما فصلناه. فأما إن
~~حدث للإنسان في نفسه عذر من مرض أو عمى أو عرج، فله الانصراف، سواء التقى
~~الزحفان، أو لم يلتقيا؛ لأنه لا يمكنه القتال، ولا فائدة في مقامه.
### | [فصل أذن له والداه في الغزو وشرط عليه لا يقاتل]
# (7434) وإن أذن له والداه في الغزو، وشرطا عليه أن لا يقاتل، فحضر القتال
~~تعين عليه، وسقط شرطهما. كذلك قال الأوزاعي، وابن المنذر لأنه صار واجبا
~~عليه، فلم يبق لهما في تركه طاعة. ولو خرج بغير إذنهما، فحضر القتال ثم بدا
~~له الرجوع، لم يجز له ذلك.
### | [فصل من عليه دين حال أو مؤجل هل يجوز له الخروج للغزو]
# (7435) فصل ومن عليه دين حال أو مؤجل، لم يجز له الخروج إلى الغزو إلا
~~بإذن غريمه، إلا أن يترك وفاء، أو يقيم به كفيلا، أو يوثقه برهن. وبهذا قال
~~الشافعي، ورخص مالك في الغزو لمن لا يقدر على قضاء دينه؛ لأنه لا تتوجه
~~المطالبة به ولا حبسه من أجله، فلم يمنع من الغزو، كما لو لم يكن عليه دين.
# PageV09P209
# ولنا أن الجهاد تقصد منه الشهادة التي تفوت بها النفس فيفوت الحق،
~~بفواتها، وقد جاء ms5023 «أن رجلا جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~يا رسول الله، إن قتلت في سبيل الله صابرا محتسبا، تكفر عني خطاياي؟ قال:
~~نعم، إلا الدين، فإن جبريل قال لي ذلك» رواه مسلم وأما إذا تعين عليه
~~الجهاد، فلا إذن لغريمه؛ لأنه تعلق بعينه، فكان مقدما على ما في ذمته،
~~كسائر فروض الأعيان، ولكن يستحب له أن لا يتعرض لمظان القتل؛ من المبارزة،
~~والوقوف في أول المقاتلة، لأن فيه تغريرا بتفويت الحق. وإن ترك وفاء، أو
~~أقام كفيلا، فله الغزو بغير إذن.
# نص عليه أحمد في من ترك وفاء، لأن عبد الله بن حرام أبا جابر بن عبد الله
~~خرج إلى أحد، وعليه دين كثير، فاستشهد، وقضاه عنه ابنه بعلم النبي، ولم
~~يذمه النبي - صلى الله عليه وسلم - على ذلك، ولم ينكر فعله، بل مدحه، وقال
~~«ما زالت الملائكة تظله بأجنحتها، حتى رفعتموه. وقال لابنه جابر أشعرت أن
~~الله أحيا أباك، وكلمه كفاحا» .
### | [مسألة يقاتل أهل الكتاب والمجوس ولا يدعون إلى الإسلام]
# (7436) مسألة قال ويقاتل أهل الكتاب والمجوس، ولا يدعون، لأن الدعوة قد
~~بلغتهم ويدعى عبدة الأوثان قبل أن يحاربوا أما قوله في أهل الكتاب والمجوس:
~~لا يدعون قبل القتال. فهو على عمومه؛ لأن الدعوة قد انتشرت وعمت، فلم يبق
~~منهم من لم تبلغه الدعوة إلا نادر بعيد. وأما قوله: يدعى عبدة الأوثان قبل
~~أن يحاربوا. فليس بعام، فإن من بلغته الدعوة منهم لا يدعون، وإن وجد منهم
~~من لم تبلغه الدعوة، دعي قبل القتال، وكذلك إن وجد من أهل الكتاب من لم
~~تبلغه الدعوة، دعوا قبل القتال.
# قال أحمد إن الدعوة قد بلغت وانتشرت، ولكن إن جاز أن يكون قوم خلف الروم
~~وخلف الترك، على هذه الصفة، لم يجز قتالهم قبل الدعوة.
# وذلك لما روى بريدة قال: كان النبي - صلى الله عليه وسلم - «
# PageV09P210
# إذا بعث أميرا على سرية أو جيش، أمره بتقوى الله في خاصته، وبمن معه من
~~المسلمين، وقال: إذا لقيت عدوك من المشركين، فادعهم إلى ms5024 إحدى ثلاث خصال،
~~فأيتهن أجابوك إليها فاقبل منهم، وكف عنهم؛ ادعهم إلى الإسلام، فإن أجابوك
~~فاقبل منهم، وكف عنهم، فإن هم أبوا، فادعهم إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوك
~~فاقبل منهم، وكف عنهم، فإن أبوا، فاستعن بالله عليهم وقاتلهم» رواه أبو
~~داود ومسلم،.
# وهذا يحتمل أنه كان في بدء الأمر قبل انتشار الدعوة، وظهور الإسلام، فأما
~~اليوم، فقد انتشرت الدعوة، فاستغني بذلك عن الدعاء عند القتال، قال أحمد
~~كان النبي يدعو إلى الإسلام قبل أن يحارب، حتى أظهر الله الدين وعلا
~~الإسلام، ولا أعرف اليوم أحدا يدعى، قد بلغت الدعوة كل أحد، والروم قد
~~بلغتهم الدعوة، وعلموا ما يراد منهم، وإنما كانت الدعوة في أول الإسلام،
~~وإن دعا فلا بأس.
# وقد روى ابن عمر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أغار
~~على بني المصطلق، وهم غارون آمنون، وإبلهم تسقى على الماء، فقتل المقاتلة؛
~~وسبى الذرية» متفق عليه، وعن الصعب بن جثامة، قال: سمعت «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يسأل عن الديار من ديار المشركين، يبيتون فيصيبون من
~~نسائهم وذراريهم، فقال هم منهم» . متفق عليه.
# وقال سلمة بن الأكوع: «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر،
~~فغزونا ناسا من المشركين، فبيتناهم.» رواه أبو داود، ويحتمل أن يجعل الأمر
~~بالدعوة في حديث بريدة على الاستحباب، فإنها مستحبة في كل حال، وقد روي أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أمر عليا، حين أعطاه الراية يوم خيبر وبعثه
~~إلى قتالهم، أن يدعوهم، وهم ممن بلغتهم الدعوة» . رواه البخاري. ودعا خالد
~~بن الوليد طليحة الأسدي حين تنبأ، فلم يرجع، فأظهره الله عليه، ودعا سلمان
~~أهل فارس. فإذا ثبت هذا، فإن كان المدعو من أهل الكتاب، أو مجوسا، دعاهم
~~إلى الإسلام، فإن أبوا، دعاهم إلى إعطاء الجزية، فإن أبوا قاتلهم، وإن
~~كانوا من غيرهم، دعاهم إلى الإسلام، فإن أبوا، قاتلهم، ومن قتل قبل الدعاء
~~لم يضمن؛ لأنه لا إيمان له ولا أمان، فلم يضمن، كنساء من بلغته الدعوة
~~وصبيانهم.
# PageV09P211
### | [مسألة يقاتل ms5025 أهل الكتاب والمجوس حتى يسلموا أو يعطوا الجزية]
# (7437) مسألة ويقاتل أهل الكتاب والمجوس حتى يسلموا أو يعطوا الجزية عن
~~يد وهم صاغرون، ويقاتل من سواهم من الكفار حتى يسلموا.
# وجملته أن الكفار ثلاثة أقسام؛ قسم أهل كتاب، وهم اليهود والنصارى، ومن
~~اتخذ التوراة والإنجيل كتابا، كالسامرة والفرنج ونحوهم، فهؤلاء تقبل منهم
~~الجزية، ويقرون على دينهم إذا بذلوها؛ لقول الله تعالى: {قاتلوا الذين لا
~~يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله ورسوله ولا يدينون
~~دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون}
~~[التوبة: 29] وقسم لهم شبهة كتاب، وهم المجوس فحكمهم حكم أهل الكتاب، في
~~قبول الجزية منهم، وإقرارهم بها؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب» .
# ولا نعلم بين أهل العلم خلافا في هذين القسمين. وقسم لا كتاب لهم، ولا
~~شبهة كتاب، وهم من عدا هذين القسمين، من عبدة الأوثان، ومن عبد ما استحسن،
~~وسائر الكفار، فلا تقبل منهم الجزية، ولا يقبل منهم سوى الإسلام. هذا ظاهر
~~المذهب وهو مذهب الشافعي. وروي عن أحمد أن الجزية تقبل من جميع الكفار، إلا
~~عبدة الأوثان من العرب.
# وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنهم يقرون على دينهم بالاسترقاق، فيقرون ببذل
~~الجزية، كالمجوس. وحكي عن مالك، أنها تقبل من جميع الكفار، إلا كفار قريش؛
~~لحديث بريدة الذي في المسألة قبل هذه، وهو عام، ولأنهم كفار، فأشبهوا
~~المجوس. ولنا، عموم قوله تعالى: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا لا
~~إله إلا الله» . خص منهما أهل الكتاب بقوله تعالى: {من الذين أوتوا الكتاب
~~حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] . والمجوس بقوله: «سنوا
~~بهم سنة أهل الكتاب» . فمن عداهما يبقى على مقتضى العموم، ولأن الصحابة -
~~رضي الله عنهم -، توقفوا في أخذ الجزية من
# PageV09P212
# المجوس، ولم يأخذ عمر منهم الجزية، حتى روى له عبد الرحمن بن عوف، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «سنوا بهم سنة ms5026 أهل الكتاب» .
# وثبت عندهم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أخذ الجزية من مجوس هجر» .
~~وهذا يدل على أنهم لم يقبلوا الجزية ممن سواهم، فإنهم إذا توقفوا في من له
~~شبهة كتاب، ففي من لا شبهة له أولى، ثم أخذوا الجزية منهم للخبر المختص
~~بهم، فيدل على أنهم لم يأخذوها من غيرهم، ولأن قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» .
# يدل على اختصاص أهل الكتاب ببذل الجزية، إذ لو كان عاما في جميع الكفار،
~~لم يختص أهل الكتاب بإضافتها إليهم، ولأنهم تغلظ كفرهم لكفرهم بالله وجميع
~~كتبه ورسله، ولم تكن لهم شبهة، فلم يقروا ببذل الجزية، كقريش وعبدة الأوثان
~~من العرب، ولأن تغليظ الكفر له أثر في تحتم القتل، وكونه لا يقر بالجزية،
~~بدليل المرتد.
# وأما المجوس، فإن لهم شبهة كتاب، والشبهة تقوم مقام الحقيقة فيما يبنى
~~على الاحتياط، فحرمت دماؤهم للشبهة، ولم يثبت حل نسائهم وذبائحهم؛ لأن الحل
~~لا يثبت بالشبهة، ولأن الشبهة لما اقتضت تحريم دمائهم، اقتضت تحريم ذبائحهم
~~ونسائهم، ليثبت التحريم في المواضع كلها، تغليبا له على الإباحة، ولا نسلم
~~أنهم يقرون على دينهم بالاسترقاق.
### | [مسألة النفر عند ملاقاة العدو في الحرب]
# (7438) مسألة وواجب على الناس إذا جاء العدو، أن ينفروا؛ المقل منهم،
~~والمكثر، ولا يخرجوا إلى العدو إلا بإذن الأمير، إلا أن يفجأهم عدو غالب
~~يخافون كلبه، فلا يمكنهم أن يستأذنوه قوله: المقل منهم والمكثر. يعني به -
~~والله أعلم - الغني والفقير، أي مقل من المال ومكثر منه، ومعناه أن النفير
~~يعم جميع الناس، ممن كان من أهل القتال، حين الحاجة إلى نفيرهم؛ لمجيء
~~العدو إليهم.
# ولا يجوز لأحد التخلف، إلا من يحتاج إلى تخلفه لحفظ المكان والأهل
~~والمال، ومن يمنعه الأمير من الخروج، أو من لا قدرة له على الخروج أو
~~القتال؛ وذلك لقول الله تعالى: {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41] . وقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا استنفرتم فانفروا» . وقد ذم الله تعالى
~~الذين أرادوا الرجوع إلى منازلهم يوم الأحزاب، فقال تعالى: ms5027 {ويستأذن فريق
~~منهم النبي يقولون إن بيوتنا عورة وما هي بعورة إن يريدون إلا فرارا}
~~[الأحزاب: 13] .
# ولأنهم إذا جاء العدو، صار الجهاد عليهم فرض عين فوجب على الجميع، فلم
~~يجز لأحد التخلف عنه، فإذا ثبت هذا، فإنهم لا يخرجون إلا بإذن الأمير؛ لأن
~~أمر الحرب موكول إليه، وهو أعلم بكثرة العدو وقلتهم، ومكامن العدو وكيدهم،
~~فينبغي أن يرجع إلى رأيه، لأنه أحوط للمسلمين؛ إلا أن يتعذر استئذانه
~~لمفاجأة عدوهم لهم، فلا يجب استئذانه، لأن المصلحة تتعين في قتالهم والخروج
~~إليه، لتعين
# PageV09P213
# الفساد في تركهم، ولذلك لما أغار الكفار على لقاح النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فصادفهم سلمة بن الأكوع خارجا من المدينة، تبعهم، فقاتلهم، من غير
~~إذن، فمدحه النبي - صلى الله عليه وسلم - وقال: خير رجالتنا سلمة بن
~~الأكوع. وأعطاه سهم فارس وراجل.
### | [فصل الإمام إذا غضب على الرجل فقال اخرج عليك أن لا تصحبني]
# (7439) فصل وسئل أحمد عن الإمام إذا غضب على الرجل، فقال: اخرج، عليك أن
~~لا تصحبني. فنادى بالنفير، يكون إذنا له؟ قال: لا، إنما قصد له وحده، فلا
~~يصحبه حتى يأذن له. قال: وإذا نودي بالصلاة والنفير، فإن كان العدو بالبعد،
~~إنما جاءهم طليعة للعدو، صلوا ونفروا إليهم، وإذا استغاثوا بهم، وقد ورد
~~العدو، أغاثوا ونصروا وصلوا على ظهور دوابهم ويومئون، والغياث عندي أفضل من
~~صلاة الجماعة، والطالب والمطلوب في هذا الموضع يصلي على ظهر دابته وهو يسير
~~أفضل إن شاء الله تعالى، وإذا سمع النفير، وقد أقيمت الصلاة، يصلي، ويخفف،
~~ويتم الركوع والسجود ويقرأ بسور قصار.
# وقد نفر من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو جنب - يعني غسيل
~~الملائكة حنظلة بن الراهب - قال: ولا يقطع الصلاة إذا كان فيها، وإذا جاء
~~النفير والإمام يخطب يوم الجمعة، لا ترى أن ينفروا؟ قال: ولا تنفر الخيل
~~إلا على حقيقة، ولا تنفر على الغلام إذا أبق إذا أنفروهم، فلا يكون هلاك
~~الناس بسبب غلام، وإذا نادى الإمام: الصلاة جامعة. لأمر يحدث، فيشاور فيه،
~~لم يتخلف عنه ms5028 أحد إلا من عذر.
### | [مسألة دخول النساء مع المسلمين في الحرب]
# (7440) مسألة ولا يدخل مع المسلمين من النساء إلى أرض العدو إلا الطاعنة
~~في السن، لسقي الماء، ومعالجة الجرحى، كما فعل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-
# PageV09P214
# وجملته أنه يكره دخول النساء الشواب أرض العدو؛ لأنهن لسن من أهل القتال،
~~وقلما ينتفع بهن فيه، لاستيلاء الخور والجبن عليهن.
# ولا يؤمن ظفر العدو بهن، فيستحلون ما حرم الله منهن، وقد روى حشرج بن
~~زياد عن جدته أم أبيه، أنها «خرجت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~غزوة خيبر سادسة ست نسوة، فبلغ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فبعث
~~إلينا، فجئنا، فرأينا منه الغضب، فقال: مع من خرجتن؟ فقلنا: يا رسول الله،
~~خرجنا نغزل الشعر، ونعين به في سبيل الله، ومعنا دواء للجرحى، ونناول
~~السهام، ونسقي السويق. فقال: قمن. حتى إذا فتح الله خيبر أسهم لنا، كما
~~أسهم للرجال، فقلت لها: يا جدة، ما كان ذلك؟ قالت: تمرا» .
# . قيل للأوزاعي: هل كانوا يغزون معهم بالنساء في الصوائف؟ قال: لا إلا
~~بالجواري. فأما المرأة الطاعنة في السن، وهي الكبيرة، إذا كان فيها نفع،
~~مثل سقي الماء، ومعالجة الجرحى، فلا بأس به؛ لما روينا من الخبر، وكانت أم
~~سليم ونسيبة بنت كعب، تغزوان مع النبي، فأما نسيبة فكانت تقاتل، وقطعت يدها
~~يوم اليمامة. وقالت الربيع: «كنا نغزو مع النبي لسقي الماء، ومعالجة
~~الجرحى.» وقال أنس كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يغزو بأم سليم
~~ونسوة معها من الأنصار، يسقين الماء، ويداوين الجرحى.» قال الترمذي: هذا
~~حديث حسن صحيح. فإن قيل: فقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يخرج معه من
~~تقع عليها القرعة من نسائه، وخرج بعائشة مرات. قيل: تلك امرأة واحدة،
~~يأخذها لحاجته إليها، ويجوز مثل ذلك للأمير عند حاجته، ولا يرخص لسائر
~~الرعية؛ لئلا يفضي إلى ما ذكرنا. .
### | [فصل ينبغي للأمير أن يرفق بجيشه في الحرب]
# (7441) فصل ينبغي للأمير أن يرفق بجيشه، ويسير بهم سير أضعفهم، لئلا يشق
~~عليهم، ms5029 وإن دعت الحاجة إلى الجد في السير جاز له فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «جد في السير جدا شديدا، حين بلغه قول عبد الله بن أبي: ليخرجن
~~الأعز منها الأذل. ليشتغل الناس عن الخوض فيه» . وإن ابن عمر جد في السير
~~حين استصرخ على صفية امرأته.
# ولا يميل الأمير مع موافقيه في المذهب والنسب على مخالفيه فيهما لئلا
~~يكسر قلوبهم، فيخذلونه عند حاجته إليهم. ويكثر المشاورة لذوي الرأي من
~~أصحابه، فإن الله تعالى قال: {وشاورهم في الأمر} [آل عمران: 159] .
# PageV09P215
# ويتخير المنازل لأصحابه، وإذا وجد رجل رجلا قد أصيبت فرسه، ومع الآخر
~~فضل، استحب له حمله، ولم يجب. نص عليه أحمد، فإن خاف تلفه، فقال القاضي:
~~يجب عليه بذل فضل مركوبه؛ ليحيي به صاحبه، كما يلزمه بذل فضل طعامه للمضطر
~~إليه، وتخليصه من عدوه.
### | [فصل الرجلين يشتريان الفرس بينهما يغزوان عليه]
# (7442) فصل وسئل أحمد عن الرجلين يشتريان الفرس بينهما، يغزوان عليه،
~~يركب هذا عقبة وهذا عقبة: ما سمعت فيه بشيء، وأرجو أن لا يكون به بأس. قيل
~~له: أيما أحب إليك؟ يعتزل الرجل في الطعام أو يرافق؟ قال: يرافق، هذا أرفق،
~~يتعاونون، وإذا كنت وحدك لم يمكنك الطبخ ولا غيره، ولا بأس بالنهد، قد
~~تناهد الصالحون، وكان الحسن إذا سافر ألقى معهم، ويزيد أيضا بعدما يلقي.
# ومعنى النهد، أن يخرج كل واحد من الرفقة شيئا من النفقة، يدفعونه إلى رجل
~~ينفق عليهم منه، ويأكلون جميعا، وكان الحسن البصري يدفع إلى وكيلهم مثل
~~واحد منهم، ثم يعود فيأتي سرا بمثل ذلك، يدفعه إليه. وقال أحمد: ما أرى أن
~~يغزو ومعه مصحف.
# يعني لا يدخل به أرض العدو؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا
~~تسافروا بالقرآن إلى أرض العدو» رواه أبو داود، والأثرم
### | [مسألة استئذان الأمير في الغزو في كل شيء]
# (7443) مسألة وإذا غزا الأمير بالناس، لم يجز لأحد أن يتعلف، ولا يحتطب،
~~ولا يبارز علجا، ولا يخرج من العسكر، ولا يحدث حدثا، إلا بإذنه يعني لا
~~يخرج من العسكر ms5030 لتعلف، وهو تحصيل العلف للدواب، ولا لاحتطاب، ولا غيره إلا
~~بإذن الأمير؛ لقول الله تعالى: {إنما المؤمنون الذين آمنوا بالله ورسوله}
~~[النور: 62] {وإذا كانوا معه على أمر جامع لم يذهبوا حتى يستأذنوه} [النور:
~~62] .
# ولأن الأمير أعرف بحال الناس، وحال العدو، ومكامنهم، ومواضعهم، وقربهم
~~وبعدهم. فإذا خرج خارج بغير إذنه، لم يأمن أن يصادف كمينا للعدو، فيأخذوه،
~~أو طليعة لهم، أو يرحل الأمير بالمسلمين ويتركه فيهلك. وإذا كان بإذن
~~الأمير، لم يأذن لهم إلا إلى مكان آمن، وربما يبعث معهم من الجيش من يحرسهم
~~ويطلع لهم.
# وأما المبارزة، فتجوز بإذن الأمير، في قول عامة أهل العلم، إلا الحسن،
~~فإنه لم يعرفها، وكرهها. ولنا، أن حمزة، وعليا وعبيدة بن الحارث بارزوا يوم
~~بدر، بإذن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV09P216
# وبارز علي عمرو بن عبد ود في غزوة الخندق فقتله. وبارز مرحبا يوم حنين.
~~وقيل بارزه محمد بن مسلمة، وبارزه قبل ذلك عامر بن الأكوع فاستشهد.
# وبارز البراء بن مالك مرزبان الزأرة فقتله، وأخذ سلبه فبلغ ثلاثين ألفا.
~~وروي عنه أنه قال: قتلت تسعة وتسعين رئيسا من المشركين مبارزة، سوى من
~~شاركت فيه.
# وبارز شبر بن علقمة أسوارا فقتله، فبلغ سلبه اثني عشر ألفا، فنفله إياه
~~سعد ولم يزل أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - يبارزون في عصر النبي
~~وبعده، ولم ينكره منكر فكان ذلك إجماعا، وكان أبو ذر يقسم أن قوله تعالى
~~{هذان خصمان اختصموا في ربهم} [الحج: 19] .
# نزلت في الذين تبارزوا يوم بدر، وهم حمزة، وعلي، وعبيدة، بارزوا عتبة،
~~وشيبة، والوليد بن عتبة، وقال أبو قتادة بارزت رجلا يوم حنين، فقتلته.
# إذا ثبت هذا، فإنه ينبغي أن يستأذن الأمير في المبارزة إذا أمكن. وبه قال
~~الثوري، وإسحاق ورخص فيها مالك، والشافعي، وابن المنذر لخبر أبي قتادة،
~~فإنه لم يعلم أنه استأذن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكذلك أكثر من حكينا
~~عنهم المبارزة، لم يعلم منهم استئذان.
# ولنا أن الإمام أعلم بفرسانه وفرسان العدو، ومتى برز الإنسان إلى من لا
~~يطيقه، كان ms5031 معرضا نفسه للهلاك، فيكسر قلوب المسلمين، فينبغي أن يفوض ذلك
~~إلى الإمام، ليختار للمبارزة من يرضاه لها، فيكون أقرب إلى الظفر وجبر قلوب
~~المسلمين وكسر قلوب المشركين. فإن قيل: فقد أبحتم له أن ينغمس في الكفار،
~~وهو سبب لقتله. قلنا: إذا كان مبارزا تعلقت قلوب الجيش به، وارتقبوا ظفره،
~~فإن ظفر جبر قلوبهم، وسرهم، وكسر قلوب الكفار، وإن قتل كان بالعكس،
~~والمنغمس يطلب الشهادة، لا يترقب منه ظفر ولا مقاومة.
# فافترقا.
# وأما مبارزة أبي قتادة فغير لازمة، فإنها كانت بعد التحام الحرب، رأى
~~رجلا يريد أن يقتل مسلما، فضربه أبو قتادة، فضمه ضمة كاد يقتله.
# وليس هذا هو المبارزة المختلف فيها، بل المختلف فيها أن يبرز رجل بين
~~الصفين قبل التحام الحرب، يدعو إلى المبارزة، فهذا هو الذي يعتبر له إذن
~~الإمام، لأن عين الطائفتين تمتد إليهما، وقلوب الفريقين تتعلق بهما، وأيهما
~~غلب سر أصحابه، وكسر قلوب أعدائه، بخلاف غيره، إذا ثبت هذا، فالمبارزة
~~تنقسم ثلاثة أقسام مستحبة، ومباحة، ومكروهة، أما المستحبة؛ فإذا خرج علج
~~يطلب البراز، استحب لمن يعلم من نفسه القوة والشجاعة مبارزته بإذن الأمير.
# لأن فيه ردا عن المسلمين، وإظهارا لقوتهم. والمباح؛ أن يبتدئ الرجل
~~الشجاع بطلبها، فيباح ولا يستحب؛ لأنه لا حاجة إليها،
# PageV09P217
# ولا يأمن أن يغلب، فيكسر قلوب المسلمين، إلا أنه لما كان شجاعا واثقا من
~~نفسه، أبيح له؛ لأنه بحكم الظاهر غالب، والمكروه أن يبرز الضعيف المنة،
~~الذي لا يثق من نفسه، فتكره له المبارزة؛ لما فيه من كسر قلوب المسلمين
~~بقتله ظاهرا.
# (7444) فصل: إذا خرج كافر يطلب البراز، جاز رميه وقتله؛ لأنه مشرك لا عهد
~~له، ولا أمان له، فأبيح قتله كغيره، إلا أن تكون العادة جارية بينهم أن من
~~خرج يطلب المبارزة لا يعرض له، فيجري ذلك مجرى الشرط. وإذا خرج إليه أحد
~~يبارزه بشرط أن لا يعينه عليه سواه وجب الوفاء بشرطه؛ لأن المؤمنين عند
~~شروطهم، فإن انهزم المسلم تاركا للقتال، أو مثخنا بجراحته، جاز لكل أحد
~~قتاله؛ لأن المسلم إذا ms5032 صار إلى هذه الحال فقد انقضى قتاله، وإن كان المسلم
~~شرط عليه أن لا يقاتل حتى يرجع إلى صفه وفى له بالشرط، إلا أن يترك قتاله،
~~أو أثخنه بالجراح، فيتبعه ليقتله، أو يجهز عليه، فيجوز أن يحولوا بينه
~~وبينه، فإن قاتلهم قاتلوه؛ لأنه إذا منعهم إنقاذه فقد نقض أمانه.
# وإن أعان الكفار صاحبهم، فعلى المسلمين أن يعينوا صاحبهم أيضا، ويقاتلوا
~~من أعان عليه، ولا يقاتلونه؛ لأنه ليس بصنع من جهته، فإن كان قد استنجدهم،
~~أو علم منه الرضا بفعلهم، صار ناقضا لأمانه، وجاز لهم قتله. وذكر الأوزاعي
~~أنه ليس للمسلمين معاونة صاحبهم، وإن أثخن بالجراح. قيل له: فخاف المسلمون
~~على صاحبهم؟ قال: وإن؛ لأن المبارزة إنما تكون هكذا، ولكن لو حجزوا بينهما،
~~وخلوا سبيل العلج.
# قال: فإن أعان العدو صاحبهم، فلا بأس أن يعين المسلمون صاحبهم. ولنا، أن
~~حمزة، وعليا أعانا عبيدة بن الحارث على قتل شيبة بن ربيعة، حين أثخن عبيدة
### | [فصل الخدعة في الحرب للمبارز وغيره]
# (7445) فصل: وتجوز الخدعة في الحرب للمبارز، وغيره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «الحرب خدعة» . وهو حديث حسن صحيح. وروي أن عمرو بن عبد
~~ود بارز عليا كرم الله وجهه، فلما أقبل عليه، قال علي: ما برزت لأقاتل
~~اثنين. فالتفت عمرو فوثب عليه فضربه، فقال عمرو: خدعتني. فقال علي: الحرب
~~خدعة.
# PageV09P218
### | [فصل غزوا في البحر فأراد رجل أن يقيم بالساحل]
# (7446) فصل: قال أحمد: إذا غزوا في البحر، فأراد رجل أن يقيم بالساحل،
~~يستأذن الوالي الذي هو على جميع المراكب، ولا يجزئه أن يستأذن الوالي الذي
~~في مركبه.
### | [مسألة أعطي شيئا يستعين به في غزاته]
# (7447) مسألة ومن أعطي شيئا يستعين به في غزاته، فما فضل فهو له، فإن لم
~~يعط لغزاة بعينها، رد ما فضل في الغزو. إذا حمل الرجل على دابة فهي له حين
~~الرجوع من الغزو) وجملته أن من أعطي شيئا من المال يستعين به في الغزو، لم
~~يخل؛ إما أن يعطى لغزوة بعينها، أو في الغزو مطلقا، فإن أعطي ms5033 لغزوة بعينها،
~~فما فضل بعد الغزو فهو له. هذا قول عطاء، ومجاهد، وسعيد بن المسيب.
# وكان ابن عمر إذا أعطي شيئا في الغزو يقول لصاحبه: إذا بلغت وادي القرى
~~فشأنك به. ولأنه أعطاه على سبيل المعاونة والنفقة، لا على سبيل الإجارة،
~~فكان الفاضل له، كما لو وصى أن يحج عنه فلان حجة بألف. وإن أعطاه شيئا
~~لينفقه في سبيل الله، أو في الغزو مطلقا، ففضل منه فضل، أنفقه في غزاة
~~أخرى؛ لأنه أعطاه الجميع لينفقه في جهة قربة، فلزمه إنفاق الجميع فيها، كما
~~لو وصى أن يحج عنه بألف.
# (7448) فصل: ومن أعطي شيئا ليستعين به في الغزو، فقال أحمد: لا يترك
~~لأهله منه شيئا؛ لأنه ليس يملكه، إلا أن يصير إلى رأس مغزاه، فيكون كهيئة
~~ماله، فيبعث إلى عياله منه، ولا يتصرف فيه قبل الخروج، لئلا يتخلف عن
~~الغزو، فلا يكون مستحقا لما أنفقه، إلا أن يشتري منه سلاحا، أو آلة الغزو،
~~فإن قصد إعطاءه لمن يغزو به، فقال أحمد: لا يتخذ منه سفرة فيها طعام، فيطعم
~~منها أحدا؛ لأنه إنما أعطيها لينفقها في جهة مخصوصة، وهي الجهاد.
### | [مسألة حمل الرجل على دابة في الغزو]
# (7449) مسألة وإذا حمل الرجل على دابة، فإذا رجع من الغزو فهي له. إلا أن
~~يقول: هي حبيس. فلا يجوز أن تباع إلا أن تصير في حال لا تصلح فيه للغزو،
~~فتباع، وتجعل في حبيس آخر، وكذلك المسجد إذا ضاق بأهله، أو كان في مكان لا
~~ينتفع به، جاز أن يباع، ويجعل في مكان ينتفع به، وكذلك الأضحية إذا أبدلها
~~بخير منها قوله:
# حمل الرجل على دابة. يعني أعطيها ليغزو عليها، فإذا غزا عليها، ملكها كما
~~يملك النفقة المدفوعة إليه، إلا أن تكون عارية، فتكون لصاحبها، أو حبيسا
~~فتكون حبيسا بحاله. قال عمر - رضي الله عنه -: حملت على فرس عتيق في سبيل
~~الله، فأضاعه صاحبه الذي كان عنده، فأردت أن أشتريه، وظننت أنه بائعه
# PageV09P219
# برخص، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «لا تشتره، ولا ms5034 تعد
~~في صدقتك، وإن أعطاكه بدرهم، فإن العائد في صدقته، كالكلب يعود في قيئه» .
~~متفق عليه.
# وهذا يدل على أنه ملكه، لولا ذلك ما باعه، ويدل على أنه ملكه بعد الغزو؛
~~لأنه أقامه للبيع بالمدينة، ولم يكن ليأخذه من عمر، ثم يقيمه للبيع في
~~الحال، فدل على أنه أقامه للبيع بعد غزوه عليه. وذكر أحمد نحوا من هذا
~~الكلام. وسئل: متى يطيب له الفرس؟ قال: إذا غزا عليه. قيل له: فإن العدو
~~جاءنا فخرج على هذا الفرس في الطلب إلى خمسة فراسخ ثم رجع.
# قال: لا، حتى يكون غزو. قيل له: فحديث ابن عمر: إذا بلغت وادي القرى،
~~فشأنك به، قال ابن عمر كان يصنع ذلك في ماله، ورأى أنه إنما يستحقه إذا غزا
~~عليه. وهذا قول أكثر أهل العلم، منهم سعيد بن المسيب، والقاسم، ويحيى
~~الأنصاري، ومالك، والليث، والثوري. ونحوه عن الأوزاعي. قال ابن المنذر: ولم
~~أعلم أحدا يقول: إن له أن يبيعه في مكانه.
# وكان مالك لا يرى أن ينتفع بثمنه في غير سبيل الله، إلا أن يقول له: شأنك
~~به ما أردت. ولنا، حديث عمر، وليس فيه ما اشترط مالك، فأما إذا قال: هي
~~حبيس.
# فلا يجوز بيعها، وقد سبق شرح هذه المسألة في باب الوقف، ويأتي شرح حكم
~~الأضحية في بابها، إن شاء الله (7450) فصل: قال أحمد: لا يركب دواب السبيل
~~في حاجة، ويركبها ويستعملها في سبيل الله، ولا يركب في الأمصار والقرى، ولا
~~بأس أن يركبها ويعلفها، وأكره سياق الرمك على الفرس الحبيس، وسهم الفرس
~~الحبيس لمن غزا عليه، ولا يباع الفرس الحبيس إلا من علة، إذا عطب يصير
~~للطحن، ويصير ثمنه في مثله، أو ينفق ثمنه على الدواب الحبيس. وإذا أراد أن
~~يشتري فرسا ليحمل عليه، فقال أحمد: يستحب شراؤها من غير الثغر، ليكون توسعة
~~على أهل الثغر في الجلب.
### | [مسألة للإمام التصرف في سبايا الحرب]
# (7451) مسألة وإذا سبى الإمام فهو مخير، إن رأى قتلهم، وإن رأى من عليهم
~~وأطلقهم بلا عوض، وإن رأى ms5035 أطلقهم على مال يأخذه منهم، وإن رأى فادى بهم،
~~وإن رأى استرقهم، أي ذلك رأى فيه نكاية للعدو وحظا للمسلمين فعل، وجملته أن
~~من أسر من أهل الحرب على ثلاثة أضرب؛
# PageV09P220
# أحدها، النساء والصبيان، فلا يجوز قتلهم، ويصيرون رقيقا للمسلمين بنفس
~~السبي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن قتل النساء والولدان» .
~~متفق عليه.
# وكان - عليه الصلاة والسلام - يسترقهم إذا سباهم. الثاني، الرجال من أهل
~~الكتاب والمجوس الذين يقرون بالجزية، فيتخير الإمام فيهم بين أربعة أشياء؛
~~القتل، والمن بغير عوض، والمفاداة بهم، واسترقاقهم. الثالث، الرجال من عبدة
~~الأوثان وغيرهم ممن لا يقر بالجزية، فيتخير، الإمام فيهم بين ثلاثة أشياء؛
~~القتل، أو المن، والمفاداة، ولا يجوز استرقاقهم. وعن أحمد جواز استرقاقهم.
~~وهو مذهب الشافعي.
# وبما ذكرنا في أهل الكتاب قال الأوزاعي، والشافعي، وأبو ثور. وعن مالك
~~كمذهبنا. وعنه لا يجوز المن بغير عوض؛ لأنه لا مصلحة فيه، وإنما يجوز
~~للإمام فعل ما فيه المصلحة، وحكي عن الحسن، وعطاء، وسعيد بن جبير، كراهة
~~قتل الأسرى.
# وقالوا: لو من عليه أو فاداه كما صنع بأسارى بدر. ولأن الله تعالى قال:
~~{فشدوا الوثاق فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] . فخير بعد الأسر بين
~~هذين لا غير. وقال أصحاب الرأي: إن شاء ضرب أعناقهم، وإن شاء استرقهم، لا
~~غير، ولا يجوز من ولا فداء؛ لأن الله تعالى قال: {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] . بعد قوله: {فإما منا بعد وإما فداء} [محمد: 4] .
~~وكان عمر بن عبد العزيز، وعياض بن عقبة، يقتلان الأسارى.
# ولنا، على جواز المن والفداء قول الله تعالى: {فإما منا بعد وإما فداء}
~~[محمد: 4] . وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - من على ثمامة بن أثال، وأبي
~~عزة الشاعر، وأبي العاص بن الربيع، وقال في أسارى بدر: لو كان مطعم بن عدي
~~حيا، ثم سألني في هؤلاء النتنى، لأطلقتهم له. وفادى أسارى بدر، وكانوا
~~ثلاثة وسبعين رجلا، كل رجل منهم بأربعمائة، وفادى يوم بدر رجلا برجلين،
~~وصاحب العضباء برجلين.
# وأما القتل؛ فلأن النبي - صلى ms5036 الله عليه وسلم - قتل رجال بني قريظة، وهم
~~بين الستمائة والسبعمائة، وقتل يوم بدر النضر بن الحارث، وعقبة بن أبي
~~معيط، صبرا، وقتل أبا عزة يوم أحد وهذه قصص عمت واشتهرت، وفعلها النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - مرات، وهو دليل على جوازها.
# ولأن كل خصلة من هذه الخصال
# قد تكون أصلح في بعض الأسرى، فإن منهم من له قوة ونكاية في المسلمين،
~~وبقاؤه ضرر عليهم
# ، فقتله أصلح، ومنهم الضعيف الذي له مال كثير، ففداؤه أصلح، ومنهم حسن
~~الرأي في المسلمين، يرجى إسلامه بالمن عليه، أو معونته للمسلمين بتخليص
~~أسراهم، والدفع عنهم، فالمن عليه أصلح، ومنهم من
# PageV09P221
# ينتفع بخدمته، ويؤمن شره، فاسترقاقه أصلح، كالنساء والصبيان، والإمام
~~أعلم بالمصلحة، فينبغي أن يفوض ذلك إليه، وقوله تعالى: {فاقتلوا المشركين}
~~[التوبة: 5] عام لا ينسخ به الخاص، بل ينزل على ما عدا المخصوص، ولهذا لم
~~يحرموا استرقاقه، فأما عبدة الأوثان، ففي استرقاقهم روايتان؛ إحداهما، لا
~~يجوز.
# وهو مذهب الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجوز في العجم دون العرب، بناء على
~~قوله في أخذ الجزية منهم. ولنا، أنه كافر لا يقر بالجزية، فلم يقر
~~بالاسترقاق كالمرتد، وقد ذكرنا الدليل عليه، إذا ثبت هذا، فإن هذا تخيير
~~مصلحة واجتهاد، لا تخيير شهوة، فمتى رأى المصلحة في خصلة من هذه الخصال،
~~تعينت عليه، ولم يجز العدول عنها، ومتى تردد فيها، فالقتل أولى.
# قال مجاهد في أميرين؛ أحدهما يقتل الأسرى: وهو أفضل. وكذلك قال مالك.
~~وقال إسحاق: الإثخان أحب إلي، إلا أن يكون معروفا يطمع به في الكثير.
### | [فصل أسلم الأسير]
# (7452) فصل: وإن أسلم الأسير صار رقيقا في الحال، وزال التخيير، وصار
~~حكمه حكم النساء. وبه قال الشافعي في أحد قوليه. وفي الآخر يسقط القتل،
~~ويتخير بين الخصال الثلاث
# لما روي أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسروا رجلا من بني
~~عقيل، فمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا محمد علام أخذت وأخذت
~~سابقة الحاج؛ فقال: أخذت بجريرة حلفائك من ثقيف، فقد أسرت رجلين من أصحابي. ms5037
~~فمضى النبي - صلى الله عليه وسلم - فناداه: يا محمد، يا محمد. فقال له: ما
~~شأنك؟ فقال: إني مسلم، فقال: «لو قلتها وأنت تملك أمرك لأفلحت كل الفلاح.
~~وفادى به النبي - صلى الله عليه وسلم - الرجلين» ، رواه مسلم. ولأنه سقط
~~القتل بإسلامه، فبقي باقي الخصال على ما كانت عليه.
# ولنا، أنه أسير يحرم قتله، فصار رقيقا كالمرأة، والحديث لا ينافي رقه،
~~فقد يفادى بالمرأة وهي رقيق، كما روى سلمة بن الأكوع، أنه غزا مع أبي بكر،
~~فنفله امرأة، فوهبها النبي - صلى الله عليه وسلم - فبعث بها إلى أهل مكة،
~~وفي أيديهم أسارى، ففداهم بتلك المرأة. إلا أنه لا يفادى به، ولا يمن عليه،
~~إلا بإذن
# PageV09P222
# الغانمين؛ لأنه صار مالا لهم.
# ويحتمل أن يجوز المن عليه؛ لأنه كان يجوز المن عليه، مع كفره، فمع إسلامه
~~أولى، لكون الإسلام حسنة يقتضي إكرامه، والإنعام عليه، لا منع ذلك في حقه.
~~ولا يجوز رده إلى الكفار، إلا أن يكون له ما يمنعه من المشركين، من عشيرة
~~أو نحوها، وإنما جاز فداؤه؛ لأنه يتخلص به من الرق. فأما إن أسلم قبل أسره،
~~حرم قتله واسترقاقه والمفاداة به، سواء أسلم وهو في حصن، أو جوف، أو مضيق،
~~أو غير ذلك؛ لأنه لم يحصل في أيدي الغانمين بعد.
### | [فصل سؤال الأسارى من أهل الكتاب عن الجزية]
# (7453) فصل: فإن سأل الأسارى من أهل الكتاب تخليتهم على إعطاء الجزية، لم
~~يجز ذلك في نسائهم وذراريهم؛ لأنهم صاروا غنيمة بالسبي، وأما الرجال، فيجوز
~~ذلك فيهم، ولا يزول التخيير الثابت فيهم. وقال أصحاب الشافعي: يحرم قتلهم،
~~كما لو أسلموا. ولنا أنه بدل لا تلزم الإجابة إليه، فلم يحرم قتلهم، كبدل
~~عبدة الأوثان.
### | [فصل أسر العبد في الحرب]
# (7454) فصل: وإذا أسر العبد صار رقيقا للمسلمين؛ لأنه مال لهم استولي
~~عليه، فكان للغانمين، كالبهيمة،
# وإن رأى الإمام قتله لضرر في بقائه، جاز قتله
# ؛ لأن مثل هذا لا قيمة له، فهو كالمرتد، وأما من يحرم قتلهم غير النساء
~~والصبيان، كالشيخ والزمن والأعمى والراهب، فلا يحل ms5038 سبيهم؛ لأن قتلهم حرام،
~~ولا نفع في اقتنائهم. (7455) فصل: ذكر أبو بكر أن الكافر إذا كان مولى
~~مسلم، لم يجز استرقاقه؛ لأن في استرقاقه تفويت ولاء المسلم المعصوم. وعلى
~~قوله، لا يسترق ولده أيضا إذا كان عليه ولاء؛ لذلك.
# وإن كان معتقه ذميا، جاز استرقاقه؛ لأن سيده يجوز استرقاقه، فاسترقاق
~~مولاه أولى. وهذا مذهب الشافعي. وظاهر كلام الخرقي جواز استرقاقه؛ لأنه
~~يجوز قتله، وهو من أهل الكتاب، فجاز استرقاقه، كغيره، ولأن سبب جواز
~~الاسترقاق قد تحقق فيه، وهو الاستيلاء عليه، مع كون مصلحة المسلمين في
~~استرقاقه، ولأنه إن كان المسبي امرأة أو صبيا، لم يجز فيه سوى الاسترقاق،
~~فيتعين ذلك فيه. وما ذكره يبطل بالقتل؛ فإنه يفوت الولاء، وهو جائز فيه،
~~وكذلك من عليه ولاء لذمي يجوز استرقاقه. وقولهم: إن سيده يجوز استرقاقه.
# غير صحيح، فإن الذمي لا يجوز استرقاقه، ولا تفويت حقوقه، وقد قال علي -
~~رضي الله عنه -: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا، وأموالهم
~~كأموالنا.
# PageV09P223
### | [مسألة سبيل من استرق منهم في الحرب]
# (7456) مسألة: وسبيل من استرق منهم، وما أخذ منهم على إطلاقهم، سبيل تلك
~~الغنيمة يعني من صار منهم رقيقا بضرب الرق عليه، أو فودي بمال، فهو كسائر
~~الغنيمة، يخمس ثم يقسم أربعة أخماسه بين الغانمين. لا نعلم في هذا خلافا،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم فداء أسارى بدر بين الغانمين.
# ولأنه مال غنمه المسلمون، فأشبه الخيل والسلاح.
# فإن قيل: فالأسر لم يكن للغانمين فيه حق، فكيف تعلق حقهم ببدله؟ قلنا:
~~إنما يفعل الإمام في الاسترقاق ما يرى فيه المصلحة؛ لأنه لم يصر مالا، فإذا
~~صار مالا، تعلق حق الغانمين به؛ لأنهم أسروه وقهروه، وهذا لا يمنع، ألا ترى
~~أن من عليه الدين، إذا قتل قتلا يوجب القصاص، كان لورثته الخيار، فإذا
~~اختاروا الدية، تعلق حق الغرماء بها.
### | [مسألة استرقاق النساء والأطفال من أهل الكتاب وغيرهم دون الرجال]
# (7457) مسألة: وإنما يكون له استرقاقهم إذا كانوا من أهل الكتاب أو
~~مجوسا، وأما ما سوى هؤلاء من العدو، ms5039 فلا يقبل من بالغي رجالهم إلا الإسلام
~~أو السيف أو الفداء قد ذكرنا فيما تقدم أن غير أهل الكتاب لا يجوز استرقاق
~~رجالهم، في إحدى الروايتين. (7458) فصل: فأما النساء والصبيان، فيصيرون
~~رقيقا بالسبي.
# ومنع أحمد من فداء النساء بالمال؛ لأن في بقائهن تعريضا لهن للإسلام،
~~لبقائهن عند المسلمين، وجوز أن يفادى بهن أسارى المسلمين؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فادى بالمرأة التي أخذها من سلمة بن الأكوع، ولأن في ذلك
~~استنقاذ مسلم متحقق إسلامه، فاحتمل تفويت غرضية الإسلام من أجله. ولا يلزم
~~من ذلك احتمال فواتها، لتحصيل المال. فأما الصبيان، فقال أحمد: لا يفادى
~~بهم؛ وذلك لأن الصبي يصير مسلما بإسلام سابيه، فلا يجوز رده إلى المشركين.
# وكذلك المرأة إذا أسلمت لم يجز ردها إلى الكفار بفداء ولا غيره؛ لقول
~~الله تعالى: {فلا ترجعوهن إلى الكفار لا هن حل لهم ولا هم يحلون لهن}
~~[الممتحنة: 10] . ولأن في ردها إليهم تعريضا لها للرجوع عن الإسلام،
~~واستحلال ما لا يحل منها. وإن كان الصبي غير محكوم بإسلامه، كالذي سبي مع
~~أبويه، لم يجز فداؤه بمال. وهل يجوز فداؤه بمسلم؟ يحتمل وجهين.
### | [فصل بيع شيء من رقيق المسلمين لكافر]
# (7459) فصل: ولم يجوز أحمد بيع شيء من رقيق المسلمين لكافر، سواء كان
~~الرقيق مسلما أو كافرا. وهذا قول الحسن.
# PageV09P224
# قال أحمد: ليس لأهل الذمة أن يشتروا مما سبى المسلمون شيئا. قال: وكتب
~~عمر بن الخطاب ينهى عنه أمراء الأمصار.
# هكذا حكى أهل الشام، وليس له إسناد، وجوز أبو حنيفة والشافعي ذلك؛ لأنه
~~لا يمنع من إثبات يده عليه، فلا يمنع من ابتدائه، كالمسلم. ولنا قول عمر،
~~ولم ينكر فيكون إجماعا، ولأن فيه تفويتا للإسلام الذي يظهر وجوده، فإنه إذا
~~بقي رقيقا للمسلمين الظاهر إسلامه، فيفوت ذلك ببيعه لكافر، بخلاف ما إذا
~~كان رقيقا لكافر في ابتدائه، فإنه لم يثبت له هذه الغرضية، والدوام يخالف
~~الابتداء لقوته.
### | [فصل أسر أسيرا في الحرب]
# (7460) فصل: ومن أسر أسيرا، لم يكن له قتله، حتى يأتي به الإمام، ms5040 فيرى
~~فيه رأيه؛ لأنه إذا صار أسيرا، فالخيرة فيه إلى الإمام، وقد روي عن أحمد
~~كلام يدل على إباحة قتله، فإنه قال: لا يقتل أسير غيره إلا أن يشاء الوالي.
~~فمفهومه أن له قتل أسيره بغير إذن الوالي؛ لأن له أن يقتله ابتداء، فكان له
~~قتله دواما، كما لو هرب منه أو قاتله. فإن امتنع الأسير أن ينقاد معه، فله
~~إكراهه بالضرب وغيره، فإن لم يمكنه إكراهه، فله قتله.
# وإن خافه أو خاف هربه، فله قتله أيضا. وإن امتنع من الانقياد معه، لجرح
~~أو مرض، فله قتله أيضا. وتوقف أحمد عن قتله. والصحيح أنه يقتله، كما يذفف
~~على جريحهم، ولأن تركه حيا ضرر على المسلمين، وتقوية للكفار، فتعين القتل،
~~كحالة الابتداء إذا أمكنه قتله، وكجريحهم إذا لم يأسره.
# فأما أسير غيره، فلا يجوز له قتله، إلا أن يصير إلى حال يجوز قتله لمن
~~أسره. وقد روى يحيى بن أبي كثير، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~يتعاطين أحدكم أسير صاحبه إذا أخذه فيقتله» . رواه سعيد. فإن قتل أسيره، أو
~~أسير غيره قبل ذلك، أساء، ولم يلزمه ضمانه.
# وبهذا قال الشافعي. وقال الأوزاعي إن قتله قبل أن يأتي به الإمام، لم
~~يضمنه، وإن قتله بعد ذلك غرم ثمنه؛ لأنه أتلف من الغنيمة ما له قيمة،
~~فضمنه، كما لو قتل امرأة
# ولنا، أن عبد الرحمن بن عوف، أسر أمية بن خلف وابنه عليا يوم بدر، فرآهما
~~بلال، فاستصرخ الأنصار عليهما حتى قتلوهما، ولم يغرموا شيئا. ولأنه أتلف ما
~~ليس بمال، فلم يغرمه، كما لو أتلفه قبل أن يأتي به الإمام، ولأنه أتلف ما
~~لا قيمة له قبل أن يأتي به الإمام، فلم يغرمه، كما لو أتلف كلبا، فأما إن
~~قتل امرأة أو صبيا، غرمه؛ لأنه كان رقيقا بنفس السبي.
### | [فصل أسر فادعى أنه كان مسلما]
# (7461) فصل: ومن أسر فادعى أنه كان مسلما، لم يقبل قوله إلا ببينة؛ لأنه
~~يدعي أمرا الظاهر خلافه، يتعلق به إسقاط
# PageV09P225
# حق يتعلق برقبته، فإن شهد ms5041 له واحد، حلف معه، وخلي سبيله، وقال الشافعي:
~~لا تقبل إلا شهادة عدلين؛ لأنه ليس بمال، ولا يقصد منه المال.
# ولنا ما روى عبد الله بن مسعود «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~يوم بدر: لا يبقى منهم أحد إلا أن يفدى، أو يضرب عنقه. فقال عبد الله بن
~~مسعود إلا سهيل ابن بيضاء، فإني سمعته يذكر الإسلام، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: إلا سهيل ابن بيضاء» فقبل شهادة عبد الله وحده.
### | [مسألة ينفل الإمام ومن استخلفه]
# (7462) مسألة: (وينفل الإمام ومن استخلفه الإمام كما فعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في بدأته الربع بعد الخمس، وفي رجعته الثلث بعد الخمس)
~~النفل زيادة تزاد على سهم الغازي، ومنه نفل الصلاة، وهو ما زيد على الفرض،
~~وقول الله تعالى: {ووهبنا له إسحاق ويعقوب نافلة} [الأنبياء: 72] . كأنه
~~سأل الله ولدا، فأعطاه ما سأل وزاده ولد الولد، والمراد بالبداية ها هنا،
~~ابتداء دخول الحرب، والرجعة رجوعه عنها.
# والنفل في الغزو ينقسم ثلاثة أقسام؛ أحدها، هذا الذي ذكره الخرقي، وهو أن
~~الإمام أو نائبه إذا دخل دار الحرب غازيا، بعث بين يديه سرية تغير على
~~العدو، ويجعل لهم الربع بعد الخمس، فما قدمت به السرية من شيء، أخرج خمسه،
~~ثم أعطى السرية ما جعل لهم، وهو ربع الباقي، وذلك خمس آخر، ثم قسم ما بقي
~~في الجيش والسرية معه. فإذا قفل، بعث سرية تغير، وجعل لهم الثلث بعد الخمس،
~~فما قدمت به السرية أخرج خمسه، ثم أعطى السرية ثلث ما بقي، ثم قسم سائره في
~~الجيش والسرية معه. وبهذا قال حبيب بن مسلمة، والحسن، والأوزاعي، وجماعة،
~~ويروى عن عمرو بن شعيب، أنه قال: لا نفل بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -.
# ولعله يحتج بقوله تعالى: {يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول}
~~[الأنفال: 1] فخصه بها، وكان سعيد بن المسيب، ومالك يقولان: لا نفل إلا من
~~الخمس. وقال الشافعي: يخرج من خمس الخمس؛ لما روى ابن عمر «، أن رسول الله
~~بعث سرية فيها ms5042 عبد الله بن عمر. فغنموا إبلا كثيرة، فكانت سهمانهم اثني عشر
~~بعيرا، ونفلوا بعيرا بعيرا.» متفق عليه. ولو أعطاهم من أربعة الأخماس التي
~~هي لهم، لم يكن نفلا، وكان من سهامهم
# PageV09P226
# ولنا ما روى حبيب بن مسلمة الفهري، قال: «شهدت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - نفل الربع في البداءة، والثلث في الرجعة» . وفي لفظ: «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - كان ينفل الربع بعد الخمس، والثلث بعد الخمس إذا
~~قفل» رواهما أبو داود
# وعن عبادة بن الصامت «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينفل في
~~البداءة الربع، وفي القفول الثلث» . رواه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن
~~غريب. وفي لفظ قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ينفلهم إذا
~~خرجوا بادين الربع وينفلهم إذا قفلوا الثلث» . رواه الخلال بإسناده.
# وروى الأثرم، بإسناده عن جرير بن عبد الله البجلي، أنه لما قدم على عمر
~~في قومه، قال له عمر: هل لك أن تأتي الكوفة، ولك الثلث بعد الخمس من كل أرض
~~وشيء؟ وذكره ابن المنذر أيضا عن عمر. وقال إبراهيم النخعي: ينفل السرية
~~الثلث والربع يغريهم بذلك. فأما قول عمرو بن شعيب، فإن مكحولا قال له حين
~~قال: لا نفل بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وذكر له حديث حبيب بن
~~مسلمة: شغلك أكل الزبيب بالطائف. وما ثبت للنبي - صلى الله عليه وسلم - ثبت
~~للأئمة بعده، ما لم يقم على تخصيصه به دليل.
# فأما حديث ابن عمر، فهو حجة عليهم، فإن بعيرا على اثني عشر، يكون جزءا من
~~ثلاثة عشر، وخمس الخمس جزء من خمسة وعشرين، وجزء من ثلاثة عشر أكثر، فلا
~~يتصور أخذ الشيء من أقل منه، يحققه أن الاثني عشر إذا كانت أربعة أخماس،
~~والبعير منها ثلث الخمس، فكيف يتصور أخذ ثلث الخمس من خمس الخمس؟ فهذا
~~محال، فتعين أن يكون ذلك من غيره، أو أن النفل كان للسرية دون سائر الجيش.
~~على أن ما رويناه صريح في الحكم، فلا يعارض بشيء مستنبط، يحتمل غير ms5043 ما حمله
~~عليه من استنبطه.
# إذا ثبت هذا، فظاهر كلام أحمد أنهم إنما يستحقون هذا النفل بالشرط
~~السابق، فإن لم يكن شرطه لهم فلا، فإنه قيل له: أليس قد نفل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - في البداءة الربع، وفي الرجوع الثلث؟ قال: نعم، ذاك
~~إذا نفل، وتقدم القول فيه. فعلى هذا إن رأى الإمام أن ينفلهم شيئا، فله
~~ذلك، وإن رأى أن ينفلهم دون الثلث والربع، فله ذلك؛ لأنه إذا جاز أن لا
~~يجعل لهم شيئا، جاز أن يجعل لهم يسيرا، ولا يجوز أن ينفل أكثر من الثلث، نص
~~عليه أحمد. وهو قول مكحول، والأوزاعي، والجمهور من العلماء.
# وقال الشافعي: لا حد للنفل، بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نفل مرة الثلث، وأخرى الربع. وفي حديث ابن عمر: نفل
~~نصف السدس. فهذا يدل على أنه ليس للنفل حد لا يتجاوزه الإمام، فينبغي أن
~~يكون موكولا إلى اجتهاده. ولنا، أن نفل النبي - صلى الله عليه وسلم - انتهى
~~إلى الثلث، فينبغي أن لا يتجاوزه، وما ذكره الشافعي يدل على أنه ليس لأقل
~~النفل حد، وأنه يجوز أن ينفل أقل من الثلث والربع، ونحن نقول به، على أن
~~هذا
# PageV09P227
# القول مع قوله: أن النفل من خمس الخمس تناقض.
# فإن شرط لهم الإمام زيادة على الثلث، ردوا إليه، وقال الأوزاعي: لا ينبغي
~~أن يشرط النصف، فإن زادهم على ذلك، فليف لهم به، ويجعل ذلك من الخمس. وإنما
~~زيد في الرجعة على البداءة في النفل؛ لمشقتها، فإن الجيش في البداءة ردء
~~للسرية، تابع لها، والعدو خائف، وربما كان غارا، وفي الرجعة لا ردء للسرية؛
~~لأن الجيش منصرف عنهم، والعدو مستيقظ كلب.
# قال أحمد: في البداءة إذا كان ذاهبا الربع، وفي القفلة إذا كان في الرجوع
~~الثلث؛ لأنهم يشتاقون إلى أهليهم، فهذا أكبر. القسم الثاني، أن ينفل الإمام
~~بعض الجيش؛ لغنائه وبأسه وبلائه، أو لمكروه تحمله دون سائر الجيش. قال
~~أحمد: في الرجل يأمره الأمير يكون طليعة، أو عنده، ms5044 يدفع إليه رأسا من السبي
~~أو دابة، قال: إذا كان رجل له غناء، ويقاتل في سبيل الله، فلا بأس بذلك،
~~ذلك أنفع لهم، يحرض هو وغيره، يقاتلون ويغنمون. وقال: إذا نفذ الإمام صبيحة
~~المغار الخيل، فيصيب بعضهم، وبعضهم لا يأتي بشيء، فللوالي أن يخص بعض هؤلاء
~~الذين جاءوا بشيء دون هؤلاء.
# وظاهر هذا أن له إعطاء من هذه حاله من غير شرط. وحجة هذا حديث سلمة بن
~~الأكوع، أنه قال: أغار عبد الرحمن بن عيينة على إبل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فاتبعتهم - فذكر الحديث - فأعطاني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - سهم الفارس والراجل. رواه مسلم، وأبو داود. وعنه، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أمر أبا بكر، قال فبيتنا عدونا، فقتلت ليلتئذ تسعة أهل
~~أبيات وأخذت منهم امرأة، فنفلنيها أبو بكر، فلما قدمت المدينة، استوهبها
~~مني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فوهبتها له» . رواه مسلم بمعناه.
# القسم الثالث، أن يقول الأمير: من طلع هذا الحصن، أو هدم هذا السور، أو
~~نقب هذا النقب، أو فعل كذا، فله كذا. أو: من جاء بأسير، فله كذا. فهذا
~~جائز، في قول أكثر أهل العلم؛ منهم الثوري، قال أحمد: إذا قال: من جاء بعشر
~~دواب، أو بقر، أو غنم، فله واحد.
# فمن جاء بخمسة أعطاه نصف ما قال لهم، ومن جاء بشيء أعطاه بقدره. قيل له:
~~إذا قال: من جاء بعلج فله كذا وكذا. فجاء بعلج، يطيب له ما يعطى؟ قال: نعم.
~~وكره مالك هذا القسم، ولم يره، وقال: قتالهم على هذا الوجه إنما هو للدنيا.
~~وقال هو وأصحابه:
# PageV09P228
# لا نفل إلا بعد إحراز الغنيمة. قال مالك: ولم يقل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من قتل قتيلا فله سلبه» . إلا بعد أن برد القتال.
# ولنا، ما تقدم من حديث حبيب، وعبادة، وما شرطه عمر، لجرير بن عبد الله،
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا فله سلبه» . ولأن فيه
~~مصلحة وتحريضا على القتال، فجاز، كاستحقاق الغنيمة، وزيادة ms5045 السهم للفارس،
~~واستحقاق السلب، وما ذكروه يبطل بهذه المسائل. وقوله: إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما جعل السلب للقاتل بعد أن برد القتال.
# قلنا: قوله ذلك ثابت الحكم فيما يأتي من الغزوات بعد قوله، فهو بالنسبة
~~إليها كالمشروط في أول الغزاة. قال القاضي: ولا يجوز هذا، إلا إذا كان فيه
~~مصلحة للمسلمين، فإن لم يكن فيه فائدة، لم يجز؛ لأنه إنما يخرج على وجه
~~المصلحة، فاعتبرت الحاجة فيه، كأجرة الحمال والحافظ.
# إذا ثبت هذا، فإن النفل لا يختص بنوع من المال. وذكر الخلال أنه لا نفل
~~في الدراهم والدنانير. وهو قول الأوزاعي؛ لأن القاتل لا يستحق شيئا منها،
~~فكذلك غيره. ولنا، حديث حبيب بن مسلمة، وعبادة، وجرير، فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - جعل لهم الثلث والربع، وهو عام في كل ما غنموه، ولأنه نوع
~~مال، فجاز النفل فيه، كسائر الأموال.
# وأما القاتل، فإنما نفل السلب، وليست الدراهم والدنانير من السلب، فلم
~~يستحق غير ما جعل له.
### | [فصل رجع إلى الساقة في الجهاد]
# (7463) فصل: نقل أبو داود، عن أحمد أنه قال له: إذا قال من رجع إلى
~~الساقة فله دينار، والرجل يعمل في سياقة الغنم قال لم يزل أهل الشام يفعلون
~~هذا، وقد يكون في رجوعهم إلى الساقة وسياقة الغنم منفعة. قيل له: فإن أغار
~~على قرية، فنزل فيها والسبي والدواب والخرثي معهم في القرية، ويمنع الناس
~~من جمعه الكسل، لا يخافون عليه العدو، فيقول الإمام: من جاء بعشرة أثواب،
~~فله ثوب، ولمن جاء بعشرة رءوس رأس؟ قال: أرجو أن لا يكون به بأس. قيل له:
~~فإن قال: من جاء بعدل من دقيق الروم، فله دينار، يريده لطعام السبي، ما ترى
~~في أخذ الدينار؟ فلم ير به بأسا.
# قيل فالإمام يخرج السرية وقد نفلهم جميعا، فلما كان يوم المغار، نادى: من
~~جاء بعشرة رءوس، فله رأس، ومن جاء بكذا، فله كذا، فيذهب الناس فيطلبون، فما
~~ترى في هذا النفل؟ قال: لا بأس به، إذا كان يحرضهم على ذلك، ما ms5046 لم يستغرق
~~الثلث. قلت: فلا بأس بنفلين في شيء واحد؟ قال: نعم، ما لم يستغرق الثلث،
~~غير مرة سمعته يقول ذلك.
# PageV09P229
### | [فصل للإمام ونائبه أن يبذلا جعلا لمن يدله على ما فيه مصلحة للمسلمين]
# (7464) فصل: ويجوز للإمام ونائبه أن يبذلا جعلا لمن يدله على ما فيه
~~مصلحة للمسلمين، مثل طريق سهل، أو ماء في مفازة، أو قلعة يفتحها، أو مال
~~يأخذه، أو عدو يغير عليه، أو ثغرة يدخل منها. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأنه
~~جعل في مصلحة، فجاز، كأجرة الدليل، وقد استأجر النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- وأبو بكر في الهجرة من دلهم على الطريق.
# ويستحق الجعل بفعل ما جعل له الجعل فيه، سواء كان مسلما أو كافرا، من
~~الجيش أو من غيره. فإن جعل له الجعل مما في يده وجب أن يكون معلوما؛ لأنها
~~جعالة بعوض من مال معلوم، فوجب أن يكون معلوما، كالجعالة في رد الآبق، وإن
~~كان الجعل من مال الكفار، جاز أن يكون مجهولا، جهالة لا تمنع التسليم، ولا
~~تفضي إلى التنازع؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - جعل للسرية الثلث
~~والربع مما غنموه، وهو مجهول؛ لأن الغنيمة كلها مجهولة، ولأنه مما تدعو
~~الحاجة إليه، والجعالة إنما تجوز بحسب الحاجة.
# فإن جعل له جارية معينة إن دله على قلعة يفتحها، مثل أن جعل له بنت رجل
~~عينه من أهل القلعة، لم يستحق شيئا حتى يفتح القلعة؛ لأن جعالة شيء منه
~~اقتضت اشتراط فتحها، فإذا فتحت القلعة عنوة، سلمت إليه، إلا أن تكون قد
~~أسلمت قبل الفتح، فإنها عصمت نفسها بإسلامها، فتعذر دفعها إليه، فتدفع إليه
~~قيمتها.
# فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما صالح أهل مكة عام الحديبية، على أن
~~من جاءه مسلما رده إليهم، فجاءه نساء مسلمات، منعه الله من ردهن. ولو كان
~~الجعل رجلا من أهل القلعة، فأسلم قبل الفتح، عصم أيضا نفسه، ولم يجز دفعه،
~~وكان لصاحب الجعل قيمته. وإن كان إسلام الجارية أو الرجل بعد أسرهم، سلما
~~إليه إن كان مسلما، ms5047 وإن كان كافرا، فله قيمتهما؛ لأن الكافر لا يبتدئ الملك
~~على مسلم.
# وإن ماتا قبل الفتح أو بعده، فلا شيء له؛ لأنه علق حقه بشيء معين، وقد
~~تلف بغير تفريط، فسقط حقه، كالوديعة. وفارق ما إذا أسلما، فإن تسليمهما
~~ممكن، لكن منع الشرع منه. وإن كان الفتح صلحا، فاستثنى الإمام الجارية
~~والرجل، وسلمهما صح، وإن وقع الصلح مطلقا، طلب الجعل من صاحب القلعة، وبذلت
~~له قيمتهما، فإن سلما إلى الإمام، سلمهما إلى صاحبهما، وإن أبى، عرض على
~~مشترطهما قيمتهما، فإن أخذها، أعطيها وتم الصلح، وإن أبى، فقال القاضي:
~~يفسخ الصلح؛ لأنه حق قد تعذر إمضاء الصلح فيه، لأن صاحب الجعل سابق، ولا
~~يمكن الجمع بينه وبين الصلح.
# ونحو هذا مذهب الشافعي. ولصاحب القلعة أن يحصنها مثلما كانت من غير
~~زيادة، ويحتمل أن يمضي الصلح، وتدفع إلى صاحب الجعل قيمته؛ لأنه تعذر دفعه
~~إليه مع بقائه، فدفعت إليه قيمته، كما لو أسلم الجعل قبل الفتح، أو أسلم
~~بعده وصاحب الجعل كافر. وقولهم: إن حق صاحب الجعل سابق. قلنا: إلا أن
~~المفسدة في فسخ
# PageV09P230
# الصلح أعظم؛ لأن ضرره يعود على الجيش كله، وربما عاد على غيره من
~~المسلمين، في كون هذه القلعة يتعذر فتحها بعد ذلك، ويبقى ضررها على
~~المسلمين.
# ولا يجوز تحمل هذه المضرة لدفع ضرر يسير عن واحد، فإن ضرر صاحب الجعل
~~إنما هو في فوات عين الجعل، وتفاوت ما بين عين الشيء وقيمته يسير، سيما وهو
~~في حق شخص واحد، ومراعاة حق المسلمين أجمعين بدفع الضرر الكثير عنهم، أولى
~~من دفع الضرر اليسير عن واحد منهم أو من غيرهم، ولهذا قلنا في من وجد ماله
~~قبل قسمه: فهو أحق به، فإن وجده بعد قسمه، لم يأخذه إلا بثمنه، لئلا يؤدي
~~إلى الضرر بنقص القيمة، أو حرمان من وقع ذلك في سهمه.
### | [فصل النفل من أربعة أخماس الغنيمة]
# (7465) فصل: قال أحمد: والنفل من أربعة أخماس الغنيمة. هذا قول أنس بن
~~مالك، وفقهاء الشام؛ منهم رجاء بن حيوة، وعبادة بن نسي، ms5048 وعدي بن عدي،
~~ومكحول، والقاسم بن عبد الرحمن، ويزيد بن أبي مالك، ويحيى بن جابر،
~~والأوزاعي، وبه قال إسحاق، وأبو عبيد.
# وقال أبو عبيد: والناس اليوم على هذا. قال أحمد: وكان سعيد بن المسيب،
~~ومالك بن أنس يقولان: لا نفل إلا من الخمس. فكيف خفي عليهما هذا مع علمهما،
~~وقال النخعي وطائفة: إن شاء الإمام نفلهم قبل الخمس، وإن شاء بعده.
# وقال أبو ثور: وإنما النفل قبل الخمس. واحتج من ذهب إلى هذا بحديث ابن
~~عمر الذي أوردناه. ولنا ما روى معن بن يزيد السلمي، قال سمعت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: يقول: «لا نفل إلا بعد الخمس» . رواه أبو داود، وابن
~~عبد البر. وهذا صريح.
# وحديث حبيب بن مسلمة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان ينفل الربع
~~بعد الخمس، والثلث بعد الخمس» . وحديث جرير حين قال له عمر ولك الثلث بعد
~~الخمس. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفل الثلث، ولا يتصور إخراجه من
~~الخمس.
# ولأن الله تعالى قال: {واعلموا أنما غنمتم من شيء فأن لله خمسه}
~~[الأنفال: 41] . يقتضي أن يكون الخمس خارجا من الغنيمة كلها. وأما حديث ابن
~~عمر، فقد رواه شعيب، عن نافع عن ابن عمر، قال: «بعثنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في جيش قبل نجد، وابتعثت سرية من الجيش، فكان سهمان الجيش اثني
~~عشر بعيرا، ونفل أهل السرية بعيرا بعيرا، فكانت سهمانهم ثلاثة عشر بعيرا» .
# فهذا يمكن أن يكون نفلهم من أربعة أخماس الغنيمة دون بقية الجيش، كما
~~تنفل السرايا. ويتعين حمل الخبر على هذا؛ لأنه لو أعطى جميع الجيش، لم يكن
~~ذلك نفلا، وكان قد قسم لهم أكثر من أربعة الأخماس وهو خلاف الآية والأخبار
# PageV09P231
# (7466) فصل: وكلام أحمد في أن النفل من أربعة الأخماس، عام؛ لعموم الخبر
~~فيه، ويحتمل أن يحمل على القسمين الأولين من النفل، فأما القسم الثالث، وهو
~~أن يقول: من جاء بشيء فله كذا، أو: من جاء بعشرة رءوس فله رأس منها.
# فيحتمل أن يستحق ذلك من الغنيمة ms5049 كلها؛ لأنه ينزل بمنزلة الجعل، فأشبه
~~السلب، فإنه غير مخموس. ويحتمل في القسم الثاني، وهو زيادة بعض الغانمين
~~على سهمه لغنائه، أن يكون من خمس الخمس المعد للمصالح؛ لأن عطية هذا من
~~المصالح. والمذهب المنصوص عليه الأول؛ لأن عطية سلمة بن الأكوع، سهم الفارس
~~زيادة على سهمه، إنما كان من أربعة الأخماس. والله أعلم.
### | [مسألة يرد من نفل على من معه في السرية]
# (7467) مسألة: قال: (ويرد من نفل على من معه في السرية، إذ بقوتهم صار
~~إليه) هذا في الصورة التي ذكرها الخرقي، وهي القسم الأول من أقسام النفل،
~~وهو إذا بعث سرية، ونفلها الثلث أو الربع، فدفع النفل إلى بعضهم، وخصه به،
~~أو جاء بعضهم بشيء فنفله، ولم يأت بعضهم بشيء فلم ينفله، شارك من نفل من لم
~~ينفل.
# نص عليه أحمد؛ لأن هؤلاء إنما أخذوا بقوة هؤلاء، ولأنهم استحقوا النفل
~~على وجه الإشاعة بينهم بالشرط السابق، فلم يختص به واحد منهم كالغنيمة.
~~فأما في القسمين الآخرين اللذين لم يذكرهما الخرقي، مثل أن يخص بعض الجيش
~~بنفل لغنائه، أو لجعله له كقوله: من جاء بعشرة رءوس فله رأس، فجاء واحد
~~بعشرة دون الجيش، فإن من نفل يختص بنفله دون غيره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما خص من قتل بسلب قتيله اختص به، ولما خص سلمة بن الأكوع
~~بسهم الفارس والراجل اختص به.
# وكذلك اختص بالمرأة التي نفلها إياه أبو بكر دون الناس، ولأن هذا جعل
~~تحريضا على القتال، وحثا على فعل ما يحتاج المسلمون إليه؛ ليحمل فاعله كلفة
~~فعله، رغبة فيما جعل له، فلو لم يختص به فاعله، ما خاطر أحد بنفسه في فعله،
~~ولا حصلت مصلحة النفل، فوجب أن يختص الفاعل لذلك بنفله. كثواب الآخرة.
### | [مسألة من قتل منا أحدا منهم مقبلا على القتال]
### | [الفصل الأول القاتل يستحق السلب في الجملة]
# (7468) مسألة: قال (ومن قتل أحدا منهم مقبلا على القتال، فله سلبه غير
~~مخموس، قال ذلك الإمام أو لم يقل) في هذه المسألة فصول ستة: (7469) الفصل ms5050
~~الأول أن القاتل يستحق السلب في الجملة، ولا نعلم فيه خلافا، والأصل فيه
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل كافرا فله سلبه» . رواه جماعة،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ منهم أنس، وسمرة بن جندب،
# PageV09P232
# وغيرهما، وروى أبو قتادة قال: «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عام حنين، فلما التقينا، رأيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين،
~~فاستدرت له حتى أتيته من ورائه، فضربته بالسيف على حبل عاتقه ضربة، فأدركه
~~الموت ثم إن الناس رجعوا، وقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: من قتل
~~قتيلا، له عليه بينة، فله سلبه. قال: فقمت فقلت: من يشهد لي؟ فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: ما لك يا أبا قتادة. فاقتصصت عليه القصة،
~~فقال رجل من القوم: صدق يا رسول الله، سلب ذلك القتيل عندي، فأرضه منه،
~~فقال أبو بكر الصديق: لا ها الله إذا تعمد إلى أسد من أسد الله تعالى،
~~يقاتل عن الله وعن رسوله، فيعطيك سلبه. فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: صدق، فأسلمه إليه. قال: فأعطانيه.» متفق عليه.
# وعن أنس، قال «قال: رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين: من قتل
~~قتيلا، فله سلبه.» فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا، فأخذ أسلابهم. رواه أبو
~~داود.
### | [الفصل الثاني السلب لكل قاتل يستحق السهم أو الرضخ]
# (7470) أن السلب لكل قاتل يستحق السهم أو الرضخ، كالعبد والمرأة والصبي
~~والمشرك. وروي عن ابن عمر، أن العبد إذا بارز بإذن مولاه فقتل، لم يستحق
~~السلب، ويرضخ له منه؛ وللشافعي في من لا سهم له قولان؛ أحدهما، لا يستحق
~~السلب؛ لأن السهم آكد منه، للإجماع عليه، فإذا لم يستحقه، فالسلب أولى.
# ولنا، عموم الخبر، وأنه قاتل من أهل الغنيمة،، فاستحق السلب، كذا السهم،
~~ولأن الأمير لو جعل جعلا لمن صنع شيئا فيه نفع للمسلمين، لاستحقه فاعله من
~~هؤلاء، فالذي جعله النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى. وفارق السهم؛ لأنه
~~علق على المظنة، ولهذا يستحق بالحضور، ويستوي ms5051 فيه الفاعل وغيره، والسلب
~~مستحق بحقيقة الفعل، وقد وجد منه ذلك، فاستحقه، كالمجعول له جعلا على فعل
~~إذا فعله. فإن كان القاتل ممن لا يستحق سهما ولا رضخا، كالمرجف والمخذل
~~والمعين على المسلمين، لم يستحق السلب وإن قتل؛
# PageV09P233
# وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه ليس من أهل الجهاد.
# وإن بارز العبد بغير إذن مولاه، لم يستحق، السلب، لأنه عاص. وكذلك كل
~~عاص، مثل من دخل بغير إذن الأمير. وعن أحمد في من دخل بغير إذن الأمير، أنه
~~يؤخذ منه الخمس، وباقيه له، جعله كالغنيمة، ويخرج في العبد المبارز بغير
~~إذن سيده مثله. ويحتمل أن يكون سلب قتيل العبد له على كل حال، لأن ما كان
~~له فهو لسيده، ففي حرمانه السلب حرمان سيده، ولا معصية منه.
### | [الفصل الثالث السلب للقاتل في كل حال]
# (7471) أن السلب للقاتل في كل حال، إلا أن ينهزم العدو. وبه قال الشافعي،
~~وأبو ثور، وداود، وابن المنذر. وقال مسروق: إذا التقى الزحفان، فلا سلب له،
~~إنما النفل قبل وبعد. ونحوه قول نافع. كذلك قال الأوزاعي، وسعيد بن عبد
~~العزيز، وأبو بكر بن أبي مريم السلب للقاتل، ما لم تمتد الصفوف بعضها إلى
~~بعض، فإذا كان كذلك، فلا سلب لأحد.
# ولنا، عموم قوله عليه السلام: «من قتل قتيلا، فله سلبه» . ولأن أبا قتادة
~~إنما قتل الذي أخذ سلبه في حال التقاء الزحفين، ألا تراه يقول: فلما
~~التقينا رأيت رجلا من المشركين قد علا رجلا من المسلمين. وكذلك قول أنس:
~~فقتل أبو طلحة يومئذ عشرين رجلا، وأخذ أسلابهم. وكان ذلك بعد التقاء
~~الزحفين، لأن هوازن لقوا المسلمين فجأة، فألحموا الحرب قبل أن تتقدمها
~~مبارزة.
# وروى سعيد: حدثنا إسماعيل بن عياش، عن صفوان بن عمرو، عن عبد الرحمن بن
~~جبير بن نفير، عن أبيه، عن عوف بن مالك. قال: غزونا إلى طرف الشام، فأمر
~~علينا خالد بن الوليد، فانضم إلينا رجل من أمداد حمير، فقضي لنا أنا لقينا
~~عدونا، فقاتلونا قتالا شديدا، وفي القوم رجل من الروم، على فرس له أشقر، ms5052
~~وسرج مذهب، ومنطقة ملطخة، وسيف مثل ذلك، فجعل يحمل على القوم، ويغري بهم،
~~فلم يزل المددي يحتال لذلك الرومي حتى مر به، فاستقفاه، فضرب عرقوب فرسه
~~بالسيف، ثم وقع، فأتبعه ضربا بالسيف حتى قتله فلما فتح الله الفتح، أقبل
~~بسلب القتيل، وقد شهد له الناس أنه قاتله، فأعطاه خالد بعض سلبه، وأمسك
~~سائره، فلما قدم المدينة استعدى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فدعا
~~خالدا،
# PageV09P234
# فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " ما منعك يا خالد أن تدفع إلى
~~هذا سلب قتيله؟ ". قال: استكثرته له. قال: " فادفعه إليه ". وذكر الحديث.
~~رواه أبو داود.
### | [الفصل الرابع يستحق السلب بشروط أربعة]
# (7472) أنه إنما يستحق السلب بشروط أربعة؛ أحدها، أن يكون المقتول من
~~المقاتلة الذين يجوز قتلهم، فأما إن قتل امرأة، أو صبيا، أو شيخا فانيا، أو
~~ضعيفا مهينا، ونحوهم ممن لا يقاتل، لم يستحق سلبه. لا نعلم فيه خلافا. وإن
~~كان أحد هؤلاء يقاتل، استحق قاتله سلبه، لأنه يجوز قتله، ومن قتل أسيرا له
~~أو لغيره، لم يستحق سلبه؛ لذلك. الثاني أن يكون المقتول فيه منعة، غير مثخن
~~بالجراح، فإن كان مثخنا بالجراح، فليس لقاتله شيء من سلبه. وبهذا قال
~~مكحول، وجرير بن عثمان، والشافعي؛ لأن معاذ بن عمرو بن الجموح أثبت أبا
~~جهل، وذفف عليه ابن مسعود، فقضى النبي - صلى الله عليه وسلم - بسلبه لمعاذ
~~بن عمرو بن الجموح، ولم يعط ابن مسعود شيئا.
# وإن قطع يدي رجل ورجليه، وقتله آخر، فالسلب للقاطع دون القاتل؛ لأن
~~القاطع هو الذي كفى المسلمين شره. وإن قطع يديه أو رجليه، وقتله الآخر،
~~فالسلب للقاطع، في أحد الوجهين؛ لأنه عطله، فأشبه الذي قتله، والثاني سلبه
~~في الغنيمة؛ لأنه إن كانت رجلاه سالمتين، فإنه يعدو ويكثر، وإن كانت يداه
~~سالمتين، فإنه يقاتل بهما، فلم يكف القاطع شره كله، ولا يستحق القاتل سلبه؛
~~لأنه مثخن بالجراح. وإن قطع يده ورجله من خلاف، فكذلك. وإن قطع إحدى يديه
~~وإحدى رجليه، ثم قتله آخر، فسلبه غنيمة.
# ويحتمل أنه للقاتل؛ ms5053 لأنه قاتل لمن لم يكف المسلمين شره. وإن عانق رجل
~~رجلا، فقتله آخر، فالسلب للقاتل. وبهذا قال الشافعي. وقال الأوزاعي: هو
~~للمعانق. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا، فله
~~سلبه.» ولأنه كفى المسلمين شره، فأشبه ما لو لم يعانقه الآخر، وكذلك لو كان
~~الكافر مقبلا على رجل يقاتله، فجاء آخر من ورائه، فضربه فقتله، فسلبه
~~لقاتله، بدليل قصة قتيل أبي قتادة.
# الثالث، أن يقتله أو يثخنه بجراح تجعله في حكم المقتول. قال أحمد: لا
~~يكون السلب إلا للقاتل. وإن أسر رجلا، لم يستحق سلبه، سواء قتله الإمام أو
~~لم يقتله. وقال مكحول: لا يكون السلب إلا لمن
# PageV09P235
# أسر علجا أو قتله. وقال القاضي: إذا أسر رجل، فقتله الإمام صبرا، فسلبه
~~لمن أسره؛ لأن الأسر أصعب من القتل، فإذا استحق سلبه بالقتل، كان تنبيها
~~على استحقاقه بالأسر. قال: وإن استبقاه الإمام، كان له فداؤه، أو رقبته
~~وسلبه، لأنه كفى المسلمين شره.
# ولنا، أن المسلمين أسروا أسرى يوم بدر، فقتل النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- عقبة والنضر بن الحارث، واستبقى سائرهم، فلم يعط من أسرهم أسلابهم، ولا
~~فداءهم، وكان فداؤهم غنيمة. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما جعل
~~السلب للقاتل، وليس الآسر بقاتل، ولأن الإمام مخير في الأسرى، ولو كان لمن
~~أسره، كان أمره إليه دون الإمام. الرابع، أن يغرر بنفسه في قتله، فأما إن
~~رماه بسهم من صف المسلمين فقتله، فلا سلب له. قال أحمد: السلب للقاتل، إنما
~~هو في المبارزة، لا يكون في الهزيمة.
# وإن حمل جماعة من المسلمين على واحد فقتلوه، فالسلب في الغنيمة؛ لأنهم لم
~~يغرروا بأنفسهم في قتله. وإن اشترك في قتله اثنان، فظاهر كلام أحمد أن سلبه
~~غنيمة، فإنه قال، في رواية حرب: له السلب إذا انفرد بقتله. وحكى أبو
~~الخطاب، عن القاضي، إنهما يشتركان في سلبه؛ لقوله: «من قتل قتيلا، فله
~~سلبه» .
# وهذا يتناول الواحد والجماعة، ولأنهما اشتركا في السبب، فاشتركا في
~~السلب. ولنا، أن السلب إنما يستحق بالتغرير في ms5054 قتله، ولا يحصل ذلك بقتل
~~الاثنين، فلم يستحق به السلب، كما لو قتله جماعة، ولم يبلغنا أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - شرك بين اثنين في سلب.
# فإن اشترك اثنان في ضربه، وكان أحدهما أبلغ في قتله من الآخر، فالسلب له؛
~~لأن أبا جهل ضربه معاذ بن عمرو بن الجموح، ومعاذ ابن عفراء، وأتيا النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فأخبراه، فقال: «كلاكما قتله. وقضى بسلبه لمعاذ بن
~~عمرو بن الجموح.» وإن انهزم الكفار كلهم، فأدرك إنسان منهزما منهم، فقتله،
~~فلا سلب له؛ لأنه لم يغرر في قتله.
# وإن كانت الحرب قائمة، فانهزم أحدهم فقتله إنسان، فسلبه لقاتله؛ لأن
~~الحرب فر وكر، وقد قتل سلمة بن الأكوع طليعة للكفار وهو منهزم، «فقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: من قتله؟ . قالوا: سلمة بن الأكوع. قال: له سلبه
~~أجمع» . وبهذا قال الشافعي. وقال أبو ثور، وداود، وابن المنذر: السلب لكل
~~قاتل؛ لعموم الخبر، واحتجاجا بحديث سلمة هذا.
# ولنا، أن ابن مسعود ذفف على أبي جهل، فلم يعطه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سلبه، وأمر بقتل عقبة بن أبي معيط والنضر بن الحارث صبرا، ولم يعط
~~سلبهما من قتلهما، وقتل بني قريظة صبرا، فلم يعط من قتلهم أسلابهم، وإنما
~~أعطى السلب من قتل مبارزا، أو كفى المسلمين شره، وغرر في قتله، والمنهزم
~~بعد انقضاء الحرب، قد كفى المسلمين شر نفسه، ولم يغرر قاتله بنفسه في قتله،
~~فلم يستحق سلبه كالأسير.
# PageV09P236
# وأما الذي قتله سلمة، فكان متحيزا إلى فئة، وكذلك من قتل حال قيام الحرب،
~~فإنه إن كان منهزما فهو متحيز إلى فئة، وراجع إلى القتال، فأشبه الكار، فإن
~~القتال فر وكر. إذا ثبت هذا، فإنه لا يشترط في استحقاق السلب أن تكون
~~المبارزة بإذن الأمير؛ لأن كل من قضي له بالسلب في عصر النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ليس فيهم من نقل إلينا أنه أذن له في المبارزة، مع أن عموم
~~الخبر يقتضي استحقاق السلب لكل قاتل، إلا من خصه الدليل.
### | [الفصل الخامس السلب ms5055 لا يخمس]
# (7473) أن السلب لا يخمس. روي ذلك عن سعد بن أبي وقاص. وبه قال الشافعي،
~~وابن المنذر، وابن جرير. وقال ابن عباس: يخمس.
# وبه قال الأوزاعي، ومكحول؛ لعموم قوله تعالى: {واعلموا أنما غنمتم من شيء
~~فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . وقال إسحاق: إن استكثر الإمام السلب خمسه.
# وذلك إليه؛ لما روى ابن سيرين، أن البراء بن مالك بارز مرزبان الزأرة
~~بالبحرين، فطعنه فدق صلبه، وأخذ سواريه وسلبه، فلما صلى عمر الظهر، أتى أبا
~~طلحة في داره، فقال: إنا كنا لا نخمس السلب، وإن سلب البراء قد بلغ مالا،
~~وأنا خامسه. فكان أول سلب خمس في الإسلام سلب البراء. رواه سعيد في السنن.
~~وفيها أن سلب البراء بلغ ثلاثين ألفا. ولنا، ما روى عوف بن مالك، وخالد بن
~~الوليد، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالسلب للقاتل، ولم يخمس
~~السلب.
# رواه أبو داود. وعموم الأخبار التي ذكرناها، وخبر عمر حجة لنا، فإنه قال:
~~إنا كنا لا نخمس السلب. وقول الراوي: كان أول سلب خمس في الإسلام. يعني أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبا بكر وعمر صدرا من خلافته، لم يخمسوا
~~سلبا، واتباع ذلك أولى. قال الجوزجاني: لا أظنه يجوز لأحد في شيء سبق فيه
~~من الرسول - صلى الله عليه وسلم - شيء إلا اتباعه، ولا حجة في قول أحد مع
~~قول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وما ذكرناه يصلح أن يخصص به عموم الآية. وإذا ثبت هذا، فإن السلب من أصل
~~الغنيمة. وقال مالك: يحتسب من خمس الخمس. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى بالسلب للقاتل مطلقا، ولم ينقل عنه أنه احتسب به من خمس الخمس،
~~ولأنه لو احتسب به من خمس الخمس، احتيج إلى معرفة قيمته وقدره، ولم ينقل
~~ذلك ولأن سببه لا يفتقر إلى اجتهاد الإمام، فلم يكن من خمس الخمس، كسهم
~~الفارس والراجل.
### | [الفصل السادس القاتل يستحق السلب]
# (7474) أن القاتل يستحق السلب، قال ذلك الإمام أو لم يقل. وبه قال
~~الأوزاعي، والليث، والشافعي، ms5056 وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، وقال أبو حنيفة،
~~والثوري: لا يستحقه إلا أن يشرطه الإمام له.
# PageV09P237
# وقال مالك: لا يستحقه، إلا أن يقول الإمام ذلك.
# ولم ير أن يقول الإمام ذلك إلا بعد انقضاء الحرب، على ما تقدم من مذهبه
~~في النفل، وجعلوا السلب هاهنا من جملة الأنفال. وقد روي عن أحمد مثل قولهم،
~~وهو اختيار أبي بكر، واحتجوا بما روى عوف بن مالك أن مدديا اتبعهم، فقتل
~~علجا، فأخذ خالد بعض سلبه، وأعطاه بعضه، فذكر ذلك لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال: «لا تعطه يا خالد» . رواه سعيد، وأبو داود. وأنا
~~اختصرته.
# ورويا بإسنادهما عن شبر بن علقمة، قال: بارزت رجلا يوم القادسية، فقتلته،
~~وأخذت سلبه، فأتيت به سعدا، فخطب سعد أصحابه، وقال: إن هذا سلب شبر، خير من
~~اثني عشر ألفا، وإنا قد نفلناه إياه. ولو كان حقا له، لم يحتج إلى نفله،
~~ولأن عمر أخذ الخمس من سلب البراء، ولو كان حقا له لم يجز أن يأخذ منه
~~شيئا، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - دفع سلب أبي قتادة إليه من غير
~~بينة ولا يمين. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا،
~~فله سلبه» .
# وهذا من قضايا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المشهورة، التي عمل بها
~~الخلفاء بعده، وأخبارهم التي احتجوا بها تدل على ذلك؛ فإن عوف بن مالك احتج
~~على خالد حين أخذ سلب المددي، فقال له عوف: أما تعلم أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قضى بالسلب للقاتل؟ قال: بلى. وقول عمر: إنا كنا لا نخمس
~~السلب.
# يدل على أن هذه قضية عامة في كل غزوة، وحكم مستمر لكل قاتل، وإنما أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - خالدا أن لا يرد على المددي عقوبة، حين أغضبه
~~عوف بتقريعه خالدا بين يديه، وقوله: قد أنجزت لك ما ذكرت لك من أمر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. وأما خبر شبر، فإنما أنفذ له سعد ما قضى له
~~به رسول الله ms5057 - صلى الله عليه وسلم - وسماه نفلا، لأنه في الحقيقة نفل؛
~~لأنه زيادة على سهمه.
# وأما أبو قتادة، فإن خصمه اعترف له به، وصدقه، فجرى مجرى البينة، ولأن
~~السلب مأخوذ من الغنيمة بغير تقدير الإمام واجتهاده، فلم يفتقر إلى شرطه،
~~كالسهم. إذا ثبت هذا، فإن أحمد قال: لا يعجبني أن يأخذ السلب إلا بإذن
~~الإمام. وهو قول الأوزاعي.
# وقال ابن المنذر، والشافعي: له أخذه بغير إذن؛ لأنه استحقه بجعل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - له ذلك، ولا يأمن إن أظهره عليه أن لا يعطاه. ووجه
~~قول أحمد، أنه فعل مجتهد فيه، فلم ينفذ أمره فيه إلا بإذن الإمام كأخذ
~~سهمه. ويحتمل أن يكون هذا من أحمد على سبيل الاستحباب، ليخرج من الخلاف، لا
~~على سبيل الإيجاب فعلى هذا، إن أخذه بغير إذن، ترك الفضيلة، وله ما أخذه.
# PageV09P238
### | [مسألة للقاتل سلب ما على الدابة وما عليها من آلتها من السلب]
# (7475) مسألة قال: (والدابة وما عليها من آلتها من السلب، إذا قتل وهو
~~عليها، وكذلك ما عليه من السلاح والثياب وإن كثر، فإن كان معه مال لم يكن
~~من السلب. وقد روي عن أبي عبد الله رحمه الله رواية أخرى، أن الدابة ليست
~~من السلب) وجملته أن
# السلب ما كان القتيل لابسا له، من ثياب، وعمامة، وقلنسوة ومنطقة، ودرع،
~~ومغفر، وبيضة، وتاج، وأسورة ورأن، وخف، بما في ذلك من حلية، ونحو ذلك؛ لأن
~~المفهوم من السلب اللباس، وكذلك السلاح؛ من السيف، والرمح، والسكين، واللت،
~~ونحوه، لأنه يستعين به في قتاله، فهو أولى بالأخذ من اللباس، وكذلك الدابة؛
~~لأنه يستعين بها، فهي كالسلاح وأبلغ منه، ولذلك استحق بها زيادة السهمان،
~~بخلاف السلاح. فأما المال الذي معه في كمرانه وخريطته، فليس بسلب؛ لأنه ليس
~~من الملبوس، ولا مما يستعين به في الحرب، وكذلك رحله وأثاثه، وما ليست يده
~~عليه من ماله ليس من سلبه. وبهذا قال الأوزاعي، ومكحول، والشافعي، إلا أن
~~الشافعي قال: ما لا يحتاج إليه في الحرب، كالتاج، والسوار، والطوق،
~~والهميان الذي للنفقة، ms5058 ليس من السلب في أحد القولين؛ لأنه مما لا يستعان به
~~في الحرب، فأشبه المال الذي في خريطته.
# ولنا، أن في حديث البراء، أنه بارز مرزبان الزأرة، فقتله، فبلغ سواراه
~~ومنطقته ثلاثين ألفا، فخمسه عمر، ودفعه إليه. وفي حديث عمرو بن معدي كرب،
~~أنه حمل على أسوار فطعنه، فدق صلبه فصرعه، فنزل إليه فقطع يده، وأخذ سوارين
~~كانا عليه، ويلمقا من ديباج، وسيفا، ومنطقة، فسلم له ذلك.
# ولأنه ملبوس له، فأشبه ثيابه، ولأنه داخل في اسم السلب، فأشبه الثياب
~~والمنطقة، ويدخل في عموم قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: فله سلبه.
~~واختلفت الرواية عن أحمد، في الدابة، فنقل عنه أنها ليست من السلب. وهو
~~اختيار أبي بكر؛ لأن السلب ما كان على يديه، والدابة ليست كذلك، فلا يدخل
~~في الخبر. قال: وذكر عبد الله حديث عمرو بن معدي كرب، فأخذ سواريه ومنطقته.
~~ولم يذكر فرسه.
# ولنا ما روى عوف بن مالك، قال: " خرجت مع زيد بن حارثة، في غزوة مؤتة،
~~ورافقني مددي من
# PageV09P239
# أهل اليمن، فلقينا جموع الروم، وفيهم رجل على فرس أشقر، عليه سرج مذهب،
~~وسلاح مذهب، فجعل يغري بالمسلمين، وقعد له المددي خلف صخرة، فمر به الرومي،
~~فعرقب فرسه، فعلاه فقتله، وحاز فرسه وسلاحه، فلما فتح الله للمسلمين، بعث
~~إليه خالد بن الوليد، فأخذ من السلب، قال عوف: فأتيته فقلت له: يا خالد،
~~أما علمت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بالسلب للقاتل؟ قال:
~~بلى. رواه الأثرم.
# وفي حديث شبر بن علقمة، أنه أخذ فرسه. كذلك قال أحمد: هو فيه. ولأن الفرس
~~يستعان بها في الحرب، فأشبهت السلاح، وما ذكروه يبطل بالرمح والقوس واللت،
~~فإنها من السلب وليست ملبوسة. إذا ثبت هذا، فإن الدابة وما عليها؛ من
~~سرجها، ولجامها وتجفيفها، وحلية إن كانت عليها، وجميع آلتها من السلب؛ لأنه
~~تابع لها، ويستعان به في الحرب، وإنما يكون من السلب إذا كان راكبا عليها،
~~فإن كانت في منزله أو مع غيره، أو منفلتة، لم تكن من السلب، ms5059 كالسلاح الذي
~~ليس معه، وإن كان راكبا عليها فصرعه عنها، أو أشعره عليها، ثم قتله بعد
~~نزوله عنها، فهي من السلب. وهكذا قول الأوزاعي.
# وإن كان ممسكا بعنانها، غير راكب عليها، فعن أحمد فيها روايتان؛ إحداهما،
~~من السلب. وهو قول الشافعي؛ لأنه متمكن من القتال عليها، فأشبهت سيفه أو
~~رمحه في يده. والثانية، ليست من السلب. وهو ظاهر كلام الخرقي، واختيار
~~الخلال؛ لأنه ليس براكب عليها، فأشبه ما لو كانت مع غلامه. وإن كان على
~~فرس، وفي يده جنيبة، لم تكن الجنيبة من السلب، لأنه لا يمكنه ركوبهما معا.
### | [فصل لا تقبل دعوى القتل إلا ببينة]
# (7476) فصل ولا تقبل دعوى القتل إلا ببينة. وقال الأوزاعي: يعطى السلب
~~إذا قال: أنا قتلته. ولا يسأل بينة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل
~~قول أبي قتادة. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قتل قتيلا، له
~~عليه بينة، فله سلبه» . متفق عليه.
# وأما
# PageV09P240
# أبو قتادة، فإن خصمه أقر له، فاكتفى بإقراره. قال أحمد: ولا يقبل إلا
~~شاهدان. وقال طائفة من أهل الحديث: يقبل شاهد ويمين؛ لأنها دعوى في المال.
~~ويحتمل أن يقبل شاهد بغير يمين؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل قول
~~الذي شهد لأبي قتادة من غير يمين. ووجه الأول، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - اعتبر البينة، وإطلاقها ينصرف إلى شاهدين، ولأنها دعوى للقتل،
~~فاعتبر شاهدان، كقتل العمد.
### | [فصل سلب القتلى وتركهم عراة]
# (7477) فصل ويجوز سلب القتلى وتركهم عراة. وهذا قول الأوزاعي. وكرهه
~~الثوري، وابن المنذر، لما فيه من كشف عوراتهم. ولنا قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في قتيل سلمة بن الأكوع: «له سلبه أجمع. وقال: من قتل قتيلا،
~~فله سلبه» . وهذا يتناول جميعه.
### | [مسألة أمان الرجل والمرأة]
# (7478) مسألة قال: (ومن أعطاهم الأمان منا؛ من رجل، أو امرأة، أو عبد،
~~جاز أمانه) وجملته أن الأمان إذا أعطي أهل الحرب، حرم قتلهم ومالهم والتعرض
~~لهم. ويصح من كل مسلم بالغ عاقل مختار، ذكرا كان أو أنثى، حرا كان ms5060 أو عبدا.
~~وبهذا قال الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وابن القاسم، وأكثر أهل
~~العلم.
# وروي ذلك عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف:
~~لا يصح أمان العبد، إلا أن يكون مأذونا له في القتال؛ لأنه لا يجب عليه
~~الجهاد، فلا يصح أمانه، كالصبي، ولأنه مجلوب من دار الكفر، فلا يؤمن أن
~~ينظر لهم في تقديم مصلحتهم. ولنا، ما روي، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-، أنه قال: «ذمة المسلمين واحدة، يسعى بها أدناهم، فمن أخفر مسلما، فعليه
~~لعنة الله والملائكة والناس أجمعين، لا يقبل منه صرف ولا عدل» . رواه
~~البخاري.
# وروى فضيل بن يزيد الرقاشي، قال: جهز عمر بن الخطاب جيشا، فكنت فيه،
~~فحصرنا موضعا، فرأينا أنا سنفتحها اليوم، وجعلنا نقبل ونروح، فبقي عبد منا،
~~فراطنهم وراطنوه، فكتب لهم الأمان في صحيفة، وشدها على سهم، ورمى بها
~~إليهم، فأخذوها، وخرجوا، فكتب بذلك إلى عمر بن الخطاب، فقال: العبد المسلم
~~رجل من المسلمين، ذمته ذمتهم. رواه سعيد.
# ولأنه مسلم مكلف، فصح أمانه، كالحر. وما ذكروه من التهمة يبطل بما إذا
~~أذن له القتال، فإنه يصح أمانه، وبالمرأة، فإن أمانها يصح، في قولهم جميعا.
~~قالت
# PageV09P241
# عائشة: إن كانت المرأة لتجير على المسلمين فيجوز. وعن أم هانئ، أنها
~~قالت: يا رسول الله، إني أجرت أحمائي، وأغلقت عليهم، وإن ابن أمي أراد
~~قتلهم. فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «قد أجرنا من أجرت يا
~~أم هانئ، إنما يجهر على المسلمين أدناهم» . رواهما سعيد. وأجارت زينب بنت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أبا العاص بن الربيع، فأمضاه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - (7479) فصل: ويصح أمان الأسير إذا عقده غير مكره؛
~~لدخوله في عموم الخبر، ولأنه مسلم مكلف مختار، فأشبه غير الأسير.
# وكذلك أمان الأجير والتاجر في دار الحرب. وبهذا قال الشافعي. وقال
~~الثوري: لا يصح أمان أحد منهم. ولنا عموم الحديث، والقياس على غيرهم. فأما
~~الصبي المميز، فقال ابن حامد: فيه روايتان؛ إحداهما، لا يصح أمانه. وهو ms5061 قول
~~أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه غير مكلف، ولا يلزمه بقوله حكم، فلا يلزم غيره،
~~كالمجنون. والرواية الثانية، يصح أمانه. وهو قول مالك. وقال أبو بكر: يصح
~~أمانه، رواية واحدة. وحمل رواية المنع على غير المميز، واحتج بعموم الحديث،
~~ولأنه مسلم مميز، فصح أمانه، كالبالغ، وفارق المجنون، فإنه لا قول له أصلا.
# (7480) فصل: ولا يصح أمان كافر، وإن كان ذميا؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ذمة المسلمين واحدة، يسعى بها أدناهم.» فجعل الذمة للمسلمين،
~~فلا تحصل لغيرهم، ولأنه متهم على الإسلام وأهله، فأشبه الحربي. ولا يصح
~~أمان مجنون، ولا طفل، لأن كلامه غير معتبر، ولا يثبت به حكم. ولا يصح أمان
~~زائل العقل، بنوم أو سكر أو إغماء؛ لذلك، ولأنه لا يعرف المصلحة من غيرها،
~~فأشبه المجنون.
# ولا يصح من مكره؛ لأنه قول أكره عليه بغير حق، فلم يصح، كالإقرار. (7481)
~~فصل: ويصح أمان الإمام لجميع الكفار وآحادهم؛ لأن ولايته عامة على
~~المسلمين. ويصح أمان الأمير لمن أقيم بإزائه من المشركين، فأما في حق
~~غيرهم، فهو كآحاد المسلمين، لأن ولايته على قتال أولئك دون غيرهم.
# ويصح أمان آحاد المسلمين للواحد، والعشرة، والقافلة الصغيرة، والحصن
~~الصغير؛ لأن عمر - رضي الله عنه -
# PageV09P242
# أجاز أمان العبد لأهل الحصن الذي ذكرنا حديثه. ولا يصح أمانه لأهل بلدة،
~~ورستاق، وجمع كثير؛ لأن ذلك يفضي إلى تعطيل الجهاد، والافتيات على الإمام.
~~(7482) فصل: ويصح أمان الإمام للأسير بعد الاستيلاء عليه؛ لأن عمر - رضي
~~الله عنه - لما قدم عليه بالهرمزان أسيرا، قال: لا بأس عليك، ثم أراد قتله،
~~فقال له أنس: قد أمنته، فلا سبيل لك عليه. وشهد الزبير بذلك، فعدوه أمانا.
~~رواه سعيد.
# ولأن للإمام المن عليه، والأمان دون ذلك. فأما آحاد الرعية، فليس له ذلك.
~~وهذا مذهب الشافعي. وذكر أبو الخطاب، أنه يصح أمانه؛ لأن زينب ابنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أجارت زوجها أبا العاص بن الربيع بعد أسره،
~~فأجاز النبي - صلى الله عليه وسلم - أمانها. وحكي هذا عن الأوزاعي. ولنا،
~~أن أمر الأسير ms5062 مفوض إلى الإمام، فلم يجز الافتيات عليه فيما يمنعه ذلك،
~~كقتله.
# وحديث زينب في أمانها، إنما صح بإجازة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~(7483) فصل: وإذا شهد للأسير اثنان أو أكثر من المسلمين، أنهم أمنوه، قبل،
~~إذا كانوا بصفة الشهود. وقال الشافعي: لا تقبل شهادتهم؛ لأنهم يشهدون على
~~فعل أنفسهم. ولنا، أنهم عدول من المسلمين، غير متهمين، شهدوا بأمانه، فوجب
~~أن يقبل كما لو شهدوا على غيرهم أنه أمنه.
# وما ذكروه لا يصح، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة المرضعة
~~على فعلها، في حديث عقبة بن الحارث. وإن شهد واحد أني أمنته. فقال القاضي:
~~قياس قول أحمد، أنه يقبل، كما لو قال الحاكم بعد عزله: كنت حكمت لفلان على
~~فلان بحق. قبل قوله. وعلى قول أبي الخطاب: يصح أمانه، فقبل خبره به،
~~كالحاكم في حال ولايته. وهذا قول الأوزاعي. ويحتمل أن لا يقبل؛ لأنه ليس له
~~أن يؤمنه في الحال، فلم يقبل إقراره به، كما لو أقر بحق على غيره. وهذا قول
~~الشافعي، وأبي عبيدة.
### | [فصل جاء المسلم بمشرك ادعى أنه أسره وادعى الكافر أنه أمنه]
# (7484) فصل إذا جاء المسلم بمشرك ادعى أنه أسره، وادعى الكافر أنه أمنه،
~~ففيها ثلاث روايات إحداهن، القول قول المسلم؛ لأن الأصل معه فإن الأصل
~~إباحة دم الحربي، وعدم الأمان.
# PageV09P243
# والثانية، القول، قول الأسير؛ لأنه يحتمل صدقه وحقن دمه، فيكون هذا شبهة
~~تمنع من قتله. وهذا اختيار أبي بكر. والثالثة، يرجع إلى قول من ظاهر الحال
~~يدل على صدقه؛ فإن كان الكافر ذا قوة، معه سلاحه، فالظاهر صدقه، وإن كان
~~ضعيفا مسلوبا سلاحه، فالظاهر كذبه، فلا يلتفت إلى قوله.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يقبل قوله وإن صدقه المسلم؛ لأنه لا يقدر على
~~أمانه، فلا يقبل إقراره به. ولنا أنه كافر، لم يثبت أسره، ولا نازعه فيه
~~منازع، فقبل قوله في الأمان، كالرسول.
### | [فصل طلب الأمان ليسمع كلام الله]
# (7485) فصل ومن طلب الأمان ليسمع كلام الله، ويعرف شرائع الإسلام وجب أن
~~يعطاه، ثم يرد إلى ms5063 مأمنه. لا نعلم في هذا خلافا. وبه قال قتادة، ومكحول،
~~والأوزاعي، والشافعي. وكتب عمر بن عبد العزيز بذلك إلى الناس؛ وذلك لقول
~~الله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام الله ثم
~~أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] . قال الأوزاعي: هي إلى يوم القيامة. ويجوز عقد
~~الأمان للرسول والمستأمن؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يؤمن رسل
~~المشركين.
# ولما جاءه رسولا مسيلمة، قال: «لولا أن الرسل لا تقتل لقتلتكما» . ولأن
~~الحاجة تدعو إلى ذلك، فإننا لو قتلنا رسلهم، لقتلوا رسلنا، فتفوت مصلحة
~~المراسلة. ويجوز عقد الأمان لكل واحد منهما مطلقا ومقيدا بمدة، سواء كانت
~~طويلة أو قصيرة، بخلاف الهدنة، فإنها لا تجوز إلا مقيدة؛ لأن في جوازها
~~مطلقا تركا للجهاد، وهذا بخلافه.
# قال القاضي: ويجوز أن يقيموا مدة الهدنة بغير جزية. قال أبو بكر: وهذا
~~ظاهر كلام أحمد؛ لأنه قيل له: قال الأوزاعي: لا يترك المشرك في دار الإسلام
~~إلا أن يسلم أو يؤدي. فقال أحمد إذا أمنته، فهو على ما أمنته. وظاهر هذا
~~أنه خالف قول الأوزاعي. وقال أبو الخطاب: عندي أنه لا يجوز أن يقيم سنة
~~بغير جزية.
# وهذا قول الأوزاعي، والشافعي؛ لقول الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد
~~وهم صاغرون} [التوبة: 29] . ووجه الأول، أن هذا كافر أبيح له الإقامة في
~~دار الإسلام، من غير التزام جزية، فلم تلزمه جزية، كالنساء والصبيان، ولأن
~~الرسول لو كان ممن لا يجوز أخذ الجزية منه، يستوي في حقه السنة وما دونها،
~~في أن الجزية لا تؤخذ منه في المدتين، فإذا جازت له الإقامة في إحداهما،
~~جازت في الأخرى، قياسا لها عليها.
# وقوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] . أي يلتزمونها، ولم يرد
~~حقيقة الإعطاء، وهذا مخصوص منها بالاتفاق، فإنه يجوز له الإقامة من غير
~~التزام لها، ولأن الآية تخصصت بما دون الحول، فنقيس على المحل المخصوص.
# PageV09P244
### | [فصل دخل حربي دار الإسلام بأمان فأودع ماله]
# (7486) فصل وإذا دخل حربي دار الإسلام بأمان، فأودع ماله مسلما أو ذميا،
~~أو أقرضهما إياه، ثم ms5064 عاد إلى دار الحرب، نظرنا؛ فإن دخل تاجرا، أو رسولا،
~~أو متنزها، أو لحاجة يقضيها ثم يعود إلى دار الإسلام، فهو على أمانه في
~~نفسه وماله؛ لأنه لم يخرج بذلك عن نية الإقامة بدار الإسلام، فأشبه الذمي
~~إذا دخل لذلك، وإن دخل مستوطنا، بطل الأمان في نفسه، وبقي في ماله؛ لأنه
~~بدخوله دار الإسلام بأمان؛ ثبت الأمان لماله الذي معه، فإذا بطل في نفسه
~~بدخوله دار الحرب، بقي في ماله؛ لاختصاص المبطل بنفسه، فيخص البطلان به.
# فإن قتل: فإنما يثبت الأمان لماله تبعا، فإذا بطل في المتبوع، بطل في
~~التبع. قلنا: بل يثبت له الأمان لمعنى وجد فيه، وهو إدخاله معه، وهذا يقتضي
~~ثبوت الأمان له. وإن لم يثبت في نفسه، بدليل ما لو بعثه مع مضارب له أو
~~وكيل، فإنه يثبت الأمان، ولم يثبت الأمان في نفسه، ولم يوجد فيه ها هنا ما
~~يقتضي الأمان فيه، فبقي على ما كان عليه. ولو أخذه معه إلى دار الحرب لنقض
~~الأمان فيه، كما ينتقض في نفسه، لوجود المبطل منهما.
# فإذا ثبت هذا، فإن صاحبه إن طلبه بعث إليه، وإن تصرف فيه ببيع أو هبة أو
~~غيرهما، صح تصرفه. وإن مات في دار الحرب انتقل إلى وارثه، ولم يبطل الأمان
~~فيه. وقال أبو حنيفة: يبطل فيه. وهو قول الشافعي؛ لأنه قد صار لوارثه، ولم
~~يعقد فيه أمانا، فوجب أن يبطل فيه، كسائر أمواله. ولنا، أن الأمان حق له
~~لازم متعلق بالمال، فإذا انتقل إلى الوارث، انتقل لحقه، كسائر الحقوق؛ من
~~الرهن، والضمين، والشفعة.
# وهذا اختيار المزني. ولأنه مال له أمان، فينتقل إلى وارثه مع بقاء الأمان
~~فيه، كالمال الذي مع مضاربه. وإن لم يكن له وارث، صار فيئا لبيت المال. فإن
~~كان له وارث في دار الإسلام، فقال القاضي: لا يرثه، لاختلاف الدارين.
~~والأولى أنه يرثه؛ لأن ملتهما واحدة، فيرثه كالمسلمين، وإن مات المستأمن في
~~دار الإسلام، فهو كما لو مات في دار الحرب، سواء؛ لأن المستأمن حربي تجري
~~عليه أحكامهم.
# وإن ms5065 رجع إلى دار الحرب، فسبي واسترق، فقال القاضي: يكون ماله موقوفا حتى
~~يعلم آخر أمره، بموت أو غيره، فإن مات كان فيئا؛ لأن الرقيق لا يورث، وإن
~~عتق كان له، وإن لم يسترق، ولكن من عليه الإمام، أو فاداه، فماله له، وإن
~~قتله، فماله لورثته، وإن لم يسب ولكن دخل دار الإسلام بغير أمان، ليأخذ
~~ماله، جاز قتله وسبيه؛ لأن ثبوت الأمان لماله لا يثبت الأمان له، كما لو
~~كان ماله وديعة بدار الإسلام وهو مقيم بدار الحرب.
# PageV09P245
### | [فصل سرق المستأمن في دار الإسلام]
# (7487) فصل وإذا سرق المستأمن في دار الإسلام، أو قتل، أو غصب، ثم عاد
~~إلى وطنه في دار الحرب، ثم خرج مستأمنا مرة ثانية، استوفي منه ما لزمه في
~~أمانه الأول. وإن اشترى عبدا مسلما، فخرج به إلى دار الحرب، ثم قدر عليه،
~~لم يغنم؛ لأنه لم يثبت ملكه عليه، لكون الشراء باطلا، ويرد بائعه الثمن إلى
~~الحربي؛ لأنه حصل في أمان، فإن كان العبد تالفا، فعلى الحربي قيمته،
~~ويترادان الفضل.
### | [فصل دخلت الحربية إلينا بأمان فتزوجت ذميا في درانا]
# فصل: وإذا دخلت الحربية إلينا بأمان، فتزوجت ذميا في دارنا، ثم أرادت
~~الرجوع، لم تمنع، إذا رضي زوجها أو فارقها. وقال أبو حنيفة، تمنع. ولنا،
~~أنه عقد لا يلزم الرجل المقام به، فلا يلزم المرأة كعقد الإجارة.
### | [مسألة طلب الأمان ليفتح الحصن]
# (7489) مسألة قال: (ومن طلب الأمان ليفتح الحصن، ففعل، فقال كل واحد
~~منهم: أنا المعطي. لم يقتل واحد منهم) وجملته أن المسلمين إذا حصروا حصنا،
~~فناداهم رجل: آمنوني أفتح لكم الحصن. جاز أن يعطوه أمانا؛ فإن زياد بن لبيد
~~لما حصر النجير، قال الأشعث بن قيس: أعطوني الأمان لعشرة، أفتح لكم الحصن.
~~ففعلوا.
# فإن أشكل الذي أعطى الأمان، وادعاه كل واحد من أهل الحصن، فإن عرف صاحب
~~الأمان، عمل على ذلك، وإن لم يعرف، لم يجز قتل واحد منهم؛ لأن كل واحد منهم
~~يحتمل صدقه، وقد اشتبه المباح بالمحرم فيما لا ضرورة إليه، فحرم الكل، كما ms5066
~~لو اشتبهت ميتة بمذكاة، أو أخته بأجنبيات، أو اشتبه زان محصن برجال
~~معصومين. وبهذا قال الشافعي، ولا أعلم فيه خلافا. وفي استرقاقهم وجهان؛
~~أحدهما، يحرم. وذكر القاضي أن أحمد نص عليه. وهو مذهب الشافعي؛ لما ذكرنا
~~في القتل، فإن استرقاق من لا يحل استرقاقه محرم.
# والثاني، يقرع بينهم، فيخرج صاحب الأمان بالقرعة، ويسترق الباقون. قاله
~~أبو بكر؛ لأن الحق لواحد منهم غير معلوم، فيقرع بينهم، كما لو أعتق عبدا من
~~عبيده وأشكل، ويخالف القتل، فإنه إراقة دم تندرئ بالشبهات، بخلاف الرق،
~~ولهذا يمنع القتل في النساء والصبيان دون الاسترقاق. وقال الأوزاعي: إذا
~~أسلم واحد من أهل الحصن قبل فتحه، أشرف علينا، ثم أشكل، فادعى كل واحد منهم
~~أنه الذي أسلم:
# PageV09P246
# يسعى كل واحد منهم في قيمة نفسه ويترك له عشر قيمته.
# وقياس مذهبنا أن فيها وجهين، كالتي قبلها.
### | [فصل لقي علجا فطلب منه الأمان]
# (7490) فصل قال أحمد: إذا قال الرجل: كف عني حتى أدلك على كذا. فبعث معه
~~قوم ليدلهم، فامتنع من الدلالة، فلهم ضرب عنقه؛ لأن أمانه بشرط، ولم يوجد.
~~وقال أحمد: إذا لقي علجا، فطلب منه الأمان، فلا يؤمنه؛ لأنه يخاف شره، وإن
~~كانوا سرية، فلهم أمانه. يعني أن السرية لا يخافون من غدر العلج قتلهم،
~~بخلاف الواحد، وإن لقيت السرية أعلاجا، فادعوا أنهم جاءوا مستأمنين، فإن
~~كان معهم سلاح، لم يقبل قولهم؛ لأن حملهم السلاح يدل على محاربتهم، وإن لم
~~يكن معهم سلاح، قبل قولهم؛ لأنه يدل على صدقهم.
### | [فصل دخل حربي دار الإسلام بغير أمان]
# (7491) وإذا دخل حربي دار الإسلام بغير أمان، نظرت؛ فإن كان معه متاع
~~يبيعه في دار الإسلام، وقد جرت العادة بدخولهم إلينا تجارا بغير أمان، لم
~~يعرض لهم. وقال أحمد: إذا ركب القوم في البحر، فاستقبلهم فيه تجار مشركون
~~من أرض العدو يريدون بلاد الإسلام، لم يعرضوا لهم، ولم يقاتلوهم، وكل من
~~دخل بلاد المسلمين من أهل الحرب بتجارة، بويع، ولم يسأل عن شيء، وإن لم تكن
~~معه تجارة، فقال: جئت مستأمنا. ms5067 لم يقبل منه، وكان الإمام مخيرا فيه، ونحو
~~هذا قال الأوزاعي، والشافعي.
# وإن كان ممن ضل الطريق، أو حملته الريح في المركب إلينا، فهو لمن أخذه،
~~في إحدى الروايتين، والأخرى، يكون فيئا.
### | [مسألة دخل إلى أرضهم من الغزاة فارسا فنفق فرسه]
# (7492) قال: (ومن دخل إلى أرضهم من الغزاة فارسا، فنفق فرسه قبل إحراز
~~الغنيمة، فله سهم راجل، ومن دخل راجلا، فأحرزت الغنيمة وهو فارس، فله سهم
~~الفارس) وجملة ذلك أن الاعتبار في استحقاق السهم بحالة الإحراز، فإن أحرزت
~~الغنيمة وهو راجل، فله سهم راجل، وإن أحرزت وهو فارس، فله سهم الفارس، سواء
~~دخل فارسا أو راجلا. قال أحمد: أنا أرى أن كل من شهد الوقعة على أي حالة
~~كان يعطى؛ إن كان فارسا ففارس، وإن كان راجلا فراجل؛ لأن عمر قال: الغنيمة
~~لمن شهد الوقعة. وبهذا قال الأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور.
# ونحوه قال ابن عمر. وقال أبو حنيفة: الاعتبار بدخول دار الحرب، فإن دخل
~~فارسا فله سهم فارس وإن نفق فرسه قبل القتال، وإن دخل راجلا فله سهم الراجل
~~وإن استفاد فرسا فقاتل عليه. وعنه رواية أخرى كقولنا. قال أحمد: كان سليمان
~~بن موسى يعرضهم إذا أدربوا،
# PageV09P247
# الفارس فارس، والراجل راجل. لأنه دخل في الحرب بنية القتال، فلا يتغير
~~سهمه بذهاب دابته، أو حصول دابة له، كما لو كان بعد القتال.
# ولنا، أن الفرس حيوان يسهم له، فاعتبر وجوده حال القتال، فيسهم له مع
~~الوجود فيه، ولا يسهم له مع العدم، كالآدمي، والأصل في هذا أن حالة استحقاق
~~السهم حالة تقتضي الحرب، بدليل قول عمر الغنيمة لمن شهد الوقعة.
# ولأنها الحال التي يحصل فيها الاستيلاء الذي هو سبب الملك، بخلاف ما قبل
~~ذلك، فإن الأموال في أيدي أصحابها، ولا ندري هل يظفر بهم أو لا؟ ولأنه لو
~~مات بعض المسلمين قبل الاستيلاء، لم يستحق شيئا، ولو وجد مدد في تلك الحال،
~~أو انفلت أسير فلحق بالمسلمين، أو أسلم كافر فقاتلوا، استحقوا السهم، فدل
~~على أن الاعتبار بحالة الإحراز، فوجب ms5068 اعتباره دون غيره.
### | [مسألة سهم الفارس والفرس في الغنيمة]
# (7493) قال: (ويعطي ثلاثة أسهم؛ سهم له، وسهمان لفرسه) أكثر أهل العلم
~~على أن الغنيمة تقسم للفارس منها ثلاثة أسهم؛ سهم له، وسهمان لفرسه،
~~وللراجل سهم.
# قال ابن المنذر: هذا مذهب عمر بن عبد العزيز، والحسن، وابن سيرين، وحسين
~~بن ثابت، وعوام علماء الإسلام في القديم والحديث؛ منهم مالك ومن تبعه من
~~أهل المدينة، والثوري ومن وافقه من أهل العراق، والليث بن سعد ومن تبعه من
~~أهل مصر، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو يوسف، ومحمد، وقال أبو
~~حنيفة: للفرس سهم واحد.
# لما روى مجمع بن جارية، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قسم خيبر
~~على أهل الحديبية، فأعطى الفارس سهمين، وأعطى الراجل سهما. رواه أبو داود.
~~ولأنه حيوان ذو سهم، فلم يزد على سهم، كالآدمي. ولنا، ما روى ابن عمر، أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أسهم يوم خيبر للفارس ثلاثة أسهم؛ سهمان
~~لفرسه، وسهم له متفق عليه.
# وعن أبي رهم وأخيه، أنهما كانا فارسين يوم خيبر، فأعطيا ستة أسهم؛ أربعة
~~أسهم لفرسيهما، وسهمين لهما. رواه سعيد بن منصور، وعن ابن عباس - رضي الله
~~عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أعطى الفارس ثلاثة أسهم وأعطى
~~الراجل سهما. وقال خالد الحذاء: لا يختلف فيه عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه أسهم هكذا للفرس سهمين، ولصاحبه سهما، وللراجل سهما. وكتب عمر
~~بن عبد العزيز إلى عبد الحميد بن عبد الرحمن: أما بعد؛ فإن سهمان الخيل مما
~~فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهمين للفرس، وسهما للراجل، ولعمري
~~لقد كان حديثا ما أشعر أن أحدا من المسلمين هم بانتقاض ذلك، فمن هم بانتقاض
~~فعاقبه، والسلام عليك. رواهما سعيد، والأثرم.
# PageV09P248
# وهذا يدل على ثبوت سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بهذا، وأنه أجمع
~~عليه، فلا يعول على ما خالفه.
# فأما حديث مجمع، فيحتمل أنه أراد أعطى الفارس سهمين لفرسه، وأعطى الراجل
~~سهما، يعني صاحبه، فيكون ثلاثة أسهم، على ms5069 أن حديث ابن عمر أصح منه، وقد
~~وافقه حديث أبي رهم وأخيه، وابن عباس، وهؤلاء أحفظ وأعلم، وابن عمر وأبو
~~رهم وأخوه ممن شهدوا وأخذوا السهمان، وأخبروا عن أنفسهم أنهم أعطوا ذلك،
~~فلا يعارض ذلك بخبر شاذ تعين غلطه، أو حمله على ما يخالف ظاهره، وقياس
~~الفرس على الآدمي غير صحيح؛ لأن أثرها في الحرب أكثر، وكلفتها أعظم، فينبغي
~~أن يكون سهمها أكثر.
### | [مسألة سهم الفارس وسهم الفرس الهجين]
# (7494) قال: (إلا أن يكون فرسه هجينا، فيعطى سهما له، وسهما لفرسه)
~~الهجين: الذي أبوه عربي وأمه برذونة. والمقرف: الذي أبوه برذون وأمه عربية،
~~قالت هند بنت النعمان بن بشير:
# وما هند إلا مهرة عربية ... سليلة أفراس تحللها بغل
# فإن ولدت مهرا كريما فبالحري ... وإن يك أقراف فما أنجب الفحل
# وأراد الخرقي بالهجين ها هنا ما عدا العربي، والله أعلم. وقد حكي عن
~~أحمد، أنه قال الهجين البرذون.
# واختلفت الرواية عنه في سهمانها، فقال الخلال: تواترت الروايات عن أبي
~~عبد الله في سهام البرذون، أنه سهم واحد. واختاره أبو بكر، والخرقي، وهو
~~قول الحسن. قال الخلال: وروى عنه ثلاثة متيقظون أنه يسهم للبرذون مثل سهم
~~العربي. واختاره الخلال، وبه قال عمر بن عبد العزيز، ومالك، والشافعي،
~~والثوري؛ لأن الله تعالى قال: {والخيل والبغال} [النحل: 8] .
# وهذه من الخيل، ولأن الرواة رووا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أسهم
~~للفرس سهمين، ولصاحبه سهما. وهذا عام في كل فرس، ولأنه حيوان ذو سهم،
~~فاستوى فيه العربي وغيره، كالآدمي. وحكى أبو بكر، عن أحمد. - رحمه الله -،
~~رواية ثالثة، أن البراذين إن أدركت إدراك العراب، أسهم لها مثل الفرس
~~العربي، وإلا فلا. وهذا قول ابن أبي شيبة، وابن أبي خيثمة، وأبي أيوب،
~~والجوزجاني؛ لأنها من الخيل، وقد عملت عمل العراب، فأعطيت سهما كالعربي.
# وحكى القاضي رواية رابعة أنه لا يسهم لها. وهو قول مالك بن عبد الله
~~الخثعمي؛ لأنه حيوان لا يعمل عمل الخيل العراب، فأشبه البغال. ويحتمل أن
~~تكون هذه الرواية فيما لا يقارب العتاق منها؛ ms5070
# PageV09P249
# لما روى الجوزجاني، بإسناده عن أبي موسى، أنه كتب إلى عمر بن الخطاب: إنا
~~وجدنا بالعراق خيلا عراضا دكنا، فما ترى يا أمير المؤمنين في سهمانها؟ فكتب
~~إليه: تلك البراذين، فما قارب العتاق منها، فاجعل له سهما واحدا، وألغ ما
~~سوى ذلك.
# ولنا، ما روى سعيد بإسناده عن أبي الأقمر قال: أغارت الخيل على الشام،
~~فأدركت العراب من يومها، وأدركت الكوادن ضحى الغد، وعلى الخيل رجل من
~~همدان، يقال له: المنذر بن أبي حميضة، فقال: لا أجعل الذي أدرك من يومه مثل
~~الذي لم يدرك. ففضل الخيل، فقال عمر: هبلت الوادعي أمه، أمضوها على ما قال.
~~ولم يعرف عن الصحابة خلاف هذا القول. وروى مكحول، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أعطى الفرس العربي سهمين، وأعطى الهجين سهما. رواه سعيد أيضا، ولأن
~~نفع العربي وأثره في الحرب أفضل، فيكون سهمه أرجح، كتفاضل من يرضخ له. وأما
~~قولهم: إنه من الخيل. قلنا: والخيل في نفسها تتفاضل، فتتفاضل سهمانها. وأما
~~قولهم: إن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم للفرس سهمين، من غير تفريق.
~~قلنا: هذه قضية في عين، لا عموم لها، فيحتمل أنه لم يكن فيها برذون، وهو
~~الظاهر، فإنها من خيل العرب، ولا براذين فيها، ودل على صحة هذا، أنهم لما
~~وجدوا البراذين بالعراق، أشكل عليهم أمرها، وأن عمر فرض لها سهما واحدا،
~~وأمضى ما قال المنذر بن أبي حميضة في تفضيل العراب عليها.
# ولو كان النبي - صلى الله عليه وسلم - سوى بينهما، لم يخف ذلك على عمر،
~~ولا خالفه، ولو خالفه لم يسكت الصحابة عن إنكاره عليه، سيما وابنه هو راوي
~~الخبر، فكيف يخفى ذلك عليه، ويحتمل أنه فضل العراب أيضا، فلم يذكره الراوي،
~~لغلبة العراب، وقلة البراذين، ويدل على صحة هذا التأويل، خبر مكحول الذي
~~رويناه، وقياسها على الآدمي لا يصح؛ لأن العربي منهم لا أثر له في الحرب
~~زيادة على غيره بخلاف العربي من الخيل على غيره. والله أعلم.
### | [مسألة لا يسهم لأكثر من فرسين]
# (7495) قال: (ولا يسهم ms5071 لأكثر من فرسين) . يعني إذا كان مع الرجل خيل،
~~أسهم لفرسين أربعة أسهم، ولصاحبهما سهم، ولم يزد على ذلك، وقال أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي: لا يسهم لأكثر من فرس واحد؛ لأنه لا يمكن أن يقاتل على
~~أكثر منها، فلم يسهم لما زاد عليها، كالزائد عن الفرسين.
# PageV09P250
# ولنا، ما روى الأوزاعي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يسهم
~~للخيل، وكان لا يسهم للرجل فوق فرسين، وإن كان معه عشرة أفراس. وعن أزهر بن
~~عبد الله، أن عمر بن الخطاب كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح، أن يسهم للفرس
~~سهمين، وللفرسين أربعة أسهم، ولصاحبهما سهم، فذلك خمسة أسهم، وما كان فوق
~~الفرسين فهي جنائب. رواهما سعيد، في " سننه ". ولأن به إلى الثاني حاجة،
~~فإن إدامة ركوب واحد تضعفه، وتمنع القتال عليه، فيسهم له كالأول، بخلاف
~~الثالث، فإنه مستغنى عنه.
### | [مسألة غزا على بعير هل يسهم له]
# (7496) قال: (ومن غزا على بعير، وهو لا يقدر على غيره، قسم له ولبعيره
~~سهمان) نص أحمد على هذا، وظاهره أنه لا يسهم للبعير مع إمكان الغزو على
~~فرس.
# وعن أحمد، أنه يسهم للبعير سهم، ولم يشترط عجز صاحبه عن غيره. وحكي نحو
~~هذا عن الحسن؛ لأن الله تعالى قال: {فما أوجفتم عليه من خيل ولا ركاب}
~~[الحشر: 6] . ولأنه حيوان تجوز المسابقة عليه بعوض، فيسهم له، كالفرس.
~~يحققه أن تجويز المسابقة بعوض إنما أبيحت في ثلاثة أشياء دون غيرها؛ لأنها
~~آلات الجهاد، فأبيح أخذ الرهن في المسابقة بها، تحريضا على رياضتها، وتعلم
~~الإتقان فيها، ولا يزاد على سهم البرذون؛ لأنه دونه، ولا يسهم له إلا أن
~~يشهد الوقعة عليه، ويكون مما يمكن القتال عليه، فأما هذه الإبل الثقيلة،
~~التي لا تصلح إلا للحمل، فلا يستحق راكبها شيئا؛ لأنها لا تكر ولا تفر،
~~فراكبها أدنى حال من الراجل.
# واختار أبو الخطاب أنه لا يسهم له بحال. وهو قول أكثر الفقهاء. قال ابن
~~المنذر: أجمع كل من أحفظ عنه من أهل العلم، أن من غزا على بعير، ms5072 فله سهم
~~راجل. كذلك قال الحسن، ومكحول، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وهذا هو الصحيح، إن شاء الله تعالى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~ينقل عنه أنه أسهم لغير الخيل من البهائم، وقد كان معه يوم بدر سبعون
~~بعيرا، ولم تخل غزاة من غزواته من الإبل، بل هي كانت غالب دوابهم، فلم ينقل
~~عنه أنه أسهم لها، ولو أسهم لها لنقل، وكذلك من بعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من خلفائه وغيرهم، مع كثرة غزواتهم، لم ينقل عن أحد منهم فيما
~~علمناه أنه أسهم لبعير، ولو أسهم لبعير لم يخف ذلك، ولأنه لا يتمكن صاحبه
~~من الكر والفر، فلم يسهم له، كالبغل والحمار.
# (7497) فصل: وما عدا الخيل والإبل، من البغال والحمير والفيلة وغيرها، لا
~~يسهم لها، بغير خلاف، وإن عظم غناؤها،
# PageV09P251
# وقامت مقام الخيل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسهم لها، ولا
~~أحد من خلفائه، ولأنها مما لا يجوز المسابقة عليه بعوض، فلم يسهم لها،
~~كالبقر. (7498) فصل: وينبغي للإمام أن يتعاهد الخيل عند دخول الحرب، فلا
~~يدخل إلا شديدا، ولا يدخلها حطما، ولا ضعيفا، ولا ضرعا، ولا أعجف رازحا.
# فإن شهد أحد الوقعة على واحد من هذه لم يسهم له. وبه قال مالك. وقال
~~الشافعي: يسهم له؛ كما يسهم للمريض. ولنا، أنه لا ينتفع به، فلم يسهم له،
~~كالرجل المخذل والمرجف، ولأنه حيوان يتعين منع دخوله، فلم يسهم له،
~~كالمرجف.
# وأما المريض الذي لا يتمكن من القتال، فإن خرج بمرضه عن كونه من أهل
~~الجهاد، كالزمن والأشل والمفلوج، فلا سهم له؛ لأنه لم يبق من أهل الجهاد،
~~وإن لم يخرج بمرضه عن ذلك، كالمحموم، ومن به الصداع، فإنه يسهم له؛ لأنه من
~~أهل الجهاد، ويعين برأيه، وتكثيره، ودعائه.
### | [مسألة مات بعد إحراز الغنيمة]
# (7499) مسألة؛ قال: (ومن مات بعد إحراز الغنيمة، قام وارثه مقامه في
~~سهمه) وجملته أن الغازي إذا مات أو قتل، نظرت؛ فإن كان قبل حيازة الغنيمة،
~~فلا سهم له؛ لأنه مات قبل ثبوت ملك المسلمين ms5073 عليها، سواء مات حال القتال أو
~~قبله، وإن مات بعد ذلك، فسهمه لورثته. وقال أبو حنيفة: إن مات قبل إحراز
~~الغنيمة في دار الإسلام، أو قسمها في دار الحرب، فلا شيء له؛ لأن ملك
~~المسلمين لا يتم عليها إلا بذلك.
# وقال الأوزاعي: إن مات بعدما يدرب قاصدا في سبيل الله قبل أو بعد، أسهم
~~له. وقال الشافعي، وأبو ثور: إن حضر القتال أسهم له، سواء مات قبل حيازة
~~الغنيمة أو بعدها، وإن لم يحضر فلا سهم له. ونحوه قال مالك، والليث. ولنا،
~~أنه إذا مات قبل حيازتها، فقد مات قبل ملكها، وثبوت اليد عليها، فلم يستحق
~~شيئا، وإن مات بعدها، فقد مات بعد الاستيلاء عليها، في حال لو قسمت صحت
~~قسمتها، وكان له سهمه منها، فيجب أن يستحق سهمه فيها، كما لو مات بعد
~~إحرازها في دار الإسلام.
# وإذا ثبت أنه يستحقه، فيكون لورثته، كسائر أملاكه وحقوقه.
# PageV09P252
### | [مسألة سهم الراجل]
# (7500) قال: (ويعطى الراجل سهما) لا خلاف في أن للراجل سهما. وقد جاء عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أعطى الراجل سهما، فيما تقدم من الأخبار،
~~ولأن الراجل يحتاج إلى أقل مما يحتاج إليه الفارس، وغناؤه دون غنائه،
~~فاقتضى ذلك أن يكون سهمه دون سهمه. (7501) فصل: وسواء كانت الغنيمة من فتح
~~حصن، أو من مدينة، أو من جيش.
# وبهذا قال الشافعي، وقال الوليد بن مسلم: سألت الأوزاعي عن إسهام الخيل
~~من غنائم الحصون. فقال: كانت الولاة من قبل عمر بن عبد العزيز، الوليد
~~وسليمان، لا يسهمون الخيل من الحصون، ويجعلون الناس كلهم رجالة، حتى ولي
~~عمر بن عبد العزيز، فأنكر ذلك، وأمر بإسهامها من فتح الحصون والمدائن. ووجه
~~ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم غنائم خيبر؛ للفارس ثلاثة أسهم،
~~وللراجل سهم. وهي حصون، ولأن الخيل ربما احتيج إليها، بأن ينزل أهل الحصن،
~~فيقاتلوا خارجا منه، ويلزم صاحبه مؤنة له، فيقسم له، كما لو كان في غير
~~حصن.
### | [مسألة ويرضخ للمرأة والعبد من الغنيمة]
# (7502) قال: (ويرضخ للمرأة والعبد) معناه ms5074 أنهم يعطون شيئا من الغنيمة دون
~~السهم، ولا يسهم لهم سهم كامل، ولا تقدير لما يعطونه، بل ذلك إلى اجتهاد
~~الإمام، فإن رأى التسوية بينهم سوى بينهم، وإن رأى التفضيل فضل. وهذا قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم سعيد بن المسيب، ومالك، والثوري، والليث، والشافعي،
~~وإسحاق، وروي ذلك عن ابن عباس وقال أبو ثور: يسهم للعبد.
# وروي ذلك عن عمر بن عبد العزيز، والحسن، والنخعي؛ لما روي عن الأسود بن
~~يزيد، أنه شهد فتح القادسية عبيد، فضرب لهم سهامهم. ولأن حرمة العبد في
~~الدين كحرمة الحر، وفيه من الغناء مثل ما فيه فوجب أن يسهم له، كالحر.
# وحكي عن الأوزاعي: ليس للعبيد سهم ولا رضخ، إلا أن يجيئوا بغنيمة، أو
~~يكون لهم غناء، فيرضخ لهم. قال: ويسهم للمرأة؛ لما روى جرير بن زياد، عن
~~جدته، أنها حضرت فتح خيبر، قالت: فأسهم لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كما أسهم للرجال. وأسهم أبو موسى في غزوة تستر لنسوة معه. وقال أبو بكر
~~بن أبي مريم: أسهمن النساء يوم اليرموك. وروى سعيد، بإسناده عن ابن شبل،
# PageV09P253
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضرب لسهلة بنت عاصم يوم حنين بسهم،
~~فقال رجل من القوم: أعطيت سهلة مثل سهمي» .
# ولنا، ما روي عن ابن عباس، أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- يغزو بالنساء، فيداوين الجرحى، ويحذين من الغنيمة، وأما سهم، فلم يضرب
~~لهن» رواه مسلم. وروى سعيد عن يزيد بن هارون، أن نجدة كتب إلى ابن عباس،
~~يسأله عن المرأة والمملوك يحضران الفتح، ألهما من المغنم شيء؟ قال يحذيان،
~~وليس لهما شيء. وفي رواية قال: ليس لهما سهم، وقد يرضخ لهما. وعن عمير مولى
~~آبي اللحم قال شهدت خيبر مع سادتي، فكلموا في رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخبر أني مملوك، فأمر لي بشيء من خرثي المتاع. رواه أبو داود.
~~واحتج به أحمد، ولأنهما ليسا من أهل القتال، فلم يسهم لهما، كالصبي. قالت
~~عائشة: يا رسول الله، هل على النساء ms5075 جهاد؟ قال: " نعم، جهاد لا قتال فيه؛
~~الحج، والعمرة ". وقال عمر بن أبي ربيعة:
# كتب القتل والقتال علينا ... وعلى المحصنات جر الذيول
# ولأن المرأة ضعيفة، يستولي عليها الخور، فلا تصلح للقتال، ولهذا لم تقتل
~~إذا كانت حربية. فأما ما روي في إسهام النساء، فيحتمل أن الراوي سمى الرضخ
~~سهما، بدليل أن في حديث حشرج، أنه جعل لهن نصيبا تمرا.
# ولو كان سهما، ما اختص التمر، ولأن خيبر قسمت على أهل الحديبية، نفر
~~معدودين في غير حديثها، ولم يذكرن منهم. ويحتمل أنه أسهم لهن مثل سهام
~~الرجال من التمر خاصة، أو من المتاع دون الأرض. وأما حديث سهلة، فإن في
~~الحديث أنها ولدت، فأعطاها النبي - صلى الله عليه وسلم - لها ولولدها، فبلغ
~~رضخهما سهم رجل، ولذلك عجب الرجل الذي قال: أعطيت سهلة مثل سهمي.
# ولو كان هذا مشهورا من فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - ما عجب منه.
# (7503) فصل: والمدبر، والمكاتب، كالقن؛ لأنهم عبيد. فإن عتق منهم قبل
~~انقضاء الحرب أسهم لهم. وكذلك إن قتل سيد المدبر قبل تقضي الحرب، وهو يخرج
~~من الثلث، عتق، وأسهم له.
# وأما من بعضه حر، فقال
# PageV09P254
# أبو بكر: يرضخ له بقدر ما فيه من الرق، ويسهم له بقدر ما فيه من الحرية؛
~~فإذا كان نصفه حرا، أعطي نصف سهم، ورضخ له نصف الرضخ؛ لأن هذا مما يمكن
~~تبعيضه، يقسم على قدر ما فيه من الحرية والرق والميراث. وظاهر كلام أحمد،
~~أنه يرضخ له؛ لأنه ليس من أهل وجوب القتال، فأشبه الرقيق.
# (7504) فصل: والخنثى المشكل يرضخ له؛ لأنه لم يثبت أنه رجل يقسم له،
~~ولأنه ليس من أهل وجوب الجهاد، فأشبه المرأة، ويحتمل أن يقسم له نصف سهم
~~ونصف الرضخ كالميراث.
# فإن انكشف حاله، فتبين أنه رجل، أتم له سهم رجل، سواء انكشف قبل تقضي
~~الحرب أو بعده، أو قبل القسمة أو بعدها؛ لأننا تبينا أنه كان مستحقا للسهم،
~~وأنه أعطي دون حقه، فأشبه ما لو أعطي بعض الرجال دون حقه غلطا.
# (7505) فصل: والصبي يرضخ، ولا ms5076 يسهم له. وبه قال الثوري، والليث، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وأبو ثور. وعن القاسم، وسالم، في الصبي يغزو به، ليس له
~~شيء. وقال مالك: يسهم له إذا قاتل، وأطاق ذلك، ومثله قد بلغ القتال؛ لأنه
~~حر ذكر مقاتل، فيسهم له كالرجل. وقال الأوزاعي: يسهم له. وقال: أسهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - للصبيان بخيبر، وأسهم أئمة المسلمين لكل مولود
~~ولد في أرض الحرب.
# وروى الجوزجاني، بإسناده عن الوضين بن عطاء، قال: حدثتني جدتي، قالت: كنت
~~مع حبيب بن مسلمة، وكان يسهم لأمهات الأولاد، لما في بطونهن.
# ولنا، ما روي عن سعيد بن المسيب، قال: كان الصبيان والعبيد يحذون من
~~الغنيمة إذا حضروا الغزو، في صدر هذه الأمة.
# وروى الجوزجاني، بإسناده، أن تميم بن قرع المهدي، كان في الجيش الذين
~~فتحوا الإسكندرية، في المرة الآخرة، قال: فلم يقسم لي عمرو من الفيء شيئا،
~~وقال: غلام لم يحتلم. حتى كاد يكون بين قومي وبين أناس من قريش في ذلك
~~ثائرة، فقال بعض القوم: فيكم أناس من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فاسألوهم. فسألوا أبا نضرة الغفاري، وعقبة بن عامر، فقالا: انظروا، فإن
~~كان قد أشعر، فاقسموا له، فنظر إلي بعض القوم، فإذا أنا قد أنبت، فقسم لي.
# قال الجوزجاني هذا من مشاهير حديث مصر وجيده. ولأنه ليس من أهل القتال،
~~فلم يسهم له كالعبد، ولم يثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم لصبي،
~~بل كان لا يجيزهم في القتال، فإن ابن عمر قال: عرضت على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأنا ابن أربع عشرة سنة، فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه وأنا
~~ابن خمس عشرة، فأجازني، وما ذكروه يحتمل أن الراوي سمى الرضخ سهما، بدليل
~~ما ذكرناه.
# PageV09P255
### | [فصل انفرد بالغنيمة من لا يسهم له]
# (7506) فإن انفرد بالغنيمة من لا يسهم له، مثل عبيد دخلوا دار الحرب
~~فغنموا، أو صبيان، أو عبيد وصبيان، أخذ خمسه، وما بقي لهم. ويحتمل أن يقسم
~~بينهم؛ للفارس ثلاثة أسهم، وللراجل سهم؛ لأنهم تساووا، فأشبهوا ms5077 الرجال
~~الأحرار. ويحتمل أن يقسم بينهم على ما يراه الإمام من المفاضلة؛ لأنهم لا
~~تجب التسوية بينهم مع غيرهم، فلا تجب مع الانفراد، قياسا لإحدى الحالتين
~~على الأخرى. وإن كان فيهم رجل حر، أعطي سهما، وفضل عليهم، بقدر ما يفضل
~~الأحرار على العبيد والصبيان في غير هذا الموضع، ويقسم الباقي بين من بقي
~~على ما يراه الإمام من التفضيل؛ لأن فيهم من له سهم، بخلاف التي قبلها.
### | [مسألة يسهم للكافر إذا غزا معنا]
# (7507) قال: (ويسهم للكافر، إذا غزا معنا) اختلفت الرواية في الكافر يغزو
~~مع الإمام بإذنه، فروي عن أحمد، أنه يسهم له كالمسلم. وبهذا قال الأوزاعي،
~~والزهري، والثوري، وإسحاق، قال الجوزجاني: هذا مذهب أهل الثغور، وأهل العلم
~~بالصوائف والبعوث. وعن أحمد لا يسهم له.
# وهو مذهب مالك، والشافعي، وأبي حنيفة؛ لأنه من غير أهل الجهاد، فلم يسهم
~~له، كالعبد، ولكن يرضخ له، كالعبد. ولنا ما روى الزهري، أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - استعان بناس من اليهود في حربه، فأسهم لهم. رواه سعيد، في
~~" سننه ". وروي: أن صفوان بن أمية، خرج مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يوم خيبر، وهو على شركه، فأسهم له، وأعطاه من سهم المؤلفة، ولأن الكفر نقص
~~في الدين، فلم يمنع استحقاق السهم، كالفسق، وبهذا فارق العبد؛ فإن نقصه في
~~دنياه وأحكامه.
# وإن غزا بغير إذن الإمام، فلا سهم له لأنه غير مأمون على الدين، فهو
~~كالمرجف، وشر منه. وإن غزا جماعة من الكفار وحدهم فغنموا، فيحتمل أن تكون
~~غنيمتهم لهم، لا خمس فيها؛ لأن هذا اكتساب مباح، لم يؤخذ على وجه الجهاد،
~~فكان لهم، لا خمس فيه، كالاحتشاش والاحتطاب. ويحتمل أن يؤخذ خمسه، والباقي
~~لهم؛ لأنه غنيمة قوم من أهل دار الإسلام، فأشبه غنيمة المسلمين.
### | [فصل لا يستعان بمشرك في الحرب]
# (7508) فصل: ولا يستعان بمشرك. وبهذا قال ابن المنذر، والجوزجاني، وجماعة
~~من أهل العلم. وعن أحمد ما يدل على جواز الاستعانة به. وكلام الخرقي يدل
~~عليه أيضا عند الحاجة، وهو مذهب الشافعي؛ لحديث ms5078 الزهري الذي
# PageV09P256
# ذكرناه، وخبر صفوان بن أمية ويشترط أن يكون من يستعان به حسن الرأي في
~~المسلمين، فإن كان غير مأمون عليهم، لم تجزئه الاستعانة به؛ لأننا إذا
~~منعنا الاستعانة بمن لا يؤمن من المسلمين، مثل المخذل والمرجف، فالكافر
~~أولى.
# ووجه الأول، ما روت عائشة، قالت: خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى بدر، حتى إذا كان بحرة الوبرة، أدركه رجل من المشركين، كان يذكر منه
~~جرأة ونجدة، فسر المسلمون به، فقال: يا رسول الله، جئت لأتبعك، وأصيب معك.
~~فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «أتؤمن بالله ورسوله؟ قال: لا.
~~قال: فارجع، فلن أستعين بمشرك. قالت: ثم مضى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - حتى إذا كان بالبيداء أدركه ذلك الرجل، فقال له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أتؤمن بالله ورسوله؟ قال: نعم. قال: فانطلق» متفق عليه.
~~ورواه الجوزجاني.
# وروى الإمام أحمد، بإسناده عن عبد الرحمن بن حبيب، قال: أتيت رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، وهو يريد غزوة، أنا ورجل من قومي، ولم نسلم، فقلنا:
~~إنا لنستحيي أن يشهد قومنا مشهدا لا نشهده معهم. قال: «فأسلمتما؟ قلنا: لا.
~~قال: فإنا لا نستعين بالمشركين على المشركين» . قال: فأسلمنا، وشهدنا معه.
~~ولأنه غير مأمون على المسلمين فأشبه المخذل والمرجف. قال ابن المنذر: والذي
~~ذكر أنه استعان بهم غير ثابت.
### | [فصل لا يبلغ بالرضخ للفارس سهم فارس ولا للراجل سهم]
# (7509) ولا يبلغ بالرضخ للفارس سهم فارس، ولا للراجل سهم راجل، كما لا
~~يبلغ بالتعزير الحد. ويفعل الإمام بين أهل الرضخ ما يرى، فيفضل العبد
~~المقاتل وذا البأس، على من ليس مثله، ويفضل المرأة المقاتلة، والتي تسقي
~~الماء، وتداوي الجرحى، وتنفع، على غيرها.
# فإن قيل: هلا سويتم بينهم، كما سويتم بين أهل السهمان؟ قلنا: السهم منصوص
~~عليه غير موكول إلى اجتهاد الإمام، فلم يختلف، كالحد ودية الحر، والرضخ غير
~~مقدر، بل هو مجتهد فيه، مردود إلى اجتهاد الإمام، فاختلف، كالتعزير، وقيمة
~~العبد.
# (7510) فصل: وفي الرضخ وجهان؛ أحدهما من أصل ms5079 الغنيمة؛ لأنه استحق
~~بالمعاونة في تحصيل الغنيمة، فأشبه أجرة
# PageV09P257
# النقالين والحافظين لها. والثاني، هو من أربعة الأخماس؛ لأنه استحق بحضور
~~الوقعة، فأشبه سهام الغانمين.
# وللشافعي قولان، كهذين.
### | [فصل أول ما يبدأ في قسمة الغنائم]
# (7511) أول ما يبدأ في قسمة الغنائم بالأسلاب، فيدفعها إلى أهلها؛ لأن
~~صاحبها معين، ثم بمؤنة الغنيمة؛ من أجرة النقال والحمال والحافظ والمخزن،
~~ثم بالرضخ، على أحد الوجهين، وفي الآخر بالخمس، ثم بالأنفال من أربعة
~~الأخماس، ثم يقسم بقية أربعة الأخماس بين الغانمين. وإنما قدمنا قسمة أربعة
~~الأخماس على قسمة الخمس، لستة معان؛ أحدها، أن أهلها حاضرون، وأهل الخمس
~~غائبون.
# الثاني؛ أن رجوع الغانمين إلى أوطانهم يقف على قسمة الغنيمة، وأهل الخمس
~~في أوطانهم، فكان الاشتغال بقسم نصيبهم ليعودوا إلى أوطانهم أولى. الثالث،
~~أن الغنيمة حصلت بتحصيل الغانمين وتعبهم، فصاروا بمنزلة من استحقها بعوض،
~~وأهل الخمس بخلافه، فكان أهل الغنيمة أولى. الرابع، أنه إذا قسم الغنيمة
~~بين الغانمين، أخذ كل إنسان نصيبه، فحمله، واهتم به، وكفى الإمام مؤنته،
~~والخمس إذا قسم ليس له من يكفي الإمام مؤنته، فلا تحصل الفائدة بقسمته، بل
~~كان يحمله مجتمعا، فصار يحمله متفرقا، فكان تأخير قسمته أولى.
# الخامس، أن الخمس لا يمكن قسمه بين أهله كلهم؛ لأنه يحتاج إلى معرفتهم
~~وعددهم، ولا يمكن ذلك مع غيبتهم. السادس؛ أن الغانمين ينتفعون بسهامهم،
~~ويتمكنون من التصرف فيها لحضورهم، بخلاف أهل الخمس.
### | [مسألة غزا العبد على فرس لسيده]
# (7512) قال: (وإذا غزا العبد على فرس لسيده، قسم للفرس، فكان لسيده،
~~ويرضخ للعبد) . أما الرضخ للعبد، فكما تقدم، وأما الفرس التي تحته، فيستحق
~~مالكها سهمها، فإن كان معه فرسان أو أكثر، أسهم لفرسين، ويرضخ للعبد. نص
~~على هذا أحمد.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا يسهم للفرس؛ لأنه تحت من لا يسهم له، فلم
~~يسهم له، كما لو كان تحت مخذل. ولنا، أنه فرس حضر الوقعة، وقوتل عليه،
~~فاستحق السهم، كما لو كان السيد راكبه. إذا ثبت هذا، فإن سهم الفرس ورضخ
~~العبد لسيده؛ لأنه مالكه ومالك فرسه، ms5080 وسواء حضر السيد القتال أو غاب عنه.
~~وفارق فرس المخذل؛ لأن الفرس له فإذا لم يستحق شيئا بحضوره، فلأن لا يستحق
~~بحضور فرسه أولى.
### | [فصل غزا الصبي على فرس أو المرأة أو الكافر]
# (7513) وإن غزا الصبي على فرس، أو المرأة أو الكافر إذا قلنا: لا يستحق
~~إلا الرضخ. لم يسهم للفرس، في ظاهر قول أصحابنا؛ لأنهم قالوا: لا يبلغ
~~بالرضخ للفارس سهم فارس. وظاهر هذا أنه يرضخ له ولفرسه ما لا يبلغ سهم
~~الفارس. ولأن سهم الفرس له، فإذا لم يستحق السهم بحضوره، فبفرسه أولى،
~~بخلاف العبد، فإن الفرس لغيره.
# PageV09P258
### | [فصل غزا المرجف أو المخذل على فرس]
# (7514) وإذا غزا المرجف أو المخذل على فرس، فلا شيء له، ولا للفرس؛ لما
~~ذكرنا، وإن غزا العبد بغير إذن سيده، لم يرضخ له، لأنه عاص بغزوه، فهو
~~كالمخذل والمرجف، وإن غزا الرجل بغير إذن والديه، أو بغير إذن غريمه، استحق
~~السهم؛ لأن الجهاد يتعين عليه بحضور الصف، فلا يبقى عاصيا فيه، بخلاف
~~العبد.
### | [فصل استعار فرسا ليغزو عليه]
# (7515) ومن استعار فرسا ليغزو عليه، ففعل، فسهم الفرس للمستعير، وبهذا
~~قال الشافعي، لأنه يتمكن من الغزو عليه بإذن صحيح شرعي، فأشبه ما لو
~~استأجره. وعن أحمد، رواية أخرى، أن سهم الفرس لمالكه، لأنه من نمائه، فأشبه
~~ولده. وبهذا قال بعض الحنفية.
# وقال بعضهم: لا سهم للفرس؛ لأن مالكه لم يستحق سهما، فلم يستحق للفرس
~~شيئا، كالمخذل والمرجف، والأول أصح؛ لأنه فرس قاتل عليه من يستحق سهما، وهو
~~مالك لنفعه، فاستحق سهم الفرس، كالمستأجر، ولأن سهم الفرس مستحق بمنفعته،
~~وهي للمستعير بإذن المالك فيها، وفارق النماء والولد، فإنه غير مأذون له
~~فيه.
# فأما إن استعاره لغير الغزو، ثم غزا عليه، فهو كالفرس المغصوب، على ما
~~سنذكره.
### | [فصل غصب فرسا فقاتل عليه]
# (7516) وإن غصب فرسا، فقاتل عليه، فسهم الفرس لمالكه. نص عليه أحمد. وقال
~~بعض الحنفية: لا يسهم للفرس. وهو وجه لأصحاب الشافعي. وقال بعضهم: سهم
~~الفرس للغاصب، وعليه أجرته لمالكه؛ لأنه آلة، فكان الحاصل بها لمستعملها ms5081
~~كله، كما لو غصب منجلا فاحتش بها، أو سيفا فقاتل به.
# ولنا، أنه فرس قاتل عليه من يستحق السهم، فاستحق السهم، كما لو كان مع
~~صاحبه، وإذا ثبت أن له سهما كان لمالكه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~جعل للفرس سهمين، ولصاحبه سهما، وما كان للفرس كان لمالكه، وفارق ما يحتش
~~به، فإنه لا شيء له، ولأن السهم مستحق بنفع الفرس، ونفعه لمالكه، فوجب أن
~~يكون ما يستحق به له. والحمد لله
### | [فصل استأجر فرسا ليغزو عليه]
# (7517) ومن استأجر فرسا ليغزو عليه، فغزا عليه، فسهم الفرس له. لا نعلم
~~فيه خلافا؛ لأنه مستحق لنفعه استحقاقا لازما، فكان سهمه له، كمالكه.
# PageV09P259
# (7518) فصل: فإن كان المستأجر والمستعير ممن لا سهم له؛ إما لكونه لا شيء
~~له كالمرجف والمخذل، أو ممن يرضخ له كالصبي، فحكمه حكم فرسه، على ما ذكرنا.
~~وإن غصب فرسا فقاتل عليه، احتمل أن يكون حكمه حكم فرسه؛ لأن الفرس يتبع
~~الفارس في حكمه، فيتبعه إذا كان مغصوبا، قياسا على فرسه.
# واحتمل أن يكون سهم الفرس لمالكه؛ لأن الجناية من راكبه، والنقص فيه،
~~فيختص المنع به، وبما هو تابع له، وفرسه تابعة له؛ لأن ما كان لها فهو له،
~~والفرس ها هنا لغيره، وسهمها لمالكها، فلا ينقص سهمها بنقص سهمه، كما لو
~~قاتل العبد على فرس لسيده. ولو قاتل العبد بغير إذن سيده على فرس لسيده،
~~خرج فيه الوجهان اللذان ذكرناهما فيما إذا غصب فرسا فقاتل عليه؛ لأنه هاهنا
~~بمنزلة المغصوب.
### | [فصل لا يجوز تفضيل بعض الغانمين على بعض في القسمة]
# (7519) ولا يجوز تفضيل بعض الغانمين على بعض في القسمة، إلا أن ينفل
~~بعضهم من الغنيمة نفلا، على ما ذكرنا في الأنفال، فأما غير ذلك فلا؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم للفارس ثلاثة أسهم، وللراجل سهما، وسوى
~~بينهم.
# ولأنهم اشتركوا في الغنيمة على سبيل التسوية، فتجب التسوية، كسائر
~~الشركاء.
# (7520) فصل: وإن قال الإمام: من أخذ شيئا فهو له. جاز، في إحدى
~~الروايتين. وهو قول أبي حنيفة، وأحد ms5082 قولي الشافعي.
# قال أحمد، في السرية تخرج، فيقول الوالي: من جاء بشيء فهو له، ومن لم يجئ
~~بشيء فلا شيء له: الأنفال إلى الإمام، ما فعل من شيء جاز؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال في يوم بدر: " من أخذ شيئا، فهو له ". ولأن على هذا
~~غزوا، ورضوا به.
# PageV09P260
# والرواية الثانية، لا يجوز. وهو القول الثاني للشافعي؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يقسم الغنائم والخلفاء بعده، ولأن ذلك يقضي إلى
~~اشتغالهم بالنهب عن القتال، وظفر العدو بهم، فلا يجوز، ولأن الاغتنام سبب
~~لاستحقاقهم لها على سبيل التساوي، فلا يزول ذلك بقول الإمام، كسائر
~~الاكتساب.
# وأما قضية بدر، فإنها منسوخة، فإنهم اختلفوا فيها، فأنزل الله تعالى:
~~{يسألونك عن الأنفال قل الأنفال لله والرسول} [الأنفال: 1]
### | [مسألة الغنيمة لمن حضر الموقعة]
# (7521) مسألة قال: (وإذا أحرزت الغنيمة، لم يكن فيها لمن جاءهم مددا، أو
~~هرب من أسر حظ) وجملة ذلك أن الغنيمة لمن حضر الموقعة، فمن تجدد بعد ذلك من
~~مدد يلحق بالمسلمين، أو أسر ينفلت من الكفار، فيلحق بجيش المسلمين، أو كافر
~~يسلم، فلا حق لهم فيها. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة في المدد: إن لحقهم قبل القسمة أو إحرازها بدار الإسلام،
~~شاركهم؛ لأن تمام ملكها بتمام الاستيلاء، وهو الإحراز إلى دار الإسلام، أو
~~قسمتها، فمن جاء قبل ذلك فقد أدركها قبل ملكها، فاستحل منها، كما لو جاء في
~~أثناء الحرب.
# وإن مات أحد من العسكر قبل ذلك، فلا شيء له؛ لما ذكرنا، وقد روى الشعبي،
~~أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى سعد، أسهم لمن أتاك قبل أن تتفقأ قتلى
~~فارس، ولنا، ما روى أبو هريرة، «أن أبان بن سعيد بن العاص وأصحابه، قدموا
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بخيبر، بعد أن فتحها، فقال أبان:
~~اقسم لنا يا رسول الله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: اجلس يا
~~أبان. ولم يقسم له رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» . رواه أبو داود
# وعن طارق بن شهاب، ms5083 أن أهل البصرة غزوا نهاوند، فأمدهم أهل الكوفة، فكتب
~~في ذلك إلى عمر، - رضي الله عنه - فكتب عمر: إن الغنيمة لمن شهد الوقعة.
~~رواه سعيد، في " سننه ". وروي نحوه عن عثمان في غزوة أرمينية، ولأنه مدد
~~لحق بعد تقضي الحرب، أشبه ما لو جاء بعد القسمة، أو بعد إحرازها بدار
~~الإسلام، ولأن سبب
# PageV09P261
# ملكها الاستيلاء عليها، وقد حصل قبل مجيء المدد. وقولهم: إن ملكها
~~بإحرازها إلى دار الإسلام
# ممنوع، بل هو بالاستيلاء، وقد استولى عليها الجيش قبل المدد، وحديث
~~الشعبي مرسل يرويه المجالد، وقد تكلم فيه، ثم هم لا يعملون به، ولا نحن،
~~فقد حصل الإجماع منا على خلافه، فكيف يحتج به؟
# (7522) فصل: وحكم الأسير يهرب إلى المسلمين حكم المدد، سواء قاتل أو لم
~~يقاتل.
# وقال أبو حنيفة: لا يسهم له إلا أن يقاتل؛ لأنه لم يأت للقتال بخلاف
~~المدد. ولنا، أن من استحق إذا قاتل استحق وإن لم يقاتل، كالمدد، وسائر من
~~حضر الوقعة.
# (7523) فصل: وإن لحقهم المدد بعد تقضي الحرب، وقبل حيازة الغنيمة، أو
~~جاءهم أسير، فظاهر كلام الخرقي، أنه يشاركهم؛ لأنه جاء قبل إحرازها.
# وقال القاضي: تملك الغنيمة بانقضاء الحرب قبل حيازتها. فعلى هذا لا يسهم
~~لهم. وإن حازوا الغنيمة، ثم جاءهم قوم من الكفار يقاتلونهم، فأدركهم المدد،
~~فقاتلوا معهم، فقد نص أحمد، على أنه لا شيء للمدد.
# فإنه قال: إذا غنم المسلمون غنيمة، فلحقهم العدو وجاء المسلمين مدد،
~~فقاتلوا العدو معهم حتى سلموا الغنيمة، فلا شيء لهم في الغنيمة؛ لأنهم إنما
~~قاتلوا عن أصحابهم، ولم يقاتلوا عن الغنيمة؛ لأن الغنيمة قد صارت في أيديهم
~~وحووها. قيل له: فإن أهل المصيصة غنموا ثم استنقذ منهم العدو، فجاء أهل
~~طرسوس، فقاتلوا معهم حتى استنقذوه؟ فقال: أحب إلى أن يصطلحوا،.
# أما في الصورة الأولى، فإن الأولين قد أحرزوا الغنيمة وملكوها بحيازتهم،
~~فكانت لهم دون من قاتل معهم. أما في الصورة الثانية، فإنما حصلت الغنيمة
~~بقتال الذين استنقذوها في المرة الثانية، فينبغي أن يشتركوا فيها، لأن
~~الإحراز الأول قد زال ms5084 بأخذ الكفار لها، ويحتمل أن الأولين قد ملكوها
~~بالحيازة الأولى، ولم يزل ملكهم بأخذ الكفار لها منهم، فلهذا أحب أن
~~يصطلحوا عليها.
### | [مسألة بعثه الأمير لمصلحة الجيش فلم يحضر الغنيمة]
# (7524) مسألة؛ قال: ومن بعثه الأمير لمصلحة الجيش، فلم يحضر الغنيمة أسهم
~~له.
# PageV09P262
# هذا مثل الرسول والدليل والطليعة والجاسوس وأشباههم، يبعثون لمصلحة
~~الجيش، فإنهم يشاركون الجيش. وبهذا قال أبو بكر بن أبي مريم، وراشد بن سعد،
~~وعطية بن قيس، قالوا: وقد تخلف عثمان يوم بدر، فأجرى له رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - سهما من الغنيمة.
# ويروى عن ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام يعني يوم بدر
~~فقال: «إن عثمان انطلق في حاجة الله وحاجة رسوله، وإني أبايع له. فضرب له
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بسهمه، ولم يضرب لأحد غاب غيره» . رواه
~~أبو داود.
# وعن ابن عمر. قال: إنما تغيب عثمان عن بدر، لأنه كانت تحته ابنة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت مريضة، فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إن لك أجر رجل ممن شهد بدرا وسهمه» . رواه البخاري، ولأنه في
~~مصلحتهم، فاستحق سهما من غنيمتهم، كالسرية مع الجيش، والجيش مع السرية.
### | [فصل قوم خلفهم الأمير في بلاد العدو وغزا وغنم ولم يمر بهم]
# (7525) فصل: وسئل أحمد عن قوم خلفهم الأمير في بلاد العدو، وغزا، وغنم،
~~ولم يمر بهم، فرجعوا، هل يسهم لهم؟ قال: نعم يسهم لهم؛ لأن الأمير خلفهم.
~~قيل له: فإن نادى الأمير: من كان ضعيفا فليتخلف. فتخلف قوم فصاروا إلى
~~لؤلؤة، وفيها المسلمون، فأقاموا حتى فصلوا، فقال: إذا كانوا قد التجئوا إلى
~~مأمن لهم، لم يسهم لهم، ولو تخلفوا وأقاموا في موضع خوف أسهم لهم.
# وقال في قوم خلفهم الأمير، وأغار في جلد الخيل، فقال: إن أقاموا في بلد
~~العدو حتى رجع، أسهم لهم، وإن رجعوا حتى صاروا إلى مأمنهم، فلا شيء لهم.
~~قيل له: فإن اعتل رجل، أو اعتلت دابته وقد أدرب، فقال له الأمير: أقم أسهم
~~لك، ms5085 أو انصرف إلى أهلك أسهم لك. فكرهه، وقال: هذا ينصرف إلى أهله، فكيف
~~يسهم له،.
### | [فصل قسم الغنائم في دار الحرب]
# (7526) فصل: يجوز قسم الغنائم في دار الحرب. وبهذا قال مالك، والأوزاعي،
~~والشافعي، وابن المنذر، وأبو ثور. وقال أصحاب الرأي: لا تنقسم إلا في دار
~~الإسلام؛ لأن الملك لا يتم عليها إلا بالاستيلاء التام، ولا يحصل إلا
~~بإحرازها في دار الإسلام. وإن قسمت أساء قاسمها، وجازت قسمته؛ لأنها مسألة
~~مجتهد فيها، فإذا حكم الإمام فيها بما يوافق قول بعض المجتهدين، نفذ حكمه.
# ولنا، ما روى أبو إسحاق الفزاري. قال: قلت للأوزاعي: هل قسم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - شيئا من الغنائم بالمدينة؟ قال: لا أعلمه، إنما كان
~~الناس يتبعون غنائمهم، ويقسمونها في أرض عدوهم،
# PageV09P263
# ولم يقفل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن غزاة قط أصاب فيها غنيمة
~~إلا خمسه وقسمه من قبل أن يقفل، من ذلك غزوة بني المصطلق، وهوازن، وخيبر.
~~ولأن كل دار صحت القسمة فيها جازت، كدار الإسلام، ولأن الملك ثبت فيها
~~بالقهر والاستيلاء، فصحت قسمتها، كما لو أحرزت بدار الإسلام.
# والدليل على ثبوت الملك فيها أمور ثلاثة؛ أحدها، أن سبب الملك الاستيلاء
~~التام، وقد وجد، فإننا أثبتنا أيدينا عليها حقيقة، وقهرناهم، ونفيناهم
~~عنها، والاستيلاء يدل على حاجة المستولي، فيثبت الملك، كما في المباحات.
~~الثاني، أن ملك الكفار قد زال عنها، بدليل أنه لا ينفذ عتقهم في العبيد
~~الذين حصلوا في الغنيمة، ولا يصح تصرفهم فيها، ولم يزل ملكهم إلى غير مالك،
~~إذ ليست في هذه الحال مباحة، علم أن ملكهم زال إلى الغانمين.
# الثالث، أنه لو أسلم عبد الحربي، ولحق بجيش المسلمين، صار حرا، وهذا يدل
~~على زوال ملك الكافر، وثبوت الملك لمن قهره، وبهذا يحصل الجواب عما ذكروه.
### | [مسألة التفريق بين الأم وولدها في قسمة الغنائم]
# (7527) مسألة؛ قال: وإذا سبوا، لم يفرق بين الوالد وولده، ولا بين
~~الوالدة وولدها أجمع أهل العلم على أن التفريق بين الأم وولدها الطفل غير
~~جائز. هذا قول مالك ms5086 في أهل المدينة، والأوزاعي في أهل الشام، والليث في أهل
~~مصر، والشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي فيه.
# والأصل فيه ما روى أبو أيوب، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: «من فرق بين والدة وولدها، فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» .
~~أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن غريب. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا توله والدة عن ولدها» . قال أحمد: لا يفرق بين الأم وولدها وإن رضيت.
# وذلك والله أعلم لما فيه من الإضرار بالولد، ولأن المرأة قد ترضى بما فيه
~~ضررها، ثم يتغير قلبها بعد ذلك فتندم. لا يجوز التفريق بين الأب وولده.
~~وهذا قول أصحاب الرأي، ومذهب الشافعي. وقال بعض أصحابه: يجوز. وهو قول
~~مالك، والليث؛ لأنه ليس من أهل الحضانة بنفسه، ولأنه لا نص فيه، ولا هو في
~~معنى المنصوص عليه، لأن الأم أشفق منه. ولنا، أنه أحد الأبوين، فأشبه الأم،
~~ولا نسلم أنه ليس من أهل الحضانة. وظاهر كلام الخرقي، أنه لا فرق
# PageV09P264
# بين كون الولد كبيرا بالغا أو طفلا.
# وهذه إحدى الروايتين عن أحمد؛ لعموم الخبر، ولأن الوالدة تتضرر بمفارقة
~~ولدها الكبير، ولهذا حرم عليه الجهاد بدون إذنهما. والرواية الثانية، يختص
~~تحريم التفريق بالصغير. وهو قول أكثر أهل العلم؛ منهم سعيد بن عبد العزيز،
~~ومالك، والأوزاعي، والليث، وأبو ثور.
# وهو قول الشافعي؛ لأن سلمة بن الأكوع أتى بامرأة وابنتها، فنفله أبو بكر
~~ابنتها، فاستوهبها منه النبي - صلى الله عليه وسلم - فوهبها له، ولم ينكر
~~التفريق بينهما. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أهديت إليه مارية
~~وأختها سيرين، فأمسك مارية، ووهب سيرين لحسان بن ثابت. ولأن الأحرار
~~يتفرقون بعد الكبر، فإن المرأة تزوج ابنتها، فالعبيد أولى. وبما ذكرناه
~~يتخصص عموم حديث النهي. واختلفوا في حد الكبر الذي يجوز معه التفريق، فروي
~~عن أحمد: يجوز التفريق بينهما إذا بلغ الولد.
# وهو قول سعيد بن عبد العزيز، وأصحاب الرأي، وقول الشافعي. وقال مالك: إذا
~~أثغر. وقال الأوزاعي، والليث: إذا استغنى عن أمه، ونفع نفسه. وقال ms5087 الشافعي،
~~في أحد قوليه: إذا صار ابن سبع سنين أو ثمان سنين. وقال أبو ثور: إذا كان
~~يلبس وحده، ويتوضأ وحده؛ لأنه إذا كان كذلك يستغني عن أمه، وكذلك خير
~~الغلام بين أمه وأبيه إذا صار كذلك. ولأنه جاز التفريق بينهما بتخييره،
~~فجاز بيعه وقسمته.
# ولنا، ما روي عن عبادة بن الصامت، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا يفرق بين الوالدة وولدها. فقيل: إلى متى؟ قال: حتى يبلغ الغلام، وتحيض
~~الجارية» ولأن ما دون البلوغ مولى عليه، فأشبه الطفل.
# (7528) فصل: وإن فرق بينهما بالبيع، فالبيع فاسد. وبه قال الشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: يصح البيع؛ لأن النهي لمعنى في غير المعقود عليه، فأشبه البيع
~~في وقت النداء. ولنا، ما روى أبو داود، في " سننه "، بإسناده عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه فرق بين الأم وولدها، فنهاه رسول الله عن ذلك، ورد البيع.
# والأصل ممنوع، ولا يصح ما ذكروه، فإنه نهى عنه لما يلحق المبيع من الضرر،
~~فهو لمعنى فيه.
### | [مسألة والجد والجدة والأب سواء في تقسيم الغنائم]
# (7529) مسألة؛ قال: (والجد في ذلك كالأب، والجدة فيه كالأم)
# PageV09P265
# وجملة ذلك أن الجد والجدة، في تحريم التفريق بينهما وبين ولد ولدهما،
~~كالأبوين؛ لأن الجد أب، والجدة أم، ولذلك يقومان مقام الأبوين في استحقاق
~~الحضانة والميراث والنفقة، فقاما مقامهما في تحريم التفريق، ويستوي في ذلك
~~الجد والجدة من قبل الأب والأم؛ لأن للجميع ولادة ومحرمية، فاستووا في ذلك،
~~كاستوائهم في منع شهادة بعضهم لبعض.
### | [مسألة التفريق بين الإخوة في تقسيم الغنائم]
# مسألة؛ قال: (ولا يفرق بين أخوين، ولا أختين) وجملته أنه يحرم التفريق
~~بين الإخوة في القسمة والبيع، وبهذا قال أصحاب الرأي. وقال مالك، والليث،
~~والشافعي، وابن المنذر: يجوز؛ لأنها قرابة لا تمنع قبول الشهادة، فلم يحرم
~~التفريق، كقرابة ابن العم. ولنا، ما روي عن علي - رضي الله عنه - قال: وهب
~~لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - غلامين أخوين، فبعت أحدهما، فقال لي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما فعل غلامك؟ ms5088 فأخبرته، فقال: رده،
~~رده.» رواه الترمذي. وقال: هذا حديث حسن غريب.
# وروى عبد الرحمن بن فروخ، عن أبيه، قال: كتب إلينا عمر بن الخطاب - رضي
~~الله عنه -: لا تفرقوا بين الأخوين، ولا بين الأم وولدها، في البيع. لأنه
~~ذو رحم محرم، فلم يجز التفريق بينهما، كالولد والوالد.
### | [فصل التفريق بين سائر الأقارب في تقسيم الغنائم]
# (7531) فصل: ويجوز التفريق بين سائر الأقارب، في ظاهر كلام الخرقي، وقال
~~غيره من أصحابنا: لا يجوز التفريق بين ذوي رحم محرم، كالعمة مع ابن أخيها،
~~والخالة مع ابن أختها؛ لما ذكرنا من القياس. ولنا، أن الأصل حل البيع
~~والتفريق، ولا يصح القياس على الإخوة؛ لأنهم أقرب، ولذلك يحجبون غيرهم عن
~~الميراث، فيبقى في من عداهم على مقتضى الأصل. فأما من ليس بينهما رحم محرم،
~~فلا يمنع من التفريق بينهم عند أحد علمناه؛ لعدم النص فيهم، وامتناع القياس
~~على المنصوص.
# وكذلك يجوز التفريق بين الأم من الرضاع وولدها والأخت وأختها؛ لذلك، ولأن
~~قرابة الرضاع لا توجب عتق أحدهما على صاحبه، ولا نفقة، ولا ميراثا، فلم
~~تمنع التفريق، كالصداقة.
# (7532) فصل: وإذا كان في المغنم من لا يجوز التفريق بينهم، وكان قدرهم
~~حصة واحد من الغانمين، دفعوا إلى واحد.
# PageV09P266
# وإن كان فيهم فضل، فرضي برد قيمة الفضل، جاز. وإن لم يكن ذلك، بيعوا
~~جملة، وقسم ثمنهم، أو يجعلوا في الخمس.
# ويجوز التفريق بينهم في العتق والفداء؛ لأن العتق لا تفرقة فيه في
~~المكان، والفداء تخليص، فهو كالعتق.
### | [مسألة اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحسبوا عليه بنصيبه]
# (7533) مسألة؛ قال: (ومن اشترى منهم وهم مجتمعون، فتبين أن لا نسب بينهم،
~~رد إلى المقسم الفضل الذي فيه بالتفريق) وجملته أن من اشترى من المغنم
~~اثنين أو أكثر، وحسبوا عليه بنصيبه، بناء على أنهم أقارب، يحرم التفريق
~~بينهم، فبان أنه لا نسب بينهم وجب عليه رد الفضل الذي فيهم على المغنم؛ لأن
~~قيمتهم تزيد بذلك، فإن اشترى اثنين، بناء على أن إحداهما أم الأخرى، لا يحل
~~له الجمع بينهما في الوطء، ms5089 ولا بيع إحداهما دون الأخرى، فكانت قيمتهما
~~قليلة لذلك، فإن بان أن إحداهما أجنبية من الأخرى، أبيح له وطؤهما، وبيع
~~إحداهما، فتكثر قيمتهما، فيجب رد الفضل، كما لو اشتراهما فوجد معهما حليا
~~أو ذهبا فتكثر قيمتهما، وكما لو أخذ دراهم، فبانت أكثر مما حسب عليه.
### | [مسألة سبي من لم يبلغ من أولاد الكفار]
# مسألة؛ قال: (ومن سبي من أطفالهم منفردا، أو مع أحد أبويه، فهو مسلم، ومن
~~سبي مع أبويه، فهو على دينهما) وجملته أنه إذا سبي من لم يبلغ من أولاد
~~الكفار، صار رقيقا، ولا يخلو من ثلاثة أحوال؛ أحدهما، أن يسبى منفردا عن
~~أبويه، فهذا يصير مسلما إجماعا؛ لأن الدين إنما يثبت له تبعا، وقد انقطعت
~~تبعيته لأبويه، لانقطاعه عنهما، وإخراجه عن دارهما، ومصيره إلى دار الإسلام
~~تبعا لسابيه المسلم، فكان تابعا له في دينه.
# والثاني، أن يسبى مع أحد أبويه، فإنه يحكم بإسلامه أيضا. وبهذا قال
~~الأوزاعي. وقال أبو حنيفة، والشافعي: يكون تابعا لأبيه في الكفر؛ لأنه لم
~~ينفرد عن أحد أبويه، فلم يحكم بإسلامه، كما لو سبي معهما. وقال مالك: إن
~~سبي مع أبيه يتبعه؛ لأن الولد يتبع أباه في الدين، كما يتبعه في النسب، وإن
~~سبي مع أمه فهو مسلم؛ لأنه لا يتبعها في النسب، فكذلك في الدين.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل مولود يولد على الفطرة،
~~فأبواه يهودانه، أو ينصرانه، أو يمجسانه» . فمفهومه أنه لا يتبع أحدهما؛
~~لأن الحكم متى علق بشيئين، لا يثبت بأحدهما، ولأنه يتبع سابيه
# PageV09P267
# منفردا، فيتبعه مع أحد أبويه، قياسا على ما لو أسلم أحد الأبوين، يحققه
~~أن كل شخص غلب حكم إسلامه منفردا غلب مع أحد الأبوين، كالمسلم من الأبوين.
~~الثالث، أن يسبى مع أبويه، فإنه يكون على دينهما. وبهذا قال أبو حنيفة،
~~ومالك، والشافعي.
# وقال الأوزاعي: يكون مسلما؛ لأن السابي أحق به، لكونه ملكه بالسبي، وزالت
~~ولاية أبويه عنه، وانقطع ميراثهما منه وميراثه منهما، فكان أولى به منهما.
~~ولنا، قوله - عليه السلام -: «فأبواه يهودانه، أو ms5090 ينصرانه، أو يمجسانه.»
~~وهما معه، وملك السابي له لا يمنع اتباعه لأبويه، بدليل ما لو ولد في ملكه
~~من عبده وأمته الكافرين.
### | [فصل سبي المتزوج من الكفار]
# (7535) فصل: وإذا سبي المتزوج من الكفار، لم يخل من ثلاثة أحوال؛ أحدها،
~~أن يسبى الزوجان معا، فلا ينفسخ نكاحهما. وبهذا قال أبو حنيفة، والأوزاعي.
~~وقال مالك، والثوري، والليث، والشافعي، وأبو ثور: ينفسخ نكاحهما؛ لقوله
~~تعالى: {والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] والمحصنات
~~المزوجات {إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] بالسبي، قال أبو سعيد الخدري:
~~نزلت هذه الآية في سبي أوطاس. وقال ابن عباس: إلا ذوات الأزواج من
~~المسبيات.
# ولأنه استولى على محل حق الكافر، فزال ملكه، كما لو سباها وحدها. ولنا،
~~أن الرق معنى لا يمنع ابتداء النكاح، فلا يقطع استدامته، كالعتق، والآية
~~نزلت في سبايا أوطاس، وكانوا أخذوا النساء دون أزواجهن، وعموم الآية مخصوص
~~بالمملوكة المزوجة في دار الإسلام، فيخص منه محل النزاع بالقياس عليه.
~~الحال الثاني، أن تسبى المرأة وحدها، فينفسخ النكاح، بلا خلاف علمناه.
# والآية دالة عليه، وقد روى أبو سعيد الخدري، قال: أصبنا سبايا يوم أوطاس،
~~ولهن أزواج في قومهن، فذكر ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - فنزلت:
~~{والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . رواه الترمذي،
~~وقال: هذا حديث حسن. إلا أن أبا حنيفة قال: إذا سبيت المرأة وحدها، ثم سبي
~~زوجها بعدها بيوم، لم ينفسخ النكاح.
# ولنا، أن السبب المقتضي للفسخ وجد، فانفسخ النكاح، كما لو سبي بعد شهر.
~~الحال الثالث، سبي الرجل وحده، فلا ينفسخ النكاح؛ لأنه لا نص فيه، ولا
~~القياس يقتضيه، وقد سبى النبي - صلى الله عليه وسلم - سبعين من الكفار يوم
~~بدر، فمن على بعضهم، وفادى بعضا، فلم يحكم عليهم بفسخ
# PageV09P268
# أنكحتهم. ولأننا إذا لم نحكم بفسخ النكاح فيما إذا سبيا معا، مع
~~الاستيلاء على محل حقه، فلأن لا ينفسخ نكاحه مع عدم الاستيلاء أولى. وقال
~~أبو الخطاب: إذا سبي أحد الزوجين، انفسخ النكاح. ولم يفرق.
# وبه قال أبو حنيفة؛ ms5091 لأن الزوجين افترقت بهما الدار، وطرأ الملك على
~~أحدهما، فانفسخ النكاح، كما لو سبيت المرأة وحدها. وقال الشافعي: إن سبي
~~واسترق، انفسخ نكاحه، وإن من عليه أو فودي، لم ينفسخ. ولنا، ما ذكرناه، وأن
~~السبي لم يزل ملكه عن ماله في دار الحرب، فلم يزله عن زوجته، كما لم يزله
~~عن أمته.
# (7536) فصل: ولم يفرق أصحابنا في سبي الزوجين، بين أن يسبيهما رجل واحد
~~أو رجلان، وينبغي أن يفرق بينهما، فإنهما إذا كانا مع رجلين، كان مالك
~~المرأة منفردا بها، ولا زوج معه لها، فتحل له؛ لقوله تعالى: {والمحصنات من
~~النساء إلا ما ملكت أيمانكم} [النساء: 24] . وذكر الأوزاعي، أن الزوجين إذا
~~سبيا، فهما على النكاح في المقاسم، فإن اشتراهما رجل، فله أن يفرق بينهما
~~إن شاء، أو يقرهما على النكاح. ولنا، أن تجدد الملك في الزوجين لرجل لا
~~يقتضي جواز الفسخ، كما لو اشترى زوجين مسلمين. إذا ثبت هذا، فإنه لا يحرم
~~التفريق بين الزوجين في القسمة والبيع؛ لأن الشرع لم يرد بذلك.
### | [فصل أسلم الحربي في دار الحرب]
# (7537) فصل: إذا أسلم الحربي في دار الحرب، حقن ماله ودمه وأولاده الصغار
~~من السبي. وإن دخل دار الإسلام فأسلم، وله أولاد صغار في دار الحرب، صاروا
~~مسلمين، ولم يجز سبيهم. وبه قال مالك، والشافعي، والأوزاعي.
# وقال أبو حنيفة: ما كان في يديه من ماله ورقيقه ومتاعه وولده الصغار، ترك
~~له، وما كان من أمواله بدار الحرب، جاز سبيهم؛ لأنه لم يثبت إسلامهم
~~بإسلامه، لاختلاف الدارين بينهم، ولهذا إذا سبي الطفل وأبواه في دار الكفر،
~~لم يتبعها، ويتبع سابيه في الإسلام، وما كان من أرض أو دار فهو فيء، وكذلك
~~زوجته إذا كانت كافرة، وما في بطنها فيء. ولنا، أن أولاده أولاد مسلم، فوجب
~~أن يتبعوه في دار الإسلام، كما لو كانوا معه في الدار، ولأن ماله مال مسلم،
~~فلا يجوز اغتنامه، كما لو كان في دار الإسلام، وبذلك يفارق مال الحربي
~~وأولاده.
# وما ذكره أبو حنيفة لا يلزم؛ فإننا نجعله تبعا ms5092 للسابي؛ لأننا لا نعلم
~~بقاء أبويه، فأما أولاده الكبار،
# PageV09P269
# فلا يعصمهم؛ لأنهم لا يتبعونه، ولا يعصم زوجته لذلك، فإن سبيت صارت
~~رقيقا، ولم ينفسخ نكاحه برقها، ولكن يكون حكمها في النكاح وفسخه حكم ما لو
~~لم تسب، على ما مر في نكاح أهل الشرك فإن كانت حاملا من زوجها، لم يجز
~~استرقاق الحمل، وكان حرا مسلما. وبه قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يحكم برقه مع أمه؛ لأن ما سرى إليه العتق سرى إليه الرق،
~~كسائر أعضائها. ولنا، أنه محكوم بحريته وإسلامه، فلم يجز استرقاقه،
~~كالمنفصل، ويخالف الأعضاء؛ لأنها لا تنفرد بحكم عن الأصل.
# (7538) فصل: وإذا أسلم الحربي في دار الحرب، وله مال وعقار، أو دخل إليها
~~مسلم فابتاع عقارا أو مالا، فظهر المسلمون على ماله وعقاره لم يملكوه، وكان
~~له. وبه قال مالك، والشافعي، وقال أبو حنيفة: يغنم العقار، وأما غيره، فما
~~كان في يده أو يد مسلم، لم يغنم.
# واحتج بأنها بقعة من دار الحرب، فجاز اغتنامها، كما لو كانت لحربي. ولنا،
~~أنه مال مسلم، فأشبه ما لو كاتب في دار الإسلام.
### | [فصل استأجر المسلم أرضا من حربي ثم استولى عليها المسلمون]
# (7539) فصل: إذا استأجر المسلم أرضا من حربي، ثم استولى عليها المسلمون،
~~فهي غنيمة، ومنافعها للمستأجر؛ لأن المنافع ملك المسلم. فإن قيل: فلم أجزتم
~~استرقاق الكافرة الحربية إذا كان زوجها قد أسلم، وفي استرقاقها إبطال حق
~~زوجها؟ قلنا: يجوز استرقاقها؛ لأنها كافرة، ولا أمان لها، فجاز استرقاقها،
~~كما لو لم تكن زوجة مسلم، ولا يبطل نكاحه، بل هو باق، ولأن منفعة النكاح لا
~~تجري مجرى الأموال، بدليل أنها لا تضمن باليد، ولا يجوز أخذ العوض عنها،
~~بخلاف حق الإجارة.
### | [فصل أسلم عبد الحربي أو أمته وخرج إلينا]
# (7540) فصل: إذا أسلم عبد الحربي أو أمته، وخرج إلينا، فهو حر، وإن أسر
~~سيده وأولاده، وأخذ ماله، وخرج إلينا، فهو حر، والمال له، والسبي رقيقه.
~~وإن أسلم وأقام بدار الحرب، فهو على رقه. وإن أسلمت أم ولد الحربي، وخرجت
~~إلينا، عتقت، ms5093 واستبرأت نفسها. وهذا قول أكثر أهل العلم.
# قال ابن المنذر: وقال به كل من نحفظ عنه من أهل العلم، إلا أن أبا حنيفة
~~قال في أم الولد: تزوج إن شاءت من غير استبراء. وأهل العلم على خلافه،
~~لأنها أم ولد عتقت، فلم يجز أن تتزوج بغير استبراء، كما لو كانت لذمي. وروى
~~سعيد بن منصور: حدثنا يزيد بن هارون، عن الحجاج، عن الحكم عن مقسم عن ابن
~~عباس، قال: كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعتق العبيد إذا جاءوا
~~قبل مواليهم.
# وعن أبي سعيد الأعشم،
# PageV09P270
# قال: قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في العبد وسيده قضيتين؛ قضى
~~أن العبد إذا خرج من دار الحرب قبل سيده أنه حر، فإن خرج سيده بعد، لم يرد
~~عليه، وقضى أن السيد إذا خرج قبل العبد ثم خرج العبد، رد على سيده. رواه
~~سعيد أيضا، وعن الشعبي، عن رجل من ثقيف، قال: سألنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يرد علينا أبا بكرة، وكان عبدا لنا، أتى رسول الله وهو
~~محاصر ثقيفا، فأسلم، فأبى أن يرده علينا، «وقال: هو طليق الله، ثم طليق
~~رسوله» . فلم يرده علينا.
### | [مسألة أخذ الكفار أموال المسلمين ثم قهرهم المسلمون فأخذوها منهم]
# (7541) مسألة: قال (وما أخذه أهل الحرب من أموال المسلمين وعبيدهم،
~~فأدركه صاحبه قبل قسمه، فهو أحق به) .
# وإن أدركه مقسوما، فهو أحق به بالثمن الذي ابتاعه من المغنم، في إحدى
~~الروايتين، والرواية الأخرى، إذا قسم، فلا حق له فيه بحال يعني إذا أخذ
~~الكفار أموال المسلمين، ثم قهرهم المسلمون، فأخذوها منهم، فإن علم صاحبها
~~قبل قسمها، ردت إليه بغير شيء، في قول عامة أهل العلم؛ منهم عمر - رضي الله
~~عنه - وعطاء، والنخعي، وسلمان بن ربيعة، والليث، ومالك، والثوري،
~~والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وقال الزهري: لا يرد إليه، وهو للجيش. ونحوه عن عمرو بن دينار؛ لأن
~~الكفار ملكوه باستيلائهم، فصار غنيمة، كسائر أموالهم.
# ولنا، ما روى ابن عمر، أن غلاما له أبق إلى العدو، فظهر ms5094 عليه المسلمون،
~~فرده رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى ابن عمر، ولم يقسم. وعنه، قال:
~~ذهب فرس له، فأخذها العدو، فظهر عليه المسلمون، فرد عليه في زمن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. رواهما أبو داود. وعن جابر بن حيوة، أن أبا عبيدة
~~كتب إلى عمر بن الخطاب، فيما أحرز المشركون من المسلمين، ثم ظهر المسلمون
~~عليهم بعد. قال: من وجد ماله بعينه، فهو أحق به، ما لم يقسم. رواه سعيد،
~~والأثرم.
# فأما ما أدركه بعد أن قسم، ففيه روايتان؛ إحداهما، أن صاحبه أحق به،
~~بالثمن الذي حسب به على من أخذه، وكذلك إن بيع ثم قسم ثمنه، فهو أحق به
~~بالثمن. وهذا قول أبي حنيفة، والثوري، والأوزاعي، ومالك؛ لما روى ابن عباس
~~- رضي الله عنه -
# PageV09P271
# أن رجلا وجد بعيرا له كان المشركون أصابوه، فقال له النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: " إن أصبته قبل أن نقسمه، فهو لك، وإن أصبته بعدما قسم، أخذته
~~بالقيمة.
# ولأنه إنما امتنع أخذه له بغير شيء كي لا يفضي إلى حرمان أخذه من
~~الغنيمة، أو يضيع الثمن على المشتري، وحقهما ينجبر بالثمن، فيرجع صاحب
~~المال في عين ماله، بمنزلة مشتري الشقص المشفوع. إلا أن المحكي عن مالك
~~وأبي حنيفة، أنه يأخذه بالقيمة. ويروى عن مجاهد مثله. والرواية الثانية عن
~~أحمد، أنه إذا قسم فلا حق له فيه بحال.
# نص عليه، في رواية أبي داود وغيره. وهو قول عمر، وعلي، وسلمان بن ربيعة،
~~وعطاء، والنخعي، والليث. قال أحمد: أما قول من قال: هو أحق بالقيمة. فهو
~~قول ضعيف عن مجاهد. وقال الشافعي: يأخذه صاحبه قبل القسمة وبعدها، ويعطى
~~مشتريه ثمنه من خمس المصالح؛ لأنه لم يزل عن ملك صاحبه، فوجب أن يستحق أخذه
~~بغير شيء، كما قبل القسمة، ويعطي من حسب عليه القيمة؛ لئلا يفضي إلى حرمان
~~آخذه حقه من الغنيمة، وجعل من سهم المصالح؛ لأن هذا منها.
# وهذا قول ابن المنذر. ولنا، ما روي أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى
~~السائب: أيما رجل من ms5095 المسلمين أصاب رقيقه ومتاعه بعينه، فهو أحق به من
~~غيره، وإن أصابه في أيدي التجار بعدما اقتسم، فلا سبيل له إليه. وقال سلمان
~~بن ربيعة: إذا قسم فلا حق له فيه. رواهما سعيد، في " سننه ". ولأنه إجماع.
~~قال أحمد: إنما قال الناس فيها قولين؛ إذا قسم فلا شيء له.
# وقال قوم: إذا قسم فهو له بالثمن. فأما أن يكون له بعد القسمة بغير ذلك،
~~فلم يقله أحد، ومتى ما انقسم أهل العصر على قولين في حكم، لم يجز إحداث قول
~~ثالث، لأنه يخالف الإجماع، فلم يجز المصير إليه. وقد روى أصحابنا عن ابن
~~عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
# «من أدرك ماله قبل أن يقسم، فهو له، وإن أدركه بعد أن قسم، فليس له فيه
~~شيء.» والمعمول على ما ذكرنا من الإجماع، وقولهم: لم يزل ملك صاحبه عنه.
~~غير مسلم.
# PageV09P272
# (7542) فصل: وإن أخذه أحد الرعية بهبة أو سرقة أو بغير شيء، فصاحبه أحق
~~به بغير شيء. وقال أبو حنيفة: لا يأخذه إلا بالقيمة، لأنه صار ملكا لواحد
~~بعينه، فأشبه ما لو قسم.
# ولنا، ما روي، أن قوما أغاروا على سرح النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخذوا ناقته، وجارية من الأنصار، فأقامت عندهم أياما، ثم خرجت في بعض
~~الليل، قالت: فما وضعت يدي على ناقة إلا رغت، حتى وضعتها على ناقة ذلول،
~~فامتطيتها، ثم توجهت إلى المدينة، ونذرت إن نجاني الله عليها أن أنحرها،
~~فلما قدمت المدينة، استعرفت الناقة، فإذا هي ناقة رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فأخذها، فقلت: يا رسول الله، إني نذرت أن أنحرها. فقال: «بئسما
~~جازيتها، لا نذر في معصية» . وفي رواية: «لا نذر فيما لا يملك ابن آدم» .
~~رواه أحمد، ومسلم.
# ولأنه لم يحصل في يده بعوض، فكان صاحبه أحق به، كما لو أدركه في الغنيمة
~~قبل قسمه.
# فأما إن اشتراه رجل من العدو، فليس لصاحبه أخذه إلا بثمنه؛ لما روى سعيد،
~~حدثنا عثمان بن مطر الشيباني، حدثنا أبو حريز، عن الشعبي، قال: ms5096 أغار أهل
~~ماه وأهل جلولاء على العرب، فأصابوا سبايا من سبايا العرب، ورقيقا، ومتاعا،
~~ثم إن السائب بن الأقرع عامل عمر غزاهم، ففتح ماه، فكتب إلى عمر في سبايا
~~المسلمين ورقيقهم ومتاعهم، قد اشتراه التجار من أهل ماه، فكتب إليه عمر: إن
~~المسلم أخو المسلم، لا يخونه، ولا يخذله، فأيما رجل من المسلمين أصاب رقيقه
~~ومتاعه بعينه، فهو أحق به، وإن أصابه في أيدي التجار بعدما اقتسم، فلا سبيل
~~إليه، وأيما حر اشتراه التجار، فإنه يرد عليهم رءوس أموالهم، فإن الحر لا
~~يباع ولا يشترى.
# وقال القاضي: ما حصل في يده بهبة أو سرقة أو شراء، فهو كما لو وجده صاحبه
~~بعد القسمة، هل يكون صاحبه أحق به بالقيمة؟ على روايتين، والأولى ما
~~ذكرناه. وإن علم الإمام بمال المسلم قبل قسمه، فقسمه، وجب رده، وكان صاحبه
~~أحق به بغير شيء؛ لأن قسمته كانت باطلة من أصلها.
### | [فصل غنم المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة المسلمين فلم يعلم صاحبه]
# (7543) فصل: وإن غنم المسلمون من المشركين شيئا عليه علامة المسلمين، فلم
~~يعلم صاحبه، فهو غنيمة. قال أحمد، في مراكب تجيء من مصر، يقطع عليها الروم
~~فيأخذونها، ثم يأخذها المسلمون منهم: إن عرف صاحبها فلا يؤكل منها. وهذا
~~يدل على أنه إذا لم يعرف صاحبها جاز الأكل منها.
# ونحو هذا قول الثوري، والأوزاعي، قالا في المصحف يحصل في الغنائم: يباع.
~~وقال الشافعي: يوقف حتى يجيء صاحبه. وإن
# PageV09P273
# وجد شيء موسوم عليه: حبس في سبيل الله، رد كما كان. نص عليه أحمد. وبه
~~قال الأوزاعي، والشافعي. وقال الثوري: يقسم ما لم يأت صاحبه. ولنا، أن هذا
~~قد عرف مصرفه وهو الحبس، فهو بمنزلة ما لو عرف صاحبه.
# قيل لأحمد: فالجواميس تدرك وقد ساقها العدو للمسلمين، وقد ردت، يؤكل
~~منها؟ قال: إذا عرف لمن هي، فلا يؤكل منها.
# قيل لأحمد: فما حاز العدو للمسلمين، فأصابه المسلمون، أعليهم أن يقفوه
~~حتى يتبين صاحبه؟ قال: إذا عرف فقيل: هو لفلان. وكان صاحبه بالقرب. قيل له:
~~أصيب غلام ms5097 في بلاد الروم، فقال: أنا لفلان؛ رجل؟ قال: إذا عرف الرجل، لم
~~يقسم ماله، ورد على صاحبه. قيل له: أصبنا مركبا في بلاد الروم، فيها
~~النواتية، قالوا: هذا لفلان، وهذا لفلان. قال: هذا قد عرف صاحبه، لا يقسم.
### | [فصل يملك الكفار أموال المسلمين بالقهر]
# (7544) فصل: قال القاضي: يملك الكفار أموال المسلمين بالقهر. وهو قول
~~مالك، وأبي حنيفة. وقال أبو الخطاب: لا يملكونها. وهو قول الشافعي. قال:
~~وهو ظاهر كلام أحمد، حيث قال: إن أدركه صاحبه قبل القسمة؛ فهو أحق به.
~~وإنما منعه أخذه بعد قسمه، لأن قسمة الإمام له تجري مجرى الحكم، ومتى صادف
~~الحكم أمرا مجتهدا فيه، نفذ حكمه.
# وحكي عن أحمد في ذلك روايتان، واحتج من قال: لا يملكونها بحديث ناقة
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنه مال معصوم، طرأت عليه يد عادية، فلم
~~يملك بها، كالغصب، ولأن من لا يملك رقبة غيره بالقهر، لم يملك ماله به،
~~كالمسلم مع المسلم. ووجه الأول، أن القهر سبب يملك به المسلم مال الكافر،
~~فملك به الكافر مال المسلم، كالبيع. فأما الناقة، فإنما أخذها النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لأنه أدركها غير مقسومة ولا مشتراة. فعلى هذا، يملكونها
~~قبل حيازتها إلى دار الكفر.
# وهو قول مالك. وذكر القاضي أنهم إنما يملكونها بالحيازة إلى دارهم. وهو
~~قول أبي حنيفة. وحكي في ذلك عن أحمد روايتان. ووجه الأول، أن الاستيلاء سبب
~~للملك، فيثبت قبل الحيازة إلى الدار، كاستيلاء المسلمين على مال الكفار،
~~ولأن ما كان سببا للملك، أثبته حيث وجد، كالهبة والبيع.
# وفائدة الخلاف في ثبوت الملك وعدمه، أن من أثبت الملك للكفار في أموال
~~المسلمين، أباح للمسلمين إذا ظهروا عليها قسمتها، والتصرف فيها، ما لم
~~يعلموا صاحبها، وأن الكافر إذا أسلم وهي في يده، فهو أحق بها.
# ومن لم يثبت الملك، اقتضى مذهبه عكس ذلك. والله أعلم.
# PageV09P274
### | [فصل الكافر الحربي إذا أسلم أو دخل إلينا بأمان]
# (7545) فصل: ولا أعلم خلافا في أن الكافر الحربي، إذا أسلم، أو دخل إلينا
~~بأمان، بعد أن ms5098 استولى على مال مسلم فأتلفه، أنه لا يلزمه ضمانه. وإن أسلم
~~وهو في يده، فهو له، بغير خلاف في المذهب؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «من أسلم على شيء، فهو له» . وإن كان أخذه من المستولى عليه بهبة
~~أو سرقة أو شراء، فكذلك؛ لأنه استولى عليه في حال كفره، فأشبه ما استولى
~~عليه بقهره للمسلم. وعن أحمد، أن صاحبه يكون أحق به بالقيمة. وإن استولى
~~على جارية مسلم فاستولدها، ثم أسلم، فهي له، وهي أم ولد له. نص عليه أحمد؛
~~لأنها مال، فأشبهت سائر الأموال.
# وإن غنمها المسلمون وأولادها قبل إسلام سابيها، فعلم صاحبها، ردت إليه،
~~وكان أولادها غنيمة؛ لأنهم أولاد كافر حدثوا بعد ملك الكافر لها.
### | [فصل أبق عبد المسلم إلى دار الحرب]
# (7546) فصل: وإن استولوا على حر، لم يملكوه، سواء كان مسلما أو ذميا. لا
~~أعلم في هذا خلافا؛ لأنه لا يضمن بالقيمة، ولا يثبت عليه يد بحال، وكل ما
~~يضمن بالقيمة يملكونه بالقهر، كالعروض، والعبد القن، والمدبر، والمكاتب،
~~وأم الولد. وقال أبو حنيفة: لا يملكون المكاتب وأم الولد؛ لأنهما لا يجوز
~~نقل الملك فيهما، فهما كالحر. ولنا، أنهما يضمنان بالقيمة، فيملكونهما،
~~كالعبد القن.
# ويحتمل أن يملكوا المكاتب دون أم الولد؛ لأن أم الولد لا يجوز نقل الملك
~~فيها، ولا يثبت فيها لغير سيدها. وفائدة الخلاف؛ أن من قال بثبوت الملك
~~فيهما، قال: متى قسما، أو اشتراهما إنسان، لم يكن لسيدهما أخذهما إلا
~~بالثمن. قال الزهري، في أم الولد: يأخذها سيدها بقيمة عدل. وقال مالك:
~~يفديها الإمام، فإن لم يفعل، يأخذها سيدها بقيمة عدل، ولا يدعها يستحل
~~فرجها من لا تحل له.
# ومن قال: لا يثبت الملك فيهما. ردا إلى ما كانا عليه على كل حال، كالحر،
~~وإن اشتراهما إنسان، فالحكم فيهما كالحكم في الحر إذا اشتراه.
# (7547) فصل: إذا أبق عبد المسلم إلى دار الحرب، فأخذوه، ملكوه كالمال.
~~وهذا قول مالك، وأبي يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: لا يملكونه. وعن أحمد
~~مثل ذلك؛ لأنه إذا صار ms5099 في دار الحرب، زالت يد مولاه عنه، وصار في يد نفسه،
~~فلم يملك، كالحر.
# PageV09P275
# ولنا، أنه مال لو أخذوه من دار الإسلام ملكوه، فإذا أخذوه من دار الحرب
~~ملكوه، كالبهيمة.
### | [مسألة أخذ المسلمين شيئا له قيمة من دار الحرب]
# (7548) مسألة؛ قال: (ومن قطع من مواتهم حجرا، أو عودا، أو صاد حوتا أو
~~ظبيا، رده على سائر الجيش، إذا استغنى عن أكله، والمنفعة به) يعني إذا أخذ
~~شيئا له قيمة من دار الحرب، فالمسلمون شركاؤه فيه. وبه قال أبو حنيفة،
~~والثوري. وقال الشافعي: ينفرد آخذه بملكه؛ لأنه لو أخذه من دار الإسلام
~~ملكه، فإذا أخذه من دار الحرب، ملكه، كالشيء التافه.
# وهذا قول مكحول، والأوزاعي، ونقل ذلك عن القاسم، وسالم. ولنا، أنه مال ذو
~~قيمة، مأخوذ من أرض الحرب بظهر المسلمين، فكان غنيمة، كالمطعومات، وفارق ما
~~أخذوه من دار الإسلام، لأنه لا يحتاج إلى الجيش في أخذه. فأما إن احتاج إلى
~~أكله، والانتفاع به، فله ذلك، ولا يرده؛ لأنه لو وجد طعاما مملوكا للكفار،
~~كان له أكله إذا احتاج، فما أخذه من الصيود والمباحات أولى.
# (7549) فصل: وإن أخذ من بيوتهم، أو خارج منها، ما لا قيمة له في أرضهم،
~~كالمسن، والأقلام، والأحجار، والأدوية، فله أخذه، وهو أحق به، وإن صارت له
~~قيمة بنقله أو معالجته. نص أحمد على نحو هذا. وبه قال مكحول، والأوزاعي،
~~والشافعي.
# وقال الثوري: إذا جاء به إلى دار الإسلام. دفعه في المقسم، وإن عالجه
~~فصار له ثمن، أعطي بقدر عمله فيه، وبقيمته في المقسم. ولنا، أن القيمة إنما
~~صارت له بعمله أو بنقله، فلم تكن غنيمة، كما لو لم تصر له قيمة.
### | [فصل ترك صاحب المقسم شيئا من الغنيمة عجزا عن حمله]
# (7550) فصل: وإن ترك صاحب المقسم شيئا من الغنيمة، عجزا عن حمله، فقال:
~~من أخذ شيئا فهو له. فمن حمل شيئا فهو له. نص عليه أحمد. وسئل عن قوم غنموا
~~غنائم كثيرة، فيبقى خرثي المتاع، مما لا يباع ولا يشترى، فيدعه الوالي
~~بمنزلة العقار والفخار وما ms5100 أشبه ذلك، أيأخذه الإنسان لنفسه؟ قال: نعم، إذا
~~ترك، ولم يشتر.
# ونحو هذا قول مالك. ونقل عنه أبو طالب، في المتاع لا يقدرون على حمله:
~~إذا حمله رجل يقسم. وهذا قول إبراهيم. قال الخلال: روى أبو طالب هذه في
~~ثلاثة مواضع؛ في موضع منها وافق أصحابه، وفي موضع خالفهم.
# قال: ولا شك أن أبا عبد الله قال هذا أولا، ثم تبين له بعد ذلك أن للإمام
~~أن يبيحه وأن يحرمه، وأن لهم أن يأخذوه إذا تركه الإمام إذا لم يجد من
~~يحمله؛ لأنه إذا لم يجد من يحمله، ولم يقدر على حمله، بمنزلة ما لا قيمة
~~له، فصار كالذي ذكرناه في الفصل قبل هذا.
# PageV09P276
### | [فصل وجد في دار الحرب ركازا]
# (7551) فصل: وإن وجد في أرضهم ركازا، فإن كان في موضع يقدر عليه بنفسه،
~~فهو كما لو وجده في دار الإسلام، فيه الخمس، وباقيه له، وإن قدر عليه
~~بجماعة المسلمين، فهو غنيمة. ونحو هذا قول مالك، والأوزاعي، والليث.
# وقال الشافعي: إن وجده في مواتهم، فهو كما لو وجده في دار الإسلام. ولنا؛
~~ما روى عاصم بن كليب، عن أبي الجويرية الحرمي، قال: أصبت بأرض الروم جرة
~~حمراء، فيها دنانير، في إمرة معاوية، وعلينا معن بن يزيد السلمي، فأتيته
~~بها، فقسمها بين المسلمين، وأعطاني مثل ما أعطى رجلا منهم، ثم قال: لولا
~~أني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا نفل إلا بعد الخمس» .
~~لأعطيتك. ثم أخذ يعرض علي من نصيبه، فأبيت. أخرجه أبو داود.
# ولأنه مال مشرك، ظهر عليه بقوة جيش المسلمين، فكان غنيمة، كأموالهم
~~الظاهرة.
### | [فصل قوم يكونون في حصن أو رباط فيخرج منهم قوم إلى قتالهم فيصيبون دواب أو سلاحا]
# (7552) فصل: وسئل أحمد، عن الدابة تخرج من بلد الروم، أو تنفلت، فتدخل
~~القرية، وعن القوم يضلون عن الطريق، فيدخلون القرية من قرى المسلمين،
~~فيأخذونهم؟ فقال يكونون لأهل القرية كلهم، يتقاسمونهم. وسئل عن قوم يكونون
~~في حصن أو رباط، فيخرج منهم قوم إلى قتالهم، فيصيبون دواب أو سلاحا؟ ms5101 فقال
~~أبو عبد الله: تكون بين أهل الرباط وأهل الحضرة من القرية.
# وسئل عن مركب بعث به ملك الروم، فيه رجاله، فطرحته الريح إلى طرطوس، فخرج
~~إليه أهل طرطوس، فقتلوا الرجال، وأخذوا الأموال؟ فقال: هذا فيء المسلمين،
~~مما أفاء الله عليهم. وقال الزهري: هو لمن غنمه، وفيه الخمس. وقال أبو
~~الخطاب: من ضل الطريق منهم، أو حملته الريح إلينا، فهو لمن أخذه. في إحدى
~~الروايتين؛ لأنه متاع أخذه أحد المسلمين بغير قوة مسلم، فكان له، كالحطب،
~~والرواية الثانية، يكون فيئا.
# فصل: ومن وجد في دارهم لقطة، فإن كانت من متاع المسلمين، فهي لقطة يعرفها
~~سنة ثم يملكها، وإن كانت من متاع المشركين، فهي غنيمة، وإن احتمل الأمرين،
~~عرفها حولا، ثم جعلها في الغنيمة، نص عليه أحمد. ويعرفها في بلد المسلمين،
~~لأنها تحتمل الأمرين، فغلب فيها حكم مال المسلمين في التعريف، وحكم مال أهل
~~الحرب في كونها غنيمة احتياطا.
# PageV09P277
### | [مسألة تعلف فضلا عما يحتاج إليه]
# (7554) مسألة؛ قال: (ومن تعلف فضلا عما يحتاج إليه، رده على المسلمين،
~~فإن باعه، رد ثمنه في المقسم) أجمع أهل العلم، إلا من شذ منهم، على أن
~~للغزاة إذا دخلوا أرض الحرب، أن يأكلوا مما وجدوا من الطعام، ويعلفوا
~~دوابهم من أعلافهم؛ منهم سعيد بن المسيب، وعطاء، والحسن، والشعبي، والقاسم،
~~وسالم، والثوري، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وقال الزهري:
~~لا يؤخذ إلا بإذن الإمام.
# وقال سليمان بن موسى: لا يترك إلا أن ينهى عنه الإمام، فيتقى نهيه. ولنا،
~~ما روى عبد الله بن أبي أوفى، قال: أصبنا طعاما يوم خيبر، فكان الرجل يأخذ
~~منه مقدار ما يكفيه، ثم ينصرف. رواه سعيد، وأبو داود،
# وروي أن صاحب جيش الشام، كتب إلى عمر: إنا أصبنا أرضا كثيرة الطعام
~~والعلف، وكرهت أن أتقدم في شيء من ذلك. فكتب إليه: دع الناس يعلفون
~~ويأكلون، فمن باع منهم شيئا بذهب أو فضة، ففيه خمس الله وسهام المسلمين.
~~رواه سعيد. وقد روى عبد الله بن مغفل، قال: «دلي جراب من شحم يوم خيبر، ms5102
~~فالتزمته، وقلت: والله لا أعطي أحدا منه شيئا. فالتفت، فإذا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يضحك، فاستحييت منه» . متفق عليه.
# ولأن الحاجة تدعو إلى هذا، وفي المنع منه مضرة بالجيش وبدوابهم، فإنه
~~يعسر عليهم نقل الطعام والعلف من دار الإسلام، ولا يجدون بدار الحرب ما
~~يشترونه، ولو وجدوه لم يجدوا ثمنه، ولا يمكن قسمة ما يأخذه الواحد منهم،
~~ولو قسم لم يحصل للواحد منهم شيء ينتفع به، ولا يدفع به حاجته، فأباح الله
~~تعالى لهم ذلك، فمن أخذ من الطعام شيئا مما يقتات أو يصلح به القوت، من
~~الأدم وغيره، أو العلف لدابته، فهو أحق به، سواء كان له ما يستغني به عنه،
~~أو لم يكن له، ويكون أحق بما يأخذه من غيره، فإن فضل منه ما لا حاجة به
~~إليه، رده على المسلمين؛ لأنه إنما أبيح له ما يحتاج إليه.
# وإن أعطاه أحد من أهل الجيش ما يحتاج إليه، جاز له أخذه، وصار أحق به من
~~غيره. وإن باع شيئا من الطعام أو العلف، رد ثمنه في الغنيمة؛ لما ذكرنا من
~~حديث عمر. وروي مثله عن فضالة بن عبيد. وبه قال سليمان بن موسى، والثوري،
~~والشافعي.
# وكره القاسم وسالم ومالك بيعه. قال القاضي: لا يخلو؛ إما أن يبيعه من غاز
~~أو غيره، فإن باعه لغيره، فالبيع باطل؛ لأنه بيع مال الغنيمة بغير ولاية
~~ولا نيابة، فيجب رد المبيع، ونقض البيع، فإن تعذر رده، رد قيمته، أو ثمنه
~~إن كان أكثر من قيمته إلى المغنم.
# وعلى هذا الوجه، كلام الخرقي. وإن باعه لغاز، لم يحل، إلا أن يبدله بطعام
~~أو علف مما له الانتفاع به أو بغيره، فإن باعه بمثله، فليس هذا بيعا في
~~الحقيقة، إنما سلم إليه مباحا، وأخذ مثله مباحا، ولكل واحد منهما
# PageV09P278
# الانتفاع بما أخذه، وصار أحق به؛ لثبوت يده عليه. فعلى هذا، لو باع صاعا
~~بصاعين، وافترقا قبل القبض، جاز؛ لأنه ليس ببيع.
# وإن باعه به نسيئة، أو أقرضه إياه، فأخذه، فهو أحق به، ولا ms5103 يلزمه إيفاؤه،
~~فإن وفاه، أو رده إليه، عادت اليد إليه، وإن باعه بغير الطعام والعلف،
~~فالبيع أيضا غير صحيح، ويصير المشتري أحق به؛ لثبوت يده عليه، ولا ثمن
~~عليه. وإن أخذ منه وجب رده إليه.
# (7555) فصل: وإن وجد دهنا، فهو كسائر الطعام؛ لما ذكرنا من حديث ابن
~~مغفل، ولأنه طعام، فأشبه البر والشعير.
# وإن كان غير مأكول، فاحتاج أن يدهن به، أو يدهن دابته، فظاهر كلام أحمد
~~جوازه، إذا كان من حاجة. قال أحمد، في زيت الروم: إذا كان من ضرورة أو
~~صداع، فلا بأس، فأما التزين، فلا يعجبني، وقال الشافعي: ليس له دهن دابته
~~من جرب ولا يوقحها إلا بالقيمة؛ لأن ذلك لا تعم الحاجة إليه. ويحتمل كلام
~~أحمد مثل هذا؛ لأن هذا ليس بطعام ولا علف.
# ووجه الأول، أن هذا مما لا يحتاج إليه لإصلاح نفسه ودابته، أشبه الطعام
~~والعلف. وله أكل ما يتداوى به، وشرب الشراب من الجلاب والسكنجبين وغيرهما،
~~عند الحاجة إليه؛ لأنه من الطعام. وقال أصحاب الشافعي: ليس له تناوله؛ لأنه
~~ليس من القوت، ولا يصلح به القوت، ولأنه لا يباح مع عدم الحاجة إليه، فلا
~~يباح مع وجودها، كغير الطعام. ولنا، أنه طعام احتيج إليه، أشبه الفواكه،
~~وما ذكروه يبطل بالفاكهة، وإنما اعتبرنا الحاجة هاهنا، لأن هذا لا يتناول
~~في العادة إلا عند الحاجة إليه.
# (7556) فصل: قال أحمد: ولا يغسل ثوبه بالصابون؛ لأن ذلك ليس بطعام ولا
~~علف، ويراد للتحسين والزينة، فلا يكون في معناهما.
# ولو كان مع الغازي فهد أو كلب الصيد، لم يكن له إطعامه من الغنيمة، فإن
~~أطعمها غرم قيمة ما أطعمها؛ لأن هذا يراد للتفرج والزينة، وليس مما يحتاج
~~إليه في الغزو، بخلاف الدواب.
# PageV09P279
### | [فصل لا يجوز لبس الثياب ولا ركوب دابة من المغنم]
# (7557) فصل: ولا يجوز لبس الثياب، ولا ركوب دابة من المغنم، لما روى
~~رويفع بن ثابت الأنصاري، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من
~~كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يركب دابة من فيء ms5104 المسلمين، حتى إذا
~~أعجفها ردها فيه، ومن كان يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يلبس ثوبا من فيء
~~المسلمين، حتى إذا أخلقه رده فيه» . رواه سعيد. (7558) .
# فصل: ولا يجوز الانتفاع بجلودهم، واتخاذ النعل والجرب منها، ولا الخيوط
~~والحبال، وبهذا قال ابن محيريز، ويحيى بن أبي كثير، وإسماعيل بن عياش،
~~والشافعي. ورخص في اتخاذ الجرب من جلود الغنم سليمان بن موسى. ورخص مالك في
~~الإبرة، والحبل يتخذ من الشعر، والنعل والخف يتخذ من جلود البقر. ولنا ما
~~روى قيس بن أبي حازم، أن رجلا أتى رسول الله بكبة من شعر من المغنم، فقال:
~~يا رسول الله، إنا لنعمل الشعر، فهبها لي. قال: «نصيبي منها لك» . رواه
~~سعيد.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أدوا الخيط والمخيط؛ فإن
~~الغلول نار وشنار يوم القيامة» . ولأن ذلك من الغنيمة، لا تدعو إلى أخذه
~~حاجة عامة، فلم يجز أخذه، كالثياب.
# (7559) فصل: فأما كتبهم، فإن كانت مما ينتفع به، ككتب الطب واللغة
~~والشعر، فهي غنيمة، وإن كانت مما لا ينتفع به، ككتاب التوراة والإنجيل،
~~فأمكن الانتفاع بجلودها أو ورقها بعد غسله، غسل، وهو غنيمة، وإلا فلا يجوز
~~بيعها.
### | [فصل أخذوا من الكفار جوارح للصيد]
# (7560) فصل: وإن أخذوا من الكفار جوارح للصيد، كالفهود والبزاة، فهي
~~غنيمة تقسم. وإن كانت كلابا، لم يجز
# PageV09P280
# بيعها. وإن لم يردها أحد من الغانمين، جاز إرسالها، أو إعطاؤها غير
~~الغانمين، وإن رغب فيها بعض الغانمين دون بعض، دفعت إليه، ولم تحسب عليه؛
~~لأنها لا قيمة لها، وإن رغب فيها الجميع، أو جماعة كثيرة، فأمكن قسمها يكون
~~عددا من غير تقويم، وإن تعذر ذلك، أو تنازعوا في الجيد منها، فطلبه كل واحد
~~منهم، أقرع بينهم فيها. وإن وجدوا خنازير، قتلوها؛ لأنها مؤذية، ولا نفع
~~فيها.
# وإن وجدوا خمرا أراقوه، وإن كان في ظروفه نفع للمسلمين، أخذوها، وإن لم
~~يكن فيها نفع، كسروها؛ لئلا يعودوا إلى استعمالها.
# (7561) فصل: وللغازي أن يعلف دوابه، ويطعم رقيقه، مما يجوز له الأكل منه،
~~سواء كانوا للقنية ms5105 أو للتجارة. قال أبو داود: قلت لأبي عبد الله: يشتري
~~الرجل السبي في بلاد الروم، يطعمهم من طعام الروم؟ قال: نعم، يطعمهم. وروى
~~عنه ابنه عبد الله، قال: سألت أبي عن الرجل يدخل بلاد الروم، ومعه الجارية
~~والدابة للتجارة، إن أطعمهما يعني الجارية وعلف الدابة؟ قال: لا يعجبني
~~ذلك.
# فإن لم تكن للتجارة، فلم ير به بأسا. فظاهر هذا أنه لا يجوز إطعام ما كان
~~للتجارة؛ لأنه ليس مما يستعين به على الغزو. وقال الخلال: رجع أحمد عن هذه
~~الرواية، وروى عنه جماعة بعد هذا، أنه لا بأس به؛ وذلك لأن الحاجة داعية
~~إليه، فأشبه ما لا يراد به التجارة.
### | [مسألة ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت]
# (7562) مسألة؛ قال: (ويشارك الجيش سراياه فيما غنمت، ويشاركونه فيما غنم)
~~وجملته أن الجيش إذا فصل غازيا، فخرجت منه سرية أو أكثر، فأيهما غنم، شاركه
~~الآخر. في قول عامة أهل العلم؛ منهم مالك، والثوري، والأوزاعي، والليث،
~~وحماد، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وقال النخعي: إن شاء الإمام خمس ما تأتي به السرية، وإن شاء نفلهم إياه
~~كلهم. وقد روي أن النبي لما غزا هوازن، بعث سرية من الجيش قبل أوطاس، فغنمت
~~السرية، فأشرك بينها وبين الجيش. قال ابن المنذر: وروينا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «ويرد سراياهم على قعدهم» . وفي تنفيل النبي في
~~البداءة الربع، وفي الرجعة الثلث، دليل على اشتراكهم فيما سوى ذلك؛ لأنهم
~~لو اختصوا بما غنموه، لما كان ثلثه نفلا، ولأنهم جيش واحد، وكل واحد منهم
~~ردء لصاحبه،
# PageV09P281
# فيشتركون، كما لو غنم أحد جانبي الجيش.
# وإن أقام الأمير ببلد الإسلام، وبعث سرية أو جيشا، فما غنمت السرية فهو
~~لها وحدها؛ لأنه إنما يشترك المجاهدون، والمقيم في بلد الإسلام ليس بمجاهد.
~~وإن نفذ من بلد الإسلام جيشين أو سريتين، فكل واحدة تنفرد بما غنمته؛ لأن
~~كل واحدة منهما انفردت بالغزو، فانفردت بالغنيمة، بخلاف ما إذا فصل الجيش،
~~فدخل بجملته بلاد الكفار، فإن جميعهم اشتركوا في الجهاد، فاشتركوا في
~~الغنيمة.
### | [مسألة ms5106 فضل معه من الطعام فأدخله البلد]
# (7563) مسألة: قال: (ومن فضل معه من الطعام، فأدخله البلد، طرحه في مقسم
~~تلك الغزاة، في إحدى الروايتين) والأخرى، يباح له أكله إذا كان يسيرا. أما
~~الكثير، فيجب رده، بغير خلاف نعلمه؛ لأن ما كان مباحا له في دار الحرب،
~~فإذا أخذه على وجه يفضل منه كثير إلى دار الإسلام، فقد أخذ ما لا يحتاج
~~إليه، فيلزمه رده؛ لأن الأصل تحريمه، لكونه مشتركا بين الغانمين، كسائر
~~المال.
# وإنما أبيح منه ما دعت الحاجة إليه، فما زاد يبقى على أصل التحريم، ولهذا
~~لم يبح له بيعه. وأما اليسير، ففيه روايتان؛ إحداهما، يجب رده أيضا، وهو
~~اختيار أبي بكر، وقول أبي حنيفة، وابن المنذر، وأحد قولي الشافعي، وأبي
~~ثور؛ لما ذكرنا في الكثير، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أدوا
~~الخيط والمخيط» .
# ولأنه من الغنيمة، ولم يقسم، فلم يبح في دار الإسلام كالكبير، أو كما لو
~~أخذه في دار الإسلام. والثانية، يباح. وهو قول مكحول، وخالد بن معدان،
~~وعطاء الخراساني، ومالك، والأوزاعي. قال أحمد: أهل الشام يتساهلون في هذا.
~~وقد روى القاسم بن عبد الرحمن، عن بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: كنا نأكل الجزور في الغزو، ولا نقسمه، حتى أن كنا لنرجع إلى رحالنا
~~وأخرجتنا مملأة. رواه سعيد، وأبو داود.
# وعن عبد الله بن يسار السلمي، قال: دخلت على رجل من أصحاب النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فقدم إلي تميرا من تمير الروم، فقلت: لقد سبقت الناس
~~بهذا. قال: ليس هذا من العام، هذا من العام الأول. رواه الأثرم، في " سننه
~~". وقال الأوزاعي: أدركت الناس يقدمون بالقديد، فيهديه بعضهم إلى بعض، لا
~~ينكره إمام ولا عامل ولا جماعة. وهذا نقل للإجماع.
# ولأنه أبيح إمساكه عن القسمة، فأبيح في دار الإسلام، كمباحات دار الحرب
~~التي لا قيمة لها فيها. ويفارقه الكبير فإنه لا يجوز إمساكه عن القسمة،
~~ولأن اليسير تجري المسامحة فيه، ونفعه قليل، بخلاف الكثير.
# PageV09P282
### | [مسألة اشترى المسلم أسيرا من أيدي العدو]
# (7564) مسألة؛ ms5107 قال: (وإذا اشترى المسلم أسيرا من أيدي العدو، لزم الأسير
~~أن يؤدي إلى المشتري ما اشتراه) لا يخلو هذا من حالين؛ أحدهما، أن يشتريه
~~بإذنه، فهذا يلزمه أن يؤدي إلى المشتري ما أداه فيه، بغير خلاف نعلمه، إذا
~~وزن بإذنه؛ لأنه إذا أذن فيه، كان نائبه في شراء نفسه، فكان الثمن على
~~الآمر، كالوكيل. والثاني، أن يشتريه بغير إذنه، فيلزم الأسير الثمن أيضا
~~عند أحمد.
# وبه قال الحسن، والنخعي، والزهري، ومالك، والأوزاعي. وقال الثوري،
~~والشافعي، وابن المنذر: لا يلزمه؛ لأنه تبرع بما لا يلزمه، ولم يأذن له،
~~فأشبه ما لو عمر داره. وقال الليث إن كان الأسير موسرا كقولنا، وإن كان
~~معسرا، أدى ذلك من بيت المال.
# ولنا.
# ما روى سعيد حدثنا عثمان بن مطر، حدثنا أبو حريز، عن الشعبي، قال: أغار
~~أهل ماه وأهل جلولاء على العرب، فأصابوا سبايا من سبايا العرب، فكتب السائب
~~بن الأقرع إلى عمر في سبايا المسلمين ورقيقهم ومتاعهم، قد اشتراه التجار من
~~أهل ماه، فكتب عمر: أيما رجل أصاب رقيقه ومتاعه بعينه، فهو أحق به من غيره،
~~وإن أصابه في أيدي التجار بعدما اقتسم، فلا سبيل إليه، وأيما حر اشتراه
~~التجار، فإنه يرد إليهم رءوس أموالهم؛ فإن الحر لا يباع ولا يشترى. فحكم
~~للتجار برءوس أموالهم. ولأن الأسير يجب عليه فداء نفسه، ليتخلص من حكم
~~الكفار، ويخرج من تحت أيديهم، فإذا ناب عنه غيره في ذلك، وجب عليه قضاؤه،
~~كما لو قضى الحاكم عنه حقا امتنع من أدائه.
# (7565) فصل: فإن اختلفا في قدر ما اشتراه به، فالقول قول الأسير. وهو قول
~~الشافعي إذا أذن له. وقال الأوزاعي: القول قول المشتري؛ لأنهما اختلفا في
~~فعله، وهو أعلم بفعله.
# ولنا، أن الأسير منكر للزيادة، والقول قول المنكر، ولأن الأصل براءة ذمته
~~من هذه الزيادة، فيترجح قوله بالأصل.
### | [مسألة سبى المشركون من يؤدي إلينا الجزية]
# (7566) مسألة؛ قال: (وإذا سبى المشركون من يؤدي إلينا الجزية، ثم قدر
~~عليهم، ردوا إلى ما كانوا عليه، ولم يسترقوا، وما أخذه العدو ms5108 منهم من مال
~~أو رقيق، رد إليهم، إذا علم به قبل أن يقسم، ويفادى بهم بعد أن يفادى
~~بالمسلمين)
# PageV09P283
# وجملة ذلك أن أهل الحرب إذا استولوا على أهل ذمتنا، فسبوهم، وأخذوا
~~أموالهم، ثم قدر عليهم وجب ردهم إلى ذمتهم، ولم يجز استرقاقهم. في قول عامة
~~أهل العلم؛ منهم الشعبي، ومالك، والليث، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق، ولا
~~نعلم لهم مخالفا؛ وذلك لأن ذمتهم باقية، ولم يوجد منهم ما يوجب نقضها.
# وحكم أموالهم، حكم أموال المسلمين في حرمتها. قال علي - رضي الله عنه -:
~~إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا، وأموالهم كأموالنا. فمتى علم
~~صاحبها قبل قسمها وجب ردها إليه، وإن علم بعد القسمة، فعلى الروايتين؛
~~إحداهما، لا حق له فيه. والثانية، هو له بثمنه؛ لأن أموالهم معصومة كأموال
~~المسلمين.
# وأما فداؤهم، فظاهر كلام الخرقي، أنه يجب فداؤهم، سواء كانوا في معونتنا
~~أو لم يكونوا. وهذا قول عمر بن عبد العزيز، والليث؛ لأننا التزمنا حفظهم،
~~بمعاهدتهم، وأخذ جزيتهم، فلزمنا القتال من ورائهم، والقيام دونهم، فإذا
~~عجزنا عن ذلك، وأمكننا تخليصهم، لزمنا ذلك، كمن يحرم عليه إتلاف شيء، فإذا
~~أتلفه غرمه. وقال القاضي: إنما يجب فداؤهم إذا استعان بهم الإمام في قتاله
~~فسبوا وجب عليه فداؤهم؛ لأن أسرهم كان لمعنى من جهته. وهو المنصوص عن أحمد.
# ومتى وجب فداؤهم، فإنه يبدأ بفداء المسلمين قبلهم؛ لأن حرمة المسلم أعظم،
~~والخوف عليه أشد، وهو معرض لفتنته عن دين الحق، بخلاف أهل الذمة.
# (7567) فصل: ويجب فداء أسرى المسلمين إذا أمكن. وبهذا قال عمر بن عبد
~~العزيز، ومالك، وإسحاق. ويروي عن ابن الزبير، أنه سأل الحسن بن علي: على من
~~فكاك الأسير؟ قال: على الأرض التي يقاتل عليها.
# وثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أطعموا الجائع، وعودوا
~~المريض، وفكوا العاني» . وروى سعيد، بإسناده عن حبان بن أبي جبلة، أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن على المسلمين في فيئهم أن يفادوا
~~أسيرهم، ويؤدوا عن غارمهم» . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه كتب ms5109
~~كتابا بين المهاجرين والأنصار " أن يعقلوا معاقلهم، وأن يفكوا عانيهم
~~بالمعروف ". وفادى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجلين من المسلمين بالرجل
~~الذي أخذه من بني عقيل، وفادى بالمرأة التي استوهبها من سلمة بن الأكوع
~~رجلين.
# PageV09P284
### | [مسألة المغانم إذا جمعت وفيها طعام أو علف]
# (7568) مسألة؛ قال: (وإذا حاز الأمير المغانم، ووكل من يحفظها، لم يجز أن
~~يؤكل منها، إلا أن تدعو الضرورة، بأن لا يجدوا ما يأكلون) وجملة ذلك أن
~~المغانم إذا جمعت، وفيها طعام أو علف، لم يجز لأحد أخذه إلا لضرورة؛ لأننا
~~إنما أبحنا أخذه قبل جمعه، لأنه لم يثبت فيه ملك المسلمين بعد، فأشبه
~~المباحات من الحطب والحشيش، فإذا حيزت المغانم، ثبت ملك المسلمين فيها،
~~فخرجت عن حيز المباحات، وصارت كسائر أملاكهم، فلم يجز الأكل منها إلا
~~لضرورة، وهو أن لا يجدوا ما يأكلونه، فحينئذ يجوز؛ لأن حفظ نفوسهم ودوابهم
~~أهم، وسواء حيزت في دار الحرب أو في دار الإسلام.
# وقال القاضي: ما كانت في دار الحرب، جاز الأكل منها وإن حيزت؛ لأن دار
~~الحرب مظنة الحاجة، لعسر نقل الميرة إليها، بخلاف دار الإسلام. وكلام
~~الخرقي عام في الموضعين، والمعنى يقتضيه؛ فإن ما ثبتت عليه أيدي المسلمين،
~~وتحقق ملكهم له، لا ينبغي أن يؤخذ إلا برضاهم، كسائر أملاكهم، ولأن حيازته
~~في دار الحرب تثبت الملك فيه، بدليل جواز قسمته، وثبوت أحكام الملك فيه،
~~بخلاف ما قبل الحيازة، فإن الملك لم يثبت فيه بعد.
### | [مسألة باع من المغنم شيئا قبل قسمه لمصلحة المسلمين]
# (7569) مسألة؛ قال: (ومن اشترى من المغنم في بلاد الروم، فغلب عليه
~~العدو، لم يكن عليه شيء من الثمن، وإن كان قد أخذ منه الثمن، رد إليه)
~~وجملته أن الأمير إذا باع من المغنم شيئا قبل قسمه لمصلحة، صح بيعه، فإن
~~عاد الكفار، فغلبوا على المبيع، فأخذوه من المشتري في دار الحرب، نظرنا؛
~~فإن كان لتفريط من المشتري، مثل أن خرج به من المعسكر، ونحو ذلك، فضمانه
~~عليه؛ لأن ذهابه حصل بتفريطه، فكان من ضمانه، كما لو ms5110 أتلفه، وإن حصل بغير
~~تفريط، ففيه روايتان؛ إحداهما، ينفسخ البيع، ويكون من ضمان أهل الغنيمة،
~~فإن كان الثمن لم يؤخذ من المشتري، سقط عنه، وإن كان أخذ منه، رد إليه؛ لأن
~~القبض لم يكمل، لكون المال في دار الحرب غير محرز، وكونه على خطر من العدو،
~~فأشبه التمر المبيع على رءوس الشجر إذا تلف قبل الجذاذ.
# والثانية، هو من ضمان المشتري، وعليه ثمنه. وهذا أكثر الروايات عن أحمد.
~~واختاره الخلال، وأبو بكر صاحبه. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه مال مقبوض، أبيح
~~لمشتريه، فكان ضمانه عليه، كما لو أحرز إلى
# PageV09P285
# دار الإسلام، ولأن أخذ العدو له تلف، فلم يضمنه البائع، كسائر أنواع
~~التلف، ولأن نماءه للمشتري، فكان ضمانه عليه؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الخراج بالضمان» .
# (7570) فصل: وإذا قسمت الغنائم في دار الحرب، جاز لمن أخذ سهمه التصرف
~~فيه، بالبيع وغيره. فإن باع بعضهم بعضا شيئا منها، فغلب عليه العدو، ففي
~~ضمان البائع له وجهان؛ بناء على الروايتين في التي قبلها.
# وإن اشتراه مشتر من المشتري، فكذلك، فإذا قلنا: هو من ضمان البائع. رجع
~~الثاني على البائع الأول، بما رجع به عليه.
# (7571) فصل: قال أحمد، في الرجل يشتري الجارية من المغنم، معها الحلي في
~~عنقها والثياب: يرد ذلك في المغنم، إلا شيئا تلبسه، من قميص ومقنعة وإزار.
~~وهذا قول حكيم بن حزام، ومكحول، ويزيد بن أبي مالك، والمتوكل، وإسحاق، وابن
~~المنذر. ويشبه قول الشافعي.
# واحتج إسحاق بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من باع عبدا، وله مال،
~~فماله للبائع» . وقال الشعبي: يجعله في بيت المال. وكان مالك يرخص في
~~اليسير، كالقرطين وأشباههما، ولا يرى ذلك في الكثير. ويمكن أن يفصل القول
~~في هذا، فيقال: ما كان عليها ظاهرا مرئيا، يشاهده البائع والمشتري، كالقرط
~~والخاتم والقلادة، فهو للمشتري؛ لأن الظاهر أن البائع إنما باعها بما
~~عليها، والمشتري اشتراها بذلك، فيدخل في البيع، كثياب البذلة وحلية السيف،
~~وما خفي فلم يعلم به البائع، رده؛ لأن البيع وقع عليها بدونه، فلم يدخل في
~~البيع، ms5111 كجارية أخرى. (7572) .
# فصل: قال أحمد: لا يجوز لأمير الجيش أن يشتري من مغنم المسلمين شيئا؛
~~لأنه يحابى، ولأن عمر رد ما اشتراه ابنه في غزوة جلولاء، وقال: إنه يحابى.
~~احتج به أحمد. ولأنه هو البائع أو وكيله، فكأنه يشتري من نفسه أو وكيل
~~نفسه. قال أبو داود: قيل لأبي عبد الله: إذا قوم أصحاب المغانم شيئا
~~معروفا، فقالوا في جلود الماعز بكذا. والخرفان بكذا. يحتاج إليه، يأخذه
~~بتلك القيمة، ولا يأتي المغانم؟ فرخص فيه. وذلك لأنه يشق الاستئذان فيه،
~~فسومح فيه، كما سومح في دخول الحمام، وركوب سفينة الملاح، من غير تقدير
~~أجرة.
### | [مسألة لا يجوز تحريق العدو بالنار في الحرب]
# مسألة؛ قال: (وإذا حورب العدو، لم يحرقوا بالنار) أما العدو إذا قدر
~~عليه، فلا يجوز تحريقه بالنار، بغير خلاف نعلمه. وقد كان أبو بكر الصديق -
~~رضي الله عنه - يأمر
# PageV09P286
# بتحريق أهل الردة بالنار. وفعل ذلك خالد بن الوليد بأمره، فأما اليوم فلا
~~أعلم فيه بين الناس خلافا.
# وقد روى حمزة الأسلمي، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أمره على
~~سرية، قال: فخرجت فيها، فقال: «إن أخذتم فلانا، فأحرقوه بالنار» . فوليت،
~~فناداني، فرجعت، فقال: «إن أخذتم فلانا، فاقتلوه، ولا تحرقوه؛ فإنه لا يعذب
~~بالنار إلا رب النار» . رواه أبو داود، وسعيد. وروى أحاديث سواه في هذا
~~المعنى.
# وروى البخاري، وغيره، عن أبي هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نحو حديث حمزة. فأما رميهم قبل أخذهم بالنار، فإن أمكن أخذهم
~~بدونها، لم يجز رميهم بها؛ لأنهم في معنى المقدور عليه، وأما عند العجز
~~عنهم بغيرها، فجائز، في قول أكثر أهل العلم. وبه قال الثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي.
# وروى سعيد، بإسناده عن صفوان بن عمرو، وحريز بن عثمان أن جنادة بن أمية
~~الأزدي، وعبد الله بن قيس الفزاري، وغيرهما من ولاة البحرين، ومن بعدهم،
~~كانوا يرمون العدو من الروم وغيرهم بالنار، ويحرقونهم، هؤلاء لهؤلاء،
~~وهؤلاء لهؤلاء. قال عبد الله بن قيس: لم يزل أمر المسلمين على ذلك. (7574)
~~فصل: ms5112 وكذلك الحكم في فتح البثوق عليهم، ليغرقهم، إن قدر عليهم بغيره، لم
~~يجز، إذا تضمن ذلك إتلاف النساء والذرية، الذين يحرم إتلافهم قصدا، وإن لم
~~يقدر عليهم إلا به، جاز، كما يجوز البيات المتضمن لذلك.
# ويجوز نصب المنجنيق عليهم. وظاهر كلام أحمد جوازه مع الحاجة وعدمها؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نصب المنجنيق على أهل الطائف. وممن رأى ذلك
~~الثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي. قال ابن المنذر: جاء الحديث عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نصب المنجنيق على أهل الطائف. وعن عمرو
~~بن العاص، أنه نصب المنجنيق على أهل الإسكندرية. ولأن القتال به معتاد،
~~فأشبه الرمي بالسهام.
# (7575) . فصل: ويجوز تبييت الكفار، وهو كسبهم ليلا، وقتلهم وهم غارون.
~~قال أحمد: لا بأس بالبيات، وهل غزو الروم إلا البيات، قال: ولا نعلم أحدا
~~كره بيات العدو. وقرأ عليه: سفيان، عن الزهري، عن عبد الله، عن ابن عباس،
~~عن الصعب بن جثامة. قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسأل عن
~~الديار من المشركين، نبيتهم فنصيب من نسائهم وذراريهم؟ فقال: " هم منهم ".
~~فقال: إسناد جيد.
# فإن قيل: فقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن قتل النساء والذرية.
~~قلنا: هذا محمول على التعمد لقتلهم. قال أحمد: أما أن يتعمد قتلهم، فلا.
~~قال: وحديث الصعب بعد نهيه عن قتل النساء؛ لأن نهيه عن قتل النساء حين بعث
~~إلى ابن أبي الحقيق. وعلى أن الجمع بينهما ممكن، يحمل النهي على التعمد،
~~والإباحة على ما عداه.
# PageV09P287
### | [فصل كان في المطمورة العدو فعلم الإمام أنه يقدر عليهم بغير النار]
# (7576) فصل: قال الأوزاعي: إذا كان في المطمورة العدو، فعلمت أنك تقدر
~~عليهم بغير النار، فأحب إلى أن يكف عن النار وإن لم يمكن ذلك وأبوا أن
~~يخرجوا فلا أرى بأسا، وإن كان معهم ذرية، قد كان المسلمون يقاتلون بها.
~~ونحو ذلك قال سفيان، وهشام. ويدخن عليهم. قال أحمد: أهل الشام أعلم بهذا
### | [فصل تترسوا في الحرب بنسائهم وصبيانهم العدو]
# (7757) (7577) فصل: وإن تترسوا في الحرب بنسائهم ms5113 وصبيانهم، جاز رميهم،
~~ويقصد المقاتلة؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رماهم بالمنجنيق ومعهم
~~النساء والصبيان» ، ولأن كف المسلمين عنهم يفضي إلى تعطيل الجهاد، لأنهم
~~متى علموا ذلك تترسوا بهم عند خوفهم فينقطع الجهاد. وسواء كانت الحرب
~~ملتحمة أو غير ملتحمة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن يتحين
~~بالرمي حال التحام الحرب.
### | [فصل وقفت امرأة في صف الكفار أو على حصنهم فشتمت المسلمين]
# (7578) فصل: ولو وقفت امرأة في صف الكفار أو على حصنهم، فشتمت المسلمين،
~~أو تكشفت لهم، جاز رميها قصدا؛ لما روى سعيد: حدثنا حماد بن زيد، عن أيوب،
~~عن عكرمة، قال: «لما حاصر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل الطائف
~~أشرفت امرأة، فكشفت عن قبلها، فقال: ها دونكم فارموها. فرماها رجل من
~~المسلمين، فما أخطأ ذلك منها» .
# ويجوز النظر إلى فرجها للحاجة إلى رميها؛ لأن ذلك من ضرورة رميها. وكذلك
~~يجوز رميها إذا كانت تلتقط لهم السهام، أو تسقيهم، أوتحرضهم على القتال؛
~~لأنها في حكم المقاتل. وهكذا الحكم في الصبي والشيخ وسائر من منع من قتله
~~منهم.
### | [فصل تترسوا بمسلم ولم تدع حاجة إلى رميهم]
# (7579) فصل: وإن تترسوا بمسلم، ولم تدع حاجة إلى رميهم، لكون الحرب غير
~~قائمة، أو لإمكان القدرة عليهم بدونه، أو للأمن من شرهم، لم يجز رميهم. فإن
~~رماهم فأصاب مسلما، فعليه ضمانه. وإن دعت الحاجة إلى رميهم للخوف على
~~المسلمين، جاز رميهم؛ لأنها حال ضرورة ويقصد الكفار. وإن لم يخف على
~~المسلمين، لكن لم يقدر عليهم إلا بالرمي، فقال الأوزاعي، والليث: لا يجوز
~~رميهم؛ لقول الله تعالى: {ولولا رجال مؤمنون} [الفتح: 25] الآية.
# . قال الليث: ترك فتح حصن يقدر على فتحه، أفضل من قتل مسلم بغير حق. وقال
~~الأوزاعي: كيف يرمون من لا يرونه، إنما يرمون أطفال المسلمين. وقال القاضي،
~~والشافعي: يجوز رميهم إذا كانت الحرب قائمة؛ لأن تركه يفضي إلى تعطيل
~~الجهاد. فعلى هذا، إن قتل مسلما، فعليه الكفارة، وفي الدية على عاقلته
~~روايتان؛
# PageV09P288
# إحداهما، يجب؛ لأنه قتل مؤمنا خطأ، فيدخل ms5114 في عموم قوله تعالى: {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92] .
# والثانية، لا دية له؛ لأنه قتل في دار الحرب برمي مباح، فيدخل في عموم
~~قوله تعالى: {فإن كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء:
~~92] . ولم يذكر دية. وقال أبو حنيفة: لا دية له، ولا كفارة فيه؛ لأنه رمي
~~أبيح مع العلم بحقيقة الحال، فلم يوجب شيئا، كرمي من أبيح دمه.
# ولنا، الآية المذكورة، وأنه قتل معصوما بالإيمان، والقاتل من أهل الضمان،
~~فأشبه ما لو لم يتترس به.
### | [مسألة تغريق النحل وتحريقه في دار الحرب]
# (7580) مسألة؛ قال: ولا يغرقوا النحل وجملته أن تغريق النحل وتحريقه لا
~~يجوز، في قول عامة أهل العلم؛ منهم الأوزاعي، والليث، والشافعي. وقيل
~~لمالك: أنحرق بيوت نحلهم؟ قال: أما النحل فلا أدري ما هو؟ ومقتضى مذهب أبي
~~حنيفة إباحته؛ لأن فيه غيظا لهم وإضعافا، فأشبه قتل بهائمهم حال قتالهم.
# ولنا، ما روي عن أبي بكر الصديق، - رضي الله عنه - أنه قال ليزيد بن أبي
~~سفيان، وهو يوصيه، حين بعثه أميرا على القتال بالشام: ولا تحرقن نحلا، ولا
~~تغرقنه. وروي عن ابن مسعود، أنه قدم عليه ابن أخيه من غزاة غزاها، فقال:
~~لعلك حرقت حرثا؟ قال: نعم. قال: لعلك غرقت نحلا؟ قال: نعم. قال: لعلك قتلت
~~صبيا؟ قال: نعم. قال: ليكن غزوك كفافا. أخرجهما سعيد. ونحو ذلك عن ثوبان.
# وقد ثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتل النحلة، ونهى
~~أن يقتل شيء من الدواب صبرا» . ولأنه إفساد، فيدخل في عموم قوله تعالى:
~~{وإذا تولى سعى في الأرض ليفسد فيها ويهلك الحرث والنسل والله لا يحب
~~الفساد} [البقرة: 205] . ولأنه حيوان ذو روح، فلم يجز قتله لغيظ المشركين،
~~كنسائهم وصبيانهم. وأما أخذ العسل وأكله فمباح؛ لأنه من الطعام المباح.
### | [مسألة لا يعقر شاة ولا دابة في دار الحرب]
# (7581) مسألة؛ قال: ولا يعقر شاة، ولا دابة، إلا لأكل لا بد لهم منه أما
~~عقر دوابهم في غير ms5115 حال الحرب، لمغايظتهم، والإفساد عليهم، فلا يجوز، سواء
~~خفنا أخذهم لها أو لم نخف. وبهذا قال الأوزاعي، والليث، والشافعي، وأبو
~~ثور.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: يجوز؛ لأن فيه غيظا لهم، وإضعافا لقوتهم، فأشبه
~~قتلها حال قتالهم. ولنا، أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - قال في وصيته
~~ليزيد حين بعثه أميرا: يا يزيد، لا تقتل صبيا، ولا امرأة، ولا هرما، ولا
~~تخربن عامرا، ولا تعقرن شجرا مثمرا، ولا دابة عجماء، ولا شاة، إلا لمأكلة،
~~ولا تحرقن
# PageV09P289
# نحلا، ولا تغرقنه، ولا تغلل، ولا تجبن. ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «نهى عن قتل شيء من الدواب صبرا» . ولأنه حيوان ذو حرمة، فأشبه النساء
~~والصبيان.
# وأما حال الحرب. فيجوز فيها قتل المشركين كيف أمكن، بخلاف حالهم إذا قدر
~~عليهم، ولهذا جاز قتل النساء والصبيان في البيات، وفي المطمورة، إذا لم
~~يتعمد قتلهم منفردين، بخلاف حالة القدرة عليهم، وقتل بهائمهم يتوصل به إلى
~~قتلهم وهزيمتهم. وقد ذكرنا حديث المددي الذي عقر بالرومي فرسه.
# وروي أن حنظلة بن الراهب، عقر فرس أبي سفيان به يوم أحد، فرمت به، فخلصه
~~ابن شعوب وليس في هذا خلاف.
# (7582) فصل: فأما عقرها للأكل، فإن كانت الحاجة داعية إليه، ولا بد منه،
~~فمباح، بغير خلاف؛ لأن الحاجة تبيح مال المعصوم، فمال الكافر أولى. وإن لم
~~تكن الحاجة داعية إليه نظرنا؛ فإن كان الحيوان لا يراد إلا للأكل، كالدجاج
~~والحمام وسائر الطير والصيد، فحكمه حكم الطعام. في قول الجميع؛ لأنه لا
~~يراد لغير الأكل، وتقل قيمته، فأشبه الطعام.
# وإن كان مما يحتاج إليه في القتال، كالخيل، لم يبح ذبحه للأكل، في قولهم
~~جميعا. وإن كان غير ذلك، كالغنم والبقر، لم يبح في قول الخرقي. وقال
~~القاضي: ظاهر كلام أحمد إباحته؛ لأن هذا الحيوان مثل الطعام في باب الأكل
~~والقوت، فكان مثله في إباحته. وإذا ذبح الحيوان، أكل لحمه، وليس له
~~الانتفاع بجلده؛ لأنه إنما أبيح له ما يأكله دون غيره. قال عبد الرحمن بن
~~معاذ بن جبل: كلوا لحم الشاة، ms5116 وردوا إهابها إلى المغنم. ولأن هذا حيوان
~~مأكول، فأبيح أكله، كالطير.
# ووجه قول الخرقي، ما روى سعيد: حدثنا أبو الأحوص، عن سماك بن حرب، عن
~~«ثعلبة بن الحكم، قال: أصبنا غنما للعدو، فانتهبنا، فنصبنا قدورنا، فمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالقدور وهي تغلي، فأمر بها فأكفئت، ثم قال
~~لهم: إن النهبة لا تحل» . ولأن هذه الحيوانات تكثر قيمتها، وتشح أنفس
~~الغانمين بها، ويمكن حملها إلى دار الإسلام، بخلاف الطير والطعام، لكن إن
~~أذن الأمير فيها جاز؛ لما روى عطية بن قيس، قال: كنا إذا خرجنا في سرية،
~~فأصبنا غنما، نادى منادي الإمام: ألا من أراد أن يتناول شيئا من هذه الغنم
~~فليتناول، إنا لا نستطيع سياقتها. رواه سعيد.
# وكذلك إن قسمها؛ لما روى معاذ، قال: «غزونا مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - خيبر، فأصبنا غنما، فقسم بيننا النبي - صلى الله عليه وسلم - طائفة،
~~وجعل بقيتها في المغنم» . رواه أبو داود.
# PageV09P290
# وقال سعيد: حدثنا إسماعيل بن عياش، عن عبد الله بن عبيد، أن رجلا نحر
~~جزورا بأرض الروم، فلما بردت، قال: يا أيها الناس، خذوا من لحم هذه الجزور،
~~فقد أذنا لكم. فقال مكحول: يا غساني، ألا تأتينا من لحم هذه الجزور؟ فقال
~~الغساني: يا أبا عبد الله، أما ترى عليها من النهبى؟ قال مكحول: لا نهبى في
~~المأذون فيه. (7583) .
# فصل: ولم يفرق أصحابنا بين جميع البهائم في هذه المسألة، ويقوى عندي أن
~~ما عجز المسلمون عن سياقته وأخذه، إن كان مما يستعين به الكفار في القتال،
~~كالخيل، جاز عقره وإتلافه؛ لأنه مما يحرم إيصاله إلى الكفار بالبيع فتركه
~~لهم بغير عوض أولى بالتحريم، وإن كان مما يصلح للأكل، فللمسلمين ذبحه،
~~والأكل منه، مع الحاجة وعدمها وما عدا هذين القسمين، لا يجوز إتلافه؛ لأنه
~~مجرد إفساد وإتلاف، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذبح الحيوان
~~لغير مأكلة» .
### | [مسألة لا يحرق زرعهم إلا أن يكونوا يفعلون ذلك في بلادنا أهل الذمة]
# (7584) مسألة؛ قال: ولا يقطع شجرهم، ولا يحرق زرعهم، ms5117 إلا أن يكونوا
~~يفعلون ذلك في بلادنا، فيفعل ذلك بهم لينتهوا وجملته أن الشجر والزرع ينقسم
~~ثلاثة أقسام؛ أحدها، ما تدعو الحاجة إلى إتلافه كالذي يقرب من حصونهم،
~~ويمنع من قتالهم، أو يسترون به من المسلمين، أو يحتاج إلى قطعه لتوسعة
~~طريق، أو تمكن من قتال، أو سد بثق، أو إصلاح طريق، أو ستارة منجنيق، أو
~~غيره، أو يكونون يفعلون ذلك بنا، فيفعل بهم ذلك، لينتهوا، فهذا يجوز، بغير
~~خلاف نعلمه.
# الثاني، ما يتضرر المسلمون بقطعه، لكونهم ينتفعون ببقائه لعلوفتهم، أو
~~يستظلون به، أو يأكلون من ثمره، أو تكون العادة لم تجر بذلك بيننا وبين
~~عدونا، فإذا فعلناه بهم فعلوه بنا، فهذا يحرم؛ لما فيه من الإضرار
~~بالمسلمين. الثالث، ما عدا هذين القسمين، مما لا ضرر فيه بالمسلمين، ولا
~~نفع سوى غيظ الكفار، والإضرار بهم، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يجوز؛ لحديث
~~أبي بكر ووصيته، وقد روي نحو ذلك مرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ولأن فيه إتلافا محضا، فلم يجز، كعقر الحيوان. وبهذا قال الأوزاعي، والليث،
~~وأبو ثور.
# PageV09P291
# والرواية الثانية، يجوز.
# وبهذا قال ومالك، والشافعي، وإسحاق، وابن المنذر. قال إسحاق: التحريق
~~سنة، إذا كان أنكى في العدو؛ لقول الله تعالى: {ما قطعتم من لينة أو
~~تركتموها قائمة على أصولها فبإذن الله وليخزي الفاسقين} [الحشر: 5] .
# وروى ابن عمر، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حرق نخل بني النضير،
~~وقطع، وهو البويرة» فأنزل الله تعالى: {ما قطعتم من لينة} [الحشر: 5] .
~~ولها يقول حسان:
# وهان على سراة بني لؤي ... حريق بالبويرة مستطير
# متفق عليه. وعن الزهري، قال: «فحدثني أسامة، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان عهد إليه، فقال: أغر على أبنا صباحا وحرق» . رواه أبو
~~داود.
# قيل لأبي مسهر: أبنا. قال: نحن أعلم، هي يبنا فلسطين. والصحيح أنها أبنا،
~~كما جاءت الرواية، وهي قرية من أرض الكرك، في أطراف الشام، في الناحية التي
~~قتل فيها أبوه، فأما يبنا فهي من أرض فلسطين، ولم يكن أسامة ليصل إليها،
~~ولا يأمره ms5118 النبي - صلى الله عليه وسلم - بالإغارة عليها، لبعدها، والخطر
~~بالمصير إليها، لتوسطها في البلاد، وبعدها من طرف الشام، فما كان النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ليأمره بالتغرير بالمسلمين، فكيف يحمل الخبر عليها،
~~مع مخالفة لفظ الرواية، وفساد المعنى،.
### | [مسألة المسلم يتزوج في أرض العدو]
# (7585) مسألة؛ قال: ولا يتزوج في أرض العدو، إلا أن تغلب عليه الشهوة،
~~فيتزوج مسلمة، ويعزل عنها. ولا يتزوج منهم، ومن اشترى منهم جارية، لم يطأها
~~في الفرج، وهو في أرضهم
# PageV09P292
# يعني - والله أعلم - من دخل أرض العدو بأمان، فأما إن كان في جيش
~~المسلمين، فمباح له أن يتزوج. وقد روي عن سعيد بن أبي هلال، أنه بلغه، «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زوج أبا بكر أسماء ابنة عميس، وهم تحت
~~الرايات» . أخرجه سعيد. ولأن الكفار لا يد لهم عليه، فأشبه من في دار
~~الإسلام.
# وأما الأسير، فظاهر كلام أحمد أنه لا يحل له التزوج ما دام أسيرا، لأنه
~~منعه من وطء امرأته إذا أسرت معه، مع صحة نكاحهما. وهذا قول الزهري، فإنه
~~قال: لا يحل للأسير أن يتزوج، ما كان في أيدي العدو. وكره الحسن أن يتزوج
~~ما دام في أرض المشركين؛ لأن الأسير إذا ولد له ولد كان رقيقا لهم، ولا
~~يأمن أن يطأ امرأته غيره منهم. وسئل أحمد عن أسير اشتريت معه امرأته،
~~أيطؤها؟ فقال: كيف يطؤها، فلعل غيره منهم يطؤها، قال الأثرم: قلت له:
~~ولعلها تعلق بولد، فيكون معهم.
# قال: وهذا أيضا. وأما الذي يدخل إليهم بأمان، كالتاجر ونحوه، فهو الذي
~~أراد الخرقي، إن شاء الله تعالى، فلا ينبغي له التزوج؛ لأنه لا يأمن أن
~~تأتي امرأته بولد فيستولي عليه الكفار، وربما نشأ بينهم، فيصير على دينهم.
~~فإن غلبت عليه الشهوة، أبيح له نكاح مسلمة؛ لأنها حال ضرورة، ويعزل عنها،
~~كي لا تأتي بولد. ولا يتزوج منهم؛ لأن امرأته إذا كانت منهم، غلبته على
~~ولدها، فيتبعها على دينها.
# وقال القاضي، في قول الخرقي: هذا نهي كراهة، لا نهي تحريم؛ لأن الله ms5119
~~تعالى قال: {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] .
~~ولأن الأصل الحل، فلا يحرم بالشك والتوهم، وإنما كرهنا له التزوج منهم
~~مخافة أن يغلبوا على ولده، فيسترقوه، ويعلموه الكفر، ففي تزويجه تعريض لهذا
~~الفساد العظيم، وازدادت الكراهة إذا تزوج منهم؛ لأن الظاهر أن امرأته تغلبه
~~على ولدها، فتكفره، كما أن حكم الإسلام تغليب الإسلام فيما إذا أسلم أحد
~~الأبوين، أو تزوج المسلم ذمية، وإذا اشترى منهم جارية، لم يطأها في الفرج
~~في أرضهم، مخافة أن يغلبوه على ولدها، فيسترقوه، ويكفروه.
### | [فصل في الهجرة]
# : وهي الخروج من دار الكفر إلى دار الإسلام. قال الله تعالى: {إن الذين
~~توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض
~~قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها} [النساء: 97] . الآيات. وروي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أنا بريء من مسلم بين مشركين،
# PageV09P293
# لا تراءا ناراهما» . رواه أبو داود.
# ومعناه لا يكون بموضع يرى نارهم، ويرون ناره، إذا أوقدت. في آي وأخبار
~~سوى هذين كثير. وحكم الهجرة باق، لا ينقطع إلى يوم القيامة. في قول عامة
~~أهل العلم. وقال قوم: قد انقطعت الهجرة؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «لا هجرة بعد الفتح» . وقال: «قد انقطعت الهجرة، ولكن جهاد ونية» .
# وروي «أن صفوان بن أمية لما أسلم، قيل له: لا دين لمن لم يهاجر. فأتى
~~المدينة، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما جاء بك أبا وهب؟ قال:
~~قيل إنه لا دين لمن لم يهاجر. قال: ارجع أبا وهب إلى أباطح مكة، أقروا على
~~مساكنكم، فقد انقطعت الهجرة، ولكن جهاد ونية» . روى ذلك كله سعيد.
# ولنا ما روى معاوية، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول:
~~«لا تنقطع الهجرة حتى تنقطع التوبة، ولا تنقطع التوبة حتى تطلع الشمس من
~~مغربها» . رواه أبو داود. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه، قال:
~~«لا تنقطع الهجرة ما كان الجهاد» . رواه سعيد، وغيره، مع إطلاق الآيات ms5120
~~والأخبار الدالة عليها، وتحقق المعنى المقتضي لها في كل زمان.
# وأما الأحاديث الأول، فأراد بها لا هجرة بعد الفتح من بلد قد فتح. وقوله
~~لصفوان: " إن الهجرة قد انقطعت ". يعني من مكة؛ لأن الهجرة الخروج من بلد
~~الكفار، فإذا فتح لم يبق بلد الكفار، فلا تبقى منه هجرة. وهكذا كل بلد فتح
~~لا يبقى منه هجرة، وإنما الهجرة إليه.
# إذا ثبت هذا، فالناس في الهجرة على ثلاثة أضرب؛ أحدها، من تجب عليه، وهو
~~من يقدر عليها، ولا يمكنه إظهار دينه، ولا تمكنه إقامة واجبات دينه مع
~~المقام بين الكفار، فهذا تجب عليه الهجرة؛ لقول الله تعالى: {إن الذين
~~توفاهم الملائكة ظالمي أنفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين في الأرض
~~قالوا ألم تكن أرض الله واسعة فتهاجروا فيها فأولئك مأواهم جهنم وساءت
~~مصيرا} [النساء: 97] . وهذا وعيد شديد يدل على الوجوب.
# ولأن القيام بواجب دينه واجب على من قدر عليه، والهجرة من ضرورة الواجب
~~وتتمته، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب. الثاني؛ من لا هجرة عليه. وهو
~~من يعجز عنها، إما لمرض، أو إكراه على الإقامة، أو ضعف؛ من النساء والولدان
~~وشبههم، فهذا لا هجرة عليه؛ لقول الله تعالى: {إلا المستضعفين من الرجال
~~والنساء والولدان لا يستطيعون حيلة ولا يهتدون سبيلا} [النساء: 98] {فأولئك
~~عسى الله أن يعفو عنهم وكان الله عفوا غفورا} [النساء: 99] .
# PageV09P294
# ولا توصف باستحباب؛ لأنها غير مقدور عليها.
# والثالث، من تستحب له، ولا تجب عليه. وهو من يقدر عليها، لكنه يتمكن من
~~إظهار دينه، وإقامته في دار الكفر، فتستحب له، ليتمكن من جهادهم، وتكثير
~~المسلمين، ومعونتهم، ويتخلص من تكثير الكفار، ومخالطتهم، ورؤية المنكر
~~بينهم. ولا تجب عليه؛ لإمكان إقامة واجب دينه بدون الهجرة. وقد كان العباس
~~عم النبي - صلى الله عليه وسلم - مقيما بمكة مع إسلامه.
# وروينا «أن نعيم النحام، حين أراد أن يهاجر، جاءه قومه بنو عدي، فقالوا
~~له: أقم عندنا، وأنت على دينك، ونحن نمنعك ممن يريد أذاك، واكفنا ما كنت
~~تكفينا. وكان يقوم بيتامى ms5121 بني عدي وأراملهم، فتخلف عن الهجرة مدة، ثم هاجر
~~بعد، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: قومك كانوا خيرا لك من قومي
~~لي، قومي أخرجوني، وأرادوا قتلي، وقومك حفظوك ومنعوك. فقال: يا رسول الله:
~~بل قومك أخرجوك إلى طاعة الله، وجهاد عدوه وقومي ثبطوني عن الهجرة، وطاعة
~~الله أو نحو هذا القول» .
### | [مسألة دخل إلى أرض العدو بأمان]
# (7587) مسألة؛ قال: من دخل إلى أرض العدو بأمان، لم يخنهم في مالهم، ولم
~~يعاملهم بالربا أما تحريم الربا في دار الحرب، فقد ذكرناه في الربا، مع أن
~~قول الله تعالى: {وحرم الربا} [البقرة: 275] وسائر الآيات والأخبار الدالة
~~على تحريم الربا عامة تتناول الربا في كل مكان وزمان.
# وأما خيانتهم، فمحرمة؛ لأنهم إنما أعطوه الأمان مشروطا بتركه خيانتهم،
~~وأمنه إياهم من نفسه، وإن لم يكن ذلك مذكورا في اللفظ، فهو معلوم في
~~المعنى، ولذلك من جاءنا منهم بأمان، فخاننا، كان ناقضا لعهده. فإذا ثبت
~~هذا، لم تحل له خيانتهم، لأنه غدر، ولا يصلح في ديننا الغدر، وقد قال النبي
~~«- صلى الله عليه وسلم -: المسلمون عند شروطهم» . فإن خانهم، أو سرق منهم،
~~أو اقترض شيئا وجب عليه رد ما أخذ إلى
# PageV09P295
# أربابه، فإن جاء أربابه إلى دار الإسلام بأمان أو إيمان، رده عليهم، وإلا
~~بعث به إليهم؛ لأنه أخذه على وجه حرم عليه أخذه، فلزمه رد ما أخذ، كما لو
~~أخذه من مال مسلم.
### | [مسألة أهل الذمة إذا نقضوا العهد]
# (7588) مسألة؛ قال: ومن كان له مع المسلمين عهد، فنقضوه حوربوا، وقتل
~~رجالهم، ولم تسب ذراريهم، ولم يسترقوا، إلا من ولد بعد نقضه وجملة ذلك أن
~~أهل الذمة إذا نقضوا العهد، أو أخذ رجل الأمان لنفسه وذريته، ثم نقض العهد،
~~فإنه يقتل رجالهم، ولا تسبى ذراريهم الموجودون قبل النقض، لأن العهد شملهم
~~جميعا، ودخلت فيهم الذرية، والنقض إنما وجد من رجالهم، فتختص إباحة الدماء
~~بهم، ومن الممكن أن ينفرد الرجل بالعهد والأمان، دون ذريته وذريته دونه،
~~فجاز أن ينتقض العهد فيه دونهم، والنقض إنما ms5122 وجد من الرجال البالغين، دون
~~الذرية، فيجب أن يختص حكمه بهم.
# قال أحمد: قالت امرأة علقمة لما ارتد: إن كان علقمة ارتد، فأنا لم أرتد.
~~وقال الحسن، في من نقض العهد: ليس على الذرية شيء. فأما من ولد فيهم بعد
~~نقض العهد، جاز استرقاقه؛ لأنه لم يثبت له أمان بحال. وسواء فيما ذكرنا
~~لحقوا بدار الحرب، أو أقاموا بدار الإسلام. فأما نساؤهم، فمن لحقت منهن
~~بدار الحرب طائعة، أو وافقت زوجها في نقض العهد، جاز سبيها؛ لأنها بالغة
~~عاقلة نقضت العهد، فأشبهت الرجل، ومن لم تنقض العهد، لم ينتقض عهدها بنقض
~~زوجها.
### | [فصل أهل الهدنة إذا نقضوا العهد]
# فصل: فأما أهل الهدنة إذا نقضوا العهد، حلت دماؤهم وأموالهم، وسبي
~~ذراريهم؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل رجال بني قريظة، وسبى
~~ذراريهم، وأخذ أموالهم، حين نقضوا عهده. ولما هادن قريشا فنقضت عهده، حل له
~~منهم ما كان حرم عليه منهم» . ولأن الهدنة عهد مؤقت، ينتهي بانقضاء مدته،
~~فيزول بنقضه وفسخه، كعقد الإجارة، بخلاف عقد الذمة.
### | [فصل معنى الهدنة]
# (7590) فصل: ومعنى الهدنة، أن يعقد لأهل الحرب عقدا على ترك القتال مدة،
~~بعوض وبغير عوض. وتسمى مهادنة وموادعة ومعاهدة، وذلك جائز، بدليل قول الله
~~تعالى: {براءة من الله ورسوله إلى الذين عاهدتم من المشركين} [التوبة: 1] .
~~وقال سبحانه وتعالى: {وإن جنحوا للسلم فاجنح لها} [الأنفال: 61] .
# وروى مروان، ومسور بن مخرمة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالح،
~~سهيل بن عمرو بالحديبية، على
# PageV09P296
# وضع القتال عشر سنين» . ولأنه قد يكون بالمسلمين ضعف، فيهادنهم حتى يقوى
~~المسلمون. ولا يجوز ذلك إلا للنظر للمسلمين؛ إما أن يكون بهم ضعف عن
~~قتالهم، وإما أن يطمع في إسلامهم بهدنتهم، أو في أدائهم الجزية، والتزامهم
~~أحكام الملة، أو غير ذلك من المصالح. إذا ثبت هذا، فإنه لا تجوز المهادنة
~~مطلقا من غير تقدير مدة؛ لأنه يفضي إلى ترك الجهاد بالكلية. ولا يجوز أن
~~يشترط نقضها لمن شاء منهما؛ لأنه يفضي إلى ضد المقصود منها.
# وإن شرط الإمام لنفسه ذلك ms5123 دونهم، لم يجز أيضا. ذكره أبو بكر؛ لأنه ينافي
~~مقتضى العقد، فلم يصح، كما لو شرط ذلك في البيع والنكاح. وقال القاضي،
~~والشافعي: يصح؛ «لأن النبي صالح أهل خيبر على أن يقرهم ما أقرهم الله
~~تعالى» . ولا يصح هذا، فإنه عقد لازم، فلا يجوز اشتراط نقضه، كسائر العقود
~~اللازمة، ولم يكن بين النبي - صلى الله عليه وسلم - وبين أهل خيبر هدنة،
~~فإنه فتحها عنوة، وإنما ساقاهم، وقال لهم ذلك.
# وهذا يدل على جواز المساقاة، وليس هذا بهدنة اتفاقا، وقد وافقوا الجماعة
~~في أنه لو شرط في عقد الهدنة أني أقركم ما أقركم الله. لم يصح فكيف يصح
~~منهم الاحتجاج به، مع إجماعهم مع غيرهم على أنه لا يجوز اشتراطه،
# (7591) فصل: ولا يجوز عقد الهدنة إلا على مدة مقدرة معلومة؛ لما ذكرناه.
~~قال القاضي: وظاهر كلام أحمد، أنها لا تجوز أكثر من عشر سنين.
# وهو اختيار أبي بكر، ومذهب الشافعي؛ لأن قوله تعالى: {فاقتلوا المشركين
~~حيث وجدتموهم} [التوبة: 5] . عام خص منه مدة العشر «لمصالحة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قريشا يوم الحديبية عشرا» ، ففيما زاد يبقى على مقتضى
~~العموم. فعلى هذا، إن زاد المدة على عشر، بطل في الزيادة. وهل تبطل في
~~العشر؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة، وقال أبو الخطاب: ظاهر كلام
~~أحمد، أنه يجوز على أكثر من عشر، على ما يراه الإمام من المصلحة، وبهذا قال
~~أبو حنيفة؛ لأنه عقد يجوز في العشر، فجازت الزيادة عليها، كعقد الإجارة،
~~والعام مخصوص في العشر لمعنى موجود فيما زاد عليها، وهو أن المصلحة قد تكون
~~في الصلح أكثر منها في الحرب.
### | [فصل مهادنة أهل الذمة على غير مال]
# فصل: وتجوز مهادنتهم على غير مال؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~هادنهم يوم الحديبية على غير مال. ويجوز ذلك على مال يأخذه منهم؛ فإنها إذا
~~جازت على غير مال، فعلى مال أولى. وأما إن صالحهم على مال نبذله لهم، فقد
~~أطلق أحمد القول بالمنع منه، وهو مذهب الشافعي؛ لأن فيه صغارا للمسلمين. ms5124
# وهذا محمول على غير حال الضرورة، فأما إن دعت إليه ضرورة، وهو أن يخاف
~~على المسلمين الهلاك أو الأسر، فيجوز؛ لأنه يجوز للأسير
# PageV09P297
# فداء نفسه بالمال، فكذا ها هنا، ولأن بذل المال إن كان فيه صغار، فإنه
~~يجوز تحمله لدفع صغار أعظم منه، وهو القتل، والأسر، وسبي الذرية الذين يفضي
~~سبيهم إلى كفرهم.
# وقد روى عبد الرزاق، في المغازي، عن معمر، عن الزهري، قال: «أرسل النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى عيينة بن حصن، وهو مع أبي سفيان - يعني يوم
~~الأحزاب -: أرأيت إن جعلت لك ثلث تمر الأنصار، أترجع بمن معك من غطفان،
~~وتخذل بين الأحزاب؟ فأرسل إليه عيينة: إن جعلت لي الشطر فعلت» . قال معمر:
~~فحدثني ابن أبي نجيح، «أن سعد بن معاذ وسعد بن عبادة قالا: يا رسول الله،
~~والله لقد كان يجر سرمه في الجاهلية في عام السنة حول المدينة، ما يطيق أن
~~يدخلها، فالآن حين جاء الله بالإسلام، نعطيهم ذلك، فقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: فنعم إذا» .
# ولولا أن ذلك جائز، لما بذله النبي - صلى الله عليه وسلم -. وروي «أن
~~الحارث بن عمرو الغطفاني، بعث إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن
~~جعلت لي شطر ثمار المدينة، وإلا ملأتها عليك خيلا ورجلا. فقال له النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: حتى أشاور السعود يعني. سعد بن عبادة، وسعد بن معاذ،
~~وسعد بن زرارة، فشاورهم النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالوا: يا رسول
~~الله، إن كان هذا أمرا من السماء، فتسليم لأمر الله تعالى، وإن كان برأيك
~~وهواك، اتبعنا رأيك وهواك، وإن لم يكن أمرا من السماء ولا برأيك وهواك،
~~فوالله ما كنا نعطيهم في الجاهلية بسرة ولا تمرة إلا شراء أو قرى، فكيف وقد
~~أعزنا الله بالإسلام، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لرسوله: أتسمع؟»
~~فعرضه النبي - صلى الله عليه وسلم - ليعلم ضعفهم من قوتهم، فلولا جوازه عند
~~الضعف، لما عرضه عليهم.
### | [فصل لا يجوز عقد الهدنة ولا الذمة إلا من الإمام أو نائبه]
# (7593) فصل: ms5125 ولا يجوز عقد الهدنة ولا الذمة إلا من الإمام أو نائبه؛ لأنه
~~عقد مع جملة الكفار، وليس ذلك لغيره، ولأنه يتعلق بنظر الإمام وما يراه من
~~المصلحة، على ما قدمناه ولأن تجويزه من غير الإمام يتضمن تعطيل الجهاد
~~بالكلية، أو إلى تلك الناحية، وفيه افتيات على الإمام.
# فإن هادنهم غير الإمام أو نائبه، لم يصح. وإن دخل بعضهم دار الإسلام بهذا
~~الصلح، كان آمنا؛ لأنه دخل معتقدا للأمان، ويرد إلى دار الحرب، ولا يقر في
~~دار الإسلام؛ لأن الأمان لم يصح. وإن عقد الإمام الهدنة، ثم مات أو عزل، لم
~~ينتقض عهده، وعلى من بعده الوفاء به؛ لأن الإمام عقده باجتهاده، فلم يجز
~~للحاكم نقض أحكام من قبله باجتهاده.
# وإذا عقد الهدنة، لزمه الوفاء بها؛ لقول الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] . وقال تعالى: {فأتموا إليهم عهدهم إلى
~~مدتهم} [التوبة: 4] . ولأنه لو لم يف بها، لم يسكن إلى عقده، وقد يحتاج إلى
~~عقدها، فإن نقضوا العهد، جاز قتالهم؛ لقول الله تعالى: {وإن نكثوا أيمانهم
~~من بعد عهدهم وطعنوا في دينكم فقاتلوا أئمة الكفر إنهم لا أيمان لهم لعلهم
~~ينتهون} [التوبة: 12] .
# PageV09P298
# وقال تعالى: {فما استقاموا لكم فاستقيموا لهم} [التوبة: 7]
# «. ولما نقضت قريش عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -، خرج إليهم،
~~فقاتلهم، وفتح مكة.» وإن نقض بعضهم دون بعض، فسكت باقيهم عن الناقض، ولم
~~يوجد منهم إنكار، ولا مراسلة الإمام، ولا تبرؤ، فالكل ناقضون «؛ لأن النبي
~~لما هادن قريشا، دخلت خزاعة مع النبي - صلى الله عليه وسلم - وبنو بكر مع
~~قريش فعدت بنو بكر على خزاعة، وأعانهم بعض قريش، وسكت الباقون، فكان ذلك
~~نقض عهدهم، وسار إليهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقاتلهم.» ولأن
~~سكوتهم يدل على رضاهم، كما أن عقد الهدنة مع بعضهم يدخل فيه جميعهم؛ لدلالة
~~سكوتهم على رضاهم، كذلك في النقض.
# وإن أنكر من لم ينقض على الناقض، بقول أو فعل ظاهر، أو اعتزال، أو راسل
~~الإمام بأني منكر لما فعله الناقض، مقيم على العهد، ms5126 لم ينتقض في حقه،
~~ويأمره الإمام بالتميز، ليأخذ الناقض وحده، فإن امتنع من التميز، أو إسلام
~~الناقض، صار ناقضا؛ لأنه منع من أخذ الناقض، فصار بمنزلته، وإن لم يمكنه
~~التميز، لم ينتقض عهده؛ لأنه كالأسير. فإن أسر الإمام منهم قوما، فادعى
~~الأسير أنه لم ينقض، وأشكل ذلك عليه، قبل قول الأسير؛ لأنه لا يتوصل إلى
~~ذلك إلا من قبله.
### | [فصل خاف نقض العهد منهم أهل الذمة]
# (7594) فصل: وإن خاف نقض العهد منهم، جاز أن ينبذ إليهم عهدهم؛ لقول الله
~~تعالى: {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء} [الأنفال: 58] .
~~يعني أعلمهم بنقض عهدهم، حتى تصير أنت وهم سواء في العلم، ولا يكفي وقوع
~~ذلك في قبوله، حتى يكون عن أمارة تدل على ما خافه.
# ولا يجوز أن يبدأهم بقتال ولا غارة قبل إعلامهم بنقض العهد؛ للآية،
~~ولأنهم آمنون منه بحكم العهد، فلا يجوز قتلهم، ولا أخذ مالهم. فإن قيل: فقد
~~قلتم: إن الذمي إذا خيف منه الخيانة، لم ينتقض عهده. قلنا: عقد الذمة آكد؛
~~لأنه يجب على الإمام إجابتهم إليه، وهو نوع معاوضة، وعقد مؤبد، بخلاف
~~الهدنة والأمان، ولهذا لو نقض بعض أهل الذمة، لم ينتقض عهد الباقين، بخلاف
~~الهدنة، ولأن أهل الذمة في قبضة الإمام، وتجب ولايته، ولا يخشى الضرر كثيرا
~~من نقضهم، بخلاف أهل الهدنة، فإنه يخاف منهم الغارة على المسلمين، والضرر
~~الكثير بأخذهم للمسلمين.
### | [فصل من عقد الهدنة فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل الذمة]
# (7595) فصل: وإذا عقد الهدنة، فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل الذمة؛
~~لأنه آمنهم ممن هو في قبضته وتحت يده، كما أمن من في قبضته منهم. ومن أتلف
~~من المسلمين أو من أهل الذمة عليهم شيئا، فعليه ضمانه، ولا تلزمه حمايتهم
~~من أهل الحرب، ولا حماية بعضهم من بعض؛ لأن الهدنة التزام الكف عنهم فقط.
# فإن أغار عليهم قوم
# PageV09P299
# آخرون فسبوهم. لم يلزمه استنقاذهم، وليس للمسلمين شراؤهم؛ لأنهم في
~~عهدهم، فلا يجوز لهم أذاهم ولا استرقاقهم. وذكر الشافعي ما يدل على هذا.
~~ويحتمل جواز ms5127 ذلك. وهو مذهب أبي حنيفة، لأنه لا يجب أن يدفع عنهم، فلا يحرم
~~استرقاقهم، بخلاف أهل الذمة. فعلى هذا، إن استولى المسلمون على الذين
~~أسروهم، وأخذوا أموالهم، فاستنقذوا ذلك منهم، لم يلزم رده إليهم، على هذا
~~القول.
# ومقتضى القول الأول وجوب رده، كما ترد أموال أهل الذمة إليهم.
### | [فصل بعد عقد الهدنة مطلقا فجاءنا منهم إنسان مسلما أو بأمان]
# (7596) فصل: وإذا عقد الهدنة مطلقا، فجاءنا منهم إنسان مسلما أو بأمان،
~~لم يجب رده إليهم، ولم يجز ذلك، سواء كان حرا أو عبدا، أو رجلا أو امرأة.
~~ولا يجب رد مهر المرأة. وقال أصحاب الشافعي: إن خرج العبد إلينا قبل
~~إسلامه، ثم أسلم، لم يرد إليهم، وإن أسلم قبل خروجه، ثم خرج إلينا، لم يصر
~~حرا، لأنهم في أمان منا، والهدنة تمنع من جواز القهر. وقال الشافعي في قول
~~له: إذا جاءت امرأة له مسلمة، وجب رد مهرها؛ لقول الله تعالى: {وآتوهم ما
~~أنفقوا} [الممتحنة: 10] . يعني رد مهرها إلى زوجها إذا جاء يطلبها، وإن جاء
~~غيره، لم يرد إليه شيء.
# ولنا، أنه من غير أهل دار الإسلام، خرج إلينا، فلم يجب رده، ولا رد شيء
~~بدلا عنه، كالحر من الرجال، وكالعبد إذا خرج ثم أسلم. قولهم: إنهم في أمان
~~منا. قلنا: إنما أمناهم ممن هو في دار الإسلام، الذين هم في قبضة الإمام،
~~فأما من هو في دارهم، ومن ليس في قبضته، فلا يمنع منه، بدليل ما لو خرج
~~العبد قبل إسلامه، ولهذا «لما قتل أبو بصير الرجل الذي جاء لرده، لم ينكره
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يضمنه، ولما انفرد هو وأبو جندل
~~وأصحابهما عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في صلح الحديبية، فقطعوا الطريق
~~عليهم، وقتلوا من قتلوا منهم، وأخذوا المال، لم ينكر ذلك النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ولم يأمرهم برد ما أخذوه، ولا غرامة ما أتلفوه» .
# وهذا الذي أسلم كان في دارهم وقبضتهم، وقهرهم على نفسه، فصار حرا، كما لو
~~أسلم بعد خروجه. وأما المرأة، فلا ms5128 يجب رد مهرها؛ لأنها لم تأخذ منه شيئا،
~~ولو أخذته كانت قد قهرتهم عليه في دار القهر، ولو وجب عليها عوضه، لوجب مهر
~~المثل دون المسمى. والآية، قال قتادة: تبيح رد المهر. وقال عطاء، والزهري،
~~والثوري: لا يعمل بها اليوم. وعلى أن الآية إنما نزلت في قضية الحديبية،
~~حين كان النبي - صلى الله عليه وسلم - شرط لهم رد من جاءه مسلما، فلما منع
~~الله رد النساء، أمر برد مهورهن، وكلامنا فيما إذا وقع الصلح مطلقا، فليس
~~هو معنى ما تناوله الأمر.
# وإن وقع الكلام فيما إذا شرط رد النساء، لم يصح أيضا؛ لأن الشرط الذي كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - شرطه، كان صحيحا، وقد نسخ، فإذا شرط الآن كان
~~باطلا، فلا يجوز قياسه على الصحيح، ولا إلحاقه به.
### | [فصل الشروط في عقد الهدنة]
# (7597) فصل: والشروط في عقد الهدنة تنقسم قسمين؛ صحيح؛ مثل أن يشترط
~~عليهم مالا، أو معونة المسلمين عند
# PageV09P300
# حاجتهم إليهم، أو يشترط لهم أن يرد من جاءه من الرجال مسلما أو بأمان.
~~فهذا يصح. وقال أصحاب الشافعي: لا يصح شرط رد المسلم، إلا أن يكون له عشيرة
~~تحميه وتمنعه.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شرط ذلك في صلح الحديبية، ووفى
~~لهم به، فرد أبا جندل وأبا بصير» ، ولم يخص بالشرط ذا العشيرة، ولأن ذا
~~العشيرة إذا كانت عشيرته هي التي تفتنه وتؤذيه، فهو كمن لا عشيرة له، لكن
~~لا يجوز هذا الشرط إلا عند شدة الحاجة إليه، وتعين المصلحة فيه، ومتى شرط
~~لهم ذلك، لزم الوفاء به، بمعنى أنهم إذا جاءوا في طلبه، لم يمنعهم أخذه،
~~ولا يجبره الإمام على المضي معهم.
# وله أن يأمره سرا بالهرب منهم، ومقاتلتهم «، فإن أبا بصير لما جاء النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - وجاء الكفار في طلبه، قال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: إنا لا يصلح في ديننا الغدر، وقد علمت ما عاهدناهم عليه، ولعل الله
~~أن يجعل لك فرجا ومخرجا. فلما رجع مع الرجلين، قتل أحدهما في ms5129 طريقه، ثم رجع
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، قد أوفى الله ذمتك،
~~قد رددتني إليهم، فأنجاني الله منهم. فلم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولم يلمه، بل قال: ويل أمه مسعر حرب، لو كان معه رجال» فلما سمع ذلك
~~أبو بصير، لحق بساحل البحر، وانحاز إليه أبو جندل بن سهيل ومن معه من
~~المستضعفين بمكة، فجعلوا لا تمر عليهم عير لقريش إلا عرضوا لها، فأخذوها،
~~وقتلوا من معها، فأرسلت قريش، إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - تناشده
~~الله والرحم، أن يضمهم إليه، ولا يرد إليهم أحدا جاءه، ففعل. فيجوز حينئذ
~~لمن أسلم من الكفار أن يتحيزوا ناحية، ويقتلون من قدروا عليه من الكفار،
~~ويأخذون أموالهم، ولا يدخلون في الصلح.
# وإن ضمهم الإمام إليه بإذن الكفار، دخلوا في الصلح، وحرم عليهم قتل
~~الكفار وأموالهم وروي عن عمر بن الخطاب، - رضي الله عنه - أنه لما جاء أبو
~~جندل إلى النبي هاربا من
# PageV09P301
# الكفار، يرسف في قيوده، قام إليه أبوه فلطمه، وجعل يرده، قال عمر: فقمت
~~إلى جانب أبي جندل، فقلت: إنهم الكفار، وإنما دم أحدهم دم كلب. وجعلت أدني
~~منه قائم السيف لعله أن يأخذه، فيضرب به أباه، قال: فضن الرجل بأبيه.
# الثاني، شرط فاسد، مثل أن يشترط رد النساء، أو مهورهن، أو رد سلاحهم، أو
~~إعطاءهم شيئا من سلاحنا، أو من آلات الحرب، أو يشترط لهم مالا في موضع لا
~~يجوز بذله، أو يشترط نقضها متى شاءوا، أو أن لكل طائفة منهم نقضا، أو يشترط
~~رد الصبيان، أو رد الرجال، مع عدم الحاجة إليه.
# فهذه كلها شروط فاسدة، لا يجوز الوفاء بها. وهل يفسد العقد بها؟ على
~~وجهين، بناء على الشروط الفاسدة في البيع، إلا فيما إذا شرط أن لكل واحد
~~منهم نقضها متى شاء، فينبغي أن لا تصح وجها واحدا، لأن طائفة الكفار يبنون
~~على هذا الشرط، فلا يحصل الأمن منهم، ولا أمنهم منا، فيفوت معنى الهدنة.
~~وإنما لم يصح شرط رد النساء؛ ms5130 لقول الله تعالى: {إذا جاءكم المؤمنات
~~مهاجرات} [الممتحنة: 10] إلى قوله: {فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة:
~~10] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله منع الصلح في النساء» .
# وتفارق المرأة الرجل من ثلاثة أوجه؛ أحدها أنها لا تأمن من أن تزوج كافرا
~~يستحلها، أو يكرهها من ينالها، وإليه أشار الله تعالى بقوله: {لا هن حل لهم
~~ولا هم يحلون لهن} [الممتحنة: 10] . الثاني، أنها ربما فتنت عن دينها؛
~~لأنها أضعف قلبا، وأقل معرفة من الرجل. الثالث، أن المرأة لا يمكنها في
~~العادة الهرب والتخلص، بخلاف الرجل.
# ولا يجوز رد الصبيان العقلاء إذا جاءوا مسلمين؛ لأنهم بمنزلة المرأة في
~~الضعف في العقل والمعرفة، والعجز عن التخلص والهرب. فأما الطفل الذي لا يصح
~~إسلامه، فيجوز رده، لأنه ليس بمسلم.
### | [فصل طلبت امرأة أو صبية مسلمة الخروج من عند الكفار]
# (7598) فصل: وإذا طلبت امرأة أو صبية مسلمة، الخروج من عند الكفار، جاز
~~لكل مسلم إخراجها؛ لما روي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما خرج من
~~مكة، وقفت ابنة حمزة على الطريق فلما مر بها علي قالت: يا ابن عم، إلى من
~~تدعني؟ فتناولها، فدفعها إلى فاطمة، حتى قدم بها المدينة» .
# PageV09P302
### | [مسألة الإمام يستأجر قوما يدخل بهم بلاد العدو]
# (7599) مسألة؛ قال: وإذا استأجر الأمير قوما يغزون مع المسلمين لمنافعهم،
~~لم يسهم لهم، وأعطوا ما استؤجروا به نص أحمد على هذا، في رواية جماعة،
~~فقال، في رواية عبد الله وحنبل، في الإمام يستأجر قوما يدخل بهم بلاد
~~العدو: لا يسهم لهم، ويوفي لهم بما استؤجروا عليه. وقال القاضي: هذا محمول
~~على استئجار من لا يجب عليه الجهاد، كالعبيد والكفار.
# أما الرجال المسلمون الأحرار، فلا يصح استئجارهم على الجهاد؛ لأن الغزو
~~يتعين بحضوره على من كان من أهله، فإذا تعين عليه الفرض، لم يجز أن يفعله
~~عن غيره، كمن عليه حجة الإسلام، لا يجوز أن يحج عن غيره. وهذا مذهب
~~الشافعي. ويحتمل أن يحمل كلام أحمد والخرقي على ظاهره، في صحة الاستئجار
~~على الغزو لمن لم يتعين ms5131 عليه؛ لما روى أبو داود، بإسناده عن عبد الله بن
~~عمرو، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «للغازي أجره، وللجاعل
~~أجره» .
# وروى سعيد بن منصور، عن جبير بن نفير، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «مثل الذين يغزون من أمتي، ويأخذون الجعل، ويتقوون به على
~~عدوهم، مثل أم موسى، ترضع ولدها، وتأخذ أجرها» .
# ولأنه أمر لا يختص فاعله أن يكون من أهل القربة، فصح الاستئجار عليه،
~~كبناء المساجد، أو لم يتعين عليه الجهاد، فصح أن يؤجر نفسه عليه كالعبد.
~~ويفارق الحج، حيث إنه ليس بفرض عين، وإن الحاجة داعية إليه، وفي المنع من
~~أخذ الجعل عليه تعطيل له، ومنع له مما فيه للمسلمين نفع، وبهم إليه حاجة،
~~فينبغي أن يجوز، بخلاف الحج. إذا ثبت هذا، فإن قلنا بالأول، فالإجارة
~~فاسدة، وعليه الأجرة يردها، وله سهمه؛ لأن غزوه بغير أجرة.
# وإن قلنا بصحته، فظاهر كلام أحمد والخرقي، رحمهما الله، أنه لا سهم له؛
~~لأن غزوه بعوض، فكأنه واقع من غيره، فلا يستحق شيئا. وقد روى أبو داود،
~~بإسناده عن يعلى بن منبه، قال: «أذن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالغزو، وأنا شيخ كبير، ليس لي خادم، فالتمست أجيرا يكفيني، وأجري له سهمه،
~~فوجدت رجلا، فلما دنا الرحيل، قال: ما أدري ما السهمان وما يبلغ سهمي، فسم
~~لي شيئا كان السهم أو لم يكن. فسميت له ثلاثة دنانير، فلما حضرت غنيمة أردت
~~أن أجري له سهمه، فذكرت الدنانير، فجئت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فذكرت له أمره، فقال: ما أجد له في غزوته هذه في الدنيا والآخرة إلا
~~دنانيره التي سمى» . ويحتمل أن يسهم له. وهو اختيار الخلال.
# قال: وروى جماعة عن أحمد، أن للأجير السهم إذا قاتل. وروى عنه جماعة، أن
~~كل من شهد القتال فله السهم. قال: وهذا الذي أعتمد عليه من قول أبي عبد
~~الله. ووجه ذلك، ما تقدم من حديث عبد الله بن عمرو، وحديث
# PageV09P303
# جبير بن نفير، وقول عمر: الغنيمة لمن ms5132 شهد الوقعة. ولأنه حاضر للوقعة من
~~أهل القتال، فيسهم له كغير الأجير.
# فأما الذين يعطون من حقهم من الفيء، فلهم سهامهم، لأن ذلك حق جعله الله
~~لهم ليغزو، لا أنه عوض عن جهاده، بل نفع جهاده له لا لغيره. وكذلك من يعطون
~~من الصدقات، وهم الذين إذا نشطوا للغزو أعطوا، فإنهم يعطون معونة، لا عوضا،
~~ولذلك إذا دفع إلى الغزاة ما يتقوون به، ويستعينون به، كان له فيه الثواب،
~~ولم يكن عوضا. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من جهز غازيا، كان له
~~مثل أجره» .
### | [فصل المستأجر على خدمة القوم هل يسهم له]
# (7600) فصل: فأما الأجير للخدمة في الغزو، أو الذي يكري دابة له، ويخرج
~~معها، ويشهد الوقعة، فعن أحمد، فيه روايتان؛ إحداهما، لا سهم له. وهو قول
~~الأوزاعي، وإسحاق، قالا: المستأجر على خدمة القوم لا سهم له. ووجهه حديث
~~يعلى بن منبه. والثانية، يسهم لهما، إذا شهدا القتال مع الناس. وهو قول
~~مالك، وابن المنذر. وبه قال الليث إذا قاتل، وإن اشتغل بالخدمة فلا سهم له.
# واحتج ابن المنذر بحديث «سلمة بن الأكوع، أنه كان أجيرا لطلحة حين أدرك
~~عبد الرحمن بن عيينة، حين أغار على سرح رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~فأعطاه النبي - صلى الله عليه وسلم - سهم الفارس والراجل» . وقال القاضي:
~~يسهم له إذا كان مع المجاهدين، وقصده الجهاد، فأما لغير ذلك فلا. وقال
~~الثوري: يسهم له إذا قاتل، ويرفع عمن استأجره نفقة ما اشتغل عنه.
### | [فصل التاجر والأجير إذا كانا مع المجاهدين]
# (7601) فصل: فأما التاجر والصانع، كالخياط والخباز والبيطار والحداد
~~والإسكاف، فقال أحمد: يسهم لهم إذا حضروا. قال أصحابنا: قاتلوا أو لم
~~يقاتلوا. وبه قال في التاجر الحسن، وابن سيرين، والثوري، والأوزاعي،
~~والشافعي. وقال ومالك، وأبو حنيفة: لا يسهم لهم، إلا أن يقاتلوا. وعن
~~الشافعي كقولنا. وعنه لا يسهم له بحال.
# قال القاضي، في التاجر والأجير: إذا كانا مع المجاهدين، وقصدهما الجهاد،
~~وإنما معه المتاع إن طلب منه باعه، والأجير قصده الجهاد أيضا، فهذان يسهم ms5133
~~لهما؛ لأنهما غازيان، والصناع بمنزلة التجار، متى كانوا مستعدين للقتال،
~~ومعهم السلاح، فمتى عرض اشتغلوا به، أسهم لهم؛ لأنهم في الجهاد بمنزلة
~~غيرهم، وإنما يشتغلون بغيره عند فراغهم منه.
### | [فصل دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب بغير إذن الإمام فغنموا]
# (7602) فصل: إذا دخل قوم لا منعة لهم دار الحرب، بغير إذن الإمام،
~~فغنموا، فعن أحمد فيه ثلاث روايات؛
# PageV09P304
# إحداهن، أن غنيمتهم كغنيمة غيرهم، يخمسه الإمام، ويقسم باقيه بينهم. وهذا
~~قول أكثر أهل العلم، منهم الشافعي؛ لعموم قوله سبحانه: {واعلموا أنما غنمتم
~~من شيء فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] . الآية.
# والقياس على ما إذا دخلوا بإذن الإمام. والثانية، هو لهم من غير أن يخمس.
~~وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه اكتساب مباح من غير جهاد، فكان لهم أشبه الاحتطاب،
~~فإن الجهاد إنما يكون بإذن الإمام، أو من طائفة لهم منعة وقوة، فأما هذا
~~فتلصص وسرقة ومجرد اكتساب.
# والثالثة، أنه لا حق لهم فيه. قال أحمد، في عبد أبق إلى الروم، ثم رجع
~~ومعه متاع: فالعبد لمولاه، وما معه من المتاع والمال فهو للمسلمين؛ لأنهم
~~عصاة بفعلهم، فلم يكن لهم فيه حق. والأولى أولى قال الأوزاعي: لما أقفل عمر
~~بن عبد العزيز الجيش الذي كان مع مسلمة، كسر مركب بعضهم، فأخذ المشركون
~~ناسا من القبط، فكانوا خدما لهم، فخرجوا يوما إلى عيد لهم، وخلفوا القبط في
~~مركبهم، وشرب الآخرون، ورفع القبط القلع وفي المركب متاع الآخرين وسلاحهم،
~~فلم يضعوا قلعهم حتى أتوا بيروت، فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز، فكتب
~~عمر: نفلوهم القلع وكل شيء جاءوا به إلا الخمس. رواه سعيد، والأثرم. وإن
~~كانت الطائفة ذات منعة، غزوا بغير إذن الإمام، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا
~~شيء لهم، وهو فيء للمسلمين. والثانية، يخمس، والباقي لهم. وهذا أصح. ووجه
~~الروايتين ما تقدم. ويخرج فيه وجه كالرواية الثالثة، وهو أن الجميع لهم من
~~غير خمس؛ لكونه اكتساب مباح من غير جهاد.
### | [مسألة غل من الغنيمة]
# (7603) مسألة؛ قال: ومن غل من الغنيمة، حرق رحله كله، ms5134 إلا المصحف، وما
~~فيه روح الغال: هو الذي يكتم ما يأخذه من الغنيمة، فلا يطلع الإمام عليه،
~~ولا يضعه مع الغنيمة، فحكمه أن يحرق رحله كله. وبهذا قال الحسن، وفقهاء
~~الشام، منهم مكحول، والأوزاعي، والوليد بن هشام، ويزيد بن يزيد بن جابر.
~~وأتي سعيد بن عبد الملك بغال، فجمع ماله وأحرقه، وعمر بن عبد العزيز حاضر
~~ذلك، فلم يعبه. وقال يزيد بن يزيد بن جابر: السنة في الذي يغل، أن يحرق
~~رحله.
# رواهما سعيد، في سننه. وقال ومالك، والليث، والشافعي، وأصحاب الرأي: لا
~~يحرق؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يحرق» ، فإن عبد الله بن عمرو
~~روى، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا أصاب غنيمة، أمر بلالا
~~فنادى في الناس، فيجيئون بغنائمهم، فيخمسه، ويقسمه،
# PageV09P305
# فجاء رجل بعد ذلك بزمام من شعر، فقال: يا رسول الله، هذا فيما كنا أصبنا
~~من الغنيمة. فقال: سمعت بلالا نادى ثلاثا؟ . قال: نعم قال فما منعك أن تجيء
~~به؟ . فاعتذر، فقال: كن أنت تجيء به يوم القيامة، فلن أقبله منك» . أخرجه
~~أبو داود.
# ولأن إحراق المتاع إضاعة له، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن
~~إضاعة المال.» ولنا؛ ما روى صالح بن محمد بن زرارة، قال: دخلت مع مسلمة أرض
~~الروم، فأتي برجل قد غل، فسأل سالما عنه، فقال: سمعت أبي يحدث عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا وجدتم
~~الرجل قد غل، فاحرقوا متاعه، واضربوه» . قال فوجدنا في متاعه مصحفا، فسأل
~~سالما عنه، فقال: بعه، وتصدق بثمنه. أخرجه سعيد، وأبو داود، والأثرم.
# وروى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وأبا بكر وعمر أحرقوا متاع الغال» . فأما حديثهم، فلا حجة لهم فيه، فإن
~~الرجل لم يعترف أنه أخذ ما أخذه على سبيل الغلول، ولا أخذه لنفسه، وإنما
~~توانى في المجيء به، وليس الخلاف فيه، ولأن الرجل جاء به من عند نفسه تائبا
~~معتذرا، والتوبة ms5135 تجب ما قبلها، وتمحو الحوبة.
# وأما النهي عن إضاعة المال، فإنما نهي عنه إذا لم تكن فيه مصلحة، فأما
~~إذا كان فيه مصلحة، فلا بأس به، ولا يعد تضييعا، كإلقاء المتاع في البحر
~~إذا خيف الغرق، وقطع يد العبد السارق، مع أن المال لا تكاد المصلحة تحصل به
~~إلا بذهابه، فأكله إتلافه، وإنفاقه إذهابه، ولا يعد شيء من ذلك تضييعا ولا
~~إفسادا، ولا ينهى عنه. وأما المصحف، فلا يحرق؛ لحرمته، ولما تقدم من قول
~~سالم فيه، والحيوان لا يحرق؛ «لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يعذب
~~بالنار إلا ربها» ، ولحرمة الحيوان في نفسه، ولأنه لا يدخل في اسم المتاع
~~المأمور بإحراقه. وهذا لا خلاف فيه. ولا تحرق آلة الدابة أيضا.
# نص عليه أحمد؛ لأنه يحتاج إليها للانتفاع بها، ولأنها تابعة لما يحرق،
~~فأشبه جلد المصحف وكيسه. وقال الأوزاعي: يحرق سرجه وإكافه.
# PageV09P306
# ولنا، أنه ملبوس حيوان، فلا يحرق، كثياب الغال. ولا تحرق ثياب الغال التي
~~عليه؛ لأنه لا يجوز تركه عريانا، ولا ما غل؛ لأنه من غنيمة المسلمين. قيل
~~لأحمد: فالذي أصاب في الغلول، أي شيء يصنع به؟ قال: يرفع إلى المغنم.
# وكذلك قال الأوزاعي. ولا سلاحه؛ لأنه يحتاج إليه للقتال، ولا نفقته؛ لأن
~~ذلك مما لا يحرق عادة، وجميع ذلك، أو ما أبقت النار من حديد أو غيره، فهو
~~لصاحبه؛ لأن ملكه كان ثابتا عليه، ولم يوجد ما يزيله، وإنما عوقب بإحراق
~~متاعه، فما لم يحترق يبقى على ما كان. ويحتمل أن يباع المصحف، ويتصدق به؛
~~لقول سالم فيه.
# وإن كان معه شيء من كتب الحديث أو العلم، فينبغي أن لا تحرق أيضا؛ لأن
~~نفع ذلك يعود إلى الدين، وليس المقصود الإضرار به في دينه، وإنما القصد
~~الإضرار به في شيء من دنياه.
### | [فصل لم يحرق رحله حتى استحدث متاعا آخر الغنيمة]
# (7604) فصل: وإن لم يحرق رحله حتى استحدث متاعا آخر، أو رجع إلى بلده،
~~أحرق ما كان معه حال الغلول. نص عليه أحمد في الذي يرجع إلى بلده. ms5136 قال:
~~ينبغي أن يحرق ما كان معه في أرض العدو. وإن مات قبل إحراق رحله، لم يحرق.
~~نص عليه أحمد؛ لأنها عقوبة، فتسقط بالموت، كالحدود، لأنه بالموت انتقل إلى
~~ورثته، فإحراقه عقوبة لغير الجاني.
# وإن باع متاعه، أو وهبه، احتمل أن لا يحرق؛ لأنه صار لغيره، أشبه ما لو
~~انتقل عنه بالموت. واحتمل أن ينقض البيع والهبة ويحرق؛ لأنه تعلق به حق
~~سابق على البيع والهبة، فوجب تقديمه، كالقصاص في حق الجاني.
### | [فصل عدم إحراق متاع الغال في الغنيمة]
# (7605) فصل: وإن كان الغال صبيا، لم يحرق متاعه. وبه قال الأوزاعي؛ لأن
~~الإحراق عقوبة. وليس هو من أهلها، فأشبه الحد. وإن كان عبدا، لم يحرق
~~متاعه؛ لأنه لسيده، فلا يعاقب سيده بجناية عبده. وإن استهلك ما غله، فهو في
~~رقبته؛ لأنه من جنايته. وإن غلت امرأة أو ذمي أحرق متاعهما؛ لأنهما من أهل
~~العقوبة، ولذلك يقطعان في السرقة، ويحدان في الزنى وغيره. وإن أنكر الغلول،
~~وذكر أنه ابتاع ما بيده، لم يحرق متاعه، حتى يثبت غلوله ببينة أو إقرار؛
~~لأنه عقوبة به، فلا يجب قبل ثبوته بذلك، كالحد، ولا يقبل في بينته إلا
~~عدلان؛ لذلك.
# (7606) فصل: ولا يحرم الغال سهمه. وقال أبو بكر: في ذلك روايتان؛
~~إحداهما، يحرم سهمه؛ لأنه قد جاء في الحديث: يحرم سهمه. فإن صح، فالحكم له.
~~وقال الأوزاعي، في الصبي يغل: يحرم سهمه، ولا يحرق متاعه. ولنا، أن سبب
~~الاستحقاق موجود، فيستحق، كما لو لم يعلم، ولم يثبت حرمان سهمه في خبر، ولا
~~قياس، فيبقى بحاله، ولا يحرق سهمه، لأنه ليس من رحله.
# PageV09P307
### | [فصل تاب الغال قبل القسمة]
# (7607) فصل: إذا تاب الغال قبل القسمة، رد ما أخذه في المقسم، بغير خلاف؛
~~لأنه حق تعين رده إلى أهله. فإن تاب بعد القسمة، فمقتضى المذهب أن يؤدي
~~خمسه إلى الإمام، ويتصدق بالباقي. وهذا قول الحسن، والزهري، ومالك،
~~والأوزاعي، والثوري، والليث.
# وروى سعيد بن منصور، عن عبد الله بن المبارك، عن صفوان بن عمرو.
# عن حوشب بن سيف، قال: غزا ms5137 الناس الروم، وعليهم عبد الرحمن بن خالد بن
~~الوليد، فغل رجل مائة دينار، فلما قسمت الغنيمة، وتفرق الناس، ندم، فأتى
~~عبد الرحمن، فقال: قد غللت مائة دينار، فاقبضها. قال: قد تفرق الناس، فلن
~~أقبضها منك حتى توافي الله بها يوم القيامة. فأتى معاوية، فذكر ذلك له،
~~فقال له مثل ذلك. فخرج وهو يبكي، فمر بعبد الله بن الشاعر السكسكي، فقال:
~~ما يبكيك؟ فأخبره، فقال: إنا لله وإنا إليه راجعون، أمطيعي أنت يا عبد
~~الله؟ قال: نعم. قال: فانطلق إلى معاوية فقل له: خذ مني خمسك، فأعطه عشرين
~~دينارا، وانظر إلى الثمانين الباقية، فتصدق بها عن ذلك الجيش، فإن الله
~~تعالى يعلم أسماءهم ومكانهم، وإن الله يقبل التوبة عن عباده. فقال معاوية:
~~أحسن والله، لأن أكن أنا أفتيته بهذا أحب إلي من أن يكون لي مثل كل شيء
~~امتلكت. وعن ابن مسعود، أنه رأى أن يتصدق بالمال الذي لا يعرف صاحبه. وقال
~~الشافعي: لا أعرف للصدقة وجها، وقد جاء في حديث الغال، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا أقبله منك، حتى تجيء به يوم القيامة» .
# ولنا قول من ذكرنا من الصحابة ومن بعدهم، ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم،
~~فيكون إجماعا، ولأن تركه تضييع له، وتعطيل لمنفعته التي خلق لها، ولا يتخفف
~~به شيء من إثم الغال، وفي الصدقة نفع لمن يصل إليه من المساكين، وما يحصل
~~من أجر الصدقة يصل إلى صاحبه، فيذهب به الإثم عن الغال، فيكون أولى.
### | [مسألة لا يقام الحد على مسلم في أرض العدو]
# (7608) مسألة؛ قال: ولا يقام الحد على مسلم في أرض العدو. وجملته أن من
~~أتى حدا من الغزاة، أو ما يوجب قصاصا، في أرض الحرب، لم يقم عليه حتى يقفل،
~~فيقام عليه حده. وبهذا قال الأوزاعي، وإسحاق. وقال مالك، والشافعي، وأبو
~~ثور، وابن المنذر: يقام الحد في كل موضع؛ لأن أمر الله تعالى بإقامته مطلق
~~في كل مكان وزمان، إلا أن الشافعي قال: إذا لم يكن أمير الجيش الإمام، أو
~~أمير ms5138 إقليم، فليس له إقامة الحد، ويؤخر حتى يأتي الإمام؛ لأن إقامة الحدود
~~إليه، وكذلك إن كان بالمسلمين حاجة إلى المحدود، أو قوة به، أو شغل عنه،
~~أخر. وقال أبو حنيفة: لا حد ولا قصاص في دار الحرب، ولا إذا رجع.
# PageV09P308
# ولنا، على وجوب الحد، أمر الله تعالى ورسوله به، وعلى تأخيره، ما روى بشر
~~بن أبي أرطاة، أنه أتي برجل في الغزاة قد سرق بختية، فقال: لولا أني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا تقطع الأيدي في الغزاة»
~~لقطعتك. أخرجه أبو داود وغيره. ولأنه إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -.
~~وروى سعيد، في سننه بإسناده عن الأحوص بن حكيم، عن أبيه، أن عمر كتب إلى
~~الناس، أن لا يجلدن أمير جيش ولا سرية رجلا من المسلمين حدا، وهو غاز، حتى
~~يقطع الدرب قافلا؛ لئلا تلحقه حمية الشيطان، فيلحق بالكفار. وعن أبي
~~الدرداء مثل ذلك.
# وعن علقمة، قال: كنا في جيش في أرض الروم، ومعنا حذيفة بن اليمان، وعلينا
~~الوليد بن عقبة يشرب الخمر، فأردنا أن نحده، فقال حذيفة: أتحدون أميركم وقد
~~دنوتم من عدوكم، فيطمعوا فيكم. وأتي سعد بأبي محجن يوم القادسية، وقد شرب
~~الخمر، فأمر به إلى القيد، فلما التقى الناس قال أبو محجن:
# كفى حزنا أن تطرد الخيل بالقنا ... وأترك مشدودا علي وثاقيا
# وقال لابنة حفصة امرأة سعد: أطلقيني، ولك الله علي إن سلمني الله أن أرجع
~~حتى أضع رجلي في القيد، فإن قتلت، استرحتم مني. قال: فحلته حين التقى
~~الناس، وكانت بسعد جراحة، فلم يخرج يومئذ إلى الناس. قال: وصعدوا به فوق
~~العذيب ينظر إلى الناس، واستعمل على الخيل خالد بن عرفطة، فوثب أبو محجن
~~على فرس لسعد يقال لها البلقاء، ثم أخذ رمحا، ثم خرج، فجعل لا يحمل على
~~ناحية من العدو إلا هزمهم، وجعل الناس
# PageV09P309
# يقولون: هذا ملك؛ لما يرونه يصنع، وجعل سعد يقول: الضبر ضبر البلقاء،
~~والطعن طعن أبي محجن، وأبو محجن في القيد. فلما هزم العدو، رجع أبو محجن
~~حتى وضع ms5139 رجليه في القيد. فأخبرت ابنة حفصة سعدا بما كان من أمره، فقال سعد:
~~لا والله، لا أضرب اليوم رجلا أبلى الله المسلمين به ما أبلاهم. فخلى
~~سبيله. فقال أبو محجن: قد كنت أشربها إذ يقام علي الحد وأطهر منها، فأما
~~إذا بهرجتني، فوالله لا أشربها أبدا. وهذا اتفاق لم يظهر خلافه.
# فأما إذا رجع، فإنه يقام الحد عليه؛ لعموم الآيات والأخبار، وإنما أخر
~~لعارض، كما يؤخر لمرض أو شغل، فإذا زال العارض، أقيم الحد، لوجود مقتضيه،
~~وانتفاء معارضه، ولهذا قال عمر: حتى يقطع الدرب قافلا.
### | [فصل تقام الحدود في الثغور]
# (7609) فصل: وتقام الحدود في الثغور، بغير خلاف نعلمه؛ لأنها من بلاد
~~الإسلام، والحاجة داعية إلى زجر أهلها، كالحاجة إلى زجر غيرهم، وقد كتب عمر
~~إلى أبي عبيدة، أن يجلد من شرب الخمر ثمانين، وهو بالشام، وهو من الثغور.
### | [مسألة الإمام إذا ظفر بالكفار لم يجز أن يقتل صبيا لم يبلغ]
# (7610) مسألة؛ قال: وإذا فتح حصن، لم يقتل من لم يحتلم، أو ينبت، أو يبلغ
~~خمس عشرة سنة. وجملة ذلك أن الإمام إذا ظفر بالكفار، لم يجز أن يقتل صبيا
~~لم يبلغ، بغير خلاف. وقد روى ابن عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «نهى عن قتل النساء والصبيان» . متفق عليه.
# ولأن الصبي يصير رقيقا بنفس السبي، ففي قتله إتلاف المال، وإذا سبي
~~منفردا صار مسلما، فإتلافه إتلاف من يمكن جعله مسلما، والبلوغ يحصل بأحد
~~أسباب ثلاثة؛ أحدها، الاحتلام، وهو خروج المني من ذكر الرجل أو قبل الأنثى
~~في يقظة أو منام. وهذا لا خلاف فيه، وقد قال الله تعالى: {يا أيها الذين
~~آمنوا ليستأذنكم الذين ملكت أيمانكم والذين لم يبلغوا الحلم منكم ثلاث
~~مرات} [النور: 58] ثم قال: {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم فليستأذنوا كما
~~استأذن الذين من قبلهم} [النور: 59] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«لا يتم بعد احتلام» . وقال لمعاذ: «خذ من كل حالم دينارا» . رواهما أبو
~~داود.
# الثاني، إنبات الشعر الخشن حول القبل، وهو علامة ms5140 على البلوغ، بدليل ما
~~روى «عطية القرظي، قال:
# PageV09P310
# كنت من سبي قريظة، فكانوا ينظرون، فمن أنبت الشعر قتل، ومن لم ينبت لم
~~يقتل، فكنت في من لم ينبت» . أخرجه الأثرم، والترمذي. وقال: هذا حديث حسن
~~صحيح. وعن كثير بن السائب، قال: «حدثني أبناء قريظة، أنهم عرضوا على النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - فمن كان منهم محتلما أو نبتت عانته قتل، ومن لا،
~~ترك.» أخرجه الأثرم. وعن أسلم مولى عمر، أن عمر كان يكتب إلى أمراء
~~الأجناد، أن لا يقتلوا إلا ممن جرت عليه المواسي، ولا يأخذوا الجزية إلا
~~ممن جرت عليه المواسي.
# وحكي عن الشافعي، أن هذا بلوغ في حق الكفار، لأنه لا يمكن الرجوع إلى
~~قولهم في الاحتلام، وعدد السنين، وليس بعلامة عليه في حق المسلمين؛ لإمكان
~~ذلك فيهم. ولنا، قول أبي نضرة، وعقبة بن عامر، حين اختلف في بلوغ تميم بن
~~فرع المهري: انظروا، فإن كان قد أشعر، فاقسموا له. فنظر إليه بعض القوم،
~~فإذا هو قد أنبت، فقسموا له. ولم يظهر خلاف هذا، فكان إجماعا.
# ولأنه علم على البلوغ في حق الكافر، فكان علما عليه في حق المسلم
~~كالعلمين الآخرين، ولأنه أمر يلازم البلوغ غالبا، فكان علما عليه،
~~كالاحتلام. وقولهم: إنه يتعذر في حق الكافر معرفة الاحتلام والسن. قلنا: لا
~~تتعذر معرفة السن في الذمي الناشئ بين المسلمين، ثم تعذر المعرفة لا يوجب
~~جعل ما ليس بعلامة، كغير الإنبات. الثالث، بلوغ خمس عشرة سنة؛ لما
# روى ابن عمر، قال: «عرضت على النبي - صلى الله عليه وسلم - وأنا ابن أربع
~~عشرة سنة، فلم يجزني في القتال، وعرضت عليه، وأنا ابن خمس عشرة، فأجازني في
~~المقاتلة.» قال نافع: فحدثت عمر بن عبد العزيز بهذا الحديث، فقال: هذا فصل
~~ما بين الرجال وبين الغلمان متفق عليه. وهذه العلامات الثلاث في حق الذكر
~~والأنثى، وتزيد الأنثى بعلامتين؛ الحيض والحمل، فمن لم يوجد فيه علامة
~~منهن، فهو صبي يحرم قتله.
### | [فصل لا تقتل امرأة ولا شيخ في دار الحرب]
# (7611) فصل: ولا تقتل ms5141 امرأة، ولا شيخ فان. وبذلك قال ومالك، وأصحاب
~~الرأي. وروي ذلك عن أبي بكر الصديق، ومجاهد.
# وروي عن ابن عباس في قوله تعالى: {ولا تعتدوا} [البقرة: 190] . يقول: لا
~~تقتلوا النساء والصبيان والشيخ الكبير. وقال الشافعي، في أحد قوليه، وابن
~~المنذر: يجوز قتل الشيوخ؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اقتلوا شيوخ
~~المشركين، واستحيوا شرخهم» . رواه أبو داود، والترمذي، وقال: حديث حسن
~~صحيح. ولأن الله تعالى قال: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] . وهذا عام
~~يتناول بعمومه الشيوخ.
# قال ابن المنذر: لا أعرف حجة في ترك
# PageV09P311
# قتل الشيوخ يستثنى بها من عموم قوله: {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] .
~~ولأنه كافر لا نفع في حياته، فيقتل كالشاب. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «لا تقتلوا شيخا فانيا، ولا طفلا، ولا امرأة» . رواه أبو داود،
~~في سننه. وروي عن أبي بكر الصديق، - رضي الله عنه - أنه وصى يزيد حين وجهه
~~إلى الشام، فقال: لا تقتل صبيا، ولا امرأة، ولا هرما.
# وعن عمر، أنه وصى سلمة بن قيس، فقال: لا تقتلوا امرأة، ولا صبيا، ولا
~~شيخا هرما. رواهما سعيد. ولأنه ليس من أهل القتال، فلا يقتل، كالمرأة. وقد
~~أومأ النبي - صلى الله عليه وسلم - إلى هذه العلة في المرأة، فقال: «ما بال
~~هذه قتلت، وهي لا تقاتل» . والآية مخصوصة بما روينا، ولأنه قد خرج من
~~عمومها المرأة، والشيخ الهرم في معناها، فنقيسه عليها.
# وأما حديثهم، فأراد به الشيوخ الذين فيهم قوة على القتال، أو معونة عليه،
~~برأي أو تدبير، جمعا بين الأحاديث، ولأن أحاديثنا خاصة في الهرم، وحديثهم
~~عام في الشيوخ كلهم، والخاص يقدم على العام، وقياسهم ينتقض بالعجوز التي لا
~~نفع فيها.
### | [فصل لا يقتل زمن ولا أعمى ولا راهب في دار الحرب]
# (7612) فصل: ولا يقتل زمن ولا أعمى ولا راهب، والخلاف فيهم كالخلاف في
~~الشيخ، وحجتهم ها هنا حجتهم فيه. ولنا، في الزمن والأعمى، أنهما ليسا من
~~أهل القتال، فأشبها المرأة، وفي الراهب، ما روي في حديث أبي بكر الصديق، -
~~رضي الله عنه - أنه قال: ms5142 «وستمرون على أقوام في الصوامع، قد حبسوا أنفسهم
~~فيها، فدعوهم حتى يميتهم الله على ضلالهم» . ولأنهم لا يقاتلون تدينا،
~~فأشبهوا من لا يقدر على القتال.
### | [فصل لا يقتل العبيد في دار الحرب]
# (7613) فصل: ولا يقتل العبيد. وبه قال الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أدركوا خالدا، فمروه أن لا يقتل ذرية، ولا عسيفا» . وهم
~~العبيد؛ ولأنهم يصيرون رقيقا للمسلمين بنفس السبي، فأشبهوا النساء
~~والصبيان.
### | [فصل جاز قتل أصحاب العاهات إذا كان له سبيل على المسلمين في الحرب]
# (7614) فصل: ومن قاتل ممن ذكرنا جميعهم، جاز قتله؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «قتل يوم قريظة امرأة ألقت رحى على محمود بن سلمة» . ومن كان
~~من هؤلاء الرجال المذكورين ذا رأي يعين به في الحرب، جاز قتله «؛ لأن دريد
~~بن الصمة قتل يوم حنين، وهو شيخ لا قتال فيه، وكانوا خرجوا به معهم،
~~يتيمنون به، ويستعينون برأيه، فلم ينكر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قتله.» ولأن الرأي من أعظم المعونة في الحرب، وقد جاء عن معاوية، أنه قال
~~لمروان والأسود: أمددتما عليا بقيس بن سعد، وبرأيه ومكايدته، فوالله لو
~~أنكما أمددتماه بثمانية آلاف مقاتل، ما كان بأغيظ لي من ذلك.
# PageV09P312
### | [مسألة قتال النساء أو المشايخ أو الرهبان في المعركة]
# مسألة، قال: (ومن قاتل من هؤلاء أو النساء أو المشايخ أو الرهبان في
~~المعركة قتل) لا نعلم فيه خلافا وبهذا قال الأوزاعي والثوري والليث
~~والشافعي وأبو ثور وأصحاب الرأي، وقد جاء عن ابن عباس قال: «مر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بامرأة مقتولة يوم الخندق فقال: من قتل هذه؟ قال رجل: أنا
~~يا رسول الله قال: ولم؟ قال: نازعتني قائم سيفي قال: فسكت» «ولأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقف على امرأة مقتولة، فقال: ما بالها قتلت، وهي لا
~~تقاتل» . وهذا يدل على أنه إنما نهى عن قتل المرأة إذا لم تقاتل، ولأن
~~هؤلاء إنما لم يقتلوا لأنهم في العادة لا يقاتلون.
### | [فصل قتال المريض في المعركة]
# (7616) فصل: فأما المريض، فيقتل إذا ms5143 كان ممن لو كان صحيحا قاتل لأنه
~~بمنزلة الإجهاز على الجريح، إلا أن يكون مأيوسا من برئه فيكون بمنزلة
~~الزمن، لا يقتل، لأنه لا يخاف منه أن يصير إلى حال يقاتل فيها.
### | [فصل قتال الحراث في المعركة]
# (7617) فصل فأما الفلاح الذي لا يقاتل، فينبغي أن لا يقتل، لما روي عن
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أنه قال: اتقوا الله في الفلاحين، الذين لا
~~ينصبون لكم الحرب وقال الأوزاعي لا يقتل الحراث، إذا علم أنه ليس من
~~المقاتلة، وقال الشافعي يقتل، إلا أن يؤدي الجزية، لدخوله في عموم
~~المشركين، ولنا قول عمر وأن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يقتلوهم حين فتحوا البلاد، ولأنهم لا يقاتلون، فأشبهوا الشيوخ والرهبان.
### | [فصل حاصر الإمام حصنا]
# (7618) فصل: إذا حاصر الإمام حصنا، لزمته مصابرته، ولا ينصرف عنه إلا
~~بخصلة من خصال خمس أحدها، أن يسلموا، فيحرزوا بالإسلام دماءهم وأموالهم
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل الناس حتى يقولوا: لا
~~إله إلا الله. فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم إلا بحقها» وإن
~~أسلموا بعد الفتح، عصموا دماءهم دون أموالهم، ويرقون.
# الثانية، أن يبذلوا مالا على الموادعة، فيجوز قبوله منهم، سواء أعطوه
~~جملة أو جعلوه خراجا مستمرا يؤخذ منهم كل عام، فإن كانوا ممن تقبل منهم
~~الجزية، فبذلوها، لزمه قبولها منهم، وحرم قتالهم، لقول الله
# PageV09P313
# تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] وإن بذلوا مالا
~~على غير وجه الجزية، فرأى
# المصلحة
# في قبوله، قبله، ولا يلزمه قبوله إذا لم ير
# المصلحة
# فيه.
# الثالثة، أن يفتحه. الرابعة، أن يرى
# المصلحة
# في الانصراف عنه، إما لضرر في الإقامة، وإما لليأس منه، وإما لمصلحة
~~ينتهزها تفوت بإقامته، فينصرف عنه لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- حاصر أهل الطائف فلم ينل منهم شيئا، فقال: إنا قافلون إن شاء الله غدا
~~فقال المسلمون: أنرجع عنه ولم نفتحه؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: اغدوا على القتال فغدوا عليه، فأصابهم الجراح، فقال ms5144 لهم رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: إنا قافلون غدا. فأعجبهم، فقفل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» متفق عليه
# الخامسة، أن ينزلوا على حكم حاكم، فيجوز، لما روي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه لما حاصر بني قريظة، رضوا بأن ينزلوا على حكم سعد بن معاذ
~~فأجابهم إلى ذلك» والكلام فيه في فصلين، أحدهما، صفة الحاكم.
# والثاني، صفة الحكم فيعتبر فيه سبعة شروط، أن يكون الحاكم حرا، مسلما،
~~عاقلا، بالغا، ذكرا، عدلا، فقيها، كما يشترط في حاكم المسلمين.
# ويجوز أن يكون أعمى، لأن عدم البصر لا يضر في مسألتنا لأن المقصود رأيه،
~~ومعرفة المصلحة في أحد أقسام الحكم، ولا يضر عدم البصر فيه، بخلاف القضاء،
~~فإنه لا يستغني عن البصر، ليعرف المدعي من المدعى عليه، والشاهد من المشهود
~~له والمشهود عليه، والمقر من المقر له ويعتبر من الفقه هاهنا ما يتعلق بهذا
~~الحكم، مما يجوز فيه، ويعتبر له، ونحو ذلك.
# ولا يعتبر فقهه في جميع الأحكام التي لا تعلق لها بهذا لهذا حكم سعد بن
~~معاذ، ولم يثبت أنه كان عالما بجميع الأحكام وإذا حكموا رجلين جاز، ويكون
~~الحكم ما اتفقا عليه وإن جعلوا الحكم إلى رجل يعينه الإمام، جاز، لأنه لا
~~يختار إلا من يصلح وإن نزلوا على حكم رجل منهم، أو جعلوا التعيين إليهم، لم
~~يجز لأنهم ربما اختاروا من لا يصلح، وإن عينوا رجلا يصلح، فرضيه الإمام،
~~جاز، لأن بني قريظة رضوا بحكم سعد بن معاذ وعينوه، فرضيه النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وأجاز حكمه.
# وقال «لقد حكمت فيهم بحكم الله» وإن مات من اتفقوا عليه فاتفقوا على غيره
~~ممن يصلح، قام مقامه، وإن لم يتفقوا على من يقوم مقامه، أو طلبوا حكما لا
~~يصلح، ردوا إلى مأمنهم، وكانوا على الحصار حتى يتفقوا، وكذلك إن رضوا
~~باثنين، فمات أحدهما، فاتفقوا على من يقوم مقامه، جاز، وإلا ردوا إلى
~~مأمنهم وكذلك إن رضوا بتحكيم من لم تجتمع الشرائط فيه، ووافقهم الإمام
~~عليه، ثم بان أنه لا ms5145 يصلح، لم يحكم، ويردون إلى مأمنهم كما كانوا.
# وأما صفة الحكم، فإن حكم أن تقتل مقاتلتهم، وتسبى ذراريهم، نفذ حكمه لأن
~~سعد بن معاذ حكم في بني قريظة بذلك، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«لقد حكمت فيهم بحكم الله من فوق سبعة أرقعة»
# PageV09P314
# وإن حكم بالمن على المقاتلة، وسبي الذرية فقال القاضي: يلزم حكمه، وهو
~~مذهب الشافعي لأن الحكم إليه فيما يرى
# المصلحة
# فيه، فكان له المن، كالإمام في الأسير.
# واختار أبو الخطاب أن حكمه لا يلزم، لأن عليه أن يحكم بما فيه الحظ، ولا
~~حظ للمسلمين في المن وإن حكم بالمن على الذرية فينبغي أن لا يجوز، لأن
~~الإمام لا يملك المن على الذرية إذا سبوا فكذلك الحاكم، ويحتمل الجواز، لأن
~~هؤلاء لم يتعين السبي فيهم، بخلاف من سبي، فإنه يصير رقيقا بنفس السبي وإن
~~حكم عليهم بالفداء جاز لأن الإمام مخير في الأسرى بين القتل والفداء،
~~والاسترقاق والمن.
# فكذلك الحاكم وإن حكم عليهم بإعطاء الجزية لم يلزم حكمه، لأن عقد الذمة
~~عقد معاوضة، فلا يثبت إلا بالتراضي، ولذلك لا يملك الإمام إجبار الأسير على
~~إعطاء الجزية.
# وإن حكم بالقتل والسبي جاز للإمام المن على بعضهم، «لأن ثابت بن قيس سأل
~~في الزبير بن باطا، من قريظة، وماله، رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فأجابه» . ويخالف مال الغنيمة إذا حازه المسلمون، لأن ملكهم استقر عليه وإن
~~أسلموا قبل الحكم عليهم، عصموا دماءهم وأموالهم، لأنهم أسلموا وهم أحرار،
~~وأموالهم لهم، فلم يجز استرقاقه، بخلاف الأسير، فإن الأسير قد ثبتت اليد
~~عليه، كما تثبت على الذرية، فلذلك جاز استرقاقه.
# PageV09P315
# وإن أسلموا بعد الحكم عليهم، نظرت، فإن كان قد حكم عليهم بالقتل، سقط،
~~لأن من أسلم فقد عصم دمه، ولم يجز استرقاقهم، لأنهم أسلموا قبل استرقاقهم
~~قال أبو الخطاب: ويحتمل جواز استرقاقهم، كما لو أسلموا بعد الأسر، ويكون
~~المال على ما حكم فيه، وإن حكم بأن المال للمسلمين، كان غنيمة، لأنهم أخذوه
~~بالقهر والحصر.
### | [مسألة الأسير إذا خلاه الكفار واستحلفوه على ms5146 أن يبعث إليهم بفدائه]
# (7619) مسألة، قال: (وإذا خلي الأسير منا، وحلف أن يبعث إليهم بشيء يعينه
~~أو يعود إليهم، فلم يقدر عليه، لم يرجع إليهم) وجملته أن الأسير إذا خليه
~~الكفار، واستحلفوه على أن يبعث إليهم بفدائه أو يعود إليهم، نظرت، فإن
~~أكرهوه بالعذاب، لم يلزمه الوفاء لهم برجوع ولا فداء، لأنه مكره فلم يلزمه
~~ما أكره عليه، لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه» وإن لم يكره عليه، وقدر على الفداء الذي
~~التزمه، لزمه أداؤه وبهذا قال عطاء، والحسن والزهري والنخعي والثوري
~~والأوزاعي.
# وقال الشافعي، أيضا: لا يلزمه، لأنه حر لا يستحقون بدله ولنا قول الله
~~تعالى: {وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91]
# «ولما صالح النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل الحديبية على رد من جاءه
~~مسلما وفى لهم بذلك. وقال: إنا لا يصلح في ديننا الغدر» ولأن في الوفاء
~~مصلحة للأسارى، وفي الغدر مفسدة في حقهم، لأنهم لا يؤمنون بعده، والحاجة
~~داعية إليه، فلزمه الوفاء به، كما يلزمه الوفاء بعقد الهدنة، ولأنه عاهدهم
~~على أداء مال، فلزمه الوفاء به، كثمن المبيع، والمشروط في عقد الهدنة في
~~موضع يجوز شرطه، وما ذكروه باطل بما إذا شرط رد من جاءه مسلما، أو شرط لهم
~~مالا في عقد الهدنة.
# فأما إن عجز عن الفداء، نظرنا، فإن كان المفادى امرأة، لم ترجع إليهم،
~~ولم يحل لها ذلك لقول الله تعالى: {فلا ترجعوهن إلى الكفار} [الممتحنة: 10]
~~ولأن في رجوعها تسليطا لهم على وطئها حراما، وقد منع الله تعالى رسوله رد
~~النساء إلى الكفار بعد صلحه على ردهن في قصة الحديبية، وفيها: فجاء نسوة
~~مؤمنات فنهاهم الله أن يردوهن. رواه أبو داود وغيره
# وإن كان رجلا، ففيه روايتان، إحداهما، لا يرجع أيضا، وهو قول الحسن
~~والنخعي والثوري والشافعي لأن الرجوع إليهم معصية فلم يلزم بالشرط، كما لو
~~كان امرأة، وكما لو شرط قتل مسلم، أو شرب الخمر.
# PageV09P316
# والثانية، يلزمه.
# وهو قول عثمان والزهري والأوزاعي ومحمد بن سوقة ms5147 لما ذكرنا في بعث الفداء
~~«ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد عاهد قريشا على رد من جاءه مسلما،
~~ورد أبا بصير وقال: إنا لا يصلح في ديننا الغدر» وفارق رد المرأة، فإن الله
~~تعالى فرق بينهما في هذا الحكم، حين صالح النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قريشا على رد من جاءه منهم مسلما، فأمضى الله ذلك في الرجال، ونسخه في
~~النساء، وقد ذكرنا الفرق بينهما من ثلاثة أوجه تقدمت.
### | [فصل أطلقوه وآمنوه السبي]
# (7620) فصل: فإن أطلقوه وآمنوه، صاروا في أمان منه لأن أمانهم له يقتضي
~~سلامتهم منه فإن أمكنه المضي إلى دار الإسلام، لزمه، وإن تعذر عليه أقام،
~~وكان حكمه حكم من أسلم في دار الحرب فإن أخذ في الخروج، فأدركوه وتبعوه،
~~قاتلهم، وبطل الأمان لأنهم طلبوا منه المقام وهو معصية، فأما إن أطلقوه ولم
~~يؤمنوه، فله أن يأخذ منهم ما قدر، عليه ويسرق ويهرب، لأنه لم يؤمنهم ولم
~~يؤمنوه، وإن أطلقوه، وشرطوا عليه المقام عندهم، لزمه ما شرطوا عليه لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون عند شروطهم» .
# وقال أصحاب الشافعي: لا يلزمه فأما إن أطلقوه على أنه رقيق لهم، فقال أبو
~~الخطاب: له أن يسرق ويهرب ويقتل، لأن كونه رقيقا حكم شرعي، لا يثبت عليه
~~بقوله، ولو ثبت لم يقتض أمانا له منهم، ولا لهم منه وهذا مذهب الشافعي. وإن
~~أحلفوا على هذا، فإن كان مكرها على اليمين، لم تنعقد يمينه، وإن كان مختارا
~~فحنث، كفر يمينه.
# ويحتمل أن تلزمه الإقامة، على الرواية التي تلزمه الرجوع إليهم في
~~المسألة الأولى، وهو قول الليث.
### | [فصل شراء الأسير واقتراضه]
# (7621) فصل: وإن اشترى الأسير شيئا مختارا، أو اقترضه، فالعقد صحيح،
~~ويلزمه الوفاء لهم لأنه عقد معاوضة، فأشبه ما لو فعله غير الأسير، وإن كان
~~مكرها، لم يصح، فإن أكرهوه على قبضه، لم يضمنه، ولكن عليه رده إليهم إن كان
~~باقيا، لأنهم دفعوه إليه بحكم العقد، وإن قبضه باختياره، ضمنه، لأنه قبضه
~~عن عقد فاسد، وإن باعه والعين قائمة لزمه ردها، ms5148 لأن العقد باطل، وإن عدمت
~~العين، رد قيمتها.
### | [مسألة للمسلم الهرب من الكافر إذا خشي الأسر في الحرب]
# (7622) مسألة قال (ولا يحل لمسلم أن يهرب من كافرين، ومباح له أن يهرب من
~~ثلاثة، فإن خشي الأسر، قاتل حتى يقتل) وجملته أنه إذا التقى المسلمون
~~والكفار، وجب الثبات، وحرم الفرار بدليل قوله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا لقيتم الذين كفروا زحفا فلا تولوهم الأدبار} [الأنفال: 15] الآية وقال
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إذا لقيتم فئة فاثبتوا واذكروا الله كثيرا
~~لعلكم تفلحون} [الأنفال: 45] «
# PageV09P317
# وذكر النبي - صلى الله عليه وسلم - الفرار يوم الزحف، فعده من الكبائر» .
# وحكي عن الحسن والضحاك أن هذا كان يوم بدر خاصة ولا يجب في غيرها، والأمر
~~مطلق وخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - عام، فلا يجوز التقييد والتخصيص
~~إلا بدليل، وإنما يجب الثبات بشرطين، أحدهما، أن يكون الكفار لا يزيدون على
~~ضعف المسلمين، فإن زادوا عليه جاز الفرار لقول الله تعالى: {الآن خفف الله
~~عنكم وعلم أن فيكم ضعفا فإن يكن منكم مائة صابرة يغلبوا مائتين} [الأنفال:
~~66] .
# وهذا إن كان لفظه لفظ الخبر، فهو أمر، بدليل قوله: {الآن خفف الله عنكم}
~~[الأنفال: 66] ولو كان خبرا على حقيقته، لم يكن ردنا من غلبة الواحد للعشرة
~~إلى غلبة الاثنين تخفيفا، ولأن خبر الله تعالى صدق لا يقع بخلاف مخبره وقد
~~علم أن الظفر والغلبة لا يحصل للمسلمين في كل موطن يكون العدو فيه ضعف
~~المسلمين فما دون، فعلم أنه أمر وفرض، ولم يأت شيء ينسخ هذه الآية، لا في
~~كتاب ولا سنة، فوجب الحكم بها.
# قال ابن عباس: نزلت: {إن يكن منكم عشرون صابرون يغلبوا مائتين} [الأنفال:
~~65] فشق ذلك على المسلمين حين فرض الله عليهم ألا يفر واحد من عشرة، ثم جاء
~~تخفيف فقال: {الآن خفف الله عنكم} [الأنفال: 66] /إلى قوله: {يغلبوا
~~مائتين} [الأنفال: 65] فلما خفف الله عنهم من العدد، نقص من الصبر بقدر ما
~~خفف من العدد رواه أبو داود.
# وقال ابن عباس من فر من اثنين، فقد ms5149 فر، ومن فر من ثلاثة فما فر الثاني،
~~أن لا يقصد بفراره التحيز إلى فئة، ولا التحرف لقتال، فإن قصد أحد هذين،
~~فهو مباح له، لأن الله تعالى قال: {إلا متحرفا لقتال أو متحيزا إلى فئة}
~~[الأنفال: 16] .
# ومعنى التحرف للقتال، أن ينحاز إلى موضع يكون القتال فيه أمكن، مثل أن
~~ينحاز من مواجهة الشمس، أو الريح إلى استدبارهما أو من نزلة إلى علو، أو من
~~معطشة إلى موضع ماء، أو يفر بين أيديهم لتنتقض صفوفهم، أو تنفرد خيلهم من
~~رجالتهم، أو ليجد فيهم فرصة، أو ليستند إلى جبل، ونحو ذلك مما جرت به عادة
~~أهل الحرب.
# وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه كان يوما في خطبته إذ قال: يا سارية
~~بن زنيم، الجبل، ظلم الذئب من استرعاه الغنم. فأنكرها الناس فقال علي - رضي
~~الله عنه -: دعوه. فلما نزل سألوه عما قال، فلم يعترف به، وكان قد بعث
~~سارية إلى ناحية العراق لغزوهم فلما قدم ذلك الجيش أخبروا أنهم لقوا عدوهم
~~يوم جمعة، فظهر عليهم، فسمعوا صوت عمر فتحيزوا إلى الجبل، فنجوا من عدوهم
~~فانتصروا عليهم
# PageV09P318
# وأما التحيز إلى فئة، فهو أن يصير إلى فئة من المسلمين، ليكون معهم،
~~فيقوى بهم على عدوهم وسواء بعدت المسافة أو قربت.
# قال القاضي: لو كانت الفئة بخراسان. والفئة بالحجاز، جاز التحيز إليها
~~ونحوه ذكر الشافعي لأن ابن عمر روى، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~إني فئة لكم وكانوا بمكان بعيد منه» وقال عمر أنا فئة كل مسلم. وكان
~~بالمدينة وجيوشه بمصر والشام والعراق وخراسان رواهما سعيد.
# وقال عمر رحم الله أبا عبيدة لو كان تحيز إلي لكنت له فئة وإذا خشي الأسر
~~فالأولى له أن يقاتل حتى يقتل، ولا يسلم نفسه للأسر، لأنه يفوز بثواب
~~الدرجة الرفيعة، ويسلم من تحكم الكفار عليه بالتعذيب والاستخدام والفتنة.
# وإن استأسر جاز لما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~عشرة عينا، وأمر عليهم عاصم بن ثابت، فنفرت إليهم هذيل بقريب ms5150 من مائة رجل
~~رام، فلما أحس بهم عاصم وأصحابه، لجئوا إلى فدد فقالوا لهم: انزلوا فأعطونا
~~ما بأيديكم، ولكم العهد والميثاق أن لا نقتل منكم أحدا فقال عاصم:. أما أنا
~~فلا أنزل في ذمة كافر فرموهم بالنبل، فقتلوا عاصما في سبعة معه، ونزل إليهم
~~ثلاثة على العهد والميثاق، منهم خبيب وزيد بن الدثنة، فلما استمكنوا منهم،
~~أطلقوا أوتار قسيهم، فربطوهم بها» متفق عليه فعاصم أخذ بالعزيمة، وخبيب
~~وزيد أخذا بالرخصة، وكلهم محمود غير مذموم ولا ملوم.
### | [فصل كان العدو أكثر من ضعف المسلمين فغلب على ظن المسلمين الظفر]
# (7623) فصل: وإذا كان العدو أكثر من ضعف المسلمين، فغلب على ظن المسلمين
~~الظفر، فالأولى لهم الثبات، لما في ذلك من
# المصلحة
# ، وإن انصرفوا جاز، لأنهم لا يأمنون العطب والحكم علق على مظنته، وهو
~~كونهم أقل من نصف عددهم، ولذلك لزمهم الثبات إذا كانوا أكثر من النصف، وإن
~~غلب على ظنهم الهلاك فيه.
# PageV09P319
# ويحتمل أن يلزمهم الثبات إن غلب على ظنهم الظفر، لما فيه من
# المصلحة
# وإن غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة، والنجاة في الانصراف فالأولى لهم
~~الانصراف، وإن ثبتوا جاز، لأن لهم غرضا في الشهادة، ويجوز أن يغلبوا أيضا
~~وإن غلب على ظنهم الهلاك في الإقامة والانصراف، فالأولى لهم الثبات،
~~لينالوا درجة الشهداء المقبلين على القتال محتسبين، فيكونون أفضل من
~~المولين، ولأنه يجوز أن يغلبوا أيضا، فإن الله تعالى يقول: {كم من فئة
~~قليلة غلبت فئة كثيرة بإذن الله والله مع الصابرين} [البقرة: 249] ولذلك
~~صبر عاصم وأصحابه، فقاتلوا حتى أكرمهم الله بالشهادة.
### | [فصل جاء العدو بلدا فلأهله التحصن منهم]
# (7624) فصل: فإن جاء العدو بلدا، فلأهله التحصن منهم، وإن كانوا أكثر من
~~نصفهم ليلحقهم مدد أو قوة، ولا يكون ذلك توليا ولا فرارا، إنما التولي بعد
~~لقاء العدو وإن لقوهم خارج الحصن فلهم التحيز إلى الحصن، لأنه بمنزلة
~~التحرف للقتال، أو التحيز إلى فئة.
# وإن غزوا فذهبت دوابهم، فليس ذلك عذرا في الفرار، لأن القتال ممكن
~~للرجالة وإن تحيزوا إلى جبل ليقاتلوا ms5151 في رجالة، فلا بأس، لأنه تحرف للقتال
~~وإن ذهب سلاحهم، فتحيزوا إلى مكان يمكنهم القتال فيه بالحجارة، والتستر
~~بالشجر ونحوه أو لهم في التحيز إليه فائدة جاز.
### | [فصل ولى قوم قبل إحراز الغنيمة وأحرزها الباقون]
# (7625) فصل: فإن ولى قوم قبل إحراز الغنيمة، وأحرزها الباقون، فلا شيء
~~للفارين، لأن إحرازها حصل بغيرهم، فكان ملكها لمن أحرزها وإن ذكروا أنهم
~~فروا متحيزين إلى فئة، أو متحرفين للقتال، فلا شيء لهم أيضا، لذلك وإن فروا
~~بعد إحراز الغنيمة، لم يسقط حقهم منها لأنهم ملكوا الغنيمة بحيازتها، فلم
~~يزل ملكهم عنها بفرارهم
### | [فصل ألقى الكفار نارا في سفينة فيها مسلمون فاشتعلت فيها]
# (7626) فصل: فإذا ألقى الكفار نارا في سفينة فيها مسلمون فاشتعلت فيها،
~~فما غلب على ظنهم السلامة فيه، من بقائهم في مركبهم، أو إلقاء نفوسهم في
~~الماء، فالأولى لهم فعله، وإن استوى عندهم الأمران، فقال أحمد كيف شاء يصنع
~~قال الأوزاعي هما موتتان، فاختر أيسرهما.
# وقال أبو الخطاب فيه رواية أخرى أنهم يلزمهم المقام، لأنهم إذا رموا
~~نفوسهم في الماء، كان موتهم بفعلهم، وإن أقاموا فموتهم بفعل غيرهم.
### | [مسألة أجر نفسه بعد أن غنموا على حفظ الغنيمة]
# (7627) مسألة، قال: (ومن أجر نفسه، بعد أن غنموا، على حفظ الغنيمة، فمباح
~~له ما أخذ، إن كان راجلا، أو على دابة يملكها)
# PageV09P320
# وجملته أن الغنيمة إذا احتاجت إلى من يحفظها، أو سوق الدواب التي هي
~~منها، أو يرعاها، أو يحملها، فإن للإمام أن يستأجر من يفعل ذلك، ويؤدي
~~أجرتها منها لأن ذلك من مؤنتها، فهو كعلف الدواب، وطعام السبي، ومن أجر
~~نفسه على فعل شيء من ذلك، فله أجرته مباحة، لأنه أجر نفسه لفعل بالمسلمين
~~إليه حاجة، فحلت له أجرته كما لو أجر نفسه على الدلالة إلى الطريق.
# فأما قوله: إن كان راجلا أو على دابة يملكها. فإنه يعني به لا يركب من
~~دواب المغنم، ولا فرسا حبيسا.
# قال أحمد لا بأس أن يؤجر الرجل نفسه على دابته وكره أن يستأجر القوم على
~~سباق الرمك على ms5152 فرس حبيس، لأنه يستعمل الفرس الموقوفة للجهاد فيما يختص
~~منفعة نفسه فإن أجر نفسه، فركب الدابة الحبيس، أو دابة من المغنم، لم تطب
~~له أجرة، لأن المعين له على العمل يختص منفعة نفسه، فلا يجوز أن يستعمل فيه
~~دواب المغنم، ولا دواب الحبيس وينبغي أن يلزمه بقدر أجر الدابة، يرد في
~~الغنيمة إن كانت من الغنيمة، أو يصرف في نفقة دواب الحبيس إن كان الفرس
~~حبيسا.
# (7628) فصل: فإن شرط في الإجارة ركوب دابة من الغنيمة فينبغي أن يجوز،
~~لأن ذلك بمنزلة أجرة تدفع من المغنم. ولو أجر نفسه بدابة معينة من المغنم،
~~صح فإذا جعل أجره ركوبها، كان أولى، إلا أن يكون العمل مجهولا، فلا يجوز،
~~لأن من شرط صحة إجارتها كون عوضها معلوما. وإن شرط في الإجارة ركوب دابة من
~~الحبيس لم يجز، لأنها إنما حبست على الجهاد، وليس هذا بجهاد، إنما هو نفع
~~لأهل الغنيمة
### | [فصل الانتفاع من الغنيمة]
# (7629) فصل: ولا يجوز الانتفاع من الغنيمة بركوب دابة منها ولا لبس ثوب
~~من ثيابها، لما روى رويفع بن ثابت، قال: لا أقول لكم إلا ما سمعت من رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول يوم خيبر: «من كان يؤمن بالله واليوم
~~الآخر، فلا يركب دابة من فيء المسلمين، حتى إذا أعجفها، ردها فيه، ومن كان
~~يؤمن بالله واليوم الآخر، فلا يلبس ثوبا من فيء المسلمين، حتى إذا أخلقه،
~~رده فيه» . رواه أبو داود، والأثرم وعن رجل من بليدة قال: «أتيت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وهو بوادي القرى، فقلت: ما تقول في الغنيمة؟ فقال:
~~لله خمسها، وأربعة أخماسها للجيش فقلت: فما أحد أولى به أحد؟ قال: لا، ولا
~~السهم تستخرجه من جنبك أنت أحق به من أخيك المسلم» رواه الأثرم.
# ولأن الغنيمة مشتركة بين الغانمين وأهل الخمس، فلم يجز لواحد الاختصاص
~~بمنفعته، كغيره من الأموال المشتركة، فإن دعت الحاجة إلى القتال بسلاحهم،
~~فلا بأس قال أحمد إذا كان أنكى فيهم، أو خاف على نفسه، فنعم
# PageV09P321
# وذكر حديث سيف ms5153 أبي جهل.
# وهو ما روى عبد الله بن مسعود قال: انتهيت إلى أبي جهل يوم بدر وقد ضربت
~~رجله، فقلت: الحمد لله الذي أخزاك يا أبا جهل فأضربه بسيف معي غير طائل،
~~فوقع سيفه من يده، فأخذت سيفه، فضربته به حتى برد رواه الأثرم وفي ركوب
~~الفرس للجهاد روايتان، إحداهما، يجوز، كما يجوز في السلاح، والثانية، لا
~~يجوز، لأنها تتعرض للعطب غالبا، وقيمتها كثيرة، بخلاف السلاح.
### | [مسألة صفة الأمان]
# (7630) مسألة، قال: (ومن لقي علجا، فقال له: قف، أو: ألق سلاحك فقد أمنه)
~~. قد تقدم الكلام في من يصح أمانه، ونذكر هاهنا صفة الأمان، فالذي ورد به
~~الشرع لفظتان؛ أجرتك وأمنتك لقول الله تعالى: {وإن أحد من المشركين استجارك
~~فأجره} [التوبة: 6] وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «قد أجرنا من أجرت،
~~وأمنا من أمنت» .
# وقال: «من دخل دار أبي سفيان فهو آمن، ومن أغلق بابه فهو آمن» . وفي معنى
~~ذلك إذا قال: لا تخف، لا تذهل، لا تخش، لا خوف عليك، لا بأس عليك وقد روي
~~عن عمر أنه قال: إذا قلتم: لا بأس، أو لا تذهل، أو مترس فقد أمنتموهم. فإن
~~الله تعالى يعلم الألسنة وفي رواية أخرى: إذا قال الرجل للرجل: لا تخف فقد
~~أمنه، وإذا قال: لا تذهل. فقد أمنه. فإن الله يعلم الألسنة.
# وروي أن عمر قال للهرمزان: تكلم، ولا بأس عليك. فلما تكلم، أمر عمر
~~بقتله، فقال أنس بن مالك ليس لك إلى ذلك سبيل، قد أمنته فقال عمر كلا، فقال
~~الزبير قد قلت له: تكلم، ولا بأس عليك فدرأ عنه عمر القتل رواه سعيد وغيره.
# وهذا كله لا نعلم فيه خلافا فأما إن قال له: قم، أو قف، أو ألق سلاحك.
~~فقال أصحابنا: هو أمان أيضا، لأن الكافر يعتقد هذا أمانا، فأشبه قوله:
~~أمنتك وقال الأوزاعي إن ادعى الكافر أنه آمن، أو قال: إنما وقفت لندائك فهو
~~آمن، إن لم يدع ذلك فلا يقبل. .
# ويحتمل أن هذا ليس بأمان، لأن لفظه لا يشعر به، وهو ms5154 يستعمل للإرهاب
~~والتخويف، فلم يكن أمانا، لقوله: لأقتلنك لكن يرجع إلى القائل، فإن قال:
~~نويت به الأمان. فهو أمان، وإن قال:
# PageV09P322
# لم أرد أمانه. نظرنا في الكافر، فإن قال: اعتقدته أمانا رد إلى مأمنه،
~~ولم يجز قتله، وإن لم يعتقده أمانا فليس بأمان، كما لو أشار إليهم بما
~~اعتقدوه أمانا.
### | [فصل الأمان بالإشارة]
# (7631) فصل: فإن أشار المسلم إليهم بما يرونه أمانا وقال: أردت به الأمان
~~فهو أمان وإن قال: لم أرد به الأمان. فالقول قوله، لأنه أعلم بنيته فإن خرج
~~الكفار من حصنهم بناء على هذه الإشارة، لم يجز قتلهم، ولكن يردون إلى
~~مأمنهم.
# قال عمر - رضي الله عنه -: والله لو أن أحدكم أشار بإصبعه إلى السماء إلى
~~مشرك، فنزل بأمانه، فقتله، لقتلته به رواه سعيد وإن مات المسلم أو غاب،
~~فإنهم يردون إلى مأمنهم، وبهذا قال مالك والشافعي وابن المنذر فإن قيل:
~~فكيف صححتم الأمان بالإشارة، مع القدرة على النطق، بخلاف البيع والطلاق
~~والعتق؟ قلنا: تغليبا لحقن الدم، كما حقن دم من له شبهة كتاب، تغليبا لحقن
~~دمه، ولأن الكفار في الغالب لا يفهمون كلام المسلمين، والمسلمون لا يفهمون
~~كلامهم، فدعت الحاجة إلى التكليم بالإشارة، بخلاف غيره
### | [فصل سبيت كافرة وجاء ابنه يطلبها]
# (7632) فصل: إذا سبيت كافرة، فجاء ابنها يطلبها، وقال: إن عندي أسيرا
~~مسلما فأطلقوها حتى أحضره. فقال الإمام: أحضره فأحضره، لزم إطلاقها لأن
~~المفهوم من هذا إجابته إلى ما سأل وإن قال الإمام: لم أرد إجابته، لم يجبر
~~على ترك أسيره، ورد إلى مأمنه.
# وقال أصحاب الشافعي: يطلق الأسير، ولا تطلق المشركة، لأن المسلم حر لا
~~يجوز أن يكون ثمنا لمملوكة ويقال له: إن اخترت شراءها، فأت بثمنها ولنا، أن
~~هذا يفهم منه الشرط، فيجب الوفاء به، كما لو صرح به ولأن الكافر فهم منه
~~ذلك، وبنى عليه، فأشبه ما لو فهم الأمان من الإشارة، وقولهم: إن الحر لا
~~يكون ثمن مملوكة.
# قلنا: لكن يصح أن يفادى بها، فقد فادى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بالأسيرة ms5155 التي أخذها من سلمة بن الأكوع برجلين من المسلمين وفادى رجلين من
~~المسلمين بأسير من الكفار، ووفى لهم برد من جاءه مسلما، وقال: «إنه لا يصلح
~~في ديننا الغدر» وإن كان رد المسلم إليهم ليس بحق لهم، ولأنه التزم
~~إطلاقها، فلزمه ذلك، لقوله - عليه السلام -: «المسلمون على شروطهم» وقوله:
~~«إنه لا يصلح في ديننا الغدر.»
# PageV09P323
### | [مسألة سرق من الغنيمة]
# (7633) مسألة قال: (ومن سرق من الغنيمة ممن له فيها حق، أو لولده، أو
~~لسيده، لم يقطع) يعني إذا كان السارق بعض الغانمين، أو أباه، أو سيده، فلا
~~قطع عليه، لأن له شبهة وهو حقه المتعلق بها، فيكون ذلك مانعا من قطعه، لأن
~~الحدود تدرأ بالشبهات، فأشبه ما لو سرق من مال مشترك بينه وبين غيره، وهكذا
~~إن كان لابنه وإن علا، وهو قول أبي حنيفة والشافعي.
# وزاد أبو حنيفة إذا كان لذي رحم محرم منه فيها حق لم يقطع مبني على أنه
~~لا يقطع بسرقة مالهم، وقد سبق الكلام في هذا ولو كان لأحد الزوجين فيها حق
~~فسرق منها الآخر، لم يقطع عند من لا يرى أن أحدهما يقطع بسرقة مال الآخر.
~~وقد سبق ذكر هذا
### | [فصل السارق من الغنيمة غير الغال]
# (7634) فصل: والسارق من الغنيمة غير الغال، فلا يجري مجراه في إحراق
~~رحله، ولا يجري الغال مجرى السارق في قطع يده. وذكر بعض أصحابنا أن السارق
~~يحرق رحله، لأنه في معنى الغال، ولأنه لما درئ عنه الحد، وجب أن يشرع في
~~حقه عقوبة أخرى، كسارق الثمر يغرم مثلي ما سرق.
# ولنا، أن هذا لا يقع عليه اسم الغال حقيقة، ولا هو في معناه لأن الغلول
~~يكثر، لكونه أخذ مال لا حافظ له، ولا يطلع عليه غالبا فيحتاج إلى زاجر عنه،
~~وليس كذلك السرقة، فإنها أخذ مال محفوظ، فالحاجة إلى الزجر عنه أقل.
### | [مسألة وطئ جارية قبل أن يقسم الغنيمة]
# (7635) مسألة: قال: (وإن وطئ جارية قبل أن يقسم، أدب، ولم يبلغ به حد
~~الزاني، وأخذ منه مهر مثلها، فطرح في المقسم، ms5156 إلا أن تلد منه، فتكون عليه
~~قيمتها) . يعني إذا كان الواطئ من الغانمين، أو ممن لولده فيها حق، فلا حد
~~عليه لأن الملك يثبت للغانمين في الغنيمة، فيكون للواطئ حق في هذه الجارية
~~وإن كان قليلا، فيدرأ عنه الحد للشبهة.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال مالك وأبو ثور: عليه الحد لقول الله
~~تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا كل واحد منهما مائة جلدة} [النور: 2] وهذا
~~زان، ولأنه وطئ في غير ملك، عامدا عالما بالتحريم، فلزمه الحد، كما لو وطئ
~~جارية غيره.
# وقال الأوزاعي كل من سلف من علمائنا يقول: عليه أدنى الحدين، مائة جلدة،
~~ومنع بعض الفقهاء ثبوت الملك في الغنيمة، وقال: إنما يثبت بالأخبار بدليل
~~أن أحدهم لو قال: أسقطت حقي. سقط، ولو ثبت ملكه، لم يزل بذلك، كالوارث.
# PageV09P324
# ولنا، أن له فيها شبهة الملك، فلم يجب عليه الحد، كوطء الجارية المشتركة،
~~والآية مخصوصة بوطء الجارية المشتركة وجارية ابنه، فنقيس عليه هذا، ومنع
~~الملك لا يصح، لأن ملك الكفار، قد زال، ولا يزول، إلا إلى مالك، ولأنه تصح
~~قسمته، ويملك الغانمون طلب قسمتها، فأشبهت مال الوارث، إنما كثر الغانمون
~~فقل نصيب الواطئ، ولم يستقر في شيء بعينه، وكان للإمام تعيين نصيب كل واحد
~~بغير اختياره، فلذلك جاز أن يسقط بالإسقاط، بخلاف الميراث.
# وضعف الملك لا يخرجه عن كونه شبهة في الحد الذي يدرأ بالشبهات، ولهذا
~~يسقط الحد بأدنى شيء، وإن لم يكن حقيقة الملك فهو شبهة، إذا ثبت هذا، فإنه
~~يعزر، ولا يبلغ بالتعزير الحد، على ما أسلفناه، ويؤخذ منه مهر مثلها، فيطرح
~~في المقسم وبهذا قال الشافعي.
# وقال القاضي: إنه يسقط عنه من المهر قدر حصته منها، ويجب عليه بقيته، كما
~~لو وطئ جارية مشتركة بينه وبين غيره، وليس بصحيح، لأننا إذا أسقطنا عنه
~~حصته، وأخذنا الباقي فطرحناه في المغنم، ثم قسمناه على الجميع وهو فيهم،
~~عاد إليه سهم من حصة غيره، ولأن قدر حصته قد لا تمكن معرفته، لقلة المهر
~~وكثرة الغانمين، ثم إذا أخذناه، فإن قسمناه مفردا ms5157 على من سواه، لم يمكن،
~~وإن خلطناه ببقية الغنيمة، ثم قسمناه على الجميع، أخذ سهما مما ليس له فيه
~~حق إذا ثبت هذا، فإن ولدت منه، فالولد حر، يلحقه نسبه، وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة هو رقيق، لا يلحقه نسبه، لأن الغانمين إنما يملكون
~~بالقسمة، فقد صادف وطؤه غير ملكه.
# ولنا، أنه وطء سقط فيه الحد بشبهة الملك، فيلحق فيه النسب، كوطء جارية
~~ابنه، وما ذكروه غير مسلم، ثم يبطل بوطء جارية ابنه، ويفارق الزنى، فإنه
~~يوجب الحد. وإذا ثبت هذا، فإن الأمة تصير أم ولد له في الحال، وقال الشافعي
~~لا تصير أم ولد في الحال، لأنها ليست ملكا له. فإذا ملكها بعد ذلك، فهل
~~تصير أم ولد؟ فيها قولان، ولنا، أنه وطء يلحق به النسب لشبهة الملك، فتصير
~~به أم ولد، كوطء جارية ابنه، ويبطل ما ذكروه بجارية الابن، ولا نسلم ما
~~ذكروه، فإنا قد بينا أن الملك يثبت في الغنيمة بمجرد الاغتنام، وعليه
~~قيمتها تطرح في المغنم، لأنه فوتها عليهم، وأخرجها من الغنيمة بفعله،
~~فلزمته قيمتها، كما لو قتلها، فإن كان معسرا كان في ذمته قيمتها.
# وقال القاضي: إن كان معسرا حسب قدر حصته من الغنيمة، فصارت أم ولد،
~~وباقيها رقيق للغانمين، لأن كونها أم ولد إنما يثبت بالسراية في ملك غيره،
~~فلم يسر في حق المعسر، كالإعتاق، ولنا، أنه استيلاد جعل بعضها أم ولد،
~~فيجعل جميعها أم ولد، كاستيلاد جارية الابن، وفارق العتق، لأن الاستيلاد
~~أقوى، لكونه فعلا، وينفذ من المجنون.
# فأما قيمة الولد، فقال أبو بكر فيها روايتان،
# PageV09P325
# إحداهما تلزمه قيمته حين وضعه، تطرح في المغنم، لأنه فوت رقه، فأشبه ولد
~~المغرور، والثانية، لا تلزمه،، لأنه ملكها حين علقت، ولم يثبت ملك الغانمين
~~في الولد بحال، فأشبه ولد الأب من جارية ابنه إذا وطئها، ولأنه يعتق حين
~~علوقه، ولا قيمة له حينئذ، وقال القاضي: إذا صار نصفها أم ولد، يكون الولد
~~كله حرا، وعليه قيمة نصفه.
### | [فصل كان في الغنيمة من يعتق على بعض ms5158 الغانمين]
# (7636) فصل: وإذا كان في الغنيمة من يعتق على بعض الغانمين، نظرت، فإن
~~كان رجلا لم يعتق لأن العباس عم النبي - صلى الله عليه وسلم - وعم علي،
~~وعقيلا أخا علي كانا في أسرى بدر، فلم يعتقا عليهما ولأن الرجل لا يصير
~~رقيقا بنفس السبي وإن استرق، أو كان الأسير امرأة أو صبيا عتق عليه قدر
~~نصيبه وسرى إلى باقيه إن كان موسرا، وإن كان معسرا لم يعتق عليه إلا ملكه
~~منه.
# وقال الشافعي لا يعتق منه شيء، وهذا مقتضى قول أبي حنيفة. لأنه لا يملك
~~بمجرد الاغتنام، ولو ملك لم يتعين ملكه فيه، وإن قسمه، وجعله في نصيبه
~~واختار تملكه، عتق عليه، وإلا فلا، وإن جعل له بعضه، فاختار تملكه، عتق
~~عليه وقوم عليه الباقي.
# ولنا، ما بيناه من أن الملك يثبت للغانمين لكون الاستيلاء التام وجد
~~منهم، وهو سبب للملك، ولأن ملك الكفار قد زال، ولا يزول إلا إلى المسلمين.
### | [فصل أعتق بعض الغانمين عبدا من الغنيمة قبل القسمة]
# (7637) فصل: فإن أعتق بعض الغانمين عبدا من الغنيمة قبل القسمة، فإن كان
~~ممن لم يثبت فيه الرق، كالرجل قبل استرقاقه لم يعتق، لما ذكرناه قبل، وإن
~~كان رقيقا كالمرأة والصبي، عتق عليه قدر حصته، وسرى إلى باقيه إن كان
~~موسرا، وعليه قيمة باقيه تطرح في المقسم، وإن كان معسرا عتق عليه قدر ملكه
~~من الغنيمة، لأنه موسر بقدر حصته من الغنيمة، فإن كان بقدر حقه من الغنيمة،
~~عتق ولم يأخذ شيئا، وإن كان دون حقه، أخذ باقي حقه، وإن كان أكثر من حقه،
~~لم يعتق إلا قدر حقه، فإن أعتق عبدا ثانيا، وفضل من حقه عن الأول شيء، عتق
~~بقدره من الثاني، وإن لم يفضل شيء، لم يعتق من الثاني شيء.
### | [فصل نقل رءوس المشركين من بلد إلى بلد والتمثيل بقتلاهم]
# (7638) فصل: يكره نقل رءوس المشركين من بلد إلى بلد، والمثلة بقتلاهم
~~وتعذيبهم لما روى سمرة بن جندب،
# PageV09P326
# قال: «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يحثنا على الصدقة، وينهانا عن ms5159
~~المثلة» وعن عبد الله قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن أعف
~~الناس قتلة أهل الإيمان» رواهما أبو داود
# وعن شداد بن أوس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال: «إن الله كتب
~~الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبح»
~~رواه النسائي
# وعن عبد الله بن عامر أنه قدم على أبي بكر الصديق، برأس البطريق فأنكر
~~ذلك، فقال: يا خليفة رسول الله، فإنهم يفعلون ذلك بنا. قال: فاستنان بفارس
~~والروم، لا يحمل إلي رأس، فإنما يكفي الكتاب والخبر.
# وقال الزهري: لم يحمل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - رأس قط، وحمل إلى
~~أبي بكر رأس فأنكر، وأول من حملت إليه الرءوس عبد الله بن الزبير ويكره
~~رميها في المنجنيق، نص عليه أحمد وإن فعلوا ذلك لمصلحة جاز، لما روينا، أن
~~عمرو بن العاص حين حاصر الإسكندرية، ظفر برجل من المسلمين، فأخذوا رأسه،
~~فجاء قومه عمرا مغضبين، فقال لهم عمرو خذوا رجلا منهم فاقطعوا رأسه، فارموا
~~به إليهم في المنجنيق، ففعلوا ذلك، فرمى أهل الإسكندرية رأس المسلم إلى
~~قومه.
### | [فصل هدية الكفار]
# فصل: يجوز قبول هدية الكفار من أهل الحرب «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قبل هدية المقوقس صاحب مصر،» فإن كان ذلك في حال الغزو، فقال أبو
~~الخطاب: ما أهداه المشركون لأمير الجيش، أو لبعض قواده، فهو غنيمة، لأنه لا
~~يفعل ذلك إلا لخوفه من المسلمين. فظاهر هذا، أن ما أهدي لآحاد الرعية فهو
~~له، وقال القاضي: هو غنيمة أيضا وإن كان من دار الحرب إلى دار الإسلام، فهو
~~لمن أهدي له، سواء كان الإمام أو غيره «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قبل الهدية» فكانت له دون غيره.
# وهذا قول الشافعي ومحمد وقال أبو حنيفة: هو للمهدى له بكل حال، لأنه خص
~~بها، أشبه إذا كان في دار الإسلام، وحكي ذلك رواية عن أحمد ولنا، أنه أخذ
~~ذلك بظهر الجيش، أشبه ما لو أخذه قهرا، ولأنه إذا أهدي للإمام أو الأمير، ms5160
~~فالظاهر أنه يداري عن نفسه به، فأشبه ما أخذ منه قهرا. وأما إن أهدي لآحاد
~~المسلمين، فلم يقصد به ذلك في الظاهر، لعدم الخوف منه، فيكون له، كما لو
~~أهدى إليه في دار الإسلام.
# ويحتمل أن ينظر، فإن كان بينهما مهاداة قبل، ذلك، فله ما أهدى إليه، وإن
~~تجدد ذلك بالدخول إلى دارهم، فهو للمسلمين، كقولنا في الهدية إلى القاضي.
# PageV09P327
### | [كتاب الجزية]
# وهي الوظيفة المأخوذة من الكافر، لإقامته بدار الإسلام في كل عام، وهي
~~فعلة من جزى يجزي: إذا قضى قال الله تعالى: {واتقوا يوما لا تجزي نفس عن
~~نفس شيئا} [البقرة: 48] تقول العرب: جزيت ديني. إذا قضيته،.
# والأصل فيها الكتاب، والسنة، والإجماع، أما الكتاب، فقول الله تعالى:
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر ولا يحرمون ما حرم الله
~~ورسوله ولا يدينون دين الحق من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية عن يد
~~وهم صاغرون} [التوبة: 29] .
# وأما السنة، فما روى «المغيرة بن شعبة، أنه قال لجند كسرى يوم نهاوند:
~~أمرنا نبينا رسول ربنا أن نقاتلكم حتى تعبدوا الله وحده أو تؤدوا الجزية
~~أخرجه البخاري.»
# وعن بريدة، أنه قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إذا بعث
~~أميرا على سرية أو جيش، أوصاه بتقوى الله تعالى في خاصة نفسه، وبمن معه من
~~المسلمين خيرا، وقال له: إذا لقيت عدوك من المشركين فادعهم إلى إحدى خصال
~~ثلاث، ادعهم إلى الإسلام، فإن أجابوك، فاقبل، وكف عنهم، فإن أبوا فادعهم
~~إلى إعطاء الجزية، فإن أجابوك، فاقبل منهم، وكف عنهم، فإن أبوا فاستعن
~~بالله وقاتلهم» في أخبار كثيرة، وأجمع المسلمون على جواز أخذ الجزية في
~~الجملة.
### | [مسألة من تقبل منه الجزية]
# (7640) مسألة قال (ولا تقبل الجزية إلا من يهودي، أو نصراني، أو مجوسي،
~~إذا كانوا مقيمين على ما عوهدوا عليه) وجملته أن الذين تقبل منهم الجزية
~~صنفان، أهل كتاب، ومن له شبهة كتاب، فأهل الكتاب اليهود والنصارى ومن دان
~~بدينهم، كالسامرة يدينون بالتوراة، ويعملون بشريعة موسى - عليه السلام -،
# PageV09P328
# وإنما خالفوهم في فروع ms5161 دينهم.
# وفرق النصارى من اليعقوبية، والنسطورية، والملكية، والفرنج والروم،
~~والأرمن، وغيرهم، ممن دان بالإنجيل، ومن عدا هؤلاء من الكفار، فليس من أهل
~~الكتاب، بدليل قول الله تعالى: {أن تقولوا إنما أنزل الكتاب على طائفتين من
~~قبلنا} [الأنعام: 156] .
# واختلف أهل العلم في الصابئين، فروي عن أحمد أنهم جنس من النصارى. وقال
~~في موضع آخر: بلغني أنهم يسبتون، فهؤلاء إذا أسبتوا فهم من اليهود.
# وروي عن عمر، أنه قال: هم يسبتون وقال مجاهد هم بين اليهود والنصارى.
~~وقال السدي والربيع هم من أهل الكتاب.
# وتوقف الشافعي في أمرهم والصحيح أنه ينظر فيهم، فإن كانوا يوافقون أحد
~~أهل
# PageV09P329
# الكتابين في نبيهم وكتابهم فهم منهم، وإن خالفوهم في ذلك، فليس هم من أهل
~~الكتاب ويروى عنهم أنهم يقولون: إن الفلك حي ناطق، وإن الكواكب السبعة
~~آلهة. فإن كانوا كذلك، فهم كعبدة الأوثان.
# وأما أهل صحف إبراهيم وشيث وزبور داود، فلا تقبل منهم الجزية لأنهم من
~~غير الطائفتين، ولأن هذه الصحف لم تكن فيها شرائع، إنما هي مواعظ وأمثال،
~~كذلك وصف النبي - صلى الله عليه وسلم - صحف إبراهيم وزبور داود في حديث أبي
~~ذر.
# وأما الذين لهم شبهة كتاب فهم المجوس فإنه يروى أنه كان لهم كتاب فرفع،
~~فصار لهم بذلك شبهة أوجبت حقن دمائهم، وأخذ الجزية منهم.
# ولم ينتهض في إباحة نكاح نسائهم ولا ذبائحهم دليل.
# هذا قول أكثر أهل العلم ونقل عن أبي ثور أنهم من أهل الكتاب، وتحل نساؤهم
~~وذبائحهم.
# لما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: أنا أعلم الناس بالمجوس، كان
~~لهم علم يعلمونه، وكتاب يدرسونه، وإن ملكهم سكر، فوقع على بنته أو أخته،
~~فاطلع عليه بعض أهل مملكته، فلما صحا جاءوا يقيمون عليه الحد، فامتنع منهم،
~~ودعا أهل مملكته، وقال: أتعلمون دينا خيرا من دين آدم، وقد أنكح بنيه
~~بناته، فأنا على دين آدم قال: فتابعه قوم، وقاتلوا الذين يخالفونهم، حتى
~~قتلوهم، فأصبحوا وقد أسري بكتابهم، ورفع العلم الذي في صدورهم، فهم أهل
~~كتاب «وقد أخذ رسول الله ms5162 - صلى الله عليه وسلم - وأبو بكر وأراه قال: وعمر
~~- منهم الجزية» . رواه الشافعي وسعيد وغيرهما ولأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . ولنا قول الله تعالى: {أن تقولوا
~~إنما أنزل الكتاب على طائفتين من قبلنا} [الأنعام: 156] . والمجوس من غير
~~الطائفتين، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب»
~~.
# يدل على أنهم غيرهم وروى البخاري بإسناده عن بجالة، أنه قال: ولم يكن عمر
~~أخذ الجزية من المجوس، حتى حدثه عبد الرحمن بن عوف أن
# PageV09P330
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أخذها من مجوس هجر» ولو كانوا أهل
~~كتاب، لما وقف عمر في أخذ الجزية منهم مع أمر الله تعالى بأخذ الجزية من
~~أهل الكتاب، وما ذكروه هو الذي صار لهم به شبهة الكتاب.
# وقد قال أبو عبيد: لا أحسب ما رووه عن علي في هذا محفوظا، ولو كان له
~~أصل، لما حرم النبي - صلى الله عليه وسلم - نساءهم، وهو كان أولى بعلم ذلك.
~~ويجوز أن يصح هذا مع تحريم نسائهم وذبائحهم، لأن الكتاب المبيح لذلك هو
~~الكتاب المنزل على إحدى الطائفتين، وليس هؤلاء منهم، ولأن كتابهم رفع، فلم
~~ينتهض للإباحة، ويثبت به حقن دمائهم.
# فأما قول أبي ثور في حل ذبائحهم ونسائهم، فيخالف الإجماع، فلا يلتفت
~~إليه، وقوله عليه السلام: (سنوا بهم سنة أهل الكتاب) في أخذ الجزية منهم.
# إذا ثبت هذا، فإن أخذ الجزية من أهل الكتاب والمجوس ثابت بالإجماع.
# لا نعلم في هذا خلافا، فإن الصحابة - رضي الله عنهم - أجمعوا على ذلك،
~~وعمل به الخلفاء الراشدون، ومن بعدهم إلى زمننا هذا، من غير نكير ولا
~~مخالف، وبه يقول أهل العلم من أهل الحجاز والعراق والشام ومصر وغيرهم مع
~~دلالة الكتاب على أخذ الجزية من أهل الكتاب ودلالة السنة على أخذ الجزية من
~~المجوس بما روينا من قول المغيرة لأهل فارس: «أمرنا نبينا أن نقاتلكم حتى
~~تعبدوا الله وحده، أو تؤدوا الجزية» وحديث بريدة وعبد الرحمن بن عوف وقول
~~النبي - صلى الله ms5163 عليه وسلم - «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» ولا فرق بين كونهم
~~عجما أو عربا.
# وبهذا قال مالك والأوزاعي والشافعي وأبو ثور وابن المنذر وقال أبو يوسف:
~~لا تؤخذ الجزية من العرب لأنهم شرفوا بكونهم من رهط النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ولنا عموم الآية، «وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث خالد بن
~~الوليد إلى دومة الجندل فأخذ أكيدر دومة فصالحه على الجزية وهو من العرب»
~~رواه أبو داود «وأخذ الجزية من نصارى نجران، وهم عرب وبعث معاذا إلى اليمن،
~~فقال: إنك تأتي قوما أهل كتاب» متفق عليه. «وأمره أن يأخذ
# PageV09P331
# من كل حالم دينارا» وكانوا عربا.
# قال ابن المنذر ولم يبلغنا أن قوما من العجم كانوا سكانا باليمن حيث وجه
~~معاذا ولو كان، لكان في أمره أن يأخذ من جميعهم من كل حالم دينارا، دليل
~~على أن العرب تؤخذ منهم الجزية.
# وحديث بريدة فيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأمر من بعثه على
~~سرية، أن يدعو عدوه إلى أداء الجزية، ولم يخص بها عجميا دون غيره، وأكثر ما
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يغزو العرب، ولأن ذلك إجماع، فإن عمر -
~~رضي الله عنه - أراد الجزية من نصارى بني تغلب فأبوا ذلك وسألوه أن يأخذ
~~منهم مثلما يأخذ من المسلمين، فأبى ذلك عليهم، حتى لحقوا بالروم، ثم صالحهم
~~على ما يأخذه منهم عوضا عن الجزية، فالمأخوذ منهم جزية، غير أنه على غير
~~صفة جزية غيرهم، وما أنكر أخذ الجزية منهم أحد، فكان ذلك إجماعا.
# وقد ثبت بالقطع واليقين أن كثيرا من نصارى العرب ويهودهم، كانوا في عصر
~~الصحابة في بلاد الإسلام، ولا يجوز إقرارهم فيها بغير جزية، فثبت يقينا
~~أنهم أخذوا الجزية منهم، وظاهر كلام الخرقي أنه لا فرق بين من دخل في
~~دينهم، قبل تبديل كتابهم أو بعده، ولا بين أن يكون ابن كتابيين، أو ابن
~~وثنيين، أو ابن كتابي ووثني وقال أبو الخطاب: من دخل في دينهم بعد تبديل
~~كتابهم، لم تقبل منه الجزية، ومن ms5164 ولد بين أبوين أحدهما تقبل منه الجزية،
~~والآخر لا تقبل منه، فهل تقبل منه؟ على وجهين.
# وهذا مذهب الشافعي ولنا عموم النص فيهم، ولأنهم من أهل دين تقبل من أهله
~~الجزية، فيقرون بها كغيرهم، وإنما تقبل منهم الجزية إذا كانوا مقيمين على
~~ما عوهدوا عليه، من بذل الجزية والتزام أحكام الملة، لأن الله تعالى أمر
~~بقتالهم حتى يعطوا الجزية، أي يلتزموا أداءها، فما لم يوجد ذلك، يبقوا على
~~إباحة دمائهم وأموالهم.
### | [فصل عقد الذمة المؤبدة]
# فصل: ولا يجوز عقد الذمة المؤبدة إلا بشرطين، أحدهما، أن يلتزموا إعطاء
~~الجزية في كل حول والثاني التزام أحكام الإسلام، وهو قبول ما يحكم به عليهم
~~من أداء حق، أو ترك محرم، لقول الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم
~~صاغرون} [التوبة: 29] . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث بريدة:
~~«فادعهم إلى أداء الجزية فإن أجابوك فاقبل منهم وكف عنهم» ولا تعتبر حقيقة
~~الإعطاء، ولا جريان الأحكام، لأن إعطاء الجزية إنما يكون في آخر الحول،
~~والكف عنهم في ابتدائه عند البذل.
# والمراد بقوله: {حتى يعطوا} [التوبة: 29] أي يلتزموا الإعطاء، ويجيبوا
~~إلى بذله، كقول الله تعالى: {فإن تابوا وأقاموا الصلاة وآتوا الزكاة فخلوا
~~سبيلهم} [التوبة: 5] والمراد به التزام ذلك دون
# PageV09P332
# حقيقته، فإن الزكاة إنما يجب أداؤها عند الحول، لقوله - عليه السلام -:
~~«لا زكاة في مال حتى يحول عليه الحول»
### | [مسألة قبول الجزية من كل كافر]
# (7642) مسألة قال: (ومن سواهم، فالإسلام أو القتل) يعني من سوى اليهود
~~والنصارى والمجوس لا تقبل منهم الجزية، ولا يقرون بها، ولا يقبل منهم إلا
~~الإسلام، فإن لم يسلموا قتلوا، هذا ظاهر مذهب أحمد، وروى عنه الحسن بن
~~ثواب، أنها تقبل من جميع الكفار، إلا عبدة الأوثان من العرب، لأن حديث
~~بريدة يدل بعمومه على قبول الجزية من كل كافر، إلا أنه خرج منه عبدة
~~الأوثان من العرب، لتغلظ كفرهم من وجهين، أحدهما، دينهم، والثاني، كونهم من
~~رهط النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وقال الشافعي: لا تقبل إلا من أهل ms5165 الكتاب والمجوس، لكن في أهل الكتب غير
~~اليهود والنصارى، مثل أهل صحف إبراهيم وشيث وزبور داود ومن تمسك بدين آدم
~~وإدريس وجهان، أحدهما، يقرون بالجزية، لأنهم من أهل الكتاب، فأشبهوا اليهود
~~والنصارى.
# وقال أبو حنيفة: تقبل من جميع الكفار إلا العرب، لأنهم رهط النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فلا يقرون على غير دينه، وغيرهم يقر بالجزية، لأنه يقر
~~بالاسترقاق، فأقروا بالجزية، كالمجوس، وعن مالك أنها تقبل من جميعهم إلا
~~مشركي قريش لأنهم ارتدوا وعن الأوزاعي وسعيد بن عبد العزيز، أنها تقبل من
~~جميعهم.
# وهو قول عبد الرحمن بن يزيد بن جابر، لحديث بريدة، ولأنه كافر، فيقر
~~بالجزية، كأهل الكتاب ولنا، قول الله تعالى: {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أمرت أن أقاتل
~~الناس حتى يقولوا لا إله إلا الله. فإذا قالوها عصموا مني دماءهم وأموالهم
~~إلا بحقها» .
# وهذا عام خص منه أهل الكتاب بالآية، والمجوس بقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . فمن عداهم من الكفار يبقى على قضية
~~العموم، وقد بينا أن أهل الصحف من غير أهل الكتاب المراد بالآية فيما تقدم.
# PageV09P333
### | [فصل عقد الذمة لكفار زعموا أنهم من أهل الكتاب]
# فصل: وإذا عقد الذمة لكفار، زعموا أنهم من أهل الكتاب ثم تبين أنهم عبدة
~~الأوثان فالعقد باطل من أصله. وإن شككنا فيهم، لم ينتقض عهدهم بالشك، لأن
~~الأصل صحته، فإن أقر بعضهم بذلك دون بعض قبل من المقر في نفسه، فانتقض
~~عهده، وبقي في حق من لم يقر بحاله.
### | [مسألة تقدير الجزية]
# (7644) مسألة، قال: (والمأخوذ منهم الجزية على ثلاث طبقات، فيؤخذ من
~~أدونهم اثنا عشر درهما، ومن أوسطهم أربعة وعشرون درهما، ومن أيسرهم ثمانية
~~وأربعون درهما) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (7645) .
# الفصل الأول في تقدير الجزية والثاني، في كمية مقدارها فأما الأول، ففيه
~~ثلاث روايات؛ إحداها أنها مقدرة بمقدار لا يزاد عليه، ولا ينقص منه وهذا
~~قول أبي حنيفة والشافعي لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرضها مقدرة، ms5166
~~بقوله لمعاذ «خذ من كل حالم دينارا، أو عدله مغافر» وفرضها عمر مقدرة بمحضر
~~من الصحابة، فلم ينكر فكان إجماعا والثانية، أنها غير مقدرة، بل يرجع فيها
~~إلى اجتهاد الإمام في الزيادة والنقصان.
# قال الأثرم: قيل لأبي عبد الله فيزاد اليوم فيه وينقص؟ يعني من الجزية.
~~قال: نعم، يزاد فيه وينقص على قدر طاقتهم، على قدر ما يرى الإمام، وذكر أنه
~~زيد عليهم فيما مضى درهمان، فجعله خمسين قال الخلال العمل في قول أبي عبد
~~الله على ما رواه الجماعة فإنه: لا بأس للإمام أن يزيد في ذلك وينقص، على
~~ما رواه عنه أصحابه، في عشرة مواضع، فاستقر قوله على ذلك.
# وهذا قول الثوري وأبي عبيد لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أمر معاذا
~~أن يأخذ من كل حالم دينارا» «وصالح أهل نجران على ألفي حلة، النصف في صفر،
~~والنصف في رجب» رواهما أبو داود وعمر جعل الجزية على ثلاث طبقات، على الغني
~~ثمانية وأربعين درهما، وعلى المتوسط أربعة وعشرين درهما، وعلى الفقير اثني
~~عشر درهما. وصالح بني تغلب على مثلي ما على المسلمين من الزكاة. وهذا يدل
~~على أنها
# PageV09P334
# إلى رأي الإمام، لولا ذلك لكانت على قدر واحد في جميع هذه المواضع، ولم
~~يجز أن تختلف. قال البخاري.
# قال ابن عيينة: عن أبي نجيح قلت لمجاهد: ما شأن أهل الشام عليهم أربعة
~~دنانير، وأهل اليمن عليهم دينار؟ قال: جعل ذلك من أجل اليسار، ولأنها عوض
~~فلم تقدر كالأجرة والرواية الثالثة، أن أقلها مقدر بدينار، وأكثرها غير
~~مقدر، وهو اختيار أبي بكر، فتجوز الزيادة، ولا يجوز النقصان لأن عمر زاد
~~على ما فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم ينقص منه، وروي أنه زاد
~~على ثمانية وأربعين، فجعلها خمسين. (7646) الفصل الثاني: أننا إذا قلنا
~~بالرواية الأولى، وأنها مقدرة، فقدرها في حق الموسر ثمانية وأربعون درهما،
~~وفي حق المتوسط أربعة وعشرون، وفي حق الفقير اثنا عشر، وهذا قول أبي حنيفة
~~وقال مالك: هي في حق الغني أربعون درهما أو أربعة ms5167 دنانير، وفي حق الفقير
~~عشرة دراهم أو دينار، وروي ذلك عن عمر وقال الشافعي: الواجب دينار في حق كل
~~واحد لحديث «معاذ أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره أن يأخذ من كل حالم
~~دينارا» . رواه أبو داود وغيره، إلا أن المستحب جعلها على ثلاث طبقات، كما
~~ذكرناه، لنخرج من الخلاف، قالوا: وقضاء النبي - صلى الله عليه وسلم - أولى
~~بالاتباع من غيره ولنا حديث عمر - رضي الله عنه - وهو حديث لا شك في صحته
~~وشهرته بين الصحابة - رضي الله عنهم - وغيرهم ولم ينكره منكر، ولا خلاف
~~فيه، وعمل به من بعده من الخلفاء - رضي الله عنهم - فصار إجماعا لا يجوز
~~الخطأ عليه، وقد وافق الشافعي على استحباب العمل به، وأما حديث معاذ، فلا
~~يخلو من وجهين، أحدهما، أنه فعل ذلك لغلبة الفقر عليهم، بدليل قول مجاهد:
~~إن ذلك من أجل اليسار.
# والوجه الثاني، أن يكون التقدير غير واجب، بل هو موكول إلى اجتهاد الإمام
~~ولأن الجزية وجبت صغارا أو عقوبة، فتختلف باختلاف أحوالهم، كالعقوبة في
~~البدن، منهم من يقتل، ومنهم من يسترق، ولا يصح كونها عوضا عن سكنى الدار،
~~لأنها لو كانت كذلك لوجبت على النساء والصبيان والزمنى والمكافيف.
# (7647) فصل وحد اليسار في حقهم، ما عده الناس غنى في العادة، وليس بمقدر،
~~لأن التقديرات بابها التوقيف، ولا توقيف في هذا، فيرجع فيه إلى العادة
~~والعرف.
# PageV09P335
### | [فصل بذل أهل الحرب الجزية]
# (7648) فصل: إذا بذلوا الجزية، لزم قبولها، وحرم قتالهم لقول الله تعالى
~~{قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29] إلى قوله: {حتى يعطوا الجزية
~~عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] فجعل إعطاء الجزية غاية لقتالهم. فمتى
~~بذلوها، لم يجز قتالهم، وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «فادعهم إلى
~~أداء الجزية، فإن أجابوك، فاقبل منهم، وكف عنهم» وإن قلنا: إن الجزية غير
~~مقدرة الأكثر، لم يحرم قتالهم حتى يجيبوا إلى بذل ما لا يجوز طلب أكثر منه،
~~مما يحتمله حالهم.
### | [فصل تجب الجزية في آخر كل حول]
# (7649) فصل وتجب الجزية في آخر كل حول ms5168 وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة:
~~تجب بأوله، ويطالب بها عقيب العقد، وتجب الثانية في أول الحول الثاني، لقول
~~الله تعالى: {حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] ولنا، أنه مال يتكرر بتكرر
~~الحول أو يؤخذ في آخر كل حول، فلم يجب بأوله كالزكاة والدية، وأما الآية
~~فالمراد بها التزام إعطائها، دون نفس الإعطاء، ولهذا يحرم قتالهم بمجرد
~~بذلها قبل أخذها.
### | [فصل الجزية مما يسر من أموالهم]
# (7650) فصل: وتؤخذ الجزية مما يسر من أموالهم ولا يتعين أخذها من ذهب ولا
~~فضة، نص عليه أحمد وهو قول الشافعي وأبي عبيد وغيرهم «لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما بعث معاذا إلى اليمن أمره أن يأخذ من كل حالم دينارا أو
~~عدله مغافر.» «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - يأخذ من نصارى نجران ألفي
~~حلة» وكان عمر يؤتى بنعم كثيرة يأخذها من الجزية.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه كان يأخذ الجزية من كل ذي صنعة من
~~متاعه، من صاحب الإبر إبرا، ومن صاحب المسال مسالا، ومن صاحب الحبال حبالا،
~~ثم يدعو الناس فيعطيهم الذهب والفضة فيقتسمونه ثم يقول: خذوا فاقتسموا،
~~فيقولون: لا حاجة لنا فيه، فيقول: أخذتم خياره، وتركتم شراره، لتحملنه.
~~وإذا ثبت هذا، فإنه يؤخذ بالقيمة، لقوله - عليه السلام - «أو عدله مغافر.»
# PageV09P336
### | [فصل للإمام أو نائبه عقد الذمة والهدنة]
# (7651) فصل: ولا يصح عقد الذمة والهدنة، إلا من الإمام أو نائبه، وبهذا
~~قال الشافعي ولا نعلم فيه خلافا، لأن ذلك يتعلق بنظر الإمام وما يراه من
~~المصلحة، ولأن عقد الذمة عقد مؤبد، فلم يجز أن يفتات به على الإمام، فإن
~~فعله غير الإمام أو نائبه، لم يصح، لكن إن عقده على ما لا يجوز أن يطلب
~~منهم أكثر منه، لزم الإمام إجابتهم إليه، وعقدها عليه.
### | [فصل على أهل الذمة ضيافة من يمر بهم من المسلمين]
# (7652) فصل: ويجوز أن يشرط عليهم في عقد الذمة، ضيافة من يمر بهم من
~~المسلمين، لما روى الإمام أحمد بإسناده عن الأحنف بن قيس أن عمر شرط عليهم
~~ضيافة ms5169 يوم وليلة، وأن يصلحوا القناطر، وإن قتل رجل من المسلمين بأرضهم
~~فعليهم ديته، قال ابن المنذر وروي عن عمر أنه قضى على أهل الذمة، ضيافة من
~~يمر بهم من المسلمين ثلاثة أيام، وعلف دوابهم، وما يصلحهم.
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضرب على نصارى أيلة ثلاثمائة
~~دينار، وكانوا ثلاثمائة نفس، في كل سنة، وأن يضيفوا من مر بهم من المسلمين
~~ثلاثة أيام» ولأن في هذا ضربا من
# المصلحة
# ، لأنهم ربما امتنعوا من مبايعة المسلمين إضرارا بهم، فإذا شرطت عليهم
~~الضيافة أمن ذلك، وإن لم تشترط الضيافة عليهم، لم تجب، ذكره القاضي وهو
~~مذهب الشافعي.
# ومن أصحابنا من قال: تجب بغير شرط، كوجوبها على المسلمين، والأول أصح،
~~لأنه أداء مال، فلم يجب بغير رضاهم، كالجزية، فإن شرطها عليهم، فامتنعوا من
~~قبولها، لم تعقد لهم الذمة، وقال الشافعي: لا يجوز قتالهم عليها. ولنا أنه
~~شرط سائغ، امتنعوا من قبوله، فقوتلوا عليه كالجزية.
# (7653) فصل: ذكر القاضي، أنه إذا شرط الضيافة، فإنه يبين أيام الضيافة،
~~وعدد من يضاف من الرجالة والفرسان، فيقول: تضيفون في كل سنة مائة يوم عشرة
~~من المسلمين، من خبز كذا وأدم كذا، وللفرس من التبن كذا، ومن الشعير كذا
~~فإن شرط الضيافة مطلقا، صح في الظاهر، لأن عمر - رضي الله عنه - شرط عليهم
~~ضيافة من يمر بهم من المسلمين، من غير عدد ولا تقدير.
# قال أبو بكر: إذا أطلق مدة الضيافة فالواجب يوم وليلة، لأن ذلك الواجب
~~على المسلمين، ولا يكلفون الذبيحة، ولا ضيافتهم بأرفع من طعامهم، لأنه يروى
~~عن عمر أنه شكا إليه أهل الذمة أن المسلمين يكلفونهم الذبيحة، فقال:
~~أطعموهم مما تأكلون. وقال الأوزاعي ولا يكلفون الذبيحة ولا الشعير.
# PageV09P337
# وقال القاضي: إذا وقع الشرط مطلقا لم يلزمهم الشعير، ويحتمل أن يلزمهم
~~ذلك للخيل، لأن العادة جارية به، فهو كالخبز للرجل.
# وللمسلمين النزول في الكنائس والبيع، فإن عمر - رضي الله عنه - صالح أهل
~~الشام على أن يوسعوا أبواب بيعهم وكنائسهم لمن يجتاز بهم من المسلمين،
~~ليدخلوها ركبانا، ms5170 فإن لم يجدوا مكانا، فلهم النزول في الأفنية وفضول
~~المنازل، وليس لهم تحويل صاحب المنزل منه. والسابق إلى منزل أحق به ممن
~~يأتي بعده فإن امتنع بعضهم من القيام بما شرط، أجبر عليه، فإن امتنع
~~الجميع، أجبروا، فإن لم يمكن إلا بالمقاتلة، قوتلوا، فإن قاتلوا فقد نقضوا
~~العهد.
# (7654) فصل: وتقسم الضيافة بينهم على قدر جزيتهم فإن جعل الضيافة مكان
~~الجزية، جاز، لما روي أن عمر - رضي الله عنه - كتب في الجاهلية لراهب من
~~أهل الشام: إنني إن وليت هذه الأرض، أسقطت عنك خراجك. فلما قدم الجابية وهو
~~أمير المؤمنين جاءه بكتابه، فعرفه، وقال: إنني جعلت لك ما ليس لي، ولكن
~~اختر، إن شئت أداء الخراج، وإن شئت أن تضيف المسلمين، فاختار الضيافة
~~ويشترط عليه ضيافة يبلغ قدرها أقل الجزية، إذا قلنا: الجزية مقدرة الأقل.
~~لئلا ينقص خراجه عن أقل الجزية.
# وذكر أن من الشروط الفاسدة اشتراط الاكتفاء بضيافتهم عن جزيتهم؛ لأن الله
~~تعالى أمر بقتالهم ممدودا إلى إعطاء الجزية، فإن لم يعطها، كان قتالهم
~~مباحا، ووجه الأول اشتراط مال، يبلغ قدر الجزية، فجاز، كما لو شرط عليهم
~~عدل الجزية مغافر.
### | [فصل شرط في عقد الذمة شرطا فاسدا]
# (7655) فصل: وإذا شرط في عقد الذمة شرطا فاسدا مثل أن يشترط أن لا جزية
~~عليهم، أو إظهار المنكر، أو إسكانهم الحجاز، أو إدخالهم الحرم، ونحو هذا،
~~فقال القاضي: يفسد العقد به؛ لأنه شرط فعل محرم، فأفسد العقد، كما لو شرط
~~قتال المسلمين. ويحتمل أن يفسد الشرط وحده، ويصح العقد، بناء على الشروط
~~الفاسدة في البيع والمضاربة.
### | [مسألة لا جزية على صبي ولا زائل العقل ولا امرأة]
# (7656) مسألة؛ قال: (ولا جزية على صبي، ولا زائل العقل، ولا امرأة) لا
~~نعلم بين أهل العلم خلافا في هذا وبه قال مالك وأبو حنيفة أصحابه والشافعي
~~وأبو ثور وقال ابن المنذر: ولا أعلم عن غيرهم خلافهم وقد دل على صحة هذا أن
~~عمر - رضي الله عنه - كتب إلى أمراء الأجناد، أن اضربوا الجزية، ولا
~~تضربوها على النساء ms5171 والصبيان، ولا تضربوها إلا على من جرت عليه المواسي
~~رواه سعيد وأبو عبيد والأثرم وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ: «خذ
~~من كل حالم دينارا» دليل على أنها لا تجب على غير بالغ، ولأن الدية تؤخذ
~~لحقن الدم، وهؤلاء دماؤهم محقونة بدونها.
# PageV09P338
### | [فصل بذلت المرأة الجزية]
# فصل: وإن بذلت المرأة الجزية، أخبرت أنها لا جزية عليها، فإن قالت: فأنا
~~أتبرع بها. أو: أنا أؤديها. قبلت منها، ولم تكن جزية، بل هبة تلزم بالقبض.
~~فإن شرطته على نفسها، ثم رجعت، كان لها ذلك وإن بذلت الجزية؛ لتصير إلى دار
~~الإسلام، مكنت من ذلك بغير شيء، ولكن يشترط عليها التزام أحكام الإسلام،
~~وتعقد لها الذمة، ولا يؤخذ منها شيء، إلا أن تتبرع به بعد معرفتها أنه لا
~~شيء عليها. وإن أخذ منها شيء على غير ذلك، رد إليها؛ لأنها بذلته معتقدة
~~أنه عليها، وأن دمها لا يحقن إلا به، فأشبه من أدى مالا إلى من يعتقد أنه
~~له، فتبين أنه ليس له.
# ولو حاصر المسلمون حصنا ليس فيه إلا نساء، فبذلن الجزية؛ لتعقد لهن
~~الذمة، عقدت لهن بغير شيء، وحرم استرقاقهن، كالتي قبلها سواء. فإن كان في
~~الحصن معهن رجال، فسألوا الصلح، لتكون الجزية على النساء والصبيان دون
~~الرجال، لم تصح، لأنهم جعلوها على غير من هي عليه، وبرءوا من تجب عليه.
# وإن بذلوا جزية عن الرجال، ويؤدوا عن النساء والصبيان من أموالهم، جاز،
~~وكان ذلك زيادة في جزيتهم. وإن كان من أموال النساء والصبيان، لم يجز؛
~~لأنهم يجعلون الجزية على من لا تلزمه. فإن كان القدر الذي بذلوه من أموالهم
~~مما يجزئ في الجزية، أخذ منهم، وسقط الباقي.
### | [فصل بلغ من أولاد أهل الذمة أو أفاق من مجانينهم.]
# (7658) فصل: ومن بلغ من أولاد أهل الذمة، أو أفاق من مجانينهم، فهو من
~~أهلها بالعقد الأول، لا يحتاج إلى استئناف عقد له. وقال القاضي، في موضع:
~~هو مخير بين التزام العقد وبين أن يرد إلى مأمنه، فإن اختار الذمة، عقدت
~~له، وإلا ms5172 ألحق بمأمنه. وهو قول الشافعي.
# ولنا، أنه لم يأت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا عن أحد من خلفائه،
~~تجديد العقد لهؤلاء، ولأن العقد يكون مع سادتهم، فيدخل فيه سائرهم، ولأنه
~~عقد عهد مع الكفار، فلم يحتج إلى استئنافه لذلك، كالهدنة، ولأن الصغار
~~والمجانين دخلوا في العقد، فلم يحتج إلى تجديده لهم عند تغير أحوالهم،
~~كغيرهم، ولأنه عقد دخلوا فيه، فيلزمهم بعد البلوغ والإفاقة، كالإسلام.
# إذا ثبت، هذا فإن كان البلوغ والإفاقة في أول حول قومه، أخذ منه في آخره
~~معهم، وإن كان في أثناء الحول، أخذ منه عند تمام الحول بقسطه، ولم يترك حتى
~~يتم حوله، لئلا يحتاج إلى إفراده بحول، وضبط حول كل إنسان منهم، وربما أفضى
~~إلى أن يصير لكل واحد حول منفردا.
### | [فصل كان يجن ويفيق من أهل الذمة]
# (7659) فصل: ومن كان يجن ويفيق، فله ثلاثة أحوال؛
# PageV09P339
# أحدها، أن يكون جنونه غير مضبوط، مثل من يفيق ساعة من يوم أو أيام، أو
~~يصرع ساعة من يوم أو أيام، فهذا يعتبر حاله بالأغلب؛ لأن مدة الإفاقة غير
~~ممكن مراعاتها، لتعذر ضبطها.
# الثاني، أن يكون مضبوطا، مثل من يجن يوما ويفيق يومين، أو أقل من ذلك، أو
~~أكثر، إلا أنه مضبوط، ففيه وجهان؛ أحدهما، يعتبر الأغلب من حاله، وهذا مذهب
~~أبي حنيفة - رضي الله عنه -؛ لأنه يجن ويفيق، فيعتبر الأغلب من حاله
~~كالأول. والثاني، تلفق أيام إفاقته؛ لأنه لو كان مفيقا في الكل وجبت
~~الجزية، فإذا وجدت الإفاقة في بعض الحول وجب فيما يجب به لو انفرد.
# فعلى هذا الوجه، في أخذ الجزية وجهان؛ أحدهما، أن أيامه تلفق، فإذا كملت
~~حولا، أخذت منه؛ لأن أخذها قبل ذلك، أخذ لجزيته قبل كمال الحول، فلم يجز،
~~كالصحيح. والثاني، يؤخذ منه في آخر كل حول بقدر ما أفاق منه، كما لو أفاق
~~في بعض الحول إفاقة مستمرة. وإن كان يجن ثلث الحول، ويفيق ثلثيه، أو
~~بالعكس، ففيه الوجهان. كما ذكرنا.
# فإن استوت إفاقته وجنونه، مثل من يجن يوما ويفيق يوما، ms5173 أو يجن نصف الحول
~~ويفيق نصفه عادة، لفقت إفاقته؛ لأنه تعذر اعتبار الأغلب لعدمه، فتعين
~~الاحتمال الآخر. الحال الثالث، أن يجن نصف حول، ثم يفيق إفاقة مستمرة، أو
~~يفيق نصفه، ثم يجن جنونا مستمرا، فلا جزية عليه في الثاني، وعليه في الأول
~~من الجزية بقدر ما أفاق من الحول، على ما تقدم شرحه، والله أعلم.
### | [مسألة الفقير العاجز عن أدائها الجزية]
# (7660) مسألة؛ قال: ولا على فقير. يعني الفقير العاجز عن أدائها. وهذا
~~أحد أقوال الشافعي. وقال في الآخر: يجب عليه «؛ لقوله - عليه السلام -: خذ
~~من كل حالم دينارا» . ولأن دمه غير محقون، فلا تسقط عنه الجزية، كالقادر
~~عليه.
# ولنا، أن عمر - رضي الله عنه - جعل الجزية على ثلاث طبقات، جعل أدناها
~~على الفقير المعتمل، فيدل على أن المعتمل لا شيء عليه، ولأن الله تعالى
~~قال: {لا يكلف الله نفسا إلا وسعها} [البقرة: 286] . ولأن هذا مال يجب
~~بحلول الحول، فلا يلزم الفقير العاجز، كالزكاة والعقل، ولأن الخراج ينقسم
~~إلى خراج أرض، وخراج رءوس، ثم ثبت أن خراج الأرض على قدر طاقتها، وما لا
~~طاقة له لا شيء عليه، كذلك خراج الرءوس. وأما الحديث، فيتناول الأخذ ممن
~~يمكن الأخذ منه، ومن لا يمكن الأخذ منه، فالأخذ منه مستحيل، فكيف يؤمر به.
# PageV09P340
### | [مسألة لا تؤخذ الجزية من شيخ فان ولا زمن ولا أعمى]
# (7661) مسألة؛ قال: ولا شيخ فان، ولا زمن، ولا أعمى هؤلاء الثلاثة ومن في
~~معناهم ممن به داء لا يستطيع معه القتال، ولا يرجى برؤه، لا جزية عليهم.
~~وهو قول أصحاب الرأي. وقال الشافعي، في أحد قوليه: عليهم الجزية بناء على
~~قتلهم. وقد سبق قولنا في أنهم لا يقتلون، فلا تجب عليهم الجزية، كالنساء
~~والصبيان.
### | [مسألة لا جزية على العبد]
# (7662) مسألة؛ قال: ولا على سيد عبد عن عبده، إذا كان السيد مسلما لا
~~خلاف في هذا نعلمه، لأنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«لا جزية على العبد» . وعن ابن عمر مثله. ولأن ما لزم العبد إنما يؤديه ms5174
~~سيده، فيؤدي إيجابه على عبد المسلم إلى إيجاب الجزية على مسلم. فأما إن كان
~~العبد لكافر، فالمنصوص عن أحمد أنه لا جزية عليه أيضا. وهو قول عامة أهل
~~العلم.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على أنه لا جزية على
~~العبد. وذلك لما ذكر من الحديث، ولأنه محقون الدم، فأشبه النساء والصبيان،
~~أو لا مال له، فأشبه الفقير العاجز. ويحتمل كلام الخرقي إيجاب الجزية عليه
~~يؤديها سيده. وروي ذلك أيضا عن أحمد وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~- أنه قال: لا تشتروا رقيق أهل الذمة، ولا مما في أيديهم؛ لأنهم أهل خراج،
~~يبيع بعضهم بعضا، ولا يقرن أحدكم بالصغار بعد إذ أنقذه الله منه.
# قال أحمد: أراد أن يوفر الجزية؛ لأن المسلم إذا اشتراه سقط عنه أداء ما
~~يؤخذ منه، والذمي يؤدي عنه وعن مملوكه خراج جماجمهم. وروي عن علي مثل حديث
~~عمر. ولأنه ذكر مكلف قوي مكتسب، فوجبت عليه الجزية، كالحر. والأول أولى.
### | [فصل تؤخذ جزية من بعضه حر]
# (7663) فصل: ومن بعضه حر فقياس المذهب أن عليه من الجزية بقدر ما فيه من
~~الحرية؛ لأنه حكم يتجزأ، يختلف بالرق والحرية، فيقسم على قدر ما فيه
~~كالإرث.
### | [فصل لا جزية على أهل الصوامع من الرهبان]
# (7664) فصل: ولا جزية على أهل الصوامع من الرهبان. ويحتمل وجوبها عليهم.
~~وهذا أحد قولي الشافعي. وروي عن عمر بن عبد العزيز، أنه فرض على رهبان
~~الديارات الجزية على كل راهب دينارين. ووجه ذلك عموم
# PageV09P341
# النصوص، ولأنه كافر صحيح قادر على أداء الجزية، فأشبه الشماس. ووجه
~~الأول، أنهم محقونون بدون الجزية، فلم تجب عليهم، كالنساء، وقد ذكرنا أنه
~~يحرم قتلهم، والنصوص مخصوصة بالنساء، وهؤلاء في معناهن، ولأنه لا كسب له،
~~فأشبه الفقير غير المعتمل.
### | [مسألة وجبت عليه الجزية فأسلم قبل أن تؤخذ منه]
# (7665) مسألة؛ قال: ومن وجبت عليه الجزية، فأسلم قبل أن تؤخذ منه، سقطت
~~عنه الجزية وجملته أن الذمي إذا أسلم في أثناء الحول، لم تجب عليه الجزية، ms5175
~~وإن أسلم بعد الحول سقطت عنه. وهذا قول مالك، والثوري وأبي عبيد، وأصحاب
~~الرأي. وقال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر: إن أسلم بعد الحول، لم تسقط؛
~~لأنها دين يستحقه صاحبه، واستحق المطالبة به في حال الكفر فلم يسقط
~~بالإسلام، كالخراج وسائر الديون.
# وللشافعي فيما إذا أسلم في أثناء الحول قولان؛ أحدهما، عليه من الجزية
~~بالقسط، كما لو أفاق بعد الحول. ولنا، قول الله تعالى: {قل للذين كفروا إن
~~ينتهوا يغفر لهم ما قد سلف} [الأنفال: 38] . وروى ابن عباس، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «ليس على المسلم جزية» . رواه الخلال. وذكر أن
~~أحمد سئل عنه، فقال: ليس يرويه غير جرير.
# قال أحمد: وقد روي عن عمر أنه قال: إن أخذها في كفه ثم أسلم، ردها عليه.
~~وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا ينبغي للمسلم أن يؤدي
~~الخراج» . يعني الجزية. وروي أن ذميا أسلم، فطولب بالجزية، وقيل: إنما
~~أسلمت تعوذا. قال: إن في الإسلام معاذا. فرفع إلى عمر، فقال عمر: إن في
~~الإسلام معاذا. وكتب ألا تؤخذ منه الجزية. رواه أبو عبيد بنحو من هذا
~~المعنى.
# ولأن الجزية صغار، فلا تؤخذ منه، كما لو أسلم قبل الحول، ولأن الجزية
~~عقوبة تجب بسبب الكفر، فيسقطها الإسلام، كالقتل. وبهذا فارق سائر الديون.
### | [فصل تؤخذ الجزية من ذمي مات بعد الحول]
# (7666) فصل: وإن مات الذمي بعد الحول، لم تسقط الجزية عنه، في ظاهر كلام
~~أحمد. ذكره أحمد. وهو مذهب
# PageV09P342
# الشافعي. وحكى أبو الخطاب، عن القاضي، أنها تسقط بالموت. وهو قول أبي
~~حنيفة. ورواه أبو عبيد عن عمر بن عبد العزيز؛ لأنها عقوبة، فتسقط بالموت،
~~كالحدود، ولأنها تسقط بالإسلام، فتسقط بالموت، كما قبل الحول.
# ولنا، أنه دين وجب عليه في حياته، فلم يسقط بموته، كديون الآدميين، والحد
~~يسقط بفوات محله، وتعذر استيفائه، بخلاف الجزية. وفارق الإسلام؛ فإنه
~~الأصل، والجزية بدل عنه، فإذا أتى بالأصل استغنى عن البدل، كمن وجد الماء
~~لا يحتاج معه إلى التيمم، بخلاف الموت، ولأن الإسلام ms5176 قربة وطاعة، يصلح أن
~~يكون معاذا من الجزية، كما ذكر عمر - رضي الله عنه -، والموت بخلافه.
### | [فصل اجتمعت الجزية عليه سنين]
# (7667) فصل: ولا تتداخل الجزية، بل إذا اجتمعت عليه جزية سنين، استوفيت
~~منه كلها. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: تتداخل؛ لأنها عقوبة،
~~فتتداخل، كالحدود. ولنا، أنها حق مال، يجب في آخر كل حول، فلم تتداخل،
~~كالدية.
### | [مسألة أعتق لزمته الجزية لما يستقبل]
# (7668) مسألة؛ قال: وإذا أعتق، لزمته الجزية لما يستقبل، سواء كان المعتق
~~له مسلما أو كافرا هذا الصحيح عن أحمد رواه عنه جماعة. وروي ذلك عن عمر بن
~~عبد العزيز. وبه قال سفيان، والليث، وابن لهيعة، والشافعي، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد، يقر بغير جزية. وروي نحو هذا عن الشعبي؛ لأن الولاء شعبة من
~~الرق، وهو ثابت عليه. ووهن الخلال هذه الرواية، وقال: هذا قول قديم، رجع
~~عنه أحمد، والعمل على ما رواه الجماعة. وعن مالك كقول الجماعة. وعنه، إن
~~كان المعتق له مسلما، فلا جزية عليه، لأن عليه الولاء لمسلم، فأشبه ما لو
~~كان عليه الرق. ولنا، أنه حر مكلف موسر من أهل القتل، فلم يقر في دارنا
~~بغير جزية، كالحر الأصلي. فإذا ثبت هذا، فإن حكمه فيما يستقبل من جزيته حكم
~~من بلغ من صبيانهم، أو أفاق من مجانينهم، على ما مضى.
### | [مسألة الجزية من نصارى بني تغلب]
# (7669) مسألة؛ قال: ولا تؤخذ الجزية من نصارى بني تغلب، وتؤخذ الزكاة من
~~أموالهم ومواشيهم وثمرهم، مثلي ما يؤخذ من المسلمين بنو تغلب بن وائل، من
~~العرب، من ربيعة بن نزار، انتقلوا في الجاهلية إلى النصرانية، فدعاهم عمر
~~إلى بذل الجزية، فأبوا، وأنفوا، وقالوا: نحن عرب، خذ منا كما يأخذ بعضكم من
~~بعض باسم الصدقة. فقال عمر:
# PageV09P343
# لا آخذ من مشرك صدقة. فلحق بعضهم بالروم، فقال النعمان بن زرعة: يا أمير
~~المؤمنين، إن القوم لهم بأس وشدة، وهم عرب يأنفون من الجزية، فلا تعن عليك
~~عدوك بهم، وخذ منهم الجزية باسم الصدقة. فبعث عمر في طلبهم، فردهم، وضعف ms5177
~~عليهم من الإبل من كل خمس شاتين، ومن كل ثلاثين بقرة تبيعين، ومن كل عشرين
~~دينارا دينارا، ومن كل مائتي درهم عشرة دراهم، وفيما سقت السماء الخمس،
~~وفيما سقي بنضح أو غرب أو دولاب العشر. فاستقر ذلك من قول عمر، ولم يخالفه
~~أحد من الصحابة، فصار إجماعا.
# وقال به الفقهاء بعد الصحابة؛ منهم ابن أبي ليلى، والحسن بن صالح، وأبو
~~حنيفة، وأبو يوسف، والشافعي. ويروى عن عمر بن عبد العزيز، أنه أبى على
~~نصارى بني تغلب إلا الجزية، وقال: لا والله إلا الجزية، وإلا فقد آذنتكم
~~بالحرب. والحجة لهذا عموم الآية فيهم.
# وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لئن تفرغت لبني تغلب ليكونن لي
~~فيهم رأي، لأقتلن مقاتلتهم، ولأسبين ذراريهم، فقد نقضوا العهد، وبرئت منهم
~~الذمة حين نصروا أولادهم. وذلك أن عمر - رضي الله عنه - صالحهم على أن لا
~~ينصروا أولادهم. والعمل على الأول؛ لما ذكرنا من الإجماع وأما الآية، فإن
~~هذا المأخوذ منهم جزية باسم الصدقة، فإن الجزية يجوز أخذها من العروض.
### | [فصل تؤخذ الصدقة مضاعفة من مال من تؤخذ منه الزكاة]
# (7670) فصل: قال أصحابنا: تؤخذ الصدقة مضاعفة من مال من تؤخذ منه الزكاة
~~لو كان مسلما. وهذا قول أبي حنيفة، وأبي عبيد. وذكر أنه قول أهل الحجاز.
~~فعلى هذا، تؤخذ من مال نسائهم وصبيانهم ومجانينهم وزمناهم ومكافيفهم
~~وشيوخهم، إلا أن أبا حنيفة لا يوجب الزكاة في مال صبي ولا مجنون، فكذا
~~الواجب على بني تغلب، لا يجب في مال صبي ولا مجنون، إلا في الأرض خاصة.
# وذهب الشافعي إلى أن هذا جزية تؤخذ باسم الصدقة، فلا تؤخذ ممن لا جزية
~~عليه، كالنساء والصبيان والمجانين. قال: وقد روي عن عمر أنه قال: هؤلاء
~~حمقى، رضوا بالمعنى، وأبوا الاسم. وقال النعمان بن زرعة خذ منهم الجزية
~~باسم الصدقة.
# ولأنهم أهل ذمة، فكان الواجب عليهم جزية لا صدقة، كغيرهم من أهل الذمة،
~~ولأنه مال يؤخذ من أهل الكتاب لحقن دمائهم ومساكنهم، فكان جزية، كما لو أخذ
~~باسم الجزية، يحققه ms5178 أن الزكاة طهرة، وهؤلاء لا طهرة لهم. فعلى هذا، يكون
~~مصرف المأخوذ منهم مصرف الفيء، لا مصرف الصدقات، وهذا أقيس. واحتج أصحابنا
~~بأنهم سألوا عمر أن يأخذ منهم ما يأخذ بعضكم من بعض. فأجابهم عمر إليه بعد
~~الامتناع منه،
# PageV09P344
# والذي يأخذه بعضنا من بعض هو الزكاة، من كل مال زكوي لأي مسلم كان، من
~~صغير وكبير، وصحيح ومريض، كذلك المأخوذ من بني تغلب، ولأن نساءهم وصبيانهم
~~صينوا عن السبي بهذا الصلح، ودخلوا في حكمه، فجاز أن يدخلوا في الواجب به،
~~كالرجال العقلاء.
# وعلى هذا، من كان منهم فقيرا أو له مال غير زكوي كالدور، وثياب البذلة،
~~وعبيد الخدمة، لا شيء عليه، كما لا يجب ذلك على أهل الزكاة من المسلمين،
~~ولا تؤخذ مما لم يبلغ نصابا. فأما مصرف المأخوذ منهم، فاختار القاضي أن
~~مصرفه مصرف الفيء؛ لأنه مأخوذ من مشرك، ولأنه جزية مسماة بالصدقة.
# وقال أبو الخطاب: مصرفه إلى أهل الصدقات؛ لأنه مسمى باسم الصدقة مسلوك به
~~في من يؤخذ منه - مسلك الصدقة، فيكون مصرفه مصرفها. والأول أقيس وأصح؛ لأن
~~معنى الشيء أخص به من اسمه، ولهذا لو سمي رجل أسدا، أو نمرا، أو أسود، أو
~~أحمر، لم يصر له حكم المسمى بذلك، ولأن هذا لو كان صدقة على الحقيقة، لجاز
~~دفعها إلى فقراء من أخذت منهم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أعلمهم
~~أن عليهم صدقة، تؤخذ من أغنيائهم، فترد في فقرائهم» .
### | [فصل بذل التغلبي أداء الجزية هل تحط عنه الصدقة]
# (7671) فصل: فإن بذل التغلبي أداء الجزية، وتحط عنه الصدقة، لم يقبل منه،
~~لأن الصلح وقع على هذا، فلا يغير. ويحتمل أن يقبل منه؛ لقول الله تعالى:
~~{حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29] . وهذا قد أعطى الجزية، وإن كان
~~باذل الجزية منهم حربيا، قبلت منه؛ للآية، وخبر بريدة: «ادعهم إلى أداء
~~الجزية، فإن أجابوك، فاقبل منهم، وكف عنهم» .
# ولأنه لم يدخل في صلح الأولين، فلم يلزمه حكمه، وهو كتابي باذل للجزية،
~~فيحقن بها دمه. وإن أراد إمام نقض صلحهم، ms5179 وتجديد الجزية عليهم كفعل عمر بن
~~عبد العزيز، لم يكن له ذلك؛ لأن عقد الذمة على التأبيد، وقد عقده معهم عمر
~~بن الخطاب، - رضي الله عنه -، فلم يكن لغيره نقضه ما داموا على العهد.
### | [فصل حكم الجزية]
# (7672) فصل: فأما سائر أهل الكتاب من النصارى واليهود العرب وغيرهم،
~~فالجزية منهم مقبولة، ولا يؤخذون بما يؤخذ به نصارى بني تغلب. نص أحمد على
~~هذا ورواه عن الزهري. قال: ونذهب إلى أن يأخذ من مواشي بني تغلب خاصة
~~الصدقة، ونضعف عليهم، كما فعل عمر - رضي الله عنه -. وذكر القاضي وأبو
~~الخطاب،
# PageV09P345
# أن حكم من تنصر من تنوخ وبهراء، أو تهود من كنانة وحمير، أو تمجس من
~~تميم، حكم بني تغلب، سواء. وذكر ذلك عن الشافعي. نص عليه، في تنوخ وبهراء؛
~~لأنهم من العرب، فأشبهوا بني تغلب.
# ولنا عموم قوله تعالى: {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29]
~~. وأن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث معاذا إلى اليمن، فقال: «خذ من كل
~~حالم دينارا» . وهم عرب. وقبل الجزية من أهل نجران، وهم من بني الحارث بن
~~كعب.
# قال الزهري: أول من أعطى الجزية أهل نجران، وكانوا نصارى. وأخذ الجزية من
~~أكيدر دومة، وهو عربي. وحكم الجزية ثابت بالكتاب والسنة، في كل كتابي،
~~عربيا كان أو غير عربي، إلا ما خص به بنو تغلب، لمصالحة عمر إياهم، ففي ما
~~عداهم يبقى الحكم على عموم الكتاب وشواهد السنة، ولم يكن بين غير بني تغلب
~~وبين أحد من الأئمة صلح كصلح بني تغلب، فيما بلغنا، ولا يصح قياس غير بني
~~تغلب عليهم؛ لوجوه؛ أحدها، أن قياس سائر العرب عليهم يخالف النصوص التي
~~ذكرناها، ولا يصح قياس المنصوص عليه على ما تلزم منه مخالفة النص.
# الثاني، أن العلة في بني تغلب الصلح، ولم يوجد الصلح مع غيرهم، ولا يصح
~~القياس مع تخلف العلة. الثالث، أن بني تغلب كانوا ذوي قوة وشوكة، لحقوا
~~بالروم، وخيف منهم الضرر إن لم يصالحوا، ولم يوجد هذا في غيرهم.
# فإن وجد هذا ms5180 في غيرهم، فامتنعوا من أداء الجزية، وخيف الضرر بترك
~~مصالحتهم، فرأى الإمام مصالحتهم على أداء الجزية باسم الصدقة، جاز ذلك، إذا
~~كان المأخوذ منهم بقدر ما يجب عليهم من الجزية أو زيادة قال علي بن سعيد:
~~سمعت أحمد يقول: أهل الكتاب ليس عليهم في مواشيهم صدقة، ولا في أموالهم،
~~إنما تؤخذ منهم الجزية، إلا أن يكونوا صولحوا على أن تؤخذ منهم، كما صنع
~~عمر في نصارى بني تغلب، حين أضعف عليهم الصدقة في صلحه إياهم، وذكر هذا أبو
~~إسحاق صاحب المهذب، في كتابه. والحجة في هذا قصة بني تغلب، وقياسهم عليهم.
~~إذا كانوا في معناهم.
# أما قياس من لم يصالح عليهم، في جعل جزيتهم صدقة، فلا يصح والله أعلم.
### | [فصل اتجر نصراني تغلبي فمر بالعاشر الجزية]
# (7673) فصل: وإذا اتجر نصراني تغلبي، فمر بالعاشر، فقال أحمد: يؤخذ منه
~~العشر ضعف ما يؤخذ من أهل الذمة. وروى بإسناده، عن زياد بن حدير، أن عمر
~~بعثه مصدقا، فأمره أن يأخذ من نصارى بني تغلب العشر، ومن نصارى أهل الكتاب
~~نصف العشر. ورواه أبو عبيد.
# PageV09P346
# وقال: حديث داود بن كردوس، والنعمان بن زرعة، هو الذي عليه العمل، أن
~~يكون عليهم الضعف مما على المسلمين، ألا تسمعه يقول: من كل عشرين درهما
~~درهما؟ وإنما يؤخذ من المسلمين إذا مروا بأموالهم ربع العشر من كل أربعين
~~درهما درهم، فذاك ضعف هذا. وهذا ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله: مثلي ما يؤخذ من
~~المسلمين. وهو أقيس؛ فإن الواجب في سائر أموالهم ضعف ما على المسلمين، لا
~~ضعف ما على أهل الذمة.
### | [مسألة لا تؤكل ذبائحهم ولا تنكح نساؤهم أهل الكتاب]
# (7674) مسألة؛ قال: ولا تؤكل ذبائحهم، ولا تنكح نساؤهم. في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله، رحمه الله. والرواية الأخرى، تؤكل ذبائحهم،
~~وتنكح نساؤهم اختلفت الرواية عن أبي عبد الله، في أكل ذبائحهم، ونكاح
~~نسائهم، فعنه لا يحل ذلك. وهو قول علي بن أبي طالب - رضي الله عنه - ومذهب
~~الشافعي، ولم يبح الشافعي ذبائح العرب من أهل الكتاب كلهم.
# وكره ms5181 ذبائح بني تغلب عطاء، وسعيد بن جبير، ومحمد بن علي، والنخعي. وقال
~~علي - رضي الله عنه - إنهم لم يتمسكوا من دينهم إلا بشرب الخمر. ولأنه
~~يحتمل أنهم دخلوا في دين الكفر بعد التبديل، فلم يحل ذلك منهم. والرواية
~~الثانية، تحل ذبائحهم ونساؤهم. وهذا الصحيح عن أحمد رواه عنه الجماعة، وكان
~~آخر الروايتين عنه. قال إبراهيم بن الحارث: فكان آخر قوله على أنه لا يرى
~~بذبائحهم بأسا. وهذا قول ابن عباس.
# وروي نحوه عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -. وبه قال الحسن، والنخعي،
~~والشعبي، والزهري، وعطاء الخراساني، والحكم، وحماد، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# قال الأثرم: وما علمت أحدا كرهه من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إلا عليا. وذلك لدخولهم في عموم قوله تعالى: {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل
~~لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~من قبلكم} [المائدة: 5] . ولأنهم أهل كتاب يقرون على دينهم ببذل المال،
~~فتحل ذبائحهم ونساؤهم، كبني إسرائيل.
### | [مسألة قال من يجز من أهل الذمة إلى غير بلده]
# (7675) مسألة؛ قال: ومن يجز من أهل الذمة إلى غير بلده، أخذ منه نصف
~~العشر في السنة اشتهر هذا عن عمر - رضي الله عنه - وصحت الرواية عنه به.
~~وقال الشافعي: ليس عليه إلا الجزية، إلا أن يدخل أرض الحجاز، فينظر في
~~حاله؛ فإن كان لرسالة، أو نقل ميرة، أذن له بغير شيء، وإن كان لتجارة لا
~~حاجة بأهل الحجاز إليها، لم يأذن له إلا أن يشترط عليه عوضا بحسب ما يراه
~~والأولى أن يشترط نصف العشر؛ لأن عمر شرط نصف العشر على من دخل الحجاز من
~~أهل الذمة.
# PageV09P347
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ليس على المسلمين عشور، إنما
~~العشور على اليهود والنصارى» . رواه أبو داود. وروى الإمام أحمد، عن سفيان،
~~عن هشام، عن أنس بن سيرين، قال: بعثني أنس بن مالك إلى العشور، فقلت:
~~تبعثني إلى العشور من بين عمالك، قال: أما ترضى أن أجعلك على ما جعلني عليه
~~عمر بن الخطاب، - رضي ms5182 الله عنه -؟ أمرني أن آخذ من المسلمين ربع العشر، ومن
~~أهل الذمة نصف العشر. وهذا كان بالعراق.
# وروى أبو عبيد، في كتاب الأموال، بإسناده عن لاحق بن حميد، أن عمر بعث
~~عثمان بن حنيف إلى الكوفة، فجعل على أهل الذمة في أموالهم التي يختلفون
~~فيها، في كل عشرين درهما درهما. وقد ذكرنا حديث زياد بن حدير، أن عمر أمره
~~أن يأخذ من نصارى بني تغلب العشر، ومن نصارى أهل الكتاب نصف العشر. وهذا
~~كان بالعراق، واشتهرت هذه القصص ولم تنكر، فكانت إجماعا، وعمل به الخلفاء
~~بعده، ولم يأت تخصيص الحجاز بنصف العشر في شيء من الأحاديث علمناه، لا عن
~~عمر ولا عن غيره من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -، بل ظاهر أحاديثهم،
~~أن ذلك في غير الحجاز، وما وجب من المال في الحجاز وجب في غيره كالديون
~~والصدقات.
### | [فصل الجزية والزكاة إنما تؤخذ في السنة مرة واحدة]
# (7676) فصل: ولا تؤخذ منهم في السنة إلا مرة. نص عليه أحمد، في رواية
~~جماعة من أصحابه. وقال: كذا روي عن إبراهيم النخعي، عن عمر حين كتب، ألا
~~يأخذ في السنة إلا مرة، أن يأخذ من الذمي نصف العشر. وهذا قول الشافعي، في
~~الداخلين أرض الحجاز وروى الإمام أحمد، بإسناده، قال: جاء رجل نصراني إلى
~~عمر، فقال: إن عاملك عشرني في السنة مرتين. قال: ومن أنت؟ قال: أنا الشيخ
~~النصراني. قال عمر: وأنا الشيخ الحنيف. ثم كتب إلى عامله، أن لا تعشروا في
~~السنة إلا مرة.
# ولأن الجزية والزكاة إنما تؤخذ في السنة مرة واحدة، فكذلك هذا. فإذا ثبت
~~هذا، فإنه متى أخذ منهم ذلك مرة، كتب لهم حجة بأدائهم؛ لتكون وثيقة لهم،
~~وحجة على من يمرون عليه، فلا يعشرهم ثانية، فإن مر ثانية بأكثر من المال
~~الذي أخذ منه، أخذ من الزيادة؛ لأنها لم تعشر.
### | [فصل كان مع الذمي عشرة دنانير الجزية]
# فصل: ولا يؤخذ منهم من غير مال التجارة، فلو مر بالعاشر منهم منتقل ومعه
~~أمواله أو سائمة، لم يؤخذ منه ms5183 شيء. نص عليه أحمد، وإن كانت ماشيته للتجارة
~~أخذ منه نصف عشرها. واختلفت الرواية في القدر
# PageV09P348
# الذي يؤخذ منه نصف العشر، فروى عنه صالح، من كل عشرين دينارا دينار. يعني
~~فإذا نقصت من العشرين فليس عليه شيء، لأن ما دون النصاب لا تجب فيه زكاة
~~على مسلم، ولا على تغلبي، فلا يجب فيه على ذمي شيء، كالذي دون العشرة.
# وروى صالح أيضا، أنه قال: إذا مروا بالعاشر، فإن كانوا أهل الحرب، أخذ
~~منهم العشر، من العشرة واحدا، وإن كانوا من أهل الذمة أخذ منهم نصف العشر،
~~من كل عشرين دينارا دينارا، فإذا نقصت فليس عليه شيء وإن نقص مال الحربي عن
~~عشرة دنانير، لم يؤخذ منه شيء، ولا يؤخذ منهم إلا مرة واحدة، المسلم والذمي
~~في ذلك سواء وروي عن أحمد، أن في العشرة نصف مثقال، وليس فيما دون العشرة
~~شيء.
# نص على هذا، في رواية أبي الحارث، قال: قلت إذا كان مع الذمي عشرة
~~دنانير؟ قال: تأخذ منه نصف دينار. قلت: فإن كان معه أقل من عشرة دنانير؟
~~قال: إذا نقصت لم يؤخذ منه شيء. وذلك لأن العشرة مال يبلغ واجبه نصف دينار،
~~فوجب فيه، كالعشرين في حق المسلم. أو نقول: مال معشور فوجب في العشرة منه
~~كمال الحربي. وقال ابن حامد: يؤخذ عشر الحربي ونصف عشر الذمي، من ما قل أو
~~كثر؛ لأن عمر قال: خذ من كل عشرين درهما درهما. ولأنه حق عليه، فوجب في
~~قليله وكثيره، كنصيب المالك في أرضه التي عامله عليها.
# ولنا، أنه عشر أو نصف عشر وجب بالشرع، فاعتبر له نصاب، كزكاة الزرع
~~والثمر، ولأنه حق يتقدر بالحول، فاعتبر له النصاب، كالزكاة. وأما قول عمر،
~~فالمراد به - والله أعلم - بيان قدر المأخوذ، وأنه نصف العشر، ومعناه إذا
~~كان معه عشرة دنانير فخذ من كل عشرين درهما درهما؛ لأن في صدر الحديث أن
~~عمر بعث مصدقا، وأمره أن يأخذ من المسلمين من كل أربعين درهما درهما، ومن
~~أهل الذمة من كل عشرين درهما درهما، ms5184 ومن أهل الحرب من كل عشرة واحدا. وإنما
~~يؤخذ ذلك من المسلم إذا كان معه نصاب، فكذلك من غيره.
### | [فصل العاشر يمر عليه الذمي بخمر أو خنزير]
# (7678) فصل: واختلفت الرواية عن أحمد، في العاشر يمر عليه الذمي بخمر أو
~~خنزير، فقال في موضع: قال عمر: ولوهم بيعها. لا يكون إلا على الآخذ منها.
~~وروى بإسناده، عن سويد بن غفلة، في قول عمر: ولوهم بيع الخمر والخنزير
~~بعشرها. قال أحمد: إسناد جيد. وممن رأى ذلك مسروق، والنخعي، وأبو حنيفة.
~~ووافقهم محمد بن الحسن في الخمر خاصة. وذكر القاضي
# PageV09P349
# أن أحمد نص على أنه لا يؤخذ منهم شيء.
# وبه قال عمر بن عبد العزيز، وأبو عبيد، وأبو ثور. قال عمر بن عبد العزيز:
~~الخمر لا يعشرها مسلم.
# وروي عن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن عتبة بن فرقد بعث إليه
~~بأربعين ألف درهم صدقة الخمر، فكتب إليه عمر: بعثت إلي بصدقة الخمر، وأنت
~~أحق بها من المهاجرين. فأخبر بذلك الناس، وقال: والله لا أستعملنك على شيء
~~بعدها. قال: فنزعه.
# قال أبو عبيد: ومعنى قول عمر - رضي الله عنه -: ولوهم بيعها، وخذوا أنتم
~~من الثمن. أن المسلمين كانوا يأخذون من أهل الذمة الخمر والخنازير من
~~جزيتهم، وخراج أرضهم بقيمتها، ثم يتولى المسلمون بيعها فأنكره عمر، ثم رخص
~~لهم أن يأخذوا من أثمانها، إذا كان أهل الذمة المتولين بيعها. وروى بإسناده
~~عن سويد بن غفلة، أن بلالا قال لعمر: إن عمالك يأخذون الخمر والخنازير في
~~الخراج. فقال: لا تأخذوها منهم، ولكن ولوهم بيعها، وخذوا أنتم من الثمن.
### | [فصل أخذ ثمن الخمر والخنزير من أهل الكتاب على جزية رءوسهم وخراج أرضهم]
# (7679) فصل: ويجوز أخذ ثمن الخمر والخنزير منهم على جزية رءوسهم، وخراج
~~أرضهم، احتجاجا بقول عمر هذا؛ ولأنها من أموالهم التي نقرهم على اقتنائها
~~والتصرف فيها، فجاز أخذ أثمانها منهم، كثيابهم.
### | [فصل مر الذمي بالعاشر وعليه دين بقدر ما معه]
# (7680) فصل: وإذا مر الذمي بالعاشر، وعليه دين بقدر ما معه، أو ينقص عن
~~النصاب، ms5185 فظاهر كلام أحمد، أن ذلك يمنع أخذ نصف العشر منه؛ لأنه حق يعتبر له
~~النصاب والحول، فيمنعه الدين، كالزكاة. فإن ادعى أن عليه دينا، لم يقبل ذلك
~~إلا ببينة من المسلمين؛ لأن الأصل براءة ذمته منه. وإن مر بجارية، فادعى
~~أنها بنته أو أخته، ففيه روايتان؛ إحداهما، يقبل قوله.
# قال الخلال: وهو أشبه القولين؛ لأن الأصل عدم ملكه فيها. والثانية، لا
~~يقبل؛ إلا ببينة لأنها في يده، فأشبهت بهيمته.
### | [مسألة دخل إلينا من أهل الكتاب تاجر حربي بأمان الجزية]
# (7681) مسألة؛ قال: وإذا دخل إلينا منهم تاجر حربي بأمان، أخذ منه العشر.
~~وقال أبو حنيفة: لا يؤخذ منه شيء، إلا أن يكونوا يأخذون منا شيئا، فنأخذ
~~منهم مثله، لما روي عن أبي مجلز لاحق بن حميد، قال: قالوا لعمر: كيف نأخذ
~~من أهل الحرب إذا قدموا علينا؟ قال: كيف يأخذون منكم إذا دخلتم إليهم؟
~~قالوا: العشر. قال: فكذلك خذوا منهم. .
# وعن زياد بن حدير، قال: كنا لا نعشر مسلما ولا معاهدا. قال: من كنتم
~~تعشرون؟ قال: كفار أهل الحرب، فنأخذ منهم كما يأخذون منا. وقال الشافعي: إن
~~دخل إلينا بتجارة لا يحتاج إليها المسلمون، لم يأذن له الإمام إلا بعوض
~~يشرطه عليه، ومهما شرط جاز
# PageV09P350
# ويستحب أن يشترط العشر، ليوافق فعله فعل عمر - رضي الله عنه - وإن أذن
~~مطلقا من غير شرط، فالمذهب أنه لا يؤخذ منهم شيء، لأنه أمان من غير شرط،
~~فلم يستحق به شيء، كالهدنة.
# ويحتمل أن يجب العشر؛ لأن عمر أخذه. ولنا، ما رويناه في المسألة التي
~~قبلها، ولأن عمر أخذ منهم العشر، واشتهر ذلك فيما بين الصحابة، وعمل به
~~الخلفاء الراشدون بعده، والأئمة بعده في كل عصر، من غير نكير، فأي إجماع
~~يكون أقوى من هذا؟ ولم ينقل أنه شرط ذلك عليهم عند دخولهم، ولا يثبت ذلك
~~بالتخمين من غير نقل، ولأن مطلق الأمر يحمل على المعهود في الشرع، وقد
~~استمر أخذ العشر منهم في زمن الخلفاء الراشدين، فيجب أخذه.
# فأما سؤال عمر عما يأخذون منا، ms5186 فإنما كان لأنهم سألوه عن كيفية الأخذ
~~ومقداره، ثم استمر الأخذ من غير سؤال، ولو تقيد أخذنا منهم بأخذهم منا،
~~لوجب أن يسأل عنه في كل وقت.
### | [فصل يؤخذ من أهل الكتاب العشر من كل مال للتجارة أخذ الجزية]
# فصل: ويؤخذ منهم العشر من كل مال للتجارة، في ظاهر كلام الخرقي. وقال
~~القاضي: إذا دخلوا في نقل ميرة بالناس إليها حاجة، أذن لهم في الدخول بغير
~~عشر يؤخذ منهم. وهذا قول الشافعي؛ لأن دخولهم نفع للمسلمين. ولنا، عموم ما
~~رويناه. وروى صالح عن أبيه، عن عبد الرحمن بن مهدي، عن مالك، عن الزهري، عن
~~سالم، عن أبيه، عن عمر، أنه كان يأخذ من النبط من القطنية العشر، ومن
~~الحنطة والزبيب نصف العشر، ليكثر الحمل إلى المدينة. وهذا يدل على أنه يخفف
~~عنهم إذا رأى
# المصلحة
# فيه، وله الترك أيضا إذا رأى
# المصلحة.
### | [فصل يؤخذ العشر من كل حربي تاجر ونصف العشر من كل ذمي تاجر]
# (7683) فصل: ويؤخذ العشر من كل حربي تاجر، ونصف العشر من كل ذمي تاجر،
~~سواء كان ذكرا أو أنثى، أو صغيرا أو كبيرا، وقال القاضي: ليس على المرأة
~~عشر ولا نصف عشر، سواء كانت حربية أو ذمية، لكن إن دخلت الحجاز عشرت؛ لأنها
~~ممنوعة من الإقامة به. ولا يعرف هذا التفصيل عن أحمد، ولا يقتضيه مذهبه؛
~~لأنه يوجب الصدقة في أموال نساء بني تغلب وصبيانهم، فكذلك يوجب العشر أو
~~نصفه في مال النساء، وعموم الأحاديث المروية ليس فيها تخصيص للرجال دون
~~النساء، وليس هذا بجزية، وإنما هو حق يختص بمال التجارة، لتوسعه في دار
~~الإسلام، وانتفاعه بالتجارة فيها، فيستوي فيه الرجل والمرأة، كالزكاة في حق
~~المسلمين.
### | [فصل الحربي يعشر كلما دخل إلينا الجزية]
# (7684) فصل: ولا يعشرون في السنة إلا مرة، ولا يؤخذ من أقل من عشرة
~~دنانير. نص عليهما أحمد. وحكي عن أبي عبد الله بن حامد، أن الحربي يعشر
~~كلما دخل إلينا. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأننا لو أخذنا منه مرة
# PageV09P351
# واحدة، لا نأمن ms5187 أن يدخلوا، فإذا جاء وقت السنة الأخرى لم يدخلوا، فتعذر
~~الأخذ منهم. ولنا، أنه حق يؤخذ من التجارة، فلا يؤخذ أكثر من مرة في السنة،
~~كالزكاة، ونصف العشر من الذمي.
# وقولهم: يفوت. غير صحيح؛ فإنه يؤخذ منه أول ما يدخل مرة، ويكتب الآخذ له
~~بما أخذ منه، فلا يؤخذ منه شيء حتى تمضي تلك السنة، فإذا جاء في العام
~~الثاني، أخذ منه، في أول ما يدخل، وإن لم يدخل، فما فات من حق السنة الأولى
~~شيء.
### | [فصل ليس لأهل الحرب دخول دار الإسلام بغير أمان]
# (7685) فصل وليس لأهل الحرب دخول دار الإسلام بغير أمان؛ لأنه لا يؤمن أن
~~يدخل جاسوسا، أو متلصصا، فيضر بالمسلمين، فإن دخل بغير أمان، سئل، فإن قال:
~~جئت رسولا. فالقول قوله؛ لأنه تتعذر إقامة البينة على ذلك، ولم تزل الرسل
~~تأتي من غير تقدم أمان. وإن قال: جئت تاجرا. نظرنا؛ فإن كان معه متاع
~~يبيعه، قبل قوله أيضا، وحقن دمه؛ لأن العادة جارية بدخول تجارهم إلينا
~~وتجارنا إليهم، وإن لم يكن معه ما يتجر به، لم يقبل قوله؛ لأن التجارة لا
~~تحصل بغير مال.
# وكذلك مدعي الرسالة، إذا لم يكن معه رسالة يؤديها، أو كان ممن لا يكون
~~مثله رسولا. وإن قال: أمنني مسلم. فهل يقبل منه؟ على وجهين؛ أحدهما، يقبل،
~~تغليبا لحقن دمه، كما يقبل من الرسول والتاجر. والثاني، لا يقبل؛ لأن إقامة
~~البينة عليه ممكنة. فإن قال: مسلم: أنا أمنته. قبل قوله؛ لأنه يملك أن
~~يؤمنه، فقبل قوله فيه، كالحاكم إذا قال: حكمت لفلان على فلان بحق.
# وإن كان جاسوسا، خير الإمام فيه بين أربعة أشياء؛ كالأسير. وإن كان ممن
~~ضل الطريق، أو حملته الريح إلينا في مركب، فقد ذكرنا حكمه.
### | [مسألة نقض العهد بمخالفة شيء مما صولحوا عليه]
# (7686) مسألة؛ قال: (ومن نقض العهد، بمخالفة شيء مما صولحوا عليه، حل دمه
~~وماله) وجملة ذلك، أنه ينبغي للإمام عند عقد الهدنة أن يشترط عليهم شروطا،
~~نحو ما شرطه عمر، - رضي الله عنه -.
# وقد رويت عن ms5188 عمر - رضي الله عنه -، في ذلك أخبار، منها ما رواه الخلال،
~~بإسناده عن إسماعيل بن عياش، قال: حدثنا غير واحد من أهل العلم، قالوا: كتب
~~أهل الجزيرة إلى عبد الرحمن بن غنم: إنا حين قدمنا من بلادنا، طلبنا إليك
~~الأمان لأنفسنا وأهل ملتنا، على أنا شرطنا لك على أنفسنا أن لا نحدث في
~~مدينتنا كنيسة، ولا فيما حولها ديرا، ولا قلاية، ولا صومعة راهب
# PageV09P352
# ولا نجدد ما خرب من كنائسنا، ولا ما كان منها في خطط المسلمين، ولا نمنع
~~كنائسنا من المسلمين أن ينزلوها في الليل والنهار، وأن نوسع أبوابها للمارة
~~وابن السبيل، ولا نؤوي فيها ولا في منازلنا جاسوسا، وأن لا نكتم أمر من غش
~~المسلمين، وأن لا نضرب نواقيسنا إلا ضربا خفيا في جوف كنائسنا، ولا نظهر
~~عليها صليبا، ولا نرفع أصواتنا في الصلاة، ولا القراءة في كنائسنا فيما
~~يحضره المسلمون، ولا نخرج صليبنا ولا كتابنا في سوق المسلمين، وألا نخرج
~~باعوثا ولا شعانين، ولا نرفع أصواتنا مع أمواتنا، ولا نظهر النيران معهم في
~~أسواق المسلمين، وأن لا نجاورهم بالخنازير، ولا نبيع الخمور، ولا نظهر
~~شركا، ولا نرغب في ديننا، ولا ندعو إليه أحدا، ولا نتخذ شيئا من الرقيق
~~الذين جرت عليهم سهام المسلمين، وأن لا نمنع أحدا من أقربائنا إذا أراد
~~الدخول في الإسلام وأن نلزم زينا حيثما كنا، وأن لا نتشبه بالمسلمين في لبس
~~قلنسوة ولا عمامة ولا نعلين، ولا فرق شعر، ولا في مواكبهم، ولا نتكلم
~~بكلامهم، وإن لا نتكنى بكناهم، وأن نجز مقادم رءوسنا، ولا نفرق نواصينا،
~~ونشد الزنانير على أوساطنا، ولا ننقش خواتيمنا بالعربية، ولا نركب السروج،
~~ولا نتخذ شيئا من السلاح ولا نحمله، ولا نتقلد السيوف، وأن نوقر المسلمين
~~في مجالسهم، ونرشد الطريق، ونقوم لهم عن المجالس إذا أرادوا المجالس، ولا
~~نطلع عليهم في منازلهم، ولا نعلم أولادنا القرآن، ولا يشارك أحد منا مسلما
~~في تجارة، إلا أن يكون إلى المسلم أمر التجارة، وأن نضيف كل مسلم عابر سبيل
~~ثلاثة أيام، ونطعمه ms5189 من أوسط ما نجد، ضمنا ذلك على أنفسنا، وذرارينا،
~~وأزواجنا ومساكننا، وإن نحن غيرنا، أو خالفنا عما شرطنا على أنفسنا، وقبلنا
~~الأمان عليه فلا ذمة لنا، وقد حل لك منا ما يحل لأهل المعاندة والشقاق.
~~فكتب بذلك عبد الرحمن بن غنم إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فكتب لهم
~~عمر: أن أمض لهم ما سألوه، وألحق فيه حرفين، اشترط عليهم مع ما شرطوا على
~~أنفسهم أن لا يشتروا من سبايانا شيئا، ومن ضرب مسلما عمدا، فقد خلع عهده.
~~فأنفذ عبد الرحمن بن غنم ذلك وأقر من أقام من الروم في مدائن
# PageV09P353
# الشام على هذا الشرط. فهذه جملة شروط عمر - رضي الله عنه - فإذا صولحوا
~~عليها، ثم نقض بعضهم شيئا منها، فظاهر كلام الخرقي أن عهده ينتقض به.
# وهو ظاهر ما رويناه؛ لقولهم في الكتاب: إن نحن خالفنا، فقد حل لك منا ما
~~يحل لك من أهل المعاندة والشقاق. وقال عمر: ومن ضرب مسلما عمدا فقد خلع
~~عهده.
# ولأنه عقد بشرط فمتى لم يوجد الشرط، زال حكم العقد، كما لو امتنع من
~~التزام الأحكام. وذكر القاضي، والشريف أبو جعفر، أن الشروط قسمان؛ أحدهما
~~ينتقض العهد بمخالفته، وهو أحد عشر شيئا؛ الامتناع من بذل الجزية، وجري
~~أحكامنا عليهم إذا حكم بها حاكم، والاجتماع على قتال المسلمين، والزنى
~~بمسلمة وإصابتها باسم نكاح، وفتن مسلم عن دينه، وقطع الطريق عليه، وقتله،
~~وإيواء جاسوس المشركين، والمعاونة على المسلمين بدلالة المشركين على
~~عوراتهم أو مكاتبتهم، وذكر الله تعالى أو كتابه أو دينه أو رسوله بسوء،
~~فالخصلتان الأوليان ينتقض العهد بهما بلا خلاف في المذهب. وهو مذهب
~~الشافعي.
# وفي معناهما قتالهم للمسلمين منفردين أو مع أهل الحرب؛ لأن إطلاق الأمان
~~يقتضي ذلك، فإذا فعلوه نقضوا الأمان؛ لأنهم إذا قاتلونا، لزمنا قتالهم،
~~وذلك ضد الأمان، وسائر الخصال فيها روايتان؛ إحداهما، أن العهد ينتقض بها،
~~سواء شرط عليهم ذلك أو لم يشترط. وظاهر مذهب الشافعي قريب من هذا. إلا أن
~~ما لم يشترط عليهم، لا ينتقض العهد بتركه، ms5190 ما خلا الخصال الثلاث الأولى،
~~فإنه يتعين شرطها، وينتقض العهد بتركها بكل حال.
# وقال أبو حنيفة: لا ينتقض العهد إلا بالامتناع من الإمام على وجه لا
~~يتعذر معه أخذ الجزية منهم. ولنا، مع ما ذكرناه، ما روي أن عمر رفع إليه
~~رجل قد أراد استكراه امرأة مسلمة على الزنا، فقال: ما على هذا صالحناكم.
~~وأمر به فصلب في بيت المقدس. ولأن فيه ضررا على المسلمين، فأشبه الامتناع
~~من بذل الجزية. وكل موضع قلنا: لا ينتقض عهده. فإنه إن فعل ما فيه حد أقيم
~~عليه حده أو قصاصه، وإن لم يوجب حدا، عزر ويفعل به ما ينكف به أمثاله عن
~~فعله.
# فإن أراد أحد منهم فعل ذلك كف عنه، فإن مانع بالقتال نقض عهده. ومن حكمنا
~~بنقض عهده منهم، خير الإمام فيه بين أربعة أشياء؛ القتل، والاسترقاق،
~~والفداء، والمن، كالأسير الحربي؛ لأنه كافر قدرنا عليه في دارنا بغير عهد
~~ولا عقد، ولا شبهة ذلك، فأشبه اللص الحربي. ويختص ذلك به دون ذريته؛ لأن
~~النقض إنما وجد منه دونهم، فاختص به، كما لو أتى ما يوجب حدا أو تعزيرا.
### | [فصل أمصار المسلمين على ثلاثة أقسام]
# (7687) فصل: أمصار المسلمين على ثلاثة أقسام؛ أحدها، ما مصره المسلمون،
~~كالبصرة والكوفة وبغداد وواسط، فلا يجوز فيه إحداث كنيسة
# PageV09P354
# ولا بيعة ولا مجتمع لصلاتهم، ولا يجوز صلحهم على ذلك، بدليل ما روي عن
~~عكرمة، قال: قال ابن عباس: أيما مصر مصرته العرب، فليس للعجم أن يبنوا فيه
~~بيعة، ولا يضربوا فيه ناقوسا، ولا يشربوا فيه خمرا، ولا يتخذوا فيه خنزيرا.
~~رواه الإمام أحمد، واحتج به.
# ولأن هذا البلد ملك للمسلمين، فلا يجوز أن يبنوا فيه مجامع للكفر. وما
~~وجد في هذه البلاد من البيع والكنائس، مثل كنيسة الروم في بغداد، فهذه كانت
~~في قرى أهل الذمة، فأقرت على ما كانت عليه. القسم الثاني، ما فتحه المسلمون
~~عنوة، فلا يجوز إحداث شيء من ذلك فيه؛ لأنها صارت ملكا للمسلمين، وما كان
~~فيه من ذلك ففيه وجهان؛ أحدهما، يجب ms5191 هدمه، وتحرم تبقيته؛ لأنها بلاد مملوكة
~~للمسلمين، فلم يجز أن تكون فيها بيعة، كالبلاد التي اختطها المسلمون.
# والثاني يجوز؛ لأن في حديث ابن عباس: أيما مصر مصرته العجم، ففتحه الله
~~على العرب، فنزلوه، فإن للعجم ما في عهدهم. ولأن الصحابة، - رضي الله عنهم
~~-، فتحوا كثيرا من البلاد عنوة، فلم يهدموا شيئا من الكنائس. ويشهد لصحة
~~هذا، وجود الكنائس والبيع في البلاد التي فتحت عنوة، ومعلوم أنها ما أحدثت،
~~فيلزم أن تكون موجودة فأبقيت.
# وقد كتب عمر بن عبد العزيز، - رضي الله عنه - إلى عماله، أن لا يهدموا
~~بيعة ولا كنيسة ولا بيت نار. ولأن الإجماع قد حصل على ذلك، فإنها موجودة في
~~بلاد المسلمين من غير نكير.
# القسم الثالث ما فتح صلحا، وهو نوعان؛ أحدهما، أن يصالحهم على أن الأرض
~~لهم، ولنا الخراج عنها، فلهم إحداث ما يحتاجون فيها؛ لأن الدار لهم
~~والثاني، أن يصالحهم على أن الدار للمسلمين، ويؤدون الجزية إلينا، فالحكم
~~في البيع والكنائس على ما يقع عليه الصلح معهم، من إحداث ذلك، وعمارته؛
~~لأنه إذا جاز أن يقع الصلح معهم على أن الكل لهم، جاز أن يصالحوا على أن
~~يكون بعض البلد لهم، ويكون موضع الكنائس والبيع معينا والأولى أن يصالحهم
~~على ما صالحهم عليه عمر - رضي الله عنه - ويشترط عليهم الشروط المذكورة في
~~كتاب عبد الرحمن بن غنم، أن لا يحدثوا بيعة، ولا كنيسة، ولا صومعة راهب،
~~ولا قلاية.
# وإن وقع الصلح مطلقا من غير شرط، حمل على ما وقع عليه صلح عمر، وأخذوا
~~بشروطه. فأما الذين صالحهم عمر، وعقد معهم الذمة، فهم على ما في كتاب عبد
~~الرحمن بن غنم، مأخوذون بشروطه كلها وما وجد في بلاد المسلمين من الكنائس
~~والبيع، فهي على ما كانت عليه في زمن فاتحيها ومن بعدهم، وكل موضع قلنا:
~~يجوز إقرارها. لم يجز هدمها، ولهم رم ما تشعث منها، وإصلاحها؛ لأن المنع من
~~ذلك يفضي إلى خرابها وذهابها، فجرى مجرى هدمها. وإن وقعت كلها، لم يجز
# PageV09P355
# بناؤها.
# وهو قول بعض ms5192 أصحاب الشافعي. وعن أحمد أنه يجوز. وهو قول أبي حنيفة،
~~والشافعي؛ لأنه بناء لما استهدم فأشبه بناء بعضها إذا انهدم ورم شعثها،
~~ولأن استدامتها جائزة وبناؤها كاستدامتها. وحمل الخلال قول أحمد: لهم أن
~~يبنوا ما انهدم منها. أي إذا انهدم بعضها، ومنعه من بناء ما انهدم، على ما
~~إذا انهدمت كلها، فجمع بين الروايتين. ولنا، أن في كتاب أهل الجزيرة لعياض
~~بن غنم: ولا نجدد ما خرب من كنائسنا.
# وروى كثير بن مرة، قال: سمعت عمر بن الخطاب يقول قال: رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تبنى الكنيسة في الإسلام ولا يجدد ما خرب منها» .
~~ولأن هذا بناء كنيسة في دار الإسلام، فلم يجز، كما لو ابتدئ بناؤها. وفارق
~~رم شعثها؛ فإنه إبقاء واستدامة، وهذا إحداث.
### | [فصل استحدث من أهل الذمة بناء]
# (7688) فصل: ومن استحدث من أهل الذمة بناء، لم يجز له منعه حتى يكون أطول
~~من بناء المسلمين المجاورين له؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «الإسلام يعلو ولا يعلى» . ولأن في ذلك رتبة على المسلمين، وأهل
~~الذمة ممنوعون من ذلك، ولهذا يمنعون من صدور المجالس، ويلجئون إلى أضيق
~~الطرق. ولا يمنع من تعلية بنائه على من ليس بمجاور له؛ لأن علوها إنما يكون
~~ضررا على المجاور لها، دون غيره. وفي جواز مساواة المسلمين وجهان؛ أحدهما،
~~الجواز؛ لأنه ليس بمستطيل على المسلمين.
# والثاني، المنع؛ لقوله - عليه السلام -: «الإسلام يعلو ولا يعلى» .
~~ولأنهم منعوا من مساواة المسلمين في لباسهم وشعورهم وركوبهم، كذلك في
~~بنائهم، فإن كان للذمي دار عالية، فملك المسلم دارا إلى جانبها، أو بنى
~~المسلم إلى جانب دار ذمي دارا دونها، أو اشترى ذمي دارا عالية لمسلم، فله
~~سكنى داره، ولا يلزمه هدمها؛ لأنه لم يعل على المسلمين شيئا. فإن انهدمت
~~داره العالية، ثم جدد بناءها، لم يجز له تعليته على بناء المسلمين. وإن
~~انهدم ما علا منها، لم تكن له إعادته. وإن تشعث منه شيء ولم ينهدم، فله رمه
~~وإصلاحه؛ لأنه ملك ms5193 استدامته، فملك رم شعثه، كالكنيسة.
### | [فصل لا يجوز لأهل الكتاب سكنى الحجاز]
# (7689) فصل: ولا يجوز لأحد منهم سكنى الحجاز. وبهذا قال مالك، والشافعي.
~~إلا أن مالكا قال: أرى أن يجلوا
# PageV09P356
# من أرض العرب كلها؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يجتمع
~~دينان في جزيرة العرب» . وروى أبو داود، بإسناده عن عمر، أنه «سمع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لأخرجن اليهود والنصارى من جزيرة العرب،
~~فلا أترك فيها إلا مسلما» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وعن ابن عباس، قال: «أوصى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بثلاثة
~~أشياء، قال: أخرجوا المشركين من جزيرة العرب، وأجيزوا الوفد بنحو ما كنت
~~أجيزهم» . وسكت عن الثالث. رواه أبو داود.
# وجزيرة العرب ما بين الوادي إلى أقصى اليمن. قاله سعيد بن عبد العزيز.
~~وقال الأصمعي وأبو عبيد: هي من ريف العراق إلى عدن طولا، ومن تهامة وما
~~وراءها إلى أطراف الشام عرضا. وقال أبو عبيدة: هي من حفر أبي موسى إلى
~~اليمن طولا، ومن رمل تبرين إلى منقطع السماوة عرضا. قال الخليل: إنما قيل
~~لها جزيرة؛ لأن بحر الحبش وبحر فارس والفرات قد أحاطت بها، ونسبت إلى
~~العرب، لأنها أرضها ومسكنها ومعدنها.
# وقال أحمد: جزيرة العرب المدينة وما والاها. يعني أن الممنوع من سكنى
~~الكفار المدينة وما والاها، وهو مكة واليمامة، وخيبر والينبع وفدك
~~ومخاليفها، وما والاها. وهذا قول الشافعي؛ لأنهم لم يجلوا من تيماء، ولا من
~~اليمن
# وقد روي عن أبي عبيدة بن الجراح، أنه قال: «إن آخر ما تكلم به النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. أنه قال: أخرجوا اليهود من الحجاز» . فأما إخراج أهل
~~نجران منه، فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صالحهم على ترك الربا،
~~فنقضوا عهده. فكأن جزيرة العرب في تلك الأحاديث أريد بها الحجاز، وإنما سمي
~~حجازا، لأنه حجز بين تهامة ونجد. ولا يمنعون أيضا من أطراف الحجاز، كتيماء
~~وفيد ونحوهما؛ لأن عمر لم يمنعهم من ذلك.
# PageV09P357
### | [فصل دخول أهل الكتاب الحجاز للتجارة]
# (7690) فصل: ms5194 ويجوز لهم دخول الحجاز للتجارة؛ لأن النصارى كانوا يتجرون
~~إلى المدينة في زمن عمر - رضي الله عنه - وأتاه شيخ بالمدينة، فقال: أنا
~~الشيخ النصراني، وإن عاملك عشرني مرتين. فقال عمر: وأنا الشيخ الحنيف. وكتب
~~له عمر، أن لا يعشروا في السنة إلا مرة. ولا يأذن لهم في الإقامة أكثر من
~~ثلاثة أيام - على ما روي عن عمر، - رضي الله عنه - ثم ينتقل عنه. وقال
~~القاضي: يقيم أربعة أيام حد ما يتم المسافر الصلاة.
# والحكم في دخولهم إلى الحجاز في اعتبار الإذن، كالحكم في دخول أهل الحرب
~~دار الإسلام. وإذا مرض بالحجاز، جازت له الإقامة، لأنه يشق الانتقال على
~~المريض، وتجوز الإقامة لمن يمرضه؛ لأنه لا يستغني عنه. وإن كان له دين على
~~أحد وكان حالا، أجبر غريمه على وفائه فإن تعذر وفاؤه لمطل، أو تغيب عنه،
~~فينبغي أن يمكن من الإقامة، ليستوفي دينه؛ لأن التعدي من غيره، وفي إخراجه
~~ذهاب ماله.
# وإن كان الدين مؤجلا، لم يمكن من الإقامة، ويوكل من يستوفيه له؛ لأن
~~التفريط منه، وإن دعت الحاجة إلى الإقامة ليبيع بضاعته، احتمل أن يجوز؛ لأن
~~في تكليفه تركها أو حملها معه ضياع ماله، وذلك مما يمنع من الدخول بالبضائع
~~إلى الحجاز، فتفوت مصلحتهم، وتلحقهم المضرة، بانقطاع الجلب عنهم.
# ويحتمل أن يمنع من الإقامة؛ لأن له من الإقامة بدا. فإن أراد الانتقال
~~إلى مكان آخر من الحجاز، جاز، ويقيم فيه أيضا ثلاثة أيام، أو أربعة، على
~~الخلاف فيه، وكذلك إذا انتقل منه إلى مكان آخر، جاز، ولو حصلت الإقامة في
~~الجميع شهرا. وإذا مات بالحجاز دفن به؛ لأنه يشق نقله، وإذا جازت الإقامة
~~للمريض، فدفن الميت أولى.
### | [فصل ليس لأهل الكتاب دخول الحرم]
# (7691) فصل: فأما الحرم، فليس لهم دخوله بحال. وبهذا قال الشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: لهم دخوله كالحجاز كله، ولا يستوطنون به، ولهم دخول الكعبة
~~والمنع من الاستيطان لا يمنع الدخول والتصرف، كالحجاز.
# ولنا، قول الله تعالى: {إنما المشركون نجس فلا يقربوا المسجد الحرام بعد
~~عامهم هذا} [التوبة: ms5195 28] . والمراد به الحرم، بدليل قوله تعالى: {وإن خفتم
~~عيلة} [التوبة: 28] يريد: ضررا بتأخير الجلب عن الحرم دون المسجد.
# PageV09P358
# ويجوز تسمية الحرم المسجد الحرام، بدليل قول الله تعالى {سبحان الذي أسرى
~~بعبده ليلا من المسجد الحرام إلى المسجد الأقصى} [الإسراء: 1] . وإنما أسري
~~به من بيت أم هانئ من خارج المسجد. ويخالف الحجاز؛ لأن الله تعالى منع منه
~~مع إذنه في الحجاز، فإن هذه الآية نزلت واليهود بخيبر والمدينة وغيرهما من
~~الحجاز، ولم يمنعوا من الإقامة به، وأول من أجلاهم عمر، - رضي الله عنه -.
~~ولأن الحرم أشرف، لتعلق النسك به، ويحرم صيده وشجره والملتجئ إليه، فلا
~~يقاس غيره عليه.
# فإن أراد كافر الدخول إليه، منع منه. فإن كانت معه ميرة أو تجارة، خرج
~~إليه من يشتري منه، ولم يترك هو يدخل.
# وإن كان رسولا إلى إمام بالحرم، خرج إليه من يسمع رسالته، ويبلغها إياه.
~~فإن قال: لا بد لي من لقاء الإمام، وكانت المصلحة في ذلك، خرج إليه الإمام،
~~ولم يأذن له في الدخول، فإن دخل الحرم عالما بالمنع عزر، وإن دخل جاهلا،
~~نهي وهدد. فإن مرض بالحرم أو مات، أخرج ولم يدفن به؛ لأن حرمة الحرم أعظم.
~~ويفارق الحجاز من وجهين؛ أحدهما، أن دخوله إلى الحرم حرام، وإقامته به
~~حرام، بخلاف الحجاز. والثاني، أن خروجه من الحرم سهل ممكن، لقرب الحل منه،
~~وخروجه من الحجاز في مرضه صعب ممتنع. وإن دفن، نبش وأخرج، إلا أن يصعب
~~إخراجه؛ لنتنه وتقطعه.
# وإن صالحهم الإمام على دخول الحرم بعوض، فالصلح باطل. فإن دخلوا إلى
~~الموضع الذي صالحهم عليه، لم يرد عليهم العوض؛ لأنهم قد استوفوا ما صالحهم
~~عليه. وإن وصلوا إلى بعضه، أخذ من العوض بقدره. ويحتمل أن يرد عليهم بكل
~~حال؛ لأن ما استوفوا لا قيمة له، والعقد لم يوجب العوض، لكونه باطلا.
### | [فصل ليس لأهل الكتاب دخول مساجد الحل بغير إذن المسلمين]
# (7692) فصل: فأما مساجد الحل، فليس لهم دخولها بغير إذن المسلمين، لأن
~~عليا - رضي الله عنه - بصر بمجوسي وهو على المنبر، ms5196 وقد دخل المسجد، فنزل،
~~وضربه، وأخرجه من أبواب كندة. فإن أذن لهم في دخولها، جاز في الصحيح من
~~المذهب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قدم عليه وفد أهل الطائف،
~~فأنزلهم من المسجد قبل إسلامهم. وقال سعيد بن المسيب: قد كان أبو سفيان
~~يدخل مسجد المدينة وهو على شركه. وقدم عمير بن وهب، فدخل المسجد والنبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فيه، ليفتك به، فرزقه الله الإسلام.
# PageV09P359
# وفيه رواية أخرى، ليس لهم دخوله بحال؛ لأن أبا موسى دخل على عمر ومعه
~~كتاب قد كتب فيه حساب عمله، فقال له عمر: ادع الذي كتبه ليقرأه. قال: إنه
~~لا يدخل المسجد. قال: ولم؟ قال: إنه نصراني، وفيه دليل على شهرة ذلك بينهم،
~~وتقرره عندهم. ولأن حدث الجنابة والحيض والنفاس يمنع المقام في المسجد،
~~فحدث الشرك أولى.
### | [فصل المأخوذ في أحكام الذمة]
# (7693) فصل: والمأخوذ في أحكام الذمة ينقسم خمسة أقسام؛ أحدها، ما لا يتم
~~العقد إلا بذكره وهو شيئان؛ التزام الجزية، وجريان أحكامنا عليهم. فإن أخل
~~بذكر واحد منهما، لم يصح العقد. وفي معناهما ترك قتال المسلمين، فإنه وإن
~~لم يذكر لفظه، فذكر المعاهدة يقتضيه. القسم الثاني، ما فيه ضرر على
~~المسلمين في أنفسهم، وهو ثماني خصال، ذكرناها فيما تقدم.
# القسم الثالث، ما فيه غضاضة على المسلمين، وهو ذكر ربهم أو كتابهم أو
~~دينهم أو رسولهم بسوء. القسم الرابع، ما فيه إظهار منكر، وهو خمسة أشياء؛
~~إحداث البيع والكنائس ونحوها، ورفع أصواتهم بكتبهم بين المسلمين، وإظهار
~~الخمر والخنزير والضرب بالنواقيس، وتعلية البنيان على أبنية المسلمين
~~والإقامة بالحجاز، ودخول الحرم، فيلزمهم الكف عنه، سواء شرط عليهم أو لم
~~يشرط، في جميع ما في هذه الأقسام الثلاثة.
# القسم الخامس، التميز على المسلمين في أربعة أشياء؛ لباسهم، وشعورهم
~~وركوبهم، وكناهم. أما لباسهم، فهو أن يلبسوا ثوبا يخالف لونه لون سائر
~~الثياب، فعادة اليهود العسلي، وعادة النصارى الأدكن، وهو الفاختي، ويكون
~~هذا في ثوب واحد، لا في جميعها، ليقع الفرق، ويضيف إلى هذا شد الزنار فوق
~~ثوبه، إن ms5197 كان نصرانيا، أو علامة أخرى إن لم يكن نصرانيا، كخرقة يجعلها في
~~عمامته أو قلنسوته، يخالف لونها لونها، ويختم في رقبته خاتم رصاص أو حديد
~~أو جلجل؛ ليفرق بينه وبين المسلمين في الحمام، ويلبس نساؤهم ثوبا ملونا،
~~ويشد الزنار تحت ثيابهم، وتختم في رقبتها.
# ولا يمنعون لبس فاخر الثياب، ولا العمائم، ولا الطيلسان؛ لأن التمييز حصل
~~بالغيار والزنار. وأما الشعور، فإنهم يحذفون مقاديم رءوسهم، ويجزون شعورهم،
~~ولا يفرقون شعورهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق شعره. وأما
~~الركوب، فلا يركبون الخيل؛ لأن ركوبها عز، ولهم ركوب ما سواها، ولا يركبون
~~السروج ويركبون عرضا؛ رجلاه إلى جانب وظهره إلى آخر؛ لما روى الخلال،
~~بإسناده،
# أن عمر أمر بجز نواصي
# PageV09P360
# أهل الذمة، وأن يشدوا المناطق، وأن يركبوا الأكف بالعرض. ويمنعون تقلد
~~السيوف، وحمل السلاح واتخاذه. وأما الكنى، فلا يكتنوا بكنى المسلمين، كأبي
~~القاسم، وأبي عبد الله، وأبي محمد، وأبي بكر، وأبي الحسن، وشبهها، ولا
~~يمنعون الكنى بالكلية، فإن أحمد قال لطبيب نصراني: يا أبا إسحاق. وقال:
~~أليس النبي - صلى الله عليه وسلم - لما دخل على سعد بن عبادة قال: " أما
~~ترى ما يقول أبو الخباب؟ «. وقال لأسقف نجران: أسلم أبا الحارث» . وقال عمر
~~لنصراني: يا أبا حسان، أسلم تسلم.
### | [فصل ما يفعل عند عقد الذمة]
# (7694) فصل: وإذا عقد معهم الذمة، كتب أسماءهم، وأسماء آبائهم، وعددهم،
~~وحليهم ودينهم، فيقول: فلان بن فلان الفلاني، طويل أو قصير أو ربعة، أسمر
~~أو أبيض، أدعج العينين، أقنى الأنف، مقرون الحاجبين. ونحو هذا من صفاتهم
~~التي يتميز بها كل واحد من الآخر، ويجعل لكل عشرة عريفا يراعي من يبلغ منهم
~~أو يفيق من جنون، أو يقدم من غيبة، أو يسلم، أو يموت، أو يغيب، ويجبي
~~جزيتهم، فيكون ذلك أحوط لحفظ جزيتهم.
### | [فصل لم يعرف ما عوهدوا عليه أهل الذمة]
# (7695) فصل: وإذا مات الإمام، أو عزل، وولي غيره، فإن عرف ما عقد عليه
~~عقد الذمة من كان قبله، وكان عقدا صحيحا، أقرهم عليه؛ لأن الخلفاء أقروا
~~عقد ms5198 عمر، ولم يجددوا عقدا سواه، ولأن عقد الذمة مؤبد. وإن كان فاسدا رده
~~إلى الصحة. وإن لم يعرف، فشهد به مسلمان، أو كان أمره ظاهرا، عمل به.
# وإن أشكل عليه، سألهم، فإن ادعوا العهد بما يصلح أن يكون جزية، قبل
~~قولهم، وعمل به، وإن شاء استحلفهم استظهارا، فإن بان له بعد ذلك أنهم نقضوا
~~من المشروط عليهم شيئا، رجع بما نقضوا، وإن قالوا كنا نؤدي كذا وكذا جزية
~~وكذا وكذا هدية. استحلفهم يمينا واحدة؛ لأن الظاهر فيما يدفعونه أنه جزية.
~~واختار أبو الخطاب أنه إذا لم يعرف ما عوهدوا عليه، استأنف العقد معهم؛ لأن
~~عقد الأول لم يثبت عنده، فصار كالمعدوم.
### | [مسألة هرب من ذمتنا إلى دار الحرب ناقضا للعهد]
# مسألة؛ قال: (ومن هرب من ذمتنا إلى دار الحرب، ناقضا للعهد عاد حربيا)
~~يعني يصير حكمه حكم أهل الحرب، سواء كان رجلا أو امرأة، ومتى قدر عليه،
~~أبيح منه ما يباح من الحربي؛ من القتل، والاسترقاق، وأخذ المال. وإن هرب
~~الذمي بأهله وذريته، أبيح من البالغين منهم ما يباح من أهل الحرب، ولم يبح
~~سبي الذرية؛ لأن النقض إنما وجد من البالغين دون الذرية.
# PageV09P361
### | [فصل نقض طائفة من أهل الذمة العهد]
# (7697) فصل: وإن نقضت طائفة من أهل الذمة، جاز غزوهم وقتلهم. وإن نقض
~~بعضهم دون بعض اختص حكم النقض بالناقض دون غيره. وإن لم ينقضوا، لكن خاف
~~النقض منهم، لم يجز أن ينبذ إليهم عهدهم؛ لأن عقد الذمة لحقهم، بدليل أن
~~الإمام تلزمه إجابتهم إليه، بخلاف عقد الأمان والهدنة؛ فإنه لمصلحة
~~المسلمين. ولأن عقد الذمة آكد؛ لأنه مؤبد، وهو معاوضة، ولذلك إذا نقض بعض
~~أهل الذمة العهد، وسكت بعضهم، لم يكن سكوتهم نقضا، وفي عقد الهدنة يكون
~~نقضا.
### | [فصل ما يوجب عقد الذمة]
# (7698) فصل: وإذا عقد الذمة، فعليه حمايتهم من المسلمين وأهل الحرب وأهل
~~الذمة؛ لأنه التزم بالعهد حفظهم، ولهذا قال علي - رضي الله عنه -: إنما
~~بذلوا الجزية لتكون أموالهم كأموالنا، ودماؤهم كدمائنا. وقال عمر - رضي
~~الله عنه - في وصيته ms5199 للخليفة بعده: وأوصيه بأهل ذمة المسلمين خيرا، أن يوفي
~~لهم بعهدهم، ويحاط من ورائهم.
### | [فصل تحاكم إلينا مسلم مع ذمي]
# (7699) فصل: وإذا تحاكم إلينا مسلم مع ذمي وجب الحكم بينهم؛ لأن عليا حفظ
~~الذمي من ظلم المسلم، وحفظ المسلم منه. وإن تحاكم بعضهم مع بعض، أو استعدى
~~بعضهم على بعض، خير الحاكم بين الحكم بينهم والإعراض عنهم، لقول الله
~~تعالى: {فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] .
# فإن حكم بينهم، لم يحكم إلا بحكم الإسلام؛ لقول الله تعالى: {وإن حكمت
~~فاحكم بينهم بالقسط} [المائدة: 42] . وقال تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل
~~الله ولا تتبع أهواءهم} [المائدة: 49] . وإذا استعدت المرأة على زوجها في
~~طلاق أو ظهار أو إيلاء، فإن شاء أعداها، وإن شاء تركها؛ لقول الله تعالى:
~~{فإن جاءوك فاحكم بينهم أو أعرض عنهم} [المائدة: 42] . فإن أحضر زوجها، حكم
~~عليه بما يحكم على المسلم في مثل ذلك. فإن كان قد ظاهر منها، منعه وطأها
~~حتى يكفر، وتكفيره بالإطعام وحده، لأنه لا يملك رقبة مسلم، ولا يملك
~~شراءها، ولا يصح منه الصيام.
### | [فصل تعليم المسلم المجوسي شيئا من القرآن]
# (7700) فصل: ولا يجوز تمكينه من شراء مصحف، ولا حديث رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا فقه، فإن فعل، فالشراء باطل؛ لأن ذلك يتضمن ابتذاله.
~~وكره أحمد بيعهم الثياب المكتوب عليها ذكر الله تعالى. قال مهنا: سألت أحمد
~~أبا عبد الله: هل تكره للرجل المسلم أن يعلم غلاما مجوسيا شيئا من القرآن؟
~~قال: إن
# PageV09P362
# أسلم فنعم، وإلا فأكره أن يضع القرآن في غير موضعه. قلت: فيعلمه أن يصلي
~~على النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: نعم.
# وقال الفضل بن زياد: سألت أبا عبد الله عن الرجل يرهن المصحف عند أهل
~~الذمة؟ قال: لا، «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن يسافر بالقرآن إلى
~~أرض العدو، مخافة أن يناله العدو» .
### | [فصل لا تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام]
# (7701) فصل: ولا يجوز تصديرهم في المجالس، ولا بداءتهم بالسلام؛ لما روى
~~أبو هريرة - رضي الله عنه - أن ms5200 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا
~~تبدءوا اليهود والنصارى بالسلام، وإذا لقيتم أحدهم في الطريق، فاضطروهم إلى
~~أضيقها» . أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إنا غادون غدا، فلا
~~تبدءوهم بالسلام، وإن سلموا عليكم، فقولوا: وعليكم» . أخرجه الإمام أحمد.
~~بإسناده عن أنس، أنه قال: «نهينا، أو أمرنا، أن لا نزيد أهل الكتاب على
~~وعليكم» . قال أبو داود: قلت لأبي عبد الله: تكره أن يقول الرجل للذمي: كيف
~~أصبحت؟ أو كيف حالك؟ أو كيف أنت؟ أو نحو هذا؟ قال: نعم، هذا عندي أكثر من
~~السلام.
# وقال أبو عبد الله: إذا لقيته في الطريق، فلا توسع له. وذلك لما تقدم من
~~حديث أبي هريرة. وروي عن ابن عمر، أنه مر على رجل، فسلم عليه، فقيل إنه
~~كافر. فقال: رد على ما سلمت عليك. فرد عليه فقال: أكثر الله مالك وولدك. ثم
~~التفت إلى أصحابه، فقال: أكثر للجزية. وقال يعقوب بن بختان: سألت أبا عبد
~~الله، فقلت نعامل اليهود والنصارى، فنأتيهم في منازلهم، وعندهم قوم مسلمون،
~~أسلم عليهم؟ قال: نعم، تنوي السلام على المسلمين. وسئل عن مصافحة أهل
~~الذمة، فكرهه.
### | [فصل يذكر بعض أهل الذمة من أن الجزية لا تلزمهم]
# (7702) فصل: وما يذكر بعض أهل الذمة من أن الجزية لا تلزمهم، وأن معهم
~~كتابا من النبي - صلى الله عليه وسلم - بإسقاطها عنهم، لا يصح. وسئل عن ذلك
~~أبو العباس بن سريج، فقال: ما نقل ذلك أحد من المسلمين. وذكر أنهم طولبوا
~~بذلك، فأخرجوا كتابا ذكروا أنه بخط علي، - رضي الله عنه - كتبه عن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان فيه شهادة سعد بن معاذ، ومعاوية، وتاريخه
~~بعد موت سعد وقبل إسلام معاوية، فاستدل بذلك على بطلانه. ولأن قولهم غير
~~مقبول، ولم يرو ذلك من يعتمد على روايته.
### | [فصل امتهان أهل الذمة عند أخذ الجزية منهم]
# (7703) فصل: قال أبو الخطاب: يمتهنون عند أخذ الجزية، ويطال قيامهم، وتجر
~~أيديهم عند أخذها. ذهب إلى قوله ms5201 تعالى
# PageV09P363
# : {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] . وقيل: الصغار
~~التزامهم الجزية، وجريان أحكامنا عليهم.
# ولا يقبل منهم إرسالها، بل يحضر الذمي بنفسه بها، ويؤديها وهو قائم
~~والآخذ جالس، ولا يشتط عليهم في أخذها، ولا يعذبون إذا أعسروا عن أدائها؛
~~فإن عمر - رضي الله عنه - أتي بمال كثير، قال أبو عبيد: وأحسبه من الجزية،
~~فقال: إني لأظنكم قد أهلكتم الناس. قالوا: لا والله، ما أخذنا إلا عفوا
~~صفوا. قال: بلا سوط ولا بوط؟ قالوا: نعم. قال: الحمد لله الذي لم يجعل ذلك
~~على يدي، ولا في سلطاني. وقدم عليه سعيد بن عامر بن حذيم، فعلاه عمر
~~بالدرة، فقال سعيد: سبق سيلك مطرك، إن تعاقب نصبر، وإن تعف نشكر، وإن
~~تستعتب نعتب. فقال: ما على المسلم إلا هذا ما لك تبطئ بالخراج؟ فقال:
~~أمرتنا أن لا نزيد الفلاحين على أربعة دنانير، فلسنا نزيدهم على ذلك، ولكن
~~نؤخرهم إلى غلاتهم. قال عمر: لا أعزلنك ما حييت. رواهما أبو عبيد. .
# وقال: إنما وجه التأخير إلى الغلة الرفق بهم قال: ولم نسمع في استيداء
~~الخراج والجزية وقتا غير هذا. واستعمل علي بن أبي طالب رجلا على عكبرى،
~~فقال له على رءوس الناس: لا تدعن لهم درهما من الخراج. وشدد عليه القول، ثم
~~قال: القني عند انتصاف النهار. فأتاه فقال: إني كنت أمرتك بأمر، وإني أتقدم
~~إليك الآن، فإن عصيتني نزعتك، لا تبيعن لهم في خراجهم حمارا، ولا بقرة، ولا
~~كسوة شتاء ولا صيف، وارفق بهم، وافعل بهم.
### | [فصل: في الرجل له المرأة النصرانية لا يأذن لها أن تخرج إلى عيد أو تذهب إلى بيعة]
# (7704) فصل: قال أحمد، في الرجل له المرأة النصرانية: لا يأذن لها أن
~~تخرج إلى عيد، أو تذهب إلى بيعة، وله أن يمنعها ذلك.
# وكذلك في الأمة. قيل له: وأله أن يمنعها شرب الخمر؟ قال: يأمرها، فإن لم
~~تقبل فليس له منعها. قيل له: فإن طلبت منه أن يشتري لها زنارا؟ قال: لا
~~يشتري زنارا، وتخرج هي تشتري لنفسها. وسئل ms5202 عن الذمي يعامل بالربا، ويبيع
~~الخمر والخنزير، ثم يسلم، وذلك المال في يده، فقال: لا يلزمه أن يخرج منه
~~شيئا؛ لأن ذلك مضي حال كفره، فأشبه نكاحهم في الكفر إذا أسلم.
# وسئل عن المجوسيين يجعلان ولدهما مسلما، فيموت وهو ابن خمس سنين؟ فقال:
~~يدفن في مقابر المسلمين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فأبواه
~~يهودانه أو ينصرانه أو يمجسانه» . يعني أن هذين لم يمجساه، فيبقى على
~~الفطرة. وسئل أبو عبد الله عن أولاد المشركين؟ فقال: أذهب إلى قول النبي
# PageV09P364
# - صلى الله عليه وسلم -: «الله أعلم بما كانوا عاملين» . قال: وكان ابن
~~عباس يقول: " فأبواه يهودانه وينصرانه " حتى سمع: " الله أعلم بما كانوا
~~عاملين ". فترك قوله. وسأله ابن الشافعي، فقال: يا أبا عبد الله ذراري
~~المشركين أو المسلمين؟ فقال: هذه مسائل أهل الزيغ.
# وقال أبو عبد الله: سأل بشر بن السري سفيان الثوري، عن أطفال المشركين،
~~فصاح به، وقال: يا صبي، أنت تسأل عن هذا؟ قال أحمد: ونحن نمر هذه الأحاديث
~~على ما جاءت، ولا نقول شيئا. وسئل عن أطفال المسلمين، فقال: ليس فيه اختلاف
~~أنهم في الجنة.
# وذكروا له حديث عائشة، الذي قالت فيه: عصفور من عصافير الجنة. فقال: وهذا
~~حديث، وذكر فيه رجلا ضعفه طلحة. وسئل عن الرجل يسلم بشرط أن لا يصلي إلا
~~صلاتين؟ فقال: يصح إسلامه، ويؤخذ بالخمس. وقال: معنى حديث حكيم بن حزام:
~~«بايعت النبي - صلى الله عليه وسلم - على أن لا أخر إلا قائما» . أنه لا
~~يركع في الصلاة، بل يقرأ ثم يسجد من غير ركوع.
# قال: وحديث قتادة عن نصر بن عاصم، «أن رجلا منهم بايع النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يصلي طرفي النهار» .
# PageV09P365
### | [كتاب الصيد والذبائح]
# الأصل في إباحة الصيد، الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب: فقول الله
~~تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة وحرم عليكم صيد البر
~~ما دمتم حرما} [المائدة: 96] . وقال سبحانه: {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] . وقال سبحانه: {يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات وما
~~علمتم ms5203 من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله فكلوا مما أمسكن عليكم
~~واذكروا اسم الله عليه} [المائدة: 4] .
# وأما السنة، فروى أبو ثعلبة الخشني، قال: «أتيت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فقلت: يا رسول الله إنا بأرض صيد، أصيد بقوسي، وأصيد بكلبي
~~المعلم، وأصيد بكلبي الذي ليس بمعلم، فأخبرني ماذا يصلح لي؟ قال: أما ما
~~ذكرت أنكم بأرض صيد، فما صدت بقوسك، وذكرت اسم الله عليه فكل، وما صدت
~~بكلبك المعلم، وذكرت اسم الله عليه، فكل، وما صدت بكلبك الذي ليس بمعلم،
~~فأدركت ذكاته، فكل» .
# وعن عدي بن حاتم، قال: «قلت: يا رسول الله، إنا نرسل الكلب المعلم، فيمسك
~~علينا؟ قال: كل. قلت: وإن قتل؟ قال: كل ما لم يشركه كلب غيره» . قال: «وسئل
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن صيد المعراض، فقال: ما خرق فكل، وما
~~قتل بعرضه فلا تأكل» متفق عليهما. وأجمع أهل العلم على إباحة الاصطياد
~~والأكل من الصيد.
### | [مسألة سمى وأرسل كلبه أو فهده المعلم واصطاد وقتل ولم يأكل منه]
# (7705) مسألة؛ قال أبو القاسم: (وإذا سمى وأرسل كلبه أو فهده المعلم،
~~واصطاد، وقتل، ولم يأكل منه، جاز أكله) أما ما أدرك ذكاته من الصيد، فلا
~~يشترط في إباحته سوى صحة التذكية؛ ولذلك «قال - عليه السلام -: وما صدت
~~بكلبك الذي ليس بمعلم، فأدركت ذكاته، فكل» . وأما ما قتل الجارح، فيشترط في
~~إباحته شروط سبعة؛ أحدها، أن يكون الصائد من أهل الذكاة، فإن كان وثنيا، أو
~~مرتدا، أو مجوسيا، أو من غير المسلمين وأهل الكتاب، أو مجنونا، لم يبح
~~صيده؛ لأن الاصطياد أقيم مقام الذكاة، والجارح آلة كالسكين، وعقره
# PageV09P366
# للحيوان بمنزلة إفراء الأوداج. قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فإن
~~أخذ الكلب ذكاته» .
# والصائد بمنزلة المذكي، فتشترط الأهلية فيه.
# الشرط الثاني، أن يسمي عند إرسال الجارح، فإن ترك التسمية عمدا أو سهوا،
~~لم يبح، هذا تحقيق المذهب وهو قول الشعبي، وأبي ثور وداود.
# ونقل حنبل، عن أحمد، إن نسي التسمية على الذبيحة والكلب، أبيح. قال
~~الخلال: سها حنبل ms5204 في نقله؛ فإن في أول مسألته، إذا نسي وقتل، لم يأكل. وممن
~~أباح متروك التسمية في النسيان دون العمد أبو حنيفة ومالك؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان» . ولأن إرسال الجارحة
~~جرى مجرى التذكية، فعفي عن النسيان فيه، كالذكاة.
# وعن أحمد، أن التسمية تشترط على إرسال الكلب في العمد والنسيان، ولا يلزم
~~ذلك في إرسال السهم؛ إليه حقيقة، وليس له اختيار، فهو بمنزلة السكين، بخلاف
~~الحيوان، فإنه يفعل باختياره. وقال الشافعي: يباح متروك التسمية عمدا أو
~~سهوا؛ لأن البراء روى، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المسلم يذبح
~~على اسم الله سمى أو لم يسم» . وعن أبي هريرة، - رضي الله عنه - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - سئل فقيل: أرأيت الرجل منا يذبح وينسى أن يسمي
~~الله؟ فقال: اسم الله في قلب كل مسلم» . وعن أحمد رواية أخرى مثل هذا.
# ولنا، قوله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام:
~~121] . وقال {فكلوا مما أمسكن عليكم واذكروا اسم الله عليه} [المائدة: 4] .
~~وقال النبي «إذا أرسلت كلبك، وسميت، فكل. قلت أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر؟
~~قال: لا تأكل، فإنك إنما سميت على كلبك، ولم تسم على الآخر» متفق عليه. وفي
~~لفظ: " وإذا خالط كلابا لم يذكر اسم الله عليها، فأمسكن وقتلن، فلا تأكل ".
# وفي حديث أبي ثعلبة: «وما صدت بقوسك، وذكرت اسم الله عليه، فكل» . وهذه
~~نصوص صحيحة لا يعرج على ما خالفها. وقوله: «عفي لأمتي عن الخطأ والنسيان» .
~~يقتضي نفي الإثم، لا جعل الشرط المعدوم كالموجود، بدليل ما لو نسي شرط
~~الصلاة.
# والفرق بين الصيد والذبيحة، أن الذبح وقع في محله، فجاز أن يتسامح فيه،
~~بخلاف الصيد. وأما أحاديث أصحاب الشافعي، فلم يذكرها أصحاب السنن
# PageV09P367
# المشهورة، وإن صحت فهي في الذبيحة، ولا يصح قياس الصيد عليها؛ لما ذكرنا،
~~مع ما في الصيد من النصوص الخاصة.
# إذا ثبت هذا، فالتسمية المعتبرة قوله: " بسم الله ". لأن إطلاق التسمية
~~ينصرف إلى ذلك، وقد ثبت «أن ms5205 رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا ذبح
~~قال: بسم الله، والله أكبر» . وكان ابن عمر يقوله. ولا خلاف في أن قوله: "
~~بسم الله " يجزئه. وإن قال: اللهم اغفر لي. لم يكف؛ لأن ذلك طلب حاجة. وإن
~~هلل، أو سبح، أو كبر، أو حمد الله تعالى، احتمل الإجزاء؛ لأنه ذكر اسم الله
~~تعالى على وجه التعظيم، واحتمل المنع؛ لأن إطلاق التسمية لا يتناوله.
# وإن ذكر اسم الله تعالى بغير العربية، أجزأه وإن أحسن العربية؛ لأن
~~المقصود ذكر اسم الله، وهو يحصل بجميع اللغات، بخلاف التكبير في الصلاة،
~~فإن المقصود لفظه. وتعتبر التسمية عند الإرسال؛ لأنه الفعل الموجود من
~~المرسل، فتعتبر التسمية عنده، كما تعتبر عند الذبح من الذابح، وعند إرسال
~~السهم من الرامي. نص أحمد على هذا.
# ولا تشرع الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - مع التسمية في ذبح ولا
~~صيد. وبه قال الليث. واختار أبو إسحاق بن شاقلا استحباب ذلك. وهو قول
~~الشافعي؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى علي مرة، صلى الله عليه
~~عشرا» .
# وجاء في تفسير قوله تعالى: {ورفعنا لك ذكرك} [الشرح: 4] . لا أذكر إلا
~~ذكرت معي. ولنا، قوله - عليه السلام - " موطنان لا أذكر فيهما؛ عند
~~الذبيحة، والعطاس ". رواه أبو محمد الخلال بإسناده، ولأنه إذا ذكر غير الله
~~تعالى أشبه المهل لغير الله.
# الشرط الثالث، أن يرسل الجارحة على الصيد، فإن استرسلت بنفسها فقتلت، لم
~~يبح. وبهذا قال ربيعة، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال
~~عطاء، والأوزاعي: يؤكل صيده إذا أخرجه للصيد. وقال إسحاق: إذا سمى عند
~~انفلاته، أبيح صيده.
# وروى بإسناده عن ابن عمر، أنه سئل عن الكلاب تنفلت من مرابضها فتصيد
~~الصيد؟ قال: اذكر اسم الله، وكل. وقال إسحاق: فهذا الذي أختار إذا لم يتعمد
~~هو إرساله من غير ذكر اسم الله عليه. قال الخلال: هذا على معنى قول أبي عبد
~~الله. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا أرسلت كلبك، وسميت،
~~فكل» . ولأن إرسال الجارحة جعل بمنزلة الذبح، ولهذا ms5206 اعتبرت التسمية معه،
~~وإن استرسل بنفسه فسمى صاحبه وزجره، فزاد في عدوه، أبيح صيده. وبه قال أبو
~~حنيفة. وقال الشافعي: لا يباح.
# وعن عطاء كالمذهبين.
# PageV09P368
# ولنا، أن زجره أثر في عدوه، فصار كما لو أرسله؛ وذلك لأن فعل الإنسان متى
~~انضاف إلى فعل غيره، فالاعتبار بفعل الإنسان، بدليل ما لو صال الكلب على
~~إنسان، فأغراه إنسان، فالضمان على من أغراه. وإن أرسله بغير تسمية، ثم سمى
~~وزجره، فزاد في عدوه، فظاهر كلام أحمد أنه يباح؛ فإنه قال: إذا أرسل، ثم
~~سمى فانزجر، أو أرسل وسمى، فالمعنى قريب من السواء. وظاهر هذا الإباحة؛
~~لأنه انزجر بتسميته وزجره، فأشبه التي قبلها.
# وقال القاضي: لا يباح صيده؛ لأن الحكم يتعلق بالإرسال الأول، بخلاف ما
~~إذا استرسل بنفسه، فإنه لا يتعلق به حظر ولا إباحة.
# الشرط الرابع، أن يكون الجارح معلما. ولا خلاف في اعتبار هذا الشرط؛ لأن
~~الله تعالى قال: {وما علمتم من الجوارح مكلبين تعلمونهن مما علمكم الله
~~فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] . وما تقدم من حديث أبي ثعلبة. ويعتبر
~~في تعليمه ثلاثة شروط؛ إذا أرسله استرسل، وإذا زجره انزجر، وإذا أمسك لم
~~يأكل. ويتكرر هذا منه مرة بعد أخرى حتى يصير معلما في حكم العرف، وأقل ذلك
~~ثلاث. قاله القاضي. وهو قول أبي يوسف، ومحمد.
# ولم يقدر أصحاب الشافعي عدد المرات؛ لأن التقدير بالتوقيف، ولا توقيف في
~~هذا، بل قدره بما يصير به في العرف معلما. وحكي عن أبي حنيفة، أنه إذا تكرر
~~مرتين، صار معلما؛ لأن التكرار يحصل بمرتين. وقال الشريف أبو جعفر، وأبو
~~الخطاب: يحصل ذلك بمرة، ولا يعتبر التكرار؛ لأنه تعلم صنعة، فلا يعتبر فيه
~~التكرار، كسائر الصنائع.
# ولنا أن تركه للأكل يحتمل أن يكون لشبع، ويحتمل أنه لتعلم، فلا يتميز ذلك
~~إلا بالتكرار، وما اعتبر فيه التكرار اعتبر ثلاثا، كالمسح في الاستجمار،
~~وعدد الإقرار والشهود في العدة، والغسلات في الوضوء. ويفارق الصنائع، فإنها
~~لا يتمكن من فعلها إلا من تعلمها، فإذا فعلها علم أنه قد تعلمها وعرفها، ms5207
~~وترك الأكل ممكن الوجود من المتعلم وغيره، ويوجد من الصنفين جميعا، فلا
~~يتميز به أحدهما من الآخر حتى يتكرر.
# وحكي عن ربيعة ومالك، أنه لا يعتبر ترك الأكل؛ لما روى أبو ثعلبة الخشني،
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت
~~اسم الله عليه، فكل، وإن أكل» . ذكره الإمام أحمد، ورواه أبو داود. ولنا،
~~أن العادة في المعلم ترك الأكل، فاعتبر شرطا، كالانزجار إذا زجر، وحديث أبي
~~ثعلبة معارض بما روي عن عدي بن حاتم، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: فإن أكل فلا تأكل، فإني أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه» . وهذا أولى
~~بالتقديم لأنه، متفق عليه.
# ولأنه متضمن للزيادة، وهو ذكر
# PageV09P369
# الحكم معللا. ثم إن حديث أبي ثعلبة محمول على جارحة ثبت تعليمها؛ لقوله:
~~" إذا أرسلت كلبك المعلم ". ولا يثبت التعليم حتى يترك الأكل. إذا ثبت هذا،
~~فإن الانزجار بالزجر إنما يعتبر بإرساله على الصيد، أو رؤيته، أما بعد ذلك،
~~فإنه لا ينزجر بحال.
# الشرط الخامس، أن لا يأكل من الصيد فإن أكل منه، لم يبح، في أصح
~~الروايتين. ويروى ذلك عن ابن عباس، وأبي هريرة. وبه قال عطاء، وطاوس، وعبيد
~~بن عمير، والشعبي، والنخعي، وسويد بن غفلة، وأبو بردة، وسعيد بن جبير،
~~وعكرمة، والضحاك، وقتادة، وإسحاق، وأبو حنيفة وأصحابه وأبو ثور. والرواية
~~الثانية: يباح.
# وروي ذلك عن سعد بن أبي وقاص، وسلمان، وأبي هريرة، وابن عمر. حكاه عنهم
~~الإمام أحمد. وبه قال مالك. وللشافعي قولان، كالمذهبين. واحتج من أباحه
~~بعموم قوله تعالى {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] .
# وحديث أبي ثعلبة، ولأنه صيد جارح معلم، فأبيح، كما لو لم يأكل. فإن الأكل
~~يحتمل أن يكون لفرط جوع أو غيظ على الصيد. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في حديث عدي بن حاتم: «إذا أرسلت كلبك المعلم، وذكرت اسم الله
~~تعالى، فكل مما أمسك عليك. قلت: وإن قتل؟ قال: وإن قتل، إلا أن يأكل الكلب
~~فإن أكل، فلا تأكل، فإني ms5208 أخاف أن يكون إنما أمسك على نفسه» . متفق عليه.
# ولأن ما كان شرطا في الصيد الأول، كان شرطا في سائر صيوده، كالإرسال
~~والتعليم. وأما الآية فلا تتناول هذا الصيد؛ فإنه قال: {فكلوا مما أمسكن
~~عليكم} [المائدة: 4] . وهذا إنما أمسك على نفسه. وأما حديث أبي ثعلبة، فقد
~~قال أحمد: يختلفون عن هشيم فيه. وعلى أن حديثنا أصح؛ لأنه متفق عليه وعدي
~~بن حاتم أضبط، ولفظه أبين؛ لأنه ذكر الحكم والعلة.
# قال أحمد: حديث الشعبي عن عدي، من أصح ما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والشعبي يقول: كان جاري وربيطي، فحدثني. والعمل عليه. ويحتمل أنه
~~أكل منه بعد أن قتله وانصرف عنه، وإذا ثبت هذا فإذا لا يحرم ما تقدم من
~~صيوده، في قول أكثر أهل العلم. وقال أبو حنيفة: يحرم؛ لأنه لو كان معلما ما
~~أكل
# ولنا، عموم الآية والأخبار، وإنما خص منه ما أكل منه، ففيما عداه يجب
~~القضاء بالعموم، ولأن اجتماع شروط التعليم حاصلة، فوجب الحكم به، ولهذا
~~حكمنا بحل صيده، فإذا وجد الأكل، احتمل أن يكون لنسيان، أو لفرط جوعه، أو
~~نسي التعليم، فلا يترك ما ثبت يقينا بالاحتمال.
# PageV09P370
# (7706) فصل: فإن شرب دمه، ولم يأكل منه
# ، لم يحرم. نص عليه أحمد. وبه قال عطاء، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. وكرهه الشعبي، والثوري؛ لأنه في معنى الأكل.
# ولنا، عموم الآية والأخبار، وإنما خرج منه ما أكل منه بحديث عدي: " فإن
~~أكل منه، فلا تأكل ". وهذا لم يأكل، ولأن الدم لا يقصده الصائد منه، ولا
~~ينتفع به، فلا يخرج بشربه عن أن يكون ممسكا على صائده.
# (7707) فصل: ولا يحرم ما صاده الكلب بعد الصيد الذي أكل منه.
# ويحتمل كلام الخرقي أنه يخرج عن أن يكون معلما، فتعتبر له شروط التعليم
~~ابتداء. والأول أولى؛ لما ذكرنا في صيده الذي قبل الأكل.
# الشرط السادس، أن يجرح الصيد، فإن خنقه، أو قتله بصدمته، لم يبح. قال
~~الشريف: وبه قال أكثرهم. وقال الشافعي، في قول له: يباح؛ لعموم الآية
~~والخبر.
# ولنا، ms5209 أنه قتله بغير جرح، أشبه ما قتله بالحجر والبندق، ولأن الله تعالى
~~حرم الموقوذة، وهذا كذلك، وهذا يخص ما ذكروه، وقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «ما أنهر الدم، وذكر اسم الله، فكل» . يدل على أنه لا يباح ما لم
~~ينهر الدم.
# الشرط السابع، أن يرسله على صيد، فإن أرسله وهو لا يرى شيئا، ولا يحس به،
~~فأصاب صيدا، لم يبح. وهذا قول أكثر أهل العلم؛ لأنه لم يرسله على الصيد،
~~وإنما استرسل بنفسه. وهكذا إن رمى سهما إلى غرض، فأصاب صيدا، أو رمى به إلى
~~فوق رأسه فوقع على صيد فقتله، لم يبح؛ لأنه لم يقصد برميه عينا، فأشبه من
~~نصب سكينا، فانذبحت بها شاة.
### | [فصل: كل ما يقبل التعليم ويمكن الاصطياد به من السباع أو الجوارح فحكمه حكم الكلب]
# (7708) فصل: وكل ما يقبل التعليم، ويمكن الاصطياد به من سباع البهائم،
~~كالفهد، أو جوارح الطير، فحكمه حكم الكلب في إباحة صيده. قال ابن عباس، في
~~قوله تعالى: {وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] : هي الكلاب المعلمة، وكل
~~طير تعلم الصيد، والفهود والصقور وأشباهها. وبمعنى هذا قال طاوس، ويحيى بن
~~أبي كثير، والحسن، ومالك، والثوري، وأبو حنيفة، ومحمد بن الحسن، والشافعي،
~~وأبو ثور.
# وحكي عن ابن عمر، ومجاهد، أنه لا يجوز الصيد إلا بالكلب؛ لقول الله
~~تعالى: {وما علمتم من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] . يعني كلبتم من
~~الكلاب.
# PageV09P371
# ولنا، ما روي عن عدي، قال: «سألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~صيد البازي، فقال: إذا أمسك عليك، فكل» . ولأنه جارح يصاد به عادة، ويقبل
~~التعليم، فأشبه الكلب.
# فأما الآية، فإن الجوارح الكواسب. {ويعلم ما جرحتم بالنهار} [الأنعام:
~~60] . أي كسبتم. وفلان جارحة أهله، أي كاسبهم. (مكلبين) من التكليب وهو
~~الإغراء.
### | [فصل هل يجب غسل أثر فم الكلب من الصيد؟]
# فصل: وهل يجب غسل أثر فم الكلب من الصيد؟ فيه وجهان؛ أحدهما، لا يجب؛ لأن
~~الله تعالى ورسوله أمرا بأكله، ولم يأمرا بغسله والثاني، يجب؛ لأنه قد ثبتت
~~نجاسته، فيجب غسل ما أصابه، ms5210 كبوله. "
### | [مسألة أرسل البازي وما أشبهه فصاد وقتل]
# (7710) مسألة؛ قال: (وإذا أرسل البازي، وما أشبهه فصاد وقتل، أكل، وإن
~~أكل من الصيد؛ لأن تعليمه بأن يأكل) وجملته أنه يشترط في الصيد بالبازي ما
~~يشترط في الصيد بالكلب، إلا ترك الأكل، فلا يشترط، ويباح صيده وإن أكل منه.
# وبهذا قال ابن عباس. وإليه ذهب النخعي، وحماد، والثوري، وأبو حنيفة
~~وأصحابه. ونص الشافعي على أنه كالكلب في تحريم ما أكل منه من صيده؛ لأن
~~مجالدا روى عن الشعبي، عن عدي بن حاتم، «عن النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~فإن أكل الكلب والبازي، فلا تأكل» .
# ولأنه جارح أكل مما صاده عقيب قتله، فأشبه سباع البهائم. ولنا، إجماع
~~الصحابة، روى الخلال، بإسناده عن ابن عباس، قال: إذا أكل الكلب، فلا تأكل
~~من الصيد، وإذا أكل الصقر، فكل؛ لأنك تستطيع أن تضرب الكلب، ولا تستطيع أن
~~تضرب الصقر. وقد ذكرنا عن أربعة من الصحابة إباحة ما أكل منه الكلب،
~~وخالفهم ابن عباس فيه ووافقهم في الصقر، ولم ينقل عن أحد في عصرهم خلافهم،
~~ولأن جوارح الطير تعلم بالأكل، ويتعذر تعليمها بترك الأكل، فلم يقدح في
~~تعليمها، بخلاف الكلب والفهد.
# وأما الخبر، فلا يصح، يرويه مجالد، وهو ضعيف. قال أحمد: مجالد يصير القصة
~~واحدة، كم من أعجوبة لمجالد. والروايات الصحيحة تخالفه، ولا يصح قياس الطير
~~على السباع؛ لما بينهما من الفرق. إذا ثبت هذا، فكل جارح من الطير أمكن
~~تعليمه، والاصطياد به، من البازي والصقر والشاهين والعقاب، حل صيدها على ما
~~ذكرناه.
### | [مسألة لا يؤكل ما صيد بالكلب الأسود إذا كان بهيما]
# (7711) مسألة؛ قال: (ولا يؤكل ما صيد بالكلب الأسود، إذا كان بهيما؛ لأنه
~~شيطان)
# PageV09P372
# البهيم: الذي لا يخالط لونه لون سواه. قال أحمد: الذي ليس فيه بياض. قال
~~ثعلب، وإبراهيم الحربي: كل لون لم يخالطه لون آخر بهيم. قيل لهما: من كل
~~لون؟ قالا: نعم. وممن كره صيده الحسن، والنخعي، وقتادة، وإسحاق.
# قال أحمد: ما أعرف أحدا يرخص فيه. يعني من السلف. وأباح صيده أبو ms5211 حنيفة،
~~ومالك، والشافعي؛ لعموم الآية والخبر والقياس على غيره من الكلاب. ولنا،
~~أنه كلب يحرم اقتناؤه، ويجب قتله، فلم يبح صيده، كغير المعلم، ودليل تحريم
~~اقتنائه قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فاقتلوا منها كل أسود بهيم» .
~~رواه سعيد، وغيره.
# وروى مسلم، في " صحيحه "، بإسناده عن عبد الله بن المغفل، قال: «أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتل الكلاب، ثم نهى عن قتلها، فقال:
~~عليكم بالأسود البهيم، ذي النكتتين، فإنه شيطان» . فأمر بقتله، وما وجب
~~قتله حرم اقتناؤه وتعليمه، فلم يبح صيده لغير المعلم، ولأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سماه شيطانا، ولا يجوز اقتناء الشيطان، وإباحة الصيد
~~المقتول رخصة، فلا تستباح بمحرم كسائر الرخص، والعمومات مخصوصة بما ذكرناه،
~~وإن كان فيه نكتتان فوق عينيه، لم يخرج بذلك عن كونه نهيا؛ لما ذكرناه من
~~الخبر.
### | [مسألة أدرك الصيد وفيه روح فلم يذكه حتى مات]
# (7712) مسألة؛ قال: (وإذا أدرك الصيد وفيه روح، فلم يذكه حتى مات، لم
~~يؤكل) يعني، والله أعلم، ما كان فيه حياة مستقرة، فأما ما كانت حياته كحياة
~~المذبوح، فهذا يباح من غير ذبح، في قولهم جميعا، فإن الذكاة في مثل هذا لا
~~تفيد شيئا.
# وكذلك لو ذبحه مجوسي، ثم أعاد ذبحه مسلم. لم يحل، فأما إن أدركه وفيه
~~حياة مستقرة، فلم يذبحه حتى مات، نظرت؛ فإن لم يتسع الزمان لذكاته حتى مات،
~~حل أيضا. قال قتادة: يأكله ما لم يتوان في ذكاته، أو يتركه عمدا وهو قادر
~~على أن يذكيه. ونحوه قول مالك، والشافعي. وروي عن الحسن، والنخعي. وقال أبو
~~حنيفة: لا يحل؛ لأنه أدركه حيا حياة مستقرة، فتعلقت إباحته بتذكيته، كما لو
~~اتسع الزمان.
# ولنا، أنه لم يقدر على ذكاته بوجه ينسب فيه إلى التفريط، ولم يتسع لها
~~الزمان، فكان عقره ذكاته، كالذي قتله. ويفارق ما قاسوا عليه؛ لأنه أمكنه
~~ذكاته، وفرط بتركها.
# ولو أدركه وفيه حياة مستقرة يعيش بها طويلا، وأمكنته ذكاته، فلم يدركه
~~حتى مات، لم يبح، سواء كان به جرح يعيش معه ms5212 أو لا، وبه قال مالك، والليث،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور وأصحاب الرأي؛ لأن ما كان كذلك. فهو في حكم
~~الحي. بدليل أن عمر. - رضي الله عنه -. كانت جراحاته موحية. فأوصى. وأجيزت
~~وصاياه وأقواله في تلك الحال.
# PageV09P373
# ولا سقطت عنه الصلاة والعبادات. ولأنه ترك تذكيته مع القدرة عليها. فأشبه
~~غير الصيد. (7713) .
# مسألة؛ قال: (فإن لم يكن معه ما يذكيه به. أشلى الصائد له عليه. حتى
~~يقتله. فيؤكل) يعني: أغرى الكلب به. وأرسله عليه. ومعنى أشلى في العربية:
~~دعا. إلا أن العامة تستعمله بمعنى أغراه. ويحتمل أن الخرقي أراد دعاه ثم
~~أرسله؛ لأن إرساله على الصيد يتضمن دعاءه إليه. واختلف قول أحمد في هذه
~~المسألة. فعنه مثل قول الخرقي. وهو قول الحسن. وإبراهيم.
# وقال في موضع: إني لأقشعر من هذا. يعني أنه لا يراه. وهو قول أكثر أهل
~~العلم؛ لأنه مقدور عليه. فلم يبح بقتل الجارح له. كبهيمة الأنعام. وكما لو
~~أخذه سليما. ووجه الأولى. أنه صيد قتله الجارح له من غير إمكان ذكاته.
~~فأبيح كما لو أدركه ميتا. ولأنها حال تتعذر فيها الذكاة في الحلق واللبة
~~غالبا. فجاز أن تكون ذكاته على حسب الإمكان. كالمتردية في بئر.
# وحكي عن القاضي. أنه قال في هذا يتركه حتى يموت فيحل؛ لأنه صيد تعذرت
~~تذكيته. فأبيح بموته من عقر الصائد له. كالذي تعذرت تذكيته لقلة لبته.
~~والأول أصح؛ لأنه حيوان لا يباح بغير التذكية إذا كان معه آلة الذكاة. فلم
~~يبح بغيرها إذا لم يكن معه آلة. كسائر المقدور على تذكيته. ومسألة الخرقي
~~محمولة على ما يخاف موته إن لم يقتله الحيوان أو يذكى. فإن كان به حياة
~~يمكن بقاؤه إلى أن يأتي به منزله. فليس فيه اختلاف أنه لا يباح إلا
~~بالذكاة. لأنه مقدور على تذكيته.
### | [مسألة أرسل كلبه فأضاف معه غيره]
# (7714) مسألة؛ قال: (وإذا أرسل كلبه، فأضاف معه غيره، لم يؤكل إلا أن
~~يدرك الحياة، فيذكي) معنى المسألة أن يرسل كلبه على صيد، فيجد الصيد ميتا،
~~ويجد مع كلبه كلبا لا يعرف، ms5213 ولا يدري هل وجدت فيه شرائط صيده أو لا، ولا
~~يعلم أيهما قتله؟ أو يعلم أنهما جميعا قتلاه، أو أن قاتله الكلب المجهول،
~~فإنه لا يباح، إلا أن يدركه حيا فيذكيه. وبهذا قال عطاء، والقاسم بن
~~مخيمرة، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم لهم مخالفا.
# والأصل فيه ما روى عدي بن حاتم قال: «سألت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقلت: أرسل كلبي فأجد معه كلبا آخر؟ قال: لا تأكل، فإنك إنما سميت
~~على كلبك، ولم تسم على الآخر» . وفي لفظ: «فإن وجدت مع كلبك كلبا آخر،
~~فخشيت أن يكون أخذ معه، وقد قتله، فلا تأكله، فإنك إنما ذكرت اسم الله على
~~كلبك» . وفي لفظ: " فإنك لا تدري أيهما قتل ". أخرجه البخاري،.
# ولأنه شك في الاصطياد المبيح، فوجب إبقاء حكم التحريم، فأما إن علم أن
~~كلبه الذي قتل وحده، أو أن الكلب الآخر مما يباح صيده، أبيح؛ بدلالة تعليل
# PageV09P374
# تحريمه: " فإنك إنما سميت على كلبك، ولم تسم على الآخر ". وقوله: " فإنك
~~لا تدري أيهما قتل ". ولأنه لم يشك في المبيح، فلم يحرم، كما لو كان هو
~~أرسل الكلبين وسمى. ولو جهل حال الكلب المشارك لكلبه، ثم انكشف له أنه مسمى
~~عليه، مجتمعة فيه الشرائط، حل الصيد، ولو اعتقد حله لجهله بمشاركة الآخر
~~له، أو لاعتقاده أنه كلب مسمى عليه، ثم بان بخلافه، حرم؛ لأن حقيقة الإباحة
~~والتحريم لا تتغير باعتقاده خلافها، ولا الجهل بوجودها.
### | [فصل أرسل كلبه فأرسل مجوسي كلبه فقتلا صيدا]
# (7715) فصل: وإن أرسل كلبه، فأرسل مجوسي كلبه، فقتلا صيدا، لم يحل؛ لأن
~~صيد المجوسي حرام، فإذا اجتمع الحظر والإباحة غلب الحظر، كالمتولد بين ما
~~يؤكل وما لا يؤكل، ولأن الأصل الحظر، والحل موقوف على شرط، وهو تذكية من هو
~~من أهل الذكاة، أو صيده الذي حصلت التذكية به، ولم يتحقق ذلك. وكذلك إن
~~رمياه بسهميهما، فأصاباه، فمات، ولا فرق بين أن يقع سهماهما فيه دفعة
~~واحدة، أو يقع أحدهما قبل الآخر، إلا أن يكون الأول قد ms5214 عقره عقرا موحيا،
~~مثل أن ذبحه، أو جعله في حكم المذبوح، ثم أصابه الثاني وهو غير مذبوح،
~~فيكون الحكم للأول، فإن كان الأول المسلم، أبيح، وإن كان المجوسي، لم يبح.
~~وإن كان الثاني موحيا أيضا، فقال أكثر أصحابنا: الحكم للأول أيضا؛ لأن
~~الإباحة حصلت به، فأشبه ما لو كان الثاني غير موح.
# ويجيء على قول الخرقي أنه لا يباح؛ لقوله: وإذا ذبح فأتى على المقاتل،
~~فلم تخرج الروح حتى وقعت في الماء، أو وطئ عليها شيء، لم تؤكل. ولأن الروح
~~خرجت بالجرحين، فأشبه ما لو جرحاه معا. وإن كان الأول ليس بموح، والثاني
~~موح، فالحكم للثاني في الحظر والإباحة.
# وإن أرسل المسلم والمجوسي كلبا واحدا، فقتل صيدا، لم يبح لذلك، وكذلك لو
~~أرسله مسلمان وسمى أحدهما دون الآخر. وكذلك لو أرسل المسلم كلبين، أحدهما
~~معلم والآخر غير معلم، فقتلا صيدا، لم يحل. وكذلك إن أرسل كلبه المعلم،
~~فاسترسل معه معلم آخر بنفسه، فقتلا الصيد، لم يحل، في قول أكثر أهل العلم؛
~~منهم ربيعة، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال الأوزاعي: يحل
~~هاهنا.
# ولنا، أن إرسال الكلب على الصيد شرط لما بيناه، ولم يوجد في أحدهما.
### | [فصل أرسل مسلم كلبه وأرسل مجوسي كلبه فرد كلب المجوسي الصيد إلى كلب المسلم فقتله]
# (7716) فصل: فإن أرسل مسلم كلبه، وأرسل مجوسي كلبه، فرد كلب المجوسي
~~الصيد إلى كلب المسلم، فقتله، حل أكله.
# PageV09P375
# وهذا قول الشافعي، وأبي ثور. وقال أبو حنيفة: لا يحل؛ لأن كلب المجوسي
~~عاون في اصطياده، فأشبه إذا عقره. ولنا، أن جارحة المسلم انفردت بقتله،
~~فأبيح، كما لو رمى المجوسي سهمه فرد الصيد، فأصابه سهم مسلم، فقتله، أو
~~أمسك مجوسي شاة فذبحها مسلم. وبهذا يبطل ما قاله.
### | [فصل صاد المجوسي بكلب مسلم]
# (7717) فصل: وإذا صاد المجوسي بكلب مسلم، لم يبح صيده. في قولهم جميعا.
~~وإن صاد المسلم، بكلب المجوسي، فقتل، حل صيده. وبهذا قال سعيد بن المسيب،
~~والحكم، ومالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وعن أحمد: لا يباح. وكرهه جابر، والحسن، ms5215 ومجاهد، والنخعي، والثوري؛ لقوله
~~تعالى: {وما علمتم من الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] . وهذا لم يعلمه. وعن
~~الحسن، أنه كره الصيد بكلب اليهودي والنصراني، لهذه الآية. ولنا، أنه آلة
~~صاد بها المسلم، فحل صيده، كالقوس والسهم.
# قال ابن المسيب: هي بمنزلة شفرته. والآية دلت على إباحة الصيد بما علمناه
~~وما علمه غيرنا، فهو في معناه، فيثبت الحكم بالقياس الذي ذكرناه، يحققه أن
~~التعليم إنما أثر في جعله آلة، ولا تشرط الأهلية في ذلك، كعمل القوس
~~والسهم، وإنما تشترط فيما أقيم مقام الذكاة، وهو إرسال الآلة، من الكلب
~~والسهم، وقد وجد الشرط هاهنا.
### | [فصل أرسل جماعة كلابا وسموا فوجدوا الصيد قتيلا لا يدرون من قتله]
# (7718) فصل: إذا أرسل جماعة كلابا، وسموا، فوجدوا الصيد قتيلا، لا يدرون
~~من قتله، حل أكله. فإن اختلفوا في قاتله، وكانت الكلاب متعلقة به، فهو
~~بينهم على السواء؛ لأن الجميع مشتركة في إمساكه، فأشبه ما لو كان في أيدي
~~الصيادين أو عبيدهم. وإن كان البعض متعلقا به دون باقيها، فهو لمن كلبه
~~متعلق به، وعلى من حكمنا له به اليمين في المسألتين؛ لأن دعواه محتملة،
~~فكانت اليمين عليه، كصاحب اليد.
# وإن كان قتيلا والكلاب ناحية وقف الأمر حتى يصطلحوا. ويحتمل أن يقرع
~~بينهم، فمن قرع صاحبه حلف، وكان له. وهذا قول أبي ثور. قياسا على ما لو
~~تداعيا دابة في يد غيرهما. وعلى الأول، إذا خيف فساده، قبل اصطلاحهم عليه،
~~باعوه، ثم اصطلحوا على ثمنه.
### | [مسألة سمى ورمى صيدا فأصابت غيره]
# مسألة قال: (وإذا سمى، ورمى صيدا، فأصابت، غيره، جاز أكله) وجملة ذلك
~~الأمر، أن الصيد بالسهام وكل محدد جائز، بلا خلاف، وهو داخل في مطلق قوله
~~تعالى:
# PageV09P376
# {فاصطادوا} [المائدة: 2] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فما صدت
~~بقوسك، وذكرت اسم الله عليه، فكل» . وعن أبي قتادة أنه «كان مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فرأى حمارا وحشيا، فاستوى على فرسه، وأخذ رمحه، ثم شد
~~على الحمار فقتله، فلما أدركوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سألوه عن ms5216
~~ذلك، فقال: إنما هي طعمة أطعمكموها الله» . متفق عليه.
# ويعتبر فيه من الشروط ما ذكرنا في الجارح، إلا التعليم. وتعتبر التسمية
~~عند إرسال السهم والطعن إن كان برمح والضرب إن كان مما يضرب؛ لأنه الفعل
~~الصادر منه. وإن تقدمت التسمية بزمن يسير، جاز، كما ذكرنا في النية في
~~العبادات. ويعتبر أن يقصد الصيد، فلو رمى هدفا فأصاب صيدا، أو قصد رمي
~~إنسان أو حجر، أو رمى عبثا غير قاصد صيدا فقتله، لم يحل.
# وإن قصد صيدا، فأصابه وغيره، حلا جميعا، والجارح في هذا بمنزلة السهم. نص
~~أحمد على هذه المسائل. وهو قول الثوري، وقتادة، وأبي حنيفة، والشافعي، إلا
~~أن الشافعي قال: إذا أرسل الكلب على صيد، فأخذ آخر في طريقه، حل، وإن عدل
~~عن طريقه إليه، ففيه روايتان. وقال مالك: إذا أرسل كلبه على صيد بعينه،
~~فأخذ غيره، لم يبح؛ لأنه لم يقصد صيده، إلا أن يرسله على صيود كبار، فتتفرق
~~عن صغار، فإنها تباح إذا أخذها.
# ولنا، عموم قوله تعالى: {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] . وقوله -
~~عليه السلام -: «إذا أرسلت كلبك، وذكرت اسم الله عليه، فكل مما أمسك عليك»
~~. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل ما ردت عليك قوسك» . ولأنه أرسل
~~آلة الصيد على صيد، فحل ما صاده، كما لو أرسلها على كبار فتفرقت عن صغار
~~فأخذها، على مالك، أو كما لو أخذ صيدا في طريقه، على الشافعي.
# ولأنه لا يمكن تعليم الجارح اصطياد واحد بعينه دون واحد، فسقط اعتباره،
~~فأما إن أرسل سهمه أو الجارح، ولا يرى صيدا، ولا يعلمه، فصاد، لم يحل صيده؛
~~لأنه لم يقصد صيدا، لأن القصد لا يتحقق لما لا يعلمه. وبهذا قال الشافعي في
~~الكلب. وقال الحسن، ومعاوية بن قرة: يأكله؛ لعموم الآية والخبر، ولأنه قصد
~~الصيد، فحل له ما صاده، كما لو رآه. ولنا، أن قصد الصيد شرط، ولا يصح القصد
~~مع عدم العلم، فأشبه ما لو لم يقصد الصيد.
### | [فصل رأى سوادا أو سمع حسا فظنه آدميا أو بهيمة أو ms5217 حجرا فرماه فقتله فإذا هو صيد]
# (7720) فصل وإن رأى سوادا، أو سمع حسا، فظنه آدميا، أو بهيمة، أو حجرا،
~~فرماه فقتله، فإذا هو صيد، لم يبح. وبهذا قال مالك، ومحمد بن الحسن. وقال
~~أبو حنيفة: يباح. وقال الشافعي: يباح إن كان المرسل سهما، ولا يباح إن كان
~~جارحا. واحتج من أباحه بعموم الآية والخبر، ولأنه قصد الاصطياد، وسمى فأشبه
~~ما لو علمه صيدا
# PageV09P377
# ولنا، أنه لم يقصد الصيد، فلم يبح، كما لو رمى هدفا فأصاب صيدا، وكما في
~~الجارح عند الشافعي. وإن ظنه كلبا أو خنزيرا، لم يبح؛ لذلك. وقال محمد بن
~~الحسن: يباح؛ لأنه مما يباح قتله.
# ولنا، ما تقدم. فأما إن ظنه صيدا، حل؛ لأنه ظن وجود الصيد، أشبه ما لو
~~رآه. وإن شك هل هو صيد أو لا؟ أو غلب على ظنه أنه ليس بصيد، لم يبح؛ لأن
~~صحة القصد تنبني على العلم، ولم يوجد ذلك. وإن رمى حجرا يظنه صيدا، فقتل
~~صيدا، فقال أبو الخطاب: لا يباح؛ لأنه لم يقصد صيدا على الحقيقة. ويحتمل أن
~~يباح؛ لأن صحة القصد تنبي على الظن، وقد وجد، فصح قصده، فينبغي أن يحل
~~صيده.
### | [مسألة رمى فغاب عن عينه فوجده ميتا سهمه فيه ولا أثر به غيره]
# (7721) مسألة قال (وإذا رمى، فغاب عن عينه فوجده ميتا سهمه فيه ولا أثر
~~به غيره حل أكله) هذا هو المشهور عن أحمد، وكذلك لو أرسل كلبه على صيد،
~~فغاب عن عينه، ثم وجده ميتا، ومعه كلبه، حل. وهذا قول الحسن، وقتادة. وعن
~~أحمد، إن غاب نهارا، فلا بأس، وإن غاب ليلا، لم يأكله.
# وعن مالك كالروايتين. وعن أحمد ما يدل على أنه إن غاب مدة طويلة، لم يبح،
~~وإن كانت يسيرة، أبيح؛ لأنه قيل له: إن غاب يوما؟ قال: يوم كثير. ووجه ذلك
~~قول ابن عباس: إذا رميت فأقعصت، فكل، وإن رميت فوجدت فيه سهمك من يومك أو
~~ليلتك، فكل، وإن بات عنك ليلة، فلا تأكل؛ فإنك لا تدري ما حدث فيه بعد ms5218 ذلك.
~~وكره عطاء والثوري أكل ما غاب. وعن أحمد مثل ذلك.
# وللشافعي فيه قولان؛ لأن ابن عباس قال: كل ما أصميت، وما أنميت فلا تأكل.
~~قال الحكم: الإصماء: الإقعاص. يعني أنه يموت في الحال. والإنماء أن يغيب
~~عنك. يعني أنه لا يموت في الحال قال الشاعر:
# فهو لا تنمي رميته ... ماله لا عد من نفره
# وقال أبو حنيفة: يباح إن لم يكن ترك طلبه، وإن تشاغل عنه ثم وجده، لم
~~يبح.
# ولنا، ما روى عدي بن حاتم، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إذا رميت الصيد، فوجدته بعد يوم أو يومين، ليس به إلا أثر سهمك، فكل، وإن
~~وجدته غريقا في الماء، فلا تأكل» . متفق عليه.
# وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: يا رسول الله، أفتني في
# PageV09P378
# سهمي. قال: ما رد عليك سهمك، فكل. قال: وإن تغيب عني؟ قال: وإن تغيب عنك،
~~ما لم تجد فيه أثرا غير سهمك، أو تجده قد صل» . رواه أبو داود. وعن أبي
~~ثعلبة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا رميت الصيد، فأدركته
~~بعد ثلاث وسهمك فيه، فكله، ما لم ينتن» . ولأن جرحه بسهمه سبب إباحته، وقد
~~وجد يقينا، والمعارض له مشكوك فيه، فلا تزول عن اليقين بالشك، ولأنه وجده
~~وسهمه فيه، ولم يجد به أثرا آخر، فأشبه ما لو لم يترك طلبه عند أبي حنيفة،
~~أو كما لو غاب نهارا، أو مدة يسيرة، أو كما لو لم يغب، إذا ثبت هذا، فإنه
~~يشترط في حله شرطان؛ أحدهما، أن يجد سهمه فيه، أو أثره ويعلم أنه أثر سهمه،
~~لأنه إذا لم يكن كذلك، فهو شاك في وجود المبيح، فلا يثبت بالشك.
# والثاني، أن لا يجد به أثرا غير سهمه، مما يحتمل أنه قتله؛ لقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ما لم تجد فيه أثرا غير سهمك» وفي لفظ: " وإن وجدت
~~فيه أثرا غير سهمك، فلا تأكله، فإنك لا تدري، ms5219 أقتلته أنت أو غيرك ". رواه
~~الدارقطني. وفي لفظ: " إذا وجدت فيه سهمك، ولم يأكل منه سبع، فكل منه ".
~~رواه النسائي، وفي حديث عدي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: فإن
~~رميت الصيد، فوجدته بعد يوم أو يومين، ليس به إلا أثر سهمك، فكل، وإن وقع
~~الماء، فلا تأكل» . رواه البخاري. وقال - عليه السلام -: " وإن وجدته غريقا
~~في الماء، فلا تأكل ".
# ولأنه إذا كان به أثر يصلح أن يكون قد قتله، فقد تحقق المعارض، فلم يبح،
~~كما لو وجد مع كلبه كلبا سواه، فأما إن كان الأثر مما لا يقتل مثله، مثل
~~أكل حيوان ضعيف، كالسنور والثعلب، من حيوان قوي، فهو مباح؛ لأنه يعلم أن
~~هذا لم يقتله، فأشبه ما لو تهشم من وقعته.
### | [مسألة رمى صيده فوقع في ماء أو تردى من جبل]
# (7722) مسألة؛ قال " (وإذا رماه، فوقع في ماء، أو تردى من جبل، لم يؤكل)
~~يعني وقع في ماء يقتله مثله، أو تردى ترديا يقتله مثله. ولا فرق في قول
~~الخرقي بين كون الجراحة موحية
# PageV09P379
# أو غير موحية. هذا المشهور عن أحمد، وظاهر قول ابن مسعود، وعطاء، وربيعة،
~~وإسحاق، وأصحاب الرأي. وأكثر أصحابنا المتأخرين يقولون: إن كانت الجراحة
~~موحية، مثل أن ذبحه أو أبان حشوته، لم يضر وقوعه في الماء ولا ترديه.
# وهو قول الشافعي، ومالك، والليث، وقتادة، وأبي ثور؛ لأن هذا صار في حكم
~~الميت بالذبح، فلا يؤثر فيه ما أصابه. ووجه الأول، قوله: " وإن وقع في
~~الماء، فلا تأكل ". ولأنه يحتمل أن الماء أعان على خروج روحه، فصار بمنزلة
~~ما لو كانت الجراحة غير موحية، ولا خلاف في تحريمه إذا كانت الجراحة غير
~~موحية. ولو وقع الحيوان في الماء على وجه لا يقتله، مثل أن يكون رأسه خارجا
~~من الماء، أو يكون من طير الماء الذي لا يقتله الماء، أو كان التردي لا
~~يقتل مثل ذلك الحيوان، فلا خلاف في إباحته؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: " فإن وجدته غريقا في الماء فلا تأكله " ولأن ms5220 الوقوع في الماء
~~والتردي إنما حرم خشية أن يكون قاتلا أو معينا على القتل، وهذا منتف فيما
~~ذكرناه.
### | [فصل رمى طائرا في الهواء أو على شجرة أو جبل فوقع إلى الأرض فمات]
# (7723) فصل: فإن رمى طائرا في الهواء، أو على شجرة، أو جبل، فوقع إلى
~~الأرض، فمات، حل، وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي وقال مالك: لا
~~يحل، إلا أن تكون الجراحة موحية، أو يموت قبل سقوطه؛ لقوله تعالى:
~~{والمتردية} [المائدة: 3] . ولأنه اجتمع المبيح والحاظر، فغلب الحظر، كما
~~لو غرق.
# ولنا، أنه صيد سقط بالإصابة سقوطا لا يمكن الاحتراز عن سقوطه عليه، فوجب
~~أن يحل، كما لو أصاب الصيد فوقع على جنبه. ويخالف ما ذكروه، فإن الماء يمكن
~~التحرز منه، وهو قاتل، بخلاف الأرض.
### | [مسألة رمى صيدا فقتل جماعة]
# (7724) مسألة؛ قال: (وإذا رمى صيدا، فقتل جماعة، فكله حلال) قد سبق شرح
~~هذه المسألة، فيما إذا رمى صيدا فأصاب غيره.
### | [فصل لا بأس بصيد الليل]
# (7725) فصل: قال أحمد: لا بأس بصيد الليل. فقيل له: قول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «أقروا الطير على وكناتها» . فقال: هذا كان أحدكم يريد الأمر،
~~فيثير الطير حتى يتفاءل، إن كان عن يمينه قال كذا، وإن جاء عن يساره قال
~~كذا، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أقروا الطير على وكناتها» .
# وروي له عن ابن
# PageV09P380
# عباس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تطرقوا الطير في أوكارها؛
~~فإن الليل لها أمان» . فقال: هذا ليس بشيء، يرويه فرات بن السائب، وليس
~~بشيء، ورواه عنه حفص بن عمر، ولا أعرفه. قال يزيد بن هارون: ما علمت أن
~~أحدا كره صيد الليل. وقال يحيى بن معين: ليس به بأس. وسئل: هل يكره للرجل
~~صيد الفراخ الصغار، مثل الورشان وغيره؟ يعني من أوكارها. فلم يكرهه.
### | [مسألة رمى صيدا فأبان منه عضوا]
# (7726) مسألة؛ قال: (وإذا رمى صيدا، فأبان منه عضوا، لم يؤكل ما أبان منه
~~ويؤكل ما سواه، في إحدى الروايتين، والأخرى يأكله وما أبان منه) وجملته أنه
~~إذا ms5221 رمى صيدا، أو ضربه، فبان بعضه، لم يخل من أحوال ثلاثة؛ أحدهما، أن
~~يقطعه قطعتين، أو يقطع رأسه، فهذا جميعه حلال، سواء كانت القطعتان
~~متساويتين أو متفاوتتين. وبهذا قال الشافعي.
# وروي ذلك عن عكرمة، والنخعي، وقتادة، وقال أبو حنيفة: إن كانتا
~~متساويتين، أو التي مع الرأس أقل، حلتا، وإن كانت الأخرى أقل، لم يحل، وحل
~~الرأس وما معه، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ما أبين من حي فهو
~~ميت» . ولنا، أنه جزء لا تبقى فيه الحياة مع فقده، فأبيح، كما لو تساوت
~~القطعتان.
# الحال الثاني، أن يبين منه عضو، وتبقى فيه حياة مستقرة، فالبائن محرم بكل
~~حال، سواء بقي الحيوان حيا، أو أدركه فذكاه، أو رماه بسهم آخر فقتله، إلا
~~أنه إن ذكاه حل بكل حال دون ما أبان منه. وإن ضربه في غير مذبحه فقتله،
~~نظرت؛ فإن لم يكن أثبته بالضربة الأولى حل، دون ما أبان منه، وإن كان
~~أثبته، لم يحل شيء منه؛ لأن ذكاة المقدور عليه في الحلق واللبة.
# الحال الثالث، أبان منه عضوا، ولم تبق فيه حياة مستقرة، فهذه التي ذكر
~~الخرقي فيها روايتين؛ أشهرهما عن أحمد، إباحتهما. قال أحمد: إنما حديث
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما قطعت من الحي ميتة. إذا قطعت وهي حية،
~~تمشي وتذهب» .
# أما إذا كانت البينونة والموت جميعا، أو بعده بقليل، إذا كان في علاج
# PageV09P381
# الموت، فلا بأس به، ألا ترى الذي يذبح ربما مكث ساعة، وربما مشى حتى
~~يموت، وهذا مذهب الشافعي، وروي ذلك عن علي، وعطاء، والحسن. وقال قتادة،
~~وإبراهيم، وعكرمة: إن وقعا معا أكلهما، وإن مشى بعد قطع العضو أكله، ولم
~~يأكل العضو. والرواية الثانية، لا يباح ما بان منه. وهذا مذهب أبي حنيفة؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما أبين من حي فهو ميت» .
# ولأن هذه البينونة لا تمنع بقاء الحيوان في العادة، فلم يبح أكل البائن،
~~كما لو أدركه الصياد وفيه حياة مستقرة. والأولى المشهورة؛ لأن ما كان ذكاة
~~لبعض الحيوان، كان ms5222 ذكاة لجميعه، كما لو قده نصفين، والخبر يقتضي أن يكون
~~الباقي حيا، حتى يكون المنفصل منه ميتا، وكذا نقول، قال أبو الخطاب: فإن
~~بقي معلقا بجلده، حل رواية واحدة.
### | [فصل حكم الطريدة في الصيد]
# (7727) فصل: قال أحمد: حدثنا هشيم، عن منصور، عن الحسن، أنه كان لا يرى
~~بالطريدة بأسا، كان المسلمون يفعلون ذلك في مغازيهم، وما زال الناس يفعلونه
~~في مغازيهم. واستحسنه أبو عبد الله. قال: والطريدة الصيد يقع بين القوم،
~~فيقطع ذا منه بسيفه قطعة، ويقطع الآخر أيضا، حتى يؤتى عليه وهو حي. قال:
~~وليس هو عندي إلا أن الصيد يقع بينهم، لا يقدرون على ذكاته، فيأخذونه قطعا.
### | [مسألة نصب المناجل للصيد]
# (7728) مسألة؛ قال: (وكذلك إذا نصب المناجل للصيد) وجملته أنه إذا نصب
~~المناجل للصيد، فعقرت صيدا، أو قتلته، حل. فإن بان منه عضو فحكمه حكم
~~البائن بضربة الصائد. روي نحو ذلك عن ابن عمر. وهو قول الحسن، وقتادة. وقال
~~الشافعي: لا يباح بحال؛ لأنه لم يذكه أحد، وإنما قتلت المناجل بنفسها، ولم
~~يوجد من الصائد إلا السبب، فجرى ذلك مجرى من نصب سكينا، فذبحت شاة، ولأنه
~~لو رمى سهما وهو لا يرى صيدا، فقتل صيدا، لم يحل، فهذا أولى.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كل ما ردت عليك يدك» . ولأنه
~~قتل الصيد بحديدة على الوجه المعتاد، فأشبه ما لو رماه بها، ولأنه قصد قتل
~~الصيد بما له حد جرت العادة بالصيد به، أشبه ما ذكرنا، والسبب جرى مجرى
~~المباشرة في الضمان، فكذلك في إباحة الصيد، وفارق ما إذا نصب سكينا؛ فإن
~~العادة لم تجر بالصيد بها، وإذا رمى سهما، ولم ير صيدا، فليس ذلك بمعتاد،
~~والظاهر أنه لا يصيب صيدا، فلم يصح قصده، وهذا بخلافه.
# PageV09P382
### | [فصل ما قتلته الشبكة أو الحبل في الصيد]
# (7729) فصل: فأما ما قتلته الشبكة أو الحبل، فهو محرم. لا نعلم فيه
~~خلافا، إلا عن الحسن، أنه يباح ما قتله الحبل إذا سمى، فدخل فيه وجرحه.
~~وهذا قول شاذ، يخالف عوام أهل العلم، ms5223 ولأنه قتله بما ليس له حد، أشبه ما لو
~~قتله بالبندق.
### | [مسألة الصيد بالمعراض]
# (7730) مسألة؛ قال: (وإذا صاد بالمعراض، أكل ما قتل بحده، ولا يأكل ما
~~قتل بعرضه) المعراض: عود محدد، وربما جعل في رأسه حديدة. قال أحمد: المعراض
~~يشبه السهم، يحذف به الصيد بحده، فربما خرق وقتل، فيباح، وربما أصاب بعرضه،
~~فقتل بثقله، فيكون موقوذا، فلا يباح.
# وهذا قول علي وعثمان، وعمار، وابن عباس. وبه قال النخعي، والحكم، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وأبو حنيفة، وإسحاق، وأبو ثور. وقال الأوزاعي، وأهل
~~الشام: يباح ما قتله بحده وعرضه. وقال ابن عمر: ما رمي من الصيد بجلاهق أو
~~معراض، فهو من الموقوذة. وبه قال الحسن.
# ولنا، ما روى عدي بن حاتم، قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~عن صيد المعراض، فقال: ما خرق فكل، وما قتل بعرضه فهو وقيذ، فلا تأكل» متفق
~~عليه. وهذا نص، ولأن ما قتله بحده بمنزلة ما طعنه برمحه، أو رماه بسهمه،
~~ولأنه محدد خرق وقتل بحده، وما قتل بعرضه إنما يقتله بثقله. فهو موقوذ،
~~كالذي رماه بحجر أو ببندقة.
### | [فصل حكم سائر آلات الصيد]
# (7731) فصل: قال وحكم سائر آلات الصيد حكم المعراض، في أنها إذا قتلت
~~بعرضها ولم تجرح، لم يبح الصيد، كالسهم يصيب الطائر بعرضه فيقتله، والرمح
~~والحربة والسيف يضرب به صفحا فيقتل، فكل ذلك حرام. وهكذا إن أصاب بحده فلم
~~يجرح، وقتل بثقله، لم يبح؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما خرق،
~~فكل» . ولأنه إذا لم يجرحه، فإنما يقتله بثقله، فأشبه ما أصاب بعرضه.
### | [مسألة رمى صيدا فعقره ورماه آخر فأثبته ورماه آخر فقتله]
# (7732) مسألة؛ قال: (وإذا رمى صيدا فعقره، ورماه آخر فأثبته، ورماه آخر
~~فقتله، لم يؤكل، وكان لمن أثبته القيمة مجروحا على قاتله)
# PageV09P383
# أما الذي عقره ولم يثبته، فلا شيء له ولا عليه؛ لأنه حين ضربه كان مباحا
~~لا ملك لأحد فيه، ولم يثبت له فيه حق؛ لأنه باق على امتناعه، وأما الذي
~~أثبته فقد ملكه؛ لأنه أزال امتناعه، فصار بمنزلة ms5224 إمساكه، فإذا ضربه الثالث
~~فقتله، فعليه ضمانه؛ لأنه قتل حيوانا مملوكا لغيره.
# وهذا محمول على أن جرح المثبت ليس بموح، بدليل أنه نسب القتل إلى الثالث،
~~ويضمنه مجروحا حين الجرح الأول والثاني؛ لأنه قتله وهما فيه. فأما إباحته،
~~فينظر فيه، فإن كان القاتل أصاب مذبحه حل؛ لأنه صادف محل الذبح، وليس عليه
~~إلا أرش ذبحه، كما لو ذبح شاة لغيره، وإن كان أصاب غير مذبحه لم يحل؛ لأنه
~~لما أثبته صار مقدورا عليه لا يحل إلا بالذبح في الحلق واللبة، فإذا قتله
~~بغير ذلك لم يحل، كما لو قتل شاة.
# وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، والشافعي، وأبي يوسف، ومحمد.
### | [فصل رمى صيدا فأثبته ثم رماه آخر فأصابه]
# (7733) فصل: وإن رمى صيدا فأثبته، ثم رماه آخر فأصابه، لم تخل رمية الأول
~~من قسمين؛ أحدهما، أن تكون موحية، مثل أن تنحره، أو تذبحه، أو تقع في
~~خاصرته أو قلبه، فينظر في رمية الثاني، فإن كانت غير موحية، فهو حلال، ولا
~~ضمان على الثاني، إلا أن ينقصه برميه شيئا، فيضمن ما نقصه؛ لأنه بالرمية
~~الأولى صار مذبوحا. وإن كانت رمية الثاني موحية، فقال القاضي وأصحابه: يحل،
~~كالتي قبلها. وهو مذهب الشافعي.
# ويجيء على قول الخرقي أن يكون حراما، كقوله في من ذبح، فأتى على المقاتل،
~~فلم تخرج الروح حتى وقعت في الماء، أو وطئ عليها شيء، لم يؤكل. القسم
~~الثاني، أن يكون جرح الأول غير موح، فينظر في رمية الثاني، فإن كانت موحية،
~~فهو محرم؛ لما ذكرنا، إلا أن تكون ذبحته أو نحرته، وإن كانت غير موحية،
~~فلها ثلاث صور؛ إحداها، أنه ذكي بعد ذلك، فيحل.
# والثانية، لم يذك حتى مات، فإنه يحرم؛ لأنه مات من جرحين؛ مبيح ومحرم،
~~فحرم، كما لو مات من جرح مسلم ومجوسي، وعلى الثاني ضمان جميعه؛ لأن جرحه هو
~~الذي حرمه، فكان جميع الضمان عليه. والثالثة، قدر على ذكاته فلم يذكه حتى
~~مات، حرم لمعنيين؛ أحدهما، أنه ترك ذكاته مع إمكانها. والثاني، أنه مات من
~~جرحين؛ مبيح، ومحرم، ms5225 ويلزم الثاني الضمان، وفي قدره احتمالان؛ أحدهما، يضمن
~~جميعه، كالتي قبلها.
# قال القاضي: هذا قول الخرقي؛ لإيجابه الضمان في مسألته على الثالث من غير
~~تفريق. وليست هذه مسألة الخرقي لقوله: ثم رماه الثالث فقتله. فتعين حملها
~~على أن جرح الثاني كان موحيا لا غير.
# الاحتمال الثاني، أن يضمن الثاني بقسط جرحه؛ لأن الأول إذا ترك الذبح مع
~~إمكانه، صار جرحه حاظرا أيضا، بدليل ما لو انفرد وقتل الصيد، فيكون الضمان
~~منقسما عليهما، وذكر القاضي، في قسمته عليهما، أنه
# PageV09P384
# يقسط أرش جرح الأول، وعلى الثاني أرش جراحته، ثم يقسم ما بقي من القيمة
~~بينهما نصفين.
# وفرض المسألة في صيد قيمته عشرة دراهم، نقصه جرح الأول درهما، ونقصه جرح
~~الثاني درهما، فعليه درهم، ويقسم الباقي وهو ثمانية بينهما نصفين، فيكون
~~على الثاني خمسة دراهم؛ درهم بالمباشرة، وأربعة بالسراية، وتسقط حصة الأول
~~وهي خمسة، وإن كان أرش جرح الثاني درهمين، لزماه، ويلزمه نصف السبعة
~~الباقية، ثلاثة ونصف، فيلزمه خمسة ونصف، وتسقط حصة الأول أربعة ونصف.
# وإن كانت جنايتهما على حيوان مملوك لغيرهما، قسم الضمان عليهما كذلك.
~~ويتوجه على هذه الطريقة، أنه سوى بين الجنايتين، مع أن الثاني جنى عليه
~~وقيمته دون قيمته يوم جنى عليه الأول، وأنه لم يدخل أرش الجناية في بدل
~~النفس، كما يدخل في الجناية على الآدمي.
# والجواب عن هذا، أن كل واحد منهما انفرد بإتلاف ما قيمته درهم، وتساويا
~~في إتلاف الباقي بالسراية، فتساويا في الضمان، وإنما يدخل أرش الجناية في
~~بدل النفس التي لا ينقص بدلها بإتلاف بعضها، وهو الآدمي، أما البهائم، فإنه
~~إذا جنى عليها جناية أرشها درهم، نقص ذلك من قيمتها، فإذا سرى إلى النفس،
~~أوجبنا ما بقي من قيمة النفس، ولم يدخل الأرش فيها.
# وذكر أصحاب الشافعي في قسمة الضمان طرقا ستة؛ أصحه عندهم أن يقال: إن
~~الأول أتلف نصف نفس قيمتها عشرة، فيلزمه خمسة، والثاني أتلف نصف نفس قيمتها
~~تسعة، فيلزمه أربعة ونصف، فيكون المجموع تسعة ونصفا، وهي أقل من قيمته،
~~لأنها عشرة، فتقسم ms5226 العشرة على تسعة ونصف، فيسقط عن الأول ما يقابل أربعة
~~ونصفا، ويتوجه على هذا، أن كل واحد منهما يلزمه أكثر من قيمة نصف الصيد حين
~~جنى عليه.
# وإن كانت الجراحات من ثلاثة، فإن كان الأول هو أثبته، فعلى طريقة القاضي،
~~على كل واحد أرش جرحه، وتقسم السراية عليهم أثلاثا، وإن كان المثبت له هو
~~الثاني، فجرحه الأول هدر لا عبرة بها، والحكم في جراحة الآخرين كما ذكرنا،
~~وعلى الطريقة الأخرى، الأول أتلف ثلث نفس قيمتها عشرة، فيلزمه ثلاثة وثلث
~~والثاني أتلف ثلثها، وقيمتها تسعة، فيلزمه ثلاثة، والثالث أتلف ثلثها،
~~وقيمتها ثمانية، فيلزمه درهمان وثلثان، فمجموع ذلك تسعة، تقسم عليها
~~العشرة، حصة كل واحد منهم ما يقابل ما أتلفه.
# وإن أتلفوا شاة مملوكة لغيرهم ضمنوها كذلك. فصل: فإن رمياه معا فقتلاه،
~~كان حلالا، وملكاه؛ لأنهما اشتركا في سبب الملك والحل، تساوى الجرحان أو
~~تفاوتا؛ لأن موته كان بهما، فإن كان أحدهما موحيا والآخر غير موح، ولا
~~يثبته مثله، فهو لصاحب الجرح الموحي، لأنه الذي أثبته وقتله، ولا شيء على
~~الآخر؛ لأن جرحه كان قبل ثبوت ملك الآخر فيه.
# وإن
# PageV09P385
# أصابه أحدهما بعد صاحبه، فوجدناه ميتا، ولم نعلم هل صار بالأول ممتنعا أو
~~لا؟ حل؛ لأن الأصل الامتناع، ويكون بينهما؛ لأن أيديهما عليه. فإن قال كل
~~واحد منهما: أنا أثبته، ثم قتلته أنت. حرم؛ لأنهما اتفقا على تحريمه،
~~ويتحالفان لأخذ الضمان.
# وإن اتفقا على الأول منهما، فادعى الأول أنه أثبته، ثم قتله، وأنكر
~~الثاني إثبات الأول له، فالقول قول الثاني؛ لأن الأصل عدم امتناعه، ويحرم
~~على الأول؛ لإقراره بتحريمه، والقول قول الثاني في عدم الامتناع مع يمينه.
~~وإن علمت جراحة كل واحد منهما، نظرنا فيها، فإن علم أن جراحة الأول لا يبقى
~~معها امتناع، مثل أن كسر جناح الطائر، أو ساق الظبي، فالقول قول الأول بغير
~~يمين، وإن علم أنه لا يزيل الامتناع، مثل خدش الجلد، فالقول قول الثاني،
~~وإن احتمل الأمرين، فالقول قول الثاني؛ لأن الأصل معه، وعليه اليمين؛ لأن
~~ما ms5227 ادعاه الأول محتمل.
### | [فصل رمى صيدا فأصابه وبقي على امتناعه حتى دخل دار إنسان فأخذه]
# (7735) فصل: وإن رمى صيدا فأصابه، وبقي على امتناعه حتى دخل دار إنسان
~~فأخذه، فهو لمن أخذه؛ لأن الأول لم يملكه، لكونه ممتنعا، فملكه الثاني
~~بأخذه. ولو رمى طائرا على شجرة في دار قوم، فطرحه في دارهم فأخذوه، فهو
~~للرامي دونهم؛ لأنه ملكه بإزالة امتناعه.
### | [فصل تعلق صيد في شرك إنسان أو شبكته]
# (7736) فصل: قال أصحابنا: وإذا تعلق صيد في شرك إنسان أو شبكته؛ ملكه؛
~~لأنه أثبته بآلته، فإن أخذه أحد، لزمه رده عليه؛ لأن آلته أثبتته، فأشبه ما
~~لو أثبته بسهمه. فإن لم تمسكه الشبكة، بل انفلت منها في الحال، أو بعد حين،
~~لم يملكه؛ لأنه لم يثبته. وإن أخذ الشبكة وانفلت بها، فصاده إنسان، ملكه،
~~ويرد الشبكة على صاحبها؛ لأنه لم يثبته. وإن كان يمشي بالشبكة على وجه لا
~~يقدر على الامتناع، فهو لصاحبها؛ لأنها أزالت امتناعه.
# وإذا أمسكه الصائد، وثبتت يده عليه، ثم انفلت منه، لم يزل ملكه عنه؛ لأنه
~~امتنع منه بعد ثبوت ملكه، فلم يزل ملكه عنه، كما لو شردت فرسه، أو ند
~~بعيره.
# فإن اصطاد صيدا، فوجد عليه علامة، مثل أن يجد في عنقه قلادة، أو في أذنه
~~قرطا، لم يملكه؛ لأن الذي اصطاده ملكه، فلا يزول ملكه بالانفلات. وكذلك إن
~~وجد طائرا مقصوص الجناح.
# فإن قيل: يحتمل أن الذي أمسكه أولا محرم لم يملكه، أو أنه أرسله على سبيل
~~التخلية وإزالة الملك عنه، كإلقاء الشيء التافه. قلنا: أما الأول فنادر،
~~وهو مخالف للظاهر؛ لأن ظاهر حال المحرم أنه لا يصيد ما حرم الله عليه، وأما
~~الثاني فخلاف الأصل، فإن الأصل بقاء ملكه عليه، وما ذكروه محتمل، فلا يزول
~~الملك بالشك.
# وإن علم أن مالكه أرسله اختيارا، فقال أصحابنا: لا يزول الملك عنه
# PageV09P386
# بالإرسال والإعتاق، كما لو أرسل البعير والبقرة. ويحتمل أن يزول الملك؛
~~لأن الأصل الإباحة، فالإرسال يرده إلى أصله، ويفارق بهيمة الأنعام من
~~وجهين؛ أحدهما، أن الأصل هاهنا ms5228 الإباحة، وبهيمة الأنعام بخلافه. الثاني، أن
~~الإرسال هاهنا يفيد، وهو رد الصيد إلى الخلاص من أيدي الآدميين وحبسهم،
~~ولهذا روي عن أبي الدرداء، أنه اشترى عصفورا من صبي فأرسله.
# ويجب إرسال الصيد على المحرم إذا أحرم، أو دخل الحرم وهو في يده، بخلاف
~~بهيمة الأنعام، فإن إرساله تضييع له، وربما هلك إذا لم يكن له من يقوم به.
### | [مسألة كان في سفينة فوثبت سمكة فسقطت في حجره]
# (7737) مسألة؛ قال: (ومن كان في سفينة، فوثبت سمكة، فسقطت في حجره، فهي
~~له دون صاحب السفينة) وذلك لأن السمكة من الصيد المباح، يملك بالسبق إليه،
~~وهذه حصلت في يد الذي هي في حجره، وحجره له، ويده عليه، دون صاحب السفينة،
~~ألا ترى أنهما لو تنازعا كيسا في حجره، كان أحق به من صاحب السفينة، كذا
~~هاهنا.
# ومفهوم كلام الخرقي أن السمكة إذا وقعت في السفينة، فهي لصاحبها. وذكره
~~ابن أبي موسى؛ لأن السفينة ملكه، ويده عليها، فما حصل من المباح فيها، كان
~~أحق به، كحجره.
# (7738) فصل: فإن كانت السمكة وثبت بسبب فعل إنسان لقصد الصيد، كالصياد
~~الذي يجعل في السفينة ضوءا بالليل، ويدق بشيء كالجرس ليثب السمك في
~~السفينة، فهذا للصائد دون من وقع في حجره؛ لأن الصائد أثبتها بذلك، فصار
~~كمن رمى طائرا فألقاه في دار قوم. وإن لم يقصد الصيد بهذا، بل حصل اتفاقا،
~~كانت لمن وقعت في حجره.
### | [مسألة لا يصاد السمك بشيء نجس]
# (7739) مسألة: قال: (ولا يصاد السمك بشيء نجس) ومعنى ذلك أن يترك في
~~الماء شيء نجس، كالعذرة والميتة وشبهها، ليأكله السمك، فيصيدوه به، فكره
~~أحمد ذلك، وقال: هو حرام، لا يصاد به. وإنما كره أحمد ذلك؛ لما يتضمن من
~~أكل السمك النجاسة.
# وسواء في هذا ما يتفرق، كالدم والعذرة، وما لا يتفرق، كالجرذ وقطعة من
~~الميتة، وكره أحمد الصيد ببنات وردان، وقال: إن مأواها الحشوش. وكره الصيد
~~بالضفادع، وقال: الضفدع نهي عن قتله.
### | [فصل كره الصيد بالخراطيم]
# (7740) فصل: وكره الصيد بالخراطيم، وكل شيء فيه الروح، لما فيه ms5229 من تعذيب
~~الحيوان، فإن اصطاد، فالصيد مباح.
# PageV09P387
# وكره الصيد بالشباش، وهو طائر يخيط عينه أو يربط، من أجل تعذيبه. ولم ير
~~بأسا بالصيد بالشبكة، والشرك، وشيء فيه دبق يمنع الطير من الطيران، وأن
~~يطعم شيئا إذا أكله سكر وأخذه.
### | [مسألة لا يؤكل صيد مرتد ولا ذبيحته]
# (7741) مسألة؛ قال: (ولا يؤكل صيد مرتد، ولا ذبيحته، وإن تدين بدين أهل
~~الكتاب) يعني ما قتله من الصيد ولم تدرك ذكاته. وهذا قول أكثر أهل العلم،
~~منهم؛ الشافعي، وأبو حنيفة وأصحابه. وقال الأوزاعي، وإسحاق: تباح ذبيحته
~~إذا ذهب إلى النصرانية أو اليهودية؛ لأن من تولى قوما فهو منهم. ولنا، أنه
~~كافر لا يقر على كفره، فلم تبح ذبيحته، كعبدة الأوثان. وقد مضت هذه المسألة
~~في باب المرتد.
### | [مسألة ترك التسمية على الصيد عامدا أو ساهيا]
# (7742) مسألة؛ قال: (ومن ترك التسمية على الصيد عامدا أو ساهيا، لم يؤكل،
~~وإن ترك التسمية على الذبيحة عامدا، لم تؤكل، وإن تركها ساهيا، أكلت) أما
~~الصيد فقد مضى القول فيه، وأما الذبيحة فالمشهور من مذهب أحمد، أنها شرط مع
~~الذكر، وتسقط بالسهو. وروي ذلك عن ابن عباس. وبه قال مالك، والثوري، وأبو
~~حنيفة، وإسحاق.
# وممن أباح ما نسيت التسمية عليه، عطاء، وطاوس، وسعيد بن المسيب، والحسن،
~~وعبد الرحمن بن أبي ليلى، وجعفر بن محمد، وربيعة، وعن أحمد، أنها مستحبة
~~غير واجبة في عمد ولا سهو. وبه قال الشافعي؛ لما ذكرنا في الصيد قال أحمد:
~~إنما قال الله تعالى: {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام:
~~121] . يعني الميتة.
# وذكر ذلك عن ابن عباس. ولنا، قول ابن عباس: من نسي التسمية فلا بأس. وروى
~~سعيد بن منصور، بإسناده عن راشد بن ربيعة، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ذبيحة المسلم حلال وإن لم يسم، إذا لم يتعمد» . ولأنه قول من
~~سمينا، ولم نعرف لهم في الصحابة مخالفا.
# وقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] .
~~محمول على ما تركت التسمية عليه عمدا، بدليل قوله: ms5230 {وإنه لفسق} [الأنعام:
~~121] . والأكل مما نسيت التسمية عليه ليس بفسق. ويفارق الصيد؛ لأن ذبحه في
~~غير محل، فاعتبرت التسمية تقوية له، والذبيحة بخلاف ذلك.
# PageV09P388
### | [فصل التسمية على الذبيحة]
# (7743) فصل: والتسمية على الذبيحة معتبرة حال الذبح، أو قريبا منه، كما
~~تعتبر على الطهارة. وإن سمى على شاة، ثم أخذ أخرى فذبحها بتلك التسمية، لم
~~يجز، سواء أرسل الأولى أو ذبحها؛ لأنه لم يقصد الثانية بهذه التسمية.
# وإن رأى قطيعا من الغنم، فقال: بسم الله. ثم أخذ شاة فذبحها بغير تسمية،
~~لم يحل. وإن جهل كون ذلك لا يجزئ، لم يجر مجرى النسيان؛ لأن النسيان يسقط
~~المؤاخذة، والجاهل مؤاخذ، ولذلك يفطر الجاهل بالأكل في الصوم دون الناسي.
~~وإن أضجع شاة ليذبحها، وسمى، ثم ألقى السكين، وأخذ أخرى، أو رد سلاما، أو
~~كلم إنسانا، أو استسقى ماء، ونحو ذلك، وذبح، حل، لأنه سمى على تلك الشاة
~~بعينها، ولم يفصل بينهما إلا بفصل يسير، فأشبه ما لو لم يتكلم.
### | [فصل سمى الصائد على صيد فأصاب غيره]
# (7744) فصل: وإن سمى الصائد على صيد، فأصاب غيره، حل. وإن سمى على سهم ثم
~~ألقاه، وأخذ غيره فرمى به، لم يبح ما صاده به؛ لأنه لما لم يمكن اعتبار
~~التسمية على صيد بعينه، اعتبرت على الآلة التي يصيد بها، بخلاف الذبيحة.
~~ويحتمل أن يباح، قياسا على ما لو سمى على سكين، ثم ألقاها وأخذ غيرها.
~~وسقوط اعتبار تعيين الصيد لمشقته، لا يقتضي اعتبار تعيين الآلة، فلا يعتبر.
### | [مسألة ند بعير فلم يقدر عليه فرماه بسهم أو نحوه مما يسيل به دمه فقتله]
# (7745) مسألة؛ قال: (وإذا ند بعير، فلم يقدر عليه، فرماه بسهم أو نحوه،
~~مما يسيل به دمه، فقتله، أكل) وكذلك إن تردى في بئر، فلم يقدر على تذكيته،
~~فجرحه في أي موضع قدر عليه، فقتله، أكل، إلا أن تكون رأسه في الماء، فلا
~~يؤكل؛ لأن الماء يعين على قتله. هذا قول أكثر الفقهاء.
# روي ذلك عن علي، وابن مسعود، وابن عمر، وابن عباس، وعائشة - رضي الله
~~عنهم ms5231 - وبه قال مسروق، والأسود، والحسن، وعطاء، وطاوس، وإسحاق، والشعبي،
~~والحكم، وحماد، والثوري، وأبو حنيفة، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور.
# وقال مالك: لا يجوز أكله إلا أن يذكى. وهو قول ربيعة، والليث. قال أحمد:
~~لعل مالكا لم يسمع حديث رافع بن خديج. واحتج لمالك بأن الحيوان الإنسي إذا
~~توحش لم يثبت له حكم الوحشي، بدليل أنه لا يجب على المحرم الجزاء بقتله،
~~ولا يصير الحمار الأهلي مباحا إذا توحش.
# ولنا، ما روى رافع بن خديج، قال: «كنا مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فند بعير، وكان في القوم خيل يسيرة، فطلبوه فأعياهم، فأهوى إليه رجل بسهم،
~~فحبسه الله، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: إن لهذه البهائم أوابد
~~كأوابد الوحش، فما غلبكم منها، فاصنعوا به هكذا» . وفي لفظ: «فما ند عليكم،
~~فاصنعوا به هكذا» .
# PageV09P389
# متفق عليه.
# وحرب ثور في بعض دور الأنصار، فضربه رجل بالسيف، وذكر اسم الله عليه،
~~فسئل عنه علي فقال ذكاة وحية. فأمرهم بأكله. وتردى بعير في بئر، فذكي من
~~قبل شاكلته، فبيع بعشرين درهما، فأخذ ابن عمر عشره بدرهمين.
# ولأن الاعتبار في الذكاة بحال الحيوان وقت ذبحه، لا بأصله، بدليل الوحشي
~~إذا قدر عليه وجبت تذكيته في الحلق واللبة، فكذلك الأهلي إذا توحش يعتبر
~~بحاله. وبهذا فارق ما ذكروه، فإذا تردى فلم يقدر على تذكيته، فهو معجوز عن
~~تذكيته، فأشبه الوحشي، فأما إن كان رأس المتردي في الماء، لم يبح؛ لأن
~~الماء يعين على قتله، فيحصل قتله بمبيح وحاظر، فيحرم، كما لو جرحه مسلم
~~ومجوسي.
### | [مسألة ذبائح المسلم وأهل الكتاب وما يتعلق بهما]
# (7746) مسألة؛ قال: (والمسلم والكتابي في كل ما وصفت سواء) يعني في
~~الاصطياد والذبح.
# وأجمع أهل العلم على إباحة ذبائح أهل الكتاب؛ لقول الله تعالى: {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] . يعني ذبائحهم. قال البخاري: قال
~~ابن عباس: طعامهم ذبائحهم. وكذلك قال مجاهد وقتادة. وروي معناه عن ابن
~~مسعود، وأكثر أهل العلم يرون إباحة صيدهم أيضا.
# قال ذلك عطاء، والليث، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم ms5232 أحدا حرم صيد
~~أهل الكتاب إلا مالكا، أباح ذبائحهم، وحرم صيدهم. ولا يصح؛ لأن صيدهم من
~~طعامهم، فيدخل في عموم الآية، ولأن من حلت ذبيحته، حل صيده، كالمسلم.
# (7747) فصل: ولا فرق بين العدل والفاسق من المسلمين وأهل الكتاب.
# وعن ابن عباس: - رضي الله عنه - لا تؤكل ذبيحة الأقلف. وعن أحمد مثله.
~~والصحيح إباحته؛ فإنه مسلم، فأشبه سائر المسلمين، وإذا أبيحت ذبيحة القاذف
~~والزاني وشارب الخمر، مع تحقيق فسقه، وذبيحة النصراني وهو كافر أقلف،
~~فالمسلم أولى.
### | [فصل لا فرق بين الحربي والذمي في إباحة ذبيحة الكتابي منهم]
# فصل: ولا فرق بين الحربي والذمي، في إباحة ذبيحة الكتابي منهم، وتحريم
~~ذبيحة من سواه، وسئل أحمد عن ذبائح نصارى أهل الحرب، فقال: لا بأس بها،
~~حديث عبد الله بن مغفل في الشحم. قال إسحاق:
# PageV09P390
# أجاد. وقال ابن المنذر: أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم؛ منهم
~~مجاهد، والثوري، والشافعي، وأحمد، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# ولا فرق بين الكتابي العربي وغيره، إلا أن في نصارى العرب اختلافا ذكرناه
~~في باب الجزية. وسئل مكحول عن ذبائح العرب. فقال: أما بهراء وتنوخ وسليح،
~~فلا بأس، وأما بنو تغلب فلا خير في ذبائحهم. والصحيح إباحة ذبائح الجميع؛
~~لعموم الآية فيهم.
### | [فصل كان أحد أبوي الكتابي ممن لا تحل ذبيحته والآخر ممن تحل ذبيحته]
# (7749) فصل: فإن كان أحد أبوي الكتابي ممن لا تحل ذبيحته، والآخر ممن تحل
~~ذبيحته، فقال أصحابنا: لا يحل صيده ولا ذبيحته. وبه قال الشافعي إذا كان
~~الأب غير كتابي، وإن كان الأب كتابيا ففيه قولان؛ أحدهما، تباح. وهو قول
~~مالك، وأبي ثور.
# والثاني، لا تباح؛ لأنه وجد ما يقتضي التحريم، والإباحة، فغلب ما يقتضي
~~التحريم، كما لو جرحه مسلم ومجوسي، وبيان وجود ما يقتضي التحريم، أن كونه
~~ابن مجوسي أو وثني يقتضي تحريم ذبيحته. وقال أبو حنيفة: تباح ذبيحته بكل
~~حال؛ لعموم النص، ولأنه كتابي يقر على دينه، فتحل ذبيحته، كما لو كان ابن
~~كتابيين.
# وأما إن كان ابن وثنيين ms5233 أو مجوسيين، فمقتضى مذهب الأئمة الثلاثة تحريمه،
~~ومقتضى مذهب أبي حنيفة حله؛ لأن الاعتبار بدين الذابح، لا بدين أبيه، بدليل
~~أن الاعتبار في قبول الجزية بذلك، ولعموم النص والقياس.
### | [فصل حكم ما ذبحوه لكنائسهم وأعيادهم من النصارى]
# (7750) فصل: فأما ما ذبحوه لكنائسهم وأعيادهم، فننظر فيه؛ فإن ذبحه لهم
~~مسلم، فهو مباح. نص عليه. وقال أحمد، وسفيان الثوري، في المجوسي يذبح
~~لإلهه، ويدفع الشاة إلى المسلم يذبحها فيسمي: يجوز الأكل منها. وقال
~~إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عما يقرب لآلهتهم، يذبحه رجل مسلم، قال: لا بأس
~~به. وإن ذبحها الكتابي، وسمى الله وحده، حلت أيضا؛ لأن شرط الحل وجد.
# وإن علم أنه ذكر اسم غير الله عليها، أو ترك التسمية عمدا، لم تحل. قال
~~حنبل: سمعت أبا عبد الله قال: لا يؤكل. يعني ما ذبح لأعيادهم وكنائسهم؛
~~لأنه أهل لغير الله به. وقال في موضع: يدعون التسمية على عمد، إنما يذبحون
~~للمسيح. فأما ما سوى ذلك، فرويت عن أحمد الكراهة فيما ذبح لكنائسهم
~~وأعيادهم مطلقا. وهو قول ميمون بن مهران؛ لأنه ذبح لغير الله.
# وروي عن أحمد إباحته. وسئل عنه العرباض بن سارية، فقال: كلوا، وأطعموني.
~~وروي مثل ذلك عن أبي أمامة الباهلي، وأبي مسلم الخولاني. وأكله أبو
~~الدرداء، وجبير بن نفير.
# ورخص فيه عمرو بن الأسود، ومكحول، وضمرة بن حبيب؛ لقول الله تعالى {وطعام
~~الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] . وهذا من طعامهم. قال
# PageV09P391
# القاضي: ما ذبحه الكتابي لعيده أو نجم أو صنم أو نبي، فسماه على ذبيحته،
~~حرم؛ {وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] . وإن سمى الله وحده، حل؛ لقول
~~الله تعالى {فكلوا مما ذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 118] . لكنه يكره؛
~~لقصده بقلبه الذبح لغير الله.
### | [مسألة لا يؤكل ما قتل بالبندق أو الحجر]
# مسألة؛ قال: (ولا يؤكل ما قتل بالبندق أو الحجر؛ لأنه موقوذ) يعني الحجر
~~الذي لا حد له، فأما المحدد كالصوان، فهو كالمعراض، إن قتل بحده أبيح، وإن
~~قتل بعرضه أو ثقله فهو وقيذ لا يباح. ms5234 وهذا قول عامة الفقهاء. وقال ابن عمر،
~~في المقتولة بالبندق: تلك الموقوذة.
# وكره ذلك سالم، والقاسم، ومجاهد، وعطاء، والحسن وإبراهيم، ومالك،
~~والثوري، والشافعي، وأبو ثور. ورخص فيما قتل بها ابن المسيب. وروي أيضا عن
~~عمار، وعبد الرحمن بن أبي ليلى. ولنا، قول الله تعالى {والموقوذة}
~~[المائدة: 3]
# وروى سعيد، بإسناده عن إبراهيم، عن عدي قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: «ولا تأكل من البندقة إلا ما ذكيت» . وقال في المعراض: «إذا
~~أصيب بعرضه، فقتل، فإنه وقيذ» . وقال عمر: ليتق أحدكم أن يحذف الأرنب
~~بالعصا والحجر. ثم قال: وليذك لكم الأسل؛ الرماح والنبل. إذا ثبت هذا،
~~فسواء شدخه أو لم يشدخه، حتى لو رماه ببندقة فقطعت حلقوم طائر ومريئه، أو
~~أطارت رأسه، لم يحل. وكذلك إن فعل ذلك بحجر غير محدد.
### | [مسألة لا يؤكل صيد المجوسي وذبيحته]
# (7752) مسألة؛ قال: (ولا يؤكل صيد المجوسي وذبيحته، إلا ما كان من حوت
~~فإنه لا ذكاة له) أجمع أهل العلم على تحريم صيد المجوسي وذبيحته، إلا ما لا
~~ذكاة له، كالسمك والجراد، فإنهم أجمعوا على إباحته، غير أن مالكا، والليث،
~~وأبا ثور، شذوا عن الجماعة، وأفرطوا؛ فأما مالك والليث فقالا: لا نرى أن
~~يؤكل الجراد إذا صاده المجوسي. ورخصا في السمك وأبو ثور أباح صيده وذبيحته؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «سنوا بهم سنة أهل الكتاب» . ولأنهم
~~يقرون بالجزية، فيباح صيدهم وذبائحهم، كاليهود والنصارى. واحتج برواية عن
~~سعيد بن المسيب. وهذا قول يخالف الإجماع، فلا عبرة به. قال إبراهيم الحربي:
~~خرق أبو ثور الإجماع.
# قال أحمد: هاهنا قوم لا يرون بذبائح المجوس بأسا، ما أعجب هذا يعرض
# PageV09P392
# بأبي ثور. وممن رويت عنه كراهية ذبائحهم ابن مسعود، وابن عباس، وعلي،
~~وجابر، وأبو بردة، وسعيد بن المسيب، وعكرمة، والحسن بن محمد، وعطاء،
~~ومجاهد، وعبد الرحمن بن أبي ليلى، وسعيد بن جبير، ومرة الهمداني، والزهري،
~~ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# قال أحمد: ولا أعلم أحدا قال بخلافه، إلا أن يكون صاحب بدعة. ولأن الله
~~تعالى قال: ms5235 {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] فمفهومه تحريم
~~طعام غيرهم من الكفار، ولأنهم لا كتاب لهم، فلم تحل ذبائحهم كأهل الأوثان.
# وقد روى الإمام أحمد، بإسناده عن قيس بن سكن الأسدي، قال: قال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إنكم نزلتم بفارس من النبط، فإذا اشتريتم لحما،
~~فإن كان من يهودي أو نصراني فكلوا، وإن كانت ذبيحة مجوسي فلا تأكلوا» .
~~ولأن كفرهم مع كونهم غير أهل كتاب، يقتضي تحريم ذبائحهم ونسائهم، بدليل،
~~سائر الكفار من غير أهل الكتاب، وإنما أخذت منهم الجزية؛ لأن شبهة الكتاب
~~تقتضي التحريم لدمائهم، فلما غلبت في التحريم لدمائهم، فيجب أن يغلب عدم
~~الكتاب في تحريم الذبائح والنساء، احتياطا للتحريم في الموضعين، ولأنه
~~إجماع، فإنه قول من سمينا، ولا مخالف لهم في عصرهم، ولا في من بعدهم، إلا
~~رواية عن سعيد، روي عنه خلافها.
# ولا خلاف في إباحة ما صادوه من الحيتان. حكي عن الحسن البصري، أنه قال:
~~رأيت سبعين من الصحابة يأكلون صيد المجوسي من لا يختلج في صدورهم شيء من
~~ذلك. رواه سعيد بن منصور. والجراد كالحيتان في ذلك؛ لأنه لا ذكاة له، ولأنه
~~تباح ميتته، فلم يحرم بصيد المجوسي، كالحوت. (7753) فصل: وحكم سائر الكفار،
~~من عبدة الأوثان والزنادقة وغيرهم، حكم المجوسي، في تحريم ذبائحهم وصيدهم،
~~إلا الحيتان والجراد وسائر ما تباح ميتته، فإن ما صادوه مباح؛ لأنه لا يزيد
~~بذلك عن موته بغير سبب.
# وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أحلت لنا ميتتان؛ السمك،
~~والجراد» . وقال في البحر «هو الطهور ماؤه، الحل ميتته.» (7754) فصل: قال
~~أحمد: وطعام المجوس ليس به بأس أن يؤكل، وإذا أهدي إليه أن يقبل، إنما تكره
~~ذبائحهم،
# PageV09P393
# أو شيء فيه دسم. يعني من اللحم. ولم ير بالسمن والخبز بأسا. وسئل عما
~~يصنع المجوس لأمواتهم، ويزمزمون عليهم أياما عشرا، ثم يقتسمون ذلك في
~~الجيران؟ قال: لا بأس بذلك.
# وعن الشعبي: كل مع المجوسي وإن زمزم. وروى أحمد، أن سعيد بن جبير كان
~~يأكل من كواميخ المجوس، وأعجبه ذلك. ms5236 وروى هشام، عن الحسن أنه كان لا يرى
~~بأسا بطعام المجوس في المصر، ولا بشواريزهم، ولا بكواميخهم.
### | [مسألة ما مات من الحيتان في الماء]
# (7755) مسألة؛ قال: (وكذلك كل ما مات من الحيتان في الماء وإن طفا) قوله
~~طفا: يعني ارتفع على وجه الماء. قال عبد الله بن رواحة:
# وأن العرش فوق الماء طاف ... وفوق العرش رب العالمينا
# وجملة ذلك أن السمك وغيره من ذوات الماء التي لا تعيش إلا فيه، إذا ماتت
~~فهي حلال، سواء ماتت بسبب أو غير سبب؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~في البحر: «هو الطهور ماؤه الحل ميتته» .
# قال أحمد: هذا خير من مائة حديث. وأما ما مات بسبب، مثل أن صاده إنسان،
~~أو نبذه البحر، أو جزر عنه، فإن العلماء أجمعوا على إباحته، وكذلك ما حبس
~~في الماء بحظيرة حتى يموت، فلا خلاف أيضا في حله. قال أحمد: الطافي يؤكل،
~~وما جزر عنه الماء أجود، والسمك الذي نبذه البحر لم يختلف الناس فيه، وإنما
~~اختلفوا في الطافي، وليس به بأس. وممن أباح الطافي من السمك أبو بكر
~~الصديق، وأبو أيوب، - رضي الله عنهما -. وبه قال مالك، والشافعي.
# وممن أباح ما وجد من الحيتان عطاء، ومكحول، والثوري، والنخعي. وكره
~~الطافي جابر، وطاوس، وابن سيرين، وجابر بن زيد، وأصحاب الرأي؛ لأن جابرا
~~قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما ألقى البحر، أو جزر عنه،
~~فكلوه، وما مات فيه وطفا، فلا تأكلوه» . رواه أبو داود.
# ولنا، قول الله تعالى: {أحل لكم صيد البحر وطعامه متاعا لكم وللسيارة}
~~[المائدة: 96] . قال ابن عباس: طعامه ما مات فيه. وأيضا الحديث الذي
~~قدمناه. وقال أبو بكر الصديق - صلى الله عليه وسلم -: الطافي حلال.
# ولأنه لو مات في البر أبيح، فإذا مات في البحر أبيح، كالجراد. فأما حديث
~~جابر، فإنما هو موقوف عليه، كذلك قال أبو داود: رواه الثقات فأوقفوه على
~~جابر، وقد أسند من وجه ضعيف. وإن صح فنحمله على نهي الكراهة؛ لأنه إذا مات
~~رسب في أسفله، فإذا ms5237 أنتن طفا، فكرهه لنتنه، لا لتحريمه.
# PageV09P394
### | [فصل يباح أكل الجراد]
# (7756) فصل: يباح أكل الجراد بإجماع أهل العلم. وقد قال عبد الله بن أبي
~~أوفى: «غزونا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سبع غزوات، نأكل الجراد»
~~. رواه البخاري، وأبو داود. . ولا فرق بين أن يموت بسبب أو بغير سبب، في
~~قول عامة أهل العلم؛ منهم الشافعي، وأصحاب الحديث، وأصحاب الرأي وابن
~~المنذر. وعن أحمد، أنه إذا قتله البرد، لم يؤكل. وعنه، لا يؤكل إذا مات
~~بغير سبب. وهو قول مالك. ويروي أيضا عن سعيد بن المسيب. ولنا، عموم قوله -
~~عليه السلام -: «أحلت لنا ميتتان ودمان» فالميتتان السمك والجراد ". ولم
~~يفصل.
# ولأنه تباح ميتته، فلم يعتبر له سبب، كالسمك، ولأنه لو افتقر إلى سبب،
~~لافتقر إلى ذبح وذابح وآلة، كبهيمة الأنعام.
# (7757) فصل: ويباح أكل الجراد بما فيه، وكذلك السمك، يجوز أن يقلى من غير
~~أن يشق بطنه، وقال أصحاب الشافعي في السمك: لا يجوز؛ لأن رجعيه نجس. ولنا،
~~عموم النص في إباحته، وما ذكروه غير مسلم. وإن بلع إنسان شيئا منه حيا كره؛
~~لأن فيه تعذيبا له.
### | [فصل حكم السمك الملقى في النار؟]
# (7758) فصل: وسئل أحمد عن السمك يلقى في النار؟ فقال: ما يعجبني. والجراد
~~أسهل، فإن هذا له دم. ولم يكره أكل السمك إذا ألقي في النار، إنما كره
~~تعذيبه بالنار. وأما الجراد فسهل في إلقائه؛ لأنه لا دم له، ولأن السمك لا
~~حاجة إلى إلقائه في النار، لإمكان تركه حتى يموت بسرعة، والجراد لا يموت في
~~الحال، بل يبقى مدة طويلة.
# وفي " مسند الشافعي " أن كعبا كان محرما، فمرت به رجل من جراد، فنسي،
~~وأخذ جرادتين، فألقاهما في النار، وشواهما، وذكر ذلك لعمر، فلم ينكر عمر
~~تركهما في النار. وذكر له حديث ابن عمر: كان الجراد يقلى له. فقال: إنما
~~يؤخذ الجراد فتقطع أجنحته، ثم يلقى في الزيت وهو حي.
### | [مسألة ذكاة المقدور عليه من الصيد والأنعام في الحلق واللبة]
# (7759) مسألة؛ قال: (وذكاة المقدور عليه من الصيد والأنعام في ms5238 الحلق
~~واللبة) قد ذكرنا حكم المعجوز عنه، من الصيد والأنعام، فأما المقدور عليه
~~منهما، فلا يباح إلا بالذكاة، بلا خلاف بين أهل العلم. وتفتقر الذكاة إلى
~~خمسة أشياء؛ ذابح، وآلة، ومحل، وفعل، وذكر.
# أما الذابح فيعتبر له شرطان؛ دينه، وهو كونه مسلما أو كتابيا، وعقله، وهو
~~أن يكون ذا عقل يعرف الذبح ليقصد، فإن
# PageV09P395
# كان لا يعقل، كالطفل الذي لا يميز، والمجنون، والسكران، لم يحل ما ذبحه؛
~~لأنه لا يصح منه القصد، فأشبه ما لو ضرب إنسانا بالسيف فقطع عنق شاة. وأما
~~الآلة، فلها شرطان؛ أحدهما، أن تكون محددة، تقطع أو تخرق بحدها، لا بثقلها.
# والثاني، أن لا تكون سنا ولا ظفرا. فإذا اجتمع هذان الشرطان في شيء، حل
~~الذبح به، سواء كان حديدا، أو حجرا، أو بلطة، أو خشبا؛ لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ما أنهر الدم، وذكر اسم الله عليه، فكلوا، ما لم يكن
~~سنا أو ظفرا» . متفق عليه.
# وعن عدي بن حاتم قال: قلت: «يا رسول الله، أرأيت إن أحدنا أصاب صيدا،
~~وليس معه سكين، أيذبح بالمروة وشقة العصا؟ فقال: امرر الدم بما شئت، واذكر
~~اسم الله» . والمروة: الصوان. وعن رجل من بني حارثة، «أنه كان يرعى لقحة،
~~فأخذها الموت، فلم يجد شيئا ينحرها به، فأخذ وتدا، فوجأها به في لبتها حتى
~~أهريق دمها، ثم جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمره بأكلها» . رواه
~~أبو داود.
# وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. ونحوه قول مالك، وعمرو بن دينار.
~~وبه قال أبو حنيفة، إلا في السن والظفر، قال: إذا كانا متصلين، لم يجز
~~الذبح بهما، وإن كانا منفصلين، جاز. ولنا، عموم حديث رافع، ولأن ما لم تجز
~~الذكاة به متصلا، لم تجز منفصلا، كغير المحدد. وأما العظم غير السن، فمقتضى
~~إطلاق قول أحمد، والشافعي، وأبي ثور، إباحة الذبح به.
# وهو قول مالك، وعمرو بن دينار، وأصحاب الرأي. وقال ابن جريج: يذكى بعظم
~~الحمار، ولا يذكى بعظم القرد؛ لأنك تصلي على الحمار وتسقيه في جفنتك. وعن
~~أحمد: ms5239 لا يذكى بعظم ولا ظفر. وقال النخعي: لا يذكى بالعظم والقرن. ووجهه أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما أنهر الدم، وذكر اسم الله عليه،
~~فكلوا، ليس السن والظفر، وسأحدثكم عن ذلك، أما السن فعظم، وأما الظفر فمدى
~~الحبشة» . فعلله بكونه عظما، فكل عظم فقد وجدت فيه العلة.
# والأول أصح، إن شاء الله تعالى؛ لأن العظم دخل في عموم اللفظ المبيح، ثم
~~استثني السن والظفر خاصة، فيبقى سائر العظام داخلا فيما يباح الذبح به،
~~والمنطوق مقدم على التعليل، ولهذا علل الظفر بكونه من مدى الحبشة، ولا يحرم
# PageV09P396
# الذبح بالسكين وإن كانت مدية لهم، ولأن العظام يتناولها سائر الأحاديث
~~العامة، ويحصل بها المقصود، فأشبهت سائر الآلات. وأما المحل فالحلق واللبة
~~وهي الوهدة التي بين أصل العنق والصدر. ولا يجوز الذبح في غير هذا المحل
~~بالإجماع، وقد روي في حديث، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«الذكاة في الحلق واللبة» .
# قال أحمد: الذكاة في الحلق واللبة. واحتج بحديث عمر، وهو ما روى سعيد،
~~والأثرم، بإسنادهما عن الفرافصة، قال: كنا عند عمر، فنادى أن النحر في
~~اللبة والحلق لمن قدر. وإنما نرى أن الذكاة اختصت بهذا المحل؛ لأنه مجمع
~~العروق، فتنفسخ بالذبح فيه الدماء السيالة، ويسرع زهوق النفس، فيكون أطيب
~~للحم، وأخف على الحيوان.
# قال أحمد: لو كان حديث أبي العشراء حديثا. يعني ما روى أبو العشراء عن
~~أبيه، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه سئل: أما تكون الذكاة إلا في
~~الحلق واللبة؟ فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لو طعنت في فخذها،
~~لأجزأ عنك» . قال أحمد: أبو العشراء هذا ليس بمعروف. وأما الذكر فالتسمية،
~~وقد مر ذكرها. وأما الفعل فيعتبر قطع الحلقوم والمريء. وبهذا قال الشافعي.
~~وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يعتبر مع هذا قطع الودجين.
# وبه قال مالك، وأبو يوسف؛ لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - قال: «نهى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن شريطة الشيطان» . وهي التي تذبح فتقطع
~~الجلد ولا تفري الأوداج، ms5240 ثم تترك حتى تموت. رواه. أبو داود. وقال أبو
~~حنيفة: يعتبر قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين. ولا خلاف في أن الأكمل قطع
~~الأربعة؛ الحلقوم، والمريء والودجين، فالحلقوم مجرى النفس، والمريء وهو
~~مجرى الطعام والشراب، والودجان، وهما عرقان محيطان بالحلقوم؛ لأنه أسرع
~~لخروج روح الحيوان، فيخف عليه، ويخرج من الخلاف، فيكون أولى.
# والأول يجزئ؛ لأنه قطع في محل الذبح ما لا تبقى الحياة مع قطعه، فأشبه ما
~~لو قطع الأربعة.
### | [مسألة يستحب أن ينحر البعير ويذبح ما سواه]
# (7760) مسألة؛ قال: (ويستحب أن ينحر، البعير، ويذبح ما سواه) لا خلاف بين
~~أهل العلم، في أن المستحب نحر الإبل، وذبح ما سواها. قال الله تعالى {فصل
~~لربك وانحر} [الكوثر: 2] . وقال الله تعالى {إن الله يأمركم أن تذبحوا
~~بقرة} [البقرة: 67] . قال مجاهد: أمرنا بالنحر، وأمر بنو إسرائيل بالذبح،
~~فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث في قوم ماشيتهم الإبل، فسن النحر،
~~وكانت
# PageV09P397
# بنو إسرائيل ماشيتهم البقر، فأمروا بالذبح.
# «وثبت أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نحر بدنة، وضحى بكبشين أقرنين
~~ذبحهما بيده» . متفق عليه. ومعنى النحر، أن يضربها بحربة أو نحوها في
~~الوهدة التي بين أصل عنقها وصدرها.
# (7761) فصل: ويسن الذبح بسكين حاد؛ لما روى أبو داود، عن شداد بن أوس،
~~قال: «خصلتان سمعتهما من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن الله كتب
~~الإحسان على كل شيء، فإذا قتلتم فأحسنوا القتلة، وإذا ذبحتم فأحسنوا الذبح،
~~وليحد أحدكم شفرته، وليرح ذبيحته» .
# ويكره أن يسن السكين والحيوان يبصره. ورأى عمر رجلا قد وضع رجله على شاة،
~~وهو يحد السكين، فضربه حتى أفلت الشاة. ويكره أن يذبح شاة والأخرى تنظر
~~إليه، ويستحب أن يستقبل بها القبلة. واستحب ذلك ابن عمر، وابن سيرين،
~~وعطاء، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي.
# وكره ابن عمر، وابن سيرين أكل ما ذبح لغير القبلة. وقال سائرهم: ليس ذلك
~~مكروها؛ لأن أهل الكتاب يذبحون لغير القبلة، وقد أحل الله ذبائحهم.
### | [فصل لا تؤكل المصبورة ولا المجثمة]
# (7762) فصل: قال أحمد: لا تؤكل المصبورة، ولا ms5241 المجثمة. وبه قال إسحاق.
~~والمجثمة: هي الطائر أو الأرنب يجعل غرضا، ثم يرمى حتى يقتل. والمصبورة
~~مثله، إلا أن المجثمة لا تكون إلا في الطائر والأرنب وأشباهها، والمصبورة
~~كل حيوان. وأصل الصبر الحبس. والأصل في تحريمه، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن صبر البهائم، وقال: «لا تتخذوا شيئا فيه الروح غرضا.
# » وروى سعيد، بإسناده عن أبي الدرداء قال: «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - عن كل مجثمة» . وبإسناده عن مجاهد، قال: «نهى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن المجثمة وعن أكلها، ونهى عن المصبورة وعن أكلها» ولأنه
~~حيوان مقدور عليه، فلم يبح بغير الذكاة، كالبعير والبقرة.
### | [مسألة ما حكم ذبح ما ينحر أو نحر ما يذبح]
# (7763) مسألة؛ قال: (فإن ذبح ما ينحر، أو نحر ما يذبح فجائز) هذا قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم عطاء، والزهري، وقتادة، ومالك، والليث، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وحكي عن داود، أن الإبل لا تباح إلا
~~بالنحر، ولا يباح غيرها إلا بالذبح؛
# PageV09P398
# لأن الله تعالى قال {إن الله يأمركم أن تذبحوا بقرة} [البقرة: 67] .
~~والأمر يقتضي الوجوب، وقال تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] . ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نحر البدن، وذبح الغنم، وإنما تؤخذ الأحكام
~~من جهته.
# وحكي عن مالك، أنه لا يجزئ في الإبل إلا النحر؛ لأن أعناقها طويلة، فإذا
~~ذبح تعذب بخروج روحه. قال ابن المنذر: إنما كرهه، ولم يحرمه.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «امرر الدم بما شئت» . وقالت
~~أسماء: نحرنا فرسا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأكلناه ونحن
~~بالمدينة. وعن عائشة، قالت: «نحر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة
~~الوداع بقرة واحدة» . ولأنه ذكاة في محل الذكاة، فجاز أكله، كالحيوان
~~الآخر.
### | [مسألة ذبح فأتى على المقاتل فلم تخرج الروح حتى وقعت في الماء أو وطئ عليها شيء]
# (7764) مسألة؛ قال: (وإذا ذبح فأتى على المقاتل، فلم تخرج الروح حتى وقعت
~~في الماء، أو وطئ عليها شيء، لم تؤكل) . يعني ms5242 إذا وطئ عليها شيء يقتلها
~~مثله غالبا، وهذا الذي ذكره الخرقي نص عليه أحمد. وقال أكثر أصحابنا
~~المتأخرين: لا يحرم بهذا. وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنها إذا ذبحت فقد صارت
~~في حكم الميت، وكذلك لو أبين رأسها بعد الذبح، لم تحرم. نص عليه أحمد. ولو
~~ذبح إنسان ثم ضرب آخر عنقه أو غرقه، لم يلزمه قصاص ولا دية.
# ووجه قول الخرقي قول النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث عدي بن حاتم:
~~«وإن وقعت في الماء، فلا تأكل» . وقال ابن مسعود: من رمى طائرا فوقع في
~~الماء، فغرق فيه، فلا تأكله. ولأن الغرق سبب يقتل، فإذا اجتمع مع الذبح،
~~فقد اجتمع ما يبيح ويحرم، فيغلب الحظر، ولأنه لا يؤمن أن يعين على خروج
~~الروح، فتكون قد خرجت بفعلين مبيح ومحرم، فأشبه ما لو وجد الأمران في حال
~~واحدة، أو رماه مسلم ومجوسي فمات.
### | [مسألة ذبحها من قفاها وهو مخطئ فأتت السكين على موضع ذبحها وهي في الحياة]
# (7765) مسألة؛ قال: (وإذا ذبحها من قفاها، وهو مخطئ، فأتت السكين على
~~موضع ذبحها، وهي في الحياة، أكلت) قال القاضي: معنى الخطأ أن تلتوي الذبيحة
~~عليه، فتأتي السكين على القفا؛ لأنها مع التوائها معجوز عن ذبحها، فسقط
~~اعتبار المحل، كالمتردية في بئر، فأما مع عدم التوائها، فلا تباح بذلك؛ لأن
~~الجرح في القفا سبب للزهوق، وهو في غير محل الذبح، فإذا اجتمع مع الذبح،
~~منع حله، كما لو بقر بطنها.
# وقد روي
# PageV09P399
# عن أحمد، ما يدل على هذا المعنى، فإن الفضل بن زياد قال: سألت أبا عبد
~~الله عن من ذبح في القفا؟ قال: عامدا أو غير عامد؟ قلت: عامدا. قال: لا
~~تؤكل، فإذا كان غير عامد، كأن التوى عليه، فلا بأس.
# (7766) فصل: فإن ذبحها من قفاها اختيارا، فقد ذكرنا عن أحمد، أنها لا
~~تؤكل. وهو مفهوم كلام الخرقي. وحكي هذا عن علي، وسعيد بن المسيب، ومالك،
~~وإسحاق. قال إبراهيم النخعي: تسمى هذه الذبيحة القفينة.
# وقال القاضي: إن بقيت فيها حياة مستقرة قبل قطع ms5243 الحلقوم والمريء حلت،
~~وإلا فلا، ويعتبر ذلك بالحركة القوية. وهذا مذهب الشافعي. وهذا أصح؛ لأن
~~الذبح إذا أتى على ما فيه حياة مستقرة، أحله، كأكيلة السبع، والمتردية
~~والنطيحة. ولو ضرب عنقها بالسيف فأطار رأسها، حلت بذلك. نص عليه أحمد،
~~فقال: لو أن رجلا ضرب رأس بطة أو شاة بالسيف، يريد بذلك الذبيحة، كان له أن
~~يأكله.
# وروي عن علي، - رضي الله عنه -، أنه قال: تلك ذكاة وحية. وأفتى بأكلها
~~عمران بن حصين. وبه قال الشعبي، وأبو حنيفة، والثوري.
# وقال أبو بكر لأبي عبد الله فيها قولان. والصحيح أنها مباحة؛ لأنه اجتمع
~~قطع ما تبقى الحياة معه مع الذبح، فأبيح، كما ذكرنا مع قول من ذكرنا قوله
~~من الصحابة من غير مخالف.
# (7767) فصل: فإن ذبحها من قفاها، فلم يعلم هل كانت فيها حياة مستقرة قبل
~~قطع الحلقوم والمريء أو لا؟ نظرت؛ فإن كان الغالب بقاء ذلك، لحدة الآلة،
~~وسرعة القتل، فالأولى إباحته؛ لأنه بمنزلة ما قطعت عنقه بضربة السيف، وإن
~~كانت الآلة كالة، وأبطأ قطعه، وطال تعذيبه، لم يبح؛ لأنه مشكوك في وجود ما
~~يحله، فيحرم، كما لو أرسل كلبه على الصيد، فوجد معه كلبا آخر لا يعرفه.
### | [مسألة ذكاتها ذكاة جنينها أشعر أو لم يشعر]
# (7768) مسألة؛ قال: (وذكاتها ذكاة جنينها، أشعر أو لم يشعر) يعني إذا خرج
~~الجنين ميتا من بطن أمه بعد ذبحها، أو وجده ميتا في بطنها، أو كانت حركته
~~بعد خروجه كحركة المذبوح، فهو حلال.
# روي هذا عن عمر، وعلي. وبه قال سعيد بن المسيب، والنخعي، والشافعي،
~~وإسحاق، وابن المنذر. وقال ابن عمر: ذكاته ذكاة أمه إذا أشعر. وروي ذلك عن
~~عطاء، وطاوس، ومجاهد، والزهري، والحسن، وقتادة، ومالك، والليث، والحسن بن
~~صالح، وأبي ثور؛ لأن عبد الله بن كعب بن مالك، قال: كان
# PageV09P400
# أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقولون: إذا أشعر الجنين، فذكاته
~~ذكاة أمه. وهذا إشارة إلى جميعهم، فكان إجماعا.
# وقال أبو حنيفة: لا يحل إلا أن يخرج حيا فيذكى؛ لأنه حيوان ينفرد بحياته، ms5244
~~فلا يتذكى بذكاة غيره، كما بعد الوضع. قال ابن المنذر: كان الناس على
~~إباحته، لا نعلم أحدا منهم خالف ما قالوا، إلى أن جاء النعمان، فقال: لا
~~يحل؛ لأن ذكاة نفس لا تكون ذكاة نفسين.
# ولنا، ما روى أبو سعيد، قال: قيل: يا رسول الله، إن أحدنا ينحر الناقة،
~~ويذبح البقرة والشاة، فيجد في بطنها الجنين، أنأكله أم نلقيه؟ قال «كلوه إن
~~شئتم، فإن ذكاته ذكاة أمه» . وعن جابر، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «ذكاة الجنين ذكاة أمه» . رواهما أبو داود.
# ولأن هذا إجماع من الصحابة ومن بعدهم، فلا يعول على ما خالفه، ولأن
~~الجنين متصل بها اتصال خلقة، يتغذى بغذائها، فتكون ذكاته ذكاتها، كأعضائها،
~~ولأن الذكاة في الحيوان تختلف على حسب الإمكان فيه والقدرة، بدليل الصيد
~~الممتنع والمقدور عليه والمتردية، والجنين لا يتوصل إلى ذبحه بأكثر من ذبح
~~أمه، فيكون ذكاة له.
# (7769) فصل: واستحب أبو عبد الله أن يذبحه وإن خرج ميتا؛ ليخرج الدم الذي
~~في جوفه، ولأن ابن عمر كان يعجبه أن يريقوا من دمه وإن كان ميتا.
# (7770) فصل: فإن خرج حيا حياة مستقرة، يمكن أن يذكى، فلم يذكه حتى مات،
~~فليس بذكي. قال أحمد: إن خرج حيا، فلا بد من ذكاته؛ لأنه نفس أخرى.
### | [مسألة لا يقطع عضو مما ذكي حتى تزهق نفسه]
# (7771) مسألة؛ قال: (ولا يقطع عضو مما ذكي حتى تزهق نفسه) كره ذلك أهل
~~العلم؛ منهم عطاء، وعمرو بن دينار، ومالك، والشافعي، ولا نعلم لهم مخالفا.
~~وقد قال عمر - رضي الله عنه -: لا تعجلوا الأنفس حتى تزهق. فإن قطع عضو قبل
~~زهوق النفس وبعد الذبح، فالظاهر إباحته؛ فإن أحمد سئل عن رجل ذبح دجاجة،
~~فأبان رأسها؟ قال: يأكلها. قيل له: والذي بان منها أيضا؟ قال: نعم.
# قال البخاري: قال ابن عمر وابن عباس: إذا قطع الرأس. فلا بأس به. وبه قال
~~عطاء، والحسن، والنخعي، والشعبي، والزهري، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي؛ وذلك لأن قطع ذلك العضو بعد حصول الذكاة، فأشبه ما ms5245 لو قطعه
~~بعد الموت.
# PageV09P401
# (7772) فصل: ويكره سلخ الحيوان قبل أن يبرد؛ لأن فيه تعذيبا للحيوان، فهو
~~كقطع العضو. ويكره النفخ في اللحم الذي يريده للبيع؛ لما فيه من الغش.
# (7773) فصل: وإن قطع من الحيوان شيء، وفيه حياة مستقرة، فهو ميتة؛ لما
~~روى أبو واقد، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ما قطع من
~~البهيمة، وهي حية، فهو ميتة» . رواه أبو داود.
# ولأن إباحته إنما تكون بالذبح، وليس هذا بذبح.
### | [مسألة ذبيحة من أطاق الذبح من المسلمين وأهل الكتاب]
# (7774) مسألة؛ قال: (وذبيحة من أطاق الذبح من المسلمين وأهل الكتاب حلال،
~~إذا سموا، أو نسوا التسمية) وجملة ذلك أن كل من أمكنه الذبح من المسلمين
~~وأهل الكتاب، إذا ذبح، حل أكل ذبيحته، رجلا كان أو امرأة، بالغا أو صبيا،
~~حرا كان أو عبدا، لا نعلم في هذا خلافا.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على إباحة ذبيحة
~~المرأة والصبي. وقد روي «أن جارية لكعب بن مالك، كانت ترعى غنما بسلع،
~~فأصيبت شاة منها، فأدركتها فذكتها بحجر، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: كلوها» . متفق عليه.
# وفي هذا الحديث فوائد سبع؛ أحدها، إباحة ذبيحة المرأة والثانية، إباحة
~~ذبيحة الأمة. والثالثة إباحة ذبيحة الحائض؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يستفصل. والرابعة، إباحة الذبح بالحجر. والخامسة، إباحة ذبح ما خيف
~~عليه الموت. والسادسة، حل ما يذبحه غير مالكه بغير إذنه. والسابعة، إباحة
~~ذبحه لغير مالكه عند الخوف عليه. ويشترط أن يكون عاقلا، فإن كان طفلا، أو
~~مجنونا، أو سكران لا يعقل، لم يصح منه الذبح. وبهذا قال مالك.
# وقال الشافعي: لا يعتبر العقل. وله فيما إذا أرسل المجنون الكلب على صيد
~~وجهان. ولنا، أن الذكاة يعتبر لها القصد، فيعتبر لها العقل، كالعبادة، فإن
~~من لا عقل له لا يصح منه القصد، فيصير ذبحه كما لو وقعت الحديدة بنفسها على
~~حلق شاة فذبحتها. وقوله: إذا سموا أو نسوا التسمية. فالتسمية مشترطة في كل
~~ذابح مع العمد، ms5246 سواء كان مسلما أو كتابيا، فإن ترك الكتابي التسمية عن عمد،
~~أو ذكر اسم غير الله، لم تحل ذبيحته. روي ذلك عن علي.
# وبه قال النخعي، والشافعي، وحماد، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وقال عطاء،
~~ومجاهد، ومكحول: إذا ذبح النصراني باسم المسيح حل، فإن الله تعالى أحل لنا
~~ذبيحته، وقد علم أنه سيقول ذلك.
# PageV09P402
# ولنا، قول الله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام:
~~121] .
# وقوله: {وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] والآية أريد بها ما ذبحوه
~~بشرطه كالمسلم. فإن لم يعلم أسمى الذابح أم لا؟ أو ذكر اسم غير الله أم لا؟
~~فذبيحته حلال؛ لأن الله تعالى أباح لنا أكل ما ذبحه المسلم والكتابي، وقد
~~علم أننا لا نقف على كل ذابح.
# وقد روي عن عائشة - رضي الله عنها - «أنهم قالوا: يا رسول الله، إن قوما
~~حديثو عهد بشرك، يأتوننا بلحم لا ندري أذكروا اسم الله عليه أم لم يذكروا؟
~~قال: سموا أنتم، وكلوا» . أخرجه البخاري.
### | [فصل ذبح الكتابي ما حرم الله عليه مثل كل ذي ظفر]
# (7775) فصل: وإذا ذبح الكتابي ما حرم الله عليه، مثل كل ذي ظفر. قال
~~قتادة: هي الأيل والنعام والبط، وما ليس بمشقوق الأصابع. أو ذبح دابة لها
~~شحم محرم عليه، فظاهر كلام أحمد والخرقي إباحته؛ فإن أحمد حكى عن مالك، في
~~اليهودي يذبح الشاة، قال: لا يأكل من شحمها.
# قال أحمد: هذا مذهب دقيق. وظاهر هذا أنه لم يره صحيحا. وهذا اختيار ابن
~~حامد، وأبي الخطاب. وذهب أبو الحسن التميمي، والقاضي، إلى تحريمها. وحكاه
~~التميمي عن الضحاك، ومجاهد، وسوار. وهو قول مالك؛ لأن الله تعالى قال:
~~{وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم} [المائدة: 5] . وليس هذا من طعامهم.
# ولأنه جزء من البهيمة، لم يبح لذابحها، فلم يبح لغيره، كالدم. ولنا، ما
~~روى عبد الله بن مغفل «، قال: دلي جراب من شحم من قصر خيبر، فنزوت لآخذه،
~~فإذا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يتبسم إلي» . متفق عليه. ولأنها
~~ذكاة أباحت اللحم والجلد، فأباحت الشحم، ms5247 كذكاة المسلم.
# والآية حجة لنا؛ فإن معنى طعامهم ذبائحهم، كذلك فسره العلماء، وقياسهم
~~ينتقض بما ذبحه الغاصب.
# (7776) فصل: وإن ذبح شيئا يزعم أنه محرم عليه، ولم يثبت أنه محرم عليه،
~~فهو حلال؛ لعموم الآية. وقوله: إنه حرام. غير مقبول.
### | [مسألة ذبيحة الأخرس]
# (7777) مسألة؛ قال: (فإن كان أخرس، أومأ إلى السماء) قال ابن المنذر:
~~أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، على إباحة ذبيحة الأخرس؛ منهم الليث،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وهو قول الشعبي، وقتادة، والحسن بن صالح.
# إذا ثبت هذا فإنه يشير إلى السماء؛ لأن
# PageV09P403
# إشارته تقوم مقام نطق الناطق، وإشارته إلى السماء تدل على قصده تسمية
~~الذي في السماء.
# ونحو هذا قال الشعبي. وقد دل على هذا حديث أبي هريرة «أن رجلا أتى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بجارية أعجمية، فقال: يا رسول الله، إن علي رقبة
~~مؤمنة، أفأعتق هذه؟ فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أين الله؟
~~. فأشارت إلى السماء، فقال: من أنا؟ . فأشارت بإصبعها إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وإلى السماء، أي أنت رسول الله. فقال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أعتقها، فإنها مؤمنة» . رواه الإمام أحمد، والقاضي
~~البرتي، في " مسنديهما ".
# فحكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بإيمانها بإشارتها إلى السماء،
~~تريد أن الله سبحانه فيها، فأولى أن يكتفى بذلك علما على التسمية. ولو أنه
~~أشار إشارة تدل على التسمية، وعلم ذلك، كان كافيا.
### | [مسألة كان جنبا جاز أن يسمي ويذبح]
# (7778) مسألة؛ قال: (وإن كان جنبا، جاز أن يسمي ويذبح) وذلك أن الجنب
~~تجوز له التسمية، ولا يمنع منها؛ لأنه إنما يمنع من القرآن، لا من الذكر،
~~ولهذا تشرع له التسمية عند اغتساله، وليست الجنابة أعظم من الكفر، والكافر
~~يسمي ويذبح، وممن رخص في ذبح الجنب الحسن، والحكم، والليث، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# قال ابن المنذر: ولا أعلم أحدا منع من ذلك. وتباح ذبيحة الحائض؛ لأنها في
~~معنى الجنب.
### | [فصل تحريم المنخنقة والموقوذة والمتردية والنطيحة وأكيلة السبع وما ms5248 أصابها مرض فماتت به]
# (7779) فصل: والمنخنقة، والموقوذة، والمتردية، والنطيحة، وأكيلة السبع،
~~وما أصابها مرض فماتت به، محرمة، إلا أن تدرك ذكاتها؛ لقوله تعالى {إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] . وفي حديث جارية كعب «، أنها أصيبت شاة من غنمها،
~~فأدركتها، فذبحتها بحجر، فسأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: كلوها» .
~~فإن كانت لم يبق من حياتها إلا مثل حركة المذبوح، لم تبح بالذكاة؛ لأنه لو
~~ذبح ما ذبحه المجوسي، لم يبح، وإن أدركها وفيها حياة مستقرة، بحيث يمكنه
~~ذبحها، حلت؛ لعموم الآية والخبر.
# وسواء كانت قد انتهت إلى حال يعلم أنها لا تعيش معه أو تعيش؛ لعموم الآية
~~والخبر، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يسأل، ولم يستفصل. وقد قال
~~ابن عباس، في ذئب عدا على شاة، فعقرها، فوقع قصبها بالأرض، فأدركها، فذبحها
~~بحجر، قال: يلقي ما أصاب الأرض، ويأكل سائرها.
# وقال أحمد في بهيمة عقرت بهيمة، حتى تبين فيها آثار الموت، إلا أن فيها
~~الروح. يعني فذبحت. فقال: إذا مصعت بذنبها، وطرفت بعينها، وسال الدم، فأرجو
~~إن شاء الله تعالى
# PageV09P404
# أن لا يكون بأكلها بأس. وروي ذلك بإسناده عن عقيل بن عمير، وطاوس. وقالا:
~~تحركت. ولم يقولا: سال الدم. وهذا على مذهب أبي حنيفة.
# وقال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عن شاة مريضة، خافوا عليها الموت،
~~فذبحوها، فلم يعلم منها أكثر من أنها طرفت بعينها، أو حركت يدها أو رجلها
~~أو ذنبها بضعف، فنهر الدم؟ قال: فلا بأس به. وقال ابن أبي موسى: إذا انتهت
~~إلى حد لا تعيش معه، لم تبح بالذكاة.
# ونص عليه أحمد، فقال: إذا شق الذئب بطنها، فخرج قصبها، فذبحها، لا تؤكل.
~~وقال: إن كان يعلم أنها تموت من عقر السبع، فلا تؤكل وإن ذكاها. وقد يخاف
~~على الشاة الموت من العلة والشيء يصيبها، فيبادرها فيذبحها، فيأكلها. وليس
~~هذا مثل هذه، لا يدري، لعلها تعيش، والتي قد خرجت أمعاؤها، يعلم أنها لا
~~تعيش. وهذا قول أبي يوسف.
# والأول أصح؛ لأن عمر - رضي الله عنه - انتهى به الجرح ms5249 إلى حد علم أنه لا
~~يعيش معه، فوصى، فقبلت وصاياه، ووجبت العبادة عليه، وفيما ذكرنا من عموم
~~الآية والخبر، وكون النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يستفصل في حديث جارية
~~كعب، ما يرد هذا، وتحمل نصوص أحمد، على شاة خرجت أمعاؤها، وبانت منها، فتلك
~~لا تحل بالذكاة؛ لأنها في حكم الميت، ولا تبقى حركتها إلا كحركة المذبوح،
~~فأما ما خرجت أمعاؤها، ولم تبن منها، فهي في حكم الحياة تباح بالذبح، ولهذا
~~قال الخرقي، في من شق بطن رجل، فأخرج حشوته، فقطعها فأبانها، ثم ضرب عنقه
~~آخر، فالقاتل هو الأول. ولو شق بطن رجل، وضرب عنقه آخر فالقاتل هو الثاني.
# وقال بعض أصحابنا: إذا كانت تعيش معظم اليوم، حلت بالذكاة. وهذا التحديد
~~بعيد، يخالف ظواهر النصوص، ولا سبيل إلى معرفته. وقوله في حديث جارية كعب:
~~فأدركتها فذكتها بحجر. يدل على أنها بادرتها بالذكاة حين خافت موتها في
~~ساعتها. والصحيح أنها إذا كانت تعيش زمنا يكون الموت بالذبح أسرع منه، حلت
~~بالذبح، وأنها متى كانت مما لا يتيقن موتها، كالمريضة، أنها متى تحركت،
~~وسال دمها، حلت والله أعلم.
### | [مسألة المحرم من الحيوان]
# (7780) مسألة؛ قال: (والمحرم من الحيوان، ما نص الله تعالى عليه في
~~كتابه، وما كانت العرب تسميه طيبا فهو حلال، وما كانت تسميه خبيثا، فهو
~~محرم؛ لقول الله تعالى {ويحل لهم الطيبات ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف:
~~157] يعني بقوله: ما سمى الله تعالى في كتابه. قوله سبحانه: {حرمت عليكم
~~الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل لغير الله به} [المائدة: 3] . وما عدا
~~هذا، فما استطابته العرب، فهو حلال؛ لقول الله تعالى {ويحل لهم الطيبات}
~~[الأعراف: 157] . يعني يستطيبونه دون الحلال، بدليل قوله في الآية الأخرى
~~{يسألونك ماذا أحل لهم قل أحل لكم الطيبات} [المائدة: 4] .
# ولو أراد الحلال لم يكن ذلك جوابا لهم. وما استخبثته العرب، فهو محرم؛
# PageV09P405
# لقول الله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] . والذين تعتبر
~~استطابتهم واستخباثهم هم أهل الحجاز، من أهل الأمصار؛ لأنهم الذين نزل
~~عليهم الكتاب، وخوطبوا به وبالسنة، فرجع في ms5250 مطلق ألفاظهما إلى عرفهم دون
~~غيرهم، ولم يعتبر أهل البوادي؛ لأنهم للضرورة والمجاعة يأكلون ما وجدوا،
~~ولهذا سئل بعضهم عما يأكلون؟ فقال: ما دب ودرج، إلا أم حبين. فقال: لتهن أم
~~حبين العافية. وما وجد في أمصار المسلمين، مما لا يعرفه أهل الحجاز، رد إلى
~~أقرب ما يشبهه في الحجاز، فإن لم يشبه شيئا منها، فهو مباح؛ لدخوله في عموم
~~قوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما} [الأنعام: 145] .
# الآية، ولقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «وما سكت الله عنه، فهو مما
~~عفا عنه» . إذا ثبت هذا، فمن المستخبثات الحشرات، كالديدان، والجعلان،
~~وبنات وردان، والخنافس، والفأر، والأوزاغ، والحرباء، والعضاة، والجراذين،
~~والعقارب، والحيات.
# وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ورخص مالك، وابن أبي ليلى، والأوزاعي، في
~~هذا كله، إلا الأوزاغ، فإن ابن عبد البر قال: هو مجمع على تحريمه. وقال
~~مالك: الحية حلال إذا ذكيت. واحتجوا بعموم الآية المبيحة.
# ولنا، قوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «خمس فواسق، يقتلن في الحل والحرم؛ العقرب، والفأرة،
~~والغراب، والحدأة، والكلب العقور» . وفي حديث: " الحية " مكان: " الفأرة ".
~~ولو كانت من الصيد المباح، لم يبح قتلها، ولأن الله تعالى قال: {لا تقتلوا
~~الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95] .
# وقال: {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما} [المائدة: 96] . ولأنها
~~مستخبثة، فحرمت، كالوزغ أو مأمور بقتلها، فأشبهت الوزغ.
### | [فصل حكم أكل القنفذ]
# (7781) فصل: والقنفذ حرام. قال أبو هريرة: هو حرام. وكرهه مالك، وأبو
~~حنيفة. ورخص فيه الشافعي، والليث، وأبو ثور.
# PageV09P406
# ولنا، أن أبا هريرة قال: «ذكر القنفذ لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: هو خبيث من الخبائث» . رواه أبو داود. ولأنه يشبه المحرمات، ويأكل
~~الحشرات، فأشبه الجرذ.
### | [مسألة حكم أكل الحمر الأهلية]
# (7782) مسألة؛ قال: (وبسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحمر
~~الأهلية) أكثر أهل العلم يرون تحريم الحمر الأهلية. قال أحمد: خمسة عشر من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كرهوها.
# قال ابن عبد البر: لا خلاف بين علماء المسلمين اليوم ms5251 في تحريمها وحكي عن
~~ابن عباس، وعائشة - رضي الله عنهما -، أنهما كانا يقولان بظاهر قوله
~~سبحانه: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه إلا أن يكون ميتة
~~أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] وتلاها ابن عباس، وقال: ما خلا
~~هذا، فهو حلال. وسئلت عائشة - رضي الله عنها - عن الفأرة، فقالت: ما هي
~~بحرام. وتلت هذه الآية.
# ولم ير عكرمة وأبو وائل بأكل الحمر بأسا، وقد روي عن غالب بن الحر قال:
~~أصابتنا سنة فقلت: يا رسول الله، أصابتنا سنة، ولم يكن في مالي ما أطعم
~~أهلي إلا سمان حمر، وإنك حرمت لحوم الحمر الأهلية. فقال: «أطعم أهلك من
~~سمين حمرك، فإنما حرمتها من أجل حوالي القرية»
# ولنا، ما روى جابر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى يوم خيبر عن
~~لحوم الحمر الأهلية، وأذن في لحوم الخيل. متفق عليه. قال ابن عبد البر:
~~وروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - تحريم الحمر الأهلية علي، وعبد الله
~~بن عمر، وعبد الله بن عمرو، وجابر، والبراء، وعبد الله بن أبي أوفى، وأنس،
~~وزاهر الأسلمي، بأسانيد صحاح حسان، وحديث غالب بن أبجر لا يعرج على مثله مع
~~ما عارضه.
# ويحتمل أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص لهم في مجاعتهم، وبين
~~علة تحريمها المطلق، لكونها تأكل العذرات. قال عبد الله بن أبي أوفى: حرمها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ألبتة، من أجل أنها تأكل العذرة. متفق
~~عليه.
### | [فصل حكم أكل البغال]
# (7783) فصل: والبغال حرام عند كل من حرم الحمر الأهلية؛ لأنها متولدة
~~منها، والمتولد من الشيء له حكمه في التحريم. وهكذا إن تولد من بين الإنسي
~~والوحشي ولد، فهو محرم، تغليبا للتحريم، والسمع المتولد من بين الذئب
# PageV09P407
# والضبع، محرم.
# قال قتادة: ما البغل إلا شيء من الحمار. وعن جابر قال: ذبحنا يوم خيبر
~~الخيل والبغال والحمير، فنهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن البغال
~~والحمير، ولم ينهنا عن الخيل.
### | [فصل حكم ألبان الحمر]
# (7784) فصل: وألبان ms5252 الحمر محرمة، في قول أكثرهم. ورخص فيها عطاء، وطاوس
~~والزهري. والأول أصح؛ لأن حكم الألبان حكم اللحمان.
### | [مسألة حكم أكل كل ذي ناب من السباع]
# (7785) مسألة؛ قال: (وكل ذي ناب من السباع، وهي التي تضرب بأنيابها الشيء
~~وتفرس) أكثر أهل العلم يرون تحريم كل ذي ناب قوي من السباع، يعدو به ويكسر،
~~إلا الضبع، منهم مالك، والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الحديث وأبو حنيفة
~~وأصحابه. وقال الشعبي، وسعيد بن جبير، وبعض أصحاب مالك: هو مباح؛ لعموم
~~قوله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما على طاعم يطعمه} [الأنعام:
~~145] .
# وقوله سبحانه: {إنما حرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل به
~~لغير الله} [البقرة: 173] ولنا، ما روى أبو ثعلبة الخشني، قال: «نهى النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - عن أكل كل ذي ناب من السباع» . متفق عليه. وقال أبو
~~هريرة: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أكل كل ذي ناب من السباع
~~حرام» . قال ابن عبد البر: هذا حديث ثابت صحيح مجمع على صحته.
# وهذا نص صريح يخص عموم الآيات، فيدخل في هذا الأسد، والنمر، والفهد،
~~والذئب، والكلب، والخنزير. وقد روي عن الشعبي، أنه سئل عن رجل يتداوى بلحم
~~الكلب؟ فقال: لا شفاه الله. وهذا يدل على أنه رأى تحريمه.
### | [فصل حكم أكل القرد]
# (7786) فصل: ولا يباح أكل القرد. وكرهه عمر، وعطاء، ومجاهد، ومكحول،
~~والحسن، ولم يجيزوا بيعه. قال ابن عبد البر: لا أعلم بين علماء المسلمين
~~خلافا أن القرد لا يؤكل، ولا يجوز بيعه. وروي عن الشعبي، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن لحم القرد. ولأنه سبع، فيدخل في عموم الخبر، وهو
~~مسخ أيضا، فيكون من الخبائث المحرمة.
### | [فصل حكم أكل ابن آوى والنمس وابن عرس]
# (7787) فصل: وابن آوى، والنمس، وابن عرس، حرام. سئل أحمد عن ابن آوى وابن
~~عرس فقال: كل شيء ينهش
# PageV09P408
# بأنيابه فهو من السباع. وبهذا قال أبو حنيفة وأصحابه. وقال الشافعي: ابن
~~عرس مباح؛ لأنه ليس له ناب قوي، فأشبه الضب.
# ولأصحابه ms5253 في ابن آوى وجهان. ولنا، أنها من السباع، فتدخل في عموم النهي،
~~ولأنها مستخبثة، غير مستطابة، فإن ابن آوى يشبه الكلب، ورائحته كريهة،
~~فيدخل في عموم قوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157]
### | [فصل حكم أكل الثعلب]
# (7788) فصل: واختلفت الرواية في الثعلب، فأكثر الروايات عن أحمد تحريمه.
~~وهذا قول أبي هريرة، ومالك، وأبي حنيفة؛ لأنه سبع، فيدخل في عموم النهي.
~~ونقل عن أحمد إباحته. اختاره الشريف أبو جعفر. ورخص فيه عطاء، وطاوس،
~~وقتادة، والليث، وسفيان بن عيينة، والشافعي؛ لأنه يفدى في الإحرام والحرم.
~~وقال أحمد وعطاء: كل ما يودى إذا أصابه المحرم، فإنه يؤكل.
# واختلفت الرواية عن أحمد في سنور البر كاختلافها في الثعلب. والقول فيه
~~كالقول في الثعلب. وللشافعي في سنور البر وجهان. فأما الأهلي، فمحرم في قول
~~إمامنا، ومالك، وأبي حنيفة، والشافعي. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه نهى عن أكل الهر.
### | [فصل حكم أكل الفيل]
# (7789) فصل: والفيل محرم. قال أحمد: ليس هو من أطعمة المسلمين. وقال
~~الحسن: هو مسخ. وكرهه أبو حنيفة، والشافعي. ورخص في أكله الشعبي. ولنا، نهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن أكل كل ذي ناب من السباع. وهو من أعظمها
~~نابا، ولأنه مستخبث، فيدخل في عموم الآية المحرمة.
### | [فصل الاختلاف في أكل الدب]
# (7790) فصل: فأما الدب، فينظر فيه؛ فإن كان ذا ناب يفرس به، فهو محرم،
~~وإلا فهو مباح. قال أحمد: إن لم يكن له ناب، فلا بأس به. وقال أصحاب أبي
~~حنيفة: هو سبع؛ لأنه أشبه شيء بالسباع، فلا يؤكل.
# ولنا، أن الأصل الإباحة، ولم يتحقق وجود المحرم، فيبقى على الأصل، وشبهه
~~بالسباع إنما يعتبر في
# PageV09P409
# وجود العلة المحرمة، وهو كونه ذا ناب يصيد به ويفرس، فإذا لم يوجد ذلك،
~~كان داخلا في عموم النصوص المبيحة. والله أعلم.
### | [مسألة حكم أكل كل ذي مخلب من الطير]
# (7791) مسألة؛ قال: (وكل ذي مخلب من الطير، وهي التي تعلق بمخالبها
~~الشيء، وتصيد بها) هذا قول أكثر أهل العلم. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، ms5254
~~وأصحاب الرأي.
# وقال مالك، والليث، والأوزاعي، ويحيى بن سعيد: لا يحرم من الطير شيء. قال
~~مالك: لم أر أحدا من أهل العلم يكره سباع الطير. واحتجوا بعموم الآيات
~~المبيحة، وقول أبي الدرداء وابن عباس: ما سكت الله عنه، فهو ما عفا عنه.
~~ولنا، ما روى ابن عباس قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن كل
~~ذي ناب من السباع، وكل ذي مخلب من الطير» . وعن خالد بن الوليد قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «حرام عليكم الحمر الأهلية، وكل ذي ناب
~~من السباع، وكل ذي مخلب من الطير» . رواهما أبو داود.
# وهذا يخص عموم الآيات، ويقدم على ما ذكروه، فيدخل في هذا كل ما له مخلب
~~يعدو به، كالعقاب، والبازي، والصقر، والشاهين والباشق، والحدأة، والبومة،
~~وأشباهها.
# (7792) فصل: ويحرم منها ما يأكل الجيف، كالنسور والرخم، وغراب البين، وهو
~~أكبر الغربان، والأبقع. قال عروة: ومن يأكل الغراب وقد سماه رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فاسقا، والله ما هو من الطيبات. ولعله يعني قول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «خمس فواسق يقتلن في الحل والحرم؛ الغراب،
~~والحدأة، والفأرة، والعقرب، والكلب العقور» . فهذه الخمس محرمة؛ لأن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أباح قتلها في الحرم، ولا يجوز قتل صيد مأكول في
~~الحرم، ولأن ما يؤكل لا يحل قتله إذا قدر عليه، وإنما يذبح ويؤكل.
# وسئل أحمد، عن العقعق، فقال: إن لم يكن يأكل الجيف، فلا بأس به. قال بعض
~~أصحابنا: هو يأكل الجيف، فيكون على هذا محرما.
### | [فصل حكم أكل الخطاف والخشاف والخفاش]
# (7793) فصل: ويحرم الخطاف والخشاف والخفاش وهو الوطواط. قال الشاعر:
# مثل النهار يزيد أبصار الورى ... نورا ويعمي أعين الخفاش
# قال أحمد: ومن يأكل الخشاف؟ وسئل عن الخطاف؟ فقال: لا أدري. وقال النخعي:
~~كل الطير حلال
# PageV09P410
# إلا الخفاش. وإنما حرمت هذه؛ لأنها مستخبثة، لا تستطيبها العرب، ولا
~~تأكلها. ويحرم الزنابير، واليعاسيب، والنحل، وأشباهها؛ لأنها مستخبثة، غير
~~مستطابة.
# (7794) فصل: وما عدا ما ذكرناه، فهو مباح؛ لعموم النصوص الدالة على ms5255
~~الإباحة، من ذلك بهيمة الأنعام، وهي الإبل، والبقر، والغنم. قال الله
~~تعالى: {أحلت لكم بهيمة الأنعام} [المائدة: 1] .
# ومن الصيود الظباء، وحمر الوحش. وقد أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أبا قتادة وأصحابه بأكل الحمار الذي صاده. وكذلك بقر الوحش كلها مباحة، على
~~اختلاف أنواعها، من الإبل، والتيتل، والوعل، والمها، وغيرها من الصيود،
~~كلها مباحة، وتفدى في الإحرام. ويباح النعام، وقد قضى الصحابة، - رضي الله
~~عنهم -، في النعامة ببدنة. وهذا كله مجمع عليه، لا نعلم فيه خلافا، إلا ما
~~يروى عن طلحة بن مصرف قال إن الحمار الوحشي إذا أنس واعتلف، فهو بمنزلة
~~الأهلي. قال أحمد: وما ظننت أنه روي في هذا شيء، وليس الأمر عندي كما قال.
# وأهل العلم على خلافه؛ لأن الظباء إذا تأنست لم تحرم، والأهلي إذا توحش
~~لم يحل، ولا يتغير منها شيء عن أصله وما كان عليه. قال عطاء، في حمار
~~الوحش: إذا تناسل في البيوت، لا تزول عنه أسماء الوحش. وسألوا أحمد عن
~~الزرافة تؤكل؟ قال: نعم. وهي دابة تشبه البعير، إلا أن عنقها أطول من عنقه،
~~وجسمها ألطف من جسمه، وأعلى منه، ويداها أطول من رجليها.
### | [فصل حكم أكل لحوم الخيل]
# (7795) فصل: وتباح لحوم الخيل كلها عرابها وبراذينها. نص عليه أحمد. وبه
~~قال ابن سيرين. وروي ذلك عن ابن الزبير، والحسن، وعطاء، والأسود بن يزيد.
~~وبه قال حماد بن زيد، والليث، وابن المبارك، والشافعي، وأبو ثور. قال سعيد
~~بن جبير: ما أكلت شيئا أطيب من معرفة برذون. وحرمها أبو حنيفة.
# وكرهه مالك، والأوزاعي، وأبو عبيد؛ لقول الله تعالى {والخيل والبغال
~~والحمير لتركبوها} [النحل: 8] وعن خالد قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «حرام عليكم الحمر الأهلية، وخيلها، وبغالها. ولأنه دون حافر،
~~فأشبه الحمار.» ولنا، قول جابر: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~خيبر عن لحوم الحمر الأهلية، وأذن في لحوم الخيل» . وقالت أسماء: «نحرنا
~~فرسا على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأكلناه، ونحن بالمدينة» .
~~متفق عليهما.
# PageV09P411
# ولأنه حيوان طاهر ms5256 مستطاب، ليس بذي ناب ولا مخلب، فيحل، كبهيمة الأنعام،
~~ولأنه داخل في عموم الآيات والأخبار المبيحة. وأما الآية فإنما يتعلقون
~~بدليل خطابها، وهم لا يقولون به. وحديث خالد ليس له إسناد جيد. قاله أحمد.
~~قال: وفيه رجلان لا يعرفان، يرويه ثور عن رجل ليس بمعروف. وقال: لا ندع
~~أحاديثنا لمثل هذا الحديث المنكر.
### | [فصل حكم أكل الأرنب]
# (7796) فصل: والأرنب مباحة، أكلها سعد بن أبي وقاص. ورخص فيها أبو سعيد،
~~وعطاء، وابن المسيب، والليث، ومالك، والشافعي، وأبو ثور وابن المنذر. ولا
~~نعلم أحدا قائلا بتحريمها، إلا شيئا روي عن عمرو بن العاص. وقد صح عن أنس
~~أنه قال: «أنفجنا أرنبا، فسعى القوم فلغبوا، فأخذتها، فجئت بها إلى أبي
~~طلحة، فذبحها فبعث بوركها - أو قال - فخذها إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقبله.» متفق عليه.
# وعن محمد بن صفوان، أو صفوان بن محمد، «أنه قال: صدت أرنبين، فذبحتهما
~~بمروة، فسألت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمرني بأكلهما.» رواه أبو
~~داود. ولأنها حيوان مستطاب، ليس بذي ناب؛ فأشبه الظبي.
# (7797) فصل: ويباح الوبر. وبه قال عطاء، وطاوس، ومجاهد، وعمرو بن دينار
~~والشافعي، وابن المنذر، وأبو يوسف. وقال القاضي: هو محرم. وهو قول أبي
~~حنيفة وأصحابه، إلا أبا يوسف.
# ولنا، أنه يفدى في الإحرام والحرم، وهو مثل الأرنب، يعتلف النبات
~~والبقول، فكان مباحا كالأرنب، ولأن الأصل الإباحة، وعموم النصوص يقتضيها،
~~ولم يرد فيه تحريم، فتجب إباحته.
### | [فصل حكم أكل اليربوع]
# (7798) فصل: وسئل أحمد عن اليربوع، فرخص فيه. وهذا قول عروة، وعطاء
~~الخراساني، والشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة: هو محرم. وروي ذلك عن أحمد أيضا. وعن ابن سيرين، والحكم،
~~وحماد، وأصحاب الرأي؛ لأنه يشبه الفأر. ولنا، أن عمر حكم فيه بجفرة. ولأن
~~الأصل الإباحة ما لم يرد فيه تحريم. وأما السنجاب، فقال القاضي: هو محرم؛
~~لأنه ينهش بنابه، فأشبه الجرذ ويحتمل أنه مباح؛ لأنه يشبه اليربوع، ومتى
~~تردد بين الإباحة والتحريم، غلبت الإباحة؛ لأنها الأصل، وعموم النصوص
~~يقتضيها.
# PageV09P412
### | [فصل يباح من الطيور ms5257 ما لم يذكر في المحرمات]
# (7799) فصل: ويباح من الطيور ما لم نذكره في المحرمات، من ذلك الدجاج.
~~قال أبو موسى: «رأيت النبي - صلى الله عليه وسلم - يأكل الدجاج. والحبارى؛
~~لما روى سفينة، قال: أكلت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - لحم حبارى.»
~~رواه أبو داود. ويباح الزاغ.
# وبذلك قال الحكم، وحماد، ومحمد بن الحسن، والشافعي في أحد قوليه. ويباح
~~غراب الزرع، وهو الأسود الكبير الذي يأكل الزرع، ويطير مع الزاغ؛ لأن
~~مرعاهما الزرع والحبوب، فأشبها الحجل. وتباح العصافير كلها. قال عبد الله
~~بن عمرو: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما من إنسان يقتل
~~عصفورا فما فوقها بغير حقها، إلا سأله الله عنها. قيل: يا رسول الله، فما
~~حقها؟ قال: يذبحها فيأكلها، ولا يقطع رأسها ويرمي بها» . رواه النسائي.
~~ويباح الحمام كله، على اختلاف أنواعه، من الجوازل والفواخت، والرقاطي
~~والقطا والحجل، وغيرها، وتباح الكراكي، والإوز، وطير الماء كله، والغرانيق،
~~والطواويس، وأشباه ذلك. لا نعلم فيه خلافا.
# واختلف عن أحمد في الهدهد والصرد فعنه أنهما حلال؛ لأنهما ليسا من ذوات
~~المخلب، ولا يستخبثان. وعنه تحريمهما «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن قتل الهدهد، والصرد، والنملة والنحلة. وكل ما كان لا يصيد بمخلبه،
~~ولا يأكل الجيف، ولا يستخبث، فهو حلال.»
### | [فصل حكم أكل لحوم الجلالة وألبانها]
# (7800) فصل: قال أحمد: أكره لحوم الجلالة وألبانها. قال القاضي، في "
~~المجرد ": هي التي تأكل القذر، فإذا كان أكثر علفها النجاسة، حرم لحمها
~~ولبنها. وفي بيضها روايتان. وإن كان أكثر علفها الطاهر، لم يحرم أكلها ولا
~~لبنها.
# وتحديد الجلالة بكون أكثر علفها النجاسة، لم نسمعه عن أحمد، ولا هو ظاهر
~~كلامه، لكن يمكن تحديده بما يكون كثيرا في مأكولها، ويعفى عن اليسير. وقال
~~الليث: إنما كانوا يكرهون الجلالة التي لا طعام لها إلا الرجيع وما أشبهه.
~~وقال ابن أبي موسى: في الجلالة روايتان؛ إحداهما، أنها محرمة. والثانية،
~~أنها مكروهة غير محرمة.
# PageV09P413
# وهذا قول الشافعي. وكره أبو حنيفة لحومها، والعمل عليها حتى تحبس.
# ورخص ms5258 الحسن في لحومها وألبانها؛ لأن الحيوانات لا تنجس بأكل النجاسات،
~~بدليل أن شارب الخمر لا يحكم بتنجيس أعضائه، والكافر الذي يأكل الخنزير
~~والمحرمات، لا يكون ظاهره نجسا، ولو نجس لما طهر بالإسلام، ولا الاغتسال،
~~ولو نجست الجلالة، لما طهرت بالحبس.
# ولنا، ما روى ابن عمر، قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن
~~أكل الجلالة وألبانها.» رواه أبو داود. وروي عن عبد الله بن عمرو بن العاص،
~~قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن الإبل الجلالة، أن يؤكل
~~لحمها، ولا يحمل عليها إلا الأدم، ولا يركبها الناس حتى تعلف أربعين ليلة.»
~~رواه الخلال بإسناده.
# ولأن لحمها يتولد، من النجاسة، فيكون نجسا، كرماد النجاسة. وأما شارب
~~الخمر، فليس ذلك أكثر غذائه، وإنما يتغذى الطاهرات، وكذلك الكافر في
~~الغالب.
# (7801) فصل: وتزول الكراهة بحبسها اتفاقا. واختلف في قدره، فروي عن أحمد؛
~~أنها تحبس ثلاثا، سواء كانت طائرا أو بهيمة. وكان ابن عمر إذا أراد أكلها
~~حبسها ثلاثا.
# وهذا قول أبي ثور، لأن ما طهر حيوانا طهر الآخر، كالذي نجس ظاهره.
~~والأخرى، تحبس الدجاجة ثلاثا، والبعير والبقرة ونحوهما يحبس أربعين. وهذا
~~قول عطاء، في الناقة والبقرة؛ لحديث عبد الله بن عمرو، لأنهما أعظم جسما،
~~وبقاء علفهما فيهما أكثر من بقائه في الدجاجة والحيوان الصغير. والله أعلم.
# (7802) فصل: ويكره ركوب الجلالة. وهو قول عمر، وابنه، وأصحاب الرأي؛
~~لحديث «عبد الله بن عمرو، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ركوبها»
~~. ولأنها ربما عرقت، فتلوث بعرقها.
### | [فصل حكم الزروع والثمار التي سقيت بالنجاسات أو سمدت بها]
# (7803) فصل: وتحرم الزروع والثمار التي سقيت بالنجاسات، أو سمدت بها.
~~وقال ابن عقيل: يحتمل أن يكره ذلك، ولا يحرم. ولا يحكم بتنجيسها، لأن
~~النجاسة تستحيل في باطنها، فتطهر بالاستحالة، كالدم يستحيل في أعضاء
~~الحيوان لحما، ويصير لبنا. وهذا قول أكثر الفقهاء؛ منهم أبو حنيفة،
~~والشافعي، وكان سعد بن أبي وقاص يدمل أرضه بالعرة، ويقول: مكتل عرة مكتل
~~بر. والعرة: عذرة الناس.
# ولنا، ما روي عن ابن ms5259 عباس، قال: كنا نكري أراضي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - ونشترط عليهم أن لا يدملوها بعذرة الناس. ولأنها تتغذى
~~بالنجاسات، وتترقى فيها أجزاؤها، والاستحالة لا تطهر. فعلى هذا تطهر إذا
~~سقيت الطاهرات، كالجلالة إذا حبست وأطعمت الطاهرات.
# PageV09P414
### | [مسألة اضطر إلى أكل الميتة]
# (7804) مسألة؛ قال: (ومن اضطر إلى الميتة، فلا يأكل منها إلا ما يأمن معه
~~الموت) أجمع العلماء على تحريم الميتة حال الاختيار، وعلى إباحة الأكل منها
~~في الاضطرار.
# وكذلك سائر المحرمات. والأصل في هذا قول الله تعالى {إنما حرم عليكم
~~الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهل به لغير الله فمن اضطر غير باغ ولا عاد
~~فلا إثم عليه} [البقرة: 173] . ويباح له أكل ما يسد الرمق، ويأمن معه الموت
~~بالإجماع. ويحرم ما زاد على الشبع، بالإجماع أيضا. وفي الشبع روايتان؛
~~أظهرهما، لا يباح. وهو قول أبي حنيفة. وإحدى الروايتين عن مالك. وأحد
~~القولين للشافعي.
# قال الحسن: يأكل قدر ما يقيمه؛ لأن الآية دلت على تحريم الميتة، واستثني
~~ما اضطر إليه، فإذا اندفعت الضرورة، لم يحل له الأكل، كحالة الابتداء،
~~ولأنه بعد سد الرمق غير مضطر، فلم يحل له الأكل؛ للآية، يحققه أنه بعد سد
~~رمقه كهو قبل أن يضطر. وثم لم يبح له الأكل، كذا هاهنا. والثانية، يباح له
~~الشبع.
# اختارها أبو بكر لما روى جابر بن سمرة، «أن رجلا نزل الحرة، فنفقت عنده
~~ناقة، فقالت له امرأته: اسلخها، حتى نقدد شحمها ولحمها، ونأكله. فقال: حتى
~~أسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فسأله، فقال: هل عندك غنى يغنيك؟ .
~~قال: لا. قال: فكلوها» . ولم يفرق. رواه أبو داود. ولأن ما جاز سد الرمق
~~منه، جاز الشبع منه، كالمباح.
# ويحتمل أن يفرق بين ما إذا كانت الضرورة مستمرة، وبين ما إذا كانت مرجوة
~~الزوال، فما كانت مستمرة، كحالة الأعرابي الذي سأل رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - جاز الشبع؛ لأنه إذا اقتصر على سد الرمق، عادت الضرورة إليه عن
~~قرب، ولا يتمكن من البعد عن الميتة، مخافة الضرورة المستقبلة، ويفضي ms5260 إلى
~~ضعف بدنه، وربما أدى ذلك إلى تلفه، بخلاف التي ليست مستمرة، فإنه يرجو
~~الغنى عنها بما يحل له. والله أعلم.
# إذا ثبت هذا، فإن الضرورة المبيحة، هي التي يخاف التلف بها إن ترك الأكل.
~~قال أحمد: إذا كان يخشى على نفسه، سواء كان من جوع، أو يخاف إن ترك الأكل
~~عجز عن المشي، وانقطع عن الرفقة فهلك، أو يعجز عن الركوب فيهلك، ولا يتقيد
~~ذلك بزمن محصور.
### | [فصل هل يجب الأكل من الميتة على المضطر]
# (7805) فصل: وهل يجب الأكل من الميتة على المضطر؟ فيه وجهان؛
# PageV09P415
# أحدهما: يجب. وهو قول مسروق، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي.
# قال الأثرم: سئل أبو عبد الله عن المضطر يجد الميتة، ولم يأكل؟ فذكر قول
~~مسروق: من اضطر، فلم يأكل ولم يشرب، فمات، دخل النار. وهذا اختيار ابن
~~حامد؛ وذلك لقول الله تعالى: {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة:
~~195] . وترك الأكل مع إمكانه في هذا الحال إلقاء بيده إلى التهلكة، وقال
~~الله تعالى {ولا تقتلوا أنفسكم إن الله كان بكم رحيما} [النساء: 29] .
# ولأنه قادر على إحياء نفسه بما أحله الله له، فلزمه، كما لو كان معه طعام
~~حلال. والثاني: لا يلزمه؛ لما روي عن عبد الله بن حذافة السهمي، صاحب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أن طاغية الروم حبسه في بيت، وجعل معه خمرا
~~ممزوجا بماء، ولحم خنزير مشوي، ثلاثة أيام، فلم يأكل ولم يشرب، حتى مال
~~رأسه من الجوع والعطش، وخشوا موته، فأخرجوه، فقال: قد كان الله أحله لي؛
~~لأني مضطر، ولكن لم أكن لأشمتك بدين الإسلام.
# ولأن إباحة الأكل رخصة، فلا تجب عليه، كسائر الرخص؛ ولأن له غرضا في
~~اجتناب النجاسة، والأخذ بالعزيمة، وربما لم تطب نفسه بتناول الميتة، وفارق
~~الحلال في الأصل من هذه الوجوه.
### | [فصل تباح أكل المحرمات عند الاضطرار إليها]
# (7806) فصل: وتباح المحرمات عند الاضطرار إليها، في الحضر والسفر جميعا؛
~~لأن الآية مطلقة، غير مقيدة بإحدى الحالتين، وقوله {فمن اضطر} [البقرة:
~~173] . لفظ عام في حق كل مضطر؛ ولأن الاضطرار يكون ms5261 في الحضر في سنة
~~المجاعة، وسبب الإباحة الحاجة إلى حفظ النفس عن الهلاك؛ لكون هذه المصلحة
~~أعظم من مصلحة اجتناب النجاسات، والصيانة عن تناول المستخبثات، وهذا المعنى
~~عام في الحالين. وظاهر كلام أحمد: أن الميتة لا تحل لمن يقدر على دفع
~~ضرورته بالمسألة.
# وروي عن أحمد، أنه قال: أكل الميتة إنما يكون في السفر. يعني أنه في
~~الحضر يمكنه السؤال. وهذا من أحمد خرج مخرج الغالب، فإن الغالب أن الحضر
~~يوجد فيه الطعام الحلال، ويمكن دفع الضرورة بالسؤال، ولكن الضرورة أمر
~~معتبر بوجود حقيقته، لا يكتفى فيه بالمظنة، بل متى وجدت الضرورة أباحت،
~~سواء وجدت المظنة أو لم توجد، ومتى انتفت، لم يبح الأكل لوجود مظنتها بحال.
### | [فصل ليس للمضطر في سفر المعصية الأكل من الميتة]
# فصل: قال أصحابنا: ليس للمضطر في سفر المعصية الأكل من الميتة، كقاطع
~~الطريق، والآبق؛ لقول الله تعالى {فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه}
~~[البقرة: 173] . قال مجاهد: غير باغ على المسلمين ولا عاد عليهم. وقال سعيد
~~بن
# PageV09P416
# جبير: إذا خرج يقطع الطريق، فلا رخصة له، فإن تاب وأقلع عن معصيته، حل له
~~الأكل.
# (7808) فصل: وهل للمضطر التزود من الميتة؟ على روايتين؛ أصحهما: له ذلك.
~~وهو قول مالك؛ لأنه لا ضرر في استصحابها، ولا في إعدادها لدفع ضرورته وقضاء
~~حاجته، ولا يأكل منها إلا عند ضرورته. والثانية: لا يجوز؛ لأنه توسع فيما
~~لم يبح إلا للضرورة، فإن استصحبها، فلقيه مضطر آخر، لم يجز له بيعها إياه؛
~~لأنه إنما أبيح له منها ما يدفع به الضرورة، ولا ضرورة إلى البيع؛ ولأنه لا
~~يملكه، ويلزمه إعطاء الآخر بغير عوض، إذا لم يكن هو مضطرا في الحال إلى ما
~~معه؛ لأن ضرورة الذي لقيه موجودة، وحاملها يخاف الضرر في ثاني الحال.
### | [مسألة مر بثمرة فله أن يأكل منها ولا يحمل]
# (7809) مسألة: قال: (ومن مر بثمرة، فله أن يأكل منها، ولا يحمل) هذا
~~يحتمل أنه أراد في حال الجوع والحاجة؛ لأنه ذكره عقيب مسألة المضطر. قال
~~أحمد: ms5262 إذا لم يكن عليها حائط، يأكل إذا كان جائعا، وإذا لم يكن جائعا، فلا
~~يأكل. وقال: قد فعله غير واحد من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ولكن
~~إذا كان عليه حائط، لم يأكل؛ لأنه قد صار شبه الحريم.
# وقال في موضع: إنما الرخصة للمسافر. إلا أنه لم يعتبر هاهنا حقيقة
~~الاضطرار؛ لأن الاضطرار يبيح ما وراء الحائط. ورويت عنه الرخصة في الأكل من
~~غير المحوطة مطلقا، من غير اعتبار جوع ولا غيره. وروي عن أبي زينب التيمي،
~~قال: سافرت مع أنس بن مالك وعبد الرحمن بن سمرة وأبي بردة، فكانوا يمرون
~~بالثمار، فيأكلون في أفواههم.
# وهو قول عمر وابن عباس وأبي بردة. قال عمر: يأكل، ولا يتخذ خبنة. وروي عن
~~أحمد أنه قال: يأكل مما تحت الشجر، وإذا لم يكن تحت الشجر فلا يأكل ثمار
~~الناس، وهو غني عنه. ولا يضرب بحجر، ولا يرمي؛ لأن هذا يفسد. وقد روي عن
~~رافع بن عمرو قال: كنت أرمي نخل الأنصار، فأخذوني، فذهبوا بي إلى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: «يا رافع، لم ترمي نخلهم؟» . قلت: يا رسول
~~الله، الجوع. قال: «لا ترم، وكل ما وقع، أشبعك الله وأرواك» . أخرجه
~~الترمذي. وقال: هذا حديث حسن صحيح.
# وقال أكثر الفقهاء: لا يباح الأكل في الضرورة؛ لما روى العرباض بن سارية
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا وإن الله لم يحل لكم أن
~~تدخلوا بيوت أهل الكتاب إلا بإذن، ولا ضرب نسائهم، ولا أكل ثمارهم، إذا
~~أعطوكم الذي عليهم.»
# PageV09P417
# أخرجه أبو داود. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن دماءكم،
~~وأموالكم، وأعراضكم، حرام، كحرمة يومكم هذا» . متفق عليه.
# ولنا، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، أنه سئل عن الثمر المعلق، فقال: «ما أصاب منه من ذي حاجة، غير متخذ
~~خبنة، فلا شيء عليه، ومن أخرج منه شيئا، فعليه غرامة مثليه والعقوبة» . قال
~~الترمذي: هذا حديث حسن. وروى أبو سعيد الخدري، عن ms5263 النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «إذا أتيت على حائط بستان فناد صاحب البستان ثلاثا، فإن
~~أجابك، وإلا فكل من غير أن تفسد» .
# وروى سعيد، بإسناده عن الحسن، عن سمرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مثله،. ولأنه قول من سمينا من الصحابة من غير مخالف، فيكون إجماعا. فإن
~~قيل: فقد أبى سعد أن يأكل؟ قلنا: امتناع سعد من أكله ليس بمخالف لهم؛ لأن
~~الإنسان قد يترك المباح غنى عنه، أو تورعا، أو تقذرا، كترك النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أكل الضب.
# فأما أحاديثهم، فهي مخصوصة بما رويناه من الحديث والإجماع، فإن كانت
~~محوطة، لم يجز الدخول إليها؛ لقول ابن عباس: إن كان عليها حائط فهو حريم،
~~فلا تأكل، وإن لم يكن عليها حائط، فلا بأس. ولأن إحرازه بالحائط يدل على شح
~~صاحبه به، وعدم المسامحة فيه.
# قال بعض أصحابنا: إذا كان عليه ناطور، فهو بمنزلة المحوط، في أنه لا يدخل
~~إليه، ولا يأكل منه إلا في الضرورة.
### | [فصل الأكل من زرع الغير]
# (7810) فصل: وعن أحمد في الأكل من الزرع روايتان؛ إحداهما: قال لا: يأكل،
~~إنما رخص في الثمار، ليس الزرع. وقال: ما سمعنا في الزرع أن يمس منه. ووجهه
~~أن الثمار خلقها الله تعالى للأكل رطبة، والنفوس تتوق إليها، والزرع
~~بخلافها. والثانية: قال: يأكل من الفريك؛ لأن العادة جارية بأكله رطبا،
~~أشبه الثمر. وكذلك الحكم في الباقلا، والحمص، وشبهه مما يؤكل رطبا.
# فأما الشعير، وما لم تجر العادة بأكله: فلا يجوز الأكل منه. والأولى في
~~الثمار وغيرها أن لا يأكل منها إلا بإذن؛ لما فيه من الخلاف والأخبار
~~الدالة على التحريم.
### | [فصل حكم حلب لبن ماشية الغير]
# (7811) فصل: وعن أحمد في حلب لبن الماشية روايتان؛
# PageV09P418
# إحداهما: يجوز له أن يحلب، ويشرب، ولا يحمل؛ لما روى الحسن عن سمرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أتى أحدكم على ماشية، فإن كان فيها
~~صاحبها، فليستأذنه، فإن أذن فليحلب، وليشرب، وإن لم يكن فيها، فليصوت
~~ثلاثا، فإن أجابه أحد، ms5264 فليستأذنه، وإن لم يجبه أحد، فليحلب، وليشرب، ولا
~~يحمل» . رواه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن صحيح، والعمل عليه عند بعض أهل
~~العلم.
# وبه يقول أحمد وإسحاق. والرواية الثانية: لا يجوز له أن يحلب ولا يشرب؛
~~لما روى ابن عمر، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا يحلبن أحد
~~ماشية أحد إلا بإذنه، أيحب أحدكم أن تؤتى مشربته، فتكسر خزانته، فينقل
~~طعامه، فإنما تخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم، فلا يحلبن أحد ماشية أحد إلا
~~بإذنه» . وفي لفظ: «فإن ما في ضروع مواشيهم مثل ما في مشاربهم» متفق عليه.
### | [مسألة اضطر فأصاب الميتة وخبزا لا يعرف مالكه]
# مسألة: قال: (ومن اضطر، فأصاب الميتة وخبزا لا يعرف مالكه، أكل الميتة)
~~وبهذا قال سعيد بن المسيب وزيد بن أسلم. وقال مالك: إن كانوا يصدقونه أنه
~~مضطر، أكل من الزرع والثمر، وشرب اللبن، وإن خاف أن تقطع يده، أو لا يقبل
~~منه، أكل الميتة. ولأصحاب الشافعي وجهان؛ أحدهما: يأكل الطعام.
# وهو قول عبد الله بن دينار؛ لأنه قادر على الطعام الحلال، فلم يجز له أكل
~~الميتة، كما لو بذله له صاحبه. ولنا أن أكل الميتة منصوص عليه، ومال الآدمي
~~مجتهد فيه، والعدول إلى المنصوص عليه أولى؛ ولأن حقوق الله تعالى مبنية على
~~المسامحة والمساهلة وحقوق الآدمي مبنية على الشح والتضييق؛ ولأن حق الآدمي
~~تلزمه غرامته، وحق الله لا عوض له.
# (7813) . فصل: إذا وجد المضطر من يطعمه ويسقيه، لم يحل له الامتناع من
~~الأكل والشرب، ولا العدول إلى أكل الميتة، إلا أن يخاف أن يسمه فيه، أو
~~يكون الطعام الذي يطعمه مما يضره، ويخاف أن يهلكه أو يمرضه.
# (7814) . فصل: وإن وجد طعاما مع صاحبه، فامتنع من بذله له، أو بيعه منه،
~~ووجد ثمنه، لم يجز له مكابرته عليه، وأخذه منه، وعدل إلى الميتة، سواء كان
~~قويا يخاف من مكابرته التلف أو لم يخف، فإن بذله له بثمن مثله، وقدر على
~~الثمن، لم يحل له أكل الميتة؛ لأنه قادر على طعام حلال. وإن بذله بزيادة ms5265
~~على ثمن المثل، لا يجحف بماله، لزمه شراؤه أيضا؛ لما ذكرناه، وإن كان عاجزا
~~عن الثمن، فهو في حكم العادم، وإن امتنع من بذله إلا
# PageV09P419
# بأكثر من ثمن مثله، فاشتراه المضطر بذلك، لم يلزمه أكثر من ثمن مثله؛ لأن
~~الزيادة أحوج إلى بدلها بغير حق، فلم يلزمه، كالمكره.
### | [فصل وجد المحرم ميتة وصيدا]
# (7815) فصل: وإن وجد المحرم ميتة وصيدا، أكل الميتة. وبه قال الحسن ومالك
~~وأبو حنيفة وأصحابه. وقال الشافعي في أحد قوليه: يأكل الصيد، ويفديه. وهو
~~قول الشعبي؛ لأن الضرورة تبيحه، ومع القدرة عليه لا تحل الميتة؛ لغناه
~~عنها. ولنا أن إباحة الميتة منصوص عليها، وإباحة الصيد مجتهد فيها، وتقديم
~~المنصوص عليه أولى. فإن لم يجد ميتة، ذبح الصيد وأكله. نص عليه أحمد؛ لأنه
~~مضطر إليه عينا.
# وقد قيل: إن في الصيد تحريمات ثلاثا؛ تحريم قتله، وأكله، وتحريم الميتة؛
~~لأن ما ذبحه المحرم من الصيد يكون ميتة، فقد ساوى الميتة في هذا، وفضل
~~عليها بتحريم القتل والأكل، ولكن يقال على هذا: إن الشارع إذا أباح له
~~ذبحه، لم يصر ميتة. ولهذا لو لم يجد الميتة فذبحه، كان ذكيا طاهرا، وليس
~~بنجس ولا ميتة؛ ولهذا يتعين عليه ذبحه في حل الذبح، وتعتبر شروط الذكاة
~~فيه، ولا يجوز قتله، ولو كان ميتة لم يتعين ذلك عليه.
# (7816) فصل: وإذا ذبح المحرم الصيد عند الضرورة، جاز له أن يشبع منه؛
~~لأنه لحم ذكي لا حق فيه لآدمي سواه، فأبيح له الشبع منه، كما لو ذبحه حلال
~~من أجله.
# (7817) فصل: فإن لم يجد المضطر شيئا، لم يبح له أكل بعض أعضائه.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: له ذلك؛ لأن له أن يحفظ الجملة بقطع عضو، كما لو
~~وقعت فيه الأكلة. ولنا أن أكله من نفسه ربما قتله، فيكون قاتلا لنفسه، ولا
~~يتيقن حصول البقاء بأكله. أما قطع الأكلة: فإنه يخاف الهلاك بذلك العضو،
~~فأبيح له إبعاده، ودفع ضرره المتوجه منه بتركه، كما أبيح قتل الصائل عليه
~~ولم يبح له قتله ليأكله.
### | [فصل لم يجد المضطر ms5266 إلا آدميا محقون الدم]
# (7818) فصل: وإن لم يجد إلا آدميا محقون الدم، لم يبح له قتله إجماعا،
~~ولا إتلاف عضو منه، مسلما كان أو كافرا؛ لأنه مثله، فلا يجوز أن يبقي نفسه
~~بإتلافه. وهذا لا خلاف فيه. وإن كان مباح الدم، كالحربي والمرتد، فذكر
# PageV09P420
# القاضي أن له قتله وأكله؛ لأن قتله مباح. وهكذا قال أصحاب الشافعي؛ لأنه
~~لا حرمة له، فهو بمنزلة السباع.
# وإن وجده ميتا، أبيح أكله؛ لأن أكله مباح بعد قتله، فكذلك بعد موته. وإن
~~وجد معصوما ميتا، لم يبح أكله. في قول أصحابنا. وقال الشافعي، وبعض
~~الحنفية: يباح. وهو أولى؛ لأن حرمة الحي أعظم. وقال أبو بكر بن داود: أباح
~~الشافعي أكل لحوم الأنبياء.
# واحتج أصحابنا بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كسر عظم الميت، ككسر
~~عظم الحي» . واختار أبو الخطاب أن له أكله. وقال: لا حجة في الحديث هاهنا؛
~~لأن الأكل من اللحم لا من العظم، والمراد بالحديث التشبيه في أصل الحرمة،
~~لا في مقدارها؛ بدليل اختلافهما في الضمان والقصاص ووجوب صيانة الحي بما لا
~~يجب به صيانة الميت.
### | [مسألة لم يصب إلا طعاما لم يبعه مالكه المضطر]
# (7819) مسألة: قال: (فإن لم يصب إلا طعاما لم يبعه مالكه، أخذه قهرا
~~ليحيي به نفسه، وأعطاه ثمنه، إلا أن يكون بصاحبه مثل ضرورته) .
# وجملته أنه إذا اضطر، فلم يجد إلا طعاما لغيره، نظرنا؛ فإن كان صاحبه
~~مضطرا إليه، فهو أحق به، ولم يجز لأحد أخذه منه؛ لأنه ساواه في الضرورة،
~~وانفرد بالملك، فأشبه غير حال الضرورة، وإن أخذه منه أحد فمات، لزمه ضمانه؛
~~لأنه قتله بغير حق، وإن لم يكن صاحبه مضطرا إليه، لزمه بذله للمضطر؛ لأنه
~~يتعلق به إحياء نفس آدمي معصوم، فلزمه بذله له، كما يلزمه بذل منافعه في
~~إنجائه من الغرق والحريق، فإن لم يفعل فللمضطر أخذه منه؛ لأنه مستحق له دون
~~مالكه، فجاز له أخذه، كغير ماله، فإن احتيج في ذلك إلى قتال، فله المقاتلة
~~عليه، فإن قتل المضطر فهو شهيد، وعلى قاتله ضمانه، ms5267 وإن آل أخذه إلى قتل
~~صاحبه، فهو هدر؛ لأنه ظالم بقتاله، فأشبه الصائل، إلا أن يمكن أخذه بشراء
~~أو استرضاء، فليس له المقاتلة عليه، لإمكان الوصول إليه دونها، فإن لم يبعه
~~إلا بأكثر من ثمن مثله، فذكر القاضي أن له قتاله.
# والأولى أن لا يجوز له ذلك؛ لإمكان الوصول إليه بدونها. وإن اشتراه بأكثر
~~من ثمن مثله، لم يلزمه إلا ثمن مثله؛ لأنه صار مستحقا له بقيمته، ويلزمه
~~عوضه في كل موضع أخذه، فإن كان معه في الحال، وإلا لزمه في ذمته.
# ولا يباح للمضطر من مال أخيه، إلا ما يباح من الميتة. قال أبو هريرة:
~~قلنا: يا رسول الله، ما يحل لأحدنا من مال أخيه إذا اضطر إليه؟ قال: «يأكل
~~ولا يحمل، ويشرب ولا يحمل.»
### | [فصل اشتدت المخمصة في سنة المجاعة]
# (7820) فصل: وإذا اشتدت المخمصة في سنة المجاعة، وأصابت الضرورة خلقا
~~كثيرا، أو كان عند بعض الناس قدر
# PageV09P421
# كفايته وكفاية عياله، لم يلزمه بذله للمضطرين، وليس لهم أخذه منه؛ لأن
~~ذلك يفضي إلى وقوع الضرورة به، ولا يدفعها عنهم.
# وكذلك إن كانوا في سفر ومعه قدر كفايته من غير فضلة، لم يلزمه بذل ما معه
~~للمضطرين. ولم يفرق أصحابنا بين هذه الحال وبين كونه لا يتضرر بدفع ما معه
~~إليهم، في أن ذلك واجب عليه؛ لكونه غير مضطر في الحال، والآخر مضطر، فوجب
~~تقديم حاجة المضطر.
# ولنا أن هذا مفض به إلى هلاك نفسه، وهلاك عياله، فلم يلزمه، كما لو أمكنه
~~إنجاء الغريق بتغريق نفسه. ولأن في بذله إلقاء بيده إلى التهلكة، وقد نهى
~~الله عن ذلك.
### | [مسألة لا بأس بأكل الضب والضبع للمضطر]
# (7821) مسألة؛ قال: (ولا بأس بأكل الضب والضبع) أما الضب: فإنه مباح في
~~قول أكثر أهل العلم؛ منهم عمر بن الخطاب وابن عباس وأبو سعيد، وأصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ورضي الله عنهم قال أبو سعيد: كنا معشر أصحاب
~~محمد - صلى الله عليه وسلم - لأن يهدى إلى أحدنا ضب أحب إليه من دجاجة.
~~وقال ms5268 عمر: ما يسرني أن مكان كل ضب دجاجة سمينة، ولوددت أن في كل جحر ضب
~~ضبين. وبهذا قال مالك والليث والشافعي وابن المنذر.
# وقال أبو حنيفة: هو حرام. وبهذا قال الثوري؛ لما روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه نهى عن أكل لحم الضب. وروي نحوه عن علي؛ ولأنه ينهش، فأشبه
~~ابن عرس.
# ولنا ما روى ابن عباس قال: دخلت أنا وخالد بن الوليد مع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بيت ميمونة، فأتي بضب محنوذ، فقيل: هو ضب يا رسول الله.
~~فرفع يده، فقلت: أحرام هو يا رسول الله؟ قال: «لا، ولكنه لم يكن بأرض قومي،
~~فأجدني أعافه» . قال خالد: فاجتررته فأكلته، ورسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينظر. متفق عليه.
# قال ابن عباس: ترك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الضب تقذرا، وأكل
~~على مائدته، ولو كان حراما ما أكل على مائدة رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. وقال عمر: إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لم يحرم الضب،
~~ولكنه قذره» ، ولو كان عندي لأكلته. ولأن الأصل الحل، ولم يوجد المحرم،
~~فبقي على الإباحة، ولم يثبت فيه عن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهي ولا
~~تحريم؛ ولأن الإباحة قول من سمينا من الصحابة، ولم يثبت عنهم خلافه، فيكون
~~إجماعا.
# (7822) فصل: فأما الضبع: فرويت الرخصة فيها عن سعد وابن عمر وأبي هريرة
~~وعروة بن الزبير وعكرمة وإسحاق. وقال عروة: مازالت العرب تأكل الضبع ولا
~~ترى بأكلها بأسا.
# PageV09P422
# وقال أبو حنيفة والثوري ومالك: هو حرام.
# وروي نحو ذلك عن سعيد بن المسيب؛ لأنها من السباع، وقد نهى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن أكل كل ذي ناب من السباع. وهي من السباع، فتدخل في
~~عموم النهي. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن الضبع، فقال:
~~«ومن يأكل الضبع؟» . ولنا ما روى جابر، قال: أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بأكل الضبع. قلت: صيد هي؟ قال: «نعم» . احتج به أحمد.
# وفي لفظ قال: سألت رسول ms5269 الله - صلى الله عليه وسلم - عن الضبع. فقال: «هو
~~صيد، ويجعل فيه كبش إذا صاده المحرم» . رواه أبو داود. قال ابن عبد البر:
~~هذا لا يعارض حديث النهي عن كل ذي ناب من السباع؛ لأنه أقوى منه. قلنا: هذا
~~تخصيص لا معارض، ولا يعتبر في التخصيص كون المخصص في رتبة المخصص؛ بدليل
~~تخصيص عموم الكتاب بأخبار الآحاد.
# فأما الخبر الذي فيه: " ومن يأكل الضبع؟ " فحديث طويل، يرويه عبد الكريم
~~بن أبي المخارق، ينفرد به، وهو متروك الحديث. ولأن الضبع قد قيل: إنها ليس
~~لها ناب. وسمعت من يذكر أن جميع أسنانها عظم واحد كصفحة نعل الفرس. فعلى
~~هذا لا تدخل في عموم النهي والله أعلم.
### | [مسألة حكم أكل الترياق]
# (7823) مسألة؛ قال: (ولا يؤكل الترياق؛ لأنه يقع فيه لحوم الحيات)
~~الترياق: دواء يتعالج به من السم، ويجعل فيه من لحوم الحيات، فلا يباح أكله
~~ولا شربه؛ لأن لحم الحية حرام. وممن كرهه الحسن، وابن سيرين. ورخص فيه
~~الشعبي، ومالك؛ لأنه يرى إباحة لحوم الحيات. ويقتضيه مذهب الشافعي؛ لإباحته
~~التداوي ببعض المحرمات.
# ولنا أن لحم الحيات حرام، بما قد ذكرناه فيما مضى. ولا يجوز التداوي
~~بمحرم؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله لم يجعل شفاء أمتي
~~فيما حرم عليها.»
### | [فصل التداوي بمحرم]
# (7824) فصل: ولا يجوز التداوي بمحرم، ولا بشيء فيه محرم، مثل ألبان
~~الأتن، ولحم شيء من المحرمات، ولا شرب
# PageV09P423
# الخمر للتداوي به؛ لما ذكرنا من الخبر؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ذكر له النبيذ يصنع للدواء فقال: «إنه ليس بدواء ولكنه داء» .
### | [فصل حكم أكل الأطعمة التي فيها الدود والسوس]
# (7825) فصل: ويجوز أكل الأطعمة التي فيها الدود والسوس، كالفواكه،
~~والقثاء، والخيار، والبطيخ، والحبوب، والخل إذا لم تقذره نفسه، وطابت به؛
~~لأن التحرز من ذلك يشق. ويجوز أكل العسل بقشه وفيه فراخ؛ لذلك، وإن نقاه
~~فحسن، فقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه أتي بتمر عتيق، فجعل
~~يفتشه، ويخرج السوس منه، وينقيه. وهذا أحسن.
### | [مسألة لا يؤكل ms5270 الصيد إذا رمي بسهم مسموم]
# (7826) مسألة؛ قال: (ولا يؤكل الصيد إذا رمي بسهم مسموم إذا علم أن السم
~~أعان على قتله) إنما كان كذلك؛ لأن ما قتله السم محرم، وما قتله السهم وحده
~~مباح، فإذا مات بسبب مبيح ومحرم، حرم، كما لو مات برمية مسلم ومجوسي، أو
~~قتل الصيد كلب معلم وغيره، أو وجد مع كلبه كلبا لا يعرف، أو رمى صيدا بسهم،
~~فوجده غريقا في الماء، أو تردى من جبل، أو وطئ عليه شيء. فإن علم أن السم
~~لم يعن على قتله؛ لكون السهم أوحى منه، فهو مباح، لانتفاء المحرم.
### | [مسألة حكم ما كان مأواه البحر وهو يعيش في البر]
# (7827) مسألة: قال: (وما كان مأواه البحر، وهو يعيش في البر، لم يؤكل إذا
~~مات في بر أو بحر) كل ما يعيش في البر من دواب البحر، لا يحل بغير ذكاة،
~~كطير الماء، والسلحفاة، وكلب الماء، إلا ما لا دم فيه، كالسرطان، فإنه يباح
~~بغير ذكاة.
# قال أحمد: السرطان لا بأس به. قيل له: يذبح؟ قال: لا. وذلك لأن مقصود
~~الذبح إنما هو إخراج الدم منه، وتطييب اللحم بإزالته عنه، فما لا دم فيه،
~~لا حاجة إلى ذبحه. وأما سائر ما ذكرنا، فلا يحل إلا أن يذبح. قال أحمد: كلب
~~الماء يذبحه، ولا أرى بأسا بالسلحفاة إذا ذبح، والرق يذبحه. وقال قوم: يحل
~~من غير ذكاة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - في البحر «هو الطهور ماؤه،
~~الحل ميتته» .
# ولأنه من حيوان البحر، فأبيح بغير ذكاة كالسمك والسرطان. وقال أبو بكر
~~الصديق - رضي الله عنه - كل ما في البحر قد ذكاه الله تعالى لكم. وروى
~~الإمام أحمد، بإسناده عن شريح رجل أدرك النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال
~~«كل شيء في البحر مذبوح.» وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«إن الله ذبح كل شيء في البحر لابن آدم» .
# PageV09P424
# ولنا أنه حيوان يعيش في البر، له نفس سائلة، فلم يبح بغير ذبح، كالطير،
~~ولا خلاف في الطير فيما ms5271 علمناه، والأخبار محمولة على ما لا يعيش إلا في
~~البحر، كالسمك وشبهه؛ لأنه لا يتمكن من تذكيته؛ لأنه لا يذبح إلا بعد
~~إخراجه من الماء، وإذا خرج مات.
### | [فصل حكم أكل ما لا يعيش إلا في الماء]
# (7828) فصل: فأما ما لا يعيش إلا في الماء، كالسمك وشبهه، فإنه يباح بغير
~~ذكاة. لا نعلم في هذا خلافا؛ لما ذكرنا من الأخبار. وقد روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «أحلت لنا ميتتان ودمان، أما الميتتان فالسمك
~~والجراد» . وقد صح أن أبا عبيدة وأصحابه وجدوا على ساحل البحر دابة، يقال
~~لها العنبر، ميتة، فأكلوا منها شهرا حتى سمنوا، وادهنوا، فلما قدموا على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أخبروه، فقال: «هو رزق أخرجه الله لكم، فهل
~~معكم من لحمه شيء تطعمونا» . متفق عليه.
# (7829) فصل: وكل صيد البحر مباح، إلا الضفدع. وهذا قول الشافعي. وقال
~~الشعبي: لو أكل أهلي الضفادع لأطعمتهم. وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله
~~عنه - أنه قال: في كل ما في البحر قد ذكاه الله لكم. وعموم قوله تعالى {أحل
~~لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96] . يدل على إباحة جميع صيده.
# وروى عطاء وعمرو بن دينار أنهما بلغهما عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال: «إن الله ذبح كل شيء في البحر لابن آدم» . فأما الضفدع: فإن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتله. رواه النسائي. فيدل ذلك على تحريمه،
~~فأما التمساح: فقد نقل عنه ما يدل على أنه لا يؤكل.
# وقال الأوزاعي: لا بأس به لمن اشتهاه. وقال ابن حامد: لا يؤكل التمساح
~~ولا الكوسج؛ لأنهما يأكلان الناس. وقد روي عن إبراهيم النخعي وغيره: أنه
~~قال: كانوا يكرهون سباع البحر، كما يكرهون سباع البر.
# وذلك لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن كل ذي ناب من السباع. وقال
~~أبو علي النجاد: ما حرم نظيره في البر، فهو حرام في البحر، ككلب الماء
~~وخنزيره وإنسانه. وهو قول الليث، إلا في كلب الماء، فإنه يرى إباحة كلب
~~البر ms5272 والبحر. وقال أبو حنيفة: لا يباح إلا السمك. قال مالك: كل ما في البحر
~~مباح؛ لعموم قوله تعالى {أحل لكم صيد البحر وطعامه} [المائدة: 96]
### | [فصل حكم أكل كلب الماء]
# (7830) فصل: وكلب الماء مباح، وركب الحسن بن علي - رضي الله عنه - سرجا
~~عليه جلد من جلود كلاب الماء. وهذا قول مالك والشافعي والليث. ويقتضيه قول
~~الشعبي والأوزاعي. ولا يباح عند أبي حنيفة. وهو قول أبي علي النجاد، وبعض
~~أصحاب الشافعي.
# PageV09P425
# ولنا عموم الآية والخبر.
# قال عبد الله: سألت أبي عن كلب الماء، فقال: حدثنا يحيى بن سعيد، عن ابن
~~جريج، عن عمرو بن دينار، وأبي الزبير، سمعا شريحا - رجل أدرك النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقول: «كل شيء في البحر فهو مذبوح» . قال: فذكرت ذلك
~~لعطاء، فقال: أما الطير فنذبحه.
# وقال أبو عبد الله: كلب الماء نذبحه.
# (7831) فصل: قيل لأبي عبد الله: يكره الجري؟ قال: لا والله، وكيف لنا
~~بالجري؟ ورخص فيه علي والحسن ومالك والشافعي وأبو ثور، وأصحاب الرأي، وسائر
~~أهل العلم. وقال ابن عباس الجري لا تأكله اليهود. ووافقهم الرافضة،
~~ومخالفتهم صواب.
### | [فصل حكم أكل السمكة توجد في بطن سمكة أخرى]
# (7832) فصل: وعن أحمد في السمكة توجد في بطن سمكة أخرى، أو حوصلة طائر،
~~أو يوجد في حوصلته جراد، فقال في موضع: كل شيء أكل مرة لا يؤكل. وقال في
~~موضع: الطافي أشد من هذا، وقد رخص فيه أبو بكر - رضي الله عنه -. وهذا هو
~~الصحيح. .
# وهو مذهب الشافعي فيما في بطن السمكة، دون ما في حوصلة الطائر؛ لأنه
~~كالرجيع، ورجيع الطائر عنده نجس. ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«أحلت لنا ميتتان ودمان» . ولأنه حيوان طاهر في محل طاهر، لا تعتبر له
~~ذكاة، فأبيح، كالطافي في السمك. وهكذا يخرج في الشعير يوجد في بعر الجمل،
~~أو خثي الجواميس، ونحوها.
### | [مسألة وقعت النجاسة في مائع]
# (7833) مسألة؛ قال: (وإذا وقعت النجاسة في مائع، كالدهن وما أشبهه، نجس،
~~واستصبح به إن أحب، ولم يحل أكله ولا ثمنه) ظاهر هذا أن ms5273 النجاسة إذا وقعت
~~في مائع غير الماء، نجسته وإن كثر. وهذا ظاهر المذهب. وعن أحمد، رواية
~~أخرى، أنه لا ينجس إذا كثر.
# قال حرب: سألت أحمد عن كلب ولغ في سمن أو زيت؟ قال: إذا كان في آنية
~~كبيرة، مثل حب أو نحوه، رجوت أن لا يكون به بأس، يؤكل، وإذا كان في آنية
~~صغيرة،
# PageV09P426
# فلا يعجبني أن يؤكل. وسئل عن كلب وقع في خل أكثر من قلتين، فخرج منه وهو
~~حي؟ فقال: هذا أسهل من أنه لو مات. وعنه، رواية ثالثة: ما أصله الماء كالخل
~~التمري، يدفع النجاسة عن نفسه إذا كثر، وما ليس أصله الماء، لا يدفع عن
~~نفسه.
# قال المروذي: قلت لأبي عبد الله: فإن وقعت النجاسة في خل أو دبس؟ فقال:
~~أما الخل فأصله الماء، يعود إلى أن يكون ماء إذا حمل عليه. وقال ابن مسعود،
~~في فأرة وقعت في سمن: إنما حرم من الميتة لحمها ودمها. ولنا ما روى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه - عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل عن فأرة
~~وقعت في سمن؟ فقال: إن كان جامدا فخذوها وما حولها، فألقوه، وإن كان مائعا،
~~فلا تقربوه» .
# ولأن غير الماء ليس بطهور، فلا يدفع النجاسة عن نفسه، وحكم الجامد قد
~~ذكرناه فيما تقدم. واختلفت الرواية في الاستصباح بالزيت النجس، فأكثر
~~الروايات إباحته؛ لأن ابن عمر أمر أن يستصبح به. ويجوز أن تطلى به سفينة.
~~وهذا قول الشافعي.
# وعن أحمد، لا يجوز الاستصباح به. وهو قول ابن المنذر؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - سئل عن شحوم الميتة تطلى بها السفن، وتدهن بها الجلود،
~~ويستصبح بها الناس؟ فقال: «لا، هو حرام» . وهذا في معناه. ولنا أنه زيت
~~أمكن الانتفاع به من غير ضرر، فجاز، كالطاهر.
# وقد جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في العجين الذي عجن بماء من
~~آبار ثمود، أنه نهاهم عن أكله، وأمرهم أن يعلفوه النواضح. وهذا الزيت ليس
~~بميتة، ولا هو من شحومها، فيتناوله الخبر.
# PageV09P427
# إذا ثبت هذا، فإنه ms5274 يستصبح به على وجه لا يمسه، ولا تتعدى نجاسته إليه؛
~~إما أن يجعل الزيت في إبريق له بلبلة، ويصب منه في المصباح، ولا يمسه، وإما
~~أن يدع على رأس الجرة التي فيها الزيت سراجا مثقوبا، أو قنديلا فيه ثقب،
~~ويطينه على رأس إناء الزيت، أو يشمعه، وكلما نقص زيت السراج صب فيه ماء،
~~بحيث يرتفع الزيت، فيملأ السراج، وما أشبه هذا، ولم ير أبو عبد الله أن
~~تدهن بها الجلود، وقال: يجعل منه الأسقية والقرب.
# ونقل عن عمر أنه تدهن به الجلود. وعجب أحمد من هذا، وقال: إن في هذا
~~لعجبا، شيء يلبس يطيب بشيء فيه ميتة، فعلى قول أحمد، كل انتفاع يفضي إلى
~~تنجيس إنسان لا يجوز، وإن لم يفض إلى ذلك جاز. فأما أكله: فلا إشكال في
~~تحريمه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تقربوه» .
# ولأن النجس خبيث، وقد حرم الله الخبائث. وأما بيعه، فظاهر كلام أحمد -
~~رحمه الله - تحريمه؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا حرم الله
~~شيئا، حرم ثمنه» . وقال أبو موسى: لتوه بالسويق وبيعوه، ولا تبيعوه من
~~مسلم، وبينوه.
# وحكى أبو الخطاب عن أحمد رواية، أنه يباع لكافر بشرط أن يعلم بنجاسته؛
~~لأن الكفار يعتقدون حله، ويستبيحون أكله. ولنا قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لعن الله اليهود، حرمت عليهم الشحوم، فجملوها، وباعوها، وأكلوا
~~أثمانها، إن الله إذا حرم شيئا حرم ثمنه» . متفق عليه.
# وكونهم يعتقدون حله، لا يجوز لنا بيعه لهم كالخمر والخنزير.
### | [فصل حكم شحوم الميتة وشحم الخنزير]
# (7834) فصل: فأما شحوم الميتة، وشحم الخنزير، فلا يجوز الانتفاع به
~~باستصباح ولا غيره، ولا أن تطلى به السفن ولا الجلود؛ لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن الله حرم الميتة والخنزير والأصنام.
~~قالوا: يا رسول الله، شحوم الميتة تطلى بها السفن، ويدهن بها الجلود
~~ويستصبح الناس؟ قال: لا، هي حرام» . متفق عليه (7835) .
# فصل: إذا استصبح بالزيت النجس، فدخانه نجس؛ لأنه جزء يستحيل منه،
~~والاستحالة لا تطهر. فإن علق، ms5275 بشيء، وكان يسيرا، عفي عنه؛ لأنه لا يمكن
~~التحرز منه، فأشبه دم البراغيث، وإن كان كثيرا، لم يعف عنه.
# PageV09P428
### | [فصل خباز خبز خبزا فباع منه ثم نظر في الماء الذي عجن منه فإذا فيه فأرة]
# فصل: سئل أحمد عن خباز خبز خبزا، فباع منه، ثم نظر في الماء الذي عجن
~~منه، فإذا فيه فأرة؟ فقال: لا يبيع الخبز من أحد، وإن باعه استرده، فإن لم
~~يعرف صاحبه، تصدق بثمنه، ويطعمه من الدواب ما لا يؤكل لحمه، ولا يطعم ما
~~يؤكل، إلا أن يكون إذا أطعمه لم يذبح حتى يكون له ثلاثة أيام. على معنى
~~الجلالة. قيل له: أليس قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تنتفعوا من
~~الميتة؟» . قال: ليس هذا بمنزلة الميت، إنما اشتبه عليه. قيل له: فهو
~~بمنزلة كسب الحجام، يطعم الناضح والرقيق؟ قال: هذا أشد عندي، لا يطعم
~~الرقيق، لكن يعلفه البهائم. قيل له: أين الحجة؟ قال: حدثنا عبد الصمد، عن
~~صخر، عن نافع، عن ابن عمر، أن قوما اختبزوا من آبار الذين مسخوا، فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أطعموه النواضح» .
# (7837) فصل: قال أحمد: لا أرى أن يطعم كلبه المعلم الميتة، ولا الطير
~~المعلم؛ لأنه يضريه على الميتة، فإن أكل الكلب، فلا أرى صاحبه حرجا.
# ولعل أحمد كره أن يكون الكلب المعلم إذا صاد وقتل أكل منه، لتضريته
~~بإطعامه الميتة. ولم يكره مالك إطعام كلبه وطيره الميتة؛ لأنه غير مأكول،
~~إذا كان لا يشرب في إنائه.
### | [فصل أكره على أكل الطين]
# (7838) فصل: قال أحمد: أكره أكل الطين، ولا يصح فيه حديث، إلا أنه يضر
~~بالبدن، ويقال: إنه رديء، وتركه خير من أكله. وإنما كرهه أحمد لأجل مضرته.
~~فإن كان منه ما يتداوى به كالطين، الأرمني، فلا يكره، وإن كان مما لا مضرة
~~فيه ولا نفع، كالشيء اليسير، جاز أكله؛ لأن الأصل الإباحة، والمعنى الذي
~~لأجله كره ما يضر، وهو منتف هاهنا، فلم يكره.
### | [فصل حكم أكل البصل والثوم والكراث والفجل]
# (7839) فصل: ويكره أكل البصل، والثوم والكراث، ms5276 والفجل، وكل ذي رائحة
~~كريهة، من أجل رائحته، سواء أراد دخول المسجد أو لم يرد؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إن الملائكة تتأذى مما يتأذى منه الناس» رواه ابن
~~ماجه.
# وإن أكله لم يقرب من المسجد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أكل
~~من هاتين
# PageV09P429
# الشجرتين، فلا يقربن مصلانا» . وفي رواية: «فلا يقربنا في مساجدنا» .
~~رواه الترمذي، وقال: حديث حسن صحيح.
# وليس أكلها محرما؛ لما روى أبو أيوب «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بعث إليه بطعام لم يأكل منه النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكر ذلك له،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: فيه الثوم. فقال: يا رسول الله، أحرام
~~هو؟ قال: لا، ولكنني أكرهه من أجل ريحه» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
~~وقد روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لعلي: «كل الثوم، فلولا أن
~~الملك يأتيني لأكلته» .
# وإنما منع أكلها لئلا يؤذي الناس برائحته؛ ولذلك نهي عن قربان المساجد،
~~فإن أتى المساجد كره له ذلك، ولم يحرم عليه؛ لما روى المغيرة بن شعبة، قال:
~~«أكلت ثوما، وأتيت مصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقد سبقت بركعة،
~~فلما دخلت المسجد، وجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ريح الثوم، فلما
~~قضى صلاته، قال: من أكل من هذه الشجرة، فلا يقربنا حتى يذهب ريحها. فجئت،
~~فقلت: يا رسول الله: لتعطني يدك. قال: فأدخلت يده في كم قميصي إلى صدري،
~~فإذا أنا معصوب الصدر، فقال: إن لك عذرا» . رواه أبو داود.
# وقد روي عن أحمد، أنه يأثم؛ لأن ظاهر النهي التحريم، ولأن أذى المسلمين
~~حرام وهذا فيه أذاهم.
### | [فصل حكم أكل الغدة وأذن القلب]
# فصل: ويكره أكل الغدة، وأذن القلب؛ لما روي عن مجاهد، قال: كره رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - من الشاة ستا. وذكر هذين. ولأن النفس تعافهما
~~وتستخبثهما، ولا أظن أحمد كرههما إلا لذلك، لا للخبر؛ لأنه قال فيه: هذا
~~حديث منكر. ولأن في الخبر ذكر الطحال. وقد قال أحمد: لا ms5277 بأس به، ولا أكره
~~منه شيئا.
# (7841) فصل: وقيل لأبي عبد الله الجبن؟ قال: يؤكل من كل.
# وسئل عن الجبن الذي يصنعه المجوس؟ فقال ما أدري، إلا أن أصح حديث فيه
~~حديث الأعمش، عن أبي وائل، عن عمرو بن شرحبيل، قال: سئل عمر عن الجبن، وقيل
~~له: يعمل فيه الإنفحة الميتة. فقال: سموا أنتم، وكلوا. رواه أبو معاوية، عن
~~الأعمش. وقال أليس الجبن الذي نأكله عامته يصنعه المجوس؟ .
# PageV09P430
# (7842) فصل: ولا يجوز أن يشتري الجوز الذي يتقامر به الصبيان، ولا البيض
~~الذي يتقامرون به يوم العيد؛ لأنهم يأخذونه بغير حق.
### | [فصل الضيافة حق على كل المسلمين بعضهم بعضا]
# (7843) فصل: قال أحمد: والضيافة على كل المسلمين، كل من نزل عليه ضيف كان
~~عليه أن يضيفه. قيل إن ضاف الرجل ضيف كافر يضيفه؟ قال: قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «ليلة الضيف حق واجب على كل مسلم» . وهذا الحديث بين،
~~ولما أضاف المشرك دل على أن المسلم والمشرك يضاف، وأنا أراه كذلك. والضيافة
~~معناها معنى صدقة التطوع على المسلم والكافر.
# واليوم والليلة حق واجب. وقال الشافعي: ذلك مستحب، وليس بواجب؛ لأنه غير
~~مضطر إلى طعامه، فلم يجب عليه بذله، كما لو لم يضفه. ولنا ما روى المقدام
~~أبو كريمة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ليلة الضيف حق
~~واجب، فإن أصبح بفنائه فهو دين عليه، إن شاء اقتضى، وإن شاء ترك» . حديث
~~صحيح.
# وفي لفظ: «أيما رجل ضاف قوما، فأصبح الضيف محروما، فإن نصره على كل مسلم
~~حق، يأخذ بحقه من زرعه وماله» . رواه أبو داود. والواجب يوم وليلة، والكمال
~~ثلاثة أيام؛ لما روى أبو شريح الخزاعي، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الضيافة ثلاثة أيام، وجائزته يوم وليلة، ولا يحل لمسلم أن يقيم
~~عند أخيه حتى يؤثمه. قالوا: يا رسول الله، كيف يؤثمه؟ قال: يقيم عنده وليس
~~عنده ما يقريه» . متفق عليه.
# قال أحمد: جائزته يوم وليلة " كأنه أوكد من سائر الثلاثة، ولم يرد يوما
~~وليلة سوى الثلاثة؛ لأنه ms5278 يصير أربعة أيام، وقد قال: " وما زاد على الثلاثة،
~~فهو صدقة ". فإن امتنع من إضافته، فللضيف بقدر ضيافته. قال أحمد: له أن
~~يطالبهم بحقه الذي جعله له النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا يأخذ شيئا إلا
~~بعلم أهله. وعنه، رواية أخرى، أن له أن يأخذ ما يكفيه بغير إذنهم؛ لما روى
~~عقبة بن عامر، قال: قلنا: يا رسول الله، إنك تبعثنا، فننزل بقوم لا
~~يقروننا. قال: «إذا نزلتم بقوم، فأمروا لكم بما ينبغي للضيف، فاقبلوا، فإن
~~لم يفعلوا، فخذوا منهم حق
# PageV09P431
# الضيف الذي ينبغي لهم» . متفق عليه.
# وقال أحمد، في تفسير قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فله أن يعقبهم
~~بمثل قراه» . يعني أن يأخذ من أرضهم وزرعهم وضرعهم بقدر ما يكفيه، بغير
~~إذنهم. وعن أحمد، رواية أخرى، أن الضيافة على أهل القرى دون أهل الأمصار.
# قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن الضيافة، أي شيء تذهب فيها؟ قال
~~هي مؤكدة، وكأنها على أهل الطرق والقرى الذين يمر بهم الناس أوكد، فأما
~~مثلنا الآن، فكأنه ليس مثل أولئك.
### | [فصل تكره الخبز الكبار]
# (7844) فصل: قال المروذي: سألت أبا عبد الله، قلت: تكره الخبز الكبار؟
~~قال: نعم، أكرهه، ليس فيه بركة، إنما البركة في الصغار. وقال: مرهم أن لا
~~يخبزوا كبارا. قال: رأيت أبا عبد الله يغسل يديه قبل الطعام وبعده، وإن كان
~~على وضوء.
# وقال مهنا: ذكرت ليحيى بن معين حديث قيس بن الربيع، عن أبي هاشم، عن
~~زاذان، عن سلمان، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «بركة الطعام
~~الوضوء قبله وبعده» . فقال لي يحيى: ما أحسن الوضوء قبله وبعده. وذكرت
~~الحديث لأحمد فقال: ما حدث بهذا إلا قيس بن الربيع، وهو منكر الحديث. قلت:
~~بلغني عن يحيى بن سعيد قال: كان سفيان يكره غسل اليد عند الطعام، لم كره
~~سفيان ذلك؟ قال: لأنه من زي العجم. قلت: بلغني عن يحيى بن سعيد، قال: كان
~~سفيان يكره أن يكون تحت القصعة الرغيف، لم كرهه سفيان؟ قال: كره أن يستعمل ms5279
~~الطعام. قلت: تكرهه أنت؟ قال: نعم.
# وروي عن عقيل، قال: حضرت مع ابن شهاب وليمة، ففرشوا المائدة بالخبز،
~~فقال: لا تتخذوا الخبز بساطا.
# وقال المروذي: قلت لأبي عبد الله: إن أبا معمر قال: إن أبا أسامة قدم
~~إليهم خبزا، فكسره.
# قال: هذا لئلا تعرفوا كم تأكلون. وقيل لأبي عبد الله: يكره الأكل متكئا؟
~~قال: أليس قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا آكل متكئا» . رواه أبو
~~داود. وعن شعيب بن عبد الله بن عمرو، عن أبيه، قال: «ما رئي رسول الله يأكل
~~متكئا قط» . رواه أبو داود. وعن ابن عمر قال: «نهى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يأكل الرجل وهو منبطح» رواه أبو داود.
### | [فصل التسمية عند الطعام]
# (7845) فصل: وتستحب التسمية عند الطعام، وحمد الله عند آخره؛ لما روى عمر
~~بن أبي مسلمة، قال: أكلت مع النبي - صلى الله عليه وسلم - فجالت يدي في
~~القصعة، فقال: «سم الله، وكل بيمينك، وكل مما يليك» .
# PageV09P432
# قال فمازالت أكلتي بعد. رواه ابن ماجه بمعناه، وأبو داود.
# وروى الإمام أحمد، بإسناده عن أبي هريرة، قال: لا أعلمه إلا عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «للطاعم الشاكر مثل ما للصائم الصابر» . قال
~~أحمد: معناه إذا أكل وشرب، يشكر الله ويحمده على ما رزقه.
# وعن عائشة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا أكل أحدكم
~~فليذكر اسم الله، فإن نسي أن يذكر اسم الله في أوله، فليقل: باسم الله أوله
~~وآخره» . رواه أبو داود. وعن معاذ بن أنس، عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «من أكل طعاما، فقال: الحمد لله الذي أطعمني هذا، ورزقنيه، من
~~غير حول مني ولا قوة. غفر له ما تقدم من ذنبه» . وعن أبي سعيد، قال: «كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا أكل طعاما قال: الحمد لله الذي أطعمنا،
~~وسقانا، وجعلنا مسلمين» . وعن أبي أمامة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان إذا رفع طعامه، أو ما بين يديه، قال: الحمد لله حمدا ms5280 كثيرا مباركا
~~فيه، غير مكفي، ولا مودع» . رواهن ابن ماجه
# (7846) فصل: ويأكل بيمينه، ويشرب بها؛ لما روى ابن عمر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «إذا أكل أحدكم فليأكل بيمينه، وإذا شرب فليشرب
~~بيمينه؛ فإن الشيطان يأكل بشماله، ويشرب بشماله» . رواه مسلم، وأبو داود،
~~وابن ماجه.
# ويستحب الأكل بثلاث أصابع؛ لما روى كعب بن مالك، قال: كان رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - يأكل بثلاث أصابع، ولا يمسح يده حتى يلعقها. رواه
~~الإمام أحمد. وذكر له حديث ترويه ابنة الزهري، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يأكل بكفه كلها، فلم يصححه، ولم ير إلا ثلاث أصابع. وروي عن
~~أحمد أنه أكل خبيصا بكفه كلها.
# وروي عن عبد الله بن بريدة، أنه كان ينهى بناته أن يأكلن بثلاث أصابع،
~~وقال: لا تشبهن بالرجال.
### | [فصل حكم قطع اللحم بالسكين]
# (7847) فصل: قال مهنا: سألت أحمد، عن حديث عائشة، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «لا تقطعوا اللحم بالسكين؛ فإن ذلك صنيع الأعاجم» . فقال:
~~ليس بصحيح، لا نعرف هذا. وقال: حديث عمرو بن أمية الضمري خلاف هذا، كان
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - يحتز من لحم الشاة، فقام إلى الصلاة، وطرح
~~السكين.
# وحديث مسعر، عن جامع بن شداد، عن المغيرة اليشكري، عن المغيرة بن شعبة:
~~«ضفت برسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات ليلة فأمر
# PageV09P433
# بجنب فشوي، ثم أخذ الشفرة، فجعل يحز، فجاء بلال يؤذنه بالصلاة، فألقى
~~الشفرة» . قال: وسألت أحمد، عن حديث أبي جحيفة، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «اكفف جشاءك يا أبا جحيفة، فإن أكثركم شبعا اليوم أكثركم
~~جوعا يوم القيامة» . فقال هو ويحيى جميعا: ليس بصحيح.
# (7848) فصل: وروي عن ابن عباس قال: «لم يكن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ينفخ في طعام ولا شراب، ولا يتنفس في الإناء» . وعن أنس، قال: «ما
~~أكل النبي - صلى الله عليه وسلم - على خوان ولا في سكرجة. قال قتادة: فعلام
~~كانوا يأكلون؟ قال: على السفر» . وعن عائشة «، أن ms5281 النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى أن يقام على الطعام حتى يرفع» . وعن ابن عمر قال: قال رسول
~~الله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا وضعت المائدة، فلا يقم رجل حتى ترفع
~~المائدة، ولا يرفع يده وإن شبع حتى يفرغ القوم، وليعذر فإن الرجل يخجل
~~جليسه، فيقبض يده، وعسى أن يكون له في الطعام حاجة» . وعن نبيشة، قال: قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أكل في قصعة، فلحسها، استغفرت له
~~القصعة» . وعن جابر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا يمسح
~~أحدكم يده حتى يلعقها، فإنه لا يدري في أي طعامه البركة» . رواهن ابن ماجه.
### | [فصل غسل اليد بالنخالة]
# (7849) فصل: وسئل أبو عبد الله عن غسل اليد بالنخالة؟ فقال: لا بأس به،
~~نحن نفعله. وسئل عن الرجل يأتي القوم، وهم على طعام، فجأة لم يدع إليه،
~~فلما دخل إليهم دعوه، هل يأكل؟ قال: نعم، وما بأس. وسئل عن حديث النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «، أنه ادخر لأهله قوت سنة» . هو صحيح؟ قال: نعم،
~~ولكنهم يختلفون في لفظه.
# (7850) فصل: عن أنس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جاء إلى سعد بن
~~عبادة، فجاء بخبز وزيت، فأكل، ثم قال النبي: - صلى الله عليه وسلم - «أفطر
~~عندكم الصائمون، وأكل طعامكم الأبرار، وصلت عليكم الملائكة» .
# وعن جابر، قال: «صنع أبو الهيثم بن التيهان للنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~طعاما، فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، فلما فرغوا قال: أثيبوا
~~أخاكم» . قالوا يا رسول الله، وما إثابته؟ قال: «إن الرجل إذا دخل بيته،
~~فأكل طعامه، وشرب شرابه، فدعوا له، فذلك إثابته» . رواه أبو داود والله
~~أعلم.
# PageV09P434
### | [كتاب الأضاحي]
# : الأصل في مشروعية الأضحية الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب: فقول
~~الله سبحانه: {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] . قال بعض أهل التفسير: المراد
~~به الأضحية بعد صلاة العيد. وأما السنة: فما روى أنس، قال: «ضحى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بكبشين أملحين أقرنين ذبحهما بيده، وسمى، وكبر، ووضع
~~رجله على صفاحهما» . متفق عليه.
# والأملح: الذي فيه ms5282 بياض وسواد، وبياضه أغلب. قاله الكسائي. وقال ابن
~~الأعرابي: هو النقي البياض. قال الشاعر:
# حتى اكتسى الرأس قناعا أشيبا ... أملح لا لدا ولا محببا
# وأجمع المسلمون على مشروعية الأضحية. (7851) مسألة: قال: والأضحية سنة،
~~لا يستحب تركها لمن يقدر عليها، أكثر أهل العلم يرون الأضحية سنة مؤكدة غير
~~واجبة.
# روي ذلك عن أبي بكر وعمر وبلال وأبي مسعود البدري - رضي الله عنهم -، وبه
~~قال سويد بن غفلة وسعيد بن المسيب وعلقمة والأسود وعطاء والشافعي وإسحاق
~~وأبو ثور وابن المنذر. وقال ربيعة ومالك والثوري والأوزاعي والليث وأبو
~~حنيفة: هي واجبة؛ لما روى أبو هريرة، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «من كان له سعة، ولم يضح، فلا يقربن مصلانا» .
# وعن مخنف بن سليم، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يا أيها الناس،
~~إن على كل أهل بيت، في كل عام، أضحاة وعتيرة» .
# PageV09P435
# ولنا ما روى الدارقطني، بإسناده عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ثلاث كتبت علي، وهن لكم تطوع» . وفي رواية: «الوتر، والنحر،
~~وركعتا الفجر» .
# ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أراد أن يضحي، فدخل العشر،
~~فلا يأخذ من شعره ولا بشرته شيئا» . رواه مسلم. علقه على الإرادة، والواجب
~~لا يعلق على الإرادة؛ ولأنها ذبيحة لم يجب تفريق لحمها، فلم تكن واجبة،
~~كالعقيقة، فأما حديثهم فقد ضعفه أصحاب الحديث، ثم نحمله على تأكيد
~~الاستحباب، كما قال: «غسل الجمعة واجب على كل محتلم» . وقال «من أكل من
~~هاتين الشجرتين، فلا يقربن مصلانا» .
# وقد روي عن أحمد، في اليتيم: يضحي عنه وليه إذا كان موسرا. وهذا على سبيل
~~التوسعة في يوم العيد، لا على سبيل الإيجاب.
# (7852) فصل: والأضحية أفضل من الصدقة بقيمتها. نص عليه أحمد. وبهذا قال
~~ربيعة وأبو الزناد.
# وروي عن بلال، أنه قال: ما أبالي أن لا أضحي إلا بديك، ولأن أضعه في يتيم
~~قد ترب فوه، فهو أحب إلي من أن أضحي. وبهذا قال الشعبي وأبو ثور. وقالت
~~عائشة: لأن أتصدق بخاتمي ms5283 هذا أحب إلي من أن أهدي إلى البيت ألفا. ولنا أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى والخلفاء بعده، ولو علموا أن الصدقة
~~أفضل، لعدلوا إليها.
# وروت عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ما عمل ابن آدم يوم
~~النحر عملا أحب إلى الله من إراقة دم، وإنه ليؤتى يوم القيامة بقرونها
~~وأظلافها وأشعارها، وإن الدم ليقع من الله بمكان قبل أن يقع على الأرض،
~~فطيبوا بها نفسا» . رواه ابن ماجه.
# ولأن إيثار الصدقة على الأضحية يفضي إلى ترك سنة سنها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. فأما قول عائشة، فهو في الهدي دون الأضحية، وليس الخلاف
~~فيه.
### | [مسألة أراد أن يضحي فدخل العشر]
# (7853) مسألة؛ قال: (ومن أراد أن يضحي، فدخل العشر، فلا يأخذ من شعره ولا
~~بشرته شيئا) ظاهر هذا تحريم قص الشعر. وهو قول بعض أصحابنا. وحكاه ابن
~~المنذر عن أحمد وإسحاق وسعيد بن المسيب. وقال القاضي، وجماعة من أصحابنا:
~~هو مكروه، غير محرم.
# وبه قال مالك والشافعي؛ لقول عائشة: كنت أفتل قلائد هدي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم يقلدها بيده، ثم يبعث بها،
# PageV09P436
# ولا يحرم عليه شيء أحله الله له، حتى ينحر الهدي. متفق عليه. وقال أبو
~~حنيفة: لا يكره ذلك؛ لأنه لا يحرم عليه الوطء واللباس، فلا يكره له حلق
~~الشعر، وتقليم الأظفار، كما لو لم يرد أن يضحي. ولنا ما روت أم سلمة، عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا دخل العشر، وأراد أحدكم أن
~~يضحي، فلا يأخذ من شعره ولا من أظفاره شيئا، حتى يضحي» . رواه مسلم ومقتضى
~~النهي التحريم، وهذا يرد القياس ويبطله، وحديثهم عام، وهذا خاص يجب تقديمه،
~~بتنزيل العام على ما عدا ما تناوله الحديث الخاص؛ ولأنه يجب حمل حديثهم على
~~غير محل النزاع لوجوه؛ منها أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يكن ليفعل
~~ما نهى عنه وإن كان مكروها، قال الله تعالى إخبارا عن شعيب {وما أريد أن
~~أخالفكم إلى ما أنهاكم عنه} ms5284 [هود: 88] .
# ولأن أقل أحوال النهي أن يكون مكروها، ولم يكن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ليفعله، فيتعين حمل ما فعله في حديث عائشة على غيره؛ ولأن عائشة
~~تعلم ظاهرا ما يباشرها به من المباشرة، أو ما يفعله دائما، كاللباس والطيب،
~~فأما ما يفعله نادرا، كقص الشعر، وقلم الأظفار، مما لا يفعله في الأيام إلا
~~مرة، فالظاهر أنها لم ترده بخبرها، وإن احتمل إرادتها إياه، فهو احتمال
~~بعيد، وما كان هكذا، فاحتمال تخصيصه قريب، فيكفي فيه أدنى دليل، وخبرنا
~~دليل قوي، فكان أولى بالتخصيص؛ ولأن عائشة تخبر عن فعله وأم سلمة عن قوله،
~~والقول يقدم على الفعل؛ لاحتمال أن يكون فعله خاصا له.
# إذا ثبت هذا، فإنه يترك قطع الشعر وتقليم الأظفار، فإن فعل استغفر الله
~~تعالى. ولا فدية فيه إجماعا، سواء فعله عمدا أو نسيانا.
### | [مسألة تجزئ البدنة عن سبعة وكذلك البقرة في الأضحية]
# (7854) مسألة: قال: (وتجزئ البدنة عن سبعة، وكذلك البقرة) وهذا قول أكثر
~~أهل العلم. روي ذلك عن علي وابن عمر وابن مسعود وابن عباس وعائشة - رضي
~~الله عنهم -، وبه قال عطاء وطاوس وسالم والحسن وعمرو بن دينار والثوري
~~والأوزاعي والشافعي وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# وعن عمر، أنه قال: لا تجزئ نفس واحدة عن سبعة. ونحوه قول مالك. قال أحمد:
~~ما علمت أحدا إلا يرخص في ذلك، إلا ابن عمر. وعن سعيد بن المسيب، أن الجزور
~~عن عشرة، والبقرة عن سبعة. وبه قال إسحاق؛ لما روى رافع، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قسم فعدل عشرة من الغنم ببعير. متفق عليه. وعن ابن عباس،
~~قال: كنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر، فحضر الأضحى،
~~فاشتركنا في الجزور عن عشرة، والبقرة عن سبعة. رواه ابن ماجه.
# ولنا ما روى جابر، قال: نحرنا بالحديبية مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~البدنة عن سبعة، والبقرة
# PageV09P437
# عن سبعة. وقال أيضا: كنا نتمتع مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فنذبح البقرة عن سبعة، نشترك فيها. رواه مسلم. وهذان أصح ms5285 من حديثهم.
# وأما حديث رافع، فهو في القسمة، لا في الأضحية. إذا ثبت هذا، فسواء كان
~~المشتركون من أهل بيت، أو لم يكونوا، مفترضين أو متطوعين أو كان بعضهم يريد
~~القربة وبعضهم يريد اللحم؛ لأن كل إنسان منهم إنما يجزئ عنه نصيبه، فلا
~~تضره نية غيره في عشره.
### | [فصل لا بأس أن يذبح الرجل عن أهل بيته شاة واحدة]
# (7855) فصل: ولا بأس أن يذبح الرجل عن أهل بيته شاة واحدة، أو بقرة أو
~~بدنة. نص عليه أحمد. وبه قال مالك والليث والأوزاعي وإسحاق.
# وروي ذلك عن ابن عمر وأبي هريرة. قال صالح: قلت لأبي: يضحى بالشاة عن أهل
~~البيت؟ قال: نعم، لا بأس، قد ذبح النبي - صلى الله عليه وسلم - كبشين، فقرب
~~أحدهما، فقال: «بسم الله، اللهم هذا عن محمد وأهل بيته» . وقرب الآخر،
~~فقال: «بسم الله، اللهم هذا منك ولك، عمن وحدك من أمتي» . وحكي عن أبي
~~هريرة، أنه كان يضحي بالشاة، فتجيء ابنته، فتقول: عني؟ فيقول: وعنك. وكره
~~ذلك الثوري وأبو حنيفة؛ لأن الشاة لا تجزئ عن أكثر من واحد، فإذا اشترك
~~فيها اثنان، لم تجز عنهما، كالأجنبيين.
# ولنا ما روى مسلم، بإسناده عن عائشة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أتي بكبش ليضحي به، فأضجعه، ثم ذبحه، ثم قال: بسم الله، اللهم تقبل من محمد
~~وآل محمد» . وعن جابر، قال «ذبح رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يوم
~~الذبح كبشين أملحين أقرنين، فلما وجههما قال: وجهت وجهي للذي فطر السموات
~~والأرض، على ملة، إبراهيم حنيفا، مسلما، وما أنا من المشركين، إن صلاتي
~~ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين، لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من
~~المسلمين، اللهم منك ولك، عن محمد وأمته، بسم الله، والله أكبر. ثم ذبح» .
~~رواه أبو داود.
# وروى ابن ماجه، عن أبي أيوب، قال: «كان الرجل في عهد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يضحي بالشاة عنه وعن أهل بيته، فيأكلون، ويطعمون الناس» . حديث
~~حسن صحيح.
# (7856) فصل: وأفضل الأضاحي البدنة، ثم البقرة، ثم الشاة، ms5286 ثم شرك في بقرة.
~~وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي.
# وقال مالك: الأفضل الجذع من الضأن، ثم البقرة، ثم البدنة؛ لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين، ولا يفعل إلا الأفضل، ولو علم الله خيرا
~~منه لفدى به إسحاق.
# PageV09P438
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «في الجمعة: من راح في الساعة
~~الأولى، فكأنما قرب بدنة، ومن راح في الساعة الثانية، فكأنما قرب بقرة، ومن
~~راح في الساعة الثالثة، فكأنما قرب كبشا، ومن راح في الساعة الرابعة،
~~فكأنما قرب دجاجة، ومن راح في الساعة الخامسة، فكأنما قرب بيضة» .
# ولأنه ذبح يتقرب به إلى الله تعالى، فكانت البدنة فيه أفضل، كالهدي فإنه
~~قد سلمه؛ ولأنها أكثر ثمنا ولحما وأنفع، فأما التضحية بالكبش؛ فلأنه أفضل
~~أجناس الغنم، وكذلك حصول الفداء به أفضل، والشاة أفضل من شرك في بدنة؛ لأن
~~إراقة الدم مقصودة في الأضحية، والمنفرد يتقرب بإراقته كله. والكبش أفضل
~~الغنم؛ لأنه أضحية النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو أطيب لحما. وذكر
~~القاضي، أن جذع الضأن أفضل من ثني المعز؛ لذلك، ولأنه يروى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «نعم الأضحية الجذع من الضأن» . وهو حديث غريب
~~ويحتمل أن الثني أفضل؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تذبحوا إلا
~~مسنة، فإن عسر عليكم، فاذبحوا الجذع من الضأن» . رواه مسلم، وأبو داود.
~~وهذا يدل على فضل الثني على الجذع؛ لكونه جعل الثني أصلا والجذع بدلا، لا
~~ينتقل إليه إلا عند عدم الثني.
### | [فصل يسن استسمان الأضحية واستحسانها]
# (7857) فصل: ويسن استسمان الأضحية واستحسانها؛ لقول الله تعالى: {ذلك ومن
~~يعظم شعائر الله فإنها من تقوى القلوب} [الحج: 32] . قال ابن عباس: تعظيمها
~~استسمانها واستعظامها واستحسانها.
# ولأن ذلك أعظم لأجرها، وأكثر لنفعها. والأفضل في الأضحية من الغنم في
~~لونها البياض؛ لما روي عن مولاة أبي ورقة بن سعيد، قالت: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «دم عفراء، أزكى عند الله من دم سوداوين» . رواه
~~أحمد بمعناه. وقال أبو هريرة: دم بيضاء، أحب إلى ms5287 الله من دم سوداوين. ولأنه
~~لون أضحية النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم ما كان أحسن لونا، فهو أفضل.
### | [مسألة قال لا يجزئ إلا الجذع من الضأن والثني من غيره في الأضحية]
# (7858) مسألة: قال: (ولا يجزئ إلا الجذع من الضأن، والثني من غيره) وبهذا
~~قال مالك والليث والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وقال ابن
~~عمر، والزهري: لا يجزئ الجذع؛ لأنه لا يجزئ من غير الضأن، فلا يجزئ منه
~~كالحمل، وعن عطاء والأوزاعي فلا يجزئ الجذع من جميع الأجناس؛ لما روى مجاشع
~~بن سليم، قال سمعت النبي - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الجذع يوفي مما
~~يوفي منه الثني» رواه أبو داود، والنسائي،.
# ولنا على أن الجذع من الضأن يجزئ، حديث مجاشع وأبي هريرة وغيرهما، وعلى
~~أن الجذعة من
# PageV09P439
# غيرها لا تجزئ، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تذبحوا إلا مسنة،
~~فإن عسر عليكم، فاذبحوا الجذع من الضأن» .
# وقال أبو بردة بن نيار: «عندي جذعة، أحب إلي من شاتين، فهل تجزئ عني؟
~~قال: نعم، ولا تجزئ عن أحد بعدك» . متفق عليه. وحديثهم محمول على الجذع من
~~الضأن لما ذكرنا. قال إبراهيم الحربي: إنما يجزئ الجذع من الضأن؛ لأنه ينزو
~~فيلقح، فإذا كان من المعز لم يلقح حتى يكون ثنيا.
# (7859) فصل: ولا يجزئ في الأضحية غير بهيمة الأنعام، وإن كان أحد أبويه
~~وحشيا، لم يجزئ أيضا. وحكي عن الحسن بن صالح أن بقرة الوحش تجزئ عن سبعة،
~~والظبي عن واحد.
# وقال أصحاب الرأي: ولد البقر الإنسية يجزئ، وإن كان أبوه وحشيا. وقال أبو
~~ثور: يجزئ إذا كان منسوبا إلى بهيمة الأنعام. ولنا قول الله تعالى {ليذكروا
~~اسم الله على ما رزقهم من بهيمة الأنعام} [الحج: 34] . وهي الإبل والبقر
~~والغنم. وعلى أصحاب الرأي، أنه متولد من بين ما يجزئ وما لا يجزئ، فلم
~~يجزئ، كما لو كانت الأم وحشية.
### | [مسألة ما هو الجذع من الضأن]
# (7860) مسألة: قال: (والجذع من الضأن ما له ستة أشهر، ودخل في السابع)
~~قال أبو القاسم: ms5288 وسمعت أبي يقول: سألت بعض أهل البادية: كيف تعرفون الضأن
~~إذا أجذع؟ قال: لا تزال الصوفة قائمة على ظهره مادام حملا، فإذا نامت
~~الصوفة على ظهره، علم أنه قد أجذع. وثني المعز إذا تمت له سنة ودخل في
~~الثانية، والبقرة إذا صار لها سنتان ودخلت في الثالثة، والإبل إذا كمل لها
~~خمس سنين ودخلت في السادسة.
# قال الأصمعي أبو زياد الكلابي، وأبو زيد الأنصاري: إذا مضت السنة الخامسة
~~على البعير، ودخل في السادسة، وألقى ثنيته، فهو حينئذ ثني، ونرى إنما سمي
~~ثنيا؛ لأنه ألقى ثنيته. وأما البقرة: فهي التي لها سنتان؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا تذبحوا إلا مسنة» . ومسنة البقر التي لها سنتان.
# وقال وكيع: الجذع من الضأن يكون ابن سبعة أو ستة أشهر.
### | [مسألة يجتنب في الضحايا العوراء البين عورها]
# (7861) مسألة: قال: (ويجتنب في الضحايا العوراء البين عورها، والعجفاء
~~التي لا تنقي، والعرجاء البين عرجها، والمريضة التي لا يرجى برؤها،
~~والعضباء، والعضب ذهاب أكثر من نصف الأذن أو القرن)
# PageV09P440
# أما العيوب الأربعة الأول، فلا نعلم بين أهل العلم خلافا في أنها تمنع
~~الإجزاء؛ لما روى البراء قال: قام فينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: «أربع لا تجوز في الأضاحي؛ العوراء البين عورها، والمريضة البين
~~مرضها، والعرجاء البين ظلعها والعجفاء التي لا تنقي» . رواه أبو داود،
~~والنسائي.
# ومعنى العوراء البين عورها، التي قد انخسفت عينها، وذهبت؛ لأنها قد ذهبت
~~عينها، والعين عضو مستطاب، فإن كان على عينها بياض ولم تذهب، جازت التضحية
~~بها؛ لأن عورها ليس ببين، ولا ينقص ذلك لحمها. والعجفاء المهزولة التي لا
~~تنقي، هي التي لا مخ لها في عظامها؛ لهزالها، والنقي: المخ، قال الشاعر:
# لا يشتكين عملا ما أنقين ... ما دام مخ في سلامى أو عين
# فهذه لا تجزئ؛ لأنها لا لحم فيها، إنما هي عظام مجتمعة.
# وأما العرجاء البين عرجها: فهي التي بها عرج فاحش، وذلك يمنعها من اللحاق
~~بالغنم فتسبقها إلى الكلإ فيرعينه ولا تدركهن، فينقص لحمها، فإن ms5289 كان عرجا
~~يسيرا لا يفضي بها إلى ذلك، أجزأت. وأما المريضة التي لا يرجى برؤها: فهي
~~التي بها مرض قد يئس من زواله؛ لأن ذلك ينقص لحمها وقيمتها نقصا كبيرا،
~~والذي في الحديث المريضة البين مرضها، وهي التي يبين أثره عليها؛ لأن ذلك
~~ينقص لحمها ويفسده، وهو أصح.
# وذكر القاضي أن المراد بالمريضة الجرباء؛ لأن الجرب يفسد اللحم ويهزل إذا
~~كثر. وهذا قول أصحاب الشافعي. وهذا تقييد للمطلق، وتخصيص للعموم بلا دليل،
~~والمعنى يقتضي العموم كما يقتضيه اللفظ، فإن كان المرض يفسد اللحم وينقصه،
~~فلا معنى للتخصيص مع عموم اللفظ والمعنى.
# وأما العضب: فهو ذهاب أكثر من نصف الأذن أو القرن، وذلك يمنع الإجزاء
~~أيضا. وبه قال النخعي وأبو يوسف ومحمد، وقال أبو حنيفة والشافعي: تجزئ
~~مكسورة القرن. وروي نحو ذلك عن علي وعمر وعمار وابن المسيب والحسن. وقال
~~مالك: إن كان قرنها يدمى، لم يجز، وإلا جاز.
# وقال عطاء ومالك: إذا ذهبت الأذن كلها، لم يجز، وإن ذهب يسير، جاز.
~~واحتجوا بأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أربع لا تجوز في الأضاحي»
~~. يدل على أن غيره يجزئ؛ ولأن في حديث البراء، عن عبيد بن فيروز، قال: قلت
~~للبراء فإني أكره النقص من القرن ومن الذنب. فقال: اكره لنفسك ما شئت،
# PageV09P441
# وإياك أن تضيق على الناس.
# ولأن المقصود اللحم، ولا يؤثر ذهاب ذلك فيه. ولنا ما روي عن علي - رضي
~~الله عنه - قال «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يضحى بأعضب القرن
~~والأذن.» قال قتادة: فسألت سعيد بن المسيب، فقال: نعم، العضب النصف فأكثر
~~من ذلك. رواه الشافعي، وابن ماجه وعن علي - رضي الله عنه - قال: «أمرنا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن نستشرف العين والأذن» . رواه أبو
~~داود، والنسائي. وهذا منطوق يقدم على المفهوم.
# (7862) فصل: ولا تجزئ العمياء؛ لأن النهي عن العوراء تنبيه على العمياء
~~وإن لم يكن عماها بينا؛ لأن العمى يمنع مشيها مع الغنم، ومشاركتها في
~~العلف.
# ولا تجزئ ما قطع منها عضو، ms5290 كالألية والأطباء؛ لأن ابن عباس، قال: لا تجوز
~~العجفاء، ولا الجداء. قال أحمد: هي التي قد يبس ضرعها. ولأن ذلك أبلغ في
~~الإخلال بالمقصود من ذهاب شحمة العين.
### | [فصل يجزئ الخصي في الأضحية]
# (7863) فصل: ويجزئ الخصي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ضحى بكبشين
~~موجوءين والوجأ رض الخصيتين، وما قطعت خصيتاه أو شلتا، فهو كالموجوء؛ لأنه
~~في معناه؛ ولأن الخصاء ذهاب عضو غير مستطاب، يطيب اللحم بذهابه، ويكثر
~~ويسمن. قال الشعبي: ما زاد في لحمه وشحمه أكثر مما ذهب منه. وبهذا قال
~~الحسن وعطاء والشعبي والنخعي ومالك والشافعي وأبو ثور، وأصحاب الرأي. ولا
~~نعلم فيه مخالفا.
# (7864) فصل: وتجزئ الجماء، وهي التي لم يخلق لها قرن، والصمعاء، وهي
~~الصغيرة الأذن، والبتراء، وهي التي لا ذنب لها، سواء كان خلقة أو مقطوعا.
~~وممن لم ير بأسا بالبتراء ابن عمر وسعيد بن المسيب والحسن وسعيد بن جبير
~~والنخعي والحكم. وكره الليث أن يضحى بالبتراء ما فوق القصبة.
# وقال ابن حامد: لا تجوز التضحية بالجماء؛ لأن ذهاب أكثر من نصف القرن
~~يمنع، فذهاب جميعه
# PageV09P442
# أولى؛ ولأن ما منع منه العور، منع منه العمى، فكذلك ما منع منه العضب،
~~يمنع منه كونه أجم أولى. ولنا أن هذا نقص لا ينقص اللحم، ولا يخل بالمقصود،
~~ولم يرد به نهي، فوجب أن يجزئ، وفارق العضب، فإن النهي عنه وارد، وهو عيب،
~~فإنه ربما أدمى وآلم الشاة، فيكون كمرضها، ويقبح منظرها، بخلاف الأجم، فإنه
~~حسن في الخلقة ليس بمرض ولا عيب، إلا أن الأفضل ما كان كامل الخلقة، فإن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، ضحى بكبش أقرن أملح.
# وقال: «خير الأضحية الكبش الأقرن» . وأمر باستشراف العين والأذن.
### | [فصل وتكره المشقوقة الأذن والمثقوبة وما قطع شيء منها الأضحية]
# (7865) فصل: وتكره المشقوقة الأذن، والمثقوبة، وما قطع شيء منها؛ لما روي
~~عن علي - رضي الله عنه - قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نستشرف العين والأذن، ولا نضحي بمقابلة، ولا مدابرة، ولا خرقاء، ولا شرقاء.
~~قال زهير قلت لأبي ms5291 إسحاق، ما المقابلة؟ قال يقطع طرف الأذن. قلت: فما
~~المدابرة؟ قال يقطع من مؤخر الأذن. قلت: فما الشرقاء؟ قال: تشق الأذن. قلت:
~~فما الخرقاء؟ قال: تشق أذنها السمة.» رواه أبو داود والنسائي. قال القاضي:
~~الخرقاء التي انثقبت أذنها. وهذا نهي تنزيه، ويحصل الإجزاء بها، لا نعلم
~~فيه خلافا؛ ولأن اشتراط السلامة من ذلك يشق إذ لا يكاد يوجد سالم من هذا
~~كله.
### | [مسألة: لو أوجبها سليمة فعابت عنده الأضحية]
# (7866) مسألة؛ قال: ولو أوجبها سليمة، فعابت عنده، ذبحها، وكانت أضحية
~~وجملته أنه إذا أوجب أضحية صحيحة سليمة من العيوب، ثم حدث بها عيب يمنع
~~الإجزاء، ذبحها، وأجزأته. روي هذا عن عطاء، والحسن، والنخعي، والزهري،
~~والثوري، ومالك، والشافعي، وإسحاق. وقال أصحاب الرأي: لا تجزئه؛ لأن
~~الأضحية عندهم واجبة، فلا يبرأ منها إلا بإراقة دمها سليمة، كما لو أوجبها
~~في ذمته، ثم عينها، فعابت.
# PageV09P443
# ولنا، ما روى أبو سعيد قال: «ابتعنا كبشا نضحي به، فأصاب الذئب من أليته،
~~فسألنا النبي - صلى الله عليه وسلم - فأمرنا أن نضحي به.» رواه ابن ماجه.
# ولأنه عيب حدث في الأضحية الواجبة، فلم يمنع الإجزاء، كما لو حدث بها عيب
~~بمعالجة الذبح، ولا نسلم أنها واجبة في الذمة، وإنما تعلق الوجوب بعينها.
~~فأما إن تعيبت بفعله، فعليه بدلها. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا
~~عالج ذبحها، فقلعت السكين عينها، أجزأت، استحسانا. ولنا، أنه عيب أحدثه بها
~~قبل ذبحها، فلم تجزئه، كما لو كان قبل معالجة الذبح.
### | [فصل نذر أضحية في ذمته ثم عينها في شاة]
# (7867) فصل: وإن نذر أضحية في ذمته، ثم عينها في شاة، تعينت، فإن عابت
~~تلك الشاة قبل ذبحها، لم تجزئ؛ لأن ذمته لا تبرأ إلا بذبح شاة سليمة، كما
~~لو نذر عتق رقبة، أو كان عليه عتق رقبة في كفارة، فاشتراها، ثم عابت عنده،
~~لم تجزئه، وإن قال: لله علي عتق هذا العبد فعاب، أجزأ عنه.
### | [فصل أتلف الأضحية الواجبة]
# (7868) فصل: إذا أتلف الأضحية الواجبة، فعليه قيمتها؛ لأنها من
~~المتقومات، وتعتبر القيمة يوم ms5292 أتلفها، فإن غلت الغنم، فصار مثلها خيرا من
~~قيمتها، فقال: أبو الخطاب: يلزمه مثلها؛ لأنه أكثر الأمرين، ولأنه تعلق بها
~~حق الله - تعالى - في ذبحها، فوجب عليه مثلها، كما لو لم تتعيب، بخلاف
~~الآدمي، وهذا مذهب الشافعي وظاهر قول القاضي، أنه لا يلزمه إلا القيمة يوم
~~إتلافها.
# وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه إتلاف أوجب القيمة، فلم يجب أكثر من القيمة يوم
~~الإتلاف، كما لو أتلفها أجنبي، وكسائر المضمونات. فإن رخصت الغنم، فزادت
~~قيمتها على مثلها، مثل أن كانت قيمتها عند إتلافها عشرة، فصارت قيمة مثلها
~~خمسة، فعليه عشرة، وجها واحدا، فإن شاء اشترى بها أضحية واحدة تساوي عشرة،
~~وإن شاء اشترى اثنتين، وإن شاء اشترى أضحية واحدة، فإن فضل من العشرة ما لا
~~يجيء به أضحية، اشترى به شركا في بدنة، فإن لم يتسع لذلك، أو لم تمكنه
~~المشاركة، ففيه وجهان؛ أحدهما، يشتري لحما، ويتصدق به؛ لأن الذبح وتفرقة
~~اللحم مقصودان، فإذا تعذر أحدهما وجب الآخر.
# والثاني، يتصدق بالفضل؛ لأنه إذا لم يحصل له التقرب بإراقة الدم، كان
~~اللحم وثمنه سواء. فإن كان المتلف أجنبيا، فعليه قيمتها يوم أتلفها، وجها
~~واحدا، ويلزمه دفعها إلى صاحبها، فإن زاد على ثمن مثلها، فحكمه حكم ما لو
~~أتلفها صاحبها، وإن لم تبلغ القيمة ثمن أضحية، فالحكم فيه على ما مضى فيما
~~زاد على ثمن الأضحية في حق المضحي. فإن تلفت الأضحية في يده بغير تفريط، أو
~~سرقت، أو ضلت، فلا شيء عليه؛ لأنها أمانة في يده، فلم يضمنها إذا لم يفرط
~~كالوديعة.
# PageV09P444
### | [فصل اشترى أضحية فلم يوجبها حتى علم بها عيبا]
# (7869) فصل: وإن اشترى أضحية، فلم يوجبها حتى علم بها عيبا، فله ردها إن
~~شاء، وإن شاء أخذ أرشها، ثم إن كان عيبها يمنع إجزاءها، لم يكن له التضحية
~~بها، وإلا فله أن يضحي بها، والأرش له. وإن أوجبها، ثم علم أنها معيبة،
~~فذكر القاضي أنه مخير بين ردها وأخذ أرشها، فإن أخذ أرشها، فحكمه حكم
~~الزائد عن قيمة الأضحية على ما ذكرناه، ms5293 ويحتمل أن يكون الأرش له؛ لأن
~~إيجابها إنما صادفها بدون هذا الذي أخذ أرشه، فلم يتعلق الإيجاب بالأرش،
~~ولا بمبدله، فأشبه ما لو تصدق بها ثم أخذ أرشها. وعلى قول أبي الخطاب: لا
~~يملك ردها؛ لأنه قد زال ملكه عنها بإيجابها، فأشبه ما لو اشترى عبدا معيبا
~~فأعتقه، ثم علم عيبه.
# وهذا مذهب الشافعي، فعلى هذا يتعين أخذ الأرش. وفي كون الأرش للمشتري،
~~ووجوبه في التضحية، وجهان، ثم ننظر فإن كان عيبها لا يمنع إجزاءها، فقد صح
~~إيجابها، والتضحية بها، وإن كان عيبها يمنع إجزاءها، فحكمها حكم ما لو
~~أوجبها عالما بعيبها، على ما سنذكره في موضعه، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة ولدت الأضحية]
# (7870) مسألة؛ قال: وإن ولدت، ذبح ولدها معها وجملته أنه إذا عين أضحية
~~فولدت فولدها تابع لها، حكمه حكمها، سواء كان حملا حين التعيين أو حدث
~~بعده. وبهذا قال الشافعي. وعن أبي حنيفة، لا يذبحه، ويدفعه إلى المساكين
~~حيا، وإن ذبحه، دفعه إليهم مذبوحا، وأرش ما نقصه الذبح؛ لأنه من نمائها،
~~فلزمه دفعه إليهم على صفته، كصوفها وشعرها.
# ولنا، أن استحقاق ولدها حكم يثبت للولد بطريق السراية من الأم، فيثبت له
~~ما يثبت لها، كولد أم الولد والمدبرة. إذا ثبت هذا، فإنه يذبحه كما يذبحها؛
~~لأنه صار أضحية على وجه التبع لأمه، ولا يجوز ذبحه قبل يوم النحر، ولا
~~تأخيره عن أيامه، كأمه. وقد روي عن علي - رضي الله عنه - أن رجلا سأله،
~~فقال: يا أمير المؤمنين، إني اشتريت هذه البقرة لأضحي بها، وإنها وضعت هذا
~~العجل؟ فقال علي: لا تحلبها إلا فضلا عن تيسير ولدها، فإذا كان يوم الأضحى،
~~فاذبحها وولدها عن سبعة. رواه سعيد بن منصور، عن أبي الأحوص، عن زهير
~~العبسي، عن المغيرة بن حذف، عن علي (7871) فصل: ولا يشرب من لبنها إلا
~~الفاضل عن ولدها، فإن لم يفضل عنه شيء، أوكان الحلب يضر بها، أو ينقص
~~لحمها، لم يكن له أخذه، وإن لم يكن كذلك، فله أخذه والانتفاع به. وبهذا قال
~~الشافعي وقال ms5294 أبو حنيفة:
# PageV09P445
# لا يحلبها، ويرش على الضرع الماء حتى ينقطع اللبن، فإن احتلبها، تصدق،
~~به؛ لأن اللبن متولد من الأضحية الواجبة، فلم يجز للمضحي الانتفاع به،
~~كالولد ولنا، قول علي - رضي الله عنه - يحلبها إلا فضلا عن تيسير ولدها.
~~ولأنه انتفاع لا يضرها، فأشبه الركوب، يفارق الولد، فإنه يمكن إيصاله إلى
~~محله، أما اللبن، فإن حلبه وتركه فسد، وإن لم يحلبه، تعقد الضرع، وأضر بها،
~~فجوز له شربه، وإن تصدق به كان أفضل. وإن احتلب ما يضر بها أو بولدها، لم
~~يجز له، وعليه أن يتصدق به. فإن قيل: فصوفها شعرها، ووبرها إذا جزه، تصدق
~~به، ولم ينتفع به، فلم أجزتم له الانتفاع باللبن؟ قلنا: الفرق بينهما من
~~وجهين؛ أحدهما: أن لبنها يتولد من غذائها وعلفها، وهو القائم به، فجاز صرفه
~~إليه، كما أن المرتهن إذا علف الرهن كان له أن يحلب، ويركب، وليس له أن
~~يأخذ الصوف ولا الشعر.
# الثاني، أن الصوف والشعر ينتفع به على الدوام، فجرى مجرى جلدها وأجزائها،
~~واللبن يشرب ويؤكل شيئا فشيئا فجرى مجرى منافعها وركوبها، ولأن اللبن يتجدد
~~كل يوم، والصوف والشعر عين موجودة دائمة في جميع الحول. (7872) فصل: وأما
~~صوفها، فإن كان جزه أنفع لها، مثل أن يكون في زمن الربيع، تخف بجزه وتسمن،
~~جاز جزه، ويتصدق به، وإن كان لا يضر بها؛ لقرب مدة الذبح أو كان بقاؤه أنفع
~~لها؛ لكونه يقيها الحر والبرد لم يجز له أخذه، كما أنه ليس له أخذ بعض
~~أجزائها.
### | [مسألة ما يوجب الأضحية]
# (7873) مسألة؛ قال: وإيجابها أن يقول: هي أضحية وجملة ذلك أن الذي تجب به
~~الأضحية، وتتعين به، هو القول دون النية. وهذا منصوص الشافعي. وقال مالك،
~~وأبو حنيفة: إذا اشترى شاة أوغيرها بنية الأضحية، صارت أضحية؛ لأنه مأمور
~~بشراء أضحية، فإذا اشتراها بالنية وقعت عنها، كالوكيل. ولنا، أنه إزالة ملك
~~على وجه القربة، فلا تؤثر فيه النية المقارنة للشراء، كالعتق والوقف،
~~ويفارق البيع، فإنه لا يمكنه جعله لموكله بعد إيقاعه، وها هنا بعد الشراء ms5295
~~يمكنه جعلها أضحية. فأما إذا قال: هذه أضحية. صارت واجبة، كما يعتق العبد
~~بقول سيده: هذا حر. ولو أنه قلدها أوأشعرها ينوي به جعلها أضحية، لم تصر
~~أضحية حتى ينطق به؛ لما ذكرنا.
# PageV09P446
### | [مسألة أوجب الأضحية فكانت ناقصة]
# (7874) مسألة؛ قال: ولو أوجبها ناقصة، ذبحها، ولم تجزئه يعني إذا كانت
~~ناقصة نقصا يمنع الإجزاء فأوجبها، وجب عليه ذبحها؛ لأن إيجابها كالنذر
~~لذبحها، فيلزمه الوفاء به، ولأن إيجابها كنذر هدي من غير بهيمة الأنعام،
~~فإنه يلزمه الوفاء به، ولا يجزئه عن الأضحية الشرعية ولا تكون أضحية؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: (أربع لا تجزئ في الأضاحي) . ولكنه يذبحها،
~~ويثاب على ما يتصدق به منها، كما يثاب على الصدقة بما لا يصلح أن يكون
~~هديا، وكما لو أعتق عن كفارته عبدا لا يجزئ في الكفارة، إلا أنه هاهنا لا
~~يلزمه بدلها؛ لأن الأضحية في الأصل غير واجبة، ولم يوجد منه ما يوجبها. وإن
~~كانت الأضحية واجبة عليه، مثل من نذر أضحية في ذمته، أو أتلف أضحيته التي
~~أوجبها، لم تجزئه هذه عما في ذمته.
# فإن زال عيبها، كأن كانت عجفاء فزال عجفها، أو مريضة فبرأت، أو عرجاء
~~فزال عرجها، فقال القاضي: قياس المذهب أنها تجزئ،. وقال أصحاب الشافعي: لا
~~تجزئ؛ لأن الاعتبار بحال إيجابها، ولأن الزيادة فيها كانت للمساكين، كما أن
~~نقصها بعد إيجابها عليهم لا يمنع من كونها أضحية. ولنا، أن هذه أضحية يجزئ
~~مثلها، فتجزئ، كما لو لم يوجبها إلا بعد زوال عينها.
### | [مسألة لا تباع أضحية الميت في دينه]
# (7875) مسألة؛ قال: ولا تباع أضحية الميت في دينه، ويأكلها ورثته يعني
~~إذا أوجب أضحية ثم مات، لم يجز بيعها، وإن كان على الميت دين لا وفاء له.
~~وبهذا قال أبو ثور، ويشبه مذهب الشافعي. وقال الأوزاعي: إن ترك دينا لا
~~وفاء له إلا منها، بيعت فيه. وقال مالك: إن تشاجر الورثة فيها باعوها.
~~ولنا، أنه تعين ذبحها، فلم يصح بيعها في دينه، كما لو كان حيا. إذا ثبت
~~هذا، فإن ms5296 ورثته يقومون مقامه في الأكل والصدقة والهدية؛ لأنهم يقومون مقام
~~موروثهم فيما له وعليه.
### | [فصل هل تجوز التضحية عن اليتيم من ماله]
# (7876) فصل: واختلفت الرواية، هل تجوز التضحية عن اليتيم من ماله؟ فروي
~~أنه ليس للولي ذلك؛ لأنه إخراج شيء من ماله بغير عوض، فلم يجز، كالصدقة
~~والهدية. وهذا مذهب الشافعي وروي أن للولي أن يضحي عنه إذا كان موسرا. وهذا
~~قول أبي حنيفة، ومالك. قال مالك: إذا كان له ثلاثون دينارا، يضحي عنه
~~بالشاة، بنصف دينار؛ لأنه إخراج مال يتعلق بيوم العيد، فجاز إخراجه من مال
~~اليتيم كصدقة الفطر. فعلى هذا،
# PageV09P447
# يكون إخراجها من ماله على سبيل التوسعة عليه، والتطييب لقلبه، وإشراكه
~~لأمثاله في مثل هذا اليوم، كما يشتري له الثياب الرفيعة للتجمل، والطعام
~~الطيب، ويوسع عليه في النفقة وإن لم يجب ذلك.
# ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في الروايتين على حالين؛ فالموضع الذي منع
~~التضحية، إذا كان اليتيم طفلا لا يعقل التضحية، ولا يفرح بها، ولا ينكسر
~~قلبه بتركها؛ لعدم الفائدة فيها، فيحصل إخراج ثمنها تضييع مال لا فائدة
~~فيه، والموضع الذي أجازها، إذا كان اليتيم يعقلها، وينجبر قلبه بها وينكسر
~~بتركها؛ لحصول الفائدة منها، والضرر بتفويتها. واستدل أبو الخطاب بقول
~~أحمد: يضحي عنه. على وجوب الأضحية. والصحيح، إن شاء الله تعالى، ما ذكرناه.
~~وعلى كل حال، متى ضحى عن اليتيم، لم يتصدق بشيء منها، ويوفرها لنفسه، لأنه
~~لا يجوز الصدقة بشيء من مال اليتيم تطوعا.
### | [مسألة الاستحباب أن يأكل ثلث أضحيته ويهدي ثلثها ويتصدق بثلثها]
# (7877) مسألة؛ قال: والاستحباب أن يأكل ثلث أضحيته، ويهدي ثلثها، ويتصدق
~~بثلثها، ولو أكل أكثر جاز قال أحمد: نحن نذهب إلى حديث عبد الله: يأكل هو
~~الثلث، ويطعم من أراد الثلث، ويتصدق على المساكين بالثلث. قال علقمة: بعث
~~معي عبد الله بهدية، فأمرني أن آكل ثلثا، وأن أرسل إلى أهل أخيه عتبة بثلث،
~~وأن أتصدق بثلث، وعن ابن عمر قال: الضحايا والهدايا ثلث لك، وثلث لأهلك،
~~وثلث للمساكين. وهذا قول إسحاق، وأحد قولي ms5297 الشافعي وقال في الآخر: يجعلها
~~نصفين، يأكل نصفا، ويتصدق بنصف؛ لقول الله تعالى: {فكلوا منها وأطعموا
~~البائس الفقير} [الحج: 28] .
# وقال أصحاب الرأي: ما كثر من الصدقة فهو أفضل؛ لأن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أهدى مائة بدنة، وأمر من كل بدنة ببضعة، فجعلت في قدر، فأكل هو
~~وعلي من لحمها، وحسيا من مرقها. ونحر خمس بدنات، أو ست بدنات، وقال: من شاء
~~فليقتطع. ولم يأكل منهن شيئا» . ولنا، ما روي «عن ابن عباس، في صفة أضحية
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: يطعم أهل بيته الثلث،
# PageV09P448
# ويطعم فقراء جيرانه الثلث، ويتصدق على السؤال بالثلث.» رواه الحافظ أبو
~~موسى الأصفهاني، في الوظائف، وقال: حديث حسن. ولأنه قول ابن مسعود وابن
~~عمر، ولم نعرف لهما مخالفا في الصحابة، فكان إجماعا؛ ولأن الله تعالى قال:
~~{فكلوا منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] .
# والقانع: السائل يقال: قنع قنوعا. إذا سأل وقنع قناعة إذا رضي. قال
~~الشاعر:
# لمال المرء يصلحه فيغني ... مفاقره أعف من القنوع
# والمعتر: الذي يعتريك. أي يتعرض لك لتطعمه، فلا يسأل، فذكر ثلاثة أصناف،
~~فينبغي أن يقسم بينهم أثلاثا. وأما الآية التي احتج بها أصحاب الشافعي، فإن
~~الله - تعالى - لم يبين قدر المأكول منها والمتصدق به، وقد نبه عليه في
~~آيتنا، وفسره النبي - صلى الله عليه وسلم - بفعله، وابن عمر بقوله، وابن
~~مسعود بأمره. وأما خبر أصحاب الرأي، فهو في الهدي، والهدي يكثر، فلا يتمكن
~~الإنسان من قسمه، وأخذ ثلثه، فتتعين الصدقة بها، والأمر في هذا واسع، فلو
~~تصدق بها كلها أو بأكثرها جاز، وإن أكلها كلها إلا أوقية تصدق بها جاز.
# وقال أصحاب الشافعي: يجوز أكلها كلها. ولنا، أن الله تعالى قال: {فكلوا
~~منها وأطعموا القانع والمعتر} [الحج: 36] . وقال: {وأطعموا البائس الفقير}
~~[الحج: 28] والأمر يقتضي الوجوب وقال بعض أهل العلم: يجب الأكل منها، ولا
~~تجوز الصدقة بجميعها؛ للأمر بالأكل منها. ولنا، أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نحر خمس بدنات، ولم يأكل منهن شيئا، وقال " من شاء فليقتطع ".
~~ولأنها ذبيحة يتقرب إلى ms5298 الله - تعالى - بها فلم يجب الأكل منها، كالعقيقة،
~~والأمر للاستحباب، أو الإباحة، كالأمر بالأكل من الثمار والزرع، والنظر
~~إليها.
### | [فصل يجوز ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث]
# (7878) فصل: ويجوز ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث، في قول عامة أهل العلم.
~~ولم يجزه علي، ولا ابن عمر - رضي الله عنه - لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث. ولنا، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «كنت نهيتكم عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث فامسكوا ما
~~بدا لكم» رواه. مسلم. وروت عائشة - رضي الله عنها - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إنما نهيتكم
# PageV09P449
# للدافة التي دفت، فكلوا، وتزودوا، وتصدقوا، وادخروا» . وقال أحمد: فيه
~~أسانيد صحاح فأما علي وابن عمر فلم يبلغهما ترخيص رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقد كانوا سمعوا النهي، فرووا على ما سمعوا.
### | [فصل يجوز إطعام الكافر من الأضحية]
# (7879) فصل: ويجوز أن يطعم منها كافرا. وبهذا قال الحسن، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. وقال مالك: غيرهم أحب إلينا. وكره مالك والليث إعطاء
~~النصراني جلد الأضحية. ولنا أنه طعام له أكله فجاز إطعامه للذمي، كسائر
~~طعامه، ولأنه صدقة تطوع، فجاز إطعامها الذمي والأسير، كسائر صدقة التطوع.
~~فأما الصدقة الواجبة منها، فلا يجزئ دفعها إلى كافر لأنها صدقة واجبة،
~~فأشبهت الزكاة، وكفارة اليمين.
### | [مسألة لا يعطى الجازر بأجرته شيئا منها الأضحية]
# (7880) مسألة؛ قال: ولا يعطى الجازر بأجرته شيئا منها. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي وأصحاب الرأي. ورخص الحسن وعبد الله بن عبيد بن عمير، في إعطائه
~~الجلد. ولنا، ما روى علي - رضي الله عنه - قال «أمرني رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن أقوم على بدنه، وأن أقسم جلودها وجلالها، وأن لا أعطي
~~الجازر منها شيئا، وقال: نحن نعطيه من عندنا» متفق عليه. ولأن ما يدفعه إلى
~~الجزار أجرة عوض عن عمله وجزارته، ولا تجوز المعاوضة بشيء منها. فأما إن
~~دفع إليه لفقره، أو على سبيل الهدية، فلا بأس؛ لأنه مستحق للأخذ، فهو
~~كغيره، بل هو أولى؛ لأنه ms5299 باشرها، وتاقت نفسه إليها.
### | [مسألة الانتفاع بجلد الأضحية]
# (7881) مسألة؛ قال: وله أن ينتفع بجلدها، ولا يجوز أن يبيعه، ولا شيئا
~~منها. وجملة ذلك أنه لا يجوز بيع شيء من الأضحية، لا لحمها ولا جلدها،
~~واجبة كانت أو تطوعا لأنها تعينت بالذبح. قال أحمد: لا يبيعها، ولا يبيع
~~شيئا منها. وقال: سبحان الله كيف يبيعها، وقد جعلها لله تبارك وتعالى، وقال
~~الميموني: قالوا لأبي عبد الله: فجلد الأضحية يعطاه السلاخ؟ قال: لا. وحكى
~~قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: لا يعطى الجازر في جزارتها شيئا منها.
~~ثم قال إسناده جيد. وبهذا قال أبو هريرة. وهو مذهب الشافعي. ورخص الحسن،
~~والنخعي في الجلد أن يبيعه ويشتري به الغربال والمنخل وآلة البيت. وروي نحو
~~هذا عن الأوزاعي؛ لأنه ينتفع به هو وغيره، فجرى مجرى تفريق اللحم. وقال أبو
~~حنيفة:
# PageV09P450
# يبيع ما شاء منها، ويتصدق بثمنه. وروي عن ابن عمر، أنه يبيع الجلد،
~~ويتصدق بثمنه. وحكاه ابن المنذر عن أحمد، وإسحاق. ولنا، أمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بقسم جلودها وجلالها، ونهيه أن يعطى الجازر شيئا منها.
# ولأنه جعله لله - تعالى، فلم يجز بيعه، كالوقف، وما ذكروه في شراء آلة
~~البيت، يبطل باللحم، لا يجوز بيعه بآلة البيت وإن كان ينتفع به، فأما جواز
~~الانتفاع بجلودها وجلالها، فلا خلاف فيه؛ لأنه جزء منها، فجاز للمضحي
~~الانتفاع به، كاللحم، وكان علقمة ومسروق يدبغان جلد أضحيتهما، ويصليان
~~عليه. وروت عائشة، قالت: «قلت: يا رسول الله، قد كانوا ينتفعون من ضحاياهم،
~~يجملون منها الودك، ويتخذون منها الأسقية. قال: وما ذاك؟ قالت: نهيت عن
~~إمساك لحوم الأضاحي فوق ثلاث. قال: إنما نهيتكم للدافة التي دفت، فكلوا،
~~وتزودوا، وتصدقوا.» حديث صحيح، رواه مالك، عن عبد الله بن أبي بكر عن عمرة
~~عن عائشة - رضي الله عنها - ولأنه انتفاع به، فجاز كلحمها.
### | [مسألة يجوز أن يبدل الأضحية إذا أوجبها بخير منها]
# (7882) مسألة؛ قال ويجوز أن يبدل الأضحية إذا أوجبها بخير منها هذا
~~المنصوص عن أحمد. وبه قال عطاء، ومجاهد، وعكرمة، ms5300 ومالك، وأبو حنيفة، ومحمد
~~بن الحسن، واختار أبو الخطاب أنه لا يجوز بيعها، ولا إبدالها؛ لأن أحمد نص
~~في الهدي إذا عطب، أنه يجزئ عنه، وفي الأضحية إذا هلكت، أو ذبحها فسرقت، لا
~~بدل عليه. ولو كان ملكه مازال عنها، لزمه بدلها في هذه المسائل. وهذا مذهب
~~أبي يوسف، والشافعي، وأبي ثور؛ لأنه قد جعلها لله تعالى فلم يملك التصرف
~~فيها بالبيع والإبدال، كالوقف.
# ولنا، ما روي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ساق مائة بدنة في حجته،
~~وقدم علي من اليمن، فأشركه فيها» . رواه مسلم. وهذا نوع من الهبة أو بيع،
~~ولأنه عدل عن عين وجبت لحق الله تعالى إلى خير منها من جنسها، فجاز، كما لو
~~وجبت عليه بنت لبون، فأخرج حقة في الزكاة، فأما بيعها، فظاهر كلام الخرقي،
~~أنه لا يجوز. وقال القاضي: يجوز أن يبيعها، ويشتري خيرا منها، وهو قول
~~عطاء، ومجاهد، وأبي حنيفة؛ لما ذكرنا من حديث بدن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وإشراكه فيها، ولأن ملكه لم يزل عنها، بدليل جواز إبدالها، ولأنها
~~عين يجوز إبدالها، فجاز بيعها كما قبل إيجابها. ولنا، أنه جعلها لله تعالى،
~~فلم يجز بيعها، كالوقف، وإنما جاز إبدالها بجنسها؛ لأنه لم يزل الحق فيها
~~عن جنسها، وإنما انتقل إلى خير منها، فكأنه في المعنى ضم زيادة إليها، وقد
~~جاز إبدال المصحف، ولم يجز
# PageV09P451
# بيعه.
# وأما حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - فالظاهر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يبعها، وإنما شرك عليا في ثوابها وأجرها. ويحتمل أن ذلك كان
~~قبل إيجابها. وقول الخرقي: بخير منها. يدل على أنه لا يجوز بدونها، ولا
~~خلاف في هذا؛ لأنه تفويت جزء منها، فلم يجز، كإتلافه. وأنه لا يجوز بمثلها؛
~~لعدم الفائدة في هذا. وقال القاضي: في إبدالها بمثلها احتمالان؛ أحدهما،
~~جوازه؛ لأنه لا ينقص مما وجب عليه شيء، ولنا أنه بغير ما أوجبه لغير فائدة،
~~فلم يجز، كإبداله بما دونها.
### | [مسألة مضى من نهار يوم الأضحى مقدار صلاة العيد وخطبته فقد ms5301 حل الذبح]
# (7883) مسألة؛ قال وإذا مضى من نهار يوم الأضحى مقدار صلاة العيد وخطبته،
~~فقد حل الذبح إلى آخر يومين من أيام التشريق نهارا، ولا يجوز ليلا الكلام
~~في وقت الذبح في ثلاثة أشياء أوله، وآخره، وعموم وقته أو خصوصه. أما أوله،
~~فظاهر كلام الخرقي أنه إذا مضى من نهار يوم العيد قدر تحل فيه الصلاة، وقدر
~~الصلاة والخطبتين التامتين في أخف ما يكون، فقد حل وقت الذبح، ولا تعتبر
~~نفس الصلاة، لا فرق في هذا بين أهل المصر وغيرهم.
# وهذا مذهب الشافعي، وابن المنذر وظاهر كلام أحمد، أن من شرط جواز التضحية
~~في حق أهل المصر صلاة الإمام وخطبته. وروي نحو هذا عن الحسن، والأوزاعي،
~~ومالك، وأبي حنيفة، وإسحاق؛ لما روى جندب بن عبد الله البجلي، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى.» وعن
~~البراء، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من صلى صلاتنا، ونسك
~~نسكنا، فقد أصاب النسك، ومن ذبح قبل أن يصلي، فليعد مكانها أخرى» متفق
~~عليه. وفي لفظ قال: إن أول نسكنا في يومنا هذا الصلاة ثم، الذبح، فمن ذبح
~~قبل الصلاة، فتلك شاة لحم قدمها لأهله، ليس من النسك في شيء " وظاهر هذا
~~اعتبار نفس الصلاة. وقال عطاء: وقتها إذا طلعت الشمس؛ لأنها عبادة يتعلق
~~آخرها بالوقت، فتعلق أولها بالوقت، كالصيام.
# وهذا وجه قول الخرقي ومن وافقه. والصحيح، إن شاء الله تعالى، أن وقتها في
~~الموضع الذي يصلى فيه بعد الصلاة؛ لظاهر الخبر، والعمل بظاهره أولى. فأما
~~غير أهل الأمصار والقرى، فأول وقتها في حقهم قدر الصلاة والخطبة بعد
~~الصلاة؛ لأنه لا صلاة في حقهم تعتبر، فوجب الاعتبار بقدرها. وقال أبو
~~حنيفة: أول وقتها في حقهم إذا طلع الفجر الثاني؛ لأنه من يوم النحر، فكان
~~وقتها منه كسائر اليوم.
# PageV09P452
# ولنا، أنها عبادة وقتها في حق أهل المصر بعد إشراق الشمس، فلا تتقدم
~~وقتها في حق غيرهم، كصلاة العيد. وما ذكروه يبطل بأهل الأمصار فإن لم ms5302 يصل
~~الإمام في المصر، لم يجز الذبح حتى تزول الشمس؛ لأنها حينئذ تسقط، فكأنه قد
~~صلى، وسواء ترك الصلاة عمدا أو غير عمد، لعذر أو غيره. فأما الذبح في اليوم
~~الثاني، فهو في أول النهار؛ لأن الصلاة فيه غير واجبة، ولأن الوقت قد دخل
~~في اليوم الأول، وهذا من أثنائه، فلا تعتبر فيه صلاة ولا غيرها. وإن صلى
~~الإمام في المصلى، واستخلف من صلى في المسجد، فمتى صلوا في أحد الموضعين
~~جاز الذبح؛ لوجود الصلاة التي يسقط بها الفرض عن سائر الناس فإن ذبح بعد
~~الصلاة قبل الخطبة أجزأ، في ظاهر كلام أحمد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - علق المنع على فعل الصلاة، فلا يتعلق بغيره، ولأن الخطبة غير واجبة.
~~وهذا قول الثوري.
# الثاني، آخر الوقت، وآخره آخر اليوم الثاني من أيام التشريق فتكون أيام
~~النحر ثلاثة؛ يوم العيد، ويومان بعده. وهذا قول عمر، وعلي، وابن عمر، وابن
~~عباس، وأبي هريرة، وأنس. قال أحمد: أيام النحر ثلاثة، عن غير واحد من أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وفي رواية، قال: خمسة من أصحاب رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. ولم يذكر أنسا. وهو قول مالك، والثوري، وأبي
~~حنيفة. وروي عن علي، آخر أيام التشريق. وهو مذهب الشافعي، وقول عطاء،
~~والحسن؛ لأنه روي عن جبير بن مطعم، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«أيام منى كلها منحر» . ولأنها أيام تكبير وإفطار، فكانت محلا للنحر
~~كالأولين.
# وقال ابن سيرين: لا تجوز إلا في يوم النحر خاصة؛ لأنها وظيفة عيد، فلا
~~تجوز إلا في يوم واحد، كأداء الفطر. يوم الفطر. وقال سعيد بن جبير، وجابر
~~بن زيد، كقول ابن سيرين في أهل الأمصار، وقولنا في أهل منى، وعن أبي سلمة
~~بن عبد الرحمن، وعطاء بن يسار: تجوز التضحية إلى هلال المحرم. وقال أبو
~~أمامة بن سهل بن حنيف: كان الرجل من المسلمين يشتري أضحية، فيسمنها حتى
~~يكون آخر ذي الحجة، فيضحي بها. رواه الإمام أحمد بإسناده. وقال: هذا الحديث
~~عجيب. ms5303 وقال: أيام الأضحى التي أجمع عليها ثلاثة أيام. ولنا، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن ادخار لحوم الأضاحي فوق ثلاث.
# ولا يجوز الذبح في وقت لا يجوز ادخار الأضحية إليه، ولأن اليوم الرابع لا
~~يجب الرمي فيه، فلم تجز التضحية فيه، كالذي بعده،
# PageV09P453
# ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولا مخالف لهم إلا رواية عن علي، وقد روي
~~عنه مثل مذهبنا، وحديثهم إنما هو: " ومنى كلها منحر ". ليس فيه ذكر الأيام،
~~والتكبير أعم من الذبح، وكذلك الإفطار، بدليل أول يوم النحر، ويوم عرفة يوم
~~تكبير، ولا يجوز الذبح فيه. الثالث، في زمن الذبح، وهو النهار دون الليل نص
~~عليه أحمد، في رواية الأثرم. وهو قول مالك. وروي عن عطاء ما يدل عليه. وحكي
~~عن أحمد، رواية أخرى، أن الذبح يجوز ليلا.
# وهو اختيار أصحابنا المتأخرين، وقول الشافعي، وإسحاق، وأبي حنيفة
~~وأصحابه؛ لأن الليل زمن يصح فيه الرمي، فأشبه النهار. ووجه قول الخرقي قول
~~الله تعالى: {ويذكروا اسم الله في أيام معلومات على ما رزقهم من بهيمة
~~الأنعام} [الحج: 28] وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن
~~الذبح بالليل. ولأنه ليل يوم يجوز الذبح فيه، فأشبه ليلة يوم النحر، ولأن
~~الليل تتعذر فيه تفرقة اللحم في الغالب، فلا يفرق طريا، فيفوت بعض المقصود؛
~~ولهذا قالوا: يكره الذبح فيه. فعلى هذا، إن ذبح ليلا لم يجزئه عن الواجب،
~~وإن كان تطوعا فذبحها، كانت شاة لحم، ولم تكن أضحية، فإن فرقها، حصلت
~~القربة بتفريقها، دون ذبحها.
### | [فصل فات وقت الذبح الأضحية]
# (7884) فصل: إذا فات وقت الذبح، ذبح الواجب قضاء، وصنع به ما يصنع
~~بالمذبوح في وقته، وهو مخير في التطوع، فإن فرق لحمها كانت القربة بذلك دون
~~الذبح؛ لأنها شاة لحم، وليست أضحية، وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة:
~~يسلمها إلى الفقراء، ولا يذبحها، فإن ذبحها فرق لحمها، وعليه أرش ما نقصها
~~الذبح؛ لأن الذبح قد سقط بفوات وقته.
# ولنا، أن الذبح أحد مقصودي الأضحية، فلا يسقط بفوات وقته ms5304 كتفرقة اللحم،
~~وذلك أنه لو ذبحها في الأيام، ثم خرجت قبل تفريقها، فرقها بعد ذلك. ويفارق
~~الوقوف والرمي، ولأن الأضحية لا تسقط بفواتها، بخلاف ذلك.
### | [فصل وجبت الأضحية بإيجابه لها فضلت أو سرقت بغير تفريط منه]
# (7885) فصل: إذا وجبت الأضحية بإيجابه لها، فضلت أو سرقت بغير تفريط منه،
~~فلا ضمان عليه، لأنها أمانة في يده، فإن عادت إليه ذبحها، سواء كان في زمن
~~الذبح، أو فيما بعد، على ما ذكرناه.
# PageV09P454
### | [مسألة ذبح الأضحية قبل الصلاة]
# (7886) مسألة؛ قال فإن ذبح قبل ذلك لم يجزئه، ولزمه البدل وذلك لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «من ذبح قبل أن يصلي فليعد مكانها أخرى» .
~~ولأنها نسيكة واجبة، ذبحها قبل وقتها، فلزمه بدلها، كالهدي إذا ذبحه قبل
~~محله. ويجب أن يكون بدلها مثلها أو خيرا منها؛ لأن ذبحها قبل محلها إتلاف
~~لها. وكلام الخرقي، ومن أطلق من أصحابنا، محمول على الأضحية الواجبة بنذر
~~أو تعيين، فإن كانت غير واجبة بواحد من الأمرين، فهي شاة لحم، ولا بدل
~~عليه، إلا أن يشاء؛ لأنه قصد التطوع فأفسده، فلم يجب عليه بدله، كما لو خرج
~~بصدقة تطوع فدفعها إلى غير مستحقها، والحديث يحمل على أحد أمرين؛ إما
~~الندب، وإما على التخصيص بمن وجبت عليه؛ بدليل ما ذكرنا.
# فأما الشاة المذبوحة، فهي شاة لحم، كما وصفها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ومعناه يصنع بها ما شاء، كشاة ذبحها للحمها، لا لغير ذلك، فإن هذه إن
~~كانت واجبة، فقد لزمه إبدالها، وذبح ما يقوم مقامها، فخرجت هذه عن كونها
~~واجبة، كالهدي الواجب، إذا عطب دون محله، وإن كان تطوعا، فقد أخرجها بذبحه
~~إياها قبل محلها عن القربة، فبقيت مجرد شاة لحم. ويحتمل أن يكون حكمها حكم
~~الأضحية، كالهدي إذا عطب؛ لا يخرج عن حكم الهدي على رواية، ويكون، معنى
~~قوله " شاة لحم ". أي في فضلها وثوابها خاصة، دون ما يصنع بها.
### | [مسألة لا يستحب أن يذبحها إلا مسلم الأضحية]
# (7887) مسألة؛ قال: ولا يستحب أن يذبحها إلا مسلم، وإن ذبحها بيده ms5305 كان
~~أفضل وجملته أنه يستحب أن لا يذبح الأضحية إلا مسلم؛ لأنها قربة، فلا يليها
~~غير أهل القربة، وإن استناب ذميا في ذبحها، جاز مع الكراهة. وهذا قول
~~الشافعي، وأبي ثور، وابن المنذر. وحكي عن أحمد، لا يجوز أن يذبحها إلا
~~مسلم. وهذا قول مالك وممن كره ذلك علي، وابن عباس، وجابر - رضي الله عنهم -
~~وبه قال الحسن، وابن سيرين. وقال جابر: لا يذبح النسك إلا مسلم؛ لما روي في
~~حديث ابن عباس الطويل عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: " ولا يذبح ضحاياكم
~~إلا طاهر ". ولأن الشحوم تحرم علينا مما يذبحونه على رواية، فيكون ذلك
~~بمنزلة إتلافه.
# ولنا، أن من جاز له ذبح غير الأضحية، جاز له ذبح الأضحية، كالمسلم، ويجوز
~~أن يتولى الكافر ما كان قربة للمسلم، كبناء المساجد والقناطر، ولا نسلم
~~تحريم الشحوم علينا بذبحهم، والحديث محمول على الاستحباب، والمستحب أن
~~يذبحها المسلم ليخرج من الخلاف. وإن ذبحها بيده كان أفضل؛ لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV09P455
# ضحى بكبشين أقرنين أملحين، ذبحهما بيده، وسمى وكبر، ووضع رجله على
~~صفاحهما. ونحر البدنات الست بيده. ونحر من البدن التي ساقها في حجته ثلاثا
~~وستين بدنة بيده. ولأن فعله قربة، وفعل القربة أولى من استنابته فيها فإن
~~استناب فيها، جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استناب من نحر باقي
~~بدنه بعد ثلاث وستين. وهذا لا شك فيه.
# ويستحب أن يحضر ذبحها؛ لأن في حديث ابن عباس الطويل " واحضروها إذا ذبحتم
~~فإنه يغفر لكم عند أول قطرة من دمها ". وروي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لفاطمة: احضري أضحيتك، يغفر لك بأول قطرة من دمها.»
### | [مسألة التسمية عند الذبح]
# (7888) مسألة؛ قال ويقول عند الذبح: بسم الله، والله أكبر. وإن نسي فلا
~~يضره. ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «كان إذا ذبح قال: بسم الله،
~~والله أكبر» وفي حديث أنس: وسمى وكبر. وكذلك كان يقول ابن عمر. وبه يقول
~~أصحاب الرأي، ولا نعلم في استحباب هذا خلافا، ولا في أن ms5306 التسمية مجزئة. وإن
~~نسي التسمية، أجزأه، على ما ذكرنا في الذبائح. وإن زاد فقال: اللهم هذا منك
~~ولك، اللهم تقبل مني، أو من فلان. فحسن. وبه قال أكثر أهل العلم.
# وقال أبو حنيفة: يكره أن يذكر اسم غير الله؛ لقول الله تعالى: {وما أهل
~~به لغير الله} [البقرة: 173] . ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي
~~بكبش له ليذبحه، فأضجعه، ثم قال: اللهم تقبل من محمد وآل محمد وأمة محمد.
~~ثم ضحى» . رواه مسلم. وفي حديث جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«اللهم منك ولك، عن محمد وأمته، بسم الله، والله اكبر. ثم ذبح» . وهذا نص
~~لا يعرج على خلافه.
# (7889) مسألة؛ قال: وليس عليه أن يقول عند الذبح عمن لأن النية تجزئ لا
~~أعلم خلافا في أن النية تجزئ،
# PageV09P456
# وإن ذكر من يضحي عنه فحسن؛ لما روينا من الحديث. قال الحسن: يقول بسم
~~الله، والله أكبر، هذا منك ولك، تقبل من فلان. وكره أهل الرأي هذا. وقد
~~ذكرناه في التي قبلها.
### | [فصل عين أضحية فذبحها غيره بغير إذنه]
# (7890) فصل: وإن عين أضحية، فذبحها غيره بغير إذنه، أجزأت عن صاحبها، ولا
~~ضمان على ذابحها. وبهذا قال أبو حنيفة وقال مالك: هي شاة لحم، لصاحبها
~~أرشها، وعليه بدلها؛ لأن الذبح عبادة، فإذا فعلها غير صاحبها عنه بغير إذنه
~~لم تقع الموقع، كالزكاة. وقال الشافعي: تجزئ عن صاحبها، وله على ذابحها أرش
~~ما بين قيمتها صحيحة ومذبوحة؛ لأن الذبح أحد مقصودي الهدي، فإذا فعله فاعل
~~بغير إذن المضحي، ضمنه، كتفرقة اللحم.
# ولنا، على مالك، أنه فعل لا يفتقر إلى النية، فإذا فعله غير الصاحب أجزأ
~~عنه، كغسل ثوبه من النجاسة. وعن الشافعي، أنها أضحية أجزأت عن صاحبها،
~~ووقعت موقعها، فلم يضمن ذابحها، كما لو كان بإذن، ولأنه إراقة دم تعين
~~إراقته لحق الله - تعالى، فلم يضمن مريقه، كقاتل المرتد بغير إذن الإمام،
~~ولأن الأرش لو وجب، فإنما يجب ما بين كونها مستحقة الذبح في هذه الأيام
~~متعينة له وما بين كونها ms5307 مذبوحة، ولا قيمة لهذه الحياة، ولا تفاوت بين
~~القيمتين، فتعذر وجود الأرش ووجوبه، ولأنه لو وجب الأرش لم يخل إما أن يجب
~~للمضحي، أو للفقراء، لا جائز أن يجب للفقراء؛ لأنهم إنما يستحقونها مذبوحة،
~~ولو دفعها إليهم في الحياة لم يجز، ولا جائز أن يجب له؛ لأنه لا يجوز أن
~~يأخذ بدل شيء منها، كعضو من أعضائها، ولأنهم وافقونا في أن الأرش لا يدفع
~~إليه، فيتعذر إيجابه، لعدم مستحقه.
### | [فصل نذر أضحية في ذمته ثم ذبحها]
# (7891) فصل: وإن نذر أضحية في ذمته ثم ذبحها، فله أن يأكل منها. وقال
~~القاضي: من أصحابنا من منع الأكل منها. وهو ظاهر كلام أحمد، وبناه على
~~الهدي المنذور. ولنا، أن النذر محمول على المعهود، والمعهود من الأضحية
~~الشرعية ذبحها، والأكل منها، والنذر لا يغير من صفة المنذور إلا الإيجاب،
~~وفارق الهدي الواجب بأصل الشرع؛ لا يجوز الأكل منه، فالمنذور محمول عليه،
~~بخلاف الأضحية.
### | [فصل لا يضحي عما في البطن]
# (7892) فصل: ولا يضحي عما في البطن. وروي ذلك عن ابن عمر. وبه قال
~~الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر. ولا نعلم مخالفا لهم. وليس للعبد،
~~والمدبر، والمكاتب، وأم الولد، أن يضحوا إلا بإذن سادتهم؛ لأنهم ممنوعون من
~~التصرف بغير إذنهم، إلا المكاتب، فإنه ممنوع من التبرع، والأضحية تبرع.
~~وأما من نصفه
# PageV09P457
# حر إذا ملك بجزئه الحر شيئا، فله أن يضحي بغير إذن سيده؛ لأن له أن يتبرع
~~بغير إذنه
### | [مسألة يجوز أن يشترك السبعة فيضحوا بالبدنة والبقرة]
# (7893) مسألة؛ قال: ويجوز أن يشترك السبعة، فيضحوا بالبدنة والبقرة
~~وجملته أنه يجوز أن يشترك في التضحية بالبدنة والبقرة سبعة، واجبا كان أو
~~تطوعا، سواء كانوا كلهم متقربين، أو يريد بعضهم القربة وبعضهم اللحم. وبهذا
~~قال الشافعي وقال مالك: لا يجوز الاشتراك في الهدي. وقال أبو حنيفة: يجوز
~~للمتقربين، ولا يجوز إذا كان بعضهم غير متقرب؛ لأن الذبح واحد، فلا يجوز أن
~~تختل نية القربة فيه. ولنا، ما روى جابر، قال: «أمرنا رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أن نشترك ms5308 في الإبل والبقر، كل سبعة منا في بدنة» رواه مسلم.
# ولنا، على أبي حنيفة، أن الجزء المجزأ لا ينقص بإرادة الشريك غير القربة،
~~فجاز، كما لو اختلفت جهات القرب، فأراد بعضهم التضحية، وبعضهم الفدية.
~~(7894) فصل: ويحوز للمشتركين قسمة اللحم، ومنع منه أصحاب الشافعي في وجه،
~~بناء على أن القسمة بيع، وبيع لحم الهدي والأضحية غير جائز. ولنا، أن أمر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - بالاشتراك، مع أن سنة الهدي والأضحية الأكل
~~منها، دليل على تجويز القسمة، إذ لا يتمكن واحد منهم من الأكل إلا بالقسمة،
~~وكذلك الصدقة والهدية، ولا نسلم أن القسمة بيع، بل هي إفراز حق، على ما
~~ذكرناه في باب القسمة.
### | [مسألة حكم العقيقة]
# (7895) مسألة؛ قال والعقيقة سنة، عن الغلام شاتان، وعن الجارية شاة
~~العقيقة: الذبيحة التي تذبح عن المولود، وقيل: هي الطعام الذي يصنع ويدعى
~~إليه من أجل المولود. قال أبو عبيد: الأصل في العقيقة. الشعر الذي على
~~المولود، وجمعها عقائق، ومنها قول الشاعر:
# أيا هند لا تنكحي بوهة ... عليه عقيقته أحسبا
# PageV09P458
# ثم إن العرب سمت الذبيحة عند حلق شعره عقيقة، على عاداتهم في تسمية الشيء
~~باسم سببه أو ما جاوره، ثم اشتهر ذلك حتى صار من الأسماء العرفية، وصارت
~~الحقيقة مغمورة فيه، فلا يفهم من العقيقة عند الإطلاق إلا الذبيحة. وقال
~~ابن عبد البر: أنكر أحمد هذا التفسير، وقال: إنما العقيقة الذبح نفسه.
~~ووجهه أن أصل العق القطع، ومنه عق والديه، إذا قطعهما.
# والذبح قطع الحلقوم والمريء والودجين. والعقيقة سنة في قول عامة أهل
~~العلم؛ منهم ابن عباس، وابن عمر، وعائشة، وفقهاء التابعين، وأئمة الأمصار،
~~إلا أصحاب الرأي، قالوا ليست سنة، وهي من أمر الجاهلية. وروي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه سئل عن العقيقة، فقال: إن الله - تعالى - لا يحب
~~العقوق. فكأنه كره الاسم، وقال: من ولد له مولود، فأحب أن ينسك عنه
~~فليفعل.» رواه مالك في " موطئه " لو. وقال الحسن وداود: هي واجبة. وروي عن
~~بريدة، أن الناس يعرضون عليها، كما يعرضون على ms5309 الصلوات الخمس؛ لما روى سمرة
~~بن جندب، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «كل غلام رهينة بعقيقته،
~~تذبح عنه يوم سابعه، ويسمى فيه، وتحلق رأسه» . وعن أبي هريرة مثله. قال
~~أحمد: إسناده جيد، وروى حديث سمرة الأثرم، وأبو داود. وعن عائشة، «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - أمرهم عن الغلام بشاتين، وعن الجارية بشاة.»
~~وظاهر الأمر الوجوب. ولنا، على استحبابها هذه الأحاديث، وعن أم كرز
~~الكعبية، قالت: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «عن الغلام
~~شاتان مكافئتان، وعن الجارية شاة» . وفي لفظ: «عن الغلام شاتان مثلان، وعن
~~الجارية شاة» . رواه أبو داود، وفي رواية قال: " العقيقة عن الغلام شاتان
~~".
# والإجماع، قال أبو الزناد: العقيقة من أمر الناس، كانوا يكرهون تركه.
~~وقال أحمد: العقيقة سنة عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قد عق عن
~~الحسن والحسين، وفعله أصحابه، وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: " الغلام
~~مرتهن بعقيقته ". وهو إسناد جيد، يرويه أبو هريرة عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -. وجعلها أبو حنيفة من أمر الجاهلية، وذلك لقلة علمه ومعرفته
~~بالأخبار. وأما بيان كونها غير واجبة، فدليله ما احتج به أصحاب الرأي من
~~الخبر، وما رووه محمول على تأكيد الاستحباب، جمعا بين الأخبار، ولأنها
~~ذبيحة لسرور حادث، فلم تكن واجبة، كالوليمة والنقيعة.
# PageV09P459
### | [فصل العقيقة أفضل من الصدقة]
# (7896) فصل: والعقيقة أفضل من الصدقة بقيمتها. نص عليه أحمد، وقال: إذا
~~لم يكن عنده ما يعق، فاستقرض، رجوت أن يخلف الله عليه، إحياء سنة. قال ابن
~~المنذر: صدق أحمد، إحياء السنن واتباعها أفضل، وقد ورد فيها من التأكيد في
~~الأخبار التي رويناها ما لم يرد في غيرها. ولأنها ذبيحة أمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بها، فكانت أولى، كالوليمة والأضحية.
### | [مسألة العقيقة عن الغلام وعن الجارية شاة]
# (7897) مسألة؛ قال عن الغلام، وعن الجارية شاة. هذا قول أكثر القائلين
~~بها وبه قال ابن عباس، وعائشة، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور. وكان ابن عمر
~~يقول: شاة شاة عن الغلام والجارية. لما روي عن ms5310 النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- «أنه عق عن الحسن شاة، وعن الحسين شاة» . رواه أبو داود كان الحسن،
~~وقتادة، لا يريان عن الجارية عقيقة؛ لأن العقيقة شكر للنعمة الحاصلة
~~بالولد، والجارية لا يحصل بها سرور، فلا يشرع لها عقيقة.
# ولنا، حديث عائشة، وأم كرز، وهذا نص، وما رووه محمول على الجواز. إذا ثبت
~~هذا، فالمستحب أن تكون الشاتان متماثلتين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: " شاتان مكافئتان ". وفي رواية " مثلان " قال أحمد: يعني متماثلتين؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - " شاتان مكافئتان " وفي رواية: " مثلان
~~". قال أحمد: يعني لما جاء من الحديث فيه، ويجوز فيها الذكر والأنثى لما
~~روي في حديث أم كرز، أنها سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «عن
~~الغلام شاتان مكافئتان، وعن الجارية شاة، ولا بأس أن يكون ذكورا أو إناثا»
~~. رواه سعيد، وأبو داود.
# والذكر أفضل؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عق عن الحسن والحسين بكبش
~~كبش، وضحى بكبشين أقرنين. والعقيقة تجري مجرى الأضحية. والأفضل في لونها
~~البياض، على ما ذكرنا في الأضحية؛ لأنها تشبهها. ويستحب استسمانها،
~~واستعظامها، واستحسانها كذلك. وإن خالف ذلك، أو عق بكبش واحد أجزأ؛ لما
~~روينا من حديث الحسن والحسين.
# PageV09P460
### | [مسألة متى تذبح العقيقة]
# (7898) مسألة؛ قال ويذبح يوم السابع قال أصحابنا: السنة أن تذبح يوم
~~السابع، فإن فات ففي أربع عشرة، فإن فات ففي إحدى وعشرين. ويروى هذا عن
~~عائشة. وبه قال إسحاق. وعن مالك، في الرجل يريد أن يعق عن ولده، فقال: ما
~~علمت هذا من أمر الناس، وما يعجبني. ولا نعلم خلافا بين أهل العلم القائلين
~~بمشروعيتها في استحباب ذبحها يوم السابع. والأصل فيه حديث سمرة، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «كل غلام رهينة بعقيقته، تذبح عنه يوم
~~سابعه، ويسمى فيه، ويحلق رأسه» . وأما كونه في أربع عشرة، ثم في أحد
~~وعشرين، فالحجة فيه قول عائشة - رضي الله عنها - وهذا تقدير، الظاهر أنها
~~لا تقوله إلا توقيفا.
# وإن ذبح قبل ذلك أو بعده، أجزأه؛ ms5311 لأن المقصود يحصل. وإن تجاوز أحدا
~~وعشرين، احتمل أن يستحب في كل سابع، فيجعله في ثمانية وعشرين، فإن لم يكن،
~~ففي خمسة وثلاثين، وعلى هذا، قياسا على ما قبله، واحتمل أن يجوز في كل وقت؛
~~لأن هذا قضاء فائت، فلم يتوقف، كقضاء الأضحية وغيرها. وإن لم يعق أصلا،
~~فبلغ الغلام، وكسب، فلا عقيقة عليه. وسئل أحمد عن هذه المسألة، فقال: ذلك
~~على الوالد. يعني لا يعق عن نفسه؛ لأن السنة في حق غيره. وقال عطاء،
~~والحسن: يعق عن نفسه؛ لأنها مشروعة عنه ولأنه مرتهن بها، فينبغي أن يشرع له
~~فكاك نفسه. ولنا، أنها مشروعة في حق الوالد، فلا يفعلها غيره، كالأجنبي،
~~وكصدقة الفطر.
### | [فصل يستحب أن يحلق رأس الصبي يوم السابع ويسمى]
# (7899) فصل: ويستحب أن يحلق رأس الصبي يوم السابع، ويسمى؛ لحديث سمرة.
~~وإن تصدق بزنة شعره فضة فحسن؛ لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال لفاطمة، لما ولدت الحسن: احلقي رأسه، وتصدقي بزنة شعره فضة على
~~المساكين والأفاوض» . يعني أهل الصفة. رواه الإمام أحمد. وروى سعيد، في
~~سننه، عن محمد بن علي، «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عق عن الحسن
~~والحسين بكبش كبش، وأنه تصدق بوزن شعورهما ورقا» ، وأن فاطمة كانت إذا ولدت
~~ولدا، حلقت شعره، وتصدقت بوزنه ورقا.
# وإن سماه قبل السابع، جاز لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ولد
~~الليلة لي غلام، فسميته باسم أبي إبراهيم.» وسمى الغلام الذي جاءه به أنس
~~بن مالك، فحنكه وسماه عبد الله. ويستحب أن يحسن اسمه؛ لأنه روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إنكم تدعون يوم القيامة بأسمائكم، وأسماء
~~آبائكم، فأحسنوا أسماءكم» . وقال - عليه السلام - «أحب
# PageV09P461
# الأسماء إلي عبد الله، وعبد الرحمن» حديث صحيح. وروي عن سعيد بن المسيب،
~~أنه قال: أحب الأسماء إلى الله تعالى، أسماء الأنبياء، «وقال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - تسموا باسمي، ولا تكنوا بكنيتي» . وفي رواية: «لا تجمعوا
~~بين اسمي وبين كنيتي.»
### | [فصل يكره أن يلطخ رأس المولود ms5312 بدم]
# (7900) فصل: ويكره أن يلطخ رأسه بدم. كره ذلك أحمد، والزهري، ومالك،
~~والشافعي، وابن المنذر. وحكي عن الحسن، وقتادة، أنه مستحب؛ لما روي في حديث
~~سمرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الغلام مرتهن بعقيقته، تذبح
~~عنه يوم السابع، ويدمى» . رواه همام، عن قتادة، عن الحسن، عن سمرة. قال ابن
~~عبد البر: لا أعلم أحدا قال هذا إلا الحسن وقتادة، وأنكره سائر أهل العلم،
~~وكرهوه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «مع الغلام عقيقته فأهريقوا
~~عنه دما، وأميطوا عنه الأذى» . رواه أبو داود.
# وهذا يقتضي أن لا يمس بدم؛ لأنه أذى. وروى يزيد بن عبد المزني، عن أبيه،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «يعق عن الغلام، ولا يمس رأسه بدم» .
~~قال مهنا: ذكرت هذا الحديث لأحمد، فقال: ما أظرفه. ورواه ابن ماجه، ولم
~~يقل: عن أبيه. ولأن هذا تنجيس له، فلا يشرع، كلطخه بغيره من النجاسات، وقال
~~بريدة: كنا في الجاهلية، إذا ولد لأحدنا غلام، ذبح شاة، ويلطخ رأسه بدمها،
~~فلما جاء الإسلام، كنا نذبح شاة، ونحلق رأسه، ونلطخه بزعفران. رواه أبو
~~داود.
# فأما رواية من روى: " ويدمى " فقال أبو داود " ويسمى " أصح. هكذا قال
~~سلام بن أبي مطيع، عن قتادة، وإياس بن دغفل، عن الحسن، ووهم همام، فقال: "
~~ويدمى "، قال أحمد: قال فيه ابن أبي عروبة " يسمى ". وقال همام " يدمى "
~~وما أراه إلا خطأ. وقد قيل: هو تصحيف من الراوي.
### | [مسألة يجتنب في العقيقة من العيب ما يجتنب في الأضحية]
# (7901) مسألة؛ قال: ويجتنب فيها من العيب ما يجتنب في الأضحية
# PageV09P462
# وجملته أن حكم العقيقة حكم الأضحية؛ في سنها، وأنه يمنع فيها من العيب ما
~~يمنع فيها، ويستحب فيها من الصفة ما يستحب فيها. وكانت عائشة تقول: ائتوني
~~به أعين أقرن.
# وقال عطاء: لذكر أحب إلي من الأنثى، والضأن أحب من المعز. فلا يجزئ فيها
~~أقل من الجذع من الضأن والثني من المعز، ولا تجوز فيها العوراء البين
~~عورها، والعرجاء البين ظلعها، والمريضة البين مرضها، والعجفاء ms5313 التي لا
~~تنقى، والعضباء التي ذهب أكثر من نصف أذنها أو قرنها. وتكره فيها الشرقاء،
~~والخرقاء، والمقابلة، والمدابرة، ويستحب استشراف العين والأذن، كما ذكرنا
~~في الأضحية سواء؛ لأنها تشبهها، فتقاس عليها.
### | [مسألة سبيل العقيقة في الأكل والهدية والصدقة]
# (7902) مسألة؛ قال: وسبيلها في الأكل والهدية والصدقة سبيلها، إلا أنها
~~تطبخ أجدالا. وبهذا قال الشافعي. وقال ابن سيرين: اصنع بلحمها كيف شئت.
~~وقال ابن جريج: تطبخ بماء وملح، وتهدى الجيران والصديق، ولا يتصدق منها
~~بشيء، وسئل أحمد عنها، فحكى قول ابن سيرين. وهذا يدل على أنه ذهب إليه.
~~وسئل هل يأكلها كلها؟ قال: لم أقل يأكلها كلها، ولا يتصدق منها بشيء.
~~والأشبه قياسها على الأضحية؛ لأنها نسيكة مشروعة غير واجبة، فأشبهت
~~الأضحية، ولأنها أشبهتها في صفاتها وسنها وقدرها وشروطها، فأشبهتها في
~~مصرفها.
# وإن طبخها، ودعا إخوانه فأكلوها، فحسن. ويستحب أن تفصل أعضاؤها، ولا تكسر
~~عظامها؛ لما روي عن عائشة، أنها قالت: السنة شاتان مكافئتان عن الغلام، وعن
~~الجارية شاة، تطبخ جدولا، ولا يكسر عظم، يأكل، ويطعم، ويتصدق، وذلك يوم
~~السابع. قال أبو عبيد الهروي في العقيقة تطبخ جدولا، لا يكسر لها عظم. أي
~~عضوا عضوا، وهو الجدل، بالدال غير المعجمة، والإرب، والشلو، والعضو والوصل،
~~كله واحد. وإنما فعل بها ذلك؛ لأنها أول ذبيحة ذبحت عن المولود، فاستحب
~~فيها ذلك تفاؤلا بالسلامة. كذلك قالت عائشة. وروي أيضا عن عطاء، وابن جريج.
~~وبه قال الشافعي.
### | [فصل يباع في الأضحية الجلد والرأس والسقط يتصدق به]
# (7903) فصل: قال أحمد: يباع الجلد والرأس والسقط، يتصدق به. وقد نص في
~~الأضحية على خلاف هذا، وهو أقيس في مذهبه؛ لأنها ذبيحة لله، فلا يباع منها
~~شيء، كالهدي، ولأنه تمكن الصدقة بذلك بعينه، فلا حاجة إلى بيعه. وقال أبو
~~الخطاب: يحتمل أن ينقل حكم إحداهما إلى الأخرى، فيخرج في المسألتين
~~روايتان، ويحتمل أن يفرق بينهما من حيث إن الأضحية ذبيحة شرعت يوم النحر،
~~فأشبهت الهدي، والعقيقة شرعت عند سرور حادث، وتجدد نعمة، فأشبهت الذبيحة في
~~الوليمة، ولأن الذبيحة هاهنا لم ms5314 تخرج عن ملكه، فكان له أن يفعل بها ما شاء،
~~من بيع وغيره، والصدقة بثمن ما بيع منها بمنزلة الصدقة به في فضلها،
~~وثوابها، وحصول النفع به، فكان له ذلك
# PageV09P463
### | [فصل يستحب للوالد أن يؤذن في أذن ابنه حين يولد]
# (7904) فصل: قال بعض أهل العلم: يستحب للوالد أن يؤذن في أذن ابنه حين
~~يولد؛ لما روى عبد الله بن رافع، عن أمه، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أذن في أذن الحسن حين ولدته فاطمة» . وعن عمر بن عبد العزيز، أنه كان إذا
~~ولد له مولود، أخذه في خرقة، فأذن في أذنه اليمنى، وأقام في اليسرى، وسماه.
~~وروينا أن رجلا قال لرجل عند الحسن يهنئه بابن له: ليهنك الفارس. فقال
~~الحسن: وما يدريك أنه فارس هو أو حمار؟ فقال: كيف نقول؟ قال: قل: بورك في
~~الموهوب، وشكرت الواهب، وبلغ أشده، ورزقت بره. وروي أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان يحنك أولاد الأنصار بالتمر» .
# وروى أنس قال: «ذهبت بعبد الله بن أبي طلحة إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - حين ولد قال: هل معك تمر؟ . فناولته تمرات، فلاكهن، ثم فغر فاه
~~ثم مجه فيه، فجعل يتلمظ. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: حب
~~الأنصار التمر وسماه عبد الله» .
### | [فصل الفرعة والعتيرة في الأضحية]
# فصل: قال أصحابنا: لا تسن الفرعة ولا العتيرة. وهو قول علماء الأمصار سوى
~~ابن سيرين، فإنه كان يذبح العتيرة في رجب، ويروي فيها شيئا. والفرعة
~~والفرع؛ بفتح الراء: أول ولد الناقة. كانوا يذبحونه لآلهتهم في الجاهلية
~~فنهوا عنها. قال ذلك أبو عمرو الشيباني. وقال أبو عبيد العتيرة هي الرجبية،
~~كان أهل الجاهلية إذا طلب أحدهم أمرا، نذر أن يذبح من غنمه شاة في رجب، وهي
~~العتائر. والصحيح، إن شاء الله تعالى، أنهم كانوا يذبحونها في رجب من غير
~~نذر، جعلوا ذلك سنة فيما بينهم، كالأضحية في الأضحى، وكان منهم من ينذرها
~~كما قد تنذر الأضحية، بدليل قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «على كل أهل ms5315
~~بيت أضحاة وعتيرة» . وهذا الذي قاله النبي - صلى الله عليه وسلم - في بدء
~~الإسلام تقرير لما كان في الجاهلية، وهو يقتضي ثبوتها بغير نذر، ثم نسخ ذلك
~~بعد. ولأن العتيرة لو كانت هي المنذورة لم تكن منسوخة، فإن الإنسان لو نذر
~~ذبح شاة في أي وقت كان، لزمه الوفاء بنذره. والله أعلم.
# وروي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «أمرنا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - بالفرعة، من كل خمس واحدة» . قال ابن المنذر: هذا حديث ثابت.
# PageV09P464
# ولنا ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا فرع،
~~ولا عتيرة.» متفق عليه. وهذا الحديث متأخر عن الأمر بها، فيكون ناسخا،
~~ودليل تأخره أمران؛ أحدهما، أن راويه أبو هريرة، وهو متأخر الإسلام، فإن
~~إسلامه في سنة فتح خيبر، وهي السنة السابعة من الهجرة. والثاني، أن الفرع
~~والعتيرة كان فعلهما أمرا متقدما على الإسلام، فالظاهر بقاؤهم عليه إلى حين
~~نسخه، واستمرار النسخ من غير رفع له، ولو قدرنا تقدم النهي على الأمر بها،
~~لكانت قد نسخت ثم نسخ ناسخها، وهذا خلاف الظاهر.
# إذا ثبت هذا فإن المراد بالخبر نفي كونها سنة، لا تحريم فعلها، ولا
~~كراهته، فلو ذبح إنسان ذبيحة في رجب، أو ذبح ولد الناقة لحاجته إلى ذلك، أو
~~للصدقة به وإطعامه، لم يكن ذلك مكروها، والله - تعالى - أعلم.
# PageV09P465
### | [كتاب السبق والرمي]
# المسابقة جائزة بالسنة والإجماع. أما السنة، فروى ابن عمر، «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - سابق بين الخيل المضمرة من الحفياء إلى ثنية الوداع،
~~وبين التي لم تضمر من ثنية الوداع إلى مسجد بني زريق.» متفق عليه. قال موسى
~~بن عقبة: من الحفياء. إلى ثنية الوداع ستة أميال أو سبعة أميال.
# وقال سفيان: من الثنية إلى مسجد بني زريق ميل أو نحوه. وأجمع المسلمون
~~على جواز المسابقة في الجملة. والمسابقة على ضربين؛ مسابقة بغير عوض،
~~ومسابقة بعوض. فأما المسابقة بغير عوض، فتجوز مطلقا من غير تقييد بشيء
~~معين، كالمسابقة على الأقدام، والسفن، والطيور، والبغال، والحمير، والفيلة، ms5316
~~والمزاريق، وتجوز المصارعة، ورفع الحجر، ليعرف الأشد، وغير هذا؛ لأن «النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان في سفر مع عائشة فسابقته على رجلها، فسبقته،
~~قالت: فلما حملت اللحم، سابقته، فسبقني، فقال: هذه بتلك» رواه أبو داود.
# وسابق سلمة بن الأكوع رجلا من الأنصار بين يدي النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في يوم ذي قرد. «صارع النبي - صلى الله عليه وسلم - ركانة، فصرعه» .
~~رواه الترمذي. ومر بقوم يربعون حجرا - يعني يرفعونه ليعرفوا الأشد منهم -
~~فلم ينكر عليهم. وسائر المسابقة يقاس على هذا.
# وأما المسابقة بعوض، فلا تجوز إلا بين الخيل، والإبل، والرمي؛ لما سنذكره
~~إن شاء الله تعالى. واختصت هذه الثلاثة بتجويز العوض فيها؛ لأنها من آلات
~~الحرب المأمور بتعلمها، وإحكامها، والتفوق فيها، وفي المسابقة بها مع العوض
~~مبالغة في الاجتهاد في النهاية لها، والإحكام لها، وقد ورد الشرع بالأمر
~~بها، والترغيب في فعلها، قال الله تعالى: {وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة
~~ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله وعدوكم} [الأنفال: 60] . وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «ألا إن القوة الرمي، ألا إن القوة الرمي» . وروى
~~سعيد في " سننه " عن خالد بن زيد، قال:
# PageV09P466
# كنت رجلا راميا «، وكان عقبة بن عامر الجهني يمر بي فيقول: يا خالد، اخرج
~~بنا نرمي. فلما كان ذات يوم، أبطأت عنه، فقال: هلم أحدثك حديثا سمعته من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول: إن الله يدخل بالسهم الواحد ثلاثة الجنة صانعه يحتسب في صنعه الخير،
~~والرامي به، ومنبله، ارموا واركبوا، وأن ترموا أحب إلي من أن تركبوا، وليس
~~من اللهو إلا ثلاث؛ تأديب الرجل فرسه، وملاعبته أهله، ورميه بقوسه ونبله،
~~ومن ترك الرمي بعد ما علمه، رغبة عنه، فإنها نعمة تركها» .
# وعن مجاهد، قال قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:: «إن الملائكة لا
~~تحضر من لهوكم إلا الرهان والنضال» .
# قال الأزهري: النضال في الرمي، والرهان في الخيل، والسباق فيهما. قال
~~مجاهد: ورأيت ابن عمر يشتد بين ms5317 الهدفين، إذا أصاب خصلة قال: أنا بها، أنا
~~بها. وعن حذيفة مثله.
### | [مسألة السبق في النصل والحافر والخف لا غير]
# (7906) مسألة؛ قال: (والسبق في النصل والحافر والخف لا غير) السبق بسكون
~~الباء، المسابقة والسبق بفتحها: الجعل المخرج في المسابقة. والمراد بالنصل
~~هاهنا السهم ذو النصل، وبالحافر الفرس، وبالخف البعير، عبر عن كل واحد منها
~~بجزء منه يختص به. ومراد الخرقي أن المسابقة بعوض لا تجوز إلا في هذه
~~الثلاثة.
# وبهذا قال: الزهري، ومالك وقال أهل العراق: يجوز ذلك في المسابقة على
~~الأقدام، والمصارعة؛ لورود الأثر بهما «، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~سابق عائشة، وصارع ركانة.» ولأصحاب الشافعي وجهان، كالمذهبين. ولهم في
~~المسابقة في الطيور والسفن وجهان، بناء على الوجهين في المسابقة على
~~الأقدام والمصارعة. ولنا، ما روى أبو هريرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «لا سبق إلا في نصل، أو خف، أو حافر» . رواه أبو داود. فنفى السبق
~~في غير هذه الثلاثة. ويحتمل أن يراد به نفي الجعل، أي لا يجوز الجعل إلا في
~~هذه الثلاثة. ويحتمل أن يراد به نفي المسابقة بعوض، فإنه يتعين حمل الخبر
~~على أحد الأمرين، للإجماع على جواز المسابقة بغير عوض في هذه الثلاثة، وعلى
~~كل تقدير فالحديث حجة لنا.
# ولأن غير هذه الثلاثة لا يحتاج إليها في الجهاد، كالحاجة إليها، فلم تجز
~~المسابقة عليها بعوض، كالرمي بالحجارة ورفعها. إذا ثبت هذا، فالمراد بالنصل
~~السهام من النشاب والنبل دون غيرهما، والحافر الخيل وحدها، والخف الإبل
~~وحدها. وقال أصحاب الشافعي: تجوز المسابقة بكل ما له نصل من المزاريق، وفي
# PageV09P467
# الرمح والسيف وجهان، وفي الفيل والبغال والحمير وجهان لأن للمزاريق
~~والرماح والسيوف نصلا، وللفيل خف، وللبغال والحمير حوافر، فتدخل في عموم
~~الخبر.
# ولنا، أن هذه الحيوانات المختلف فيها لا تصلح للكر والفر، ولا يقاتل
~~عليها، ولا يسهم لها، والفيل لا يقاتل عليه أهل الإسلام، والرماح والسيوف
~~لا يرمى بها، فلم تجز المسابقة عليها، كالبقر والتراس، والخبر ليس بعام
~~فيما تجوز المسابقة به؛ لأنه نكرة ms5318 في إثبات، وإنما هو عام في نفي ما لا
~~تجوز المسابقة به بعوض؛ لكونه نكرة في سياق النفي، ثم لو كان عاما، لحمل
~~على ما عهدت المسابقة عليه، وورد الشرع بالحث على تعلمه، وهو ما ذكرناه.
### | [مسألة أرادا أن يستبقا أخرج أحدهما ولم يخرج الآخر]
# (7907) مسألة؛ قال وإذا أرادا أن يستبقا، أخرج أحدهما، ولم يخرج الآخر،
~~فإن سبق من أخرج، أحرز سبقه، ولم يأخذ من المسبوق شيئا وإن سبق من لم يخرج،
~~أحرز سبق صاحبه وجملته أن المسابقة إذا كانت بين اثنين أو حزبين، لم تخل
~~إما أن يكون العوض منهما، أو من غيرهما، فإن كان من غيرهما نظرت، فإن كان
~~من الإمام جاز، سواء كان من ماله، أو من بيت المال؛ لأن في ذلك مصلحة وحثا
~~على تعلم الجهاد، ونفعا للمسلمين. وإن كان غير إمام، جاز له بذل العوض من
~~ماله. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك: لا يجوز بذل العوض من غير
~~الإمام؛ لأن هذا مما يحتاج إليه للجهاد، فاختص به الإمام لتولية الولايات
~~وتأمير الأمراء.
# ولنا، أنه بذل لماله فيما فيه مصلحة وقربة فجاز كما لو اشترى به خيلا
~~وسلاحا. فأما إن كان منهما، اشترط كون الجعل من أحدهما دون الآخر، فيقول:
~~إن سبقتني فلك عشرة، وإن سبقتك فلا شيء عليك. فهذا جائز. وحكي عن مالك، أنه
~~لا يجوز؛ لأنه قمار. ولنا، أن أحدهما يختص بالسبق، فجاز، كما لو أخرجه
~~الإمام.
# ولا يصح ما ذكره؛ لأن القمار أن لا يخلو كل واحد منهما من أن يغنم أو
~~يغرم، وها هنا لا خطر على أحدهما، فلا يكون قمارا فإذا سبق المخرج أحرز
~~سبقه، ولا شيء له على صاحبه، وإن سبق الآخر أخذ سبق المخرج فملكه، وكان
~~كسائر ماله؛ لأنه عوض في الجعالة، فيملك فيها، كالعوض المجعول في رد الضالة
~~والآبق. وإن كان العوض في الذمة، فهو دين يقضى به عليه، ويجبر على تسليمه
~~إن كان موسرا، وإن أفلس، ضرب به مع الغرماء.
### | [فصل حكم المسابقة]
# (7908) فصل: والمسابقة ms5319 عقد جائز. ذكره ابن حامد. وهو قول أبي حنيفة، وأحد
~~قولي الشافعي، وقال في الآخر: هو لازم
# PageV09P468
# إن كان العوض منهما، وجائز إذا كان من أحدهما أو من غيرهما. وذكره القاضي
~~احتمالا؛ لأنه عقد من شرطه أن يكون العوض والمعوض معلومين، فكان لازما،
~~كالإجارة. ولنا، أنه عقد على ما لا تتحقق القدرة على تسليمه، فكان جائزا،
~~كرد الآبق، فإنه عقد على الإصابة، ولا يدخل تحت قدرته، وبهذا فارق الإجارة.
# فعلى هذا، لكل واحد من المتعاقدين الفسخ قبل الشروع في المسابقة، وإن
~~أراد أحدهما الزيادة فيها أو النقصان منها، لم يلزم الآخر إجابته، فأما بعد
~~الشروع في المسابقة، فإن كان لم يظهر لأحدهما فضل على الآخر، جاز الفسخ لكل
~~واحد منهما، وإن ظهر لأحدهما فضل، مثل أن يسبقه بفرسه في بعض المسابقة، أو
~~يصيب بسهامه أكثر منه، فللفاضل الفسخ، ولا يجوز للمفضول؛ لأنه لو جاز له
~~ذلك لفات غرض المسابقة، لأنه متى بان له سبق صاحبه له فسخها، وترك
~~المسابقة، فلا يحصل المقصود. وقال أصحاب الشافعي: إذا قلنا: العقد جائز.
~~فقي جواز الفسخ من المفضول وجهان.
### | [فصل يشترط في السبق أن يكون العوض معلوما]
# (7909) فصل: ويشترط أن يكون العوض معلوما؛ لأنه مال في عقد فكان معلوما،
~~كسائر العقود، ويكون معلوما بالمشاهدة، أو بالقدر والصفة، على ما تقدم في
~~غير موضع. ويجوز أن يكون حالا ومؤجلا، كالعوض في البيع. ويجوز أن يكون بعضه
~~حالا وبعضه مؤجلا، فلو قال: إن نضلتني فلك دينار حال، وقفيز حنطة بعد شهر.
~~جاز وصح النضال؛ لأن ما جاز أن يكون حالا ومؤجلا، جاز أن يكون بعضه حالا
~~وبعضه مؤجلا، كالثمن، غير أنه يحتاج إلى صفة الحنطة بما تصير به معلومة.
### | [فصل شرط أن يطعم السبق أصحابه]
# (7910) فصل: فإن شرط أن يطعم السبق أصحابه، فالشرط فاسد؛ لأنه عوض على
~~عمل، فلا يستحقه غير العامل، كالعوض في رد الآبق، ولا يفسد العقد. وبه قال
~~أبو حنيفة. وقال الشافعي: يفسد. ولنا، أنه عقد لا تقف صحته على تسمية بدل،
~~فلم ms5320 يفسد بالشرط الفاسد كالنكاح. وذكر القاضي أن الشروط الفاسدة في
~~المسابقة تنقسم قسمين؛ أحدهما، ما يخل بشرط صحة العقد، نحو أن يعود إلى
~~جهالة العوض، أو المسافة، ونحوهما، فيفسد العقد؛ لأن العقد لا يصح مع فوات
~~شرطه.
# والثاني، ما لا يخل بشرط العقد، نحو أن يشترط أن يطعم السبق أصحابه أو
~~غيرهم، أو يشرط أنه إذا نضل لا يرمي أبدا، أو لا يرمي شهرا أو شرطا أن لكل
~~واحد منهما أو لأحدهما فسخ العقد متى شاء بعد الشروع في العمل، وأشباه هذا،
~~فهذه شروط باطلة في نفسها، وفي العقد المقترن بها وجهان؛ أحدهما، صحته؛ لأن
~~العقد تم بأركانه وشروطه، فإذا حذف الزائد الفاسد، بقي العقد صحيحا.
# PageV09P469
# والثاني، يبطل؛ لأنه بذل العوض لهذا الغرض، فإذا لم يحصل له غرضه لا
~~يلزمه العوض. وكل موضع فسدت المسابقة، فإن كان السابق المخرج أمسك سبقه،
~~وإن كان الآخر، فله أجر عمله؛ لأنه عمل بعوض لم يسلم له، فاستحق أجر المثل،
~~كالإجارة الفاسدة.
### | [فصل كان المخرج غير المتسابقين]
# (7911) فصل: وإذا كان المخرج غير المتسابقين، فقال لهما أو لجماعة: أيكم
~~سبق فله عشرة. جاز؛ لأن كل واحد منهما يطلب أن يكون سابقا، وأيهم سبق،
~~استحق العشرة، وإن جاءوا جميعا، فلا شيء لواحد منهم؛ لأنه لا سابق فيهم.
~~وإن قال لاثنين: أيكما سبق فله عشرة، وأيكما صلى فله عشرة. لم يصح؛ لأنه لا
~~فائدة في طلب السبق، فلا يحرص عليه، لعدم فائدته فيه. وإن قال: ومن صلى فله
~~خمسة صح؛ لأن كل واحد يطلب السبق لفائدته فيه بزيادة الجعل. وإن كانوا أكثر
~~من اثنين، فقال: من سبق فله عشرة، ومن صلى فله كذلك. صح؛ لأن كل واحد منهم
~~يطلب أن يكون سابقا أو مصليا، والمصلي هو الثاني؛ لأن رأسه عند صلى الآخر،
~~والصلوان: هما العظمان الناتئان من جانبي الذنب.
# وفي الأثر عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: " سبق أبو بكر، وصلى عمر،
~~وخبطتنا عشواء وقال الشاعر:
# إن تبتدر غاية يوما لمكرمة ... تلق السوابق منا والمصلينا
# فإن ms5321 قال: للمجلي - وهو الأول - مائة، وللمصلي - وهو الثاني - تسعون،
~~وللتالي - وهو الثالث - ثمانون، وللنازع - وهو الرابع - سبعون، وللمرتاح
~~وهو الخامس - ستون، وللحظي - وهو السادس - خمسون، وللعاطف - وهو السابع -
~~أربعون، وللمؤمل - وهو الثامن - ثلاثون، وللطيم - وهو التاسع - عشرون،
~~وللسكيت - وهو العاشر - عشرة، وللفسكل - وهو الآخر - خمسة.
# صح؛ لأن كل واحد يطلب السبق، فإذا فاته طلب ما يلي السابق، والفسكل اسم
~~للآخر، ثم يستعمل هذا في غير المسابقة بالخيل تجوزا، كما روي أن أسماء ابنة
~~عميس، كانت تزوجت جعفر بن
# PageV09P470
# أبي طالب، وولدت له عبد الله ومحمدا وعونا، ثم تزوجها أبو بكر الصديق،
~~فولدت له محمد بن أبي بكر، ثم تزوجها علي بن أبي طالب فقالت له: إن ثلاثة
~~أنت آخرهم لأخيار. فقال لولدها: فسكلتني أمكم.
# وإن جعل للمصلي أكثر من السابق، أو مثله، أو جعل للتالي أكثر من المصلي
~~أو مثله، أو لم يجعل للمصلي شيئا. لم يجز؛ لأن ذلك يفضي إلى أن لا يقصد
~~السبق. بل يقصد التأخر، فيفوت المقصود.
### | [فصل قال لعشرة من سبق منكم فله عشرة]
# (7912) فصل: إذا قال لعشرة: من سبق منكم فله عشرة. صح. فإن جاءوا معا،
~~فلا شيء لهم؛ لأنه لم يوجد الشرط الذي يستحق به الجعل في واحد منهم. وإن
~~سبقهم واحد، فله العشرة؛ لوجود الشرط فيه. وإن سبق اثنان، فلهما العشرة.
~~وإن سبق تسعة، وتأخر واحد، فالعشرة للتسعة؛ لأن الشرط وجد فيهم، فكان الجعل
~~بينهم، كما لو قال: من رد عبدي الآبق فله عشرة. فرده تسعة.
# ويحتمل أن يكون لكل واحد من السابقين عشرة؛ لأن كل واحد منهم سابق،
~~فيستحق الجعل بكماله، كما لو قال: من رد عبدا لي فله عشرة. فرد كل واحد
~~عبدا. وفارق ما لو قال: من رد عبدي. فرده تسعة؛ لأن كل واحد منهم لم يرده،
~~إنما رده حصل من الكل. ويصير هذا كما لو قال: من قتل قتيلا فله سلبه. فإن
~~قتل كل واحد واحدا، فلكل واحد سلب قتيله كاملا، وإن قتل الجماعة واحدا،
~~فلجميعهم سلب واحد. وها ms5322 هنا كل واحد له سبق مفرد، فكان له الجعل كاملا.
~~فعلى هذا، لو قال: من سبق فله عشرة، ومن صلى فله خمسة، فسبق خمسة، وصلى
~~خمسة، فعلى الأول من الوجهين، للسابقين عشرة، لكل واحد منهم درهمان،
~~وللمصلين خمسة، لكل واحد منهم درهم.
# وعلى الوجه الثاني، لكل واحد من السابقين عشرة، فيكون لهم خمسون، ولكل
~~واحد من المصلين خمسة، فيكون لهم خمسة وعشرون. ومن قال بالوجه الأول، احتمل
~~على قوله أن لا يصح العقد على هذا الوجه؛ لأنه يحتمل أن يسبق تسعة، فيكون
~~لهم عشرة، لكل واحد درهم وتسع، ويصلي واحد، فيكون له خمسة، فيصير للمصلي من
~~الجعل فوق ما للسابق، فيفوت المقصود.
### | [مسألة أخرج المتسابقين جميعا في السباق]
# (7913) مسألة؛ قال؛ وإن أخرجا جميعا، لم يجز إلا أن يدخلا بينهما محللا
~~يكافئ فرسه فرسيهما، أو بعيره بعيريهما، أو رميه رمييهما، فإن سبقهما أحرز
~~سبقيهما، وإن كان السابق أحدهما، أحرز سبقه، وأخذ سبق صاحبه فكان كسائر
~~ماله، ولم يأخذ من المحلل شيئا
# PageV09P471
# السبق؛ بالفتح: الجعل الذي يسابق عليه، ويسمى الخطر والندب والقرع
~~والرهن. ويقال: سبق. إذا أخذ وإذا أعطى. ومن الأضداد.
# ومتى استبق الاثنان، والجعل بينهما، فأخرج كل واحد منهما، لم يجز، وكان
~~قمارا؛ لأن كل واحد منهما لا يخلو من أن يغنم أو يغرم، وسواء كان ما أخرجاه
~~متساويا، مثل أن يخرج كل واحد منهما عشرة، أو متفاوتا مثل أن أخرج أحدهما
~~عشرة والآخر خمسة. ولو قال: إن سبقتني فلك علي عشرة، وإن سبقتك فلي عليك
~~قفيز حنطة. أو قال إن سبقتني فلك علي عشرة ولي عليك قفيز لم يجز؛ لما
~~ذكرناه. فإن أدخلا بينهما محللا، وهو ثالث لم يخرج شيئا، جاز. وبهذا قال
~~سعيد بن المسيب، والزهري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. وحكى أشهب، عن
~~مالك، أنه قال في المحلل: لا أحبه.
# وعن جابر بن زيد، أنه قيل له: إن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كانوا لا يرون بالدخيل بأسا. قال: هم أعف من ذلك. ولنا، ما روى أبو ms5323 هريرة،
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من أدخل فرسا بين فرسين، وهو لا يؤمن
~~أن يسبق، فليس بقمار، ومن أدخل فرسا بين فرسين، وقد أمن أن يسبق فهو قمار»
~~. رواه أبو داود. فجعله قمارا إذا أمن أن يسبق؛ لأنه لا يخلو كل واحد منهما
~~من أن يغنم أو يغرم، وإذا لم يؤمن أن يسبق، لم يكن قمارا؛ لأن كل واحد
~~منهما يجوز أن يخلو عن ذلك.
# ويشترط أن يكون فرس المحلل مكافئا لفرسيهما، أو بعيره مكافئا لبعيريهما،
~~ورميه لرمييهما، فإن لم يكن مكافئا، مثل أن يكون فرساهما جوادين وفرسه
~~بطيئ، فهو قمار؛ للخبر، ولأنه مأمون سبقه، فوجوده كعدمه. وإن كان مكافئا
~~لهما، جاز.
# فإن جاءوا كلهم الغاية دفعة واحدة، أحرز كل واحد منهما سبق نفسه، ولا شيء
~~للمحلل؛ لأنه لا سابق فيهما، وكذلك إن سبق المستبقان المحلل، وإن سبق
~~المحلل وحده، أحرز السبقين بالاتفاق، وإن سبق أحد المستبقين وحده، أحرز سبق
~~نفسه، وأخذ سبق صاحبه، ولم يأخذ من المحلل شيئا، وإن سبق أحد المستبقين
~~والمحلل، أحرز السابق مال نفسه، ويكون سبق المسبوق بين السابق والمحلل
~~نصفين، سواء كان المستبقون اثنين أو أكثر، حتى لو كانوا مائة، وبينهم محلل
~~لا سبق منه، جاز. وكذلك لو كان المحلل جماعة، جاز؛ لأنه لا فرق بين الاثنين
~~والجماعة. وهذا كله مذهب الشافعي.
### | [فصل ما يشترط في المسابقة بالحيوان]
# (7914) فصل: ويشترط في المسابقة بالحيوان تحديد المسافة، وأن يكون
~~لابتداء عدوهما وآخره غاية لا يختلفان فيها؛ لأن الغرض معرفة أسبقهما، ولا
~~يعلم ذلك إلا بتساويهما في الغاية، ولأن أحدهما قد يكون مقصرا في أول عدوه،
~~سريعا في انتهائه، وقد يكون بضد ذلك، فيحتاج إلى غاية تجمع حاليه، ومن
~~الخيل ما هو أصبر، والقارح أصبر من غيره. وقد روى ابن عمر، «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سبق بين الخيل، وفضل
# PageV09P472
# القرح في الغاية» . رواه أبو داود. وسبق بين الخيل المضمرة من الحفياء
~~إلى ثنية الوداع، وذلك ستة أميال أو سبعة، وبين التي لم ms5324 تضمر من الثنية إلى
~~مسجد بني زريق، وذلك ميل أو نحوه.
# فإن استبقا بغير غاية، لينظر أيهما يقف أولا، لم يجز؛ لأنه يؤدي إلى أن
~~لا يقف أحدهما حتى ينقطع فرسه، ويتعذر الإشهاد على السبق فيه. ويشترط في
~~المسابقة إرسال الفرسين أو البعيرين دفعة واحدة، فإن أرسل أحدهما قبل
~~الآخر، ليعلم هل يدركه الآخر أو لا لم يجز هذا في المسابقة بعوض؛ لأنه قد
~~لا يدركه مع كونه أسرع منه، لبعد المسافة بينهما. ويكون عند أول المسافة من
~~يشاهد إرسالهما، ويرتبهما، وعند الغاية من يضبط السابق منهما؛ لئلا يختلفا
~~في ذلك.
# ويحصل السبق في الخيل بالرأس إذا تماثلت الأعناق، فإن اختلفا في طول
~~العنق، أو كان ذلك في الإبل، اعتبر السبق بالكتف؛ لأن الاعتبار بالرأس
~~متعذر، فإن طويل العنق قد يسبق رأسه لطول عنقه، لا لسرعة عدوه. وفي الإبل
~~ما يرفع رأسه، وفيها ما يمد عنقه، فربما سبق رأسه لمد عنقه، لا لسبقه،
~~فلذلك اعتبرنا الكتف، فإن سبق رأس قصير العنق فهو سابق؛ لأن من ضرورة ذلك
~~كونه سابقا، وإن سبق طويل العنق بأكثر مما بينهما في طول العنق، فقد سبق،
~~وإن كان بقدره لم يسبقه، وإن كان أقل، فالآخر السابق. ونحو هذا كله قول
~~الشافعي وقال الثوري: إذا سبق أحدهما بالأذن كان سابقا. ولا يصح؛ لأن
~~أحدهما قد يرفع رأسه ويمد الآخر عنقه، فيكون سابقا بأذنه لذلك لا لسبقه.
~~وإن شرطا السبق بأقدام معلومة، كثلاثة أو أكثر أو أقل، لم يصح. وقال بعض
~~أصحاب الشافعي: يصح، ويتخاطان ذلك، كما في الرمي. وليس بصحيح؛ لأن هذا لا
~~ينضبط، ولا يقف الفرسان عند الغاية، بحيث يعرف مساحة ما بينهما.
# وقد روى الدارقطني، بإسناده عن علي - رضي الله عنه - «، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال لعلي قد جعلت لك هذه السبقة بين الناس» . فخرج علي
~~فدعا سراقة بن مالك، فقال: يا سراقة، إني قد جعلت إليك ما جعل النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في عنقي من هذه السبقة في عنقك، فإذا ms5325 أتيت الميطان - قال
~~أبو عبد الرحمن الميطان مرسلها من الغاية - فصف الخيل، ثم ناد: هل من مصلح
~~للجام، أو حامل لغلام، أو طارح لجل. فإذا لم يجبك أحد، فكبر ثلاثا، ثم خلها
~~عند الثالثة، فيسعد الله
# PageV09P473
# بسبقه من شاء من خلقه. وكان علي يقعد على منتهى الغاية يخط خطا، ويقيم
~~رجلين متقابلين عند طرف الخط طرفيه بين إبهامي أرجلهما، وتمر الخيل بين
~~الرجلين، ويقول لهما: إذا خرج أحد الفرسين على صاحبه بطرف أذنيه، أو أذن،
~~أو عذار فاجعلا السبقة له، فإن شككتما، فاجعلوا سبقهما نصفين، فإذا قرنتم
~~ثنتين، فاجعلا الغاية من غاية أصغر الثنتين، ولا جلب ولا جنب ولا شغار في
~~الإسلام. وهذا الأدب الذي ذكره في هذا الحديث، في ابتداء الإرسال وانتهاء
~~الغاية، من أحسن ما قيل في هذا، وهو مروي عن أمير المؤمنين علي - رضي الله
~~عنه - في قضية أمره بها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وفوضها إليه،
~~فينبغي أن تتبع، ويعمل بها.
### | [فصل ما يشترط في الرهان على دابتان]
# (7915) فصل: ويشترط في الرهان أن تكون الدابتان من جنس واحد، فإن كانتا
~~من جنسين، كالفرس والبعير، لم يجز؛ لأن البعير لا يكاد يسبق الفرس، فلا
~~يحصل الغرض من هذه المسابقة. وإن كانتا من نوعين، كالعربي والبرذون، أو
~~البختي والعرابي، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يصح. ذكره أبو الخطاب؛ لأن
~~التفاوت بينهما في الجري معلوم بحكم العادة، فأشبها الجنسين. والثاني: يصح،
~~ذكره القاضي. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنهما من جنس واحد، وقد يسبق كل واحد
~~منهما الآخر، والضابط الجنس وقد وجد، ويكفي في المظنة احتمال الحكمة، ولو
~~على بعد.
### | [فصول في المناضلة]
# (7916) فصول في المناضلة: وهي المسابقة في الرمي بالسهام، والمناضلة،
~~مصدر ناضلته نضالا ومناضلة، وسمي الرمي نضالا؛ لأن السهم التام يسمى نضلا،
~~فالرمي به عمل بالنضل، فسمي نضالا ومناضلة، مثل قاتلته قتالا ومقاتلة،
~~وجادلته جدالا ومجادلة. ويشترط لصحته ثمانية شروط؛ أحدها: أن يكون عدد،
~~الرشق معلوما، والرشق؛ بكسر الراء: عدد الرمي. وأهل اللغة يقولون: هو عبارة
~~عما بين العشرين ms5326 والثلاثين. والرشق؛ بفتح الراء الرمي نفسه، مصدر رشقته
~~رشقا. أي رميت رميا. وإنما اشترط علمه؛ لأنه لو كان مجهولا لأفضى إلى
~~الخلاف؛ لأن أحدهما يريد القطع، والآخر يريد الزيادة، فيختلفان.
# PageV09P474
# الثاني، أن يكون عدد الإصابة معلوما، فيقولان: الرشق عشرون، والإصابة
~~خمسة أو ستة، أو ما يتفقان عليه منها، إلا أنه لا يجوز اشتراط إصابة نادرة،
~~كإصابة جميع الرشق أو إصابة تسعة أعشاره، ونحو هذا؛ لأن الظاهر أن هذا لا
~~يوجد، فيفوت الغرض. الثالث، استواؤهما في عدد الرشق والإصابة، وصفتها،
~~وسائر أحوال الرمي.
# فإن جعلا رشق أحدهما عشرة، والآخر عشرين، أو شرطا أن يصيب أحدهما خمسة،
~~والآخر ثلاثة، أو شرطا إصابة أحدهما خواسق والآخر خواصل، أو شرطا أن يحط
~~أحدهما من إصابته سهمين، أو يحط سهمين من إصابته بسهم من إصابة صاحبه، أو
~~شرطا أن يرمي أحدهما من بعد، والآخر من قرب، أو أن يرمي أحدهما وبين أصابعه
~~سهم، والآخر بين أصابعه سهمان، أو أن يرمي أحدهما وعلى رأسه شيء والآخر خال
~~عن شاغل، أو أن يحط عن أحدهما واحدا من خطئه لا له ولا عليه، وأشباه هذا
~~مما تفوت به المساواة، لم يصح؛ لأن موضوعها على المساواة، والغرض معرفة
~~الحذق، وزيادة أحدهما على الآخر فيه، ومع التفاضل لا يحصل، فإنه ربما أصاب
~~أحدهما لكثرة رميه لا لحذقه، فاعتبرت المساواة، كالمسابقة على الحيوان.
# الرابع، أن يصفا الإصابة، فيقولان: خواصل. وهو المصيب للغرض كيفما كان.
~~قال الأزهري: يقال خصلت مناضلي خصلة وخصلا. ويسمى ذلك القرع. والقرطسة،
~~يقال: قرطس. إذا أصاب. أو حوابي. وهو ما وقع بين يدي الغرض، ثم وثب إليه.
~~ومنه يقال: حبا الصبي. أو خواصر. وهو ما وقع في أحد جانبي الغرض، ومنه قيل:
~~الخاصرة. لأنها في جانب الإنسان. أو خوارق. وهو ما خرق الغرض، ثم وقع بين
~~يديه. أو خواسق وهو ما خرق الغرض، وثبت فيه. أو موارق. وهو ما أنفذ الغرض،
~~ووقع من ورائه. أو خوازم. وهو ما خزم جانب الغرض.
# وإن شرطا الخواسق والحوابي معا، صح. الخامس، ms5327 قدر الغرض، والغرض هو ما
~~يقصد إصابته من قرطاس أو ورق أو جلد أو خشب أو قرع أو غيره، ويسمى غرضا؛
~~لأنه يقصد، ويسمى شارة وشنا. قال الأزهري: ما نصب في الهدف فهو القرطاس،
~~وما نصب في الهواء فهو الغرض. ويجب أن يكون قدره معلوما بالمشاهدة، أو
~~بتقديره بشبر أو شبرين، بحسب الاتفاق، فإن الإصابة تختلف باختلاف سعته
~~وضيقه.
# السادس. معرفة المسافة؛ إما بالمشاهدة، أو بالذرعان، فيقول: مائة ذراع؛
~~أو مائتي ذراع؛ لأن الإصابة تختلف بقربها وبعدها، ومهما اتفقا عليه جاز،
~~إلا أن يجعلا مسافة بعيدة تتعذر الإصابة في مثلها، وهو ما زاد على ثلاثمائة
~~ذراع فلا يصح؛ لأن الغرض يفوت بذلك، وقد قيل: إنه ما رمى إلى أربعمائة ذراع
~~إلا عقبه بن عامر الجهني - رضي الله عنه -.
# PageV09P475
# السابع، تعيين الرماة، فلا يصح مع الإبهام؛ لأن الغرض معرفة حذق الرامي
~~بعينه، لا معرفة حذق رام في الجملة. ولو عقد اثنان نضالا على أربع مع كل
~~واحد منهما ثلاثة، لم يجز لذلك. ولا يشترط تعيين القوس والسهام، ولو عينها
~~لم تتعين؛ لأن القصد معرفة الحذق، وهذا لا يختلف إلا بالرامي، لا باختلاف
~~القوس والسهام. وفي الرهان يعتبر تعيين الحيوان الذي يسابق به، ولا يعتبر
~~تعيين الراكب؛ لأن الغرض معرفة عدو الفرس، لا حذق الراكب.
# وكل ما يعتبر تعيينه، إذا تلف انفسخ العقد، ولم يقم غيره مقامه؛ لأن
~~العقد تعلق بعينه، فانفسخ بتلف العين، ولأن الغرض معرفة حذق الرامي، أو عدو
~~الفرس، وقد فاتت معرفة ذلك بموته، ولا يعرف حذقه من غيره. وما لا يتعين،
~~يجوز إبداله لعذر وغيره، وإذا تلف، قام غيره مقامه. فإن شرطا أن لا يرمي
~~بغير هذا القوس، ولا بغير هذا السهم، أو لا يركب غير هذا الراكب فهذه شروط
~~فاسدة؛ لأنها تنافي مقتضى العقد، أشبهت ما إذا شرط إصابة بإصابتين.
# الثامن، أن تكون المسابقة في الإصابة. ولو قالا: السبق لأبعدنا رميا، لم
~~يجز؛ لأن الغرض من الرمي الإصابة. لا بعد المسافة، فإن المقصود من الرمي
~~إما قتل ms5328 العدو، أو جرحه، أو الصيد، أو نحو ذلك، وكل هذا إنما يحصل من
~~الإصابة، لا من الإبعاد.
### | [فصل المناضلة على ثلاثة أضرب]
# (7917) فصل: والمناضلة على ثلاثة أضرب؛ أحدها، تسمى المبادرة، وهو أن
~~يقولا: من سبق إلى خمس إصابات من عشرين رمية فهو السابق. فأيهما سبق إليها
~~مع تساويهما في الرشق، فقد سبق.
# فإذا رميا عشرة عشرة، فأصاب أحدهما خمسا، ولم يصب الآخر خمسا، فالمصيب
~~خمسا هو السابق؛ لأنه قد سبق إلى خمس، وسواء أصاب الآخر أربعا، أو ما
~~دونها، أو لم يصب شيئا، ولا حاجة إلى إتمام الرشق؛ لأن السبق قد حصل بسبقه
~~إلى ما شرطا السبق إليه، وإن أصاب كل واحد منهما من العشر خمسا، فلا سابق
~~فيهما ولا يكملان الرشق؛ لأن جميع الإصابة المشروطة قد حصلت، واستويا فيها،
~~فإن رمى أحدهما عشرا فأصاب خمسا، ورمى الآخر تسعا فأصاب أربعا، لم يحكم
~~بالسبق ولا بعدمه، حتى يرمي العاشر، فإن أخطأ به، فقد سبق الأول، وإن أصاب
~~به، فلا سابق فيهما.
# وإن لم يكن أصاب من التسعة إلا ثلاثا، فقد سبقه الأول، ولا يحتاج إلى رمي
~~العاشر؛ لأن أكثر ما يحتمل أنه يصيب به، ولا يخرجه ذلك عن كونه مسبوقا.
~~الضرب الثاني، أن يقول: أينا فضل صاحبه بإصابة أو إصابتين أو ثلاث من عشرين
~~رمية، فقد سبق. ويسمى مفاضلة ومحاطة؛ لأن ما تساويا فيه من الإصابة محطوط
~~غير معتد به. ويلزم إكمال الرشق؛ إذا كان في إتمامه فائدة، فإذا قالا: أينا
~~فضل صاحبه بثلاث، فهو سابق. فرميا اثنتي عشرة رمية، فأصابها أحدهما،
# PageV09P476
# وأخطأها الآخر كلها، لم يلزم إتمام الرشق؛ لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب
~~الآخر الثماني الباقية، يحطها الأول، ولا يخرج الأول بهذا عن كونه سابقا.
# وإن كان الأول إنما أصاب من الاثنتي عشرة عشرا، لزمهما أن يرميا الثالثة
~~عشرة، فإن أصاباها، أو أخطآ، أو أصابها الأول وحده. فقد سبق، ولا يحتاج إلى
~~إتمام الرشق، فإن أصابها الآخر، وأخطأها الأول، فعليهما أن يرميا الرابعة
~~عشرة، والحكم فيها وفيما بعدها ms5329 كالحكم في الثالثة عشرة، وأنه متى أصاباها،
~~أو أخطآ، أو أصابها الأول، فقد سبق، ولا يرميان ما بعدها. وإن أصابها الآخر
~~وحده، رميا ما بعدها.
# وهكذا كل موضع كان في إتمام، الرشق فائدة لأحدهما لزم إتمامه، وإن يئس من
~~الفائدة، لم يلزم إتمامه، فإذا بقي من العدد ما يمكن أن يسبق أحدهما به
~~صاحبه، أو يسقط أحدهما به سبق صاحبه، لزم الإتمام، وإلا فلا، فإذا كان
~~السبق يحصل بثلاث إصابات من عشرين، فرميا ثماني عشرة، فأخطآها، أو أصاباها،
~~أو تساويا في الإصابة فيها، لم يلزم إتمام الرشق لأن؛ أكثر ما يحتمل أن
~~يصيب أحدهما هاتين الرميتين، ويخطئهما الآخر، ولا يحصل السبق بذلك.
# وكذلك إن فضل أحدهما الآخر بخمس إصابات فما زاد، لم يلزم الإتمام؛ لأن
~~إصابة الآخر بالسهمين الباقيين لا يخرج الآخر عن كونه فاضلا بثلاث إصابات،
~~وإن لم يفضله إلا بأربع، رميا السهم الآخر، فإن أصابه المفضول وحده،
~~فعليهما رمي الآخر فإن أصابه المفضول أيضا، سقط سبق الأول، وإن أخطآ في أحد
~~السهمين، أو أصاب الأول في أحدهما، فهو سابق.
# فصل: الثالث أن يقولا: أينا أصاب خمسا من عشرين، فهو سابق. فمتى أصاب
~~أحدهما خمسا من العشرين، ولم يصبها الآخر، فالأول سابق، وإن أصاب كل واحد
~~منهما خمسا، أو لم يصب واحد منهما خمسا، فلا سابق فيهما. وهذه في معنى
~~المحاطة، في أنه يلزم إتمام الرشق ما كان في إتمامه فائدة، فإذا خلا عن
~~الفائدة، لم يلزم إتمامه. ومتى أصاب كل واحد منهما خمسا، لم يلزم إتمامه،
~~ولم يكن فيهما سابق. إن رميا ست عشرة رمية، ولم يصب واحد منهما شيئا، لم
~~يلزم إتمامه، ولا سابق فيهما؛ لأن أكثر ما يحتمل أن يصيب أحدهما الأربعة
~~كلها، ولا يحصل السبق بذلك.
# واختلف أصحابنا، فقال أبو الخطاب: لا بد من معرفة الرمي، هل هو مبادرة أو
~~محاطة أو مفاضلة؟ لأن غرض الرماة يختلف؛ فمنهم من تكثر إصابته في الابتداء
~~دون الانتهاء، ومنهم من هو بالعكس، فوجب بيان ذلك، ليعلم ما دخل ms5330 فيه. وظاهر
~~كلام القاضي، أنه لا يحتاج إلى اشتراط ذلك؛ لأن مقتضى النضال المبادرة، وأن
~~من بادر إلى الإصابة فهو السابق؛ فإنه إذا شرط أن السبق لمن أصاب خمسة من
~~عشرين، فسبق إليها واحد، فقد وجد الشرط. ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
# PageV09P477
### | [فصل شرطا إصابة موضع من الهدف على أن يسقط ما قرب من إصابة أحدهما ما بعد من إصابة الآخر]
# (7919) فصل فإن شرطا إصابة موضع من الهدف، على أن يسقط ما قرب من إصابة
~~أحدهما ما بعد من إصابة الآخر، ففعل، ثم فضل أحدهما الآخر بما شرطاه، كان
~~سابقا. ذكره القاضي. وهو مذهب الشافعي؛ لأن هذا نوع من المحاطة، فإذا أصاب
~~أحدهما موضعا بينه وبين الغرض شبر، وأصاب الآخر موضعا بينه وبين الغرض أقل
~~من شبر، أسقط الأول، وأن أصاب الأول الغرض، أسقط الثاني، فإن أصاب الثاني
~~الدائرة التي في الغرض، لم يسقط به الأول؛ لأن الغرض كله موضع للإصابة، فلا
~~يفضل أحدهما صاحبه إذا أصاباه جميعا إلا أن يشترطا ذلك. وإن شرطا إن يحسب
~~كل واحد منهما خاسقه بإصابتين، جاز لأن أحدهما لم يفضل صاحبه في شيء، فقد
~~استويا.
### | [فصل ما هي السنة في الرمي بين المتسابقين]
# (7920) فصل: والسنة أن يكون لهما غرضان يرميان أحدهما، ثم يمضيان إليه،
~~فيأخذان السهام يرميان الآخر؛ لأن هذا كان فعل أصحاب رسول - صلى الله عليه
~~وسلم - وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ما بين الغرضين
~~روضة من رياض، الجنة» وقال إبراهيم التيمي: رأيت حذيفة يشتد بين الهدفين
~~يقول: أنا بها، أنا بها. في قميص. وعن ابن عمر مثل ذلك.
# والهدف ما ينصب الغرض عليه؛ إما تراب مجموع، وإما حائط. ويروى عن أصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنهم كانوا يشتدون بين الأغراض، يضحك
~~بعضهم إلى بعض فإذا جاء الليل كانوا رهبانا. فإن جعلوا غرضا واحدا، جاز؛
~~لأن المقصود يحصل به، وهو عادة أهل عصرنا. ولا بد في المناضلة أن يبتدئ
~~أحدهما بالرمي، لأنهما لو رميا معا، أفضى إلى الاختلاف، ms5331 ولم يعرف المصيب
~~منهما. فإن كان المخرج أجنبيا، قدم من يختاره منهما، فإن لم يختر وتشاحا،
~~أقرع بينهما، وأيهما كان أحق بالتقديم فبدره الآخر فرمى، لم يعتد له بسهمه،
~~أصاب أو أخطأ. وإذا بدأ أحدهما في وجه، بدأ الآخر في الثاني، تعديلا
~~بينهما.
# وإن شرطا البداءة لأحدهما في كل الوجوه، لم يصح؛ لأن موضوع المناضلة على
~~المساواة، وهذا تفاضل، فإن فعل ذلك من غير شرط باتفاق منهما، جاز؛ لأن
~~البداءة لا أثر لها في الإصابة، ولا في تجويد الرمي، وإن شرطا أن يبدأ كل
~~واحد منهما من وجهين متواليين، جاز؛ لتساويهما. ويحتمل أن يكون اشتراط
~~البداءة في كل موضع ذكرنا غير لازم، ولا يؤثر في العقد؛ لأنه لا أثر له في
~~تجويد رمي، ولا كثرة إصابة، وكثير من الرماة يختار التأخر على البداية،
~~فيكون وجود هذا الشرط كعدمه. إذا رمى البادئ بسهم، رمى الثاني بسهم كذلك،
~~حتى يقضيا رميهما؛ لأن إطلاق المناضلة يقتضي المراسلة، ولأن ذلك أقرب إلى
~~التساوي، وأنجز للرمي؛ لأن أحدهما يصلح قوسه ويعدل
# PageV09P478
# سهمه، حتى يرمي الآخر. وإن رميا بسهمين سهمين، فحسن، وهو العادة بين
~~الرماة فيما رأينا.
# وإن اشترطا أن يرمي أحدهما رشقا، ثم يرمي الآخر، أو يرمي أحدهما عددا، ثم
~~يرمي الآخر مثله، جاز؛ لأن هذا لا يؤثر في مقصود المناضلة، وإن خالف مقتضى
~~الإطلاق، كما يجوز أن يشترط في البيع ما لا يقتضيه الإطلاق من النقود
~~والخيار والأجل لما كان غير مانع من المقصود.
### | [فصل شرطا أن يرميا أرشاقا كثيرة]
# (7921) فصل: وإن شرطا أن يرميا أرشاقا كثيرة، جاز؛ لأنه إذا جاز على
~~القليل، جاز على الكثير، ولا بد أن تكون معلومة. ثم إن شرطا أن يرميا منها
~~كل يوم قدرا اتفقا عليه، جاز؛ لأن الغرض في هذا صحيح، فإنهما أو أحدهما قد
~~يضعف عن الرمي كله مع حذقه. وإن أطلقا العقد، جاز وحمل على التعجيل
~~والحلول، كسائر العقود، فيرميان من أول النهار إلى آخره، إلا أن يعرض عذر
~~يمنع من مرض، أو ريح أو ms5332 تشوش السهام، أو لحاجته إلى طعام أو شراب أو صلاة
~~أو قضاء حاجة؛ لأن هذه مستثناة بالعرف، وكذلك المطر فإنه يرخي الوتر، ويفسد
~~الرشق إذا جاء الليل تركاه؛ لأن العادة ترك الرمي بالليل، فحمل العقد عليه
~~مع الإطلاق، إلا أن يشترطا الرمي ليلا، فيأخذ أحدهما صاحبه بذلك.
# فإن كانت الليلة مقمرة، منيرة، اكتفي بذلك، وإلا رميا في ضوء شمعة أو
~~مشعل. وإن عرض عارض يمنع الرمي، كما ذكرناه، أو كسر قوس، أو قطع وتر، أو
~~انكسر سهم، جاز إبداله. فإن لم يمكن، أخر الرمي حتى يزول العارض.
### | [فصل أراد أحدهما في السبق التطويل والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة إليه]
# (7922) فصل: فإن أراد أحدهما التطويل، والتشاغل عن الرمي بما لا حاجة
~~إليه، من مسح القوس والوتر، ونحو ذلك، إرادة التطويل على صاحبه، لعله ينسى
~~القصد الذي أصاب به، أو يفتر، منع من ذلك، وطولب بالرمي، ولا يدهش
~~بالاستعجال بالكلية، بحيث يمنع من تحري الإصابة. ويمنع كل واحد منهما من
~~الكلام الذي يغيظ به صاحبه، مثل أن يرتجز، ويفتخر، ويتبجح بالإصابة، ويعنف
~~صاحبه على الخطأ، أو يظهر له أنه يعلمه. وهكذا الحاضر معهما، مثل الأمير
~~والشاهدين وغيرهم، يكره لهم مدح المصيب، وزهزهته، وتعنيف المخطئ وزجره؛ لأن
~~فيه كسر قلب أحدهما وغيظه.
### | [فصل تشاحا في موضع الوقوف المتسابقين]
# (7923) فصل: وإذا تشاحا في موضع الوقوف، فإن كان ما طلبه أحدهما أولى،
~~مثل أن يكون في أحد الموقفين يستقبل الشمس، أو ريحا يؤذيه استقبالها، ونحو
~~ذلك، والآخر يستدبرها، قدم قول من طلب استدبارها؛ لأنه العرف، إلا أن يكون
~~في شرطهما استقبال ذلك، فالشرط أملك، كما قلنا في الرمي ليلا. وإن كان
~~الموقفان سواء، كان
# PageV09P479
# ذلك إلى الذي له البداءة، فيتبعه الآخر، فإذا كان في الوجه الثاني، وقف
~~حيث شاء، ويتبعه الأول.
### | [فصل عقد النضال على جماعة]
# (7924) فصل: ويجوز عقد النضال على جماعة؛ لأنه يروى «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - مر على أصحاب له ينتضلون، فقال: ارموا، وأنا مع ابن الأدرع.
~~فأمسك الآخرون، وقالوا: ms5333 كيف نرمي وأنت مع ابن الأدرع؟ قال: ارموا، وأنا
~~معكم كلكم.» رواه البخاري. ولأنه إذا جاز أن يكونا اثنين، جاز أن يكونوا
~~جماعتين؛ لأن المقصود معرفة الحذق، وهذا يحصل في الجماعتين، فجاز، كما في
~~سباق الخيل. وقد ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سبق بين الخيل
~~المضمرة، وسبق بين الخيل التي لم تضمر. وعلى هذا يكون كل حزب بمنزلة واحد.
~~فإن عقد النضال جماعة ليتناضلوا حزبين. فذكر القاضي، أنه يجوز.
# وهو مذهب الشافعي ويحتمل أن لا يجوز؛ لأن التعيين شرط، وقبل التفاضل لم
~~يتعين من في كل واحد من الحزبين. فعلى هذا، إذا تفاضلوا، عقدوا النضال
~~بعده. وعلى قول القاضي، يجوز العقد قبل التفاضل. ولا يجوز أن يقتسموا
~~بالقرعة؛ لأنها ربما وقعت على الحذاق في أحد الحزبين، وعلى الكوادن في
~~الآخر، فيبطل مقصود النضال، بل يكون لكل حزب رئيس، فيختار أحدهما واحدا، ثم
~~يختار الآخر واحدا كذلك، حتى يتفاضلوا جميعا، ولا يجوز أن يجعل الخيار إلى
~~أحدهما في الجميع، ولا أن يختار جميع حزبه أولا؛ لأنه يختار الحذاق كلهم في
~~حزبه. ولا يجوز أن يجعل رئيس الحزبين واحدا؛ لأنه يميل إلى حزبه، فتلحقه
~~التهمة. ولا يجوز أن يختار كل واحد من الرئيسين أكثر من واحد؛ لأنه أبعد من
~~التساوي.
# وإذا اختلفا في المبتدئ بالخيار منهما، أقرع بينهما. ولو قال أحدهما: أنا
~~أختار أولا، وأخرج السبق، أو يخرجه أصحابي. لم يحز لأن السبق إنما يستحق
~~بالسبق لا في مقابلة تفضل أحدهما بشيء.
### | [فصل أخرج أحد الزعيمين السبق من عنده فسبق حزبه]
# (7925) فصل: وإذا أخرج أحد الزعيمين السبق من عنده، فسبق حزبه، لم يكن
~~على حزبه شيء؛ لأنه جعله على نفسه دونهم. وإن شرطه عليهم، فهو عليهم
~~بالسوية، ويكون للحزب الآخر بالسوية، من أصاب منهم ومن لم يصب، في أحد
~~الوجهين، كما أنه على الحزب الآخر بالسوية. وفي الوجه الآخر، يقسم بينهم
~~على قدر الإصابة. وليس
# PageV09P480
# لمن لم يصب منهم شيء؛ لأن استحقاقه بالإصابة، فكان على قدرها، واختص بمن
~~وجدت منه، ms5334 بخلاف المسبوقين فإنه وجب عليهم؛ لالتزامهم له، وقد استووا في
~~ذلك. "
### | [فصل كان النضال بين حزبين في السباق]
# (7926) فصل: ومتى كان النضال بين حزبين، اشترط كون الرشق يمكن قسمه بينهم
~~بغير كسر، ويتساوون فيه، فإن كانوا ثلاثة، وجب أن يكون له ثلث، وإن كانوا
~~أربعة، وجب أن يكون له ربع، وكذلك ما زاد؛ لأنه إذا لم يكن كذلك، بقي سهم
~~أو أكثر، لا يمكن الجماعة الاشتراك فيه.
### | [فصل كانوا حزبين فدخل معهم رجل لا يعرفونه في أحد الحزبين الرمي]
# (7927) فصل: وإذا كانوا حزبين، فدخل معهم رجل لا يعرفونه في أحد الحزبين،
~~وكان يحسن الرمي، جاز، وإن كان لا يحسنه، بطل العقد فيه، وأخرج من الحزب
~~الآخر من جعل بإزائه؛ لأن كل واحد يجعل في مقابلته آخر، أو يختار أحد
~~الزعيمين واحدا، ويختار الآخر آخر في مقابلته.
# وهل يبطل في الباقين؟ على وجهين، بناء على تفريق الصفقة. فإن قلنا: لا
~~يبطل. فلكل حزب الخيار لتبعيض الصفقة في حقهم. وإن بان راميا، لكنه قليل
~~الإصابة، فقال حزبه: ظنناه كثير الإصابة، أو لم نعلم، أو بان كثير الإصابة.
~~فقال الحزب الآخر: ظنناه قليل الإصابة. لم يسمع ذلك منهم، وكان كمن عرفوه؛
~~لأن شرط دخوله أن يكون في العقد من أهل الصنعة دون الحذق، كما لو اشترى
~~عبدا على أنه كاتب، فبان حاذقا أو ناقصا فيها، لم يؤثر.
### | [فصل يقولوا نقرع فمن خرجت قرعته فهو السابق]
# (7928) فصل: ولا يجوز أن يقولوا: نقرع، فمن خرجت قرعته، فهو السابق. ولا
~~أن من خرجت قرعته، فالسبق {عليه} . ولا أن يقولوا: نرمي، فأينا أصاب فالسبق
~~على الآخر؛ لأنه عوض في عقد، فلا يستحق بالقرعة، ولا بالإصابة، وإن شرطوا
~~أن يكون فلان مقدم حزب، وفلان مقدم الآخر، ثم فلان ثانيا من الحزب الأول،
~~وفلان ثانيا من الحزب الثاني، كان فاسدا؛ لأن تقديم كل واحد من الحزب يكون
~~إلى زعيمه، وليس للحزب الآخر مشاركته في ذلك، فإذا شرطوه كان فاسدا.
### | [فصل تناضل اثنان وأخرج أحدهما السبق]
# (7929) فصل: وإذا تناضل اثنان، ms5335 وأخرج أحدهما السبق، فقال أجنبي: أنا
~~شريكك في الغنم والغرم، إن نضلك فنصف السبق علي، وإن نضلته فنصفه لي. لم
~~يجز. وكذلك لو كان المتناضلون ثلاثة فيهم محلل، فقال رابع للمستبقين: أنا
~~شريككما في الغنم والغرم. كان باطلا؛ لأن الغنم والغرم إنما يكون من
~~المناضل، فأما من لا يرمي، فلا يكون له غنم ولا غرم. ولو شرطا في النضال
~~أنه إذا جلس المستبق كان عليه السبق، لم يجز؛ لأن السبق
# PageV09P481
# على النضال، وهذا الشرط يخالف مقتضى النضال، فكان فاسدا.
### | [فصل فضل في السباق أحد المتناضلين صاحبه]
# (7930) فصل: ولو فضل أحد المتناضلين صاحبه، فقال المفضول: اطرح فضلك،
~~وأعطيك دينارا. لم يجز؛ لأن المقصود معرفة الحذق، وذلك يمنع منه. وإن فسخا
~~العقد، وعقدا عقدا آخر، جاز. وإن لم يفسخاه، ولكن رميا تمام الرشق، فتمت
~~الإصابة له مع ما أسقطه، استحق السبق، ورد الدينار إن كان أخذه.
### | [فصل كان شرطهما المتسابقين حواصل]
# (7931) فصل: إذا كان شرطهما حواصل، وهي الإصابة المطلقة، اعتد بها كيفما
~~وجدت، بشرط أن يصيب بنصل السهم، فإن أصاب بعرضه، أو بفوقه، نحو أن ينقلب
~~السهم بين يدي الغرض، فيصيب فوقه الغرض، لم يعتد به؛ لأن هذا من سيئ الخطأ.
~~وإن انقطع السهم قطعتين، فأصابت القطعة الأخرى، لم يحتسب به. فإن كان الغرض
~~جلدا خيط عليه شنبر كشنبر المنخل، وجعلا له عرى وخيوطا تعلق به في العرى،
~~فأصاب الشنبر أو العرى، نظرت في شرطهما؛ فإن شرط إصابة الغرض، اعتد له؛ لأن
~~ذلك من الغرض، فأما المعاليق، وهي الخيوط، فلا يعتد له بإصابتها على كلا
~~الشرطين؛ لأنها ليست من الجلدة، ولا من الغرض، فأشبه إصابة الهدف.
### | [فصل أطارت الريح الغرض فوقع السهم في موضعه]
# (7932) فصل: وإن أطارت الريح الغرض، فوقع السهم في موضعه، فإن كان شرطهما
~~حواصل، احتسب له به؛ لعلمنا أنه لو كان الغرض في موضعه أصابه. وإن كان
~~شرطهما خواسق، فقال القاضي: ينظر فإن كانت صلابة الهدف كصلابة الغرض، فثبت
~~في الهدف، احتسب له به؛ لأنه لو بقي مكانه لثبت ms5336 فيه، كثبوته في الهدف، وإن
~~لم يثبت فيه مع التساوي، لم يحتسب. وإن كان الهدف أصلب فلم يثبت فيه، أو
~~كان رخوا، لم يحتسب السهم له ولا عليه؛ لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض
~~لو بقي مكانه أولا؟ وهذا مذهب الشافعي.
# وقال أبو الخطاب: إن كان شرطهما خواسق، لم يحتسب له بالسهم الذي وقع في
~~موضعه، ولا عليه؛ لأننا لا ندري هل يثبت في الغرض لو كان موجودا أو لا؟ وإن
~~وقع السهم في غير موضع الغرض، احتسب به على راميه؛ لأنه خطأ، ولو وقع في
~~الغرض في الموضع الذي طار إليه، حسب عليه أيضا، لا له إلا أن يكونا اتفقا
~~على رميه في الموضع الذي طار إليه. وكذلك الحكم إذا ألقت الريح الغرض على
~~وجهه.
### | [فصل رمي فأخطأ لعارض]
# (7933) فصل: وإذا رمى فأخطأ لعارض؛ من كسر قوس، أو قطع وتر، أو حيوان
~~اعترض بين يديه أو ريح شديدة ترد
# PageV09P482
# السهم عرضا، لم يحسب عليه بذلك السهم؛ لأن خطأه للعارض، لا لسوء رميه.
~~قال القاضي: ولو أصاب، لم يحتسب له؛ لأنه إذا لم يحتسب عليه لم يحتسب له،
~~ولأن الريح الشديدة كما يجوز أن تصرف الرمي الشديد فيخطئ، يجوز أن تصرف
~~السهم المخطئ عن خطئه فيقع مصيبا، فتكون إصابته بالريح، لا بحذق رميه.
# فأما إن وقع السهم في حائل بينه وبين الغرض، فمرقه، وأصاب الغرض حسب له؛
~~لأن إصابته لسداد رميه، ومروقه لقوته، فهو أولى من غيره. وإن كانت الريح
~~لينة خفيفة، لا ترد السهم عادة، لم يمنع؛ لأن الجو لا يخلو من ريح، ولأن
~~الريح اللينة لا تؤثر إلا في الرمي الرخو الذي لا ينتفع به.
### | [فصل كان شرطهما المتسابقين خواسق]
# (7934) فصل: وإن كان شرطهما خواسق، والخاسق: ما ثقب الغرض، وثبت فيه.
~~فمتى أصاب الغرض بنصله، وثبت فيه، حسب له، وإن خدشه ولم يثقبه، لم يحتسب
~~له، وحسب به عليه، وإن مرق منه احتسب له به؛ لأن ذلك لقوة رميه، فهو أبلغ
~~من الخاسق، وإن خرقه، وهو ms5337 أن يثقبه، ويقع بين يديه، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يحتسب له؛ لأنه ثقب ثقبا يصلح للخسق، وإنما لم يثبت السهم لسبب آخر، من سعة
~~الثقب أو غيره.
# والثاني، لا يحتسب له؛ لأن شرطهما الخواسق، والخاسق ما ثبت، وثبوته يكون
~~بحذق الرامي، وقصده برميه ما اتفقا عليه. فإن كان امتناع السهم من الثبوت
~~لمصادفته ما يمنع الثبوت؛ من حصاة، أو حجر، أو عظم، أو أرض غليظة، ففيه
~~الوجهان، إلا أنه إذا لم يحتسب له، لم يعد عليه؛ لأن العارض منعه من
~~الثبوت، فأشبه ما لو منعه عارض من الإصابة. وإن اختلفا في وجود العارض،
~~نظرت، فإن علم موضع الثقب باتفاقهما أو ببينة، نظر في الموضع، فإن لم يكن
~~فيه ما يمنع فالقول قول المنكر، وإن كان فيه ما يمنع، فالقول قول المدعي،
~~ولا يمين؛ لأن الحال تشهد بصدق ما ادعاه.
# وإن لم يعلما موضع الثقب، إلا أنهما اتفقا على أنه خرق الغرض، ولم يكن
~~وراءه شيء يمنع، فالقول قول المنكر بغير يمين أيضا؛ لأنه لا مانع. وإن كان
~~وراءه ما يمنع، وادعى المصاب عليه أنه لم يكن السهم في موضع وراءه ما يمنع،
~~فالقول قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم الإصابة مع احتمال ما يقوله المصيب.
~~وإن أنكر أن يكون خرق أيضا، فالقول أيضا قوله مع يمينه؛ لما ذكرناه.
### | [فصل شرطا خاسقا فوقع السهم في ثقب في الغرض أو موضع بال]
# فصل: وإن شرطا خاسقا، فوقع السهم في ثقب في الغرض أو موضع بال، فنقبه
~~وثبت في الهدف معلقا في الغرض نظرت؛ فإن كان الهدف صليبا كصلابة الغرض،
~~فثبت فيه، حسب له؛ لأنه علم أن الغرض لو كان صحيحا لثبت فيه، وإن كان الهدف
~~ترابا أهيل، لم يحتسب له ولا عليه؛ لأننا لا نعلم هل كان يثبت في الغرض لو
~~أصاب موضعا منه قويا أو لا.
# وإن صادف السهم في ثقب في الغرض قد ثبت في الهدف مع قطعة من الغرض،
# PageV09P483
# فقال الرامي: خسقت، وهذه الجلدة قطعها سهمي لشدة الرمية. فأنكر صاحبه، ms5338
~~وقال: بل هي كانت مقطوعة. فإن علم أن الغرض كان صحيحا، فالقول قول الرامي،
~~وإن اختلفا، فذكر القاضي أنها كالتي قبلها؛ إن كان الهدف رخوا لم يعتد به،
~~وإن كان قويا صلبا، اعتد به، وإن وقع سهمه في سهم ثابت في الغرض، اعتد له
~~به، وإن كان شرطهما خواسق، لم يحتسب له به ولا عليه؛ لأننا لا نعلم يقينا
~~أنه لولا فوق السهم الثابت لخسق. وإن أصاب السهم، ثم سبح عنه، فخسق، احتسب
~~له به.
### | [فصل قال رجل لآخر ارم هذا السهم فإن أصبت به فلك درهم]
# (7936) فصل: إذا قال رجل لآخر: ارم هذا السهم، فإن أصبت به، فلك درهم.
~~صح، وكان جعالة؛ لأنه بذل مالا له في فعل له فيه غرض صحيح، ولم يكن هذا
~~نضالا؛ لأن النضال يكون بين اثنين أو جماعة على أن يرموا جميعا، ويكون
~~الجعل لبعضهم إذا كان سابقا. وإن قال: إن أصبت به فلك درهم، وإن أخطأت
~~فعليك درهم. لم يصح؛ لأنه قمار. وإن قال: ارم عشرة أسهم، فإن كان صوابك
~~أكثر من خطئك، فلك درهم. صح؛ لأنه جعل الجعل في مقابلة الإصابة المعلومة،
~~فإن أكثر العشرة أقله ستة، وليس ذلك بمجهول؛ لأنه بالأقل يستحق الجعل. وإن
~~قال: إن كان صوابك أكثر، فلك بكل سهم أصبت به درهم. صح.
# وكذلك إن قال: ارم عشرة، ولك بكل سهم أصبت به منها درهم. أو قال: فلك بكل
~~سهم زائد على النصف من المصيبات درهم. لأن الجعل معلوم بتقديره بالإصابة،
~~فأشبه ما لو قال استق لي من هذا البئر، ولك بكل دلو تمرة. أو قال: من رد
~~عبدا من عبيدي، فله بكل عبد درهم. وإن قال: وإن كان خطؤك أكثر، فعليك درهم.
~~أو نحو هذا، لم يجز؛ لأنه قمار. وإن قال: ارم عشرة، فإن أخطأتها فعليك
~~درهم. أو نحو هذا، لم يجز؛ لأن الجعل يكون في مقابلة عمل، ولم يوجد من
~~القابل عمل يستحق به شيئا. ولو قال الرامي لأجنبي: إن أخطأت، فلك درهم. لم
~~يصح؛ لذلك. ms5339
### | [فصل عقدا النضال ولم يذكرا قوسا]
# (7937) فصل: وإذا عقدا النضال، ولم يذكرا قوسا، فظاهر كلام القاضي، أنه
~~يصح، ويستويان في القوس، إما العربية، وإما العجمية، وقال غيره: لا يصح حتى
~~يذكرا نوع القوس الذي يرميان عليه في الابتداء؛ لأن إطلاقه ربما أفضى إلى
~~الاختلاف، وقد أمكن التحرز عنه بالتعيين للنوع، فيجب ذلك. وإن اتفقا على
~~أنهما يرميان بالنشاب في الابتداء، صح، وينصرف إلى الرمي بالقوس الأعجمية؛
~~لأن سهامها هو المسمى بالنشاب، وسهام العربية
# PageV09P484
# يسمى نبلا. فإن عين نوعا من القسي، لم يجز العدول عنها إلى غيرها؛ لأن
~~أحدهما قد يكون أحذق بالرمي بأحد النوعين دون الآخر. وإن عينا قوسا بعينها،
~~لم تتعين؛ لأنها قد تنكسر، ويحتاج إلى إبدالها؛ لأن الحذق لا يختلف باختلاف
~~عين القوس، بخلاف النوع.
# وإن تناضلا على أن يرمي أحدهما بالعربية، والآخر بالفارسية، أو أحدهما
~~بقوس الزنبور، والآخر بقوس الجرخ، أو قوس الحسبان، وهو قوس سهامه قصار،
~~يجعل في مجرى مثل القصبة، ثم يرمي بها، ففيها وجهان؛ أحدهما، يصح. وهو قول
~~القاضي، ومذهب الشافعي؛ لأنهما نوعا جنس، فصحت المسابقة مع اختلافهما،
~~كالخيل والإبل. والثاني، لا تصح المسابقة مع اختلافهما؛ لأنهما يختلفان في
~~الإصابة، فجرى مجرى المسابقة بين جنسين. وكذلك الحكم في المسابقة بين نوعي
~~الخيل والإبل.
### | [فصل الرمي بالقوس الفارسية]
# (7938) فصل: وظاهر كلام أحمد إباحة الرمي بالقوس الفارسية. ونص على جواز
~~المسابقة بها، وقال أبو بكر بن جعفر: يكره؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه رأى مع رجل قوسا فارسية، فقال: ألقها، فإنها ملعونة ولكن
~~عليكم بالقسي العربية، وبرماح القنا، فبها يؤيد الله الدين، وبها يمكن الله
~~لكم في الأرض» . رواه الأثرم.
# ولنا، انعقاد الإجماع على الرمي بها، وإباحة حملها، فإن ذلك جاز في أكثر
~~الأعصار، وهي التي يحصل الجهاد بها في عصرنا وأكثر الأعصار المتقدمة. وأما
~~الخبر، فيحتمل أنه لعنها لأن حملتها في ذلك العصر العجم، ولم يكونوا أسلموا
~~بعد، ومنع العرب من حملها لعدم معرفتهم بها، ولهذا أمر برماح القنا، ولو
~~حمل ms5340 إنسان رمحا غيرها لم يكن مذموما. وحكى أحمد، أن قوما استدلوا على القسي
~~الفارسية بقول الله تعالى: {وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة} [الأنفال: 60] .
~~يعني أن هذا مما استطاعه من القوة، فيدخل في عموم الآية.
### | [مسألة الجنب في السبق]
# (7939) مسألة؛ قال: (ولا يجوز إذا أرسل الفرسان أن يجنب أحدهما إلى فرسه
~~فرسا، يحرضه على العدو، ولا يصيح به وقت سباقه؛ لما روي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «لا جنب ولا جلب» ) معنى الجنب، أن يجنب المسابق
~~إلى فرسه فرسا لا راكب عليه، يحرض الذي تحته على العدو، ويحثه عليه. هذا
~~ظاهر كلام الخرقي. وقال القاضي: معناه أن يجنب فرسا يتحول عند الغاية عليه؛
~~لكونها أقل كلالا
# PageV09P485
# وإعياء. قال ابن المنذر: كذا قيل، ولا أحسب هذا يصح؛ لأن الفرس التي
~~يسابق عليها لا بد من تعيينها، فإن كانت التي يتحول عنها، فما حصل السبق
~~بها، وإن كانت التي يتحول إليها، فما حصلت المسابقة بها في جميع الحلبة،
~~ومن شرط السباق ذلك، ولأن هذا متى احتاج إلى التحول والاشتغال به، فربما
~~سبق باشتغاله، لا سرعة غيره، ولأن المقصود معرفة عدو الفرس في الحلبة كلها،
~~فمتى كان إنما يركبه في آخر الحلبة، فما حصل المقصود.
# وأما الجلب، فهو أن يتبع الرجل فرسه، يركض خلفه، ويجلب عليه، ويصيح
~~وراءه، يستحثه بذلك على العدو. هكذا فسره مالك. وقال قتادة: الجلب والجنب
~~في الرهان. وروي عن أبي عبيد كقول مالك. وحكي عنه، أن معنى الجلب أن يحشر
~~الساعي أهل الماشية ليصدقهم، قال: فلا يفعل، ليأتهم على مياههم فيصدقهم.
~~والتفسير الأول هو الصحيح؛ لما روى عمران بن حصين، عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «لا جلب، ولا جنب في الرهان» . رواه أبو داود. وفي
~~حديث علي في السباق وفي آخره: «ولا جلب، ولا جنب، ولا شغار في الإسلام» .
~~ويروى عن ابن عباس، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أجلب على
~~الخيل يوم الرهان، فليس منا.»
# PageV09P486
### | [كتاب الأيمان]
# الأصل في ms5341 مشروعيتها وثبوت حكمها، الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب
~~فقول الله سبحانه: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما
~~عقدتم الأيمان} [المائدة: 89] . الآية، وقال تعالى: {ولا تنقضوا الأيمان
~~بعد توكيدها} [النحل: 91] . وأمر نبيه - صلى الله عليه وسلم - بالحلف في
~~ثلاثة مواضع، فقال: {ويستنبئونك أحق هو قل إي وربي إنه لحق وما أنتم
~~بمعجزين} [يونس: 53] . وقال تعالى: {قل بلى وربي لتأتينكم} [سبأ: 3] .
~~والثالث: {قل بلى وربي لتبعثن} [التغابن: 7] . وأما السنة: فقول النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إني والله، إن شاء الله، لا أحلف على يمين، فأرى
~~غيرها خيرا منها، إلا أتيت الذي هو خير وتحللتها» متفق عليه
# وكان أكثر قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: " ومصرف القلوب، ومقلب
~~القلوب ". ثبت هذا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في آي وأخبار سوى
~~هذين كثير، وأجمعت الأمة على مشروعية اليمين، وثبوت أحكامها. ووضعها في
~~الأصل لتوكيد المحلوف عليه. (7940) فصل: وتصح من كل مكلف مختار قاصد إلى
~~اليمين، ولا تصح من غير مكلف، كالصبي والمجنون والنائم؛ لقوله - عليه
~~السلام -: «رفع القلم عن ثلاث» . ولأنه قول يتعلق به وجوب حق، فلم يصح من
~~غير مكلف، أو غير مكلف؟ ولا تنعقد يمين مكره. وبه قال مالك، والشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: تنعقد؛ لأنها يمين مكلف، فانعقدت، كيمين المختار.
# ولنا ما روى أبو أمامة، وواثلة بن الأسقع، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال: «ليس على مقهور يمين» . ولأنه قول حمل عليه بغير حق، فلم يصح
~~ككلمة الكفر.
### | [فصل حكم اليمين من الكافر]
# (7941) فصل: وتصح اليمين من الكافر، وتلزمه الكفارة بالحنث، سواء حنث في
~~كفره أو بعد إسلامه. وبه قال الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر إذا حنث بعد
~~إسلامه. وقال الثوري، وأصحاب الرأي: لا ينعقد يمينه؛ لأنه ليس بمكلف.
# PageV09P487
# ولنا «، أن عمر - رضي الله عنه - نذر في الجاهلية أن يعتكف في المسجد
~~الحرام، فأمره النبي - صلى الله عليه وسلم - بالوفاء بنذره» . ولأنه من أهل
~~القسم، بدليل قوله تعالى: {فيقسمان بالله} [المائدة: 106] . ولا نسلم أنه ms5342
~~غير مكلف، وإنما تسقط عنه العبادات بإسلامه؛ لأن الإسلام يجب ما قبله، فأما
~~ما يلزمه بنذره أو يمينه، فينبغي أن يبقى حكمه في حقه؛ لأنه من جهته.
### | [فصل الحلف بغير الله تعالى وصفاته]
# (7942) فصل: ولا يجوز الحلف بغير الله تعالى، وصفاته، نحو أن يحلف بأبيه،
~~أو الكعبة، أو صحابي، أو إمام قال الشافعي: أخشى أن يكون معصية. قال ابن
~~عبد البر: وهذا أصل مجمع عليه. وقيل: يجوز ذلك؛ لأن الله تعالى أقسم
~~بمخلوقاته، فقال: {والصافات صفا} [الصافات: 1] . {والمرسلات عرفا}
~~[المرسلات: 1] . {والنازعات غرقا} [النازعات: 1] . «وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - للأعرابي السائل عن الصلاة: أفلح، وأبيه، إن صدق» . وقال في
~~حديث أبي العشراء: «وأبيك لو طعنت في فخذها لأجزأك» .
# ولنا، ما روى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أدركه وهو يحلف بأبيه، فقال: «إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، من
~~كان حالفا فليحلف بالله، أو ليصمت» . قال عمر: فما حلفت بها بعد ذلك، ذاكرا
~~ولا آثرا متفق عليه. يعني ولا حاكيا لها عن غيري. وعن ابن عمر، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف بغير الله، فقد أشرك» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف باللات
~~والعزى فليقل: لا إله إلا الله» وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «من حلف بملة غير الإسلام كاذبا، فهو كما قال» . متفق عليه.
# وفي لفظ: «من حلف إنه بريء من الإسلام، فإن كان قد كذب، فهو كما قال، وإن
~~كان صادقا، لم يرجع إلى الإسلام سالما» . رواه أبو داود. فأما قسم الله
~~بمصنوعاته، فإنما أقسم به دلالة على قدرته وعظمته، ولله - تعالى - أن يقسم
~~بما شاء من خلقه، ولا وجه للقياس على إقسامه. وقد قيل: إن في إقسامه إضمار
~~القسم برب هذه المخلوقات، فقوله: {والضحى} [الضحى: 1] . أي ورب الضحى.
# PageV09P488
# وأما قول النبي - صلى الله عليه وسلم - " أفلح، وأبيه إن صدق ". فقال ابن
~~عبد البر: هذه اللفظة ms5343 غير محفوظة من وجه صحيح، فقد رواه مالك وغيره من
~~الحفاظ فلم يقولوها فيه. وحديث أبي العشراء، قد قال أحمد: لو كان يثبت.
~~يعني أنه لم يثبت، ولهذا لم يعمل به الفقهاء في إباحة الذبح في الفخذ. ثم
~~لو ثبت فالظاهر أن النهي بعده؛ لأن عمر قد كان يحلف بها كما حلف بها النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - ثم نهي عن الحلف بها، ولم يرد بعد النهي إباحة،
~~ولذلك قال عمر، وهو يروي الحديث بعد موت النبي - صلى الله عليه وسلم -: فما
~~حلفت بها ذاكرا، ولا آثرا.
# ثم إن لم يكن الحلف بغير الله محرما فهو مكروه، فإن حلف فليستغفر الله
~~تعالى، أو ليذكر الله تعالى، كما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~حلف باللات والعزى، فليقل: لا إله إلا الله» . لأن الحلف بغير الله سيئة،
~~والحسنة تمحو السيئة، وقد قال الله تعالى: {إن الحسنات يذهبن السيئات}
~~[هود: 114] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا عملت سيئة، فأتبعها
~~حسنة تمحها» . ولأن من حلف بغير الله، فقد عظم غير الله تعظيما يشبه تعظيم
~~الرب تبارك وتعالى، ولهذا سمي شركا؛ لكونه أشرك غير الله مع الله - تعالى -
~~في تعظيمه بالقسم به، فيقول: لا إله إلا الله. توحيدا لله - تعالى، وبراءة
~~من الشرك. وقال الشافعي: من حلف بغير الله - تعالى، فليقل: أستغفر الله.
### | [فصل الإفراط في الحلف بالله تعالى]
# (7943) فصل: ويكره الإفراط في الحلف بالله تعالى؛ لقول الله تعالى: {ولا
~~تطع كل حلاف مهين} [القلم: 10] . وهذا ذم له يقتضي كراهة فعله. فإن لم يخرج
~~إلى حد الإفراط، فليس بمكروه، إلا أن يقترن به ما يوجب كراهته. ومن الناس
~~من قال: الأيمان كلها مكروهة؛ لقول الله تعالى: {ولا تجعلوا الله عرضة
~~لأيمانكم} [البقرة: 224] .
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحلف كثيرا، وقد كان يحلف في
~~الحديث الواحد أيمانا كثيرة، وربما كرر اليمين الواحدة ثلاثا، فإنه «قال في
~~خطبة الكسوف: والله يا أمة محمد، ما أحد أغير من الله أن يزني عبده، ms5344 أو
~~تزني أمته، يا أمة محمد، والله لو تعلمون ما أعلم، لضحكتم قليلا، ولبكيتم
~~كثيرا. ولقيته امرأة من الأنصار، معها أولادها، فقال: والذي نفسي بيده،
~~إنكم لأحب الناس إلي. ثلاث مرات.
# PageV09P489
# وقال: والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا» .
# ولو كان هذا مكروها، لكان النبي - صلى الله عليه وسلم - أبعد الناس منه.
~~ولأن الحلف بالله تعظيم له، وربما ضم إلى يمينه وصف الله - تعالى - بتعظيمه
~~وتوحيده، فيكون مثابا على ذلك. وقد روي «أن رجلا حلف على شيء، فقال: والله
~~الذي لا إله إلا هو، ما فعلت كذا. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: أما
~~إنه قد كذب، ولكن قد غفر له بتوحيده» . وأما الإفراط في الحلف، فإنما كره؛
~~لأنه لا يكاد يخلو من الكذب. والله أعلم.
# فأما قوله: {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم} [البقرة: 224] . فمعناه لا
~~تجعلوا أيمانكم بالله مانعة لكم من البر والتقوى والإصلاح بين الناس، وهو
~~أن يحلف بالله أن لا يفعل برا ولا تقوى ولا يصلح بين الناس، ثم يمتنع من
~~فعله، ليبر في يمينه، ولا يحنث فيها، فنهوا عن المضي فيها. قال أحمد، وذكر
~~حديث ابن عباس بإسناده، في قوله تعالى: {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم}
~~[البقرة: 224] : الرجل يحلف أن لا يصل قرابته، وقد جعل الله له مخرجا في
~~التكفير، فأمره أن لا يعتل بالله، فليكفر، وليبر.
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لأن يستلج أحدكم في يمينه، آثم له
~~عند الله من أن يؤدي الكفارة التي فرض الله عليه» . متفق عليه. وقال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «إذا حلفت على يمين فرأيت غيرها خيرا منها، فأت
~~الذي هو خير وكفر عن يمينك. وقال: إني والله لا أحلف على يمين، فأرى غيرها
~~خيرا منها، إلا أتيت الذي هو خير، وتحللتها» . متفق عليهما. وإن كان النهي
~~عاد إلى اليمين، فالمنهي عنه الحلف على ترك البر والتقوى والإصلاح بين
~~الناس، لا على كل يمين، فلا حجة فيها لهم إذا.
### | [فصل والأيمان تنقسم خمسة أقسام]
# (7944) فصل: والأيمان ms5345 تنقسم خمسة أقسام؛ أحدها، واجب، وهي التي ينجي بها
~~إنسانا معصوما من هلكة، كما روي عن سويد بن حنظلة، قال:
# PageV09P490
# خرجنا نريد النبي - صلى الله عليه وسلم - ومعنا وائل بن حجر، فأخذه عدو
~~له، فتحرج القوم أن يحلفوا، وحلفت أنا أنه أخي، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «صدقت، المسلم أخو المسلم»
~~. رواه أبو داود، والنسائي. فهذا ومثله واجب لأن إنجاء المعصوم واجب، وقد
~~تعين في اليمين، فيجب، وكذلك إنجاء نفسه، مثل أن تتوجه عليه أيمان القسامة
~~في دعوى القتل عليه، وهو بريء.
# الثاني، مندوب، وهو الحلف الذي تتعلق به مصلحة؛ من إصلاح بين متخاصمين،
~~أو إزالة حقد من قلب مسلم عن الحالف أو غيره، أو دفع شر، فهذا مندوب؛ لأن
~~فعل هذه الأمور مندوب إليه، واليمين مفضية إليه. وإن حلف على فعل طاعة، أو
~~ترك معصية، ففيه وجهان؛ أحدهما، أنه مندوب إليه. وهو قول بعض أصحابنا،
~~وأصحاب الشافعي؛ لأن ذلك يدعوه إلى فعل الطاعات، وترك المعاصي.
# والثاني، ليس بمندوب إليه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه لم
~~يكونوا يفعلون ذلك في الأكثر الأغلب، ولا حث النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أحدا عليه، ولا ندبه إليه، ولو كان ذلك طاعة لم يخلوا به، ولأن ذلك يجري
~~مجرى النذر، وقد «نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن النذر، وقال: إنه لا
~~يأتي بخير، وإنما يستخرج به من البخيل» . متفق عليه.
# الثالث، المباح، مثل الحلف على فعل مباح أو تركه، والحلف على الخبر بشيء،
~~وهو صادق فيه، أو يظن أنه فيه صادق، فإن الله تعالى قال: {لا يؤاخذكم الله
~~باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225] . ومن صور اللغو قوله أن يحلف على شيء
~~يظنه كما حلف عليه، ويبين بخلافه.
# فأما الحلف على الحقوق عند الحاكم، ففيه وجهان؛ أحدهما، أن تركه أولى من
~~فعله، فيكون مكروها. ذكر ذلك أصحابنا، وأصحاب الشافعي؛ لما روي أن عثمان
~~والمقداد تحاكما إلى عمر، في مال استقرضه المقداد، فجعل عمر اليمين على ms5346
~~المقداد، فردها على عثمان، فقال عمر: لقد أنصفك. فأخذ عثمان ما أعطاه
~~المقداد، ولم يحلف، فقال: خفت أن يوافق قدر بلاء، فيقال: بيمين عثمان.
# والثاني، أنه مباح فعله كتركه؛ لأن الله - تعالى - أمر نبيه بالحلف على
~~الحق في ثلاثة مواضع. وروى محمد بن كعب القرظي، أن عمر قال على المنبر، وفي
~~يده عصا: يا أيها الناس، لا تمنعكم اليمين من حقوقكم، فوالذي نفسي بيده، إن
~~في يدي لعصا.
# وروى عمر بن شبة، في كتاب " قضاة البصرة "، بإسناده عن الشعبي، أن عمر
~~وأبيا تحاكما إلى زيد في نخل ادعاه أبي، فتوجهت اليمين على عمر، فقال زيد:
~~أعف أمير المؤمنين. فقال عمر: ولم يعفي أمير المؤمنين؟ إن
# PageV09P491
# عرفت شيئا استحققته بيميني، وإلا تركته، والله الذي لا إله إلا هو، إن
~~النخل لنخلي، وما لأبي فيه حق. فلما خرجا وهب النخل لأبي، فقيل له: يا أمير
~~المؤمنين هلا كان هذا قبل اليمين؟ فقال: خفت أن لا أحلف، فلا يحلف الناس
~~على حقوقهم بعدي، فيكون سنة. ولأنه حلف صدق على حق، فأشبه الحلف عند غير
~~الحاكم.
# الرابع، المكروه، وهو الحلف على فعل مكروه، أو ترك مندوب. قال الله
~~تعالى: {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس}
~~[البقرة: 224] . وروي أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه - حلف لا ينفق على
~~مسطح بعد الذي قال لعائشة ما قال، وكان من جملة أهل الإفك الذين تكلموا في
~~عائشة - رضي الله عنها -، فأنزل الله تعالى: {ولا يأتل أولو الفضل منكم
~~والسعة أن يؤتوا أولي القربى والمساكين والمهاجرين في سبيل الله وليعفوا
~~وليصفحوا} [النور: 22] وقيل: المراد بقوله: {ولا يأتل} [النور: 22] أي لا
~~يمتنع. ولأن اليمين على ذلك مانعة من فعل الطاعة، أو حاملة على فعل
~~المكروه، فتكون مكروهة.
# فإن قيل: لو كانت مكروهة لأنكر النبي - صلى الله عليه وسلم - على
~~الأعرابي الذي سأله عن الصلوات، فقال: هل علي غيرها؟ فقال: " لا، إلا أن
~~تطوع ". فقال: والذي بعثك بالحق، لا أزيد عليها ولا أنقص منها. ولم ms5347 ينكر
~~عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -، بل قال: " أفلح الرجل إن صدق ". قلنا:
~~لا يلزم هذا، فإن اليمين على تركها، لا تزيد على تركها، ولو تركها لم ينكره
~~عليه، ويكفي في ذلك بيان أن ما تركه تطوع، وقد بينه له النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بقوله: " إلا أن تطوع ". ولأن هذه اليمين إن تضمنت ترك
~~المندوب، فقد تناولت فعل الواجب، والمحافظة عليه كله، بحيث لا ينقص منه
~~شيئا، وهذا في الفضل يزيد على ما قابله من ترك التطوع، فيترجح جانب الإثبات
~~بها على تركها، فيكون من قبيل المندوب، فكيف ينكر، ولأن في الإقرار على هذه
~~اليمين بيان حكم محتاج إليه، وهو بيان أن ترك التطوع غير مؤاخذ به، ولو
~~أنكر على الحالف، لحصل ضد هذا، وتوهم كثير من الناس لحوق الإثم بتركه فيفوت
~~الغرض.
# ومن قسم المكروه الحلف في البيع والشراء؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال: «الحلف منفق للسلعة، ممحق للبركة» . رواه ابن ماجه.
# القسم الخامس، المحرم، وهو الحلف الكاذب؛ فإن الله - تعالى - ذمه بقوله
~~تعالى: {ويحلفون على الكذب وهم يعلمون} [المجادلة: 14] . ولأن الكذب حرام،
~~فإذا كان محلوفا عليه، كان أشد في التحريم. وإن أبطل به حقا، أو اقتطع به
~~مال معصوم، كان أشد؛ فإنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال:
~~«من حلف يمينا فاجرة، يقتطع بها
# PageV09P492
# مال امرئ مسلم لقي الله وهو عليه غضبان» . وأنزل الله عز وجل في ذلك: {إن
~~الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا قليلا أولئك لا خلاق لهم في الآخرة
~~ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب أليم}
~~[آل عمران: 77] . ومن هذا القسم الحلف على فعل معصية، أو ترك واجب؛ فإن
~~المحلوف عليه حرام، فكان الحلف حراما؛ لأنه وسيلة إليه، والوسيلة تأخذ حكم
~~المتوسل إليه.
### | [فصل كانت اليمين على فعل واجب أو ترك محرم]
# (7945) فصل: ومتى كانت اليمين على فعل واجب، أو ترك محرم، كان حلها
~~محرما؛ لأن حلها بفعل المحرم وهو محرم. وإن ms5348 كانت على فعل مندوب، أو ترك
~~مكروه، فحلها مكروه. وإن كانت على فعل مباح، فحلها مباح. فإن قيل: فكيف
~~يكون حلها مباحا، وقد قال الله تعالى: {ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها}
~~[النحل: 91] ؟ قلنا: هذا في الأيمان في العهود والمواثيق بدليل قوله تعالى:
~~{وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم ولا تنقضوا الأيمان بعد توكيدها} [النحل: 91]
~~إلى قوله: {تتخذون أيمانكم دخلا بينكم أن تكون أمة هي أربى من أمة} [النحل:
~~92] .
# والعهد يجب الوفاء به بغير يمين، فمع اليمين أولى؛ فإن الله تعالى قال:
~~{وأوفوا بعهد الله إذا عاهدتم} [النحل: 91] وقال: {يا أيها الذين آمنوا
~~أوفوا بالعقود} [المائدة: 1] . ولهذا نهى عن نقض اليمين، والنهي يقتضي
~~التحريم، وذمهم عليه، وضرب لهم مثل التي نقضت غزلها من بعد قوة أنكاثا، ولا
~~خلاف في أن الحل المختلف فيه لا يدخله شيء من هذا.
# وإن كانت على فعل مكروه، أو ترك مندوب، فحلها مندوب إليه؛ فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيرا منها، فأت
~~الذي هو خير، وكفر عن يمينك» . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إني
~~والله، إن شاء الله، لا أحلف على يمين، فأرى غيرها خيرا منها، إلا أتيت
~~الذي هو خير، وتحللتها» . وإن كانت اليمين على فعل محرم، أو ترك واجب،
~~فحلها واجب؛ لأن حلها بفعل الواجب، وفعل الواجب واجب.
### | [مسألة حلف أن يفعل شيئا فلم يفعله]
# (7946) مسألة؛ قال: (ومن حلف أن يفعل شيئا، فلم يفعله، أو لا يفعل شيئا،
~~ففعله، فعليه الكفارة) لا خلاف في هذا عند فقهاء الأمصار. قال ابن عبد
~~البر: اليمين التي فيها الكفارة بإجماع المسلمين، هي التي على المستقبل من
~~الأفعال. وذهبت طائفة إلى أن الحنث متى كان طاعة، لم يوجب كفارة.
# وقال قوم: من حلف على فعل معصية، فكفارتها تركها. وقال سعيد بن جبير:
~~اللغو أن يحلف الرجل فيما لا ينبغي له.
# PageV09P493
# يعني فلا كفارة عليه في الحنث. وقد روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده،
~~قال: قال رسول الله - صلى ms5349 الله عليه وسلم -: «لا نذر ولا يمين فيما لا يملك
~~ابن آدم، ولا في معصية الله - تعالى ولا في قطيعة رحم، ومن حلف على يمين
~~فرأى غيرها خيرا منها، فليدعها، وليأت الذي هو خير، فإن تركها كفارة» .
~~رواه أبو داود. ولأن الكفارة إنما تجب لرفع الإثم، ولا إثم في الطاعة. ولأن
~~اليمين كالنذر، ولا نذر في معصية الله - تعالى.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين، فرأى غيرها
~~خيرا منها، فليأت الذي هو خير، وليكفر عن يمينه. وقال: إني والله، إن شاء
~~الله، لا أحلف على يمين، فأرى غيرها خيرا منها، إلا أتيت الذي هو خير،
~~وكفرت عن يميني» . أخرجه البخاري. وحديثهم لا يعارض حديثنا؛ لأن حديثنا أصح
~~منه وأثبت.
# ثم إنه يحتمل أن تركها كفارة لإثم الحلف، والكفارة المختلف فيها كفارة
~~المخالفة. وقولهم: إن الحنث طاعة. قلنا: فاليمين غير طاعة، فتلزمه الكفارة؛
~~للمخالفة، ولتعظيم اسم الله - تعالى - إذا حلف به ولم يبر يمينه. إذا ثبت
~~هذا، نظرنا في يمينه، فإن كانت على ترك شيء ففعله، حنث، ووجبت الكفارة. وإن
~~كانت على فعل شيء فلم يفعله، وكانت يمينه مؤقتة بلفظه، أو نيته، أو قرينة
~~حاله، ففات الوقت، حنث، وكفر.
# وإن كانت مطلقة، لم يحنث إلا بفوات وقت الإمكان؛ لأنه ما دام في الوقت
~~والفعل ممكن، فيحتمل أن يفعل فلا يحنث؛ ولهذا «قال عمر للنبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: ألم تخبرنا أنا نأتي البيت، ونطوف به؟ قال: فأخبرتك أنك تأتيه
~~العام؟ قال: لا. قال: فإنك آتيه ومطوف به» . وقد قال الله - تعالى: {قل بلى
~~وربي لتبعثن} [التغابن: 7] . وهو حق، ولم يأت بعد.
### | [مسألة حلف على شيء ففعله ناسيا]
# (7947) مسألة؛ قال: (وإن فعله ناسيا، فلا شيء عليه إذا كانت اليمين بغير
~~الطلاق والعتاق) وجملة ذلك أن من حلف أن لا يفعل شيئا، ففعله ناسيا. فلا
~~كفارة عليه. نقله عن أحمد الجماعة، إلا في الطلاق والعتاق، فإنه يحنث. هذا
~~ظاهر المذهب. واختاره الخلال وصاحبه. وهو قول أبي عبيد. وعن ms5350 أحمد، رواية
~~أخرى، أنه لا يحنث في الطلاق والعتاق أيضا، وهذا قول عطاء، وعمرو بن دينار،
~~وابن أبي نجيح، وإسحاق، قالوا: لا حنث على الناسي في طلاق ولا غيره.
# وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لقوله تعالى: {وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به
~~ولكن ما تعمدت قلوبكم} [الأحزاب: 5] .
# PageV09P494
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله تجاوز لأمتي عن الخطأ،
~~والنسيان، وما استكرهوا عليه» . ولأنه
# PageV09P495
# غير قاصد للمخالفة، فلم يحنث، كالنائم والمجنون. ولأنه أحد طرفي اليمين
~~فاعتبر فيه القصد، كحالة الابتداء بها. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يحنث في
~~الجميع، وتلزمه الكفارة في اليمين المكفرة. وهو قول سعيد بن جبير، ومجاهد،
~~والزهري، وقتادة، وربيعة، ومالك، وأصحاب الرأي، والقول الثاني للشافعي؛
~~لأنه فعل ما حلف عليه قاصدا لفعله، فلزمه الحنث، كالذاكر، وكما لو كانت
~~اليمين بالطلاق والعتاق.
# ولنا، على أن الكفارة لا تجب في اليمين المكفرة، ما تقدم، ولأنها تجب
~~لرفع الإثم، ولا إثم على الناسي. وأما الطلاق والعتاق، فهو معلق بشرط، فيقع
~~بوجود شرطه من غير قصد كما لو قال: أنت طالق، إن طلعت الشمس، أو قدم الحاج.
### | [فصل فعله غير عالم بالمحلوف عليه الحلف]
# (7948) فصل: وإن فعله غير عالم بالمحلوف عليه، كرجل حلف لا يكلم فلانا،
~~فسلم عليه يحسبه أجنبيا، أو حلف إنه لا يفارق غريمه حتى يستوفي حقه، فأعطاه
~~قدر حقه، ففارقه ظنا منه أنه قد بر، فوجد ما أخذه رديئا، أو حلف: لا بعت
~~لزيد ثوبا. فوكل زيد من يدفعه إلى من يبيعه، فدفعه إلى الحالف، فباعه من
~~غير علمه، فهو كالناسي؛ لأنه غير قاصد للمخالفة، أشبه الناسي.
### | [فصل المكره على الفعل]
# (7949) فصل: والمكره على الفعل ينقسم قسمين؛ أحدهما: أن يلجأ إليه، مثل
~~من يحلف لا يدخل دارا، فحمل فأدخلها. أو لا يخرج منها، فأخرج محمولا، أو
~~مدفوعا بغير اختياره، ولم يمكنه الامتناع. فهذا لا يحنث في قول أكثرهم. وبه
~~قال أصحاب الرأي. وقال مالك: إن دخل مربوطا، لم يحنث. وذلك لأنه لم يفعل
~~الدخول والخروج، فلم يحنث، كما ms5351 لو لم يوجد ذلك.
# الثاني أن يكره بالضرب والتهديد بالقتل ونحوه، فقال أبو الخطاب: فيه
~~روايتان، كالناسي. وللشافعي قولان. وقال مالك، وأبو حنيفة: يحنث؛ لأن
~~الكفارة لا تسقط بالشبهة، فوجب مع الإكراه والنسيان، ككفارة الصيد.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ، والنسيان،
~~وما استكرهوا عليه» . ولأنه نوع إكراه، فلم يحنث به، كما لو حمل ولم يمكنه
~~الامتناع، ولأن الفعل لا ينسب إليه، فأشبه من لم يفعله، ولا نسلم الكفارة
~~في الصيد، بل إنما تجب على المكره. والله أعلم.
### | [مسألة حلف على شيء وهو يعلم أنه كاذب]
# (7950) مسألة؛ قال: (ومن حلف على شيء، وهو يعلم أنه كاذب، فلا كفارة
~~عليه؛ لأن الذي أتى به أعظم من أن تكون فيه الكفارة) . هذا ظاهر المذهب،
~~نقله الجماعة عن أحمد. وهو قول أكثر أهل العلم، منهم؛ ابن مسعود، وسعيد بن
~~المسيب، والحسن، ومالك، والأوزاعي، والثوري، والليث، وأبو عبيد، وأبو ثور،
~~وأصحاب الحديث، وأصحاب الرأي من أهل الكوفة. وهذه اليمين تسمى يمين الغموس؛
~~لأنها تغمس صاحبها في الإثم.
# قال ابن مسعود: كنا نعد من اليمين التي لا كفارة لها، اليمين الغموس. وعن
~~سعيد بن المسيب، قال: هي من الكبائر، وهي أعظم من أن تكفر. وروي عن أحمد،
~~أن فيها الكفارة. وروي ذلك عن عطاء، والزهري، والحكم، والبتي. وهو قول
~~الشافعي؛ لأنه وجدت منه اليمين بالله تعالى، والمخالفة مع القصد، فلزمته
~~الكفارة، كالمستقبلة.
# ولنا، أنها يمين غير منعقدة، فلا توجب الكفارة، كاللغو، أو يمين على ماض،
~~فأشبهت اللغو، وبيان كونها غير منعقدة، أنها لا توجب برا، ولا يمكن فيها؛
~~ولأنه قارنها ما ينافيها، وهو الحنث، فلم تنعقد، كالنكاح الذي قارنه
~~الرضاع، ولأن الكفارة لا ترفع إثمها، فلا تشرع فيها، ودليل ذلك أنها كبيرة،
~~فإنه يروى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من الكبائر الإشراك
~~بالله، وعقوق الوالدين، وقتل النفس، واليمين الغموس» . رواه البخاري، وروي
~~فيه: «خمس من الكبائر لا كفارة لهن؛ الإشراك بالله، والفرار من الزحف، وبهت
~~المؤمن، وقتل ms5352 المسلم بغير حق، والحلف على يمين فاجرة يقتطع بها مال امرئ
~~مسلم» . ولا يصح القياس على المستقبلة؛ لأنها يمين منعقدة، يمكن حلها والبر
~~فيها، وهذه غير منعقدة، فلا حل لها.
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «فليكفر عن يمينه، وليأت الذي هو
~~خير» . يدل على أن الكفارة إنما تجب بالحلف على فعل يفعله فيما يستقبله.
~~قاله ابن المنذر.
### | [مسألة الكفارة إنما تلزم من حلف يريد عقد اليمين]
# (7951) مسألة؛ قال: (والكفارة إنما تلزم من حلف يريد عقد اليمين) وجملته
~~أن اليمين التي تمر على لسانه في عرض حديثه، من غير قصد إليها، لا كفارة
~~فيها، في قول أكثر أهل العلم؛ لأنها من لغو اليمين. نقل عبد الله، عن أبيه،
~~أنه قال: اللغو عندي أن يحلف على اليمين، يرى أنها كذلك، والرجل يحلف فلا
~~يعقد قلبه على شيء.
# وممن قال: إن اللغو اليمين التي لا يعقد عليها قلبه؛ عمر، وعائشة - رضي
~~الله عنهما -. وبه قال عطاء، والقاسم، وعكرمة، والشعبي، والشافعي؛ لما روي
~~عن عطاء، قال: قالت عائشة: إن
# PageV09P496
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال، يعني اللغو في اليمين: «هو كلام
~~الرجل في بيته، لا والله. وبلى والله» . أخرجه أبو داود. قال: ورواه
~~الزهري، وعبد الملك بن أبي سليمان، ومالك بن مغول، عن عطاء، عن عائشة،
~~موقوفا.
# وروى الزهري، أن عروة حدثه، عن عائشة، قالت، أيمان اللغو، ما كان في
~~المراء، والهزل، والمزاحة، والحديث الذي لا يعقد عليه القلب، وأيمان
~~الكفارة كل يمين حلف عليها على وجه من الأمر، في غضب أو غيره، ليفعلن، أو
~~ليتركن، فذلك عقد الأيمان التي فرض الله - تعالى - فيها الكفارة. ولأن
~~اللغو في كلام العرب الكلام غير المعقود عليه. وهذا كذلك.
# وممن قال: لا كفارة في هذا؛ ابن عباس، وأبو هريرة، وأبو مالك، وزرارة بن
~~أوفى، والحسن، والنخعي، ومالك. وهو قول من قال: إنه من لغو اليمين. ولا
~~نعلم في هذا خلافا.
# ووجه ذلك قول الله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن
~~يؤاخذكم بما عقدتم ms5353 الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] .
~~فجعل الكفارة لليمين التي يؤاخذ بها، ونفى المؤاخذة باللغو، فيلزم انتفاء
~~الكفارة، ولأن المؤاخذة يحتمل أن يكون معناها إيجاب الكفارة، بدليل أنها
~~تجب في الأيمان التي لا مأثم فيها، وإذا كانت المؤاخذة إيجاب الكفارة، فقد
~~نفاها في اللغو، فلا تجب، ولأنه قول من سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم
~~مخالفا في عصرهم، فكان إجماعا، ولأن قول عائشة في تفسير اللغو، وبيان
~~الأيمان التي فيها الكفارة، خرج منها تفسيرا لكلام الله تعالى، وتفسير
~~الصحابي مقبول.
### | [مسألة حلف على شيء يظنه كما حلف]
# (7952) مسألة؛ قال: (ومن حلف على شيء يظنه كما حلف، فلم يكن، فلا كفارة
~~عليه؛ لأنه من لغو اليمين) أكثر أهل العلم على أن هذه اليمين لا كفارة
~~فيها. قاله ابن المنذر. يروى هذا عن ابن عباس، وأبي هريرة، وأبي مالك،
~~وزرارة بن أوفى، والحسن، والنخعي، ومالك، وأبي حنيفة، والثوري.
# وممن قال: هذا لغو اليمين. مجاهد، وسليمان بن يسار، والأوزاعي، والثوري،
~~وأبو حنيفة وأصحابه. وأكثر أهل العلم على أن لغو اليمين لا كفارة فيه. وقال
~~ابن عبد البر: أجمع المسلمون على هذا. وقد حكي عن النخعي في اليمين على شيء
~~يظنه حقا، فيتبين بخلافه، أنه من لغو اليمين، وفيه الكفارة. وهو أحد قولي
~~الشافعي. وروي عن أحمد، أن فيه الكفارة، وليس من لغو اليمين؛ لأن اليمين
~~بالله - تعالى - وجدت مع المخالفة، فأوجبت الكفارة، كاليمين على مستقبل.
~~ولنا، قول الله تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم} [البقرة: 225]
~~. وهذه منه، ولأنها يمين غير منعقدة، فلم تجب فيها كفارة، كيمين الغموس،
~~ولأنه غير مقصود للمخالفة، فأشبه ما لو حنث ناسيا.
# وفي الجملة، لا كفارة في يمين على ماض؛ لأنها تنقسم ثلاثة أقسام؛ ما هو
~~صادق فيه، فلا كفارة فيه إجماعا. وما تعمد الكذب فيه،
# PageV09P497
# فهو يمين الغموس، لا كفارة فيها؛ لأنها أعظم من أن تكون فيها كفارة. وما
~~يظنه حقا، فيتبين بخلافه، فلا كفارة فيه؛ لأنه من لغو اليمين. فأما اليمين
~~على المستقبل، فما عقد عليه ms5354 قلبه، وقصد اليمين عليه، ثم خالف، فعليه
~~الكفارة، وما لم يعقد عليه قلبه، ولم يقصد اليمين عليه، وإنما جرت على
~~لسانه، فهو من لغو اليمين.
# وكلام عائشة يدل على هذا، فإنها قالت: أيمان اللغو؛ ما كان في المراء
~~والمزاحة، والهزل، والحديث الذي لا يعقد عليه القلب، وأيمان الكفارة؛ كل
~~يمين حلف عليها على وجه من الأمر، في غضب أو غيره، ليفعلن أو ليتركن، فذلك
~~عقد الأيمان التي فرض الله فيها الكفارة. وقال الثوري، في " جامعه ":
~~الأيمان أربعة؛ يمينان يكفران، وهو أن يقول الرجل: والله لا أفعل. فيفعل.
~~أو يقول: والله لأفعلن. ثم لا يفعل. ويمينان لا يكفران، أن يقول: والله ما
~~فعلت. وقد فعل، أو يقول: والله لقد فعلت. وما فعل.
### | [مسألة اليمين المكفرة]
# (7953) مسألة؛ قال: (واليمين المكفرة، أن يحلف بالله - عز وجل، أو باسم
~~من أسمائه) أجمع أهل العلم على أن من حلف بالله - عز وجل، فقال: والله، أو
~~بالله، أو تالله. فحنث، أن عليه الكفارة. قال ابن المنذر: وكان مالك،
~~والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي، يقولون: من حلف باسم من
~~أسماء الله - تعالى، فحنث، أن عليه الكفارة. ولا نعلم في هذا خلافا إذا كان
~~من أسماء الله - عز وجل، التي لا يسمى بها سواه.
# وأسماء الله تنقسم ثلاثة أقسام؛ أحدها، ما لا يسمى بها غيره، نحو قوله:
~~والله والرحمن، والأول الذي ليس قبله شيء، والآخر الذي ليس بعده شيء، ورب
~~العالمين، ومالك يوم الدين، ورب السماوات والأرض، والحي الذي لا يموت. ونحو
~~هذا، فالحلف بهذا يمين بكل حال. والثاني، ما يسمى به غير الله تعالى مجازا،
~~وإطلاقه ينصرف إلى الله - سبحانه، مثل الخالق، والرازق، والرب، والرحيم،
~~والقادر، والقاهر، والملك، والجبار. ونحوه، فهذا يسمى به غير الله مجازا؛
~~بدليل قول الله تعالى: {وتخلقون إفكا} [العنكبوت: 17] . {وتذرون أحسن
~~الخالقين} [الصافات: 125] .
# وقوله: {ارجع إلى ربك} [يوسف: 50] و. {اذكرني عند ربك} [يوسف: 42] فأنساه
~~الشيطان ذكر ربه وقال: {فارزقوهم منه} [النساء: 8] . وقال: {بالمؤمنين رءوف
~~رحيم} [التوبة: 128] . فهذا إن نوى به اسم ms5355 الله تعالى، أو أطلق، كان يمينا؛
~~لأنه بإطلاقه ينصرف إليه. وإن نوى
# PageV09P498
# به غير الله - تعالى، لم يكن يمينا؛ لأنه يستعمل في غيره، فينصرف بالنية
~~إلى ما نواه. وهذا مذهب الشافعي. وقال طلحة العاقولي إذا قال: والرب،
~~والخالق والرازق. كان يمينا على كل حال، كالأول؛ لأنها لا تستعمل مع
~~التعريف فاللام التعريف إلا في اسم الله، فأشبهت القسم الأول.
# الثالث، ما يسمى به الله - تعالى، وغيره، ولا ينصرف إليه بإطلاقه، كالحي،
~~والعالم، والموجود، والمؤمن، والكريم، والشاكر. فهذا إن قصد به اليمين باسم
~~الله - تعالى - كان يمينا، وإن أطلق، أو قصد غير الله - تعالى، لم يكن
~~يمينا، فيختلف هذا القسم والذي قبله في حالة الإطلاق، ففي الأول يكون
~~يمينا، وفي الثاني لا يكون يمينا. وقال القاضي، والشافعي، في هذا القسم: لا
~~يكون يمينا، وإن قصد به اسم الله - تعالى؛ لأن اليمين إنما تنعقد لحرمة
~~الاسم، فمع الاشتراك لا تكون له حرمة، والنية المجردة لا تنعقد بها اليمين.
# ولنا، أنه أقسم باسم الله تعالى، قاصدا به الحلف به، فكان يمينا مكفرة،
~~كالقسم الذي قبله. وقولهم: إن النية المجردة لا تنعقد بها اليمين. نقول به،
~~وما انعقد بالنية المجردة إنما انعقد بالاسم المحتمل، المراد به اسم الله
~~تعالى، فإن النية تصرف اللفظ المحتمل إلى أحد محتملاته، فيصير كالمصرح به،
~~كالكنايات وغيرها، ولهذا لو نوى بالقسم الذي قبله غير الله - تعالى، لم يكن
~~يمينا، لنيته.
### | [فصل القسم بصفات الله تعالى]
# (7954) فصل: والقسم بصفات الله - تعالى، كالقسم بأسمائه. وصفاته تنقسم
~~أيضا ثلاثة أقسام؛ أحدها، ما هو صفات لذات الله - تعالى، لا يحتمل غيرها،
~~كعزة الله تعالى، وعظمته، وجلاله، وكبريائه، وكلامه.
# فهذه تنعقد بها اليمين في قولهم جميعا. وبه يقول الشافعي، وأصحاب الرأي؛
~~لأن هذه من صفات ذاته، لم يزل موصوفا بها، وقد ورد الأثر بالقسم ببعضها،
~~فروي أن النار تقول: " قط قط، وعزتك ". رواه البخاري. والذي يخرج من النار
~~يقول: " وعزتك، لا أسألك غيرها ". وفي كتاب الله - تعالى -: {فبعزتك
~~لأغوينهم أجمعين} [ص: 82] .
# الثاني، ما هو ms5356 صفة للذات، ويعبر به عن غيرها مجازا، كعلم الله وقدرته،
~~فهذه صفة للذات لم يزل موصوفا بها، وقد تستعمل في المعلوم والمقدور اتساعا،
~~كقولهم: اللهم اغفر لنا علمك فينا. ويقال: اللهم
# PageV09P499
# قد أريتنا قدرتك، فأرنا عفوك. ويقال: انظر إلى قدرة الله. أي مقدوره.
~~فمتى أقسم بهذا، كان يمينا. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة، إذا قال:
~~وعلم الله. لا يكون يمينا؛ لأنه يحتمل المعلوم. ولنا، أن العلم من صفات
~~الله - تعالى، فكانت اليمين به يمينا موجبة للكفارة، كالعظمة، والعزة،
~~والقدرة، وينتقض ما ذكروه بالقدرة، فإنهم قد سلموها، وهي قرينتها.
# فأما إن نوى القسم بالمعلوم، والمقدور، احتمل أن لا يكون يمينا. وهو قول
~~أصحاب الشافعي؛ لأنه نوى بالاسم غير صفة لله، مع احتمال اللفظ ما نواه،
~~فأشبه ما لو نوى القسم بمحلوف في الأسماء التي يسمى بها غير الله - تعالى.
~~وقد روي عن أحمد، أن ذلك يكون يمينا بكل حال، ولا تقبل منه نية غير صفة
~~الله - تعالى. وهو قول أبي حنيفة في القدرة؛ لأن ذلك موضوع للصفة، فلا يقبل
~~منه نية غير الصفة، كالعظمة. وقد ذكر طلحة العاقولي، في أسماء الله تعالى
~~المعرفة فاللام التعريف، كالخالق والرازق، أنها تكون يمينا بكل حال؛ لأنها
~~لا تنصرف إلا إلى اسم الله، كذا هذا.
# الثالث، مالا ينصرف بإطلاقه إلى صفة الله تعالى، لكن ينصرف بإضافته إلى
~~الله - سبحانه - لفظا أو نية، كالعهد، والميثاق، والأمانة، ونحوه. فهذا لا
~~يكون يمينا مكفرة إلا بإضافته أو نيته. وسنذكر ذلك فيما بعد، إن شاء الله
~~تعالى.
### | [فصل قال وحق الله]
# (7955) فصل: وإن قال: وحق الله فهي يمين مكفرة. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي. وقال أبو حنيفة: لا كفارة لها؛ لأن حق الله طاعته ومفروضاته،
~~وليست صفة له.
# ولنا، أن لله حقوقا يستحقها لنفسه؛ من البقاء، والعظمة، والجلال، والعزة،
~~وقد اقترن عرف الاستعمال بالحلف بهذه الصفة، فتنصرف إلى صفة الله تعالى،
~~كقوله: وقدرة الله. وإن نوى بذلك القسم بمخلوق، فالقول فيه كالقول في الحلف
~~بالعلم والقدرة، إلا أن احتمال ms5357 المخلوق بهذا اللفظ أظهر.
### | [فصل قال لعمر الله]
# (7956) فصل: وإن قال: لعمر الله. فهي يمين موجبة للكفارة. وبه قال أبو
~~حنيفة. وقال الشافعي، إن قصد اليمين، فهي يمين، وإلا فلا. وهو اختيار أبي
~~بكر؛ لأنها إنما تكون يمينا بتقدير خبر محذوف، فكأنه قال: لعمر الله ما
~~أقسم به. فيكون مجازا، والمجاز لا ينصرف إليه الإطلاق.
# ولنا، أنه أقسم بصفة من صفات ذات الله، فكان يمينا موجبا للكفارة، كالحلف
~~ببقاء الله - تعالى، فإن معنى ذلك الحلف ببقاء الله - تعالى، وحياته.
~~ويقال: العمر والعمر واحد. وقيل: معناه وحق الله. وقد
# PageV09P500
# ثبت له عرف الشرع والاستعمال، قال الله تعالى: {لعمرك إنهم لفي سكرتهم
~~يعمهون} [الحجر: 72] .
# وقال النابغة:
# فلا لعمر الذي قد زرته حججا ... وما أريق على الأنصاب من جسد
# وقال آخر:
# إذا رضيت كرام بني قشير ... لعمر الله أعجبني رضاها
# وقال آخر:
# ولكن لعمر الله ما ظل مسلما ... كغر الثنايا واضحات الملاغم
# وهذا في الشعر، والكلام كثير.
# وأما احتياجه إلى التقدير، فلا يصح؛ فإن اللفظ إذا اشتهر في العرف، صار
~~من الأسماء العرفية، يجب حمله عليه عند الإطلاق دون موضوعه الأصلي، على ما
~~عرف من سائر الأسماء العرفية، ومتى احتاج اللفظ إلى التقدير، وجب التقدير
~~له، ولم يجز اطراحه، ولهذا يفهم مراد المتكلم به من غير اطلاع على نية
~~قائله وقصده، كما يفهم أن مراد المتكلم بهذا من المتقدمين القسم، ويفهم من
~~القسم بغير حرف القسم في أشعارهم القسم في مثل قوله:
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا
# ويفهم من القسم الذي حذف في جوابه حرف " لا " أنه مقدر مراد، كهذا البيت،
~~ويفهم من قول الله تعالى: {واسأل القرية} [يوسف: 82]-. {وأشربوا في قلوبهم
~~العجل} [البقرة: 93] . التقدير، فكذا هاهنا.
# وإن قال: عمرك الله كما في قوله:
# PageV09P501
# أيها المنكح الثريا سهيلا ... عمرك الله كيف يلتقيان
# فقد قيل: هو مثل قوله: نشدتك الله. ولهذا ينصب اسم الله تعالى فيه. وإن
~~قال: لعمري، أو عمرك. فليس بيمين؛ في قول أكثرهم. وقال الحسن، في قوله:
~~لعمرك: عليه الكفارة. ولنا، ms5358 أنه أقسم بحياة مخلوق، فلم تلزمه كفارة، كما لو
~~قال: وحياتي. وذلك لأن هذا اللفظ يكون قسما بحياة الذي أضيف إليه العمر،
~~فإن التقدير، لعمرك قسمي، أو ما أقسم به، والعمر: الحياة أو البقاء.
### | [فصل قال وأيم الله أو وأيمن الله]
# (7957) فصل: وإن قال: وايم الله، أو وايمن الله. فهي يمين موجبة للكفارة،
~~والخلاف فيه كالذي ذكرناه في الفصل الذي قبله. وقد كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يقسم به، وانضم إليه عرف الاستعمال، فوجب أن يصرف إليه. واختلف
~~في اشتقاقه، فقيل: هو جمع يمين، وحذفت النون فيه في البعض تخفيقا لكثرة
~~الاستعمال. وقيل: هو من اليمين، فكأنه قال: ويمين الله لأفعلن. وألفه ألف
~~وصل.
### | [فصل حروف القسم]
# (7958) فصل: وحروف القسم ثلاثة؛ الباء، وهي الأصل، وتدخل على المظهر
~~والمضمر جميعا. والواو، وهي بدل من الباء، وتدخل على المظهر دون المضمر
~~لذلك، وهي أكثر استعمالا، وبها جاءت أكثر الأقسام في الكتاب والسنة؛ وإنما
~~كانت الباء الأصل، لأنها الحرف الذي تصل به الأفعال القاصرة عن التعدي إلى
~~مفعولاتها، والتقدير في القسم، أقسم بالله، كما قال الله تعالى: {وأقسموا
~~بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] . والتاء بدل من الواو، وتختص باسم واحد
~~من أسماء الله - تعالى، وهو الله، ولا تدخل على غيره فيقال: تالله. ولو
~~قال: تالرحمن، أو تالرحيم. لم يكن قسما.
# فإذا أقسم بأحد هذه الحروف الثلاثة في موضعه، كان قسما صحيحا؛ لأنه موضوع
~~له. وقد جاء في كتاب الله - تعالى، وكلام العرب، قال الله تعالى: {تالله
~~لتسألن عما كنتم تفترون} [النحل: 56] . {تالله لقد آثرك الله علينا} [يوسف:
~~91] . {تالله تفتأ تذكر يوسف} [يوسف: 85] . {تالله لقد علمتم} [يوسف: 73] .
~~{وتالله لأكيدن أصنامكم} [الأنبياء: 57] . وقال الشاعر:
# PageV09P502
# تالله يبقى على الأيام ذو حيد ... بمشمخر به الضيان والآس
# فإن قال: ما أردت به القسم.
# لم يقبل منه؛ لأنه أتى باللفظ الصريح في القسم، واقترنت به قرينة دالة
~~عليه، وهو الجواب بجواب القسم. ويحتمل أن يقبل منه في قوله: تالله لأقومن.
~~إذا قال: أردت أن قيامي بمعونة الله وفضله. لأنه ms5359 فسر كلامه بما يحتمله. ولا
~~يقبل في الحرفين الآخرين؛ لعدم الاحتمال. ويحتمل أن لا يقبل بحال؛ لأنه
~~أجاب بجواب القسم، فيمنع صرفه إلى غيره.
### | [فصل أقسم بغير حرف القسم]
# (7959) فصل: وإن أقسم بغير حرف القسم، فقال: الله لأقومن. بالجر أو
~~النصب، كان يمينا. وقال الشافعي: لا يكون يمينا، إلا أن ينوي؛ لأن ذكر اسم
~~الله تعالى بغير حرف القسم، ليس بصريح في القسم، فلا ينصرف إليه إلا
~~بالنية. ولنا، أنه سائغ في العربية، وقد ورد به عرف الاستعمال في الشرع،
~~فروي «أن عبد الله بن مسعود أخبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قتل أبا
~~جهل، فقال: آلله إنك قتلته؟ . قال: الله إني قتلته» . ذكره البخاري.
# «وقال لركانة بن عبد يزيد: الله ما أردت إلا واحدة؟ قال ما أردت إلا
~~واحدة» . وقال امرؤ القيس:
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا
# وقال أيضا:
# فقالت يمين الله ما لك حيلة
# وقد اقترنت به قرينتان تدلان عليه؛ إحداهما؛ الجواب بجواب القسم.
# والثاني، النصب والجر في اسم
# PageV09P503
# الله - تعالى؛ فوجب أن تكون يمينا، كما لو قال: والله. وإن قال: الله
~~لأفعلن. بالرفع، ونوى اليمين، فهي يمين، لكنه قد لحن، فهو كما لو قال:
~~والله. بالرفع. وإن لم ينو اليمين، فقال أبو الخطاب: يكون يمينا؛ لأن قرينة
~~الجواب بجواب القسم كافية، والعامي لا يعرف الإعراب فيأتي به، إلا أن يكون
~~من أهل العربية، فإن عدوله عن إعراب القسم دليل على أنه لم يرده. ويحتمل أن
~~لا يكون قسما في حق العامي؛ لأنه ليس بقسم في حق أهل العربية، فلم يكن قسما
~~في غيرهم، كما لو لم يجبه بجواب القسم.
### | [فصل ما يجاب القسم]
# (7960) فصل ويجاب القسم بأربعة أحرف؛ حرفان للنفي، وهما " ما " و " لا "،
~~وحرفان للإثبات، وهما " إن " و " اللام " المفتوحة. وتقوم " إن " المكسورة،
~~مقام " ما " النافية، مثل قوله: {وليحلفن إن أردنا إلا الحسنى} [التوبة:
~~107] . وإن قال: والله أفعل. بغير حرف، فالمحذوف هاهنا " لا "، وتكون يمينه
~~على النفي؛ لأن موضوعه في العربية كذلك، قال الله تعالى: ms5360 {تالله تفتأ تذكر
~~يوسف} [يوسف: 85] أي لا تفتأ. وقال الشاعر:
# تالله يبقى على الأيام ذو حيد
# وقال آخر:
# فقلت يمين الله أبرح قاعدا
# أي: لا أبرح.
### | [فصل قال لاها الله ونوى اليمين]
# (7961) فصل: فإن قال: لاها الله. ونوى اليمين. فهو يمين؛ لما روي أن أبا
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - قال في سلب قتيل أبي قتادة: لاها الله، إذا
~~تعمد إلى أسد من أسد الله، يقاتل عن الله ورسوله، فيعطيك سلبه؟ «فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: صدق. وإن لم ينو اليمين» ، فالظاهر أنه لا
~~يكون يمينا؛ لأنه لم يقترن به عرف ولا نية، ولا في جوابه حرف يدل على
~~القسم. وهذا مذهب الشافعي - رضي الله عنه -.
### | [مسألة الحلف بالقرآن أو بآية منه أو بكلام الله]
# (7962) مسألة؛ قال: (أو بآية من القرآن) وجملته أن الحلف بالقرآن، أو
~~بآية منه، أو بكلام الله، يمين منعقدة، تجب الكفارة بالحنث فيها. وبهذا قال
~~ابن مسعود، والحسن، وقتادة، ومالك، والشافعي، وأبو عبيد، وعامة أهل العلم.
~~وقال أبو حنيفة وأصحابه: ليس بيمين، ولا تجب به كفارة، فمنهم من زعم أنه
~~مخلوق، ومنهم من قال: لا يعهد اليمين به.
# ولنا، أن القرآن كلام الله، وصفة من صفات ذاته، فتنعقد اليمين به، كما لو
~~قال: وجلال الله، وعظمته.
# PageV09P504
# وقولهم: هو مخلوق. قلنا: هذا كلام المعتزلة، وإنما الخلاف مع الفقهاء،
~~وقد روي عن ابن عمر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «القرآن كلام
~~الله غير مخلوق» . وقال ابن عباس في قوله تعالى: {قرآنا عربيا غير ذي عوج}
~~[الزمر: 28] . أي: غير مخلوق. وأما قولهم: لا يعهد اليمين به. فيلزمهم
~~قولهم: وكبرياء الله، وعظمته، وجلاله. إذا ثبت هذا، فإن الحلف بآية منه
~~كالحلف بجميعه؛ لأنها من كلام الله تعالى.
### | [فصل حلف بالمصحف]
# (7963) فصل: وإن حلف بالمصحف، انعقدت يمينه. وكان قتادة يحلف بالمصحف.
~~ولم يكره ذلك إمامنا، وإسحاق؛ لأن الحالف بالمصحف إنما قصد الحلف بالمكتوب
~~فيه، وهو القرآن، فإنه بين دفتي المصحف بإجماع المسلمين.
### | [مسألة أخرج النذر مخرج اليمين] ms5361
# (7964) مسألة؛ قال: (أوتصدق بملكه، أو بالحج) وجملته أنه إذا أخرج النذر
~~مخرج اليمين، بأن يمنع نفسه أو غيره به شيئا، أو يحث به على شيء، مثل أن
~~يقول: إن كلمت زيدا، فلله علي الحج، أو صدقة مالي، أو صوم سنة. فهذا يمين،
~~حكمه أنه مخير بين الوفاء بما حلف عليه، فلا يلزمه شيء، وبين أن يحنث،
~~فيتخير بين فعل المنذور، وبين كفارة يمين، ويسمى نذر اللجاج والغضب، ولا
~~يتعين عليه الوفاء به، وإنما يلزم نذر التبرر، وسنذكره في بابه. وهذا قول
~~عمر، وابن عباس، وابن عمر، وعائشة، وحفصة، وزينب بنت أبي سلمة.
# وبه قال عطاء، وطاوس، وعكرمة، والقاسم، والحسن، وجابر بن زيد، والنخعي،
~~وقتادة، وعبد الله بن شريك، والشافعي، والعنبري، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو
~~ثور، وابن المنذر. وقال سعيد بن المسيب: لا شيء في الحلف بالحج. وعن
~~الشعبي، والحارث العكلي، وحماد، والحكم: لا شيء في الحلف بصدقة ماله؛ لأن
~~الكفارة إنما تلزم بالحلف بالله تعالى، لحرمة الاسم، وهذا ما حلف باسم
~~الله، ولا يجب ما سماه؛ لأنه لم يخرجه مخرج القربة، وإنما التزمه على طريق
~~العقوبة، فلم يلزمه.
# وقال أبو حنيفة، ومالك: يلزمه الوفاء بنذره؛ لأنه نذر فيلزمه الوفاء به،
~~كنذر التبرر. وروي نحو ذلك عن الشعبي. ولنا، ما روى عمران بن حصين، قال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا نذر في غضب، وكفارته
~~كفارة يمين» . رواه سعيد بن منصور، والجوزجاني، في " المترجم ".
# وعن عائشة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV09P505
# قال: «من حلف بالمشي، أو الهدي، أو جعل ماله في سبيل الله، أو في
~~المساكين، أو في رتاج الكعبة، فكفارته كفارة اليمين» . ولأنه قول من سمينا
~~من الصحابة، ولا مخالف لهم في عصرهم، ولأنه يمين، فيدخل في عموم قوله
~~تعالى: {ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة مساكين}
~~[المائدة: 89] . ودليل أنه يمين، أنه يسمى بذلك، ويسمى قائله حالفا، وفارق
~~نذر التبرر؛ لكونه قصد به التقرب إلى الله تعالى والبر، ولم يخرجه مخرج
~~اليمين، وها هنا ms5362 خرج مخرج اليمين، ولم يقصد به قربة ولا برا، فأشبه اليمين
~~من وجه والنذر من وجه، فخير بين الوفاء به وبين الكفارة.
# وعن أحمد، رواية ثانية، أنه تتعين الكفارة، ولا يجزئه الوفاء بنذره. وهو
~~قول لبعض أصحاب الشافعي؛ لأنه يمين. والأول أولى؛ لأنه إنما التزم فعل ما
~~نذره، فلا يلزمه أكثر منه، كنذر التبرر. وفارق اليمين بالله تعالى؛ لأنه
~~أقسم بالاسم المحترم، فاذا خالف لزمته الكفارة، تعظيما للاسم، بخلاف هذا.
### | [مسألة حلف بالعهد]
# مسألة؛ قال: (أو بالعهد) وجملته أنه إذا حلف بالعهد، أو قال: وعهد الله،
~~وكفالته. فذلك يمين، يجب تكفيرها إذا حنث فيها. وبهذا قال الحسن، وطاوس،
~~والشعبي، والحارث العكلي، وقتادة، والحكم، والأوزاعي، ومالك. وحلفت عائشة -
~~رضي الله عنها - بالعهد أن لا تكلم ابن الزبير، فلما كلمته أعتقت أربعين
~~رقبة، وكانت إذا ذكرته تبكي، وتقول: واعهداه.
# قال أحمد: العهد شديد في عشرة مواضع من كتاب الله: {وأوفوا بالعهد إن
~~العهد كان مسئولا} [الإسراء: 34] . ويتقرب إلى الله - تعالى - إذا حلف
~~بالعهد وحنث، ما استطاع. وعائشة أعتقت أربعين رقبة، ثم تبكي حتى تبل
~~خمارها، وتقول: واعهداه. وقال عطاء، وأبو عبيد، وابن المنذر: لا يكون يمينا
~~إلا أن ينوي. وقال الشافعي: لا يكون يمينا إلا أن ينوي اليمين بعهد الله،
~~الذي هو صفته.
# وقال أبو حنيفة: ليس بيمين. ولعلهم ذهبوا إلى أن العهد من صفات الفعل،
~~فلا يكون الحلف به يمينا، كما لو قال: وخلق الله. وقد وافقنا أبو حنيفة في
~~أنه إذا قال: علي عهد الله وميثاقه لأفعلن. ثم حنث، أنه يلزمه الكفارة.
~~ولنا، أن عهد الله يحتمل كلامه الذي أمرنا به ونهانا، كقوله تعالى: {ألم
~~أعهد إليكم يا بني آدم} [يس: 60] .
# وكلامه قديم صفة له، ويحتمل أنه استحقاقه لما تعبدنا به، وقد ثبت له عرف
~~الاستعمال، فيجب أن يكون يمينا بإطلاقه، كما لو قال: وكلام الله. إذا ثبت
~~هذا، فإنه إن قال: علي عهد الله وميثاقه لأفعلن. أو قال: وعهد الله وميثاقه
~~لأفعلن. فهو يمين،
# PageV09P506
# وإن قال: والعهد والميثاق لأفعلن. ms5363 ونوى عهد الله، كان يمينا؛ لأنه نوى
~~الحلف بصفة من صفات الله - تعالى. وإن أطلق، فقال القاضي: فيه روايتان؛
~~إحداهما يكون يمينا؛ لأن لام التعريف إن كانت للعهد، يجب أن تنصرف إلى عهد
~~الله؛ لأنه الذي عهدت اليمين به، وإن كانت للاستغراق، دخل فيه ذلك
~~والثانية، لا يكون يمينا؛ لأنه يحتمل غير ما وجبت به الكفارة، ولم يصرفه
~~إلى ذلك بنيته، فلا تجب الكفارة؛ لأن الأصل عدمها.
### | [مسألة الحلف بالخروج من الإسلام]
# (7966) مسألة؛ قال: (أو بالخروج من الإسلام) اختلفت الرواية عن أحمد، في
~~الحلف بالخروج من الإسلام، مثل أن يقول: هو يهودي، أو نصراني، أو مجوسي، إن
~~فعل كذا أو: هو بريء من الإسلام، أو من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أو من القرآن، إن فعل. أو يقول: هو يعبد الصليب، أو يعبدك، أو يعبد غير
~~الله - تعالى، إن فعل. أو نحو هذا، فعن أحمد: عليه الكفارة إذا حنث. يروى
~~هذا عن عطاء، وطاوس، والحسن، والشعبي، والثوري، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب
~~الرأي. ويروى ذلك عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -.
# والرواية الثانية: لا كفارة عليه. وهو قول مالك، والشافعي، والليث، وأبي
~~ثور، وابن المنذر؛ لأنه لم يحلف باسم الله، ولا صفته، فلم تلزمه كفارة، كما
~~لو قال: عصيت الله فيما أمرني. ويحتمل أن يحمل كلام أحمد في الرواية الأولى
~~على الندب، دون الإيجاب؛ لأنه قال، في رواية حنبل: إذا قال: أكفر بالله، أو
~~أشرك بالله. فأحب إلي أن يكفر كفارة يمين إذا حنث.
# ووجه الرواية الأولى، ما روي عن الزهري، عن خارجة بن زيد، عن أبيه، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه سئل عن الرجل يقول: هو يهودي، أو نصراني،
~~أو مجوسي، أو بريء من الإسلام. في اليمين يحلف بها، فيحنث في هذه الأشياء،
~~فقال: «عليه كفارة يمين» . أخرجه أبو بكر. ولأن البراءة من هذه الأشياء
~~توجب الكفر بالله، فكان الحلف يمينا، كالحلف بالله - تعالى.
# والرواية الثانية أصح، إن شاء الله - تعالى، فإن الوجوب من الشارع، ولم
~~يرد ms5364 في هذه اليمين نص، ولا هي في قياس المنصوص، فإن الكفارة إنما وجبت في
~~الحلف باسم الله تعظيما لاسمه، وإظهارا لشرفه وعظمته، ولا تتحقق التسوية.
### | [فصل قال هو يستحل الخمر والزنى إن فعل ثم حنث]
# (7967) فصل: وإن قال: هو يستحل الخمر والزنى إن فعل. ثم حنث، أو قال: هو
~~يستحل ترك الصلاة أو الصيام
# PageV09P507
# أو الزكاة. فهو كالحلف بالبراءة من الإسلام؛ لأن استحلال ذلك يوجب الكفر.
~~وإن قال: عصيت الله فيما أمرني، أو في كل ما افترض علي، أو محوت المصحف، أو
~~أنا أسرق، أو أقتل النفس التي حرم الله إن فعلت. وحنث، لم تلزمه كفارة؛ لأن
~~هذا دون الشرك، وإن قال: أخزاه الله، أو أقطع يده، أو لعنه الله، إن فعل.
~~ثم حنث، فلا كفارة عليه. نص عليه أحمد.
# وبهذا قال عطاء، والثوري، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. وقال طاوس، والليث:
~~عليه كفارة. وبه قال الأوزاعي إذا قال: عليه لعنة الله. ولنا، أن هذا لا
~~يوجب الكفر، فأشبه ما لو قال: محوت المصحف. وإن قال: لا يراني الله في موضع
~~كذا إن فعلت. وحنث. فقال القاضي: عليه كفارة. وذكر أن أحمد نص عليه.
~~والصحيح أن هذا لا كفارة فيه؛ لأن إيجابها في هذا ومثله تحكم بغير نص، ولا
~~قياس صحيح.
### | [فصل الحلف بالبراءة من الإسلام]
# (7968) فصل: ولا يجوز الحلف بالبراءة من الإسلام؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - «من قال: إني بريء من الإسلام. فإن كان كاذبا، فهو كما قال،
~~وإن كان صادقا، لم يعد إلى الإسلام سالما» . رواه أبو داود.
### | [مسألة الحلف بتحريم مملوكه أو شيء من المال]
# (7969) مسألة؛ قال: (أو بتحريم مملوكه، أو شيء من ماله) وجملته أنه إذا
~~قال: هذا حرام علي إن فعلت. وفعل، أو قال: ما أحل الله علي حرام إن فعلت.
~~ثم فعل، فهو مخير، إن شاء ترك ما حرمه على نفسه، وإن شاء كفر. وإن قال: هذا
~~الطعام حرام علي. فهو كالحلف على تركه. ويروى نحو هذا عن ابن مسعود،
~~والحسن، وجابر بن ms5365 زيد، وقتادة، وإسحاق،، وأهل العراق.
# وقال سعيد بن جبير، فيمن قال: الحل علي حرام: يمين من الأيمان، يكفرها.
~~وقال الحسن: هي يمين، إلا أن ينوي طلاق امرأته. وعن إبراهيم مثله. وعنه: إن
~~نوى طلاقا، وإلا فليس بشيء. وعن الضحاك، أن أبا بكر وعمر وابن مسعود قالوا:
~~الحرام يمين طلاق. وقال طاوس: هو ما نوى. وقال مالك، والشافعي: ليس بيمين،
~~ولا شيء عليه؛ لأنه قصد تغيير المشروع، فلغا ما قصده، كما لو قال هذه
~~ربيبتي.
# ولنا، قول الله تعالى: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم:
~~1] إلى قوله {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] . سمى تحريم ما
~~أحل الله يمينا، وفرض له تحلة، وهي الكفارة. وقالت عائشة - رضي الله عنها -
~~كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يمكث عند زينب بنت جحش، ويشرب عندها
~~عسلا، فتواصيت أنا وحفصة، أن أيتنا دخل عليها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فلتقل: إني أجد منك ريح مغافير. فدخل على
# PageV09P508
# إحدانا، فقالت له ذلك، فقال: «لا، بل شربت عسلا عند زينب بنت جحش، ولن
~~أعود له» . فنزل: {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك تبتغي مرضات
~~أزواجك} [التحريم: 1] . متفق عليه، فإن قيل: إنما نزلت الآية في تحريم
~~مارية القبطية، كذلك قال الحسن، وقتادة.
# قلنا: ما ذكرناه أصح؛ فإنه متفق عليه، وقول عائشة صاحبة القصة الحاضرة
~~للتنزيل، المشاهدة للحال، أولى، والحسن وقتادة لو سمعا قول عائشة، لم يعدلا
~~به شيئا، ولم يصيرا إلى غيره، فكيف يصار إلى قولهما، ويترك قولها؟ وقد روي
~~عن ابن عباس، وابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه جعل تحريم
~~الحلال يمينا.
# ولو ثبت أن الآية نزلت في تحريم مارية، كان حجة لنا؛ لأنها من الحلال
~~الذي حرم، وليست زوجة، فوجوب الكفارة بتحريمها يقتضي وجوبه في كل حلال حرم،
~~بالقياس عليها؛ لأنه حرم الحلال فأوجب الكفارة، كتحريم الأمة والزوجة، وما
~~ذكروه يبطل بتحريمها. وإذا قال: هذه ربيبتي. يقصد تحريمها، فهو ظهار.
### | [مسألة أقسم بالله أو أشهد ms5366 بالله أو أعزم بالله]
# (7970) مسألة؛ قال: (أو يقول: أقسم بالله، أو أشهد بالله، أو أعزم بالله)
~~هذا قول عامة الفقهاء، لا نعلم فيه خلافا، وسواء نوى اليمين، أو أطلق؛ لأنه
~~لو قال: بالله. ولم يقل: أقسم، ولا أشهد، ولم يذكر الفعل، كان يمينا، وإنما
~~كان يمينا بتقدير الفعل قبله؛ لأن الباء تتعلق بفعل مقدر، على ما ذكرناه،
~~فإذا أظهر الفعل، ونطق بالمقدر، كان أولى بثبوت حكمه، وقد ثبت له عرف
~~الاستعمال، قال الله تعالى: {فيقسمان بالله} [المائدة: 106] .
# وقال تعالى: {وأقسموا بالله} [الأنعام: 109] . وقال: {فشهادة أحدهم أربع
~~شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] ويقول الملاعن في لعانه: أشهد
~~بالله إني لمن الصادقين. وتقول المرأة: أشهد بالله إنه لمن الكاذبين. وأنشد
~~أعرابي عمر
# أقسم بالله لتفعلنه
# وكذلك الحكم إن ذكر الفعل بلفظ الماضي، فقال: أقسمت بالله، أو شهدت
~~بالله.
# قال عبد الله بن
# PageV09P509
# رواحة: أقسمت بالله لتنزلنه وإن أراد بقوله: أقسمت بالله. الخبر عن قسم
~~ماض، أو بقوله: أقسم بالله. عن قسم يأتي به، فلا كفارة عليه. وإن ادعى
~~إرادة ذلك، قبل منه. وقال القاضي: لا يقبل في الحكم. وهو قول بعض أصحاب
~~الشافعي؛ لأنه خلاف الظاهر.
# ولنا، أن هذا حكم فيما بينه وبين الله - تعالى، فإذا علم من نفسه أنه نوى
~~شيئا أو أراده، مع احتمال اللفظ إياه، لم تلزمه كفارة. وإن قال: شهدت بالله
~~أني آمنت بالله. فليس بيمين. وإن قال: أعزم بالله. يقصد اليمين، فهو يمين.
~~وإن أطلق، فظاهر كلام الخرقي أنه يمين. وهو قول ابن حامد. وقال أبو بكر:
~~ليس بيمين. وهو قول الشافعي؛ لأنه لم يثبت له عرف الشرع، ولا الاستعمال،
~~وظاهره غير اليمين؛ لأن معناه أقصد بالله لأفعلن. ووجه الأول، أنه يحتمل
~~اليمين، وقد اقترن به ما يدل عليه، وهو جوابه بجواب القسم، فيكون يمينا.
~~فأما إن نوى بقوله غير اليمين، لم يكن يمينا.
### | [فصل الإيلاء والحلف والقسم واحد]
# (7971) فصل: وإن قال: أحلف بالله، أو أولي بالله، أو حلفت بالله، أو آليت
~~بالله، أو ألية بالله، ms5367 أو حلفا بالله، أو قسما بالله. فهو يمين، سواء نوى
~~به اليمين أو أطلق؛ لما ذكرناه في: أقسم بالله. وحكمه حكمه في تفصيله؛ لأن
~~الإيلاء والحلف والقسم واحد، قال الله تعالى: {للذين يؤلون من نسائهم}
~~[البقرة: 226] .
# وقال سعد بن معاذ: أحلف بالله، لقد جاءكم أسيد بغير الوجه الذي ذهب به.
~~وقال الشاعر:
# أولي برب الراقصات إلى منى ... ومطارح الأكوار حيث تبيت
# PageV09P510
# وقال ابن دريد:
# ألية باليعملات ترتمي ... بها النجاء بين أجواز الفلا
# وقال:
# بل قسما بالشم من يعرب هل ... لمقسم من بعد هذا منتهى
### | [فصل أقسمت أو آليت أو حلفت أو شهدت لأفعلن ولم يذكر بالله]
# (7972) فصل: فإن قال: أقسمت، أو آليت، أو حلفت، أو شهدت لأفعلن. ولم يذكر
~~بالله، فعن أحمد روايتان؛ إحداهما، أنها يمين، سواء نوى اليمين أو أطلق.
~~وروي نحو ذلك عن عمر، وابن عباس، والنخعي، والثوري، وأبي حنيفة، وأصحابه.
~~وعن أحمد، إن نوى اليمين بالله كان يمينا، وإلا فلا.
# وهو قول مالك، وإسحاق، وابن المنذر؛ لأنه يحتمل القسم بالله تعالى
~~وبغيره، فلم تكن يمينا حتى يصرفه بنيته إلى ما تجب به الكفارة. وقال
~~الشافعي: ليس بيمين وإن نوى. وروي نحو ذلك عن عطاء، والحسن، والزهري،
~~وقتادة، وأبي عبيد؛ لأنها عريت عن اسم الله وصفته، فلم تكن يمينا، كما لو
~~قال: أقسمت بالبيت.
# ولنا، أنه قد ثبت لها عرف الشرع والاستعمال، فإن أبا بكر قال: أقسمت عليك
~~يا رسول الله، لتخبرني بما أصبت مما أخطأت. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «لا تقسم يا أبا بكر» . رواه أبو داود. وقال العباس للنبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: أقسمت عليك يا رسول الله، لتبايعنه. فبايعه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وقال: «أبررت قسم عمي، ولا هجرة» .
# وفي كتاب الله تعالى: {إذا جاءك المنافقون قالوا نشهد إنك لرسول الله}
~~[المنافقون: 1] إلى قوله {اتخذوا أيمانهم جنة} [المنافقون: 2] . فسماها
~~يمينا، وسماها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قسما.
# وقالت عاتكة بنت عبد المطلب، عمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV09P511
# حلفت لئن ms5368 عادوا لنصطلمنهم ... لجاءوا تردى حجرتيها المقانب
# وقالت عاتكة بنت زيد بن عمرو بن نفيل:
# فآليت لا تنفك عيني حزينة ... عليك ولا ينفك جلدي أغبرا
# وقولهم: يحتمل القسم بغير الله.
# قلنا: إنما يحمل على القسم المشروع، ولهذا لم يكن هذا مكروها، ولو حمل
~~على القسم بغير الله، كان مكروها، ولو كان مكروها لم يفعله أبو بكر بين يدي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا أبر النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم
~~العباس حين أقسم عليه.
### | [فصل قال أعزم أو عزمت في الحلف]
# (7973) فصل: وإن قال: أعزم، أو عزمت. لم يكن قسما، نوى به القسم أو لم
~~ينو؛ لأنه لم يثبت لهذا اللفظ عرف في شرع ولا استعمال، ولا هو موضع للقسم،
~~ولا فيه دلالة عليه، وكذلك لو قال: أستعين بالله، أو أعتصم بالله، أو أتوكل
~~على الله، أو علم الله، أو عز الله، أو تبارك الله. ونحو هذا، لم يكن
~~يمينا، نوى أو لم ينو؛ لأنه ليس بموضوع للقسم لغة، ولا ثبت له عرف في شرع
~~ولا استعمال، فلم يجب به شيء، كما لو قال: سبحان الله، والحمد لله، ولا إله
~~إلا الله، والله أكبر.
### | [مسألة الحلف بأمانة الله]
# (7974) مسألة؛ قال: (أو بأمانة الله) قال القاضي: لا يختلف المذهب في أن
~~الحلف بأمانة الله يمين مكفرة. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: لا تنعقد اليمين بها، إلا أن ينوي الحلف بصفة الله تعالى؛
~~لأن الأمانة تطلق على الفرائض والودائع والحقوق، قال الله تعالى: {إنا
~~عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال فأبين أن يحملنها وأشفقن منها
~~وحملها الإنسان} [الأحزاب: 72] . وقال تعالى: {إن الله يأمركم أن تؤدوا
~~الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] . يعني الودائع والحقوق. وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك» . وإذا
~~كان اللفظ محتملا، لم يصرف إلى أحد محتملاته إلا بنيته أو دليل صارف إليه.
# PageV09P512
# ولنا، أن أمانة الله صفة له، بدليل وجوب الكفارة على من حلف بها إذا نوى،
~~ويجب حملها على ذلك ms5369 عند الإطلاق، لوجوه؛ أحدها، أن حملها على غير ذلك صرف
~~ليمين المسلم إلى المعصية، أو المكروه؛ لكونه قسما بمخلوق، والظاهر من حال
~~المسلم خلافه.
# والثاني، أن القسم في العادة يكون بالمعظم المحترم دون غيره، وصفة الله
~~تعالى أعظم حرمة وقدرا. والثالث، أن ما ذكروه من الفرائض والودائع لم يعهد
~~القسم بها، ولا يستحسن ذلك لو صرح به، فكذلك لا يقسم بما هو عبارة عنه.
# الرابع، أن أمانة الله المضافة إليه، هي صفته، وغيرها يذكر غير مضاف
~~إليه، كما ذكر في الآيات والخبر. الخامس، أن اللفظ عام في كل أمانة الله؛
~~لأن اسم الجنس إذا أضيف إلى معرفة، أفاد الاستغراق، فيدخل فيه أمانة الله
~~التي هي صفته، فتنعقد اليمين بها موجبة للكفارة، كما لو نواها.
### | [فصل نوى الحلف بأمانة الله]
# (7975) فصل: فإن قال: والأمانة لا فعلت. ونوى الحلف بأمانة الله، فهو
~~يمين مكفرة موجبة للكفارة. وإن أطلق، فعلى روايتين؛ إحداهما؛ يكون يمينا؛
~~لما ذكرنا من الوجوه.
# والثانية، لا يكون يمينا؛ لأنه لم يضفها إلى الله - تعالى، فيحتمل غير
~~ذلك. قال أبو الخطاب: وكذلك إذا قال: والعهد، والميثاق، والجبروت، والعظمة،
~~والأمانات. فإن نوى يمينا كان يمينا، وإلا فلا. وقد ذكرنا في الأمانة
~~روايتين، فيخرج في سائر ما ذكروه وجهان، قياسا عليها.
### | [فصل الحلف بأمانة الله]
# (7976) فصل: ويكره الحلف بالأمانة؛ لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «من حلف بالأمانة، فليس منا» . رواه أبو داود. وروي عن
~~زياد بن حدير: أن رجلا حلف عنده بالأمانة، فجعل يبكي بكاء شديدا، فقال له
~~الرجل: هل كان هذا يكره؟ قال: نعم، كان عمر ينهى عن الحلف بالأمانة أشد
~~النهي.
### | [فصل تنعقد اليمين بالحلف بمخلوق كالكعبة]
# (7977) فصل: ولا تنعقد اليمين بالحلف بمخلوق؛ كالكعبة، والأنبياء، وسائر
~~المخلوقات، ولا تجب الكفارة بالحنث فيها. هذا ظاهر كلام الخرقي. وهو قول
~~أكثر الفقهاء. وقال أصحابنا: الحلف برسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمين
~~موجبة للكفارة. وروي عن أحمد أنه قال: إذا حلف بحق رسول الله - صلى الله
~~عليه ms5370 وسلم - فحنث، فعليه الكفارة.
# قال أصحابنا: لأنه أحد شرطي الشهادة، فالحلف به موجب للكفارة، كالحلف
~~باسم الله - تعالى. ووجه الأول، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان
~~حالفا، فليحلف بالله، أو ليصمت» . ولأنه
# PageV09P513
# حلف بغير الله، فلم يوجب الكفارة، كسائر الأنبياء، ولأنه مخلوق، فلم تجب
~~الكفارة بالحلف به، كإبراهيم - عليه السلام - ولأنه ليس بمنصوص عليه، ولا
~~في معنى المنصوص، ولا يصح قياس اسم غير الله على اسمه؛ لعدم الشبه، وانتفاء
~~المماثلة. وكلام أحمد في هذا يحمل على الاستحباب دون الإيجاب.
### | [مسألة حلف بكل ألفاظ القسم كلها على شيء واحد فحنث]
# (7978) مسألة؛ قال: (ولو حلف بهذه الأشياء كلها على شيء واحد، فحنث،
~~فعليه كفارة واحدة) وجملته أنه إذا حلف بجميع هذه الأشياء التي ذكرها
~~الخرقي، وما يقوم مقامها، أو كرر اليمين على شيء واحد، مثل إن قال: والله
~~لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا، والله لأغزون قريشا. فحنث، فليس عليه
~~إلا كفارة واحدة. روي نحو هذا عن ابن عمر.
# وبه قال الحسن، وعروة، وإسحاق. وروي أيضا عن عطاء، وعكرمة، والنخعي،
~~وحماد، والأوزاعي. وقال أبو عبيد، فيمن قال: علي عهد الله وميثاقه وكفالته.
~~ثم حنث: فعليه ثلاث كفارات. وقال أصحاب الرأي: عليه بكل يمين كفارة، إلا أن
~~يريد التأكيد والتفهيم. ونحوه عن الثوري، وأبي ثور. وعن الشافعي قولان،
~~كالمذهبين. وعن عمرو بن دينار، إن كان في مجلس واحد كقولنا، وإن كان في
~~مجالس كقولهم. واحتجوا بأن أسباب الكفارات تكررت، فتكرر الكفارات، كالقتل
~~لآدمي، وصيد حرمي. ولأن اليمين الثانية مثل الأولى، فتقتضي ما تقتضيه.
# ولنا، أنه حنث واحد أوجب جنسا واحدا من الكفارات، فلم يجب به أكثر من
~~كفارة، كما لو قصد التأكيد والتفهيم. وقولهم: إنها أسباب تكررت. لا نسلمه؛
~~فإن السبب الحنث، وهو واحد، وإن سلمنا، فينتقض بما إذا تكرر الوطء في رمضان
~~في أيام، وبالحدود إذا تكررت أسبابها، فإنها كفارات، وبما إذا قصد التأكيد،
~~ولا يصح القياس على الصيد الحرمي؛ لأن الكفارة بدل، ولذلك تزداد بكبر
~~الصيد، وتتقدر بقدره، فهي كدية ms5371 القتيل، ولا على كفارة قتل الآدمي؛ لأنها
~~أجريت مجرى البدل أيضا لحق الله - تعالى، لأنه لما أتلف آدميا عابدا لله
~~تعالى، ناسب أن يوجد عبدا يقوم مقامه في العبادة، فلما عجز عن الإيجاد،
~~لزمه إعتاق رقبة؛ لأن العتق إيجاد للعبد بتخليصه من رق العبودية وشغلها،
~~إلى فراغ البال للعبادة بالحرية التي حصلت بالإعتاق.
# ثم الفرق ظاهر، وهو أن السبب هاهنا تكرر بكماله وشروطه، وفي محل النزاع
~~لم يوجد ذلك؛ لأن الحنث إما أن يكون هو السبب، أو جزءا منه، أو شرطا له،
~~بدليل توقف الحكم على وجوده، وأيا ما كان، فلم يتكرر، فلم يجز الإلحاق ثم،
~~وإن صح القياس، فقياس كفارة اليمين على مثلها، أولى من قياسها على القتل؛
~~لبعد ما بينهما.
### | [فصل حلف يمينا واحدة على أجناس مختلفة]
# (7979) فصل: وإذا حلف يمينا واحدة على أجناس مختلفة، فقال: والله لا
~~أكلت، ولا شربت، ولا لبست. فحنث في
# PageV09P514
# الجميع، فكفارة واحدة. لا أعلم فيه خلافا؛ لأن اليمين واحدة، والحنث
~~واحد، فإنه بفعل واحد من المحلوف عليه يحنث، وتنحل اليمين. وإن حلف أيمانا
~~على أجناس، فقال: والله لا أكلت، والله لا شربت، والله لا لبست. فحنث في
~~واحدة منها، فعليه كفارة، فإن أخرجها ثم حنث في يمين أخرى، لزمته كفارة
~~أخرى. لا نعلم في هذا أيضا خلافا؛ لأن الحنث في الثانية تجب به الكفارة بعد
~~أن كفر عن الأولى، فأشبه ما لو وطئ في رمضان فكفر، ثم وطئ مرة أخرى. وإن
~~حنث في الجميع قبل التكفير، فعليه في كل يمين كفارة.
# هذا ظاهر كلام الخرقي. ورواه المروذي عن أحمد. وهو قول أكثر أهل العلم.
~~وقال أبو بكر: تجزئه كفارة واحدة. ورواها ابن منصور عن أحمد. قال القاضي:
~~وهي الصحيحة. وقال أبو بكر: ما نقله المروذي عن أحمد قول لأبي عبد الله،
~~ومذهبه أن كفارة واحدة تجزئه.
# وهو قول إسحاق؛ لأنها كفارات من جنس، فتداخلت، كالحدود من جنس، وإن
~~اختلفت محالها، بأن يسرق من جماعة، أو يزني بنساء. ولنا، أنهن أيمان لا
~~يحنث ms5372 في إحداهن بالحنث في الأخرى، فلم تتكفر إحداهما بكفارة الأخرى، كما لو
~~كفر عن إحداهما قبل الحنث في الأخرى، وكالأيمان المختلفة الكفارة، وبهذا
~~فارق الأيمان على شيء واحد؛ فإنه متى حنث في إحداهما كان حانثا في الأخرى،
~~فإن كان الحنث واحدا، كانت الكفارة واحدة، وها هنا تعدد الحنث، فتعددت
~~الكفارات، وفارق الحدود؛ فإنها وجبت للزجر، وتندرئ بالشبهات، بخلاف
~~مسألتنا، ولأن الحدود عقوبة بدنية، فالموالاة بينها ربما أفضت إلى التلف،
~~فاجتزئ بأحدها، وها هنا الواجب إخراج مال يسير، أو صيام ثلاثة أيام، فلا
~~يلزم الضرر الكثير بالموالاة فيه، ولا يخشى منه التلف.
### | [مسألة حلف على شيء واحد بيمينين مختلفي الكفارة]
# (7980) مسألة؛ قال: (ولو حلف على شيء واحد بيمينين مختلفي الكفارة، لزمته
~~في كل واحدة من اليمينين كفارتها) هذا مثل الحلف بالله وبالظهار، وبعتق
~~عبده، فإذا حنث، فعليه كفارة يمين، وكفارة ظهار، ويعتق العبد؛ لأن تداخل
~~الأحكام إنما يكون مع اتحاد الجنس، كالحدود من جنس، والكفارات هاهنا أجناس،
~~وأسبابها مختلفة، فلم تتداخل، كحد الزنى والسرقة والقذف والشرب.
### | [مسألة حلف بحق القرآن]
# (7981) مسألة؛ قال: (ومن حلف بحق القرآن، لزمته بكل آية كفارة يمين) نص
~~على هذا أحمد. وهو قول ابن مسعود، والحسن. وعنه، أن الواجب كفارة واحدة.
~~وهو قياس
# PageV09P515
# المذهب. ومذهب الشافعي، وأبي عبيد؛ لأن الحلف بصفات الله كلها، وتكرر
~~اليمين بالله سبحانه، لا يوجب أكثر من كفارة واحدة، فالحلف بصفة واحدة من
~~صفاته أولى أن تجزئه كفارة واحدة. ووجه الأول، ما روى مجاهد، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف بسورة من القرآن، فعليه بكل آية
~~كفارة يمين صبر، فمن شاء بر، ومن شاء فجر» . رواه الأثرم. ولأن ابن مسعود
~~قال: عليه بكل آية كفارة يمين.
# ولم نعرف مخالفا له في الصحابة، فكان إجماعا. قال أحمد: وما أعلم شيئا
~~يدفعه. ويحتمل أن كلام أحمد، في كل آية كفارة، على الاستحباب لمن قدر عليه،
~~فإنه قال: عليه بكل آية كفارة، فإن لم يمكنه فكفارة واحدة. ورده إلى واحدة
~~عند العجز، ms5373 دليل على أن ما زاد عليها غير واجب.
# وكلام ابن مسعود أيضا يحمل على الاختيار، والاحتياط لكلام الله،
~~والمبالغة في تعظيمه، كما أن عائشة أعتقت أربعين رقبة حين حلفت بالعهد،
~~وليس ذلك بواجب، ولا يجب أكثر من كفارة؛ لقول الله - تعالى: {لا يؤاخذكم
~~الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] . وهذه يمين، فتدخل في عموم الأيمان المنعقدة،
~~ولأنها يمين واحدة، فلم توجب كفارات، كسائر الأيمان، ولأن إيجاب كفارات
~~بعدد الآيات يفضي إلى المنع من البر والتقوى والإصلاح بين الناس؛ لأن من
~~علم أنه بحنثه تلزمه هذه الكفارات كلها، ترك المحلوف عليه كائنا ما كان،
~~وقد يكون برا وتقوى وإصلاحا، فتمنعه منه، وقد نهى الله - تعالى - عنه
~~بقوله: {ولا تجعلوا الله عرضة لأيمانكم أن تبروا وتتقوا وتصلحوا بين الناس}
~~[البقرة: 224] . وإن قلنا بوجوب كفارات بعدد الآيات، فلم يطق، أجزأته كفارة
~~واحدة. نص عليه أحمد.
### | [مسألة حلف بنحر ولده]
# (7982) مسألة؛ قال: (وعن أبي عبد الله، فيمن حلف بنحر ولده روايتان؛
~~إحداهما، كفارة يمين، والأخرى يذبح كبشا) اختلفت الرواية فيمن حلف بنحر
~~ولده، نحو أن يقول: إن فعلت كذا، فلله علي أن أذبح ولدي. أو يقول: ولدي
~~نحير إن فعلت كذا. أو نذر ذبح ولده مطلقا، غير معلق بشرط. فعن أحمد، عليه
~~كفارة يمين. وهذا قياس المذهب؛ لأن هذا نذر معصية، أو نذر لجاج، وكلاهما
~~يوجب الكفارة. وهو قول ابن عباس؛ فإنه روي عنه أنه قال لامرأة نذرت أن تذبح
~~ابنها: لا تنحري ابنك، وكفري عن يمينك. والرواية الثانية، كفارته ذبح كبش،
~~ويطعمه للمساكين. وهو قول أبي حنيفة.
# ويروى ذلك عن ابن عباس أيضا؛ لأن نذر ذبح الولد جعل في الشرع كنذر ذبح
~~شاة، بدليل أن الله - تعالى أمر إبراهيم بذبح ولده، وكان أمرا بذبح شاة،
~~وشرع من قبلنا شرع لنا ما لم يثبت نسخه، ودليل أنه أمر بذبح شاة، أن الله
~~لا يأمر
# PageV09P516
# بالفحشاء، ولا بالمعاصي، وذبح الولد من كبائر المعاصي. قال الله تعالى:
~~{ولا ms5374 تقتلوا أولادكم خشية إملاق} [الإسراء: 31] .
# وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أكبر الكبائر أن تجعل لله ندا وهو
~~خلقك. قيل: ثم أي؟ قال: أن تقتل ولدك؛ خشية أن يطعم معك» . وقال الشافعي:
~~ليس هذا بشيء، ولا يجب به شيء؛ لأنه نذر معصية لا يجب الوفاء به، ولا يجوز،
~~ولا تجب به كفارة؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا نذر في معصية،
~~ولا فيما لا يملك ابن آدم» . ولقوله - عليه السلام -: «ومن نذر أن يعصي
~~الله، فلا يعصه» .
# ولنا، قوله - عليه السلام -: «لا نذر في معصية، وكفارته كفارة يمين» .
~~ولأن النذر حكمه حكم اليمين، بدليل قوله - عليه السلام -: «النذر حلفه،
~~وكفارته كفارة يمين» . فيكون بمنزلة من حلف ليذبحن ولده. وقولهم: إن النذر
~~لذبح الولد كناية عن ذبح كبش. لا يصح؛ لأن إبراهيم لو كان مأمورا بذبح كبش،
~~لم يكن الكبش فداء، ولا كان مصدقا للرؤيا قبل ذبح الكبش، وإنما أمر بذبح
~~ابنه ابتلاء، ثم فدي بالكبش، وهذا أمر اختص بإبراهيم - عليه السلام -، لا
~~يتعداه إلى غيره، لحكمة علمها الله تعالى فيه. ثم لو كان إبراهيم مأمورا
~~بذبح كبش، فقد ورد شرعنا بخلافه، فإن نذر ذبح الابن ليس بقربة في شرعنا،
~~ولا مباح، بل هو معصية، فتكون كفارته ككفارة سائر نذور المعاصي.
### | [فصل نذر ذبح نفسه أو أجنبي]
# (7983) فصل: وإن نذر ذبح نفسه، أو أجنبي، ففيه أيضا عن أحمد روايتان، وعن
~~ابن عباس أيضا فيه روايتان؛ نقل ابن منصور عن أحمد، فيمن نذر أن ينحر نفسه
~~إذا حنث: يذبح شاة. وكذلك إن نذر ذبح أجنبي؛ لأنه روي عن ابن عباس، في الذي
~~قال: أنا أنحر فلانا. فقال: عليه ذبح كبش. ولأنه نذر ذبح آدمي، فكان عليه
~~ذبح كبش، كنذر ذبح ابنه.
# والثانية، عليه كفارة يمين؛ لأنه نذر معصية، فكان موجبه كفارة، لما ذكرنا
~~فيما تقدم. وروى الجوزجاني، بإسناده عن الأوزاعي، قال: حدثني أبو عبيد،
~~قال: جاء رجل إلى ابن عمر، فقال:
# PageV09P517
# إني نذرت أن أنحر نفسي. قال: فتجهمه ابن عمر، وأفف ms5375 منه، ثم أتى ابن عباس،
~~فقال له: أهد مائة بدنة. ثم أتى عبد الرحمن بن الحارث بن هشام، فقال له:
~~أرأيت لو نذرت أن لا تكلم أباك أو أخاك؟ إنما هذه خطوة من خطوات الشيطان،
~~استغفر الله، وتب إليه. ثم رجع إلى ابن عباس فأخبره، فقال: أصاب عبد
~~الرحمن. ورجع ابن عباس عن قوله. والصحيح في هذا، أنه نذر معصية، حكمه حكم
~~نذر سائر المعاصي لا غير.
### | [فصل امرأة نذرت نحر ولدها ولها ثلاثة أولاد]
# (7984) فصل: قال أحمد، في امرأة نذرت نحر ولدها، ولها ثلاثة أولاد: تذبح
~~عن كل واحد كبشا، وتكفر يمينها. وهذا على قوله: إن كفارة نذر ذبح الولد ذبح
~~كبش. جعل عن كل واحد كبشا؛ لأن لفظ الواحد إذا أضيف اقتضى التعميم، فكان عن
~~كل واحد كبش. فإن عنت بنذرها واحدا فإنما عليها كبش واحد؛ بدليل أن إبراهيم
~~- عليه السلام -، لما أمر بذبح ابنه الواحد، فدي بكبش واحد، ولم يفد غير من
~~أمر بذبحه من أولاده، وكذا هاهنا، وعبد المطلب لما نذر ذبح ابن من بنيه إن
~~بلغوا عشرة، لم يفد منهم إلا واحدا.
# وسواء نذرته معينا، أو عنت واحدا غير معين، فأما قول أحمد: وتكفر يمينها.
~~فيحتمل أنه أراد أن ذبح الكباش كفارة يمينها. ويحتمل أنه كان مع نذرها
~~يمين. وأما على الرواية الأخرى، تجزئها كفارة يمين، على ما سبق.
### | [مسألة حلف بعتق ما يملك فحنث]
# (7985) مسألة؛ قال: (ومن حلف بعتق ما يملك، فحنث، عتق عليه كل ما يملك من
~~عبيده، وإمائه، ومكاتبيه، ومدبريه، وأمهات أولاده، وشقص يملكه من مملوكه)
~~معناه إذا قال: إن فعلت كذا، فكل مملوك لي حر أو عتيق، أو فكل ما أملك حر.
~~فإن هذا إذا حنث عتق مماليكه، ولم تغن عنه كفارة. روي ذلك عن ابن عمر، وابن
~~عباس. وبه قال ابن أبي ليلى، والثوري، ومالك، والأوزاعي، والليث، والشافعي،
~~وإسحاق.
# وروي عن ابن عمر، وأبي هريرة، وعائشة، وأبي سلمة، وحفصة، وزينب بنت أبي
~~سلمة، والحسن، وأبي ثور: تجزئه كفارة يمين. لأنها ms5376 يمين، فتدخل في عموم قول
~~الله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] .
# وروي عن أبي رافع، قال: قالت مولاتي ليلى بنت العجماء: كل مملوك لها
~~محرر، وكل مال لها هدي، وهي يهودية وهي نصرانية إن لم تفرق بينك وبين
~~امرأتك. قال: فأتيت زينب بنت أم سلمة، ثم أتيت حفصة. إلى أن قال: ثم أتيت
~~ابن عمر، فجاء معي إليها، فقام على الباب فسلم، فقال: أمن حجارة أنت أم من
~~حديد؟ أفتتك زينب، وأفتتك أم المؤمنين، كفري عن يمينك، وخلي بين الرجل
~~وامرأته. رواه الأثرم، والجوزجاني مطولا.
# PageV09P518
# ولنا، أنه علق العتق على شرط، وهو قابل للتعليق، فيقع بوجود شرطه،
~~كالطلاق، والآية مخصوصة بالطلاق، والعتق في معناه، ولأن العتق ليس بيمين في
~~الحقيقة، إنما هو تعليق على شرط، فأشبه الطلاق. فأما حديث أبي رافع، قال
~~أحمد: قال فيه: كفري يمينك، وأعتقي جاريتك. وهذه زيادة يجب قبولها. ويحتمل
~~أنها لم يكن لها مملوك سواها.
### | [فصل قال إن فعلت فلله علي أن أعتق عبدي أو أحرره]
# (7986) فصل: فأما إن قال: إن فعلت، فلله علي أن أعتق عبدي أو أحرره. أو
~~نحو هذا، لم يعتق بحنثه، وكفر كفارة يمين، على ما ذكرنا في نذر اللجاج؛ لأن
~~هذا لم يعلق عتق العبد، إنما حلف على تعليق العتق بشرط، بخلاف الذي قبله.
# (7987) فصل: وإذا حنث، عتق عليه عبيده، وإماؤه، ومدبروه، وأمهات أولاده،
~~ومكاتبوه، والأشقاص التي يملكها من العبيد والإماء. وبهذا قال أبو ثور،
~~والمزني، وابن المنذر. وعن أحمد، رواية أخرى؛ لا يعتق الشقص إلا أن ينويه.
~~ولعله ذهب إلى أن الشقص لا يقع عليه اسم العبد. وقال أبو حنيفة، وصاحباه،
~~وإسحاق: لا يعتق المكاتب. وهو قول الشافعي؛ لأنه خارج عن ملك سيده وتصرفه،
~~فلم يدخل في اسم مماليكه، كالحر. وقال الربيع: سماعي من الشافعي، أنه يعتق.
# ولنا، أنه مملوكه، فيعتق، كالمدبر؛ ودليل كونه مملوكه، قوله - عليه
~~السلام -: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» . وقوله لعائشة: «اشتري بريرة،
~~وأعتقيها» وكانت مكاتبة، ولا يصح شراء غير المملوك ولا عتقه، ms5377 ولأنه يصح
~~إعتاقه بالإجماع، وأحكامه أحكام العبيد، ولأنه مملوك، فلا بد له من مالك،
~~ولأنه يصح إعتاقه بالمباشرة، فدخل في العتق بالتعليق، كسائر عبيده. وأما
~~الشقص، فإنه مملوك له، قابل للتحرير، فيدخل في عموم لفظه.
### | [فصل قال عبد فلان حر إن دخلت الدار ثم دخلها]
# (7988) فصل: فإن قال: عبد فلان حر، إن دخلت الدار. ثم دخلها، لم يعتق
~~العبد، بغير خلاف؛ لأنه لا يعتق بإعتاقه ناجزا، فلا يعتق بالتعليق أولى.
~~وهل تلزمه كفارة يمين؟ فيه عن أحمد روايتان، ذكرهما ابن أبي موسى؛ إحداهما؛
~~عليه كفارة؛ لأنه حلف بالعتق فيما لا يقع بالحنث، فلزمته كفارة، كما لو
~~قال: لله علي أن أعتق فلانا. والثانية، لا كفارة عليه؛ لأنه حلف بإخراج مال
~~غيره، فلم يلزمه شيء، كما لو قال: مال فلان صدقة، إن دخلت الدار. ولأنه
~~تعليق للعتق على صفة، فلم تجب به كفارة، كسائر التعليق.
# وأما إذا قال: لله علي أن أعتق
# PageV09P519
# عبدا. فإنه نذر، فأوجب الكفارة؛ لكون النذر كاليمين، وليس كذلك هاهنا،
~~فإنه إنما علق العتق على صفة، فوجود الصفة أثر في جعل المعلق كالمنجز، ولو
~~نجز العتق لم يلزمه شيء، فكذلك هاهنا.
### | [فصل فإن قال إن فعلت كذا فمال فلان صدقة]
# (7989) فصل فإن قال إن فعلت كذا فمال فلان صدقة، أو فعلى فلان حجة، أو
~~فمال فلان حرام عليه أو هو بريء من الإسلام. وأشباه هذا، فليس ذلك بيمين،
~~ولا تجب به كفارة. ولا نعلم بين أهل العلم فيه خلافا؛ لأنه لم يرد الشرع
~~فيه بكفارة ولا هو في معنى ما ورد الشرع به.
### | [مسألة ومن حلف فهو مخير في الكفارة قبل الحنث وبعده]
# (7990) مسألة؛ قال: ومن حلف فهو مخير في الكفارة قبل الحنث وبعده، وسواء
~~كانت الكفارة صوما، أو غيره، إلا في الظهار والحرام، فعليه الكفارة قبل
~~الحنث الظهار والحرام شيء واحد، وإنما عطف أحدهما على الآخر لاختلاف
~~اللفظين، ولا خلاف بين العلماء، فيما علمناه، في وجوب تقديم كفارته على
~~الوطء، والأصل فيه قول الله تعالى: {فتحرير رقبة ms5378 من قبل أن يتماسا}
~~[المجادلة: 3] . فأما كفارة سائر الأيمان، فإنها تجوز قبل الحنث وبعده،
~~صوما كانت أو غيره، في قول أكثر أهل العلم. وبه قال مالك وممن روي عنه جواز
~~تقديم التكفير عمر بن الخطاب، وابنه، وابن عباس وسلمان الفارسي، ومسلمة بن
~~مخلد - رضي الله عنهم -، وبه قال الحسن، وابن سيرين، وربيعة، والأوزاعي،
~~والثوري، وابن المبارك، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو خيثمة، وسليمان بن داود.
~~وقال أصحاب الرأي: لا تجزئ الكفارة قبل الحنث؛ لأنه تكفير قبل وجود سببه،
~~فأشبه ما لو كفر قبل اليمين، ودليل ذلك أن سبب التكفير الحنث، إذ هو هتك
~~الاسم المعظم المحترم، ولم يوجد.
# وقال الشافعي كقولنا في الإعتاق والإطعام والكسوة، وكقولهم في الصيام، من
~~أجل أنه عبادة بدنية. فلم يجز فعله قبل وجوبه لغير مشقة، كالصلاة. ولنا، ما
~~روى عبد الرحمن بن سمرة، قال: قال لي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيرا منها، فكفر عن يمينك، ثم ائت الذي هو
~~خير» رواه أبو داود. وفي لفظ: «وأت الذي هو خير» رواه البخاري، والأثرم
~~وروى أبو هريرة، وأبو الدرداء، وعدي بن حاتم، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نحو ذلك. رواه الأثرم.
# وعن أبي موسى، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إني إن شاء لا
~~أحلف على يمين، فأرى غيرها خيرا منها، إلا كفرت عن يميني، وأتيت الذي هو
~~خير. أو أتيت
# PageV09P520
# الذي هو خير، وكفرت عن يميني» رواه البخاري. ولأنه كفر بعد وجود السبب،
~~فأجزأ، كما لو كفر بعد الجرح، وقبل الزهوق، والسبب هو اليمين بدليل قوله
~~تعالى {ذلك كفارة أيمانكم} [المائدة: 89] . وقوله سبحانه {قد فرض الله لكم
~~تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «وكفرت عن يميني وكفر عن يمينك» .
~~وتسمية الكفارة كفارة اليمين، وبهذا ينفصل عما ذكروه، فإن الحنث شرط وليس
~~بسبب، وتعجيل حق المال بعد وجود سببه وقبل وجود شرطه جائز، بدليل تعجيل
~~الزكاة بعد وجود النصاب وقبل الحول، وكفارة القتل بعد ms5379 الجرح وقبل الزهوق.
~~قال ابن عبد البر: العجب من أصحاب أبي حنيفة، أجازوا تقديم الزكاة من غير
~~أن يرووا فيها مثل هذه الآثار الواردة في تقديم الكفارة، ويأبون تقديم
~~الكفارة مع كثرة الرواية الواردة فيها، والحجة في السنة، ومن خالفها محجوج
~~بها.
# فأما أصحاب الشافعي فهم محجوجون بالأحاديث، مع أنهم قد احتجوا بها في
~~البعض، وخالفوها في البعض، وفرقوا بين ما جمع بينه النص ولأن الصيام نوع
~~تكفير، فجاز قبل الحنث، كالتكفير بالمال، وقياس الكفارة على الكفارة أولى
~~من قياسها على الصلاة المفروضة بأصل الوضع.
### | [فصل التكفير قبل اليمين]
# (7991) فصل: فأما التكفير قبل اليمين، فلا يجوز عند أحد من العلماء؛ لأنه
~~تقديم للحكم قبل سببه، فلم يجز، كتقديم الزكاة قبل ملك النصاب، وكفارة
~~القتل قبل الجرح.
### | [فصل التكفير قبل الحنث وبعده]
# (7992) فصل والتكفير قبل الحنث وبعده سواء في الفضيلة. وقال ابن أبي
~~موسى: بعده أفضل عند أحمد. وهو قول الشافعي، ومالك، والثوري؛ لما فيه من
~~الخروج من الخلاف وحصول اليقين ببراءة الذمة. ولنا، أن الأحاديث الواردة
~~فيه، فيها التقديم مرة والتأخير أخرى، وهذا دليل التسوية، ولأنه تعجيل مال
~~يجوز تعجيله قبل وجوبه، فلم يكن التأخير أفضل، كتعجيل الزكاة وكفارة القتل،
~~وما ذكروه معارض بتعجيل النفع للفقراء، والتبرع بما لم يجب عليه، وعلى أن
~~الخلاف المخالف للنصوص لا يوجب تفضيل المجمع عليه، كترك الجمع بين
~~الصلاتين.
### | [فصل كان الحنث في اليمين محظورا فعجل الكفارة قبله]
# (7993) فصل: وإن كان الحنث في اليمين محظورا، فعجل الكفارة قبله، ففيه
~~وجهان؛ أجل أحدهما تجزئه؛ لأنه عجل الكفارة بعد سببها، فأجزأته، كما لو كان
~~الحنث مباحا.
# PageV09P521
# والثاني، لا تجزئه؛ لأن التعجيل رخصة، فلا يستباح بالمعصية؛ كالقصر في
~~سفر المعصية، والحديث لم يتناول المعصية؛ فإنه قال: «إذا حلفت على يمين،
~~فرأيت غيرها خيرا منها، فكفر» . وهذا لم ير غيرها خيرا منها. ولأصحاب
~~الشافعي في هذا وجهان، كما ذكرنا.
### | [مسألة حلف فقال إن شاء الله تعالى]
# (7994) مسألة؛ قال: وإذا حلف، فقال: إن شاء الله - تعالى. فإن شاء فعل، ms5380
~~وإن شاء ترك، ولا كفارة عليه، إذا لم يكن بين الاستثناء واليمين كلام وجملة
~~ذلك أن الحالف إذا قال: إن شاء الله. مع يمينه، فهذا يسمى استثناء، فإن ابن
~~عمر روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف، فقال: إن شاء
~~الله. فقد استثنى» . رواه أبو داود.
# وأجمع العلماء على تسميته استثناء، وأنه متى استثنى في يمينه لم يحنث
~~فيها، والأصل في ذلك قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «من حلف فقال: إن
~~شاء الله. لم يحنث» رواه الترمذي وروى أبو داود: «من حلف، فاستثنى فإن شاء
~~رجع، وإن شاء ترك» ولأنه متى قال: لأفعلن إن شاء الله.
# فقد علمنا أنه متى شاء الله فعل، ومتى لم يفعل لم يشأ الله ذلك، فإن ما
~~شاء الله كان، وما لم يشأ لم يكن. إذا ثبت هذا، فإنه يشترط أن يكون
~~الاستثناء متصلا باليمين، بحيث لا يفصل بينهما كلام أجنبي، ولا يسكت بينهما
~~سكوتا يمكنه الكلام فيه، فأما السكوت لانقطاع نفسه أو صوته، أو عي، أو
~~عارض، من عطسة، أو شيء غيرها، فلا يمنع صحة الاستثناء، وثبوت حكمه، وبهذا
~~قال مالك، والشافعي، والثوري، وأبو عبيد، وإسحاق الرأي لأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من حلف، فاستثنى» وهذا يقتضي كونه عقيبه، ولأن
~~الاستثناء من تمام الكلام، فاعتبر اتصاله به، كالشرط وجوابه، وخبر المبتدأ،
~~والاستثناء بإلا، ولأن الحالف إذا سكت ثبت حكم يمينه، وانعقدت موجبة
~~لحكمها، وبعد ثبوته لا يمكن دفعه ولا تغييره.
# قال أحمد: حديث النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن بن سمرة: «إذا
~~حلفت على يمين، فرأيت غيرها خيرا منها، فكفر عن يمينك» . ولم يقل: فاستثن.
~~ولو جاز الاستثناء في كل حال، لم يحنث حانث به. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه
~~يجوز الاستثناء إذا لم يطل الفصل بينهما. قال، في رواية المروذي: حديث ابن
~~عباس، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «والله لأغزون قريشا. ثم سكت،
~~ثم قال: إن شاء الله» إنما هو استثناء بالقرب، ولم ms5381 يخلط كلامه بغيره.
# ونقل عنه إسماعيل بن سعيد مثل هذا، وزاد قال: ولا أقول فيه بقول هؤلاء.
~~يعني من لم ير ذلك
# PageV09P522
# إلا متصلا. ويحتمل كلام الخرقي هذا؛ لأنه قال: إذا لم يكن بين الاستثناء
~~واليمين كلام. ولم يشترط اتصال الكلام وعدم السكوت. وهذا قول الأوزاعي، قال
~~في رجل حلف: لا أفعل كذا وكذا. ثم سكت ساعة لا يتكلم، ولا يحدث نفسه
~~بالاستثناء، فقال له إنسان: قل: إن شاء الله. فقال: إن شاء الله. أيكفر،
~~يمينه؟ قال: أراه قد استثنى. وقال قتادة: له أن يستثني قبل أن يقوم أو
~~يتكلم.
# ووجه ذلك، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استثنى بعد سكوته، إذ قال:
~~«والله لأغزون قريشا. ثم سكت، ثم قال: إن شاء الله» واحتج به أحمد، ورواه
~~أبو داود، وزاد: قال الوليد بن مسلم: ثم لم يغزهم. ويشترط، على هذه
~~الرواية، أن لا يطيل الفصل بينهما، ولا يتكلم بينهما بكلام أجنبي وحكى ابن
~~أبي موسى، عن بعض أصحابنا، أنه قال: يصح الاستثناء ما دام في المجلس. وحكي
~~ذلك عن الحسن وعطاء، وعن عطاء أنه قال: قدر حلب الناقة الغروزة، وعن ابن
~~عباس، أن له أن يستثني بعد حين وهو قول مجاهد. وهذا القول لا يصح؛ لما
~~ذكرناه، وتقديره بمجلس أو غيره لا يصلح؛ لأن التقديرات بابها التوقيف، فلا
~~يصار إليها بالتحكم.
### | [فصل الاستثناء بالقلب في اليمين]
# (7995) فصل ويشترط أن يستثني بلسانه، ولا ينفعه الاستثناء بالقلب. في قول
~~عامة أهل العلم؛ منهم الحسن، والنخعي، ومالك، والثوري، والأوزاعي، والليث،
~~والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور، وأبو حنيفة، وابن المنذر، ولا نعلم لهم
~~مخالفا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من حلف، فقال: إن شاء
~~الله» . والقول هو النطق، ولأن اليمين لا تنعقد بالنية، فكذلك الاستثناء.
~~وقد روي عن أحمد: إن كان مظلوما فاستثنى في نفسه؛ رجوت أن يجوز إذا خاف على
~~نفسه.
# فهذا في حق الخائف على نفسه؛ لأن يمينه غير منعقدة أو لأنه بمنزلة
~~المتأول، وأما في حق غيره فلا. (7996) فصل: واشترط ms5382 القاضي أن يقصد
~~الاستثناء، فلو أراد الجزم، فسبق لسانه إلى الاستثناء من غير قصد، أو كانت
~~عادته جارية بالاستثناء، فجرى لسانه على العادة من غير قصد، لم يصح؛ لأن
~~اليمين لما لم ينعقد من غير قصد، فكذلك الاستثناء.
# وهذا مذهب الشافعي. وذكر بعضهم أنه لا يصح الاستثناء حتى يقصده مع ابتداء
~~يمينه، فلو حلف غير قاصد للاستثناء، ثم عرض له بعد فراغه من اليمين فاستثنى
~~لم ينفعه. ولا يصح؛ لأن هذا
# PageV09P523
# يخالف عموم الخبر، فإنه قال: «من حلف، فقال: إن شاء الله لم يحنث» ولأن
~~لفظ الاستثناء يكون عقيب يمينه، فكذلك نيته
### | [فصل الاستثناء في كل يمين مكفرة]
# (7997) فصل: يصح الاستثناء في كل يمين مكفرة، كاليمين بالله تعالى،
~~والظهار، والنذر. قال ابن أبي موسى: من استثنى في يمين تدخلها كفارة، فله
~~ثنياه، لأنها أيمان مكفرة، فدخلها الاستثناء، كاليمين بالله تعالى، فلو
~~قال: أنت علي كظهر أمي، إن شاء الله تعالى. أو: أنت علي حرام، إن شاء الله.
~~أو: إن دخلت الدار، فأنت علي كظهر أمي، إن شاء الله. أو: لله علي أن أتصدق
~~بمائة درهم، إن شاء الله. لم يلزمه شيء؛ لأنها أيمان فتدخل في عموم قوله:
~~«من حلف، فقال: إن شاء الله. لم يحنث» .
### | [فصل قال والله لأشربن اليوم إلا أن يشاء الله]
# (7998) فصل: وإن قال: والله لأشربن اليوم، إلا أن يشاء الله. أو: لا أشرب
~~إلا أن يشاء الله. لم يحنث بالشرب ولا بتركه؛ لما ذكرنا في الإثبات. ولا
~~فرق بين تقديم الاستثناء وتأخيره في هذا كله، فإذا قال: والله، إن شاء
~~الله، لا أشرب اليوم. أو: لأشربن اليوم. ففعل أو ترك، لم يحنث؛ لأن تقديم
~~الشرط وتأخيره سواء، قال الله - تعالى: {إن امرؤ هلك ليس له ولد وله أخت
~~فلها نصف ما ترك وهو يرثها إن لم يكن لها ولد} [النساء: 176] .
### | [فصل قال والله لأشربن اليوم إن شاء زيد]
# (7999) فصل: وإن قال: والله لأشربن اليوم، إن شاء زيد. فشاء زيد، لزمه
~~الشرب، فإن تركه حتى مضى اليوم ms5383 حنث، وإن لم يشأ زيد لم يلزمه يمين، فإن لم
~~تعلم مشيئته لغيبة أو جنون أو موت، انحلت اليمين؛ لأنه لم يوجد الشرط. وإن
~~قال: والله لا أشرب، إلا أن يشاء زيد فقد منع نفسه الشرب إلا أن توجد مشيئة
~~زيد فإن شاء فله الشرب، وإن لم يشأ لم يشرب، وإن خفيت مشيئته لغيبة أو موت
~~أو جنون، لم يشرب، وإن شرب حنث؛ لأنه منع نفسه إلا أن توجد المشيئة، فلم
~~يكن له أن يشرب قبل وجودها.
# وإن قال: والله لأشربن، إلا أن يشاء زيد. فقد ألزم نفسه الشرب إلا أن
~~يشاء زيد أن لا يشرب؛ لأن الاستثناء ضد المستثنى منه، والمستثنى منه إيجاب
~~لشربه بيمينه، فإن شرب قبل مشيئة زيد بر. وإن قال زيد: قد شئت أن لا يشرب.
~~انحلت اليمين؛ لأنها معلقة بعدم مشيئته لترك الشرب، ولم تتقدم، فلم يوجد
~~شرطها. وإن قال: قد شئت أن يشرب. أو: ما شئت أن لا يشرب. لم تنحل اليمين؛
~~لأن هذه المشيئة غير المستثناة، فإن خفيت مشيئته، لزمه الشرب لأنه علق وجوب
~~الشرب بعدم المشيئة، وهي معدومة بحكم الأصل.
# وإن قال: والله لا أشرب اليوم، إن
# PageV09P524
# شاء زيد. فقال زيد: قد شئت أن لا تشرب. فشرب حنث، وإن شرب قبل مشيئته، لم
~~يحنث؛ لأن الامتناع من الشرب معلق بمشيئته، ولم تثبت مشيئته، فلم يثبت
~~الامتناع، بخلاف التي قبلها. وإن خفيت مشيئته، فهي في حكم المعدومة.
~~والمشيئة في هذه المواضع أن يقول بلسانه.
### | [مسألة استثنى في الطلاق والعتاق]
# (8000) مسألة؛ قال: وإذا استثنى في الطلاق والعتاق، فأكثر الروايات عن
~~أبي عبد الله، رحمه الله، أنه توقف عن الجواب. وقد قطع في موضع، أنه لا
~~ينفعه الاستثناء يعني إذا قال لزوجته: أنت طالق، إن شاء الله. أو لعبده:
~~أنت حر، إن شاء الله. فقد توقف أحمد في الجواب؛ لاختلاف الناس فيها، وتعارض
~~الأدلة، وفي موضع قطع أنه لا ينفعه الاستثناء فيهما. قال، في رواية إسحاق
~~بن منصور وحنبل: من حلف، فقال: إن شاء الله. ms5384 لم يحنث، وليس له استثناء في
~~الطلاق والعتاق. قال حنبل: قال: لأنهما ليسا من الأيمان. وبه قال مالك،
~~والأوزاعي، والحسن، وقتادة.
# وقال طاوس، وحماد، والشافعي وأبو ثور، وأصحاب الرأي: يجوز الاستثناء
~~فيهما؛ لقول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «من حلف، فقال: إن شاء الله لم
~~يحنث» . ولأنه علق الطلاق والعتاق بشرط لم يتحقق وجوده، فلم يقعا، كما لو
~~علقه بمشيئة زيد، ولم تتحقق مشيئته ولنا، أنه أوقع الطلاق والعتاق في محل
~~قابل، فوقع، كما لو لم يستثن، والحديث إنما تناول الأيمان، وليس هذا بيمين،
~~إنما هو تعليق على شرط. قال ابن عبد البر: إنما ورد التوقيف بالاستثناء في
~~اليمين بالله - تعالى، وقول المتقدمين: الأيمان بالطلاق والعتاق. إنما جاء
~~على التقريب، والاتساع ولا يمين في الحقيقة إلا بالله - تعالى، وهذا طلاق
~~وعتاق. وقد ذكرنا هذه المسألة في الطلاق بأبسط من هذا.
### | [مسألة قال إن تزوجت فلانة فهي طالق]
# (8001) مسألة؛ قال: وإذا قال: إن تزوجت فلانة فهي طالق. لم تطلق إن تزوج
~~بها. وإن قال: إذا ملكت فلانا فهو حر فملكه صار حرا اختلفت الرواية عن أحمد
~~في هاتين المسألتين، فعنه: لا يقع طلاق، ولا عتق. روي هذا عن ابن عباس. وبه
~~قال سعيد بن المسيب، وعطاء، والحسن، وعروة وجابر بن زيد، وسوار والقاضي،
~~والشافعي وأبو ثور، وابن المنذر.
# ورواه الترمذي عن علي، وجابر بن عبد الله، وسعيد بن جبير، وعلي بن
~~الحسين، وشريح، وغير واحد من فقهاء التابعين، قال: وهو قول أكثر أهل العلم؛
~~لما روى عمرو بن شعيب، عن
# PageV09P525
# أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا نذر لابن
~~آدم فيما لا يملك، ولا عتق فيما لا يملك، ولا طلاق لابن آدم فيما لا يملك»
~~قال الترمذي وهذا حديث حسن، وهو أحسن ما روي في هذا الباب.
# وعن عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«لا طلاق ولا عتاق فيما لا يملك ابن آدم، وإن عينها» رواه الدارقطني وروى
~~أبو بكر ms5385 في الشافي عن الخلال، عن الرمادي، عن عبد الرزاق، عن معمر، عن
~~جويبر، عن الضحاك، عن النزال بن سبرة عن علي بن أبي طالب، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «لا طلاق قبل نكاح» .
# قال أحمد: هذا عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعدة من الصحابة. ولأن من
~~لا يقع طلاقه وعتقه بالمباشرة، لم تنعقد له صفة، كالمجنون، ولأنه قول من
~~سمينا من الصحابة، ولم نعرف لهم مخالفا في عصرهم، فيكون إجماعا. والرواية
~~الثانية عن أحمد، أنه يصح في العتق ولا يصح في الطلاق. قال، في رواية أبي
~~طالب: إذا قال: إن اشتريت هذا الغلام فهو حر. فاشتراه عتق، وإن قال: إن
~~تزوجت فلانة فهي طالق.
# فهذا غير الطلاق، هذا حق لله تعالى، والطلاق يمين، ليس هو لله تعالى، ولا
~~فيه قربة إلى الله - تعالى. قال أبو بكر في كتاب الشافي: لا يختلف قول أبي
~~عبد الله، أن الطلاق إذا وقع قبل النكاح لا يقع، وأن العتاق يقع، إلا ما
~~روى محمد بن الحسن بن هارون في العتق، أنه لا يقع، وما أراه إلا غلطا، كذلك
~~سمعت الخلال يقول، فإن كان حفظ فهو قول آخر. والفرق بينهما، أن ناذر العتق
~~يلزمه الوفاء به، وأن ناذر الطلاق لا يلزمه الوفاء به، فكما افترقا في
~~النذر، جاز أن يفترقا في اليمين، ولأنه لو قال لأمته: أول ولد تلدينه فهو
~~حر. فإنه يصح وهو تعليق للحرية على الملك.
# وعن أحمد، - رحمه الله -، ما يدل على وقوع الطلاق والعتق. وهو قول
~~الثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنه يصح تعليقه على الأخطار، فصح تعليقه على حدوث
~~الملك، كالوصية والنذر واليمين. وقال مالك: إن خص جنسا من الأجناس، أو عبدا
~~بعينه، عتق إذا ملكه، وإن قال: كل عبد أملكه فهو حر. لم يصح. والأول أصح،
~~إن شاء الله - تعالى؛ لأنه تعليق للطلاق والعتاق قبل الملك، فأشبه ما لو
~~قال لأجنبية: إن دخلت الدار فأنت طالق. أو لأمة غيره: إن دخلت الدار فأنت
~~حرة ثم تزوج الأجنبية، وملك ms5386 الأمة، ودخلتا الدار، فإن الطلاق لا يقع، ولا
~~تعتق الأمة، بغير خلاف نعلمه.
### | [مسألة حلف أن لا ينكح فلانة أو لا اشتريت فلانة فنكحها نكاحا فاسدا]
# (8002) مسألة؛ قال: ولو حلف أن لا ينكح فلانة، أو: لا اشتريت فلانة.
~~فنكحها نكاحا فاسدا، أو اشتراها شراء فاسدا، لم يحنث
# PageV09P526
# وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا قال لعبده: إن زوجتك، أو بعتك،
~~فأنت حر. فزوجه تزويجا فاسدا، لم يعتق، وإن باعه بيعا فاسدا يملك به، حنث؛
~~لأن البيع الفاسد عنده يثبت به الملك، إذا اتصل به القبض. ولنا، أن اسم
~~البيع ينصرف إلى الصحيح؛ بدليل أن قول الله - تعالى: {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] . وأكثر ألفاظه في البيع إنما ينصرف إلى الصحيح، فلا يحنث
~~بما دونه، كما في النكاح، وكالصلاة، وغيرهما، وما ذكروه من ثبوت الملك به
~~لا نسلمه. وقال ابن أبي موسى: لا يحنث بالنكاح الفاسد.
# وهل يحنث بالبيع الفاسد؟ على روايتين. وقال أبو الخطاب: إن نكحها نكاحا
~~مختلفا فيه، مثل أن يتزوجها بلا ولي ولا شهود، أو باع في وقت النداء، فعلى
~~وجهين. وقال ابن أبي موسى إن تزوجها تزويجا مختلفا فيه، أو ملك ملكا مختلفا
~~فيه، حنث فيهما جميعا. ولنا، أنه نكاح فاسد، وبيع فاسد، فلم يحنث بهما،
~~كالمتفق على فسادهما.
# (8003) فصل: والماضي والمستقبل سواء في هذا. وقال محمد بن الحسن: إذا حلف
~~ما صليت ولا تزوجت، ولا بعت، وكان قد فعله فاسدا، حنث؛ لأن الماضي لا يقصد
~~منه إلا الاسم، والاسم يتناوله، والمستقبل بخلافه، فإنه يراد بالنكاح
~~والبيع الملك، وبالصلاة القربة. ولنا، أن ما لا يتناوله الاسم في المستقبل،
~~لا يتناوله في الماضي، كالإيجاب، وكغير المسمى وما ذكروه لا يصح؛ لأن الاسم
~~لا يتناوله إلا الشرعي، ولا يحصل.
### | [فصل حلف لا يبيع فباع بيعا فيه الخيار]
# (8004) فصل: وإن حلف لا يبيع، فباع بيعا فيه الخيار، حنث. وقال أبو
~~حنيفة: لا يحنث؛ لأن الملك لا يثبت في مدة الخيار، فأشبه البيع الفاسد.
~~ولنا، أنه بيع صحيح شرعي، فيحنث به، كالبيع ms5387 اللازم، وما ذكروه لا يصح فإن
~~بيع الخيار يثبت الملك به بعد انقضاء الخيار بالاتفاق، وهو سبب له، ولا
~~نسلم أن الملك لا يثبت في مدة الخيار
### | [فصل حلف لا يبيع أو لا يزوج فأوجب البيع والنكاح ولم يقبل المتزوج والمشتري]
# فصل: وإن حلف لا يبيع، أو لا يزوج، فأوجب البيع والنكاح، ولم يقبل
~~المتزوج والمشتري، لم يحنث. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ولا نعلم فيه
~~خلافا؛ لأن البيع والنكاح عقدان لا يتمان إلا بالقبول فلم يقع الاسم
# PageV09P527
# على الإيجاب بدونه، فلم يحنث به. وإن حلف لا يهب، ولا يعير فأوجب ذلك،
~~ولم يقبل الآخر، فقال القاضي: يحنث. وهو قول أبي حنيفة، وابن سريج، لأن
~~الهبة والعارية لا عوض فيهما، فكان مسماهما الإيجاب، والقبول شرط لنقل
~~الملك، وليس هو من السبب، فيحنث بمجرد الإيجاب فيهما، كالوصية.
# وقال الشافعي: لا يحنث بمجرد الإيجاب؛ لأنه عقد لا يتم إلا بالقبول، فلم
~~يحنث فيه بمجرد الإيجاب، كالنكاح والبيع. فأما الوصية والهدية والصدقة،
~~فقال أبو الخطاب: يحنث فيها بمجرد الإيجاب. ولا أعلم قول الشافعي فيها، إلا
~~أن الظاهر أنه لا يخالف في الوصية والهدية؛ لأن الاسم يقع عليهما بدون
~~القبول، ولهذا لما قال الله تعالى: {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك
~~خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180] إنما أراد الإيجاب دون
~~القبول، ولأن الوصية صحيحة قبل موت الموصي، ولا قبول لها حينئذ.
# (8006) فصل: وإن حلف لا يتزوج، حنث بمجرد الإيجاب، والقبول الصحيح. لا
~~نعلم فيه خلافا؛ لأن ذلك يحصل به المسمى الشرعي، فتناوله يمينه. وإن حلف
~~ليتزوجن، بر بذلك، سواء كانت له امرأة أو لم يكن، وسواء تزوج نظيرتها أو
~~دونها أو أعلى منها، إلا أن يحتال على حل يمينه بتزويج لا يحصل مقصودها،
~~مثل أن يواطئ امرأته على نكاح لا يغيظها به، ليبر في يمينه، فلا يبر بهذا.
~~وقال أصحابنا: إذا حلف ليتزوجن على امرأته، لا يبر حتى يتزوج نظيرتها،
~~ويدخل بها. وهو قول مالك؛ لأنه قصد غيظ زوجته، ولا يحصل إلا ms5388 بذلك.
# ولنا، أنه تزوج تزويجا صحيحا، فبر به، كما لو تزوج نظيرتها، ودخل بها،
~~وقولهم: إن الغيظ لا يحصل إلا بتزويج نظيرتها، والدخول بها غير مسلم؛ فإن
~~الغيظ يحصل بمجرد الخطبة، وإن حصل بما ذكروه زيادة في الغيظ فلا تلزمه
~~الزيادة على الغيظ الذي يحصل بما تناولته يمينه، كما أنه لا يلزمه نكاح
~~اثنتين ولا ثلاث، ولا أعلى من نظيرتها، والذي تناولته يمينه مجرد التزويج،
~~ولذلك لو حلف لا يتزوج على امرأته، حنث بهذا، فكذلك يحصل البر به؛ لأن
~~المسمى واحد، فما تناوله النفي تناوله في الإثبات، وإنما لا يبر إذا تزوج
~~تزويجا لا يحصل به الغيظ، كما ذكرناه من الصورة ونظائرها؛ لأن مبنى الأيمان
~~على المقاصد والنيات، ولم يحصل مقصوده، ولأن التزويج هاهنا يحصل حيلة على
~~التخلص من يمينه بما لا يحصل مقصودها، فلم تقبل منه حيلته.
# وقد نص أحمد على هذا، فقال: إذا حلف ليتزوجن على امرأته، فتزوج بعجوز أو
~~زنجية، لا يبر؛ لأنه أراد أن يغيرها ويغمها، وبهذا لا تغار ولا تغتم. فعلله
~~أحمد بما لا يغيظ به الزوجة، ولم يعتبر أن تكون نظيرتها؛ لأن الغيظ لا
~~يتوقف على ذلك، ولو قدر أن تزوج العجوز يغيظها والزنجية، لبر به، وإنما
~~ذكره أحمد؛ لأن الغالب أنه لا يغيظها، لأنها تعلم أنه إنما فعل ذلك حيلة
~~لئلا يغيظها، ويبر به.
# PageV09P528
### | [فصل حلف لا تسريت فوطئ جاريته]
# (8007) فصل: إذا حلف: لا تسريت. فوطئ جاريته، حنث، ذكره أبو الخطاب. وقال
~~القاضي: لا يحنث حتى يطأ فينزل، فحلا كان أو خصيا. وقال أبو حنيفة: لا يحنث
~~حتى يحصنها ويحجبها عن الناس؛ لأن التسري مأخوذ من السر. ولأصحاب الشافعي
~~ثلاثة أوجه كهذه. ولنا، أن التسري مأخوذ من السر، وهو الوطء لأنه يكون في
~~السر، قال الله تعالى: {ولكن لا تواعدوهن سرا} [البقرة: 235] وقال الشاعر:
# فلن تطلبوا سرها للغنى ... ولن تسلموها لإزهادها
# وقال آخر
# ألا زعمت بسباسة القوم أنني ... كبرت وأن لا يحسن السر أمثالي
# ولأن كل حكم تعلق بالوطء لم يعتبر فيه الإنزال ms5389 ولا التحصين، كسائر
~~الأحكام.
### | [فصل حلف لا يهب له فأهدى إليه أو أعمره]
# (8008) فصل: إذا حلف لا يهب له، فأهدى إليه، أو أعمره حنث؛ لأن ذلك من
~~أنواع الهبة، وإن أعطاه من الصدقة الواجبة، أو نذر أو كفارة، لم يحنث؛ لأن
~~ذلك حق لله - تعالى عليه، يجب إخراجه، فليس هو بهبة منه، وإن تصدق عليه
~~تطوعا، فقال القاضي: يحنث. وهو مذهب الشافعي.
# وقال أبو الخطاب: لا يحنث. وهو قول أصحاب الرأي؛ لأنهما يختلفان اسما
~~وحكما؛ بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «هو عليها صدقة، ولنا
~~هدية» . وكانت الصدقة محرمة عليه، والهدية حلال له، وكان يقبل الهدية ولا
~~يقبل الصدقة، ومع هذا الاختلاف لا يحنث في أحدهما بفعل الآخر. ووجه الأول،
~~أنه تبرع بعين في الحياة، فحنث به، كالهدية، ولأن الصدقة تسمى هبة، فلو
~~تصدق بدرهم، قيل: وهب درهما، وتبرع بدرهم. واختلاف التسمية لكون الصدقة
~~نوعا من الهبة، فيختص باسم دونها،
# PageV09P529
# كاختصاص الهدية والعمرى باسمين، ولم يخرجهما ذلك عن كونهما هبة، وكذلك
~~اختلاف الأحكام، فإنه قد يثبت للنوع ما لا يثبت للجنس، كما يثبت للآدمي من
~~الأحكام ما لا يثبت لمطلق الحيوان. وإن وصى له، لم يحنث؛ لأن الهبة تمليك
~~في الحياة، والوصية إنما تملك بالقبول بعد الموت.
# وإن أعاره، لم يحنث؛ لأن الهبة تمليك الأعيان، وليس في العارية تمليك
~~عين، ولأن المستعير لا يملك المنفعة، وإنما يستبيحها، ولهذا يملك المعير
~~الرجوع فيها، ولا يملك المستعير إجارتها، ولا إعارتها. هذا قول القاضي،
~~ومذهب الشافعي. وقال أبو الخطاب: يحنث؛ لأن العارية هبة المنفعة. والأول
~~أصح.
# وإن أضافه، لم يحنث؛ لأنه لم يملكه شيئا، وإنما أباحه، ولهذا لا يملك
~~التصرف بغير الأكل. وإن باعه وحاباه، لم يحنث؛ لأنه معاوضة يملك الشفيع أخذ
~~جميع المبيع، ولو كان هبة أو بعضه هبة، لم يملك أخذه كله. وقال أبو الخطاب:
~~يحنث، في أحد الوجهين؛ لأنه يترك له بعض المبيع بغير ثمن، أو وهبه بعض
~~الثمن. وإن وقف عليه، فقال أبو الخطاب: يحنث؛ لأنه تبرع ms5390 له بعين في الحياة.
~~ويحتمل أن لا يحنث؛ لأن الوقف لا يملك، في رواية.
# وإن حلف لا يتصدق عليه، فوهب له، لم يحنث؛ لأن الصدقة نوع من الهبة، ولا
~~يحنث الحالف على نوع بفعل نوع آخر، ولا يثبت للجنس حكم النوع، ولهذا حرمت
~~الصدقة على النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولم تحرم الهبة ولا الهدية. وإن
~~حلف لا يهب له شيئا، فأسقط عنه دينا، لم يحنث إلا أن ينوي؛ لأن الهبة تمليك
~~عين، وليس له إلا دين في ذمته.
### | [مسألة حلف أن لا يشتري فلانا أو لا يضربه فوكل في الشراء والضرب]
# مسألة؛ قال: ولو حلف أن لا يشتري فلانا، أو لا يضربه، فوكل في الشراء
~~والضرب، حنث وجملته أن من حلف أن لا يفعل شيئا، فوكل من فعله، حنث، إلا أن
~~ينوي مباشرته بنفسه. ونحو هذا قول مالك، وأبي ثور. وقال الشافعي: لا يحنث،
~~إلا أن ينوي بيمينه أن لا يستنيب في فعله، أو يكون ممن لم تجر عادته
~~بمباشرته؛ لأن إطلاق إضافة الفعل يقتضي مباشرته؛ بدليل أنه لو وكله في
~~البيع لم يجز للوكيل توكيل غيره.
# وإن حلف لا يبيع ولا يضرب، فأمر من فعله، فإن كان ممن يتولى ذلك بنفسه،
~~لم يحنث، وإن كان ممن لا يتولاه، كالسلطان، ففيه قولان. وإن حلف لا يحلق
~~رأسه، فأمر من حلقه، فقيل: فيه قولان وقيل: يحنث، قولا واحدا. وقال أصحاب
~~الرأي: إن حلف لا يبيع، فوكل من باع، لم يحنث، وإن حلف لا يضرب، ولا يتزوج،
~~فوكل من فعله، حنث.
# ولنا أن الفعل يطلق على من وكل فيه، وأمر به، فيحنث به، كما لو كان ممن
~~لا يتولاه بنفسه، وكما لو حلف لا يحلق رأسه، فأمر من حلقه، أو لا يضرب،
~~فوكل من ضرب عند أبي حنيفة، وقد قال الله تعالى:
# PageV09P530
# {ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] وقال: {محلقين
~~رءوسكم ومقصرين} [الفتح: 27] . وكان هذا متناولا للاستنابة فيه. ولأن
~~المحلوف عليه وجد من نائبه، فحنث به، كما لو حلف ms5391 لا يدخل دارا، فأمر من
~~حمله إليها.
# وقولهم: إن إضافة الفعل إليه تقتضي المباشرة بمنعه. ولا نسلم أنه إذا وكل
~~في فعل يمتنع على الوكيل التوكيل فيه، ولئن سلمنا، فلأن التوكيل يقصد به
~~الأمانة والحذق، والناس يختلفون فيهما، فإذا عين واحدا، لم تجز مخالفة
~~تعيينه، بخلاف اليمين.
# فأما إن نوى بيمينه المباشرة للمحلوف عليه، أو كان سبب يمينه يقتضيها، أو
~~قرينة حاله، تخصص بها؛ لأن إطلاقه يقيد بنيته، أو بما دل عليها، فأشبه ما
~~لو صرح به بلفظه. وإن حلف ليشترين، أو ليبيعن، أو ليضربن، فوكل من فعل ذلك،
~~بر؛ لما ذكرنا في طرف النفي، ولذلك لما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «رحم الله المحلقين» . تناول من حلق رأسه بأمره.
### | [فصل حلف ليطلقن زوجته أو لا يطلقها فوكل من طلقها]
# (8010) فصل: وإن حلف ليطلقن زوجته، أو لا يطلقها، فوكل من طلقها، أو قال
~~لها: طلقي نفسك فطلقها أو قال لها: اختاري، أو أمرك بيدك. فطلقت نفسها، بر،
~~وحنث. والخلاف فيه على ما تقدم. وإن قال: أنت طالق إن شئت، أو إن قمت.
~~فشاءت، أو قامت حنث. بغير خلاف؛ لأن الطلاق منه، وإنما هي حققت شرطه.
### | [فصل حلف لا يضرب امرأته فلطمها أو لكمها أو ضربها بعصا أو غيرها]
# (8011) فصل: فإن حلف لا يضرب امرأته، فلطمها، أو لكمها، أو ضربها بعصا أو
~~غيرها، حنث. بغير خلاف. وإن عضها، أو خنقها، أو جز شعرها جزا يؤلمها، قاصدا
~~للإضرار بها، حنث. وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا يحنث؛ لأن ذلك لا
~~يسمى ضربا، فلا يحنث به، كما لو شتمها شتما آلمها. وقد نقل عن أحمد ما يدل
~~على هذا؛ فإن مهنا نقل عنه، فيمن قال لامرأته: إن لم أضربك اليوم، فأنت
~~طالق. فعضها، أو قرصها، أو أمسك شعرها، فهو على ما نوى من ذلك. قال القاضي:
~~فظاهر هذا أنه لم يدخله في إطلاق اسم الضرب.
# ولنا، أن هذا في العرف يستعمل لكف الأذى المؤلم للجسم، فيدخل فيه كل ما
~~اختلفنا ms5392 فيه، ولهذا يقال: تضاربا. إذا فعل كل واحد منهما هذا بصاحبه، وإن
~~لم يكن معهما آلة، وفارق الشتم؛ فإنه لا يؤلم الجسم، وإنما يؤلم القلب.
### | [مسألة حلف بعتق أو طلاق أن لا يفعل شيئا ففعله ناسيا]
# (8012) مسألة؛ قال: ومن حلف بعتق أو طلاق، أن لا يفعل شيئا، ففعله ناسيا،
~~حنث وبهذا قال مجاهد، وسعيد بن جبير، والزهري، وقتادة، وربيعة، ومالك، وأبو
~~عبيد وأصحاب
# PageV09P531
# الرأي. وهو المشهور عن الشافعي. وقال عطاء، وعمرو بن دينار وابن أبي نجيح
~~وإسحاق، وابن المنذر: لا يحنث. وهو رواية عن أحمد؛ لأن الناسي لا يكلف حال
~~نسيانه، فلا يلزمه الحنث، كالحلف بالله - تعالى. ولنا، أن هذا يتعلق به حق
~~آدمي، فتعلق الحكم به مع النسيان، كالإتلاف، ولأنه حكم علق على شرط، فيوجد
~~بوجدان شرطه، كالمنع من الصلاة بعد العصر، وقد سبقت هذه المسألة.
### | [مسألة حلف فتأول في يمينه]
# (8013) مسألة؛ قال: وإذا حلف، فتأول في يمينه، فله تأويله إذا كان
~~مظلوما، وإن كان ظالما، لم ينفعه تأويله، لما روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «يمينك على ما يصدقك به صاحبك» معنى التأويل، أن يقصد
~~بكلامه محتملا يخالف ظاهره، نحو أن يحلف إنه أخي، يقصد أخوة الإسلام، أو
~~المشابهة، أو يعني بالسقف والبناء السماء، وبالبساط والفراش الأرض،
~~وبالأوتاد الجبال، وباللباس الليل، أو يقول: ما رأيت فلانا. يعني ما ضربت
~~رئته. ولا ذكرته. يريد ما قطعت ذكره. أو يقول: جواري أحرار. يعني سفنه.
~~ونسائي طوالق. يعني نساء الأقارب منه.
# أو يقول: ما كاتبت فلانا، ولا عرفته، ولا أعلمته، ولا سألته حاجة، ولا
~~أكلت له دجاجة، ولا فروجة، ولا شربت له ماء، ولا في بيتي فرش ولا حصير، ولا
~~بارية وينوي بالمكاتبة مكاتبة الرقيق، وبالتعريف جعله عريفا، وبالإعلام
~~جعله أعلم الشفة، والحاجة شجرة صغيرة، والدجاجة الكنة من الغزل، والفروجة
~~الدراعة، والفرش صغار الإبل، والحصير الحبس، والبارية السكين التي يبرى
~~بها. أو يقول: ما لفلان عندي وديعة، ولا شيء. يعني ب " ما " " الذي ". أو
~~يقول: ما فلان هاهنا. ms5393 ويعني موضعا بعينه. أو يقول: والله ما أكلت من هذا
~~شيئا، ولا أخذت منه. يعني الباقي بعد أخذه وأكله.
# فهذا وأشباهه مما يسبق إلى فهم السامع خلافه، إذا عناه بيمينه، فهو
~~تأويل؛ لأنه خلاف الظاهر. ولا يخلو حال الحالف المتأول، من ثلاثة أحوال؛
~~أحدها؛ أن يكون مظلوما، مثل من يستحلفه ظالم على شيء، لو صدقه لظلمه، أو
~~ظلم غيره، أو نال مسلما منه ضرر.
# فهذا له تأويله. قال مهنا: سألت أحمد، عن رجل له امرأتان، اسم كل واحدة
~~منهما فاطمة، فماتت واحدة منهما، فحلف بطلاق فاطمة، ونوى التي ماتت؟ قال:
~~إن كان المستحلف له ظالما، فالنية نية صاحب الطلاق، وإن كان المطلق هو
~~الظالم، فالنية نية الذي استحلف.
# وقد روى أبو داود، بإسناده عن سويد بن حنظلة، قال: خرجنا نريد رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ومعنا وائل بن حجر، فأخذه عدو له، فتحرج القوم أن
~~يحلفوا، فحلفت أنه أخي، فخلى سبيله، فأتينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فذكرت ذلك له فقال: «أنت أبرهم وأصدقهم، المسلم أخو المسلم» وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن في المعاريض لمندوحة عن الكذب» . يعني سعة
~~المعاريض
# PageV09P532
# التي يوهم بها السامع غير ما عناه.
# قال محمد بن سيرين: الكلام أوسع من أن يكذب ظريف يعني لا يحتاج أن يكذب؛
~~لكثرة المعاريض، وخص الظريف بذلك؛ يعني به الكيس الفطن، فإنه يفطن للتأويل،
~~فلا حاجة به إلى الكذب. الحال الثاني، أن يكون الحالف ظالما، كالذي يستحلفه
~~الحاكم على حق عنده، فهذا ينصرف يمينه إلى ظاهر اللفظ الذي عناه المستحلف،
~~ولا ينفع الحالف تأويله. وبهذا قال الشافعي. ولا نعلم فيه مخالفا فإن أبا
~~هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «يمينك على ما يصدقك به
~~صاحبك» رواه مسلم، وأبو داود وعن أبي هريرة قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «اليمين على نية المستحلف» . رواه مسلم، وقالت عائشة: اليمين
~~على ما وقع للمحلوف له ولأنه لو ساغ التأويل، لبطل المعنى المبتغى باليمين،
~~إذ ms5394 مقصودها تخويف الحالف ليرتدع عن الجحود، خوفا من عاقبة اليمين الكاذبة،
~~فمتى ساغ التأويل له، انتفى ذلك، وصار التأويل وسيلة إلى جحد الحقوق، ولا
~~نعلم في هذا خلافا.
# قال إبراهيم، في رجل استحلفه السلطان بالطلاق على شيء، فورى في يمينه إلى
~~شيء آخر: أجزأ عنه، وإن كان ظالما لم تجزئ عنه التورية الحال الثالث، لم
~~يكن ظالما ولا مظلوما، فظاهر كلام أحمد، أن له تأويله، فروي أن مهنا كان
~~عنده، هو والمروذي وجماعة، فجاء رجل يطلب المروذي، ولم يرد المروذي أن
~~يكلمه، فوضع مهنا أصبعه في كفه، وقال: ليس المروذي هاهنا، وما يصنع المروذي
~~هاهنا؟ يريد: ليس هو في كفه.
# ولم ينكر ذلك أبو عبد الله وروي أن مهنا قال له: إني أريد الخروج - يعني
~~السفر إلى بلده - وأحب أن تسمعني الجزء الفلاني. فأسمعه إياه، ثم رآه بعد
~~ذلك، فقال: ألم تقل إنك تريد الخروج؟ فقال له مهنا: قلت لك: إني أريد
~~الخروج الآن؟ فلم ينكر عليه. وهذا مذهب الشافعي. ولا نعلم في هذا خلافا.
~~روى سعيد، عن جرير عن المغيرة، قال: كان إذا طلب إنسان إبراهيم، ولم يرد
~~إبراهيم أن يلقاه، خرجت إليه الخادم، وقالت: اطلبوه في المسجد.
# وقال له رجل: إني ذكرت رجلا بشيء، فكيف لي أن أعتذر إليه؟ قال: قل له:
~~والله إن الله يعلم ما قلت من ذلك من شيء. وقد كان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - يمزح، ولا يقول إلا حقا ومزاحه أن يوهم السامع بكلامه غير ما عناه،
~~وهو التأويل، فقال لعجوز: «لا تدخل الجنة عجوز» . يعني أن الله ينشئهن
~~أبكارا عربا أترابا. وقال أنس: إن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: يا رسول الله، احملني. فقال رسول الله: «إنا حاملوك على ولد
~~الناقة. قال: وما أصنع بولد الناقة؟ قال: وهل تلد الإبل إلا النوق؟» . رواه
~~أبو داود.
# وقال لامرأة وقد ذكرت له زوجها: أهو الذي في عينه بياض فقالت: يا رسول
~~الله، إنه لصحيح العين. وأراد النبي - صلى الله عليه ms5395 وسلم - البياض الذي
~~حول الحدق.
# وقال لرجل احتضنه من ورائه: «من يشتري
# PageV09P533
# هذا العبد؟ فقال: يا رسول الله، تجدني إذا كاسدا. قال: لكنك عند الله لست
~~بكاسد» وهذا كله من التأويل والمعاريض، وقد سماه النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - حقا، فقال «لا أقول إلا حقا» .
# وروي عن شريح، أنه خرج من عند زياد، وقد حضره الموت، فقيل له: كيف تركت
~~الأمير؟ قال: تركته يأمر وينهى. فلما مات قيل له: كيف قلت ذلك؟ قال: تركته
~~يأمر بالصبر، وينهى عن البكاء والجزع.
# ويروى عن شقيق، أن رجلا خطب امرأة، وتحته أخرى، فقالوا: لا نزوجك حتى
~~تطلق امرأتك. فقال: اشهدوا أني قد طلقت ثلاثا. فزوجوه، فأقام على امرأته،
~~فقالوا: قد طلقت ثلاثا قال: ألم تعلموا أنه كان لي ثلاث نسوة فطلقتهن
~~قالوا: بلى. قال قد طلقت ثلاثا. فقالوا: ما هذا أردنا. فذكر ذلك شقيق
~~لعثمان فجعلها نيته.
# وروي عن الشعبي، أنه كان في مجلس، فنظر إليه رجل ظن أنه طلب منه التعريف
~~به والثناء عليه، فقال الشعبي: إن له بيتا وشرفا. فقيل للشعبي بعد ما ذهب
~~الرجل: تعرفه؟ قال: لا، ولكنه نظر إلي. قيل: فكيف أثنيت عليه؟ قال: شرفه
~~أذناه، وبيته الذي يسكنه. وروي أن رجلا أخذ على شراب، فقيل له: من أنت؟
~~فقال:
# أنا ابن الذي لا ينزل الدهر قدره ... وإن نزلت يوما فسوف تعود
# ترى الناس أفواجا على باب داره ... فمنهم قيام حولها وقعود
# فظنوه شريفا، فخلوا سبيله، فسألوا عنه، فإذا هو ابن الباقلاني.
# وأخذ الخوارج رافضيا، فقالوا له: تبرأ من عثمان وعلي. فقال: أنا من علي،
~~ومن عثمان بريء. فهذا وشبهه هو التأويل الذي لا يعذر به الظالم، ويسوغ
~~لغيره مظلوما كان أو غير مظلوم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقول
~~ذلك في المزاح من غير حاجة به إليه.
### | [فصل والمستحيل نوعان في اليمين]
# (8014) فصل: والمستحيل نوعان؛ أحدهما، مستحيل عادة، كصعود السماء،
~~والطيران، وقطع المسافة البعيدة في مدة قليلة، فإذا حلف على فعله، انعقدت
~~يمينه. ذكره القاضي، وأبو ms5396 الخطاب؛ لأنه يتصور وجوده، فإذا حلف عليه، انعقدت
~~يمينه، ولزمته الكفارة في الحال؛ لأنه مأيوس من البر فيها، فوجبت الكفارة،
~~كما لو حلف ليطلقن امرأته فماتت. والثاني، المستحيل عقلا، كرد أمس وشرب
~~الماء الذي في الكوز ولا ماء فيه. فقال أبو الخطاب: لا تنعقد يمينه، ولا
~~تجب بها كفارة.
# وهو مذهب مالك؛ لأنها يمين قارنها ما يحلها، فلم تنعقد، كيمين الغموس، أو
~~يمين على غير متصور، فأشبهت يمين الغموس، وهذا لأن اليمين إنما تنعقد على
~~متصور، أو متوهم التصور، وليس هاهنا واحد منهما.
# PageV09P534
# وقال القاضي: تنعقد موجبة للكفارة في الحال. وهذا قول أبي يوسف،
~~والشافعي؛ لأنه حلف على فعل نفسه في المستقبل، ولم يفعل، كما لو حلف ليطلقن
~~امرأته، فماتت قبل طلاقها، وبالقياس على المستحيل عادة، ولا فرق بين أن
~~يعلم استحالته أو لا يعلم، مثل أن يحلف ليشربن الماء الذي في الكوز ولا ماء
~~فيه، فالحكم واحد فيمن علم أنه لا ماء فيه، ومن لا يعلم. وإن حلف ليقتلن
~~فلانا، وهو ميت، فهو كالمستحيل عادة؛ لأنه يتصور أن يحييه الله فيقتله،
~~وتنعقد يمينه على قول أصحابنا. وإن حلف لأقتلن الميت. يعني في حال موته،
~~فهو مستحيل عقلا، فيكون فيه من الخلاف ما قد ذكرناه.
### | [فصل قال والله ليفعلن فلان كذا فأحنثه ولم يفعل]
# (8015) فصل: فإن قال: والله ليفعلن فلان كذا، أو لا يفعل. أو حلف على
~~حاضر، فقال: والله لتفعلن كذا. فأحنثه، ولم يفعل، فالكفارة على الحالف. كذا
~~قال ابن عمر، وأهل المدينة، وعطاء، وقتادة، والأوزاعي، وأهل العراق،
~~والشافعي؛ لأن الحالف هو الحانث، فكانت الكفارة عليه، كما لو كان هو الفاعل
~~لما يحنثه، ولأن سبب الكفارة إما اليمين، وإما الحنث، أو هما، وأي ذلك قدر
~~فهو موجود في الحالف. وإن قال: أسألك بالله لتفعلن. وأراد اليمين، فهي
~~كالتي قبلها.
# وإن أراد الشفاعة إليه بالله فليس بيمين، ولا كفارة على واحد منهما. وإن
~~قال: بالله لتفعلن. فهي يمين؛ لأنه أجاب بجواب القسم، إلا أن ينوي ما
~~يصرفها، وإن قال بالله ms5397 أفعل. فليست يمينا؛ لأنه لم يجبها بجواب القسم،
~~ولذلك لا يصلح أن يقول: والله أفعل. ولا: بالله أفعل. وإنما صلح ذلك في
~~التاء؛ لأنها لا تختص بالقسم فيدل على أنه سؤال، فلا تجب به كفارة. (8016)
~~فصل: وثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بإبرار المقسم رواه البخاري
~~وهذا، والله أعلم، على سبيل الندب، لا على سبيل الإيجاب؛ بدليل أن أبا بكر
~~قال: أقسمت عليك يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتخبرني بما أصبت مما
~~أخطأت.
# فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا تقسم يا أبا بكر» ولم يخبره. ولو
~~وجب عليه إبراره لأخبره. ويحتمل أن يجب عليه إبراره، إذا لم يكن فيه ضرر،
~~ويكون امتناع النبي - صلى الله عليه وسلم - من إبرار أبي بكر لما علم من
~~الضرر فيه. وإن أجابه إلى صورة ما أقسم عليه دون معناه عند تعذر المعنى،
~~فحسن؛ فإنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أن العباس جاءه برجل
~~ليبايعه على الهجرة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «لا هجرة بعد
~~الفتح» .
# وقال العباس: أقسمت عليك يا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لتبايعنه.
~~فوضع النبي - صلى الله عليه وسلم - يده في يده، وقال: «أبررت قسم عمي، ولا
~~هجرة» . وأجابه إلى صورة المبايعة، دون ما قصد بيمينه.
# PageV09P535
### | [فصل إجابة من سأل بالله]
# (8017) فصل: ويستحب إجابة من سأل بالله؛ لما روى ابن عمر، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «من استعاذ بالله فأعيذوه، ومن سألكم بالله
~~فأعطوه، ومن استجار بالله فأجيروه، ومن أتى إليكم معروفا فكافئوه، فإن لم
~~تجدوا، فادعوا له حتى تعلموا أن قد كافأتموه» وعن أبي ذر، قال: قال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاثة يحبهم الله، وثلاثة يبغضهم الله؛ أما
~~الذين يحبهم الله؛ فرجل سأل قوما، فسألهم بالله، ولم يسألهم بقرابة بينه
~~وبينهم، فتخلف رجل بأعقابهم، فأعطاه سرا، لا يعلم بعطيته إلا الله - عز وجل
~~- والذي أعطاه، وقوم ساروا ليلتهم حتى إذا كان النوم أحب إليهم مما يعدل ms5398
~~به، فوضعوا رءوسهم، فقام يتملقني ويتلو آياتي، ورجل كان في سرية، فلقوا
~~العدو فهزموا، فأقبل بصدره حتى يقتل أو يفتح له، والثلاثة الذين يبغضهم
~~الله؛ الشيخ الزاني، والفقير المختال، والغني الظلوم» رواهما النسائي.
### | [فصل قال حلفت ولم يكن حلف]
# (8018) فصل: إذا قال: حلفت. ولم يكن حلف، فقال أحمد: هي كذبة، ليس عليه
~~يمين. وعنه: عليه الكفارة؛ لأنه أقر على نفسه. والأول هو المذهب، لأنه حكم
~~فيما بينه وبين الله - تعالى، فإذا كذب في الخبر به، لم يلزمه حكمه، كما لو
~~قال: ما صليت. وقد صلى. ولو قال: علي يمين. ونوى الخبر، فهي كالتي قبلها،
~~وإن نوى القسم، فقال أبو الخطاب: هي يمين. وهو قول أصحاب الرأي. وقال
~~الشافعي: ليس بيمين؛ لأنه لم يأت باسم الله - تعالى - المعظم، ولا صفته،
~~فلم يكن يمينا، كما لو قال: حلفت.
# وهذا أصح، إن شاء الله؛ فإن هذه ليست صيغة اليمين والقسم، وإنما هي صيغة
~~الخبر، فلا يكون بها حالفا، وإن قدر ثبوت حكمها، لزمه أقل ما يتناوله
~~الاسم، وهو يمين ما، وليست كل يمين موجبة للكفارة، فلا يلزمه شيء. ووجه
~~الأول، أنه كناية عن اليمين وقد نوى بها اليمين، فتكون يمينا، كالصريح.
# PageV09P536
### | [فصل حلف على ترك شيء أو حرمه]
# (8019) فصل: وإذا حلف على ترك شيء، أو حرمه، لم يصر محرما. وقال أبو
~~حنيفة: يصير محرما؛ لقول الله تعالى: {لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم:
~~1] . وقوله: {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] ولأن الحنث يتضمن
~~هتك حرمة الاسم المعظم، فيكون حراما، ولأنه إذا حرمه، فقد حرم الحلال فيحرم
~~كما لو حرم زوجته.
# ولنا، أنه إذا أراد التكفير، فله فعل المحلوف عليه، وحل فعله مع كونه
~~محرما تناقض وتضاد، والعجب أن أبا حنيفة لا يجوز التكفير إلا بعد الحنث،
~~وقد فرض الله تعالى تحلة اليمين، فعلى قوله، يلزم كون المحرم مفروضا، أو من
~~ضرورة المفروض؛ لأنه لا يصل إلى التحلة إلا بفعل المحلوف عليه، وهو عنده
~~محرم، وهذا غير جائز، ولأنه لو كان محرما، ms5399 لوجب تقديم الكفارة عليه،
~~كالظهار، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إذا حلفت على يمين،
~~فرأيت غيرها خيرا منها، فائت الذي هو خير، وكفر عن يمينك» .
# فأمر بفعل المحلوف عليه، ولو كان محرما، لم يأمر به. وسماه خيرا، والمحرم
~~ليس بخير، وأما الآية، فإنما أراد بها قوله: هو علي حرام. أو منع نفسه منه،
~~وذلك يسمى تحريما قال الله تعالى: {يحلونه عاما ويحرمونه عاما} [التوبة:
~~37] . وقال: {وحرموا ما رزقهم الله} [الأنعام: 140] ولم يثبت فيه التحريم
~~حقيقة ولا شرعا.
# PageV09P537
### | [كتاب الكفارات]
# الأصل في كفارة اليمين، الكتاب والسنة والإجماع؛ أما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {لا يؤاخذكم الله باللغو في أيمانكم ولكن يؤاخذكم بما عقدتم الأيمان
~~فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير
~~رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام ذلك كفارة أيمانكم إذا حلفتم واحفظوا
~~أيمانكم كذلك يبين الله لكم آياته لعلكم تشكرون} [المائدة: 89] الآية وأما
~~السنة، فقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إذا حلفت على يمين، فرأيت غيرها
~~خيرا منها فائت الذي هو خير، وكفر عن يمينك» . في أخبار سوى هذا. وأجمع
~~المسلمون على مشروعية الكفارة في اليمين بالله تعالى.
### | [مسألة ومن وجبت عليه بالحنث كفارة يمين]
# (8020) مسألة؛ قال أبو القاسم - رحمه الله -: (ومن وجبت عليه بالحنث
~~كفارة يمين، فهو مخير إن شاء أطعم عشرة مساكين مسلمين أحرارا، كبارا كانوا
~~أو صغارا، إذا أكلوا الطعام) أجمع أهل العلم، على أن الحانث في يمينه
~~بالخيار؛ إن شاء أطعم، وإن شاء كسا، وإن شاء أعتق، أي ذلك فعل أجزأه؛ لأن
~~الله - تعالى - عطف بعض هذه الخصال على بعض بحرف " أو "، وهو للتخيير.
# قال ابن عباس: ما كان في كتاب الله (أو) فهو مخير فيه، وما كان (فمن لم
~~يجد) فالأول الأول. ذكره الإمام أحمد في " التفسير ". والواجب في الإطعام
~~إطعام عشرة مساكين؛ لنص الله تعالى على عددهم، إلا أن لا يجد عشرة مساكين
~~فيأتي ذكره، إن شاء الله تعالى. ويعتبر في المدفوع إليهم أربعة أوصاف؛ أن ms5400
~~يكونوا مساكين، وهم الصنفان اللذان تدفع إليهم الزكاة، المذكوران في أول
~~أصنافهم، في قوله تعالى: {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60]
~~والفقراء مساكين وزيادة؛ لكون الفقير أشد حاجة من المسكين، على ما بيناه
~~ولأن الفقر والمسكنة في غير الزكاة شيء واحد؛ لأنهما جميعا اسم للحاجة إلى
~~ما لا بد منه في الكفاية، ولذلك لو وصى للفقراء، أو وقف عليهم، أو
~~للمساكين، لكان ذلك لهم جميعا، وإنما جعلا صنفين في الزكاة، وفرق بينهما؛
~~لأن الله - تعالى ذكر الصنفين جميعا باسمين، فاحتيج إلى التفريق بينهما،
~~فأما في غير الزكاة.
# فكل واحد من الاسمين يعبر به عن الصنفين؛ لأن جهة استحقاقهم واحدة، وهي
~~الحاجة إلى ما تتم به الكفاية، ولا يجوز صرفها إلى غيرهم، سواء كان من
~~أصناف الزكاة، أو لم يكن؛ لأن الله تعالى أمر بها للمساكين، وخصهم بها، فلا
~~تدفع إلى غيرهم، ولأن القدر المدفوع إلى كل واحد من الكفارة قدر يسير، يراد
~~به دفع حاجة يومه في مؤنته، وغيرهم من الأصناف لا تندفع حاجتهم بهذا؛ لكثرة
~~حاجتهم، وإذا صرفوا ما يأخذونه في حاجتهم، صرفوه إلى غير ما شرع له.
# PageV09P538
# الثاني، أن يكونوا أحرارا، فلا يجزئ دفعها إلى عبد، ولا مكاتب، ولا أم
~~ولد.
# وبهذا قال مالك، والشافعي. واختار الشريف أبو جعفر جواز دفعها إلى مكاتب
~~نفسه وغيره. وقال أبو الخطاب يتخرج جواز دفعها إليه، بناء على جواز إعتاقه
~~في كفارته؛ لأنه يأخذ من الزكاة، لحاجته، فأشبه المسكين.
# ولنا، أن الله - تعالى - عده صنفا في الزكاة غير صنف المساكين، ولا هو في
~~معنى المساكين؛ لأن حاجته من غير جنس حاجتهم، فدل على أنه ليس بمسكين،
~~والكفارة إنما هي للمساكين؛ بدليل الآية، ولأن المسكين يدفع إليه لتتم
~~كفايته، والمكاتب إنما يأخذ لفكاك رقبته، أما كفايته فإنها حاصلة بكسبه
~~وماله، فإن لم يكن له كسب ولا مال، عجزه سيده، ورجع إليه، واستغنى بإنفاقه،
~~وخالف الزكاة؛ فإنها تصرف إلى الغني، والكفارة بخلافها. الثالث، أن يكونوا
~~مسلمين، ولا يجوز صرفها إلى كافر، ذميا كان أو حربيا. ms5401
# وبذلك قال الحسن، والنخعي، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~عبيد. وقال أبو ثور، وأصحاب الرأي: يجوز دفعها إلى الذمي؛ لدخوله في اسم
~~المساكين، فيدخل في عموم الآية، ولأنه مسكين من أهل دار الإسلام، فأجزأ
~~الدفع إليه من الكفارة، كالمسلم. وروي نحو هذا عن الشعبي. وخرجه أبو الخطاب
~~وجها في المذهب؛ بناء على جواز إعتاقه في الكفارة.
# وقال الثوري يعطيهم إن لم يجد غيرهم. ولنا، إنهم كفار، فلم يجز إعطاؤهم،
~~كمستأمني أهل الحرب، والآية مخصوصة بهذا، فنقيس. الرابع: أن يكونوا قد
~~أكلوا الطعام، فإن كان طفلا لم يطعم، لم يجز الدفع إليه، في ظاهر كلام
~~الخرقي، وقول القاضي. وهو ظاهر قول مالك؛ فإنه قال: يجوز الدفع إلى الفطيم.
~~وهو إحدى الروايتين عن أحمد.
# والرواية الثانية، يجوز دفعها إلى الصغير الذي لم يطعم، ويقبض للصغير
~~وليه. وهو الذي ذكره أبو الخطاب في المذهب. وهو مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي
~~قال أبو الخطاب: وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنه حر مسلم محتاج، فأشبه الكبير،
~~ولأن أكله للكفارة ليس بشرط، وهذا يصرف الكفارة إلى ما يحتاج إليه، مما تتم
~~به كفايته، فأشبه الكبير. ولنا، قوله تعالى: {إطعام عشرة مساكين} [المائدة:
~~89] . وهذا يقتضي أكلهم له، فإذا لم تعتبر حقيقة أكله اعتبر إمكانه ومظنته،
~~ولا تتحقق مظنته فيمن لا يأكل، ولأنه لو كان المقصود دفع حاجته، لجاز دفع
~~القيمة، ولم يتعين الإطعام، وهذا يقيد ما ذكروه.
# فإذا اجتمعت هذه الأوصاف الأربعة في واحد، جاز الدفع إليه، سواء كان
~~صغيرا أو كبيرا، محجورا عليه أو غير محجور عليه، إلا أن من لا حجر عليه
~~يقبض لنفسه، أو يقبض له وكيله، والمحجور عليه كالصغير والمجنون، يقبض له
~~وليه.
# PageV09P539
### | [مسألة مقدار ما يعطى كل مسكين وجنسه من الكفارة]
# (8021) مسألة؛ قال: (لكل مسكين مد من حنطة أو دقيق، أو رطلان خبزا، أو
~~مدان تمرا أو شعيرا) أما مقدار ما يعطى كل مسكين وجنسه، فقد ذكرناه في باب
~~الظهار. ونص الخرقي على أنه يجزئ الدقيق والخبز. ونص أحمد عليه أيضا. وروي
~~عنه، لا ms5402 يجزئ الخبز، وهو قول مالك، والشافعي، وقال: لا يجزئه دقيق ولا
~~سويق؛ لأنه خرج عن حالة الكمال والادخار ولا يجزئ في الزكاة، فلم يجزئ في
~~الكفارة، كالقيمة.
# ولنا؛ قول الله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون
~~أهليكم أو كسوتهم} [المائدة: 89] . وهذا قد أطعمهم من أوسط ما يطعم أهله،
~~فوجب أن يجزئه. روى الإمام أحمد، في كتاب التفسير، بإسناده عن ابن عمر: {من
~~أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] . قال: الخبز واللبن. وفي رواية عنه،
~~قال: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] . الخبز والتمر، والخبز
~~والزيت، والخبز والسمن.
# وقال أبو رزين: {من أوسط ما تطعمون أهليكم} [المائدة: 89] : خبز وزيت
~~وخل. وقال الأسود بن يزيد الخبز والتمر. وعن علي. الخبز: والتمر، الخبز
~~والسمن، الخبز واللحم. وعن ابن سيرين، قال: كانوا يقولون: أفضله الخبز
~~واللحم، وأوسطه الخبز والسمن، وأخسه الخبز والتمر. وقال عبيدة الخبز
~~والزيت.
# وسأل رجل شريحا ما أوسط طعام أهلي؟ فقال شريح إن الخبز والخل والزيت
~~لطيب. فقال له رجل: أفرأيت الخبز واللحم؟ قال: أرفع طعام أهلك، وطعام
~~الناس؟ وعن علي والحسن، والشعبي، وقتادة، ومالك، وأبي ثور يغديهم أو
~~يعشيهم. وهذا اتفاق على تفسير ما في الآية بالخبز، ولأنه أطعم المساكين من
~~أوسط طعام أهله، فأجزأه، كما لو أعطاه حبا، ويفارق الزكاة من وجهين؛
# PageV09P540
# أحدهما، أن الواجب عليه عشر الحب وعشر الحب حب، فاعتبر الواجب، وها هنا
~~الواجب الإطعام، والخبز أقرب إليه.
# والثاني، أن دفع الزكاة يراد للاقتيات في جميع العام، فيحتاج إلى ادخاره،
~~فاعتبر أن يكون على صفة تمكن من ادخاره عاما، والكفارة تراد لدفع حاجة
~~يومه، ولهذا تقدرت بما الغالب أنه يكفيه ليومه، والخبز أقرب إلى ذلك؛ لأنه
~~قد كفاه مؤنة طحنه وخبزه. إذا تقرر هذا، فإنه إن أعطى المسكين رطلي خبز
~~بالعراقي، أجزأه؛ لأنه لا يكون من أقل من مد، وقدر ذلك بالرطل الدمشقي الذي
~~هو ستمائة درهم، خمس أواق وسبع أوقية، وإن طحن مدا، وخبزه، أجزأه. نص عليه
~~أحمد.
# وكذلك إذا دفع دقيق المد إلى ms5403 المسكين، أجزأه. وإن دفع الدقيق من غير
~~تقدير حنطته، فقال أحمد: يجزئه بالوزن رطل وثلث، ولا يجزئه إخراج مد دقيق
~~بالكيل؛ لأنه يروع بالطحن، فحصل في مد دقيق الحب أقل من مد الحب. وإن زاد
~~في الدقيق عن مد، بحيث يعلم إنه قدر مد حنطة، جاز. وقول الخرقي في مد من
~~دقيق. يحتمل أنه أراد إخراجه بالوزن، كما ذكر أحمد، ويحتمل أنه أراد مدا من
~~الحنطة، طحنه ثم أخرج دقيقه ويحتمل أنه أراد إخراج ما يعلم أن حبه مد؛ لما
~~ذكرنا.
# ويجب أن يحمل قوله في الدقيق والخبز على دقيق الحنطة وخبزها، فإن أعطى من
~~الشعير، لم يجزئه إلا ضعف ذلك، كما لا يجزئ من حبها إلا ضعف ما يجزئ من حب
~~البر. (8022) فصل: والأفضل إخراج الحب؛ لأن فيه خروجا من الخلاف. قال أحمد
~~التمر أعجب إلي، والدقيق ضعيف، والتمر أحب إلي، ويحتمل أن يكون إخراج الخبز
~~أفضل؛ لأنه أنفع للمسكين، وأقل كلفة، وأقرب إلى حصول المقصود منه بغنيته،
~~والظاهر أن المسكين يأكله، ويستغني به في يومه ذلك، والحب يعجز عن طحنه
~~وعجنه، فالظاهر أنه يحتاج إلى بيعه، ثم يشتري بثمنه خبزا، فيتكلف حمل كلفة
~~البيع والشراء، وغبن البائع والمشتري له، وتأخر حصول النفع به، وربما لم
~~يحصل له بثمنه من الخبز ما يكفيه ليومه، فيفوت المقصود مع حصول الضرر.
### | [فصل أن يكون المخرج في الكفارة سالما من العيب]
# فصل: ويجب أن يكون المخرج في الكفارة سالما من العيب، فلا يكون الحب
~~مسوسا، ولا متغيرا طعمه،
# PageV09P541
# ولا فيه زؤان أو تراب يحتاج إلى تنقية، وكذلك دقيقه وخبزه؛ لأنه مخرج في
~~حق الله - تعالى، عما وجب في الذمة فلم يجز أن يكون معيبا كالشاة في
~~الزكاة.
### | [مسألة لا يجزئ في الكفارة إخراج قيمة الطعام ولا الكسوة]
# (8024) مسألة؛ قال (ولو أعطاهم مكان الطعام أضعاف قيمته ورقا، لم يجزه)
~~وجملته أنه لا يجزئ في الكفارة إخراج قيمة الطعام، ولا الكسوة، في قول
~~إمامنا ومالك، والشافعي، وابن المنذر وهو ظاهر قول من سمينا قولهم ms5404 في تفسير
~~الآية، في المسألة التي قبلها وهو ظاهر من قول عمر بن الخطاب وابن عباس،
~~وعطاء، ومجاهد، وسعيد بن جبير، والنخعي. وأجازه الأوزاعي، وأصحاب الرأي؛
~~لأن المقصود دفع حاجة المسكين، وهو يحصل بالقيمة ولنا قول الله - تعالى:
~~{إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم} [المائدة: 89] .
# وهذا ظاهر في عين الطعام والكسوة، فلا يحصل التكفير بغيره لأنه لم يؤد
~~الواجب إذا لم يؤد ما أمره الله بأدائه، ولأن الله - تعالى خير بين ثلاثة
~~أشياء ولو جازت القيمة لم ينحصر التخيير في الثلاثة، ولأنه، لو أريدت
~~القيمة لم يكن للتخيير معنى؛ لأن قيمة الطعام إن ساوت قيمة الكسوة، فهما
~~شيء واحد، فكيف يخير بينهما؟ وإن زادت قيمة أحدهما على الآخر، فكيف يخير
~~بين شيء وبعضه؟ ثم ينبغي أنه إذا أعطاه في الكسوة ما يساوي إطعامه أن
~~يجزئه، وهو خلاف الآية، وكذلك لو غلت قيمة الطعام، فصار نصف المد يساوي
~~كسوة المسكين، ينبغي أن يجزئه نصف المد وهو خلاف الآية، ولأنه أحد ما يكفر
~~به فتعين ما ورد به النص كالعتق أو فلا تجزئ فيه القيمة كالعتق فعلى هذا،
~~لو أعطاهم أضعاف قيمة الطعام، لا يجزئه لأنه لم يؤد الواجب فلا يخرج عن
~~عهدته.
### | [مسألة ويعطي من أقاربه من يجوز أن يعطيه من زكاة ماله في كفارة اليمين]
# (8025) مسألة قال: (ويعطي من أقاربه من يجوز أن يعطيه من زكاة ماله)
~~وبهذا قال الشافعي وأبو ثور ولا نعلم فيه مخالفا، ولأن الكفارة حق مال يجب
~~لله - تعالى، فجرى مجرى الزكاة، فيمن يدفع إليه من أقاربه، ومن لا يدفع
~~إليه وقد سبق ذلك في باب الزكاة
# PageV09P542
# (8026) فصل: وكل من يمنع الزكاة من الغني والكافر، والرقيق يمنع أخذ
~~الكفارة، وهل يمنع منها بنو هاشم؟ فيه وجهان أحدهما يمنعون منها، لأنها
~~صدقة واجبة فمنعوا منها لقول النبي - صلى الله عليه وسلم - «إنا لا تحل لنا
~~الصدقة» . وقياسا على الزكاة.
# والثاني، لا يمنعون؛ لأنها لم تجب بأصل الشرع، فأشبهت صدقة التطوع.
### | [مسألة لم يصب ms5405 إلا مسكينا واحدا في كفارة اليمين]
# (8027) مسألة؛ قال (ومن لم يصب إلا مسكينا واحدا، ردد عليه في كل يوم
~~تتمة عشرة أيام) وجملته أن المكفر لا يخلو من أن يجد المساكين بكمال عددهم،
~~أولا يجدهم، فإن وجدهم، لم يجزئه إطعام أقل من عشرة في كفارة اليمين، ولا
~~أقل من ستين في كفارة الظهار وكفارة الجماع في رمضان. وبهذا قال الشافعي،
~~وأبو ثور. وأجاز الأوزاعي دفعها إلى واحد. وقال أبو عبيد إن خص بها أهل بيت
~~شديدي الحاجة، جاز، بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال للمجامع في
~~رمضان، حين أخبره بشدة حاجته وحاجة أهله: (أطعمه عيالك) ولأنه دفع حق الله
~~- تعالى - إلى من هو من أهل الاستحقاق، فأجزأه، كما لو دفع زكاته إلى واحد.
# وقال أصحاب الرأي: يجوز أن يرددها على مسكين واحد في عشرة أيام، إن كانت
~~كفارة يمين، أو في ستين إن كان الواجب إطعام ستين مسكينا، ولا يجوز دفعها
~~إليه في يوم واحد. وحكاه أبو الخطاب رواية عن أحمد؛ لأنه في كل يوم قد أطعم
~~مسكينا ما يجب للمسكين، فأجزأ، كما لو أعطى غيره، ولأنه لو أطعم هذا
~~المسكين من كفارة أخرى، أجزأه، فكذلك إذا أطعمه من هذه الكفارة. ولنا، قول
~~الله - تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين} [المائدة: 89] .
# ومن أطعم واحدا، فما أطعم عشرة، فما امتثل الأمر، فلا يجزئه، ولأن الله -
~~تعالى - جعل كفارته إطعام عشرة مساكين، فإذا لم يطعم عشرة فما أتى
~~بالكفارة، ولأن من لم يجز الدفع إليه في اليوم الأول، لم يجز في اليوم
~~الثاني، مع اتفاق الحال، كالولد، فأما الواقع على أهله، فإنما أسقط الله -
~~تعالى - الكفارة عنه، لعجزه عنها، فإنه لا خلاف في أن الإنسان لا يأكل
~~كفارة نفسه، ولا يطعمها عائلته، وقد أمر بذلك
# PageV09P543
# الحال الثاني العاجز عن عدد المساكين كلهم، فإنه يردد على الموجودين منهم
~~في كل يوم حتى تتم عشرة، فإن لم يجد إلا واحدا، ردد عليه، تتمة عشرة أيام،
~~وإن وجد اثنين، ردد عليهما خمسة أيام، وعلى ms5406 هذا ونحو هذا. قال الثوري. وهو
~~اختيار أكثر الأصحاب.
# وعن أحمد، رواية أخرى، لا يجزئه إلا كمال العدد. وهو مذهب مالك،
~~والشافعي؛ لما ذكرنا في حال القدرة. ولنا، أن ترديد الإطعام في عشرة أيام،
~~في معنى إطعام عشرة؛ لأنه يدفع الحاجة في عشرة أيام، فأشبه ما لو أطعم في
~~كل يوم واحدا، والشيء بمعناه يقوم مقامه بصورته عند تعذرها، ولهذا شرعت
~~الأبدال؛ لقيامها مقام المبدلات في المعنى، ولا يجتزأ بها مع القدرة على
~~المبدلات، كذا هاهنا.
### | [فصل أطعم كل يوم مسكينا حتى أكمل العشرة في كفارة اليمين]
# (8028) فصل: وإن أطعم كل يوم مسكينا، حتى أكمل العشرة، أجزأه، بلا خلاف
~~نعلمه؛ لأن الواجب إطعام عشرة مساكين، وقد أطعمهم. وإن دفعها إلى من يظنه
~~مسكينا، فبان غنيا، ففي ذلك وجهان، بناء على الروايتين في دفع الزكاة إليه؛
~~أحدهما، لا يجزئه. وهو قول الشافعي، وأبي يوسف، وأبي ثور، وابن المنذر؛
~~لأنه لم يطعم المساكين، فلم يجزئه، كما لو علم.
# والثاني، يجزئه. وهو قول أبي حنيفة، ومحمد؛ لأنه دفعها إلى من يظنه
~~مسكينا، وظاهره المسكنة، فأجزأه، كما لو لم يعلم، وهذا لأن الفقر يخفى،
~~وتشق معرفة حقيقته، قال الله تعالى: {للفقراء الذين أحصروا في سبيل الله لا
~~يستطيعون ضربا في الأرض يحسبهم الجاهل أغنياء من التعفف} [البقرة: 273]
~~فوجب أن يكتفي بظهوره وظنه، وكذلك لما سأل الرجلان النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - من الصدقة، قال: «إن شئتما أعطيتكما منها، ولا حظ فيها لغني، ولا
~~لقوي مكتسب» .
# وإن بان كافرا أو عبدا، لم يجزئه، وجها واحدا، كقولنا في الزكاة؛ لأن ذلك
~~لا يكاد يخفى، وليس هو في مظنة الخفاء فإن كان الدافع الإمام، فأخطأ في
~~الفقر، لم يضمن، وإن أخطأ في الحرية والإسلام، فهل يضمن؟ على الوجهين؛ بناء
~~على خطئه في الحد.
### | [فصل أطعم مسكينا في يوم واحد من كفارتين]
# (8029) فصل: إذا أطعم مسكينا في يوم واحد من كفارتين، ففيه وجهان؛
# PageV09P544
# أحدهما، يجزئه؛ لأنه أطعم عن كل كفارة عشرة مساكين، فأجزأه، كما لو أطعمه
~~في يومين، ms5407 ولأن من جاز له أن يأخذ من اثنين، جاز أن يأخذ من واحد، كالقدر
~~الذي يجوز له أخذه من الزكاة. والثاني، لا يجزئه إلا عن واحد. وهو قول أبي
~~حنيفة، وأبي يوسف؛ لأنه أعطى مسكينا في يوم طعام اثنين، فلم يجزئه إلا عن
~~واحد، كما لو كان في كفارة واحدة. وإن أطعم اثنين من كفارتين في يوم واحد،
~~جاز. ولا نعلم في جوازه خلافا.
# وكذلك إن أطعم واحدا من كفارتين في يومين،، جاز أيضا، بغير خلاف نعلمه.
~~فلو كان على واحد عشر كفارات، وعنده عشرة مساكين، يطعمهم كل يوم كفارة
~~يفرقها عليهم، جاز؛ لأنه أتى بما أمر به، فخرج عن عهدته، وبيان أنه أتى بما
~~أمر، أنه أطعم عن كل كفارة عشرة مساكين من أوسط ما يطعم أهله، والحكم في
~~الكسوة كالحكم في الطعام، على ما فصلناه.
### | [مسألة الكسوة أحد أصناف كفارة اليمين]
# (8030) مسألة؛ قال (وإن شاء كسا عشرة مساكين؛ للرجل ثوب يجزئه أن يصلي
~~فيه، وللمرأة درع وخمار) لا خلاف في أن الكسوة أحد أصناف كفارة اليمين لنص
~~الله - تعالى - عليها في كتابه بقوله تعالى: {أو كسوتهم} [المائدة: 89] .
# ولا تدخل في كفارة غير كفارة اليمين، ولا يجزئه أقل من كسوة عشرة؛ لقول
~~الله - تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم} [المائدة: 89] . وتتقدر الكسوة بما يجزئ الصلاة فيه؛ فإن كان رجلا،
~~فثوب تجزئه الصلاة فيه، وإن كانت امرأة، فدرع وخمار.
# وبهذا قال مالك. وممن قال: لا يجزئه السراويل. الأوزاعي، وأبو يوسف. وقال
~~إبراهيم: ثوب جامع وقال الحسن: كل مسكين حلة؛ إزار ورداء. وقال ابن عمر،
~~وعطاء، وطاوس، ومجاهد، وعكرمة، وأصحاب الرأي: يجزئه ثوب ثوب. ولم يفرقوا
~~بين الرجل والمرأة وحكي عن الحسن قال: يجزئ العمامة. وقال سعيد بن المسيب
~~عباءة وعمامة.
# وقال الشافعي: يجزئ أقل ما يقع عليه الاسم، من سراويل، أو إزار، أو رداء،
~~أو مقنعة، أو عمامة، وفي القلنسوة وجهان. واحتجوا بأن ذلك يقع عليه اسم
~~الكسوة، فأجزأ، كالذي تجوز الصلاة فيه.
# ولنا، ms5408 أن الكسوة أحد أنواع الكفارة، فلم يجز فيه ما يقع عليه الاسم،
~~كالإطعام والإعتاق، ولأن التكفير عبادة تعتبر فيها الكسوة، فلم يجز فيها
~~أقل مما ذكرناه، كالصلاة، ولأنه مصروف إلى المساكين في الكفارة، فيتقدر،
~~كالإطعام، ولأن اللابس ما لا يستر عورته إنما يسمى عريانا، ولا مكتسيا،
~~وكذلك لابس السراويل وحده، أو مئزر، يسمى عريانا، فلا يجزئه؛ لقول الله -
~~تعالى {أو كسوتهم} [المائدة: 89]
# PageV09P545
# إذا ثبت هذا، فإنه إذا كسا امرأة، أعطاها درعا وخمارا؛ لأنه أقل ما يستر
~~عورتها، وتجزئها الصلاة فيه وإن، أعطاها ثوبا واسعا، يمكنها أن تستر به
~~بدنها ورأسها، أجزأه ذلك.
# وإن كسا الرجل أجزأه قميص، أو ثوب يمكنه أن يستر به عورته، ويجعل على
~~عاتقه منه شيئا، أو ثوبين يأتزر بأحدهما، ويرتدي بالآخر. ولا يجزئه مئزر
~~وحده؛ ولا سروال وحده، لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «لا يصلي
~~أحدكم في ثوب واحد، ليس على عاتقه منه شيء.»
### | [فصل يكسوهم من جميع أصناف الكسوة في كفارة اليمين]
# (8031) فصل: ويجوز أن يكسوهم من جميع أصناف الكسوة؛ من القطن، والكتان،
~~والصوف، والشعر، والوبر، والخز، والحرير؛ لأن الله - تعالى - أمر بكسوتهم
~~ولم يعين جنسا فأي جنس كساهم منه، خرج به عن العهدة؛ لوجود الكسوة المأمور
~~بها. ويجوز أن يكسوهم لبيسا أو جديدا، إلا أن يكون مما قد بلي وذهبت،
~~منفعته، فلا يجزئ؛ لأنه معيب، كالحب المعيب، والرقبة إذا بطلت منفعتها.
~~وسواء كان ما أعطاهم مصبوغا أو غير مصبوغ، أو خاما أو مقصورا؛ لأنه تحصل
~~الكسوة المأمور بها، والحكمة المقصودة منها.
### | [فصل والذين تجزئ كسوتهم في كفارة اليمين]
# (8032) فصل: والذين تجزئ كسوتهم، هم المساكين الذين يجزئ إطعامهم؛ لأن
~~الله - تعالى قال: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو
~~كسوتهم} [المائدة: 89] . فينصرف الضمير إليهم. وقد تقدم الكلام في المساكين
~~وأصنافهم.
### | [مسألة إعتاق الرقبة في كفارة اليمين]
# (8033) مسألة؛ قال: (وإن شاء أعتق رقبة مؤمنة، قد صلت وصامت؛ لأن الإيمان
~~قول وعمل، وتكون سليمة، ليس فيها نقص يضر بالعمل) وجملته أن إعتاق ms5409 الرقبة
~~أحد خصال الكفارة، بغير خلاف؛ لنص الله تعالى عليه، بقوله: {أو تحرير رقبة}
~~[المائدة: 89] . ويعتبر في الرقبة ثلاثة أوصاف؛
# PageV09P546
# أحدها، أن تكون مؤمنة. في ظاهر المذهب. وهو قول مالك، والشافعي، وأبي
~~عبيد.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن الذمية تجزئ. وهو قول عطاء، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي؛ لقول الله - تعالى: {فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] وهذا مطلق،
~~فتدخل فيه الكافرة. ولنا، أنه تحرير في كفارة، فلا يجزئ فيه الكافرة،
~~ككفارة القتل، والجامع بينهما، أن الإعتاق يتضمن تفريغ العبد المسلم لعبادة
~~ربه، وتكميل أحكامه وعبادته وجهاده، ومعونة المسلم، فناسب ذلك شرع إعتاقه
~~في الكفارة، تحصيلا لهذه المصالح، والحكم مقرون بها في كفارة القتل المنصوص
~~على الإيمان فيها، فيعلل بها، ويتعدى ذلك الحكم إلى كل تحرير في كفارة،
~~فيختص بالمؤمنة، لاختصاصها بهذه الحكمة.
# وأما المطلق الذي احتجوا به، فإنه يحمل على المقيد في كفارة القتل، كما
~~حمل مطلق قوله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] . على
~~المقيد في قوله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] . وإن لم يحمل
~~عليه من جهة اللغة، حمل عليه من جهة القياس. الثاني، أن تكون قد صلت وصامت.
~~وهذا قول الشعبي، ومالك، وإسحاق. قال القاضي: لا يجزئ من له دون السبع؛
~~لأنه لا تصح منه العبادات، في ظاهر كلام أحمد. وظاهر كلام الخرقي، المعتبر
~~الفعل دون السن، فمن صلى وصام ممن له عقل يعرف الصلاة والصيام، ويتحقق منه
~~الإتيان به بنيته وأركانه، فإنه يجزئ في الكفارة وإن كان صغيرا ولم يوجدا
~~منه، لم يجزئ في الكفارة وإن كان كبيرا. وقال أبو بكر، وغيره من أصحابنا:
~~يجوز إعتاق الطفل في الكفارة.
# وهو قول الحسن، وعطاء، والزهري، والشافعي، وابن المنذر؛ لأن المراد
~~بالإيمان هاهنا الإسلام؛ بدليل إعتاق الفاسق. قال الثوري المسلمون كلهم
~~مؤمنون عندنا في الأحكام، ولا ندري ما هم عند الله. ولهذا تعلق حكم القتل
~~بكل مسلم، بقوله تعالى: {ومن قتل مؤمنا خطأ} [النساء: 92] . والصبي محكوم
~~بإسلامه، يرثه المسلمون ويرثهم، ويدفن في مقابر المسلمين، ويغسل ويصلى
~~عليه، وإن سبي ms5410 منفردا عن أبويه أجزأه عتقه؛ لأنه محكوم بإسلامه، وكذلك إن
~~سبي مع أحد أبويه، ولو كان أحد أبوي الطفل مسلما، والآخر كافرا، أجزأ
~~إعتاقه؛ لأنه محكوم بإسلامه.
# وقال القاضي، في موضع: يجزئ إعتاق الصغير في جميع الكفارات، إلا كفارة
~~القتل؛ فإنها على روايتين. وقال إبراهيم النخعي ما كان في القرآن من رقبة
~~مؤمنة، فلا يجزئ إلا ما صام وصلى، وما كان
# PageV09P547
# في القرآن رقبة ليست بمؤمنة، فالصبي يجزئ. ونحو هذا قول الحسن. ووجه قول
~~الخرقي، أن الواجب رقبة مؤمنة، والإيمان قول وعمل، فما لم تحصل الصلاة
~~والصيام، لم يحصل العمل.
# وقال مجاهد، وعطاء، في قوله: {فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] قال: قد
~~صلت. ونحو هذا قول الحسن، وإبراهيم. وقال مكحول إذا ولد المولود فهو نسمة،
~~فإذا تقلب ظهرا لبطن فهو رقبة، فإذا صلى فهو مؤمنة. ولأن الطفل لا تصح منه
~~عبادة؛ لفقد التكليف، فلم يجزئ في الكفارة، كالمجنون، ولأن الصبا نقص يستحق
~~به النفقة على القريب، أشبه الزمانة. والقول الآخر أقرب إلى الصحة، إن شاء
~~الله - تعالى؛ لأن الإيمان الإسلام، وهو حاصل في حق الصغير ويدل على هذا «،
~~أن معاوية بن الحكم السلمي، أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - بجارية، فقال
~~لها: أين الله؟ قالت: في السماء قال: من أنا؟ . قالت: أنت رسول الله. قال:
~~أعتقها، فإنها مؤمنة» . رواه مسلم.
# وفي حديث عن أبي هريرة، «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بجارية أعجمية، فقال: يا رسول الله: إن علي رقبة. فقال لها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أين الله؟ فأشارت برأسها إلى السماء. قال: من أنا؟ .
~~فأشارت إلى رسول الله وإلى السماء. أي: أنت رسول الله. قال: أعتقها؛» .
# فحكم لها بالإيمان بهذا القول.
### | [فصل إعتاق الجنين في كفارة اليمين]
# (8034) فصل: ولا يجزئ إعتاق الجنين. في قول أكثر أهل العلم. وبه قال أبو
~~حنيفة، والشافعي. وقال أبو ثور: يجزئ؛ لأنه آدمي مملوك، فصح إعتاقه عن
~~الرقبة، كالمولود. ولنا، أنه لم تثبت له أحكام الدنيا بعد؛ فإنه لا يملك
~~إلا ms5411 بالإرث والوصية، ولا يشترط لهما كونه آدميا؛ لكونه ثبت له ذلك وهو نطفة
~~أو علقة، وليس بآدمي في تلك الحال.
# الثالث، أن لا يكون بها نقص يضر بالعمل. وقد شرحنا ذلك في الظهار. ويجزئ
~~الصبي وإن كان عاجزا عن العمل؛ لأن ذلك ماض إلى زوال، وصاحبه سائر إلى
~~الكمال. ولا يجزئ المجنون؛ لأن نقصه لا غاية لزواله معلومة، فأشبه الزمن.
### | [فصل أعتق غائبا تعلم حياته وتجيء أخباره في كفارة اليمين]
# (8035) فصل: فإن أعتق غائبا تعلم حياته، وتجيء أخباره صح، وأجزأه عن
~~الكفارة، كالحاضر. وإن شك في حياته وانقطع خبره، لم يحكم بالإجزاء فيه؛ لأن
~~الأصل شغل ذمته، ولا تبرأ بالشك، وهذا العبد مشكوك فيه
# PageV09P548
# في وجوده، فشك في إعتاقه. فإن قيل: الأصل حياته. قلنا: إلا أنه قد علم أن
~~الموت لا بد منه، وقد وجدت دلالة عليه، وهو انقطاع أخباره، فإن تبين بعد
~~هذا كونه حيا تبينا صحة عتقه وبراءة الذمة من الكفارة، وإلا فلا.
### | [فصل أعتق غيره عنه في كفارة اليمين]
# (8036) فصل: وإن أعتق غيره عنه بغير أمره، لم يقع عن المعتق عنه، إذا كان
~~حيا، وولاؤه للمعتق، ولا يجزئ عن كفارته، وإن نوى ذلك. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي. وحكي عن مالك، أنه إذا أعتق عن واجب على غيره بغير أمره،
~~صح؛ لأنه قضى عنه واجبا فصح، كما لو قضى عنه دينا. ولنا، أنه عبادة من
~~شرطها النية، فلم يصح أداؤها عمن وجبت عليه بغير أمره، مع كونه من أهل
~~الأمر، كالحج ولأنه أحد خصال الكفارة، فلم يصح عن المكفر بغير أمره،
~~كالصيام.
# وهكذا الخلاف فيما إذا كفر عنه بإطعام أو كسوة. ولا يجوز أن ينوب عنه في
~~الصيام بإذنه، ولا بغير إذنه؛ لأنه عبادة بدنية، فلا تدخلها النيابة. فأما
~~إن أعتق عنه بأمره، نظرت؛ فإن جعل له عوضا، صح العتق عن المعتق عنه، وله
~~ولاؤه، وأجزأ عن كفارته، بغير خلاف علمناه.
# وبه يقول أبو حنيفة، ومالك، والشافعي، وغيرهم؛ لأنه حصل العتق عنه بماله،
~~فأشبه ما لو اشتراه ms5412 ووكل البائع في إعتاقه عنه، وإن لم يشترط عوضا، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، يقع العتق عن المعتق عنه، ويجزئ في كفارته. وهو قول
~~مالك، والشافعي؛ لأنه أعتق بأمره، فصح كما لو شرط عوضا. والأخرى، لا يجزئ،
~~وولاؤه للمعتق. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن العتق بعوض كالبيع، وبغير عوض
~~كالهبة، ومن شرط الهبة القبض، ولم يحصل، فلم يقع عن الموهوب له، وفارق
~~البيع، فإنه لا يشترط فيه القبض.
# فإن كان المعتق عنه ميتا، نظرت؛ فإن وصى بالعتق، صح؛ لأنه بأمره وإن لم
~~يوص به، فأعتق عنه أجنبي، لم يصح؛ لأنه ليس بنائب عنه، وإن أعتق عنه وارثه،
~~فإن لم يكن عليه واجب، لم يصح العتق عنه، ووقع عن المعتق، وإن كان عليه عتق
~~واجب، صح العتق عنه؛ لأنه نائب له في ماله وأداء واجباته.
# فإن كانت عليه كفارة يمين فكسا عنه أو أطعم عنه، جاز، وإن أعتق عنه، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، ليس له ذلك؛ لأنه غير متعين، فجرى مجرى التطوع. والثاني
~~يجزئ؛ لأن العتق يقع واجبا، لأن الوجوب يتعين فيه بالفعل، فأشبه المعين من
~~العتق، ولأنه أحد خصال كفارة اليمين، فجاز أن يفعله عنه، كالإطعام والكسوة.
~~ولو قال من عليه الكفارة: أطعم عن كفارتي. أو: اكس ففعل، صح، رواية واحدة،
~~سواء ضمن له عوضا، أو لم يضمن له عوضا.
# PageV09P549
### | [مسألة اشتراها بشرط العتق فأعتقها في الكفارة]
# (8037) مسألة؛ قال: (ولو اشتراها بشرط العتق فأعتقها في الكفارة، عتقت،
~~ولم تجزئه عن الكفارة) وهذا مذهب الشافعي. وروي عن معقل بن يسار ما يدل
~~عليه؛ وذلك لأنه إذا اشتراها بشرط العتق، فالظاهر أن البائع نقصه من الثمن
~~لأجل هذا الشرط، فكأنه أخذ عن العتق عوضا، فلم يجزئه عن الكفارة. قال أحمد:
~~إن كانت رقبة واجبة، لم يجزئه؛ لأنها ليست رقبة سليمة، ولأن عتقها يستحق
~~بسبب آخر، وهو الشرط، فلم يجزئه، كما لو اشترى قريبه، فنوى بشرائه العتق عن
~~الكفارة، أو قال: إن دخلت الدار فأنت حر. ثم نوى عند دخوله أنه عن كفارته.
### | [فصل قال له ms5413 رجل أعتق عبدك عن كفارتك ولك عشرة دنانير ففعل]
# (8038) فصل: ولو قال له رجل: أعتق عبدك عن كفارتك، ولك عشرة دنانير.
~~ففعل، لم يجزئه عن الكفارة؛ لأن الرقبة لم تقع خالصة عن الكفارة. وقال
~~القاضي العتق كله يقع عن باذل العوض، وله ولاؤه. وهذا فيه نظر؛ فإن المعتق
~~لم يعتقه عن باذل العوض، ولا رضي بإعتاقه عنه، ولا باذل العوض طلب ذلك،
~~والصحيح أن إعتاقه من المعتق، والولاء له. وقد ذكر الخرقي أنه إذا قال:
~~أعتقه، والثمن علي. فالثمن عليه والولاء للمعتق. فإن رد العشرة على باذلها،
~~ليكون العتق عن الكفارة وحدها، أو عزم على رد العشرة، أو رد العشرة قبل
~~العتق وأعتقه عن كفارته، أجزأه.
### | [فصل اشترى عبدا ينوي إعتاقه عن كفارته فوجد به عيبا]
# (8039) فصل: وإذا اشترى عبدا ينوي إعتاقه عن كفارته، فوجد به عيبا لا
~~يمنع من الإجزاء في الكفارة، فأخذ أرشه ثم أعتق العبد عن كفارته، أجزأه،
~~وكان الأرش له؛ لأن العتق إنما وقع على العبد المعيب دون الأرش. وإن أعتقه
~~قبل العلم بالعيب، ثم ظهر على العيب، فأخذ أرشه، فهو له أيضا، كما لو أخذه
~~قبل إعتاقه. وعنه، أنه يصرف ذلك الأرش في الرقاب؛ لأنه أعتقه معتقدا أنه
~~سليم، فكان بمنزلة العوض عن حق الله - تعالى -، وكفارة الأرش مصروفة في حق
~~الله - تعالى، كما لو باعه كان الأرش للمشتري. وإن علم العيب، ولم يأخذ
~~أرشه حتى أعتقه، كان الأرش للمعتق؛ لأنه أعتقه معيبا عالما بعيبه، فلم
~~يلزمه أرش، كما لو باعه ولم يعلم عيبه.
### | [مسألة اشترى بعض من يعتق عليه إذا ملكه ينوي بشرائه الكفارة]
# (8040) مسألة؛ قال (وكذلك ولو اشترى بعض من يعتق عليه إذا ملكه، ينوي
~~بشرائه الكفارة، عتق، ولم يجزئه) وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو ثور. وقال
~~أصحاب الرأي: يجزئه: استحسانا؛ لأنه يجزئ عن كفارة البائع، فأجزأ عن كفارة
~~المشتري، كغيره.
# PageV09P550
# ولنا، قوله تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . والتحرير فعل العتق، ولم
~~يحصل العتق هاهنا بتحرير منه، ولا إعتاق، فلم يكن ممتثلا للأمر، ولأن ms5414 عتقه
~~مستحق بسبب آخر، فلم يجزئه، كما لو ورثه ينوي به العتق عن كفارته، أو كأم
~~الولد، ويخالف المشتري البائع من وجهين؛ أحدهما، أن البائع يعتقه، والمشتري
~~لم يعتقه، إنما يعتق بإعتاق الشرع، وهذا عن غير اختيار منه. والثاني، أن
~~البائع لا يستحق عليه إعتاقه، والمشتري بخلافه.
### | [فصل ملك نصف عبد فأعتقه عن كفارته]
# (8041) فصل: إذا ملك نصف عبد، فأعتقه عن كفارته، عتق، وسرى إلى باقيه إن
~~كان موسرا بقيمة باقيه، ولم يجزئه عن كفارته، في قول أبي بكر الخلال،
~~وصاحبه، وحكاه عن أحمد. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن عتق نصيب شريكه لم يحصل
~~بإعتاقه، إنما حصل بالسراية، وهي غير فعله، وإنما هي من آثار فعله فأشبه ما
~~لو اشترى من يعتق عليه ينوي به الكفارة، يحقق هذا، أنه لم يباشر بالإعتاق
~~إلا نصيبه، فسرى إلى غيره، ولو خص نصيب غيره بالإعتاق، لم يعتق منه شيء،
~~ولأنه إنما يملك إعتاق نصيبه، لا نصيب غيره. وقال القاضي: قال غيرهما من
~~أصحابنا: يجزئه إذا نوى إعتاق جميعه عن كفارته.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه أعتق عبدا كامل الرق، سليم الخلق، غير مستحق
~~العتق، ناويا به الكفارة، فأجزأه، كما لو كان الجميع ملكه. والأول أصح، إن
~~شاء الله، ولا نسلم أنه أعتق العبد كله، وإنما أعتق نصفه، وعتق الباقي
~~عليه، فأشبه شراء قريبه، ولأن إعتاق باقيه مستحق بالسراية، فهو كالقريب،
~~فعلى هذا: هل يجزئه عتق نصفه الذي هو ملكه ويعتق نصفا آخر، فتكمل الكفارة؟
~~ينبني على ما إذا أعتق نصفي عبدين، وسنذكره إن شاء الله - تعالى.
# وإن نوى عتق نصيبه عن الكفارة، ولم ينو ذلك في نصيب شريكه، لم يجزئه نصيب
~~شريكه وفي نصيبه نفسه ما سنذكره، إن شاء الله تعالى. ولو كان معسرا، فأعتق
~~نصيبه عن كفارته، فكذلك، فإن ملك باقيه، فأعتقه عن الكفارة، أجزأه ذلك، وإن
~~أراد صيام شهر، وإطعام ثلاثين مسكينا، لم يجزئه، كما لو أعتق نصف عبد في
~~كفارة اليمين، وأطعم خمسة مساكين أو كساهم، لم يجزئه.
### | [فصل كان العبد ms5415 كله له فأعتق جزءا منه في كفارة اليمين]
# (8042) فصل: وإن كان العبد كله له، فأعتق جزءا منه معينا، أو مشاعا عتق
~~جميعه. فإن كان نوى به الكفارة، أجزأ عنه؛ لأن إعتاق بعض العبد إعتاق
~~لجميعه، وإن نوى إعتاق الجزء الذي باشره بالإعتاق عن الكفارة دون غيره، لم
~~يجزئه عتق غيره. وهل يحتسب بما نوى به الكفارة؟ على وجهين.
# PageV09P551
### | [فصل قال: إن ملكت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي العتق عن كفارته]
# (8043) فصل: وإن قال: إن ملكت فلانا، فهو حر. وقلنا: يصح هذا التعليق.
~~فاشتراه ينوي العتق عن كفارته، عتق، ولم يجزئه عن الكفارة، ويخرج فيه من
~~الخلاف مثل ما في شراء قريبه. والله أعلم.
### | [مسألة ولا تجزئ في الكفارة أم ولد]
# (8044) مسألة؛ قال: (ولا تجزئ في الكفارة أم ولد) هذا ظاهر المذهب. وبه
~~قال الأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، رواية
~~أخرى، أنها تجزئ. ويروى ذلك عن الحسن، وطاوس، والنخعي، وعثمان البتي؛ لقول
~~الله - تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . ومعتقها قد حررها.
# ولنا، أن عتقها يستحق بسبب آخر، فلم يجزئ عنه، كما لو اشترى قريبه، أو
~~عبدا بشرط العتق فأعتقه، وكما لو قال لعبده: أنت حر إن أدخلت الدار. ثم نوى
~~عتقه عن كفارته عند دخوله. والآية مخصوصة بما ذكرناه، فنقيس عليه ما
~~اختلفنا فيه. (8045) فصل: ولد أم الولد الذي ولدته بعد كونها أم ولد، حكمه
~~حكمها فيما ذكرناه؛ لأن حكمه حكمها في العتق بموت سيدها.
### | [مسألة المكاتب عبد يجوز بيعه فأجزأ عتقه كالمدبر في كفارة اليمين]
# (8046) مسألة؛ قال: (ولا مكاتب قد أدى من كتابته شيئا) روي عن أحمد، -
~~رحمه الله -، في المكاتب ثلاث روايات؛ إحداهن، يجزئ مطلقا. اختاره أبو بكر.
~~وهو مذهب أبي ثور؛ لأن المكاتب عبد يجوز بيعه، فأجزأ عتقه، كالمدبر، ولأنه
~~رقبة، فدخل في مطلق قوله سبحانه: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . والثانية،
~~لا يجزئ مطلقا. وهو قول مالك، والشافعي، وأبي عبيد؛ لأن عتقه مستحق بسبب
~~آخر، ولهذا لا يملك إبطال كتابته، فأشبه أم الولد. والثالثة، إن أدى ms5416 من
~~كتابته شيئا لم يجزئه، وإلا أجزأه.
# وبهذا قال الليث، والأوزاعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي. قال القاضي: هو
~~الصحيح؛ لأنه إذا أدى شيئا فقد حصل العوض عن بعضه، فلم يجزئ،
# PageV09P552
# كما لو أعتق بعض رقبة، وإذا لم يؤد، فقد أعتق رقبة كاملة مؤمنة سالمة
~~الخلق تامة الملك، لم يحصل عن شيء منها عوض، فأجزأ عتقه، كالمدبر. ولو أعتق
~~عبدا على مال، فأخذه من العبد، لم يجزئ عن كفارته، في قولهم جميعا.
### | [مسألة ويجزئه المدبر في كفارة اليمين]
# (8047) مسألة؛ قال: (ويجزئه المدبر) وهذا قول طاوس، والشافعي، وأبي ثور،
~~وابن المنذر. وقال الأوزاعي، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي: لا يجزئ؛ لأن عتقه
~~مستحق بسبب آخر، فأشبه أم الولد، ولأن بيعه عندهم غير جائز، فأشبه أم
~~الولد.
# ولنا، قوله تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . وقد حرر رقبة، ولأنه عبد
~~كامل المنفعة، يجوز بيعه، ولم يحصل عن شيء منه عوض، فجاز عتقه، كالقن،
~~والدليل على جواز بيعه، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع مدبرا. وسنذكر
~~حديثه في بابه، إن شاء الله - تعالى ولأن التدبير إما أن يكون وصية أو عتقا
~~بصفة، وأيا ما كان، فلا يمنع التكفير بإعتاقه قبل وجود الصفة، والصفة هاهنا
~~الموت، ولم يوجد.
### | [مسألة إجزاء الخصي في كفارة اليمين]
# مسألة؛ قال: (والخصي) لا نعلم في إجزاء الخصي خلافا، سواء كان مقطوعا أو
~~مشلولا أو موجوءا؛ لأن ذلك نقص لا يضر بالعمل، ولا يؤثر فيه، بل ربما زادت
~~بذلك قيمته، فاندفع فيه ضرر شهوته، فأجزأ، كالفحل.
### | [مسألة ولد الزنى عتقه عن الكفارة]
# (8049) مسألة؛ قال: (وولد الزنى) هذا قول أكثر أهل العلم، روي، ذلك عن
~~فضالة بن عبيد، وأبي هريرة. وبه قال ابن المسيب، والحسن، وطاوس، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو عبيد، وابن المنذر. وروي عن عطاء، والشعبي، والنخعي،
~~والأوزاعي، وحماد، أنه لا يجزئ؛ لأن أبا هريرة روى عن
# PageV09P553
# النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ولد الزنى شر الثلاثة» . قال أبو
~~هريرة: لأن أمتع بسوط في سبيل الله، أحب إلي من أن أعتق ولد زنية. رواه ms5417 أبو
~~داود.
# ولنا، دخوله في مطلق قوله تعالى: {فتحرير رقبة} [النساء: 92] . ولأنه
~~مملوك مسلم كامل العمل، لم يعتض عن شيء منه، ولا استحق عتقه بسبب آخر،
~~فأجزأ عتقه، كولد الرشيدة. فأما الأحاديث الواردة في ذمه، فاختلف أهل العلم
~~في تفسيرها؛ فقال الطحاوي: ولد الزنى هو الملازم للزنى، كما يقال: ابن
~~السبيل الملازم لها، وولد الليل الذي لا يهاب السرقة. وقال الخطابي، عن بعض
~~أهل العلم، قال: هو شر الثلاثة أصلا وعنصرا ونسبا؛ لأنه خلق من ماء الزنى،
~~وهو خبيث.
# وأنكر قوم هذا التفسير، وقالوا: ليس عليه من وزر والديه شيء، وقد قال
~~الله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] وفي الجملة، هذا يرجع
~~إلى أحكام الآخرة، أما أحكام الدنيا، فهو كغيره، في صحة إمامته، وبيعه،
~~وعتقه وقبول شهادته، فكذلك في إجزاء عتقه عن الكفارة؛ لأنه من أحكام
~~الدنيا.
### | [مسألة لم يجد إطعاما ولا كسوة ولا عتقا في كفارة اليمين]
# (8050) مسألة؛ قال (فإن لم يجد من هذه الثلاثة واحدا، أجزأه صيام ثلاثة
~~أيام متتابعة) يعني إن لم يجد إطعاما، ولا كسوة، ولا عتقا، انتقل إلى صيام
~~ثلاثة أيام؛ لقول الله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما
~~تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام}
~~[المائدة: 89] .
# وهذا لا خلاف فيه، إلا في اشتراط التتابع في الصوم، وظاهر المذهب
~~اشتراطه، كذلك قال إبراهيم النخعي، والثوري، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي. وروي نحو ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وبه قال عطاء،
~~ومجاهد، وعكرمة.
# PageV09P554
# وحكى ابن أبي موسى، عن أحمد، رواية أخرى، أنه يجوز تفريقها. وبه قال
~~مالك، والشافعي، في أحد قوليه؛ لأن الأمر بالصوم مطلق، فلا يجوز تقييده إلا
~~بدليل، ولأنه صام الأيام الثلاثة، فلم يجب التتابع فيه، كصيام المتمتع
~~ثلاثة أيام في الحج. ولنا، أن في قراءة أبي، وعبد الله بن مسعود: " فصيام
~~ثلاثة أيام متتابعات ".
# كذلك ذكره الإمام أحمد، في " التفسير " عن جماعة، وهذا إن كان قرآنا، فهو
~~حجة؛ لأنه كلام ms5418 الله الذي لا يأتيه الباطل من بين يديه ولا من خلفه، وإن لم
~~يكن قرآنا، فهو رواية عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ إذ يحتمل أن يكونا
~~سمعاه من النبي - صلى الله عليه وسلم - تفسيرا فظناه قرآنا، فثبتت له رتبة
~~الخبر، ولا ينقص عن درجة تفسير النبي - صلى الله عليه وسلم - للآية، وعلى
~~كلا التقديرين، فهو حجة يصار إليه، ولأنه صيام في كفارة فوجب فيه التتابع
~~ككفارة القتل والظهار، والمطلق يحمل على المقيد على ما قررناه فيما مضى.
~~فعلى هذا، إن أفطرت المرأة لمرض أو حيض، أو الرجل لمرض، لم ينقطع التتابع.
# وبهذا قال أبو ثور، وإسحاق. وقال أبو حنيفة: ينقطع فيهما؛ لأن التتابع لم
~~يوجد، وفوات الشرط يبطل به المشروط. وقال الشافعي: ينقطع في المرض، في أحد
~~القولين. ولا ينقطع في الحيض. ولنا، أنه عذر يبيح الفطر، أشبه الحيض في
~~كفارة القتل.
### | [مسألة كان الحانث عبدا حكم كفارة اليمين]
# (8051) مسألة؛ قال: (ولو كان الحانث عبدا، لم يكفر بغير الصوم) لا خلاف
~~في أن العبد يجزئه الصيام في الكفارة؛ لأن ذلك فرض المعسر من الأحرار، وهو
~~أحسن حالا من العبد فإنه يملك في الجملة، ولأن العبد داخل في قوله تعالى
~~{فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] . وإن أذن السيد لعبده في
~~التكفير بالمال، لم يلزمه؛ لأنه ليس بمالك لما أذن له فيه. وظاهر كلام
~~الخرقي، أنه لا يجزئه التكفير بغير الصيام.
# وقد قال غيره من أصحابنا، فيما إذا أذن له سيده في التكفير بالمال،
~~روايتان؛ إحداهما، يجوز تكفيره به. والأخرى، لا يجوز إلا بالصيام. وقد
~~ذكرنا علل ذلك في الظهار، والاختلاف فيه. وذكر القاضي، أن أصل هذا عنده
~~الروايتان في ملك العبد بالتمليك، إن قلنا: يملك بالتمليك. فملكه سيده،
~~وأذن له بالتكفير، بالمال جاز؛ لأنه مالك لما يكفر به وإن قلنا: لا يملك
~~بالتمليك. ففرضه الصيام؛ لأنه لا يملك شيئا يكفر به. وكذلك إن قلنا: يملك
~~ولم يأذن له سيده بالتكفير في المال،
# PageV09P555
# ففرضه الصيام، وإن ملك؛ لأنه محجور ms5419 عليه، ممنوع من التصرف فيما في يديه.
# قال: وأصحابنا يجعلون في العبد روايتين مطلقا، سواء قلنا: يملك. أو لا
~~يملك. ثم على الرواية التي تجيز له التكفير بالمال، له أن يطعم، وهل له أن
~~يعتق؟ على روايتين؛ إحداهما، ليس له ذلك؛ لأن العتق يقتضي الولاء والولاية
~~والإرث، وليس ذلك للعبد، ولكن يكفر بالإطعام. وهذا رواية عن مالك. وبه قال
~~الشافعي، على القول الذي يجيز له التكفير بالمال.
# والثانية له التكفير بالعتق؛ لأن من صح تكفيره بالمال، صح بالعتق، كالحر،
~~ولأنه يملك العبد، فصح تكفيره بإعتاقه، كالحر. وقولهم: إن العتق يقتضي
~~الولاء والولاية. لا نسلم ذلك في العتق في الكفارة، على ما أسلفناه، وإن
~~سلمنا، فتخلف بعض الأحكام لا يمنع ثبوت المقتضي، فإن الحكم يتخلف لتخلف
~~سببه لا لتخلف أحكامه، كما أنه يثبت لوجود سببه، ولأن تخلف بعض الأحكام مع
~~وجود المقتضي، إنما يكون لمانع منعها، ويجوز أن يختص المنع بها دون غيرها.
~~ولهذا السبب المقتضي لهذه الأحكام لا يمنع ثبوته تخلفها عنه في الرقيق، على
~~أن الولاء يثبت بإعتاق العبد، لكن لا يرث به، كما لو اختلف ديناهما. وهذا
~~اختيار أبي بكر، وفرع عليه إذا أذن له سيده فأعتق نفسه، ففيه قولان.
# أحدهما، يجزئه؛ لأنه رقبة تجزئ عن غيره فأجزأت عن نفسه كغيره. والآخر لا
~~يجزئه؛ لأن الإذن له في الإعتاق ينصرف إلى إعتاق غيره. وهذا التعليل يدل
~~على أن سيده لو أذن له في إعتاق نفسه عن كفارته جاز، فأما إن أطلق الإذن في
~~الإعتاق، فليس له أن يعتق إلا أقل رقبة تجزئ عن الواجب، وليس له إعتاق نفسه
~~إذا كانت أفضل مما يجزئ. وهذا من أبي بكر يقتضي أنه لا يعتبر في التكفير أن
~~يملكه سيده ما يكفر به؛ لأنه لا يملك نفسه، بل متى أذن له في التكفير
~~بالعتق أو الإطعام، أجزأه؛ لأنه لو اعتبر التمليك، لما صح له أن يعتق نفسه
~~لأنه لا يملكها، ولأن التمليك لا يكون إلا في معين، فلا يصح أن يأذن فيه ms5420
~~مطلقا.
### | [فصل أعتق العبد عبدا عن كفارته بإذن سيده]
# (8052) فصل: وإذا أعتق العبد عبدا عن كفارته، بإذن سيده، وقلنا: إن
~~الإعتاق في الكفارة يثبت به الولاء لمعتقه. ثبت ولاؤه للعبد الذي أعتقه؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: " إنما الولاء للمعتق ". ولا يرث؛ لأنه
~~ليس من أهل الميراث، ولا يمتنع ثبوت الولاء مع انتفاء الإرث، كما لو اختلف
~~دينهما، أو قتل المعتق عتيقه؛ فإنه لا يرثه مع ثبوت الولاء له عليه. فإن
~~عتق المعتق له ورث بالولاء، لزوال المانع، كما إذا كانا
# PageV09P556
# مختلفي الدين، فأسلم الكافر منهما. ذكر هذا طلحة العاقولي. ومقتضى هذا أن
~~سيد العبد لا يرث عتيقه في حياة عبده، كما لا يرث ولد عبده، فإن أعتق عبده،
~~ثم مات ورث السيد مولى عبده؛ لأنه مولى مولاه، كما أنه لو أعتق العبد، وله
~~ولد عليه الولاء لمولى أمه يجر ولاءه، ويرثه سيده إذا مات أبوه.
### | [فصل منع عبده من التكفير بالصيام]
# (8053) فصل: وليس للسيد منع عبده من التكفير بالصيام، سواء كان الحلف أو
~~الحنث بإذنه أو بغير إذنه، وسواء أضر به الصيام أو لم يضر به. وقال
~~الشافعي: إن حنث بغير إذنه، والصوم يضر به، فله منعه؛ لأن السيد لم يأذن له
~~فيما ألزمه نفسه، مما يتعلق به ضرر على السيد، فكان له منعه وتحليله، كما
~~لو أحرم بالحج بغير إذنه ولنا، أنه صوم واجب لحق الله - تعالى، فلم يكن
~~لسيده منعه منه، كصيام رمضان وقضائه، ويفارق الحج؛ لأن ضرره كثير؛ لطول
~~مدته، وغيبته عن سيده، وتفويت خدمته، ولهذا ملك تحليل زوجته منه، ولم يملك
~~منعها صوم الكفارة.
# فأما صوم التطوع، فإن كان فيه ضرر عليه، فللسيد منعه منه؛ لأنه يفوت حقه
~~بما ليس بواجب عليه، وإن كان لا يضر به، لم يكن لسيده منعه منه؛ لأنه يعبد
~~ربه بما لا مضرة فيه، فأشبه ذكر الله - تعالى، وصلاة النافلة في غير وقت
~~خدمته، وللزوج منع زوجته منه في كل حال؛ لأنه يفوت حقه من الاستمتاع،
~~ويمنعه منه.
### | [مسألة ms5421 حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق]
# (8054) مسألة؛ قال: (ولو حنث وهو عبد فلم يكفر حتى عتق عليه فعليه الصوم
~~لا يجزئه غيره) ظاهر هذا أن الاعتبار في الكفارات بحالة الحنث؛ لأنه وقت
~~الوجوب، وهو حينئذ عبد، فوجب عليه الصوم، فلا يجزئه غير ما وجب عليه، وقال
~~القاضي: هذا فيه نظر؛ فإن المنصوص أنه يكفر كفارة عبد، لأنه إنما يكفر بما
~~وجب عليه يوم حنث ومعناه أنه لا يلزمه التكفير بالمال، فإن كفر به أجزأه.
# وهذا منصوص، عن الشافعي، ومن أصحابه من قال بقول الخرقي، وليس على الخرقي
~~حجة من كلام أحمد، بل هو حجة له؛ لقوله: إنما يكفر ما وجب عليه. " وإنما "
~~للحصر، تثبت المذكور وتنفي ما عداه، ولم يجب عليه إلا الصوم، فلا يكفر
~~بغيره. ووجه ذلك، أنه حكم تعلق بالعبد في رقه، فلم يتغير بحريته، كالحد،
~~وهذا على القول الذي لم يجز فيه للعبد التكفير بالمال بإذن سيده، فأما على
~~القول الآخر، فله التكفير هاهنا بطريق الأولى؛ لأنه إذا جاز له في حال رقه
~~التكفير بالمال، ففي حال حريته أولى، وإنما احتاج إلى إذن سيده في حال رقه؛
~~لأن المال لسيده، أو لتعلق حقه بماله، وبعد الحرية قد زال ذلك، فلا حاجة
~~إلى إذنه.
# وإن قلنا: التكفير بأغلظ الأحوال. لم
# PageV09P557
# يكن له التكفير بغير المال إن كان موسرا. وإن حلف عبد، وحنث وهو حر،
~~فحكمه حكم الأحرار؛ لأن الكفارة لا تجب قبل الحنث، فما وجبت إلا وهو حر.
### | [فصل من نصفه حر حكمه في التكفير في كفارة اليمين]
# (8055) فصل: من نصفه حر، حكمه في التكفير حكم الحر الكامل، فإذا ملك
~~بجزئه الحر ما لا يكفر به، لم يجز له الصيام، وله التكفير بأحد الأمور
~~الثلاثة. وظاهر مذهب الشافعي، أن له التكفير بالإطعام والكسوة دون الإعتاق؛
~~لأنه لا يثبت له الولاء. ومنهم من قال: لا يجزئه إلا الصيام؛ لأنه منقوص
~~بالرق، أشبه القن.
# ولنا، قول الله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] .
~~وهذا واجد؛ لأنه يملك ms5422 ملكا تاما، فأشبه الحر الكامل، ولا نسلم أنه لا يثبت
~~له الولاء، ثم إن امتناع بعض أحكامه، لا يمنع صحته، كعتق المسلم رقيقه
~~الكافر.
### | [مسألة كفارة اليمين تجمع تخييرا وترتيبا]
# (8056) مسألة؛ قال: (ويكفر بالصوم من لم يفضل عن قوته وقوت عياله، يومه
~~وليلته، مقدار ما يكفر به) وجملة ذلك، أن كفارة اليمين تجمع تخييرا
~~وترتيبا، فيتخير بين الخصال الثلاث، فإن لم يجدها انتقل إلى صيام ثلاثة
~~أيام، ويعتبر أن لا يجد فاضلا عن قوته وقوت عياله، يومه وليلته، قدرا يكفر
~~به. وهذا قول إسحاق. ونحوه قال أبو عبيد، وابن المنذر. وقال الشافعي: من
~~جاز له الأخذ من الزكاة لحاجته وفقره، أجزأه الصيام؛ لأنه فقير. ولأن
~~النخعي قال: إذا كان مالكا لعشرين درهما، فله الصيام.
# وقال عطاء الخراساني: لا يصوم من ملك عشرين درهما، ولمن يملك دونها
~~الصيام. وقال سعيد بن جبير: إذا لم يملك إلا ثلاثة دراهم، كفر بها. وقال
~~الحسن: درهمين. وهذان القولان نحو قولنا. ووجه ذلك، أن الله تعالى اشترط
~~للصيام أن لا يجد، بقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة:
~~89] ومن وجد ما يكفر به فاضلا عن قوته وقوت عياله، فهو واجد، فيلزمه
~~التكفير بالمال لظاهر الآية، ولأنه حق لا يزيد بزيادة المال، فاعتبر فيه
~~الفاضل عن قوته وقوت عياله، يومه وليلته، كصدقة الفطر.
### | [فصل ملك ما يكفر به وعليه دين مثله وهو مطالبا به]
# (8057) فصل: فلو ملك ما يكفر به، وعليه دين مثله، وهو مطالب به فلا كفارة
~~عليه؛ لأنه حق آدمي، والكفارة حق
# PageV09P558
# لله - تعالى، فإذا كان مطالبا بالدين، وجب تقديمه، كزكاة الفطر، فإن لم
~~يكن مطالبا بالدين، فكلام أحمد يقتضي روايتين؛ إحداهما تجب الكفارة؛ لأنه
~~لا يعتبر فيها قدر من المال، فلم تسقط بالدين، كزكاة الفطر. والثانية لا
~~تجب؛ لأنها حق لله تعالى، يجب في المال فأسقطها الدين، كزكاة المال.
# وهذا أصح؛ لأن حق الآدمي أولى بالتقديم، لشحه، وحاجته إليه، وفيه نفع
~~للغريم، وتفريغ ذمة المدين، وحق الله - تعالى - مبني على المسامحة؛ ms5423 لكرمه
~~وغناه، ولأن الكفارة بالمال لها بدل، ودين الآدمي لا بدل له، ويفارق صدقة
~~الفطر؛ لكونها أجريت مجرى النفقة ولهذا يتحملها الإنسان عن غيره، كالزوج عن
~~امرأته وعائلته ورقيقه، ولا بدل لها، بخلاف الكفارة.
### | [فصل فإن كان له مال غائب أو دين يرجو وفاءه لم يكفر بالصيام]
# (8058) فصل: فإن كان له مال غائب، أو دين يرجو وفاءه، لم يكفر بالصيام.
~~وهذا قول الشافعي. وقال أبو حنيفة: يجزئه الصيام؛ لأنه غير واجد، فأجزأه
~~الصيام، عملا بقوله تعالى: {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] .
# وقياسا على المعسر، والدليل على أنه غير واجد أن المتمتع لو عدم الهدي في
~~موضعه، انتقل إلى الصيام، ولو عدم الماء في موضعه، انتقل إلى التيمم، ولو
~~عدم المظاهر المال في موضعه، انتقل إلى الصيام، والانتقال في هذه المواضع
~~مشروط بعدم الوجدان، ولأنه غير متمكن من التكفير بالمال، أشبه هذه الأصول.
~~ولنا، أنه حق مال يجب على وجه الطهرة، فلم تمنع الغيبة وجوبه، كالزكاة،
~~ولأنه غير مؤقت، ولا ضرر في تأخيره، فلم يسقط بغيبته، كالزكاة، وفارق
~~الهدي؛ فإن له وقتا يفوت بالتأخير، والتيمم يفضي تأخيره إلى فوات الصلاة،
~~وتأخير كفارة الظهار يفضي إلى ترك الوطء، وفيه ضرر، بخلاف مسألتنا، ولا
~~نسلم عدم التمكن؛ ولهذا صح بيع الغائب، مع أن التمكن من التسليم شرط.
### | [مسألة من ملك رقبة تجزئ في الكفارة لا يجزئه الصيام]
# (8059) مسألة؛ قال (ومن له دار لا غنى له عن سكناها، أو دابة يحتاج إلى
~~ركوبها، أو خادم يحتاج إلى خدمته، أجزأه الصيام في الكفارة) وجملته أن
~~الكفارة إنما تجب فيما يفضل عن حاجته الأصلية، والسكنى من الحوائج الأصلية،
~~وكذلك الدابة التي يحتاج إلى ركوبها؛ لكونه لا يطيق المشي فيما يحتاج إليه،
~~أو لم تجر عادته به، وكذلك الخادم الذي يحتاج إلى خدمته لكونه ممن لا يخدم
~~نفسه؛ لمرض، أو كبر، أو لم تجر عادته به، فهذه الثلاثة من الحوائج الأصلية
~~لا تمنع التكفير بالصيام، ولا الزكاة من الأخذ والكفارة.
# PageV09P559
# وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو ms5424 حنيفة، ومالك: من ملك رقبة تجزئ في الكفارة، لا يجزئه الصيام،
~~وإن كان محتاجا إليها لخدمته؛ لأنه واجد لرقبة يعتقها، فيلزمه ذلك؛ لقوله
~~تعالى: {أو تحرير رقبة فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] .
~~فاشترط للصيام أن لا يجدها ولنا، أنها مستغرقة لحاجته الأصلية، فلم تمنع
~~جواز الانتقال، كالمسكن والمركوب والطعام الذي هو محتاج، إليه وما ذكروه
~~يبطل بالطعام المحتاج إليه، وبما إذا وجد الماء وهو محتاج إليه للعطش، فإنه
~~لا يمنع الانتقال إلى التيمم، ولأن وجدان ثمن الرقبة كوجدانها، ولهذا لم
~~يجز لمن وجد ثمنها الانتقال إلى الصيام، ومع هذا، لو وجد ثمنها الذي يحتاج
~~إليه، لم يمنعه الانتقال، كذا هاهنا.
# إذا ثبت هذا، فإنه إن كان في شيء من ذلك فضل عن حاجته، مثل من له دار
~~كبيرة تساوي أكثر من دار مثله، ودابة فوق دابة مثله، وخادم فوق خادم مثله،
~~يمكن أن يحصل به قدر ما يحتاج إليه وتفضل فضلة يكفر بها، فإنه يباع منه
~~الفاضل عن كفايته، أو يباع الجميع، ويبتاع له قدر ما يحتاج إليه، ويكفر
~~بالباقي. وإن تعذر بيعه، أو أمكن البيع ولم يمكن شراء ما يحتاج إليه، ترك
~~ذلك، وكان له الانتقال إلى الصيام؛ لأنه تعذر الجمع بين القيام بحاجته
~~والتكفير بالمال فأشبه ما لو لم يكن فيه فضل (8060) .
# فصل: ومن له عقار يحتاج إلى أجرته لمؤنته أو حوائجه الأصلية، أو بضاعة
~~يختل ربحها المحتاج إليه بالتكفير منها، أو سائمة يحتاج إلى نمائها حاجة
~~أصلية، أو أثاث يحتاج إليه، وأشباه هذا، فله التكفير بالصيام؛ لأن ذلك
~~مستغرق لحاجته الأصلية، فأشبه المعدم.
### | [مسألة أطعم المكفر بعض المساكين وكسا الباقين حيث يستوفي العدد]
# (8061) مسألة؛ قال (ويجزئه إن أطعم خمسة مساكين، وكسا خمسة) وجملته أنه
~~إذا أطعم بعض المساكين، وكسا الباقين، بحيث يستوفي العدد، أجزأه، في قول
~~إمامنا، والثوري، وأصحاب الرأي. وقال الشافعي: لا يجزئه؛ لقول الله -
~~تعالى: {فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم}
~~[المائدة: 89] فوجه الدلالة من وجهين؛ أحدهما: أنه ms5425 جعل الكفارة أحد هذه
~~الخصال الثلاثة، ولم يأت بواحد منها.
# الثاني، أن اقتصاره على هذه الخصال الثلاث دليل على انحصار التكفير فيها،
~~وما ذكرتموه خصلة رابعة، ولأنه نوع من التكفير، فلم يجزئه تبعيضه، كالعتق،
~~ولأنه لفق الكفارة من نوعين، فأشبه ما لو أعتق نصف عبد وأطعم خمسة أو
~~كساهم.
# PageV09P560
# ولنا، أنه أخرج من المنصوص عليه بعده العدد الواجب، فأجزأ كما لو أخرجه
~~من جنس واحد، ولأن كل واحد من النوعين يقوم مقام صاحبه في جميع العدد، فقام
~~مقامه في بعضه، كالكفارتين، وكالتيمم لما قام مقام الماء في البدن كله في
~~الجنابة، جاز في بعضه في طهارة الحدث، فيما إذا كان بعض بدنه صحيحا وبعضه
~~جريحا، وفيما إذا وجد من الماء ما يكفي بعض بدنه، ولأن معنى الطعام والكسوة
~~متقارب؛ إذ القصد منهما سد الخلة، ودفع الحاجة، وقد استويا في العدد،
~~واعتبار المسكنة في المدفوع إليه، وتنوعهما من حيث كونهما في الإطعام سدا
~~لجوعه.
# وفي الكسوة ستر العورة، لا يمنع الإجزاء في الكفارة الملفقة منهما، كما
~~لو كان أحد الفقيرين محتاجا إلى ستر عورته، والآخر إلى الاستدفاء، ولأنه قد
~~خرج عن عهدة الذين أطعمهم بالإطعام، ويخرج عن عهدة الذين كساهم بالكسوة؛
~~بدليل أنه لا يلزمه بالإنفاق أكثر من إطعام من بقي، ولا كسوة أكثر ممن بقي،
~~وإذا خرج عن عهدة عشرة مساكين، وجب أن يجزئه، كما لو اتفق النوع.
# وأما الآية، فإنها تدل بمعناها على ما ذكرناه، فإنها دلت على أنه مخير في
~~كل فقير بين أن يطعمه أو يكسوه، وهذا يقتضي ما ذكرناه، ويصير كما يخير في
~~الصيد الحرمي بين أن يفديه بالنظير، أو يقوم النظير بدراهم، فيشتري بها
~~طعاما يتصدق به، أو يصوم عن كل مد يوما، فلو صام عن بعض الأمداد، وأطعم
~~بعضا، أجزأ كذلك هاهنا.
# وكذلك الدية، لما كان مخيرا بين إخراج ألف دينار، أو اثني عشر ألف درهم،
~~لو أعطى البعض ذهبا، والبعض دراهم، جاز. وفارق ما إذا أعتق نصف عبد. وأطعم
~~خمسة أو كساهم؛ لأن ms5426 تنصيف العتق يخل بالآخر؛ لما سنذكره بعد هذا.
### | [فصل أطعم المسكين بعض الطعام وكساه بعض الكسوة في كفارة اليمين]
# (8062) فصل: وإن أطعم المسكين بعض الطعام، وكساه بعض الكسوة، لم يجزئه؛
~~لأنه ما أطعمه الطعام الواجب له، ولا كساه الكسوة الواجبة، فصار كمن لم
~~يطعمه شيئا ولم يكسه، وإن أطعم بعض المساكين برا، وبعضهم تمرا، أو من جنس
~~آخر، أجزأ. وقال الشافعي: لا يجزئه. ولنا، قوله تعالى: {فكفارته إطعام عشرة
~~مساكين} [المائدة: 89] . وقد أطعمهم من جنس ما يجب عليه، ولأنه لو كسا بعض
~~المساكين قطنا، وبعضهم كتانا، جاز، مع اختلاف النوع، كذلك الإطعام.
### | [مسألة أعتق نصفي عبدين أو نصفي أمتين أو نصفي عبد وأمة في كفارة اليمين]
# (8063) مسألة؛ قال: (وإن أعتق نصفي عبدين، أو نصفي أمتين، أو نصفي عبد
~~وأمة، أجزأ عنه) قال الشريف أبو جعفر: هذا قول أكثرهم. يعني أكثر الفقهاء.
~~وقال أبو بكر بن جعفر: لا يجزئ؛ لأن المقصود من العتق تكميل الأحكام، ولا
~~يحصل من إعتاق نصفين. واختلف أصحاب الشافعي على ثلاثة
# PageV09P561
# أوجه؛ فمنهم من قال كقول الخرقي، ومنهم من قال كقول أبي بكر، ومنهم من
~~قال: إن كان نصف الرقيق حرا، أجزأ؛ لأنه يحصل تكميل الأحكام، وإن كان
~~رقيقا، لم يجز؛ لأنه لا يحصل.
# ولنا، أن الأشقاص كالأشخاص فيما لا يمنع منه العيب اليسير، دليله الزكاة،
~~ونعني به إذا كان له نصف ثمانين شاة مشاعا، وجبت الزكاة، كما لو ملك أربعين
~~منفردة، وكالهدايا والضحايا إذا اشتركوا فيها.
# والأولى أنه لا يجزئ إعتاق نصفين، إذا لم يكن الباقي بينهما حرا؛ لأن
~~إطلاق الرقبة إنما ينصرف إلى إعتاق الكاملة، ولا يحصل من الشقصين ما يحصل
~~من الرقبة الكاملة من تكميل الأحكام، وتخليص الآدمي من ضرر الرق ونقصه، فلا
~~يثبت به من الأحكام ما يثبت بإعتاق رقبة كاملة، ويمتنع قياس الشقصين على
~~الرقبة الكاملة، ولهذا لو أمر إنسانا بشراء رقبة أو بيعها، أو بإهداء حيوان
~~أو بالصدقة به، لم يكن له أن يشقصه، كذا هاهنا.
### | [مسألة أعتق نصف عبد وأطعم ms5427 خمسة مساكين أو كساهم في كفارة اليمين]
# مسألة؛ قال: (وإن أعتق نصف عبد، وأطعم خمسة مساكين، أو كساهم، لم يجزئه)
~~لا نعلم في هذا خلافا، وذلك لأن مقصودهما مختلف متباين؛ إذ كان القصد من
~~العتق تكميل الأحكام، وتخليص المعتق من الرق، والقصد من الإطعام والكسوة سد
~~الخلة، وإبقاء النفس، بدفع المجاعة في الإطعام، وستر العورة، ودفع ضرر الحر
~~والبرد في الكسوة، فلتقارب معناهما، واتحاد مصرفهما، جريا مجرى الجنس
~~الواحد، فكملت الكفارة من أحدهما بالآخر، ولذلك سوي بين عددهما، ولتباعد
~~مقصد العتق منهما، واختلاف مصرفهما، ومباينتهما له، لم يجريا مجرى الجنس
~~الواحد، فلم يكمل به واحد منهما، ولذلك خالف عدده عددهما.
### | [فصل أطعم بعض المساكين أو كساهم في كفارة اليمين]
# (8065) فصل: ولو أطعم بعض المساكين، أو كساهم، أو أعتق نصف عبد، ولم يكن
~~له ما يتم به الكفارة، فصام عن الباقي، لم يجزئه؛ ولأنه بدل في الكفارة،
~~فلم تكمل به، كسائر الأبدال مع مبدلاتها، ولأن الصوم من الطعام، والكسوة
~~أبعد من العتق، فإذا لم يجز تكميل أحد نوعي المبدل من الآخر، فتكميله
~~بالبدل أولى. فإن قيل: يبطل هذا بالغسل والوضوء مع التيمم. قلنا: التيمم لا
~~يأتي ببعضه بدلا عن بعض الطهارة، وإنما يأتي به بكماله، وها هنا لو أتى
~~بالصيام جميعه، أجزأه.
### | [مسألة شرع في الصوم ثم قدر على العتق أو الإطعام أو الكسوة]
# (8066) مسألة؛ قال: (ومن دخل في الصوم، ثم أيسر، لم يكن عليه الخروج من
~~الصوم إلى العتق، أو الإطعام، إلا أن يشاء)
# PageV09P562
# (8067) مسألة في هذه المسألة فصلان: الفصل الأول: أنه إذا شرع في الصوم،
~~ثم قدر على العتق أو الإطعام أو الكسوة، لم يلزمه الرجوع إليها. روي ذلك عن
~~الحسن، وقتادة. وبه قال مالك، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور وابن المنذر.
~~وروي عن النخعي، والحكم، أنه يلزمه الرجوع، إلى أحدها.
# وبه قال الثوري، وأصحاب الرأي؛ لأنه قدر على المبدل قبل إتمام البدل،
~~فلزمه الرجوع، كالمتيمم إذا قدر على الماء قبل إتمام صلاته. ولنا، أنه بدل
~~لا يبطل بالقدرة على ms5428 المبدل، فلم يلزمه الرجوع إلى المبدل بعد الشروع فيه،
~~كما لو شرع المتمتع العاجز عن الهدي في صوم السبعة الأيام، فإنه لا يخرج،
~~بلا خلاف.
# والدليل على أن البدل لا يبطل، أن البدل الصوم، وهو صحيح مع قدرته
~~اتفاقا، وفارق التيمم، فإنه يبطل بالقدرة على الماء بعد فراغه منه، ولأن
~~الرجوع إلى طهارة الماء لا مشقة فيه؛ ليسره، والكفارة يشق الجمع فيها بين
~~خصلتين، وإيجاب الرجوع يفضي إلى ذلك فإن. قيل: ينتقض دليلكم بما إذا شرع
~~المتمتع في صوم الثلاثة. قلنا: إذا قدر على الهدي في صوم الثلاثة، تبينا
~~أنه ليس بعادم له في وقته؛ لأن وقت الهدي يوم النحر، بخلاف مسألتنا.
# (8068) الفصل الثاني: أنه إن أحب الانتقال إلى الأعلى، فله ذلك، في قول
~~أكثرهم، ولا نعلم خلافا. إلا في العبد إذا حنث ثم عتق. وقال أبو الخطاب: لا
~~يجوز الانتقال في مسألتنا. محتجا بقول الخرقي: إذا حنث، وهو عبد، فلم يكفر
~~حتى عتق. قال: وهو ظاهر كلام أحمد؛ لقوله في العبد: إنما يكفر ما وجب عليه.
~~ولنا، أن العتق والإطعام الأصل، فأجزأه التكفير به، كما لو تكلف الفقير
~~فاستدان وأعتق.
# فأما العبد إذا عتق، فيحتمل أنه يجوز له الانتقال كمسألتنا، ويحمل كلام
~~أحمد على أنه لا يلزمه الانتقال، ويحتمل أنه يفرق بينه وبين الحر، من حيث
~~إن الحر كان يجزئه التكفير بالمال لو تكلفه، والعبد لم يكن يجزئه إلا
~~الصيام، على رواية.
### | [فصل وجبت الكفارة على موسر فأعسر]
# (8069) فصل: ولو وجبت الكفارة على موسر فأعسر، لم يجزئه الصيام. وبهذا
~~قال الشافعي. وقال أبو ثور، وأصحاب الرأي: يجزئه؛ لأنه عاجز عن المبدل فجاز
~~له العدول إلى البدل، كما لو وجبت عليه الصلاة ومعه ماء فاندفق قبل الوضوء
~~به.
# PageV09P563
# ولنا، أن الإطعام وجب عليه في الكفارة، فلم يسقط بالعجز عنه، كالإطعام في
~~كفارة الظهار، وفارق الوضوء؛ لأن الصلاة واجبة، ولا بد من أدائها، فاحتيج
~~إلى الطهارة لها في وقتها، بخلاف الكفارة.
### | [فصل والكفارة في حق العبد والحر والرجل والمرأة والمسلم والكافر] ms5429
# (8070) فصل: والكفارة في حق العبد والحر، والرجل والمرأة، والمسلم
~~والكافر، سواء؛ لأن الله - تعالى - ذكر الكفارة بلفظ عام في جميع
~~المخاطبين، فدخل الكل في عمومه إلا أن الكافر لا يصح منه التكفير بالصيام؛
~~لأنه عبادة، وليس هو من أهلها، ولا بالإعتاق؛ لأن من شرطه الإيمان في
~~الرقبة، ولا يجوز لكافر شراء مسلم، إلا أن يتفق إسلامه في يديه، أو يرث
~~مسلما فيعتقه فيصح إعتاقه، وإن لم يتفق ذلك فتكفيره بالإطعام أو الكسوة،
~~فإذا كفر به ثم أسلم، لم يلزمه إعادة التكفير. وإن أسلم قبل التكفير، كفر
~~بما يجب عليه في تلك الحال؛ من إعتاق، أو إطعام أو كسوة أو صيام ويحتمل على
~~قول الخرقي، ألا يجزئه الصيام؛ لأنه إنما يكفر بما وجب عليه حين الحنث، ولم
~~يكن الصيام مما وجب عليه
### | [مسألة اليمين على نية الحالف]
# باب جامع الأيمان. (8071) مسألة؛ قال أبو القاسم - رحمه الله تعالى -:
~~(ويرجع في الأيمان إلى النية) وجملة ذلك أن مبنى اليمين على نية الحالف،
~~فإذا نوى بيمينه ما يحتمله، انصرفت يمينه إليه، سواء كان ما نواه موافقا
~~لظاهر اللفظ، أو مخالفا له، فالموافق للظاهر أن ينوي باللفظ موضوعه الأصلي،
~~مثل أن ينوي باللفظ العام العموم، وبالمطلق الإطلاق، وبسائر الألفاظ ما
~~يتبادر إلى الأفهام منها، والمخالف يتنوع أنواعا؛ أحدها، أن ينوي بالعام
~~الخاص، مثل أن يحلف لا يأكل لحما ولا فاكهة. ويريد لحما بعينه، وفاكهة
~~بعينها.
# ومنها، أن يحلف على فعل شيء أو تركه مطلقا، وينوي فعله أو تركه في وقت
~~بعينه، مثل أن يحلف: لا أتغدى. يعني اليوم، أو: لآكلن. يعني الساعة. ومنها،
~~أن ينوي بيمينه غير ما يفهمه السامع منه، كما ذكرنا في المعاريض، في مسألة
~~إذا تأول في يمينه فله تأويله. ومنها، أن يريد بالخاص العام، مثل أن يحلف:
~~لا شربت لفلان الماء من العطش. ينوي قطع كل ما له فيه منة، أو: لا يأوي مع
~~امرأته في دار. يريد جفاءها بترك اجتماعها معه في جميع الدور، أو حلف: لا
~~يلبس ثوبا من ms5430 غزلها. يريد قطع منتها به، فيتعلق يمينه بالانتفاع به، أو
~~بثمنه، مما لها فيه منة عليه.
# PageV09P564
# وبهذا قال مالك.
# وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا عبرة بالنية والسبب فيما يخالف لفظه؛ لأن
~~الحنث مخالفة ما عقد عليه اليمين، واليمين لفظه، فلو أحنثناه على ما سواه،
~~لأحنثناه على ما نوى لا، على ما حلف، ولأن النية بمجردها لا تنعقد بها
~~اليمين، فكذلك لا يحنث بمخالفتها.
# ولنا، أنه نوى بكلامه ما يحتمله، ويسوغه في اللغة التعبير به، عنه،
~~فينصرف يمينه إليه كالمعاريض، وبيان احتمال اللفظ، أنه يسوغ في كلام العرب
~~التعبير بالخاص عن العام، قال الله تعالى: {ما يملكون من قطمير} [فاطر: 13]
~~. {ولا يظلمون فتيلا} [النساء: 49] . {فإذا لا يؤتون الناس نقيرا} [النساء:
~~53] والقطمير: لفافة النواة.
# والفتيل ما في شقها.
# والنقير: النقرة التي في ظهرها. ولم يرد ذلك بعينه، بل نفي كل شيء،
# وقال الحطيئة يهجو بني العجلان:
# ولا يظلمون الناس حبة خردل
# PageV09P565
# ولم يرد الحبة بعينها، إنما أراد لا يظلمونهم شيئا. وقد يذكر العام،
~~ويراد به الخاص، كقوله تعالى: {الذين قال لهم الناس} [آل عمران: 173]- يعني
~~رجلا واحدا -. {إن الناس قد جمعوا لكم} [آل عمران: 173] . يعني أبا سفيان.
~~وقال تعالى: {تدمر كل شيء} [الأحقاف: 25] . ولم يرد السماء والأرض ولا
~~مساكنهم. وإذا احتمله اللفظ، وجب صرف اليمين إليه؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - " إنما لامرئ ما نوى ". ولأن كلام الشارع يحمل على مراده، إذا
~~ثبت ذلك بالدليل، فكذلك كلام غيره. وقولهم: إن الحنث مخالفة ما عقد عليه
~~اليمين. قلنا: وهذا كذلك، فإنما انعقدت عليه اليمين على ما نواه، ولفظه
~~مصروف إليه، وليست هذه نية مجردة، بل لفظ منوي به ما يحتمله. فصل: ومن شرط
~~انصراف اللفظ إلى ما نواه، احتمال اللفظ له، فإن نوى ما لا يحتمله اللفظ،
~~مثل أن يحلف لا يأكل خبزا، يعني به لا يدخل بيتا، فإن يمينه لا تنصرف إلى
~~المنوي؛ لأنها نية مجردة، لا يحتملها اللفظ، فأشبه ما لو نوى ذلك بغير
~~يمين.
### | [مسألة فإن لم ينو شيئا ms5431 رجع إلى سبب اليمين وما هيجها]
# (8073) مسألة؛ قال: (فإن لم ينو شيئا، رجع إلى سبب اليمين وما هيجها)
~~وجملته أنه إذا عدمت النية، نظرنا في سبب اليمين، وما أثارها؛ لدلالته على
~~النية، فإذا حلف لا يأوي مع امرأته في هذه الدار، نظرنا؛ فإن كان سبب يمينه
~~غيظا من جهة الدار، لضرر لحقه منها، أو منة عليه بها، اختصت بيمينه بها،
~~وإن كان لغيظ لحقه من المرأة يقتضي جفاءها، ولا أثر للدار فيه، تعلق ذلك
~~بإيوائه معها في كل دار
# وكذلك إذا حلف لا يلبس ثوبا من غزلها، إن كان سببه المنة عليه منها،
~~فكيفما انتفع به أو بثمنه حنث
# PageV09P566
# وإن كان سبب يمينه خشونة غزلها ورداءته لم يتعد بيمينه لبسه، والخلاف في
~~هذه المسألة كالخلاف في التي قبلها، وقد دللنا على تعلق اليمين بما نواه،
~~والسبب دليل على النية، فيتعلق اليمين به، وقد ثبت أن كلام الشارع إذا كان
~~خاصا في شيء لسبب عام، تعدى إلى ما يوجد فيه السبب، كتنصيصه على تحريم
~~التفاضل في أعيان ستة، أثبت الحكم في كل ما يوجد فيه معناها، كذلك في كلام
~~الآدمي مثله، فأما إن كان اللفظ عاما والسبب خاصا، مثل من دعي إلى غداء
~~فحلف لا يتغدى، أو حلف لا يقعد، فإن كانت له نية فيمينه على ما نوى وإن لم
~~تكن له نية فكلام أحمد يقتضي روايتين؛ إحداهما، أن اليمين محمولة على
~~العموم؛ لأن أحمد سئل عن رجل حلف أن لا يدخل بلدا، لظلم رآه فيه، فزال
~~الظلم؟ فقال: النذر يوفي به. يعني لا يدخله.
# ووجه ذلك أن لفظ الشارع إذا كان عاما، لسبب خاص، وجب الأخذ بعموم اللفظ
~~دون خصوص السبب، كذلك يمين الحالف. وذكر القاضي فيمن حلف على زوجته أو عبده
~~أن لا يخرج إلا بإذنه، فعتق العبد، وطلق الزوجة، وخرجا بغير إذنه، لا يحنث؛
~~لأن قرينة الحال تنقل حكم الكلام إلى نفسها، وإنما يملك منع الزوجة والعبد
~~مع ولايته عليهما، فكأنه قال: ما دمتما في ملكي. ولأن السبب ms5432 يدل على النية
~~في الخصوص، كدلالته عليها في العموم ولو نوى الخصوص لاختصت يمينه به، فكذلك
~~إذا وجد ما يدل عليها.
# ولو حلف لعامل لا يخرج إلا بإذنه فعزل، أو حلف أن لا يرى منكرا إلا رفعه
~~إلى فلان القاضي فعزل، ففيه وجهان، بناء على ما تقدم؛ أحدهما: لا تنحل
~~اليمين بعزله. قال القاضي: هذا قياس المذهب؛ لأن اليمين إذا تعلقت بعين
~~موصوفة، تعلقت بالعين وإن تغيرت الصفة. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي.
~~والوجه الآخر، تنحل اليمين بعزله. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه لا يقال: رفعه
~~إليه. إلا في حال ولايته. فعلى هذا إن رأى المنكر في ولايته، فأمكنه رفعه
~~فلم يرفعه إليه حتى عزل، لم يبر برفعه إليه حال كونه معزولا. وهل يحنث
~~بعزله؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛ لأنه قد فات رفعه إليه، فأشبه ما لو مات.
# والثاني، لا يحنث؛ لأنه لم يتحقق فواته، لاحتمال أن يلي فيرفعه إليه،
~~بخلاف ما إذا مات، فإنه يحنث؛ لأنه قد تحقق فواته، وإذا مات قبل إمكان رفعه
~~إليه، حنث أيضا؛ لأنه قد فات فأشبه ما لو حلف ليضربن
# PageV09P567
# عبده في غد، فمات العبد اليوم، ويحتمل أن يحنث؛ لأنه لم يتمكن من فعل
~~المحلوف عليه، فأشبه المكره. وإن قلنا: لا تنحل يمينه بعزله. فرفعه إليه
~~بعد عزله، بر بذلك.
### | [فصل اختلف السبب والنية في الحلف]
# (8074) فصل: فإن اختلف السبب والنية، مثل أن امتنت عليه امرأته بغزلها،
~~فحلف أن لا يلبس ثوبا من غزلها، ينوي اجتناب اللبس خاصة، دون الانتفاع
~~بثمنه وغيره، قدمت النية على السبب، وجها واحدا؛ لأن النية وافقت مقتضى
~~اللفظ. وإن نوى بيمينه ثوبا واحدا، فكذلك في ظاهر كلام الخرقي.
# وقال القاضي: يقدم السبب؛ لأن اللفظ ظاهر في العموم، والسبب يؤكد ذلك
~~الظاهر ويقويه؛ لأن السبب هو الامتنان، وظاهر حاله قطع النية، فلا يلتفت
~~إلى نيته المخالفة للظاهرين، والأول أصح؛ لأن السبب إنما اعتبر لدلالته على
~~القصد، فإذا خالف حقيقة القصد، لم يعتبر، وكان وجوده كعدمه، فلم يبق إلا
~~لفظه بعمومه، ms5433 والنية تخصه، على ما بيناه فيما مضى.
### | [مسألة حلف لا يسكن دارا هو ساكنها]
# (8075) مسألة؛ قال (ولو حلف لا يسكن دارا هو ساكنها، خرج من وقته، وإن
~~تخلف عن الخروج من وقته، حنث) وجملة ذلك إن ساكن الدار إذا حلف لا يسكنها،
~~فمتى أقام فيها بعد يمينه زمنا يمكنه فيه الخروج، حنث؛ لأن استدامة السكنى
~~كابتدائها، في وقوع اسم السكنى عليها، ألا تراه يقول: سكنت هذه الدار شهرا.
~~كما يقول: لبست هذا الثوب شهرا؟ وبهذا قال الشافعي. وإن أقام لنقل رحله
~~وقماشه، لم يحنث؛ لأن الانتقال لا يكون إلا بالأهل والمال، فيحتاج أن ينقل
~~ذلك معه، حتى يكون منتقلا. ويحكى عن مالك، أنه إن أقام دون اليوم والليلة،
~~لم يحنث؛ لأن ذلك قليل يحتاج إليه في الانتقال، فلم يحنث به. وعن زفر، أنه
~~قال: يحنث وإن انتقل في الحال؛ لأنه لا بد أن يكون ساكنا عقيب يمينه ولو
~~لحظة، فيحنث بها.
# وليس بصحيح؛ فإن ما لا يمكن الاحتراز منه لا يراد باليمين، ولا يقع عليه،
~~وأما إذا أقام زمنا يمكنه الانتقال فيه، فإنه يحنث؛ لأنه فعل ما يقع عليه
~~اسم السكنى، فحنث به، كموضع الاتفاق، ألا ترى أنه لو حلف لا يدخل الدار،
~~فدخل إلى أول جزء منها، حنث، وإن كان قليلا؟ (8076) فصل: وإن أقام لنقل
~~متاعه وأهله، لم يحنث. وبه قال أبو حنيفة.
# وقال الشافعي: يحنث. ولنا، أن الانتقال إنما يكون بالأهل والمال، على ما
~~سنذكره، فلا يمكنه التحرز من هذه الإقامة، فلا
# PageV09P568
# يقع اليمين عليها. وعلى هذا، إن خرج بنفسه، وترك أهله وماله في المسكن مع
~~إمكان نقلهم عنه، حنث. وقال الشافعي: لا يحنث إذا خرج بنية الانتقال؛ لأنه
~~إذا خرج بنية الانتقال، فليس بساكن ولأنه يجوز أن يريد السكنى وحده دون
~~أهله وماله. ولنا، أن السكنى تكون بالأهل والمال، ولهذا يقال: فلان ساكن
~~البلد الفلاني. وهو غائب عنه بنفسه. وإذا نزل بلدا بأهله وماله يقال: سكنه.
~~ولو نزله بنفسه، لا يقال: سكنه.
# وقولهم: إنه نوى السكنى بنفسه. ms5434 لا يصح؛ فإن من خرج إلى مكان لينقل أهله
~~إليه، ولم ينو السكنى بنفسه، فأشبه من خرج يشتري متاعا. وإن خرج عازما على
~~السكنى بنفسه، منفردا عن أهله الذي في الدار، لم يحنث، ويدين فيما بينه
~~وبين الله - تعالى. ذكره القاضي.
# وحكي عن مالك، أنه اعتبر نقل عياله دون ماله. والأولى، إن شاء الله، أنه
~~إذا انتقل بأهله، فسكن في موضع آخر، فإنه لا يحنث، وإن بقي متاعه في الدار؛
~~لأن مسكنه حيث حل أهله به، ونوى الإقامة به، ولهذا لو حلف لا يسكن دارا لم
~~يكن ساكنا لها، فنزلها بأهله ناويا للسكنى بها، حنث وقال. القاضي: إن نقل
~~إليها ما يتأثث به، ويستعمله في منزله، فهو ساكن وإن سكنها بنفسه.
# (8077) فصل: وإن أكره على المقام، لم يحنث؛ لقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» . وكذلك إن كان
~~في جوف الليل في وقت لا يجد منزلا يتحول إليه، أو يحول بينه وبين المنزل
~~أبواب مغلقة لا يمكنه فتحها، أو خوف على نفسه أو أهله أو ماله، فأقام في
~~طلب النقلة، أو انتظارا لزوال المانع منها، أو خرج طالبا للنقلة فتعذرت
~~عليه؛ إما لكونه لم يجد مسكنا يتحول إليه، لتعذر الكراء أو غيره، أو لم يجد
~~بهائم ينتقل عليها، ولا يمكنه النقلة بدونها، فأقام ناويا، للنقلة متى قدر
~~عليها، لم يحنث، وإن أقام أياما وليالي؛ لأن إقامته عن غير اختيار منه،
~~لعدم تمكنه من النقلة، فإنه إذا لم يجد مسكنا لا يمكنه ترك أهله، وإلقاء
~~متاعه في الطريق، فلم يحنث به، كالمقيم للإكراه.
# وإن أقام في هذا الوقت، غير ناو للنقلة، حنث، ويكون نقله لما يحتاج إلى
~~نقله، على ما جرت به العادة، فلو كان ذا متاع كثير، فنقله قليلا قليلا على
~~العادة، بحيث لا يترك النقل المعتاد، لم يحنث وإن أقام أياما، ولا يلزمه
~~جمع دواب البلد لنقله، ولا النقلة بالليل، ولا وقت الاستراحة عند التعب،
~~ولا أوقات الصلوات؛ لأن
# PageV09P569
# العادة لم تجر ms5435 بالنقل فيها، ولو ذهب رحله أو أودعه أو أعاره وخرج، لم
~~يحنث؛ لأن يده زالت عن المتاع.
# وإن تردد إلى الدار لنقل المتاع، أو عائدا لمريض، أو زائرا لصديق، لم
~~يحنث وقال القاضي: إن دخلها ومن رأيه الجلوس عنده، حنث، وإلا فلا. ولنا، أن
~~هذا ليس بسكنى، ولذلك لو حلف ليسكنن دارا، لم يبر بالجلوس فيها؛ لأنه على
~~هذا الوجه، ولا يسمى ساكنا به بهذا العذر، فلم يحنث به، كما لو لم ينو
~~الجلوس. وإن كان له في الدار امرأة أو عائلة، فأرادهم على الخروج معه،
~~والانتقال عنها، فأبوا، ولم يمكنه إخراجهم، فخرج وتركهم، لم يحنث؛ لأن هذا
~~مما لا يمكنه، فأشبه ما لم يمكنه نقله من رحله.
### | [فصل حلف لا يساكن فلانا]
# (8078) فصل: وإن حلف لا يساكن فلانا، فالحكم في الاستدامة على ما ذكرنا
~~في الحلف على السكنى. وإن انتقل أحدهما، وبقي الآخر، لم يحنث؛ لزوال
~~المساكنة. وإن سكنا في دار واحدة، وكل واحد في بيت ذي باب وغلق، رجع إلى
~~بيته بيمينه أو إلى سببها، وما دلت عليه قرائن أحواله في المحلوف على
~~المساكنة فيه، فإن عدم ذلك كله، حنث. وهذا قول مالك.
# وقال الشافعي: إن كانت الدار صغيرة، فهما متساكنان؛ لأن الصغيرة مسكن
~~واحد، وإن كانت كبيرة، إلا أن أحدهما في البيت، والآخر في الصفة، أو كانا
~~في صفتين أو بيتين ليس على أحدهما غلق، دون صاحبه، فهما متساكنان. وإن كانا
~~في بيتين، كل واحد منهما له غلق، أو كانا في خان، فليسا متساكنين؛ لأن كل
~~واحد منهما ينفرد بمسكنه دون الآخر، فأشبها المتجاورين كل واحد منهما ينفرد
~~بمسكنه.
# ولنا، أنهما في دار واحدة، فكانا متساكنين، كالصغيرة، وفارق المتجاورين
~~في الدارين، فإنهما ليسا متساكنين، ويمينه على نفي المساكنة، لا على
~~المجاورة. ولو كانا في دار واحدة حالة اليمين، فخرج أحدهما منها، وقسماها
~~حجرتين، وفتحا لكل واحدة منهما بابا، وبينهما حاجز، ثم سكن كل واحد منهما
~~في حجرة، لم يحنث؛ لأنهما غير متساكنين. وإن تشاغلا ببناء الحاجز بينهما، ms5436
~~وهما متساكنان، حنث؛ لأنهما تساكنا قبل انفراد إحدى الدارين من الأخرى وهذا
~~قول الشافعي. ولا نعلم فيه خلافا (8079) .
# فصل: وإن حلف: لا ساكنت فلانا في هذه الدار. وقسماها حجرتين، وبنيا
~~بينهما حائطا، وفتح كل واحد منهما لنفسه بابا، ثم سكنا فيهما، لم يحنث، لما
~~ذكرنا في التي قبلها. وهذا قول الشافعي، وابن المنذر، وأبي ثور، وأصحاب
~~الرأي. وقال مالك: لا يعجبني ذلك. ويحتمله قياس المذهب؛ لكونه عين الدار،
~~فلا ينحل
# PageV09P570
# بتغيرها، كما لو حلف لا يدخلها فصارت نصا. والأول أصح؛ لأنه لم يساكنه
~~فيها، لكون المساكنة في الدار لا تحصل مع كونهما دارين،، وفارق الدخول،
~~فإنه دخلها متغيرة.
### | [فصل حلف ليخرجن من هذه الدار]
# (8080) فصل: وإن حلف ليخرجن من هذه الدار، اقتضت يمينه الخروج بنفسه
~~وأهله، كما لو حلف لا يسكنها وإن حلف ليخرجن من هذه البلدة، تناولت يمينه
~~الخروج بنفسه؛ لأن الدار يخرج منها صاحبها في اليوم مرات عادة، فظاهر حاله
~~أنه لم يرد الخروج المعتاد، وإنما أراد الخروج الذي هو النقلة، والخروج من
~~البلد بخلاف ذلك. وإذا خرج الحالف، فهل له العود فيه؟ عن أحمد روايتان؛
~~إحداهما، لا شيء عليه في العود ولا يحنث به؛ لأن يمينه على الخروج وقد خرج،
~~فانحلت يمينه، لفعل ما حلف عليه، فلم يحنث فيما بعد.
# والثانية، يحنث بالعود؛ لأن ظاهر حاله قصد هجران ما حلف على الرحيل منه،
~~ولا يحصل ذلك بالعود. ويمكن حمل هذه الرواية على أن للمحلوف عليه سببا هيج
~~يمينه، أو دلت قرينة حاله على إرادته هجرانه، أو نوى ذلك بيمينه، فاقتضت
~~يمينه دوام اجتنابها. وإن لم يكن كذلك، لم يحنث بالعود؛ لأن اليمين تحمل
~~عند عدم ذلك على مقتضى اللفظ، ومقتضاه هاهنا الخروج، وقد فعله، فانحلت
~~يمينه. وكذلك الحكم إذا حلف على الرحيل منها، إلا أنه إذا حلف على الرحيل
~~من بلد، لم يبر إلا بالرحيل بأهله.
### | [مسألة حلف لا يدخل دارا فحمل فأدخلها]
# (8081) مسألة؛ قال: (ولو حلف لا يدخل دارا، فحمل فأدخلها، ولم يمكنه
~~الامتناع، لم يحنث) ms5437 نص عليه أحمد هذا، في رواية أبي طالب. وهو قول الشافعي
~~وأبي ثور، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه خلافا وذلك لأن الفعل غير موجود منه،
~~ولا منسوب إليه. وإن حمل بأمره، فأدخلها، حنث؛ لأنه دخل مختارا، فأشبه ما
~~لو دخل راكبا. وإن حمل بغير أمره، ولكنه أمكنه الامتناع فلم يمتنع، حنث
~~أيضا؛ لأنه دخلها غير مكره، فأشبه ما لو حمل بأمره.
# وقال أبو الخطاب: في الحنث وجهان؛ أحدهما، لا يحنث؛ لأنه لم يفعل الدخول،
~~ولم يأمر به، فأشبه ما لو لم يمكنه الامتناع. ومتى دخل باختياره، حنث، سواء
~~كان ماشيا، أو راكبا، أو محمولا، أو ألقى نفسه في ماء فجره إليها، أو سبح
~~فيه فدخلها، وسواء دخلها من بابها، أو تسور حائطها، أو دخل من طاقة فيها،
~~أو نقب حائطا، ودخل من ظهرها، أو غير ذلك.
# (8082) فصل: وإن أكره بالضرب ونحوه على دخولها، فدخلها، لم يحنث، في أحد
~~الوجهين، وهو أحد، قولي الشافعي.
# PageV09P571
# وفي الآخر يحنث. وهو قول أصحاب الرأي، ونحوه قول النخعي. لأنه فعل ما حلف
~~على تركه ودخلها. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن
~~الخطأ، والنسيان، وما استكرهوا عليه» . ولأنه دخلها مكرها، فأشبه ما لو حمل
~~مكرها.
### | [فصل حلف ليخرجن من الدار فصعد سطحها]
# (8083) فصل: وإن رقي فوق سطحها، حنث. وبهذا قال مالك، وأبو ثور، وأصحاب
~~الرأي. وقال الشافعي: لا يحنث. ولأصحابه فيما إذا كان السطح محجرا وجهان،
~~واحتجوا بأن السطح يقيها الحر والبرد، ويحرزها، فهو كحيطانها.
# ولنا، أن سطح الدار منها، وحكمه حكمها سواء، فحنث بدخوله، كالمحجر، أو
~~كما لو دخل بين حيطانها، ودليل ذلك، أنه يصح الاعتكاف في سطح المسجد، ويمنع
~~الجنب من اللبث فيه، ولو حلف ليخرجن من الدار، فصعد سطحها، لم يبر، ولو حلف
~~أن لا يخرج منها، فصعد سطحها، لم يحنث، ولأنه داخل في حدود الدار، ومملوك
~~لصاحبها، ويملك بشرائها، ويخرج من ملك صاحبها ببيعها، والبائت عليه، يقال:
~~بات في داره. وبهذا يفارق ما وراء حائطها.
# وإن كان في ms5438 اليمين قرينة لفظية أو حالية تقتضي اختصاص الإرادة بداخل
~~الدار، مثل أن يكون سطح الدار طريقا، وسبب يمينه يقتضي ترك صلة أهل الدار،
~~لم يحنث بالمرور على سطحها، وكذلك إن نوى بيمينه باطن الدار، تقيدت يمينه
~~بما نواه؛ لأنه ليس للمرء إلا ما نواه.
# (8084) فصل: فإن تعلق بغصن شجرة في الدار، لم يحنث. وإن صعد حتى صار في
~~مقابلة سطحها بين حيطانها، حنث. وإن لم ينزل بين حيطانها، احتمل أن يحنث؛
~~لأنه في هوائها، وهواؤها ملك لصاحبها، فأشبه ما لو قام على سطحها، واحتمل
~~أن لا يحنث؛ لأنه لا يسمى داخلا، ولا هو على شيء من أجزائها، وكذلك إن كانت
~~الشجرة في غير الدار، فتعلق بفرع ماد على الدار في مقابلة سطحها. وإن قام
~~على حائط الدار، احتمل وجهين؛ أحدهما إنه يحنث. وهو قول أبي ثور، وأصحاب
~~الرأي؛ لأنه داخل في حدها، فأشبه القائم على سطحها.
# والثاني، لا يحنث؛ لأنه لا يسمى دخولا. وإن قام في طبق الباب فكذلك؛ لأنه
~~بمنزلة حائطها. وقال القاضي: إذا قام على العتبة، لم يحنث؛ لأن الباب إذا
~~أغلق حصل خارجا منها، ولا يسمى داخلا فيها.
### | [فصل حلف أن لا يضع قدمه في الدار فدخلها راكبا أو ماشيا منقولا]
# (8085) فصل: وإن حلف أن لا يضع قدمه في الدار، فدخلها راكبا أو ماشيا،
~~منقولا أو حافيا، حنث، كما لو حلف أن لا يدخلها. وبهذا قال أصحاب الرأي.
~~وقال أبو ثور: إن دخلها راكبا، لم يحنث؛ لأنه لم يضع قدمه فيها.
# PageV09P572
# ولنا، أنه قد دخل الدار، فحنث، كما لو دخلها ماشيا، ولا نسلم أنه لم يضع
~~قدمه فيها، فإن قدمه موضوعة على الدابة فيها. فأشبه ما لو دخلها منتعلا.
~~وعلى أن هذا في العرف عبارة عن اجتناب الدخول، فتحمل اليمين عليه. فإن قيل:
~~هذا مجاز لا يحمل اليمين عليه. قلنا: المجاز إذا اشتهر، صار من الأسماء
~~العرفية، فينصرف اللفظ بإطلاقه إليه، كلفظ الرواية والدابة، وغيرهما.
### | [فصل حلف لا يدخل هذه الدار من بابها فدخلها من غير الباب] ms5439
# (8086) فصل: وإن حلف لا يدخل هذه الدار من بابها، فدخلها من غير الباب،
~~لم يحنث؛ لأن يمينه لم تتناول غير الباب. ويتخرج أنه يحنث إذا أراد بيمينه
~~اجتناب الدار، ولم يكن للباب سبب هيج يمينه، كما لو حلف لا يأوي مع زوجته
~~في دار، فآوى معها في غيرها. وإن حول بابها في مكان آخر، فدخل فيه، حنث؛
~~لأنه دخلها من بابها. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي. وإن حلف: لا دخلت
~~من باب هذه الدار. فكذلك. وإن جعل لها باب آخر، مع بقاء الأول، فدخل منه،
~~حنث؛ لأنه دخل من باب الدار. وإن قلع الباب، ونصب في دار أخرى، وبقي الممر،
~~حنث بدخوله، ولا يحنث بالدخول من الموضع الذي نصب فيه الباب؛ لأن الدخول في
~~الممر لا من المصراع.
### | [فصل حلف لا يدخل دار فلان فدخل دارا مملوكة له أو دارا يسكنها بأجرة]
# (8087) فصل: فإن حلف لا يدخل دار فلان، فدخل دارا مملوكة له، أو دارا
~~يسكنها بأجرة أو عارية أو غصب، حنث. وبذلك قال أبو ثور وأصحاب الرأي. وقال
~~الشافعي: لا يحنث إلا بدخول دار يملكها؛ لأن الإضافة في الحقيقة إلى
~~المالك، بدليل أنه لو قال: هذه الدار لفلان. كان مقرا له بملكها. ولو قال:
~~أردت أنه يسكنها. لم يقبل.
# ولنا، أن الدار تضاف إلي ساكنها، كإضافتها إلى مالكها، قال الله تعالى:
~~{لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] . أراد بيوت أزواجهن التي يسكنها. وقال
~~تعالى: {وقرن في بيوتكن} [الأحزاب: 33] . ولأن الإضافة للاختصاص، وكذلك
~~يضاف الرجل إلى أخيه بالأخوة، وإلى أبيه بالبنوة، وإلى ولده بالأبوة، وإلى
~~امرأته بالزوجية، وساكن الدار مختص بها، فكانت إضافتها إليه صحيحة، وهي
~~مستعملة في العرف، فوجب أن يحنث بدخولها، كالمملوكة له.
# وقولهم: إن هذه الإضافة. مجاز ممنوع، بل هي حقيقة؛ لما ذكرناه، ولو كانت
~~مجازا، لكنه مشهور، فيتناوله اللفظ، كما لو حلف: لا شربت من رواية فلان.
~~فإنه يحنث بالشرب من مزادته. وأما الإقرار، فإنه لو قال: هذه دار زيد وفسر
~~إقراره بسكناها، احتمل أن نقول: يقبل ms5440 تفسيره.
# PageV09P573
# وإن سلمنا، فإن قرينة الإقرار تصرفه إلى الملك، وكذلك لو حلف: لا دخلت
~~مسكن زيد. حنث بدخوله الدار التي يسكنها. ولو قال: هذا المسكن لزيد. كان
~~مقرا له بها، ولا خلاف في هذه المسألة، وهي نظيرة مسألتنا.
### | [فصل حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة استأجرها فلان]
# (8088) فصل: ولو حلف لا يركب دابة فلان، فركب دابة استأجرها فلان، حنث
~~وإن ركب دابة استعارها، لم يحنث. ذكره أبو الخطاب. وكذلك لو ركب دابة غصبها
~~فلان. وفارق مسألة الدار؛ فإنه لم يحنث في الدار لكونه استعارها، ولا
~~غصبها، وإنما حنث لسكناه بها، فأضيفت الدار إليه لذلك، ولو غصبها أو
~~استعارها من غير أن يسكنها، لم تصح إضافتها إليه، ولا يحنث الحالف، فيكون
~~كمستعير الدابة وغاصبها سواء.
### | [فصل حلف لا يدخل دار هذا العبد ولا يركب دابته ولا يلبس ثوبه فدخل دارا جعلت برسمه]
# (8089) فصل: وإن حلف لا يدخل دار هذا العبد، ولا يركب دابته، ولا يلبس
~~ثوبه، فدخل دارا جعلت برسمه، أو ركب دابة جعلت برسمه، أو لبس ثوبا جعل
~~برسمه، حنث. وعند الشافعي لا يحنث؛ لأنه لا يملك شيئا، والإضافة تقتضي
~~الملك، وقد قدمنا الكلام معه في الفصل الذي قبل هذا.
# ويخص هذا الفصل بأن الملكية لا تمكن هاهنا، ولا تصح الإضافة بمعناها،
~~فتعين حمل الإضافة هاهنا على إضافة الاختصاص دون الملك. وإن حلف لا يدخل
~~دار زيد، فدخل دار عبده، حنث. وبه قال أبو حنيفة، والشافعي. ولا نعلم فيه
~~خلافا؛ لأن دار العبد ملك لسيده. وإن حلف لا يلبس ثوب السيد، ولا يركب
~~دابته، فلبس ثوب عبده، وركب دابته، حنث. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: لا يحنث؛ لأن العبد بهما أخص. ولنا، أنهما مملوكان للسيد، فتناولهما
~~يمين الحالف، كالدار، وما ذكروه يبطل بالدار.
### | [مسألة حلف لا يدخل دارا فأدخل يده أو رجله أو رأسه أو شيئا منه]
# (8090) مسألة؛ قال: (ولو حلف لا يدخل دارا، فأدخل يده أو رجله أو رأسه أو
~~شيئا منه، حنث. ولو حلف أن يدخل، ms5441 لم يبر حتى يدخل بجميعه، أما إذا حلف
~~ليدخلن أو يفعل شيئا، لم يبر إلا بفعل جميعه، والدخول إليها بجملته) لا
~~يختلف المذهب في شيء من ذلك، ولا نعلم بين أهل العلم فيه اختلافا؛ لأن
~~اليمين تناولت فعل الجميع، كما لو أمره الله - تعالى بفعل شيء لم يخرج من
~~عهدة الأمر إلا بفعل الجميع، ولأن اليمين على فعل شيء إخبار بفعله في
~~المستقبل مؤكد بالقسم، والخبر بفعل شيء يقتضي فعله كله، فأما إن حلف لا
~~يدخل، فأدخل بعضه، ولا يفعل شيئا، ففعل بعضه، ففيه روايتان؛
# PageV09P574
# إحداهما، لا يحنث.
# حكي عن مالك؛ لأن اليمين يقتضي المنع من فعل المحلوف عليه، فاقتضت المنع
~~من فعل شيء منه، كالنهي، فنظير الحالف على الدخول قوله تعالى: {وادخلوا
~~الباب سجدا} [البقرة: 58] . {ادخلوا عليهم الباب} [المائدة: 23] . فلا يكون
~~المأمور ممتثلا إلا بدخول جملته، ونظير الحلف على ترك الدخول قوله سبحانه:
~~{لا تدخلوا بيوتا غير بيوتكم} [النور: 27] .
# وقوله: {لا تدخلوا بيوت النبي} [الأحزاب: 53] . لا يكون المنهي ممتثلا
~~إلا بترك الدخول كله، فكذلك الحالف على ترك الدخول، لا يبرأ إلا بتركه كله،
~~فمتى أدخل بعضه لم يكن تاركا لما حلف عليه، فكان مخالفا، كالمنهي عن
~~الدخول.
# ووجه الجمع بينهما، أن الآمر والناهي يقصد الحمل على فعل الشيء أو المنع
~~منه، والحالف يقصد بيمينه ذلك، فكانا سواء، يحققه أن الآمر بالفعل أو
~~الحالف عليه، يقصد فعل الجميع، فلا يكون ممتثلا ولا بارا إلا بفعله كله،
~~والناهي والحالف على الترك، يقصد ترك الجميع، فلا يكون ممتثلا ولا بارا إلا
~~بترك الجميع، وفاعل البعض ما فعل الجميع، ولا ترك الجميع، فلا يكون ممتثلا
~~للأمر ولا النهي، ولا بارا بالحلف على الفعل ولا الترك.
# والرواية، الثانية لا يحنث إلا بأن يدخل كله. قال أحمد، في رواية صالح،
~~وحنبل، فيمن حلف على امرأته لا تدخل بيت أخيها: لم تطلق حتى تدخل كلها، ألا
~~ترى أن عوف بن مالك، قال: كلي أو بعضي؟ لأن الكل لا يكون بعضا، والبعض لا
~~يكون كلا. وهذا اختيار ms5442 أبي الخطاب، ومذهب أبي حنيفة، والشافعي.
# وهكذا كل شيء حلف أن لا يفعله، ففعل بعضه، لا يحنث حتى يفعله كله؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج رأسه إلى عائشة وهو معتكف، فترجله
~~وهي حائض. والمعتكف ممنوع من الخروج من المسجد، والحائض ممنوعة من اللبث
~~فيه. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لأبي بن كعب: " إني لا
~~أخرج من المسجد حتى أعلمك
# PageV09P575
# سورة "، فلما أخرج رجله من المسجد علمه إياها. ولأن يمينه تعلقت بالجميع،
~~فلم تنحل بالبعض، كالإثبات.
# وهذا الخلاف في اليمين المطلقة، فأما إن نوى الجميع أو البعض فيمينه على
~~ما نوى. وكذلك إن اقترنت به قرينة تقتضي أحد الأمرين، تعلقت يمينه به، فلو
~~قال: والله لا شربت هذا النهر، أو هذه البركة. تعلقت يمينه ببعضه، وجها
~~واحدا؛ لأن فعل الجميع ممتنع، فلا ينصرف يمينه إليه، وكذلك لو قال: والله
~~لا آكل الخبز، ولا أشرب الماء. وما أشبهه مما علق على اسم جنس، أو علقه على
~~اسم جمع، كالمسلمين، والمشركين، والفقراء، والمساكين، فإنما يحنث بالبعض.
# وبهذا قال أبو حنيفة: وسلمه أصحاب الشافعي في اسم الجنس دون الجمع. وإن
~~علقه على اسم جنس مضاف، كماء النهر، حنث أيضا بفعل البعض، إذا كان مما لا
~~يمكن شربه كله. وهو قول أبي حنيفة، وأحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والآخر،
~~لا يحنث؛ لأن لفظه يقتضي جميعه، فلم يتعلق ببعضه، كماء الإداوة. ولنا؛ أنه
~~لا يمكن شرب جميعه، فتعلقت اليمين ببعضه، كما لو حلف لا يكلم الناس، فكلم
~~بعضهم، وبهذا فارق ماء الإداوة، وإن نوى بيمينه فعل الجميع، أو كان في لفظه
~~ما يقتضي ذلك، لم يحنث إلا بفعل الجميع، وإن قال: والله لا صمت يوما. لم
~~يحنث حتى يكمله.
# وإن حلف: لا صليت صلاة، ولا أكلت أكلة. لم يحنث حتى يكمل الصلاة والأكلة.
~~وإن قال لامرأته: إن حضت حيضة، فأنت طالق. لم تطلق حتى تطهر من حيضة
~~مستقبلة. وإن قال لامرأتيه: إن حضتما، فأنتما طالقتان. لم تطلق واحدة منهما
~~حتى ms5443 تحيضا كلتاهما فهذا وأشباهه مما يدل على إرادته فعل الجميع، فوجب تعلق
~~اليمين به.
# وقال أحمد في رجل قال لامرأته: إذا صمت يوما، فأنت طالق: إذا غابت الشمس
~~من ذلك اليوم طلقت. وقال القاضي: إذا حلف: لا صليت صلاة. لم يحنث حتى يفرغ
~~مما يسمى صلاة. ولو حلف لا يصلي، ولا يصوم، حنث في الصلاة بتكبيرة الإحرام،
~~وفي الصيام بطلوع الفجر إذا نوى الصيام. وبهذا قال الشافعي. ووافق أبو
~~حنيفة في الصيام، وقال في الصلاة: لا يحنث حتى يسجد سجدة.
# PageV09P576
# ولنا، أنه يسمى مصليا بدخوله في الصلاة، فحنث به، كما لو سجد سجدة، ولأنه
~~شرع فيما حلف عليه، أشبه الصيام يشرع فيه. واختار أبو الخطاب أنه لا يحنث
~~حتى يصلي ركعة بسجدتيها، ولا يحنث في الصيام حتى يصوم يوما كاملا؛ لأن ما
~~دون ذلك لا يكون بمفرده صوما ولا صلاة. والأول أولى؛ فإن كل جزء من ذلك
~~صلاة وصيام، لكن يشترط لصحته إتمامه، وكذلك يقال لمن أفسد ذلك: بطل صومه
~~وصلاته.
### | [مسألة حلف ألا يلبس ثوبا وهو لابسه]
# (8091) مسألة؛ قال: (ومن حلف ألا يلبس ثوبا وهو لابسه، نزعه من وقته، فإن
~~لم يفعل، حنث) وجملة ذلك أن من حلف لا يلبس ثوبا هو لابسه، فإن نزعه في
~~الحال وإلا حنث، وكذلك إن حلف لا يركب دابة هو راكبها، فإن نزل في أول حالة
~~الإمكان، وإلا حنث. وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور: لا
~~يحنث باستدامة اللبس والركوب حتى يبتدئه؛ لأنه لو حلف لا يتزوج ولا يتطهر،
~~فاستدام ذلك، لم يحنث. كذا هاهنا.
# ولنا، أن استدامة اللبس والركوب تسمى لبسا وركوبا، ويسمى به لابسا
~~وراكبا، ولذلك يقال: لبست هذا الثوب شهرا، وركبت دابتي يوما. فحنث،
~~باستدامته، كما لو حلف لا يسكن، فاستدام السكنى، وقد اعتبر الشرع هذا في
~~الإحرام، حيث حرم لبس المخيط، فأوجب الكفارة في استدامته، كما أوجبها في
~~ابتدائه، وفارق التزويج، فإنه لا يطلق على الاستدامة، فلا يقال: تزوجت
~~شهرا. وإنما يقال: منذ شهر. ولهذا لم تحرم ms5444 استدامته في الإحرام كابتدائه.
### | [فصل حلف لا يتزوج ولا يتطيب ولا يتطهر فاستدام ذلك]
# (8092) فصل: وإن حلف لا يتزوج، ولا يتطيب، ولا يتطهر، فاستدام ذلك، لم
~~يحنث في قولهم جميعا؛ لأنه لا يطلق على مستديم هذه الأفعال اسم الفعل، فلا
~~يقال: تزوجت شهرا. ولا: تطهرت شهرا. ولا: تطيبت شهرا. وإنما يقال: منذ شهر.
~~ولم ينزل الشارع استدامة التزويج والطيب منزلة ابتدائها في تحريمه في
~~الإحرام، وإيجاب الكفارة فيه.
### | [فصل حلف لا يدخل دارا هو فيها فأقام فيها]
# (8093) فصل: وإن حلف لا يدخل دارا هو فيها، فأقام فيها، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، يحنث؛ لأن استدامة المقام في ملك الغير كابتدائه في التحريم، قال
~~أحمد في رجل حلف على امرأته: لا دخلت أنا وأنت هذه الدار. وهما جميعا فيها،
~~قال: أخاف أن يكون قد حنث. والثاني، لا يحنث.
# ذكره القاضي، واختاره أبو الخطاب وهو قول أصحاب الرأي؛ لأن الدخول لا
~~يستعمل
# PageV09P577
# في الاستدامة، ولهذا يقال: دخلتها منذ شهر. ولا يقال: دخلتها شهرا. فجرى
~~مجرى التزويج، ولأن الدخول الانفصال من خارج إلى داخل، ولا يوجد في
~~الإقامة. وللشافعي قولان، كالوجهين. ويحتمل أن من أحنثه إنما كان لأن ظاهر
~~حال الحالف أنه يقصد هجران الدار ومباينتها، والإقامة فيها تخالف ذلك، فجرى
~~مجرى الحالف على ترك السكنى بها.
### | [فصل حلف لا يضاجع امرأته على فراش وهما متضاجعان فاستدام ذلك]
# (8094) فصل: فإن حلف لا يضاجع امرأته على فراش، وهما متضاجعان، فاستدام
~~ذلك، حنث؛ لأن المضاجعة تقع على الاستدامة، ولهذا يقال: اضطجع على الفراش
~~ليلة. وإن كان هو مضطجعا على الفراش وحده، فاضطجعت عنده عليه نظرت؛ فإن قام
~~لوقته، لم يحنث، وإن استدام، حنث؛ لما ذكرنا. وإن حلف لا يصوم، وهو صائم،
~~فأتم يومه، فقال القاضي: لا يحنث. ويحتمل أن يحنث؛ لأن الصوم يقع على
~~الاستدامة، يقال: صام يوما. لو شرع في صوم يوم العيد، فظن أنه من رمضان،
~~فبان أنه يوم العيد، حرمت عليه استدامته. وإن حلف لا يسافر، وهو مسافر،
~~فأخذ في العود أو أقام، لم ms5445 يحنث، وإن مضى في سفره، حنث؛ لأن الاستدامة سفر،
~~ولهذا يقال: سافرت شهرا.
### | [فصل حلف لا يلبس هذا الثوب وكان رداء في حال حلفه فارتدى به]
# (8095) فصل: وإن حلف لا يلبس هذا الثوب، وكان رداء في حال حلفه، فارتدى
~~به، أو ائتزر، أو اعتم به، أو جعله قميصا، أو سراويل، أو قباء، ولبسه، حنث،
~~وكذلك إن كان قميصا فارتدى به، أو سراويل فأتزر به، حنث. وهذا هو الصحيح من
~~مذهب الشافعي؛ لأنه قد لبسه. وإن قال في يمينه: لا ألبسه، وهو رداء. فغيره
~~عن كونه رداء، ولبسه، لم يحنث؛ لأن اليمين وقعت على ترك لبسه رداء. وإن
~~قال: والله لا لبست شيئا. فلبس قميصا، أو عمامة، أو قلنسوة، أو درعا، أو
~~جوشنا أو خفا، أو نعلا، حنث. وقال أصحاب الشافعي: في الخف والنعل وجهان؛
~~أحدهما، لا يحنث.
# ولنا، أنه ملبوس حقيقة وعرفا، فحنث به، كالثياب، وفي الحديث أن النجاشي
~~أهدى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - خفين، فلبسهما. وقيل لابن عمر: إنك
~~تلبس هذا النعال؟ قال: إني رأيت رسول
# PageV09P578
# الله - صلى الله عليه وسلم - يلبسهما. فإن ترك القلنسوة في رجله، أو أدخل
~~يده في الخف أو النعل، لم يحنث؛ لأن ذلك ليس بلبس لهما.
### | [فصل حلف ليلبسن امرأته حليا فألبسها خاتما من فضة أو مخنقة من لؤلؤ أو جوهر وحده]
# (8096) فصل: وإن حلف ليلبسن امرأته حليا، فألبسها خاتما من فضة، أو مخنقة
~~من لؤلؤ، أو جوهر وحده، بر في يمينه. وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا
~~يبر؛ لأنه ليس بحلي وحده. ولنا، قول الله تعالى: {وتستخرجوا منه حلية
~~تلبسونها} [النحل: 14] وقال تعالى: {يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا}
~~[الحج: 23] . وجاء في الحديث، عن عبد الله بن عمرو، أنه قال: قال الله -
~~تعالى للبحر الشرقي: إني جاعل فيك الحلية والصيد والطيب ولأن الفضة حلي إذا
~~كانت سوارا أو خلخالا، فكانت حليا إذا كانت خاتما، كالذهب، والجوهر واللؤلؤ
~~حلي مع غيره، فكان حليا وحده، كالذهب.
# فإن ألبسها عقيقا، أو سبجا، ms5446 لم يبر. وقال الشافعي: إن كان من أهل السواد
~~بر، وفي غيرهم وجهان؛ لأن هذا حلي في عرفهم. ولنا، أن هذا ليس بحلي، فلا
~~يبر به، كالودع، وخرز الزجاج. وما ذكروه يبطل بالودع. وإن حلف لا يلبس
~~حليا، فلبس دراهم أو دنانير في مرسلة، ففيه وجهان؛ أحدهما لا، يحنث؛ لأنه
~~ليس بحلي إذا لم يلبسه، فكذلك إذا لبسه.
# PageV09P579
# والثاني: يحنث؛ لأنه ذهب وفضة لبسه، فكان حليا، كالسوار والخاتم. وإن لبس
~~سيفا محلى، لم يحنث؛ لأن السيف ليس بحلي. وإن لبس منطقة محلاة، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يحنث؛ لأن الحلية لها دونه، فأشبه السيف المحلى.
# والثاني، يحنث؛ لأنها من حلي الرجال، ولا يقصد بلبسها محلاة في الغالب
~~إلا التجمل بها. وإن حلف لا يلبس خاتما، فلبسه في غير الخنصر من أصابعه،
~~حنث. وقال الشافعي: لا يحنث؛ لأن اليمين تقتضي لبسا معينا، معتادا، وليس
~~هذا معتادا، فأشبه ما لو أدخل القلنسوة في رجله. ولنا، أنه لابس لما حلف
~~على ترك لبسه، فأشبه ما لو ائتزر بالسراويل، وأما إدخال القلنسوة في رجله،
~~فهو عبث وسفه، بخلاف هذا، فإنه لا فرق بين الخنصر وغيرها، إلا من حيث
~~الاصطلاح على تخصيصه بالخنصر.
### | [مسألة حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد فأكل طعاما اشتراه زيد وبكر]
# (8097) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يأكل طعاما اشتراه زيد، فأكل طعاما،
~~اشتراه زيد وبكر، حنث، إلا أن يكون أراد أن لا يتفرد أحدهما بالشراء) وبهذا
~~قال أبو حنيفة، ومالك وقال الشافعي: لا يحنث. وذكره أبو الخطاب احتمالا؛
~~لأن كل جزء لم ينفرد أحدهما بشرائه، فلم يحنث به، كما لو حلف لا يلبس ثوبا
~~اشتراه زيد، فلبس ثوبا اشتراه زيد هو وغيره.
# ولنا، أن زيدا مشتر لنصفه، وهو طعام، وقد أكله، فيجب أن يحنث، كما لو
~~اشتراه زيد، ثم خلطه بما اشتراه عمرو، فأكل الجميع، وأما الثوب، فلا نسلم،
~~وإن سلمناه، فالفرق بينهما أن نصف الثوب ليس بثوب، ونصف الطعام طعام، وقد
~~أكله بعد أن اشتراه زيد. وإن اشترى زيد ms5447 نصفه مشاعا، أو اشترى نصفه، ثم
~~اشترى الآخر باقيه، فأكل منه، حنث. والخلاف فيه على ما تقدم. ولو اشترى زيد
~~نصفه معينا، ثم خلطه بالنصف الآخر، فأكل الجميع، أو أكثر من النصف، حنث،
~~بغير خلاف؛ لأنه أكل مما اشتراه زيد يقينا.
# وإن أكل نصفه، أو أقل من نصفه، ففيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛ لأنه يستحيل في
~~العادة انفراد ما اشتراه زيد من غيره، فيكون الحنث ظاهرا ظهورا كثيرا.
~~والثاني، لا يحنث؛ لأن الأصل عدم الحنث، ولم يتيقن أكله مما اشتراه زيد،
~~وكل موضع لا يحنث،
# PageV09P580
# فحكمه حكم من حلف لا يأكل تمرة، فوقعت في تمر، فأكل منه واحدة، على ما
~~سنذكره، إن شاء الله تعالى. وإن أكل من طعام اشتراه زيد، ثم باعه، أو
~~اشتراه لغيره، حنث. ويحتمل أن لا يحنث.
### | [فصل حلف لا يلبس من غزل فلانة فلبس ثوبا من غزلها وغزل غيرها]
# (8098) فصل: فإن حلف لا يلبس من غزل فلانة، فلبس ثوبا من غزلها وغزل
~~غيرها، حنث. وبه قال الشافعي وإن حلف لا يلبس ثوبا من غزلها، وغزل غيرها،
~~ففيه روايتان؛ إحداهما يحنث، كالتي قبلها. والثانية، لا يحنث. وهو قول أبي
~~حنيفة، والشافعي؛ لأنه لم يلبس ثوبا كاملا من غزلها. وكذلك إن حلف لا يلبس
~~ثوبا نسجه زيد، ولا يأكل من قدر طبخها، ولا يدخل دارا اشتراها، أو لا يلبس
~~ثوبا خاطه زيد.
# فلبس ثوبا نسجه هو وغيره أو خاطاه، أو أكل من قدر طبخاها، أو دخل دارا
~~اشترياها، ففي هذا كله من الخلاف والقول مثلما في المسألة الأولى. وإن حلف
~~أن لا يلبس ما خاطه زيد، حنث بلبس ثوب خاطاه جميعا؛ لأنه لبس مما خاطه زيد،
~~بخلاف ما إذا قال: ثوبا خاطه زيد. وإن حلف أن لا يدخل دارا لزيد، فدخل دارا
~~له ولغيره، خرج فيه وجهان، والخلاف فيها على ما مضى.
### | [مسألة حلف لا يزورهما أو لا يكلمهما فزار أو كلم أحدهما]
# (8099) مسألة؛ قال: (ولو حلف لا يزورهما، أو لا يكلمهما، فزار أو كلم
~~أحدهما، حنث، إلا ms5448 أن يكون أراد ألا يجتمع فعله بهما) يمكن أن تكون هذه
~~المسألة مبنية على من حلف أن لا يفعل شيئا، ففعل بعضه، فإن هذا حالف على
~~كلام شخصين وزيارتهما، فتكليمه أحدهما وزيارته فعل لبعض ما حلف عليه، وقد
~~مضى الكلام في هذا، ويمكن أن يقال: تقدير يمينه: لا كلمت هذا، ولا كلمت
~~هذا. لأن المعطوف يقدر له بعد حرف العطف فعل وعامل، مثل العامل الذي قبل
~~المعطوف عليه، فيصير كقوله سبحانه: {حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم} [النساء:
~~23] . أي: وحرمت عليكم بناتكم.
# فيصير كل واحد منهما محلوفا عليه منفردا، فيحنث به، فإن قصد ألا يجتمع
~~فعله بهما، لم يحنث إلا بذلك؛ لأنه قصد بيمينه ما يحتمله، فانصرف إليه، وإن
~~قصد ترك كلام كل واحد منهما منفردا، حنث بفعله؛ لأنه عقد يمينه على ترك
~~ذلك. وإن قال: والله لا كلمت زيدا ولا عمرا. حنث بكلام كل واحد منهما، بغير
~~إشكال؛ فإن هذا يقتضي ترك كلام كل واحد منهما منفردا، قال الله تعالى: {ولا
~~يملكون لأنفسهم ضرا ولا نفعا ولا يملكون موتا ولا حياة ولا نشورا}
~~[الفرقان: 3] . أي لا يملكون شيئا من ذلك.
### | [فصل قال أنت طالق إن كلمت زيدا وعمرا]
# (8100) فصل: فإن قال: أنت طالق، إن كلمت زيدا وعمرا. أو: عبدي حر، إن
~~كلمت زيدا وعمرا. لم يقع الطلاق ولا
# PageV09P581
# العتق إلا بتكليمهما؛ لأنه جعل تكليمهما معا شرطا لوقوع ذلك، ولا يثبت
~~المشروط إلا بوجود الشرط جميعه. وكذلك لو قال لامرأتيه: إن حضتما، فأنتما
~~طالقتان. لم يقع الطلاق على واحدة منهما إلا بحيضهما جميعا، وتفارق اليمين
~~بالله - تعالى، فإن مقتضاها المنع من فعل المحلوف عليه، فتحصل المخالفة
~~بفعل البعض. وقد جمع بعض أصحابنا بينهما في الحنث بفعل البعض؛ لكون المقصود
~~من الحلف كله على ترك شيء، المنع من فعله، فيستويان. أما إذا قال: إذا
~~حضتما، فأنتما طالقتان. فليس ذلك بيمين؛ لأنه لا يقصد بهذا منع من شيء، ولا
~~حث عليه، إنما هو شرط مجرد، وليس فيه معنى اليمين.
### | [فصل حلف على فعل شيء ms5449 فقال والله لا آكل خبزا ولحما]
# (8101) فصل: ومن حلف على فعل شيء فقال: والله لا آكل خبزا ولحما، ولا
~~زبدا وتمرا، ولا أدخل هاتين الدارين، ولا أعصي الله في هذين البلدين، ولا
~~أمسك هاتين المرأتين. ففعل بعض ما حلف عليه، مثل أن أكل أحدهما، أو دخل
~~إحدى الدارين، وعصى الله في أحد البلدين، أو أمسك إحدى المرأتين، فهل يحنث؟
~~يخرج على روايتين. وإن قصد بيمينه أن لا يجمع بينهما، أو المنع من كل واحد
~~منهما، فيمينه على ما نواه.
# وإن قال: والله لا آكل سمكا وأشرب لبنا. بالفتح، وهو من أهل العربية، لم
~~يحنث إلا بالجمع بينهما؛ لأن الواو هاهنا بمعنى (مع) ، ولذلك اقتضت الفتح،
~~وإن عطف أحدهما على الآخر بتكرار " لا "، اقتضى المنع من كل واحد منهما
~~منفردا، وحنث بفعله.
### | [مسألة حلف أن لا يلبس ثوبا فأشترى به أو بثمنه ثوبا فلبسه]
# (8102) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يلبس ثوبا، فاشترى به أو بثمنه ثوبا،
~~فلبسه، حنث إذا كان ممن امتن عليه بذلك الثوب، وكذلك إن انتفع بثمنه) هذه
~~المسألة فرع أصل تقدم ذكره في أول الباب، وهو أن الأسباب معتبرة في الأيمان
~~فيتعدى، الحكم بتعديها، فإذا امتن عليه بثوب، فحلف أن لا يلبسه، لتنقطع
~~المنة به حنث بالانتفاع به في غير اللبس من أخذ ثمنه؛ لأنه نوع انتفاع به
~~يلحق المنة به، فإن لم يقصد قطع المنة، ولا كان سبب يمينه يقتضي ذلك، لم
~~يحنث إلا بما تناولته يمينه، وهو لبسه خاصة، فلو أبدله بثوب غيره، ثم لبسه،
~~أو انتفع به في غير اللبس، أو باعه وأخذ ثمنه، لم يحنث؛ لعدم تناول اليمين
~~له لفظا ونية وسببا.
# (8103) فصل: فإن فعل شيئا عليه فيه لها منة سوى الانتفاع بالثوب، وبعوضه،
~~مثل أن سكن، دارها، أو أكل طعامها،
# PageV09P582
# أو لبس ثوبا لها غير المحلوف عليه، لم يحنث؛ لأن المحلوف عليه الثوب،
~~فتعلقت يمينه به، أو بما حصل به، ولم يتعد إلى غيره؛ لاختصاص اليمين والسبب
~~به.
### | [فصل وإن امتنت عليه ms5450 امرأته بثوب فحلف أن لا يلبسه قطعا لمنتها فاشتراه غيرها ثم كساه إياه]
# (8104) فصل: وإن امتنت عليه امرأته بثوب، فحلف أن لا يلبسه، قطعا لمنتها،
~~فاشتراه غيرها ثم، كساه إياه، أو اشتراه الحالف، ولبسه على وجه لا منة لها
~~فيه، فهل يحنث؟ على وجهين؛ أحدهما، يحنث لمخالفته ليمينه، ولأن لفظ الشارع
~~إذا كان أعم من السبب، وجب الأخذ بعموم اللفظ دون خصوص السبب كذا في
~~اليمين، ولأنه لو خاصمته امرأة له، فقال: نسائي طوالق. طلقن كلهن، وإن كان
~~سبب الطلاق واحدة، كذا هاهنا.
# والثاني، لا يحنث؛ لأن السبب اقتضى تقييد لفظه بما وجد فيه السبب فصار
~~كالمنوي، أو كما لو خصصه بقرينة لفظية.
### | [مسألة حلف أن لا يأوي مع زوجته في دار فأوى معها في غيرها]
# (8105) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يأوي مع زوجته في دار، فأوى معها في
~~غيرها، حنث، إذا كان أراد، بيمينه جفاء زوجته، ولم يكن للدار سبب هيج
~~يمينه) وهذه أيضا من فروع اعتبار النية، وذلك أنه متى قصد جفاءها بترك
~~الأوي معها، ولم يكن للدار أثر في يمينه، كان ذكر الدار كعدمه، وكأنه حلف
~~على ألا يأوي معها، فإذا أوى معها في غيرها، فقد أوى معها، فحنث؛ لمخالفته
~~ما حلف على تركه، وصار هذا بمنزلة سؤال الأعرابي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: واقعت أهلي في نهار رمضان. فقال: " أعتق رقبة ". لما كان ذكر أهله
~~لا أثر له في إيجاب الكفارة، حذفناه من السبب، وصار السبب الوقاع، سواء كان
~~لأهل أو لغيرهم.
# وإن كان للدار أثر في يمينه، مثل أن كان يكره سكناها، أو خوصم من أجلها،
~~أو امتن عليه بها، لم يحنث إذا أوى معها في غيرها؛ لأنه قصد بيمينه الجفاء
~~في الدار بعينها، فلم يخالف ما حلف عليه. وإن عدم السبب والنية، لم يحنث
~~إلا بفعل ما تناوله لفظه، وهو الأوي معها في تلك الدار بعينها؛ لأنه يجب
~~اتباع لفظه، إذا لم تكن نية ولا سبب يصرف اللفظ عن مقتضاه، أو يقتضي ms5451 زيادة
~~عليه، ومعنى الأوي الدخول، فمتى حلف لا يأوي معها، فدخل معها الدار حنث،
~~قليلا كان لبثهما أو كثيرا، قال الله - تعالى - مخبرا عن فتى موسى: {إذ
~~أوينا إلى الصخرة} [الكهف: 63] .
# قال أحمد: ما كان ذلك إلا ساعة، أو
# PageV09P583
# ما شاء الله - تعالى - يقال: وأويت أنا، وآويت غيري. قال الله تعالى: {إذ
~~أوى الفتية إلى الكهف} [الكهف: 10] وقال الله تعالى: {وآويناهما إلى ربوة}
~~[المؤمنون: 50]
### | [فصل وإن بر الحالف زوجته بهدية أو غيرها أو أجتمع معها فيما ليس بدار ولا بيت]
# (8106) فصل: وإن برها بهدية أو غيرها، أو اجتمع معها فيما ليس بدار ولا
~~بيت، لم يحنث، سواء كانت الدار سببا في يمينه أو لم يكن؛ لأنه قصد جفاءها
~~بهذا النوع، فلم يحنث بغيره. وإن حلف لا يأوي معها في دار لسبب، فزال السبب
~~الموجب ليمينه، مثل أن كان السبب امتنانها بها عليه، فملك الدار، أو صارت
~~لغيرها، فأوى معها فيها، فهل يحنث؟ على وجهين، تقدم ذكرهما وتعليلهما.
### | [فصل حلف أن لا يدخل عليها فيما ليس ببيت أي زوجته]
# (8107) فصل: فإن حلف أن لا يدخل عليها فيما ليس ببيت، فحكمه حكم المسألة
~~التي قبلها؛ إذا قصد جفاءها، ولم يكن البيت سببا هيج يمينه، حنث، وإلا فلا.
~~فإن دخل على جماعة هي فيهم، يقصد الدخول عليها معهم، حنث، وكذلك إن لم يقصد
~~شيئا. وإن استثناها بقلبه، ففيه وجهان؛ أحدهما: لا يحنث، كما لو حلف أن لا
~~يسلم عليها، فسلم على جماعة هي فيهم، يقصد بقلبه السلام على غيرها، فإنه لا
~~يحنث.
# والثاني: يحنث؛ لأن الدخول فعل لا يتميز، فلا يصح تخصيصه بالقصد، وقد وجد
~~في حق الكل على السواء، وهي فيهم فيحنث به، كما لو لم يقصد استثناءها،
~~وفارق السلام؛ فإنه قول يصح تخصيصه بالقصد، ولهذا يصح أن يقال: السلام
~~عليكم إلا فلانا. ولا يصح أن يقال دخلت عليكم إلا فلانا. ولأن السلام قول
~~يتناول ما يتناوله الضمير في " عليكم "، والضمير عام يصح أن يراد به الخاص،
~~فصح أن يراد به من ms5452 سواها، والفعل لا يتأتى هذا فيه.
# PageV09P584
# وإن دخل بيتا لا يعلم أنها فيه، فوجدها فيه، فهو كالدخول عليها ناسيا،
~~فإن قلنا: لا يحنث بذلك. فخرج حين علم بها، لم يحنث. وكذلك إن حلف لا يدخل
~~عليها، فدخلت هي عليه، فخرج في الحال، لم يحنث. وإن أقام فهل يحنث؟ على
~~وجهين؛ بناء على من حلف لا يدخل دارا هو فيها، فاستدام المقام بها، فهل
~~يحنث؟ على وجهين.
### | [مسألة حلف أن يضرب عبده في غد فمات الحالف من يومه]
# (8108) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن يضرب عبده في غد، فمات الحالف من يومه،
~~فلا حنث عليه، وإن مات العبد، حنث) أما إذا مات الحالف من يومه فلا حنث
~~عليه؛ لأن الحنث إنما يحصل بفوات المحلوف عليه في وقته، وهو الغد، والحالف
~~قد خرج عن أن يكون من أهل التكليف قبل الغد، فلا يمكن حنثه. وكذلك إن جن
~~الحالف في يومه. فلم يفق إلا بعد خروج الغد؛ لأنه خرج عن كونه من أهل
~~التكليف. وإن هرب العبد، أو مرض العبد أو الحالف، أو نحو ذلك، فلم يقدر على
~~ضربه في الغد، حنث.
# وإن لم يمت الحالف، ففيه مسائل أحدها، أن يضرب العبد في غد، أي وقت كان
~~منه، فإنه يبر في يمينه، بلا خلاف. الثانية، أمكنه ضربه في غد، فلم يضربه
~~حتى مضى الغد، وهما في الحياة، حنث أيضا، بلا خلاف. الثالثة، مات العبد من
~~يومه، فإنه يحنث. وهذا أحد قولي الشافعي. ويتخرج أن لا يحنث.
# وهو قول أبي حنيفة، ومالك، والقول الثاني للشافعي؛ لأنه فقد ضربه بغير
~~اختياره، فلم يحنث، كالمكره والناسي. ولنا، أنه لم يفعل ما حلف عليه في
~~وقته، من غير إكراه ولا نسيان، وهو من أهل الحنث، فحنث، كما لو أتلفه
~~باختياره، وكما لو حلف ليحجن العام، فلم يقدر على الحج؛ لمرض، أو عدم
~~النفقة، وفارق الإكراه والنسيان، فإن الامتناع لمعنى في الحالف، وها هنا
~~الامتناع لمعنى في المحل، فأشبه ما لو ترك ضربه لصعوبته، أو ترك الحالف
~~الحج لصعوبة ms5453 الطريق وبعدها عليه فأما.
# إن كان تلف المحلوف عليه بفعله أو اختياره، حنث، وجها واحدا؛ لأنه فوت
~~الفعل على نفسه. قال القاضي: ويحنث الحالف ساعة موته؛ لأن يمينه انعقدت من
~~حين حلفه، وقد تعذر عليه الفعل، في الحال، كما لو لم يؤقت، ويتخرج أن لا
~~يحنث قبل الغد؛ لأن الحنث مخالفة ما عقد يمينه عليه، فلا تحصل المخالفة إلا
~~بترك الفعل في وقته. الرابعة، مات العبد في غد قبل التمكن من ضربه، فهو كما
~~لو مات في يومه. الخامسة، مات العبد في غد، بعد التمكن من ضربه، قبل ضربه،
~~فإنه يحنث، وجها واحدا. وقال بعض أصحاب الشافعي: يحنث قولا واحدا. وقال
~~بعضهم: فيه قولان.
# PageV09P585
# ولنا، أنه يمكنه ضربه في وقته، فلم يضربه، فحنث، كما لو مضى الغد قبل
~~ضربه. السادسة، مات الحالف في غد، بعد التمكن من ضربه، فلم يضربه، حنث،
~~وجها واحدا؛ لما ذكرنا. السابعة، ضربه في يومه، فإنه لا يبر. وهذا قول
~~أصحاب الشافعي. وقال القاضي، وأصحاب أبي حنيفة: يبر؛ لأن يمينه للحث على
~~ضربه، فإذا ضربه اليوم، فقد فعل المحلوف عليه وزيادة، فأشبه ما لو حلف
~~ليقضينه حقه في غد، فقضاه اليوم.
# ولنا، أنه لم يفعل المحلوف عليه في وقته، فلم يبر، كما لو حلف ليصومن يوم
~~الجمعة، فصام يوم الخميس، وفارق قضاء الدين، فإن المقصود تعجيله لا غير،
~~وفي قضاء اليوم زيادة في التعجيل، فلا يحنث فيها؛ لأنه علم من قصده إرادة
~~أن لا يتجاوز غدا بالقضاء، فصار كالملفوظ به، إذ كان مبنى الأيمان على
~~النية، ولا يصح قياس ما ليس بمثله عليه، وسائر المحلوفات لا تعلم منها
~~إرادة التعجيل عن الوقت الذي وقته لها، فامتنع الإلحاق، وتعين التمسك
~~باللفظ. الثامنة، ضربه بعد موته، لم يبر؛ لأن اليمين تنصرف إلى ضربه حيا،
~~يتألم بالضرب، وقد زال هذا بالموت.
# التاسعة، ضربه ضربا لا يؤلمه، لم يبر؛ لما ذكرناه. العاشرة، خنقه، أو نتف
~~شعره، أو عصر ساقه، بحيث يؤلمه، فإنه يبر؛ لأنه يسمى ضربا؛ لما تقدم ذكرنا
~~له. ms5454 الحادية عشرة، جن العبد، فضربه، فإنه يبر؛ لأنه حي يتألم بالضرب، وإن
~~لم يضربه، حنث. وإن حلف لا يضربه في غد، ففيه نحو من هذه المسائل. ومتى فات
~~ضربه بموته أو غيره، لم يحنث؛ لأنه لم يضربه.
### | [فصل قال والله لأشربن ماء هذا الكوز غدا فاندفق اليوم]
# (8109) فصل: وإن قال: والله لأشربن ماء هذا الكوز غدا. فاندفق اليوم، أو:
~~لآكلن هذا الخبز غدا. فتلف، فهو على نحو مما ذكرنا في العبد. قال صالح:
~~سألت أبي عن الرجل يحلف أن يشرب هذا الماء، فانصب؟ قال: يحنث. وكذلك إن حلف
~~أن يأكل هذا الرغيف، فأكله كلب؟ قال: يحنث؛ لأن هذا لا يقدر عليه.
### | [مسألة حلف أن لا يكلمه حينا فكلمه قبل الستة أشهر]
# (8110) مسألة؛ قال: (ومن حلف أن لا يكلمه حينا، فكلمه قبل الستة أشهر،
~~حنث) . وجملة ذلك أنه إذا حلف لا يكلمه حينا، فإن قيد ذلك بلفظه أو بنيته
~~بزمن، تقيد به، وإن أطلقه، انصرف إلى ستة أشهر. روي ذلك عن ابن عباس. وهو
~~قول أصحاب الرأي. وقال مجاهد، والحكم، وحماد، ومالك: هو سنة؛ لقوله الله
~~تعالى: {تؤتي أكلها كل حين بإذن ربها} [إبراهيم: 25] . أي كل عام.
# وقال
# PageV09P586
# الشافعي، وأبو ثور: لا قدر له، ويبر بأدنى زمن؛ لأن الحين اسم مبهم يقع
~~على القليل والكثير، قال الله تعالى: {ولتعلمن نبأه بعد حين} [ص: 88] .
~~قيل: أراد يوم القيامة. وقال: {هل أتى على الإنسان حين من الدهر} [الإنسان:
~~1] . وقال: {فذرهم في غمرتهم حتى حين} [المؤمنون: 54] . وقال: {حين تمسون
~~وحين تصبحون} [الروم: 17] . ويقال: جئت منذ حين. وإن كان أتاه من ساعة.
~~ولنا، أن الحين المطلق في كلام الله - تعالى - أقله ستة أشهر.
# قال عكرمة، وسعيد بن جبير، وأبو عبيد في قوله تعالى: {تؤتي أكلها كل حين}
~~[إبراهيم: 25] : إنه ستة أشهر. فيحمل مطلق كلام الآدمي على مطلق كلام الله
~~- تعالى، ولأنه قول ابن عباس، ولا نعلم له مخالفا في الصحابة، وما استشهدوا
~~به من المطلق في كلام الله - تعالى، فما ذكرناه أقله، فيحمل عليه؛ لأنه ms5455
~~اليقين.
### | [فصل حلف لا يكلمه حقبا]
# (8111) فصل: فإن حلف لا يكلمه حقبا. فذلك ثمانون عاما، وقال مالك أربعون
~~عاما؛ لأن ذلك يروى عن ابن عباس. وقال القاضي، وأصحاب الشافعي: هو أدنى
~~زمان؛ لأنه لم ينقل فيه عن أهل اللغة تقدير. ولنا، ما روي عن ابن عباس، أنه
~~قال في تفسير قوله تعالى: {لابثين فيها أحقابا} [النبأ: 23] : الحقب ثمانون
~~سنة. وما ذكره القاضي، وأصحاب الشافعي لا يصح؛ لأن قول ابن عباس حجة، ولأن
~~ما ذكروه يفضي إلى حمل كلام الله - تعالى: {لابثين فيها أحقابا} [النبأ:
~~23] وقول موسى: {أو أمضي حقبا} [الكهف: 60] إلى اللكنة؛ لأنه أخرج ذلك مخرج
~~التكثير، فإذا صار معنى ذلك (لابثين فيها) ساعات أو لحظات أو، أمضي لحظات
~~وساعات، صار مقتضى ذلك التقليل، وهو ضد ما أراد الله - تعالى بكلامه، وضد
~~المفهوم منه، ولم يذكره أحد من المفسرين فيما نعلم، فلا يجوز تفسير الحقب
~~به.
### | [فصل حلف لا يكلمه زمنا أو وقتا أو دهرا أو عمرا]
# (8112) فصل: فإن حلف لا يكلمه زمنا، أو وقتا، أو دهرا، أو عمرا، أو مليا،
~~أو طويلا، أو بعيدا، أو قريبا بر بالقليل والكثير، في قول أبي الخطاب،
~~ومذهب الشافعي؛ لأن هذه الأسماء لا حد لها في اللغة، وتقع على القليل
~~والكثير، فوجب حمله على أقل ما تناوله اسمه، وقد يكون القريب بعيدا بالنسبة
~~إلى ما هو أقرب منه، وقريبا بالنسبة إلى ما هو أبعد منه، ولا يجوز التحديد
~~بالتحكم، وإنما يصار إليه بالتوقيف، ولا توقيف هاهنا، فيجب حمله على
~~اليقين، وهو أقل ما يتناوله الاسم.
# PageV09P587
# وقال ابن أبي موسى: الزمان ثلاثة أشهر. وقال طلحة العاقولي: الحين
~~والزمان والعمر واحد؛ لأنهم لا يفرقون في العادة بينهما، والناس يقصدون
~~بذلك التبعيد، فلو حمل على القليل، حمل على خلاف قصد الحالف. والدهر يحتمل
~~أنه كالحين أيضا لهذا المعنى. وقال في " بعيد " و " مليء "، " وطويل ": هو
~~أكثر من شهر.
# وهذا قول أبي حنيفة؛ لأن ذلك ضد القليل، فلا يجوز حمله على ضده. ولو حمل
~~العمر على أربعين ms5456 عاما، كان حسنا؛ لقول الله - تعالى مخبرا عن نبيه - عليه
~~السلام -: {فقد لبثت فيكم عمرا من قبله} [يونس: 16] . وكان أربعين سنة،
~~فيجب حمل الكلام عليه، ولأن العمر في الغالب لا يكون إلا مدة طويلة، فلا
~~يحمل على خلاف ذلك.
# (8113) فصل: فإن حلف لا يكلمه الدهر، أو الأبد، أو الزمان. فذلك على
~~الأبد؛ لأن ذلك بالألف واللام، وهي للاستغراق فتقتضي الدهر كله.
### | [فصل حلف على أيام]
# (8114) فصل: إن حلف على أيام، فهي ثلاثة؛ لأنها أقل الجمع، قال الله
~~تعالى {واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] . وهي أيام التشريق.
~~وإن حلف على أشهر، فهي ثلاثة؛ لأنها أقل الجمع. وإن حلف على شهور، فاختار
~~أبو الخطاب، أنها ثلاثة؛ لذلك. وقال غيره: يتناول يمينه اثني عشر شهرا؛
~~لقول الله تعالى: {إن عدة الشهور عند الله اثنا عشر شهرا} [التوبة: 36] .
~~ولأن الشهور جمع الكثرة، وأقله عشرة، فلا يحمل على ما يحمل عليه جمع القلة.
### | [مسألة حلف أن يقضيه حقه في وقت فقضاه قبله]
# (8115) مسألة؛ قال (ولو حلف أن يقضيه حقه في وقت، فقضاه قبله، لم يحنث،
~~إذا كان أراد بيمينه إن لا يجاوز ذلك الوقت) وبهذا قال أبو حنيفة، ومحمد،
~~وأبو ثور.
# وقال الشافعي يحنث إذا قضاه قبله؛ لأنه ترك فعل ما حلف عليه مختارا،
~~فحنث، كما لو قضاه بعده. ولنا، أن مقتضى هذه اليمين، تعجيل القضاء قبل خروج
~~الغد، فإذا قضاه قبله، فقد قضى قبل خروج الغد، وزاد خيرا، ولأن مبنى
~~الأيمان على النية، ونية هذا بيمينه ترك تعجيل القضاء قبل خروج الغد،
~~فتعلقت
# PageV09P588
# يمينه بهذا المعنى، كما لو صرح به، فإن لم تكن له نية رجع إلى سبب
~~اليمين، فإن كانت تقتضي التعجيل، فهو كما لو نواه؛ لأن السبب يدل على
~~النية، وإن لم ينو ذلك، ولا كان السبب يقتضيه، فظاهر كلام الخرقي، أنه لا
~~يبر إلا بقضائه في الغد، ولا يبر بقضائه قبله.
# وقال القاضي: يبر على كل حال؛ لأن اليمين للحث على الفعل، فمتى عجله، فقد
~~أتى بالمقصود، فيه، كما لو ms5457 نوى ذلك. والأول أصح، إن شاء الله؛ لأنه ترك فعل
~~ما تناولته يمينه لفظا، ولم تصرفها عنه نية ولا سبب، فتصرف كما لو حلف
~~ليصومن شعبان، فصام رجبا. ويحتمل ما قاله القاضي في القضاء خاصة؛ لأن عرف
~~هذه اليمين في القضاء التعجيل، فتنصرف اليمين المطلقة إليه.
# (8116) فصل: فأما غير قضاء الحق، كأكل شيء، أو شربه، أو بيع شيء، أو
~~شرائه، أو ضرب عبد، ونحوه، فمتى عين وقته، ولم ينو ما يقتضي تعجيله، ولا
~~كان سبب يمينه يقتضيه، لم يبر إلا بفعله في وقته. وذكر القاضي، أنه يبر
~~بتعجيله عن وقته. وحكي ذلك عن أصحاب أبي حنيفة. ولنا، أنه لم يفعل المحلوف
~~عليه في وقته، من غير نية تصرف يمينه، ولا سبب، فيحنث، كالصيام. ولو فعل
~~بعض المحلوف عليه قبل وقته، وبعضه في وقته، لم يبر؛ لأن اليمين في الإثبات
~~لا يبر فيها إلا بفعل جميع المحلوف عليه، فترك بعضه في وقته، كترك جميعه،
~~إلا أن ينوي أن لا يجاوز ذلك الوقت، أو يقتضي ذلك سببها.
### | [فصل حلف لا يبيع ثوبه بعشرة فباعه بها أو بأقل منها]
# (8117) فصل: ومن حلف لا يبيع ثوبه بعشرة، فباعه بها أو بأقل منها، حنث.
~~وإن باعه بأكثر منها، لم يحنث. وقال الشافعي لا يحنث إذا باعه بأقل؛ لأنه
~~لم يتناوله يمينه. ولنا، أن العرف في هذا أن لا يبيعه بها، ولا بأقل منها،
~~بدليل أنه لو وكل في بيعه إنسانا، وأمره أن لا يبيعه بعشرة، لم يكن له بيعه
~~بأقل منها، ولأن هذا تنبيه على امتناعه من بيعه بما دون العشرة، والحكم
~~يثبت بالبينة، كثبوته باللفظ. إن حلف: لا اشتريته بعشرة. فاشتراه بأقل، لم
~~يحنث.
# وإن اشتراه بها أو بأكثر، حنث؛ لما ذكرنا. ومقتضى مذهب الشافعي، أن لا
~~يحنث إذا اشتراه بأكثر منها؛ لأن يمينه لم تتناوله لفظا. ولنا، أنها
~~تناولته عرفا وتنبيها، فكان حانثا، كما لو حلف: ما له علي حبة.
# فإنه يحنث إذا كان له عليه أكثر منها، ويبرأ بيمينه مما زاد عليها، ms5458
~~كبراءته منها. قيل لأحمد رجل إن حلف لا ينقص هذا الثوب عن كذا. قال: قد
~~أخذته، ولكن هب لي كذا. قال: هذا حيلة. قيل له: فإن قال البائع: بعتك بكذا،
~~وأهب لفلان شيئا آخر. قال هذا كله ليس بشيء. فكرهه.
# PageV09P589
### | [فصل حلف ليقضينه حقه في غد فمات الحالف من يومه]
# (8118) فصل: فإن حلف ليقضينه حقه في غد، فمات الحالف من يومه، لم يحنث؛
~~لما ذكرنا فيما إذا حلف ليضربن عبده في غد، فمات من يومه. وإن مات، المستحق
~~فحكي عن القاضي أنه يحنث؛ لأنه قد تعذر قضاؤه، فأشبه ما لو حلف ليضربن عبده
~~غدا، فمات العبد قبل اليوم. وقال أبو الخطاب: إن قضى ورثته، لم يحنث؛ لأن
~~قضاء ورثته يقوم مقام قضائه في إبراء ذمته، فكذلك في البر في يمينه، بخلاف
~~ما إذا مات العبد، فإنه لا يقوم ضرب غيره مقام ضربه.
# وقال أصحاب الرأي، وأبو ثور: تنحل اليمين بموت المستحق، ولا يحنث، سواء
~~قضى ورثته أو لم يقضهم؛ لأنه تعذر عليه فعل ما حلف عليه بغير اختياره، أشبه
~~المكره، وقد سبق الكلام على هذا، في مسألة من حلف ليضربن عبده غدا، فمات
~~العبد اليوم. وإن أبرأه المستحق من الحق، فهل يحنث؟ على وجهين، بناء على
~~المكره هل يحنث؟ على روايتين، وإن قضاه عوضا عن حقه، لم يحنث، عند ابن
~~حامد؛ لأنه قد قضى حقه. وقال القاضي: يحنث؛ لأنه لم يقضه الحق الذي عليه
~~بعينه.
### | [فصل: حلف ليقضينه عند رأس الهلال فقضاه عند غروب الشمس من ليلة الشهر]
# (8119) فصل: فإن حلف ليقضينه عند رأس الهلال، أو مع رأسه، أو إلى رأس
~~الهلال، أو إلى استهلاله، أو عند رأس الشهر، أو مع رأسه، فقضاه عند غروب
~~الشمس من ليلة الشهر، بر في يمينه. وإن أخر ذلك مع إمكانه، حنث. وإن شرع في
~~عده أو كيله أو وزنه، فتأخر القضاء لكثرته، لم يحنث؛ لأنه لم يترك القضاء.
~~وكذلك إذا حلف ليأكلن هذا الطعام، في هذا الوقت، فشرع في أكله فيه، وتأخر
~~الفراغ ms5459 لكثرته، لم يحنث؛ لأن أكله كله غير ممكن في هذا الوقت اليسير، فكانت
~~يمينه على الشروع فيه في ذلك الوقت، أو على مقارنة فعله لذلك الوقت، للعلم
~~بالعجز عن غير ذلك. ومذهب الشافعي في هذا كله كما ذكرنا.
### | [مسألة: حلف أن لا يشرب ماء هذا الإناء فشرب بعضه]
# (8120) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يشرب ماء هذا الإناء، فشرب بعضه، حنث،
~~إلا أن يكون أراد أن لا يشربه كله) وجملة ذلك أنه إذا حلف ليفعلن شيئا، لم
~~يبر إلا بفعل جميعه، وإن حلف أن لا يفعله، وأطلق، ففعل بعضه، ففيه روايتان،
~~تقدم ذكرهما. وإن نوى فعل جميعه، أو كان في يمينه ما يدل عليه، لم يحنث إلا
~~بفعل جميعه.
# PageV09P590
# وإن نوى فعل البعض. أو كان في يمينه ما يدل عليه، حنث بفعل البعض، رواية
~~واحدة. فإن حلف أن لا يشرب ماء هذا الإناء، فشرب بعضه، فهل يحنث بذلك؟ فيه
~~روايتان. وإن حلف: لا يشرب ماء دجلة، أو ماء هذا النهر. حنث بشرب أدنى شيء
~~منه؛ لأن شرب جميعه ممتنع بغير يمينه، فلا حاجة إلى توكيد المنع بيمينه،
~~فتصرف يمينه إلى منع نفسه مما يمكن فعله، وهو شرب البعض، كما لو حلف: لا
~~شربت الماء. وبهذا قال أبو حنيفة.
# وقال أصحاب الشافعي: إن حلف على الجنس، كالناس والماء والخبز والتمر
~~ونحوه، حنث بفعل البعض، وإن تناولت يمينه الجميع، كالمسلمين والمشركين
~~والمساكين، لم يحنث بفعل البعض، وإن تناولت اسم جنس يضاف، كماء النهر، وماء
~~دجلة، ففيه وجهان. ولنا، أنه حلف على - ما لا يمكنه فعل جميعه، فتناولت
~~يمينه بعضه منفردا، كاسم الجنس فإن حلف: لا شربت من الفرات، فشرب من مائه،
~~حنث، سواء كرع فيه، أو اغترف منه ثم شرب. وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف،
~~ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: لا يحنث حتى يكرع فيه؛ لأن حقيقة ذلك الكرع، فلم يحنث
~~بغيره، كما لو حلف: لا شربت من هذا الإناء. فصب منه في غيره وشرب. ولنا، أن
~~معنى يمينه أن لا يشرب من ms5460 ماء الفرات؛ لأن الشرب يكون من مائها، ومنها في
~~العرف، فحملت اليمين عليه، كما لو حلف: لا شربت من هذه البئر، ولا أكلت من
~~هذه الشجرة، ولا شربت من هذه الشاة. ويفارق الكوز؛ فإن الشرب في العرف منه،
~~لأنه آلة للشرب، بخلاف النهر، وما ذكروه يبطل بالبئر والشاة والشجرة، وقد
~~سلموا أنه لو استقى من البئر، أو احتلب لبن الشاة، أو التقط من الشجرة،
~~وشرب وأكل، حنث، فكذا في مسألتنا.
### | [فصل: حلف لا يشرب من ماء الفرات فشرب من نهر يأخذ منه]
# (8121) فصل: وإن حلف لا يشرب من ماء الفرات، فشرب من نهر يأخذ منه، حنث؛
~~لأنه من ماء الفرات، ولو حلف لا يشرب من ماء الفرات، فشرب من نهر يأخذ منه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛ لأن معنى الشرب منه الشرب من مائه، فحنث، كما لو
~~حلف: لا شربت من مائه. وهذا أحد الاحتمالين لأصحاب الشافعي. والثاني، لا
~~يحنث. وهو قول أبي حنيفة وأصحابه، إلا أبا يوسف، فإن عنه رواية، أنه يحنث.
~~وإنما قلنا: إنه
# PageV09P591
# لا يحنث؛ لأن ما أخذه النهر يضاف إلى ذلك النهر، لا إلى الفرات، ويزول
~~بإضافته إليه عن إضافته إلى الفرات، فلا يحنث به، كغير الفرات.
### | [مسألة: قال والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي منك فهرب منه]
# (8122) مسألة؛ قال: (ولو قال: والله لا فارقتك حتى أستوفي حقي منك. فهرب
~~منه، لم يحنث. ولو قال: لا افترقنا. فهرب منه، حنث) أما إذا حلف: لا
~~فارقتك. ففيه مسائل عشر؛ أحدها، أن يفارقه الحالف مختارا، فيحنث، بلا خلاف،
~~سواء أبرأه من الحق أو فارقه، والحق عليه؛ لأنه فارقه قبل استيفاء حقه منه.
~~الثانية، فارقه مكرها، فينظر؛ فإن حمل مكرها حتى فرق بينهما، لم يحنث.
# وإن أكره بالضرب والتهديد، لم يحنث. وفي قول أبي بكر: يحنث. وفي الناسي
~~تفصيل ذكرناه فيما مضى. الثالثة، هرب منه الغريم بغير اختياره، فلا يحنث.
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي. وروي عن
~~أحمد، أنه يحنث؛ لأن معنى يمينه أن لا ms5461 تحصل بينهما فرقة، وقد حصلت. ولنا،
~~أنه حلف على فعل نفسه في الفرقة، وما فعل، ولا فعل باختياره، فلم يحنث، كما
~~لو حلف: لا قمت. فقام غيره.
# الرابعة، أذن له الحالف في الفرقة، ففارقه، فمفهوم كلام الخرقي، أنه
~~يحنث. وقال الشافعي: لا يحنث. وقال القاضي: وهو قول الخرقي؛ لأنه لم يفعل
~~الفرقة التي حلف إنه لا يفعلها. ولنا، أن معنى يمينه لألزمنك. وإذا فارقه
~~بإذنه فما لزمه، ويفارق ما إذا هرب منه؛ لأنه فر بغير اختياره، وليس هذا
~~قول الخرقي؛ ولأن الخرقي قال: فهرب منه. فمفهومه أنه إذا فارقه بغير هرب،
~~أنه يحنث. الخامسة، فارقه من غير إذن، ولا هرب، على وجه يمكنه ملازمته،
~~والمشي معه، وإمساكه، فلم يفعل، فالحكم فيها كالتي قبلها.
# السادسة، قضاه قدر حقه، ففارقه ظنا منه أنه وفاه، فخرج رديئا أو بعضه،
~~فيخرج في الحنث روايتان؛ بناء على الناسي. وللشافعي قولان، كالروايتين؛
~~أحدهما، يحنث. وهو قول مالك، لأنه فارقه قبل استيفاء حقه مختارا. والثاني،
~~لا يحنث.
# وهو قول أبي ثور، وأصحاب الرأي إذا وجدها زيوفا، وإن وجد أكثرها نحاسا
~~فإنه يحنث. وإن وجدها مستحقة، فأخذها صاحبها، خرج أيضا على الروايتين في
~~الناسي؛ لأنه ظان أنه مستوف حقه، فأشبه ما لو وجدها رديئة. وقال أبو ثور.
~~وأصحاب الرأي: لا يحنث، وإن علم بالحال ففارقه، حنث؛ لأنه لم يوفه حقه.
# PageV09P592
# السابعة، فلسه الحاكم، ففارقه، نظرت؛ فإن ألزمه الحاكم، فهو كالمكره، وإن
~~لم يلزمه مفارقته، لكنه فارقه لعلمه بوجوب مفارقته، حنث؛ لأنه فارقه من غير
~~إكراه، فحنث، كما لو حلف لا يصلي، فوجبت عليه صلاة فصلاها.
# الثامنة، أحاله الغريم بحقه، ففارقه، فإنه يحنث. وبهذا قال الشافعي، وأبو
~~ثور. وقال أبو حنيفة، ومحمد: لا يحنث. لأنه قد برئ إليه منه ولنا، أنه ما
~~استوفى حقه منه، بدليل أنه لم يصل إليه شيء، ولذلك يملك المطالبة به، فحنث،
~~كما لو لم يحله. فإن ظن أنه قد بر بذلك، ففارقه، فقال أبو الخطاب: يخرج على
~~الروايتين. والصحيح أنه يحنث؛ لأن هذا جهل ms5462 بحكم الشرع فيه، فلا يسقط عنه
~~الحنث، كما لو جهل كون هذه اليمين موجبة للكفارة.
# فأما إن كانت يمينه: لا فارقتك ولي قبلك حق. فأحاله به، ففارقه، لم يحنث؛
~~لأنه لم يبق له قبله حق. وإن أخذ به ضمينا أو كفيلا أو رهنا، ففارقه، حنث،
~~بلا إشكال؛ لأنه يملك مطالبة الغريم. التاسعة، قضاه عن حقه عوضا عنه، ثم
~~فارقه. فقال ابن حامد: لا يحنث. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه قد قضاه. حقه وبرئ
~~إليه منه بالقضاء.
# وقال القاضي: يحنث؛ لأن يمينه على نفس الحق، وهذا بدله. وإن كانت يمينه:
~~لا فارقتك حتى تبرأ من حقي، أو: لي قبلك حق. لم يحنث، وجها واحدا؛ لأنه لم
~~يبق له قبله حق، وهذا مذهب الشافعي. والأول أصح؛ لأنه قد استوفى حقه.
~~العاشرة، وكل وكيلا يستوفي له حقه، فإن فارقه قبل استيفاء الوكيل، حنث؛
~~لأنه فارقه قبل استيفاء حقه. وإن استوفى الوكيل، ثم فارقه، لم يحنث؛ لأن
~~استيفاء وكيله استيفاء له، يبرأ به غريمه، ويصير في ضمان الموكل.
### | [فصل: قال: لا فارقتني حتى أستوفي حقي منك فأكره على فراقه]
# (8123) فصل: فأما إن قال: لا فارقتني حتى أستوفي حقي منك. نظرت؛ فإن
~~فارقه المحلوف عليه مختارا، حنث. وإن أكره على فراقه، لم يحنث. وإن فارقه
~~الحالف مختارا، حنث، إلا على ما ذكره القاضي في تأويل كلام الخرقي، وهو
~~مذهب الشافعي، وسائر الفروع تأتي هاهنا على نحو ما ذكرناه.
### | [فصل: كانت يمينه لا افترقنا فهرب منه المحلوف عليه]
# (8124) فصل: وإن كانت يمينه: لا افترقنا فهرب منه المحلوف عليه، حنث؛ لأن
~~يمينه تقتضي ألا تحصل بينهما فرقة بوجه، وقد حصلت الفرقة بهربه. وإن أكرها
~~على الفرقة، لم يحنث، إلا على قول من لم ير الإكراه عذرا.
### | [فصل: حلف لا فارقتك حتى أوفيك حقك فأبرأه الغريم منه]
# (8125) فصل: فإن حلف: لا فارقتك حتى أوفيك حقك. فأبرأه الغريم منه، فهل
~~يحنث؟ على وجهين؛ بناء على المكره. وإن كان الحق عينا، فوهبها له الغريم،
~~فقبلها، حنث؛ لأنه ترك إيفاءها له ms5463 باختياره. وإن قبضها منه، ثم وهبها إياه،
~~لم يحنث. وإن كانت يمينه: لا فارقتك ولك قبلي حق. لم يحنث إذا أبرأه، أو
~~وهب العين له.
# PageV09P593
# (8126) فصل: والفرقة في هذا كله، ما عده الناس فراقا في العادة، وقد
~~ذكرنا الفرقة في البيع، وما نواه بيمينه مما يحتمله لفظه، فهو على ما نواه.
~~والله أعلم.
### | [مسألة: حلف على زوجته أن لا تخرج إلا بإذنه]
# (8127) مسألة؛ قال: (ولو حلف على زوجته أن لا تخرج إلا بإذنه، فذلك على
~~كل مرة، إلا أن يكون نوى مرة) وجملته أن من قال لزوجته: إن خرجت إلا بإذني،
~~أو بغير إذني، فأنت طالق. أو قال: إن خرجت إلا أن آذن لك، أو حتى آذن لك،
~~أو إلى أن آذن لك. فالحكم في هذه الألفاظ الخمسة، أنها متى خرجت بغير إذنه،
~~طلقت، وانحلت يمينه؛ لأن حرف " أن " لا يقتضي تكرارا، فإذا حنث مرة، انحلت،
~~كما لو قال: أنت طالق إن شئت. وإن خرجت بإذنه، لم يحنث؛ لأن الشرط ما وجد.
~~وليس في هذا اختلاف. ولا تنحل اليمين، فمتى خرجت بعد هذا بغير إذنه، طلقت.
# وقال الشافعي: تنحل، فلا يحنث بخروجها بعد ذلك؛ لأن اليمين تعلقت بخروج
~~واحد، بحرف لا يقتضي التكرار، فإذا وجد بغير إذن، حنث، وإن وجد بإذن، بر؛
~~لأن البر يتعلق بما يتعلق به الحنث. وقال أبو حنيفة، في قوله: إن خرجت إلا
~~بإذني، أو بغير إذني. كقولنا؛ لأن الخروج بإذنه في هذين الموضعين مستثنى من
~~يمينه، فلم يدخل فيها، ولم يتعلق به بر ولا حنث. وإن قال: إن خرجت إلا أن
~~آذن لك، أو حتى آذن لك، أو إلى أن آذن لك. متى أذن لها، انحلت يمينه، ولم
~~يحنث بعد ذلك بخروجها بغير إذنه؛ لأنه جعل الإذن فيها غاية ليمينه، وجعل
~~الطلاق معلقا على الخروج قبل إذنه، فمتى أذن انتهت غاية يمينه، وزال حكمها،
~~كما لو قال: إن خرجت إلى أن تطلع الشمس، أو إلا أن تطلع الشمس، أو حتى تطلع
~~الشمس، فأنت طالق. فخرجت ms5464 بعد طلوعها، ولأن حرف " إلى " " وحتى " للغاية، لا
~~للاستثناء.
# ولنا، أنه علق الطلاق على شرط، وقد وجد، فيقع الطلاق، كما لو لم تخرج
~~بإذنه. وقولهم: قد بر. غير صحيح؛ لوجهين؛ أحدهما، أن المأذون فيه مستثنى من
~~يمينه، غير داخل فيها، فكيف يبر؟ ألا ترى أنه لو قال لها: إن كلمت رجلا إلا
~~أخاك، أو غير أخيك، فأنت طالق. فكلمت أخاها، ثم كلمت رجلا آخر، فإنها تطلق،
~~ولا تنحل يمينه بتكليمها أخاها؟ والثاني، أن المحلوف عليه خروج موصوف بصفة،
~~فلا تنحل اليمين بوجود ما لم توجد فيه الصفة، ولا يحنث به، ولا يتعلق بما
~~عداه بر ولا حنث، كما لو قال: إن خرجت عريانة، فأنت طالق، أو إن خرجت
~~راكبة، فأنت طالق.
# فخرجت مستترة ماشية، لم يتعلق به بر ولا حنث، ولأنه لو قال لها: إن كلمت
~~رجلا فاسقا، أو من غير محارمك، فأنت طالق. لم يتعلق بتكليمها لغير من هو
~~موصوف بتلك الصفة بر ولا حنث، فكذلك في الأفعال.
# وقولهم:
# PageV09P594
# تعلقت اليمين بخروج واحد. قلنا: إلا أنه خروج موصوف بصفة، فلا تنحل
~~اليمين بوجود غيره، ولا يحنث به. وأما قول أصحاب أبي حنيفة: إن الألفاظ
~~الثلاثة ليست من ألفاظ الاستثناء. قلنا: قوله: إلا أن آذن لك. من ألفاظ
~~الاستثناء، واللفظتان الأخريان في معناه، في إخراج المأذون من يمينه، فكان
~~حكمهما كحكمه. هذا الكلام فيما إذا أطلق، فإن نوى تعليق الطلاق على خروج
~~واحد، تعلقت يمينه به، وقبل قوله في الحكم؛ لأنه فسر لفظه بما يحتمله
~~احتمالا غير بعيد. وإن أذن لها مرة واحدة، ونوى الإذن في كل مرة، فهو على
~~ما نوى.
# وقد نقل عبد الله بن أحمد، عن أبيه، إذا حلف أن لا تخرج امرأته إلا
~~بإذنه: إذا أذن لها مرة، فهو إذن لكل مرة، وتكون يمينه على ما نوى. وإن
~~قال: كلما خرجت، فهو بإذني. أجزأه مرة واحدة. وإن نوى بقوله: إلى أن آذن
~~لك، أو حتى آذن لك، الغاية، وأن الخروج المحلوف عليه ما قبل الغاية، دون ms5465 ما
~~بعدها، قبل قوله، وانحلت يمينه بالإذن؛ لنيته، فإن مبنى الأيمان على النية.
### | [فصل: قال إن خرجت بغير إذني فأنت طالق فأذن لها ثم نهاها فخرجت]
# (8128) فصل: وإن قال: إن خرجت بغير إذني، فأنت طالق. فأذن لها، ثم نهاها،
~~فخرجت طلقت؛ لأنها خرجت بغير إذنه. وكذلك إن قال: إلا بإذني. وقال بعض
~~أصحاب الشافعي: لا يحنث؛ لأنه قد أذن. ولا يصح؛ لأن نهيه قد أبطل إذنه،
~~فصارت خارجة بغير إذنه.
# وكذلك لو أذن لوكيله في بيع، ثم نهاه عنه، فباعه، كان باطلا. وإن قال: إن
~~خرجت بغير إذني، لغير عيادة مريض، فأنت طالق. فخرجت لعيادة مريض، ثم تشاغلت
~~بغيره، أو قال: إن خرجت إلى غير الحمام، بغير إذني، فأنت طالق. فخرجت إلى
~~الحمام، ثم عدلت إلى غيره، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يحنث؛ لأنها ما خرجت
~~لغير عيادة مريض، ولا إلى غير الحمام. وهذا مذهب الشافعي.
# الثاني، يحنث؛ لأن قصده في الغالب أن لا تذهب إلى غير الحمام، وعيادة
~~المريض، وقد ذهبت إلى غيرهما، ولأن حكم الاستدامة حكم الابتداء، ولهذا لو
~~حلف أن لا يدخل دارا هو داخلها، فأقام فيها، حنث، في أحد الوجهين. وإن قصدت
~~بخروجها الحمام وغيره، أو العيادة وغيرها، حنث؛ لأنها خرجت لغيرهما. وإن
~~قال: إن خرجت لا لعيادة مريض، فأنت طالق. فخرجت لعيادة مريض وغيره، لم
~~يحنث؛ لأن الخروج لعيادة المريض، وإن قصدت معه غيره.
# وإن قال: إن خرجت بغير إذني، فأنت طالق. ثم أذن لها ولم تعلم، فخرجت،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، تطلق. وبه قال أبو حنيفة، ومالك، ومحمد بن الحسن.
~~والثاني، لا يحنث.
# وهو قول الشافعي، وأبي يوسف؛ لأنها خرجت بعد وجود الإذن من جهته، فلم
~~يحنث، كما لو علمت به، ولأنه لو عزل وكيله انعزل وإن لم يعلم بالعزل، فكذلك
~~تصير مأذونا لها وإن لم تعلم. ووجه الأول، أن الإذن إعلام، وكذلك قيل في
~~قوله: {آذنتكم على سواء} [الأنبياء: 109] . أي أعلمتكم فاستويا في
# PageV09P595
# العلم. {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] . أي إعلام. {فأذنوا بحرب من
~~الله ms5466 ورسوله} [البقرة: 279] . فاعلموا به.
# واشتقاقه من الإذن، يعني أوقعته في إذنك، وأعلمتك به. ومع عدم العلم لا
~~يكون إعلاما، فلا يكون إذنا، ولأن إذن الشارع في أوامره ونواهيه، لا يثبت
~~إلا بعد العلم بها، كذلك إذن الآدمي، وعلى هذا يمنع وجود الإذن من جهته.
### | [فصل: حلف عليها أن لا تخرج من هذه الدار إلا بإذنه فصعدت سطحها]
# (8129) فصل: فإن حلف عليها أن لا تخرج من هذه الدار إلا بإذنه، فصعدت
~~سطحها، أو خرجت إلى صحنها، لم يحنث، لأنها لم تخرج من الدار. وإن حلف لا
~~تخرج من البيت، فخرجت إلى الصحن، أو إلى سطحه، حنث. وهذا مقتضى مذهب
~~الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي. ولو حلف على زوجته لا تخرج، ثم حملها
~~فأخرجها، فإن أمكنها الامتناع فلم تمتنع، حنث. وقال الشافعي: لا يحنث؛
~~لأنها لم تخرج، إنما أخرجت.
# ولنا، أنها خرجت مختارة، فحنث، كما لو أمرت من حملها، والدليل على
~~خروجها، أن الخروج الانفصال من داخل إلى خارج، وقد وجد ذلك. وما ذكره يبطل
~~بما إذا أمرت من حملها، فأما إن لم يمكنها الامتناع، فيحتمل أن لا يحنث.
~~وهو قول أصحاب الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن الخروج لا ينسب إليها،
~~فأشبه ما لو حملها غير الحالف. ويحتمل أن يحنث؛ لأنه مختار لفعل ما حلف على
~~تركه. وإن حلف لا تخرجي إلا بإذن زيد، فمات زيد ولم يأذن، فخرجت، حنث
~~الحالف؛ لأنه علقه على شرط، ولم يوجد، ولا يجوز فعل المشروط.
### | [مسألة: حلف أن لا يأكل هذا الرطب فأكله تمرا]
# (8130) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يأكل هذا الرطب، فأكله تمرا، حنث.
~~وكذلك كل ما تولد من ذلك الرطب) وجملة ذلك أنه إذا حلف على شيء عينه
~~بالإشارة، مثل أن حلف لا يأكل هذا الرطب، لم يخل من حالين؛ أحدهما، أن
~~يأكله رطبا، فيحنث، بلا خلاف بين الجميع؛ لكونه فعل ما حلف على تركه صريحا.
~~الثاني: أن تتغير صفته، وذلك يقسم خمسة أقسام؛ أحدها، أن تستحيل أجزاؤه.
~~ويتغير اسمه، مثل أن ms5467 يحلف: لا أكلت هذه البيضة. فصارت فرخا. أو لا أكلت هذه
~~الحنطة. فصارت زرعا فأكله، فهذا لا يحنث؛ لأنه زال واستحالت أجزاؤه.
# وعلى قياسه، إذا حلف: لا شربت هذا الخمر. فصارت خلا، فشربه. القسم
~~الثاني، تغيرت صفته، وزال اسمه، مع بقاء أجزائه، مثل أن يحلف: لا آكل هذا
~~الرطب. فصار تمرا، ولا أكلم
# PageV09P596
# هذا الصبي. فصار شيخا، ولا آكل هذا الحمل. فصار كبشا. أو لا آكل هذا
~~الرطب. فصار دبسا، أو خلا، أو ناطفا، أو غيره من الحلواء. ولا يأكل هذه
~~الحنطة، فصارت دقيقا، أو سويقا، أو خبزا، أو هريسة. أو: لا أكلت هذا
~~العجين، أو هذا الدقيق. فصار خبزا. أو: لا أكلت هذا اللبن. فصار سمنا، أو
~~جبنا، أو كشكا. أو: لا دخلت هذه الدار. فصارت مسجدا، أو حماما، أو فضاء، ثم
~~دخلها أو أكله، حنث في جميع ذلك.
# وبه قال أبو حنيفة، فيما إذا حلف: لا كلمت هذا الصبي. فصار شيخا. ولا
~~أكلت هذا الحمل. فصار كبشا. ولا: دخلت هذه الدار. فدخلها بعد تغيرها. وقال
~~به أبو يوسف، في الحنطة إذا صارت دقيقا. وللشافعي في الرطب إذا صار تمرا،
~~والصبي إذا صار شيخا، والحمل إذا صار كبشا، وجهان. وقالوا في سائر الصور:
~~لا يحنث؛ لأن اسم المحلوف عليه وصورته زالت، فلم يحنث، كما لو حلف لا يأكل
~~هذه البيضة، فصارت فرخا.
# ولنا، أن عين المحلوف عليه باقية، فحنث بها، كما لو حلف: لا أكلت هذا
~~الحمل. فأكل لحمه. أو: لا لبست هذا الغزل. فصار ثوبا، فلبسه. أو: لا لبست
~~هذا الرداء. فلبسه بعد أن صار قميصا أو سراويل.
# وفارق البيضة إذا صارت فرخا؛ لأن أجزاءها استحالت، فصارت عينا أخرى، ولم
~~تبق عينها، ولأنه لا اعتبار بالاسم مع التعيين، كما لو حلف: لا كلمت زيدا
~~هذا. فغير اسمه. أو: لا كلمت صاحب هذا الطيلسان. فكلمه بعد بيعه. ولأنه متى
~~اجتمع التعيين مع غيره مما يعرف به، كان الحكم للتعيين، كما لو اجتمع مع
~~الإضافة.
# القسم الثالث، تبدلت الإضافة، مثل ms5468 أن حلف: لا كلمت زوجة زيد هذه، ولا
~~عبده هذا، ولا دخلت داره هذه. فطلق الزوجة، وباع العبد والدار، فكلمهما،
~~ودخل الدار، حنث. وبه قال مالك، والشافعي، ومحمد، وزفر. وقال أبو حنيفة،
~~وأبو يوسف: لا يحنث، إلا في الزوجة؛ لأن الدار لا توالى ولا تعادى، وإنما
~~الامتناع لأجل مالكها، فتعلقت اليمين بها، مع بقاء ملكه عليها، وكذلك العبد
~~في الغالب.
# ولنا، أنه إذا اجتمع في اليمين التعيين والإضافة، كان الحكم للتعيين، كما
~~لو قال: والله لا كلمت زوجة فلان، ولا صديقه. وما ذكروه لا يصح في العبد؛
~~لأنه يوالي ويعادي، ويلزمه في الدار إذا أطلق، ولم يذكر مالكها، فإنه يحنث
~~بدخولها بعد بيع مالكها إياها.
# PageV09P597
# القسم الرابع، إذا تغيرت صفته بما يزيل اسمه ثم عادت، كمقص انكسر ثم
~~أعيد، وقلم انكسر ثم بري، وسفينة تفصمت ثم أعيدت، ودار هدمت ثم بنيت،
~~وأسطوانة نقضت ثم أعيدت، فإنه يحنث؛ لأن أجزاءها واسمها موجود، فأشبه ما لو
~~لم تتغير.
# القسم الخامس، إذا تغيرت صفته بما لم يزل اسمه، كلحم شوي أو طبخ، وعبد
~~بيع، ورجل مرض، فإنه يحنث به، بلا خلاف نعلمه؛ لأن الاسم الذي علق عليه
~~اليمين لم يزل، ولا زال التغير، فحنث به، كما لو لم يتغير حاله.
### | [فصل: قال والله لا كلمت سعدا زوج هند وطلق الزوج ففعل]
# (8131) فصل: وإن قال: والله لا كلمت سعدا زوج هند أو سيد صبيح، أو صديق
~~عمرو، أو مالك هذه الدار، أو صاحب هذا الطيلسان. أو: لا كلمت هند امرأة
~~سعد، أو صبيحا عبده، أو عمرا صديقه. فطلق الزوجة، وباع العبد والدار
~~والطيلسان، وعادى عمرا، وكلمهم، حنث؛ لأنه متى اجتمع الاسم والإضافة، غلب
~~الاسم؛ بجريانه مجرى التعيين لتعريف المحل.
# (8132) فصل: ومتى نوى بيمينه في هذه الأشياء، ما دام على تلك الصفة أو
~~الإضافة، أو لم يتغير، فيمينه على ما نواه؛ لقوله - عليه السلام -: " وإنما
~~لامرئ ما نوى ". والله أعلم.
### | [مسألة حلف أن لا يأكل تمرا فأكل رطبا]
# (8133) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يأكل ms5469 تمرا، فأكل رطبا، لم يحنث) وجملة
~~ذلك أنه إذا لم يعين المحلوف عليه، ولم ينو بيمينه ما يخالف ظاهر اللفظ،
~~ولا صرفه السبب عنه، تعلقت يمينه بما تناوله الاسم الذي علق عليه يمينه،
~~ولم يتجاوزه، فإذا حلف ألا يأكل تمرا، لم يحنث إذا أكل رطبا ولا بسرا ولا
~~بلحا.
# وإذا حلف لا يأكل رطبا، لم يحنث إذا أكل تمرا ولا بسرا ولا بلحا، ولا
~~سائر ما لا يسمى رطبا. وهذا مذهب الشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه
~~خلافا.
### | [فصل: حلف لا يأكل عنبا فأكل زبيبا]
# (8134) فصل: ولو حلف لا يأكل عنبا، فأكل زبيبا أو دبسا أو خلا أو ناطفا،
~~أو لا يكلم شابا، فكلم شيخا، أو
# PageV09P598
# لا يشتري جديا، فاشترى تيسا، أو لا يضرب عبدا، فضرب عتيقا، لم يحنث، بغير
~~خلاف؛ لأن اليمين تعلقت بالصفة دون العين، ولم توجد الصفة، فجرى مجرى قوله:
~~لا أكلت هذه التمرة. فأكل غيرها.
### | [فصل: حلف لا يأكل رطبا فأكل منصفا]
# (8135) فصل: فإن حلف لا يأكل رطبا، فأكل منصفا، وهو الذي بعضه بسر وبعضه
~~تمر، أو مذنبا، وهو الذي بدأ فيه الإرطاب من ذنبه وباقيه بسر، أو حلف لا
~~يأكل بسرا، فأكل ذلك، حنث. وبهذا قال أبو حنيفة، ومحمد، والشافعي. وقال أبو
~~يوسف، وبعض أصحاب الشافعي: لا يحنث؛ لأنه لا يسمى رطبا ولا تمرا.
# ولنا، أنه أكل رطبا وبسرا، فحنث، كما لو أكل نصف رطبة ونصف بسرة
~~منفردتين. وما ذكروه لا يصح؛ فإن القدر الذي أرطب رطب، والباقي بسر، ولو
~~أنه حلف لا يأكل الرطب، فأكل القدر الذي أرطب من النصف، حنث، ولو حلف لا
~~يأكل البسر، فأكل البسر الذي في النصف حنث.
# وإن أكل البسر من يمينه على الرطب، وأكل الرطب من يمينه على البسر، لم
~~يحنث واحد منهما. وإن حلف واحد ليأكلن رطبا، وآخر ليأكلن بسرا، فأكل الحالف
~~على أكل الرطب ما في المنصف من الرطبة، وأكل الآخر باقيها، برا جميعا. وإن
~~حلف ليأكلن رطبة أو بسرة، أو لا يأكل ذلك، فأكل منصفا، ms5470 لم يبر ولم يحنث؛
~~لأنه ليس فيه رطبة ولا بسرة.
### | [فصل: حلف لا يأكل لبنا فأكل من لبن الأنعام أو الصيد أو لبن آدمية]
# (8136) فصل: وإن حلف لا يأكل لبنا، فأكل من لبن الأنعام، أو الصيد، أو
~~لبن آدمية، حنث؛ لأن الاسم يتناوله حقيقة وعرفا، وسواء كان حليبا أو رائبا،
~~أو مائعا أو مجمدا؛ لأن الجميع لبن، ولا يحنث بأكل الجبن والسمن والمصل
~~والأقط والكشك ونحوه. وإن أكل زبدا، لم يحنث. نص عليه. وقال القاضي: يحتمل
~~أن يقال في الزبد: إن ظهر فيه لبن، حنث بأكله، وإلا فلا. كما قلنا فيمن حلف
~~لا يأكل سمنا، فأكل خبيصا فيه سمن. وهذا مذهب الشافعي.
# وإن حلف لا يأكل زبدا، فأكل سمنا أو لبنا لم يظهر فيه الزبد، لم يحنث.
~~وإن كان الزبد ظاهرا فيه، حنث. وإن أكل جبنا، لم يحنث. وكذلك سائر ما يصنع
~~من اللبن.
# وإن حلف لا يأكل سمنا، فأكل زبدا، أو لبنا، أو شيئا مما يصنع من اللبن
~~سوى السمن، لم يحنث. وإن أكل السمن منفردا، أو في عصيدة،
# PageV09P599
# أو حلواء أو طبيخ، فظهر فيه طعمه، حنث. ولذلك إذا حلف لا يأكل لبنا، فأكل
~~طبيخا فيه لبن، أو لا يأكل خلا، فأكل طبيخا فيه خل، يظهر طعمه فيه، حنث.
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال بعض أصحابه: لا يحنث؛ لأنه لم يفرده بالأكل. ولا يصح؛ لأنه أكل
~~المحلوف عليه، وأضاف إليه غيره، فحنث، كما لو أكله ثم أكل غيره.
### | [فصل حلف لا يأكل شعيرا فأكل حنطة فيها حبات شعير]
# (8137) فصل: وإن حلف لا يأكل شعيرا، فأكل حنطة فيها حبات شعير، حنث؛ لأنه
~~أكل شعيرا فحنث، كما لو حلف لا يأكل رطبا، فأكل منصفا. ويحتمل أن لا يحنث؛
~~لأنه يستهلك في الحنطة، فأشبه السمن في الخبيص. وإن نوى بيمينه أن لا يأكل
~~الشعير منفردا، أو كان سبب يمينه يقتضي ذلك، أو يقتضي أكل شعير يظهر أثر
~~أكله، لم يحنث إلا بذلك، لما قدمنا.
### | [فصل حلف لا يأكل فاكهة]
# (8138) فصل: وإن حلف لا ms5471 يأكل فاكهة، حنث بأكل كل ما يسمى فاكهة، وهي كل
~~ثمرة تخرج من الشجرة يتفكه بها، من العنب، والرطب، والرمان، والسفرجل،
~~والتفاح، والكمثرى، والخوخ، والمشمش، والأترج، والتوت، والنبق، والموز،
~~والجوز، والجميز. وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد بن الحسن. وقال أبو
~~حنيفة، وأبو ثور: لا يحنث بأكل ثمرة النخل والرمان؛ لقول الله تعالى:
~~{فيهما فاكهة ونخل ورمان} [الرحمن: 68] . والمعطوف يغاير المعطوف عليه.
# ولنا، أنهما ثمرة شجرة يتفكه بهما، فكانا من الفاكهة، كسائر ما ذكرنا،
~~ولأنهما في عرف الناس فاكهة، ويسمى بائعهما فاكهانيا. وموضع بيعهما دار
~~الفاكهة، والأصل في العرف الحقيقة، والعطف لشرفهما وتخصيصهما، كقوله تعالى:
~~{من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] . وهما من
~~الملائكة، فأما يابس هذه الفواكه، كالزبيب والتمر والتين والمشمش اليابس
~~والإجاص ونحوها، فهو من الفاكهة؛ لأنه ثمر شجرة يتفكه بها.
# ويحتمل أنه ليس منها؛ لأنه يدخر، ومنه ما يقتات، فأشبه الحبوب. والزيتون
~~ليس بفاكهة؛ لأنه لا يتفكه بأكله، وإنما المقصود زيته، وما يؤكل منه يقصد
~~به التأدم لا التفكه. والبطم في معناه؛ لأن المقصود زيته. ويحتمل أنه
~~فاكهة؛ لأنه ثمر شجر يؤكل غضا ويابسا على جهته، فأشبه التوت. والبلوط ليس
~~بفاكهة؛ لأنه لا يتفكه به، وإنما يؤكل عند المجاعة، أو التداوي.
# وكذلك سائر ثمر شجر البر الذي لا يستطاب،
# PageV09P600
# كالزعرور الأحمر، وثمر القيقب، والعفص، وحب الآس، ونحوه، وإن كان فيها ما
~~يستطاب، كحب الصنوبر، فهو فاكهة؛ لأنه ثمرة شجرة يتفكه به. (8139) فصل:
~~فأما القثاء، والخيار، والقرع، والباذنجان، فهو من الخضر، وليس بفاكهة. وفي
~~البطيخ وجهان؛ أحدهما، هو من الفاكهة. ذكره القاضي. وهو قول الشافعي، وأبي
~~ثور لأنه ينضج ويحلو، أشبه ثمر الشجر.
# والثاني، ليس من الفاكهة؛ لأنه ثمر بقلة، أشبه الخيار والقثاء. وأما ما
~~يكون في الأرض، كالجزر، واللفت، والفجل، والقلقاس، والسوطل، ونحوه، فليس
~~شيء من ذلك فاكهة؛ لأنه لا يسمى بها، ولا هو في معناها.
### | [فصل حلف لا يأكل أدما]
# (8140) فصل: وإن حلف لا يأكل أدما، حنث بأكل كل ما جرت العادة بأكل ms5472 الخبز
~~به؛ لأن هذا معنى التأدم، وسواء في هذا ما يصطبغ، كالطبيخ والمرق والخل
~~والزيت والسمن والشيرج واللبن، قال الله تعالى في الزيت: {وصبغ للآكلين}
~~[المؤمنون: 20] . وقال - عليه السلام -: «نعم الإدام الخل» . وقال:
~~«ائتدموا بالزيت، وادهنوا به، فإنه من شجرة مباركة» . رواه ابن ماجه. أو من
~~الجامدات، كالشواء والجبن والباقلاء والزيتون والبيض.
# وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور. وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف: ما لا يصطبغ به
~~فليس بأدم؛ لأن كل واحد منهما يرفع إلى الفم منفردا. ولنا، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «سيد الإدام اللحم» . وقال: «سيد إدامكم الملح» . رواه
~~ابن ماجه. لأنه يؤكل به الخبز عادة، فكان أدما، كالذي يصطبغ به، ولأن كثيرا
~~مما ذكرنا لا يؤكل
# PageV09P601
# في العادة وحده، إنما يعد للتأدم به، وأكل الخبز به، فكان أدما، كالخل
~~واللبن.
# وقولهم: إنه يرفع إلى الفم وحده مفردا. عنه جوابان؛ أحدهما، أن منه ما
~~يرفع مع الخبز، كالملح ونحوه. والثاني، أنهما يجتمعان في الفم والمضغ
~~والبلع، الذي هو حقيقة الأكل، فلا يضر افتراقهما قبله، فأما التمر، ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، هو أدم؛ لما روى يوسف عن عبد الله بن سلام، قال: «رأيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وضع تمرة على كسرة، وقال: هذه إدام هذه» .
~~رواه أبو داود، وذكره الإمام أحمد.
# والثاني، ليس بأدم؛ لأنه لا يؤتدم به عادة، إنما يؤكل قوتا أو حلاوة. وإن
~~أكل الملح مع الخبز فهو إدام؛ لما ذكرنا من الخبر، ولأنه يؤكل به الخبر،
~~ولا يؤكل منفردا عادة، أشبه الجبن والزيتون.
### | [فصل حلف لا يأكل طعاما فأكل ما يسمى طعاما]
# (8141) فصل: فإن حلف لا يأكل طعاما، فأكل ما يسمى طعاما؛ من قوت، وأدم،
~~وحلواء، وتمر، وجامد، ومائع حنث، قال الله تعالى: {كل الطعام كان حلا لبني
~~إسرائيل إلا ما حرم إسرائيل على نفسه} [آل عمران: 93] . وقال تعالى:
~~{ويطعمون الطعام على حبه} [الإنسان: 8] . يعني على محبة الطعام؛ لحاجتهم
~~إليه، وقيل: على حب الله تعالى.
# وقال الله تعالى: {قل لا أجد في ما أوحي إلي ms5473 محرما على طاعم يطعمه إلا أن
~~يكون ميتة أو دما مسفوحا أو لحم خنزير} [الأنعام: 145] . «وسمى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - اللبن طعاما، فقال: إنما يخزن لهم ضروع مواشيهم أطعمتهم»
~~. وفي الماء وجهان؛ أحدهما، هو طعام؛ لقول الله تعالى: {إن الله مبتليكم
~~بنهر فمن شرب منه فليس مني ومن لم يطعمه فإنه مني} [البقرة: 249] . والطعام
~~ما يطعم، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سمى اللبن طعاما، وهو مشروب،
~~فكذلك الماء.
# والثاني، ليس بطعام؛ لأنه لا يسمى طعاما، ولا يفهم من إطلاق اسم الطعام،
~~ولهذا يعطف عليه، فيقال: طعام وشراب. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«إني لا أعلم ما يجزئ من الطعام والشراب إلا اللبن» . رواه ابن ماجه.
~~ويقال: باب الأطعمة والأشربة. ولأنه إن كان طعاما في الحقيقة، فليس بطعام
~~في العرف،
# PageV09P602
# فلا يحنث بشربه، لأن مبنى الأيمان على العرف، لكون الحالف في الغالب لا
~~يريد بلفظه إلا ما يعرفه، وإن أكل دواء، ففيه وجهان؛ أحدهما، يحنث؛ لأنه
~~يطعم حال الاختيار. وهذا مذهب الشافعي.
# والثاني، لا يحنث؛ لأنه لا يدخل في إطلاق اسم الطعام، ولا يؤكل إلا عند
~~الضرورة. فإن أكل من نبات الأرض ما جرت العادة بأكله، حنث. وإن أكل ما لم
~~تجر به عادة، كورق الشجر، ونشارة الخشب، احتمل وجهين؛ أحدهما، يحنث؛ لأنه
~~قد أكله، فأشبه ما جرت العادة بأكله، ولأنه روي عن عتبة بن غزوان، أنه قال:
~~«لقد رأيتنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سابع سبعة، ما لنا طعام
~~إلا ورق الحبلة، حتى قرحت أشداقنا» . والثاني، لا يحنث؛ لأنه لا يتناوله
~~اسم الطعام في العرف.
### | [فصل حلف لا يأكل قوتا فأكل خبزا أو تمرا أو زبيبا أو لحما أو لبنا]
# (8142) فصل: فإن حلف لا يأكل قوتا، فأكل خبزا، أو تمرا، أو زبيبا، أو
~~لحما، أو لبنا، حنث؛ لأن كل واحد من هذه يقتات في بعض البلدان. ويحتمل أن
~~لا يحنث إلا بأكل ما يقتاته أهل بلده؛ لأن يمينه تنصرف إلى القوت المتعارف
~~عندهم في بلدهم. ms5474 ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين.
# وإن أكل سويقا، أو استف دقيقا، حنث؛ لأنه لا يقتات كذلك، ولهذا قال بعض
~~اللصوص:
# لا تخبزا خبزا وبسابسا ... ولا تطيلا بمقام حبسا
# PageV09P603
# وإن أكل حبا يقتات خبزه، حنث؛ لأنه يسمى قوتا، ولذلك روي أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يدخر قوت عياله لسنة. وإنما يدخر الحب. ويحتمل أن لا
~~يحنث؛ لأنه لا يقتات كذلك. وإن أكل عنبا، أو حصرما، أو خلا، لم يحنث؛ لأنه
~~لم يصر قوتا.
### | [فصل حلف لا يملك مالا]
# (8143) فصل: وإن حلف لا يملك مالا، حنث بملك كل ما يسمى مالا، سواء كان
~~من الأثمان، أو غيرها من العقار والأثاث والحيوان. وبهذا قال الشافعي. وعن
~~أحمد، أنه إذا نذر الصدقة بجميع ماله، إنما يتناول نذره الصامت من ماله.
~~ذكرها ابن أبي موسى؛ لأن إطلاق المال ينصرف إليه.
# وقال أبو حنيفة: لا يحنث إلا إن ملك مالا زكويا، استحسانا؛ لأن الله -
~~تعالى قال: {وفي أموالهم حق للسائل والمحروم} [الذاريات: 19] . فلم يتناول
~~إلا الزكوية. ولنا، أن غير الزكوية أموال، قال الله تعالى: {أن تبتغوا
~~بأموالكم} [النساء: 24] . وهي مما يجوز ابتغاء النكاح بها. وقال أبو طلحة
~~للنبي - صلى الله عليه وسلم -: إن أحب أموالي إلي بيرحاء. يعني حديقة. وقال
~~عمر: أصبت مالا بأرض خيبر، لم أصب مالا قط أنفس عندي منه. وقال أبو قتادة:
~~اشتريت مخرفا، فكان أول مال تأثلته. وفي الحديث: «خير المال سكة مأبورة، أو
~~مهرة مأمورة» . ويقال: خير المال عين خرارة، في أرض خوارة. ولأنه
# PageV09P604
# يسمى مالا، فحنث به، كالزكوي.
# وأما قوله: {وفي أموالهم حق} [الذاريات: 19] . فالحق هاهنا غير الزكاة،
~~لأن هذه الآية مكية، نزلت قبل فرض الزكاة، فإن الزكاة إنما فرضت بالمدينة،
~~ثم لو كان الحق الزكاة، فلا حجة فيها، فإن الحق إذا كان في بعض المال، فهو
~~في المال، كما أن من هو في بيت من دار، أو في بلدة، فهو في الدار والبلدة،
~~قال الله تعالى: {وفي السماء رزقكم وما توعدون} [الذاريات: 22] . ولا يلزم
~~أن يكون في كل ms5475 أقطارها. ثم لو اقتضى هذا العموم، لوجب تخصيصه، فإن ما دون
~~النصاب مال، ولا زكاة فيه.
# فإن حلف لا مال له، وله دين، حنث. ذكره أبو الخطاب. وهو قول الشافعي.
~~وقال أبو حنيفة: لا يحنث؛ لأنه لا ينتفع به. ولنا، أنه ينعقد عليه حول
~~الزكاة، ويصح إخراجها عنه، ويصح التصرف فيه بالإبراء، والحوالة، والمعاوضة
~~عنه لمن هو في ذمته، والتوكيل في استيفائه، فيحنث به، كالمودع. وإن كان له
~~مال مغصوب، حنث؛ لأنه باق على ملكه. وإن كان له مال ضائع، ففيه وجهان؛
~~أحدهما: يحنث؛ لأن الأصل بقاؤه على ملكه.
# والثاني، لا يحنث؛ لأنه لا يعلم بقاؤه. وإن ضاع على وجه قد يئس من عوده،
~~كالذي يسقط في بحر، لم يحنث؛ لأن وجوده كعدمه. ويحتمل أن لا يحنث في كل
~~موضع لا يقدر على أخذ ماله، كالمجحود، والمغصوب، والذي على غير مليء؛ لأنه
~~لا نفع فيه، وحكمه حكم المعدوم، في جواز الأخذ من الزكاة، وانتفاء وجوب
~~أدائها عليه عنه. وإن تزوج لم يحنث؛ لأن ما يملكه ليس بمال. وإن وجب له حق
~~شفعة، لم يحنث؛ لأنه لم يثبت له الملك به. وإن استأجر عقارا أو غيره، لم
~~يحنث؛ لأنه لا يسمى مالكا لمال.
### | [مسألة حلف لا يأكل لحما فأكل الشحم أو المخ أو الدماغ]
# (8144) مسألة؛ قال: (ولو حلف لا يأكل لحما، فأكل الشحم، أو المخ، أو
~~الدماغ، لم يحنث، إلا أن يكون أراد اجتناب الدسم، فيحنث بأكل الشحم) وجملته
~~أن الحالف على ترك أكل اللحم، لا يحنث بأكل ما ليس بلحم، من الشحم والمخ،
~~وهو الذي في العظام، والدماغ، وهو الذي في الرأس في قحفه، ولا الكبد
~~والطحال، والرئة، والقلب، والكرش، والمصران، والقانصة، ونحوها. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة، ومالك: يحنث بأكل هذا كله؛ لأنه لحم حقيقة، ويتخذ
~~منه ما يتخذ من اللحم، فأشبه لحم الفخذ.
# PageV09P605
# ولنا، أنه لا يسمى لحما، وينفرد عنه باسمه وصفته، ولو أمر وكيله بشراء
~~لحم، فاشترى هذا، لم يكن ممتثلا لأمره، ولا ينفذ الشراء للموكل، ms5476 فلم يحنث
~~بأكله، كالبقل، وقد دل على أن الكبد والطحال ليستا بلحم، قول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «أحلت لنا ميتتان ودمان؛ أما الدمان فالكبد والطحال» .
~~ولا نسلم أنه لحم حقيقة، بل هو من الحيوان مع اللحم، كالعظم والدم. فأما إن
~~قصد اجتناب الدسم، حنث بأكل الشحم؛ لأن له دسما، وكذلك المخ، وكل ما فيه
~~دسم.
# (8145) فصل: ولا يحنث بأكل الألية. وقال بعض أصحاب الشافعي: يحنث؛ لأنها
~~نابتة في اللحم، وتشبهه في الصلابة. وليس بصحيح؛ لأنها لا تسمى لحما، ولا
~~يقصد بها ما يقصد به، وتخالفه في اللون والذوب والطعم، فلم يحنث بأكلها،
~~كشحم البطن. فأما الشحم الذي على الظهر والجنب وفي تضاعيف اللحم، فلا يحنث
~~بأكله، في ظاهر كلام الخرقي. فإنه قال: اللحم لا يخلو من شحم. يشير إلى ما
~~يخالط اللحم مما تذيبه النار، وهذا كذلك. وهذا قول طلحة العاقولي. وممن
~~قال: هذا شحم. أبو يوسف، ومحمد.
# وقال القاضي: هو لحم، يحنث بأكله، ولا يحنث بأكله من حلف لا يأكل شحما.
~~وهذا مذهب الشافعي؛ لأنه لا يسمى شحما، ولا بائعه شحاما، ولا يفرد عن اللحم
~~مع الشحم، ويسمى بائعه لحاما، ويسمى لحما سمينا، ولو وكل في شراء لحم،
~~فاشتراه الوكيل، لزمه، ولو اشتراه الوكيل في شراء الشحم، لم يلزمه.
# ولنا، قوله تعالى: {ومن البقر والغنم حرمنا عليهم شحومهما إلا ما حملت
~~ظهورهما أو الحوايا أو ما اختلط بعظم} [الأنعام: 146] . ولأنه يشبه الشحم
~~في صفته وذوبه، ويسمى دهنا، فكان شحما كالذي في البطن، ولا نسلم أنه لا
~~يسمى شحما، ولا أنه يسمى بمفرده لحما، وإنما يسمى اللحم الذي هو عليه لحما
~~سمينا، ولا يسمى بائعه شحاما؛ لأنه لا يباع بمفرده، وإنما يباع تبعا للحم،
~~وهو تابع له في الوجود والبيع، فلذلك سمي بائعه لحاما، ولم يسم شحاما، لأنه
~~سمي بما هو الأصل فيه، دون التبع.
# (8146) فصل: وإن أكل المرق، لم يحنث. ذكره أبو الخطاب. قال: وقد روي عن
~~أحمد، أنه قال: لا يعجبني الأكل من المرق. وهذا على طريق ms5477 الورع. وقال ابن
~~أبي موسى، والقاضي: يحنث؛ لأن المرق لا يخلو من أجزاء اللحم الذائبة، وقد
~~قيل: المرق أحد اللحمين.
# ولنا، أنه ليس بلحم حقيقة، ولا يطلق عليه اسمه، فلم يحنث به، كالكبد، ولا
~~نسلم أن أجزاء اللحم فيه، وإنما
# PageV09P606
# فيه ماء اللحم ودهنه، وليس ذلك بلحم. وأما المثل، فإنما أريد به المجاز،
~~كما في نظائره، من قولهم: الدعاء أحد الصدقتين. وقلة العيال أحد اليسارين.
~~وهذا دليل على أنها ليست بلحم؛ لأنه جعلها غير اللحم الحقيقي.
# (8147) فصل: وإن أكل رأسا، أو كارعا، فقد روي عن أحمد، ما يدل على أنه لا
~~يحنث؛ لأنه روي عنه ما يدل على أن من حلف لا يشتري لحما، فاشترى رأسا أو
~~كارعا، لا يحنث، إلا أن ينوي أن لا يشتري من الشاة شيئا. قال القاضي: لأن
~~إطلاق اسم اللحم لا يتناول الرءوس والكوارع، ولو وكله في شراء لحم، فاشترى
~~رأسا أو كارعا، لم يلزمه، ويسمى بائع ذلك رآسا، ولا يسمى لحاما.
# وقال أبو الخطاب: يحنث بأكل لحم الخد؛ لأنه لحم حقيقة. وحكي عن أبي موسى،
~~أنه لا يحنث، إلا أن ينويه باليمين. وإن أكل اللسان، احتمل وجهين؛ أحدهما،
~~يحنث؛ لأنه لحم حقيقة. والثاني: لا يحنث؛ لأنه ينفرد عن اللحم باسمه وصفته،
~~فأشبه القلب.
### | [مسألة حلف ألا يأكل الشحم فأكل اللحم]
# (8148) مسألة؛ قال: (فإن حلف ألا يأكل الشحم، فأكل اللحم، حنث؛ لأن اللحم
~~لا يخلو من شحم) ظاهر كلام الخرقي، أن الشحم كل ما يذوب بالنار مما في
~~الحيوان، فظاهر الآية والعرف يشهد لقوله، وهذا ظاهر قول أبي الخطاب، وطلحة،
~~وقال به أبو يوسف، ومحمد بن الحسن. فعلى هذا، لا يكاد لحم يخلو من شيء منه،
~~وإن قل، فيحنث به.
# وقال القاضي: الشحم هو الذي يكون في الجوف، من شحم الكلى أو غيره، وإن
~~أكل من كل شيء من الشاة، من لحمها الأحمر والأبيض، والألية، والكبد،
~~والطحال، والقلب، فقال شيخنا: لا يحنث - يعني ابن حامد - لأن اسم الشحم لا
~~يقع عليه. وهو قول أبي حنيفة، ms5478 والشافعي. وقد سبق الكلام في أن شحم الظهر
~~والجنب شحم، فيحنث به.
# وأما إن أكل لحما أحمر وحده، لا يظهر فيه شيء من الشحم، فظاهر كلام
~~الخرقي أنه يحنث؛ لأنه لا يخلو من شحم وإن قل، ويظهر في الطبخ، فإنه يبين
~~على وجه المرق، وإن قل، وبهذا يفارق من حلف لا يأكل سمنا، فأكل خبيصا فيه
~~سمن لا يظهر فيه طعمه ولا لونه، فإن هذا قد يظهر الدهن فيه. وقال غير
~~الخرقي من أصحابنا: لا يحنث. وهو الصحيح؛ لأنه لا يسمى شحما، ولا يظهر فيه
~~طعمه ولا لونه، والذي يظهر في المرق قد فارق اللحم، فلا يحنث بأكل اللحم
~~الذي كان فيه.
# (8149) فصل: ويحنث بالأكل من الألية، في ظاهر كلام الخرقي وموافقيه؛
~~لأنها دهن يذوب بالنار، ويباع مع الشحم، ولا يباع مع اللحم. وعلى قول
~~القاضي وموافقيه: ليست شحما ولا لحما، فلا يحنث به الحالف على تركها.
# PageV09P607
### | [مسألة حلف ألا يأكل لحما ولم يرد لحما بعينه]
# (8150) مسألة؛ قال: (وإذا حلف ألا يأكل لحما، ولم يرد لحما بعينه، فأكل
~~من لحم الأنعام، أو الطيور، أو السمك، حنث) أما إذا أكل من لحم الأنعام أو
~~الصيد أو الطائر، فإنه يحنث، في قول عامة علماء الأمصار.
# وأما السمك، فظاهر المذهب أنه يحنث بأكله. وبهذا قال قتادة، والثوري،
~~ومالك، وأبو يوسف. وقال ابن أبي موسى، في " الإرشاد ": لا يحنث به، إلا أن
~~ينويه. وهو قول أبي حنيفة، والشافعي، وأبي ثور؛ لأنه لا ينصرف إليه إطلاق
~~اسم اللحم، ولو وكل وكيلا في شراء اللحم، فاشترى له سمكا، لم يلزمه، ويصح
~~أن ينفي عنه الاسم، فيقول: ما أكلت لحما، وإنما أكلت سمكا.
# فلم يتعلق به الحنث عند الإطلاق، كما لو حلف: لا قعدت تحت سقف. فإنه لا
~~يحنث بالقعود تحت السماء، وقد سماها الله تعالى {سقفا محفوظا} [الأنبياء:
~~32] لأنه مجاز، كذا هاهنا. ولنا، قول الله تعالى: {وهو الذي سخر البحر
~~لتأكلوا منه لحما طريا} [النحل: 14] . وقال: {ومن كل تأكلون لحما طريا}
~~[فاطر: 12] . ولأنه من جسم حيوان، ms5479 ويسمى لحما، فحنث بأكله، كلحم الطائر،
~~وما ذكروه يبطل بلحم الطائر.
# وأما السماء، فإن الحالف ألا يقعد تحت سقف، لا يمكنه التحرز من القعود
~~تحتها، فيعلم أنه لم يردها بيمينه، ولأن التسمية ثم مجاز، وها هنا هي
~~حقيقة؛ لكونه من جسم حيوان يصلح للأكل، فكان الاسم فيه حقيقة، كلحم الطائر،
~~حيث قال الله تعالى: {ولحم طير مما يشتهون} [الواقعة: 21] .
# (8151) فصل: ويحنث بأكل اللحم المحرم، كلحم الميتة والخنزير والمغصوب.
~~وبه قال أبو حنيفة. وقال الشافعي، في أحد الوجهين: لا يحنث بأكل المحرم
~~بأصله؛ لأن يمينه تنصرف إلى ما يحل لا إلى ما يحرم، فلم يحنث بما لا يحل،
~~كما لو حلف لا يبيع، فباع بيعا فاسدا، لم يحنث.
# ولنا، أن هذا لحم حقيقة وعرفا، فيحنث بأكله، كالمغصوب، وقد سماه الله -
~~تعالى - لحما، فقال: {ولحم الخنزير} [البقرة: 173] . وما ذكروه يبطل بما
~~إذا حلف لا يلبس ثوبا، فلبس ثوب حرير. وأما البيع الفاسد، فلا يحنث به؛
~~لأنه ليس ببيع في الحقيقة.
### | [فصل والأسماء في كتاب الأيمان تنقسم إلى ستة أقسام اليمين]
# (8152) فصل: والأسماء تنقسم إلى ستة أقسام؛
# PageV09P608
# أحدها، ما له مسمى واحد، كالرجل والمرأة والإنسان والحيوان، فهذا تنصرف
~~اليمين إلى مسماه بغير خلاف. الثاني، ما له موضوع شرعي، وموضوع لغوي،
~~كالوضوء والطهارة والصلاة والزكاة والصوم والحج والعمرة والبيع ونحو ذلك،
~~فهذا تنصرف اليمين عند الإطلاق إلى موضوعه الشرعي دون اللغوي، لا نعلم فيه
~~أيضا خلافا، غير ما ذكرناه فيما تقدم.
# الثالث، ما له موضوع حقيقي ومجاز لم يشتهر أكثر من الحقيقة، كالأسد
~~والبحر، فيمين الحالف تنصرف عند الإطلاق إلى الحقيقة دون المجاز؛ لأن كلام
~~الشارع إذا ورد في مثل هذا، حمل على حقيقته دون مجازه، كذلك اليمين.
# الرابع، الأسماء العرفية، وهي ما يشتهر مجازه حتى تصير الحقيقة مغمورة
~~فيه، فهذا على ضروب؛ أحدها، ما يغلب على الحقيقة، بحيث لا يعلمها أكثر
~~الناس، كالراوية، هي في العرف اسم المزادة، وفي الحقيقة اسم لما يستقى عليه
~~من الحيوانات، والظعينة في العرف المرأة، وفي الحقيقة الناقة ms5480 التي يظعن
~~عليها، والعذرة والغائط في العرف الفضلة المستقذرة، وفي الحقيقة العذرة
~~فناء الدار، ولذلك قال علي، - عليه السلام -، لقوم: ما لكم لا تنظفون
~~عذراتكم؟ يريد أفنيتكم. والغائط المكان المطمئن.
# فهذا وأشباهه تنصرف يمين الحالف إلى المجاز دون الحقيقة؛ لأنه الذي يريده
~~بيمينه، ويفهم من كلامه، فأشبه الحقيقة في غيره.
# الضرب الثاني، أن يخص عرف الاستعمال بعض الحقيقة بالاسم، وهذا يتنوع
~~أنواعا؛ فمنه ما يشتهر التخصيص فيه، كلفظ الدابة، هو في الحقيقة اسم لكل ما
~~يدب، قال الله تعالى: {وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها} [هود: 6]
~~. وقال: {إن شر الدواب عند الله الذين كفروا} [الأنفال: 55] .
# وفي العرف اسم للبغال والخيل والحمير، ولذلك لو وصى إنسان لرجل بدابة من
~~دوابه، كان له أحد هذه الثلاث، فالظاهر أن يمين الحالف تنصرف إلى العرف دون
~~الحقيقة عند الإطلاق، كالذي قبله. ويحتمل أن تتناول يمينه الحقيقة؛ بناء
~~على قولهم فيما سنذكره، وعلى قول من قال في الحالف على ترك أكل اللحم: إن
~~يمينه تتناول السمك. ومن هذا النوع إذا حلف لا يشم الريحان، فإنه في العرف
~~اسم مختص بالريحان الفارسي، وهو في الحقيقة اسم لكل نبت أو زهر طيب الريح،
~~مثل الورد والبنفسج والنرجس.
# وقال القاضي: لا يحنث إلا بشم الريحان الفارسي. وهو مذهب الشافعي؛ لأن
~~الحالف لا يريد بيمينه في الظاهر سواه. وقال أبو الخطاب: يحنث بشم ما يسمى
~~في الحقيقة ريحانا؛ لأن الاسم يتناوله حقيقة. ولا يحنث بشم الفاكهة، وجها
~~واحدا؛ لأنها لا تسمى ريحانا حقيقة ولا عرفا. ومن هذا لو حلف لا يشم وردا،
~~ولا بنفسجا، فشم دهن البنفسج، وماء الورد، فقال القاضي: لا يحنث.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لم يشم وردا ولا بنفسجا.
# PageV09P609
# وقال أبو الخطاب: يحنث؛ لأن الشم إنما هو للرائحة دون الذات، ورائحة
~~الورد والبنفسج موجودة فيهما. وقال أبو حنيفة: يحنث بشم دهن البنفسج؛ لأنه
~~يسمى بنفسجا، ولا يحنث بشم ماء الورد؛ لأنه لا يسمى وردا.
# والأول أقرب إلى الصحة، إن شاء الله تعالى. وإن ms5481 شم الورد والبنفسج
~~اليابس، حنث. وقال بعض أصحاب الشافعي: لا يحنث، كما لو حلف لا يأكل رطبا،
~~فأكل تمرا. ولنا، أن حقيقته باقية، فحنث به كما لو حلف لا يأكل لحما، فأكل
~~قديدا، وفارق ما ذكروه، فإن التمر ليس رطبا. وإن حلف لا يأكل شواء، حنث
~~بأكل اللحم المشوي، دون غيره من البيض المشوي وما عداه. وبه قال أصحاب
~~الرأي.
# وقال أبو يوسف، وابن المنذر: يحنث بأكل كل ما يشوى؛ لأنه شواء. ولنا، أن
~~هذا لا يسمى شواء، فلم يحنث بأكله، كالمطبوخ، وقولهم: هو شواء في الحقيقة.
~~قلنا: لكنه لا يسمى شواء في العرف، والظاهر أنه إنما يريد المسمى شواء في
~~عرفهم. وإن حلف لا يدخل بيتا، فدخل مسجدا، أو حماما، فإنه يحنث. نص عليه
~~أحمد. ويحتمل أن لا يحنث.
# وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأنه لا يسمى بيتا في العرف، فأشبه ما قبله من
~~الأنواع. والأول المذهب، لأنهما بيتان حقيقة، وقد سمى الله المساجد بيوتا،
~~فقال: {في بيوت أذن الله أن ترفع} [النور: 36] . وقال: {إن أول بيت وضع
~~للناس للذي ببكة مباركا} [آل عمران: 96] . وروي في حديث: «المسجد بيت كل
~~تقي» . وروي في خبر: " بئس البيت الحمام ". وإذا كان بيتا في الحقيقة،
~~ويسميه الشارع بيتا، حنث بدخوله، كبيت الإنسان، ولا نسلم أنه من الأنواع،
~~فإن هذا يسمى بيتا في العرف، بخلاف الذي قبله.
# وإن دخل بيتا من شعر، أو غيره، حنث، سواء كان الحالف حضريا أو بدويا، فإن
~~اسم البيت يقع عليه حقيقة وعرفا، قال الله تعالى: {والله جعل لكم من بيوتكم
~~سكنا وجعل لكم من جلود الأنعام بيوتا تستخفونها يوم ظعنكم} [النحل: 80] .
# فأما ما لا يسمى في العرف بيتا، كالخيمة، فالأولى أن لا يحنث بدخوله من
~~لا يسميه بيتا؛ لأن يمينه لا تنصرف إليه. وإن دخل دهليز دار أو صفتها، لم
~~يحنث. وهو قول بعض أصحاب الشافعي. وقال أبو حنيفة يحنث؛ لأن جميع الدار
~~بيت.
# PageV09P610
# ولنا، أنه لا يسمى بيتا، ولهذا يقال: ما دخلت البيت، إنما وقفت في الصحن. ms5482
~~وإن حلف لا يركب، فركب سفينة، فقال أبو الخطاب: يحنث؛ لأنه ركوب، قال الله
~~- تعالى: {اركبوا فيها بسم الله مجراها} [هود: 41] . وقال: {فإذا ركبوا في
~~الفلك} [العنكبوت: 65] . الضرب الثالث، أن يكون الاسم المحلوف عليه عاما،
~~لكن أضاف إليه فعلا لم تجر العادة به، إلا في بعضه، أو اشتهر في البعض دون
~~البعض، مثل أن يحلف أن لا يأكل رأسا، فإنه يحنث بأكل رأس كل حيوان من النعم
~~والصيود والطيور والحيتان والجراد. ذكره القاضي.
# وقال أبو الخطاب: لا يحنث إلا بأكل رأس جرت العادة ببيعه للأكل منفردا.
~~وقال الشافعي: لا يحنث إلا بأكل رءوس بهيمة الأنعام دون غيرها، إلا أن يكون
~~في بلد تكثر فيه الصيود، وتميز رءوسها، فيحنث بأكلها. وقال أبو حنيفة: لا
~~يحنث بأكل رءوس الإبل؛ لأن العادة لم تجر ببيعها مفردة. وقال صاحباه: لا
~~يحنث إلا بأكل رءوس الغنم؛ لأنها التي تباع في الأسواق دون غيرها، فيمينه
~~تنصرف إليها.
# ووجه الأول، أن هذه رءوس - حقيقة وعرفا - مأكولة، فحنث بأكلها، كما لو
~~حلف لا يأكل لحما، فأكل من لحم النعام والزرافة، وما يندر وجوده وبيعه، ومن
~~ذلك إذا حلف لا يأكل بيضا، حنث بأكل بيض كل حيوان، سواء كثر وجوده، كبيض
~~الدجاج، أو قل وجوده كبيض النعام. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أصحاب الرأي: لا يحنث بأكل بيض النعام. وقال أبو ثور: لا يحنث إلا
~~بأكل بيض الدجاج، وما يباع في السوق. ولنا، أن هذا كله بيض حقيقة وعرفا،
~~وهو مأكول، فيحنث بأكله، كبيض الدجاج، ولأنه لو حلف لا يشرب ماء، فشرب ماء
~~البحر، أو ماء نجسا، أو لا يأكل خبزا، فأكل الأرز أو الذرة، في مكان لا
~~يعتاد أكله فيه، حنث.
# فأما إن أكل بيض السمك أو الجراد، فقال القاضي: يحنث؛ لأنه بيض حيوان،
~~أشبه بيض النعام. وقال أبو الخطاب: لا يحنث إلا بأكل بيض يزايل بائضه في
~~الحياة. وهذا قول الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي، وأكثر العلماء. وهو
~~الصحيح؛ لأن هذا لا يفهم من إطلاق اسم البيض، ولا ms5483 يذكر إلا مضافا إلى
~~بائضه، ولا يحنث بأكل شيء يسمى بيضا غير بيض الحيوان، ولا بأكل شيء يسمى
~~رأسا غير رءوس الحيوان؛ لأن ذلك ليس برأس ولا بيض في الحقيقة، والله أعلم.
### | [مسألة حلف ألا يأكل سويقا فشربه أو لا يشربه فأكله]
# (8153) مسألة؛ قال: (وإن حلف ألا يأكل سويقا، فشربه، أو لا يشربه، فأكله،
~~حنث، إلا أن تكون له نية) وجملته أن من حلف لا يأكل شيئا، فشربه، أو لا
~~يشربه، فأكله، فقد نقل عن أحمد، ما يدل على روايتين؛
# PageV09P611
# إحداهما، يحنث؛ لأن اليمين على ترك أكل شيء أو شربه يقصد بها في العرف
~~اجتناب ذلك الشيء، فحملت اليمين عليه، إلا أن ينوي، ألا ترى أن قوله تعالى:
~~{ولا تأكلوا أموالهم} [النساء: 2] و: {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما}
~~[النساء: 10] لم يرد به الأكل على الخصوص؟ ولو قال طبيب لمريض: لا تأكل
~~العسل. لكان ناهيا له عن شربه.
# والثانية، لا يحنث. وهذا مذهب الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي؛ لأن
~~الأفعال أنواع كالأعيان، ولو حلف على نوع من الأعيان، لم يحنث بغيره، وكذلك
~~الأفعال. وقال القاضي: إنما الروايتان، فيمن عين المحلوف عليه، مثل من حلف:
~~لا أكلت هذا السويق. فشربه، أو لا يشربه، فأكله، أما إذا أطلق، فقال: لا
~~أكلت سويقا، فشربه، لم يحنث، رواية واحدة، لا يختلف المذهب فيه.
# وهذا مخالف لإطلاق الخرقي، وليس للتعيين أثر في الحنث وعدمه، فإن الحنث
~~في المعين إنما هو لتناوله ما حلف عليه، وإجراء معنى الأكل والشرب على
~~التناول العام فيهما، وهذا لا فرق فيه بين التعيين وعدمه، وعدم الحنث يتعلل
~~بأنه لم يفعل الفعل الذي حلف على تركه، وإنما فعل غيره، وهذا في المعين كهو
~~في المطلق، فإذا كان في المعين روايتان، كانتا في المطلق؛ لعدم الفارق
~~بينهما، ولأن الرواية في الحنث أخذت من كلام الخرقي، وليس فيه تعيين،
~~ورواية عدم الحنث، أخذت من رواية مهنا عن أحمد، فيمن حلف لا يشرب هذا
~~النبيذ، فأكله، لا يحنث؛ لأنه لا يسمى شربا، وهذا في ms5484 المعين، فإن عديت كل
~~رواية إلى محل الأخرى، وجب أن يكون في الجميع روايتان، وإن قصرت كل رواية
~~على محلها، كان الأمر على خلاف ما قال القاضي، وهو أن يحنث في المطلق، ولا
~~يحنث في المعين.
# فأما إن حلف ليأكلن شيئا فشربه. أو ليشربنه فأكله، فيخرج فيه وجهان؛ بناء
~~على الروايتين في الحنث إذا حلف على الترك، ومتى تقيدت يمينه بنية، أو سبب
~~يدل عليها، كانت يمينه على ما نواه، أو دل عليه السبب؛ لأن مبنى الأيمان
~~على النية.
### | [فصل حلف لا يشرب شيئا فمصه ورمى به]
# (8154) فصل: وإن حلف لا يشرب شيئا، فمصه ورمى به، فقد روي عن أحمد، فيمن
~~حلف لا يشرب، فمص قصب السكر: لا يحنث. وقال ابن أبي موسى: إذا حلف لا يأكل
~~ولا يشرب، فمص قصب السكر، لا يحنث. وهذا قول أصحاب الرأي؛ فإنهم: قالوا إذا
~~حلف لا يشرب، فمص حب رمان، ورمى بالثفل، لا يحنث؛ لأن ذلك ليس بأكل ولا
~~شرب. ويجيء على قول الخرقي: إنه يحنث؛ لأنه قد تناوله، ووصل إلى بطنه
~~وحلقه، فإنه يحنث، على ما قلنا فيمن حلف لا يأكل شيئا فشربه، أو لا يشربه
~~فأكله.
# وإن حلف لا يأكل سكرا، فتركه في فيه حتى ذاب، وابتلعه، خرج على
~~الروايتين. وإن حلف لا يطعم شيئا، حنث بالأكل والشرب والمص؛ لأن ذلك كله
~~طعم، قال الله - تعالى في النهر: {ومن لم يطعمه} [البقرة: 249] . وإن حلف
~~لا يأكله، أو لا يشربه،
# PageV09P612
# فذاقه، لم يحنث، في قولهم جميعا؛ لأنه ليس بأكل ولا شرب، ولذلك لم يفطر
~~به الصائم. وإن حلف لا يذوقه، فأكله أو شربه، أو مصه، حنث؛ لأنه ذوق
~~وزيادة، وإن مضغه ورمى به، حنث؛ لأنه قد ذاقه.
### | [فصل حلف ليأكلن أكلة بالفتح]
# (8155) فصل: وإن حلف ليأكلن أكلة، بالفتح، لم يبر حتى يأكل ما يعده الناس
~~أكلة، وهي المرة من الأكل، والأكلة، بالضم، اللقمة، ومنه: " فليناوله في
~~يده أكلة، أو أكلتين ".
### | [مسألة حلف بالطلاق ألا يأكل تمرة فوقعت في تمر فأكل منه واحدة] ms5485
# (8156) مسألة؛ قال (ومن حلف بالطلاق ألا يأكل تمرة، فوقعت في تمر، فأكل
~~منه واحدة، منع من وطء زوجته حتى يعلم أنها ليست التي وقعت اليمين عليها،
~~ولا يتحقق حنثه حتى يأكل التمر كله) وجملته أن حالف هذه اليمين لا يخلو من
~~أحوال ثلاثة؛ أحدها، أن يتحقق أكل التمرة المحلوف عليها، فأما أن يعرفها
~~بعينها أو بصفتها، أو يأكل التمر كله، أو الجانب الذي وقعت فيه كله، فهذا
~~يحنث، بلا خلاف بين أهل العلم.
# وبه يقول الشافعي، وأبو ثور، وابن المنذر، وأصحاب الرأي؛ لأنه أكل التمرة
~~المحلوف عليها. الثاني، أن يتحقق أنه لم يأكلها؛ إما بأن لا يأكل من التمر
~~شيئا، أو أكل شيئا يعلم أنه غيرها، فلا يحنث أيضا، بلا خلاف، ولا يلزمه
~~اجتناب زوجته. الثالث، أكل من التمر شيئا؛ إما واحدة، أو أكثر، إلى أن لا
~~يبقى منه إلا واحدة، ولم يدر هل أكلها أم لا؟ فهذه مسألة الخرقي، ولا يتحقق
~~حنثه؛ لأن الباقية يحتمل أنها المحلوف عليها، ويقين النكاح ثابت، فلا يزول
~~بالشك. وهذا قول الشافعي، وأصحاب الرأي.
# فعلى هذا، يكون حكم الزوجية باقيا، في لزوم نفقتها وكسوتها ومسكنها،
~~وسائر أحكامها، إلا الوطء؛ فإن الخرقي قال: يمنع وطأها؛ لأنه شاك في حلها،
~~فحرمت عليه، كما لو اشتبهت عليه امرأته بأجنبية.
# وذكر أبو الخطاب، أنها باقية على الحل. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الأصل
~~الحل، فلا يزول بالشك، كسائر أحكام النكاح، ولأن النكاح باق حكما، فأثبت
~~الحل، كما لو شك هل طلق أم لا؟ وإن كانت يمينه ليأكلن هذه التمرة، فلا
~~يتحقق بره حتى يتحقق أنه أكلها.
### | [مسألة حلف أن يضربه عشرة أسواط فجمعها فضربه بها ضربة واحدة]
# (8157) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن يضربه عشرة أسواط، فجمعها، فضربه بها
~~ضربة واحدة، لم يبر في يمينه)
# PageV09P613
# وبهذا قال مالك، وأصحاب الرأي. وقال ابن حامد: يبر لأن أحمد قال، في
~~المريض عليه الحد: يضرب بعثكال النخل، ويسقط عنه الحد.
# وبهذا قال الشافعي إذا علم أنها مسته كلها، وإن علم أنها لم تمسه ms5486 كلها،
~~لم يبر. وإن شك، لا يحنث في الحكم؛ لأن الله - تعالى قال: {وخذ بيدك ضغثا
~~فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] . «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في
~~المريض الذي زنى: خذوا له عثكالا فيه مائة شمراخ، فاضربوه بها ضربة واحدة»
~~. ولأنه ضربه بعشرة أسواط، فبر في يمينه، كما لو فرق الضرب.
# ولنا، أن معنى يمينه أن يضربه عشر ضربات، ولم يضربه إلا ضربة واحدة، فلم
~~يبر، كما لو حلف ليضربنه عشر مرات بسوط، والدليل على هذا أنه لو ضربه عشر
~~ضربات بسوط واحد، يبر في يمينه، بغير خلاف، ولو عاد العدد إلى السوط، لم
~~يبر بالضرب بسوط واحد، كما لو حلف ليضربنه بعشرة أسواط، ولأن السوط هاهنا
~~آلة أقيمت مقام المصدر، وانتصب انتصابه، فمعنى كلامه، لأضربنه عشر ضربات
~~بسوط. وهذا هو المفهوم من يمينه، والذي يقتضيه لغة، فلا يبر بما يخالف ذلك.
# وأما أيوب - عليه السلام - فإن الله - تعالى - أرخص له رفقا بامرأته،
~~لبرها به، وإحسانها إليه، ليجمع له بين بره في يمينه ورفقه بامرأته، ولذلك
~~امتن عليه بهذا، وذكره في جملة ما من عليه به، من معافاته إياه من بلائه،
~~وإخراج الماء له، فيختص هذا به، كاختصاصه بما ذكر معه، ولو كان هذا الحكم
~~عاما لكل واحد لما اختص أيوب بالمنة عليه.
# وكذلك المريض الذي يخاف تلفه، أرخص له بذلك في الحد دون غيره، وإذا لم
~~يتعده هذا الحكم في الحد الذي ورد النص به فيه، فلئلا يتعداه إلى اليمين
~~أولى، ولو خص بالبر من له عذر يبيح العدول في الحد إلى الضرب بالعثكال،
~~لكان له وجه. وأما تعديته إلى غيره فبعيدة جدا. ولو حلف أن يضربه بعشرة
~~أسواط، فجمعها، فضربه بها، بر؛ لأنه قد فعل ما حلف عليه. وإن حلف ليضربنه
~~عشر مرات، لم يبر بضربه بعشرة أسواط، دفعة واحدة، بغير خلاف؛ لأنه لم يفعل
~~ما تناولته يمينه.
# وإن حلف ليضربنه عشر ضربات، فكذلك، إلا وجها لأصحاب الشافعي، أنه يبر.
~~وليس بصحيح؛ لأن هذه ضربة واحدة بأسواط، ms5487 ولهذا يصح أن يقال: ما ضربته إلا
~~ضربة واحدة. ولو حلف لا يضربه أكثر من ضربة واحدة. ففعل هذا، لم يحنث في
~~يمينه. (8158) فصل: ولا يبر حتى يضربه ضربا يؤلمه. وبهذا قال مالك.
# وقال الشافعي: يبر بما لا يؤلم؛ لأنه يتناوله الاسم، فوقع البر به.
~~كالمؤلم،
# PageV09P614
# ولنا، أن هذا يقصد به في العرف التأليم، فلا يبر بغيره. وكذلك كل موضع
~~وجب الضرب في الشرع، في حد، أو تعزير، كان من شرطه التأليم، كذا هاهنا.
### | [مسألة حلف أن لا يكلمه فكتب إليه أو أرسل إليه رسولا]
# (8159) مسألة؛ قال: (ولو حلف أن لا يكلمه، فكتب إليه، أو أرسل إليه
~~رسولا، حنث، إلا أن يكون أراد أن لا يشافهه) أكثر أصحابنا على هذا. وهو
~~مذهب مالك، والشافعي. وقد روى الأثرم وغيره، عن أحمد، في رجل حلف أن لا
~~يكلم رجلا، فكتب إليه كتابا، قال: وأي شيء كان سبب ذلك؟ إنما ينظر إلى سبب
~~يمينه، ولم حلف إن الكتاب قد يجري مجرى الكلام، والكتاب قد يكون بمنزلة
~~الكلام في بعض الحالات.
# وهذا يدل على أنه لا يحنث بالكتاب، إلا أن تكون نيته أو سبب يمينه يقتضي
~~هجرانه، وترك صلته، وإن لم يكن كذلك، لم يحنث بكتاب ولا رسول؛ لأن ذلك ليس
~~بتكلم في الحقيقة، وهذا يصح نفيه، فيقال: ما كلمته، وإنما كاتبته أو
~~راسلته. ولذلك قال الله تعالى: {تلك الرسل فضلنا بعضهم على بعض منهم من كلم
~~الله} [البقرة: 253] . وقال: {يا موسى إني اصطفيتك على الناس برسالاتي
~~وبكلامي} [الأعراف: 144] .
# وقال: {وكلم الله موسى تكليما} [النساء: 164] . ولو كانت الرسالة تكليما،
~~لشارك موسى غيره من الرسل، ولم يختص بكونه كليم الله ونجيه. وقد قال أحمد،
~~حين مات بشر الحافي: لقد كان فيه أنس، وما كلمته قط. وقد كانت بينهما
~~مراسلة، وممن قال: لا يحنث بهذا. الثوري، وأبو حنيفة، وابن المنذر،
~~والشافعي في الجديد.
# واحتج أصحابنا بقوله تعالى: {وما كان لبشر أن يكلمه الله إلا وحيا أو من
~~وراء حجاب أو يرسل رسولا فيوحي} [الشورى: 51] . فاستثنى الرسول ms5488 من التكلم،
~~والأصل أن يكون المستثنى من جنس المستثنى منه، ولأنه وضع لإفهام الآدميين،
~~أشبه الخطاب.
# والصحيح أن هذا ليس بتكلم، وهذا الاستثناء من غير الجنس، كما قال في
~~الآية الأخرى: {آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا} [آل عمران: 41] .
~~والرمز ليس بتكلم، لكن إن نوى ترك مواصلته، أو كان سبب يمينه يقتضي هجرانه،
~~حنث؛ لذلك، ولذلك، قال أحمد: إن الكتاب يجري مجرى الكلام، وقد يكون بمنزلة
~~الكلام.
# فلم يجعله كلاما، إنما قال هو بمنزلته في بعض الحالات إذا كان السبب
~~يقتضي ذلك. وإذا أطلق، احتمل أن لا يحنث؛ لأنه لم يكلمه. واحتمل أن يحنث
~~لأن الغالب من الحالف هذه اليمين قصد ترك المواصلة، فتعلق يمينه بما يراد
~~في الغالب، كقولنا في المسألة قبلها. والله أعلم.
# (8160) فصل: وإن أشار إليه، ففيه وجهان؛ قال القاضي: يحنث؛ لأنه في معنى
~~المكاتبة والمراسلة في الإفهام،
# PageV09P615
# والثاني لا يحنث ذكره أبو الخطاب؛ لأنه ليس بكلام، قال الله تعالى لمريم
~~- عليها السلام - {فقولي إني نذرت للرحمن صوما فلن أكلم اليوم إنسيا}
~~[مريم: 26] . إلى قوله: {فأشارت إليه} [مريم: 29] .
# وقال في زكريا {آيتك ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] . إلى
~~قوله: {فخرج على قومه من المحراب فأوحى إليهم أن سبحوا بكرة وعشيا} [مريم:
~~11] . ولأن الكلام حروف وأصوات، ولا يوجد في الإشارة، ولأن الكلام شيء
~~مسموع، وتبطل به الصلاة، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن صلاتنا هذه
~~لا يصلح فيها شيء من كلام الناس» والإشارة بخلاف هذا.
# فإن قيل: فقد قال الله تعالى: {آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا}
~~[آل عمران: 41] . قلنا: هذا استثناء من غير الجنس، بدليل ما ذكرنا، وصحة
~~نفيه عنه، فيقال: ما كلمه، وإنما أشار إليه.
### | [فصل كلم غير المحلوف عليه بقصد إسماع المحلوف عليه]
# (8161) فصل: فإن كلم غير المحلوف عليه، بقصد إسماع المحلوف عليه، فقال
~~أحمد: يحنث؛ لأنه قد أراد تكليمه، وقد روينا عن أبي بكرة نفيع بن الحارث،
~~أنه كان قد حلف أن لا يكلم أخاه زيادا، فلما ms5489 أراد زياد الحج، جاء أبو بكرة
~~إلى قصر زياد فدخل فأخذ بنيا لزياد صغيرا في حجره، ثم قال: يا ابن أخي؛ إن
~~أباك يريد الحج، ولعله يمر بالمدينة، فيدخل على أم حبيبة زوج رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بهذا النسب الذي ادعاه، وهو يعلم أنه ليس بصحيح، وأن
~~هذا لا يحل له. ثم قام فخرج.
# وهذا يدل على أنه لم يعتقد ذلك تكليما له. ووجه الأول أنه أسمعه كلامه
~~قاصدا لإسماعه وإفهامه، فأشبه ما لو خاطبه. وقال الشاعر:
# إياك أعني فاسمعي يا جارة
# PageV09P616
### | [فصل حلف أن لا يكلم فلانا فناداه والمحلوف عليه لا يسمع]
# (8162) فصل: فإن ناداه بحيث يسمع، فلم يسمع، لتشاغله، أو غفلته، حنث. نص
~~عليه أحمد فإنه سئل عن رجل حلف أن لا يكلم فلانا، فناداه، والمحلوف عليه لا
~~يسمع؟ قال: يحنث. لأنه قد أراد تكليمه، وهذا لكون ذلك يسمى تكليما، يقال:
~~كلمته، فلم يسمع. وإن كان ميتا، أو غائبا، أو مغمى عليه، أو أصم لا يعلم
~~بتكليمه إياه، لم يحنث. وبهذا قال الشافعي. وحكي عن أبي بكر أنه يحنث بنداء
~~الميت؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كلمهم وناداهم، وقال: «ما أنتم
~~بأسمع لما أقول منهم» .
# ولنا، قوله تعالى: {وما أنت بمسمع من في القبور} [فاطر: 22] . ولأنه قد
~~بطلت حواسه، وذهبت نفسه، فكان أبعد من السماع من الغائب البعيد، لبقاء
~~الحواس في حقه، وإنما كان ذلك من النبي - صلى الله عليه وسلم - كرامة له،
~~وأمرا اختص به، فلا يقاس عليه غيره.
### | [فصل سلم على من حلف عليه ألا يكلمه]
# فصل: وإن سلم على المحلوف عليه، حنث لأن السلام كلام تبطل الصلاة به. وإن
~~سلم على جماعة هو فيهم، أو كلمهم، فإن قصد المحلوف عليه مع الجماعة، حنث؛
~~لأنه كلمه، وإن قصدهم دونه، لم يحنث. قال القاضي: لا يحنث، رواية واحدة.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأن اللفظ العام يحتمل التخصيص، فإذا نواه به، فهو على
~~ما نواه. وإن أطلق، حنث. وبه قال الحسن، وأبو عبيد ومالك، وأبو حنيفة؛ ms5490 لأنه
~~مكلم لجميعهم؛ لأن مقتضى اللفظ العموم، فيحمل على مقتضاه عند الإطلاق. وقال
~~القاضي: فيه روايتان. وللشافعي قولان؛ أحدهما، لا يحنث؛ لأن العام يصلح
~~للخصوص، فلا يحنث بالاحتمال والأول أولى؛ لأن هذا الاحتمال مرجوح، فيتعين
~~العمل بالراجح، كما احتمل اللفظ المجاز الذي ليس بمشتهر فإنه لا يمنع حمله
~~على الحقيقة عند إطلاقه.
# فإن لم يعلم أن المحلوف عليه فيهم، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يحنث لأنه
~~لم يرده، فأشبه ما لو استثناه. والثانية، يحنث؛ لأنه قد أرادهم بسلامه، وهو
~~منهم، وهذا بمنزلة الناسي. وإن كان وحده، فسلم عليه ولا يعرفه، فقال أحمد:
~~يحنث. ويحتمل أن لا يحنث؛ بناء على الناسي والجاهل.
# PageV09P617
### | [فصل حلف لا يكلمه ثم وصل يمينه بكلامه]
# (8164) فصل: فإن حلف لا يكلمه. ثم وصل يمينه بكلامه، مثل أن قال: فتحقق
~~ذلك، أو فاذهب. فقال أصحابنا: يحنث. وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يحنث
~~بالقليل؛ لأن هذا تمام الكلام الأول، والذي يقتضيه يمينه أن لا يكلمه كلاما
~~مستأنفا.
# واحتج أصحابنا بأن هذا القليل كلام منه له حقيقة، وقد وجد بعد يمينه،
~~فيحنث به، كما لو فصله، ولأن ما يحنث به إذا فصله، يحنث به إذا وصله،
~~كالكثير. وقولهم: إن اليمين يقتضي خطابا مستأنفا. قلنا: هذا الخطاب مستأنف،
~~غير الأول، بدليل أنه لو قطعه حنث به. وقياس المذهب أنه لا يحنث؛ لأن قرينة
~~صلته هذا الكلام بيمينه، تدل على إرادة كلام يستأنفه بعد انقضاء هذا الكلام
~~المتصل، فلا يحنث به، كما لو وجدت النية حقيقة. وإن نوى كلاما غير هذا، لم
~~يحنث بهذا في المذهبين.
### | [فصل صلى بالمحلوف عليه ألا يكلمه إماما ثم سلم من الصلاة]
# (8165) فصل: وإن صلى بالمحلوف عليه إماما، ثم سلم من الصلاة، لم يحنث. نص
~~عليه أحمد. وبه قال أبو حنيفة. وقال أصحاب الشافعي: يحنث لأنه شرع له أن
~~ينوي السلام على الحاضرين. ولنا، أنه قول مشروع في الصلاة، فلم يحنث به،
~~كتكبيرها، وليست نية الحاضرين بسلامه واجبة في السلام. وإن ارتج عليه في
~~الصلاة، ففتح عليه الحالف، ms5491 لم يحنث لأن ذلك كلام الله تعالى، وليس بكلام
~~الآدميين.
### | [فصل حلف لا يتكلم فقرأ]
# (8166) فصل: وإن حلف لا يتكلم، فقرأ، لم يحنث. وبه قال الشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: إن قرأ في الصلاة، لم يحنث، وإن قرأ خارجا منها، حنث لأنه يتكلم
~~بكلام الله. وإن ذكر الله - تعالى، لم يحنث.
# ومقتضى مذهب أبي حنيفة أنه يحنث؛ لأنه كلام، قال الله تعالى: {وألزمهم
~~كلمة التقوى} [الفتح: 26] . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - «أفضل
~~الكلام أربع؛ سبحان الله، والحمد لله، ولا إله إلا الله، والله أكبر» .
~~وقال «كلمتان خفيفتان على اللسان، ثقيلتان في الميزان، حبيبتان إلى الرحمن،
~~سبحان الله وبحمده، وسبحان الله العظيم» .
# ولنا، أن الكلام في العرف لا يطلق إلا على كلام الآدميين، ولهذا لما قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إن الله يحدث من أمره ما يشاء، وإنه قد
~~أحدث أن لا تتكلموا في الصلاة» . لم يتناول المختلف فيه.
# PageV09P618
# وقال زيد بن أرقم: كنا نتكلم في الصلاة، حتى نزلت: {وقوموا لله قانتين}
~~[البقرة: 238] . فأمرنا بالسكوت، ونهينا عن الكلام.
# وقال الله - تعالى: {آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا واذكر ربك
~~كثيرا وسبح بالعشي والإبكار} [آل عمران: 41] فأمره بالتسبيح مع قطع الكلام
~~عنه. ولأن ما لا يحنث به في الصلاة، لا يحنث به خارجا منها، كالإشارة، وما
~~ذكروه يبطل بالقراءة والتسبيح في الصلاة، وذكر الله المشروع فيها. وإن
~~استأذن عليه إنسان، فقال: {ادخلوها بسلام آمنين} [الحجر: 46] . يقصد
~~القرآن، لم يحنث، وإلا حنث.
### | [فصل حلف لا يتكلم ثلاث ليال أو ثلاثة أيام]
# (8167) فصل: وإن حلف لا يتكلم ثلاث ليال، أو ثلاثة أيام، لم يكن له أن
~~يتكلم في الأيام التي بين الليالي، ولا في الليالي التي بين الأيام، إلا أن
~~ينوي؛ لأن الله - تعالى قال: {آيتك ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا}
~~[آل عمران: 41] . وفي موضع آخر: {ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] . فكان كل
~~واحد من اللفظين عبارة عن الزمانين جميعا، وقال الله تعالى: {وواعدنا موسى
~~ثلاثين ليلة وأتممناها بعشر} [الأعراف: ms5492 142] . فدخل فيه الليل والنهار.
### | [فصل حلف أن لا يتكفل بمال فكفل ببدن إنسان]
# (8168) فصل: ومن حلف أن لا يتكفل بمال، فكفل ببدن إنسان، فقال أصحابنا:
~~يحنث؛ لأن المال يلزمه بكفالته إذا تعذر تسليم المكفول به. والقياس أنه لا
~~يحنث؛ لأنه لم يكفل بمال، وإنما يلزمه المال بتعذر إحضار المكفول به، وأما
~~قبل ذلك، فلا يلزمه، ولأن هذا لا يسمى كفالة بالمال، ولا يصح نفيها عنه،
~~فيقال: ما تكفل بمال، وإنما تكفل بالبدن. وهذا مذهب أبي حنيفة، والشافعي.
### | [فصل حلف لا يستخدم عبدا فخدمه وهو ساكت لم يأمره ولم ينهه]
# (8169) فصل: وإن حلف لا يستخدم عبدا، فخدمه وهو ساكت، لم يأمره ولم ينهه،
~~فقال القاضي: إن كان عبده حنث، وإن كان عبد غيره لم يحنث. وهذا قول أبي
~~حنيفة؛ لأن عبده يخدمه عبادة بحكم استحقاقه ذلك عليه، فيكون معنى يمينه: لا
~~منعتك خدمتي.
# فإذا لم ينهه، لم يمنعه، فيحنث، وعبد غيره بخلافه. وقال أبو الخطاب يحنث
~~في الحالين؛
# PageV09P619
# لأن إقراره على الخدمة استخدام، ولهذا يقال: فلان يستخدم عبده إذا خدمه،
~~وإن لم يأمره، ولأن ما حنث به في عبده، حنث به في غيره، كسائر الأشياء.
~~وقال الشافعي: لا يحنث في الحالين؛ لأنه حلف على فعل نفسه، ولا يحنث بفعل
~~غيره كسائر الأفعال.
### | [فصل حلف رجل بالله لا يفعل شيئا فقال له آخر يميني في يمينك]
# (8170) فصل: وإذا حلف رجل بالله لا يفعل شيئا، فقال له آخر يميني في
~~يمينك. لم يلزمه شيء؛ لأن يمين الأول ليست ظرفا ليمين الثاني. وإن نوى أنه
~~يلزمني من اليمين ما يلزمك، لم يلزمه حكمها. قاله القاضي. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن اليمين بالله لا تنعقد بالكناية؛ لأن تعلق الكفارة بها لحرمة
~~اللفظ باسم الله المحترم، أو صفة من صفاته، ولا يوجد ذلك في الكناية، وإن
~~حلف بطلاق، فقال آخر: يميني في يمينك. ينوي به، أنه يلزمني من اليمين ما
~~يلزمك، انعقدت يمينه.
# نص عليه أحمد. وسئل عن رجل حلف بالطلاق لا يكلم رجلا، فقال رجل: وأنا ms5493 على
~~مثل يمينك؟ فقال: عليه مثل ما قاله الذي حلف. لأن الكناية تدخل في الطلاق،
~~وكذلك يمين العتاق والظهار. وإن لم ينو شيئا، لم تنعقد يمينه؛ لأن الكناية
~~لا تعمل بغير نية، وليس هذا بصريح. وإن كان المقول له لم يحلف بعد، وإنما
~~أراد أنه يلزمه ما يلزم الآخر من يمين يحلف بها، فحلف المقول له، لم تنعقد
~~يمين القائل، وإن كان في الطلاق والعتاق؛ لأنه لا بد أن يكون هناك ما يكنى
~~عنه، وليس هاهنا ما يكنى عنه.
# وذكر القاضي، في موضع آخر، فيمن قال: أيمان البيعة تلزمني. أنه إن عرفها،
~~ونوى جميع ما فيها، انعقدت يمينه بجميع ما فيها. وهذا خلاف ما قاله في هذه
~~المسألة، فيكون فيها وجهان.
### | [فصل قال أيمان البيعة تلزمني]
# (8171) فصل: فإن قال أيمان البيعة تلزمني. فقال أبو عبد الله ابن بطة:
~~كنت عند أبي القاسم الخرقي، وقد سأله رجل عن أيمان البيعة، فقال: لست أفتي
~~فيها بشيء، ولا رأيت أحدا من شيوخنا يفتي في هذه اليمين. قال: وكان أبي، -
~~رحمه الله - يعني أبا علي - يهاب الكلام فيها. ثم قال أبو القاسم: إلا أن
~~يلتزم الحالف بها جميع ما فيها من الأيمان. فقال له السائل: عرفها أو لم
~~يعرفها؟ فقال: نعم. وأيمان البيعة هي التي رتبها الحجاج يستحلف بها عند
~~البيعة والأمر المهم للسلطان.
# «وكانت البيعة على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلفائه
~~الراشدين بالمصافحة» ، فلما ولي الحجاج رتبها أيمانا تشتمل على اليمين
~~بالله والطلاق، والعتاق، وصدقة المال. فمن لم يعرفها، لم تنعقد يمينه بشيء
~~مما فيها؛ لأن هذا ليس بصريح في القسم، والكناية لا تصح إلا بالنية، ومن لم
~~يعرف شيئا لم يصح أن ينويه. وإن عرفها، ولم ينو عقد اليمين بما فيها لم يصح
~~أيضا؛ لما ذكرناه.
# ومن عرفها، ونوى اليمين بما فيها، صح في الطلاق والعتاق؛ لأن اليمين بها
~~تنعقد بالكناية، وما عدا ذلك من اليمين بالله - تعالى، وما عدا الطلاق
~~والعتاق، فقال القاضي
# PageV09P620
# هاهنا: تنعقد يمينه أيضا؛ لأنها ms5494 يمين، فتنعقد بالكناية المنوية، كيمين
~~الطلاق والعتاق. وقال في موضع آخر: لا تنعقد اليمين بالله بالكناية.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأن الكفارة وجبت فيها لما ذكر فيها من اسم الله
~~العظيم المحترم، ولا يوجد ذلك في الكناية. والله أعلم.
# PageV09P621
### | [كتاب النذور]
# الأصل في النذر الكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب فقول الله تعالى:
~~{يوفون بالنذر} [الإنسان: 7] . وقال: {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] . وأما
~~السنة، فروت عائشة. قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر
~~أن يطيع الله فليطعه، ومن نذر أن يعصي الله فلا يعصه» . .
# وعن عمران بن حصين، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «خيركم
~~قرني، ثم الذين يلونهم، ثم الذين يلونهم، ثم يجيء قوم ينذرون ولا يفون،
~~ويخونون ولا يؤتمنون، ويشهدون ولا يستشهدون، ويظهر فيهم السمن.» رواهما
~~البخاري. وأجمع المسلمون على صحة النذر في الجملة، ولزوم الوفاء به.
# (8172) فصل: ولا يستحب لأن ابن عمر روى عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«، أنه نهى عن النذر وأنه قال: لا يأتي بخير، وإنما يستخرج به من البخيل» .
~~متفق عليه. وهذا نهي كراهة، لا نهي تحريم؛ لأنه لو كان حراما لما مدح
~~الموفين به؛ لأن ذنبهم في ارتكاب المحرم أشد من طاعتهم في وفائه؛ ولأن
~~النذر لو كان مستحبا، لفعله النبي - صلى الله عليه وسلم - وأفاضل أصحابه.
### | [مسألة نذر أن يطيع الله عز وجل]
# (8173) مسألة؛ قال: (ومن نذر أن يطيع الله - عز وجل، لزمه الوفاء به، ومن
~~نذر أن يعصيه، لم يعصه، وكفر كفارة يمين) ، ونذر الطاعة؛ الصلاة، والصيام،
~~والحج والعمرة، والعتق، والصدقة، والاعتكاف، والجهاد، وما في هذه المعاني،
~~سواء نذره مطلقا بأن يقول: لله علي أن أفعل كذا وكذا. أو علقه بصفة مثل
~~قوله: إن شفاني الله من علتي، أو شفى فلانا، أو سلم مالي الغائب. أو ما كان
~~في هذا المعنى، فأدرك ما أمل بلوغه من ذلك، فعليه الوفاء به.
# PageV10P003
# ونذر المعصية،، أن يقول: لله علي أن أشرب الخمر، أو أقتل النفس المحرمة.
~~وما أشبهه، فلا يفعل ذلك، ويكفر ms5495 كفارة يمين؛ وإذا قال: لله علي أن أركب
~~دابتي، أو أسكن داري، أو ألبس أحسن ثيابي. وما أشبهه، لم يكن هذا نذر طاعة
~~ولا معصية، فإن لم يفعله كفر كفارة يمين؛ لأن النذر كاليمين.
# وإذا نذر أن يطلق زوجته، استحب له أن لا يطلقها، ويكفر كفارة يمين.
~~وجملته أن النذر سبعة أقسام؛ أحدها، نذر اللجاج والغضب، وهو الذي يخرجه
~~مخرج اليمين، للحث على فعل شيء أو المنع منه، غير قاصد به للنذر، ولا
~~القربة، فهذا حكمه حكم اليمين، وقد ذكرناه في باب الأيمان.
# والقسم الثاني، نذر طاعة وتبرر؛ مثل الذي ذكر الخرقي. فهذا يلزم الوفاء
~~به؛ للآيتين والخبرين، وهو ثلاثة أنواع؛ أحدها، التزام طاعة في مقابلة نعمة
~~استجلبها، أو نقمة استدفعها، كقوله: إن شفاني الله، فلله علي صوم شهر.
~~فتكون الطاعة الملتزمة مما له أصل في الوجوب بالشرع، كالصوم والصلاة
~~والصدقة والحج، فهذا يلزم الوفاء به، بإجماع أهل العلم.
# النوع الثاني، التزام طاعة من غير شرط، كقوله ابتداء: لله علي صوم شهر.
~~فيلزمه الوفاء به في قول أكثر أهل العلم. وهو قول أهل العراق. وظاهر مذهب
~~الشافعي. وقال بعض أصحابه لا يلزم الوفاء به؛ لأن أبا عمر غلام ثعلب قال:
~~النذر عند العرب وعد. بشرط. ولأن ما التزمه الآدمي بعوض، يلزمه بالعقد،
~~كالمبيع والمستأجر، وما التزمه بغير عوض لا يلزمه بمجرد العقد كالهبة.
# النوع الثالث، نذر طاعة لا أصل لها في الوجوب، كالاعتكاف وعيادة المريض،
~~فيلزم الوفاء به؛ لأن النذر فرع على المشروع، فلا يجب به ما لا يجب له نظير
~~بأصل الشرع. ولنا: قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله
~~فليطعه» . وذمه الذين ينذرون
# PageV10P004
# ولا يوفون، وقول الله تعالى: {ومنهم من عاهد الله لئن آتانا من فضله
~~لنصدقن ولنكونن من الصالحين} [التوبة: 75] {فلما آتاهم من فضله بخلوا به
~~وتولوا وهم معرضون} [التوبة: 76] {فأعقبهم نفاقا في قلوبهم إلى يوم يلقونه
~~بما أخلفوا الله ما وعدوه وبما كانوا يكذبون} [التوبة: 77] .
# وقد صح «أن عمر قال للنبي - صلى ms5496 الله عليه وسلم - إني نذرت أن أعتكف ليلة
~~في المسجد الحرام؟ فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك» .
~~ولأنه ألزم نفسه قربة على وجه التبرر، فتلزمه، كموضع الإجماع، وكما لو ألزم
~~نفسه أضحية، أو أوجب هديا، وكالاعتكاف، وكالعمرة، فإنهم قد سلموها، وليست
~~واجبة عندهم، وما ذكروه يبطل بهذين الأصلين، وما حكوه عن أبي عمر لا يصح
~~فإن العرب تسمي الملتزم نذرا، وإن لم يكن بشرط، قال جميل:
# فليت رجالا فيك قد نذروا دمي ... وهموا بقتلي يا بثين لقوني
# والجعالة وعد بشرط، وليست بنذر.
### | [القسم الثالث النذر المبهم]
# . وهو أن يقول: لله على نذر. فهذا تجب به الكفارة، في قول أكثر أهل
~~العلم. وروي ذلك عن ابن مسعود، وابن عباس، وجابر وعائشة. وبه قال الحسن،
~~وعطاء، وطاوس، والقاسم، وسالم، والشعبي، والنخعي، وعكرمة، وسعيد بن جبير،
~~ومالك، والثوري، ومحمد بن الحسن. ولا أعلم فيه مخالفا إلا الشافعي، قال لا
~~ينعقد نذره، ولا كفارة فيه؛ لأن من النذر ما لا كفارة فيه.
# ولنا، ما روى عقبة بن عامر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«كفارة النذر إذا لم يسمه كفارة اليمين.» رواه الترمذي. وقال: هذا حديث حسن
~~صحيح غريب. ولأنه نص، وهذا قول من سمينا من الصحابة والتابعين، ولا نعرف
~~لهم في عصرهم مخالفا، فيكون إجماعا.
### | [القسم الرابع نذر المعصية]
# ، فلا يحل الوفاء به إجماعا؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من
~~نذر أن يعصي الله فلا يعصه.» ولأن معصية الله تعالى لا تحل في حال، ويجب
~~على الناذر كفارة يمين. روي نحو هذا عن ابن مسعود، وابن عباس، وجابر،
~~وعمران بن حصين، وسمرة بن جندب.
# وبه قال الثوري، وأبو حنيفة، وأصحابه. وروي عن أحمد ما يدل على أنه لا
~~كفارة عليه، فإنه قال، فيمن نذر ليهدمن دار غيره لبنة لبنة: لا كفارة عليه.
~~وهذا في معناه. وروي هذا عن مسروق، والشعبي. وهو مذهب مالك، والشافعي؛ لقول
# PageV10P005
# رسول الله: - صلى الله عليه وسلم - «لا نذر في معصية الله، ms5497 ولا فيما لا
~~يملك العبد.» رواه مسلم.
# وقال «ليس على الرجل نذر فيما لا يملك.» متفق عليه. وقال: «لا نذر إلا ما
~~ابتغي به وجه الله» . رواه أبو داود. وقال: «من نذر أن يعصي الله فلا يعصه»
~~. ولم يأمر بكفارة. «ولما نذرت المرأة التي كانت مع الكفار، فنجت على ناقة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تنحرها، قالت: يا رسول الله، إني نذرت
~~إن أنجاني الله عليها أن أنحرها؟ قال: بئس ما جزيتها، لا نذر في معصية
~~الله، ولا فيما لا يملك العبد» رواه مسلم.
# ولم يأمرها بكفارة «. وقال لأبي إسرائيل حين نذر أن يقوم في الشمس، ولا
~~يقعد، ولا يستظل، ولا يتكلم: مروه فليتكلم، وليجلس، وليستظل، وليتم صومه.»
~~. رواه البخاري. ولم يأمره بكفارة.
# لأن النذر التزام الطاعة، وهذا التزام معصية، ولأنه نذر غير منعقد، فلم
~~يوجب شيئا، كاليمين غير المنعقدة. ووجه الأول، ما روت عائشة، أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نذر في معصية، وكفارته كفارة يمين.» رواه
~~الإمام أحمد، في " مسنده "، وأبو داود، في " سننه ". وقال الترمذي: هو حديث
~~غريب. وعن أبي هريرة، وعمران بن حصين، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مثله.
# روى الجوزجاني، بإسناده عن عمران بن حصين، قال سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «النذر نذران؛ فما كان من نذر في طاعة الله، فذلك لله،
~~وفيه الوفاء، وما كان من نذر في معصية الله، فلا وفاء فيه، ويكفره ما يكفر
~~اليمين.» وهذا نص. ولأن النذر يمين، بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه قال: «النذر حلفة» «. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأخت عقبة،
~~لما نذرت المشي إلى بيت الله الحرام، فلم تطقه: تكفر يمينها.» صحيح أخرجه
~~أبو داود. وفي رواية: " ولتصم ثلاثة أيام ". قال أحمد: إليه أذهب. وقال ابن
~~عباس في التي نذرت ذبح ابنها: كفري يمينك.
# ولو حلف على فعل معصية، لزمته الكفارة، فكذلك إذا نذرها.
# PageV10P006
# فأما أحاديثهم، فمعناها لا وفاء بالنذر في معصية الله. ms5498 وهذا لا خلاف فيه،
~~وقد جاء مصرحا به هكذا في رواية مسلم. ويدل على هذا أيضا أن في سياق
~~الحديث: «ولا يمين في قطيعة رحم» . يعني لا يبر فيها.
# ولو لم يبين الكفارة في أحاديثهم، فقد بينها في أحاديثنا فإن فعل ما نذره
~~من المعصية، فلا كفارة عليه. كما لو حلف ليفعلن معصية، ففعلها. ويحتمل أن
~~تلزمه الكفارة حتما؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عين فيه الكفارة،
~~ونهى عن فعل المعصية.
### | [القسم الخامس المباح من أقسام النذر]
# القسم الخامس، المباح؛ كلبس الثوب، وركوب الدابة، وطلاق المرأة على وجه
~~مباح، فهذا يتخير الناذر فيه، بين فعله فيبر بذلك؛ لما روي «أن امرأة أتت
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إني نذرت أن أضرب على رأسك بالدف.
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك.» رواه أبو داود. ولأنه
~~لو حلف على فعل مباح بر بفعله، فكذلك إذا نذره؛ لأن النذر كاليمين. وإن شاء
~~تركه وعليه كفارة يمين.
# ويتخرج أن لا كفارة فيه؛ فإن أصحابنا، قالوا فيمن نذر أن يعتكف أو يصلي
~~في مسجد معين: كان له أن يصلي ويعتكف في غيره، ولا كفارة، ومن نذر أن يتصدق
~~بماله كله، أجزأته الصدقة بثلثه بلا كفارة. وهذا مثله. وقال مالك والشافعي:
~~لا ينعقد نذره؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا نذر إلا فيما ابتغي
~~به وجه الله» .
# وقد روى ابن عباس، قال: «بينا النبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب، إذ هو
~~برجل قائم، فسأل عنه، فقالوا: أبو إسرائيل، نذر أن يقوم في الشمس، ولا
~~يستظل، ولا يتكلم، ويصوم. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: مروه فليستظل
~~وليجلس، وليتكلم، وليتم صومه» رواه البخاري.
# وعن أنس قال: «نذرت امرأة أن تمشي إلى بيت الله الحرام، فسئل نبي الله -
~~صلى الله عليه وسلم - عن ذلك، فقال: إن الله لغني عن مشيها، مروها فلتركب»
~~. قال الترمذي: هذا حديث صحيح. ولم يأمر بكفارة. وروي «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - رأى رجلا يهادى بين اثنين، ms5499 فسأل عنه، فقالوا: نذر أن يحج
~~ماشيا. فقال: إن الله لغني عن تعذيب هذا نفسه، مروه فليركب.» متفق عليه.
~~ولم يأمره بكفارة، ولأنه نذر غير موجب لفعل ما نذره، فلم يوجب كفارة، كنذر
~~المستحيل. ولنا، ما تقدم في القسم الذي قبله.
# فأما حديث التي نذرت المشي، فقد أمر فيه بالكفارة في حديث آخر، وروى عقبة
~~بن عامر، أن «أخته
# PageV10P007
# نذرت أن تمشي إلى بيت الله الحرام، فسئل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- عن ذلك، فقال: مروها فلتركب، ولتكفر عن يمينها.» صحيح، أخرجه أبو داود.
~~وهذه زيادة يجب الأخذ بها، ويجوز أن يكون الراوي للحديث روى البعض وترك
~~البعض أو يكون النبي - صلى الله عليه وسلم - ترك ذكر الكفارة في بعض
~~الحديث، إحالة على ما علم من حديثه في موضع آخر.
# ومن هذا القسم إذا نذر فعل مكروه، كطلاق امرأته، فإنه مكروه، بدليل قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أبغض الحلال إلى الله الطلاق» . فالمستحب
~~أن لا يفي، ويكفر، فإن وفى بنذره، فلا كفارة عليه، والخلاف فيه كالذي قبله.
### | [القسم السادس نذر الواجب]
# ، كالصلاة المكتوبة، فقال أصحابنا: لا ينعقد نذره. وهو قول أصحاب
~~الشافعي؛ لأن النذر التزام، ولا يصح التزام ما هو لازم. له ويحتمل أن ينعقد
~~نذره موجبا كفارة يمين إن تركه، كما لو حلف على فعله؛ فإن النذر كاليمين،
~~وقد سماه النبي - صلى الله عليه وسلم - يمينا. وكذلك لو نذر معصية أو
~~مباحا، لم يلزمه، ويكفر إذا لم يفعله.
### | [القسم السابع نذر المستحيل]
# ، كصوم أمس، فهذا لا ينعقد، ولا يوجب شيئا لأنه لا يتصور انعقاده، ولا
~~الوفاء به، ولو حلف على فعله لم تلزمه كفارة، فالنذر أولى، وعقد الباب في
~~صحيح المذهب، أن النذر كاليمين، وموجبه موجبها، إلا في لزوم الوفاء به، إذا
~~كان قربة وأمكنه فعله؛ ودليل هذا الأصل قول النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لأخت عقبة، «لما نذرت المشي فلم تطقه ولتكفر يمينها» . وفي رواية: " فلتصم
~~ثلاثة أيام ". قال أحمد: إليه أذهب.
# وعن عقبة، أن النبي ms5500 - صلى الله عليه وسلم - قال: «كفارة النذر كفارة
~~اليمين» . أخرجه مسلم. وقول ابن عباس للتي نذرت ذبح ولدها: كفري يمينك.
~~ولأنه قد ثبت أن حكمه حكم اليمين في أحد أقسامه، وهو نذر اللجاج، فكذلك
~~سائره، في سوى ما استثناه الشرع.
### | [فصل نذر فعل طاعة وما ليس بطاعة]
# (8174) فصل: وإن نذر فعل طاعة، وما ليس بطاعة، لزمه فعل الطاعة، كما في
~~خبر أبي إسرائيل فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره بإتمام الصوم، وترك
~~ما سواه؛ لكونه ليس بطاعة. وفي وجوب الكفارة لما تركه الاختلاف الذي
~~ذكرناه. وقد روى عقبة بن عامر. قال: «نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله
~~الحرام حافية غير مختمرة، فذكر ذلك عقبة لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: مر أختك فلتركب، ولتختمر، ولتصم ثلاثة أيام.» رواه الجوزجاني،
~~والترمذي. فإن كان المتروك خصالا كثيرة، أجزأته كفارة واحدة؛ لأنه نذر
~~واحد، فتكون
# PageV10P008
# كفارته واحدة، كاليمين الواحدة على أفعال، ولهذا لم يأمر النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أخت عقبة بن عامر في ترك التحفي والاختمار، بأكثر من
~~كفارة.
### | [مسألة: نذر أن يتصدق بماله كله]
# (8175) مسألة؛ قال: (ومن نذر أن يتصدق بماله كله، أجزأه أن يتصدق بثلثه،
~~كما روي عن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال لأبي لبابة، حين قال إن
~~من توبتي يا رسول الله أن أنخلع من مالي. فقال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: يجزئك الثلث» ) وجملة ذلك أن من نذر أن يتصدق بماله كله، أجزأه
~~ثلثه. وبهذا قال الزهري، ومالك. وروى الحسين بن إسحاق الخرقي، عن أحمد،
~~قال: سألته عن رجل قال: جميع ما أملك في المساكين صدقة. قال: كفارته كفارة
~~اليمين. قال وسئل عن رجل قال ما يرث عن فلان، فهو للمساكين. فذكروا أنه
~~قال: يطعم عشرة مساكين.
# وقال ربيعة: يتصدق منه بقدر الزكاة؛ لأن المطلق محمول على معهود الشرع،
~~ولا يجب في الشرع إلا قدر الزكاة. وعن جابر بن زيد: قال: إن كان كثيرا، وهو
~~ألفان، تصدق بعشرة، وإن كان متوسطا وهو ms5501 ألف، تصدق بسبعة، وإن كان قليلا،
~~وهو خمسمائة، تصدق بخمسة. وقال أبو حنيفة: يتصدق بالمال الزكوي كله. وعنه
~~في غيره روايتان؛ إحداهما، يتصدق به. والثانية، لا يلزمه منه شيء.
# وقال النخعي، والبتي، والشافعي: يتصدق بماله كله؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: «من نذر أن يطيع الله فليطعه» . ولأنه نذر طاعة، فلزمه الوفاء
~~به، كنذر الصلاة والصيام.
# ولنا، «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لأبي لبابة، حين قال: إن من
~~توبتي أن أنخلع من مالي صدقة إلى الله وإلى رسوله. فقال: يجزئك الثلث» .
~~وعن كعب بن مالك، قال: «قلت: يا رسول الله، إن من توبتي أن أنخلع من مالي
~~صدقة إلى الله وإلى رسوله. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أمسك
~~عليك بعض مالك.» متفق عليه. ولأبي داود: «يجزئ عنك الثلث» .
# فإن قالوا: هذا ليس بنذر، وإنما أراد الصدقة بجميعه، فأمره النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بالاقتصار على ثلثه، كما أمر سعدا حين أراد الوصية بجميع
~~ماله، بالاقتصار على الوصية بثلثه، وليس هذا محل النزاع، إنما النزاع فيمن
~~نذر الصدقة بجميعه. قلنا: عنه جوابان؛
# PageV10P009
# أحدهما، أن قوله: «يجزئ عنك الثلث» . دليل على أنه أتى بلفظ يقتضي
~~الإيجاب؛ لأنها إنما تستعمل غالبا في الواجبات، ولو كان مخيرا بإرادة
~~الصدقة، لما لزمه شيء يجزئ عنه بعضه.
# الثاني، أن منعه من الصدقة بزيادة على الثلث، دليل على أنه ليس بقربة؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يمنع أصحابه من القرب، ونذر ما ليس
~~بقربة لا يلزم الوفاء به. وما قاله أبو حنيفة، فقد سبق الكلام عليه.
# وما قاله ربيعة، لا يصح؛ فإن هذا ليس بزكاة، ولا في معناها، فإن الصدقة
~~وجبت لإغناء الفقراء ومواساتهم، وهذه صدقة تبرع بها صاحبها تقربا إلى الله
~~- تعالى، ثم إن المحمول على معهود الشرع المطلق، وهذه صدقة معينة غير
~~مطلقة، ثم تبطل بما لو نذر صياما، فإنه لا يحمل على صوم رمضان، وكذلك
~~الصلاة. وما ذكره جابر بن زيد، تحكم بغير دليل.
### | [فصل نذر الصدقة بمعين ms5502 من ماله أو بمقدر كألف]
# (8176) فصل: وإذا نذر الصدقة بمعين من ماله، أو بمقدر، كألف، فروي عن
~~أحمد أنه يجوز ثلثه؛ لأنه مال نذر الصدقة به، فأجزأه ثلثه، كجميع المال.
# والصحيح في المذهب لزوم الصدقة بجميعه؛ لأنه منذور، وهو قربة، فيلزمه
~~الوفاء به، كسائر المنذورات، ولعموم قوله تعالى: {يوفون بالنذر} [الإنسان:
~~7] . وإنما خولف هذا في جميع المال؛ للأثر فيه، ولما في الصدقة بجميع المال
~~من الضرر اللاحق به، اللهم إلا أن يكون المنذور هاهنا يستغرق جميع المال،
~~فيكون كنذر ذلك. ويحتمل أنه إن كان المنذور ثلث المال فما دون، لزمه وفاء
~~نذره، وإن زاد على الثلث، لزمه الصدقة بقدر الثلث منه؛ لأنه حكم يعتبر فيه
~~الثلث، فأشبه الوصية به.
### | [فصل نذر الصدقة بقدر من المال فأبرأ غريمه من قدره يقصد به وفاء النذر]
# (8177) فصل: وإذا نذر الصدقة بقدر من المال، فأبرأ غريمه من قدره، يقصد
~~به وفاء النذر لم يجزئه، وإن كان الغريم من أهل الصدقة. قال أحمد: لا يجزئه
~~حتى يقبضه. وذلك لأن الصدقة تقتضي التمليك، وهذا إسقاط، فلم يجزئه، كما في
~~الزكاة.
# وقال أحمد، فيمن نذر أن يتصدق بمال، وفي نفسه أنه ألف: أجزأه أن يخرج ما
~~شاء. وذلك لأن اسم المال يقع على القليل، وما نواه زيادة على ما تناوله
~~الاسم، والنذر لا يلزم بالنية. والقياس أن يلزمه ما نواه؛ لأنه نوى بكلامه
~~ما يحتمله، فتعلق الحكم به كاليمين. وقد نص أحمد فيمن نوى صوما أو صلاة،
~~وفي نفسه أكثر مما يتناوله لفظه، أنه يلزمه ذلك، وهذا كذلك. والله أعلم.
# PageV10P010
### | [مسألة نذر أن يصوم وهو شيخ كبير لا يطيق الصيام]
# (8178) مسألة؛ قال: (ومن نذر أن يصوم، وهو شيخ كبير لا يطيق الصيام، كفر
~~كفارة يمين، وأطعم لكل يوم مسكينا) وجملته أن من نذر طاعة لا يطيقها، أو
~~كان قادرا عليها، فعجز عنها، فعليه كفارة يمين؛ لما روى عقبة بن عامر، قال:
~~«نذرت أختي أن تمشي إلى بيت الله حافية، فأمرتني أن أستفتي لها رسول الله -
~~صلى الله ms5503 عليه وسلم - فاستفتيته، فقال: لتمش، ولتركب» متفق عليه.
# ولأبي داود: وتكفر يمينها. وللترمذي: «ولتصم ثلاثة أيام» . وعن عائشة، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا نذر في معصية الله، وكفارته كفارة
~~يمين. قال: ومن نذر نذرا لا يطيقه، فكفارته كفارة يمين.» رواه أبو داود،
~~وقال: وقفه من رواه عن ابن عباس. وقال ابن عباس: من نذر نذرا لم يسمه،
~~فكفارته كفارة يمين، ومن نذر نذرا في معصية، فكفارته كفارة يمين، ومن نذر
~~نذرا لا يطيقه، فكفارته كفارة يمين، ومن نذر نذرا يطيقه، فليف الله بما
~~نذر. فإذا كفر، وكان المنذور غير الصيام، لم يلزمه شيء آخر.
# وإن كان صياما. فعن أحمد روايتان؛ إحداهما، يلزمه لكل يوم إطعام مسكين.
~~قال القاضي: وهذه أصح؛ لأنه صوم وجد سبب إيجابه عينا، فإذا عجز عنه، لزمه
~~أن يطعم عن كل يوم مسكينا، كصيام رمضان، ولأن المطلق من كلام الآدميين يحمل
~~على المعهود شرعا، ولو عجز عن الصوم المشروع، أطعم عن كل يوم مسكينا، وكذلك
~~إذا عجز عن الصوم المنذور.
# والثانية، لا يلزمه شيء آخر من إطعام ولا غيره؛ لقوله - عليه السلام -:
~~«ومن نذر نذرا لا يطيقه، فكفارته كفارة يمين» . وهذا يقتضي أن تكون كفارة
~~اليمين جميع كفارته، ولأنه نذر عجز عن الوفاء به، فكان الواجب فيه كفارة
~~يمين، كسائر النذور، ولأن موجب النذر موجب اليمين، إلا مع إمكان الوفاء به
~~إذا كان قربة، ولا يصح قياسه على صوم رمضان؛ لوجهين؛ أحدهما، أن رمضان يطعم
~~عنه عند العجز بالموت، فكذلك في الحياة، وهذا بخلافه، ولأن صوم رمضان آكد؛
~~بدليل وجوب الكفارة بالجماع فيه، وعظم إثم من أفطر بغير عذر.
# والثاني، أن قياس المنذور على المنذور أولى من قياسه على المفروض بأصل
~~الشرع، ولأن هذا قد وجبت فيه كفارة، فأجزأت عنه، بخلاف المشروع. وقولهم: إن
~~المطلق من كلام الآدمي محمول على المعهود في الشرع.
# PageV10P011
# قلنا: ليس هذا بمطلق، وإنما هو منذور معين، ويتخرج أن لا تلزمه كفارة في
~~العجز عنه، كما في العجز الواجب بأصل ms5504 الشرع.
# (8179) فصل: وإن عجز لعارض يرجى زواله، من مرض، أو نحوه انتظر زواله، ولا
~~تلزمه كفارة ولا غيرها لأنه لم يفت الوقت، فيشبه المريض في شهر رمضان، فإن
~~استمر عجزه إلى أن صار غير مرجو الزوال، صار إلى الكفارة والفدية، على ما
~~ذكرنا من الخلاف فيه. فإن كان العجز المرجو الزوال عن صوم معين، فات وقته،
~~انتظر الإمكان ليقضيه. وهل تلزمه لفوات الوقت كفارة؟ على روايتين، ذكرهما
~~أبو الخطاب؛ إحداهما، تجب الكفارة لأنه أخل بما نذره على وجهه، فلزمته
~~الكفارة، كما لو نذر المشي إلى بيت الله الحرام فعجز، ولأن النذر كاليمين،
~~ولو حلف ليصومن هذا الشهر، فأفطره لعذر. لزمته كفارة، كذا هاهنا.
# والثانية، لا تلزمه؛ لأنه أتى بصيام أجزأه عن نذره من غير تفريط منه، فلم
~~تلزمه كفارة يمين، كما لو صام ما عينه. (8180) فصل: وإن نذر غير الصيام،
~~فعجز عنه، كالصلاة ونحوها، فليس عليه إلا الكفارة لأن الشرع لم يجعل لذلك
~~بدلا يصار إليه، فوجبت الكفارة؛ لمخالفته نذره فقط وإن عجز عنه لعارض،
~~فحكمه حكم الصيام سواء، فيما فصلناه.
### | [مسألة نذر صياما ولم يذكر عددا ولم ينوه]
# (8181) مسألة؛ قال: (وإذا نذر صياما، ولم يذكر عددا، ولم ينوه، فأقل ذلك
~~صيام يوم، وأقل الصلاة ركعتان) أما إذا نذر صياما مطلقا، فأقل ذلك يقوم
~~صيام يوم، لا خلاف فيه؛ لأنه ليس في الشرع صوم مفرد أقل من يوم، فيلزمه؛
~~لأنه اليقين، وأما الصلاة، ففيها روايتان؛ إحداهما، يجزئه ركعة. نقلها
~~إسماعيل بن سعيد؛ لأن أقل الصلاة ركعة فإن الوتر صلاة مشروعة، وهي ركعة
~~واحدة. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه تطوع بركعة واحدة. والثانية، لا
~~يجزئه إلا ركعتان.
# وبه قال أبو حنيفة؛ لأن أقل صلاة وجبت بالشرع ركعتان، فوجب حمل النذر
~~عليه، وأما الوتر، فهو نفل، والنذر فرض، فحمله على المفروض أولى، ولأن
~~الركعة لا تجزئ في الفرض، فلا تجزئ في النفل كالسجدة.
# وللشافعي قولان، كالروايتين. فأما إن عين بنذره عددا، لزمه، قل
# PageV10P012
# أو كثر؛ لأن النذر ثابت بقوله، وكذلك ms5505 عدده، فإن نوى عددا فهو كما لو
~~سماه؛ لأنه نوى بلفظه ما يحتمله، فلزمه حكمه، كاليمين.
### | [مسألة نذر المشي إلى بيت الله الحرام]
# (8182) مسألة؛ قال: (وإذا نذر المشي إلى بيت الله الحرام، لم يجزئه إلا
~~أن يمشي في حج أو عمرة، فإن عجز عن المشي، ركب، وكفر كفارة يمين) وجملته أن
~~من نذر المشي إلى بيت الله الحرام، لزمه الوفاء بنذره.
# وبهذا قال مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأبو عبيد، وابن المنذر ولا نعلم
~~فيه خلافا؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تشد الرحال إلا
~~إلى ثلاثة مساجد؛ المسجد الحرام، ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى.» ولا يجزئه
~~المشي إلا في حج أو عمرة. وبه يقول الشافعي. ولا أعلم فيه خلافا؛ وذلك لأن
~~المشي المعهود في الشرع، هو المشي في حج أو عمرة، فإذا أطلق الناذر، حمل
~~على المعهود الشرعي، ويلزمه المشي فيه؛ لنذره، فإن عجز عن المشي، ركب،
~~وعليه كفارة يمين. وعن أحمد، رواية أخرى، أنه يلزمه دم. وهو قول للشافعي.
# وأفتى به عطاء لما روى ابن عباس، «أن أخت عقبة بن عامر نذرت المشي إلى
~~بيت الله الحرام، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تركب، وتهدي
~~هديا» . رواه أبو داود، وفيه ضعف. ولأنه أخل بواجب في الإحرام، فلزمه هدي،
~~كتارك الإحرام من الميقات. وعن ابن عمر، وابن الزبير، قالا: يحج من قابل،
~~ويركب ما مشى ويمشي ما ركب. ونحوه قال ابن عباس، وزاد فقال: ويهدي. وعن
~~الحسن مثل الأقوال الثلاثة، وعن النخعي روايتان؛ إحداهما، كقول ابن عمر.
~~والثانية، كقول ابن عباس. وهذا قول مالك.
# وقال أبو حنيفة: عليه هدي سواء عجز عن المشي أو قدر عليه، وأقل الهدي
~~شاة. وقال الشافعي: لا تلزمه مع العجز كفارة بحال، إلا أن يكون النذر مشيا
~~إلى بيت الله، فهل يلزمه هدي؟ فيه قولان، وأما غيره، فلا يلزمه مع العجز
~~شيء.
# ولنا، «قول النبي - صلى الله عليه وسلم - حين قال لأخت عقبة بن عامر، لما
~~نذرت المشي إلى بيت الله: لتمش، ولتركب، ms5506 ولتكفر عن يمينها» . وفي رواية:
~~«فلتصم ثلاثة أيام» . وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «كفارة
# PageV10P013
# النذر كفارة اليمين» . ولأن المشي مما لا يوجبه الإحرام، فلم يجب الدم
~~بتركه، كما لو نذر صلاة ركعتين، فتركهما، وحديث الهدي ضعيف، وهذا حجة على
~~الشافعي، حيث أوجب الكفارة عليها من غير ذكر العجز.
# فإن قيل: فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - أوجب الكفارة عليها من غير
~~ذكر العجز. قلنا: يتعين حمله على حالة العجز؛ لأن المشي قربة، لأنه مشي إلى
~~عبادة، والمشي إلى العبادة أفضل ولهذا روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يركب في عيد ولا جنازة.» فلو كانت قادرة على المشي، لأمرها به. ولم
~~يأمرها بالركوب والتكفير، ولأن المشي المقدور عليه لا يخلو من أن يكون
~~واجبا أو مباحا؛ فإن كان واجبا، لزم الوفاء به، وإن كان مباحا، لم تجب
~~الكفارة بتركه عند الشافعي، وقد أوجب الكفارة هاهنا. وترك ذكره في الحديث؛
~~إما لعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - بحالها وعجزها، وإما لأن الظاهر من
~~حال المرأة العجز عن المشي إلى مكة. أو يكون قد ذكر في الخبر فترك الراوي
~~ذكره.
# وقول أصحاب أبي حنيفة: إنه أخل بواجب في الحج. قلنا: المشي لم يوجبه
~~الإحرام، ولا هو من مناسكه، فلم يجب بتركه هدي، كما لو نذر صلاة ركعتين في
~~الحج، فلم يصلهما. فأما إن ترك المشي مع إمكانه، فقد أساء، وعليه كفارة
~~أيضا؛ لتركه صفة النذر.
# وقياس المذهب أن يلزمه استئناف الحج ماشيا؛ لتركه صفة المنذور، كما لو
~~نذر صوما متتابعا فأتى به متفرقا. وإن عجز عن المشي بعد الحج، كفر، وأجزأه.
~~وإن مشى بعض الطريق، وركب بعضا، فعلى هذا القياس، يحتمل أن يكون كقول ابن
~~عمر، وهو أن يحج فيمشي ما ركب، ويركب ما مشى. ويحتمل أن لا يجزئه إلا حج
~~يمشي في جميعه؛ لأن ظاهر النذر يقتضي هذا.
# ووجه القول الأول، أنه لا يلزمه بترك المشي المقدور عليه أكثر من كفارة؛
~~لأن المشي غير مقصود في الحج، ولا ورد ms5507 الشرع باعتباره في موضع، فلم يلزم
~~بتركه أكثر من كفارة، كما لو نذر التحفي وشبهه، وفارق التتابع في الصيام؛
~~فإنها صفة مقصودة فيه، اعتبرها الشرع في صيام الكفارات، كفارة الظهار
~~والجماع واليمين.
### | [فصل نذر الحج راكبا]
# (8183) فصل: فإن نذر الحج راكبا، لزمه الحج كذلك؛ لأن فيه إنفاقا في الحج
~~فإن ترك الركوب فعليه كفارة.
# PageV10P014
# وقال أصحاب الشافعي: يلزمه دم لترفهه بترك الإنفاق وقد تبينا أن الواجب
~~بترك النذر الكفارة دون الهدي، إلا أن هذا إذا مشى ولم يركب مع إمكانه، لم
~~يلزمه أكثر من كفارة؛ لأن الركوب في نفسه ليس بطاعة ولا قربة.
# وكل موضع نذر المشي فيه أو الركوب فإنه يلزمه الإتيان بذلك من دويرة
~~أهله، إلا أن ينوي موضعا بعينه، فيلزمه من ذلك الموضع؛ لأن النذر محمول على
~~أصله في الفرض، والحج المفروض بأصل الشرع يجب كذلك. ويحرم للمنذور من حيث
~~يحرم للواجب. قال بعض الشافعية: يجب الإحرام من دويرة أهله؛ لأن إتمام الحج
~~كذلك.
# ولنا، أن المطلق محمول على المعهود في الشرع والإحرام الواجب إنما هو من
~~الميقات، ويلزمه المنذور من المشي أو الركوب في الحج أو العمرة إلى أن
~~يتحلل؛ لأن ذلك انقضاء الحج والعمرة. قال أحمد: يركب في الحج إذا رمى، وفي
~~العمرة إذا سعى؛ لأنه لو وطئ بعد ذلك، لم يفسد حجا ولا عمرة. وهذا يدل على
~~أنه إنما يلزمه في الحج التحلل الأول.
### | [فصل نذر المشي إلى بيت الله أو الركوب إليه ولم يرد بذلك حقيقة المشي والركوب]
# (8184) فصل: وإذا نذر المشي إلى بيت الله، أو الركوب إليه، ولم يرد بذلك
~~حقيقة المشي والركوب، إنما أراد إتيانه لزمه إتيانه، لزمه في حج أو عمرة،
~~ولم يتعين عليه مشي ولا ركوب؛ لأنه عنى ذلك بنذره، وهو محتمل له، فأشبه ما
~~لو صرح به. ولو نذر أن يأتي بيت الله الحرام، أو يذهب إليه، لزمه إتيانه في
~~حج أو عمرة. وعن أبي حنيفة: لا يلزمه شيء؛ لأن مجرد إتيانه ليس بقربة ولا
~~طاعة.
# ولنا؛ أنه ms5508 علق نذره بوصول البيت، فلزمه، كما لو قال: لله علي المشي إلى
~~الكعبة. إذا ثبت هذا، فهو مخير في المشي والركوب. وكذلك إذا نذر أن يحج
~~البيت أو يزوره؛ لأن الحج يحصل بكل واحد من الأمرين، فلم يتعين أحدهما، وإن
~~قال: لله علي أن آتي البيت الحرام، غير حاج ولا معتمر. لزمه الحج والعمرة،
~~وسقط شرطه. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن قوله: لله علي أن آتي
~~البيت. يقتضي حجا أو عمرة، وشرط سقوط ذلك يناقض نذره، فسقط حكمه.
### | [فصل نذر المشي إلى البلد الحرام أو بقعة منه]
# (8185) فصل: إذا نذر المشي إلى البلد الحرام، أو بقعة منه، كالصفا
~~والمروة وأبي قبيس، أو موضع في الحرم، لزمه الحج أو عمرة. نص عليه أحمد.
~~وبه قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يلزمه إلا أن ينذر المشي إلى الكعبة،
~~أو إلى مكة. وقال أبو يوسف، ومحمد إن نذر المشي إلى الحرم، أو إلى المسجد
~~الحرام كقولنا، وفي باقي الصور كقول أبي حنيفة ولنا، أنه نذر المشي إلى
~~موضع من الحرم أشبه النذر إلى مكة.
# فأما إن نذر المشي إلى غير الحرم، كعرفة،
# PageV10P015
# ومواقيت الإحرام، وغير ذلك، لم يلزمه ذلك، ويكون كنذر المباح. وكذلك إن
~~نذر إتيان مسجد سوى المساجد الثلاثة، لم يلزمه إتيانه. وإن نذر الصلاة فيه،
~~لزمه الصلاة دون المشي، ففي أي موضع صلى أجزأه؛ لأن الصلاة لا تخص مكانا
~~دون مكان، فلزمته الصلاة دون الموضع. ولا نعلم في هذا خلافا إلا عن الليث،
~~فإنه قال: لو نذر صلاة أو صياما بموضع، لزمه فعله في ذلك الموضع، ومن نذر
~~المشي إلى مسجد، مشى إليه. قال الطحاوي: ولم يوافقه على ذلك أحد من
~~الفقهاء؛ وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «لا تشد الرحال إلا
~~إلى ثلاثة مساجد، المسجد الحرام، ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى.» متفق عليه.
# ولو لزمه المشي إلى مسجد بعيد لشد الرحل إليه؛ ولأن العبادة لا تختص
~~بمكان دون مكان، فلا يكون فعلها فيما نذر فعلها فيه قربة، فلا ms5509 تلزمه بنذره،
~~وفارق ما لو نذر العبادة في يوم بعينه، لزمه فعلها فيه؛ لأن الله - تعالى -
~~عين لعبادته زمنا ووقتا معينا، ولم يعين لها مكانا وموضعا، والنذور مردودة
~~إلى أصولها في الشرع، فتعينت بالزمان دون المكان.
### | [فصل نذر المشي إلى بيت الله - تعالى ولم ينو به شيئا ولم يعينه]
# (8186) فصل: وإن نذر المشي إلى بيت الله - تعالى، ولم ينو به شيئا، ولم
~~يعينه انصرف إلى بيت الله الحرام؛ لأنه المخصوص بالقصد دون غيره وإطلاق بيت
~~الله ينصرف إليه دون غيره في العرف، فينصرف إليه إطلاق النذر.
### | [فصل نذر المشي إلى مسجد النبي صلى الله عليه وسلم أو المسجد الأقصى]
# (8187) فصل: وإن نذر المشي إلى مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - أو
~~المسجد الأقصى، لزمه ذلك. وبهذا قال مالك، والأوزاعي، وأبو عبيد، وابن
~~المنذر. وهو أحد قولي الشافعي، وقال في الآخر: لا يبين لي وجوب المشي
~~إليهما؛ لأن البر بإتيان بيت الله فرض، والبر بإتيان هذين نفل.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تشد الرحال إلا إلى ثلاثة
~~مساجد، المسجد الحرام، ومسجدي هذا، والمسجد الأقصى.» ولأنه أحد المساجد
~~الثلاثة، فيلزم المشي إليه بالنذر، كالمسجد الحرام، ولا يلزم ما ذكره؛ لأن
~~كل قربة تجب بالنذر، وإن لم يكن لها أصل في الوجوب، كعيادة المريض، وشهود
~~الجنائز، ويلزمه بهذا النذر أن يصلي في الموضع الذي أتاه ركعتين؛ لأن القصد
~~بالنذر القربة والطاعة، وإنما تحصيل ذلك بالصلاة، فتضمن ذلك نذره، كما يلزم
~~ناذر المشي إلى بيت الله الحرام أحد النسكين، ونذر الصلاة في أحد المسجدين
~~كنذر المشي إليه، كما أن نذر أحد النسكين في المسجد الحرام كنذر المشي
~~إليه.
# وقال أبو حنيفة: لا تتعين عليه الصلاة في موضع بالنذر، سواء كان في
~~المسجد الحرام؛ أو غيره؛ لأن ما لا أصل له في الشرع لا يجب بالنذر؛ بدليل
~~نذر الصلاة في سائر المساجد.
# PageV10P016
# ولنا، ما روي أن عمر قال: يا رسول الله، «إني نذرت أن أعتكف ليلة في
~~المسجد الحرام. فقال رسول الله ms5510 - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك» . متفق
~~عليه. ولأن الصلاة فيها أفضل من غيرها؛ بدليل قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «صلاة في مسجدي هذا، خير من ألف صلاة فيما سواه، إلا المسجد
~~الحرام» متفق عليه.
# وروي عنه - صلى الله عليه وسلم -: «صلاة في المسجد الحرام، بمائة ألف
~~صلاة» . وإذا كان فضيلة وقربة، لزم بالنذر، كما لو نذر طول القراءة. وما
~~ذكروه يبطل بالعمرة، فإنها تلزم بنذرها، وهي غير واجبة عندهم.
### | [فصل نذر الصلاة في المسجد الحرام]
# (8188) فصل: وإذا نذر الصلاة في المسجد الحرام، لم تجزئه الصلاة في غيره
~~لأنه أفضل المساجد وخيرها، وأكثرها ثوابا للمصلي فيها. وإن نذر الصلاة في
~~المسجد الأقصى، أجزأته الصلاة في المسجد الحرام؛ لما روى جابر، أن «رجلا
~~يوم الفتح، فقال: يا رسول الله، إني نذرت إن فتح الله عليك أن أصلي في بيت
~~المقدس ركعتين. قال: صل هاهنا. ثم أعاد عليه، فقال: صل هاهنا. ثم أعاد
~~عليه، قال: صل هاهنا. ثم أعاد عليه، فقال: شأنك» رواه أبو داود، ورواه
~~الإمام أحمد، ولفظه «والذي نفسي بيده، لو صليت ها هنا لأجزأ عنك كل صلاة في
~~بيت المقدس» . وإن نذر إتيان المسجد الأقصى، والصلاة فيه، أجزأته الصلاة
~~فيه، وفي مسجد المدينة؛ لأنه أفضل. وإن نذر ذلك في مسجد المدينة، لم يجزئه
~~فعله في المسجد الأقصى؛ لأنه مفضول. وقد سبق هذا في باب الاعتكاف.
### | [فصل أفسد الحج المنذور ماشيا]
# (8189) فصل: وإن أفسد الحج المنذور ماشيا، وجب القضاء ماشيا؛ لأن القضاء
~~يكون على صفة الأداء. وكذلك إن فاته الحج، لكن إن فاته الحج، سقط توابع
~~الوقوف، من المبيت بمزدلفة ومنى، والرمي، وتحلل بعمرة، ويمشي بالحج الفاسد
~~ماشيا، حتى يتحلل منه.
### | [مسألة نذر عتق رقبة]
# (8190) مسألة؛ قال: (وإذا نذر عتق رقبة، فهي التي تجزئ عن الواجب، إلا أن
~~يكون نوى رقبة بعينها) يعني: لا تجزئه إلا رقبة مؤمنة سليمة من العيوب
~~المضرة بالعمل، وهي التي تجزئ في الكفارة؛ لأن النذر المطلق يحمل على
~~المعهود في الشرع، والواجب بأصل الشرع ms5511 كذلك.
# وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، والوجه الآخر: يجزئه أي رقبة كانت
~~صحيحة أو معيبة، مسلمة أو كافرة؛ لأن الاسم يتناول جميع ذلك.
# PageV10P017
# ولنا، أن المطلق يحمل على معهود الشرع، وهو الواجب في الكفارة، وما ذكروه
~~يبطل بنذر المشي إلى بيت الله الحرام، فإنه لا يحمل على ما تناوله الاسم.
~~فأما إن نوى رقبة بعينها، أجزأه عتقها، أي رقبة كانت؛ لأنه نوى بلفظه ما
~~يحتمله. وإن نوى ما يقع عليه اسم الرقبة، أجزأه ما نواه، لما ذكرناه، فإن
~~المطلق يتقيد بالنية، كما يتقيد بالقرينة اللفظية.
# قال أحمد، فيمن نذر عتق عبد بعينه، فمات قبل أن يعتقه: تلزمه كفارة يمين،
~~ولا يلزمه عتق عبد؛ لأن هذا شيء فاته، على حديث عقبة بن عامر، وإليه أذهب
~~في الفائت، وما عجز عنه.
### | [فصل نذر هديا مطلقا]
# (8191) فصل: وإذا نذر هديا مطلقا، لم يجزئه إلا ما يجزئ في الأضحية. وبه
~~قال أبو حنيفة، والشافعي، في أحد قوليه؛ لأن المطلق يحمل على معهود الشرع.
~~وإن عين الهدي بلفظه، أو نيته، أجزأه ما عينه، صغيرا كان أو كبيرا، جليلا
~~كان أو حقيرا؛ لأن ذلك يسمى هديا، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من
~~راح في الساعة الخامسة، فكأنما أهدى بيضة» . وإنما صرفنا المطلق إلى معهود
~~الشرع، لأنه غلب على الاسم، كما لو نذر أن يصلي، لزمته صلاة شرعية دون
~~اللغوية.
# وإن قال: لله علي أن أهدي بدنة، أو بقرة، أو قال: شاة لزمه أقل ما يجزئ
~~من ذلك الجنس الذي عينه. فإن نذر بدنة، أجزأه ثنية من الإبل أو ثني، فإن لم
~~يجد من الإبل، فبقرة، فإن لم يجد، فسبع من الغنم؛ لأن النذر محمول على
~~معهود الشرع، وقد تقرر في الشرع أن البقرة تقوم مقام البدنة، وكذلك سبع من
~~الغنم فإن أراد إخراج البقرة أو الغنم، مع القدرة على البدنة، فقال القاضي:
~~لا يجزئه. وهو المنصوص عن الشافعي.
# والذي يقتضيه مذهب الخرقي، جواز ذلك؛ لقوله: ومن وجب عليه بدنة، فذبح
~~سبعا من الغنم، أجزأه. فإن ms5512 نوى بنذره بدنة من الإبل، لم يجزئه غيرها مع
~~وجودها، وجها واحدا؛ لأنها وجبت بإيجابه، بخلاف ما إذا أطلق فإنها انصرفت
~~إلى الإبل بمعهود الشرع، ومعهود الشرع فيها أن تقوم البقرة مقامها. فأما إن
~~نواها من الإبل أو غيره، فمقتضى المذهب أنه لا يقوم غيرها مقامها، كسائر
~~المنذورات وكذلك إن صرح بها في نذره. مثل أن يقول: لله علي أن أهدي ناقة.
# ويحتمل أن تقوم البقرة مقامها عند عدمها؛ لأنها تعينت هديا شرعيا، والهدي
~~الشرعي له بدل.
# PageV10P018
### | [فصل ومن نذر هديا لزمه إيصاله إلى مساكين الحرم]
# (8192) فصل: ومن نذر هديا، لزمه إيصاله إلى مساكين الحرم؛ لأن إطلاق
~~الهدي يقتضي ذلك، قال الله تعالى: {هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] . فإن
~~عين شيئا بنذره، مثل أن يقول: أهدي شاة، أو ثوبا، أو برا، أو ذهبا. وكان
~~مما ينقل، حمل إلى الحرم، ففرق في مساكينه، وإن كان مما لا ينقل، نحو أن
~~يقول: لله علي أن أهدي داري هذه، أو أرضي، أو شجرتي هذه. بيعت، وبعث بثمنها
~~إلى الحرم؛ لأنه لا يمكن إهداؤه بعينه، فانصرف بذلك إلى بدله.
# وقد روي عن ابن عمر، أن رجلا سأله، في امرأة نذرت أن تهدي دارا، فقال:
~~تبيعها، وتتصدق بثمنها على مساكين الحرم. وكذلك لو كان المنذور مما ينقل،
~~لكن يشق نقله، كخشبة ثقيلة، فإنه يبيعها؛ لأنه أحظ للمساكين من نقلها. وإن
~~كان مما لا كلفة في نقله، إلا أنه لا يمكن تفريقه بنفسه، ويحتاج إلى البيع،
~~نظر إلى الحظ للمساكين في بيعه في بلده، أو نقله ليباع ثم. وإن استوى
~~الأمران، بيع في أي موضع شاء.
### | [فصل نذر أن يهدي إلى غير مكة كالمدينة أو الثغور أو يذبح بها]
# (8193) فصل: وإن نذر أن يهدي إلى غير مكة، كالمدينة، أو الثغور، أو يذبح
~~بها، لزمه الذبح، وإيصال ما أهداه إلى ذلك المكان، وتفرقة الهدي ولحم
~~الذبيحة على أهله إلا أن يكون بذلك المكان ما لا يجوز النذر له، ككنيسة، أو
~~صنم، أو نحوه، مما يعظمه الكفار أو غيرهم، ms5513 مما لا يجوز تعظيمه، كشجرة، أو
~~قبر، أو حجر، أو عين ماء، ونحو ذلك؛ لما روى أبو داود، قال: «نذر رجل على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن ينحر إبلا ببوانة، فأتى النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل كان بها وثن
~~من أوثان الجاهلية يعبد؟ قالوا: لا. قال: هل كان فيها عيد من أعيادهم؟ .
~~قالوا: لا. قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أوف بنذرك» .
# ولأنه ضمن نذره نفع فقراء ذلك البلد، بإيصال اللحم إليهم، وهذه قربة.
~~فتلزمه، كما لو نذر التصدق عليهم. فإن كان بها شيء مما ذكرنا، لم يجز
~~النذر؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «هل كان بها وثن، أو عيد من
~~أعياد الجاهلية؟» .
# وهذا يدل على أنه لو كان بها ذلك، لمنعه من الوفاء بنذره ولأن في هذا
~~تعظيما لغير ما عظم الله، يشبه تعظيم الكفار للأصنام، فحرم، كتعظيم
~~الأصنام، ولذلك لعن النبي - صلى الله عليه وسلم - المتخذات على القبور
~~المساجد والسرج، وقال: «لعن الله اليهود، اتخذوا قبور أنبيائهم مساجد» .
~~يحذر
# PageV10P019
# مثلما صنعوا. وعلى هذا نذر الشمع والزيت، وأشباهه، للأماكن التي فيها
~~القبور، لا يصح.
### | [فصل نذر الذبح بمكة]
# (8194) فصل: وإن نذر الذبح بمكة، فهو كنذر الهدي إليها؛ لأن مطلق النذر
~~محمول على معهود الشرع، ومعهود الشرع في الذبح الواجب بها أن يفرق اللحم
~~بها.
### | [مسألة نذر صيام شهر من يوم يقدم فلان فقدم أول يوم من شهر رمضان]
# (8195) مسألة؛ قال: (وإذا نذر صيام شهر من يوم يقدم فلان، فقدم أول يوم
~~من شهر رمضان، أجزأه صيامه لرمضان ونذره) ظاهر كلام الخرقي، أن نذر هذا
~~منعقد، لكن صيامه يجزئ عن النذر ورمضان. وهو قول أبي يوسف.
# وهو قياس قول ابن عباس، وعكرمة؛ لأنه نذر صوما في وقت، وقد صام فيه. وقال
~~القاضي: ظاهر كلام الخرقي، أن النذر غير منعقد؛ لأن نذره وافق زمنا يستحق
~~صومه، فلم ينعقد نذره، كنذر صوم رمضان. قال: والصحيح عندي صحة النذر؛ لأنه
~~نذر ms5514 طاعة يمكن الوفاء به غالبا، فانعقد، كما لو وافق شعبان. فعلى هذا يصوم
~~رمضان، ثم يقضي، ويكفر. وهذا اختيار أبي بكر. ونقل جعفر بن محمد، عن أحمد،
~~أن عليه القضاء.
# وقول الخرقي: أجزأه صيامه لرمضان ونذره. دليل على أن نذره انعقد عنده،
~~لولا ذلك لما كان صومه عن نذره. وقد نقل أبو الخطاب، عن أحمد، فيمن نذر أن
~~يحج وعليه حجة مفروضة، فأحرم عن النذر، وقعت عن المفروض، ولا يجب عليه شيء
~~آخر. وهذا مثل قول الخرقي. وروى عكرمة، عن ابن عباس، في رجل نذر أن يحج،
~~ولم يكن حج الفريضة، قال: يجزئ لهما جميعا.
# وعن عكرمة، أنه سئل عن ذلك، فقال عكرمة: يقضي حجته عن نذره وعن حجة
~~الإسلام، أرأيتم لو أن رجلا نذر أن يصلي أربع ركعات، فصلى العصر، أليس ذلك
~~يجزئه من العصر والنذر؟ قال: فذكرت قولي لابن عباس، فقال: أصبت وأحسنت.
# وقال ابن عمر، وأنس، وعروة: يبدأ بحجة الإسلام، ثم يحج لنذره. وفائدة
~~انعقاد نذره، لزوم الكفارة بتركه، وأنه لو لم ينوه لنذره، لزمه قضاؤه. وعلى
~~هذا لو وافق نذره بعض رمضان، وبعض شهر آخر، إما شعبان، وإما شوال، لزمه صوم
~~ما خرج عن رمضان، ويتمه من رمضان.
# ولو قال: لله علي صوم رمضان. فعلى قياس قول الخرقي، يصح نذره، ويجزئه
~~صيامه عن الأمرين، وتلزمه الكفارة إن أخل به. وعلى قول القاضي، لا ينعقد
~~نذره. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه لا يصح صومه عن النذر، فأشبه الليل.
# PageV10P020
# ولنا، أن النذر يمين، فينعقد في الواجب موجبا للكفارة، كاليمين بالله
~~تعالى.
### | [فصل نذر أن يحج العام وعليه حجة الإسلام]
# (8196) فصل: ونقل عن أحمد، فيمن نذر أن يحج العام، وعليه حجة الإسلام،
~~روايتان؛ إحداهما، تجزئه حجة الإسلام عنها وعن نذره. نقلها أبو طالب.
~~والثانية، ينعقد نذره موجبا لحجة غير حجة الإسلام يبدأ بحجة الإسلام، ثم
~~يقضي نذره. نقلها ابن منصور؛ لأنهما عبادتان تجبان بسببين مختلفين، فلم
~~تسقط إحداهما بالأخرى، كما لو نذر حجتين، ووجه الأولى، أنه نذر عبادة في
~~وقت ms5515 معين، وقد أتى بها فيه، فأشبه ما لو قال: لله علي أن أصوم رمضان.
### | [فصل قال لله على أن أصوم شهرا فنوى صيام شهر رمضان لنذره ورمضان]
# (8197) فصل: فإن قال: لله علي أن أصوم شهرا. فنوى صيام شهر رمضان، لنذره
~~ورمضان، لم يجزئه؛ لأن شهر رمضان واجب بفرض الله تعالى، ونذره يقتضي إيجاب
~~شهر، فيجب شهران بسببين، ولا يجزئ أحدهما عن الآخر، كما لو نذر صوم شهرين،
~~وكما لو نذر أن يصلي ركعتين، لم تجزئه صلاة الفجر عن نذره، وعن صلاة الفجر.
### | [مسألة نذر أن يصوم يوم يقدم فلان فقدم يوم فطر أو أضحى]
# (8198) مسألة؛ قال: (وإذا نذر أن يصوم يوم يقدم فلان، فقدم يوم فطر، أو
~~أضحى، لم يصمه، وصام يوما مكانه، وكفر كفارة يمين) وجملته أن من نذر أن
~~يصوم يوم يقدم فلان، فإن نذره صحيح.
# وهو قول أبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي، وقال في الآخر: لا يصح نذره؛ لأنه
~~لا يمكن صومه بعد وجود شرطه، فلم يصح، كما لو قال: لله علي أن أصوم اليوم
~~الذي قبل اليوم الذي يقدم فيه. ولنا، أنه زمن صح فيه صوم التطوع، فانعقد
~~نذره لصومه، كما لو أصبح صائما تطوعا، قال: لله علي أن أصوم يومي.
# وقولهم: لا يمكن صومه. لا يصح فإنه قد يعلم اليوم الذي يقدم فيه قبل
~~قدومه، فينوي صومه من الليل، لأنه قد يجب عليه ما لا يمكنه، كالصبي يبلغ في
~~أثناء يوم من رمضان، أو الحائض تطهر فيه، ولا نسلم ما قاسوا عليه، إذا ثبتت
~~صحته، ولا يخلو من أقسام خمسة: أحدها، أن يعلم قدومه من الليل، فينوي صومه،
~~ويكون يوما يجوز فيه صوم النذر فيصح صومه ويجزئه؛ لأنه وفى بنذره.
# الثاني، أن يقدم يوم فطر أو أضحى، فاختلفت الرواية عن أحمد، في هذه
~~المسألة؛ فعنه: لا يصومه، ويقضي، ويكفر. نقله عن أحمد جماعة. وهو قول أكثر
~~أصحابنا، ومذهب الحكم، وحماد.
# PageV10P021
# الرواية الثانية، يقضي، ولا كفارة عليه.
# وهو قول الحسن، والأوزاعي، وأبي عبيد، وقتادة، وأبي ثور، ms5516 وأحد قولي
~~الشافعي؛ فإنه فاته الصوم الواجب بالنذر، فلزمه قضاؤه، كما لو تركه نسيانا،
~~ولم تلزمه كفارة؛ لأن الشرع منعه من صومه، فهو كالمكره.
# وعن أحمد، رواية ثالثة، إن صامه صح صومه. وهو مذهب أبي حنيفة؛ لأنه وفى
~~بما نذر، فأشبه ما لو نذر معصية ففعلها. ويتخرج أن يكفر من غير قضاء؛ لأنه
~~وافق يوما صومه حرام، فكان موجبه الكفارة، كما لو نذرت المرأة صوم يوم
~~حيضها. ويتخرج أن لا يلزمه شيء من كفارة ولا قضاء؛ بناء على من نذر
~~المعصية.
# وهذا قول مالك، والشافعي في أحد قوليه؛ بناء على نذر المعصية. ووجه قول
~~الخرقي، أن النذر ينعقد؛ لأنه نذر نذرا يمكن الوفاء به غالبا، فكان منعقدا
~~كما لو وافق غير يوم العيد، ولا يجوز أن يصوم يوم العيد؛ لأن الشرع حرم
~~صومه، فأشبه زمن الحيض، ولزمه القضاء؛ لأنه نذر منعقد، وقد فاته الصيام
~~بالعذر، ولزمته الكفارة؛ لفواته، كما لو فاته بمرض.
# وإن وافق يوم حيض أو نفاس، فهو كما لو وافق يوم فطر أو أضحى، إلا أنه لا
~~يصومه. بغير خلاف في المذهب، ولا بين أهل العلم. الثالث، أن يقدم في يوم
~~يصح صومه، والناذر مفطر، ففيه روايتان؛ إحداهما، يلزمه القضاء والكفارة؛
~~لأنه نذر صوما نذرا صحيحا، ولم يف به، فلزمه القضاء والكفارة، كسائر
~~المنذورات. ويتخرج أن لا تلزمه كفارة. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه ترك المنذور
~~لعذر.
# والثانية، لا يلزمه شيء، من قضاء ولا غيره. وهو قول أبي يوسف، وأصحاب
~~الرأي وابن المنذر؛ لأنه قدم في زمن لا يصح صومه فيه، فلم يلزمه شيء، كما
~~لو قدم ليلا. الرابع، قدم والناذر صائم، فلا يخلو من أن يكون تطوعا أو
~~فرضا؛ فإن كان تطوعا، فقال القاضي: يصوم بقيته، ويعقده عن نذره، ويجزئه،
~~ولا قضاء ولا كفارة. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه يمكن صوم يوم بعضه تطوع وبعضه
~~واجب، كما لو نذر في أثناء التطوع إتمام صوم ذلك اليوم، وإنما وجد سبب
~~الوجوب في بعضه.
# وذكر القاضي احتمالا آخر، أنه يلزمه ms5517 القضاء والكفارة؛ لأنه صوم واجب، فلم
~~يصح بنية من النهار، كقضاء رمضان. وذكر أبو الخطاب هذين الاحتمالين
~~روايتين. وعند الشافعي عليه القضاء فقط، كما لو قدم وهو مفطر. ويتخرج لنا
~~مثله.
# وأما إن كان الصوم واجبا، فحكمه حكم المسألة التي قبل هذه، وقد ذكرناه.
~~وإن قدم وهو ممسك، لم ينو الصيام، ولم يفعل ما يفطره فحكمه حكم الصائم
~~تطوعا. الخامس، أن يقدم ليلا، فلا شيء عليه في قولهم جميعا؛ لأنه لم يقدم
~~في اليوم، ولا في وقت يصح فيه الصيام.
# PageV10P022
# (8199) فصل: وإن قال: لله علي صوم يوم العيد. فهذا نذر معصية، على ناذره
~~الكفارة لا غير. نقلها حنبل عن أحمد. وفيه رواية أخرى، أن عليه القضاء مع
~~الكفارة، كالمسألة المذكورة. والأولى هي الصحيحة.
# قاله القاضي؛ لأن هذا نذر معصية، فلم يوجب قضاء، كسائر المعاصي. وفارق
~~المسألة التي قبلها؛ لأنه لم يقصد بنذره المعصية، وإنما وقع اتفاقا، وها
~~هنا تعمدها بالنذر، فلم ينعقد نذره، ويدخل في قوله - عليه السلام -: «لا
~~نذر في معصية» . ويتخرج أن لا يلزمه شيء؛ بناء على نذر المعصية فيما تقدم.
~~وإن نذرت المرأة صوم يوم حيضها ونفاسها، فعليها الكفارة لا غير. ولم أعلم
~~عن أصحابنا في هذا خلافا.
# (8200) مسألة؛ قال: (وإن وافق قدومه يوما من أيام التشريق، صامه، في إحدى
~~الروايتين عن أبي عبد الله، رحمه الله. والرواية الأخرى، لا يصومه ويصوم
~~يوما مكانه، ويكفر كفارة يمين) اختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في
~~صيام أيام التشريق عن الفرض، وقد ذكرنا ذلك في الصيام، فإن قلنا: يصومها عن
~~الفرض. صامها هاهنا، وأجزأته. وإن قلنا: لا يصومها. فحكمه حكم من وافق يوم
~~العيد، وقد مضى.
### | [فصل قال لله على صوم يوم يقدم فلان أبدا]
# (8201) فصل: وإن قال: لله علي صوم يوم يقدم فلان أبدا. أو قال: لله علي
~~صوم يوم كل خميس أبدا. لزمه ذلك في المستقبل، فأما اليوم الذي يقدم فيه،
~~فقد مضى بيان حكمه، ولا يدخل في نذره ذلك اليوم من شهر رمضان؛ لأن رمضان؛
~~لا ms5518 يتصور انفكاكه عن دخول ذلك اليوم فيه، ولا يمكنه صومه عن غير رمضان؛
~~لأنه لا يقبل ذلك. ويجيء على قول الخرقي، أن يدخل في نذره، ويجزئه صومه
~~لرمضان ونذره.
# وإن وافق يوم عيد، أو يوما من أيام التشريق، أو يوم حيض، ففيه من
~~الاختلاف ما قد مضى. وإن وجب عليه صوم شهرين عن كفارة الظهار أو نحوه،
~~صامهما عن الكفارة دون النذر؛ لأنه متى نوى النذر في ابتدائهما، انقطع
~~التتابع، فلا يقدر على التكفير، فحينئذ يقضي نذره، ويكفر؛ لأنه ترك صوم
~~النذر مع إمكانه لعذر، ويفارق الأيام التي دخلت في رمضان، فإنها لم تدخل في
~~نذره؛ لعدم انفكاكه عنها، وها هنا تنفك الأيام عن دخول الكفارة فيها، ولا
~~فرق بين كون نذره قبل وجوب الكفارة أو بعدها؛ لأن الأيام التي في رمضان لا
~~يصح صومها عن نذره، وأيام الكفارة يصح صومها عن نذره، وإذا نواها عن نذره،
~~انقطع التتابع، وأجزأت عن المنذور.
# وإن فاتته أيام كثيرة، لزمته كفارة واحدة عن الجميع، فإذا كفر ثم فاته
~~شيء بعد ذلك، لزمته
# PageV10P023
# كفارة ثانية. نص عليه أحمد؛ فإنه قال، فيمن نذر صيام أيام، فمرض فإن كان
~~قد كفر عن الأول، ثم أفطر بعد ذلك، كفر كفارة أخرى، وإن لم يكن كفر عن
~~الأول، فكفارة واحدة، ولا يكون مثل اليمين، إذا حنث وكفر، سقطت عنه. ويتخرج
~~أنه متى كفر مرة، لم تلزمه كفارة أخرى؛ لأن النذر كاليمين، ويشبه اليمين،
~~وإيجاب الكفارة فيه لذلك، واليمين لا يوجب أكثر من كفارة، فمتى كفرها، لم
~~يجب بها أخرى، كذلك النذر. فعلى هذا، متى فاته شيء فكفر عنه، ثم فاته شيء
~~آخر، قضاه من غير كفارة؛ لأن وجوب الكفارة الثانية لا نص فيه، ولا إجماع
~~ولا قياس، فلا يمكن إيجابها بغير دليل.
### | [فصل نذر صوم سنة بعينها]
# (8202) فصل: إذا نذر صوم سنة بعينها، لم يدخل في نذره رمضان؛ لأنه لا
~~يقبل غير صوم رمضان، فأشبه الليل، ولا يوما العيدين؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - نهى عن صيامهما، ms5519 ولا يصح صومهما عن النذر، فأشبها رمضان. وعن
~~أحمد فيمن نذر صوم شوال، يقضي يوم الفطر، ويكفر. فعلى هذه الرواية، يدخل في
~~نذره العيدان وأيام التشريق؛ لأنها أيام من جملة السنة.
# والأول أصح، وفي أيام التشريق روايتان. وإن نذر صوم سنة مطلقة، فهل يلزمه
~~صوم سنة متتابعة أو لا؟ فيه روايتان؛ إحداهما، يلزمه؛ لأن السنة المطلقة
~~تنصرف إلى المتتابعة. فعلى هذه الرواية، حكمها حكم المعينة، في أنه لا يدخل
~~فيها العيدان ولا رمضان، وفي أيام التشريق روايتان، فإن ابتدأها من أول
~~شهر، أتم أحد عشر شهرا بالهلال، إلا شهر شوال، فإنه يتمه بالعدد؛ لأنه لم
~~يصم من أوله، وإن ابتدأها من أثناء شهر، أتم ذلك الشهر بالعدد، والباقي
~~بالهلال، على ما ذكرنا.
# والرواية الثانية: لا تلزمه متابعة. وهو مذهب الشافعي؛ لأن المتفرقة تسمى
~~سنة، فيتناولها نذره، فيلزمه اثنا عشر شهرا بالأهلة، إن شاء، وإن شاء صامها
~~بالعدد. وإن ابتدأ الشهر من أثنائه، أتمه ثلاثين يوما. وإنما لزمه هاهنا
~~اثنا عشر شهرا؛ لأنه يمكن حمل النذر على سنة ليس فيها رمضان، ولا الأيام
~~التي لا يجوز صيامها، فجعل نذره على ما ينعقد فيه النذر، بخلاف ما إذا عين
~~السنة، وهذا كمن عين سلعة بالعقد، فوجد بها عيبا، لم يكن له إبدالها، ولو
~~وصفها ثم وجدها معيبة، ملك إبدالها، ويتم شوالا بالعدد؛ لأنه لم يبدأه من
~~أوله.
# وإن صام ذا الحجة من أوله، قضى أربعة أيام، تاما كان أو ناقصا؛ لأنه بدأه
~~من أوله. وقيل: إن كان ناقصا قضى خمسة ليكمله ثلاثين؛ لأنه لم يصم الشهر
~~كله، فأشبه شوالا. وإن شرط التتابع، صار حكمها حكم المعينة.
# PageV10P024
### | [مسألة ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا]
# (8203) مسألة؛ قال: (ومن نذر أن يصوم شهرا متتابعا، ولم يسمه، فمرض في
~~بعضه، فإذا عوفي، بنى، وكفر كفارة يمين، وإن أحب أتى بشهر متتابع، ولا
~~كفارة عليه، وكذلك المرأة إذا نذرت صيام شهر متتابع، وحاضت فيه) وجملته أن
~~من نذر صياما متتابعا غير معين، ثم أفطر فيه، لم يخل ms5520 من حالين.
# أحدهما، أن يفطر لعذر؛ من حيض، أو مرض، ونحوهما، فهذا مخير بين أن يبتدئ
~~الصوم، ولا شيء عليه؛ لأنه أتى بالمنذور على وجهه، وبين أن يبني على صيامه
~~ويكفر؛ لأن الكفارة تلزم لتركه المنذور وإن كان عاجزا، بدليل أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر أخت عقبة بن عامر بالكفارة، لعجزها عن المشي؛
~~ولأن النذر كاليمين، ولو حلف ليصومن متتابعا، ثم لم يأت به متتابعا، لزمته
~~الكفارة، وإنما جوز له البناء هاهنا؛ لأن الفطر لعذر لا يقطع التتابع حكما،
~~بدليل أنه لو أفطر في صيام الشهرين المتتابعين من عذر، كان له البناء، فإن
~~كان العذر يبيح الفطر كالسفر، فهل يقطع التتابع؟ ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يقطعه؛ لأنه يفطر باختياره.
# والثاني، لا يقطعه؛ لأنه عذر في فطر رمضان، فأشبه المرض. والثاني، أن
~~يفطر لغير عذر، فهذا يلزمه استئناف الصيام، ولا كفارة عليه؛ لأنه ترك
~~التتابع المنذور لغير عذر، مع إمكان الإتيان به.
# فلزمه فعله، كما لو نذر صوما معينا فصام قبله. وبهذا الفصل قال الشافعي،
~~إلا في الكفارة، فإنه لا يوجبها في المنذور، وقد ذكرنا دليل وجوبها فصل:
~~إذا صام شهرا من أول الهلال، أجزأه، ناقصا كان أو تاما؛ لأن ما بين
~~الهلالين شهر، ولذلك قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الشهر تسع
~~وعشرون» .
# وإن بدأ من أثناء شهر، لزمه شهر بالعدد، ثلاثون يوما؛ لقول رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «صوموا لرؤيته، وأفطروا لرؤيته، فإن غم عليكم،
~~فأكملوا ثلاثين» . فإن صام شوالا، لزمه إكماله ثلاثين؛ لأنه بدأ من أثنائه،
~~وإن كان ناقصا، قضى يومين، وإن كان تاما أتم يوما واحدا. وإن صام ذا الحجة
~~أفطر يوم الأضحى وأيام التشريق، ولم ينقطع تتابعه، كما لو أفطرت المرأة
~~بحيض، وعليه كفارة، ويقضي أربعة أيام إن كان تاما، وخمسة إن كان ناقصا.
# ويحتمل أن لا يلزمه إلا الأربعة، وإن كان ناقصا؛ لأنه بدأه من أوله،
~~فيقضي المتروك منه لا غير. ولو صام شهرا من أول الهلال، فمرض فيه أياما
~~معلومة، أو ms5521 حاضت المرأة فيه ثم طهرت قبل خروجه، قضى ما أفطر منه بعدته إن
~~كان الشهر تاما،
# PageV10P025
# وإن كان ناقصا، فهل يلزمه الإتيان بيوم آخر؟ على وجهين؛ بناء على ما
~~ذكرنا في فطر العيد وأيام التشريق.
### | [فصل ومن نذر صيام شهر]
# (8205) فصل: ومن نذر صيام شهر، فهو مخير بين أن يصوم شهرا بالهلال، وهو
~~أن يبتدئه من أوله، فيجزئه، وبين أن يصومه بالعدد ثلاثين يوما. وهل يلزمه
~~التتابع؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يلزمه.
# وهو قول أبي ثور؛ لأن إطلاق الشهر يقتضي التتابع. والثاني، لا يلزمه
~~التتابع. وهو قول الشافعي، ومحمد بن الحسن؛ لأن الشهر يقع على ما بين
~~الهلالين، وعلى ثلاثين يوما، ولا خلاف أنه يجزئه ثلاثون يوما، فلم يلزمه
~~التتابع، كما لو نذر ثلاثين يوما.
# فأما إن نذر صيام ثلاثين يوما، لم يلزمه التتابع فيها. نص عليه أحمد. وقد
~~روي عن أحمد، فيمن قال: لله علي صيام عشرة أيام: يصومها متتابعة. وهذا يدل
~~على وجوب التتابع في الأيام المنذورة. وحمل بعض أصحابنا كلام أحمد على من
~~شرط التتابع أو نواه؛ لأن لفظ العشرة لا يقتضي تتابعا، والنذر لا يقتضيه،
~~ما لم يكن في لفظه أو نيته.
# وقال بعضهم: كلام أحمد على ظاهره، ويلزمه التتابع في نذر العشرة، دون
~~الثلاثين؛ لأن الثلاثين شهر، فلو أراد التتابع لقال: شهرا. فعدوله إلى
~~العدد دليل على إرادة التفريق، بخلاف العشرة.
# والصحيح أنه يلزمه التتابع، فإن عدم ما يدل على التفريق ليس بدليل على
~~إرادة التتابع، فإن الله - تعالى - قال في قضاء رمضان: {فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] . ولم يذكر تفريقها ولا تتابعها، ولم يجب التتابع فيها
~~بالاتفاق.
# وقال بعض أصحابنا: إن نذر اعتكاف أيام، لزمه التتابع، ولا يلزمه مثل ذلك
~~في الصيام؛ لأن الاعتكاف يتصل بعضه ببعض من غير فصل، والصوم يتخلله الليل،
~~فيفصل بعضه من بعض، ولذلك لو نذر اعتكاف يومين متتابعين، لدخل فيه الليل.
# والصحيح التسوية؛ لأن الواجب ما اقتضاه لفظه، ولفظه لا يقتضي التتابع،
~~بدليل نذر الصوم، وما ذكروه من العرف لا ms5522 أثر له. ومن قال: يلزمه التتابع،
~~لزمته الليالي التي بين أيام الاعتكاف، كما لو قال: متتابعة.
### | [فصل نذر صيام أشهر متتابعة]
# (8206) فصل: إذا نذر صيام أشهر متتابعة، فابتدأها من أول شهر، أجزأه
~~صومها بالأهلة، بلا خلاف. وإن ابتدأها من أثناء شهر، كمله بالعدد، وباقي
~~الأشهر بالأهلة.
# وهذا قول مالك، والشافعي، وإحدى الروايتين عن أبي حنيفة. والرواية
~~الأخرى: يكمل الجميع بالعدد. وروي ذلك عن أحمد، وقد تقدم توجيه الروايتين.
# PageV10P026
### | [مسألة نذر أن يصوم شهرا بعينه فأفطر يوما بغير عذر]
# (8207) مسألة؛ قال: (ومن نذر أن يصوم شهرا بعينه، فأفطر يوما بغير عذر،
~~ابتدأ شهرا، وكفر كفارة يمين) وجملته أنه إذا نذر صوم شهر معين، فأفطر في
~~أثنائه، لم يخل من حالين؛ أحدهما، أفطر لغير عذر، ففيه روايتان؛ إحداهما،
~~يقطع صومه، ويلزمه استئنافه؛ لأنه صوم يجب متتابعا بالنذر، فأبطله الفطر
~~لغير عذر، كما لو شرط التتابع، وفارق رمضان؛ فإن تتابعه بالشرع لا بالنذر،
~~وها هنا أوجبه على نفسه على صفة ثم فوتها، فأشبه ما لو شرطه متتابعا.
# الثانية، لا يلزمه الاستئناف، إلا أن يكون قد شرط التتابع. وهذا قول
~~الشافعي؛ لأن وجوب التتابع ضرورة التعيين لا بالشرط، فلم يبطله الفطر في
~~أثنائه، كشهر رمضان، ولأن الاستئناف يجعل الصوم في الوقت الذي لم يعينه،
~~والوفاء بنذره في غير وقته، وتفويت يوم واحد لا يوجب تفويت غيره من الأيام.
~~فعلى هذا، يكفر عن فطره، ويقضي يوما مكانه بعد إتمام صومه. وهذا أقيس، إن
~~شاء الله - تعالى.
# وعلى الرواية الأولى، يلزمه الاستئناف عقيب اليوم الذي أفطر فيه، ولا
~~يجوز تأخيره؛ لأن باقي الشهر منذور، ولا يجوز ترك الصوم فيه، وتلزمه كفارة
~~أيضا؛ لإخلاله بصوم هذا اليوم الذي أفطره. الحال الثاني، أفطر لعذر، فإنه
~~يبني على ما مضى من صيامه، ويقضي ويكفر. هذا قياس المذهب.
# وقال أبو الخطاب: فيه رواية أخرى، أنه لا كفارة عليه. وهذا مذهب مالك،
~~والشافعي، وأبي عبيد؛ لأن المنذور محمول على المشروع، ولو أفطر رمضان لعذر
~~لم يلزمه شيء. ولنا، أنه فات ما ms5523 نذره، فلزمته كفارة؛ لقول النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لأخت عقبة بن عامر: ولتكفر يمينها. وفارق رمضان؛ فإنه لو أفطر
~~لغير عذر، لم تجب عليه كفارة إلا في الجماع (8208) فصل: فإن جن جميع الشهر
~~المعين، لم يلزمه قضاء ولا كفارة.
# وقال أبو ثور يلزمه القضاء؛ لأنه من أهل التكليف حالة نذره وقضائه، فلزمه
~~القضاء، كالمغمى عليه. ولنا، أنه ليس من أهل التكليف في وقت الوجوب، فلم
~~يلزمه القضاء، كما لو كان في شهر رمضان. وإن حاضت المرأة جميع الزمن
~~المعين، فعليها القضاء؛ وفي الكفارة وجهان.
# وقال الشافعي: لا كفارة عليها، وفي القضاء وجهان؛ أحدهما، لا يلزمها
~~النذر؛ لأن زمن الحيض لا يمكن الصوم فيه، ولا يدخل في النذر، كزمن رمضان.
# PageV10P027
# ولنا، أن المنذور يحمل على المشروع ابتداء، ولو حاضت في شهر رمضان، لزمها
~~القضاء، فكذلك المنذور.
### | [فصل قال لله علي الحج في عامي هذا فلم يحج لعذر]
# (8209) فصل: ولو قال: لله علي الحج في عامي هذا. فلم يحج لعذر أو غيره،
~~فعليه القضاء والكفارة. ويحتمل أن لا كفارة عليه إذا كان معذورا. وقال
~~الشافعي: إن تعذر عليه الحج، لعدم أحد الشرائط السبعة، أو منعه منه سلطان
~~أو عدو، فلا قضاء عليه. وإن حدث به مرض، أو أخطأ عددا، أو نسي، أو توانى،
~~قضاه. ولنا، أنه فاته الحج المنذور، فلزمه قضاؤه، كما لو مرض، ولأن المنذور
~~محمول على المشروع ابتداء، ولو فاته المشروع، لزمه قضاؤه، فكذلك المنذور.
### | [فصل نذر صوم شهر بعينه أو الحج في عام بعينه وفعل ذلك قبله]
# (8210) فصل: ولو نذر صوم شهر بعينه، أو الحج في عام بعينه، وفعل ذلك
~~قبله، لم يجزئه. وقال أبو يوسف: يجزئه، كما لو حلف ليقضينه حقه في وقت،
~~فقضاه قبله. ولنا، أن المنذور محمول على المشروع، ولو صام قبل رمضان لم
~~يجزئه، فكذلك إذا صام المنذور قبله، ولأنه لم يأت بالمنذور في وقته، فلم
~~يجزئه، كما لو لم يفعله أصلا.
### | [مسألة نذر أن يصوم فمات قبل أن يأتي به]
# (8211) مسألة؛ قال: (ومن ms5524 نذر أن يصوم، فمات قبل أن يأتي به، صام عنه
~~ورثته من أقاربه، وكذلك كل ما كان من نذر طاعة) يعني من نذر حجا، أو صياما،
~~أو صدقة، أو عتقا، أو اعتكافا، أو صلاة، أو غيره من الطاعات، ومات قبل
~~فعله، فعله الولي عنه.
# وعن أحمد في الصلاة: لا يصلى عن الميت؛ لأنها لا بدل لها بحال، وأما سائر
~~الأعمال فيجوز أن ينوب الولي عنه فيها، وليس بواجب عليه، ولكن يستحب له ذلك
~~على سبيل الصلة له والمعروف. وأفتى بذلك ابن عباس، في امرأة نذرت أن تمشي
~~إلى قباء، فماتت ولم تقضه، أن تمشي ابنتها عنها.
# وروى سعيد، عن سفيان، عن عبد الكريم بن أبي أمية، أنه سأل ابن عباس عن
~~نذر كان على أمه من اعتكاف. قال: صم عنها، واعتكف عنها.
# وقال: حدثنا أبو الأحوص عن إبراهيم بن مهاجر، عن عامر بن شعيب، أن عائشة
~~اعتكفت عن أخيها عبد الرحمن بعد ما مات. وقال مالك: لا يمشي أحد عن أحد،
~~ولا يصلي، ولا يصوم عنه، وكذلك سائر أعمال البدن، قياسا على الصلاة.
# PageV10P028
# وقال الشافعي: يقضي عنه الحج، ولا يقضي الصلاة، قولا واحدا، ولا يقضي
~~الصوم، في أحد القولين، ويطعم عنه لكل يوم مسكين؛ لأن ابن عمر قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من مات وعليه صيام شهر، فليطعم عنه
~~مكان كل يوم مسكين» أخرجه ابن ماجه.
# وقال أهل الظاهر: يجب القضاء على وليه، بظاهر الأخبار الواردة فيه.
~~وجمهور أهل العلم على أن ذلك ليس بواجب على الولي، إلا أن يكون حقا في
~~المال، ويكون للميت تركة، وأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - في هذا محمول
~~على الندب والاستحباب، بدليل قرائن في الخبر؛ منها أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - شبهه بالدين، وقضاء الدين على الميت لا يجب على الوارث ما لم
~~يخلف تركة يقضى بها، ومنها أن السائل سأل النبي - صلى الله عليه وسلم -: هل
~~يفعل ذلك أم لا؟ .
# وجوابه يختلف باختلاف مقتضى سؤاله، فإن كان مقتضاه ms5525 السؤال عن الإباحة،
~~فالأمر في جوابه يقتضي الإباحة، وإن كان السؤال عن الإجزاء، فأمره يقتضي
~~الإجزاء، كقولهم: «أنصلي في مرابض الغنم؟ قال: صلوا في مرابض الغنم» . وإن
~~كان سؤالهم عن الوجوب فأمره يقتضي الوجوب، كقولهم: «أنتوضأ من لحوم الإبل؟
~~قال: توضئوا من لحوم الإبل» . وسؤال السائل في مسألتنا كان عن الإجزاء،
~~فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالفعل يقتضيه لا غير.
# ولنا، على جواز الصيام عن الميت، ما روت عائشة أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من مات، وعليه صيام صام عنه وليه» . وعن ابن عباس، قال:
~~«جاء رجل إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: يا رسول الله، إن أمي
~~ماتت وعليها صوم شهر، أفأصوم عنها؟ قال: أرأيت لو كان على أمك دين، أكنت
~~قاضيه؟ قال: نعم. قال: فدين الله أحق أن يقضى» .
# وفي رواية قال: «جاءت امرأة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت:
~~يا رسول الله، إن أمي ماتت وعليها صوم، أفأصوم عنها؟ قال: أرأيت لو كان على
~~أمك دين فقضيته، كان يؤدى ذلك عنها؟ قالت: نعم. قال: فصومي عن أمك» . متفق
~~عليهن.
# وعن ابن عباس، أن «سعد بن عبادة الأنصاري استفتى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في نذر كان على أمه، فتوفيت قبل أن تقضيه، فأفتاه أن يقضيه، فكانت
~~سنة بعد» . وعنه «أن رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إن أختي
~~نذرت أن تحج، وإنها ماتت. فقال النبي
# PageV10P029
# - صلى الله عليه وسلم -: لو كان عليها دين، أكنت قاضيه؟ . قال: نعم. قال:
~~فاقض الله، فهو أحق بالقضاء» . رواهما البخاري.
# وهذا صريح في الصوم والحج، ومطلق في النذر، وما عدا المذكور في الحديث
~~يقاس، عليه وحديث ابن عمر في الصوم الواجب بأصل الشرع، ويتعين حمله عليه
~~جمعا بين الحديثين، ولو قدر التعارض، لكانت أحاديثنا أصح، وأكثر، وأولى
~~بالتقديم. إذا ثبت هذا، فإن الأولى أن يقضي النذر عنه وارثه، فإن قضاه
~~غيره، أجزأه عنه، كما لو قضى عنه دينه؛ فإن النبي - صلى الله عليه ms5526 وسلم -
~~شبهه بالدين، وقاسه عليه، ولأن ما يقضيه الوارث إنما هو تبرع منه، وغيره
~~مثله في التبرع. وإن كان النذر في مال، تعلق بتركته.
### | [فصل نذر أن يطوف على أربع]
# (8212) فصل: ومن نذر أن يطوف على أربع، فعليه طوافان. قال ذلك ابن عباس؛
~~لما روى «معاوية بن خديج الكندي، أنه قدم على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ومعه أمه كبشة بنت معديكرب عمة الأشعث بن قيس فقالت: يا رسول الله
~~إني آليت أن أطوف بالبيت حبوا. فقال لها رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~طوفي على رجليك سبعين؛ سبعا عن يديك، وسبعا عن رجليك» . أخرجه الدارقطني،
~~بإسناده وقال ابن عباس، في امرأة نذرت أن تطوف بالبيت على أربع، قال: تطوف
~~عن يديها سبعا، وعن رجليها سبعا. رواه سعيد.
# والقياس أن يلزمه طواف واحد على رجليه، ولا يلزمه ذلك على يديه؛ لأنه غير
~~مشروع، فيسقط، كما أن «أخت عقبة نذرت أن تحج غير مختمرة، فأمرها النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أن تحج وتختمر» . وروى عكرمة، أن «النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كان في سفر، فحانت منه نظرة، فإذا امرأة ناشرة شعرها، فقال:
~~مروها فلتختمر ومر برجلين مقترنين، فقال: أطلقا قرانكما» .
# وقد ذكرنا حديث أبي إسرائيل، الذي نذر أن يصوم، ويفعل أشياء، فأمره النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - بالصوم وحده، ونهاه عن سائر نذوره. وهل تلزمه
~~كفارة؟ يخرج فيه وجهان؛ بناء على ما تقدم.
# وقياس المذهب لزوم الكفارة؛ لإخلاله بصفة نذره، وإن كان غير مشروع، كما
~~لو كان أصل النذر غير مشروع.
# PageV10P030
# وأما وجه الأول، فلأن من نذر الطواف على أربع، فقد نذر الطواف على يديه
~~ورجليه، فأقيم الطواف الثاني مقام طوافه على يديه.
### | [فصل نذر صوم الدهر]
# (8213) فصل: فإن نذر صوم الدهر، لزمه، ولم يدخل في نذره رمضان، ولا أيام
~~العيد والتشريق. فإن أفطر لعذر أو غيره، لم يقضه؛ لأن الزمن مستغرق بالصوم
~~المنذور، ولكن تلزمه كفارة لتركه. وإن لزمه قضاء من رمضان، أو كفارة، قدمه
~~على النذر؛ لأنه واجب ms5527 بأصل الشرع، فقدم على ما أوجبه على نفسه، كتقديم حجة
~~الإسلام على المنذورة. فإذا لزمته كفارة لتركه صوم يوم، أو أكثر، وكانت
~~كفارته الصيام، احتمل أن لا يجب؛ لأنه لا يمكن التكفير إلا بترك الصوم
~~المنذور، وتركه يوجب كفارة، فيقضي ذلك إلى التسلسل، وترك المنذور بالكلية.
~~ويحتمل أن تجب الكفارة، ولا تجب بفعلها كفارة؛ لأن ترك النذر لعذر لا يوجب
~~كفارة، فلا يقضي إلى التسلسل.
### | [فصل وصيغة النذر]
# (8214) فصل: وصيغة النذر أن يقول: لله علي أن أفعل كذا. وإن قال: علي نذر
~~كذا. لزمه أيضا؛ لأنه صرح بلفظ النذر. وإن قال: إن شفاني الله، فعلي صوم
~~شهر. كان نذرا. وإن قال: لله علي المشي إلى بيت الله، قال ابن عمر، في
~~الرجل يقول: علي المشي إلى الكعبة لله. قال: هذا نذر، فليمش. ونحوه عن
~~القاسم بن محمد، ويزيد بن إبراهيم التيمي، ومالك، وجماعة من العلماء.
# واختلف فيه عن سعيد بن المسيب، والقاسم بن محمد، فروي عنهما مثل قولهم،
~~وروي عنهما فيمن قال: علي المشي إلى بيت الله: فليس بشيء، إلا أن يقول: علي
~~نذر مشي إلى بيت الله. ولنا، أن لفظة: " علي " للإيجاب على نفسه، فإذا قال:
~~علي المشي إلى بيت الله. فقد أوجبه على نفسه فلزمه، كما لو قال: هو علي
~~نذر. والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV10P031
### | [كتاب القضاء]
# الأصل في القضاء ومشروعيته الكتاب والسنة والإجماع. أما الكتاب فقول الله
~~تعالى: {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين الناس بالحق ولا تتبع
~~الهوى فيضلك عن سبيل الله} [ص: 26] . وقول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما
~~أنزل الله} [المائدة: 49] .
# وقوله: {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم} [النور: 48] . وقوله
~~تعالى: {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا يجدوا في
~~أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما} [النساء: 65] .
# وأما السنة، فما روى عمرو بن العاص، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه
~~قال: «إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر» متفق
~~عليه. في ms5528 آي وأخبار سوى ذلك كثيرة. وأجمع المسلمون على مشروعية نصب القضاء،
~~والحكم بين الناس.
# (8215) فصل: والقضاء من فروض الكفايات؛ لأن أمر الناس لا يستقيم بدونه،
~~فكان واجبا عليهم، كالجهاد والإمامة. قال أحمد: لا بد للناس من حاكم، أتذهب
~~حقوق الناس، وفيه فضل عظيم لمن قوي على القيام به، وأداء الحق فيه، ولذلك
~~جعل الله فيه أجرا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، ولأن فيه أمرا بالمعروف،
~~ونصرة المظلوم، وأداء الحق إلى مستحقه، وردا للظالم عن ظلمه، وإصلاحا بين
~~الناس، وتخليصا لبعضهم من بعض، وذلك من أبواب القرب؛ ولذلك تولاه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - والأنبياء قبله، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث عليا إلى
~~اليمن قاضيا، وبعث أيضا معاذا قاضيا.
# وقد روي عن ابن مسعود، أنه قال: لأن أجلس قاضيا بين اثنين، أحب إلي من
~~عبادة سبعين سنة. وعن عقبة بن عامر، قال: «جاء خصمان يختصمان إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال لي: اقض بينهما. قلت: أنت أولى بذلك. قال: وإن
~~كان. قلت: علام أقضي قال: اقض، فإن أصبت فلك عشرة أجور، وإن أخطأت فلك أجر
~~واحد» . رواه سعيد في " سننه ".
# PageV10P032
# (8216) فصل: وفيه خطر عظيم ووزر كبير لمن لم يؤد الحق فيه، ولذلك كان
~~السلف، رحمة الله عليهم، يمتنعون منه أشد الامتناع، ويخشون على أنفسهم
~~خطره.
# قال خاقان بن عبد الله: أريد أبو قلابة على قضاء البصرة، فهرب إلى
~~اليمامة، فأريد على قضائها، فهرب إلى الشام، فأريد على قضائها، وقيل: ليس
~~هاهنا غيرك. قال: فانزلوا الأمر على ما قلتم، فإنما مثلي مثل سابح وقع في
~~البحر، فسبح يومه، فانطلق، ثم سبح اليوم الثاني، فمضى أيضا، فلما كان اليوم
~~الثالث فترت يداه. وكان يقال: أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة. ولعظم
~~خطره، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من جعل قاضيا، فقد ذبح بغير
~~سكين» . قال الترمذي: هذا حديث حسن وقيل في هذا الحديث: إنه لم يخرج مخرج
~~الذم للقضاء، وإنما وصفه بالمشقة؛ فكأن من وليه قد حمل على مشقة، كمشقة ms5529
~~الذبح.
### | [فصل والناس في القضاء على ثلاثة أضرب]
# (8217) فصل: والناس في القضاء على ثلاثة أضرب؛ منهم من لا يجوز له الدخول
~~فيه، وهو من لا يحسنه، ولم تجتمع فيه شروطه، فقد روي عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال: «القضاة ثلاثة ذكر منهم رجلا قضى بين الناس بجهل، فهو
~~في النار» . ولأن من لا يحسنه لا يقدر على العدل فيه، فيأخذ الحق من مستحقه
~~ويدفعه إلى غيره.
# ومنهم، من يجوز له، ولا يجب عليه، وهو من كان من أهل العدالة والاجتهاد،
~~ويوجد غيره مثله، فله أن يلي القضاء بحكم حاله وصلاحيته، ولا يجب عليه؛
~~لأنه لم يتعين له. وظاهر كلام أحمد، أنه لا يستحب له الدخول فيه؛ لما فيه
~~من الخطر والغرر، وفي تركه من السلامة، ولما ورد فيه من التشديد والذم،
~~ولأن طريقة السلف الامتناع منه والتوقي، وقد أراد عثمان - رضي الله عنه -
~~تولية ابن عمر القضاء فأباه.
# وقال أبو عبد الله
# PageV10P033
# بن حامد: إن كان رجلا خاملا، لا يرجع إليه في الأحكام، ولا يعرف فالأولى
~~له توليه، ليرجع إليه في الأحكام، ويقوم به الحق، وينتفع به المسلمون، وإن
~~كان مشهورا في الناس بالعلم، يرجع إليه في تعليم العلم والفتوى، فالأولى
~~الاشتغال بذلك، لما فيه من النفع مع الأمن من الغرر. ونحو هذا قال أصحاب
~~الشافعي، وقالوا أيضا: إذا كان ذا حاجة، وله في القضاء رزق، فالأولى له
~~الاشتغال به، فيكون أولى من سائر المكاسب؛ لأنه قربة وطاعة. وعلى كل حال،
~~فإنه يكره للإنسان طلبه، والسعي في تحصيله؛ لأن أنسا روى عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من ابتغى القضاء، وسأل فيه شفعاء، وكل إلى
~~نفسه، ومن أكره عليه، أنزل الله عليه ملكا يسدده» . قال الترمذي: هذا حديث
~~حسن غريب. «وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعبد الرحمن بن سمرة: يا عبد
~~الرحمن، لا تسأل الإمارة؛ فإنك إن أعطيتها عن مسألة وكلت إليها، وإن
~~أعطيتها من غير مسألة أعنت عليها» . متفق عليه.
# الثالث: من يجب عليه، ms5530 وهو من يصلح للقضاء، ولا يوجد سواه، فهذا يتعين
~~عليه؛ لأنه فرض كفاية، لا يقدر على القيام به غيره فيتعين عليه، كغسل الميت
~~وتكفينه. وقد نقل عن أحمد ما يدل على أنه لا يتعين عليه، فإنه سئل: هل يأثم
~~القاضي إذا لم يوجد غيره؟ قال: لا يأثم.
# فهذا يحتمل أنه يحمل على ظاهره، في أنه لا يجب عليه، لما فيه من الخطر
~~بنفسه، فلا يلزمه الإضرار بنفسه لنفع غيره، ولذلك امتنع أبو قلابة منه، وقد
~~قيل له: ليس غيرك. ويحتمل أن يحمل على من لم يمكنه القيام بالواجب، لظلم
~~السلطان أو غيره؛ فإن أحمد قال: لا بد للناس من حاكم، أتذهب حقوق الناس،.
### | [فصل يأخذ على القضاء أجرا]
# (8218) فصل: ويجوز للقاضي أخذ الرزق، ورخص فيه شريح، وابن سيرين،
~~والشافعي، وأكثر أهل العلم. وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه استعمل زيد
~~بن ثابت على القضاء، وفرض له رزقا. ورزق شريحا في كل شهر مائة درهم. وبعث
~~إلى الكوفة عمارا وعثمان بن حنيف وابن مسعود، ورزقهم كل يوم شاة؛ نصفها
~~لعمار ونصفها لابن مسعود وعثمان، وكان ابن مسعود قاضيهم ومعلمهم. وكتب إلى
~~معاذ بن جبل، وأبي عبيدة، حين بعثهما إلى الشام، أن انظرا رجالا من صالحي
~~من قبلكم، فاستعملوهم على القضاء، وأوسعوا عليهم، وارزقوهم، واكفوهم من مال
~~الله
# وقال أبو الخطاب: يجوز له أخذ الرزق مع الحاجة، فأما مع عدمها فعلى
~~وجهين.
# وقال أحمد: ما يعجبني أن يأخذ على القضاء أجرا، وإن كان فبقدر شغله، مثل
~~والي اليتيم. وكان ابن مسعود والحسن يكرهان الأجر على القضاء. وكان مسروق،
~~وعبد الرحمن بن القاسم بن عبد الرحمن، لا يأخذان عليه أجرا، وقالا: لا نأخذ
~~أجرا على أن نعدل بين اثنين.
# PageV10P034
# وقال أصحاب الشافعي: إن لم يكن متعينا جاز له أخذ الرزق عليه، وإن تعين
~~لم يجز إلا مع الحاجة. والصحيح جواز أخذ الرزق عليه بكل حال؛ لأن أبا بكر -
~~رضي الله عنه - لما ولي الخلافة، فرضوا له الرزق كل يوم درهمين. ولما
~~ذكرناه ms5531 من أن عمر رزق زيدا وشريحا وابن مسعود، وأمر بفرض الرزق لمن تولى من
~~القضاة، ولأن بالناس حاجة إليه، ولو لم يجز فرض الرزق لتعطل، وضاعت الحقوق.
# فأما الاستئجار عليه، فلا يجوز قال عمر - رضي الله عنه -: لا ينبغي لقاضي
~~المسلمين أن يأخذ على القضاء أجرا. وهذا مذهب الشافعي، ولا نعلم فيه خلافا؛
~~وذلك لأنه قربة يختص فاعله أن يكون في أهل القربة، فأشبه الصلاة؛ ولأنه لا
~~يعمله الإنسان عن غيره، وإنما يقع عن نفسه، فأشبه الصلاة، ولأنه عمل غير
~~معلوم. فإن لم يكن للقاضي رزق، فقال للخصمين: لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي
~~رزقا عليه. جاز. ويحتمل أن لا يجوز.
### | [فصل الإمام يبعث القضاة إلى الأمصار غير بلده]
# (8219) فصل: وإذا كان الإمام في بلد، فعليه أن يبعث القضاة إلى الأمصار
~~غير بلده؛ «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - بعث عليا قاضيا إلى اليمن،
~~وبعث معاذ بن جبل إلى اليمن أيضا. وقال له: بم تحكم؟ قال: بكتاب الله
~~تعالى. قال: فإن لم تجد قال: فبسنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. قال:
~~فإن لم تجد قال: أجتهد رأيي. قال: الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما
~~يرضي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# وبعث عمر شريحا على قضاء الكوفة وكعب بن سوار على قضاء البصرة. وكتب إلى
~~أبي عبيدة ومعاذ يأمرهما بتولية القضاء في الشام؛ لأن أهل كل بلد يحتاجون
~~إلى القاضي، ولا يمكنهم المصير إلى بلد الإمام، ومن أمكنه ذلك شق عليه،
~~فوجب إغناؤهم عنه.
### | [فصل وإذا أراد الإمام تولية قاض]
# (8220) فصل: وإذا أراد الإمام تولية قاض، فإن كان له خبرة بالناس ويعرف
~~من يصلح للقضاء، ولاه، وإن لم يعرف ذلك، سأل أهل المعرفة بالناس، واسترشدهم
~~على من يصلح. وإن ذكر له رجل لا يعرفه، أحضره وسأله، وإن عرف عدالته، وإلا
~~بحث عن عدالته، فإذا عرفها ولاه، ويكتب له عهدا يأمره فيه بتقوى الله،
~~والتثبت في القضاء، ومشاورة أهل العلم، وتصفح أحوال الشهود، وتأمل
~~الشهادات، وتعاهد اليتامى، وحفظ ms5532 أموالهم وأموال الوقوف، وغير ذلك مما يحتاج
~~إلى مراعاته. ثم إن كان البلد الذي ولاه قضاءه بعيدا، لا يستفيض إليه الخبر
~~بما يكون في بلد الإمام، أحضر شاهدين عدلين وقرأ عليهما العهد، وأقرآه غيره
~~بحضرته، وأشهدهما على توليته؛ ليمضيا معه إلى بلد ولايته، فيقيما له
~~الشهادة، ويقول لهما: اشهدا على أني قد وليته قضاء البلد الفلاني، وتقدمت
~~إليه بما اشتمل هذا العهد عليه.
# PageV10P035
# وإن كان البلد قريبا من بلد الإمام، يستفيض إليه ما يجري في بلد الإمام،
~~مثل أن يكون بينهما خمسة أيام أو ما دونها، جاز أن يكتفي بالاستفاضة دون
~~الشهادة؛ لأن الولاية تثبت بالاستفاضة. وبهذا قال الشافعي، إلا أن عنده في
~~ثبوت الولاية بالاستفاضة في البلد القريب وجهين.
# وقال أصحاب أبي حنيفة: تثبت بالاستفاضة. ولم يفصلوا بين القريب والبعيد؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولى عليا ومعاذا قضاء اليمن وهو بعيد، من
~~غير شهادة، وولى الولاة في البلدان البعيدة وفوض إليهم الولاية والقضاء،
~~ولم يشهد، وكذلك خلفاؤه. ولم ينقل عنهم الإشهاد على تولية القضاء، مع بعد
~~بلدانهم.
# ولنا، أن القضاء لا يثبت إلا بأحد الأمرين، وقد تعذرت الاستفاضة في البلد
~~البعيد؛ لعدم وصولها إليه، فتعين الإشهاد، ولا نسلم أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يشهد على توليته، فإن الظاهر أنه لم يبعث واليا إلا ومعه
~~جماعة، فالظاهر أنه أشهدهم، وعدم نقله لا يلزم منه عدم فعله، وقد قام دليله
~~فتعين وجوده.
### | [يشترط في القاضي ثلاثة شروط]
# (8221) مسألة: قال أبو القاسم - رحمه الله تعالى -: (ولا يولى قاض حتى
~~يكون بالغا، عاقلا، مسلما، حرا، عدلا، عالما، فقيها، ورعا) وجملته أنه
~~يشترط في القاضي ثلاثة شروط؛ أحدها، الكمال، وهو نوعان؛ كمال الأحكام،
~~وكمال الخلقة، أما كمال الأحكام فيعتبر في أربعة أشياء؛ أن يكون بالغا
~~عاقلا حرا ذكرا.
# وحكي عن ابن جرير أنه لا تشترط الذكورية؛ لأن المرأة يجوز أن تكون مفتية،
~~فيجوز أن تكون قاضية. وقال أبو حنيفة: يجوز أن تكون قاضية في غير الحدود؛
~~لأنه يجوز أن تكون ms5533 شاهدة فيه. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ما
~~أفلح قوم ولوا أمرهم امرأة» . ولأن القاضي يحضر محافل الخصوم والرجال،
~~ويحتاج فيه إلى كمال الرأي وتمام العقل والفطنة، والمرأة ناقصة العقل،
~~قليلة الرأي، ليست أهلا للحضور في محافل الرجال، ولا تقبل شهادتها، ولو كان
~~معها ألف امرأة مثلها، ما لم يكن معهن رجل، وقد نبه الله تعالى على ضلالهن
~~ونسيانهن بقوله تعالى {أن تضل إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282]
~~ولا تصلح للإمامة العظمى، ولا لتولية البلدان؛ ولهذا لم يول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ولا أحد من خلفائه، ولا من بعدهم، امرأة قضاء ولا ولاية
~~بلد، فيما بلغنا، ولو جاز ذلك لم يخل منه جميع الزمان غالبا.
# وأما كمال الخلقة، فأن يكون متكلما سميعا بصيرا؛ لأن الأخرس لا يمكنه
~~النطق بالحكم، ولا يفهم جميع الناس إشارته، والأصم لا يسمع قول الخصمين،
~~والأعمى لا يعرف المدعي من المدعى عليه، والمقر من المقر له،
# PageV10P036
# والشاهد من المشهود له.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: يجوز أن يكون أعمى؛ لأن شعيبا كان أعمى. ولهم في
~~الأخرس الذي تفهم إشارته وجهان. ولنا، أن هذه الحواس تؤثر في الشهادة،
~~فيمنع فقدها ولاية القضاء كالسمع؛ وهذا لأن منصب الشهادة دون منصب القضاء،
~~والشاهد يشهد في أشياء يسيرة يحتاج إليه فيها، وربما أحاط بحقيقة علمها،
~~والقاضي ولايته عامة، ويحكم في قضايا الناس عامة، فإذا لم يقبل منه
~~الشهادة، فالقضاء أولى، وما ذكروه عن شعيب فلا نسلم فيه، فإنه لم يثبت أنه
~~كان أعمى، ولو ثبت فيه ذلك، فلا يلزم هاهنا، فإن شعيبا - عليه السلام -،
~~كان من آمن معه من الناس قليلا، وربما لا يحتاجون إلى حكم بينهم لقلتهم
~~وتناصفهم، فلا يكون حجة في مسألتنا.
# الشرط الثاني، العدالة، فلا يجوز تولية فاسق، ولا من فيه نقص يمنع
~~الشهادة، وسنذكر ذلك في الشهادة، إن شاء الله - تعالى.
# وحكي عن الأصم، أنه قال: يجوز أن يكون القاضي فاسقا؛ لما روي عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «سيكون بعدي أمراء ms5534 يؤخرون الصلاة عن
~~أوقاتها، فصلوها لوقتها، واجعلوا صلاتكم معهم سبحة» . ولنا، قول الله
~~تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] .
~~فأمر بالتبين عند قول الفاسق، ولا يجوز أن يكون الحاكم ممن لا يقبل قوله،
~~ويجب التبين عند حكمه؛ ولأن الفاسق لا يجوز أن يكون شاهدا، فلئلا يكون
~~قاضيا أولى.
# فأما الخبر فأخبر بوقوع كونهم أمراء، لا بمشروعيته، والنزاع في صحة
~~توليته، لا في وجودها.
# الشرط الثالث، أن يكون من أهل الاجتهاد. وبهذا قال مالك والشافعي، وبعض
~~الحنفية. وقال بعضهم: يجوز أن يكون عاميا فيحكم بالتقليد؛ لأن الغرض منه
~~فصل الخصائم، فإذا أمكنه ذلك بالتقليد جاز، كما يحكم بقول المقومين. ولنا،
~~قول الله تعالى: {وأن احكم بينهم بما أنزل الله} [المائدة: 49] . ولم يقل
~~بالتقليد، وقال: {لتحكم بين الناس بما أراك الله} [النساء: 105] . وقال:
~~{فإن تنازعتم في شيء فردوه إلى الله والرسول} [النساء: 59] .
# PageV10P037
# وروى بريدة، عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «القضاة
~~ثلاثة؛ اثنان في النار وواحد في الجنة، رجل علم الحق فقضى به، فهو في
~~الجنة، ورجل، قضى للناس على جهل، فهو في النار، ورجل جار في الحكم، فهو في
~~النار» . رواه ابن ماجه. والعامي يقضي على الجهل، ولأن الحكم آكد من
~~الفتيا؛ لأنه فتيا وإلزام، ثم المفتي لا يجوز أن يكون عاميا مقلدا، فالحكم
~~أولى.
# فإن قيل: فالمفتي يجوز أن يخبر بما سمع. قلنا: نعم. إلا أنه لا يكون
~~مفتيا في تلك الحال، وإنما هو مخبر، فيحتاج أن يخبر عن رجل بعينه من أهل
~~الاجتهاد فيكون معمولا بخبره لا بفتياه، ويخالف قول المقومين؛ لأن ذلك لا
~~يمكن الحاكم معرفته بنفسه، بخلاف الحكم.
# إذا ثبت هذا، فمن شرط الاجتهاد معرفة ستة أشياء؛ الكتاب، والسنة،
~~والإجماع، والاختلاف، والقياس، ولسان العرب. أما الكتاب، فيحتاج أن يعرف
~~منه عشرة أشياء؛ الخاص، والعام، والمطلق، والمقيد، والمحكم، والمتشابه،
~~والمجمل، والمفسر، والناسخ، والمنسوخ في الآيات المتعلقة بالأحكام، وذلك
~~نحو خمسمائة، ولا يلزمه معرفة سائر القرآن.
# فأما السنة، فيحتاج إلى معرفة ms5535 ما يتعلق منها بالأحكام دون سائر الأخبار،
~~من ذكر الجنة والنار والرقائق، ويحتاج أن يعرف منها ما يعرف من الكتاب،
~~ويزيد معرفة التواتر، والآحاد، والمرسل، والمتصل، والمسند، والمنقطع،
~~والصحيح، والضعيف، ويحتاج إلى معرفة ما أجمع عليه، وما اختلف فيه، ومعرفة
~~القياس، وشروطه، وأنواعه، وكيفية استنباطه الأحكام، ومعرفة لسان العرب فيما
~~يتعلق بما ذكر؛ ليتعرف به استنباط الأحكام من أصناف علوم الكتاب والسنة،
~~وقد نص أحمد على اشتراط ذلك للفتيا، والحكم في معناه.
# فإن قيل: هذه شروط لا تجتمع، فكيف يجوز اشتراطها؟ . قلنا: ليس من شرطه أن
~~يكون محيطا بهذه العلوم إحاطة تجمع أقصاها، وإنما يحتاج إلى أن يعرف من ذلك
~~ما يتعلق بالأحكام من الكتاب والسنة ولسان العرب، ولا أن يحيط بجميع
~~الأخبار الواردة في هذا، فقد كان أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب، خليفتا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ووزيراه، وخير الناس بعده، في حال
~~إمامتهما يسألان عن الحكم فلا يعرفان ما فيه من السنة، حتى يسألا الناس
~~فيخبرا «،
# PageV10P038
# فسئل أبو بكر عن ميراث الجدة، فقال: ما لك في كتاب الله شيء، ولا أعلم لك
~~في سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شيئا، ولكن ارجعي حتى أسأل الناس.
~~ثم قام فقال: أنشد الله من يعلم قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~الجدة؟ فقام المغيرة بن شعبة، فقال: أشهد أن رسول الله أعطاها السدس. وسأل
~~عمر عن إملاص المرأة، فأخبره المغيرة بن شعبة أن النبي قضى فيه بغرة» .
# ولا يشترط معرفة المسائل التي فرعها المجتهدون في كتبهم، فإن هذه فروع
~~فرعها الفقهاء بعد حيازة منصب الاجتهاد، فلا تكون شرطا له وهو سابق عليها.
# وليس من شرط الاجتهاد في مسألة أن يكون مجتهدا في كل المسائل، بل من عرف
~~أدلة مسألة، وما يتعلق بها، فهو مجتهد فيها، وإن جهل غيرها، كمن يعرف
~~الفرائض وأصولها، ليس من شرط اجتهاده فيها معرفته بالبيع، ولذلك ما من إمام
~~إلا وقد توقف في مسائل. وقيل: من يجيب في كل مسألة فهو ms5536 مجنون، وإذا ترك
~~العالم: لا أدري. أصيبت مقاتله.
# وحكي أن مالكا سئل عن أربعين مسألة، فقال في ست وثلاثين منها: لا أدري.
~~ولم يخرجه ذلك عن كونه مجتهدا. وإنما المعتبر أصول هذه الأمور، وهو مجموع
~~مدون في فروع الفقه وأصوله، فمن عرف ذلك، ورزق فهمه، كان مجتهدا، له الفتيا
~~وولاية الحكم إذا وليه. والله أعلم.
### | [فصل كونه كاتبا أي القاضي]
# (8222) فصل: ليس من شرط الحاكم كونه كاتبا. وقيل: يشترط ذلك؛ ليعلم ما
~~يكتبه كاتبه، ولا يتمكن من إخفائه عنه. ولنا، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كان أميا، وهو سيد الحكام، وليس من ضرورة الحاكم الكتابة، فلا تعتبر
~~شروطها، وإن احتاج إلى ذلك جاز توليته لمن يعرفه، كما أنه قد يحتاج إلى
~~القسمة بين الناس، وليس من شرطه معرفة المساحة، ويحتاج إلى التقويم، وليس
~~من شرط القضاء أن يكون عالما بقيمة الأشياء، ولا معرفته بعيوب كل شيء.
### | [فصل خصال القاضي]
# فصل: وينبغي أن يكون الحاكم قويا من غير عنف، لينا من غير ضعف، لا يطمع
~~القوي في باطله، ولا ييأس
# PageV10P039
# الضعيف من عدله، ويكون حليما، متأنيا، ذا فطنة وتيقظ، لا يؤتى من غفلة،
~~ولا يخدع لغرة، صحيح السمع والبصر، عالما بلغات أهل ولايته، عفيفا، ورعا،
~~نزها، بعيدا من الطمع، صدوق اللهجة، ذا رأي ومشورة، لكلامه لين إذا قرب،
~~وهيبة إذا أوعد، ووفاء إذا وعد، ولا يكون جبارا، ولا عسوفا، فيقطع ذا الحجة
~~عن حجته.
# قال علي - رضي الله عنه -: لا ينبغي أن يكون القاضي قاضيا حتى تكون فيه
~~خمس خصال؛ عفيف، حليم، عالم بما كان قبله، يستشير ذوي الألباب، لا يخاف في
~~الله لومة لائم. وعن عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه -، قال: ينبغي
~~للقاضي أن تجتمع فيه سبع خلال، إن فاتته واحدة كانت فيه وصمة: العقل،
~~والفقه، والورع، والنزاهة، والصرامة، والعلم بالسنن، والحكم. ورواه سعيد.
~~وفيه: يكون فهما، حليما، عفيفا، صلبا، سآلا عما لا يعلم.
# وفي رواية: محتملا للأئمة؛ ولا يكون ضعيفا، مهينا، لأن ذلك يبسط
~~المتخاصمين ms5537 إلى التهاتر والتشاتم بين يديه، وقال عمر - رضي الله عنه -:
~~لأعزلن فلانا عن القضاء، ولأستعملن رجلا إذا رآه الفاجر فرقه.
# (8224) فصل: وله أن ينتهر الخصم إذا التوى، ويصيح عليه، وإن استحق
~~التعزير عزره بما يرى من أدب أو حبس. وإن افتات عليه بأن يقول: حكمت علي
~~بغير الحق. أو: ارتشيت. فله تأديبه. وله أن يعفو.
# وإن بدأ المنكر باليمين، قطعها عليه، وقال: البينة على خصمك. فإن عاد
~~نهره، فإن عاد عزره إن رأى. وأمثال ذلك مما فيه إساءة الأدب، فله مقابلة
~~فاعله، وله العفو.
### | [فصل القضاء في المساجد]
# (8225) فصل: وإن ولى الإمام رجلا القضاء، فإن كانت ولايته في غير بلده،
~~فأراد السير إلى بلاد ولايته، بحث عن قوم من أهل ذلك البلد ليسألهم عنه،
~~ويتعرف منهم ما يحتاج إلى معرفته، فإن لم يجد، سأل في طريقه، فإن لم يجد،
~~سأل إذا دخل البلد عن أهله، ومن به من العلماء والفضلاء وأهل العدالة
~~والستر، وسائر ما يحتاج إلى معرفته، وإذا قرب من البلد، بعث من يعلمهم
~~بقدومه ليتلقوه، ويجعل قدومه يوم الخميس إن أمكنه؛ لأن النبي كان إذا قدم
~~من سفر، قدم يوم الخميس، ثم يقصد الجامع، فيصلي فيه ركعتين، كما كان النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - يفعل إذا دخل المدينة، ويسأل الله - تعالى التوفيق
~~والعصمة والمعونة، وأن يجعل عمله صالحا، ويجعله لوجهه خالصا، ولا يجعل لأحد
~~فيه شيئا، ويفوض أمره إلى الله تعالى، ويتوكل عليه، ويأمر مناديه فينادي في
~~البلد، أن فلانا قدم عليكم قاضيا، فاجتمعوا لقراءة عهده، وقت كذا وكذا.
# وينصرف إلى منزله الذي قد أعد له، وينبغي أن يكون في وسط البلد؛ ليتساوى
~~أهل المدينة فيه، ولا يشق على بعضهم قصده، فإذا اجتمعوا، أمر بعهده فقرئ
~~عليهم ليعلموا التولية، ويأتوا إليه، ويعد الناس يوما يجلس فيه للقضاء، ثم
~~ينصرف إلى منزله.
# PageV10P040
# وأول ما يبدأ فيه من أمر الحكم، أن يبعث إلى الحاكم المعزول فيأخذ منه
~~ديوان الحكم؛ وهو ما فيه وثائق الناس من المحاضر، وهي نسخ ما ثبت ms5538 عند
~~الحاكم، والسجلات نسخ ما حكم به، وما كان عنده من حجج الناس ووثائقهم مودعة
~~في ديوان الحكم، فكانت عنده بحكم الولاية، فإذا انتقلت الولاية إلى غيره،
~~كان عليه تسليمها إليه، فتكون مودعة عنده في ديوانه، ثم يخرج في اليوم الذي
~~وعد بالجلوس فيه إلى مجلسه، على أكمل حالة وأعدلها، خليا من الغضب، والجوع
~~الشديد والعطش، والفرح الشديد والحزن الكثير، والهم العظيم، والوجع المؤلم،
~~ومدافعة الأخبثين أو أحدهما، والنعاس الذي يغمر القلب؛ ليكون أجمع لقلبه،
~~وأحضر لذهنه، وأبلغ في تيقظه للصواب، وفطنته لموضع الرأي؛ ولذلك قال النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لا يقضي القاضي بين اثنين وهو غضبان» . فنص على
~~الغضب، ونبه على ما في معناه من سائر ما ذكرناه.
# ويسلم على من يمر به من المسلمين في طريقه، ويذكر الله بقلبه ولسانه حتى
~~يأتي مجلسه، ويستحب أن يجعله في موضع بارز للناس فسيح، كالرحبة والفضاء
~~الواسع أو الجامع. ولا يكره القضاء في المساجد، فعل ذلك شريح، والحسن،
~~والشعبي، ومحارب بن دثار، ويحيى بن يعمر، وابن أبي ليلى، وابن خلدة، قاض
~~لعمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - وروي عن عمر وعثمان وعلي، أنهم كانوا
~~يقضون في المسجد.
# وقال مالك: القضاء في المسجد من أمر الناس القديم. وبه قال مالك، وإسحاق،
~~وابن المنذر، وقال الشافعي: يكره ذلك، إلا أن يتفق خصمان عنده في المسجد؛
~~لما روي أن عمر كتب إلى القاسم بن عبد الرحمن، أن لا تقضي في المسجد؛ لأنه
~~تأتيك الحائض والجنب. ولأن الحاكم يأتيه الذمي والحائض والجنب، وتكثر
~~غاشيته، ويجري بينهم اللغط والتكاذب والتجاحد، وربما أدى إلى السب وما لم
~~تبن له المساجد. ولنا، إجماع الصحابة بما قد رويناه عنهم.
# وقال الشعبي: رأيت عمر وهو مستند إلى القبلة، يقضي بين الناس. وقال مالك:
~~هو من أمر الناس القديم. ولأن القضاء قربة وطاعة وإنصاف بين الناس، فلم
~~يكره في المسجد، ولا نعلم صحة ما رووه عن عمر، وقد روي عنه خلافه.
# وأما الحائض، فإن عرضت لها حاجة إلى القضاء، ms5539 وكلت، أو أتته في منزله.
~~والجنب يغتسل ويدخل، والذمي يجوز دخوله بإذن مسلم. وقد كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يجلس في مسجده، مع حاجة الناس إليه للحكومة والفتيا وغير
~~ذلك من حوائجهم، وكان أصحابه يطالب بعضهم بعضا بالحقوق في المسجد، وربما
~~رفعوا أصواتهم.
# فقد روي عن كعب بن مالك أنه قال: «تقاضيت ابن أبي حدرد دينا في المسجد،
~~حتى ارتفعت أصواتنا، فخرج النبي - صلى الله عليه وسلم - فأشار إلي، أن ضع
~~من دينك الشطر. فقلت: نعم يا رسول الله، فقال: فقم فاقضه» .
# PageV10P041
# وينبغي أن يكون جلوسه في وسط البلد، لئلا يبعد على قاصديه، ولا يتخذ
~~حاجبا يحجب الناس عن الوصول إليه؛ لما روى القاسم بن مخيمرة، عن أبي مريم
~~صاحب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول: «من ولي من أمور الناس شيئا، واحتجب دون حاجتهم، احتجب
~~الله دون حاجته وفاقته وفقره» . رواه الترمذي.
# ولأن حاجبه ربما قدم المتأخر وأخر المتقدم لغرض له، وربما كسرهم بحجبهم
~~والاستئذان لهم. ولا بأس باتخاذ حاجب في غير مجلس القضاء. ويبسط له شيء
~~يجلس عليه ولا يجلس على التراب، ولا على حصير المسجد؛ لأن ذلك يذهب بهيبته
~~من أعين الخصوم، ويجعل جلوسه مستقبل القبلة؛ لأن خير المجالس ما استقبل به
~~القبلة. وهذه الآداب المذكورة في هذا الفصل ليست شرطا في الحكم، إلا الخلو
~~من الغضب وما في معناه، فإن في اشتراطه روايتين.
### | [فصل أول ما ينظر فيه القاضي إذا جلس للحكم]
# فصل: وإذا جلس الحاكم في مجلسه، فأول ما ينظر فيه أمر المحبوسين؛ لأن
~~الحبس عذاب، وربما كان فيهم من لا يستحق البقاء فيه، فينفذ إلى حبس القاضي
~~الذي كان قبله ثقة، يكتب اسم كل محبوس، وفيم حبس؟ ولمن حبس؟ فيحمله إليه،
~~فيأمر مناديا ينادي في البلد ثلاثة أيام: ألا إن القاضي فلان بن فلان ينظر
~~في أمر المحبوسين يوم كذا، فمن كان له محبوس فليحضر. فإذا حضر ذلك اليوم،
~~وحضر الناس، ترك الرقاع ms5540 التي فيها اسم المحبوسين بين يديه، ومد يده إليها،
~~فما وقع في يده منها نظر إلى اسم المحبوس، وقال: من خصم فلان المحبوس.
# فإذا قال خصمه: أنا. بعث معه ثقة إلى الحبس، فأخرج خصمه، وحضر معه مجلس
~~الحكم، ويفعل ذلك في قدر ما يعلم أنه يتسع زمانه للنظر فيه في ذلك المجلس،
~~ولا يخرج غيرهم، فإذا حضر المحبوس وخصمه، لم يسأل خصمه: لم حبسته؟ لأن
~~الظاهر أن الحاكم إنما حبسه بحق، لكن يسأل المحبوس: بم حبست؟ ولا يخلو
~~جوابه من خمسة أقسام؛ أحدها، أن يقول: حبسني بحق له حال، أنا مليء به.
~~فيقول له الحاكم: اقضه، وإلا رددتك في الحبس.
# الثاني، أن يقول: له علي دين، أنا معسر به. فيسأل خصمه، فإن صدقه، فلسه
~~الحاكم وأطلقه. وإن كذبه، نظر في سبب الدين، فإن كان شيئا حصل له به مال،
~~كقرض أو شراء، لم يقبل قوله في الإعسار إلا ببينة بأن ماله تلف أو نفد، أو
~~ببينة أنه معسر، فيزول الأصل الذي ثبت، ويكون القول قوله فيما يدعيه عليه
~~من المال. وإن لم يثبت له أصل مال، ولم تكن لخصمه بينة بذلك، فالقول قول
~~المحبوس مع يمينه أنه معسر؛ لأن الأصل الإعسار.
# وإن شهدت لخصمه بينة بأن له مالا، لم تقبل حتى تعين ذلك المال بما يتميز
~~به، فإن شهدت عليه البينة بدار معينة أو غيرها، وصدقها، فلا كلام، وإن
~~كذبها، وقال: ليس هذا لي، وإنما هو في يدي لغيري. لم يقبل
# PageV10P042
# إلا أن يقر به إلى واحد بعينه، فإن كان الذي أقر له به حاضرا، نظرت، فإن
~~كذبه في إقراره، سقط، وقضي من المال دينه، وإن صدقه نظرت، فإن كان له به
~~بينة، فهو أولى؛ لأن له بينة، وصاحب اليد يقر له به، وإن لم تكن له بينة،
~~فذكر القاضي أنه لا يقبل قولهما، ويقضى الدين منه؛ لأن البينة شهدت لصاحب
~~اليد بالملك، فتضمنت شهادتها وجوب القضاء منه، فإذا لم تقبل شهادتها في حق
~~نفسه، قبلت فيما تضمنته؛ لأنه حق ms5541 لغيره؛ ولأنه متهم في إقراره لغيره، لأنه
~~قد يفعل ذلك ليخلص ماله، ويعود إليه، فتلحقه تهمة، فلم تبطل البينة بقوله.
~~وفيه وجه آخر، يثبت الإقرار، وتسقط البينة؛ لأنها تشهد بالملك لمن لا يدعيه
~~وينكره.
# الجواب الثالث، أن يقول: حبسني لأن البينة شهدت علي لخصمي بحق ليبحث عن
~~حال الشهود. فهذا ينبني على أصل، وهو أن الحاكم هل له ذلك أو لا؟ فيه
~~وجهان؛ أحدهما: ليس له ذلك؛ لأن الحبس عذاب، فلا يتوجه عليه قبل ثبوت الحق
~~عليه. فعلى هذا لا يرده إلى الحبس إن صدقه خصمه في هذا. والثاني، يجوز
~~حبسه؛ لأن المدعي قد أقام ما عليه، وإنما بقي ما على الحاكم من البحث.
~~ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، فعلى هذا الوجه، يرده إلى الحبس حتى يكشف عن
~~حال شهوده.
# وإن كذبه خصمه، وقال: بل قد عرف الحاكم عدالة شهودي، وحكم عليه بالحق.
~~فالقول قوله؛ لأن الظاهر أن حبسه بحق. الجواب الرابع، أن يقول: حبسني
~~الحاكم بثمن كلب، أو قيمة خمر أرقته لذمي؛ لأنه كان يرى ذلك. فإن صدقه
~~خصمه، فذكر القاضي أنه يطلقه؛ لأن غرم هذا ليس بواجب.
# وفيه وجه آخر، أن الحاكم ينفذ حكم الحاكم الأول؛ لأنه ليس له نقض حكم
~~غيره باجتهاده. وفيه وجه آخر، أنه يتوقف ويجتهد أن يصطلحا على شيء؛ لأنه لا
~~يمكنه فعل أحد الأمرين المتقدمين. وللشافعي قولان، كهذين الوجهين الأخيرين.
~~وإن كذبه خصمه، وقال: بل حبست بحق واجب غير هذا. فالقول قوله؛ لأن الظاهر
~~حبسه بحق.
# الجواب الخامس، أن يقول: حبست ظلما، ولا حق علي. فينادي منادي الحاكم
~~بذكر ما قاله، فإن حضر رجل فقال: أنا خصمه. فأنكره، وكانت للمدعي بينة كلف
~~الجواب على ما مضى، وإن لم تكن له بينة، أو لم يظهر له خصم، فالقول قوله مع
~~يمينه أنه لا خصم له، أو لا حق عليه، ويخلى سبيله.
### | [فصل ينظر القاضي في أمر الأوصياء]
# (8227) فصل: ثم ينظر في أمر الأوصياء؛ لأنهم يكونون ناظرين في أموال
~~اليتامى والمجانين وتفرقة الوصية بين المساكين، فيقصدهم ms5542 الحاكم بالنظر؛ لأن
~~المنظور عليه لا يمكنه المطالبة بحقه، فإن الصغير والمجنون لا قول لهما،
~~والمساكين لا يتعين الأخذ منهم، فإذا قدم إليه الوصي، فإن كان الحاكم قبله
~~نفذ وصيته، لم يعزله؛ لأن الحاكم ما نفذ
# PageV10P043
# وصيته إلا وقد عرف أهليته في الظاهر، ولكن يراعيه، فإن تغيرت حاله بفسق
~~أو ضعف، أضاف إليه أمينا قويا يعينه، وإن كان الأول ما نفذ وصيته، نظر فيه،
~~فإن كان أمينا قويا، أقره، وإن كان أمينا أو ضعيفا، ضم إليه من يعينه، وإن
~~كان فاسقا، عزله وأقام غيره. وعلى قول الخرقي، يضم إليه أمين ينظر عليه.
# وإن كان قد تصرف، أو فرق الوصية، وهو أهل للوصية، نفذ تصرفه، وإن كان ليس
~~بأهل، وكان أهل الوصية بالغين عاقلين معينين، صح الدفع إليهم؛ لأنهم قبضوا
~~حقوقهم، وإن كانوا غير معينين، كالفقراء والمساكين، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~عليه الضمان، ذكره القاضي، وأصحاب الشافعي؛ لأنه ليس له التصرف. والثاني،
~~لا ضمان عليه؛ لأنه أوصله إلى أهله. وكذلك إن فرق الوصية غير الموصى إليه
~~بتفريقها، فعلى وجهين.
### | [فصل ينظر القاضي في أمناء الحاكم]
# (8228) فصل: ثم ينظر في أمناء الحاكم، وهم من رد إليهم الحاكم النظر في
~~أمر الأطفال، وتفرقة الوصايا التي لم يعين لها وصي، فإن كانوا بحالهم،
~~أقرهم؛ لأن الذي قبله ولاهم، ومن تغير حاله منهم، عزله إن فسق، وإن ضعف، ضم
~~إليه أمينا.
### | [فصل ينظر القاضي في أمر الضوال واللقطة]
# (8229) فصل: ثم ينظر في أمر الضوال واللقطة التي تولى الحاكم حفظها؛ فإن
~~كانت مما يخاف تلفه كالحيوان، أو في حفظه مؤنة كالأموال الجافية، باعها،
~~وحفظ ثمنها لأربابها، وإن لم تكن كذلك كالأثمان، حفظها لأربابها، ويكتب
~~عليها لتعرف.
### | [مسألة حكم القاضي وهو غضبان]
# (8230) مسألة؛ قال: (ولا يحكم الحاكم بين اثنين وهو غضبان) لا خلاف بين
~~أهل العلم فيما علمناه، في أن القاضي لا ينبغي له أن يقضي وهو غضبان. كره
~~ذلك شريح، وعمر بن عبد العزيز، وأبو حنيفة، والشافعي. «وكتب أبو بكرة إلى
~~عبد الله بن أبي بكرة وهو ms5543 قاض بسجستان، أن لا تحكم بين اثنين وأنت غضبان؛
~~فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: لا يحكم أحد بين اثنين
~~وهو غضبان» متفق عليه. وكتب عمر - رضي الله عنه - إلى أبي موسى: إياك
~~والغضب، والقلق، والضجر، والتأذي بالناس، والتنكر لهم عند الخصومة، فإذا
~~رأيت الخصم يتعمد الظلم، فأوجع رأسه. ولأنه إذا غضب تغير عقله، ولم يستوف
~~رأيه وفكره.
# PageV10P044
# وفي معنى الغضب كل ما شغل فكره من الجوع المفرط، والعطش الشديد، والوجع
~~المزعج، ومدافعة أحد الأخبثين، وشدة النعاس، والهم، والغم، والحزن، والفرح،
~~فهذه كلها تمنع الحاكم؛ لأنها تمنع حضور القلب، واستيفاء الفكر، الذي يتوصل
~~به إلى إصابة الحق في الغالب، فهي في معنى الغضب المنصوص عليه، فتجري
~~مجراه. فإن حكم في الغضب أو ما شاكله، فحكي عن القاضي، أنه لا ينفذ قضاؤه؛
~~لأنه منهي عنه، والنهي يقتضي فساد المنهي عنه. وقال في " المجرد ": ينفذ
~~قضاؤه.
# وهو مذهب الشافعي؛ لما روي، أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - اختصم إليه
~~الزبير ورجل من الأنصار، في شراج الحرة، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~للزبير: اسق، ثم أرسل الماء إلى جارك. فقال الأنصاري: أن كان ابن عمتك.
~~فغضب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال للزبير: اسق، ثم احبس الماء
~~حتى يبلغ الجدر» . متفق عليه. فحكم في حال غضبه. وقيل: إنما يمنع الغضب
~~الحاكم إذا كان قبل أن يتضح له الحكم في المسألة، فأما إن اتضح الحكم، ثم
~~عرض الغضب، لم يمنعه؛ لأن الحق قد استبان قبل الغضب، فلا يؤثر الغضب فيه.
### | [مسألة الحاكم إذا حضرته قضية مشكلة]
# (8231) مسألة؛ قال: (وإذا نزل به الأمر المشكل عليه مثله، شاور فيه أهل
~~العلم والأمانة) وجملته أن الحاكم إذا حضرته قضية تبين له حكمها في كتاب
~~الله تعالى، أو سنة رسوله، أو إجماع، أو قياس جلي، حكم ولم يحتج إلى رأي
~~غيره؛ «لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ حين بعثه إلى اليمن:
~~بم تحكم؟ قال: بكتاب الله. قال: فإن لم تجد؟ . قال: ms5544 بسنة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -. قال: فإن لم تجد؟ . قال: أجتهد رأيي، ولا آلو. قال:
~~الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما يرضي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» .
# وإن احتاج إلى الاجتهاد، استحب له أن يشاور؛ لقول الله تعالى: {وشاورهم
~~في الأمر} [آل عمران: 159] . قال الحسن: إن كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لغنيا عن مشاورتهم، وإنما أراد أن يستن
# PageV10P045
# بذلك الحكام بعده. وقد شاور النبي - صلى الله عليه وسلم - أصحابه في
~~أسارى بدر، وفي مصالحة الكفار يوم الخندق، وفي لقاء الكفار يوم بدر. وروي:
~~ما كان أحد أكثر مشاورة لأصحابه من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
~~وشاور أبو بكر الناس في ميراث الجدة، وعمر في دية الجنين، وشاور الصحابة في
~~حد الخمر.
# وروي: أن عمر كان يكون عنده جماعة من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - منهم عثمان، وعلي، وطلحة، والزبير وعبد الرحمن بن عوف، إذا نزل به
~~الأمر شاورهم فيه. ولا مخالف في استحباب ذلك، قال أحمد: لما ولي سعد بن
~~إبراهيم قضاء المدينة، كان يجلس بين القاسم وسالم يشاورهما، وولي محارب بن
~~دثار قضاء الكوفة، فكان يجلس بين الحكم وحماد يشاورهما، ما أحسن هذا لو كان
~~الحكام يفعلونه، يشاورون وينتظرون. ولأنه قد ينتبه بالمشاورة، ويتذكر ما
~~نسيه بالمذاكرة، ولأن الإحاطة بجميع العلوم متعذرة. وقد ينتبه لإصابة الحق
~~ومعرفة الحادثة من هو دون القاضي، فكيف بمن يساويه أو يزيد عليه، فقد روي
~~أن أبا بكر الصديق - رضي الله عنه -، جاءته الجدتان، فورث أم الأم، وأسقط
~~أم الأب، فقال له عبد الرحمن بن سهل: يا خليفة رسول الله، لقد أسقطت التي
~~لو ماتت ورثها، وورثت التي لو ماتت لم يرثها. فرجع أبو بكر، فأشرك بينهما.
# وروى عمر بن شبة، عن الشعبي أن كعب بن سوار، كان جالسا عند عمر، فجاءته
~~امرأة، فقالت: يا أمير المؤمنين، ما رأيت رجلا قط أفضل من زوجي، والله إنه
~~ليبيت ليله قائما، ويظل ms5545 نهاره صائما في اليوم الحار ما يفطر. فاستغفر لها،
~~وأثنى عليها، وقال: مثلك أثنى الخير. قال: واستحيت المرأة فقامت راجعة،
~~فقال كعب: يا أمير المؤمنين هلا أعديت المرأة على زوجها؟ قال: وما شكت؟
~~قال: شكت زوجها أشد الشكاية. قال: أو ذاك أرادت؟ قال: نعم. قال: ردوا علي
~~المرأة. فقال: لا بأس بالحق أن تقوليه، إن هذا زعم أنك جئت
# PageV10P046
# تشكين زوجك، أنه يجتنب فراشك. قالت: أجل، إني امرأة شابة، وإني لأبتغي ما
~~يبتغي النساء. فأرسل إلى زوجها، فجاء، فقال لكعب: اقض بينهما. قال: أمير
~~المؤمنين أحق أن يقضي بينهما. قال: عزمت عليك لتقضين بينهما، فإنك فهمت من
~~أمرهما ما لم أفهم. قال: فإني أرى كأنها عليها ثلاث نسوة، هي رابعتهن،
~~فأقضي له بثلاثة أيام بلياليهن يتعبد فيهن، ولها يوم وليلة. فقال عمر:
~~والله ما رأيك الأول أعجب إلي من الآخر، اذهب فأنت قاض على البصرة.
# إذا ثبت هذا، فإنه يشاور أهل العلم والأمانة؛ لأن من ليس كذلك فلا قول له
~~في الحادثة، ولا يسكن إلى قوله.
# قال سفيان: وليكن أهل مشورتك أهل التقوى وأهل الأمانة. ويشاور الموافقين
~~والمخالفين، ويسألهم عن حجتهم، ليبين له الحق. (8232) فصل: والمشاورة هاهنا
~~لاستخراج الأدلة، ويعرف الحق بالاجتهاد، ولا يجوز أن يقلد غيره، ويحكم بقول
~~سواه، سواء ظهر له الحق فخالفه غيره فيه، أو لم يظهر له شيء، وسواء ضاق
~~الوقت، أو لم يضق. وكذلك ليس للمفتي الفتيا بالتقليد.
# وبهذا قال الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: إذا كان الحاكم من
~~أهل الاجتهاد، جاز له ترك رأيه لرأي من هو أفقه منه عنده إذا صار إليه، فهو
~~ضرب من الاجتهاد. ولأنه يعتقد أنه أعرف منه بطريق الاجتهاد. ولنا، أنه من
~~أهل الاجتهاد، فلم يجز له تقليد غيره، كما لو كان مثله، كالمجتهدين في
~~القبلة، وما ذكره ليس بصحيح؛ فإن من هو أفقه منه يجوز عليه الخطأ، فإذا
~~اعتقد أن ما قاله خطأ، لم يجز له أن يعمل به، وإن كان لم يبن له الحق، فلا ms5546
~~يجوز له أن يحكم بما يجوز أن يبين له خطؤه إذا اجتهد.
### | [فصل يحضر القاضي مجلسه أهل العلم من كل مذهب]
# فصل: قال أصحابنا: يستحب أن يحضر مجلسه أهل العلم من كل مذهب، حتى إذا
~~حدثت حادثة، يفتقر إلى أن يسألهم عنها سألهم، ليذكروا أدلتهم فيها وجوابهم
~~عنها، فإنه أسرع لاجتهاده، وأقرب لصوابه، فإن حكم باجتهاده، فليس لأحد منهم
~~أن يرد عليه وإن خالف اجتهاده؛ لأن فيه افتياتا عليه، إلا أن يحكم بما
~~يخالف. نصا أو إجماعا.
### | [فصل يحضر القاضي شهوده مجلسه]
# (8234) فصل: وينبغي له أن يحضر شهوده مجلسه، ليستوفي بهم الحقوق، وتثبت
~~بهم الحجج والمحاضر، فإن كان ممن
# PageV10P047
# يحكم بعلمه، فإن شاء أدناهم إليه، وإن شاء باعدهم منه، بحيث إذا احتاج
~~إلى إشهادهم على حكمه استدعاهم ليشهدوا بذلك، وإن كان ممن لا يحكم بعلمه،
~~أجلسهم بالقرب منه حتى يسمعوا كلام المتخاصمين، لئلا يقر منهم مقر ثم ينكر
~~ويجحد، فيحفظوا عليه إقراره، ويشهدوا به.
### | [فصل إذا استنارت الحجة لأحد الخصمين وتبين للقاضي موضع الظالم]
# (8235) فصل: وإذا اتصلت به الحادثة، واستنارت الحجة لأحد الخصمين، حكم.
~~وإن كان فيها لبس، أمرهما بالصلح، فإن أبيا أخرهما إلى البيان، فإن عجلها
~~قبل البيان، لم يصلح حكمه. وممن رأى الإصلاح بين الخصمين، شريح، وعبد الله
~~بن عتبة وأبو حنيفة، والشعبي، والعنبري، وروي عن عمر، أنه قال: ردوا الخصوم
~~حتى يصطلحوا، فإن فصل القضاء يحدث بين القوم الضغائن.
# قال أبو عبيد: إنما يسعه الصلح في الأمور المشكلة، أما إذا استنارت الحجة
~~لأحد الخصمين، وتبين له موضع الظالم، فليس له أن يحملهما على الصلح. ونحوه
~~قول عطاء. واستحسنه ابن المنذر. وروي عن شريح أنه ما أصلح بين متحاكمين إلا
~~مرة واحدة.
### | [فصل وإذا حدثت للقاضي حادثة]
# (8236) فصل: وإذا حدثت حادثة نظر في كتاب الله، فإن وجدها، وإلا نظر في
~~سنة رسوله، فإن لم يجدها، نظر في القياس، فألحقها بأشبه الأصول بها؛ لما
~~ذكرنا من حديث معاذ بن جبل، وهو حديث يرويه عمرو بن الحارث ابن أخي المغيرة ms5547
~~بن شعبة، عن رجال من أصحاب معاذ من أهل حمص، وعمرو والرجال مجهولون، إلا
~~أنه حديث مشهور في كتب أهل العلم، رواه سعيد بن منصور، والإمام أحمد،
~~وغيرهما، تلقاه العلماء بالقبول، وجاء عن الصحابة من قولهم ما يوافقه، فروى
~~سعيد، أن عمر قال لشريح: انظر ما يتبين لك في كتاب الله، فلا تسأل عنه
~~أحدا، وما لا يتبين لك في كتاب الله، فاتبع فيه السنة، وما لم يتبين لك في
~~السنة، فاجتهد فيه رأيك. وعن ابن مسعود مثل ذلك.
### | [مسألة حكم الحاكم بعلمه]
# (8237) مسألة؛ قال: (ولا يحكم الحاكم بعلمه) ظاهر المذهب أن الحاكم لا
~~يحكم بعلمه في حد ولا غيره، لا فيما علمه قبل الولاية ولا بعدها. هذا قول
~~شريح، والشعبي، ومالك، وإسحاق، وأبي عبيد، ومحمد بن الحسن. وهو أحد قولي
~~الشافعي. وعن أحمد رواية أخرى: يجوز له ذلك. وهو قول أبي يوسف، وأبي ثور،
~~والقول الثاني للشافعي، واختيار المزني؛ «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لما قالت له هند: إن أبا سفيان رجل شحيح، لا يعطيني من النفقة ما يكفيني
# PageV10P048
# وولدي. قال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» .
# فحكم لها من غير بينة ولا إقرار، لعلمه بصدقها. وروى ابن عبد البر، في "
~~كتابه " أن عروة ومجاهدا رويا، أن رجلا من بني مخزوم استعدى عمر بن الخطاب
~~على أبي سفيان بن حرب، أنه ظلمه حدا في موضع كذا وكذا. قال عمر: إني لأعلم
~~الناس بذلك، وربما لعبت أنا وأنت فيه، ونحن غلمان، فأتني بأبي سفيان. فأتاه
~~به، فقال له عمر: يا أبا سفيان، انهض بنا إلى موضع كذا وكذا. فنهضوا، ونظر
~~عمر، فقال: يا أبا سفيان، خذ هذا الحجر من هاهنا فضعه هاهنا. فقال: والله
~~لا أفعل. فقال: والله لتفعلن. فقال: والله لا أفعل. فعلاه بالدرة، وقال:
~~خذه لا أم لك، فضعه هاهنا، فإنك ما علمت قديم الظلم. فأخذ أبو سفيان الحجر،
~~ووضعه حيث قال عمر، ثم إن عمر استقبل القبلة، فقال: اللهم لك الحمد حيث لم
~~تمتني حتى غلبت أبا ms5548 سفيان على رأيه، وأذللته لي بالإسلام. قال: فاستقبل
~~القبلة أبو سفيان، وقال: اللهم لك الحمد، إذ لم تمتني حتى جعلت في قلبي من
~~الإسلام ما أذل به لعمر.
# قالوا: فحكم بعلمه. ولأن الحاكم يحكم بالشاهدين، لأنهما يغلبان على الظن،
~~فما تحققه وقطع به، كان أولى، ولأنه يحكم بعلمه في تعديل الشهود وجرحهم،
~~فكذلك في ثبوت الحق، قياسا عليه. وقال أبو حنيفة: ما كان من حقوق الله، لا
~~يحكم فيه بعلمه؛ لأن حقوق الله تعالى مبنية على المساهلة والمسامحة، وأما
~~حقوق الآدميين فما علمه قبل ولايته لم يحكم به، وما علمه في ولايته، حكم
~~به؛ لأن ما علمه قبل ولايته بمنزلة ما سمعه من الشهود قبل ولايته، وما علمه
~~في ولايته، بمنزلة ما سمعه من الشهود في ولايته.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون
~~إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع منه»
~~. فدل على أنه إنما يقضي بما يسمع، لا بما يعلم «. وقال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في قضية الحضرمي والكندي: شاهداك أو يمينه، ليس لك منه إلا
~~ذاك» . وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه تداعى عنده رجلان، فقال له
~~أحدهما: أنت شاهدي. فقال: إن شئتما شهدت ولم أحكم، أو أحكم ولا أشهد.
# وذكر ابن عبد البر، في " كتابه "، عن عائشة - رضي الله عنها - أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «بعث أبا جهم على الصدقة، فلاحاه رجل في فريضة، فوقع
~~بينهما شجاج، فأتوا النبي - صلى الله عليه وسلم - فأعطاهم الأرش، ثم قال:
~~إني خاطب الناس، ومخبرهم أنكم قد رضيتم، أرضيتم؟ قالوا: نعم. فصعد النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - المنبر
# PageV10P049
# فخطب، وذكر القصة، وقال: أرضيتم؟ قالوا: لا. فهم بهم المهاجرون، فنزل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فأعطاهم، ثم صعد، فخطب الناس، ثم قال:
~~أرضيتم؟ . قالوا: نعم» .
# وهذا يبين أنه لم يأخذ بعلمه. وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه -
~~أنه قال: لو رأيت حدا على ms5549 رجل، لم أحده حتى تقوم البينة. ولأن تجويز القضاء
~~بعلمه يفضي إلى تهمته، والحكم بما اشتهى، ويحيله على علمه. فأما حديث أبي
~~سفيان، فلا حجة فيه؛ لأنه فتيا لا حكم، بدليل أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أفتى في حق أبي سفيان من غير حضوره، ولو كان حكما عليه لم يحكم عليه
~~في غيبته. وحديث عمر الذي رووه، كان إنكارا لمنكر رآه، لا حكما، بدليل أنه
~~ما وجدت منهما دعوى وإنكار بشروطهما ودليل ذلك ما رويناه عنه، ثم لو كان
~~حكما، كان معارضا بما رويناه عنه، ويفارق الحكم بالشاهدين؛ فإنه لا يفضي
~~إلى تهمة، بخلاف مسألتنا.
# وأما الجرح والتعديل، فإنه يحكم فيه بعلمه، بغير خلاف؛ لأنه لو لم يحكم
~~فيه بعلمه، لتسلسل، فإن المزكيين يحتاج إلى معرفة عدالتهما وجرحهما، فإذا
~~لم يعمل بعلمه، احتاج كل واحد منهما إلى مزكيين، ثم كل واحد منهما يحتاج
~~إلى مزكيين، فيتسلسل، وما نحن فيه بخلافه.
### | [فصل للحاكم أن يحكم بالبينة والإقرار في مجلس حكمه]
# (8238) فصل: ولا خلاف في أن للحاكم أن يحكم بالبينة والإقرار في مجلس
~~حكمه، إذا سمعه معه شاهدان، فإن لم يسمعه معه أحد، أو سمعه شاهد، فنص أحمد
~~على أنه يحكم به. وقال القاضي: لا يحكم به حتى يسمعه معه شاهدان؛ لأنه حكم
~~بعلمه.
### | [مسألة الحاكم إذا رفعت إليه قضية قد قضى بها حاكم سواه]
# (8239) مسألة؛ قال: (ولا ينقض من حكم غيره إذا رفع إليه، إلا ما خالف نص
~~كتاب، أو سنة، أو إجماعا) وجملة ذلك أن الحاكم إذا رفعت إليه قضية قد قضى
~~بها حاكم سواه، فبان له خطؤه، أو بان له خطأ نفسه، نظرت؛ فإن كان الخطأ
~~لمخالفة نص كتاب أو سنة أو إجماع، نقض حكمه. وبهذا قال الشافعي، وزاد: إذا
~~خالف نصا جليا نقضه
# وعن مالك، وأبي حنيفة، أنهما قالا: لا ينقض الحكم إلا إذا خالف الإجماع.
~~ثم ناقضا ذلك، فقال مالك: إذا حكم بالشفعة للجار نقض حكمه. وقال أبو حنيفة:
~~إذا حكم ببيع متروك التسمية، أو حكم ms5550 بين العبيد بالقرعة، نقض حكمه. وقال
~~محمد بن الحسن: إذا حكم بالشاهد واليمين، نقض حكمه. وهذه مسائل خلاف موافقة
~~للسنة. واحتجوا على أنه لا ينقض ما لم يخالف الإجماع بأنه يسوغ فيه الخلاف،
~~فلم ينقض حكمه فيه، كما لا نص فيه.
# وحكي عن أبي ثور، وداود أنه ينقض جميع ما بان له خطؤه؛ لأن عمر - رضي
~~الله عنه - كتب إلى أبي
# PageV10P050
# موسى: لا يمنعنك قضاء قضيته بالأمس، ثم راجعت نفسك فيه اليوم، فهديت
~~لرشدك أن تراجع فيه الحق؛ فإن الرجوع إلى الحق خير من التمادي في الباطل،
~~ولأنه خطأ، فوجب الرجوع عنه، كما لو خالف الإجماع. وحكي عن مالك أنه
~~وافقهما في قضاء نفسه.
# ولنا، على نقضه إذا خالف نصا أو إجماعا، أنه قضاء لم يصادف شرطه، فوجب
~~نقضه، كما لو لم يخالف الإجماع، وبيان مخالفته للشرط، أن شرط الحكم
~~بالاجتهاد عدم النص، بدليل خبر معاذ، ولأنه إذا ترك الكتاب والسنة، فقد
~~فرط، فوجب نقض حكمه، كما لو خالف الإجماع، أو كما لو حكم بشهادة كافرين.
# وما قالوه يبطل بما حكيناه عنهم فإن قيل: أليس إذا صلى بالاجتهاد إلى
~~جهة، ثم بان له الخطأ لم يعد؟ قلنا: الفرق بينهما من ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن
~~استقبال القبلة يسقط حال العذر في حال المسايفة والخوف من عدو أو سبع أو
~~نحوه، مع العلم، ولا يجوز ترك الحق إلى غيره مع العلم بحال.
# الثاني، أن الصلاة من حقوق الله - تعالى، تدخلها المسامحة الثالث، أن
~~القبلة يتكرر فيها اشتباه القبلة، فيشق القضاء. وها هنا إذا بان له الخطأ
~~لا يعود الاشتباه بعد ذلك.
# وأما إذا تغير اجتهاده من غير أن يخالف نصا ولا إجماعا، أو خالف اجتهاده
~~اجتهاد من قبله، لم ينقضه لمخالفته؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم -، أجمعوا
~~على ذلك، فإن أبا بكر حكم في مسائل باجتهاده، وخالفه عمر، ولم ينقض أحكامه
~~وعلي خالف عمر في اجتهاده، فلم ينقض أحكامه، وخالفهما علي، فلم ينقض
~~أحكامهما، فإن أبا بكر سوى بين الناس في العطاء، ms5551 وأعطى العبيد، وخالفه عمر،
~~ففاضل بين الناس، وخالفهما علي فسوى بين الناس وحرم العبيد، ولم ينقض واحد
~~منهم ما فعله من قبله وجاء أهل نجران إلى علي فقالوا: يا أمير المؤمنين،
~~كتابك بيدك، وشفاعتك بلسانك. فقال: ويحكم، إن عمر كان رشيد الأمر، ولن أرد
~~قضاء قضى به عمر. رواه سعيد وروي أن عمر حكم في المشتركة بإسقاط الإخوة من
~~الأبوين، ثم شرك بينهم بعد، وقال: تلك على
# PageV10P051
# ما قضينا، وهذه على ما قضينا. وقضى في الجد بقضايا مختلفة، ولم يرد
~~الأولى. ولأنه يؤدي إلى نقض الحكم بمثله، وهذا يؤدي إلى أن لا يثبت الحكم
~~أصلا؛ لأن الحاكم الثاني يخالف الذي قبله، والثالث يخالف الثاني، فلا يثبت
~~حكم. فإن قيل: فقد روي أن شريحا حكم في ابني عم، أحدهما أخ لأم، أن المال
~~للأخ، فرفع ذلك إلى علي - رضي الله عنه - فقال: علي بالعبد. فجيء به. فقال:
~~في أي كتاب الله وجدت ذلك؟ فقال: قال الله تعالى: {وأولو الأرحام بعضهم
~~أولى ببعض في كتاب الله} [الأنفال: 75] . فقال له علي: فقد قال الله تعالى:
~~{وإن كان رجل يورث كلالة أو امرأة وله أخ أو أخت فلكل واحد منهما السدس}
~~[النساء: 12] . ونقض حكمه.
# قلنا: لم يثبت عندنا أن عليا نقض حكمه، ولو ثبت فيحتمل أن يكون علي - رضي
~~الله عنه - اعتقد أنه خالف نص الكتاب في الآية التي ذكرها، فنقض حكمه لذلك.
### | [فصل تغير اجتهاد الحاكم قبل الحكم]
# (8240) فصل: إذا تغير اجتهاده قبل الحكم، فإنه يحكم بما تغير اجتهاده
~~إليه، ولا يجوز أن يحكم باجتهاده الأول؛ لأنه إذا حكم فقد حكم بما يعتقد
~~أنه باطل، وهذا كما قلنا فيمن تغير اجتهاده في القبلة بعد ما صلى لا يعيد،
~~وإن كان قبل أن يصلي، صلى إلى الجهة التي تغير اجتهاده إليها. ولذلك إذا
~~بان فسق الشهود قبل الحكم، لم يحكم بشهادتهم، ولو بان بعد الحكم، لم ينقضه.
### | [فصل تتبع الحاكم قضايا من كان قبله]
# (8241) فصل: وليس على الحاكم تتبع قضايا من كان قبله؛ لأن ms5552 الظاهر صحتها
~~وصوابها، وأنه لا يولي القضاء إلا من هو من أهل الولاية، فإن تتبعها نظر في
~~الحاكم قبله، فإن كان ممن يصلح للقضاء، فما وافق من أحكامه الصواب، أو لم
~~يخالف كتابا ولا سنة ولا إجماعا، لم يسغ نقضه، وإن كان مخالفا لأحد هذه
~~الثلاثة، وكان في حق لله - تعالى، كالعتاق والطلاق، نقضه؛ لأن له النظر في
~~حقوق الله سبحانه، وإن كان يتعلق بحق آدمي، لم ينقضه
# PageV10P052
# إلا بمطالبة صاحبه؛ لأن الحاكم لا يستوفي حقا لمن لا ولاية عليه بغير
~~مطالبته، فإن طلب صاحبه؛ ذلك نقضه.
# وإن كان القاضي قبله لا يصلح للقضاء، نقضت قضاياه المخالفة للصواب كلها،
~~سواء كانت مما يسوغ فيه الاجتهاد أو لا يسوغ؛ لأن حكمه غير صحيح، وقضاؤه
~~كلا قضاء، لعدم شرط القضاء فيه، وليس في نقض قضاياه نقض الاجتهاد
~~بالاجتهاد؛ لأن الأول ليس باجتهاد، ولا ينقض ما وافق الصواب؛ لعدم الفائدة
~~في نقضه، فإن الحق وصل إلى مستحقه.
# وقال أبو الخطاب ينقض قضاياه كلها؛ ما أخطأ فيه وما أصاب. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن وجود قضائه كعدمه. ولا أعلم فيه فائدة، فإن الحق لو وصل إلى
~~مستحقه بطريق القهر من غير حكم، لم يغير ذلك، وكذلك إذا كان بقضاء وجوده
~~كعدمه، والله أعلم.
### | [فصل وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته]
# (8242) فصل: وحكم الحاكم لا يزيل الشيء عن صفته، في قول جمهور العلماء؛
~~منهم مالك، والأوزاعي، والشافعي، وأحمد وإسحاق، وأبو ثور، وداود، ومحمد بن
~~الحسن وقال أبو حنيفة: إذا حكم الحاكم بعقد أو فسخ أو طلاق، نفذ حكمه ظاهرا
~~وباطنا، فلو أن رجلين تعمدا الشهادة على رجل أنه طلق امرأته، فقبلهما
~~القاضي بظاهر عدالتهما، ففرق بين الزوجين، لجاز لأحد الشاهدين نكاحها بعد
~~قضاء عدتها، وهو عالم بتعمده الكذب، ولو أن رجلا ادعى نكاح امرأة، وهو يعلم
~~أنه كاذب، وأقام شاهدي زور، فحكم الحاكم، حلت له بذلك، وصارت زوجته قال ابن
~~المنذر: وتفرد أبو حنيفة، فقال: لو استأجرت امرأة شاهدين، شهدا لها بطلاق
~~زوجها، وهما يعلمان ms5553 كذبهما وتزويرهما، فحكم الحاكم بطلاقها، لحل لها أن
~~تتزوج، وحل لأحد الشاهدين نكاحها. واحتج بما روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أن رجلا ادعى على امرأة نكاحها. فرفعها إلى علي - رضي الله عنه - فشهد له
~~شاهدان بذلك، فقضى بينهما بالزوجية، فقالت: والله ما تزوجني يا أمير
~~المؤمنين، اعقد بيننا عقدا حتى أحل له. فقال: شاهداك زوجاك.
# فدل على أن النكاح ثبت بحكمه. ولأن اللعان ينفسخ به النكاح وإن كان
~~أحدهما كاذبا، فالحكم أولى. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما
~~أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض، فأقضي له
~~على نحو ما أسمع منه، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه، فلا يأخذ منه شيئا،
~~فإنما أقطع له قطعة من النار» . متفق عليه
# وهذا يدخل فيه ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيئا، فحكم له، ولأنه حكم
~~بشهادة زور، فلا يحل له ما كان محرما عليه، كالمال المطلق.
# PageV10P053
# وأما الخبر عن علي إن صح، فلا حجة لهم فيه؛ لأنه أضاف التزويج إلى
~~الشاهدين، لا إلى حكمه، ولم يجبها إلى التزويج؛ لأن فيه طعنا على الشهود.
~~فأما اللعان، فإنما حصلت الفرقة به، لا بصدق الزوج، ولهذا لو قامت البينة
~~به، لم ينفسخ النكاح.
# إذا ثبت هذا، فإذا شهد على امرأة بنكاح، وحكم به الحاكم، ولم تكن زوجته،
~~فإنها لا تحل له، ويلزمها في الظاهر، وعليها أن تمتنع ما أمكنها، فإن
~~أكرهها عليه، فالإثم عليه دونها، وإن وطئها الرجل، فقال أصحابنا، وبعض
~~الشافعية: عليه الحد؛ لأنه وطئها وهو يعلم أنها أجنبية. وقيل: لا حد عليه؛
~~لأنه وطء مختلف في حله، فيكون ذلك شبهة وليس لها أن تتزوج غيره.
# وقال أصحاب الشافعي: تحل لزوج ثان، غير أنها ممنوعة منه في الحكم. وقال
~~القاضي: يصح النكاح.
# ولنا، أن هذا يقضي إلى الجمع بين الوطء للمرأة من اثنين، أحدهما يطؤها
~~بحكم الظاهر، والآخر، بحكم الباطن. وهذا فساد، فلا يشرع، ولأنها منكوحة
~~لهذا الذي قامت له البينة، في قول بعض ms5554 الأئمة، فلم يجز تزويجها لغيره،
~~كالمتزوجة بغير ولي.
# وحكى أبو الخطاب، عن أحمد، رواية أخرى، مثل مذهب أبي حنيفة، في أن حكم
~~الحاكم يزيل الفسوخ والعقود. والأول هو المذهب.
### | [فصل وإذا استعدى رجل على رجل إلى الحاكم]
# (8243) فصل: وإذا استعدى رجل على رجل إلى الحاكم، ففيه روايتان؛ إحداهما،
~~أنه يلزمه أن يعديه، ويستدعي خصمه، سواء علم بينهما معاملة أو لم يعلم،
~~وسواء كان المستعدي ممن يعامل المستعدى عليه أو لا يعامله، كالفقير يدعي
~~على ذي ثروة وهيئة.
# نص على هذا، في رواية الأثرم، في الرجل يستعدي، على الحاكم، أنه يحضره
~~ويستحلفه. وهذا اختيار أبي بكر، ومذهب أبي حنيفة، والشافعي؛ لأن في تركه
~~تضييعا للحقوق، وإقرارا للظلم، فإنه قد ثبت له الحق على من هو أرفع منه
~~بغصب، أو يشتري منه شيئا ولا يوفيه، أو يودعه شيئا، أو يعيره إياه فلا
~~يرده، ولا تعلم بينهما معاملة، فإذا لم يعد عليه، سقط حقه، وهذا أعظم ضررا
~~من حضور مجلس الحاكم، فإنه لا نقيصة فيه، وقد حضر عمر وأبي عند زيد، وحضر
~~هو وآخر عند شريح، وحضر علي عند شريح وحضر المنصور عند رجل ولد طلحة بن
~~عبيد الله.
# والرواية الثانية، لا يستدعيه إلا أن يعلم بينهما معاملة، ويتبين أن لما
~~ادعاه أصلا.
# روي ذلك عن علي - رضي الله عنه - وهو مذهب مالك؛ لأن في ادعائه على كل
~~أحد تبذيل أهل المروءات، وإهانة لذوي الهيئات، فإنه لا يشاء أحد أن يبذلهم
~~عند الحاكم إلا فعل، وربما فعل هذا من لا حق له ليفتدي المدعى عليه من
~~حضوره وشر خصمه بطائفة من ماله، والأولى أولى؛ لأن ضرر تضييع الحق أعظم من
~~هذا. وللمستدعى عليه أن يوكل من يقوم مقامه أن كره الحضور.
# وإن كان المستدعى عليه امرأة
# PageV10P054
# نظرت؛ فإن كانت برزة، وهي التي تبرز لقضاء حوائجها، فحكمها حكم الرجل.
~~وإن كانت مخدرة، وهي التي لا تبرز لقضاء حوائجها، أمرت بالتوكيل. فإن توجهت
~~اليمين عليها، بعث الحاكم أمينا معه شاهدان، فيستحلفها بحضرتهما، فإن أقرت،
~~شهدا ms5555 عليها. وذكر القاضي أن الحاكم يبعث من يقضي بينها وبين خصمها في
~~دارها.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «واغد يا أنيس
~~إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها» فبعث إليها ولم يستدعها. وإذا حضروا
~~عندها، كان بينها وبينهم ستر تتكلم من ورائه، فإن اعترفت للمدعي أنها خصمه،
~~حكم بينهما، وإن أنكرت ذلك، جيء بشاهدين من ذوي رحمها، يشهدان أنها المدعى
~~عليها، ثم يحكم بينهما، فإن لم تكن له بينة، التحفت بجلبابها، وأخرجت من
~~وراء الستر لموضع الحاجة.
# وما ذكرناه أولى، إن شاء الله؛ لأنه أستر لها، وإذا كانت خفرة، منعها
~~الحياء من النطق بحجتها، والتعبير عن نفسها، سيما مع جهلها بالحجة، وقلة
~~معرفتها بالشرع وحججه. (8244) فصل: ولا يخلو المستعدى عليه من أن يكون
~~حاضرا أو غائبا؛ فإن كان حاضرا في البلد أو قريبا منه، فإن شاء الحاكم بعث
~~مع المستعدي عونا يحضر المدعى عليه، وإن شاء بعث معه قطعة من شمع أو طين
~~مختوما بخاتمه، فإذا بعث معه ختما، فعاد فذكر أنه امتنع، أو كسر الختم، بعث
~~إليه عيونا، فإن امتنع، أنفذ صاحب المعونة فأحضره، فإذا حضر وشهد عليه
~~شاهدان بالامتناع، عزره إن رأى ذلك، بحسب ما يراه، تأديبا له إما بالكلام
~~وكشف رأسه، أو بالضرب أو بالحبس، فإن اختبأ بعث الحاكم من ينادي على بابه
~~ثلاثا أنه إن لم يحضر سمر بابه، وختم عليه، ويجمع أماثل جيرانه ويشهدهم على
~~إعذاره، فإن لم يحضر، وسأل المدعي أن يسمر عليه منزله، ويختم عليه.
# وتقرر عند الحاكم أن المنزل منزله، سمره أو ختمه فإن لم يحضر، بعث الحاكم
~~من ينادي على بابه بحضرة شاهدي عدل، أنه إن لم يحضر مع فلان، أقام عنه
~~وكيلا، وحكم عليه، فإن لم يحضر، أقام عنه وكيلا، وسمع البينة عليه، وحكم
~~عليه كما يحكم على الغائب، وقضى حقه من ماله إن وجد له مالا.
# وهذا مذهب الشافعي، وأبي يوسف، وأهل البصرة. حكاه عنهم أحمد. وإن لم يجد
~~له مالا، ولم تكن للمدعي بينة، ms5556 فكان أحمد ينكر التهجم عليه، ويشتد عليه حتى
~~يظهر. وقال الشافعي: إن علم له مكانا، أمر بالهجوم عليه، فيبعث خصيانا أو
~~غلمانا لم يبلغوا الحلم، وثقات من النساء معهم ذوو عدل من الرجال، فيدخل
~~النساء والصبيان، فإذا حصلوا في صحن الدار دخل الرجال، ويؤمر الخصيان
~~بالتفتيش، ويتفقد النساء النساء، فإن ظفروا به، أخذوه فأحضروه.
# وإن استعدى على غائب
# PageV10P055
# نظرت؛ فإن كان الغائب في غير ولاية القاضي، لم يكن له أن يعدي عليه، وله
~~الحكم عليه، على ما سنذكره إن شاء الله تعالى. وإن كان في ولايته، وله في
~~بلده خليفة، فإن كانت له بينة، ثبت الحق عنده، وكتب به إلى خليفته، ولم
~~يحضره، وإن لم تكن له بينة، حاضرة، نفذه إلى خصمه ليخاصمه عند خليفته، وإن
~~لم يكن له فيه خليفة، وكان فيه من يصلح للقضاء، أذن له في الحكم بينهما،
~~وإن لم يكن فيه من يصلح للقضاء، قيل له: حرر دعواك؛ لأنه يجوز أن يكون ما
~~يدعيه ليس بحق عنده، كالشفعة للجار، وقيمة الكلب، أو خمر الذمي، فلا يكلفه
~~الحضور لما لا يقضى عليه به، مع المشقة فيه، بخلاف الحاضر، فإنه لا مشقة في
~~حضوره، فإذا تحررت، بعث فأحضر خصمه بعدت المسافة أو قربت. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال أبو يوسف: إن كان يمكنه أن يحضر ويعود فيأوي إلى موضعه، أحضره، وإلا
~~لم يحضره، ويوجد من يحكم بينهما. وقيل: إن كانت المسافة دون مسافة القصر،
~~أحضره، وإلا فلا. ولنا، أنه لا بد من فصل الخصومة بين المتخاصمين، فإذا لم
~~يمكن إلا بمشقة، فعل ذلك كما لو امتنع من الحضور، فإنه يؤدب ويعزر، ولأن
~~إلحاق المشقة به أولى من إلحاقها بمن ينفذه الحاكم ليحكم بينهما.
# وإن كانت امرأة برزة، لم يشترط في سفرها هذا محرم. نص عليه أحمد؛ لأنه
~~لحق آدمي، وحق الآدمي مبني على الشح والضيق.
### | [فصل وإن استعدى رجل على الحاكم المعزول]
# (8245) فصل: وإن استعدى على الحاكم المعزول، لم يعده حتى يعرف ما يدعيه،
~~فيسأله عنه، صيانة للقاضي عن ms5557 الامتهان. فإن ذكر أنه يدعي عليه حقا من دين
~~أو غصب، أعداه وحكم بينهما كغير القاضي. وكذلك إن ادعى أنه أخذ منه رشوة
~~على الحكم؛ لأن أخذ الرشوة عليه لا يجوز، فهي كالغصب.
# وإن ادعى عليه الجوز في الحكم، وكان للمدعي بينة، أحضره، وحكم بالبينة،
~~وإن لم يكن معه بينة، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يحضره؛ لأن في إحضاره وسؤاله
~~امتهانا له؛ وأعداء القاضي كثير، وإذا فعل هذا معه، لم يؤمن ألا يدخل في
~~القضاء أحد، خوفا من عاقبته.
# والثاني، يحضره؛ لجواز أن يعترف، فإن حضر واعترف، حكم عليه، وإن أنكر،
~~فالقول قوله من غير يمين؛ لأن قول القاضي مقبول بعد العزل، كما يقبل في
~~ولايته. وإن ادعى عليه أنه قتل ابنه ظلما، فهل يستحضره من غير بينة؟ فيه
~~وجهان، فإن أحضره، فاعترف، حكم عليه، وإلا فالقول قوله. وإن ادعى أنه أخرج
~~عينا من يده بغير حق، فالقول قول الحاكم من غير يمين، ويقبل قوله للمحكوم
~~له بها، على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ادعى على شاهدين أنهما شهدا عليه زورا]
# (8246) فصل: وإن ادعى على شاهدين أنهما شهدا عليه زورا، أحضرهما، فإن
~~اعترفا، أغرمهما، وإن أنكرا، وللمدعي
# PageV10P056
# بينة على إقرارهما بذلك، فأقامها، لزمهما ذلك، وإن أنكرا لم يستحلفا؛ لأن
~~إحلافهما يطرق عليهما الدعاوى في الشهادة والامتهان، وربما منع ذلك إقامة
~~الشهادة. وهذا قول الشافعي. ولا نعلم فيه مخالفا.
### | [مسألة شهد عند القاضي من لا يعرف عدالته]
# (8247) مسألة، قال (وإذا شهد عنده من لا يعرفه، سأل عنه، فإن عدله اثنان،
~~قبل شهادته) وجملته أنه إذا شهد عند الحاكم شاهدان، فإن عرفهما عدلين، حكم
~~بشهادتهما، وإن عرفهما فاسقين، لم يقبل قولهما، وإن لم يعرفهما، سأل عنهما؛
~~لأن معرفة العدالة شرط في قبول الشهادة بجميع الحقوق.
# وبهذا قال الشافعي وأبو يوسف، ومحمد. وعن أحمد رواية أخرى: يحكم
~~بشهادتهما إذا عرف إسلامهما، بظاهر الحال، إلا أن يقول الخصم: هما فاسقان.
~~وهذا قول الحسن والمال والحد في هذا سواء؛ لأن الظاهر من المسلمين العدالة، ms5558
~~ولهذا قال عمر - رضي الله عنه -: المسلمون عدول بعضهم على بعض وروي «، أن
~~أعرابيا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فشهد برؤية الهلال، فقال له
~~النبي: - صلى الله عليه وسلم - أتشهد أن لا إله إلا الله؟ . فقال: نعم.
~~فقال: أتشهد أني رسول الله؟ . قال: نعم. فصام، وأمر الناس بالصيام» .
# ولأن العدالة أمر خفي، سببها الخوف من الله - تعالى، ودليل ذلك الإسلام،
~~فإذا وجد، فليكتف به، ما لم يقم على خلافه دليل. وقال أبو حنيفة في الحدود
~~والقصاص كالرواية الأولى، وفي سائر الحقوق كالثانية؛ لأن الحدود والقصاص
~~مما يحتاط لها وتندرئ بالشبهات، بخلاف غيرها ولنا، أن العدالة شرط، فوجب
~~العلم بها كالإسلام، أو كما لو طعن الخصم فيهما.
# فأما الأعرابي المسلم، فإنه كان من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وقد ثبتت عدالتهم بثناء الله - تعالى - عليهم، فإن من ترك دينه في زمن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إيثارا لدين الإسلام، وصحبة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ثبتت عدالته.
# وأما قول عمر، فالمراد به أن الظاهر العدالة، ولا يمنع ذلك وجوب البحث،
~~ومعرفة حقيقة العدالة، فقد روي عنه، أنه أتي بشاهدين، فقال لهما عمر: لست
~~أعرفكما، ولا يضركما إن لم أعرفكما، جيئا بمن يعرفكما. فأتيا برجل، فقال له
~~عمر: تعرفهما؟ فقال: نعم. فقال عمر: صحبتهما في السفر الذي تبين فيه جواهر
~~الناس؟ قال: لا. قال: عاملتهما في الدنانير والدراهم التي تقطع فيها الرحم؟
~~قال: لا. قال: كنت جارا لهما تعرف صباحهما ومساءهما؟ قال لا. قال: يا ابن
~~أخي، لست تعرفهما، جيئا بمن يعرفكما وهذا بحث يدل على أنه لا يكتفي بدونه.
# إذا ثبت هذا فإن الشاهد يعتبر فيه أربعة شروط؛ الإسلام والبلوغ، والعقل،
~~والعدالة، وليس فيها
# PageV10P057
# ما يخفى ويحتاج إلى البحث إلا العدالة، فيحتاج إلى البحث عنها؛ لقول الله
~~تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . ولا نعلم أنه مرضي حتى
~~نعرفه، أو نخبر عنه، فيأمر الحاكم بكتب أسمائهم، وكناهم، ونسبهم، ويرفعون
~~فيها بما يتميزون به عن غيرهم، ms5559 ويكتب صنائعهم، ومعايشهم، وموضع مساكنهم،
~~وصلاتهم؛ ليسأل عن جيرانهم، وأهل سوقهم ومسجدهم، ومحلتهم، ونحلتهم، فيكتب:
~~أسود أو أبيض، أو أنزع أو أغم، أوأشهل أو أكحل، أقنى الأنف أو أفطس، أو
~~رقيق الشفتين أو غليظهما، طويل أو قصير أو ربعة، ونحو هذا، ليتميز، ولا يقع
~~اسم على اسم، ويكتب اسم المشهود له والمشهود عليه، وقدر الحق، ويكتب ذلك
~~كله لأصحاب مسائله، لكل واحد رقعة.
# وإنما ذكرنا المشهود له، لئلا يكون بينه وبين الشاهد قرابة تمنع الشهادة،
~~أو شركة، وذكرنا اسم المشهود عليه؛ لئلا تكون بينه وبين الشاهد عداوة،
~~وذكرنا قدر الحق؛ لأنه ربما كان ممن يرون قبوله في اليسير دون الكثير،
~~فتطيب نفس المزكى به إذا كان يسيرا، ولا تطيب إذا كان كثيرا. وينبغي للقاضي
~~أن يخفي عن كل واحد من أصحاب مسائله ما يعطي الآخر من الرقاع؛ لئلا
~~يتواطئوا. وإن شاء الحاكم عين لصاحب مسائله من يسأله ممن يعرفه، من جوار
~~الشاهد، وأهل الخبرة به، وإن شاء أطلق، ولم يعين المسئول، ويكون السؤال
~~سرا؛ لئلا يكون فيه هتك المسئول عنه، وربما يخاف المسئول من الشاهد أو من
~~المشهود له أو المشهود عليه أن يخبر بما عنده، أو يستحيي.
# وينبغي أن يكون أصحاب مسائله غير معروفين له؛ لئلا يقصدوا بهدية أو رشوة،
~~وأن يكونوا أصحاب عفاف في الطعمة والأنفس، ذوي عقول وافرة، أبرياء من
~~الشحناء والبغض؛ لئلا يطعنوا في الشهود، أو يسألوا عن الشاهد عدوه فيطعن
~~فيه، فيضيع حق المشهود له، ولا يكونون من أهل الأهواء والعصبية، يميلون إلى
~~من وافقهم على من خالفهم، ويكونون أمناء ثقات؛ لأن هذا موضع أمانة.
# فإذا رجع أصحاب مسائله، فأخبر اثنان بالعدالة، قبل شهادته، وإن أخبرا
~~بالجرح، رد شهادته، وإن أخبر أحدهما بالعدالة، والآخر بالجرح، بعث آخرين،
~~فإن عادا فأخبرا بالتعديل، تمت بينة التعديل، وسقط الجرح؛ لأن بينته لم
~~تتم، وإن أخبرا بالجرح، ثبت ورد الشهادة، وإن أخبر أحدهما بالجرح والآخر
~~بالتعديل، تمت البينتان، ويقدم الجرح، ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من
~~اثنين، ويقبل قول ms5560 أصحاب المسائل.
# وقيل: لا يقبل إلا شهادة المسئولين، ويكلف اثنين منهم أن يشهدوا بالتزكية
~~والجرح عنده، على شروط الشهادة في اللفظ وغيره، ولا تقبل من صاحب المسألة؛
~~لأن ذلك شهادة على شهادة، مع حضور شهود الأصل.
# PageV10P058
# ووجه القول الأول، أن شهادة أصحاب المسائل شهادة استفاضة، لا شهادة على
~~شهادة، فيكتفي بمن يشهد بها، كسائر شهادات الاستفاضة؛ ولأنه موضع حاجة فلا
~~يلزم المزكي الحضور للتزكية، وليس للحاكم إجباره عليها، فصار كالمرض
~~والغيبة في سائر الشهادات، ولأننا لو لم نكتف بشهادة أصحاب المسائل، لتعذرت
~~التزكية؛ لأنه قد يتفق أن لا يكون في جيران الشاهد من يعرفه الحاكم، فلا
~~يقبل قوله، فيفوت التعديل والجرح.
### | [فصل من شروط الشاهد إسلامه]
# (8248) فصل: قال القاضي: ولا بد من معرفة إسلام الشاهد، ويحصل ذلك بأحد
~~أربعة أمور؛ أحدها، إخباره عن نفسه أنه مسلم، أو إتيانه بكلمة الإسلام، وهي
~~شهادة أن لا إله إلا الله، وأن محمدا عبده ورسوله؛ لأنه لو لم يكن مسلما
~~صار مسلما بذلك. الثاني، اعتراف المشهود عليه بإسلامه؛ لأن ذلك حق عليه.
# الثالث، خبرة الحاكم؛ لأننا اكتفينا بذلك في عدالته، فكذلك في إسلامه.
~~الرابع، بينة تقوم به. ولا بد من معرفة الحرية في موضع تعتبر فيه، ويكفي في
~~ذلك أحد أمور ثلاثة؛ بينة، أو اعتراف المشهود عليه، أو خبرة الحاكم. ولا
~~يكفي اعتراف الشاهد؛ لأنه لا يملك أن يصير حرا، فلا يملك الإقرار به، بخلاف
~~الإسلام.
### | [فصل شهد عند الحاكم مجهول الحال]
# (8249) فصل: وإذا شهد عند الحاكم مجهول الحال، فقال المشهود عليه: هو
~~عدل. ففيه وجهان؛ أحدهما، يلزم الحاكم الحكم بشهادته؛ لأن البحث عن عدالته
~~لحق المشهود عليه، وقد اعترف بها، ولأنه إذا أقر بعدالته، فقد أقر بما يوجب
~~الحكم لخصمه عليه، فيؤخذ بإقراره، كسائر أقاريره.
# والثاني، لا يجوز الحكم بشهادته؛ لأن في الحكم بها تعديلا له، فلا يثبت
~~بقول واحد، ولأن اعتبار العدالة في الشاهد حق لله تعالى، ولهذا لو رضي
~~الخصم بأن يحكم عليه بقول فاسق، لم يجز الحكم به، ولأنه لا ms5561 يخلو؛ إما أن
~~يحكم عليه مع تعديله، أو مع انتفائه، لا يجوز أن يقال مع تعديله؛ لأن
~~التعديل لا يثبت بقول الواحد، ولا يجوز مع انتفاء تعديله؛ لأن الحكم بشهادة
~~غير العدل غير جائز، بدليل شهادة من ظهر فسقه.
# ومذهب الشافعي مثل هذا، فإن قلنا بالأول، فلا يثبت تعديله في حق غير
~~المشهود عليه؛ لأنه لم توجد بينة التعديل، وإنما حكم عليه لإقراره بوجود
~~شروط الحكم، وإقراره يثبت في حقه دون غيره، كما لو أقر بحق عليه وعلى غيره،
~~ثبت في حقه دون غيره.
# PageV10P059
### | [مسألة عدل الشاهد اثنان وجرحه اثنان]
# (8250) مسألة، قال: (وإن عدله اثنان، وجرحه اثنان، فالجراحة أولى) وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والشافعي. وقال مالك: ينظر أيهما أعدل؟ اللذان جرحاه، أو
~~اللذان عدلاه؟ فيؤخذ بقول أعدلهما.
# ولنا، أن الجارح معه زيادة علم خفيت على المعدل، فوجب تقديمه؛ لأن
~~التعديل يتضمن ترك الريب والمحارم، والجارح مثبت لوجود ذلك، والإثبات مقدم
~~على النفي، ولأن الجارح يقول: رأيته يفعل كذا. والمعدل مستنده أنه لم يره
~~يفعل، ويمكن صدقهما، والجمع بين قوليهما بأن يراه الجارح يفعل المعصية، ولا
~~يراه المعدل، فيكون مجروحا.
### | [فصل ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من اثنين]
# (8251) فصل: ولا يقبل الجرح والتعديل إلا من اثنين. وبهذا قال مالك،
~~والشافعي، ومحمد بن الحسن، وابن المنذر. وروي عن أحمد: يقبل ذلك من واحد.
~~وهو اختيار أبي بكر وقول أبي حنيفة؛ لأنه خبر لا يعتبر فيه لفظ الشهادة،
~~فقبل من واحد، كالرواية. ولنا، أنه إثبات صفة من يبني الحاكم حكمه على
~~صفته، فاعتبر فيه العدد، كالحضانة، وفارق الرواية؛ فإنها على المساهلة، ولا
~~نسلم أنها لا تفتقر إلى لفظ الشهادة، ويعتبر في التعديل والجرح لفظ
~~الشهادة، فيقول في التعديل: أشهد أنه عدل.
# ويكفي هذا. وإن لم يقل: علي ولي. وهذا قول أكثر أهل العلم، وبه يقول شريح
~~وأهل العراق، ومالك، وبعض الشافعية. وقال أكثرهم: لا يكفيه إلا أن يقول:
~~عدل علي ولي. واختلفوا في تعليله، فقال بعضهم: لئلا تكون بينهما عداوة أو
~~قرابة.
# وقال ms5562 بعضهم: لئلا يكون عدلا في شيء دون شيء. ولنا، قول الله تعالى:
~~{وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] فإذا شهدا أنه عدل، ثبت ذلك بشهادتهما،
~~فيدخل ذلك في عموم الأمر، لأنه إذا كان عدلا، لزم أن يكون له وعليه، وفي حق
~~سائر الناس، وفي كل شيء، ولا يحتاج إلى ذكره.
# ولا يصح ما ذكروه؛ فإن الإنسان لا يكون عدلا في شيء دون شيء، ولا في حق
~~شخص دون شخص، فإنها لا توصف بهذا، ولا تنتفي أيضا بقوله: عدل ولي فإن من
~~ثبتت عدالته، لم تزل بقرابة ولا عداوة، وإنما ترد شهادته للتهمة مع كونه
~~عدلا، ثم إن هذا إذا كان معلوما انتقاؤه بينهما، لم يحتج إلى ذكره ولا نفيه
~~عن نفسه، كما لو شهد بالحق من عرف الحاكم عدالته، لم يحتج إلى أن ينفي
# PageV10P060
# عن نفسه ذلك، ولأن العداوة لا تمنع من شهادته له بالتزكية، وإنما تمنع
~~الشهادة عليه، وهذا شاهد له بالتزكية والعدالة، فلا حاجة به إلى نفي
~~العداوة.
### | [فصل يقول لا أعلم من الشاهد إلا الخير]
# (8252) فصل: ولا يكفي أن يقول: لا أعلم منه إلا الخير. وهذا مذهب
~~الشافعي. وقال أبو يوسف: يكفي؛ لأنه إذا كان من أهل الخبرة به، ولا يعلم
~~إلا الخير، فهو عدل. ولنا، أنه لم يصرح بالتعديل، فلم يكن تعديلا، كما لو
~~قال: أعلم منه خيرا. وما ذكروه لا يصح؛ لأن الجاهل بحال أهل الفسق، لا يعلم
~~منهم إلا الخير، لأنه يعلم إسلامهم، وهو خير، ولا يعلم منهم غير ذلك وهم
~~غير عدول.
### | [فصل لا يقبل التعديل للشهود إلا من أهل الخبرة الباطنة]
# (8253) فصل: قال أصحابنا: لا يقبل التعديل إلا من أهل الخبرة الباطنة،
~~والمعرفة المتقادمة. وهذا مذهب الشافعي؛ لخبر عمر الذي قدمناه، ولأن عادة
~~الناس إظهار الصالحات وإسرار المعاصي، فإذا لم يكن ذا خبرة باطنة، فربما
~~اغتر بحسن ظاهره، وهو فاسق في الباطن.
# وهذا يحتمل أن يريدوا به أن الحاكم إذا علم أن المعدل لا خبرة له، لم
~~تقبل شهادته بالتعديل، كما فعل عمر ms5563 - رضي الله عنه - ويحتمل أنهم أرادوا
~~أنه لا تجوز للمعدل الشهادة بالعدالة، إلا أن تكون له خبرة باطنة. فأما
~~الحاكم إذا شهد عنده العدل بالتعديل، ولا يعرف حقيقة الحال، فله أن يقبل
~~الشهادة من غير كشف، وإن استكشف الحال، كما فعل عمر - رضي الله عنه - فلا
~~بأس.
### | [فصل ولا يسمع الجرح في الشهود إلا مفسرا]
# (8254) فصل: ولا يسمع الجرح إلا مفسرا، ويعتبر فيه اللفظ فيقول: أشهد
~~أنني رأيته يشرب الخمر، أو يعامل بالربا، أو يظلم الناس بأخذ أموالهم أو
~~ضربهم، أو سمعته يقذف. أو يعلم ذلك باستفاضته في الناس. ولا بد من ذكر
~~السبب وتعيينه.
# وبهذا قال الشافعي، وسوار. وقال أبو حنيفة: يقبل الجرح المطلق، وهو أن
~~يشهد أنه فاسق، أو أنه ليس بعدل. وعن أحمد مثله؛ لأن التعديل يسمع مطلقا؛
~~فكذلك الجرح، ولأن التصريح بالسبب يجعل الجارح فاسقا، ويوجب عليه الحد في
~~بعض الحالات، وهو أن يشهد عليه بالزنى، فيفضي الجرح إلى جرح الجارح، وتبطيل
~~شهادته، ولا يتجرح بها المجروح.
# ولنا، أن الناس يختلفون في أسباب الجرح، كاختلافهم في شارب النبيذ، فوجب
~~أن لا يقبل مجرد الجرح، لئلا يجرحه بما لا يراه القاضي جرحا؛ ولأن الجرح
~~ينقل عن الأصل، فإن الأصل في المسلمين العدالة، والجرح ينقل عنها، فلا بد
~~أن يعرف الناقل، لئلا يعتقد نقله بما لا يراه الحاكم ناقلا.
# PageV10P061
# وقولهم: إنه يفضي إلى جرح الجارح، وإيجاب الحد عليه.
# قلنا: ليس كذلك؛ لأنه يمكنه التعريض من غير تصريح. فإن قيل: ففي بيان
~~السبب هتك المجروح. قلنا: لا بد من هتكه؛ فإن الشهادة عليه بالفسق هتك له.
~~ولكن جاز ذلك للحاجة الداعية إليه، كما جازت الشهادة عليه به لإقامة الحد
~~عليه، بل هاهنا أولى؛ فإن فيه دفع الظلم عن المشهود عليه، وهو حق آدمي،
~~فكان أولى بالجواز، ولأن هتك عرضه بسببه، لأنه تعرض للشهادة مع ارتكابه ما
~~يوجب جرحه، فكان هو الهاتك لنفسه، إذ كان فعله هو المحوج للناس إلى جرحه.
~~فإن صرح الجارح بقذفه بالزنى، فعليه الحد إن لم ms5564 يأت بتمام أربعة شهداء.
# وبهذا قال أبو حنيفة. وقال الشافعي: لا حد عليه إذا كان بلفظ الشهادة؛
~~لأنه لم يقصد إدخال المعرة عليه. ولنا، قول الله تعالى {والذين يرمون
~~المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] .
~~الآية. ولأن أبا بكرة ورفيقيه شهدوا على المغيرة بالزنى، ولم يكمل زياد
~~شهادته فجلدهم عمر حد القذف بمحضر الصحابة، فلم ينكره منكر، فكان إجماعا.
~~ويبطل ما ذكروه بما إذا شهدوا عليه لإقامة الحد عليه.
### | [فصل أقام المدعى عليه بينة على فسق الشهود]
# (8255) فصل: وإذا أقام المدعى عليه بينة، أن هذين الشاهدين شهدا بهذا
~~الحق عند حاكم، فرد شهادتهما لفسقهما، بطلت شهادتهما؛ لأن الشهادة إذا ردت
~~لفسق، لم تقبل مرة ثانية.
### | [فصل الجرح والتعديل في الشهود من النساء]
# (8256) فصل: ولا يقبل الجرح والتعديل من النساء، وقال أبو حنيفة: يقبل؛
~~لأنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة، فأشبه الرواية، وأخبار الديات. ولنا، أنها
~~شهادة فيما ليس بمال، ولا المقصود منه المال، ويطلع عليه الرجال في غالب
~~الأحوال، فأشبه الشهادة في القصاص. وما ذكروه غير مسلم.
### | [فصل الجرح في الشهود من الخصم]
# (8257) فصل: ولا يقبل الجرح من الخصم. بلا خلاف بين العلماء. فلو قال
~~المشهود عليه: هذان فاسقان، أو عدوان لي، أو آباء للمشهود له. لم يقبل
~~قوله؛ لأنه متهم في قوله، ويشهد بما يجر إليه نفعا، فأشبه الشهادة لنفسه،
~~ولو قبلنا
# PageV10P062
# قوله، لم يشأ أحد أن يبطل شهادة من شهد عليه إلا أبطلها، فتضيع الحقوق،
~~وتذهب حكمة شرع البينة.
### | [فصل شهادة المتوسمين]
# (8258) فصل: ولا تقبل شهادة المتوسمين، وذلك إذا حضر مسافران، فشهدا عند
~~حاكم لا يعرفهما لم تقبل شهادتهما. وقال مالك: يقبلهما إذا رأى فيهما سيما
~~الخير؛ لأنه لا سبيل إلى معرفة عدالتهما، ففي التوقف عن قبولهما تضييع
~~الحقوق، فوجب الرجوع فيهما إلى السيماء الجميلة.
# ولنا، أن عدالتهما مجهولة، فلم يجز الحكم بشهادتهما، كشاهدي الحضر. وما
~~ذكروه معارض بأن قبول شهادتهما يفضي إلى أن يقضي بشهادتهما بدفع الحق إلى
~~غير مستحقه.
### | [فصل للقاضي أن ms5565 يسأل عن شهوده كل قليل]
# (8259) فصل: قال أحمد: ينبغي للقاضي أن يسأل عن شهوده كل قليل؛ لأن الرجل
~~ينتقل من حال إلى حال. وهل هذا مستحب أو واجب؟ فيه وجهان؛ أحدهما، مستحب؛
~~لأن الأصل بقاء ما كان، فلا يزول حتى يثبت الجرح. والثاني، يجب البحث كلما
~~مضت مدة يتغير الحال فيها؛ لأن العيب يحدث، وذلك على ما يراه الحاكم.
~~ولأصحاب الشافعي وجهان، مثل هذين.
### | [فصل شهادة غير المرتبين]
# (8260) فصل: وليس للحاكم أن يرتب شهودا لا يقبل غيرهم؛ لأن الله تعالى
~~قال: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] ولأن فيه إضرارا بالناس؛ لأن
~~كثيرا من الوقائع التي يحتاج إلى البينة فيها تقع عند غير المرتبين، فمتى
~~ادعى إنسان شهادة غير المرتبين، وجب على الحاكم سماع بينته، والنظر في
~~عدالة شاهديه، ولا يجوز ردهم بكونهم من غير المرتبين؛ لأن ذلك يخالف الكتاب
~~والسنة والإجماع، لكن له أن يرتب شهودا يشهدهم الناس، فيستغنون بإشهادهم عن
~~تعديلهم، ويستغني الحاكم عن الكشف عن أحوالهم، فيكون فيه تخفيف من وجه،
~~ويكونون أيضا يزكون من عرفوا عدالته من غيرهم إذا شهد.
### | [فصل يعظ القاضي الشاهدين]
# (8261) فصل: ولا بأس أن يعظ الشاهدين، كما روي عن شريح، أنه كان يقول
~~للشاهدين إذا حضرا: يا هذان، ألا تريان؟ إني لم أدعكما، ولست أمنعكما أن
~~ترجعا، وإنما يقضي على هذا أنتما، وأنا متق بكما، فاتقيا. وفي لفظ: وإني
~~بكما أقضي اليوم، وبكما أتقي يوم القيامة
# وروى أبو حنيفة قال كنت عند محارب بن دثار وهو قاضي الكوفة، فجاء رجل،
~~فادعى على رجل
# PageV10P063
# حقا، فأنكره، فأحضر المدعي شاهدين، فشهدا له، فقال المشهود عليه: والذي
~~به تقوم السماء والأرض لقد كذبا علي في الشهادة.
# وكان محارب بن دثار متكئا فاستوى جالسا، وقال: سمعت ابن عمر يقول: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «إن الطير لتخفق بأجنحتها، وترمي
~~ما في حواصلها، من هول يوم القيامة، وإن شاهد الزور لا تزول قدماه حتى
~~يتبوأ مقعده من النار» . فإن صدقتما فاثبتا، وإن كذبتما فغطيا رءوسكما ms5566
~~وانصرفا. فغطيا رءوسهما وانصرفا.
### | [مسألة للحاكم أن يتخذ كاتبا عدلا]
# (8262) مسألة، قال: (ويكون كاتبه عدلا، وكذلك قاسمه) وجملته أنه يستحب
~~للحاكم أن يتخذ كاتبا؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استكتب زيد بن
~~ثابت، وغيره، ولأن الحاكم تكثر أشغاله ونظره، فلا يمكنه أن يتولى الكتابة
~~بنفسه، وإن أمكنه تولي الكتابة بنفسه، جاز، والاستنابة فيه أولى.
# ولا يجوز أن يستنيب في ذلك إلا عدلا؛ لأن الكتابة موضع أمانة. ويستحب أن
~~يكون فقيها؛ ليعرف مواقع الألفاظ التي تتعلق بها الأحكام، ويفرق بين الجائز
~~والواجب، وينبغي أن يكون وافر العقل، ورعا، نزها؛ لئلا يستمال بالطمع،
~~ويكون مسلما؛ لأن الله - تعالى قال: {يا أيها الذين آمنوا لا تتخذوا بطانة
~~من دونكم لا يألونكم خبالا} [آل عمران: 118] ويروى أن أبا موسى قدم على عمر
~~- رضي الله عنه - ومعه كاتب نصراني، فأحضر أبو موسى شيئا من مكتوباته عند
~~عمر، فاستحسنه، وقال: قل لكاتبك يجيء، فيقرأ كتابه. قال: إنه لا يدخل
~~المسجد. قال: ولم؟ قال: إنه نصراني. فانتهره عمر، وقال: لا تأتمنوهم، وقد
~~خونهم الله تعالى، ولا تقربوهم، وقد أبعدهم الله - تعالى، ولا تعزوهم، وقد
~~أذلهم الله تعالى. ولأن الإسلام من شروط العدالة، والعدالة شرط.
# ، وقال أصحاب الشافعي: في اشتراط عدالته وإسلامه وجهان؛ أحدهما، تشترط؛
~~لما ذكرنا. والثاني، لا تشترط؛ لأن ما يكتبه لا بد من وقوف القاضي عليه،
~~فتؤمن الخيانة فيه. ويستحب أن يكون جيد الخط؛ لأنه أكمل.
# وأن يكون حرا؛ ليخرج من الخلاف. وإن كان عبدا، جاز؛ لأن شهادة العبد
~~جائزة. ويكون القاسم على الصفة التي ذكرنا في الكاتب، ولا بد من كونه
~~حاسبا؛ لأنه عمله، وبه يقسم، فهو كالحظ للكاتب والفقه للحاكم.
# PageV10P064
# ويستحب للحاكم أن يجلس كاتبه بين يديه؛ ليشاهد ما يكتبه، ويشافهه بما
~~يملي عليه، وإن قعد ناحية، جاز؛ لأن المقصود يحصل، فإن ما يكتبه يعرض على
~~الحاكم، فيستبرئه.
### | [فصل ترافع إلى الحاكم خصمان فأقر أحدهما لصاحبه]
# (8263) فصل: وإذا ترافع إلى الحاكم خصمان، فأقر أحدهما لصاحبه، فقال
~~المقر له للحاكم: أشهد لي على ms5567 إقراره شاهدين. لزمه ذلك؛ لأن الحاكم لا يحكم
~~بعلمه، فربما جحد المقر، فلا يمكنه الحكم عليه بعلمه، ولو كان يحكم بعلمه
~~احتمل أن ينسى، فإن الإنسان عرضة النسيان، فلا يمكنه الحكم بإقراره.
# وإن ثبت عنده حق بنكول المدعى عليه، أو بيمين المدعي بعد النكول، فسأله
~~المدعي أن يشهد على نفسه، لزمه؛ لأنه لا حجة للمدعي سوى الإشهاد، وإن ثبتت
~~عنده بينة فسأله الإشهاد، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يلزمه؛ لأن بالحق بينة،
~~فلا يجب جعل بينة أخرى. والثاني، يجب؛ لأن في الإشهاد فائدة جديدة، وهي
~~إثبات تعديل بينته، وإلزام خصمه وإن حلف المنكر وسأل الحاكم الإشهاد على
~~براءته لزمه ليكون حجة له.
# في سقوط المطالبة مرة أخرى، وفي جميع ذلك، إذا سأله أن يكتب له محضرا بما
~~جرى، ففيه وجهان؛ أحدهما، يلزمه ذلك؛ لأنه وثيقة له، فهو كالإشهاد؛ لأن
~~الشاهدين ربما نسيا الشهادة، أو نسيا الخصمين، فلا يذكرهما إلا رؤية
~~خطيهما.
# والثاني، لا يلزمه؛ لأن الإشهاد يكفيه. والأول أصح؛ لأن الشهود تكثر
~~عليهم الشهادات، ويطول عليهم الأمد، والظاهر أنهما لا يتحققان الشهادة
~~تحققا يحصل به أداؤها، فلا يتقيد إلا بالكتاب. فإن اختار أن يكتب له محضرا،
~~فصفته: حضر القاضي فلان بن فلان الفلاني، قاضي عبد الله الإمام فلان، على
~~كذا وكذا.
# وإن كان خليفة القاضي قال: خليفة القاضي فلان بن فلان الفلاني عبد الله
~~قاضي الإمام بمجلس حكمه وقضائه. فإن كان يعرف المدعي والمدعى عليه
~~بأسمائهما وأنسابهما، قال: فلان بن فلان الفلاني، وأحضر معه فلان بن فلان
~~الفلاني. ويرفع في نسبهما حتى يتميز ويستحب ذكر حليتهما، وإن أخل به، جاز؛
~~لأن ذكر نسبهما إذا رفع فيه أغنى عن ذكر الحلية. وإن كان الحاكم لا يعرف
~~الخصمين، قال: مدع ذكر أنه فلان بن فلان الفلاني، وأحضر معه مدعى عليه ذكر
~~أنه فلان بن فلان الفلاني. ويرفع في نسبهما، ويذكر حليتهما؛ لأن الاعتماد
~~عليها، فربما استعار النسب.
# ويقول: أغم، أو أنزع. ويذكر صفة العينين والأنف والفم والحاجبين، واللون
~~والطول والقصر. ما ادعى عليه ms5568 كذا وكذا، فأقر له. ولا يحتاج أن يقول: بمجلس
~~حكمه. لأن الإقرار يصح في غير مجلس الحكم.
# PageV10P065
# وإن كتب أنه شهد على إقراره شاهدان، كان أوكد. ويكتب الحاكم على رأس
~~المحضر: الحمد لله رب العالمين. أو ما أحب من ذلك.
# فأما إن أنكر المدعى عليه، وشهدت عليه بينة، قال: فادعى عليه كذا وكذا،
~~فأنكر، فسأل الحاكم المدعي: ألك بينة؟ فأحضرها، وسأل الحاكم سماعها ففعل،
~~وسأله أن يكتب له محضرا بما جرى، فأجابه إليه، وذلك في وقت كذا.
# ويحتاج هاهنا أن يذكر: بمجلس حكمه وقضائه. بخلاف الإقرار؛ لأن البينة لا
~~تسمع إلا في مجلس الحكم، والإقرار بخلافه. ويكتب الحاكم في آخر المحضر:
~~شهدا عندي بذلك.
# فإن كان مع المدعي كتاب فيه خط الشاهد كتب تحت خطوطهما أو تحت خط كل واحد
~~منهما: شهد عندي بذلك. ويكتب علامته في رأس المحضر، وإن اقتصر على ذلك دون
~~المحضر، جاز. فأما إن لم تكن للمدعي بينة، فاستحلف المنكر، ثم سأل المنكر
~~الحاكم محضرا لئلا يحلف في ذلك ثانيا، كتب له مثل ما تقدم، إلا أنه يقول:
~~فأنكر، فسأل الحاكم المدعي: ألك بينة؟ فلم تكن له بينة فقال: لك يمينه.
~~فسأله أن يستحلفه، فاستحلفه في مجلس حكمه وقضائه، في وقت كذا وكذا.
# ولا بد من ذكر تحليفه؛ لأن الاستحلاف لا يكون إلا في مجلس الحكم، ويعلم
~~في أوله خاصة. وإن نكل المدعى عليه عن اليمين، قال: فعرض اليمين على المدعى
~~عليه، فنكل عنها، فسأل خصمه الحاكم أن يقضي عليه بالحق، فقضى عليه في وقت
~~كذا. ويعلم في آخره، ويذكر أن ذلك في مجلس حكمه وقضائه. فهذه صفة المحضر.
# فأما إن سأل صاحب الحق الحاكم أن يحكم له بما ثبت في المحضر، لزمه أن
~~يحكم له به، وينفذه، فيقول: حكمت له به، ألزمته الحق، أنفذت الحكم به. فإن
~~طلبه أن يشهد له على حكمه، لزمه ذلك، لتحصل له الوثيقة به. فإن طالبه أن
~~يسجل له به، وهو أن يكتب في المحضر ويشهد على إنقاذه، سجل له. ms5569
# وفي وجوب ذلك، الوجهان المذكوران في المحضر. وهذه صورة السجل: - صلى الله
~~عليه وسلم - هذا ما أشهد عليه القاضي فلان بن فلان الفلاني، قاضي عبد الله
~~الإمام، على كذا وكذا في مجلس حكمه وقضائه، في موضع كذا وكذا، في وقت كذا
~~وكذا، أنه ثبت عنده بشهادة فلان وفلان ونسبهما، وقد عرفهما بما ساغ له به
~~قبول شهادتهما عنده بما في كتاب نسخه وينسخ الكتاب إن كان معه، أو المحضر
~~في أي حكم كان، فإذا فرغ منه قال بعد ذلك: فحكم به، فأنفذه وأمضاه، بعد أن
~~سأله فلان بن فلان، أن يحكم له به.
# ولا يحتاج أن يذكر أنه بمحضر المدعى عليه؛ لأن القضاء على الغائب جائز،
~~فإن أراد أن يذكره احتياطا، قال: بعد أن حضره من ساغ له الدعوى عليه. ويكتب
~~الحاكم بالسجل والمحضر نسختين؛ إحداهما، تكون في يد صاحب الحق.
# PageV10P066
# والأخرى، تكون في ديوان الحكم، فإن هلكت إحداهما نابت الأخرى عنها، ويختم
~~الذي في ديوان الحكم، ويكتب على طيه: سجل فلان بن فلان، أو محضر فلان بن
~~فلان، أو وثيقة فلان بن فلان.
# فإن كثر ما عنده جمع ما يجتمع في كل يوم أو أسبوع أو شهر، على قدر كثرتها
~~وقلتها وشدها إضبارة، ويكتب عليها: أسبوع كذا، من شهر كذا، من سنة كذا. ثم
~~يضم ما يجتمع في السنة، ويدعها ناحية، ويكتب عليها: كتب سنة كذا. حتى إذا
~~حضر من يطلب شيئا منها، سأله عن السنة، فيخرج كتب تلك السنة، ويسهل. وينبغي
~~أن يتولى جمعها وشدها بنفسه؛ لئلا يزور عليه، فإن تولى ذلك ثقة من ثقاته،
~~جاز.
### | [فصل يجعل من بيت المال شيء برسم الكاغد أي الحاكم]
# (8264) فصل: وينبغي أن يجعل من بيت المال شيء برسم الكاغد الذي يكتب فيه
~~المحاضر والسجلات؛ لأنه من المصالح، فإنه، يحفظ به الوثائق، ويذكر الحاكم
~~حكمه، والشاهد شهادته، ويرجع بالدرك على من رجع عليه، فإن أعوز ذلك، لم
~~يلزم الحاكم ذلك، ويقول لصاحب الحق: إن شئت جئت بكاغد، أكتب لك فيه، فإنه
~~حجة ms5570 لك، ولست أكرهك عليه.
### | [فصل ارتفع إلى الحاكم خصمان فذكر أحدهما أن حجته في ديوان الحكم]
# (8265) فصل: وإذا ارتفع إليه خصمان، فذكر أحدهما أن حجته في ديوان الحكم،
~~فأخرجها الحاكم من ديوانه، فوجدها مكتوبة بخطه تحت ختمه، وفيها حكمه، فإن
~~ذكر ذلك، حكم به، وإن لم يذكره، لم يحكم به. نص عليه أحمد، في الشهادة،
~~قاله بعض أصحابنا، وهو قول أبي حنيفة، والشافعي، ومحمد بن الحسن وعن أحمد -
~~رضي الله عنه - أنه يحكم به.
# وبه قال ابن أبي ليلى. وهذا الذي رأيته عن أحمد في الشهادة؛ لأنه إذا كان
~~في قمطره تحت ختمه، لم يحتمل أن يكون إلا صحيحا.
# ووجه الأولى، أنه حكم حاكم لم يعلمه، فلم يجز إنفاذه إلا ببينة، كحكم
~~غيره، ولأنه يجوز أن يزور عليه وعلى ختمه، والخط يشبه الخط. فإن قيل: فلو
~~وجد في دفتر أبيه حقا على إنسان، جاز له أن يدعيه، ويحلف عليه. قلنا: هذا
~~يخالف الحكم والشهادة، بدليل الإجماع على أنه لو وجد بخط أبيه شهادة، لم
~~يجز له أن يحكم بها، ولا يشهد بها، ولو وجد حكم أبيه مكتوبا بخطه، لم يجز
~~له إنقاذه، ولأنه يمكنه الرجوع فيما حكم به عليه إلى نفسه، لأنه فعل نفسه،
~~فروعي ذلك. وأما ما كتبه أبوه، فلا يمكنه الرجوع فيما حكم به إلى نفسه،
~~فيكفي فيه الظن.
# PageV10P067
### | [فصل ادعى رجل على الحاكم أنك حكمت لي بهذا الحق على خصمي فذكر الحاكم حكمه]
# (8266) فصل: فإن ادعى رجل على الحاكم، أنك حكمت لي بهذا الحق على خصمي.
~~فذكر الحاكم حكمه، أمضاه، وألزم خصمه ما حكم به عليه. وليس هذا حكما
~~بالعلم، إنما هو إمضاء لحكمه السابق. وإن لم يذكره القاضي، فشهد عنده
~~شاهدان على حكمه، لزمه قبولها، وإمضاء القضاء. وبه قال ابن أبي ليلى، ومحمد
~~بن الحسن. قال القاضي: هذا قياس قول أحمد؛ لأنه قال: يرجع الإمام إلى قول
~~اثنين فصاعدا من المأمومين.
# وقال أبو حنيفة، وأبو يوسف، والشافعي: لا يقبل؛ لأنه يمكنه الرجوع إلى
~~الإحاطة والعلم، فلا ms5571 يرجع إلى الظن، كالشاهد إذا نسي شهادته، فشهد عنده
~~شاهدان أنه شهد، لم يكن له أن يشهد. ولنا، أنهما لو شهدا عنده بحكم غيره
~~قبل، فكذلك إذا شهدا عنده بحكم نفسه، ولأنهما شهدا بحكم حاكم.
# وما ذكروه لا يصح؛ لأن ذكر ما نسيه ليس إليه، ويخالف الشاهد؛ لأن الحاكم
~~يمضي ما حكم به إذا ثبت عنده، والشاهد لا يقدر على إمضاء شهادته، وإنما
~~يمضيها الحاكم.
### | [مسألة قبول القاضي الهدية]
# (8267) مسألة؛ قال: (ولا يقبل هدية من لم يكن يهدي إليه قبل ولايته) وذلك
~~لأن الهدية يقصد بها في الغالب استمالة قلبه، ليعتني به في الحكم، فتشبه
~~الرشوة. قال مسروق: إذا قبل القاضي الهدية، أكل السحت، وإذا قبل الرشوة،
~~بلغت به الكفر.
# وقد روى أبو حميد الساعدي، قال: بعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~رجلا من الأزد، يقال له ابن اللتبية على الصدقة، فقال: هذا لكم، وهذا أهدي
~~إلي. فقام النبي - صلى الله عليه وسلم - فحمد الله، وأثنى عليه، ثم قال:
~~«ما بال العامل نبعثه، فيجيء فيقول: هذا لكم، وهذا أهدي إلي، ألا جلس في
~~بيت أمه، فينظر أيهدى إليه أم لا؟ والذي نفس محمد بيده، لا نبعث أحدا منكم،
~~فيأخذ شيئا، إلا جاء يوم القيامة يحمله على رقبته، إن كان بعيرا له رغاء،
~~أو بقرة لها خوار، أو شاة تيعر. فرفع يديه حتى رأيت عفرة إبطيه، فقال:
~~اللهم هل بلغت ثلاثا؟» متفق عليه.
# ولأن حدوث الهدية عند حدوث الولاية يدل على أنها من أجلها، ليتوسل بها
~~إلى ميل الحاكم معه على خصمه، فلم يجز قبولها منه كالرشوة، فأما إن كان
~~يهدي إليه قبل ولايته، جاز قبولها منه بعد الولاية؛ لأنها لم تكن من أجل
~~الولاية؛ لوجود سببها قبل الولاية، بدليل وجودها قبلها.
# PageV10P068
# قال القاضي: ويستحب له التنزه عنها. وإن أحس أنه يقدمها بين يدي خصومه،
~~أو فعلها حال الحكومة، حرم أخذها في هذه الحال؛ لأنها كالرشوة. وهذا كله
~~مذهب الشافعي.
# وروي عن أبي حنيفة وأصحابه، أن قبول الهدية مكروه غير ms5572 محرم. وفيما ذكرناه
~~دلالة على التحريم.
### | [فصل الرشوة في الحكم ورشوة العامل]
# (8268) فصل: فأما الرشوة في الحكم، ورشوة العامل، فحرام بلا خلاف. قال
~~الله تعالى {أكالون للسحت} [المائدة: 42] قال الحسن، وسعيد بن جبير، في
~~تفسيره: هو الرشوة. وقال: إذا قبل القاضي الرشوة، بلغت به إلى الكفر وروى
~~عبد الله بن عمرو قال: «لعن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الراشي
~~والمرتشي.» قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح. ورواه أبو هريرة، وزاد: " في
~~الحكم ". ورواه أبو بكر، في " زاد المسافر "، وزاد: " والرائش " وهو السفير
~~بينهما.
# ولأن المرتشي إنما يرتشي ليحكم بغير الحق، أو ليوقف الحكم عنه، وذلك من
~~أعظم الظلم. قال مسروق: سألت ابن مسعود عن السحت، أهو الرشوة في الحكم؟
~~قال: لا، {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم الكافرون} [المائدة: 44] و
~~{الظالمون} [المائدة: 45] و {الفاسقون} [المائدة: 47] ولكن السحت أن
~~يستعينك الرجل على مظلمة، فيهدي لك، فلا تقبل. وقال قتادة: قال كعب: الرشوة
~~تسفه الحليم، وتعمي عين الحكيم. فأما الراشي فإن رشاه ليحكم له بباطل، أو
~~يدفع عنه حقا، فهو ملعون، وإن رشاه ليدفع ظلمه، ويجزيه على واجبه، فقد قال
~~عطاء، وجابر بن زيد، والحسن: لا بأس أن يصانع عن نفسه. قال جابر بن زيد: ما
~~رأينا في زمن زياد أنفع لنا من الرشا.
# ولأنه يستنقذ ماله كما يستنقذ الرجل أسيره. فإن ارتشى الحاكم، أو قبل
~~هدية ليس له قبولها، فعليه ردها إلى أربابها؛ لأنه أخذها بغير حق، فأشبه
~~المأخوذ بعقد فاسد. ويحتمل أن يجعلها في بيت المال؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يأمر ابن اللتبية بردها على أربابها. وقد قال أحمد: إذا
~~أهدى البطريق لصاحب الجيش عينا أو فضة، لم تكن له دون سائر الجيش. قال أبو
~~بكر: يكونون فيه سواء.
### | [فصل تولى القاضي البيع والشراء بنفسه]
# (8269) فصل: ولا ينبغي للقاضي أن يتولى البيع والشراء بنفسه؛ لما روى أبو
~~الأسود المالكي، عن أبيه، عن جده، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«ما عدل وال اتجر ms5573 في رعيته أبدا» ولأنه يعرف فيحابى، فيكون كالهدية، ولأن
~~ذلك يشغله عن النظر في أمور الناس.
# PageV10P069
# وقد روي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنه لما بويع، أخذ الذراع
~~وقصد السوق، فقالوا: يا خليفة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يسعك أن
~~تشتغل عن أمور المسلمين. قال: فإني لا أدع عيالي يضيعون. قالوا: فنحن نفرض
~~لك ما يكفيك. ففرضوا له كل يوم درهمين.
# فإن باع واشترى، صح البيع؛ لأن البيع تم بشروطه وأركانه. وإن احتاج إلى
~~مباشرته، ولم يكن له من يكفيه، جاز ذلك، ولم يكره؛ لأن أبا بكر - رضي الله
~~عنه - قصد السوق ليتجر فيه، حتى فرضوا له ما يكفيه، ولأن القيام بعياله فرض
~~عين، فلا يتركه لوهم مضرة، وأما إذا استغنى عن مباشرته، ووجد من يكفيه ذلك
~~كره له؛ لما ذكرنا من المعنيين. وينبغي أن يوكل في ذلك من لا يعرف أنه
~~وكيله؛ لئلا يحابى.
# وهذا مذهب الشافعي. وحكي عن أبي حنيفة، أنه قال: لا يكره له البيع
~~والشراء وتوكيل من يعرف؛ لما ذكرنا من قضية أبي بكر - رضي الله عنه - ولنا،
~~ما ذكرناه. وروي عن شريح، أنه قال: شرط علي عمر حين ولاني القضاء أن لا
~~أبيع، ولا أبتاع، ولا أرتشي، ولا أقضي وأنا غضبان. وقضية أبي بكر حجة لنا؛
~~فإن الصحابة أنكروا عليه، فاعتذر بحفظ عياله عن الضياع، فلما أغنوه عن
~~البيع والشراء بما فرضوا لهم، قبل قولهم، وترك التجارة، فحصل الاتفاق منهم
~~على تركها عند الغنى عنها.
### | [فصل للحاكم حضور الولائم]
# (8270) فصل: ويجوز للحاكم حضور الولائم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يحضرها، ويأمر بحضورها، وقال: «من لم يجب فقد عصى الله ورسوله» فإن
~~كثرت وازدحمت، تركها كلها، ولم يجب أحدا؛ لأن ذلك يشغله عن الحكم الذي قد
~~تعين عليه، لكنه يعتذر إليهم، ويسألهم التحليل، ولا يجيب بعضا دون بعض؛ لأن
~~في ذلك كسرا لقلب من لم يجبه، إلا أن يختص بعضها بعذر يمنعه دون بعض، مثل
~~أن يكون في إحداهما منكر، ms5574 أو تكون في مكان بعيد، أو يشتغل بها زمنا طويلا،
~~والأخرى بخلاف ذلك فله الإجابة إليها دون الأولى؛ لأن عذره ظاهر في التخلف
~~عن الأولى.
### | [فصل عيادة المرضى وشهود الجنائز وإتيان مقدم الغائب للحاكم]
# (8271) فصل: وله عيادة المرضى، وشهود الجنائز، وإتيان مقدم الغائب،
~~وزيارة إخوانه والصالحين من الناس؛ لأنه قربة وطاعة، وإن كثر ذلك، فليس له
~~الاشتغال به عن الحكم؛ لأن هذا تبرع، فلا يشتغل به عن الفرض،
# PageV10P070
# وله حضور البعض دون البعض؛ لأن هذا يفعله لنفع نفسه لتحصيل الأجر،
~~والقربة له، والولائم يراعى فيها حق الداعي، فينكسر قلب من لم يجبه إذا
~~أجاب غيره.
### | [مسألة عدل القاضي بين الخصمين]
# (8272) مسألة؛ قال: (ويعدل بين الخصمين في الدخول عليه، والمجلس،
~~والخطاب) وجملته، أن على القاضي العدل بين الخصمين في كل شيء، من المجلس،
~~والخطاب واللحظ واللفظ والدخول عليه، والإنصات إليهما، والاستماع منهما.
~~وهذا قول شريح وأبي حنيفة، والشافعي. ولا أعلم فيه مخالفا.
# وقد روى عمر بن شبة، في كتاب " قضاة البصرة " بإسناده عن أم سلمة، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من بلي بالقضاء بين المسلمين، فليعدل
~~بينهم في لفظه، وإشارته، ومقعده، ولا يرفع صوته على أحد الخصمين ما لا
~~يرفعه على الآخر. وفي رواية: فليسو بينهم؛ في النظر، والمجلس، والإشارة»
# وكتب عمر - رضي الله عنه - إلى أبي: سو بين الناس في مجلسك وعدلك، حتى لا
~~ييأس الضعيف من عدلك، ولا يطمع شريف في حيفك. وقال سعيد، ثنا هشيم، ثنا
~~سيار ثنا الشعبي، قال: كان بين عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - وأبي بن كعب
~~بدار في شيء، فجعلا بينهما زيد بن ثابت، فأتياه في منزله، فقال له عمر:
~~أتيناك لتحكم بيننا، في بيته يؤتى الحكم فوسع له زيد عن صدر فراشه، فقال:
~~هاهنا يا أمير المؤمنين. فقال له عمر: جرت في أول القضاء، ولكن أجلس مع
~~خصمي. فجلسا بين يديه، فادعى أبي وأنكر عمر، فقال زيد لأبي، أعف أمير
~~المؤمنين من اليمين، وما كنت لأسألها لأحد غيره. فحلف عمر، ms5575 ثم أقسم: لا
~~يدرك زيد باب القضاء، حتى يكون عمر ورجل من عرض المسلمين عنده سواء
# PageV10P071
# ورواه عمر بن شبة، وفيه: فلما أتيا باب زيد، خرج فقال: السلام عليك يا
~~أمير المؤمنين، لو أرسلت إلي لأتيتك. قال: في بيته يؤتى الحكم. فلما دخلا
~~عليه، قال: هاهنا يا أمير المؤمنين. قال: بل أجلس مع خصمي. فادعى أبي وأنكر
~~عمر، ولم تكن لأبي، بينة، فقال زيد: أعف أمير المؤمنين من اليمين.
# فقال عمر: تالله إن زلت ظالما، السلام عليك يا أمير المؤمنين. هاهنا يا
~~أمير المؤمنين. أعف أمير المؤمنين. إن كان لي حق استحققته بيميني، وإلا
~~تركته، والله الذي لا إله إلا هو، إن النخل لنخلي، وما لأبي فيها حق. ثم
~~أقسم عمر: لا يصيب زيد وجه القضاء حتى يكون عمر وغيره من الناس عنده سواء.
~~فلما خرجا وهب النخل لأبي، فقيل له: يا أمير، المؤمنين، فهلا كان هذا قبل
~~أن تحلف؟ قال: خفت أن أترك اليمين، فتصير سنة، فلا يحلف الناس على حقوقهم.
# وقال إبراهيم: جاء رجل إلى شريح، وعنده السري بن وقاص، فقال الرجل لشريح:
~~أعني على هذا الجالس عندك. فقال شريح للسري: قم فاجلس مع خصمك. قال: إني
~~أسمعك من مكاني. قال: لا قم فاجلس مع خصمك. فأبى أن يسمع منه حتى أجلسه مع
~~خصمه. وفي رواية قال إن مجلسك يريبه، وإني لا أدع النصرة وأنا عليها قادر.
# ولما تحاكم علي - رضي الله عنه - واليهودي إلى شريح، قال علي إن خصمي لو
~~كان مسلما لجلست معه بين يديك ولأن الحاكم إذا ميز أحد الخصمين على الآخر
~~حصر، وانكسر قلبه وربما لم تقم حجته، فأدى ذلك إلى ظلمة.
# وإن أذن أحد الخصمين للحاكم في رفع الخصم الآخر عليه في المجلس، جاز؛ لأن
~~الحق له، ولا ينكسر قلبه إذا كان هو الذي رفعه. والسنة أن يجلس الخصمان بين
~~يدي القاضي؛ لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى أن يجلس الخصمان
~~بين يدي الحاكم رواه أبو داود. وقال علي - رضي ms5576 الله عنه -: لو أن خصمي مسلم
~~لجلست معه بين يديك. ولأن ذلك أمكن للحاكم في العدل بينهما، والإقبال
~~عليهما، والنظر في خصومتهما.
# وإن كان الخصمان ذميين، سوى بينهما أيضا؛ لاستوائهما في دينهما، وإن كان
~~أحدهما مسلما والآخر ذميا، جاز رفع المسلم عليه، لما روى إبراهيم التيمي،
~~قال: وجد علي، كرم الله وجهه، درعه مع يهودي، فقال: درعي، سقطت وقت كذا
~~وكذا. فقال اليهودي: درعي، وفي يدي، بيني وبينك قاضي المسلمين، فارتفعا إلى
~~شريح، فلما رآه شريح قام من مجلسه، وأجلسه في موضعه، وجلس مع اليهودي بين
# PageV10P072
# يديه فقال علي: إن خصمي لو كان مسلما لجلست معه بين يديك، ولكني سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «لا تساووهم في المجالس» ذكره: أبو
~~نعيم، في الحلية. ولا ينبغي أن يضيف أحد الخصمين دون صاحبه، إما أن يضيفهما
~~معا أو يدعهما.
# وقد روي عن علي، كرم الله وجهه، أنه نزل به رجل، فقال له: إنك خصم؟ قال:
~~نعم.
# قال: تحل عنا، فإني سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول: «لا
~~تضيفوا أحد الخصمين إلا ومعه خصمه» . ولأن ذلك يوهم الخصم ميل الحاكم إلى
~~من أضافه. ولا يلقن أحدهما حجته، ولا ما فيه ضرر على خصمه، مثل أن يريد
~~أحدهما الإقرار، فيلقنه الإنكار، أو اليمين فيلقنه النكول، أو النكول،
~~فيجزئه على اليمين، أو يحس من الشاهد بالتوقف، فيجسره على الشهادة، أو يكون
~~مقدما على الشهادة، فيوقفه عنها، أو يقول لأحدهما وحده: تكلم.
# ونحو هذا مما فيه إضرار بخصمه؛ لأن عليه العدل بينهما. فإن قيل: فقد لقن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - السارق، فقال: " ما أخالك سرقت ". وقال عمر
~~لزياد: أرجو أن لا يفضح الله على يديك رجلا من أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -. قلنا: لا يرد هذا الإلزام هاهنا؛ فإن هذا في حقوق الله
~~وحدوده، ولا خصم للمقر، ولا للمشهود عليه، فليس في تلقينه حيف على أحد
~~الخصمين، ولا ترك للعدل في أحد الجانبين، والذي قلنا في المختلفين في ms5577 حق من
~~حقوق الآدميين. ولا ينبغي أن يعنت الشاهد، ولا يداخله في كلامه، ويعنفه في
~~ألفاظه.
### | [فصل حضر القاضي خصوم كثيرة]
# (8273) فصل: وإذا حضر القاضي خصوم كثيرة، قدم الأول فالأول. وينبغي أن
~~يبعث من يكتب من جاء الأول فالأول، فيقدمه. قال ابن المنذر: الأحسن أن يتخذ
~~خيطا ممدودا، طرفه يلي مجلس الحاكم، والطرف الآخر مجلس الخصوم، فكل من جاء
~~كتب اسمه في رقعة، وثقبها، وأدخلها في الخيط مما يلي مجلس الخصوم، حتى يأتي
~~على آخرهم، فإذا جلس القاضي مد يده إلى الطرف الذي يليه، فأخذ الرقعة التي
~~تليه، ثم التي بعدها كذلك، حتى
# PageV10P073
# يأتي على آخرها فإن بقي منها شيء، وزال الوقت الذي يقضي فيه، عرف الطرف
~~الذي يليه حين يجلس، فيتناول في المجلس الثاني الرقاع، كفعله بالأمس.
# والاعتبار بسبق المدعي؛ لأن الحق له، ومتى قدم رجلا لسبقه فحكم بينه وبين
~~خصمه، فقال: لي دعوى أخرى. لم يسمع منه؛ لأنه قد قدمه بسبقه في خصومة، فلا
~~يقدمه بأخرى، ويقول له: اجلس حتى إذا لم يبق أحد من الحاضرين، نظرت في
~~دعواك الأخرى إن أمكن. فإذا فرغ الكل، فقال الأخير بعد فصل خصومته: لي دعوى
~~أخرى. لم يسمع منه، حتى يسمع دعوى الأول الثانية، ثم يسمع دعواه.
# وإن ادعى المدعى عليه، على المدعي، حكم بينهما؛ لأننا إنما نعتبر الأول
~~فالأول في الدعوى، لا في المدعى عليه. وإذا تقدم الثاني، فادعى على المدعي
~~الأول، أو المدعى عليه الأول، حكم بينهما.
# وإن حضر اثنان، أو جماعة دفعة واحدة، أقرع بينهم، فقدم من خرجت له
~~القرعة؛ لتساوي حقوقهم، وإن كثر عددهم، كتب أسماءهم في رقاع، وتركها بين
~~يديه، ومد يده فأخذ رقعة رقعة، واحدة بعد أخرى، ويقدم صاحبها حسب ما يتفق.
~~(8274) فصل: فإن حضر مسافرون ومقيمون، وكان المسافرون قليلا، بحيث لا يضر
~~تقديمهم على المقيمين، قدمهم؛ لأنهم على جناح السفر، يشتغلون بما يصلح
~~للرحيل، وقد خفف الله عنهم الصوم وشطر الصلاة تحقيقا عنهم، وفي تأخيرهم ضرر
~~بهم، فإن شاء أفرد لهم يوما يفرغ من ms5578 حوائجهم فيه، وإن شاء قدمهم من غير
~~إفراد يوم لهم.
# فإن كانوا كثيرا، بحيث يضر تقديمهم، فهم والمقيمون سواء، لأن تقديمهم مع
~~القلة، إنما كان لدفع الضرر المختص بهم فإذا آل دفع الضرر عنهم إلى الضرر
~~بغيرهم، تساووا. ولا خلاف في أكثر هذه الآداب، وأنها ليست شرطا في صحة
~~القضاء، فلو قدم المسبوق، أو قدم الحاضرين، أو نحوه، كان قضاؤه صحيحا.
### | [فصل تقدم إلى الحاكم خصمان]
# (8275) فصل: وإذا تقدم إليه خصمان، فإن شاء قال: من المدعي منكما؟ لأنهما
~~حضرا لذلك، وإن شاء سكت، ويقول القائم على رأسه: من المدعي منكما؟ إن سكتا
~~جميعا. ولا يقول الحاكم ولا صاحبه لأحدهما: تكلم. لأن في إفراده بذلك
~~تفضيلا له، وتركا للإنصاف.
# قال عمر بن قيس: شهدت شريحا إذا جلس إليه الخصمان، ورجل قائم على رأسه
~~يقول: أيكما المدعي فليتكلم؟ وإن ذهب الآخر يشغب، غمزه حتى يفرغ المدعي، ثم
~~يقول: تكلم. فإن بدأ أحدهما، فادعى، فقال خصمه: أنا المدعي. لم يلتفت
~~الحاكم إليه، وقال: أجب عن دعواه، ثم ادع بعد ما شئت.
# فإن ادعيا معا،
# PageV10P074
# فقياس المذهب أن يقرع بينهما. وهو قياس قول الشافعي؛ لأن أحدهما ليس
~~بأولى من الآخر، وقد تعذر الجمع بينهما، فيقرع بينهما، كالمرأتين إذا زفتا
~~في ليلة واحدة. واستحسن ابن المنذر أن يسمع منهما جميعا. وقيل: يرجأ أمرهما
~~حتى يتبين المدعي منهما.
# وما ذكرناه أولى؛ لأنه لا يمكن الجمع بين الحكم في القضيتين معا، وإرجاء
~~أمرهما إضرار بهما، وفيما ذكرنا دفع الضرر بحسب الإمكان، وله نظير في مواضع
~~من الشرع، فكان أولى.
### | [فصل سماع الحاكم الدعوى محررة]
# (8276) فصل: ولا يسمع الحاكم الدعوى إلا محررة، إلا في الوصية والإقرار؛
~~لأن الحاكم يسأل المدعى عليه عما ادعاه، فإن اعترف به لزمه، ولا يمكنه أن
~~تلزمه مجهولة ويفارق الإقرار؛ فإن الحق عليه، فلا يسقط بتركه إثباته، وإنما
~~صحت الدعوى في الوصية مجهولة؛ لأنها تصح مجهولة؛ فإنه لو وصى له بشيء أو
~~سهم صح، فلا يمكنه أن يدعيها إلا مجهولة كما ثبت، وكذلك الإقرار، ms5579 لما صح أن
~~يقر بمجهول، صح لخصمه أن يدعي عليه أنه أقر له بمجهول.
# إذا ثبت هذا، فإن كان المدعى أثمانا، فلا بد من ذكر ثلاثة أشياء؛ الجنس،
~~والنوع، والقدر، فيقول عشرة دنانير بصرية. وإن اختلفت بالصحاح والمكسرة،
~~قال: صحاح. أو قال: مكسرة.
# وإن كانت الدعوى في غير الأثمان، وكانت عينا تنضبط بالصفات، كالحبوب
~~والثياب والحيوان، احتاج أن يذكر الصفات التي تشترط في السلم، وإن ذكر
~~القيمة كان آكد، إلا أن الصفة تغني فيه كما تغني في العقد.
# وإن كانت جواهر ونحوها مما لا ينضبط بالصفة، فلا بد من ذكر قيمتها؛ لأنها
~~لا تنضبط إلا بها. وإن كان المدعى تالفا، وهو مما له مثل، كالمكيل
~~والموزون، ادعى مثله، وضبطه بصفته. وإن كان مما لا مثل له، كالنبات
~~والحيوان، ادعى قيمته؛ لأنها تجب بتلفه.
# وإن كان التالف شيئا محلى بفضة أو بذهب، قومه بغير جنس حليته، وإن كان
~~محلى بذهب وفضة، قومه بما شاء منهما؛ لأنه موضع حاجة. وإن كان المدعى
~~عقارا، فلا بد من بيان موضعه وحدوده، فيدعي أن هذه الدار بحدودها وحقوقها
~~لي، وأنها في يده ظلما، وأنا أطالبه بردها علي. وإن ادعى عليه أن هذه الدار
~~لي، وأنه يمنعني منها، صحت الدعوى وإن لم يقل إنها في يده؛ لأنه يجوز أن
~~ينازعه ويمنعه وإن لم تكن في يده.
# وإن ادعى جراحة لها أرش معلوم، كالموضحة من الحر، جاز أن يدعي الجراحة
~~ولا يذكر أرشها؛ لأنه معلوم. وإن كانت من عبد، أو كانت من حر لا مقدر فيها،
~~فلا بد من ذكر أرشها. وإن ادعى على أبيه دينا، لم تسمع الدعوى حتى يدعي أن
~~أباه مات، وترك في يده مالا؛ لأن الولد لا يلزمه
# PageV10P075
# قضاء دين والده ما لم يكن كذلك.
# ويحتاج أن يذكر تركة أبيه، ويحررها، ويذكر قدرها، كما يصنع في قدر الدين.
~~هكذا ذكره القاضي. والصحيح أنه يحتاج إلى ذكر ثلاثة أشياء؛ تحرير دينه،
~~وموت أبيه، وأنه وصل إليه من تركة أبيه ما فيه وفاء لدينه. وإن ms5580 قال: ما فيه
~~وفاء لبعض دينه. احتاج أن يذكر ذلك القدر.
# والقول قول المدعى عليه، في نفي تركة الأب مع يمينه. وإن أنكر موت أبيه،
~~فالقول قوله مع يمينه، ويكفيه أن يحلف على نفي العلم؛ لأنه على نفي فعل
~~الغير، وقد يموت ولا يعلم به ابنه، ويكفيه أن يحلف أن ما وصل إليه من تركة
~~أبيه ما فيه وفاء حقه، ولا شيء منه، ولا يلزمه أن يحلف أن أباه لم يخلف
~~شيئا؛ لأنه قد يخلف تركة فلا تصل إليه، فلا يلزمه الإيفاء منه، فإن لم يحسن
~~المدعي تحرير الدعوى، فهل للحاكم أن يلقنه تحريرها؟ يحتمل وجهين؛ أحدهما،
~~يجوز؛ لأنه لا ضرر على صاحبه في ذلك. والثاني، لا يجوز؛ لأن فيه إعانة أحد
~~الخصمين في حكومته.
### | [فصل ما يفعله الحاكم إذا حرر المدعي دعواه]
# (8277) فصل: إذا حرر المدعي دعواه، فللحاكم أن يسأل خصمه الجواب قبل أن
~~يطلب منه المدعي ذلك، لأن شاهد الحال يدل عليه، لأن إحضاره الدعوى إنما
~~يراد ليسأل الحاكم المدعى عليه، فقد أغنى ذلك عن سؤاله، فيقول لخصمه: ما
~~تقول فيما يدعيه؟ فإن أقر لزمه، وليس للحاكم أن يحكم عليه إلا بمسألة المقر
~~له؛ لأن الحكم عليه حق له، فلا يستوفيه إلا بمسألة مستحقة، هكذا ذكر
~~أصحابنا.
# ويحتمل أن يجوز له الحكم عليه قبل مسألة المدعي؛ لأن الحال تدل على
~~إرادته ذلك، فاكتفي بها، كما اكتفي بها في مسألة المدعى عليه الجواب، ولأن
~~كثيرا من الناس لا يعرف مطالبة الحاكم بذلك، فيترك مطالبته به لجهله، فيضيع
~~حقه، فعلى هذا يجوز له الحكم قبل مسألته.
# وعلى القول الأول، إن سأله الخصم فقال: احكم لي. حكم عليه، والحكم أن
~~يقول: قد ألزمتك ذلك، أو قضيت عليك له. أو يقول: اخرج له منه. فمتى قال له
~~أحد هذه الثلاثة، كان حكما بالحق، وإن أنكر فقال: لا حق لك قبلي. فهذا موضع
~~البينة، قال الحاكم: ألك بينة؟ لما روي «أن رجلين اختصما إلى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -؛ حضرمي وكندي، فقال الحضرمي: ms5581 يا رسول الله، إن هذا غلبني
~~على أرض لي. فقال
# PageV10P076
# الكندي: هي أرضي، وفي يدي، وليس له فيها حق. فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - للحضرمي: ألك بينة؟ قال: لا. قال: فلك يمينه» . وهو حديث حسن صحيح.
# وإن كان المدعي عارفا بأنه موضع البينة، فالحاكم مخير بين أن يقول: ألك
~~بينة؟ وبين أن يسكت، فإذا قال له: ألك بينة؟ فذكر أن له بينة حاضرة، لم يقل
~~له الحاكم: أحضرها. لأن ذلك حق له، فله أن يفعل ما يرى.
# وإذا أحضرها لم يسألها الحاكم عما عندها حتى يسأله المدعي ذلك؛ لأنه حق
~~له فلا يسأله، ولا يتصرف فيه من غير إذنه، فإذا سأله المدعي سؤالها، قال:
~~من كانت عنده شهادة فليذكرها، إن شاء؟ ولا يقول لهما: اشهدا. لأنه أمر.
~~وكان شريح يقول للشاهدين: ما أنا دعوتكما، ولا أنهاكما أن ترجعا، وما يقضي
~~على هذا المسلم غيركما، وإني بكما أقضي اليوم، وبكما أتقي يوم القيامة.
# وإن رأى الحاكم عليهما ما يوجب رد شهادتهما، ردها. كما روي عن شريح، أنه
~~شهد عنده شاهد، وعليه قباء مخروط الكمين، فقال له شريح: أتحسن أن تتوضأ؟
~~قال: نعم. قال: فاحسر عن ذراعيك. فذهب يحسر عنهما، فلم يستطع، فقال له
~~شريح: قم، فلا شهادة لك.
# وإن أديا الشهادة على غير وجهها، مثل أن يقولا: بلغنا أن عليه ألفا، أو
~~سمعنا ذلك. ردت شهادتهما. وشهد رجل عند شريح، فقال: أشهد أنه اتكأ عليه
~~بمرفقه حتى مات. فقال شريح: أتشهد أنه قتله؟ قال: أشهد أنه اتكأ عليه
~~بمرفقه حتى مات. قال أتشهد أنه قتله قال أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه حتى
~~مات. قال: قم، لا شهادة لك.
# وإن كانت شهادة صحيحة، وعرف الحاكم عدالتهم، قال للمشهود عليه: قد شهدا
~~عليك، فإن كان عندك ما يقدح في شهادتهما، فبينه عندي.
# فإن سأل الإنظار، أنظره اليومين والثلاثة. فإن لم يجرح حكم عليه؛ لأن
~~الحق قد وضح على وجه لا إشكال فيه. وإن ارتاب بشهادتهم، فرقهم، فسأل كل
~~واحد عن شهادته وصفتها، ms5582 فيقول: كنت أول من شهد، أو كتبت، أو لم تكتب، وفي
~~أي مكان شهدت، وفي أي شهر، وأي
# PageV10P077
# يوم؟ وهل كنت وحدك، أو معك غيرك؟ فإن اختلفوا، سقطت شهادتهم، وإن اتفقوا
~~بحث عن عدالتهم.
# ويقال: أول من فعل هذا دنيال. ويقال: فعله سليمان، وهو صغير. وروي عن علي
~~- رضي الله عنه - أن سبعة نفر خرجوا، ففقد واحد منهم، فأتت زوجته عليا،
~~فدعا الستة، فسألهم عنه، فأنكروا، ففرقهم، وأقام كل واحد عند سارية، ووكل
~~به من يحفظه، ودعا واحدا منهم، فسأله فأنكر، فقال: الله أكبر. فظن الباقون
~~أنه قد اعترف، فدعاهم فاعترفوا، فقال للأول: قد شهدوا عليك، وأنا قاتلك.
~~فاعترف، فقتلهم.
# وإن لم يعرف عدالتهما، بحث عنها، فإن لم تثبت عدالتهما، قال للمدعي: زدني
~~شهودا. وإن لم تكن له بينة، عرفه الحاكم أن لك يمينه.
# وليس للحاكم أن يستحلفه قبل مسألة المدعي؛ لأن اليمين حق له، فلم يجز
~~استيفاؤها من غير مطالبة مستحقها، كنفس الحق. فإن استحلفه من غير مسألة، أو
~~بادر المنكر فحلف، لم يعتد بيمينه. لأنه أتى بها في غير وقتها.
# وإذا سألها المدعي، أعادها له؛ لأن الأولى لم تكن يمينه. وإن أمسك المدعي
~~عن إحلاف المدعى عليه، ثم أراد إحلافه بالدعوى المتقدمة، جاز؛ لأنه لم يسقط
~~حقه منها، وإنما أخرها. وإن قال: أبرأتك من هذه اليمين. سقط حقه منها في
~~هذه الدعوى، وله أن يستأنف الدعوى؛ لأن حقه لا يسقط بالإبراء من اليمين.
# فإن استأنف الدعوى، فأنكر المدعى عليه، فله أن يحلفه؛ لأن هذه الدعوى غير
~~الدعوى التي أبرأه فيها من اليمين، فإن حلف سقطت الدعوى، ولم يكن للمدعي أن
~~يحلفه يمينا أخرى، لا في هذا المجلس، ولا في غيره.
# وإن كان الحق لجماعة فرضوا بيمين واحدة، جاز، وسقطت دعواهم باليمين؛
~~لأنها حقهم؛ ولأنه لما جاز ثبوت الحق ببينة واحدة لجماعة، جاز سقوطه بيمين
~~واحدة. قال القاضي: ويحتمل أن لا يصح حتى يحلف لكل واحد يمينا.
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن اليمين حجة في حق الواحد، فإذا ms5583 رضي
~~بها اثنان، صارت الحجة في حق كل واحد منهما ناقصة، والحجة الناقصة لا تكمل
~~برضى الخصم، كما لو رضي أن يحكم عليه بشاهد واحد.
# والصحيح الأول؛ لأن الحق لهما، فإذا رضيا به، جاز، ولا يلزم من رضاهما
~~بيمين واحدة، أن يكون لكل واحد بعض اليمين، كما أن الحقوق إذا قامت بها
~~بينة واحدة، لا يكون لكل حق بعض البينة، فأما إن حلفه لجميعهم يمينا واحدة
~~بغير رضاهم، لم تصح يمينه. بلا خلاف نعلمه.
# وقد حكى الإصطخري، أن إسماعيل بن إسحاق القاضي، حلف رجلا بحق لرجلين
~~يمينا واحدة، فخطأه أهل عصره.
# PageV10P078
# وإن قال المدعي: لي بينة غائبة.
# قال له الحاكم: لك يمينه، فإن شئت فاستحلفه، وإن شئت أخرته إلى أن تحضر
~~بينتك، وليس لك مطالبته بكفيل، ولا ملازمته حتى تحضر البينة. نص عليه أحمد.
# وهو مذهب الشافعي؛ لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «شاهداك أو
~~يمينه، ليس لك إلا ذلك» . فإن أحلفه، ثم حضرت بينته، حكم بها، ولم تكن
~~مزيلة للحق؛ لأن اليمين إنما يصار إليها عند عدم البينة، فإذا وجدت البينة
~~بطلت اليمين، وتبين كذبها.
# وإن قال: لي بينة حاضرة، وأريد يمينه ثم أقيم بينتي. لم يملك ذلك. وقال
~~أبو يوسف: يستحلفه، وإن نكل قضى عليه؛ لأن في الاستحلاف فائدة، وهو أنه
~~ربما نكل، فقضى عليه، فأغنى عن البينة.
# ولنا، قوله - عليه السلام -: «شاهداك أو يمينه، ليس لك إلا ذلك» . و " أو
~~" للتخيير بين شيئين، فلا يكون له الجمع بينهما، ولأنه أمكن فصل الخصومة
~~بالبينة، فلم يشرع غيرها مع إرادة المدعي إقامتها وحضورها، كما لو لم يطلب
~~يمينه، ولأن اليمين بدل، فلم يجب الجمع بينها وبين مبدلها، كسائر الأبدال
~~مع مبدلاتها، وإن قال المدعي: لا أريد إقامتها، وإنما أريد يمينه أكتفي
~~بها.
# استحلف؛ لأن البينة حقه، فإذا رضي بإسقاطها، وترك إقامتها، فله ذلك، كنفس
~~الحق. فإن حلف المدعى عليه، ثم أراد المدعي إقامة بينته، فهل يملك ذلك؟
~~يحتمل وجهين؛ أحدهما، له ذلك؛ لأن البينة لا تبطل بالاستحلاف، كما ms5584 لو كانت
~~غائبة.
# والثاني، ليس له ذلك؛ لأنه قد أسقط حقه من إقامتها، ولأن تجويز إقامتها،
~~يفتح باب الحيلة، لأنه يقول: لا أريد إقامتها. ليحلف خصمه، ثم يقيمها. فإن
~~كان له شاهد واحد في الأموال، عرفه الحاكم أن له أن يحلف مع شاهده، ويستحق،
~~فإن قال: لا أحلف أنا، وأرضى بيمينه. استحلف له، فإذا حلف، سقط الحق عنه،
~~فإن عاد المدعي بعدها، فقال: أنا أحلف مع شاهدي. لم يستحلف، ولم يسمع منه.
# ذكره القاضي. وهو مذهب الشافعي؛ لأن اليمين فعله وهو قادر عليها، فأمكنه
~~أن يسقطها، بخلاف البينة. وإن عاد قبل أن يحلف المدعى عليه، فبذل اليمين،
~~فقال القاضي: ليس له ذلك في هذا المجلس. وكل موضع قلنا: يستحلف المدعى
~~عليه.
# فإن الحاكم يقول له: إن حلفت، وإلا جعلتك ناكلا، وقضيت عليك. ثلاثا، فإن
~~حلف، وإلا حكم عليه بنكوله إذا سأله المدعي ذلك.
# فإن سكت عن جواب الدعوى، فلم يقر ولم ينكر، حبسه الحاكم حتى يجيب، ولا
~~يجعله بذلك ناكلا. ذكره القاضي، في المجرد.
# PageV10P079
# وقال أبو الخطاب: يقول له الحاكم: إن أجبت، وإلا جعلتك ناكلا، وحكمت
~~عليك. ويكرر ذلك عليه، فإن أجاب وإلا جعله ناكلا، وحكم عليه؛ لأنه ناكل عما
~~توجه عليه الجواب فيه، فيحكم عليه بالنكول عنه، كاليمين.
### | [مسألة كتاب القاضي إلى القاضي والأمير إلى الأمير]
# (8278) مسألة، قال: وإذا حكم على رجل في عمل غيره فكتب بإنفاذ القضاء
~~عليه إلى قاضي ذلك البلد، قبل كتابه، وأخذ المحكوم عليه بذلك الحق ثم الأصل
~~في كتاب القاضي إلى القاضي والأمير إلى الأمير، الكتاب والسنة والإجماع؛
~~أما الكتاب فقول الله تعالى: {إني ألقي إلي كتاب كريم} [النمل: 29] {إنه من
~~سليمان وإنه بسم الله الرحمن الرحيم} [النمل: 30] {ألا تعلوا علي وأتوني
~~مسلمين} [النمل: 31] .
# وأما السنة، «فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى كسرى، وقيصر،
~~والنجاشي، وملوك الأطراف، وكان يكتب إلى ولاته، ويكتب لعماله وسعاته، وكان
~~في كتابه إلى قيصر: بسم الله الرحمن الرحيم. من محمد رسول الله، إلى قيصر
~~عظيم الروم، أما ms5585 بعد، فأسلم تسلم، وأسلم يؤتك الله أجرا عظيما، فإن توليت،
~~فإن عليك إثم الأريسيين، و {يا أهل الكتاب تعالوا إلى كلمة سواء بيننا
~~وبينكم} [آل عمران: 64] » .
# وروى الضحاك بن سفيان، قال «كتب إلي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~أن ورث امرأة أشيم الضبابي من دية زوجها» . وأجمعت الأمة على كتاب القاضي
~~إلى القاضي. ولأن الحاجة إلى قبوله داعية، فإن من له حق في بلد غير بلده،
~~ولا يمكنه إتيانه، والمطالبة به، إلا بكتاب القاضي، فوجب قبوله.
# PageV10P080
# إذا ثبت هذا، فإن كتاب القاضي يقبل في الأموال، وما يقصد به المال، ولا
~~يقبل في الحدود، كحق الله - تعالى. وهل يقبل فيما عدا هذا؟ على وجهين.
~~وبهذا قال أصحاب الرأي.
# وقال أصحاب الشافعي: يقبل في كل حق لآدمي، من الجراح وغيرها، وهل يقبل في
~~الحدود التي لله تعالى؟ على قولين. وتمام الكلام في هذا الفصل يذكر في
~~الشهادة على الشهادة، إن شاء الله تعالى. والكتاب على ضربين؛ أحدهما، أن
~~يكتب بما حكم به، وذلك مثل أن يحكم على رجل بحق، فيغيب قبل إيفائه، أو يدعي
~~حقا على غائب، ويقيم به بينة، ويسأل الحاكم الحكم عليه، فيحكم عليه، ويسأله
~~أن يكتب له كتابا يحمله إلى قاضي البلد الذي فيه الغائب، فيكتب له إليه، أو
~~تقوم البينة على حاضر، فيهرب قبل الحكم عليه، فيسأل صاحب الحق الحاكم الحكم
~~عليه، وأن يكتب له كتابا بحكمه.
# ففي هذه الصور الثلاث، يلزم الحاكم إجابته إلى الكتابة، ويلزم المكتوب
~~إليه قبوله، سواء كانت بينهما مسافة بعيدة أو قريبة، حتى لو كانا في جانبي
~~بلد أو مجلس، لزمه قبوله وإمضاؤه، سواء كان حكما على حاضر أو غائب. لا نعلم
~~في هذا خلافا؛ لأن حكم الحاكم يجب إمضاؤه على كل حاكم.
# الضرب الثاني، أن يكتب يعلمه بشهادة شاهدين عنده بحق لفلان، مثل أن تقوم
~~البينة عنده بحق لرجل على آخر، ولم يحكم به، فيسأله صاحب الحق أن يكتب له
~~كتابا بما حصل عنده، فإنه يكتب له أيضا.
# قال القاضي: ويكون ms5586 في كتابه: شهد عندي فلان وفلان بكذا وكذا. ليكون
~~المكتوب إليه هو الذي يقضي به، ولا يكتب: ثبت عندي؛ لأن قوله: ثبت عندي.
~~حكم بشهادتهما، فهذا لا يقبله المكتوب إليه، إلا في المسافة البعيدة، التي
~~هي مسافة القصر، ولا يقبله فيما دونها؛ لأنه نقل شهادة، فاعتبر فيه ما
~~يعتبر في الشهادة على الشهادة. ونحو هذا قول الشافعي. وقال أبو يوسف،
~~ومحمد: يجوز أن يقبله في بلده.
# وحكي عن أبي حنيفة مثل هذا. وقال بعض المتأخرين من أصحابه: الذي يقتضيه
~~مذهبه أنه لا يجوز ذلك في الشهادة على الشهادة. واحتج من أجازه بأنه كتاب
~~الحاكم بما ثبت عنده، فجاز قبوله مع القرب، ككتابه بحكمه.
# ولنا، أن ذلك نقل الشهادة إلى المكتوب إليه، فلم يجز مع القرب، كالشهادة
~~على الشهادة، ويفارق كتابه بالحكم؛ فإن ذلك ليس بنقل، وإنما هو خبر، وكل
~~موضع يلزمه قبول الكتاب، فإنه يأخذ المحكوم عليه بالحق الذي حكم عليه به،
~~فيبعث إليه، فيستدعيه، فإن اعترف بالحق، أمره بأدائه، وألزمه إياه. وإن
~~قال: لست المسمى في هذا الكتاب.
# فالقول قوله مع يمينه، إلا أن يقيم المدعي بينة أنه المسمى في الكتاب.
~~وإن اعترف أن هذا الاسم اسمه، والنسب نسبه، والصفة صفته، إلا أن الحق ليس
~~هو عليه، إنما هو على آخر يشاركه في الاسم والنسب والصفة، فالقول قول
~~المدعي في نفي ذلك؛ لأن الظاهر عدم المشاركة في هذا كله، فإن أقام
# PageV10P081
# المدعى عليه بينة بما ادعاه من وجود مشارك له في هذا كله، أحضره الحاكم،
~~وسأله عن الحق، فإن اعترف به، ألزمه به، وتخلص الأول، وإن أنكره، وقف
~~الحكم، ويكتب إلى الحاكم الكاتب يعلمه الحال، وما وقع من الإشكال، حتى يحضر
~~الشاهدين، فيشهدا عنده بما يتميز به المشهود عليه منهما.
# وإن ادعى المسمى أنه كان في البلد من يشاركه في الاسم والصفة، وقد مات،
~~نظرنا؛ فإن كان موته قبل وقوع المعاملة التي وقع الحكم بها، أو كان ممن لم
~~يعاصره المحكوم عليه، أو المحكوم له، لم يقع إشكال، وكان ms5587 وجوده كعدمه. وإن
~~كان موته بعد الحكم، أو بعد المعاملة، وكان ممن أمكن أن تجري بينه وبين
~~المحكوم له معاملة، فقد وقع الإشكال، كما لو كان حيا؛ لجواز أن يكون الحق
~~على الذي مات.
### | [فصل إذا كتب الحاكم بثبوت بينة أو إقرار بدين]
# (8279) فصل: وإذا كتب الحاكم بثبوت بينة، أو إقرار بدين، جاز، وحكم به
~~المكتوب إليه، وأخذ المحكوم عليه به، وإن كان ذلك عينا؛ كعقار محدود، أو
~~عين مشهودة، لا تشتبه بغيرها، كعبد معروف مشهور، أو دابة كذلك، حكم به
~~المكتوب إليه أيضا، وألزم تسليمه إلى المحكوم له به، وإن كان عينا لا تتميز
~~إلا بالصفة، كعبد غير مشهود، أو غيره من الأعيان التي لا تتميز إلا بالوصف،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يقبل كتابه. وبه قال أبو حنيفة.
# وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأن الوصف لا يكفي، بدليل أنه لا يصح أن
~~يشهد لرجل بالوصف والتحلية، كذلك المشهود به. والثاني، يجوز؛ لأنه ثبت في
~~الذمة بالعقد على هذه الصفة، فأشبه الدين، ويخالف المشهود له، فإنه لا حاجة
~~إلى ذلك فيه، فإن الشهادة له لا تثبت إلا بعد دعواه، ولأن المشهود عليه
~~يثبت بالصفة والتحلية، فكذلك المشهود به.
# فعلى هذا الوجه، ينفذ العين مختومة، وإن كان عبد أو أمة ختم في عنقه،
~~وبعثه إلى القاضي الكاتب، ليشهد الشاهدان على عينه، فإن شهدا عليه، دفع إلى
~~المشهود له به، وإن لم يشهدا على عينه، أو قال: المشهود به غير هذا. وجب
~~على آخذه رده إلى صاحبه، ويكون حكمه حكم المغصوب في ضمانه، وضمان نقصه
~~ومنفعته، فيلزمه أجره إن كان له أجر من يوم أخذه، إلى أن يصل إلى صاحبه؛
~~لأنه أخذه من صاحبه قهرا بغير حق.
### | [فصل الحاكم إنما يكتب بما ثبت عنده أو حكم به]
# (8280) فصل: ومن استوفى الحق من المحكوم عليه، فقال للحاكم عليه: اكتب لي
~~محضرا بما جرى؛ لئلا يلقاني خصمي في موضع آخر، فيطالبني به مرة أخرى. ففيه
~~وجهان؛ أحدهما، تلزمه إجابته؛ ليخلص من المحذور الذي يخافه. ms5588
# PageV10P082
# والثاني، لا تلزمه؛ لأن الحاكم إنما يكتب بما ثبت عنده، أو حكم به، فأما
~~استئناف ابتداء، فيكفيه فيه الإشهاد، فيطالبه أن يشهد على نفسه بقبض الحق؛
~~لأن الحق ثبت عليه بالشهادة.
# والأول أصح؛ لأنه قد حكم عليه بهذا الحق، ويخاف الضرر بدون المحضر، فأشبه
~~ما حكم به ابتداء. وإن طالب المحكوم له بدفع الكتاب الذي ثبت به الحق، لم
~~يلزمه دفعه إليه؛ لأنه ملكه، فلا يجب عليه دفعه إلى غيره. وكذلك كل من له
~~كتاب بدين، فاستوفاه، أو عقار فباعه، لا يلزمه دفع الكتاب؛ لأنه ملكه؛
~~ولأنه يجوز أن يخرج ما قبضه مستحقا، فيعود إلى ماله.
### | [فصل الكتاب من قاضي مصر إلى قاضي مصر]
# (8281) فصل: ويقبل الكتاب من قاضي مصر إلى قاضي مصر، وإلى قاضي قرية، ومن
~~قاضي قرية إلى قاضي قرية، وقاضي مصر. ومن القاضي إلى خليفته، ومن خليفته
~~إليه؛ لأنه كتاب من قاض إلى قاض، فأشبه ما لو استويا.
# ويجوز أن يكتب إلى قاض معين، وإلى من وصله كتابي من قضاة المسلمين
~~وحكامهم، من غير تعيين، ويلزم من وصله قبوله. وبهذا قال أبو ثور. واستحسنه
~~أبو يوسف. وقال أبو حنيفة: لا يجوز أن يكتب إلى غير معين. ولنا، أنه كتاب
~~حاكم من ولايته، وصل إلى حاكم، فلزمه قبوله، كما لو كان الكتاب إليه بعينه.
### | [فصل صفة كتاب القاضي إلى القاضي]
# فصل: وصفة الكتاب: بسم الله الرحمن الرحيم سبب هذا الكتاب أطال الله بقاء
~~من يصل إليه من قضاة المسلمين وحكامهم، أنه ثبت عندي في مجلس حكمي وقضائي،
~~الذي أتولاه بمكان كذا. وإن كان نائبا، قال: الذي أنوب فيه عن القاضي فلان،
~~بمحضر من خصمين؛ مدع، ومدعى عليه، جاز استماع الدعوى منهما، وقبول البينة
~~من أحدهما على الآخر، بشهادة فلان وفلان، وهما من الشهود المعدلين عندي،
~~عرفتهما، وقبلت شهادتهما، بما رأيت معه قبولها معرفة فلان بن فلان الفلاني،
~~بعينه واسمه ونسبه.
# فإن كان في إثبات أسر أسير قال: وإن الفرنج، خذلهم الله، أسروه بمكان
~~كذا، في وقت كذا، وأخذوه ms5589 إلى مكان كذا، وهو مقيم تحت حوطتهم، أبادهم الله،
~~وإنه رجل فقير من فقراء المسلمين، ليس له شيء من الدنيا، ولا يقدر على فكاك
~~نفسه، ولا على شيء منه، وإنه مستحق للصدقة، على ما يقتضيه كتاب المحضر
~~المشار إليه، المتصل أوله بآخر كتابي هذا، المؤرخ بكذا.
# وإن كان في إثبات دين كتب: وإنه استحق في ذمة فلان بن فلان الفلاني -
~~ويرفع في نسبه، ويصفه بما يتميز به من الدين - كذا وكذا، دينا عليه حالا،
~~وحقا واجبا لازما، وإنه يستحق مطالبته واستيفاءه منه.
# PageV10P083
# وإن كان في إثبات عين، كتب: وإنه مالك لما في يدي فلان من الشيء الفلاني
~~- ويصفه صفة يتميز بها - مستحق لأخذه وتسليمه، على ما يقتضيه كتاب المحضر
~~المتصل بآخر كتابي هذا، المؤرخ بتاريخ كذا، وقال الشاهدان المذكوران: إنهما
~~بما شهدا به منه عالمان، وله محققان، وإنهما لا يعلمان خلاف ما شهدا به إلى
~~حين أقاما الشهادة عندي، فأمضيت ما ثبت عندي من ذلك، وحكمت بموجبه بسؤال من
~~جازت مسألته، وسألني من جاز سؤاله، وسوغت الشريعة المطهرة إجابته المكاتبة
~~بذلك إلى القضاة والحكام، فأجبته إلى ملتمسه؛ لجوازه له شرعا، وتقدمت بهذا
~~الكتاب فكتب، وبإلصاق المحضر المشار إليه فألصق، فمن وقف عليه منهم، وتأمل
~~ما ذكرته، وتصفح ما سطرته، واعتمد في إنفاذه والعمل بموجب ما يوجبه الشرع
~~المطهر، أحرز من الأجر أجزله. وكتب من مجلس الحكم المحروس، من مكان كذا، في
~~وقت كذا.
# ولا يشترط أن يذكر القاضي اسمه في العنوان، ولا ذكر اسم المكتوب إليه في
~~باطنه. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إذا لم يذكر اسمه، فلا يقبل؛
~~لأن الكتاب ليس إليه، ولا يكفي ذكر اسمه في العنوان دون باطنه؛ لأن ذلك لم
~~يقع على وجه المخاطبة. ولنا، أن المعول فيه على شهادة الشاهدين على القاضي
~~الكاتب بالحكم، وذلك لا يقدح فيها، ولو ضاع الكتاب أو امتحا، سمعت
~~شهادتهما، وحكم بها.
### | [مسألة ما يشترط لقبول كتاب القاضي]
# (8283) مسألة، قال: ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة عدلين يقولان: قرأه
~~علينا، ms5590 أو قرئ عليه بحضرتنا، فقال: اشهدا على أنه كتابي إلى فلان وجملته
~~أنه يشترط لقبول كتاب القاضي شروط ثلاثة؛ أحدها، أن يشهد به شاهدان عدلان،
~~ولا يكفي معرفة المكتوب إليه خط الكاتب، وختمه، ولا يجوز له قبوله بذلك، في
~~قول أئمة الفتوى.
# وحكي عن الحسن، وسوار، والعنبري، أنهم قالوا: إذا كان يعرف خطه وختمه،
~~قبله. وهو قول أبي ثور، والإصطخري. ويتخرج لنا مثله بناء على قوله في
~~الوصية إذا وجدت بخطه؛ لأن ذلك تحصل به غلبة الظن، فأشبه شهادة الشاهدين.
~~ولنا، أن ما أمكن إثباته بالشهادة، لم يجز الاقتصار فيه على الظاهر، كإثبات
~~العقود؛ ولأن الخط يشبه الخط، والختم يمكن التزوير عليه، ويمكن الرجوع إلى
~~الشهادة، فلم يعول على الخط، كالشاهد لا يعول في الشهادة على الخط، وفي هذا
~~انفصال عما ذكروه.
# إذا ثبت هذا، فإن القاضي إذا كتب الكتاب، دعا رجلين يخرجان إلى البلد
~~الذي فيه القاضي المكتوب إليه، فيقرأ عليهما الكتاب، أو يقرؤه غيره عليهما،
~~والأحوط أن ينظرا معه فيما يقرآه، فإن لم ينظرا، جاز؛ لأنه
# PageV10P084
# لا يستقرئ إلا ثقة، فإذا قرئ عليهما قال: اشهدا علي أن هذا كتابي إلى
~~فلان.
# وإن قال: اشهدا علي بما فيه. كان أولى، وإن اقتصر على قوله: هذا كتابي
~~إلى فلان. فظاهر كلام الخرقي أنه لا يجزئ؛ لأنه يحملهما الشهادة، فاعتبر
~~فيه أن يقول: اشهدا علي. كالشهادة على الشهادة. وقال القاضي: يجزئ. وهو
~~مذهب الشافعي.
# ثم إن كان ما في الكتاب قليلا، اعتمد على حفظه، وإن كثر فلم يقدرا على
~~حفظه، كتب كل واحد منهما مضمونه، وقابل بها لتكون معه، يذكر بها ما يشهد
~~به، ويقبضان الكتاب قبل أن يغيبا؛ لئلا يدفع إليهما غيره، فإذا وصل الكتاب
~~معهما إليه، قرأه الحاكم أو غيره عليهما، فإذا سمعاه قالا: نشهد أن هذا
~~كتاب فلان القاضي إليك، أشهدنا على نفسه بما فيه. لأنه قد يكون كتابه غير
~~الذي أشهدهما عليه.
# قال أبو الخطاب: ولا يقبل إلا أن يقولا: نشهد أن هذا كتاب فلان. لأنها
~~أداء ms5591 شهادة، فلا بد فيها من لفظ الشهادة. ويجب أن يقولا: من عمله. لأن
~~الكتاب لا يقبل إلا إذا وصل من مجلس عمله. وسواء وصل الكتاب مختوما أو غير
~~مختوم، مقبولا أو غير مقبول؛ لأن الاعتماد على شهادتهما، لا على الخط
~~والختم. فإن امتحا الكتاب، وكانا يحفظان ما فيه، جاز لهما أن يشهدا بذلك،
~~وإن لم يحفظا ما فيه، لم تمكنهما الشهادة. وقال أبو حنيفة، وأبو ثور: لا
~~يقبل الكتاب حتى يشهد شاهدان على ختم القاضي.
# ولنا، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كتب كتابا إلى قيصر، ولم يختمه،
~~فقيل له: إنه لا يقرأ كتابا غير مختوم، فاتخذ الخاتم.» واقتصاره على الكتاب
~~دون الختم، دليل على أن الختم ليس بشرط في القبول، وإنما فعله النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ليقرءوا كتابه، ولأنهما شهدا بما في الكتاب وعرفا ما فيه،
~~فوجب قبوله، كما لو وصل مختوما وشهدا بالختم.
# إذا ثبت هذا، فإنه إنما يعتبر ضبطهما لمعنى الكتاب، وما يتعلق به الحكم.
~~قال الأثرم: سمعت أبا عبد الله يسأل عن قوم شهدوا على صحيفة، وبعضهم ينظر
~~فيها، وبعضهم لا ينظر؟ قال: إذا حفظ فليشهد. قيل: كيف يحفظ، وهو كلام كثير،
~~قال: يحفظ ما كان عليه الكلام والوضع. قلت: يحفظ المعنى؟ قال: نعم.
# قيل له: والحدود والثمن وأشباه ذلك؟ قال: نعم. ولو أدرج الكتاب وختمه،
~~وقال: هذا كتابي، اشهدا علي بما فيه. أو قد: أشهدتكما على نفسي بما فيه. لم
~~يصح هذا التحمل.
# وبه قال أبو حنيفة، والشافعي.
# PageV10P085
# وقال أبو يوسف: إذا ختمه بختمه وعنوانه، جاز أن يتحملا الشهادة عليه
~~مدرجا، فإذا وصل الكتاب شهدا عنده أنه كتاب فلان. ويتخرج لنا مثل هذا؛
~~لأنهما شهدا بما في الكتاب، فجاز، وإن لم يعلما تفصيله، كما لو شهدا لرجل
~~بما في هذا الكيس من الدراهم، جازت الشهادة، وإن لم يعرفا قدرها.
# ولنا، أنهما شهدا بمجهول لا يعلمانه، فلم تصح شهادتهما، كما لو شهدا أن
~~لفلان على فلان مالا. وفارق ما ذكره، فإن تعيينه الدراهم التي في ms5592 الكيس
~~أغنى عن معرفة قدرها، وها هنا الشهادة على ما في الكتاب دون الكتاب، وهما
~~لا يعرفانه. الشرط الثاني، أن يكتبه القاضي من موضع ولايته وحكمه فإن كتبه
~~من غير ولايته، لم يسغ قبوله؛ لأنه لا يسوغ له في غير ولايته حكم، فهو فيه
~~كالعامي.
# الشرط الثالث، أن يصل الكتاب إلى المكتوب إليه في موضع ولايته، فإن وصله
~~في غيره، لم يكن له قبوله حتى يصير إلى موضع ولايته. ولو ترافع إليه خصمان
~~في غير موضع ولايته، لم يكن له الحكم بينهما بحكم ولايته، إلا أن يتراضيا
~~به، فيكون حكمه حكم غير القاضي إذا تراضيا به، وسواء كان الخصمان من أهل
~~عمله أو لم يكونا.
# ولو ترافع إليه خصمان، وهو في موضع ولايته، من غير أهل ولايته، كان له
~~الحكم بينهما؛ لأن الاعتبار بموضعهما، إلا أن يأذن الإمام لقاض أن يحكم بين
~~أهل ولايته حيث كانوا، ويمنعه من الحكم بين غير أهل ولايته حيثما كان،
~~فيكون الأمر على ما أذن فيه ومنع منه؛ لأن الولاية بتوليته، فيكون الحكم
~~على وفقها.
### | [فصل في تغيير حال القاضي]
# (8284) فصل: في تغيير حال القاضي: ولا يخلو من أن يتغير حال الكاتب أو
~~المكتوب إليه، أو حالهما معا، فإن تغيرت حال الكاتب، بموت أو عزل، بعد أن
~~كتب الكتاب، وأشهد على نفسه، لم يقدح في كتابه، وكان على من وصله الكتاب
~~قبوله، والعمل به، سواء تغيرت حاله قبل خروج الكتاب من يده، أو بعده. وبهذا
~~قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يعمل به في الحالين. وقال أبو يوسف: إن مات قبل خروجه
~~من يده، لم يعمل به، وإن مات بعد خروجه من يده، عمل به؛ لأن كتاب الحاكم
~~بمنزلة الشهادة على الشهادة، لأنه ينقل شهادة شاهدي الأصل، فإذا مات قبل
~~وصول الكتاب، صار بمنزلة موت شاهدي الفرع قبل أداء شهادتهما.
# ولنا، أن المعول في الكتاب على الشاهدين اللذين يشهدان على الحاكم وهما
~~حيان، فيجب أن يقبل كتابه، كما لو لم يمت، ولأن كتابه إن كان ms5593 فيما حكم به،
~~فحكمه لا يبطل بموته وعزله، وإن كان فيما ثبت
# PageV10P086
# عنده بشهادة، فهو أصل، واللذان شهدا عليه فرع، ولا تبطل شهادة الفرع بموت
~~شاهد الأصل، وما ذكروه حجة عليهم؛ لأن الحاكم قد أشهد على نفسه، وإنما يشهد
~~عند المكتوب إليه شاهدان عليه، وهما حيان، وهما شاهدا الفرع، وليس موته
~~مانعا من شهادتهما، فلا يمنع قبولها، كموت شاهدي الأصل.
# وإن تغيرت حاله بفسق قبل الحكم بكتابته، لم يجز الحكم به؛ لأن حكمه بعد
~~فسقه لا يصح، فكذلك لا يجوز الحكم بكتابه، ولأن بقاء عدالة شاهدي الأصل شرط
~~في صحة الحكم بشاهدي الفرع، فكذلك بقاء عدالة الحاكم؛ لأنه بمنزلة شاهدي
~~الأصل. وإن فسق بعد الحكم بكتابه لم يتغير، كما لو حكم بشيء ثم بان فسقه،
~~فإنه لا ينقض ما مضى من أحكامه، كهذا هاهنا.
# وأما إن تغيرت حال المكتوب إليه بأي حال كان؛ من موت، أو عزل، أو فسق،
~~فلمن وصل إليه الكتاب ممن قام مقامه، قبول الكتاب، والعمل به. وبه قال
~~الحسن. حكي عنه أن قاضي الكوفة كتب إلى إياس بن معاوية قاضي البصرة كتابا،
~~فوصل وقد عزل، وولي الحسن، فعمل به. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: لا يعمل به؛ لأن كتاب القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة
~~عند المكتوب إليه، وإذا شهد شاهدان عند قاض، لم يحكم بشهادتهما غيره. ولنا،
~~أن المعول على شهادة الشاهدين، بحكم الأول، أو ثبوت الشهادة عنده، وقد شهدا
~~عند الثاني، فوجب أن يقبل كالأول.
# وقولهم: إنه شهادة عند الذي مات. ليس بصحيح؛ فإن الحاكم الكاتب ليس بفرع،
~~ولو كان فرعا لم يقبل وحده، وإنما الفرع الشاهدان اللذان شهدا عليه، وقد
~~أديا الشهادة عند المتجدد، ولو ضاع الكتاب، فشهدا بذلك عند الحاكم المكتوب
~~إليه، قبل، فدل ذلك على أن الاعتبار بشهادتهما دون الكتاب، وقياس ما
~~ذكرناه، أن الشاهدين لو حملا الكتاب إلى غير المكتوب إليه في حال حياته،
~~وشهدا عنده، عمل به؛ لما بيناه.
# وإن كان المكتوب إليه خليفة للكاتب، فمات الكاتب، أو عزل، ms5594 انعزل المكتوب
~~إليه؛ لأنه نائب عنه، فينعزل بعزله وموته، كوكلائه. وقال بعض أصحاب
~~الشافعي: لا ينعزل خليفته، كما لا ينعزل القاضي الأصلي بموت الإمام، ولا
~~عزله.
# ولنا، ما ذكرناه، ويفارق الإمام؛ لأن الإمام يعقد القضاء والإمارة
~~للمسلمين، فلم يبطل ما عقده لغيره، كما لو مات الولي في النكاح، لم يبطل
~~النكاح، ولهذا ليس للإمام أن يعزل القاضي من غير تغير حاله، ولا ينعزل إذا
~~عزله، بخلاف نائب الحاكم، فإنه تنعقد ولايته لنفسه نائبا عنه، فملك عزله،
# ولأن القاضي لو انعزل بموت الإمام، لدخل الضرر على المسلمين
# ؛ لأنه يفضي إلى عزل القضاة في جميع بلاد المسلمين، وتتعطل الأحكام، وإذا
~~ثبت أنه لا ينعزل، فليس له قبول الكتاب؛ لأنه حينئذ ليس بقاض.
# PageV10P087
### | [مسألة قال تحاكم إلى القاضي العربي أعجميان لا يعرف لسانهما]
# (8285) مسألة؛ قال: ولا تقبل الترجمة عن أعجمي تحاكم إليه، إذا لم يعرف
~~لسانه، إلا من عدلين يعرفان لسانه وجملته أنه إذا تحاكم إلى القاضي العربي
~~أعجميان، لا يعرف لسانهما، أو أعجمي وعربي، فلا بد من مترجم عنهما.
# ولا تقبل الترجمة إلا من اثنين عدلين. وبهذا قال الشافعي. وعن أحمد،
~~رواية أخرى، أنها تقبل من واحد. وهو اختيار أبي بكر عبد العزيز، وابن
~~المنذر، وقول أبي حنيفة.
# وقال ابن المنذر، في حديث زيد بن ثابت، أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أمره أن يتعلم كتاب يهود. قال: فكنت أكتب له إذا كتب إليهم، وأقرأ
~~له إذا كتبوا. ولأنه مما لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، فأجزأ فيه الواحد،
~~كأخبار الديانات.
# ولنا، أنه نقل ما خفي على الحاكم إليه، فيما يتعلق بالمتخاصمين، فوجب فيه
~~العدد، كالشهادة، ويفارق أخبار الديانات؛ فإنها لا تتعلق بالمتخاصمين، ولا
~~نسلم أنه لا يعتبر فيه لفظ الشهادة، ولأن ما لا يفهمه الحاكم وجوده عنده
~~كعدمه، فإذا ترجم له، كان كنقل الإقرار إليه من غير مجلسه، ولا يقبل ذلك
~~إلا من شاهدين، كذا هاهنا.
# فعلى هذه الرواية، تكون الترجمة شهادة تفتقر إلى العدد والعدالة، ويعتبر
~~فيها من الشروط ما ms5595 يعتبر في الشهادة على الإقرار بذلك الحق، فإن كان مما
~~يتعلق بالحدود والقصاص، اعتبر فيه الحرية، ولم يكف إلا شاهدان ذكران. وإن
~~كان مما لا يتعلق بها كفى فيه ترجمة رجل وامرأتين، ولم تعتبر الحرية فيه.
# وإن كان في حد زنى، خرج في الترجمة فيه وجهان؛ أحدهما، لا يكفي فيه أقل
~~من أربعة رجال أحرار عدول. والثاني، يكفي فيه اثنان؛ بناء على الروايتين في
~~الشهادة على الإقرار به، ويعتبر فيه لفظ الشهادة؛ لأنه شهادة.
# وإن قلنا: يكفي فيه واحد. فلا بد من عدالته، ولا ولا تقبل من كافر ولا
~~فاسق. وتقبل من العبد؛ لأنه من أهل الشهادة والرواية.
# وقال أبو حنيفة: لا تقبل من العبد؛ لأنه ليس من أهل الشهادة. ولنا، أنه
~~خبر يكفي فيه قول الواحد، فيقبل فيه خبر العبد، كأخبار الديانات، ولا نسلم
~~أن هذه شهادة، ولا أن العبد ليس من أهل الشهادة، ولا يعتبر فيه لفظ
~~الشهادة، كالرواية. وعلى هذا الأصل ينبغي أن تقبل ترجمة المرأة إذا كانت من
~~أهل العدالة؛ لأن روايتها مقبولة.
# PageV10P088
### | [فصل حكم القاضي في التعريف والرسالة والجرح والتعديل]
# (8286) فصل: والحكم في التعريف، والرسالة، والجرح والتعديل، كالحكم في
~~الترجمة، وفيها من الخلاف ما فيها. ذكره الشريف أبو جعفر، وأبو الخطاب وقد
~~ذكرنا الجرح والتعديل فيما مضى.
### | [مسألة قال عزل القاضي فقال كنت حكمت في ولايتي لفلان على فلان بحق]
# (8287) مسألة، قال: وإذا عزل، فقال: كنت حكمت في ولايتي لفلان على فلان
~~بحق. قبل قوله، وأمضي ذلك الحق وبهذا قال إسحاق.
# قال أبو الخطاب: ويحتمل أن لا يقبل قوله. وقول القاضي في فروع هذه
~~المسألة يقتضي أن لا يقبل قوله هاهنا، وهو قول أكثر الفقهاء؛ لأن من لا
~~يملك الحكم، لا يملك الإقرار به، كمن أقر بعتق عبد بعد بيعه. ثم اختلفوا،
~~فقال الأوزاعي، وابن المنذر وابن أبي ليلى: هو بمنزلة الشاهد، إذا كان معه
~~شاهد آخر، قبل.
# وقال أصحاب الرأي: لا يقبل إلا شاهدان سواه، يشهدان بذلك. وهو ظاهر مذهب
~~الشافعي؛ لأن شهادته على ms5596 فعل نفسه لا تقبل. ولنا، أنه لو كتب إلى غيره، ثم
~~عزل، ووصل الكتاب بعد عزله، لزم المكتوب إليه قبول كتابه بعد عزل كاتبه،
~~فكذلك هاهنا. ولأنه أخبر بما حكم به، وهو غير متهم، فيجب قبوله، كحال
~~ولايته.
### | [فصل الحاكم إذا حكم في مسألة يسوغ فيها الاجتهاد]
# (8288) فصل: فأما إن قال في ولايته: كنت حكمت لفلان بكذا. قبل قوله، سواء
~~قال: قضيت عليه بشاهدين عدلين. أو قال: سمعت بينته وعرفت عدالتهم. أو قال:
~~قضيت عليه بنكوله. أو قال: أقر عندي فلان لفلان بحق، فحكمت به. وبهذا قال
~~أبو حنيفة، والشافعي، وأبو يوسف. وحكي عن محمد بن الحسن: أنه لا يقبل حتى
~~يشهد معه رجل عدل؛ لأن فيه إخبارا بحق على غيره، فلم يقبل قول واحد،
~~كالشهادة.
# ولنا، أنه يملك الحكم، فملك الإقرار به، كالزوج إذا أخبر بالطلاق، والسيد
~~إذا أخبر بالعتق، ولأنه لو أخبر أنه رأى كذا وكذا، فحكم به، قبل، كذا
~~هاهنا، وفارق الشهادة، فإن الشاهد لا يملك إثبات ما أخبر به.
# فأما إن قال: حكمت بعلمي، أو بالنكول، أو بشاهد ويمين في الأموال. فإنه
~~يقبل أيضا. وقال الشافعي: لا يقبل قوله في القضاء بالنكول. وينبني قوله:
~~حكمت عليه بعلمي. على القولين في جواز القضاء بعلمه؛ لأنه لا يملك الحكم
~~بذلك، فلا يملك الإقرار به.
# ولنا، أنه أخبر بحكمه فيما لو حكم به لنفذ حكمه، فوجب قبوله، كالصور التي
~~تقدمت، ولأنه حاكم، أخبر بحكمه في ولايته، فوجب قبوله، كالذي سلمه، ولأن
~~الحاكم إذا حكم في مسألة، يسوغ فيها الاجتهاد لم يسغ نقض حكمه، ولزم غيره
~~إمضاؤه، والعمل به، فصار بمنزلة الحكم بالبينة العادلة، ولا نسلم ما ذكره.
# وإن قال: حكمت لفلان على فلان بكذا. ولم يضف حكمه إلى بينة ولا غيرها،
~~وجب قبوله.
# PageV10P089
# وهو ظاهر مسألة الخرقي؛ فإنه لم يذكر ما ثبت به الحكم، وذلك لأن الحاكم
~~متى ما حكم بحكم يسوغ فيه الاجتهاد، وجب قبوله، وصار بمنزلة ما أجمع عليه.
### | [فصل أخبر القاضي بحكمه في غير موضع ولايته] ms5597
# (8289) فصل: وإذا أخبر القاضي بحكمه في غير موضع ولايته، فظاهر كلام
~~الخرقي أن قوله مقبول، وخبره نافذ؛ لأنه إذا قبل قوله بحكمه بعد العزل
~~وزوال ولايته بالكلية، فلأن يقبل مع بقائها في غير موضع ولايته أولى.
# وقال القاضي: لا يقبل قوله. وقال: لو اجتمع قاضيان في غير ولايتهما،
~~كقاضي دمشق وقاضي مصر، اجتمعا في بيت المقدس، فأخبر أحدهما الآخر بحكم حكم
~~به، أو شهادة ثبتت عنده، لم يقبل أحدهما قول صاحبه، ويكونان كشاهدين أخبر
~~أحدهما الآخر بما عنده، وليس له أن يحكم به إذا رجع إلى عمله؛ لأنه خبر من
~~ليس بقاض في موضعه.
# وإن كانا جميعا في عمل أحدهما، كأنهما اجتمعا جميعا في دمشق، فإن قاضي
~~دمشق لا يعمل بما أخبره به قاضي مصر؛ لأنه يخبره به في غير عمله. وهل يعمل
~~قاضي مصر بما أخبره به قاضي دمشق إذا رجع إلى مصر؟ فيه وجهان؛ بناء على
~~القاضي، هل له أن يقضي بعلمه؟ على روايتين؛ لأن قاضي دمشق أخبره به في
~~عمله. ومذهب الشافعي في هذا كقول القاضي هاهنا.
### | [فصل ولى الإمام قاضيا ثم مات]
# (8290) فصل: إذا ولى الإمام قاضيا، ثم مات، لم ينعزل؛ لأن الخلفاء - رضي
~~الله عنهم - ولوا حكاما في زمنهم، فلم ينعزلوا بموتهم، ولأن في عزله بموت
~~الإمام ضررا على المسلمين، فإن البلدان تتعطل من الحكام، وتقف أحكام الناس
~~إلى أن يولي الإمام الثاني حاكما، وفيه ضرر عظيم.
# وكذلك لا ينعزل القاضي إذا عزل الإمام؛ لما ذكرنا. فأما إن عزله الإمام
~~الذي ولاه أو غيره، ففيه وجهان، أحدهما: لا ينعزل. وهو مذهب الشافعي؛ لأنه
~~عقده لمصلحة المسلمين، فلم يملك عزله مع سداد حاله، كما لو عقد النكاح على
~~موليته، لم يكن له فسخه.
# والثاني، له عزله؛ لما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لأعزلن أبا
~~مريم، وأولين رجلا إذا رآه الفاجر فرقه. فعزله عن قضاء البصرة، وولى كعب بن
~~سوار مكانه.
# وولى علي - رضي الله عنه - أبا الأسود، ثم عزله، فقال: لم عزلتني، وما ms5598
~~خنت، ولا جنيت؟ فقال: إني رأيتك يعلو كلامك على الخصمين.
# ولأنه يملك عزل أمرائه وولاته على البلدان، فكذلك قضاته.
# وقد كان عمر - رضي الله عنه - يولي ويعزل، فعزل شرحبيل بن حسنة عن ولايته
~~في الشام، وولى
# PageV10P090
# معاوية، فقال له شرحبيل: أمن جبن عزلتني، أو خيانة؟ قال: من كل لا، ولكن
~~أردت رجلا أقوى من رجل.
# وعزل خالد بن الوليد، وولى أبا عبيدة.
# وقد كان يولي بعض الولاة الحكم مع الإمارة، فولى أبا موسى البصرة قضاءها
~~وإمرتها.
# ثم كان يعزلهم هو، ومن لم يعزله، عزله عثمان بعده إلا القليل منهم. فعزل
~~القاضي أولى، ويفارق عزله بموت من ولاه أو عزله؛ لأن فيه ضررا، وها هنا لا
~~ضرر فيه؛ لأنه لا يعزل قاضيا حتى يولي آخر مكانه، ولهذا لا ينعزل الوالي
~~بموت الإمام، وينعزل بعزله.
# وقد ذكر أبو الخطاب في عزله بالموت أيضا وجهين، والأولى، إن شاء الله
~~تعالى، ما ذكرناه.
# فأما إن تغيرت حال القاضي؛ بفسق، أو زوال عقل، أو مرض يمنعه من القضاء،
~~أو اختل فيه بعض شروطه، فإنه ينعزل بذلك، ويتعين على الإمام عزله، وجها
~~واحدا.
### | [فصل وللإمام تولية القضاء في بلده وغيره]
# (8291) فصل: وللإمام تولية القضاء في بلده وغيره؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ولى عمر بن الخطاب القضاء، وولى عليا ومعاذا.
# وقال عثمان بن عفان لابن عمر: إن أباك قد كان يقضي وهو خير منك. قال: إن
~~أبي قد كان يقضي، وإن أشكل عليه شيء، سأل عنه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -. وذكر الحديث.
# رواه عمر بن شبة، في كتاب " قضاة البصرة ".
# وروى سعيد، في " سننه " عن عمرو بن العاص. قال: «جاء خصمان إلى رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - فقال لي: يا عمرو، اقض بينهما. قلت: أنت أولى بذلك
~~مني يا رسول الله. قال: إن أصبت القضاء بينهما، فلك
# PageV10P091
# عشر حسنات، وإن أخطأت، فلك حسنة» وعن عقبة بن عامر مثله.
# ولأن الإمام يشتغل بأشياء كثيرة من مصالح المسلمين، فلا يتفرغ للقضاء
~~بينهم.
# فإذا ولى ms5599 قاضيا، استحب أن يجعل له أن يستخلف؛ لأنه قد يحتاج إلى ذلك،
~~فإذا أذن له في الاستخلاف، جاز له بلا خلاف نعلمه، وإن نهاه عنه، لم يكن له
~~أن يستخلف؛ لأن ولايته بإذنه، فلم يكن له ما نهاه عنه، كالوكيل، وإن أطلق،
~~فله الاستخلاف.
# ويحتمل أن لا يكون له ذلك؛ لأنه يتصرف بالإذن، فلم يكن له ما لم يأذن
~~فيه، كالوكيل. ولأصحاب الشافعي في هذا وجهان.
# ووجه الأول، أن الغرض من القضاء الفصل بين المتخاصمين، فإذا فعله بنفسه
~~أو بغيره، جاز، كما لو أذن له، ويفارق التوكيل؛ لأن الإمام يولي القضاء
~~للمسلمين، لا لنفسه، بخلاف التوكيل، فإن استخلف في موضع ليس له الاستخلاف،
~~فحكمه حكم من لم يول.
### | [فصل يولي الإمام قاضيا عموم النظر في خصوص العمل]
# (8292) فصل: ويجوز أن يولي قاضيا عموم النظر في خصوص العمل، فيقلده النظر
~~في جميع الأحكام في بلد بعينه، فينفذ حكمه فيمن سكنه، ومن أتى إليه من غير
~~سكانه.
# ويجوز أن يقلده خصوص النظر في عموم العمل، فيقول: جعلت إليك الحكم في
~~المداينات خاصة، في جميع ولايتي.
# ويجوز أن يجعل حكمه في قدر من المال، نحو أن يقول: احكم في المائة فما
~~دونها. فلا ينفذ حكمه في أكثر منها.
# ويجوز أن يوليه عموم النظر في عموم العمل، وخصوص النظر في خصوص العمل.
# ويجوز أن يولي قاضيين وثلاثة في بلد واحد، يجعل لكل واحد عملا، فيولي
~~أحدهم عقود الأنكحة، والآخر الحكم في المداينات، وآخر النظر في العقار.
~~ويجوز أن يولي كل واحد منهم عموم النظر في ناحية من نواحي البلد، فإن قلد
~~قاضيين أو أكثر عملا واحدا، في مكان واحد، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا يجوز.
# اختاره أبو الخطاب، وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛ لأنه يؤدي إلى إيقاف
~~الحكم والخصومات، لأنهما يختلفان في الاجتهاد، ويرى أحدهما ما لا يرى
~~الآخر. والآخر، يجوز ذلك. وهو قول أصحاب أبي حنيفة.
# وهو أصح، إن شاء الله تعالى؛ لأنه يجوز أن يستخلف في البلدة التي هو
~~فيها، فيكون فيها قاضيان، ms5600 فجاز أن يكون فيها قاضيان أصليان، ولأن الغرض فصل
# PageV10P092
# الخصومات، وإيصال الحق إلى مستحقه، وهذا يحصل، فأشبه القاضي.
# ولأنه يجوز للقاضي أن يستخلف خليفتين في موضع واحد، فالإمام أولى، لأن
~~توليته أقوى. وقولهم: يفضي إلى إيقاف الحكومات. غير صحيح؛ فإن كل حاكم يحكم
~~باجتهاده بين المتخاصمين إليه، وليس للآخر الاعتراض عليه، ولا نقض حكمه
~~فيما خالف اجتهاده.
### | [فصل قال الإمام من نظر في الحكم من فلان وفلان فقد وليته]
# (8293) فصل: وإذا قال الإمام: من نظر في الحكم من فلان وفلان، فقد وليته.
~~لم تنعقد الولاية لمن نظر؛ لأنه علقها على شرط، ولم يعين بالولاية أحدا
~~منهم. ويحتمل أن تنعقد الولاية لمن نظر؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «أميركم زيد، فإن قتل فأميركم جعفر، فإن قتل فأميركم عبد الله بن
~~رواحة» .
# فعلق ولاية الإمارة على شرط، فكذلك ولاية الحكم. وإن قال: وليت فلانا
~~وفلانا، فأيهما نظر فهو خليفتي. انعقدت الولاية لمن نظر منهم؛ لأنه عقد
~~الولاية لهما جميعا.
### | [فصل يقلد الإمام القضاء لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه]
# (8294) فصل: ولا يجوز أن يقلد القضاء لواحد على أن يحكم بمذهب بعينه.
~~وهذا مذهب الشافعي. ولم أعلم فيه خلافا؛ لأن الله - تعالى قال: {فاحكم بين
~~الناس بالحق} [ص: 26] . والحق لا يتعين في مذهب، وقد يظهر له الحق في غير
~~ذلك المذهب. فإن قلده على هذا الشرط، بطل الشرط، وفي فساد التولية وجهان،
~~بناء على الشروط الفاسدة في البيع.
### | [فصل فوض الإمام إلى إنسان تولية القضاء]
# (8295) فصل: وإن فوض الإمام إلى إنسان تولية القضاء جاز؛ لأنه يجوز أن
~~يتولى ذلك، فجاز له التوكيل فيه، كالبيع. وإن فوض إليه اختيار قاض، جاز،
~~ولا يجوز له اختيار نفسه، ولا والده، ولا ولده، كما لو وكله في الصدقة
~~بمال، لم يجز له أخذه، ولا دفعه إلى هذين. ويحتمل أنه يجوز له اختيارهما،
~~إذا كانا صالحين للولاية؛ لأنهما يدخلان في عموم من أذن له في الاختيار
~~منه، مع أهليتهما، فأشبها الأجانب.
### | [فصل حكم الحاكم لنفسه]
# (8296) فصل: ms5601 وليس للحاكم أن يحكم لنفسه، كما لا يجوز أن يشهد لنفسه، فإن
~~عرضت له حكومة مع بعض الناس، جاز أن يحاكمه إلى بعض خلفائه، أو بعض رعيته؛
~~فإن عمر حاكم أبيا إلى زيد، وحاكم رجلا عراقيا إلى شريح، وحاكم علي اليهودي
~~إلى شريح، وحاكم عثمان طلحة إلى جبير بن مطعم،
# PageV10P093
# فإن عرضت حكومة لوالديه، أو ولده، أو من لا تقبل شهادته له، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، لا يجوز له الحكم فيها بنفسه، وإن حكم، لم ينفذ حكمه.
# وهذا قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنه لا تقبل شهادته له، فلم ينفذ حكمه له
~~كنفسه. والثاني، ينفذ حكمه. اختاره أبو بكر، وهو قول أبي يوسف، وابن
~~المنذر، وأبي ثور؛ لأنه حكم لغيره، أشبه الأجانب.
# وعلى القول الأول، متى عرضت لهؤلاء حكومة، حكم بينهم الإمام، أو حاكم
~~آخر، أو بعض خلفائه، فإن كانت الخصومة بين والديه، أو ولديه، أو والده
~~وولده، لم يجز له الحكم بينهما، على أحد الوجهين؛ لأنه لا تقبل شهادته
~~لأحدهما على الآخر، فلم يجز الحكم بينهما، كما لو كان خصمه أجنبيا.
# وفي الآخر، يجوز. وهو قول بعض أصحاب الشافعي؛ لأنهما سواء عنده، فارتفعت
~~تهمة الميل، فأشبها الأجنبيين.
### | [فصل حكماه بينهما ورضياه وكان ممن يصلح للقضاء فحكم بينهما]
# (8297) فصل: وإذا تحاكم رجلان إلى رجل حكماه بينهما ورضياه، وكان ممن
~~يصلح للقضاء، فحكم بينهما، جاز ذلك، ونفذ حكمه عليهما. وبهذا قال أبو
~~حنيفة. وللشافعي قولان؛ أحدهما، لا يلزمهما حكمه إلا بتراضيهما؛ لأن حكمه
~~إنما يلزم بالرضا به، ولا يكون الرضا إلا بعد المعرفة بحكمه.
# ولنا ما روى أبو شريح، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال له: «إن
~~الله هو الحكم، فلم تكنى أبا الحكم؟ قال: إن قومي إذا اختلفوا في شيء
~~أتوني، فحكمت بينهم، ورضي علي الفريقان. قال: ما أحسن هذا، فمن أكبر ولدك»
~~؟ قال: شريح. قال: " فأنت أبو شريح ". أخرجه النسائي. وروي عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من حكم بين اثنين تراضيا به، فلم يعدل بينهما،
~~فهو ms5602 ملعون» .
# ولولا أن حكمه يلزمهما، لما لحقه هذا الذم، ولأن عمر وأبيا تحاكما إلى
~~زيد، وحاكم عمر أعرابيا إلى شريح قبل أن يوليه، وتحاكم عثمان وطلحة إلى
~~جبير بن مطعم، ولم يكونوا قضاة.
# فإن قيل: فعمر وعثمان كانا إمامين، فإذا ردا الحكم إلى رجل صار قاضيا.
~~قلنا: لم ينقل عنهما إلا الرضا بتحكيمه خاصة، وبهذا لا يصير قاضيا، وما
~~ذكروه يبطل بما إذا رضي
# PageV10P094
# بتصرف وكيله، فإنه يلزمه قبل المعرفة به.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا يجوز نقض حكمه فيما لا ينقض به حكم من له ولاية.
~~وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: للحاكم نقضه إذا خالف رأيه؛ لأن هذا عقد في حق الحاكم،
~~فملك فسخه، كالعقد الموقوف في حقه. ولنا، أن هذا حكم صحيح لازم، فلم يجز
~~فسخه لمخالفته رأيه، كحكم من له ولاية، وما ذكروه غير صحيح، فإن حكمه لازم
~~للخصمين، فكيف يكون موقوفا؟ ولو كان كذلك، لملك فسخه، وإن لم يخالف رأيه،
~~ولا نسلم الوقوف في العقود.
# إذا ثبت هذا، فإن لكل واحد من الخصمين الرجوع عن تحكيمه قبل شروعه في
~~الحكم؛ لأنه لا يثبت إلا برضاه، فأشبه ما لو رجع عن التوكيل قبل التصرف.
~~وإن رجع بعد شروعه، ففيه وجهان؛ أحدهما، له ذلك؛ لأن الحكم لم يتم، أشبه
~~قبل الشروع. والثاني، ليس له ذلك؛ لأنه يؤدي إلى أن كل واحد منهما إذا رأى
~~من الحكم ما لا يوافقه، رجع، فيبطل المقصود به.
# (8298) فصل: قال القاضي: وينفذ حكم من حكماه في جميع الأحكام إلا أربعة
~~أشياء؛ النكاح، واللعان، والقذف، والقصاص؛ لأن لهذه الأحكام مزية على
~~غيرها، فاختص الإمام بالنظر فيها، ونائبه يقوم مقامه. وقال أبو الخطاب:
~~ظاهر كلام أحمد، أنه ينفذ حكمه فيها.
# ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
# وإذا كتب هذا القاضي بما حكم به كتابا إلى قاض من قضاة المسلمين، لزمه
~~قبوله، وتنفيذ كتابه؛ لأنه حاكم نافذ الأحكام، فلزم قبول كتابه، كحاكم
~~الإمام.
### | [مسألة القضاء على الغائب]
# مسألة؛ قال: ويحكم على الغائب، إذا صح الحق عليه وجملته ms5603 أن من ادعى حقا
~~على غائب في بلد آخر، وطلب من الحاكم سماع البينة، والحكم بها عليه، فعلى
~~الحاكم إجابته، إذا كملت الشرائط.
# وبهذا قال ابن شبرمة ومالك، والأوزاعي، والليث، وسوار، وأبو عبيد،
~~وإسحاق، وابن المنذر.
# وكان شريح لا يرى القضاء على الغائب. وعن أحمد مثله.
# وبه قال ابن أبي ليلى، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه. وروي ذلك عن القاسم،
~~والشعبي إلا أن أبا حنيفة قال: إذا كان له خصم حاضر، من وكيل أو شفيع، جاز
~~الحكم عليه. واحتجوا بما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~لعلي: «إذا تقاضى إليك رجلان،
# PageV10P095
# فلا تقض للأول حتى تسمع كلام الآخر، فإنك تدري بما تقضي» . قال الترمذي:
~~هذا حديث حسن صحيح.
# ولأنه قضاء لأحد الخصمين وحده، فلم يجز، كما لو كان الآخر في البلد،
~~ولأنه يجوز أن يكون للغائب ما يبطل البينة، ويقدح فيها، فلم يجز الحكم
~~عليه. ولنا، «أن هندا قالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس
~~يعطيني ما يكفيني وولدي؟ قال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» . متفق عليه،
~~فقضى لها، ولم يكن حاضرا، ولأن هذا له بينة مسموعة عادلة، فجاز الحكم بها.
# كما لو كان الخصم حاضرا، وقد وافقنا أبو حنيفة في سماع البينة، ولأن ما
~~تأخر عن سؤال المدعي إذا كان حاضرا، يقدم عليه إذا كان غائبا، كسماع
~~البينة.
# وأما حديثهم، فنقول به إذا تقاضى إليه رجلان، لم يجز الحكم قبل سماع
~~كلامهما، وهذا يقتضي أن يكونا حاضرين، ويفارق الحاضر الغائب، فإن البينة لا
~~تسمع على حاضر إلا بحضرته، والغائب بخلافه. وقد ناقض أبو حنيفة أصله، فقال:
~~إذا جاءت امرأة فادعت أن لها زوجا غائبا، وله مال في يد رجل، وتحتاج إلى
~~النفقة، فاعترف لها بذلك، فإن الحاكم يقضي عليه بالنفقة، ولو ادعى رجل على
~~حاضر، أنه اشترى من غائب ما فيه شفعة، وأقام بينة بذلك، حكم له بالبيع
~~والأخذ بالشفعة، ولو مات المدعى عليه، فحضر بعض ورثته، أو حضر وكيل الغائب،
~~وأقام المدعي بينة ms5604 بذلك، حكم له بما ادعاه.
# إذا ثبت هذا، فإنه إن قدم الغائب قبل الحكم، وقف الحكم على حضوره، فإن
~~جرح الشهود، لم يحكم عليه، وإن استنظر الحاكم، أجله ثلاثا، فإن جرحهم، وإلا
~~حكم عليه. وإن ادعى القضاء أو الإبراء، فكانت له بينة برئ، وإلا حلف
~~المدعي، وحكم له، وإن قدم بعد الحكم، فجرح الشهود بأمر كان قبل الشهادة،
~~بطل الحكم، وإن جرحهم بأمر بعد أداء الشهادة أو مطلقا، لم يبطل الحكم، ولم
~~يقبله الحاكم؛ لأنه يجوز أن يكون بعد الحكم، فلا يقدح فيه. وإن طلب
~~التأجيل، أجل ثلاثا، فإن جرحهم، وإلا نفذ الحكم.
# وإن ادعى القضاء، أو الإبراء، فكانت له به بينة وإلا حلف الآخر، ونفذ
~~الحكم.
### | [فصل ولا يقضي على الغائب إلا في حقوق الآدميين]
# (8300) فصل: ولا يقضي على الغائب إلا في حقوق الآدميين، فأما في الحدود
~~التي لله تعالى، فلا يقضي بها عليه؛ لأن مبناها على المساهلة والإسقاط، فإن
~~قامت بينة على غائب بسرقة مال، حكم بالمال دون القطع.
### | [فصل قامت البينة على غائب أو غير مكلف]
# (8301) فصل: وإذا قامت البينة على غائب، أو غير مكلف، كالصبي والمجنون،
~~لم يستحلف المدعي مع بينته، في أشهر
# PageV10P096
# الروايتين؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي،
~~واليمين على المدعى عليه» .
# ولأنها بينة عادلة، فلم تجب اليمين معها، كما لو كانت على حاضر. والرواية
~~الثانية، يستحلف معها.
# وهو قول الشافعي؛ لأنه يجوز أن يكون استوفى ما قامت به البينة، أو ملكه
~~العين التي قامت بها البينة، ولو كان حاضرا فادعى ذلك، لوجبت اليمين، فإذا
~~تعذر ذلك منه لغيبته، أو عدم تكليفه، يجب أن يقوم الحاكم مقامه فيما يمكن
~~دعواه، ولأن الحاكم مأمور بالاحتياط في حق الصبي والمجنون والغائب، لأن كل
~~واحد منهم لا يعبر عن نفسه، وهذا من الاحتياط.
### | [فصل قضي على الغائب بعين]
# (8302) فصل: ظاهر كلام الخرقي، أنه إذا قضي على الغائب بعين، سلمت إلى
~~المدعي، وإن قضي عليه بدين، ووجد له مال، وفي منه؛ فإنه قال، في رواية ms5605 حرب،
~~في رجل أقام بينة أن له سهما من ضيعة في أيدي قوم، فتواروا عنه: يقسم
~~عليهم، شهدوا أو غابوا، ويدفع إلى هذا حقه.
# لأنه يثبت حقه بالبينة، فيسلم إليه، كما لو كان خصمه حاضرا.
# ويحتمل أن لا يدفع إليه شيء حتى يقيم كفيلا أنه متى حضر خصمه، وأبطل
~~دعواه، فعليه ضمان ما أخذه، لئلا يأخذ المدعي ما حكم له به، ثم يأتي خصمه،
~~فيبطل حجته، أو يقيم بينة بالقضاء والإبراء، أو تملك العين التي قامت بها
~~البينة بعد ذهاب المدعي وغيبته أو موته، فيضيع مال المدعى عليه.
# وظاهر كلام أحمد الأول؛ فإنه قال في رجل عنده دابة مسروقة، فقال: هي عندي
~~وديعة: إذا أقيمت البينة أنها له، تدفع إلى الذي أقام البينة، حتى يجيء
~~صاحب الوديعة فيثبت.
### | [فصل ادعى على رجل ألفا وأقام البينة فاختفى المدعى عليه]
# (8303) فصل: فأما الحاضر في البلد، أو قريب منه، إذا لم يمنع من الحضور،
~~فلا يقضى عليه قبل حضوره. في قول أكثر أهل العلم. وقال أصحاب الشافعي، في
~~وجه لهم: إنه يقضى عليه في غيبته؛ لأنه غائب، أشبه الغائب عن البلد.
# ولنا، أنه أمكن سؤاله، فلم يجز الحكم عليه قبل سؤاله، كحاضر مجلس الحاكم،
~~ويفارق الغائب البعيد؛ فإنه لا يمكن سؤاله، فإن امتنع من الحضور، أو توارى،
~~فظاهر كلام أحمد، جواز القضاء عليه؛ لما
# PageV10P097
# ذكرنا عنه في رواية حرب.
# وروى عنه أبو طالب، في رجل وجد غلامه عند رجل، فأقام البينة أنه غلامه،
~~فقال الذي عنده الغلام: أودعني هذا رجل. فقال أحمد: أهل المدينة يقضون على
~~الغائب، يقولون: إنه لهذا الذي أقام البينة.
# وهو مذهب حسن، وأهل البصرة يقضون على غائب، يسمونه الإعذار. وهو إذا ادعى
~~على رجل ألفا، وأقام البينة، فاختفى المدعى عليه، يرسل إلى بابه، فينادي
~~الرسول ثلاثا، فإن جاء، وإلا قد أعذروا إليه.
# فهذا يقوي قول أهل المدينة، وهو معنى حسن. وقد ذكر الشريف أبو جعفر، وأبو
~~الخطاب، أنه يقضي على الغائب الممتنع. وهو قول الشافعي؛ لأنه تعذر حضوره
~~وسؤاله، ms5606 فجاز القضاء عليه، كالغائب البعيد، بل هذا أولى؛ لأن البعيد معذور،
~~وهذا لا عذر له. وقد ذكرنا فيما تقدم شيئا من هذا.
# PageV10P098
### | [كتاب القسمة]
# الأصل في القسمة قول الله تعالى: {ونبئهم أن الماء قسمة بينهم كل شرب
~~محتضر} [القمر: 28] وقوله تعالى: {وإذا حضر القسمة أولو القربى} [النساء:
~~8] الآية. وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «الشفعة فيما لم يقسم، فإذا
~~وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فلا شفعة» .
# وقسم النبي - صلى الله عليه وسلم - خيبر على ثمانية عشر سهما، وكان يقسم
~~الغنائم. وأجمعت الأمة على جواز القسمة، ولأن بالناس حاجة إلى القسمة؛
~~ليتمكن كل واحد من الشركاء من التصرف على إيثاره، ويتخلص من سوء المشاركة
~~وكثرة الأيدي.
### | [مسألة أتى القاضي شريكان في ربع أو نحوه فسألاه أن يقسمه بينهما]
# (8304) مسألة؛ قال: وإذا أتاه شريكان في ربع أو نحوه، فسألاه أن يقسمه
~~بينهما، قسمه، وأثبت في القضية بذلك، أن قسمه إياه بينهما كان عن إقرارهما،
~~لا عن بينة شهدت لهما بملكهما إذا ثبت هذا، فإن الشريكين في أي شيء كان،
~~ربعا أو غيره - والربع: هو العقار من الدور ونحوها إذا طلبا من الحاكم أن
~~يقسمه بينهما، أجابهما إليه، وإن لم يثبت عنده ملكهما.
# وبهذا قال أبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة: إن كان عقارا نسبوه إلى
~~ميراث، لم يقسمه حتى يثبت الموت والورثة؛ لأن الميراث باق على حكم ملك
~~الميت، فلا يقسمه احتياطا للميت، وأما ما عدا العقار يقسمه، وإن كان
~~ميراثا؛ لأنه يبور ويهلك، وقسمته تحفظه، وكذلك العقار الذي لا ينسب إلى
~~الميراث.
# وظاهر قول الشافعي، أنه لا يقسم، عقارا كان أو غيره، ما لم يثبت ملكهما؛
~~لأن قسمه بقولهم لو رفع بعد ذلك إلى حاكم آخر يستسهله أن يجعله حكما لهم،
~~ولعله يكون لغيرهم.
# ولنا، أن اليد تدل على الملك، ولا منازع لهم، فيثبت لهم من طريق الظاهر،
~~ولهذا يجوز لهم التصرف، ويجوز شراؤه منهم، واتهابه، واستئجاره. وما ذكره
~~الشافعي يندفع إذا ثبت في القضية أني قسمته بينهم بإقرارهم، لا عن بينة ms5607
~~شهدت لهم بملكهم، وكل ذي حجة على حجته.
# وما ذكره أبو حنيفة لا يصح؛ لأن الظاهر ملكهم، ولا حق للميت فيه، إلا أن
~~يظهر عليه دين، وما ظهر، والأصل عدمه، ولهذا اكتفينا به في غير العقار،
~~وفيما لم ينسبوه إلى الميراث.
# PageV10P099
### | [فصل قسمة القاضي المكيلات والموزونات من المطعومات وغيرها]
# (8305) فصل: وتجوز قسمة المكيلات والموزونات، من المطعومات وغيرها؛ لأن
~~جواز قسمة الأرض مع اختلافها، يدل على جواز قسمة ما لا يختلف بطريق
~~التنبيه. وسواء في ذلك الحبوب، والثمار، والنورة، والأشنان، والحديد،
~~والرصاص، ونحوها من الجامدات، والعصير، والخل، واللبن، والعسل، والسمن،
~~والدبس، والزيت، والرب ونحوها من المائعات، وسواء قلنا: إن القسمة بيع أو
~~إفراز حق؛ لأن بيعه جائز، وإفرازه جائز.
# فإن كان فيها أنواع، كحنطة وشعير، وتمر وزبيب، فطلب أحدهما قسمها كل نوع
~~على حدته، أجبر الممتنع، وإن طلب قسمها أعيانا بالقيمة، لم يجبر الممتنع؛
~~لأن هذا بيع نوع بنوع آخر، وليس بقسمة، فلم يجبر عليه، كغير الشريك.
# فإن تراضيا عليه، جاز. وكان بيعا يعتبر فيه التقابض قبل التفرق، فيما
~~يعتبر التقابض فيه، وسائر شروط البيع.
### | [فصل طلب أحدهما القسمة من القاضي وأبى الآخر]
# (8306) فصل: فإن كان بينهما ثياب، أو حيوان، أو أوان، أو خشب، أو عمد، أو
~~أحجار، فاتفقا على قسمتها، جاز؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسم
~~الغنائم يوم بدر، ويوم خيبر، وهي تشتمل على أجناس من المال، وسواء اتفقا
~~على قسمة كل جنس بينهما، أو على قسمتها أعيانا بالقيمة. وإن طلب أحدهما
~~قسمة كل نوع على حدته، وطلب الآخر قسمته أعيانا بالقيمة، قدم قول من طلب
~~قسمة كل نوع على حدته، إذا أمكن. وإن طلب أحدهما القسمة، وأبى الآخر، وكان
~~مما لا يمكن قسمته إلا بأخذ عوض عنه من غير جنسه، أو قطع ثوب في قطعه نقص،
~~أو كسر إناء، أو رد عوض، لم يجبر الممتنع.
# وإن أمكن قسمة كل نوع على حدته، من غير ضرر، ولا رد عوض، فقال القاضي:
~~يجبر الممتنع.
# وهو ظاهر مذهب الشافعي، وهو ms5608 قول أبي الخطاب: لا أعرف في هذا عن إمامنا
~~رواية، ويحتمل أن لا يجبر الممتنع. وهو قول ابن خيران، من أصحاب الشافعي؛
~~لأن هذا إنما يقسم أعيانا بالقيمة، فلم يجبر الممتنع عليه، كما لا يجبر على
~~قسمة الدور، بأن يأخذ هذا دارا وهذا دارا وهذا دارا، وكالجنسين المختلفين.
# ووجه الأول، أن الجنس الواحد كالدار الواحدة، وليس اختلاف الجنس الواحد
~~في القيمة بأكثر من اختلاف قيمة الدار الكبيرة والقرية العظيمة، فإن أرض
~~القرية تختلف، سيما إذا كانت ذات أشجار مختلفة، وأراض متنوعة، والدار ذات
~~بيوت واسعة وضيقة، وحديثة وقديمة، ثم هذا الاختلاف لم يمنع الإجبار على
~~القسمة، كذلك الجنس الواحد، وفارق الدور؛ فإنه أمكن قسمة كل دار على حدتها،
~~وها هنا لا يمكن قسمة كل ثوب منها أو إناء على حدته، وإن كانت الثياب
~~أنواعا؛ كالحرير، والقطن، والكتان، فهي كالأجناس، وكذلك سائر الأموال.
~~والحيوان كغيره من الأموال، ويقسم النوع الواحد منه. وبه قال الشافعي،
# PageV10P100
# وأبو يوسف ومحمد.
# وقال أبو حنيفة: لا يقسم الرقيق قسمة إجبار؛ لأنه تختلف منافعه، ويقصد
~~منه العقل والدين والفطنة، وذلك لا يقع فيه التعديل.
# ولنا، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جزأ العبيد الذين أعتقهم الأنصاري
~~في مرضه ثلاثة أجزاء. ولأنه نوع حيوان يدخله التقويم، فجازت قسمته، كسائر
~~الحيوان، وما ذكره غير صحيح؛ لأن القيمة تجمع ذلك، وتعد له كسائر الأشياء
~~المختلفة.
### | [فصل والقسمة إفراز حق وتمييز أحد النصيبين من الآخر]
# (8307) فصل: والقسمة إفراز حق، وتمييز أحد النصيبين من الآخر، وليست
~~بيعا.
# وهذا أحد قولي الشافعي.
# وقال في الآخر: هي بيع.
# وحكي عن أبي عبد الله بن بطة؛ لأنه يبدل نصيبه من أحد السهمين بنصيب
~~صاحبه من السهم الآخر، وهذا حقيقة البيع.
# ولنا، أنها لا تفتقر إلى لفظ التمليك، ولا تجب فيها الشفعة، ويدخلها
~~الإجبار، وتلزم بإخراج القرعة، ويتقدر أحد النصيبين بقدر الآخر، والبيع لا
~~يجوز فيه شيء من ذلك، ولأنها تنفرد عن البيع باسمها وأحكامها، فلم تكن
~~بيعا، كسائر العقود، وفائدة الخلاف، أنها إذا لم تكن ms5609 بيعا، جازت قسمة
~~الثمار خرصا، والمكيل وزنا، والموزون كيلا، والتفرق قبل القبض فيما يعتبر
~~فيه القبض في البيع، ولا يحنث إذا حلف لا يبيع بها، وإذا كان العقار أو
~~نصفه وقفا، جازت القسمة، وإن قلنا: هي بيع.
# انعكست هذه الأحكام، هذا إذا خلت من الرد، فإن كان فيها رد عوض، فهي بيع؛
~~لأن صاحب الرد يبذل المال عوضا عما حصل له من مال شريكه، وهذا هو البيع.
~~فإن فعلا ذلك في وقف، لم يجز؛ لأن بيعه غير جائز، وإن كان بعضه وقفا، وبعضه
~~طلقا، والرد من صاحب الطلق، لم يجز؛ لأنه يشتري بعض الوقف، وإن كان من أهل
~~الوقف، جاز؛ لأنهم يشترون بعض الطلق، وذلك جائز.
### | [فصل شهادة القاسم بالقسمة]
# (8308) فصل: وتقبل شهادة القاسم بالقسمة إذا كان متبرعا، ولا تقبل إذا
~~كان بأجرة.
# وبهذا قال الإصطخري.
# وقال أبو حنيفة: تقبل، وإن كان بأجرة؛ لأنه لا يلحقه تهمة، فقبل قوله،
~~كالمرضعة.
# وقال الشافعي: لا تقبل؛ لأنه شهد على فعل نفسه الذي يوجب تعديله، فلم
~~تقبل، كشهادة القاضي المعزول على حكمه.
# PageV10P101
# ولنا، أنه شهد بما لا نفع له فيه، فقبل، كالأجنبي. وإذا كان بأجرة، لم
~~يقبل؛ لأنه متهم، لكونه يوجب الأجرة لنفسه، وهذا نفع، فتكون شهادته لنفسه.
# وقول الشافعي: إنه يوجب تعديله.
# ممنوع، ولا نسلم لهم ما ذكروه في الحكم.
### | [مسألة طلب أحدهما من القاضي القسمة فامتنع الآخر]
# (8309) مسألة؛ قال: ولو سأل أحدهما شريكه مقاسمته، فامتنع، أجبره الحاكم
~~على ذلك، إذا أثبت عنده ملكها، وكان مثله ينقسم وينتفعان به مقسوما أما إذا
~~طلب أحدهما القسمة، فامتنع الآخر، لم يخل من حالين؛ أحدهما، يجبر الممتنع
~~على القسمة، وذلك إذا اجتمع ثلاثة شروط؛ أحدها، أن يثبت عند الحاكم ملكهما
~~ببينة؛ لأن في الإجبار على القسمة حكما على الممتنع منهما، فلا يثبت إلا
~~بما يثبت به الملك لخصمه، بخلاف حالة الرضا؛ فإنه لا يحكم على أحدهما، إنما
~~يقسم بقولهما ورضاهما.
# الشرط الثاني، أن لا يكون فيها ضرر، فإن كان فيها ضرر، لم يجبر الممتنع؛
~~لقول ms5610 النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر، ولا ضرار» . رواه ابن ماجه،
~~ورواه مالك، في " موطئه " مرسلا، وفي لفظ، «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قضى، أن لا ضرر ولا ضرار» الشرط الثالث، أن يمكن تعديل السهام من
~~غير شيء يجعل معها، فإن لم يمكن ذلك، لم يجبر الممتنع؛ لأنها تصير بيعا،
~~والبيع لا يجبر عليه أحد المتبايعين، ومثال ذلك، أرض قيمتها مائة، فيها
~~شجرة أو بئر تساوي مائتين، فإذا جعلت الأرض سهما، كانت الثلث، فيحتاج أن
~~يجعل معها خمسين يردها عليه من لم يخرج له البئر أو الشجرة، ليكونا نصفين
~~متساويين، فهذه فيها بيع، ألا ترى أن آخذ الأرض قد باع نصيبه من الشجرة أو
~~البئر بالثمن الذي أخذه، والبيع لا يجبر عليه؛ لقول الله تعالى: {إلا أن
~~تكون تجارة عن تراض منكم} [النساء: 29] .
# فإذا اجتمعت الشروط الثلاثة، أجبر الممتنع منهما على القسمة؛ لأنها تتضمن
~~إزالة ضرر الشركة عنهما، وحصول النفع لهما؛ لأن نصيب كل واحد منهما إذا
~~تمز، كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره، ويتمكن من إحداث الغراس والبناء
~~والزرع والسقاية والإجارة والعارية، ولا يمكنه ذلك مع الاشتراك، فوجب أن
~~يجبر الآخر عليه؛ لقوله - عليه السلام -: «لا ضرر ولا ضرار» .
# PageV10P102
# إذا ثبت هذا، فقد اختلفوا في الضرر المانع من القسمة، ففي قول الخرقي،
~~وهو ما لا يمكن معه انتقاع أحدهما بنصيبه مفردا، فيما كان ينتفع به مع
~~الشركة، مثل أن تكون بينهما دار صغيرة، إذا قسمت أصاب كل واحد منهما موضعا
~~ضيقا لا ينتفع به.
# ولو أمكن أن ينتفع به في شيء غير الدار، ولا يمكن أن ينتفع به دارا، لم
~~يجبر على القسمة أيضا؛ لأنه ضرر يجري مجرى الإتلاف.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أن المانع هو أن تنقص قيمة نصيب أحدهما بالقسمة عن
~~حال الشركة، سواء انتفعوا به مقسوما أو لم ينتفعوا.
# وقال القاضي: هذا ظاهر كلام أحمد؛ لأنه قال، في رواية الميموني: إذا قال
~~بعضهم يقسم وبعضهم لا يقسم، فإن كان فيه نقصان من ms5611 ثمنه، بيع، وأعطوا الثمن.
# فاعتبر نقصان الثمن.
# وهذا ظاهر كلام الشافعي؛ لأن نقص قيمته ضرر، والضرر منفي شرعا. وقال
~~مالك: يجبر الممتنع وإن استضر، قياسا على ما لا ضرر فيه.
# ولا يصح؛ لقوله - عليه السلام -: «لا ضرر ولا ضرار» . ولأن في قسمته
~~ضررا، فلم يجبر عليه، كقسمة الجوهرة بكسرها، ولأن في قسمته إضاعة للمال،
~~وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعته.
# ولا يصح القياس على ما لا ضرر فيه؛ لما بينهما من الفرق، فإن كان أحد
~~الشريكين يستضر بالقسمة دون الآخر؛ كرجلين بينهما دار، لأحدهما ثلثها،
~~وللآخر ثلثاها، فإذا قسماها استضر صاحب الثلث؛ لكونه لا يحصل له ما يكون
~~دارا، ولا يستضر الآخر؛ لأنه يبقى له ما يصير دارا مفردة، فطلب صاحب
~~الثلثين القسمة، لم يجبر الآخر عليها.
# ذكره أبو الخطاب.
# وهو ظاهر كلام أحمد، في رواية حنبل، قال: كل قسمة فيها ضرر، لا أرى
~~قسمتها.
# وهذا قول ابن أبي ليلى، وأبي ثور.
# وقال القاضي: يجبر الآخر عليها.
# وهو قول الشافعي، وأهل العراق؛ لأنه طلب إفراد نصيبه الذي لا يستضر
~~بتمييزه، فوجبت إجابته إليه، كما لو كانا لا يستضران بالقسمة.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» .
# ولأنها قسمة يستضر بها صاحبه، فلم يجبر عليها، كما لو استضرا معا، ولأن
~~فيه إضاعة المال، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعته، وإذا
~~حرم عليه إضاعته ماله فإضاعته مال غيره أولى.
# PageV10P103
# وقد روى عمرو بن جميع، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا
~~تعصبة على أهل الميراث، إلا ما حصل القسم» .
# قال أبو عبيدة: هو أن يخلف شيئا، إذا قسم كان فيه ضرر على بعضهم، أو
~~عليهم جميعا.
# ولأننا اتفقنا على أن الضرر مانع من القسمة، وأن الضرر في حق أحدهما
~~مانع، ولا يجوز أن يكون المانع هو ضرر الطالب؛ لأنه مرضي به من جهته، فلا
~~يجوز كونه مانعا، كما لو تراضيا عليها مع ضررهما أو ضرر أحدهما، فتعين
~~الضرر المانع في ms5612 جهة المطلوب، ولأنه ضرر غير مرضي به من جهة صاحبه، فمنع
~~القسمة، كما لو استضرا معا.
# وإن طلب القسمة المستضر بها، كصاحب الثلث في المسألة المفروضة، أجبر
~~الآخر عليها.
# هذا مذهب أبي حنيفة، ومالك؛ لأنه طلب دفع ضرر الشركة عنه، بأمر لا ضرر
~~على صاحبه فيه، فأجبر عليه، كما لا ضرر فيه.
# يحققه أن ضرر الطالب مرضي به من جهته، فسقط حكمه، والآخر لا ضرر عليه،
~~فصار كما لا ضرر فيه.
# وذكر أصحابنا أن المذهب أنه لا يجبر الممتنع على القسم؛ لنهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن إضاعة المال، ولأن طلب القسمة من المستضر سفه، فلا يجب
~~إجابته إلى السفه. قال الشريف: متى كان أحدهما يستضر، لم تجب القسمة. وقال
~~أبو حنيفة: متى كان أحدهما ينتفع بها، وجبت.
# وقال الشافعي: إن انتفع بها الطالب، وجبت، وإن استضر بها الطالب، فعلى
~~وجهين.
# وقال مالك: تجب على كل حال.
# ولو كانت دار بين ثلاثة، لأحدهم نصفها، وللآخرين نصفها، لكل واحد منهما
~~ربعها، فإذا قسمت استضر كل واحد منهما، ولا يستضر صاحب النصف، فطلب صاحب
~~النصف القسمة، وجبت إجابته؛ لأنه يمكن قسمتها نصفين، فيصير حقهما لهما
~~دارا، وله النصف، فلا يستضر أحد منهما.
# ويحتمل أن لا تجب عليهما الإجابة؛ لأن كل واحد منهما يستضر بإفراز نصيبه.
# وإن طلبا المقاسمة، فامتنع صاحب النصف أجبر؛ لأنه لا ضرر على واحد منهم.
# وإن طلبا إفراز نصيب كل واحد
# PageV10P104
# منهما، أو طلب أحدهما إفراز نصيبه، لم تجب القسمة على قياس المذهب لأنه
~~إضرار بالطالب وسفه. وعلى الوجه الذي ذكرناه تجب القسمة؛ لأن المطلوب منه
~~لا ضرر عليه.
# الحال الثاني، الذي لا يجبر أحدهما على القسمة، وهي ما إذا عدم أحد
~~الشروط الثلاثة، فلا تجوز القسمة إلا برضاهما، وتسمى قسمة التراضي، وهي
~~جائزة مع اختلال الشروط كلها؛ لأنها بمنزلة البيع والمناقلة، وبيع ذلك
~~جائز.
### | [فصل كانت دار بين اثنين سفلها وعلوها فإذا طلبا قسمها]
# (8310) فصل: إذا كانت دار بين اثنين، سفلها وعلوها، فإذا طلبا قسمها؛
~~نظرت، فإن ms5613 طلب أحدهما قسمة السفل والعلو بينهما، ولا ضرر في ذلك، أجبر
~~الآخر عليه. لأن البناء في الأرض يجري مجرى الغرس، فيتبعها في البيع
~~والشفعة، ثم لو طلب قسمة أرض فيها غراس، أجبر شريكه عليه، كذلك البناء. وإن
~~طلب أحدهما جعل السفل لأحدهما والعلو للآخر، ويقرع بينهما، لم يجبر عليه
~~الآخر؛ لثلاثة معان؛ أحدها، أن العلو يتبع للسفل، ولهذا إذا بيعا، تثبت
~~الشفعة فيهما، وإذا أفرد العلو بالبيع، لم تثبت فيه الشفعة، وإذا كان تبعا
~~له، لم يجعل المتبوع سهما والتبع سهما، فيصير التبع أصلا.
# الثاني، أن السفل والعلو يجريان مجرى الدارين المتلاصقتين؛ لأن كل واحد
~~منهما يسكن منفردا، ولو كان بينهما داران، لم يكن لأحدهما المطالبة بجعل كل
~~دار نصيبا كذا هاهنا. الثالث، أن صاحب القرار يملك قرارها وهواءها، فإذا
~~جعل السفل نصيبا انفرد صاحبه بالهواء، وليست هذه قسمة عادلة. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: يقسمه الحاكم، يجعل ذراعا من السفل بذراعين من
~~العلو. وقال أبو يوسف: ذراع بذراع. وقال محمد: يقسمها بالقيمة. واحتجوا
~~بأنها دار واحدة، فإذا قسمها على ما يراه جاز، كالتي لا علو لها.
# ولنا ما ذكرناه من المعاني الثلاثة، وفيها رد ما ذكروه، وما يذكرونه من
~~كيفية القسمة تحكم، وبعضه يرد بعضا. وإن طلب أحدهما قسمة العلو وحده، أو
~~السفل وحده، لم يجب إليه؛ لأن القسمة تراد للتمييز، ومع بقاء الإشاعة في
~~أحدهما لا يحصل التمييز. وإن طلب قسمة السفل منفردا، أو العلو منفردا، لم
~~يجب إليه؛ لأنه قد يحصل لكل واحد منهما علو سفل الآخر، فيستضر كل واحد
~~منهما، ولا يتميز الحقان.
# PageV10P105
### | [فصل كان بينهما دار أو خان كبير فطلب أحدهما قسمة ذلك ولا ضرر في قسمته]
# (8311) فصل: وإذا كان بينهما دار، أو خان كبير، فطلب أحدهما قسمة ذلك ولا
~~ضرر في قسمته، أجبر الممتنع على القسمة، وتفرد بعض المساكن عن بعض وإن كثرت
~~المساكن. وإن كان بينهما داران، أو خانان، أو أكثر، فطلب أحدهما أن يجمع
~~نصيبه في إحدى الدارين، أو أحد الخانين، ms5614 ويجعل الباقي نصيبا، لم يجبر
~~الممتنع. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو يوسف، ومحمد: إذا رأى الحاكم ذلك،
~~فله فعله، سواء تقاربتا أو تفرقتا؛ لأنه أنفع وأعدل.
# وقال مالك: إن كانتا متجاورتين، أجبر الممتنع من ذلك عليه؛ لأن
~~المتجاورتين تتقارب منفعتهما، بخلاف المتباعدتين. وقال أبو حنيفة: إن كانت
~~إحداهما حجزت الأخرى، أجبر الممتنع، وإلا فلا؛ لأنهما يجريان مجرى الدار
~~الواحدة. ولنا، أنه نقل حقه من عين إلى عين أخرى، فلم يجبر عليه،
~~كالمتفرقين على ملك، وكما لو لم تكن حجة بها مع أبي حنيفة، وكما لو كانتا
~~دارا ودكانا مع أبي يوسف ومحمد، والحكم في الدكاكين كالحكم في الدور، وكما
~~لو كانت لها عضائد صغار، لا يمكن قسمة كل واحدة منهما منفردة، لم يجبر
~~الممتنع من قسمها عليها.
### | [فصل بينهما أرض واحد يمكن قسمتها وتتحقق فيها الشروط]
# (8312) فصل: وإن كانت بينهما أرض واحد يمكن قسمتها، وتتحقق فيها الشروط
~~التي ذكرناها، أجبر الممتنع على قسمها، سواء كانت فارغة أو ذات شجر وبناء.
~~فإن كان فيها نخل، وكرم، وشجر مختلف، وبناء، فطلب أحدهما قسمة كل عين على
~~حدتها، وطلب الآخر قسمة الجميع بالتعديل بالقيمة، فقال أبو الخطاب: تقسم كل
~~عين على حدتها، وكذلك كل مقسوم، إذا أمكنت التسوية بين الشريكين في جيده
~~ورديئه، كان أولى.
# ونحو هذا قال أصحاب الشافعي؛ فإنهم قالوا: إذا أمكنت التسوية بين
~~الشريكين في جيده ورديئه، بأن يكون الجيد في مقدمها والرديء في مؤخرها،
~~فإذا قسمناها صار لكل واحد من الجيد والرديء مثل ما للآخر، وجبت القسمة،
~~وأجبر الممتنع عليها، وإن لم تمكن القسمة هكذا، بأن تكون العمارة أو الشجر
~~والجيد لا تمكن قسمته وحده، وأمكن التعديل بالقيمة عدلت بالقيمة، وأجبر
~~الممتنع من القسمة عليها. وقال الشافعي، في أحد القولين: لا يجبر الممتنع
~~من القسمة عليها.
# وقالوا: إذا كانت الأرض ثلاثين جريبا، قيمة عشرة أجربة منها كقيمة عشرين،
~~لم يجبر الممتنع من القسمة عليها؛ لتعذر التساوي في الذرع،
# PageV10P106
# ولأنه لو كان حقلان متجاوران لم يجبر الممتنع من القسمة، إذا ms5615 لم تمكن إلا
~~بأن يجعل لكل واحد منهما سهما، كذا هاهنا. ولنا، أنه مكان واحد، أمكنت
~~قسمته، وتعديله، من غير رد عوض ولا ضرر، فوجبت قسمته، كالدور. ولأن ما
~~ذكروه يفضي إلى منع وجوب القسمة في البساتين كلها والدور؛ فإنه لا يمكن
~~تساوي الشجر وبناء الدور ومساكنها إلا بالقيمة، ولأنه مكان لو بيع بعضه
~~وجبت فيه الشفعة لشريك البائع، فوجبت قسمته، كما لو أمكنت التسوية بالزرع.
# وأما إذا كان بستانان، لكل واحد منهما طريق، أو حقلان، أو داران، أو
~~دكانان متجاوران أو متباعدان، فطلب أحد الشريكين قسمته، بجعل كل واحد
~~بينهما، لم يجبر الآخر على هذا، سواء كانا متساويين أو مختلفين. وهذا ظاهر
~~مذهب الشافعي؛ لأنهما شيئان متميزان، لو بيع أحدهما، لم تجب الشفعة فيه
~~لمالك الآخر، بخلاف البستان الواحد، والأرض الواحدة وإن عظمت، فإنه إذا بيع
~~بعضها، وجبت الشفعة لمالك البعض الباقي، والشفعة كالقسمة؛ لأن كل واحد
~~منهما يراد لإزالة ضرر الشركة، ونقصان التصرف، فما لا تجب قسمته، لا تجب
~~الشفعة فيه، فكذلك ما لا شفعة فيه، لا تجب قسمته، وعكس هذا ما تجب قسمته،
~~تجب فيه الشفعة، وما تجب الشفعة فيه، تجب قسمته. ولأنه لو بدا الصلاح في
~~بعض البستان، كان صلاحا لباقيه وإن كان كبيرا. ولم يكن صلاحا لما جاوزه وإن
~~كان صغيرا.
### | [فصل كان في الأرض زرع فطلب أحدهما قسمتها دون الزرع]
# (8313) فصل: وإذا كان في الأرض زرع، فطلب أحدهما قسمتها دون الزرع، أجبر
~~الممتنع؛ لأن الزرع في الأرض كالقماش في الدار، فلم يمنع القسمة، كالقماش،
~~وسواء خرج الزرع، أو كان بذرا لم يخرج، فإذا قسماها، بقي الزرع بينهما
~~مشتركا، كما لو باعا الأرض لغيرهما. وإن طلب أحدهما قسمة الزرع منفردا، لم
~~يجبر الآخر عليه؛ لأن القسمة لا بد فيها من تعديل المقسوم، وتعديل الزرع
~~بالسهام لا يمكن؛ لأنه يشترط بقاؤه في الأرض المشتركة.
# وإن طلب قسمتها مع الزرع، وكان قد خرج، جاز، وأجبر الممتنع عليه، سواء
~~كان قصيلا، أو اشتد الحب فيه؛ لأن الزرع كالشجر ms5616 في الأرض، والقسمة إفراز
~~حق، وليست بيعا. وإن قلنا: هي بيع. لم يجبر إذا اشتد الحب؛ لأنه يتضمن بيع
~~السنبل بعضه ببعض. ويحتمل الجواز؛ لأن السنابل هاهنا دخلت تبعا للأرض،
~~فليست المقصود، فأشبه بيع النخلة المثمرة بمثلها.
# وقال الشافعي: لا يجبر الممتنع من قسمتها مع الزرع؛ لأن الزرع مودع في
~~الأرض للنقل عنها، فلم تجب قسمته معها كالقماش فيها.
# PageV10P107
# ولنا، أنه ثابت فيها للنماء والنفع، فأشبه الغراس، وفارق القماش، فإنه
~~غير متصل بالدار، ولا ضرر عليه في نقله. وإن كان الزرع بذرا في الأرض، فقال
~~أصحابنا: لا تجوز قسمته؛ لجهالته، وكونه لا يمكن إفرازه. وهذا مذهب
~~الشافعي. ويحتمل الجواز؛ لأنه يدخل تبعا للأرض، فلا تضر جهالته، كأساسات
~~الحيطان، وكذلك لو اشترى أرضا فيها زرع فاشترطوا، ملكه بالشرط، وإن كان
~~بذرا مجهولا.
### | [فصل كانت الأرض لاثنين فأرادا قسمة البئر والشجرة دون الأرض]
# (8314) فصل: إذا كانت بينهما أرض قيمتها مائة، في أحد جانبيها بئر قيمتها
~~مائة، وفي الآخر شجرة قيمتها مائة عدلت بالقيمة، وجعلت البئر مع نصف الأرض
~~نصيبا، والشجرة مع النصف الآخر نصيبا. فإن كانت بين ثلاثة أو أكثر؛ نظرت في
~~الأرض، فإن كانت قيمتها مائة أو أقل، لم تجب القسمة؛ لأنها إذا كانت أقل،
~~لم يمكن التعديل إلا بقسمة البئر والشجرة، وذلك مما لا تجب قسمته، وإن كانت
~~قيمتها مائة، فجعلناها سهما، والبئر سهما، والشجرة سهما، لم يحصل مع البئر
~~والشجرة شيء من الأرض، فيصير هذا كقسمة الشجر وحده، وقسمة ذلك وحده ليست
~~قسمة إجبار.
# وإن كانت الأرض كبيرة القيمة، بحيث يأخذ بعض الشركاء سهامهم منها، ويبقى
~~منها شيء مع البئر والشجرة، وجبت القسمة، ومثاله أن تكون قيمة الأرض مائتين
~~وخمسين، فيجعلها مائة وخمسين سهما، ويضم إلى البئر ما قيمته خمسون، وإلى
~~الشجرة مثل ذلك، فتصير ثلاثة سهام متساوية، وفي كل سهم جزء من أجزاء الأرض،
~~فتجب القسمة حينئذ. وكذلك لو كانوا أربعة، وقيمة الأرض أربعمائة، وجبت
~~القسمة؛ لأننا نجعل ثلاثمائة منها سهمين، ومائة مع البئر والشجرة سهمين،
~~فتعدلت السهام. ms5617
# ولو كانت الأرض لاثنين، فأرادا قسمة البئر والشجرة دون الأرض، لم تكن
~~قسمة إجبار، وهكذا الأرض ذات الشجر، إذا اقتسم الشجر دون الأرض، لم تكن
~~قسمة إجبار. ولو اقتسماها بشجرها، كانت قسمة إجبار؛ لأن الشجر يدخل تبعا
~~للأرض، فيصير الجميع كالشيء الواحد، ولهذا تجب فيه الشفعة إذا بيع شيء من
~~الأرض بشجره. وإذا قسم ذلك دون الأرض، صار أصلا في القسمة، ليس بتابع لشيء
~~واحد، فيصير كأعيان مفردة من الدور والدكاكين المتفرقة، ولهذا لا تجب فيه
~~الشفعة إذا بيع مفردا. وكل قسمة غير واجبة، إذا تراضيا بها، فهي بيع، حكمها
~~حكم البيع.
### | [مسألة قسمة الإجبار]
# (8315) مسألة؛ قال: (وإذا قسم، طرحت السهام، فيصير لكل واحد ما وقع سهمه
~~عليه، إلا أن يتراضيا، فيكون لكل واحد ما رضي به)
# PageV10P108
# وجملته أن القسمة على ضربين؛ قسمة إجبار، وقسمة تراض. وقد ذكرنا أن قسمة
~~الإجبار ما أمكن التعديل فيها من غير رد. ولا تخلو من أربعة أقسام؛ أحدها،
~~أن تكون السهام متساوية، وقيمة أجزاء المقسوم متساوية. الثاني، أن تكون
~~السهام متساوية، وقيمة الأجزاء مختلفة. الثالث، أن تكون السهام مختلفة
~~وقيمة الأجزاء متساوية. الرابع، أن تكون السهام مختلفة، والقيمة مختلفة.
# فأما الأول، فمثل أرض بين ستة، لكل واحد منهم سدسها، وقيمة أجزاء الأرض
~~متساوية، فهذه تعدلها بالمساحة ستة أجزاء متساوية؛ لأنه يلزم من تعديلها
~~بالمساحة تعديلها بالقيمة، لتساوي أجزائها في القيمة، ثم يقرع بينهم،
~~وكيفما أقرع بينهم جاز، في ظاهر كلام أحمد فإنه قال في رواية أبي داود إن
~~شاء رقاعا، وإن شاء خواتيم، يطرح ذلك في حجر من لم يحضر، ويكون لكل واحد
~~خاتم معين، ثم يقال: أخرج خاتما على هذا السهم. فمن خرج خاتمه فهو له، وعلى
~~هذا، لو أقرع بالحصى أو غيره جاز.
# واختار أصحابنا في القرعة أن يكتب رقاعا متساوية بعدد السهام، وهو هاهنا
~~مخير بين أن يخرج الأسماء على السهام، وبين إخراج السهام على الأسماء، فإن
~~أخرج الأسماء على السهام، كتب في كل رقعة اسم واحد من الشركاء، وتترك في ms5618
~~بنادق طين أو شمع متساوية القدر والوزن، ويترك في حجر من لم يحضر القسمة،
~~ويقال له: أخرج بندقة على هذا السهم. فإذا أخرجها كان ذلك السهم لمن خرج
~~اسمه في البندقة، ثم يخرج أخرى على سهم آخر، كذلك حتى يبقى الأخير، فيتعين
~~لمن بقي. وإن اختار إخراج السهام على الأسماء، كتب في الرقاع أسماء السهام،
~~فيكتب في رقعة الأول مما يلي جهة كذا، وفي أخرى الثاني، حتى يكتب الستة، ثم
~~يخرج الرقعة على واحد بعينه، فيكون له السهم الذي في الرقعة.
# ويفعل ذلك حتى يبقى الأخير، فيتعين لمن بقي. وذكر أبو بكر، أن البنادق
~~تجعل طينا، وتطرح في ماء، ويعين واحد، فأي البنادق انحل الطين عنها، وخرجت
~~رقعتها على الماء، فهي له، وكذلك الثاني والثالث وما بعده، فإن خرج اثنان
~~أعيد الإقراع والأول أولى وأسهل. القسم الثاني، أن تكون السهام متفقة
~~والقيمة مختلفة، فإن الأرض تعدل بالقيمة، وتجعل ستة أسهم متساوية القيمة.
~~ويفعل في إخراج السهام مثل الذي قبله سواء، لا فرق بينهما إلا أن التعديل
~~تم بالسهام، وها هنا بالقيمة.
# القسم الثالث، أن تكون القيمة متساوية والسهام مختلفة؛ مثل أرض بين
~~ثلاثة، لأحدهم نصفها، وللآخر ثلثها، وللآخر سدسها، وأجزاؤها متساوية
~~القيمة، فإنها تجعل سهاما بقدر أقلها، وهو السدس، فتجعل ستة أسهم، وتعدل
~~بالأجزاء، ويكتب ثلاث رقاع بأسمائهم، ويخرج رقعة على السهم الأول، فإن خرجت
~~لصاحب
# PageV10P109
# السدس، أخذه، ثم يخرج أخرى على الثاني، فإن خرجت لصاحب الثلث، أخذ الثاني
~~والثالث، وكانت الثلاثة الباقية لصاحب النصف بغير قرعة، وإن خرجت القرعة
~~الثانية لصاحب النصف، أخذ الثاني والثالث والرابع، وكان الخامس والسادس
~~لصاحب الثلث، وإن خرجت القرعة الأولى لصاحب النصف، أخذ الثلاثة الأول،
~~وتخرج الثانية على الرابع، فإن خرجت لصاحب الثلث، أخذه والذي يليه، وكان
~~السادس لصاحب السدس، فإن خرجت الثانية لصاحب السدس، أخذه، وأخذ الآخر
~~الخامس والسادس، وإن خرجت الأولى لصاحب الثلث، أخذ الأول والثاني، ثم يخرج
~~الثانية على الثالث، فإن خرجت لصاحب النصف، أخذ الثالث والرابع والخامس،
~~وأخذ الآخر السادس، ms5619 وإن خرجت الثانية لصاحب السدس، أخذه، وأخذ صاحب النصف
~~ما بقي.
# وقيل: تكتب ستة رقاع، باسم صاحب النصف ثلاث، وباسم صاحب الثلث اثنان،
~~وباسم صاحب السدس واحدة. وهذا لا فائدة فيه؛ فإن المقصود خروج اسم صاحب
~~النصف، وإذا كتب ثلاث رقاع حصل المقصود فأغنى. ولا يصح أن يكتب رقاعا
~~بأسماء السهام، ويخرجها على أسماء الملاك؛ لأنه إذا أخرج واحدة فيها السهم
~~الثاني لصاحب السدس، ثم أخرج أخرى لصاحب النصف أو الثلث فيهما السهم الأول،
~~احتاج أن يأخذ نصيبه متفرقا، فيتضرر بذلك.
# القسم الرابع، إذا اختلفت السهام والقيمة، فإن القاسم يعدل السهام
~~بالقيمة، ويجعلها ستة أسهم متساوية القيم، ثم يخرج الرقاع فيها الأسماء على
~~السهام، كما ذكرنا في القسم الثالث سواء، لا فضل بينهما، إلا أن التعديل
~~هاهنا بالقيم، وفي التي قبلها بالمساحة. وأما الضرب الثاني، وهي قسمة
~~التراضي التي فيها رد، ولا يمكن تعديل السهام إلا أن يجعل مع بعضها عوض،
~~فهذه لا إجبار فيها؛ لأنها معاوضة، ولا يجبر على المعاوضة، وكذلك سائر ما
~~لا تجب قسمته، كالدارين تجعل كل واحدة منهما سهما، وما يدخل الضرر عليهما
~~بقسمته، وأشباه هذا، وقد ذكرنا منه صورا فيما تقدم. إذا ثبت هذا، فإن قسمة
~~الإجبار تلزم بإخراج القرعة؛ لأن قرعة قاسم الحاكم بمنزلة حكمه فيلزم
~~بإخراجها كلزوم حكم الحاكم.
# وأما قسمة التراضي، ففيها وجهان؛ أحدهما، تلزمه أيضا، كقسمة الإجبار؛ لأن
~~القاسم كالحاكم، وقرعته كحكمه. والثاني، لا تلزم؛ لأنها بيع، والبيع يلزم
~~بالتراضي، لا بالقرعة، وإنما القرعة هاهنا لتعريف البائع من المشتري، فأما
~~إن تراضيا على أن يأخذ كل واحد منهما واحدا من السهمين بغير قرعة، فإنه
~~يجوز؛ لأن الحق لهما، ولا يخرج عنهما، وكذلك لو خير أحدهما صاحبه فاختار،
~~ويلزم هاهنا بالتراضي وتفرقهما، كما يلزم البيع.
# PageV10P110
### | [فصل للشريكين أن يقتسما بأنفسهما وأن يأتيا الحاكم لينصب بينهما قاسما]
# (8316) فصل: ويجوز للشريكين أن يقتسما بأنفسهما، وأن يأتيا الحاكم لينصب
~~بينهما قاسما يقسم لهما، وأن ينصبا قاسما يقسم لهما، فإن نصب الحاكم قاسما
~~لهما، فمن شرطه ms5620 العدالة، ومعرفة الحساب والقيمة والقسمة، ليوصل إلى كل ذي
~~حق حقه. وهذا قول الشافعي، إلا أنه يشترط كونه حرا.
# وإن نصبا قاسما بينهما، فكان على صفة قاسم الحاكم في العدالة والمعرفة،
~~فهو كقاسم الحاكم، في لزوم قسمته بالقرعة، وإن كان كافرا، أو فاسقا، أو غير
~~عارف بالقسمة، لم تلزم قسمته إلا بتراضيهما بها، ويكون وجوده كعدمه، فيما
~~يرجع إلى لزوم القسمة. ويجزئ قاسم واحد فيما لا يحتاج إلى تقويم، فإن احتاج
~~القسم إلى التقويم، احتاج إلى قاسمين؛ لأنه يحتاج إلى أن يكون المقوم
~~اثنين، ولا يكفي في التقويم واحد. فمتى نصبا قاسما أو نصبه الحاكم، وكانت
~~الشروط فيه متحققة، لزمت القسمة بقرعته. وإن اختل فيه بعض الشروط، لم تلزم
~~القسمة إلا بتراضيهما؛ لأن وجوده وعدمه واحد. وإن قسما بأنفسهما، وأقرعا،
~~لم تلزم القسمة إلا بتراضيهما بعد القرعة؛ لأنه لا حاكم بينهما، ولا من
~~يقوم مقامه.
### | [فصل أجرة القسمة]
# (8317) فصل: وعلى الإمام أن يرزق القاسم من بيت المال؛ لأن هذا من
~~المصالح، وقد روي أن عليا - رضي الله عنه - اتخذ قاسما، وجعل له رزقا من
~~بيت المال. فإن لم يرزقه الإمام، قال الحاكم للمتقاسمين: ادفعا إلى القاسم
~~أجرة ليقسم بينكما. فإن استأجره كل واحد منهما بأجر معلوم ليقسم نصيبه،
~~جاز، وإن استأجروه جميعا إجارة واحدة ليقسم بينهم الدار بأجر واحد معلوم،
~~لزم كل واحد منهم من الأجر بقدر نصيبه من المقسوم. وبهذا قال الشافعي.
# وقال أبو حنيفة: يكون عليهم على عدد رءوسهم؛ لأن عمله في نصيب أحدهما
~~كعمله في نصيب الآخر، سواء تساوت سهامهم أو اختلفت، فإن الأجر بينهم سواء.
~~ولنا أن أجر القسمة يتعلق بالملك، فكان بينهم على قدر الأملاك، كنفقه
~~العبد، وما ذكروه لا يصح؛ لأن العمل في أكبر النصيبين أكثر، ألا ترى أن
~~المقسوم لو كان مكيلا أو موزونا، كان كيل الكثير أكثر عملا من كيل القليل،
~~وكذلك الوزن والزرع، وعلى أنه يبطل بالحافظ، فإن حفظ القليل والكثير سواء،
~~ويختلف أجره باختلاف المال.
# (8318) فصل: وأجرة القسمة بينهما وإن ms5621 كان أحدهما الطالب لها. وبهذا قال
~~أبو يوسف، ومحمد، والشافعي. وقال أبو حنيفة: هي على الطالب للقسمة؛ لأنها
~~حق له. ولنا، أن الأجرة تجب بإفراز الأنصباء، وهم فيها سواء، فكانت الأجرة
~~عليهما، كما لو تراضوا عليها.
# PageV10P111
### | [فصل ادعى أحد المتقاسمين غلطا في القسمة وأنه أعطي دون حقه]
# (8319) فصل: وإذا ادعى أحد المتقاسمين غلطا في القسمة، وأنه أعطي دون
~~حقه؛ نظرت، فإن كانت قسمته تلزم بالقرعة، ولا تقف على تراضيهما، فالقول قول
~~المدعى عليه مع يمينه، ولا تقبل دعوى المدعي إلا ببينة عادلة، فإن أقام
~~شاهدين عدلين، نقضت القسمة وأعيدت، وإن لم تكن بينة، وطلب يمين شريكه أنه
~~لا فضل معه، أحلف له. وإنما قدمنا قول المدعى عليه؛ لأن الظاهر صحة القسمة،
~~وأداء الأمانة فيها. وإن كانت مما لا تلزم إلا بالتراضي، كالذي قسماه
~~بأنفسهما ونحوه، لم تسمع دعوى من ادعى الغلط. هكذا قال أصحابنا.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه قد رضي بذلك، ورضاه بالزيادة في نصيب شريكه تلزمه
~~والصحيح عندي أن هذه كالتي قبلها، وأنه متى أقام البينة بالغلط، نقضت
~~القسمة؛ لأن ما ادعاه محتمل ثبت ببينة عادلة، فأشبه ما لو شهد على نفسه
~~بقبض الثمن أو المسلم فيه، ثم ادعى غلطا في كيله أو وزنه. وقولهم: إن حقه
~~من الزيادة سقط برضاه.
# لا يصح؛ فإنه إنما يسقط مع علمه، أما إذا ظن أنه أعطي حقه فرضي بناء على
~~هذا، ثم بان له الغلط، فلا يسقط به حقه كالثمن والمسلم فيه؛ فإنه لو قبض
~~المسلم فيه بناء على أنه عشرة مكاييل، راضيا بذلك ثم ثبت أنه ثمانية، أو
~~ادعى المسلم إليه أنه غلط فأعطاه اثني عشر وثبت ذلك ببينة، لم يسقط حق واحد
~~منهما بالرضا، ولا يمنع سماع دعواه وبينته، ولأن المدعى عليه في مسألتنا لو
~~أقر بالغلط، لنقضت القسمة، ولو سقط حق المدعي بالرضى، لما نقضت القسمة
~~بإقراره، كما لو وهبه الزائد، وقد ذكر أصحابنا وغيرهم في من باع دارا على
~~أنها عشرة أذرع، فبانت تسعة أو أحد عشر، أن ms5622 البيع باطل في أحد الوجهين، وفي
~~الآخر، تكون الزيادة للبائع، والنقص عليه.
# والبيع إنما يلزم بالتراضي، فلو كان التراضي يسقط حقه من الزيادة، لسقط
~~حق البائع من الزيادة، وحق المشتري من النقص. والله أعلم. ولأن من رضي بشيء
~~بناء على ظن تبين خلافه، لم يسقط به حقه، كما لو اقتسما شيئا، وتراضيا به،
~~ثم بان نصيب أحدهما مستحقا. فإن قيل: فلم لا تعطي المظلوم حقه في هاتين
~~المسألتين، ولا تنقص القسمة، كما لو تبين الغلط في الثمن، أو المسلم فيه.
~~قلنا: لأن الغلط هاهنا في نفس القسمة، بتفويت شرط من شروطها، وهو تعديل
~~السهام، فتبطل لفوات شرطها، وفي المسلم والثمن الغلط في القبض دون العقد،
~~فإن العقد قد تم بشروطه، فلا يؤثر الغلط في قبض عوضه في صحته، بخلاف
~~مسألتنا.
# PageV10P112
### | [فصل اقتسم الشريكان شيئا فبان بعضه مستحقا]
# (8320) فصل: إذا اقتسم الشريكان شيئا، فبان بعضه مستحقا؛ نظرت، فإن كان
~~معينا في نصيب أحدهما، بطلت القسمة. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا
~~تبطل، بل يخير من ظهر المستحق في نصيبه بين الفسخ والرجوع بما بقي من حقه،
~~كما لو وجد عيبا فيما أخذه. ولنا، أنها قسمة لم تعدل فيها السهام، فكانت
~~باطلة، كما لو فعلا ذلك مع علمهما بالحال. وأما إذا بان نصيب أحدهما معيبا،
~~فيحتمل أن تمنع المسألة، فنقول ببطلان القسمة؛ لعدم التعديل بالقيمة،
~~ويحتمل أن يفرق بينهما، فإن العيب لا يمكن التحرز منه، فلم يؤثر في
~~البطلان، كالبيع.
# وإن كان المستحق في نصيبهما على السواء، لم تبطل القسمة؛ لأن ما يبقى لكل
~~واحد منهما بعد المستحق قدر حقه، ولأن القسمة إفراز حق أحدهما من الآخر،
~~وقد أفرز كل واحد منهما حقه، إلا أن يكون ضرر المستحق في نصيب أحدهما أكثر،
~~مثل أن يسد طريقه، أو مجرى مائه، أو وضوئه، أو نحو هذا، فتبطل القسمة؛ لأن
~~هذا يمنع التعديل. وإن كان المستحق في نصيب أحدهما أكثر من الآخر، بطلت؛
~~لما ذكرناه. وإن كان المستحق مشاعا في نصيبهما، بطلت القسمة؛ لأن ms5623 الثالث
~~شريكهما وقد اقتسما من غير حضوره ولا إذنه، فأشبه ما لو كان لهما شريك
~~يعلمانه، فاقتسما دونه. وإن كانا يعلمان المستحق حال القسمة، أو أحدهما،
~~فالحكم فيها كما لو لم يعلماه، على ما ذكرنا من التفصيل فيه. والله أعلم.
# (8321) فصل: وإذا ظهر في نصيب أحدهما عيب لم يعلمه قبل القسمة، فله فسخ
~~القسمة أو الرجوع بأرش العيب؛ لأنه نقص في نصيبه، فملك ذلك، كالمشتري.
~~ويحتمل أن تبطل القسمة؛ لأن التعديل فيها شرط، ولم يوجد، بخلاف البيع.
### | [فصل اقتسما دارين فأخذ كل واحد منهما دارا وبنى فيها ثم استحق نصيبه]
# (8322) فصل: وإذا اقتسما دارين، فأخذ كل واحد منهما دارا، وبنى فيها، أو
~~اقتسما أرضين، فبنى أحدهما في نصيبه أو غرس، ثم استحق نصيبه، ونقض بناؤه،
~~وقلع غرسه، فإنه يرجع على شريكه بنصف البناء والغرس. ذكره
# PageV10P113
# الشريف أبو جعفر، وحكاه أبو الخطاب عن القاضي.
# وقال أبو يوسف، ومحمد بن الحسن: ليس له الرجوع عليه بشيء؛ لأنه بنى وغرس
~~باختيار نفسه، فلم يرجع بنقص ذلك على غيره، كما لو بنى في ملك نفسه. ولنا،
~~أن هذه القسمة بمنزلة البيع؛ فإن الدارين لا يقسمان قسمة إجبار على أن تكون
~~كل واحدة منهما نصيبا، وإنما يقسمان كذلك بالتراضي، فتكون جارية مجرى
~~البيع، ولو باعه الدار جميعها، ثم بانت مستحقة، رجع عليه بالبناء كله، فإذا
~~باعه نصفها، رجع عليه بنصفه، وكذلك يخرج في كل قسمة جارية مجرى البيع، وهي
~~قسمة التراضي، الذي فيه رد عوض، وما لا يجبر على قسمته لضرر فيه، ونحو ذلك.
# فأما قسمة الإجبار، إذا ظهر نصيب أحدهما مستحقا بعد البناء والغرس فيه،
~~فنقض البناء، وقلع الغرس، فإن قلنا: القسمة بيع. فالحكم فيها كذلك، وإن
~~قلنا: ليست بيعا. لم يرجع؛ لأن شريكه لم يغره، ولم ينقل إليه من جهته بيع،
~~وإنما أفرز حقه من حقه، فلم يضمن له ما غرم فيه. هذا الذي يقتضيه قول
~~أصحابنا.
### | [فصل اقتسم الورثة تركة الميت ثم بان عليه دين]
# (8323) فصل: وإذا اقتسم الورثة تركة الميت، ثم ms5624 بان عليه دين لا وفاء له
~~إلا مما اقتسموه، لم تبطل القسمة؛ لأن تعلق الدين بالتركة لا يمنع صحة
~~التصرف فيها، لأنه تعلق بها بغير رضاهم، فأشبه تعلق دين الجناية برقبة
~~الجاني، ويفارق الرهن؛ لأن الحق يتعلق به برضا مالكه واختياره. فعلى هذا
~~يقال للورثة: إن شئتم وفيتم الدين والقسمة بحالها، وإن أبيتم نقضت القسمة
~~وبيعت التركة في الدين.
# فإن أجاب أحدهم، وامتنع الآخر، بيع نصيب الممتنع وحده، وبقي نصيب المجيب
~~بحاله. وإن كان ثم وصية بجزء من المقسوم، فالحكم فيه كما لو ظهر مستحقا،
~~على ما مر من التفصيل فيه؛ لأنه يستحق أخذه. وإن كانت الوصية بمال غير
~~معين، مثل أن يوصي بمائة دينار، فحكمها حكم الدين، على ما بينا.
### | [فصل طلب أحد الشريكين من الآخر المهايأة من غير قسمة]
# (8324) فصل: وإذا طلب أحد الشريكين من الآخر المهايأة من غير قسمة، إما
~~في الأجزاء بأن يجعل لأحدهما بعض الدار يسكنها، أو بعض الحقل يزرعه، ويسكن
~~الآخر، ويزرع في الباقي، أو يسكن أحدهما، ويزرع سنة، ويسكن الآخر، ويزرع
~~سنة أخرى، لم يجبر الممتنع منهما. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة،
~~ومالك: يجبر؛ لأن في الامتناع منه ضررا، فينتفي بقوله - عليه السلام -: «لا
~~ضرر ولا ضرار» . ووافقنا أبو حنيفة في العبيد خاصة، على أنه لا يجبر على
~~المهايأة. ولنا، أن المهايأة معاوضة، فلا يجبر عليها كالبيع، ولأن حق كل
~~واحد في المنفعة عاجل، فلا يجوز
# PageV10P114
# تأخيره بغير رضاه، كالدين، وكما في العبيد عند أبي حنيفة، ويخالف قسمة
~~الأصل، فإنه إفراز النصيبين، وتمييز أحد الحقين.
# إذا ثبت هذا، فإنهما إذا اتفقا على المهايأة، جاز؛ لأن الحق لهما فجاز
~~فيه ما تراضيا عليه، كقسمة التراضي، ولا يلزم، بل متى رجع أحدهما عنها،
~~انتقضت المهايأة. ولو طلب أحدهما القسمة، كان له ذلك، وانتقضت المهايأة.
~~ووافق أبو حنيفة وأصحابه في انتقاضها بطلب القسمة. وقال مالك: تلزم
~~المهايأة؛ لأنه يجبر عليها عنده، فلزمت، كقسمة الأصل. ولنا، أنه بذل منافع
~~ليأخذ منافع من غير إجارة، فلم يلزم، ms5625 كما لو أعاره شيئا ليعيره شيئا آخر
~~إذا احتاج إليه، وفارق القسمة، فإنها إفراز حق، على ما ذكرناه.
### | [فصل اقتسموا دارا وحصل لبعضهم فيها زيادة أذرع ولبعضهم نقصان ثم باعوا الدار جملة واحدة]
# (8325) فصل: قال أحمد، في قوم اقتسموا دارا، وحصل لبعضهم فيها زيادة
~~أذرع، ولبعضهم نقصان، ثم باعوا الدار جملة واحدة: قسمت الدار بينهم على قدر
~~الأذرع. يعني أن الثمن يقسم بينهم على قدر ملكهم فيها، وهذا محمول على أن
~~زيادة أحدهما في الأذرع كزيادة ملكه فيها. مثل أن يكون لأحدهما الخمسان،
~~فيحصل له أربعون ذراعا، وللآخر ثلاثة أخماس، فيحصل له ستون، فإن الثمن يقسم
~~بينهما أخماسا على قدر ملكهما في الدار، فإن كانت زيادة الأذرع لرداءة ما
~~أخذه صاحبها، مثل دار بينهما نصفين، فأخذ أحدهما بنصيبه من جيدها أربعين
~~ذراعا، وأخذ الآخر من رديئها ستين ذراعا، فلا ينبغي أن يقسم الثمن على قدر
~~الأذرع، بل يقسم بينهما نصفين؛ لأن الستين هاهنا معدولة بالأربعين، فكذلك
~~يعدل بها في الثمن. والله أعلم.
# وقال أحمد، في قوم اقتسموا دارا كانت أربعة سطوح، يجري عليها الماء، فلما
~~اقتسموا أراد أحدهم منع جريان ماء الآخر عليه، وقال: هذا شيء قد صار لي.
~~قال: إن كان بينهما شرط أنه يرد الماء، فله ذلك فإن لم يشترط، فليس له منعه
~~ووجهه أنهم اقتسموا الدار وأطلقوا، فاقتضى ذلك أن يملك كل واحد حصته
~~بحقوقها، وكما لو اشتراها بحقوقها، ومن حقها جريان مائها في ماء كان يجري
~~إليه معتاد له، وهو على سطح المانع، فلهذا استحقه حالة الإطلاق، فإن تشارطا
~~على رده، فالشرط أملك، والمؤمنون على شروطهم.
# وقال أبو الخطاب: إذا اقتسما دارا، فحصل الطريق في نصيب أحدهما، وكان
~~لنصيب الآخر منفذ يتطرق منه، وإلا بطلت القسمة؛ وذلك لأن القسمة تقتضي
~~التعديل، والنصيب الذي لا طريق له لا قيمة له إلا
# PageV10P115
# قيمة قليلة، فلا يحصل التعديل، ولأن من شرط الإجبار على القسمة، أن يكون
~~ما يأخذه كل واحد منهما يمكن الانتفاع به، وهذا لا ينتفع به آخذه، ms5626 فإن كان
~~قد أخذه راضيا به، عالما بأنه لا طريق له، جاز؛ لأن قسمة التراضي بيع،
~~وشراؤه على هذا الوجه جائز، وقياس المسألة التي قبل هذه، أن الطريق تبقى
~~بحالها في نصيب الآخر، ما لم يشترط صرفها عنه، كمجرى الماء. والله أعلم.
### | [فصل للأب والوصي قسمة مال الصغير مع شريكه]
# (8326) فصل: قال: وللأب والوصي قسمة مال الصغير مع شريكه؛ لأن القسمة إما
~~إفراز حق، أو بيع، وكلاهما جائز لهما، ولأن في القسمة مصلحة للصبي، فجازت،
~~كالشراء له، ويحوز لهما قسمة التراضي من غير زيادة في العوض؛ لأن فيه دفعا
~~لضرر الشركة، فأشبه ما لو باعه لضرر الحاجة إلى قضاء الدين، أو الحاجة إلى
~~النفقة.
### | [فصل الألفاظ التي تنعقد بها ولاية القضاء]
# (8327) فصل: ولا تصح ولاية القضاء إلا بتولية الإمام، أو من فوض الإمام
~~إليه ذلك، فإن كان من ولاه ليس بعدل، فهل تصح ولايته؟ على وجهين. ويلزم
~~الإمام أن يختار للقضاء بين المسلمين أفضل من يقدر عليه لهم. والألفاظ التي
~~تنعقد بها الولاية تنقسم إلى صريح وكناية، فالصريحة سبعة ألفاظ؛ وهي: قد
~~وليتك الحكم، وقلدتك، واستنبتك، واستخلفتك، ورددت إليك الحكم، وفوضت إليك،
~~وجعلت إليك. فإذا وجد أحد هذه الألفاظ من المولي، وجوابها من المولي
~~بالقبول، انعقدت الولاية. وأما الكناية، فهي أربعة ألفاظ: قد اعتمدت عليك،
~~وعولت عليك، ووكلت إليك، وأسندت إليك. فلا تنعقد الولاية بها حتى تقترن بها
~~قرينة، نحو قوله: فاحكم فيما وكلت إليك، وانظر فيما أسندت إليك، وتول ما
~~عولت فيه عليك.
# وإذا صحت الولاية، وكانت عامة، استفاد بها النظر في عشرة أشياء: فصل
~~الخصومات بين المتنازعين، واستيفاء الحق ممن ثبت عليه، ودفعه إلى مستحقه،
~~والنظر في أموال اليتامى والمجانين، والحجر على من يرى الحجر عليه لسفه أو
~~فلس، والنظر في الوقوف، في عمله في حفظ أصولها، وإجراء فروعها على ما شرطه
~~الواقف، وتزويج الأيامى اللاتي لا أولياء لهن، وإقامة الحدود والنظر في
~~مصالح المسلمين، في عمله بكف الأذى عن طرقات المسلمين، وأفنيتهم، وتصفح حال
~~شهوده وأمنائه،
# PageV10P116
# والاستبدال ms5627 بمن ثبت جرحه منهم، والإمامة في صلاة الجمعة والعيد. وفي
~~جباية الخراج، وأخذ الصدقة وجهان. (8328) فصل: قال ويوصي الوكلاء والأعيان
~~على بابه بتقوى الله تعالى، والرفق بالخصوم، وقلة الطمع، ويجتهد أن لا
~~يكونوا شيوخا أو كهولا من أهل الدين والصيانة والعفة.
### | [فصل يكره للقاضي أن يفتي في الأحكام]
# (8329) فصل: قال ابن المنذر: يكره للقاضي أن يفتي في الأحكام. كان شريح
~~يقول: أنا أقضي ولا أفتي. وأما الفتيا في الطهارة وسائر ما لا يحكم في
~~مثله، فلا بأس بالفتيا فيه.
# PageV10P117
### | [كتاب الشهادات]
# والأصل في الشهادات الكتاب والسنة والإجماع والعبرة؛ أما الكتاب، فقول
~~الله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان
~~ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . وقال تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] . {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] .
# وأما السنة، فما روى وائل بن حجر، قال: «جاء رجل من حضرموت، ورجل من كندة
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال الحضرمي: يا رسول الله، إن هذا
~~غلبني على أرض لي. فقال الكندي: هي أرضي، وفي يدي، وليس له فيها حق. فقال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: ألك بينة؟ . قال: لا. قال: فلك
~~يمينه. قال: يا رسول الله، الرجل فاجر لا يبالي على ما حلف عليه، وليس
~~يتورع من شيء. قال: ليس لك منه إلا ذلك. قال: فانطلق الرجل ليحلف له، فقال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لما أدبر: لئن حلف على ماله ليأكله ظلما،
~~ليلقين الله وهو عنه معرض» . قال الترمذي: هذا حديث حسن صحيح.
# وروى محمد بن عبيد الله العزرمي، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى
~~عليه» . قال الترمذي: هذا حديث في إسناده مقال، والعزرمي يضعف في الحديث من
~~قبل حفظه، ضعفه ابن المبارك وغيره، إلا أن أهل العلم أجمعوا على هذا. قال
~~الترمذي: والعمل على هذا عند أهل العلم من أصحاب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وغيرهم. ولأن الحاجة داعية ms5628 إلى الشهادة لحصول التجاحد بين الناس،
~~فوجب الرجوع إليها. قال شريح: القضاء جمر، فنحه عنك بعودين. يعني الشاهدين.
~~وإنما الخصم داء، والشهود شفاء، فأفرغ الشفاء على الداء.
### | [فصل تحمل الشهادة وأداؤها]
# (8330) فصل: وتحمل الشهادة وأداؤها فرض على الكفاية؛ لقول الله تعالى:
~~{ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] .
# PageV10P128
# وقال تعالى: {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة:
~~283] . وإنما خص القلب بالإثم؛ لأنه موضع العلم بها، ولأن الشهادة أمانة،
~~فلزم أداؤها، كسائر الأمانات. إذا ثبت هذا، فإن دعي إلى تحمل شهادة في نكاح
~~أو دين أو غيره، لزمته الإجابة، وإن كانت عنده شهادة فدعي إلى أدائها لزمه
~~ذلك، فإن قام بالفرض في التحمل أو الأداء اثنان، سقط عن الجميع، وإن امتنع
~~الكل أثموا، وإنما يأثم الممتنع إذا لم يكن عليه ضرر، وكانت شهادته تنفع،
~~فإن كان عليه ضرر في التحمل أو الأداء، أو كان ممن لا تقبل شهادته، أو
~~يحتاج إلى التبذل في التزكية ونحوها، لم يلزمه؛ لقول الله تعالى: {ولا يضار
~~كاتب ولا شهيد} [البقرة: 282] .
# وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» . ولأنه لا يلزمه
~~أن يضر بنفسه لنفع غيره. وإذا كان ممن لا تقبل شهادته، لم يجب عليه؛ لأن
~~مقصود الشهادة لا يحصل منه. وهل يأثم بالامتناع إذا وجد غيره ممن يقوم
~~مقامه؟ فيه وجهان: أحدهما، يأثم؛ لأنه قد تعين بدعائه، ولأنه منهي عن
~~الامتناع بقوله: {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] . والثاني،
~~لا يأثم؛ لأن غيره يقوم مقامه، فلم يتعين في حقه، كما لو لم يدع إليها.
~~فأما قول الله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا شهيد} [البقرة: 282] .
# فقد قرئ بالفتح والرفع، فمن رفع فهو خبر، معناه النهي، ويحتمل معنيين؛
~~أحدهما، أن يكون الكاتب فاعلا؛ أي لا يضر الكاتب والشهيد من يدعوه، بأن لا
~~يجيب، أو يكتب ما لم يستكتب، أو يشهد ما لم يستشهد به. والثاني، أن يكون "
~~يضار " فعل ما لم يسم فاعله، فيكون معناه ومعنى الفتح واحدا؛ أي لا يضر ms5629
~~الكاتب والشهيد بأن يقطعهما عن شغلهما بالكتابة والشهادة، ويمنعا حاجتهما.
~~واشتقاق الشهادة من المشاهدة؛ لأن الشاهد يخبر عما يشاهده. وقيل: لأن
~~الشاهد بخبره جعل الحاكم كالمشاهد للمشهود عليه، وتسمى بينة؛ لأنها تبين ما
~~التبس، وتكشف الحق فيما اختلف فيه.
### | [مسألة الشهود في الزنى]
# (8331) مسألة قال: (ولا يقبل في الزنى إلا أربعة رجال عدول أحرار مسلمين)
~~.
# PageV10P129
# أجمع المسلمون على أنه لا يقبل في الزنا أقل من أربعة شهود. وقد نص الله
~~تعالى عليه بقوله سبحانه: {لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] . في آي سواها.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «أربعة، وإلا حد في
~~ظهرك» في أخبار سوى هذا. وأجمعوا على أنه يشترط كونهم مسلمين، عدولا، ظاهرا
~~وباطنا، وسواء كان المشهود عليه مسلما أو ذميا. وجمهور العلماء على أنه
~~يشترط أن يكونوا رجالا أحرارا، فلا تقبل شهادة النساء ولا العبيد. وبه يقول
~~مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي. وشذ أبو ثور، فقال: تقبل فيه شهادة العبيد.
# وحكي عن عطاء، وحماد، أنهما قالا: تجوز شهادة ثلاثة رجال وامرأتين؛ لأنه
~~نقص واحد من عدد الرجال، فقام مقامه امرأتان، كالأموال. ولنا، ظاهر الآية،
~~وأن العبد مختلف في شهادته في المال، فكان ذلك شبهة في الحد؛ لأنه بالشبهات
~~يندرئ، ولا يصح قياس هذا على الأموال؛ لخفة حكمها، وشدة الحاجة إلى
~~إثباتها، لكثرة وقوعها، والاحتياط في حفظها، ولهذا زيد في عدد شهود الزنى
~~على شهود المال.
# (8332) فصل: وفي الإقرار بالزنى روايتان، ذكرهما أبو بكر. وللشافعي فيه
~~قولان؛ أحدهما، يثبت بشاهدين؛ قياسا على سائر الأقارير. والثاني، لا يثبت
~~إلا بأربعة؛ لأنه موجب لحد الزنى، أشبه فعله.
### | [مسألة الشهود فيما سوى الأموال مما يطلع عليه الرجال]
# (8333) مسألة؛ قال: (ولا يقبل فيما سوى الأموال، مما يطلع عليه الرجال،
~~أقل من رجلين) وهذا القسم نوعان؛ أحدهما، العقوبات، وهي الحدود والقصاص فلا
~~يقبل فيه إلا شهادة رجلين، إلا ما روي عن عطاء، وحماد، أنهما قالا: يقبل
~~فيه رجل وامرأتان؛ قياسا ms5630 على الشهادة في الأموال.
# ولنا، أن هذا مما يحتاط لدرئه وإسقاطه، ولهذا يندرئ بالشبهات، ولا تدعو
~~الحاجة إلى إثباته، وفي شهادة النساء شبهة، بدليل قوله تعالى: {أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] . وأنه لا تقبل شهادتهن وإن
~~كثرن، ما لم يكن معهن رجل، فوجب أن لا تقبل شهادتهن فيه. ولا يصح قياس هذا
~~على المال، لما ذكرنا من الفرق. وبهذا الذي ذكرنا قال سعيد بن المسيب،
~~والشعبي، والنخعي، وحماد، والزهري، وربيعة، ومالك،
# PageV10P130
# والشافعي، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأصحاب الرأي.
# واتفق هؤلاء وغيرهم على أنها تثبت بشهادة رجلين، ما خلا الزنى، إلا
~~الحسن؛ فإنه قال: الشهادة على القتل، كالشهادة على الزنى؛ لأنه يتعلق به
~~إتلاف النفس، فأشبه الزنى. ولنا، أنه أحد نوعي القصاص، فأشبه القصاص في
~~الطرف، وما ذكره من الوصف لا أثر له، فإن الزنى الموجب للحد لا يثبت إلا
~~بأربعة، ولأن حد الزنى حق لله تعالى يقبل الرجوع عن الإقرار به. ويعتبر في
~~شهداء هذا النوع من الحرية والذكورية والإسلام والعدالة، ما يعتبر في شهداء
~~الزنى، على ما سنذكره، إن شاء الله تعالى.
# الثاني، ما ليس بعقوبة كالنكاح، والرجعة، والطلاق، والعتاق، والإيلاء،
~~والظهار، والنسب، والتوكيل، والوصية إليه، والولاء، والكتابة، وأشباه هذا.
~~فقال القاضي: المعول عليه في المذهب، أن هذا لا يثبت إلا بشاهدين ذكرين،
~~ولا تقبل فيه شهادة النساء بحال. وقد نص أحمد في رواية الجماعة، على أنه لا
~~تجوز شهادة النساء في النكاح والطلاق. وقد نقل عن أحمد، في الوكالة: إن
~~كانت بمطالبة دين - يعني تقبل فيه شهادة رجل وامرأتين - فأما غير ذلك فلا.
# ووجه ذلك؛ أن الوكالة في اقتضاء الدين يقصد منها المال، فيقبل فيما شهادة
~~رجل وامرأتين، كالحوالة. قال القاضي: فيخرج من هذا، أن النكاح وحقوقه، من
~~الرجعة وشبهها، لا تقبل فيها شهادة النساء رواية واحدة، وما عداه يخرج على
~~روايتين. وقال أبو الخطاب: يخرج في النكاح والعتاق أيضا روايتان؛ إحداهما،
~~لا تقبل فيه إلا شهادة رجلين. وهو قول النخعي، والزهري، ومالك، وأهل
~~المدينة، والشافعي. ms5631 وهو قول سعيد بن المسيب، والحسن، وربيعة، في الطلاق.
~~والثانية، تقبل فيه شهادة رجلين وامرأتين. روي ذلك عن جابر بن زيد، وإياس
~~بن معاوية، والشعبي، والثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وروي ذلك في النكاح عن عطاء واحتجوا بأنه لا يسقط بالشبهة، فيثبت برجل
~~وامرأتين، كالمال. ولنا، أنه ليس بمال، ولا المقصود منه المال ويطلع عليه
~~الرجال، فلم يكن للنساء في شهادته مدخل، كالحدود والقصاص. وما ذكروه لا
~~يصح؛ فإن الشبهة لا مدخل لها في النكاح، وإن تصور بأن تكون المرأة مرتابة
~~بالحمل، لم يصح النكاح. (8334) فصل: وقد نقل عن أحمد - رضي الله عنه - في
~~الإعسار ما يدل على أنه لا يثبت إلا بثلاثة؛ لحديث قبيصة بن المخارق:
# PageV10P131
# «حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجا من قومه، لقد أصابت فلانا فاقة» .
# قال أحمد: هكذا جاء الحديث. فظاهر هذا أنه أخذ به. وروي عنه، أنه لا يقبل
~~قوله إنه وصى، حتى يشهد له رجلان، أو رجل عدل. فظاهر هذا أنه يقبل في
~~الوصية شهادة رجل واحد. وقال في الرجل: يوصي ولا يحضره إلا النساء. قال:
~~أجيز شهادة النساء. فظاهر هذا أنه أثبت الوصية بشهادة النساء على الانفراد،
~~إذا لم يحضره الرجال. قال القاضي: والمذهب أن هذا كله لا يثبت إلا بشاهدين،
~~وحديث قبيصة في حل المسألة، لا في الإعسار. (8335) فصل: ولا يثبت شيء من
~~هذين النوعين بشاهد ويمين المدعي؛ لأنه إذا لم يثبت بشهادة رجل وامرأتين،
~~فلئلا يثبت بشهادة واحد ويمين أولى. قال أحمد، ومالك، في الشاهد واليمين:
~~إنما يكون ذلك في الأموال خاصة، لا يقع في حد، ولا نكاح، ولا طلاق، ولا
~~عتاقة، ولا سرقة، ولا قتل.
# وقد قال الخرقي: إذا ادعى العبد أن سيده أعتقه، وأتى بشاهد، حلف مع
~~شاهده، وصار حرا. ونص عليه أحمد. وقال في شريكين في عبد، ادعى كل واحد
~~منهما أن شريكه أعتق حقه منه، وكانا معسرين عدلين: فللعبد أن يحلف مع كل
~~واحد منهما ويصير حرا، أو يحلف مع أحدهما ويصير نصفه حرا. فيخرج مثل هذا في ms5632
~~الكتابة، والولاء، والوصية، الوديعة، والوكالة، فيكون في الجميع روايتان،
~~ما خلا العقوبات البدنية، والنكاح، وحقوقه، فإنها لا تثبت إلا بشاهد ويمين،
~~قولا واحدا. قال القاضي: المعمول عليه في جميع ما ذكرناه، أنه لا يثبت إلا
~~بشاهدين. وهو قول الشافعي.
# وروى الدارقطني، بإسناده عن أبي سلمة، عن أبي هريرة، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «استشرت جبريل في القضاء باليمين مع الشاهد، فأشار علي في
~~الأموال، لا تعد ذلك» . وقال عمرو بن دينار، عن ابن عباس، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه قضى بالشاهد واليمين؟» قال: نعم في الأموال. وتفسير
~~الراوي أولى من تفسير غيره. رواه الإمام أحمد، وغيره، بإسنادهم.
# PageV10P132
### | [مسألة الشهود في الأموال]
# (8336) مسألة؛ قال: (ولا يقبل في الأموال أقل من رجل وامرأتين، ورجل عدل
~~مع يمين الطالب) وجملة ذلك، أن المال كالقرض، والغصب، والديون كلها، وما
~~يقصد به المال كالبيع، والوقف، والإجارة، والهبة، والصلح، والمساقاة،
~~والمضاربة، والشركة، والوصية له، والجناية الموجبة للمال؛ كجناية الخطأ،
~~وعمد الخطأ، والعمد الموجب للمال دون القصاص، كالجائفة، وما دون الموضحة من
~~الشجاج، يثبت بشهادة رجل وامرأتين.
# وقال أبو بكر: لا تثبت الجناية في البدن بشهادة رجل وامرأتين؛ لأنها
~~جناية، فأشبهت ما يوجب القصاص. والأول أصح؛ لأن موجبها المال، فأشبهت
~~البيع، وفارق ما يوجب القصاص؛ لأن القصاص لا تقبل فيه شهادة النساء، وكذلك
~~ما يوجبه. والمال يثبت بشهادة النساء، وكذلك ما يوجبه. ولا خلاف في أن
~~المال يثبت بشهادة النساء مع الرجال.
# وقد نص الله تعالى على ذلك في كتابه، بقوله سبحانه: {يا أيها الذين آمنوا
~~إذا تداينتم بدين} [البقرة: 282] . إلى قوله: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم
~~فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] .
~~وأجمع أهل العلم على القول به. وقد ذكرنا خبر أبي هريرة، وابن عباس فيه.
### | [فصل ثبوت المال لمدعيه بشاهد ويمين]
# (8337) فصل: وأكثر أهل العلم يرون ثبوت المال لمدعيه بشاهد ويمين. وروي
~~ذلك عن أبي بكر، وعمر، وعثمان، وعلي - رضي الله عنهم - وهو قول الفقهاء
~~السبعة، وعمر ms5633 بن عبد العزيز، والحسن، وشريح، وإياس، وعبد الله بن عتبة،
~~وأبي سلمة بن عبد الرحمن، ويحيى بن يعمر، وربيعة، ومالك، وابن أبي ليلى،
~~وأبي الزناد، والشافعي.
# وقال الشعبي، والنخعي، وأصحاب الرأي، والأوزاعي: لا يقضى بشاهد ويمين.
~~وقال محمد بن الحسن: من قضى بالشاهد واليمين، نقضت حكمه؛ لأن الله تعالى
~~قال: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان}
~~[البقرة: 282] . فمن زاد في ذلك، فقد زاد في النص، والزيادة في النص نسخ،
~~ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «البينة على المدعي، واليمين على
~~من أنكر» . فحصر اليمين في جانب المدعى عليه، كما حصر البينة في جانب
~~المدعي.
# ولنا، ما روى سهيل، عن أبيه، عن أبي هريرة، قال: «قضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - باليمين مع الشاهد الواحد.» رواه سعيد بن منصور في " سننه
~~"، والأئمة من أهل السنن والمسانيد، قال الترمذي: هذا حديث حسن غريب، وفي
~~الباب عن علي، وابن عباس، وجابر، ومسروق. وقال النسائي: إسناد حديث ابن
~~عباس
# PageV10P133
# في اليمين مع الشاهد إسناد جيد.
# ولأن اليمين تشرع في حق من ظهر صدقه، وقوي جانبه، ولذلك شرعت في حق صاحب
~~اليد لقوة جنبه بها، وفي حق المنكر لقوة جنبه، فإن الأصل براءة ذمته،
~~والمدعي هاهنا قد ظهر صدقه، فوجب أن تشرع اليمين في حقه. ولا حجة لهم في
~~الآية؛ لأنها دلت على مشروعية الشاهدين، والشاهد والمرأتين، ولا نزاع في
~~هذا. وقولهم: إن الزيادة في النص نسخ.
# غير صحيح؛ لأن النسخ الرفع والإزالة، والزيادة في الشيء تقرير له، لا
~~رفع، والحكم بالشاهد واليمين لا يمنع الحكم بالشاهدين، ولا يرفعه؛ ولأن
~~الزيادة لو كانت متصلة بالمزيد عليه لم ترفعه، ولم تكن نسخا، فكذلك إذا
~~انفصلت عنه، ولأن الآية واردة في التحمل دون الأداء، ولهذا قال: {أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] .
# والنزاع في الأداء، وحديثهم ضعيف، وليس هو للحصر؛ بدليل أن اليمين تشرع
~~في حق المودع إذا ادعى رد الوديعة وتلفها، وفي حق الأمناء لظهور جنايتهم،
~~وفي حق الملاعن، ms5634 وفي القسامة، وتشرع في حق البائع والمشتري إذا اختلفا في
~~الثمن والسلعة قائمة. وقول محمد في نقض قضاء من قضى بالشاهد واليمين، يتضمن
~~القول بنقض قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والخلفاء الذين قضوا به،
~~وقد قال الله تعالى: {فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم ثم لا
~~يجدوا في أنفسهم حرجا مما قضيت ويسلموا تسليما} [النساء: 65] . والقضاء بما
~~قضى به محمد بن عبد الله - صلى الله عليه وسلم - أولى من قضاء محمد بن
~~الحسن المخالف له.:
### | [يحلف على ما لا تسوغ الشهادة عليه]
# (8338) فصل: قال القاضي: يجوز أن يحلف على ما لا تسوغ الشهادة عليه؛ مثل
~~أن يجد بخطه دينا له على إنسان، وهو يعرف أنه لا يكتب إلا حقا، ولم يذكره،
~~أو يجد في رزمانج أبيه بخطه دينا له على إنسان، ويعرف من أبيه الأمانة،
~~وأنه لا يكتب إلا حقا، فله أن يحلف عليه، ولا يجوز أن يشهد به، ولو أخبره
~~بحق أبيه ثقة، فسكن إليه، جاز أن يحلف عليه، ولم يجز له أن يشهد به. وبهذا
~~قال الشافعي والفرق بين اليمين والشهادة من وجهين؛ أحدهما، أن الشهادة
~~لغيره، فيحتمل أن من له الشهادة قد زور على خطه، ولا يحتمل هذا فيما يحلف
~~عليه؛ لأن الحق إنما هو للحالف، فلا يزور أحد عليه.
# الثاني، أن ما يكتبه الإنسان من حقوقه يكثر فينسى بعضه، بخلاف الشهادة.
# PageV10P134
### | [فصل لا فرق في قبول الشهادة بين كون المدعي مسلما أو كافرا]
# (8339) فصل: وكل موضع قبل فيه الشاهد واليمين، فلا فرق بين كون المدعي
~~مسلما أو كافرا، عدلا أو فاسقا، رجلا أو امرأة. نص عليه أحمد؛ لأن من شرعت
~~في حقه اليمين لا يختلف حكمه باختلاف هذه الأوصاف، كالمنكر إذا لم تكن
~~بينة.
### | [فصل القضاء باليمين مع الشاهد الواحد]
# (8340) فصل: قال أحمد: مضت السنة أن يقضى باليمين مع الشاهد الواحد، فإن
~~أبى أن يحلف، استحلف المطلوب. وهذا قول مالك، والشافعي. يروى عن أحمد: فإن
~~أبى المطلوب أن يحلف، ثبت الحق ms5635 عليه.
### | [فصل شهادة امرأتين ويمين المدعي]
# (8341) فصل: ولا تقبل شهادة امرأتين ويمين المدعي. وبه قال الشافعي. وقال
~~مالك: يقبل ذلك في الأموال؛ لأنهما في الأموال أقيمتا مقام الرجل، فحلف
~~معهما، كما يحلف مع الرجل.
# ولنا، أن البينة على المال إذا خلت من رجل لم تقبل، كما لو شهد أربع
~~نسوة. وما ذكروه يبطل بهذه الصورة، فإنهما لو أقيمتا مقام رجل من كل وجه،
~~لكفى أربع نسوة مقام رجلين، ولقبل في غير الأموال شهادة رجل وامرأتين، ولأن
~~شهادة المرأتين ضعيفة، تقوت بالرجل، واليمين ضعيفة، فيضم ضعيف إلى ضعيف،
~~فلا يقبل.
### | [فصل ادعى رجل على رجل أنه سرق نصابا من حرزه وأقام بذلك شاهدا وحلف معه]
# (8342) فصل: إذا ادعى رجل على رجل أنه سرق نصابا من حرزه، وأقام بذلك
~~شاهدا وحلف معه، أو شهد له بذلك رجل وامرأتان، وجب له المال المشهود به إن
~~كان باقيا، أو قيمته إن كان تالفا، ولا يجب القطع؛ لأن هذه حجة في المال
~~دون القطع. وإن ادعى على رجل أنه قتل وليه عمدا، فأقام شاهدا وامرأتين، أو
~~حلف مع شاهده، لم يثبت قصاص ولا دية.
# والفرق بين المسألتين أن السرقة توجب القطع والغرم معا، فإذا لم يثبت
~~أحدهما ثبت الآخر، والقتل العمد موجبه القصاص عينا، في إحدى الروايتين،
~~والدية بدل عنه، ولا يجب البدل ما لم يوجد المبدل. وفي الرواية الأخرى،
~~الواجب أحدهما لا بعينه، فلا يجوز أن يتعين أحدهما إلا بالاختيار، أو
~~التعذر، ولم يوجد واحد منهما.
# وقال ابن أبي موسى: لا يجب المال في السرقة أيضا إلا بشاهدين؛ لأنها
~~شهادة على فعل يوجب الحد والمال، فإذا بطلت في إحداهما بطلت في الأخرى.
~~والأول أولى؛ لما ذكرناه. وإن ادعى رجل على رجل أنه ضرب أخاه بسهم عمدا
~~فقتله، ونفذ إلى أخيه الآخر فقتله خطأ، وأقام
# PageV10P135
# بذلك شاهدا وامرأتين، أو شاهدا وحلف معه، ثبت قتل الثاني؛ لأنه خطأ موجبه
~~المال، ولم يثبت قتل الأول؛ لأنه عمد موجبه القصاص، فهما كالجنايتين
~~المفترقتين.
# وعلى قول أبي بكر، لا ms5636 يثبت شيء منهما؛ لأن الجناية عنده لا تثبت إلا
~~بشاهدين، سواء كان موجبها المال أو غيره. ولو ادعى رجل على آخر أنه سرق منه
~~وغصبه مالا، فحلف بالطلاق والعتاق ما سرق منه ولا غصبه، فأقام المدعي شاهدا
~~وامرأتين شهدا بالسرقة والغصب، أو أقام شاهدا وحلف معه، استحق المسروق
~~والمغصوب؛ لأنه أتى ببينة يثبت ذلك بمثلها، ولم يثبت طلاق ولا عتاق؛ لأن
~~هذه البينة حجة في المال دون الطلاق والعتاق. وظاهر مذهب الشافعي. في هذا
~~الفصل كمذهبنا، إلا فيما ذكرناه من الخلاف عن أصحابنا.
### | [فصل ادعى جارية في يد رجل أنها أم ولده وأقام بذلك شاهدا وامرأتين أو حلف مع شاهده]
# (8343) فصل: ولو ادعى جارية في يد رجل أنها أم ولده، وأن ابنها ابنه
~~منها، ولد في ملكه، وأقام بذلك شاهدا وامرأتين، أو حلف مع شاهده حكم له
~~بالجارية؛ لأن أم الولد مملوكة له، ولهذا يملك وطأها وإجارتها وتزويجها،
~~ويثبت لها حكم الاستيلاد بإقراره؛ لأن إقراره ينفذ في ملكه، والملك يثبت
~~بالشاهد والمرأتين، والشاهد واليمين، ولا يحكم له بالولد؛ لأنه يدعي نسبه،
~~والنسب لا يثبت بذلك ويدعي حريته أيضا، فعلى هذا يقر الولد في يد المنكر
~~مملوكا له.
# وهذا أحد قولي الشافعي، وقال في الآخر: يأخذها وولدها، ويكون ابنه؛ لأن
~~من ثبتت له العين ثبت له نماؤها، والولد نماؤها. وذكر أبو الخطاب فيها عن
~~أحمد روايتين، كقولي الشافعي. ولنا، أنه لم يدع الولد ملكا، وإنما يدعي
~~حريته ونسبه، وهذان لا يثبتان بهذه البينة، فيبقيان على ما كانا عليه.
### | [فصل ادعى رجل أنه خالع امرأته فأنكرت]
# (8344) فصل: وإن ادعى رجل أنه خالع امرأته، فأنكرت، ثبت ذلك بشاهد
~~وامرأتين، أو يمين المدعي؛ لأنه يدعي المال الذي خالعت به، وإن ادعت ذلك
~~المرأة لم يثبت إلا بشهادة رجلين؛ لأنها لا تقصد منه إلا الفسخ وخلاصها من
~~الزوج، ولا يثبت ذلك إلا بهذه البينة.
### | [مسألة شهادة النساء المنفردات]
# (8345) مسألة؛ قال: (ويقبل فيما لا يطلع عليه الرجال، مثل الرضاع،
~~والولادة، والحيض، والعدة، وما أشبهها، شهادة امرأة ms5637 عدل)
# PageV10P136
# لا نعلم بين أهل العلم خلافا في قبول شهادة النساء المنفردات في الجملة.
~~قال القاضي: والذي تقبل فيه شهادتهن منفردات خمسة أشياء؛ الولادة،
~~والاستهلال، والرضاع، والعيوب تحت الثياب كالرتق والقرن والبكارة والثيابة
~~والبرص، وانقضاء العدة. وعن أبي حنيفة: لا تقبل شهادتهن منفردات على
~~الرضاع؛ لأنه يجوز أن يطلع عليه محارم المرأة من الرجال، فلم يثبت بالنساء
~~منفردات، كالنكاح.
# ولنا، ما روى عقبة بن الحارث، قال: «تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب، فأتت
~~أمة سوداء، فقالت: قد أرضعتكما. فأتيت النبي - صلى الله عليه وسلم - فذكرت
~~ذلك له، فأعرض عني، ثم أتيته فقلت: يا رسول الله، إنها كاذبة. قال: كيف،
~~وقد زعمت ذلك» . متفق عليه. ولأنها شهادة على عورة للنساء فيها مدخل فقبل
~~فيها شهادة النساء، كالولادة، وتخالف العقد، فإنه ليس بعورة. وحكي عن أبي
~~حنيفة أيضا، أن شهادة النساء المنفردات لا تقبل في الاستهلال؛ لأنه يكون
~~بعد الولادة.
# وخالفه صاحباه، وأكثر أهل العلم؛ لأنه يكون حال الولادة، فيتعذر حضور
~~الرجال، فأشبه الولادة نفسها. وقد روي عن علي، - رحمه الله -، أنه أجاز
~~شهادة القابلة وحدها في الاستهلال. رواه الإمام أحمد، وسعيد بن منصور. إلا
~~أنه من حديث جابر الجعفي. وأجازه شريح، والحسن، والحارث العكلي، وحماد.
~~(8346) فصل: إذا ثبت هذا، فكل موضع قلنا: تقبل فيه شهادة النساء المنفردات.
~~فإنه تقبل فيه شهادة المرأة الواحدة. وقال طاوس: تجوز شهادة المرأة في
~~الرضاع، وإن كانت سوداء.
# وعن أحمد، رواية أخرى: لا تقبل فيه إلا امرأتان. وهو قول الحكم، وابن أبي
~~ليلى، وابن شبرمة. وإليه ذهب مالك، والثوري؛ لأن كل جنس يثبت به الحق كفى
~~فيه اثنان، كالرجال، ولأن الرجال أكمل منهن عقلا، ولا يقبل منهم إلا اثنان.
~~وقال عثمان البتي: يكفي ثلاث؛ لأن كل موضع قبل فيه النساء، كان العدد
~~ثلاثة، كما لو كان معهن رجل.
# وقال أبو حنيفة: تقبل شهادة المرأة الواحدة في ولادة الزوجات دون ولادة
~~المطلقة. وقال عطاء، والشعبي، وقتادة، والشافعي، وأبو ثور: لا يقبل فيه إلا
~~أربع؛ لأنها شهادة من ms5638 شرطها الحرية، فلم يقبل فيها الواحدة، كسائر
~~الشهادات، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «شهادة امرأتين بشهادة
~~رجل» .
# PageV10P137
# ولنا، ما روى عقبة بن الحارث، أنه قال: «تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب،
~~فجاءت أمة سوداء، فقالت: قد أرضعتكما، فجئت إلى النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فذكرت له ذلك، فأعرض عني، ثم ذكرت له ذلك فقال: وكيف، وقد زعمت ذلك» .
~~متفق عليه. وروى حذيفة «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة
~~القابلة» .
# ذكره الفقهاء في كتبهم. وروى أبو الخطاب، عن ابن عمر، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «يجزئ في الرضاع شهادة امرأة واحدة» . ولأنه معنى
~~يثبت بقول النساء المنفردات، فلا يشترط فيه العدد، كالرواية وأخبار
~~الديانات. وما ذكره الشافعي من اشتراط الحرية، غير مسلم وقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «شهادة امرأتين بشهادة رجل. في الموضع الذي تشهد فيه مع
~~الرجل.» (8347) فصل: فإن شهد الرجل بذلك، فقال أبو الخطاب: تقبل شهادته
~~وحده؛ لأنه أكمل من المرأة، فإذا اكتفي بها وحدها، فلأن يكتفى به أولى،
~~ولأن ما قبل فيه قول المرأة الواحدة، قبل فيه قول الرجل، كالرواية.
### | [مسألة حكم أداء الشهادة]
# (8348) مسألة؛ قال: (ومن لزمته الشهادة، فعليه أن يقوم بها على القريب
~~والبعيد، لا يسعه التخلف عن إقامتها وهو قادر على ذلك) وجملته أن أداء
~~الشهادة من فروض الكفايات، فإن تعينت عليه، بأن لا يتحملها من يكفي فيها
~~سواه، لزمه القيام بها. وإن قام بها اثنان غيره، سقط عنه أداؤها. إذا قبلها
~~الحاكم، فإن كان تحملها جماعة، فأداؤها واجب على الكل، إذا امتنعوا أثموا
~~كلهم كسائر فروض الكفايات. ودليل وجوبها قول الله تعالى: {ولا تكتموا
~~الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] . وقوله تعالى: {يا أيها
~~الذين آمنوا كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين
~~والأقربين إن يكن غنيا أو فقيرا فالله أولى بهما} [النساء: 135] .
# وفي الآية الأخرى: {كونوا قوامين لله شهداء بالقسط ولا يجرمنكم شنآن قوم
~~على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوى} [المائدة: ms5639 8] . ولأن الشهادة أمانة،
~~فلزمه أداؤها عند طلبه، كالوديعة، ولقوله تعالى:
# PageV10P138
# {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها} [النساء: 58] . فإن عجز عن
~~إقامتها، أو تضرر بها، لم تجب عليه؛ لقول الله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا
~~شهيد وإن تفعلوا فإنه فسوق بكم} [البقرة: 282] .
### | [فصل أخذ الجعل على الشهادة]
# (8349) فصل: ومن له كفاية، فليس له أخذ الجعل على الشهادة؛ لأنه أداء
~~فرض، فإن فرض الكفاية إذا قام به البعض وقع منهم فرضا. وإن لم تكن له
~~كفاية، ولا تعينت عليه حل له أخذه؛ والنفقة على عياله فرض عين، فلا يشتغل
~~عنه بفرض الكفاية، فإذا أخذ الرزق جمع بين الأمرين. وإن تعينت عليه
~~الشهادة، احتمل ذلك أيضا، واحتمل أن لا يجوز؛ لئلا يأخذ العوض عن أداء فرض
~~عين. وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز أخذ الأجرة لمن تعينت عليه، وهل يجوز
~~لغيره؟ على وجهين.
### | [مسألة الشهادة لا تجوز إلا بما علمه]
# (8350) مسألة؛ قال: (وما أدركه من الفعل نظرا، أو سمعه تيقنا، وإن لم ير
~~المشهود عليه، شهد به) وجملة ذلك أن الشهادة لا تجوز إلا بما علمه؛ بدليل
~~قوله تعالى: {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] . وقوله تعالى:
~~{ولا تقف ما ليس لك به علم إن السمع والبصر والفؤاد كل أولئك كان عنه
~~مسئولا} [الإسراء: 36] . وتخصيصه لهذه الثلاثة بالسؤال؛ لأن العلم بالفؤاد،
~~وهو يستند إلى السمع والبصر؛ ولأن مدرك الشهادة الرؤية والسماع، وهما
~~بالبصر والسمع. وروي عن ابن عباس، أنه قال: «سئل رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - عن الشهادة، قال: هل ترى الشمس؟ . قال: نعم. قال: على مثلها فاشهد
~~أو دع» . رواه الخلال، في " الجامع " بإسناده.
# إذا ثبت هذا، فإن مدرك العلم الذي تقع به الشهادة اثنان، الرؤية والسماع،
~~وما عداهما من مدارك العلم كالشم والذوق واللمس، لا حاجة إليها في الشهادة
~~في الأغلب. فأما ما يقع بالرؤية، فالأفعال؛ كالغصب، والإتلاف، والزنى، وشرب
~~الخمر، وسائر الأفعال، وكذلك الصفات المرئية؛ كالعيوب في المبيع، ونحوها،
~~فهذا لا تتحمل الشهادة فيه إلا بالرؤية؛ لأنه ms5640 يمكن الشهادة عليه قطعا، فلا
~~يرجع إلى غير ذلك.
# وأما السماع فنوعان؛
# PageV10P139
# أحدهما، من المشهود عليه، مثل العقود؛ كالبيع، والإجارة، وغيرهما من
~~الأقوال، فيحتاج إلى أن يسمع كلام المتعاقدين، ولا تعتبر رؤية المتعاقدين،
~~إذا عرفهما وتيقن أنه كلامهما. وبهذا قال ابن عباس، والزهري، وربيعة،
~~والليث، وشريح، وعطاء، وابن أبي ليلى، ومالك. وذهب أبو حنيفة، والشافعي،
~~إلى أن الشهادة لا تجوز حتى يشاهد القائل المشهود عليه؛ لأن الأصوات تشتبه،
~~فلا يجوز أن يشهد عليها من غير رؤية، كالخط. ولنا، أنه عرف المشهود عليه
~~يقينا، فجازت شهادته عليه، كما لو رآه.
# وجواز اشتباه الأصوات كجواز اشتباه الصور، وإنما تجوز الشهادة لمن عرف
~~المشهود عليه يقينا، وقد يحصل العلم بالسماع يقينا، وقد اعتبره الشرع
~~بتجويزه الرواية من غير رؤية، ولهذا قبلت رواية الأعمى، ورواية من روى عن
~~أزواج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من غير محارمهن. وأما النوع
~~الثاني، فسنذكره إن شاء الله تعالى في المسألة التي تلي هذا. (8351) فصل:
~~إذا عرف المشهود عليه باسمه وعينه ونسبه، جاز أن يشهد عليه، حاضرا كان أو
~~غائبا، وإن لم يعرف ذلك، لم يجز أن يشهد عليه مع غيبته، وجاز أن يشهد عليه
~~حاضرا بمعرفة عينه. نص عليه أحمد.
# قال مهنا: سألت أحمد عن رجل شهد لرجل بحق له على رجل، وهو لا يعرف اسم
~~هذا، ولا اسم هذا، إلا أنه يشهد له، فقال: إذا قال: أشهد أن لهذا على هذا.
~~وهما شاهدان جميعا، فلا بأس، وإن كان غائبا، فلا يشهد حتى يعرف اسمه.
~~(8352) فصل: والمرأة كالرجل، في أنه إذا عرفها وعرف اسمها ونسبها، جاز أن
~~يشهد عليها مع غيبتها. وإن لم يعرفها، لم يشهد عليها مع غيبتها. قال أحمد،
~~في رواية الجماعة: لا تشهد إلا لمن تعرف، وعلى من تعرف، ولا يشهد إلا على
~~امرأة قد عرفها، وإن كانت ممن قد عرف اسمها، ودعيت، وذهبت، وجاءت، فليشهد،
~~وإلا فلا يشهد، فأما إن لم يعرفها، فلا يجوز أن يشهد مع غيبتها.
# ويجوز أن يشهد على ms5641 عينها إذا عرف عينها، ونظر إلى وجهها. قال أحمد ولا
~~يشهد على امرأة، حتى ينظر إلى وجهها. وهذا محمول على الشهادة على من لم
~~يتيقن معرفتها. فأما من تيقن معرفتها، وتعرف بصوتها يقينا، فيجوز أن يشهد
~~عليها إذا تيقن صوتها، على ما قدمناه في المسألة قبلها. فإن لم يعرف
~~المشهود عليه، فعرفه عنده من يعرفه، فقد روي عن أحمد، أنه قال: لا يشهد على
~~شهادة غيره إلا بمعرفته لها. وقال: لا يجوز للرجل أن يقول للرجل: أنا أشهد
~~أن هذه فلانة. ويشهد على
# PageV10P140
# شهادته.
# وهذا صريح في المنع من الشهادة على من لا يعرفه بتعريف غيره. وقال
~~القاضي: يجوز أن يحمل هذا على الاستحباب، لتجويزه الشهادة بالاستفاضة.
~~وظاهر قوله المنع منه. وقال أحمد: لا يشهد على امرأة إلا بأذن زوجها. وهذا
~~يحتمل أنه لا يدخل عليها بيتها ليشهد عليها إلا بإذن زوجها؛ لما روى عمرو
~~بن العاص قال: «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يستأذن على النساء
~~إلا بإذن أزواجهن» . رواه أحمد، في " مسنده ". فأما الشهادة عليها في غير
~~بيتها فجائزة؛ لأن إقرارها صحيح، وتصرفها إذا كانت رشيدة صحيح، فجاز أن
~~يشهد عليها به.
### | [فصل عرف الشاهد خطه ولم يذكر أنه شهد به فهل يجوز له أن يشهد بذلك]
# (8353) فصل: وإذا عرف الشاهد خطه، ولم يذكر أنه شهد به، فهل يجوز له أن
~~يشهد بذلك؟ فيه روايتان؛ إحداهما، لا يجوز أن يشهد بها. قال أحمد في رواية
~~حرب، في من يرى خطه وخاتمه ولا يذكر الشهادة، قال: لا يشهد إلا بما يعلم.
# وقال في رواية غيره: يشهد إذا عرف خطه، وكيف تكون الشهادة إلا هكذا؟ .
~~وقال في موضع آخر: إذا عرف خطه، ولم يحفظ، فلا يشهد، إلا أن يكون منسوخا
~~عنده، موضوعا تحت ختمه وحرزه، فيشهد، وإن لم يحفظ. وقال أيضا: إذا كان رديء
~~الحفظ، فيشهد ويكتبها عنده. وهذه رواية ثالثة، وهو أن يشهد إذا كانت مكتوبة
~~عنده بخطه في حرزه، ولا يشهد إذا لم تكن كذلك، بمنزلة ms5642 القاضي، في إحدى
~~الروايتين، إذا وجد حكمه بخطه تحت ختمه أمضاه، ولا يمضيه إذا لم يكن كذلك.
### | [مسألة الشهادة على النسب والولادة]
# (8354) مسألة؛ قال: (وما تظاهرت به الأخبار، واستقرت معرفته في قلبه، شهد
~~به، كالشهادة على النسب والولادة) هذا النوع الثاني من السماع، وهو ما
~~يعلمه بالاستفاضة. وأجمع أهل العلم على صحة الشهادة بها في النسب والولادة.
~~قال ابن المنذر: أما النسب فلا أعلم أحدا من أهل العلم منع منه، ولو منع
~~ذلك لاستحالت معرفة الشهادة به، إذ لا سبيل إلى معرفته قطعا بغيره، ولا
~~تمكن المشاهدة فيه، ولو اعتبرت المشاهدة، لما عرف أحد أباه، ولا أمه، ولا
~~أحدا من أقاربه. وقال: قال الله تعالى: {يعرفونه كما يعرفون أبناءهم}
~~[البقرة: 146] .
# واختلف أهل العلم فيما تجوز الشهادة عليه بالاستفاضة، غير النسب
~~والولادة، فقال أصحابنا: هو تسعة أشياء؛ النكاح، والملك المطلق، والوقف،
~~ومصرفه، والموت، والعتق، والولاء، والولاية، والعزل. وبهذا قال أبو سعيد
~~الإصطخري، وبعض أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: لا تجوز في الوقف والولاء
~~والعتق
# PageV10P141
# والزوجية؛ لأن الشهادة ممكنة فيه بالقطع، فإنها شهادة بعقد، فأشبه سائر
~~العقود.
# وقال أبو حنيفة: لا تقبل إلا في النكاح، والموت، ولا تقبل في الملك
~~المطلق؛ لأنها شهادة بمال، أشبه الدين. وقال صاحباه: تقبل في الولاء، مثل
~~عكرمة مولى ابن عباس. ولنا، أن هذه الأشياء تتعذر الشهادة عليها في الغالب
~~بمشاهدتها، أو مشاهدة أسبابها، فجازت الشهادة عليها بالاستفاضة كالنسب. قال
~~مالك: ليس عندنا من يشهد على أحباس أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلا بالسماع. وقال مالك: السماع في الأحباس والولاء جائز. وقال أحمد، في
~~رواية المروذي: اشهد أن دار بختان لبختان، وإن لم يشهدك.
# وقيل له: تشهد أن فلانة امرأة فلان، ولم تشهد النكاح؟ فقال: نعم، إذا كان
~~مستفيضا، فأشهد أقول: إن فاطمة ابنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وإن
~~خديجة وعائشة زوجاه، وكل أحد يشهد بذلك من غير مشاهدة. فإن قيل: يمكنه
~~العلم في هذه الأشياء بمشاهدة السبب. قلنا: وجود السبب لا يفيد العلم ms5643 بكونه
~~سببا يقينا، فإنه يجوز أن يشتري ما ليس بملك البائع، ويصطاد صيدا صاده
~~غيره، ثم انفلت منه، وإن تصور ذلك، فهو نادر وقول أصحاب الشافعي: تمكن
~~الشهادة في الوقف باللفظ. لا يصح؛ لأن الشهادة ليست بالعقود هاهنا، وإنما
~~يشهد بالوقف الحاصل بالعقد، فهو بمنزلة الملك، وكذلك يشهد بالزوجية دون
~~العقد، وكذلك الحرية والولاء، وهذه جميعها لا يمكن القطع بها، كما لا يمكن
~~القطع بالملك؛ لأنها مترتبة على الملك، فوجب أن تجوز الشهادة فيها
~~بالاستفاضة، كالملك سواء.
# قال مالك ليس عندنا من شهد على أحباس أصحاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إلا على السماع. إذا ثبت هذا، فكلام أحمد والخرقي، يقتضي أن لا يشهد
~~بالاستفاضة حتى تكثر به الأخبار، ويسمعه من عدد كثير يحصل به العلم؛ لقول
~~الخرقي: فيما تظاهرت به الأخبار، واستقرت معرفته في القلب. يعني حصل العلم
~~به. وذكر القاضي، في " المجرد " أنه يكفي أن يسمع من اثنين عدلين، ويسكن
~~قلبه إلى خبرهما؛ لأن الحقوق تثبت بقول اثنين. وهذا قول المتأخرين من أصحاب
~~الشافعي. والقول الأول هو الذي يقتضيه لفظ الاستفاضة، فإنها مأخوذة من فيض
~~الماء؛ لكثرته، ولأنه لو اكتفي فيه بقول اثنين، لا يشترط فيه ما يشترط في
~~الشهادة على الشهادة وإنما اكتفي بمجرد السماع.
### | [فصل الشهادة لصاحب الدار أو العقار اللذى يملك حق التصرف بملكها]
# (8355) فصل: فإن كان في يد رجل دار أو عقار، يتصرف فيها تصرف الملاك
~~بالسكنى، والإعارة، والإجارة، والعمارة، والهدم، والبناء، من غير منازع،
~~فقال أبو عبد الله بن حامد: يجوز أن يشهد له بملكها. وهو قول
# PageV10P142
# أبي حنيفة، والإصطخري من أصحاب الشافعي. قال القاضي: ويحتمل أن لا يشهد
~~إلا بما شاهده من الملك واليد والتصرف؛ لأن اليد ليست منحصرة في الملك، قد
~~تكون بإجارة وإعارة وغصب، وهذا قول بعض أصحاب الشافعي.
# ووجه الأول، أن اليد دليل الملك، واستمرارها من غير منازع يقويها، فجرت
~~مجرى الاستفاضة، فجاز أن يشهد بها، كما لو شاهد سبب اليد، من بيع، أو إرث
~~أو هبة، واحتمال ms5644 كونها عن غصب أو إجارة، يعارضه استمرار اليد من غير منازع،
~~فلا يبقى مانعا، كما لو شاهد سبب اليد؛ فإن احتمال كون البائع غير مالك،
~~والوارث والواهب، لا يمنع الشهادة. كذا هاهنا. فإن قيل: فإذا بقي الاحتمال
~~لم يحصل العلم، ولا تجوز الشهادة إلا بما يعلم. قلنا: الظن يسمى علما، قال
~~الله تعالى: {فإن علمتموهن مؤمنات} [الممتحنة: 10] . ولا سبيل إلى العلم
~~اليقيني هاهنا، فجازت بالظن.
### | [فصل سمع رجلا يقول لصبي هذا ابني فشهد له بذلك]
# (8356) فصل: وإذا سمع رجلا يقول لصبي: هذا ابني. جاز أن يشهد به؛ لأنه
~~مقر بنسبه. وإن سمع الصبي يقول: هذا أبي. والرجل يسمعه، فسكت، جاز أن يشهد
~~أيضا؛ لأن سكوت الأب إقرار له والإقرار يثبت النسب، فجازت الشهادة به،
~~وإنما أقيم السكوت هاهنا مقام الإقرار؛ لأن الإقرار على الانتساب الباطل
~~جائز، بخلاف سائر الدعاوى، ولأن النسب يغلب فيه الإثبات، ألا ترى أنه يلحق
~~بالإمكان في النكاح.
# وذكر أبو الخطاب أنه يحتمل أن لا يشهد مع السكوت حتى يتكرر؛ لأن السكوت
~~ليس بإقرار حقيقي، وإنما أقيم مقامه، فاعتبرت تقويته بالتكرار، كما اعتبرت
~~تقوية اليد في العقار بالاستمرار.
### | [فصل شهد عدلان أن فلانا مات وخلف من الورثة فلانا وفلانا]
# (8357) فصل: وإذا شهد عدلان أن فلانا مات، وخلف من الورثة فلانا وفلانا،
~~لا نعلم له وارثا غيرهما، قبلت شهادتهما. وبهذا قال: أبو حنيفة، ومالك،
~~والشافعي، والعنبري. وقال ابن أبي ليلى: لا تقبل حتى يبينا أنه لا وارث له
~~سواهما. ولنا، أن هذا مما لا يمكن علمه، فيكفي فيه الظاهر، مع شهادة الأصل
~~بعدم وارث آخر. قال أبو الخطاب: سواء كانا من أهل الخبرة الباطنة، أو لم
~~يكونا. ويحتمل أن لا تقبل إلا من أهل الخبرة الباطنة؛ لأن عدم علمهم بوارث
~~آخر ليس بدليل على عدمه، بخلاف أهل الخبرة الباطنة، فإن الظاهر أنه لو كان
~~له وارث آخر،
# PageV10P143
# لم يخف عليهم. وهذا قول الشافعي.
# فأما إن قالا: لا نعلم له وارثا بهذه البلدة، أو بأرض كذا وكذا. لم تقبل. ms5645
~~وبهذا قال مالك، والشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: يقضى به، كما
~~لو قالا: لا نعلم له وارثا. وذكر ذلك مذهبا لأحمد أيضا. ولنا، أن هذا ليس
~~بدليل على عدم الوارث؛ لأنهما قد يعلمان أنه لا وارث له في تلك الأرض،
~~ويعلمان له وارثا في غيرها، فلم تقبل شهادتهما، كما لو قالا: لا نعلم له
~~وارثا في هذا البيت.
### | [مسألة يعتبر في الشاهد سبعة شروط]
# (8358) مسألة؛ قال: (من لم يكن من الرجال والنساء عاقلا، مسلما، بالغا،
~~عدلا، لم تجز شهادته) وجملته أن يعتبر في الشاهد سبعة شروط؛ أحدها، أن يكون
~~عاقلا، ولا تقبل شهادة من ليس بعاقل، إجماعا. قاله ابن المنذر. وسواء ذهب
~~عقله بجنون أو سكر أو طفولية؛ وذلك لأنه ليس بمحصل، ولا تحصل الثقة بقوله،
~~ولأنه لا يأثم بكذبه، ولا يتحرز منه. الثاني، أن يكون مسلما، ونذكر هذا
~~فيما بعد إن شاء الله تعالى.
# الثالث، أن يكون بالغا، فلا تقبل شهادة صبي لم يبلغ بحال، يروى هذا عن
~~ابن عباس. وبه قال القاسم، وسالم، وعطاء، ومكحول، وابن أبي ليلى،
~~والأوزاعي، والثوري، والشافعي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، وأبو حنيفة،
~~وأصحابه. وعن أحمد - رحمه الله -، رواية أخرى، أن شهادتهم تقبل في الجراح،
~~إذا شهدوا قبل الافتراق عن الحالة التي تجارحوا عليها، وهذا قول مالك؛ لأن
~~الظاهر صدقهم وضبطهم، فإن تفرقوا لم تقبل شهادته؛ لأنه يحتمل أن يلقنوا.
~~ابن الزبير: إن أخذوا عند مصاب ذلك، فبالأحرى أن يعقلوا ويحفظوا.
# وعن الزهري، أن شهادتهم جائرة، ويستحلف أولياء المشجوج. وذكره عن مروان.
~~وروي عن أحمد، رواية ثالثة، أن شهادته تقبل إذا كان ابن عشر. قال ابن حامد:
~~فعلى هذه الرواية، تقبل شهادتهم في غير الحدود والقصاص، كالعبيد. وروي عن
~~علي - رضي الله عنه - أن شهادة بعضهم تقبل على بعض. وروي ذلك عن شريح،
~~والحسن، والنخعي.
# قال إبراهيم: كانوا يجيزون شهادة بعضهم على بعض فيما كان بينهم. قال
~~المغيرة: وكان أصحابنا لا يجيزون شهادتهم على رجل، ولا على عبد. وروى
~~الإمام أحمد، ms5646 بإسناده عن مسروق، قال: كنا عند علي، فجاءه خمسة غلمة فقالوا:
~~إنا كنا ستة غلمة نتغاط،
# PageV10P144
# فغرق منا غلام. فشهد الثلاثة على الاثنين أنهما غرقاه، وشهد الاثنان على
~~الثلاثة أنهم غرقوه، فجعل على الاثنين ثلاثة أخماس الدية، وجعل على الثلاثة
~~خمسيها. وقضى بنحو هذا مسروق. والمذهب أن شهادتهم لا تقبل في شيء؛ لقول
~~الله تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] . وقال: {وأشهدوا
~~ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] .
# وقال: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . والصبي ممن لا يرضى. وقال:
~~{ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم قلبه} [البقرة: 283] . فأخبر أن
~~الشاهد الكاتم لشهادته آثم، والصبي لا يأثم، فيدل على أنه ليس بشاهد؛ ولأن
~~الصبي لا يخاف من مأثم الكذب، فيزعه عنه، ويمنعه منه، فلا تحصل الثقة
~~بقوله، ولأن من لا يقبل قوله على نفسه في الإقرار، لا تقبل شهادته على
~~غيره، كالمجنون، يحقق هذا أن الإقرار أوسع؛ لأنه يقبل من الكافر والفاسق
~~والمرأة، ولا تصح الشهادة منهم، ولأن من لا تقبل شهادته في المال، لا تقبل
~~في الجراح، كالفاسق، ومن لا تقبل شهادته على من ليس بمثله، لا تقبل على
~~مثله، كالمجنون.
# الشرط الرابع، العدالة؛ لقول الله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق:
~~2] . ولا تقبل شهادة الفاسق لذلك، ولقول الله تعالى: {إن جاءكم فاسق بنبإ
~~فتبينوا} [الحجرات: 6] . فأمر بالتوقف عن نبأ الفاسق، والشهادة نبأ، فيجب
~~التوقف عنه. وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تجوز
~~شهادة خائن ولا خائنة، ولا محدود في الإسلام، ولا ذي غمر على أخيه» . رواه
~~أبو عبيد. وكان أبو عبيد لا يراه خص الخائن والخائنة أمانات الناس، بل جميع
~~ما افترض الله تعالى على العباد القيام به أو اجتنابه، من صغير ذلك وكبيره،
~~قال الله تعالى: {إنا عرضنا الأمانة على السماوات والأرض والجبال}
~~[الأحزاب: 72] .
# PageV10P145
# وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لا يؤسر رجل بغير العدول. ولأن
~~دين الفاسق لم يزعه عن ارتكاب محظورات الدين، فلا يؤمن أن لا يزعه عن
~~الكذب، فلا ms5647 تحصل الثقة بخبره. إذا تقرر هذا، فالفسوق نوعان؛ أحدهما، من حيث
~~الأفعال؛ فلا نعلم خلافا في رد شهادته. والثاني، من جهة الاعتقاد، وهو
~~اعتقاد البدعة، فيوجب رد الشهادة أيضا. وبه قال مالك، وشريك، وإسحاق، وأبو
~~عبيد، وأبو ثور. وقال شريك: أربعة لا تجوز شهادتهم؛ رافضي يزعم أن له إماما
~~مفترضة طاعته. وخارجي يزعم أن الدنيا دار حرب. وقدري يزعم أن المشيئة إليه.
~~ومرجئ. ورد شهادة يعقوب، وقال: ألا أرد شهادة من يزعم أن الصلاة ليست من
~~الإيمان؟
# وقال أبو حامد، من أصحاب الشافعي: المختلفون على ثلاثة أضرب؛ ضرب اختلفوا
~~في الفروع، فهؤلاء لا يفسقون بذلك، ولا ترد شهادتهم، وقد اختلف الصحابة في
~~الفروع ومن بعدهم من التابعين. الثاني، من نفسقه ولا نكفره، وهو من سب
~~القرابة، كالخوارج، أو سب الصحابة، كالروافض، فلا تقبل لهم شهادة لذلك.
~~الثالث، من نكفره، وهو من قال بخلق القرآن، ونفي الرؤية، وأضاف المشيئة إلى
~~نفسه، فلا تقبل له شهادة. وذكر القاضي أبو يعلى مثل هذا سواء.
# قال: وقال أحمد: ما تعجبني شهادة الجهمية، والرافضة، والقدرية المعلنة.
~~وظاهر قول الشافعي، وابن أبي ليلى، والثوري، وأبي حنيفة وأصحابه، قبول
~~شهادة أهل الأهواء. وأجاز سوار شهادة ناس من بني العنبر، ممن يرى الاعتزال.
~~قال الشافعي: إلا أن يكونوا ممن يرى الشهادة بالكذب بعضهم لبعض، كالخطابية،
~~وهم أصحاب أبي الخطاب. يشهد بعضهم لبعض بتصديقه. ووجه قول من أجاز شهادتهم،
~~أنه اختلاف لم يخرجهم عن الإسلام، أشبه الاختلاف في الفروع،
# PageV10P146
# ولأن فسقهم لا يدل على كذبهم؛ لكونهم ذهبوا إلى ذلك تدينا واعتقادا أنه
~~الحق، ولم يرتكبوه عالمين بتحريمه، بخلاف فسق الأفعال.
# قال أبو الخطاب: ويتخرج على قبول شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض، أن
~~الفسق الذي يتدين به من جهة الاعتقاد لا ترد الشهادة به. وقد روي عن أحمد
~~جواز الرواية عن القدري، إذا لم يكن داعية، فكذلك الشهادة. ولنا، أنه أحد
~~نوعي الفسق، فترد به الشهادة، كالنوع الآخر؛ ولأن المبتدع فاسق، فترد
~~شهادته، للآية والمعنى. الشرط الخامس، أن يكون ms5648 متيقظا حافظا لا يشهد به،
~~فإن كان مغفلا، أو معروفا بكثرة الغلط، لم تقبل شهادته
# الشرط السادس، أن يكون ذا مروءة. الشرط السابع، انتفاء الموانع. وسنشرح
~~هذه الشروط في مواضعها، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل شهادة البدوي على من هو من أهل القرية]
# (8359) فصل: ظاهر كلام الخرقي، أن شهادة البدوي على من هو من أهل القرية،
~~وشهادة أهل القرية على البدوي، صحيحة إذا اجتمعت هذه الشروط. وهو قول ابن
~~سيرين، وأبي حنيفة، والشافعي، وأبي ثور. واختاره أبو الخطاب. وقال الإمام
~~أحمد: أخشى أن لا تقبل شهادة البدوي على صاحب القرية. فيحتمل هذا أن لا
~~تقبل شهادته. وهو قول جماعة من أصحابنا، ومذهب أبي عبيد. وقال مالك كقول
~~أصحابنا، فيما عدا الجراح، وكقول الباقين في الجراح احتياطا للدماء.
# واحتج أصحابنا بما روى أبو داود، في " سننه "، عن أبي هريرة، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تجوز شهادة بدوي على صاحب قرية» . ولأنه
~~متهم، حيث عدل عن أن يشهد قرويا ويشهد بدويا. قال أبو عبيد: ولا أرى
~~شهادتهم ردت إلا لما فيهم من الجفاء بحقوق الله تعالى، والجفاء في الدين.
~~ولنا، أن من قبلت شهادته على أهل البدو، قبلت شهادته على أهل القرية، كأهل
~~القرى، ويحمل الحديث
# PageV10P147
# على من لم تعرف عدالته من أهل البدو، ونخصه بهذا؛ لأن الغالب أنه لا يكون
~~له من يسأله الحاكم، فيعرف عدالته.
### | [مسألة العدالة في الشهادة]
# (8360) مسألة؛ قال: (والعدل من لم تظهر منه ريبة. وهذا قول إبراهيم
~~النخعي، وإسحاق) وجملته أن العدل هو الذي تعتدل أحواله في دينه وأفعاله.
~~قال القاضي: يكون ذلك في الدين والمروءة والأحكام. أما الدين فلا يرتكب
~~كبيرة، ولا يداوم على صغيرة، فإن الله تعالى أمر أن لا تقبل شهادة القاذف،
~~فيقاس عليه كل مرتكب كبيرة، ولا يجرحه عن العدالة فعل صغيرة؛ لقول الله
~~تعالى: {الذين يجتنبون كبائر الإثم والفواحش إلا اللمم} [النجم: 32] .
# قيل: اللمم صغار الذنوب. ولأن التحرز منها غير ممكن، جاء عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم ms5649 - أنه قال: «إن تغفر اللهم تغفر جما وأي عبد لك لا ألما؟»
~~أي لم يلم. فإن " لا " مع الماضي بمنزلة " لم " مع المستقبل. وقيل: اللمم
~~أن يلم بالذنب، ثم لا يعود فيه. والكبائر كل معصية فيها حد، والإشراك
~~بالله، وقتل النفس التي حرم الله، وشهادة الزور، وعقوق الوالدين. وروى أبو
~~بكرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أنبئكم بأكبر الكبائر؟
~~الإشراك بالله، وقتل النفس التي حرم الله، وعقوق الوالدين. وكان متكئا
~~فجلس، فقال: ألا وقول الزور وقول الزور. فما زال يكررها حتى قلنا: ليته
~~سكت.» متفق عليه.
# PageV10P148
# قال أحمد: لا تجوز شهادة آكل الربا، والعاق، وقاطع الرحم، ولا تقبل شهادة
~~من لا يؤدي زكاة ماله، وإذا أخرج في طريق المسلمين الأسطوانة والكنيف لا
~~يكون عدلا، ولا يكون ابنه عدلا إذا ورث أباه حتى يرد ما أخذه من طريق
~~المسلمين، ولا يكون عدلا إذا كذب الكذب الشديد؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - رد شهادة رجل في كذبه. وقال: عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تجوز شهادة خائن، ولا خائنة، ولا مجلود
~~في حد، ولا ذي غمر على أخيه في عداوة، ولا القاطع لأهل البيت، ولا مجرب
~~عليه شهادة زور، ولا ضنين في ولاء ولا قرابة» . وقد رواه أبو داود، وفيه:
~~«لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا زان ولا زانية، ولا ذي غمر على أخيه» .
# فأما الصغائر، فإن كان مصرا عليها، ردت شهادته، وإن كان الغالب من أمره
~~الطاعات، لم يرد؛ لما ذكرنا من عدم إمكان التحرز منه. فأما المروءة فاجتناب
~~الأمور الدنيئة المزرية به، وذلك نوعان؛ أحدهما، من الأفعال، كالأكل في
~~السوق. يعني به الذي ينصب مائدة في السوق، ثم يأكل والناس ينظرون. ولا يعني
~~به أكل الشيء اليسير، كالكسرة ونحوها. وإن كان يكشف ما جرت العادة بتغطيته
~~من بدنه، أو يمد رجليه في مجمع الناس، أو يتمسخر بما يضحك الناس به، أو
~~يخاطب امرأته أو جاريته أو غيرهما بحضرة ms5650 الناس بالخطاب الفاحش، أو يحدث
~~الناس بمباضعته أهله، ونحو هذا من الأفعال الدنيئة، ففاعل هذا لا تقبل
~~شهادته؛ لأن هذا سخف ودناءة، فمن رضيه لنفسه واستحسنه، فليست له مروءة، فلا
~~تحصل الثقة بقوله.
# قال أحمد، في رجل شتم بهيمة: قال الصالحون: لا تقبل شهادته حتى يتوب. وقد
~~روى أبو مسعود البدري، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن مما
~~أدرك الناس من كلام النبوة الأولى، إذا لم تستح فاصنع ما شئت» . يعني من لم
~~يستح صنع ما شاء. ولأن المروءة تمنع الكذب، وتزجر عنه، ولهذا يمتنع منه ذو
~~المروءة وإن لم يكن ذا دين. وقد روي عن أبي سفيان، أنه حين سأله قيصر عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وصفته فقال: والله لولا أني كرهت أن يؤثر عني
~~الكذب، لكذبته. ولم يكن يومئذ ذا دين. ولأن الكذب دناءة، والمروءة تمنع من
# PageV10P149
# الدناءة. وإذا كانت المروءة مانعة من الكذب، اعتبرت في العدالة، كالدين،
~~ومن فعل شيئا من هذا مختفيا به، لم يمنع من قبول شهادته؛ لأن مروءته لا
~~تسقط به.
# وكذلك إن فعله مرة، أو شيئا قليلا، لم ترد شهادته؛ لأن صغير المعاصي لا
~~يمنع الشهادة إذا قل، فهذا أولى، ولأن المروءة لا تختل بقليل هذا، ما لم
~~يكن عادته. النوع الثاني، في الصناعات الدنيئة؛ كالكساح والكناس، لا تقبل
~~شهادتهما؛ لما روى سعيد، في " سننه " أن رجلا أتى ابن عمر، فقال له: إني
~~رجل كناس، فقال: أي شيء تكنس، الزبل؟ . قال: لا. قال: العذرة؟ قال: نعم.
~~قال: منه كسبت المال، ومنه تزوجت، ومنه حججت؟ قال: نعم. قال: الأجر خبيث،
~~وما تزوجت خبيث، حتى تخرج منه كما دخلت فيه. وعن ابن عباس مثله في الكساح.
~~ولأن هذا دناءة يجتنبه أهل المروءات، فأشبه الذي قبله.
# فأما الزبال والقراد والحجام ونحوهم، ففيه وجهان؛ أحدهما، لا تقبل
~~شهادتهم؛ لأنه دناءة يجتنبه أهل المروءات، فهو كالذي قبله. والثاني، تقبل؛
~~لأن بالناس إليه حاجة. فعلى هذا الوجه، إنما تقبل شهادته إذا كان يتنظف
~~للصلاة في ms5651 وقتها ويصليها، فإن صلى بالنجاسة، لم تقبل شهادته، وجها واحدا.
~~وأما الحائك والحارس والدباغ، فهي أعلى من هذه الصنائع، فلا ترد بها
~~الشهادة. وذكرها أبو الخطاب في جملة ما فيه وجهان.
# وأما سائر الصناعات التي لا دناءة، فيها فلا ترد الشهادة بها، إلا من كان
~~منهم يحلف كاذبا، أو يعد ويخلف، وغلب هذا عليه، فإن شهادته ترد. وكذلك من
~~كان منهم يؤخر الصلاة عن أوقاتها، أو لا يتنزه عن النجاسات، فلا شهادة له،
~~ومن كانت صناعته محرمة؛ كصانع المزامير والطنابير، فلا شهادة له. ومن كانت
~~صناعته يكثر فيها الربا، كالصائغ والصيرفي، ولم يتوق ذلك، ردت شهادته.
### | [فصل من تكرر منه لعب القمار لم تقبل شهادته]
# (8361) فصل: في اللعب: كل لعب فيه قمار، فهو محرم، أي لعب كان، وهو من
~~الميسر الذي أمر الله تعالى باجتنابه، ومن تكرر منه ذلك ردت شهادته. وما
~~خلا من القمار، وهو اللعب الذي لا عوض فيه من الجانبين، ولا من أحدهما،
~~فمنه ما هو محرم، ومنه ما هو مباح؛ فأما المحرم فاللعب بالنرد. وهذا قول
~~أبي حنيفة، وأكثر أصحاب الشافعي. وقال بعضهم: هو مكروه، غير محرم.
# PageV10P150
# ولنا، ما روى أبو موسى، قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من لعب بالنردشير، فقد عصى الله ورسوله» . وروى بريدة، أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «من لعب بالنردشير، فكأنما غمس يده في لحم الخنزير
~~ودمه» . رواهما أبو داود. وكان سعيد بن جبير إذا مر على أصحاب النردشير، لم
~~يسلم عليهم. إذا ثبت هذا، فمن تكرر منه اللعب به، لم تقبل شهادته، سواء لعب
~~به قمارا أو غير قمار. وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، وظاهر مذهب الشافعي. قال
~~مالك: من لعب بالنرد والشطرنج، فلا أرى شهادته طائلة؛ لأن الله تعالى قال:
~~{فماذا بعد الحق إلا الضلال} [يونس: 32] . وهذا ليس من الحق، فيكون من
~~الضلال.
# (8362) فصل: فأما الشطرنج فهو كالنرد في التحريم، إلا أن النرد آكد منه
~~في التحريم؛ لورود النص في تحريمه، لكن هذا في ms5652 معناه، فيثبت فيه حكمه،
~~قياسا عليه. وذكر القاضي أبو الحسين ممن ذهب إلى تحريمه؛ علي بن أبي طالب،
~~وابن عمر، وابن عباس، وسعيد بن المسيب والقاسم وسالما، وعروة، ومحمد بن علي
~~بن الحسين، ومطرا الوراق، ومالكا. وهو قول أبي حنيفة. وذهب الشافعي إلى
~~إباحته.
# وحكى ذلك أصحابه عن أبي هريرة، وسعيد بن المسيب، وسعيد بن جبير. واحتجوا
~~بأن الأصل الإباحة، ولم يرد بتحريمها نص، ولا هي في معنى المنصوص عليه،
~~فتبقى على الإباحة. ويفارق الشطرنج النرد من وجهين؛ أحدهما، أن في الشطرنج
~~تدبير الحرب، فأشبه اللعب بالحراب، والرمي بالنشاب، والمسابقة بالخيل.
~~والثاني، أن المعول في النرد ما يخرجه الكعبتان، فأشبه الأزلام، والمعول في
~~الشطرنج على حذقه وتدبيره، فأشبه المسابقة بالسهام. ولنا، قول الله تعالى:
~~{إنما الخمر والميسر والأنصاب والأزلام رجس من عمل الشيطان فاجتنبوه}
~~[المائدة: 90] .
# قال علي - رضي الله عنه -: الشطرنج من الميسر. ومر علي - رضي الله عنه -
~~على قوم يلعبون بالشطرنج، فقال: (ما هذه التماثيل التي أنتم لها عاكفون) .
~~قال أحمد: أصح ما في الشطرنج، قول علي - رضي الله عنه -. وروى واثلة بن
~~الأسقع - رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «إن
~~الله عز وجل ينظر
# PageV10P151
# في كل يوم ثلاثمائة وستين نظرة، ليس لصاحب الشاه فيها نصيب» . رواه أبو
~~بكر بإسناده. ولأنه لعب يصد عن ذكر الله تعالى وعن الصلاة، فأشبه اللعب
~~بالنرد.
# وقولهم: لا نص فيها. قد ذكرنا فيها نصا، وهي أيضا في معنى النرد المنصوص
~~على تحريمه. وقولهم: إن فيها تدبير الحرب. قلنا: لا يقصد هذا منها، وأكثر
~~اللاعبين بها إنما يقصدون منها اللعب أو القمار. وقولهم: إن المعول فيها
~~على تدبيره. فهو أبلغ في اشتغاله بها، وصدها عن ذكر الله والصلاة. إذا ثبت
~~هذا، فقال أحمد: النرد أشد من الشطرنج. وإنما قال ذلك؛ لورود النص في
~~النرد، والإجماع على تحريمها، بخلاف الشطرنج.
# وإذا ثبت تحريمها، فقال القاضي: هو كالنرد في رد الشهادة به. وهذا قول
~~مالك، وأبي حنيفة؛ لأنه محرم مثله. وقال ms5653 أبو بكر: إن فعله من يعتقد تحريمه،
~~فهو كالنرد في حقه، وإن فعله من يعتقد إباحته، لم ترد شهادته، إلا أن يشغله
~~عن الصلاة في أوقاتها، أو يخرجه إلى الحلف الكاذب، ونحوه من المحرمات، أو
~~يلعب بها على الطريق، أو يفعل في لعبه ما يستخف به من أجله، ونحو هذا، مما
~~يخرجه عن المروءة. وهذا مذهب الشافعي؛ وذلك لأنه مختلف فيه، فأشبه سائر
~~المختلف فيه.
### | [فصل شهادة اللاعب بالحمام يطيرها]
# (8363) فصل: واللاعب بالحمام يطيرها، لا شهادة له. وهذا قول أصحاب الرأي.
~~وكان شريح لا يجيز شهادة صاحب حمام ولا حمام؛ وذلك لأنه سفه ودناءة وقلة
~~مروءة، ويتضمن أذى الجيران بطيره، وإشرافه على دورهم، ورميه إياها
~~بالحجارة. وقد «رأى النبي - صلى الله عليه وسلم - رجلا يتبع حماما، فقال:
~~شيطان يتبع شيطانة» . وإن اتخذ الحمام لطلب فراخها، أو لحمل الكتب، أو
~~للأنس بها من غير أذى يتعدى إلى الناس، لم ترد شهادته. وقد روى عبادة بن
~~الصامت، «أن رجلا جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فشكا إليه الوحشة،
~~فقال: اتخذ زوجا من حمام.»
# PageV10P152
### | [فصل حكم الشهادة للمتسابق في المسابقة المشروعة بالخيل وغيرها]
# (8364) فصل: فأما المسابقة المشروعة، بالخيل وغيرها من الحيوانات، أو على
~~الأقدام، فمباحة لا دناءة فيها، ولا ترد به الشهادة، وقد ذكرنا مشروعية ذلك
~~في باب المسابقة. وكذلك ما في معناه من الثقاف، واللعب بالحراب. وقد لعب
~~الحبشة بالحراب بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقامت عائشة خلفه
~~تنظر إليهم، وتستتر به، حتى ملت. ولأن في هذا تعلما للحرب، فإنه من آلاته،
~~فأشبه المسابقة بالخيل والمناضلة، وسائر اللعب، إذا لم يتضمن ضررا، ولا
~~شغلا عن فرض، فالأصل إباحته، فما كان منه فيه دناءة يترفع عنه ذوو
~~المروءات، منع الشهادة إذا فعله ظاهرا، وتكرر منه، وما كان منه لا دناءة
~~فيه، لم ترد بها الشهادة بحال.
### | [فصل شهادة المستمع إلى الملاهي]
# (8365) فصل: في الملاهي: وهي على ثلاثة أضرب؛ محرم، وهو ضرب الأوتار
~~والنايات، والمزامير كلها، والعود، والطنبور، والمعزفة، والرباب، ms5654 ونحوها،
~~فمن أدام استماعها، ردت شهادته؛ لأنه يروى عن علي - رضي الله عنه - عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا ظهرت في أمتي خمس عشرة خصلة،
~~حل بهم البلاء» . فذكر منها إظهار المعازف والملاهي. وقال سعيد: ثنا فرج بن
~~فضالة، عن علي بن يزيد، عن القاسم، عن أبي أمامة، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «إن الله بعثني رحمة للعالمين، وأمرني بمحق المعازف
~~والمزامير، لا يحل بيعهن ولا شراؤهن ولا تعليمهن ولا التجارة فيهن، وثمنهن
~~حرام» . يعني الضاربات.
# وروى نافع، قال: «سمع ابن عمر مزمارا، قال: فوضع إصبعيه في أذنيه، ونأى
~~عن الطريق، وقال لي: يا نافع، هل تسمع شيئا؟ قال: فقلت: لا. قال: فرفع
~~إصبعيه من أذنيه، وقال: كنت مع النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P153
# فسمع مثل هذا، فصنع مثل هذا» . رواه الخلال، في " جامعه " من طريقين،
~~ورواه أبو داود في " سننه "، وقال: حديث منكر. وقد احتج قوم بهذا الخبر على
~~إباحة المزمار، وقالوا: لو كان حراما لمنع النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~ابن عمر من سماعه، ومنع ابن عمر نافعا من استماعه، ولأنكر على الزامر بها.
~~قلنا: أما الأول فلا يصح؛ لأن المحرم استماعها دون سماعها، والاستماع غير
~~السماع، ولهذا فرق الفقهاء في سجود التلاوة بين السامع والمستمع، ولم
~~يوجبوا على من سمع شيئا محرما سد أذنيه، وقال الله تعالى: {وإذا سمعوا
~~اللغو أعرضوا عنه} [القصص: 55] . ولم يقل: سدوا آذانهم.
# والمستمع هو الذي يقصد السماع، ولم يوجد هذا من ابن عمر، وإنما وجد منه
~~السماع؛ ولأن بالنبي - صلى الله عليه وسلم - حاجة إلى معرفة انقطاع الصوت
~~عنه؛ لأنه عدل عن الطريق، وسد أذنيه، فلم يكن ليرجع إلى الطريق، ولا يرفع
~~إصبعيه عن أذنيه، حتى ينقطع الصوت عنه، فأبيح للحاجة. وأما الإنكار، فلعله
~~كان في أول الهجرة، حين لم يكن الإنكار واجبا، أو قبل إمكان الإنكار؛ لكثرة
~~الكفار، وقلة أهل الإسلام. فإن قيل: فهذا الخبر ضعيف، فإن أبا داود رواه،
~~وقال: هو حديث منكر. قلنا: ms5655 قد رواه الخلال بإسناده من طريقين، فلعل أبا
~~داود ضعفه لأنه لم يقع له إلا من إحدى الطريقين.
# وضرب مباح؛ وهو الدف؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «أعلنوا
~~النكاح، واضربوا عليه بالدف» . أخرجه مسلم. وذكر أصحابنا، وأصحاب الشافعي،
~~أنه مكروه في غير النكاح؛ لأنه يروى عن عمر، أنه كان إذا سمع صوت الدف، بعث
~~فنظر، فإن كان في وليمة سكت، وإن كان في غيرها، عمد بالدرة. ولنا، ما روي
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن امرأة جاءته، فقالت: إني نذرت إن رجعت
~~من سفرك سالما، أن أضرب على رأسك بالدف. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: أوف بنذرك» . رواه أبو داود.
# ولو كان مكروها لم يأمرها به وإن كان منذورا. وروت الربيع بنت معوذ،
~~قالت: «دخل علي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صبيحة بني بي، فجعلت
~~جويريات يضربن بدف لهن، ويندبن من قتل من آبائي يوم بدر، إلى أن قالت
~~إحداهن: وفينا نبي يعلم ما في غد. فقال: دعي هذا، وقولي الذي كنت تقولين»
~~متفق عليه.
# PageV10P154
# وأما الضرب به للرجال فمكروه على كل حال؛ لأنه إنما كان يضرب به النساء،
~~والمخنثون المتشبهون بهن، ففي ضرب الرجال به تشبه بالنساء، وقد لعن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - المتشبهين من الرجال بالنساء. فأما الضرب بالقضيب،
~~فمكروه إذا انضم إليه محرم أو مكروه، كالتصفيق والغناء والرقص، وإن خلا عن
~~ذلك كله لم يكره؛ لأنه ليس بآلة ولا بطرب، ولا يسمع منفردا، بخلاف الملاهي.
~~ومذهب الشافعي في هذا الفصل كما قلنا.
### | [فصل شهادة من يسم الغناء]
# (8366) فصل: واختلف أصحابنا في الغناء؛ فذهب أبو بكر الخلال، وصاحبه أبو
~~بكر عبد العزيز، إلى إباحته. قال أبو بكر عبد العزيز: والغناء والنوح معنى
~~واحد، مباح ما لم يكن معه منكر، ولا فيه طعن. وكان الخلال يحمل الكراهة من
~~أحمد على الأفعال المذمومة، لا على القول بعينه. وروي عن أحمد، أنه سمع عند
~~ابنه صالح قوالا، فلم ينكر عليه، وقال له صالح: يا أبت، ms5656 أليس كنت تكره هذا؟
~~فقال: إنه قيل لي: إنهم يستعملون المنكر.
# وممن ذهب إلى إباحته من غير كراهة، سعد بن إبراهيم، وكثير من أهل
~~المدينة، والعنبري؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كانت عندي
~~جاريتان تغنيان، فدخل أبو بكر، فقال: مزمور الشيطان في بيت رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: دعهما، فإنها
~~أيام عيد» . متفق عليه. وعن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: الغناء زاد
~~الراكب. واختار القاضي أنه مكروه غير محرم. وهو قول الشافعي، قال: هو من
~~اللهو المكروه. وقال أحمد: الغناء ينبت النفاق في القلب، لا يعجبني.
# وذهب آخرون من أصحابنا إلى تحريمه. قال أحمد: في من مات وخلف ولدا يتيما،
~~وجارية مغنية، فاحتاج الصبي إلى بيعها، تباع ساذجة. قيل له: إنها تساوي
~~مغنية ثلاثين ألفا، وتساوي ساذجة عشرين دينارا. قال: لا تباع إلا على أنها
~~ساذجة. واحتجوا على تحريمه بما روي عن ابن الحنفية في قوله تعالى:
~~{واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] . قال: الغناء. وقال ابن عباس، وابن
~~مسعود، في قوله: {ومن الناس من يشتري لهو الحديث} [لقمان: 6] ، قال: هو
~~الغناء. وعن أبي أمامة، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن شراء
~~المغنيات، وبيعهن، والتجارة فيهن، وأكل
# PageV10P155
# أثمانهن حرام» . أخرجه الترمذي، وقال: لا نعرفه إلا من حديث علي بن يزيد،
~~وقد تكلم فيه أهل العلم.
# وروى ابن مسعود، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «الغناء ينبت
~~النفاق في القلب» . والصح أنه من قول ابن مسعود. وعلى كل حال، من اتخذ
~~الغناء صناعة، يؤتي له، ويأتي له، أو اتخذ غلاما أو جارية مغنين، يجمع
~~عليهما الناس، فلا شهادة له؛ لأن هذا عند من لم يحرمه سفه ودناءة وسقوط
~~مروءة، ومن حرمه فهو مع سفهه عاص. مصر متظاهر بفسوقه. وبهذا قال الشافعي،
~~وأصحاب الرأي. وإن كان لا ينسب نفسه إلى الغناء، وإنما يترنم لنفسه، ولا
~~يغني للناس، أو كان غلامه وجاريته إنما يغنيان له، انبنى هذا على الخلاف
~~فيه. ms5657
# فمن أباحه أو كرهه، لم ترد شهادته، ومن حرمه، قال: إن داوم عليه، ردت
~~شهادته، كسائر الصغائر، وإن لم يداوم عليه، لم ترد شهادته. وإن فعله من
~~يعتقد حله، فقياس المذهب أنه لا ترد شهادته بما لا يشتهر به منه، كسائر
~~المختلف فيه من الفروع. ومن كان يغشى بيوت الغناء، أو يغشاه المغنون للسماع
~~متظاهرا بذلك، وكثر منه، ردت شهادته، في قولهم جميعا؛ لأنه سفه ودناءة. وإن
~~كان معتبرا به، فهو كالمغني لنفسه، على ما ذكر من التفصيل فيه.
### | [فصل شهادة الحادي]
# (8367) فصل: فأما الحداء، وهو الإنشاد الذي تساق به الإبل، فمباح، لا بأس
~~به في فعله واستماعه؛ لما روي عن عائشة - رضي الله عنها - قالت: «كنا مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في سفر، وكان عبد الله بن رواحة جيد
~~الحداء، وكان مع الرجال، وكان أنجشة مع النساء، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - لابن رواحة: حرك بالقوم. فاندفع يرتجز، فتبعه أنجشة، فأعنقت الإبل،
~~فقال النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنجشة: رويدك، رفقا بالقوارير» .
# يعني النساء.
# PageV10P156
# وكذلك نشيد الأعراب، وهو النصب، لا بأس به، وسائر أنواع الإنشاد، ما لم
~~يخرج إلى حد الغناء. وقد كان النبي - صلى الله عليه وسلم - يسمع إنشاد
~~الشعر، فلا ينكره. والغناء، من الصوت، ممدود مكسور. والغنى، من المال،
~~مقصور. والحداء، مضموم ممدود، كالدعاء والرعاء، ويجوز الكسر، كالنداء
~~والهجاء والغذاء.
### | [فصل شهادة الشاعر]
# (8368) فصل: والشعر كالكلام؛ حسنه كحسنه، وقبيحه كقبيحه. وقد روي عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إن من الشعر لحكما» ، «وكان يضع
~~لحسان منبرا يقوم عليه، فيهجو من هجا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والمسلمين» . «وأنشده كعب بن زهير قصيدة:
# بانت سعاد فقلبي اليوم متبول
# في المسجد. وقال له عمه العباس: يا رسول الله، إني أريد أن أمتدحك. فقال:
~~قل، لا يفضض الله فاك» .
# «فأنشده:
# من قبلها طبت في الظلال ... وفي مستودع حيث يخصف الورق
# » عمرو بن الشريد: «أردفني رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: أمعك
~~من شعر ms5658 أمية؟ . قلت:
# PageV10P157
# نعم. فأنشدته بيتا، فقال: هيه. فأنشدته بيتا، فقال: هيه. حتى أنشدته مائة
~~قافية» . وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - يوم حنين: «أنا النبي لا كذب
~~أنا ابن عبد المطلب» وقد اختلف في هذا، فقيل: ليس بشعر، وإنما هو كلام
~~موزون. وقيل: بل هو شعر، ولكنه بيت واحد قصير، فهو كالنثر.
# ويروى أن أبا الدرداء قيل له: ما من أهل بيت في الأنصار، إلا وقد قال
~~الشعر. قال: وأنا قد قلت:
# يريد المرء أن يعطى مناه ... ويأبى الله إلا ما أرادا
# يقول المرء فائدتي ومالي ... وتقوى الله أفضل ما استفادا
# وليس في إباحة الشعر خلاف، وقد قاله الصحابة والعلماء، والحاجة تدعو إليه
~~لمعرفة اللغة والعربية، والاستشهاد به في التفسير، وتعرف معاني كلام الله
~~تعالى، وكلام رسوله - صلى الله عليه وسلم - ويستدل به أيضا على النسب،
~~والتاريخ، وأيام العرب. ويقال: الشعر ديوان العرب.
# فإن قيل: فقد قال الله تعالى: {والشعراء يتبعهم الغاوون} [الشعراء: 224]
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لأن يمتلئ جوف أحدكم قيحا حتى يريه،
~~خير له من أن يمتلئ شعرا» . رواه أبو داود، وأبو عبيد. وقال: معنى يريه:
~~يأكل جوفه، يقال: وراه يريه، قال الشاعر:
# وراهن ربي مثل ما قد ورينني ... وأحمي على أكبادهن المكاويا
# قلنا: أما الآية، فالمراد بها من أسرف وكذب؛ بدليل وصفه لهم بقوله: {ألم
~~تر أنهم في كل واد يهيمون} [الشعراء: 225] {وأنهم يقولون ما لا يفعلون}
~~[الشعراء: 226] .
# ثم استثنى المؤمنين، فقال: {إلا الذين آمنوا وعملوا الصالحات وذكروا الله
~~كثيرا} [الشعراء: 227] . ولأن الغالب على الشعراء قلة الدين، والكذب، وقذف
~~المحصنات، وهجاء الأبرياء، سيما من كان في ابتداء الإسلام، ممن يهجو
~~المسلمين، ويهجو النبي - صلى الله عليه وسلم - ويعيب الإسلام، ويمدح
# PageV10P158
# الكفار، فوقع الذم على الأغلب، واستثنى منهم من لا يفعل الخصال المذمومة،
~~فالآية دليل على إباحته، ومدح أهله المتصفين بالصفات الجميلة.
# وأما الخبر؛ فقال أبو عبيد: معناه أن يغلب عليه الشعر حتى يشغله عن
~~القرآن والفقه. وقيل: المراد به ما كان هجاء وفحشا، فما كان ms5659 من الشعر يتضمن
~~هجو المسلمين، والقدح في أعراضهم، أو التشبب بامرأة بعينها، والإفراط في
~~وصفها، فذكر أصحابنا أنه محرم. وهذا إن أريد به أنه محرم على قائله، فهو
~~صحيح، وأما على راويه فلا يصح؛ فإن المغازي تروى فيها قصائد الكفار الذين
~~هجوا بها أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا ينكر ذلك أحد.
# وقد روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أذن في الشعر الذي تقاولت به
~~الشعراء في يوم بدر وأحد وغيرهما، إلا قصيدة أمية بن أبي الصلت الحائية» .
~~وكذلك يروى شعر قيس بن الخطيم، في التشبيب بعمرة بنت رواحة، أخت عبد الله
~~بن رواحة، وأم النعمان بن بشير.
# PageV10P159
# وقد سمع النبي - صلى الله عليه وسلم - قصيدة كعب بن زهير، وفيها التشبيب
~~بسعاد. ولم يزل الناس يروون أمثال هذا، ولا ينكر.
# وروينا أن النعمان بن بشير دخل مجلسا فيه رجل يغنيهم بقصيدة قيس بن
~~الخطيم، فلما دخل النعمان سكتوه من قبل أن فيها ذكر أمه، فقال النعمان:
~~دعوه، فإنه لم يقل بأسا، إنما قال:
# وعمرة من سروات النساء ... تنفح بالمسك أردانها
# وكان عمران بن طلحة في مجلس، فغناهم رجل بشعر فيه ذكر أمه، فسكتوه من
~~أجله، فقال: دعوه، فإن قائل هذا الشعر، كان زوجها. فأما الشاعر، فمتى كان
~~يهجو المسلمين أو يمدح بالكذب، أو يقذف مسلما أو مسلمة، فإن شهادته ترد،
~~وسواء قذف المسلمة بنفسه أو بغيره. وقد قيل: أعظم الناس ذنبا، رجل يهاجي
~~رجلا، فيهجو القبيلة بأسرها.
# وقد روينا أن أبا دلامة شهد عند قاض، أظنه ابن أبي ليلى، فخاف أن يرد
~~شهادته. فقال:
# إن الناس غطوني تغطيت عنهم ... وإن بحثوا عني ففيهم مباحث
# فقال القاضي: ومن يبحثك يا أبا دلامة. وغرم المال من عنده، ولم يظهر أنه
~~رد شهادته.
### | [فصل شهادة قارئ القرآن بالألحان]
# (8369) فصل: في قراءة القرآن بالألحان: أما قراءته من غير تلحين، فلا بأس
~~به، وإن حسن صوته، فهو أفضل، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم -، قال:
~~«زينوا أصواتكم بالقرآن» . وروي: «زينوا القرآن بأصواتكم» ms5660 . وقال: «لقد
~~أوتي أبو موسى مزمارا من مزامير آل داود» .
# PageV10P160
# وروي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال لأبي موسى: لقد مررت بك
~~البارحة، وأنت تقرأ، ولقد أوتيت مزمارا من مزامير آل داود. فقال أبو موسى:
~~لو أعلم أنك تسمع، لحبرته لك تحبيرا.» وروي «أن عائشة - رضي الله عنها -
~~أبطأت على النبي - صلى الله عليه وسلم - ليلة، فقال: أين كنت يا عائشة؟ .
~~فقالت: يا رسول الله، كنت أستمع قراءة رجل في المسجد، لم أسمع أحدا يقرأ
~~أحسن من قراءته. فقام النبي - صلى الله عليه وسلم - فاستمع قراءته، ثم قال:
~~هذا سالم مولى أبي حذيفة، الحمد لله الذي جعل في أمتي مثل هذا» .
# وقال صالح: قلت لأبي: " زينوا القرآن بأصواتكم ". ما معناه؟ قال: أن
~~يحسنه. وقيل له: ما معنى: " من لم يتغن بالقرآن ". قال: يرفع صوته به.
~~وهكذا قال الشافعي. وقال الليث: يتحزن به، ويتخشع به، ويتباكى به. وقال ابن
~~عيينة، وعمرو بن الحارث، ووكيع: يستغني به.
# فأما القراءة بالتلحين، فينظر فيه؛ فإن لم يفرط في التمطيط والمد وإشباع
~~الحركات، فلا بأس به؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد قرأ، ورجع، ورفع
~~صوته. قال الراوي: لولا أن يجتمع الناس علي، لحكيت لكم قراءته. وقال - عليه
~~السلام -: «ليس منا من لم يتغن بالقرآن» . وقال: «ما أذن الله لشيء كإذنه
~~لنبي حسن الصوت، يتغنى بالقرآن، يجهر به» . ومعنى أذن: استمع.
# قال الشاعر:
# في سماع يأذن الشيخ له
# PageV10P161
# وقال القاضي: هو مكروه على كل حال. ونحوه قول أبي عبيد، وقال معنى قوله:
~~«ليس منا من لم يتغن بالقرآن» . أي: يستغني به. قال الشاعر:
# وكنت امرأ زمنا بالعراق ... عفيف المناخ كثير التغني
# قال: ولو كان من الغناء بالصوت، لكان من لم يغن بالقرآن ليس من النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -. وروي نحو هذا التفسير عن ابن عيينة. وقال القاضي
~~أحمد بن محمد البرتي: هذا قول من أدركنا من أهل العلم.
# وقال الوليد بن مسلم: يتغنى بالقرآن، يجهر به. وقيل: يحسن صوته به.
~~والصحيح أن ms5661 هذا القدر من التلحين لا بأس به؛ لأنه لو كان مكروها، لم يفعله
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولا يصح حمله على التغني في حديث: «ما أذن
~~الله لشيء، كإذنه لنبي يتغنى بالقرآن» . على الاستغناء؛ لأن معنى أذن:
~~استمع، وإنما تستمع القراءة، ثم قال: يجهر به. والجهر صفة القراءة، لا صفة
~~الاستغناء.
# فأما إن أفرط في المد والتمطيط وإشباع الحركات، بحيث يجعل الضمة واوا،
~~والفتحة ألفا، والكسرة ياء، كره ذلك. ومن أصحابنا من يحرمه؛ لأنه يغير
~~القرآن، ويخرج الكلمات عن وضعها، ويجعل الحركات حروفا. وقد روينا عن أبي
~~عبد الله، أن رجلا سأله عن ذلك، فقال له: ما اسمك؟ قال: محمد. قال: أيسرك
~~أن يقال لك: يا موحامد؟ قال: لا. فقال: لا يعجبني أن يتعلم الرجل الألحان،
~~إلا أن يكون حرمه مثل حرم أبي موسى. فقال له رجل: فيكلمون؟ فقال: لا. كل
~~ذا. واتفق العلماء على أنه تستحب قراءة القرآن بالتحزين والترتيل والتحسين.
# وروى بريدة قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «اقرءوا القرآن
~~بالحزن، فإنه نزل بالحزن» .
# PageV10P162
# وقال المروذي: سمعت أبا عبد الله قال لرجل: لو قرأت. وجعل أبو عبد الله
~~ربما تغرغرت عينه. وقال زهير بن حرب: كنا عند يحيى القطان، فجاء محمد بن
~~سعيد الترمذي، فقال له يحيى: اقرأ. فقرأ، فغشي على يحيى حتى حمل فأدخل.
~~وقال محمد بن صالح العدوي: قرأت عند يحيى بن سعيد القطان، فغشي عليه حتى
~~فاته خمس صلوات.
### | [فصل شهادة الطفيلي]
# (8370) فصل: ولا تقبل شهادة الطفيلي؛ وهو الذي يأتي طعام الناس من غير
~~دعوة. وبهذا قال الشافعي. ولا نعلم فيه مخالفا؛ وذلك لأنه يروى عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أتى إلى طعام لم يدع إليه، دخل سارقا،
~~وخرج معيرا» . ولأنه يأكل محرما، ويفعل ما فيه سفه ودناءة وذهاب مروءة، فإن
~~لم يتكرر هذا منه، لم ترد شهادته؛ لأنه من الصغائر.
### | [فصل شهادة من سأل من غير أن تحل له المسألة]
# (8371) فصل: ومن سأل من غير أن تحل ms5662 له المسألة، فأكثر، ردت شهادته؛ لأنه
~~فعل محرما، وأكل سحتا، وأتى دناءة. وقد روى قبيصة، قال: قال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «إن المسألة لا تحل إلا لأحد ثلاثة؛ رجل أصابته
~~جائحة، فاجتاحت ماله، فحلت له المسألة حتى يصيب قواما من عيش، أو سدادا من
~~عيش، ورجل أصابته فاقة، حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجا من قومه: لقد أصابت
~~فلانا فاقة. فحلت له المسألة، حتى يصيب قواما من عيش، أو سدادا من عيش،
~~ورجل تحمل حمالة، فحلت له المسألة حتى يصيبها، ثم يمسك، فما سوى ذلك من
~~المسألة فهو سحت، يأكله صاحبه سحتا يوم القيامة» . رواه مسلم.
# فأما السائل ممن تباح له المسألة، فلا ترد شهادته بذلك، إلا أن يكون أكثر
~~عمره سائلا، أو يكثر
# PageV10P163
# ذلك منه، فينبغي أن ترد شهادته؛ لأن ذلك دناءة وسقوط مروءة.
# ومن أخذ من الصدقة ممن يجوز له الأخذ من غير مسألة، لم ترد شهادته؛ لأنه
~~فعل جائز، لا دناءة فيه. وإن أخذ منها ما لا يجوز له وتكرر ذلك منه، ردت
~~شهادته؛ لأنه مصر على الحرام.
### | [فصل شهادة من فعل شيئا من الفروع مختلفا فيه معتقدا إباحته]
# (8372) فصل: ومن فعل شيئا من الفروع مختلفا فيه معتقدا إباحته، لم ترد
~~شهادته، كالمتزوج بغير ولي، أو بغير شهود، وآكل متروك التسمية، وشارب يسير
~~النبيذ. نص عليه أحمد، في شارب النبيذ، يحد، ولا ترد شهادته. وبهذا قال
~~الشافعي.
# وقال مالك: ترد شهادته؛ لأنه فعل ما يعتقد الحاكم تحريمه، فأشبه المتفق
~~على تحريمه. ولنا، أن الصحابة - رضي الله عنهم -، كانوا يختلفون في الفروع،
~~فلم يكن بعضهم يعيب من خالفه، ولا يفسقه، ولأنه نوع مختلف فيه، فلم ترد
~~شهادة فاعله، كالذي يوافقه عليه الحاكم. وإن فعل ذلك معتقدا تحريمه، ردت
~~شهادته به إذا تكرر. وقال أصحاب الشافعي: لا ترد شهادته به؛ لأنه فعل لا
~~ترد به شهادة بعض الناس، فلا ترد به شهادة البعض الآخر، كالمتفق على حله.
~~ولنا، أنه فعل يحرم على فاعله، ويأثم به، فأشبه المجمع ms5663 على تحريمه، وبهذا
~~فارق معتقد حله. وقد روي عن أحمد، في من يجب عليه الحج فلا يحج: ترد
~~شهادته.
# وهذا يحمل على من اعتقد وجوبه على الفور. فأما من يعتقد أنه على التراخي،
~~ويتركه بنية فعله، فلا ترد شهادته، كسائر ما ذكرنا. ويحتمل أن ترد شهادته
~~مطلقا لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من قدر على الحج فلم يحج، فليمت
~~إن شاء يهوديا أو نصرانيا» . وقال عمر: لقد هممت أن أنظر في الناس، فمن
~~وجدته يقدر على الحج ولا يحج، ضربت عليه الجزية، ثم قال: ما هم بمسلمين، ما
~~هم بمسلمين.
### | [مسألة شهادة الكفار من أهل الكتاب في الوصية في السفر]
# (8373) مسألة؛ قال: (وتجوز شهادة الكفار من أهل الكتاب، في الوصية في
~~السفر، إذا لم يكن غيرهم) وجملته، أنه إذا شهد بوصية المسافر الذي مات في
~~سفره شاهدان من أهل الذمة، قبلت شهادتهما، إذا لم يوجد غيرهما، ويستحلفان
~~بعد العصر ما خانا ولا كتما، ولا اشتريا به ثمنا قليلا {ولو كان ذا قربى
~~ولا نكتم شهادة الله إنا إذا لمن الآثمين} [المائدة: 106] .
# PageV10P164
# قال ابن المنذر وبهذا قال أكابر الماضين. يعني الآية التي في سورة
~~المائدة.
# وممن قاله شريح، والنخعي، والأوزاعي، ويحيى بن حمزة. وقضى بذلك ابن
~~مسعود، وأبو موسى - رضي الله عنهما -. وقال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي: لا
~~تقبل؛ لأن من لا تقبل شهادته على غير الوصية، لا تقبل في الوصية؛ كالفاسق
~~ولأن الفاسق لا تقبل شهادته، فالكافر أولى. واختلفوا في تأويل الآية؛ فمنهم
~~من حملها على التحمل دون الأداء، ومنهم من قال: المراد بقوله {من غيركم}
~~[المائدة: 106] . أي من غير عشيرتكم. ومنهم من قال: الشهادة في الآية
~~اليمين.
# ولنا، قول الله تعالى: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم إذا حضر أحدكم
~~الموت حين الوصية اثنان ذوا عدل منكم أو آخران من غيركم إن أنتم ضربتم في
~~الأرض فأصابتكم مصيبة الموت} [المائدة: 106] . وهذا نص الكتاب، وقد قضى به
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه، فروى «ابن عباس، قال: خرج ms5664 رجل
~~من بني سهم مع تميم الداري، وعدي بن زيد، فمات السهمي بأرض ليس بها مسلم،
~~فلما قدما بتركته فقدوا جام فضة مخوصا بالذهب، فأحلفهما رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم وجدوا الجام بمكة، فقالوا: اشتريناه من تميم وعدي،
~~فقام رجلان من أولياء السهمي، فحلفا بالله: لشهادتنا أحق من شهادتهما، وإن
~~الجام لصاحبهم. فنزلت فيهم: {يا أيها الذين آمنوا شهادة بينكم} [المائدة:
~~106] »
# وعن الشعبي «أن رجلا من المسلمين حضرته الوفاة بدقوقاء، ولم يجد أحدا من
~~المسلمين يشهده على وصيته، فأشهد رجلين من أهل الكتاب، فقدما الكوفة، فأتيا
~~الأشعري، فأخبراه، وقدما بتركته ووصيته، فقال الأشعري: هذا أمر لم يكن بعد
~~الذي كان في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأحلفهما بعد العصر
# PageV10P165
# ما خانا، ولا كذبا، ولا بدلا، ولا كتما، ولا غيرا، وأنها لوصية الرجل،
~~وتركته، فأمضى شهادتهما» . رواهما أبو داود، في " سننه ". وروى الخلال حديث
~~أبي موسى بإسناده. وحمل الآية على أنه أراد من غير عشيرتكم، لا يصح؛ لأن
~~الآية نزلت في قضية عدي، وتميم، بلا خلاف بين المفسرين، وقد فسرها بما قلنا
~~سعيد بن المسيب، والحسن، وابن سيرين، وعبيدة، وسعيد بن جبير، والشعبي،
~~وسليمان التيمي، وغيرهم، ودلت عليه الأحاديث التي رويناها. ولأنه لو صح ما
~~ذكروه، لم تجب الأيمان؛ لأن الشاهدين من المسلمين لا قسامة عليهم.
# وحملها على التحمل لا يصح؛ لأنه أمر بإحلافهم، ولا أيمان في التحمل.
~~وحملها على اليمين لا يصح؛ لقوله: {فيقسمان بالله إن ارتبتم لا نشتري به
~~ثمنا ولو كان ذا قربى ولا نكتم شهادة الله} [المائدة: 106] . ولأنه عطفها
~~على ذوي العدل من المؤمنين، وهما شاهدان.
# وروى أبو عبيد، في " الناسخ والمنسوخ " أن ابن مسعود قضى بذلك في زمن
~~عثمان. قال أحمد: أهل المدينة ليس عندهم حديث أبي موسى، من أين يعرفونه؟
~~فقد ثبت هذا الحكم بكتاب الله، وقضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقضاء الصحابة به، وعملهم بما ثبت في الكتاب والسنة، فتعين المصير إليه،
~~والعمل به، سواء وافق القياس أو ms5665 خالفه.
### | [مسألة شهادة أهل الكتاب بعضهم على بعض]
# (8374) مسألة؛ قال: (ولا تجوز شهادتهم في غير ذلك) مذهب أبي عبد الله أن
~~شهادة أهل الكتاب لا تقبل في شيء على مسلم ولا كافر غير ما ذكرنا. رواه عنه
~~نحو من عشرين نفسا. وممن قال: لا تقبل شهادتهم؛ الحسن، وابن أبي ليلى،
~~والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبو ثور. ونقل حنبل، عن أحمد، أن شهادة بعضهم
~~على بعض لم تقبل. وخطأه الخلال في نقله هذا، وكذلك صاحبه أبو بكر، قال: هذا
~~غلط لا شك فيه.
# وقال ابن حامد: بل المسألة على روايتين. وقال أبو حفص البرمكي: تقبل
~~شهادة السبي بعضهم لبعض في النسب، إذا ادعى أحدهم أن الآخر أخوه. والمذهب
~~الأول، والظاهر غلط من روى خلاف ذلك. وذهب طائفة من أهل العلم، إلى أن
~~شهادة بعضهم على بعض تقبل، ثم اختلفوا؛ فمنهم من قال: الكفر كله ملة واحدة،
~~فتقبل شهادة اليهودي على النصراني، والنصراني على اليهودي. وهذا قول حماد،
~~وسوار، والثوري، والبتي، وأبي حنيفة، وأصحابه.
# وعن قتادة، والحكم، وأبي عبيد، وإسحاق: تقبل شهادة كل ملة بعضها على بعض،
~~ولا تقبل شهادة يهودي على نصراني، ولا نصراني على يهودي. وروي عن الزهري،
~~والشعبي، كقولنا، وكقولهم. واحتجوا بما روي عن جابر، «أن النبي
# PageV10P166
# - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض.» رواه ابن
~~ماجه. ولأن بعضهم يلي على بعض، فتقبل شهادة بعضهم على بعض، كالمسلمين.
# ولنا، قول الله تعالى: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] . وقال تعالى:
~~{واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون
~~من الشهداء} [البقرة: 282] . والكافر ليس بذي عدل، ولا هو منا، ولا من
~~رجالنا، ولا ممن نرضاه؛ ولأنه لا تقبل شهادته على غير أهل دينه، فلا تقبل
~~على أهل دينه، كالحربي، والخبر يرويه مجالد وهو ضعيف، وإن ثبت فيحتمل أنه
~~أراد اليمين، فإنها تسمى شهادة، قال الله تعالى في اللعان: {فشهادة أحدهم
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] .
# وأما الولاية فمتعلقها القرابة والشفقة، وقرابتهم ثابتة، ms5666 وشفقتهم كشفقة
~~المسلمين، وجازت لموضع الحاجة، فإن غير أهل دينهم لا يلي عليهم، والحاكم
~~يتعذر عليه ذلك، لكثرتهم، بخلاف الشهادة، فإنها ممكنة من المسلمين، وقد روي
~~عن معاذ، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان لا يقبل شهادة أهل دين إلا
~~المسلمين» ؛ فإنهم عدول على أنفسهم، وعلى غيرهم.
### | [مسألة شهادة خصم أو جار إلى نفسه]
# (8375) مسألة؛ قال: (ولا تقبل شهادة خصم، ولا جار إلى نفسه، ولا دافع
~~عنها) أما الخصم، فهو نوعان؛ أحدهما، كل من خاصم في حق لا تقبل شهادته فيه
~~كالوكيل لا تقبل شهادته فيما هو وكيل فيه، ولا الوصي فيما هو وصي فيه، ولا
~~الشريك فيما هو شريك فيه، ولا المضارب بمال أو حق للمضاربة. ولو غصب
~~الوديعة من المودع، وطالب بها، لم تقبل شهادته فيها، وكذلك ما أشبه هذا؛
~~لأنه خصم فيه، فلم تقبل شهادته به، كالمالك.
# والثاني، العدو، فشهادته غير مقبولة على عدوه، في قول أكثر أهل العلم.
~~روي ذلك عن ربيعة، والثوري، وإسحاق، ومالك، والشافعي. ويريد بالعداوة هاهنا
~~العداوة الدنيوية، مثل أن يشهد المقذوف على القاذف، والمقطوع عليه الطريق
~~على القاطع، والمقتول وليه على القاتل، والمجروح على الجارح، والزوج يشهد
~~على امرأته بالزنى، فلا تقبل شهادته؛ لأنه يقر على نفسه بعداوته لها،
~~لإفسادها فراشه.
# فأما العداوة في الدين، كالمسلم يشهد على الكافر، أو المحق من أهل السنة
~~يشهد على مبتدع، فلا ترد شهادته؛ لأن العدالة بالدين، والدين يمنعه من
~~ارتكاب محظور دينه. وقال أبو حنيفة: لا تمنع العداوة الشهادة؛ لأنها لا تخل
~~بالعدالة، فلا تمنع الشهادة، كالصداقة.
# PageV10P167
# ولنا، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا زان ولا زانية، ولا
~~ذي غمر على أخيه» . رواه أبو داود. الغمر: الحقد. ولأن العداوة تورث
~~التهمة. فتمنع الشهادة، كالقرابة القريبة، وتخالف الصداقة؛ فإن في شهادة
~~الصديق لصديقه بالزور نفع غيره بمضرة نفسه، وبيع آخرته بدنيا غيره، وشهادة
~~العدو على عدوه يقصد ms5667 بها نفع نفسه، بالتشفي من عدوه، فافترقا. فإن قيل: فلم
~~قبلتم شهادة المسلمين على الكفار مع العداوة؟ قلنا: العداوة هاهنا دينية،
~~والدين لا يقتضي شهادة الزور، ولا أن يترك دينه بموجب دينه.
### | [فصل شهد على رجل بحق فقذفه المشهود عليه]
# (8376) فصل: فإن شهد على رجل بحق، فقذفه المشهود عليه، لم ترد شهادته
~~بذلك؛ لأننا لو أبطلنا شهادته بهذا لتمكن كل مشهود عليه من إبطال شهادة
~~الشاهد بأن يقذفه، ويفارق ما لو طرأ الفسق بعد أداء الشهادة، وقبل الحكم،
~~فإن رد الشهادة فيه لا يفضي إلى ذلك، بل إلى عكسه، ولأن طريان الفسق يورث
~~تهمة في حال أداء الشهادة؛ لأن العادة إسراره، فظهوره بعد أداء الشهادة،
~~يدل على أنه كان يسره حالة أدائها، وها هنا حصلت العداوة بأمر لا تهمة على
~~الشاهد فيه.
# وأما المحاكمة في الأموال، فليست بعداوة تمنع الشهادة في غير ما حاكم
~~فيه. وأما قوله: ولا جار إلى نفسه. فإن الجار إلى نفسه هو الذي ينتفع
~~بشهادته، ويجر إليه بها نفعا؛ كشهادة الغرماء للمفلس بدين أو عين، وشهادتهم
~~للميت بدين أو مال، فإنه لو ثبت للمفلس أو الميت دين أو مال، تعلقت حقوقهم
~~به، ويفارق ما لو شهد الغرماء لحي لا حجر عليه بمال، فإن شهادتهم تقبل؛ لأن
~~حقهم لا يتعلق بماله، وإنما يتعلق بذمته.
# فإن قيل: إذا كان معسرا سقطت عنه المطالبة، فإذا شهدا له بمال، ملكا
~~مطالبته، فجروا إلى أنفسهم نفعا. قلنا: لم تثبت المطالبة بشهادتهم، إنما
~~تثبت بيساره وإقراره؛ لدعواه الحق الذي شهدوا به. ولا تقبل شهادة الوارث
~~للموروث بالجرح قبل الاندمال؛ لأنه قد يسري الجرح إلى نفسه، فتجب الدية لهم
~~بشهادتهم. ولا شهادة الشفيع ببيع شقص له فيه الشفعة. ولا شهادة السيد لعبده
~~المأذون له في التجارة، ولا لمكاتبه.
# قال القاضي: ولا تقبل شهادة الأجير لمن استأجره. وقال: نص عليه أحمد. فإن
~~قيل: فلم قبلتم شهادة الوارث لموروثه، مع أنه إذا مات ورثه، فقد جر إلى
~~نفسه بشهادته نفعا؟
# PageV10P168
# قلنا: لا حق له في ms5668 ماله حين الشهادة، وإنما يحتمل أن يتجدد له حق، وهذا
~~لا يمنع قبول الشهادة، كما لو شهد لامرأة يحتمل أن يتزوجها، أو لغريم له
~~بمال يحتمل أن يوفيه منه، أو يفلس، فيتعلق حقه به، وإنما المانع ما يحصل
~~للشاهد به نفع حال الشهادة.
# فإن قيل: فقد منعتم قبول شهادته لموروثه بالجرح قبل الاندمال؛ لجواز أن
~~يتجدد له حق، وإن لم يكن حق في الحال، فإن قلتم: قد انعقد سبب حقه. قلنا:
~~يبطل بالشاهد لموروثه المريض بحق، فإن شهادته تقبل مع انعقاد سبب استحقاقه؛
~~بدليل أن عطيته له لا تنفذ، وعطيته لغيره تقف على الخروج من الثلث. قلنا:
~~إنما منعنا الشهادة لموروثه بالجرح؛ لأنه ربما أفضى إلى الموت، فتجب الدية
~~للوارث الشاهد به ابتداء، فيكون شاهدا لنفسه، موجبا له بها حقا ابتداء،
~~بخلاف الشاهد للمريض أو المجروح بمال، فإنه إنما يجب للمشهود له، ثم يجوز
~~أن ينتقل، ويجوز أن لا ينتقل، فلم يمنع الشهادة له، كالشهادة لغريمه.
# فإن قيل: فقد أجزتم شهادة الغريم لغريمه بالجرح قبل الاندمال، كما أجزتم
~~شهادته له بماله؟ . قلنا: إنما أجزناها لأن الدية لا تجب للشاهد ابتداء،
~~إنما تجب للقتيل، أو لورثته، ثم يستوفي الغريم منها، فأشبهت الشهادة له
~~بالمال. وأما الدافع عن نفسه، فمثل أن يشهد المشهود عليه بجرح الشهود، أو
~~تشهد عاقلة القاتل خطأ بجرح الشهود الذين شهدوا به، لما فيه من دفع الدية
~~عن أنفسهم. فإن كان الشاهدان بالجرح فقيرين، احتمل قبول شهادتهما؛ لأنهما
~~لا يحملان شيئا من الدية، واحتمل أن لا تقبل؛ لأنه يخاف أن يوسرا قبل الحول
~~فيحملا.
# وكذلك الخلاف في البعيد الذي لا يحمل لبعده، فإنه لا يأمن أن يموت من هو
~~أقرب منه قبل الحول، فيحمل. ولا تقبل شهادة الضامن للمضمون عنه بقضاء الحق،
~~أو الإبراء منه. ولا شهادة أحد الشفيعين على الآخر بإسقاط شفعته؛ لأنه يوفر
~~الحق على نفسه. ولا شهادة بعض غرماء المفلس على بعضهم بإسقاط دينه، أو
~~استيفائه. ولا بعض من أوصى له بمال على آخر، بما ms5669 يبطل وصيته، إذا كانت
~~وصيته تحصل بها مزاحمته؛ إما لضيق الثلث عنهما، أو لكون الوصيتين بمعين.
# فهذا وأشباهه لا تقبل الشهادة فيه؛ لأن الشاهد به متهم؛ لما يحصل بشهادته
~~من نفع نفسه، ودفع الضرر عنها، فيكون شاهدا لنفسه. وقد قال الزهري: مضت
~~السنة في الإسلام، أن لا تجوز شهادة خصم، ولا ظنين. والظنين: المتهم. وروى
~~طلحة بن عبد الله بن عوف، قال: «قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~لا شهادة لخصم، ولا ظنين» . وممن رد شهادة الشريك لشريكه شريح، والنخعي،
~~والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. ولا نعلم فيه مخالفا.
# PageV10P169
### | [فصل شهد الشريك لشريكه في غير ما هو شريك فيه]
# (8377) فصل: وإن شهد الشريك لشريكه، في غير ما هو شريك فيه، أو الوكيل
~~لموكله، في غير ما هو وكيل فيه، أو العدو لعدوه، أو الوارث لموروثه بمال،
~~أو بالجرح بعد الاندمال، أو شهد أحد الشفيعين، بعد أن أسقط شفعته على
~~الآخر، بإسقاط شفعته، أو أحد الوصيين بعد سقوط وصيته على الآخر، بما يسقط
~~وصيته، أو كانت إحدى الوصيتين لا تزاحم الأخرى، ونحو ذلك مما لا تهمة فيه،
~~قبلت؛ لأن المقتضي لقبول الشهادة متحقق، والمانع منتف فوجب قبولها، عملا
~~بالمقتضي.
### | [مسألة شهادة من يعرف بكثرة الغلط والغفلة]
# (8378) مسألة؛ قال: ولا تقبل شهادة من يعرف بكثرة الغلط والغفلة وجملته
~~أنه يعتبر في الشاهد أن يكون موثوقا بقوله؛ لتحصل غلبة الظن بصدقه، ولذلك
~~اعتبرنا العدالة، ومن يكثر غلطه وتغفله، لا يوثق بقوله؛ لاحتمال أن يكون من
~~غلطاته، فربما شهد على غير من استشهد عليه، أو لغير من شهد له، أو بغير ما
~~استشهد به، وإذا كان مغفلا، فربما استزله الخصم بغير شهادته، فلا تحصل
~~الثقة بقوله. ولا يمنع من الشهادة وجود غلط نادر، أو غفلة نادرة؛ لأن أحدا
~~لا يسلم من ذلك، فلو منع ذلك الشهادة، لانسد بابها، فاعتبرنا الكثرة في
~~المنع، كما اعتبرنا كثرة المعاصي في الإخلال بالعدالة.
### | [مسألة شهادة الأعمى]
# (8379) مسألة؛ قال: وتجوز شهادة الأعمى، إذا تيقن الصوت روي هذا عن ms5670 علي،
~~وابن عباس. وبه قال ابن سيرين، وعطاء، والشعبي، والزهري، ومالك، وابن أبي
~~ليلى، وإسحاق، وابن المنذر. وقال أبو حنيفة، والشافعي: لا تقبل شهادته.
# وروي ذلك عن النخعي، وأبي هاشم، واختلف عن الحسن، وإياس، وابن أبي ليلى.
~~وأجاز الشافعي شهادته بالاستفاضة والترجمة، وإذا أقر عند أذنه ويد الأعمى
~~على رأسه، ثم ضبطه حتى حضر عند الحاكم، فشهد عليه، ولم يجزها في غير ذلك؛
~~لأن من لا تجوز شهادته على الأفعال، لا تجوز على الأقوال، كالصبي، ولأن
~~الأصوات تشتبه، فلا يحصل اليقين، فلم يجز أن يشهد بها، كالخط. ولنا، قوله
~~تعالى: {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] .
# وسائر الآيات في الشهادة، ولأنه رجل عدل مقبول الرواية، فقبلت شهادته،
~~كالبصير، وفارق الصبي، فإنه ليس برجل ولا عدل ولا مقبول الرواية،
# PageV10P170
# ولأن السمع أحد الحواس التي يحصل بها اليقين، وقد يكون المشهود عليه من
~~ألفه الأعمى، وكثرت صحبته له، وعرف صوته يقينا، فيجب أن تقبل شهادته فيما
~~تيقنه، كالبصير، ولا سبيل إلى إنكار حصول اليقين في بعض الأحوال. قال
~~قتادة: للسمع قيافة كقيافة البصر. ولهذا قال أصحاب الشافعي: تقبل شهادته
~~فيما يثبت بالاستفاضة، ولا يثبت عندهم حتى يسمعها من عدلين، ولا بد أن
~~يعرفهما حتى يعرف عدالتهما، فإذا صح أن يعرف الشاهدين، صح أن يعرف المقر.
# ولا خلاف في قبول روايته، وجواز استماعه من زوجته إذا عرف صوتها، وصحة
~~قبوله النكاح، وجواز اشتباه الأصوات، كجواز اشتباه الصور، وفارق الأفعال؛
~~فإن مدركها الرؤية، وهي غير ممكنة من الأعمى، والأقوال مدركها السمع، وهو
~~يشارك البصير فيه، وربما زاد عليه، يفارق الخط، فإنه لو تيقن من كتب الخط،
~~أو رآه وهو يكتبه، لم يجز أن يشهد بما كتب فيه. إذا ثبت هذا، فإنه لا يجوز
~~أن يشهد إلا إذا تيقن الصوت، وعلم المشهود عليه يقينا. فإن جوز أن يكون صوت
~~غيره، لم يجز أن يشهد به، كما لو اشتبه على البصير المشهود عليه، فلم
~~يعرفه.
### | [فصل تحمل الشهادة على فعل ثم عمي]
# (8380) فصل: فإن تحمل الشهادة على ms5671 فعل، ثم عمي، جاز أن يشهد به، إذا عرف
~~المشهود عليه باسمه ونسبه. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تجوز
~~شهادته أصلا؛ لأنه لا يجوز أن يكون حاكما. ولنا، ما تقدم؛ ولأن العمى فقد
~~حاسة لا تخل بالتكليف، فلم يمنع قبول الشهادة كالصمم، ويفارق الحكم، فإنه
~~يعتبر له من شروط الكمال ما لا يعتبر للشهادة، ولذلك يعتبر له السمع
~~والاجتهاد وغيرهما، فإن لم يعرف المشهود عليه باسمه ونسبه، لكن تيقن صوته؛
~~لكثرة إلفه له، صح أن يشهد به أيضا؛ لما ذكرنا في أول المسألة.
# وإن شهد عند الحاكم، ثم عمي قبل الحكم بشهادته، جاز الحكم بها. وبهذا قال
~~الشافعي، وأبو يوسف، ومحمد. وقال أبو حنيفة: لا يجوز الحكم بها؛ لأنه معنى
~~يمنع قبول الشهادة مع صحة النطق، فمنع الحكم بها، كالفسق. ولنا، أنه معنى
~~طرأ بعد أداء الشهادة، لا يورث تهمة في حال الشهادة، فلم يمنع قبولها
~~كالموت، وفارق الفسق؛ فإنه يورث تهمة حال الشهادة.
### | [فصل شهادة الأخرس]
# (8381) فصل: ولا تجوز شهادة الأخرس بحال. نص عليه أحمد - رضي الله عنه -
~~فقال: لا تجوز شهادة الأخرس قيل له: وإن
# PageV10P171
# كتبها؟ قال: لا أدري. وهذا قول أصحاب الرأي. وقال مالك، والشافعي، وابن
~~المنذر: تقبل إذا فهمت إشارته؛ لأنها تقوم مقام نطقه في أحكامه، من طلاقه،
~~ونكاحه، وظهاره، وإيلائه، فكذلك في شهادته. واستدل ابن المنذر بأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أشار وهو جالس في الصلاة إلى الناس وهم قيام، أن
~~اجلسوا. فجلسوا.
# ولنا، أنها شهادة بالإشارة، فلم تجز، كإشارة الناطق، يحققه أن الشهادة
~~يعتبر فيها اليقين، ولذلك لا يكتفي بإيماء الناطق، ولا يحصل اليقين
~~بالإشارة، وإنما اكتفي بإشارته في أحكامه المختصة به للضرورة، ولا ضرورة
~~هاهنا، ولهذا لم يجز أن يكون حاكما، ولأن الحاكم لا يمضي حكمه إذا وجد حكمه
~~بخطه تحت ختمه، ولم يذكر حكمه، والشاهد لا يشهد برؤية خطه، فلأن لا حكم بخط
~~غيره أولى. وما استدل به ابن المنذر لا يصح؛ فإن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان ms5672 قادرا على الكلام، وعمل بإشارته في الصلاة. ولو شهد الناطق
~~بالإيماء والإشارة، لم يصح إجماعا، فعلم أن الشهادة مفارقة لغيرها من
~~الأحكام.
### | [مسألة شهادة الوالدين وإن علوا للولد وإن سفل]
# (8382) مسألة؛ قال: ولا تجوز شهادة الوالدين وإن علوا، للولد وإن سفل،
~~ولا شهادة الولد وإن سفل، لهما وإن علوا. ظاهر المذهب أن شهادة الوالد
~~لولده لا تقبل، ولا لولد ولده، وإن سفل، وسواء في ذلك ولد البنين وولد
~~البنات. ولا تقبل شهادة الولد لوالده، ولا لوالدته، ولا جده، ولا جدته من
~~قبل أبيه وأمه وإن علوا، وسواء في ذلك الآباء والأمهات، وآباؤهما
~~وأمهاتهما. وبه قال شريح، والحسن، والشعبي، والنخعي، ومالك، والشافعي،
~~وإسحاق، وأبو عبيد، وأصحاب الرأي.
# وروي عن أحمد، - رحمه الله -، رواية ثانية، تقبل شهادة الابن لأبيه، ولا
~~تقبل شهادة الأب له؛ لأن مال الابن في حكم مال الأب، له أن يتملكه إذا شاء،
~~فشهادته له شهادة لنفسه، أو يجر بها لنفسه نفعا. قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . وقال: «إن أطيب ما أكل الرجل من كسبه، وإن
~~أولادكم من أطيب كسبكم، فكلوا من أموالهم» . ولا يوجد هذا في شهادة الابن
~~لأبيه.
# PageV10P172
# وعنه رواية ثالثة، تقبل شهادة كل واحد منهما لصاحبه، في ما لا تهمة فيه،
~~كالنكاح، والطلاق، والقصاص، والمال إذا كان مستغنى عنه؛ لأن كل واحد منهما
~~لا ينتفع بما يثبت للآخر من ذلك، فلا تهمة في حقه. وروي عن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - أن شهادة كل واحد منهما للآخر مقبولة. وروي ذلك عن شريح.
~~وبه قال عمر بن عبد العزيز، وأبو ثور، والمزني، وداود، وإسحاق، وابن
~~المنذر؛ لعموم الآيات، ولأنه عدل تقبل شهادته في غير هذا الموضع، فتقبل
~~شهادته فيه، كالأجنبي. ولنا، ما روى الزهري، عن عروة، عن عائشة، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «لا تجوز شهادة خائن ولا خائنة، ولا ذي غمر
~~على أخيه، ولا ظنين في قرابة ولا ولاء» .
# والظنين: المتهم، والأب يتهم لولده؛ لأن ماله كما له ms5673 بما ذكرناه، ولأن
~~بينهما بعضية، فكأنه يشهد لنفسه، ولهذا قال - عليه السلام -: «فاطمة بضعة
~~مني، يريبني ما رابها» . ولأنه متهم في الشهادة لولده، كتهمة العدو في
~~الشهادة على عدوه، والخبر أخص من الآيات، فتخص به.
### | [فصل شهادة أحدهما على صاحبه الوالد وولده]
# (8383) فصل: فأما شهادة أحدهما على صاحبه، فتقبل. نص عليه أحمد. وهذا قول
~~عامة أهل العلم، ولم أجد عن أحمد في " الجامع " فيه خلافا؛ وذلك لقول الله
~~تعالى: {كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم أو الوالدين
~~والأقربين} [النساء: 135] . فأمر بالشهادة عليهم، ولو لم تقبل لما أمر بها،
~~ولأنها إنما ردت للتهمة في إيصال النفع، ولا تهمة في شهادته عليه، فوجب أن
~~تقبل، كشهادة الأجنبي، بل أولى، فإن شهادته لنفسه لما ردت للتهمة في إيصال
~~النفع إلى نفسه، كان إقراره عليه مقبولا. وحكى القاضي، في المجرد رواية
~~أخرى، أن شهادة أحدهما لا تقبل على صاحبه؛ لأن شهادته له غير مقبولة، فلا
~~تقبل عليه، كالفاسق.
# وقال بعض الشافعية: لا تقبل شهادة الابن على أبيه في قصاص، ولا حد قذف؛
~~لأنه لا يقتل بقتله، ولا يحد بقذفه، فلا يلزمه ذلك. والمذهب الأول؛ لما
~~ذكرنا، ولأنه يتهم له ولا يتهم عليه، فشهادته عليه أبلغ في الصدق، كإقراره
~~على نفسه.
### | [فصل شهد اثنان بطلاق ضرة أمهما وقذف زوجها لها]
# (8384) فصل: وإن شهد اثنان بطلاق ضرة أمهما، وقذف زوجها لها، قبلت
~~شهادتهما؛ لأن حق أمهما لا يزداد به،
# PageV10P173
# وسواء كان المشهود عليه أباهما أو أجنبيا، وتوفير الميراث لا يمنع قبول
~~الشهادة؛ بدليل قبول شهادة الوارث لموروثه.
### | [فصل شهادة الرجل لابنه من الرضاعة وأبيه منها]
# (8385) فصل: وتجوز شهادة الرجل لابنه من الرضاعة، وأبيه منها، وسائر
~~أقاربه منها؛ لأنه لا نسب بينهما يوجب الإنفاق، والصلة، وعتق أحدهما على
~~صاحبه، وتبسطه في ماله، بخلاف قرابة النسب.
### | [مسألة شهادة السيد لعبده والعكس]
# (8386) مسألة؛ قال: ولا السيد لعبده، ولا العبد لسيده. أما شهادة السيد
~~لعبده، فغير مقبولة؛ لأن مال العبد لسيده، فشهادته له شهادة لنفسه، ولهذا
~~قال النبي ms5674 - صلى الله عليه وسلم -: «من باع عبدا، وله مال، فماله للبائع،
~~إلا أن يشترطه المبتاع» . ولا نعلم في هذا خلافا.
# ولا تقبل شهادته له أيضا بنكاح، ولا لأمته بطلاق؛ لأن في طلاق أمته
~~تخليصها له، وإباحة بضعها له، وفي نكاح العبد نفعا له، ونفع مال الإنسان
~~نفع له. ولا تقبل شهادة العبد لسيده؛ لأنه يتبسط في مال سيده، وينتفع به،
~~ويتصرف فيه، وتجب نفقته منه، ولا يقطع بسرقته، فلا تقبل شهادته له كالابن
~~مع أبيه.
### | [مسألة شهادة الزوج لامرأته والمرأة لزوجها]
# (8387) مسألة؛ قال: ولا الزوج لامرأته، ولا المرأة لزوجها. وبهذا قال
~~الشعبي، والنخعي، ومالك، وإسحاق، وأبو حنيفة. وأجاز شهادة كل واحد منهما
~~لصاحبه شريح، والحسن، والشافعي، وأبو ثور؛ لأنه عقد على منفعة، فلا يمنع
~~قبول الشهادة، كالإجارة. وعن أحمد، رواية أخرى، كقولهم. وقال الثوري، وابن
~~أبي ليلى: تقبل شهادة الرجل لامرأته؛ لأنه لا تهمة في حقه، ولا تقبل
~~شهادتها له؛ لأن يساره وزيادة حقها من النفقة، تحصل بشهادتها له بالمال،
~~فهي متهمة لذلك.
# ولنا، أن كل واحد منهما يرث الآخر من غير حجب، وينبسط في ماله عادة، فلم
~~تقبل شهادته له، كالابن مع أبيه؛ ولأن يسار الرجل يزيد نفقة امرأته، ويسار
~~المرأة تزيد به قيمة بضعها المملوك لزوجها، فكان كل واحد منهما ينتفع
~~بشهادته لصاحبه، فلم تقبل، كشهادته لنفسه. ويحقق هذا أن مال كل واحد منهما
~~يضاف إلى الآخر، قال الله تعالى: {وقرن في بيوتكن} [الأحزاب: 33] .
# PageV10P174
# وقال: {لا تدخلوا بيوت النبي} [الأحزاب: 53] . فأضاف البيوت إليهن تارة،
~~وإلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أخرى، وقال: {لا تخرجوهن من بيوتهن}
~~[الطلاق: 1] . وقال عمر، للذي قال له: إن غلامي سرق مرآة امرأتي: لا قطع
~~عليه، عبدكم سرق مالكم. ويفارق عقد الإجارة من هذه الوجوه كلها.
### | [مسألة شهادة الأخ لأخيه]
# (8388) مسألة؛ قال: (وشهادة الأخ لأخيه جائزة) قال ابن المنذر: أجمع أهل
~~العلم على أن شهادة الأخ لأخيه جائزة. روي هذا عن ابن الزبير. وبه قال
~~شريح، وعمر بن عبد العزيز، والشعبي، والنخعي، والثوري، ومالك، ms5675 والشافعي،
~~وأبو عبيد، وإسحاق، وأبو ثور، وأصحاب الرأي. وحكي عن ابن المنذر، عن
~~الثوري، أنه لا تقبل شهادة كل ذي رحم محرم.
# وعن مالك، أنه لا تقبل شهادته لأخيه إذا كان منقطعا إليه في صلته وبره؛
~~لأنه متهم في حقه. وقال ابن المنذر: قال مالك: لا تجوز شهادة الأخ لأخيه في
~~النسب، وتجوز في الحقوق. ولنا عموم الآيات، ولأنه عدل غير متهم، فتقبل
~~شهادته له كالأجنبي، ولا يصح القياس على الوالد والولد؛ لأن بينهما بعضية
~~وقرابة قوية بخلاف الأخ.
### | [فصل شهادة العم وابنه والخال وابنه وسائر الأقارب]
# (8389) فصل: وشهادة العم وابنه، والخال وابنه، وسائر الأقارب، أولى
~~بالجواز؛ فإن شهادة الأخ إذا أجيزت مع قربه، كان تنبيها على شهادة من هو
~~أبعد منه، بطريق الأولى.
### | [فصل شهادة أحد الصديقين لصاحبه]
# (8390) فصل: وتقبل شهادة أحد الصديقين لصاحبه، في قول عامة العلماء، إلا
~~مالكا، قال: لا تقبل شهادة الصديق الملاطف؛ لأنه يجر إلى نفسه نفعا بها،
~~فهو متهم، فلم تقبل شهادته، كشهادة العدو على عدوه. ولنا، عموم أدلة
~~الشهادة، وما قاله يبطل بشهادة الغريم للمدين قبل الحجر، وإن كان ربما قضاه
~~دينه منه، فجر إلى نفسه نفعا أعظم مما يرجى هاهنا بين الصديقين. فأما
~~العداوة، فسببها محظور، وفي الشهادة عليه شفاء غيظه منه، فخالفت الصداقة.
### | [مسألة شهادة العبد]
# (8391) مسألة؛ قال: وتجوز شهادة العبد في كل شيء، إلا في الحدود، وتجوز
~~شهادة الأمة فيما تجوز فيه شهادة النساء
# PageV10P175
# الكلام في هذه المسألة في فصول ثلاثة؛ (8392) الفصل الأول: في قبول شهادة
~~العبد فيما عدا الحدود والقصاص، فالمذهب أنها مقبولة. روي ذلك عن علي، وأنس
~~- رضي الله عنهما -. قال أنس: ما علمت أن أحدا رد شهادة العبد.
# وبه قال عروة، وشريح، وإياس، وابن سيرين، والبتي، أبو ثور، وداود، وابن
~~المنذر. وقال عطاء، ومجاهد، والحسن، ومالك، والأوزاعي، والثوري، وأبو
~~حنيفة، والشافعي، وأبو عبيد: لا تقبل شهادته؛ لأنه غير ذي مروءة، ولأنها
~~مبنية على الكمال لا تتبعض، فلم يدخل فيها العبد، كالميراث. وقال الشعبي،
~~والنخعي، والحكم: تقبل في ms5676 الشيء اليسير. ولنا، عموم آيات الشهادة، وهو داخل
~~فيها، فإنه من رجالنا، وهو عدل تقبل روايته وفتياه وأخباره الدينية.
# وروى عقبة بن الحارث، قال: «تزوجت أم يحيى بنت أبي إهاب، فجاءت أمة
~~سوداء، فقالت: قد أرضعتكما. فذكرت ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فقال: كيف، وقد زعمت ذلك؟» . متفق عليه. وفي رواية أبي داود، «فقلت: يا
~~رسول الله، إنها لكاذبة. قال: وما يدريك، وقد قالت ما قالت، دعها عنك» .
~~ولأنه عدل غير متهم، فتقبل شهادته، كالحر ولا نسلم أنه غير ذي مروءة، فإنه
~~كالحر ينقسم إلى من له مروءة، ومن لا مروءة له، وقد يكون منهم الأمراء
~~والعلماء والصالحون والأتقياء.
# سئل إياس بن معاوية، عن شهادة العبيد، فقال: أنا أرد شهادة عبد العزيز بن
~~صهيب وكان منهم زياد بن أبي زياد مولى ابن عباس، من العلماء الزهاد، وكان
~~عمر بن عبد العزيز يرفع قدره، ويكرمه. ومنهم عكرمة مولى ابن عباس، أحد
~~العلماء الثقات. وكثير من العلماء الموالي كانوا عبيدا، أو أبناء عبيد، لم
~~يحدث فيهم بالإعتاق إلا الحرية، والحرية لا تغير طبعا، ولا تحدث علما، ولا
~~مروءة، ولا يقبل منهم إلا من كان ذا مروءة. ولا يصح قياس الشهادة على
~~الميراث، فإن الميراث خلافة للموروث في ماله وحقوقه، والعبد لا يمكنه
~~الخلافة؛ لأن ما يصير إليه يملكه سيده، فلا يمكن أن يخلف فيه، ولأن الميراث
~~يقتضي التمليك، والعبد لا يملك، ومبنى الشهادة على العدالة التي هي مظنة
~~الصدق، وحصول الثقة من القول، والعبد أهل لذلك، فوجب أن تقبل شهادته.
# PageV10P176
# (8393) الفصل الثاني: أن شهادته لا تقبل في الحد، وفي القصاص احتمالان؛
~~أحدهما، تقبل شهادته فيه؛ لأنه حق آدمي، لا يصح الرجوع عن الإقرار به،
~~فأشبه الأموال. والثاني، لا تقبل؛ لأنه عقوبة بدنية تدرأ بالشبهات، فأشبه
~~الحد، وذكر الشريف، وأبو الخطاب، في العقوبات كلها من الحدود والقصاص
~~روايتين؛ إحداهما، تقبل؛ لما ذكرنا، ولأنه رجل عدل، فتقبل شهادته فيها،
~~كالحر. والثانية، لا تقبل. وهو ظاهر المذهب؛ لأن الاختلاف في قبول شهادته
~~في ms5677 الأموال نقص وشبهة، فلم تقبل شهادته فيما يدرأ بالشبهات؛ ولأنه ناقص
~~الحال، فلم تقبل شهادته في الحد والقصاص، كالمرأة.
### | [فصل في شهادة الأمة]
# (8394) الفصل الثالث: شهادة الأمة جائزة فيما تجوز فيه شهادة النساء؛ لأن
~~النساء لا تقبل شهادتهن في الحدود والقصاص، وإنما تقبل في المال أو سببه،
~~والأمة كالحرة فيما عداهما، فساوتهن في الشهادة، وقد دل عليه حديث عقبة بن
~~الحارث.
### | [فصل شهادة المكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه]
# فصل: وحكم المكاتب والمدبر وأم الولد والمعتق بعضه، حكم القن، فيما
~~ذكرنا؛ لأن الرق فيهم، وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قال: لا تجوز
~~شهادة المكاتب.، وبه قال عطاء، والشعبي، والنخعي. ولنا، ما ذكرناه في
~~العبد، وإذا ثبت الحكم في القن، ففي هؤلاء أولى؛ لأنهم أكمل منه، لوجود
~~أسباب الحرية فيهم.
### | [مسألة شهادة ولد الزنى]
# (8396) مسألة؛ قال: وشهادة ولد الزنى جائزة، في الزنى وغيره هذا قول أكثر
~~أهل العلم؛ منهم عطاء، والحسن، والشعبي، والزهري، والشافعي، وإسحاق، وأبو
~~عبيد، وأبو حنيفة، وأصحابه. وقال مالك، والليث: لا تجوز شهادته في الزنى
~~وحده؛ لأنه متهم، فإن العادة في من فعل قبيحا، أنه يحب أن يكون له نظراء.
~~وحكي عن عثمان، أنه قال: ودت الزانية أن النساء كلهن زنين.
# ولنا، عموم الآيات، وأنه عدل مقبول الشهادة في غير الزنى، فقبل في الزنى
~~كغيره، ومن قبلت شهادته في القتل، قبلت في الزنى، كولد الرشدة. قال ابن
~~المنذر: وما احتجوا به غلط من وجوه؛ أحدها، أن ولد الزنى لم يفعل فعلا
~~قبيحا، يحب أن يكون له نظراء فيه. والثاني، أنني لا أعلم ما ذكر عن عثمان
~~ثابتا عنه، وأشبه ذلك أن لا يكون ثابتا عنه، وغير جائز أن يطلق عثمان كلاما
~~بالظن عن ضمير امرأة لم يسمعها تذكره.
# PageV10P177
# الثالث، أن الزاني لو تاب، لقبلت شهادته، وهو الذي فعل الفعل القبيح،
~~فإذا قبلت شهادته مع ما ذكروه، فغيره أولى؛ فإنه لا يجوز أن يلزم ولده من
~~وزره أكثر مما لزمه، وما يتعدى الحكم إلى غيره من ms5678 غير أن يثبت فيه، مع أن
~~ولده لا يلزمه شيء من وزره؛ لقول الله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى}
~~[الأنعام: 164] . وولد الزنى لم يفعل شيئا يستوجب به حكما. .
### | [مسألة شهادة القاذف]
# (8397) مسألة؛ قال: (وإذا تاب القاذف، قبلت شهادته) وجملته أن القاذف إن
~~كان زوجا، فحقق قذفه ببينة أو لعان، أو كان أجنبيا، فحققه بالبينة أو
~~بإقرار المقذوف، لم يتعلق بقذفه فسق، ولا حد، ولا رد شهادة، وإن لم يحقق
~~قذفه بشيء من ذلك، تعلق به وجوب الحد عليه، والحكم بفسقه، ورد شهادته؛ لقول
~~الله تعالى: {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] .
~~فإن تاب، لم يسقط عنه الحد، وزال الفسق، بلا خلاف. وتقبل شهادته عندنا.
# وروي ذلك عن عمر، وأبي الدرداء، وابن عباس. وبه قال عطاء، وطاوس، ومجاهد،
~~والشعبي، والزهري، وعبد الله بن عتبة، وجعفر بن أبي ثابت، وأبو الزناد،
~~ومالك، والشافعي، والبتي، وإسحاق، وأبو عبيد، وابن المنذر. وذكره ابن عبد
~~البر، عن يحيى بن سعيد، وربيعة.
# وقال شريح، والحسن، والنخعي، وسعيد بن جبير، والثوري، وأصحاب الرأي: لا
~~تقبل شهادته إذا جلد، وإن تاب. وعند أبي حنيفة، لا ترد شهادته قبل الجلد،
~~وإن لم يتب. فالخلاف معه في فصلين؛ أحدهما، أنه عندنا تسقط شهادته بالقذف
~~إذا لم يحققه، وعند أبي حنيفة ومالك، لا تسقط إلا بالجلد. والثاني، أنه إذا
~~تاب، قبلت شهادته وإن جلد. وعند أبي حنيفة، لا تقبل. وتعلق بقول الله
~~تعالى: {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا} [النور: 4] .
# . وروى ابن ماجه، بإسناده عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «لا تجوز شهادة خائن، ولا محدود في
~~الإسلام» . واحتج في الفصل الآخر بأن القذف قبل حصول الجلد يجوز أن تقوم به
~~البينة، فلا يجب به التفسيق.
# PageV10P178
# ولنا، في الفصل الأول، إجماع الصحابة، - رضي الله عنهم -، فإنه يروى عن
~~عمر، - رضي الله عنه - أنه كان يقول لأبي بكرة، ms5679 حين شهد على المغيرة بن
~~شعبة: تب، أقبل شهادتك. ولم ينكر ذلك منكر، فكان إجماعا.
# قال سعيد بن المسيب: شهد على المغيرة ثلاثة رجال؛ أبو بكرة، ونافع بن
~~الحارث، وشبل بن معبد، ونكل زياد، فجلد عمر الثلاثة، وقال لهم: توبوا، تقبل
~~شهادتكم. فتاب رجلان، وقبل عمر شهادتهما، وأبي أبو بكرة، فلم يقبل شهادته.
~~وكان قد عاد مثل النصل من العبادة. ولأنه تاب من ذنبه، فقبلت شهادته،
~~كالتائب من الزنى، يحققه أن الزنى أعظم من القذف به، وكذلك قتل النفس التي
~~حرم الله، وسائر الذنوب، إذا تاب فاعلها، قبلت شهادته، فهذا أولى.
# وأما الآية، فهي حجة لنا، فإنه استثنى التائبين، بقوله تعالى: {إلا الذين
~~تابوا} [النور: 5] . والاستثناء من النفي إثبات، فيكون تقديره: {إلا الذين
~~تابوا} [النور: 5] فاقبلوا شهادتهم، وليسوا بفاسقين. فإن قالوا: إنما يعود
~~الاستثناء إلى الجملة التي تليه؛ بدليل أنه لا يعود إلى الجلد. قلنا: بل
~~يعود إليه أيضا؛ لأن هذه الجمل معطوف بعضها على بعض بالواو، وهي للجمع تجعل
~~الجمل كلها كالجملة الواحدة، فيعود الاستثناء إلى جميعها، إلا ما منع منه
~~مانع، ولهذا لما قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يؤمن الرجل الرجل
~~في بيته، ولا يجلس على تكرمته إلا بإذنه» . عاد الاستثناء إلى الجملتين
~~جميعا، ولأن الاستثناء يغاير ما قبله، فعاد إلى الجمل المعطوف بعضها على
~~بعض بالواو، كالشرط، فإنه لو قال: امرأته طالق، وعبده حر، إن لم يقم.
# عاد الشرط إليهما، كذا الاستثناء، بل عود الاستثناء إلى رد الشهادة أولى؛
~~لأن رد الشهادة هو المأمور به، فيكون هو الحكم، والتفسيق خرج مخرج الخبر
~~والتعليل لرد الشهادة، فعود الاستثناء إلى الحكم المقصود، أولى من رده إلى
~~التعليل، وحديثهم ضعيف، يرويه الحجاج بن أرطاة، وهو ضعيف. قال ابن عبد
~~البر: لم يرفعه من روايته حجة. وقد روي من غير طريقه، ولم تذكر فيه
# PageV10P179
# هذه الزيادة فدل ذلك على أنها من غلطه، ويدل على خطئه قبول شهادة كل
~~محدود في غير القذف بعد توبته، ثم لو قدر صحته، فالمراد ms5680 به من لم يتب،
~~بدليل: كل محدود تائب سوى هذا.
# وأما الفصل الثاني فدليلنا فيه الآية، فإنه رتب على رمي المحصنات ثلاثة
~~أشياء؛ إيجاب الجلد، ورد الشهادة، والفسق، فيجب أن يثبت رد الشهادة بوجود
~~الرمي الذي لم يمكنه تحقيقه، كالجلد؛ ولأن الرمي هو المعصية والذنب الذي
~~يستحق به العقوبة، وتثبت به المعصية الموجبة لرد الشهادة، والحد كفارة
~~وتطهير، فلا يجوز تعليق رد الشهادة به، وإنما الجلد، ورد الشهادة حكمان
~~للقذف، فيثبتان جميعا به، وتخلف استيفاء أحدهما، لا يمنع ثبوت الآخر.
~~وقولهم: إنما يتحقق بالجلد.
# لا يصح؛ لأن الجلد حكم القذف الذي تعذر تحقيقه، فلا يستوفى قبل تحقق
~~القذف، وكيف يجوز أن يستوفى حد قبل تحقق سببه، ويصير متحققا بعده؟ هذا
~~باطل.
# (8398) فصل: والقاذف في الشتم ترد شهادته وروايته حتى يتوب، والشاهد
~~بالزنى إذا لم تكمل البينة، تقبل روايته دون شهادته. وحكي عن الشافعي، أن
~~شهادته لا ترد. ولنا، أن عمر لم يقبل شهادة أبي بكرة، وقال له: تب، أقبل
~~شهادتك. وروايته مقبولة، ولا نعلم خلافا في قبول رواية أبي بكرة، مع رد عمر
~~شهادته.
### | [مسألة توبة القاذف الممنوع من الشهادة]
# (8399) مسألة؛ قال: وتوبته أن يكذب نفسه. ظاهر كلام أحمد والخرقي، أن
~~توبة القاذف إكذاب نفسه، فيقول: كذبت فيما قلت. وهذا منصوص الشافعي،
~~واختيار الإصطخري من أصحابه. قال ابن عبد البر: وممن قال هذا سعيد بن
~~المسيب، وعطاء، وطاوس، والشعبي، وإسحاق، وأبو عبيد، وأبو ثور، لما روى
~~الزهري، عن سعيد بن المسيب عن عمر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~قال، في قوله تعالى: {إلا الذين تابوا من بعد ذلك وأصلحوا فإن الله غفور
~~رحيم} [النور: 5] . قال: توبته إكذاب نفسه» .
# ولأن عرض المقذوف تلوث بقذفه، فإكذابه نفسه يزيل ذلك التلويث، فتكون
~~التوبة به، وذكر القاضي أن القذف إن كان سبا، فالتوبة منه إكذاب نفسه، وإن
~~كان شهادة، فالتوبة منه أن يقول: القذف حرام باطل، ولن أعود إلى ما قلت.
~~وهذا قول بعض أصحاب الشافعي. قال: وهو المذهب؛ لأنه قد يكون ms5681 صادقا، فلا
~~يؤمر بالكذب، والخبر محمول على الإقرار بالبطلان؛ لأنه نوع إكذاب
# PageV10P180
# والأولى أنه متى علم من نفسه الصدق فيما قذف به، فتوبته الاستغفار،
~~والإقرار ببطلان ما قاله وتحريمه، وأنه لا يعود إلى مثله. وإن لم يعلم صدق
~~نفسه، فتوبته إكذاب نفسه، سواء كان القذف بشهادة أو سب؛ لأنه قد يكون كاذبا
~~في الشهادة، صادقا في السب.
# ووجه الأول، أن الله تعالى سمى القاذف كاذبا إذا لم يأت بأربعة شهداء على
~~الإطلاق، بقوله سبحانه: {لولا جاءوا عليه بأربعة شهداء فإذ لم يأتوا
~~بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] . فتكذيب الصادق نفسه
~~يرجع إلى أنه كاذب في حكم الله، وإن كان في نفس الأمر صادقا.
### | [فصل وكل ذنب تلزم فاعله التوبة منه]
# (8400) فصل: وكل ذنب تلزم فاعله التوبة منه، ومتى تاب منه، قبل الله
~~توبته؛ بدليل قوله تعالى: {والذين إذا فعلوا فاحشة أو ظلموا أنفسهم ذكروا
~~الله فاستغفروا لذنوبهم ومن يغفر الذنوب إلا الله ولم يصروا على ما فعلوا
~~وهم يعلمون} [آل عمران: 135] {أولئك جزاؤهم مغفرة من ربهم} [آل عمران: 136]
~~الآية.
# وقال: {ومن يعمل سوءا أو يظلم نفسه ثم يستغفر الله يجد الله غفورا رحيما}
~~[النساء: 110] . ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «التائب من الذنب
~~كمن لا ذنب له» . وقال عمر - رضي الله عنه -: بقية عمر المؤمن لا قيمة له،
~~يدرك فيه ما فات، ويحيي فيه ما أمات، ويبدل الله سيئاته حسنات. والتوبة على
~~ضربين؛ باطنة، وحكمية، فأما الباطنة، فهي ما بينه وبين ربه تعالى، فإن كانت
~~المعصية لا توجب حقا عليه في الحكم، كقبلة أجنبية، أو الخلوة بها، وشرب
~~مسكر، أو كذب، فالتوبة منه الندم، والعزم على أن لا يعود.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «الندم توبة» . وقيل:
~~التوبة النصوح تجمع أربعة أشياء؛ الندم بالقلب، والاستغفار باللسان، وإضمار
~~أن لا يعود، ومجانبة خلطاء السوء. وإن كانت توجب عليه حقا لله تعالى، أو
~~لآدمي؛ كمنع الزكاة والغصب، فالتوبة منه بما ذكرنا، وترك المظلمة حسب ms5682
~~إمكانه، بأن يؤدي الزكاة، ويرد المغصوب، أو مثله إن كان مثليا، وإلا قيمته.
~~وإن عجز عن ذلك، نوى رده متى قدر عليه.
# فإن كان عليه فيها حق في البدن، فإن كان حقا لآدمي، كالقصاص، وحد القذف،
~~اشترط في التوبة
# PageV10P181
# التمكن من نفسه، وبذلها للمستحق، وإن كان حقا لله تعالى، كحد الزنى، وشرب
~~الخمر، فتوبته أيضا بالندم، والعزم على ترك العود، ولا يشترط الإقرار به،
~~فإن كان ذلك لم يشتهر عنه، فالأولى له ستر نفسه، والتوبة فيما بينه وبين
~~الله تعالى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أتى شيئا من هذه
~~القاذورات، فليستتر بستر الله تعالى، فإنه من أبدى لنا صفحته أقمنا عليه
~~الحد» .
# فإن الغامدية حين أقرت بالزنى، لم ينكر عليها النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ذلك. وإن كانت معصية مشهورة، فذكر القاضي أن الأولى الإقرار به، ليقام
~~عليه الحد؛ لأنه إذا كان مشهورا، فلا فائدة في ترك إقامة الحد عليه.
~~والصحيح أن ترك الإقرار أولى؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - عرض للمقر
~~عنده بالرجوع عن الإقرار؛ فعرض لماعز، وللمقر عنده بالسرقة بالرجوع، مع
~~اشتهاره عنه بإقراره، وكره الإقرار، حتى إنه قيل: لما قطع السارق: كأنما
~~أسف وجهه رمادا.
# ولم يرد الأمر بالإقرار، ولا الحث عليه في كتاب ولا سنة، ولا يصح له
~~قياس، إنما ورد الشرع بالستر، والاستتار، والتعريض للمقر بالرجوع عن
~~الإقرار. وقال لهزال، وكان هو الذي أمر ماعزا بالإقرار: «يا هزال، لو سترته
~~بثوبك، كان خيرا لك» .
# وقال أصحاب الشافعي: توبة هذا إقراره ليقام عليه الحد وليس بصحيح؛ لما
~~ذكرنا، ولأن التوبة توجد حقيقتها بدون الإقرار، وهي تجب ما قبلها، كما ورد
~~في الأخبار، مع ما دلت عليه الآيات في مغفرة الذنوب بالاستغفار، وترك
~~الإصرار. وأما البدعة، فالتوبة منها بالاعتراف بها، والرجوع عنها، واعتقاد
~~ضد ما كان يعتقد منها.
# PageV10P182
### | [فصل لا يعتبر في أحكام التوبة من قبول الشهادة]
# (8401) فصل: ظاهر كلام أحمد والخرقي، أنه لا يعتبر في ثبوت أحكام التوبة،
~~من قبول الشهادة، وصحة ms5683 ولايته في النكاح، إصلاح العمل. وهو أحد القولين
~~للشافعي، وفي القول الآخر، يعتبر إصلاح العمل، إلا أن يكون ذنبه الشهادة
~~بالزنى، ولم يكمل عدد الشهود، فإنه يكفي مجرد التوبة من غير اعتبار إصلاح،
~~وما عداه فلا تكفي التوبة حتى تمضي عليه سنة، تظهر فيها توبته، ويتبين فيها
~~صلاحه. وذكر أبو الخطاب هذا رواية لأحمد؛ لأن الله تعالى قال: {إلا الذين
~~تابوا من بعد ذلك وأصلحوا} [النور: 5] .
# وهذا نص، فإنه نهى عن قبول شهادتهم، ثم استثنى التائب المصلح؛ ولأن عمر -
~~رضي الله عنه - لما ضرب صبيغا أمر بهجرانه، حتى بلغته توبته، فأمر أن لا
~~يكلم إلا بعد سنة. ولنا، قوله - عليه السلام -: «التوبة تجب ما قبلها» .
# وقوله: «التائب من الذنب كمن لا ذنب له» . ولأن المغفرة تحصل بمجرد
~~التوبة، فكذلك الأحكام، ولأن التوبة من الشرك بالإسلام لا تحتاج إلى اعتبار
~~ما بعده، وهو أعظم الذنوب كلها، فما دونه أولى. فأما الآية، فيحتمل أن يكون
~~الإصلاح هو التوبة، وعطفه عليها لاختلاف اللفظين، ودليل ذلك، قول عمر لأبي
~~بكرة: تب، أقبل شهادتك. ولم يعتبر أمرا آخر، ولأن من كان غاصبا، فرد ما في
~~يديه، أو مانعا للزكاة، فأداها وتاب إلى الله تعالى، قد حصل منه الإصلاح،
~~وعلم نزوعه عن معصيته بأداء ما عليه، ولو لم يرد التوبة، ما أدى ما في
~~يديه، ولأن تقيده بالسنة تحكم لم يرد الشرع به، والتقدير إنما يثبت
~~بالتوقيف، وما ورد عن عمر في حق صبيغ إنما كان لأنه تائب من بدعة، وكانت
~~توبته بسبب الضرب والهجران، فيحتمل أنه أظهر التوبة تسترا، بخلاف مسألتنا.
# وقد ذكر القاضي، أن التائب من البدعة يعتبر له مضي سنة، لحديث صبيغ. رواه
~~أحمد في " الورع "، قال: ومن علامة توبته، أن يجتنب من كان يواليه من أهل
~~البدع، ويوالي من كان يعاديه من أهل السنة. والصحيح أن التوبة من البدعة
~~كغيرها، إلا أن تكون التوبة بفعل يشبه الإكراه، كتوبة صبيغ، فيعتبر له مدة
~~تظهر أن توبته عن إخلاص، لا عن إكراه. وللحاكم أن ms5684 يقول للمتظاهر بالمعصية:
~~تب، أقبل شهادتك.
# PageV10P183
# وقال مالك: لا أعرف هذا. قال الشافعي: وكيف لا يعرفه، وقد أمر النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - بالتوبة، وقاله عمر لأبي بكرة،.
### | [مسألة شهد بشهادة قد كان شهد بها وهو غير عدل وردت عليه]
# (8402) مسألة؛ قال: (ومن شهد بشهادة قد كان شهد بها وهو غير عدل، وردت
~~عليه، لم تقبل منه في حال عدالته) وجملته أن الحاكم إذا شهد عنده فاسق، فرد
~~شهادته لفسقه، ثم تاب وأصلح، وأعاد تلك الشهادة، لم يكن له أن يقبلها.
~~وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي. وقال أبو ثور، والمزني، وداود: تقبل. قال
~~ابن المنذر: والنظر يدل على هذا؛ لأنها شهادة عدل، فتقبل، كما لو شهد وهو
~~كافر فردت شهادته، ثم شهد بها بعد إسلامه.
# ولنا، أنه متهم في أدائها؛ لأنه يعير بردها، ولحقته غضاضة لكونها ردت
~~بسبب نقص يتعير به، وصلاح حاله بعد ذلك من فعله يزول به العار، فتلحقه
~~التهمة في أنه قصد إظهار العدالة، وإعادة الشهادة لتقبل، فيزول ما حصل
~~بردها؛ ولأن الفسق يخفى، فيحتاج في معرفته إلى بحث واجتهاد، فعند ذلك نقول:
~~شهادة مردودة بالاجتهاد، فلا تقبل بالاجتهاد؛ لأن ذلك يؤدي إلى نقض
~~الاجتهاد بالاجتهاد. وفارق ما إذا ردت شهادة كافر لكفره، أو صبي لصغره، أو
~~عبد لرقه، ثم أسلم الكافر، وبلغ الصبي، وعتق العبد، وأعادوا تلك الشهادة،
~~فإنها لا ترد؛ لأنها لم ترد أولا بالاجتهاد، وإنما ردت باليقين، ولأن
~~البلوغ والحرية ليسا من فعل الشاهد، فيتهم في أنه فعلهما لتقبل شهادته،
~~والكافر لا يرى كفره عارا، ولا يترك دينه من أجل شهادة ردت عليه.
# وقد روي عن النخعي، والزهري، وقتادة، وأبي الزناد، ومالك، أنها ترد أيضا
~~في حق من أسلم وبلغ، وعن أحمد، رواية أخرى كذلك؛ لأنها شهادة مردودة، فلم
~~تقبل، كشهادة من كان فاسقا. وقد ذكرنا ما يقتضي فرقا بينهما فيفرقان. وروي
~~عن أحمد، في العبد إذا ردت شهادته لرقه، ثم عتق، وادعى تلك الشهادة،
~~روايتان. وقد ذكرنا أن الأولى أن شهادته تقبل؛ لأن ms5685 العتق من غير فعله، وهو
~~أمر يظهر، بخلاف الفسق.
### | [فصل شهد السيد لمكاتبه فردت شهادته ثم عتق المكاتب]
# (8403) فصل: وإن شهد السيد لمكاتبه، فردت شهادته أو شهد وارث لموروثه
~~بالجرح قبل الاندمال، فردت شهادته، ثم عتق المكاتب، وبرأ الجرح، وأعادوا
~~تلك الشهادة، ففي قبولها وجهان؛ أحدهما، تقبل؛ لأن زوال المانع ليس من
~~فعلهم، فأشبه زوال. الصبي بالبلوغ، ولأن ردها بسبب لا عار فيه، فلا يتهم في
~~قصد نفي العار بإعادتها، بخلاف الفسق. والثاني، لا تقبل؛ لأنه ردها
~~باجتهاده، فلا ينقضها باجتهاده.
# والأول أشبه بالصحة، فإن الأصل قبول شهادة العدل، ما لم يمنع منه مانع،
~~ولا يصح القياس على الشهادة المردودة للفسق؛ لما ذكرنا بينهما من الفرق.
# PageV10P184
# ويخرج على هذا كل شهادة مردودة؛ إما للتهمة، أو لعدم الأهلية، إذا أعادها
~~بعد زوال التهمة، ووجود الأهلية، فهل تقبل؟ على وجهين.
### | [مسألة تحملها وهو غير عدل ولم يشهد بها عند الحاكم حتى صار عدلا]
# (8404) مسألة؛ قال: (وإن كان لم يشهد بها عند الحاكم، حتى صار عدلا، قبلت
~~منه) وذلك لأن التحمل لا تعتبر فيه العدالة، ولا البلوغ، ولا الإسلام؛ لأنه
~~لا تهمة في ذلك، وإنما يعتبر ذلك في الأداء، فإذا رأى الفاسق شيئا، أو
~~سمعه، ثم عدل، وشهد به، قبلت شهادته، بغير خلاف نعلمه، وهكذا الصبي،
~~والكافر إذا شهدا بعد الإسلام والبلوغ، قبلت وكذلك الرواية؛ ولذلك كان
~~الصبيان في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - يروون عنه بعد أن كبروا؛
~~كالحسن، والحسين، وابن عباس، والنعمان بن بشير، وابن الزبير، وابن جعفر،
~~والشهادة في معنى الرواية، ولذلك اعتبرت لها العدالة وغيرها من الشروط
~~المعتبرة للشهادة.
# PageV10P185
### | [مسألة شهد وهو عدل فلم يحكم بشهادته حتى حدث منه ما لا تجوز شهادته معه]
# (8405) مسألة؛ قال: (ولو شهد وهو عدل، فلم يحكم بشهادته حتى حدث منه ما
~~لا تجوز شهادته معه، لم يحكم بها) . وجملة ذلك أن الشاهدين إذا شهدا عند
~~الحاكم، وهما ممن تقبل شهادته، ولم يحكم بها حتى فسقا، أو كفرا، لم يحكم
~~بشهادتهما. وبهذا قال ms5686 أبو يوسف، والشافعي.
# وقال أبو ثور، والمزني: يحكم بها؛ لأن بقاء أهلية الشهادة ليس شرطا في
~~الحكم؛ بدليل ما لو ماتا؛ ولأن فسقهما تجدد بعد أداء الشهادة، فأشبه ما لو
~~تجدد بعد الحكم بها. ووجه ذلك من طريقين؛ أحدهما، أن عدالة الشاهد شرط
~~للحكم فيعتبر دوامها إلى حين الحكم؛ لأن الشروط لا بد من وجودها في
~~المشروط، وإذا فسق انتفى الشرط، فلم يجز الحكم.
# والثاني، أن ظهور فسقه وكفره، يدل على تقدمه؛ لأن العادة أن الإنسان يسر
~~الفسق، ويظهر العدالة، والزنديق يسر كفره، ويظهر إسلامه، فلا نأمن كونه
~~كافرا أو فاسقا حين أداء الشهادة، فلم يجز الحكم بها مع الشك فيها، فأما إن
~~حدث هذا منه بعد الحكم بشهادته، لم ينقض؛ لأن الحكم وقع صحيحا، لاستمرار
~~شرطه إلى انتهائه؛ ولأنه قد وجد مقرونا بشرطه ظاهرا، فلا ينقض بالشك، كما
~~لو رجع عن الشهادة، وكما لو صلى بالتيمم، ثم وجد الماء، لكن إن كان ذلك قبل
~~الاستيفاء، وكان حدا لله تعالى، لم يجز استيفاؤه؛ بالشبهات لأنه يدرأ، وهذا
~~شبهة فيه، فأشبه ما لو رجع عن الإقرار به قبل استيفائه.
# وإن كان مالا استوفي؛ لأن الحكم قد تم، وثبت الاستحقاق بأمر ظاهر الصحة،
~~فلا يبطل بأمر محتمل، ولذلك لم يبطل رجوعه عن إقراره. وإن كان حد قذف أو
~~قصاصا، احتمل وجهين؛ أحدهما، يستوفى. وهذا قول أبي حنيفة؛ لأنه حق آدمي
~~مطالب به، أشبه المال. والثاني، لا يستوفى. وهذا قول محمد؛ لأنه عقوبة على
~~البدن، تدرأ بالشبهات، أشبه الحد. وللشافعي وجهان، كهذين. وأما ما حدث بعد
~~الاستيفاء، فلا يؤثر في حد ولا حق؛ لأن الحق استوفي بما ظاهره الصحة، وسوغ
~~الشرع استيفاءه، فلم يؤثر فيه ما طرأ بعده، كما لو لم يظهر شيء.
### | [فصل أديا الشهادة وهما من أهلها ثم ماتا قبل الحكم بها]
# (8406) فصل: فأما إن أديا الشهادة، وهما من أهلها، ثم ماتا قبل الحكم
~~بها، حكم الحاكم بشهادتهما، سواء ثبتت عدالتهما في حياتهما، أو بعد موتهما،
~~وسواء كان المشهود به حدا ms5687 أو غيره. وكذلك إن جنوا، أو أغمي عليهم. وبهذا
~~قال الشافعي؛ لأن الموت لا يؤثر في شهادته، ولا يدل على الكذب فيها. ولا
~~يحتمل أن يكون موجودا حال أداء الشهادة، والجنون والإغماء في معناه، بخلاف
~~الفسق والكفر.
# PageV10P186
### | [مسألة شهادة العدل على شهادة العدل]
# (8407) مسألة؛ قال: (وشهادة العدل على شهادة العدل جائزة في كل شيء، إلا
~~في الحدود، إذا كان الشاهد الأول ميتا أو غائبا) . الكلام في هذه المسألة
~~في فصول ثلاثة؛ (8408) الفصل الأول، في جوازها.
# والثاني، في موضعها. والثالث، في شرطها. أما الأول: فإن الشهادة على
~~الشهادة جائزة، بإجماع العلماء. وبه يقول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~قال أبو عبيد: أجمعت العلماء من أهل الحجاز والعراق، على إمضاء الشهادة على
~~الشهادة في الأموال. ولأن الحاجة داعية إليها، فإنها لو لم تقبل لبطلت
~~الشهادة على الوقف، وما يتأخر إثباته عند الحاكم ثم يموت شهوده، وفي ذلك
~~ضرر على الناس، ومشقة شديدة، فوجب أن تقبل، كشهادة الأصل.
### | [الفصل الثاني الشهادة على الشهادة في الأموال وما يقصد به المال]
# (8409) الفصل الثاني: أنها تقبل في الأموال، وما يقصد به المال، بإجماع،
~~كما ذكر أبو عبيد، ولا تقبل في حد. وهذا قول النخعي، والشعبي، وأبي حنيفة،
~~وأصحابه. وقال مالك، والشافعي في قول، وأبو ثور: تقبل في الحدود، وكل حق؛
~~لأن ذلك يثبت بشهادة الأصل، فيثبت بالشهادة على الشهادة، كالمال.
# ولنا، أن الحدود مبنية على الستر، والدرء بالشبهات، والإسقاط بالرجوع عن
~~الإقرار، والشهادة على الشهادة فيها شبهة؛ فإنها يتطرق إليها احتمال الغلط
~~والسهو والكذب في شهود الفرع، مع احتمال ذلك في شهود الأصل، وهذا احتمال
~~زائد، لا يوجد في شهادة الأصل، وهو معتبر، بدليل أنها لا تقبل مع القدرة
~~على شهود الأصل، فوجب أن لا تقبل فيما يندرئ بالشبهات، ولأنها إنما تقبل
~~للحاجة، ولا حاجة إليها في الحد؛ لأن ستر صاحبه أولى من الشهادة عليه،
~~ولأنه لا نص فيها، ولا يصح قياسها على الأموال؛ لما بينهما من الفرق في
~~الحاجة والتساهل فيها، ولا يصح قياسها على شهادة ms5688 الأصل؛ لما ذكرنا من
~~الفرق، فبطل إثباتها.
# وظاهر كلام أحمد، أنها لا تقبل في القصاص أيضا، ولا حد القذف؛ لأنه قال:
~~إنما تجوز في الحقوق، أما الدماء والحد فلا. وهذا قول أبي حنيفة. وقال
~~مالك، والشافعي، وأبو ثور: تقبل. وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله: في كل شيء
~~إلا في الحدود. لأنه حق آدمي، لا يسقط بالرجوع عن الإقرار به، ولا يستحب
~~ستره، فأشبه الأموال. وذكر أصحابنا هذا رواية عن أحمد؛ لأن ابن منصور نقل
~~أن سفيان قال: شهادة رجل مكان رجل في الطلاق جائزة. قال
# PageV10P187
# أحمد: ما أحسن ما قال.
# فجعله أصحابنا رواية في القصاص. وليس هذا برواية؛ فإن الطلاق لا يشبه
~~القصاص. والمذهب أنها لا تقبل فيه؛ لأنه عقوبة بدنية، تدرأ بالشبهات، وتبنى
~~على الإسقاط، فأشبهت الحدود، فأما ما عدا الحدود والقصاص والأموال، كالنكاح
~~والطلاق، وسائر ما لا يثبت إلا بشاهدين، فنص أحمد على قبولها في الطلاق
~~والحقوق، فيدل على قبولها في جميع هذه الحقوق. وهو قول الخرقي. وقال ابن
~~حامد: لا تقبل في النكاح. ونحوه قول أبي بكر. فعلى قولهما، لا تقبل إلا في
~~المال، وما يقصد به المال.
# وهو قول أبي عبيد؛ لأنه حق لا يثبت إلا بشاهدين، فأشبه حد القذف. ووجه
~~الأول، أنه حق لا يدرأ بالشبهات، فيثبت بالشهادة على الشهادة، كالمال،
~~وبهذا فارق الحدود.
### | [الفصل الثالث شروط الشهادة]
# (8410) الفصل الثالث: في شروطها، ولها أربعة شروط؛ أحدها، أن تتعذر شهادة
~~الأصل؛ لموت، أو غيبة، أو مرض، أو حبس، أو خوف من سلطان أو غيره. وبهذا قال
~~مالك، وأبو حنيفة، والشافعي. وحكي عن أبي يوسف، ومحمد، جوازها مع القدرة
~~على شهادة الأصل، قياسا على الرواية وأخبار الديانات وروي عن الشعبي، أنها
~~لا تقبل إلا أن يموت شاهد الأصل؛ لأنهما إذا كانا حيين، رجي حضورهما، فكانا
~~كالحاضرين.
# وعن أحمد مثل هذا، إلا أن القاضي تأوله على الموت، وما في معناه من
~~الغيبة البعيدة ونحوها. ويمكن تأويل قول الشعبي على هذا، فيزول هذا الخلاف.
# ولنا، على اشتراط تعذر شهادة ms5689 شاهد الأصل، أنه إذا أمكن الحاكم أن يسمع
~~شهادة شاهدي الأصل، استغني عن البحث عن عدالة شاهدي الفرع، وكان أحوط
~~للشهادة، فإن سماعه منهما معلوم، وصدق شاهدي الفرع مظنون، والعمل باليقين
~~مع إمكانه أولى من اتباع الظن، ولأن شهادة الأصل تثبت نفس الحق، وهذه إنما
~~تثبت الشهادة عليه، ولأن في شهادة الفرع ضعفا؛ لأنه يتطرق إليها احتمالان؛
~~احتمال غلط شاهدي الأصل، واحتمال غلط شاهدي الفرع، فيكون ذلك وهنا فيها،
~~ولذلك لم تنتهض لإثبات الحدود والقصاص، فينبغي أن لا تثبت إلا عند عدم
~~شاهدي الأصل، كسائر الأبدال، ولا يصح قياسها على أخبار الديانات؛ لأنه خفف
~~فيها، ولهذا لا يعتبر فيها العدد، ولا الذكورية، ولا الحرية، ولا اللفظ،
~~والحاجة داعية إليها في حق عموم الناس، بخلاف مسألتنا.
# ولنا، على قبولها عند تعذرها بغير الموت، أنه تعذرت شهادة الأصل، فتقبل
~~شهادة الفرع، كما لو مات شاهدا الأصل، ويخالف الحاضرين؛ فإن سماع شهادتهما
~~ممكن، فلم يجز غير ذلك. إذا ثبت هذا، فذكر القاضي أن الغيبة المشترطة لسماع
~~شهادة الفرع، أن يكون شاهد الأصل بموضع لا يمكنه أن يشهد ثم يرجع من يومه.
~~وهذا قاله أبو يوسف، وأبو حامد من أصحاب الشافعي؛ لأن الشاهد تشق عليه
~~المطالبة بمثل هذا السفر، وقد قال الله تعالى: {ولا يضار كاتب ولا شهيد}
~~[البقرة: 282] .
# PageV10P188
# وإذا لم يكلف الحضور، تعذر سماع شهادته، فاحتيج إلى سماع شهادة الفرع.
# وقال أبو الخطاب: تعتبر مسافة القصر. وهو قول أبي حنيفة، وأبي الطيب
~~الطبري، مع اختلافهم في مسافة القصر كل على أصله؛ لأن ما دون ذلك في حكم
~~الحاضر، في الترخص وغيره، بخلاف مسافة القصر. ويعتبر دوام هذا الشرط إلى
~~الحكم، فلو شهد شاهدا الفرع، فلم يحكم بشهادتهما حتى حضر شاهدا الأصل، وقف
~~الحكم على سماع شهادتهما؛ لأنه قدر على الأصل قبل العمل بالبدل، فلم يجز
~~العمل به، كالمتيمم يقدر على الماء قبل الصلاة، ولأن حضورهما لو وجد قبل
~~أداء شهادة الفرع، منع، فإذا طرأ قبل الحكم، منع منه، كالفسق. الشرط
~~الثاني، أن تتحقق ms5690 شروط الشهادة، من العدالة وغيرها، في كل واحد من شهود
~~الأصل والفرع، على الوجه الذي ذكرناه؛ لأن الحكم ينبني على الشهادتين
~~جميعا، فاعتبرت الشروط في كل واحد منهما.
# ولا خلاف في هذا نعلمه. فإن عدل شهود الفرع شهود الأصل، فشهدا بعدالتهما
~~وعلى شهادتهما، جاز، بغير خلاف نعلمه. وإن لم يشهدا بعدالتهما، جاز، ويتولى
~~الحاكم ذلك، فإن علم عدالتهما، حكم، وإن لم يعرفها بحث عنها. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال الثوري، وأبو يوسف: إن لم يعدل شاهدا الفرع شاهدي الأصل، لم
~~يسمع الحاكم شهادتهما؛ لأن ترك تعديله يرتاب به الحاكم.
# وليس بصحيح؛ لأنه يجوز أن لا يعرفا ذلك، فيرجع فيه إلى بحث الحاكم، ويجوز
~~أن يعرفا عدالتهما ويتركاها، اكتفاء بما يثبت عند الحاكم من عدالتهما، ولا
~~بد من استمرار هذا الشرط، ووجود العدالة في الجميع إلى انقضاء الحكم؛ لما
~~ذكرنا في شاهد الأصل قبل هذا. وإن مات شهود الأصل والفرع، لم يمنع الحكم،
~~وكذلك لو مات شهود الأصل قبل أداء الفروع شهادتهم، لم يمنع من أدائها،
~~والحكم بها؛ لأن موتهم من شرط سماع شهادة الفروع والحكم، فلا يجوز جعله
~~مانعا، وكذلك إن جنوا؛ لأن جنونهم بمنزلة موتهم.
# الشرط الثالث، أن يعينا شاهدي الأصل، ويسمياهما. وقال ابن جرير: إذا
~~قالا: ذكرين، حرين، عدلين جاز، وإن لم يسميا؛ لأن الغرض معرفة الصفات دون
~~العين. وليس بصحيح؛ لجواز أن يكونا عدلين عندهما، مجروحين عند غيرهما؛ ولأن
~~المشهود عليه ربما أمكنه جرح الشهود، فإذا لم يعرف أعيانهما، تعذر عليه
~~ذلك. الشرط الرابع، أن يسترعيه شاهد الأصل الشهادة، فيقول: اشهد على شهادتي
~~أني أشهد أن لفلان
# PageV10P189
# على فلان كذا، أو أقر عندي بكذا. أو سمع شاهدا يسترعي آخر شهادة يشهده
~~عليها، فيجوز لهذا السامع أن يشهد بها لحصول الاسترعاء، ويحتمل أن لا يجوز
~~له أن يشهد إلا أن يسترعيه بعينه. وهو قول أبي حنيفة.
# قال أحمد: لا تكون شهادة إلا أن يشهدك، فأما إذا سمعته يتحدث، فإنما ذلك
~~حديث. وبما ذكرناه قال الشافعي، وأصحاب الرأي، وأبو عبيد. ms5691 فأما إن سمع
~~شاهدا يشهد عند الحاكم بحق، أو سمعه يشهد بحق يعزيه إلى سبب، نحو أن يقول:
~~أشهد أن لفلان على فلان ألفا من ثمن مبيع. فهل يشهد به؟ . قال أبو الخطاب:
~~فيه روايتان. وذكر القاضي، أن له الشهادة به.
# وهو مذهب الشافعي؛ لأنه بالشهادة عند الحاكم، ونسبته للحق إلى سببه، يزول
~~الاحتمال، ويرتفع الإشكال، فتجوز له الشهادة على شهادته، كما لو استرعاه
~~والرواية الأخرى، لا يجوز أن يشهد على شهادته. وهو قول أبي حنيفة، وأبي
~~عبيد؛ لأن الشهادة على الشهادة فيها معنى النيابة، فلا ينوب عنه إلا بإذنه
~~ومن نصر الأول قال: هذا ينقل شهادته، ولا ينوب عنه؛ لأنه لا يشهد مثل
~~شهادته، وإنما يشهد على شهادته فأما إن قال: أشهد أني أشهد على فلان بكذا.
~~فالأشبه أن يجوز أن يشهد على شهادته. وهذا قول أبي يوسف لأن معنى ذلك: اشهد
~~على شهادتي وقال أبو حنيفة: لا يجوز إلا أن يقول: اشهد على شهادتي أني
~~أشهد.
# لأنه إذا قال: اشهد. فقد أمره بالشهادة، ولم يسترعه. وما عدا هذه
~~المواضع، لا يجوز أن يشهد فيها على الشهادة، فإذا سمعه يقول: أشهد أن لفلان
~~على فلان ألف درهم لم يجز أن يشهد على شهادته؛ لأنه لم يسترعه الشهادة،
~~فيحتمل أن يكون وعده بها. وقد يوصف الوعد بالوجوب مجازا؛ فإن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: «العدة دين» . ويحتمل أن يريد بالشهادة العلم، فلم
~~يجز لسامعه الشهادة به.
# فإن قيل: فلو سمع رجلا يقول: لفلان علي ألف درهم. جاز أن يشهد بذلك، فكذا
~~هذا. قلنا: الفرق بينهما من وجهين؛ أحدهما، أن الشهادة تحتمل العلم، ولا
~~تحتمل الإقرار. الثاني، أن الإقرار أوسع في لزومه من الشهادة؛ بدليل صحته
~~في المجهول، وأنه لا يراعى فيه العدد، بخلاف الشهادة، ولأن الإقرار قول
~~الإنسان على نفسه، وهو غير متهم، فيكون أقوي منها، ولهذا لا تسمع الشهادة
~~في حق المقر، ولا يحكم بها.
# ولو قال شاهد الأصل: أنا أشهد أن لفلان على فلان ألفا، فاشهد به ms5692 أنت
~~عليه. لم يجز أن يشهد على شهادته؛ لأنهما شهادته، فيشهد عليها، ولا هو
~~شاهدا بالحق؛ لأنه ما سمع الاعتراف به ممن هو عليه، ولا شاهد سببه.
# PageV10P190
### | [فصل كيفية الأداء إذا كان قد استرعاه الشهادة]
# (8411) فصل: فأما كيفية الأداء إذا كان قد استرعاه الشهادة، فإنه يقول:
~~أشهد أن فلان بن فلان، وقد عرفته بعينه واسمه ونسبه وعدالته، أشهدني أنه
~~يشهد أن لفلان بن فلان، على فلان بن فلان، كذا وكذا، أو أن فلانا أقر عندي
~~بكذا. وإن لم يعرف عدالته لم يذكرها. وإن سمعه يشهد غيره، قال: أشهد أن
~~فلان بن فلان، أشهد على شهادته أن لفلان بن فلان، على فلان بن فلان، كذا
~~وكذا.
# وإن كان سمعه يشهد عند الحاكم قال: أشهد أن فلان بن فلان، شهد على فلان
~~بن فلان، عند الحاكم بكذا. وإن كان نسب الحق إلى سببه، قال: أشهد أن فلان
~~بن فلان قال: أشهد أن لفلان بن فلان، على فلان بن فلان كذا وكذا، من جهة
~~كذا وكذا. وإذا أراد الحاكم أن يكتب ذلك، كتبه، على ما ذكرنا في الأداء.
### | [فصل الذكورية في شهود الفرع]
# (8412) فصل: واختلفت الرواية في شرط خامس، وهو الذكورية في شهود الفرع؛
~~فعن أحمد، أنها شرط، فلا يقبل في شهود الفرع نساء بحال، سواء كان الحق مما
~~تقبل فيه شهادة النساء، أو لا. وهذا قول مالك، والثوري، والشافعي؛ لأنهم
~~يثبتون بشهادتهم شهادة شهود الأصل دون الحق وليس ذلك بمال، ولا المقصود منه
~~المال، ويطلع عليه الرجال، فأشبه القصاص والحد.
# والثانية، للنساء مدخل فيما لو كان الشهود به يثبت بشهادتهن في الأصل.
~~قال حرب: قيل لأحمد: فشهادة امرأتين على شهادة امرأتين، تجوز؟ قال: نعم.
~~يعني إذا كان معهما رجل. وذكر الأوزاعي، قال: سمعت نمير بن أوس يجيز شهادة
~~المرأة على شهادة المرأة. ووجهه، أن المقصود بشهادة الفروع، إثبات الحق
~~الذي يشهد به شهود الأصل، فقبلت فيه شهادتهن، كالبيع. ويفارق الحد والقصاص؛
~~فإنه ليس القصد من الشهادة به إثبات مال بحال.
# فأما شهود ms5693 الأصل، فيدخل النساء فيه، فيجوز أن يشهد رجلان على شهادة رجل
~~وامرأتين، في كل حق يثبت بشهادتهن مع الرجال، في قول أكثر أهل العلم. وذكر
~~أبو الخطاب في المنع منه رواية أخرى؛ لأن في الشهادة على الشهادة ضعفا؛ لما
~~ذكرنا من قبل، فلا مدخل للنساء فيها؛ لأنها تزداد بشهادتهن ضعفا. ولنا، أن
~~شهود الفرع إن كانوا يثبتون شهادة الأصل، فهي تثبت بشهادتهم، وإن كانوا
~~يثبتون نفس الحق، فهي تثبت بشهادتهم، ولأن النساء شهدن بالمال، أو ما يقصد
~~به المال، فيثبت بشهادتهن، كما لو أدينها عند الحاكم. وما ذكر للرواية
~~الأخرى، لا أصل له.
### | [فصل يشهد على كل واحد من شاهدي الأصل شاهد فرع]
# فصل: ويجوز أن يشهد على كل واحد من شاهدي الأصل شاهد فرع، فيشهد شاهدا
~~فرع على شاهدي أصل. قال
# PageV10P191
# القاضي: لا يختلف كلام أحمد في هذا. وهو قول شريح، والشعبي، والحسن، وابن
~~شبرمة، وابن أبي ليلى، والثوري، وإسحاق، والبتي، والعنبري، ونمير بن أوس.
# قال إسحاق: لم يزل أهل العلم على هذا، حتى جاء هؤلاء وقال أحمد: وشاهد
~~على شاهد يجوز، لم يزل الناس على ذا؛ شريح فمن دونه، إلا أن أبا حنيفة
~~أنكره. وذهب أبو عبد الله بن بطة، إلى أنه لا يقبل على كل شاهد أصل إلا
~~شاهدا فرع. وهذا قول أبي حنيفة، ومالك، والشافعي؛ لأن شاهدي الفرع يثبتان
~~شهادة شاهدي الأصل، فلا تثبت شهادة كل واحد منهما بأقل من شاهدين، كما لا
~~يثبت إقرار مقرين بشهادة اثنين، يشهد على كل واحد منهما واحد.
# ولنا، أن هذا يثبت بشاهدين، وقد شهد اثنان بما يثبته، فيثبت، كما لو شهدا
~~بنفس الحق، ولأن شاهدي الفرع بدل من شهود الأصل، فيكفي في عددها ما يكفي في
~~شهادة الأصل، ولأن هذا إجماع، على ما ذكره أحمد وإسحاق، ولأن شاهدي الفرع
~~لا ينقلان عن شاهدي الأصل حقا عليهما، فوجب أن يقبل فيه قول واحد، كأخبار
~~الديانات، فإنهم إنما ينقلون الشهادة، وليست حقا عليهم، ولهذا لو أنكراها
~~لم يعد الحاكم عليهما، ولم ms5694 يطلبها منهما. وهذا الجواب عما ذكروه.
# فإذا ثبت هذا، فمن اعتبر لكل شاهد أصل شاهدي فرع، أجاز أن يشهد شاهدان
~~على كل واحد من شاهدي الأصل. وبهذا قال مالك، وأصحاب الرأي. قال الشافعي:
~~ورأيت كثيرا من الحكام والمفتين يجيزه. وخرجه على قولين؛ أحدهما، جوازه.
~~والآخر، لا يجوز حتى يكون شهود الفرع أربعة، على كل شاهد أصل شاهدا فرع.
~~واختاره المزني؛ لأن من يثبت به أحد طرفي الشهادة، لا يثبت به الطرف الآخر،
~~كما لو شهد أصل مع شاهد، ثم شهد مع آخر على شهادة شاهد الأصل الآخر ولنا،
~~أنهما شهدا على قولين، فوجب أن يقبل، كما لو شهدا بإقرارين بحقين، أو
~~بإقرار اثنين.
# وإنما لم يجز أن يشهد شاهد الأصل فرعا؛ لأنه يؤدي إلى أن يكون بدل أصلا
~~في شهادة بحق، وذلك لا يجوز، ولأنهم يثبتون بشهادتهم شهادة الأصل، وليست
~~شهادة أحدهم ظرفا لشهادة الآخر، فعلى قول الشافعي أن يثبت الحق بشهادة رجل
~~وامرأتين، وجب أن يكون شهود الفرع ستة، وإن كان حق يثبت بأربع نسوة، فوجب
~~أن يكون شهود الفرع ثمانية، وإن كان المشهود به زنا، خرج فيه خمسة أقوال؛
~~أحدها، لا مدخل لشهادة الفرع في إثباته.
# والثاني، يجوز، ويجب أن يكون شهود الفرع ستة عشر، فيشهد على شهادة كل
~~واحد من شهود الأصل أربعة.
# PageV10P192
# والثالث، يكفي ثمانية. والرابع، يكونون أربعة، يشهدون على كل واحد.
~~والخامس، يكفي شاهدان يشهدان على كل واحد من شهود الأصل. وهذا إثبات لحد
~~الزنى بشاهدين، وهو بعيد.
### | [فصل شهد بالحق شاهدا أصل وشاهدا فرع يشهدان على شهادة أصل آخر]
# (8414) فصل: وإن شهد بالحق شاهدا أصل، وشاهدا فرع، يشهدان على شهادة أصل
~~آخر، جاز. وإن شهد شاهد أصل، وشاهد فرع، خرج فيه من الخلاف ما ذكرنا من
~~قبل، وإن شهد شاهد أصل، ثم شهد هو وآخر فرعا على شاهد أصل آخر، لم تفد
~~شهادته الفرعية شيئا، وكان حكم ذلك حكم ما لو شهد على شهادته شاهد واحد.
### | [مسألة يشهد على من سمعه يقر بحق]
# (8415) مسألة؛ ms5695 قال: (ويشهد على من سمعه يقر بحق، وإن لم يقل للشاهد: اشهد
~~على) اختلفت الرواية عن أحمد، في هذه المسألة، فالمذهب ما ذكره الخرقي، وبه
~~قال الشعبي، والشافعي. وعن أحمد، رواية ثانية، لا يشهد حتى يقول له المقر:
~~اشهد على.
# كما أنه لا يجوز أن يشهد على شهادة رجل حتى يسترعيه إياها، ويقول له:
~~اشهد على شهادتي. وعنه، رواية ثالثة، إذا سمعه يقر بقرض، لا يشهد، وإذا
~~سمعه يقر بدين، يشهد؛ لأن المقر بالدين معترف أنه عليه، والمقر بالقرض لا
~~يعترف بذلك، لجواز أن يكون اقترض منه، ثم وفاه، وعنه رواية رابعة، إذا سمع
~~شيئا، فدعي إلى الشهادة، فهو بالخيار، إن شاء شهد، وإن شاء لم يشهد. قال:
~~ولكن يجب عليه إذا أشهد إذا دعي، {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة:
~~282] . قال: إذا أشهدوا.
# وقال ابن أبي موسى: إذا سمع رجلا يقر لرجل بحق، ولم يقل: اشهد علي بذلك.
~~وسمع الشاهد فله أن يشهد عليه، فيقول: أشهد أني حضرت إقرار فلان بكذا. ولا
~~يقول: أشهد على إقراره. وإن سمعه يقول: اقترضت من فلان، أو قبضت من فلان لم
~~يجز أن يشهد به
# والصحيح الأول؛ لأن الشاهد يشهد بما علمه، وقد حصل له العلم بسماعه، فجاز
~~أن يشهد به، كما يجوز أن يشهد بما رآه من الأفعال. وذكر القاضي أن في
~~الأفعال روايتين؛ إحداهما، لا يشهد به حتى يقول المشهود عليه: اشهد. وهذا
~~إن أراد به العموم في جميع الأفعال، فلا يصح؛ لأن ذلك يؤدي إلى منع الشهادة
~~عليها بالكلية، فإن الغاصب لا يقول لأحد: اشهد على أني أغصب. ولا السارق،
~~ولا الزاني، ولا القاتل، وأشباه هؤلاء. وقد شهد أبو بكرة وأصحابه على
~~المغيرة بالزنى، فلم يقل عمر: هل أشهدكم أو لا.
# ولم يقل هذا أحد من الصحابة ولا من غيرهم ولا قال الذين شهدوا
# PageV10P193
# على قدامة بشرب الخمر، ولا قاله عمر للذين شهدوا على الوليد بن عقبة. وإن
~~أراد به الأفعال التي تكون بالتراضي، كالقرض، والقبض فيه، وفي الرهن ms5696
~~والبيع، والافتراق، ونحو ذلك، جاز.
### | [فصل حضر شاهدان حسابا بين اثنين شرطا عليهما أن لا يحفظا عليهما شيئا]
# (8416) فصل: ولو حضر شاهدان حسابا بين اثنين، شرطا عليهما أن لا يحفظا
~~عليهما شيئا، كان للشاهدين أن يشهدا بما سمعاه منهما، ولم يسقط ذلك شرطهما؛
~~لأن للشاهد أن يشهد بما سمعه أو علمه، وذلك قد حصل له، سواء أشهده أو سمعه،
~~وكذلك يشهدان على العقود بحضورها، وعلى الجنايات بمشاهدتها، ولا يحتاجان
~~إلى إشهاد. وبهذا قال ابن سيرين، ومالك، والثوري، والشافعي.
### | [فصل الشهادة في الحقوق على ضربين]
# (8417) فصل: والحقوق على ضربين؛ أحدهما، حق لآدمي معين، كالحقوق المالية،
~~والنكاح، وغيره من العقود والعقوبات، كالقصاص، وحد القذف، والوقف على آدمي
~~معين، فلا تسمع الشهادة فيه إلا بعد الدعوى؛ لأن الشهادة فيه حق لآدمي، فلا
~~تستوفى إلا بعد مطالبته وإذنه، ولأنها حجة على الدعوى؛ ودليل لها، فلا يجوز
~~تقدمها عليها.
# الضرب الثاني، ما كان حقا لآدمي غير معين، كالوقف على الفقراء، والمساكين
~~أو جميع المسلمين، أو على مسجد، أو سقاية أو مقبرة مسبلة، أو الوصية لشيء
~~من ذلك، ونحو هذا، أو ما كان حقا لله تعالى، كالحدود الخالصة لله تعالى، أو
~~الزكاة، أو الكفارة، فلا تفتقر الشهادة به، إلى تقدم الدعوى؛ لأن ذلك ليس
~~له مستحق معين من الآدميين يدعيه، ويطالب به، ولذلك شهد أبو بكرة وأصحابه
~~على المغيرة، وشهد الجارود وأبو هريرة على قدامة بن مظعون بشرب الخمر، وشهد
~~الذين شهدوا على الوليد بن عقبة بشرب الخمر أيضا، من غير تقدم دعوى، فأجيزت
~~شهادتهم، ولذلك لم يعتبر في ابتداء الوقف قبول، من أحد، ولا رضى منه.
# وكذلك ما لا يتعلق به حق أحد الغريمين، كتحريم الزوجة بالطلاق، أو
~~الظهار، أو إعتاق الرقيق، تجوز الحسبة به، ولا تعتبر فيه دعوى. ولو شهد
~~شاهدان بعتق عبد أو أمة ابتداء، ثبت ذلك، سواء صدقهما المشهود بعتقه، أو لم
~~يصدقهما. وبهذا قال الشافعي. وبه قال أبو حنيفة في الأمة. وقال في العبد:
~~لا يثبت، ما لم يصدق العبد به، ms5697 ويدعيه؛ لأن العتق حقه، فأشبه سائر حقوقه.
~~ولنا، أنها شهادة بعتق، فلا تفتقر إلى تقدم الدعوى، كعتق الأمة، ويخالف
~~سائر الحقوق؛ لأنه حق لله تعالى، ولهذا لا يفتقر إلى قبول العتق.
# ودليل ذلك الأمة. وما ذكروه يبطل بعتق الأمة. فإن قيل: الأمة يتعلق
~~بإعتاقها تحريم الوطء. قلنا: هذا لا أثر له، فإن المنع يوجب تحريمها عليه،
~~ولا تسمع الشهادة به إلا بعد الدعوى.
# PageV10P194
### | [فصل أداء الشهادة قبل طلبها]
# (8418) فصل: ومن كانت عنده شهادة لآدمي، لم يخل؛ إما أن يكون عالما بها،
~~أو غير عالم، فإن كان عالما بها، لم يجز للشاهد أداؤها حتى يسأله ذلك؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «خير الناس قرني، ثم الذين يلونهم، ثم الذين
~~يلونهم، ثم يأتي قوم ينذرون ولا يوفون، ويشهدون ولا يستشهدون، ويخونون ولا
~~يؤتمنون» . رواه البخاري. ولأن أداءها حق للمشهود له، فلا يستوفى إلا برضاه
~~كسائر حقوقه. وإن كان المشهود له غير عالم بها، جاز للشاهد أداؤها قبل
~~طلبها؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا أنبئكم بخير الشهداء؟
~~الذي يأتي بشهادته قبل أن يسألها» . رواه مسلم، وأبو داود، ومالك.
# وقال مالك: هو " الذي يأتي بشهادته، ولا يعلم بها الذي هي له ". وهذا
~~الحديث وإن كان مطلقا، فإنه يتعين حمله على هذه الصور، جمعا بين الحديثين؛
~~ولأنه إذا لم يكن عالما بها، فتركه طلبها لا يدل على أنه لا يريد إقامتها،
~~بخلاف العالم بها. وهذا مذهب الشافعي.
### | [فصل لفظ الشهادة]
# (8419) فصل: ويعتبر لفظ الشهادة في أدائها، فيقول: أشهد أنه أقر بكذا.
~~ونحوه. ولو قال: أعلم، أو أحق، أو أتيقن، أو أعرف. لم يعتد به؛ لأن الشهادة
~~مصدر شهد يشهد شهادة، فلا بد من الإتيان بفعلها المشتق منها، ولأن فيها
~~معنى لا يحصل في غيرها من اللفظات؛ بدليل أنها تستعمل في اليمين فيقال:
~~أشهد بالله. ولهذا تستعمل في اللعان، ولا يحصل ذلك من غيرها. وهذا مذهب
~~الشافعي، ولا أعلم فيه خلافا.
### | [مسألة شهادة المستخفي]
# مسألة؛ قال: (وتجوز شهادة المستخفي، إذا كان عدلا) ms5698 المستخفي: هو الذي
~~يخفي نفسه عن المشهود عليه؛ ليسمع إقراره، ولا يعلم به، مثل من يجحد الحق
~~علانية، ويقر به سرا، فيختبئ شاهدان في موضع لا يعلم بهما، ليسمعا إقراره
~~به، ثم يشهدا به، فشهادتهما مقبولة، على الرواية الصحيحة. وبهذا قال عمرو
~~بن حريث. وقال: كذلك يفعل بالخائن والفاجر. وروي مثل ذلك عن شريح. وهو قول
~~الشافعي.
# وروي عن أحمد رواية أخرى، لا تسمع شهادته، وهو اختيار أبي بكر، وابن أبي
~~موسى. وروي ذلك عن شريح، والشعبي؛ لأن الله تعالى قال: {ولا تجسسوا}
~~[الحجرات: 12] . وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حدث
~~بحديث ثم التفت، فهي أمانة» . يعني أنه لا يجوز لسامعه ذكره عنه؛ لالتفاته
~~وحذره.
# وقال مالك: إن كان المشهود عليه ضعيفا ينخدع، لم يقبلا عليه، وإن لم يكن
~~كذلك، قبلت. ولنا، أنهما شهدا بما سمعاه يقينا، فقبلت شهادتهما، كما لو علم
~~بها.
# PageV10P195
### | [كتاب الأقضية] 
### | [مسألة هلك رجل وخلف ولدين ومائتي درهم فأقر أحدهما بمائة درهم دينا على أبيه لأجنبي]
# مسألة؛ قال أبو القاسم، - رحمه الله -: (وإذا هلك رجل، وخلف ولدين ومائتي
~~درهم، فأقر أحدهما بمائة درهم دينا على أبيه لأجنبي، دفع إلى المقر له نصف
~~ما في يده من إرثه عن أبيه، إلا أن يكون المقر عدلا، فيشاء الغريم أن يحلف
~~مع شهادة الابن، ويأخذ مائة، وتكون المائة الباقية بين الابنين) هذه
~~المسألة في الإقرار من بعض الورثة، وقد ذكرناها في باب الإقرار، وأنه إنما
~~يلزم المقر من الدين بقدر ميراثه منه، وميراثه هاهنا النصف، فيكون عليه نصف
~~الدين؛ وهو نصف المائة، ونصفها الباقي يشهد به على أخيه، فإن كان عدلا،
~~فشاء الغريم حلف مع شهادته، واستحق الباقي؛ لأنه لا تهمة في حق الابن
~~المقر، فإنه لا يجر إلى نفسه بهذه الشهادة، نفعا، ولا يدفع بها ضرا.
# وإن شهد أجنبي مع الوارث المقر، كملت الشهادة، وحكم للمدعي بما شهدا به
~~له، إذا كانا عدلين، وأديا الشهادة بلفظ الشهادة، ولا يكتفى بلفظ الإقرار
~~في الشهادة؛ لما ms5699 ذكرنا من قبل. وإن كان الإقرار من اثنين من الورثة عدلين؛
~~مثل أن يخلف ثلاثة بنين، فيقر اثنان منهم بالدين، ويشهدا به، فإن شهادتهما
~~تقبل، ويثبت باقي الدين في حق المنكر. وبهذا كله قال الحسن، والشعبي،
~~والشافعي، وابن المنذر. وقال حماد، وأصحاب الرأي: المقر به كله في نصيب
~~المقر.
# وهو قول الشعبي، وعلى هذا ينبغي أن لا تقبل شهادة المقر بالدين؛ لأنه يجر
~~بشهادته نفعا إلى نفسه، وهو إسقاط بعض ما أقر به عن نفسه. والإقرار بوصية
~~تخرج من الثلث، كالإقرار بالدين، فيما ذكرناه.
### | [فصل ثبت لرجل على رجل دين ببينة]
# (8422) فصل: ولو ثبت لرجل على رجل دين ببينة، لم يمنع ذلك قبول شهادته
~~عليه بدين أو وصية، في قول عامة أهل العلم، إلا ابن أبي ليلى، قال: لا تقبل
~~شهادته على غريمه الميت بذلك. فيحتمل أنه منع من ذلك لئلا يواطئ من يشهد له
~~بدين، فيحاص الغرماء بما شهد له به ثم يقاسمه. ولنا، أنه عدل غير متهم،
~~فتقبل شهادته له كغيره، وذلك لأنه لا يجر بشهادته إلى نفسه نفعا، ولا يدفع
~~بها ضرا، بل يضر نفسه، بها لكون المشهود له يزاحمه في الاستيفاء، وينقص ما
~~يأخذه، فهو أقرب إلى الصدق، وأحرى أن تقبل شهادته، وما ذكرناه له من
~~الاحتمال يوجد في الأجنبي، ولم يمنع قبول شهادته.
### | [مسألة مات مفلسا وادعى ورثته دينا له على رجل فأنكر فأقاموا شاهدا عدلا وحلفوا معه]
# (8423) مسألة؛ قال: (ولو هلك رجل عن، ابنين، وله حق بشاهد، وعليه من
~~الدين ما يستغرق ميراثه، فأبى الوارثان أن
# PageV10P196
# يحلفا مع الشاهد، لم يكن للغريم أن يحلف مع شاهد الميت، ويستحق، فإن حلف
~~الوارثان مع الشاهد، حكم بالدين، فدفع إلى الغريم) وجملته أن الرجل إذا مات
~~مفلسا، وادعى ورثته دينا له على رجل، فأنكر، فأقاموا شاهدا عدلا، وحلفوا
~~معه، حكم بالدين للميت، ثم تقضى منه ديونه، ثم تنفذ وصاياه من الثلث، إلا
~~أن يجيز الورثة، فإن أبى الورثة أن يحلفوا، لم يكن للغريم أن يحلف، مع شاهد ms5700
~~الميت.
# وبهذا قال إسحاق، وأبو ثور، والشافعي في الجديد، وقال في القديم: للغريم
~~أن يحلف، ويستحق. وهذا قول مالك؛ لأن حقه متعلق به، بدليل أنه لو ثبت
~~المال، قدم حقه على الورثة، وكانت له اليمين كالوارث.
# ولنا، أن الدين للورثة دون الغريم، فلم يكن له أن يحلف عليه، كما لو لم
~~يستغرق الدين ميراثه، والدليل على أنه للوارث، أنه يكتفى بيمينه، ولو كان
~~لغيره لما اكتفي بها، ولأن حق الغريم في ذمة الميت، والدين للميت، ولهذا
~~يشهد الشاهد بأن الدين للميت، والذي يحلف معه إنما يحلف على هذا، ولا يجوز
~~للغريم أن يحلف لي في ذمة المدعى عليه دينا، بالاتفاق، فلم يجز أن يحلف على
~~دين غيره الذي لا فعل له فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما جعل
~~اليمين للمالك، ولا يلزم على هذا الوكيل؛ لأنه يحلف على فعل نفسه؛ ولأن
~~الغريم لو حلف مع الشاهد، ثم أبرأ الميت من الدين، لرجع الدين إلى الورثة،
~~ولو كان قد ثبت له بيمينه، لم يرجع إليهم. وهكذا لو وصى الميت لإنسان، ثم
~~لم يحلف الورثة، لم يكن للموصى له أن يحلف؛ لما ذكرناه.
### | [فصل حلف أحد الابنين مع الشاهد]
# (8424) فصل: فإن حلف أحد الابنين مع الشاهد، لم يثبت من الدين إلا قدر
~~حصته. وهكذا إذا ادعى الورثة وصية لأبيهم أو دينا، وأقاموا شاهدا، لم يثبت
~~جميعه إلا بأيمان جميعهم. وإن حلف بعضهم، ثبت من الدين والوصية بقدر حقه،
~~ولا يشاركه فيه باقي الورثة؛ لأنه لا يثبت لهم حق بدون أيمانهم، ولا يجوز
~~أن يستحقوا بيمين غيرهم، ويقضي من دين أبيه بقدر ما ثبت له، فإن كان في
~~الورثة صغير أو معتوه، وقف حقه، حتى يبلغ الصغير ويعقل المعتوه؛ لأنه لا
~~يمكن أن يحلف على حاله، ولا يحلف وليه؛ لكون اليمين لا تدخلها النيابة.
# وإن كان فيهم أخرس مفهوم الإشارة، حلف وأعطي حصته، وإن لم تفهم إشارته،
~~وقف حقه أيضا. فإن مات، أو مات الصبي والمعتوه، قام ورثتهم مقامهم في
~~اليمين ms5701 والاستحقاق. فإن طالب أولياؤهما في حياتهما بحبس المدعى عليه حتى
~~يبلغ الصبي، ويفيق المجنون، ويعقل الأخرس الإشارة، أو بإقامة كفيل، لم
~~يجابوا إلى ذلك؛ لأن الحبس عذاب لا يستحق على من لم يثبت عليه حق.
### | [فصل أفلس ثم مات]
# (8425) فصل: وتركة الميت يثبت الملك فيها لورثته، وسواء كان عليه دين أو
~~لم يكن. نص عليه أحمد، في من أفلس،
# PageV10P197
# ثم مات، قال: قد انتقل المبيع إلى الورثة، وحصل ملكا لهم. وبهذا قال
~~الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن كان الدين يستغرق التركة، منع نقلها إلى
~~الورثة، وإن كان لا يستغرقها، لم يمنع انتقال شيء منها.
# وقال أبو سعيد الإصطخري: يمنع بقدره. وقد أومأ أحمد إلى مثل هذا؛ فإنه
~~قال، في أربعة بنين ترك أبوهم دارا وعليه دين، فقال أحد البنين: أنا أعطي،
~~ودعوا لي الربع. فقال أحمد: هذه الدار للغرماء، لا يرثون شيئا حتى يؤدوا
~~الدين. وهذا يدل على أنها لم تنتقل إليهم عنده؛ لأنه يمنع الوارث من إمساك
~~الربع بدفع قيمته؛ لأن الدين لم يثبت في ذمم الورثة، فيجب أن يتعلق
~~بالتركة.
# والمذهب الأول، ولهذا قلنا: إن الغريم لا يحلف على دين الميت. وذلك لأن
~~الدين محله الذمة، وإنما يتعلق بالتركة، فيتخير الورثة بين قضاء الدين
~~منها، أو من غيرها كالرهن والجاني، ولهذا لا يلزم الغرماء نفقة العبيد، ولا
~~يكون نماء التركة لهم، ولأنه لا يخلو من أن تنتقل إلي الورثة، أو إلى
~~الغرماء، أو تبقى للميت، أو لا تكون لأحد، لا يجوز أن تنتقل إلى الغرماء؛
~~لأنها لو انتقلت إليهم، لزمهم نفقة الحيوان، وكان نماؤها لهم غير محسوب من
~~دينهم، ولا يجوز أن تبقى للميت؛ لأنه لم يبق أهلا للملك، ولا يجوز أن لا
~~تكون لأحد؛ لأنها مال مملوك، فلا بد من مالك؛ ولأنها لو بقيت بغير مالك،
~~لأبيحت لمن يتملكها، كسائر المباحات، فثبت أنها انتقلت إلى الورثة.
# فعلى هذا، إذا نمت التركة، مثل أن غلت الدار، وأثمرت النخيل، ونتجت
~~الماشية، فهو للوارث، ينفرد به، لا يتعلق به حق ms5702 الغرماء؛ لأنه نماء ملكه،
~~فأشبه كسب الجاني. ويحتمل أن يتعلق به حق الغرماء؛ كنماء الرهن. ومن اختار
~~الأول، قال: تعلق الحق بالرهن آكد؛ لأنه ثبت باختيار المالك ورضاه، ولهذا
~~منع التصرف فيه، وهذا يثبت بغير رضى المالك، ولم يمنع التصرف، فكان أشبه
~~بالجاني.
# وعلى الرواية الأخرى، يكون نماء التركة حكمه حكم التركة، وما يحتاج إليه
~~من المؤنة منها. وإن تصرف الورثة في التركة، ببيع أو هبة أو قسمة، فعلى
~~الرواية الأولى، تصرفهم صحيح، فإن قضوا الدين وإلا نقضت تصرفاتهم، كما لو
~~تصرف السيد في العبد الجاني ولم يقض دين الجناية. وعلى الرواية الأخرى،
~~تصرفاتهم فاسدة؛ لأنهم تصرفوا فيما لم يملكوه.
### | [فصل خلف ثلاثة بنين وأبوين فادعى البنون أن أباهم وقف داره عليهم في صحته وأقاموا بذلك شاهدا واحدا]
# (8426) فصل: إذا خلف ثلاثة بنين وأبوين، فادعى البنون أن أباهم وقف داره
~~عليهم في صحته، وأقاموا بذلك شاهدا واحدا، حلفوا معه، وصارت وقفا عليهم،
~~وسقط حق الأبوين، وإن لم يحلفوا معه، ولم يكن على الميت دين ولا له وصية،
~~حلف الأبوان، وكان نصيبهما طلقا لهما، ونصيب البنين وقفا عليهم بإقرارهم؛
~~لأنه ينفذ بإقرارهم.
# وإن كان على الميت دين، أو وصى بشيء، قضي دينه، ونفذت وصيته، وما بقي بين
~~الورثة، فما حصل للبنين
# PageV10P198
# كان وقفا عليهم بإقرارهم. وإن حلف واحد منهم كان ثلث الدار وقفا عليه،
~~والباقي يقضي منه الدين وما فضل يكون ميراثا، فما حصل للابنين منه كان وقفا
~~عليهما، ولا يرث الحالف شيئا؛ لأنه يعترف أنه لا يستحق منها شيئا سوى ما
~~وقف عليه. وإن حلفوا كلهم، فثبت الوقف عليهم، لم يخل من أن يكون الوقف
~~مرتبا على بطن، ثم على بطن بعد بطن أبدا، أو مشتركا، فإن كان مرتبا، فإذا
~~انقرض الأولاد الثلاثة، انتقل الوقف إلى البطن الثاني، بغير يمين؛ لأنه قد
~~ثبت كونه وقفا بالشاهدين ويمين الأولاد، فلم يحتج من انتقل إليه إلى بينة،
~~كما لو ثبت بشاهدين، وكالمال الموروث.
# وكذلك إذا انقرض الأولاد، ورجع إلى المساكين، لم يحتاجوا ms5703 في ثبوته لهم
~~إلى يمين؛ لما ذكرناه. وإن انقرض أحد الأولاد، انتقل نصيبه منه إلى إخوته،
~~أو إلى من شرط الواقف انتقاله إليه، بغير يمين؛ لما ذكرنا. فإن امتنع البطن
~~الأول من اليمين، فقد ذكرنا أن نصيبهم يكون وقفا عليهم بإقرارهم، فإذا
~~انقرضوا، كان ذلك وقفا على حسب ما أقروا به، فإن كان إقرارهم أنه وقف
~~عليهم، ثم على أولادهم، فقال أولادهم: نحن نحلف مع شاهدنا، لتكون جميع
~~الدار وقفا لنا. فلهم ذلك؛ لأنهم ينقلون الوقف من الواقف، فلهم إثباته
~~كالبطن الأول.
# فأما إن حلف أحد البنين، ونكل أخواه، ثم مات الحالف؛ نظرت، فإن مات بعد
~~موت إخوته، صرف نصيبه إلى أولاده، وجها واحدا. وإن مات في حياة إخوته، ففيه
~~ثلاثة أوجه؛ أحدها، ينصرف إلى إخوته؛ لأنه لا يثبت للبطن الثاني شيء مع
~~بقاء أحد من البطن الأول. والثاني، ينتقل إلى أولاده؛ لأن أخويه أسقطا
~~حقهما بنكولهما، فصارا كالمعدومين. والثالث، يصرف إلى أقرب عصبة الواقف؛
~~لأنه لم يمكن صرفه إلى الأخوين، ولا إلى البطن الثاني، لما ذكرنا، فيصرف
~~إلى أقرب عصبة الواقف، إلى أن يموت الأخوان، ثم يعود إلى البطن الثاني.
# والأول أصح؛ لأن الأخوين لم يسقطا حقوقهما، وإنما امتنعا من إقامة الحجة
~~عليه، ولذلك لو اعترف لهما الأبوان، ثبت الوقف من غير يمين، وها هنا قد حصل
~~الاعتراف من البطن الثاني، فوجب أن ينصرف إليهما؛ لحصول الاتفاق من الجميع
~~على استحقاقهما له. فإن قيل: فإذا كان البطن الثاني صغارا، فما حصل
~~الاعتراف منهم. قلنا: قد حصل الاعتراف من الحالف الذي ثبتت الحجة بيمينه،
~~وبالبينة التي ثبت بها الوقف، وبها يستحق البطن الثاني، فاكتفي بذلك في
~~انتقاله إلى الأخوين، كما يكتفى به في انتقاله إلى البطن الثاني بعد انقراض
~~الأخوين، ويدل على صحة هذا، أننا اكتفينا بالبينة في أصل الوقف، وفي
~~كيفيته، وصفته، وترتيبه، فيما عدا هذا المختلف فيه فيجب أن يكتفى به فيه.
# PageV10P199
# فأما إن كان شرط الواقف أن من مات منهم عن ولد، انتقل نصيبه إليه، انتقل
~~إلى ms5704 أولاده، وجها واحدا؛ لأنه لا منازع لهم فيه. وإن مات من غير ولد، انتقل
~~إلى أخويه، على الوجه الصحيح، ويخرج فيه الوجهان الآخران. الحال الثاني،
~~إذا كان الوقف مشتركا؛ وهو أن يدعوا أن أباهم وقف داره على ولده، وولد ولده
~~ما تناسلوا، فقد شرك بين البطون، ففي هذه الحال، إذا حلف أولاده الثلاثة مع
~~شاهدهم ولم يكن أحد من أولادهم معهم موجودا، ثبت الوقف على الثلاثة.
# وإن كان من أولادهم أحد موجودا، فهو شريكهم، فإن كان كبيرا حلف واستحق،
~~وإن لم يحلف كان نصيبه ميراثا تقضى منه الديون، وتنفذ الوصايا، وباقيه
~~للورثة؛ لأنه يأخذ الوقف ابتداء من الواقف بغير واسطة، فهو كأحد البنين.
~~وإن كان صغيرا، أو حدث لأحد البنين ولد يشاركهم في الوقف، أو كان أحد
~~البنين صغيرا، وقف نصيبه من الوقف عليه، ولا يسلم إلى وليه حتى يبلغ، فيحلف
~~أو يمتنع؛ لأنه يتلقى الوقف من غير واسطة.
# فإن قيل: فلم لم يستحق بغير يمين، لكون البنين المستحقين معترفين له
~~بذلك، فيكتفى باعترافهم، كما لو كان في أيديهم دار فاعترفوا لصغير منها
~~بشرك، فإنه يسلم إلى وليه؟ قلنا: الفرق بينهما أن الدار التي في أيديهم لم
~~يكن لهم فيها منازع، ولا يوجب على أحد منهم فيها يمين، وهذه ينازعهم فيها
~~الأبوان، وأصحاب الديون والوصايا، وإنما يأخذونها بأيمانهم، فإذا أقروا
~~بمشارك لهم، فقد اعترفوا بأنه كواحد منهم، لا يستحق إلا بيمينه، كما لا
~~يستحق واحد منهم إلا باليمين. ويفارق ما إذا كان الوقف مرتبا على بطن، بعد
~~بطن، فإنه لا يشاركهم أحد من البطن الثاني.
# فإذا بلغ الصغير الموقوف نصيبه، فحلف، كان له، وإن امتنع نظرت؛ فإن كان
~~موجودا حين الدعوى، أو قبل حلفهم، كان نصيبه ميراثا، كما لو كان بالغا،
~~فامتنع من اليمين، فإن حدث بعد أيمانهم وثبوت الوقف نماء، كان له نصيبه
~~أيضا؛ لأن الوقف ثبت في جميع الدار بأيمان البنين، فلا يبطل بامتناع من
~~حدث، إلا أنه إن أقر أنها ليست وقفا، وكذب البنين في ذلك، كان ms5705 نصيبه من
~~الغلة ميراثا، حكمه حكم نماء الميراث، وإن لم يكذبهم، فنصيبه وقف له.
# وقال القاضي: إن امتنع من اليمين، رد نصيبه إلى الأولاد الثلاثة، ولم
~~يفرق بين من كان موجودا حال الدعوى والحادث بعدها؛ لأنه لا يجوز أن يستحق
~~شيئا بغير يمينه، ولا يجوز أن يبطل الوقف الثابت بأيمانهم، فتعين رد نصيبه
~~إليهم. ولنا، أنه إن كان موجودا حال الدعوى وحلفهم، فهو شريكهم حين يثبت
~~الوقف، فلم يجز أن يثبت
# PageV10P200
# الوقف في نصيبه بغير يمينه، كالبالغ، وإن كان حادثا بعد ثبوت الوقف
~~بأيمانهم، فهم مقرون له بنصيبه وهو يصدقهم في إقرارهم فلم يجز لهم أخذ
~~نصيبه كما لو أقروا له بمال، ولأنهم يقرون بأنهم لا يستحقون أكثر من ثلاثة
~~أرباع الوقف، فلا يجوز لهم أخذ أكثر من ذلك.
# وإن مات الصغير قبل بلوغه، قام وارثه مقامه، فيما ذكرنا. وإن مات أحد
~~البنين البالغين قبل بلوغ الصغير، وقف أيضا نصيبه مما كان لعمه الميت، وكان
~~الحكم فيه، كالحكم في نصيبه الأصلي. وقال القاضي: إن بلغ فامتنع من اليمين،
~~فالربع موقوف إلى حين موت الثالث، ويقسم بين البالغين وورثة الميت؛ لأنه
~~كان بين الثلاثة، ونصيبه من الميت للبالغين الحيين خاصة؛ لأنهما مستحقا
~~الوقف.
### | [مسألة المدعي إذا ذكر أن بينته بعيدة منه أو لا يمكنه إحضارها أو لا يريد إقامتها فطلب اليمين من المدعى عليه]
# (8427) مسألة؛ قال: (ومن ادعى دعوى، وذكر أن بينته بالبعد منه، فحلف
~~المدعى عليه، ثم أحضر المدعي بينته حكم بها، ولم تكن اليمين مزيلة للحق)
~~وجملته أن المدعي إذا ذكر أن بينته بعيدة منه، أو لا يمكنه إحضارها، أو لا
~~يريد إقامتها، فطلب اليمين من المدعى عليه، أحلف له، فإذا حلف، ثم أحضر
~~المدعي ببينة، حكم له.
# وبهذا قال شريح، والشعبي، ومالك، والثوري، والليث، والشافعي، وأبو حنيفة،
~~وأبو يوسف، وإسحاق. وحكي عن ابن أبي ليلى، وداود، أن بينته لا تسمع؛ لأن
~~اليمين حجة المدعى عليه، فلا تسمع بعدها حجة المدعي، كما لا تسمع يمين
~~المدعى عليه بعد بينة ms5706 المدعي. ولنا، قول عمر - رضي الله عنه -: البينة
~~الصادقة، أحب إلي من اليمين الفاجرة. وظاهر هذه البينة الصدق، ويلزم من
~~صدقها فجور اليمين المتقدمة، فتكون أولى، ولأن كل حالة يجب عليه الحق فيها
~~بإقراره، يجب عليه بالبينة، كما قبل اليمين، وما ذكروه لا يصح؛ لأن البينة
~~الأصل، واليمين بدل عنها.
# ولهذا لا تشرع إلا عند تعذرها، والبدل يبطل بالقدرة على المبدل، كبطلان
~~التيمم بالقدرة على الماء، ولا يبطل الأصل بالقدرة على البدل، ويدل على
~~الفرق بينما، أنهما حال اجتماعهما، وإمكان سماعهما، تسمع البينة، ويحكم
~~بها، ولا تسمع اليمين، ولا يسأل عنها.
### | [فصل طلب المدعي حبس المدعى عليه أو إقامة كفيل به إلى أن تحضر بينته البعيدة]
# (8428) فصل: وإن طلب المدعي حبس المدعى عليه، أو إقامة كفيل به إلى أن
~~تحضر بينته البعيدة، لم يقبل منه، ولم يكن له ملازمة خصمه. نص عليه أحمد؛
~~لأنه لم يثبت له قبله حق يحبس به، ولا يقيم به كفيلا، ولأن الحبس عذاب، فلا
~~يلزم معصوما لم يتوجه عليه حق، ولأنه لو جاز ذلك، لتمكن كل ظالم من حبس من
~~شاء من الناس بغير حق.
# وإن كانت بينته قريبة، فله ملازمته حتى يحضرها؛ لأن ذلك من ضرورة
~~إقامتها، فإنه لو لم يتمكن
# PageV10P201
# من ملازمته، لذهب من مجلس الحاكم، ولا تمكن إقامتها إلا بحضرته، ولأنه
~~لما تمكن من إحضاره مجلس الحاكم ليقيم البينة عليه، تمكن من ملازمته فيه
~~حتى تحضر البينة. وتفارق البينة البعيدة، أو من لا يمكن حضورها، فإن إلزامه
~~الإقامة إلى حين حضورها يحتاج إلى حبس، أو ما يقوم مقامه، ولا سبيل إليه.
### | [فصل قال المدعي لي بينة حاضرة وأريد إحلاف المدعى عليه ثم أقيم البينة عليه]
# (8429) فصل: ولو أقام المدعي شاهدا واحدا، ولم يحلف معه، وطلب يمين
~~المدعى عليه، أحلف له، ثم إن أحضر شاهدا آخر بعد ذلك، كملت بينته، وقضي
~~بها؛ لما ذكرنا في التي قبلها. وإن قال المدعي: لي بينة حاضرة، وأريد إحلاف
~~المدعى عليه، ثم أقيم البينة عليه، ففيه وجهان؛ ms5707 أحدهما، له ذلك، ويستحلف
~~خصمه؛ لأنه يملك استحلافه إذا كانت بينته بعيدة، فكذلك إذا كانت قريبة؛
~~ولأنه لو قال: لا أريد إقامة بينتي القريبة. ملك استحلافه، فكذلك إذا أراد
~~إقامتها.
# الثاني، لا يملك استحلافه؛ لأن في البينة غنية عن اليمين، فلم تشرع معها؛
~~ولأن البينة أصل، واليمين بدل، فلا يجمع بين البدل والأصل، كالتيمم مع
~~الماء. وفارق البعيدة، فإنها في الحال كالمعدومة للعجز عنها، وكذلك التي لا
~~يريد إقامتها؛ لأنه قد تكون عليه مشقة في إحضارها، أو عليه في الحضور مشقة،
~~فيسقط ذلك للمشقة، بخلاف التي يريد إقامتها.
### | [مسألة اليمين المشروعة في الحقوق التي يبرأ بها المطلوب]
# (8430) مسألة؛ قال: (واليمين التي يبرأ بها المطلوب، هي اليمين بالله،
~~وإن كان الحالف كافرا) . وجملته، أن اليمين المشروعة في الحقوق التي يبرأ
~~بها المطلوب، هي اليمين بالله تعالى. في قول عامة أهل العلم، إلا أن مالكا
~~أحب أن يحلف بالله الذي لا إله إلا هو، وإن استحلف حاكم بالله، أجزأ. قال
~~ابن المنذر: هذا أحب إلي؛ لأن ابن عباس روى «، أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استحلف رجلا، فقال له: قل: والله الذي لا إله إلا هو، ماله
~~عندك شيء.» رواه أبو داود. وفي حديث عمر، حين حلف لأبي، قال: والله الذي لا
~~إله إلا هو، إن النخل لنخلي، وما لأبي فيها شيء.
# وقال الشافعي: إن كان المدعى قصاصا أو عتاقا، أو حدا، أو مالا يبلغ نصابا
~~غلظت اليمين، فيحلف بالله الذي لا إله إلا هو، عالم الغيب والشهادة الرحمن
~~الرحيم، الذي يعلم من السر ما يعلم من العلانية. وقال في القسامة: عالم
~~خائنة الأعين وما تخفي الصدور. وهذا اختيار أبي الخطاب. وذكر القاضي أن هذا
~~في أيمان القسامة خاصة، وليس بشرط
# PageV10P202
# ولنا، قول الله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله إن ارتبتم
~~لا نشتري به ثمنا} [المائدة: 106] . وقال تعالى: {فيقسمان بالله لشهادتنا
~~أحق من شهادتهما} [المائدة: 107] . وقال تعالى في اللعان: {فشهادة أحدهم
~~أربع شهادات بالله إنه لمن الصادقين} [النور: 6] . وقال ms5708 تعالى: {وأقسموا
~~بالله جهد أيمانهم} [الأنعام: 109] . قال بعض أهل التفسير: من أقسم بالله،
~~فقد أقسم جهد اليمين «. واستحلف النبي - صلى الله عليه وسلم - ركانة بن عبد
~~يزيد في الطلاق، فقال: آلله ما أردت إلا واحدة» .
# حديث الحضرمي والكندي، «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ألك بينة؟
~~. قال: لا، ولكن أحلفه، والله ما يعلم أنها أرضي غصبنيها.» رواه أبو داود.
~~وقال عثمان لابن عمر: تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه. ولأن في الله
~~كفاية، فوجب أن يكتفى باسمه في اليمين، كالموضع الذي سلموه. فأما حديث ابن
~~عباس وعمر، فإنه يدل على جواز الاستحلاف كذلك، وما ذكرناه يدل على الاكتفاء
~~باسم الله وحده، وما ذكره الباقون فتحكم لا نص فيه، ولا قياس يقتضيه.
# إذا ثبت هذا، فإن اليمين في حق المسلم والكافر جميعا بالله تعالى، لا
~~يحلف أحد بغيره؛ لقول الله تعالى: {فيقسمان بالله} [المائدة: 106] . ولقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من كان حالفا، فليحلف بالله أو ليصمت» . .
### | [فصل اليمين في حق كل مدعى عليه]
# (8431) فصل: وتشرع اليمين في حق كل مدعى عليه، سواء كان مسلما أو كافرا،
~~عدلا أو فاسقا، امرأة أو رجلا؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اليمين
~~على المدعى عليه» .
# وروى شقيق، عن الأشعث بن قيس، قال: «كان بيني وبين رجل من اليهود أرض،
~~فجحدني،
# PageV10P203
# فقدمته إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال لي رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: هل لك بينة؟ . قلت: لا. قال لليهودي: احلف. قلت: إذا يحلف،
~~فيذهب بمالي. فأنزل الله عز وجل: {إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا
~~قليلا} [آل عمران: 77] .» إلى آخر الآية. رواه البخاري وأبو داود وابن
~~ماجه. وفي حديث الحضرمي، قلت: إنه رجل فاجر، لا يبالي على ما حلف عليه.
~~قال: «ليس لك منه إلا ذلك» .
### | [مسألة اليمين لا تغلظ إلا في حق أهل الذمة]
# (8432) مسألة؛ قال: (إلا أنه إن كان يهوديا، قيل له: قل: والله الذي أنزل
~~التوراة على موسى. وإن كان نصرانيا، قيل له: ms5709 قل: والله الذي أنزل الإنجيل
~~على عيسى. وإن كان لهم مواضع يعظمونها، ويتوقون أن يحلفوا فيها كاذبين،
~~حلفوا فيها) . ظاهر كلام الخرقي، - رحمه الله -، أن اليمين لا تغلظ إلا في
~~حق أهل الذمة، ولا تغلظ في حق المسلمين. ونحو هذا قال أبو بكر.
# ووجه تغليظها في حقهم، ما روى أبو هريرة، قال: قال رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يعني لليهود -: «نشدتكم بالله الذي أنزل التوراة على موسى، ما
~~تجدون في التوراة على من زنى؟» . رواه أبو داود وكذلك قال الخرقي: تغلظ
~~بالمكان، فيحلف في المواضع التي يعظمها، ويتوقى الكذب فيها. ولم يذكر
~~التغليظ بالزمان.
# وقال أبو الخطاب إن رأى التغليظ في اليمين في اللفظ بالزمان والمكان فله
~~ذلك. قال: وقد أومأ إليه أحمد، في رواية الميموني. وذكر التغليظ في حق
~~المجوسي، قال: فيقال له: قل: والله الذي خلقني ورزقني. وإن كان وثنيا حلفه
~~بالله وحده.
# وكذلك إن كان لا يعبد الله؛ لأنه لا يجوز أن يحلف بغير الله؛ لقول النبي
~~- صلى الله عليه وسلم -: «من كان حالفا، فليحلف بالله، أو ليصمت» . ولأن
~~هذا إن لم يكن يعتد هذه يمينا، فإنه يزداد بها إثما وعقوبة، وربما عجلت
~~عقوبته، فيتعظ بذلك، ويعتبر به غيره. وهذا كله ليس بشرط في اليمين، وإنما
~~للحاكم فعله إذا رأى. وممن قال: يستحلف أهل الكتاب بالله وحده. مسروق، وأبو
~~عبيدة بن عبد الله، وعطاء، وشريح، والحسن، وإبراهيم بن كعب بن سور، ومالك،
~~والثوري، وأبو عبيد.
# PageV10P204
# وممن قال: لا يشرع التغليظ بالزمان والمكان في حق مسلم. أبو حنيفة
~~وصاحباه. وقال مالك، والشافعي: تغلظ. ثم اختلفا؛ فقال مالك: يحلف في
~~المدينة على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويحلف قائما، ولا يحلف
~~قائما إلا على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ويستحلفون في غير
~~المدينة في مساجد الجماعات، ولا يحلف عند المنبر إلا على ما يقطع فيه
~~السارق فصاعدا، وهو ثلاثة دراهم. وقال الشافعي: يستحلف المسلم بين الركن
~~والمقام بمكة، وفي المدينة عند منبر رسول الله ms5710 - صلى الله عليه وسلم - وفي
~~سائر البلدان في الجوامع عند المنبر، وعند الصخرة في بيت المقدس، وتغلظ في
~~الزمان في الاستحلاف بعد العصر، ولا تغلظ في المال إلا في نصاب فصاعدا،
~~وتغلظ في الطلاق والعتاق والحد والقصاص. وهذا اختيار أبي الخطاب.
# وقال ابن جرير: تغلظ في القليل والكثير. واحتجوا بقول الله تعالى:
~~{تحبسونهما من بعد الصلاة فيقسمان بالله} [المائدة: 106] . قيل: أراد بعد
~~العصر. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من حلف على منبري
~~هذا بيمين آثمة، فليتبوأ مقعده من النار» . فثبت أنه يتعلق بذلك تأكيد
~~اليمين.
# وروى مالك، قال: اختصم زيد بن ثابت وابن مطيع، في دار كانت بينهما، إلى
~~مروان بن الحكم، فقال زيد: أحلف له مكاني فقال مروان: لا والله، إلا عند
~~مقاطع الحقوق. قال: فجعل زيد يحلف أن حقه لحق ويأبى أن يحلف عند المنبر،
~~فجعل مروان يعجب. ولنا، قول الله تعالى: {فآخران يقومان مقامهما من الذين
~~استحق عليهم الأوليان فيقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما} [المائدة:
~~107] .
# ولم يذكر مكانا ولا زمنا، ولا زيادة في اللفظ. واستحلف النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ركانة في الطلاق، فقال: «آلله ما أردت إلا واحدة؟ . قال: آلله
~~ما أردت إلا واحدة» . ولم يغلظ يمينه بزمن، ولا مكان، ولا زيادة لفظ، وسائر
~~ما ذكرنا في التي قبلها. وحلف عمر لأبي حين تحاكما إلى زيد في مكانه، وكانا
~~في بيت زيد. وقال عثمان لابن عمر: تحلف بالله لقد بعته وما به داء تعلمه؟
~~وفيما ذكروه تقييد لمطلق هذه النصوص، ومخالفة الإجماع.
# فإن ما ذكرنا عن الخليفتين عمر وعثمان، مع من حضرهما، لم ينكر، وهو في
~~محل الشهرة، فكان إجماعا.
# PageV10P205
# وقوله تعالى: {تحبسونهما من بعد الصلاة} [المائدة: 106] . إنما كان في حق
~~أهل الكتاب في الوصية في السفر، وهي قضية خولف فيها القياس في مواضع؛ منها
~~قبول شهادة أهل الكتاب على المسلمين، ومنها استحلاف الشاهدين، ومنها
~~استحلاف خصومهما عند العثور على استحقاقهما الإثم، وهم لا يعلمون بها أصلا،
~~فكيف يحتجون بها؟ ولما ms5711 ذكر أيمان المسلمين أطلق اليمين، ولم يقيدها.
# والاحتجاج بهذا أولى من المصير إلى ما خولف فيه القياس وترك العمل به.
~~وأما حديثهم، فليس فيه دليل على مشروعية اليمين عند المنبر، إنما فيه تغليظ
~~اليمين على الحالف عنده، ولا يلزم من هذا الاستحلاف عنده. وأما قصة مروان،
~~فمن العجب احتجاجهم بها، وذهابهم إلى قول مروان في قضية خالفه زيد فيها،
~~وقول زيد، فقيه الصحابة وقاضيهم وأفرضهم، أحق أن يحتج به من قول مروان؛ فإن
~~قول مروان لو انفرد، ما جاز الاحتجاج به، فكيف يجوز الاحتجاج به على مخالفة
~~إجماع الصحابة، وقول أئمتهم وفقهائهم، ومخالفته فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وإطلاق كتاب الله تعالى؟ وهذا ما لا يجوز.
# وإنما ذكر الخرقي التغليظ بالمكان واللفظ في حق الذمي، لاستحلاف النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - اليهود، بقوله: «نشدتكم بالله الذي أنزل التوراة على
~~موسى» . ولقول الله تعالى في حق الكتابيين {تحبسونهما من بعد الصلاة}
~~[المائدة: 106] . ولأنه روي عن كعب بن سور، في نصراني قال: اذهبوا به إلى
~~المذبح، واجعلوا الإنجيل في حجره، والتوراة على رأسه.
# وقال الشعبي في نصراني: اذهب به إلى البيعة، فاستحلفه بما يستحلف به
~~مثله. وقال ابن المنذر: لا أعلم حجة توجب أن يستحلف في مكان بعينه، ولا
~~بيمين غير الذي يستحلف بها المسلمون. وعلى كل حال، فلا خلاف بين أهل العلم،
~~في أن التغليظ بالزمان والمكان والألفاظ غير واجب، إلا أن ابن الصباغ ذكر
~~أن في وجوب التغليظ بالمكان قولين للشافعي.
# وخالفه ابن القاص، فقال: لا خلاف بين أهل العلم، في أن القاضي حيث استحلف
~~المدعى عليه في عمله وبلد قضائه، جاز، وإنما التغليظ بالمكان فيه اختيار
~~فيكون التغليظ عند من رآه اختيارا واستحسانا.
# PageV10P206
### | [فصل اليمين بالمصحف]
# (8433) فصل: قال ابن المنذر: لم نجد أحدا يوجب اليمين بالمصحف. وقال
~~الشافعي: رأيتهم يؤكدون بالمصحف، ورأيت ابن مازن، وهو قاض بصنعاء، يغلظ
~~اليمين بالمصحف. قال أصحابه: فيغلظ عليه بإحضار المصحف؛ لأنه يشتمل على
~~كلام الله تعالى وأسمائه. وهذا زيادة على ما أمر ms5712 به رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في اليمين، وفعله الخلفاء الراشدون وقضاتهم، من غير دليل ولا
~~حجة يستند إليها، ولا يترك فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~لفعل ابن مازن ولا غيره.
### | [مسألة الأيمان كلها على البت والقطع]
# (8434) مسألة؛ قال: (ويحلف الرجل فيما عليه على البت. ويحلف الوارث على
~~دين الميت على العلم) . معنى البت: القطع. أي يحلف بالله ماله علي شيء.
~~وجملة الأمر أن الأيمان كلها على البت والقطع، إلا على نفي فعل الغير،
~~فإنها على نفي العلم. وبهذا قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي. وقال الشعبي،
~~والنخعي: كلها على العلم.
# وذكره ابن أبي موسى رواية عن أحمد. وذكر أحمد حديث الشيباني، عن القاسم
~~بن عبد الرحمن، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا تضطروا الناس في
~~أيمانهم أن يحلفوا على ما لا يعلمون» . ولأنه لا يكلف ما لا علم له به.
~~وقال ابن أبي ليلى: كلها على البت، كما يحلف على فعل نفسه
# ولنا، حديث ابن عباس «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - استحلف رجلا
~~فقال له: قل: والله الذي لا إله إلا هو، ما له عليك حق» . وروى الأشعث بن
~~قيس، «أن رجلا من كندة، ورجلا من حضرموت، اختصما إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في أرض من اليمن، فقال الحضرمي: يا رسول الله، إن أرضي اغتصبنيها
~~أبو هذا، وهي في يده. فقال: هل لك بينة؟ . قال: لا، ولكن، أحلفه والله ما
~~يعلم أنها أرضي اغتصبنيها أبوه. فتهيأ الكندي لليمين» . رواه أبو داود. ولم
~~ينكر ذلك النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وما ذكروه لا يصح؛ لأنه يمكنه الإحاطة بفعل نفسه، ولا يمكنه ذلك في فعل
~~غيره، فافترقا في اليمين، كما افترقت الشهادة، فإنها تكون بالقطع فيما يمكن
~~القطع فيه من العقود، وعلى الظن فيما لا يمكن فيه القطع من الأملاك
~~والأنساب، وعلى نفي العلم فيما لا تمكن الإحاطة بانتفائه، كالشهادة على أنه
~~لا وارث له غير فلان وفلان.
# وحديث القاسم بن عبد الرحمن، محمول على ms5713 اليمين على نفي فعل الغير. إذا
~~ثبت هذا، فإنه يحلف فيما عليه على البت، نفيا كان أو إثباتا. وأما ما يتعلق
~~بفعل غيره، فإن كان إثباتا، مثل أن يدعي أنه أقر أو باع، ويقيم شاهدا بذلك،
~~فإنه يحلف مع شاهده على البت والقطع. وإن
# PageV10P207
# كان على نفي العلم، مثل أن يدعي عليه دين أو غصب أو جناية، فإنه يحلف على
~~نفي العلم، لا غير. وإن حلف عليه على البت كفاه، وكان التقدير فيه العلم،
~~كما في الشاهد إذا شهد بعدد الورثة، وقال: ليس له وارث غيرهم. سمع ذلك،
~~وكان التقدير فيه علمه.
# ولو ادعي عليه أن عبده جنى أو استدان، فأنكر ذلك، فيمينه على نفي العلم؛
~~لأنها يمين على نفي فعل الغير، فأشبهت يمين الوارث على نفي الموروث.
### | [فصل باع سلعة فظهر المشتري على عيب بها وأنكره البائع]
# (8435) فصل: قال ابن أبي موسى: اختلف قول أحمد، في من باع سلعة، فظهر
~~المشتري على عيب بها، وأنكره البائع، هل اليمين على البتات أو على علمه؟
~~على روايتين. ولو أبق عبد المشتري، فادعى على البائع أنه أبق عنده، فأنكر،
~~هل يلزمه أن يحلف أنه لم يأبق قط، أو على نفي علمه؟ على روايتين، إلا أن
~~يكون ولده، فيحلف أنه لم يأبق قط.
# ووجه كون اليمين على علمه، أنها على نفي فعل الغير، فأشبه ما لو ادعى
~~عليه أن عبده جنى. ووجه الأخرى، أنه إذا ادعى عليه أنه باعه معيبا، يستحق
~~به رده عليه، فلزمته اليمين على البت، كما لو كان إثباتا.
### | [فصل توجهت عليه يمين هو فيها صادق]
# (8436) فصل: ومن توجهت عليه يمين هو فيها صادق، أو توجهت له، أبيح له
~~الحلف، ولا شيء عليه من إثم ولا غيره؛ لأن الله تعالى شرع اليمين، ولا يشرع
~~محرما. وقد أمر الله تعالى نبيه - عليه السلام -، أن يقسم على الحق، في
~~ثلاثة مواضع من كتابه. وحلف عمر لأبي على نخيل، ثم وهبه له، وقال: خفت إن
~~لم أحلف أن يمتنع الناس من الحلف على ms5714 حقوقهم، فتصير سنة.
# قال حنبل: بلي أبو عبد الله بنحو هذا، جاء إليه ابن عمه، فقال: لي قبلك
~~حق من ميراث أبي، وأطالبك بالقاضي، وأحلفك. فقيل لأبي عبد الله: ما ترى؟
~~قال: أحلف له، إذا لم يكن له قبلي حق، وأنا غير شاك في ذلك حلفت له، وكيف
~~لا أحلف، وعمر قد حلف، وأنا من أنا؟ وعزم أبو عبد الله على اليمين، فكفاه
~~الله ذلك، ورجع الغلام عن تلك المطالبة. واختلف في الأولى، فقال قوم: الحلف
~~أولى من افتداء يمينه؛ لأن عمر حلف؛ ولأن في الحلف فائدتين؛ إحداهما، حفظ
~~ماله عن الضياع، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن إضاعته.
# والثانية، تخليص أخيه الظالم من ظلمه، وأكل المال بغير حقه، وهذا من
~~نصيحته ونصرته بكفه عن ظلمه،
# PageV10P208
# وقد أشار النبي - صلى الله عليه وسلم - على رجل أن يحلف ويأخذ حقه. وقال
~~أصحابنا: الأفضل افتداء يمينه؛ فإن عثمان افتدى يمينه، وقال: خفت أن تصادف
~~قدرا، فيقال حلف فعوقب، أو هذا شؤم يمينه. وروى الخلال، بإسناده، أن حذيفة
~~عرف جملا سرق له، فخاصم فيه إلى قاضي المسلمين، فصارت اليمين على حذيفة
~~فقال: لك عشرة دراهم. فأبى، فقال لك عشرون، فأبى، فقال: لك ثلاثون.، فأبى،
~~فقال: لك أربعون. فأبى، فقال حذيفة: أتراني أترك جملي؟ فحلف بالله أنه له
~~ما باع ولا وهب.
# ولأن في اليمين عند الحاكم تبذلا، ولا يأمن أن يصادف قدرا، فينسب إلى
~~الكذب، وأنه عوقب بحلفه كاذبا، وفي ذهاب ماله له أجر، وليس هذا تضييعا
~~للمال، فإن أخاه المسلم ينتفع به في الدنيا ويغرمه له في الآخرة. وأما عمر،
~~فإنه خاف الاستنان به، وترك الناس الحلف على حقوقهم، فيدل على أنه لولا
~~ذلك، لما حلف، وهذا أولى، والله تعالى أعلم.
### | [فصل الحلف الكاذب ليقتطع به مال أخيه]
# (8437) فصل: فأما الحلف الكاذب ليقتطع به مال أخيه، ففيه إثم كبير. وقد
~~قيل: إنه من الكبائر؛ لأن الله تعالى وعد عليه العذاب الأليم، فقال سبحانه:
~~{إن الذين يشترون بعهد الله وأيمانهم ثمنا ms5715 قليلا أولئك لا خلاق لهم في
~~الآخرة ولا يكلمهم الله ولا ينظر إليهم يوم القيامة ولا يزكيهم ولهم عذاب
~~أليم} [آل عمران: 77] . قال الأشعث بن قيس: نزلت هذه الآية، كان لي بئر في
~~أرض ابن عم لي، فأتيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: " بينتك، أو
~~يمينه ". قلت: إذا يحلف عليها.
# فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين، هو فيها فاجر،
~~ليقتطع بها مال امرئ مسلم، لقي الله وهو عليه غضبان» . أخرجه البخاري وروى
~~ابن مسعود قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من حلف على يمين
~~صبر، يقتطع بها مال امرئ مسلم، هو فيها فاجر، لقي الله وهو عليه غضبان» .
~~متفق عليه. وقال النبي - صلى الله عليه وسلم - في حديث الكندي «لئن حلف على
~~ماله ليأكله ظلما، ليلقين الله وهو عنه معرض» . وهو حديث حسن صحيح. وقد روي
~~في حديث: أن يمين الغموس تذر الديار بلاقع. ويستحب للحاكم أن يخوف المدعى
~~عليه من اليمين الفاجرة، ويقرأ عليه الآية والأخبار.
# PageV10P209
### | [فصل حكم اليمين إذا ادعي عليه دين وهو معسر به]
# (8438) فصل: ومن ادعي عليه دين وهو معسر به، لم يحل له أن يحلف أنه لا حق
~~له علي. وبهذا قال المزني. وقال أبو ثور: له ذلك؛ لأن الله تعالى قال: {وإن
~~كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] . ولأنه لا يستحق مطالبته به
~~في الحال، ولا يجب عليه أداؤه إليه. ولنا، أن الدين في ذمته، وهو حق له
~~عليه، ولو لم يكن عليه حق، لم يجب إنظاره به.
### | [فصل يمين الحالف على حسب جوابه]
# (8439) فصل: ويمين الحالف على حسب جوابه، فإذا ادعى عليه أنه غصبه، أو
~~استودعه وديعة، أو اقترض منه، نظرنا في جواب المدعى عليه؛ فإن قال: ما
~~غصبتك، ولا استودعتني، ولا أقرضتني. كلف أن يحلف على ذلك. فإن قال: مالك
~~علي حق، أو لا تستحق علي شيئا، أو لا تستحق علي ما ادعيته، ولا شيئا منه.
~~كان جوابا صحيحا. ولا يكلف الجواب ms5716 عن الغصب الوديعة والقرض؛ لأنه يجوز أن
~~يكون غصب منه ثم رده عليه، فلو كلف فجحد ذلك كان كاذبا، وإن أقر به، ثم
~~ادعى الرد، لم يقبل منه، فإذا طلب منه اليمين، حلف على حسب ما أجاب.
# ولو ادعى أنني ابتعت منك الدار التي في يدك، فأنكره، وطلب يمينه، نظرنا
~~في جوابه؛ فإن أجاب بأنك لا تستحقها. حلف على ذلك، ولم يلزمه أن يحلف أنه
~~ما ابتاعها؛ لأنه قد يبتاعها منه ثم يردها عليه. وإن أجاب بأنك لم تبتعها
~~مني. حلف على ذلك.
# قال أحمد في رجل ادعى على رجل أنه أودعه، فأنكره، هل يحلف: ما أودعتني؟
~~قال: إذا حلف: مالك عندي شيء، ولا لك في يدي شيء. فهو يأتي على ذلك. وهذا
~~يدل على أنه لا يلزمه الحلف على حسب الجواب، وأنه متى حلف: مالك قبلي حق.
~~برئ بذلك. ولأصحاب الشافعي وجهان، كهذين.
### | [فصل هل تدخل اليمين النيابة]
# (8440) فصل: ولا تدخل اليمين النيابة، ولا يحلف أحد عن غيره، فلو كان
~~المدعى عليه صغيرا أو مجنونا، لم يحلف عنه ووقف الأمر حتى يبلغ الصبي ويعقل
~~المجنون، ولم يحلف عنه وليه. ولو ادعى الأب لابنه الصغير حقا، أو ادعاه
~~الوصي أو الأمين له، فأنكر المدعى عليه، فالقول قوله مع يمينه، فإن نكل قضي
~~عليه.
# ومن لم ير القضاء بالنكول، ورأى رد اليمين على المدعي؛ لم يحلف الولي
~~عنهما، ولكن تقف اليمين، ويكتب الحاكم محضرا بنكول المدعى عليه. وإن ادعى
~~على العبد دعوى، نظرت؛ فإن كانت مما يقبل قول العبد فيها على نفسه،
~~كالقصاص، والطلاق، والقذف، فالخصومة معه دون سيده.
# PageV10P210
# فإن قلنا: إن اليمين تشرع في هذا. أحلف العبد دون سيده، وإن نكل لم يحلف
~~غيره، وإن كان مما لا يقبل قول العبد فيه، كإتلاف مال، أو جناية توجب
~~المال، فالخصم السيد، واليمين عليه، ولا يحلف العبد فيها بحال.
### | [فصل نكل من توجهت عليه اليمين عنها]
# (8441) فصل: وإذا نكل من توجهت عليه اليمين عنها، وقال: لي بينة أقيمها،
~~أو حساب أستثبته، لأحلف ms5717 على ما أتيقن. فذكر أبو الخطاب، أنه لا يمهل، وإن
~~لم يحلف جعل ناكلا. وقيل: لا يكون ذلك نكولا، ويمهل مدة قريبة. وإن قال: ما
~~أريد أن أحلف. أو سكت، فلم يذكر شيئا نظرنا في المدعى؛ فإن كان مالا أو
~~المقصود منه المال، قضي عليه بنكوله، ولم ترد اليمين على المدعي. نص عليه
~~أحمد فقال: أنا لا أرى رد اليمين، إن حلف المدعى عليه، وإلا دفع إليه حقه.
~~وبهذا قال أبو حنيفة.
# واختار أبو الخطاب، أن له رد اليمين على المدعي، إن ردها حلف المدعي،
~~وحكم له بما ادعاه. قال وقد صوبه أحمد، فقال: ما هو ببعيد، يحلف ويستحق.:
~~هو قول أهل المدينة، روي ذلك عن علي - رضي الله عنه - وبه قال شريح،
~~والشعبي، والنخعي، وابن سيرين، ومالك في المال خاصة. وقال الشافعي في جميع
~~الدعاوى؛ لما روي عن نافع عن ابن عمر «، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~رد اليمين على طالب الحق» . رواه الدارقطني؛ ولأنه إذا نكل ظهر صدق المدعي،
~~وقوي جانبه، فتشرع اليمين في حقه، كالمدعى عليه قبل نكوله، وكالمدعي إذا
~~شهد له شاهد واحد، ولأن النكول قد يكون لجهله بالحال، وتورعه عن الحلف على
~~ما لا يتحققه، أو للخوف من عاقبة اليمين، أو ترفعا عنها، مع علمه بصدقه في
~~إنكاره، ولا يتعين بنكوله صدق المدعي، فلا يجوز الحكم له من غير دليل، فإذا
~~حلف كانت يمينه دليلا عند عدم ما هو أقوى منها، كما في موضع الوفاق. وقال
~~ابن أبي ليلى: لا أدعه حتى يقر أو يحلف.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «ولكن اليمين على جانب المدعى
~~عليه» . فحصرها في جانب المدعى عليه. وقوله: «البينة على المدعي، واليمين
~~على المدعى عليه» . فجعل جنس اليمين في جنب المدعى عليه، كما جعل جنس
~~البينة في جنبة المدعي. وقال أحمد: قدم ابن عمر إلى عثمان في عبد له، فقال
~~له: احلف أنك ما بعته وبه عيب علمته. فأبى ابن عمر أن يحلف، فرد العبد
~~عليه، ولم يرد ms5718 اليمين على المدعي.
# ولأنها بينة في المال، فحكم فيها بالنكول، كما لو مات من لا وارث له،
~~فوجد الإمام في دفتره دينا له على إنسان، فطالبه به، فأنكره، وطلب منه
~~اليمين، فأنكره، فإنه لا خلاف أن اليمين لا ترد. وقد ذكر أصحاب الشافعي في
~~هذا، أنه يقضى بالنكول، في أحد الوجهين، وفي الآخر، يحبس المدعى عليه، حتى
~~يقر، أو يحلف. وكذلك لو ادعى رجل على ميت أنه وصى إليه
# PageV10P211
# بتفريق ثلثه، وأنكر الورثة، ونكلوا عن اليمين، قضي عليهم.
# والخبر لا تعرف صحته، ومخالفة ابن عمر له في القصة التي ذكرناها، يدل على
~~ضعفه، فإنه لم يرد اليمين على المدعي، ولا ردها عثمان. فعلى هذا، إذا نكل
~~عن اليمين، قال له الحاكم: إن حلفت، وإلا قضيت عليك. ثلاثا، فإن حلف وإلا
~~قضى عليه. وعلى القول الآخر، يقول له: لك رد اليمين على المدعي. فإن ردها،
~~حلف، وقضي له، وإن نكل عن اليمين، سئل عن سبب نكوله، فإن قال: لي بينة
~~أقيمها، أو حساب أستثبته، لأحلف على ما أتيقنه. أخرت الحكومة. وإن قال: ما
~~أريد أن أحلف. سقط حقه من اليمين، فلو بذلها في ذلك المجلس بعد هذا، لم
~~تسمع منه، إلى أن يعود في مجلس آخر.
# فإن قيل: فالمدعى عليه لو امتنع من اليمين، ثم بذلها، سمعت منه، فلم
~~منعتم سماعها هاهنا؟ قلنا: اليمين في حق المدعى عليه هي الأصل، فمتى قدر
~~عليها، أو بذلها، وجب قبولها، والمصير إليها، كالمبدلات مع أبدالها، وأما
~~يمين المدعي، فهي بدل، فإذا امتنع منها، لم ينتقل الحق إلى غيره، فإذا
~~امتنع منها، سقط حقه منها؛ لضعفها.
# وأما إذا حلف، وقضي له، فعاد المدعى عليه، وبذل اليمين، لم يسمع منه،
~~وهكذا لو بذلها بعد الحكم عليه بنكوله، لم يسمع؛ لأن الحكم قد تم، فلا
~~ينقض، كما لو قامت به بينة. فأما غير المال، وما لا يقصد به المال، فلا
~~يقضى فيه بالنكول. نص عليه أحمد في القصاص. ونقل عنه، في رجل ادعى على رجل
~~أنه قذفه، ms5719 فقال: استحلفوه، فإن قال: لا أحلف. أقيم عليه. قال أبو بكر: هذا
~~قول قديم، والمذهب أنه لا يقضي في شيء من هذا بالنكول، ولا فرق بين القصاص
~~في النفس، والقصاص في الطرف.
# وبهذا قال أبو يوسف ومحمد. وقال أبو حنيفة: يقضي بالنكول في القصاص فيما
~~دون النفس. وعن أحمد مثله. والأول هو المذهب؛ لأن هذا أحد نوعي القصاص،
~~فأشبه النوع الآخر. فعلى هذا، ما يصنع به؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يخلى سبيله؛
~~لأنه لم يثبت عليه حجة، وتكون فائدة شرعية اليمين الردع والزجر. والثاني،
~~يحبس حتى يقر أو يحلف. وأصل الوجهين المرأة إذا نكلت عن اللعان.
### | [فصل حلف فقال إن شاء الله تعالى]
# (8442) فصل: وإذا حلف، فقال: إن شاء الله تعالى. أعيدت عليه اليمين؛ لأن
~~الاستثناء يزيل حكم اليمين. وكذلك إن وصل يمينه بشرط أو كلام غير مفهوم.
~~وإن حلف قبل أن يستحلفه الحاكم، أعيدت عليه، ولم يعتد بما حلف قبل
~~الاستحلاف. وكذلك إن استحلفه الحاكم قبل أن يسأله المدعي استحلافه، لم يعتد
~~بها.
### | [فصل ادعى على رجل دينا أوحقا فقال قد أبرأتني منه أو استوفيته مني]
# (8443) فصل: ولو ادعى على رجل دينا، أو حقا، فقال: قد أبرأتني منه، أو
~~استوفيته مني. فالقول قول من ينكر
# PageV10P212
# الإبراء والاستيفاء مع يمينه، ويكفيه أن يحلف بالله أن هذا الحق - ويسميه
~~تسمية يصير بها معلوما - ما برئت ذمتك منه، ولا من شيء منه، أو ما برئت
~~ذمتك من ذلك الحق، ولا من شيء منه. وإن ادعى استيفاءه، أو البراءة بجهة
~~معلومة، حلف على تلك الجهة وحدها، وكفاه.
### | [فصل اليمين في الحقوق على ضربين]
# (8444) فصل: والحقوق على ضربين؛ أحدهما، ما هو حق لآدمي. والثاني، ما هو
~~حق لله تعالى. فحق الآدمي ينقسم قسمين؛ أحدهما، ما هو مال، أو المقصود منه
~~المال، فهذا تشرع فيه اليمين، بلا خلاف بين أهل العلم، فإذا لم تكن للمدعي
~~بينة، حلف المدعى عليه، وبرئ. وقد ثبت هذا في قصة الحضرمي والكندي اللذين
~~اختلفا في الأرض، وعموم قول النبي - صلى الله ms5720 عليه وسلم -: «ولكن اليمين
~~على المدعى عليه» .
# القسم الثاني، ما ليس بمال، ولا المقصود منه المال، وهو كل ما لا يثبت
~~إلا بشاهدين؛ كالقصاص، وحد القذف، والنكاح، والطلاق، والرجعة، والعتق،
~~والنسب، والاستيلاد، والولاء، والرق، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يستحلف
~~المدعى عليه، ولا تعرض عليه اليمين. قال أحمد: لم أسمع من مضى جوزوا
~~الأيمان إلا في الأموال والعروض خاصة.
# وهذا قول مالك. ونحوه قول أبي حنيفة، فإنه قال: لا يستحلف في النكاح، وما
~~يتعلق به من دعوى الرجعة والفيئة في الإيلاء، ولا في الرق وما يتعلق به من
~~الاستيلاد والولاء والنسب؛ لأن هذه الأشياء لا يدخلها البدل، وإنما تعرض
~~اليمين فيما يدخله البدل؛ فإن المدعى عليه مخير بين أن يحلف أو يسلم، ولأن
~~هذه الأشياء لا تثبت إلا بشاهدين ذكرين، فلا تعرض فيها اليمين كالحدود.
~~والرواية الثانية، يستحلف في الطلاق، والقصاص، والقذف. وقال الخرقي: إذا
~~قال: ارتجعتك. فقالت: انقضت عدتي قبل رجعتك. فالقول قولها مع يمينها.
# وإذا اختلف في مضي الأربعة أشهر، فالقول قوله مع يمينه. فيخرج من هذا،
~~أنه يستحلف في كل حق لآدمي. وهذا قول الشافعي، وأبي يوسف، ومحمد؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو يعطى الناس بدعواهم، لادعى قوم دماء قوم
~~وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» . أخرجه مسلم. وهذا عام في كل مدعى
~~عليه، وهو ظاهر في دعوى الدماء؛ لذكرها في الدعوى مع عموم الأحاديث، ولأنها
~~دعوى صحيحة في حق لآدمي، فجاز أن يحلف فيها المدعى عليه، كدعوى المال.
# الضرب الثاني، حقوق الله تعالى، وهي نوعان؛
# PageV10P213
# أحدهما، الحدود، فلا تشرع فيها يمين. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأنه لو أقر،
~~ثم رجع عن إقراره، قبل منه، وخلي من غير يمين، فلأن لا يستحلف مع عدم
~~الإقرار أولى، ولأنه يستحب ستره، والتعريض للمقر به، بالرجوع عن إقراره،
~~وللشهود بترك الشهادة والستر عليه، قال النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~لهزال، في قصة ماعز: «يا هزال، لو سترته بثوبك، لكان خيرا لك» . فلا تشرع
~~فيه يمين بحال.
# النوع الثاني، ms5721 الحقوق المالية، كدعوى الساعي الزكاة على رب المال، وأن
~~الحول قد تم وكمل النصاب، فقال أحمد: القول قول رب المال، من غير يمين، ولا
~~يستحلف الناس على صدقاتهم. وقال الشافعي، وأبو يوسف ومحمد: يستحلف؛ لأنها
~~دعوى مسموعة، أشبه حق الآدمي. ولنا، أنه حق لله تعالى، أشبه الحد، ولأن ذلك
~~عبادة، فلا يستحلف عليها كالصلاة.
# ولو ادعى عليه، أن عليه كفارة يمين أو ظهار، أو نذر صدقة أو غيرها،
~~فالقول قوله في نفي ذلك من غير يمين، ولا تسمع الدعوى في هذا، ولا في حد
~~لله تعالى؛ لأنه لا حق للمدعي فيه، ولا ولاية له عليه، فلا تسمع منه دعواه
~~حقا لغيره من غير إذنه، ولا ولاية له عليه. فإن تضمنت دعواه حقا له، مثل أن
~~يدعي سرقة ماله، ليضمن السارق، أو يأخذ منه ما سرقه، أو يدعي عليه الزنى
~~بجاريته؛ ليأخذ مهرها منه، سمعت دعواه، ويستحلف المدعى عليه لحق الآدمي،
~~دون حق الله تعالى.
### | [مسألة من شرط صحة الشهادة على الزنى]
# (8445) مسألة؛ قال: (وإذا شهد من الأربعة اثنان، أن هذا زنى بها في هذا
~~البيت، وشهد الآخران أنه زنى بها في البيت الآخر، فالأربعة قذفة، وعليهم
~~الحد) . وجملته، أن من شرط صحة الشهادة على الزنى، اجتماع الشهود الأربعة
~~على فعل واحد، فإن لم يجتمعوا، لم تكمل الشهادة، وكان الجميع قذفة، وعليهم
~~الحد، فإذا شهد اثنان أنه زنى بها في هذا البيت، واثنان أنه زنى بها في بيت
~~آخر، فما اجتمعوا على الشهادة بزنى واحد؛ لأن الزنى في هذا البيت غير الزنى
~~في الآخر، فلم تكمل شهادتهم، ويحدون حد القذف. وبهذا قال مالك، والشافعي في
~~أحد قوليه.
# وقال أبو بكر: تكمل شهادتهم، ويحد المشهود عليه. واستبعده أبو الخطاب،
~~وقال: هذا سهو من الناقل؛ لأنه يخالف الأصول والإجماع، والحد يدرأ
~~بالشبهات، فكيف يجب بها، وقال النخعي، وأصحاب الرأي وأبو ثور، والشافعي في
~~قول: لا حد على الشهود؛ لأنهم كملوا أربعة، ولا على المشهود عليه؛ لأنهم لم
~~يشهدوا بزنى واحد يجب الحد به. ms5722
# ولنا، أنهم لم يشهدوا بزنى واحد، فلزمهم الحد، كما لو شهد اثنان أنه زنى
~~بامرأة، واثنان أنه زنى بغيرها،
# PageV10P214
# ولأنه لا يخلو من أن تكون شهادتهم بزنى واحد أو باثنين، فإن كانت بفعل
~~واحد، مثل أن يعين الجميع وقتا واحدا، لا يمكن زناه فيه في الموضعين،
~~فاثنان منهم كاذبان يقينا، واثنان منهم لو خلوا عن المعارضة لشهادتهم،
~~لكانا قاذفين، فمع التعارض أولى. وإن كانت شهادتهم بفعلين، كانوا قذفة، كما
~~لو عينوا في شهادتهم أنه زنى مرة أخرى. وما ذكروه يبطل بالأصل الذي ذكرناه.
### | [فصل يشهد اثنان أنه زنى بامرأة وآخران أنه زنى بأخرى]
# (8446) فصل: وكذلك كل شهادة على فعلين، مثل أن يشهد اثنان أنه زنى
~~بامرأة، وآخران أنه زنى بأخرى، أو يشهدان أنه زنى بها في يوم، وآخران أنه
~~زنى بها في آخر، أو يشهدان أنه زنى بها ليلا، وآخران أنه زنى بها نهارا، أو
~~يشهدان أنه زنى بها غدوة، ويشهد آخران أنه زنى بها عشيا، وأشباه هذا، فإنهم
~~قذفة في هذه المواضع، وعليهم الحد؛ لما ذكرناه.
# فإن شهد اثنان أنه زنى بها في زاوية بيت، وشهد آخران أنه زنى بها في
~~زاوية منه أخرى، وكانتا متباعدتين، فالحكم فيه كما ذكرنا. وقال أبو حنيفة:
~~تقبل شهادتهم، ويحد المشهود عليه استحسانا. وهو قول أبي بكر. ولنا، أنهما
~~مكانان لا يمكن وقوع الفعل الواحد فيهما، ولا يصح نسبته إليهما، فأشبها
~~البيتين. وأما إن كانتا متقاربتين، تمكن نسبته إلى كل واحدة منهما، لقربه
~~منها، كملت الشهادة؛ لإمكان صدقهم في نسبته إلى الزاويتين جميعا.
### | [فصل كانت الشهادة على فعل فاختلف الشاهدان في زمنه أو مكانه]
# (8447) فصل: ومتى كانت الشهادة على فعل، فاختلف الشاهدان في زمنه أو
~~مكانه، أو صفة له تدل على تغاير الفعلين، لم تكمل شهادتهما، مثل أن يشهد
~~أحدهما أنه غصبه دينارا يوم السبت، ويشهد الآخر أنه غصبه دينارا يوم
~~الجمعة، أو يشهد أحدهما أنه غصبه بدمشق، ويشهد الآخر أنه غصبه بمصر، أو
~~يشهد أحدهما أنه غصبه دينارا، ويشهد الآخر أنه غصبه ms5723 ثوبا، فلا تكمل
~~الشهادة؛ لأن كل فعل لم يشهد به شاهدان. وهكذا إن اختلفا في زمن القتل، أو
~~مكانه، أو صفته، أو في شرب الخمر، أو القذف، لم تكمل الشهادة؛ لأن ما شهد
~~به أحد الشاهدين غير الذي شهد به الآخر، فلم يشهد بكل واحد من الفعلين إلا
~~شاهد واحد، فلم يقبل إلا على قول أبي بكر، فإن هذه الشهادة لم تكمل.
# ويثبت المشهود به إذا اختلفا في الزمان والمكان، فأما إن اختلفا في صفة
~~الفعل فشهد أحدهما أنه سرق مع الزوال كيسا أبيض، وشهد آخر أنه سرق مع
~~الزوال كيسا أسود، أو شهد أحدهما أنه سرق هذا الكيس غدوة، وشهد الآخر أنه
~~سرقه عشيا، لم تكمل الشهادة. ذكره ابن حامد. وقال أبو بكر: تكمل. والأول
~~أصح؛ لأن كل فعل لم يشهد به إلا واحد على ما قدمناه.
# PageV10P215
# وإن اختلفا في صفة المشهود به اختلافا يوجب تغايرهما، مثل أن يشهد أحدهما
~~بثوب والآخر بدينار، فلا خلاف في أن الشهادة لا تكمل؛ لأنه لا يمكن
~~إيجابهما جميعا؛ لأنه يكون إيجابا بالحق عليه بشهادة واحد، ولا إيجاب
~~أحدهما بعينه؛ لأن الآخر لم يشهد به، وليس أحدهما أولى من الآخر.
# فأما إن شهد بكل فعل شاهدان، واختلفا في الزمان، أو المكان، أو الصفة،
~~ثبتا جميعا؛ لأن كل واحد منهما قد شهدت به بينة عادلة، لو انفردت أثبتت
~~الحق، وشهادة الأخرى لا تعارضها؛ لإمكان الجمع بينهما، إلا أن يكون الفعل
~~مما لا يمكن تكرره، كقتل رجل بعينه، فتتعارض البينتان، لعلمنا أن إحداهما
~~كاذبة، ولا نعلم أيتهما هي، بخلاف ما يتكرر ويمكن صدق البينتين فيه، فإنهما
~~جميعا يثبتان إن ادعاهما، وإن لم يدع إلا إحداهما، ثبت له ما ادعاه دون ما
~~لم يدعه. وإن شهد اثنان أنه سرق مع الزوال كيسا أسود، وشهد آخران أنه سرق
~~مع الزوال كيسا أبيض، أو شهد اثنان أنه سرق هذا الكيس غدوة، وشهد آخران أنه
~~سرقه عشيا، فقال القاضي: يتعارضان.
# وهو مذهب الشافعي. كما لو كان المشهود به قتلا. ms5724 والصحيح أن هذا لا تعارض
~~فيه، لأنه يمكن صدق البينتين، بأن يسرق عند الزوال كيسين أبيض وأسود، فتشهد
~~كل بينة بأحدهما، ويمكن أن يسرق كيسا غدوة ثم يعود إلى صاحبه أو غيره،
~~فيسرقه عشيا، ومع إمكان الجمع لا تعارض. فعلى هذا، إن ادعاهما المشهود له،
~~ثبتا له في الصورة الأولى، وأما في الصورة الثانية، فيثبت له الكيس المشهود
~~به حسب؛ فإن المشهود به وإن كان فعلين، لكنهما في محل واحد، فلا يجب أكثر
~~من ضمانه.
# وإن لم يدع المشهود له إلا أحد الكيسين، ثبت له، ولم يثبت له الآخر؛ لعدم
~~دعواه إياه. وإن شهد له شاهد بسرقة كيس في يوم، وشهد آخر بسرقة كيس في يوم
~~آخر، أو شهد أحدهما في مكان، وشهد آخر بسرقة في مكان آخر، أو شهد أحدهما
~~بغصب كيس أبيض، وشهد آخر بغصب كيس أسود، فادعاهما المشهود له، فله أن يحلف
~~مع كل واحد منهما، ويحكم له به؛ لأنه مال قد شهد له به شاهد، وإن لم يدع
~~إلا أحدهما، ثبت له ما ادعاه، ولم يثبت له الآخر؛ لعدم دعواه إياه.
### | [فصل الشهادة على الإقرار]
# (8448) فصل: فأما الشهادة على الإقرار، مثل أن يشهد أحدهما أنه أقر عندي
~~يوم الخميس بدمشق أنه قتله، أو قذفه، أو غصبه كذا، أو أن له في ذمته كذا،
~~ويشهد آخر أنه أقر عندي بهذا يوم السبت بحمص، كملت شهادتهما. وبهذا قال أبو
~~حنيفة، والشافعي. وقال زفر: لا تكمل شهادتهما؛ لأن كل إقرار لم يشهد به إلا
~~واحد، فلم تكمل الشهادة، فأشبه الشهادة على الفعل.
# ولنا، أن المقر به واحد، وقد شهد اثنان بالإقرار به، فكملت شهادتهما، كما
~~لو كان الإقرار بهما واحدا،
# PageV10P216
# وفارق الشهادة على الفعل؛ فإن الشهادة فيها على فعلين مختلفين، فنظيره من
~~الإقرار أن يشهد أحدهما أنه أقر عندي أنه قتله في يوم الخميس، وشهد الآخر
~~أنه أقر أنه قتله يوم الجمعة، فإن شهادتهما لا تقبل هاهنا. ويحقق ما
~~ذكرناه، أنه لا يمكن جمع الشهود لسماع الشهادة في حق ms5725 كل واحد والعادة جارية
~~بطلب الشهود في أماكنهم لا في جمعهم إلى المشهود له، فيمضي إليهم في أوقات
~~متفرقة، وأماكن مختلفة، فيشهدهم على إقراره. وإن كان الإقرار على فعلين
~~مختلفين، مثل أن يقول أحدهما: أشهد أنه أقر عندي أنه قتله يوم الخميس.
# وقال الآخر أشهد أنه أقر عندي أنه قتله يوم الجمعة. أو قال أحدهما: أشهد
~~أنه أقر عندي أنه قذفه بالعربية. وقال الآخر: أشهد أنه أقر عندي أنه قذفه
~~بالعجمية. لم تكمل الشهادة؛ لأن الذي شهد به أحدهما غير الذي شهد به صاحبه،
~~فلم تكمل الشهادة، كما لو شهد أحدهما أنه أقر أنه غصبه دنانير، وشهد الآخر
~~أنه أقر أنه غصبه دراهم، لم تكمل الشهادة. وعلى قول أبي بكر، تكمل الشهادة
~~في القتل، والقذف؛ لأن القذف بالعربية أو العجمية، والقتل بالبصرة أو
~~الكوفة، ليس من المقتضي، فلا يعتبر في الشهادة، ولم يؤثر. والأول أصح.
### | [فصل شهد أحدهما أنه باع أمس وشهد الآخر أنه باع اليوم]
# (8449) فصل: فإن شهد أحدهما أنه باع أمس، وشهد الآخر أنه باع اليوم، أو
~~شهد أحدهما أنه طلقها أمس، وشهد الآخر أنه طلقها اليوم، فقال أصحابنا: تكمل
~~الشهادة. وقال الشافعي. لا تكمل؛ لأن كل واحد من البيع والطلاق لم يشهد به
~~إلا واحد أشبه ما لو شهد بالغصب في وقتين. ووجه قول أصحابنا، أن المشهود به
~~شيء واحد يجوز أن يعاد مرة بعد أخرى، ويكون واحدا، فاختلافهما في الوقت ليس
~~باختلاف فيه فلم يؤثر، كما لو شهد أحدهما بالعربية والآخر بالفارسية.
### | [فصل الحكم في كل شهادة على قول]
# فصل: وكذلك الحكم في كل شهادة على قول، فالحكم فيه كالحكم في البيع إلا
~~النكاح فإنه كالفعل الواحد. فإذا شهد أحدهما أنه تزوجها أمس، وشهد الآخر
~~أنه تزوجها اليوم، لم تكمل الشهادة، في قولهم جميعا؛ لأن النكاح أمس غير
~~النكاح اليوم، فلم يشهد بكل واحد من العقدين إلا شاهد واحد، فلم يثبت، كما
~~لو كانت الشهادة على فعل، وكذلك القذف، فإنه لا تكمل الشهادة إلا أن يشهدا ms5726
~~على قذف واحد.
### | [فصل شهد أحدهما أنه غصب هذا العبد وشهد الآخر أنه أقر بغصبه منه]
# (8451) فصل: فإن شهد أحدهما أنه غصب هذا العبد وشهد الآخر أنه أقر بغصبه
~~منه، كملت الشهادة، وحكم بها؛ لأنه يجوز أن يكون الغصب الذي أقر به هو الذي
~~شهد الشاهد به، فلم يختلف الفعل، وكملت الشهادة، كما لو
# PageV10P217
# شهدا في وقتين على إقراره بالغصب. وقال القاضي: لا تكمل الشهادة، يحكم
~~بها. وهو قول الشافعي؛ لأنه يجوز أن يكون ما أقر به غير ما شهد به الشاهد.
~~وهذا يبطل بالشهادة على إقرارين؛ فإنه يجوز أن يكون ما أقر به عند أحد
~~الشاهدين غير ما أقر به عند الآخر، إذا كانا في وقتين مختلفين، ولأنه إذا
~~أمكن جعل الشهادة على واحد، لم تحمل على اثنين، كالإقرارين، وكما لو شهد
~~بالغصب اثنان، وشهد على الإقرار به اثنان. وإن شهد أحدهما أنه غصب هذا
~~العبد من زيد، أو أنه أقر بغصبه منه، وشهد الآخر أنه ملك زيد، لم تكمل
~~شهادتهما؛ لأنهما لم يشهدا على شيء واحد.
# وإن شهد أنه أخذه من يديه، ألزمه الحاكم رده إلى يديه؛ لأن اليد دليل
~~الملك، فترد إلى يده، لتكون دلالتها ثابتة له. قال مهنا: سألت أبا عبد
~~الله، عن رجل ادعى دارا في يد رجل، وأقام شاهدين، شهد أحدهما أن هذه الدار
~~لفلان، وقال الآخر: أشهد أن هذه الدار دار فلان. قال: شهادتهما جائزة.
### | [فصل ومن شهد بالنكاح فلا بد من ذكر شروطه]
# (8452) فصل: ومن شهد بالنكاح، فلا بد من ذكر شروطه؛ لأن الناس يختلفون في
~~شروطه، فيجب ذكرها، لئلا يكون الشاهد يعتقد أن النكاح صحيح، وهو فاسد. وإن
~~شهد بعقد سواه؛ كالبيع، والإجارة، فهل يشترط ذكر شروطه؟ على روايتين؛
~~إحداهما، يشترط ذكرها؛ لأن الناس يختلفون في شروطه، فاشتراط ذكرها كالنكاح.
# والثانية، لا يشترط ذكر شروطه؛ لأنه لا يشترط ذكرها في الدعوى، فكذلك في
~~الشهادة به بخلاف النكاح. وإن شهد بالرضاع، فلا بد من ذكر أنه شرب من
~~ثديها، أو من لبن ms5727 حلب منه، وعدد الرضعات؛ لأن الناس يختلفون في عدد
~~الرضعات، وفي الرضاع المحرم. وإن شهد أنه ابنها من الرضاع، لم يكف؛ لاختلاف
~~الناس فيما يصير به ابنها، ولا بد من ذكر أن ذلك كان في الحولين. وإن شهد
~~بالقتل، فلا بد من وصف القتل، فيقول: جرحه فقتله، أو ضربه بكذا فقتله. ولو
~~قال: ضربه فمات.
# لم يحكم بذلك؛ لجواز أن يكون مات بغير هذا. وقد روي عن شريح، أنه شهد
~~عنده رجل، فقال: أشهد أنه اتكأ عليه بمرفقه، فمات، فقال له شريح: فمات منه،
~~أو فقتله؟ فأعاد القول الأول، وأعاد عليه شريح سؤاله، فلم يقل: فقتله. ولا:
~~فمات منه. فقال له شريح: قم، فلا شهادة لك. رواه سعيد. ومن شهد بالزنى، فلا
~~بد من ذكر الزاني، والمزني بها، ومكان الزنى، وصفته؛ لأن اسم الزنى يطلق
~~على ما لا يوجب الحد، وقد يعتقد الشاهد ما ليس بزنى زنى، فاعتبر ذكر صفته؛
~~ليزول الاحتمال، واعتبر ذكر المرأة؛ لئلا تكون ممن تحل له، أو له في وطئها
~~شبهة، وذكر المكان؛ لئلا تكون الشهادة منهم على فعلين.
# PageV10P218
# ومن أصحابنا من قال: لا يحتاج إلى ذكر المزني بها، ولا ذكر المكان؛ لأنه
~~محل للفعل، فلم يعتبر ذكره، كالزمان.
# وإن شهد بالسرقة، فلا بد من ذكر سرقة نصاب من الحرز، وذكر المسروق منه،
~~وصفة السرقة. وإن شهد بالقذف، فلا بد من ذكر المقذوف، وصفة القذف. وإن شهد
~~بمال، احتاج إلى تحريره بمثل ما ذكرنا في الدعوى. وإن ترك الشاهد ذكر شيء
~~يحتاج إلى ذكره، سأله الحاكم عنه، كما سأل شريح الشاهد الذي شهد عنده أنه
~~اتكأ عليه بمرفقه حتى مات. وإن حرر المدعي دعواه، أو حرر أحد الشاهدين
~~شهادته، وشهد بها، وقال الآخر: أشهد بمثل ذلك. أو قال حين حرر المدعي
~~دعواه: أشهد بذلك، أو بهذا. أجزأه.
### | [مسألة جاء أربعة متفرقون والحاكم جالس في مجلس حكمه]
# (8453) مسألة؛ قال: (ولو جاء أربعة متفرقون، والحاكم جالس في مجلس حكمه،
~~لم يقم قبل شهادتهم. وإن جاء بعضهم بعد أن ms5728 قام الحاكم، كانوا قذفة، وعليهم
~~الحد) هذه المسألة؛ قد ذكرناها في كتاب الحدود، بما أغنى عن إعادتها هاهنا.
### | [مسألة الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم بعد أدائها]
# (8454) مسألة؛ قال: (ومن حكم بشهادتهما بجرح أو قتل، ثم رجعا، فقالا:
~~عمدنا، اقتص منهما. وإن قالا: أخطأنا. غرما الدية، أو أرش الجرح) وجملة
~~الأمر أن الشهود إذا رجعوا عن شهادتهم بعد أدائها، لم يخل من ثلاثة أحوال؛
~~أحدها، أن يرجعوا قبل الحكم بها، فلا يجوز الحكم بها. في قول عامة أهل
~~العلم.
# وحكي عن أبي ثور، أنه شذ عن أهل العلم، وقال: يحكم بها؛ لأن الشهادة قد
~~أديت، فلا تبطل برجوع من شهد بها، كما لو رجعا بعد الحكم. وهذا فاسد؛ لأن
~~الشهادة شرط الحكم، فإذا زالت قبله، لم يجز، كما لو فسقا؛ ولأن رجوعهما
~~يظهر به كذبهما، فلم يجز الحكم بها، كما لو شهدا بقتل رجل، ثم علم حياته،
~~ولأنه زال ظنه في أن ما شهد به حق، فلم يجز له الحكم به، كما لو تغير
~~اجتهاده، وفارق ما بعد الحكم، فإنه تم بشرطه؛ ولأن الشك لا يزيل ما حكم به،
~~كما لو تغير اجتهاده.
# الحال الثاني، أن يرجعا بعد الحكم وقبل الاستيفاء، فينظر؛ فإن كان
~~المحكوم به عقوبة، كالحد والقصاص، لم يجز استيفاؤه؛ لأن الحدود تدرأ
~~بالشبهات، ورجوعهما من أعظم الشبهات، ولأن المحكوم
# PageV10P219
# به عقوبة، ولم يتعين استحقاقها، ولا سبيل إلى جبرها، فلم يجز استيفاؤها،
~~كما لو رجعا قبل الحكم. وفارق المال؛ فإنه يمكن جبره، بإلزام الشاهدين
~~عوضه، والحد والقصاص لا ينجبر بإيجاب مثله على الشاهدين؛ لأن ذلك ليس بجبر،
~~ولا يحصل لمن وجب له منه عوض، وإنما شرع للزجر والتشفي والانتقام، لا
~~للجبر. فإن قيل: فقد قلتم: إنه إذا حكم بالقصاص، ثم فسق الشاهدان، استوفي.
~~في أحد الوجهين.
# قلنا: الرجوع أعظم في الشبهة من طريان الفسق لأنهما يقران أن شهادتهما
~~زور، وأنهما كانا فاسقين حين شهدا، وحين حكم الحاكم بشهادتهما، وهذا الذي
~~طرأ فسقه لا يتحقق كون شهادته كذبا، ولا أنه ms5729 كان فاسقا حين أدى الشهادة،
~~ولا حين الحكم بها، ولهذا لو فسق بعد الاستيفاء، لم يلزمه شيء، والراجعان
~~تلزمهما غرامة ما شهدا به فافترقا. وإن كان المشهود به مالا، استوفي، ولم
~~ينقض حكمه. في قول أهل الفتيا من علماء الأمصار.
# وحكي عن سعيد بن المسيب والأوزاعي، أنهما قالا: ينقض الحكم، وإن استوفي
~~الحق ثبت بشهادتهما، فإذا رجعا، زال ما ثبت به الحكم، فنقض الحكم، كما لو
~~تبين أنهما كانا كافرين.
# ولنا، أن حق المشهود له وجب له، فلا يسقط بقولهما، كما لو ادعياه
~~لأنفسهما، يحقق هذا أن حق الإنسان لا يزول إلا ببينة أو إقرار، ورجوعهما
~~ليس بشهادة، ولهذا لا يفتقر إلى لفظ الشهادة، ولا هو إقرار من صاحب الحق.
~~وفارق ما إذا تبين أنهما كانا كافرين؛ لأننا تبينا أنه لم يوجد شرط الحكم،
~~وهو شهادة العدول، وفي مسألتنا لم يتبين ذلك؛ بجواز أن يكونا عدلين صادقين
~~في شهادتهما، وإنما كذبا في رجوعهما، ويفارق العقوبات، حيث لا تستوفى؛
~~فإنها تدرأ بالشبهات.
# الحال الثالث، أن يرجعا بعد الاستيفاء؛ فإنه لا يبطل الحكم، ولا يلزم
~~المشهود له شيء، سواء كان المشهود به مالا أو عقوبة؛ لأن الحكم قد تم
~~باستيفاء المحكوم به، ووصول الحق إلى مستحقه، ويرجع به على الشاهدين، ثم
~~ينظر؛ فإن كان المشهود به إتلافا في مثله القصاص، كالقتل والجرح، نظرنا في
~~رجوعهما، فإن قالا: عمدنا الشهادة عليه بالزور؛ ليقتل أو يقطع. فعليهما
~~القصاص. وبهذا قال ابن شبرمة وابن أبي ليلى والأوزاعي والشافعي وأبو عبيد.
# وقال أصحاب الرأي: لا قود عليهما؛ لأنهما لم يباشرا الإتلاف، فأشبها حافر
~~البئر، وناصب السكين، إذا تلف بهما شيء. ولنا، أن عليا - رضي الله عنه -
~~شهد عنده رجلان على رجل بالسرقة، فقطعه، ثم عادا، فقالا: أخطأنا، ليس هذا
~~هو السارق. فقال علي: لو علمت أنكما تعمدتما، لقطعتكما. ولا مخالف له في
~~الصحابة، فيكون إجماعا، ولأنهما تسببا إلى قتله أو قطعه، بما يفضي إليه
~~غالبا، فلزمهما القصاص، كالمكره، وفارق الحفر ونصب السكين، فإنه لا يفضي
~~إلى ms5730 القتل غالبا.
# PageV10P220
# وقد ذكرنا هذه المسألة في القصاص. فأما إن قالا: عمدنا الشهادة عليه، ولا
~~نعلم أنه يقتل بهذا. وكانا ممن يجوز أن يجهلا ذلك، وجبت الدية في أموالهما
~~مغلظة؛ لأنه شبه عمد، ولم تحمله العاقلة؛ لأنه ثبت باعترافهما، والعاقلة لا
~~تحمل اعترافا. وإن قال أحدهما عمدت قتله. وقال الآخر: أخطأت. فعلى العامد
~~نصف دية مغلظة، وعلى الآخر نصف دية مخففة، ولا قصاص، في الصحيح من المذهب؛
~~لأنه قتل عمد وخطأ. وإن قال كل واحد منهما: عمدت، وأخطأ صاحبي. احتمل أن
~~يجب القصاص عليهما؛ لاعتراف كل واحد منهما بعمد نفسه.
# واحتمل وجوب الدية؛ لأن كل واحد منهما إنما اعترف بعمد شارك فيه مخطئا،
~~وهذا لا يوجب القصاص، والإنسان إنما يؤاخذ بإقراره، لا بإقرار غيره. فعلى
~~هذا، يجب عليهما دية مغلظة. وإن قال أحدهما: عمدنا جميعا. وقال الآخر:
~~عمدت، وأخطأ صاحبي. فعلى الأول القصاص، وفي الثاني وجهان، كالتي قبلها. وإن
~~قالا جميعا: أخطأنا. فعليهما الدية مخففة في أموالهما؛ لأن العاقلة لا تحمل
~~الاعتراف. وإن قال أحدهما: عمدنا معا.
# وقال الآخر: أخطأنا معا. فعلى الأول القصاص، وعلى الثاني نصف دية مخففة؛
~~لأن كلا منهما يؤاخذ بحكم إقراره. وإن قال كل واحد منهما: عمدت، ولا أدري
~~ما فعل صاحبي فعليهما القصاص؛ لإقرار كل واحد منهما بالعمد. ويحتمل أن لا
~~يجب عليهما القصاص؛ لأن إقرار كل واحد منهما لو انفرد، لم يجب عليه قصاص،
~~وإنما يؤاخذ الإنسان بإقراره، لا بإقرار صاحبه.
# وإن قال أحدهما: عمدت، ولا أدري ما قصد صاحبي. سئل صاحبه، فإذا قال:
~~عمدت، ولا أدري ما قصد صاحبي فهي كالتي قبلها. وإن قال: عمدنا. فعليه
~~القصاص، وفي الأول وجهان. وإن قال: أخطأت، أو أخطأنا. فلا قصاص على واحد
~~منهما. وإن جهل حال الآخر، بأن يجن، أو يموت، أو لا يقدر عليه، فلا قصاص
~~على المقر، وعليه نصيبه من الدية المغلظة.
### | [فصل رجع أحد الشاهدين وحده]
# (8455) فصل: وإن رجع أحد الشاهدين وحده، فالحكم فيه كالحكم في رجوعهما،
~~في أن الحاكم لا يحكم بشهادتهما، ms5731 إذا كان رجوعه قبل الحكم، وفي أنه لا
~~يستوفي العقوبة إذا رجع قبل استيفائها؛ لأن الشرط يختل برجوعه، كاختلاله
~~برجوعهما. وإن كان رجوعه بعد الاستيفاء، لزمه حكم إقراره وحده، فإن أقر بما
~~يوجب القصاص، وجب عليه، وإن أقر بما يوجب دية مغلظة، وجب عليه قسطه منها،
~~وإن أقر بالخطأ، وجب عليه
# PageV10P221
# نصيبه من الدية المخففة. وإن كان الشهود أكثر من اثنين في الحقوق
~~المالية، أو القصاص، ونحوه، فما ثبت بشاهدين، أو أكثر من أربعة، فرجع
~~الزائد منهم قبل الحكم والاستيفاء، لم يمنع ذلك الحكم ولا الاستيفاء؛ لأن
~~ما بقي من البينة كاف في إثبات الحكم واستيفائه. وإن رجع بعد الاستيفاء،
~~فعليه القصاص إن أقر بما يوجبه، أو قسطه من الدية، أو من المفوت بشهادتهم
~~إن كان غير ذلك. وفي ذلك اختلاف سنذكره، إن شاء الله تعالى.
### | [مسألة كانت شهادتهما بمال ثم رجعا بعد الحكم]
# (8456) مسألة؛ قال: (وإن كانت شهادتهما بمال، غرماه، ولم يرجع به على
~~المحكوم له به، سواء كان المال قائما أو تالفا) أما كونه لا يرجع به على
~~المحكوم له به فلا نعلم فيه بين أهل العلم خلافا، سوى ما حكيناه عن سعيد بن
~~المسيب والأوزاعي وقد ذكرنا الكلام معهما فيما مضى. فأما الرجوع به على
~~الشاهدين، فهو قول أكثر أهل العلم؛ منهم مالك وأصحاب الرأي، وهو قول
~~الشافعي القديم، وقال في الجديد لا يرجع عليهما بشيء، إلا أن يشهدا بعتق
~~عبد فيضمنا قيمته؛ لأنه لم يوجد منهما إتلاف للمال، ولا يد عادية عليه، فلم
~~يضمنا، كما لو ردت شهادتهما.
# ولنا، أنهما أخرجا ماله من يده بغير حق، وحالا بينه وبينه، فلزمهما
~~الضمان، كما لو شهدا بعتقه، ولأنهما أزالا يد السيد عن عبده بشهادتهما
~~المرجوع عنها فأشبه ما لو شهدا بحريته؛ ولأنهما تسببا إلى إتلاف حقه
~~بشهادتهما بالزور عليه، فلزمهما الضمان، كشاهدي القصاص. يحقق هذا، أنه إذا
~~ألزمهما القصاص الذي يدرأ بالشبهات، فوجوب المال أولى.
# وقولهم: إنهما ما أتلفا المال. يبطل بما إذا شهدا بعتقه، فإن الرق في ms5732
~~الحقيقة لا يزول بشهادة الزور، وإنما حالا بين سيده وبينه، وفي موضع إتلاف
~~المال، فهما تسببا إلى تلفه، فيلزمهما ضمان ما تلف بسببهما، كشاهدي القصاص،
~~وشهود الزنى، وحافر البئر، وناصب السكين.
### | [مسألة شهدا بالعبد أو الأمة لغير مالكه]
# (8457) مسألة؛ قال: (وإن كان المحكوم به عبدا أو أمة، غرما قيمته) أما
~~إذا شهدا بالعبد أو الأمة لغير مالكه، فالحكم في ذلك كالحكم في الشهادة
~~بالمال على ما ذكرنا من الخلاف فيه؛ لأنها من جملة المال.
# وإن شهدا بحريتهما، ثم رجعا عن الشهادة، لزمهما غرامة قيمتها لسيدهما،
~~بغير خلاف بينهم فيه، فإن المخالف في التي قبلها هو الشافعي، وقد وافق
~~هاهنا، وهو حجة عليه فيما خالف فيه، فإن إخراج العبد عن يد سيده بالشهادة
~~بحريته، كإخراجه عنها بالشهادة به لغير مالكه، فإذا لزمه الضمان ثم، لزمه
~~هاهنا، وغرما القيمة؛ لأن العبيد من المتقومات، لا من ذوات الأمثال.
# PageV10P222
### | [فصل شهدا بطلاق امرأة تبين به فحكم الحاكم بالفرقة ثم رجعا عن الشهادة]
# (8458) فصل: وإن شهدا بطلاق امرأة تبين به، فحكم الحاكم بالفرقة، ثم رجعا
~~عن الشهادة، وكان قبل الدخول، فالواجب عليهما نصف المسمى. وبهذا قال أبو
~~حنيفة وقال الشافعي، في أحد قوليه: يجب مهر المثل؛ لأنهما أتلفا عليه
~~البضع، فلزمهما عوضه، وهو مهر المثل. وفي القول الآخر، لزمهما نصف مهر
~~المثل؛ لأنه إنما ملك نصف البضع، بدليل أنه إنما يجب عليه نصف المهر. ولنا
~~أن خروج البضع من ملك الزوج غير متقوم؛ بدليل ما لو أخرجته من ملكه بردتها،
~~أو إسلامها، أو قتلها نفسها، فإنها لا تضمن شيئا. ولو فسخت نكاحها قبل
~~الدخول، برضاع من ينفسخ به نكاحها، لم يغرم شيئا، وإنما وجب عليهما نصف
~~المسمى؛ لأنهما ألزماه للزوج بشهادتهما، وقراره عليه، فرجع عليهما، كما
~~يرجع به على من فسخ نكاحه برضاع أو غيره.
# وقوله: إنه ملك نصف البضع. غير صحيح؛ فإن البضع لا يجوز تمليك نصفه، ولأن
~~العقد ورد على جميعه، والصداق واجب جميعه، ولهذا تملكه المرأة إذا قبضته،
~~ونماؤه لها، وتملك طلبه ms5733 إذا لم تقبضه، وإنما يسقط نصفه بالطلاق. وأما إن
~~كان الحكم بالفرقة بعد الدخول، فلا ضمان عليهما. وبه قال أبو حنيفة وعن
~~أحمد، رواية أخرى، عليهما ضمان المسمى في الصداق؛ لأنهما فوتا عليه نكاحا
~~وجب عليه به عوض، فكان عليهما ضمان ما وجب به كما لو شهدا بذلك قبل الدخول.
~~وقال الشافعي: يلزمهما له مهر المثل؛ لأنهما أتلفا البضع عليه. وقد سبق
~~الكلام معه في هذا، ولا يصح القياس على ما قبل الدخول؛ لأنهما قررا عليه
~~نصف المسمى، وكان بعرض السقوط، وها هنا قد تقرر المهر كله بالدخول، فلم
~~يقررا عليه شيئا ولم يخرجا من ملكه متقوما، فأشبه ما لو أخرجاه من ملكه
~~بقتلها، أو أخرجته هي بردتها.
### | [فصل شهدا على امرأة بنكاح فحكم به الحاكم ثم رجعا]
# فصل: وإن شهدا على امرأة بنكاح، فحكم به الحاكم، ثم رجعا، نظرت؛ فإن
~~طلقها الزوج قبل دخوله بها، لم يغرما شيئا؛ لأنهما لم يفوتا عليها شيئا.
~~وإن دخل بها، وكان الصداق المسمى بقدر مهر المثل، أو أكثر منه، ووصل إليها،
~~فلا شيء عليهما؛ لأنها أخذت عوض ما فوتاه عليها، وإن كان دونه، فعليهما ما
~~بينهما، وإن لم يصل إليهما، فعليهما ضمان مهر مثلها؛ لأنه عوض ما فوتاه
~~عليها.
### | [فصل شهدا بكتابة عبده ثم رجعا]
# (8460) فصل: وإن شهدا بكتابة عبده، ثم رجعا، نظرت؛ فإن عجز، ورد في الرق،
~~فلا شيء عليهما. وإن أدى، وعتق،
# PageV10P223
# فعليهما ضمان جميعه؛ لأنهما فوتاه عليه بشهادتهما، ويحتمل أن يلزمهما ما
~~بين قيمته وما قبضه من كتابته. والأول أولى؛ لأن ما قبضه من كسب عبده، فلا
~~يحسب عليه، وإن أراد تغريمهما بشهادتهما، ويحتمل أن يلزمهما قبل انكشاف
~~الحال؛ فينبغي أن يغرمهما ما بين قيمته سليما ومكاتبا. وإن شهدا باستيلاد
~~أمته، ثم رجعا، فينبغي أن يرجع عليهما بما نقصتها الشهادة من قيمتها. وإن
~~عتقت بموته، رجع الورثة بما بقي من قيمتها.
### | [فصل شهد بشهادة ثم رجع وقد أتلف مالا]
# (8461) فصل: وكل موضع وجب الضمان على الشهود بالرجوع، وجب أن يوزع ms5734 بينهم
~~على عددهم، قلوا أو كثروا. قال أحمد، في رواية إسحاق بن منصور: إذا شهد
~~بشهادة، ثم رجع وقد أتلف مالا، فإنه ضامن بقدر ما كانوا في الشهادة، فإن
~~كانوا اثنين، فعليه النصف، وإن كانوا ثلاثة، فعليه الثلث. وعلى هذا لو
~~كانوا عشرة، فعليه العشر، وسواء رجع وحده، أو رجعوا جميعا، وسواء رجع
~~الزائد عن القدر الكافي في الشهادة، أو من ليس بزائد، فلو شهد أربعة
~~بالقصاص، فرجع واحد منهم، وقال: عمدنا قتله. فعليه القصاص.
# وإن قال: أخطأنا فعليه ربع الدية. وإن رجع اثنان، فعليهما القصاص أو نصف
~~الدية. وإن شهد ستة بالزنى على محصن، فرجم بشهادتهم، ثم رجع واحد، فعليه
~~القصاص، أو سدس الدية. وإن رجع اثنان، فعليهما القصاص أو ثلث الدية. وبهذا
~~قال أبو عبيد وقال أبو حنيفة: إن رجع واحد أو اثنان، فلا شيء عليهما؛ لأن
~~بينة الزنى قائمة، فدمه غير محقون. وإن رجع ثلاثة، فعليهم ربع الدية. وإن
~~رجع أربعة، فعليهم نصف الدية. وإن رجع خمسة، فعليهم ثلاثة أرباعها. وإن رجع
~~الستة، فعلى كل واحد منهم سدسها. ومنصوص الشافعي فيما إذا رجع اثنان، كمذهب
~~أبي حنيفة. واختلف أصحابه فيما إذا شهد بالقصاص ثلاثة، فرجع أحدهم، فقال
~~أبو إسحاق: لا قصاص عليه؛ لأن بينة القصاص قائمة، وهل يجب عليه ثلث الدية؟
~~على وجهين. وقال ابن الحداد: عليه القصاص. وفرق بينه وبين الراجع من شهود
~~الزنى إذا كان زائدا، فإن دم المشهود عليه بالزنى غير محقون، وهذا دمه
~~محقون.
# وإنما أبيح دمه لولي القصاص وحده. واختلفوا فيما إذا شهد بالمال ثلاثة،
~~فرجع أحدهم، على وجهين؛ أحدهما، يضمن الثلث. والثاني، لا شيء عليه. ولنا،
~~أن الإتلاف حصل بشهادتهم، فالراجع مقر بالمشاركة فيه عمدا عدوانا لمن هو
~~مثله في ذلك، فلزمه القصاص، كما لو أقر بمشاركتهم في مباشرة قتله، ولأنه
~~أحد من قتل المشهود عليه بشهادته، فأشبه الثاني من شهود القصاص، والرابع من
~~شهود الزنى، ولأنه أحد من حصل الإتلاف بشهادته، فلزمه من الضمان
# PageV10P224
# بقسطه، كما لو رجع الجميع، ولأن ms5735 ما تضمنه كل واحد مع اتفاقهم على الرجوع،
~~يضمنه إذا انفرد بالرجوع، كما لو كانوا أربعة.
# وقولهم: إن دمه غير محقون. غير صحيح؛ فإن الكلام فيما إذا قتل، ولم يبق
~~له دم يوصف بحقن ولا عدمه، وقيام الشهادة لا يمنع وجوب القصاص، كما لو شهدت
~~لرجل باستحقاق القصاص، فاستوفاه، ثم أقر بأنه قتله ظلما، وأن الشهود شهدوا
~~بالزور، والتفريق بين القصاص والرجم بكون دم القاتل غير محقون، لا يصح؛
~~لأنه غير محقون بالنسبة إلى من قتله، ولأن كل واحد مؤاخذ بإقراره. ولا
~~يعتبر قول شريكه، ولهذا لو أقر أحد الشريكين بعمدهما، وقال الآخر: أخطأنا.
~~وجب القصاص على المقر بالعمد.
### | [فصل حكم الحاكم في المال بشهادة رجل وامرأتين ثم رجعوا عن الشهادة]
# (8462) فصل: وإذا حكم الحاكم في المال بشهادة رجل وامرأتين، ثم رجعوا عن
~~الشهادة، توزع الضمان عليهم على الرجل نصفه، وعلى كل امرأة ربعه. إن رجع
~~أحدهم وحده، فعليه من الضمان حصته. وإن كان الشهود رجلا وعشر نسوة، فرجعوا،
~~فعلى الرجل السدس، وعلى كل امرأة نصف السدس. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي؛
~~لأن كل امرأتين كرجل، فالعشر كخمسة رجال. ويحتمل أن يجب عليهن النصف، وعلى
~~الرجل النصف. وبهذا قال أبو يوسف ومحمد؛ لأن الرجل نصف البينة، بدليل أنه
~~لو رجع وحده بعد الحكم، كان كرجوعهن كلهن، فيكون الرجل حزبا والنساء حزبا.
~~فإن رجع بعض النسوة وحده، أو الرجل، فعلى الراجع مثل ما عليه إذا رجع
~~الجميع. وعند أبي حنيفة وأصحابه، متى رجع من النسوة ما زاد على اثنين، فليس
~~على الراجعات شيء، وقد مضى الكلام معهم في هذا.
### | [فصل شهد أربعة بأربعمائة فحكم الحاكم بها ثم رجع واحد]
# (8463) فصل: وإذا شهد أربعة بأربعمائة، فحكم الحاكم بها، ثم رجع واحد عن
~~مائة، وآخر عن مائتين، والثالث عن ثلاثمائة، والرابع عن أربعمائة، فعلى كل
~~واحد مما رجع عنه بقسطه؛ فعلى الأول خمسة وعشرون، وعلى الثاني خمسون، وعلى
~~الثالث: خمسة وسبعون، وعلى الرابع: مائة؛ لأن كل واحد منهم مقر بأنه فوت
~~على المشهود ms5736 عليه ربع ما رجع عنه. ويقتضي مذهب أبي حنيفة، أن لا يلزم
~~الراجع عن الثلاثمائة والأربعمائة أكثر من خمسين خمسين؛ لأن المائتين لا
~~تلزم الراجع عن الثلاثمائة لأن المائتين التي رجعا عنهما قد بقي بها
~~شاهدان.
### | [فصل شهد أربعة بالزنى واثنان بالإحصان فرجم ثم رجعوا عن الشهادة]
# (8464) فصل: وإذا شهد أربعة بالزنى، واثنان بالإحصان، فرجم، ثم رجعوا عن
~~الشهادة، فالضمان على جميعهم. وقال
# PageV10P225
# أبو حنيفة: لا ضمان على شهود الإحصان؛ لأنهم شهدوا بالشرط دون السبب
~~الموجب للقتل، وإنما يثبت ذلك بشهادة الزنى. ولأصحاب الشافعي وجهان،
~~كالمذهبين. ولنا، أن قتله حصل بمجموع الشهادتين، فتجب الغرامة على الجميع،
~~كما لو شهدوا جميعهم بالزنى.
# وفي كيفية الضمان وجهان؛ أحدهما، يوزع عليهم على عدد رءوسهم، كشهود
~~الزنى؛ لأن القتل حصل من جميعهم. والثاني، على شهود الزنى النصف، وعلى شهود
~~الإحصان النصف؛ لأنهم حزبان، فلكل حزب نصف. فإن شهد أربعة بالزنى واثنان
~~منهم بالإحصان، ثم رجعوا، فعلى الوجه الأول، على شاهدي الإحصان الثلثان،
~~وعلى الآخرين الثلث؛ لأن على شاهدي الإحصان الثلث، لشهادتهما به، والثلث
~~لشهادتهما بالزنى، وعلى الآخرين الثلث؛ لشهادتهما بالزنى وحده. وعلى الوجه
~~الثاني، على شهود الإحصان ثلاثة أرباع الدية؛ لأن عليهما النصف لشهادتهما
~~بالإحصان، ونصف الباقي لشهادتهما بالزنى.
# ويحتمل أن لا يجب على شاهدي الإحصان إلا النصف؛ لأن كل واحد منهما جنى
~~جنايتين، وجنى كل واحد من الآخرين جناية واحدة، فكانت الدية بينهم على عدد
~~رءوسهم، لا على عدد جناياتهم، كما لو قتل اثنان واحدا، جرحه أحدهما جرحا،
~~والآخر جرحين.
### | [فصل شهد شاهدان أنه أعتق هذا العبد على ضمان مائة درهم وقيمة العبد مائتان فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجعا]
# (8465) فصل: وإذا شهد شاهدان أنه أعتق هذا العبد على ضمان مائة درهم،
~~وقيمة العبد مائتان، فحكم الحاكم بشهادتهما، ثم رجعا، رجع السيد على
~~الشاهدين بمائة؛ لأنها تمام القيمة. وكذلك لو شهدا على رجل أنه طلق زوجته
~~قبل الدخول على مائة، ونصف المسمى مائتان، غرما للزوج مائة؛ لأنهما فوتاها
~~بشهادتهما المرجوع عنها.
### | [فصل شهد رجلان ms5737 على رجل بنكاح امرأة بصداق ذكراه وشهد آخران بدخوله بها ثم رجعوا]
# (8466) فصل: وإذا شهد رجلان على رجل بنكاح امرأة، بصداق ذكراه، وشهد
~~آخران بدخوله بها، ثم رجعوا بعد الحكم عليه بصداقها، فعلى شهود النكاح
~~الضمان؛ لأنهم ألزموه المسمى. ويحتمل أن يكون عليهم النصف، وعلى الآخرين
~~النصف؛ لأنهما قرراه، وشاهدا النكاح أوجباه، فقسم بين الأربعة أرباعا. وإن
~~شهد مع هذا شاهدان بالطلاق، لم يلزمهما شيء؛ لأنهما لم يفوتا عليه شيئا
~~يدعيه، ولا أوجبا عليه ما لم يكن عليه واجبا.
# PageV10P226
### | [فصل شهد شاهدا فرع على شاهدي أصل فحكم الحاكم بشهادتهما ثم رجع]
# (8467) فصل: وإن شهد شاهدا فرع على شاهدي. أصل، فحكم الحاكم بشهادتهما ثم
~~رجع شاهدا الفرع، فعليهما الضمان. لا أعلم بينهم في ذلك خلافا. وإن رجع
~~شاهدا الأصل وحدهما، لزمهما الضمان أيضا. وبه قال الشافعي ومحمد بن الحسن.
~~وحكى أبو الخطاب، عن القاضي، أنه لا ضمان عليهما. وهو قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف؛ لأن الحكم تعلق بشهادة شاهدي الفرع، بدليل أنهما جعلا شهادة شاهدي
~~الأصل شهادة، لم يلزم شاهدي الأصل ضمان، لعدم تعلق الحكم بشهادتهما. ولنا،
~~أن الحق ثبت بشهادة شاهدي الأصل؛ بدليل اعتبار عدالتهما، فإذا رجعا، ضمنا،
~~كشاهدي الفرع.
### | [فصل حكم الحاكم بشاهد ويمين فرجع الشاهد]
# (8468) فصل: وإذا حكم الحاكم بشاهد ويمين، فرجع الشاهد، غرم جميع المال.
~~نص عليه أحمد، في رواية جماعة. وقال مالك والشافعي: يلزمه النصف؛ لأنه أحد
~~حجتي الدعوى، فكان عليه النصف كما لو كانا شاهدين. ولنا، أن الشاهد حجة
~~الدعوى، فكان الضمان عليه كالشاهدين. يحققه أن اليمين قول الخصم، وقول
~~الخصم ليس بحجة على خصمه، وإنما هو شرط الحكم، فجرى مجرى مطالبته الحاكم
~~بالحكم، وبهذا ينفصل عما ذكروه.
# ولو سلمنا أنها حجة، لكن إنما جعلها حجة شهادة الشاهد، ولهذا لم يجز
~~تقديمها على شهادته، بخلاف شهادة الشاهد الآخر. قال أبو الخطاب: ويتخرج أن
~~لا يلزمه إلا النصف المحكوم به، إذا قلنا: ترد اليمين على المدعي.
### | [فصل رجعوا عن الشهادة بعد الحكم]
# (8469) فصل: وإذا رجعوا عن ms5738 الشهادة بعد الحكم، وقالوا: عمدنا. ووجب عليهم
~~القصاص، لم يعزروا؛ لأن القصاص يغني عن تعزيرهم. وإن كان في مال، عزروا،
~~وغرموا؛ لأنهم جنوا جناية كبيرة، وارتكبوا جريمة عظيمة، وهي شهادة الزور.
~~ويحتمل أن لا يعزروا؛ لأن رجوعهم توبة منهم، فيسقط عنهم التعزير، ولأن
~~شرعية تعزيرهم تمنعهم الرجوع خوفا منه، فلا يشرع.
# وإن قالوا: أخطأنا. لم يعزروا؛ لأن الله تعالى قال {وليس عليكم جناح فيما
~~أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم} [الأحزاب: 5] . هذا إن كان قولهم يحتمل
~~الصدق في الخطإ، وإن لم يحتمله، عزروا، ولم يقبل قولهم.
### | [مسألة حكم بشهادة اثنين في قطع أو قتل وأنفذ ذلك ثم بان أنهما كافران]
# (8470) مسألة؛ قال: (وإذا قطع الحاكم يد السارق، بشهادة اثنين، ثم بان
~~أنهما كافران، أو فاسقان، كانت دية اليد في بيت المال)
# PageV10P227
# وجملته أن الحاكم إذا حكم بشهادة اثنين، في قطع أو قتل، وأنفذ ذلك، ثم
~~بان أنهما كافران، أو فاسقان، أو عبدان، أو أحدهما، فلا ضمان على الشاهدين؛
~~لأنهما مقيمان على أنهما صادقان فيما شهدا به، وإنما الشرع منع قبول
~~شهادتهما، بخلاف الراجعين عن الشهادة، فإنهما اعترفا بكذبهما، ويجب الضمان
~~على الحاكم، أو الإمام الذي تولى ذلك؛ لأنه حكم بشهادة من لا يجوز له الحكم
~~بشهادته، ولا قصاص عليه؛ لأنه مخطئ، وتجب الدية، وفي محلها روايتان؛
~~إحداهما، في بيت المال؛ لأنه نائب للمسلمين ووكيلهم، وخطأ الوكيل في حق
~~موكله عليه؛ ولأن خطأ الحاكم يكثر، لكثرة تصرفاته وحكوماته، فإيجاب ضمان ما
~~يخطئ فيه على عاقلته إجحاف به، فاقتضى ذلك التخفيف عنه، بجعله في بيت
~~المال، ولهذا المعنى حملت العاقلة دية الخطأ عن القاتل.
# والرواية الثانية، هي على عاقلته مخففة مؤجلة؛ لما روي أن امرأة ذكرت عند
~~عمر بسوء، فأرسل إليها، فأجهضت ذا بطنها، فبلغ ذلك عمر، فشاور الصحابة،
~~فقال بعضهم: لا شيء عليك، إنما أنت مؤدب. وقال علي: عليك الدية. فقال عمر:
~~عزمت عليك لا تبرح حتى تقسمها على قومك. يعني قريشا؛ لأنهم عاقلة عمر، ولو
~~كانت في بيت المال، لم ms5739 يقسمها على قومه، ولأنه من خطئه، فتحمله عاقلته.
~~كخطئه في غير الحكومة. وللشافعي قولان، كالروايتين.
# فإذا قلنا: إن الدية على عاقلته. لم تحمل إلا الثلث فصاعدا، ولا تحمل
~~الكفارة؛ لأن العاقلة لا تحمل الكفارة في محل الوفاق، كذا هاهنا، وتكون
~~الكفارة في ماله. وإذا قلنا: إنه في بيت المال فينبغي أن يكون فيه القليل
~~والكثير؛ لأن جعله في بيت المال لعلة أنه نائب عنهم، وخطأ النائب على
~~مستنيبه، وهذا يدخل فيما يكثر خطؤه، فجعل الضمان في ماله يجحف به وإن قل،
~~لكثرة تكرره، وسواء تولى الحاكم الاستيفاء بنفسه، أو أمر من تولاه. قال
~~أصحابنا:
# PageV10P228
# وإن كان الولي استوفاه، فهو كما لو استوفاه الحاكم؛ لأن الحاكم سلطه على
~~ذلك، ومكنه منه، والولي يدعي أنه حقه.
# فإن قيل: فإذا كان الولي استوفى حقه، فينبغي أن يكون الضمان عليه، كما لو
~~حكم له بمال فقبضه، ثم بان فسق شهوده، كان الضمان على المستوفي دون الحاكم،
~~كذا هاهنا. قلنا: ثم حصل في يد المستوفي مال المحكوم عليه بغير حق، فوجب
~~عليه رده أو ضمانه إن أتلف، وها هنا لم يحصل في يده شيء، وإنما أتلف شيئا
~~بخطإ الإمام وتسليطه عليه، فافترقا.
### | [فصل شهد بالزنى أربعة فزكاهم اثنان فرجم الشهود عليه ثم بان أن الشهود فسقة]
# (8471) فصل: وإن شهد بالزنى أربعة، فزكاهم اثنان، فرجم المشهود عليه، ثم
~~بان أن الشهود فسقة، أو عبيد أو بعضهم، فلا ضمان على الشهود؛ لأنهم يزعمون
~~أنهم محقون، ولم يعلم كذبهم يقينا، والضمان على المزكيين.
# وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وقال القاضي: الضمان على الحاكم؛ لأنه حكم
~~بقتله من غير تحقق شرطه، ولا ضمان على المزكيين؛ لأن شهادتهما شرط، وليست
~~الموجبة. وقال أبو الخطاب، في " رءوس المسائل ": الضمان على الشهود الذين
~~شهدوا بالزنى. ولنا، أن المزكيين شهدوا بالزور شهادة أفضت إلى قتله،
~~فلزمهما الضمان، كشهود الزنى إذا رجعوا، ولا ضمان على الحاكم؛ لأنه أمكن
~~إحالة الضمان على الشهود، فأشبه ما إذا رجعوا عن الشهادة. وقوله: إن
~~شهادتهم شرط.
# لا يصح؛ ms5740 لأن من أصلنا أن شهود الإحصان يلزمهم الضمان، وإن لم يشهدوا
~~بالسبب. وقد نص عليه أحمد وقول أبي الخطاب لا يصح؛ لأن شهود الزنى لم
~~يرجعوا، ولا علم كذبهم، بخلاف المزكيين؛ فإنه تبين كذبهم، وأنهم شهدوا
~~بالزور. وأما إن تبين فسق المزكيين، فالضمان على الحاكم؛ لأن التفريط منه،
~~حيث قبل شهادة فاسق من غير تزكية ولا بحث، فيلزمه الضمان، كما لو قبل شهادة
~~شهود الزنى من غير تزكية، ثم تبين فسقهم.
### | [فصل جلد الإمام إنسانا بشهادة شهود ثم بان أنهم فسقة]
# (8472) فصل: ولو جلد الإمام إنسانا بشهادة شهود، ثم بان أنهم فسقة، أو
~~كفرة، أو عبيد، فعلى الإمام ضمان ما حصل من أثر الضرب. وبهذا قال الشافعي
~~وقال أبو حنيفة: لا ضمان عليه. ولنا، أنها جناية صدرت عن خطأ الإمام، فكانت
~~مضمونة عليه كما لو قطعه أو قتله.
### | [فصل حكم الحاكم بمال بشهادة شاهدين ثم بان أنهما فاسقان]
# (8473) فصل: ولو حكم الحاكم بمال بشهادة شاهدين، ثم بان أنهما فاسقان، أو
~~كافران، فإن الإمام ينقض حكمه، ويرد
# PageV10P229
# المال إن كان قائما، وعوضه إن كان تالفا. فإن تعذر ذلك لإعساره أو غيره،
~~فعلى الحاكم ضمانه، ثم يرجع على المشهود له. وعن أحمد، رواية أخرى، لا ينقض
~~حكمه إذا كانا فاسقين، ويغرم الشهود المال، وكذلك الحكم إذا شهد عنده عدلان
~~أن الحاكم قبله بشهادة فاسقين، ففيه روايتان، " ولا يغرم الشهود المال،
~~وكذلك الحاكم إذا شهد " واختلف أصحاب الشافعي فيه أيضا.
# ولا خلاف بين الجميع في أنه ينقض حكمه إذا كانا كافرين، وينقض حكم غيره
~~إذا ثبت عنده أنه حكم بشهادة كافرين، فنقيس على ذلك ما إذا حكم بشهادة
~~فاسقين، فإن شهادة الفاسقين مجمع على ردها، وقد نص الله تعالى على التبين
~~فيها، فقال تعالى: {يا أيها الذين آمنوا إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا}
~~[الحجرات: 6] . وأمر بإشهاد العدول.
# وقال سبحانه: {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] . واعتبر الرضى
~~بالشهداء، فقال تعالى: {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] . فيجب نقض
~~الحكم لفوات العدالة، كما يجب نقضه لفوات ms5741 الإسلام؛ ولأن الفسق معنى لو ثبت
~~عند الحاكم قبل الحكم منعه، فإذا شهد شاهدان أنه كان موجودا حالة الحكم،
~~وجب نقض الحكم، كالكفر والرق في العقوبات. إذا ثبت هذا، فإن أبا حنيفة قال:
~~لا يسمع الحاكم الشهادة بفسق الشاهدين، لا قبل الحكم ولا بعده. ومتى جرح
~~المشهود عليه البينة، لم تسمع بينته بالفسق، ولكن يسأل عن الشاهدين، ولا
~~تسمع على الفسق شهادة؛ لأن الفسق لا يتعلق به حق أحد، فلا تسمع فيه الدعوى
~~والبينة. ولنا، أنه معنى يتعلق الحكم به، فسمعت فيه الدعوى والبينة،
~~كالتزكية.
# وقوله: لا يتعلق به حق أحد. ممنوع؛ فإن المشهود عليه يتعلق حقه بفسقه في
~~منع الحكم عليه قبل الحكم ونقضه بعده، وتبرئته من أخذ ماله أو عقوبته بغير
~~حق، فوجب أن تسمع فيه الدعوى والبينة، كما لو ادعى رق الشاهدين ولم يدعه
~~لنفسه؛ ولأنه إذا لم تسمع البينة على الفسق، أدى إلى ظلم المشهود عليه؛
~~لأنه يمكن أن لا يعرف فسق الشاهدين إلا شهود المشهود عليه، فإذا لم تسمع
~~شهادتهم، وحكم عليه بشهادة الفاسقين، كان ظالما له. فأما إن قامت البينة
~~أنه حكم بشهادة والدين، أو ولدين، أو عدوين، نظر في الحاكم الذي حكم
~~بشهادتهما، فإن كان ممن يرى الحكم به، لم ينقض حكمه؛ لأنه حكم باجتهاده
~~فيما يسوغ فيه الاجتهاد، ولم يخالف نصا ولا إجماعا. وإن كان ممن لا يرى
~~الحكم بشهادتهم، نقضه؛ لأن الحاكم به يعتقد بطلانه.
# والفرق بين المال والإتلاف، أن المال إن كان باقيا، وجب رده إلى صاحبه؛
~~لأن كل واحد أحق بماله. وإن كان تالفا، وجب ضمانه على آخذه؛ لأنه أخذه بغير
~~إذن صاحبه، ولا استحقاق لأخذه. أما الإتلاف، فإنه لم يحصل به في يد المتلف
~~شيء يرده، ولم يمكن تضمينه؛ لأنه إنما أتلفه بحكم الحاكم، وتسليطه عليه،
~~وهو لا يقر بعدوانه، بل يقول: استوفيت حقي. ولم يثبت خلاف دعواه، ولم يمكن
~~تضمين الشهود؛ لأنهم يقولون: شهدنا بما علمنا، وأخبرنا
# PageV10P230
# بما رأينا وسمعنا، ولم نكتم شهادة الله تعالى التي لزمنا ms5742 أداؤها. ولم
~~يثبت كذبهم، فوجبت إحالة الضمان على الحاكم؛ لأنه حكم من غير وجود شرط
~~الحكم، ومكن من إتلاف المعصوم من غير بحث عن عدالة الشهود، فكان التفريط
~~منه، فوجب إحالة الضمان عليه.
### | [مسألة ادعى العبد أن سيده أعتقه]
# (8474) مسألة؛ قال: (وإذا ادعى العبد أن سيده أعتقه، حلف مع شاهده، وصار
~~حرا) روي عن أحمد - رحمه الله -، في هذا روايتان؛ إحداهما، أن العتق ثبت
~~بشاهد ويمين، وهو اختيار أبي بكر لأنه إزالة ملك فيثبت بشاهد ويمين. كالبيع
~~والهبة ولأنه إتلاف للمال فيقبل فيه شاهد ويمين، كالبيع والهبة، ولأنه
~~إتلاف للمال، فيقبل فيه شاهد ويمين، كالإتلاف بالفعل، وإفضاؤه إلى تكميل
~~الأحكام، لا يمنع ثبوته بشاهد ويمين؛ بدليل أن الولادة تثبت بشهادة النساء،
~~وينبني عليها النسب الذي لا يثبت بشهادتهن. والرواية الثانية، لا تثبت
~~الحرية إلا بشاهدين عدلين ذكرين؛ لأنها ليست بمال، ولا المقصود منها المال،
~~ويطلع عليها الرجال في غالب الأحوال، فأشبهت الحدود والقصاص. والله أعلم.
### | [مسألة شهد بشهادة زور]
# (8475) مسألة؛ قال: (ومن شهد بشهادة زور، أدب، وأقيم للناس في المواضع
~~التي يشتهر أنه شاهد زور، إذا تحقق تعمده لذلك) وجملة ذلك أن شهادة الزور
~~من أكبر الكبائر، قد نهى الله عنها في كتابه، مع نهيه عن الأوثان، فقال
~~تعالى: {فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] . وروي
~~عن خريم بن فاتك، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «عدلت شهادة الزور
~~الإشراك بالله. ثلاث مرات. ثم تلا قوله تعالى: {فاجتنبوا الرجس من الأوثان
~~واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] » . رواه أبو داود. وروي هذا عن ابن مسعود،
~~من قوله. وروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «ألا أنبئكم بأكبر
~~الكبائر؟ . قلنا: بلى يا رسول الله.
# PageV10P231
# قال: الإشراك بالله وعقوق الوالدين. وكان متكئا فجلس، فقال: ألا وقول
~~الزور، وشهادة الزور. فما زال يكررها حتى قلنا: ليته سكت.» متفق عليه.
# وروى أبو حنيفة، عن محارب بن دثار، عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال: «شاهد الزور، لا ms5743 تزول قدماه حتى تجب له النار» . فمتى ثبت
~~عند الحاكم عن رجل أنه شهد بزور عمدا، عزره، وشهره. في قول أكثر أهل العلم.
~~روي ذلك عن عمر - رضي الله عنه -. وبه يقول شريح والقاسم بن محمد وسالم بن
~~عبد الله والأوزاعي، وابن أبي ليلى، ومالك والشافعي، وعبد الملك بن يعلى
~~قاضي البصرة.
# وقال أبو حنيفة: لا يعزر، ولا يشهر؛ لأنه قول منكر وزور، فلا يعزر به،
~~كالظهار. وروى عنه الطحاوي أنه يشهر. وأنكره المتأخرون. ولنا، أنه قول محرم
~~يضر به الناس، فأوجب العقوبة على قائله، كالسب والقذف، ويخالف الظهار من
~~وجهين؛ أحدهما، أنه يختص بضرره. والثاني، أنه أوجب كفارة شاقة هي أشد من
~~التعزير، ولأنه قول عمر - رضي الله عنه - ولم نعرف له في الصحابة مخالفا.
~~وإذا ثبت هذا، فإن تأديبه غير مقدور، وإنما هو مفوض إلى رأي الحاكم؛ إن رأى
~~ذلك بالجلد جلده، وإن رآه بحبس أو كشف رأسه وإهانته وتوبيخه، فعل ذلك، ولا
~~يزيد في جلده على عشر جلدات.
# وقال الشافعي: لا يزيد على تسع وثلاثين، لئلا يبلغ به أدنى الحدود. وقال
~~ابن أبي ليلى: يجلد خمسة وسبعين سوطا. وهو أحد قولي أبي يوسف وقال
~~الأوزاعي، في شاهدي الطلاق: يجلدان مائة مائة، ويغرمان الصداق. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجلد أحد فوق عشر جلدات، إلا في حد من
~~حدود الله تعالى» . متفق عليه. وقال القاسم وسالم: يخفق سبع خفقات. وقال
~~شريح: يجلد أسواطا.
# فأما شهرته بين الناس، فإنه يوقف في سوقه إن كان من أهل السوق، أو قبيلته
~~إن كان من أهل
# PageV10P232
# القبائل، أو في مسجده إن كان من أهل المساجد، ويقول الموكل به: إن الحاكم
~~يقرأ عليكم السلام، ويقول: هذا شاهد زور، فاعرفوه. وهذا مذهب الشافعي وأتي
~~الوليد بن عبد الملك بشاهد الزور، فأمر بقطع لسانه، وعنده القاسم وسالم،
~~فقالا: سبحان الله، بحسبه أن يخفق سبع خفقات، ويقام بعد العصر، فيقال: هذا
~~أبو قبيس، وجدناه شاهد زور. ففعل ذلك به. ولا يسخم وجهه، ولا ms5744 يركب، ولا
~~يكلف أن ينادي على نفسه.
# وقد روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه يجلد أربعين جلدة، ويسخم وجهه،
~~ويطال حبسه. رواه الإمام أحمد.
# وقال سوار: يلبب، ويدار به على حلق المسجد، فيقول: من رآني فلا يشهد
~~بزور. وروي عن عبد الملك بن يعلى، قاضي البصرة، أنه أمر بحلق نصف رءوسهم،
~~وتسخيم وجوههم، ويطاف بهم في الأسواق، والذي شهدوا له معهم. ولنا، أن هذا
~~مثلة، وقد نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة.
# وما روي عن عمر، فقد روي عنه خلافه، وأنه حبسه يوما وخلى سبيله. وفي
~~الجملة ليس في هذا تقديرا شرعيا، فما فعل الحاكم مما يراه، ما لم يخرج إلى
~~مخالفة نص أو معنى نص فله ذلك، ولا يفعل به شيء من ذلك حتى يتحقق أنه شاهد
~~زور، وتعمد ذلك، إما بإقراره، أو يشهد على رجل بفعل في الشام في وقت، ويعلم
~~أن المشهود عليه في ذلك الوقت في العراق، أو يشهد بقتل رجل، وهو حي، أو أن
~~هذه البهيمة في يد هذا منذ ثلاثة أعوام. وسنها أقل من ذلك، أو يشهد على رجل
~~أنه فعل شيئا في وقت، وقد مات قبل ذلك الوقت، أو لم يولد إلا بعده، وأشباه
~~هذا مما يتيقن به كذبه، ويعلم تعمده لذلك.
# فأما تعارض البينتين، أو ظهور فسقه، أو غلطه في شهادته، فلا يؤدب به؛ لأن
~~الفسق لا يمنع الصدق، والتعارض لا يعلم به كذب إحدى البينتين بعينها،
~~والغلط قد يعرض للصادق العدل ولا يتعمده، فيعفى عنه، وقد قال الله تعالى:
~~{وليس عليكم جناح فيما أخطأتم به ولكن ما تعمدت قلوبكم} [الأحزاب: 5] .
~~وقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «عفي لأمتي عن الخطأ، والنسيان، وما
~~استكرهوا عليه» .
# PageV10P233
# (8476) فصل: ومتى علم أن الشاهدين شهدا بالزور، تبين أن الحكم كان باطلا،
~~ولزم نقضه، لأننا تبينا كذبهما فيما شهدا به، وبطلان ما حكم به؛ فإن كان
~~المحكوم به مالا، رد إلى صاحبه، وإن كان إتلافا، فعلى الشاهدين ضمانه؛
~~لأنهما سبب إتلافه، إلا أن يثبت ms5745 ذلك بإقرارهما على أنفسهما من غير موافقة
~~المحكوم له، فيكون ذلك رجوعا منهما عن شهادتهما، وقد بينا حكم ذلك.
### | [فصل تاب شاهد الزور وأتت على ذلك مدة تظهر فيها توبته]
# (8477) فصل: فإذا تاب شاهد الزور، وأتت على ذلك مدة تظهر فيها توبته،
~~وتبين صدقه فيها، وعدالته، قبلت شهادته. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي وأبو
~~ثور وقال مالك: لا تقبل شهادته أبدا؛ لأن ذلك لا يؤمن منه. ولنا، أنه تائب
~~من ذنبه، فقبلت توبته، كسائر التائبين. وقوله: لا يؤمن منه ذلك. قلنا: مجرد
~~الاحتمال لا يمنع قبول الشهادة؛ بدليل سائر التائبين، فإنه لا يؤمن منهم
~~معاودة ذنوبهم ولا غيرها، وشهادتهم مقبولة. والله أعلم.
### | [مسألة غير العدل شهادته بحضرة الحاكم]
# مسألة؛ قال: (وإذا غير العدل شهادته بحضرة الحاكم، فزاد فيها أو نقص،
~~قبلت منه، ما لم يحكم بشهادته) وهذا مثل أن يشهد بمائة، ثم يقول: هي مائة
~~وخمسون. أو يقول: بل هي تسعون. فإنه يقبل منه رجوعه، ويحكم بما شهد به
~~أخيرا. وبهذا قال أبو حنيفة والثوري وسليمان بن حبيب المحاربي، وإسحاق.
~~وقال الزهري: لا تقبل شهادته الأولى ولا الآخرة؛ لأن كل واحدة منهما ترد
~~الأخرى وتعارضها، ولأن الأولى مرجوع عنها، والثانية غير موثوق بها لأنها من
~~مقر بغلطه وخطئه في شهادته، فلا يؤمن أن يكون في الغلط كالأولى.
# وقال مالك: يؤخذ بأقل قوليه؛ لأنه أدى الشهادة وهو غير متهم، فلم يقبل
~~رجوعه عنها، كما لو اتصل بها الحكم. ولنا، أن شهادته الآخرة شهادة من عدل
~~غير متهم، لم يرجع عنها، فوجب الحكم بها، كما لو لم يتقدمها ما يخالفها،
~~ولا تعارضها الأولى؛ لأنها قد بطلت برجوعه عنها، ولا يجوز الحكم بها؛ لأنها
~~شرط الحكم، فيعتبر استمرارها إلى انقضائه. ويفارق رجوعه بعد الحكم؛ لأن
~~الحكم قد تم باستمرار شرطه، فلا ينقض بعد تمامه.
# PageV10P234
### | [فصل شهد بألف ثم قال قبل الحكم قضاه منه خمسمائة]
# (8479) فصل: وإن شهد بألف، ثم قال قبل الحكم: قضاه منه خمسمائة. فسدت
~~شهادته. ذكره أبو الخطاب فقال: إذا شهد ms5746 أن عليه ألفا، ثم قال أحدهما: قضاه
~~منه خمسمائة. بطلت شهادته؛ وذلك أنه شهد بأن الألف جميعه عليه، وإذا قضاه
~~خمسمائة، لم تكن الألف كله عليه، فيكون كلامه متناقضا، فتفسد شهادته. وفارق
~~هذا ما لو شهد بألف، ثم قال: بل بخمسمائة. لأن ذلك رجوع عن الشهادة
~~بخمسمائة، وإقرار بغلط نفسه، وهذا لا يقول هذا على سبيل الرجوع. والمنصوص
~~عن أحمد، أن شهادته تقبل بخمسمائة؛ فإنه قال: إذا شهد بألف، ثم قال أحدهما
~~قبل الحكم: قضاه منه خمسمائة. أفسد شهادته، والمشهود له ما اجتمعا عليه،
~~وهو خمسمائة. فصحح شهادته في نصف الألف الباقي، وأبطلها في النصف الذي ذكر
~~أنه قضاه؛ لأن ذلك بمنزلة الرجوع عن الشهادة به، فأشبه ما لو قال: أشهد
~~بألف، بل بخمسمائة.
# قال أحمد: ولو جاء بعد هذا المجلس، فقال: أشهد أنه قضاه منه خمسمائة. لم
~~يقبل منه؛ لأنه قد أمضى الشهادة. فهذا يحتمل أنه أراد به أنه إذا جاء بعد
~~الحكم، فشهد بالقضاء، لم يقبل منه؛ لأن الألف قد وجب بشهادتهما، وحكم
~~الحاكم، ولا تقبل شهادته بالقضاء؛ لأنه لا يثبت بشاهد واحد. فأما إن شهد
~~أنه أقرضه ألفا، ثم قال: قضاه منه خمسمائة. قبلت شهادته في باقي الألف،
~~وجها واحدا؛ لأنه لا تناقض في كلامه، ولا اختلاف.
### | [مسألة شهد أحد الشاهدين بشيء وشهد الآخر ببعضه]
# (8480) مسألة؛ قال: (وإذا شهد شاهد بألف، وآخر بخمسمائة حكم لمدعي الألف،
~~بخمسمائة، وحلف مع شاهده على الخمسمائة الأخرى، إن أحب) وجملة ذلك أنه إذا
~~شهد أحد الشاهدين بشيء، وشهد الآخر ببعضه، صحت الشهادة، وثبت ما اتفقا عليه
~~وحكم به. وهذا قول شريح ومالك، والشافعي وابن أبي ليلى وأبي يوسف ومحمد
~~وإسحاق وأبي عبيد وحكي عن الشعبي، أنه شهد عنده رجلان؛ شهد أحدهما أنه
~~طلقها تطليقة، وشهد الآخر أنه طلقها تطليقتين، فقال: قد اختلفتما، قوما،
~~وحكي عن أبي حنيفة، أنه إذا شهد شاهد أنه أقر بألف، وشهد آخر أنه أقر
~~بألفين، لم تصح الشهادة؛ لأن الإقرار بالألف غير الإقرار بالألفين، ولم
~~يشهد بكل ms5747 إقرار إلا واحد.
# ولنا، أن الشهادة قد كملت فيما اتفقا عليه، فحكم به، كما لو لم يزد
~~أحدهما على صاحبه. وما ذكره من أن كل إقرار إنما يشهد به واحد، يبطل بما
~~إذا شهد أحدهما أنه أقر بألف غدوة، وشهد الآخر أنه أقر بألف عشيا، فإن
~~الشهادة تكمل، مع أن كل إقرار إنما يشهد به واحد. فأما ما انفرد به أحدهما،
~~فإن للمدعي
# PageV10P235
# أن يحلف معه، ويستحق. وهذا قول من يرى الحكم بشاهد ويمين. وهذا فيما إذا
~~أطلقا الشهادة، أو لم تختلف الأسباب والصفات.
# فأما إن اختلفت، مثل أن يشهد شاهد بألف من قرض، وشاهد بخمسمائة من ثمن
~~مبيع، ويشهد شاهد بألف بيض وآخر بخمسمائة سود، أو يشهد شاهد بألف دينار،
~~والآخر بخمسمائة درهم، لم تكمل البينة، وكان له أن يحلف مع كل واحد منهما
~~ويستحقها مع أحدهما ويستحق ما شهد به. (8481) فصل: فإن شهد له شاهدان بألف
~~وشاهدان بخمسمائة، ولم تختلف الأسباب والصفات، دخلت الخمسمائة في الألف،
~~ووجب له بالشهادتين مائة، وإن اختلفت الأسباب والصفات، وجب له الألف
~~والخمسمائة، ولم يدخل أحدهما في الآخر؛ لأنهما مختلفان.
### | [فصل اختلاف الشهود في صفة البيع]
# (8482) فصل: وإن شهد له شاهد، أنه باعه هذا العبد بألف، وشهد، آخر، أنه
~~باعه إياه بخمسمائة، لم تكمل البينة؛ لاختلافهما في صفة البيع، وله أن يحلف
~~مع أحدهما، ويثبت له ما حلف عليه. وإن شهد له بكل عقد شاهدان، ثبت البيعان،
~~وإن أضافا البيع إلى وقت واحد، مثل أن يشهد أنه باعه هذا العبد مع الزوال
~~بألف، وشهد الآخر أنه باعه إياه مع الزوال بخمسمائة، تعارضت البينتان،
~~وسقطتا؛ لأنه لا يمكن اجتماعهما، وكل بينة تكذب الأخرى. وإن شهد بكل واحد
~~من هذين شاهد واحد، كان له أن يحلف مع أحدهما، ولا يتعارضان؛ لأن التعارض
~~إنما يكون بين البينتين الكاملتين.
### | [فصل شهد أحدهما أنه غصبه ثوبا قيمته درهمان وشهد آخر أن قيمته ثلاثة]
# (8483) فصل: وإن شهد أحدهما أنه غصبه ثوبا قيمته درهمان، وشهد آخر أن
~~قيمته ثلاثة، ثبت ms5748 له ما اتفقا عليه، وهو درهمان، وله أن يحلف مع الآخر على
~~درهم؛ لأنهما اتفقا على درهمين، وانفرد أحدهما بدرهم، فأشبه ما لو شهد
~~أحدهما بألف وآخر بخمسمائة. وإن شهد شاهدان أن قيمته درهمان، وشاهدان أن
~~قيمته ثلاثة، ثبت له درهمان. وبهذا قال الشافعي وقال أبو حنيفة: له ثلاثة؛
~~لأنه قد شهد بها شاهدان، وهما حجة، فيجب الأخذ بهما، كما يؤخذ بالزيادة في
~~الأخبار، وكما لو شهد له شاهدان بألف وشاهدان بألفين، فإنه يجب له ألفان.
~~قال القاضي: ويتوجه لنا مثل هذا، بناء على مسألة الألف وخمسمائة.
# ولنا، أن من شهد أن قيمته درهمان، ينفي أن تكون قيمته ثلاثة، فقد تعارضت
~~البينتان في الدرهم، ويخالف الزيادة في الأخبار، فإن من يروي الناقص لا
~~ينفي الزيادة، وكذلك من شهد بألف، لا ينفي أن عليه ألفا آخر.
# PageV10P236
# فإن قيل: فلم قلتم: إنه إذا شهد بكل واحد من القيمتين شاهدان تعارضتا،
~~وإن شهد واحد، لم تتعارضا، وكان له أن يحلف مع الشاهد بالزيادة عليها.
# قلنا: لأن الشاهدين حجة وبينة، فإذا كملت من الجانبين، تعارضت الحجتان؛
~~لتعذر الجمع بينهما، وأما الشاهد الواحد، فليس بحجة وحده، وإنما يصير حجة
~~مع اليمين، فإذا حلف مع أحدهما كملت الحجة بيمينه، ولم يعارضهما ما ليس
~~بحجة، كما لو شهد بأحدهما شاهدان، وبالآخر شاهد واحد.
### | [مسألة العدل إذا أنكر أن تكون عنده شهادة ثم شهد بها]
# (8484) مسألة؛ قال: (ومن ادعى شهادة عدل، فأنكر أن تكون عنده، ثم شهد بها
~~بعد ذلك وقال: كنت أنسيتها. قبلت منه) . وجملة ذلك أن العدل إذا أنكر أن
~~تكون عنده شهادة، ثم شهد بها، وقال: كنت أنسيتها. قبلت، ولم ترد شهادته.
~~وبهذا قال الثوري، والشافعي، وإسحاق ولا أعلم فيه مخالفا؛ وذلك لأنه يجوز
~~أن يكون نسيها، وإذا كان ناسيا لها، فلا شهادة عنده، فلا نكذبه مع إمكان
~~صدقه. ولا يشبه هذا إذا ما قال: لا بينة لي. ثم أتى ببينة، حيث لا تسمع؛
~~فإن ذلك إقرار منه على نفسه بعدم البينة، والإنسان يؤاخذ بإقراره، ms5749 وقول
~~الشاهد: لا شهادة عندي. ليس بإقرار؛ فإن الشهادة ليست له؛ إنما هي حق عليه،
~~فيكون منكرا لها، فإذا اعترف بها، كان إقرارا بعد الإنكار، وهو مسموع،
~~بخلاف الإنكار بعد الإنكار، ولأن الناسي للشهادة لا شهادة له عنده، فهو
~~صادق في إنكاره، فإذا ذكرها، صارت عنده، فلا تنافي بين القولين، وصار هذا
~~كمن أنكر أن يكون عنده شهادة قبل أن يستشهد، ثم استشهد بعد ذلك، فصارت
~~عنده، بخلاف من أنكر أن له بينة، فإنه لا يخرج عن أن يكون له بينة
~~بنسيانها.
### | [مسألة شهد بشهادة يجر إلى نفسه بعضها]
# (8485) مسألة؛ قال: (ومن شهد بشهادة، يجر إلى نفسه بعضها، بطلت شهادته في
~~الكل) وجملته أن من شهد بشهادة له بعضها؛ مثل أن يشهد الشريك لشريكه بمال
~~من الشركة، أو يشهد على زيد بدار له ولعمرو، فإن شهادته تبطل في الكل. وقال
~~الشافعي: فيها قولان؛ أحدهما، كقولنا. والثاني، تصح شهادته لغيره؛ لأنه
~~أجنبي، فتصح شهادته له، كما لو لم يكن له فيها شرك. ويتخرج لنا مثل هذا؛
~~بناء على قولنا في عبد بين ثلاثة، اشترى نفسه منهم بثلاثمائة درهم، فادعى
~~أنهم قبضوها منه، فأنكر أحدهم أن يكون أخذ شيئا، فأقر له اثنان، وشهدا على
~~المنكر بالقبض، فإن شهادتهما تقبل عليه ويشاركهما فيما أخذا من المال.
# PageV10P237
# ولنا، أنها شهادة رد بعضها للتهمة، فترد جميعها، كما لو شهد المضارب لرب
~~المال بمال من المضاربة، ولو شهد بدين لأبيه وأجنبي، أو شهد بشهادة ترد في
~~بعض ما شهد به، بطلت كلها.
### | [مسألة أقر الوارث لرجل بدين على الميت يستغرق ميراثه]
# (8486) مسألة؛ قال: (وإذا مات رجل، وخلف ابنا، وألف درهم، فادعى رجل على
~~الميت ألف درهم، وصدقه الابن، وادعى آخر مثل ذلك، وصدقه الابن، فإن كان في
~~مجلس واحد، كان الألف بينهما. وإن كان في مجلسين، كان الألف للأول، ولا شيء
~~للثاني) وجملته أن الميت إذا خلف وارثا، وتركة، فأقر الوارث لرجل بدين على
~~الميت يستغرق ميراثه، فقد أقر بتعلق دينه بجميع التركة واستحقاقه لجميعها،
~~فإذا ms5750 أقر بعد ذلك لآخر، نظرت؛ فإن كان في المجلس، صح الإقرار، واشتركا في
~~التركة؛ لأن حالة المجلس كلها كحالة واحدة، بدليل القبض، فيما يعتبر القبض
~~فيه، وإمكان الفسخ في البيع، ولحوق الزيادة في العقد، فكذلك في الإقرار.
# وإن كان في مجلس آخر، لم يقبل إقراره؛ لأنه يقر بحق على غيره، فإنه يقر
~~بما يقتضي مشاركة الأول في التركة، ومزاحمته فيها وتنقيص حقه منها. ولا
~~يقبل إقرار الإنسان على غيره. وقال الشافعي، يقبل إقراره، ويشتركان فيها؛
~~لأن الوارث يقوم مقام الموروث، ولو أقر الموروث لهما لقبل، فكذلك الوارث؛
~~ولأن منعه من الإقرار يفضي إلى إسقاط حق الغرماء، فإنه قد لا يتفق حضورهم
~~في مجلس واحد، فيبطل حقه بغيبته، ولأن من قبل إقراره أولا، قبل إقراره
~~ثانيا، إذا لم يتغير حاله، كالموروث.
# ولنا، أنه أقر بما يتعلق بمحل تعلق به حق غيره، على وجه يضر به، تعلقا
~~يمنع صحة تصرفه فيه، فلم يقبل، كإقرار الراهن بجناية عبده المرهون أو
~~الجاني. وأما الموروث، فإن أقر في صحته، صح؛ لأن الدين لا يتعلق بماله،
~~وإنما يتعلق بذمته. وإن أقر في مرضه، لم يحاص المقر له غرماء الصحة؛ لذلك.
# وإن أقر في مرضه لغريم يستغرق دينه تركته، ثم أقر لآخر في مجلس آخر، صح،
~~وشارك الأول، والفرق بينه وبين الوارث، أن إقراره الأول لم يمنعه التصرف في
~~ماله، ولا أن يتعلق به دين آخر، بأن يستدين دينا آخر، فلم يمنع ذلك تعلق
~~الدين بتركته بالإقرار، بخلاف الوارث، فإنه لا يملك أن يعلق بالتركة دينا
~~آخر بفعله، فلا يملكه بقوله، ولا يملك التصرف في التركة، ما لم يلتزم قضاء
~~الدين.
### | [فصل مات وترك ألفا فأقر به ابنه لرجل ثم أقر به لغيره]
# (8487) فصل: وإن مات، وترك ألفا، فأقر به ابنه لرجل، ثم أقر به لغيره،
~~فهو للأول، ولا شيء للثاني فيه، سواء كان في مجلس أو مجلسين؛ لأنه باعترافه
~~للأول، ثبت له الملك فيه، فصار إقراره للثاني إقرارا له بملك غيره، فلم
~~يقبل. وتلزم المقر غرامته ms5751 للثاني؛ لأنه فوته عليه بإقراره به لغيره، فأشبه
~~ما لو غصبه منه، فدفعه إلى غيره.
# PageV10P238
### | [مسألة ادعى دعوى على مريض فأومأ برأسه]
# (8488) مسألة؛ قال: (ومن ادعى دعوى على مريض، فأومأ برأسه أي نعم. لم
~~يحكم بها حتى يقول بلسانه) وجملته أن إشارة المريض لا تقوم مقام نطقه،
~~وسواء كان عاجزا عن الكلام أو قادرا عليه. وبهذا قال الثوري وقال الشافعي:
~~يقبل إقراره بإشارته، إذا كان عاجزا عن الكلام لأنه إقرار بالإشارة من عاجز
~~عن الكلام، فأشبه إقرار الأخرس. ولنا، أنه غير مأيوس من نطقه، فلم تقم
~~إشارته مقام نطقه، كالصحيح. وبهذا فارق الأخرس، فإنه مأيوس من نطقه، ولهذا
~~لو أرتج عليه في الصلاة، لم تصح صلاته بغير قراءة، بخلاف الأخرس.
# والآيسة يفرق بينها وبين من ارتفع حيضها مع إمكانه في العدة؛ ولأن عجزه
~~عن النطق غير متحقق، فإنه يحتمل أن يترك الكلام لصعوبته عليه ومشقته، لا
~~لعجزه. وإن صار إلى حال يتحقق الإياس من نطقه، لم يوثق بإشارته؛ لأن المرض
~~الذي أعجزه عن النطق، لم يختص بلسانه، فيجوز أن يكون أثر في عقله أو في
~~سمعه، فلم يدر ما قيل له، بخلاف الأخرس، ولأن الأخرس قد تكررت إشارته حتى
~~صارت عند من يعاشره كاليقين، ومماثلة النطق، وهذا لم تتكرر إشارته، فلعله
~~لم يرد الإقرار. إنما أراد الإنكار، أو إسكات من يسأله، ومع هذه الفروق، لا
~~يصح القياس.
### | [مسألة ادعى دعوى وقال لا بينة لي ثم أتى بعد ذلك ببينة]
# (8489) مسألة؛ قال: (ومن ادعى دعوى، وقال: لا بينة لي. ثم أتى بعد ذلك
~~ببينة، لم تقبل؛ لأنه مكذب لبينته) وبهذا قال محمد بن الحسن وقال أبو يوسف
~~وابن المنذر: تقبل. وهو ظاهر مذهب الشافعي؛ لأنه يجوز أن ينسى، أو يكون
~~الشاهدان سمعا منه، وصاحب الحق لا يعلم، فلا يثبت بذلك أنه كذب بينته. وقال
~~بعض أصحاب الشافعي: وإن كان الإشهاد أمرا تولاه بنفسه، لم تسمع بينته؛ لأنه
~~أكذبها، وإن كان وكيله أشهد على المدعى عليه، أو شهد من غير علمه، أو ms5752 من
~~غير أن يشهدهم، سمعت بينته؛ لأنه معذور في نفيه إياها. وهذا القول حسن.
# ولنا، أنه أكذب بينته، بإقراره أنه لا يشهد له أحد، فإذا شهد له إنسان،
~~كان تكذيبا له، ويفارق الشاهد إذا قال: لا شهادة عندي. ثم قال: كنت نسيتها.
~~لأن ذلك إقرار لغيره بعد الإنكار، وها هنا هو مقر لخصمه بعدم البينة، فلم
~~يقبل رجوعه عنه. والحكم في ما إذا قال: كل بينة لي زور. كالحكم فيما إذا
~~قال: لا بينة لي. على ما ذكرنا من الخلاف فيه.
# PageV10P239
### | [فصل قال ما أعلم لي بينة ثم أتى ببينة]
# (8490) فصل: وإن قال: ما أعلم لي بينة. ثم أتى ببينة، سمعت؛ لأنه يجوز أن
~~تكون له بينة لم يعلمها، ثم علمها. قال أبو الخطاب: ولو قال: ما أعلم لي
~~بينة. فقال شاهدان: نحن نشهد لك. سمعت بينته.
### | [مسألة شهادة الوصي على من هو موصى عليهم]
# (8491) مسألة؛ قال: (وإذا شهد الوصي على من هو موصى عليهم، قبلت شهادته.
~~وإن شهد، لهم، لم يقبل إذا كانوا في حجره) أما شهادته عليهم، فمقبولة. لا
~~نعلم فيه خلافا، فإنه لا يتهم عليهم، ولا يجر بشهادته عليهم نفعا، ولا يدفع
~~عنهم بها ضررا. وأما شهادته لهم إذا كانوا في حجره، فغير مقبولة. وهذا قول
~~أكثر أهل العلم؛ منهم الشعبي والثوري ومالك والشافعي والأوزاعي وأبو حنيفة
~~وابن أبي ليلى وأجاز شريح وأبو ثور شهادته لهم، إذا كان الخصم غيره؛ لأنه
~~أجنبي منهم، فقبلت شهادته لهم، كما بعد زوال الوصية.
# ولنا أنه شهد بشيء هو خصم فيه، فإنه الذي يطالب بحقوقهم، ويخاصم فيها،
~~ويتصرف فيها، فلم تقبل شهادته، كما لو شهد بمال نفسه، ولأنه يأخذ من مالهم
~~عند الحاجة. فيكون متهما في الشهادة به. فأما قوله: إذا كانوا في حجره.
~~فإنه يعني أنه لو شهد لهم بعد زوال ولايته عنهم، قبلت شهادته؛ لزوال المعنى
~~الذي منع قبولها. والحكم في أمين الحاكم يشهد للأيتام الذين هم تحت ولايته،
~~كالحكم في الوصي، سواء.
### | [مسألة شهادة من يخنق في الأحيان] ms5753
# (8492) مسألة؛ قال: (وإذا شهد من يخنق في الأحيان، قبلت شهادته في
~~إفاقته) قال ابن المنذر أجمع على هذا كل من نحفظ عنه من أهل العلم، وممن
~~حفظنا عنه ذلك مالك والثوري والشافعي وإسحاق وأبو ثور ولا أحسبه إلا مذهب
~~أهل الكوفة؛ وذلك لأن الاعتبار في الشهادة بحال أدائها، وهو في وقت الأداء
~~من أهل التحصيل والعقل الثابت، فقبلت شهادته، كالصبي إذا كبر، ولأنه عدل
~~غير متهم، فقبلت شهادته، كالصحيح، وزوال عقله في غير حال الشهادة لا يمنع
~~قبولها، كالصحيح الذي ينام، والمريض الذي يغمى عليه في بعض الأحيان.
### | [مسألة شهادة الطبيب في الموضحة]
# (8493) مسألة؛ قال: (وتقبل شهادة الطبيب في الموضحة، إذا لم يقدر على
~~طبيبين، وكذلك البيطار في داء الدابة) وجملته أنه إذا اختلف في الشجة، هل
~~هي موضحة أو لا؟ أو فيما كان أكثر منها، كالهاشمة، والمنقلة، والآمة،
~~والدامغة، أو أصغر منها، كالباضعة، والمتلاحمة، والسمحاق، أو في الجائفة،
~~وغيرها من الجراح، التي لا يعرفها
# PageV10P240
# إلا الأطباء، أو اختلفا في داء يختص بمعرفته الأطباء، أو في داء الدابة،
~~فظاهر كلام الخرقي أنه إذا قدر على طبيبين، أو بيطارين، لا يجزئ واحد؛ لأنه
~~مما يطلع عليه الرجال، فلم تقبل فيه شهادة واحد، كسائر الحقوق، فإن لم يقدر
~~على اثنين، أجزأ واحد؛ لأنه مما لا يمكن كل واحد أن يشهد به؛ لأنه مما يختص
~~به أهل الخبرة من أهل الصنعة، فاجتزئ فيه بشهادة واحد، بمنزلة العيوب تحت
~~الثياب، يقبل فيها قول المرأة الواحدة، فقبول قول الرجل الواحد أولى.
### | [فصل اشهد على مائة درهم ومائة درهم فشهد على مائة دون مائة]
# (8494) فصل: قال أحمد - رحمه الله -، إذا قال: اشهد على مائة درهم ومائة
~~درهم. فشهد على مائة دون مائة، كره، إلا أن يقول: أشهد ولي على مائة ومائة.
~~يحكيه كله للحاكم كما كان. وقال أحمد: إذا شهد على ألف، وكان الحاكم لا
~~يحكم إلا على مائة ومائتين، فقال له صاحب الحق: أريد أن تشهد لي على مائة،
~~لم يشهد إلا بألف. قال القاضي: ms5754 وذلك أن على الشاهد نقل الشهادة على ما شهد،
~~قال الله تعالى: {ذلك أدنى أن يأتوا بالشهادة على وجهها} [المائدة: 108] .
# ولأنه لو ساغ للشاهد أن يشهد ببعض ما أشهد عليه، لساغ للقاضي أن يقضي
~~ببعض ما شهد به الشاهد. وقال أبو الخطاب: عندي يجوز أن يشهد بذلك؛ لأن من
~~شهد بألف، فقد شهد بمائة، فإذا شهد بمائة، لم يكن كاذبا في شهادته، فجاز،
~~كما لو كان قد أقرضه مائة مرة، وتسعمائة مرة أخرى. والأول أصح؛ لما ذكره
~~القاضي، ولأن شهادته بمائة ربما أوهمت أن هذه المائة غير التي شهدت بأصله،
~~فيؤدي إلى إيجابها عليه مرتين.
### | [فصل شهد بألف درهم ومائة دينار]
# (8495) فصل: قال أحمد: إذا شهد بألف درهم ومائة دينار، فله من دراهم ذلك
~~البلد ودنانيره. قال القاضي: لأنه لما جاز أن يحمل مطلق العقد على ذلك، جاز
~~أن تحمل الشهادة عليه، والله أعلم.
# PageV10P241
### | [كتاب الدعاوى والبينات]
# الدعوى في اللغة: إضافة الإنسان إلى نفسه شيئا، ملكا، أو استحقاقا، أو
~~صفقة، أو نحو ذلك. وهي في الشرع: إضافته إلى نفسه استحقاق شيء في يد غيره،
~~أو في ذمته. والمدعى عليه، من يضاف إليه استحقاق شيء عليه. وقال ابن عقيل:
~~الدعوى الطلب، قال الله تعالى: {ولهم ما يدعون} [يس: 57] . وقيل: المدعي من
~~يلتمس بقوله أخذ شيء من يد غيره، أو إثبات حق في ذمته. والمدعى عليه من
~~ينكر ذلك. وقيل: المدعي من إذا ترك لم يسكت، والمدعى عليه من إذا ترك سكت.
~~وقد يكون كل واحد منهما مدعيا ومدعى عليه؛ بأن يختلفا في العقد، فيدعي كل
~~واحد منهما أن الثمن غير الذي ذكره صاحبه.
# والأصل في الدعوى قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لو أعطي الناس
~~بدعواهم، لادعى قوم دماء قوم وأموالهم، ولكن اليمين على المدعى عليه» رواه
~~مسلم. وفي حديث: «البينة على المدعي، واليمين على المدعى عليه» . ولا تصح
~~الدعوى إلا من جائز التصرف. (8496) مسألة؛ قال أبو القاسم، - رحمه الله -:
~~(ومن ادعى زوجية امرأة، فأنكرته، ولم تكن له بينة، فرق بينهما، ms5755 ولم يحلف)
~~وجملته أن النكاح لا يستحلف فيه، رواية واحدة. ذكره القاضي.
# وهو قول أبي حنيفة. ويتخرج أن يستحلف في كل حق لآدمي. وهو قول الشافعي
~~وابن المنذر ونحوه قول أبي يوسف ومحمد؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«ولكن اليمين على المدعى عليه» . ولأنه حق لآدمي، فيستحلف فيه، كالمال، ثم
~~اختلفوا، فقال أبو يوسف ومحمد: يستحلف في النكاح، فإن نكل، ألزم النكاح.
~~وقال الشافعي: إن نكل، ردت اليمين على الزوج فحلف، وثبت النكاح. ولنا، أن
~~هذا مما لا يحل بذله، فلم يستحلف فيه، كالحد. يحقق هذا أن الأبضاع مما
~~يحتاط فيها، فلا تباح بالنكول، ولا به وبيمين المدعي، كالحدود، وذلك لأن
~~النكول ليس بحجة قوية، إنما هو سكوت مجرد يحتمل أن يكون لخوفه من اليمين،
~~أو للجهل بحقيقة الحال، أو للحياء من الحلف والتبذل في مجلس الحاكم، ومع
# PageV10P242
# هذه الاحتمالات، لا ينبغي أن يقضى به فيما يحتاط له، ويمين المدعي إنما
~~هي قول نفسه، لا ينبغي أن يعطى بها أمرا فيه خطر عظيم، وإثم كبير، ويمكن من
~~وطء امرأة يحتمل أن تكون أجنبية منه.
# وأما الحديث فإنما تناول الأموال والدماء، فلا يدخل النكاح فيه، ولو دخل
~~فيه كل دعوى، لكان مخصوصا بالحدود، والنكاح في معناه، بل النكاح أولى، لأنه
~~لا يكاد يخلو من شهود، لكون الشهادة شرطا في انعقاده، أو من اشتهاره، فيشهد
~~فيه بالاستفاضة، والحدود بخلاف ذلك. إذا ثبت هذا، فإنه يفرق بينهما، ويحال
~~بينه وبينها ويخلى سبيلها. وإن قلنا: إنها تحلف على الاحتمال الآخر. فنكلت،
~~لم يقض بالنكول، وتحبس، في أحد الوجهين، حتى تقر أو تحلف، وفي الآخر، يخلى
~~سبيلها، وتكون فائدة شرع اليمين التخويف والردع، لتقر إن كان المدعي محقا،
~~أو تحلف، فتبرأ إن كان مبطلا.
### | [فصل ادعى رجل نكاح امرأة]
# (8497) فصل: وإذا ادعى رجل نكاح امرأة، احتاج إلى ذكر شرائط النكاح،
~~فيقول: تزوجتها بولي مرشد وشاهدي عدل ورضاها. إن كانت ممن يعتبر رضاها.
~~وهذا منصوص الشافعي وقال أبو حنيفة ومالك لا يحتاج إلى ذكر شرائطه؛ ms5756 لأنه
~~نوع ملك، فأشبه ملك العبد، ألا ترى أنه لا يحتاج أن يقول: وليست معتدة ولا
~~مرتدة ولنا، أن الناس اختلفوا في شرائط النكاح، فمنهم من يشترط الولي
~~والشهود، ومنهم من لا يشترط، ومنهم من يشترط إذن البكر البالغ لأبيها في
~~تزويجها، ومنهم من لا يشترطه، وقد يدعي نكاحا يعتقده صحيحا، والحاكم لا يرى
~~صحته، ولا ينبغي أن يحكم بصحته مع جهله بها، ولا يعلم بها ما لم تذكر
~~الشروط، وتقم البينة بها، وتفارق المال، فإن أسبابه تنحصر، وقد يخفى على
~~المدعي سبب ثبوت حقه، والعقود تكثر شروطها، ولذلك اشترطنا لصحة البيع شروطا
~~سبعة، وربما لا يحسن المدعي عدها ولا يعرفها، والأموال مما يتساهل فيها؛
~~ولذلك افترقا في اشتراط الولي والشهود في عقوده، فافترقا في الدعوى. وعدم
~~العدة والردة، لم يختلف الناس فيه، والأصل عدمها ولا تختلف به الأغراض.
# فإن كانت المرأة أمة والزوج حرا، فقياس ما ذكرناه، أنه يحتاج إلى ذكر عدم
~~الطول، وخوف العنت؛ لأنهما من شرائط صحة نكاحها، وأما إن ادعى استدامة
~~الزوجية، ولم يدع العقد، لم يحتج إلى ذكر الشروط في أحد الوجهين؛ لأنه يثبت
~~بالاستفاضة. ولو اشترط ذكر الشروط، لاشترطت الشهادة به، ولا يلزم ذلك في
~~شهادة الاستفاضة. وفي الثاني يحتاج إلى ذكر الشروط؛ لأنه دعوى نكاح، فأشبه
~~دعوى العقد.
### | [فصل ادعت المرأة النكاح على زوجها]
# (8498) فصل: وإن ادعت المرأة النكاح على زوجها، وذكرت معه حقا من حقوق
~~النكاح، كالصداق والنفقة
# PageV10P243
# ونحوها، سمعت دعواها. بغير خلاف نعلمه؛ لأنها تدعي حقا لها تضيفه إلى
~~سببه، فتسمع دعواها، كما لو ادعت ملكا أضافته إلى الشراء. وإن أفردت دعوى
~~النكاح، فقال القاضي: تسمع دعواها أيضا؛ لأنه سبب لحقوق لها، فتسمع دعواها
~~فيه، كالبيع. وقال أبو الخطاب: فيه وجه آخر، لا تسمع دعواها؛ فيه لأن
~~النكاح حق للزوج عليها، فلا تسمع دعواها حقا لغيرها. فإن قلنا بالأول، سئل
~~الزوج، فإن أنكر ولم تكن بينة، فالقول قوله من غير يمين؛ لأنه إذا لم
~~تستحلف المرأة والحق عليها، فلأن لا يستحلف ms5757 من الحق له، وهو ينكره، أولى.
# ويحتمل أن يستحلف؛ لأن دعواها إنما سمعت لتضمنها دعوى حقوق مالية تشرع
~~فيها اليمين. وإن قامت البينة بالنكاح، ثبت لها ما تضمنه النكاح من حقوقها.
~~وأما إباحتها له، فتنبني على باطن الأمر، فإن علم أنها زوجته حلت له؛ لأن
~~إنكاره النكاح ليس بطلاق، ولا نوى به الطلاق، وإن علم أنها ليست امرأته؛
~~إما لعدم العقد، أو لبينونتها منه، لم تحل له. وهل يمكن منها في الظاهر؟
~~يحتمل وجهين؛ أحدهما، يمكن منها؛ لأن الحاكم قد حكم بالزوجية.
# والثاني، لا يمكن منها، لإقراره على نفسه بتحريمها عليه، فيقبل قوله في
~~حق نفسه دون ما عليه، كما لو تزوج امرأة، ثم قال: هي أختي من الرضاعة. فإذا
~~ثبت هذا، فإن دعواها النكاح كدعوى الزوج، فيما ذكرنا، من الكشف عن سبب
~~النكاح، وشرائط العقد. ومذهب الشافعي قريب مما ذكرنا في هذا الفصل.
### | [فصل ما لا يشترط فيه الولي والشهود]
# (8499) فصل: فأما سائر العقود غير النكاح، كالبيع والإجارة والصلح
~~وغيرها، فلا يفتقر إلى الكشف، وذكر الشروط، في أصح الوجهين؛ لأنها لا يحتاط
~~لها ولا تفتقر إلى الولي والشهود، فلم تفتقر إلى الكشف، كدعوى العين، وسواء
~~كان المبيع جارية أو غيرها؛ لأنها مبيع، فأشبهت الجارية، وكذلك إذا كان
~~المدعى عينا أو دينا، لم يحتج إلى ذكر السبب؛ لأن أسباب ذلك تكثر ولا
~~تنحصر، وربما خفي على المستحق سبب استحقاقه، فلا يكلف بيانه، ويكفيه أن
~~يقول: أستحق هذه العين التي في يده، أو أستحق كذا وكذا في ذمته. ويقول في
~~البيع: إني اشتريت منه هذه الجارية بألف درهم، أو بعتها منه بذلك. ولا
~~يحتاج أن يقول: وهي ملكه، أو وهي ملكي - ونحن جائز الأمر - وتفرقنا عن
~~تراض.
# وذكر أبو الخطاب في العقود وجها آخر، أنه يشترط ذكر شروطها، قياسا على
~~النكاح. وذكر أصحاب الشافعي هذين الوجهين، ووجها ثالثا، أنه إن كان المبيع
~~جارية، اشترط ذكر شروط البيع؛ لأنه
# PageV10P244
# عقد يستباح به الوطء، فأشبه النكاح، وإن كان المبيع غيرها، لم يشترط؛
~~لعدم ms5758 ذلك. والأول أولى؛ لأنها دعوى فيما لا يشترط فيه الولي والشهود، أشبه
~~دعوى العين. وما لزم ذكره في الدعوى، فلم يذكره، سأله الحاكم عنه، لتصير
~~الدعوى معلومة، فيمكن الحاكم الحكم بها. وقد ذكرنا سائر الدعاوى فيما سبق،
~~بما أغنى عن إعادته هاهنا.
### | [مسألة ادعى دابة في يد رجل فأنكر وأقام كل واحد منهما بينة]
# (8500) مسألة؛ قال: (ومن ادعى دابة في يد رجل، فأنكر، وأقام كل واحد
~~منهما بينة، حكم بها للمدعي ببينته، ولم يلتفت إلى بينة المدعى عليه، لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرنا بسماع بينة المدعي ويمين المدعى عليه،
~~وسواء شهدت بينة المدعى عليه أنها له، أو قالت: ولدت في ملكه عليه) وجملة
~~ذلك أن من ادعى شيئا في يد غيره، فأنكره، ولكل واحد منهما بينة، فإن بينة
~~المدعي تسمى بينة الخارج، وبينة المدعى عليه تسمى بينة الداخل، وقد اختلفت
~~الرواية عن أحمد، فيما إذا تعارضتا، فالمشهور عنه تقديم بينة المدعي، ولا
~~تسمع بينة المدعى عليه بحال. وهذا قول إسحاق.
# وعنه، رواية ثانية، إن شهدت بينة الداخل بسبب الملك، وقالت: نتجت في
~~ملكه، أو اشتراها، أو نسجها. أو كانت بينته أقدم تاريخا، قدمت، وإلا قدمت
~~بينة المدعي. وهو قول أبي حنيفة وأبي ثور، في النتاج والنساج، فيما لا
~~يتكرر نسجه، فأما ما يتكرر نسجه، كالصوف والخز، فلا تسمع بينته؛ لأنها إذا
~~شهدت بالسبب، فقد أفادت ما لا تفيده اليد، وقد روى جابر بن عبد الله، «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - اختصم إليه رجلان في دابة أو بعير، فأقام كل
~~واحد منهما البينة بأنها له، أنتجها، فقضى بها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - للذي هي في يده.» وذكر أبو الخطاب، رواية ثالثة، أن بينة المدعى
~~عليه تقدم بكل حال. وهو قول شريح، والشعبي، والنخعي والحكم والشافعي، وأبي
~~عبيد. وقال: هو قول أهل المدينة، وأهل الشام.
# وروي عن طاوس وأنكر القاضي كون هذا رواية عن أحمد، وقال: لا تقبل بينة
~~الداخل إذا لم تفد إلا ما أفادته يده، ms5759 رواية واحدة. واحتج من ذهب إلى هذا
~~القول بأن جنبة المدعى عليه أقوى؛ لأن الأصل معه، ويمينه تقدم على يمين
~~المدعي، فإذا تعارضت البينتان، وجب إبقاء يده على ما فيها، وتقديمه، كما لو
~~لم تكن بينة لواحد منهما. وحديث جابر يدل على هذا، فإنه إنما قدمت بينته
~~ليده.
# PageV10P245
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين
~~على المدعى عليه» . فجعل جنس البينة في جنبة المدعي، فلا يبقى في جنبة
~~المدعى عليه بينة، ولأن بينة المدعي أكثر فائدة، فوجب تقديمها، كتقديم بينة
~~الجرح على التعديل. ودليل كثرة فائدتها، أنها تثبت شيئا لم يكن، وبينة
~~المنكر إنما تثبت ظاهرا تدل اليد عليه، فلم تكن مفيدة، ولأن الشهادة بالملك
~~يجوز أن يكون مستندها رؤية اليد والتصرف، فإن ذلك جائز عند كثير من أهل
~~العلم، فصارت البينة بمنزلة اليد المفردة، فتقدم عليها بينة المدعي، كما
~~تقدم على اليد، كما أن شاهدي الفرع لما كانا مبنيين على شاهدي الأصل، لم
~~تكن لهما مزية عليهما. (8501) فصل: وأي البينتين قدمناها، لم يحلف صاحبها
~~معها.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: يستحلف صاحب اليد؛ لأن البينتين سقطتا
~~بتعارضهما، فصارا كمن لا بينة لهما، فيحلف الداخل كما لو لم تكن لواحد
~~منهما بينة. ولنا، أن إحدى البينتين راجحة، فيجب الحكم بها منفردة، كما لو
~~تعارض خبران، خاص وعام، أو أحدهما أرجح بوجه من الوجوه، ولا نسلم أن البينة
~~الراجحة تسقط، وإنما ترجح، ويعمل بها، وتسقط المرجوحة.
### | [فصل كانت البينة لأحد المدعين دون الآخر]
# (8502) فصل: فإن كانت البينة لأحدهما دون الآخر، نظرت؛ فإن كانت البينة
~~للمدعي وحده، حكم بها، ولم يحلف، بغير خلاف في المذهب. وهو قول أهل الفتيا
~~من أهل الأمصار؛ منهم الزهري، وأبو حنيفة، ومالك، والشافعي وقال شريح وعون
~~بن عبد الله، والنخعي، والشعبي، وابن أبي ليلى: يستحلف الرجل مع بينته. قال
~~شريح لرجل: لو أثبت عندي كذا وكذا شاهدا، ما قضيت لك حتى تحلف. ولنا، قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - للحضرمي: «بينتك، أو يمينه، ms5760 ليس لك إلا ذلك.»
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على المدعي، واليمين على
~~المدعى عليه» . ولأن البينة إحدى حجتي الدعوى، فيكتفي بها، كاليمين.
# قال أصحابنا: ولا فرق بين الحاضر والغائب، والحي والميت، والصغير
~~والكبير، والمجنون والمكلف. وقال الشافعي إذا كان المشهود عليه لا يعبر عن
~~نفسه، أحلف المشهود له، لأنه لا يمكنه أن يعبر عن نفسه في دعوى القضاء
~~والإبراء، فيقوم الحاكم مقامه في ذلك، لتزول الشبهة. وهذا حسن؛ فإن قيام
~~البينة للمدعي بثبوت حقه، لا ينفي احتمال القضاء والإبراء، بدليل أن المدعى
~~عليه لو ادعاه، سمعت دعواه وبينته، فإن كان حاضرا مكلفا، فسكوته عن دعوى
~~ذلك دليل على انتفائه، فيكتفي بالبينة، وإن كان غائبا، أو ممن لا قول له،
~~نفي احتمال ذلك من غير دليل يدل على انتفائه، فتشرع اليمين لنفيه.
# وإن لم تكن للمدعي
# PageV10P246
# بينة، وكانت للمنكر بينة سمعت بينته، ولم يحتج إلى الحلف معها؛ لأنا إن
~~قلنا بتقديمها مع التعارض، وأنه لا يحلف معها، فمع انفرادها أولى، وإن قلنا
~~بتقديم بينة المدعى عليه، فيجب أن يكتفي بها عن اليمين؛ لأنها أقوى من
~~اليمين، فإذا اكتفي باليمين، فيما هو أقوى منها أولى. ويحتمل أن تشرع
~~اليمين أيضا؛ لأن البينة هاهنا يحتمل أن تكون مستندها اليد والتصرف، فلا
~~تفيد إلا ما أفادته اليد والتصرف، وذلك لا يغني عن اليمين، فكذلك ما قام
~~مقامه.
### | [فصل ادعى الخارج أن الدابة ملكه وأنه أودعها للداخل]
# (8503) فصل: وإن ادعى الخارج أن الدابة ملكه، وأنه أودعها للداخل، أو
~~أعاره إياها، أو آجرها منه، ولم يكن لواحد منهما بينة، فالقول قول المنكر
~~مع يمينه، ولا نعلم فيه خلافا. وإن كان لكل واحد منهما بينة؛ فبينة الخارج
~~مقدمة. وهذا قول الشافعي وقال القاضي: بينة الداخل مقدمة، لأنه هو الخارج
~~في المعنى، لأنه ثبت أن المدعي صاحب اليد، وأن يد الداخل نائبة عنه. ولنا،
~~قول النبي: - صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي» ولأن اليمين في حق
~~المدعى عليه، فتكون البينة للمدعي، كما لو لم ms5761 يدع الإيداع، يحققه أن دعواه
~~الإيداع زيادة في حجته، وشهادة البينة بها تقويه لها، فلا يجوز أن تكون
~~مبطلة لبينته.
# وإن ادعى الخارج أن الداخل غصبه إياها، وأقاما بينتين، فهي للخارج،
~~ويقتضي قول القاضي أنها للداخل، والأولى ما ذكرناه.
### | [فصل في يد رجل جلد شاة مسلوخة ورأسها وسواقطها وباقيها في يد آخر فادعاها كل واحد منهما]
# (8504) فصل: فإن كان في يد رجل جلد شاة مسلوخة، ورأسها وسواقطها وباقيها
~~في يد آخر، فادعاها كل واحد منهما كلها، ولا بينة لواحد منهما، فلكل واحد
~~منهما ما في يده مع يمينه. وإن أقاما بينتين، وقلنا: تقدم بينة الخارج.
~~فلكل واحد منهما ما في يد صاحبه، وإن قلنا: تقدم بينة الداخل. فلكل واحد
~~منهما ما في يده من غير يمين.
### | [فصل في يد كل واحد منهما شاة فادعى كل واحد منهما أن الشاة التي في يد صاحبه له ولا بينة لهما]
# (8505) فصل: فإن كان في يد كل واحد منهما شاة، فادعى كل واحد منهما أن
~~الشاة التي في يد صاحبه له، ولا بينة لهما، حلف كل واحد منهما لصاحبه،
~~وكانت الشاة التي في يده له. وإن أقاما بينتين، فلكل واحد منهما الشاة التي
~~في يد صاحبه، ولا تعارض بينهما. وإن كان كل واحد منهما قال: هذه الشاة التي
~~في يدك لي، من نتاج شاتي هذه. فالتعارض في النتاج، لا في الملك إذ يستحيل
~~أن يكون كل واحد منهما يثبت الأخرى والحكم على ما تقدم. وإن ادعى كل واحد
~~منهما أن الشاتين لي دون صاحبي، وأقاما بينتين، تعارضتا،
# PageV10P247
# وانبنى ذلك على القول في بينة الداخل والخارج، فمن قدم بينة الخارج، جعل
~~لكل واحد منهما ما في يد الآخر، ومن قدم بينة الداخل، أو قدمها إذا شهدت
~~بالنتاج، جعل لكل واحد منهما ما في يده.
### | [فصل الفاسق إذا ردت شهادته لفسقه ثم أعادها بعد]
# (8506) فصل: وإذا ادعى زيد شاة في يد عمرو، وأقام بها بينة، فحكم له بها
~~حاكم، ثم ادعاها عمرو على زيد، وأقام بها ms5762 بينة؛ فإن قلنا: بينة الخارج
~~مقدمة. لم تسمع بينة عمرو؛ لأن بينة زيد مقدمة عليها. وإن قلنا: بينة
~~الداخل مقدمة. نظرنا في الحكم كيف وقع؛ فإن كان حكم بها لزيد لأن عمرا لا
~~بينة له، ردت إلى عمرو؛ لأنه قد قامت له بينة، واليد كانت له، وإن حكم بها
~~لزيد لأنه يرى تقديم بينة الخارج، لم ينقض حكمه؛ لأنه حكم بما يسوغ
~~الاجتهاد فيه. وإن كانت بينة عمرو قد شهدت له أيضا، وردها الحاكم لفسقها،
~~ثم عدلت، لم ينقض الحكم أيضا؛ لأن الفاسق إذا ردت شهادته لفسقه، ثم أعادها
~~بعد، لم تقبل.
# وإن لم يعلم الحكم كيف كان، لم ينقض؛ لأن حكم الحاكم، الأصل جريانه على
~~العدل والإنصاف والصحة، فلا ينقض بالاحتمال. فإن جاء ثالث، فادعاها، وأقام
~~بها بينة، فبينته وبينة زيد متعارضتان، ولا يحتاج زيد إلى إقامة بينته؛
~~لأنها قد شهدت مرة، وهما سواء في الشهادة حال التنازع، فلم يحتج إلى
~~إعادتها، كالبينة إذا شهدت، ووقف الحكم على البحث عن حالها، ثم بانت
~~عدالتها، فإنها تقبل، ويحكم من غير إعادة شهادتها، كذا هاهنا.
### | [فصل في يد رجل شاة فادعاها رجل أنها له منذ سنة]
# (8507) فصل: وإذا كان في يد رجل شاة، فادعاها رجل أنها له منذ سنة، وأقام
~~بذلك بينة، وادعى الذي هي في يده أنها في يده منذ سنتين، وأقام بذلك بينة،
~~فهي للمدعي، بغير خلاف؛ لأن بينته تشهد له بالملك، وبينة الداخل تشهد باليد
~~خاصة، فلا تعارض بينهما، لإمكان الجمع بينهما، بأن تكون اليد على غير ملك،
~~فكانت بينة الملك أولى. فإن شهدت بينة بأنها ملكه منذ سنتين، فقد تعارض
~~ترجيحان، تقدم التاريخ من جهة بينة الداخل، وكون الأخرى بينة الخارج، ففيه
~~روايتان؛ إحداهما، تقدم بينة الخارج. وهو قول أبي يوسف، ومحمد، وأبي ثور
~~ويقتضيه عموم كلام الخرقي؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -: «البينة على
~~المدعي» ، ولأن بينة الداخل يجوز أن يكون مستندها اليد، فلا تفيد أكثر مما
~~تفيده اليد، فأشبهت الصورة التي قبلها. والثانية، تقدم بينة ms5763 الداخل. وهو
~~قول أبي حنيفة، والشافعي؛ لأنها تضمنت زيادة.
# فإن كانت بالعكس، فشهدت بينة الداخل أنه يملكها منذ سنة، وشهدت بينة
~~الخارج أنه يملكها منذ سنتين، قدمت بينة الخارج، إلا على الرواية التي تقدم
~~فيها بينة الداخل، فيخرج فيها وجهان؛ بناء على الروايتين في التي قبلها.
~~وظاهر مذهب الشافعي تقديم بينة الداخل على كل حال. وقال بعضهم: فيها قولان.
# PageV10P248
# وإن ادعى الخارج أنها ملكه منذ سنة، وادعى الداخل أنه اشتراها منه منذ
~~سنتين، وأقام كل واحد منهما بينة، قدمت بينة الداخل. ذكره القاضي. وهو قول
~~أبي ثور فإن اتفق تاريخ السنين، إلا أن بينة الداخل تشهد بنتاج، أو بشراء،
~~أو غنيمة، أو إرث، أو هبة من مالك، أو قطيعة من الإمام، أو سبب من أسباب
~~الملك، ففي أيهما تقدم؟ روايتان، ذكرناهما. وإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من
~~الآخر، قضي له بها؛ لأن بينة الابتياع شهدت بأمر حادث، خفي على البينة
~~الأخرى، فقدمت عليها، كتقديم بينة الجرح على بينة التعديل.
### | [مسألة تنازع رجلان في عين في أيديهما فادعى كل واحد منهما أنها ملكه]
# (8508) مسألة؛ قال: (ولو كانت الدابة في أيديهما، فأقام أحدهما البينة
~~أنها له، وأقام الآخر البينة أنها له، نتجت في ملكه، سقطت البينتان، وكانا
~~كمن لا بينة لهما، وكانت اليمين لكل واحد منهما على صاحبه في النصف المحكوم
~~له به) وجملته أنه إذا تنازع رجلان في عين في أيديهما، فادعى كل واحد منهما
~~أنها ملكه دون صاحبه؛ ولم تكن لهما بينة، حلف كل واحد منهما لصاحبه، وجعلت
~~بينهما نصفين. لا نعلم في هذا خلافا؛ لأن يد كل واحد منهما على نصفها،
~~والقول قول صاحب اليد مع يمينه. وإن نكلا جميعا عن اليمين، فهي بينهما
~~أيضا؛ لأن كل واحد منهما يستحق ما في يد الآخر بنكوله.
# وإن نكل أحدهما، وحلف الآخر، قضي له بجميعها؛ لأنه يستحق ما في يده
~~بيمينه، وما في يد صاحبه إما بنكوله، وإما بيمينه التي ردت عليه عند نكول
~~صاحبه. وإن كانت لأحدهما بينة دون الآخر ms5764 حكم له بها. لا نعلم في هذا خلافا.
~~وإن أقام كل واحد منهما بينة، وتساوتا، تعارضت البينتان، وقسمت العين
~~بينهما نصفين. وبهذا قال الشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي؛ لما روى أبو
~~موسى - رضي الله عنه - «أن رجلين اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - في بعير، فأقام كل واحد منهما شاهدين، فقضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بالبعير بينهما نصفين» رواه أبو داود. ولأن كل واحد منهما داخل
~~في نصف العين، خارج عن نصفها، فتقدم بينة
# PageV10P249
# كل واحد منهما فيما في يده عند من يقدم بينة الداخل، وفيما في يد صاحبه
~~عند من يقدم بينة الخارج، فيستويان على كل واحد من القولين.
# وذكر أبو الخطاب فيها، رواية أخرى، أنه يقرع بينهما، فمن خرجت قرعته، حلف
~~أنها لا حق للآخر فيها، وكانت العين له، كما لو كانت في يد غيرهما. والأول
~~أصح؛ للخبر والمعنى. واختلفت الرواية، هل يحلف كل واحد منهما على النصف
~~المحكوم له به، أو يكون له من غير يمين؟ فروي أنه يحلف، وهذا ذكره الخرقي؛
~~لأن البينتين لما تعارضتا من غير ترجيح، وجب إسقاطهما، كالخبرين إذا تعارضا
~~وتساويا، وإذا سقطا صار المختلفان كمن لا بينة لهما، ويحلف كل واحد منهما
~~على النصف المحكوم له به. وهذا أحد قولي الشافعي؛ بناء على أن اليمين تجب
~~على الداخل مع بينته، وكل واحد منهما داخل في نصفها، فيحكم له به ببينته،
~~ويحلف معها، في أحد القولين. والرواية الأخرى، أن العين تقسم بينهما من غير
~~يمين. وهو قول مالك، وأبي حنيفة، وأحد قولي الشافعي. وهو أصح؛ للخبر
~~والمعنى الذي ذكرناه. ولا يصح قياس هاتين البينتين على الخبرين المتساويين؛
~~لأن كل بينة راجحة في نصف العين، على كل واحد من القولين.
# وقد ذكرنا أن البينة الراجحة يحكم بها من غير حاجة إلى يمين. فأما إن
~~شهدت إحدى البينتين بأن العين لهذا، وشهدت الأخرى أنها لهذا الآخر، نتجت في
~~ملكه، فقد ذكرنا في الترجيح بهذا روايتين؛ إحداهما، لا يرجح به. وهو اختيار ms5765
~~الخرقي؛ لأنهما تساويا فيما يرجع إلى المختلف فيه، وهو ملك العين الآن،
~~فوجب تساويهما في الحكم. والثانية، تقدم بينة النتاج وما في معناه. وهو
~~مذهب أبي حنيفة؛ لأنها تتضمن زيادة علم، وهو معرفة السبب، والأخرى خفي
~~عليها ذلك، فيحتمل أن تكون شهادتهما مستندة إلى مجرد اليد والتصرف، فتقدم
~~الأولى عليها، كتقدم بينة الجرح على التعديل. وهذا قول القاضي فيما إذا
~~كانت العين في يد غيرهما.
### | [فصل تعارض البينتان في الملك]
# (8509) فصل: فإن شهدت إحداهما أنها له منذ سنة، وشهدت الأخرى أنها له منذ
~~سنتين، فظاهر كلام الخرقي
# PageV10P250
# التسوية بينهما، وهو أحد قولي الشافعي. وقال القاضي: قياس المذهب تقديم
~~أقدمهما تاريخا. وهو قول أبي حنيفة، والقول الثاني للشافعي لأن المتقدمة
~~التاريخ، أثبتت الملك له في وقت لم تعارضه فيه البينة الأخرى، فيثبت الملك
~~فيه، ولهذا له المطالبة بالنماء في ذلك الزمان، وتعارضت البينتان في الملك
~~في الحال، فسقطتا، وبقي ملك السابق تجب استدامته، وأن لا يثبت لغيره ملك،
~~إلا من جهته.
# ووجه قول الخرقي، أن الشاهد بالملك الحادث أحق بالترجيح؛ لجواز أن يعلم
~~به دون الأول، ولهذا لو ذكر أنه اشتراه من الآخر، أو وهبه له، لقدمت بينته
~~اتفاقا، فإذا لم ترجح بهذا، فلا أقل من التساوي. وقولهم: إنه يثبت الملك في
~~الزمن الماضي من غير معارضة. قلنا: إنما يثبت تبعا لثبوته في الحال، ولو
~~انفرد بأن يدعي الملك في الماضي، لم تسمع دعواه ولا بينته، فإن وقتت
~~إحداهما وأطلقت الأخرى، فهما سواء. ذكره القاضي.
# وقال أبو الخطاب: يحتمل أن يحكم به لمن لم يوقت. وهو قول أبي يوسف،
~~ومحمد. ولنا، أنه ليس في إحداهما ما يقتضي الترجيح من تقدم الملك ولا غيره،
~~فوجب استواؤهما، كما لو أطلقتا، أو استوى تاريخهما.
### | [فصل ترجيح إحدى البينتين بكثرة العدد]
# (8510) فصل: ولا ترجح إحدى البينتين بكثرة العدد، ولا اشتهار العدالة.
~~وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي. ويتخرج أن ترجح بذلك، مأخوذا من قول
~~الخرقي: ويتبع الأعمى أوثقهما في نفسه. وهذا قول مالك؛ لأن أحد الخبرين ms5766
~~يرجح بذلك، فكذلك الشهادة، لأنها خبر، ولأن الشهادة إنما اعتبرت لغلبة الظن
~~بالمشهود به، وإذا كثر العدد أو قويت العدالة، كان الظن به أقوى. وقال
~~الأوزاعي: يقسم على عدد الشهود، فإذا شهد لأحدهما شاهدان، وللآخر أربعة،
~~قسمت العين بينهما أثلاثا؛ لأن الشهادة سبب الاستحقاق، فيوزع الحق عليها.
# ولنا، أن الشهادة مقدرة بالشرع، فلا تختلف بالزيادة، كالدية، وتخالف
~~الخبر، فإنه مجتهد في قبول خبر الواحد دون العدد، فرجح بالزيادة. والشهادة
~~يتفق فيها على خبر الاثنين، فصار الحكم متعلقا بهما دون اعتبار الظن، ألا
~~ترى أنه لو شهد النساء منفردات، لا تقبل شهادتهن، وإن كثرن حتى صار الظن
~~بشهادتهن أغلب من شهادة الذكرين. وعلى هذا لا ترجح شهادة الرجلين على شهادة
~~الرجل والمرأتين في المال؛ لأن كل واحدة من البينتين حجة في المال، فإذا
~~اجتمعتا تعارضتا، فأما إن كان لأحدهما شاهدان وللآخر شاهد، فبذل يمينه معه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، يتعارضان؛ لأن كل واحد منهما حجة بمفرده، فأشبها
~~الرجلين مع الرجل والمرأتين.
# PageV10P251
# والثاني، يقدم الشاهدان، لأنهما حجة متفق عليها، والشاهد واليمين مختلف
~~فيهما، ولأن اليمين قوله لنفسه، والبينة الكاملة شهادة الأجنبيين، فيجب
~~تقديمها، كتقديمها على يمين المنكر، وهذا الوجه أصح، إن شاء الله. وللشافعي
~~قولان، كالوجهين.
### | [فصل في أيديهما دار فادعاها أحدهما كلها وادعى الآخر نصفها]
# (8511) فصل: وإذا كان في أيديهما دار، فادعاها أحدهما كلها وادعى الآخر
~~نصفها، ولا بينة لهما، فهي بينهما نصفين. نص عليه أحمد وعلى مدعي النصف
~~اليمين لصاحبه، ولا يمين على الآخر؛ لأن النصف المحكوم له به لا منازع له
~~فيه. ولا نعلم في هذا خلافا. إلا أنه حكي عن ابن شبرمة، أن لمدعي الكل
~~ثلاثة أرباعها، لأن النصف له لا منازع فيه، والنصف الآخر يقسم بينهما على
~~حسب دعواهما فيه. ولنا أن يد مدعي النصف على ما يدعيه، فكان القول قوله فيه
~~مع يمينه كسائر الدعاوى. فإن كان لكل واحد منهما بينة بما يدعيه، فقد
~~تعارضت بينتاهما فالنصف، لمدعي الكل، والنصف الآخر ينبني على الخلاف في أي
~~البينتين ms5767 تقدم، وظاهر المذهب تقديم بينة المدعي، فتكون الدار كلها لمدعي
~~الكل. وهو قول أبي حنيفة، وصاحبيه.
# فإن كانت الدار في يد ثالث لا يدعيها، فالنصف لصاحب الكل، لا منازع له
~~فيه، ويقرع بينهما في النصف الآخر، فمن خرجت له القرعة، حلف، وكان له. وإن
~~كان لكل واحد بينة، تعارضتا وسقطتا، وصارا كمن لا بينة لهما. وإن قلنا:
~~تستعمل البينتان. أقرع بينهما، وقدم من تقع له القرعة، في أحد الوجهين.
~~والثاني، يقسم النصف المختلف فيه بينهما، فيصير لمدعي الكل ثلاثة أرباعها.
### | [فصل الدار في يد ثلاثة ادعى أحدهم نصفها وادعى الآخر ثلثها وادعى الآخر سدسها]
# (8512) فصل: فإن كانت الدار في يد ثلاثة، ادعى أحدهم نصفها، وادعى الآخر
~~ثلثها، وادعى الآخر سدسها، فهذا اتفاق منهم على كيفية ملكهم، وليس هاهنا
~~اختلاف ولا تجاحد، فإن ادعى كل واحد منهم أن باقي الدار وديعة، أو عارية
~~معي، وكانت لكل واحد منهم بما ادعاه من الملك بينة، قضي له به؛ لأن بينته
~~تشهد له بما ادعاه، ولا معارض لها، وإن لم تكن لواحد منهما بينة، حلف كل
~~واحد منهم، وأقر في يده ثلثها. (8513) فصل: فإن ادعى أحدهم جميعها، وادعى
~~الآخر نصفها، والآخر ثلثها، فإن لم تكن لواحد منهم بينة، قسمت بينهم
~~أثلاثا، وعلى كل واحد منهم اليمين على ما حكم له به؛ لأن يد كل واحد منهم
~~على ثلثها. وإن كانت لأحدهم بينة، نظرت؛ فإن كانت لمدعي الجميع، فهي له،
~~وإن كانت لمدعي النصف، أخذه، والباقي بين الآخرين نصفين، لمدعي الكل السدس
~~بغير يمين، ويحلف على نصف السدس، ويحلف الآخر على الربع
# PageV10P252
# الذي يأخذه جميعه.
# فإن كانت البينة لمدعي الثلث، أخذه، والباقي بين الآخرين، لمدعي الكل
~~السدس بغير يمين، ويحلف على السدس الآخر، ويحلف الآخر على جميع ما يأخذه.
~~وإن كانت لكل واحد بما يدعيه بينة، فإن قلنا: تقدم بينة صاحب اليد. قسمت
~~بينهم أثلاثا؛ لأن يد كل واحد منهم على الثلث، وإن قلنا: تقدم بينة الخارج.
~~فينبغي أن تسقط بينة صاحب الثلث؛ لأنها داخلة ms5768 ولمدعي النصف السدس؛ لأن
~~بينته خارجة فيه، ولمدعي الكل خمسة أسداس؛ لأن له السدس بغير بينة؛ لكونه
~~لا منازع له فيه، فإن أحدا لا يدعيه، وله الثلثان؛ لكون بينته خارجة عنهما.
~~وقيل: بل لمدعي الثلث السدس؛ لأن بينة مدعي الكل ومدعي النصف تعارضتا فيه،
~~فتساقطتا، وبقي لمن هو في يده، ولا شيء لمدعي النصف لعدم ذلك فيه، وسواء
~~كان لمدعي الثلث بينة، أو لم تكن. وإن كانت العين في يد غيرهم واعترف أنه
~~لا يملكها، ولا بينة لهم، فالنصف لمدعي الكل؛ لأنه ليس منهم من يدعيه،
~~ويقرع بينهم في النصف الباقي، فإن خرجت القرعة لصاحب الكل، أو لصاحب النصف،
~~حلف وأخذه، وإن خرجت لصاحب الثلث، حلف وأخذ الثلث، ثم يقرع بين الآخرين في
~~السدس، فمن قرع صاحبه، حلف وأخذه وإن أقام كل واحد منهم بينة بما ادعاه،
~~فالنصف لمدعي الكل؛ لما ذكرنا، والسدس الزائد، يتنازعه مدعي الكل ومدعي
~~النصف، والثلث يدعيه الثلاثة، وقد تعارضت البينات فيه، فإن قلنا: تسقط
~~البينات.
# أقرعنا بين المتنازعين فيما تنازعوا فيه، فمن قرع صاحبه، حلف وأخذه،
~~ويكون الحكم فيه كما لو لم تكن لهم بينة. وهذا قول أبي عبيد، وقول الشافعي
~~إذ كان بالعراق. وعلى الرواية التي تقول: إذا تعارضت البينات، قسمت العين
~~بين المتداعين. فلمدعي الكل النصف ونصف السدس الزائد عن الثلث وثلث الثلث،
~~ولمدعي النصف نصف السدس وثلث الثلث، ولمدعي الثلث ثلثه وهو التسع، فتخرج
~~المسألة من ستة وثلاثين سهما؛ لمدعي الكل النصف ثمانية عشر سهما، ونصف
~~السدس ثلاثة، والتسع أربعة، فذلك خمسة وعشرون سهما، ولصاحب النصف سبعة،
~~ولمدعي الثلث أربعة وهو التسع. وهذا قياس قول قتادة، والحارث العكلي، وابن
~~شبرمة، وحماد، وأبي حنيفة. وهو قول للشافعي وقال أبو ثور: يأخذ مدعي الكل
~~النصف، ويوقف الباقي حتى يتبين. ويروى هذا عن مالك. وهو قول للشافعي.
# وقال ابن أبي ليلى وقوم من أهل العراق: تقسم العين بينهم على حسب عول
~~الفرائض، لصاحب الكل ستة، ولصاحب النصف ثلاثة، ولصاحب الثلث سهمان، فتصح من
~~أحد عشر ms5769 سهما. وسئل سهل بن عبد الله بن أبي أوس عن ثلاثة ادعوا كيسا وهو
~~بأيديهم، ولا بينة لهم، وحلف كل
# PageV10P253
# واحد منهم على ما ادعاه؛ ادعى أحدهم جميعه، وادعى آخر ثلثيه، وادعى آخر
~~نصفه؟ فأجاب فيهم بشعر: يقول
# نظرت أبا يعقوب في الحسب التي ... طرت فأقامت منهم كل قاعد
# فللمدعي الثلثين ثلث وللذي ... استلاط جميع المال عند التحاشد
# من المال نصف غير ما سينوبه ... وحصته من نصف ذا المال زائد
# وللمدعي نصفا من المال ربعه ... ويؤخذ نصف السدس من كل واحد
# وهذا قول من قسم المال بينهم على حسب العول، فكأن المسألة عالت من ستة
~~إلى ثلاثة عشر؛ وذلك أنه أخذ مخرج الكسور، وهي ستة فجعلها لمدعي الكل،
~~وثلثاها أربعة لمدعي الثلثين، ونصفها ثلاثة، لمدعي النصف، صارت ثلاثة عشر.
### | [فصل الدار في أيدي أربعة فادعى أحدهم جميعها والثاني ثلثيها والثالث نصفها والرابع ثلثها]
# (8514) فصل: فإن كانت الدار في أيدي أربعة، فادعى أحدهم جميعها، والثاني
~~ثلثيها، والثالث نصفها، والرابع ثلثها، ولا بينة لهم، حلف كل واحد وله
~~ربعها؛ لأنها في يده، والقول قول صاحب اليد مع يمينه. وإن أقام كل واحد
~~منهم بما ادعاه بينة، قسمت بينهم أرباعا أيضا؛ لأننا إن قلنا: تقدم بينة
~~الداخل. فكل واحد منهم داخل في ربعها، فتقدم بينته فيه. وإن قلنا: تقدم
~~بينة الخارج. فإن الرجلين إذا ادعيا عينا في يد غيرهما، فأنكرهما، وأقام كل
~~واحد منهما بينة بدعواه، تعارضتا، وأقر الشيء في يد من هو في يده. وإن كانت
~~الدار في يد خامس لا يدعيها، ولا بينة لواحد منهم بما ادعاه، فالثلث لمدعي
~~الكل؛ لأن أحدا لا ينازعه فيه، ويقرع بينهم في الباقي، فإن خرجت القرعة
~~لصاحب الكل، أو لمدعي الثلثين، أخذه، وإن وقعت لمدعي النصف، أخذه، وأقرع
~~بين الباقين في الباقي، وإن وقعت لصاحب الثلث، أخذه، وأقرع بين الثلاثة في
~~الثلث الباقي. وهذا قول أبي عبيد، والشافعي إذ كان بالعراق، إلا أنهم عبروا
~~عنه بعبارة أخرى، فقالوا: لمدعي الكل الثلث، ويقرع بينه وبين مدعي ms5770 الثلثين
~~في السدس الزائد عن النصف، ثم يقرع بينهما وبين مدعي النصف في السدس الزائد
~~عن الثلث، ثم يقرع بين الأربعة في الثلث الباقي، ويكون الإقراع في ثلاثة
~~مواضع.
# وعلى الرواية الأخرى، الثلث لمدعي الكل، ويقسم السدس الزائد عن النصف
~~بينه وبين مدعي الثلثين، ثم يقسم السدس الزائد عن الثلث بينهما وبين مدعي
~~النصف أثلاثا، ثم يقسم الثلث الباقي بين الأربعة أرباعا، وتصح المسألة من
~~ستة وثلاثين سهما، لصاحب الكل ثلثها اثنا عشر، ونصف السدس الزائد على النصف
~~ثلاثة، وثلث السدس الزائد عن الثلث سهمان، وربع الثلث الباقي ثلاثة، فيحصل
~~له عشرون
# PageV10P254
# سهما، وهي خمسة أتساع الدار. ولمدعي الثلثين ثمانية أسهم، تسعان وهي مثل
~~ما لمدعي الكل بعد الثلث الذي انفرد به، ولمدعي النصف خمسة أسهم، تسع وربع
~~تسع، ولمدعي الثلث ثلاثة، نصف السدس.
# وعلى قول من قسمها على العول، هي من خمسة عشر، لصاحب الكل ستة، ولصاحب
~~الثلثين أربعة، ولصاحب النصف ثلاثة، ولصاحب الثلث سهمان. وعلى قول أبي ثور،
~~لصاحب الكل الثلث، ويوقف الباقي حتى يتبين.
### | [مسألة تداعيا عينا في يد غيرهما ولا بينة لهما]
# (8515) مسألة؛ قال: (ولو كانت الدابة في يد غيرهما، واعترف أنه لا
~~يملكها، وأنها لأحدهما لا يعرفه عينا، قرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف،
~~وسلمت إليه) وجملته أن الرجلين إذا تداعيا عينا في يد غيرهما، ولا بينة
~~لهما، فأنكرهما، فالقول قوله مع يمينه، بغير خلاف نعلمه. وإن اعترف أنه لا
~~يملكها، وقال: لا أعرف صاحبها. أو قال: هي لأحدكما، لا أعرفه عينا. أقرع
~~بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف أنها له، وسلمت إليه؛ لما روى أبو هريرة، «أن
~~رجلين تداعيا عينا، لم تكن لواحد منهما بينة، فأمرهما النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أن يستهما على اليمين، أحبا أم كرها» . رواه أبو داود، ولأنهما
~~تساويا في الدعوى، ولا بينة لواحد منهما ولا يد، والقرعة تميز عند التساوي،
~~كما لو أعتق عبيدا لا مال له غيرهم، في مرض موته.
# وأما إن كانت لأحدهما بينة، حكم بها، بغير خلاف ms5771 نعلمه. وإن كانت لكل واحد
~~منهما بينة، ففيه روايتان، ذكرهما أبو الخطاب؛ إحداهما، تسقط البينتان،
~~ويقترع المدعيان على اليمين، كما لو لم تكن بينة. وهذا الذي ذكره القاضي.
~~وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لأنه ذكر القرعة، ولم يفرق بين أن تكون معهما بينة
~~أو لم تكن. وروي هذا عن ابن عمر وابن الزبير وبه قال إسحاق، وأبو عبيد. وهو
~~رواية عن مالك، وقديم قول الشافعي. وذلك لما روى ابن المسيب، «أن رجلين
~~اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أمر، وجاء كل منهما بشهود
# PageV10P255
# عدول، على عدة واحدة فأسهم النبي - صلى الله عليه وسلم - بينهما» . رواه
~~الشافعي، في " مسنده ". ولأن البينتين حجتان تعارضتا، من غير ترجيح
~~لإحداهما على الأخرى، فسقطتا، كالخبرين. والرواية الثانية، تستعمل
~~البينتان. وفي كيفية استعمالهما روايتان؛ إحداهما، تقسم العين بينهما. وهو
~~قول الحارث العكلي، وقتادة، وابن شبرمة، وحماد، وأبي حنيفة، وقول للشافعي؛
~~لما روى أبو موسى، «أن رجلين اختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~في بعير، وأقام كل واحد منهما البينة أنه له؛ فقضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - به بينهما نصفين» .
# ولأنهما تساويا في دعواه، فيتساويان في قسمته. والرواية الثانية، تقدم
~~إحداهما بالقرعة. وهو قول الشافعي. وله قول رابع، يوقف الأمر حتى يتبين.
~~وهو قول أبي ثور، لأنه اشتبه الأمر، فوجب التوقف، كالحاكم إذا لم يتضح له
~~الحكم في قضيته. ولنا، الخبران، وأن تعارض الحجتين لا يوجب التوقف،
~~كالخبرين، بل إذا تعذر الترجيح، أسقطناهما، ورجعنا إلى دليل غيرهما. إذا
~~ثبت هذا، فإننا إذا قلنا: إن البينتين تسقطان. أقرع بينهما، فمن خرجت له
~~قرعته، حلف، وأخذها، كما لو لم تكن لهما بينة.
# وإن قلنا: يعمل بالبينتين، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، أخذها من
~~غير يمين. وهذا قول الشافعي؛ لأن البينة تغني عن اليمين. وقال أبو الخطاب:
~~عليه اليمين مع البينة، ترجيحا لها. وعلى هذا القول تكون هذه الرواية
~~كالأولى في هذا الحكم، وإنما يظهر الفرق بينهما في شيء آخر، سنذكره، إن شاء ms5772
~~الله تعالى.
### | [فصل أنكر البينة من العين في يده وكانت لأحدهما بينة]
# (8516) فصل: فإن أنكرها من العين في يده، وكانت لأحدهما بينة، حكم له
~~بها. وإن أقام كل واحد منهما بينة، فإن قلنا: تستعمل البينتان. أخذت العين
~~من يده، وقسمت بينهما، على قول من يرى القسمة، أو تدفع إلى من تخرج له
~~القرعة، على قول من يرى ذلك. وإن قلنا: تسقط البينتان، حلف صاحب اليد،
~~وأقرت في يده، كما لو لم تكن لهما بينة. وإن أقر بها بعد ذلك لهما، أو
~~لأحدهما، قبل إقراره. وإن أقر بها في الابتداء لأحدهما، صار المقر له صاحب
~~اليد؛ لأن من هي في يده مقر بأن يده نائبة عن يده. وإن أقر لهما جميعا،
~~فاليد لكل واحد منهما في، الجزء الذي أقر له به؛ لذلك.
### | [فصل تداعيا عينا في يد غيرهما فقال هي لأحدكما]
# (8517) فصل: وإن تداعيا عينا في يد غيرهما، فقال: هي لأحدكما لا أعرفه
~~عينا. أو قال: لا أعرف صاحبها، أهو
# PageV10P256
# أحدكما أو غيركما. أو قال: أودعنيها أحدكما. أو: رجل لا أعرفه عينا فادعى
~~كل واحد منهما أنك تعلم أني صاحبها، أو أني الذي أودعتكها، أو طلبت يمينه،
~~لزمه أن يحلف له؛ لأنه لو أقر له، لزمه تسليمها إليه، ومن لزمه الحق مع
~~الإقرار، لزمته اليمين مع الإنكار، ويحلف على ما ادعاه من نفي العلم. وإن
~~صدقاه، فلا يمين عليه. وإن صدقه أحدهما، حلف للآخر. وإن أقر بها لواحد
~~منهما، أو غيرهما، صار المقر له صاحب اليد. فإن قال غير المقر له: احلف لي
~~أن العين ليست ملكي، أو أني لست الذي أودعتكها. لزمه اليمين على ما ادعاه
~~من ذلك؛ لما ذكرنا. وإن نكل عن اليمين، قضي عليه بقيمتها.
# وإن اعترف بها لهما كان الحكم فيها كما لو كانت في أيديهما ابتداء، وعليه
~~اليمين لكل واحد منهما في النصف المحكوم به لصاحبه، وعلى كل واحد منهما
~~اليمين لصاحبه في النصف المحكوم له به.
### | [فصل أقام كل واحد منهما بما ادعاه بينة]
# (8518) فصل: ms5773 وإذا كان في يد رجل دار، فادعاها نفسان، قال أحدهما:
~~آجرتكها. وقال الآخر: هي داري أعرتكها. أو قال: هي داري ورثتها من أبي. أو
~~قال: هي داري. ولم يذكر شيئا آخر، فأنكرهما صاحب اليد، وقال: هي داري.
~~فالقول قوله مع يمينه. وإن كان لأحدهما بينة، حكم له بها. وإن أقام كل واحد
~~منهما بما ادعاه بينة، تعارضتا، وكان الحكم على ما ذكرنا فيما مضى، إلا على
~~الرواية التي تقدم فيها البينة الشاهدة بالسبب، فإن بينة من ادعى أنه ورثها
~~مقدمة؛ لشهادتها بالسبب.
# وإن أقام أحدهما بينة أنه غصبها منه، وأقام الآخر بينة أنه أقر له بها،
~~فهي للمغصوب منه، ولا تعارض بينهما؛ لأن الجمع بينهما ممكن، بأن يكون غصبها
~~من هذا، وأقر بها لغيره، وإقرار الغاصب باطل. وهذا مذهب الشافعي. فتدفع إلى
~~المغصوب منه، ولا يغرم للمقر له شيئا؛ لأنه ما حال بينه وبينها، وإنما حالت
~~البينة بينهما. ولو أقر بها لأحدهما، أو أقر أنه غصبها من غيره، لزمه
~~تسليمها إلى من أقر له بها أولا، ولزمه غرامتها للآخر؛ لأنه حال بينه
~~وبينها بإقراره الأول.
### | [فصل أخذ من رجلين ثوبين أحدهما بعشرة والآخر بعشرين ثم لم يدر أيهما ثوب هذا من ثوب هذا]
# (8519) فصل: نقل ابن منصور، عن أحمد، في رجل أخذ من رجلين ثوبين، أحدهما
~~بعشرة والآخر بعشرين، ثم لم يدر أيهما ثوب هذا من ثوب هذا، فادعى أحدهما
~~ثوبا من هذين الثوبين، يعني وادعاه الآخر، يقرع بينهما، فأيهما أصابته
~~القرعة حلف وكان الثوب الجيد له، والآخر للآخر. وإنما قال ذلك؛ لأنهما
~~تنازعا عينا في يد غيرهما.
### | [فصل تداعيا عينا فقال كل واحد منهما هذه العين لي]
# (8520) فصل: إذا تداعيا عينا، فقال كل واحد منهما: هذه العين لي،
~~اشتريتها من زيد بمائة، ونقدته إياها. ولا بينة لواحد منهما، فإن أنكرهما
~~زيد، حلف، وكانت العين له. وإن أقر بها لأحدهما، سلمها إليه وحلف للآخر.
# PageV10P257
# وإن أقر لكل واحد منهما بنصفها، سلمت إليهما، وحلف لكل واحد منهما على
~~نصفها. وإن قال: ms5774 لا أعلم لمن هي منكما. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة،
~~حلف وأخذها.
# وإن حلف البائع أنها له، ثم أقر بها لأحدهما، سلمت إليه، ثم إن أقر بها
~~للآخر، لزمته غرامتها له. وإن أقام كل واحد منهما بما ادعاه بينة، نظرنا؛
~~فإن كانت البينتان مؤرختين بتاريخين مختلفين، مثل أن يدعي أحدهما أنه
~~اشتراها في المحرم، وادعى الآخر أنه اشتراها في صفر، وشهدت بينة كل واحد
~~منهما للآخر بدعواه، فهي للأول؛ لأنه ثبت أنه باعها للأول، فزال ملكه عنها،
~~فيكون بيعه في صفر باطلا، لكونه باع ما لا يملكه، ويطالب برد الثمن. وإن
~~كانتا مؤرختين بتاريخ واحد، أو مطلقتين، أو إحداهما مطلقة والأخرى مؤرخة،
~~تعارضتا؛ لتعذر الجمع، فينظر في العين، فإن كانت في يد أحدهما، انبنى ذلك
~~على الخلاف في بينة الداخل والخارج، فمن قدم بينة الداخل جعلها لمن هي في
~~يده، ومن قدم بينة الخارج، جعلها للخارج. وإن كانت في يد البائع، وقلنا:
~~تسقط البينتان. رجع إلى البائع، فإن أنكرهما، حلف لهما، وكانت له، وإن أقر
~~لأحدهما، سلمت إليه، وحلف للآخر، وإن أقر لهما، فهي بينهما، ويحلف لكل واحد
~~منهما على نصفها، كما لو لم تكن لهما بينة.
# وإن قلنا: لا تسقط البينتان. لم يلتفت إلى إنكاره ولا اعترافه. وهذا قول
~~القاضي، وأكثر أصحاب الشافعي؛ لأنه قد ثبت زوال ملكه، وأن يده لا حكم لها،
~~فلا حكم لقوله، فمن قال: يقرع بينهما. أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة،
~~فهي له مع يمينه. وهذا قول القاضي، لم يذكر شيئا سوى هذا. ومن قال: تقسم
~~بينهما. قسمت. وهذا ذكره أبو الخطاب. وقد نص عليه أحمد، في رواية الكوسج،
~~في رجل أقام البينة أنه اشترى سلعة بمائة، وأقام الآخر بينة أنه اشتراها
~~بمائتين، فكل واحد منهما يستحق النصف من السلعة بنصف الثمن، فيكونان شريكين
~~وحمل القاضي هذه الرواية، على أن العين في أيديهما، أو على أن البائع أقر
~~لهما جميعا.
# وإطلاق الرواية يدل على صحة قول أبي الخطاب فعلى هذا، إن كان المبيع ms5775 مما
~~لا يدخل في ضمان المشتري إلا بقبضه، فلكل واحد منهما الخيار؛ لأن الصفقة
~~تبعضت عليه. فإن اختارا الإمساك، رجع كل واحد منهما بنصف الثمن، وإن اختارا
~~الفسخ رجع كل واحد منهما بجميع الثمن، وإن اختار أحدهما الفسخ، توفرت
~~السلعة كلها على الآخر، إلا أن يكون الحاكم قد حكم له بنصف السلعة ونصف
~~الثمن، فلا يعود النصف الآخر إليه. وهذا قول الشافعي في كل مبيع.
# PageV10P258
# (8521) فصل: فإن ادعى أحدهما أنه اشتراها من زيد بمائة، وهي ملكه، وادعى
~~الآخر أنه اشتراها من عمرو، وهي ملكه، وأقام كل واحد منهما بدعواه بينة،
~~فهذه تشبه التي قبلها في المعنى، فإن كانت في يد أحد المشتريين، انبنى ذلك
~~على الروايتين في تقديم بينة الداخل والخارج. وإن كانت في يديهما، قسمت
~~بينهما؛ لأن بينة كل واحد منهما داخلة في أحد النصفين، خارجة في النصف
~~الآخر. وإن كانت في يد أحد البائعين، فأنكرهما، وادعاها لنفسه. فإن قلنا:
~~تسقط البينتان. حلف، وكانت له.
# وإن أقر بها لأحدهما، صار الداخل، إلا أن يقر له بعد أن يحلف أنها له.
~~وإن قلنا: تقدم إحداهما بالقرعة. فهي لمن تخرج له القرعة مع يمينه. وإن
~~قلنا: تقسم بينهما. قسمت، ورجع كل واحد منهما بنصف ثمنها. وإن كان المبيع
~~مما يدخل في ضمان المشتري بنفس العقد، أو كان المشتري مقرا بقبضه، فلا خيار
~~لواحد منهما ولا رجوع بشيء من الثمن؛ لاعترافه بسقوط الضمان عن البائع، وإن
~~كان من المكيل والموزون، ولم يقبض، فلكل واحد منهما الخيار في الفسخ
~~والإمضاء، فإن اختار أحدهما الفسخ، لم يتوفر المبيع على الآخر؛ لأن البائع
~~اثنان، بخلاف التي قبلها.
### | [فصل في يد رجل دار فادعى عليه رجلان كل واحد منهما يزعم أنه غصبها منه وأقام بذلك بينة]
# (8522) فصل: ولو كان في يد رجل دار، فادعى عليه رجلان، كل واحد منهما
~~يزعم أنه غصبها منه، وأقام بذلك بينة، فالحكم في هذه كالحكم فيما إذا ادعى
~~كل واحد منهما أنني اشتريتها منه، على ما مضى من التفصيل فيه. وإن ms5776 اتفق
~~تاريخهما، أو كانتا مطلقتين، أو إحداهما، تعارضتا، وإن قدم تاريخ إحداهما،
~~فهل ترجح بذلك؟ على وجهين. فأما إن شهدت البينة أنه أقر بغصبها من كل واحد
~~منهما، لزمه دفعها إلى الذي أقر له بها أولا، ويغرم قيمتها للآخر.
### | [فصل متى أمكن صدق البينتين]
# (8523) فصل: فإن ادعى كل واحد منهما أنك اشتريتها مني بألف، وأقام بذلك
~~بينة، واتفق تاريخهما، مثل أن يقول كل واحد منهما: اشتراها مني مع الزوال،
~~يوم كذا ليوم واحد، فهما متعارضتان. فإن قلنا: تسقطان. رجع إلى قول المدعى
~~عليه، فإن أنكرهما، حلف لهما، وبرئ. وإن أقر لأحدهما، فعليه له الثمن،
~~ويحلف للآخر. وإن أقر لهما معا، فعليه لكل واحد منهما الثمن؛ لأنه يحتمل أن
~~يشتريها من أحدهما، ثم يهبها للآخر ويشتريها منه. وإن قال: اشتريتها منكما
~~صفقة واحدة بألف. فقد أقر لكل واحد منهما بنصف الثمن، وله أن يحلفه
# PageV10P259
# على الباقي.
# وإن قلنا: يقرع بينهما. فمن خرجت له القرعة، وجب له الثمن، ويحلف للآخر،
~~ويبرأ. وإن قلنا: يقسم. قسم الثمن بينهما، ويحلف لكل واحد منهما على
~~الباقي. وإن كان التاريخان مختلفين، أو كانتا مطلقتين، أو إحداهما مطلقة،
~~والأخرى مؤرخة، ثبت العقدان، ولزمه الثمنان؛ لأنه يمكن أن يشتريها من
~~أحدهما ثم يملكها الآخر، فيشتريها منه، وإذا أمكن صدق البينتين والجمع
~~بينهما، وجب تصديقهما. فإن قيل: فلم قلتم إنه إذا كان البائع واحدا
~~والمشتري اثنان، فأقام أحدهما بينة أنه اشتراها في المحرم، وأقام الآخر
~~بينة أنه اشتراها في صفر، يكون الشراء الثاني باطلا؟ قلنا: لأنه إذا ثبت
~~الملك للأول، لم يبطله بأن يبيعه الثاني ثانيا، وفي مسألتنا ثبوت شرائه من
~~كل واحد منهما يبطل ملكه، لأنه لا يجوز أن يشتري ثانيا ملك نفسه، ويجوز أن
~~يبيع البائع ما ليس له، فافترقا.
# فإن قيل: فإذا كانت البينتان مطلقتين، أو إحداهما مطلقة، احتمل أن يكون
~~تاريخهما واحدا، فيتعارضان، والأصل براءة ذمة المشهود عليه، فلا تشغل
~~بالشك. قلنا: إنه متى أمكن صدق البينتين، وجب تصديقهما، ولم يكن ثم شك،
~~وإنما يبقى ms5777 الوهم، والوهم لا تبطل به البينة، لأنها لو بطلت به، لم يثبت
~~بها حق أصلا، لأنه ما من بينة إلا ويحتمل أن تكون كاذبة، أو غير عادلة، أو
~~متهمة، أو معارضة، ولم يلتفت إلى هذا الوهم، كذا هاهنا.
### | [فصل مات رجل فشهد رجلان أن هذا الغلام ابن هذا الميت]
# (8524) فصل: إذا مات رجل، فشهد رجلان أن هذا الغلام ابن هذا الميت، لا
~~نعلم له وارثا سواه، وشهد آخران لآخر أن هذا الغلام ابن هذا الميت، لا نعلم
~~له وارثا سواه، فلا تعارض بينهما، وثبت نسب الغلامين منه، ويكون الإرث
~~بينهما؛ لأنه يجوز أن تعلم كل بينة ما لم تعلمه الأخرى.
### | [فصل ادعى رجل عبدا في يد آخر أنه اشتراه منه وادعى العبد أن سيده أعتقه]
# (8525) فصل: وإذا ادعى رجل عبدا في يد آخر أنه اشتراه منه، وادعى العبد
~~أن سيده أعتقه، ولا بينة لهما، فأنكرهما، حلف لهما، والعبد له. وإن أقر
~~لأحدهما، ثبت ما أقر له به، ويحلف للآخر. وإن أقام أحدهما بينة بما ادعاه،
~~ثبت. وإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه، وكانتا مؤرختين بتاريخين
~~مختلفين، قدمنا الأولى، وبطلت الأخرى؛ لأنه إن سبق العتق، لم يصح البيع؛
~~لأن بيع الحر لا يصح، وإن سبق البيع، لم يصح العتق؛ لأنه أعتق عبد غيره.
~~فإن قيل: يحتمل أنه عاد إلى ملكه فأعتقه. قلنا: قد ثبت الملك للمشتري، فلا
~~يبطله عتق البائع.
# وإن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد، أو مطلقتين، أو إحداهما مطلقة، تعارضتا؛
~~لأنه لا ترجيح
# PageV10P260
# لإحداهما على الأخرى. فإن كان في يد المشتري، انبنى ذلك على الخلاف في
~~تقديم بينة الداخل والخارج، فإن قدمنا بينة الداخل، فهو للمشتري، وإن قدمنا
~~بينة الخارج، قدم العتق؛ لأنه خارج. وإن كان في يد البائع، وقلنا: إن
~~البينتين تسقطان بالتعارض، صارا كمن لا بينة لهما، ويرجع إلى السيد، فإن
~~أنكرهما، حلف لهما، وإن أقر بالعتق، ثبت، ولم يحلف العبد؛ لأنه لو أقر بأنه
~~ما أعتقه، لم يلزمه شيء، فلا فائدة في إحلافه، ويحلف البائع للمشتري. ms5778 وإن
~~أقر للمشتري ثبت الملك، ولم يحلف العبد؛ لأنه لو أقر له أنه كان أعتقه، لم
~~يلزمه غرم، فلا فائدة في إحلافه.
# وإن قلنا: يستعملان فاعترف لأحدهما لم يرجح باعترافه لأن ملكه قد زال فإن
~~قلنا ترجح إحدى البينتين بالقرعة أقرعنا بينهما، فمن خرجت قرعته، قدمناه.
~~قال أبو بكر هذا قياس قول أبي عبد الله. فعلى هذا، يحلف من خرجت له القرعة،
~~في أحد الوجهين. وإن قلنا: يقسم. قسمنا العبد، فجعلنا نصفه مبيعا ونصفه
~~حرا، ويسري العتق إلى جميعه إن كان البائع موسرا؛ لأن البينة قامت عليه
~~بأنه أعتقه مختارا، وقد ثبت العتق في نصفه بشهادتهما.
### | [فصل ادعى رجل زوجية امرأة فأقرت بذلك]
# (8526) فصل: إذا ادعى رجل زوجية امرأة، فأقرت بذلك، قبل إقرارها، لأنها
~~أقرت على نفسها وهي غير متهمة، فإنها لو أرادت ابتداء النكاح، لم تمنع منه.
~~وإن ادعاها اثنان، فأقرت لأحدهما، لم يقبل منها؛ لأن الآخر يدعي ملك نصفها،
~~وهي معترفة أن ذلك قد ملك عليها، فصار إقرارها بحق غيرها؛ ولأنها متهمة،
~~فإنها لو أرادت ابتداء تزويج أحد المتداعيين، لم يكن لها ذلك قبل الانفصال
~~من دعوى الآخر. فإن قيل: فلو تداعيا عينا في يد ثالث، فأقر لأحدهما، قبل.
~~قلنا: لا يثبت الملك بإقراره في العين، وإنما يجعله كصاحب اليد، فيحلف،
~~والنكاح لا يستحق باليمين، فلم ينفع الإقرار به هاهنا، فإن كان لأحد
~~المتداعيين بينة، حكم له بها؛ لأن البينة حجة في النكاح وغيره.
# وإن أقاما بينتين، تعارضتا، وسقطتا، وحيل بينهما وبينها، ولا يرجح أحد
~~المتداعيين بإقرار المرأة؛ لما ذكرنا، ولا بكونها في بيته ويده؛ لأن اليد
~~لا تثبت على حرة، ولا سبيل إلى القسمة هاهنا، ولا إلى القرعة؛ لأنه لا بد
~~مع القرعة من اليمين، ولا مدخل لها في النكاح.
### | [فصل قال السيد لعبده إن قتلت فأنت حر ثم مات فادعى العبد أنه قتل وأنكر الورثة]
# (8527) فصل: إذا قال السيد لعبده: إن قتلت فأنت حر. ثم مات، فادعى العبد
~~أنه قتل، وأنكر الورثة، فالقول قولهم مع أيمانهم؛ ms5779 لأن الأصل عدم القتل، فإن
~~أقام بينة بدعواه، عتق، وإن أقام الورثة بينة بموته، قدمت بينة العبد، في
~~أحد الوجهين؛ لأنها تشهد بزيادة، وهي القتل.
# PageV10P261
# والثاني، تتعارضان؛ لأن إحداهما تشهد بضد ما شهدت به الأخرى، فيبقى على
~~الرق. وإن قال: إن مت في رمضان، فعبدي سالم حر، وإن مت في شوال فعبدي غانم
~~حر. ثم مات، فادعى كل واحد منهما موته في الشهر الذي يعتق بموته فيه
~~وأنكرهما الورثة، فالقول قولهم مع أيمانهم.
# وإن أقروا لأحدهما، عتق بإقرارهم. وإن أقام كل واحد منهما بينة بموجب
~~عتقه، ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها، تقدم بينة سالم؛ لأن معها زيادة علم، فإنها
~~أثبتت ما يجوز أن يخفى على البينة الأخرى، وهو موته في رمضان. والثاني،
~~يتعارضان، ويبقى العبدان على الرق؛ لأنهما سقطا، فصارا، كمن لا بينة لهما.
~~والثالث، يقرع بينهما، فيعتق من تقع له القرعة، وإن قال: إن برئت من مرضي
~~هذا، فسالم حر، وإن مت منه، فغانم حر، فمات، وادعى كل واحد منهما موجب
~~عتقه، أقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، عتق؛ لأنه لا يخلو من أن يكون برأ
~~أو لم يبرأ، فيعتق أحدهما على كل حال، ولم تعلم عينه فيخرج بالقرعة، كما لو
~~أعتق أحدهما، فأشكل علينا. ويحتمل أن يقدم قول غانم؛ لأن الأصل عدم البرء.
# وإن أقام كل واحد منهما بينة بموجب عتقه، فقال أصحابنا: يتعارضان، ويبقى
~~العبدان على الرق. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن كل واحدة منهما تكذب الأخرى،
~~وتثبت زيادة تنفيها الأخرى. ولا يصح هذا القول؛ لأن للتعارض أثره في إسقاط
~~البينتين، ولو لم يكونا أصلا لعتق أحدهما، فكذلك إذا سقطتا، وذلك لأنه لا
~~يخلو من إحدى الحالتين اللتين علق على كل واحدة منهما عتق أحدهما، فيلزم
~~وجوده، كما لو قال: إن كان هذا الطائر غرابا، فسالم حر.
# وإن لم يكن غرابا فغانم حر. ولم يعلم حاله، ولكن يحتمل وجهين؛ أحدهما، أن
~~يقرع بينهما، كما في مسألة الطائر؛ لأن البينتين إذا تعارضتا قدمت إحداهما
~~بالقرعة، في رواية. والثاني، تقدم بينة ms5780 سالم؛ لأنها شهدت بزيادة، وهي
~~البرء. وإن أقر الورثة لأحدهم، عتق بإقرارهم، ولم يسقط حق الآخر مما ذكرنا،
~~إلا أن يشهد اثنان عدلان منهم بذلك، مع انتفاء التهمة، فيعتق وحده إذا لم
~~تكن للآخر بينة.
### | [فصل إذا كان ما شهدت به بينة لا يتعارض مع ما شهدت به الأخرى]
# (8528) فصل: وإذا ادعى سالم أن سيده أعتقه في مرض موته، وادعى عبده الآخر
~~غانم أنه أعتقه في مرض موته، وكل واحد منهما ثلث ماله، فأقام كل واحد منهما
~~بدعواه بينة فلا تعارض بينهما؛ لأن ما شهدت به كل بينة لا ينفي ما شهدت به
~~الأخرى، ولا تكذب إحداهما الأخرى، فيثبت إعتاقه لهما، ثم ينظر، فإن كانت
~~البينتان مؤرختين بتاريخين مختلفين، عتق الأول منهما. ورق الثاني، إلا أن
~~يجيز الورثة، لأن المريض إذا
# PageV10P262
# تبرع بتبرعات، يعجز ثلثه عن جميعها، قدم الأول فالأول، وإن اتفق
~~تاريخهما، أو أطلقتا، أو إحداهما، فهما سواء؛ لأنه لا مزيه لإحداهما على
~~الأخرى، فيستويان، ويقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، عتق، ورق الآخر، إلا
~~أن يجيز الورثة؛ لأنه لا يخلو؛ إما أن يكون أعتقهما معا، فيقرع بينهما، كما
~~فعل النبي - صلى الله عليه وسلم - في العبيد الستة الذين أعتقهم سيدهم عند
~~موته، ولم يكن له مال غيرهم، أو يكون أعتق أحدهما قبل صاحبه، وأشكل علينا،
~~فيخرج بالقرعة، كما في مسألة الطائر.
# وقيل: يعتق من كل واحد نصفه. وهو قول للشافعي؛ لأنه أقرب إلى التعديل
~~بينهما فإن في القرعة، قد يرق السابق المستحق للعتق، ويعتق الثاني المستحق
~~للرق، وفي القسمة لا يخلو المستحق للعتق من حرية، ولا المستحق للرق من رق،
~~ولذلك قسمنا المختلف فيه على إحدى الروايتين، إذا تعارضت به بينتان. والأول
~~المذهب؛ لأنه لا يخلو من شبهة بإحدى الصورتين اللتين ذكرناهما. والقرعة
~~ثابتة في كل واحدة منهما. وقولهم: إن في القرعة احتمال إرقاق نصف الحر.
~~قلنا: وفي القسمة إرقاق نصف الحر يقينا، وتحرير نصف الرقيق يقينا، وهو أعظم
~~ضررا. وإن كانت قيمة أحدهما الثلث، وقيمة الآخر دون ms5781 الثلث، فكان الأول أو
~~الذي خرجت قرعته الثلث، عتق، ورق الآخر.
# وإن كان هو الناقص عن الثلث، عتق، وعتق من الآخر تمام الثلث. وإن كان
~~لأحدهما بينة، ولا بينة للآخر، أو بينة فاسقة، عتق صاحب البينة العادلة،
~~ورق الآخر. وإن كان لكل واحد منهما بينة عادلة، إلا أن إحداهما تشهد أنه
~~أعتق سالما في مرضه، والأخرى تشهد بأنه وصى بعتق غانم، وكان سالم ثلث
~~المال، عتق وحده ووقف عتق غانم على إجازة الورثة؛ لأن التبرع يقدم على
~~الوصية. وإن كان سالم أقل من الثلث، عتق من غانم تمام الثلث.
# وإن شهدت إحداهما أنه وصى بعتق سالم،
# PageV10P263
# وشهدت الأخرى أنه وصى بعتق غانم، فهما سواء، ويقرع بينهما، سواء اتفق
~~تاريخهما أو اختلف؛ لأن الوصية يستوي فيها المتقدم والمتأخر. وقال أبو بكر
~~وابن أبي موسى: يعتق نصف كل واحد منهما بغير قرعة؛ لأن القرعة إنما تجب إذا
~~كان أحدهما عبدا والآخر حرا، ولا كذلك هاهنا، فيجب أن تقسم الوصية بينهما،
~~ويدخل النقص على كل واحد منهما بقدر وصيته، كما لو وصى لاثنين بمال. والأول
~~قياس المذهب؛ لأن الإعتاق بعد الموت كالإعتاق في مرض الموت، وقد ثبت في
~~الإعتاق في مرض الموت أنه يقرع بينهما لحديث عمران بن حصين، فكذلك بعد
~~الموت، ولأن المعنى المقتضي لتكميل العتق في أحدهما في الحياة موجود بعد
~~الممات، فيثبت. فأما إن صرح، فقال: إذا مت، فنصف كل واحد من سالم وغانم حر.
~~أو كان في لفظه ما يقتضيه، أو دلت عليه قرينة، ثبت ما اقتضاه.
### | [فصل شهادة الأجنبية في العتق]
# فصل: وإن خلف المريض ابنين، لا وارث له سواهما، فشهدا أنه أعتق سالما في
~~مرض موته، وشهد أجنبيان أنه أعتق غانما في مرض موته، وكل واحد ثلث ماله،
~~ولم يطعن الابنان في شهادتهما، وكانت البينتان عادلتين، فالحكم فيه كالحكم
~~فيما إذا كانا أجنبيين، سواء؛ لأنه قد ثبت أن الميت أعتق العبدين. فإن طعن
~~الاثنان في شهادة الأجنبيين، وقالا: ما أعتق غانما في مرض موته وكل واحد
~~ثلث ms5782 ماله، إنما أعتق سالما. لم يقبل قولهما في رد شهادة الأجنبية؛ لأنها
~~بينة عادلة مثبتة، والأخرى نافية، وقول المثبت يقدم على قول النافي، ويكون
~~حكم ما شهدت به حكم ما إذا لم يطعن الورثة في شهادتهما، في أنه يعتق إن
~~تقدم تاريخ عتقه، أو خرجت له القرعة، ويرق إذا تأخر تاريخه، أو خرجت القرعة
~~لغيره. وأما الذي شهد به الابنان، فيعتق كله؛ لإقرارهما بإعتاقه وحده،
~~واستحقاقه للحرية. وهذا قول القاضي.
# وقيل: يعتق ثلثاه إن حكم بعتق سالم، وهو ثلث الباقي؛ لأن العبد الذي شهد
~~به الأجنبيان كالمغصوب من التركة، وكالذاهب من التركة بموت أو تلف، فيعتق
~~ثلث الباقي. وهو ثلثا غانم. والأول أصح؛ لأن المعتبر خروجه من الثلث حال
~~الموت، وحال الموت في قول الابنين لم يعتق سالم، إنما عتق بالشهادة بعد
~~الموت، فيكون ذلك بمنزلة موته بعد موت سيده، فلا يمنع من عتق من خرج من
~~الثلث قبل موته. فإن كان الابنان فاسقين ولم يردا شهادة الأجنبية، ثبت
~~العتق لسالم، ولم يزاحمه من شهد له الابنان، لفسقهما؛ لأن شهادة الفاسق
~~كعدمها، فلا يقبل قولهما في إسقاط حق ثبت ببينة عادلة، وقد أقر الابنان
~~بعتق غانم، فينظر؛ فإن تقدم تاريخ عتقه، أو أقرع بينهما فخرجت القرعة له،
~~عتق كله، كما قلنا في التي قبلها.
# وإن تأخر تاريخ عتقه، أو خرجت القرعة لغيره، لم يعتق منه شيء؛ لأن
~~الابنين لو كانا عدلين، لم يعتق منه شيء، فإذا كانا فاسقين أولى.
# PageV10P264
# وقال القاضي، وبعض أصحاب الشافعي: يعتق نصفه في الأحوال كلها؛ لأنه استحق
~~العتق بإقرار الورثة، مع ثبوت العتق للآخر بالبينة العادلة، فصار بالنسبة
~~كأنه أعتق العبدين، فيعتق منه نصفه. وهذا لا يصح؛ فإنه لو أعتق العبدين،
~~لأعتقنا أحدهما بالقرعة، لأنه في حال تقدم تاريخ عتق من شهدت له البينة، لا
~~يعتق منه شيء ولو كانت بينته عادلة، فمع فسوقها أولى، وإن كذبت الورثة
~~الأجنبية، فقالت: ما أعتق غانما، إنما أعتق سالما، عتق العبدان. وقيل: يعتق
~~من سالم ثلثاه. والأول أولى.
### | [فصل ms5783 شهد عدلان أجنبيان أنه وصى وشهد عدلان وارثان أنه رجع عن الوصية]
# (8530) فصل: فإن شهد عدلان أجنبيان، أنه وصى بعتق سالم، وشهد عدلان
~~وارثان، أنه رجع عن الوصية بعتق سالم، ووصى بعتق غانم، وقيمتهما سواء، أو
~~كانت قيمة غانم أكثر، قبلت شهادتهما، وبطلت وصية سالم، لأنهما لا يجران إلى
~~أنفسهما نفعا ولا يدفعان عنها ضررا. فإن قيل: فهما يثبتان لأنفسهما ولاء
~~غانم. قلنا: وهما يسقطان ولاء سالم، وعلى أن الولاء إثبات سبب الميراث،
~~وهذا لا يمنع قبول الشهادة، بدليل ما لو شهدا بعتق غانم من غير معارض، ثبت
~~عتقه، ولهما ولاؤه، ولو شهدا بثبوت نسب أخ لهما، قبلت شهادتهما، مع ثبوت
~~سبب الإرث لهما، وتقبل شهادة المرأة لأخيه بالمال، وإن جاز أن يرثه، فإن
~~كان الوارثان فاسقين، لم تقبل شهادتهما في الرجوع، ويلزمهما إقرارهما
~~لغانم، فيعتق سالم بالبينة العادلة، ويعتق غانم بإقرار الورثة بالوصية
~~بإعتاقه وحده.
# وذكر القاضي، وأصحاب الشافعي، أنه إنما يعتق. ثلثاه؛ لأنه لما عتق سالم
~~بشهادة الأجنبيين، صار كالمغصوب، فصار غانم نصف التركة، فيعتق ثلثاه، وهو
~~ثلث التركة. ولنا، أن الوارثة تقر بأنه حين الموت ثلث التركة، وأن عتق سالم
~~إنما كان بشهادتهما بعد الموت، فصار كالمغصوب بعد الموت، ولو غصب بعد
~~الموت، لم يمنع، عتق غانم كله، فكذلك الشهادة بعتقه. وقد ذكر القاضي، فيما
~~إذا شهدت بينة عادلة بإعتاق سالم في مرضه، ووارثة فاسقة بإعتاق غانم في
~~مرضه، وأنه لم يعتق سالما، أن غانما يعتق كله. وهذا مثله.
# فأما إن كانت قيمة غانم أقل من قيمة سالم، فالوارثة متهمة؛ لكونها ترد
~~إلى الرق من كثرت قيمته، فترد شهادتها في الرجوع، كما ترد شهادتها بالرجوع
~~عن الوصية، ويعتق سالم، وغانم كله أو ثلثاه وهو ثلث الباقي، على ما ذكرنا
~~من الاختلاف فيما إذا كانت فاسقة. فإن لم تشهد الوارثة بالرجوع عن عتق
~~سالم، لكن
# PageV10P265
# شهدت بالوصية بعتق غانم وهي بينة عادلة، ثبتت الوصيتان، سواء كانت قيمتها
~~سواء أو مختلفة فيعتقان إن لم يخرجا من الثلث، وإن خرجا ms5784 من الثلث، أقرع
~~بينهما، فيعتق من خرجت له القرعة، ويعتق تمام الثلث من الآخر، سواء تقدمت
~~إحدى الوصيتين على الأخرى أو استوتا؛ لأن المتقدم والمتأخر من الوصايا
~~سواء.
### | [فصل شهدت بينة عادلة أنه وصى بثلث ماله وشهدت بينة أخرى أنه رجع عن الوصية]
# (8531) فصل: ولو شهدت بينة عادلة، أنه وصى لزيد بثلث ماله، وشهدت بينة
~~أخرى أنه رجع عن الوصية لزيد، ووصى لعمرو بثلث ماله وشهدت بينة ثالثة، أنه
~~رجع عن الوصية لعمرو، ووصى لبكر بثلث ماله صحت الشهادات كلها، وكانت الوصية
~~لبكر سواء كانت البينتان من الورثة، أو لم تكن؛ لأنه لا تهمة في حقهم. وإن
~~كانت شهادة البينة الثالثة أنه رجع عن إحدى الوصيتين، لم تفد هذه الشهادة
~~شيئا؛ لأنه قد ثبت بالبينة الثانية أنه رجع عن وصية زيد، وهي إحدى
~~الوصيتين. فعلى هذا، تثبت الوصية لعمرو.
# وإن كانت البينة الثانية شهدت بالوصية لعمرو. ولم تشهد بالرجوع عن وصية
~~زيد، فشهدت الثالثة بالرجوع عن إحدى الوصيتين لا بعينها، فقال القاضي: لا
~~تصح الشهادة. وهذا مذهب الشافعي؛ لأنهما لم يعينا المشهود عليه، يصير كما
~~لو قالا: نشهد أن لهذا على أحد هذين ألفا. أو أن لأحد هذين على هذا ألفا،
~~يكون الثلث بين الجميع أثلاثا. وقال أبو بكر: قياس قول أبي عبد الله، أنه
~~لا يصح الرجوع عن إحدى الوصيتين، ويقرع بينهما، فمن خرجت له قرعة الرجوع عن
~~وصيته، بطلت وصيته، وهذا قول ابن أبي موسى. وإذا صح الرجوع عن إحداهما بغير
~~تعيين، صحت الشهادة به كذلك. ووجه ذلك، أن الوصية تصح بالمجهول أو تصح
~~الشهادة فيها بالمجهول فجازت في الرجوع من غير تعيين المرجوع عن وصيته.
### | [فصل الشاهد واليمين هل يعارض الشاهدين أو لا]
# (8532) فصل: وإن شهد شاهدان أنه وصى لزيد بثلث ماله، وشهد واحد أنه وصى
~~لعمرو بثلث ماله، انبني هذا على أن الشاهد واليمين هل يعارض الشاهدين أو
~~لا؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يعارضهما فيحلف عمرو مع شاهده، ويقسم الثلث بينهما،
~~لأن الشاهد واليمين حجة في المال، ms5785 فأشبه الشاهدين. والثاني، لا يعارضهما؛
~~لأن الشاهدين أقوى، فيرجحان على الشاهد واليمين. فعلى هذا، ينفرد زيد
~~بالثلث،
# PageV10P266
# وتقف وصية عمرو على إجازة الورثة.
# فأما إن شهد واحد أنه رجع عن وصية زيد، ووصى لعمرو بثلثه، فلا تعارض
~~بينهما، ويحلف عمرو مع شاهده، وتثبت الوصية لعمرو، والفرق بين المسألتين،
~~أن في الأولى، تقابلت البينتان، فقدمنا أقواهما، وفي الثانية لم يتقابلا،
~~وإنما يثبت الرجوع، وهو يثبت بالشاهد واليمين، لأن المقصود به المال. وهذا
~~مذهب الشافعي. والله أعلم
### | [مسألة في يده دار فادعاها رجل فأقر بها لغيره]
# (8533) مسألة قال: ولو كان في يده دار، فادعاها رجل، فأقر بها لغيره، فإن
~~كان المقر له بها حاضرا، جعل الخصم فيها، وإن كان غائبا، وكانت للمدعي
~~بينة، حكم بها للمدعي ببينة، وكان الغائب على خصومته متى حضر وجملته أن
~~الإنسان إذا ادعى دارا في يد غيره، فقال الذي هي في يده: ليست لي، إنما هي
~~لفلان. وكان المقر له بها حاضرا سئل عن ذلك، فإن صدقه، صار الخصم فيها،
~~وكان صاحب اليد؛ لأن من هي في يده اعترف أن يده نائبة عن يده، وإقرار
~~الإنسان بما في يده إقرار صحيح، فيصير خصما للمدعي، فإن كانت للمدعي بينة،
~~حكم له بها، وإن لم تكن له بينة، فالقول قول المدعى عليه مع يمينه.
# وإن قال المدعي: أحلفوا لي المقر الذي كانت العين في يده، أنه لا يعلم
~~أنها لي. فعليه اليمين؛ لأنه لو أقر له بها بعد اعترافه، لزمه الغرم كما لو
~~قال: هذه العين لزيد. ثم قال: هي لعمرو. فإنها تدفع إلى زيد، ويدفع قيمتها
~~لعمرو. ومن لزمه الغرم مع الإقرار، لزمته اليمين مع الإنكار، فإن رد المقر
~~له الإقرار، وقال: ليست لي، وإنما هي للمدعي. حكم له بها. وإن لم يقل: هي
~~للمدعي، ولكن قال: ليست لي. فإن كانت للمدعي بينة، حكم له بها، وإن لم تكن
~~له بينة، ففيه وجهان؛ أحدهما، تدفع إلى المدعي؛ لأنه يدعيها، ولا منازع له
~~فيها، ولأن من هي في يده ms5786 لو ادعاها، ثم نكل، قضينا بها، للمدعي فمع عدم
~~ادعائه لها أولى والثاني، لا تدفع إليه؛ لأنه لم يثبت لها مستحق؛ لأن
~~المدعي لا يد له، ولا بينة، وصاحب اليد معترف أنها ليست له، فيأخذها الإمام
~~فيحفظها لصاحبها. وهذا الوجه الثاني ذكره القاضي، والأول أولى؛ لما ذكرنا
~~من دليله.
# ولأصحاب الشافعي وجهان كهذين، ووجه ثالث، أن المدعي يحلف أنها له، وتسلم
~~إليه. ويتخرج لنا مثله؛ بناء على القول برد اليمين إذا نكل المدعى عليه.
~~وإن قال المقر له: هي لثالث. انتقلت الخصومة إليه، وصار بمنزلة صاحب اليد؛
~~لأنه أقر له بها من اليد له حكما. وأما إن أقر بها المدعى عليه لمجهول، قيل
~~له: ليس هذا بجواب. فإن أقررت بها لمعروف، وإلا جعلناك ناكلا وقضينا عليك.
~~فإن أصر، قضي عليه بالنكول. وإن أقر بها لغائب، أو لغير مكلف معين، كالصبي
~~والمجنون، صارت الدعوى عليه.
# فإن لم تكن
# PageV10P267
# للمدعي بينة، لم يقض له بها؛ لأن الحاضر يعترف أنها ليست له، ولا يقضي
~~على الغائب بمجرد الدعوى، ويقف الأمر حتى يقدم الغائب، ويصير غير المكلف
~~مكلفا فتكون الخصومة معه. فإن قال المدعي: أحلفوا لي المدعى عليه أحلفناه؛
~~لما تقدم. وإن أقر بها للمدعي، لم تسلم إليه؛ لأنه اعترف أنها لغيره،
~~ويلزمه أن يغرم له قيمتها؛ لأنه فوتها عليه بإقراره بها لغيره. وإن كان مع
~~المدعي بينة، سمعها. الحاكم، وقضى بها، وكان الغائب على خصومته، متى حضر،
~~له أن يقدح في بينة المدعي، وأن يقيم بينة تشهد بانتقال الملك إليه من
~~المدعي.
# وإن أقام بينة أنها ملكه، فهل يقضي بها؟ على وجهين؛ بناء على تقديم بينة
~~الداخل أو الخارج؛ فإن قلنا تقدم بينة الخارج. فأقام الغائب بينة تشهد له
~~بالملك والنتاج، أو سبب من أسباب الملك، فهل تسمع بينته، يقضي بها؟ على
~~وجهين. وإن كان مع المقر بينة تشهد بها للغائب، سمعها الحاكم، ولم يقض بها؛
~~لأن البينة للغائب، والغائب لم يدعها هو ولا وكيله، وإنما سمعها الحاكم؛
~~لما فيها من الفائدة وهو ms5787 زوال التهمة عن الحاضر، وسقوط اليمين عنه، إذا
~~ادعى عليه أنك تعلم أنها لي. ويتخرج أن يقضي بها، إذا قلنا بتقديم بينة
~~الداخل، وأن للمودع المخاصمة في الوديعة إذا غصبت. ولأنها بينة مسموعة،
~~فيقضى بها، كبينة المدعي إذا لم تعارضها بينة أخرى. فإن ادعى من هي في يده،
~~أنها معه بإجارة أو عارية، وأقام بينة بالملك للغائب، لم يقض بها؛ لوجهين؛
~~أحدهما أن ثبوت الإجارة والعارية يترتب على الملك للمؤجر، بهذه البينة، فلا
~~تثبت الإجارة المترتبة عليها.
# والثاني أن بينة الخارج مقدمة على بينة الداخل، ويخرج القضاء بها على
~~تقديم بينة الداخل، وكون الحاضر له فيها حق؛ فإنه يقضي بها، وجها واحدا.
~~ومتى عاد المقر بها لغيره، فادعاها لنفسه، لم تسمع دعواه؛ لأنه أقر بأنه لا
~~يملكها، فلا يسمع منه الرجوع عن إقراره. والحكم في غير المكلف، كالحكم في
~~الغائب، على ما ذكرنا
### | [فصل طلب المدعي أن يكتب له القاضي محضرا بما جرى]
# (8534) فصل: وإذا طلب المدعي أن يكتب له محضرا بما جرى، لزمته إجابته،
~~فيكتب له: محضرا حضر القاضي فلان بن فلان الفلاني قاضي عبد الله الإمام
~~فلان بن فلان الفلاني، أو خليفة القاضي فلان بن فلان الفلاني إن كان نائبا،
~~فلان بن فلان الفلاني، وأحضر معه فلان بن فلان الفلاني فادعى دارا في يديه
~~- ويعينها، ويذكر حدودها وصفتها - فاعترف بها المدعى عليه لفلان بن فلان
~~الفلاني، وهو حينئذ غائب عن بلد القاضي، فأقام المدعي بينة، وهي فلان بن
~~فلان الفلاني وفلان بن فلان الفلاني، فشهدا عنده للمدعي بما ادعاه، وعرف
~~الحاكم
# PageV10P268
# عدالتهما بما يسوغ معه قبول شهادتهما، أو شهد عنده بعدالتهما فلان،
~~وفلان، فقبل شهادتهما فقضى بها على الغائب، جعل كل ذي حجة على حجته، فإن
~~كان الغائب، قد قدم، ولم يأت بحجة زاد: وقدم الغائب المقر له بها فلان ولم
~~يأت بحجة تدفع المدعي عن دعواه. وإن أقام عند حضوره بينة، زاد: وأقام بينة.
~~وكانت بينة المدعي مقدمة على بينته؛ لأنها بينة خارج.
### | [فصل إذا ادعى إنسان ms5788 أن أباه مات وخلفه وأخا له غائبا وترك دارا في يد هذا الرجل فأنكر صاحب اليد]
# (8535) فصل: وإذا ادعى إنسان أن أباه مات وخلفه وأخا له غائبا، ولا وارث
~~له سواهما، وترك دارا في يد هذا الرجل، فأنكر صاحب اليد، وأقام المدعي بينة
~~بما ادعاه، ثبتت الدار للميت، وانتزعت الدار من يد المنكر، ودفع نصفها إلى
~~المدعي، وجعل النصف الآخر في يد أمين للغائب، يكريه له. وكذلك إن كان
~~المدعى مما ينقل ويحول. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: إن كان مما
~~ينقل ولا يحول، أو مما ينحفظ ولا يخاف هلاكه، لم ينزع نصيب الغائب من يد
~~المدعى عليه؛ لأن الغائب لم يدعه هو ولا وكيله، فلم ينزع من يد من هو في
~~يده، كما لو ادعى أحد الشريكين دارا مشتركة بينه وبين أجنبي، فإنه يسلم إلى
~~المدعي نصيبه، ولا ينزع نصيب الغائب، كذا هاهنا.
# ولنا أنها تركة ميت ثبتت ببينة، فوجب أن ينزع نصيب الغائب، كالمنقول،
~~وكما لو كان أخوه صغيرا أو مجنونا، ولأن فيما قاله ضررا؛ لأنه قد يتعذر على
~~الغائب إقامة البينة، وقد يموت الشاهدان أو يغيبا، أو تزول عنهما عدالتهما،
~~ويعزل الحاكم، فيضيع حقه، فوجب أن يحفظ بانتزاعه، كالمنقول. ويفارق الشريك
~~الأجنبي إجمالا وتفصيلا؛ أما الإجمال، فإن المنقول ينتزع نصيب شريكه في
~~الميراث، ولا ينتزع نصيب شريكه الأجنبي، وأما التفصيل، فإن البينة ثبت بها
~~الحق للميت بدليل أنه يقضي منه ديونه، وتنفذ منه وصاياه، ولأن الأخ يشاركه
~~فيما أخذه، إذا تعذر عليه أخذ الباقي. فأما إن كان دينا في ذمة إنسان، فهل
~~يقبض الحاكم نصيب الغائب؟ فيه وجهان؛ أحدهما، يقبض، كما يقبض العين.
~~والثاني، لا يقبضه؛ لأنه إذا كان في ذمة من هو عليه، كان أحوط من أن يكون
~~أمانة في يد الأمين، لأنه لا يؤمن عليه التلف إذا قبضه. والأول أولى؛ لأنه
~~في الذمة أيضا يعرض للتلف بالفلس، والموت، وعزل الحاكم، وتعذر البينة. إذا
~~ثبت هذا، فإننا إن دفعنا إلى الحاضر نصف الدار أو الدين، ms5789 لم نطالبه بضمين؛
~~لأننا دفعناه بقول
# PageV10P269
# الشهود، والمطالبة بالضمين طعن عليهم.
# قال أصحابنا: سواء كان الشاهدان من أهل الخبرة الباطنة، أو لم يكونا.
~~ويحتمل أن لا تقبل شهادتهما في نفي وارث آخر، حتى يكونا من أهل الخبرة
~~الباطنة، والمعرفة المتقادمة لأن من ليس من أهل المعرفة ليس جهله بالوارث
~~دليلا على عدمه، ولا يكتفي به. وهذا قول الشافعي. فعلى هذا تكون الدار
~~موقوفة، ولا يسلم إلى الحاضر نصفها، حتى يسأل الحاكم ويكشف عن المواضع التي
~~كان ' يطوفها، ويأمر مناديا ينادي: إن فلانا مات، فإن كان له وارث، فليأت.
~~فإذا غلب على ظنه أنه لو كان وارث لظهر، دفع إلى الحاضر نصيبه. وهل يطلب
~~منه ضمينا؟ يحتمل وجهين. وهكذا الحكم إذا كان الشاهدان من أهل الخبرة
~~الباطنة، ولكن لم يقولا: ولا نعلم له وارثا سواه. فإن كان مع الابن ذو فرض
~~فعلى ظاهر المذهب يعطي فرضه كاملا.
# وعلى هذا التخريج، يعطى اليقين. فإن كانت له زوجة، أعطيت ربع الثمن؛
~~لجواز أن يكون له أربع نسوة، وإن كانت له جدة، ولم يثبت موت أمه، لم تعط
~~شيئا، وإن ثبت موتها، أعطيت ثلث السدس، لجواز أن يكون له ثلاث جدات، ولا
~~تعطى العصبة شيئا، فإن كان الوارث أخا لم يعط شيئا لجواز أن يكون للميت
~~وارث يحجبه. وإن كان معه أم، أعطيت السدس عائلا، والمرأة ربع الثمن عائلا،
~~والزوج الربع عائلا؛ لأنه اليقين، فإن المسألة قد تعول مع وجود الزوج، مثل
~~أن يخلف أبوين وابنين وزوجا فإذا كشف الحاكم أعطى الزوج نصيبه، وكمل لذوي
~~الفروض فروضهم.
### | [فصل اختلف في دار في يد أحدهما فأقام المدعي بينة أن هذه الدار كانت أمس ملكه أو منذ شهر]
# (8536) فصل: وإذا اختلف في دار، في يد أحدهما، فأقام المدعي بينة، أن هذه
~~الدار كانت أمس ملكه، أو منذ شهر فهل تسمع هذه البينة، ويقضى بها؟ على
~~وجهين؛ أحدهما تسمع، ويحكم بها؛ لأنها تثبت الملك في الماضي، وإذا ثبت
~~استديم حتى يعلم زواله. والثاني لا تسمع قال القاضي: ms5790 هو الصحيح؛ لأن الدعوى
~~لا تسمع ما لم يدع المدعي الملك في الحال، فلا تسمع بينة على ما لم يدعه،
~~لكن إن انضم إلى شهادتهما بيان سبب يد الثاني، وتعريف تعديها فقالا: نشهد
~~أنها كانت ملكه أمس، فقبضها هذا منه، أوسرقها، أو ضلت منه فالتقطها هذا.
~~ونحو ذلك، سمعت، وقضي بها؛ لأنها إذا لم تبين السبب فاليد دليل الملك، ولا
~~تنافي بين ما شهدت به البينة، وبين دلالة اليد لجواز أن تكون ملكه أمس، ثم
~~تنتقل إلى صاحب اليد.
# فإذا ثبت أن سبب اليد عدوان، خرجت عن كونها دليلا فوجب القضاء باستدامة
~~الملك السابق. وإن أقر المدعى عليه أنها كانت ملكا للمدعي أمس، أو فيما
~~مضى، سمع إقراره، وحكم به، في الصحيح؛ لأنه حينئذ يحتاج إلى بيان سبب
~~انتقالها إليه، فيصير هو المدعي، فيحتاج إلى البينة. يفارق البينة من
~~وجهين؛
# PageV10P270
# أحدهما أنه أقوى من البينة، لكونه شهادة من الإنسان على نفسه ويزول به
~~النزاع، بخلاف البينة، ولهذا يسمع في المجهول، ويقضى به، بخلاف البينة.
~~والثاني، أن البينة لا تسمع إلا على ما ادعاه، والدعوى يجب أن تكون معلقة
~~بالحال، والإقرار يسمع ابتداء. وإن شهدت البينة أنها كانت في يده أمس، ففي
~~سماعها وجهان. وإن أقر المدعى عليه بذلك، فالصحيح أنها تسمع، ويقضي به؛ بما
~~ذكرنا.
### | [فصل ادعى أمة أنها له وأقام بينة فشهدت أنها ابنة أمته]
# (8537) فصل: وإن ادعى أمة أنها له، وأقام بينة، فشهدت أنها ابنة أمته، أو
~~ادعى ثمرة، فشهدت له البينة أنها ثمرة شجرته، لم يحكم له بها؛ لجواز أن
~~تكون ولدتها قبل تملكها، وأثمرت الشجرة هذه الثمرة قبل ملكه إياها. وإن
~~قالت البينة: ولدتها في ملكه أو أثمرتها في ملكه حكم له بها؛ لأنها شهدت
~~أنها نماء ملكه، ونماء ملكه ملكه، ما لم يرد سبب ينقله عنه. فإن قيل فقد
~~قلتم: لا تقبل شهادته بالملك السابق، الصحيح وهذه شهادة بملك سابق قلنا:
~~الفرق بينهما، على تقدير التسليم، أن النماء تابع للملك في الأصل، فإثبات
~~ملكه في ms5791 الزمن الماضي على وجه التبع، وجرى مجرى ما لو قال: ملكته منذ سنة.
~~وأقام البينة بذلك، فإن ملكه يثبت في الزمن الماضي تبعا للحال، يكون له
~~النماء فيما مضى، ولأن البينة هاهنا شهدت بسبب الملك، وهو ولادتها، أو
~~وجودها في ملكه، فقويت بذلك، ولهذا لو شهدت بالسبب في الزمن الماضي، فقالت:
~~أقرضه ألفا، أو باعه. ثبت الملك وإن لم يذكره، فمع ذكره أولى.
# وإن شهدت له البينة أن هذا الغزل من قطنه وهذا الدقيق من حنطته، وأن هذا
~~الطائر من بيضته، حكم له به وإن لم يضفه إلى ملكه؛ لأن الغزل عين القطن،
~~وإنما تغيرت صفته، والدقيق أجزاء الحنطة تفرقت، والطير هو أجزاء البيضة
~~استحال، فكأن البينة قالت: هذا غزله ودقيقه وطيره. وليس كذلك الولد
~~والثمرة، فإنهما غير الأم والشجرة. ولو شهد أن هذه البيضة من طيره، لم يحكم
~~له بها حتى يقولا: باضها في ملكه. لأن البيضة غير الطير، وإنما هي من
~~نمائه، فهي كالولد. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كما ذكرنا.
### | [فصل إذا كانت في يد زيد دار فادعاها عمرو وأقام بينة أنه اشتراها من خالد بثمن مسمى نقده إياه]
# (8538) فصل: وإذا كانت في يد زيد دار، فادعاها عمرو، وأقام بينة أنه
~~اشتراها من خالد بثمن مسمى نقده إياه، أو أن خالدا وهبه تلك الدار، لم تقبل
~~بينته بهذا حتى يشهد أن خالدا باعه إياها، أو وهبها له وهو يملكها، أو يشهد
~~أنها دار عمرو اشتراها من خالد، أو يشهد أنه باعها أو وهبها له، وسلمها
~~إليه. وإنما لم تسمع البينة بمجرد الشراء
# PageV10P271
# والهبة؛ لأن الإنسان قد يبيع ما لا يملكه ويهبه فلا تقبل شهادتهم به، فإن
~~انضم إلى ذلك الشهادة للبائع بالملك، أو شهدوا للمشتري بالملك، أو شهدوا
~~بالتسليم، فقد شهدوا بتقدم اليد، أو بالملك للمدعي، أو لمن باعه، فالظاهر
~~أنه ملكه؛ لأن اليد تدل على الملك. وهذا مذهب الشافعي، وإنما قبلناها وهي
~~شهادة بملك ماض؛ لأنها شهدت بالملك مع السبب، والظاهر استمراره بخلاف ما
~~إذا ms5792 لم يذكر السبب.
### | [فصل في يد رجل طفل لا يعبر عن نفسه فادعى أنه مملوكه]
# (8539) فصل: وإذا كان في يد رجل طفل لا يعبر عن نفسه، فادعى أنه مملوكه،
~~قبلت دعواه، ولم يحل بينه وبينه؛ لأن اليد دليل الملك، والصبي ما لم يعبر
~~عن نفسه فهو كالبهيمة والمتاع، إلا أن يعرف أن سبب يده غير الملك، مثل أن
~~يلتقطه، فلا تقبل دعواه لرقه؛ لأن اللقيط محكوم بحريته، وأما غيره فقد وجد
~~فيه دليل الملك من غير معارض فيحكم برقه. فإذا بلغ، فادعى الحرية، لم تقبل
~~دعواه؛ لأنه محكوم برقه قبل دعواه. وإن لم يدع ملكه، لكنه كان يتصرف فيه
~~بالاستخدام وغيره، فهو كما لو ادعى رقه، ويحكم له برقه؛ لأن اليد دليل
~~الملك. فإن ادعى أجنبي نسبه، لم يقبل؛ لما فيه من الضرر على السيد، لأن
~~النسب مقدم على الولاء في الميراث.
# فإن أقام البينة بنسبه، ثبت، ولم يزل الملك عنه؛ لأنه يجوز أن يكون ولده
~~وهو مملوك، بأن يتزوج بأمة، أو يسبى الصغير ثم يسلم أبوه، إلا أن يكون الأب
~~عربيا، فلا يسترق ولده، في رواية. وهو قول الشافعي القديم. وإن أقام بينة
~~أنه ابن حرة، فهو حر؛ لأن ولد الحرة لا يكون إلا حرا. وإن كان الصبي مميزا،
~~يعبر عن نفسه فادعى من هو في يده رقه، ولم يعرف تقدم اليد عليه قبل تمييزه،
~~إلا أننا إن رأيناه في يده وهما يتنازعان، ففيه وجهان؛ أحدهما لا يثبت ملكه
~~عليه؛ لأنه معرب عن نفسه، ويدعي الحرية، أشبه البالغ. والثاني يثبت ملكه
~~عليه؛ لأنه صغير ادعى رقه وهو في يده، فأشبه الطفل.
# فأما البالغ إذا ادعى رقه فأنكر، لم يثبت رقه إلا ببينة. وإن لم تكن
~~بينة، فالقول قوله مع يمينه في الحرية؛ لأنها الأصل. وهذا الفصل بجميعه
~~مذهب الشافعي، وأبي ثور، وأصحاب الرأي، إلا أن أصحاب الرأي قالوا: متى أقام
~~إنسان بينة أنه ولده ثبت النسب والحرية لأن ظهور الحرية في ولد الحر أكثر
~~من احتمال الرق الحاصل باليد ms5793 لا سيما إذا لم يعرف من الرجل كفر، ولا تزوج
~~بأمة، فلا يبقى احتمال الرق. وهذا القول هو الصواب، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل ادعى اثنان رق بالغ في أيديهما فأنكرهما]
# (8540) فصل: وإن ادعى اثنان رق بالغ في أيديهما فأنكرهما، فالقول قوله مع
~~يمينه. وإن اعترف لهما بالرق، ثبت
# PageV10P272
# رقه. فإن ادعاه كل واحد منهما لنفسه، فاعترف لأحدهما، فهو لمن اعترف له.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: يكون بينهما نصفين؛ لأن يدهما عليه،
~~فأشبه الطفل والثوب. ولنا، أنه إنما حكم برقه باعترافه، فكان مملوكا لمن
~~اعترف له، كما لو لم تكن يده عليه. ويخالف الثوب والطفل؛ فإن الملك حصل
~~فيهما باليد، وقد تساويا فيه، وهاهنا حصل بالاعتراف، وقد اختص به أحدهما،
~~فكان مختصا به. فإن أقام كل واحد منهما بينة أنه مملوكه، تعارضتا وسقطتا،
~~ويقرع بينهما، أو يقسم بينهما، على ما مضى من التفصيل فيه.
# فإن قلنا بسقوطهما، ولم يعترف لهما بالرق، فهو حر، وإن اعترف لأحدهما،
~~فهو لمن اعترف له، وإن أقر لهما معا، فهو بينهما لأن البينتين سقطتا وصارتا
~~كالمعدومتين. فإن قلنا بالقرعة أو القسمة، فأنكرهما، لم يلتفت إلى إنكاره،
~~وإن اعترف لأحدهما، لم يلتفت إلى اعترافه؛ لأن رقه ثابت بالبينة فلم تبق له
~~يد على نفسه كما قلنا فيما إذا ادعى رجلان دارا في يد ثالث وأقام كل واحد
~~منهما بينة أنها ملكه، واعترف أنها ليست له، ثم أقر أنها لأحدهما، لم يرجح
~~بإقراره.
### | [فصل كان في يده صغيرة فادعى نكاحها]
# (8541) فصل: ولو كان في يده صغيرة، فادعى نكاحها لم يقبل منه، ولا يخلى
~~بينها وبينه. ولو ادعى رقها قبل منه، إذا كانت طفلة لا تعبر عن نفسها؛ لأن
~~اليد دليل الملك، وأما المدعي للنكاح، فهو مقر بحريتها، أو بأنها غير
~~مملوكة له، واليد لا تثبت على الحر، فإذا كبرت فاعترفت له بالنكاح، قبل
~~إقرارها
### | [فصل ادعى ملك عين وأقام به بينة وادعى آخر أنه باعها منه]
# (8542) فصل: ولو ادعى ملك عين، وأقام به بينة وادعى ms5794 آخر أنه باعها منه أو
~~وهبها إياه، أو وقفها عليه، أو ادعت امرأته أنه أصدقها إياها، أو أعتقها،
~~وأقام بذلك بينة، قضي له بها. بغير خلاف نعلمه؛ لأن بينة هذا شهدت بأمر خفي
~~على البينة الأخرى، والبينة الأخرى شهدت بالأصل، فيمكن أنه كان ملكه، ثم
~~صنع به ما شهدت به البينة الأخرى. ولو مات رجل، وترك دارا فادعى ابنه أنه
~~خلفها ميراثا، وادعت امرأته أنه أصدقها إياها، وأقاما بذلك بينتين، حكم بها
~~للمرأة، لأنها تدعي أمرا زائدا خفي على بينة الابن، وسواء شهدت البينة
~~بالشراء وما في معناه، بأنه باع ملكه أو ما في يده، أو لم تشهد بذلك، وسواء
~~شهدت بالبيع والقبض، أو لم تذكر القبض وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~لا يثبت الملك للمشتري ولا تزال يد البائع إلا أن تشهد البينة بأنه باع
~~ملكه أو ما في يده؛ لأن البيع المطلق ليس بحجة لأنه قد يبيع ما لا يملك.
# PageV10P273
# ولنا أن بينة البائع أثبتت الملك له، فإذا أقامت بينة الشراء عليه، كانت
~~حجة عليه في إزالة ملكه عنها إلى المشتري، فوجب القضاء له بها. ولو ادعى
~~إنسان دارا في يد رجل أنها له منذ سنة، وأقام بهذا بينة، فجاء ثالث، فادعى
~~أنه اشتراها من مدعيها منذ سنتين، وأقام بهذا بينة، ثبت لمدعي الشراء، وليس
~~في شهادة البينة الأولى أنه تملكها منذ سنة، ما يبطل أنها له منذ سنتين،
~~لأنه لا تنافي بين ملكها منذ سنتين، وملكها منذ سنة، فإن المالك منذ سنتين،
~~يستمر ملكه في السنة الثانية. فإن قالت بينة الشراء: هو مالكها. ثبت الملك
~~بغير خلاف، وإن لم تقل ذلك، كان فيه من الخلاف ما قد ذكرناه.
### | [فصل ادعى رجل ملك دار في يد آخر وادعى صاحب اليد أنها في يده منذ سنتين وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه]
# (8543) فصل: ولو ادعى رجل ملك دار في يد آخر، وادعى صاحب اليد أنها في
~~يده منذ سنتين، وأقام كل واحد منهما بينة بدعواه، فهي لمدعي الملك ms5795 بلا خلاف
~~نعلمه؛ لأنه لا تنافي بين الدعوتين ولا البينتين، لأنها قد تكون ملكا له
~~وهي في يد الآخر. وإن ادعى دابة أنها له منذ عشر سنين، وأقام بهذا بينة،
~~فوجدت الدابة لها أقل من عشر سنين، فالبينة كاذبة، والدابة لمن هي في يده.
### | [فصل شهد شاهدان على رجل أنه أقر لفلان بألف وشهد أحدهما أنه قضاه]
# (8544) فصل: وإذا شهد شاهدان على رجل أنه أقر لفلان بألف، وشهد أحدهما
~~أنه قضاه ثبت الإقرار، فإن حلف مع شاهده على القضاء، ثبت، وإلا حلف المقر
~~له أنه لم يقضه، ويثبت له الألف، وإن شهد أحدهما أن له عليه ألفا، وشهد
~~الآخر أنه قضاه ألفا ثبت عليه الألف؛ لأن شاهد القضاء لم يشهد بألف عليه،
~~وإنما تضمنت شهادته أنها كانت عليه، والشهادة لا تقبل إلا صريحة، بخلاف
~~المسألة الأولى، فإن البينة أثبتت الألف بشهادتها الصريحة بها ولو ادعى أنه
~~أقرضه ألفا فقال: لا يستحق علي شيئا. فأقام بينة بالقرض، وأقام المدعى عليه
~~بينة أنه قضاه ألفا، ولم يعرف التاريخ برئ بالقضاء لأنه لم يثبت عليه، إلا
~~ألف واحد، ولا يكون القضاء إلا لما عليه، فلهذا جعل القضاء للألف الثابتة،
~~وإن قال ما أقرضتني. ثم أقام بينة بالقضاء، لم تقبل بينته في أنه قضاه
~~القرض؛ لأنه بإنكاره القرض تعين صرفها إلى قضاء غيره.
# ولو لم ينكر القرض إلا أن بينة القضاء وكانت مؤرخة بتاريخ سابق على
~~القرض، لم يجز صرفها إلى قضاء القرض؛ لأنه لا يقضي القرض قبل وجوده.
# PageV10P274
### | [مسألة خلف ولدين مسلما وكافرا فادعى المسلم أن أباه مات مسلما وادعى الكافر أن أباه مات كافرا]
# (8545) مسألة: قال ولو مات رجل، وخلف ولدين مسلما وكافرا، فادعى المسلم
~~أن أباه مات مسلما، وادعى الكافر أن أباه مات كافرا، فالقول قول الكافر مع
~~يمينه؛ لأن المسلم باعترافه بأخوة الكافر، يعترف بأن أباه كان كافرا، مدعيا
~~لإسلامه وإن لم يعترف بأخوة الكافر ولم تكن بينة بأخوته، كان الميراث
~~بينهما نصفين؛ لتساوي أيديهما وجملته أنه إذا مات رجل ms5796 لا يعرف دينه، وخلف
~~تركة وابنين، يعترفان أنه أبوهما، أحدهما مسلم، والآخر كافر، فادعى كل واحد
~~منهما أنه مات على دينه، وأن الميراث له دون أخيه، فالميراث للكافر؛ لأن
~~دعوى المسلم لا تخلو من أن يدعي كون الميت مسلما أصليا فيجب كون أولاده
~~مسلمين، ويكون أخوه الكافر مرتدا، وهذا خلاف الظاهر، فإن المرتد لا يقر على
~~ردته في دار الإسلام. أو يقول إن أباه كان كافرا، فأسلم قبل موته، فهو
~~معترف بأن الأصل ما قاله أخوه، مدع زواله وانتقاله، والأصل بقاء ما كان على
~~ما كان، حتى يثبت زواله، وهذا معنى قول الخرقي: إن المسلم باعترافه بأخوة
~~الكافر معترف أن أباه كان كافرا، مدعيا لإسلامه.
# وذكر ابن أبي موسى، عن أحمد، رواية أخرى، أنهما في الدعوى سواء، فالميراث
~~بينهما نصفين، كما لو تنازع اثنان عينا في أيديهما. ويحتمل أن يكون الميراث
~~للمسلم منهما. وهو قول أبي حنيفة لأن الدار دار الإسلام، يحكم بإسلام
~~لقيطها، ويثبت للميت فيها، إذا لم يعرف أصل دينه، حكم الإسلام؛ في الصلاة
~~عليه، ودفنه، وتكفينه من الوقف الموقوف على أكفان موتى المسلمين، ولأن هذا
~~حكمه حكم الموتى المسلمين في تغسيله، والصلاة عليه، ودفنه في مقابر
~~المسلمين، وسائر أحكامه، فكذلك في ميراثه، ولأن الإسلام يعلو ولا يعلى
~~عليه، ويجوز أن يكون أخوه الكافر مرتدا، لم تثبت عند الحاكم ردته ولم ينته
~~إلى الإمام خبره، وظهور الإسلام بناء على هذا أكثر من ظهور الكفر بناء على
~~كفر أبيه، ولهذا جعل الشرع أحكامه أحكام المسلمين، فيما عدا المتنازع فيه.
# وقال القاضي: قياس المذهب أنا ننظر فإن كانت التركة في أيديهما، قسمت
~~بينهما نصفين، وإن لم تكن في أيديهما أقرع بينهما، فمن قرع صاحبه، حلف
~~واستحق، كما قلنا فيما إذا تداعيا عينا. ويقتضي كلامه أنها إذا كانت في يد
~~أحدهما، فهي له مع يمينه. وهذا لا يصلح لأن كل واحد منهما يعترف أن هذه
~~التركة
# PageV10P275
# تركة هذا الميت، وأنه إنما يستحقها بالميراث، فلا حكم ليده وقال أبو
~~الخطاب: يحتمل أن ms5797 يقف الأمر حتى يعرف أصل دينه، أو يصطلحا. وهذا قول
~~الشافعي
# ولنا ما ذكرناه من الدليل على ظهور كفره، وعند ذلك يتعين الترجيح لقوله
~~وصرف الميراث إليه، وأما ظهور حكم الإسلام في الصلاة عليه؛ فلأن الصلاة لا
~~ضرر فيها على أحد، وكذلك تغسيله ودفنه. وأما قوله: إن الإسلام يعلو ولا
~~يعلى. فإنما يعلو إذا ثبت والنزاع في ثبوته. وهذا فيما إذا لم يثبت، فأما
~~إن ثبت أصل دينه فالقول قول من ينفيه عليه مع يمينه. وهذا قول الشافعي وأبي
~~ثور، وابن المنذر وقال أبو حنيفة: القول قول المسلم على كل حال؛ لما ذكرنا
~~في التي قبلها. ولنا؛ أن الأصل بقاء ما كان عليه فكان القول قول من يدعيه،
~~كسائر المواضع. فأما إن لم يعترف المسلم بأخوة الكافر، وادعى كل واحد منهما
~~أن الميت أبوه دون الآخر فهما سواء في الدعوى؛ لتساوي أيديهما ودعاويهما،
~~فإن المسلم والكافر في الدعوى سواء، يقسم ميراثه نصفين، كما لو كان في
~~ايديهما دار فادعاها كل واحد منهما ولا بينة لهما. ويحتمل أن يقدم قول
~~المسلم؛ لما ذكرنا. والله أعلم.
### | [مسألة أقام المسلم بينة أنه أباه مات مسلما وأقام الكافر بينة أنه مات كافرا]
# (8546) مسألة؛ قال: وإن أقام المسلم بينة أنه مات مسلما، وأقام الكافر
~~بينة أنه مات كافرا، أسقطت البينتان، وكانا كمن لا بينة لهما، وإن قال
~~شاهدان: نعرفه كان كافرا. وقال شاهدان: نعرفه كان مسلما، فالميراث للمسلم؛
~~لأن الإسلام يطرأ على الكفر إذا لم يؤرخ الشهود معرفتهم وجملة ذلك أنه إذا
~~خلف الميت ولدين مسلما وكافرا، فادعى المسلم أنه مات مسلما، وأقام بذلك
~~بينة، وأقام الكافر بينة من المسلمين أنه مات كافرا، ولم يعرف أصل دينه
~~فهما متعارضتان وإن عرف أصل دينه نظرنا في لفظ الشهادة؛ فإن شهدت كل واحدة
~~منهما أنه كان آخر كلامه التلفظ بما شهدت به، فهما متعارضتان، وإن شهدت
~~إحداهما أنه مات على دين الإسلام، وشهدت الأخرى أنه مات على دين الكفر قدمت
~~بينة من يدعي انتقاله عن دينه؛ لأن ms5798 المبقية له على أصل دينه، ثبتت شهادتها
~~على الأصل الذي تعرفه؛ لأنهما إذا عرفا أصل دينه ولم يعرفا انتقاله عنه،
~~جاز لهما أن يشهدا أنه مات على دينه الذي عرفاه، والبينة الأخرى معها علم
~~لم تعلمه الأولى، فقدمت عليها، كما لو شهد بأن هذا العبد كان ملكا لفلان
~~إلى أن مات، وشهد آخران أنه أعتقه أو باعه قبل موته، قدمت بينة العتق
~~والبيع.
# فأما إن قال شاهدان: نعرفه قبل موته قد كان مسلما. وقال شاهدان: نعرفه
~~كان كافرا. نظرنا في تاريخهما؛ فإن كانتا مؤرختين بتاريخين مختلفين عمل
~~بالآخرة منهما، لأنه ثبت أنه انتقل عما شهدت به الأولى، إلى ما شهدت به
~~الآخرة وإن كانتا مطلقتين، أو إحداهما مطلقة قدمت بينة المسلم؛ لأن المسلم
~~لا يقر على الكفر في دار
# PageV10P276
# الإسلام، وقد يسلم الكافر، فيقر. وإن كانتا مؤرختين بتاريخ واحد، نظرت في
~~شهادتهما، فإن كانت على اللفظ، فهما متعارضتان. وإن لم تكن على اللفظ، ولم
~~يعرف أصل دينه، فهما متعارضتان.
# وإن عرف أصل دينه، قدمت الناقلة له عن أصل دينه. وكل موضع تعارضت
~~البينتان، فقال الخرقي تسقط البينتان، ويكونان كمن لا بينة لهما. وقد ذكرنا
~~روايتين أخريين؛ إحداهما، يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، حلف وأخذ.
~~الثانية تقسم بينهما. ونحو هذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: تقدم بينة
~~الإسلام على كل حال وقد مضى الكلام معه. وقول الخرقي، فيما إذا قال شاهدان:
~~نعرفه كان مسلما وقال شاهدان: نعرفه كان كافرا. محمول على من لم يعرف أصل
~~دينه، أو علم أن أصل، دينه الكفر، أما من كان مسلما في الأصل فينبغي أن
~~تقدم بينة الكفر؛ لأن بينة الإسلام يجوز أن تستند إلى ما كان عليه في
~~الأصل.
### | [فصل خلف ابنا مسلما وأخا كافرا فاختلفا في دينه حال الموت]
# (8547) فصل وإن خلف ابنا مسلما وأخا كافرا، فاختلفا في دينه حال الموت،
~~فالحكم فيها كالتي قبلها. وهكذا سائر الأقارب، إلا أن يخلف أبوين كافرين
~~وابنين مسلمين، أو غيرهما من الأقارب، ويختلفون في دينه، فإن ms5799 كون الأبوين
~~كافرين بمنزلة معرفة أصل دينه؛ لأن الولد قبل بلوغه محكوم له بدين أبويه،
~~فثبت أنه كان كافرا، وإن الابنين يدعيان إسلامه، فيكون القول قول الأبوين.
~~وإن كانا مسلمين، فالقول قولهما في إسلامه لأن كفره ينبني أنه كان مسلما
~~فارتد، أو أن أبويه كانا كافرين، فأسلما بعد بلوغه، والأصل. خلافه.
### | [فصل كانت الزوجة كافرة ثم أسلمت فادعت أنها أسلمت قبل موته فأنكرها الورثة]
# (8548) فصل: ولو مات مسلم، وخلف زوجة وورثة سواها، وكانت الزوجة كافرة،
~~ثم أسلمت فادعت أنها أسلمت قبل موته، فأنكرها الورثة، فالقول قول الورثة؛
~~لأن الأصل عدم ذلك. وإن لم يثبت أنها كافرة، فادعى عليها الورثة أنها كانت
~~كافرة، فأنكرتهم، فالقول قولها لأن الأصل عدم ما ادعوه عليه وإن ادعوا أنه
~~طلقها قبل موته، فأنكرتهم، فالقول قولها. وإن اعترفت بالطلاق، وانقضاء
~~العدة، فادعت أنه راجعها، فالقول قولهم. وإن اختلفوا في انقضاء عدتها
~~فالقول قولها، في أنها لم تنقض؛ لأن الأصل بقاؤها. ولا نعلم في هذا كله
~~خلافا وبهذا قال الشافعي، وأصحاب الرأي، وأبو ثور.
# ولو خلف ولدين مسلمين، اتفقا على أن أحدهما كان مسلما حين موت أبيه،
~~وادعى الآخر أنه أسلم في حياة أبيه، وجحده أخوه، فالميراث للمتفق عليه؛ لأن
~~الأصل بقاء الكفر إلى أن يعلم زواله، وعلى أخيه اليمين، وتكون على نفي
~~العلم؛ لأنها على نفي فعل. أخيه، إلا أن يكون ثبت أنه كان مسلما قبل
~~القسمة، فإن من أسلم على ميراث قبل أن يقسم، قسم له، وإن كان أحدهما حرا،
~~والآخر رقيقا، ثم عتق، واختلفا في
# PageV10P277
# حريته عند الموت، فالقول قول من ينفيها. وإن لم يثبت أنه كان رقيقا ولا
~~كافرا، فادعى عليه أنه كان كذلك فأنكر فالقول قوله، والميراث بينهما؛ لأن
~~الأصل الحرية والإسلام، وعدم ما سواهما.
### | [فصل أسلم أحد الابنين في غرة شعبان وأسلم الآخر في غرة رمضان واختلفا في موت أبيهما هل في شعبان أم في رمضان]
# (8549) فصل: وإن أسلم أحد الابنين في غرة شعبان، وأسلم الآخر في غرة
~~رمضان، واختلفا في ms5800 موت أبيهما، فقال الأول منهما: مات في شعبان فورثته
~~وحدي. وقال الآخر: مات في رمضان فالميراث بينهما لأن الأصل بقاء حياته حتى
~~يعلم زوالها، فإن أقام كل واحد منهما بينة بدعواه ففيه وجهان؛ أحدهما
~~يتعارضان، والثاني، تقدم بينة موته في شعبان لأن معها زيادة علم، لأنها
~~بينت موته في شعبان؛ ويجوز أن يخفي ذلك على البينة الأخرى.
### | [فصل اختلفا في دار فادعى كل منهما أنه ورثها وكانت في يد أحدهما]
# (8550) فصل وإن اختلفا في دار فادعى أحدهما، أن هذه داري ورثتها من أبي،
~~وادعى الآخر أنها داره ورثها من أبيه. وليس أحدهما أخا للآخر، وكانت في يد
~~أحدهما فهي للذي هي في يده، سواء كان مسلما أو كافرا، وإن كانت في أيديهما،
~~فهي بينهما، وإن كان لكل واحد منهما بينة وهي في أيديهما تعارضتا، وكان
~~الحكم فيها على ما قدمنا في مثلها.
### | [مسألة قال زوجها ماتت قبل ابنها فورثناها ثم مات ابني فورثته وقال أخوها مات ابنها فورثته ثم ماتت فورثناها]
# مسألة؛ قال: وإذا ماتت امرأة وابنها فقال زوجها: ماتت قبل ابنها،
~~فورثناها، ثم مات ابني، فورثته. وقال أخوها مات ابنها فورثته، ثم ماتت
~~فورثناها حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه وكان ميراث الابن لأبيه،
~~وميراث المرأة لأخيها وزوجها نصفين وجملته أنه إذا مات جماعة يرث بعضهم
~~بعضا، واختلف الأحياء من ورثتهم في أسبقهم بالموت كامرأة وابنها ماتا، فقال
~~الزوج ماتت المرأة أولا، فصار ميراثها كله لي ولابني، ثم مات ابني فصار
~~ميراثه لي.
# وقال أخوها: مات ابنها أولا فورثت ثلث ماله، ثم ماتت فكان ميراثها بيني
~~وبينك نصفين. حلف كل واحد منهما على إبطال دعوى صاحبه، وجعلنا ميراث كل
~~واحد منهما للأحياء من ورثته دون من مات معه؛ لأن سبب استحقاق الحي من
~~موروثه موجود، وإنما يمتنع لبقاء موروث الآخر بعده وهذا أمر مشكوك فيه فلا
~~نزول عن اليقين بالشك، فيكون ميراث الابن لأبيه، لا مشارك له فيه، وميراث
~~المرأة بين أخيها وزوجها نصفين. وهذا مذهب الشافعي. ms5801
# PageV10P278
# فإن قيل: فقد أعطيتم الزوج نصف ميراث المرأة، وهو لا يدعي إلا الربع قلنا
~~بل هو مدع له كله؛ ربعه بميراثه منها، وثلاثة أرباعه بإرثه من ابنه. قال
~~أبو بكر: وقد ثبتت البنوة بيقين، فلا يقطع ميراث الأب منه إلا ببينة تقوم
~~للأخ. وهذا تعليل لقول الخرقي في هذه المسألة. وذكر قولا آخر، أنه يحتمل أن
~~الميراث بينهما نصفين.
# قال: وهذا اختياري أن كل رجلين ادعيا مالا يمكن صدقهما فيه فهو بينهما
~~نصفين. وهذا لا يدرى ما أراد به إن أراد أن مال المرأة بينهما نصفين. فهو
~~قول الخرقي، وليس بقول آخر، وإن أراد أن مالها ومال الابن بينهما نصفين، لم
~~يصح؛ لأنه يفضي إلى إعطاء الأخ ما لا يدعيه، ولا يستحقه يقينا؛ لأنه لا
~~يدعي من مال الابن أكثر من سدسه ولا يمكن أن يستحق أكثر منه، وإن أراد ثلث
~~مال الابن يضم إلى مال المرأة، فيقتسمانه نصفين، لم يصح؛ لأن نصف ذلك للزوج
~~باتفاق منهما لا، ينازعه الأخ فيه، وإنما النزاع بينهما في نصفه.
# ويحتمل أن يكون هذا مراده كما لو تنازع الأخ فيه، وإنما النزاع بينهما
~~خفي، كما لو تنازع رجلان دارا في أيديهما، فادعاها أحدهما كلها، وادعى
~~الآخر نصفها، فإنها تقسم بينهما نصفين، وتكون اليمين على مدعي النصف إلا أن
~~الفرق بين هذه المسألة وتلك، أن الدار في أيديهما فكل واحد منهما في يده
~~نصفها، فمدعي النصف يدعيه وهو في يده، فقبل قوله فيه مع يمينه، وفي مسألتنا
~~يعترفان أن هذا ميراث عن الميتين، فلا يد لأحدهما عليه، لاعترافهما بأنه لم
~~يكن لهما، وإنما هو ميراث يدعيانه عن غيرهما، وإن أراد أن يضم سدس مال
~~الابن إلى نصف مال المرأة، فيقسم بينهما نصفين فله وجه؛ لأنهما تساويا في
~~دعواه، فيقسم بينهما كما لو تنازعا دابة في أيديهما، وعلى كل واحد منهما
~~اليمين فيما حكم له به.
# والذي يقتضيه قول أصحابنا في الغرقى والهدمى، أن يكون سدس ميراث الابن
~~للأخ، وباقي الميراثين للزوج؛ لأننا نقدر أن المرأة ms5802 ماتت أولا، فيكون
~~ميراثها لابنها وزوجها، ثم مات الابن فورث الزوج كل ما في يده فصار ميراثها
~~كله لزوجها، ثم نقدر أن الابن مات أولا، فورثه أبواه لأمه الثلث، ثم ماتت
~~فصار الثلث بين أخيها وزوجها نصفين، لكل واحد منهما السدس، فلم يرث الأخ
~~إلا سدس مال الابن، كما ذكرنا. ولعل هذا القول يختص بمن جهل موتهما، واتفق
~~وراثهما على الجهل به. والقولان المتقدمان؛ قول الخرقي وقول أبي بكر، فيما
~~إذا ادعى ورثة كل ميت أنه مات أخيرا وأن الآخر مات قبله، فإن كان لأحدهما
~~بينة بما ادعاه، حكم بها، وإن أقاما بينتين تعارضتا، وهل تسقطان، أو
~~تستعملان فيقرع بينهما أو يقتسمان ما اختلفا فيه؟ يخرج على الروايات
~~الثلاث. والله أعلم.
### | [فصل كان في يد رجل دار فادعت امرأته أنه أصدقها إياها فأنكرها]
# (8552) فصل: ولو كان في يد رجل دار، فادعت امرأته أنه أصدقها إياها، أو
~~أنها اشترتها منه فأنكرها فالقول
# PageV10P279
# قوله مع يمينه لأن القول قول المنكر مع يمينه. وإن أقام كل واحد منهما
~~بينة، قدمت المرأة لأنها تشهد بزيادة خفيت على بينة الزوج. وإن مات الرجل،
~~وخلف ابنا، فادعى الابن أنه خلف الدار ميراثا، وادعت المرأة أنه أصدقها
~~إياها، أو باعها إياها، وأقاما بينتين، قدمت بينة المرأة؛ لذلك، فإن لم تكن
~~بينة، فالقول قول الابن مع يمينه. لا نعلم في هذا خلافا.
### | [فصل ادعى رجل أنه اكترى بيتا من دار لرجل شهرا بعشرة فادعى الرجل أنه اكترى الدار كلها بعشرة ذلك الشهر ولا بينة لواحد منهما]
# (8553) فصل: إذا ادعى رجل أنه اكترى بيتا من دار لرجل شهرا بعشرة، فادعى
~~الرجل أنه اكترى الدار كلها بعشرة، ذلك الشهر ولا بينة لواحد منهما، فقد
~~اختلفا في صفة العقد، في قدر المكترى، فيتحالفان، وقد مضى حكم التحالف في
~~البيع. وذكر أبو الخطاب، فيما إذا ادعى البائع أنه باعه عبده هذا بعشرة،
~~وقال المشتري: بل هو والعبد الآخر بعشرة، فالقول قول البائع مع يمينه. ولم
~~يجعل بينهما تحالفا؛ لأن المشتري يدعي بيعا ms5803 في العبد الزائد، ينكره البائع
~~والقول قول المنكر. وهذا مثله. فعلى هذا يكون القول قول المكري مع يمينه
~~إذا عدمت البينة.
# فإن أقام أحدهما بدعواه بينة، حكم له، وإن كان مع كل واحد بينة، تعارضتا،
~~سواء كانتا مطلقتين، أو مؤرختين بتاريخ واحد، أو إحداهما مؤرخة والأخرى
~~مطلقة، لأن العقد على البيت مفردا، وعلى الدار كلها، في زمن واحد، محال،
~~فإن قلنا تسقطان فالحكم فيه كما لو لم يكن بينهما بينة، وإن قلنا: يقرع
~~بينهما قدمنا قول من تقع له القرعة. وهذا قول القاضي، وظاهر مذهب الشافعي.
~~وعلى قول أبي الخطاب، تقدم بينة المكتري؛ لأنها تشهد بزيادة. وهو قول بعض
~~أصحاب الشافعي. فإن قيل: فهلا أوجبتم الأخريين معا على المكتري كما قلتم
~~فيما إذا قامت البينة أنه تزوجها يوم الخميس بألف، وقامت بينة أخرى أنه
~~تزوجها يوم الجمعة بمائة: يجب المهران؟ قلنا ثم يجوز أن يكون المهران
~~مستقرين، بأن يتزوجها يوم الخميس يدخل بها، ثم يخالعها، ثم يتزوجها يوم
~~الجمعة. وأما الأجرة فلا تستقر إلا بمضي الزمان، فإذا عقد عقدا قبل مضي
~~المدة لم يجز أن تجب الأجرتان.
### | [مسألة شهد شاهدان على رجل أنه أخذ من صبي ألفا وشهد آخران على رجل آخر أنه أخذ من الصبي ألفا]
# (8554) مسألة؛ قال: (ولو شهد شاهدان على رجل، أنه أخذ من صبي ألفا، وشهد
~~آخران على رجل آخر أنه أخذ من الصبي ألفا، كان على ولي الصبي أن يطالب
~~أحدهما بالألف، إلا أن تكون كل بينة لم تشهد بالألف الذي شهدت بها الأخرى
~~فيأخذ الولي الألفين)
# PageV10P280
# أما إذا كانت كل بينة شهدت بألف غير معين، فإن الولي يطالب بالألفين
~~جميعا؛ لأن كل واحد من الرجلين ثبت عليه أحد الألفين، فيلزمه أداؤها، وعلى
~~الولي أن يطالب بها، كما لو أقر كل واحد منهما بألف.
# وأما إن كان المشهود به ألفا معينا، فشهدت بينة أن هذا الرجل هو الآخذ
~~لها، لم يجب إلا ألف واحد، وللولي مطالبة أيهما شاء لأنه قد ثبت أن كل واحد
~~منهما ms5804 أخذ الألف، فإن كان لم يرده، فقد استقر في ذمته، وإن كان رده إلى
~~الصبي، لم تبرأ ذمته برده إليه؛ لأنه ليس له قبض صحيح. فإن غرمه الذي لم
~~يرده، لم يرجع على أحد؛ لأنه استقر عليه، وإن غرمه الراد له، رجع على الذي
~~لم يرده. فإن غرمه أحدهما، فادعى أن الضمان استقر على صاحبه، ليرجع عليه
~~فالقول قول الآخر مع يمينه؛ لأن الأصل عدم استقراره عليه.
### | [مسألة رجلين حربيين جاءا من أرض الحرب فذكر كل واحد منهما أنه أخو صاحبه]
# (8555) مسألة؛ قال: ولو أن رجلين حربيين جاءا من أرض الحرب، فذكر كل واحد
~~منهما أنه أخو صاحبه، جعلناهما أخوين، وإن كانا سبيا، فادعيا ذلك بعد أن
~~أعتقا، فميراث كل واحد منهما لمعتقه إذا لم يصدقهما، إلا أن تقوم بما
~~ادعياه بينة من المسلمين، فيثبت النسب، ويورث كل واحد منهما من أخيه وجملته
~~أن أهل الحرب إذا دخلوا إلينا مسلمين أو غير مسلمين فأقر بعضهم بنسب بعض،
~~ثبت نسبهم كما يثبت نسب أهل دار الإسلام من المسلمين وأهل الذمة بإقرارهم،
~~ولأنه إقرار لا ضرر على أحد فيه، فقبل، كإقرارهم، بالحقوق المالية، ولا
~~نعلم في هذا خلافا.
# وإن كانوا سبيا، فأقر بعضهم بنسب بعض، وقامت بذلك بينة من المسلمين، ثبت
~~أيضا، سواء كان الشاهد أسيرا عندهم أو غير أسير. ويسمى الواحد من هؤلاء
~~حميلا، أي محمولا، كما يقال للمقتول قتيل، وللمجروح جريح؛ لأنه حمل من دار
~~الكفر. وقيل سمي حميلا؛ لأنه حمل نسبه على غيره. وإن شهد بنسبه الكفار، لم
~~تقبل. وعن أحمد، رواية أخرى، أن شهادتهم في ذلك تقبل؛ لتعذر شهادة المسلمين
~~به في الغالب، فأشبه شهادة أهل الذمة على الوصية في السفر، إذا لم يكن
~~غيرهم. والمذهب الأول؛ لأننا إذا لم نقبل شهادة الفاسق، فشهادة الكافر
~~أولى، وإنما لم يقبل إقرارهم؛ لما في ذلك من الضرر على السيد، بتفويت إرثه
~~بالولاء على تقدير العتق، وإن صدقهما معتقهما، قبل؛ لأن الحق له.
# وإن لم يصدقهما، ولم تقم بينة بذلك، لم ms5805 يرث بعضهم من بعض، وميراث كل واحد
~~منهما لمعتقه. وهذا قول الشافعي، فيما إذا أقر بنسب أب، أو أخ أو جد أو ابن
~~عم. وإن أقر بنسب ففيه ثلاثة أوجه؛ أحدها، لا يقبل. والثاني يقبل؛ لأنه
~~يملك أن يستولد، فملك الإقرار به. والثالث، إن أمكن أن يستولد بعد عتقه،
~~قبل؛ لأنه يملك الاستيلاد بعد عتقه، وإلا لم يقبل؛ لأنه لا يملك
# PageV10P281
# قبل عتقه، أو يستولد قبل عتقه. ويروى عن ابن مسعود، ومسروق والحسن وابن
~~سيرين، أن إقراره يقبل فيما يقبل فيه الإقرار من الأحرار الأصليين. وبه قال
~~أبو حنيفة لأنه مكلف أقر بنسب وإرث مجهول النسب، يمكن صدقه فيه، ووافقه
~~المقر له فيه، فقبل كما لو أقر من له أخ بنسب ابن، وبهذا الأصل يبطل ما
~~ذكروه.
# ولنا، ما روى الشعبي، أن عمر - رضي الله عنه - كتب إلى شريح، أن لا تورث
~~حميلا، حتى تقوم به بينة. رواه سعيد. وقال أيضا: حدثنا سفيان عن ابن جدعان
~~عن سعيد بن المسيب قال: كتب عمر بن الخطاب: أن لا تورث حميلا إلا ببينة.
~~ولأن إقراره يتضمن إسقاط حق معتقه من ميراثه، فلم يقبل، كما لو أقر أنه
~~مولى لغيره، فإن غيره شريكه في ولائه، وفارق الإقرار من الحر الذي له أخ؛
~~لأن الولاء نتيجة الملك، فجرى مجراه، ولأن الولاء ثبت عن عوض، والأخوة
~~بخلافه، ألا ترى أنه لو قال لغيره: أعتق عبدك عني وعلي ثمنه. صح، ولم يثبت
~~له إلا الولاء؟ وإذا ثبت أنه بعوض، كان أقوى من النسب، وإنما قدمنا النسب
~~في الميراث لقربه، لا لقوته، كما نقدم ذوي الفروض على العصبة مع قربهم.
~~(8556)
# فصل: وإذا كانا مختلفي الدين، لم يثبت النسب بإقرارهما، وإن لم يتوارثا؛
~~لأنه يحتمل أن يسلم الكافر منهما فيرث؛ ولذلك لو أقرا بالنسب في حال رقهما،
~~لم يثبت لاحتمال التوارث بالعتق. وإن ولد لكل واحد منهما ابن من حرة، فأقر
~~كل واحد منهما للآخر أنه ابن عمه، احتمل أن يقبل إقراره؛ لأنه لا ولاء
~~عليه، فيقبل إقراره؛ ms5806 لوجود المقتضي لقبوله، وانتفاء المعارض. واحتمل أن لا
~~يقبل؛ لأنه يرثه المسلمون، ولأنه إذا لم يقبل إقرار الأصول، فالفروع أولى
~~فإن قلنا: يقبل إقرارهما. فأقر أحدهما لأبي الآخر أنه عمه، لم يثبت الإقرار
~~بالنسبة إلى أنه ابن أخيه؛ لأنه لو ثبت لورث عمه دون مولاه المعتق له.
# وهل يثبت بالنسبة إلى العم فيرث ابن أخيه؟ يحتمل أن يثبت؛ لانتفاء الولاء
~~عن ابن الأخ فلا تفضي صحة الإقرار إلى إسقاط الولاء والأولى أنه لا يثبت؛
~~لأنه لم يثبت بالنسبة إلى أحد الطرفين، فلم يثبت في الآخر.
# PageV10P282
### | [مسألة كان الزوجان في البيت فافترقا أو ماتا فادعى كل واحد منهما ما في البيت أنه له]
# (8557) مسألة؛ قال: وإذا كان الزوجان في البيت، فافترقا، أو ماتا، فادعى
~~كل واحد منهما ما في البيت أنه له، أو ورثه، حكم بما كان يصلح للرجال
~~للرجل، وما كان يصلح للنساء للمرأة، وما كان يصلح أن يكون لهما، فهو بينهما
~~نصفين وجملة ذلك أن الزوجين إذا اختلفا في متاع البيت، أو في بعضه، فقال كل
~~واحد منهما: جميعه لي. أو قال كل واحد منهما: هذه العين لي، وكانت لأحدهما
~~بينة، ثبت له، بلا خلاف، وإن لم يكن لواحد منهما بينة فالمنصوص عن أحمد، أن
~~ما يصلح للرجال؛ من العمائم، وقمصانهم، وجبابهم، والأقبية، والطيالسة،
~~والسلاح، وأشباه ذلك، القول فيه قول الرجل مع يمينه، وما يصلح للنساء؛
~~كحليهن، وقمصهن، ومقانعهن، ومغازلهن فالقول قول المرأة مع يمينها. وما يصلح
~~لهما؛ كالمفارش، والأواني، فهو بينهما، وسواء كان في أيديهما من طريق
~~المشاهدة، أو من طريق الحكم، وسواء اختلفا في حال الزوجية، أو بعد
~~البينونة، وسواء اختلفا، أو اختلف ورثتهما، أو أحدهما وورثة الآخر.
# قال أحمد في رواية الجماعة؛ منهم يعقوب بن بختان، في الرجل يطلق زوجته،
~~أو يموت، فتدعي المرأة المتاع: فما كان يصلح للرجال، فهو للرجل، وما كان من
~~متاع النساء، فهو للنساء، وما استقام أن يكون بين الرجال والنساء فهو
~~بينهما. وإن كان المتاع على يدي غيرهما، فمن أقام البينة، ms5807 دفع إليه، وإن لم
~~تكن لهما بينة، أقرع بينهما، فمن كانت له القرعة، حلف وأعطي المتاع. وقال،
~~في رواية مهنا: وكذلك إن اختلفا، وأحدهما مملوك. وبهذا قال الثوري، وابن
~~أبي ليلى، وقال القاضي: هذا إنما هو فيما إذا كانت أيديهما عليه من طريق
~~الحكم، أما ما كان في يد أحدهما من طريق المشاهدة، فهو له مع يمينه.
# وإن كان في أيديهما، قسم بينهما نصفين سواء كان يصلح لهما، أو لأحدهما.
~~وهذا قول أبي حنيفة، ومحمد بن الحسن، إلا أنهما قالا: ما يصلح لهما ويدهما
~~عليه من طريق الحكم، فالقول فيه قول الرجل مع يمينه. وإذا اختلف أحدهما
~~وورثه الآخر، فالقول قول النافي منهما لأن اليد المشاهدة أقوى من اليد
~~الحكمية، بدليل أنه لو تنازع الخياط وصاحب الدار في الإبرة والمقص، كانت
~~للخياط. وقال أبو يوسف: القول قول المرأة، فيما جرت العادة أنه قدر جهاز
~~مثلها. وقال مالك ما صلح لكل واحد منهما، فهو له، وما صلح لهما، كان للرجل،
~~سواء كان في أيديهما من طريق المشاهدة، أو من طريق الحكم؛ لأن البيت للرجل،
~~ويده أقوى؛ لأن عليه السكنى وقال الشافعي، وزفر، والبتي كل ما في البيت
~~بينهما نصفين، فيحلف كل واحد منهما على نصفه ويأخذه.
# PageV10P283
# وروي نحو ذلك عن عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -؛ لأنهما تساويا في
~~ثبوت يدهما على المدعى، وعدم البينة، فلم يقدم أحدهما على صاحبه، كالذي
~~يصلح لهما، أو كما لو كان في يدهما من حيث المشاهدة عند من سلم ذلك. ولنا،
~~أن أيديهما جميعا على متاع البيت، بدليل ما لو نازعهما فيه أجنبي، كان
~~القول قولهما، وقد يرجع أحدهما على صاحبه يدا وتصرفا فيجب أن يقدم، كما لو
~~تنازعا دابة، أحدهما راكبها، والآخر آخذ بزمامها، أو قميصا أحدهما لابسه،
~~والآخر آخذ بكمه، أو جدارا متصلا بداريهما، معقودا ببناء أحدهما، أو له
~~عليه أزج.
# ولنا، على أبي حنيفة والقاضي، أنهما تنازعا فيما في أيديهما ولا مزية
~~لأحدهما على صاحبه، أشبه إذا كان في اليد الحكمية. ms5808 فأما ما كان يصلح لهما،
~~فإنه في أيديهما، ولا مزية لأحدهما على صاحبه، أشبه إذا كان في أيديهما من
~~جهة المشاهدة، والدلالة على أنه ليس للنافي، أن وارث الميت قائم مقامه،
~~أشبه ما لو وكل أحدهما لنفسه وكيلا. فأما إذا لم يكن لهما يد حكيمة، بل
~~تنازع رجل وامرأة في عين غير قماش بينهما، فلا يرجع أحدهما بصلاحية ذلك له،
~~بل إن كانت في أيديهما فهي بينهما، وإن كانت في يد أحدهما، فهي له، وإن
~~كانت في يد غيرهما، اقترعا عليها، فمن خرجت له القرعة فهي له، واليمين على
~~من حكمنا بها له في كل المواضع، لأنه ليس لهما يد حكمية، فأشبها سائر
~~المختلفين.
### | [فصل كان في الدكان نجار وعطار فاختلفا فيما فيها]
# (8558) فصل: وإذا كان في الدكان نجار وعطار، فاختلفا فيما فيها، حكم بآلة
~~كل صناعة لصاحبها، فآلة العطارين للعطار، وآلة النجارين للنجار. وإن لم
~~يكونا في دكان واحد، لكن اختلفا في عين لم يرجح أحدهما بصلاحية العين
~~المختلف فيها له، كما ذكرنا في الزوجين، يكون ذلك كتنازع الأجنبيين.
### | [فصل اختلف المكري والمكتري في شيء في الدار]
# (8559) فصل: وإذا اختلف المكري والمكتري في شيء في الدار، نظرت؛ فإن كان
~~مما ينقل ويحول، كالأثاث، والأواني، والكتب فهو للمكتري؛ لأن العادة أن
~~الإنسان يكري داره فارغة من رحله وقماشه، وإن كان في شيء مما يتبع في
~~البيع؛ كالأبواب المنصوبة، والخوابي المدفونة، والرفوف المسمرة، والسلاليم
~~المسمرة، والمفاتيح والرحا المنصوبة، وحجرها التحتاني فهو للمكري؛ لأنه من
~~توابع الدار، فأشبه الشجرة المغروسة فيها. وإن كانت الرفوف موضوعة على
~~أوتاد، فقال أحمد: إذا اختلفا في الرفوف، فهي لصاحب الدار.
# PageV10P284
# فظاهر هذا العموم في الرفوف كلها.
# وقال القاضي: كلام أحمد محمول على المسمرة، فأما غير المسمرة فهي بينهما
~~إذا تحالفا؛ لأنها لا تتبع في البيع فأشبهت القماش. وهذا ظاهر يشهد
~~للمكتري، وللمكري ظاهر يعارض هذا، وهو أن المكري يترك الرفوف في الدار، ولا
~~ينقلها عنها، فإذا تعارض الظاهران من الجانبين، استويا. وهذا مذهب الشافعي.
~~فعلى هذا، ms5809 إذا تحالفا، كانت بينهما، وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر، فهي لمن
~~حلف. وذكر القاضي في موضع آخر، وأبو الخطاب، أنه إن كان للرف شكل منصوب في
~~الدار، فهو لصاحب الدار مع يمينه، وإن لم يكن له شكل منصوب تحالفا، وكان
~~بينهما؛ لأنه إذا كان له شكل منصوب في الدار فالشكل تابع للدار، فهو
~~لصاحبها، والظاهر أن أحد الرفين لمن له الآخر، وكذلك إن اختلفا في مصراع
~~باب مقلوع، فالحكم فيه كما ذكرنا؛ لأن أحدهما لا يستغني عن صاحبه، فكان
~~أحدهما لمن له الآخر، كالحجر الفوقاني من الرحى، والمفتاح مع السكرة.
# ووجه وظاهر كلام أحمد، في أن الرفوف لصاحب الدار على كل حال، أن العادة
~~جارية بترك الرفوف في الدار، ولم تجر بنقل المكتري لها معه، فكانت لصاحب
~~الدار، كالذي له شكل منصوب، ولأنها إذا كانت لها أوتاد منصوبة، فالأوتاد
~~لصاحب الدار، فكذلك ما نصبت له كالحجر الفوقاني من الرحى إذا كان السفلاني
~~منصوبا، ومفتاح السكرة المسمرة.
### | [فصل كان الخياط في دار غيره فاختلفا في الإبرة والمقص]
# (8560) فصل: وإذا كان الخياط في دار غيره، فاختلفا في الإبرة والمقص، فهي
~~للخياط؛ لأن تصرفه فيهما أكثر وأظهر، والظاهر معه؛ لأن الإنسان إذا دعا
~~خياطا ليخيط له، فالعادة أنه يحمل معه إبرته ومقصه. وإن اختلفا في القميص
~~فهو لصاحب الدار؛ إذ ليست العادة أن يحمل القميص معه يخيطه في دار غيره،
~~وإنما العادة أن يخيط قميص صاحب الدار فيها. وإن اختلف صاحب الدار والنجار
~~في القدوم، والمنشار، وآلة النجارة، فهي للنجار. وإن اختلفا في الخشبة
~~المنجورة والأبواب والرفوف المنشورة، فهي لصاحب الدار. وإن اختلف النجاد
~~ورب الدار في قوس الندف، فهو للنجاد.
# وإن اختلفا في الفرش والقطن والصوف، فهو لصاحب الدار. وإن اختلف رب الدار
~~والسقا في القربة، فهي للسقا. وإن اختلفا في الخابية والجرار، فهي لصاحب
~~الدار؛ لما ذكرنا.
### | [فصل تنازع رجلان دابة أحدهما راكبها والآخر أخذ بزمامها]
# (8561) فصل: وإذا تنازع رجلان دابة أحدهما راكبها، والآخر آخذ بزمامها،
~~فالراكب أولى بها؛ لأن تصرفه ms5810 فيها
# PageV10P285
# أقوى، ويده آكد، وهو المستوفي لمنفعتها. وإن كان لأحدهما عليها حمل،
~~والآخر آخذ بزمامها، فهي لصاحب الحمل؛ لذلك. وإن كان لأحدهما عليها، حمل،
~~والآخر راكب عليها، فهي للراكب؛ لأنه أقوى تصرفا. وإن اختلفا في الحمل،
~~فادعاه الراكب وصاحب الدابة، فهو للراكب؛ لأن يده على الدابة والحمل معا،
~~فأشبه ما لو اختلف الساكن وصاحب الدار في قماش فيها.
# وإن تنازع صاحب الدابة والراكب في السرج، فهو لصاحب الدابة، لأن السرج في
~~العادة يكون لصاحب الفرس. وإن تنازع اثنان في ثياب على عبد لأحدهما، فهي
~~لصاحب العبد؛ لأن يد العبد عليها. وإن تنازع صاحب الثياب والآخر في العبد
~~اللابس لها، فهما سواء؛ لأن نفع الثياب يعود إلى العبد، لا إلى صاحب
~~الثياب. ومذهب الشافعي في هذا الفصل، والذي قبله، كما ذكرنا.
### | [فصل اختلف صاحب أرض ونهر في حائط بينهما]
# (8562) فصل: وإن اختلف صاحب أرض ونهر في حائط بينهما، فهو لهما ويحلف كل
~~واحد منهما على النصف المحكوم له به. وبهذا قال الشافعي، وقال أبو حنيفة:
~~هو لصاحب النهر؛ لأنه لنفعه. وقال أبو يوسف، ومحمد هو لصاحب الأرض؛ لأنه
~~متصل بأرضه. ولنا، أنه حاجز بين ملكيهما، فكانت يدهما عليه، فيكون لهما،
~~كما لو تنازع صاحب العلو والسفل في السقف الذي بينهما، أو حائط بين
~~داريهما. وما ذكروه من الترجيحين متقابل، فيستويان. وإن تنازع صاحب العلو
~~والسفل في السقف الذي بينهما، فهو بينهما، لذلك. وكل موضع قلنا يقسم بينهما
~~نصفين. فإنما يحلف كل واحد منهما على النصف الذي يحصل له، دون النصف الآخر
~~لأن ما يحصل له لا يفيده الحلف عليه شيئا، فلا يستحلف عليه، كالمدعي لا
~~يحلف على ما يأخذه المدعى عليه.
### | [فصل تنازعا عمامة طرفها في يد أحدهما وباقيها في يد الآخر]
# (8563) فصل: وإن تنازعا عمامة طرفها في يد أحدهما، وباقيها في يد الآخر،
~~أو قميصا، كمه في يد أحدهما، وباقيه مع الآخر فهما سواء فيها؛ لأن يد
~~الممسك بالطرف عليها، بدليل أنه لو كان باقيها على الأرض، فنازعه فيها غيره ms5811
~~كانت له، وإذا كانت في أيديهما تساويا فيها.
# ولو كانت دار فيها أربعة أبيات، وفي أحد أبياتها ساكن، وفي الثلاثة
~~الباقية ساكن آخر، فاختلفا فيها، كان لكل واحد ما هو ساكن فيه، لأن كل بيت
~~ينفصل عن صاحبه، ولا يشارك الخارج منه الساكن فيه في ثبوت اليد عليه. ولو
~~تنازعا الساحة التي يتطرق منها إلى البيوت، فهي بينهما نصفين؛ لاشتراكهما
~~في ثبوت اليد عليها، فأشبهت العمامة فيما ذكرنا.
### | [مسألة من كان له على أحد حق فمنعه منه وقدر له على مال]
# (8564) مسألة؛ قال: (ومن كان له على أحد حق، فمنعه منه، وقدر له على مال،
~~لم يأخذ منه مقدار حقه؛ لما روي عن
# PageV10P286
# النبي - صلى الله عليه وسلم -، أنه قال: «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا
~~تخن من خانك» رواه الترمذي) وجملته أنه إذا كان لرجل على غيره حق، وهو مقر
~~به، باذل له، لم يكن له أن يأخذ من ماله إلا ما يعطيه، بلا خلاف بين أهل
~~العلم، فإن أخذ من ماله شيئا بغير إذنه، لزمه رده إليه، وإن كان قدر حقه؛
~~لأنه لا يجوز أن يملك عليه عينا من أعيان ماله، بغير اختياره، لغير ضرورة،
~~وإن كانت من جنس حقه؛ لأنه قد يكون للإنسان غرض في العين.
# وإن أتلفها، أو تلفت فصارت دينا في ذمته، وكان الثابت في ذمته من جنس حقه
~~تقاضا، في قياس المذهب، والمشهور من مذهب الشافعي وإن كان مانعا له لأمر
~~يبيح المنع، كالتأجيل والإعسار، لم يجز أخذ شيء من ماله، بغير خلاف، وإن
~~أخذ شيئا، لزمه رده إن كان باقيا، أو عوضه إن كان تالفا، ولا يحصل التقاضي
~~هاهنا؛ لأن الدين الذي له لا يستحق أخذه في الحال، بخلاف التي قبلها. وإن
~~كان مانعا له بغير حق، وقدر على استخلاصه بالحاكم أو السلطان، لم يجز له
~~الأخذ أيضا بغيره؛ لأنه قدر على استيفاء حقه بمن يقوم مقامه، فأشبه ما لو
~~قدر على استيفائه من وكيله. وإن لم يقدر على ذلك؛ لكونه جاحدا له، ms5812 ولا بينة
~~له به، أو لكونه لا يجيبه إلى المحاكمة، ولا يمكنه إجباره على ذلك، أو نحو
~~هذا، فالمشهور في المذهب، أنه ليس له أخذ قدر حقه. وهو إحدى الروايتين عن
~~مالك.
# قال ابن عقيل: وقد جعل أصحابنا المحدثون لجواز الأخذ وجها في المذهب أخذا
~~من حديث هند، حين قال لها النبي - صلى الله عليه وسلم - «خذي ما يكفيك
~~وولدك بالمعروف» . وقال أبو الخطاب: يتخرج لنا جواز الأخذ؛ فإن كان المقدور
~~عليه من جنس حقه، أخذ بقدره، وإن كان من غير جنسه، تحرى، واجتهد في تقويمه
~~مأخوذ من حديث هند، ومن قول أحمد في المرتهن: يركب ويحلب، بقدر ما ينفق،
~~والمرأة تأخذ مؤنتها، وبائع السلعة يأخذها من مال المفلس بغير رضا وقال
~~الشافعي إن لم يقدر على استخلاص حقه بعينه، فله أخذ قدر حقه من جنسه أو من
~~غير جنسه، وإن كانت له بينة، وقدر على استخلاصه، ففيه وجهان. والمشهور من
~~مذهب مالك، أنه إن لم يكن لغيره عليه دين، فله أن يأخذ بقدر حقه، وإن كان
~~عليه دين، لم يجز لأنهما يتحاصان في ماله إذا أفلس.
# وقال أبو حنيفة: له أن يأخذ بقدر حقه إن كان عينا، أو ورقا، أو من جنس
~~حقه، وإن كان المال عرضا، لم يجز لأن أخذ العرض عن حقه اعتياض، ولا تجوز
~~المعاوضة إلا برضى من المتعاوضين، قال الله تعالى: {إلا أن تكون تجارة عن
~~تراض منكم} [النساء: 29] . واحتج من أجاز الأخذ بحديث «هند، حين جاءت إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: يا رسول الله، إن أبا سفيان رجل
~~شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي. فقال: خذي ما يكفيك
# PageV10P287
# وولدك بالمعروف» متفق عليه. وإذا جاز لها أن تأخذ من ماله ما يكفيها بغير
~~إذنه، جاز للرجل الذي له الحق على الرجل. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «أد الأمانة إلى من ائتمنك، ولا تخن من خانك» رواه الترمذي، وقال:
~~حديث حسن.
# ومتى أخذ منه قدر حقه من ماله بغير ms5813 علمه، فقد خانه، فيدخل في عموم الخبر،
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل مال امرئ مسلم إلا عن طيب نفس منه» .
~~ولأنه إن أخذ من غير جنس حقه، كان معاوضة بغير تراض، وإن أخذ من جنس حقه،
~~فليس له تعيين الحق بغير رضى صاحبه، فإن التعيين إليه، ألا ترى أنه لا يجوز
~~له أن يقول: اقضني حقي من هذا الكيس دون هذا. ولأن كل ما لا يجوز له تملكه
~~إذا لم يكن له دين، لا يجوز له أخذه إذا كان له دين، كما لو كان باذلا له.
~~فأما حديث هند، فإن أحمد اعتذر عنه بأن حقها واجب عليه في كل وقت، وهذا
~~إشارة منه إلى الفرق بالمشقة في المحاكمة في كل وقت، والمخاصمة كل يوم تجب
~~فيه النفقة، بخلاف الدين، وفرق أبو بكر بينهما بفرق آخر، وهو أن قيام
~~الزوجية كقيام البينة، فكأن الحق صار معلوما بعلم قيام مقتضيه، وبينهما
~~فرقان آخران؛ أحدهما، أن للمرأة من التبسط في ماله، بحكم العادة ما يؤثر في
~~إباحة أخذ الحق وبذل اليد فيه بالمعروف، بخلاف الأجنبي. الثاني، أن النفقة
~~تراد لإحياء النفس، وإبقاء المهجة، وهذا مما لا يصبر عنه، ولا سبيل إلى
~~تركه، فجاز أخذ ما تندفع به هذه الحاجة، بخلاف، الدين، حتى نقول: لو صارت
~~النفقة ماضية، لم يكن لها أخذها.
# ولو وجب لها عليه دين آخر، لم يكن لها أخذه. فعلى هذا، إن أخذ شيئا لزمه
~~رده إن كان باقيا، وإن كان تالفا، وجب مثله إن كان مثليا، أو قيمته إن كان
~~متقوما، فإن كان من جنس دينه، تقاصا، في قياس المذهب، وإن كان من غير جنسه،
~~لزمه غرمه، ومن جوز من أصحابنا الأخذ، فإنه قال: إن وجد من جنس حقه، جاز له
~~الأخذ منه بقدر حقه، من غير زيادة، وليس له الأخذ من غير جنسه مع قدرته على
~~أخذه من جنسه، وإن لم يجد إلا من غير جنس، حقه فيحتمل أن لا يجوز له تملكه؛
~~لأنه لا يجوز أن ms5814 يبيعه من نفسه، وهذا يبيعه من نفسه، وتلحقه فيه تهمة.
~~ويحتمل أن يجوز له ذلك، كما قالوا: الرهن ينفق عليه، إذا كان مركوبا، أو
~~محلوبا، يركب ويحلب،
# PageV10P288
# بقدر النفقة، وهي من غير الجنس.
# واختلف أصحاب الشافعي، فمنهم من جوز له هذا، ومنهم من قال: يواطئ رجلا
~~يدعي عليه عند الحاكم دينا، فيقر له بملك الشيء الذي أخذه، فيمتنع من عليه
~~الدعوى من قضاء الدين، ليبيع الحاكم الشيء المأخوذ، ويدفعه إليه.
### | [فصل ادعى إنسان على إنسان حقا وأقام به شاهدين فلم يعرف الحاكم عدالتهما]
# (8565) فصل: إذا ادعى إنسان على إنسان حقا، وأقام به شاهدين فلم يعرف
~~الحاكم عدالتهما، فسأل حبس غريمه حتى تثبت عدالة شهوده، أجيب إلى ذلك؛ لأن
~~الظاهر من المسلمين العدالة، ولأن الذي على الغريم قد أتى به، وإنما بقي ما
~~على الحاكم، وهو الكشف عن عدالة الشهود.
# وإن أقام شاهدا واحدا وسأل حبس غريمه ليقيم شاهدا آخر، وكان الحق مما لا
~~يثبت إلا بشاهدين، لم يحبس المدعى عليه؛ لأن البينة ما تمت، والحبس عذاب،
~~فلا يتوجه عليه دون تمام البينة وإن كان الحق مما يثبت بشاهد ويمين ففيه
~~وجهان أحدهما، يحبس له؛ لأن الشاهد الواحد حجة في المال، وإنما اليمين
~~مقوية له. والثاني، لا يحبس. وهو الصحيح؛ لأنه إن حبس ليقيم شاهدا آخر يتم
~~به البينة، فهو كالحقوق التي لا تثبت إلا بشاهدين، وإن حبس ليحلف معه، فلا
~~حاجة إليه، فإن الحلف ممكن في الحال، فإن حلف، ثبت حقه، وإلا، لم يجب شيء.
# ويحتمل أن يقال إن كان المدعي باذلا لليمين، والتوقف لأجل إثبات عدالة
~~الشاهد، حبس لما ذكرنا في التي قبلها وإن كان التوقف عن الحكم بغير ذلك، لم
~~يحبس؛ لما ذكرناه، قال القاضي: وكل موضع حبس فيه بشاهدين، استديم الحبس حتى
~~تثبت عدالة الشهود أو فسقهم، وكل موضع حبس فيه بشاهد واحد فإنه يقال
~~للمشهود له: إن جئت بشاهد آخر إلى ثلاث وإلا أطلقناه.
### | [فصل ادعى العبد أن سيده أعتقه وأقام شاهدين ولم يعدلا فسأل العبد ms5815 الحاكم أن يحول بينه وبين سيده]
# (8566) فصل: وإن ادعى العبد أن سيده أعتقه، وأقام شاهدين، ولم يعدلا،
~~فسأل العبد الحاكم أن يحول بينه وبين سيده إلى أن يبحث الحاكم عن عدالة
~~الشهود، فعلى الحاكم ذلك، يؤجره من ثقة ينفق عليه من كسبه ويحبس الباقي،
~~فإن عدل الشاهدان، سلم إليه الباقي من كسبه، وإن فسقا، رد إلى سيده. وإنما
~~حلنا بينهما؛ لما ذكرناه في الفصل الذي قبل هذا، ولأننا لو لم نحل بينهما،
~~أفضى إلى أن تكون أمة، فيطأها.
# وإن أقام شاهدا واحدا، وسأل أن يحال بينهما، ففيه وجهان وإن أقامت المرأة
~~شاهدين يشهدان بطلاقها، ولم تعرف عدالة الشهود، حيل بينه وبينها، وإن أقامت
~~شاهدا واحدا، لم يحل بينهما؛ لأن البينة لم تتم، وهذا مما لا يثبت إلا
~~بشاهدين، فلا يثبت بشاهد واحد. والله أعلم.
# PageV10P289
### | [كتاب العتق]
# العتق في اللغة: الخلوص. ومنه عتاق الخيل وعتاق الطير، أي خالصتها، وسمي
~~البيت الحرام عتيقا؛ لخلوصه من أيدي الجبابرة.
# PageV10P290
# وهو في الشرع تحرير الرقبة وتخليصها من الرق. يقال: عتق العبد، وأعتقته
~~أنا، وهو عتيق، ومعتق.
# PageV10P291
# والأصل فيه الكتاب، والسنة، والإجماع. أما الكتاب فقول الله تعالى:
~~{فتحرير رقبة} [المجادلة: 3] .
# وقال الله تعالى: {فك رقبة} [البلد: 13] . وأما السنة فما روى أبو هريرة
~~- رضي الله عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق
~~رقبة
# PageV10P292
# مؤمنة، أعتق الله بكل إرب منها إربا منه من النار، حتى إنه ليعتق باليد
~~اليد، وبالرجل الرجل، وبالفرج الفرج» . متفق عليه. في أخبار كثيرة سوى هذا.
~~وأجمعت الأمة على صحة العتق، وحصول القربة به.
### | [فصل إعتاق الرجل أفضل من إعتاق المرأة]
# (8567) فصل: والعتق من أفضل القرب إلى الله تعالى؛ لأن الله تعالى جعله
~~كفارة للقتل، والوطء في رمضان والأيمان، وجعله النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- فكاكا لمعتقه من النار، ولأن فيه تخليصا للآدمي المعصوم من ضرر الرق وملك
~~نفسه ومنافعه، وتكميل أحكامه، وتمكنه من التصرف في نفسه ومنافعه، على حسب
~~إرادته واختياره. وإعتاق الرجل أفضل من إعتاق المرأة؛ لما روى ms5816 كعب بن مرة
~~البهزي قال: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «أيما رجل أعتق
~~رجلا مسلما، كان فكاكه من النار، يجزى بكل عظم من عظامه عظما من عظامه،
~~وأيما رجل مسلم أعتق امرأتين مسلمتين، كانتا فكاكه من النار، يجزى بكل عظم
~~من عظامهما، عظما من عظامه، وأيما، امرأة مسلمة أعتقت امرأة مسلمة، كانت
~~فكاكها من النار، تجزى بكل عظم من عظامها عظما من عظامها» .
# والمستحب عتق من له دين وكسب ينتفع بالعتق، فأما من يتضرر بالعتق، كمن لا
~~كسب له، تسقط نفقته عن سيده، فيضيع، أو يصير كلا على الناس، ويحتاج إلى
~~المسألة، فلا يستحب عتقه. وإن كان ممن يخاف عليه المضي إلى دار الحرب
~~والرجوع عن دين الإسلام، أو يخاف عليه الفساد، كعبد يخاف أنه إذا أعتق
~~واحتاج سرق، وفسق، وقطع الطريق أو جارية يخاف منها الزنى والفساد، كره
~~إعتاقه. وإن غلب على الظن إفضاؤه إلى هذا، كان محرما؛ لأن التوسل إلى
~~الحرام حرام. وإن أعتقه صح؛ لأنه إعتاق صدر من أهله في محله، فصح، كإعتاق
~~غيره
### | [فصل ما يحصل به العتق]
# (8568) فصل: ويحصل العتق بالقول، والملك، والاستيلاد. ونذكر ذلك في
~~مواضعه إن شاء الله تعالى. ولا يحصل بالنية المجردة؛ لأنه إزالة ملك، فلا
~~يحصل بالنية المجردة، كسائر الإزالة. وألفاظه تنقسم إلى صريح وكناية؛
# PageV10P293
# فالصريح لفظ الحرية، والعتق، وما تصرف منهما، نحو: أنت حر، أو محرر، أو
~~عتيق، أو معتق، أو أعتقتك. لأن هذين اللفظين وردا في الكتاب والسنة، وهما
~~يستعملان في العتق عرفا، فكانا صريحين فيه، فمتى أتى بشيء من هذه الألفاظ،
~~حصل به العتق، وإن لم ينو شيئا، عتق أيضا. قال أحمد في رجل لقي امرأة في
~~الطريق، فقال: تنحي يا حرة. فإذا هي جاريته، قال: قد عتقت عليه. وقال في
~~رجل قال لخدم قيام في وليمة: مروا، أنتم أحرار. وكانت معهم أم ولد له، لم
~~يعلم بها، قال: هذا عندي تعتق أم ولده.
# ويحتمل أن لا تعتق في هذين الموضعين؛ لأنه قصد باللفظة الأولى ms5817 غير العتق،
~~فلم تعتق بها، كما لو قال: عبدي حر. يريد أنه عفيف كريم الأخلاق، وباللفظة
~~الثانية أراد غير أم ولده، فأشبه ما لو نادى من نسائه، فأجابته غيرها،
~~فقال: أنت طالق. يحسبها التي ناداها، فإنها لا تطلق، على رواية، فكذا
~~هاهنا. فأما إن قصد غير العتق، كالرجل يقول: عبدي هذا حر. يريد عفته، وكرم
~~أخلاقه. أو يقول لعبده: ما أنت إلا حر. أي: إنك لا تطيعني، ولا ترى لي عليك
~~حقا ولا طاعة، فلا يعتق في ظاهر المذهب. قال حنبل: سئل أبو عبد الله، عن
~~رجل قال لغلامه: أنت حر. وهو يعاتبه؟ فقال: إذا كان لا يريد به العتق،
~~يقول: كأنك حر، ولا يريد أن يكون حرا، أو كلاما نحو هذا، رجوت أن لا يعتق،
~~وأنا أهاب المسألة؛ لأنه نوى بكلامه ما يحتمله، فانصرف إليه، كما لو نوى
~~بكناية العتق العتق. وبهذا قال الثوري، وابن المنذر قال: وإن طلب استحلافه،
~~حلف.
# وبيان احتمال اللفظ لما أراده، أن المرأة الحرة تمدح بهذا، فيقال: امرأة
~~حرة. يعنون عفيفة، وتمدح المملوكة به أيضا، ويقال للحيي الكريم الأخلاق:
~~حر. قالت سبيعة ترثي عبد المطلب: شعرا
# ولا تسأما أن تبكيا كل ليلة ... ويوم على حر كريم الشمائل
# وأما الكناية، فنحو قوله: لا سبيل لي عليك، ولا سلطان لي عليك، وأنت
~~سائبة، واذهب حيث شئت، وقد خليتك. فهذا إن نوى به العتق، عتق؛ لأنه يحتمله،
~~وإن لم ينوه به لم يعتق؛ لأنه يحتمل غيره. ولم يرد به كتاب، ولا سنة، ولا
~~عرف استعمال.
# وذكر القاضي، وأبو الخطاب، في قوله: لا سبيل لي عليك، ولا سلطان لي عليك.
~~روايتين؛ إحداهما، أنه صريح. والثانية، أنه كناية، وهو الصحيح؛ لما ذكرناه.
~~فأما إن قال: لا رق لي عليك ولا ملك لي عليك، وأنت لله. فقال القاضي: هو
~~صريح. نص عليه أحمد.
# وذكر أبو الخطاب فيه روايتين. ولا خلاف في المذهب أنه يعتق به إذا نوى،
~~وممن قال: يعتق بقوله:
# PageV10P294
# أنت لله. إذا نوى؛ الشعبي، والمسيب بن رافع، وحماد ms5818 والشافعي. وقال أبو
~~حنيفة: لا يعتق به؛ لأن مقتضاه، أنت عبد الله أو مخلوق لله. وهذا لا يقتضي
~~العتق.
# ولنا، أنه يحتمل: أنه حر لله، أو عتيق لله، أو عبد لله وحده، لست بعبد لي
~~ولا لأحد سوى الله. فإذا نوى الحرية به، وقعت، كسائر الكنايات. وما ذكروه
~~لا يصح؛ لأن احتماله لما ذكروه لا يمنع احتماله لما ذكرناه، بدليل سائر
~~الكنايات، فإنها تحتمل العتق وغيره، ولو لم تحتمل إلا العتق لكانت صريحة
~~فيه، وما يحتمل أمرين، انصرف إلى أحدهما بالنية، وهذا شأن الكنايات. وما
~~ذكروه من الاحتمال يدل على أن هذا ليس بصريح، وإنما هو كناية. وقوله: لا
~~ملك لي عليك، ولا رق لي عليك. خبر عن انتفاء ملكه ورقه، لم يرد به شرع، ولا
~~عرف استعمال في العتق، فلم يكن صريحا فيه، كقوله: ما أنت عبدي، ولا مملوكي.
~~وقوله لامرأته: ما أنت امرأتي، ولا زوجتي.
### | [فصل قال لأمته أنت طالق ينوي العتق به]
# (8569) فصل: وإن قال لأمته: أنت طالق ينوي العتق به، ففيه روايتان؛
~~إحداهما، لا تعتق به. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن الطلاق لفظ وضع لإزالة الملك
~~عن المنفعة، فلم يزل به الملك عن الرقبة، كفسخ الإجارة، ولأن ملك الرقبة لا
~~يستدرك بالرجعة، فلا ينحل بالطلاق، كسائر الأملاك. والرواية الثانية، هو
~~كناية تعتق به الأمة إذا نوى العتق. وهو قول مالك، والشافعي؛ لأن الرق أحد
~~الملكين على الآدمي، فيزول بلفظ الطلاق، كالآخر، أو فيكون اللفظ الموضوع
~~لإزالة أحدهما كناية في إزالة الآخر، كالحرية في إزالة النكاح، ولأن فيه
~~معنى الإطلاق، فإذا نوى به إطلاقها من ملكه، فقد نوى بلفظه ما يحتمله،
~~فتحصل به الحرية، كسائر كنايات العتق.
### | [فصل قال لأكبر منه أو لمن لا يولد لمثله هذا ابني]
# (8570) فصل: فإن قال لأكبر منه، أو لمن لا يولد لمثله: هذا ابني. مثل أن
~~يقول من له عشرون سنة لمن له خمس عشرة سنة: هذا ابني. لم يعتق، ولم يثبت
~~نسبه. وقال أبو حنيفة: يعتق. وخرجه أبو الخطاب وجها ms5819 لنا؛ لأنه اعترف بما
~~تثبت به حريته، فأشبه ما لو أقر بها. ولنا أنه قول يتحقق كذبه فيه، فلم
~~تثبت به الحرية، كما لو قال لطفل: هذا أبي. أو لطفلة: هذه أمي. قال ابن
~~المنذر هذا من قول النعمان شاذ، لم يسبقه أحد إليه، ولا تبعه أحد عليه، وهو
~~محال من الكلام، وكذب يقينا، ولو جاز هذا، لجاز أن يقول الرجل لطفل: هذا
~~أبي.
# ولأنه لو قال لزوجته، وهي أسن منه: هذه ابنتي. أو قال لها، وهو أسن منها:
~~هذه أمي. لم تطلق، كذا هذا.
# PageV10P295
### | [فصل قال لأمته أنت حرام علي ينوي به العتق]
# (8571) فصل: فإن قال لأمته: أنت حرام علي. ينوي به العتق، عتقت. وذكر أبو
~~الخطاب أن فيها رواية أخرى، لا تعتق. كقوله لها: أنت طالق. والصحيح أنها
~~تعتق به؛ لأنه يحتمل، أنت حرام علي؛ لكونك حرة. فتعتق به، كقوله: لا سبيل
~~لي عليك.
### | [فصل العتق من كل من يجوز تصرفه في المال]
# (8572) فصل: ويصح العتق من كل من يجوز تصرفه في المال، وهو البالغ العاقل
~~الرشيد، سواء كان مسلما، أو ذميا، أو حربيا. ولا نعلم في هذا خلافا، إلا عن
~~أبي حنيفة ومن وافقه، في أن عتق الحربي لا يصح؛ لأنه لا ملك له التمام،
~~بدليل، إباحة أخذه منه، وانتقاء عصمته في نفسه وماله.
# ولنا أنه يصح طلاقه، فصح إعتاقه، كالذمي. ولأنه مالك بالغ، عاقل، رشيد،
~~فصح إعتاقه، كالذمي. وقولهم: لا ملك له. لا يصح؛ فإنهم قد قالوا: إنهم
~~يملكون أموال المسلمين بالقهر، فلأن يثبت الملك لهم في غير ذلك أولى.
### | [فصل عتق الصبي والمجنون]
# (8573) فصل: ولا يصح من غير جائز التصرف، فلا يصح عتق الصبي، والمجنون.
~~قال ابن المنذر: هذا قول عامة أهل العلم، وممن حفظنا عنه ذلك؛ الحسن،
~~والشعبي، والزهري، ومالك، والشافعي، وأصحاب الرأي؛ وذلك لقول النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -: «رفع القلم عن ثلاثة؛ عن الصبي حتى يبلغ، وعن المجنون
~~حتى يفيق، وعن النائم حتى يستيقظ» ولأنه تبرع بالمال، فلم يصح منهما،
~~كالهبة. ولا ms5820 يصح عتق السفيه المحجور عليه، وهو قول القاسم بن محمد. وذكر
~~أبو الخطاب فيه رواية أخرى، أنه يصح عتقه، قياسا على طلاقه وتدبيره.
# ولنا أنه محجور عليه في ماله لحظ نفسه، فلم يصح عتقه، كالصبي، ولأنه تصرف
~~في المال في حياته، فأشبه بيعه، وهبته. ويفارق الطلاق؛ لأن الحجر عليه في
~~ماله، والطلاق ليس بتصرف فيه. ويفارق التدبير؛ لأنه تصرف فيه بعد موته،
~~وغناه عنه بالموت، ولهذا صحت وصيته، ولم تصح هبته المنجزة. وعتق السكران
~~مبني على طلاقه، وفيه من الخلاف ما فيه. ولا يصح عتق المكره، كما لا يصح
~~طلاقه، ولا بيعه، ولا شيء من تصرفاته.
### | [فصل العتق من غير المالك]
# (8574) فصل: ولا يصح العتق من غير المالك، فلو أعتق عبيد ولده الصغير، أو
~~يتيمه الذي في حجره، لم يصح. وبهذا
# PageV10P296
# قال الشافعي، وابن المنذر. وقال مالك: يصح عتق عبد ولده الصغير؛ لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . ولأن له عليه ولاية، وله فيه
~~حق، فصح إعتاقه كماله. ولنا أنه عتق من غير مالك، فلم يصح، كإعتاق عبد ولده
~~الكبير. قال ابن المنذر: لما ورث الله الأب من مال ابنه السدس مع ولده، دل
~~على أنه لا حق له في سائره. وقوله - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك
~~لأبيك» . لم يرد به حقيقة الملك، وإنما أراد المبالغة في وجوب حقه عليك،
~~وإمكان الأخذ من مالك، وامتناع مطالبتك له بما أخذ منه، ولهذا لا ينفذ
~~إعتاقه لعبد ولده الكبير، الذي ورد الخبر فيه، وثبوت الولاية له على مال
~~ولده أبلغ من امتناع إعتاق عبده، ولأنه إنما أثبت الولاية عليه لحظ الصبي،
~~ليحفظ ماله عليه، وينميه له، ويقوم بمصالحه التي يعجز الصبي عن القيام بها،
~~وإذا كان مقصود الولاية الحفظ، اقتضت منع التضييع والتفريط بإعتاق رقيقه،
~~والتبرع بماله. ولو قال رجل لعبد آخر: أنت حر من مالي. فليس بشيء، فإن
~~اشتراه بعد ذلك، فهو مملوكه، ولا شيء عليه. وبهذا قال مالك، والشافعي،
~~وعامة الفقهاء.
# ولو بلغ رجلا أن رجلا قال ms5821 لعبده: أنت حر من مالي فقال: قد رضيت. فليس
~~بشيء. وبهذا قال الثوري، وإسحاق.
### | [مسألة أعتق كل واحد منهم حقه وهو معسر]
# (8575) مسألة؛ قال أبو القاسم - رحمه الله -: (وإذا كان العبد بين ثلاثة،
~~فأعتقوه معا، أو وكل نفسان الثالث أن يعتق حقوقهما مع حقه، ففعل، أو أعتق
~~كل واحد منهم حقه، وهو معسر، فقد صار حرا، وولاؤه بينهم أثلاثا) وجملته أن
~~العبد متى كان لثلاثة، فأعتقوه معا؛ إما بأنفسهم، بأن يتلفظوا بعتقه معا،
~~أو يعلقوا عتقه على صفة واحدة، فتوجد، أو يوكلوا واحدا، فيعتقه، أو يوكل
~~نفسان منهم الثالث، فيعتقه، فإنه يصير حرا، وولاؤه بينهم على قدر حقوقهم
~~فيه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إنما الولاء لمن أعتق» وكل
~~واحد منهم قد أعتق حقه، فيثبت له الولاء عليه. وهذا لا نعلم فيه بين أهل
~~العلم خلافا.
# فأما إن أعتقه سادته الثلاثة، واحدا بعد واحد، وهم معسرون، أو كان
~~المعتقان الأولان معسرين، والثالث موسرا، فالصحيح فيه أنه يعتق على كل واحد
~~منهم حقه، وله ولاؤه، وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكى ابن المنذر، فيما إذا
~~أعتق المعسر نصيبه قولين شاذين؛ أحدهما، أنه باطل؛ لأنه لا يمكن أن يعتق
~~نصفه منفردا، إذ لا يمكن أن يكون إنسان نصفه حر،
# PageV10P297
# ونصفه عبد، كما لا يمكن أن يكون نصف المرأة طالقا، ونصفها زوجة، ولا سبيل
~~إلى إعتاق جميعه، فبطل كله.
# والثاني، يعتق كله، وتكون قيمة نصيب الذي لم يعتق في ذمة المعتق، يتبع
~~بها إذا أيسر، كما لو أتلفه. وهذان القولان شاذان، لم يقلهما من يحتج
~~بقوله، ولا يعتمد على مذهبه. ويردهما قول النبي - صلى الله عليه وسلم -:
~~«من أعتق شركا له في عبد، فكان معه ما يبلغ ثمن العبد، قوم عليه قيمة
~~العدل، وأعطي شركاؤه حصصهم، وعتق جميع العبد، وإلا فقد عتق منه ما عتق» .
~~متفق عليه. وإذا ثبت أنه لا يعتق على المعسر إلا نصيبه، فباقي العبد على
~~الرق، فإذا أعتقه مالكه، عتق بإعتاقه، وكان لكل واحد منهم ولاء ما ms5822 أعتق؛
~~لأن الولاء لمن أعتق. ويفارق العتق الطلاق؛ لكون المرأة لا يمكن الاشتراك
~~فيها، ولا ورود النكاح على بعضها، ولا تكون إلا لواحد، فنظيره إذا كان
~~العبد لواحد، فأعتق جزءا منه، فإنه يعتق جميعه.
### | [فصل قال كل واحد من الشركاء للعبد إذا دخلت الدار فنصيبي منك حر فدخل]
# (8576) فصل: وإذا قال كل واحد من الشركاء للعبد: إذا دخلت الدار، فنصيبي
~~منك حر. فدخل، عتق عليهم جميعا، سواء قالوا ذلك دفعة واحدة، أو في دفعات
~~متفرقة؛ لأن العتق في أنصبائهم يقع دفعة واحدة، وإن اختلفت أوقات تعليقه.
### | [مسألة الشريك إذا أعتق نصيبه من العبد وهو موسر]
# (8577) مسألة: قال: (ولو أعتقه أحدهم، وهو موسر، عتق كله، وصار لصاحبه
~~عليه قيمة ثلثيه) وجملته أن الشريك إذا أعتق نصيبه من العبد، وهو موسر، عتق
~~نصيبه. لا نعلم خلافا فيه؛ لما فيه من الأثر، ولأنه جائز التصرف، أعتق ملكه
~~الذي لم يتعلق به حق غيره، فنفذ فيه كما لو أعتق جميع العبد المملوك له.
~~وإذا أعتق نصيبه، سرى العتق إلى جميعه، فصار جميعه حرا، وعلى المعتق قيمة
~~أنصباء شركائه والولاء له. وهذا قول مالك وابن أبي ليلى، وابن شبرمة،
~~والثوري والشافعي وأبى يوسف، ومحمد، وإسحاق.
# وقال البتي: لا يعتق إلا حصة المعتق، ونصيب الباقين باق على الرق، ولا
~~شيء على العتق؛ لما روى ابن التلب، عن أبيه، «أن رجلا أعتق شقصا له في
~~مملوك، فلم يضمنه النبي - صلى الله عليه وسلم -» . ذكره أحمد، ورواه. ولأنه
~~لو باع نصيبه، لاختص البيع به، فكذلك العتق، إلا أن تكون جارية نفيسة،
~~يغالى فيها، فيكون ذلك بمنزلة الجناية من المعتق؛ للضرر الذي أدخله على
~~شريكه.
# PageV10P298
# وقال أبو حنيفة: لا يعتق إلا حصة المعتق، ولشريكه الخيار في ثلاثة أشياء؛
~~إن شاء أعتق، وإن شاء استسعى العبد، وإن شاء ضمن شريكه، فيعتق حينئذ.
# ولنا الحديث الذي رويناه وهو حديث صحيح، متفق عليه، ورواه مالك، في "
~~موطئه "، عن نافع، عن ابن عمر، فأثبت النبي - صلى الله عليه وسلم - العتق
~~في جميعه، وأوجب ms5823 قيمة نصيب شريك المعتق الموسر عليه، ولم يجعل له خيرة، ولا
~~لغيره. وروى قتادة، عن أبي المليح، عن أبيه، «أن رجلا من قومه أعتق شقصا له
~~من مملوك، فرفع ذلك إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فجعل خلاصه عليه في
~~ماله، وقال: ليس لله شريك» . قال أبو عبد الله: الصحيح أنه عن أبي المليح،
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - مرسل، وليس فيه عن أبيه. هذا معنى كلامه.
~~وقول البتي شاذ، يخالف الأخبار كلها، فلا يعول عليه.
# وحديث التلب يتعين حمله على المعسر، جمعا بين الأحاديث. وقياس العتق على
~~البيع لا يصح، فإن البيع لا يسري فيما إذا كان العبد كله له، والعتق يسري،
~~فإنه لو باع نصف عبده، لم يسر، ولو أعتق نصفه، عتق كله. وإذا ثبت هذا، فإن
~~ولاءه يكون له؛ لأنه عتق بإعتاقه من ماله، وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . ولا خلاف في هذا عند من يرى عتقه عليه.
~~(8578)
# فصل: ولا فرق في هذا بين كون الشركاء مسلمين أو كافرين، أو بعضهم مسلما،
~~وبعضهم كافرا. ذكره القاضي. وهو قول الشافعي. وقال أبو الخطاب: في الكافر
~~وجه، أنه إذا أعتق نصيبه من مسلم، أنه لا يسري إلى باقيه، ولا يقوم عليه؛
~~لأنه لا يصح شراء الكافر عبدا مسلما. ولنا عموم الخبر، ولأن ذلك ثبت لإزالة
~~الضرر، فاستوى فيه المسلم والكافر، كالرد بالعيب، والغرض هاهنا تكميل
~~العتق، ودفع الضرر عن الشريك دون التمليك، بخلاف الشراء ولو قدر أن هاهنا
~~تمليكا، لكان تقديرا في أدنى زمان، حصل ضرورة تحصيل العتق، ولا ضرر فيه،
~~فإن قدر فيه ضرر، فهو مغمور
# PageV10P299
# بالنسبة إلى ما يحصل من العتق، فوجوده كالعدم، وقياس هذا على الشراء غير
~~صحيح لما بينهما من الفرق، والله أعلم.
### | [مسألة أعتق الشركاء بعد عتق الأول وقبل أخذ القيمة]
# (8579) مسألة: قال: (فإن أعتقاه بعد عتق الأول، وقبل أخذ القيمة، لم يثبت
~~لهما فيه عتق؛ لأنه قد صار حرا بعتق الأول له) يعني أن العتق يسري ms5824 إلى
~~جميعه باللفظ، لا بدفع القيمة، فيعتق كله حين لفظ بالعتق ويصير حرا، وتستقر
~~القيمة عليه، فلا يعتق بعد ذلك بعتق غيره. وبهذا قال ابن شبرمة، وابن أبي
~~ليلى والثوري وأبو يوسف ومحمد، وإسحاق، وابن المنذر والشافعي في قول له،
~~واختاره المزني.
# وقال الزهري، وعمرو بن دينار ومالك والشافعي، في قول: لا يعتق إلا بدفع
~~القيمة، ويكون قبل ذلك ملكا لصاحبه، ينفذ عتقه فيه، ولا ينفذ تصرفه فيه
~~بغير العتق. وهذا مقتضى قول أبي حنيفة. واحتجوا بقول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «قوم عليه قيمة العدل، فأعطي شركاؤه حصصهم، وعتق جميع العبد» . وفي
~~لفظ رواه أبو داود: «فإن كان موسرا يقوم عليه قيمة عدل، لا وكس ولا شطط، ثم
~~يعتق» . فجعله عتيقا بعد دفع القيمة، ولأن العتق إذا ثبت بعوض ورد الشرع به
~~مطلقا، لم يعتق إلا بالأداء، كالمكاتب. وللشافعي قول ثالث، أن العتق مراعى،
~~فإن دفع القيمة تبينا أنه كان عتق من حين أعتق نصيبه، وإن لم يدفع القيمة
~~تبينا أنه لم يكن عتق؛ لأن فيه احتياطا لهما جميعا.
# ولنا. حديث ابن عمر، روي بألفاظ مختلفة، تجتمع في الدلالة على الحرية
~~باللفظ، فمنها، لفظ رواه أيوب، عن نافع، عن ابن عمر، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «من أعتق شركا له في عبد، فكان له ما يبلغ ثمنه
# PageV10P300
# بقيمة العدل، فهو عتيق» . رواه البخاري، وأبو داود، والنسائي، وفي لفظ
~~رواه ابن أبي مليكة، عن نافع، عن ابن عمر: " فكان له مال، فقد عتق كله ".
~~وفي رواية ابن أبي ذئب، عن نافع، عن ابن عمر: " وكان للذي يعتق ما يبلغ
~~ثمنه، فهو يعتق كله ". وروى أبو داود، بإسناده، عن أبي هريرة، قال: قال
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شقصا في مملوك، فهو حر من
~~ماله» . وهذه نصوص في محل النزاع، فإنه جعله حرا وعتيقا بإعتاقه، مشروطا
~~بكونه موسرا. ولأنه عتق بالسراية، فكانت حاصلة عقيب لفظه، كما لو أعتق جزءا
~~من عبيده، ولأن القيمة معتبرة وقت الإعتاق، ms5825 ولا ينفذ تصرف الشريك فيه بغير
~~الإعتاق.
# وعند الشافعي، لا ينفذ بالإعتاق أيضا فدل على أن العتق حصل فيه بالإعتاق
~~الأول. فأما حديثهم، فلا حجة لهم فيه؛ فإن " الواو " لا تقتضي ترتيبا، وأما
~~العطف ب " ثم " في اللفظ الآخر، لم يرد بها الترتيب، فإنها قد ترد لغير
~~الترتيب، كقوله تعالى: {ثم الله شهيد على ما يفعلون} [يونس: 46] . وأما
~~العوض، فإنما وجب عن المتلف بالإعتاق، بدليل اعتباره بقيمته حين الإعتاق،
~~وعدم اعتبار التراضي فيه، ووجوب القيمة من غير وكس ولا شطط، بخلاف الكتابة.
~~فإذا ثبت هذا، فإن الشريكين إذا أعتقاه بعد عتق الأول، وقبل أخذ القيمة، لم
~~يثبت لهما فيه عتق، ولا لهما عليه ولاء، وولاؤه كله للمعتق الأول، وعليه
~~القيمة؛ لأنه قد صار حرا بإعتاقه. وعند مالك يكون ولاؤه بينهم أثلاثا، ولا
~~شيء على المعتق الأول من القيمة.
# ولو أن المعتق الأول لم يؤد القيمة حتى أفلس، عتق العبد، وكانت القيمة في
~~ذمته دينا، يزاحم بها الشريكان عندنا. وعند مالك، لا يعتق منه إلا ما عتق.
~~ولو كان المعتق جارية حاملا، فلم تؤد القيمة حتى وضعت حملها، فليس على
~~المعتق إلا قيمتها؛ حين أعتقها؛ لأنه حينئذ حررها. وعند مالك، يقوم ولدها
~~أيضا. ولو تلف العبد قبل أداء القيمة، مات حرا، والقيمة على المعتق؛ لأنه
~~فوت عليه رقه. وعند مالك، لا شيء على المعتق، ما لم يقوم، ويحكم بقيمته،
~~فهو في جميع أحكامه عبد.
# PageV10P301
### | [فصل للشريك مطالبة المعتق بالقيمة]
# (8580) فصل: والقيمة معتبرة حين اللفظ بالعتق؛ لأنه حين الإتلاف، وهو أحد
~~أقوال الشافعي. وللشريك مطالبة المعتق بالقيمة، على الأقوال كلها، فإن
~~اختلفا في قدرها، رجع إلى قول المقومين. فإن كان العبد قد مات، أو غاب، أو
~~تأخر تقويمه زمنا تختلف فيه القيم، ولم تكن بينة، فالقول قول المعتق؛ لأنه
~~ينكر الزيادة، والأصل براءة ذمته منها. وهذا أحد قولي الشافعي.
# وإن اختلف في صناعة في العبد توجب زيادة القيمة، فالقول قول المعتق؛
~~لذلك، إلا أن يكون العبد يحسن الصناعة في الحال، ولم يمض ms5826 زمن يمكن تعلمها
~~فيه، فالقول قول الشريك؛ لأننا علمنا صدقه. وإن مضى زمن يمكن حدوثها فيه،
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، القول قول المعتق؛ لأن الأصل براءة ذمته. والثاني،
~~القول قول الشريك؛ لأن الأصل بقاء ما كان، وعدم الحدوث. وإن اختلفا في عيب
~~ينقص القيمة؛ كسرقة، أو إباق، فالقول قول الشريك؛ لأن الأصل السلامة،
~~فبالجهة التي رجحنا قول المعتق في نفي الصناعة، نرجح قول الشريك في نفي
~~العيب، وإن كان العيب فيه حال الاختلاف، واختلفا في حدوثه، فالقول قول
~~المعتق؛ لأن الأصل براءة ذمته، وبقاء ما كان على ما كان، وعدم حدوث العيب
~~فيه. ويحتمل أن يكون القول قول الشريك؛ لأن الأصل براءته من العيب حين
~~الإعتاق.
### | [فصل المعتبر في يسار العتق]
# فصل: والمعتبر في اليسار في هذا، أن يكون له فضل عن قوته، يومه وليلته،
~~وما يحتاج إليه من حوائجه الأصلية من الكسوة، والمسكن، وسائر ما لا بد له
~~منه، يدفعه إلى شريكه. ذكره أبو بكر، في " التنبيه ". وإن وجد بعض ما يفي
~~بالقيمة، قوم عليه قدر ما يملكه منه. ذكره أحمد، في رواية ابن منصور. وهو
~~قول مالك. وقال أحمد: لا تباع فيه دار، ولا رباع. ومقتضى هذا، أن لا يباع
~~له أصل مال. وقال مالك، والشافعي: يباع عليه سوار بيته، وما له بال من
~~كسوته، ويقضى عليه في ذلك ما يقضي عليه في سائر الدعاوى. والمعتبر في ذلك
~~حال تلفظه بالعتق؛ لأنه حال الوجوب، فإن أيسر المعسر بعد ذلك، لم يسر
~~إعتاقه، وإن أعسر الموسر، لم يسقط ما وجب عليه؛ لأنه وجب عليه، فلم يسقط
~~بإعساره، كدين الإتلاف. نص على هذا أحمد.
### | [فصل قال أحد الشريكين لشريكه إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر]
# (8582) فصل: إذا قال أحد الشريكين لشريكه: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي حر مع
~~نصيبك. فأعتق نصيبه، عتقا معا، ولم يلزم المعتق شيء. وقيل: يعتق كله على
~~المعتق؛ لأن إعتاق نصيبه شرط عتق نصيب شريكه، فيلزم أن يكون سابقا عليه.
~~والأول أولى؛ لأنه أمكن العمل بمقتضى شرطه، فوجب حمله ms5827 عليه، كما لو وكله في
~~إعتاق نصيبه مع نصيبه، فأعتقهما معا. وإن قال: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي حر،
~~فقال أصحابنا: إذا أعتق نصيبه، سرى، وعتق عليه كله،
# PageV10P302
# وقوم عليه، ولا يقع إعتاق شريكه؛ لأن السراية، سبقت، فمنعت عتق الشريك.
# ويحتمل أن يعتق عليهما جميعا؛ لأن عتق نصيبه سبب للسراية، وشرط لعتق نصيب
~~الشريك، فلم يسبق أحدهما الآخر؛ لوجودهما في حال واحد. وقد يرجح وقوع عتق
~~الشريك؛ لأنه تصرف منه في ملكه، والسراية تقع في غير الملك على خلاف الأصل،
~~فكان نفوذ عتق الشريك أولى. ولأن سراية العتق على خلاف الأصل؛ لكونها
~~إتلافا لملك المعصوم بغير رضاه، وإلزاما للمعتق غرامة لم يلتزمها بغير
~~اختياره، وإنما يثبت لمصلحة تكميل العتق، فإذا حصلت هذه المصلحة بإعتاق
~~المالك، كان أولى. وإن قال: إذا أعتقت نصيبك، فنصيبي حر قبل إعتاقك نصيبك.
~~وقعا معا، إذا أعتق نصيبه. وهذا مقتضى قول أبي بكر، والقاضي. ومقتضى قول
~~ابن عقيل أن يعتق كله على المعتق، ولا يقع إعتاق شريكه؛ لأنه أعتق في زمن
~~ماض.
# ومقتضى قول ابن سريج ومن وافقه، ممن قال بسراية العتق، أن لا يصح إعتاقه؛
~~لأنه يلزم من عتقه نصيبه تقدم عتق الشريك وسرايته، فيمتنع إعتاق نصيب هذا،
~~ويمتنع عتق نصيب الشريك، ويفضي إلى الدور، فيمتنع الجميع. وقد مضى الكلام
~~في هذا في مسائل الطلاق. والله تعالى أعلم.
### | [مسألة المعسر إذا أعتق نصيبه من العبد]
# (8583) مسألة: قال: (وإن أعتقه الأول وهو معسر، وأعتقه الثاني وهو موسر،
~~عتق عليه نصيبه ونصيب شريكه، وكان ثلث ولائه للمعتق الأول، وثلثاه للمعتق
~~الثاني) ظاهر المذهب أن المعسر إذا أعتق نصيبه من العبد، استقر فيه العتق،
~~ولم يسر إلى نصيب شريكه، بل يبقى على الرق، فإذا أعتق الثاني نصيبه، وهو
~~موسر، عتق عليه جميع ما بقي منه؛ نصيبه بالمياسرة، ونصيب شريكه الثالث
~~بالسراية، وصار له ثلثا ولائه، وللأول ثلثه. وهذا قول إسحاق، وأبي عبيد،
~~وابن المنذر، وداود، وابن جرير. وهو قول مالك، والشافعي، على الوجه الذي
~~بيناه من قولهما فيما مضى. ms5828
# وروي عن عروة أنه اشترى عبدا أعتق نصفه، فكان عروة يشاهره؛ شهر عبد، وشهر
~~حر. وروي عن أحمد، أن المعسر إذا أعتق نصيبه، استسعى العبد في قيمة حصة
~~الباقين حتى يؤديها، فيعتق. وهو قول ابن شبرمة، وابن أبي ليلى، والأوزاعي،
~~وأبي يوسف، ومحمد لما روى أبو هريرة قال: رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-: «من أعتق شقصا له في مملوك، فعليه أن يعتقه كله إن كان له مال، وإلا
~~استسعى العبد، غير مشقوق عليه» . متفق عليه، ورواه أبو داود. قال ابن أبي
~~ليلى وابن شبرمة: فإذا استسعى في نصف قيمته، ثم أيسر معتقه، رجع عليه بنصف
~~القيمة؛ لأنه هو ألجأه إلى هذا، وكلفه إياه.
# وعن أبي يوسف، ومحمد، أنهما قالا: يعتق جميعه، وتكون قيمة نصيب الشريك في
~~ذمته؛ لأن العتق لا يتبعض، فإذا وجد في البعض سرى إلى جميعه، كالطلاق،
~~ويلزم المعتق
# PageV10P303
# القيمة؛ لأنه المتلف لنصيب صاحبه بإعتاقه، فوجبت قيمته في ذمته، كما لو
~~أتلفه بقتله. وقال أبو حنيفة: لا يسري العتق، وإنما يستحق به إعتاق النصيب
~~الباقي، فيتخير شريكه بين إعتاق نصيبه، ويكون الولاء بينهما، وبين أن
~~يستسعي العبد في قيمة نصيبه، فإذا أداه إليه عتق، والولاء بينهما.
# ولنا، حديث ابن عمر، وهو حديث صحيح ثابت عند جميع العلماء بالحديث، ولأن
~~الاستسعاء إعتاق بعوض، فلم يجبر عليه، كالكتابة، ولأن في الاستسعاء إضرارا
~~بالشريك والعبد؛ أما الشريك فإنا نحيله على سعاية لعله لا يحصل منها شيء
~~أصلا، وإن حصل فربما يكون يسيرا متفرقا، ويفوت عليه ملكه، وأما العبد، فإنا
~~نجبره على سعاية لم يردها، وكسب لم يختره، وهذا ضرر في حقهما، وقد قال
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا ضرر ولا ضرار» . قال سليمان بن حرب:
~~أليس إنما ألزم المعتق ثمن ما بقي من العبد، لئلا يدخل على شريكه ضرر، فإذا
~~أمره بالسعي، وإعطائه كل شهر درهمين، ولم يقدر على تملكه، فأي ضرر أعظم من
~~هذا، فأما حديث الاستسعاء، فقال الأثرم: ذكره سليمان بن حرب، فطعن فيه،
~~وضعفه. وقال أبو ms5829 عبد الله: ليس في الاستسعاء ما ثبت عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -؛ حديث أبي هريرة يرويه ابن أبي عروة.
# وأما شعبة، وهشام الدستوائي. فلم يذكراه. وحدث به معمر، ولم يذكر فيه
~~السعاية. قال أبو داود: وهمام أيضا لا يقوله. قال المروذي: وضعف أبو عبد
~~الله حديث سعيد. وقال ابن المنذر: لا يصح حديث الاستسعاء. وذكر همام أن ذكر
~~الاستسعاء من فتيا قتادة، وفرق بين الكلام الذي هو من قول رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وقول قتادة. وقال بعد ذلك: فكان قتادة يقول: إن لم يكن له
~~مال استسعى.
# قال ابن عبد البر: حديث أبي هريرة يدور على قتادة، وقد اتفق شعبة، وهشام،
~~وهمام، على ترك ذكره، وهم الحجة في قتادة، والقول قولهم فيه عند جميع أهل
~~العلم بالحديث إذا خالفهم غيرهم. فأما قول أبي حنيفة، وقول صاحبيه الأخير،
~~فلا شيء معهم يحتجون به من حديث قوي ولا ضعيف، بل هو مجرد رأي وتحكم يخالف
~~الحديثين جميعا.
# PageV10P304
# قال ابن عبد البر: لم يقل أبو حنيفة وزفر، بحديث ابن عمر، ولا حديث أبي
~~هريرة على وجهه، وكل قول يخالف السنة، فمردود على قائله. والله المستعان.
~~(8584)
# فصل: إذا قلنا بالسعاية، احتمل أن لا يعتق كله، وتكون القيمة في ذمة
~~العبد دينا يستسعى في أدائها، وتكون أحكامه أحكام الأحرار، فإن مات، وفي
~~يده مال، كان لسيده بقية السعاية، وباقي ماله موروث، ولا يرجع العبد على
~~أحد. وهذا قول أبي يوسف، ومحمد. ويحتمل أن لا يعتق حتى يؤدي السعاية، فيكون
~~حكمه قبل أدائها حكم من بعضه رقيق إذا مات، فللشريك الذي لم يعتق من ماله
~~مثل ما يكون له، على قول من لم يقل بالسعاية؛ لأنه إعتاق بأداء مال، فلم
~~يعتق قبل أدائه، كالمكاتب. وقال ابن أبي ليلى، وابن شبرمة: يرجع العبد على
~~المعتق إذا أيسر؛ لأنه كلفه السعاية بإعتاقه. ولنا أنه حق لزم العبد في
~~مقابلة حريته، فلم يرجع به على أحد، كمال الكتابة، ولأنه لو رجع به على
~~السيد، لكان هو ms5830 الساعي في العوض، كسائر الحقوق الواجبة عليه.
### | [مسألة كان المعتق الثاني معسرا]
# (8585) مسألة: قال: (ولو كان المعتق الثاني معسرا، عتق نصيبه منه، وكان
~~ثلثه رقيقا لمن لم يعتق، فإن مات وفي يده مال كان ثلثه لمن لم يعتق، وثلثاه
~~للمعتق الأول والمعتق الثاني بالولاء، إذا لم يكن له وارث أحق منهما) إنما
~~كان كذلك؛ لأن المعسر لا يعتق إلا نصيبه، والأول والثاني معسران، فلم يعتق
~~على كل واحد إلا نصيبه، ونصيبهما الثلثان، وبقي ثلثه رقيقا للثالث، فإذا
~~خلف العبد مالا، فثلثه للذي لم يعتق؛ لأنه مالك لثلثه، وثلثاه ميراث؛ لأنه
~~ملكهما بجزئه الحر، فإن كان له وارث نسيب، يرث ماله كله، أخذه؛ لأنه أحق من
~~المعتق، وإن لم يكن له وارث نسيب فهو للمعتقين بالولاء، وإن كان له ذو فرض
~~يرث البعض، أخذ فرضه منه، وباقيه للمعتقين.
# وهذا القول فيما إذا لم يكن مالك ثلثه قاسم العبد في حياته كسبه، ولم
~~يهايئه، فأما إن قاسمه، أو هايأه، فلا حق له في تركته؛ لأنها حصلت بالجزء
~~الحر، فتكون جميعها ميراثا لورثته، دون مالك ثلثه، إذ لا حق له في الجزء
~~الحر، فلا يكون له حق فيما كسبه به، ولا فيما ملكه به.
### | [فصل مات قبل أداء سعايته]
# (8586) فصل: ومن قال بالسعاية، فإنه يستسعي حين أعتقه الأول، فإذا أعتق
~~الثاني نصيبه، انبنى ذلك على القول في حريته، هل حصلت بإعتاق الأول أولا؟
~~فمن جعله حرا، لم يصحح عتق الثاني؛ لأنه عتق بإعتاق الأول؛ ومن لم يجعله
~~حرا، صحح عتق الثاني؛ لأنه أعتق جزءا مملوكا له من عبد. وإذا مات قبل أداء
~~سعايته فقد مات وثلثه رقيق، فيكون حكمه في الميراث كحكم ما ذكرنا في القول
~~الآخر.
# PageV10P305
### | [فصل نفقة العبد المشترك المعتق بعضه في حياته وفطرته وأكسابه بينه وبين سيده]
# (8587) فصل: وإذا حكمنا بعتق بعضه، ورق باقيه، فإن نفقته في حياته،
~~وفطرته، وأكسابه، بينه وبين سيده على قدر ما فيه من الحرية والرق. وإن
~~تراضيا على المهايأة بينهما، كانت نفقة العبد وكسبه في ms5831 أيامه له وعليه، وفي
~~أيام سيده يكون كسبه لسيده، ونفقته عليه. فأما الأكساب النادرة؛ كاللقطة،
~~والهبة، والوصية، فذكر القاضي أنها تدخل في المهايأة؛ لأنها من أكسابه
~~فأشبهت المعتادة. وذكر غيره من أصحابنا وجها آخر، أنها لا تدخل في
~~المهايأة، وتكون بينهما على كل حال؛ لأن المهايأة معاوضة، فكأنه تعاوض عن
~~نصيبه من كسبه في يوم سيده بنصيب سيده في يومه، فلا تتناول المعاوضة
~~المجهول، وما لا يغلب على الظن وجوده.
# فأما الميراث، فلا يدخل في المهايأة، ولا يستحق سيده منه شيئا؛ لأنه إنما
~~يرث بجزئه الحر، ويملك هذا العبد بجزئه الحر جميع أنواع الملك، ويرث ويورث
~~بقدر ما فيه من الحرية، وقد مضى ذكر ذلك.
### | [فصل أعتق عبده وهو صحيح جائز التصرف]
# (8588) فصل: ومن أعتق عبده، وهو صحيح جائز التصرف، صح عتقه بإجماع أهل
~~العلم. وإن أعتق بعضه، عتق كله. في قول جمهور العلماء. وروي ذلك عن عمر،
~~وابنه - رضي الله عنهما -. وبه قال الحسن، والحكم، والأوزاعي، والثوري،
~~والشافعي. قال ابن عبد البر: عامة العلماء بالحجاز، والعراق، قالوا: يعتق
~~كله إذا أعتق نصفه. وقال طاوس: يعتق في عتقه، ويرق في رقه. وقال حماد، وأبو
~~حنيفة: يعتق منه ما أعتق، ويسعى في باقيه. وخالف أبا حنيفة أصحابه، فلم
~~يروا عليه سعاية.
# وروي عن مالك، في رجل أعتق نصف عبد، ثم غفل عنه حتى مات، فقال: أرى نصفه
~~حرا، ونصفه رقيقا، لأنه تصرف في بعضه، فلم يسر إلى باقيه، كالبيع. ولنا قول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شركا له في عبد، فكان معه ما يبلغ
~~قيمة العبد، قوم عليه قيمة العدل، وعتق عليه جميع العبد» . وإذا أعتق عليه
~~نصيب شريكه، كان بينهما على عتق جميعه إذا كان كله ملكا له. وقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شقصا له في مملوك، فهو حر من ماله» . ولأنه
~~إزالة ملك لبعض مملوكه الآدمي، فزال عن جميعه، كالطلاق، ويفارق البيع؛ فإنه
~~لا يحتاج إلى السعاية، ولا ينبني على التغليب والسراية. إذا ثبت ms5832 هذا، فلا
~~فرق بين أن يعتق جزءا كبيرا، كنصفه وثلثه، أو صغيرا، كعشره وعشر عشره. ولا
~~نعلم في هذا خلافا بين القائلين بسراية العتق إذا كان مشاعا.
# وإن أعتق جزءا معينا، كرأسه، أو يده أو أصبعه، عتق كله أيضا. وبهذا قال
~~قتادة، والشافعي، وإسحاق. وقال أصحاب الرأي: إن أعتق رأسه،
# PageV10P306
# أو ظهره، أو بطنه، أو جسده، أو نفسه، أو فرجه، عتق كله؛ لأن حياته لا
~~تبقى بدون ذلك، وإن أعتق يده، أو عضوا تبقى حياته بدونه، لم يعتق؛ لأنه
~~يمكن إزالة ذلك مع بقائه، فلم يعتق بإعتاقه، كشعره، أو سنه. ولنا أنه أعتق
~~عضوا من أعضائه، فيعتق جميعه، كرأسه، فأما إذا أعتق شعره، أو سنه، أو ظفره،
~~لم يعتق. وقال قتادة، والليث، في الرجل يعتق ظفر عبده: يعتق كله؛ لأنه جزء
~~من أجزائه أشبه أصبعه.
# ولنا أن هذه الأشياء تزول، ويخرج غيرها، فأشبهت الشعر، والريق، وقد ذكر
~~ذلك في الطلاق، وما ذكر في الطلاق فالعتاق مثله. والله أعلم.
### | [مسألة كان العبد بين شريكين فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه]
# (8589) مسألة: قال: (وإذا كان العبد بين شريكين، فادعى كل واحد منهما أن
~~شريكه أعتق حقه منه، فإن كانا معسرين، لم يقبل قول كل واحد منهما على
~~شريكه، فإن كانا عدلين، كان للعبد أن يحلف مع كل واحد منهما، ويصير حرا، أو
~~يحلف مع أحدهما، ويصير نصفه حرا) أما إذا كان الشريكان معسرين، فليس في
~~دعوى أحدهما على صاحبه إعتاق نصيبه اعتراف بحرية نصيبه، ولا ادعاء لاستحقاق
~~قيمته على المعتق؛ لكون عتق المعسر يقف على نصيبه، ولا يسري إلى غيره، فلم
~~يكن في دعواه أكثر من أنه شاهد على صاحبه بإعتاق نصيبه، فإن لم يكونا عدلين
~~فلا أثر لكلامهما في الحال، ولا عبرة بقولهما؛ لأن غير العدل لا تقبل
~~شهادته، وإن كانا عدلين، فشهادتهما مقبولة؛ لأن كل واحد منهما لا يجر إلى
~~نفسه بشهادته نفعا، ولا يدفع بها ضررا، وقد حصل للعبد بحرية كل نصف منه
~~شاهد عدل، فإن ms5833 حلف معهما، عتق كله، وإن حلف مع أحدهما صار نصفه حرا. على
~~الرواية التي تقول: إن العتق يحصل بشاهد ويمين.
# وإن لم يحلف مع واحد منهما، لم يعتق منه شيء؛ لأن العتق لا يحصل بشاهد من
~~غير يمين. بلا خلاف نعلمه. وإن كان أحدهما عدلا دون الآخر، فله أن يحلف مع
~~شهادة العدل، ويصير نصفه حرا، ويبقى نصفه الآخر رقيقا. (8590) فصل: ومن قال
~~بالاستسعاء، فقد اعترف بأن نصيبه قد خرج عن يده، فيخرج العبد كله، ويستسعى
~~في قيمته؛ لاعتراف كل واحد منهما بذلك في نصيبه.
### | [فصل اشترى أحدهما نصيب صاحبه عتق عليه]
# (8591) فصل: وإن اشترى أحدهما نصيب صاحبه، عتق عليه، ولم يسر إلى النصف
~~الذي كان له؛ لأن عتقه حصل
# PageV10P307
# باعترافه بحريته بإعتاق شريكه، ولا يثبت له عليه ولاء؛ لأنه لا يدعي
~~إعتاقه، بل يعترف بأن المعتق غيره، وإنما هو مخلص له ممن يسترقه ظلما، فهو
~~كمخلص الأسير من أيدي الكفار. وقال أبو الخطاب: يسري؛ لأنه شراء حصل به
~~الإعتاق، فأشبه شراء بعض ولده. وإن أكذب نفسه في شهادته على شريكه، ليسترق
~~ما اشتراه، لم يقبل منه؛ لأنه رجوع عن الإقرار بالحرية، فلم يقبل، كما لو
~~أقر بحرية عبده، ثم أكذب نفسه. وهل يثبت له الولاء عليه إن أعتقه؟ يحتمل أن
~~لا يثبت؛ لما ذكرنا.
# ويحتمل أن يثبت؛ لأننا نعلم أن على العبد ولاء، ولا يدعيه أحد سواه، ولا
~~ينازعه فيه فوجب أن يقبل قوله فيه، وإن اشترى كل واحد منهما نصيب صاحبه صار
~~العبد كله حرا لا ولاء عليه لواحد منهما، فإن أعتق كل واحد منهما ما اشتراه
~~ثم أكذب نفسه في شهادته فهل يثبت له الولاء على من أعتقه على وجهين، وإن
~~أقر كل واحد منهما بأنه كان أعتق نصيبه وصدق الآخر في شهادته بطل البيعان
~~يثبت لكل واحد منهما الولاء على نصفه لأن أحدا لا ينازعه فيه، وكل واحد
~~منهما يصدق الآخر في استحقاق الولاء، ويحتمل أن يثبت الولاء لهما وإن لم
~~يكذب واحد منهما نفسه لأننا ms5834 نعلم أن الولاء عليه ثابت لهما ولا يخرج عنهما،
~~وأنه بينهما إما بالعتق الأول لهما وإما بالثاني لأنهما إن كانا صادقين في
~~شهادتهما فقد ثبت الولاء لكل واحد منهما على النصف الذي أعتقه أولا، وإن
~~كانا كاذبين فقد أعتق كل واحد منهما نصفه بعد أن اشتراه، وإن كان أحدهما
~~صادقا والآخر كاذبا فلا ولاء للصادق منهما لأنه لم يعتق النصف الذي كان له
~~أولا ولا يصح عتقه في الذي اشتراه، لأنه كان حرا قبل شرائه والولاء كله
~~للكاذب، لأنه أعتق النصف الذي كان له ثم اشترى النصف الذي لشريكه فأعتقه،
~~وكل واحد منهما يساوي صاحبه في الاحتمال فيقسم بينهما.
### | [فصل شهد على سيد عبد بعتق عبده ثم اشتراه]
# (8592) فصل وكل من شهد على سيد عبد بعتق عبده ثم اشتراه عتق عليه، وإن
~~شهد اثنان عليه بذلك فردت شهادتهما ثم اشترياه أو أحدهما عتق، وبهذا قال
~~الأوزاعي ومالك والشافعي وابن المنذر، وهو قياس قول أبي حنيفة، ولا يثبت
~~للمشتري ولاء على العبد لأنه لا يدعيه ولا للبائع لأنه ينكر عتقه، ولو كان
~~العبد بين شريكين فادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق حقه منه وكانا موسرين
~~فعتق عليهما أو كانا معسرين عدلين فحلف العبد من كل واحد وعتق، أو شهد مع
~~كل واحد منهما عدل آخر وعتق العبد أو ادعى عبد أن سيده أعتقه فأنكر وقامت
~~البينة بعتقه عتق، ولا ولاء على العبد في هذه المواضع كلها لأن أحدا لا
~~يدعيه، ولا يثبت لأحد حق ينكره، فإن عاد من ثبت إعتاقه فاعترف به ثبت له
# PageV10P308
# الولاء لأنه لا مستحق له سواه، وأنه لم يثبت له لإنكاره له، فإذا اعترف
~~زال الإنكار وثبت له، وأما الموسران إذا أعتق عليهما فإن صدق أحدهما صاحبه
~~في أنه أعتق نصيبه وحده أو أنه سبق بالعتق فالولاء له وعليه غرامة نصيب
~~الآخر، فإن اتفقا على أن كل واحد منهما أعتق نصيبه دفعة واحدة فالولاء
~~بينهما، وإن ادعى كل واحد منهما أنه المعتق وحده أو أنه السابق ms5835 بالعتق
~~تحالفا وكان الولاء بينهما نصفين.
### | [مسألة الشريكين الموسرين إذا ادعى كل واحد منهما أن شريكه أعتق نصيبه]
# (8593) مسألة: قال وإن كان الشريكان موسرين فقد صار العبد حرا باعتراف كل
~~واحد منهما بحريته وصار مدعيا على شريكه نصف قيمته، فإن لم تكن بينة فيمين
~~كل واحد منهما لشريكه وجملة ذلك أن الشريكين الموسرين إذا ادعى كل واحد
~~منهما أن شريكه أعتق نصيبه فكل واحد منهما معترف بحرية نصيبه شاهد على
~~شريكه بحرية نصفه الآخر لأنه يقول لشريكه أعتقت نصيبك فسرى العتق إلى نصيبي
~~فعتق كله عليك ولزمك لي قيمة نصيبي، فصار العبد حرا لاعترافهما بحريته وبقي
~~كل واحد منهما يدعي قيمة حصته على شريكه، فإن كان لأحدهما بينة حكم له بها،
~~وإن لم تكن بينة حلف كل واحد منهما لصاحبه وبرئا، فإن نكل أحدهما قضي عليه،
~~وإن نكلا جميعا تساقط حقاهما لتماثلهما، ولا فرق في هذه الحال بين العدلين
~~والفاسقين والمسلمين والكافرين لتساوي العدل والفاسق والمسلم والكافر في
~~الاعتراف والدعوى بخلاف التي قبلها (8594)
# فصل وإن كان أحد الشريكين موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده
~~لاعترافه بأن نصيبه قد صار حرا بإعتاق شريكه الموسر الذي يسري عتقه، ولم
~~يعتق نصيب الموسر لأنه يدعي أن المعسر الذي لا يسري عتقه أعتق نصيبه خاصة
~~فعتق وحده، ولا تقبل شهادة المعسر عليه لأنه يجر بشهادته إلى نفسه نفعا
~~لكونه يوجب عليه بشهادته نصف قيمته، فعلى هذا إن لم تكن للعبد بينة سواه
~~حلف الموسر وبرئ من القيمة والعتق جميعا، ولا ولاء للمعسر في نصيبه لأنه لا
~~يدعيه ولا للموسر لذلك أيضا، وإن عاد المعسر فأعتقه وادعاه ثبت له، وإن أقر
~~الموسر بإعتاق نصيبه وصدق المعسر عتق نصيبه أيضا وعليه غرامة نصيب المعسر
~~وثبت له الولاء، وإن كان للعبد بينة أجنبية تشهد بإعتاق الموسر وكانت عدلين
~~ثبت العتق ووجبت القيمة للمعسر عليه، وإن كانت رجلا واحدا حلف العبد معه
~~يثبت العتق في إحدى الروايتين والأخرى لا يثبت العتق، وللمعسر أن يحلف معه
~~ويستحق قيمة ms5836 نصيبه سواء حلف العبد أو لم يحلف لأن الذي يدعيه مال يقبل فيه
~~شاهد ويمين.
# PageV10P309
### | [فصل ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر وكان المدعى عليه موسرا]
# فصل وإن ادعى أحد الشريكين أن شريكه أعتق نصيبه وأنكر الآخر وكان المدعى
~~عليه موسرا عتق نصيب المدعي وحده لاعترافه بحريته بسراية عتق شريكه وصار
~~مدعيا نصف القيمة على شريكه ولا يسري لأنه لا يعترف أنه المعتق له. وإنما
~~أعتق باعترافه بحريته لا بإعتاقه له ولا ولاء له عليه لإنكاره له. قال
~~القاضي وولاؤه موقوف، وإن كان المدعي عدلا لم تقبل شهادته لأنه يدعي نصف
~~قيمته على شريكه فيجر بشهادته نفعا، ومن شهد بشهادة يجر إليه بها نفعا بطلت
~~شهادته كلها، وأما إن كان المدعى عليه معسرا فالقول قوله مع يمينه ولا يعتق
~~منه شيء، وإن كان المدعي عدلا حلف العبد مع شهادته وصار نصفه حرا. وقال
~~حماد إن كان المشهود عليه موسرا سعى له، وإن كان معسرا سعى لهما. وقال أبو
~~حنيفة إن كان معسرا سعى العبد وولاؤه بينهما، وإن كان موسرا فولاء نصفه
~~موقوف، فإن اعترف أنه أعتق استحق الولاء وإلا كان الولاء لبيت المال.
### | [فصل قال أحد الشريكين إن كان هذا الطائر غرابا فنصيبي حر وقال الآخر إن لم يكن فنصيبي حر وطار ولم يعلما]
# (8596) فصل إذا قال أحد الشريكين إن كان هذا الطائر غرابا فنصيبي حر،
~~وقال الآخر إن لم يكن غرابا فنصيبي حر، وطار ولم يعلما، فإن كانا موسرين
~~عتق العبد كله، وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا عتق نصيب المعسر وحده
~~لما ذكرنا، وإن كانا معسرين لم يعتق نصيب واحد منهما لأنه لم يتعين الحنث
~~فيه، فإن اشترى أحدهما نصيب الآخر عتق نصفه لأننا علمنا حرية نصفه ولم يسر
~~إلى النصف الآخر، وإن اشترى العبد أجنبي عتق نصفه لأن نصفه حر يقينا فلم
~~يملك جميعه.
### | [مسألة خلف ابنين وعبدين لا يملك غيرهما وهما متساويان في القيمة فقال أحد الابنين أبي أعتق هذا وقال الآخر أبي ms5837 أعتق أحدهما لا أدري من منهما]
# (8597) مسألة قال وإذا مات رجل وخلف ابنين وعبدين لا يملك غيرهما وهما
~~متساويان في القيمة فقال أحد الابنين أبي أعتق هذا وقال الآخر أبي أعتق
~~أحدهما لا أدري من منهما أقرع بينهما فإن وقعت القرعة على الذي اعترف الابن
~~بعتقه عتق ثلثاه إن لم يجز الابنان عتقه كاملا وكان الآخر عبدا، وإن وقعت
~~القرعة على الآخر عتق منه ثلثه وكان لمن قرعنا بقوله فيه سدسه ونصف العبد
~~الآخر ولأخيه نصفه وسدس العبد الذي اعترف أن أباه أعتقه فصار كل واحد من
~~العبدين حرا هذه المسألة محمولة على أن العتق كان في مرض الموت أو بالوصية
~~لأنه لو أعتقه في صحته لعتق كله، ولم يقف على إجازة الورثة، فأما إذا
~~اعترفا أنه أعتق أحدهما في مرضه فلا يخلو من أربعة أحوال، إما أن يعينا
~~العتق في أحدهما فيعتق منه ثلثاه لأن ذلك ثلث جميع ماله إلا أن يجيزا عتق
~~جميعه فيعتق والثاني أن يعين كل واحد منهما العتق في واحد غير الذي عينه
~~أخوه فيعتق من كل واحد منهما ثلثه
# PageV10P310
# لأن كل واحد منهما حقه نصف العبدين فيقبل قوله في عتق حقه من الذي عينه
~~وهو ثلثا النصف الذي له، وذلك هو الثلث، ولأنه يعترف بحرية ثلثيه فيقبل
~~قوله في حقه منهما وهو الثلث، ويبقى الرق في ثلثه، فله نصفه وهو السدس ونصف
~~العبد الذي ينكر عتقه
# والحال الثالث أن يقول أحدهما أبي أعتق هذا، يقول الآخر أبي أعتق أحدهما
~~لا أدري من منهما وهي مسألة الكتاب فتقم القرعة مقام تعيين الذي لم يعين،
~~فإن وقعت على الذي عينه أخوه عتق منه ثلثاه كما لو عيناه بقولهما، وإن وقعت
~~على الآخر كان كما لو عين كل واحد منهما عبدا يكون لكل واحد منهما سدس
~~العبد الذي عينه ونصف العبد الذي ينكر عتقه فيصير ثلث كل واحد من العبدين
~~حرا، والحال الرابع أن يقولا أعتق أحدهما ولا ندري من منهما فإنه يقرع بين
~~العبدين فمن وقعت ms5838 عليه القرعة عتق منه ثلثاه إن لم يجيزا عتق جميعه وكان
~~الآخر رقيقا. (8598)
# فصل فإن رجع الابن الذي جهل عين المعتق فقال قد عرفته قبل القرعة فهو كما
~~لو عينه ابتداء من غير جهل، وإن كان بعد القرعة فوافقها تعيينه لم يتغير
~~الحكم، وإن خالفها عتق من الذي عينه ثلثه بتعيينه، فإن عين الذي عينه أخوه
~~عتق ثلثاه، وإن عين الذي عتق منه ثلثه، وهل يبطل العتق في الذي عتق بالقرعة
~~على وجهين.
### | [مسألة العبد إذا كان مشتركا بين جماعة فأعتق اثنان منهم أو أكثر وهم موسرون]
# (8599) مسألة قال وإذا كان لرجل نصف عبد ولآخر ثلثه ولآخر سدسه فأعتق
~~صاحب النصف وصاحب السدس معا وهما موسران عتق عليهما وضمنا حق شريكهما فيه
~~نصفين وكان ولاؤه بينهما أثلاثا لصاحب النصف ثلثاه ولصاحب السدس ثلثه
~~وجملته أن العبد إذا كان مشتركا بين جماعة فأعتق اثنان منهم أو أكثر وهم
~~موسرون سرى عتقهم إلى باقي العبد ويكون الضمان بينهم على عدد رءوسهم
~~يتساوون في ضمانه وولائه، وبهذا قال الشافعي، ويحتمل أن يقسم بينهما على
~~قدر أملاكهم، وهو قول مالك في إحدى الروايتين عنه لأن السراية حصلت بإعتاق
~~ملكيهما، وما وجب بسبب الملك كان على قدره كالنفقة واستحقاق الشفعة ولنا أن
~~عتق النصيب إتلاف لرق الباقي وقد اشتركا فيه فيتساويان في الضمان كما لو
~~جرح أحدهما جرحا والآخر جرحين فمات منهما أو ألقى أحدهما جزءا من النجاسة
~~في مائع وألقى الآخر جزأين، يفارق الشفعة فإنها تثبت لإزالة الضرر عن نصيب
~~الذي لم يبع فكان استحقاقه على قدر نصيبه،
# PageV10P311
# ولأن الضمان هاهنا لدفع الضرر منهما وفي الشفعة لدفع الضرر عنهما والضرر
~~منهما يستويان في إدخاله على الشريك وفي الشفعة ضرر صاحب النصف أعظم من ضرر
~~صاحب السدس فاختلفا وإذا ثبت هذا كان ولاؤه بينهما أثلاثا لأننا إذا حكمنا
~~بأن الثلث معتق عليهما نصفين فنصف الثلث سدس إذا ضممناه إلى النصف الذي
~~لأحدهما صار ثلثين، وإذا ضممنا السدس الآخر إلى سدس المعتق صار ثلثا.
# وعلى الوجه ms5839 الآخر يصير الولاء بينهما أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعه،
~~ولصاحب السدس ربعه، والضمان بينهما كذلك فأما قوله فأعتقاه معا فلأنه شرط
~~في الحكم الذي ذكرناه اجتماعهما في العتق بحيث لا يسبق أحدهما الآخر بأن
~~يتلفظا به معا أو يوكل أحدهما صاحبه فيعتقهما معا أو يوكل وكيله فيعتقهما
~~أو يعلقا عتقه على شرط فيوجد، فإن سبق أحدهما صاحبه عتق عليه نصيب شريكيه
~~جميعا وكان الضمان عليه والولاء له كله، وقوله وهما موسران شرط آخر، فإن
~~سراية العتق يشترط لها اليسار، فإن كان أحدهما موسرا وحده قوم عليه جميع
~~نصيب من لم يعتق لأن المعسر لا يسري عتقه فيكون الضمان على الموسر خاصة،
~~فإن كان أحدهما يجد بعض ما يخصه قوم عليه ذلك القدر وباقيه على الآخر، مثل
~~أن يجد صاحب السدس قيمة نصف السدس فيقوم عليه ويقوم الربع على صاحب النصف
~~ويصح ولاؤه بينهما أرباعا لصاحب السدس ربعه وباقيه لمعتق النصف لأنه لو كان
~~أحدهما معسرا قوم الجميع على الآخر، فإذا كان موسرا ببعضه قوم الباقي على
~~صاحب النصف لأنه موسر.
### | [مسألة كانت الأمة بين شريكين فأصابها أحدهما وأحبلها]
# (8600) مسألة: قال وإذا كانت الأمة بين شريكين فأصابها أحدهما وأحبلها
~~أدب ولم يبلغ به الحد، وضمن نصف قيمتها لشريكه وصارت أم ولد له وولده حر،
~~وإن كان معسرا كان في ذمته نصف مهر مثلها، وإن لم تحبل منه فعليه نصف مهر
~~مثلها وهي على ملكيهما لا نعلم خلافا بين أهل العلم في تحريم وطء الجارية
~~المشتركة لأن الوطء يصادف ملك غيره من غير نكاح ولم يحله الله تعالى في غير
~~ملك ولا نكاح بدليل قوله تعالى {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5]
~~{إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] {فمن
~~ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] وأكثر أهل العلم لا
~~يوجبون فيه حدا لأن له فيها ملكا فكان ذلك شبهة دارئة للحد، وأوجبه أبو ثور
~~لأنه وطء محرم لأجل كونه في ملك غيره فأشبه ما لو لم يكن ms5840 فيها ملك ولنا أنه
~~وطء صادف ملكه فلم يوجب به حد كوطء زوجته الحائض، ويفارق ما لا ملك له فيها
# PageV10P312
# فإنه لا شبهة له فيها، ولهذا لو سرق عينا له نصفها لم يقطع ولو لم يكن له
~~فيها ملك قطع، ولا خلاف في أنه يعزر لما ذكرناه في حجة أبي ثور، من لا يخلو
~~من حالين إما أن لا تحمل منه فهي باقية على ملكهما وعليه نصف مهر مثلها
~~لأنه وطء سقط فيه الحد للشبهة فأوجب مهر المثل كما لو وطئها يظنها امرأته
~~وسواء كانت مطاوعة أو مكرهة لما ذكرنا، ولأن وطء جارية غيره يوجب المهر وإن
~~طاوعت لأن المهر لسيدها فلا يسقط بمطاوعتها كما لو أدبت في قطع عضو من
~~أعضائها، ويكون الواجب نصف المهر بقدر ملك الشريك فيها. الحال الثاني أن
~~يحبلها وتضع ما يتبين فيه بعض خلق الإنسان فإنها تصير بذلك أم ولد للواطئ
~~كما لو كانت خالصة له وتخرج بذلك من ملك الشريك كما تخرج بالإعتاق، وسواء
~~كان الواطئ موسرا أو معسرا لأن الإيلاد أقوى من الإعتاق ويلزمه نصف قيمتها
~~لأنه أخرج نصفها من ملك الشريك فلزمته قيمته كما لو أخرجه بالإعتاق أو
~~الإتلاف.
# فإن كان موسرا أداه وإن كان معسرا فهو في ذمته كما لو أتلفها والولد حر
~~يلحق نسبه بوالده لأنه من وطء في محل له فيه ملك فأشبه ما لو وطئ زوجته.
~~وقال القاضي الصحيح عندي أنه لا يقوم عليه نصيب شريكه إذا كان معسرا بل يصح
~~نصفها أم ولد ونصفها قنا باقيا في ملك الشريك لأن الإحبال كالعتق ويجري
~~مجراه في التقويم والسراية، فأعتقت في سرايته اليسار كالعتق، وهذا قول أبي
~~الخطاب أيضا، ومذهب الشافعي فعلى هذا إذا ولدت احتمل أن يكون الولد كله حرا
~~لاستحالة انعقاد الولد من حر وعبد، واحتمل أن يكون نصفه حرا ونصفه رقيقا
~~لأن نصف أمه أم ولد ونصفها قن لغير الواطئ فكان نصف الولد حرا ونصفه رقيقا
~~كولد المعتق بعضها، وبهذا يتبين أنه لم يستحل انعقاد ms5841 الولد من حر وقن، ووجه
~~قول الخرقي أن بعضها أم ولد فكان جميعها أم ولد كما لو كان الواطئ موسرا،
~~ويفارق العتاق فإن الاستيلاد أقوى ولهذا ينفذ من جميع المال من المريض ومن
~~الصبي والمجنون، والإعتاق بخلافه.
# (8601) فصل: قال أبو الخطاب: وهل تلزمه قيمة الولد ومهر الأمة؟ على
~~وجهين؛
# PageV10P313
# أحدهما، لا يلزمه ذلك. وهو ظاهر قول الخرقي؛ لأنه لم يذكرهما، لأن الأمة
~~صارت مملوكة له، فلم يلزمه مهر مملوكته، ولا قيمة ولدها؛ ولأن الولد خلق
~~حرا، فلم يقوم عليه ولده الحر. والوجه الثاني، يلزمه لشريكه نصف مهر مثلها،
~~ونصف قيمة ولدها؛ لأن الوطء صادف ملك غيره، وإنما انتقلت بالوطء الموجب
~~للمهر، فيكون الوطء سبب الملك، ولا يثبت الحكم إلا بعد تمام سببه، فيلزم
~~حينئذ تقدم الوطء على ملكه، فيكون في ملك غيره، فيوجب مهر المثل وفعله ذلك
~~منع انخلاق الولد على ملك الشريك، فيجب عليه نصف قيمته، كولد المغرور.
# وقال القاضي: إن وضعت الولد بعد التقويم، فلا شيء على الواطئ؛ لأنها
~~وضعته في ملكه وقت الوجوب حالة الوضع، ولا حق للشريك فيها ولا في ولدها،
~~وإن وضعته قبل التقويم، فهل تلزمه قيمة نصفه؟ على روايتين، ذكرهما أبو بكر،
~~واختار أنه تلزمه قيمته. (8602) فصل: ولا فرق بين أن يكون له في الأمة ملك
~~كثير أو يسير، وقد ذكر الخرقي، فيما إذا وطئ جارية من المغنم، أنها تصير أم
~~ولد إذا أحبلها، وإن كان إنما له فيها سهم يسير من أكثر من ألف سهم.
### | [مسألة ملك سهما ممن يعتق عليه بغير الميراث وهو موسر]
# (8603) مسألة: قال (وإن ملك سهما ممن يعتق عليه بغير الميراث، وهو موسر،
~~عتق عليه كله، وكان لشريكه عليه قيمة حقه منه، وإن كان معسرا، لم يعتق عليه
~~إلا مقدار ما ملك، وإن ملك بعضه بالميراث، لم يعتق منه إلا مقدار ما ملك،
~~موسرا كان أو معسرا) قد ذكرنا فيما تقدم أن من ملك ذا رحم محرم، فهو حر؛
~~لما روى سمرة، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ms5842 «من ملك ذا رحم محرم،
~~فهو حر» . رواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي.
# وروى ضمرة، عن سفيان، عن عبد الله بن دينار، عن ابن عمر، - رضي الله
~~عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من ملك ذا رحم محرم، فهو حر» .
~~وسئل أحمد عن ضمرة، فقال: ثقة، إلا أنه روى حديثين ليس لهما أصل؛ أحدهما،
~~هذا الحديث. وروي عن إبراهيم، عن الأسود، عن عمر، أنه قال: «من ملك ذا رحم
~~محرم، فهو حر» . وقد ذكرنا هذا وما فيه من الخلاف فيما تقدم. فأما إن ملك
~~سهما ممن يعتق عليه، مثل أن يملك سهما من ولده، فإنه يعتق عليه ما ملك منه،
# PageV10P314
# سواء ملكه بعوض، أو بغير عوض، كالهبة والاغتنام والوصية، وسواء، ملكه
~~باختياره، كالذي ذكرناه، أو بغير اختياره، كالميراث؛ لأن كل ما يعتق به
~~الكل يعتق به البعض، كالإعتاق بالقول، ثم ينظر؛ فإن كان معسرا، لم يسر
~~العتق، واستقر في ذلك الجزء، ورق الباقي؛ لأنه لو أعتقه بقوله، لم يسر
~~إعتاقه مع تصريحه بالعتق وقصده إياه، فهاهنا أولى.
# وإن كان موسرا، وكان الملك باختياره، كالملك بغير الميراث، سرى إلى
~~باقيه، فيعتق جميع العبد، ولزمه لشريكه قيمة باقيه لأنه فوته عليه. وبهذا
~~قال مالك، والشافعي، وأبو يوسف. وقال قوم: لا يعتق عليه إلا ما ملك، سواء
~~ملكه بشراء أو غيره؛ لأن هذا لم يعتقه، وإنما عتق عليه بحكم الشرع عن غير
~~اختيار منه، فلم يسر، كما لو ملكه بالميراث، وفارق ما أعتقه؛ لأنه فعله
~~باختياره، قاصدا إليه.
# ولنا أنه فعل سبب العتق اختيارا منه، وقصدا إليه، فسرى، ولزمه الضمان،
~~كما لو وكل من أعتق نصيبه، وفارق الميراث، فإنه حصل من غير قصده، ولا فعله،
~~ولأن من باشر سبب السراية اختيارا، لزمه ضمانها، كمن جرح إنسانا، فسرى
~~جرحه، ولأن مباشرته لما يسري، وتسببه إليه في لزوم حكم السراية واحد، بدليل
~~استواء الحافز والدافع في ضمان الواقع. فأما إن ملكه بالميراث، لم يسر
~~العتق فيه، واستقر فيما ملكه، ورق الباقي، سواء كان موسرا ms5843 أو معسرا؛ لأنه
~~لم يتسبب إلى إعتاقه، وإنما حصل بغير اختياره. وبهذا قال مالك، والشافعي،
~~وأبو يوسف.
# وعن أحمد ما يدل على أنه يسري إلى نصيب شريكه، إذا كان موسرا؛ لأنه عتق
~~عليه بعضه وهو موسر، فسرى إلى باقيه، كما لو وصى له به فقبله. والمذهب
~~الأول لأنه لم يعتقه، ولا تسبب إليه، فلم يضمن، ولم يسر، كالأجنبي، وفارق
~~ما تسبب إليه.
### | [فصل ورث الصبي والمجنون جزءا ممن يعتق عليهما]
# (8604) فصل: وإن ورث الصبي والمجنون جزءا ممن يعتق عليهما عتق، ولم يسر
~~إلى باقيه؛ لأنه إذا لم يسر في حق المكلف، ففي حقهما أولى. وإن وهب لهما،
~~أو وصي لهما به، وهما معسران، فعلى وليهما قبوله؛ لأنه نفع لهما، بإعتاق
~~قريبهما، من غير ضرورة يلحق بهما. وإن كانا موسرين، ففيه وجهان، مبنيان على
~~أنه هل يقوم عليهما باقيه إذا ملكا بعضه؟ وفيه وجهان؛ أحدهما، لا يقوم، ولا
~~يسري العتق إليه؛ لأنه يدخل في ملكه بغير اختياره، فأشبه ما لو ورثه.
~~والثاني، يقوم عليه؛ لأن قبول وليه يقوم مقام قبوله، فأشبه الوكيل. فعلى
~~هذا الوجه، ليس لوليه؛ قبوله؛ لما فيه من الضرر. وعلى الأول، يلزمه قبوله؛
~~لأنه يقع بغير ضرر، إذا كان ممن لا تلزمه نفقته.
# وإذا قلنا: ليس له أن يقبله. فقبله، احتمل أن لا يصح القبول؛ لأنه فعل ما
~~لم يأذن الشرع فيه، فأشبه ما لو باع ماله بغبن. واحتمل أن يصح، وتكون
~~الغرامة عليه؛ لأنه ألزمه هذه الغرامة، فكانت عليه، كنفقة الحج إذا حجه.
# PageV10P315
### | [فصل باع عبدا لذي رحمه وأجنبي صفقة واحدة]
# (8605) فصل: وإذا باع عبدا لذي رحمه وأجنبي صفقة واحدة، عتق كله، إذا كان
~~ذو الرحم معسرا، وضمن لشريكه قيمة حقه منه. وقال القاضي: لا يضمن لشريكه،
~~شيئا؛ لأن ملكه لم يتم إلا بقبول شريكه فصار كأنه أذن له في إعتاق نصيبه.
~~ولنا أنه عتق عليه نصيبه بملكه باختياره، فوجب أن يقوم عليه باقيه مع
~~يساره، كما لو انفرد بشرائه، ولا نسلم أنه لا يصح قبوله إلا ms5844 بقبول شريكه.
### | [فصل كانت أمة مزوجة ولها ابن موسر فاشتراها هو وزوجها وهي حامل منه صفقة واحدة]
# (8606) فصل: وإذا كانت أمة مزوجة، ولها ابن موسر، فاشتراها هو وزوجها وهي
~~حامل منه، صفقة واحدة، عتق نصيب الابن من أمه، وسرى إلى نصيب الزوج، ويقوم
~~عليه، وعتق الحمل عليهما معا؛ لأنه ابن الزوج وأخو الابن، ولا يجب لأحدهما
~~على الآخر شيء منه لأنه عتق عليهما في حال واحدة. ولو كانت المسألة بحالها،
~~فوهبت لهما، أو أوصي لهما بها، فقبلاها في حالة واحدة، فكذلك، وإن قبلها
~~أحدهما قبل الآخر، نظرنا؛ فإن قبل الابن أولا، عتقت عليه الأم وحملها؛ حصته
~~من الأم بالملك، وتبعها حصته من الحمل، وسرى العتق إلى الباقي من الأم
~~والولد، وعليه قيمة باقيهما للزوج. وإن قبل الزوج أولا، عتق عليه الحمل
~~كله؛ نصيبه بالملك، وباقيه بالسراية، وقوم عليه. ثم إذا قبل الابن، عتقت
~~عليه الأم كلها، ويتقاصان، ويرد كل واحد منهما الفضل على صاحبه. ومن قال في
~~الوصية: إن الملك لا يثبت فيها بالموت. فالحكم فيه كما لو قبلاها دفعة
~~واحدة.
### | [فصل كان لرجل نصف عبدين متساويين في القيمة لا يملك غيرهما فأعتق أحدهما في صحته]
# (8607) فصل: وإذا كان لرجل نصف عبدين متساويين في القيمة، لا يملك
~~غيرهما، فأعتق أحدهما في صحته، عتق، وسرى إلى نصيب شريكه؛ لأنه موسر بالنصف
~~الذي له من العبد الآخر، فإن أعتق النصف الآخر، من العبد الآخر، عتق؛ لأن
~~وجوب القيمة في ذمته لا يمنع صحة عتقه، ولم يسر؛ لأنه معسر، وإن أعتق الأول
~~في مرض موته، لم يسر؛ لأنه إنما ينفذ عتقه في ثلث ماله، وثلث ماله هو الثلث
~~من العبد الذي أعتق نصفه، وإذا أعتق الثاني، وقف على إجازة الورثة، وإن
~~أعتق الأول في صحته، وأعتق الثاني، في مرضه، لم ينفذ عتق الثاني؛ لأن عليه
~~دينا يستغرق قيمته، فيمنع صحة عتقه، إلا أن يجيز الورثة.
# PageV10P316
### | [فصل شهد شاهدان على رجل أنه أعتق شركا له في عبد فسرى إلى نصيب الشريك وغرم له قيمة ms5845 نصيبه ثم رجعا عن الشهادة]
# (8608) فصل: إذا شهد شاهدان على رجل أنه أعتق شركا له في عبد، فسرى إلى
~~نصيب، الشريك، وغرم له قيمة نصيبه، ثم رجعا عن الشهادة غرما قيمة العبد
~~جميعه. وقال بعض أصحاب الشافعي: تلزمهما غرامة نصيبه دون نصيب شريكه؛
~~لأنهما لم يشهدا إلا بعتق نصيبه، فلم تلزمهما غرامه ما سواه. ولنا أنهما
~~فوتا عليه نصيبه وقيمة نصيب شريكه، فلزمهما ضمانه، كما لو فوتاه بفعلهما،
~~وكما لو شهدا عليه بجرح، ثم سرى الجرح، ومات المجروح، فضمن الدية، ثم رجعا
~~عن شهادتهما.
### | [فصل شهد شاهدان على ميت بعتق عبد في مرض موته ثم شهد آخران بعتق آخر ثم رجع الأولان عن الشهادة]
# فصل: وإن شهد شاهدان على ميت بعتق عبد في مرض موته، وهو ثلث ماله، فحكم
~~حاكم بشهادتهما، وعتق العبد، ثم شهد آخران بعتق آخر، هو ثلث ماله، ثم رجع
~~الأولان عن الشهادة، نظرنا في تاريخ شهادتهما؛ فإن كانت سابقة ولم تكذب
~~الورثة رجوعهما، عتق الأول، ولم يقبل رجوعهما، ولم يغرما شيئا. ويحتمل أن
~~يلزمهما شراء الثاني وإعتاقه؛ لأنهما منعا عتقه بشهادتهما المرجوع عنها.
~~وإن صدقوهما في رجوعهما، وكذبوهما في شهادتهما، عتق الثاني، ورجعوا عليهما
~~بقيمة الأول؛ لأنهما فوتا رقه عليهم بشهادتهم المرجوع عنها؛ وإن كان
~~تاريخها متأخرا عن الشهادة الأخرى، بطل عتق المحكوم له بعتقه؛ لأننا تبينا
~~أن الميت قد أعتق ثلث ماله قبل إعتاقه، ولم يغرم الشاهدان شيئا؛ لأنهما ما
~~فوتا شيئا.
# وإن كانتا مطلقتين، أو إحداهما، أو اتفق تاريخهما، أقرع بينهما؛ فإن خرجت
~~على الثاني، عتق، وبطل عتق الأول، ولا شيء على الشاهدين؛ لأن الأول باق على
~~الرق. وإن خرجت قرعة الأول، عتق، ونظرنا في الورثة، فإن كذبوا الشاهدين
~~الأولين في شهادتهما، عتق الثاني، ورجعوا على الشاهدين بقيمة الأول؛ لأنهما
~~فوتا رقه بغير حق، وإن كذبوهما في رجوعهما، لم يرجعوا عليهما بشيء؛ لأنهم
~~يقرون بعتق المحكوم بعتقه.
### | [مسألة العتق في مرض الموت والتدبير والوصية بالعتق]
# (8610) مسألة: قال: (وإذا كان له ثلاثة أعبد، فأعتقهم في ms5846 مرض موته، أو
~~دبرهم، أو دبر أحدهم، وأوصى بعتق الآخرين، ولم يخرج من ثلثه إلا واحد؛
~~لتساوي قيمتهم، أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق، فمن وقع لهم سهم الحرية،
~~عتق دون صاحبيه) وجملة ذلك أن العتق في مرض الموت، والتدبير، والوصية
~~بالعتق، يعتبر خروجه من الثلث؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجز من
~~عتق الذي أعتق ستة مملوكين في مرضه، إلا ثلثهم. ولأنه تبرع بمال، أشبه
~~الهبة، فإن أعتق أكثر من الثلث، لم يجز إلا الثلث.
# فإن أعتق عبيدا في مرضه، واحدا بعد واحد، بدئ بالأول
# PageV10P317
# فالأول، حتى يستوفي الثلث. وإن وقع العتق دفعة واحدة، ولم يخرجوا من
~~الثلث، أقرع بينهم، فأخرج الثلث بالقرعة. ومسألة الخرقي فيما إذا وقع العتق
~~دفعة واحدة، ولم يكن له مال سواهم. وأما إن دبرهم، استوى المقدم والمؤخر
~~منهم؛ لأن التدبير عتق معلق بشرط، وهو الموت، والشرط إذا وجد ثبت المشروط
~~به في وقت واحد، وكذلك الموصى بعتقه، يستوي هو والتدبير؛ لأن الجميع عتق
~~بعد الموت، فمتى أعتق ثلاثة أعبد متساوين في القيمة، هم جميع ماله، دفعة
~~واحدة، أو دبرهم، أو وصى بعتقهم، أو دبر بعضهم ووصى بعتق باقيهم، ولم يجز
~~الورثة أكثر من الثلث، أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق، فمن خرج له سهم
~~الحرية، عتق ورق صاحباه. وبهذا قال عمر بن عبد العزيز، وأبان بن عثمان،
~~ومالك، والشافعي، وإسحاق، وداود، وابن جرير.
# وقال أبو حنيفة: يعتق من كل واحد ثلثه، ويستسعى في باقيه. وروي نحو هذا
~~عن سعيد بن المسيب، وشريح، والشعبي، والنخعي، وقتادة، وحماد لأنهم تساووا
~~في سبب الاستحقاق، فيتساوون في الاستحقاق، كما لو كان يملك ثلثهم وحده، وهو
~~ثلث ماله، أو كما لو وصى بكل واحد منهم لرجل. وأنكر أصحاب أبي حنيفة
~~القرعة، وقالوا: هي من القمار وحكم الجاهلية. ولعلهم يردون الخبر الوارد في
~~هذه المسألة؛ لمخالفته قياس الأصول.
# وذكر الحديث لحماد، فقال: هذا قول الشيخ - يعني إبليس - فقال له محمد بن
~~ذكوان: وضع القلم عن ثلاثة؛ أحدهم المجنون ms5847 حتى يفيق - يعني إنك مجنون -
~~فقال له حماد: ما دعاك إلى هذا؟ فقال له محمد: وأنت، فما دعاك إلى هذا؟
~~وهذا قليل في جواب حماد، وكان حريا أن يستتاب عن هذا، فإن تاب وإلا ضربت
~~عنقه. ولنا ما روى عمران بن الحصين، «أن رجلا من الأنصار أعتق ستة مملوكين
~~في مرضه، لا مال له غيرهم، فجزأهم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ستة
~~أجزاء، فأعتق اثنين، وأرق أربعة» . وهذا نص في محل النزاع، وحجة لنا في
~~الأمرين المختلف فيهما، وهما جمع الحرية واستعمال القرعة، وهو حديث صحيح
~~ثابت، رواه مسلم، وأبو داود، وسائر أصحاب السنن. ورواه عن عمران بن الحصين
~~الحسن، وابن سيرين، وأبو المهلب،
# PageV10P318
# ثلاثة أئمة. ورواه الإمام أحمد، عن إسحاق بن عيسى، عن هشيم، عن خالد
~~الحذاء، عن أبي قلابة، عن أبي زيد الأنصاري، عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. قال أحمد: أبو زيد الأنصاري رجل من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~وروي نحوه عن أبي هريرة، عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. ولأنه حق في
~~تفريقه ضرر، فوجب جمعه بالقرعة، كقسمة الإجبار إذا طلبها أحد الشريكين،
~~ونظيره من القسمة ما لو كانت دار بين اثنين، لأحدهما ثلثها، وللآخر ثلثاها،
~~وفيها ثلاثة مساكن متساوية، لا ضرر في قسمتها، فطلب أحدهما القسمة، فإنه
~~يجعل كل بيت سهما، ويقرع بينهم بثلاثة أسهم؛ لصاحب الثلث سهم، وللآخر
~~سهمان. وقولهم: إن الخبر يخالف قياس الأصول. ونمنع ذلك، بل هو موافق له؛
~~لما ذكرناه. وقياسهم فاسد؛ لأنه إذا كان ملكه ثلثهم وحده، لم يمكن جمع
~~نصيبه، والوصية لا ضرر في تفريقها، بخلاف مسألتنا.
# وإن سلمنا مخالفته قياس الأصول، فقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~واجب الاتباع، سواء وافق القياس أو خالفه؛ لأنه قول المعصوم، الذي جعل الله
~~تعالى قوله حجة على الخلق أجمعين، وأمرنا باتباعه وطاعته، وحذر العقاب في
~~مخالفة أمره، وجعل الفوز في طاعته، والضلال في معصيته، وتطرق الخطأ إلى
~~القائس في قياسه أغلب من تطرق الخطأ إلى أصحاب رسول ms5848 الله - صلى الله عليه
~~وسلم - والأئمة بعدهم في روايتهم، على أنهم قد خالفوا قياس الأصول بأحاديث
~~ضعيفة، فأوجبوا الوضوء بالنبيذ في السفر دون الحضر، ونقضوا الوضوء بالقهقهة
~~في الصلاة دون خارجها؛ وقولهم في مسألتنا في مخالفة القياس والأصول، أشد
~~وأعظم، والضرر في مذهبهم أعظم؛ وذلك لأن الإجماع منعقد على أن صاحب الثلث
~~في الوصية وما في معناها، لا يحصل له شيء حتى يحصل للورثة مثلاه، وفي
~~مسألتنا يعتقون الثلث، ويستسعون العبد في الثلثين، فلا يحصل للورثة شيء في
~~الحال أصلا، ويحيلونهم على السعاية، وربما لا يحصل منها شيء أصلا، وربما لا
~~يحصل منها في الشهر إلا درهم أو درهمان، فيكون هذا في حكم من لم يحصل له
~~شيء، وفيه ضرر على العبيد؛ لأنهم يجبرونهم على الكسب والسعاية، عن غير
~~اختيار منهم، وربما كان المجبر على ذلك جارية، فيحملها ذلك على البغاء، أو
~~عبدا، فيسرق أو يقطع الطريق، وفيه ضرر على الميت، حيث أفضوا بوصيته إلى
~~الظلم والإضرار، وتحقيق ما يوجب له العقاب من ربه، والدعاء عليه من عبيده
~~وورثته.
# وقد روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الحديث الذي ذكرناه في حق
~~الذي فعل هذا، قال: «لو شهدته لم يدفن في مقابر المسلمين»
# PageV10P319
# قال ابن عبد البر في قول الكوفيين ضروب من الخطأ والاضطراب، مع مخالفة
~~السنة الثابتة. وأشار إلى ما ذكرناه. وأما إنكارهم للقرعة، فقد جاءت في
~~الكتاب والسنة والإجماع، قال الله تعالى: {وما كنت لديهم إذ يلقون أقلامهم
~~أيهم يكفل مريم} [آل عمران: 44] وقال تعالى: {فساهم فكان من المدحضين}
~~[الصافات: 141] .
# وأما السنة؛ فقال أحمد: في القرعة خمس سنن؛ أقرع بين نسائه. وأقرع في ستة
~~مملوكين. وقال لرجلين: " استهما " وقال: «مثل القائم على حدود الله
~~والمداهن فيها، كمثل قوم استهموا على سفينة.» وقال «لو يعلم الناس ما في
~~النداء والصف الأول، لاستهموا عليه» .
# PageV10P320
# وفي حديث الزبير، أن صفية جاءت بثوبين؛ ليكفن فيها حمزة - رضي الله عنه -
~~فوجدنا إلى جنبه قتيلا، فقلنا: لحمزة ثوب، وللأنصاري ثوب. فوجدنا أحد
~~الثوبين ms5849 أوسع من الآخر، فأقرعنا عليهما، ثم كفنا كل واحد في الثوب الذي صار
~~له، وتشاح الناس يوم القادسية في الأذان، فأقرع بينهم سعد وأجمع العلماء
~~على استعمالها في القسمة، ولا أعلم بينهم خلافا في أن الرجل يقرع بين نسائه
~~إذا أراد السفر بإحداهن، وإذا أراد البداية بالقسمة بينهن، وبين الأولياء
~~إذا تساووا وتشاحوا في من يتولى التزويج أو من يتولى استيفاء القصاص،
~~وأشباه هذا.
### | [فصل كيفية القرعة والعتق]
# (8611) فصل: في كيفية القرعة، قال أحمد: قال سعيد بن جبير: يقرع بينهم
~~بالخواتيم. أقرع بين اثنين في ثوب، فأخرج خاتم هذا ثم قال: يخرجون
~~بالخواتيم، ثم تدفع إلى رجل، فيخرج منها واحدا. قال أحمد بأي شيء خرجت مما
~~يتفقان عليه، وقع الحكم به، سواء كان رقاعا أو خواتيم. قال أصحابنا
~~المتأخرون: الأولى أن يقطع رقاعا صغارا متساوية، ثم تلقى في حجر رجل لم
~~يحضر، أو يغطى عليها بثوب، ثم يقال له: أدخل يدك، وأخرج بندقة. فينفضها
~~ويعلم ما فيها وهذا قول الشافعي وفي كيفية القرعة والعتق ست مسائل؛ (8612)
~~المسألة الأولى أن يعتق عددا من العبيد، لهم ثلث صحيح. كثلاثة أو ستة أو
~~تسعة، وقيمتهم متساوية، ولا مال له غيرهم فيخرجون ثلاثة أجزاء، جزءا
~~للحرية، وجزأين للرق، وتكتب ثلاث رقاع، في واحدة حرية، وفي اثنين رق، ويترك
~~في ثلاثة بنادق، وتغطى بثوب، ويقال لرجل لم يحضر: أخرج على اسم هذا الجزء.
# فإن خرجت قرعة الحرية، عتق، ورق
# PageV10P321
# الجزءان الآخران، وإن خرجت قرعة رق، رق، وأخرجت أخرى على جزء آخر، فإن
~~خرجت رقعة الحرية، عتق ورق الجزء الثالث، وإن خرجت قرعة الرق، رق، وعتق
~~الجزء الثالث؛ لأن الحرية تعينت فيهم. وإن شئت كتبت اسم كل جزء في رقعة، ثم
~~أخرجت رقعة على الحرية، فإذا خرجت رقعة على الحرية عتق المسمون فيها، ورق
~~الباقون، وإن خرجت رقعة على، الرق، رق المسمون فيها، ثم تخرج أخرى على
~~الرق، فيرق المسمون فيها، ويعتق الجزء الثالث، وإن أخرجت الثانية على
~~الحرية، عتق المسمون فيها، دون الثالث. (8613) المسألة الثانية، ms5850 أن تمكن
~~قسمتهم أثلاثا، وقيمتهم مختلفة، يمكن تعديلهم بالقيمة، كستة؛ قيمة اثنين
~~منهم ثلاثة آلاف وقيمة اثنين ألفان، وقيمة اثنين ألف ألف، فيجعل الاثنين
~~الأوسطين جزءا ويجعل اثنين قيمة أحدهما ثلاثة آلاف مع آخر قيمته ألف جزءا،
~~والآخرين جزءا فيكونون ثلاثة أجزاء متساوية في العدد والقيمة، على ما
~~قدمناه في المسألة الأولى. قيل لأحمد لم يستووا في القيمة؟ قال: يقومون
~~بالثمن. (8614)
# المسألة الثالثة، يكونون متساوين في العدد مختلفين في القيمة، ولا يمكن
~~الجمع بين تعديلهم بالعدد والقيمة معا، ولكن يمكن تعديلهم بكل واحد منهما
~~منفردا، كستة أعبد، قيمة أحدهم ألف، وقيمة اثنين ألف، وقيمة ثلاثة ألف،
~~فإنهم يعدلون بالقيمة دون العدد. نص عليه أحمد فقال: إذا كانت قيمة واحد
~~مثل اثنين، قوم؛ لأنه لا يجوز أن يقع العتق في أكثر من الثلث ولا أقل، وفي
~~قسمتهم بالعدد تكرار القرعة، وتبعيض العتق حتى يكمل الثلث، فكان التعديل
~~بالقيمة أولى. بيان ذلك، أننا لو جعلنا الذي قيمته ألف آخر، فخرجت قرعة
~~الحرية لهما احتجنا أن نعيد القرعة بينهما، فإذا خرجت على القليل القيمة
~~عتق، وأعتق من الذي قيمته ألف تمام الثلث.
# وإن وقعت قرعة الحرية على اثنين، قيمتهما دون الثلث، عتقا، ثم أعيدت
~~لتكميل الثلث، فإذا وقعت على واحد، كملت الحرية منه فحصل ما ذكرناه من
~~التبعيض والتكرار، ولأن قسمتهم بين المشتركين فيهم، إنما يعدلون فيها
~~بالقيمة دون الأجزاء، فعلى هذا يجعل الذي قيمته ألف جزءا، والاثنين اللذين
~~قيمتها ألف جزءا، والثلاثة الباقين جزءا، ثم يقرع بينهم، على ما ذكرنا.
# (8615) المسألة الرابعة، أمكن تعديلهم بالقيمة دون العدد، كسبعة قيمة
~~أحدهم ألف، وقيمة اثنين ألف، وقيمة أربعة ألف، فيعدلون بالقيمة دون العدد،
~~كما ذكرنا.
# PageV10P322
# (8616) المسألة الخامسة، أمكن تعديلهم بالعدد دون القيمة، كستة أعبد،
~~قيمة اثنين ألف، وقيمة اثنين سبعمائة، وقيمة اثنين خمسمائة، فهاهنا يجزئهم
~~بالعدد؛ لتعذر تجزئتهم بالقيمة، فيجعل كل اثنين جزءا، ويضم كل واحد ممن
~~قيمتهما قليلة إلى واحد ممن قيمتهما كثيرة، ويجعل المتوسطين جزءا، ويقرع
~~بينهم، فإن وقعت قرعة الحرية على ms5851 جزء قيمته أكثر من الثلث، أعيدت القرعة
~~بينهما، فيعتق من تقع له قرعة الحرية، ويعتق من الآخر تتمة الثلث ورق باقيه
~~والباقون، وإن وقعت الحرية على جزء أقل من الثلث، عتقا جميعا، ثم يكمل
~~الثلث من الباقين بالقرعة.
# (8617) المسألة السادسة، لم يمكن تعديلهم بالعدد ولا القيمة، كخمسة أعبد،
~~قيمة أحدهم ألف، واثنان ألف، واثنان ثلاثة آلاف، احتمل أن يجزئهم ثلاثة
~~أجزاء، فيجعل أحدهم أكثرهم قيمة جزءا، ويضم إلى الثاني كثير القيمة أقل
~~الباقين، قيمة، ويجعلهما جزءا والباقين جزءا، ويقرع بينهم بسهم حرية وسهمي
~~رق؛ لأن هذا أقرب إلى ما فعله النبي - صلى الله عليه وسلم - ويعدل الثلث
~~بالقيمة على ما تقدم، واحتمل أن لا يجزئهم، بل تخرج القرعة على واحد واحد
~~حتى يستوفي الثلث، فيكتب خمس رقاع بأسمائهم، ثم يخرج رقعة على الحرية، فمن
~~خرج اسمه فيها عتق، ثم يخرج الثانية، فمن خرج اسمه فيها عتق منه تمام
~~الثلث.
# وإن كانوا ثمانية قيمتهم سواء، ففيهم ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن يكتب ثماني
~~رقاع بأسمائهم، ثم يخرج على الحرية رقعة بعد أخرى، حتى يستوفي الثلث.
~~والثاني، أن يجزئهم أربعة أجزاء، ثم يقرع بينهم بسهم حرية وثلاثة رق، فمن
~~خرج له سهم الحرية عتق، ثم يقرع بين الستة بسهم حرية وسهمي رق، فمن خرج له
~~سهم الحرية، أعيدت بينهما، فمن خرج له سهم الحرية كمل الثلث منه. والثالث
~~أن يجزئهم ثلاثة أجزاء ثلاثة ثلاثة واثنان، ويقرع بينهم بسهم حرية وسهمي
~~رق، فإن خرج سهم الحرية للاثنين عتقا، وكمل الثلث بالقرعة من الباقين، وإن
~~خرجت لثلاثة، أقرع بينهم بسهم حرية وسهمي رق، ذكر هذين الوجهين الآخرين أبو
~~الخطاب. وروي عن أحمد خمسة أو أربعة، يجعل أكثرهم قيمة مكان اثنين، إن كانا
~~قيمته، وإلا أقرع بين ثلاثة قيمتهم واحدة، ثم يقرع بين الذي بقي، والذي
~~تصيبه القرعة ينظر ما بقي من قيمته من الثلث، فيعتق حصته، فإن كان جميع
~~ماله عبدين، أقرعنا بينهما بسهم حرية وسهم رق، على كل حال.
# PageV10P323
### | [فصل عتق العبيد في الميراث] ms5852
# (8618) فصل: وإن كان للمعتق مال غير العبد مثلا قيمة العبيد أو أكثر، عتق
~~العبيد كلهم لخروجهم من الثلث، وإن كان أقل من مثليهم، عتق من العبد قدر
~~ثلث المال كله، فإذا كان العبيد كلهم نصف المال، عتق ثلثاهم، وإن كانا ثلثي
~~المال، عتق نصفهم، وإن كانوا ثلاثة أرباعه، عتق أربعة أتساعهم، وطريقه أن
~~تضرب قيمة العبد في ثلاثة، ثم تنسب إليه مبلغ التركة فما خرج بالنسبة عتق
~~من العبيد مثلها، فإذا كان قيمة العبد ألفا، وباقي التركة ألف، ضربت قيمة
~~العبد في ثلاثة، تكن ثلاثة آلاف، ثم تنسب إليها الألفين، تكن ثلثيها، فيعتق
~~ثلثاهم. وإن كان قيمة العبد ثلاثة آلاف، وباقي التركة ألف، ضربت قيمتهم في
~~ثلاثة تكن تسعة آلاف وتنسب إليها التركة كلها تكن أربعة أتساعها، وإن كان
~~قيمتهم أربعة آلاف وباقي التركة ألف ضربت قيمتهم في ثلاثة تكن اثني عشر
~~ألفا ونسبت إليها خمسة آلاف، تكن ربعها وسدسها، فيعتق من العبيد ربعهم
~~وسدسهم.
### | [فصل كان على الميت دين يحيط بالتركة وأوصي بالعتق]
# (8619) فصل: وإن كان على الميت دين يحيط بالتركة، لم يعتق منهم شيء. وإن
~~كان يحيط ببعضها، قدم الدين؛ لأن العتق وصية، وقد «قضى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن الدين قبل الوصية» . ولأن قضاء الدين واجب، وهذا تبرع،
~~وتقديم الواجب متعين. وإن كان الدين بقدر نصف العبيد، جعلوا جزأين، وكتبت
~~رقعتان؛ رقعة للدين، ورقعة للتركة، وتخرج واحدة منهما على أحد الجزأين، فمن
~~خرجت عليه رقعة الدين بيع فيه، وكان الباقي من جميع التركة يعتق ثلثهم
~~بالقرعة، على ما تقدم. وإن كان الدين بقدر ثلثهم كتبت ثلاث رقاع؛ رقعة
~~للدين، واثنتان للتركة، وإن كان بقدر ربعهم، كتب أربع رقاع؛ رقعة للدين،
~~وثلاثة للتركة، ثم يقرع بين من خرجت له رقاع التركة. وإن كتب رقعة للدين،
~~ورقعة للحرية، ورقعتان للتركة، جاز. وقيل: لا يجوز؛ لئلا تخرج رقعة الحرية
~~قبل قضاء الدين.
# والأول أصح؛ لأنه إنما يمنع من العتق قبل قضاء الدين إذا لم يكن له وفاء،
~~فأما ms5853 إذا كان له وفاء، لم يمنع منه، بدليل ما لو كان العتق في أقل من ثلث
~~الباقي بعد وفاء الدين، فإنه لا يمنع من العتق قبل وفائه.
### | [فصل أعتق في مرض موته ثلاثة لا يملك غيرهم]
# فصل: وإذا أعتق في مرض موته ثلاثة لا يملك غيرهم، أو واحدا منهم غير
~~معين، فمات أحدهم،
# PageV10P324
# أقرعنا بين الميت والأحياء، فإن وقعت على الميت، حسبناه من التركة،
~~وقومناه حين الإعتاق، سواء مات في حياة سيده، أو بعده قبل القرعة. وبهذا
~~قال الشافعي وقال مالك: إن مات قبل موت سيده، أقرعنا بين الحيين لأنهما
~~جميع التركة ولهذا لا يعتق إلا ثلثهما، ولا يعتبر الميت؛ لأنه ليس بمحسوب
~~من التركة، ولأنه لو أعتق الحيين بعد موته، لأعتقنا ثلثهما.
# ولنا أن الميت أحد المعتقين، فوجب أن يقرع بينه وبينهم، كما لو مات بعد
~~سيده، ولأن المقصود تكميل الأحكام، وحصول ثواب العتق، ويحصل هذا في الميت،
~~فوجب أن يدخل في القرعة، كما لو مات بعد سيده. فأما إن وقعت القرعة على
~~الحي، نظرنا في الحي؛ فإن كان الميت مات قبل موت السيد أو بعده قبل قبض
~~الوارث له، لم نحسبه من التركة؛ لأنه لم يصل إلى الوارث، فتكون التركة
~~الحيين، فيخرج ثلثهما ممن وقعت عليه القرعة وتعتبر قيمته حين الإعتاق؛ لأنه
~~حين إتلافه، وتعتبر قيمة التركة بأقل الأمرين من حين الموت إلى حين قبض
~~الوارث؛ لأن الزيادة فائدة تجددت على ملك الوارث، فلا تحسب عليه من التركة،
~~والنقصان قبل القبض لم يحصل له، ولم ينتفع به، فأشبه الشارد والآبق، وإنما
~~يحسب عليه ما حصل في يده، ولا يحسب الميت من التركة؛ لأنهما إلى الورثة
~~فيكمل ثلث الحيين ممن وقعت عليه القرعة.
# وإن كان موته بعد قبض الورثة، حسب من التركة؛ لأنه وصل إليهم، وجعلناه
~~كالحي، في تقويمه معهم والحكم بإعتاقه إن وقعت عليه القرعة، أو من الثلثين
~~إن وقعت القرعة على غيره، وتحسب قيمته بأقل الأمرين من حين موت سيده إلى
~~حين قبضه. ونحو هذا قال الشافعي. ms5854
### | [فصل دبر الثلاثة أو وصى بعتقهم فمات أحدهم في حياته]
# (8621) فصل: وإن دبر الثلاثة، أو وصى بعتقهم، فمات أحدهم في حياته، بطل
~~تدبيره، والوصية فيه، وأقرع بين الحيين فأعتق من أحدهما ثلثهما؛ لأن الميت
~~لا يمكن الحكم بوقوع العتق فيه؛ لكونه مات قبل الوقت الذي يعتق فيه، وقبل
~~أن يتحقق شرط العتق، بخلاف التي قبلها؛ فإن العتق حصل من حين الإعتاق،
~~وإنما القرعة تبينه وتكشفه، ولهذا يحكم بعتقه من حين الإعتاق، حتى يكون
~~كسبه له، وحكمه حكم الأحرار في سائر أحواله. وإن مات المدبر بعد موت سيده
~~أقرع بينه وبين الأحياء؛ لأنه قد حصل العتق من حين موت السيد.
### | [مسألة قال لهم في مرض موته أحدكم حر أو كلكم حر ومات]
# . (8622) مسألة: قال: (ولو قال لهم في مرض موته: أحدكم حر أو: كلكم حر.
~~ومات، فكذلك) أما إذا قال لهم: كلكم حر. فهي المسألة التي تقدمت، وشرحناها.
~~وأما إذا قال: أحدكم حر. فإنه يقرع بينهم، فيخرج أحدهم بالقرعة فيعتق، ويرق
~~الباقون، وسواء كان للميت مال سواهم، أو لم يكن، إذا كان
# PageV10P325
# يخرج من الثلث، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدر الثلث. ولو كان
~~المعتق حيا، ولم ينو واحدا بعينه، لم يكن له التعيين، وأعتق أحدهم بالقرعة.
# وإن قال: أردت واحدا منهم بعينه. قبل منه وتعينت الحرية فيه. وقال أبو
~~حنيفة، والشافعي: له تعيين أحدهم، فيعتق من عينه، وإن لم يكن نواه حالة
~~القول، ويطالب المعتق بالتعيين، فإذا عين أحدهم تعين حسب اختياره ولم يكن
~~لسائر العبيد الاعتراض عليه؛ لأن تعيين العتق ابتداء، فإذا أوقعه غير معين،
~~كان له تعيينه، كالطلاق. ولنا أن مستحق العتق غير معين، فلم يملك تعيينه،
~~كما لو أعتق الجميع في مرضه ولم يخرجوا من الثلث، وكما لو أعتق معينا ثم
~~نسيه والطلاق كمسألتنا. فأما إن مات المعتق ولم يعين، فالحكم عندنا لا
~~يختلف، وليس للورثة التعيين، بل يخرج المعتق بالقرعة.
# وقد نص الشافعي على هذا إذا قالوا: لا ندري أيهم أعتق. وقال أبو حنيفة: ms5855
~~لهم التعيين؛ لأنهم يقومون مقام موروثهم. وقد سبق الكلام في المعتق.
### | [فصل أعتق إحدى إمائه ثم وطئ إحداهن]
# . (8623) فصل: ولو أعتق إحدى إمائه، ثم وطئ إحداهن لم يتعين الرق فيها.
~~وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي: يتعين الرق فيها. لأن الحرية عنده تتعين
~~بتعيينه، ووطؤه دليل على تعيينه. وقد سبق الكلام على هذا الأصل. ولأن
~~المعتقة واحدة، فلم تتعين بالوطء، كما لو أعتق واحدة ثم نسيها.
### | [فصل أعتق واحدا بعينه ونسيه]
# . (8624) فصل: وإذا أعتق واحدا بعينه، ونسيه، فقياس قول أحمد، أن يعتق
~~أحدهم بالقرعة. وهذا قول الليث وقال الشافعي: يقف الأمر حتى يذكر، فإن مات
~~قبل أن يتبين، أقرع الورثة بينهم، وقال ابن وهب يعتقون كلهم. وقال مالك: إن
~~أعتق عبدا له ومات، ولم يبين فكانوا ثلاثة، عتق منهم بقدر ثلثهم، وإن كانوا
~~أربعة، عتق منهم بقدر ربع قيمتهم. وعلى هذا فيقرع بينهم، فإن خرجت القرعة
~~على من قيمته أقل من الربع، أعيدت القرعة حتى تكمل. وقال أصحاب: الرأي: إن
~~قال الشهود: نشهد أن فلانا أعتق أحد عبيده، ولم يسم. عتق ثلث كل واحد منهم،
~~وسعى في باقيه، أو ربع كل واحد منهم إن كانوا أربعة، وإن قالوا: نشهد أن
~~فلانا أعتق بعض عبيده ونسيناه. فشهادتهم باطلة. ونحو هذا قول الشعبي،
~~والأوزاعي ولم يذكرا ما ذكره أصحاب الرأي في الشهادة.
# ولنا أن مستحق العتق غير معين فأشبه ما لو أعتق جميعهم في مرض موته، فإن
~~أقرع، بينهم فخرجت القرعة لواحد، ثم قال المعتق: ذكرت أن المعتق غيره. ففيه
~~وجهان: أحدهما، يرد الأول إلى الرق، ويعتق الذي عينه؛ لأنه تبين له المعتق،
~~فعتق دون غيره، كما لو لم يقرع.
# PageV10P326
# والثاني، يعتقان معا. وهو قول الليث، ومقتضى قول ابن حامد لأن الأول ثبتت
~~الحرية فيه بالقرعة، فلا تزول، كسائر الأحرار، ولأن قول المعتق: ذكرت من
~~كنت نسيته. يتضمن إقرارا عليه بحرية من ذكره، وإقرارا على غيره، فقبل
~~إقراره على نفسه، ولم يقبل على غيره. وأما إذا لم يقرع، فإنه يقبل قوله،
~~فيعتق ms5856 من عينه، ويرق غيره، فإذا قال: أعتقت هذا. عتق، ورق الباقون، وإن
~~قال: أعتقت هذا، لا بل هذا. عتقا جميعا؛ لأنه أقر بعتق الأول فلزمه، ثم أقر
~~بعتق الثاني فلزمه، ولم يقبل رجوعه عن إقراره الأول. وكذلك الحكم في إقرار
~~الوارث.
### | [مسألة ملك شقصا من عبد فأعتقه في مرض موته أو دبره]
# . (8625) مسألة: قال (وإذا ملك نصف عبد، فدبره أو أعتقه في مرض موته،
~~فعتق بموته، وكان ثلث ماله يفي بقيمة النصف الذي لشريكه، أعطي، وكان كله
~~حرا في إحدى الروايتين. والأخرى، لا يعتق إلا حصته وإن حمل ثلث ماله قيمة
~~حصة شريكه) وجملته أنه إذا ملك شقصا من عبد، فأعتقه في مرض موته، أو دبره،
~~أو وصى بعتقه ثم مات، ولم يف ثلث ماله بقيمة نصيب الشريك، لم يعتق إلا
~~نصيبه. بلا خلاف نعلمه بين أهل العلم، إلا قولا شاذا، أو قول من يرى
~~السعاية؛ وذلك أنه ليس من ماله إلا الثلث الذي استغرقته قيمة الشقص، فيبقى
~~معسرا، بمنزلة من أعتق في صحته شقصا وهو معسر.
# فأما إن كان ثلث ماله يفي بقيمة حصة شريكه، ففيه روايتان إحداهما، يسري
~~إلى نصيب الشريك، فيعتق العبد جميعه، ويعطى الشريك قيمة نصيبه من ثلثه؛ لأن
~~ثلث المال للمعتق والملك فيه تام، وله التصرف فيه بالتبرع والإعتاق وغيره،
~~فجرى مجرى مال الصحيح، فيسري عتقه، كسراية عتق الصحيح الموسر. والرواية
~~الثانية، لا يعتق إلا حصته؛ لأنه بموته يزول ملكه إلى ورثته، فلا يبقى شيء
~~يقضى منها للشريك. وبهذا قال الأوزاعي؛ لأن الميت لا يضار. وقال القاضي: ما
~~أعتقه في مرض موته سرى، وما دبره أو وصى بعتقه لم يسر. وقال الرواية في
~~سراية العتق حال الحياة أصح، والرواية في وقوفه في التدبير أصح. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن العتق في الحياة ينفذ في حال ملك العتق وصحة تصرفه، وتصرفه في
~~ثلثه كتصرف الصحيح في جميع ماله، وأما التدبير والوصية، فإنما يحصل العتق
~~به في حال يزول ملك المعتق وتصرفاته. والله أعلم.
### | [مسألة دبر بعض عبده ms5857 وهو مالك لكله]
# . (8626) مسألة: قال (وكذلك الحكم إذا دبر بعضه، وهو مالك لكله) وجملته
~~أنه إذا دبر بعض عبده، وهو أن يقول: إذا مت فنصف عبدي حر. ثم مات، فإن كان
# PageV10P327
# النصف المدبر ثلث ماله من غير زيادة، عتق، ولم يسر؛ لأنه لو دبره كله لم
~~يعتق منه إلا ثلثه، فإذا لم يدبر إلا ثلثه كان أولى. وإن كان العبد كله
~~يخرج من الثلث، ففي تكميل الحرية روايتان؛ إحداهما، تكمل. وهو قول أكثر
~~الفقهاء؛ لأن أبا حنيفة وأصحابه يرون التدبير كالإعتاق في السراية. وهو أحد
~~قولي الشافعي؛ لأنه إعتاق لبعض عبده، فعتق جميعه، كما لو أعتقه في حياته.
~~والرواية الثانية، لا يكمل العتق فيه؛ لأنه لا يمنع جواز البيع، فلا يسري،
~~كتعليقه بالصفة.
### | [فصل أعتق بعض عبده في مرضه]
# (8627) فصل: فأما إن أعتق بعض عبده في مرضه، فهو كعتق جميعه، إن خرج من
~~الثلث عتق جميعه، وإلا عتق منه بقدر الثلث؛ لأن الإعتاق في المرض كالإعتاق
~~في الصحة، إلا في اعتباره من الثلث، وتصرف المريض في ثلثه في حق الأجنبي،
~~كتصرف الصحيح في جميع ماله، كما لو أعتق شركا له في عبد وثلثه يحتمل جميعه،
~~وعنه، لا يعتق منه إلا ما عتق.
### | [فصل دبر أحد الشريكين حصته]
# . (8628) فصل: وإذا دبر أحد الشريكين حصته، صح، ولم يلزمه في الحال
~~لشريكه شيء. وهذا قول الشافعي، فإذا مات، عتق الجزء الذي دبره، إذا خرج من
~~ثلث ماله. وفي سرايته إلى نصيب الشريك ما ذكرنا في المسألة وقبلها، وقال
~~مالك: إذا دبر نصيبه، تقاوماه، فإن صار للمدبر، صار مدبرا كله، وإن صار
~~للآخر، صار رقيقا كله. وقال الليث: يغرم المدبر لشريكه قيمة نصيبه، ويصير
~~العبد كله مدبرا، فإن لم يكن له مال، سعى العبد في قيمة نصيب الشريك، فإذا
~~أداها، صار مدبرا كله وقال أبو يوسف، ومحمد: يضمن المدبر للشريك قيمة حقه،
~~موسرا كان أو معسرا ويصير المدبر له.
# وقال أبو حنيفة: الشريك بالخيار؛ إن شاء دبر، وإن شاء أعتق، وإن شاء
~~استسعى العبد، ms5858 وإن شاء ضمن صاحبه إن كان موسرا. ولنا أنه تعليق للعتق على
~~صفة، فصح في نصيبه، كما لو علقه بموت شريكه.
### | [مسألة أعتق عبيده في المرض أو دبرهم ومات ثم ظهر عليه دين وهم يخرجون من ثلثه]
# (8629) مسألة: قال: (ولو أعتقهم وثلثه يحتملهم، فأعتقناهم، ثم ظهر عليه
~~دين يستغرقهم، بعناهم في دينه) وجملته أن المريض إذا أعتق عبيده في المرض،
~~أو دبرهم، أو وصى بعتقهم، ومات ثم ظهر عليه دين وهم يخرجون من ثلثه في
~~الظاهر، فأعتقناهم، ثم ظهر عليه دين يستغرق التركة، تبينا بطلان عتقهم
~~وبقاء رقهم، فيباعون في الدين، ويكون عتقهم وصية، والدين مقدم على الوصية؛
~~ولهذا قال علي - رضي الله عنه -: «
# PageV10P328
# إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى أن الدين قبل الوصية» ولأن
~~الدين مقدم على الميراث بالاتفاق، ولهذا تباع التركة في قضاء الدين، وقد
~~قال الله تعالى: {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] والميراث مقدم
~~على الوصية في الثلثين، فما تقدم على الميراث، يجب أن يقدم على الوصية.
~~وبهذا قال الشافعي ورد ابن أبي ليلى عبدا أعتقه سيده عند الموت وعليه دين.
# قال أحمد: أحسن ابن أبي ليلى وذكر أبو الخطاب عن أحمد رواية في الذي يعتق
~~عبده في مرضه وعليه دين أنه يعتق منه بقدر الثلث، ويرد الباقي. وقال قتادة،
~~وأبو حنيفة وإسحاق: يسعى العبد في قيمته. ولنا أنه تبرع في مرض موته بما
~~يعتبر خروجه من الثلث، فقدم عليه الدين كالهبة، ولأنه يعتبر من الثلث، فقدم
~~عليه الدين، كالوصية، وخفاء الدين لا يمنع ثبوت حكمه، ولهذا يملك الغريم
~~استيفاءه. فعلى هذا تبين أنه أعتقهم وقد استحقهم الغريم بدينه، فلم ينفذ
~~عتقه، كما لو أعتق ملك غيره. فإن قال الورثة: نحن نقضي الدين، ونمضي العتق.
~~ففيه وجهان؛ أحدهما، لا ينفذ حتى يبتدئوا العتق؛ لأن الدين كان مانعا منه
~~فيكون باطلا، ولا يصح بزوال المانع بعده.
# والثاني، ينفذ العتق؛ لأن المانع منه إنما هو الدين، فإذا سقط وجب نفوذه،
~~كما لو أسقط الورثة ms5859 حقوقهم من ثلثي التركة، نفذ العتق في الجميع. ولأصحاب
~~الشافعي وجهان كهذين. وقالوا: إن أصل الوجهين، إذا تصرف الورثة في التركة
~~ببيع أو غيره، وعلى الميت دين، وقضي الدين، هل ينفذ؟ فيه وجهان.
### | [فصل أعتق المريض ثلاثة أعبد لا مال له غيرهم فأقرع الورثة فأعتقوا واحدا وأرقوا اثنين ثم ظهر عليه دين يستغرق نصفهم]
# . (8630) فصل: فإن أعتق المريض ثلاثة أعبد، لا مال له غيرهم فأقرع الورثة
~~فأعتقوا واحدا وأرقوا اثنين، ثم ظهر عليه دين يستغرق نصفهم، ففيه وجهان؛
~~أحدهما، تبطل القرعة؛ لأن الدين شريك في الإقراع، فإذا حصلت القسمة مع عدمه
~~كانت باطلة، كما لو قسم شريكان دون شريكهما الثالث. الثاني، يصح الإقراع؛
~~لأنه لا يمكن إمضاء القسمة وإفراد حصة الدين من كل واحد من النصيبين،
# PageV10P329
# لأن القرعة دخلت لأجل العتق دون الدين، فيقال للورثة اقضوا ثلثي الدين.
~~وهو بقدر قيمة نصف العبدين اللذين بقيا إما من العبيد، وإما من غيرهم، ويجب
~~رد نصف العبد الذي عتق، فإذا كان الذي أعتق عبدين، أقرعنا بينهما، فإذا
~~خرجت القرعة على أحدهما، فكان بقدر سدس التركة، عتق، وبيع الآخر في الدين،
~~وإن كان أكثر، عتق منه بقدر السدس، وإن كان أقل عتق، وعتق من الآخر تمام
~~السدس.
### | [مسألة أعتق ثلاثة في مرضه لم يعرف له مال غيرهم أو دبرهم أو وصى بعتقهم]
# . (8631) مسألة: قال: (ولو أعتقهم، وهم ثلاثة، فأعتقنا منهم واحدا لعجز
~~ثلثه عن أكثر منه، ثم ظهر له مال يخرجون من ثلثه، عتق من أرق منهم) وجملته
~~أنه إذا أعتق ثلاثة في مرضه، لم يعرف له مال غيرهم، أو دبرهم، أو وصى
~~بعتقهم لم يعتق منهم إلا ثلثهم، ويرق الثلثان، إذا لم يجز الورثة عتقهم،
~~فإذا فعلنا ذلك، ثم ظهر له مال بقدر مثليهم تبينا أنهم قد عتقوا من حين
~~أعتقهم، أو من حين موته إن كان دبرهم؛ لأنه التدبير وتصرف المريض في ثلث
~~ماله جائز نافذ، وقد بان أنهم ثلث ماله، وخفاء ذلك علينا لا يمنع كونه
~~موجودا، فلا يمنع كون ms5860 العتق واقعا. فعلى هذا، يكون حكمهم حكم الأحرار من
~~حين أعتقهم، فيكون كسبهم. لهم، وإن كانوا قد تصرف فيهم ببيع، أو هبة، أو
~~رهن، أو تزويج بغير إذن، كان ذلك باطلا.
# وإن كانوا قد تصرفوا، فحكم تصرفهم حكم تصرف الأحرار، فلو تزوج عبد منهم
~~بغير إذن سيده، كان نكاحه صحيحا، والمهر عليه واجب، وإن ظهر له مال بقدر
~~قيمتهم، عتق ثلثاهم؛ لأنها ثلث جميع المال، فيقرع بين الاثنين اللذين
~~أوقفناهما، فيعتق أحدهما، ويرق الآخر، إن كانا متساويين في القيمة. وإن ظهر
~~له مال بقدر نصفهم، عتق نصفهم، وإن كان بقدر ثلثهم، عتق أربعة أتساعهم،
~~وكلما ظهر له مال، عتق من العبدين اللذين رقا بقدر ثلثه.
### | [فصل وصى بعتق عبد له يخرج من ثلثه]
# . (8632) فصل: وإذا وصى بعتق عبد له يخرج من ثلثه، وجب على الوصي إعتاقه،
~~فإن أوصى بذلك ورثته، لزمهم إعتاقه، فإن امتنعوا، أجبرهم السلطان، فإن
~~أصروا على الامتناع، أعتقه السلطان، أو من ينوب منابه، كالحاكم؛ لأن هذا حق
~~لله تعالى وللعبد، ومن وجب عليه ذلك، ناب السلطان عنه أو نائبه، كالزكاة
~~والديون. فإذا أعتقه الوارث أو السلطان عتق، وما اكتسبه في حياة الموصي،
~~فهو للموصي، يكون من جملة تركته إن بقي بعده؛ لأنه كسب عبده القن وما كسبه
~~بعد موته وقبل إعتاقه، فهو للوارث. وقال القاضي: هو للعبد؛ لأنه كسبه بعد
~~استقرار سبب العتق فيه، فكان له ككسب المكاتب.
# وقال بعض أصحاب الشافعي: فيه قولان، مبنيان على القولين في كسب العبد
~~الموصى به قبل قبول الوصية. ولنا أنه عبد قن، فكان كسبه للورثة، كغير
~~الموصى بعتقه، وكالمعلق عتقه بصفة. وفارق المكاتب؛
# PageV10P330
# فإنه يملك كسبه قبل عتقه، فكذلك بعده. ويبطل ما ذكروه بأم الولد؛ فإن
~~عتقها قد استقر سببه في حياة سيدها، وكسبها له. والموصي به لا نسلمه، وإن
~~سلمناه، فالفرق بينهما، أن الموصى به قد تحقق فيه سبب الملك، وإنما وقف على
~~شرط هو القبول، فإذا وجد الشرط، استند الحكم إلى ابتداء السبب، وفي الوصية
~~بالعتق ما وجد ms5861 السبب، وإنما أوصى بإيجاده، وهو العتق، فإذا وجد، لم يجز أن
~~يثبت حكمه سابقا عليه، ولهذا يملك الموصى له أن يقبل بنفسه، وها هنا لا
~~يملك العبد أن يعتق نفسه. وإن مات العبد بعد تمام موت سيده، وقبل إعتاقه،
~~فما كسبه للورثة، على قولنا، ولا أعلم قول من خالفنا فيه.
### | [فصل علق عتق عبده على شرط في صحته فوجد في مرضه]
# (8633) فصل: فإن علق عتق عبده على شرط في صحته، فوجد في مرضه، اعتبر
~~خروجه من الثلث. قاله أبو بكر، قال: وقد نص أحمد على مثل هذا في الطلاق.
~~وقال أبو الخطاب: فيه وجه آخر، أنه يعتق من رأس المال. وهو مذهب الشافعي؛
~~لأنه لا يتهم فيه فأشبه، العتق في صحته.
# ولنا أنه عتق في حال تعلق حق الورثة بثلثي ماله، فاعتبر من الثلث،
~~كالمنجز. وقولهم: لا يتهم فيه قلنا: وكذلك العتق المنجز، لا يتهم فيه؛ فإن
~~الإنسان لا يتهم بمحاباة غير الوارث، وتقديمه على وارثه، وإنما منع منه،
~~لما فيه من الضرر بالورثة، وهذا حاصل هاهنا. ولو قال إذا قدم زيد، وأنا
~~مريض فأنت حر. فقدم وهو مريض، كان معتبرا من الثلث، وجها واحدا.
### | [فصل أعتق عبدا وله مال]
# . (8634) فصل: وإذا أعتق عبدا، وله مال، فماله لسيده. روي هذا عن ابن
~~مسعود وأبي أيوب، وأنس بن مالك. وبه قال قتادة والحكم، والثوري، والشافعي،
~~وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن حماد، والبتي، وداود بن أبي هند، وحميد وقال
~~الحسن، وعطاء، والشعبي والنخعي، ومالك، وأهل المدينة: يتبعه ماله؛ لما روى
~~نافع، عن ابن عمر، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «من أعتق عبدا
~~وله مال فالمال للعبد» رواه الإمام أحمد، بإسناده وغيره، وروى حماد بن
~~سلمة، عن أيوب، عن نافع، عن ابن عمر أنه كان إذا أعتق عبدا لم يعرض لماله.
~~ولنا ما روى الأثرم، بإسناده عن ابن مسعود، أنه قال لغلامه عمير: يا عمير،
~~إني أريد أن أعتقك عتقا هنيئا، فأخبرني بمالك فإني سمعت رسول الله - صلى
~~الله عليه ms5862 وسلم - يقول: «أيما رجل أعتق عبده، أو غلامه، فلم يخبره
# PageV10P331
# بماله فماله لسيده» ولأن العبد وماله كانا جميعا للسيد، فأزال ملكه عن
~~أحدهما، فبقي ملكه في الآخر، كما لو باعه، وقد دل على هذا حديث النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «من باع عبدا، وله مال، فماله للبائع، إلا أن يشترطه
~~المبتاع» فأما حديث ابن عمر، فقال أحمد: يرويه عبد الله بن أبي جعفر من أهل
~~مصر، وهو ضعيف في الحديث، كان صاحب فقه، فأما في الحديث فليس هو فيه
~~بالقوي.
# وقال أبو الوليد: هذا الحديث خطأ، فأما فعل ابن عمر، فإنه تفضل منه على
~~معتقه. قيل للإمام أحمد: كان هذا عندك على التفضل؟ فقال: إي لعمري على
~~التفضل قيل له: فكأنه عندك للسيد؟ فقال: نعم، للسيد، مثل البيع، سواء.
### | [مسألة قال لعبده أنت حر في وقت سماه]
# . (8635) مسألة: قال: (واذا قال لعبده: أنت حر في وقت سماه، لم يعتق حتى
~~يأتي ذلك الوقت) وجملة ذلك أن السيد إذا علق عتق عبده أو أمته على مجيء
~~وقت، مثل قوله: أنت حر في رأس الحول لم يعتق حتى يأتي رأس الحول وله بيعه
~~وهبته وإجارته ووطء الأمة، وبهذا قال الأوزاعي والشافعي وابن المنذر، قال
~~أحمد إذا قال لغلامه أنت حر إلى أن يقدم فلان ومجيء فلان واحد وإلى رأس
~~السنة وإلى رأس الشهر إنما يريد إذا جاء رأس السنة أو جاء رأس الهلال منه،
~~واذا قال أنت طالق إذا جاء الهلال إنما تطلق إذا جاء رأس الهلال، وقال
~~إسحاق كما قال أحمد وحكي عن مالك أنه إذا قال لعبده أنت حر في رأس الحول
~~عتق في الحال، والذي حكاه ابن المنذر عنه أنها إذا كانت جارية لم يطأها
~~لأنه لا يملكها ملكا تاما ولا يهبها ولا يلحقها بسببه رق، وإن مات السيد
~~قبل الوقت كانت حرة عند الوقت من رأس المال، وقد روي عن أحمد أنه لا يطؤها
~~لأن ملكه غير تام عليها والأول أصح لما روي عن أبي ذر أنه قال ms5863 لعبده أنت
~~عتيق إلى رأس الحول، فلولا أن العتق يتعلق بالحول لم يعلقه عليه لعدم
~~فائدته، ولأنه علق العتق بصفة فوجب أن يتعلق بها كما لو قال إذا أديت إلي
~~ألفا فأنت حر واستحقاقها للعتق لا يمنع الوطء كالاستيلاد ولا يلزم المكاتبة
~~لأنها اشترت نفسها من سيدها بعوض وزال ملكه عن إكسابها بخلاف مسألتنا.
# PageV10P332
# (8636)
# فصل: وإذا جاء الوقت وهو في ملكه عتق بغير خلاف نعلمه، وإن خرج عن ملكه
~~ببيع أو ميراث أو هبة لم يعتق، وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، وقال النخعي
~~وابن أبي ليلى إذا قال لعبده إن فعلت كذا فأنت حر، فباعه بيعا صحيحا ثم فعل
~~ذلك الفعل عتق وانتقض البيع. قال ابن أبي ليلى إذا حلف بالطلاق لا كلمت
~~فلانا ثم طلقها طلاقا بائنا ثم كلمه حنث، وعامة أهل العلم على خلاف هذا
~~القول، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا طلاق ولا عتاق ولا بيع
~~فيما لا يملك ابن آدم» ولأنه لا ملك له فلم يقع طلاقه ولا عتاقه كما لو لم
~~يكن له مال متقدم.
### | [فصل قال لعبده إن لم أضربك عشرة أسواط فأنت حر ولم ينو وقتا بعينه]
# . (8637) فصل وإذا قال لعبده إن لم أضربك عشرة أسواط فأنت حر، ولم ينو
~~وقتا بعينه لم يعتق حتى يموت ولم يوجد الضرب، وإن باعه قبل ذلك صح بيعه ولم
~~ينفسخ في قول أكثر أهل العلم، وقال مالك ليس له بيعه، فإن باعه فسخ البيع.
~~ولنا أنه باعه قبل وجود الشرط فصح ولم ينفسخ كما لو قال إن دخلت الدار فأنت
~~حر، وباعه قبل دخولها.
### | [فصل قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه ودخل الدار]
# . (8638) فصل وإذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم اشتراه ودخل
~~الدار عتق، وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي فيها قولان أحدهما لا يعتق
~~لأن ملكه فيه متأخر عن عقد الصفة فلم يقع العتق فيه كما لو عقد الصفة في
~~حال زوال ملكه عنه ولنا ms5864 أنه علق الصفة في ملكه وتحقق الشرط في ملكه فوجب أن
~~يحنث كما لو لم يزل ملكه عنه، وفارق ما إذا علقها في حال زوال ملكه وتحقق
~~الشرط في ملكه لأنه لو نجز العتق لم يقع فإذا علقه
# PageV10P333
# كان أولى بعدم الوقوع بخلاف مسألتنا، فأما إن دخل الدار بعد بيعه ثم
~~اشتراه ودخل الدار، فالمنصوص عن أحمد أنه لا يعتق. وذكر عنه رواية أخرى أن
~~يعتق وروي عنه في الطلاق أنه يقع لأن التعليق والشرط وجدا في ملكه فأشبه ما
~~لو لم يتخللهما دخول.
# ووجه الأول أن العتق معلق على شرط لا يقتضي التكرار، فإذا وجد مرة انحلت
~~اليمين، وقد وجد الدخول في ملك غيره فانحلت اليمين فلم يقع العتق به بعد
~~ذلك، ويفارق العتاق الطلاق من حيث إن النكاح الثاني ينبني على النكاح الأول
~~بدليل أن طلاقه في النكاح الأول يحسب عليه في النكاح الثاني وينقص به عدد
~~طلاقه والملك باليمين بخلافه.
### | [فصل قال لعبد له مقيد هو حر]
# (8639) فصل وإذا قال لعبد له مقيد هو حر إن حل قيده ثم قال هو حر إن لم
~~يكن في قيده عشرة أرطال فشهد شاهدان عند الحاكم أن وزن قيده خمسة أرطال
~~فحكم بعتقه وأمر بحل قيده فوزن فوجد وزنه عشرة أرطال عتق العبد بحل قيده
~~وتبينا أنه ما عتق بالشرط الذي حكم الحاكم بعتقه به، وهل يلزم الشاهدين
~~ضمان قيمته فيه وجهان: أحدهما أنه يلزمهما ضمانها لأن شهادتهما الكاذبة سبب
~~عتقه وإتلافه فضممناه كالشهادة المرجوع عنها، ولأن عتقه حصل بحكم المبني
~~على الشهادة الكاذبة فأشبه الحكم بالشهادة التي يرجعان عنها، وهذا قول أبي
~~حنيفة والثاني لا ضمان عليهما وهو قول أبي يوسف ومحمد لأن عتقه لم يحصل
~~بالحكم المبني على شهادتهما وإنما حصل بحل قيده ولم يشهدا به فوجب أن لا
~~يضمنا كما لو لم يحكم الحاكم.
### | [فصل قال لعبده أنت حر متى شئت]
# . (8640) فصل وإن قال لعبده أنت حر متى شئت لم يعتق حتى يشاء بالقول فمتى
~~شاء عتق ms5865 سواء كان على الفور أو التراخي، وإن قال أنت حر إن شئت فكذلك،
~~ويحتمل أن يقف ذلك على المجلس لأن ذلك بمنزلة التخيير، ولو قال لامرأته
~~اختاري نفسك لم يكن لها الاختيار إلا على الفور فإن تراخى ذلك بطل خيارها
~~كذا تعليقه بالمشيئة من غير أن يقرنه بزمن يدل على التراخي، وإن قال أنت حر
~~كيف شئت
# PageV10P334
# احتمل أن يعتق في الحال، وهو قول أبي حنيفة لأن كيف لا تقتضي شرطا ولا
~~وقتا ولا مكانا فلا تقتضي توقيف العتق، وإنما هي صفة للحال فتقتضي وقوع
~~الحرية على أي حال شاء، ويحتمل أن لا يعتق حتى يشاء، وهو قول أبي يوسف
~~ومحمد لأن المشيئة تقتضي الخيار فتقتضي أن لا يعتق قبل اختياره كما لو قال
~~أنت حر متى شئت لأن كيف تعطي ما تعطي متى وأي فحكمها حكمهما.
# وقد ذكر أبو الخطاب في الطلاق أنه إذا قال لزوجته أنت طالق متى شئت وحيث
~~شئت لم تطلق حتى تشاء، فيجيء هاهنا مثله.
### | [فصل تعليق العتق على أداء شيء ينقسم ثلاثة أقسام]
# (8641) فصل وتعليق العتق على أداء شيء ينقسم ثلاثة أقسام: أحدها تعليقه
~~على صفة محضة كقوله إن أديت إلي ألفا فأنت حر، فهذه صفة لازمة لا سبيل إلى
~~إبطالها لأنه ألزمها نفسه طوعا فلم يملك إبطالها كما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت حر، ولو اتفق السيد والعبد على إبطالها لم تبطل بذلك، ولو أبرأه السيد
~~من الألف لم يعتق بذلك ولم يبطل الشرط لأنه لا حق في ذمته يبرئه منه، وإنما
~~هو تعليق على شرط محض، وإن مات السيد انفسخت الصفة لأن ملكه زال عنه فلا
~~ينفذ عتقه في ملك غيره، وإن زال ملكه ببيع أو هبة زالت الصفة، فإن عاد إلى
~~ملكه عاد كما ذكرنا فيما قبل ومتى وجدت الصفة عتق ولم يحتج إلى تجديد إعتاق
~~من جهة السيد لأنه إزالة ملك معلق على صفة وهو قابل للتعليق فيوجد بوجود
~~الصفة كالطلاق وما يكسبه العبد قبل وجود الشرط فهو لسيده ms5866 لأنه لم يوجد عقد
~~يمنع كون كسبه لسيده إلا أن ما يأخذه السيد منه يحسبه من الألف التي أداها،
~~فإذا كمل أداؤها عتق وما فضل في يده لسيده، وإن كان المعلق عتقه أمة فولدت
~~لم يتبعها ولدها في أحد الوجهين لأنها أمة فأشبه ما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت حرة ولا تجب عليها قيمة نفسها لأنه عتق من السيد بصفة فأشبه ما لو
~~باشر عتقها ولا يعتق حتى يؤدي الألف بكمالها.
# وذكر القاضي، أن من أصلنا، أن العتق المعلق بصفة يوجد بوجود بعضها، كما
~~لو قال: أنت حر إن أكلت رغيفا. فأكل بعضه. وهذا لا يصح، لوجوه: أحدها، أن
~~أداء الألف شرط العتق، وشروط الأحكام يعتبر وجودها بكمالها لثبوت الأحكام،
~~وتنتفي بانتفائها بدليل سائر شروط الأحكام. الثاني، أنه إذا علقه على وصف
~~ذي عدد، فالعدد وصف في الشرط، ومتى علق الحكم على شرط ذي وصف، لا يثبت ما
~~لم توجد الصفة، كما لو قال لعبده: إن خرجت عاريا، فأنت حر. فخرج لابسا، لا
~~يعتق، فكذلك العدد.
# PageV10P335
# الثالث، أنه متى كان في اللفظ ما يدل على الكل، لم يحنث بفعل البعض.
~~وكذلك لو حلف: لا صليت صلاة لم يحنث حتى يفرغ مما يسمى صلاة. ولو حلف: لا
~~صمت صياما. لم يحنث حتى يصوم يوما، ولو قال لامرأته: إن حضت حيضة، فأنت
~~طالق. لم تطلق حتى تطهر من الحيضة. وقد ذكر القاضي هذه المسائل ونظائرها.
~~وذكر الألف هاهنا يدل على إرادته أداء الألف كاملة.
# الرابع، أننا لا نسلم هذا الأصل الذي ادعاه، وأنه إذا قال له: أنت حر إن
~~أكلت رغيفا. لم يعتق بأكل بعضه، وإنما إذا حلف لا يفعل شيئا، ففعل بعضه،
~~حنث، في رواية، في موضع يحتمل إرادة البعض، ويتناوله اللفظ، كمن حلف لا
~~يصلي فشرع في الصلاة، أو لا يصوم فشرع في الصوم، أو لا يشرب ماء هذا الإناء
~~فشرب بعضه. ونحو هذا؛ لأن الشارع في الصلاة والصيام قد صلى وصام ذلك الجزء
~~الذي شرع فيه، والقدر الذي ms5867 شربه من الإناء هو ماء الإناء، وقرينة حاله
~~تقتضي المنع من الكل، فتقتضي الامتناع من الكل، ومتى فعل البعض، فما امتنع
~~من الكل، فحنث لذلك. ولو حلف على فعل شيء، لم يبرأ إلا بفعل الجميع وفي
~~مسألتنا، تعليق الحرية على أداء الألف، يقتضي وجود أدائها، فلا يثبت الحكم
~~المعلق عليها دون أدائها، كمن حلف ليؤدين ألفا، لم يبرأ حتى يؤديها.
# الخامس، أن موضوع الشرط في الكتاب والسنة وأحكام الشريعة، على أنه لا
~~يثبت المشروط بدون شرطه؛ فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من قال لا
~~إله إلا الله، دخل الجنة» فلو قال بعضها مقتصرا عليه، لم يستحق إلا
~~العقوبة. وقال: «من أحيا أرضا ميتة، فهي له» فلو شرع في الإحياء، لم تكن
~~له. ولو قال في المسابقة: من سبق إلى خمس إصابات، فهو سابق. فسبق إلى أربع،
~~لم يكن سابقا. ولو قال: من رد ضالتي، فله دينار. فشرع في ردها، لم يستحق
~~شيئا. فكيف يخالف موضوعات الشرع واللغة بغير دليل، وإنما الذي جاء عن أحمد،
~~في الأيمان، فيمن حلف لا يفعل شيئا ففعل بعضه يحنث، لأن اليمين على الترك
~~يقصد بها المنع، فنزلت منزلة النهي، والنهي عن فعل شيء يقتضي المنع من بعضه
~~بخلاف تعليق المشروط على الشرط، والله أعلم.
### | [فصل الكتابة الصحيحة]
# القسم الثاني، صفة جمعت معاوضة، وصفة المغلب فيها حكم المعاوضة، وهي
~~الكتابة الصحيحة، فهي مساوية للصفة المحضة في العتق بوجودها، وأنه لا يجب
~~عليه قيمة نفسه، وأن الولاء لسيده، وتخالفها في أنه لو أبرأه السيد من
~~المال منه وعتق؛ لأن ذمته مشغولة به فبرئ منه بإبرائه، كثمن المبيع، ولا
~~ينفسخ ب
# PageV10P336
# موت السيد، ولا بيع المكاتب، ولا هبته؛ لأنه عقد معاوضة لازم، أشبه
~~البيع، وما كسبه قبل الأداء فهو له، وما فضل في يده بعد الأداء فهو له،
~~وولد المكاتبة الذين ولدتهم في الكتابة يعتقون بعتقها.
### | [فصل الكتابة على مجهول]
# القسم الثالث، صفة فيها معاوضة، والمغلب فيها حكم الصفة، وهي الكتابة
~~الفاسدة، نحو الكتابة على مجهول، ms5868 أو نجم واحد، أو مع إخلال شرط من شروط
~~الكتابة، فتساوى الصفة المحضة والكتابة في أنه لا يعتق بالأداء؛ لأنه عتق
~~معلق على شرط، ولا تلزمه قيمة نفسه، ولا يبطل بجنون المكاتب، ولا الحجر
~~عليه، لأن الحجر للرق لا يمنع صحة كتابته، فلا يقتضي حدوثه إبطالها. وإن
~~أدى حال جنونه، عتق؛ لأن الصفة وجدت. وقال أبو بكر: لا يعتق بذلك،
~~ويفارقهما في أن للسيد فسخها ورفعها؛ لأنها فاسدة، والفاسد يشرع رفعه
~~وإزالته، ويفارق الكتابة الصحيحة، في أنها تبطل بموت السيد، وجنونه والحجر
~~عليه لسفه؛ لأنه عقد جائز من جهته، فبطل بهذه الأمور كالوكالة والمضاربة،
~~وقد قال أحمد إذا وسوس فهو بمنزلة الموت. وهذا قول القاضي.
# وقال أبو بكر: لا تبطل بشيء من ذلك؛ لأنه عقد كتابة، فلم يبطل بذلك،
~~كالصحيحة، وتفارق الصفة المحضة في أن كسب العبد قبل الأداء له، وما فضل في
~~يده بعد الأداء فهو له دون سيده، ويتبع المكاتبة ولدها، حملا لها على
~~الكتابة الصحيحة في أحد الوجهين فيهما. وفي الآخر، لا يستحق كسبه، ولا يتبع
~~المكاتبة ولدها؛ لأن العتق حصل بالصفة، لا بالكتابة. فأما الكتابة بمحرم؛
~~كالخمر، والخنزير، فقال القاضي: هي كتابة فاسدة، حكمها حكم ما ذكرنا، ويعتق
~~فيها بالأداء.
# وقال أبو بكر: لا يعتق فيها بالأداء. وهو ظاهر كلام أحمد، في رواية
~~الميموني، إذا كاتبه كتابة فاسدة، فأدى ما كوتب عليه، عتق ما لم تكن
~~الكتابة محرمة. وينبغي أن يقال: إن علق العتق على أداء المحرم، عتق به، كما
~~لو علق العتق على السرقة وشرب الخمر. وإن قال: كاتبتك على خمر. لم يعتق
~~بأدائه، كقول أبي بكر، والله أعلم.
### | [فصل قال لعبده أنت حر وعليك ألف]
# (8642) فصل: وإذا قال لعبده: أنت حر، وعليك ألف. عتق، ولا شيء عليه؛ لأنه
~~أعتقه بغير شرط وجعل عليه عوضا لم يقبله، فيعتق، ولم يلزمه الألف. هكذا ذكر
~~المتأخرون من أصحابنا. ونقل جعفر بن محمد، قال: سمعت أبا عبد الله قيل له:
~~إذا قال: أنت حر وعليك ألف درهم. قال ms5869 جيد. قيل له: فإن لم يرض العبد؟ قال:
~~لا يعتق، إنما قاله له على أن يؤدي إليه ألف درهم، فإن لم يؤد، فلا شيء.
~~وإن قال: أنت حر على ألف. فكذلك. في إحدى الروايتين؛ لأن " على " ليست من
~~أدوات الشرط ولا البدل، فأشبه قوله: وعليك ألف. والثانية، إن قبل، العبد،
~~عتق، ولزمته الألف، وإن لم يقبل، لم يعتق.
# وهذا قول مالك، والشافعي،
# PageV10P337
# وأبي حنيفة؛ لأنه أعتقه بعوض، فلم يعتق بدون قبوله، كما لو قال: أنت حر
~~بألف. وهذه الرواية أصح؛ لأن " على " تستعمل للشرط والعوض، قال الله تعالى:
~~{قال له موسى هل أتبعك على أن تعلمني مما علمت رشدا} [الكهف: 66] . وقال
~~تعالى {فهل نجعل لك خرجا على أن تجعل بيننا وبينهم سدا} [الكهف: 94] . ولو
~~قال في النكاح: زوجتك ابنتي فلانة، على صداق خمسمائة درهم. فقال الآخر:
~~قبلت. صح النكاح، وثبت الصداق. وقال الفقهاء: إذا تزوجها على ألف لها، وألف
~~لأبيها، كان ذلك جائزا. فأما إذا قال: أعتقتك على أن تخدمني سنة. فقبل،
~~ففيها روايتان، كالتي قبلها. وقيل: إن لم يقبل العبد، لم يعتق. رواية
~~واحدة. فعلى هذا، إذا قبل العبد، عتق في الحال، ولزمته خدمته سنة. فإن مات
~~السيد قبل كمال السنة، رجع على العبد بقيمة ما بقي من الخدمة. وبهذا قال
~~الشافعي وقال أبو حنيفة: تقسط قيمة العبد على خدمة السنة، فيقسط منها بقدر
~~ما مضى، ويرجع عليه بما بقي من قيمته.
# ولنا أن العتق عقد لا يلحقه الفسخ، فإذا تعذر فيه استيفاء العوض، رجع إلى
~~قيمته، كالخلع في النكاح، والصلح في دم العمد. وإن قال: أنت حر، على أن
~~تعطيني ألفا. فالصحيح أنه لا يعتق حتى يقبل، فإذا قبل، عتق، ولزمه الألف.
~~وإن قال: أنت حر بألف. لم يعتق حتى يقبل، فيعتق، ويلزمه ألف.
### | [فصل علق عتق أمته بصفة وهي حامل]
# (8643) فصل: وإذا علق عتق أمته بصفة، وهي حامل، تبعها ولدها في ذلك؛ لأنه
~~كعضو من أعضائها، فإن وضعته قبل وجود الصفة، ثم وجدت الصفة، عتق؛ لأنه تابع ms5870
~~في الصفة، فأشبه ما لو كان في الصفة فأشبه ما لو كان في البطن. وإن كانت
~~حائلا حين التعليق، ثم وجدت الصفة وهي حامل، عتقت هي وحملها؛ لأن العتق وجد
~~فيها وهي حامل، فتبعها ولدها، كالمنجز. وإن حملت بعد التعليق، وولدت قبل
~~وجود الصفة، ثم وجدت بعد ذلك، لم يعتق الولد؛ لأن الصفة لم تتعلق به لا في
~~حال التعليق، ولا في حال العتق. وفيه وجه آخر، أنه يتبعها في العتق، قياسا
~~على ولد المدبرة.
# وإن بطلت الصفة ببيع أو موت، لم يعتق الولد؛ لأنه إنما يبيعها في العتق،
~~لا في الصفة، فإذا لم توجد فيها، لم يوجد فيه، بخلاف ولد المدبرة؛ فإنه
~~تبعها في التدبير فإذا بطل فيها، بقي فيه.
### | [مسألة أسلمت أم ولد النصراني]
# (8644) مسألة: قال: (وإذا أسلمت أم ولد النصراني، منع من غشيانها،
~~والتلذذ بها، وأجبر على نفقتها، فإن أسلم، حلت له وإذا مات عتقت) هذه
~~المسألة يؤخر شرحها إلى باب عتق أمهات الأولاد؛ فإنه أليق بها.
# PageV10P338
### | [مسألة قال لأمته أول ولد تلدينه فهو حر فولدت اثنين]
# (8645) مسألة: قال: (وإذا قال لأمته: أول ولد تلدينه، فهو حر. فولدت
~~اثنين، أقرع بينهما، فمن أصابته القرعة، فهو حر إذا أشكل أولهما خروجا)
~~إنما كان كذلك؛ لأن أحدهما استحق العتق، ولم يعلم بعينه، فوجب إخراجه
~~بالقرعة، كما لو قال لعبيده: كذلك أحدكم حر. وقد سبق القول في هذه المسألة.
~~فأما إن علم أولهما خروجا، فهو الحر وحده. وهذا قول مالك والثوري، وأبي
~~هاشم، والشافعي، وابن المنذر وقال الحسن، والشعبي وقتادة: إذا ولدت ولدين
~~في بطن، فهما حران. ولنا أنه إنما أعتق الأول، والذي خرج أولا هو أول
~~المولودين فاختص العتق به كما لو ولدتهما في بطنين.
# (8646) فصل: فإن ولدت الأول ميتا، والثاني حيا، فذكر الشريف أنه يعتق
~~الحي منهما. وبه قال أبو حنيفة وقال أبو يوسف، ومحمد، والشافعي: لا يعتق
~~واحد منهما. وهو الصحيح، إن شاء الله تعالى؛ لأن شرط العتق إنما وجد في
~~الميت، وليس بمحل للعتق، فانحلت اليمين ms5871 به، وإنما قلنا: إن شرط العتق إنما
~~وجد فيه؛ لأنه أول ولد، بدليل أنه لو قال لأمته: إذا ولدت ولدا، فأنت حرة.
~~فولدت ولدا ميتا، عتقت. ووجه الأول، أن العتق يستحيل في الميت، فتعلقت
~~اليمين بالحي، كما لو قال: إن ضربت فلانا، فعبدي حر. فضربه حيا، عتق، وإن
~~ضربه ميتا، لم يعتق. ولأنه معلوم من طريق العادة، أنه قصد عقد يمينه على
~~ولد يصح العتق فيه، وهو أن يكون حيا، فتصير الحياة مشروطة فيه، فكأنه قال
~~أول ولد تلدينه حيا فهو حر.
### | [فصل قال لأمته كل ولد تلدينه فهو حر]
# . (8647) فصل: وإن قال لأمته: كل ولد تلدينه، فهو حر. عتق كل ولد ولدته.
~~في قول جمهور العلماء منهم مالك والشافعي، والأوزاعي، والليث، والثوري قال
~~ابن المنذر ولا أحفظ عن غيرهم خلافهم. فإن باع الأمة، ثم ولدت، لم يعتق
~~ولدها؛ لأنها ولدتهم بعد زوال ملكه.
### | [فصل قال أول غلام أملكه فهو حر]
# فصل: فإن قال: أول غلام أملكه، فهو حر. انبنى ذلك على العتق قبل الملك،
~~وفيه روايتان؛ فإن قلنا يصح عتق أول من يملكه. فإن ملك اثنين، عتق أحدهما
~~بالقرعة، في قياس قول أحمد؛ فإنه قال، في رواية مهنا: إذا قال: أول من يطلع
~~من عبيدي، فهو حر. فطلع اثنان، أو جميعهم، فإنه يقرع بينهم. ويحتمل أن
# PageV10P339
# يعتقا جميعا؛ لأن الأولية وجدت فيهما جميعا، فتثبت الحرية فيهما، كما لو
~~قال في المسابقة: من سبق، فله عشرة. فسبق اثنان اشتركا في العشرة. وقال
~~النخعي: يعتق أيهما شاء. وقال أبو حنيفة: لا يعتق واحد منهما؛ لأنه لا أول
~~فيهما، لأن كل واحد منهما مساو للآخر، ومن شرط الأولية سبق الأول.
# ولنا أن هذين لم يسبقهما غيرهما، فكانا أول، كالواحد، وليس من شرط أن
~~يأتي بعده ثان، بدليل ما لو ملك واحدا ولم يملك بعده شيئا، وإذا كانت الصفة
~~موجودة فيهما، فإما أن يعتقا جميعا، أو يعتق أحدهما، وتعينه القرعة، على ما
~~ذكرنا من قبل. وكذلك الحكم فيما إذا قال: أول ولد تلدينه، ms5872 فهو حر. فولدت
~~اثنين، وخرجا جميعا معا فالحكم فيهما كذلك.
### | [فصل قال آخر عبد أملكه فهو حر فملك عبيدا]
# . (8649) فصل: وإن قال: آخر عبد أملكه، فهو حر. فملك عبيدا، لم يحكم بعتق
~~واحد منهم حتى يموت؛ لأنهما حيا، فهو يحتمل أن يملك عبدا يكون هو الآخر،
~~فإذا مات، عتق آخرهم وتبينا أنه كان حرا حين ملكه، فيكون إكسابه له. وإن
~~كانت أمة كان أولادها أحرارا من حين ولدتهم؛ لأنهم أولاد حرة. وإن كان
~~وطئها، فعليه مهرها؛ لأنه وطئ حرة أجنبية، ولا يحل له أن يطأها حين ملكها،
~~حتى يملك بعدها غيرها؛ لأنهما يملك بعدها غيرها، فهي آخر في الحال، وإنما
~~يزول ذلك بملك غيرها، فوجب أن يحرم الوطء. وإن ملك اثنين، دفعة واحدة ثم
~~مات، فالحكم في عتقهما، كالحكم فيما إذا ملك اثنين في المسألة التي قبلها.
### | [مسألة قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال فأعتقني ففعل]
# . (8650) مسألة: قال (وإذا قال العبد لرجل اشترني من سيدي بهذا المال،
~~فأعتقني. ففعل، فقد صار حرا، وعلى المشتري أن يؤدي إلى البائع مثل الذي
~~اشتراه به، وولاؤه للذي اشتراه، إلا أن يكون قال له: بعني بهذا المال.
~~فيكون الشراء والعتق باطلا، ويكون السيد قد أخذ ماله) وجملته أن العبد إذا
~~دفع إلى أجنبي مالا، وقال: اشترني من سيدي بهذا الألف فأعتقني. ففعل لم يخل
~~من أن يشتريه بعين المال، أو في ذمته، ثم ينقد المال، فإن اشتراه في ذمته،
~~فأعتقه فالشراء صحيح والعتق جائز؛ لأنه ملكه بالشراء، فنفذ عتقه له، وعلى
~~المشتري أداء الثمن الذي اشتراه به؛ لأنه لزمه الثمن بالبيع، والذي دفعه
~~إلى السيد كان ملكا له، لا يحتسب له به من الثمن، فيبقى الثمن واجبا عليه،
~~يلزمه أداؤه، وكان العتق من ماله، والولاء له. وبهذا قال الشافعي، وابن
~~المنذر
# وأما إن اشتراه بعين المال، فالشراء، باطل، والعتق غير واقع؛ لأنه اشترى
~~بعين مال غيره شيئا بغير إذنه، فلم يصح الشراء، ولم يقع العتق؛ لأنه أعتق
~~مملوك غيره بغير إذنه، ويكون ms5873 السيد قد أخذ ماله لأن ما في يد العبد محكوم
~~به لسيده.
# PageV10P340
# وعلى الرواية التي تقول: إن النقود لا تتعين بالتعيين في العقود. يصح
~~البيع والعتق، ويكون الحكم كما لو اشتراه في ذمته. ونحو هذا قال النخعي،
~~وإسحاق، فإنهما قالا: الشراء والعتق جائزان، ويرد المشتري مثل الثمن من غير
~~تفريق. وقال الحسن البيع والعتق باطلان. وقال الشعبي: لا يجوز ذلك، ويعاقب
~~من فعله، من غير تفريق أيضا، وقد ذكرنا ما يقتضي التفريق، وفيه توسط بين
~~المذهبين فكان أولى، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل كان العبد بين شريكين فأعطى العبد أحدهما خمسين دينارا على أن يعتق نصيبه منه فأعتقه]
# . (8651) فصل: ولو كان العبد بين شريكين، فأعطى العبد أحدهما خمسين
~~دينارا، على أن يعتق نصيبه منه، فأعتقه، عتق، وسرى إلى باقيه إن كان موسرا،
~~ورجع عليه شريكه بنصف الخمسين، وبنصف قيمة العبد؛ لأن ما في يد العبد يكون
~~بين سيديه، لا ينفرد به أحدهما، إلا أن نصيب المعتق ينفذ فيه العتق، وإن
~~كان العوض مستحقا، إذ لم يقع العتق على عينها، وإنما سمى خمسين ثم دفعها
~~إليه. وإن أوقع العتق على عينها، يجب أن يرجع على العبد بقيمة ما أعتقه
~~بالعوض المستحق، ويسري العتق إلى نصيب شريكه، فيرجع بقيمته ويكون الولاء
~~للمعتق.
### | [فصل وكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه فقال الوكيل نصيبي حر]
# . (8652) فصل: ولو وكل أحد الشريكين شريكه في عتق نصيبه، فقال الوكيل:
~~نصيبي حر. عتق، وسرى إلى نصيب شريكه، يكون الولاء له. وإن أعتق نصيب
~~الموكل، عتق، وسرى إلى نصيبه، والولاء للموكل. وإن أعتق نصف العبد، ولم ينو
~~شيئا، احتمل أن ينصرف إلى نصيبه؛ لأنه لا يحتاج إلى نية، ونصيب شريكه يفتقر
~~إلى النية، ولم ينو ذلك. واحتمل أن ينصرف إلى نصيب شريكه؛ لأنه أمره
~~بالإعتاق، فانصرف إلى ما أمر به. ويحتمل أن ينصرف إليهما؛ لأنهما تساويا،
~~فانصرف إليهما، وأيهما حكمنا بالعتق عليه، ضمن نصيب شريكه. ويحتمل أن لا
~~يضمن؛ لأن الوكيل إن أعتق نصيبه، فسرى إلى نصيب شريكه، ms5874 لم يضمنه، لأنه
~~مأذون له في العتق، وقد أعتق بالسراية، فلم يضمن، كمن أذن له في إتلاف شيء،
~~فإنه لا يضمنه وإن أتلفه بالسراية.
# وإذا أعتق نصيب شريكه، لم يلزم شريكه الضمان؛ لأنه مباشر لسبب الإتلاف،
~~فلم يجب له ضمان ما تلف به كما لو قال له أجنبي: أعتق عبدك. فأعتقه. والله
~~أعلم.
# PageV10P341
### | [كتاب التدبير]
# ومعنى التدبير: تعليق عتق عبده بموته. والوفاة دبر الحياة، يقال: دابر
~~الرجل يدابر مدابرة، إذا مات، فسمي العتق بعد الموت تدبيرا؛ لأنه إعتاق في
~~دبر الحياة. والأصل فيه السنة والإجماع؛ أما السنة، فما روى جابر، «أن رجلا
~~أعتق مملوكا له عن دبر منه فاحتاج فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~من يشتريه مني؟ فباعه من نعيم بن عبد الله بثمانمائة درهم، فدفعها إليه
~~وقال أنت أحوج منه» متفق عليه. وأما الإجماع، فقال ابن المنذر: أجمع كل من
~~أحفظ عنه من أهل العلم، على أن من دبر عبده أو أمته، ولم يرجع عن ذلك حتى
~~مات، والمدبر يخرج من ثلث ماله، بعد قضاء دين إن كان عليه، وإنفاذ وصاياه
~~إن كان وصى، وكان السيد بالغا جائز الأمر، أن الحرية تجب له أو لها.
### | [مسألة قال لعبده أو أمته أنت مدبر أو قد دبرتك أو أنت حر بعد موتي]
# (8653) مسألة: قال: (وإذا قال لعبده أو أمته: أنت مدبر، أو قد دبرتك، أو
~~أنت حر بعد موتي. فقد صار مدبرا)
# PageV10P342
# وجملة ذلك أنه إذا علق صريح العتق بالموت، فقال أنت حر، أو محرر، أو عتيق
~~أو معتق، بعد موتي صار مدبرا. بلا خلاف نعلمه. فأما إن قال: أنت مدبر أو قد
~~دبرتك. فإنه يصير مدبرا بنفس اللفظ، من غير افتقار إلى نية. وهذا منصوص
~~الشافعي وقال بعض أصحابه: فيه قول آخر، أنه ليس بصريح في التدبير، ويفتقر
~~إلى النية؛ لأنهما لفظان لم يكثر استعمالهما، فافتقرا إلى النية،
~~كالكنايات.
# ولنا أنهما لفظان وضعا لهذا العقد، فلم يفتقر إلى النية، كالبيع، ويفارق
~~الكنايات؛ فإنها غير موضوعة له، ويشاركها فيه ms5875 غيرها، فافتقرت إلى النية
~~للتعيين، ويرجح أحد المحتملين، بخلاف الموضوع.
### | [فصل يعتق المدبر بعد الموت من ثلث المال]
# (8654) فصل: ويعتق المدبر بعد الموت من ثلث المال. في قول أكثر أهل
~~العلم، يروى ذلك عن علي، وابن عمر. وبه قال شريح، وابن سيرين، والحسن،
~~وسعيد بن المسيب، وعمر بن عبد العزيز، ومكحول، والزهري، وقتادة، وحماد،
~~ومالك، وأهل المدينة والثوري، وأهل العراق، والشافعي، وإسحاق، وأبو ثور،
~~وأصحاب الرأي.
# وروي عن ابن مسعود، ومسروق، ومجاهد، والنخعي، وسعيد بن جبير، أنه يعتق من
~~رأس المال؛ لأنه عتق فينفذ من رأس المال، كالعتق في الصحة، وعتق أم الولد.
~~ولنا أنه تبرع بعد الموت، فكان من الثلث، كالوصية، ويفارق العتق في الصحة،
~~فإنه لم يتعلق به حق غير المعتق فينفذ في الجميع، كالهبة المنجزة. وقد نقل
~~حنبل عن أحمد، أنه يعتق من رأس المال. وليس عليها عمل، قال أبو بكر: هذا
~~قول قديم رجع عنه أحمد إلى ما نقله الجماعة.
### | [فصل اجتمع العتق في المرض والتدبير]
# فصل: وإن اجتمع العتق في المرض والتدبير، قدم العتق؛ لأنه أسبق. وإن
~~اجتمع التدبير والوصية بالعتق، تساويا؛ لأنهما جميعا عتق بعد الموت. ويحتمل
~~أن يقدم التدبير؛ لأن الحرية تقع فيه عند الموت، والوصية تقف على الإعتاق
~~بعده.
### | [فصل أنواع التدبير]
# . (8656) فصل: ويجوز التدبير مطلقا ومقيدا؛ فالمطلق تعليق العتق بالموت
~~من غير شرط آخر، كقوله: أنت حر بعد موتي. والمقيد ضربان؛
# PageV10P343
# أحدهما، خاص، نحو أن يقول: إن مت من مرضي هذا، أو سفري هذا، أو في بلدي
~~هذا، أو عامي هذا، فأنت حر، فهذا جائز على ما قال، إن مات على الصفة التي
~~شرطها عتق العبد، وإلا لم يعتق. وقال مهنا: سألت أحمد عن من قال لعبده: أنت
~~حر مدبر اليوم؟ قال: يكون مدبرا ذلك اليوم، فإن مات ذلك اليوم صار حرا.
~~يعني إذا مات المولى.
# الضرب الثاني، أن يعلق التدبير على صفة، مثل أن يقول إن دخلت الدار، أو
~~إن قدم زيد أو إن شفى الله مريضي، فأنت حر مدبر، ms5876 أو فأنت حر بعد موتي. فهذا
~~لا يصير مدبرا في الحال؛ لأنه علق التدبير على شرط، فإذا وجد، صار مدبرا،
~~وعتق بموت سيده، وإن لم يوجد الشرط في حياة السيد، ووجد بعد موته، لم يعتق؛
~~لأن إطلاق الشرط في حياة السيد يقتضي وجوده في الحياة، بدليل ما لو علق
~~عليه عتقا منجزا، فقال إذا دخلت الدار، فأنت حر. فدخلها بعد موته، لم يعتق،
~~وكما لو قال لوكيله: بع عبدي. فمات الموكل قبل بيعه، بطلت وكالته. ولأن
~~المدبر من علق عتقه بالموت، وهذا قبل الموت لم يكن مدبرا، وبعد الموت لا
~~يمكن حدوث التدبير.
# وإن قال: إن دخلت الدار بعد موتي، فأنت حر. فذكر أبو الخطاب فيها
~~روايتين؛ إحداهما، لا يعتق. وهو قياس المنصوص عنه، في قوله: أنت حر بعد
~~موتي بيوم أو شهر. فإنه قال: لا يعتق؛ لأنه علق العتق بصفة توجد في ملك
~~غيره، فلم يعتق، كما لو قال: إن دخلت الدار بعد بيعي إياك، فأنت حر. ولأنه
~~إعتاق له بعد قرار ملك غيره عليه، فلم يعتق كالمنجز. والثانية، يعتق. وهو
~~الذي ذكره القاضي. وهو مذهب؛ الشافعي؛ لأنه صرح بذلك، فحمل عليه كما لو وصى
~~بإعتاقه، وكما لو وصى ببيع سلعة ويتصدق بثمنها، ويفارق التصرف بعد البيع؛
~~فإن الله تعالى جعل للإنسان التصرف بعد موته في ثلثه، بخلاف ما بعد البيع.
~~والأول أصح، إن شاء الله تعالى. ويفارق الوصية بالعتق وبيع السلعة؛ لأن
~~الملك لا يستقر للورثة فيه، ولا يملكون التصرف فيه، بخلاف مسألتنا.
# وقولهم: حصل له التصرف في ثلثه. قلنا: إنما يتصرف فيه تصرفا يثبت عقيب
~~موته، ويمنع انتقاله إلى الوارث، وإن ثبت للوارث، فهو ثبوت غير مستقر، وقد
~~قيل: يكون مراعى، فإذا قبل الموصى له، تبينا أن الملك كان له من حين الموت.
~~وإن لم يقبل، تبينا أنه كان للوارث. فعلى قولنا: لا يعتق بالدخول بعد
~~الموت. للوارث التصرف فيه كيف شاء، ومن صحح هذا الشرط، احتمل
# PageV10P344
# أن يمنع الوارث من التصرف في رقبته؛ لأنه يستحق العتق، ms5877 فأشبه الموصى
~~بعتقه. واحتمل أن لا يمنعه؛ لأنه علق عتقه على صفة غير الموت، فلم يمنع من
~~التصرف فيه، كما لو قال لعبده: إن دخلت الدار، فأنت حر. فأما كسبه قبل
~~عتقه، فهو للوارث؛ لأن الملك فيه مستقر قبل وجود الشرط كما لو كان الوارث
~~هو الذي علق عتقه.
### | [فصل قال أنت حر بعد موتي بشهر]
# (8657) فصل: فإن قال: أنت حر بعد موتي بشهر، أو قال: بيوم. فقال أحمد، في
~~رواية مهنا: لا يعتق، ولا تصح هذه الصفة. وقال أيضا: سألت أحمد، عن رجل قال
~~لعبده: أنت حر بعد موتي بشهر، بألف درهم. فقال: هذا كله لا يكون شيئا بعد
~~موته. وهذا اختيار أبي بكر وذكر القاضيان ابن أبي موسى وأبو يعلى فيها
~~رواية أخرى، أنه يعتق إذا وجدت الصفتان؛ الموت ومضي المدة المذكورة. وبهذا
~~قال الثوري، وأبو يوسف، وإسحاق ووجه الروايتين ما تقدم. وقال أصحاب الرأي:
~~لا يعتق حتى يعتقه الوارث. وعلى قول من قال: يعتق. يكون قبل الموت ملكا
~~للوارث، وكسبه له كأم الولد، والمدبر في حياة السيد. وإن كان أمة، فولدت
~~قبل وجود الصفة، فولدها يتبعها في التدبير، ويعتق بوجود الصفة، كما تعتق
~~هي.
### | [فصل قال لعبده إذا قرأت القرآن فأنت حر بعد موتي فقرأ القرآن جميعه]
# . (8658) فصل: إذا قال لعبده: إذا قرأت القرآن، فأنت حر بعد موتي. فقرأ
~~القرآن جميعه، صار مدبرا، وإن قرأ بعضه، لم يصر مدبرا. وإن قال إذا قرأت
~~قرآنا، فأنت حر بعد موتي فقرأ بعض القرآن، صار مدبرا؛ لأنه في الأولى عرفه
~~بالألف واللام المقتضية للاستغراق، فعاد إلى جميعه، وها هنا نكره، فاقتضى
~~بعضه. فإن قيل: فقد قال الله تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله من
~~الشيطان الرجيم} [النحل: 98] . وقال: {وإذا قرأت القرآن جعلنا بينك وبين
~~الذين لا يؤمنون بالآخرة حجابا مستورا} [الإسراء: 45] ولم يرد جميعه. قلنا
~~قضية اللفظ تتناول جميعه؛ لأن الألف واللام للاستغراق، وإنما حمل على بعضه
~~بدليل، فلا يحمل على البعض في غير ذلك الموضع بغير دليل، ولأن قرينة ms5878 الحال
~~تقتضي قراءة جميعه؛ لأن الظاهر أنه أراد ترغيبه في قراءة القرآن، بتعليق
~~الحرية به، ومجازاته على قراءته بالحرية، والظاهر أنه لا يجازي بهذا الأمر
~~الكثير، ولا يرغب به، إلا فيما يشق، أما قراءته آية أو آيتين فلا.
# PageV10P345
### | [فصل قال لعبده إن شئت فأنت حر بعد موتي]
# . (8659) فصل: فإن قال لعبده: إن شئت، فأنت حر بعد موتي. أو إذا شئت، أو
~~متى شئت، أو أي وقت شئت، فأنت حر بعد موتي. فهو تدبير بصفة، فمتى شاء في
~~حياة سيده، صار مدبرا، يعتق بموت سيده، كما لو قال: إن دخلت الدار، فأنت حر
~~بعد موتي. فدخلها في حياته. وإن مات السيد قبل مشيئته، بطلت الصفة، كما لو
~~مات في المسألة الأخرى قبل دخول. الدار. وإن قال: متى شئت بعد موتي، فأنت
~~حر، أو أي وقت شئت بعد موتي، فأنت حر. فهذا تعليق للعتق على صفة بعد الموت،
~~وقد ذكرنا أنه لا يصح، وأن قول القاضي صحته، فعلى قوله، يكون ذلك على
~~التراخي، فمتى شاء بعد موت سيده، عتق، وما كان له من كسب قبل مشيئته، فهو
~~لورثة سيده؛ لأنه عبد قبل ذلك بخلاف الموصى به، فإن في كسبه قبل القبول
~~وجهين: أحدهما، أنه يكون للموصى له؛ لأننا تبينا أنه ملكه من حين الموت،
~~وها هنا لا يثبت الملك قبل المشيئة وجها واحدا؛ لأنه عتق معلق على شرط، فلا
~~يثبت العتق قبل الشرط، وجها واحدا.
# وذكر القاضي في قوله: إذا شئت، أو إن شئت، فأنت حر بعد موتي، أنه على
~~الفور، فإن شاء في المجلس صار مدبرا، وإن تراخت المشيئة عن المجلس، بطلت،
~~ولم يصر مدبرا بالمشيئة بعده، بناء على قوله: اختاري نفسك. فإن الاختيار
~~يقف على المجلس، وهذا في معناه. وإن قال: إن شئت بعد موتي، أو إذا شئت بعد
~~موتي، فأنت حر. كان على الفور أيضا، فمتى شاء عقيب موت سيده، أو في المجلس،
~~صار حرا، وإن تراخت مشيئته عن المجلس، لم تثبت فيه حرية. وقد ذكر في
~~الطلاق، أنه ms5879 إذا قال: أنت طالق، إن شئت، وشاء أبوك. فشاءا معا. وقع الطلاق،
~~سواء شاءا على الفور أو التراخي، أو شاء أحدهما على الفور، والآخر على
~~التراخي، وهذا مثله، فيخرج في كل مسألة مثل ما ذكر في الأخرى.
### | [فصل قال لعبده إذا مت فأنت حر أو لا]
# (8660) فصل: إذا قال لعبده: إذا مت، فأنت حر، أو لا. أو قال: فأنت حر، أو
~~لست بحر لم يصر مدبرا؛ لأنه استفهام، ولم يقطع بالعتق، فأشبه ما لو قال
~~لزوجته: أنت طالق، أو لا. وقد ذكرنا ذلك في الطلاق.
### | [فصل دبر أحد الشريكين نصيبه]
# (8661) فصل: وإذا دبر أحد الشريكين نصيبه، لم يسر التدبير إلى نصيب
~~شريكه، موسرا كان أو معسرا. وذكر أبو الخطاب وجها، أنه يسري تدبيره إذا كان
~~موسرا، ويقوم عليه نصيب شريكه. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه استحق العتق بموت
~~سيده، فسرى ذلك فيه، كالاستيلاد. وللشافعي قولان كالمذهبين.
# PageV10P346
# ولنا، أنه تعليق للعتق بصفة، فلم يسر، كتعليقه بدخول الدار. ويفارق
~~الاستيلاد؛ فإنه آكد، ولهذا يعتق من جميع المال.
# ولو قتلت سيدها، لم يبطل حكم استيلادها، ولا يجوز بيعها، والمدبر بخلاف
~~ذلك. فعلى هذا، إن مات المدبر، عتق نصيبه إن خرج من الثلث. وهل يسري إلى
~~نصيب شريكه، إن كان موسرا؟ فيه روايتان، ذكرهما الخرقي في غير هذا الموضع.
~~وإن أعتق الشريك نصيبه قبل موت المدبر، وهو موسر، عتق، وسرى إلى نصيب
~~المدبر. وذكر القاضي، وأبو الخطاب، فيها وجهين. وللشافعي فيها قولان،
~~أحدهما كقولنا. والثاني، لا يسري عتقه، وهو قول أبي حنيفة؛ لأن المدبر قد
~~استحق الولاء على العبد بموته، فلم يكن للآخر إبطاله.
# ولنا، قوله - عليه السلام -: «من أعتق شركا له في عبد، فكان له ما يبلغ
~~قيمة العبد، قوم عليه قيمة العدل، وأعطي شركاؤه حصصهم، وإلا فقد عتق منه ما
~~عتق» . ولأنه إذا سرى إلى إبطال الملك، الذي هو آكد من الولاء، فالولاء
~~أولى، وما ذكروه لا أصل له، ويبطل بما إذا علق عتق نصيبه بصفة.
### | [فصل إن دبر كل واحد من ms5880 الشريكين نصيبه فمات أحدهما]
# (8662) فصل: وإن دبر كل واحد منهما نصيبه، فمات أحدهما، عتق نصيبه، وبقي
~~نصيب الآخر على التدبير، إن لم يف ثلثه بقيمة حصة شريكه، وإن كان يفي به،
~~فهل يسري العتق إليه. على روايتين. وإن قال كل واحد منهما: إذا متنا، فأنت
~~حر. فقال أبو بكر: قال أحمد: إذا مات أحدهما، فنصيبه حر. وظاهر هذا أن أحمد
~~جعل هذا اللفظ تدبيرا من كل واحد منهما لنصيبه، ومعناه إذا مات كل واحد
~~منا، فنصيبه حر؛ فإنه قابل الجملة بالجملة، فيصرف إلى مقابلة البعض، كقوله:
~~ركب الناس دوابهم، ولبسوا ثيابهم، وأخذوا رماحهم. يريد لبس كل إنسان ثوبه،
~~وركب دابته وأخذ رمحه. وكذلك إن قال: أعتقوا عبيدهم. كان معناه، أعتق كل
~~واحد عبده وقال القاضي: هذا تعليق للحرية بموتهما جميعا، وإنما قال أحمد:
~~يعتق نصيبه؛ بناء على أن وجود بعض الصفة يقوم مقام جميعها. ولا يصح هذا؛
~~لأنه لو كانت هذه العلة، لعتق العبد كله، لوجود بعض صفة كل واحد منهما،
~~ولأننا قد أبطلنا هذا القول بما ذكرنا من قبل، ومقتضى قول القاضي أن لا
~~يعتق شيء منه قبل موتهما جميعا.
# PageV10P347
# وإن قال كل واحد منهما: أردت أن العبد حر بعد آخرنا موتا. انبنى هذا على
~~تعليق الحرية على صفة توجد بعد الموت، وقد ذكرنا الخلاف في ذلك؛ فإن قلنا
~~بجواز ذلك، عتق بعد موت الآخر منهما، عليهما جميعا، وإن قلنا: لا يصح ذلك،
~~عتق نصيب الآخر منهما بالتدبير. وفي سرايته إلى باقيه، إن كان ثلثه يحتمل
~~ذلك، روايتان. وإن قال كل واحد منهما: إذا مت قبل شريكي، فنصيبي له، فإذا
~~مات فهو حر، وإن مت بعده، فنصيبي حر. فقد وصى كل واحد منهما للآخر، فإذا
~~مات أحدهما، صار العبد كله للآخر، فإذا مات عتق كله عليه، وصار ولاؤه كله
~~له، إن قلنا: لا يصح تعليق العتق على صفة بعد الموت. وإن قلنا: يصح. عتق
~~عليهما، وولاؤه بينهما.
### | [مسألة بيع المدبر في الدين]
# (8663) مسألة؛ قال: (وله بيعه في الدين) ظاهر ms5881 كلام الخرقي، أنه لا يباع
~~في الدين. وقد أومأ إليه أحمد. وقال مالك: لا يباع إلا في دين يغلب رقبة
~~العبد، فإذا كان العبد يساوي ألفا، فكان عليه خمسمائة، لم يبع العبد. وروي
~~عن أحمد، أنه قال: أنا أرى بيع المدبر في الدين، وإذا كان فقيرا لا يملك
~~شيئا، رأيت أن أبيعه؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قد باع المدبر، لما
~~علم أن صاحبه لا يملك شيئا غيره، باعه النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~علم حاجته. وهذا قول إسحاق، وأبي أيوب وأبي خيثمة، وقالا: إن باعه من غير
~~حاجة، أجزناه. ونقل جماعة عن أحمد، جواز بيع المدبر مطلقا؛ في الدين وغيره،
~~مع الحاجة وعدمها. قال إسماعيل بن سعيد: سألت أحمد عن بيع المدبر، إذا كان
~~بالرجل حاجة إلى ثمنه، قال: له أن يبيعه، محتاجا كان إلى ذلك أو غير محتاج.
~~وهذا هو الصحيح.
# وروي مثل هذا عن عائشة، وعمر بن عبد العزيز، وطاوس، ومجاهد. وهو قول
~~الشافعي. وكره بيعه ابن عمر، وسعيد بن المسيب، والشعبي، والنخعي، وابن
~~سيرين، والزهري، والثوري، والأوزاعي، والحسن بن صالح، وأصحاب الرأي ومالك؛
~~لأن ابن عمر - رضي الله عنهما - روى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~لا يباع المدبر ولا يشترى» . ولأنه استحق العتق بموت سيده، أشبه أم الولد.
# ولنا، ما روى جابر - رضي الله عنه - «أن رجلا أعتق مملوكا له عن دبر،
~~فاحتاج، فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P348
# : من يشتريه مني. فباعه من نعيم بن عبد الله بثمانمائة درهم، فدفعها إليه
~~وقال: أنت أحوج منه» . متفق عليه. قال جابر: عبد قبطي، مات عام أول، في
~~إمارة ابن الزبير.
# وقال أبو إسحاق الجوزجاني: صحت أحاديث بيع المدبر، باستقامة الطرق،
~~والخبر إذا ثبت استغني به عن غيره من رأي الناس. ولأنه عتق بصفة، ثبت بقول
~~المعتق، فلم يمنع البيع، كما لو قال: إن دخلت الدار، فأنت حر. ولأنه تبرع
~~بمال بعد الموت، فلم يمنع البيع في الحياة، كالوصية. قال أحمد: هم يقولون: ms5882
~~من قال: غلامي حر رأس الشهر. فله بيعه قبل رأس الشهر، وإن قال: غدا. فله
~~بيعه اليوم. وإن قال: إذا مت. قال: لا يبيعه، فالموت أكثر من الأجل، ليس
~~هذا قياسا، إن جاز أن يبيعه قبل رأس الشهر، فله أن يبيعه قبل مجيء الموت،
~~وهم يقولون في من قال: إن مت من مرضي هذا، فعبدي حر. ثم لم يمت من مرضه
~~ذلك، فليس بشيء. وإن قال: إن مت، فهو حر. لا يباع. وهذا متناقض، إنما أصله
~~الوصية من الثلث، فله أن يغير وصيته ما دام حيا. فأما خبرهم، فلم يصح عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما هو من قول ابن عمر.
# قال الطحاوي: هو عن ابن عمر، وليس بمسند عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-. ويحتمل أنه أراد بعد الموت، أو على الاستحباب. أما أم الولد، فإن عتقها
~~يثبت بغير اختيار سيدها، وليس بتبرع، ويكون من جميع المال، ولا يمكن إبطاله
~~بحال، والتدبير بخلافه. ووجه قول الخرقي، إن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~إنما باع المدبر عند الحاجة، فلا يتجاوز به موضع الحاجة.
### | [مسألة بيع المدبرة في الدين]
# (8664) مسألة قال: (ولا تباع المدبرة في الدين، إلا في إحدى الروايتين عن
~~أبي عبد الله، رحمه الله. والرواية الأخرى، الأمة كالعبد) لا نعلم هذا
~~التفريق بين المدبرة والمدبر عن غير إمامنا، - رحمه الله -، وإنما احتاط في
~~رواية المنع من بيعها؛ لأن فيه إباحة فرجها، وتسليط مشتريها على وطئها، مع
~~وقوع الخلاف في بيعها وحلها، فكره الإقدام على ذلك مع الاختلاف فيه،
~~والظاهر أن هذا المنع منه كان على سبيل الورع، لا على التحريم البات؛ فإنه
~~إنما قال: لا يعجبني بيعها. والصحيح جواز بيعها؛ فإن عائشة باعت مدبرة لها
~~سحرتها. ولأن المدبرة في معنى المدبر، فما ثبت فيه، ثبت فيها.
### | [مسألة دبر عبده ثم باعه ثم اشتراه]
# (8665) مسألة: قال: (فإن اشتراه بعد ذلك، رجع في التدبير) وجملة ذلك، أن
~~السيد إذا دبر عبده، ثم باعه، ثم اشتراه، عاد تدبيره؛ لأنه علق عتقه ms5883 بصفة،
~~فإذا باعه ثم اشتراه، عادت الصفة. كما لو قال: أنت حر، إن دخلت الدار. ثم
~~باعه، ثم اشتراه. وذكر القاضي، أن
# PageV10P349
# هذا مبني على أن التدبير تعليق بصفة. وفيه رواية أخرى، أنه وصية، فتبطل
~~بالبيع، ولا تعود؛ لأنه لو وصى بشيء ثم باعه، بطلت الوصية، ولم تعد بشرائه.
~~ومذهب الشافعي مثل هذا، إلا أن عود الصفة بعد الشراء له فيه قولان. والصحيح
~~ما قال الخرقي؛ لأن التدبير وجد فيه التعليق بصفة، فلا يزول حكم التعليق
~~بوجود معنى الوصية فيه، بل هو جامع للأمرين، وغير ممتنع وجود الحكم بسببين،
~~فيثبت حكمها فيه.
### | [مسألة دبره ثم قال قد رجعت في تدبيري]
# مسألة: قال: (ولو دبره، ثم قال: قد رجعت في تدبيري، أو قد أبطلته. لم
~~يبطل؛ لأنه علق العتق بصفة. في إحدى الروايتين. والأخرى، يبطل التدبير)
~~اختلفت الرواية عن أحمد، - رحمه الله -، في بطلان التدبير بالرجوع فيه
~~قولا، فالصحيح أنه لا يبطل؛ لأنه علق العتق بصفة، فلا يبطل، كما لو قال
~~لعبده: إن دخلت الدار، فأنت حر، والثانية، يبطل؛ لأنه جعل له نفسه بعد
~~موته، فكان ذلك وصية، فجاز الرجوع فيه بالقول، كما لو وصى له بعبد آخر.
~~وهذا قول الشافعي القديم. وقوله الجديد كالرواية الأولى. وهو الصحيح؛ لأنه
~~تعليق للعتق بصفة. ولا يصح القول بأنه وصية به لنفسه؛ لأنه لا يملك نفسه،
~~وإنما تحصل فيه الحرية، ويسقط عنه الرق، ولهذا لا تقف الحرية على قبوله ولا
~~اختياره، وتتنجز عقيب الموت، كتنجزها عقيب سائر الشروط، ولأنه غير ممتنع أن
~~يجمع الأمرين، فثبت فيه حكم التعليق في امتناع الرجوع، ويجتمعان في حصول
~~العتق بالموت.
### | [فصل قال السيد لمدبره إذا أديت إلى ورثتي كذا فأنت حر]
# (8667) فصل: إذا قال السيد لمدبره: إذا أديت إلى ورثتي كذا، فأنت حر. فهو
~~رجوع عن التدبير وينبني على الروايتين، إن قلنا: له الرجوع بالقول، فظاهره
~~أنه بطل التدبير هاهنا. وإن قلنا: ليس له الرجوع. لم يؤثر القول شيئا.
# وإن دبره كله، ثم رجع في نصفه، صح، إذا ms5884 قلنا: له الرجوع في جميعه؛ لأنه
~~لما صح أن يدبر نصفه ابتداء، صح أن يرجع في تدبير نصفه، وإن غير التدبير.
~~فكان مطلقا، فجعله مقيدا، صار مقيدا، إن قلنا بصحة الرجوع في التدبير، وإلا
~~فلا، وإن كان مقيدا، فأطلقه، صح، على كل حال؛ لأنه زيادة، فلا يمنع منها.
# وإذا دبر الأخرس، وكانت إشارته أو كتابته معلومة، صح تدبيره. ويصح رجوعه،
~~إن قلنا بصحة الرجوع في التدبير؛ لأن إشارته وكتابته تقوم مقام نطق الناطق
~~في أحكامه. وإن دبر، وهو ناطق، ثم صار أخرس، صح رجوعه بإشارته المعلومة أو
~~كتابته. وإن لم تفهم إشارته، فلا عبرة بها؛ لأنه لا يعلم رجوعه.
### | [فصل رهن المدبر]
# (8668) فصل: وإذا رهن المدبر، لم يبطل تدبيره؛ لأنه تعليق للعتق بصفة،
~~فإن مات السيد، وهو رهن، عتق، وأخذ من
# PageV10P350
# تركة سيده قيمته، فتكون رهنا مكانه؛ لأن عتقه بسبب من جهة سيده، فأشبه ما
~~لو باشره بالعتق ناجزا.
### | [فصل ارتد المدبر ولحق بدار الحرب]
# (8669) فصل: وإن ارتد المدبر، ولحق بدار الحرب، لم يبطل تدبيره؛ لأن ملك
~~سيده باق عليه، ويصح تصرفه فيه بالعتق والهبة والبيع، إن كان مقدورا عليه،
~~فإن سباه المسلمون، لم يملكوه؛ لأنه مملوك لمعصوم، ويرد إلى سيده، إن علم
~~به قبل قسمه، ويستتاب، فإن تاب، وإلا قتل، وإن لم يعلم به حتى قسم، لم يرد
~~إلى سيده. في إحدى الروايتين. والأخرى إن اختار سيده أخذه بالثمن الذي حسب
~~به على آخذه، أخذه، وإن لم يختر أخذه، بطل تدبيره. ومتى عاد إلى سيده بوجه
~~من الوجوه، عاد تدبيره، وإن لم يعد إلى سيده، بطل تدبيره، كما لو بيع، وكان
~~رقيقا لمن هو في يده.
# وإن مات سيده قبل سبيه، عتق، فإن سبي بعد هذا، لم يرد إلى ورثة سيده؛ لأن
~~ملكه زال عنه بحريته، فصار كأحرار دار الحرب، ولكن يستتاب، فإن تاب وأسلم،
~~صار رقيقا، يقسم بين الغانمين، وإن لم يتب، قتل، ولم يجز استرقاقه؛ لأنه لا
~~يجوز إقراره على كفره. وقال القاضي: لا يجوز استرقاقه إذا ms5885 أسلم. وهو قول
~~الشافعي؛ لأن في استرقاقه إبطال ولاء المسلم الذي أعتقه.
# ولنا، أن هذا لا يمنع قتله، وإذهاب نفسه وولائه، فلأن لا يمنع تملكه
~~أولى، ولأن المملوك الذي لم يعتقه سيده، يثبت الملك فيه للغانمين إذا لم
~~يعرف مالكه بعينه، ويثبت فيه إذا قسم قبل العلم بمالكه، والملك آكد من
~~الولاء، فلأن يثبت مع الولاء وحده أولى. فعلى هذا، لو كان المدبر ذميا،
~~فلحق بدار الحرب، ثم مات سيده، أو أعتقه، ثم قدر عليه المسلمون فسبوه،
~~ملكوه، وقسموه.
# وعلى قول القاضي، ومذهب الشافعي، لا يملكونه، فإن كان سيده ذميا، جاز
~~استرقاقه في قول القاضي. ولأصحاب الشافعي في استرقاقه وجهان: أحدهما، يجوز.
~~وهذا حجة عليهم؛ لأن عصمة مال الذمي، كعصمة مال المسلم، بدليل قطع سارقه،
~~سواء كان مسلما أو ذميا، ووجوب ضمانه، وتحريم تملك ماله، إذا أخذه الكفار،
~~ثم قدر عليه المسلمون، فأدركه صاحبه قبل القسمة. قال القاضي: الفرق بينهما،
~~أن سيده هاهنا لو لحق بدار الحرب، جاز تملكه، فجاز تملك عتقه، بخلاف
~~المسلم. قلنا: إنما جاز استرقاق سيده، لزوال عصمته، وذهاب عاصمه، وهو ذمته
~~وعهده، وأما إذا ارتد مدبره،
# PageV10P351
# فإن عصمة ولائه ثابتة بعصمة من له ولاؤه، وهو والمسلم في ذلك سواء، فإذا
~~جاز إبطال ولاء أحدهما، جاز في الآخر مثله.
### | [فصل ارتد سيد المدبر]
# (8670) فصل: فإن ارتد سيد المدبر، فذكر القاضي، أن المذهب أنه يكون
~~موقوفا، فإن عاد إلى الإسلام، فالتدبير باق بحاله؛ لأنا تبينا أن ملكه لم
~~يزل، وإن قتل أو مات على ردته، لم يعتق المدبر؛ لأنا تبينا أن ملكه زال
~~بردته. وقال أبو بكر: قياس قول أبي عبد الله، إن تدبيره يبطل بالردة، فإن
~~عاد إلى الإسلام، استأنف التدبير. وقال الشافعي: التدبير باق ويعتق بموت
~~سيده؛ لأن تدبيره سبق ردته، فهو كبيعه وهبته قبل ارتداده. وهذا ينبني على
~~القول في مال المرتد، هل هو باق على ملكه، أو قد زال بردته. وقد ذكر في باب
~~المرتد.
# فأما إن دبر في حال ردته، فتدبيره مراعى، فإن ms5886 عاد إلى الإسلام، تبينا أن
~~تدبيره وقع صحيحا، وإن قتل أو مات على ردته، تبينا أنه وقع باطلا، ولم يعتق
~~المدبر. وقال ابن أبي موسى: تدبيره باطل. وهذا قول أبي بكر لأن الملك عنده
~~يزول بالردة، وإذا أسلم رد إليه تملكا مستأنفا.
### | [مسألة ما ولدت المدبرة بعد تدبيرها]
# (8671) مسألة: قال: (وما ولدت المدبرة بعد تدبيرها، فولدها بمنزلتها)
~~وجملته أن الولد الحادث من المدبرة بعد تدبيرها، لا يخلو من حالين؛ أحدهما،
~~أن يكون موجودا حال تدبيرها، ويعلم ذلك بأن تأتي به لأقل من ستة أشهر من
~~حين التدبير، فهذا يدخل معها في التدبير. بلا خلاف نعلمه؛ لأنه بمنزلة عضو
~~من أعضائها. فإن بطل التدبير في الأم؛ لبيع أو موت، أو رجوع بالقول، لم
~~يبطل في الولد؛ لأنه ثبت فيه أصلا. الحال الثاني، أن تحمل به بعد التدبير،
~~فهذا يتبع أمه في التدبير، ويكون حكمه كحكمها في العتق بموت سيدها. في قول
~~أكثر أهل العلم، روي ذلك عن ابن مسعود، وابن عمر. وبه قال سعيد بن المسيب،
~~والحسن، والقاسم، ومجاهد، والشعبي، والنخعي، وعمر بن عبد العزيز، والزهري،
~~ومالك، والثوري، والحسن بن صالح، وأصحاب الرأي.
# وذكر القاضي، أن حنبلا نقل عن أحمد، أن ولد المدبرة عبد، إذا لم يشرط
~~المولى. قال: فظاهر هذا أنه لا يتبعها، ولا يعتق بموت سيدها. وهذا قول جابر
~~بن زيد، وعطاء. وللشافعي قولان، كالمذهبين؛ أحدهما، يتبعها. وهو اختيار
~~المزني؛ لأن عتقها معلق بصفة، تثبت بقول المعتق وحده، فأشبهت من
# PageV10P352
# علق عتقها بدخول الدار. قال جابر بن زيد: إنما هو بمنزلة الحائط تصدقت به
~~إذا مت، فإن ثمرته لك ما عشت. ولأن التدبير وصية، وولد الموصى بها قبل
~~الموت لسيدها.
# ولنا، ما روي عن عمر، وابن عمر، وجابر، أنهم قالوا: ولد المدبرة
~~بمنزلتها. ولم نعرف لهم في الصحابة مخالفا، فكان إجماعا، ولأن الأم استحقت
~~الحرية بموت سيدها، فيتبعها ولدها، كأم الولد، ويفارق التعليق بصفة في
~~الحياة، والوصية، من جهة أن التدبير آكد من كل واحد منهما؛ لأنه اجتمع فيه ms5887
~~الأمران، وما وجد فيه سببان آكد مما وجد فيه أحدهما، وكذلك لا تبطل بالموت،
~~ولا بالرجوع عنه. فعلى هذا، إن بطل التدبير في الأم لمعنى اختص بها؛ من
~~بيع، أو موت، أو رجوع، لم يبطل في ولدها، ويعتق بموت سيدها، كما لو كانت
~~أمه باقية على التدبير، فإن لم يتسع الثلث لهما جميعا، أقرع بينهما، فأيهما
~~وقعت القرعة عليه، عتق إن احتمله الثلث، وإلا عتق منه بقدر الثلث.
# وإن فضل من الثلث بعد عتقه شيء، كمل من الآخر، كما لو دبر عبدا وأمة معا.
~~وأما الولد الذي وجد قبل التدبير، فلا نعلم خلافا في أنه لا يتبعها؛ لأنه
~~لا يتبع في العتق المنجز، ولا في حكم الاستيلاد، ولا في الكتابة، فلأن لا
~~يتبع في التدبير أولى. قال الميموني: قلت لأحمد: ما كان من ولد المدبرة قبل
~~أن تدبر، يتبعها. قال: لا يتبعها من ولدها ما كان قبل ذلك، إنما يتبعها ما
~~كان بعدما دبرت.
# وقال حنبل: سمعت عمي يقول في الرجل يدبر الجارية ولها ولد، قال: ولدها
~~معها، وجعل أبو الخطاب هذه رواية، في أن ولدها قبل التدبير يتبعها. وهذا
~~بعيد، والظاهر أن أحمد لم يرد أن ولدها قبل التدبير معها، وإنما أراد ولدها
~~بعد التدبير، على ما صرح به في غير هذه الرواية؛ فإن ولدها الموجود لا
~~يتبعها في عتق، ولا كتابة، ولا استيلاد، ولا بيع، ولا هبة، ولا رهن، ولا
~~شيء من الأسباب الناقلة للملك في الرقبة.
### | [فصل علق عتق أمته بصفة]
# (8672) فصل: فإن علق عتق أمته بصفة، نظرنا؛ فإن كانت حاملا حين التعليق،
~~تبعها فيه؛ لأنه كعضو من أعضائها، وإن كانت حاملا حين وجود الصفة، عتق معها
~~لذلك. وإن حملت بعد التعليق، وولدت قبل وجود الصفة، لم يتبعها في الصفة،
~~ولم يعتق بوجودها. وفيه وجه آخر، أنه يعتق بها، ويتبع أمه في ذلك. ولأصحاب
~~الشافعي وجهان، كهذين. ووجه إتباعه إياها، أنها استحقت الحرية، فتبعها
~~ولدها، كالمدبرة.
# ولنا، أنه يملكها ملكا كاملا، ويباح له التصرف في رقبتها بأنواع ms5888
~~التصرفات، بغير خلاف، فلم يعتق
# PageV10P353
# ولدها بعتقها، كالموصى بعتقها، أو الموكل فيه، وتفارق المدبرة؛ فإن
~~التدبير آكد؛ لما ذكرنا، ولهذا اختلف في جواز بيعها والتصرف فيها.
### | [فصل حكم ولد المدبر]
# (8673) فصل: فأما ولد المدبر، فحكمه حكم أمه. لا نعلم فيه خلافا. وهذا
~~قول ابن عمر، وعطاء، والزهري، والأوزاعي، والليث؛ وذلك لأن الولد يتبع الأم
~~في الرق والحرية. وإن تسرى بإذن سيده، فولد له أولاد، فروي عن أحمد، أنهم
~~يتبعونه في التدبير. وروي ذلك عن مالك. وهو أحد الوجهين لأصحاب الشافعي؛
~~لأن إباحة التسري تنبني على ثبوت الملك، وولد الحر من أمته يتبعه في الحرية
~~دونها، كذلك ولد المدبر من أمته يتبعه دونها، ولأنه ولد من يستحق الحرية من
~~أمته، فيتبعه في ذلك، كولد المكاتب من أمته.
### | [فصل ولدت المدبرة فرجع في تدبيرها]
# (8674) فصل: وإذا ولدت المدبرة، فرجع في تدبيرها، وقلنا بصحة الرجوع، لم
~~يتبعها ولدها؛ لأن الولد المنفصل لا يتبع في الحرية ولا في التدبير، ففي
~~الرجوع أولى. وإن رجع في تدبيره وحده، جاز؛ لأنه إذا جاز الرجوع في الأم
~~المباشرة بالتدبير، ففي غيرها أولى. وإن رجع في تدبيرها، جاز، كما لو دبرها
~~وابنها المنفصل. وإن دبرها حاملا، ثم رجع في تدبيرها حال حملها، لم يتبعها
~~الولد في الرجوع؛ لأن التدبير إعتاق، والإعتاق مبني على التغليب والسراية،
~~والرجوع عنه بعكس ذلك، فلم يتبع الولد فيه. وهذا كما لو ولد له توأمان،
~~فأقر بأحدهما، لزماه جميعا، وإن نفى أحدهما، لم ينتف الآخر، وإن رجع فيهما
~~جميعا، جاز، وإن رجع في أحدهما دون الآخر، جاز.
# وإن دبر الولد دون أمه، أو الأم دون ولدها، جاز؛ لأنه يجوز أن يعتق كل
~~واحد منهما دون صاحبه، فجواز أن يدبر أحدهما دون صاحبه أولى، ولأنه تعليق
~~العتق بصفة، فجاز في أحدهما دون الآخر، كالتعليق بدخول الدار. وإن دبر
~~أمته، ثم قال: إن دخلت الدار، فقد رجعت في تدبيري. لم يصح؛ لأن الرجوع لا
~~يصح تعليقه بصفة. وإن قال: كلما ولدت ولدا، فقد رجعت في تدبيره. ms5889 لم يصح
~~لذلك.
### | [فصل اختلفت المدبرة وورثة سيدها في ولدها]
# (8675) فصل: وإذا اختلفت المدبرة وورثة سيدها في ولدها، فقالت: ولدتهم
~~بعد تدبيري، فعتقوا معي. وقال الورثة: بل ولدتهم قبل تدبيرك، فهم مملوكون
~~لنا. فالقول قول الورثة مع أيمانهم؛ لأن الأصل بقاء رقهم، وانتفاء الحرية
~~عنهم، فإذا لم تكن بينة، فالقول قول من يوافق قوله الأصل.
### | [فصل كسب المدبر في حياة سيده]
# (8676) فصل: وكسب المدبر في حياة سيده لسيده، وله أخذه منه؛ لأن التدبير
~~لا يخرج عن شبهه بالوصية بالعتق،
# PageV10P354
# أو بالتعليق له على صفة، أو بالاستيلاد، وكل هؤلاء كسبهم لسيدهم، فكذلك
~~المدبر. فإن اختلف هو وورثة سيده فيما في يده بعد عتقه، فقال: كسبته بعد
~~حريتي. وقالوا: بل قبل ذلك. فالقول قوله؛ لأنه في يده، ولم يثبت ملكهم
~~عليه، بخلاف الولد، فإنه كان رقيقا لهم. فإن أقام كل واحد منهما بينة
~~بدعواه، قدمت بينة الورثة، عند من يقدم بينة الخارج، وبينة المدبر عند من
~~يقدم بينة الداخل.
# وإن أقر المدبر أن ذلك كان في يده في حياة سيده، ثم تجدد ملكه عليه بعد
~~موته، فالقول قول الوارث؛ لأن الأصل معهم. فإن أقام المدبر بينة بدعواه،
~~قبلت، وتقدم على بينة الورثة إن كانت لهم بينة؛ لأن بينة المدبر تشهد
~~بزيادة، وإن لم يقر المدبر بأنه كان في يده في حياة سيده فأقام الورثة بينة
~~به، فهل تسمع بينتهم؟ على وجهين.
### | [مسألة إصابة مدبرته أي وطؤها]
# (8677) مسألة: قال: (وله إصابة مدبرته) يعني: له وطؤها. روي عن ابن عمر،
~~أنه دبر أمتين، وكان يطؤهما. وممن رأى ذلك ابن عباس، وسعيد بن المسيب،
~~وعطاء، والثوري، والنخعي، ومالك، والأوزاعي، والليث، والشافعي. قال أحمد:
~~لا أعلم أحدا كره ذلك، غير الزهري. وحكي عن الأوزاعي، أنه كان يقول: إن كان
~~يطؤها قبل تدبيرها، فلا بأس بوطئها بعده، وإن كان لا يطؤها قبله، لم يطأها
~~بعد تدبيرها.
# ولنا، أنها مملوكته، لم تشتر نفسها منه، فحل له وطؤها؛ لقول الله تعالى:
~~{أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المعارج: ms5890 30] . وكأم الولد. (8678)
# فصل: وابنة المدبرة كأمها؛ في حل وطئها إن لم يكن وطئ أمها. وعنه ليس له
~~وطؤها؛ لأن حق الحرية ثبت لها تبعا، أشبه ولد المكاتبة.
# ولنا، أن ملك سيدها تام عليها، فحل له وطؤها؛ للآية، وكأمها، واستحقاقها
~~للحرية لا يزيد على استحقاق أمها، ولم يمنع ذلك وطأها. وأما ولد المكاتبة،
~~فألحقت بأمها، وأمها يحرم وطؤها فكذلك ابنتها، وأم هذه يحل وطؤها، فيجب
~~إلحاقها بها، وكلام أحمد محمول على أنه وطئ أمها، فحرمت عليه لذلك.
### | [مسألة من أنكر التدبير]
# (8679) مسألة: قال: (ومن أنكر التدبير، لم يحكم عليه إلا بشاهدين عدلين،
~~أو شاهد ويمين العبد) وجملته أن العبد إذا ادعى على سيده أنه دبره، فدعواه
~~صحيحة؛ لأنه يدعي استحقاق العتق. ويحتمل أن لا تصح الدعوى؛ لأن السيد إذا
~~أنكر التدبير كان بمنزلة إنكار الوصية، وإنكار الوصية رجوع
# PageV10P355
# عنها، في أحد الوجهين، فيكون إنكار التدبير رجوعا عنه، والرجوع عنه
~~يبطله، في أحد الوجهين، فتبطل الدعوى. والصحيح أن الدعوى صحيحة؛ لأن الصحيح
~~أن الرجوع عن التدبير لا يبطله، ولو أبطله فما ثبت كون الإنكار رجوعا، ولو
~~ثبت ذلك، فلا يتعين الإنكار جوابا للدعوى، فإنه يجوز أن يكون جوابها
~~إقرارا. فإذا ثبت هذا، فإن السيد إن أقر، فلا كلام، وإن أنكر ولم تكن للعبد
~~بينة، فالقول قول المنكر مع يمينه؛ لأن الأصل عدمه، وإن كانت للعبد بينة،
~~حكم بها، ويقبل فيه شاهدان عدلان، بلا خلاف.
# وإن لم يكن له إلا شاهد واحد، وقال: أنا أحلف معه. أو شاهد وامرأتان،
~~ففيه روايتان؛ إحداهما، لا يحكم به. وهو مذهب الشافعي؛ لأن الثابت به
~~الحرية، وكمال الأحكام، وهذا ليس بمال، ولا المقصود منه المال، ويطلع عليه
~~الرجال في غالب الأحوال، فأشبه النكاح والطلاق.
# والثانية، يثبت بذلك؛ لأنه لفظ يزول به ملكه عن مملوكه، فأشبه البيع.
~~وهذا أجود؛ لأن البينة إنما تراد لإثبات الحكم على المشهود عليه، وهي في
~~حقه إزالة ملكه عن ماله، فثبت بهذا.
# وإن حصل به غرض آخر للمشهود له، فلا يمنع ذلك من ms5891 ثبوته بهذه البينة، ولأن
~~العتق مما يتشوف إليه، ويبنى على التغليب والسراية، فينبغي أن يسهل طريق
~~إثباته، وإن كان الاختلاف بين العبيد وورثة السيد بعد موته، فهو كما لو كان
~~الخلاف مع السيد، إلا أن الدعوى صحيحة، بغير خلاف؛ لأنهم لا يملكون الرجوع،
~~وأيمانهم على نفي العلم؛ لأن الخلاف في فعل موروثهم، وأيمانهم على نفي
~~فعله، وتجب اليمين على كل واحد من الورثة، ومن نكل منه، عتق نصيبه، ولم يسر
~~إلى باقيه. وكذلك إن أقر؛ لأن إعتاقه بفعل الموروث، لا بفعل المقر، ولا
~~الناكل.
### | [مسألة دبر عبده ومات وله مال غائب]
# (8680) مسألة: قال: (وإذا دبر عبده، ومات، وله مال غائب، أو دين في ذمة
~~موسر أو معسر، عتق من المدبر ثلثه، وكلما اقتضي من دينه شيء، أو حضر من
~~ماله الغائب شيء، عتق من المدبر مقدار ثلثه، كذلك من يعتق الثلث حتى كله)
~~وجملة ذلك أن السيد إذا دبر عبده، ومات، وله مال سواه يفي بثلثي ماله، إلا
~~أنه غائب، أو دين في ذمة إنسان، لم يعتق جميع العبد؛ لجواز أن يتلف الغائب،
~~أو يتعذر استيفاء الدين، فيكون العبد جميع التركة، وهو شريك الورثة فيها،
~~له ثلثها، ولهم ثلثاها، فلا يجوز أن يحصل على جميعها، ولكنه يتنجز عتق
~~ثلثه، ويبقى ثلثاه موقوفين؛ لأن ثلثه حر على كل حال، لأن أسوأ الأحوال أن
~~لا يحصل من سائر المال شيء، فيكون
# PageV10P356
# العبد جميع التركة، فيعتق ثلثه، كما لو لم يكن له مال سواه، وكلما اقتضي
~~من الدين شيء، أو حضر من الغائب شيء، عتق من المدبر قدر ثلثه، فإذا كانت
~~قيمته مائة، وقدم من الغائب مائة، عتق ثلثه الثاني، فإذا قدمت مائة أخرى،
~~عتق ثلثه الباقي.
# وإن بقي له دين بعد ذلك، أو مال غائب، لم يؤثر بقاؤه؛ لأن الحاصل من
~~المال يخرج المدبر كله من ثلثه. وهذا أحد الوجهين لأصحاب الشافعي، ولهم وجه
~~آخر، لا يعتق منه شيء، حتى يستوفى من الدين شيء، أو يقدم من الغائب شيء،
~~فيعتق من العبد ms5892 قدر نصفه؛ لأن الورثة لم يحصل لهم شيء، والعبد شريكهم، فلا
~~يجوز أن يحصل على شيء، ما لم يحصل لهم مثلاه. فإن تلف الغائب، ويئس من
~~استيفاء الدين، عتق ثلثه حينئذ، وملكوا ثلثيه؛ لأن العبد صار جميع التركة.
~~وهذا لا يصح؛ لأن ثلث العبد خارج من الثلث يقينا، وإنما الشك في الزيادة
~~عليه، وما خرج من الثلث يقينا، يجب أن يكون حرا يقينا، لأن التدبير صحيح،
~~ولا خلاف في أنه ينفذ في الثلث. ووقف هذا الثلث عن العتق - مع يقين حصول
~~العتق فيه، ووجود المقتضي له، وعدم الفائدة في وقفه - لا معنى له.
# وكون الورثة لم يحصل لهم شيء، لمعنى اختص بهم، لا يوجب أن لا يحصل له شيء
~~مع عدم ذلك المعنى فيه، ألا ترى أنه لو أبرأه غريمه من دينه، وهو جميع
~~التركة، فإنه يبرأ من ثلثه ولم يحصل للورثة شيء؟
# ولو كان الدين مؤجلا، فأبرأه منه، برئ من ثلثه في الحال، وتأخر استيفاء
~~الثلثين إلى الأجل. ولو كان الغريم معسرا، برئ من ثلثه في الحال، وتأخر
~~الباقي إلى الميسرة. ولأن تأخير عتق الثلث لا فائدة للورثة فيه، ويفوت نفعه
~~للمدبر، فينبغي أن لا يثبت. فإذا ثبت هذا، فإن العبد إذا عتق كله، بقدوم
~~الغائب، أو استيفاء الدين، تبينا أنه كان حرا حين الموت، فيكون كسبه له؛
~~لأنه إنما عتق بالتدبير، ووجود الشرط الذي علق عليه السيد حريته، وهو
~~الموت، وإنما وقفناه للشك في خروجه من الثلث، فإذا زال الشك، تبينا أنه كان
~~حاصلا قبل زوال الشك. وإن تلف المال، تبينا أنه كان ثلثاه رقيقا، ولم يعتق
~~منه سوى ثلثه. وإن تلف بعض المال، رق من المدبر ما زاد على قدر ثلث الحاصل
~~من المال.
### | [فصل كان المدبر عبدين وله دين]
# (8681) فصل: وإن كان المدبر عبدين، وله دين، يخرجان من ثلث المال، على
~~تقدير حصوله، أقرعنا بينهما، فيعتق ممن تخرج له القرعة قدر ثلثهما، وكان
~~باقيه والعبد الآخر موقوفا. فإذا استوفي من الدين شيء كمل من عتق من ms5893 وقعت
~~له القرعة قدر ثلثه، وما فضل عتق من الآخر، كذلك حتى يعتقا جميعا، أو مقدار
~~الثلث منهما. وإن
# PageV10P357
# تعذر استيفاء الدين، لم يرد العتق على قدر ثلثهما. وإن خرج الذي وقعت له
~~القرعة مستحقا، بطل العتق فيه، وعتق من الآخر ثلثه.
### | [فصل دبر عبدا قيمته مائة وله مائة دينا]
# (8682) فصل: وإذا دبر عبدا قيمته مائة، وله مائة دينا، عتق ثلثه، ورق
~~ثلثه، ووقف ثلثه على استيفاء الثلث الباقي. وإذا كانت له مائة حاضرة مع
~~ذلك، عتق من المدبر ثلثاه، ووقف ثلثه على استيفاء الدين.
### | [فصل دبر عبده وقيمته مائة وله ابنان وله مائتان دينا على أحدهما]
# (8683) فصل: وإن دبر عبده، وقيمته مائة، وله ابنان، وله مائتان دينا على
~~أحدهما، عتق من المدبر ثلثاه؛ لأن حصة الذي عليه الدين منه المستوفى، ويسقط
~~عن الذي عليه الدين منه نصفه؛ لأنه قدر حصته من الميراث، ويبقى الآخر عليه
~~مائة، كلما استوفى منها شيئا، عتق قدر ثلثه. وإن كانت المائتان دينا على
~~الابنين بالسوية، عتق المدبر كله؛ لأن كل واحد منهما عليه قدر حقه، وقد حصل
~~ذلك بسقوطه من ذمته.
### | [فصل دبر عبدا قيمته مائة وخلف ابنين ومائتي درهم دينا له على أحدهما ووصى لرجل بثلث ماله]
# (8684) فصل: فإن دبر عبدا قيمته مائة، وخلف ابنين ومائتي درهم دينا له
~~على أحدهما، ووصى لرجل بثلث ماله، عتق من المدبر ثلثه، وسقط عن الغريم
~~مائة، وكان للموصى له سدس العبد، وللابنين ثلثه، ويبقى سدس العبد موقوفا؛
~~لأن الحاصل من المال ثلثاه، وهو العبد والمائة الساقطة عن الغريم، وثلث ذلك
~~مقسوم بين المدبر والوصي نصفين، فحصة المدبر منه ثلثه، يعتق في الحال،
~~ويبقى له السدس موقوفا، فكلما اقتضي من المائة الباقية شيء، عتق من المدبر
~~قدر سدسه، ويكون المستوفى بين الابنين والوصي أثلاثا، فإذا استوفيت كلها،
~~حصل للابن ثلثاها، وثلث العبد وهو قدر حقه، وكمل في المدبر عتق نصفه، وحصل
~~للوصي سدس العبد وثلث المائة، وهو قدر حقه.
# وإن كان الدين على أجنبي، لم يعتق من ms5894 المدبر إلا سدسه؛ لأن الحاصل من
~~التركة هو العبد، وثلثه بينه وبين الوصي الآخر، وللوصي سدسه، ولكل ابن
~~سدسه، ويبقى ثلثه موقوفا، فكلما اقتضي من الدين شيء، عتق من المدبر قدر
~~سدسه، وكان المستوفى بين الابنين والوصي أسداسا؛ للوصي سدسه، ولهما خمسة
~~أسداسه، فيحصل لكل واحد نصف المائة وثلثها وسدس العبد، وهو قدر حقه، ويحصل
~~للوصي سدس المائتين وسدس العبد، وهو قدر حقه، ويعتق من المدبر نصفه، وهو
~~قدر حقه.
### | [مسألة دبر قبل البلوغ]
# (8685) مسألة: قال: (وإذا دبر قبل البلوغ كان تدبيره جائزا، إذا كان له
~~عشر سنين فصاعدا، وكان يعرف التدبير. وما قلته في الرجل، فالمرأة مثله، إذا
~~كان لها تسع سنين فصاعدا)
# PageV10P358
# وجملته أن تدبير الصبي المميز، ووصيته، جائزة. وهذا إحدى الروايتين عن
~~مالك، وأحد قولي الشافعي. قال: بعض أصحابه: هو أصح قوليه. وروي ذلك عن عمر،
~~وشريح، وعبد الله بن عتبة. وقال الحسن، وأبو حنيفة: لا يصح تدبيره،
~~كالمجنون. وهو الرواية الثانية عن مالك، والقول الثاني للشافعي؛ لأنه لا
~~يصح إعتاقه، فلم يصح تدبيره، كالمجنون.
# ولنا، ما روى سعيد، عن هشيم، عن يحيى عن ابن سعيد، عن أبي بكر بن محمد،
~~أن غلاما من الأنصار أوصى لأخوال له من غسان، بأرض يقال لها: بئر جشم قومت
~~بثلاثين ألفا، فرفع ذلك إلى عمر بن الخطاب، فأجاز الوصية. قال يحيى بن
~~سعيد: وكان الغلام ابن عشر سنين، أو اثنتي عشرة سنة. وروي أن قوما سألوا
~~عمر - رضي الله عنه - عن غلام من غسان يافع، وصى لبنت عمه، فأجاز عمر
~~وصيته. ولم نعرف له مخالفا، ولأن صحة وصيته وتدبيره أحظ له بيقين، لأنهما
~~باقيا لا يلزمه، فإذا مات كان ذلك صلة وأجرا، فصح، كوصية المحجور عليه
~~لسفه، ويخالف العتق، لأن فيه تفويت ماله عليه في حياته ووقت حاجته.
# فأما تقييد من يصح تدبيره بمن له عشر؛ فلقول النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: «اضربوهم عليها لعشر، وفرقوا بينهم في المضاجع» . وهو الذي ورد فيه
~~الخبر عن عمر - رضي الله عنه -. واعتبر ms5895 المرأة بتسع؛ لقول عائشة - رضي الله
~~عنها -: إذا بلغت الجارية تسع سنين، فهي امرأة. ويروى ذلك عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مرفوعا. ولأنه السن الذي يمكن بلوغها فيه، ويتعلق به
~~أحكام سوى ذلك.
# PageV10P359
# (8686) فصل: ويصح منه الرجوع. إن قلنا بصحة الرجوع من المكلف؛ لأن من صحت
~~وصيته، صح رجوعه، كالمكلف. وإن أراد بيع المدبر، قام وليه في بيعه مقامه.
~~وإن أذن له وليه في بيعه، فباعه، صح منه.
### | [فصل تدبير المحجور عليه لسفه ووصيته]
# (8687) فصل: ويصح تدبير المحجور عليه لسفه، ووصيته؛ لما ذكرنا في الصبي.
~~ولا تصح وصية المجنون، ولا تدبيره؛ لأنه لا يصح شيء من تصرفاته. وإن كان
~~يجن يوما، ويفيق يوما، صح تدبيره في إفاقته.
### | [فصل تدبير الكافر]
# (8688) فصل: ويصح تدبير الكافر؛ ذميا كان أو حربيا، في دار الإسلام ودار
~~الحرب؛ لأن له ملكا صحيحا، فصح تصرفه فيه، كالمسلم. فإن قيل: لو كان ملكه
~~صحيحا، لم يملك عليه بغير اختياره. قلنا: هذا لا ينافي الملك، بدليل أنه
~~يملك في النكاح، ويملك زوجته عليه بغير اختياره، ومن عليه الدين إذا امتنع
~~من قضائه، أخذ من ماله بقدر ما عليه بغير اختياره، وحكم تدبيره حكم تدبير
~~المسلم، على ما ذكرنا. فإن أسلم مدبر الكافر، أمر بإزالة ملكه عنه، وأجبر
~~عليه، لئلا يبقى الكافر مالكا للمسلم، كغير المدبر.
# ويحتمل أن يترك في يد عدل، وينفق عليه من كسبه، فإن لم يكن له كسب، أجبر
~~سيده على الإنفاق عليه. وبهذا قال أبو حنيفة، والشافعي في أحد قوليه، بناء
~~على أن بيع المدبر غير جائز، ولأن في بيعه إبطال سبب العتق، وإزالة غرضيته
~~فكان إبقاؤه أصلح، فتعين، كأم الولد. فإن قلنا ببيعه، فباعه، بطل تدبيره.
~~وإن قلنا: يترك في يد عدل. فإنه يستنيب من يتولى استعماله واستكسابه، وينفق
~~عليه من كسبه، وما فضل فلسيده، وإن لم يف بنفقته، فالباقي على سيده. وإن
~~اتفق هو وسيده على المخارجة، جاز، وينفق على نفسه مما فضل من كسبه، فإذا
~~مات سيده، عتق إن خرج من ms5896 الثلث، وإلا عتق منه بقدر الثلث، وبيع الباقي على
~~الورثة إن كانوا كفارا. وإن أسلموا بعد الموت، ترك. وإن رجع سيده في
~~تدبيره، وقلنا بصحة الرجوع، بيع عليه.
# وإن كان المدبر كمستأمن، وأراد أن يرجع به إلى دار الحرب، ولم يكن أسلم،
~~لم يمنع من ذلك، وإن كان قد أسلم، منع منه؛ لأننا نحول بينه وبينه في دار
~~الإسلام، فأولى أن يمنع من التمكن به في دار الحرب.
# PageV10P360
### | [مسألة قتل المدبر سيده]
# (8689) مسألة: قال: (وإذا قتل المدبر سيده، بطل تدبيره) . إنما يبطل
~~تدبيره بقتله سيده لمعنيين، أحدهما: أنه قصد استعجال العتق بالقتل المحرم،
~~فعوقب بنقيض قصده، وهو إبطال التدبير، كمنع الميراث بقتل الموروث، ولأن
~~العتق فائدة تحصل بالموت، فتنتفي بالقتل، كالإرث والوصية. والثاني، أن
~~التدبير وصية فتبطل بالقتل، كالوصية بالمال. ولا يلزم على هذا عتق أم
~~الولد؛ لكونه آكد، فإنها صارت بالاستيلاد بحال لا يمكن نقل الملك فيها
~~بحال، ولذلك لم يجز بيعها، ولا هبتها، ولا رهنها، ولا الرجوع عن ذلك
~~بالقول، ولا غيره، والإرث نوع من النقل، فلو لم تعتق بموت سيدها لانتقل
~~الملك فيها إلى الوارث، ولا سبيل إليه، بخلاف المدبر، ولأن سبب حرية أم
~~الولد الفعل والبعضية التي حصلت بينها وبين سيدها بواسطة ولدها، وهذا آكد
~~من القول، ولهذا انعقد استيلاد المجنون، ولم ينفذ إعتاقه ولا تدبيره، وسرى
~~حكم استيلاد المعسر إلى نصيب شريكه، بخلاف الإعتاق، وعتقت من رأس المال،
~~والتدبير لا ينفذ إلا في الثلث، ولا يملك الغرماء إبطال عتقها وإن كان
~~سيدها مفلسا، بخلاف المدبر، ولا يلزم من الحكم في موضع، تأكد الحكم فيما
~~دونه، كما لم يلزم إلحاقه به في هذه المواضع التي افترقا فيها.
# إذا ثبت هذا، فلا فرق بين كون القتل عمدا، أو خطأ، كما لا فرق بين ذلك في
~~حرمان الإرث، وإبطال وصية القاتل.
### | [فصل كانت جناية المدبر موجبة للمال أو موجبة للقصاص فعفا الولي إلى مال]
# (8690) فصل: فأما سائر جناياته، غير قتل سيده، فلا تبطل تدبيره، لكن إن
~~كانت جناية ms5897 موجبة للمال، أو موجبة للقصاص، فعفا الولي إلى مال، تعلق المال
~~برقبته، فمن جوز بيعه، جعل سيده بالخيار بين تسليمه فيباع في الجناية، وبين
~~فدائه، فإن سلمه في الجناية فبيع فيها، بطل تدبيره، وإن عاد إلى سيده، عاد
~~تدبيره، وإن اختار فداءه، وفداه بما يفدى به العبد، فهو مدبر بحاله. ومن لم
~~يجز بيعه، عين فداءه على سيده، كأم الولد.
# وإن كانت الجناية موجبة للقصاص، فاقتص منه في النفس، بطل تدبيره، وإن
~~اقتص منه في الطرف، فهو مدبر بحاله. وإذا مات سيده بعد جنايته، وقبل
~~استيفائها، عتق، على كل حال، سواء كانت موجبة للمال أو القصاص؛ لأن صفة
~~العتق وجدت فيه، فأشبه ما لو باشره به. فإن كان الواجب قصاصا، استوفي، سواء
~~كانت جنايته على عبد أو حر؛ لأن القصاص قد استقر وجوبه عليه في حال رقه،
~~فلا يسقط بحدوث الحرية فيه. وإن كان الواجب عليه مالا في رقبته، فدي بأقل
~~الأمرين؛ من قيمته، أو أرش جنايته.
# وإن جني على المدبر، فأرش الجناية لسيده؛ فإن كانت الجناية على نفسه،
~~وجبت قيمته لسيده، وبطل التدبير بهلاكه.
# PageV10P361
# فإن قيل: فهلا جعلتم قيمته قائمة مقامه، كالعبد المرهون والموقوف إذا جني
~~عليه. قلنا: الفرق بينهما من ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن كل واحد من الوقف
~~والرهن لازم، فتعلق الحق ببدله، والتدبير غير لازم؛ لأنه يمكن إبطاله
~~بالبيع وغيره، فلم يتعلق الحق ببدله. الثاني، أن الحق في التدبير للمدبر،
~~فبطل حقه بفوات مستحقه، والبدل لا يقوم مقامه في الاستحقاق، والحق في الوقف
~~للموقوف عليه، وفي الرهن للمرتهن، وهو باق، فيثبت حقه في بدل محل حقه.
# الثالث، أن المدبر إنما ثبت حقه بوجود موت سيده، فإذا هلك قبل سيده، فقد
~~هلك قبل ثبوت الحق له، فلم يكن له بدل، بخلاف الرهن والوقف، فإن الحق ثابت
~~فيهما، فقام بدلهما مقامهما، وبين الرهن والمدبر فرق رابع، وهو أن الواجب
~~القيمة، ولا يمكن وجود التدبير فيها، ولا قيامها مقام المدبر فيه، وإن أخذ
~~عبدا مكانه، فليس هو البدل، إنما هو ms5898 بدل القيمة، بخلاف الرهن؛ فإن القيمة
~~يجوز أن تكون رهنا، فإن قيل: فهذا يلزم عليه الموقوف، فإنه إذا قتل، أخذت
~~قيمته، فاشتري بها عبد يكون وقفا مكانه. قلنا: قد حصل الفرق بين المدبر
~~والرهن من الوجوه الثلاثة، وكونه لا يحصل الفرق بينه وبين الوقف من هذا
~~الوجه، لا يمنع أن يحصل الفرق بينه وبين الرهن به.
### | [فصل دبر السيد عبده ثم كاتبه]
# (8691) فصل: وإذا دبر السيد عبده، ثم كاتبه، جاز. نص عليه أحمد. وهذا قول
~~ابن مسعود، وأبي هريرة، والحسن. ولفظ حديث أبي هريرة، عن مجاهد، قال: دبرت
~~امرأة من قريش خادما لها، ثم أرادت أن تكاتبه، قال: فكنت الرسول إلى أبي
~~هريرة، فقال: كاتبيه، فإن أدى كتابته فذاك، وإن حدث بك حدث عتق. قال: وأراه
~~قال: على ما كان عليه له. ولأن التدبير إن كان عتقا بصفة، لم يمنع الكتابة،
~~كالذي علق عتقه بدخول الدار، وإن كان وصية، لم يمنعها، كما لو وصى بعتقه ثم
~~كاتبه، ولأن التدبير والكتابة سببان للعتق، فلم يمنع أحدهما الآخر، كتدبير
~~المكاتب.
# وذكر القاضي أن التدبير يبطل بالكتابة، إذا قلنا: هو وصية. كما لو وصى به
~~لرجل ثم كاتبه. وهذا يخالف ظاهر كلام أحمد، وهو غير صحيح في نفسه. ويفارق
~~التدبير الوصية به لرجل؛ لأن مقصود الكتابة والتدبير لا يتنافيان إذ كان
~~المقصود منهما جميعا العتق، فإذا اجتمعا، كان آكد لحصوله، فإنه إذا فات
~~عتقه
# PageV10P362
# من أحدهما، حصل بالآخر، وأيهما وجد قبل صاحبه، حصل العتق به، ومقصود
~~الوصية به والكتابة يتنافيان؛ لأن الكتابة تراد للعتق، والوصية تراد لحصول
~~الملك فيه للموصى له، ولا يجتمعان. إذا ثبت هذا، فإنه إن أدى في حياة
~~السيد، صار حرا بالكتابة، وبطل التدبير وإن مات السيد قبل الأداء، عتق
~~بالتدبير إن خرج من الثلث، وبطلت الكتابة، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه
~~بقدر الثلث، وسقط من الكتابة بقدر ما عتق، وكان على الكتابة فيما بقي.
# وإن أدى البعض، ثم مات سيده، عتق كله، وسقط باقي الكتابة إن خرج ms5899 من
~~الثلث، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدر الثلث، وسقط مما بقي من الكتابة
~~بقدر ثلث المال، وأدى ما بقي.
# PageV10P363
### | [كتاب المكاتب]
# الكتابة: إعتاق السيد عبده على مال في ذمته يؤدى مؤجلا، سميت كتابة؛ لأن
~~السيد يكتب بينه وبينه كتابا بما اتفقا عليه. وقيل: سميت كتابة من الكتب،
~~وهو الضم؛ لأن المكاتب يضم بعض النجوم إلى بعض، ومنه سمي الخرز كتابا؛ لأنه
~~يضم أحد الطرفين إلى الآخر بخرزه. وقال الحريري:
# وكاتبين وما خطت أناملهم ... حرفا ولا قرءوا ما خط في الكتب
# وقال ذو الرمة، في ذلك المعنى:
# وفراء غرفية أثأى خوارزها ... مشلشل ضيعته بينها الكتب
# يصف قربة يسيل الماء من بين خرزها. وسميت الكتيبة كتيبة لانضمام بعضها
~~إلى بعض، والمكاتب
# PageV10P364
# يضم بعض نجومه إلى بعض، والنجوم هاهنا الأوقات المختلفة؛ لأن العرب كانت
~~لا تعرف الحساب، وإنما تعرف الأوقات بطلوع النجوم، كما قال بعضهم:
# إذا سهيل أول الليل طلع ... فابن اللبون الحق والحق جذع
# فسميت الأوقات نجوما. والأصل في الكتابة الكتاب والسنة والإجماع.
# أما الكتاب، فقول الله تعالى: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم
~~فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] . وأما السنة، فما روى سعيد، عن
~~سفيان عن الزهري، عن نبهان مولى أم سلمة، عن أم سلمة، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا كان لإحداكن مكاتب، فملك ما يؤدي، فلتحتجب منه» .
~~وروى سهل بن حنيف، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «من أعان غارما،
~~أو غازيا، أو مكاتبا في كتابته، أظله الله يوم لا ظل إلا ظله» . في أحاديث
~~كثيرة سواهما، وأجمعت الأمة على مشروعية الكتابة.
### | [فصل إذا سأل العبد سيده مكاتبته]
# (8692) فصل: إذا سأل العبد سيده مكاتبته، استحب له إجابته، إذا علم فيه
~~خيرا، ولم يجب ذلك. في ظاهر المذهب. وهو قول عامة أهل العلم، منهم الحسن،
~~والشعبي، ومالك، والثوري، والشافعي، وأصحاب الرأي. وعن أحمد، أنها واجبة،
~~إذا دعا العبد المكتسب الصدوق سيده إليها، فعليه إجابته. وهو قول عطاء،
~~والضحاك، وعمرو بن دينار، وداود. وقال ms5900 إسحاق: أخشى أن يأثم إن لم يفعل، ولا
~~يجبر عليه. ووجه ذلك قول الله تعالى: {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا}
~~[النور: 33] . وظاهر الأمر الوجوب.
# PageV10P365
# وروي أن سيرين أبا محمد بن سيرين، كان عبدا لأنس بن مالك، فسأله أن
~~يكاتبه، فأبى، فأخبر سيرين عمر بن الخطاب بذلك، فرفع الدرة على أنس، وقرأ
~~عليه: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا} [النور: 33] . فكاتبه أنس.
# ولنا، أنه إعتاق بعوض، فلم يجب، كالاستسعاء، والآية محمولة على الندب،
~~وقول عمر - رضي الله عنه -، يخالف فعل أنس. ولا خلاف بينهم في أن من لا خير
~~فيه لا تجب إجابته. قال أحمد: الخير صدق، وصلاح، ووفاء بمال الكتابة، ونحو
~~هذا قال إبراهيم، وعمرو بن دينار، وغيرهما، وعبارتهم في ذلك مختلفة، قال
~~ابن عباس: غنى، وإعطاء للمال. وقال مجاهد: غنى، وأداء. وقال النخعي: صدق،
~~ووفاء. وقال عمرو بن دينار: مال، وصلاح. وقال الشافعي: قوة على الكسب،
~~وأمانة. وهل تكره كتابة من لا كسب له أو لا؟ قال القاضي: ظاهر كلام أحمد
~~كراهيته. وكان ابن عمر - رضي الله عنه - يكرهه. وهو قول مسروق، والأوزاعي.
# وعن أحمد، رواية أخرى، أنه لا يكره. ولم يكرهه الشافعي، وإسحاق، وابن
~~المنذر، وطائفة من أهل العلم؛ «لأن جويرية بنت الحارث، كاتبها ثابت بن قيس
~~بن شماس الأنصاري، فأتت النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P366
# تستعينه في كتابتها، فأدى عنها كتابتها، وتزوجها.» واحتج ابن المنذر،
~~«بأن بريرة كاتبت ولا حرفة لها، ولم ينكر ذلك رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» . ووجه الأول ما ذكرنا في عتقه، وينبغي أن ينظر في المكاتب، فإن
~~كان ممن يتضرر بالكتابة ويضيع، لعجزه عن الإنفاق على نفسه، ولا يجد من ينفق
~~عليه، كرهت كتابته، وإن كان يجد من يكفيه مؤنته، لم تكره كتابته؛ لحصول
~~النفع بالحرية من غير ضرر. فأما جويرية، فإنها كانت ذات أهل، ومال وكانت
~~ابنة سيد قومه، فإذا عتقت، رجعت إلى أهلها، فأخلف الله لها خيرا من أهلها،
~~فتزوجها رسول الله - صلى الله عليه ms5901 وسلم - وصارت إحدى أمهات المؤمنين،
~~وأعتق الناس ما كان بأيديهم من قومها، حين بلغهم أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - تزوجها، وقالوا: أصهار رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فلم
~~ير امرأة أعظم بركة على قومها منها.
# وأما بريرة، فإن كتابتها تدل على إباحة ذلك، وأنه ليس بمنكر، ولا خلاف
~~فيه، وإنما الخلاف في كراهته. قال مسروق: إذا سأل العبد مولاه المكاتبة؛
~~فإن كان له مكسبة، أو كان له مال، فليكاتبه، وإن لم يكن له مال ولا مكسبة،
~~فليحسن ملكته، ولا يكلفه إلا طاقته.
### | [فصل الكتابة ممن يصح تصرفه]
# (8693) فصل: ولا تصح الكتابة إلا ممن يصح تصرفه فأما المجنون والطفل، فلا
~~تصح مكاتبتهما لرقيقهما، ولا مكاتبة سيدهما لهما، وأما الصبي المميز؛ فإن
~~كاتب عبده بإذن وليه، صح. ويحتمل أن لا يصح، بناء على قولنا: إنه لا يصح
~~بيعه بإذن وليه، ولأن هذا عقد إعتاق، فلم يصح منه كالعتق بغير مال، فأما إن
~~لم يأذن وليه فيه، فلا يصح بحال، وإن كان المميز سيده، صح. وبهذا قال أبو
~~حنيفة.
# وقال الشافعي: لا يصح فيهما جميعا بحال؛ لأنه ليس بمكلف، فأشبه المجنون.
# ولنا، أنه يصح تصرفه وبيعه بإذن وليه، فصحت منه الكتابة بذلك، كالمكلف،
~~ودليل صحة تصرفه قول الله تعالى: {وابتلوا اليتامى حتى إذا بلغوا النكاح}
~~[النساء: 6] . والابتلاء الاختبار له، بتفويض التصرف
# PageV10P367
# إليه، ليعلم هل يقع منه على وجه المصلحة أو لا؟ وهل يغبن في بيعه وشرائه
~~أو لا؟ وإيجاب السيد لعبده المميز المكاتبة إذن له في قبولها. إذا ثبت هذا،
~~فإن كان السيد المكاتب طفلا أو مجنونا، فلا حكم لتصرفه ولا قوله.
# وإن كاتب المكلف عبده الطفل أو المجنون، لم يثبت لهذا التصرف حكم الكتابة
~~الصحيحة ولا الفاسدة؛ لأنه لا حكم لقولهما، ولكن إن قال: إن أديتما إلي،
~~فأنتما حران. فأديا، عتق بالصفة لا بالكتابة، وما في أيديهما لسيدهما، وإن
~~لم يقل ذلك، لم يعتقا. ذكره أبو بكر. وقال القاضي: يعتقان. وهو مذهب
~~الشافعي؛ لأن الكتابة تتضمن معنى الصفة، فيحصل ms5902 العتق هاهنا بالصفة المحضة،
~~كما لو قال: إن أديت إلي، فأنت حر. ولنا، أنه ليس بصفة صريحا ولا معنى،
~~وإنما هو عقد باطل، فأشبه البيع الباطل.
### | [فصل كاتب الذمي عبده المسلم]
# (8694) فصل: وإذا كاتب الذمي عبده المسلم، صح؛ لأنه عقد معاوضة، أو عتق
~~بصفة، وكلاهما يصح منه. وإذا ترافعا إلى الحاكم بعد الكتابة، نظر في العقد؛
~~فإن كان موافقا للشرع، أمضاه، سواء ترافعا قبل إسلامهما أو بعده، وإن كاتب
~~كتابة فاسدة، مثل أن يكون العوض خمرا، أو خنزيرا، أو غير ذلك من أنواع
~~الفساد، ففيه ثلاث مسائل: إحداها: أن يكونا قد تقابضا حال الكفر، فتكون
~~الكتابة ماضية، والعتق حاصل؛ لأن ما تم في حال الكفر، لا ينقصه الحاكم،
~~ويحكم بالعتق، سواء ترافعا قبل الإسلام أو بعده. الثانية: تقابضا بعد
~~الإسلام، ثم ترافعا إلى الحاكم، فإنه يعتق أيضا؛ لأن هذه كتابة فاسدة،
~~ويكون حكمها حكم الكتابة الفاسدة المعقودة في الإسلام، على ما سنذكره، إن
~~شاء الله تعالى. الثالثة: ترافعا قبل قبض العوض الفاسد، أو قبض بعضه، فإن
~~الحاكم يرفع هذه الكتابة، ويبطلها؛ لأنها كتابة فاسدة، لم يتصل بها قبض
~~تنبرم به. ولا فرق بين إسلامهما، أو إسلام أحدهما، فيما ذكرناه، لأن
~~التغليب لحكم الإسلام.
# وقال أبو حنيفة: إذا كاتبه على خمر، ثم أسلما، لم يفسد العقد، ويؤدي قيمة
~~الخمر؛ لأن الكتابة كالنكاح، ولو أمهرها خمرا، ثم أسلما، بطل الخمر، ولم
~~يبطل النكاح.
# ولنا، أن هذا عقد لو عقده المسلم كان فاسدا، فإذا أسلما قبل التقابض، أو
~~أحدهما، حكم بفساده كالبيع الفاسد، ويفارق النكاح فإنه لو عقده المسلم بخمر
~~كان صحيحا، وإن أسلم مكاتب الذمي، لم تنفسخ الكتابة؛ لأنها وقعت صحيحة، ولا
~~يجبر على إزالة ملكه؛ لأنه خارج بالكتابة عن تصرف الكافر فيه، فإن عجز،
~~أجبر على إزالة ملكه عنه حينئذ. وإن اشترى مسلما، فكاتبه، لم تصح الكتابة؛
~~لأن الشراء
# PageV10P368
# باطل، ولم يثبت له به ملك. وإن أسلم عبده فكاتبه بعد إسلامه، لم تصح
~~كتابته؛ لأنه يلزمه إزالة ملكه عنه، والكتابة لا ms5903 تزيل الملك، فإن المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم. وقال القاضي: له كتابته؛ لأنه يخرج بها عن تصرف سيده
~~فيه، فإن عجز، عاد رقيقا قنا، وأجبر على إزالة ملكه عنه حينئذ.
### | [فصل كاتب الحربي عبده]
# (8695) فصل: وإن كاتب الحربي عبده، صحت كتابته، سواء كان في دار الحرب أو
~~دار الإسلام. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا يصح؛ لأن ملكه ناقص.
~~وحكي عن مالك، أنه لا يملك، بدليل أن للمسلم تملكه عليه.
# ولنا، قول الله تعالى: {وأورثكم أرضهم وديارهم وأموالهم} [الأحزاب: 27] .
~~وهذه الإضافة إليهم تقتضي صحة أملاكهم، فتقتضي صحة تصرفاتهم. فإذا ثبت هذا
~~فإذا كاتب عبده، ثم دخلا مستأمنين إلينا، لم يتعرض الحاكم لهما، وإن ترافعا
~~إليه، نظر بينهما، فإن كانت كتابتهما صحيحة، ألزمهما حكمها، وإن كانت
~~فاسدة، بين لهما فسادها. وإن جاءا، وقد قهر أحدهما صاحبه، بطلت الكتابة؛
~~لأن العبد إن قهر سيده ملكه، فبطلت كتابته؛ لخروجه عن ملك سيده، وإن قهره
~~السيد على إبطال الكتابة، ورده رقيقا، بطلت؛ لأن دار الكفر دار قهر وإباحة،
~~ولهذا لو قهر حر حرا على نفسه ملكه. وإن دخلا من غير قهر، فقهر أحدهما
~~الآخر في دار الإسلام، لم تبطل الكتابة، وكانا على ما كانا عليه قبله؛ لأن
~~دار الإسلام دار حظر، لا يؤثر فيها القهر إلا بالحق.
# وإن دخلا مستأمنين، ثم أرادا الرجوع إلى دار الحرب، لم يمنعا. وإن أراد
~~السيد الرجوع، وأخذ المكاتب معه، فأبى المكاتب الرجوع معه، لم يجبر؛ لأنه
~~بالكتابة زال ملكه وسلطانه عنه، وإنما له في ذمته حق، ومن له في ذمة غيره
~~حق لا يملك إجباره على السفر معه لأجله، ويقال للسيد: إن أردت الإقامة في
~~دار الإسلام؛ لتستوفي مال الكتابة، فاعقد الذمة وأقم، إن كانت مدتها طويلة،
~~وإن أردت توكيل من يقبض لك نجوم الكتابة، فافعل. فإذا أدى نجوم الكتابة،
~~عتق، ثم هو مخير، إن أحب أن يقيم في دار الإسلام، عقد على نفسه الذمة، وإن
~~أحب الرجوع، لم يمنع.
# وإن عجز، وفسخ السيد كتابته، عاد ms5904 رقيقا، ويرد إلى سيده، والأمان له باق؛
~~لأنه من مال سيده، وسيده عقد الأمان لنفسه وماله، فإذا انتقض الأمان في
~~نفسه، بعوده، لم ينتقض في ماله.
# وإن كاتبه في دار الحرب، فهرب، ودخل إلينا، بطلت الكتابة؛ فإن ملكه زال
~~عنه بقهره على نفسه، فأشبه ما لو قهره على غيره من ماله. وسواء جاءنا مسلما
~~أو غير مسلم. وإن جاءنا بإذن سيده، فالكتابة
# PageV10P369
# بحالها؛ لأنه لم يقهر سيده، فإذا دخل إلينا بأمان بإذن سيده، ثم سبى
~~المسلمون سيده وقتل، انتقلت الكتابة إلى ورثته، كما لو مات حتف أنفه، وإن
~~من عليه الإمام، أو فاداه، أو هرب، فالكتابة بحالها، وإن استرقه الإمام،
~~فالمكاتب موقوف، إن عتق سيده، فالكتابة بحالها، وإن مات أو قتل، فالمكاتب
~~للمسلمين، مبق على ما بقي من كتابته، يعتق بأدائه إليهم، وولاؤه لهم، وإن
~~عجز، فهو رقيق لهم.
# وإن أراد المكاتب الأداء قبل عتق سيده وموته، أدى إلى الحاكم، أو إلى
~~أمينه، وكان المال المقبوض موقوفا، على ما ذكرناه، ويعتق المكاتب بالأداء،
~~وسيده رقيق، لا يثبت له ولاء. قال أبو بكر: يكون الولاء للمسلمين. وقال
~~القاضي: يكون موقوفا فإن عتق سيده، فهو له، وإن مات على رقه، فهو للمسلمين.
~~وإن كان استرقاق سيده بعد عتق المكاتب، وثبوت الولاء عليه، فقال القاضي:
~~يكون ولاؤه موقوفا، فإن عتق السيد، كان الولاء له، وإن قتل أو مات على رقه،
~~بطل الولاء؛ لأنه رقيق، لا يورث، فيبطل الولاء، لعدم مستحقه. وينبغي أن
~~يكون للمسلمين؛ لأن مال من لا وارث له للمسلمين فكذلك الولاء. والله أعلم.
### | [فصل كاتب المرتد عبده]
# (8696) فصل: وإن كاتب المرتد عبده، فعلى قول أبي بكر: الكتابة باطلة؛ لأن
~~ملكه زال بردته. وعلى الظاهر من المذهب، كتابته موقوفة، إن أسلم تبينا أنها
~~كانت صحيحة، وإن قتل أو مات على ردته، بطلت. وإن أدى في ردته، لم يحكم
~~بعتقه، ويكون موقوفا، فإن أسلم سيده، تبينا صحة الدفع إليه وعتقه، وإن قتل
~~أو مات على ردته، فهو باطل، والعبد رقيق. وإن كاتبه، وهو ms5905 مسلم، ثم ارتد،
~~وحجر عليه. لم يكن للعبد الدفع إليه، ويؤدي إلى الحاكم، ويعتق بالأداء. وإن
~~دفع إلى المرتد، كان موقوفا، كما ذكرنا.
# وإن كاتب المسلم عبده المرتد، صحت كتابته؛ لأنه يصح بيعه، فإذا أدى، عتق،
~~وإن أسلم، فهو على كتابته.
### | [فصل كتابة المريض]
# (8697) فصل: وكتابة المريض صحيحة، فإن كان مرض الموت المخوف، اعتبر من
~~ثلثه؛ لأنه بيع ماله بماله، فجرى مجرى الهبة، وكذلك يثبت الولاء على
~~المكاتب؛ لكونه معتقا، فإن خرج من الثلث، كانت الكتابة لازمة، وإن لم يخرج
~~من الثلث، لزمت الكتابة في قدر الثلث، وسائره موقوف على إجازة الورثة، فإن
~~أجازت، جازت، وإن ردتها، بطلت. وهذا قول الشافعي. وقال أبو الخطاب، في "
~~رءوس المسائل ": تجوز الكتابة من رأس المال؛ لأنه عقد معاوضة، أشبه البيع.
### | [مسألة كاتب عبده أو أمته على أنجم فأديت الكتابة]
# (8698) مسألة: قال: (وإذا كاتب عبده، أو أمته على أنجم، فأديت الكتابة،
~~فقد صار العبد حرا، وولاؤه لمكاتبه)
# PageV10P370
# في هذه المسألة ثلاثة فصول: (8699) الفصل الأول: أن ظاهر هذا الكلام، أن
~~الكتابة لا تصح حالة، ولا تجوز إلا مؤجلة منجمة. وهو ظاهر المذهب. وبه قال
~~الشافعي، وقال مالك، وأبو حنيفة: تجوز حالة؛ لأنه عقد على عين، فإذا كان
~~عوضه في الذمة، جاز أن يكون حالا، كالبيع.
# ولنا، أنه روي عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -، أنهم عقدوا
~~الكتابة، ولم ينقل عن واحد منهم أنه عقدها حالة، ولو جاز ذلك، لم يتفق
~~جميعهم على تركه، ولأن الكتابة عقد معاوضة، يعجز عن أداء عوضها في الحال،
~~فكان من شرطه التأجيل، كالسلم على مذهب أبي حنيفة، ولأنها عقد معاوضة يلحقه
~~الفسخ من شرطه ذكر العوض، فإذا وقع على وجه يتحقق فيه العجز عن العوض، لم
~~يصح، كما لو أسلم في شيء لا يوجد عند محله، ويفارق البيع؛ لأنه لا يتحقق
~~فيه العجز عن العوض، لأن المشتري يملك المبيع، والعبد لا يملك شيئا، وما في
~~يده لسيده. وفي التنجيم حكمتان؛ إحداهما، يرجع إلى المكاتب، وهي التخفيف
~~عليه؛ لأن الأداء ms5906 مفرقا أسهل، ولهذا تقسط الديون على المعسرين عادة، تخفيفا
~~عليهم. والأخرى، للسيد، وهي أن مدة الكتابة تطول غالبا، فلو كانت على نجم
~~واحد، لم يظهر عجزه إلا في آخر المدة، فإذا عجز، عاد إلى الرق، وفاتت
~~منافعه في مدة الكتابة كلها على السيد، من غير نفع حصل له، وإذا كانت منجمة
~~نجوما، فعجز عن النجم الأول، فمدته يسيرة، وإن عجز عما بعده، فقد حصل للسيد
~~نفع بما أخذه من النجوم قبل عجزه.
# إذا ثبت هذا، فأقله نجمان فصاعدا. وهذا مذهب الشافعي. ونقل عن أحمد، أنه
~~قال: من الناس من يقول: نجم واحد. ومنهم من يقول: نجمان. ونجمان أحب إلي.
~~وهذا يحتمل أن يكون معناه، أني أذهب إلى أنه لا يجوز إلا نجمان. ويحتمل أن
~~يكون المستحب نجمين، ويجوز نجم واحد. قال ابن أبي موسى: هذا على طريق
~~الاختيار، وإن جعل المال كله في نجم واحد، جاز؛ لأنه عقد يشترط فيه
~~التأجيل، فجاز أن يكون إلى أجل واحد، كالمسلم، ولأن اعتبار التأجيل ليتمكن
~~من تسليم العوض، وهذا يحصل بنجم واحد.
# PageV10P371
# ووجه الأول، ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: الكتابة على نجمين،
~~والإيتاء من الثاني. وهذا يقتضي أن هذا أقل ما تجوز عليه الكتابة؛ لأن أكثر
~~من نجمين يجوز بالإجماع.
# وروي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه غضب على عبد له، فقال: لأعاقبنك،
~~ولأكاتبنك على نجمين. ولو كان يجوز أقل من هذا، لعاقبه به في الظاهر. وفي
~~حديث بريرة، أنها أتت عائشة - رضي الله عنها - فقالت: يا أم المؤمنين، إني
~~كاتبت أهلي على تسع أواق، في كل عام أوقية، فأعينيني. ولأن الكتابة مشتقة
~~من الضم، وهو ضم نجم إلى نجم، فدل ذلك على افتقارها إلى نجمين.
# والأول أقيس. ولا بد أن تكون النجوم معلومة، ويعلم في كل نجم قدر ما
~~يؤديه، ولا يشترط تساوي النجوم، ولا قدر المؤدى في كل نجم. فإذا قال:
~~كاتبتك على ألف، إلى عشر سنين، تؤدي عند انقضاء كل سنة مائة. أو قال: تؤدي
~~منها ms5907 مائة عند انقضاء خمس سنين، وباقيها عند تمام العشرة. أو قال: تؤدي في
~~آخر العام الأول مائة، وتسعمائة عند انقضاء السنة العاشرة. فكل هذا جائز.
~~وإن قال: تؤدي في كل
# PageV10P372
# عام مائة. جاز، ويكون أجل كل مائة عند انقضاء السنة، وظاهر قول القاضي،
~~وأصحاب الشافعي، أنه لا يصح؛ لأنه لم يتبين وقت الأداء من العام.
# ولنا، أن بريرة قالت: كاتبت أهلي على تسع أواق، في كل عام أوقية ولأن
~~الأجل إذا علق بمدة، تعلق بأحد طرفيها؛ فإن كان بحرف " إلى " تعلق بأولها،
~~كقوله: إلى شهر رمضان. وإن كان بحرف " في " كان إلى آخرها؛ لأنه جعل جميعها
~~وقتا لأدائها، فإذا أدى في آخرها، كان مؤديا لها في وقتها، فلم يتعين عليه
~~الأداء قبله، كتأدية الصلاة في آخر وقتها. وإن قال: يؤديها في عشر سنين.
~~أو: إلى عشر سنين. لم يجز؛ لأنه نجم واحد. ومن أجاز الكتابة على نجم واحد،
~~أجازه. وإن قال: يؤدي بعضها في نصف المدة، وباقيها في آخرها. لم يجز؛ لأن
~~البعض مجهول، يقع على القليل والكثير.
### | [فصل كاتبه على أنجم مدة معلومة]
# (8700) الفصل الثاني: أنه إذا كاتبه على أنجم مدة معلومة، صحت الكتابة،
~~وعتق بأدائها، سواء نوى بالكتابة الحرية أو لم ينو، وسواء قال: فإذا أديت
~~إلي، فأنت حر. أو لم يقل. وبهذا قال أبو حنيفة وقال الشافعي: لا يعتق حتى
~~يقول: إذا أديت إلي، فأنت حر. أو ينوي بالكتابة الحرية. ويحتمل في مذهبنا
~~مثل ذلك؛ لأن لفظ الكتابة يحتمل المخارجة، ويحتمل العتق بالأداء، فلا بد من
~~تمييز أحدهما عن الآخر، ككنايات العتق.
# ولنا، أن الحرية موجب عقد الكتابة، فتثبت عند تمامه، كسائر أحكامه، ولأن
~~الكتابة عقد وضع للعتق، فلم يحتج إلى لفظ العتق ولا نيته كالتدبير، وما
~~ذكروه من استعمال الكتابة في المخارجة إن ثبت، فليس بمشهور، فلم يمنع وقوع
~~الحرية به، كسائر الألفاظ الصريحة، على أن اللفظ المحتمل ينصرف بالقرائن
~~إلى أحد محتمليه، كلفظ التدبير في معاشه أو غير ذلك، وهو صريح في الحرية،
~~فهاهنا أولى. ms5908
### | [فصل العتق قبل أداء جميع الكتابة]
# (8701) الفصل الثالث: أنه لا يعتق قبل أداء جميع الكتابة، قال أحمد، في
~~عبد بين رجلين، كاتباه على ألف، فأدى تسعمائة، ثم أعتق أحدهما نصيبه. قال:
~~لا يعتق إلا نصف المائة. وقد روي عن عمر، وابنه، وزيد بن ثابت، وعائشة،
~~وسعيد بن المسيب والزهري، أنهم قالوا: المكاتب عبد ما بقي عليه درهم. رواه
~~عنهم الأثرم. وبه قال القاسم وسالم وسليمان بن يسار، وعطاء، وقتادة،
~~والثوري، وابن شبرمة، ومالك، والأوزاعي، والشافعي، وإسحاق وأصحاب الرأي.
# وروي ذلك عن أم سلمة. وروى سعيد، بإسناده عن أبي قلابة، قال: «كن أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يحتجبن من مكاتب ما بقي عليه دينار» .
~~وبإسناده عن عطاء، أن ابن عمر كاتب غلاما على ألف دينار، فأدى إليه تسعمائة
~~دينار، وعجز عن مائة دينار، فرده ابن عمر في الرق.،
# PageV10P373
# وذكر أبو بكر والقاضي وأبو الخطاب أنه إذا أدى ثلاثة أرباع الكتابة، وعجز
~~عن ربعها عتق؛ لأنه يجب رده إليه، فلا يرد إلى الرق بعجزه عنه، لأنه عجز عن
~~أداء حق هو له، لا حق للسيد، فلا معنى لتعجيزه فيما يجب رده إليه.
# وقال علي - رضي الله عنه -: يعتق منه بقدر ما أدى. لما روى ابن عباس، عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: «إذا أصاب المكاتب حدا، أو ميراثا،
~~ورث بحساب ما عتق منه، ويؤدي المكاتب بحصة ما أدى دية حر، وما بقي دية عبد»
~~رواه الترمذي، وقال حديث حسن. وروي عن عمر، وعلي - رضي الله عنهما -، أنه
~~إذا أدى الشطر، فلا رق عليه.
# وروي ذلك عن النخعي.
# وقال عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -: إذا أدى قدر قيمته، فهو غريم.
~~وقضى به شريح. وقال الحسن، في المكاتب: إذا عجز استسعى بعد العجز سنتين.
# ولنا، ما روى سعيد، ثنا هشيم، عن حجاج، عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «أيما رجل كاتب غلامه على
~~مائة أوقية، فعجز عن عشر ms5909 أواق، فهو رقيق» . وعن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن
~~جده، أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال: «المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم» . رواه أبو داود، ولأنه عوض عن المكاتب، فلا يعتق قبل أدائه، كالقدر
~~المتفق عليه، ولأنه لو أعتق بعضه، لسرى إلى باقيه، كما لو باشره بالعتق،
~~فإن العتق لا يتبعض في الملك.
# فأما حديث ابن عباس، فمحمول على مكاتب لرجل مات، وخلف ابنين فأقر أحدهما
~~بكتابته، وأنكر الآخر، فأدى إلى المقر، أو ما أشبهها من الصور، جمعا بين
~~الأخبار، وتوفيقا بينهما وبين القياس.
# ولأن قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إذا كان لإحداكن مكاتب، فملك ما
~~يؤدي، فلتحتجب منه» دليل على اعتبار
# PageV10P374
# جميع ما يؤدى، ويجوز أن يتوقف العتق على أداء الجميع، وإن جاز رد بعضه
~~إليه، كما لو قال: إذا أديت إلي ألفا، فأنت حر، ولله علي رد ربعها إليك.
~~فإنه لا يعتق قبل أداء جميعها، وإن وجب عليه رد بعضها.
### | [فصل الكتابة على كل مال يجوز السلم فيه]
# (8702) فصل: وتجوز الكتابة على كل مال يجوز السلم فيه؛ لأنه مال يثبت في
~~الذمة مؤجلا في معاوضة، فجاز ذلك فيه، كعقد السلم. فإن كان من الأثمان،
~~وكان في البلد نقد واحد، جاز إطلاقه؛ لأنه ينصرف بالإطلاق إليه، فجاز ذلك
~~فيه، كالبيع، وإن كان فيه نقود أحدها أغلب في الاستعمال، جاز الإطلاق أيضا،
~~وانصرف إليه عند الإطلاق، كما لو انفرد، وإن كانت مختلفة متساوية في
~~الاستعمال، وجب بيانه بجنسه، وما يتميز به من غيره من النقود. وإن كان من
~~غير الأثمان، وجب وصفه بما يوصف به في السلم.
# وما لا يصح في السلم فيه، لا يجوز أن يكون عوضا في الكتابة؛ لأنه عقد
~~معاوضة يثبت عوضه في الذمة، فلم يجز بعوض مجهول، كالسلم.
# فإن كاتبه على عبد مطلق، لم يصح. ذكره أبو بكر. وهو قول الشافعي. وذكر
~~القاضي فيه وجهين أحدهما: لا يجوز. والآخر: يجوز. وهو قول أبي حنيفة،
~~ومالك؛ لأن العتق معنى لا يلحقه الفسخ، فجاز ms5910 أن يكون الحيوان المطلق عوضا
~~فيه، كالعقل.
# ولنا، أن ما لا يجوز أن يكون عوضا في البيع والإجارة، لا يجوز أن يكون
~~عوضا في الكتابة، كالثوب المطلق، ويفارق العقل؛ لأنه بدل عن متلف مقدر في
~~الشرع، وهاهنا عوض في عقد، فأشبه البيع، ولأن الحيوان الواجب في العقل، ليس
~~بحيوان مطلق، بل هو مقيد بجنسه وسنه، فلم يصح الإلحاق به، ولأن الحيوان
~~المطلق لا تجوز الكتابة عليه، بغير خلاف بين الناس فيما علمناه.
# وإنما الخلاف في العبد المطلق، ولم يرد به الشرع بدلا في موضع علمناه.
~~إذا ثبت هذا، فإن من صحح الكتابة به، أوجب له عبدا وسطا، وهو السندي، ويكون
~~وسطا من السنديين في قيمته، كقولنا في الصداق، ولا تصح الكتابة على حيوان
~~مطلق غير العبد، فيما علمناه، ولا على ثوب، ولا دار، ولذلك لا تجوز على ثوب
~~من ثيابه، ولا عمامة من عمائمه، ولا غير ذلك من المجهولات. وإن وصف ذلك
~~بأوصاف السلم، صح.
# وممن أجاز الكتابة على العبيد، الحسن، وسعيد بن جبير، والنخعي، والزهري،
~~وابن سيرين، ومالك، وأصحاب الرأي. وروي ذلك عن أبي برزة، وحفصة - رضي الله
~~عنهما -.
### | [فصل الكتابة على خدمة ومنفعة مباحة]
# (8703) فصل: وتصح الكتابة على خدمة ومنفعة مباحة؛ لأنها أحد العوضين في
~~الإجارة، فجاز أن تكون عوضا
# PageV10P375
# في الكتابة، كالأثمان. ويشترط العلم بها، كما يشترط في الإجارة، فإن
~~كاتبه على خدمة شهر ودينار. صح، ولا يحتاج إلى ذكر الشهر، وكونه عقيب
~~العقد؛ لأن إطلاقه يقتضي ذلك، وإن عين الشهر لوقت لا يتصل بالعقد، مثل أن
~~يكاتبه في المحرم على خدمته في رجب ودينار، صح أيضا، كما يجوز أن يؤجره
~~داره شهر رجب في المحرم.
# وقال أصحاب الشافعي: لا يجوز على شهر لا يتصل بالعقد. ويشترطون ذكر ذلك،
~~ولا يجوزون إطلاقه؛ بناء على قولهم في الإجارة. وقد سبق ذكر الخلاف فيه، في
~~باب الإجارة. ويشترط كون الدينار المذكور مؤجلا؛ لأن الأجل شرط في عقد
~~الكتابة. فإن جعل محل الدينار بعد الشهر بيوم أو أكثر، صح. بغير ms5911 خلاف
~~نعلمه. وإن جعل محله في الشهر، أو بعد انقضائه، صح أيضا. وهذا قول بعض
~~أصحاب الشافعي.
# وقال القاضي: لا يصح؛ لأنه يكون نجما واحدا. وهذا لا يصح؛ لأن الخدمة
~~كلها لا تكون في وقت محل الدينار، وإنما يوجد جزء منها يسير مقاربا له،
~~وسائرها فيما سواه، ولأن الخدمة بمنزلة العوض الحاصل في ابتداء مدتها،
~~ولهذا يستحق عوضها جميعه عند العقد، فيكون محلها غير محل الدينار، وإنما
~~جازت حالة؛ لأن المنع من الحلول في غيرها لأجل العجز عنه في الحال، وهذا
~~غير موجود في الخدمة، فجازت حالة.
# وإن جعل محل الدينار قبل الخدمة، وكانت الخدمة غير متصلة بالعقد، بحيث
~~يكون الدينار مؤجلا، والخدمة بعده، جاز. وإن كانت الخدمة متصلة بالعقد، لم
~~يتصور كون الدينار قبله، ولم تجز في أوله؛ لأنه يكون حالا، ومن شرطه
~~التأجيل.
### | [فصل كاتبه على خدمة مفردة في مدة واحدة]
# (8704) فصل: وإن كاتبه على خدمة مفردة، في مدة واحدة، مثل أن كاتبه على
~~خدمة شهر معين، أو سنة معينة، فحكمه حكم الكتابة على نجم واحد، على ما مضى
~~من القول فيه. ويحتمل أن يكون كالكتابة على أنجم، لأن الخدمة تستوفى في
~~أوقات متفرقة، بخلاف المال. فإن جعله على شهر، بعد شهر، كأن كاتبه في أول
~~المحرم، على خدمة فيه، وفي رجب، صح؛ لأنه على نجمين. وإن كاتبه على منفعة
~~في الذمة معلومة، كخياطة ثياب عينها، أو بناء حائط وصفه، صح أيضا، إذا
~~كاتبه على نجمين.
# وإن قال: كاتبتك على أن تخدمني هذا الشهر، وخياطة كذا عقيب الشهر، صح. في
~~قول الجميع. وإن قال: على أن تخدمني شهرا من وقتي هذا، وشهرا عقيب هذا
~~الشهر، صح أيضا. وعند الشافعي، لا يصح.
# ولنا، أنه كاتبه على نجمين، فصح، كالتي قبلها.
### | [فصل كاتب العبد وله مال]
# (8705) فصل: وإذا كاتب العبد، وله مال، فماله لسيده، إلا أن يشترطه
~~المكاتب. وإن كانت له سرية أو ولد، فهو لسيده.
# PageV10P376
# وبهذا قال الثوري، والحسن بن صالح، وأبو حنيفة، وأبو يوسف، والشافعي.
~~وقال الحسن: وعطاء، ms5912 والنخعي، وسليمان بن موسى، وعمرو بن دينار، ومالك، وابن
~~أبي ليلى، في المكاتب: ماله له. ووافقنا عطاء، وسليمان بن موسى، والنخعي،
~~وعمرو بن دينار، ومالك، في الولد، واحتج لهم بما روى عمر، عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أنه قال: «من أعتق عبدا، وله مال، فالمال للعبد» .
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من باع عبدا، وله مال، فماله
~~للبائع، إلا أن يشترطه المبتاع» . متفق عليه.
# والكتابة بيع، ولأنه باعه نفسه، فلم يدخل معه غيره، كولده وأقاربه، ولأنه
~~هو وماله كانا لسيده، فإذا وقع العقد على أحدهما، بقي الآخر على ما كان
~~عليه، كما لو باعه لأجنبي. وحديثهم ضعيف، قد ذكرنا ضعفه.
### | [مسألة لمن يكون ولاء المكاتب؟]
# (8706) مسألة: قال: (وولاؤه لمكاتبه) لا نعلم خلافا بين أهل العلم، في أن
~~ولاء المكاتب لسيده، إذا أدى إليه. وبه يقول مالك، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وذلك لأن الكتابة إنعام وإعتاق له؛ لأن كسبه كان لسيده بحكم ملكه إياه،
~~فرضي به عوضا عنه، وأعتق رقبته عوضا عن منفعته المستحقة له بحكم الأصل،
~~فكان معتقا له، منعما عليه، فاستحق ولاءه؛ لقوله - صلى الله عليه وسلم -:
~~«الولاء لمن أعتق» . وفي حديث بريرة، أنها قالت: كاتبت أهلي على تسع أواق،
~~في كل عام أوقية، فقالت عائشة: إن شاء أهلك أن أعدها لهم عدة واحدة، ويكون
~~ولاؤك لي، فعلت. فرجعت بريرة إلى أهلها، فذكرت ذلك لهم، فأبوا إلا أن يكون
~~الولاء لهم. وهذا يدل على أن ثبوت الولاء على المكاتب لسيده كان متقررا
~~عندهم. والله أعلم.
### | [مسألة إيتاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه]
# (8707) مسألة: قال: (ويعطى مما كوتب عليه الربع؛ لقول الله تعالى:
~~{وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] الكلام في الإيتاء في خمسة
~~فصول: وجوبه، وقدره، وجنسه، ووقت جوازه، ووقت وجوبه. (8708) أما الأول:
~~فإنه يجب على السيد إيتاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه. روي ذلك عن علي -
~~رضي الله عنه -. وبه قال الشافعي، وإسحاق.
# وقال بريدة، والحسن، والنخعي، والثوري، ومالك، وأبو حنيفة: ليس بواجب؛
~~لأنه عقد ms5913 معاوضة، فلا يجب فيه الإيتاء، كسائر عقود المعاوضات.
# ولنا، قول الله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] .
~~وظاهر الأمر الوجوب،
# PageV10P377
# قال علي - رضي الله عنه - في تفسيرها: ضعوا عنهم ربع مال الكتابة. وعن
~~ابن عباس، - رضي الله عنهما -، قال: ضعوا عنهم من مكاتبتهم شيئا.
# وتخالف الكتابة سائر العقود؛ فإن القصد بها الرفق بالعبد، بخلاف غيرها،
~~ولأن الكتابة يستحق بها الولاء على العبد مع المعاوضة، فلذلك يجب أن يستحق
~~العبد على السيد شيئا. فإن قيل: المراد بالإيتاء، إعطاؤه سهما من الصدقة،
~~أو الندب إلى التصدق عليه، وليس ذلك بواجب، بدليل أن العقد يوجب العوض
~~عليه، فكيف يقتضي إسقاط شيء منه؟ قلنا: أما الأول، فإن عليا وابن عباس -
~~رضي الله عنهما -، فسراه بما ذكرناه، وهما أعلم بتأويل القرآن، وحمل الأمر
~~على الندب يخالف مقتضى الأمر، فلا يصار إليه إلا بدليل.
# وقولهم: إن العقد يوجب عليه، فلا يسقط عنه. قلنا: إنما يجب للرفق به عند
~~آخر كتابته، مواساة له، وشكرا لنعمة الله تعالى، كما تجب الزكاة مواساة من
~~النعم التي أنعم الله تعالى بها على عبده، ولأن العبد ولي جمع هذا المال،
~~وتعب فيه، فاقتضى الحال مواساته منه، كما أمر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بإطعامه من الطعام الذي ولي حره ودخانه، واختص هذا بالوجوب؛ لأن فيه معونة
~~على العتق، وإعانة لمن يحق على الله تعالى عونه، فإن أبا هريرة، - رضي الله
~~عنه - قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: «ثلاثة حق على الله
~~تعالى عونهم، المجاهد في سبيل الله، والمكاتب الذي يريد الأداء، والناكح
~~الذي يريد العفاف» . أخرجه الترمذي، وقال: حديث حسن.
### | [فصل قدر ما يوضع عن المكاتب]
# (8709) الفصل الثاني: في قدره، وهو الربع. ذكره الخرقي، وأبو بكر،
~~وغيرهما من أصحابنا. وروي ذلك عن علي - رضي الله عنه -. وقال قتادة: العشر.
~~وقال الشافعي، وابن المنذر: يجزئ ما يقع عليه الاسم. وهو قول مالك، إلا أنه
~~عنده مستحب؛ لقول الله تعالى: {من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] .
~~(ومن) للتبعيض، والقليل ms5914 بعض، فيكتفى به. وقال ابن عباس: ضعوا عنهم من
~~مكاتبتهم شيئا.
# ولأنه قد ثبت أن المكاتب لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة، بما ذكرنا من
~~الأخبار، ولو وجب إيتاؤه الربع، لوجب أن يعتق إذا أدى ثلاثة أرباع الكتابة،
~~ولا يجب عليه أداء مال يجب رده إليه،
# PageV10P378
# وروي عن ابن عمر، أنه كاتب عبدا له على خمسة وثلاثين ألفا، فأخذ منه
~~ثلاثين، وترك له خمسة.
# ولنا، ما روى أبو بكر، بإسناده عن علي - رضي الله عنه - «عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في قوله تعالى: {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور:
~~33] . فقال: ربع الكتابة» . وروي موقوفا على علي.
# ولأنه مال يجب إيتاؤه مواساة بالشرع، فكان مقدرا، كالزكاة، ولأن حكمة
~~إيجابه الرفق بالمكاتب، وإعانته على تحصيل العتق، وهذا لا يحصل باليسير
~~الذي هو أقل ما يقع عليه الاسم، فلم يجز أن يكون هو الواجب، وقول الله
~~تعالى: {وآتوهم من مال الله} [النور: 33] . وإن ورد غير مقدر، فإن السنة
~~تبينه، وتبين قدره، كالزكاة.
### | [فصل إعطاء المكاتب من جنس مال الكتابة]
# (8710) الفصل الثالث: في جنسه، إن قبض مال الكتابة، ثم أعطاه منه، جاز؛
~~لأن الله تعالى أمر بالإيتاء منه. وإن وضع عنه بما وجب عليه، جاز؛ لأن
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، فسروا الإيتاء بذلك، ولأنه أبلغ في النفع،
~~وأعون على حصول العتق، فيكون أفضل من الإيتاء، وتحصل دلالة الآية عليه من
~~طريق التنبيه. وإن أعطاه من جنس مال الكتابة من غيره، جاز. ويحتمل أن لا
~~يلزم المكاتب قبوله. وهو ظاهر كلام الشافعي؛ لأن الله تعالى أمر بالإيتاء
~~منه.
# ولنا، أنه لا فرق في المعنى بين الإيتاء منه، وبين الإيتاء من غيره، إذا
~~كان من جنسه، فوجب أن يتساويا في الإجزاء، وغير المنصوص إذا كان في معناه
~~ألحق به، وكذلك جاز الحط، وليس هو بإيتاء، لما كان في معناه. وإن آتاه من
~~غير جنسه، مثل أن يكاتبه على دراهم، فيعطيه دنانير أو عروضا، لم يلزمه
~~قبوله؛ لأنه لم يؤته منه ولا من جنسه. ويحتمل ms5915 الجواز؛ لأن الرفق به يحصل
~~به.
### | [فصل وقت جواز إعطاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه]
# (8711) الفصل الرابع: في وقت جوازه، وهو من حين العقد؛ لقول الله تعالى:
~~{فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا وآتوهم} [النور: 33] . وذلك يحتاج إليه من
~~حين العقد، وكلما عجله كان أفضل؛ لأنه يكون أنفع، كالزكاة.
### | [فصل وقت وجوب إعطاء المكاتب شيئا مما كوتب عليه]
# (8712) الفصل الخامس: في وقت وجوبه، وهو حين العتق؛ لأن الله تعالى أمر
~~بإيتائه من المال الذي آتاه، وإذا آتى المال عتق، فيجب إيتاؤه حينئذ. قال
~~علي - رضي الله عنه - الكتابة على نجمين، والإيتاء من الثاني. فإن مات
~~السيد قبل إيتائه، فهو دين في تركته؛ لأنه حق واجب، فهو كسائر ديونه. وإن
~~ضاقت التركة عنه وعن غيره من الديون، تحاصوا في التركة بقدر حقوقهم، ويقدم
~~ذلك على الوصايا؛ لأنه دين، وقد قضى النبي - صلى الله عليه وسلم - أن الدين
~~قبل الوصية والله الموفق.
### | [مسألة قال عجلت الكتابة قبل محلها]
# (8713) مسألة: قال: (وإن عجلت الكتابة قبل محلها، لزم السيد الأخذ، وعتق
~~من وقته في إحدى الروايتين
# PageV10P379
# عن أبي عبد الله، رحمه الله. والرواية الأخرى، إذا ملك ما يؤدي، فقد صار
~~حرا) الكلام في هذه المسألة في فصلين: (8714) الفصل الأول: فيما إذا عجل
~~المكاتب الكتابة قبل محلها. فالمنصوص عن أحمد، أنه يلزم قبولها، ويعتق
~~المكاتب. وذكر أبو بكر فيه رواية أخرى، أنه لا يلزم قبول المال إلا عند
~~نجومه؛ لأن بقاء المكاتب في هذه المدة في ملكه حق له، ولم يرض بزواله، فلم
~~يزل، كما لو علق عتقه على شرط، لم يعتق قبله.
# والصحيح في المذهب: الأول. وهو مذهب الشافعي، إلا أن القاضي قال: أطلق
~~أحمد والخرقي هذا القول، وهو مقيد بما لا ضرر في قبضه قبل محله، كالذي لا
~~يفسد، ولا يختلف قديمه وحديثه، ولا يحتاج إلى مؤنة في حفظه، ولا يدفعه في
~~حال خوف يخاف ذهابه، فإن اختل أحد هذه الأمور، لم يلزم قبضه، مثل أن يكون
~~مما يفسد؛ كالعنب، والرطب، والبطيخ، أو يخاف ms5916 تلفه كالحيوان، فإنه ربما تلف
~~قبل المحل، ففاته مقصوده.
# وإن كان مما يكون حديثه خيرا من قديمه، لم يلزمه أيضا أخذه؛ لأنه ينقص
~~إلى حين الحلول، وإن كان مما يحتاج إلى مخزن، كالطعام والقطن، لم يلزمه
~~أيضا؛ لأنه يحتاج في إبقائه إلى وقت المحل إلى مؤنة، فيتضرر بها، ولو كان
~~غير هذا، إلا أن البلد مخوف، يخاف نهبه، لم يلزمه أخذه؛ لأن في أخذه ضررا
~~لم يرض بالتزامه، وكذلك لو سلمه إليه في طريق مخوف، أو موضع يتضرر بقبضه
~~فيه، لم يلزمه قبضه، ولم يعتق المكاتب ببذله.
# قال القاضي: والمذهب عندي أن في قبضه تفصيلا، على حسب ما ذكرناه في
~~السلم. ولأنه لا يلزم الإنسان التزام ضرر لم يقتضه العقد، ولو رضي
~~بالتزامه.
# وأما ما لا ضرر في قبضه، فإذا عجله، لزم السيد أخذه. وذكر أبو بكر، أنه
~~يلزمه قبوله من غير تفصيل، اعتمادا على إطلاق أحمد القول في ذلك، وهو ظاهر
~~إطلاق الخرقي؛ لما روى الأثرم، بإسناده عن أبي بكر بن حزم، أن رجلا أتى عمر
~~- رضي الله عنه - فقال يا أمير المؤمنين، إني كاتبت على كذا وكذا، وإني
~~أيسرت بالمال، فأتيته به، فزعم أنه لا يأخذها إلا نجوما. فقال عمر - رضي
~~الله عنه -: يا يرفأ، خذ هذا المال، فاجعله في بيت المال، وأد إليه نجوما
~~في كل عام، وقد عتق هذا. فلما رأى ذلك سيده، أخذ المال. وعن عثمان بنحو
~~هذا.
# PageV10P380
# ورواه سعيد بن منصور، في سننه، عن عمر وعثمان جميعا. قال: حدثنا هشيم، عن
~~ابن عوف، عن محمد بن سيرين، أن عثمان قضى بذلك.
# ولأن الأجل حق لمن عليه الدين، فإذا قدمه فقد رضي بإسقاط حقه، فسقط،
~~كسائر الحقوق. فإن قيل: إذا علق عتق عبده على فعل في وقت، ففعله في غيره لم
~~يعتق، فكذلك إذا قال: إذا أديت إلي ألفا في رمضان. فأداه في شعبان، لم
~~يعتق. قلنا: تلك صفة مجردة، لا يعتق إلا بوجودها، والكتابة معاوضة يبرأ
~~فيها بأداء العوض، فافترقا، وكذلك لو أبرأه من ms5917 العوض في المكاتبة، عتق، ولو
~~أبرأه من المال في الصفة المجردة، لم يعتق.
# والأولى، إن شاء الله تعالى ما قاله القاضي، في أن ما كان في قبضه ضرر،
~~لم يلزمه، قبضه ولم يعتق ببذله؛ لما ذكره من الضرر الذي لم يقتضه العقد،
~~وخبر عمر - رضي الله عنه - لا دلالة فيه على وجوب قبض ما فيه ضرر، ولأن
~~أصحابنا قالوا: لو لقيه في بلد آخر، فدفع إليه نجوم الكتابة أو بعضها،
~~فامتنع من أخذها لضرر فيه من خوف، أو مؤنة حمل، لم يلزمه قبوله؛ لما عليه
~~من الضرر فيه، وإن لم يكن فيه ضرر، لزمه قبضه. كذا هاهنا. وكلام أحمد، -
~~رحمه الله -، محمول على ما إذا لم يكن في قبضه ضرر، وكذلك قول الخرقي وأبي
~~بكر.
### | [فصل أحضر المكاتب مال الكتابة أو بعضه ليسلمه فقال السيد هذا حرام لا أقبله منك]
# (8715) فصل: إذا أحضر المكاتب مال الكتابة، أو بعضه، ليسلمه، فقال السيد:
~~هذا حرام، أو غصب، لا أقبله منك. سئل العبد عن ذلك، فإن أقر به، لم يلزم
~~السيد قبوله؛ لأنه لا يلزمه أخذ المحرم، ولا يجوز له، وإن أنكر، وكانت
~~للسيد بينة بدعواه، لم يلزمه قبوله، وتسمع بينته؛ لأن له حقا في أن لا
~~يقتضي دينه من حرام، ولا يأمن من أن يرجع صاحبه عليه به، وإن لم تكن له
~~بينة، فالقول قول العبد مع يمينه، فإن نكل عن اليمين، لم يلزم السيد قبوله
~~أيضا، وإن حلفه، قيل للسيد: إما أن تقبضه وإما أن تبرئه ليعتق. فإن قبضه،
~~وكان تمام كتابته، عتق، ثم ينظر؛ فإن ادعى أنه حرام مطلقا، لم يمنع منه؛
~~لأنه لا يقر به لأحد، وإنما تحريمه فيما بينه وبين الله تعالى، وإن ادعى
~~أنه غصبه من فلان، لزمه دفعه إليه إن ادعاه لأن قوله: وإن لم يقبل في حق
# PageV10P381
# المكاتب، فإنه يقبل في حق نفسه، كما لو قال رجل لعبد في يد غيره: هذا حر.
~~وأنكر ذلك من العبد في يده، لم يقبل قوله عليه، فإن انتقل ms5918 إليه بسبب من
~~الأسباب، لزمته حريته.
# وإن أبرأه من مال الكتابة حين امتنع المكاتب من قبضه، لم يلزمه قبضه؛
~~لأنه لم يبق له عليه حق.
# وإن لم يبرئه ولم يقبضه، كان له دفع ذلك إلى الحاكم، ويطالبه بقبضه،
~~فينوب الحاكم في قبضه عنه، ويعتق العبد، كما رويناه عن عمر وعثمان، في
~~قبضهما مال الكتابة حين امتنع المكاتب من قبضه.
### | [فصل الكتابة على جنس]
# (8716) فصل: وإذا كاتبه على جنس، لم يلزمه قبض غيره، فلو كاتبه على
~~دنانير، لم يلزمه قبض دراهم، ولا عرض، وإن كاتبه على دراهم، لم يلزمه أخذ
~~الدنانير، ولا العروض. وإن كاتبه على عرض موصوف، لم يلزمه قبض غيره. وإن
~~كاتبه على نقد، فأعطاه من جنسه خيرا منه، وكان ينفق فيما ينفق فيه الذي
~~كاتبه عليه، لزمه أخذه؛ لأنه زاده خيرا، وإن كان لا ينفق في بعض البلدان
~~التي ينفق فيها ما كاتبه عليه، لم يلزمه قبوله؛ لأن عليه فيه ضررا.
### | [فصل المكاتب ملك ما يؤدي]
# (8717) الفصل الثاني: إذا ملك ما يؤدي، فالصحيح أنه لا يعتق حتى يؤدي.
~~روي ذلك عن عمر، وابنه وزيد، وعائشة - رضي الله عنهم -؛ فإنهم قالوا:
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم. وهو قول أكثر أهل العلم، وعن أحمد - رضي
~~الله عنه - رواية أخرى أنه إذا ملك ما يؤدي، عتق؛ لما روى سعيد، قال: حدثنا
~~سفيان عن الزهري، عن نبهان مولى أم سلمة، عن أم سلمة، أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال: «إذا كان لإحداكن مكاتب، وكان عنده ما يؤدي، فلتحتجب منه»
~~. ورواه أبو داود، وابن ماجه، والترمذي. وقال: حديث حسن صحيح. فأمرهن
~~بالحجاب بمجرد ملكه لما يؤديه، ولأنه مالك لوفاء مال الكتابة، أشبه ما لو
~~أداه. فعلى هذه الرواية، يصير حرا بملك الوفاء فمتى امتنع منه أجبره الحاكم
~~عليه.
# وإن هلك ما في يديه قبل الأداء، صار دينا في ذمته، وقد صار حرا.
# ووجه الرواية الأولى، ما روى عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده، أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: ms5919 «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» . وقوله: «أيما
~~عبد كاتب على مائة أوقية، فأداها إلا عشر أواق فهو عبد، وأيما عبد كاتب على
~~مائة دينار، فأداها إلا عشرة دنانير، فهو عبد» . رواه سعيد. وفي رواية: «من
~~كاتب عبده على مائة أوقية، فأداها إلا عشر أواق. أو قال: إلا عشرة دراهم،
~~ثم عجز، فهو رقيق» . رواه الترمذي، وقال: هذا حديث حسن غريب. ولأنه عتق علق
~~بعوض، فلم يعتق قبل أدائه، كما لو قال: إذا أديت إلي ألفا فأنت حر. فعلى
~~هذه
# PageV10P382
# الرواية، إن أدى عتق، وإن لم يؤد لم يعتق.
# فإن امتنع من الأداء، فقال أبو بكر: يؤديه الإمام منه، ولا يكون ذلك
~~عجزا، ولا يملك السيد الفسخ، وهو قول أبي حنيفة. ويحتمل كلام الخرقي، أنه
~~إذا لم يؤد، عجزه السيد إن أحب، فإنه قال إذا لم يؤد نجما، حتى حل نجم آخر،
~~عجزه السيد إن أحب، وعاد عبدا غير مكاتب. ونحوه قال الشافعي، فإنه قال: إن
~~شاء عجز نفسه، وامتنع من الأداء. ووجهه أن العبد لا يجبر على اكتساب ما
~~يؤديه في الكتابة، فلا يجبر على الأداء، كسائر العقود الجائزة. ووجه الأول،
~~أنه يثبت للعقد استحقاق الحرية بملك ما يؤدي، فلم يملك إبطالها، كما لو
~~أدى. فإن تلف المال قبل أدائه، جاز بعجزه واسترقاقه. وجها واحدا.
### | [مسألة أدى بعض كتابته ومات وفي يده وفاء]
# (8718) مسألة: قال: (وإذا أدى بعض كتابته، ومات وفي يده وفاء وفضل، فهو
~~لسيده. في إحدى الروايتين. والأخرى، لسيده بقية كتابته والباقي لورثته)
~~يحتمل أن هذه المسألة مبنية على ما قبلها، فإذا قلنا: إنه لا يعتق بملك ما
~~يؤدي. فقد مات رقيقا، فانفسخت الكتابة بموته، وكان ما في يده لسيده، وإن
~~قلنا: إنه عتق بملك ما يؤدي. فقد مات حرا، وعليه لسيده بقية كتابته؛ لأنه
~~دين له عليه، والباقي لورثته. قال القاضي: الأصح أنه تنفسخ الكتابة بموته،
~~ويموت عبدا، وما في يده لسيده. رواه الأثرم بإسناده عن عمر وزيد، والزهري.
~~وبه قال إبراهيم، وعمر بن عبد العزيز، ms5920 وقتادة، والشافعي؛ لما ذكرناه في
~~التي قبلها، ولأنه مات قبل أداء مال الكتابة، فوجب أن تنفسخ، كما لو لم يكن
~~له مال، ولأنه عتق علق بشرط مطلق، فينقطع بالموت، كما لو قال: إذا أديت إلي
~~ألفا، فأنت حر. والرواية
# الثانية، يعتق، ويموت حرا، ولسيده بقية كتابته، وما فضل لورثته. روي ذلك
~~عن علي، وابن مسعود، ومعاوية. وبه قال عطاء، والحسن وطاوس، وشريح، والنخعي،
~~والثوري، والحسن بن صالح، ومالك، وإسحاق، وأصحاب الرأي، إلا أن أبا حنيفة
~~قال: يكون حرا في آخر جزء من حياته. وهذا قول القاضي.
# ووجه هذه الرواية، ما قدمنا في التي قبلها، ولأنها معاوضة لا تنفسخ بموت
~~أحد المتعاقدين، فلا تنفسخ بموت الآخر، كالبيع، ولأن العبد أحد من تمت به
~~الكتابة، فلم تنفسخ بموته كالسيد. والأولى أولى. وتفارق الكتابة البيع؛ لأن
~~كل واحد من المتعاقدين غير معقود عليه، ولا يتعلق العقد بعينه، فلم ينفسخ
~~بتلفه،
# PageV10P383
# والمكاتب هو المعقود عليه، والعقد يتعلق بعينه، فإذا تلف قبل تمام
~~الأداء، انفسخ العقد، كما لو تلف المبيع قبل قبضه، ولأنه مات قبل وجود شرط
~~حريته، ويتعذر وجوده بعد موته.
### | [فصل انفساخ الكتابة]
# (8719) فصل: وإذا مات ولم يخلف وفاء، فلا خلاف في المذهب أن الكتابة
~~تنفسخ بموته، ويموت عبدا، وما في يده لسيده. وهو قول أهل الفتوى من أئمة
~~الأمصار، إلا أن يموت بعد أداء ثلاثة أرباع الكتابة عند أبي بكر والقاضي
~~ومن وافقهما، فإنه يموت حرا، في مقتضى قولهم. وقال مالك: إن كان له ولد حر،
~~انفسخت الكتابة، وإن كان له مملوك في كتابته، أجبر على دفع المال كله إن
~~كان له مال، وإن لم يكن له مال، أجبر على الاكتساب والأداء. وقد روي عن علي
~~- رضي الله عنه - أنه يعتق منه بقدر ما أدى.
# وروي عن ابن عباس، - رضي الله عنهما -، أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قال: «إذا أصاب المكاتب حدا، أو ميراثا، ورث بقدر ما أدى، ويؤدي المكاتب
~~بحصة ما أدى» . وعن عمر، وعلي، والنخعي: إذا أدى الشطر، فلا ms5921 رق عليه. وقال
~~ابن مسعود: إذا أدى قدر قيمته، فهو غريم. وقد ذكرنا الجواب عن هذه الأقوال
~~كلها فيما تقدم بما أغنى عن إعادته، إن شاء الله تعالى.
### | [فصل انفساخ الكتابة بالجنون]
# (8720) فصل: ولا تنفسخ الكتابة بالجنون؛ لأنها عقد لازم، فلم تنفسخ
~~بالجنون، كالرهن، وفارق الموت؛ لأن العقد على العين، والموت يفوت العين،
~~بخلاف الجنون، ولأن القصد من الكتابة العتق، والموت ينافيه، ولهذا لا يصح
~~عتق الميت، والجنون لا ينافيه؛ بدليل صحة عتق المجنون. فعلى هذا، إن أدى
~~إليه المال، عتق؛ لأن السيد إذا قبض منه، فقد استوفى حقه الذي كان عليه،
~~وله أخذ المال من يده، فيتضمن ذلك براءته من المال، فيعتق بحكم العقد، وإن
~~لم يؤد، كان للسيد أن يحضره عند الحاكم، وتثبت الكتابة بالبينة، فيبحث
~~الحاكم عن ماله، فإن وجد له مالا، سلمه في الكتابة، وعتق، وإن لم يجد له
~~مالا جعل، له أن يعجزه، ويلزمه الإنقاق عليه؛ لأنه عاد قنا، ثم إن وجد له
~~الحاكم بعد ذلك مالا يفي بمال الكتابة، أبطل فسخ السيد؛ لأن الباطن بان
~~بخلاف ما حكم به، فبطل حكمه، كما إذا أخطأ النص وحكم بالاجتهاد، إلا أنه
~~يرد على السيد ما أنفقه من حين الفسخ؛ لأنه لم يكن مستحقا عليه في الباطن.
# PageV10P384
# وإن أفاق، فأقام البينة أنه كان قد دفع إليه مال الكتابة، بطل أيضا فسخ
~~السيد، ولا يرد عليه ما أنفقه؛ لأنه أنفق عليه مع علمه بحريته، فكان متطوعا
~~بذلك، فلم يرجع به. وينبغي أن يستحلف السيد الحاكم، أنه ما استوفى مال
~~الكتابة. وهذا قول أصحاب الشافعي. ولم يذكره أصحابنا، وهو حسن؛ لأنه
~~استوفاه، والمجنون لا يعبر عن نفسه فيدعيه، فيقوم الحاكم مقامه في استحلافه
~~عليه.
### | [فصل انفساخ الكتابة بقتل المكاتب]
# (8721) فصل: وقتل المكاتب كموته في انفساخ الكتابة، على ما أسلفناه من
~~الخلاف، سواء كان القاتل السيد أو الأجنبي. ولا قصاص على قاتله الحر لأن
~~المكاتب عبد ما بقي عليه درهم. فإن كان القاتل سيده ولم يخلف وفاء انفسخت
~~الكتابة، وعاد ms5922 ما في يده إلى سيده، ولم يجب عليه شيء؛ لأنه لو وجب لوجب له.
~~فإن قيل: فالقاتل لا يستحق بالقتل شيئا من تركة المقتول. قلنا: هاهنا لا
~~يرجع إليه مال المكاتب ميراثا، بل بحكم ملكه عليه، لزوال الكتابة، وإنما
~~يمنع القاتل الميراث خاصة، ألا ترى أن من له دين مؤجل، إذا قتل من عليه
~~الحق، حل دينه؟ وفي رواية: وأم الولد إذا قتلت سيدها عتقت. وإن كان المكاتب
~~قد خلف وفاء، وقلنا: إن الكتابة تنفسخ بموته. فالحكم كذلك. وإن قلنا: لا
~~تنفسخ بموته. فله القيمة على سيده تصرف إلى ورثته، كما لو كانت الجناية على
~~بعض أطرافه في حياته.
# فإن كان الوفاء يحصل بإيجاب القيمة، ولا يحصل بدونها، وجبت، كما لو خلف
~~وفاء؛ لأن دية المقتول كتركته، في قضاء ديونه منها، وانصرافها إلى وراثه
~~بينهم على فرائض الله تعالى. ولا فرق، فيما ذكرنا، بين أن يخلف وارثا، أو
~~لا يخلف وارثا.
# وذكر القاضي، أنه إذا لم يخلف وارثا سوى سيده، لم تجب القيمة عليه بحال.
# ولنا، أن من لا وارث له، يصرف ماله إلى المسلمين ولا حق لسيده فيه؛ لأن
~~صرفه إلى سيده بطريق الإرث، والقاتل لا ميراث له. وإن كان القاتل أجنبيا،
~~وجبت القيمة لسيده، إلا في الموضع الذي لا تنفسخ الكتابة، فإنها تجب
~~لورثته. والله أعلم.
### | [مسألة انفساخ الكتابة بموت السيد]
# (8722) مسألة: قال: (وإذا مات السيد، كان العبد على كتابته، وما أدى فبين
~~ورثة سيده، مقسوما كالميراث) وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ بموت السيد، لا
~~نعلم فيه بين أهل العلم خلافا؛ وذلك لأنه عقد لازم من جهته، لا سبيل إلى
~~فسخه، فلم ينفسخ بموته، كالبيع والإجارة.
# إذا ثبت هذا، فإن المكاتب يؤدي نجومه، وما بقي منها، إلى ورثته؛ لأنه دين
~~لموروثهم، ويكون مقسوما
# PageV10P385
# بينهم على قدر مواريثهم، كسائر ديونه؛ فإن كان له أولاد ذكور وإناث،
~~فللذكر مثل حظ الأنثيين. ولا يعتق حتى يؤدي إلى كل ذي حق حقه، فإن أدى إلى
~~بعضهم دون بعض لم يعتق، كما ms5923 لو كان بين شركاء، فأدى إلى بعضهم، فإن كان
~~بعضهم غائبا، وكان له وكيل، دفع نصيبه إلى وكيله، وإن لم يكن له وكيل، دفع
~~نصيبه إلى الحاكم، وعتق. وإن كان موليا عليه، دفع نصيبه إلى وليه؛ إما ابنه
~~أو وصيه أو الحاكم أو أمينه. فإن كان له وصيان، لم يبرأ إلا بالدفع إليهما
~~معا.
# وإن كان الوارث رشيدا، قبض لنفسه، ولا تصح الوصية إلى غيره ليقبض له، لأن
~~الرشيد ولي نفسه. وإن كان بعضهم رشيدا، وبعضهم موليا عليه، فحكم كل واحد
~~منهم حكمه لو انفرد.
# وإن أذن بعضهم له في الأداء إلى الآخر، وكان الذي أذن له في ذلك رشيدا،
~~فأدى إلى الآخر جميع حقه، عتق نصيبه، فإن كان معسرا، لم يسر إلى نصيب
~~شريكه، وإن كان موسرا، عتق عليه كله، وقوم عليه باقيه، كما لو كان بين
~~شريكين فأعتق أحدهما نصيبه. وهذا ظاهر كلام الخرقي. وهو أحد قولي الشافعي.
~~وقال القاضي: لا يسري عتقه، وإن كان موسرا. وهو القول الثاني للشافعي. وقال
~~أبو حنيفة: لا يعتق إلا بأداء جميع مال الكتابة؛ لأنه أدى بعض مال الكتابة،
~~فأشبه ما لو أداه إلى السيد.
# وإن أبرأه من مال الكتابة، برئ منه، وعتق. وإن أبرأه بعضهم، عتق نصيبه،
~~وكذلك إن أعتق نصيبه منه، عتق. والخلاف في هذا كله، كالخلاف فيما إذا أدى
~~إلى بعضهم بإذن الآخر.
# ولنا، على أنه يعتق نصيب من أبرأه من حقه عليه، أو استوفى نصيبه بإذن
~~شركائه، أنه أبرأه من جميع ما له عليه، فوجب أن يلحقه العتق، كما لو أبرأه
~~سيده من جميع مال الكتابة، وفارق ما إذا أبرأه سيده من بعض مال الكتابة؛
~~لأنه ما أبرأه من جميع حقه.
# ولنا، على سراية عتقه، أنه إعتاق لبعض العبد الذي يجوز إعتاقه، من موسر
~~جائز التصرف، غير محجور عليه، فوجب أن يسري عتقه، كما لو كان قنا، ولأنه
~~عتق حصل بفعله واختياره، فسرى، كمحل الوفاق. فإن قيل: في السراية ضرر
~~بالشركاء؛ لأنه قد يعجز، فيرد إلى الرق. قلنا: ms5924 إذا كان العتق في محل الوفاق
~~يزيل الرق المتمكن، الذي لا كتابة فيه، فلأن يزيل عرضية ذلك بطريق الأولى.
# PageV10P386
### | [مسألة المكاتب يموت سيده وعليه بقية من كتابته]
# (8723) مسألة: قال: (وولاؤه لسيده، وإن عجز، فهو عبد لسائر الورثة) ، أما
~~إذا عجز، ورد في الرق، فإنه يكون عبدا لجميع الورثة، كما لو لم يكن مكاتبا؛
~~لأنه من مال موروثهم، فكان بينهم كسائر المال، وأما إذا أدى مال الكتابة،
~~وعتق، فقال الخرقي: يكون ولاؤه لمكاتبه، يختص به عصباته دون أصحاب الفروض.
~~وهذا قول أكثر الفقهاء. وهو اختيار أبي بكر. ونقله إسحاق بن منصور، عن
~~أحمد، - رحمه الله -، وإسحاق. وروى حنبل، وصالح بن أحمد، عن أبيه، قال:
~~اختلف الناس في المكاتب يموت سيده، وعليه بقية من كتابته، فقال بعض الناس:
~~الولاء للرجال والنساء.
# وقال بعض الناس: لا ولاء للنساء؛ لأن هذا إنما هو دين على المكاتب، ولا
~~يرث النساء من الولاء إلا ما كاتبن، أو أعتقن. ولكل وجه. والذي أراه ويغلب
~~علي أنهن يرثن؛ وذلك لأن المكاتب لو عجز بعد وفاة السيد، رد رقيقا. وهذا
~~قول طاوس، والزهري، وذلك لأن المكاتب انتقل إلى الورثة بموت المكاتب، فكان
~~ولاؤه لهم، كما لو انتقل إلى المشتري، ولأنه يؤدي إلى الورثة، فكان ولاؤه،
~~لهم كما لو أدى إلى المشتري.
# ووجه الأول أن السيد هو المنعم بالعتق، فكان الولاء له كما لو أدى إليه،
~~ولأن الورثة إنما ينتقل إليهم ما بقي للسيد، وإنما بقي للسيد دين في ذمة
~~المكاتب، والفرق بين الميراث والشراء، أن السيد نقل حقه في البيع باختياره،
~~فلم يبق له فيه حق من وجه، والوارث يخلف الموروث ويقوم مقامه، ويبني على ما
~~فعله موروثه، ولا ينتقل إليه شيء أمكن بقاؤه لموروثه، والولاء مما أمكن
~~بقاؤه للموروث، فوجب أن لا ينتقل عنه.
### | [فصل أعتق الورثة المكاتب]
# (8724) فصل: فإن أعتقه الورثة صح عتقهم؛ لأنه ملك لهم، فصح عتقهم له،
~~ولأن السيد لو أعتقه نفذ عتقه، وهم يقومون مقام موروثهم، ويكون ولاؤه لهم؛
~~لقول النبي - صلى الله عليه ms5925 وسلم -: «إنما الولاء لمن أعتق» . وإن أعتق
~~بعضهم نصيبه، فعتق عليه كله، قوم عليه نصيب شركائه، وكان ولاؤه له. وإن لم
~~يسر عتقه؛ لكونه معسرا، أو لغير ذلك، فله ولاء ما أعتقه؛ للخبر، ولأنه منعم
~~عليه بالعتق، فكان الولاء له كغير المكاتب. وقال القاضي: إن أعتقوه كلهم
~~قبل عجزه، كان الولاء للسيد، وإن أعتق بعضهم، لم يسر عتقه، ثم ينظر؛ فإن
~~أدى إلى الباقين، عتق كله، وكان ولاؤه للسيد، وإن عجز فردوه إلى الرق، كان
~~ولاء نصيب المعتق له؛ لأنه لولا إعتاقه، لعاد سهمه رقيقا، كسهام سائر
~~الورثة، فلما أعتقه، كان هو المنعم عليه فكان الولاء له دونهم.
# فأما إن أبرأه الورثة كلهم، عتق، وكان ولاؤه على الروايتين اللتين
~~ذكرناهما، فيما إذا أدى إليهم؛ لأن
# PageV10P387
# الإبراء جرى مجرى استيفاء ما عليه. ويحتمل أن يكون الولاء لهم؛ لأنهم
~~أنعموا عليه بما عتق به، فأشبه ما لو أعتقوه. وإن أبرأه بعضهم من نصيبه،
~~كان في ولائه ما ذكرناه من الخلاف. والله أعلم.
### | [فصل باع الورثة المكاتب أو وهبوه]
# (8725) فصل: إذا باع الورثة المكاتب، أو وهبوه، صح بيعهم وهبتهم، لأنهم
~~يقومون مقام المكاتب، والمكاتب يملك بيعه وهبته فكذلك ورثته، ويكون عند
~~المشتري والموهوب له مبقى على كتابته، فإن عجز فعجزه، عاد رقيقا له، وإن
~~أدى وعتق، كان ولاؤه لمن يؤدي إليه. على الرواية التي تقول: إن ولاءه
~~للورثة، إذا أدى إليهم.
# وأما على الرواية الأخرى، فيحتمل أن لا يصح بيعه ولا هبته؛ لأن ذلك يقتضي
~~إبطال سبب ثبوت الولاء للسيد الذي كاتبه، وليس ذلك للورثة، ويحتمل أن يصح،
~~ويكون الولاء للسيد إن عتق بالكتابة؛ لأن السيد عقدها، فعتق بها، فكان
~~ولاؤه له، ويفارق ما لو باعه السيد؛ لأن السيد ببيعه أبطل حق نفسه، وله ذلك
~~بخلاف الورثة؛ فإنهم لا يملكون إبطال حق موروثهم.
### | [فصل وصى السيد بمال الكتابة لرجل]
# (8726) فصل: وإن وصى السيد بمال الكتابة لرجل، صح. فإن سلم مال الكتابة
~~إلى الموصى له، أو وكيله، أو وليه إن كان محجورا عليه، برئ ms5926 منه، وعتق،
~~وولاؤه لسيده الذي كاتبه؛ لأنه المنعم عليه. وإن أبرأه من المال، عتق أيضا؛
~~لأنه برئ من مال الكتابة، فأشبه ما لو أدى. وإن أعتقه، لم يعتق؛ لأنه لا
~~يملك رقبته، ولا وصى له بها، وإنما وصى له بالمال الذي عليه. وإن عجز، ورد
~~في الرق، عاد عبدا للورثة، وما قبضه الوصي - الموصى له - من المال، فهو له؛
~~لأنه قبضه بحكم الوصية الصحيحة، والأمر في تعجيزه إلى الورثة؛ لأن الحق ثبت
~~لهم بتعجيزه، ويصير العبد لهم، فكانت الخيرة في ذلك إليهم. وأما الموصى له،
~~فإن حقه ووصيته تبطل بتعجيزه، فلم يكن له في ذلك حق.
# وإن وصى بمال الكتابة للمساكين، ووصى إلى رجل بقبضه وتفريقه بينهم، صح.
~~ومتى سلم المال إلى الوصي، برئ، وعتق. وإن أبرأه منه لم يبرأ؛ لأن الحق
~~لغيره. وإن دفعه المكاتب إلى المساكين، لم يبرأ منه، ولم يعتق؛ لأن التعيين
~~إلى الوصي دونه. وإن وصى بدفع المال إلى غرمائه، تعين القضاء منه، كما لو
~~وصى به عطية له. فإن كان إنما أوصى بقضاء ديونه مطلقا، كان على المكاتب أن
~~يجمع بين الورثة والوصي بقضاء الدين، ويدفعه إليهم بحضرته؛ لأن المال
~~للورثة، ولهم أن يقضوا الدين منه ومن غيره، وللوصي في قضاء الدين حق فيه؛
~~لأن لهم منعهم من التصرف في التركة قبل قضاء الدين. .
### | [فصل إذا مات رجل وخلف ابنين وعبدا فادعى العبد أن سيده كاتبه، فصدقاه]
# (8727) فصل: إذا مات رجل، وخلف ابنين وعبدا، فادعى العبد أن سيده كاتبه،
~~فصدقاه، ثبتت الكتابة؛ لأن الحق
# PageV10P388
# لهما. وإن أنكراه، وكانت له بينة بدعواه ثبتت الكتابة، وعتق بالأداء
~~إليهما. وإن عجز، فلهما رده إلى الرق. وإن لم يعجزاه، وصبرا عليه، لم يملك
~~الفسخ. وإن عجزه أحدهما، وأبى الآخر تعجيزه، بقي نصفه على الكتابة، وعاد
~~نصفه الآخر رقيقا. وإن لم تكن له بينة، فالقول قولهما مع أيمانهما؛ لأن
~~الأصل بقاء الرق، وعدم الكتابة، وتكون أيمانهم على نفي العلم، فيحلفان
~~بالله أنهما لا يعلمان أن أباهما كاتبه، لأنها يمين على ms5927 نفي فعل الغير، فإن
~~حلفا، ثبت رقه، وإن نكلا، قضي عليها، أو ردت اليمين عليه، على قول من قضى
~~بردها، فيحلف العبد، وتثبت الكتابة. وإن حلف أحدهما، ونكل الآخر، قضي برق
~~نصفه، وكتابة نصفه.
# وإن صدقه أحدهما، وكذبه الآخر ثبتت الكتابة في نصفه، وعليه البينة في
~~نصفه الآخر. فإن لم تكن له بينة، وحلف المنكر، صار نصفه مكاتبا، ونصفه
~~رقيقا قنا. فإن شهد المقر على أخيه، قبلت شهادته؛ لأنه لا يجر بها إلى نفسه
~~نفعا، ولا يدفع بها ضررا، فإن كان معه شاهد آخر كملت الشهادة، وثبتت
~~الكتابة في جميعه. وإن لم يشهد معه غيره، فهل يحلف العبد معه؟ على روايتين.
# وإن لم يكن عدلا، أو لم يحلف العبد معه، وحلف المنكر، كان نصفه مكاتبا،
~~ونصفه رقيقا، ويكون كسبه بينه وبين المنكر نصفين، ونفقته من كسبه؛ لأنها
~~على نفسه، وعلى مالك نصفه، فإن لم يكن له كسب كان على المنكر نصف نفقته، ثم
~~إن اتفق هو ومالك نصفه على المهايأة معاومة أو مشاهرة، أو كيفما كان، جاز.
# وإن طلب ذلك أحدهما، وامتنع الآخر فظاهر كلام أحمد، أنه يجبر عليها. وهو
~~قول أبي حنيفة؛ لأن المنافع مشتركة بينهما، فإذا أراد أحدهما حيازة نصيبه
~~من غير ضرر، لزم الآخر إجابته، كالأعيان. ويحتمل أن لا يجبر. وهو قول
~~الشافعي؛ لأن المهايأة تأخير حقه الحال؛ لأن المنافع في هذا اليوم مشتركة
~~بينهما، فلا تجب الإجابة إليه كتأخير دينه الحال. فإن اقتسما الكسب مهايأة،
~~أو مناصفة، فلم يف بأداء نجومه فللمقر رده، في الرق، وما في يده له خاصة؛
~~لأن المنكر قد أخذ حقه من الكسب.
# وإن اختلف المنكر والمقر فيما في يد المكاتب، فقال المنكر: هذا كان في
~~يده قبل دعوى الكتابة وكسبه في حياة أبينا. وأنكر ذلك المقر، فالقول قوله
~~مع يمينه؛ لأن المنكر يدعي كسبه في وقت، الأصل عدمه فيه، ولأنه لو اختلف هو
~~والمكاتب في ذلك، كان القول قول المكاتب، فكذلك من يقوم مقامه. وإن أدى
~~الكتابة عتق نصيب المقر خاصة، ms5928 ولم يسر إلى نصيب شريكه؛ لأنه لم يباشر
~~العتق، ولم يتسبب إليه، وإنما كان السبب من أبيه، وهذا حاك عن أبيه، مقر
~~بفعله، فهو كالشاهد، ولأن المقر يزعم أن نصيب أخيه حر أيضا؛ لأنه قد قبض من
~~العبد مثل ما قبض، فقد حصل أداء مال الكتابة إليهما جميعا، فعتق كله بذلك،
~~وولاء هذا النصف للمقر لأن أخاه لا يدعيه وهذا المقر يدعي أنه كله قد عتق
~~بالكتابة، وهذا الولاء الذي على هذا النصف نصيبي من الولاء.
# PageV10P389
# وقال أصحاب الشافعي: في ذلك وجهان: أحدهما، كقولنا.
# والثاني، الولاء بين الاثنين؛ لأنه يثبت لموروثهما، فكان لهما بالميراث.
~~والصحيح ما قلناه؛ لما ذكرناه، ولا يمنع ثبوت الولاء للأب، واختصاص أحد
~~الابنين به، كما لو ادعى أحدهما دينا لأبيه على إنسان، وأنكره الآخر، فإن
~~المدعي يأخذ نصيبه من الدين، ويختص به دون أخيه، وإن كان يرثه عن الأب،
~~وكذلك لو ادعياه معا، وأقاما به شاهدا واحدا، فحلف أحدهما مع الشاهد، وأبى
~~الآخر. فإن أعتق أحدهما حصته، عتق، وسرى إلى باقيه، إن كان موسرا. وهذا قول
~~الخرقي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شركا له من عبد، وكان
~~له ما يبلغ قيمة العبد، قوم عليه قيمة العدل، وأعطي شركاؤه حصصهم» . ولأنه
~~موسر أعتق نصيبه من عبد مشترك، فسرى إلى باقيه، كغير المكاتب. وقال أبو
~~بكر، والقاضي: لا تعتق إلا حصته؛ لأنه إن كان المعتق المقر، فهو منفذ، وإن
~~كان المنكر، لم يصر إلى نصيب المقر؛ لأنه مكاتب لغيره، وفي سراية العتق
~~إليه إبطال سبب الولاء عليه، فلم يجز ذلك.
### | [مسألة منع المكاتب من السفر]
# (8728) مسألة: قال: (ولا يمنع المكاتب من السفر) . وجملته أن المكاتب لا
~~يمنع من السفر، قريبا كان أو بعيدا. وهذا قول الشعبي، والنخعي، وسعيد بن
~~جبير، والثوري، والحسن بن صالح. وأبي حنيفة. ولم يفرق أصحابنا بين السفر
~~الطويل وغيره، لكن قياس المذهب أن له منعه من سفر تحل نجوم كتابته قبله؛
~~لأنه يتعذر معه استيفاء النجوم في وقتها، والرجوع في وقته ms5929 عند عجزه فمنع
~~منه، كالغريم الذي يحل عليه الدين قبل مدة سفره. واختلف قول الشافعي، فقال:
~~في موضع: له السفر.
# وفي قول ليس له السفر. فقال بعض أصحابه: فيها قولان. وقال بعضهم: ليست
~~على قولين، إنما هي على اختلاف حالين؛ فالموضع الذي قال: له السفر. إذا كان
~~قصيرا؛ لأنه في حكم الحاضر، والموضع الذي منع منه، إذا كان بعيدا، يتعذر
~~معه استيفاء نجومه، والرجوع في رقه عند عجزه.
# ولنا، أن المكاتب في يد نفسه، وإنما للسيد عليه دين، فأشبه الحر المدين،
~~وما ذكروه لا أصل له، ويبطل بالحر الغريم.
### | [فصل شرط عليه في الكتابة أن لا يسافر]
# (8729) فصل: فإن شرط عليه في الكتابة أن لا يسافر، فقال القاضي: الشرط
~~باطل. وهو قول الحسن، وسعيد بن جبير، والشعبي، والنخعي، وأبي حنيفة؛ لأنه
~~ينافي مقتضى العقد، فلم يصح شرطه، كشرط ترك الاكتساب، ولأنه
# PageV10P390
# غريم، فلم يصح شرط ترك السفر عليه، كما لو أقرضه رجل قرضا بشرط أن لا
~~يسافر. وقال أبو الخطاب يصح الشرط، وله منعه من السفر. وهو قول مالك؛ لقول
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المسلمون على شروطهم.» ولأنه شرط له فيه
~~فائدة، فلزم كما لو شرط نقدا معلوما. وبيان فائدته، أنه لا يأمن إباقه وأنه
~~لا يرجع إلى سيده، فيفوت العبد والمال الذي عليه، ويفارق القرض فإنه عقد
~~جائز من جانب المقرض، متى شاء طالب بأخذه، ومنع الغريم السفر قبل إيفائه
~~فكان المنع من السفر حاصلا بدون شرطه بخلاف الكتابة فإنه لا يمكن السيد
~~منعه من السفر إلا بشرطه وفيه حفظ عبده وماله، فلا يمنع من تحصيله. وهذا
~~أصح، إن شاء الله تعالى، وأولى.
# فعلى هذا الوجه، لسيده منعه من السفر، فإن سافر بغير إذنه، فله رده إن
~~أمكنه، وإن لم يمكنه رده، احتمل أن له تعجيزه، ورده إلى الرق؛ لأنه لم يف
~~بما شرطه عليه، أشبه ما لو لم يف بأداء الكتابة. واحتمل أن لا يملك ذلك؛
~~لأنه مكاتب كتابة صحيحة، لم يظهر عجزه، فلم يملك تعجيزه، كما ms5930 لو لم يشترط
~~عليه.
### | [فصل شرط في كتابته أن لا يسأل]
# (8730) فصل: وإن شرط في كتابته أن لا يسأل، فقال أحمد: قال جابر بن عبد
~~الله: هم على شروطهم، إن رأيته يسأل تنهاه. فإن قال: لا أعود. لم يرده عن
~~كتابته في مرة. فظاهر هذا أن الشرط صحيح لازم، وأنه إن خالف مرة، لم يعجزه،
~~وإن خالف مرتين أو أكثر، فله تعجيزه.
# قال أبو بكر: إذا رآه يسأل مرة في مرة، عجزه، كما إذا حل نجم في نجم،
~~عجزه. فاعتبر المخالفة في مرتين كحلول نجمين. وإنما صح الشرط؛ لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم -: «المسلمون على شروطهم» . ولأن له في هذا فائدة وغرضا
~~صحيحا، وهو أن لا يكون كلا على الناس، ولا يطعمه من صدقتهم وأوساخهم. وذكر
~~أبو الخطاب، أنه لا يصح الشرط؛ لأن الله تعالى جعل للمكاتب سهما من الصدقة،
~~بقوله تعالى: {وفي الرقاب} [التوبة: 60] . وهم المكاتبون، فلم يصح اشتراط
~~ترك طلب ما جعله الله تعالى.
### | [مسألة زواج المكاتب]
# (8731) مسألة: قال: (وليس له أن يتزوج إلا بإذن سيده) . وهذا قول الحسن،
~~ومالك، والليث، وابن أبي ليلى، وأبي حنيفة، والشافعي، وأبي يوسف. وقال
~~الحسن بن صالح: له ذلك؛ لأنه عقد معاوضة، أشبه البيع.
# PageV10P391
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أيما عبد تزوج بغير إذن مواليه،
~~فهو عاهر» . ولأن على السيد فيه ضررا، لأنه ربما عجز فيرجع إليه ناقص
~~القيمة، ويحتاج أن يؤدي المهر والنفقة من كسبه، فيعجز عن تأدية نجومه،
~~فيمنع من ذلك، كالتبرع به. إذا ثبت هذا، فإنه إذا تزوج لم يصح تزويجه.
# وقال الثوري: نكاحه موقوف إن أدى تبينا أنه كان صحيحا، وإن عجز، فنكاحه
~~باطل.
# ولنا الخبر ولأنه تصرف منع منه للضرر، فلم يصح، كالهبة، وما ذكره لا أصل
~~له. فإذا ثبت هذا، فإنه يفرق بينهما، فإن كان قبل الدخول، فلا مهر لها، وإن
~~كان بعده، فعليه مهر مثلها، يؤدى من كسبه؛ لأنه بمنزلة جنايته، وإن أتت
~~بولد لحقه نسبه؛ لأنه من وطء في نكاح فاسد، فإن ms5931 كانت المرأة حرة، فهو حر،
~~وإن كانت أمة، فولدها رقيق لسيدها. فأما إن أذن له سيده في النكاح، صح منه.
~~في قولهم جميعا؛ فإن الخبر يدل بمفهومه على صحة تزويجه، إذا أذن له، ولأن
~~المنع من نكاحه لحق سيده، فإذا أذن له، زال المانع، ولأنه لو أذن لعبده
~~القن في النكاح، صح منه، فالمكاتب أولى.
### | [فصل تسرى المكاتب بغير إذن سيده]
# (8732) فصل: وليس له التسري بغير إذن سيده؛ لأن ملكه غير تام. وقال
~~الزهري: لا ينبغي لأهله أن يمنعوه من التسري.
# ولنا، أن ملكه ناقص، وعلى السيد فيه ضرر، فيمنع منه، كالتزويج. وبيان
~~الضرر فيه أنه ربما أحبلها، والحبل مخوف في بنات آدم، فربما تلفت وربما
~~ولدت، فصارت أم ولد فيمتنع عليه بيعها في أداء كتابتها، وإن عجزت، رجعت إلى
~~السيد ناقصة، فإذا منع من التزويج لضرره، فهذا أولى. فأما إن أذن له سيده
~~في التسري جاز له. وقال الشافعي: لا يجوز له ذلك، وإن أذن فيه سيده في أحد
~~القولين؛ لأنه أمر يضر به، وربما أفضى إلى منعه من العتق، فلم يجز وإن أذن
~~فيه سيده، ولأنه ناقص الملك، فلم يجز له التسري، كوطء الجارية المشتركة.
# PageV10P392
# ولنا، أنه لو أذن لعبده القن في التسري، جاز، فالمكاتب أولى، ولأن المنع
~~كان لأجل الضرر بالسيد، فجاز تأديبه، كالتزويج. إذا ثبت هذا، فإنه إذا تسرى
~~بإذن سيده، أو غير إذنه، فلا حد عليه لشبهة الملك، ولا مهر عليه؛ لأنه لو
~~وجب لوجب له، ولا يجب على الإنسان شيء لنفسه. وإن حبلت، فالنسب لاحق به؛
~~لأن الحد إذا سقط بالشبهة، لحقه النسب، ويكون الولد مملوكا له؛ لأنه ابن
~~أمته، ولا يعتق عليه؛ لأن ملكه غير تام، وليس له بيعه؛ لأنه ولده، ويكون
~~موقوفا على كتابته، فإن أدى عتق، وعتق الولد؛ لأنه ملك لأبيه الحر، وإن
~~عجز، وعاد إلى الرق، فولده رقيق أيضا، ويكونان مملوكين للسيد.
# فأما الأمة، فإن ولدت قبل عتقه وعجزه، فإنها تصير أم ولد للمكاتب، وليس
~~له بيعها. نص عليه أحمد؛ ms5932 لأن ولدها له حرمة الحرية، ولا يجوز بيعه. ويعتق
~~بعتق أبيه، فكذلك أمه. فعلى هذا، لا يجوز بيعها، وتكون موقوفة على المكاتب،
~~إن عتق، فهي أم ولده، وإن رق، رقت. وقال القاضي، في موضع: لا تصير أم ولد
~~بحال، وله بيعها؛ لأنها حملت بمملوك، في ملك غير تام.
# وللشافعي قولان، كهذين الوجهين. وإن وضعته بعد عتقه لأقل من ستة أشهر،
~~تبينا أنها حملت به في حال رقه، فالحكم على ما مضى. وإن أتت به لأكثر من
~~ستة أشهر حكمنا أنها حملته حرا؛ لأننا لم نتيقن وجوده في حال الرق، وتكون
~~أم ولد؛ لأنها علقت بحر في ملكه. وللشافعي من التفصيل نحو مما ذكرنا.
### | [فصل يزوج المكاتب عبيده وإماءه بغير إذن سيده]
# (8733) فصل: وليس للمكاتب أن يزوج عبيده وإماءه، بغير إذن سيده. وهذا قول
~~الشافعي، وابن المنذر. وذكر عن مالك أن له ذلك، إذا كان على وجه النظر؛
~~لأنه عقد على منفعة، فملكه، كالإجارة. وهو الذي قاله أبو الخطاب، في " رءوس
~~المسائل ". وحكي عن القاضي، أنه قال في " الخصال ": له تزويج الأمة دون
~~العبد. وهو قول أبي حنيفة؛ لأنه يأخذ عوضا عن تزويجها، بخلاف العبد، ولأنه
~~عقد ذمة على منافعها، فأشبه إجارتها.
# ولنا، أن على السيد فيه ضررا؛ لأنه إن زوج العبد، لزمته نفقة امرأته
~~ومهرها، وشغله بحقوق النكاح، ونقص قيمته، وإن زوج الأمة، ملك الزوج بضعها،
~~ونقصت قيمتها، وقلت الرغبات فيها، وربما امتنع بيعها بالكلية، وليس ذلك من
~~جهات المكاتب، فربما عجزه ذلك عن أداء نجومه، وإن عجز، عاد رقيقا للسيد،
# PageV10P393
# مع ما تعلق بهم من الحقوق، ولحقهم من النقص، فلم يجز ذلك له، كإعتاقهم،
~~وفارق إجارة الدار، فإنها من جهات المكاسب عادة. فعلى هذا، إن وجب تزويجهم،
~~لطلبهم ذلك، وحاجتهم إليه، باعهم؛ فإن العبد متى طلب التزويج، خير سيده بين
~~بيعه وتزويجه.
# وإن أذن له السيد في ذلك، جاز؛ لأن الحق له، والمنع من أجله، فجاز بإذنه.
### | [فصل إعتاق المكاتب رقيقه بغير إذن سيده]
# (8734) فصل: وليس له إعتاق رقيقه، ms5933 إلا بإذن سيده. وبهذا قال الحسن،
~~والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبو حنيفة؛ لأن فيه ضررا على سيده، بتفويت
~~ماله فيما لا يحصل له به مال، فأشبه الهبة. فإن أعتق، لم يصح إعتاقه.
~~ويتخرج أن يصح، ويقف على إذن سيده. وقال أبو بكر: هو موقوف على آخر أمر
~~المكاتب؛ فإن أدى، عتق معتقه، وإن لم يؤد، رق. قال القاضي: هذا قياس
~~المذهب، كقولنا في ذوي الأرحام، إنهم موقوفون. ولنا، أنه تبرع بماله بغير
~~إذن سيده، فكان باطلا، كالهبة، ولأنه تصرف تصرفا منع منه لحق سيده، فكان
~~باطلا، كسائر ما يمنع منه. ولا يصح قياسه على ذوي أرحامه؛ لأن عتق ذوي
~~أرحامه ليس بتصرف منه، وإنما يعتقهم الشرع على مالكهم بملكهم، والمكاتب
~~ملكه ناقص، فلم يعتق به، فإذا عتق كمل ملكه، فعتقوا حينئذ، والمعتق إنما
~~يعتق بالإعتاق الذي كان باطلا، فلا تتيقن صحته إذا كمل الملك؛ لأن كمال
~~الملك في الثاني لا يوجب كونه كاملا حين الإعتاق، وكذلك لا يصح سائر
~~تبرعاته بأدائه. فأما إن أذن فيه سيده، صح.
# وقال الشافعي، في أحد القولين: لا يصح؛ لأن تبرعه بماله يفوق المقصود من
~~كتابته، وهو العتق الذي هو حق لله تعالى، أو فيه حق له، فلا يجوز تفويته،
~~ولأن العتق لا ينفك من الولاء والعبد ليس من أهله، ولأن ملك المكاتب ناقص،
~~والسيد لا يملك إعتاق ما في يده ولا هبته، فلم يصح لأنه فيه.
# ولنا، أن الحق لا يخرج عنهما، فإذا اتفقا على التبرع به، جاز، كالراهن
~~والمرتهن. وما ذكروه يبطل بالنكاح، فإنه لا يملك ولا يملكه السيد عليه،
~~وإذا أذن له فيه، جاز، وأما الولاء فإنه يكون موقوفا فإن عتق المكاتب، كان
~~له، وإلا فهو لسيده، كما يرق مماليكه من ذوي أرحامه. هذا قول القاضي. وقال
~~القاضي أبو بكر: يكون لسيده؛ لأن إعتاقه إنما صح بإذن سيده، فكان كالنائب
~~له.
# PageV10P394
### | [فصل المكاتب محجور عليه في ماله]
# (8735) فصل: والمكاتب محجور عليه في ماله، فليس له استهلاكه، ولا هبته.
~~وبهذا قال الحسن، ومالك، والثوري، ms5934 والشافعي، وأصحاب الرأي، ولا أعلم فيه
~~مخالفا؛ لأن حق سيده لم ينقطع عنه، لأنه قد يعجز، فيعود إليه، ولأن القصد
~~من الكتابة تحصيل العتق بالأداء، وهبة ماله تفوت ذلك. وإن أذن فيه سيده،
~~جاز. وقال أبو حنيفة: لا يجوز؛ لأنه يفوت المقصود بالكتابة. وعن الشافعي
~~فيه كالمذهبين.
# ولنا أن الحق لا يخرج عنهما، فجاز باتفاقهما، كالراهن والمرتهن. فأما
~~الهبة بالثواب، فلا تصح. وقال الشافعي، في أحد قوليه: تصح؛ لأن فيها
~~معاوضة.
# ولنا، أن الاختلاف في تقدير الثواب، يوجب الغرر فيها، ولأن عوضها يتأخر،
~~فتكون كالبيع نسيئة. وإن أذن فيها السيد، جازت. وإن وهب لسيده، جاز؛ لأن
~~قبوله الهبة إذن فيها. وكذلك إن وهب لابن سيده الصغير.
### | [فصل إهداء المكاتب هدية]
# (8736) فصل: ولا يحابي في البيع، ولا يزيد في الثمن الذي اشترى به، ولا
~~يعير دابة، ولا يهدي هدية. وأجاز ذلك أصحاب الرأي. ويحتمل جواز إعارة
~~دابته، وهدية المأكول ودعائه إليه؛ لأن ذلك يجوز للمأذون له، ولا ينحط
~~المكاتب عن درجته. ووجه الأول، أنه تبرع بماله، فلم يجز كالهبة ولا يوصي
~~بماله، ولا يحط عن المشتري شيئا، ولا يقرض، ولا يضمن، ولا يتكفل بأحد. وبه
~~قال الشافعي، وأصحاب الرأي؛ لأن ذلك تبرع بماله، فمنع منه كالهبة.
### | [فصل حج المكاتب من المال الذي جمعه]
# (8737) فصل: وليس له أن يحج إن احتاج إلى إنفاق ماله فيه. ونقل الميموني،
~~عن أحمد، للمكاتب أن يحج من المال الذي جمعه، إذا لم يأت نجمه. وهذا محمول
~~على أنه يحج بإذن سيده، أما بغير إذنه، فلا يجوز؛ لأنه تبرع بما ينفق مالا
~~فيه، فلم يجز، كالعتق. فأما إن أمكنه الحج من غير إنفاق ماله، كالذي تبرع
~~إنسان بإحجاجه، أو يخدم من ينفق عليه، فيجوز إذا لم يأت نجمه؛ لأن هذا يجري
~~مجرى تركه للكسب، وليس ذلك مما يمنع منه.
### | [فصل ليس للمكاتب أن يكاتب إلا بإذن سيده]
# (8738) فصل: وليس للمكاتب أن يكاتب إلا بإذن سيده. وهذا قول الحسن،
~~والشافعي؛ لأن الكتابة نوع إعتاق، فلم تجز من المكاتب، ms5935 كالمنجز، ولأنه لا
~~يملك الإعتاق، فلم يملك الكتابة، كالمأذون له في التجارة. واختار
# PageV10P395
# القاضي جواز الكتابة. وهو الذي ذكره أبو الخطاب، في " رءوس المسائل ".
~~وهو قول مالك، وأبي حنيفة، والثوري، والأوزاعي؛ لأنه نوع معاوضة، فأشبه
~~البيع. وقال أبو بكر: هو موقوف - كقوله في العتق المنجز فإن أذن فيها
~~السيد، صحت.
# وقال الشافعي: فيها قولان. وقد ذكرنا ذلك فيما تقدم. فإذا كاتب عبده،
~~فعجزا جميعا، صارا رقيقين للسيد. وإن أدى المكاتب الأول، ثم أدى الثاني،
~~فولاء كل واحد منهما لمكاتبه. وإن أدى الأول، وعجز الثاني، صار رقيقا
~~للأول. وإن عجز الأول، وأدى الثاني، فولاؤه للسيد الأول. وإن أدى الثاني
~~قبل عتق الأول، عتق. قال أبو بكر: وولاؤه للسيد. وهو قول أبي حنيفة؛ لأن
~~العتق لا ينفك عن الولاء، والولاء لا يوقف؛ لأنه سبب يورث به، فهو كالنسب
~~ولأن الميراث لا يقف، كذلك سببه.
# وقال القاضي: هو موقوف، إن أدى عتق، والولاء له، وإلا فهو للسيد. وهذا
~~أحد قولي الشافعي؛ لقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «إنما الولاء لمن
~~أعتق» . ولأن العبد ليس بملك له، ولا يجوز أن يثبت له الولاء على من لم
~~يعتق في ملكه. وقولهم: لا يجوز أن يقف، كما لم يقف النسب والميراث. فليس
~~كذلك؛ فإن النسب يقف على بلوغ الغلام، وانتسابه إذا لم تلحقه القافة بأحد
~~الواطئين، وكذلك الميراث يوقف، على أن الفرق بين النسب والميراث، وبين
~~الولاء، أن الولاء لا يجوز أن يقع لشخص، ثم ينتقل، وهو ما يجره موالي الأب
~~من مولى الأم، فجاز أن يكون موقوفا، والنسب والميراث بخلاف ذلك. فإن مات
~~المعتق قبل عتق المكاتب، وقلنا: الولاء للسيد. ورثه. وإن قلنا: هو موقوف.
~~فميراثه أيضا موقوف.
### | [فصل بيع المكاتب نسيئة]
# (8739) فصل: وليس له أن يبيع نسيئة، وإن باع السلعة بأضعاف قيمتها. وهذا
~~مذهب الشافعي؛ لأن فيه تغريرا بالمال، وهو ممنوع من التغرير بالمال، لتعلق
~~حق السيد به. قال القاضي: ويتخرج الجواز، بناء على الضارب، أن له البيع
~~نسيئة. في إحدى الروايتين، فيخرج هاهنا ms5936 مثله. وسواء أخذ بالثمن ضمينا، أو
~~رهنا، أو لم يأخذ؛ لأن الغرر لم يزل، فإن الرهن يحتمل أن يتلف، ويحتمل أن
~~يفلس الغريم والضمين، ويحتمل أن يجوز مع الرهن أو الضمين؛ لأن الوثيقة قد
~~حصلت به، والعوارض نادرة على خلاف الأصل. فإن باع بأكثر مما يساوي حالا،
~~وجعل الزيادة مؤجلة، جاز؛ لأن الزيادة ربح.
# وإن اشترى نسيئة، جاز؛ لأنه لا غرر فيه. ولا يجوز أن يدفع به رهنا؛ لأن
~~الرهن أمانة، وقد يتلف، أو يجحده الغريم. وليس له
# PageV10P396
# أن يدفع ماله سلما لأنه في معنى البيع نسيئة. وله أن يستسلف في ذمته؛
~~لأنه في معنى الشراء نسيئة. وليس له أن يقرض لأنه تبرع بالمال وفيه خطر به.
~~وله أن يقترض؛ لأنه ينتفع بالمال. وليس له أن يدفع ماله مضاربة؛ لأنه يسلمه
~~إلى غيره، فيغرر به. وله أن يأخذ المال قراضا؛ لأنه من أنواع الكسب. ومذهب
~~الشافعي في هذا الفصل كله، على ما ذكرنا.
### | [فصل بيع المكاتب وشراؤه]
# (8740) فصل: وللمكاتب أن يبيع ويشتري. بإجماع من أهل العلم؛ لأن عقد
~~الكتابة لتحصيل العتق، ولا يحصل إلا بأداء عوضه، ولا يمكنه الأداء إلا
~~بالاكتساب، والبيع والشراء من أقوى جهات الاكتساب، فإنه قد جاء في بعض
~~الآثار، أن تسعة أعشار الرزق في التجارة. وله أن يأخذ ويعطي، فيما فيه
~~الصلاح لماله، والتوفير عليه. وله أن ينفق مما في يده من المال على نفسه؛
~~في مأكله، ومشربه، وكسوته بالمعروف مما لا غناء له عنه، وعلى رقيقه،
~~والحيوان الذي له. وله تأديب عبيده، وتعزيرهم، إذا فعلوا ما يستحقون ذلك؛
~~لأنه من مصلحة ملكه، فملكه، كالنفقة عليهم. ولا يملك إقامة الحد عليهم؛ لأن
~~هذا موضع ولاية، وليس هو من أهلها. وله المطالبة بالشفعة، والأخذ بها؛ لأنه
~~نوع شراء، فإن كان المشتري للشقص سيده، فله أخذه منه؛ لأن له أن يشتري منه.
# وإن اشترى المكاتب شقصا لسيده فيه شركة، فله أخذه من المكاتب بالشفعة؛
~~لأنه مع سيده في باب البيع والشراء كالأجنبي.
# وإن وجبت للسيد على مكاتبه شفعة، ms5937 فادعى المكاتب أن سيده عفا عنها، سمعت
~~دعواه. وإن أنكره السيد، كان عليه اليمين.
# وإن أذن السيد لمكاتبه في البيع بالمحاباة، صح منه وكان لسيده الأخذ
~~بالشفعة؛ لأن بيعه بالمحاباة - مع إذن سيده فيه - صحيح.
# يصح إقرار المكاتب بالبيع، والشراء، والعيب، والدين؛ لأنه يصح تصرفه فيه
~~بذلك، ومن ملك شيئا، فله الإقرار به.
### | [مسألة السيد مع مكاتبه في باب المعاملة كالأجنبي]
# (8741) مسألة: قال: (ولا يبيعه سيده درهما بدرهمين) وجملته أن الربا يجري
~~بين العبد وبين سيده، فلم يجز أن يبيعه درهما بدرهمين، كالأجنبيين. وقال
~~ابن أبي موسى: لا ربا بينهما؛ لأنه عبد في الأظهر من قوله، ولا ربا بين
~~العبد وسيده، ولهذا جاز أن يعجل لسيده، ويضع عنه بعض كتابته، وله وطء
~~مكاتبته إذا شرط، ولو حملت منه صارت له بذلك أم ولد.
# ووجه قول الخرقي: أن السيد مع مكاتبه في باب المعاملة كالأجنبي؛ بدليل أن
~~لكل واحد منهما الشفعة
# PageV10P397
# على صاحبه، ولا يملك كل واحد منهما التصرف فيما في يد صاحبه، وإنما يتعلق
~~لسيده حق في ما بيده؛ لكونه بعرضية أن يعجزه، فيعود إليه، وهذا لا يمنع
~~جريان الربا بينهما، كالأب مع ابنه. فعلى هذا القول، لا يجوز التفاضل
~~بينهما فيما يحرم التفاضل فيه بين الأجنبيين، ولا النساء في ما يحرم النساء
~~فيه بين الأجانب.
### | [فصل للسيد على المكاتب دين من الكتابة وللمكاتب على سيده دين]
# فصل: فإن كان لكل واحد منهما على صاحبه دين، مثل إن كان للسيد على
~~المكاتب دين من الكتابة أو غيرها، وللمكاتب على سيده دين، وكانا نقدا من
~~جنس واحد، حالين، أو مؤجلين أجلا واحدا، تقاصا، وتساقطا لأنهما إذا تساقطا
~~بين الأجانب، فمع السيد ومكاتبه أولى. وإن كانا نقدين من جنسين، كدراهم
~~ودنانير، فقال ابن أبي موسى: لو كان له على سيده ألف درهم، ولسيده عليه
~~مائة دينار، فجعلها قصاصا بها، جاز، بخلاف الحرين.
# وقال القاضي: لا يجوز هذا؛ لأنه بيع دين بدين، وقد نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع الدين بالدين. ms5938 ولأنه لا يجوز بين الأجنبيين، فلم يجز
~~بين المكاتب وسيده، كسائر المحرمات، وفارق العبد القن؛ فإنه باق في تصرف
~~سيده، وما في يده ملك خالص لسيده، له أخذه والتصرف فيه. فعلى هذا، لا يجوز
~~مع التراضي به. وعلى قول أبي موسى: يجوز إذا تراضيا بذلك، وتبايعاه، ولا
~~يثبت التقابض قبل تراضيهما به؛ لأنه بيع؛ فأما إن كانا عرضين، أو عرضا
~~ونقدا، لم تجز المقاصة فيهما بغير تراضيهما بحال، سواء كان القرض من جنس
~~حقه أو غير جنسه. وإن تراضيا بذلك، لم يجز أيضا؛ لأنه بيع دين بدين.
# وإن قبض أحدهما من الآخر حقه، ثم دفعه إلى الآخر عوضا عن ماله في ذمته،
~~جاز، إذا لم يكن الثابت في الذمة عن سلم، فإن ثبت عن سلم، لم يجز أخذ عوضه
~~قبل قبضه. وفي الجملة، إن حكم المكاتب مع سيده في هذا، حكم الأجانب إلا على
~~قول ابن أبي موسى، الذي ذكرناه. والله أعلم.
### | [مسألة وطء الرجل مكاتبته]
# (8743) مسألة: قال: (وليس للرجل أن يطأ مكاتبته، إلا أن يشترط) الكلام في
~~هذه المسألة في فصلين: (8744) الفصل الأول: في وطئها بغير شرط، وهو حرام في
~~قول أكثر أهل العلم، منهم: سعيد بن المسيب، والحسن،
# PageV10P398
# والزهري، ومالك، والليث، والثوري، والأوزاعي، والشافعي، وأصحاب الرأي.
~~وقيل: له وطؤها في الوقت الذي لا يشغلها الوطء عن السعي عما هي فيه؛ لأنها
~~ملك يمينه، فتدخل في عموم قوله تعالى: {أو ما ملكت أيمانهم} [المعارج: 30]
~~.
# ولنا، أن الكتابة عقد أزال ملك استخدامها، وملك عوض منفعة بضعها فيما إذا
~~وطئت بشبهة، فأزال حل وطئها، كالبيع، والآية مخصوصة بالمزوجة، فنقيس عليها
~~محل النزاع، ولأن الملك هاهنا ضعيف؛ لأنه قد زال عن منافعها، جملة، ولهذا
~~لو وطئت بشبهة، كان المهر لها، وتفارق أم الولد؛ فإن ملكه باق عليها، وإنما
~~يزول بموته فأشبهت المدبرة والموصى بها، وإنما امتنع البيع؛ لأنها استحقت
~~العتق بموته استحقاقا لازما، لا يمكن زواله. (8745)
# الفصل الثاني: إذا شرط وطأها، فله ذلك. وبه قال سعيد بن المسيب. وقال
~~سائر من ذكرنا: ms5939 ليس له وطؤها؛ لأنه لا يملكه مع إطلاق العقد، فلم يملكه
~~بالشرط، كما لو زوجها أو أعتقها. وقال الشافعي: إذا شرط ذلك في عقد
~~الكتابة، فسد؛ لأنه شرط فاسد، فأفسد العقد، كما لو شرط عوضا فاسدا. وقال
~~مالك: لا يفسد العقد به؛ لأنه لا يخل بركن العقد، ولا شرطه، فلم يفسده،
~~كالصحيح.
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «المؤمنون عند شروطهم» . ولأنها
~~مملوكة، له شرط نفعها، فصح، كشرط استخدامها، يحقق هذا أن منعه من وطئها مع
~~بقاء ملكه عليها، ووجود المقتضي لحل وطئها، إنما كان لحقها، فإذا شرطه
~~عليها، جاز، كالخدمة، ولأنه استثني بعض ما كان له، فصح، كاشتراط الخدمة،
~~وفارق البيع؛ لأنه يزيل ملكه عنها.
### | [فصل وطئ المكاتبة مع الشرط]
# (8746) فصل: فإن وطئها مع الشرط، فلا حد عليه، ولا تعزير ولا مهر؛ لأنه
~~وطء يملكه، ويباح له، فأشبه وطأها قبل
# PageV10P399
# كتابتها، وإن وطئها من غير شرط، فقد أساء، وعليه التعزير؛ لأنه وطء محرم،
~~ولا حد عليه في قول عامة الفقهاء، لا نعلم فيه خلافا، إلا عن الحسن،
~~والزهري؛ فإنهما قالا: عليه الحد؛ لأنه عقد عليها عقد معاوضة يحرم الوطء،
~~فأوجب الحد بوطئها، كالبيع.
# ولنا، أنها مملوكته، فلم يجب الحد بوطئها، كأمته المستأجرة والمرهونة،
~~وتخالف البيع؛ فإنه يزيل الملك، والكتابة لا تزيله؛ بدليل قوله - عليه
~~السلام -: «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» . وعليه مهرها لها؛ لأنه استوفى
~~منفعتها الممنوع من استيفائها، فكان عليه عوضها، كمنافع بدنها.
### | [فصل أولد المكاتبة]
# (8747) فصل: وإن أولدها، صارت أم ولد له، سواء وطئها بشرط أو بغير شرط؛
~~لأنه أحبلها بحر في ملكه، فكانت أم ولده، كغير المكاتبة، والولد حر؛ لأنه
~~ولده من مملوكته، ويلحقه نسبه لذلك، ولأنه من وطء سقط فيه الحد للشبهة،
~~فأشبه ولد المغرور، ولا تلزمه قيمته؛ لأنها وضعته في ملكه.
### | [فصل وطء بنت المكاتبة]
# (8748) فصل: وليس له وطء بنتها؛ لأنها تابعة لأمها موقوفة معها، فلم يبح
~~وطؤها كأمها، ولا يباح ذلك بالشرط؛ لأن حكم الكتابة ثبت فيها تبعا، ولم يكن
~~وطؤها ms5940 مباحا حال العقد بشرطه. فإن وطئها فلا حد عليه؛ لأنها ملكه، ويأثم،
~~ويعزر؛ لأنه وطئ فرجا محرما، ولها مهر عليه، حكمه حكم كسبها، يكون لأمها
~~تستعين به في كتابتها؛ لأن ذلك سبب حريتها. وإن أحبلها، صارت أم ولد له،
~~والولد حر؛ لأنه أحبلها بحر في ملكه، ويلحقه نسبه، ولا تجب عليه قيمتها؛
~~لأن أمها لا تملكها، ولا قيمة ولدها؛ لأنها وضعته في ملكه.
### | [فصل وطء جارية مكاتبته أو مكاتبه]
# (8749) فصل: وليس له وطء جارية مكاتبته ولا مكاتبه اتفاقا، فإن فعل أثم،
~~وعزر، ولا حد عليه؛ لشبهة الملك؛ لأنه يملك مالكها، وعليه مهرها لسيدها،
~~وولده منها حر، يلحقه نسبه؛ لأن الحد سقط لشبهة الملك، وتصير أم ولد له،
~~وعليه قيمتها لسيدها؛ لأنه أخرجها بوطئه عن ملكه، وكان عليه قيمتها لسيده،
~~ولا تجب عليه قيمة الولد؛ لأنها وضعته في ملكه. ويحتمل أن تلزمه قيمته؛
~~لأنه أخرجه بوطئه عن أن يكون مملوكا لسيدها، فأشبه ولد المغرور.
### | [فصل إجبار مكاتبته أو ابنتها أو أمتها على التزويج]
# (8750) فصل: ولا يملك إجبار مكاتبته ولا ابنتها ولا أمتها على التزويج؛
~~لأنه زال ملكه بعقد الكتابة عن نفعها،
# PageV10P400
# ونفع بضعها، وعن عوضه. وليس لواحدة منهما التزويج بغير إذن؛ لأن عليه
~~ضررا في ذلك، فإنه يثبت للزوج حقا فيها، فربما عجزت، وعادت إليه على وجه لا
~~يملك وطأها. فإن تراضيا بذلك، جاز؛ لأن الحق لا يخرج عنهما، وهو وليها وولي
~~ابنتها وجاريتها جميعا؛ لأن الملك له، فأشبه الجارية القن، والمهر للمكاتبة
~~على ما ذكرنا في مهرهن إذا وطئهن السيد.
### | [مسألة السيد إذا وطئ مكاتبته من غير شرط]
# (8751) مسألة: قال: (فإن وطئها ولم يشترط، أدب، ولم يبلغ به حد الزاني،
~~وكان عليه مهر مثلها) وجملة الأمر أن السيد إذا وطئ مكاتبته من غير شرط،
~~فقد ذكرنا أنه لا حد عليه، لكن إن كانا عالمين بالتحريم، عزرا، وإن كانا
~~جاهلين، عذرا، وإن كان أحدهما عالما والآخر جاهلا، عزر العالم وعذر الجاهل.
~~ولا يخرج بالوطء عن الكتابة. وقال الليث: إن طاوعته، فقد ms5941 فسخت كتابتها،
~~وعادت قنا.
# ولنا، أنه عقد لازم، فلم ينفسخ بالمطاوعة على الوطء، كالإجارة، والبيع
~~بعد لزومه. فأما المهر، فإنه يجب لها، أكرهها أو طاوعته. وبه قال الحسن،
~~والثوري، والحسن بن صالح، والشافعي.
# وقال قتادة: يجب إذا أكرهها، ولا يجب إذا طاوعته. ونقله المزني عن
~~الشافعي؛ لأن المطاوعة بذلت نفسها بغير عوض، فصارت كالزانية. ومنصوص
~~الشافعي وجوبه في الحالين. وأنكر أصحابه ما نقله المزني، وقالوا: لا يعرف.
# وقال مالك: لا شيء عليه؛ لأنها ملكه.
# ولنا، أنه عوض منفعتها، فوجب لها، كعوض بدنها، ولأن المكاتبة في يد
~~نفسها، ومنافعها لها، ولهذا لو وطئها أجنبي، كان المهر لها، وإنما وجب في
~~حال المطاوعة؛ لأن الحد يسقط عنه لشبهة الملك، فوجب لها المهر، كما لو وطئ
~~امرأة بشبهة عقد مطاوعة. فإن تكرر وطؤها، وكان قد أدى مهر الوطء الأول،
~~فللثاني مهر أيضا؛ لأن الأداء قطع حكم الوطء الأول، وإن لم يكن أدى عن
~~الأول، لم يجب إلا مهر واحد؛ لأن هذا عن وطء الشبهة، فلم يكن إلا مهرا
~~واحدا، كالوطء في النكاح الفاسد. (8752)
# فصل: وإذا وجب لها المهر، فإن كان لم يحل عليها نجم، فلها المطالبة، وإن
~~كان قد حل عليها، فكان المهر من غير جنسه، فلها المطالبة به أيضا. وإن كان
~~من جنسه، تقاصا، وأخذ ذو الفضل فضله.
# PageV10P401
### | [مسألة السيد إذا استولد مكاتبته]
# (8753) مسألة: قال: (فإن علقت منه، فهي مخيرة بين العجز وتكون أم ولد،
~~وبين المضي على كتابتها. فإن أدت عتقت، وإن عجزت عتقت بموته. وإن مات قبل
~~عجزها انعتقت؛ لأنها من أمهات الأولاد. ويسقط عنها ما بقي من كتابتها وما
~~في يدها لورثة سيدها) وجملته أن السيد إذا استولد مكاتبته فالولد حر؛ لأنه
~~من مملوكته ونسبه لاحق به ولا تجب قيمته؛ لذلك وتصير أم ولد له؛ لذلك، ولا
~~تبطل كتابتها؛ لأنه عقد لازم من جهة سيدها وقد اجتمع لها سببان يقتضيان
~~العتق أيهما سبق صاحبه ثبت حكمه، هذا قول الزهري ومالك والثوري والليث
~~والشافعي وأصحاب الرأي وابن المنذر
# وقال الحكم: ms5942 تبطل كتابتها؛ لأنها سبب للعتق فتبطل بالاستيلاد كالتدبير.
# ولنا أنها عقد معاوضة فلا تبطل بالوطء كالبيع، ولأنها سبب للعتق لا يملك
~~السيد الرجوع عنه فلم تبطل بذلك كالتعليق بصفة، وما ذكروه يبطل بالتعليق
~~بالصفة وتفارق الكتابة التدبير من وجوه؛ أحدها أن حكم التدبير والاستيلاد
~~واحد وهو العتق عقيب الموت، والاستيلاد أقوى؛ لأنه يعتبر من رأس المال ولا
~~سبيل إلى إبطاله بحال فاستغني به عن التدبير، والكتابة سبب يتعجل بها العتق
~~بالأداء ويكون ما فضل من كسبها لها ويملك بها منافعها وكسبها وتخرج عن تصرف
~~سيدها وهذا لا يحصل بالاستيلاد فيجب أن تبقى لبقاء فائدتها الثاني أن
~~الكتابة أقوى من التدبير للزومها وكونها لا تبطل بالرجوع عنها ولا ببيع
~~المكاتب ولا هبته.
# الثالث أن التدبير تبرع والكتابة عقد معاوضة لازم.
# فإذا ثبت هذا فإنه يجتمع لها سببان كل واحد منهما يقتضي الحرية، فأيهما
~~تم قبل صاحبه ثبتت الحرية به كما لو انفرد؛ لأن انضمام أحدهما إلى الآخر مع
~~كونه لا ينافيه لا يمنع ثبوت حكمه، فإن أدت عتقت بالكتابة وما فضل من كسبها
~~فهو لها؛ لأن المعتق بالكتابة له ما فضل من نجومه. وإن عجزت وردت في الرق
~~بطل حكم الكتابة وبقي لها حكم الاستيلاد منفردا كما لو لم تكن مكاتبة، وله
~~وطؤها وتزويجها وإجارتها وتعتق بموته، وما في يدها لورثة سيدها، وإذا مات
~~سيدها قبل عجزها انعتقت؛ لأنها أم ولد وتسقط الكتابة؛ لأن الحرية حصلت فسقط
~~العوض المبذول في تحصيلها كما لو باشرها سيدها بالعتق وما في يدها لورثة
~~سيدها في قول الخرقي وأبي الخطاب؛ لأنها عتقت بحكم الاستيلاد وبطل حكم
~~الكتابة فأشبهت غير المكاتبة
# وقال القاضي في " المجرد " وابن عقيل في " كتابه ": ما فضل في يدها لها.
~~وهو قول الشافعي؛ لأن العتق إذا
# PageV10P402
# وقع في الكتابة لا يبطل حكمها كالإبراء من نجوم الكتابة ولأن ملكها كان
~~ثابتا على ما في يدها ولم يحدث إلا ما يزيل حق سيدها عنها فيقتضي زوال حقه
~~عما في يدها وتقرير ملكها وخلوصه لها ms5943 كما اقتضى ذلك في نفسها، وهذا أصح،
~~والله أعلم.
### | [فصل المكاتبة إن أعتقها سيدها]
# (8754) فصل: وإن أعتقها سيدها عتقت وسقطت كتابتها، وما في يدها لها في
~~قول القاضي ومن وافقه. فأما على قول الخرقي ومن وافقه، فقياسه أن يكون
~~لسيدها كما لو عتقت بالاستيلاد. ويحتمل أن يكون لها على قولهم أيضا؛ لأن
~~السيد أعتقها برضاه فيكون رضى منه بإعطائها مالها بخلاف العتق بالاستيلاد
~~فإنه حصل بغير رضى الورثة واختيارهم، ولأنه لو كان مال المكاتب يصير للسيد
~~بإعتاقه لتمكن السيد من أخذ مال المكاتب متى شاء، فمتى كان له غرض في أخذ
~~ماله، إما لكثرته وفضله عن نجوم كتابته، وإما لغرض له في بعض أعيان ماله،
~~أعتقه وأخذ ماله، وهذا ضرر على المكاتب لم يرد الشرع به ولا يقتضيه عقد
~~الكتابة فوجب أن لا يشرع.
### | [فصل المكاتبة إن أتت بولد من غير سيدها بعد استيلادها.]
# (8755) فصل: وإن أتت بولد من غير سيدها بعد استيلادها فله حكمها في العتق
~~بكل واحد من السببين، أيهما سبق عتق به كالأم سواء؛ لأنه تابع لها فيثبت له
~~ما يثبت لها وإن ماتت المكاتبة بقي للولد سبب الاستيلاد وحده وإن اختلفا في
~~ولدها فقالت: ولدته بعد كتابتي أو بعد ولايتي. وقال السيد: بل قبله. فقال
~~أبو بكر: القول قول السيد مع يمينه وهذا قول الشافعي؛ لأن الأصل كون الأمة
~~وولدها رقيقا، لسيدهما التصرف فيهما وهي تدعي ما يمنع التصرف.
# وإن زوج مكاتبه أمته ثم باعها منه واختلفا في ولدها فقال السيد: هو لي؛
~~لأنها ولدته قبل بيعها لك وقال المكاتب: بل بعده فالقول قول المكاتب؛
~~لأنهما في ملكه ويد المكاتب عليه فكان القول قول صاحب اليد مع يمينه كسائر
~~الأموال ويفارق ولد المكاتبة؛ لأنها لا تدعي ملكه.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين فكاتباها ثم وطئها أحدهما]
# (8756) فصل: إذا كانت الأمة بين شريكين فكاتباها ثم وطئها أحدهما أدب فوق
~~أدب الواطئ؛ لمكاتبته الخالصة له؛ لأن الوطء هاهنا حرم من وجهين؛ الشركة
~~والكتابة، فهو آكد وإثمه أعظم وأدبه ms5944 أكثر، وعليه مهر مثلها على ما أسلفناه
~~فيما إذا كان السيد واحدا، فإن لم يكن حل نجم قبضت المهر، فإذا حل نجمها
~~سلمته إليهما، وإن حل نجمها وهو من جنس مال الكتابة وكان في يدها بقدره
~~دفعته إلى الذي لم يطأها واحتسبت على الواطئ بالمهر، وإن لم يكن في يدها
~~شيء وكان بقدر نجمها أو دونه أخذت من الواطئ نصفه وسلمته
# PageV10P403
# إلى الآخر، وإن لم يكن من جنس مال الكتابة فاتفقا على أخذه عوضا عن مال
~~الكتابة فالحكم فيه كما لو كان من جنسها.
# وإن لم يتفقا قبضته ودفعته مما عليها من مال الكتابة من عوضه أو غيره،
# وإن عجزت فسخا الكتابة وكان في يدها بقدر المهر أخذه الذي لم يطأ وسقط
~~المهر من ذمة الواطئ، وإن لم يكن في يدها شيء كان للذي لم يطأ أن يرجع على
~~الواطئ بنصفه؛ لأنه وطئ جارية مشتركة بينهما، فإن حبلت منه صارت أم ولد له
~~وعليه نصف قيمتها لشريكه مع نصف المهر الواجب لها - موسرا كان أو معسرا -
~~إلا أنه إن كان موسرا أداه في الحال، وإن كان معسرا فهو في ذمته. هذا ظاهر
~~كلام الخرقي ذكر مثل هذا في باب العتق، فعلى هذا تصير أم ولد للواطئ،
~~ومكاتبته له كأنه اشتراها وتكون مبقاة على ما بقي من كتابتها وتعتبر قيمتها
~~بما تساوي مكاتبته مبقاة على ما بقي عليها من كتابتها.
# واختار القاضي أنه إن كان معسرا لم يسر الإحبال؛ لأنه بمنزلة الإعتاق
~~بالقول يعتبر اليسار في سرايته، ونصيب الواطئ قد ثبت له حكم الاستيلاد وحكم
~~الكتابة، ونصيب شريكه لم يثبت له إلا حكم الكتابة، فإن أدت إليهما عتقت
~~وبطل حكم الاستيلاد، وإن عجزت وفسخا الكتابة ثبت لنصفها حكم الاستيلاد،
~~ونصفها قن لا يقوم على الوارث وإن كان موسرا؛ لأنه ليس بمعتق.
# وإن مات الواطئ قبل عجزها عتق نصيبه وسقط حكم الكتابة فيه وكان الباقي
~~مكاتبا،
# وإن كان الواطئ موسرا فقد ثبت لنصفها حكم الاستيلاد، ونصفها الآخر موقوف،
~~فإن أدت إليهما عتقت ms5945 كلها وولاؤها لهما، وإن عجزت وفسخا الكتابة قومناها
~~حينئذ على الواطئ، فيدفع إلى شريكه قيمة نصيبه وتصير جميعها أم ولد له، فإن
~~مات عتقت عليه وكان ولاؤها له. وهذا مذهب الشافعي وله قول آخر: أنها تقوم
~~على الموسر وتبطل الكتابة في نصف الشريك، وتصير جميعها أم ولد ونصفها
~~مكاتبا للواطئ، فإن أدت نصيبه إليه عتقت وسرى إلى الباقي؛ لأنه ملكه وعتق
~~جميعها، وإن عجزت ففسخ الكتابة كانت أم ولد له خاصة، فإذا مات عتقت كلها.
# ولنا أن بعضها أم ولد فكان جميعها كذلك كما لو كان الشريك موسرا، يحقق
~~هذا أن الولد حاصل من جميعها، وهو كله من الواطئ ونسبه لاحق به فيجب أن
~~يثبت ذلك لجميعها، ويفارق الإعتاق فإنه أضعف على ما بينا من قبل.
# ولنا على أن الكتابة لا تبطل بالتقويم أنها عقد لازم، فلا تبطل مع بقائها
~~بفعل صدر منه، كما لو استولدها وهي في ملكه، وكما لو لم تحبل منه فأما
~~الولد فإنه حر؛ لأنه من وطء فيه شبهة ونسبه لاحق به كذلك ولا يلزمه قيمته؛
~~لأنها وضعته في ملكه
# PageV10P404
# وروي عن أحمد في هذا روايتان، إحداهما لا تجب قيمته؛ لأن نصيب شريكه
~~انتقل إليه من حين العلوق وفي تلك الحال لم تكن له قيمة فلم يضمنه،
~~والثانية عليه نصف قيمته؛ لأنه كان من سبيل هذا النصف أن يكون مملوكا
~~لشريكه فقد تلف رقه عليه فكان عليه نصف قيمته.
# قال القاضي: هذه الرواية أصح على المذهب وذكر هاتين الروايتين أبو بكر
~~واختار أنها إن وضعته بعد التقويم فلا شيء على الواطئ، وإن وضعته قبل
~~التقويم غرم نصف قيمته، فإن ادعى الواطئ الاستبراء وأتت بالولد لأكثر من
~~ستة أشهر من حين الاستبراء لم يلحق به ولم تصر أم ولد وكان حكم ولدها
~~حكمها، وإن أتت به لأقل من ستة أشهر من حين الاستبراء لحق به كما لو كان
~~قبل الاستبراء؛ لأنا تبينا أنها كانت حاملا وقت الاستبراء فلم يكن ذلك
~~استبراء.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين ووطئاها ms5946 جميعا]
# (8757) فصل: وإن وطئاها جميعا فقد وجب لها على كل واحد منهما مهر مثلها،
~~فإن كانت في الحالين على صفة واحدة فهما سواء في الواجب عليهما، وإن كانت
~~بكرا حين وطئها الأول فعليه مهر بكر، وعلى الآخر مهر ثيب، فإن كان نجمها لم
~~يحل فلها مطالبتهما بالمهرين، وإن كان النجم قد حل وهو من جنس المهر تقاصا
~~على ما ذكرنا في المقاصة، فإن أدت إليهما عتقت، وكان لهما المطالبة
~~بالمهرين، وإن عجزت عن نفسها وفسخا الكتابة بعد قبضها المهرين لم يملك
~~أحدهما مطالبة الآخر بشيء؛ لأنها قبضتهما وهي مستحقة لذلك، فإن كانا في
~~يدها اقتسماهما، وإن تلفا أو بعضهما فلا شيء لهما؛ لأن السيد لا يثبت له
~~دين على مملوكه،
# وإن كان الفسخ قبل قبض المهرين - وهما سواء - سقط عن كل واحد ما عليه،
~~وإن كان أحدهما أكثر من الآخر تقاص منهما بقدر أقلهما على الآخر بنصف
~~الزيادة، وإن قبضت البعض من أحدهما دون الآخر رجع المقبوض منه على الآخر
~~بنصف ما عليه.
# وإن قبضت البعض من أحدهما دون الآخر - أو قبضت من أحدهما أكثر من الآخر
~~رجع من قبض منه الأكثر على الآخر بنصف الزيادة التي أداها، وإن أفضاها
~~أحدهما بوطئه فعليه لها ثلث قيمتها؛ لأن الإفضاء في الحرة يوجب ثلث ديتها
~~فوجب في الأمة ثلث قيمتها مع المهر.
# فصل: ويحتمل أن يلزمه في الإفضاء قدر نقصها. وقال القاضي: تلزمه قيمتها
~~وهو مذهب الشافعي والخلاف في ذلك فرع على الواجب في إفضاء الحرة وقد
~~ذكرناه، فإن فسخت الكتابة رجع من لم يفضها على الآخر
# PageV10P405
# بنصف قيمة الإفضاء على الخلاف الذي ذكرناه، وإن ادعى كل واحد منهما على
~~الآخر أنه الذي أفضاها أو وطئها حلف كل واحد منهما وبرئ، وإن نكل أحدهما
~~قضي عليه، وإن كان الخلاف في ذلك قبل عجزها فادعت على أحدهما فالقول قوله
~~مع يمينه، وإن ادعت على أحدهما غير معين لم تسمع الدعوى.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين أولدها كل واحد منهما واتفقا على السابق منهما.] ms5947
# (8759) فصل: فإن أولدها كل واحد منهما واتفقا على السابق منهما، فعلى قول
~~الخرقي تصير أم ولد له وولده حر لاحق النسب به، والخلاف في ذلك كالخلاف
~~فيما إذا انفرد بإيلادها سواء، وأما الثاني فعلى قول الخرقي قد وطئ أم ولد
~~غيره بشبهة وأولدها فلا تصير أم ولد له؛ لأنها مملوكة غيره فأشبه ما لو
~~باعها ثم أولدها وعليه مهرها لها؛ لأن الكتابة لم تبطل والولد حر؛ لأنه وطء
~~شبهة وعليه قيمته للأول؛ لأنه فوت رقه عليه، فكان من سبيله أن يكون رقيقا
~~له، حكمه حكم أمه فتلزمه قيمته على هذه الصفة وقد ذكرنا في وجوب نصف قيمة
~~الأول خلافا، فإن قلنا بوجوبها تقاصا بما لكل واحد منهما على صاحبه في
~~القدر الذي تساويا فيه، ويرجع ذو الفضل بفضله وتعتبر القيمة يوم الولادة؛
~~لأنها أول حال أمكن التقويم فيها
# وذكر القاضي في هذه المسألة أربعة أحوال، أحدها أن يكونا موسرين فالحكم
~~على ما ذكرنا إلا أنه جعل المهر الواجب على الثاني للأول، وهذا مذهب
~~الشافعي ولا يصح؛ لأن الكتابة لا تبطل بالاستيلاد، ومهر المكاتبة لها دون
~~سيدها، ولأن سيدها لو وطئها لوجب عليه المهر لها فلأن لا يملك المهر الواجب
~~على غيره أولى، ولأنه عوض نفعها فكان لها كأجرتها. الثاني أن يكون الأول
~~موسرا والثاني معسرا فيكون كالحال الذي قبله سواء.
# قال القاضي: إلا أن ولده يكون مملوكا؛ لإعساره بقيمته، وهذا غير صحيح؛
~~لأن الولد لا يرق لإعسار والده، بدليل ولد المغرور من أمة والوطء بشبهة وكل
~~موضع حكمنا بحرية الولد لا يختلف بالإعسار واليسار وإنما يعتبر اليسار في
~~سراية العتق وليس عتق هذا بطريق السراية، إنما هو لأجل الشبهة في الوطء فلا
~~وجه لاعتبار اليسار فيه. والصحيح أنه حر وتجب قيمته في ذمة أبيه.
# الحال الثالث أن يكونا معسرين فإنها تصير أم ولد لهما جميعا، نصفها أم
~~ولد للأول ونصفها أم ولد للثاني. قال: وعلى كل واحد منهما نصف مهرها
~~لصاحبه، وفي ولد كل واحد منهما وجهان: أحدهما أن يكون ms5948 كله حرا وفي ذمة أبيه
~~نصف قيمته لشريكه،
# PageV10P406
# والثاني نصفه حر وباقيه عبد لشريكه إلا أن نصف ولد الأول عبد قن؛ لأنه
~~تابع للنصف الباقي من الأم.
# وأما النصف الباقي من ولد الثاني فحكمه حكم أمه؛ لأنه ولد منها بعد أن
~~ثبت لنصفها حكم الاستيلاد للأول، فكان نصفه الرقيق تابعا لها في ذلك، ولعل
~~القاضي أراد ما إذا عجزت وفسخت الكتابة، فأما إذا كانت باقية على الكتابة
~~فإن لها المهر كاملا على كل واحد منهما، وإذا حكم برق نصف ولدها وجب أن
~~يكون له حكمها في الكتابة؛ لأن ولد المكاتبة يكون تابعا لها
# الحال الرابع: أن يكون الأول معسرا والثاني موسرا فحكمه حكم الثالث سواء
~~إلا أن ولد الثاني حر؛ لأن الحرية ثبتت لنصفه بفعل أبيه وهو موسر فسرى إلى
~~جميعه وعليه نصف قيمته لشريكه ولم تقوم عليه الأم؛ لأن نصفها أم ولد للأول
~~ولو صح هذا لوجب أن لا يقوم عليه نصف الولد؛ لأن حكمه حكم أمه في هذا، فإذا
~~منع حكم الاستيلاد السراية في الأم منعه فيما هو تابع لها. ومذهب الشافعي
~~في هذه المسألة قريب مما ذكر القاضي.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين أولدها كل واحد منهما واختلفا في السابق منهما.]
# (8760) فصل: وإن اختلفا في السابق منهما فادعى كل واحد منهما أنه السابق
~~فعلى قولنا لها المهر على كل واحد منهما، وكل واحد منهما يقر لصاحبه بنصف
~~قيمة الجارية؛ لأنه يقول: صارت أم ولد لي بإحبالي إياها ووجب لشريكي علي
~~نصف قيمتها ولي عليه قيمة ولده؛ لأنه يقول: أولدتها بعد أن صارت أم ولد لي.
~~وهل يكون مقرا له بنصف قيمة ولده؟ على وجهين سبق ذكرهما.
# فعلى هذا إن استوى ما يدعيه وما يقر به تقاصا وتساقطا ولا يمين لواحد
~~منهما على صاحبه؛ لأنه يقول: لي عليك مثل ما لك علي، والجنس واحد، فتساقطا.
~~وإن زاد ما يقر به فلا شيء عليه؛ لأن خصمه يكذبه في إقراره، وإن زاد ما
~~يدعيه فله اليمين على صاحبه في الزيادة ms5949 ويثبت للأمة حكم العتق في نصيب كل
~~واحد منهما بموته؛ لإقراره بذلك، ولا يقبل قوله على شريكه في إعتاق نصيبه.
# وقال أبو بكر: في الأمة قولان، أحدهما يقرع بينهما فتكون أم ولد لمن تقع
~~القرعة له، والثاني تكون أم ولد لهما ولا يطؤها واحد منهما. قال: وبالأول
~~أقول.
# وأما القاضي فاختار أنهما إن كانا موسرين فكل واحد منهما يدعي المهر على
~~صاحبه ويقر له بنصفه. وهذا مذهب الشافعي؛ لأن المهر عندهم لسيدها دونها ولا
~~يعتق شيء منها بموت الأول؛ لاحتمال أن تكون أم ولد للآخر، وأما إذا مات
~~الآخر عتقت؛ لأن سيدها قد مات يقينا، وإن كانا معسرين فكل واحد منهما مقر
~~بأن نصفها أم ولده ويصدقه الآخر؛ لأن الاستيلاد لا يسري مع الإعسار، وكل
~~واحد منهما
# PageV10P407
# يقر لصاحبه بنصف المهر والآخر يصدقه فيتقاصان إن تساويا، وإن فضل أحدهما
~~صاحبه نظرت؛ فإن كان كل واحد منهما يدعي الفضل تحالفا وسقط، وإن كان كل
~~واحد منهما يقر للآخر بالفضل سقط؛ لتكذيب المقر له به
# وفي الولد وجهان: أحدهما يكون حرا فيكون كل واحد منهما يدعي على الآخر
~~نصف قيمة الولد. والوجه الثاني نصفه حر فيقر بأن نصف الولد مملوك لشريكه
~~فيكون الولدان بينهما من غير يمين.
# وعلى الوجه الأول يتقاصان إن تساوت قيمة الولدين ولا يمين في الموضعين،
~~وأيهما مات عتق نصيبه وولاؤه له، وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا
~~فالموسر يقر للمعسر بنصف المهر ونصف قيمة الولد ونصف مهرها، ويدعي عليه
~~جميع المهر وقيمة الولد، والمعسر يقر للموسر بنصف المهر ونصف قيمة الولد
~~فيسقط إقرار الموسر للمعسر بنصف قيمة الجارية؛ لكونه لا يدعيه ولا يصدقه
~~فيه ويتقاصان بالمهر؛ لاستوائهما فيه، ويدفع المعسر إلى الموسر نصف قيمة
~~الولد؛ لإقراره به ويحلف على ما يدعيه عليه من الزيادة؛ لأنه ادعى عليه
~~جميع قيمة الولد فأقر له بنصفها، ويحلف له الموسر على نصف قيمة الولد الذي
~~ادعاه المعسر عليه.
# وأما الجارية فإن نصيب الموسر منها أم ولد بغير خلاف بينهما فيه وباقيها
~~يتنازعانه؛ ms5950 فإن مات الموسر أولا عتق نصيبه وولاؤه لورثته، فإذا مات المعسر
~~عتق باقيها، وإن مات المعسر أولا لم يعتق منها شيء، فإذا مات الموسر عتق
~~جميعها. ويجيء على قول أبي بكر أن يقرع بينهما في النصف المختلف فيه.
### | [فصل كانت الأمة بين شريكين وطئاها معا فأتت بولد.]
# (8761) فصل: فإن وطئاها معا فأتت بولد لم يخل من ثلاثة أقسام: أحدها أن
~~لا يمكن أن يكون من واحد منهما، مثل أن تأتي به بعد استبرائها منهما أو بعد
~~أربع سنين منذ وطئها كل واحد منهما، أو قبل مضي ستة أشهر منذ وطئها كل واحد
~~منهما، فإن الولد منفي عنهما وهو مملوك لهما حكمه حكم أمه في العتق
~~بأدائها، وإذا ادعى كل واحد منهما الاستبراء قبل منه؛ لأن دعوى الاستبراء
~~في الأمة كاللعان في الحرة. القسم الثاني: أن يكون من أحدهما بعينه دون
~~صاحبه فالحكم فيه كالحكم فيما إذا ولدت من أحدهما بعينه؛ من وجوب المهر لها
~~وقيمة نصفها لشريكه مع الخلاف في ذلك
# وأما الذي لم تحبل من وطئه فإن كان الأول فعليه المهر لها، وإن كان هو
~~الثاني فقد وطئ أم ولد غيره، فإن كانت الكتابة باقية فعليه المهر لها أيضا،
~~وإن كانت الكتابة قد فسخت فالمهر للذي استولدها، وقد وجب للثاني على الأول
~~نصف قيمتها، وفي قيمة نصف الولد روايتان فإن كان المهر للأول تقاصا بقدر
~~أقل الحقين.
# وإن كان المهر لها
# PageV10P408
# رجع بحقه على الذي أحبلها. وأما القاضي فقال في هذا القسم: الحكم في
~~الأول كالحكم فيه إذا انفرد بالوطء على ما مضى من التفصيل والتطويل. وأما
~~الثاني فإن وطئها بعد ولادتها من الأول نظرنا، فإن وطئها بعد الحكم بكونها
~~أم ولد للأول فعليه مهر مثلها، فإن كان فسخ الكتابة في حق نفسه لعجزها
~~فالمهر له؛ لأنها أم ولده، وإن كان لم يفسخ فالمهر بينه وبينها نصفين.
# وإن وطئها بعد زوال الكتابة في حقه وقبل الحكم بأنها أم ولد للأول سقط
~~عنه نصف مهرها؛ لأن نصفها قن له، وعليه ms5951 النصف لها - إن لم يكن الأول فسخ
~~الكتابة - أو له إن كان فسخ، وإن كان الأول معسرا فنصيبه منها أم ولد له،
~~ولها عليهما المهران، والحكم فيما إذا عجزت أو أدت قد تقدم. فأما إن كان
~~الولد من الثاني فالحكم في وطء الأول كالحكم فيه إذا وطئ منفردا فلم
~~يحبلها.
# وأما الثاني فإن كان موسرا قوم عليه نصيب شريكه عند العجز، فإن فسخا
~~الكتابة قومناها عليه وصارت أم ولد له، وإن رضي الثاني بالمقام على الكتابة
~~قومنا عليه نصيب الأول وصارت كلها أم ولد له ونصفها مكاتب، ويرجع الأول على
~~الثاني بنصف المهر ونصف قيمة الولد على إحدى الروايتين، ويرجع الثاني على
~~الأول بنصف المهر فيتقاصان به إن كان باقيا عليهما، وإن كان الثاني معسرا
~~فالحكم فيه كما ولدت من الأول وكان معسرا لا فضل بين المسألتين.
# القسم الثالث: أمكن أن يكون الولد من كل واحد منهما فإنه يرى القافة
~~معهما فيلحق بمن ألحقوه به منهما، فمن ألحق به فحكمه حكم ما لو عرف أنه منه
~~بغير قافة.
### | [مسألة كاتب نصف عبد فأدى ما كوتب عليه.]
# (8762) مسألة: قال: (وإذا كاتب نصف عبد فأدى ما كوتب عليه ومثله لسيده
~~صار حرا بالكتابة إن كان الذي كاتبه معسرا، وإن كان موسرا عتق عليه كله
~~وصار نصف قيمته على الذي كاتبه لشريكه) . وجملته أن الرجل إذا كان له نصف
~~عبد كانت له مكاتبته، وتصح منه سواء كان باقيه حرا أو مملوكا لغيره - وسواء
~~أذن فيه الشريك أو لم يأذن. هذا ظاهر كلام الخرقي وأبي بكر، وقول الحكم
~~وابن أبي ليلى. وحكي ذلك عن الحسن البصري والحسن بن صالح ومالك والعنبري،
~~وكره الثوري وحماد كتابته بغير إذن شريكه. وقال الثوري: إن فعل رددته إلا
~~أن يكون نقده فيضمن لشريكه نصف ما في يده
# ، وقال أبو حنيفة: تصح بإذن الشريك ولا تصح بغير إذنه وهذا أحد قولي
~~الشافعي إلا أن أبا حنيفة قال: إذنه فيما مضى
# PageV10P409
# في ذلك يقتضي الإذن في تأدية مال الكتابة من ms5952 جميع كسبه، ولا يرجع الآذن
~~بشيء منه. وقال أبو يوسف ومحمد: يكون جميعه مكاتبا. وقال الشافعي في أحد
~~قوليه: إن كان باقيه حرا صحت كتابته، وإن كان باقيه ملكا لم تصح كتابته
~~سواء أذن فيه الشريك أم لم يأذن؛ لأن كتابته تقتضي إطلاقه في رد الكسب
~~والمسافرة، وملك نصفه يمنع ذلك ويمنعه أخذ نصيبه من الصدقات؛ لئلا يصير
~~كسبا له ويستحق سيده نصفه، ولأنه إذا أدى عتق جميعه فيؤدي إلى أن يؤدي نصف
~~كتابته ويعتق جميعه.
# ولنا أنه عقد معاوضة على نصفه فصح كبيعه، ولأنه ملك له يصح بيعه وهبته
~~فصحت كتابته كما لو ملك جميعه، ولأنه ينفذ إعتاقه فصحت كتابته كالعبد
~~الكامل، وكما لو كان باقيه حرا - عند الشافعي - أو أذن فيه الشريك عند
~~الباقين. وقولهم: إنه يقتضي المسافرة والكسب وأخذ الصدقة قلنا: أما
~~المسافرة فليست من المقتضيات الأصلية فوجود مانع منها لا يمنع أصل العقد.
~~وأما الكسب وأخذ الصدقة فإنه لا يمنع كسبه وأخذه الصدقة بجزئه بالمكاتبة
~~ولا يستحق الشريك شيئا منه؛ لأنه إنما استحق ذلك بالجزء المكاتب، ولا حق
~~للشريك فيه، فكذلك فيما حصل به، كما لو ورث شيئا بجزئه الحر، وأما الكسب
~~فإن هايأه مالك نصفه فكسب في نوبته شيئا لم يشاركه فيه أيضا، وإن لم يهايئه
~~فكسب بجملته شيئا كان بينهما له بقدر ما فيه من الجزء المكاتب ولسيده
~~الباقي؛ لأنه كسبه بجزئه المملوك فيه، فأشبه ما لو كسب قبل كتابته فيقسم
~~بين سيديه.
# وقولهم: إنه يفضي إلى أن يؤدي بعض الكتابة فيعتق جميعه. قلنا: يبطل هذا
~~بما لو علق عتق نصيبه على أداء مال فإنه يؤدي عوض البعض ويعتق الجميع، على
~~أننا نقول: لا يعتق حتى يؤدي جميع الكتابة فإن جميع الكتابة هو الذي كاتبه
~~عليه مالك نصفه ولم يبق منها شيء، فلا يعتق حتى يؤدي جميعها ولأنه لا يعتق
~~الجميع بالأداء وإنما يعتق الجزء المكاتب لا غير، وباقيه إن كان المكاتب
~~معسرا لم يعتق، وإن كان موسرا عتق بالسراية لا بالكتابة، ولا يمنع ms5953 هذا كما
~~لو أعتق بعضه عتق جميعه، فإذا جاز جميعه بإعتاق بعضه بطريق السراية جاز ذلك
~~فيما يجري مجرى العتق، إذا ثبت هذا فإنه إذا كاتب نصيبه لم تسر الكتابة ولم
~~يتعد الجزء الذي كاتبه؛ لأن الكتابة عقد معاوضة فلم يسر كالبيع، وليس للعبد
~~أن يؤدي إلى مكاتبه شيئا حتى يؤدي إلى شريكه مثله سواء أذن الشريك في
~~كتابته أو لم يأذن؛ لأنه إنما أذن في كتابة نصيبه، وذلك يقتضي أن يكون
~~نصيبه باقيا له، ولا يقتضي أن يكون معروفا في الكتابة
# وهذا إذا كان الكسب بجميعه فإن أدى الكتابة من جميع كسبه لم يعتق؛ لأن
# PageV10P410
# الكتابة الصحيحة تقتضي العتق ببراءته من العوض وذلك لا يحصل بدفع ما ليس
~~له، وإن أدى إليهما جميعا عتق كله؛ لأن نصفه يعتق بالأداء فإذا عتق سرى إلى
~~سائره.
# وإن كان الذي كاتبه موسرا؛ لأن عتقه بسبب من جهته فلزمته قيمته كما لو
~~باشره بالعتق أو كما لو علق عتق نصيبه على صفة فعتق بها، ويرجع الشريك على
~~المكاتب بنصف قيمته كما لو باشره بالعتق، فأما إن ملك العبد شيئا بجزئه
~~المكاتب، مثل أن هايأه سيده فكسب شيئا في نوبته أو أعطى من الصدقة من سهم
~~الرقاب أو من غيره، فلا حق لسيده فيه، وله أداء جميعه في كتابته؛ لأنه إنما
~~استحق ذلك بما فيه من الكتابة فأشبه النصف الباقي بعد إعطاء الشريك حقه.
# فلو كان ثلثه حرا وثلثه مكاتبا وثلثه رقيقا، فورث بجزئه الحر ميراثا،
~~وأخذ بجزئه المكاتب من سهم الرقاب، فله دفع ذلك كله في كتابته؛ لأنه ما
~~استحق بجزئه الرقيق شيئا منه فلا يستحق مالكه منه شيئا، وإذا أدى جميع
~~كتابته عتق فإذا كان الذي كاتبه معسرا، لم يسر العتق ولم يتعد نصيبه، كما
~~إذا واجهه بالعتق إلا على الرواية التي نقول فيها بالاستسعاء فإنه يستسعى
~~في نصيب الذي لم يكاتب، وإن كان موسرا سرى إلى باقيه.
### | [فصل كان العبد كله ملكا لرجل فكاتب بعضه.]
# (8763) فصل: وإذا كان العبد كله ملكا ms5954 لرجل فكاتب بعضه جاز. قاله أبو بكر؛
~~لأنها معاوضة فصحت في بعضه كالبيع، فإذا أدى جميع كتابته عتق كله؛ لأنه إذا
~~سرى العتق فيه إلى ملك غيره فإلى ملكه أولى، ويجب أن يؤدي إلى سيده مثلي
~~كتابته؛ لأن نصف ما يكسبه يستحقه سيده بما فيه من الرق، ونصفه يؤدي في
~~الكتابة إلا أن يرضى سيده بتأدية الجميع في الكتابة فيصح فإذا استوفى المال
~~كله عتق نصفه بالكتابة وباقيه بالسراية.
### | [فصل كان العبد لرجلين فكاتباه معا.]
# (8764) فصل: وإذا كان العبد لرجلين فكاتباه معا جاز سواء تساويا في العوض
~~أو اختلفا فيه، وسواء اتفق نصيباهما فيه أو اختلف، وسواء كان في عقد واحد
~~أو عقدين. وبهذا قال أبو حنيفة، وقال الشافعي: لا يجوز أن يتفاضلا في المال
~~مع التساوي في الملك ولأن التساوي في المال منع التفاضل في الملك؛ لأن ذلك
~~يؤدي إلى أن ينتفع أحدهما بمال الآخر لأنه إذا دفع إلى أحدهما أكثر من قدر
~~ملكه ثم عجز، رجع عليه الآخر بذلك. ولنا أن كل واحد منهما يعقد على نصيبه
~~عقد معاوضة فجاز أن يختلفا في العوض كالبيع.
# وما ذكروه لا يلزم؛ لأن انتفاع أحدهما بمال الآخر إنما يكون عند العجز،
~~وليس ذلك من مقتضيات العقد، وإنما يكون عند زواله فلا يضر؛ ولأنه إنما يؤدي
~~إليهما على التساوي، وإذا عجز قسم ما كسبه بينهما على
# PageV10P411
# قدر الملكين، فلم يكن أحدهما منتفعا إلا بما يقابل ملكه، وعاد الأمر بعد
~~زوال الكتابة إلى حكم الرق كأنه لم يزل.
# فإن قيل: فالتساوي في الملك يقتضي التساوي في أدائه إليهما، ويلزم منه
~~وفاء كتابة أحدهما قبل الآخر، فيعتق نصيبه ويسري إلى نصيب صاحبه ويرجع عليه
~~الآخر بنصف قيمته، قلنا: يمكن أداء كتابته إليهما دفعة واحدة فيعتق عليهما،
~~ويمكن أن يكاتب أحدهما على مائة في نجمين، في كل نجم خمسون، ويكاتب الآخر
~~على مائتين في نجمين، في النجم الأول خمسون، وفي الثاني مائة وخمسون، ويكون
~~وقتهما واحدا فيؤدي إلى كل واحد منهما حقه، على أن أصحابنا ms5955 قالوا: لا يسري
~~العتق إلى نصيب الآخر مادام مكاتبا، فعلى هذا القول لا يفضي إلى ما ذكروه،
~~على أنه وإن قدر إفضاؤه إليه فلا مانع فيه من صحة الكتابة، فإنه لا يخل
~~بمقصود الكتابة - وهو العتق بها،
# ويمكن وجود سراية العتق من غير ضرر بأن يكاتبه على مثلي قيمته، فإذا عتق
~~عليه غرم لشريكه نصف قيمته وسلم له باقي المال، وحصل له ولاء العبد ولا ضرر
~~في هذا، ثم لو كان فيه ضرر لكن قد رضي به حين كتابته على أقل مما كاتبه به
~~شريكه، والضرر المرضي به من جهة المضرور لا عبرة به، كما لو باشره بالعتق
~~أو أبرأه من مال الكتابة، فإنه يعتق عليه ويسري عتقه ويغرم لشريكه وهو
~~جائز، فهذا أولى بالجواز.
# ولا يجوز أن يختلفا في التنجيم ولا في أن يكون لأحدهما في النجوم قبل
~~النجم الأخير أكثر من الآخر في أحد الوجهين؛ لأنه لا يجوز أن يؤدي إليهما
~~إلا على السواء، ولا يجوز تقديم أحدهما بالأداء على الآخر، واختلافهما في
~~ميقات النجوم وقدر المؤدى فيهما يفضي إلى ذلك.
# والثاني يجوز؛ لأنه يمكن أن يعجل لمن تأخر نجمه قبل محله، ويعطي من قل
~~نجمه أكثر من الواجب له، ويمكن أن يأذن له أحدهما في الدفع إلى الآخر قبله
~~أو أكثر منه، ويمكن أن ينظره من حل نجمه، أو يرضى من له الكثير بأخذ دون
~~حقه، وإذا أمكن إفضاء العقد إلى مقصوده فلا نبطله باحتمال عدم الإفضاء
~~إليه.
### | [فصل كان العبد لرجلين ليس له أن يؤدي إلى أحدهما أكثر من الآخر.]
# (8765) فصل: وليس للمكاتب أن يؤدي إلى أحدهما أكثر من الآخر، ولا يقدم
~~أحدهما على الآخر. ذكره القاضي، وهو مذهب أبي حنيفة والشافعي، ولا أعلم فيه
~~خلافا؛ لأنه ما سواء فيه فيستويان في كسبه، وحقهما متعلق
# PageV10P412
# بما في يده تعلقا واحدا فلم يكن له أن يخص أحدهما بشيء منه دون الآخر؛
~~ولأنه ربما عجز فيعود إلى الرق، ويتساويان في كسبه فيرجع أحدهما على الآخر
~~بما في يده ms5956 من الفضل بعد انتفاعه به مدة.
# فإن قبض أحدهما دون الآخر شيئا لم يصح القبض، وللآخر أن يأخذ من حصته إذا
~~لم يكن أذن في القبض، وإن أذن فيه ففيه وجهان - ذكرهما أبو بكر - أحدهما:
~~يصح؛ لأن المنع لحقه فجاز بإذنه، كما لو أذن المرتهن للراهن في التصرف فيه،
~~أو أذن البائع للمشتري في قبض البيع قبل توفية ثمنه، أو أذنا للمكاتب في
~~التبرع، ولأنهما لو أذنا له في الصدقة بشيء صح قبض المتصدق عليه له، كذلك
~~هاهنا. والثاني: لا يجوز وهذا اختيار أبي بكر ومذهب أبي حنيفة وأحد قولي
~~الشافعي واختيار المزني؛ لأن ما في يد المكاتب ملك له فلا ينفذ إذن غيره
~~فيه، وإنما حق سيده في ذمته.
# والأول أصح إن شاء الله تعالى؛ لأن الحق لهم لا يخرج عنهم فإذا اتفقوا
~~على شيء فلا وجه للمنع.
# وقولهم: إنه ملك للمكاتب، تعليق على العلة ضد ما تقتضيه؛ لأن كونه ملكا
~~له يقتضي جواز تصرفه فيه على حسب اختياره، وإنما المنع لتعلق حق سيده به،
~~فإذا أذن زال المانع فصح التقبيض؛ لوجود مقتضيه وخلوه من المانع، ثم يبطل
~~لما ذكرنا من المسائل. فعلى هذا الوجه إذا دفع إلى أحدهما مال الكتابة بإذن
~~صاحبه عتق نصيبه من المكاتب؛ لأنه استوفى حقه، ويسري العتق إلى باقيه،
~~وعليه قيمة حصة شريكه؛ لأن عتقه بسببه. هذا قول الخرقي، ويضمنه في الحال
~~بنصف قيمته مكاتبا مبقى على ما بقي عليه من كتابته وولاؤه كله له، وما في
~~يده من المال الذي لم يقبض منه بقدر ما قبضه صاحبه، والباقي بين العبد وبين
~~سيده الذي عتق عليه؛ لأن نصفه عتق بالكتابة ونصفه بالسراية، فحصة ما عتق
~~بالكتابة للعبد، وحصة ما عتق بالسراية لسيده.
# وعلى ما اخترناه يكون الباقي كله للعبد؛ لأن الكسب كان ملكا له فلا يزول
~~ملكه عنه بعتقه كما لو عتق بالأداء.
# وقال أبو بكر والقاضي: لا يسري العتق في الحال وإنما يسري عند عجزه، فعلى
~~قولهما يكون باقيا على الكتابة، فإن أدى ms5957 إلى الآخر عتق عليهما، وولاؤه لهما
~~وما بقي في يده من كسبه فهو له، وإن عجز وفسخت كتابته قوم على الذي أدى
~~إليه وكان ولاء جميعه له وتنفسخ الكتابة في نصفه. وإن مات فقد مات ونصفه حر
~~ونصفه رقيق، ولسيده الذي لم يعتق نصيبه أن يأخذ مما خلفه مثل ما أخذه شريكه
~~من مال الكتابة، وله نصف ما بقى والباقي لورثة العبد، فإن لم يكن له وارث
~~من نسبه فهو للذي أدى إليه بالولاء. وإن قلنا: لا يصح القبض فما أخذه
~~القابض بينه وبين شريكه، ولا تعتق حصته من المكاتب؛ لأنه
# PageV10P413
# لم يستوف عوضه، ولغير القابض مطالبة القابض بنصيبه مما قبضه كما لو قبضه
~~بغير إذنه سواء.
# وإن لم يرجع غير القابض بنصيبه حتى أدى المكاتب إليه كتابته صح وعتق
~~عليهما جميعا، وإن مات العبد قبل استيفاء الآخر حقه فقد مات عبدا ويستوفي
~~الذي لم يقبض من كسبه بقدر ما أخذه صاحبه والباقي بينهما. قال أحمد في
~~رواية ابن منصور في عبد بين رجلين كاتباه فأدى إلى أحدهما كتابته ثم مات
~~وهو يسعى للآخر لمن ميراثه؟ قال أحمد: كل ما كسب العبد في كتابته فهو
~~بينهما ويرجع هذا على الآخر بنصيبه مما أخذ وميراثه بينهما. قال ابن منصور:
~~قال إسحاق بن راهويه كما قال.
### | [فصل الشريكان إذا عجز مكاتبهما.]
# (8766) فصل: وإن عجز مكاتبهما فلهما الفسخ والإمضاء، فإن فسخا جميعا أو
~~أمضيا الكتابة جاز ما اتفقا عليه، وإن فسخ أحدهما وأمضى الآخر جاز وعاد
~~نصفه رقيقا قنا ونصفه مكاتبا. وقال القاضي: تنفسخ الكتابة في جميعه. وهو
~~مذهب الشافعي؛ لأن الكتابة لو بقيت في نصفه لعاد ملك الذي فسخ الكتابة إليه
~~ناقصا.
# ولنا، أنها كتابة في ملك أحدهما فلم تنفسخ بفسخ الآخر، كما لو انفرد
~~بكتابته، لأنهما عقدان مفردان فلم ينفسخ أحدهما بفسخ الآخر كالبيع، وما حصل
~~من النقص لا يمنع؛ لأنه إنما حصل ضمنا؛ لتصرف الشريك في نصيبه، فلم يمنع
~~كإعتاق الشريك؛ ولأن من أصلنا أنه تصح مكاتبة أحدهما نصيبه، فإذا ms5958 لم يمنع
~~العقد في ابتدائه فلأن يبطل في دوامه أولى، ولأن ضرره حصل بعقده وفسخه فلا
~~يزول بفسخ عقد غيره، ولأن في فسخ الكتابة ضررا بالمكاتب وسيده، وليس دفع
~~الضرر عن الشريك الذي فسخ بأولى من دفع الضرر عن الذي لم يفسخ، بل دفع
~~الضرر عن الذي لم يفسخ أولى لوجوه ثلاثة: أحدها أن ضرر الذي فسخ حصل ضمنا؛
~~لبقاء عقد شريكه في ملك نفسه، وضرر شريكه بزوال عقده وفسخ تصرفه في ملكه.
# والثاني: أن ضرر الذي فسخ لم يعتبره الشرع في موضع، ولا أصل لما ذكروه من
~~الحكم ولا يعرف
# PageV10P414
# له نظير فيكون بمنزلة المصلحة المرسلة التي وقع الإجماع على اطراحها،
~~وضرر شريكه بفسخ عقده معتبر في سائر عقوده: من بيعه وهبته ورهنه. . وغير
~~ذلك، فيكون أولى.
# الثالث: أن ضرر الفسخ يتعدى إلى المكاتب فيكون ضررا باثنين، وضرر الفاسخ
~~لا يتعداه، ثم لو قدر تساوي الضررين لوجب إبقاء الحكم على ما كان عليه، ولا
~~يجوز إحداث الفسخ من غير دليل راجح.
### | [مسألة المكاتب لا زكاة عليه.]
# (8767) مسألة: قال: (وإذا عتق المكاتب استقبل بما في يده من المال حولا
~~ثم زكاه إن كان نصابا) . وجملته أن المكاتب لا زكاة عليه بلا خلاف نعلمه،
~~فإذا عتق صار من أهل الزكاة حينئذ فيبتدئ حول الزكاة من يوم عتق، فإذا تم
~~الحول وجبت الزكاة إن كان نصابا، وإن لم يكن نصابا فلا شيء فيه، ويصير هذا
~~كالكافر إذا أسلم وفي يده مال زكوي يبلغ نصابا فإنه يستقبل به حولا من حين
~~أسلم؛ لأنه صار حينئذ من أهل الزكاة، وكذلك العبد إذا عتق وفي يده مال
~~أبقاه له سيده.
### | [مسألة فسخ عقد الكتابة.]
# (8768) مسألة: قال: (وإذا لم يؤد نجما حتى حل نجم آخر عجزه السيد إن أحب
~~وعاد عبدا غير مكاتب) . وجملته أن الكتابة عقد لازم لا يملك السيد فسخها
~~قبل عجز المكاتب بغير خلاف نعلمه، وليس له مطالبة المكاتب قبل حلول النجم؛
~~لأنه إنما ثبت في العقد مؤجلا، وإذا حل النجم فللسيد مطالبته ms5959 بما حل من
~~نجومه؛ لأنه دين له حل فأشبه دينه على الأجنبي، وله الصبر عليه وتأخيره به
~~- سواء كان قادرا على الأداء أو عاجزا عنه؛ لأنه حق له سمح بتأخيره أشبه
~~دينه على الأجنبي، فإن اختار الصبر عليه لم يملك العبد الفسخ بغير خلاف
~~نعلمه.
# قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المكاتب إذا حل
~~عليه نجم أو نجمان أو نجومه كلها فوقف السيد عن مطالبته وتركه بحاله، أن
~~الكتابة لا تنفسخ ما داما ثابتين على العقد الأول، فإن أجله به ثم بدا له
~~الرجوع فله ذلك؛ لأن الدين الحال لا يتأجل بالتأجيل كالقرض.
# وإن حل عليه نجمان فعجز عنهما فاختار السيد فسخ كتابته ورده إلى الرق فله
~~ذلك بغير حضور حاكم ولا سلطان، ولا تلزمه الاستنابة. فعل ذلك ابن عمر وهو
~~قول شريح والنخعي وأبي حنيفة والشافعي، وقال ابن أبي ليلى: لا يكون عجزه
~~إلا عند قاض، وحكي نحو هذا عن مالك. وقال الحسن: إذا عجز استؤني بعد العجز
~~سنتين.
# وقال الأوزاعي: شهرين. . ونحو ذلك.
# PageV10P415
# ولنا ما روى سعيد بإسناده عن ابن عمر أنه كاتب غلاما له على ألف دينار
~~فأدى إليه تسعمائة دينار وعجزه عن مائة دينار فرده إلى الرق. وبإسناده عن
~~عطية العوفي عن ابن عمر أنه كاتب عبده على عشرين ألفا فأدى عشرة آلاف، ثم
~~أتاه فقال: إني قد طفت العراق والحجاز فردني في الرق، فرده. وروي عنه أنه
~~كاتب عبدا له على ثلاثين ألفا فقال له: أنا عاجز. فقال له: امح كتابتك.
~~فقال: امح أنت.
# وروى سعيد بإسناده عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده، «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - خطب فقال: أيما رجل كاتب غلامه على مائة أوقية فعجز عن
~~عشر أواق فهو رقيق.» ولأنه عقد عجز عن عوضه فملك مستحقه فسخه كالسلم إذا
~~تعذر المسلم فيه، ولأنه فسخ عقد مجمع عليه فلم يفتقر إلى الحاكم كفسخ
~~المعتقة تحت العبد، فإن قيل: فلم كانت الكتابة ms5960 لازمة من جهة السيد، غير
~~لازمة من جهة العبد؟ قلنا: هي لازمة من جهة الطرفين ولا يملك العبد فسخها
~~بحال وإنما له أن يعجز نفسه ويمتنع من الكسب، وإنما كان له ذلك لوجهين -
~~أحدهما: أن الكتابة تتضمن إعتاقا بصفة، ومن علق عتق عبده بصفة لم يملك
~~إبطالها ويلزم وقوع العتق بالصفة، ولا يلزم العبد الإتيان بالصفة ولا يجبر
~~عليها.
# الثاني: أن الكتابة لحظ العبد دون سيده فكان العقد لازما لمن ألزم نفسه
~~حظ غيره، وصاحب الحظ بالخيار فيه كمن ضمن لغيره شيئا، أو كفل له، أو رهن
~~عنده رهنا.
### | [فصل المكاتب إن حل نجم فعجز عن أدائه.]
# (8769) فصل: فأما إن حل نجم واحد فعجز عن أدائه فظاهر كلام الخرقي أنه
~~ليس للسيد الفسخ حتى يحل نجمان قبل أدائهما. وهي إحدى الروايتين عن أحمد
~~قال القاضي: وهو ظاهر كلام أصحابنا وروي ذلك عن علي، - رضي الله عنه - وهو
~~قول الحكم وابن أبي ليلى وأبي يوسف والحسن بن صالح
# وقال ابن أبي موسى: وروي عن أحمد أنه لا يعود رقيقا حتى يقول: قد عجزت.
~~وقيل عنه: إذا أدى أكثر مال الكتابة لم يرد إلى الرق وأتبع بما بقي.
~~والرواية الثانية: أنه إذا عجز عن نجم واحد فلسيده فسخ الكتابة، وهو قول
~~الحارث العكلي وأبي حنيفة والشافعي؛ لأن السيد دخل على أن يسلم له مال
~~الكتابة على الوجه الذي كاتبه عليه، ويدفع إليه
# PageV10P416
# المال في نجومه، فإذا لم يسلم له لم يلزمه عتقه، ولما ذكرنا في الفصل
~~الذي قبل هذا، ولأنه عجز عن أداء النجم في وقته فجاز فسخ كتابته كالنجم
~~الأخير.
# ولنا ما روي عن علي - رضي الله عنه - أنه قال: لا يرد المكاتب في الرق
~~حتى يتوالى عليه نجمان، ولأن ما بين النجمين محل لأداء الأول فلا يتحقق
~~العجز عنه حتى يفوت محله بحلول الثاني.
### | [فصل المكاتب إذا حل النجم وماله حاضر عنده.]
# (8770) فصل: وإذا حل النجم وماله حاضر عنده طولب بأدائه ولم يجز الفسخ
~~قبل الطلب كما لا يجوز فسخ ms5961 البيع والسلم بمجرد وجوب الدفع قبل الطلب، فإن
~~طلب منه فذكر أنه غائب عن المجلس في ناحية من نواحي البلد، أو قريب منه على
~~مسافة لا تقصر فيها الصلاة يمكن إحضاره قريبا، لم يجز فسخ الكتابة، وأمهل
~~بقدر ما يأتي به إذا طلب الإمهال؛ لأن هذا يسير لا ضرر فيه، وإن كان معه
~~مال من غير جنس مال الكتابة فطلب الإمهال؛ ليبيعه بجنس مال الكتابة أمهل،
~~وإن كان المال غائبا أكثر من مسافة القصر لم يلزم الإمهال. وهذا قول
~~الشافعي،
# وقال أبو حنيفة: إن كان له مال حاضر أو غائب يرجو قدومه استؤني يومين
~~وثلاثة لا أزيده على ذلك؛ لأن الثلاثة آخر حد القلة والقرب؛ لما بيناه فيما
~~مضى وما زاد عليها في حد الكثرة، وهذا كله قريب بعضه من بعض.
# فأما إذا كان قادرا على الأداء واجدا لما يؤديه فامتنع من أدائه وقال: قد
~~عجزت. فقال الشريف أبو جعفر وجماعة من أصحابنا المتأخرين: يملك السيد فسخ
~~الكتابة وهو ظاهر كلام الخرقي؛ لقوله: وإذا حل نجم فلم يؤده حتى حل نجم آخر
~~عجزه السيد - إن أحب - فعلق جواز الفسخ على عدم الأداء، وهذا مذهب الشافعي.
# وقال أبو بكر بن جعفر: ليس له ذلك ويجبر على تسليم العوض وهو قول أبي
~~حنيفة ومالك والأوزاعي. وقد ذكرنا هذا فيما تقدم، فأما إن كان قادرا على
~~أداء المال كله ففيه رواية أخرى: أنه يصير حرا بملك ما يؤدي، وقد سبق
~~ذكرها.
# PageV10P417
### | [فصل حل النجم والمكاتب غائب بغير إذن سيده.]
# (8771) فصل: وإذا حل النجم والمكاتب غائب بغير إذن سيده فله الفسخ، وإن
~~كان سافر بإذنه لم يكن له أن يفسخ؛ لأنه أذن في السفر المانع من الأداء،
~~ولكن يرفع أمره إلى الحاكم، ويثبت عنده حلول مال الكتابة ليكتب الحاكم إلى
~~المكاتب فيعلم بما ثبت عنده، فإن كان عاجزا عن أداء المال كتب بذلك إلى
~~الحاكم الكاتب ليجعل للسيد فسخ الكتابة.
# وإن كان قادرا على الأداء طالبه بالخروج إلى البلد الذي فيه السيد؛ ليؤدي
~~مال ms5962 الكتابة، أو يوكل من يفعل ذلك، فإن فعله في أول حال الإمكان عند خروج
~~القافلة - إن كان لا يمكنه الخروج إلا معها - لم يجز الفسخ، وإن أخره عن
~~حال الإمكان ومضى زمن المسير، ثبت للسيد خيار الفسخ. فإن وكل السيد في بلد
~~المكاتب من يقبض منه مال الكتابة، لزمه الدفع إليه. فإن امتنع من الدفع ثبت
~~للسيد خيار الفسخ.
# وإن كان قد جعل للوكيل الفسخ عند امتناع المكاتب من الدفع إليه، جاز، وله
~~الفسخ إذا ثبتت وكالته ببينة بحيث يأمن المكاتب إنكار السيد وكالته. وإن لم
~~يثبت ذلك لم يلزم المكاتب الدفع إليه، وكان له عذر يمنع جواز الفسخ؛ لأنه
~~لا يأمن أن يسلم إليه فينكر السيد وكالته ويرجع على المكاتب بالمال، وسواء
~~صدقه في أنه وكيل أو كذبه.
# وإن كتب حاكم البلد الذي فيه السيد إلى حاكم البلد الذي فيه المكاتب؛
~~ليقبض منه المال لم يلزمه ذلك؛ لأن هذا توكيل لا يلزم الحاكم الدخول فيه
~~فإن الحاكم لا يكلف القبض للبالغ الرشيد فإن اختار القبض جرى مجرى الوكيل،
~~ومتى قبض منه المال عتق.
### | [فصل دفع المكاتب العوض في الكتابة فبان مستحقا.]
# (8772) فصل: قال وإذا دفع العوض في الكتابة فبان مستحقا تبين أنه لم
~~يعتق، وكان هذا الدفع كعدمه؛ لأنه لم يؤد الواجب عليه. وقيل له: إن أديت
~~الآن وإلا فسخت كتابتك، وإن كان قد مات بعد الأداء فقد مات عبدا، فإن بان
~~معيبا مثل أن كاتبه على عروض موصوفة فقبضها فأصاب بها عيبا بعد قبضها نظرت،
~~فإن كان قد رضي بذلك وأمسكها استقر العتق، فإن قيل: كيف يستقر العتق ولم
~~يعطه جميع ما وقع عليه العقد؟ فإن ما يقابل العيب لم يقبضه فأشبه ما لو
~~كاتبه على عشرة فأعطاه تسعة،
# PageV10P418
# قلنا: إمساكه المعيب راضيا به رضى منه بإسقاط حقه فجرى مجرى إبرائه من
~~بقية كتابته. وإن اختار إمساكه وأخذ أرش العيب أو رده فله ذلك.
# قال أبو بكر: وقياس قول أحمد - رحمه الله - أنه لا يبطل العتق وليس له ms5963
~~الرد وله الأرش؛ لأن العتق إتلاف واستهلاك، فإذا حكم بوقوعه لم يبطل كعقد
~~الخلع، ولأنه ليس المقصود منه المال فأشبه الخلع.
# وقال القاضي: يتوجه أن له الرد ويحكم بارتفاع العتق الواقع؛ لأن العتق
~~إنما استقر باستقرار الأداء وقد ارتفع الأداء فارتفع العتق. وهذا مذهب
~~الشافعي؛ لأن الكتابة عقد معاوضة يلحقه الفسخ بالتراضي فوجب أن يفسخ بوجود
~~العيب كالبيع، وإن اختار إمساكه وأخذ الأرش فله ذلك وتبين أن العتق لم يقع،
~~ولأننا تبينا أن ذمته لم تبرأ من مال الكتابة ولا يعتق قبل ذلك، وظن وقوع
~~العتق لا يوقعه إذا بان الأمر بخلافه كما لو بان العوض مستحقا.
# وإن تلفت العين عند السيد أو حدث بها عنده عيب استقر أرش العيب، والحكم
~~في ارتفاع العتق على ما ذكرناه فيما مضى.
# ولو قال السيد لعبده: إن أعطيتني عبدا فأنت حر فأعطاه عبدا فبان حرا أو
~~مستحقا لم يعتق بذلك؛ لأن معناه: إن أعطيته ملكا ولم يعطه إياه ملكا ولم
~~يملكه إياه. (8773) فصل: وإذا دفع إليه مال الكتابة ظاهرا فقال له السيد:
~~أنت حر ثم بان العوض مستحقا لم يعتق بذلك؛ لأن ظاهره الإخبار عما حصل له
~~بالأداء، فلو ادعى المكاتب أن سيده قصد بذلك عتقه وأنكر السيد فالقول قول
~~السيد مع يمينه؛ لأن الظاهر معه وهو أخير بما نوى.
### | [مسألة ما يأخذه السيد من نجوم كتابته.]
# (8774) مسألة: قال: (وما قبض من نجوم كتابته استقبل بزكاته حولا) وجملته
~~أن ما يأخذه من نجوم كتابته - كمال استفاده بكسب أو غيره - فيملكه بأخذه
~~ويستقبل به حولا؛ لأنه لا يملك ما في يد مكاتبه، ولهذا جرى الربا بينهما
~~ولا زكاة عليه في الدين الذي على المكاتب؛ لأن ملكه عليه غير تام فوجب أن
~~يستقبل بما يأخذه منه حولا كما لو أخذه من أجنبي.
### | [مسألة المكاتب إذا جنى جناية موجبة للمال.]
# (8775) مسألة: قال: (وإذا جنى المكاتب بدئ بجنايته قبل كتابته، فإن عجز
~~كان سيده مخيرا بين أن يفديه بقيمته إن كانت أقل من جنايته أو يسلمه) .
# PageV10P419
# وجملة ms5964 ذلك أن المكاتب إذا جنى جناية موجبة للمال تعلق أرشها برقبته ويؤدي
~~من المال الذي في يده. وبهذا قال الحسن والحكم وحماد والأوزاعي ومالك
~~والحسن بن صالح والشافعي وأبو ثور. وقال عطاء والنخعي وعمرو بن دينار:
~~جنايته على سيده. قال عطاء: ويرجع سيده بها عليه. وقال الزهري: إذا قتل
~~رجلا خطأ كانت كتابته وولاؤه لولي المقتول، إلا أن يفديه سيده.
# ولنا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجني جان إلا على نفسه»
~~ولأنها جناية عبد فلم تجب في ذمة سيده كالقن، إذا ثبت هذا فإنه يبدأ بأداء
~~الجناية قبل الكتابة سواء حل عليه نجم أو لم يحل.
# وهذا المنصوص عليه عن أحمد والمعمول به في المذهب وذكر أبو بكر قولا آخر
~~أن السيد يشارك ولي الجناية فيضرب بقدر ما حل من نجوم كتابته؛ لأنه ما
~~دينان فيتحاصان كسائر الديون.
# ولنا أن أرش الجناية من العبد يقدم على سائر الحقوق المتعلقة به، ولذلك
~~قدمت على حق المالك وحق المرتهن وغيرهما فوجب أن يقدم هاهنا، يحققه أن أرش
~~جنايته مقدم على ملك السيد في عبده فيجب تقديمه على عوضه وهو مال الكتابة
~~بطريق الأولى؛ لأن الملك فيه قبل الكتابة كان مستقرا، ودين الكتابة غير
~~مستقر، فإذا قدم على المستقر فعلى غيره أولى؛ لأن أرش الجناية مستقر فيجب
~~تقديمه على الكتابة التي ليست مستقرة.
# إذا ثبت هذا فإنه يفدي نفسه بأقل الأمرين؛ من قيمته أو أرش جنايته؛ لأنه
~~إن كان أرش الجناية أقل فلا يلزمه أكثر من موجب جنايته وهو أرشها، وإن كان
~~أكثر لم يكن عليه أكثر من قيمته؛ لأنه لا يلزمه أكثر من بدل المحل الذي
~~تعلق به الأرش، فإن بدأ بدفع المال إلى ولي الجناية فوفى بما يلزمه من أرش
~~الجناية وإلا باع الحاكم منه بما بقي من أرش الجناية، وباقيه باق على
~~كتابته، وإن اختار الفسخ فله ذلك ويعود عبدا غير مكاتب مشتركا بين السيد
~~وبين المشتري، وإن أبقاه على الكتابة فأدى، عتق بالكتابة وسرى العتق إلى
~~باقيه، ms5965 وإن كان المكاتب موسرا يقوم عليه، وإن كان معسرا عتق منه ما عتق
~~وباقيه رقيق، وإن لم يكن في يده مال ولم يف بالجناية إلا قيمته كلها بيع
~~كله فيها وبطلت كتابته، وإن بدأ بدفع المال إلى سيده نظرنا؛ فإن كان ولي
~~الجناية سأل الحاكم فحجر على المكاتب ثبت الحجر عليه، وكان النظر فيه إلى
~~الحاكم فلا يصح دفعه إلى سيده، ويرتجعه الحاكم ويدفعه إلى ولي الجناية فإن
~~وفى وإلا كان الحكم فيه على ما ذكرنا من قبل.
# وإن لم يكن الحاكم حجر عليه صح دفعه إلى سيده؛ لأنه يقضي حقا عليه فجاز
~~كما لو قضى بعض غرمائه قبل الحجر عليه، ثم إن كان ما دفعه إليه جميع مال
~~الكتابة عتق ويكون
# PageV10P420
# الأرش في ذمته فيضمن ما كان عليه قبل العتق وهو أقل الأمرين من قيمته أو
~~أرش جنايته؛ لأنه لا يلزمه أكثر مما كان واجبا بالجناية.
# وإن أعتقه السيد فعليه فداؤه بذلك؛ لأنه أتلف محل الاستحقاق فكان عليه
~~فداؤه كما لو قتله وإن عجز ففسخ السيد كتابته فداه أيضا بما ذكرناه وقال
~~أبو بكر: فيما إذا فداه سيده قولان يعني روايتين إحداهما: يفديه بأقل
~~الأمرين، والثانية: يفديه بأرش جنايته بالغة ما بلغت.
### | [فصل جنى المكاتب جنايات تعلقت برقبته.]
# (8776) فصل: وإذا جنى المكاتب جنايات تعلقت برقبته واستوى الأول والآخر
~~في الاستيفاء ولم يقدم الأول على الثاني؛ لأنها تعلقت بمحل واحد، وكذا إن
~~كان بعضها في حال كتابته وبعضها بعد تعجيزه فهي سواء، ويتعلق جميعها
~~بالرقبة فإن كان فيها ما يوجب القصاص فلولي الجناية استيفاؤه وتبطل حقوق
~~الآخرين، وإن عفا إلى مال صار حكمه حكم الجناية الموجبة للمال، فإن أبرأه
~~بعضهم استوفى الباقون؛ لأن حق كل واحد يتعلق برقبته يستوفيه إذا انفرد فإذا
~~اجتمعوا تزاحموا فإذا أبرأه بعضهم سقط حقه وتزاحم الباقون كما لو انفردوا
~~كما في الوصايا فإن أدى وعتق فالضمان عليه، وإن أعتقه سيده فالضمان عليه
~~وأيهما ضمن فالواجب عليه أقل الأمرين كما ذكرنا في الجناية الواحدة؛ ولأنه
~~لو ms5966 عجزه الغرماء وعاد قنا بيع وتحاصوا في ثمنه كذلك هاهنا فأما إن عجزه
~~سيده فعاد قنا خير بين فدائه وتسليمه فإن اختار فداءه ففيه روايتان:
~~إحداهما يفديه بأقل الأمرين كما لو أعتقه أو قتله.
# والثانية يلزمه أرش الجنايات كلها بالغة ما بلغت؛ لأنه لو سلمه احتمل أن
~~يرغب فيه راغب بأكثر من قيمته، فقد فوت تلك الزيادة باختيار إمساكه فكان
~~عليه جميع الأرش ويفارق ما إذا أعتقه أو قتله؛ لأن المحل فيهما تلفت ماليته
~~فلم يمكن تسليمه فلم يجب أكثر من قيمته والمحل باق وهاهنا يمكن تسليمه
~~وبيعه. وإن أراد المكاتب فداء نفسه قبل تعجيزه أو عتقه ففيه روايتان:
~~أحدهما يفدي نفسه بأقل الأمرين. والثاني بأرش الجنايات بالغة ما بلغت؛ لأن
~~محل الأرش قائم غير تالف ويمكن تعجيز نفسه في كل جناية يباع فيها فأشبه ما
~~لو عجزه سيده.
# PageV10P421
### | [فصل جنى المكاتب على سيده فيما دون النفس.]
# (8777) فصل: وإن جنى المكاتب على سيده فيما دون النفس فالسيد خصمه فيها؛
~~فإن كانت موجبة للقصاص وجب كما تجب على عبده القن؛ لأن القصاص يجب للزجر
~~فيحتاج إليه العبد في حق سيده، وإن عفا على مال أو كانت موجبة للمال ابتداء
~~وجب له؛ لأن المكاتب مع سيده كالأجنبي يصح أن يبايعه ويثبت له في ذمته
~~المال والحقوق كذلك الجناية، ويفدي نفسه بأقل الأمرين في إحدى الروايتين،
~~والأخرى يفديها بأرش الجناية بالغة ما بلغت، فإن وفى ما في يده بما عليه
~~فلسيده مطالبته به وأخذه، وإن لم يف به فلسيده تعجيزه، فإذا عجزه وفسخ
~~الكتابة سقط عنه مال الكتابة وأرش الجناية؛ لأنه عاد عبدا قنا، ولا يثبت
~~للسيد على عبده القن مال.
# وإن أعتقه سيده ولا مال في يده سقط الأرش؛ لأنه كان متعلقا برقبته وقد
~~أتلفها فسقط.
# وإن كان في يده مال لم يسقط؛ لأن الحق كان متعلقا بالذمة وما في يده من
~~المال، فإذا تلفت الرقبة بقي الحق متعلقا بالمال فاستوفي منه كما لو عتق
~~بالأداء، وهل يجب أقل الأمرين أو أرش ms5967 الجناية كله؟ على وجهين. ويستحق السيد
~~مطالبته بأرش الجناية قبل أداء مال الكتابة؛ لما ذكرنا من قبل في حق
~~الأجنبي.
# وإن اختار تأخير الأرش والبداية بقبض مال الكتابة جاز، ويعتق إذا قبض مال
~~الكتابة كله.
# وقال أبو بكر: لا يعتق بالأداء قبل أرش الجناية؛ لوجوب تقديمه على مال
~~الكتابة.
# ولنا أن الحقين جميعا للسيد فإذا تراضيا على تقديم أحدهما على الآخر جاز؛
~~لأن الحق لهما لا يخرج عنهما ولأنه لو بدأ بأداء الكتابة قبل أرش الجناية
~~في حق الأجنبي عتق ففي حق السيد أولى، ولأن أرش الجناية لا يلزم أداؤه قبل
~~اندمال الجرح فيمكن تقدم وجوب الأداء عليه، فإذا ثبت هذا فإنه إذا أدى عتق
~~ويلزمه أرش الجناية سواء كان في يده مال أو لم يكن؛ لأن عتقه بسبب من جهته
~~فلم يسقط ما عليه بخلاف ما إذا أعتقه سيده؛ فإنه أتلف محل حقه وهاهنا
~~بخلافه، وهل يلزمه أقل الأمرين أو جميع الأرش؟ على وجهين.
# وإن كانت جنايته على نفس سيده فلورثته القصاص في العمد أو العفو على مال،
~~وفي الخطأ المال، وفيما يفدي به نفسه روايتان.
# وحكم الورثة مع المكاتب حكم سيده معه؛ لأن الكتابة انتقلت إليهم والعبد
~~لو عاد قنا لكان لهم وإن جنى على موروث سيده فورثه سيده فالحكم فيه كما لو
~~كانت الجناية على سيده فيما دون النفس على ما مضى.
### | [فصل اجتمع على المكاتب أرش وثمن أو غيرهما من الديون مع مال الكتابة وفي يده مال يفي بها.]
# (8778) فصل: وإن اجتمع على المكاتب أرش جناية وثمن مبيع أو عوض قرض أو
~~غيرهما من الديون مع مال
# PageV10P422
# الكتابة وفي يده مال يفي بها فله أن يؤديها ويبدأ بما شاء منها كالحر،
~~وإن لم يف بها ما في يده وكلها حالة ولم يحجر الحاكم عليه فخص بعضهم
~~بالقضاء، صح كالحر. وإن كان فيها مؤجل فعجله بغير إذن سيده لم يجز؛ لأن
~~تعجيله تبرع فلم يجز بغير إذن سيده كالهبة، وإن كان بإذن سيده جاز كالهبة،
~~وإن كان ms5968 التعجيل للسيد فقبوله بمنزلة إذنه، وإن كان الحاكم قد حجر عليه
~~بسؤال غرمائه فالنظر إلى الحاكم وإنما يحجر عليه بسؤالهم، فإن حجر عليه
~~بغير سؤالهم لم يصح؛ لأن الحق لهم فلا يستوفي بغير إذنهم.
# وإن سأله سيده الحجر عليه لم يجبه إلى ذلك؛ لأن حقه غير مستقر فلا يحجر
~~عليه من أجله، فإذا حجر عليه بسؤال الغرماء فقال القاضي: عندي أنه يبدأ
~~بقضاء ثمن المبيع وعوض القرض يسوي بينهما ويقدمهما على أرش الجناية ومال
~~الكتابة؛ لأن أرش الجناية محل الرقبة فإذا لم يحصل مما في يده استوفي من
~~رقبته. وهذا مذهب الشافعي واتفق أصحابنا والشافعي على تقديم أرش الجناية
~~على مال الكتابة على ما مضى بيانه.
### | [فصل جنى بعض عبيد المكاتب جناية توجب القصاص.]
# (8779) فصل: وإذا جنى بعض عبيد المكاتب جناية توجب القصاص فللمجني عليه
~~الخيار بين القصاص والمال؛ فإن اختار المال أو كانت الجناية خطأ أو شبه عمد
~~أو إتلاف مال تعلق أرشها برقبته وللمكاتب فداؤه بأقل الأمرين من قيمته أو
~~أرش جنايته؛ لأنه بمنزلة شرائه وليس له فداؤه بأكثر من قيمته كما لا يجوز
~~له أن يشتريه بذلك إلا أن يأذن فيه سيده فإن كان الأرش أقل من قيمته لم يكن
~~له تسليمه؛ لأنه تبرع بالزيادة وإن زاد الأرش على قيمته فهل يلزمه تسليمه
~~أو يفديه بأقل الأمرين؟ على روايتين.
### | [فصل ملك المكاتب بعض ذوي رحمه المحرم أو ولد له ولد من أمته فجنى جناية تعلق أرشها برقبته.]
# (8780) فصل: فإن ملك المكاتب ابنه أو بعض ذوي رحمه المحرم، أو ولد له ولد
~~من أمته فجنى جناية تعلق أرشها برقبته فللمكاتب فداؤه بغير إذن سيده كما
~~يفدي غيره من عبيده وقال القاضي في " المجرد ": ليس له فداؤه بغير إذنه.
~~وهو مذهب الشافعي؛ لأنه إتلاف لماله، فإن ذوي رحمه ليسوا بمال له ولا يتصرف
~~فيهم فلم يجز له إخراج ماله في مقابلتهم، ولأن شراءهم كالتبرع ويفارق العبد
~~الأجنبي؛ فإنه ينتفع به وله صرفه في كتابته فكان له فداؤه وشراؤه كسائر ms5969
~~الأموال، لكن إن كان لهذا الجاني كسب فدي منه، وإن لم يكن له كسب بيع في
~~الجناية إن استغرقت قيمته، وإن لم تستغرقها بيع بعضه فيها وما بقي للمكاتب.
# ولنا أنه عبد له جنى فملك فداءه كسائر عبيده ولا نسلم أنه لا يملك شراءه
~~وقولهم: لا يتصرف فيه.
# PageV10P423
# قلنا: إلا أن كسبه له وإن عجزه المكاتب صار رقيقا معه لسيده وإن أدى
~~المكاتب لم يتضرر السيد بعتقهم وانتفع به المكاتب، وإذا دار أمره بين نفع
~~وانتفاء ضرر وجب أن لا يمنع منه، وفارق التبرع فإنه يفوت المال على السيد
~~فإن قيل: بل فيه مضرة وهو منعه من أداء الكتابة، فإنه إذا صرف المال فيه
~~ولم يقدر على صرفه في الكتابة عجز عنها. قلنا: هذا الضرر لا يمنع المكاتب
~~منه؛ بدليل ما لو ترك الكسب مع إمكانه، أو امتنع من الأداء مع قدرته عليه
~~فإنه لا يمنع منه ولا يجبر على كسب ولا أداء، فكذلك لا يمنع مما هو في
~~معناه ولا مما يفضي إليه، ولأن غاية الضرر في هذا المنع من إتمام الكتابة -
~~وليس إتمامها واجبا عليه - فأشبه ترك الكسب، بل هذا أولى لوجهين: أحدهما أن
~~هذا فيه نفع للسيد؛ لمصيرهم عبيدا له.
# والثاني أن فيه نفعا للمكاتب بإعتاق ولده وذوي رحمه ونفعهم بالإعتاق على
~~تقدير الأداء، فإذا لم يمنع مما يساويه في المضرة من غير نفع فيه، فلأن لا
~~يمنع مما فيه نفع لازم لإحدى الجهتين أولى. وولد المكاتبة يدخل في كتابتها،
~~والحكم في جنايته كالحكم في ولد المكاتب سواء.
### | [فصل جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية موجبها المال.]
# (8781) فصل: وإن جنى بعض عبيد المكاتب على بعض جناية موجبها المال لم
~~يثبت لها حكم؛ لأنه لا يجب للسيد على عبده مال. وإن كان موجبها قصاصا فقال
~~أبو بكر: ليس له القصاص؛ لأنه إتلاف لماله باختياره وهذا الذي ذكره أبو
~~الخطاب في " رءوس المسائل " وقال القاضي: له القصاص؛ لأنه من مصلحة ملكه
~~فإنه لو لم يستوفه أفضى إلى إقدام ms5970 بعضهم على بعض وليس له العفو على مال؛
~~لما ذكرنا ولا يجوز بيعه في أرش الجناية؛ لأن الأرش لا يثبت له في رقبة
~~عبده فإن كان الجاني من عبيد ابنه لم يجز بيعه لذلك. وقال أصحاب الشافعي:
~~يجوز بيعه في أحد الوجهين؛ لأنه لا يملك بيعه قبل جنايته فيستفيد بالجناية
~~ملك بيعه.
# ولنا أنه عبده فلم يجب له عليه أرش كالأجنبي وما ذكروه ينتقض بالرهن إذا
~~جنى على راهنه.
### | [فصل جنى عبد المكاتب عليه جناية موجبها المال]
# (8782) فصل: وإن جنى عبد المكاتب عليه جناية موجبها المال، كانت هدرا؛
~~لما ذكرنا. وإن كان موجبها القصاص، فله أن يقتص، إن كان فيما دون النفس؛
~~لأن العبد يقتص منه لسيده.
# PageV10P424
# وإن عفا على مال، سقط القصاص، ولم يجب المال. فإن كان الجاني أباه، لم
~~يقتص منه؛ لأن الوالد لا يقتل بولده. وإن جنى المكاتب عليه، لم يقتص منه؛
~~لأن السيد لا يقتص منه لعبده. وقال القاضي: فيه وجه آخر، أنه يقتص منه؛ لأن
~~حكم الأب معه حكم الأحرار، بدليل أنه لا يملك بيعه والتصرف فيه، وجعلت
~~حريته موقوفة على حريته. قال: ولا نعلم موضعا يقتص فيه المملوك من مالكه
~~سوى هذا الموضع.
### | [فصل جنى على المكاتب فيما دون النفس]
# (8783) فصل: وإذا جني على المكاتب فيما دون النفس، فأرش الجناية له، دون
~~سيده، لثلاثة معان؛ أحدها، أن كسبه له، وذلك عوض عما يتعطل بقطع يده من
~~كسبه. والثاني، أن المكاتبة تستحق المهر في النكاح، لتعلقه بعضو من
~~أعضائها، كذلك بدل العضو. والثالث: أن السيد يأخذ مال الكتابة بدلا عن نفس
~~المكاتبة، فلا يجوز أن يستحق عنه عوضا آخر. ثم لا يخلو من ثلاثة أحوال؛
~~أحدها، أن يكون الجاني سيده، فلا قصاص عليه؛ لمعنيين؛ أحدهما، أنه حر،
~~والمكاتب عبد. والثاني، أنه مالكه، ولا يقتص من المالك لمملوكه، ولكن يجب
~~الأرش، ولا يجب إلا باندمال الجرح، على ما ذكرنا في الجنايات. ولأنه قبل
~~الاندمال لا تؤمن سرايته إلى نفسه، فيسقط أرشه. فإذا ثبت هذا، فإنه إن ms5971 سرى
~~الجرح إلى نفسه، انفسخت الكتابة، وكان الحكم فيه كما لو قتله.
# وإن اندمل الجرح، وجب أرشه له على سيده، فإن كان من جنس مال الكتابة، وقد
~~حل عليه نجم، تقاصا، وإن كان من غير جنس مال الكتابة، أو كان النجم لم يحل،
~~لم يتقاصا، ويطالب كل واحد منهما بما يستحقه. وإن اتفقا على أن يجعل أحدهما
~~عوضا عن الآخر، وكانا من جنسين، لم يجز؛ لأنه بيع دين بدين. فإن قبض أحدهما
~~حقه، ثم دفعه إلى الآخر، عوضا عن حقه، جاز. وإن رضي المكاتب بتعجيل الواجب
~~له عن ما لم يحل من نجومه، جاز إذا كان من جنس مال الكتابة. الحال الثانية،
~~إذا كان الجاني أجنبيا حرا فلا قصاص أيضا؛ لأن الحر لا يقتل بالعبد، ولكن
~~ينظر؛ إن سرى الجرح إلى نفسه، انفسخت الكتابة، وعلى الجاني قيمته لسيده،
~~وإن اندمل الجرح، فعليه أرشه له. فإن أدى الكتابة، وعتق، له ثم سرى الجرح
~~إلى نفسه، وجبت ديته؛ لأن اعتبار الضمان بحالة الاستقرار ويكون ذلك لورثته.
# فإن كان الجاني السيد، أو غيره من الورثة، لم يرث منه شيئا؛ لأن القاتل
~~لا يرث،
# PageV10P425
# ويكون لبيت المال إن لم يكن له وارث. ومن اعتبر الجناية بحالة ابتدائها،
~~أوجب على الجاني قيمته، ويكون لورثته أيضا. الحال الثالث، إذا كان الجاني
~~عبدا أو مكاتبا، فإن كان موجب الجناية القصاص وكانت على النفس، انفسخت
~~الكتابة، وسيده مخير بين القصاص والعفو على مال يتعلق برقبة الجاني. وإن
~~كانت فيما دون النفس، مثل أن يقطع يده أو رجله، فللمكاتب استيفاء القصاص،
~~وليس لسيده منعه، كما أن المريض يقبض ولا يعترض عليه ورثته، والمفلس يقبض
~~ولا يعترض عليه غرماؤه. وإن عفا على مال، ثبت له.
# وإن عفا مطلقا، أو إلى غير مال، انبنى ذلك على الروايتين في موجب العمد؛
~~إن قلنا: موجبه القصاص عينا. صح، ولم يثبت له مال، وليس للسيد مطالبته
~~باشتراط مال؛ لأن ذلك تكسب، ولا يملك السيد إجباره على الكسب. وإن قلنا:
~~الواجب أحد أمرين. ثبتت له ms5972 دية الجرح؛ لأنه لما سقط القصاص، تعين المال،
~~ولا يصح عفوه عن المال؛ لأنه لا يملك التبرع به بغير إذن سيده. وإن صالح
~~على بعض الأرش، فحكمه حكم العفو إلى غير مال.
### | [فصل مات المكاتب وعليه ديون وأروش جنايات]
# (8784) فصل: وإذا مات المكاتب، وعليه ديون، وأروش جنايات، ولم يكن ملك ما
~~يؤدي في كتابته، انفسخت كتابته، وسقط أرش الجنايات؛ لأنها متعلقة برقبته
~~وقد تلفت، ويستوفى دينه مما كان في يده، فإن لم يف بها، سقط الباقي. قال
~~أحمد: ليس على سيده قضاء دينه، هذا كان يسعى لنفسه. وإن كان قد ملك ما يؤدي
~~في كتابته، انبنى ذلك على الروايتين في عتق المكاتب بملك ما يؤديه، وقد
~~ذكرنا فيه روايتين، الظاهر منهما أنه لا يعتق بذلك، فتنفسخ الكتابة أيضا،
~~ويبدأ بقضاء الدين، على ما ذكرنا في الحال الأول. وهذا قول زيد بن ثابت
~~وسعيد بن المسيب والحسن، وشريح، وعطاء، وعمرو بن دينار، وأبي الزناد، ويحيى
~~الأنصاري، وربيعة والأوزاعي، وأبي حنيفة، والشافعي.
# والرواية الثانية، أنه إذا ملك ما يؤدي، فقد صار حرا فعلى هذا، يضرب
~~السيد مع الغرماء بما حل من نجومه. وروي نحو هذا عن شريح، والنخعي،
~~والشعبي، والحكم، وحماد، وابن أبي ليلى، والثوري، والحسن بن صالح؛ لأنه دين
~~له حال، فيضرب به كسائر الديون. ويجيء على قول من قال: إن الدين يحل
~~بالموت. أن يضرب بجميع مال الكتابة؛ لأنه قد صار حالا. والمذهب الأول، الذي
~~نقله الجماعة عن أحمد. وقد روى سعيد، في " سننه "، حدثنا هشيم، أنا منصور
~~وسعيد، عن قتادة، قال: ذكرت لسعيد بن المسيب قول شريح في المكاتب إذا مات
~~وعليه دين، وبقية من مكاتبته، فقلت: إن شريحا قضى أن مولاه يضرب مع
~~الغرماء. فقال سعيد: أخطأ شريح، قضى زيد بالدين قبل المكاتبة.
# PageV10P426
### | [مسألة كاتبه ثم دبره فإذا أدى فما الحكم]
# (8785) مسألة؛ قال: وإذا كاتبه، ثم دبره، فإذا أدى، صار حرا، وإن مات
~~السيد قبل الأداء، عتق بالتدبير، إن حمل الثلث، ما بقي من كتابته، وإلا عتق
~~منه ms5973 بمقدار الثلث، وسقط من الكتابة بمقدار ما عتق، وكان على الكتابة فيما
~~بقي وجملة ذلك أن تدبير المكاتب صحيح. لا نعلم فيه خلافا؛ لأنه تعليق عتق
~~بصفة، وهو يملك إعتاقه، وإن كان وصية، فهو وصية بإعتاقه، وهو يملكه. فعند
~~هذا، إن أدى عتق بالأداء؛ لأنه سبب للعتق، ويبطل التدبير للغنى عنه، وما في
~~يده له. وإن عجز، وفسخت الكتابة، بطلت كتابته، وصار مدبرا غير مكاتب. فإذا
~~مات السيد، عتق إن خرج من الثلث، وما في يده لسيده.
# وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدر الثلث، فإن مات السيد قبل أدائه
~~وعجزه، عتق بالتدبير، إن حمله الثلث، وإن لم يخرج من الثلث، عتق منه بقدر
~~الثلث، وسقط من الكتابة بقدر ما عتق؛ لأن مال الكتابة عوض عنه، فإذا عتق
~~نصفه، وجب أن يسقط نصف الكتابة؛ لأنه لم تبق الكتابة إلا في نصفه، فلم يبق
~~عليه من مالها إلا بقدر ذلك، وهو على الكتابة فيما بقي وما في يده له. وهذا
~~مذهب الشافعي - رضي الله عنه -. وقال أصحابنا: إذا عتق بالتدبير، بطلت
~~الكتابة، وكان ما في يده لسيده، كما لو بطلت الكتابة بعجزه؛ لأنه عبد عتق
~~بالتدبير، فكان ما في يده لسيده، كغير المكاتب. والصحيح الأول، إن شاء الله
~~تعالى؛ لأنه مكاتب برئ من مال الكتابة، فعتق بذلك، وكان ما في يده له كما
~~لو أبرأه سيده. يحققه أن ملكه كان ثابتا على ما في يده، ولم يحدث ما يزيله،
~~وإنما الحادث مزيل لملك سيده عنه، فيبقى ملكه، كما لو عتق بالأداء.
### | [فصل قال السيد لمكاتبه متى عجزت بعد موتي فأنت حر]
# (8786) فصل: إذا قال السيد لمكاتبه: متى عجزت بعد موتي، فأنت حر. فهذا
~~تعليق للحرية على صفة تحدث بعد الموت. وقد ذكرنا فيه اختلافا فيما مضى. فإن
~~قلنا: لا يصح. فلا كلام، وإن قلنا: يصح. فمتى عجز بعد الموت، صار حرا
~~بالصفة، فإن ادعى العجز قبل حلول النجم، لم يعتق؛ لأنه لم يجب عليه شيء
~~يعجز عنه. وإن ادعى ذلك ms5974 بعد حلول نجمه، ومعه ما يؤديه، لم يصح قوله؛ لأنه
~~ليس بعاجز. وإن لم يكن معه مال ظاهر، فصدقه الورثة، عتق، وإن كذبوه، فالقول
~~قوله مع يمينه؛ لأن الأصل عدم المال وعجزه، فإذا حلف عتق.
# وإذا عتق بهذه الصفة، كان ما في يده له، إن لم تكن كتابته فسخت؛
# PageV10P427
# لأن العجز لا تنفسخ به الكتابة، وإنما يثبت به استحقاق الفسخ، والحرية
~~تحصل بأول وجوده، فتكون الحرية قد حصلت له في حال كتابته، فيكون ما في يده
~~له، كما لو عتق بالإبراء من مال الكتابة. ومقتضى قول بعض أصحابنا، أن تبطل
~~كتابته، ويكون ما بيده لورثة سيده.
### | [فصل كاتب عبدا في صحته ثم أعتقه في مرض موته أو أبرأه من مال الكتابة]
# (8787) فصل: وإذا كاتب عبدا في صحته، ثم أعتقه في مرض موته، أو أبرأه من
~~مال الكتابة، فإن كان يخرج من ثلثه الأقل من قيمته، أو مال كتابته، عتق،
~~مثل أن يكون له سوى المكاتب مائتان، وقيمة المكاتب مائة، ومال الكتابة مائة
~~وخمسون، فإننا نعتبر قيمته دون مال الكتابة، وهي تخرج من الثلث. ولو كان
~~مال الكتابة مائة، وقيمته مائة وخمسون، اعتبرنا مال الكتابة، ونفذ العتق،
~~ويعتبر الباقي من مال الكتابة دون ما أدى منها. وإنما اعتبرنا الأقل؛ لأن
~~قيمته إن كانت أقل، فهي قيمة ما أتلف بالإعتاق، ومال الكتابة ما استقر
~~عليه، فإن للعبد إسقاطه بتعجيز نفسه، أو يمتنع من أدائه، فلا يجبر عليه،
~~فلم يحتسب له به. وإن كان عوض الكتابة أقل، اعتبرناه؛ لأنه يعتق بأدائه،
~~ولا يستحق السيد عليه سواه، وقد ضعف ملكه فيه، وصار عوضه.
# وإن كان كل واحد منهما لا يخرج من الثلث، مثل أن يكون ماله سوى المكاتب
~~قيمته مائة، فإننا نضم الأقل من قيمته أو مال كتابته إلى ماله، ونعمل
~~بحسابه، فيعتق منه ثلثاه، ويبقى ثلثه بثلث مال الكتابة، فإن أداه، عتق،
~~وإلا رق منه ثلثه. ويحتمل أنه إذا كان مال الكتابة مائة وخمسين، فبقي ثلثه
~~بخمسين، فأداها، أن يقول: قد زاد مال ms5975 الميت. لأنه حسب على الورثة بمائة،
~~وحصل لهم بثلثه خمسون، فقد زاد مال الميت، فينبغي أن يزيد بما عتق منه؛ لأن
~~هذا المال يحصل لهم بعقد السيد، والإرث عنه. ويجب أن يكون المعتبر من مال
~~الكتابة ثلاثة أرباعه؛ لأن ربعه يجب إيتاؤه للمكاتب، فلا يحسب من مال
~~الميت. فعلى هذا، إذا كان ثلاثة أرباع مال المكاتب مائة وخمسين، وقيمة
~~العبد مائة، وللميت مائة أخرى، عتق من العبد ثلثاه، وحصل للورثة من كتابة
~~العبد خمسون، عن ثلث العبد المحسوب عليهم بثلث المائة، فقد زاد لهم ثلث
~~الخمسين، فيعتق من العبد قدر ثلثها، وهو تسع الخمسين، وذلك نصف تسعه، فصار
~~العتق ثابتا في ثلثيه، ونصف تسعه، وحصل للورثة المائة، وثمانية أتساع
~~الخمسين، وهو مثلا ما عتق منه.
# فإن قيل: لم أعتقتم بعضه، وقد بقي عليه بعض مال الكتابة، وقد قلتم: إن
~~المكاتب لا يعتق منه شيء حتى يؤدي جميع مال الكتابة؟ قلنا: إنما أعتقنا
~~بعضه هاهنا بإعتاق سيده، لا بالكتابة، ولما كان العتق في مرض موته، نفذ في
~~ثلث
# PageV10P428
# ماله، وبقي باقيه لحق الورثة، والموضع الذي لا يعتق إلا بأداء جميع
~~الكتابة، إذا كان عتقه بها، لأنه إذا بقي عليه شيء، فما حصل الاستيفاء،
~~ويختص المعاوضة، فلم تثبت الحرية في العوض.
### | [فصل وصى سيده بإعتاقه أو إبرائه من الكتابة]
# (8788) فصل: وإن وصى سيده بإعتاقه، أو إبرائه من الكتابة، وكان يخرج من
~~ثلثه أقل الأمرين من قيمته أو مال كتابته، فالحكم فيه كالحكم فيما إذا
~~أعتقه في مرضه، أو أبرأه، إلا أنه يحتاج هاهنا إلى إيقاع العتق؛ لأنه أوصى
~~به. وإن لم يخرج الأقل منهما من ثلثه، أعتق منه بقدر الثلث، ويسقط من
~~الكتابة بقدر ما عتق، ويبقى باقيه على باقي الكتابة، فإن أداه، عتق جميعه،
~~وإن عجز، عتق منه بقدر الثلث، ورق الباقي. وقياس المذهب أن يتنجز عتق ثلثه
~~في الحال، كقولنا في من دبر عبدا له وله مال غائب، أو دين في ذمة موسر أو
~~معسر: إنه يعتق ثلثه في الحال، ms5976 وإن لم يحصل للورثة في الحال شيء. ولأن حق
~~الورثة متحقق الحصول، فإنه إن أدى، وإلا عاد الباقي قنا، وذكر القاضي فيه
~~وجها آخر، أنه لا يتنجز عتق شيء منه إذا لم يكن للميت مال سواه؛ لئلا يتنجز
~~للوصية ما عتق منه، ويتأخر حق الوارث، وكذلك لو كان له مال غائب، أو دين
~~حاضر، لم تتنجز وصيته من الحاضر. والأول أصح؛ لما ذكرناه.
# وأما الحاضر والغائب، فإنه إن كان أوصى له بالحاضر، أخذ ثلثه في الحال،
~~ووقف الباقي على قدوم الغائب، فقد حصل للموصى له ثلثه الحاضر، ولم يحصل
~~للورثة شيء في الحال، فهو كمسألتنا، ولم يكمل له جميع وصيته؛ لأن الغائب
~~غير موثوق بحصوله، فإنه ربما تلف، بخلاف ما نحن فيه. فأما الزيادة الحاصلة
~~بزيادة مال الكتابة، فإنها تقف على أداء مال الكتابة.
### | [مسألة ادعى المكاتب وفاء كتابته وأتى بشاهد]
# مسألة؛ قال: وإذا ادعى المكاتب وفاء كتابته، وأتى بشاهد، حلف مع شاهده،
~~وصار حرا وهذا قول الشافعي - رضي الله عنه -؛ لأن النزاع بينهما في أداء
~~المال، والمال يقبل فيه الشاهد واليمين. فإن قيل: القصد بهذه الشهادة
~~العتق، وهو مما لا يثبت بشاهد ويمين. قلنا: بل يثبت بشاهد ويمين، في رواية،
~~وإن سلمنا أنه لا يثبت بذلك، لكن الشهادة هاهنا إنما هي بأداء المال،
~~والعتق يحصل عند أدائه بالعقد الأول، ولم يشهد الشاهد به، ولا بينهما، فيه
~~نزاع، ولا يمتنع أن يثبت بشهادة الواحد ما يترتب عليه أمر لا يثبت إلا
~~بشاهدين، كما أن الولادة تثبت بشهادة المرأة الواحدة، ويترتب عليها ثبوت
~~النسب، الذي لا يثبت بشهادة النساء، ولا بشاهد واحد. (8790)
# فصل: فإن لم يكن للعبد شاهد وأنكر السيد، فالقول قوله مع يمينه؛ لأنه
~~منكر. وإن قال العبد: لي شاهد
# PageV10P429
# غائب. أنظر ثلاثا، فإن جاء به، وإلا حلف السيد، ثم متى جاء شاهده، وأدى
~~الشهادة، ثبتت حريته. وإن جاء بشاهد فجرح فقال: لي شاهد غائب عدل. أنظر
~~ثلاثا؛ لما ذكرنا.
### | [فصل أقر السيد بقبض مال الكتابة]
# (8791) فصل: وإن أقر السيد ms5977 بقبض مال الكتابة، عتق العبد، إذا كان ممن يصح
~~إقراره. وإن أقر بذلك في مرض موته، قبل؛ لأنه إقرار لغير وارث، وإقرار
~~المريض لغير وارثه مقبول. وإذا قال: استوفيت كتابتي كلها. عتق العبد. وإن
~~قال: استوفيتها كلها، إن شاء الله تعالى، وإن شاء زيد. عتق، ولم يؤثر
~~الاستثناء؛ لأن هذا الاستثناء لا مدخل له في الإقرار. قال أحمد، في رواية
~~أبي طالب: إذا قال: له علي ألف، إن شاء الله. كان مقرا بها.
# ولأن هذا الاستثناء تعليق بشرط، والذي يتعلق بالشرط إنما هو المستقبل،
~~وأما الماضي، فلا يمكن تعليقه؛ لأنه قد وقع على صفة لا يتغير عنها بالشرط،
~~وإنما يدل الشرط فيه على الشك فيه، فكأنه قال: استوفيت كتابتي، وأنا أشك
~~فيه. فيلغو الشك، ويثبت الإقرار. وإن قال: استوفيت آخر كتابتي. وقال: إنما
~~أردت أني استوفيت النجم الآخر دون ما قبله. وادعى العبد إقراره باستيفاء
~~الكل، فالقول قول السيد؛ لأنه أعرف بمراده.
### | [فصل أبرأه السيد من مال الكتابة]
# (8792) فصل: وإذا أبرأه السيد من مال الكتابة، برئ، وعتق؛ لأن ذمته خلت
~~من مال الكتابة، فأشبه ما لو أداه. وإن أبرأه من بعضه، برئ منه وكان على
~~الكتابة فيما بقي؛ لأن الإبراء كالأداء. وإن كاتبه على دنانير، فأبرأه من
~~دراهم، أو على دراهم، فأبرأه من دنانير، لم تصح البراءة؛ لأنه أبرأه مما لا
~~يجب له عليه، إلا أن يريد بقدر ذلك مما لي عليك. فإن اختلفا، فقال المكاتب:
~~إنما أردت من قيمة ذلك. وقال السيد: بل ظننت أن لي عليك النقد الذي أبرأتك
~~منه، فلم تقع البراءة موضعها. فالقول قول السيد، مع يمينه؛ لأنه اعترف
~~بنيته.
# وإن مات السيد، واختلف المكاتب مع ورثته، فالقول قولهم مع أيمانهم أنهم
~~لا يعلمون موروثهم أراد ذلك. وإن مات المكاتب، واختلف ورثته وسيده، فالقول
~~قول السيد؛ لما ذكرنا.
### | [مسألة المكاتب إذا لزمته كفارة]
# (8793) مسألة؛ قال: ولا يكفر المكاتب بغير الصوم وجملته أن المكاتب إذا
~~لزمته كفارة ظهار أو جماع في نهار رمضان، أو قتل، أو كفارة ms5978 يمين، لم يكن له
~~التكفير بالمال؛ لأنه عبد، ولأنه في حكم المعسر، بدليل أنه لا تلزمه زكاة،
~~ولا نفقة قريب، وله أخذ الزكاة لحاجته، وكفارة العبد والمعسر الصيام. وإن
~~أذن له سيده في التكفير بالمال، جاز؛ لأنه بمنزلة التبرع،
# PageV10P430
# ويجوز له التبرع بإذن سيده، ولأن المنع لحقه، وقد أذن فيه. ولا يلزمه
~~التكفير بالمال، إذا أذن فيه السيد؛ لأن عليه ضررا فيه، لما يفضي إليه من
~~تفويت حريته كما أن التبرع لا يلزمه بإذن سيده. وقال القاضي: المكاتب
~~كالعبد القن في التكفير، ومتى أذن له سيده في التكفير بالمال، انبنى على
~~ملك العبد إذا ملكه سيده؛ فإن قلنا: لا يملك. لم يصح تكفيره بعتق ولا إطعام
~~ولا كسوة، سواء ملكه سيده أو لم يملكه، وسواء أذن فيه أو لم يأذن؛ لأنه
~~يكفر بما ليس بمملوك له، فلم يصح.
# وإن قلنا: يملك بالتمليك. صح تكفيره بالطعام إذا أذن فيه. وإن أذن له في
~~التكفير بالعتق، فهل يصح؟ على روايتين، سبق ذكرهما في تكفير العبد. والصحيح
~~أن هذا التفصيل لا يتوجه في المكاتب؛ لأنه يملك المال، بغير خلاف، وإنما
~~ملكه ناقص؛ لتعلق حق سيده به، فإذا أذن له سيده فيه، صح، كالتبرع.
### | [مسألة ولد المكاتبة الذين ولدتهم في الكتابة]
# (8794) مسألة؛ قال: وولد المكاتبة الذين ولدتهم في الكتابة، يعتقون
~~بعتقها وجملته أنه يصح مكاتبة الأمة، كما تصح مكاتبة العبد. لا خلاف بين
~~أهل العلم فيه. وقد دل عليه حديث، بريرة، وحديث جويرية بنت الحارث. ولأنها
~~داخلة في عموم قوله: {والذين يبتغون الكتاب مما ملكت أيمانكم فكاتبوهم إن
~~علمتم فيهم خيرا} [النور: 33] . ولأنها يمكنها التكسب والأداء، فهي كالعبد.
~~وإذا أتت المكاتبة بولد من غير سيدها، إما من نكاح أو غيره، فهو تابع لها،
~~موقوف على عتقها، فإن عتقت بالأداء أو الإبراء، عتق، وإن فسخت كتابتها،
~~وعادت إلى الرق، عاد رقيقا. وهذا قول شريح، ومالك، وأبي حنيفة، والثوري،
~~وإسحاق. وسواء في هذا ما كان حملا حال الكتابة، وما حدث بعدها.
# وقال أبو ثور، وابن المنذر: ms5979 هو عبد قن، لا يتبع أمه. وللشافعي قولان،
~~كالمذهبين. واحتجوا بأن الكتابة غير لازمة من جهة العبد، فلا تسري إلى
~~الولد، كالتعليق بالصفة. ولنا، أن الكتابة سبب ثابت للعتق، لا يجوز إبطاله،
~~فسرى إلى الولد كالاستيلاد، ويفارق التعليق بالصفة، فإن السيد يملك إبطاله
~~بالبيع. إذا ثبت هذا، فالكلام في الولد في فصول أربعة؛ في قيمته إذا تلف
~~وفي كسبه، وفي نفقته وفي عتقه. أما قيمته إذا تلف، فقال أبو بكر: هو لأمه،
~~تستعين بها على كتابتها؛ لأن السيد لا يملك التصرف فيه مع كونه عبدا، فلا
~~يستحق قيمته، ولأنه بمنزلة جزء منها، ولو جنى على جزء منها، كان أرشه لها،
~~كذلك
# PageV10P431
# ولدها، وإذا لم يستحقها هو كانت لأمه؛ لأن الحق لا يخرج عنهما، ولأن
~~ولدها لو ملكته بهبة أو شراء كانت قيمته لها، فكذلك لو تبعها. يحققه أنه
~~إذا تبعها، صار حكمه حكمها، فلا يثبت ملك السيد في منافعه، ولا في أرش
~~الجناية عليه، كما لا يثبت له ذلك فيها.
# وقال الشافعي، في أحد قوليه: تكون القيمة لسيدها؛ لأنها لو قتلت، كانت
~~قيمتها لسيدها، فكذلك ولدها. والفرق بينهما أن الكتابة تبطل بقتلها، فيصير
~~مالها لسيدها، بخلاف ولدها؛ فإن العقد باق بعد قتله، فنظير هذا إتلاف بعض
~~أعضائها. والحكم في إتلاف بعض أعضائها كالحكم في إتلافه. وأما كسبه، وأرش
~~الجناية عليه، فينبغي أيضا أن يكون لأمه؛ لأن ولدها جزء منها، تابع لها،
~~فأشبه بقية أجزائها، ولأن أداءها لكتابتها سبب لعتقه، وحصول الحرية له،
~~فينبغي أن يصرف فيه، بمنزلة صرفه إليه، إذ في عجزها رقه، وفوات كسبه عليه،
~~وأما نفقته فعلى أمه؛ لأنها تابعة لكسبه وكسبه لها، فنفقته عليها. وأما
~~عتقه، فإنه يعتق بأدائها أو إبرائها، ويرق بعجزها؛ لأنه تابع لها.
# وإن ماتت المكاتبة على كتابتها، بطلت كتابتها، وعاد رقيقا قنا، إلا أن
~~تخلف وفاء، فيكون على الروايتين. وإن أعتقها سيدها، لم يعتق ولدها؛ لأنه
~~إنما تبعها في حكم الكتابة، وهو العتق بالأداء، وما حصل الأداء، وإنما حصل
~~عتقها بأمر لا يتبعها ms5980 فيه، فأشبه ما لو لم تكن مكاتبة. ومقتضى قول أصحابنا
~~الذين قالوا: تبطل كتابتها بعتقها. أن يعود ولدها رقيقا. ومقتضى قولنا، أنه
~~يبقى على حكم الكتابة، ويعتق بالأداء؛ لأن العقد لم يوجد ما يبطله، وإنما
~~سقط الأداء عنها لحصول الحرية بدونه، فإذا لم يكن لها ولد يتبعها في
~~الكتابة، ولا في يدها مال يأخذه، لم يظهر حكم بقاء العقد، ولم يكن في بقائه
~~فائدة، فانتفى لانتفاء فائدته، وفي مسألتنا، في بقائه فائدة؛ لإفضائه إلى
~~عتق ولدها، فينبغي أن يبقى.
# ويحتمل أن يعتق بإعتاقها لأنه جرى مجرى إبرائها من مال الكتابة. والحكم
~~فيما إذا أعتقت باستيلاد أو تدبير أو تعليق بصفة، كالحكم فيما إذا أعتقها؛
~~لأنها عتقت بغير الكتابة. وإن أعتق السيد الولد دونها، صح عتقه. نص عليه
~~أحمد، في رواية مهنا؛ لأنه مملوك فصح عتقه، كأمه ولأنه لو أعتقه معها لصح،
~~ومن صح عتقه مع غيره، صح مفردا، كسائر مماليكه.
# PageV10P432
# وقال القاضي: وقد كان يجب أن لا ينفذ عتقه: لأن فيه ضررا بأمه، بتفويت
~~كسبه عليها؛ لأنها كانت تستعين به في كتابتها، ولعل أحمد نفذ عتقه تغليبا
~~للعتق. والصحيح أنه يعتق، وما ذكره القاضي من الضرر لا يصح لوجوه؛ أحدها،
~~أن الضرر إنما يحصل في حق من له كسب يفضل عن نفقته، فأما من لا كسب له،
~~فتخليصها من نفقته نفع محض، فلا ضرر في إعتاقه؛ لأنها لا يفضل لها من كسبه
~~شيء ينتفع به، فكان ينبغي أن لا يقيد الحكم الذي ذكره بهذا القيد.
# الثاني أن النفع بكسبها ليس بواجب لها؛ بدليل أنه لا تملك إجباره على
~~الكسب، فلم يكن الضرر بفواته معتبرا في حقها. الثالث، أن مطلق الضرر لا
~~يكفي في منع العتق الذي تحقق مقتضيه، ما لم يكن له أصل يشهد بالاعتبار، ولم
~~يذكر له أصلا، ثم هو ملغى بعتق المفلس والراهن وسراية العتق إلى ملك
~~الشريك، فإنه يعتق مع وجود الضرر بتفويت الحق اللازم، فهذا أولى.
### | [فصل المولودة قبل الكتابة]
# (8795) فصل: فأما ولد ولدها فإن حكمه ms5981 حكم أمه؛ لأن ولد المكاتب لا يتبعه،
~~وأما ولد بنتها، فهو كبنتها. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا تسري
~~الكتابة إليه؛ لأن السراية إنما تكون مع الاتصال، وهذا ولد منفصل، فلا تسري
~~إليه؛ بدليل أن ولد أم الولد قبل أن يستولدها، لا يسري إليه الاستيلاد،
~~وهذا الولد اتصل بأمه دون جدته. ولنا أن ابنتها ثبت لها حكمها تبعا، فيجب
~~أن يثبت لابنتها حكمها تبعا، كما يثبت حكم أمها، ولأن البنت تبعت أمها،
~~فيجب أن يتبعها ولدها؛ لأن عليه إتباعها لأنها موجودة في ولدها، ولأن البنت
~~تعلق بها حق العتق، فيجب أن يسري إلى ولدها، كالمكاتبة. وهذا الخلاف في ولد
~~البنت التابعة لأمها في الكتابة، فأما المولودة قبل الكتابة، فلا تدخل في
~~الكتابة، فابنتها أولى.
### | [مسألة بيع المكاتب]
# (8796) مسألة؛ قال: ويجوز بيع المكاتب وهذا قول عطاء، والنخعي، والليث،
~~وابن المنذر. وهو قديم قولي الشافعي، قال: ولا وجه لقول من قال:
# PageV10P433
# لا يجوز. وحكى أبو الخطاب، عن أحمد، رواية أخرى، أنه لا يجوز بيعه. وهو
~~قول مالك، وأصحاب الرأي، والجديد من قولي الشافعي؛ لأنه عقد يمنع استحقاق
~~كسبه، فيمنع بيعه، كبيعه وعتقه. وقال الزهري، وأبو الزناد: يجوز بيعه
~~برضاه، ولا يجوز إذا لم يرض.
# وحكي ذلك عن أبي يوسف؛ لأن بريرة إنما بيعت برضاها وطلبها، ولأن لسيده
~~استيفاء منافعه برضاه، ولا يجوز بغير رضاه، كذلك بيعه. ولنا، ما روى عروة،
~~عن عائشة، أنها قالت: «جاءت بريرة إلي، فقالت: يا عائشة، إني كاتبت أهلي
~~على تسع أواق، في كل عام أوقية، فأعينيني. ولم تكن قضت من كتابتها شيئا،
~~فقالت لها عائشة، ونفست فيها: ارجعي إلى أهلك، إن أحبوا أن أعطيهم ذلك
~~جميعا، فعلت. فذهبت بريرة إلى أهلها، فعرضت عليهم ذلك، فأبوا، وقالوا: إن
~~شاءت أن تحتسب عليك فلتفعل، ويكون ولاؤك لنا. فذكرت ذلك عائشة لرسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: لا يمنعك ذلك منها، ابتاعي وأعتقي، إنما الولاء
~~لمن أعتق. فقام رسول الله في الناس، فحمد الله، وأثنى عليه، ثم قال: ms5982 ما بال
~~ناس يشترطون شروطا ليست في كتاب الله، من اشترط شرطا ليس في كتاب الله، فهو
~~باطل، وإن كان مائة شرط، قضاء الله أحق، وشرطه أوثق، وإنما الولاء لمن
~~أعتق.» متفق عليه.
# PageV10P434
# قال ابن المنذر: بيعت بريرة بعلم النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي
~~مكاتبة، ولم ينكر ذلك، ففي ذلك أبين البيان أن بيعه جائز، ولا أعلم خبرا
~~يعارضه، ولا أعلم في شيء من الأخبار دليلا على عجزها. وتأوله الشافعي على
~~أنها كانت قد عجزت، وكان بيعها فسخا لكتابتها. وهذا التأويل بعيد يحتاج إلى
~~دليل في غاية القوة، وليس في الخبر ما يدل عليه، بل قولها: أعينيني على
~~كتابتي. دلالة على بقائها على الكتابة، ولأنها أخبرتها أن نجومها في كل عام
~~أوقية، فالعجز إنما يكون بمضي عامين عند من لا يرى العجز إلا بحلول نجمين،
~~أو بمضي عام عند الآخرين، والظاهر أن شراء عائشة لها كان في أول كتابتها،
~~ولا يصح قياسه على أم الولد؛ لأن سبب حريتها مستقر على وجه لا يمكن فسخه
~~بحال، فأشبه الوقف، والمكاتب يجوز رده إلى الرق، وفسخ كتابته إذا عجز،
~~فافترقا. قال ابن أبي موسى: وهل للسيد أن يبيع المكاتب بأكثر مما عليه؟ على
~~روايتين.
# ولأن المكاتب عبد مملوك لسيده، لم يتحتم عتقه، فجاز بيعه، كالمعلق عتقه
~~بصفة؛ والدليل على أنه مملوك، قول النبي - صلى الله عليه وسلم - «المكاتب
~~عبد ما بقي عليه درهم» . وأن مولاته لا يلزمها أن تحتجب منه، بدليل قوله -
~~عليه السلام -: «إذا كان لإحداكن مكاتب، فملك ما يؤدي، فلتحتجب منه» فيدل
~~على أنها لا تحتجب قبل ذلك. وقد روينا في هذا عن نبهان مولى أم سلمة، أنه
~~قال: قالت لي أم سلمة: يا نبهان، هل عندك ما تؤدي؟ قلت: نعم. فأخرجت الحجاب
~~بيني وبينها، وروت هذا الحديث. قال فقلت: لا والله عندي ما أؤدي، ولا أنا
~~بمؤد. وإنما سقط الحجاب عنها منه؛ لكونه مملوكها، ولأنه يصح عتقه، ولا يصح
~~عتق من ليس بمملوك، ويرجع عند العجز إلى كونه قنا، ms5983 ولو صار حرا، ما عاد إلى
~~الرق، ويفارق إعتاقه؛ لأنه يزيل الرق بالكلية، وليس بعقد، وإنما هو إسقاط
~~للملك فيه، وأما بيعه، فلا يمنع مالكه بيعه، وأما البائع، فلم يبق له فيه
~~ملك، بخلاف مسألتنا.
### | [فصل هبة المكاتب والوصية به ونقل الملك فيه]
# (8797) فصل: وتجوز هبته، والوصية به، ونقل الملك فيه؛ لأنه في معنى بيعه.
~~وقد روي عن أحمد أنه منع هبته؛ لأن الشرع إنما ورد ببيعه. والصحيح جوازها؛
~~لأن ما كان في معنى المنصوص عليه، ثبت الحكم فيه.
### | [مسألة مشتري المكاتب]
# (8798) مسألة؛ قال: ومشتريه يقوم فيه مقام المكاتب، فإذا أدى، صار حرا.
~~وولاؤه لمشتريه، فإن لم يبين البائع للمشتري أنه مكاتب، فهو مخير بين أن
~~يرجع في الثمن، أو يأخذ ما بينه سليما ومكاتبا
# PageV10P435
# وجملة ذلك أن الكتابة لا تنفسخ بالبيع، ولا يجوز إبطالها. لا نعلم في هذا
~~خلافا. قال ابن المنذر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم، أن بيع السيد
~~مكاتبه على أن يبطل كتابته ببيعه، إذا كان ماضيا فيها، مؤديا ما يجب عليه
~~من نجومه في أوقاتها، غير جائز؛ وذلك لأنها عقد لازم، فلا تبطل ببيع،
~~العبد، كإجارته ونكاحه، ويبقى على كتابته عند المشتري وعلى نجومه، كما لو
~~كان عند البائع مبقى على ما بقي عليه من كتابته، ويؤدي إلى المشتري، كما
~~كان يؤدي إلى البائع، فإن عجز، فهو عبد لمشتريه؛ لأنه صار سيده، وإن أدى،
~~عتق، وولاؤه لمشتريه؛ لأن حق المكاتب فيه انتقل إلى المشتري، فصار المشتري
~~هو المعتق؛ ولهذا قال النبي - صلى الله عليه وسلم - لعائشة: «ابتاعي،
~~وأعتقي، فإنما الولاء لمن أعتق» . ولما أراد أهلها اشتراط ولائها، أنكر
~~ذلك، وأخبر ببطلانه.
# وإذا لم يعلم المشتري كونه مكاتبا، ثم علم ذلك، فله فسخ البيع، أو أخذ
~~الأرش؛ لأن الكتابة عيب، لكون المشتري لا يقدر على التصرف فيه، ولا يستحق
~~كسبه، ولا استخدامه، ولا الوطء إن كانت أمة، وقد انعقد سبب زوال الملك فيه،
~~فيملك الفسخ بذلك، كمشتري الأمة المزوجة أو المعيبة، فيتخير حينئذ بين ms5984 فسخ
~~البيع والرجوع بالثمن، وبين إمساكه وأخذ الأرش، وهو قسط ما بينه مكاتبا
~~وبينه رقيقا قنا، فيقال: كم قيمته مكاتبا، وكم قيمته لو كان غير مكاتب؟
~~فإذا قيل: قيمته مكاتبا مائة، وقيمته غير مكاتب مائة وخمسون. والثمن مائة
~~وعشرون، فقد نقصته الكتابة ثلث قيمته، فيرجع بثلث ثمنه، وهو أربعون، ولا
~~يرجع بالخمسين التي نقصت بالكتابة من قيمته، على ما قرر في البيع.
### | [فصل بيع الدين الذي على المكاتب من نجومه]
# (8799) فصل: فأما بيع الدين الذي على المكاتب من نجومه، فلا يصح. وبهذا
~~قال أبو حنيفة، والشافعي، وأبو ثور. وقال عطاء، وعمرو بن دينار، ومالك:
~~يصح؛ لأن السيد يملكها في ذمة المكاتب، فجاز بيعها، كسائر أمواله. ولنا،
~~أنه دين غير مستقر، فلم يجز بيعه، كدين السلم، ودليل عدم الاستقرار، أنه
~~معرض للسقوط بعجز المكاتب، ولأنه لا يملك السيد إجبار العبد على أدائه، ولا
~~إلزامه بتحصيله، فلم يجز بيعه، كالعدة بالتبرع، ولأنه غير مقبوض، وقد نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع ما لم يقبض فإن باعه، فالبيع باطل،
~~وليس للمشتري مطالبة المكاتب بتسليمه إليه، ولا الرجوع بالثمن على البائع،
~~إن كان دفعه إليه. فإن سلم المكاتب إلى المشتري نجومه، ففيه وجهان؛ أحدهما،
~~يعتق؛ لأن البيع تضمن الإذن في القبض، فأشبه قبض الوكيل.
# والثاني، لا يعتق؛ لأنه لم يستنبه في القبض، وإنما قبض لنفسه بحكم البيع
~~الفاسد، فكان القبض أيضا فاسدا، ولم يعتق، بخلاف وكيله، فإنه استنابه. ولو
~~صرح بالإذن فليس بمستنيب له في القبض، وإنما إذنه بحكم المعاوضة، فلا فرق
~~بين التصريح وعدمه.
# PageV10P436
# فإن قلنا: يعتق بالأداء برئ المكاتب من مال الكتابة، ويرجع السيد على
~~المشتري بما قبضه؛ لأنه كالنائب عنه. فإن كان من جنس الثمن، وكان قد تلف،
~~تقاصا بقدر أقلهما، ورجع ذو الفضل بفضله. وإن قلنا: لا يعتق بذلك. فمال
~~الكتابة باق على المكاتب، ويرجع المكاتب على المشتري بما دفعه إليه، ويرجع
~~المشتري على البائع. فإن سلمه المشتري إلى البائع، لم يصح التسليم؛ لأنه
~~قبضه بغير إذن المكاتب، ms5985 فأشبه ما لو أخذه من ماله بغير إذنه. فإن كان من
~~غير جنس مال الكتابة تراجعا بما لكل واحد منهما على الآخر.
# وإن باعه ما أخذه بماله في ذمته، وكان مما يجوز البيع فيه، جاز إذا كان
~~ما قبضه السيد، باقيا، وإن كان قد تلف، ووجبت قيمته، وكانت من جنس مال
~~الكتابة، تقاصا، وإن كان المقبوض من جنس مال الكتابة، فتحاسبا به، جاز.
### | [فصل كانت المكاتبة ذات ولد يتبعها في الكتابة فباعهما معا]
# (8800) فصل: وإذا كانت المكاتبة ذات ولد يتبعها في الكتابة، فباعهما معا،
~~صح؛ لأنهما ملكه، ولا مانع من بيعهما، ويكونان عند المشتري، كما كانا عند
~~البائع، سواء. وإن باع أحدهما دون صاحبه، أو باع أحدهما لرجل، وباع الآخر
~~لغيره، لم يصح، لوجهين؛ أحدهما، أنه لا يجوز التفريق بين الأم وولدها في
~~البيع إلا بعد البلوغ. في إحدى الروايتين. والثاني، أن الولد تابع لأمه،
~~ولها كسبه، وعليها نفقته، وصار في معنى مملوكها، فلم يجز التفريق بينه
~~وبينها. ويحتمل أن يجوز ذلك إذا كان بالغا؛ لأنه محل للبيع، صدر فيه التصرف
~~من أهله، ويكون عند من هو عنده، على ما كان عليه قبل بيعه، لها كسبه، وأرش
~~الجناية عليه، وعليها نفقته، ويعتق بعتقها، كما لو بيع. والله أعلم.
### | [فصل وصى السيد بالمكاتب لرجل]
# (8801) فصل: وإن وصى بالمكاتب لرجل، فقال أبو بكر: قال أحمد الوصية به
~~جائزة؛ لأنه يرى بيعه، وكذلك هبته، ويقوم من انتقل إليه مقام مكاتبه في
~~الأداء إليه، وإن عجز، عاد إليه رقيقا له قنا، وإن عتق، فالولاء له، كما
~~ذكرنا في المشتري، سواء، فإن عجز في حياة الموصي، لم تبطل الوصية؛ لأن رقه
~~لا ينافي الوصية. وإن أدى وعتق في حياة الموصي، بطلت الوصية. ومن منع بيع
~~المكاتب، منع الوصية فيه، وهبته. فإن قال: إن عجز ورق، فهو لك بعد موتي.
~~صحت الوصية، إذا عجز في حياة الموصي، وإن عجز بعد موته، لم يستحقه؛ لأن
~~الشرط بطل بموته، كما لو قال لعبده: إن دخلت الدار، فأنت حر ms5986 بعد موتي. فلم
~~يدخلها حتى مات سيده. وإن قال: إن عجزت بعد موتي، فهو لك. فهذا تعليق
~~للوصية على صفة، توجد بعد الموت. وقد ذكرنا في صحتها وجهين.
# PageV10P437
### | [فصل وصى السيد بكتابته لرجل]
# (8802) فصل: وإن وصى بكتابته لرجل، صحت الوصية؛ لأنها تصح بما ليس
~~بمستقر، كما تصح بما لا يملكه في الحال؛ من ثمرة شجرة، وحمل جاريته.
~~وللموصى له أن يستوفي المال عند حلوله، وله أن يبرئ منه؛ فإذا استوفاه، أو
~~أبرأه منه، عتق المكاتب، والولاء لسيده؛ لأنه المنعم عليه، وإن عجز
~~المكاتب، فأراد الوارث تعجيزه، وأراد الموصى له إنظاره، فالقول قول الوارث؛
~~لأن حق الموصى له في المال ما دام العقد قائما، وحق الوارث متعلق به، إذا
~~عجزه يرده في الرق، وليس للموصى له إبطال حق الوارث من تعجيزه. وإن أراد
~~الوارث إنظاره، وأراد الموصى له تعجيزه، لم يكن له؛ لأن الحق في التعجيز
~~والفسخ للوارث، ولا حق للموصى له في ذلك، ولا بيع؛ لأن حقه يسقط به. ومتى
~~عجز، عاد عبدا للورثة.
# وإن وصى لرجل بما تعجله المكاتب، صح؛ لأنها وصية بصفة، فإن عجل شيئا، فهو
~~للموصى له، وإن لم يعجل شيئا حتى حلت نجومه، بطلت الوصية.
### | [فصل وصى بمال الكتابة لرجل وبرقبته لآخر]
# (8803) فصل: وإن وصى بمال الكتابة لرجل، وبرقبته لآخر، صحت الوصيتان؛ فإن
~~أدى إلى صاحب المال، أو أبرأه منه، عتق. قال أصحابنا: وتبطل وصية صاحب
~~الرقبة. ويحتمل أن لا تبطل، ويكون الولاء له؛ لأنه أقامه مقام نفسه في
~~استحقاق الرقبة، ولو لم يوص بها لكان الولاء له، فإذا وصى بها كان الولاء
~~لمن وصى له بها، ولأنه لو وصى له بالمكاتب مطلقا، لكان الولاء له، فكذلك
~~إذا وصى برقبته؛ لأن الولاء يستفاد من الوصية بالرقبة دون الوصية بالمال.
~~وإن عجز، فسخ صاحب الرقبة كتابته، وكان رقيقا له، وبطلت الوصية بالمال. وإن
~~كان صاحب المال قد قبض من كتابته شيئا، فهو له. وإن اختلفا في فسخ الكتابة
~~عند العجز قدم قول صاحب الرقبة؛ لأنه يقوم مقام ms5987 الورثة، على ما بيناه فيما
~~تقدم. وقياس هذه المسألة، أنه لو وصى لرجل برقبة المكاتب دون مال الكتابة،
~~أنه لا يصح؛ لأن الوصية بالرقبة دون المال صحيحة، فيما إذا وصى بها لرجل
~~وحده، وأوصى بالمال لآخر.
### | [فصل كانت الكتابة فاسدة فأوصى لرجل بما في ذمة المكاتب]
# (8804) فصل: وإذا كانت الكتابة فاسدة، فأوصى لرجل بما في ذمة المكاتب، لم
~~تصح الوصية؛ لأنه لا شيء في ذمته. وإن قال: وصيت لك بما أقبضه من مال
~~الكتابة. صح؛ لأن الكتابة الفاسدة يؤدى فيها المال، كما يؤدى في الصحيحة.
~~وإن وصى برقبة المكاتب، صح؛ لأن الوصية برقبة المكاتب تصح في الكتابة
~~الصحيحة، ففي الفاسدة أولى.
### | [فصل الوصية لمكاتبه]
# (8805) فصل: وتصح الوصية لمكاتبه؛ لأنه مع سيده في المعاملة كالأجنبي،
~~ولذلك جاز أن يدفع إليه زكاته. فإن قال: ضعوا عن مكاتبي بعض كتابته، أو بعض
~~ما عليه وضعوا ما شاءوا، قليلا كان أو كثيرا، من أول نجومه أو من
# PageV10P438
# آخرها. وإن قال: ضعوا عنه نجما من نجومه. فلهم أن يضعوا أي نجم شاءوا،
~~كما لو قال: ضعوا أي نجم شئتم. وسواء كانت نجومه متفقة أو مختلفة؛ لأن
~~اللفظ يتناول واحدا منها غير معين. وإن قال: ضعوا عنه أي نجم شاء. كان ذلك
~~إلى مشيئته، فيلزمهم وضع النجم الذي يختار وضعه؛ لأن سيده جعل المشيئة له.
~~وإن قال: ضعوا عنه أكبر نجومه. لزمهم أن يضعوا أكبرها مالا؛ لأنه أكبرها
~~قدرا.
# وإن قال: ضعوا عنه أكثر نجومه. لزمهم أن يضعوا عنه أكثر من نصفها؛ لأن
~~أكثر الشيء يزيد على نصفه، فإذا كانت نجومه خمسة، وضعوا ثلاثة، وإن كانت
~~ستة، وضعوا أربعة. ويحتمل أن ينصرف ذلك إلى واحد منها أكبرها مالا، بمنزلة
~~قوله: أكبر نجومه. فإن كانت نجومه متساوية، تعين الاحتمال الأول. وإن قال:
~~ضعوا عنه أوسط نجومه. فلم يكن فيها إلا وسط واحد، تعينت الوصية فيه، مثل أن
~~تكون نجومه متساوية القدر والأجل، وعددها منفرد، فيتعين وضع أوسطها عددا،
~~فإذا كانت خمسة، فالأوسط الثالث، وإن كانت سبعة، فالأوسط ms5988 الرابع، وإن كان
~~عددها مزدوجا، وهي مختلفة المقدار، فبعضها مائة، وبعضها مائتان، وبعضها
~~ثلاثمائة، فأوسطها المائتان، فتعين الوصية فيه؛ لأنه أوسطها. وإن كانت
~~متساوية القدر، مختلفة الأجل، مثل أن يكون اثنان منها إلى شهر، وواحد إلى
~~شهرين، وواحد إلى ثلاثة أشهر، تعينت الوصية فيما هو إلى شهرين، لأنها
~~أوسطها.
# وإن اتفقت هذه المعاني الثلاثة في واحد، تعينت فيه. وإن كان لها أوسط في
~~القدر، وأوسط في الأجل، وأوسط في العدد، يخالف بعضها بعضا، فذلك إلى اختيار
~~الورثة، فلهم وضع ما شاءوا منها. وإن اختلف الورثة والمكاتب، فيما أراد
~~الموصي منها فالقول قول الورثة مع أيمانهم أنهم لا يعلمون ما أراد الموصي،
~~ثم التعيين إليهم. ومتى كان فيها أوسطان، عين الورثة أحدهما. ومتى كان
~~العدد وترا، فأوسطه واحد. وإن كان شفعا، كأربعة وستة، فأوسطه اثنان. وهكذا
~~القول فيما إذا وصى بأوسط نجومه. وإن قال: ضعوا عنه ما خف. أو قال: ما
~~يثقل، أو ما يكثر. كان ذلك إلى تقدير الورثة؛ لأن كل شيء يخف إلى جنب ما هو
~~أخف منه، كما قال أصحابنا فيما إذا وصى بمال عظيم، أو كثير، أو ثقيل، أو
~~خفيف. وإن قال: ضعوا عنه أكثر ما عليه. وضع عنه النصف، وأدنى زيادة.
# وإن قال: ضعوا عنه أكثر ما عليه، ومثل نصفه. فذلك ثلاثة أرباع، وأدنى
~~زيادة. وإن قال: ضعوا عنه أكثر ما عليه، ومثله. فذلك الكتابة كلها، وزيادة
~~عليها، فيصح في الكتابة، ويبطل في الزيادة؛ لعدم محلها. وإن قال: ضعوا عنه
~~ما شاء. فشاء وضع كل ما عليه، وضع ما عليه؛ لأن وصيته تتناوله.
# PageV10P439
# وإن قال: ضعوا عنه ما شاء من مال الكتابة. لم يكن له وضع الكل؛ لأن " من
~~" للتبعيض، فلا تتناول الجميع. ومذهب الشافعي في هذا الفصل كله كنحو ما
~~ذكرناه.
### | [مسألة اشترى المكاتب أباه أو ذا رحمه]
# (8806) مسألة؛ قال: وإذا اشترى المكاتب أباه، أو ذا رحمه من المحرم عليه
~~نكاحه، لم يعتقوا حتى يؤدي وهم في ملكه، فإن عجز، فهم عبيد لسيده الكلام في ms5989
~~هذه المسألة في فصلين: (8807) الفصل الأول، أنه يصح أن يشتري من ذوي أرحامه
~~من يعتق عليه، بغير إذن. سيده. وهذا قول الثوري، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
~~وقال الشافعي: لا يصح؛ لأنه تصرف يؤدي إلى إتلاف ماله، لأنه يخرج من ماله
~~ما يجوز له التصرف فيه، في مقابلة ما لا يجوز له التصرف فيه، فأشبه الهبة.
~~فإن أذن له سيده فيه، فمنهم من قال: يجوز. قولا واحدا. وهو قول مالك؛ لأن
~~المنع لحق سيده، فجاز بإذنه. ومنهم من قال: فيه قولان.
# ولنا، أنه اشترى مملوكا لا ضرر في شرائه، فصح، كالأجنبي، وبيانه أنه يأخذ
~~كسبهم، وإن عجز صاروا رقيقا لسيده، ولأنه يصح أن يشتريه غيره، فصح شراؤه
~~له، كالأجنبي، ويفارق الهبة؛ لأنها تفوت المال بغير عوض، ولا نفع يرجع إلى
~~المكاتب ولا السيد، ولأنه تحقق السبب، وهو صدور التصرف من أهله في محله،
~~ولم يتحقق المانع؛ لأن ما ذكروه لا نص فيه، ولا أصل له يقاس عليه. (8808)
~~الفصل الثاني: أنهم لا يعتقون بمجرد ملكه لهم لأنه لو باشرهم بالعتق، أو
~~أعتق غيرهم، لم يقع العتق فلا يقع بالشراء الذي أقيم مقامه. ولا يجوز له
~~بيعهم، ولا هبتهم، ولا إخراجهم عن ملكه. وقال أصحاب الرأي: له بيع من عدا
~~المولودين والوالدين لأنهم ليست قرابتهم قرابة حرية ولا تعصيبية فأشبهوا
~~الأجانب.
# ولنا، أنه ذو رحم يعتق عليه إذا عتق، فلا يجوز بيعه، كالوالدين،
~~والمولودين، ولأنه لا يملك بيعهم إذا كان حرا، فلا يملكه مكاتبا كوالديه،
~~ولأنهم نزلوا منزلة أجزائه، فلم يملك بيعهم، كيده. فإذا أدى وهم في ملكه،
~~عتقوا؛ لأنه كمل ملكه فيهم، وزال تعلق حق سيده عنهم، فعتقوا حينئذ، وولاؤهم
~~له دون سيدهم؛ لأنهم عتقوا عليه بعد زوال ملك سيده عنه، فيكونون بمنزلة ما
~~لو اشتراهم بعد عتقه. وإن عجز ورد في الرق، صاروا عبيدا للسيد؛ لأنهم من
~~ماله، فيصيرون للسيد بعجزه، كعبيده الأجانب.
# PageV10P440
# (8809) فصل: وكسبهم؛ للمكاتب؛ لأنهم مماليكه. ونفقتهم عليه، بحكم الملك
~~لا بحكم القرابة. وإن أعتقهم السيد، لم يعتقوا؛ لأنه لا ms5990 يملكهم، فلا يملك
~~التصرف فيهم. وإن أعتقهم المكاتب بغير إذن سيده، لم يعتقوا؛ لتعلق حق سيده
~~بهم. وإن أعتقهم بإذنه، عتقوا، كما لو أعتق غيرهم من عبيده.
# وإن أعتقه سيده، عتق، وصاروا رقيقا للسيد، كما لو عجز؛ لأن كتابته تبطل
~~بعتقه، كما تبطل بموته. وعلى ما اخترناه، يعتقون؛ لأنه عتق قبل فسخ
~~الكتابة، فوجب أن يعتقوا، كما لو عتق بالإبراء من مال الكتابة، أو بأدائه،
~~يحقق هذا أن الكتابة عقد لازم، يستفيد بها المكاتب ملك رقيقه واكتسابه،
~~ويبقى حق السيد في ملك رقبته، على وجه لا يزول إلا بالأداء، أو ما يقوم
~~مقامه، فلا يتسلط السيد على إبطالها فيما يرجع إلى إبطال حق المكاتب، وإنما
~~يتسلط على إبطال حقه من رقبة المكاتب، فينفذ في ماله دون مال المكاتب. وقد
~~ذكرنا مثل هذا فيما مضى. وإن مات المكاتب، ولم يخلف وفاء، عاد رقيقا.
# وقال أبو يوسف، ومحمد: يسعون في الكتابة على نجومها، وكذلك أم ولده. وقال
~~أبو حنيفة في الولد خاصة: إن جاء بالكتابة حالة، قبلت منه، وعتق. ولنا، أنه
~~عبد للمكاتب، فصار بموته لسيده إذا لم يخلف وفاء كالأجنبي. وإن خلف وفاء،
~~انبنى على الروايتين في فسخ الكتابة، على ما تقدم.
### | [فصل وهب للمكاتب بعض ذوي رحمه]
# (8810) فصل: وإن وهب له بعض ذوي رحمه، فله قبوله. وإن وصي له به، فله
~~قبول الوصية؛ لأنه إذا ملك شراءه، مع ما فيه من بذل ماله، فلأن يجوز بغير
~~عوض أولى. وإذا ملكه، فحكمه حكم ما لو اشتراه.
### | [فصل يشتري المكاتب امرأته والمكاتبة زوجها]
# (8811) فصل: ويجوز أن يشتري المكاتب امرأته، والمكاتبة زوجها لأن ذلك
~~يجوز لغير المكاتب، فجاز للمكاتب، كشراء الأجانب. وينفسخ النكاح بذلك.
~~وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا ينفسخ؛ لأن المكاتب لا يملك، بدليل
~~أنه لا يجوز له التسري، ولا يعتق والده وولده إذا اشتراه، فأشبه العبد
~~القن. ولنا، أن المكاتب يملك ما اشتراه، بدليل أنه تثبت له الشفعة على
~~سيده، ولسيده عليه، ويجري الربا بينه وبينه، وإنما منع من ms5991 التسري، لتعلق حق
~~سيده بما في يده، كما يمنع الراهن من الوطء مع ثبوت ملكه، ولم يعتق عليه
~~ذوو رحمه لذلك، فإذا اشترى أحدهما الآخر، فله التصرف فيه؛ لأنه أجنبي منه.
### | [فصل زوج السيد ابنه من مكاتبته برضاها ثم مات السيد وكانت من ورثته]
# (8812) فصل: وإذا زوج السيد ابنه من مكاتبته برضاها، ثم مات السيد، وكانت
~~من ورثته، انفسخ النكاح. وبهذا قال الشافعي. وقال أبو حنيفة: لا ينفسخ
~~النكاح؛ لأنها لا ترثه، وإنما تملك نصيبها من الدين الذي
# PageV10P441
# عليه، بدليل أن الوارث لو أبرأ المكاتب من الدين عتق، وكان الولاء للميت،
~~لا للوارث، فإن عجز وعاد رقيقا، انفسخ النكاح حينئذ؛ لأنها ملكت نفسها منه.
# ولنا، أن المكاتب مملوك لسيده، لا يعتق بموته، فوجب أن ينتقل إلى ورثته،
~~كسائر أملاكه، ولأنها لا يجوز لها ابتداء نكاحه لأجل الملك، فانفسخ نكاحها
~~بتجدد ذلك فيه، كالعبد القن، وأما كون الولاء للميت، فلأن السبب وجد منه،
~~فنسب العتق إليه، وثبت الولاء له. إذا ثبت هذا، فلا فرق بين أن ترثه كله،
~~أو ترث نصيبها منه؛ لأنها إذا ملكت منه جزءا، انفسخ النكاح فيه فبطل في
~~باقيه؛ لأنه لا يتجزأ. وكذلك لو اشترت زوجها، أو جزءا منه، أو ورثت شيئا من
~~العبد القن، بطل نكاحها. وإن كانت لا ترث أباها، لمانع من موانع الميراث،
~~فنكاحها باق بحاله. والحكم في سائر الورثة من النساء، كالحكم في البنت،
~~وكذلك لو تزوج رجل مكاتبة، فورثها، أو ورث شيئا منها، انفسخ نكاحه لذلك.
~~والله أعلم.
### | [مسألة كان العبد لثلاثة فجاءهم بثلاثمائة درهم فقال بيعوني نفسي بها فأجابوه]
# (8813) مسألة؛ قال: وإذا كان العبد لثلاثة، فجاءهم بثلاثمائة درهم، فقال:
~~بيعوني نفسي بها. فأجابوه، فلما عاد إليهم ليكتبوا له كتابا، أنكر أحدهم أن
~~يكون أخذ شيئا، وشهد الرجلان عليه بالأخذ، فقد صار العبد حرا بشهادة
~~الشريكين، إذا كانا عدلين، ويشاركهما فيما أخذا من المال، وليس على العبد
~~شيء اعترض على الخرقي في هذه المسألة، حيث أجاز له شراء نفسه بعين ما في ms5992
~~يده مع أنه قد ذكر في باب العتق: إذا قال العبد لرجل: اشترني من سيدي بهذا
~~المال، وأعتقني فاشتراه بعين المال، كان الشراء والعتق باطلين ويكون السيد
~~قد أخذ ماله. وقد أجاب القاضي عن هذا الإشكال بوجوه؛ منها، أن يكون مكاتبا،
~~وقوله: بيعوني من نفسي بهذه. أي أعجل لكم الثلاثمائة، وتضعون عني ما بقي من
~~كتابتي. ولهذا ذكرهما في باب المكاتب.
# الثاني أن يكون المال في يد العبد لأجنبي قال له: اشتر نفسك بها. من غير
~~أن يملكه إياها. الثالث، أن يكون عتقا بصفة، تقديره: إذا قبضنا منك هذه
~~الدراهم، فأنت حر. الرابع، أن يكون رضي سادته ببيعه نفسه بما في يده،
~~وفعلهم ذلك معه إعتاق منهم له مشروطا بتأدية ذلك إليهم، فتكون صورته صورة
~~البيع ومعناه العتق بشرط الأداء، كما لو قال: بعتك نفسك بخدمتي سنة. فإن
~~منافعه مملوكة لسيده، وقد صح هذا فيها فكان هاهنا. وهذا الوجه أظهرها، إن
~~شاء الله تعالى؛ لأنه لا يحتاج إلى تأويل، ومتى أمكن حمل الكلام على ظاهره،
~~لم يجز تأويله بغير دليل. وإذا تعذر هذا، فمتى اشترى العبد نفسه من سادته،
~~عتق؛ لأن البيع يخرجه من ملكهم، ولا يثبت
# PageV10P442
# عليه ملك آخر، إلا أنه هاهنا لا يعتق إلا بالقبض؛ لأنا جعلناه عتقا
~~مشروطا بالقبض. وبهذا قال الخرقي: فقد صار العبد حرا بشهادة الشريكين
~~اللذين شهدا بالقبض. ولو عتق بالبيع، لعتق باعترافهم به، لا بالشهادة
~~بالقبض.
# ومتى أنكر أحدهم أخذ نصيبه من الثمن، فشهد عليه شريكاه، وكانا عدلين،
~~قبلت شهادتهما؛ لأنهما عدلان شهدا للعبد بأداء ما يعتق به، فقبلت شهادتهما،
~~كالأجنبيين، ورجع المشهود عليه عليهما فيشاركهما فيما أخذاه؛ لأنهما اعترفا
~~بأخذ مائتين من ثمن العبد، والعبد مشترك بينهم، فثمنه يجب أن يكون بينهم،
~~ولأن ما في يد العبد لهم، والذي أخذاه كان في يده، فيجب أن يشترك الجميع
~~فيه، ويكون بينهم بالسوية، وشهادتهما فيما لهما فيه نفع غير مقبولة، ودفع
~~مشاركته لهما فيه نفع لهما، فلم تقبل شهادتهما فيه، وقبلت شهادتهما فيما
~~ينتفع ms5993 به العبد، دون ما ينتفعان به، كما لو أقر بشيء لغيرهما لهما فيه نفع،
~~فإن إقرارهما يقبل فيما عليهما، دون مالهما.
# وقياس المذهب أن لا تقبل شهادتهما على شريكهما بالقبض؛ لأنهما يدفعان بها
~~عن أنفسهما مغرما، ومن شهد شهادة جر إلى نفسه نفعا بطلت شهادته في الكل،
~~وإنما يقبل ذلك في الإقرار؛ لأن العدالة غير معتبرة فيه، والتهمة لا تمنع
~~من صحته، بخلاف الشهادة. فعلى هذا القياس، يعتق نصيب الشاهدين بإقرارهما،
~~ويبقى نصيب المشهود عليه موقوفا على القبض، وله مطالبته بنصيبه، أو مشاركة
~~صاحبه فيما أخذ. فإن شاركهما، أخذ منهما ثلثي مائة، ورجع على العبد بتمام
~~المائة، ولا يرجع المأخوذ منه على الآخر بشيء، لأنه إن أخذ من العبد، فهو
~~يقول: ظلمني، وأخذ مني مرتين. وإن أخذ من الشاهدين، فهما يقولان: ظلمنا،
~~وأخذ منا ما لا يستحقه علينا. ولا يرجع المظلوم على غير ظالمه. وإن كانا
~~غير عدلين، فكذلك، سواء قلنا: إن شهادة العدلين مقبولة. أو لا؛ لأن غير
~~العدل لا تقبل شهادته، وإنما يؤاخذ بإقراره.
# وإن أنكر الثالث البيع فنصيبه باق على الرق، إذا حلف، إلا أن يشهدا عليه
~~بالبيع، يكونان عدلين، فتقبل شهادتهما؛ لأنهما لا يجران إلى أنفسهما بهذه
~~الشهادة نفعا.
### | [فصل كان العبد بين شريكين فكاتباه بمائة فادعى دفعها إليهما وصدقاه]
# (8814) فصل: وإذا كان العبد بين شريكين، فكاتباه بمائة، فادعى دفعها
~~إليهما، وصدقاه، عتق، فإن أنكر، أو لم تكن بينة، فالقول قولهما مع
~~أيمانهما. وإن أقر أحدهما، وأنكر الآخر، عتق نصيب المقر، وأما المنكر، فعلى
~~قول الخرقي، تقبل شهادة شريكه عليه، إذا كان عدلا، فيحلف العبد مع شهادته،
~~ويصير حرا، ويرجع المنكر
# PageV10P443
# على الشاهد، فيشاركه فيما أخذه. وأما القياس فيقتضي أن لا تسمع شهادة
~~شريكه عليه؛ لأنه يدفع بشهادته عن نفسه مغرما، والقول قول سيده مع يمينه،
~~فإذا حلف، فله مطالبة شريكه بنصف ما اعترف به، وهو خمسة وعشرون؛ لأن ما
~~قبضه كسب العبد، وهو مشترك بينهما. فإن قيل: فالمنكر ينكر قبض شريكه، فكيف
~~يرجع عليه؟ قلنا: ms5994 إنما ينكر قبض نفسه، وشريكه مقر بالقبض، ويجوز أن يكون قد
~~قبض، فلم يعلم به، وإذا أقر بمتصور، لزمه حكم إقراره، ومن حكمه جواز رجوع
~~شريكه عليه.
# فإن قيل: لو كان عليه دين لاثنين، فوفى أحدهما، لم يرجع الآخر على شريكه
~~فلم يرجع هاهنا؟ قلنا: إن كان الدين ثابتا بسبب واحد، فما قبض أحدهما منه،
~~يرجع الآخر عليه به، كمسألتنا، وعلى أن هذا يفارق الدين؛ لكون الدين لا
~~يتعلق بما في يد الغريم، إنما يتعلق بذمته فحسب، والسيد يتعلق حقه بما في
~~يد المكاتب، فلا يدفع شيئا منه إلى أحدهما، إلا كان حق الآخر ثابتا فيه.
~~إذا ثبت هذا، فإنه إن رجع على العبد بخمسين، استقر ملك الشريك فيه على ما
~~أخذه، ولم يرجع العبد عليه بشيء؛ لأنه إنما قبض حقه. وإن رجع على الشريك،
~~رجع عليه بخمسة وعشرين، وعلى العبد بخمسة وعشرين، ولم يرجع أحدهما على
~~الآخر بما أخذ منه؛ لما ذكرنا من قبل. وإن عجز العبد عن أداء ما يرجع به
~~عليه، فله تعجيزه واسترقاقه، ويكون نصفه حرا، ونصفه رقيقا، ورجع على الشريك
~~بنصف ما أخذه، ولا تسري الحرية فيه؛ لأن الشريك والعبد يعتقدان أن الحرية
~~ثابتة في جميعه، وأن هذا المنكر غاصب لهذا النصف الذي استرقه، ظالم
~~باسترقاقه، والمنكر يدعي رق العبد جميعه، ولا يعترف بحرية شيء منه؛ لأنه
~~يزعم أني ما قبضت نصيبي من كتابته، وشريكي إن قبض شيئا استحق نصفه بغير
~~إذني، فلا يعتق شيء منه بهذا القبض. وسراية العتق ممتنعة على كلا القولين؛
~~لأن السراية إنما تكون فيما إذا عتق بعضه وبقي بعضه رقيقا، وجميعهم يتفقون
~~على خلاف ذلك. وهذا المنصوص عن الشافعي. - رضي الله عنه -
### | [فصل ادعى العبد أنه دفع المائة إلى أحدهما ليدفع إلى شريكه حقه ويأخذ الباقي وأنكر المدعى عليه]
# (8815) فصل: فإن ادعى العبد أنه دفع المائة إلى أحدهما، ليدفع إلى شريكه
~~حقه، ويأخذ الباقي، وأنكر المدعى عليه، حلف، وبرئ. وإذا قال: إنما دفعت إلي
~~حقي، وإلى شريكي حقه. ولا بينة ms5995 للعبد، فالقول قول المدعى عليه، في أنه لم
~~يقبض إلا قدر حقه مع يمينه، ولا نزاع بين العبد وبين الآخر؛ لأنه لم يدع
~~عليه شيئا، وله مطالبة العبد بجميع حقه، وله مطالبته بنصفه، ومطالبة القابض
~~بنصف ما قبضه؛ فإن اختار مطالبة العبد، فله القبض منه بغير يمين، وإن اختار
~~الرجوع على شريكه بنصفه، فللشريك عليه اليمين أنه لم يقبض من المكاتب شيئا؛
~~لأنه
# PageV10P444
# لو أقر بذلك، لسقط حقه من الرجوع، فإذا أنكره، لزمته اليمين.
# فإن شهد القابض على شريكه بالقبض، لم تقبل شهادته لمعنيين؛ أحدهما، أن
~~المكاتب لم يدع عليه شيئا، وإنما تقبل البينة إذا شهدت بصدق المدعي.
~~والثاني، أنه يدفع عن نفسه مغرما، فإن عجز العبد، فلغير القابض أن يسترق
~~نصفه، ويقوم عليه نصيب شريكه؛ لأن العبد معترف برقه، غير مدع لحرية هذا
~~النصيب، بخلاف التي قبلها. ويحتمل أن لا تقوم أيضا؛ لأن القابض يدعي حرية
~~جميعه، والمنكر يدعي ما يوجب رق جميعه، فإنهما يقولان: ما قبضه قبضه بغير
~~حق، فلا يعتق حتى يسلم إلي مثل ما سلم إليه. فإذا كان أحدهما يدعي رق
~~جميعه، والآخر يدعي حرية جميعه اتفقا على حرية البعض دون البعض.
### | [فصل اعترف المدعى عليه بقبض المائة على الوجه الذي ادعاه المكاتب، وقال: قد دفعت إلى شريكي نصفها فأنكر الشريك]
# (8816) فصل: وإن اعترف المدعى عليه بقبض المائة، على الوجه الذي ادعاه
~~المكاتب، وقال: قد دفعت إلى شريكي نصفها. فأنكر الشريك، فالقول قوله مع
~~يمينه، وله مطالبة من شاء منهما بجميع حقه، وللمرجوع عليه أن يحلفه. فإن
~~رجع على الشريك، فأخذ منه خمسين، كان له ذلك؛ لأنه اعترف بقبض المائة كلها،
~~ويعتق المكاتب؛ لأنه وصل إلى كل واحد منهما قدر حقه من الكتابة، ولا يرجع
~~الشريك عليه بشيء؛ لأنه يعترف له بأداء ما عليه، وبراءته منه، وإنما يزعم
~~أن شريكه ظلمه، فلا يرجع على غير ظالمه.
# وإن رجع على العبد، فله أن يأخذ منه الخمسين؛ لأنه يزعم أنه ما قبض شيئا
~~من كتابته، وللعبد الرجوع على ms5996 القابض بها، سواء صدقه في دفعها إلى المنكر
~~أو كذبه؛ لأنه وإن دفعها فقد دفعها دفعا غير مبر، فكان مفرطا. ويعتق العبد
~~بأدائها، فإن عجز عن أدائها فله أن يأخذها من القابض، ثم يسلمها، فإن تعذر
~~ذلك، فله تعجيزه، واسترقاق نصفه، ومشاركة القابض في الخمسين التي قبضها
~~عوضا عن نصيبه، ويقوم على الشريك القابض إن كان موسرا، إلا أن يكون العبد
~~يصدقه في دفع الخمسين إلى شريكه، فلا يقوم؛ لأنه يعترف أنه حر، وأن هذا
~~ظلمه باسترقاق نصفه الحر. وإن أمكن الرجوع على القابض بالخمسين، ودفعها إلى
~~المنكر، فامتنع من ذلك، فهل يملك المنكر تعجيزه واسترقاق نصفه؟ على وجهين؛
~~بناء على القول في تعجيز العبد نفسه مع القدرة على الأداء، إن قلنا: له
~~ذلك. فللمنكر استرقاقه.
# وإن قلنا: ليس له ذلك. فليس للمنكر استرقاقه؛ لأنه قادر على الأداء فإن
~~قيل: فلم لا يرجع المنكر على القابض بنصف ما قبضه، إذا استرق نصف العبد؟
~~قلنا: لأنه لو رجع عليه بها كان قابضا جميع حقه من مال الكتابة، فيعتق
~~المكاتب بذلك، إلا أن يتعذر قبضها في نجومها فتفسخ الكتابة، ثم يطالب بها
~~بعد ذلك، فيكون له الرجوع بنصفها، كما لو كانت غائبة في بلد آخر، وتعذر
~~تسليمها حتى فسخت الكتابة. والله أعلم.
# PageV10P445
### | [مسألة قال السيد: كاتبتك على ألفين، وقال العبد على ألف]
# (8817) مسألة: قال: وإذا قال السيد: كاتبتك على ألفين. وقال العبد: على
~~ألف. فالقول قول السيد مع يمينه قال القاضي: هذا المذهب. نص عليه أحمد -
~~رضي الله عنه - في رواية الكوسج. وهو قول الثوري، والأوزاعي، وإسحاق. وقال
~~أبو بكر: اتفق أحمد، والشافعي، على أنهما يتحالفان، ويترادان. وهو قول أبي
~~يوسف، ومحمد؛ لأنهما اختلفا في عوض العقد القائم بينهما، فيتحالفان إذا لم
~~تكن بينة، كالمتبايعين.
# وحكي عن أحمد، - رضي الله عنه - رواية ثالثة، أن القول قول المكاتب. وهو
~~قول أبي حنيفة؛ لأنه منكر للألف الزائد، والقول قول المنكر، ولأنه مدعى
~~عليه، فيدخل في عموم قوله - عليه السلام -: " ولكن اليمين على المدعى عليه ms5997
~~". ولنا، أنه اختلاف في الكتابة فالقول قول السيد فيه، كما لو اختلفا في
~~أصلها، ويفارق البيع من وجهين؛ أحدهما، أن الأصل في البيع عدم ملك كل واحد
~~منهما لما صار إليه، والأصل في المكاتب وكسبه أنه لسيده، فالقول قوله فيه.
~~والثاني، أن التحالف في البيع مفيد، ولا فائدة في التحالف في الكتابة؛ فإن
~~الحاصل منه يحصل بيمين السيد وحده، وبيان ذلك أن الحاصل بالتحالف فسخ
~~الكتابة، ورد العبد إلى الرق، إذا لم يرض بما حلف عليه سيده، وهذا يحصل من
~~جعل القول قول السيد مع يمينه، فلا يشرع التحالف مع عدم فائدته، وإنما
~~قدمنا قول المنكر في سائر المواضع؛ لأن الأصل معه، والأصل هاهنا مع السيد؛
~~لأن الأصل ملكه العبد وكسبه، فإذا ثبت هذا، فمتى حلف السيد، ثبتت الكتابة
~~بألفين، كما لو اتفقا عليها، وسواء كان اختلافهما قبل العتق أو بعده مثل أن
~~يدفع إليه ألفين فيعتق، ثم يدعي المكاتب أن أحدهما عن الكتابة، والآخر
~~وديعة، ويقول السيد: هما جميعا مال الكتابة.
# ومن قال بالتحالف، قال: إذا تحالفا، فلكل واحد منهما فسخ الكتابة، إلا أن
~~يرضى بقول صاحبه، وإن كان التحالف بعد العتق في مثل الصور التي ذكرناها، لم
~~ترتفع الحرية؛ لأنها لا يمكن رفعها بعد حصولها، ولا إعادة الرق بعد رفعه،
~~ولكن يرجع السيد بقيمته، ويرد عليه ما أدى إليه، فإن كان من جنس واحد،
~~تقاصا بقدر أقلهما، وأخذ ذو الفضل فضله.
### | [فصل اختلف المكاتب والسيد في أداء النجوم]
# (8818) فصل: وإن اختلفا في أداء النجوم، فقال المكاتب: أديت، وعتقت.
~~وأنكر السيد، فالقول قول السيد مع يمينه؛ لأنه منكر، والقول قول المنكر،
~~وإن اختلفا في إبرائه من مال الكتابة، أو شيء منه، فالقول قول السيد مع
~~يمينه؛ لذلك.
# PageV10P446
### | [فصل كاتب عبدين واستوفى من أحدهما ولم يدر من أيهما استوفى]
# فصل: وإن كاتب عبدين، واستوفى من أحدهما، ولم يدر من أيهما استوفى، فقياس
~~المذهب أن يقرع بينهما، فمن خرجت له القرعة، عتق ورق الآخر، كما لو أعتق
~~عبدا من عبيده وأنسيه. ms5998 فإن ادعى الآخر عليه أنه أدى، فعليه اليمين أنه ما
~~أدى إليه. فإن نكل، عتق الآخر. وإن مات السيد قبل القرعة، أقرع الورثة. فإن
~~ادعى الآخر عليهم أنه المؤدي، فعليهم اليمين أنهم لا يعلمون أنه أدى؛ لأنها
~~يمين على نفي فعل الغير. فإن أقام أحد العبدين بينة أنه أدى عتق، سواء كان
~~قبل القرعة أو بعدها، في حياة السيد أو بعد موته، فإن كان ذلك قبل القرعة
~~تعينت الحرية فيه، ورق الآخر.
# وإن كان بعدها، فكذلك؛ لأن القرعة ليست عتقا، وإنما هي معينة للعتق،
~~والبينة أقوى منها، فثبت بها خطأ القرعة، فتبين بقاء الرق في الذي ظننا
~~حريته، كما تبينا حرية من ظننا رقه، ولأن من لم يؤد، لا يصير مؤديا بوقوع
~~القرعة له، فلا يوجد حكمه الذي هو العتق. ويتخرج على قول أبي بكر، وابن
~~حامد، أن يعتقا، على ما ذكرناه في الطلاق. وكذلك الحكم فيما إذا ذكر السيد
~~المؤدي منهما، ومتى ادعى الآخر أنه أدى، فله اليمين على المدعى عليه، سواء
~~كان السيد أو ورثته، إلا أنه إن كان المدعى عليه السيد، فاليمين على البت،
~~وإن كانت على ورثته، فاليمين على نفي العلم، إلا أن يدعي الأداء إليهم،
~~فتكون أيمانهم على البت أيضا. وعلى كل واحد من الورثة يمين؛ لأن كل واحد
~~منهم يدعى عليه، فلزمته اليمين، كما لو انفرد بالدعوى.
### | [فصل كان للمكاتب أولاد من معتقة آخر غير سيده]
# (8820) فصل: وإذا كان للمكاتب أولاد من معتقة آخر غير سيده، فقال سيده:
~~قد أدى إلي، وعتق، فانجر ولاء ولده إلي. فأنكر ذلك مولى أمهم، وكان المكاتب
~~حيا، فقد صار حرا بهذا القول؛ فإنه إقرار من سيده بعتقه، وينجر ولاء ولده
~~إليه، وإن كان ميتا، فالقول قول مولى أمهم؛ لأن الأصل الرق، وبقاء ولائهم
~~له، فيحلف، ويبقى ولاؤهم له.
### | [مسألة أعتق الأمة أو كاتبها وشرط ما في بطنها]
# (8821) مسألة: قال: وإذا أعتق الأمة، أو كاتبها، وشرط ما في بطنها، أو
~~أعتق ما في بطنها دونها، فله شرطه روي نحو ms5999 هذا القول عن ابن عمر، وأبي
~~هريرة، والنخعي، وإسحاق، وابن المنذر. وقال ابن سيرين: له ما استثنى. وقال
~~عطاء، والشعبي: إذا استثنى ما في بطنها، فله استثناؤه.
# PageV10P447
# وقال مالك، والشافعي: لا يصح استثناء الجنين؛ لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن الثنيا إلا أن تعلم. ولأنه لا يصح استثناؤه في البيع، فلا
~~يصح في العتق، كبعض أعضائها.
# ولنا، قول ابن عمر، وأبي هريرة، ولم نعلم لهما مخالفا في الصحابة. قال
~~أحمد: أذهب إلى حديث ابن عمر في العتق، ولا أذهب إليه في البيع. وقد روى
~~الأثرم، بإسناده عن ابن عمر، أنه أعتق جارية، واستثنى ما في بطنها. ولأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «المسلمون على شروطهم» . وهذا قد شرط ما
~~في بطن معتقه، فكان له بمقتضى الخبر.
# ولأنه يصح إقراره بالعتق، فصح استثناؤه وأما خبرهم، فنقول به، والحمل
~~معلوم، فيصح استثناؤه بمقتضى الحديث، ويفارق البيع؛ فإنه عقد معاوضة، يعتبر
~~فيه العلم بصفات العوض؛ ليعلم هل هو قائم مقام العوض أم لا؟ والعتق تبرع لا
~~تتوقف صحته على معرفة صفات المعتق. ولا تنافيه الجهالة بها، ويكفي العلم
~~بوجوده، وقد علم ذلك، ولذلك صح إفراد الحمل بالعتق، ولم يصح إفراده بالبيع،
~~ولأن استثناءه في البيع إذا بطل، بطل البيع كله، وها هنا إذا بطل استثناؤه،
~~لم يبطل العتق في الأمة، ويسري الإعتاق إليه، فكيف يصح إعتاقه مع تضاد
~~الحكم فيهما؟ ولا يصح قياسه على بعض أعضائها؛ لأن العضو لا يتصور انفراده
~~بالرق والحرية دون الحمل، وكذلك لو أعتق عضوا من أمته، صارت كلها حرة، فإذا
~~عتق بعضها، سرى إلى المستثنى، والولد حيوان منفرد، لو أعتقه لم تسر الحرية
~~إلى أمه، ويصح انفراده بالحرية عن أمه، فيما إذا أعتقه دونها، وفي ولد
~~المغرور بحرية أمه، وفيما إذا وطئ بشبهة، وفي ولد أم الولد، وغير ذلك، ولا
~~يمكن ذلك في بعض الأعضاء، ولأن الولد يرث ويورث، ويوصى به وله، وإذا قتل
~~كان بدله موروثا، ولا تختص به أمه، وتجب الكفارة بقتله، والدية ms6000 في مقابلته،
~~فكيف يصح قياسه على أعضائها؟ فأما إن أعتق ما في بطنها دونها، فلا أعلم
~~خلافا فيه.
# قال إسحاق بن منصور: سئل سفيان عن رجل قال: ما في بطنك حر، قال: هو حر،
~~والأم مملوكة؛ لأن ولدها منها، وليست هي من ولدها. قال أحمد وإسحاق: جيد.
~~وقال مهنا: سألت أحمد - رضي الله عنه - عن رجل زوج أمته، فقالت: قد حبلت.
~~فقال لها مولاها:
# PageV10P448
# ما في بطنك حر. ولم تكن حاملا. قال: لا تعتق. فأعدت عليه القول مرة أخرى،
~~فقال: لا يكون شيء، إنما أراد ما في بطنها، فلم يكن شيء. قال المروذي: وسئل
~~أبو عبد الله، عن رجل أعتق عبدا له، واستثنى منه خدمته شهرا، فقال: جائز.
### | [مسألة يعجل المكاتب لسيده بعض كتابته ويضع عنه بعض كتابته]
# (8822) مسألة: قال: ولا بأس أن يعجل المكاتب لسيده بعض كتابته، ويضع عنه
~~بعض كتابته وجملته أنه إذا كاتبه على ألف في نجمين إلى سنة، ثم قال: عجل لي
~~خمسمائة منه، حتى أضع عنك الباقي، أو حتى أبرئك من الباقي. أو قال: صالحني
~~منه على خمسمائة معجلة. جاز ذلك. وبه يقول طاوس، والزهري، والنخعي، وأبو
~~حنيفة. وكرهه الحسن، وابن سيرين، والشعبي. وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأن هذا
~~بيع ألف بخمسمائة، وهو ربا الجاهلية، وهو أن يزيد في الدين لأجل الأجل،
~~وهذا أيضا هبة، ولأن هذا لا يجوز بين الأجانب، والربا يجري بين المكاتب
~~وسيده، فلم يجز هذا بينهما، كالأجانب.
# ولنا، أن مال الكتابة غير مستقر، ولا هو دين صحيح، بدليل أنه لا يجبر على
~~أدائه، وله أن يمتنع من أدائه، ولا تصح الكفالة به، وما يؤديه إلى سيده كسب
~~عبده، وإنما جعل الشرع هذا العقد وسيلة إلى العتق وأوجب فيه التأجيل مبالغة
~~في تحصيل العتق، وتخفيفا عن المكاتب، فإذا أمكنه التعجيل على وجه يسقط عنه
~~بعض ما عليه، كان أبلغ في حصول العتق، وأخف على العبد، ويحصل من السيد
~~إسقاط بعض ماله على عبده، ومن الله تعالى إسقاط ما أوجبه عليه من الأجل ms6001
~~لمصلحته، ويفارق سائر الديون بما ذكرنا، ويفارق الأجانب من حيث إن هذا
~~عبده، فهو أشبه بعبده القن. قولهم: إن الربا يجري بينهما. فنمنعه على ما
~~ذكر ابن أبي موسى، وإن سلمناه، فإن هذا مفارق لسائر الربا بما ذكرناه، وهذا
~~يخالف ربا الجاهلية؛ فإنه إسقاط لبعض الدين، وربا الجاهلية زيادة في الدين،
~~وربا الجاهلية يفضي إلى نفاد مال المدين، وتحمله من الدين ما يعجز عن
~~وفائه، فيحبس من أجله، ويؤسر به، وهذا يفضي إلى تعجيل عتق المكاتب، وخلاصه
~~من الرق، والتخفيف عنه، فافترقا.
### | [فصل اتفقا على الزيادة في الأجل والدين في المكاتبة]
# (8823) فصل: فإن اتفقا على الزيادة في الأجل والدين، مثل أن يكاتبه على
~~ألف، في نجمين، إلى سنة، يؤدي في نصفها خمسمائة، وفي آخرها الباقي،
~~فيجعلانها إلى سنتين بألف ومائتين، في كل سنة ستمائة، أو مثل أن يحل عليه
# PageV10P449
# نجم، فيقول: أخرني به إلى كذا، وأزيدك كذا. فيحتمل أنه لا يجوز؛ لأن
~~الدين المؤجل إلى وقت، لا يتأخر أجله عن وقته باتفاقهما عليه، ولا يتغير
~~أجله بتغييره، وإذا لم يتأخر عن وقته، لم تصح الزيادة التي في مقابلته،
~~ولأن هذا يشبه ربا الجاهلية المحرم، وهو الزيادة في الدين للزيادة في
~~الأجل، ويفارق المسألة الأولى من هذين الوجهين. فإن قيل: فكما أن الأجل لا
~~يتأخر، كذلك لا يتعجل، ولا يصير الدين المؤجل حالا، فلم جاز في المسألة
~~الأولى؟ قلنا: إنما جاز في المسألة الأولى بالتعجيل فعلا، فإنه إذا دفع
~~إليه الدين المؤجل قبل محله، جاز، وجاز للسيد إسقاط باقي حقه عليه، وفي هذه
~~المسألة يأخذ أكثر مما وقع عليه العقد، فهو ضد المسألة الأولى، وهو ممتنع
~~من وجه آخر؛ لأن في ضمن الكتابة أنك متى أديت إلي كذا، فأنت حر.
# فإذا أدى إليه ذلك، فينبغي أن يعتق، فإن قيل: فإذا غير الأجل والعوض
~~فكأنهما فسخا الكتابة الأولى، وجعلاها كتابة ثانية. قلنا: لم يجز بينهما
~~فسخ، وإنما قصدا تغيير العوض والأجل، على وجه لا يصح، فيبطل التغيير ويبطل
~~العقد بحاله. ويحتمل أن ms6002 يصح ذلك كما في المسألة الأولى. فعلى هذا، لو اتفقا
~~على ذلك. ثم رجع أحدهما فإن له الرجوع. وكذلك في المسألة الأولى، لو قال:
~~أعجل لك مال الكتابة، وتسقط عني منه كذا؟ فقال: نعم. ثم رجع أحدهما قبل
~~التعجيل، فله الرجوع؛ لما ذكرنا من أن الدين المؤجل لا يتأخر عن أجله ولا
~~يتقدم، وإنما له أن يؤديه قبل محله، ولمن له الدين ترك قبضه في محله، وذلك
~~إلى اختياره، فإذا وعد به ثم رجع قبل الفعل، فله ذلك.
### | [فصل صالح المكاتب سيده عما في ذمته بغير جنسه]
# (8824) فصل: وإن صالح المكاتب سيده عما في ذمته بغير جنسه، مثل أن يصالحه
~~عن النقود بحنطة أو شعير، جاز، إلا أنه لا يجوز أن يصالحه على شيء مؤجل؛
~~لأنه يكون بيع دين بدين. وإن صالحه عن الدراهم بدنانير، أو عن الحنطة
~~بشعير، لم يجز التصرف قبل القبض؛ لأن هذا بيع في الحقيقة، فيشترط له القبض
~~في المجلس. وقال القاضي: يحتمل أن لا تصح هذه المصالحة مطلقا؛ لأن هذا دين
~~من شرطه التأجيل، فلم تجز المصالحة عليه بغيره، ولأنه دين غير مستقر، فهو
~~كدين السلم.
# وقال ابن أبي موسى: لا يجري الربا بين المكاتب وسيده. فعلى قوله، تجوز
~~المصالحة كيفما كانت، كما يجوز ذلك بين العبد القن وسيده. والأولى ما
~~ذكرناه، ويفارق دين الكتابة دين السلم؛ فإنه يفارق سائر الديون بما ذكرنا
~~في هذه المسألة، فمفارقته لدين السلم أعظم. والله أعلم.
### | [مسألة العبد بين اثنين فكاتب أحدهما فلم يؤد كل كتابته حتى أعتق الآخر وهو موسر]
# (8825) مسألة: قال: وإذا كان العبد بين اثنين، فكاتب أحدهما، فلم يؤد كل
~~كتابته حتى أعتق الآخر، وهو موسر،
# PageV10P450
# فقد صار العبد كله حرا، ويرجع الشريك على المعتق بنصف قيمته قد ذكرنا
~~فيما تقدم، أن العبد المشترك يجوز لأحد الشريكين كتابة نصيبه منه، بغير إذن
~~شريكه، ويبقى سائره غير مكاتب، فإذا فعل هذا، فأعتق الذي لم يكاتبه حصته
~~منه، وهو موسر، عتق، وسرى العتق إلى باقيه، فصار كله حرا، ms6003 ويضمن لشريكه
~~قيمة حصته منه، ويكون الرجوع بقيمته مكاتبا، يبقى على ما بقي من كتابته؛
~~لأن الرجوع عليه بقيمة ما أتلف، وإنما أتلف مكاتبا. وإن كان المعتق معسرا،
~~لم يسر العتق على ما مضى في باب العتق.
# وقال أبو بكر، والقاضي: لا يسري العتق في الحال، لكن ينظر؛ فإن أدى
~~كتابته عتق باقيه بالكتابة، وكان ولاؤه بينهما، وإن فسخت كتابته لعجزه، سرى
~~العتق، وقوم عليه حينئذ؛ لأن سراية العتق في الحال مفضية إلى إبطال الولاء
~~الذي انعقد سببه، ونقله عن المكاتب إلى غيره. وقال ابن أبي ليلى: عتق
~~الشريك موقوف حتى ينظر ما يصنع في الكتابة، فإن أداها، عتق، وكان المكاتب
~~ضامنا لقيمة نصيب شريكه، وولاؤه كله للمكاتب. وإن عجز، سرى عتق الشريك،
~~وضمن نصف القيمة للمكاتب، وكان ولاؤه كله له. وأما مذهب الشافعي فلا يجوز
~~كتابة أحد الشريكين، إلا أن يأذن فيه شريكه، فيكون فيه قولان، فإذا كاتبه
~~بإذن شريكه، ثم أعتق الذي لم يكاتب فهل يسري في الحال، أو يقف على العجز؟
~~فيه قولان. ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «من أعتق شركا له في
~~عبد، وكان له ما يبلغ قيمة العبد قوم عليه قيمة عدل» . وهذا داخل في عمومه،
~~ولأنه عتق لجزء من العبد موسر، غير محجور عليه، فسرى إلى باقيه، كما لو كان
~~قنا، ولأن مقتضى السراية متحقق، والمانع منها لم يثبت كونه مانعا؛ فإنه لا
~~نص فيه، ولا أصل له يقاس عليه، فوجب أن يثبت.
# وقولهم: إنه يفضي إلى إبطال الولاء. قلنا: إذا كان العتق يؤثر في إبطال
~~الملك الثابت المستقر، الذي الولاء من بعض آثاره، فلأن يؤثر في نقل الولاء
~~بمفرده أولى، ولأنه لو أعتق عبدا له أولاد من معتقة قوم، نقل ولاءهم إليه،
~~فإذا نقل ولاءهم الثابت بإعتاق غيرهم، فلأن ينقل ولاء لم يثبت بعد بإعتاق
~~من عليه الولاء أولى، ولأنه نقل الولاء ثم عمن لم يغرم له عوضا، فلأن ينقله
~~بالعوض أولى، فانتقال الولاء في موضع جر الولاء، ينبه على سراية ms6004 العتق.
~~وانتقال الولاء إلى المعتق؛ لكونه أولى منه من ثلاثة أوجه؛ أحدها، أن
~~الولاء ثم ثابت، وها هنا بعرض الثبوت. والثاني، أن النقل حصل ثم بإعتاق
~~غيره، وها هنا بإعتاقه.
# PageV10P451
# والثالث، أنه انتقل ثم بغير عوض، وها هنا بعوض.
# فصل: وإن كان المعتق معسرا، لم يسر عتقه، وكان نصيبه حرا، وباقيه على
~~الكتابة، فإن أدى، عتق عليهما، وكان ولاؤه بينهما، وإن عجز، عاد الجزء
~~المكاتب رقيقا قنا، إلا على الرواية التي تقول: يستسعى العبد. فإنه يستسعى
~~عند عجزه في قيمة باقيه، ولا يستسعى في حال الكتابة؛ لأن الكتابة سعاية
~~فيما اتفقا عليه، فاستغني بها عن السعاية فيما يحتاج إلى التقويم، فإذا عجز
~~وفسخت الكتابة، بطلت، ورجع إلى السعاية في القيمة. والله أعلم.
### | [فصل عبد بين شريكين فكاتباه على ألف درهم فأدى إليهما تسعمائة مناصفة ثم إن أحدهما أعتق نصيبه]
# (8827) فصل: ونقل عن أحمد - رضي الله عنه - أنه سئل عن عبد بين شريكين،
~~فكاتباه على ألف درهم، فأدى إليهما تسعمائة؛ لهذا أربعمائة درهم وخمسين
~~درهما ولهذا أربعمائة درهم وخمسين درهما ثم إن أحدهما، أعتق نصيبه؟ قال: إن
~~كان للمعتق مال، أدى إلى شريكه نصف قيمة العبد، لا يحاسبه بها أحد؛ لأنه
~~عبد ما بقي عليه درهم، ولأنه قد يجوز أن يعجزه، فيعود إلى الرق، أو يموت،
~~فيكون عنده مال، فهو بينهما. ونقل عنه حنبل، أنه يعتق إلا نصف المائة على
~~هذا، ويكون الولاء على قدر ما أعتق. فالرواية الأولى توافق قول الخرقي،
~~فإنه أوجب على المعتق غرامة نصف قيمة العبد. وينبغي أن تجب نصف قيمته، على
~~الصفة التي عتق عليها، وهو كونه مكاتبا، قد أدى كتابته إلا مائة منها، وهي
~~عشرها.
# وأما رواية حنبل، فيحتمل أن تكون على ما قال أبو بكر والقاضي، في أنه لا
~~يسري العتق إلى الجزء المكاتب لغيره. وقد نصرنا الرواية الأولى بما ذكرناه.
~~والله أعلم.
### | [مسألة إذا عجز المكاتب ورد في الرق]
# (8828) مسألة؛ قال: وإذا عجز المكاتب، ورد في الرق، وكان قد تصدق عليه
~~بشيء، فهو ms6005 لسيده وجملته أن المكاتب إذا عجز، وفي يده مال، ورد في الرق، فهو
~~لسيده، سواء كان من كسبه، أو من صدقة. تطوع، أو وصية. وما كان من صدقة
~~مفروضة ففيه روايتان؛ إحداهما، هو لسيده. وهو قول أبي حنيفة. وقال عطاء:
~~يجعله في السبيل أحب إلي، وإن أمسكه فلا بأس.
# والرواية الثانية، يؤخذ ما بقي في يده، فيجعل في المكاتبين. نقلها حنبل.
~~وهو قول شريح، والنخعي، والثوري. واختار أبو بكر والقاضي، أنه يرد إلى
~~أربابه. وهو قول إسحاق؛ لأنه إنما دفع إليه ليصرف في العتق، فإذا لم يصرف
~~فيه، وجب رده، كالغازي والغارم وابن السبيل.
# PageV10P452
# ولنا أن ابن عمر رد مكاتبا في الرق، فأمسك ما أخذه منه. ولأنه يأخذ
~~لحاجته، فلم يرد ما أخذه، كالفقير والمسكين، وأما الغازي، فإنه يأخذ
~~لحاجتنا إليه، بقدر ما يكفيه لغزوه، وأما الغارم، فإن غرم لإصلاح ذات
~~البين، فهو كالغازي، يأخذ لحاجتنا، وإن غرم لمصلحة نفسه، فهو كمسألتنا، لا
~~يرده.
### | [فصل ما أداه المكاتب إلى سيده قبل عجزه]
# (8829) فصل: وأما ما أداه إلى سيده قبل عجزه، فلا يجب رده بحال؛ لأن
~~المكاتب صرفه في الجهة التي أخذه لها، وثبت ملك سيده عليه ملكا مستقرا، فلم
~~يزل ملكه عنه، كما لو عتق المكاتب، ويفارق ما في يد المكاتب؛ لأن ملك سيده
~~لم يثبت عليه قبل هذا، والخلاف في ابتداء ثبوته.
# وما تلف في يد المكاتب، لم يرجع عليه به، سواء عجز أو أدى؛ لأن ماله تلف
~~في يده، فأشبه ما لو تلف ما في يد سائر أصناف الصدقة.
# وإن اشترى به عرضا وعجز، والعرض في يده، ففيه من الخلاف مثل ما لو وجد
~~بعينه؛ لأن العرض عوضه، وقائم مقامه، فأشبه ما لو أعطي الغازي من الصدقة ما
~~اشترى به فرسا وسلاحا، ثم فضل ذلك عن حاجته.
### | [فصل موت المكاتب قبل الأداء]
# (8830) فصل: وموت المكاتب قبل الأداء كعجزه، فيما ذكرنا؛ لأن سيده يأخذ
~~ما في يده قبل حصول مقصود الكتابة.
# وإن أدى، وبقي في يده شيء، فحكمه في ms6006 رده أو أخذه لنفسه، حكم سيده في ذلك
~~عند عجزه؛ لأن ما لم يؤده في كتابته، بقي بعد زوالها.
# وإن كان قد استدان ما أداه في الكتابة، وبقي عنده من الصدقة بقدر ما يقضي
~~به دينه، لم يلزمه رده؛ لأنه محتاج إليه بسبب الكتابة، فأشبه ما يحتاج إليه
~~في أدائها.
### | [مسألة اشترى المكاتبان كل واحد منهما الآخر]
# (8831) مسألة؛ قال: وإذا اشترى المكاتبان، كل واحد منهما الآخر، صح شراء
~~الأول، وبطل شراء الآخر. لا خلاف في أن المكاتب يصح شراؤه للعبيد، والمكاتب
~~يجوز بيعه، على ما ذكرنا. فإذا اشترى أحد المكاتبين الآخر، صح شراؤه،
~~وملكه؛ لأن التصرف صدر من أهله في محله، وسواء كانا مكاتبين لسيد واحد، أو
~~لسيدين.
# فإذا عاد الثاني، فاشترى الذي اشتراه، لم يصح؛ لأنه سيده ومالكه، وليس
~~للمملوك أن يملك مالكه؛ لأنه يفضي إلى تناقض الأحكام، إذ كل واحد منهما
~~يقول لصاحبه: أنا سيدك، ولي عليك مال الكتابة تؤديه إلي، وإن عجزت فلي فسخ
~~كتابتك، وردك إلي أن تكون رقيقا لي. وهذا تناقض، وإذا تنافى أن تملك المرأة
~~زوجها ملك اليمين؛ لثبوت ملكه عليها في النكاح، فهاهنا أولى، ولأنه لو صح
~~هذا، لتقاص الدينان إذا تساويا، وعتقا جميعا. فإذا ثبت هذا، فشراء الأول
~~صحيح، والمبيع هاهنا باق على كتابته، فإن أدى عتق، وولاؤه موقوف،
# PageV10P453
# فإن أدى سيده كتابته، كان له؛ لأنه عتق بأدائه إليه، وإن عجز، فولاؤه
~~لسيده؛ لأن العبد لا يثبت له ولاء، ولأن السيد يأخذ ماله، فكذلك حقوقه. هذا
~~مقتضى قول القاضي، ومقتضى قول أبي بكر، أن الولاء لسيده؛ لأن المكاتب عبد
~~لا يثبت له الولاء، فيثبت لسيده.
# وكذلك فيما إذا أعتق بإذن سيده، أو كاتب عبده فأدى كتابته، وهذا نظيره.
~~ويحتمل أن يفرق بينهما؛ لكون العتق تم بإذن السيد، فيحصل الإنعام منه بإذنه
~~فيه، وها هنا لا يفتقر إلى إذنه، فلا نعمة له عليه، فلا يكون له عليه ولاء
~~ما لم يعجزه سيده. والله أعلم. (8832)
# فصل: فإن لم يعلم السابق منهما، فقال أبو بكر: ms6007 يبطل البيعان، ويرد كل
~~واحد منهما إلى كتابته؛ لأن كل واحد منهما مشكوك في صحة بيعه فيرد إلى
~~اليقين. وذكر القاضي أنه يجري مجرى ما إذا زوج الوليان فأشكل الأول منهما،
~~فيقتضي هذا أن يفسخ البيعان، كما يفسخ النكاحان. وعلى قول أبي بكر، لا حاجة
~~إلى الفسخ؛ لأن النكاح إنما احتيج إلى فسخه من أجل المرأة؛ فإنها منكوحة
~~نكاحا صحيحا، لواحد منهما يقينا فلا يزول إلا بفسخ، وفي مسألتنا لم يثبت
~~تعين البيع في واحد بعينه فلم يفتقر إلى فسخ.
### | [فصل كاتب عبيدا له صفقة واحدة بعوض واحد]
# (8833) فصل: وإذا كاتب عبيدا له، صفقة واحدة، بعوض واحد، مثل أن يكاتب
~~ثلاثة أعبد له بألف صح في قول أكثر أهل العلم، منهم عطاء وسليمان بن موسى
~~وأبو حنيفة ومالك والحسن بن صالح وإسحاق. وهو المنصوص عن الشافعي - رضي
~~الله عنه - وقال بعض أصحابه: فيه قول آخر، لا يصح؛ لأن العقد مع ثلاثة،
~~كعقود ثلاثة، وعوض كل منهم مجهول، فلم يصح كما لو باع كل واحد منهم لواحد
~~صفقة واحدة بعوض واحد. ولنا، أن جملة العوض معلومة، وإنما جهل تفصيلها فلم
~~تمنع صحة العقد، كما لو باعهم لواحد. وعلى قول من قال: إن العوض يكون بينهم
~~على السواء فقد علم أيضا تفصيل العوض وعلى كل واحد منهم ثلث، وكذا يقول
~~فيما لو باعهم لثلاثة.
# إذا ثبت هذا، فإن كل واحد منهم مكاتب بحصته من الألف، ويقسم بينهم على
~~قدر قيمتهم حين العقد؛ لأنه حين المعاوضة، وزوال سلطان السيد عنهم، فإذا
~~أداه، عتق. هذا قول عطاء وسليمان بن موسى والحسن بن صالح والشافعي وإسحاق
~~وقال أبو بكر عبد العزيز: يتوجه لأبي عبد الله قول آخر، أن العوض بينهم على
~~عدد رءوسهم، فيتساوون فيه؛ لأنه أضيف إليهم إضافة واحدة فكان بينهم
~~بالسوية، كما لو أقر لهم بشيء ولنا أن هذا عوض فتقسط على المعوض، كما لو
~~اشترى شقصا وسيفا، وكما لو اشترى عبيدا. فرد
# PageV10P454
# واحدا منهم بعيب، أو أتلف أحدهم ورد الآخر. ويخالف الإقرار؛ ms6008 فإنه ليس
~~بعوض. إذا ثبت هذا فأيهم أدى حصته عتق وهذا قول الشافعي.
# وقال ابن أبي موسى: لا يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع الكتابة. وحكي ذلك
~~عن أبي بكر. وهو قول مالك. وحكي عنه أنه إذا امتنع أحدهم عن الكسب مع
~~القدرة عليه، أجبر عليه الباقون. واحتجوا بأن الكتابة واحدة؛ بدليل أنه لا
~~يصح من كل واحد منهم الكتابة بقدر حصته دون الباقين، ولا يحصل العتق إلا
~~بأداء جميع الكتابة كما لو كان المكاتب واحدا، وقال أبو حنيفة إن لم يقل
~~لهم السيد إن أديتم عتقتم: فأيهم أدى حصته، عتق. وإن أدى جميعها، عتقوا
~~كلهم، ولم يرجع على صاحبيه بشيء. وإن قال لهم: إن أديتم عتقتم. لم يعتق
~~واحد منهم حتى تؤدى الكتابة كلها ويكون بعضهم حميلا عن بعض، ويأخذ أيهم شاء
~~بالمال، وأيهم أداها عتقوا كلهم، ورجع على صاحبيه بحصتهما.
# ولنا، أنه عقد معاوضة مع ثلاثة، فاعتبر كل واحد منهم بأداء حصته كما لو
~~اشتروا عبدا، وكما لو لم يقل لهم إن أديتم عتقتم على قول أبي حنيفة، فإن
~~قوله ذلك لا يؤثر؛ لأن استحقاق العتق بأداء العوض، لا بهذا القول، بدليل
~~أنه يعتق بالأداء بدون هذا القول، ولم يثبت كون هذا القول مانعا من العتق،
~~ولا نسلم أن هذا العقد كتابة واحدة، فإن العقد مع جماعة عقود، بدليل البيع،
~~ولا يصح القياس على كتابة الواحد؛ لأن ما قدره في مقابلة عتقه، وها هنا في
~~مقابلة عتقه ما يخصه، فافترقا. إذا ثبت هذا، فإنه إن شرط عليهم في العقد،
~~أن كل واحد منهم ضامن عن الباقين، فالشرط فاسد، والعقد صحيح.
# وقال أبو الخطاب: في الشرط رواية أخرى أنه صحيح. وخرجه ابن حامد وجها،
~~بناء على الروايتين في ضمان الحر لمال الكتابة. وقال الشافعي - رضي الله
~~عنه - العقد والشرط فاسدان؛ لأن الشرط فاسد، ولا يمكن تصحيح العقد بدونه؛
~~لأن السيد إنما رضي بالعقد بهذا الشرط، فإذا لم يثبت، لم يكن راضيا بالعقد.
# وقال مالك، وأبو حنيفة: العقد والشرط صحيحان؛ ms6009 لأنه مقتضى العقد عندهما.
~~ولنا، أن مال الكتابة ليس بلازم، ولا مآله إلى اللزوم، فلم يصح ضمانه، كما
~~لو جعل المال صفة مجردة في العتق، فقال: إن أديت إلي ألفا، فأنت حر. ولأن
~~الضامن لا يلزمه أكثر مما يلزم المضمون عنه، ومال الكتابة لا يلزم المكاتب،
~~فلا يلزم الضامن، ولأن الضمان تبرع، وليس للمكاتب التبرع، ولأنه لا يملك
# PageV10P455
# الضمان عن حر، ولا عمن ليس معه في الكتابة، فكذلك من معه. وأما العقد
~~فصحيح؛ لأن الكتابة لا تفسد بفساد الشرط؛ بدليل خبر بريرة، وسنذكره فيما
~~بعد، إن شاء الله تعالى. (8834)
# فصل: إذا مات بعض المكاتبين، سقط قدر حصته. نص عليه أحمد - رضي الله عنه
~~- في رواية حنبل. وكذلك إن أعتق بعضهم. وعن مالك إن أعتق السيد أحدهم وكان
~~مكتسبا، لم ينفذ عتقه؛ لأنه يضر بالباقين، وإن لم يكن مكتسبا، نفذ عتقه؛
~~لعدم الضرر فيه. وهذا مبني على أنه لا يعتق واحد منهم حتى يؤدي جميع مال
~~الكتابة، وقد مضى الكلام فيه.
### | [فصل أدى أحد المكاتبين عن صاحبه أو عن مكاتب آخر قبل أداء ما عليه بغير علم سيده]
# (8835) فصل: فإن أدى أحد المكاتبين عن صاحبه، أو عن مكاتب آخر، قبل أداء
~~ما عليه، بغير علم سيده، لم يصح؛ لأن هذا تبرع، وليس له التبرع بغير إذن
~~سيده. وإن كان قد حل عليه نجم، صرف ذلك فيه. وإن لم يكن حل عليه نجم، فله
~~الرجوع فيه. وإن علم السيد بذلك، ورضي بقبضه عن الآخر، صح؛ لأن قبضه له
~~راضيا به مع العلم، دليل على الإذن فيه، فجاز، كما لو أذن فيه تصريحا. وإن
~~كان الأداء بعد أن عتق، صح، سواء علم السيد أو لم يعلم. فإذا أراد الرجوع
~~على صاحبه بما أدى عنه، نظرنا؛ فإن كان قد قصد التبرع عليه، لم يرجع به،
~~وإن أداه محتسبا بالرجوع عليه، وكان الأداء بإذن المؤدى عنه، فهو قرض،
~~يلزمه أداؤه كما لو اقترضه منه، وإن كان بغير إذنه لم يرجع عليه؛ لأنه تبرع
~~عليه بأداء ms6010 ما لا يلزمه كما لو تصدق عنه صدقة تطوع، وبهذا فارق سائر
~~الديون.
# وإن كان بإذنه، وطلب استيفاءه، قدم على أداء مال الكتابة، كسائر الديون.
~~وإذا عجز عن أدائه، فحكمه حكم سائر الديون. وهذا كله مذهب الشافعي.
### | [فصل ضمان الحر لمال الكتابة]
# (8836) فصل: ولا يصح ضمان الحر لمال الكتابة. وذكر القاضي فيه روايتين؛
~~إحداهما يصح ضمانه؛ لأنه عوض في معاوضة، فصح ضمانه، كثمن المبيع. ولنا، ما
~~ذكرناه من قبل، ولا يصح قياسه على الثمن؛ لأنه لازم، وهذا غير لازم.
### | [فصل أدوا أي المكاتبين ما عليهم أو بعضه ثم اختلفوا]
# (8837) فصل: وإذا أدوا ما عليهم، أو بعضه، ثم اختلفوا، فقال من كثرت
~~قيمته: أدى كل واحد بقدر ما عليه، فلا فضل لأحدنا على صاحبه. وقال من قلت
~~قيمته: أدينا على السواء، فلي الفضل عليك، أو يكون وديعة لي عند
# PageV10P456
# سيدنا. فالقول قول الأول؛ لأن الظاهر أن من عليه دين لا يؤدي أكثر منه،
~~فرجحت دعواه بذلك. فإن كان المؤدى أكثر مما عليهم، واختلفوا في الزيادة،
~~فالقول قول من يدعي التساوي؛ لأنهم اشتركوا في أدائه، فكانت أيديهم عليه،
~~فاستووا فيه، كما لو كان في أيديهم مال فاختلفوا فيه.
### | [فصل جنى بعض المكاتبين]
# (8838) فصل: وإن جنى بعضهم، فجنايته عليه دون صاحبه. وبهذا قال الشافعي -
~~رضي الله عنه -. وقال مالك - رضي الله عنه -: يؤدون كلهم أرشه، فإن عجزوا
~~رقوا. ولنا، قول الله تعالى: {ولا تزر وازرة وزر أخرى} [الأنعام: 164] .
~~وقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «لا يجني جان إلا على نفسه» . ولأنه لو
~~اشترك رجلان، وتعاقدا، لم يحمل أحدهما جناية صاحبه، فكذا هاهنا؛ لأن ما لا
~~يصح، لا يتضمنه عقد الكتابة، ولا يجب على أحدهما بفعل الآخر، كالقصاص، وقد
~~بينا أن كل واحد منهما مكاتب بحصته، فهو كالمنفرد بعقده.
### | [مسألة شرط في كتابته أن يوالي من شاء]
# (8839) مسألة: قال: (وإذا شرط في كتابته أن يوالي من شاء، فالولاء لمن
~~أعتق، والشرط باطل) . أما الشرط فباطل. لا نعلم في بطلانه خلافا؛ وذلك لما
~~روت عائشة ms6011 - رضي الله عنها -. قالت: «كانت في بريرة ثلاث قضيات، أراد أهلها
~~أن يبيعوها ويشترطوا الولاء، فذكرت ذلك للنبي - صلى الله عليه وسلم - فقال:
~~اشتريها، وأعتقيها، فإنما الولاء لمن أعتق.» متفق عليه.
# وفي الحديث الآخر، أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «اشتريها،
~~واشترطي لهم الولاء، فإنما الولاء لمن أعتق. فقام رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في الناس فحمد الله، وأثنى عليه، ثم قال أما بعد، فما بال ناس
~~يشترطون
# PageV10P457
# شروطا ليست في كتاب الله، من اشترط شرطا ليس في كتاب الله فهو باطل، وإن
~~كان مائة شرط، قضاء الله أحق وشرط الله أوثق، فإنما الولاء لمن أعتق» .
~~متفق عليه.
# ولأن الولاء لا يصح نقله بدليل أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~بيع الولاء وهبته، وقال «إنما الولاء لمن أعتق» . ولأنه لحمة كلحمة النسب،
~~فلم يصح اشتراطه لغير صاحبه، كالقرابة، ولأنه حكم العتق فلم يصح اشتراطه
~~لغير المعتق، كما لا يصح اشتراط حكم النكاح لغير الناكح، ولا حكم البيع
~~لغير العاقد. وسواء شرط أن يوالي من شاء أو شرطه لبائعه، أو لرجل آخر
~~بعينه. ولا تفسد الكتابة بهذا الشرط. نص عليه أحمد - رضي الله عنه -.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يفسد به، كما لو شرط عوضا مجهولا. ويتخرج
~~لنا مثل ذلك؛ بناء على الشروط الفاسدة في البيع. ولنا، حديث بريرة؛ فإن
~~أهلها شرطوا لهم الولاء، فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بشرائها مع هذا
~~الشرط. وقال: «إنما الولاء لمن أعتق» . ويفارق جهالة العوض؛ فإنه ركن
~~العقد، لا يمكن تصحيح العقد بدونه، وربما أفضت جهالته إلى التنازع
~~والاختلاف، وهذا الشرط زائد، فإذا حذفناه بقي العقد صحيحا بحاله. فإن قيل:
~~المراد بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «اشترطي لهم الولاء» . أي
~~عليهم؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لا يأمر بالشرط الفاسد، واللام
~~تستعمل بمعنى (على) كقول الله تعالى: {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] . أي
~~فعليها. قلنا: هذا لا يصح؛ لوجوه ثلاثة؛ أحدها، أنه يخالف وضع اللفظ
~~والاستعمال.
# والثاني، أن أهل ms6012 بريرة أبوا هذا الشرط، فكيف يأمرها النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بشرط لا يقبلونه، والثالث، أن ثبوت الولاء لها لا يحتاج إلى
~~شرط؛ لأنه مقتضى العتق وحكمه. والرابع، أن في بعض الألفاظ: «لا يمنعك هذا
~~الشرط منها، ابتاعي، وأعتقي» . وإنما أمرها النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالشرط، تعريفا لنا أن وجود هذا الشرط كعدمه، وأنه لا ينقل الولاء عن
~~المعتق.
# PageV10P458
### | [فصل اشترط السيد على المكاتب أن يرثه دون ورثته]
# (8840) فصل: وإن اشترط السيد على المكاتب أن يرثه دون ورثته، أو يزاحمهم
~~في مواريثهم، فهو شرط فاسد. في قول عامة العلماء، منهم الحسن، وعطاء،
~~وشريح: وعمر بن عبد العزيز، والنخعي، وإسحاق. وأجاز إياس بن معاوية أن
~~يشترط شيئا من، ميراثه. ولا يصح؛ لأنه يخالف كتاب الله عز وجل، وكل شرط ليس
~~في كتاب الله، فهو باطل، بقول النبي - صلى الله عليه وسلم -. قال سعيد:
~~حدثنا هشيم، حدثنا منصور، عن ابن سيرين، أن رجلا كاتب مملوكه، واشترط
~~ميراثه، فلما مات المكاتب، تخاصم ورثته إلى شريح، فقضى شريح بميراث المكاتب
~~لورثته، فقال الرجل: ما يغني عني شرطي منذ عشرين سنة؟ فقال شريح: كتاب الله
~~أنزله على نبيه قبل شرطك بخمسين سنة. ولا تفسد الكتابة بهذا الشرط، كالذي
~~قبله.
### | [فصل شرط على المكاتب خدمة معلومة بعد العتق]
# (8841) فصل: وإن شرط عليه خدمة معلومة بعد العتق، جاز. وبه قال عطاء،
~~وابن شبرمة، وقال مالك، والزهري: لا يصح؛ لأنه ينافي مقتضى العقد، أشبه ما
~~لو شرط ميراثه. ولنا، أنه روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه أعتق كل من يصلي
~~من سبي العرب، وشرط عليهم، أنكم تخدمون الخليفة من بعدي ثلاث سنوات. ولأنه
~~اشترط خدمة في عقد الكتابة، أشبه ما لو شرطها قبل العتق، ولأنه شرط نفعا
~~معلوما، أشبه ما لو شرط عوضا معلوما، ولا نسلم أنه ينافي مقتضى العقد؛ فإن
~~مقتضاه العتق عند الأداء، وهذا لا ينافيه.
### | [فصل كاتبه على ألفين في رأس كل شهر ألف وشرط أن يعتق عند أداء الأول]
# (8842) فصل: وإذا كاتبه ms6013 على ألفين، في رأس كل شهر ألف، وشرط أن يعتق عند
~~أداء الأول، صح، في قياس المذهب، ويعتق عند أدائه؛ لأن السيد لو أعتقه بغير
~~أداء شيء، صح، فكذلك إذا أعتقه عند أداء البعض، ويبقى الآخر دينا عليه بعد
~~عتقه، كما لو باعه نفسه به.
### | [مسألة أسر العدو المكاتب فاشتراه رجل فأخرجه إلى سيده فأحب أخذه]
# (8843) مسألة: قال: (وإذا أسر العدو المكاتب، فاشتراه رجل، فأخرجه إلى
~~سيده، فأحب أخذه، أخذه بما اشتراه، فهو على كتابته وإن لم يحب أخذه، فهو
~~على ملك مشتريه، مبقى على ما بقي من كتابته، يعتق بالأداء، وولاؤه لمن يؤدي
~~إليه) وجملته أن الكفار إذا أسروا مكاتبا، ثم استنقذه المسلمون، فالكتابة
~~بحالها؛ فإن أخذ في الغنائم، فعلم بحاله، أو أدركه سيده قبل قسمه، أخذه
~~بغير شيء، وكان على كتابته كمن لم يؤسر، وإن لم يدركه حتى قسم، وصار في سهم
~~بعض الغانمين، أو اشتراه رجل من الغنيمة قبل قسمه، أو من المشركين، وأخرجه
~~إلى سيده، فإن
# PageV10P459
# سيده أحق به بالثمن الذي ابتاعه به. وفيما إذا كان غنيمة، رواية أخرى،
~~أنه إذا قسم، فلا حق لسيده فيه بحال. فيخرج في المشتري مثل ذلك.
# وعلى كل تقدير، فإن سيده إن أخذه، فهو مبقى على ما بقي من كتابته، وإن
~~تركه، فهو في يد مشتريه، مبقى على ما بقي من كتابته، فيعتق بالأداء في
~~الموضعين، وولاؤه لمن يؤدي إليه، كما لو اشتراه من سيده. وقال أبو حنيفة
~~والشافعي: لا يثبت عليه ملك الكفار، ويرد إلى سيده بكل حال. ووافق أبو
~~حنيفة الشافعي، في المكاتب والمدبر خاصة؛ لأنهما عنده لا يجوز بيعهما، ولا
~~نقل الملك فيهما، فأشبها أم الولد. وقد تقدم الكلام في الدلالة على أن ما
~~أدركه صاحبه مقسوما، لا يستحق صاحبه أخذه بغير شيء، وكذلك ما اشتراه مسلم
~~من دار الحرب، وفي أن المكاتب والمدبر يجوز بيعهما، بما يغني عن إعادته
~~هاهنا. (8844)
# فصل: وهل يحتسب عليه بالمدة التي كان فيها مع الكفار؟ على وجهين؛ أحدهما،
~~لا يحتسب عليه ms6014 بها؛ لأن الكتابة اقتضت تمكينه من التصرف والكسب في هذه
~~المدة، فإذا لم يحصل له ذلك، لم يحتسب عليه، كما لو حبسه سيده. فعلى هذا،
~~ينبني على ما مضى من المدة قبل الأسر، وتبقى مدة الأسر، كأنها لم توجد.
~~والثاني، يحتسب عليه بها؛ لأنها من مدة الكتابة؛ مضت بغير تفريط من سيده،
~~فاحتسب عليه بها، كما لو مرض، ولأنه مدين مضت مدة من أجل دينه في حبسه،
~~فاحتسب عليه بها، كسائر الغرماء، وفارق ما إذا حبسه سيده، بما سنذكره إن
~~شاء الله تعالى. فعلى هذا، إذا حل عليه نجم عند استنقاذه، جازت مطالبته.
# وإن حل ما يجوز تعجيزه بترك أدائه، فلسيده تعجيزه، ورده إلى الرق. وهل
~~ذلك بنفسه أو حكم الحاكم؟ فيه وجهان؛ أحدهما، له ذلك؛ لأنه تعذر عليه
~~الوصول إلى المال في وقته، فأشبه ما لو كان حاضرا، يحققه أنه لو كان حاضرا،
~~والمال غائبا، يتعذر إحضاره وأداؤه في مدة قريبة، لكان لسيده الفسخ، والمال
~~هاهنا إما معدوم، وإما غائب يتعذر أداؤه، وفي كلتا الحالتين يجوز الفسخ.
~~والثاني، ليس له ذلك إلا بحكم الحاكم؛ لأنه مع الغيبة يحتاج إلى أن يبحث،
~~أله مال أم لا؟ وليس كذلك إذا كان حاضرا؛ فإنه يطالبه، فإن أدى، وإلا فقد
~~عجز نفسه. فإن فسخ الكتابة بنفسه، أو بحكم الحاكم، ثم خلص المكاتب، فادعى
~~أن له مالا في وقت الفسخ، يفي بما عليه، وأقام بذلك بينة، بطل الفسخ.
~~ويحتمل أن لا يبطل حتى يثبت أنه كان يمكنه أداؤه؛ لأنه إذا كان متعذر
~~الأداء، كان وجوده كعدمه.
### | [فصل حبس المكاتب]
# (8845) فصل: وإن حبسه سيده مدة، فقد أساء، ولا يحتسب عليه بمدته، في أحد
~~الوجوه.
# PageV10P460
# والثاني، يحتسب عليه بمدته؛ لأن مال الكتابة دين مؤجل، فيحتسب بمدة الحبس
~~من الأجل، كسائر الديون المؤجلة. فعلى هذا الوجه، يلزمه أجر مثله في المدة
~~التي حبسه فيها. والأول أصح؛ لأن على سيده تمكينه من التصرف مدة كتابته،
~~فإذا حبسه مدة، وجب عليه تأخيره مثل تلك المدة؛ ليستوفي الواجب له، ولأن ms6015
~~حبسه يفضي إلى إبطال الكتابة، وتفويت مقصودها، ورده إلى الرق، ولأن عجزه عن
~~أداء نجومه في محلها بسبب من سيده، فلم يستحق به فسخ العقد، كما لو منع
~~البائع المشتري من أداء الثمن، لم يستحق فسخ البيع، ولو منعت المرأة زوجها
~~من الإنفاق عليها، لم يستحق فسخ العقد؛ كذا، هاهنا.
# الوجه الثالث، أنه يلزم سيده أرفق الأمرين به؛ من تخليته مثل تلك المدة،
~~أو أجر مثلها؛ لأنه قد وجد سببهما، فكان للمكاتب أنفعهما.
### | [فصل أوصى بأن يكاتب عبده]
# (8846) فصل: وإذا أوصى بأن يكاتب عبده، صحت الوصية؛ لأن الكتابة يتعلق
~~بها حق الله تعالى وحق الآدمي، فإذا أوصى به، صح، وتعتبر قيمته من ثلثه؛
~~لأنه تبرع من جهته فإنه بيع ماله بماله. فإن خرج من الثلث؛ لزمهم كتابته،
~~ولا يعتبر مال الكتابة من ماله. ذكره القاضي؛ لأنه نماء ماله وفائدته، ولأن
~~الاعتبار بحالة الموت، وهو لا يملك مال الكتابة، ثم ينظر؛ فإن عين مال
~~الكتابة، كاتبوه عليه، سواء كان أقل من قيمته، أو مثلها أو أكثر. وإن لم
~~يعينه، كاتبوه على ما جرى العرف بكتابة مثله به. والعرف أن يكاتب العبد
~~بأكثر من قيمته؛ لكون دينها مؤجلا. ويجب رد ريعه إليه.
# ويعتبر في ذلك رضا العبد؛ لأن الكتابة لا تلزمه، ولا يجوز إجباره عليها
~~بخلاف ما لو وصى بعتقه، فإنه يعتق، ولا يقف على اختياره ولا رضاه. فإن رد
~~الوصية، بطلت. فإن عاد فطلبها، لم تلزمه إجابته إليها؛ لأن وصيته بطلت
~~بالرد، فأشبه الوصية بالمال. وإن لم يكن ردها، وجبت إجابته إليها. وإذا أدى
~~عتق، وكان ولاؤه للموصي بكتابته، كما لو وصى بعتقه، وإن عجز، فللوارث رده
~~في الرق، وإن لم يخرج من الثلث، فإنه يكاتب منه ما خرج من الثلث. وإن كان
~~قد وصى بوصايا غير الكتابة، لا تخرج من الثلث، تحاصوا في الثلث، وأدخل
~~النقص على كل واحد منهم بقدر ما له في الوصية. ويتخرج أن تقدم الكتابة؛
~~بناء على الرواية التي تقدم العتق؛ لأن الكتابة مقصودها العتق، وتفضي ms6016 إليه.
# ويحتمل أن لا تقدم بحال؛ لأن العتق تغليب وسراية، ليس هو للكتابة،
~~وإفضاؤها إلى العتق لا يوجب تقديمها، كما لو وصى لرجل بابنه، فإنه لا يقدم،
~~مع أن القصد بوصيته العتق، ويفضي إليه.
# PageV10P461
### | [فصل قال كاتبوا أحد رقيقي]
# (8847) فصل: فإن قال: كاتبوا أحد رقيقي. فللورثة مكاتبة من شاءوا منهم.
~~في أحد الوجهين، وفي الآخر، يكاتبون واحدا منهم بالقرعة. وإن قال: أحد
~~عبيدي. فكذلك، إلا أنه ليس لهم مكاتبة أمة، ولا خنثى مشكل، لأنه لا يعلم
~~كون الخنثى عبدا. أو أمة. وإن قال: أحد إمائي. فليس لهم مكاتبة عبد، ولا
~~خنثى مشكل كذلك. وإن كان الخنثى غير مشكل، وكان رجلا، فلهم مكاتبته إذا قال
~~كاتبوا أحد عبيدي. وإن كان أنثى، فلهم مكاتبته إذا قال: كاتبوا أحد إمائي.
~~لأن هذا عيب فيه، والعيب لا يمنع الكتابة. والله أعلم.
### | [فصل الكتابة الفاسدة]
# فصل: والكتابة الفاسدة، أن يكاتبه على عوض مجهول، أو عوض حال، أو محرم،
~~كالخمر والخنزير. فأما إن شرط في الكتابة شرطا فاسدا، فالمنصوص أنه لا
~~يفسدها لكن يلغو الشرط، وتبقى الكتابة صحيحة. ويتخرج أن يفسدها؛ بناء على
~~الشروط الفاسدة في البيع. وهذا مذهب الشافعي وقد روي عن أبي عبد الله، رحمه
~~الله، ما يدل على أن الكتابة على العوض المحرم باطلة، لا يعتق بالأداء
~~فيها. وهو اختيار أبي بكر؛ فإنه قد روى عن أحمد - رضي الله عنه - أنه قال:
~~إذا كاتبه كتابة فاسدة، فأدى ما كوتب عليه، عتق، ما لم تكن الكتابة محرمة.
~~فحكم بالعتق بالأداء إلا في المحرمة. واختار القاضي أنه يعتق بالأداء،
~~كسائر الكتابات الفاسدة.
# ويمكن حمل كلام القاضي على ما إذا جعل السيد الأداء شرطا للعتق، فقال:
~~إذا أديت إلي، فأنت حر. فأدى إليه، فإنه يعتق بالصفة المجردة، لا بالكتابة،
~~ويثبت في هذه الكتابة حكم الصفة في العتق بوجودها، لا بحكم الكتابة. وأما
~~غيرها من الكتابة الفاسدة، فإنها تساوي الصحيحة في أربعة أحكام؛ أحدها، أنه
~~يعتق بأداء ما كوتب عليه، سواء صرح بالصفة، فقال: إن أديت إلي، ms6017 فأنت حر. أو
~~لم يقل؛ لأن معنى الكتابة يقتضي هذا، فيصير كالمصرح به، فيعتق بوجوده،
~~كالكتابة الصحيحة. الثاني، أنه إذا عتق بالأداء، لم تلزمه قيمة نفسه، ولم
~~يرجع على سيده بما أعطاه. ذكره أبو بكر. وهو ظاهر كلام أحمد - رضي الله عنه
~~-.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يتراجعان، فيجب على العبد قيمته، وعلى
~~السيد ما أخذه، فيتقاصان بقدر أقلهما، إن كانا من جنس واحد، ويأخذ ذو الفضل
~~فضله؛ لأنه عقد معاوضة فاسدة، فوجب التراجع فيه، كالبيع الفاسد. ولنا، أنه
~~عقد كتابة لمعاوضة حصل العتق فيها بالأداء، فلم يجب التراجع فيها، كما لو
~~كان العقد صحيحا، ولأن ما أخذه السيد فهو من كسب عبده، الذي لم يملك كسبه،
~~فلم يجب عليه رده، والعبد عتق بالصفة، فلم تجب عليه قيمته، كما لو قال: إن
~~دخلت الدار، فأنت حر.
# PageV10P462
# وأما البيع الفاسد، فإنه إن كان بين هذا وبين سيده، فلا رجوع على السيد
~~بما أخذه، وإن كان بينه وبين غيره، فإنه أخذ ما لا يستحقه، ودفع إلى الآخر
~~ما لا يستحقه، بعقد المقصود منه المعاوضة، وفي مسألتنا بخلافه. الثالث، أن
~~المكاتب يملك التصرف في كسبه؛ لأن عقد الكتابة تضمن الإذن في ذلك، وله أخذ
~~الصدقات والزكوات؛ لأنه مكاتب يعتق بالأداء، فملك ذلك كما في الكتابة
~~الصحيحة. الرابع، أنه إذا كاتب جماعة كتابة فاسدة، فأدى أحدهم، حصته عتق.
~~على قول من قال: إنه يعتق في الكتابة الصحيحة بأداء حصته. لأن معنى العقد
~~أن كل واحد منهم مكاتب بقدر حصته، متى أدى إلى كل واحد منهم قدر حصته، فهو
~~حر.
# ومن قال: لا يعتق في الصحيحة إلا أن يؤدي الجميع. فهاهنا أولى. وتفارق
~~الصحيحة في ثلاثة أحكام؛ أحدها، أن لكل واحد من السيد والمكاتب فسخها
~~ورفعها، سواء كان ثم صفة أو لم تكن. وهذا قول أصحاب الشافعي - رضي الله عنه
~~-؛ لأن الفاسد لا يلزم حكمه، والصفة هاهنا مبنية على المعاوضة، وتابعة لها؛
~~لأن المعاوضة هي المقصودة، فلما أبطل المعاوضة التي هي الأصل، بطلت الصفة
~~المبنية ms6018 عليها، بخلاف الصفة المجردة، ولأن السيد لم يرض بهذه الصفة إلا بأن
~~يسلم له العوض المسمى، فإذا لم يسلم، كان له إبطالها، بخلاف الكتابة
~~الصحيحة؛ فإن العوض سلم له، فكان العقد لازما له. الثاني، أن السيد إذا
~~أبرأه من المال، لم تصح البراءة، ولا يعتق بذلك؛ لأن المال غير ثابت في
~~العقد، بخلاف الكتابة الصحيحة، وجرى هذا مجرى الصفة المجردة، في قوله: إذا
~~أديت إلي ألفا. فأنت حر.
# الثالث، أنه لا يلزم السيد أن يؤدي إليه شيئا من الكتابة؛ لأن العتق
~~هاهنا بالصفة المجردة، فأشبه ما لو قال: إذا أديت إلي ألفا، فأنت حر.
~~واختلف في أحكام أربعة؛ أحدها، في بطلان الكتابة بموت السيد. فذهب القاضي
~~وأصحابه إلى بطلانها. وهو قول الشافعي - رضي الله عنه -؛ لأنه عقد جائز من
~~الطرفين، لا يئول إلى اللزوم، فيبطل بالموت، كالوكالة، ولأن المغلب فيها
~~حكم الصفة المجردة، والصفة تبطل بالموت، فكذلك هذه الكتابة. وقال أبو بكر:
~~لا تبطل بالموت، ويعتق بالأداء إلى الوارث. وهو قول أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -؛ لأنه مكاتب يعتق بالأداء إلى السيد، فيعتق بالأداء إلى الوارث، كما
~~في الكتابة الصحيحة، ولأن الفاسدة كالصحيحة في باب العتق بالأداء، وفي أن
~~الولد يتبعه، فكذلك في هذا. والثاني، في بطلانها بجنون السيد، والحجر عليه
~~لسفه، والخلاف فيه كالخلاف في بطلانها بموته. والأولى أنها لا تبطل هاهنا؛
~~لأن الصفة المجردة لا تبطل بذلك، والمغلب في هذه الكتابة، حكم الصفة
~~المجردة، فلا
# PageV10P463
# تبطل به. فعلى هذا، لو أدى إلى سيده بعد ذلك، عتق. وعلى قول من أبطلها،
~~لا يعتق.
# الثالث، أن ما في يد المكاتب وما يكسبه، وما يفضل في يده بعد الأداء، له
~~دون سيده. في قول القاضي، ومذهب الشافعي - رضي الله عنه - لأنها كتابة يعتق
~~بالأداء فيها، فكان هذا الحكم ثابتا فيها، كالصحيحة. وقال أبو الخطاب: ذلك
~~لسيده في الموضعين؛ لأن كسب العبد لسيده، بحكم الأصل، والعقد هاهنا فاسد،
~~لم يثبت الحكم في وجوب العوض في ذمته، فلم ينقل الملك في المعوض كسائر، ms6019
~~العقود الفاسدة، ولأن المغلب فيها حكم الصفة المجردة، وهي لا تثبت الملك له
~~في كسبه، فكذا هاهنا، وفارقت الكتابة الصحيحة، فإنها تثبت الملك في العوض،
~~فأثبتته في المعوض. الرابع، هل يتبع المكاتبة ولدها؟ قال أبو الخطاب: فيه
~~وجهان؛ أحدهما، يتبعها؛ لأنها كتابة يعتق فيها بالأداء، فيعتق به ولدها،
~~كالكتابة الصحيحة، والثاني، لا يتبعها. وهو أقيس، وأصح؛ لما ذكرنا في الذي
~~قبله، ولأن الأصل بقاء الرق فيه، فلا يزول إلا بنص، أو معنى نص، وما وجد
~~واحد منهما، ولا يصح القياس على الكتابة الصحيحة؛ لما ذكرنا من الفرق
~~بينهما فيما تقدم، فيبقى على الأصل. والله أعلم.
# PageV10P464
### | [كتاب عتق أمهات الأولاد]
# أم الولد: هي التي ولدت من سيدها في ملكه. ولا خلاف في إباحة التسري ووطء
~~الإماء؛ لقول الله تعالى: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا
~~على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6] . وقد
~~كانت مارية القبطية أم ولد النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي أم إبراهيم بن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، التي قال فيها: (أعتقها ولدها) . وكانت هاجر
~~أم إسماعيل - عليه السلام -، سرية إبراهيم خليل الرحمن - عليه السلام -،
~~وكان لعمر بن الخطاب - رضي الله عنه - أمهات أولاد أوصى لكل واحدة منهن
~~بأربعمائة، وكان لعلي - رضي الله عنه - أمهات أولاد. ولكثير من الصحابة.
# وكان علي بن الحسين، والقاسم بن محمد، وسالم بن عبد الله، من أمهات
~~أولاد. وروي أن الناس لم يكونوا يرغبون في أمهات الأولاد، حتى ولد هؤلاء
~~الثلاثة من أمهات الأولاد، فرغب الناس فيهن. وروي عن سالم بن عبد الله،
~~قال: «كان لابن رواحة جارية، وكان يريد الخلوة بها، وكانت امرأته ترصده،
~~فخلا البيت، فوقع عليها، فندرت به امرأته، وقالت: أفعلتها؟ قال: ما فعلت.
~~قالت: فقر إذا. فقال:
# شهدت بأن وعد الله حق ... وأن النار مثوى الكافرينا
# وأن العرش فوق الماء طاف ... وفوق العرش رب العالمينا
# وتحمله ملائكة شداد ... ملائكة الإله مسومينا
# فقالت: أما إذ أقررت فاذهب إذا. فأتى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فأخبره، قال: ms6020 فلقد. رأيته يضحك حتى
# PageV10P465
# تبدو نواجذه، ويقول: هيه، كيف قلت؟ . فأكرره عليه، فيضحك» .
### | [فصل وطئ الرجل أمته فأتت بولد بعد وطئه بستة أشهر فصاعدا]
# (8849) فصل: فإذا وطئ الرجل أمته، فأتت بولد بعد وطئه بستة أشهر فصاعدا،
~~لحقه نسبه، وصارت له بذلك أم ولد. وإن أتت بولد تام لأقل من ستة أشهر، لم
~~يلحقه نسبه؛ لأن أقل مدة الحمل ستة أشهر، بدليل ما روى الحسن، أن امرأة
~~ولدت لستة أشهر، فأتي بها إلى عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - فهم برجمها،
~~فقال له علي - رضي الله عنه -: ليس لك ذلك، إن الله يقول: {وحمله وفصاله
~~ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] . فقد يكون في البطن ستة أشهر، والرضاع أربعة
~~وعشرون شهرا، فذلك تمام ما قال الله تعالى: {ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] .
~~فخلى عنها عمر. وروي عن ابن عباس، أنه قال ذلك لعثمان.
# ومن اعترف بوطء أمته، فأتت بولد يمكن أن يكون منه، لحقه نسبه، ولم يكن له
~~نفيه؛ لما روي عن عمر، - رضي الله عنه - أنه قال: حصنوا هذه الولائد، فلا
~~يطأ رجل وليدته، ثم ينكر ولدها، إلا ألزمته إياه. رواه سعيد. وعن ابن عمر،
~~قال: قال عمر: أيما رجل غشي أمته، ثم ضيعها، فالضيعة عليه، والولد ولده.
~~رواه سعيد أيضا. ولأن أمته صارت فراشا بالوطء، فلحقه ولدها، كالمرأة،
~~ولقوله - صلى الله عليه وسلم -: «الولد للفراش» . فإن نفاه سيدها، لم ينتف
~~عنه، إلا أن يدعي أنه استبرأها، وأتت بالولد بعد استبرائها بستة أشهر،
~~فينتفي عنه بذلك. وهل يحلف على ذلك؟ على وجهين.
# وقد روي عن الحسن، قال: إذا أنكر الرجل ولده من أمته، فله ذلك. وعن
~~الشعبي، أنه كان يقول: ينتفي من ولده، إذا كان من أمته، ومتى شاء. ولنا،
~~قول عمر، وأنه ولد على فراشه، فلم يكن له نفيه، كولده من زوجته. فإن أقر
~~به، لم يكن له نفيه بعد ذلك. لا نعلم فيه خلافا. قال إبراهيم: إذا أقر
~~بولده، فليس له أن ينتفي منه، فإن انتفى منه، ضرب الحد، وألحق به الولد.
~~وقال ms6021 شريح لرجل أقر بولده: لا سبيل لك أن تنتفي منه، وكذلك إن هنئ به.
~~فسكت، أو أمن على الدعاء؛ لأنه دليل على الرضا، به فقام مقام الإقرار به.
~~وإن كان يطأ جاريته، وادعى أنه كان يعزل عنها، لم ينتف الولد بذلك؛ لما روى
~~أبو سعيد، أنه «قال: يا رسول
# PageV10P466
# الله، إنا نصيب النساء، ونحب الأثمان، أفنعزل عنهن؟ قال: إن الله إذا قضى
~~خلق نسمة، خلقها» .
# وعن جابر، قال: «جاء رجل من الأنصار إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- فقال: إن لي جارية، وأنا أطوف عليها، وأنا أكره أن تحمل. فقال: اعزل عنها
~~إن شئت، فإنه سيأتيها ما قدر لها قال: فلبث الرجل، ثم أتاه، فقال: إن
~~الجارية قد حملت. قال قد أخبرتك، أنه سيأتيها ما قدر لها» . رواه أبو داود.
~~وعن أبي سعيد، أنه قال: كنت أعزل عن جاريتي، فولدت أحب الخلق إلي. يعني
~~ابنه. وعن ابن عمر، أن عمر قال: ما بال رجال يطئون ولائدهم، ثم يعزلونهن،
~~لا تأتيني وليدة يعترف سيدها أنه أتاها، إلا ألحقت به ولدها، فاعزلوا بعد
~~ذلك أو اتركوا. ولأنها بالوطء صارت فراشا، وقد قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: «الولد للفراش» .
# ولما «تنازع عبد بن زمعة وسعد، في ابن وليدة زمعة، فقال عبد: هو أخي،
~~وابن وليدة أبي، ولد على فراشه. فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هو لك
~~يا عبد بن زمعة، الولد للفراش، وللعاهر الحجر.» متفق عليه.
# PageV10P467
# ولأنه قد يسبق من الماء ما لا يحس به، فيخلق منه الولد. وقد روي عن ابن
~~عمر وزيد بن ثابت ما يدل على أن الولد لا يلحق به مع العزل، فروى سعيد،
~~حدثنا سفيان، عن ابن أبي نجيح، عن فتى من أهل المدينة، أن عمر بن الخطاب -
~~رضي الله عنه - كان يعزل عن جارية له، فجاءت بحمل فشق عليه، وقال: اللهم لا
~~تلحق بآل عمر من ليس منهم، فإن آل عمر ليس بهم خفاء. فولدت ولدا أسود،
~~فقال: ممن هو؟ فقالت: من راعي الإبل. ms6022 فحمد الله، وأثنى عليه.
# وقال: حدثنا سفيان، عن حماد عن أبي الزناد عن خارجة بن زيد أن زيد بن
~~ثابت، كانت له جارية فارسية، وكان يعزل عنها، فجاءت بولد، فأعتق الولد،
~~وجلدها الحد، وقال: إنما كنت استطبت نفسك، ولا أريدك. وفي رواية، قال: ممن
~~حملت؟ قالت منك. فقال: كذبت، وما وصل إليك مني ما يكون منه الحمل، وما
~~أطأك، إلا أني استطبت نفسك. وقال الثوري، وأبو حنيفة: لا تصير فراشا، ولا
~~يلحقه ولدها، إلا أن يقر بولدها، فيلحقه أولادها بعد ذلك. ولنا، ما ذكرناه،
~~وقول عمر الموافق للسنة أولى من قوله فيما خالفها.
### | [فصل اعترف بوطء أمته في الدبر أو دون الفرج فهل يلحقه ولدها]
# (8850) فصل: وإن اعترف بوطء أمته في الدبر، أو دون الفرج فقد روي عن أحمد
~~- رضي الله عنه - أنه يلحقه ولدها، وتصير فراشا بهذا. وهو أحد الوجهين
~~لأصحاب الشافعي - رضي الله عنه -. ولأنه قد يجامع، فيسبق الماء إلى الفرج.
~~والصحيح في هذا، إن شاء الله تعالى، أنها لا تصير بهذا فراشا، لأنه ليس
~~بمنصوص عليه، ولا هو في معنى المنصوص، ولا يثبت الحكم إلا بدليل، ولا ينتقل
~~عن الأصل إلا بناقل عنه. إذا ثبت هذا، فكل موضع لحقه الولد من أمته، إذا
~~حملت به في ملكه، فالولد حر الأصل، لا ولاء عليه، وتصير به الأمة أم ولد.
### | [مسألة أحكام أمهات الأولاد]
# (8851) مسألة: قال: (وأحكام أمهات الأولاد، أحكام الإماء، في جميع
~~أمورهن، إلا أنهن لا يبعن) وجملة ذلك أن الأمة إذا حملت من سيدها، وولدت
~~منه، ثبت لها حكم الاستيلاد، وحكمها حكم الإماء؛ في حل وطئها لسيدها،
~~واستخدامها، وملك كسبها، وتزويجها، وإجارتها، وعتقها، وتكليفها، وحدها،
~~وعورتها. وهذا قول أكثر أهل العلم. وحكي عن مالك، أنه لا يملك إجارتها
~~وتزويجها؛ لأنه لا يملك بيعها، فلا يملك تزويجها وإجارتها، كالحرة.
# ولنا، أنها مملوكة ينتفع بها، فيملك سيدها تزويجها، وإجارتها، كالمدبرة،
~~لأنها مملوكة تعتق بموت سيدها، فأشبهت المدبرة، وإنما منع بيعها؛ لأنها
~~استحقت أن تعتق بموته، وبيعها يمنع ذلك، بخلاف ms6023 التزويج والإجارة. ويبطل
~~دليلهم بالموقوفة والمدبرة عند من منع بيعها. إذا ثبت هذا، فإنها تخالف
~~الأمة القن، في أنها
# PageV10P468
# تعتق بموت سيدها من رأس المال، ولا يجوز بيعها، ولا التصرف فيها بما ينقل
~~الملك، من الهبة والوقف، ولا ما يراد للبيع، وهو الرهن، ولا تورث؛ لأنها
~~تعتق بموت السيد، ويزول الملك عنها. روي هذا عن عمر، وعثمان، وعائشة، وعامة
~~الفقهاء.
# وروي عن علي، وابن عباس، وابن الزبير، إباحة بيعهن. وإليه ذهب داود. قال
~~سعيد: حدثنا سفيان، عن عمرو، عن عطاء عن ابن عباس، في أم الولد قال: بعها
~~كما تبيع شاتك، أو بعيرك. قال: وحدثنا أبو عوانة، عن مغيرة، عن الشعبي، عن
~~عبيدة، قال خطب علي الناس، فقال: شاورني عمر في أمهات الأولاد، فرأيت أنا
~~وعمر أن أعتقهن، فقضى به عمر حياته، وعثمان حياته، فلما وليت، رأيت أن
~~أرقهن. قال عبيدة: فرأي عمر وعلي في الجماعة، أحب إلينا من رأي علي وحده.
~~وقد روى صالح بن أحمد، قال: قلت لأبي: إلى أي شيء تذهب في بيع أمهات
~~الأولاد؟ قال: أكرهه، وقد باع علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -. وقال، في
~~رواية إسحاق بن منصور: لا يعجبني بيعهن.
# قال أبو الخطاب: فظاهر هذا أنه يصح بيعهن مع الكراهة. فجعل هذا رواية
~~ثانية عن أحمد - رضي الله عنه -. والصحيح أن هذا ليس برواية مخالفة لقوله:
~~إنهن لا يبعن. لأن السلف، رحمة الله عليهم، كانوا يطلقون الكراهة على
~~التحريم كثيرا، ومتى كان التحريم والمنع مصرحا به في سائر الروايات عنه،
~~وجب حمل هذا اللفظ المحتمل، على المصرح به، ولا يجعل ذلك اختلافا. ولمن
~~أجاز بيعهن أن يحتج بما روى جابر، قال: «بعنا أمهات الأولاد، على عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» ، وأبي بكر، فلما كان عمر - رضي الله عنه -
~~نهانا، فانتهينا. رواه أبو داود. وما كان جائزا في عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأبي بكر، لم يجز نسخه بقول عمر ولا غيره، ولأن نسخ
~~الأحكام إنما يجوز في عصر ms6024 رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن النص إنما
~~ينسخ بنص مثله.
# وأما قول الصحابي، فلا ينسخ، ولا ينسخ به؛ فإن أصحاب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - كانوا يتركون أقوالهم لقول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ولا يتركونها بأقوالهم، وإنما تحمل مخالفة عمر لهذا النص، على أنه لم
~~يبلغه، ولو بلغه لم يعده إلى غيره، ولأنها مملوكة، ولم يعتقها سيدها، ولا
~~شيئا منها، ولا قرابة بينه وبينها، فلم تعتق، كما لو ولدت من أبيه في نكاح
~~أو غيره، ولأن الأصل الرق، ولم يرد بزواله نص ولا إجماع، ولا ما في معنى
~~ذلك، فوجب البقاء عليه، ولأن ولادتها لو كانت موجبة لعتقها، لثبت العتق بها
~~حين وجودها، كسائر أسبابه. وروي عن ابن عباس، رواية أخرى، أنها تجعل في سهم
~~ولدها؛ لتعتق عليه.
# وقال سعيد: حدثنا سفيان، حدثنا الأعمش، عن زيد بن وهب، قال: مات رجل منا،
~~وترك أم ولد، فأراد الوليد بن عقبة أن يبيعها في دينه، فأتينا عبد الله بن
~~مسعود، فذكرنا ذلك له، فقال: إن كان ولا بد، فاجعلوها في نصيب أولادها.
# PageV10P469
# ولنا، ما روى عكرمة، عن ابن عباس، قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -: «أيما أمة ولدت من سيدها، فهي حرة عن دبر منه» . وقال ابن عباس:
~~ذكرت أم إبراهيم عند رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال: «أعتقها
~~ولدها» . رواهما ابن ماجه. وذكر الشريف أبو جعفر، في (مسائله) ، عن ابن
~~عمر، «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن بيع أمهات الأولاد، ولا
~~يبعن ولا يرهن، ولا يرثن، ويستمتع بها سيدها ما بدا له، فإن مات، فهي حرة.»
~~وهذا فيما أظن عن عمر، ولا يصح عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولأنه
~~إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، بدليل قول علي كرم الله وجهه: كان رأيي
~~ورأي عمر، أن لا تباع أمهات الأولاد. وقوله: فقضى به عمر حياته وعثمان
~~حياته. وقول عبيدة: رأي علي كرم الله وجهه وعمر في الجماعة، أحب إلينا من
~~رأيه ms6025 وحده.
# وروى عكرمة، عن ابن عباس، قال: قال عمر - رضي الله عنه -: ما من رجل كان
~~يقر بأنه يطأ جاريته، ثم يموت، إلا أعتقها ولدها إذا ولدت، وإن كان سقطا.
~~فإن قيل: فكيف تصح دعوى الإجماع، مع مخالفة علي وابن عباس وابن الزبير -
~~رضي الله عنهم -؟ قلنا: قد روي عنهم الرجوع عن المخالفة، فقد روى عبيدة،
~~قال: بعث إلي علي كرم الله وجهه وإلى شريح، أن اقضوا كما كنتم تقضون، فإني
~~أبغض الاختلاف. وابن عباس قال: ولد أم الولد بمنزلتها. وهو الراوي لحديث
~~عتقهن، عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وعن عمر، فيدل على موافقته لهم. ثم
~~قد ثبت الإجماع باتفاقهم قبل المخالفة، واتفاقهم معصوم عن الخطأ، فإن الأمة
~~لا تجتمع على ضلالة، ولا يجوز أن يخلو زمن عن قائم لله بحجته، ولو جاز ذلك
~~في بعض العصر، لجاز في جميعه، ورأي الموافق في زمن الاتفاق، خير من رأيه في
~~الخلاف بعده، فيكون الاتفاق حجة على المخالف له منهم، كما هو حجة على غيره.
# PageV10P470
# فإن قيل: لو كان الاتفاق في بعض العصر إجماعا، حرمت مخالفته، فكيف خالفه
~~هؤلاء الأئمة، الذين لا تجوز نسبتهم إلى ارتكاب الحرام؟ قلنا: الإجماع
~~ينقسم إلى مقطوع به ومظنون، وهذا من المظنون، فيمكن وقوع المخالفة منهم له،
~~مع كونه حجة، كما وقع منهم مخالفة النصوص الظنية، ولا تخرج بمخالفتهم عن
~~كونها حجة، كذا هاهنا. فأما قول جابر: «بعنا أمهات الأولاد في عهد رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» وأبي بكر فليس فيه تصريح بأنه كان بعلم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ولا علم أبي بكر فيكون ذلك واقعا من فعلهم على
~~انفرادهم، فلا يكون فيه حجة، ويتعين حمل الأمر على هذا؛ لأنه لو كان هذا
~~واقعا بعلم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر، وأقرا عليه، لم تجز
~~مخالفته، ولم يجمع الصحابة بعدهما على مخالفتهما، ولو فعلوا ذلك، لم يخل من
~~منكر ينكر عليهم، ويقول: كيف يخالفون فعل رسول الله، وفعل صاحبه؟ وكيف
~~يتركون ms6026 سنتهما، ويحرمون ما أحلا؟ من هذا ولأنه لو كان ذلك واقعا بعلمهما،
~~لاحتج به علي حين رأى بيعهن، واحتج به كل من وافقه على بيعهن، ولم يجر شيء
~~من هذا، فوجب أن يحمل الأمر على ما حملناه عليه، فلا يكون فيه إذا حجة،
~~ويحتمل أنهم باعوا أمهات الأولاد في النكاح، لا في الملك.
### | [فصل بيع أم الولد]
# (8852) فصل: ومن أجاز بيع أم الولد، فعلى قوله، إن لم يبعها حتى مات، ولم
~~يكن له وارث إلا ولدها، عتقت عليه، وإن كان لها وارث سوى ولدها، حسبت من
~~نصيب ولدها، فعتقت، وكان له ما بقي من ميراثه. وإن لم يبق شيء فلا شيء له.
~~وإن كانت أكثر من نصيبه، عتق منها قدر نصيبه، وباقيها رقيق لسائر الورثة،
~~إلا على قول من قال: إنه إذا ورث سهما ممن يعتق عليه، سرى العتق إلى باقيه.
~~وإن لم يكن لها ولد من سيدها، ورثها وورثته، كسائر رقيقه.
### | [مسألة أصاب الأمة وهي ملك غيره بنكاح فحملت منه ثم ملكها حاملا]
# (8853) مسألة: قال: (وإذا أصاب الأمة، وهي ملك غيره، بنكاح فحملت منه، ثم
~~ملكها حاملا، عتق الجنين، وكان له بيعها) . وجملته أنه إذا تزوج أمة غيره،
~~فأولدها، أو أحبلها، ثم ملكها بشراء، أو غيره، لم تصر أم ولد له بذلك، سواء
~~ملكها حاملا فولدت في ملكه، أو ملكها بعد ولادتها. وبهذا قال الشافعي - رضي
~~الله عنه - لأنها علقت منه بمملوك، فلم يثبت لها حكم الاستيلاد، كما لو زنى
~~بها، ثم اشتراها، ولأن الأصل الرق، وإنما خولف هذا الأصل فيما إذا حملت منه
~~في ملكه، بقول الصحابة - رضي الله عنهم -، ففيما عداه يبقى على الأصل.
# PageV10P471
# ونقل القاضي ابن أبي موسى، عن أحمد، - رضي الله عنه - أنها تصير أم ولد
~~في الحالين. وهو قول الحسن وأبي حنيفة؛ لأنها أم ولده، وهو مالك لها، فثبت
~~لها حكم الاستيلاد، كما لو حملت في ملكه. ولم أجد هذه الرواية عن أحمد،
~~فيما إذا ملكها بعد ولادتها، إنما نقل عنه التوقف عنها، في ms6027 رواية مهنا،
~~فقال: لا أقول فيها شيئا. وصرح في رواية جماعة سواه، بجواز بيعها، فقال: لا
~~أرى بأسا أن يبيعها، إنما الحسن وحده قال: إنها أم ولد. وقال: أكثر ما
~~سمعنا فيه من التابعين يقولون: لا تكون أم ولد حتى تلد عنده وهو يملكها.
~~فإن عبيدة السلماني يقول: نبيعها. وشريحا، وإبراهيم، وعامرا الشعبي.
# وأما إذا ملكها حاملا، فظاهر كلام أحمد، - رضي الله عنه - أنها تصير أم
~~ولد. وهو مذهب مالك - رضي الله عنه -؛ لأنها ولدت منه في ملكه، فأشبه ما لو
~~أحبلها في ملكه، وقد صرح أحمد - رضي الله عنه - في رواية إسحاق بن منصور،
~~أنها لا تكون أم ولد، حتى تحدث عنده حملا. وروى عنه ابنه صالح، قال: سألت
~~أبي عن الرجل ينكح الأمة، فتلد منه، ثم يبتاعها. قال: لا تكون أم ولد له.
~~قلت: فإن استبرأها، وهي حامل منه. قال: إذا كان الوطء يزيد في الولد، وكان
~~يطؤها بعد ما اشتراها، وهي حامل منه، كانت أم ولد له. قال ابن حامد: إن
~~وطئها في ابتداء حملها، أو توسطه، كانت بذلك أم ولد له؛ لأن الماء يزيد في
~~سمع الولد وبصره. وقال القاضي: إن ملكها حاملا، فلم يطأها حتى وضعت، لم تصر
~~أم ولد له، وإن وطئها حال حملها، نظرنا؛ فإن كان بعد أن كمل الولد، وصار له
~~خمسة أشهر، لم تصر به أم ولد.
# وإن كان وطئها قبل ذلك، صارت له بذلك أم ولد؛ لأن عمر - رضي الله عنه -
~~قال: أبعد ما اختلطت دماؤكم ودماؤهن، ولحومكم ولحومهن، بعتموهن، فعلل
~~بالمخالطة، والمخالطة هاهنا حاصلة؛ لأن الماء يزيد في الولد، ولأن لحرية
~~البعض أثرا في تحرير الجميع، بدليل ما إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه من
~~العبد. وقال أبو الخطاب: إن وطئها بعد الشراء، فهي أم ولد. وكلام الخرقي
~~يقتضي أنها لا تكون أم ولد، إلا أن تحبل منه في ملكه. وهو الذي نص عليه
~~أحمد - رضي الله عنه - في رواية إسحاق بن منصور، فقال:
# PageV10P472
# لا تكون أم ولد حتى تحدث ms6028 عنده حملا؛ لأنها لم تعلق منه بحر، فلم يثبت لها
~~حكم الاستيلاد، كما لو زنى بها ثم اشتراها. يحقق هذا، أن حملها منه ما أفاد
~~الحرية لولده، فلأن لا يفيدها الحرية أولى. ويفارق هذا ما إذا حملت منه في
~~ملكه؛ فإن الولد حر، فيتحرر بتحريره.
# وما ذكروه من زيادة الولد بالوطء، غير متيقن؛ فإن هذا الولد يحتمل أنه
~~زاد، ويحتمل أنه لم يزد، فلا يثبت الحكم بالشك، ولو ثبت أنه زاد، لم يثبت
~~الحكم بهذه الزيادة، بدليل ما لو ملكها وهي حامل من زنى منه، أو من غيره،
~~فوطئها، لم تصر أم ولد، وإن زاد الولد به، ولأن حكم الاستيلاد إنما يثبت
~~بالإجماع في حق من حملت منه في ملكه، وما عداه ليس في معناه، وليس فيه نص،
~~ولا إجماع، فوجب أن لا يثبت هذا الحكم، ولأن الأصل الرق، فيبقى على ما كان
~~عليه.
### | [فصل اشترى جارية حاملا من غيره فوطئها قبل وضعها]
# (8854) فصل: قال أحمد - رضي الله عنه - في من اشترى جارية حاملا من غيره،
~~فوطئها قبل وضعها: فإن الولد لا يلحق بالمشتري ولا يبيعه، ولكن يعتقه؛ لأنه
~~قد شرك فيه؛ لأن الماء يزيد في الولد. وقد روي عن أبي الدرداء، عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «أنه مر بامرأة مجح، على باب فسطاط، فقال: لعله يريد
~~أن يلم بها؟ . قالوا: نعم. فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لقد
~~هممت أن ألعنه لعنا يدخل معه في قبره، كيف يرثونه وهو لا يحل له، أم كيف
~~يستخدمه وهو لا يحل له» ،. رواه أبو داود. يعني إن استلحقه وشركه في
~~ميراثه، لم يحل له؛ لأنه ليس بولده، فإن اتخذه مملوكا يستخدمه لم يحل له؛
~~لأنه قد شرك فيه؛ لكون الماء يزيد في الولد.
### | [فصل وطئ الرجل جارية ولده]
# (8855) فصل: وإذا وطئ الرجل جارية ولده، فإن كان قد قبضها وتملكها، ولم
~~يكن الولد وطئها، ولا تعلقت بها حاجته، فقد ملكها الأب بذلك، وصارت جاريته،
~~والحكم فيها كالحكم في جاريته التي ملكها ms6029 بالشراء. وإن وطئها قبل تملكها،
~~فقد فعل محرما؛ لأن الله تعالى قال: {والذين هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون:
~~5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين} [المؤمنون: 6]
~~{فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون} [المؤمنون: 7] . وهذه ليست زوجا
~~له، ولا ملك يمينه.
# PageV10P473
# فإن قيل: فقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» .
~~فأضاف مال الابن إلى أبيه، فاللام الملك والاستحقاق، فدل على أنه ملكه.
~~قلنا: لم يرد النبي - صلى الله عليه وسلم - حقيقة الملك، بدليل أنه أضاف
~~إليه الولد، وليس بمملوك، وأضاف إليه ماله في حالة إضافته إلى الولد، ولا
~~يكون الشيء مملوكا لمالكين حقيقة في حال واحدة، وقد يثبت الملك لولده
~~حقيقة، بدليل حل وطء إمائه والتصرف في ماله، وصحة بيعه وهبته وعتقه، ولأن
~~الولد لو مات لم يرث منه أبوه إلا ما قدر له، ولو كان ماله، لاختص به، ولو
~~مات الأب، لم يرث ورثته مال ابنه، ولا يجب على الأب حج ولا زكاة ولا جهاد
~~بيسار ابنه، فعلم أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إنما أراد التجوز،
~~بتشبيهه بماله في بعض الأحكام.
# إذا ثبت هذا، فإنه لا حد على الأب؛ للشبهة؛ لأنه إذا لم يثبت حقيقة
~~الملك؛ فلا أقل من أن يكون شبهة تدرأ الحد، فإن الحدود تدرأ بالشبهات، ولكن
~~يعزر؛ لأنه وطئ جارية لا يملكها، وطئا محرما، فكان عليه التعزير، كوطء
~~الجارية المشتركة. وفيه وجه آخر، لا يعزر عليه؛ لأن مال ولده كماله. ولا
~~يصح لأن ماله مباح له، غير ملوم عليه، وهذا الوطء هو عاد فيه، ملوم عليه.
~~وإن علقت منه، فالولد حر؛ لأنه من وطء درئ فيه الحد لشبهة الملك، فكان حرا،
~~كولد الجارية المشتركة، ولا تلزمه قيمته؛ لأن الجارية تصير ملكا له بالوطء،
~~فيحصل علوقها بالولد وهي ملك له، وتصير أم ولد له، تعتق بموته، وتنتقل إلى
~~ملكه، فيحل له وطؤها بعد ذلك. وبهذا قال أبو حنيفة والشافعي، في أحد قوليه،
~~وقال في الآخر: لا تصير أم ولد له، ولا ms6030 يملكها؛ لأنه استولدها في غير ملكه،
~~فأشبه الأجنبي، ولأن ثبوت أحكام الاستيلاد، إنما كان بالإجماع فيما إذا
~~استولد مملوكته، وهذه ليست مملوكة له، ولا في معنى مملوكته، فإنها محرمة
~~عليه، فوجب أن لا يثبت لها هذا الحكم، ولأن الأصل الرق، فيبقى على الأصل،
~~ولأن الوطء المحرم لا ينبغي أن يكون سببا للملك، الذي هو نعمة وكرامة، لأنه
~~يفضي إلى تعاطي المحرمات.
# ولنا أنها علقت منه بحر، لأجل الملك، فصارت أم ولد له، كالجارية
~~المشتركة، وفارق وطء الأجنبي في هذا. إذا ثبت هذا، فإنه لا يلزمه مهرها،
~~ولا قيمتها. وقال أبو حنيفة: لا يلزمه مهرها، ويلزمه قيمتها؛ لأنه أخرجها
~~عن ملك سيدها بفعل محرم، فأشبه ما لو قتلها، وإنما لم يلزمه مهرها؛ لأنه
~~إذا ضمنها، فقد دخلت قيمة البضع في ضمانها، فلم يضمنه ثانيا، كما لو قطع
~~يدها فسرى القطع إلى نفسها، فإنه يضمن قيمة النفس دون قيمة اليد. وقال
~~الشافعي: يلزمه مهرها؛ لأنه وطئ جارية غيره وطئا محرما، فلزمه مهرها،
~~كالأجنبي، وتلزمه قيمتهما، على القول بكونها أم ولد، كما يلزم أحد
~~الشريكين، قيمة نصيب شريكه، إذا استولد الجارية المشتركة.
# PageV10P474
# ولنا، قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: «أنت ومالك لأبيك» . ولأنه لا
~~تلزمه قيمة ولدها، فلم يلزمه مهرها، ولا قيمتها كمملوكته، ولأنه وطء صارت
~~به الموطوءة أم ولد، لأمر لا يختص ببعضها، فأشبه استيلاد مملوكته.
### | [فصل الولد قد وطئ جاريته ثم وطئها أبوه فأولدها]
# (8856) فصل: فإن كان الولد قد وطئ جاريته، ثم وطئها أبوه فأولدها؛ فقد
~~روي عن أحمد - رضي الله عنه - في من وقع على جارية ابنه: إن كان الأب قابضا
~~لها، ولم يكن الابن وطئها، فهي أم ولده، وليس للابن فيها شيء. قال القاضي:
~~فظاهر هذا، أن الابن إن كان قد وطئها، لم تصر أم ولد للأب باستيلادها؛
~~لأنها تحرم عليه تحريما مؤبدا بوطء ابنه لها، ولا تحل له بحال، فأشبه وطء
~~الأجنبي. فعلى هذا القول، لا يملكها، ولا تعتق بموته. فأما ولدها، فيعتق
~~على أخيه؛ لأنه ذو رحم ms6031 منه. ويحتمل أن يثبت لها حكم الاستيلاد، من غير أن
~~تحل له، كما لو استولد مملوكته التي وطئها ابنه، فإنها تصير أم ولد له، مع
~~كونها محرمة عليه على التأبيد، فكذلك هاهنا؛ وذلك لأنه وطء يدرأ فيه الحد
~~بشبهة الملك، فصارت به أم ولد، كما لو لم يطأها الابن.
### | [فصل وطئ الابن جارية أبيه أو أمه]
# (8857) فصل: وإن وطئ الابن جارية أبيه أو أمه، فهو زان، يلزمه الحد إذا
~~كان عالما بالتحريم، ولا تصير أم ولد له، ويلزمه مهرها، وولده يعتق على
~~جده؛ لأنه ابن ابنه، إذا قلنا: إن ولده من الزنى يعتق على أبيه. وتحرم
~~الجارية على الأب على التأبيد. ولا تجب بسبب قيمتها على الابن؛ لأنه لم
~~يخرجها عن ملكه، ولم يمنعه بيعها، ولا التصرف فيها بغير الاستمتاع فإن
~~استولدها الأب بعد ذلك، فقد فعل محرما، ولا حد عليه؛ لأنه وطء صادف ملكا،
~~وتصير أم ولد له؛ لأنه استولد مملوكته، فأشبه ما لو وطئ أمته المرهونة.
### | [فصل زوج أمته ثم وطئها]
# (8858) فصل: وإن زوج أمته، ثم وطئها، فقد فعل محرما، ولا حد عليه؛ لأنها
~~مملوكته، ويعزز. قال أحمد - رضي الله عنه -: يجلد، ولا يرجم. يعني أنه يعزر
~~بالجلد؛ لأنه لو وجب عليه الحد، لوجب الرجم إذا كان محصنا. فإن أولدها،
~~صارت أم ولده؛ لأنه استولد مملوكته، وتعتق بموته، وولده حر، وما ولدت بعد
~~ذلك من الزوج، فحكمه حكم أمه.
### | [فصل ملك رجل أمه من الرضاع أو أخته أو ابنته ثم وطئها]
# (8859) فصل: ولو ملك رجل أمه من الرضاع، أو أخته أو ابنته، لم يحل وطؤها.
~~فإن وطئها، فلا حد عليه. في أصح
# PageV10P475
# الروايتين؛ لأنها مملوكته، ويعزر. فإن ولدت فالولد حر، ونسبه لاحق به،
~~وهي أم ولده. وكذلك لو ملك أمة مجوسية، أو وثنية، فاستولدها، أو ملك الكافر
~~أمة مسلمة فاستولدها، فلا حد عليه، ويعزر، ويلحقه نسب ولده، وتصير أم ولد
~~له، تعتق بموته؛ لما ذكرنا. وكذلك لو وطئ أمته المرهونة، أو وطئ رب المال
~~أمة من مال المضاربة ms6032 فأولدها، صارت له بذلك أم ولد، وخرجت من الرهن
~~والمضاربة، وعليه قيمتها للمرتهن، تجعل مكانها رهنا، أو توفية عن دين
~~الرهن، وتنفسخ المضاربة فيها. وإن كان فيها ربح، جعل الربح في مال
~~المضاربة. والله أعلم
### | [مسألة لأم الولد شروطا ثلاثة]
# (8860) مسألة: قال: (وإذا علقت منه بحر في ملكه، فوضعت بعض ما يستبين فيه
~~خلق الإنسان، كانت له بذلك أم ولد) ذكر الخرقي لمصيرها أم ولد شروطا ثلاثة؛
~~أحدها، أن تعلق منه بحر. فأما إن علقت منه بمملوك، ويتصور ذلك في الملك في
~~موضعين؛ أحدهما، في العبد إذا ملكه سيده، وقلنا: إنه يملك. فإنه إذا وطئ
~~أمته واستولدها، فولده مملوك، ولا تصير الأمة أم ولد يثبت لها حكم
~~الاستيلاد بذلك، وسواء أذن له سيده في التسري بها أو لم يأذن له. والثاني،
~~إذا استولد المكاتب أمته، فإن ولده مملوك له، وأما الأمة، فإنه لا تثبت لها
~~أحكام أم الولد في العتق بموته في الحال؛ لأن المكاتب ليس بحر، وولده منها
~~ليس بحر، فأولى أن لا تتحرر. هي ومتى عجز المكاتب، وعاد إلى الرق، أو مات
~~قبل أداء كتابته، فهي أمة قن، كأمة العبد القن. وهل يملك المكاتب بيعها،
~~والتصرف فيها؟ فيه اختلاف، ذكر القاضي في موضع، أنه لا يثبت فيها شيء من
~~أحكام الاستيلاد، ولا تصير أم ولد بحال. وهذا أحد قولي الشافعي؛ لأنها علقت
~~بمملوك في ملك غير تام، فلم يثبت لها شيء من أحكام الاستيلاد، كأمة العبد
~~القن. وظاهر المذهب أنها موقوفة، لا يملك بيعها، ولا نقل الملك فيها، فإن
~~عتق، صارت له أم ولد، تعتق بموته، فيثبت لها من حرمة الاستيلاد، ما يثبت
~~لولدها من حرمة الحرية.
# وقد نص أحمد - رضي الله عنه -. على منع بيعها، ومفهوم كلام الخرقي، يحتمل
~~الوجهين جميعا. الشرط الثاني، أن تعلق منه في ملكه، سواء كان من وطء مباح
~~أم محرم، مثل الوطء في الحيض، أو النفاس، أو الصوم، أو الإحرام، أو الظهار،
~~أو غيره. فأما إن علقت منه في غير ملكه، لم ms6033 تصر بذلك أم ولد،
# PageV10P476
# سواء علقت منه بمملوك، مثل أن يطأها في ملك غيره بنكاح أو زنا أو علقت
~~بحر مثل أن يطأها بشبهة أو غر من أمة، وتزوجها على أنها حرة فاستولدها، أو
~~اشترى جارية فاستولدها، فبانت مستحقة، فإن الولد حر، ولا تصير الأمة أم ولد
~~في هذه المواضع بحال. وفيه وجه آخر، أنه إن ملكها بعد ذلك، صارت أم ولد.
~~وقد ذكرنا الخلاف في ذلك، في المسألة التي قبل هذه. والمقصود بذكر هذه
~~الشروط ها هنا، ثبوت الحكم عند اجتماعها، وأما انتفاؤه عند انتفائها، فيذكر
~~في مسائل مفردة لها.
# الشرط الثالث، أن تضع ما يتبين فيه شيء من خلق الإنسان؛ من رأس، أو يد،
~~أو رجل، أو تخطيط، سواء وضعته حيا أو ميتا، وسواء أسقطته، أو كان تاما. قال
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - إذا ولدت الأمة من سيدها، فقد عتقت وإن كان
~~سقطا، وروى الأثرم، بإسناده عن ابن عمر، أنه قال: أعتقها ولدها، وإن كان
~~ولدها سقطا، قال الأثرم: قلت لأبي عبد الله: أم الولد، إذا أسقطت، لا تعتق؟
~~فقال: إذا تبين فيه يد، أو رجل، أو شيء من خلقه، فقد عتقت. وهذا قول الحسن،
~~والشافعي. وقال الشعبي: إذا تلبث في الخلق الرابع، فكان مخلقا، انقضت به
~~عدة الحرة، وأعتقت به الأمة. ولا أعلم في هذا خلافا بين من قال بثبوت حكم
~~الاستيلاد، فأما إن ألقت نطفة، أو علقة، لم يثبت به شيء من أحكام الولادة؛
~~لأن ذلك ليس بولد. وروى يوسف بن موسى، أن أبا عبد الله قيل له: ما تقول في
~~الأمة إذا ألقت مضغة أو علقة؟ قال: تعتق. وهذا قول إبراهيم النخعي.
# وإن وضعت مضغة لم يظهر فيها شيء من خلق الآدمي، فشهد ثقات من القوابل، أن
~~فيها صورة خفية، تعلقت بها الأحكام؛ لأنهن اطلعن على الصورة التي خفيت على
~~غيرهن. وإن لم يشهدن بذلك، لكن علم أنه مبتدأ خلق آدمي؛ إما بشهادتهن، أو
~~غير ذلك، ففيه روايتان؛ إحداهما، لا تصير به الأمة ms6034 أم ولد، ولا تنقضي به
~~عدة الحرة، ولا يجب على الضارب المتلف له الغرة، ولا الكفارة. وهذا ظاهر
~~كلام الخرقي والشافعي، وظاهر ما نقله الأثرم عن أحمد - رضي الله عنه -
~~وظاهر كلام الحسن، والشعبي، وسائر من اشترط أن يتبين شيء فيه خلق الإنسان
~~لأنه لم يبن فيه شيء من خلق الآدمي، أشبه النطفة والعلقة. والثانية، تتعلق
~~به الأحكام الأربعة؛ لأنه مبتدأ خلق آدمي، أشبه إذا تبين.
# وخرج أبو عبد الله بن حامد رواية ثالثة، وهو أن الأمة تصير بذلك أم ولد،
~~ولا تنقضي به عدة الحرة؛ لأنه روي عن أحمد - رضي الله عنه - في الأمة إذا
~~وضعت، فمسته القوابل، فعلمن أنه لحم ولم يتبين لحمه: تحتاط في العدة بأخرى،
~~ويحتاط بعتق الأمة. وظاهر هذا، أنه حكم بعتق الأمة، ولم يحكم بانقضاء
~~العدة؛ لأن عتق الأمة. يحصل للحرية،
# PageV10P477
# فاحتيط بتحصيلها، والعدة يتعلق بها تحريم التزوج وحرمة الفرج، فاحتيط
~~بإبقائها. وقال بعض الشافعية بالعكس: لا تجب العدة، ولا تصير الأمة أم ولد؛
~~لأن الأصل عدم كل واحد منهما، فيبقى على أصله. ولا يصح؛ لأن العدة كانت
~~ثابتة، والأصل بقاؤها على ما كانت عليه، والأصل في الآدمي الحرية، فتغلب ما
~~يفضي إليها. والله أعلم.
# PageV10P478
### | [مسألة أم الولد تعتق من رأس مال التركة]
# (8861) مسألة: قال: (فإذا مات، فقد صارت حرة، وإن لم يملك غيرها) . يعني
~~أن أم الولد تعتق من رأس المال، وإن لم يملك سواها. وهذا قول كل من رأى
~~عتقهن، لا نعلم بينهم فيه خلافا. وسواء ولدت في الصحة أو المرض؛ لأنه حاصل
~~بالتذاذه وشهوته، وما يتلفه في لذاته وشهوته، يستوي فيه حال الصحة والمرض،
~~كالذي يأكله ويلبسه، ولأن عتقها بعد الموت، وما يكون بعد الموت يستوي فيه
~~المرض والصحة، كقضاء الديون، والتدبير، والوصية. ولا نعلم في هذا خلافا بين
~~من رأى عتقهن. قال سعيد: حدثنا سفيان، عن يحيى بن سعيد، عن نافع، قال: أدرك
~~ابن عمر رجلان، فقالا: إنا تركنا هذا الرجل يبيع أمهات الأولاد. يعنيان ابن
~~الزبير. فقال ابن عمر: ms6035 أتعرفان أبا حفص؟ فإنه قضى في أمهات الأولاد أن لا
~~يبعن، ولا يوهبن، يستمتع بها صاحبها، فإذا مات فهي حرة.
# وقال: حدثنا غياث، عن خصيف عن، عكرمة، عن ابن عباس، قال: قال عمر - رضي
~~الله عنه - ما من رجل كان يقر بأنه يطأ جاريته، ويموت، إلا أعتقها إذا
~~ولدت، وإن كان سقطا.
### | [فصل ما يتعلق به العتق يستوي فيه المسلم والكافر والعفيف والفاجر]
# (8862) فصل: ولا فرق بين المسلمة والكافرة، والعفيفة والفاجرة، ولا بين
~~المسلم والكافر، والعفيف والفاجر، في هذا، في قول أئمة أهل الفتوى من أهل
~~الأمصار؛ لأن ما يتعلق به العتق يستوي فيه المسلم والكافر، والعفيف
~~والفاجر، كالتدبير والكتابة، ولأن عتقها بسبب اختلاط دمها بدمه ولحمها
~~بلحمه، فإذا استويا في النسب، استويا في حكمه. وروى سعيد، حدثنا هشيم،
~~أخبرنا منصور، عن ابن سيرين، عن أبي عطية الهمداني، أن عمر بن الخطاب، -
~~رضي الله عنه - قال في أم الولد: إن أسلمت وأحصنت وعفت، أعتقت، وإن كفرت
~~وفجرت وغدرت، رقت. وقال: حدثنا هشيم، أخبرنا يحيى عن أم ولد رجل ارتدت عن
~~الإسلام، فكتب في ذلك إلى عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - وكتب عمر:
~~بيعوها ليسبيها أحد من أهل دينها.
# وإذا كان مبنى عتق أمهات الأولاد على قول عمر - رضي الله عنه - وقد قال
~~هذا القول، فينبغي أن يختص العتق بالمسلمة العفيفة دون الكافرة الفاجرة؛
~~لانتفاء الدليل الذي ثبت به عتقهن. والله أعلم.
### | [مسألة أم الولد إذا ولدت بعد ثبوت حكم الاستيلاد لها من غير سيدها من زوج أو غيره]
# (8863) مسألة: قال: (وإذا صارت الأمة أم ولد، بما وصفنا، ثم ولدت من
~~غيره، كان له حكمها في العتق بموت سيدها) . وجملته أن أم الولد إذا ولدت
~~بعد ثبوت حكم الاستيلاد لها من غير سيدها، من زوج أو غيره، فحكم ولدها
~~حكمها، في أنه يعتق بموت سيدها، ويجوز فيه من التصرفات ما يجوز فيها،
~~ويمتنع فيه ما يمتنع فيها. قال أحمد - رضي الله عنه -: قال ابن عمر وابن
~~عباس، وغيرهما: ولدها ms6036 بمنزلتها. ولا نعلم في هذا خلافا بين القائلين بثبوت
~~حكم الاستيلاد، إلا أن عمر بن عبد العزيز - رضي الله عنه - قال: هم عبيد.
~~فيحتمل أنه أراد أنه لا يثبت لهم حكم أمهم؛ لأن الاستيلاد مختص بها، فيختص
~~بحكمه. كولد من علق عتقها بصفة.
# ويحتمل أنه أراد أنهم عبيد، حكمهم حكم أمهم، مثل قول الجماعة؛ لأن الولد
~~يتبع أمه في الرق والحرية، فيتبعها في سببه إذا كان متأكدا، كولد المكاتبة
~~والمدبرة، بل ولد أم الولد أولى؛ لأن سبب العتق فيها مستقر، ولا سبيل إلى
~~إبطاله بحال. فإن ماتت أم الولد قبل سيدها، لم يبطل حكم الاستيلاد في
~~الولد، وتعتق بموت سيدها؛ لأن السبب لم يبطل، وإنما تثبت الحرية فيها؛
~~لأنها لم تبق محلا. وكذلك ولد المدبرة، لا يبطل الحكم فيه بموت. أمه، وأما
~~ولد المكاتبة إذا ماتت، فإنه يعود رقيقا؛ لأن العقد يبطل بموتها، فلم يبق
~~حكمه فيه. وقد ذكرنا في هذا خلافا فيما تقدم. وإن أعتق السيد أم الولد، أو
~~المدبرة، لم يعتق ولدها، لأنها عتقت بغير السبب الذي تبعها فيه، ويبقى عتقه
~~موقوفا على موت سيده. وكذلك إن أعتق ولدهما، لم يعتقا بعتقه.
# وإن أعتق المكاتبة، فقد قال أحمد وسفيان وإسحاق: المكاتبة إذا أدت أو
~~أعتقت، عتق ولدها، وأم الولد والمدبرة إذا أعتقت، لم يعتق ولدها حتى يموت
~~السيد. فظاهر هذا أن ولد المكاتبة يتبعها في العتق بإعتاق سيدها؛ لأنه في
~~حكم مالها، يستحق كسبه، فيتبعها إذا أعتقها كمالها، ولأن إعتاقها يمنع
~~أداءها بسبب، من السيد، فأشبه ما لو أبرأها من مال الكتابة.
# PageV10P479
### | [فصل ولد أم الولد قبل استيلادها]
# (8864) فصل: فأما ولد أم الولد قبل استيلادها، وولد المدبرة قبل تدبيرها،
~~والمكاتبة قبل كتابتها، فلا يتبعها؛ لوجوده قبل انعقاد السبب فيها، وزوال
~~حكم التبعية عنه قبل تحقق السبب في أمه، ولهذا لا يتبعها في العتق المنجز،
~~ففي السبب أولى. وذكر أبو الخطاب في ولد المدبرة قبل التدبير روايتين،
~~فيخرج هاهنا مثله، وهو بعيد؛ لأن الولد المنفصل لا يتبعها في عتق، ms6037 ولا بيع،
~~ولا هبة، ولا رهن، ولا شيء من الأحكام، سوى الإسلام، بشرط كونه صغيرا، فكيف
~~يتبع في التدبير، ولأنه لا نص فيه، ولا قياس يقتضيه، فيبقى بحاله.
### | [مسألة أسلمت أم ولد النصراني]
# (8865) مسألة: قال: (وإذا أسلمت أم ولد النصراني، منع من وطئها، والتلذذ
~~بها، وأجبر على نفقتها. فإذا أسلم، حلت له، وإن مات قبل ذلك، عتقت) . وجملة
~~ذلك أن الكافر يصح منه الاستيلاد لأمته، كما يصح منه عتقها. وإذا استولد
~~الذمي أمته، ثم أسلمت، لم تعتق في الحال. وبهذا قال الشافعي.
# وقال مالك: تعتق، إذ لا سبيل إلى بيعها، ولا إلى إقرار ملكه عليها؛ لما
~~فيه من إثبات ملك كافر على مسلمة، فلم يجز، كالأمة القن. وعن أحمد - رضي
~~الله عنه - رواية أخرى، أنها تستسعى، فإن أدت، عتقت. وهو قول أبي حنيفة؛
~~لأن فيه جمعا بين الحقين؛ حقها في أن لا يبقى ملك الكافر عليها، وحقه في
~~حصول عوض ملكه، فأشبه بيعها إذا لم تكن أم ولد.
# ولنا، أنه إسلام طرأ على ملك، فلم يوجب عتقا، ولا سعاية، كالعبد القن.
~~وما ذكروه مجرد حكمة لم يعرف من الشارع اعتبارها، وبقاؤها ضرر، فإن في
~~عتقها مجانا إضرارا بالمالك، بإزالة ملكه بغير عوض، وفي الاستسعاء إلزام
~~لها بالكسب بغير رضاها، وتضييع لحقه؛ لأن فيه إحالة على سعاية لا ندري هل
~~يحصل منها شيء أو لا؟ وإن حصل، فالظاهر أنه يكون يسيرا، في أوقات متفرقة،
~~وجوده قريب من عدمه، والحق أن يبقى الملك على ما كان عليه، ويمنع من وطئها،
~~والتلذذ بها، كي لا يطأها ويبتذلها وهو مشرك، ويحال بينه وبينها، ويمنع
~~الخلوة بها، لئلا يفضي إلى الوطء المحرم، ويجبر على نفقتها على التمام؛
~~لأنها مملوكته، ومنعه من وطئها بغير معصية منها، فأشبهت الحائض والمريضة،
~~وتسلم إلى امرأة ثقة، تكون عندها، لتحفظها، وتقوم بأمرها، وإن احتاجت إلى
~~أجر، أو أجر مسكن، فعلى سيدها.
# وذكر القاضي أن نفقتها في كسبها، وما فضل من كسبها فهو لسيدها. وإن عجز
~~عن نفقتها، فهل يلزم سيدها ms6038 تمام نفقتها؟ على روايتين. ونحو هذا مذهب
~~الشافعي والصحيح أن نفقتها على سيدها، وكسبها له، يصنع به ما شاء، وعليه
~~نفقتها على التمام، سواء كان لها
# PageV10P480
# كسب أو لم يكن؛ لأنها مملوكة له، ولم يجر بينهما عقد يسقط نفقتها، ولا
~~يملك به كسبها، فأشبهت أمته القن، أو ما قبل إسلامها، ولأن الملك سبب لهذين
~~الحكمين، والحادث منهما لا يصلح مانعا؛ لأن الاستيلاد لا يمنع منهما، بدليل
~~ما قبل إسلامها، والإسلام لا يمنع، بدليل ما لو وجد قبل ولادتها،
~~واجتماعهما لا يمنع؛ لأنه لا نص فيه، ولا هو في معنى المنصوص عليه، ولأنه
~~إذا لم تلزمه نفقتها، ولم يكن لها كسب، أفضى إلى هلاكها وضياعها، ولأنه
~~يملك فاضل كسبها، فيلزمه فضل نفقتها، كسائر مماليكه.
### | [مسألة أم الولد أمة وكسبها لسيدها]
# (8866) مسألة: قال: (وإذا عتقت أم الولد بموت سيدها، فما كان في يدها من
~~شيء، فهو لورثة سيدها) إنما كان كذلك، لأن أم الولد أمة، وكسبها لسيدها،
~~وسائر ما في يدها له، فإذا مات سيدها فعتقت، انتقل ما في يدها إلى ورثته،
~~كسائر ماله، وكما في يد المدبرة، وتخالف المكاتبة؛ فإن كسبها في حياة سيدها
~~لها، فإذا عتقت، بقي لها، كما كان لها قبل العتق.
### | [مسألة أوصى لأم الولد بما في يدها]
# (8867) مسألة: قال: (ولو أوصى لها بما في يدها، كان لها، إذا احتمله
~~الثلث) وجملته أن الوصية لأم الولد تصح. لا نعلم فيه خلافا بين أهل العلم
~~القائلين بثبوت حكم الاستيلاد. وبهذا قال الشافعي، وإسحاق، وأصحاب الرأي.
# وقد روى الإمام أحمد، وسعيد بن منصور، عن هشيم، حدثنا حميد، عن الحسن، أن
~~عمر بن الخطاب أوصى لأمهات أولاده بأربعة آلاف أربعة آلاف. ولأن أم الولد
~~حرة في حال نفوذ الوصية لها؛ لأن عتقها يتنجز بموته، فلا تقع الوصية لها
~~إلا في حال حريتها. وأما قوله: إذا احتمله الثلث. فلأن الوصية كلها لا تلزم
~~إلا في الثلث فما دون، وهذا منها، وما زاد على الثلث يقف على إجازة الورثة،
~~فإن أجازوه جاز، وإلا ms6039 رد إلى الورثة. ولا تعتبر قيمة أم الولد من الثلث؛
~~لأنها تعتق من رأس المال، فلا تحتسب من الثلث، كقضاء الديون، وأداء
~~الواجبات.
### | [فصل أوصى لمدبره أو مدبرته]
# (8868) فصل: وإن أوصى لمدبره أو مدبرته، صحت الوصية أيضا، إلا أنه تعتبر
~~قيمته وما أوصى له به من الثلث؛ لأن التدبير تبرع، فكان من الثلث، كالوصية.
~~فإن خرجا من الثلث عتق، وكان ما أوصى به له، وصحت الوصية؛ لأنها وقعت في
~~حال حريته، فأشبهت الوصية لأم ولده. وإن لم يخرجا من الثلث، اعتبرت قيمته
~~من الثلث،
# PageV10P481
# فيعتق منه بقدر الثلث، ليعتق دون المال. وإن كانت قيمته بقدر الثلث، عتق،
~~ولا وصية له، وإن فضل من الثلث شيء بعد عتقه، فله من الوصية تمام الثلث،
~~ويقف ما زاد على إجازة الورثة.
### | [مسألة عدة أم الولد إذا مات عنها سيدها]
# (8869) مسألة: قال: (وإذا مات عن أم ولده، فعدتها حيضة) . إنما كان كذلك؛
~~لأن الواجب عليها استبراء نفسها، لخروجها عن ملك سيدها الذي كان يطؤها،
~~فكان ذلك بحيضة، كما لو أعتقها سيدها في حياته. وإنما سمى الخرقي هذا عدة؛
~~لأن الاستبراء أشبه العدة في كونه يمنع النكاح، وتحصل به معرفة براءتها من
~~الحمل. وقد ذكرنا هذه المسألة في العدد، والخلاف فيها على ما مضى.
### | [مسألة جنت أم الولد]
# (8870) مسألة: قال: (وإذا جنت أم الولد، فداها سيدها بقيمتها أو دونها)
~~وجملته أن أم الولد إذا جنت، تعلق أرش جنايتها برقبتها، وعلى السيد أن
~~يفديها بأقل الأمرين؛ من قيمتها أو دونها. وبهذا قال الشافعي وحكى أبو بكر
~~عبد العزيز قولا آخر، أنه يفديها بأرش جنايتها بالغة ما بلغت، لأنه لم
~~يسلمها في الجناية، فلزمه أرش جنايتها بالغة ما بلغت، كالقن.
# وقال أبو ثور، وأهل الظاهر: ليس عليه فداؤها، وتكون جنايتها في ذمتها،
~~تتبع بها إذا عتقت؛ لأنه لا يملك بيعها، فلم يكن عليه فداؤها كالحرة. ولنا،
~~أنها مملوكة له كسبها، لم يسلمها، فلزمه أرش جنايتها، كالقن، لا تلزمه
~~زيادة على قيمتها؛ لأنه لم يمتنع من تسليمها، وإنما ms6040 الشرع منع ذلك؛ لكونها
~~لم تبق محلا للبيع، ولا لنقل الملك فيها، وفارقت القن إذا لم يسلمها، فإنه
~~إن أمكن أن يسلمها للبيع، فربما زاد فيها مزيدا أكثر من قيمتها؛ فإذا امتنع
~~مالكها من تسليمها، أوجبنا عليه الأرش بكماله. وفي مسألتنا لا يحتمل ذلك
~~فيها؛ فإن بيعها غير جائز؛ فلم يكن عليه أكثر من قيمتها.
### | [فصل ماتت الأمة قبل فدائها]
# (8871) فصل: (وإذا ماتت قبل فدائها، فلا شيء على سيدها) ، لأنه لم يتعلق
~~بذمته شيء، وإنما تعلق برقبتها، فإذا ماتت سقط الحق؛ لتلف متعلقه. وإن نقصت
~~قيمتها قبل فدائها، وجب فداؤها بقيمتها يوم الفداء؛ لأنها لو تلفت جميعها
~~لسقط الفداء، فوجب أن يسقط بعضه بتلف بعضها. وإن زادت قيمتها، زاد فداؤها؛
~~لأن متعلق الحق زاد، فزاد الفداء بزيادته، كالرقيق القن. وينبغي أن تحسب
~~قيمتها معيبة بعيب الاستيلاد؛ لأن ذلك نقصها، فاعتبر كالمرض وغيره من
~~العيوب، ولأن الواجب قيمتها في حال فدائها، وقيمتها ناقصة عن قيمة غير أم
~~الولد، فيجب أن ينقص فداؤها، وأن يكون مقدار قيمتها في حال كونها أم ولد،
~~والحكم في المدبرة كالحكم في أم
# PageV10P482
# الولد، إلا أنها يجوز بيعها، في رواية، فيمكن تسليمها للبيع إن اختار
~~سيدها.
# وإن امتنع منه، فهل يفديها بأقل الأمرين، أو يلزمه أرش الجناية بالغا ما
~~بلغ؟ يخرج على روايتين.
### | [فصل كسبت أم الولد بعد جنايتها شيئا]
# (8872) فصل: وإن كسبت بعد جنايتها شيئا، فهو لسيدها؛ لأن الملك ثابت له
~~دون المجني عليه. وإن ولدت، فهو لسيدها أيضا؛ لأنه منفصل عنها، فأشبه
~~الكسب. وإن فداها في حال حملها، فعليه قيمتها حاملا؛ لأن الولد متصل بها،
~~فأشبه سمنها. وإن أتلفها سيدها، فعليه قيمتها؛ لأنه أتلف حق غيره، فأشبه ما
~~لو أتلف الرهن. وإن نقصها، فعليه نقصها؛ لأنه لما ضمن العين، ضمن أجزاءها.
~~والله أعلم.
### | [مسألة أم الولد إذا جنت جنايات]
# (8873) مسألة: قال: (فإن عادت فجنت، فداها، كما وصفت) وجملته أن أم الولد
~~إذا جنت جنايات، لم تخل من أن تكون الجنايات كلها قبل فداء شيء منها ms6041 أو
~~بعده؛ فإن كانت قبل الفداء، تعلق أرش الجميع برقبتها، ولم يكن عليه فيها
~~كلها إلا قيمتها، أو أرش جميعها، وعليه الأقل منهما، ويشترك المجني عليهم
~~في الواجب لهم، فإن وفى بها، وإلا تحاصوا فيه بقدر أروش جناياتهم.
# وإن كان الثاني بعد فدائها من الأولى، فعليه فداؤها من التي بعدها، كما
~~فدى الأولى. وقال أبو الخطاب، عن أحمد - رضي الله عنه - رواية ثانية: إذا
~~فداها بقيمتها مرة، لم يلزمه فداؤها بعد ذلك؛ لأنها جانية، فلم يلزمه أكثر
~~من قيمتها، كما لو لم يكن فداها. وقال الشافعي - رضي الله عنه - في أحد
~~قوليه: لا يضمنها ثانيا، ويشارك الثاني الأول فيما أخذه، كما لو كانت
~~الجنايات قبل فدائها.
# ولنا، أنها أم ولد جانية، فلزمه فداؤها، كالأولى، ولأن ما أخذه الأول عوض
~~جنايته، أخذه بحق، فلم يجز أن يشاركه غيره فيه، كأرش جناية الحر، أو الرقيق
~~القن، وفارق ما قبل الفداء؛ لأن أرش الجنايات تعلق برقبتها في وقت واحد،
~~فلم يلزم السيد أكثر من قيمة واحدة، كما لو كانت الجنايات على واحد. (8874)
~~فصل: فإن أبرأ بعضهم من حقه، توفر الواجب على الباقين، إذا كانت كلها قبل
~~الفداء، وإن كانت الجناية المعفو عنها بعد فدائه، توفر أرشها على سيدها.
~~والله أعلم.
### | [مسألة وصية الرجل لأم ولده وإليها]
# (8875) مسألة: قال: (ووصية الرجل لأم ولده وإليها جائزة) أما الوصية لها،
~~فقد ذكرناها وأما الوصية إليها، فجائزة؛ لأنها في حال نفوذ الوصية حرة،
~~فأشبهت
# PageV10P483
# زوجته، أو غيرها من النساء. ويعتبر لصحة الوصية إليها، ما يعتبر في
~~غيرها؛ من العدالة والعقل، وسائر الشروط. وسواء كانت الوصية على أولادها،
~~أو غيرهم، أو وصى إليها بتفريق ثلثه أو قضاء دينه، أو إمضاء وصيته، أو غير
~~ذلك.
### | [مسألة تزويج أم ولده]
# (8876) مسألة: قال: (وله تزويجها، وإن كرهت) وجملته أن للرجل تزويج أم
~~ولده، أحبت ذلك أم كرهت. وبهذا قال أبو حنيفة - رضي الله عنه -. وهو أحد
~~قولي الشافعي، واختيار المزني وقال في القديم: ليس له تزويجها إلا برضاها؛
~~لأنها قد ثبت ms6042 لها حكم الحرية، على وجه لا يملك السيد إبطالها، فلم يملك
~~تزويجها بغير رضاها، كالمكاتبة. وقال في الثالث: ليس له تزويجها، وإن رضيت؛
~~لأن ملكه فيها قد ضعف، وهي لم تكمل، فلم يملك تزويجها، كاليتيمة. وهل
~~يزوجها الحاكم على هذا القول؟ فيه خلاف.
# وقد روي عن أحمد - رضي الله عنه - أنه قيل له: إن مالكا لا يرى تزويجها.
~~فقال: وما نصنع بمالك؟ هذا ابن عمر، وابن عباس، يقولان: إذا ولدت من غيره،
~~كان لولدها حكمها. ولنا، أنها أمة يملك الاستمتاع بها، واستخدامها، فملك
~~تزويجها، كالقن، وفارقت المكاتبة، فإنه لا يملك ذلك منها. والقول الثالث
~~فاسد؛ لذلك، ولأنه يفضي إلى منع النكاح لامرأة بالغة محتاجة إليه. وقولهم:
~~يزوجها الحاكم. لا يصح؛ فإن الحاكم لا يزوج إلا عند عدم الولي، أو غيبته،
~~أو عضله، ولم يوجد واحد منها. إذا ثبت هذا، فإنه إذا زوجها فالمهر له؛ لأنه
~~بمنزلة كسبها، وكسبها له. وإذا عتقت بموته، فإن كان زوجها عبدا، فلها
~~الخيار؛ ولأنها عتقت تحت عبد، وإن كان حرا، فلا خيار لها.
### | [مسألة من قذف أم الولد]
# (8877) مسألة: قال: (ولا حد على من قذفها) هذا قول أكثر أهل العلم. وقد
~~روي عن أحمد - رضي الله عنه - أنه عليه الحد؛ لأن ذلك يروى عن ابن عمر ولأن
~~قذفها قذف لولدها الحر، وفيها معنى يمنع بيعها، فأشبهت الحرة. والأول أصح؛
~~لأنها أمة، حكمها حكم الإماء، في أكثر أحكامها، ففي الحد أولى؛ لأن الحدود
~~تدرأ بالشبهات، ويحتاط لإسقاطها، ولأنها أمة تعتق بالموت، أشبهت المدبرة،
~~وتفارق الحرة فإنها كاملة.
### | [فصل قتل الحرة لأمة]
# (8878) فصل: ولا يجب القصاص على الحرة بقتلها؛ لعدم المكافأة. وإن كان
~~القاتل لها رقيقا، وجب القصاص عليه؛
# PageV10P484
# لأنها أكمل منه. وإن جنت على عبد أو أمة، جناية فيها القصاص، لزمها
~~القصاص؛ لأنها أمة، أحكامها أحكام الإماء، واستحقاقها العتق لا يمنع
~~القصاص، كالمدبرة.
### | [مسألة كيف تصلي أم الولد]
# (8879) مسألة: قال: (وإن صلت مكشوفة الرأس، كره لها ذلك، وأجزأها) إنما
~~كره لها كشف رأسها في صلاتها؛ لأنها ms6043 قد أخذت شبها من الحرائر، لامتناع
~~بيعها. وقد سئل أحمد - رضي الله عنه - عن أم الولد كيف تصلي؟ قال: تغطي
~~رأسها وقدميها؛ لأنها لا تباع. وكان الحسن يحب للأمة إذا عهدها سيدها -
~~يعني وطئها - أن لا تصلي إلا مجتمعة. وإن صلت مكشوفة الرأس، أجزأها؛ لأنها
~~أمة، حكمها حكم الإماء.
# قال إبراهيم: تصلي أم الولد بغير قناع، وإن كانت بنت ستين سنة. وقد روي
~~عن أحمد - رضي الله عنه - رواية أخرى، أن عورتها عورة الحرة. وذكرنا ذلك في
~~كتاب الصلاة. والصحيح أن حكمها حكم الإماء، وإنما خالفتهن في استحقاقها
~~للعتق، وامتناع نقل الملك فيها، وهذا لا يوجب تغير الحكم في عورتها،
~~كالمدبرة، ولأن الأصل بقاء حكمها في إباحة كشف رأسها، ولم يوجد ما ينقل عنه
~~من نص، ولا ما في معناه، فيبقى الحكم على ما كان عليه.
### | [مسألة إذا قتلت أم الولد سيدها]
# (8880) مسألة: قال: (وإذا قتلت أم الولد سيدها، فعليها قيمة نفسها)
~~وجملته أن أم الولد إذا قتلت سيدها، عتقت؛ لأنها لا يمكن نقل الملك فيها،
~~وقد زال ملك سيدها بقتله، فصارت حرة، كما لو قتله غيرها، وعليها قيمة
~~نفسها، إن لم يجب القصاص عليها. وهذا قول أبي يوسف وقال الشافعي: عليها
~~الدية؛ لأنها تصير حرة. ولذلك لزمها موجب جنايتها، والواجب على الحر بقتل
~~الحر دية.
# ولنا، أنها جناية من أم ولد، فلم يجب بها أكثر من قيمتها، كما لو جنت على
~~أجنبي، ولأن اعتبار الجناية في حق الجاني بحال الجناية، بدليل ما لو جنى
~~على عبد فأعتقه سيده، وهي في حال الجناية أمة، فإنها إنما عتقت بالموت
~~الحاصل بالجناية، فيكون عليها فداء نفسها بقيمتها، كما يفديها سيدها إذا
~~قتلت غيره، ولأنها ناقصة بالرق، أشبهت القن، وتفارق الحر؛ فإنه جنى وهو
~~كامل، وإنما تعلق موجب الجناية بها؛ لأنها فوتت رقها بقتلها لسيدها، فأشبه
~~ما لو فوت المكاتب الجاني رقه بأدائه.
# وأما إن قتلت سيدها عمدا، ولم يكن لها منه ولد، فعليها القصاص لورثة
~~سيدها، وإن كان له منها ولد وهو ms6044 الوارث وحده، فلا قصاص عليها؛ لأنها لو
~~وجب، لوجب لولدها، ولا يجب للولد على أمه قصاص، وقد توقف أحمد - رضي الله
~~عنه - عن هذه
# PageV10P485
# المسألة، في رواية مهنا، وقال: دعنا من هذه المسائل. وقياس مذهبه ما
~~ذكرناه. وإن كان لها منه ولد، وله أولاد من غيرها، لم يجب القصاص أيضا؛ لأن
~~حق ولدها من القصاص يسقط، فيسقط كله. وقد نقل مهنا عن أحمد - رضي الله عنه
~~- أنه يقتلها أولاده من غيرها. وهذه الرواية تخالف أصول مذهبه. والصحيح أنه
~~لا قصاص عليها، ويجب عليها فداء نفسها بقيمتها، كما لو عفا بعض مستحقي
~~القصاص عن حقه منه، والله أعلم. والحمد لله وحده. وصلى الله على محمد
~~PageV10P486 ms6045